江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4493号
上诉人（原审被告）：王永，男，汉族，1972年11月27日出生，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：陈军，泗阳县众兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ生，男，汉族，1970年4月5日出生，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚兆修，男，汉族，1968年5月14日出生，住江苏省淮安市淮阴区。
上诉人王永因与被上诉人ＸＸ生、姚兆修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王永的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回ＸＸ生的诉讼请求。事实与�由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。王永与ＸＸ生之间不存在雇佣关系，只是大家共同为泗阳县众兴镇悦庭轩酒店砸楼梯，所用工具由各人自备，当时，大家推荐王永与姚兆修谈好价格以1800元为泗阳县众兴镇悦庭轩酒店砸楼梯，楼梯砸好后由悦庭轩酒店老板支付1800元，然后由四人平分。王永与被上诉人共同为悦庭轩酒店提供劳务，双方主体地位平等，在砸楼梯过程中各人干各人的，不存在谁指挥谁。故王永与被上诉人之间不存在雇佣关系。2.王永与ＸＸ生系共同为悦庭轩酒店砸楼梯，王永、ＸＸ生与酒店之间形成承揽合同关系，王永对ＸＸ生不存在控制、支配、从属关系，但悦庭轩酒店让无建筑资质的王永与ＸＸ生为其砸楼梯，从事的工作又存在危险性，没有设置安全设施，悦庭轩酒店存在一定的选任过失，ＸＸ生的各项损失应当由悦庭轩酒店来赔偿，ＸＸ生一审起诉王永属主体不适格。3.一审法院委托宿迁东院司法鉴定所对ＸＸ生伤情予以鉴定有误，因为ＸＸ生还需要做二次手术，伤情还未稳定，不宜进行司法鉴定，故上诉人对其司法鉴定报告不予认可。4.关于王永出具给被上诉人的一份证明，当时是被上诉人哥哥找到王永要求出一份共同做活的证明，回去住院报销医保费用，随后由ＸＸ生的大哥、二哥、二嫂共同出具证明一份给王永，要求王永承担一半医疗费用，今后ＸＸ生产生任何后果与王永无关，所以王永按上述协议已履行了一半医疗费用29500元，其他任何费用与王永无关。同时，王永出具上述证明也是在不懂法律法规情况下出具，是王永的善良表现。ＸＸ生因为住院治疗，且系单身，其委托直系亲属大哥、二哥、二嫂与王永之间订立的书面协议构成表见代理，对ＸＸ生产生法律约束力。
被上�人ＸＸ生辩称，1.被上诉人是上诉人雇佣的员工，双方之间存在雇佣关系。因为砸楼梯工程和价格是上诉人自己找业主协商，被上诉人不知情，更没有参与商谈价格，工程款多少也不知道。在提供劳务过程中，被上诉人是受上诉人安排，其只是砸楼梯。对于被上诉人的劳动报酬，当时上诉人和被上诉人口头约定每天120元。上诉人支付给被上诉人是固定的劳务报酬，不存在平分问题。2.一审法院认定被上诉人伤残等级正确，虽然被上诉人需要二次手术，被上诉人放弃二次手术，鉴定机构作出伤残鉴定合理合法。3.上诉人提供被上诉人哥哥、嫂子的证明不具有合法性，证明的具体内容被上诉人本人不知情，据了解被上诉人哥哥否认这个事情，即使有证明，也只是上诉人为了报销医保要求被上诉人的亲属出具的，不具有合法性，内容也不真实，被上诉人是被120车从事发地点接走，上诉人已经出具了证明，承诺一切费用其承担，这样情况下，上诉人为了挽回经济损失要求被上诉人一方出具材料理赔医保费用，其本质上是欺骗行为。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。
被上诉人姚兆修未到庭应诉答辩。
ＸＸ生向一审法院起诉请求：1.要求王永支付各项赔偿费用共计154986.59元，其中：医疗费53736.59元，二次手术费用20000元，误工费23100元，护理费13200元，营养费1200元，住院伙食补助费2538元，残疾赔偿金35212元，精神抚慰金4000元，交通费2000元；2.案件受理费和鉴定费由王永承担。
一审法院认定的事实：2016年6月10日，王永和ＸＸ生等人到位于泗阳县众兴镇的悦庭轩酒店砸楼梯。当日下午，因ＸＸ生和王永所站的楼梯转向平台上的形条突然断裂，致ＸＸ生摔下跌伤。ＸＸ生即被送到泗阳康达医院住院治疗，经诊断为：1.右额颞顶顶部硬膜外血肿；2.右额颞顶顶部硬膜下血肿；3.右额叶脑挫裂伤；4.左顶部、右颞顶部头破挫裂伤；5.枢椎横突骨折。原告于2016年7月18日自行离院，至2016年10月12日到泗阳康达医院办理了出院手续，实际住院天数为38天。
经ＸＸ生申请，一审法院依法委托宿迁东院司法鉴定所对ＸＸ生伤情予以鉴定。2017年7月20日，该鉴定所作出[2017]临鉴字第151号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人ＸＸ生因劳务致颅脑损伤，行开颅手术，目前遗留颅骨缺损>9平方厘米，构成十级伤残。2.被鉴定人ＸＸ生的误工期以伤后210日为宜，护理期以伤后120日为宜，营养期以伤后120日为宜。3.被鉴定人ＸＸ生颅骨修补二次手术费用，建议按20000元确定”。王永垫付医疗29500元。
一审法院归纳案件的争议焦点为：ＸＸ生的雇主�王永还是姚兆修。
ＸＸ生主张，其受雇于王永，并提交由王永出具的证明一份，该证据载明：“……周雷不慎从楼梯滑下，是跟我一起去做活，……医疗费有我和淮阴带班人承担……”。王永提交其与姚兆修之间的通话录音，拟证明其与ＸＸ生均受雇于姚兆修。但承认其在对工程量的预算后，向姚兆修的老板要价1800元。姚兆修认为，其是居中介绍王永替王美鼎砸楼梯，王美鼎同意给付王永1800元的砸楼梯费用后，王永雇佣ＸＸ生等人到酒店砸楼梯。一审法院认为，王永出具的证明，其在对砸楼梯工程量的预算后最终报价1800元，在经姚兆修转达王美鼎的同意后，其找ＸＸ生等人到酒店砸楼梯。以及在ＸＸ生受伤后，其向姚兆修借款6000元以垫付ＸＸ生医疗费等一系列行为均能够说明王永系承揽并雇佣ＸＸ生等人到酒店砸楼梯，与ＸＸ生存在雇佣关系。王永提供的通话录音，内容是请姚兆修向王美鼎要钱，不能证明姚兆修是雇主。
根据相关法律规定，一审法院依法确认ＸＸ生因受伤而造成的损失为：1.医疗费53736.59元。ＸＸ生在泗阳康达医院住院治疗并支付医疗费53736.59元，有该医院的医疗费票据、诊断证明、住院病案、出院记录、医疗费用明细清单等证据证实，一审法院予以确认。2.二次手术费用。因ＸＸ生二次手术尚未发生，实际损失难以确定。ＸＸ生可待二次手术后，另行主张。3.误工费23100元。ＸＸ生系泗阳县众兴镇周庄社区居民，但未举证证实其工资标准，则对其主张的误工费可按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152元标准计算。ＸＸ生自愿主张误工费标准为110元/天，未超出上述标准，属对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以照准。对ＸＸ生的误工期鉴定意见是以伤后210日为宜。故ＸＸ生的误工费为23100元（110×210）。4.护理费13200元。ＸＸ生未举证证实其护理人员的工资标准，则对其主张的护理费可按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152元标准计算。ＸＸ生自愿主张护理费标准为110元/天，未超出上述标准，属对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以照准。对ＸＸ生的护理期鉴定意见是以伤后120日为宜。故ＸＸ生的护理费为13200元（110×120）。5.营养费1200元。ＸＸ生主张其营养费为1200元，因王永同意，一审法院予以确认。6.住院伙食补助费684元。ＸＸ生主张按18元/天计算，王永同意，一审法院予以照准。故ＸＸ生的住院伙食补助费为684元（18×38）。7.残疾赔偿金35212元。ＸＸ生主张其残疾赔偿金为35212元，因王永同意，一审法院予以确认。8.精神抚慰金3500元。考虑到王永与ＸＸ生在本次劳务受伤中的过错程度和本地的平均生活水平等因素，对ＸＸ生主张的精神损害抚慰金酌定为3500元。9.交通费300元。ＸＸ生未能提供证据证实其实际发生的交通费用，一审法院根据其生活与就医地点的距离和住院天数，酌定为300元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。ＸＸ生受雇于王永从事砸楼梯工作，其在工作过程中受伤，王永作为雇主应对ＸＸ生的损害承担赔偿责任。ＸＸ生在工作中未带安全帽，疏于对自身安全的注意防范，致自己摔下后头部受伤，自身存在一定过错，应减轻王永的赔偿责任，一审法院依法确定王永对于ＸＸ生损失承担80%赔偿责任。ＸＸ生各项损失共计130932.59元，则王永应赔偿ＸＸ生105446.07元（127432.59×80%+3500）。扣除已垫付的29500元，王永还应赔偿ＸＸ生75946.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王永于判决生效后十日内赔偿ＸＸ生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计75946.07元；二、驳回ＸＸ生的其他诉讼请求。案件受理费976元，减半收取计488元，鉴定费2570元，合计3058元，由王永负担2212元，ＸＸ生负担846元。
二审中，上诉人王永为证明自己的主张，提供了如下证据：
1.证人王某的证言，其证实姚兆修在泗阳悦庭轩酒店接到装修工程后找人砸墙，自己介绍王永给他砸�，谈妥砸墙费用1800元，每人每天120元，但没有谈多少人砸墙，也没有谈多少天完工。
2.被上诉人哥哥周道田、周银生及其嫂子张润秀身份证复印件一份，证明其在一审提供周道田、周银生及张润秀的证明是真实的。
被上诉人ＸＸ生质证意见为：证据1的证人证言，因证人与王永是亲属关系，属于利害关系人，不能作为证据采信。证人证明王永商谈工程价款1800元的事实被上诉人认可。对证人陈述其他内容均不真实，既然是1800元包死价，而后来又提到120元每天的点工是相互矛盾，按照120元每天的点工计算具体完成工程多少天以及多少人又不确定，120元点工明显不真实。对证人一开始陈述四个人砸墙，后来经过法庭询问其又不知道多少人砸墙。其陈述内容涉及到姚兆修，但姚兆修一审中已经明确陈述王永是雇主。对证据2的真实性、合法性没有异议，�该证据与本案没有关联性。
本院认证意见为：证据1王某的证言，其既证实是包死价1800元，又证实每人每天120元，而对砸墙的人数、天数都没有谈，其证言内容前后矛盾，本院对其不予采信。对证据2，因ＸＸ生对此不予认可，王永也没有提供证据证明ＸＸ生委托周道田、周银生、张润秀出具证明，该证据与本案没有关联性，对本案不具有证明效力，本院不予采信。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
二审案件的争议焦点为：1.王永与ＸＸ生之间是否存雇佣关系，王永是否应承担赔偿责任；2.一审法院是否可以对王永的伤残情况进行司法鉴定；3.王永承担ＸＸ生医疗费的数额应该是多少。
关于第1个争议焦点。王永上诉提出，其与ＸＸ生之间不存在雇佣关系，王永与ＸＸ生系共同为悦庭轩酒店砸楼�，王永、ＸＸ生与酒店之间形成承揽合同关系，悦庭轩酒店让无建筑资质的王永与ＸＸ生为其砸楼梯，从事的工作存在危险性，又没有设置安全设施，故悦庭轩酒店存在一定的选任过失，ＸＸ生的各项损失应当由悦庭轩酒店来赔偿。本院认为，泗阳县众兴镇悦庭轩酒店砸楼梯工程是王永与发包方商谈，谈妥价款为1800元。后王永又召集被上诉人ＸＸ生等人到泗阳县众兴镇悦庭轩酒店砸楼梯，其与ＸＸ生约定每天120元，ＸＸ生接受王永指挥砸楼梯。事发后，王永还出具证明，承诺ＸＸ生的医疗费由王永和淮阴带班承担。因此，能够认定ＸＸ生是受雇于王永，双方之间存在雇佣关系，王永对ＸＸ生的损伤应承担赔偿责任。上诉人王永在一审中称，自己和ＸＸ生均是受雇于姚兆修，但其在一审中既未主张砸楼梯工程是悦庭轩酒店向其发包，也未提供证据证明其与悦庭轩酒�之间存在承揽关系，故上诉人王永该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第2个争议焦点。本院认为，宿迁东院司法鉴定所认为，被鉴定人目前临床效果基本稳定，符合评残条件，可以评残。经宿迁东院司法鉴定所检查，被鉴定人ＸＸ生右侧额颞顶部可见10×8㎝大小颅骨缺损，被鉴定人ＸＸ生颅骨缺损＞9平方厘米，构成伤残等级十级。鉴定机构在对ＸＸ生进行伤残鉴定时其临床效果基本稳定，鉴定机构是根据ＸＸ生的颅骨缺损面积进行伤残等级评定，至于ＸＸ生是否需要进行二次手术，这并不影响ＸＸ生当时颅骨缺损事实的存在。一审法院根据受害人ＸＸ生的申请，结合ＸＸ生的临床情况委托司法鉴定机构对其进行司法鉴定并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立。
关于第3个争议焦点。上诉人王永主张在事发后ＸＸ生的大哥、二哥、二嫂共同出具证明一份给王永，要求王永承担一半医疗费用，今后ＸＸ生产生任何后果与其无关。所以王永按上述协议已履行了一半医疗费用29500元，其他任何费用与王永无关，并申请对周道田、周银生、张润秀签名的真实性进行鉴定。本院认为，ＸＸ生对王永提供的周道田、周银生、张润秀出具证明不予认可，而王永也没有提供证据证明周道田、周银生、张润秀是受ＸＸ生委托出具该证明，因此不能证明上诉人给付被上诉人29500元即履行了全部义务。因不能认定周道田、周银生、张润秀是受ＸＸ生委托出具该证明，故对证明上周道田、周银生、张润秀签名的真实性进行鉴定并无实际意义，本院对王永的鉴定申请不予准许。
综上所述，上诉人王永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费976元，由上诉人王永负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年二月一日
书记员 冯 邻
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