内蒙古自治区土默特左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）土左民初字第01582号
原告侯志强，男，1972年1月11日出生，汉族，农民，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人王璞君，内蒙古秀合律师事务所律师。
委托代理人姚沛，内蒙古益鑫律师事务所律师。
被告宋补成，男，1954年4月6日出生，汉族，农民，住呼和浩特市土默特左旗。
委托代理人赵月奎，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原告侯志强诉被告宋补成生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杜娜云适用简易程序公开开庭进行了审理。原告侯志强及其委托代理人王璞君、姚沛、被告宋补成的委托代理人赵月奎均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告侯志强诉称，2015年7月23日，原告受雇于被告为其垒砌院墙。2015年7月24日在施工过程中因东墙松动突然倒塌将原告砸成重伤。事故发生后原告在呼和浩特市第一医院进行治疗，经诊断事故造成原告左锁骨骨折、左胫骨平台骨折及左腓骨小头粉碎性骨折。被告支付25000元医疗费后拒绝继续支付剩余费用。原告受雇于被告，在从事雇佣活动中受伤，受到的损害应由雇主承担。故原告诉至法院，请求判令被告给付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计303729.91元，案件受理费由被告承担。
被告宋补成辩称，2015年7月，原告承揽被告的建筑工程，具体内容是盖正房每平米290元，清包，材料是被告准备提供，具体施工是原告完成，垒院墙每块砖0.25元，原告承诺施工拆旧使用机器，每小时200元。2015年7月23日原告已经开始施工，施工过程中涉及拆旧问题，不拆旧就影响工程进度，承揽工程时原、被告约定用机械拆，但在拆时原告使用人工推旧墙，同时喊出被告夫妇二人帮忙推，由于原告操作不当，造成倒塌，拆墙人员回避不及导致事故发生。事故发生后，被告积极抢救原告，共支付25000元。本案是承包建筑关系，不是雇佣关系，原告的起诉无事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。
原告侯志强为证明其主张，提供以下证据：1、《住院收费收据、诊断证明、病历》，拟证明原告因此次人身损害入院所花费的医疗费用共计88660元，实际住院天数为21天。2、《司法鉴定意见书》第488号、538号，拟证明原告所受人身损害构成伤残，定残日期为2015年9月23日，等级评定为八级，二次手术费评定为20000元。3、《证明、居住证明》，拟证明原告侯志强2006年－2015年在怡景萃华林小区居住。4、《证明、被抚养人关系证明》，拟证明被抚养人侯福宽、胡桃女由原告及其三个姐妹共同抚养。5、《伤残鉴定及二次手术费鉴定费用发票》，拟证明原告所做伤残鉴定及二次手术费用鉴定共计花费鉴定费1600元。6、《证人证言》，拟证明原告与李福来等7人受被告雇佣做工，并在2015年7月24日发生事故造成原告重伤。
经质证，被告宋补成认为，证据1、真实性无异议，但不应该由被告承担。2、真实性无异议，但不应该由被告承担。3、不认可，应由公安机关出具证明。4、不认可，应由公安机关出具证明。5、真实性无异议，关联性有异议。6、真实性无异议，但不认可原告要证明的问题。
被告宋补成为证明其主张，提供以下证据：1、《收条》，拟证明原告是承包被告拆旧墙建新房的轻包工程，是承包关系，并不是雇佣关系。2、《证人证言》，拟证明原告侯志强承包了被告宋补成的拆旧建新的房屋施工工程，正房轻包290元／平方米，垒墙0.25元／块，拆墙200元／小时，协议约定用机械拆墙，实际是侯志强人工推，并叫了宋补成及其妻子，由于侯志强未能合理安排，不仅砸伤了侯志强，同时也砸伤了宋补成和其妻子。
经质证，原告侯志强认为，证据1、认可。2、对岑占林的证言不认可，因为没有出庭，石焕焕证言的真实性不认可。石俊威、李东升的证言，都是听说，不认可。冯连运和宿昭明证明是雇佣关系，原告没有义务推墙，石运威也是听说，不认可。宋补在与本案存在厉害关系，证言不予采信。
经审查，本院认为原告所举的证据1、2、5、6真实客观，对其真实性予以采信，证据3系相关行政机关及物业服务部门出具，此证据中3份证明相互印证，对其真实性予以采信，证据4系相关行政机关出具，对其真实性予以采信。本院认为被告所举证据1真实客观，对其真实性予以采信，证据2中岑占林未出庭对其证言不予采信，宋补在系被告兄弟，与当事人有厉害关系，对其证言不予采信，其他证人证言系证人听说，并未直接参与原、被告协商过程，对其真实性不予采信。
经审理查明，2015年7月23日，原、被告协商由原告侯志强为被告宋补成翻新旧院，双方口头约定垒砌院墙0.25元／块砖，垒砌正房墙0.25元／块砖。协议成达后，原告侯志强又雇佣李福来等7人，参与改建工程，李福来工资为280元／日，由原告侯志强发放。2015年7月24日在施工过程中，被告有两堵成90度角的旧墙立在将要施工的位置，若不拆除将影响工程进度，原告侯志强、被告宋补成及其妻子三人共同推倒其中一堵墙，造成另一堵墙没有支撑而倒塌，将原告侯志强、被告宋补成及其妻子三人压在墙下，事故发生后，上述三人均被送往呼和浩特市第一人民医院进行救治。原告侯志强经诊断为：左锁骨骨折，左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折，住院21天，花费医疗费88660元。2015年9月23日经内蒙古医科大学司法鉴定中心伤残等级评定（内医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第488号）评定为：左锁骨骨折内固定术后评定为九级伤残等级；左胫骨骨折内固定术后评定为九级伤残等级；左腓骨小头骨折评定为十级伤残；两处九级伤残晋级为八级伤残。2015年10月25日经内蒙古医科大学司法鉴定中心二次手术费评定（内医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第538号）评定为：取出骨折内置固定物手术约需人民币15000－20000元。上述两份鉴定共花费鉴定费1600元。原告侯志强在呼和浩特市玉泉区怡景萃华林小区居住，其父侯福宽，出生于1944年7月11日，母胡桃女，出生于1950年10月7日，居住在呼和浩特市和林县城关镇羊群沟村，此二人共育有四个子女。事故发生后，被告宋补成按完成工程量给付原告工程款1000元，其他费用25000元。
本院认为，原告侯志强与被告宋补成口头约定，宋补成将自有房屋改造工程包给侯志强，垒砌院墙0.25元／块砖，垒砌正房墙0.25元／块砖，由宋补成提供工程所需材料，侯志强负责完成所包内容，最后做完按照实际工作量结算报酬，属于房主和包工的个体工匠�设工程施工合同中的发包与承包法律关系，但因本案中原告侯志强与被告宋补成未签订书面合同，不符合《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定的必要形式要件，考虑到双方协议内容符合承揽合同构成要件，且建设工程合同也是承揽合同的特殊表现形式，因此原告侯志强与被告宋补成达成的协议应属承揽合同，宋补成是定作人，侯志强是承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告宋补成认为所建房屋是二层以下，按规定是不需要原告侯志强具有建设施工资质要求的，但根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”原告侯志强承揽垒院墙、正房墙的工程是农民自建房整体建设工程的组成部分，而侯志强作为完全民事行为能力人，在拆旧墙过程中应当预知到可能发生的危险却未使用机械操作，未尽到足够的安全注意义务，所以对损害后果的发生应承担主要责任。被告宋补成作为定作人，将该建设工程交于原告侯志强，存在选任上的过失，在推墙过程中，被告应知推倒一堵墙另一堵没有支撑存在倒塌的危险，而放任此类危险的发生，也存在一定的过错，应当对原告侯志强的损害承担一定的赔偿责任。本院确定的原告侯志强的各项损失如下：医疗费17732元（88660元×20％），护理费463元（40251元／年÷365天×21天×20％），营养费420元（100元／天×21天×20％），住院伙食补助费420元（100元／天×21天×20％），残疾赔偿金34020元（28350元×20年×30％×20％），精神抚慰金1800元（30000元×30％×20％），误工费1323元（40251／年÷365天×60天×20％），被扶养人生活费3291元（9972元×8年÷4人×30％×20％＋9972元×14年÷4人×30％×20％），鉴定费320元（1600元×20％），二次手术费3600元（18000元×20％），残疾用具费、交通费无票据本院不予支持。上述损失应核减被告已给付原告的25000元。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告宋补成于判决生效后十日内给付原告侯志强医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费共计38389元。
二、驳回原告侯志强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5856元减半收取2928元，由被告宋补成负担370元，由原告侯志强负担2558元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。
审判员 杜娜云
二〇一五年十二月十七日
书记员 赵 莹
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔�责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条：受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费，住院伙食补助费，必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款：在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。