河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1429号
上诉人(原审被告)河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑行政路37号。
法定代表人路永强，总经理。
委托代理人张好好,河南郑港律师事务所律师。
委托代理人陈晶稞,河南郑港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾风山，男，1973年10月15日出生，汉族，住河南省鄢陵县。
委托代理人弓广林，河南修谨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈家超，男，1969年9月4日出生，汉族，住郑州市惠济区。
上诉人河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）因与被上诉人贾风山、陈家超买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉丰公司的委托代理人陈晶稞、张好好，被上诉人贾风山及其委托代理人弓广林到庭参加诉讼。被上诉人陈家超经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾风山于2017年5月11日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令嘉丰公司、陈家超支付其货款70万元，并按约定支付违约金25万元，共计95万元。
原审法院经审理，对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：
1.2015年4月14日《供货合同》及2017年1月27日《欠条》两份书证的真实性、合法性的争议。虽然陈家超对贾风山提交的2015年4月14日《供货合同》和2017年1月27日《欠条》的真实性和合法性予以质证认可，但嘉丰公司却对2015年4月14日《供货合同》和2017年1月27日《欠条》的真实性和合法性，以贾风山与陈家超通谋侵害嘉丰公司利益为由，间接表示了质疑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第（一）项、第七十六条的规定，嘉丰公司主张2015年4月14日《供货合同》和2017年1月27日《欠条》是贾风山与陈家超恶意通谋所为，除嘉丰公司委托诉讼代理人的陈述举证，而未提出其他相关证据，嘉丰公司对此应承担不利后果。原审法院通过对当事人相关证据材料的合法性、真实性审查及调查，没有证据证明2015年4月14日《供货合同》和2017年1月27日《欠条》存在违法和不真实的法律事实。
2.本案争讼主体间的民事关系争议。（1）嘉丰公司与陈家超的民事关系争议。鉴于本案争讼各方对嘉丰公司与陈家超存在内部承包关系抽象一致认可，根据嘉丰公司提交的2015年1月15日《内部承包协议书》和原审法院调取的郑州市中原区人民检察院郑中检公诉刑诉（2017）37号卷宗内的2015年1月15日《内部承包协议书》，通过形式比对，上述《内部承包协议书》约定内容归纳为：嘉丰公司与陈家超基于平等、自愿、互惠互利和诚实信用原则，由嘉丰公司将3#楼、5#楼及部分地下车库授权陈家超经营管理；嘉丰公司协助陈家超办理施工中所需的各种证件，费用由陈家超承担；嘉丰公司负责配合陈家超办理开工手续，所需费用由陈家超承担；嘉丰公司负责3#楼、5#楼等项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的监督，配合陈家超顺利进行工程交工；嘉丰公司负责协助陈家超与建设单位、监理单位、政府主管部门的协调工作，若发生费用由陈家超负担；嘉丰公司对陈家超由于经营不善造成的一切经济损失、债权债务、民事、刑事纠纷案件不承担任何法律责任；如嘉丰公司已经代陈家超承担了相应的责任和经济损失，有权向陈家超追偿；嘉丰公司有权视该项目具体情况委派管理人员协助陈家超进行管理，一切费用及人员工资由陈家超负担；公司印章使用实行严格的印章使用登记制度，以书面材料为准，否则由行为人承担相应的刑事及民事经济等一切责任；本协议项目为独立核算，实行自负盈亏；陈家超应规范执行国家的各项法律、法规、政策及嘉丰公司规章制度，严格遵循当地主管部门的有关规定，完成嘉丰公司与建设单位所签订的本项工程合同条款及各项约定内容；本项目为施工总承包，如陈家超未能履行嘉丰公司与建设单位签订的相关合同，由陈家超承担一切经济损失和法律责任，如施工工程不能支付欠款，所引起的法律诉讼欠款，一律按侵占公司公款论处，陈家超应无条件服从；工程交工后，陈家超应向嘉丰公司提供完整的交工资料；如陈家超没按国家和地方标准或约定的人员和相应设备，造成项目质量、安全、技术等其他责任事故的，均由陈家超及其责任人、担保人承担一切经济、行政、刑事责任；因债务问题被第三方起诉的，赔偿嘉丰公司所诉金额30％，并承担公司为此诉讼产生的律师费、差旅费及招待费等一切费用；陈家超应承担本协议项目的全部费用；嘉丰公司从建设单位拨付的工程进度款中按比例逐笔扣除工程款拨付至85％时，嘉丰公司有权将剩余应上缴利润一次性扣除；合同额在1000万元以下的，嘉丰公司从建设单位拨付第一笔工程款中按比例一次性扣除；陈家超必须保证建设单位拨付的工程款进入嘉丰公司指定的账户；陈家超应对本项目负责，对外所欠的材料款、工人工资等一定要向当事人解释，并及时或限时还清承担全部经济损失和民事、行政、刑事等法律责任；陈家超应足额缴纳营业税、印花税等所有地方及国家税务；陈家超应随工程进度款，每笔足额纳税，嘉丰公司有权从工程款中扣留相应税款，直接代陈家超纳税；为保证此项目工程款能及时、安全的支付陈家超，嘉丰公司在项目所在地为陈家超设一个一般账户，工程款到账后，双方均应及时把此工程款转到陈家超指定的账户；陈家超因经营不善或违法转包、分包等原因造成嘉丰公司信誉或财产损失，以及投标所报建筑师个人的一切损失，陈家超自愿以个人资产作担保。上述《内部承包协议书》作为意思表示，从意思表示的目的意思、效果意思和表示行为的三部分，统一归纳为：为明确陈家超“总承包”3#楼、5#楼及地下车库的主体合法性，陈家超、嘉丰公司签订《内部承包协议书》；为共同一致同向实现3#楼、5#楼及地下车库工程项目建造竣工的同一目的，陈家超、嘉丰公司就协作共建3#楼、5#楼及地下车库工程项目期间的施工资质、管理、人员、设备、费用、风险、项目利润分配、项目债务承担、项目结算等进行了相对性书面协议约定。至此《内部承包协议书》陈家超、嘉丰公司间民事权利义务关系的性质从适用法律规范的逻辑认证推理角度分析，其主要条款更类似于委托掺和代理、合伙等典型合同中的部分共同性质的综合合同关系。（2）贾风山与嘉丰公司、陈家超的民事关系争议。虽然2015年4月14日《供货合同》买方一栏仅有陈家超一人签名，2017年1月27日《欠条》亦仅为陈家超一人签名出具。但上述《供货合同》首部买方一栏和《欠条》中欠款项目均书写有“孙庄3#、5#楼”等项目主体、买卖标的物使用范围的综合文义文字。结合嘉丰公司授权的“孙庄3#、5#楼及地下车库”工程项目总承包人陈家超有关全部内部承包工程项目所需并已使用的方木、模板唯一购买于贾风山处的陈述、嘉丰公司从建设方结算收取孙庄3#、5#楼及部分地下车库工程款4501.77万元转付陈家超及从监督角度的嘉丰公司在《关于陈家超涉嫌诈骗的报案材料》中的自认、已为争讼各方所认可的陈家超职务公示信息和涉案诸合同信息，尤其是《内部承包协议》中施工欠款引起诉讼按侵占公司公款论处所包含的债务主体归属意思表示，系统比对前述查实的《内部承包协议》中有关陈家超、嘉丰公司间综合合同关系项下约定权利义务与相应期间具体行为的关联性和统一性，进而从陈家超、嘉丰公司间非典型性合同关系的内容对比《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条等法律规范所蕴含的同一工程范围内不同阶位的同一工程承包主体相对外部主体适用共同诉讼法律关系解决民事争议的逻辑，陈家超、嘉丰公司作为共同一方与贾风山构成本案买卖合同关系。
原审法院认为：2015年4月14日贾风山与陈家超所签《供货合同》，系陈家超与嘉丰公司2015年1月15日《内部承包协议书》履行期间为实现共同建筑目的，由陈家超以“孙庄3#、5#楼及地下车库”项目总承包人、负责人的身份与贾风山签订的买卖合同性质的合同。虽然上述《内部承包协议书》履行期间，基于《内部承包协议书》相关权利义务内容在陈家超、嘉丰公司间产生刑事诉讼关系，且陈家超成为相关刑事诉讼中的被告人，但本案《供货合同》现既无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，更无证据证明上述刑事诉讼案件指控事实与本案法律事实存在关联；2017年1月27日陈家超向贾风山出具签名的《欠条》，虽然嘉丰公司在本案诉讼中仅以陈述举证形式表达了不真实的质证意见，但通过贾风山有关履行交付买卖标的物、结算给付标的物价款《欠条》形成过程的相关举证及陈家超对贾风山上述举证予以认可的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，该《欠条》尚没有证据证明存在贾风山与陈家超通谋、侵害嘉丰公司合法权益等不真实、不合法的法律事实。该《欠条》构成陈家超以“孙庄3#、5#楼及地下车库”项目总承包人、负责人身份与贾风山间2015年4月14日《供货合同》方木、模板买卖结算和2015年4月14日《供货合同》签订之前，上溯2015年11月15日《内部承包协议书》签订之日期间无书面合同方木、模板买卖结算余额的债权债务书面凭证。陈家超、嘉丰公司应基于《内部承包协议书》合意并实施的委托、代理行为及共同经理行为，在共同经理范围内，共同承担本案合同违约责任。综上所述，贾风山诉求陈家超、嘉丰公司支付“孙庄3#、5#楼”方木、模板价款70万元，符合违约方继续履行给付价款的法律规定，予以支持；贾风山诉求陈家超、嘉丰公司支付违约金39432元，从违约金适用的约定计算方法方面，缺少必要方木、模板的种类、数量和《欠条》金额对应方木、模板基数的逻辑项举证。对此违约金请求，贾风山应承担举证不力的责任，不予支持；贾风山诉求陈家超、嘉丰公司支付70万元方木、模板欠款自2017年4月1日起的逾期利息，意为赔偿逾期付款损失，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，予以支持。虽然陈家超、嘉丰公司《内部承包协议书》履行期间陈家超因涉嫌犯罪被提起公诉、嘉丰公司在本案庭审结束后也提交了陈家超在《内部承包协议书》履行期间的意思表示与庭审期间的意思表示不统一的未经质证的书面复印件材料，但公诉指控范围与本案法律事实没有关联，嘉丰公司庭后提交的书面复印材料从证据的真实性、合法性及证明目的的关联性三方面无法与贾风山的本案举证的证明力相抗衡，且上述书面复印材料的形式与内容不足以影响和导致本案一审法定程序的返复。嘉丰公司应承担消极诉讼、举证不力的诉讼不利后果。故嘉丰公司主张贾风山与陈家超通谋侵害嘉丰公司合法权益和陈家超独立承担本案债务，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条，参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款、第三款和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条的规定判决如下：嘉丰公司与陈家超自本判决生效之日起十日内共同给付贾风山方木、模板价款70万元、共同赔偿贾风山损失19538.7元（损失计算方法为2017年4月1日至2017年11月22日期间，70万元基数、按人民银行同期贷款利率4.35%年），合计719538.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由嘉丰公司与陈家超共同负担。
嘉丰公司上诉称：一、原审对70万元货款的真实性没有查清。1、2015年陈家超从嘉丰公司承包了孙庄3#、5#楼及地下车库的工程。2015年11月30日陈家超将其中的3#楼及地下车库分包给卢继胜，陈家超与卢继胜约定就分包工程所需的方木、模板由卢继胜自行解决。也就说陈家超与贾风山虽然在《供货合同》中约定了项目为孙庄3#、5#楼及地下车库，实际在履行中贾风山只供应了孙庄5#楼所需的方木、模板。另外，截至2017年1月工程已结束，陈家超写给贾风山的欠条上却仍旧特别注明“今欠孙庄3#、5#楼方木模板款柒拾万元”，这与实际供货情况并不相符。2、根据方木、模板的作用，其数量是依据建筑设计图中剪力墙、梁、连梁、现浇板的面积、体积等数据计算得出的，项目现场负责人员根据上述数据进行采买。在使用过程中如部分模板有损坏再进行更换。由5#楼设计图纸的数据计算得出，5#楼需模板2976张，方木24847米，以每根3米计，共需8282根，根据《供货合同》约定的单价计算，总价款为27.75万元。按照《供货合同》的约定即使模板损坏，且数量在3%范围内的（超过3%，贾风山要免费退货和更挽），其模板数量增加90张，总量为3066张，总价款为28.25万元。贾风山在原审中提供了其供应方木、模板的总量及价款明细，其中模板10080张，方木76788.8米，总价款是939276.8元。货物总量及价款是5#楼应使用数量的3.1倍之多。陈家超在庭审中也表示，使用的方木、模板中有自己的旧货，余下的才是贾风山供应的。也就是说无论是在数量上还是在价款上，贾风山的诉求都是正常数额的3.1倍之多。根据贾风山、陈家超在《供货合同》第一条约定：贾风山应保证模板周转到顶10-12次以上，如超过3%的模板不符合要求，贾风山必须退货和更换模板。根据房屋建筑施工，模板为可循环使用建筑材料，每3层周转循环使用一次。根据施工设计及现在已经完工的工程可知，5#楼层数是35层(33层加地下2层)，故双方在合同中约定了模板周转次数为10-12次，即5#楼所需方木、模板的总量便是一至三层所需的数量(即使中间模板有损坏需要更换，其损坏数量不得超出3%)，这表明陈家超与贾风山熟知建筑施工中方木、模板的使用情况。对比该小区与5#楼面积、楼层数、设计相同的9#、10#楼，其使用方木、模板的数量便是根据设计图纸上的数据计算后相关负责人采买的，其总量远小于本案贾风山提供的数据，价款更是低于其提供的货物总价。
综上，贾风山与陈家超对方木与模板价款的结算明显超过实际需求。按照这个使用量推断，不仅模板全部损坏2次（部分损坏3次），方木也全部损坏了2次（部分损坏3次），并都进行了2次（部分3次）更换，这个不合格率已经远超过双方在《供货合同》中的约定。陈家超作为买方在货物第一次全部损坏需更换时就可追究贾风山的违约责任。然而，陈家超不仅没有追究，反而在货物第二次全部损坏时依然继续从贾风山处采购再次全部换新。直至2017年1月27日，贾风山与陈家超进行货款结算时，陈家超都没有提违约的事情，其行为令人质疑。如果贾风山所述货物数量是其承担了2次换货的违约责任后产生的，那么多出的货物价款又如何解释，陈家超为何要自愿多付2倍之多的货款给贾风山，陈家超在本案5#楼工程的钢筋采购上因侵犯嘉丰公司利益，涉嫌职务侵占罪已被检察机关起诉，本案是陈家超与贾风山恶意串通后实施的侵犯公司利益的另一行为。总之，就本案货物数量及价款疑点重重，70万货款余额是否真实，一审没有查清，请求予以查清。二、原审对货款余额没有查清。原审贾风山向法院提供了供货明细（该明细系其单方制作），显示货物总价款为939276.8元。原审中，贾风山自认陈家超及嘉丰公司都向其付过款。陈家超于2016年8月10日支付其20万，2017年1月26日支付其3.9万（3万为转账，9千元贾风山主动免除），根据嘉丰公司提供的转账凭证，2016年8月11日受陈家超委托通过公司账户向贾风山支付20万元。即使贾风山所诉的货款属实，余款也仅为50万元，而非70万元。2017年1月双方结算的时候，陈家超仍旧给贾风山出具了70万的欠条，其行为不合常理。综上所述，原审法院没有查清债务数额，判决嘉丰公司支付贾风山70万及损失是错误的。
另补充:一、陈家超向贾风山采购方木、模板属于个人行为，与嘉丰公司没有关系，嘉丰公司不应承担责任。根据一审的庭审调查笔录及法院对各方当事人的询问笔录可知：第一、陈家超与嘉丰公司之间只是工程分包关系，陈家超不是嘉丰公司的领导，对外代表不了嘉丰公司；第二、陈家超对其分包的工程实行独立核算，自负盈亏。陈家超在一审庭审中明确表示，对外的一切行为都是他独自完成，嘉丰公司并不知晓，故陈家超是分包工程利益的实际获得者，其采购方木、模板的行为属于个人经营行为，应由其承担相应的法律责任。2、陈家超向贾风山采购方术、模板，没有得到嘉丰公司的授权和认可；贾风山经过考察，也知道陈家超在工程中只是一个安全员的身份，没有代表公司对外采购的权利。贾风山并非第一次向建设工程的工地供货，他对工程层层分包的普遍现状十分清楚。因此，他在知道陈家超的安全员身份且没有取得嘉丰公司授权的情况下，仍然与陈家超交易，并非是基于对交易对象的错误认识，而是抱着挣钱的目的促成交易的。他对工程分包情况的认知和交易时的主观心里，表明他对陈家超是实际交易对象的事实是明知而且接受的，陈家超的行为不构成表见代理。二、嘉丰公司与陈家超之间的工程款已经基本结清，如让嘉丰公司承担支付材料款的责任，无疑于让嘉丰公司支付给了陈家超工程款项后，再承担其中陈家超用于购买材料款的双重责任。即使嘉丰公司要承担责任，也只应在基于该工程从陈家超处收取的管理费即受益范围内承担。
贾风山答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈家超未答辩。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：1、关于贾风山主张的货款数额问题。贾风山主张嘉丰公司及陈家超欠付方木模板款70万元，提供有其与陈家超签订的《供货合同》、陈家超出具的欠条。在嘉丰公司的《关于陈家超涉嫌诈骗的报案资料》中，嘉丰公司称对陈家超的外债经核实为3539.85万元，其中亦包含方木模板款70万元。且嘉丰公司在一审中的答辩意见仅称其不应承担责任，并未对欠款数额提出意见。一审中，原审基于审慎负责的态度，对当事人双方关于买卖和使用方木模板的情况包括贾风山购买方木模板的情况进行了多次询问调查，亦未发现陈家超向贾风山出具欠条存在通谋侵害嘉丰公司合法权益等不真实、不合法的法律事实。嘉丰公司在二审中称案涉3#楼所需的方木模板由卢继胜提供，贾风山只供应了5#楼所需的方木模板。本院对陈家超进行了询问，陈家超称3#楼、5#楼和地下车库都使用了贾风山的方木模板，3#楼的部分方木模板由卢继胜自己提供。嘉丰公司针对贾风山在一审中所称陈家超于2016年8月10日向其支付20万元，在二审中提供时间戳为2016年8月11日嘉丰公司向贾风山转款20万元的银行电子回单，认为向贾风山的已付款应为40万元，余款应为50万元。对此，本院分别对贾风山和陈家超进行了询问，贾风山称其把账号给了陈家超，原来一直认为收到的20万元是陈家超转款，直到进入二审庭审后，才知道是嘉丰公司转款，其只收到一个20万元；关于一审中所说的2016年8月10日收款，是把时间记错了。陈家超称其按吴厚伟、连俊庆的要求出具了委托嘉丰公司付款的委托书，其中有贾风山的20万元，是委托嘉丰公司从陈家超的工程款中支付给贾风山，所以认为是其向贾风山付款20万元，其没有直接向贾风山支付过20万元。结合上述情况，嘉丰公司所称已支付贾风山40万元，理由不足，原审判决对贾风山主张的70万元方木模板款予以认定并不错误。
2、关于嘉丰公司对贾风山的主张应否承担付款责任的问题。嘉丰公司将案涉3#楼、5#楼和地下车库工程以内部承包的方式转包给了陈家超，陈家超以3#楼、5#楼和地下车库工程负责人的身份并以孙庄安置小区3#楼、5#楼和地下车库为合同主体与贾风山订立方木模板买卖合同，且所涉方木模板亦用于该3#楼、5#楼和地下车库工程，相对于贾风山所表示的交易对象应是嘉丰公司，结合嘉丰公司的报案材料及《内部承包协议》中施工欠款引起诉讼案侵占公司公款论处所包含的债务主体归属意思表示，原审判决由嘉丰公司与陈家超共同承担给付贾风山方木模板欠款的责任并无不当。
3、嘉丰公司在一审中称已支付陈家超工程总价款的百分之七百十，在二审中称已支付了92.4%，尚欠440多万元未支付。嘉丰公司在补充上诉状中称与陈家超之间的工程款已基本结清，没有提供相应的依据，且其前后所述存在矛盾。
综上，嘉丰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10995元，由上诉人河南嘉丰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年四月十九日
书记员 翟贝贝