浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟民终字第57号
上诉人（原审原告）舟山市大地××机械有限公司，住
所地舟山市××××号。
法定代表人嵇某某。
委托代理人贺某某。
被上诉人（原审被告）徐某某。
委托代理人干某某。
上诉人舟山市大地××机械有限公司（以下简称大地×
×公司）因劳动争议纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民
法院（2009）舟定民初字第1484号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2010年2月2日立案受理后，依法组成合议庭。并于20
10年3月2日进行公开开庭审理。上诉人大地××公司的法定代
表人嵇某某及其委托代理人贺某某，被上诉人徐某某的委托代
理人干某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年6月3日，徐某某进入大地××公司从
事车床工作，双方未订立书面劳动合同，形成事实劳动关系。
2009年6月6日，徐某某与大地××公司解除了劳动关系。徐某
某与大地××公司劳动关系解除前十二个月，徐某某的月平均
工资为2040元。徐某某在大地××公司工作期间，大地××公
司没有为徐某某缴纳职工基本养老保险费。徐某某申请舟山市
定海区劳动争议仲裁委员会对双方之间有关某某保险费、双倍工资及经济补偿金的争议进行仲裁，该委于2009年11月11日做
出了定劳某案字（2009）第141号仲裁裁决书，裁决：1、大地
××公司应当自仲裁裁决书生效之日起15日内为徐某某补缴20
01年6月至2009年6月的职工基本养老保险费；2、徐某某应当
自仲裁裁决书生效之日起5日内将职工基本养老保险费的个人
承担部分支付给大地××公司（具体数额以社保经办机构计算
的为准）；3、大地××公司应当自仲裁裁决书生效之日起5日
内支付给徐某某未签订劳动合同的工资22440元；4、大地××
公司应当自仲裁裁决书生效之日起五日内支付给徐某某解除劳
动关系的经济补偿金17340元。大地××公司不服仲裁裁决，
向原审法院提起诉讼。
原审认为，徐某某与大地××公司之间的事实劳动关系
明确。劳动者依法可享受社会保险待遇，用人单位和劳动者必
须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者平等享受社会
保险权，大地××公司虽然已经让其单位的30%职工参加了社
会保险，但是并不能免除让徐某某参保的义务。在双方劳动关
系存续期间，大地××公司未依法为徐某某缴纳社会保险费用
，徐某某可以随时通知大地××公司解除劳动合同，并要求大
地××公司支付经济补偿金及缴纳社会保险的费用。故对大地
××公司要求徐某某赔偿损失并不为徐某某缴纳职工基本养老
保险、不支付徐某某解除劳动关系的经济补偿金的请求不予支
持。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订
立书面劳动合同，应当承担向劳动者每月支付双倍工资的法律
责任，且未签订劳动合同属于连续侵权行为，劳动者在仲裁时效内提出要求支付双倍工资请求的，不受追溯期的限制，大地
××公司应当支付徐某某11个月的未签订劳动合同的工资。大
地××公司认为徐某某预领了15000元的工资证据不足，故对
于其要求徐某某退还预领工资的请求不予支持。据此，依照《
中华某某共和国某动法》第二条、第七十二条和《中华某某共
和国某动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第
八十二条之规定，判决如下：驳回原告舟山市大地××机械有
限公司要求被告徐某某赔偿经济损失20400元、返还预领工资1
3031元、不应为被告补缴2001年8月至2009年6月的职工基本养
老保险费、不应支付给被告未签订劳动合同的工资22440元、
不应支付给被告解除劳动关系的经济补偿金17340元的请求。
原告舟山市大地××机械有限公司于本判决生效后10日内支付
给被告徐某某解除劳动关系的经济补偿金17340元、支付给被
告徐某某未签订劳动合同的工资22440元、为被告徐某某补缴2
001年6月至2009年6月的职工基本养老保险费、同时被告徐某
某将社会保险费的个人承担部分支付给原告（具体数额以社保
经办机构的计算为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理
费10元，减半收取5元，由原告舟山市大地××机械有限公司
负担。
宣判后，大地××公司不服，向本院提起上诉称：1、因
徐某某擅自离职，按《劳动法》第90条规定，应赔偿给上诉人
经济损失20400元；2、徐某某应返还预领工资15000元；3、上诉人已为本公某全体职工的30%缴纳了养老保险费，按照市政
府（舟政发〈2007〉27号）文件规定，符合用人单位社会保险
费“五费合征”的最低申报比例，故不应为徐某某补缴2001年
6月至2009年6月的社会保险费；4、在《劳动合同法》实施后
，上诉人要求徐某某签合同，但徐某某不同意签订，徐某某擅
自离职，无须支付徐某某双倍工资；5、因徐某某未履行提前
三十日以书面形式通知上诉人解除劳动合同的义务，系擅自离
职，不应适用《劳动合同法》第46条的规定，故不应支付徐某
某经济补偿金。
被上诉人徐某某书面辩称：上诉人所诉均无事实及法律
依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实除涉及“15000元预付工资”争议事实外
，其他与原审查明的事实一致。
另查，在二审庭审中，徐某某陈述：在2008年徐某某与
大地××公司曾口头约定，其年薪为40000元，大地××公司
已支付其25000元，2009年1月初从大地××公司领取15000元
系补发工资。大地××公司陈述：徐某某系按月发放工资，并
按小时计算，从未与徐某某口头约定年薪，该款系徐某某以妻
子看病为由预支的工资。
本院认为：《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动
者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建
立劳动关系应当订立劳动合同。虽然法律明确要求，但上诉人
大地××公司自被上诉人徐某某从2001年进入该公某工作，到
其离开终止劳动关系期间，从未与被上诉人徐某某签订过劳动合同，因此双方之间只是一种事实上的劳动关系。对于事实劳
动关系，劳动者有权随时终止。被上诉人徐某某离开上诉人公
某属终止事实劳动关系的行为，上诉人以此要求被上诉人赔偿
没有法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自
用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同
的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规
定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定
期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2008年1
月1日《劳动合同法》实施后，上诉人自2008年2月起未与被上
诉人订立书面劳动合同，依照法律规定应当支付被上诉人二倍
工资。按照被上诉人实际离开上诉人单位的时间计算，上诉人
应该支付16个月的二倍工资，而原审仅支持11个月不当，应予
纠正。上诉人以被上诉人不愿意签订劳动合同为由，提出其不
用支付二倍工资的抗辩，缺乏事实基础，依法不能成立。《劳
动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动
合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当
支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法
施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补
偿的，按照当时有关规定执行。在《劳动合同法》实施前，当
时法律并未规定终止事实劳动关系需要支付经济补偿金。但《
劳动合同法》实施后，根据其规定，在上诉人与被上诉人订有
劳动合同的情况下，上诉人依法应支付被上诉人经济补偿金，
现上诉人未依法与被上诉人订立劳动合同，该违法行为所造成
的事实，并不能免除上诉人支付经济补偿金的义务，故自《劳动合同法》实施后到被上诉人离开上诉人公某期间，应认定为
支付经济补偿金年限，原审判令上诉人支付《劳动合同法》实
施前，双方事实劳动关系期间的经济补偿金，法律适用不当，
本院予以纠正。对于15000元工资返还的争议，被上诉人确认
领取过该笔款项，认为是补发其年薪4万元之不足部分。根据
本案双方认可的被上诉人的工资单记载，被上诉人是按照每月
1900元的标准工资计算，每月出勤工时不同，实得工资也不相
同。因此可以确定并不存在年薪4万元的事实。结合本案的其
他证据，可以认定上诉人主张的预付工资事实成立，据此，被
上诉人对该15000元预付工资负有返还义务。依法为职工缴纳
社会保险费，是企业的法定义务，上诉人提出其无需为被上诉
人补缴社会保险费的主张，缺乏法律依据。据此，依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（
三）项，《中华某某共和国某动法》第十六条、第七十二条和
《中华某某共和国某动合同法》第三十八条、第四十六条、第
四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定民
初字第1484号民事判决；
二、上诉人舟山市大地××机械有限公司支付被上诉人
徐某某经济补偿金3060元；
三、上诉人舟山市大地××机械有限公司支付被上诉人
徐某某二倍工资32640元；
四、被上诉人徐某某返还上诉人舟山市大地××机械有
限公司预付工资13031元（预付工资15000元扣除2009年5月被上诉人未领工资1969元）；
五、被上诉人徐某某在本判决书送达之日起十五日内将
职工基本养老保险费的个人负担部分交付给上诉人舟山市大地
××机械有限公司（具体数额以社保经办机构的计算为准），
上诉人舟山市大地××机械有限公司在收到上述款项之日起十
五日内为被上诉人徐某某补缴2001年6月至2009年6月的职工基
本养老保险费；
六、驳回上诉人舟山市大地××机械有限公司的其他诉
讼请求。
上述二、三、四项合计，上诉人舟山市大地××机械有
限公司应支付给被上诉人徐某某22669元，该款在本判决送达
书之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，减半收取5元，由上诉人舟山市大
地××机械有限公司负担；二审受理费10元，由上诉人舟山市
大地××机械有限公司与徐某某各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
审 判 员 褚 炅
审 判 员 李珊燕
二〇一〇年三月十日
代书记员 王丽民