四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遂中刑终字第28号
抗诉机关遂宁市安居区人民检察院。
原审被告人姚永红，男，生于1987年7月26日，遂宁市船山区人，汉族，初中文化，无业。因本案于2011年9月6日由遂宁市安居区人民检察院决定逮捕，2013年4月2日由遂宁市公安局安居区分局执行逮捕。
遂宁市安居区人民法院审理遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人姚永红犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2013年12月5日作出（2013）安居刑初字第99号刑事判决，原公诉机关遂宁市安居区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年2月17日、3月12日、5月7日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员杜永刚出庭履行职务。原审被告人姚永红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月中旬，被告人姚永红贩卖冰毒给邓某0.2克、贩卖冰毒给罗某某0.3克。同年4月1日，公安机关在其住房内将其抓获。分别从其租房及其驾驶的长安车内搜出淡黄色晶体，共计净重6.68克；从其驾驶的长安车内搜出红色片剂31粒，净重2.96克；经南充市公安局物证鉴定所鉴定，送检的淡黄色晶体中检出甲基苯丙胺成分；送检的红色片剂中检出甲基苯丙胺成分及咖啡因成分。同日，从被告人姚永红租房内搜出仿六四式手枪一支。经遂宁市公安局物证鉴定所鉴定，仿六四式手枪属枪支，并具有致伤力。
原判认为，被告人姚永红违反毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姚永红贩卖冰毒给邓某0.2克、贩卖冰毒给罗某某0.3克；公安机关将其抓获时分别从其租房及其驾驶的长安车内搜出冰毒6.68克；从其驾驶的长安车内搜出麻古2.96克，其贩卖甲基丙苯胺类毒品应认定为10.14克。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚永红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币2000元。二、扣押的毒品9.96克、仿制式手枪1支予以没收。
宣判后，原公诉机关遂宁市安居区人民检察院以原判认定事实错误，被告人姚永红贩卖毒品数量应为9.94克，且适用法律错误，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，导致量刑畸重等为由提出抗诉。四川省遂宁市人民检察院支持该抗诉意见。
原审被告人姚永红提出了与抗诉机关相同的辩解意见。
经二审审理查明，2013年3月中旬，原审被告人姚永红分别以100元、150元的价格贩卖毒品冰毒给邓某、罗某某。同年4月1日，公安机关在其住房内将其抓获，分别从其租房及其驾驶的长安车内搜出淡黄色晶体，共计净重6.68克；从其驾驶的长安车内搜出红色片剂31颗，净重2.96克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，送检的淡黄色晶体中检出甲基苯丙胺成分；送检的红色片剂中检出甲基苯丙胺成分及咖啡因成分。同日，还从原审被告人姚永红租房内搜出仿六四式手枪一支。经遂宁市公安局物证鉴定所鉴定，仿六四式手枪属枪支，并具有致伤力。
上述事实，有经法庭举证、质证并经确认的下列证据证实：
1.立案决定书，2013年4月1日安居区分局对姚永红贩卖毒品立案。
2.证人邓某证言，今天下午16时许，其一个人在家中无聊，就把从红娃子那里买来的剩下没吃完的毒品拿出来，用自己做的吸毒工具吸食。我一共在红娃子那里买了二次冰毒，第一次是在20多天前，我给红娃子打电话，给红娃子说我要买一百元的毒品冰毒，然后我给他说我在开善寺二巷等他，过了一会儿红娃子就开车过来了，然后将一包装好的冰毒递给我，我就给了他一百元钱，他当时开的是一辆黑色的红旗轿车。在第一次购买毒品后几天，我还是给红娃子打电话，喊红娃子给我送一百元的毒品给我，还是开善寺二巷入口处，红娃子开的还是那辆红旗轿车送来的，我给了他一百元钱，数量大约也是0.3克。我买的毒品都是我自己吸食。
3.证人罗某某证言，今天晚上7、8点给红娃子打电话准备在他那里买点冰毒，后来跟他联系好了后，我在电江路靠天宫路路口处正准备买冰毒时被你们警察抓获了。我是从2012年11月开始吸食冰毒的，当是在一个朋友家至今有四个月了，都是断断续续的，有点钱的时候或心烦的时候就买来吸食。吸食的是一种白色颗粒状。大约是3月25日左右，当天也是在晚上8、9点钟左右，我通过电话联系红娃子，当时在电话里我先问他你是不是红娃子，他说是，我又问你是不是在卖冰嘛，他说是你是哪个，我说我是帅帅娃，你给我拿150元的冰嘛，红娃子就没有再问了，就和我约定在船山电江路靠天宫路口边交易，后来红娃子开了一个黑色的小轿车过来，他到了后，我就上了小轿车，然后就在车上和红娃子交易，拿到冰毒后我就在家里一个人吸食了。我在红娃子那里一共只买了两次。我以前就见过他，认识他，因为他是我堂哥罗某甲的初中同学，第一次是在他那里买冰毒是一个社会上的朋友介绍的，当天我在他那里买了冰毒才知道这个红娃子是我堂哥的同学。
4.证人姚某某证言，去年老家的房子拆了，我是去年9月份租的房子，他是2012年上半年和他的女朋友在船山石油小区二中对面一个五楼二号租的房子，他的儿子在他被抓前都是他在带，他以前是个厨师，最近两年就不知道他在做什么了。2012年他在亲戚那里借了几千元钱买了一个二手车，听他的女朋友说在他被抓之前他开了他女朋友耍得好的一个女子的汽车，那个女子是明星电力公司的人。
5.证人刘某证言，其朋友姚永红因贩卖毒品被你们公安局抓了，他被抓时的车川JQ05**的小车也被你们扣押了，那辆小车是我的，不是姚永红的。我同姚永红是通过朋友介绍认识的，我们是普通朋友，接触不深，以前不知道他有违法的行为，那辆车是白色的小车，登记人是我，我在遂宁以6万元买的，我的驾驶证和行驶证都在车上。在2013年3月28日左右，我要去重庆，当时我的一个朋友在开到重庆的车，我就想坐他的顺风车去重庆，但是他不可能到市区来接我，所以就需要在高速路上去坐车，而且我回来的时候也需要人来接我，当时我没有找到其他人送我去，只有姚永红愿意送我，所以我就把车交给姚永红让他来接送我，车上就只有一台笔记本电脑，其他没什么东西。
6.证人朱某某证言，其老公为姚永红，贺某是我老公的表弟，他做什么工作我不太清楚，我只是有时候坐他的车，在车上听到他接别人的电话让别人在什么地方等他，他就过去，一般都是我抱自己的孩子，我老公没有工作，他的电话是1321923****。
7.罗某乙证实，其为遂宁市安居区公安民警。本案中对被告人姚永红的同步录音录像是其录制的，当时是刘×副所长和民警杨某先行讯问并制作了笔录，然后再对笔录宣读时，录制的光碟。
8.现场检测报告书，检测出姚永红、罗某某、邓某对冰毒呈阳性。
9.遂宁市公安局物证鉴定所枪弹检验意见书，搜缴的仿六四式手枪1支属枪支并具有致伤力。
10.南充市公安局物证鉴定所毒品检验意见书，送检的1#检材检出甲基苯丙胺成分；2#检材检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
11.遂宁市计量检定测试所称重报告，淡黄色晶体净重6.68g红色片剂2.96g。
12.辨认笔录，邓某对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出4号（姚永红）为出售冰毒的人。罗某某对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出8号（姚永红）为出售冰毒的人.姚永红对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出6号（王某）为出售冰毒的人。刘某甲对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出5号（姚永红）为租自己房子的人。姚永红对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出10号（罗某某）为向自己购买冰毒的人。姚永红对同一张A4纸上10张不同男子免冠照片进行辨认，指出1号（邓某）为向自己购买冰毒的人。
13.户籍资料证明被告人姚永红的身份情况。
14.被告人供述，姚永红当庭供认曾将冰毒分别以100元的量卖与邓某，以150元的量卖与罗某某。家里搜出的手枪是明哥放在其家里的。
本院认为，原审被告人姚永红违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人姚永红违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告人姚永红一人犯数罪，应当数罪并罚。其贩卖甲基苯丙胺类毒品数量按就低不就高的原则认定达到9.94克，原判认定姚永红贩卖该类毒品数量10.14克的证据不足。抗诉机关及原审被告人姚永红提出的原判“认定事实、适用法律错误”的理由成立，本院予以支持。原审被告人姚永红贩卖甲基苯丙胺类毒品数量虽未达到十克以上，但亦属于七克以上不满十克的“情节严重”范畴。因此，原判对原审被告人姚永红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年符合法律规定。抗诉机关及原审被告人姚永红提出的原判“量刑畸重”的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2013）安居刑初字第99号刑事判决的第一项，即：一、被告人姚永红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币2000元。
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2013）安居刑初字第99号刑事判决的第二项，即：二、扣押的毒品9.96克、仿制式手枪1支予以没收。
三、扣押在案的冰毒6.68克，麻古2.96克，仿六四式手枪1支予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 王 静
二〇一四年五月七日
书记员 李朝晖