山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0802刑初411号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人徐先永，曾用名徐仙永。2013年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被运城市人民检察院批准逮捕，同年12月3日被运城市公安局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人姚楠楠，山西衡霄律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉【2016】303号起诉书，指控被告人徐先永犯诈骗罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派代检察员赵润娜出庭支持公诉，被害人林某某的诉讼代理人山西方立律师事务所律师张猛、王如娃，被告人徐先永及其辩护人山西衡霄律师事务所律师姚楠楠到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2009年5月15日，李某和周全利在太原委托他人在没有注册资金的情况下虚假注册了一个公司，即《山西某公路开发建设有限公司》（现已注销），法人是周全利。公司注册后当年6月30日，周全利将该公司的一切日常工作授权委托给李某，李某得到授权后，在空港开发区乾得龙房地产四楼租了个地方，作为临时办公场所。之后李某通过其朋友龚俊某（江苏南通人，在运城做生意，多次寻找，没有找见）等人介绍认识了被告人徐先永，龚俊某讲徐先永能帮李某搞到长治至临汾高速公路的工程（结果没有做成）。同年6月份，李某在得知芮城县计划用民间集资的方式在中条山建一隧道（山西芮城至永济公路中条山隧道），通过对龚俊某与时任芮城县条山公路隧道有限公司法人杨春荣（另案处理）取得联系，和杨春荣协商后，以其公司名义与杨签订了一份该隧道工程的投资意向书，之后，李某又通过龚俊某取得了中条山隧道工程的相关资料，并在运城市一家打印部制作了一本《山西某公路开发建设有限公司》和自己整理的资料，编造工程项目，购买合同样本书，伙同被告人徐先永预谋发包该虚假工程诈骗他人。2010年1月份，被告人徐先永通过武益某和杨一某联系到“山西中航南风机械化工程有限公司西安分公司”的林某某（福建人，挂靠在该公司），说芮城中条山有一隧道工程向外发包。林某某来到运城后，在武益某的介绍下认识了李某，李某在得知林某某确实想做隧道工程后，先向林某某介绍自己公司的实力和中条山隧道工程的情况，后又伙同徐先永等人带领林某某到永济的石卫村进行所谓的实地考察，骗取林某某的信任。同月11日林某某代表公司便与李某的公司签订了一份《山西省建设工程合同》。签订合同前，李某、徐先永等人商议向林某某索要好处费和保证金，林某某承包工程心切，经过双方协商后林某某同意先付人民币120万元作为中介费和好处费，其中10万元是武益某和杨一某的好处费，其余110万元通过银行卡转入徐先永账户，徐先永先后又分给李某、武益某、杨一某29万，自己得赃款81万元。事发后武益某发现该工程系假冒工程，便联系林某某向徐先永讨要保证金，徐先永先后退还林某某人民币53.2万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读的证据有：书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人徐先永的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被害人林某某诉讼代理人称，庭前我方和被告人家属已经达成和解意向，被告人家属愿意向被害人林某某退还款项，并取得了被害人的谅解。
被告人徐先永辩称，我跟李某是在太原承包工程时认识的，具体情况都是他们在一起谈，李某的所作所为，包括他做的这些资料，我一概都不清楚，我只是给武益某提供一个承包工程的信息，他们不认识李某，我介绍他们认识，他们签订好合同后，打给武益某110万好处费，然后武益某把好处费又打给了我，我参与介绍他们认识，我把这些钱和李某、武益某、杨一某分了，我分得了81万。后来因为李某资金一直到不了位，开不了工，这件事情就没有说成，完了我就退给林某某53.2万。通过法庭审判，我已知罪、认罪，鉴于我已通过家属把剩余款退还，请法庭对我从轻处罚。
其辩护人的辩护意见认为，被告人徐先永不构成诈骗罪，徐先永的行为是居间介绍，并没有虚构事实或者隐瞒真相及非法占有林某某钱财的动机和目的。被告人徐先永得到居间费用，合情合理，其并不知道李某提供的材料是虚假的，自己也没有隐瞒实情或者虚构事实的行为，被告人徐先永不构成诈骗罪。
经审理查明，2009年5月15日，李某（已判决）和周全利在太原委托他人在没有注册资金的情况下虚假注册了一个公司，即《山西某公路开发建设有限公司》（现已注销），周全利为法定代表人，李某为总经理。之后李某通过其朋友龚俊某（江苏南通人）等人介绍认识了被告人徐先永。同年6月份，李某通过介绍与芮城县中条山公路隧道有限公司法人杨春荣（已判决）取得联系，得知该公司要在中条山修建山西芮城-
永济公路中条山隧道，经和杨春荣协商后，以其公司名义与杨签订了一份该隧道工程的投资意向书。之后，李某又通过龚俊某取得了中条山隧道工程的相关资料，并在运城市一家打印部制作了一本《山西某公路开发建设有限公司》和自己整理的资料，编造工程项目，购买合同样本书，预谋对外发包。
2010年1月份，被告人徐先永通过武益某和杨一某联系到“山西中航南风机械化工程有限公司西安分公司”的林某某，说芮城中条山有一隧道工程向外发包。林某某来到运城后，在武益某的介绍下认识了李某，李某在得知林某某确实想做隧道工程后，先向林某某介绍自己公司的实力和中条山隧道工程的情况，后又伙同被告人徐先永等人带领林某某到永济的石卫村进行所谓的实地考察，骗取林某某的信任。同月11日林某某代表公司与李某的公司签订了一份《山西省建设工程合同》。签订合同前，李某、徐先永等人商议向林某某索要好处费和保证金，林某某承包工程心切，经过双方协商后林某某同意先付人民币120万元作为中介费和好处费，其中10万元是武益某和杨一某的好处费，其余110万元通过银行卡转入被告人徐先永账户，徐先永先后又分给李某、武益某、杨一某29万，自己得赃款81万元。事发后武益某发现该工程系假冒工程，便联系被害人林某某向徐先永讨要保证金，被告人徐先永在案发前先后退还林某某人民币53.2万元。
同时查明，2017年7月9日，被告人徐先永家属其子徐某高退还被害人林某某钱款18万元，剩余98000元双方达成协议，约定了退还钱款期限。同时被害人林某某对被告人徐先永的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、运城市公安局运公受案字（2013）第000005号受案登记表,证实2013年元月17日被害人林某某报案称2010年元月份被家住运城市芮城县的的徐先永（曾用名：徐仙永）、武益某伙同山西某公路开发建设有限公司的李某，以假冒发包工程为由诈骗其人民币120万元。
2、运城市公安局运公刑立字（2013）第000002号立案决定书，证实公安机关决定对徐先永诈骗案立案侦查。
3、被害人林某某的报案材料及陈述，主要内容：2010年元月份，我通过陕西安康的一个朋友认识了杨一某，杨一某说山西运城芮城县有一个工程。2010年元月7、8号我坐飞机和杨一某在太原见了面，然后一起到运城，杨一某介绍我认识了武益某，后武益某又介绍我认识了徐先永，徐先永说“山西某公路开发建设有限公司”在山西中条山隧道有工程准备对外发包，并说他占这个工程的百分之七十股份，某公司占百分之三十股份，他可以把这个隧道工程承包给我。紧接着就认识了张洪武，还有山西某公司经理李某。2010年元月8号左右，张洪武、徐先永、李某、杨一某、武益某把我带到山西某公司看了看，然后又去了解州那边的工地实地考察一番，我觉得这个工程可靠，徐先永说这个工程本来已经承包给别人了，是他硬给我拿到手的，所以就要120万好处费，我把钱转给了武益某，武益某给我打了收条，在某公司和他们签了合同。2010年3月份，我在网上查了下，发现运城就没有这个某公司，后经我多方调查发现徐先永他们带我看的那个工地也是假的。直到2010年10月份，我见到了武益某，武益某说我给他转完钱的第二天他就把其中的110万转给了徐先永，徐先永收了钱后，就把手机关了，一直避而不见，我实在没办法就去公安局报了案。
4、证人李某的证言，主要内容：我系山西某公路开发有限公司的总经理，周全利是公司的法定代表人。公司的主要经营范围是公路及附属设施的开发、建设、管理及咨询。2009年，运城的朋友龚俊某给我说认识徐先永，徐先永答应给联系长临高速的工程，但花费了两年时间一直没有联系好。2009年底，我通过龚俊某认识了中条山开发有限公司的法定代表人杨春荣，以山西某公路开发有限公司的名义同杨春荣签订了一份中条山隧道合作意向书。制作的关于中条山隧道及芮灵黄河大桥建设投资意向书是龚俊某提供的材料。为了方便起见，我在运城空港乾得龙房地产四楼租了地方，作为公司临时办公场所，签了两年租赁合同，现合同到期，公司已搬走。我在闲聊时给徐先永说过正在筹划芮城中条山隧道工程。2010年1月份，徐先永对我说，长临高速联系不好，就干芮城中条山隧道，徐先永负责联系工程队。之后，徐先永又联系了武益某、杨一某，利用我做的《关于中条山隧道及芮灵黄河大桥建设投资意向书》，以中条山隧道工程向外发包为由，骗取陕西中航南方机械化工程有限公司西安分公司林某某的信任，在徐先永等人的共同操作下向林某某要钱。当时我还未取得该工程的发包权，林某某提出想看看工地，我带领他们去准备施工的永济市清华水泥厂石卫村加油站南看了看。合同是周全利与林某某签订的，签合同时徐先永、林某某、武益某、杨一某、周全利、我都在场，与林某某的合同至今未履行。签完合同3、4天，徐先永给了我4万元。过了5、6个月，我见到武益某、杨一某才知道他们当时向林某某要了120万元。
5、证人武益某的报案材料及证言：我与徐先永是朋友，2010年1月份，给林某某介绍工程被徐先永骗了120万元。2010年1月份，徐先永告诉武益某，他的一个合作者李某有中条山隧道工程可以承包。我也想挣点钱，联系了杨一某，过了两天，杨一某就带着陕西中航机械工程有限公司西安分公司经理林某某来到运城，徐先永领着见了李某，李某拿出他们公司的手续同徐先永一起和林某某谈。第二天，李某又带着武益某、林某某、徐先永、张洪武等人去中条山隧道进行了实地考察。从工地回来后，李某要200万元押金，否则不签合同，经武益某从中说和，林某某同意给100万元，徐先永不同意，就加了10万元，这钱是徐永先代表某公司要的保证金。1月11日下午，山西某公路开发有限公司的法定代表人周全利与林某某签了合同，当天下午，林某某往武益某账上汇款120万元，其中10万元是林某某给武益某的好处费，武益某给杨一某分了5万元。1月12日，武益某将110万元汇入徐先永的卡上。1月13日，武益某发现受骗并电话告知林某某。
6、证人杨一某的证言，主要内容：2010年元月份，武益某打电话说运城有一个隧道工程，让我联系一下做工程的人。我通过陕西朋友找到了林某某，后来在运城我和林某某认识了徐先永、李某。因为我对工程不懂，就没有参与，但他们商量、签合同时我在场。合同签订以后林某某向武益某的账户上打了120万为中介费，武益某给了我5万。20天过后，武益某打电话告诉我说工程造假，让我陪他去向徐先永要钱，徐先永拒不退钱。我在得知工程造假后立即通知了林某某。我和林某某、武益某找了徐先永两次均未退款。
7、被告人徐先永的供述，主要内容：我是通过运城市公安局的张宏某认识的李某，龚俊某我不认识。李某在“山西某公路开发有限公司”担任法人和经理，在运城市空港徐家庄附近租了一栋三层楼房作为办公场所。当时想让李某融资我儿子徐某高运作的长临高速公路，后来因资金没到位，才联系做的中条山隧道工程，我在李某办公室看到有不少工程队在和李某谈中条山隧道工程，随后我就给李某买了东西拉近关系，李某同意让我找工程队做这个工程。我有个老乡也是朋友叫武益某，他之前告诉我说有工程做可以找他，我就联系了武益某。武益某得知有工程后便来运城了解情况，便于联系工程队。过了几天武益某就联系上了杨一某和林某某，我带着他们一起去见了李某，随后还一起去看了工地，从工地考察回来后李某说要签合同得先交200万的保证金，最后商定的是110万。签订合同的第二天武益某通过火车站附近的银行给我转了110万，我给了武益某大概1万，给了李某5万，还给了杨一某一点，后来武益某给我说这个工程是假的，他和杨一某很着急，怕李某是骗子，导致我们受牵连。开始我还不相信，也问了李某，李某说工程没问题，还说我找的这个工程队不行。直到后来李某说融资没有到位，我才彻底知道这个工程是假的，然后就积极想办法还林某某钱，心里一着急就得了脑中风住院了，我儿子徐某高在找钱还林某某。
8、林某某出具的承诺书，证实被害人林某某委托武益某联系某隧道工程，待合同签订后，总支付武益某劳务费1000万元。
9、山西某公路开发建设有限公司的企业法人营业执照，证明山西某公路开发建设有限公司的经营情况。
10、山西某公路开发建设有限公司的法人授权委托书，证明授权李某为公司总经理，负责公司的一切日常工作。
11、开户许可证，证明中国人民银行太原中心支行经审核，山西某公路开发建设有限公司符合开户条件，准予开立基本存款账户。
12、武益某出具的收条，证明2010年1月11日武益某收到林某某工程中介费120万元整，2010年9月19日武益某收到被告人徐先永现金10万元整，2010年9月20日武益某收到被告人徐先永现金3万元整。
13、户名为林某某的中国工商银行个人业务凭证，证明2010年1月11日被害人林某某在工商银行取款121万。
14、户名为武益某的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明2010年1月12日武益某向被告人徐先永账户转入110万元。
15、徐某高出具的情况说明，证明被告人徐先永在不知情的情况下给林某某介绍工程，被李某骗了。在得知工程造假后进行积极的还款。
16、徐某高提供的中国工商银行个人业务凭证复印件，证实徐某高给武益某通过银行转帐陆续转了22.2万元。
17、徐某高提供的中国农业银行、中国邮政储蓄银行交易复印件，证实徐某高给被害人林某某通过银行转帐陆续转了21万元。
18、徐某高提供的还款清单，证实给武益某陆续转帐和给被告人林某某的陆续还款情况。
19、抓获经过，证明公安机关在运城市盐湖区圣惠南路运城市口腔学校附近将被告人徐先永抓获。
20、山西省运城市中级人民法院（2014）运中刑二终字第105号刑事判决书，证实撤销运城市盐湖区人民法院（2013）运盐刑初字第395号刑事判决书，被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。
21、山西省运城市盐湖区人民法院（2013）运盐刑初字第395号刑事判决书，证实被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。
22、刑事和解协议书及谅解书，证实2017年7月9日，被告人徐先永家属其子徐某高退还被害人林某某钱款18万元，剩余98000元双方达成刑事和解协议书，约定了退还钱款期限。同时被害人林某某对被告人徐先永的犯罪行为表示谅解。
23、被告人徐先永的户籍证明，证明被告人徐先永，曾用名徐仙永。
本院认为，被告人徐先永以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人徐先永犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。对被告人徐先永辩解其不知道李某提供的虚假信息只是分好处费及其辩护人提出被告人徐先永主客观不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人徐先永积极参与，利用虚构的工程项目骗取被害人林某某工程项目中介费，其在侦查阶段的供述与本案其他证据相互印证，能够形成完整的证据锁链，故对被告人徐先永的辩解及辩护人的辩护意见本院不予支持。被告人徐先永家属主动退还被害人的损失并取得谅解，且在庭审后自愿认罪，具有法定从轻或酌定从轻的处罚情节。根据被告人徐先永的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人徐先永犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2019年12月2日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨俊平
代理审判员 鱼晓辉
人民陪审员 牛 丽 萍
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 贾 众 华