广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终703号上诉人(原审原告)：陈*春，男，汉族，1959年7月21日出生，身份证住址：广东省惠州市惠城区，委托代理人：何其泉，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人(原审第一被告)：博罗县亚热带夜总会，住所地：广东省博罗县罗阳镇北门路88号。法定代表人：黎瑞麟。委托代理人：翟勇，广东匡鼎律师事务所律师。原审第二被告：杨*鉴，男，汉族，1964年6月27日出生，身份证住址：广东省惠州市惠城区，上诉人陈*春因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。陈*春的代理人何其泉与博罗县亚热带夜总会的代理人翟勇到庭参加诉讼，杨*鉴经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年8月26日，原告陈*春一审诉称，被告杨*鉴家庭经商，开办博罗亚热带夜总会。2013年12月6日之前，被告因生意周转需要，多次多笔向原告借款共250万元，有些借款借据由于诉讼时效期限将到，因此当时双方结算，被告收回以前的借条，累加结算后再打了一张250万元的总欠条给原告，约定借款月利率按2%计。约定借款期限1年。同时，被告提供其自己的土地作为抵押担保。担保土地位于博罗县××××村牛过路国土证面积为42870平方米的商住用地，国土证号为：博府国用（1993)第补01**459号；地号：0122******18。前述债务到期以来，被告一直以经济困难没有钱为由不还款给原告。被告一而再地要求原告延期还款却不能确定什么时候才能真正还款给原告。原告现在只能选择诉讼解决本债务纠纷。被告向原告借款时，双方签订《抵押借款合同》，但因被告二企业当时正在改制，没法办理抵押登记。被告交付给了申请人前述国土证作为借款抵押担保。同意以其公司的地产作为其借款抵押担保。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求：1、确认原告被告双方所签订的《抵押借款合同》合法有效，原告享有博府国用(1993)第补010**59号土地的抵押权。2、二被告偿还拖欠原告的借款人民币250万元及拖欠的利息40万元（利息暂计到2015年8月6日20个月），按月利率2%计算付原告利息，直到全部债务实际履行完毕。3、本案的诉讼费用由被告承担。原告陈*春向本院提交的证据：1、原告身份证；2、被告营业执照；3、借条；4、抵押借款合同；5、博府国用（1993）第补010**59号国土证；6、公安局情况说明；7、公安局脱钩的请示；8、博罗财政局脱钩手续问题的办理意见；9、企业转让协议书；10、土地出让合同书；11、委托书；12、公证书。第一被告博罗亚热带夜总会一审口头答辩称，一、原告陈*春和第二被告杨*鉴的抵押借款合同是无效的。1、答辩人没有向原告借过钱。2、《借条》中间涉及的借款是无效的，答辩人也没有将土地抵押给原告。3、答辩人没有为第二被告向原告借款提供担保，担保的内容也是无效的。二、答辩人不是第二被告经营开办的，第二被告与答辩人没有任何关系，第二被告不是答辩人的投资人和管理人，也不是实际控制人。三、本案涉案的土地不是第二被告的，土地是答辩人的土地，权属关系非常清晰。四、第二被告是否向原告借款没有相应的款项往来证明和证据证明双方的借款关系，本案原告与第二被告的借贷关系答辩人认为有可能涉及到虚假诉讼的问题。五、请求法院驳回原告的诉讼请求。第一被告博罗亚热带夜总会向本院提交的证据：1、企业申请变更登记注册书；2、地上建筑物及青苗处理合同。第二被告杨*鉴一审未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。原审法院审理查明：2013年12月6日，被告向原告出具一份《借条》显示，第二被告向原告借到人民币250万元整，用于支付拖欠他人的生意欠款，且承诺在12个月内偿还，如超过期限，被告愿意支付利息，超过的期限按月息3%计付利息。上述《借条》有第二被告的签名及加盖了“博罗亚热带夜总会”字样的公章。同日，被告向原告出具一份《抵押借款合同》显示，被告确认经先后多次借到原告人民币共计250万元，用于支付拖欠他人的生意欠款；如被告超过期限不能偿还原告，上述借款按月利率2%计算，被告应当支付原告利息直至借款全部还清日止。双方同意借款期限延期1年；为了确保原告的债权，被告愿以自己所有的位于博罗县罗阳镇××角楼××牛过路商住地42870平方米的国有土地[国土证号：博府国用（1993）第补010**59号）]的国土使用权为上述借款的本金、利息及实现债权的费用（包括原告支付的律师费）提供抵押担保，原告保管上述《国有土地使用权证》。落款处第二被告签名并加盖了“博罗亚热带夜总会”字样公章。原告陈述，由于被告企业当时正在改制，没法办理抵押登记。博罗亚热带夜总会成立日期为：一九九三年三月二十六日，负责人：黎瑞麟。另查一，（2014）粤惠惠州第009**2号《公证书》显示，二〇一四年十一月十日黎瑞麟到广东省惠州市惠州公证处在公证员面前在《授权委托书》上签名并按捺右手食指指印。其中《授权委托书》载明：我，黎瑞麟，是博罗亚热带夜总会（注册号：89614143-8，经营场所：罗阳镇北门路88号）的负责人，现特委托杨*鉴作为我本人的合法代理人，全权代表本人办理及领取博罗亚热带夜总会的营业执照正副本、组织机构代码正副本等一切相关证件，以及办理上述企业改制为个人控股的有限责任公司、企业变更登记以及到国土部门办理土地使用权证等全部相关手续，并签署相关文件。受托人在办理上述事项过程中进行相关运作所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限从我签署委托书之日起至2017年11月10日止。受托人无转委托权。另查二，2015年9月22日经原告申请诉讼财产保全，本院作出了（2015）惠城法民一初字第2955号民事裁定书，查封被告博罗亚热带夜总会位于博罗县××××村牛过路国土证面积为42870平方米的商住用地[国土证号：博府国用（1993）第补010**59号，地号：0122******18]，查封金额290万元。另查三，2016年9月21日，第二被告向本院提交《申请书》要求：对原告陈*春提交的借条、抵押借款合同等证据上显示的“博罗亚热带夜总会”的章不是第二被告在公安部门原始备案存档的公章，申请原告方的提出的公章进行司法鉴定。2016年12月6日，第二被告出具《情况说明》显示，为向博罗县公安局调取夜总会原始备案公章记录，2016年11月22日，夜总会法人黎瑞麟前往博罗县公安局治安大队二中队（专门负责公章备案）查询调取，该中队工作人员回复因夜总会登记时间久远，现资料无从查找。原审法院审理认为，本案中，首先，从原告出具《借条》显示：“杨*鉴”向原告借到人民币现金共计250万元的字样，从字面理解实际借款人应为第二被告。其次，根据《中华人民共和国公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，本案中，在借条、抵押借款合同中，仅有“博罗亚热带夜总会”字样的公章，而并未有依法经该公司董事会、股东会、股东大会决议的认定程序，故对于涉案的借条、抵押借款合同中加盖“博罗亚热带夜总会”字样公章的行为未经法定程序，本院不予确认。综上，本案实际借款人应为第二被告杨*鉴。该借贷关系成立并有效，依法应予以保护。债务应当清偿，第二被告应当在借款期届满后及时清偿其债务。但是，原告支付借款之后，第二被告并未依约返还借款，故原告要求第二被告清偿借款本金250万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。另，第二被告至今未向原告支付本息，已构成根本违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，本案中，第二被告向原告借款250万约定月利率为2%，故第二被告应向原告支付利息（以本金250万为基数，按月利率2%从2013年12月6日至本息清偿之日止），但根据中国人民银行利率出现浮动的实际情况，如月利率2%超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，则按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。此外，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案中，虽然原告及两被告未就抵押房产进行抵押登记，但原告与两被告之间就涉案国有土地抵押担保的约定依法成立并生效，故原告要求确认其与两被告签订的《抵押借款合同》有效，有事实和法律依据，本院予以支持。另，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同至登记之日起生效”的规定，本案中，两被告将其国有土地作为两被告借款的抵押担保，但未在国土部门办理抵押登记，故原告不享有博府国用（1993）第补010**59号国有土地的抵押权。第二被告杨*鉴经本院公告送达未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认2013年12月6日原告陈*春与被告博罗亚热带夜总会、杨*鉴签订的《抵押借款合同》有效，原告不享有博府国用（1993）第补010**59号国有土地的抵押权；二、第二被告杨*鉴应在本判决生效之日起十日内向原告陈*春偿还借款本金人民币250万元及利息（利息计算方式：以本金人民币250万元为基数，从2013年12月6日起按月利率2%计至本息清偿之日止）；三、驳回原告陈*春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30000元、保全费5000元（原告已预交），由第二被告杨*鉴负担。上诉人陈*春不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、被上诉人与杨*鉴承担连带还款责任，共同偿还拖欠上诉人借款人民币250万元及拖欠的利息（从2013年12月6日起计到全部债务实际履行完毕止，按月利率2%计算）；3、一、二审诉讼费、保全费用由杨*鉴与被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当，应撤销并改判。一、一审判决书第4页第3行认定事实错误，错误认为“第二被告向原告借款250万元。”是罔顾事实，极其荒谬的。本案的250万元借款是第一被告和第二被告共同向原告借的款项。1、一审在判决书第6页“裁决理由和结果”第3行中论述：“从字面理解实际借款人应为第二被告”完全是理解错误。2016年12月6日双方签订的《抵押借款合同》已经约定：借方是第一被告和第二被告，作为共同乙方，是共同借款人。二被告作为共同乙方已经确认：“甲方已经先后多次借款乙方”，即甲方多次借款给了乙方二被告，不是先后多次借款给杨*鉴一个人。不知一审怎么字面理解为借款人只为杨*鉴一个人。2、被告一博罗亚热带夜总会并不是作为独立的担保方存在于《抵押借款合同》中。被告一既是借款方，同时又是抵押担保方。一审只审查被告一是否存在抵押担保责任、是否存在抵押权的问题，完全免除被告一作为共同借款人的还款责任是黑白颠倒，主次不分，是极其错误的。3、《借条》是基于《借款合同》而产生的，主要是要确认借款人已经收到了借款，《借条》里面已经确认“乙方用于支付拖欠他人的生意欠款”而这里的乙方当然指的是《借款合同》里约定乙方，即本案的第一被告和第二被告；而且《借条》落款的“借款人”既有杨*鉴的签字，又有第一被告博罗亚热带夜总会的盖章。一审“裁决理由和结果”第3行中论述：“从字面理解实际借款人应为第二被告。”，上诉人认为有必要请中文教授出庭给上诉人上一下中文课，一审这样字面理解正确吗?二、一审判决适用法律错误，一审适用公司法的有关规定是极其错误的。1、适用公司法第16条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”极其错误。判决书第3第二段中间倒数第10行第一被告答辩称：“第二被告不是答辩人的投资人和管理人，也不是实际控制人。”既然第一被告已经不承认第二被告是其股东或者实际控制人，一审仍然适用此公司法第16条法律作为判决理由是极其错误的。2、本案根本不应当适用公司法，第一被告根本不是根据公司法而成立的法人组织，第一被告还需要企业改制才能成为公司法意义上的有限责任公司。一审已经在“审理查明的事实”第5页第7行中确认：第一被告的负责人黎瑞麟公证委托第二被告杨*鉴“办理上述企业改制为个人控股的有限责任公司、企业变更登记··我均予以认可，并承担相应的法律责任。”足以说明，一审是明知第一被告不是有限责任公司，不适用公司法的规定。正是因为第一被告需要“企业改制”不是有限公司不适用公司法的原因，上诉人才没有办理到抵押权登记，导致抵押权存在瑕疵。3、根据工商资料显示：第一被告根本没有设置有“股东会、董事会”这些公司机构。第一被告是挂靠博罗县公安局名下集兴公司设置的经营组织，名义上为全民所有制企业，实为个体户。第一被告的控制人就是黎瑞麟一人。第一被告由于没有进行改制，所以根本不是公司法意义上的公司。所以适用公司法第16条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”作为法律依据是极其错误的。4、一审适用公司法第16条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的规定否认第一被告的主债务更是错误的。根据公司法第16条规定，最多只能得出抵押担保合同无效的结论(而一审却又判决抵押合同有效)，而用这一条否认第一被告对外借债的事实完全是适用法律错误。5、2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案案例说明：违反公司法第16条规定作出的担保，不能对抗善意第三人。此公报案例裁判摘要如下：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第二被告杨*鉴提供给上诉人看到的“第一被告的营业执照原件、公章、黎瑞麟与第二被告杨*鉴签订的《企业转让协议书》、黎瑞麟多次收取第二被告杨*鉴企业转让款的收据、公安机关出具的脱钩改制请示文件等诸多证据”足以让上诉人相信，第二被告杨*鉴有权代表第一被告与上诉人签订《抵押借款合同》并收取借款。上诉人是善意第三人。三、第一被告需要“企业改制”没有办理到抵押权登记过失，应当全部由第一被告承担过失责任。应当判决第一被告以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任，而不是只判决“抵押合同有效，抵押权无效”这种无法具体执行的判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于抵押人负有协助办理抵押登记的义务，当其不履行该义务时即构成违约，应向债权人承担违约责任。当继续办理抵押登记已不可能时，例如抵押物已为他人办理抵押登记或查封的情况下，债权人无法要求抵押人承担继续履行的违约责任，抵押人应当承担赔偿损失的违约责任。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一被告违反双方借款抵押合同的约定，未协助上诉人办理抵押登记，除偿还欠款本息外，还应承担抵押合同违约责任。第一被告就合同中设置抵押的义务而言，应当在抵押的财产价值内偿还对上诉人的债务。也就是说，如果第一被告无法偿还欠款，其土地就要被拍卖，折价清偿对上诉人的债务。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的担保义务，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。综上，一审判决出现严重的认定事实错误，适用法律错误，导致审判严重不公，请二审法院能纠正一审的错误判决，维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。被上诉人博罗亚热带夜总会未作书面答辩，二审庭中当庭口头答辩称:一审审理查明事实部分错误之处：1、判决书第4页第2行“2013年12月6日，被告向原告出具一份《借条》显示…”该查明错误。《借条》系原一审第二被告杨*鉴出具给原告的，而不是博罗亚热带夜总会与杨*鉴向原一审原告陈*春出具的，同时该《借条》上的章也不是博罗亚热带夜总会的，博罗亚热带夜总会的公章在一审庭审已经当庭出示，博罗亚热带夜总会的公章与《借条》上的章明显不符，《借条》上的章也没有在公安部门备案。2、判决书第4页第7行“被告向原告出具一份《抵押借款合同》显示，被告确认经先后多次借到原告人民币共计250万…被告愿以自己所有的位于博罗县罗阳镇××角楼××牛过路商住地42870平方米的国有土地…”该查明错误。该查明部分中的被告实际都只是杨*鉴一个人，并非博罗亚热带夜总会与杨*鉴。博罗亚热带夜总会从未向陈*春出具过《抵押借款合同》，也从未将自己的土地抵押给陈*春。《抵押借款合同》上的章也不是博罗亚热带夜总会的公章，理由与《借条》上的公章一致。3、判决书第5页第18行“另查三，2016年9月21日，第二被告(杨*鉴)向本院提交《申请书》…2016年12月6日，第二被告出具《情况说明》”该查明错误。该查明内容中的向一审法院提交《申请书》、《情况说明》的不是第二被告杨*鉴，而是博罗亚热带夜总会(第一被告)。原一审判决裁决理由和结果错误之处：判决书第7页19行“本案中，虽然原告及两被告未就抵押房产进行抵押登记，但原告与两被告之间就涉案国有土地抵押担保的约定依法成立并生效，故原告要求确认其与两被告签订的《抵押借款合同》有效，有事实和法律依据，本院予以支持。”该认定错误，无任何事实与法律依据，也与一审自己的观点矛盾。1、《借条》、《抵押借款合同》不是博罗亚热带夜总会出具的，上面的公章也不是博罗亚热带夜总会的，上面的公章也没有到公安部门有过备案，与博罗亚热带夜总会出具的公章完全不一样，是杨*鉴伪造出来的，一审法院是依据什么事实认定博罗亚热带夜总会与陈*春有土地抵押担保的约定的？2、一审法院没有认定《借条》、《抵押借款合同》上面的公章就是博罗亚热带夜总会的公章，一审法院在判决书中用的是“有博罗亚热带夜总会字样的公章”，既然一审法院不敢认定该字样的公章就是博罗亚热带夜总会的公章，一审法院又是依据什么事实认定博罗亚热带夜总会与陈*春有土地抵押担保的约定的？3、一审法院在判决书的“裁决理由和结果”中的第一段认为“对于涉案的借条、抵押借款合同中加盖博罗亚热带夜总会字样公章的行为未经法定程序，本院不予确认。”即然一审法院已经不予确认，但又认定土地抵押担保的约定成立并生效，这两个观点明显矛盾，一审法院这是用自己的观点在反驳自己的另外一观点。本案真实事实：本案杨*鉴伪造了博罗亚热带夜总会的公章，假冒博罗亚热带夜总会名义与陈*春签订《借条》、《抵押借款协议》。博罗亚热带夜总会自己的公章尚在自己手中，《借条》、《抵押借款协议》上的公章与博罗亚热带夜总会持有的公章用肉眼直接能判断不同，并且博罗亚热带夜总会的公章在博罗亚热带夜总会提交的政府的或与杨*鉴有关的证据中都有使用，完全能证明博罗亚热带夜总会持有的公章才是真正的公章。本案陈*春提起诉讼后，博罗亚热带夜总会未收到任何法院通知，杨*鉴假冒博罗亚热带夜总会名义参与第一次庭审，代博罗亚热带夜总会发表了认可《借条》、《抵押借款合同》真实有效的意见。幸亏博罗亚热带夜总会在国土部门查册时，发现了自己土地被查封的事情，才知晓本案，才及时与一审法院联系，才有了第二次开庭，才保障了自己的利益，否则如博罗亚热带夜总会未发现，博罗亚热带夜总会数千万的财产将会被不法分手用虚假诉讼的方式诈骗走，而法院却成了诈骗分子的工具。在博罗亚热带夜总会参与一审后，杨*鉴彻底玩起了失踪，连一审法院也联系不到，他也不出庭，这是明显的在骗局穿帮后躲避责任的行为。本案有趣的是，一审法院联系不到杨*鉴，而陈*春却能联系到他，并不断从其手中获取伪造的证据。另外，博罗亚热带夜总会为了便于一审法院将案件审理清楚，向法院申请司法鉴定，法院在联系鉴定机构后，又有人假冒博罗亚热带夜总会的名义与法院和鉴定机构联系，意图误导一审法院和鉴定机构，幸亏一审法院及时和博罗亚热带夜总会委托的律师联系，才发现此事，这一事情一审法院的书记员完全清楚。骗子是胆大包天。综上，本案一审庭审过程中出现的种种迹象，博罗亚热带夜总会有充分证据证明原一审第二被告杨*鉴有利用虚假诉讼诈骗的行为，而原一审原告陈*春的种种不正常的行为，也让博罗亚热带夜总会有理由怀疑陈*春是杨*鉴的共谋。本案一审判决错误之处应予纠正，博罗亚热带夜总会也希望法院能擦亮眼睛，不要成为诈骗分子的帮凶。杨*鉴未到庭，也未作答辩。各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：2013年12月6日，杨*鉴出具《借条》称：“本人杨*鉴，身份证号，向陈*春先生借到人民币现金共计250万元整，用于支付拖欠他人的生意欠款，本人承诺在12个月内偿还，如超过期限，本人愿意支付利息，超过的期限按月息3%计付陈*春先生利息，借款人：杨*鉴。并加盖博罗亚热带夜总会”字样的印章。同日，陈*春（贷方，甲方）与杨*鉴、博罗亚热带夜总会（借方。乙方）签订《抵押借款合同》，约定：1、乙方确认：甲方已经先后多次借给乙方人民币现金共计250万元整，乙方用于支付拖欠他人的生意欠款。2、上述借款乙方已经超过期限不能偿还甲方，上述借款按月利率2%计算，乙方应当支付甲方利息直至借款全部还清日止。双方同意借款期限延期1年；3、为了确保甲方的债权，乙方愿以自己所有的位于博罗县罗阳镇××角楼××牛过路商住地42870平方米的国有土地[国土证号：博府国用（1993）第补010**59号）]的国土使用权为上述借款的本金、利息及实现债权的费用（包括原告支付的律师费）提供抵押担保，乙方《国有土地使用权证》交甲方保管。本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。甲方落款处陈*春签名，乙方落款处杨*鉴签名并盖“博罗亚热带夜总会”字样的印章。该《国有土地使用权证》原件在陈*春保管，但未办理抵押登记手续，陈*春在原审陈述称是由于博罗亚热带夜总会当时正在改制，没法办理抵押登记。上述借款到期后，杨*鉴及博罗亚热带夜总会未偿还借款本息。另查明一、博罗亚热带夜总会是由博罗集兴综合贸易公司于1993年3月26日在博罗工商行政管理局申请成立，领取了《营业执照》，负责人为杨金胜，经济性质为全民所有制。同年8月2日，博罗亚热带夜总会向工商部门提交《企业申请变更登记注册书》[加盖香港投资公司穗华亚热带夜总会（博罗）]字样公章，申请将博罗亚热带夜总会负责人杨金胜，变更为黎瑞麟。1996年12月17日，博罗亚热带夜总会因未年检被博罗工商行政管理局吊销了营业执照，2014年9月22日博罗亚热带夜总会向惠州市工商行政管理局申请行政复议，同年10月9日该局作出《行政复议决定书》，确认博罗工商行政管理局1996年12月17日在企业电脑数据库吊销博罗亚热带夜总会《企业法人营业执照》行为违法无效，并责令依法予以更正。2014年12月3日，博罗亚热带夜总会向博罗工商行政管理局提交《补换新版营业执照的申请书》，该申请书由黎瑞麟签名加盖“博罗亚热带夜总会”字样的印章。同年12月4日，博罗工商行政管理局给博罗亚热带夜总会补发了《营业执照》，类型为全民所有制，负责人为黎瑞麟，营业期限为长期。1993年4月22日，博罗民政局（甲方）与博罗亚热带夜总会（乙方）签订《出让土地合同书》，由甲方将位于博罗县罗阳镇××角楼××牛过路商住地43640平方米的国有土地（当时还未办出甲方名下的国土证）出让给乙方。并于同年已将土地使用权办至了博罗亚热带夜总会名下。后因该国土证遗失，2014年11月10日，黎瑞麟出具《授权委托书》载明：我，黎瑞麟，是博罗亚热带夜总会（注册号：8***4143-8，经营场所：罗阳镇北门路88号）的负责人，现特委托杨*鉴作为我本人的合法代理人，全权代表本人办理及领取博罗亚热带夜总会的营业执照正副本、组织机构代码正副本等一切相关证件，以及办理上述企业改制为个人控股的有限责任公司、企业变更登记以及到国土部门办理土地使用权证等全部相关手续，并签署相关文件。受托人在办理上述事项过程中进行相关运作所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限从我签署委托书之日起至2017年11月10日止。受托人无转委托权。该《授权委托书》经广东省惠州市惠州公证处公证，并出具（2014）粤惠惠州第009252号《公证书》。2015年1月7日，博罗国土资源局补办了博罗亚热带夜总会名下位于博罗县罗阳镇××区××牛过路（土名）商住地42870平方米的国有土地使用权证[证号：博府国用（1993）第补010**59号）]，该证记事栏载明：本宗地由于原证遗失，经权利人申请，现重新补发证。2015年1月27日。同年2月8日，杨*鉴出具《委托书》称：今杨*鉴因借陈*春先生的借款，现将本人拥有的上述土地使用权抵押给陈*春（土地权人为博罗亚热带夜总会，今将营业执照副本、委托书交由陈*春保管）等。该国土证原件现由陈*春保管。另查明二、2012年7月16日，博罗亚热带夜总会（发包人）与杨*鉴（承包人）签订《地上建筑物及青苗处理合同》，由发包人将上述土地的土地青苗及地上建筑物等地上附着物清理、拆除以200万元发包给乙方承包。同日，博罗亚热带夜总会（转让方。甲方）与杨*鉴（买受人。乙方）签订《企业转让协议》，主要称：甲方有意将博罗亚热带夜总会整体出让给乙方，但该企业属于全民所有制不得转让，现双方约定由甲方先将企业改制为个人控股的有限责任公司后，再进行整体转让，转让标的及价款为甲方同意将其持有的企业改制后100%的股权转让给乙方，包括上述土地归乙方所有，价款900万元。上述两份合同甲方均盖“香港投资公司穗华亚热带夜总会（博罗）]字样的公章。但博罗亚热带夜总会并未改制成功。“博罗亚热带夜总会”字样的印章由杨*鉴保管使用。2016年9月21日，博罗亚热带夜总会的代理人向原审提交《申请书》，要求对陈*春提交的借条、抵押借款合同等证据上显示的“博罗亚热带夜总会”的章不是博罗亚热带夜总会在公安部门原始备案存档的公章，申请对上述公章进行司法鉴定。同年12月6日，博罗县亚热带夜总会的代理人出具《情况说明》称：为向博罗县公安局调取夜总会原始备案公章记录，2016年11月22日，夜总会法人黎瑞麟前往博罗县公安局治安大队二中队（专门负责公章备案）查询调取，该中队工作人员回复因夜总会登记时间久远，现资料无从查找。因此，未能对该公章真实性进行鉴定。2015年9月22日，原审法院依据原告申请诉讼财产保全，作出了（2015）惠城法民一初字第2955号民事裁定书，查封被告博罗亚热带夜总会位于博罗县××××村牛过路国土证面积为42870平方米的商住用地[国土证号：博府国用（1993）第补010**59号，地号：0122*****18]，查封金额290万元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。原审判决后，仅陈*春提起上诉，因此，本院二审依法仅对陈*春的上诉进行审理。根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的主要焦点是：（一）涉案借款的实际借款人是杨*鉴个人，还是杨*鉴和博罗亚热带夜总会，杨*鉴与博罗亚热带夜总会是否应承担连带还款责任；（二）博罗亚热带夜总会对偿还上述借款本息是否应承担抵押担保责任。关于涉案借款的实际借款人是杨*鉴个人，还是杨*鉴和博罗亚热带夜总会，杨*鉴与博罗亚热带夜总会是否应承担连带还款责任的问题。对此，本院审理认为，涉案借款属于杨*鉴个人借款，应由其承担偿还借款本息责任，涉案借款并不是杨*鉴与博罗亚热带夜总会共同向陈*春借款，博罗亚热带夜总会无须承担共同偿还借款责任。理由如下：（1）从《借条》的形式上看，虽然加盖了“博罗亚热带夜总会”公章，但从《借条》表述的“本人杨*鉴，身份证号，向陈*春先生借到人民币现金共计250万元整，用于支付拖欠他人的生意欠款，本人承诺在12个月内偿还。借款人：杨*鉴”等内容上看，确属于杨*鉴个人借款，博罗亚热带夜总会的负责人黎瑞麟并未在借款人栏内签名，也未授权杨*鉴借款，博罗亚热带夜总会并无向陈*春借款的真实意思表示，杨*鉴是利用其与博罗亚热带夜总会签订了《地上建筑物及青苗处理合同》及《企业转让协议》之机，在其出具的《借条》上加盖了博罗亚热带夜总会公章；（2）从《抵押借款合同》形式上看，虽然杨*鉴签名并加盖了“博罗亚热带夜总会”公章，但博罗亚热带夜总会的负责人黎瑞麟并未签名，也未授权杨*鉴用其土地使用权作抵押，内容上《抵押借款合同》约定的用于抵押的土地使用权[证号：博府国用（1993）第补010**59号]是于2015年1月7日才领取土地证的，而《借条》、《抵押借款合同》是2013年12月6日签订的，即未有该国土证时就作抵押，该借款及抵押具有不真实的嫌疑，博罗亚热带夜总会并未有共同借款并抵押的意见表示。（3）从黎瑞麟出具《授权委托书》内容上看，是授权杨*鉴办理营业执照、领取国土证，也未授权其借款和作抵押。杨*鉴具有利用授权其办理事务之机，私自在《借条》、《抵押借款合同》盖上博罗亚热带夜总会印章，损害博罗亚热带夜总会利益之嫌疑。（4）陈*春并未提供涉案借款全部或有部份款项支付给了博罗亚热带夜总会，以及博罗亚热带夜总会曾经有过向其偿还过借款本息的证据，予以佐证博罗亚热带夜总会是涉案共同借款人的事实。综上所述，涉案借款并不是杨*鉴与博罗亚热带夜总会共同借款，博罗亚热带夜总会无须承担共同偿还借款责任。陈*春上诉主张博罗亚热带夜总会应承担共同偿还借款本息责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于博罗亚热带夜总会对偿还上述借款本息是否应承担抵押担保责任的问题。如前所述，《抵押借款合同》签订时间在先，领取国土证时间在后，博罗亚热带夜总会并未有共同借款抵押担保的意见表示，也未办理抵押登记手续，而从2014年11月10日博罗亚热带夜总会的负责人黎瑞麟出具的《授权委托书》内容上看，是委托杨*鉴办理及领取博罗亚热带夜总会的营业执照正副本、组织机构代码正副本等一切相关证件，以及办理上述企业改制为个人控股的有限责任公司、企业变更登记以及到国土部门办理土地使用权证等全部相关手续，并未授权其用上述土地使用权用于涉案借款抵押，即博罗亚热带夜总会未有用土地使用权用于涉案借款抵押的意思表示，杨*鉴未经权利人博罗亚热带夜总会同意，私自将该土地证交给陈*春用于借款抵押，属于私自处分他人财产的行为，该行为对博罗亚热带夜总会不具有法律约束力，博罗亚热带夜总会在本案中并无过错，无须承担抵押担保责任和过错责任，该《抵押借款合同》关于国土证抵押部分应为无效，但鉴于陈*春上诉中对原判虽判决《抵押借款合同》有效，但不享有抵押权，博罗亚热带夜总会不承担抵押责任这一判项并未提出上诉请求，博罗亚热带夜总会也未上诉，故本院对此不予审查处理。至于杨*鉴与博罗亚热带夜总会签订《地上建筑物及青苗处理合同》及《企业转让协议》等所产生的债权债务问题，这属于杨*鉴与博罗亚热带夜总会之间不同的法律关系，应由其双方另循法律途径处理。综上所述，原审判决虽认定事实部分不清，但实体处理博罗亚热带夜总会不承担本案借款及抵押责任，并无不当，本院予以维持。上诉人陈*春的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币30000元，由上诉人陈*春承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一七年九月五日书记员  廖献鹏