浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1172号
上诉人（原审原告）吴贺平。
上诉人（原审原告）金正干。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）蒋仲生。
被上诉人（原审被告）浙江利越路桥建设集团有限公司。
法定代表人葛德法。
委托代理人（特别授权）陈建国。
上诉人吴贺平、金正干因不当得利纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2010）东民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告吴贺平、金正干诉称，2006年7月，被告受邀参加郑开高速郑州段第四合同段土建工程（以下简称涉案工程）投标。原、被告双方协商确定，如被告能中标就将涉案工程转包给原告施工。嗣后，被告于2006年8月22日中标了涉案工程，被告即要求原告交纳履约保证金后再与之签订承包合同。2006年8月29日，原告向义乌市利源投资咨询有限公司（以下简称利源公司）借款16×××00元汇入被告帐户，并将另外的16×××00元汇入被告法定代表人葛德法个人帐户。但此后，双方一直未能签订涉案工程转包合同。经原告多次催讨，被告同意返还原告16×××00元，并于2008年1月29日直接归还了原告向利源公司的借款16×××00元，但被告至今未返还其余履约保证金16×××00元。请求判令被告返还不当得利16×××00元并赔偿利息损失729800元（已自2006年8月30日起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算至2009年12月29日，此后利息损失仍按上述利率计算至实际履行之日止）。
原审被告浙江利越路桥建设集团有限公司辩称，1、被告收取3200000元履约保证金不构成不当得利，且该3200000元也非向原告收取，而是向案外人吴志平收取。2、被告向吴志平收取履约保证金是根据双方签订的联合投标协议的约定，符合法律规定，另外，被告至今仍有340余万元履约保证金未能从河南郑开高速公路发展有限公司（以下简称郑开高速公司）处收回，也就不存在占有原告的任何款项的事实，故也不构成不当得利。综上所述，原告的诉讼请求缺乏相应的事实和法律根据，请求法院依法驳回。
原判认定，被告原名浙江省东阳市路桥建筑工程有限公司，于2006年9月27日经工商登记变更为现名。两原告为转包涉案工程，于2006年8月29日向利源公司借款16×××00元（由吴志平担保）汇入被告的银行帐户，同日，两原告又通过原告吴贺平的存款帐户将16×××00元汇入被告的法定代表人葛德法的私人存款帐户，用于交纳涉案工程的履约保证金。2006年8月25日，被告汇给郑开高速公司9462000元用于交纳涉案工程的履约保证金，2006年8月29日，郑开高速公司向被告开具了收到履约保证金9462000元的收条。涉案工程因故未能开工。郑开高速公司已返还被告部分履约保证金，尚有部分至今未返还，被告为此已向郑州市仲裁委员会申请仲裁，该案现正在审理中。2008年1月29日，被告直接汇入利源公司帐户16×××00元（吴志平陈述系其要求被告将款项直接汇给利源公司），用于归还两原告向利源公司的借款16×××00元。另，被告已退给吴志平保证金400000元，但吴志平没有退给原告。在本案审理过程中，经法院释明，原告坚持被告已构成不当得利并坚持不变更诉讼请求。
原审法院认为，不当得利系指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。被告是否因原告向其汇款3200000元的行为获得了16×××00元的不当利益是两原告的诉讼请求能否成立的关键。本案中，两原告将3200000元汇给被告的目的是为了转包涉案工程，用于交纳涉案工程的履约保证金，据此，应当认定两原告明知该3200000元系通过被告支付给涉案工程的建设单位郑开高速公司的，而事实上，被告也确实向郑开高速公司交纳了9462000元履约保证金。现郑开高速公司仅退还了被告部分履约保证金，尚有部分至今未退还，被告为此已向郑州仲裁委员会申请仲裁，被告并未因两原告向其汇款3200000元而获得了不当利益。只有在郑开高速公司将全部履约保证金均退还给被告而被告拒不退还两原告l600000元履约保证金的情况下，被告的行为才构成不当得利。另外，原告在诉称中主张系被告要求其将3200000元汇给被告用于交纳涉案工程的履约保证金，对此应承担举证责任，但原告不能提供任何证据证实其主张的上述事实，而被告提供的证据能够证明吴志平系当事人之一，系吴志平要求两原告将3200000元汇给被告用于交纳涉案工程的履约保证金，故因本案所涉履约保证金而产生的法律关系主体不仅是两原告和被告，还包括吴志平。同时，若因郑开高速公司的行为导致履约保证金不能返还，则涉及到两原告与被告及吴志平的责任承担问题。综上，原、被告间的纠纷应为建设工程合同纠纷，而不是不当得利纠纷，且吴志平应是纠纷的当事人。经法院释明，原告坚持被告的行为已构成不当得利并坚持自己的诉讼请求。原告的诉请与本案客观事实和相关法律规定不符，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴贺平、金正干的诉讼请求。案件受理费25438元，由原告吴贺平、金正干承担。
宣判后，原审原告吴贺平、金正干不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认证错误。上诉人基于不当得利的诉讼请求，向原审法院提供了两份证据借条和存折，证明3200000元属上诉人，16×××00元是上诉人向义乌市利源投资有限公司借款，16×××00元是吴贺平的存折汇出。被上诉人对该二份证据的真实性均无异议，但认为该两笔款系案外人也即本案证人吴志平汇入被告帐户。上诉人认为，针对不当得利的抗辩，被上诉人应当就取得3200000元的合法性承担举证责任。一审中，被上诉人并未就取得3200000元的合法性提供证据，原审法院应当判决支持上诉人的诉讼请求。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定，被告提供的证据能够证明吴志平系当事人之一，系吴志平要求两原告将3200000元汇给被告用于交纳涉案工程的履约保证金，纵观被上诉人提供的证据没有一份能对上诉人产生效力。原审法院居然认为被告并未因两原告向其汇款3200000元而获得了利益。三、原审法院认定法律关系错误。原审法院将上诉人与被上诉人的转包关系，与被上诉人与河南郑开高速的建设工程施工合同关系混为一谈。二者法律关系当事人不同，标的不同，效力不同，后果不同。四、原审判决程序不当，吴志平不能作为本案证人。证人与被上诉人是利益共同体，有相同的利益关系。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人浙江利越路桥建设集团有限公司答辩称，本案所涉的3200000元履约保证金不构成不当得利。1、被上诉人方收取的是案外人吴志平的履约保证金，并不是上诉人的履约保证金。2、被上诉人向吴志平收取履约保证金是根据双方所签订的联合投标协议，该协议符合法律规定。3、被上诉人向吴志平收取的履约保证金，已经一同交给河南省郑开高速公路发展有限公司用作履约保证金，至今被上诉人仍有3600000余元没有退回，也不存在占有上诉人款项。据此，上诉人与被上诉人之间的款项往来并不构成不当得利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案根据一、二审庭审情况以及结合双方当事人所提供的的证据，上诉人吴贺平、金正干是根据吴志平的要求将3200000元款项汇入被上诉人帐户，用于交纳涉案工程的履约保证金，因此，因本案所涉履约保证金而产生的法律关系主体还应包括吴志平，而且两上诉人在本案中并无任何书面的证据能够证明上诉人与被上诉人之间存在法律关系。故原审驳回两上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25438元，由上诉人吴贺平、金正干负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 陈旻尔
二〇一〇年八月三十日
代书记员 朱丽敏