浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3543号上诉人（一审原告）：彭月良，男，1966年6月2日出生，汉族，住重庆市渝北区委托代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：夏仲林，男，1968年8月26日出生，户籍所在地为江苏省建湖县，现住浙江省杭州市余杭区委托代理人：夏文中，浙江科文律师事务所律师。上诉人彭月良为与被上诉人夏仲林民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭月良上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判夏仲林归还彭月良借款85万元及利息（利息按月息2%自2015年10月21日计算至判决生效之日止）；2.一审、二审诉讼费用由夏仲林承担。事实与理由：一、彭月良与夏仲林是民间借贷关系，一审判决认为二人是合伙关系存在错误。夏仲林系杭州崇洋建筑工程有限公司（以下简称崇洋公司）的自然人股东和法定代表人。2015年6月11日，夏仲林以崇洋公司的名义与新疆鑫和矿业技术有限公司（以下简称鑫和公司）签订《建设工程施工合同》，约定由崇洋公司承包新疆鄯善银风风电互补电场的基础设施及其他土建工程（以下简称鄯善工程）。彭月良与夏仲林就该工程劳务分包达成口头协议后，彭月良按夏仲林的要求将工程保证金汇入夏仲林的指定账户，并带前期部分人员进入施工现场，但工程一直没能启动。在此期间，彭月良得知夏仲林收取除彭月良外多家的保证金，彭月良认为风险较大，故与夏仲林协商终止分包关系。夏仲林同意与彭月良解除分包关系并退还保证金85万元，但其却以资金不足暂时无法退还为由，将要退还的85万元转为向彭月良的借款，写下借条并约定了2%的月息。为保持与汇款记录一致，借条将落款时间提前。对于该借条，夏仲林于庭审时表示对其真实性没有异议，也无欺诈、胁迫、趁人之危的情形。综合上述事实，应认为彭月良与夏仲林的基础关系是建设工程分包合同关系，该关系终止后经结算，将应退还的保证金转化为民间借贷。夏仲林称双方是合伙关系，但未就此举证证明。首先，夏仲林提交的票据黏贴单只有部分有彭月良签字，该票据黏贴单是夏仲林方制作的固定格式，彭月良在会计审查一栏签字仅是对产生费用进行确认，并非履行会计职责，2016年1月27日形成的管理人员工资也是双方对人工费结算而形成。如果彭月良是会计，其应会在所有的票据黏贴单上签字，而非仅有部分签字。其次，如双方为合伙，对于如此大金额的合伙，必然会签订书面合伙协议并约定利润分配和亏损承担比例，且会人手一份，夏仲林狡辩称合伙协议在彭月良手中，明显违背日常经验法则。综上，不应认为双方存在合伙关系。即使认为合伙关系成立，彭月良退出合伙，夏仲林将结算后不能退还的费用转为民间借贷也符合法律规定。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款虽然规定：原告以借据、收据，欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。但该条第二款同时约定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，彭月良与夏仲林终止分包关系，双方结算后形成案涉借条，符合上述第十五条第二款的规定。即使双方存在合伙关系，结算后转化的借贷关系也应受法律保护。夏仲林答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。彭月良和夏仲林是朋友关系，夏仲林经人介绍联系到鄯善工程，因该工程建设工期长，投入资金大，夏仲林无法独资完成，便将此工程项目告知彭月良。彭月良考察后，同意与夏仲林合伙建设该项目，并口头约定出资比例为三七开，夏仲林三成、彭月良七成，工程结算后如有利润则均分。鄯善工程合同签订后，彭月良与夏仲林共同向案外人谢鹤的账户中转账152万元保证金，本案诉争的85万元款项也是该保证金的一部分。案涉借条是彭月良事后为防范风险要求夏仲林补写的，借条出具后，彭月良没有向夏仲林支付过款项，只是向谢鹤打了90万元合伙工程保证金（其中5万元系夏仲林交付给彭月良）。工程合同签订后，由双方共同履行合同过程中发生的费用单据来看，每份单据上均有发生费用的时间、用途、费用明细以及两人的签字，由此可知双方系合伙承包鄯善工程，彭月良向谢鹤打款90万元系为履行合伙中应交付保证金而进行的行为。二、鄯善工程因发包人的原因而暂停，夏仲林与彭月良至今未对合伙工程进行结算，由借条的落款日期以及夏仲林向一审法院提交的合伙工程项目费用清单的签字日期可知，夏仲林向彭月良出具借条时双方并未进行结算，因此本案不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定。彭月良向一审法院起诉请求判令：1.夏仲林归还彭月良借款85万元及利息（利息按月息2%，从2015年10月21日计算至判决之日止）暂计至起诉之日为204000元；2.诉讼费由夏仲林承担。一审法院认定事实如下：（一）2015年6月12日，夏仲林出具借条一份给彭月良，借条载明：今借到彭月良现金85万元整，还款期定于2015年10月20日，利息按2%计取，本金及利息于10月20日前付清，如有违约，利息按3%计取。该份借条背面有夏仲林出具说明：本条反面借款85万元，直接打入谢鹤工商银行乌鲁木齐红山路支行，卡号为6222××××。鑫和矿业公司，本次合计转为90万元整。2015年6月13日，彭月良通过建设银行汇款至谢鹤工行红山路支行账户90万元，用途备注为工程保证金。（二）2015年6月11日，夏仲林与鑫和公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定如下内容：工程名称为鄯善银风风电互补电厂，地点为吐鲁番鄯善银风电厂。（三）夏仲林提交票据粘贴单一组36份，该组证据显示：2015年6月至2016年1月间车费、住宿费、生活费、招待费等各类型支出明细，粘贴单报销单位负责人处由夏仲林签名并注明日期，会计审查处由彭月良签名并注明日期。如编号为1的粘贴单显示：2015年9月26日，从火车站到沙尔湖工地车费100元；2号粘贴单显示：2015年9月6日盖“刘红旗”印鉴章的收款收据显示支出纯净水费用24元；8号粘贴单显示：2015年12月分三次从沙尔湖工地到火车站产生车费637元；12号粘贴单显示：彭总、夏总请项目部吴、杨吃饭，吃饭1700元、买香烟一条、4包软中华545元、洗浴消费2900元，地税局通用机打发票开具日期为2015年9月5日，彭月良和夏仲林审核日期为2016年1月26日。（四）彭月良提交新疆鄯善沙尔湖2015年管理人员工资明细一份，该明细载明：杨帮兵6月17日到9月17日工资14000元；杨帮庆8月2日至9月8日工资5960元；夏从庆7月7日到11月29日工资23520元；廖周德6月18日至2016年1月28日工资7万元，合计113480元；2016年1月26日，夏仲林注明2015年人工费，并签名；2016年1月27日，彭月良注明同意并签名。一审第一次庭审中，彭月良陈述：①当时给夏仲林指定账户汇款90万元是2015年6月13日，汇款完毕之后当天形成了借条以及借条后面的备注，时间是2015年6月13日，地点在新疆；之后彭月良又陈述借条与汇款时间之间差了几天。②彭月良和夏仲林口头约定承包新疆的工程，后来付了工程保证金后，才发现夏仲林收了不只一人保证金；夏仲林主张工程承包下来之后有前期的开支，双方协商后扣掉5万元，就写了85万元的借条，并由分包转为民间借贷关系。③夏仲林陈述合伙关系不实，即使存在也是建设工程分包合同关系，且夏仲林并未履行任何义务，其并不影响民间借贷关系的成立。一审第二次庭审中，彭月良陈述：①彭月良和夏仲林之间不存在合伙协议。②新疆沙尔湖电厂与银风风电工程是同一个工程。③之所以双方之间一直存在结算粘贴单，是因为分包关系终止后（打借条时候终止），彭月良带人员进入工地的，这一部分人产生了一系列费用，彭月良认为分包关系终止的原因在于夏仲林，费用也应当由夏仲林承担，分包关系终止后并没有立即结算掉相关费用。④借条是后来写的，只是时间提前了，借条应该是在2016年出具的。庭审中，夏仲林陈述：①双方之间是合伙关系，夏仲林联系到了新疆工地，彭月良提交保证金共同开发工地，之间有合伙利润分配协议，协议在彭月良处，夏仲林并不持有；②借条是夏仲林出具，不存在欺诈胁迫，彭月良确实打了案涉款项，但双方之间实际是合作开发项目的关系，交付的是项目保证金款项；③夏仲林提交的一系列证据证明双方一直在履行合伙事务，双方之间的合伙关系并没有终止，只是合伙项目暂停而已，在彭月良的要求下夏仲林出具了借条，但并没有产生借款交付的行为。彭月良和夏仲林一致认可如下事实：①双方在银风风电工程（鄯善沙尔湖工地）存在合作关系；②案涉90万元的确先以工程保证金的名义汇款给夏仲林；③案涉票据粘贴单、合同、工资明细均系真实的。一审第二次庭审中，经一审法院释明，彭月良认为其与夏仲林之间为民间借贷法律关系，并坚持以民间借贷关系起诉。一审法院认为，彭月良主张案涉法律关系由建设工程分包转化为民间借贷关系，夏仲林主张为合伙关系，故该案争议的焦点为案涉款项的性质问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，彭月良以借据等债权凭证提出民间借贷诉讼，夏仲林依据基础法律关系提出抗辩，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起的，人民法院应当查明案件事实。虽然案涉借条载明该笔款项为借款，但借条对应的款项支付凭证明确备注用途为工程保证金；案涉票据粘贴单、工资明细显示彭月良和夏仲林就案涉项目工程日常相应支出均予以认可，相应支出消费时间、票据打印时间、工资发生时间与彭月良和夏仲林审核签名时间上均能够相互印证，且该工程保证金、案涉票据粘贴单、工资明细与案涉《建设工程施工合同》亦能相互印证；结合借条约定还款日期为2015年10月20日，而直至2016年1月26日彭月良与夏仲林之间还就案涉工程相应支出予以确认的事实，彭月良主张案涉款项系借款依据不足，不予采信。经释明，彭月良仍然坚持依民间借贷关系起诉，理应承担举证不能的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回彭月良的全部诉讼请求。一审案件受理费14286元，减半收取7143元，由彭月良负担。本院二审期间，双方均没有提交新的证据。经审理，对于一审法院查明的事实，除下述事实外，本院均予以确认：案涉借条不是形成于“2015年6月12日”，彭月良和夏仲林一致确认案涉借条系在款项交付后形成，落款时间“2015年6月12日”为倒签；对于“双方在银风风电工程（鄯善沙尔湖工地）存在合作关系”，彭月良和夏仲林在一审审理过程中并未一致确认。本院认为，本案争议焦点为夏仲林是否应当向彭月良归还案涉款项并支付利息。本案中，彭月良和夏仲林均一致确认，案涉借条系在彭月良向案外人谢鹤汇款的2015年6月13日之后形成，落款时间“2015年6月13日”系倒签。在该借条中，夏仲林表示“今借到彭月良现金捌拾伍万元整”。该借条背面同时写明“反面借款捌拾伍万元直接打入谢鹤……卡号，……本次合计转入90万元整”，即指明借条项下款项系以向谢鹤汇款的方式进行的支付。对于为何出具该张借条，夏仲林并未做出合理解释。本院认为，虽然彭月良和夏仲林间就鄯善工程发生的经济往来账目未全部结清，但就彭月良以工程保证金名义支付的案涉款项，双方通过补充形成的上述借条，对该部分款项进行了结算，并就款项性质及如何承担、归还期限、违约责任等进行了约定，形成的该债权债务协议意思表示明确，合法有效，对双方均具有约束力，夏仲林应按约履行，至于鄯善工程的其他账目争议，双方可另行解决。夏仲林未按借条约定期限归还借款本金，还需承担相应的违约责任，彭月良要求夏仲林归还本金85万元并支付该款自2015年10月21日起至判决生效之日止按月利率2%计算的利息，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，彭月良的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15963号民事判决；二、夏仲林于本判决生效之日起十日内向彭月良归还借款本金人民币85万元并支付利息（自2015年10月21日起至本判决确定的生效之日止按月利率2%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14286元，减半收取7143元，由夏仲林负担；双方向一审法院结算。二审案件受理费人民币14286元，由夏仲林负担；彭月良于本判决生效之日起十五日内来本院退费，夏仲林于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  沈 斐审 判 员  李洁瑜代理审判员  谢银芝二〇一七年十二月二十九日书 记 员  金不换????8?