广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1035号
上诉人（原审原告）：田明光，男，1957年10月16日出生，汉族，住广东省梅县区。
上诉人（原审原告）：梁清秀，女，1963年2月2日出生，汉族，住广东省梅县区。
上诉人（原审原告）：田宇飞，男，1986年9月20日出生，汉族，住广东省梅县区。
上诉人（原审原告）：田宇翔，男，1989年9月4日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：田明光，系梁清秀之夫，田宇飞、田宇翔之父。
被上诉人（原审被告）：梅州市梅县区鸿业实业有限公司。住所地：梅州市梅县区大新城扶外路鸿泰园**栋*号店。
法定代表人：王青松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾丽芹，该公司员工。
原审第三人：梅州市日月光实业有限公司。住所地：梅州市梅县区程江镇扶外村梅瑶路***号。
法定代表人：田明光，该公司董事长。
上诉人田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔因与被上诉人梅州市梅县区鸿业实业有限公司（以下简称鸿业公司）、原审第三人梅州市日月光实业有限公司（以下简称日月光公司）合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉请；一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔上诉称：一、上诉人于2010年间通过受让取得了位于梅县××外路“鸿泰园”北端建设用地一块，面积512平方米。为实现双方利益最大化，2013年5月20日，双方签订了《协议书》，约定：“第一条：甲方（被上诉人）同意乙方（上诉人）虎龙居纳入鸿泰园规划和管理，同意乙方无偿占用甲方部分空地并用作通风采光；同意乙方楼宇统一纳入鸿泰园物业管理和收费。乙方可享用甲方建设的鸿泰园公共配套设施：园区内绿化、道路、景观、门楼、公共安全监控系统，地下室通道所需配套设施（人防、消防、水、电、车位除外），乙方一次性补偿人民币壹拾壹万捌仟元给甲方，以后乙方共用甲方全部公共资源甲方不得有异议（物业费用另行收取）。第二条：乙方应在不影响鸿泰园现有整体规划设计的情形下，可占用甲方部分地做建筑物。……”以上协议签署后，由于国家房地产政策的收紧，梅州市政府发文〔2013〕市府办212号，规定公民个人不得开发商业性质的房地产项目，为此，上诉人于2014年4月间共同出资设立梅州市日月光实业有限公司，专门开发鸿泰园二期（即原虎龙居房地产项目），并将原登记于上诉人名下的涉案土地转移登记至第三人名下。梅县区住建局为了市容市貌的整体规划，在作鸿泰园总体规划前，要求双方先签订《协议书》。鸿泰园总体规划设计方案于2013年7月8日顺利通过审批，被上诉人先期开发的鸿泰园一期房地产已全部建成并售罄。在上诉人后续开发鸿泰园二期项目时，被上诉人却无视《协议书》的存在，故意拒收上诉人上缴的鸿泰园公共配套设施一次性补偿款，擅自在鸿泰园北端与上诉人使用的土地相交界处砌上围墙，把上诉人的房地产项目隔离在鸿泰园小区以外，使鸿泰园二期项目无法享用鸿泰园公共配套设施，上诉人的合同利益受到巨大损失。被上诉人不配合上诉人将登记于其名下又规划给上诉人使用的部分建设用地（105.24平方米）交上诉人使用并协助办理用地转让手续，致使二期项目迟迟无法取得建设用地规划许可，工程一直不能开工。双方签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反相关的法律规定，依法具有法律效力，原审判决确定协议合法有效毋容置疑。二、原审判决驳回上诉人的其他诉讼请求是错误的。既然判决确认《协议书》合法有效，就不能人为地将《协议书》约定条款的合法性拆解开来，这是法律逻辑错误。涉案围墙是鸿泰园总体规划图中“非标”的违法建筑物，也是协议中不准有的建筑物，当时已口头告诫被上诉人不准做，但他们提出为了卖楼美观，为了小区方便管理，做了临时围墙，在二期工程施工时会自行拆除。并非原审认定的视为双方在合同履行过程中变更的行为，目前也无证据证明我方同意了鸿业公司砌围墙，更何况我方也没有权利也不该同意其非法建筑围墙。我方已多次向梅县住建局和梅县城综局反映情况要求拆除，两局也认定该围墙是违法建筑，《协议书》第二条约定可占用甲方部分土地目前是在被上诉方围墙内，在本该让给上诉人的土地上砌围墙搭雨蓬明显是违约行为，如不拆围墙则二期工程无法开工，也违反鸿泰园整体规划。我方曾提议在二期工程报建完成施工前一个月，通知被上诉人自行拆除，由上诉人搭建临时施工围墙，待二期工程竣工后拆除，这样既兼顾小区安全问题又完成了二期工程，两全其美，可惜一审未予采纳。原审认定对原告请求的第三项协助办理相关的土地转移手续，我方以公司的名称报建是应住建局要求，在工商局、国土局办理土地转让、更名等手续都是合法的，并交纳了相关的费用，也邮寄通知被上诉人，原审不予支持是荒谬的。《协议书》签订后，我方多次登门请求、苦口婆心劝导被上诉人履行协议，被上诉人过河拆桥，拒不履行合同义务，在万般无奈的情况下起诉到法院，被上诉人当庭来人也交了答辩状，被上诉人有应诉行为，一审判决认定被上诉人缺席是错误的。三、《协议书》的本意是甲乙双方合并与政府共赢，鸿泰园整体规划审批通过后，被上诉人在有《协议书》的情况下，多规划了一百多平方米的建筑占地，多建了十五个套房出售获利。《协议书》是在住建局做规划前，因此没有准确的占用土地面积，住建和国土两局根据规划图确认土地面积为105.24平方米，《协议书》约定被上诉人应无条件出让土地给上诉人，但被上诉人始终推说政府可以直接处理，政府相关部门又要求被上诉人去经办。一审判决在确定《协议书》合法有效的同时又不能明确支持《协议书》中的条款，自相矛盾。四、原审法官违反庭审纪律。被告方迟迟不到庭，开庭后才派人到法庭交了答辩状，法官问其有无带委托书应诉，被告方来人说没有，但法官仍让其坐在被告席上，导致实体判决不公，法律丧失公信力。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
鸿业公司答辩称：1、双方签订《协议书》后，政府相关部门出具了规划红线图，我方随即申办了批建等相关手续，并进行了“鸿泰园”的建设。上诉人至今未办理相关批建手续，基建部分也未动工。由于协议约定“统一规划，各自报建，”所以我方对于上诉人的报建申办事务无约定之义务。在后来的相关协调会议中，我方多次明确表态，尊重协议约定，统一执行协议约定。2、虽然协议约定统一物业管理，但由于我方的“鸿泰园”已经建成并全部销售完毕，而上诉人的建设仍未进行，所以目前缺乏统一物业管理的前提和事实，所以我方为了“鸿泰园”进住业主的安全和物业管理需要，在与上诉人物业相邻部位筑砌了围墙，这一行为符合实际需要，在上诉人的建设没有进行和完成的情况下，也不违反协议的相关约定。而在此情况下，上诉人要求拆除围墙缺乏事实前提。3、协议约定上诉人可以占用鸿泰园部分用地用于通风采光，政府相关部门也出具了相应的规划红线图，事实上我方建成的“鸿泰园”也是在该规划图的基础上进行报建和建设的，可以保证上诉人建设的物业的通风采光的。另外，协议只约定上诉人建设的物业占用该部分空地进行通风采光，并没有明确土地面积，也没有约定我方必须将该相应空地交给上诉人占用。4、我方与日月光公司之间从未签订过任何协议，也从未被告知上诉人土地已被转让的任何情况，所以我方对上诉人与日月光公司之间的土地转让行为不知情、不确认。另外，我方只认可与上诉人签订的协议，尊重协议约定，并同意在条件成就，不改变规划，不违反协议约定，不影响业主权益的前提下履行协议约定内容。2013年5月20日签订的《协议书》是我方与上诉人之间的约定，与第三方无关，也不存在土地转让、转移的约定，所以上诉人一审诉请我方协助办理土地转移手续，缺乏事实和法律依据；要求我方将土地转移给第三方更是无理要求。请求二审法院在查清事实的基础上，依法维持一审裁判，并依法驳回上诉人的上诉请求。
日月光公司无答辩意见。
田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2013年5月20日签订的《协议书》有效。2、判令被告拆除鸿泰园一期北端与原告正在筹建之鸿泰园二期（即原告规划兴建之“虎龙居”房地产项目）之间的隔离围墙。3、判令被告将现仍登记于被告名下但与鸿泰园总体规划设计图（见《鸿泰园总平面布置图》）又规划由原告建造使用之该部分建设用地（105.24平方米），交第三人开发鸿泰二期使用，并协助办理相应的土地转移手续；4、判令被告赔偿原告已投入的前期资金闲置损失人民币884802.8元（暂计至本诉讼提起之日，被告履行完本次诉讼之请求3前的资金闲置损失同按月息1%计。另，对于鸿泰园二期开发的预期利益损失保留提起诉讼的权利）；5、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回诉请第4项并自愿承担此项的诉讼费用。
一审法院经审理查明：田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔与鸿业公司在2013年5月20日签订了《协议书》，《协议书》约定：甲方：鸿业公司，乙方：田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔1、甲方同意乙方“虎龙居”纳入“鸿泰园”规划和管理，同意乙方无偿占用甲方的部分空地并用作通风采光：同意乙方楼宇统一纳入甲方“鸿泰园”物业管理及收费。乙方可享用甲方建设的“鸿泰园”公共配套设施：园区内绿化、道路、景观、门楼、公共安全监控系统，地下室通道所需配套设施（人防、消防、水、电、车位除外），乙方一次性补偿人民币壹拾壹万捌仟元给甲方，以后乙方共用甲方全部公共资源甲方不有异议。2、乙方应在不影响鸿泰园现有整体规划设计的情况下，可占用甲方部分用地做建筑物。4、双方的建筑各自负责独立报建、审批、建设、验收、销售……《协议书》签订后，鸿业公司的“鸿泰园”一期房地产项目已经全部建成并售罄。2015年3月15日，田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔与梅州市日月光置业投资有限公司签订了《土地转让协议》约定将田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔的位于梅州市梅县区程江镇扶外村的土地（即虎龙居土地）使用权转让给梅州市日月光置业投资有限公司。2015年6月1日“梅州市日月光置业投资有限公司”更名为“梅州市日月光实业有限公司”，即本案第三人。
《协议书》签订后，双方各自办理报批手续，被上诉人的房地产项目全部建成并售罄，上诉人的房地产项目至今未动工。被上诉人擅自在“鸿泰园”北端与上诉人使用的土地相交界处砌上围墙，并拒绝将《鸿泰园总平面布置图》中登记于被上诉人名下但规划由上诉人使用的部分建设用地交第三人占有使用，并协助办理相应的土地转让手续。
一审法院认为，田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔与鸿业公司于2013年5月20日签订的《协议书》，是基于双方平等自愿的原则上签订的，不违反有关的法律法规，双方对合同一致认为有效。该《协议书》合法有效，予以确认。合作开发房地产合同中，被告方在土地交界处砌围墙，原告对此明知并认可的情况下，应视为双方在合同履行过程中的变更行为，不应认定为违约。鉴于原告未建有物业，目前要求拆除围墙，既不符合协议约定，也不具备拆除的前提和条件，不予支持，建好物业后可另行诉请拆除。对原告请求的第三项协助办理相应的土地转移手续，因为原告与第三人的转让合同未经被告人的确认，不予支持。被告经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩及质证的权利，依法作缺席判决。一审法院于2017年9月13日作出判决：一、确认原、被告于2013年5月20日签订的《协议书》合法有效。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12648元，按规定减半收取6324元，由田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔负担。
一审查明事实清楚，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人提交鸿泰园售楼时的沙盘照片，拟证明被上诉人在销售鸿泰园一期工程时已在销售沙盘中显示鸿泰园二期的楼盘，应按规划履行协议。鸿业公司质证认可上述照片的真实性，认为该公司一直都尊重协议书的约定，但因物业已转移给小区业主，其无权转让涉案土地给上诉人。被上诉人提交圆通快递查询结果，拟证明虽然上诉人在2017年7月22日通过圆通快递向鸿业公司寄出了《告知书》，但因快递公司原因邮件未送达，故该公司未收到《告知书》。上诉人质证认为不管被上诉人是否收到《告知书》，对于上诉人与第三人之间的关系，被上诉人在双方的多次沟通中都是知情的，未收到《告知书》也不影响上诉人将合同的权利义务转移给第三人。
本院于2017年12月27日到现场勘查查明，涉案围墙长约61.6米，高2.2米，上诉人的涉案建筑工程至今尚未开始动工。梅州市梅县区国土资源局于当日出具《情况说明》，内容为：经查询不动产登记系统，梅州市梅县区鸿业实业有限公司开发的位于梅州市梅县区扶外路鸿泰园小区于2016年10月申请将店铺、套房、车位及摩托车位进行分拆，共办理了410份不动产权证。到目前为止查到共有285条转移登记记录，办理转移登记到各业主名下。
本院认为，原审认定田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔与鸿业公司于2013年5月20日签订的《协议书》合法有效，双方当事人对此均无异议，本院对此予以确认。本案二审争议焦点是原审未支持上诉人提出的第2、3项诉请是否恰当。根据上诉人在上诉状中的陈述：在《协议书》签订后，被上诉人在双方土地交界处砌围墙，上诉人曾提出异议，因被上诉人提出在二期工程施工时其会自行拆除，才让其砌起临时围墙。原审认定该砌墙行为属双方在合同履行过程中的变更行为，亦无不妥。鉴于二期工程至今尚未动工，上诉人请求拆除围墙的条件未成就，原审对该请求未予支持并无不当。上诉人可待条件成就后另行主张。双方签订的《协议书》约定：甲方同意乙方“龙虎居”纳入“鸿泰园”规划和管理，同意乙方无偿占用甲方的部分空地并作通风采光，乙方在不影响鸿泰园现有整体规划设计的情况下可占用甲方部分用地做建筑物，乙方一次性补偿人民币118000元给甲方。但《协议书》未明确约定乙方可无偿占用土地的具体位置和面积，在协议签订后上诉人亦未支付相应补偿款。《鸿泰园总平面布置图》于2013年7月8日经政府相关职能部门审批通过，但双方事后未就涉案土地转让事宜达成补充协议。2015年3月15日，上诉人将其名下土地转让给梅州市日月光置业投资有限公司。2015年6月1日，梅州市日月光置业投资有限公司更名为梅州市日月光实业有限公司，即本案第三人。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。上诉人将其名下的土地转让给第三人日月光公司后，意图将《协议书》约定的权利和义务也整体转让给第三人，但被上诉人未对协议履行主体是否同意变更予以确认，故第三人并非涉案合同的相对人。被上诉人在《协议书》签订后，将鸿泰园一期工程顺利建成、售罄，并于2016年10月申请将鸿泰园小区的店铺、套房、车位等进行分拆，现相关房产及土地权属已转移至各业主名下。上诉人关于被上诉人应将涉案105.24平方米土地转让给第三人日月光公司，并协助办理相应土地转移手续的请求，既缺乏合同依据，也因相关土地权属目前已分割并转移给各业主，存在难以履行的法律障碍，故原审对此未予支持并无不当。
综上所述，上诉人田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12648元（已由上诉人预付），由上诉人田明光、梁清秀、田宇飞、田宇翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一八年一月十一日
书 记 员 巫锾宇