山东省青岛市城阳区人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁0214行初68号原告青岛地华房地产开发有限公司，住所地青岛市高新区和源路216号6号楼101室，统一社会信用代码：913702225577115636。法定代表人祝义财，系该公司总经理。委托代理人杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。被告青岛市工商行政管理局高新技术产业开发区分局，住所地青岛市高新区新业路69号（创业中心B区），组织机构代码：69716982-5。法定代表人王晏林，职务局长。委托代理人牛兆犇，系该局工作人员。委托代理人王均华，山东恒盛德律师事务所律师。被告青岛市人民政府，住所地青岛市香港中路11号。法定代表人张新起，职务市长。委托代理人韩晶晶，系市政府法制办公室工作人员。原告青岛地华房地产开发有限公司不服被告青岛市工商行政管理局高新技术产业开发区分局（以下简称：高新工商局）工商行政处罚及被告青岛市人民政府（以下简称：市政府）政府行政复议一案，于2016年9月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因青岛市人民政府作为被诉行政行为的复议机关，本院依法追加其为被告参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。原告委托代理人杜慧谦，被告高新工商局法定代表人王晏林及委托代理人牛兆犇、王均华，被告市政府委托代理人韩晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告高新工商局于2016年6月1日作出青工商高处字[2016]4号《行政处罚决定书》，查明消费者秦东慧于2014年元旦在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了31号楼2单元1504户商品房，于2014年2月27日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是632837.00元；消费者王海英于2014年9月在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了33号楼1单元1601户商品房，于2014年9月21日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是891193.00元；消费者林玉君于2015年1月在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了31号楼2单元1402户商品房，于2015年1月30日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是520807.00元。当事人（原告）已于2015年12月把以前所有的广告宣传册都销毁不再使用了。由于当事人（原告）的原因造成房屋未于2015年12月30日前（部分楼座是2015年11月30日前）合同约定的时间交付。2016年3月28日当事人（原告）的“星雨华府商住项目北区二期（30-33号、36号、42号、43号）”建设工程经青岛市规划局审核竣工规划核实合格，给当事人（原告）颁发了城建建设工程竣工规划核实合格证；2016年4月20日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程30号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证，2016年5月6日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程31号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证，2016年5月6日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程32号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证。2016年4月30日开始，当事人（原告）陆续给业主发了入住通知书，5月5日开始正式交付30号楼，5月10日开始交付31号楼和32号楼。当事人（原告）和业主签订了补充协议，对违约交房按照合同约定支付违约金，或以购买车位优惠抵扣违约金的形式一次性给业主，或抵顶二倍的物业费，让业主自己选择违约赔偿，自此当事人（原告）和业主在此房屋便无违约赔偿事宜。但2016年5月5日后业主到“星雨华府北区二期”收房时发现房屋实际使用的是普通隔热防火门安全门（牧城牌），不是宣称的蓝盾安全门；门锁用的是没有品牌的普通机械锁，不是宣传的海贝斯智能锁；窗户用的是南山牌普通铝型材窗户，不是宣传的YKK窗；电梯间现在只有普通地砖和外墙腻子；水系没有；外墙用的是普通涂料，不是宣传的欧文斯科宁外墙保温系统；精装高档双入户大堂装修品质根本达不到。在本案调查过程中，投诉举当事人（原告）的业主众多，且数额巨大。被告高新工商局认为，当事人（原告）利用置业顾问以及广告宣传册虚假宣传销售房屋的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了作引人误解的虚假宣传行为。2016年5月25日，高新区工商局依法向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利。当事人（原告）在规定的期限内未作出陈述、申辩，也未作任何其他表示。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条之规定，决定对当事人（原告）作出如下处罚：一、责令停止违法行为；二、罚款200000元，上缴国库。该决定书于2016年6月1日送达给原告。原告对该决定不服，向青岛市人民政府申请行政复议，青岛市人民政府于2016年9月2日作出青政复决字[2016]194号《行政复议决定书》，认为依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条，《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二百五十四条的规定，本案中，原告销售的房屋实际配套门窗、外墙涂料等事项与宣传时不一致，构成了引人误解的虚假宣传；原告的违法行为涉及金额巨大、人数众多，在社会上造成了不良影响，高新工商局处以20万元罚款不无不当。高新区工商局作出的行政行为事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持高新工商局作出青工商高处字[2016]4号《行政处罚决定书》的行政行为。被告高新工商局向本院提交如下证据及依据：1、立案审批表、案件初审表、案件核审表、行政处罚案件有关事项审批表及局长专题办公会纪要、行政处罚决定审批表、案件调查终结报告、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书及送达回证、青岛市人民政府复议决定书，证明被告对原告作出行政处罚决定的程序合法；2、111名消费者的联名举报投诉书、青岛市政务服务热线转办单96份，证明该案涉及的数额巨大，受误导购买商品房的群众众多，造成了恶劣的社会影响，严重侵犯了消费者的合法权益以及原告利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；3、原告的《营业执照》复印件，证明原告的市场主体登记情况；4、原告的受委托人荆振柱的身份证复印件、原告出具的授权委托书、对荆振柱的询问通知书及询问（调查）笔录，证明原告受委托人荆振柱的身份、受托权限以及原告利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；5、原告提供的建设工程竣工规划核实合格证、青岛市建设工程竣工备案证复印件，证明原告开发的“星雨华府北区二期”最终交付的事实；6、调查人员对原告的“星雨华府北区二期”项目工地进行的现场检查笔录、该项目2016年5月5日交房后30号楼和31号楼房屋使用的材料及小区环境照片，证明原告于2016年5月5日交房后房屋、小区的现状及利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；7、消费者秦东慧的身份证复印件及询问（调查）笔录、原告的青岛市房地产业预收款专用收据复印件、住宅专项维修资金专用收据复印件、《青岛市商品房预售合同》复印件、原告的星雨华府广告宣传册、延期交房通知书复印件、入住通知书复印件、补充协议、物品交付清单复印件、江苏雨润物业服务有限公司青岛分公司服务交接书复印件、31号楼2单元1504户及小区环境照片，证明原告利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；8、消费者王海英的身份证复印件及询问（调查）笔录、原告的青岛市房地产业预收款专用收据复印件、住宅专项维修资金专用收据复印件、延期交房通知书复印件、《青岛市商品房预售合同》复印件、原告的星雨华府广告宣传册，证明原告利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；9、消费者林玉君的身份证复印件及询问（调查）笔录、原告的青岛市房地产业预收款专用收据复印件、住宅专项维修资金专用收据复印件、延期交房通知书复印件、《青岛市商品房预售合同》复印件、原告的星雨华府广告宣传册、31号楼2单元1402户及小区环境照片，证明原告利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传销售房屋的事实；以上证据和笔录均由原告盖章或受托人荆振柱或消费者签名予以确认。10、法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条、第九条第一款、第二十四条第一款、《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二百五十四条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条。被告市政府向本院提交如下证据及依据：1、行政复议申请书，证明原告提出的行政复议申请；2、行政复议受理通知书，证明市政府受理了原告的行政复议申请；3、提出行政复议答复通知书，证明市政府依法通知高新工商局提出书面答复，提交相关证据、依据和其他有关材料；4、行政复议答复书，证明高新工商局在法定期限内提出答复；5、行政复议延期通知书，证明市政府依法决定延期；6、行政复议决定书，证明市政府依法作出行政复议决定；7、送达回证，证明市政府依法将相关法律文书送达当事人；8、法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项。原告青岛地华房地产开发有限公司诉称，一、原告的行为属于民事违约范畴，应当通过民事诉讼解决，被告无权处罚。被告在其作出的行政处罚决定书中认定，由于原告的原因造成若干消费者在原告处购买的商品房未能于2015年12月30日前合同约定的时间交付。若干业主收房时发现交付的涉案房屋实际使用的安全门、门锁、窗户、电梯间地砖及外墙腻子等与宣传不符，精装高档双入户大堂装修品质根本达不到等。原告认为，上述问题实属房屋买卖合同履行过程中出现的违约行为，民事主体在履行经济合同中权利义务履行的范畴。事实上并且被告在行政处罚中也认定：原告在出现类似延期交房等违约行为后，积极妥善的与业主协商解决，原告和部分业主签订了补充协议，对违约交房按照双方合同约定支付违约金，或者以购买车位优惠抵扣违约金的形式一次性给业主，或者抵顶二倍的物业费，充分给予业主自主选择违约赔偿方式的权利，尽量将原告违约行为给业主造成的损失减少至最小化。至于房屋安全门、门锁、窗户材料、外墙涂料等不符合合同约定等最多也是属于民事违约行为，原告也在积极和业主协商补偿等事宜，属于民事法律调整范畴，根本不存在虚假宣传的行为，也不可能存在不正当竞争行为及结果，被告作为工商行政管理机关，不应当参与原告与业主之间合同履行的过程中，所以，针对上述事实，被告无权处罚原告。二、被告作出的上述处罚决定事实不清，证据不足。原告认为，即便原告所开发的部分商品房在交付时间方面以及房屋配套门窗。外墙涂料方面有瑕疵，但是，众所周知，业主在购房时，能够影响买卖房屋的主要方面是面积、户型、地理位置、楼层等方面，而这些重大内容原告在出售房屋以及广告中没有进行虚假宣传。也就是说，原告在广告等宣传材料中对房屋的宣传内容具体明确。被告认为的门窗、外墙涂料等方面充其量只是履行合同过程的瑕疵，从民事法律角度来看也并构成根本违约，并不足以导致严重影响业主购房，对确定合同的订立以及商品房价格没有重大影响。况且，原告所出售的房屋很大一部分是完全按照所宣传的配套设施（蓝盾安全门、海贝斯智能锁、YKK窗等）进行建设销售，并不是虚假宣传。被告仅从部分房屋未完全达到合同约定就以偏概全，认定事实不清。从被告认定事实参照的法律：《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款来看，被告应当结合大众的日常购房模式、生活经验、相关公众一般注意力发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素综合进行认定。对于原告这种广告宣传的行为，原告并没有以明显的夸张方式宣传商品，并不足以造成相关公众对所购房屋产生误解，不能认定为引人误解的虚假宣传行为。原告出售的房屋在面积、户型、装修、楼层、地理位置等重大方面都没有进行虚假宣传，并没有导致业主对房屋产生误解，被告认定的事实都不足以导致业主理解发生错误导致购买房屋，所以，被告认定的事实有误。另外，被告没有足够证据证明原告的商品房属于虚假宣传，被告如何判断原告的房屋配套宣传不符？被告的证据中的现场检查、小区环境照片、房屋使用材料只是部分房屋的情况，如何能够证明原告的房屋的整体标准？被告甚至在处罚决定书中认定原告精装高档双入户大堂装修品质根本达不到？怎么才算是达到精装修品质？所以，被告证据明显不足，查明的事实不清。三、被告作出的上述处罚决定适用法律错误。被告认定原告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条从而处罚原告。原告认为：原告并没有违反上述法律，原告的行为至多属于民事违约范围。即便被告认定原告在宣传广告、手册中进行了虚假宣传销售的行为，那么这种行为也应当属于虚假广告的范畴，原告的这种“违法行为”触犯数个法律法规，出现“法条竞合”情况。在违法行为竞合的情况下，应充分考虑原告的违法事实之间的相互关系以及产生的违法后果，确定最为合适的定性依据，对当事人作出合理处罚。也应当根据特别法优于普通法的原则，应当适用于《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》来约束或者处罚。虚假广告是指广告主或广告经营者、广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务宣传活动。根据国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复（工商广字{1993}）第185号）：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况、以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。根据《广告管理条例》第三条、《广告法》第四条、第二十八条、第五十六条的规定，《广告法》对虚假广告的界定和表述，与《反不正当竞争法》对虚假宣传的界定和表述基本相同。因此，根据特别法优于普通法的原则，如以广告形式对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，应按《广告法》定性处罚；如以广告以外的其他方法对上述内容作引人误解的虚假宣传则应按《反不正当竞争法》定性处罚。被告立案查出的广告宣传记载于原告印制的宣传手册中，属于印刷品广告范畴，印刷品广告是受广告法调整的一种广告形式，根据特别法优于普通法的原则，《广告法》对违反规定的法律责任应按照第五十五条、第五十六条的规定承担，《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第六条和《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法》第六条规定了应当使用特别法，然而，被告作为行政执法机关，在法律有明确规定的情况下，并未按法律规定执法，却根据自己的主观判断，随意选择自己认为应加以适用的法律，执法者的角色产生了错位，当执行者可以按己所需，随意适用法律时，其行政行为就只能是行政乱作为，也必然会降低行政机关执法的公信力。四、处罚决定也违反了行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，而且根据《行政处罚法》第二十七条第二款、第二十七条第一款的规定，原告虽然只做了该宣传手册，但无证据显示有危害后果产生，也无证据显示原告有违法所得。正如被告处罚决定书中所述：原告在出现类似延期交房的违约行为后，积极妥善的与业主协商解决，原告和部分业主签订了补充协议，对违约交房按照双方合同约定支付违约金，或者以购买车位优惠抵扣违约金的形式一次性给业主，或者抵顶二倍的物业费，充分给予业主自主选择违约赔偿方式的权利，尽量将原告违约行为给业主造成的损失减少至少最小化。至于房屋安全门、门锁、窗户材料、外墙涂料等不符合合同约定等行为，原告也在积极和业主协商补偿等事宜。原告的行为没有危害后果，应该减轻或者免除处罚。依据《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法》中第十二条、第十三条的规定、被告在行政处罚决定书中也认可：原告已于2015年12月把以前所有的广告宣传册都销毁不再使用了，且原告与业主积极妥善解决补偿等事宜。这种行为就是原告在主动改正及时中止以及主动消除减轻违法行为危害后果，应当给予减轻或者从轻处罚。被告的处罚额度明显过高，违反了上述法律法规。原告的行为没有给业主造成损失，出现损失的业主原告也积极以各种方式积极赔偿。此外《行政处罚法》第四条、第三十八条、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第四条、《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法》也有同样的规定。所以，被告对原告的处罚没有结合原告的行为以及行为产生的后果，综合判断对原告的处罚。最后，即便原告的行为构成虚假宣传，那么除了被告的行政处罚不合法不合理，被告还违反了《青岛市工商行政管理局常见违法行为罚款参照执行标准》第二章竞争监督管理第一节构成不正当竞争行为的行政处罚第六十五、第二十四条第一款规定。也就是说，即便原告是虚宣传，那么虚假续传行为的内容页没有多于五项，原告认为：行政处罚决定书中认定的：蓝盾安全门、海贝斯智能锁、YKK窗、普通地砖和外墙腻子、水系没有、欧文斯科宁外墙保温系统、精装高档双入户大堂装修品质达不到标准，上述这些即使达不到标准，达不到宣传所述，但是这些实际上都是属于一项虚假宣传，不可能被认定为多于五项，达不到处以五万至二十万的罚款标准，最多也是少于三项，处于一万元罚款，原告的行为违反了上述全部法律法规，行政处罚决定不合法、不合理。所以，原告的行为没有产生社会危害性，在危害结果发生前就销毁广告宣传册，出现事情后，原告积极和业主协商解决，主动减轻结果并且中止宣传行为。行为危害情节轻微或者没有，在这种情况下，被告不但对原告的行为进行处罚，还沿用了行政处罚的最高额度的巨额罚款（人民币200000元），被告的处罚没有考虑原告的行为以及危害程度的平衡，对于原告的行政处罚既不符合行政合法性的要求。也达不到行政合理性的要求。被告作出的决定是典型的沿着由“罪名到证据”的路径寻找行政行为合法依据的做法，是滥用其自由裁量权以及权力滥用的又一明证。综上，被告作出的行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，不合法、不合理。严重侵犯了原告的合法权益。为了维护法律的尊严以及保护原告的合法权力、纠正被告的错误行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》等相关规定，原告向青岛市人民政局提起行政复议，青岛市人民政府青政复决字（2016）194号行政复议决定书决定维持被告做出的行政处罚。原告于2016年9月7日收到上述行政复议决定书，原告对该行政复议决定书不服，为维护原告合法权益，特根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，请求撤销被告高新区工商局于2016年6月1日作出的青工商高处字【2016】4号行政处罚决定书。原告未向本院提交证据。被告青岛市工商行政管理局高新技术产业开发区分局辩称，一、被告有权对原告的虚假宣传行为进行处罚。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条及第二十四条第一款规定，被告作为县级以上人民政府工商行政管理部门有法定职权对虚假宣传等不正当竞争行为进行处罚。涉案行政处罚系针对原告利用置业顾问及广告宣传册虚假宣传销售房屋的不正当竞争行为做出的，并非针对原告所述之其与购房业主之间存在的延期交房等违约行为，被告并未参与原告与购房业主之间合同的履行。原告虚假宣传的行为违反行政管理规定，应当接受行政机关的监督。原告与购房业主之间的延期交房等违反购房合同约定的行为属于民事法律关系，这与原告进行虚假宣传销售房屋系不同的法律关系。诚如原告所述，其应对民事违约行为承担民事违约责任，但不能因此免除其应承担的行政责任。二、原告通过虚假宣传销售房屋的行为事实清楚，证据充分。2015年12月4日被告接到消费者秦东慧、王海英、林玉君等111人联名投诉举报称：原告利用置业顾问和广告宣传册以作引人误解的虚假宣传的方式销售“星雨华府北区二期”的商品房，侵犯了其合法权益，要求进行查处，被告于当日立案。经调查，消费者秦东慧、王海英、林玉君于2014年元旦至2015年1月份期间到原告销售的“星雨华府北区二期”看房时，原告的置业顾问张龙、何鹏飞、李坤将原告的售房广告宣传册分发给消费者，并宣传房屋质量“高达上”。原告广告宣传册上印有“湾北约55万平米考究的精细派建筑，精选高品质，高标准的YKK窗，LOW-E双层中空玻璃；当今世界建材最著名品牌欧文斯科宁外墙保温系统，汉王人脸识别门禁机；海贝斯智能锁，蓝盾安全门”等字样。置业顾问还带领消费者观看了原告的样板间，样板间与上述宣传手册一致。置业顾问还带领消费者观看了配有绿地水系等设施的一期现场。通过原告的广告宣传册宣传及置业顾问介绍房屋情况，带领参观样板间、一期实景后，秦东慧、王海英、林玉君分别签订了《青岛市商品房屋预售合同》并支付了购房款，购房款总计200余万元。在房屋建设过程中，部分业主就已经发现房屋设施等与宣传的不一致。至2016年实际交付房屋时，购房业主发现房屋实际用的是普通安全门（牧城牌），南山牌或华建牌普通铝型材窗户，入门锁为普通锁，外墙是普通的保温墙，1-2层外墙为普通涂料和仿大理石纹，电梯间现在只有地砖和外墙腻子，绿化面积大大缩水、没有水系，大堂装修品质根本达不到标准。期间，高新工商局多次到房屋现场查看，发现房屋实际情况与原告宣传不符。高新工商局还对原告进行了询问调查，原告对房屋实际情况与宣传手册不符的事实也予以确认。高新工商局认为，消费者在购买原告开发的“星雨华府商住项目北区二期”商品房时，房屋正在施工建设中，消费者购买的是期房，只能通过职业顾问介绍和广告宣传册宣传，参观样板间、参观一期实景等途径了解房屋的情况。原告通过置业顾问和广告宣传册、样板间、一期实景等对消费者展示了房屋高标准配置，这对消费者决定购买其房屋起到了重要的指引作用，直接误导消费者购买了与宣传介绍的不符的商品房。原告违背诚信经营原则，房屋实际配置标准与其先前的宣传不符，已经构成利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传，是一种典型的不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定。三、高新工商局作出的行政处罚符合法定程序。高新工商局接到购房业主投诉后，按规定进行了立案、调查取证，对购房业主，原告等相关当事人进行了询问，还多次到房屋现场查看，搜集到了多项原告违法行为的证据。在拟作出处罚之前，高新工商局向原告下达了《行政处罚听证告知通知书》，充分保障了原告陈述、申辩及申请举行听证等权利。原告未在法定期限内作出任何陈述和申辩，也未提出听证申请，高新工商局作出了《行政处罚决定书》，程序完全符合法律规定。四、涉案行政处罚适用法律正确。原告称依据《中华人民共和国广告法》第四条、《广告管理条例》第三条、《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字【1993】第185号）的规定，原告的行为属虚假广告行为。被告认为，原告通过宣传手册、置业顾问介绍情况、参观实景等多种方式进行虚假宣传销售房屋不属于《广告法》的调整范围，且广告宣传册上的大量实景照片[已注明“2013年5月（有的是3月）摄于青岛星雨华府”]和宣传册上所宣传的内容本身并不能认定为虚假广告。行政处罚系针对购房业主投诉的原告虚假宣传销售房屋的行为作出行政处罚，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》完全正确。虚假宣传与虚假广告本身即为不同的违法行为，对于虚假宣传行为自然不应适用广告法处罚。《中华人民共和国不正当竞争法》与《中华人民共和国广告法》系调整不同法律关系的法律，两者之间不是特别法与普通法之关系，本案不存在优先适用所谓特别法广告法的问题。五、本案所涉行政处罚适当。2015年12月4日，有111名业主联名举报被答辩人利用广告和其他方法作引人误解的虚假宣传来销售商品房。在本案调查过程中，有300多人次业主通过市政府政务服务公开电话或者工商部门的投诉举报电话或到高新区工商局来投诉举报原告，并有数次群体到高新区管委上访事件发生，反映原告开发的“星雨华府商住项目北区二期”（30-33号、36号、42号、43号）7个楼座的600多套商品房，全部存在问题。仅涉及秦东慧、王海英、林玉君三名业主的房屋销售额即超过200万元。在整个过程中，受误导购买商品房的群众众多，已造成恶劣的社会影响，涉及房屋销售额特别巨大，严重侵犯了消费者的合法权益。在房屋建设过程中，部分业主就发现房屋与宣传不符即进行了投诉，但原告并未及时改正，直至逾期5个多月后交房，对广告宣传册及其他方法宣传的事项并没有改正，至今还有消费者对此问题进行投诉举报。因此，不存在原告主动改正、中止违法行为的情形。综上，原告的违法行为涉及销售经营数额巨大、在社会上造成了不良影响，情节特别严重。因此，高新区工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，并参照《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》二百五十四条的规定，对原告作出责令原告停止违法行为，罚款20万元的行政处罚是完全适当的。综上所述，被告高新区工商局认为涉案行政处罚认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，处理合法适当，原告的诉讼请求依法不能成立，请法院依法公正做出判决，维持高新区工商局依法作出的处罚决定，驳回原告的诉讼请求。被告青岛市人民政府辩称，原告不服被告高新工商局作出的行政处罚行为，于2016年6月17日提出行政复议申请。被告市政府于2016年6月20日依法予以受理并分别作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》，6月22日，高新工商局作出《行政复议答复书》，并提交了相关证据、依据，8月15日，被告市政府依法作出《行政复议决定延期通知书》，9月2日作出《行政复议决定书》，上述法律文书已经依法送达当事人。被告市政府认为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条，《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二百五十四条的规定，本案中，原告销售的房屋实际配套门窗、外墙涂料等事项与宣传时不一致，构成了引人误解的虚假宣传，原告的违法行为涉及数额巨大，人数众多，在社会上造成了不良影响，高新工商局对其处以罚款并无不当。高新区工商局作出《行政处罚决定书》的行政行为事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持高新工商局的行政行为，综上，原告的诉讼请求于法无据，应依法驳回。庭审过程中，原告对被告高新工商局的证据提出质疑，认为对所有证据真实性无异议。对证据1、3、5无异议，对证据2证明目的有异议，就业主投诉，原告已经对其予以处理，包括承担违约金及用物业费、优惠购车位，向业主提供了解决方案，仅凭业主投诉不能认定原告进行虚假宣传的事实，对证据4证明目的有异议，原告委托人的询问笔录没有内容证明原告虚假宣传，反而证明原告就相关违约行为进行了对业主的处理，且争取交付房屋，笔录中页显示原告已经将所有广告宣传册销毁不再使用，原告已在积极减轻损失，对证据6至9证明目的有异议，被告仅凭现场调查图片及记录、小区环境照片就断定原告进行虚假宣传，同时认为原告的小区未达到高档装修，品质达不到精装高档小区的证据不足，被告如何认定涉案房屋及小区达到品质应当结合同地区同价位而相互比较得出，且被告提供的照片是部分房屋的情况，原告小区房屋装修及用料大部分也是符合对外宣传的，被告照片只是调取了部分房屋情况。原告对被告高新工商局的法律依据有异议，原告没有违反上述法律，原告行为至多属于民事违约范围，应当由民事法律来调整，即便被告认定原告在宣传广告手册中进行了虚假宣传的销售行为，这种行为也应当属于虚假广告范畴，被告所谓虚假宣传的违法行为触犯数个法律法规，属于法条竞合，应充分考虑原告的违法事实之间的相互关系及产生的违法后果，确定最为合适的定性依据，才能对当事人作出合理处罚，同时也应当适用特别法优于普通法原则，适用《中华人民共和国广告法》《广告管理条例》《广告管理条例实施细则》来处罚，不应用《反不正当竞争法》定性处罚。被告市政府对高新工商局的证据及法律依据均无异议。原告对被告市政府的证据提出质疑，认为对证据1至5、7无异议，对证据6真实性无异议，但对处理结果不服，所以提起本诉。被告高新工商局对市政府的证据均无异议。市政府的复议程序合法、事实清楚，应当予以维持。原告及被告高新工商局对被告市政府的法律依据均无异议。本院对上述证据及依据作如下确认：被告高新工商局的证据1中的行政处罚决定书及行政复议决定书、被告市政府的证据6行政复议决定书，均是被诉行政行为本身，不能作为其证明行政行为合法性的证据。两被告的其余证据与本案相关联、合法、真实，可以作为有效证据使用。两被告的法律依据合法有效。经审理查明，2015年12月4日，被告高新工商局接到群众举报原告开发的“星雨华府二期”项目虚假宣传销售房屋，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，决定立案进行调查处理。被告高新工商局分别经过2016年3月3日和4月3日两次延长办案期限，于2016年5月25日向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告进行处罚的决定，当事人进行陈述、申辩和听证的权利及期限。2016年6月1日被告高新工商局作出青工商高处字[2016]4号《行政处罚决定书》，查明消费者秦东慧于2014年元旦在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了31号楼2单元1504户商品房，于2014年2月27日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是632837.00元；消费者王海英于2014年9月在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了33号楼1单元1601户商品房，于2014年9月21日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是891193.00元；消费者林玉君于2015年1月在当事人（原告）销售的“星雨华府北区二期”看房时，通过当事人（原告）置业顾问介绍以及广告宣传册宣传等形式选择购买了31号楼2单元1402户商品房，于2015年1月30日签订了《青岛市商品房预售合同》，房屋总价是520807.00元。当事人（原告）已于2015年12月把以前所有的广告宣传册都销毁不再使用了。由于当事人（原告）的原因造成房屋未予2015年12月30日前（部分楼座是2015年11月30日前）合同约定的时间交付。2016年3月28日当事人（原告）的“星雨华府商住项目北区二期（30-33号、36号、42号、43号）”建设工程经青岛市规划局审核竣工规划核实合格，给当事人（原告）颁发了城建建设工程竣工规划核实合格证；2016年4月20日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程30号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证，2016年5月6日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程31号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证，2016年5月6日经青岛市城乡建设委员会竣工验收给当事人（原告）颁发了“高新区星雨华府（北区）项目二期工程32号楼”的青岛市建设工程竣工验收备案证。2016年4月30日开始，当事人（原告）陆续给业主发了入住通知书，5月5日开始正式交付30号楼，5月10日开始交付31号楼和32号楼。当事人（原告）和业主签订了补充协议，对违约交房按照合同约定支付违约金，或以购买车位优惠抵扣违约金的形式一次性给业主，或抵顶二倍的物业费，让业主自己选择违约赔偿，自此当事人（原告）和业主在此房屋便无违约赔偿事宜。但2016年5月5日后业主到“星雨华府北区二期”收房时发现房屋实际使用的是普通隔热防火门安全门（牧城牌），不是宣称的蓝盾安全门；门锁用的是没有品牌的普通机械锁，不是宣传的海贝斯智能锁；窗户用的是南山牌普通铝型材窗户，不是宣传的YKK窗；电梯间现在只有普通地砖和外墙腻子；水系没有；外墙用的是普通涂料，不是宣传的欧文斯科宁外墙保温系统；精装高档双入户大堂装修品质根本达不到。在本案调查过程中，投诉举当事人（原告）的业主众多，且数额巨大。被告高新工商局认为，当事人（原告）利用置业顾问以及广告宣传册虚假宣传销售房屋的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了作引人误解的虚假宣传行为。2016年5月25日，高新区工商局依法向当事人下达了《行政处罚告知书》，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利。当事人（原告）在规定的期限内未作出陈述、申辩，也未作任何其他表示。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条之规定那个，决定对当事人（原告）作出如下处罚：一、责令停止违法行为；二、罚款200000元，上缴国库。该决定书于2016年6月1日送达给原告。原告对该决定不服，向青岛市人民政府申请行政复议，被告青岛市人民政府于2016年6月22日受理后，经延期于2016年9月2日作出青政复决字[2016]194号《行政复议决定书》，认为依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十四条，《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二百五十四条的规定，本案中，原告销售的房屋实际配套门窗、外墙涂料等事项与宣传时不一致，构成了引人误解的虚假宣传；原告的违法行为涉及金额巨大、人数众多，在社会上造成了不良影响，高新工商局处以20万元罚款并无不当。高新区工商局作出的行政行为事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持高新工商局作出青工商高处字[2016]4号《行政处罚决定书》的行政行为。该复议决定书于2016年9月7日送达给原告及被告高新区工商局。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第三条、第十六条的规定，被告高新区工商局具有对不正当竞争行为进行监督检查，并具有行政处罚的行政职权。不正当竞争行为不仅是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，也是损害消费者合法权益的行为，反不正当竞争是为保护经营者和消费者的合法权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该条明确了给消费者提供准确真实的商品信息，是经营者应尽的义务。《山东省实施办法》第十一条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的价格、质量、性能、用途、制作成份、生产者、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品所附带赠送礼品的品种和数量作诱人误解的虚假宣传。前款所称其他方法包括下列行为：（一）雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；（二）现场虚假的演示和说明；（三）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；（四）在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；（五）通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。”被告高新区工商局接到举报后，通过调查核实，认定原告构成《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，作出案涉行政处罚决定，该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，在法定幅度内量罚。在作出行政处罚决定前，被告高新区工商局对相关事实进行了调查核实，告知了拟作出的行政处罚及陈述、申辩和要求听证的权利。被告高新区工商局作出处罚决定时根据本案查明的事实、情节、后果等因素进行了综合考量，作出以上判决并无不当。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款及参照《青岛市工商行政管理局行政处罚权裁量标准》第二百五十四条的规定，对原告作出行政处罚，适用法律正确，处罚适当。处罚决定亦及时向当事人送达，行政处罚程序并无不当。关于被告高新区工商局作出的行政处罚应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》还是《中华人民共和国广告法》问题。原告诉称若其确实存在“引人误解的虚假宣传”，根据特别法优于一般法的原则，应适用《广告法》。本院认为，该案以《反不正当竞争法》第九条定性，依据该法第二十四条处罚，适用法律正确。理由是：《广告法》所称的广告是指：商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而本案中，当事人进行宣传的载体是商品本身，在消费者购买房屋时提供给消费者的宣传册中就有“星雨华府”的实景照片及置业顾问带领消费者看现场样板间等行为，可以认定原告显然不只是利用广告方法进行虚假宣传，而是利用其他方法进行宣传，因此，该案不适用《广告法》定性处罚，而是应该依据《反不正当竞争法》第九条、第二十四条定性处罚。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，原告对属于被告作出的行政行为不服申请行政复议，被告市政府有权受理，其执法主体适格，本院予以确认。本案中，被告市政府受理原告的行政复议申请后，在法定期限内将原告的行政复议申请送达被告高新工商局，并通知其提交作出行政行为的证据和依据，审查后作出《行政复议决定书》，并送达原告及被告高新区工商局，符合法定程序。综上，被告高新区工商局作出的青工商高处字[2016]4号《行政处罚决定书》和被告市政府作出的青政复决字[2016]194号《行政复议决定书》主体合法，符合法定程序，证据确凿，处罚得当，适用法律、法规正确，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告青岛地华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告青岛地华房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘 防代理审判员  王壮桂人民陪审员  黄 燕二〇一七年三月六日书 记 员  苏晓艳附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。