浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙衢商终字第345号
上诉人（原审被告）：郭树海，
，住浙江省衢州市乐业景观小区*幢*单元***室。
委托代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周米仙，
，住浙江省衢州市柯城区航埠镇上塘周村***号。
被上诉人（原审原告）：周星星，
，住浙江省衢州市柯城区航埠镇上塘周村***号。
两被上诉人共同的委托代理人：周土财，衢州市兴安法律服务所
法律工作者。
上诉人郭树海为与被上诉人周米仙、周星星委托合同纠纷一案，
不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2009）衢柯商初字第204号民事判决
，向本院提起上诉。本院于2009年10月10日受理后，依法组成由审判
员郑慧芳担任审判长，代理审判员何小丽、程顺增参加评议的合议庭
，于2009年10月29日对本案进行了公开开庭审理。上诉人郭树海的委
托代理人叶卫东，被上诉人周米仙、周星星及委托代理人周土财到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周米仙、周星星系周金富的妻子和儿子。20
07年8月12日，周金富购买了浙江省建设机械集团有限公司生产的西湖
牌塔式起重机一台。周金富支付了首付款158000元，剩余货款通过郭
树海办理了按揭贷款。次日，周金富将该塔式起重机租赁给郭树海。2
007年9月17日，双方达成协议，确定租金为每月13000元，按实际租用时间结算，由郭树海负责偿还每月的银行按揭贷款10394元，与每月租
金相抵扣。2008年5月13日，周金富与郭树海达成关于塔机债权债务的
说明，明确租金抵扣银行按揭贷款，郭树海尚欠周金富30000元；因塔
机高度不够，需增加塔机标准节八节和附墙二道，费用按厂价发票由
周金富支付。2008年5月22日，周金富将用于购买标准节和附墙的7000
0元汇入郭树海帐户。2008年10月17日，周金富因车祸死亡。2008年11
月21日，周米仙、周星星与郭树海对租用塔式起重机事宜进行结算，
尚欠银行按揭贷款145600元由郭树海负责归还，加上周米仙、周星星
应负担的费用19500元，扣除郭树海应支付的租金88300元，周米仙、
周星星当即支付郭树海76800元。郭树海出具收条一份，言明收到周米
仙、周星星76800元，塔式起重机归周米仙所有，并注明，关于2008年
5月13日《关于塔机债权债务的说明》中提到的标准节八节和附墙二道
没有购买。2008年12月，郭树海将塔式起重机交于周米仙、周星星（尚
有标准节三节没有归还）。周米仙、周星星于2009年2月5日向原审法院
提起诉讼，诉请判令郭树海返还代购货款70000元、塔机配件标准节三
节及钢管500根（2.5米长）。诉讼过程中周米仙、周星星撤回了要求
郭树海返还钢管的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案诉争涉及周金富与郭树海之间的两个合
同法律关系。其一，周金富与郭树海之间成立租赁合同法律关系。周
米仙、周星星作为周金富的继承人已于2008年11月21日和郭树海进行
了结算，确定了租赁物塔式起重机归周米仙、周星星所有，由郭树海
负返还义务。现周米仙、周星星主张尚有塔式起重机的标准节三节未
归还而要求郭树海返还，而郭树海未能举证证明业已返还，应判定标
准节确实尚未返还，郭树海应当予以返还。该诉请于法有据，予以支持。其二，根据双方无异议的事实，在租赁合同履行过程中，周金富
与郭树海商定再行购买标准节八节和附墙二道，由郭树海负责购买，
周金富凭厂价发票承担。周金富与郭树海之间又成立委托合同法律关
系。郭树海作为受托人应当按照约定在收到周金富用于购买上述设备
的70000元后完成委托事务。至委托人周金富死亡，周金富的法定继承
人将该情况通知郭树海并与郭树海结算塔式起重机租赁业务之时，郭
树海尚未履行受托事务。委托合同至该时依法终止，因尚未履行，郭
树海理应返还收到的预付货款，周米仙、周星星作为周金富的继承人
有权要求郭树海返还周金富预付的货款。该诉请也于法有据，予以支
持。郭树海主张与周金富存在借款合同法律关系，该70000元预付货款
其已自行作为周金富应归还的借款处置，该抵销行为符合法律规定。
且不论郭树海主张的借款是否符合抵销的法定要件，根据法律规定，
欲发生抵销的后果，当事人一方或者双方必须行使抵销权，而抵销权
的行使应以意思表示向对方当事人为之，且此种意思表示应以通知的
方式作出，即主动债权人主张抵销时，应当通知受动债权人。通知为
必要要件。庭审中，郭树海自述并未向周金富或者其继承人有过抵销
的意思表示，更谈不上通知，故据此足以判定郭树海未行使过抵销权
，未发生抵销的法律后果。郭树海主张债务已抵销的抗辩，不予采纳
。且经原审法院释明，郭树海声明在本案中不提起反诉，故对于郭树
海该抗辩在本案中也无法作出判定，该抗辩不予采纳。原审法院依照
《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国合同
法》第九十九条第二款、第二百三十五条、第四百一十一条的规定，
于2009年8月21日作出判决：一、郭树海于判决生效后十日内返还周米
仙、周星星70000元；二、郭树海于判决生效后十日内返还周米仙、周星星浙江省建设机械集团有限公司生产的西湖牌塔式起重机的标准节
三节。案件受理费2800元，由郭树海负担。
上诉人郭树海不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、在原审过程中上诉人对被上诉人提供的证据六的合法性及真实性
提出异议，而原审判决却表述为“被告无异议”，仅凭一份录音证据
且无其他证据佐证就认定上诉人未归还塔机标准节三节不符合《最高
人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定；二、原审判决
关于上诉人抵销行为的主张明确表述为“该抵销符合法律规定”，却
不采纳上诉人的抗辩，明显前后逻辑错误，自相矛盾。且被上诉人并
非不同意抵销，只是对上诉人提供的证据真实性有异议，并提出笔迹
鉴定申请。原审法院不同意鉴定申请，却武断地认为上诉人之前未向
周金富及法定继承人（本案的被上诉人）有过抵销的意思表示，不能发
生抵销的法律后果。上诉人与周金富生前系朋友，周金富因车祸意外
死亡，上诉人从感情上讲也不会急急忙忙催促其法定继承人归还借款
、主张抵销；三、原审判决在关于抵销的法律规定认识上错误，属适
用法律错误。抵销依其产生的根据不同，分为法定抵销和合意抵销。
法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意
思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销
效力的权利称为抵销权，属于形成权。本案中涉及的抵销应为法定抵
销，原审判决认定行使抵销权以通知为必要条件不符合法律的规定。
原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人郭树海请求二审法院
撤销原判，依法改判驳回周米仙、周星星的诉讼请求。
被上诉人周米仙、周星星共同答辩称：被上诉人提供的证据足以
证明标准节三节未还，上诉人亦未能提供相反证据予以反驳，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原
判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提出新的证据。
本院二审对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己主张的事实应当承担举证责任，没有证
据或者证据不足以证明的，应承担举证不能的不利后果。本案中上诉
人郭树海对原审判决认定的事实并无异议，仅主张其已于2009年1月7
日归还了诉争的塔机标准节三节，理应由其提供相应的证据予以证明
。现郭树海未能提供证据证明其已归还了诉争的塔机标准节三节，故
对该上诉主张本院不予采信。另郭树海主张其与周金富之间存在10万
元的借款合同法律关系，并以此为由主张该笔借款与本案中其应返还
给周米仙、周星星的70000元进行抵销，因周米仙、周星星对该笔10万
元借款的真实性持有异议，郭树海亦未提起反诉，故原审法院对郭树
海主张的法定抵销不予处理并无不当，郭树海仍可就其所主张的对周
金富所享有的债权另案提起诉讼来解决。综上，郭树海的上诉理由不
能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适
用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人郭树海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑慧芳
代理审判员 何小丽
代理审判员 程顺增
二〇〇九年十一月十九日
书 记 员 任妍霞