浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终950号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴晗，男，1994年3月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市富阳区，案发前暂住杭州市富阳区。2008年8月19日因偷开他人机动车被罚款人民币200元；2009年6月因盗窃被行政拘留七日（不执行）；2009年7月因寻衅滋事被行政拘留五日（不执行）；2009年8月因盗窃被行政拘留五日（不执行）；2010年8月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币500元；2011年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元；2016年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2016年10月11日刑满释放。因本案于2017年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人吴晗犯盗窃罪一案，于2017年10月9日作出（2017）浙0111刑初634号刑事判决。原审被告人吴晗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2016年11月15日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道前周路103号，侵入三楼被害人齐某租房，窃得卧室内黑色双肩包1只（无法估价），内有现金人民币3300余元及身份证、银行卡、驾驶证等物。
2.2017年1月26日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道新庙址路39号，采用爬围墙方式，侵入被害人孙某家中，窃得一楼小房间写字台抽屉内现金人民币11000元。
3.2017年2月23日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道振兴路1弄2号601室，侵入被害人徐某租房内，未窃得财物。
4.2017年2月23日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道振兴路1弄2-1号502室，侵入被害人张某与王某的租房内，窃得张某钱包内现金人民币700元，王某钱包内人民币400元。
5.2017年2月26日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道蒋家桥路6-1号103室，侵入被害人马某租房内，窃得现金人民币2300余元。
6.2017年4月8日晚，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道后周路149号，侵入601室被害人喻某租房，窃得现金人民币2400元及黑色尼康牌照相机1只（价值人民币2210元），合计价值人民币4610元。
2017年4月11日，被告人吴晗被公安机关抓获归案，扣押其身边携带的钥匙、口罩、袜子、齐某驾驶证、民生银行卡、灰色罩子、苹果7手机、世缘网吧会员卡、富阳市第二人民医院就诊卡、白色踏板摩托车等物，在其租房内查获尼康牌照相机并发还被害人喻某。
综上，被告人吴晗采用爬围墙等方式入户盗窃作案6起，窃得现金人民币、相机等物，合计价值人民币22310元。
原审人民法院根据上述事实和法律规定，以盗窃罪，判处被告人吴晗有期徒刑二年，并处罚金人民币七千元；判决收缴扣押在案的被告人吴晗涉案物品口罩、袜子、踏板摩托车等物；责令被告人吴晗退赔被害人的损失。
上诉人吴晗上诉提出，原判第1、3、4、5节盗窃事实不是其所为，请求查明事实，依法从轻改判。
经审理查明，1、2016年11月15日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道前周路103号，侵入三楼被害人齐某租房，窃得卧室内黑色双肩包1只（无法估价），内有现金人民币3300余元及身份证、银行卡、驾驶证等物。
2、2017年1月26日凌晨，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道新庙址路39号，采用爬围墙方式，侵入被害人孙某家中，窃得一楼小房间写字台抽屉内现金人民币11000元。
3、2017年4月8日晚，被告人吴晗至杭州市富阳区富春街道后周路149号，侵入601室被害人喻某租房，窃得现金人民币2400元及黑色尼康牌照相机1只（价值人民币2210元），合计价值人民币4610元。
2017年4月11日，被告人吴晗被公安机关抓获归案，扣押其身边携带的钥匙、口罩、袜子、齐某驾驶证、民生银行卡、灰色罩子、苹果7手机、世缘网吧会员卡、富阳市第二人民医院就诊卡、白色踏板摩托车等物，在其租房内查获尼康牌照相机并发还被害人喻某。
综上，被告人吴晗采用爬围墙等方式入户盗窃作案3起，窃得现金人民币、相机等物，合计价值人民币18910余元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人齐某的陈述，证明其于2016年11月15日凌晨2时左右入睡的，入睡时其把租房的门锁好的，但是没有上保险。到了早上5时50分左右醒来后发现卧室的门被打开了（卧室的门原先是关着的），租房的门是敞开着的，放在卧室床边地板毛毯上的一只黑色双肩包不见了，包里有3300余元现金及本人身份证、银行卡、驾驶证等物，没有被撬痕迹的事实情况；
2、被害人孙某的陈述，证明其家住富阳区富春街道新庙址路39号，房子是自建房，共5层，1-2层自住，3-5层出租，一楼大门口有围墙和铁门，其平时睡2楼，用的钱都放在一楼西北侧的小房间里写字台右侧最上面的抽屉里。2017年1月25日中午12点左右，其从抽屉里拿了1000元钱整，然后把抽屉锁上，到1月26日下午1点30分左右，其去放钱，发现抽屉里剩余的一万多元钱不见了，于是其就报警了。被盗的11000多元现金都是100元面额的，具体数额记不清了，应该在11000元至12000元之间，其他没有财物被盗，也没有翻动的痕迹。一楼大门一般只是关上不上锁的，房间门不关的，围墙大门上锁的，小偷可能是爬进来的。抽屉有撬过的痕迹，但锁还是好的事实情况；
3、被害人喻某的陈述，证明其暂住在富阳区富春街道后周路149号601室。2017年4月8日18点左右其离开租房，20时左右回来发现租房的门被反锁了，用钥匙打不开。进去后发现其男朋友放在客厅书包里的800元钱不见了，其放在衣柜抽屉里红包内的1600元现金也不见了，放在进门处鞋柜上面置物架上的一部黑色尼康牌照相机也不见了。照相机是其在2015年12月13日以3699元价格在京东网上购买的事实情况；
4、证人吴某的证言，证明其有一张本人办理的卡号为62×××83的民生银行信用卡，绑定其手机号的。今年3月中旬其在富阳城区世纪网吧楼下旁的农商银行ATM机处用该卡取款时忘在那里了，记起来时找不到了。因为该卡与其手机支付宝是绑定的，也设有密码，用手机仍可以使用这张信用卡，所以一直没有去补办的事实情况；
5、搜查证、搜查笔录及照片，证明2017年4月11日，杭州市公安局富阳区分局侦查人员对被告人吴晗位于富阳区富春街道振兴路201号201室住处进行搜查，在其房间的房门右侧鞋柜上找到一双白底黑面休闲鞋，在其床上找到一只黑色的尼康照相机（型号为D5200，序列号为8273222），在房间阳台窗户上发现一双黑面黄底皮鞋，并将上述物品予以扣押的事实情况；
6、现场勘查笔录及照片，证明（1）2016年11月15日，杭州市公安局富阳区分局刑事科学技术室对富春街道前周路103号3楼租房被害人齐某被盗案现场进行勘查，租房卧室门朝北开启，室内靠东墙有一电视机，靠西墙有一床，在床北侧有一床头柜，床北侧地面铺有地毯，卧室南侧有一阳台，阳台上窗户开启的情况；（2）2017年1月26日，杭州市公安局富阳区分局刑事科学技术室对富春街道新庙址路39号被害人孙某被盗案进行现场勘验，现场前面设有围墙，从围墙南侧不锈钢门进入，发现一楼正门为双开式防盗门呈开启状，由门进入室内，靠西侧为卫生间、杂物间，杂物间门呈开启状，房间内有缝纫机、布料、柜子等物，靠缝纫机北侧的柜子抽屉呈打开状，其余未见异常的情况；（3）2017年4月8日，杭州市公安局富阳区分局刑事科学技术室对富春街道后周路149号601租房被害人喻某被盗案进行现场勘验，6楼楼道北侧墙面上可见一扇窗户，在窗户内侧窗台上发现1枚足迹（照相提取，不具备鉴定条件），601房门及门锁完好，室内为客厅，靠南墙由东向西依次为行李箱、沙发、柜子，沙发上可见一只书包；客厅靠南为卧室，卧室内南侧靠墙为床，西侧靠墙为衣柜北端下侧可见抽屉；客厅东侧靠北为厨房，厨房北侧为一露台，露台东侧、西侧、北侧装有金属围栏，其中在西侧围栏上发现可疑印记，在露台西北侧向西侧观察，发现6楼楼道外侧房檐上可疑印记的情况；
7、视听资料：（1）被害人孙某被盗案现场监控视频，证明2017年1月26日被告人吴晗04时51分从振兴路169号附近骑一辆踏板摩托车出发，经过春秋北路、春秋南路、西临路、象牙浦路，于05时31分左右到达新庙址路39号围墙外，05时33分通过爬围墙方式进入院内，06时从围墙上爬下，之后经江某大道、体育场路、春秋南路、春秋北路，于06时14分返回到振兴路169号附近的情况；（2）被害人喻某财物被盗案现场监控视频，证明2017年4月8日18时57分，盗窃嫌疑人进入富阳区富春街道后周路149号一楼楼道口上楼，19时34分从另一楼道口下楼。根据其前后轨迹判断，该嫌疑人所骑踏板摩托车、衣着特征与被告人吴晗处扣押的踏板摩托车、抓获时其衣着特征一致，体貌特征也相似，可以认定上下楼的是被告人吴晗的情况；
8、书证：（1）接受证据清单、相机购买凭证、序列号照片，证明被害人喻某提供其购买尼康牌照相机价格为3699元，序列号为8273222的情况；（2）扣押笔录、扣押清单及照片，证明2017年4月11日，杭州市公安局富阳区分局城东派出所民警在抓获被告人吴晗时将其身边携带的钥匙、口罩、袜子、齐某驾驶证、民生银行卡、灰色罩子、苹果7手机、世缘网吧会员卡、富阳市第二人民医院就诊卡、白色踏板摩托车及在被告人吴晗租房内查获的二双鞋子、尼康牌照相机等物予以扣押的情况；（3）发还清单，证明公安机关将从被告人吴晗处查获的民生银行卡、尼康牌数码相机，驾照及第二人民医院就诊卡分别发还给被害人及失主的情况；（4）建设银行开户信息与交易明细，证明被告人吴晗62×××29的建设银行卡的开户信息以及2016年1月1日至今的交易明细的情况；（5）农业银行开户信息与交易明细，证明被告人吴晗62×××76的农业银行卡的开户信息以及2016年1月1日至2017年4月16日的交易明细，该明细显示2016年10月12日至4月11日，吴晗分别现存300元（2016.10.12）、2100元（2016.10.16）、1700元（2016.11.2）、2200元（2016.11.16）、4700元（2016.11.28）、7200元（2016.12.19）、4000元（2016.12.25）、14800元（2017.1.29）、8700元（2017.2.19）、3400元（2017.3.7）、5400元（2017.4.9）、3700元（2017.4.11）的情况；（6）民生银行开户信息与交易明细，证明卡号为62×××83的民生银行信用卡户名为吴某；2017年3月7日至14日的账户明细的情况；（7）情况说明，证明：2017年4月11日，公安民警搜查结束后，被告人吴晗欲挣脱押解人员控制往城东所外面逃跑，其在逃跑了将近30米距离后在城东所的传达室处被追上并被控制住的情况。经公安机关电话联系唛哆娱乐会所实际承包人，被告人吴晗确实在唛哆会所上过班，但只上了一个星期左右的情况；
9、价格认定结论书，证明经杭州市富阳区价格认证中心认定，被盗尼康牌数码相机价值人民币2210元的情况；
10、刑事判决书、释放证明书，证明被告人吴晗的前科情况，其中2016年8月22日因犯盗窃罪被杭州市富阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2016年10月11日刑满释放的情况；
11、到案经过，证明被告人吴晗于2017年4月11日晚在富阳区富春街道新兴路一弄楼下被公安民警抓获，并传唤至城东派出所进行审查的情况；
12、户籍证明，证明被告人吴晗的基本身份情况；
13、被告人吴晗的供述与辩解，证明其被抓获时身边牛仔裤一只后裤袋内有一双灰色袜子，一只黑色口罩；另一只后裤袋内有四张卡：分别是一张齐某的机动车驾驶证，一张富阳市第二人民医院的就诊卡，一张世缘网咖的临时卡，一张中国民生银行的银行卡；还扣押一辆白色的无牌助动摩托车；身边还有一只苹果7手机，手机号为182××××8060。口罩、袜子是自己的。齐某驾驶证、就诊卡、民生银行卡是2017年2月份在出租房附近的楼下垃圾房旁边捡的。助动车是2016年10月13日向201室的租客买的，后一直自己在骑的。2016年10月10日，其从富阳区看守所释放，后就租住振兴路201号201室，没有工作的，平时在房间内替别人代练游戏的，一直到2017年3月16日，到麦都KTV当男模的。2017年3月初去工农路儿童公园出口处的理发店烫的头发，以前是黑色的，后来烫黄色的。扣押的黑色尼康牌照相机是捡来的；后承认于2017年4月8日在后周路149号采用推门方式进入被害人喻某租房内，窃得黑色尼康牌数码相机一只的事实。
另查明，二审期间，被告人吴晗亲属为吴晗退赃人民币13400元，已交纳至一审人民法院。上述事实有一审法院的收款票据予以证实。
关于上诉理由，经查，（1）被告人吴晗被抓获时，随身携带原判第一节事实中的被害人齐某的驾驶证。被告人吴晗在侦查阶段辩解该驾驶证是2017年2月与民生银行卡一起在出租房附近的垃圾房旁边捡来的。但是驾驶证与民生银行卡分属不同的失主，且民生银行卡的失主吴某证言证实其民生银行卡是2017年3月中旬遗失的，故被告人吴晗辩称齐某驾驶证与民生银行卡是在2017年2月一起捡到的，与事实不符。被告人吴晗关于驾驶证系捡来的辩解，本院不予采信，该节盗窃事实应认定系被告人吴晗所实施。（2）原判第3、4、5节事实，认定系被告人吴晗盗窃的证据不足，对该3节事实，本院不予认定。上诉人吴晗提出原判第3、4、5节盗窃事实不是其所为的上诉理由，予以采纳。
本院认为，上诉人吴晗以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人吴晗在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原判定罪及适用法律正确，但认定部分事实错误，且上诉人吴晗亲属在二审期间退赔部分赃款，本院对上诉人吴晗的量刑予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111刑初634号刑事判决第一项中的定罪部分以及第二项中“扣押在案的被告人吴晗涉案物品口罩、袜子、踏板摩托车等物予以收缴”；
二、撤销杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111刑初634号刑事判决第一项中的量刑部分以及第二项中“责令被告人吴晗退赔本判决确定的被害人损失部分”；
三、上诉人吴晗犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币7000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2019年3月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、上诉人吴晗退赔的赃款人民币13400元，按损失比例发还被害人；责令上诉人吴晗继续退赔被害人的其他损失。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 管 波
审判员 张茂鑫
二〇一七年十二月二十五日
书记员 钟 黎