江苏省灌云县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0723民初4970号
原告:董海兵,男,汉族，居民，住灌云县。
委托代理人毛正富，灌南县长茂法律服务所法律工作者。
被告:张美斌,男,汉族，居民，住灌云县。
第三人：灌云天和装饰工程有限公司，统一社会信用代码91320723MA1MB3EJ1X，住所地灌云县临港产业区安置小区13号。
法定代表人张美斌。
被告及第三人共同委托代理人徐建玉，灌云县东王集法律服务所法律工作者。
原告董海兵诉被告张美斌损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年9月8日立案后，适用简易程序公开开庭审理，审理过程中依法追加灌云天和装饰工程有限公司(以下简称天和公司)作为第三人参加诉讼，因案情复杂本案组成合议庭适用普通程序审理，原、被告、第三人及委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还给天和公司工程款238846元，诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月11日原、被告合伙成立天和公司，被告系法定代表人，原告系监事。注册资本50万元整，合作形式原告全额出资50万元，被告以业务技能代替出资额。经营期间被告以个人名义将本公司的工程款领取不入帐，其中有江苏盛吉化工有限公司(以下简称盛吉公司)11500元工程款，连云港市驰野氯化钾有限公司(以下简称驰野公司)13000元工程款，张留成个人工程款12000元。被告还以自己法定代表人身份在扬子晚报虚假申报公司财务印章和财务专用章挂失，另制一套，从公司现金帐户取款202346元，以上共计238846元未入公司帐务。
被告张美斌答辩称：合伙成立公司是事实，盛吉公司11500元工程款与天和公司无关，驰野公司欠天和公司13000元工程款及张留成欠天和公司工程款12000元是原告捏造的事实，2017年5月12日至2017年7月10日期间共领取公司202346元，是用于支付分包工程款及有关公司结算的工程业务包括支出的劳务工资，请求法院驳回原告诉求。
原告围绕诉讼请求依法提交原告身份证复印件、2017年4月5日天和公司与盛吉公司对账单一份、天和公司与驰野公司对账单一份、案外人张留成证明一份、灌云县农村商业银行燕尾港支行2017年8月13日出具的银行流水账单一份、天和公司营业执照副本复印件一份、天和公司股东会议决定、公司章程、原、被告通话录音及书面整理材料三页，连云港锦添装饰工程有限公司工商登记资料一页。被告围绕抗辩举证个体工商户锦添装饰与盛吉公司2015年10月2日签订的机动车道、人行道划线合同、证人张某出庭证言、锦添装潢材料门市个体工商户营业执照一份、夏亚萍与张美斌结婚证复印件一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方陈述和举证，对本案事实和有争议的证据，本院认定如下：
2015年11月11日，原、被告登记设立灌云天和装饰工程有限公司，约定注册资金50万元，于2025年11月10日前分期交付，原、被告各以货币形式出资25万元，各占50%股份，被告任公司执行董事、法定代表人，原告任监事，聘请顾海燕(与原告系夫妻关系)任公司财务人员并实际保管公司章印、财务章印、以及被告个人的印鉴章，由原告和顾海燕共同管理公司财务。2016年底顾海燕从公司离职但未交出保管的章印。后被告重新申报刻制公司相应的章印并以备用金名义分别于2017年5月12日从公司帐户提取现金38000元，2017年5月18日提取现金1000元，2017年5月22日提取现金50000元，2017年5月23日提取现金17000元，2017年5月25日提取现金95800元。
2017年4月5日，原告利用顾海燕掌管的天和公司财务章向盛吉公司、驰野公司(原连云港银泰化工有限公司)出具对账单，并委托原告代理人毛正富与上述公司对账。原告举证上述对账单，主张盛吉公司欠天和公司11500元工程款，此款被被告领取，主张驰野公司欠天和公司13000元工程款被被告领取。对盛吉公司11500元工程款对账单，被告及第三人质证认为该对账单与本案不具有关联性，该工程是天和公司成立前，被告家属夏亚萍经营的个体工商户锦添装饰门店接的工程，与天和公司无关。并举证锦添装饰与盛吉公司2015年10月2日签订的机动车道、人行道划线合同，合同标的11500元，施工时间2015年10月2日起至10月5日止。原告认为张美斌在合同上签字，合同没有锦添装饰盖章，业务与天和公司一致，应视为是天和公司工程。本院认为该合同的签订与履行发生在天和公司设立前，合同主体服务方是个体工商户，责任人张美斌，锦添装饰经营人夏亚萍，夏亚萍与张美斌系夫妻关系，在对账单上盛吉公司确认与张美斌工程结束已结清11500元，因此原告主张该工程属天和公司承建没有事实和法律依据。对驰野公司在对帐单上确认的欠天和公司13000元工程款被被告领取，被告及第三人质证认为天和公司与驰野公司没有业务来往，该工程是2015年底2016年初，以被告张美斌个人名义承接的宿舍楼隔断工程，工程款4000-5000元，已结算清，与天和公司无关。本院认为在天和公司出具给驰野公司的对帐单上载明驰野公司欠天和公司工程款13000元，此款由张美斌代表公司结算，驰野公司在对帐单上确认改造办公室内墙工程款13000元已与张美斌结清，且张美斌对该工程认可但对自已抗辩主张未履行举证责任，本院认定原告主张成立。
原告举证案外人张留成2017年4月5日证明一份，主张张留成在2015年11月16日承建莱亚化工有限公司工程中欠天和公司水电安装工程款12000元，该工程款于2015年12月份被被告领取。被告及第三人质证认为该证据不具有真实性，天和公司与张留成没有业务往来，也没有为该工程施工过。本院认为因被告及第三人否认，且该份证明无其他证据佐证，对原告该主张不予采信。
原告举证银行流水账单一份，主张被告从天和公司帐上提取现金201800元，被告对账单真实性无异议，认为该款是第三人公司承包胜科（连云港）水务有限公司工程分包给张某、陈刚后，用于支付张某、陈刚的工程款，其中张某是38000元、1000元两笔，陈刚是50000元一笔，周树祥挂靠我公司承包胜科工程，支付周树祥详细的数额不清楚，这钱是支付给他们三人的，并举证证人张某出庭证言。本院认为：流水反映被告以备用金名义从公司帐户中共提取201800元现金，被告举证的出庭证人张某证言内容不能证明上述款项用于支付张某39000元、陈刚50000元及周树祥若干工程款，被告也未提供上述资金备用用途及支付凭证予以验证自已主张，对原告该主张予以确认。
本院认为，被告张美斌作为第三人灌云天和装饰工程有限公司执行董事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，不得私存或挪用公司资金。本案争议焦点是被告张美斌是否将天和公司资金238846元私存或挪用。庭审查明张美斌从驰野公司领取第三人工程款13000元未上交第三人，并在2017年5月12日至5月25日期间从第三人公司账户提取备用金201800元，对该备用金张美斌不能说明其资金去向及用途，上述资金共计214800元被张美斌实际控制，损害了第三人公司利益，应予返还第三人。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第(一)项、第(二)项、第一百四十九条、第一百五十一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张美斌于本判决生效后十日内向第三人灌云天和装饰工程有限公司返还占用工程款13000元及备用金人民币201800元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告张美斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4880元，原告负担200元，被告张美斌负担4680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4880元，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
审 判 长 ：冯继辉
人民陪审员 ：徐继东
人民陪审员 ：贺守能
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 ：任思颖
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国公司法》
第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
(一)挪用公司资金;
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;
(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
(七)擅自披露公司秘密;
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)
第二十四条符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。
一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
第二十五条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
(三)《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。