广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终808号
上诉人（原审被告）覃立新，男，1967年11月5日出生，壮族，居民，住广西大化瑶族自治县。
委托诉讼代理人：蒋惠军，广西合运律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：杨斌，男，1968年9月11日生，汉族，居民，住广西大化瑶族自治县。
委托诉讼代理人：彭福陆，男，1981年10月9日出生，住广西大化瑶族自治县（系大化瑶族自治县大化镇大化社区推荐）。
上诉人覃立新因与被上诉人杨斌建设工程施工合同纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2016）桂1229民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人覃立新及其委托诉讼代理人蒋惠军、被上诉人杨斌及其委托诉讼代理人彭福陆到庭参加诉讼。因补充调查，本案扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
覃立新上诉请求：依法撤销原判，由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。大化县北景乡安兰村弄孟道班至安兰村部屯级道路按设计道路，主线全长为5.52千米，其中安兰村部至，其余为旧路改建工程。新开挖路段中从安兰村部至安兰坳口长约1千米由被上诉人承建，已结算清楚，从安兰坳口至弄洋坳口全长为1.67千米由韦某1承建。弄洋坳口至弄孟道班主线为旧路改建工程。2015年5月20日上诉人与被上诉人签订约4千米的施工合同，合同造价约40万元，付款结算方式按路面工程实际完成量每米100元支付为准。工程完工后双方实地测量验收，实际长度为3.1千米，据此，上诉人以实际测量支付被上诉人工程款3.1万元。二、一审法院认定事实错误。从安兰村部至弄盂道班主线长为5.52千米，该路段分三段分别承包施工。从安兰村至安兰坳口为1千米，从安兰坳口至弄洋坳口约l.67千米，从弄洋坳口至弄孟道班实长为3.1千米，总长度为5.77千米，与道路工程施工设计图纸平面图主线5.520千米长度较接近。如果按被上诉人一审所述工程量是1千米，则主线路段为6.67千米（1千米+1.67千米+4千米）与图纸设计长度相差甚远。但是，一审在庭审时，没有采纳上诉人提供的证据材料，庭审记录没有记录与本案有关联性的证据。由于案情复杂，上诉人在庭审时口头申请一审实地调查取证，但一审没有采纳上诉人的合法请求。综上所述，原审认定事实错误，裁判显失公正，请二审以事实为根据，公正判决。
杨斌辩称，请求维持原判决，判令上诉人支付工程款90000元并从2014年7月20日起到现在按银行同期贷款利率支付利息。一、本案事实是：2014年5月20日，被上诉人与上诉人签订了《施工合同》，被上诉人已按时完成了公路路基工程，但上诉人在结账时只支付31万元，尚欠工程款9万元，被上诉人与上诉人多次协商，但其都以各种理由拖欠，拒绝支付工程款，真实原因是前面的3.1千米是大石山区，难做赚钱少，但后面的900米是泥土坡，容易做，上诉人发现被上诉人多赚钱后，心理不平衡，于是就拖延迟迟不结账。二、一审判决认定事实正确。上诉人称公路工程建设的总长度计算不正确，大化县水库移民管理局与广西华行建工有限责任公司签订的合同中，明确公路总长度为6019.3米（主线5520.6米+支线498.7米），而上诉人计算为5.77千米或6.67千米，其实在实际建设过程中，路基总长度确实为6019.3米，但有一部分约l千米的路基是当地群众为了生活方便，在前几年已经做好了约1千米的路基到屯里，只需在路基上倒水泥就可以了，被上诉人向上诉人承包公路工程2次，一共建设了5千米的路基工程，倒水泥路面的工程由上诉人另外承包给他人。一审法官己到现场实地查看了，证实了情况属实。三、证人韦某1的证言与本案无关联。因为韦某1与上诉人签订的承包合同日期是2012年2月6日，于2013年2月6日完工，韦某1其实只做了10多米就不做了，原因是上诉人是经层层转包，已无利润可赚，而大化县水库移民管理局与广西华行建工有限责任公司签订的合同中明确要求总工程要在2012年6月25日前完工，因此工程成了烂尾工程，直到2014年4月20日，上诉人将此工程中的1千米承包给被上诉人，被上诉人在3个月内完工并结账清楚，2014年5月20日，上诉人与被上诉人又签订第二份合同，约定于2014年10月30日完工4千米的公路路基建设，总工程款40万元，被上诉人因有公路建设技术，能按时完工。一审判决也认定：就算是韦某1已经施工完毕，也是韦某1施工完毕1年以后，上诉人才与被上诉人签订合同，韦某1没有参与该工程的后续建设，其证言与本案无关联，退一步说，韦某1做完路基工程后，被上诉人要重复建设一次吗？上诉人在一审中说900米的路基是韦某1做的，其实韦某1承包的公路建设只开工做了10多米就不做了，才由被上诉人做，公路周围的群众可以证明此事。综上所述，上诉人虽然没有工程发包资格，但双方签订的《施工合同》在自愿、公平、诚实信用的基础上签订，双方已经明确了各方的权利与义务，被上诉人已经按合同的约定履行完毕，上诉人应该履行付款义务，一审判决认定事实正确，判决公正，请二审法院维持原判决。
杨斌向一审法院起诉请求：1、被告覃立新支付尚欠原告杨斌工程款90000元，并按银行同期同类贷款利率支付逾期给付工程款利息；2、本案诉讼费由被告覃立新负担。
一审法院认定事实：大化瑶族自治县北景镇安兰村村部至弄孟道班屯级路工程，原始发包人为大化瑶族自治县水库移民工作管理局，承包人广西华行建工有限责任公司，实际承包人为被告覃立新。2014年5月20日，被告覃立新将部分工程转包给原告施工，双方签订《施工合同》确认。《施工合同》载明工程名称为村部-
弄洋-
弄孟道班屯级路工程，公路长度为4千米，工程造价为400000元；以及还载明施工内容、承包方式、质量标准、工期、付款方式、违约责任等内容。原告已经按照合同约定完成了工程量，现该道路已经交付使用，被告已经支付原告工程款310000元，尚欠工程款90000元。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。原、被告双方订立《施工合同》明确约定各方的权利与义务，原告已经按照《合同》的约定履行完毕，被告应当履行义务。现被告覃立新抗辩其没有资质与原告签订合同，认为与原告签订的《合同》无效，该院予以采纳，但原告已经按照《合同》约定履行义务，其所承建的工程现已经交付使用，被告已经从中获利，故原告的损失是被告故意过错造成，被告应当承担责任。被告抗辩原告实际完成工程量3.1千米，按工程造价应当支付工程款310000元，现工程款已经支付完毕。该院认为，被告对其主张应当提供证据，现被告无法提供证据证明，应当承担举证不能的责任，即原告所完成的工程量应当得到的工程款应当按照合同约定支付。双方签订工程造价为400000元，扣除被告已经支付310000元，现尚欠原告工程款90000元，原告的请求该院予以支持。对于被告覃立新不按时支付工程款造成原告的经济损失，原告请求按银行同期同类贷款利率支付利息，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：被告覃立新于判决之日起15日内支付给原告杨斌工程款90000元，并从2014年7月20日起至本案判决生效之日止，按银行同期同类贷款利率支付利息。案件受理费2050元，由被告覃立新负担。
本案二审期间，上诉人提交的证据为：1、证人黄金坤、韦某2分别出庭作证，均陈述弄孟道班到改造，长度3.1千米，从弄洋坳口到安兰村部是新路，长度2.593千米；2、证人韦某1出庭作证，其陈述其承包从弄洋坳口至基工程，长度1.67千米，已经与上诉人结算完毕；3、《北景乡安兰村部至弄孟道班屯级路工程中期支付报表（第1次支付）》、大化水库移民工作管理局出具的证明、大化金厦工程监理事务所出具的证明及草图各一份，均用以证明双方争议的900米属于新开挖路段而非旧路改造，在2013年时已经完成路基建设。被上诉人在二审期间未提供任何证据。经本院组织质证，被上诉人对上诉人提供的证据均有异议，认为证据1、2的证人证言不能证明上诉人的证明目的，证人的证言与本案无关，对证据3的真实性无异议，但不能证明争议路段是2013年完工的，也不能证明工程是谁完工的。本院认为，上诉人提供的证据均与本案有一定关联性，予以采信。
经二审审理查明，大化瑶族自治县北景镇安兰村村部至弄孟道班屯级路工程，原始发包人为大化瑶族自治县水库移民工作管理局，承包人为广西华行建工有限责任公司，工程主线全长为5520.632米，支线全长为498.715米。主线分为新建路段和旧路改建路段，其中K0+000（安兰村部）-K2+513.659（弄洋坳口）属于新建路段，K2+513.659（弄洋坳口）-K5+520.632（弄孟道班）属于旧路改建路段。该工程实际承包人为上诉人覃立新。2012年2月6日，上诉人将部分主线路基工程转包给案外人韦某1，双方签订《施工合同》，约定：工程名称为村部-
弄洋-
弄孟道班屯级路工程，施工路段为主线1.67千米，工程价款317300元，付款方式为按路面完成量计算，每米190元付款，工期为2012年2月6日至2013年2月6日。该部分工程属于新路建设路段，已经结算完毕。2014年4月20日及5月20日，上诉人覃立新分两次将部分主线路基工程转包给被上诉人杨斌施工，双方签订了两份《施工合同》。两份合同约定的工程名称均为村部-
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弄孟道班屯级路工程，前一份合同约定施工路段为主线1000米，工程价款210000元，付款方式为按路面完成量计算，每米路基200元付款，工期为2014年4月20日至2014年7月20日，双方均认可该部分工程属于新路建设路段，已经结算完毕；后一份合同约定施工路段为主线4000米，工程价款400000元，付款方式按路面完成量计算，每米100元付款，工期为2014年5月20日至2014年10月30日，双方均认可该部分工程属于旧路改建工程，但上诉人认为被上诉人实际只施工了31000米，遂支付310000元，被上诉人主张其按合同约定施工了41000米，上诉人尚欠90000元。双方因此发生纠纷，被上诉人将上诉人诉至一审法院。
另查明，本案双方争议的路基工程为安兰坳口与弄洋坳口之间的900米路段，即K1+613.659-（K2+000）-K2+513.659（弄洋坳口为K2+513.659）。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否还有工程款尚未支付给被上诉人？
本院认为，上诉人与被上诉人均无建设施工企业资质，同时上诉人擅自将涉诉工程转包给被上诉人并签订《施工合同》，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应为无效合同，但被上诉人作为实际施工人，其有权向上诉人请求参照合同约定支付工程款。虽然双方合同约定的工程长度为4000米，工程价款400000元，但约定的付款方式还是按路面完成量来计付工程款，说明还是按照被上诉人的实际施工量来结算。对于双方争议的900米是案外人韦某1施工还是被上诉人施工的问题，由于上诉人与其两人签订合同的时间不同，施工时间也不同，那么本案的关键问题是争议的900米，即K1+613.659-K2+000-K2+513.659路段，是在2013年2月前已施工还是到2014年5月后才施工。从上诉人二审提供的《北景乡安兰村村部至弄孟道班屯级路工程中期支付报表（第1次支付）》来看，该报表填报日期为2013年1月22日，并经施工单位、监理单位和业主单位共同核实，反映了该屯级路的路基工程在2013年2月前的施工量和完成量，从中可以看出，双方争议的900米（K1+613.56-K2+513.65）所在的K1+000-K3+000路段在2013年1月22日前已经有工程量出现，即有施工行为，其中K1+000-K2+000路段路基工程量已完成比例为83%以上，K2+000-K3+000路段路基工程量已完成的比例为55%以上，同时由于K2+513.65（弄洋坳口）-K3+000路段当时上诉人还没有转包给被上诉人，即并没有施工量，说明K2+000-K3+000路段的主要工程量产生在K2+000-K2+513.65（弄洋坳口）路段，由此可以说明争议的900米在2013年2月前就已经进行了施工并完成绝大部分的路基工程量，并非被上诉人辩称的争议路段之前存在无人施工或者少部分施工的情形，且被上诉人在本案中只提供了部分村民的书面证明欲证实其是争议900米的实际施工人，但没有其他证据予以佐证，故本院对被上诉人的辩解不予采信。另经二审庭审举证，上诉人提供的证据证实了争议的900米属于新建路段工程而非旧路改建路段工程，而被上诉人坚持认为争议的900米属于旧路改建工程且签订的合同单价亦是旧路改建价格，这说明被上诉人并未实际施工争议900米路段。因此，被上诉人主张上诉人尚欠其争议900米路段的工程款90000元尚未支付，本院不予支持。
综上所述，上诉人覃立新的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大化瑶族自治县人民法院（2016）桂1229民初225号民事判决；
二、驳回被上诉人杨斌的诉讼请求。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，共计4100元，由被上诉人杨斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 潘嘉芳
审 判 员 黄美秀
二〇一七年八月十八日
法官助理 邓凤玲
书 记 员 陈玉荣
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；