江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2015）云民初字第04387号原告：周广全，男，1962年6月4日生，汉族，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：王玉芳，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。被告：南通通宇建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海安县曲塘镇创新村九组。法定代表人：刘燕斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏杰，男，1964年10月12日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：丁兴甫，男，1978年11月11日生，居民身份证号码320621197811114716汉族，住江苏省海安县。被告：江苏国力置业有限公司，住所地徐州市云龙区香溪左岸小区B1号楼1-304室。法定代表人：侯厂华，董事长。委托诉讼代理人：朱海华，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新民，男，1955年2月8日生，汉族，住徐州市泉山区。被告：屠加荣，男，1963年8月9日生，汉族，住江苏省海安县曲塘镇陆庄村**组**号，现住徐州市。原告周广全诉被告南通通宇建设工程有限公司（以下简称通宇公司）、江苏国力置业有限公司（以下简称国力公司）、屠加荣建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周广全及其委托诉讼代理人王玉芳、韩颖，被告通宇公司的委托诉讼代理人夏杰、丁兴甫，被告屠加荣，以及鉴定人王真、姚青健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周广全诉称，2011年，被告通宇公司通过招投标承建了徐州市香溪左岸小区建设工程，该工程项目的发包单位为被告国力公司。2012年4月11日，被告屠加荣与原告签订内部承包考核责任书，将该工程中A1A2A4A6四栋楼及地下室、车库工程转包给原告施工，由原告独立核算、自负盈亏。该部分工程于2013年9月竣工验收，10月出具了验收报告，工程已交付使用。根据原告与被告屠加荣的约定，工程决算的审计应当由原告与业主审查核定。但案涉工程竣工后，屠加荣违反约定，自行制作了原告施工工程的工程决算书，且阻止原告参与审计。2015年2月14日，因临近春节，原告向屠加荣催要工程款以发放农民工工资和支付拖欠的材料款，屠加荣则要求原告在其已制作好的工程结算审核定单上签名，并称如不签名则不能支付不工程款。原告出于对其的信任及迫于支付农民工工资的压力，在该审核定单上签名。2015年5月底，原告收到了一份仅有建设单位、施工单位和咨询单位签字盖章而无原告签字的工程结算审核定单及国力公司委托江苏誉华工程造价咨询有限公司于2015年2月15日出具的案涉工程造价咨询报告书。该报告书与原告自行委托专业机构制作的报告书相比，存在重大工程漏项、工程量差、人工费调整不合理等问题，与实际施工工程量存在600余万元的巨额差距。鉴于被告屠加荣违反合约定，隐瞒与工程款结算直接相关的重大事实，导致工程款结算价格错误。因此，提起诉讼，要求被告屠加荣和通宇公司支付工程款6876023.4元及自2014年1月1日至2018年1月31日期间的利息1582635.29元，被告国力公司在未支付工程款的范围内承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。被告通宇公司辩称，我公司于2011年承包了国力公司香溪左岸建设工程项目。负责该项目A1-A7号楼及地下室的施工。经与原告协商，A1A2A4A6号楼及部分地下室的施工任务以内部承包的形式交由原告实际施工，双方于2012年4月11日签订了承包考核责任书，由原告独立核算、自负盈亏。其余A3A5A7号楼及地下室均由我总包单位自行施工。2013年10月，香溪左岸工程项目竣工并交付使用。该项目结算过程中，我公司依据内部承包考核责任书的约定多次催促原告报送结算文件并且就原告报送的计算书的调整方案与原告进行了协商，得到原告同意后，按商定方案实施。结算审核过程中，我单位将编制的决算方案发给原告的工作人员，征询了原告的意见，原告当时并没有提出异议。此后，原告也参与了在审计单位的审核。2015年2月14日，原告和我公司经与建设单位、审计单位就施工项目结算金额反复交涉后，原告首先在工程结算审核定单上签字确认，我公司在此基础上签字盖章。然后，建设单位委托造价咨询公司最终完成审计报告。目前，建设单位已按合同约定支付了95%的工程款，我公司也及时支付了除质保金之外的全部工程款。根据以上事实，整个结算过程中根本不存在欺诈、隐瞒重大事项或原告存在重大误解的情况。原告单方面委托相关机构出具的结算书，对被告方无约束力。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，人民法院应予以驳回。被告国力公司辩称，首先，2011年9月15日我公司与被告通宇公司签订了建设工程施工合同，依法将案涉工程发包给通宇公司。我公司与被告屠加荣或者原告从未签订过任何施工协议，双方之间不存在民事法律关系。因此，我公司不是本案适格主体。其次，我公司根据各方签字确认的工程结算审核定单委托江苏誉华公司进行工程造价结算审核，审核报告是据实审核结算的，不存在重大工程漏项、工程量差和人工费等问题。原告的诉讼请求缺乏基本的事实依据。第三，按照誉华公司的审核报告，工程总造价为59685541.25元，扣除已付工程款和工程应付款材料差调整，剩余工程款为746847.76元。合同约定的1.5%的质保金为895283.12元。因此，我公司已超额支付了工程款。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。被告屠加荣辩称，我是通宇公司香溪左岸建设工程项目在徐州地区的负责人。2012年4月11日，经通宇公司授权与原告签订了内部承包考核责任书。2013年，香溪左岸项目竣工并交付使用后，我组织项目人员与原告共同完成竣工后结算文件编制工作。结算审核过程中，我于2014年5月21日将公司编制的决算方案发给原告方人员并征询原告意见，但原告未提出异议。交建设单位和审计单位审定时，原告也参与了商讨。为了通宇公司和原告的共同利益，项目部人员与原告曾反复共同与建设单位和审计单位交涉。2015年2月14日，原告在工程结算审核定单上签字确认，认可了审核的结果，然后通宇公司在该定单上加盖了印章。目前，建设单位已按合同支付了95%的工程节点工程款，通宇公司也有及时支付了原告的应付工程款。本案诉讼前，原告对工程审定结果从未向我提异议。其所谓“故意欺诈、隐瞒重大事项等陈述”纯属捏造，毫无事实根据。综上，我与原告之间的交往活动均是代表通宇公司的职务行为，非个人行为。原告要求我个人承担民事责任，无法律依据。为此，请求驳回原告对我个人的诉讼请求。经审理查明，香溪左岸A1-A7#楼及地下车库工程是徐州市非国有资金投资工程项目。2011年8月18日，被告国力公司与通宇公司签订《香溪左岸小区A地块工程施工承诺协议书》该协议书约定工程范围内容：香溪左岸小区A1-A9工程发包标段楼座的施工图内容。施工范围内的桩基、土方工程、消防工程、门窗、护栏及处墙涂料由发包方另行委托有关单位施工。发包形式为直接发包，承包方式为包工包料，但其中钢材、水泥、陶瓷墙地砖、石材、水泥彩瓦、商品砼由发包方供应。工程造价：文明施工措施费按分部分项工程费计取基本费、考评费，获省级、市级文明工地不计取奖励费；临时设施费按分部分项工程费的1%计算；消防工程及门窗工程按2%计取配合费，其他工程不计取配合费，不计取夜间施工增加费、已完成工程及设备保护费、赶工措施费、工程按质论价费、包干费等费用。其他按省市现行工程预算定额有关规定计算，在合同履行期间内如遇政策性调整，其人工费相应调整，其他工程造价不调整。施工期间，由于设计变更等引起的工程量增减，根据现场各有关方签证，在竣工结算时按实调整。工程结算：工程价款按发包标底价乘以下浮率，先作为进度工程款支付依据。工程签订施工合同后，双方核对工程量调整工程造价，进度工程款按调整后双方认可的工程造价乘以下浮率进行支付。竣工后按实际变更的增减工程量编制竣工决算，结算按审计后的竣工决算乘以本协议约定的下浮率进行结算。本工程A8A9号楼及人防地下室下浮率8.2%；A1-A7号楼及地下车库下浮率5.5%；下浮为总价下浮，但甲供材、发包方认价的水、电安装等工程材料以及独立费不参与下浮。工程所用钢材、水泥、商品砼由发包方供应到施工现场；水泥按300元每吨（32.5）、320元每吨（42.5）；钢材按综合价5000元每吨；陶瓷墙地砖、石材、水泥彩瓦、商品砼价格按甲供市场价结算。该工程其它地材价格按施工合同签订当月的《徐州市工程建设造价信息》，所有材料价格均为到工地指定地点价格，材料差价调整方式为《徐州工程建设造价信息》材料价格，甲供材及甲方认定的材料价格减定额预算价，不另计取运杂费、采保费，工程保修金为5%。协议还就工程款支付与结算及其他事项进行了约定。2011年9月13日，被告国力公司取得直接发包许可通知。2011年9月15日，国力公司通宇公司再次签订《香溪左岸小区A地块工程施工协议书》，该协议内容与《香溪左岸小区A地块工程施工承诺协议书》相同。同日，国力公司与通宇公司即签订《建设工程施工合同》，工程名称：香溪左岸工程A1-A7楼及地下室，工程地点：徐州市和平路东延段。工程内容：土建、水电安装施工工程量清单内容，框剪4层建筑面积41606平方米。合同约定开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2012年8月30日。合同总价款为37449400元。该合同通用条款执行《GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本》中通用条款，其中“工程分包”一项约定，未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分包，承包人不得将承包的工程全部转包给他人，也不得将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款。专用条款约定工程监理单位委派李祥忠担任该工程总监理工程师，国力公司委派赵新华担任现场主管工程师，通宇公司委派丁兴甫为该项目经理。合同价款采用可调价格合同，自购主要材料价格按照2011年9月《徐州工程造价信息》为准，工程量按照图纸和签证单进行计算，结算价款执行江苏04定额和协议内容。协议以外内容如遇政策性调整时按照文件执行。工程量确认由承包人每月25日前向工程师提交已经完成工程量清单及相应价格组成。工程款支付方式和时间：合同签订后七日内预付20%的工程款，以后按形象进度支付，以中标单位自报支付上月完成工程量的70%工程款，经审定后的结算及结算资料报送后，除留3%的工程保修金外，余款28天内付清。质量保修金在保修期二年后一周内返还剩余部分的60%，五年后一周内再返还剩余保修金的40%。合同还就其他工程事项进行了约定。2012年4月11日，被告屠加荣代表通宇公司与原告周广全签订《内部承包考核责任书》，双方约定：周广全承包的工程范围为香溪左岸工程A1A2A4A6及地下室车库；承包价款暂定2848万元，承包工期320天。承包考核范围以甲方（通宇公司）承包范围内业主提供的工程量清单、施工设计图纸、施工工程变更、工程施工联系单等为依据，工程招标文件、投标文件、工程承包合同、施工协议等约定的全部项目内容为项目责任考核范围。承包考核方式为乙方（周广全）服从公司管理，独立核算，自负盈亏；乙方在本协议签订周内缴纳30万履约保证金，工程竣工验收合格无任何经济纠纷，甲方十四天内一次性退还，不计利息；乙方应承担承包范围内应交相关部门的税、费、基金以及合同签订前公司已缴纳的前期费用。项目部隶属徐州分公司直接负责总体管理，为了加强管理，甲方派驻项目部经理等现场管理人员，由乙方提供食宿、办公条件、其中乙方必须接受接受项目部经理的领导和其他现场管理人员的管理等……。效益指标为本工程造价暂定2848万元，按工程造价的3.0%作为甲方公司的管理费，管理费中不含有甲方代收、代缴或由乙方自缴的税费基金等费用。甲方根据资金到位情况并结合工程形象进度在每次工程款到账后当扣；工程竣工验收决算未审计前，甲方暂按本责任书约定的数额收取管理费以及甲方派驻现场的管理人员工资。工程决算审定后，甲方按建设单位审定后的总价款（含甲供材不含设备）按以上约定比例扣除应上缴的公司管理费用以及甲方派驻现场的管理人员工资后，作为乙方的承包价款。工程款管理一项中约定；乙方应负责与业主的催收工程款工作，乙方工程结算书编制完应当报甲方备案审核后方可盖章报业主，工程决算的审计由乙方负责与业主审查核定。工程款必须汇入分公司账户，由分公司统一管理并监督使用，分公司保留直接支付该项目施工中有关款项的权利。该协议中双方还就质量管理考核、工期保证、安全生产与文明施工、工程资料及工程验收以及其他事项的管理进行了约定。此后，原告以通宇公司名义进场施工，并于2013年10-11月竣工验收后交付使用。案涉项目工程全部竣工后，国力公司委托江苏誉华工程造价咨询有限公司（以下简称誉华公司）对该工程（土建）进行审计，誉华公司《工程结算审核定单》做出后，通宇公司于2015年2月14日将该审核定单交由周广全确认，周广全未经认真审核即在该审核定单上签署了“同意以上结算造价”的意见并签名确认。次日，誉华公司出具了《工程造价咨询报告书》，审定总金额为59685541.25元。其中，A1号楼3923043.18元、A2号楼5713924.96元、A4号楼5708241.03元、A6号楼5708927.62元、A区地下车库18364061.8元、A区变更签证642421.91元、A区后期变更签证187589.46元。期间，通宇公司已支付周广全工程款15922920元，其中包含部分安装工程款。周广全施工的安装工程款为2136371.85元。此后，周广全认为誉华公司出具的工程结算存在漏算和错算情况，工程结算价款过低，遂自行委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（以下简称爱立特公司）依据相同的施工图纸等资料对工程造价重新审核，该公司审核结果为A1号楼4771269.46元、A2号楼7221702.38元、A4号楼6562769.33元、A6号楼6627463.92元、地下室车库12641114.45元、变更签证776273.7382元、后期变更签证550194.7元。因与誉华公司审定结果相差巨大，原告遂提起本次诉讼。本案在审理过程中，委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司（以下简称宏达公司）对案涉工程造价进行审计，宏达公司先后于两次出具鉴定初步意见，每一次初步意见作出后，均在本院组织下，出庭听取了本案各方当事人及其专家辅助人的意见和并对各方疑问和问题予以解释和答复，2018年1月25日，宏达公司出具最终《工程造价鉴定报告书》，结论为：香溪左岸A1、A2、A4、A6及地下室车库土建工程造价33552634.73元，该结果已扣除水电费118709.61元、不含下浮1012759.08元、含甲供材13124343.39元、含社会保障费949795.15元、含住房公积金158299.19元，其中现场安全文明施工奖励费共计101970.77元。此次鉴定费26万元由周广全支付。另查明，该工程中社会保障费已由国力公司预缴，工程完工后，徐州市城乡建设局于2013年4月10根据通宇公司缴纳社会保险的缴款凭据返还给通宇公司社会保障费992409元。以上事实，有原、被告双方当事陈述，建设工程施工合同、香溪左岸小区A地块工程施工协议书、《香溪左岸小区A地块工程施工承诺协议书》、《内部承包考核责任书》、誉华公司出具的《工程造价咨询报告书》及《工程结算审核定单》、爱立特公司编制的《工程结算书》、宏达公司出具的《工程造价鉴定报告书》、案涉工程相关资料等证据证实，本院予以确认。本院认为,案涉工程为非国有资金投资项目，不属于强制招投标项目。国力公司经批准后将该工程项目直接发包给宇通公司不违反法律规定。国力公司与通宇公司所签订的《香溪左岸小区A地块工程施工协议书》是双方真实意思表示，合法有效，可以作为工程款结算的依据。周广全并非通宇公司员工，也不具有施工资质。其与通宇公司之间签订的《内部承包考核责任书》不具备建设工程内部承包所必须的要件。该《内部承包考核责任书》实质为建设工程的分包合同，且因周广全不具有施工资质属无效合同。但是，因案涉工程已经竣工验收合格并实际交付使用，该《内部承包考核责任书》中有关工程结算的约定可以作为双方结算的依据。故周广全作为案涉工程的实际施工人可以要求通宇公司按照《内部承包考核责任书》的相关约定支付工程款。根据《内部承包考核责任书》第三条中“国力公司与通宇公司之间签订的工程承包合同、施工协议的全部内容均属于考核的范围”的约定，能够推定通宇公司与国力公司之间在《香溪左岸小区A地块工程施工协议书》中约定的工程款计算方法和结算方式同样适用于通宇公司和周广全之间。因此，周广全应得工程款，应为安装工程款加上土建部分工程造价后减去约定的下浮部分、甲供材、管理费、应承担的税费、工程保修金、奖励费及已付工程款后的余额。关于工程造价（土建）、甲供材、社会保障费、住房公积金等数额的确定问题，由于誉华公司出具的结算书中存在错项、漏项；爱立特公司出具的工程结算书又系原告单方委托所编制，均不能作为认定依据。而宏达公司系双方当事人共同参与下选定的第三方鉴定机构，该公司在充分听取双方意见的基础上做出的工程造价鉴定结论，程序合法、内容客观。虽然，双方当事人对该鉴定结论仍有不同意见，但其否定该鉴定结论的理由和依据均不充分。故前述数额应以宏达公司的鉴定结论为准，作为认定本案工程造价的依据。对于管理费，按照下浮后的工程造价按约定比例3%计算为（32539875.65*3%）976196.27元；对于代缴工程税金，按照通宇公司代缴税金票据金额结合周广全所施工的工程造价占全部工程造价的比例计算为1344131.04元；通宇公司所缴纳的企业所得税，不应由周广全分担。工程保修金为（33552634.73*0.05*0.4）671052.69元。对于奖励费，因周广全未能提供获得文明工地称号的相关证据，且国力公司与通宇公司之间亦约定不计取奖励费，故对于奖励费101970.77元，应从工程结算款中扣除。即周广全应得工程款为2136371.85（安装工程款）+33552634.73（工程造价）－1012759.08（下浮部分）－13124343.39（甲供材）－949795.15（社保费）－158299.19（住房公积金）－1344131.04（代缴税金）－976196.27（管理费）－671052.69（保修金）-101970.77（奖励费）－15922920（已付工程款）＝1427539元。关于合同备案费，因通宇公司违反禁止工程分包的约定与周广全签订无效建设工程分合同，该合同亦不应属于备案范围，故由此产生的相关费用应由通宇公司自行负担。关于社会保障费，城乡建设局退还该项费用的前提是通宇公司已经为相关人员实际向社会保障部门缴纳了社险费，周广全未实际缴纳社会保险费，其要求按比例退还该部分费用，本院不予支持。对于通宇公司提出的关于扣减的管理人员工资、检测费、保证金利息、建设单位维修款、地下室未预留通风口扣款的主张，因管理人员工资应从管理费支出，而通宇公司已经主张管理费；建设单位维修款及未预留通风口扣款可从剩余保修金中支出；其他几项费用均无有效的结算依据。故对其此项主张，本院不予支持。关于逾期支付工程款的利息问题，虽然，通宇公司和国力公司之间约定支付剩余工程款的条件之一为工程审定后，且与周广全之间没有明确约定工程款的支付时间。但是案涉工程在2013年11月即已全部竣工验收完毕，却在2015年2月方才完成审核，明显超出合理的期限。在无证据和理由认定周广全对审核的迟延存在过错的情况下，本院根据通宇公司与国力公司《香溪左岸小区A地块工程施工承诺协议书》第七条的约定并综合双方述及的其他因素，酌情确定剩余工程款的支付时间为2014年5月31日之前。逾期，通宇公司应赔偿相应的利息损失。周广全主张自2014年1月1日开始计算逾期付款利息，与客观实际不符，本院不予支持。被告国力公司已按合同约定向通宇公司支付了全部工程款，不应对原告承担民事责任；被告屠加荣与原告周广全签订合同的行为系职务行为。其个人不应向原告承担民事责任。故原告要求被告国力公司和屠加荣对欠付工程款承担连带责任之请求，无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费用，根据宏达公司的鉴定的结论，原审定数额误差较大，故鉴定费用应由通宇公司与周广全分担，本院酌定周广全负担6万元，通宇公司负担20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第一百零七条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告南通通宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，给付原告周广全工程款1427539元，并自2014年6月1日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率支付利息。二、驳回原告周广全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65420元，由原告承担47772元，被告南通通宇建设工程有限公司负担17648元；鉴定费260000元，由被告南通通宇建设工程有限公司负担200000元，周广全负担60000元（二项费用原告已预交，南通通宇建设工程有限公司负担部分随工程款一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 董 新人民陪审员 黄 蕾人民陪审员 邱淮海二〇一八年四月二十八日书 记 员 杨 欢