云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云26民终114号
上诉人（原审被告）罗蜀明，男，1972年12月5日出生，汉族，云南省砚山县人，大专文化，居民，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：吴启，云南西华律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：砚山县同和辣椒有限责任公司，住所地云南省砚山县江那镇砚平高速公路砚山连接处。
法定代表人：吴绍路，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马耀，云南盘江律师事务所执业律师,特别授权。
上诉人罗蜀明与被上诉人砚山县同和辣椒有限责任公司（以下简称同和公司）民间借贷纠纷一案，不服砚山县人民法院(2017)云2622民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗蜀明上诉请求：1、请求撤销砚山县人民法院作出的(2017)云2622初1102号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判决认定事实遗漏了债权人已经依约解除保证人保证责任的事实，二审法院应当依法纠正，并据此驳回诉人的诉讼请求。借条的形成原因是：2013年11月，被上诉人急于销售临近保质期200万元的果脯，被上诉人的法人吴绍路计划出让股权，引入方有标出任田野公司营销副总、曾志君出任生产副总，并许诺给予公司股权，二人承诺需要公司有一个书面承诺不让其承揽公司之前的债务。吴绍路就叫其妻刘某整理公司债务情况就形成了借条。上诉人当时不愿签字，经吴绍路电话说服后，上诉人才在借条上以保证人的身份签了字。事隔几天，上诉人又和吴绍路沟通后，又叫刘某给了上诉人一份《借款补充说明》，解除了上诉人和吴绍路自己的保证责任。据上事实，一审以《借款补充说明》没有被上诉人法人签字为由认为不成立，严重违反《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立”的规定，该条只规定签字或盖章，而不是签字和盖章。而且，双方对公章的真实性认可，一审在无任何证据的情况下，认定上诉人“自己炮制好借款补充说明后，偷盖了同和公司的公章，纯属错误。被上诉人称刘某不是法人不能代表公司盖章不能成立。因上诉人提供的新证据《公证书》吴绍路已授权其从2013年8月5日至2014年8月4日在商业活动中的签字及相关事宜。而且，刘某也代理《借条》、借款明细的签订，上诉人完全有理由相信刘某具有代理权。按照《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，一审判决未采信上诉人提交的《借款补充说明》认定事实错误，应予纠正。二、本案保证合同应当定性为一般保证，上诉人依法行使先行抗辩权，人民法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。借条中约定“还款期限届满后，如不能还清，或如果光明田野公司破产或自行停止经营，导致没能力还款，其借款本息由两位股东根据股份比例来进行赔还，吴绍路和罗蜀明自愿将自己的家产或房产进行变卖或折价抵偿本息。借条中的不能还清与《担保法》第十七条”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承揽保证责任的，为一般保证。本案符合一般保证合同形式要件，在主合同未经审判或仲裁，对债权人可以拒绝承揽保证责任。故本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、本案已超过了两年的最长保证期限。借条中约定了两个债务届满期限，一是2015年11月30日，另一个是停止经营或破产，被上诉人提供的停止经营时间是2015年4月，应当以停止经营的期限计算，而不是2015年11月30日计算，被上诉人的起诉超过了两年的保证期限，一审法院支持不当。
综上所述，上诉人认为一审法院认定事实遗漏保证合同已解除的重要事实；涉案保证合同为一般保证，被上诉人无权直接起诉上诉人本案已超过两年保证期限的事实判决上诉人承担保证责任错误，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
同和公司向一审法院提出诉讼请求：判决被告立即偿还借款764400元及利息493038元，本息合计1257438元。
一审法院认定事实:2013年11月29日，光明田野公司两股东吴绍路（占股51%）和罗蜀明（占股49%）共同签字，并加盖了光明田野公司印章，出具《借条》给同和公司，确认光明田野公司因资金周转需要，于2013年2月4日至2013年11月30日期间，共向吴绍路担任法人的同和公司借款1560000元。借款以1.5%月利率计算利息，借款期限两年，自2013年11月30日起至2015年11月30日还清全部本息。《借条》约定还款期限届满后，如不能还清或光明田野公司破产或停止经营，导致没有还款能力，该借款由光明田野公司两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。并约定该《借条》长期有效，直至还清所有借款本息。借款期限届满后，光明田野公司未如约还款付息且已处于停业状态。
一审法院认为，2013年2月4日至2013年11月30日期间，吴绍路占股51%、罗蜀明占股49%合股设立的光明田野公司累计向同和公司借款1560000元，约定借款期限两年，借款利息以1.5%月利率计算，吴绍路、罗蜀明按照出资比例以个人资产担保赔还的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。借款逾期后，光明田野公司及二股东未如约还款付息的行为，违反了《借条》约定的内容，构成违约，罗蜀明应按《借条》约定的内容全面履行自己的还款义务。同和公司作为债权人，有权选择请求就《借条》已经明确划分清楚，按照投资比例承担担保责任的罗蜀明就其应承担部分借款本金及利息承担偿还责任。罗蜀明委托诉讼代理人提出的系列答辩意见和理由，本院不予支持和确认。具体原因和理由原告方委托诉讼代理人已在其代理意见中根据在案证据、结合相关法律规定逐一进行了反驳，本院不再赘述。同和公司诉讼请求的还款本金及利息不违反双方约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十八条和《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
罗蜀明于本判决生效后三十日内，赔还砚山县同和辣椒有限责任公司借款本金764400元，利息493038元，本息合计1257438元。案件受理费16117元由罗蜀明负担。
本院二审期间，上诉人罗蜀明向本院提供了五组证据：1.《公证书》，证明吴绍路委托其妻子刘某在2013年8月5日-2014年8月4日期间可以为其在商业活动中的合同签字，承诺书。涉案证据《借款补充说明》是被上诉人之妻刘某盖章均得到被上诉人的委托，是被上诉人的真实意思表示，说明保证人和被上诉人的法定代表人吴绍路的担保责任已经解除的事实；2.《文山股东田野公司股东决议》，《中国农业银行决算协议申请书》.证明2013年11月，被上诉人基于销售仓库里的临近保质期价值200余万的90余顿樱桃番茄果脯，被上诉人吴绍路计划出让股权引入方有标出任光明田野公司营销副总，曾志君出任光明田野公司的生产副总，并许诺分别给于他们股权，但二人提出：当股东可以，需要有一个书面的承诺让他们不承担光明田野以前的债务。吴绍路老婆刘某就整理了田野公司的债务情况形成了《借条》的事实；其次说明文山光明天特科技有限公司和砚山同富果蔬产销农民专业合作社的对公账号分别为24×××75，40×××12的事实。《光明田野公司向同和公司借款明细》记录2013年9月2日实际付款人为上诉人而非被上诉人的事实；3.《银行查询明细》《同富合作社与光明田野结算清单》《光明田野公司向同和公司借款明细》说明：被上诉人提供的借款明细是虚构的，没有数据作支撑，理由是银行的查询单上没有与借款明细上的借款时间，金额有对应往来。同和公司提交2013.11.5的借款明细中的914729.9元与2013年11月5日光明田野公司提交法庭的同富合作社与田野公司结算清单中的光明田野公司最终向同富合作社支付的最终款项为814729.9元相矛盾。借款明细中是明确约定是支付给同富合作社的欠款，从银行的打款明细可以看出同和公司确实打款914729.9元给田野公司，但从田野公司与同富合作社的结算清单来看，上面约定的是814729.9元，在814729.9元光明田野公司是否打给同富合作社从银行明细上无法反应出来。通过与银行查询明细核对，在借款明细中重复计算了35万元。4、砚山法院的传票，证明：我们2013.12.11砚山法院开庭，我在一审中说12月3号开庭是我记错了，借款补充协议收到的时间是2013.12.13日，因为是开庭回来后的第三天，也就是刘某送我生日蛋糕那天。5、被上诉人以光明田野公司名义出具的《确认函》，证明被上诉人主张光明田野公司的印章在上诉人保管属于虚假陈述，上面的印章是吴绍路盖的并签名，不可能在上诉人手里。
被上诉人质证认为：1.真实性没异议，里面说的很清楚，必须要签字盖章；不能证明上诉人的观点；2.真实性没有异议，但不能证明上诉人的证明观点，与本案诉讼的观点没有关联性；只能证明他们有经济来往关系。3.真实性无异议，明细中914729.9元是分两笔款项的，先是付了10万元，后面总的是计算在11月5日账目里面，不能证明上诉人的证明观点；4.真实性没有意见，传票上没有什么地方可以表现出刘某交付补充说明的时间，并且上诉人在一审中很肯定的说了是12月5日或者6日交付的补充说明。5、真实性没有异议，不能证明上诉人观点。
本院认为，对于上诉人提供1号证据双方当事人对真实性没有异议，能反映刘某的签字行为是受吴绍路委托签字的行为，该签字对吴绍路发生效力，同时结合刘某有管理公司公章的条件，可以认定《借款补充说明》是刘某受吴绍路委托从事的行为；第2号证据与本案无直接利害关系，不能证明上诉人的观点，不予确认；第3号证据中《借款明细》与《银行查询记录》基本能吻合，且上诉人一审中并未提出异议，故3号证据予以采信，但不能证明上诉人的观点；第4号证据的真实予以采信，上诉人的证明观点不予采信；第5号证据对上诉人主张的光明田野公司的印章不在其保管的观点予以采信；
被上诉人申请证人刘某出庭作证：其证明内容为：对田野公司有时会对接、协助；同和公司的公章能拿到，财务也管理得着；同时提供了《银行结算业务申请书》，用于证明光明田野公司欠同富公司借款打款814729.9元，加上11月5日先付10万元，共计914729.9元与《借款明细》和《银行查询记录》相符的事实；上诉人认为刘某陈述的不属实，《银行结算业务申请书》也不认可；
本院认为，刘某陈述对田野公司有时会对接、协助；同和公司的公章能拿到，财务也管理得着与案件中《借款明细》的签字、盖章有关联性，能证明其能拿到同和公司印章和管理光明田野公司的事实，予以采信；《银行结算业务申请书》与《借款明细》和《银行查询记录》相符的事实，予以采信；
经举证、质证，本院确认法律事实如下：2013年8月5日，吴绍路将其公司的证照年检及吴绍路在商业活动中的签字等相关事宜交由其妻刘某办理。2013年11月29日，刘某代表同和公司与光明田野公司签订《借款明细》，确认光明田野公司向同和公司借款1560823.08元。同日，光明田野公司向同和公司写了156万元的《借条》，由吴绍路承担51%、罗蜀明承担49%的保证责任。2013年12月4日，同和公司与光明田野公司签订《借款补充说明》约定，一、2013年8月份由同和公司为原告起诉嘉思味公司买卖合同和田野公司为原告起诉厦门瑞田公司案件诉讼所得冲抵156万元的借款用利息。二、上述两个案件的赔偿款项冲抵后光明田野公司尚欠同和公司剩余借款本息由光明田野公司在其资产范围内独立承担偿还责任，同和公司自愿放弃要求光明田野公司的两位股东对该笔录借款的保证责任。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、《借条》中约定的保证内容是否为一般保证及保证人有无先行抗辩权的问题；二、《借款补充说明》能否作为定案依据的问题；三、本案起诉是否超过保证期限的问题。
本院认为，一、《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第十九规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，当事人双方在《借条》中的约定是：“还款期限届满后，如不能还清或光明田野公司破产或停止经营，导致没有还款能力，该借款由光明田野公司两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。并约定该《借条》长期有效，直至还清所有借款本息”。该约定实际上有三个方面的内容：一是还款期限届满后，如不能还清借款，该借款由光明田野公司两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。二是光明田野公司破产，导致没有还款能力，该借款由光明田野公司两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。三是停止经营，导致没有还款能力，该借款由光明田野公司两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。第一方面规定的应当是先由债务人赔还，不能还清才由两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。第二、三方面的规定是公司破产或停止经营，导致没有还款能力，才由两股东吴绍路、罗蜀明以个人资产按照股份比例进行赔还。第二、三方面的规定仍然是要导致没有还款能力才由保证人赔还，显然，三方面的约定均符合担保法一般保证责任的条件；这就首先要审查债务人的偿还能力。通过双方所举证据及陈述来看，债权人同和公司并未向债务人光明田野公司主张过权利，停业双方认可，但未经清算，未经清算不能确定债务人就没有偿还能力，且是否有偿还能力双方各执已见，此时作为被上诉人就应当承担不能偿还的举证责任，在一、二审均无这方面的证据，被上诉人应当承担举证不能的后果，上诉人有对债务未经债权人向债务人主张权利之前拒绝承担保重责任的抗辩权；二、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章成立。本规定属于选择性关系，只要具备其中之一合同即成立，本案中，《借款补充说明》只加盖公章并不影响合同的成立。对于《借款补充说明》上印章的加盖同和公司认可公章的真实性，否认委托刘某加盖，认为可能是上诉人利用与公司有业务往来的便利偷盖公司印章加盖。按照《中华人民共和国民事诉讼》第六十五条“当事人对自已提出的主张应当及时提供证据”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人认为是上诉人利用与公司有业务往来的便利偷盖公司印章加盖未提供证据证明，其应当承担举证不能的法律后果。故被上诉人认为《借款补充说明》属于虚构的主张不能成立，上诉人认为《借款补充说明》作为解除保证责任的理由成立；三、对于本案的时效问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息不还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，双方当事人在《借条》中约定的还款期限是2年，至2015年11月30日起至2017年11月30日止，该案被上诉人起诉时间为2017年8月10日，并未超过法定2年的保证期间，故本案保证期间并未失效，上诉人主张保证时效的理由不能成立。
综上所述，本院认为，本案为一般保证责任，《借款补充说明》已约定将上诉人的保证责任解除。原审判决认定基本事实和适用法律错误，实体处理不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院作出的(2017)云2622初1102号民事判决书；
二、驳回砚山县同和辣椒有限责任公司的诉讼请求。
二审案件受理费16117元，一审案件受理费16117元由被上诉人砚山县同和辣椒有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 刘 曼
审判员 张文科
二〇一八年三月二十二日
书记员 李官耀