江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏10刑终385号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱耀宗，男，1969年8月12日出生于江苏省宝应县，汉族，大学本科文化，住宝应县。2016年7月4日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
江苏省宝应县人民法院审理江苏省宝应县人民检察院指控原审被告人朱耀宗犯受贿罪一案，于2017年10月30日作出（2017）苏1023刑初101号刑事判决。原审被告人朱耀宗不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱耀宗在担任宝应县人民医院骨二科副主任、骨科二病区主任期间，因其为骨科患者手术治疗使用骨科耗材，而多次收受骨科耗材供应商栾某（另案处理）、杨某1（另案处理）给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币427820元。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年7月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱耀宗在为骨科患者手术治疗过程中，多次收受骨科耗材供应商栾某给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币257200元。
2、2013年11月至2014年12月及2015年7月至2016年3月，被告人朱耀宗在为骨科患者手术治疗过程中，多次收受骨科耗材供应商杨某1给予的骨科耗材返点回扣，合计人民币170620元。
本案系江苏省宝应县人民检察院在侦办其他案件中发现，后经侦查而案发。被告人朱耀宗案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，于案发前后退出了全部涉案赃款。
上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了下列证据：
1、被告人朱耀宗的供述及自书材料证实：其在宝应县人民医院先后任骨二科副主任、骨科二病区主任，系在编全民事业性质。在任职期间，收受了经营山东威高骨科耗材的栾某、经营湖北德格拜尔骨科耗材的杨某1等给予的骨科耗材回扣。对栾某、杨某1跟台记录统计表等所列医疗耗材回扣除栾某跟台记录中36名患者，杨某1跟台记录中25名患者的手术系会诊或不是其接诊的病人，相关耗材回扣没有拿到，对2012年7月至2014年12月和2015年7月至2016年3月栾某及杨某1所给的医疗回扣其均收到，无异议。
2、证人栾某的证言证实：其从2010年开始以扬州金和、泰州祥盛和江苏润平公司名义向宝应县人民医院销售山东威高骨科耗材产品，从跟台记录统计表中可以看出，朱耀宗使用山东威高骨科耗材业务量是2767641.60元，其是按扣除捐赠给宝应县人民医院的返点比例20%，然后再按照18%的比例送钱某耀宗的。但朱耀宗收钱的时间主要在2012年7月左右至2014年底和2015年7月左右到2016年3月，其他时段朱耀宗未肯收。给朱耀宗等相关医生送钱的目的，其认为是行业潜规则，其他经销商都按一定比例送钱，其也只好送钱给医生，就是希望他们多用其骨科产品。对于骨科会诊手术，其是根据医院联系需要使用骨科耗材的医生姓名记载在跟台记录上，到时按跟台记录给予相应医生返点。会诊专家需要支付的会诊费和专家费某由病人亲属支付，耗材经销商不再支付会诊专家相应的好处费。其从未给过外地会诊医生回扣。栾某的证言还证实2013年10月朱耀宗向其要一个卡号，过两天其就将卡号给了朱耀宗，朱遂将80000元退给了栾某。
3、证人杨某1的证言证实：其从2013年以上海恬恩医疗器械有限公司、上海应南商贸有限公司、上海子博医疗器械有限公司、扬州博朗医疗器械有限公司名义跟宝应县人民医院做武汉德格拜尔等品牌骨科耗材业务。从跟台记录统计表看，朱耀宗使用其所经营的骨科耗材业务量是1492581元。其是按扣除向宝应县人民医院捐赠的20%返点比例后乘以18%的比例送钱某耀宗的。送钱某耀宗等相关医生的目的，一是骨科耗材市场潜规则，二是感谢骨科医生使用其经营的骨科耗材；三是希望骨科医生继续使用其经营的骨科耗材。对医院手术清单上有两个医生的签名，其会区分谁是手术的主刀医生并给主刀医生送钱，如是请外面人员来会诊的，其会区分该病人是哪个医生的病人，并送钱给该医生。
4、证人熊某证言证实：其曾到宝应县人民医院进行骨科会诊的相关情况，并证实是朱耀宗联系其到宝应县人民医院进行会诊手术的。来做会诊手术，一般是病人家属给其一定数额的会诊费，所使用的骨科耗材供应商或跟台人员及朱耀宗等骨科医生没有给过其回扣。
5、证人俞某证言证实：其曾到宝应县人民医院参与会诊等相关情况，做会诊手术一般是病人家属给其一定的会诊费，所使用的骨科耗材供应商或跟台人员没有给过其费用，朱耀宗等骨科医生也未给过其回扣的相关情况。
6、证人赵某1证言证实：其曾到宝应县人民医院来会诊，一般都是朱耀宗联系的，是病人家属给其一定数额的会诊费，肯定没有相关人员给其其他费用。
7、证人张某1证言证实：会诊费用都是患者家属直接给会诊医生，其本人没有经手过给骨科耗材回扣给宝应县人民医院医生和来会诊的医生。
8、证人郭某证言证实：其负责宝应县人民医院的跟台记录工作，在其跟台期间，外地医院来会诊的医生的会诊费用都是患者家属直接给会诊医生的，会诊医生不向其收取费用。
9、证人张某2、贝某、李某证言证实：证人各自在宝应县人民医院骨科工作期间，未收受过栾某、杨某1及其他医生给予的耗材返点回扣。
10、书证跟台记录确认表及对应的入院记录、手术记录、卫生耗材准入使用申请表等证实：宝应县人民医院对应的患者入院治疗情况记录，栾某、杨某1对朱耀宗为患者做每一台手术时分别使用栾某、杨某1供应的骨科耗材所作的跟踪记录，以及朱耀宗分别使用栾某、杨某1供应的骨科耗材业务量情况。经核实，朱耀宗于2012年7月至2014年12月及2015年7月至2016年3月使用栾某供应的骨科耗材业务量（剔除未收取耗材返点回扣部分）计1786165.60元；朱耀宗于2013年11月至2014年12月及2015年7月至2016年3月使用杨某1供应的骨科耗材业务量计（剔除未收取耗材返点回扣部分）1184913元。
11、立案决定书、案发情况说明证实：宝应县人民检察院在查处栾某行贿案过程中栾某主动交代了其向宝应县人民医院朱耀宗等人行贿的犯罪事实，后宝应县人民检察院在宝应县人民医院召开会议，敦促相关人员投案自首。2016年7月4日，朱耀宗主动到宝应县人民检察院投案，并交代了收受回扣的事实。宝应县人民检察院于2016年7月4日对朱耀宗以受贿罪立案侦查。
12、扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单证实：宝应县人民检察院扣押朱耀宗人民币100万元。
13、宝应县人民医院组织机构代码证、事业单位法人证书、执业医师执业证书、人事代理聘用合同书、事业单位工作人员年度考核登记表、宝应县人民医院任职文件及情况说明证实：宝应县人民医院系事业单位，被告人朱耀宗是该院事业编制执业医生，2010年任骨二科副主任（主持工作），2015年任骨二病区主任。
14、营业执照、工商查询资料等证实：证人栾某、杨某1挂靠的有关公司工商登记情况。
15、宝应县公安局情况说明、受案回执、立案决定书、撤销案件决定书证实：被告人朱耀宗检举罗某家纺宝应店店员涉嫌侵犯公民个人信息犯罪，宝应县公安局网监大队于2017年3月14日受理。经核实，杨某3证实其从纪某处获取公民个人信息2888条，公安机关遂予以立案。证人纪某早在2016年9月即已向公安机关交代了其通过邮箱发送公民个人信息2888条给罗某家纺宝应店店长杨某2（杨某3），公安机关遂于2016年9月29日作出情况说明：将对杨某2涉嫌侵犯公民个人信息的事实展开进一步查证工作。证人纪某、杨某3及证人赵某2的证言也证实了上述事实。宝应县公安局于2017年8月22日对杨某3涉嫌侵犯公民个人信息案因依法不负刑事责任作出撤销案件决定书。
16、违法犯罪记录证明证实：被告人朱耀宗无违法犯罪前科的事实。
17、户籍资料证实：被告人朱耀宗及相关证人自然身份的情况。
辩护人当庭列举了下列证据：1、宝应县人民医院情况说明一份，证实医院对于器械耗材采购等科室主任没有决策权和选择权。2、中国工商银行现金存款凭条证实：被告人朱耀宗于2016年6月3日向宝应县会计核算中心存入（上缴）人民币45000元的事实。3、中国农业银行存款凭条两份及情况说明证实：被告人朱耀宗于2013年10月6日向栾某6228480442346814118帐户存入人民币80000元。
原审人民法院依辩护人申请，依法向宝应县公安局调取了涉被告人朱耀宗检举他人犯罪的材料，宝应县公安局出具了情况说明一份，证实被告人朱耀宗于2017年3月13日向宝应县公安局网络安全监察大队报警，公安机关经核查，于2017年3月15日对杨某3涉嫌侵犯公民个人信息案立案侦查，并对杨某3采取取保候审强制措施。
原审人民法院认为，被告人朱耀宗身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人朱耀宗主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人朱耀宗揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依据被告人的立功表现，不予从轻处罚。被告人朱耀宗退出涉案赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人朱耀宗具有上述法定、酌定从轻处罚情节，有一定的悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人朱耀宗犯罪的事实清楚，证据确实充分，唯指控的罪名及犯罪金额不当。关于罪名认定，经查，被告人朱耀宗身为宝应县人民医院的工作人员，兼具国家工作人员与医疗机构医生的身份。其作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医疗产品销售方的财物，为销售方谋取利益构成犯罪的，应以非国家工作人员受贿罪处罚。关于受贿数额的认定，经查，证人栾某、杨某1的证言均证实被告人朱耀宗等医务人员收受返点回扣金额的计算方式是先按业务量20%返点比例捐赠给宝应县人民医院，扣除捐赠医院20%部分后，再按18%返点比例确定给使用耗材的主刀医生回扣。据此，应将起诉指控被告人朱耀宗的受贿数额扣除耗材供应商捐赠宝应县人民医院20%的部分。故对起诉指控的罪名及数额认定予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，第十一条第一款，《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决：一、被告人朱耀宗犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；二、对被告人朱耀宗退出的赃款人民币三十万二千八百二十元予以没收，上缴国库。
上诉人朱耀宗的上诉理由是：涉及会诊手术的耗材返点其并未收到，该部分数额应予扣减；其退给行贿人的8万元以及上缴廉政账户的4.5万元也应从犯罪数额中扣减；具有自首、立功等多个量刑情节，二审期间又检举揭发他人犯罪，具有立功表现，请求免予刑事处罚。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，据以定案的各项证据均经原审法院庭审举证、质证，本院确认具有证明效力。
本院审理期间，上诉人朱耀宗向本院提交了宝应县公安局受案回执、立案告知单，用于证明其构成立功。本院依法调取宝应县公安局立案决定书、受案登记表、询问笔录、情况说明等，经查，上诉人朱耀宗检举揭发他人的犯罪事实尚未查证属实。
本院认为，上诉人朱耀宗作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医疗产品供应商财物，并为其谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人朱耀宗主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，根据立功的具体表现，不予从轻处罚；退出涉案赃款，可酌情从轻处罚。鉴于上诉人朱耀宗具有上述法定、酌定从轻处罚情节，有一定的悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人朱耀宗上诉称应当扣除会诊手术自己没有收到的耗材回扣，经查，耗材供应商栾某、杨某1及书证跟台记录均证实，涉会诊病人耗材费用记载在对朱耀宗的跟台记录之中，供应商根据该记录将耗材回扣返还给相应病人的主治医生，而没有向前来会诊的其他专家支付过相关费用；前来参加会诊的外院专家及供应商的其他工作人员均证实没有向会诊医生支付过耗材回扣。上诉人朱耀宗的该项上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人朱耀宗请求扣除已退还给供应商的8万元和上缴廉政账户的4.5万元的意见，经查，朱耀宗退还栾某8万元是在2013年10月，而其收受栾某贿赂的时间是从2012年7月至2014年12月以及2015年7月至2016年3月，在朱耀宗退还8万元的前后，其均收受供应商的回扣，说明朱耀宗没有放弃受贿的故意；且其供认退还是为了竞争副院长，后因故未能如愿。上缴廉政账户是在其他医院医生被查处后，因害怕而上缴的。本院认为，上述退还均是朱耀宗在特定情况下的处理，不属于可扣除的范围。上诉人朱耀宗的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱耀宗提出二审期间又有立功的上诉意见，经查，上诉人朱耀宗向有关部门检举揭发他人的犯罪尚未查证属实，依法不能认定为立功。上诉人朱耀宗的该项上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人朱耀宗请求免予刑事处罚的意见，本院认为，上诉人朱耀宗受贿持续时间长、受贿数额较大，虽有自首、立功、退赃等量刑情节，但不符合犯罪情节轻微的特征，不得免予刑事处罚。上诉人的该项上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审判长 周庆琳
审判员 蔡 铭
审判员 陈圣勇
二〇一八年一月十八日
书记员 成夏莺