甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终393号
上诉人（原审被告）兰州新区综合执法局,住所地：兰州新区纬三路综合服务中心。
法定代表人康岸桥，该局局长。
委托代理人马玉平，该局政策法规处负责人。
委托代理人王伟东。
被上诉人(原审原告)宗怀明。
委托代理人杨繁。
上诉人兰州新区综合执法局（以下简称：新区执法局）因宗怀明诉其城建行政强制行为违法一案，不服兰州铁路运输中级法院（2017）甘71行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新区执法局的法定代表人康岸桥及委托代理人王伟东，被上诉人宗怀明及其委托代理人杨繁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告宗怀明系甘肃省永登县中川镇芦井水村三社农民，自2013年起其与宗孝福在家庭承包经营的集体土地上投资建设阳光大棚、牛舍等建筑物、构筑物。为实施规模化养殖，2014年6月25日原告宗怀明成立兰州新区怀明农业科技有限公司（自然人独资），经营范围为葡萄、花卉、蔬菜、一般经济作物及农作物种植。
被告新区执法局依据兰州市人民政府兰政发[2010]101号《关于禁止在兰州新区控制区域内乱搭乱建的通知》、《甘肃省纪委、甘肃省监察厅关于坚决整治兰州新区及周边区域违法建设问题的通知》及《兰州新区管理委员会关于坚决禁止在兰州新区规划区内搭建违法建筑的通告》的要求，对兰州新区规划区范围内的违章建筑进行综合治理。在执法巡查中，发现宗怀明在修建建筑物、构筑物时未取得建设工程规划许可证。2015年3月16日，被告新区执法局作出兰新综执（中）责改字（2015）2031号《责令改正通知书》，认为宗孝福于2015年3月16日在芦井水村违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令其自收到通知书之日起7日内自行拆除违法建设，恢复原状。该通知书当日送达宗孝福。2015年3月26日，被告行政执法局作出兰新执（中）罚知字（2015）1号《兰州新区综合执法局行政处罚听证告知书》，认为宗孝福于2015年3月在未提供《建设工程规划许可证》的情况下，在兰州新区中川镇芦井水村建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟作出依法拆除的处罚。2015年5月7日，被告新区执法局组织人员对位于兰州新区中川镇西槽乡芦井水村三社的，宗怀明修建的房屋、大棚等地上附着物进行了强制拆除。
宗怀明不服新区执法局2015年5月7日的行政强制拆除行为，向兰州新区管理委员会申请行政复议，兰州新区管理委员会经复议认为宗怀明自2015年5月7日就已经知道行政强制拆除的行政行为，时至2015年7月23日才申请行政复议，行政复议申请已经超过60日的法定期限，于2015年8月25日作出新政复字[2015]7号《驳回行政复议申请决定书》。
宗怀明不服新区执法局、兰州新区管理委员会房屋强制拆迁行政行为一案，向武威市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认新区执法局强制拆除行为违法并赔偿因违法拆除给其造成的损失6545610元。武威市中级人民法院经审理，认为宗孝福、宗怀明不具备原告主体资格，于2016年4月29日作出的（2015）武中行初字第228号行政裁定，驳回起诉。宗孝福、宗怀明不服向甘肃省高级人民法院提起上诉，审理过程中宗孝福、宗怀明以该案被告主体不适格，另行提起诉讼为由，自愿撤回起诉和上诉，甘肃省高级人民法院于2016年11月25日作出（2016）甘行终393号行政裁定，裁定准许宗孝福、宗怀明撤回上诉、撤回起诉，一审裁定视为撤销。
2016年11月11日，兰州新区孝福养殖有限公司、兰州新区怀明农业科技有限公司、宗孝福、宗怀明分别作为原告诉被告新区执法局行政强制拆除及行政赔偿系列八案提起行政诉讼，诉讼请求同（2015）武中行初字第228号案。2016年12月20日，兰州新区怀明农业科技有限公司及宗怀明向本院提交书面的撤诉申请，以宗孝福、宗怀明诉兰州新区管理委员会、兰州新区综合执法局房屋行政强制及行政赔偿一案二审尚未审结为由，待二审裁定生效后，将对宗怀明诉兰州新区综合执法局房屋行政强制及行政赔偿案再次起诉。2017年1月11日，宗怀明起诉要求判如所请。
另查明，兰州新区行政区划涉及永登县中川镇、秦川镇、上川镇、树屏镇和皋兰县西岔镇、水阜乡6个乡镇。
原审法院认为,甘肃省高级人民法院在审理（2016）甘行终393号案件时，宗孝福、宗怀明以被告主体不适格，另行向本院起诉为由，自愿撤回起诉、上诉，经甘肃省高级人民法院审查于2016年11月25日作出准许撤诉的二审裁定。2016年11月11日甘肃省高级人民法院二审审理过程中，其针对同一被告、相同诉讼请求向本院另行起诉，经本院释明应待二审审理终结后提起诉讼，其同意撤回起诉后再行提起诉讼。原告宗怀明撤回起诉、上诉系因被告不适格，另行向本院提起诉讼。为了实质性解决行政争议，保障当事人的诉权，本院受理符合法律规定。被告新区执法局辩称原告系撤诉后无正当理由再行起诉的辩解意见不能成立，不予支持。
根据宗孝福、宗怀明的陈述，其自2013年起便投入资金在涉案土地上进行建设，原告宗怀明提交的视频资料显示的是2015年1月建成的情况，而宗怀明于2014年6月方才成立了自然人独资的有限责任公司，宗怀明与宗孝福的上述陈述与被告提交的证据2013年、2014年影像图能够相互印证。同时被告向宗孝福送达《责令改正通知书》和《行政处罚听证告知书》，能够证明被告新区执法局经调查后认为拆除的建筑物、构筑物的权利人为自然人，并非兰州新区孝福养殖有限责任公司或兰州新区怀明农业科技有限公司。对被告新区执法局辩称宗怀明不是本案适格原告的辩解理由不予采信。
《甘肃省行政执法监督条例》第十一条第二款规定：“行政执法主体资格由省、市（州）人民政府依法确认，并向社会公告。”《甘肃省人民政府关于兰州新区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》甘政函〔2013〕131号文件第一条规定：“同意兰州新区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，在规定的工作部门编制限额内整合组建城市管理综合行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。”第三条相对集中行政处罚权的范围主要包括：（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权；对未经批准，擅自搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；对影响城市规划的实施，违法占用道路、广场、绿地、高压供电走廊、压占地上管线进行建设等行为的行政处罚权；对未经城市规划行政主管部门同意，擅自在城市规划区内设置废渣、垃圾堆场行为的行政处罚权；对未经批准，擅自在城市主要街道设置广告牌、画廊、招牌、橱窗，占用人行道设置报刊亭、电话亭、固定摊点等行为的行政处罚权。甘肃省人民政府为新区执法局颁发的《甘肃省行政执法主体资格证》中记载“根据有关法律法规的规定和国务院〈全面推进依法行政实施纲要〉的要求，确认你单位具备行政执法主体资格，准予依法开展行政执法活动，其执法职权为行政许可、行政处罚、行政强制，有效期为2014年10月1日至2019年10月1日”。据此，被告新区执法局对本案具有行政执法主体资格。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上述法律规定了行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序，即行政强制必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。但被告新区执法局在拆除涉案建筑物、构筑物时，未依法履行催告、公告程序，也未依法作出强制执行决定，剥夺了原告的陈述、申辩权，也没有明确告知原告申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，即自行组织强制拆除了原告修建的地上建筑物。该行政强制执行行为违反法定程序，依法应当被确认违法。原告提出的确认被告新区执法局强制拆除行政行为违法的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告兰州新区综合执法局于2015年5月7日对原告宗怀明修建的建筑物、构筑物行政强制拆除的行政行为违法。
上诉人新区执法局上诉称：一、被上诉人宗怀明不是行政行为的相对人或利害关系人，不具备原告主体资格。上诉人拆除的房屋、大棚以及地上附着物均是兰州新区怀明农业科技有限责任公司投资建设的，宗怀明是该公司的法定代表人，一审法院认定被拆除的房屋、大棚以及地上附着物属于宗怀明所有属于认定事实错误。上诉人送达的《责令改正通知书》和《行政处罚听证告知书》的主体是兰州新区怀明农业科技有限责任公司，宗怀明作为公司法定代表人签收，并不是向宗怀明送达，所以，宗怀明不具备原告主体资格。二、本案属于重复起诉和撤诉之后再行起诉的行为，依法应当裁定驳回起诉。上诉人在省院审理期间撤诉之后，再行起诉，违背法律规定。三、上诉人拆除的建筑物和地上附着物是被上诉人未经批准，擅自修建的违法建筑。被上诉人在未取得任何部门同意、批准情况下，在其承包地和租赁土地上修建相关设施、建筑物的行为属于新区建设明令禁止的行为，属于违法建设依法应当予以强制拆除。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人宗怀明答辩称，一、一审法院认定事实清楚，被上诉人宗怀明是本案适格原告。被拆除的房屋、大棚、蓄水池等财产是在兰州新区怀明农业科技有限责任公司成立之前投资建设，属于被上诉人的个人投资，并非公司投资。二、被上诉人起诉不属于重复起诉，而是撤诉之后有正当理由的再行起诉，符合重新起诉条件。三、被上诉人在承包地上用于种植农作物所建阳光大棚、蓄水池等不需要行政审批，不属于违法建设，且被上诉人是在兰州新区管委会于2015年3月发出“禁止在兰州新区规划区内搭建违法建筑的通告”之前所建，被拆建筑物及附着物是被上诉人在土地承包地上的正常投入建设。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但一审认定的“2015年3月16日，被告新区执法局作出兰新综执（中）责改字（2015）2031号《责令改正通知书》，认为宗孝福于2015年3月16日在芦井水村违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令其自收到通知书之日起7日内自行拆除违法建设，恢复原状。该通知书当日送达宗孝福。2015年3月26日，被告综合执法局作出兰新执（中）罚知字（2015）1号《兰州新区综合执法局行政处罚听证告知书》，认为宗孝福于2015年3月在未提供《建设工程规划许可证》的情况下，在兰州新区中川镇芦井水村建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟作出依法拆除的处罚。”与本案无关，本院不予确认。
本院另查明，上诉人新区执法局在拆除建筑物及地上附着物之前没有送达过《责令改正通知书》和《行政处罚听证告知书》。上述事实由一、二审庭审笔录在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，……”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上诉人行使行政强制执行权应当遵循上述法律规定的程序。这样一方面可以保障当事人对行政机关处分其财产时能够充分行使陈述申辩权；另一方面行政机关在作出处分当事人合法财产等涉及其切身利益的行政行为时，通过充分听取当事人的意见，从而作出客观公正的决定，保障法律法规得到正确实施。本案中，上诉人新区执法局在强制拆除被上诉人房屋、大棚以及地上附着物时，既没有听取被上诉人的意见，也未遵循行政强制执行程序。故上诉人对被上诉人的建筑物以及地上附着物实施的强制拆除行为违反法定程序，一审法院予以确认违法并无不当。
关于上诉人提出被拆除的建筑物和地上附着物属于兰州新区怀明农业科技有限责任公司投资建设的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案上诉人在实施强制拆除前应当先针对被上诉人的违法事实进行调查确认，再根据调查事实，依据行政强制法的规定，实施拆除行为，但根据庭审查明事实，上诉人既未调查也未提供证据证明被拆除的大棚以及地上附着物属于被上诉人所有，还是属于怀明农业科技有限责任公司所有的情况下，即实施了强制拆除行为，致使被诉行政行为所依据的证据不足。宗怀明虽是兰州新区怀明农业科技有限责任公司的法定代表人，但不能就此推断被拆除的建筑物和地上附着物属于兰州新区怀明农业科技有限责任公司投资建设。故上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人提出本案属于撤诉之后再行起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（七）项规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉的，已经立案，应当裁定驳回起诉。本条规定了撤诉之后再行起诉必须有“正当理由”，本案中，被上诉人宗怀明因同一事项和同一诉讼请求提起诉讼之后，因被告不适格经本院释明撤回起诉后再行起诉，属于本条规定的“正当理由”，原审法院依法受理并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，审判程序合法。上诉人兰州新区执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由兰州新区综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 萍
审 判 员 姚振勇
审 判 员 任少鹏
二〇一七年十一月九日
法官助理 朵利民
书 记 员 丁卫东
附：本判决适用的相关法律法规
中华人民共和国行政强制法
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
履行义务的期限；
履行义务的方式；
涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方
式；
当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和
申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
中华人民共和国行政诉讼法
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。