山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1877号
上诉人（原审被告）：青岛软媒网络科技有限公司。住所地：山东省青岛市市南区银川西路*****号青岛国际动漫游戏产业园*座***室。
法定代表人：张凯，总经理。
委托诉讼代理人：孙超，山东众成清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208�。
法定代表人：蔡怀军，总经理。
上诉人青岛软媒网络科技有限公司（以下简称软媒公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人软媒公司的委托诉讼代理人孙超到庭参加诉讼，被上诉人快乐公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
软媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回快乐公司的诉讼请求，诉讼费用由快乐公司承担。事实和理由：1、一审判决认定的侵权事实没有被查实，系一审法院推测。快乐公司没有任何证据证明有任何用户使用了安装去广告ＡＢＰ插件的旗鱼浏览器来观看快乐公司的网站视频。虽然安装ＡＢＰ插件的旗鱼浏览器可以去除广告，但不代表使用人会实施去除广告的行为。具体来讲，旗鱼浏览器存在于软媒公司网页中，但不代表必然有人下载；即使有人下载，也不代表会安装ＡＢＰ插件；即使安装了ＡＢＰ插件，也不代表必然使用该浏览器；即使下载了旗鱼浏览器并安装了ＡＢＰ插件也使用了浏览器，也不代表会用该浏览器去观看快乐公司的网站。2、一审判决结论没有法律依据。反不正当竞争法中没有禁止本案中的行为。3、旗鱼浏览器没有违反诚信原则和公认的商业道德。ＡＢＰ插件不是默认设置在浏览器中，只是当用户主观上想去除广告时，可以通过选项按钮进行ＡＢＰ插件安装，软媒公司没有强制安装。
快乐公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、快乐公司的合法权益受法律�护。2、软媒公司屏蔽快乐公司网站片头广告及暂停广告的行为构成不正当竞争，减少了快乐公司的广告收益，给快乐公司造成巨大经济损失。3、一审判决数额过低，显失公平。
快乐公司向一审法院起诉请求判令软媒公司：1、立即停止在旗鱼浏览器中通过技术手段屏蔽快乐公司网站片头广告、暂停广告及去会员广告功能按钮的不正当竞争行为；2、赔偿快乐公司经济损失及合理支出费用共计110万元。
一审法院认定事实：1、快乐公司成立于2006年5月26日，系“芒果TV”网站（www.mgtv.com）经营者，其经营范围为“第二类增值电信业务中的信息服务业务：互联网杂志、互联网音像出版物、互联网游戏出版物、手机出版物经营；文化产品的销售与相关服务；数据库及计算机网络服务；计算机网络系统工程软件开发、销售”等。
软媒公司成立于2010年8月12日，经营范围为“网络工程（不含互联网上网服务），网络技术服务，网络技术咨询，软件技术开发，动漫设计，经济信息咨询，设计、制作、发布国内外广告业务”。
2、2016年11月3日、11月8日，快乐公司委托代理人李怡葶在北京市方圆公证处公证员赵建军与公证工作人员盛佳寅的见证下进行了两次证据保全，内容如下：
ICP/IP地址/域名信息备案查询显示，www.ruanmei.com网站为软媒公司所有。进入该网站，在软件产品一栏，点击“旗鱼浏览器”，其页面介绍为“轻便，快捷，强大的网络浏览器”、“广告必杀器弹窗木有！Flash广告木有！视频广告木有！清净，唯求纯粹！”下载该软件并安装，运行该软件，点击浏览器窗口右上角按钮，进入“基本设置”，在对话框中的“广告过滤”栏中点击“开启广告过滤”，显示“已开启广告过滤”，浏览�窗口右上角出现“ABP”图标，屏幕显示为“ABP”“AdblockPlus已安装”。用旗鱼浏览器打开www.mgtv.com网站，播放多个视频，均无片头广告、暂停广告以及“会员跳广告”图标。点击“ABP”图标，并选择“确认删除AdblockPlus”，“基本设置”中“广告过滤”栏中显示“开启广告过滤”，再用旗鱼浏览器播放同样视频，片头广告、暂停广告以及“会员跳广告”图标出现。关闭旗鱼浏览器，用IE浏览器打开www.mgtv.com网站，播放同样视频，片头广告、暂停广告以及“会员跳广告”图标均存在。
软媒公司认可www.ruanmei.com为其所有，旗鱼浏览器为其所开发，但认为该程序本身并不带屏蔽广告功能，屏蔽广告功能是调用外部插件ABP后实现的，而ABP软件为案外人所开发，且屏蔽广告功能也不是默认设置。当事人双方均认可，屏蔽软件功能系针对不特定网站，并非仅针对快乐公司。
3、在百度百科中对“AdblockPlus”进行查询，显示“AdblockPlus致力于去除那些烦人的在线广告，它也可以帮助您去除其他的东西比如去除所有的跟踪行为。全球超过5000万用户，使AdblockPlus成为了全世界最流行的浏览器扩展。AdblockPlus是一个开源项目，由WladimirPalant在2006年创建”。
在百度指数中对“旗鱼浏览器”进行搜索，显示未被收录。
4、快乐公司为本案支付公证费及差旅费。
一审法院认为,本案的争议焦点为：一、软媒公司行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，应当如何承担民事责任。一、关于软媒公司行为是否构成不正当竞争的问题。本案中快乐公司认为在旗鱼浏览器中通过技术手段屏蔽快乐公司网站片头广告、暂停广告及去除会员广告功能按钮的行为构成不正当竞争行为，并要求依据《中华人民共和�反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条一般条款对快乐公司予以保护。一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”、“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，判断能否适用这一条款，应当具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。由于《反不正当竞争法》并未对屏蔽他人网站广告的行为作出特别规定，故一审法院从以下三个方面进行分析：第一，当事人之间是否构成竞争关系。《反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，一审法院认为，本案双方当事人，快乐公司主要经营业务为视频网站，软媒公司主要经营业务为软件开发与技术服务，虽然有所区别，但均是在互联网领域内开展经营活动，其均要通过吸引互联网用户注意力提高其商业价值，进而实现营利，故双方系《反不正当竞争法》所指的经营者，其之间构成竞争关系。第二，快乐公司的合法权益是否因软媒公司行为造成损害。本案快乐公司经营的芒果TV为视频分享网站，其主要通过网页上的广告展示、视频播放中的广告展示，以及会员注册等方式进行营利，这种免费看视频需看广告，注册会员后去除广告的方式是目前视频网站的主流经营模式，也是法律所允许的一种合法的商业模式。对于此种模式用户是否接受是用户自�的选择，也需要快乐公司根据市场需求和竞争状况进行调整，但快乐公司以此取得利益并无不当，该权益受法律保护。如果他人强行将广告过滤，不但会使快乐公司的广告收益下降，也会使会员去广告的优惠丧失，进而导致会员注册收入的减少，必然会使快乐公司经营收入降低，进而丧失竞争优势。故一审法院认为通过技术手段屏蔽广告的行为会使快乐公司的合法权益受到损害。关于该行为是否为软媒公司所实施的问题，一审法院认为，本案软媒公司在其所开发的旗鱼浏览器中提供了过滤广告的选项，虽然系用户自行选择，并非默认设置，但该设置为用户提供了屏蔽广告的选择，用户通过该选择可以实现广告屏蔽功能，因此，应当认为，该行为为软媒公司所实施。关于软媒公司所称用户在选择后调用的是外部插件，而非旗鱼浏览器自带功能的抗辩，一审法院认为，百度百科显示ABP软件为案外人开发的一款开源软件，虽然该查询并非权威结果，但在快乐公司未提交相反证据的情况下，一审法院认为，ABP并非软媒公司开发。在公证书演示过程中，也可以看出用户选择之后系调用外部程序实现屏蔽广告功能。但是，旗鱼浏览器中设置用户选项与用户在互联网中自行搜索ABP软件并安装这两种方式虽然所达到的结果相同，但性质并不相同，前者的选择为软媒公司所提供，因此，无论调用的是外部插件，还是旗鱼浏览器自带功能，均不能影响屏蔽广告功能为旗鱼浏览器所提供的事实，故一审法院对软媒公司该抗辩不予采信。第三、软媒公司行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。一审法院认为，首先，软媒公司开发的旗鱼浏览器为用户提供屏蔽广告的选择并非仅仅为用户提供免除广告的便利，通过软媒公司网站对�鱼浏览器的宣传可以看出，“广告必杀器”是软媒公司对其浏览器宣传的重点，也是吸引用户下载使用该浏览器的重要考量因素，用户基于该功能的存在会优先选择旗鱼浏览器，软媒公司通过吸引用户的注意，提高旗鱼浏览器的关注度，进而提高对软媒公司的关注度，进而获益；其次，软媒公司的该种获益行为并非仅基于旗鱼浏览器自身优势，而是通过对他人视频网站合法权益的损害而实现的，这种行为已经超出为用户提供便利的范围，亦超出了技术中立的范围，其目的具有不正当性，且损害了他人的合法权益；最后，虽然旗鱼浏览器本身可能不包含屏蔽广告的程序，但快乐公司通过设置用户选项的方式，从外部调用ABP软件，进而实现屏蔽功能，该行为为软媒公司主动实施，作为互联网行业经营者，其明知该选择对用户的影响以及对视频网站的影响，因此，其主�上具有过错。综上，一审法院认为，软媒公司在其开发的旗鱼浏览器中设置过滤广告功能，进而屏蔽快乐公司网站广告的行为，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性，损害了快乐公司的合法权益，构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。二、软媒公司应当如何承担民事责任。由于软媒公司行为构成不正当竞争，因此其应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的数额，一审法院考虑以下因素：第一，快乐公司未提交证据证明旗鱼浏览器下载量，从现有证据看，其为一较为小众的浏览器产品，用户数量较少；第二，屏蔽广告功能需要用户自行选择，而非系统默认，且该选项需要打开设置页面之后才能进行选择，而非处于浏览器主页面；第三，旗鱼浏览器过滤广告功能的设置是针对不特定网站，并非仅针对快乐公司网站，快乐公司现有证据也无法证明观看快乐公司网站时该浏览器的实际使用量以及用户对过滤广告功能的选择量；第四，快乐公司为本案支出公证费、差旅费等合理费用。综合上述因素，一审法院确定软媒公司向快乐公司赔偿经济损失及合理费用共计5万元。一审法院依据《反不正当竞争法》第二条规定，判决：一、软媒公司于判决生效之日起立即停止在旗鱼浏览器中设置屏蔽视频网站广告功能；二、软媒公司于判决生效之日十日内赔偿快乐公司经济损失及合理费用共计5万元；三、驳回快乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由快乐公司负担7016元，软媒公司负担7680元。
二审中，当事人没有提交新证据。本�二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为软媒公司的被诉行为是否构成不正当竞争及其应如何承担民事责任。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，快乐公司主张软媒公司在旗鱼浏览器中通过技术手段屏蔽快乐公司网站片头广告、暂停广告及去除会员广告功能按钮的行为构成不正当竞争。本院认为，首先，软媒公司认可装有ＡＢＰ插件的涉案浏览器可以实现快乐公司主张的上述行为。其次，通过涉案公证书载明的事实来看，被诉浏览器在点击下载前，网页上会出现“广告必杀器弹窗木有！Ｆｌａｓｈ广告木�！视频广告木有！”等宣传内容，诱导用户下载被诉浏览器；虽然软媒公司称其浏览器本身并没有屏蔽广告的功能，真正实现屏蔽广告功能的是外部ＡＢＰ插件，只是在用户主动选择时才调用外部插件，但其在网站中设置“开启广告过滤”选项，系帮助、诱导用户实现屏蔽广告的功能，而该功能的实现则损害了快乐公司通过其网站播放视频获取广告收益的合法经营模式。所以，软媒公司的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。至于软媒公司应如何承担民事责任的问题，本院认为，本案中，软媒公司的被诉行为并非专门针对快乐公司网站，被诉浏览器在百度指数上也未被收录，受关注度很低，并且，快乐公司在本案一审中明确表示其无法证明观看快乐公司网站视频时该浏览器的实际使用量以及用户对过滤广告功能的选择量。虽然快乐公司主张其因软媒公司的行为致使其广告利益受损，其损失巨大，但其未能提交任何证据证明。所以，由于快乐公司未能举证证明其因软媒公司的行为受到实际经济损失，软媒公司不必赔偿快乐公司经济损失，但由于软媒公司的行为构成不正当竞争，其应当停止不正当竞争行为并赔偿快乐公司因调查涉案不正当竞争行为所支付的合理费用，快乐公司在本案中提交了公证费、差旅费，并且一审中律师出庭参加诉讼，考虑到快乐公司上述支出中的合理部分，软媒公司应当赔偿快乐公司合理费用8000元。
综上所述，软媒公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初539号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初539号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初539号民事判决第二项为青岛软媒网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司合理费用8000元；
四、驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担7100元，青岛软媒网络科技有限公司负担7600元；二审案件受理费1050元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担500元，青岛软媒网络科技有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 于军波
审判员 张金柱
二〇一八年一月三日
书记员 石 青