苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）姑苏刑二初字第0425号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人陆家平。因涉嫌诈骗犯罪于2012年8月2日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。
辩护人丁晓农，江苏丁晓农律师事务所律师。
辩护人万镇，江苏丁晓农律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉（2013）808号起诉书指控被告人陆家平犯诈骗罪，于2013年10月22日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，由审判员包军主审，审判员徐海根担任审判长，人民陪审员王安英参加合议。2013年12月2日召开庭前会议，2014年1月17日、5月19日公开开庭进行了审理，苏州市姑苏区人民检察院指派检察员黄晔出庭支持公诉，被告人陆家平及其辩护人丁晓农、万镇到庭参加诉讼。第一次庭审后，辩护人以被告人陆家平需要时间筹集资金退赔为由，申请延期审理。本案现已审理终结。经合议庭评议，作出本判决。
苏州市姑苏区人民检察院指控：2008年至2011年期间，被害人汪某入股被告人陆家平担任法定代表人的苏州某科技有限公司（以下简称“苏州某公司”）经营贴膜工程，同时将与李某乙共同经营的涂料项目挂靠该公司。在此期间，被告人陆家平以虚构贴膜工程项目、代理产品的方法，骗取被害人汪某的资金共计人民币51万元。2008年8月至2009年6月，被告人陆家平在帮被害人汪某代购房产的过程中，采用虚高房款的手段，骗取购房款人民币504397.70元。
公诉机关认为，被告人陆家平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人陆家平十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陆家平辩解称：
1、贴膜工程收到的是24.5万元，所谓追加投资的12万元没有实际到帐；另外，虽然贴膜工程没做成，但为联系工程而花费的1万元费用应在骗取的数额中扣除；
2、两个产品的代理是确实存在的，自己也是被骗了；
3、东莞房产虽然登记在个人名下，但说好是公司的资产；收到的房款也只有60万元；
4、挂靠协议是伪造的，汪某系公司股东，因而自己所骗取的资金为公司所有，不构成诈骗罪；
5、因为汪某将钱都领走了，才起了骗钱的故意；承认自己侵占了公司的财产。
辩护人的主要辩护意见是：本案双方系公司股东，不存在挂靠关系，因此起诉书指控的行为均不属于诈骗犯罪；指控被告人陆家平骗取101万余元证据不足；本案因公司两股东因收益之间的矛盾引起，审理中被告人陆家平尽力退赔了自己不该占有的款项，请求对被告人陆家平从轻处罚。
经审理查明：
一、关于汪某入股苏州某公司及挂靠经营涂料业务的事实
被告人陆家平与被害人汪某对“2008年1月，被害人汪某以20万元的价格受让苏州某公司49％的股权”的事实陈述一致，并有2008年元月1日、2008年7月1日的两份出资证明佐证，足以认定。而被害人汪某入股苏州某公司后所从事的涂料业务是否挂靠经营，则为本案中控辩双方的首要争议。
为证明双方系挂靠经营关系，公诉人当庭出示了下列证据：
1、盖有被告人陆家平、被害人汪某私章、李某乙签章的“涂料双包某项目挂靠（承包式经营）协议”。该协议约定乙方汪某、李某乙自行接洽涂料双包某项目业务并挂靠苏州某公司运行，并按工程款的2%支付挂靠费用。
2、涂料工程账目记录。证明每笔资金入账，均上缴2%，与挂靠协议内容吻合。支出也证明了涂料工程相关费用由被害人汪某支付。
3、被害人汪某与李某乙结算的“涂料施工项目净利润分配明细”。在核算成本时明确记载了上缴2%挂靠费用。
4、被害人汪某的陈述、证人李某乙的证言。证明2008年后涂料业务挂靠苏州某公司经营，苏州某公司收取2%的管理费。
5、证人张某、徐某、姜某、杨某的证言。印某被害人汪某涂料业务挂靠苏州某公司经营的事实。
6、被害人汪某与苏州市加枫建材装饰有限公司签订的“建筑涂料项目双包某挂靠承包协议”、“挂靠承包涂料（双包某）协议”。证明被害人汪某只需上缴结算款15%（包括代缴税款在内）。
7、被害人汪某与李某乙签订的“涂料双包某项目合作协议”。证明双方合作经营，利润均分。
8、工程合同书。证明被害人汪某有稳定的涂料工程业务。
综上，公诉人认为，挂靠协议及证人证言直接证明了挂靠关系的存在；挂靠前后的经营状况证明被害人汪某没有将涂料业务入股的理由；相关费用由被害人汪某支付，也与被告人陆家平入股的主张不符。
对此，被告人陆家平否认挂靠协议的真实性，认为没有签过该协议，协议上的“陆家平印”也是假的，并提供了自己的印鉴据以证明与协议上的印章不符；被害人汪某将涂料业务入股是因为看好贴膜业务的前景；2%不是挂靠费。
辩护人认为挂靠协议只有盖章与正常的签约形式不符，证人李某乙与本案有利害关系，而且其证言反复，无法证明协议的真实性；2%的挂靠费用远低于市场的正常水平，显然不合常理。
被害人汪某、证人李某乙就“涂料双包某项目挂靠（承包式经营）协议”的签订履行情况，出庭接受了质询。被害人汪某陈述协议系其起草，先让李某乙签字盖章后，再去公司找陆家平。陆将私章交给自己盖章。协议共两份，一份给了陆家平，另给了李某乙一份复印件。在回答如何提取利润时，汪某回答没有向被告人陆家平说明，是以人工费、材料费的名义提取的。证人李某乙陈述协议是汪某起草的，其看过内容后就先签字盖章了，协议共三份，汪某给了其一份原件。在法庭质询其先前的两次证言为何均陈述其签字盖章时陆家平、汪某已经盖章时，证人李某乙未能作出回答。关于挂靠费用，证人李某乙陈述是4点。在法庭告知其协议上写明是2%，询问其有什么要说明时，证人李伏某未给出解释。
本院认为：首先，挂靠协议上仅有陆家平的私章，而无被告人陆家平签字，这与两人往来的习惯不符；协议完全为被害人汪某起草，除印章外无任何依据可以证明系被告人陆家平签订；协议上陆家平的私章与被告人陆家平使用的不符，公诉机关也未能证明该印章曾为被告人陆家平所有或使用。上述三点，足以令协议的真实性存疑。证人李某乙证言所涉协议签订过程、协议份数、挂靠费用标准又与汪某的陈述或协议相悖。凡此种种，公诉机关均未能释疑。该挂靠协议，断难作为真实的证据加以采信。其次，相关费用只是由被害人汪某支付，而不能证明最终由其承担，并不足以支持公诉机关的主张。再次，没有入股理由的推断也过于主观。被告人陆家平所谓“被害人汪某将涂料业务入股是因为看好贴膜业务的前景”的辩解，即为需要排除的合理假设。况且，不愿入股可以推出业务多利的结论，反之，则违反了逻辑推理的定律。最后，若为挂靠，经营完全自主独立。在此情形下，支出需要被告人陆家平确认，或许还有合理理由，但提取利润却需另立名目，实在令人费解。综上，公诉机关关于涂料业务独立于“入股关系”，而以挂靠经营的方式存在的主张，证据不足，不予认定。
二、关于虚构贴膜工程的事实
公诉机关指控被告人陆家平于2008年至2011年间，虚构苏州某公司承接了扬州开发区一综合大楼及连云港港区商检局玻璃贴膜项目的事实，以工程需要垫资、支付工资、返工等名义，先后骗取被害人汪某人民币36.5万元。
为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：
1、协查回复函。证明苏州某公司未承接过扬州开发区、连云港港区商检局相关的玻璃贴膜工程。
2、扬州工程决算单、返工决算单、连云港工程决算单。证明被告人陆家平以此向被害人汪某进行诈欺，骗取钱财。
3、涂料工程账目记录。证明被告人陆家平以扬州工程名义于2008年9月17日、2009年7月25日分别提取8万元、1万元；以连云港工程名义于2009年9月7日、11月17日、2011年1月28日分别提取10万元、3万元、2.5万元。
4、追加资金出资证明。证明被告人陆家平于2008年7月1日骗取了被害人汪某追加的出资12万元。
5、被害人汪某的陈述。证明被告人陆家平以虚构工程的手段骗取其资金。
6、承诺书。证明被告人陆家平于2011年11月25日承诺归还22万元。
被告人陆家平承认工程没有接到，骗取了公司资产。但追加出资的12万元没有实际到位，在接洽业务时开支了约1万元费用。
本院认为：对于被告人提出异议的12万元，追加资金出资证明明确载明已出资到账，对出资的组成，被害人汪某亦作了合理说明，足以认定。被告人陆家平关于进行过业务接洽，并支出约1万元的辩解，虽难令人信服，但亦提供了一些线索。公诉机关并未加以核实排除。协查回复函作为证人证言，却以单位名义作出，既不符合证据的形式要求，也难以进行质证，应予排除。按无罪推定的刑法基本原则，存疑利益归被告人，对被告人陆家平的相关辩解，予以采信。汪某作为苏州某公司股东，将公司涂料业务收入及自己的追加出资资金交予被告人陆家平从事公司贴膜业务，应当认定被告人陆家平侵犯的是苏州某公司的资产。据此，认定被告人陆家平以虚构苏州某公司承接了贴膜工程的事实，骗取公司资金35.5万元。
三、关于骗取代理费的事实
公诉机关指控：2008年6月至2009年6月，被告人陆家平虚构苏州某科技有限公司代理北科建纳米喷膜产品及中美世邦纳米涂料产品为由，先后骗取被害人汪某代理费共计人民币14.5万元。
为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：
1、北京市档案馆关于协查档案的复函。证明该馆没有北京北科建筑装饰材料技术研究院、中美世邦国际科技发展公司档案。
2、公安机关的情况说明。证明公安机关发函至北京市工商局协查上述两公司信息，未有回函。
3北京市企业信用信息网关于北京北科建筑装饰材料技术研究院、中美世邦国际科技发展公司的相关信息。
4、中美世邦国际科技发展公司的乐邦美国纳米液体壁纸授权书（复印件）、开店资格证（复印件）。证明2009年6月20日至2010年6月，被告人陆家平被授权为苏州市区域代理商。
5、涂料工程账目记录。证明因北科建代理产品于2008年6月18日支付8万元，因中美世邦代理产品于2009年6月15日支付6.5万元。
6、被告人陆家平的供述。证明没有发票与协议，费用亦未入账。
7、被害人汪某陈述。证明为两项产品代理支付了16.5万元。经核查，北京北科建筑装饰材料技术研究院早已不再开设，原服务大厅内有工商部门“谨慎投资，谨防诈骗”的提示，中美世邦国际科技发展公司也找不到。
被告人陆家平辩解称两项产品代理是确实存在的。
辩护人认为，公诉人提供的证据，可以证明两家公司确实存在过，被告人陆家平客观上取得了品牌产品的代理权，自然需要支付相应的代理费用。全盘否定代理事宜及支付代理费用有失妥当。
对此，本院认为，发函调查未有回复，显然没有穷尽调查手段，相关疑点并未得到排除。相反，公诉机关提供的证据表明，被告人陆家平极有可能取得了产品的销售代理权。辩护人“取得代理权自然需要支付相应代理费用”的辩护意见合乎常理。虽然被告人陆家平支付了14.5万元代理费用的辩解并不值得信赖，但推断其虚构事实，侵吞14.5万元代理费同样缺乏证据支撑。公诉机关的该项指控，不予认定。
四、关于骗取购房款的事实
公诉机关指控，2008年8月至2010年6月，被告人陆家平在帮被害人汪某代买东莞房产的过程中，采用虚高房款的手段，先后骗取被害人汪某购房款共计人民币504397.7元。
为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：
1、委托陆家平付东莞房款明细证明。被告人陆家平于2009年3月26日确认，先后于2008年8月、2008年11月、2009年3月付房款18万元、17万元、25万元。
2、涂料工程账目记录。证明被告人陆家平于2009年4月24日、6月15日、2010年4月6日、6月23日，以支付房款名义，分别支取25万元、1.6万元、3万元、0.5万元。
3、公证书、委托书、房地产买卖合同、购房收据。证明被告人陆家平受汪某委托，代为购买房产，共支出人民币396602.30元。
被告人陆家平对实际支出的购房款不持异议，但辩解称购房款实际只收到60万元；房产是公司购买，只是登记在个人名下。
本院认为，在2009年3月26日的房款明细中，被告人陆家平明确确认了收到房款的数额及时间，涂料工程账目记录载明的部分支出记录，亦证明房款明细中2009年3月支出的25万元，与4月23日支出的25万元，并非重复。足以认定被告人陆家平支取的购房款为90.1万元。据此，可以认定被告人陆家平骗取的购房款为人民币504397.7元。至于房产为被害人汪某购买，仅凭产权登记并不充分，被告人陆家平的相关辩解，予以采纳。
五、案发经过及退赔情况
2012年5月，被害人汪某向公安机关报案，称被告人陆家平先后以虚构工程、品牌代理、购买房产为名，诈骗其钱财计人民币107万余元。在被采取强制措施前，被告人陆家平如实供述了虚构工程部分骗取公司资金的主要犯罪事实。在审理过程中，被告人陆家平退赔了人民币30万元。
上述事实，有案发经过、被告人陆家平的供述、本院暂扣款物凭证证明。
本院认为：如前所述，公诉机关指控被告人陆家平骗取汪某个人财产的证据不足，因而对其犯诈骗罪的指控不能成立。被告人陆家平作为公司法定代表人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，当处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人陆家平如实供述部分犯罪事实，依《刑法》第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陆家平系初犯，能够退赔部分赃款，加之公司运营不规范，亦为引发被告人犯罪的客观诱因，一并酌情予以从轻处罚。基于上述法律条款及《刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆家平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、退赃款人民币三十万元发还被害单位苏州某节能科技有限公司。
三、责令被告人陆家平继续退赔剩余的赃款并发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 徐海根
审 判 员 包 军
人民陪审员 王安英
二〇一四年五月十九日
书 记 员 刘泸伟