四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终2965号上诉人（原审原告）：中基宏达集团有限公司，住所地四川省成都市武候区永丰乡太平村三队。法定代表人：彭帅，董事长。委托诉讼代理人：赵晓明，四川首力律师事务所律师。上诉人(原审被告)：四川南充广厦建筑有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区稻香路242号3幢1层11号。法定代理人：张箭，总经理。委托代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师委托代理人：周泽国，四川果城律师事务所律师。上诉人中基宏达集团有限公司（以下简称中基公司）与上诉人四川南充广厦建筑有限责任公司（以下简称广厦公司），原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初4711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中基公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.广厦公司在本判决生效后十日内向中基公司支付补偿款及前期垫付费用1115万元及利息（利息的计算方式为：从2014年9月23日起至本判决确定的给付期止以1115万元为基数按年利率6%计息）；3.诉讼费用由广厦公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定前期垫资费280万元包含在总补偿款2000万元中错误。中基公司退出施工联营后，扣除借款后应由广厦公司支付中基公司1400万元，包括：中基公司已向中太公司交纳的履约保证金400万元、安全措施保证金300万元、中基公司对工程项目前期的管理费、中基公司对已完工程的可得利润，而不包括中基公司对案涉工程前期垫资的360万元。第二，一审法院认定广厦公司代为支付款项总金额错误。其一，一审法院认定广厦公司已向蒋继代付200万元错误，该200万元转款凭证系蒋继向广厦公司法定代表人张箭任股东的南充江合投资理财有限公司的借款，而并非广厦公司的代付款；蒋继在另案中起诉要求彭帅归还几款，足以说明广厦公司并未代付该200万元；其二，一审法院将“退土石方保证金及弃土费190万元”从应付款中扣减错误，该190万元系中基公司在前期施工过程中因施工产生的债务，故根据合同权利义务的整体承继原则，应由受让人广厦公司承继；且该债务由生效判决确认应由中太公司承担，中基公司在“收条”中已注明对该笔款项有异议。综上，广厦公司应支付中基公司补偿款和前期垫资费用1760元，广厦公司代付款金额为645万元，故广厦公司还应支付中基公司1115万元及利息。广厦公司辩称，对于中基公司主张的360万元前期工程款和190万元退土石方保证金及弃土费，因《退出联营施工合同》第三条约定“合同签订前涉及牧莺公司或彭帅或以中太公司及项目部等名义就该项目的相关转包、分包、买卖等所有合同、协议及相关函件，均由牧莺公司负责处理和解决”，故一审法院对该两笔款项认定正确；对于一审法院认定广厦公司已向蒋继代付200万元的问题，我方提供的（2016）川1302民初2936号判决书中，彭帅和蒋继自认广厦公司张箭代彭帅支付蒋继300万元，与我方提供的转款凭证相印证。广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回中基公司全部诉讼请求；3.诉讼费用由中基公司负担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，张箭提供了转款给蒋继300万元的转款凭证，一审法院仅认定支付了200万元错误。2014年9月17日中基公司出具的收条是双方对债权债务的一个结算依据，因该收条上涉及蒋继、舒福文、李刚等与广厦公司的债权债务关系，故此系互相抵偿的结算手续，并非债权转让，不需要履行通知义务或需要债权人同意；且舒福文未向中基公司主张权利，李刚向第三人主张权利，蒋继主张权利时扣除了广厦公司的借款，故中基公司对债权债务的抵偿是明知和同意的。蒋继与广厦公司除了该笔借款，并无其他债权债务关系，故一审法院仅认定200万元错误。其二，一审法院对95万元项管费仅以中基公司的自认而认定50万元错误。2014年9月13日，广厦公司、中基公司与蒋继、舒福文对项管费140万元达成一致，即彭帅承担50万元，张超承担30万元，舒福文承担15万元，蒋继承担20万元，广厦公司承担25万元，并约定由广厦公司代支代扣；2014年9月14日中基公司给广厦公司出具的收条上确认广厦公司代支的项管费为95万元。第二，一审法院适用法律错误。其一，2014年9月14日彭帅出具的收条中载明1476万元中包括支张箭借款196万元，表明此时仍欠张箭借款196万元，一审法院以广厦公司不能提供该196万元借款的支付依据而认为该196万元借款未支付错误，中基公司应对该笔款项的性质、出现在收条中的原因作出合理说明。其二，一审法院错误将收条理解为借条，将对债权债务的结算作为民间借贷纠纷进行审查错误。2014年8月双方就退出联营合同事宜签订合同约定补偿金额，2014年9月24日中基公司出具了收条表明其收到补偿款项，表明双方合同权利义务已履行完毕；该收条应作为广厦公司对所负中基公司债务而冲抵其欠款，而且从该笔款项抵偿完毕后，对超额抵偿的76万元，中基公司还重新出具了借条，故双方的合同已依约履行完毕。其三，即使从债权债务转让的规定看，一审法院在所转让的债务的债权人没有向中基公司主张权利的情况下，中基公司也物权要求广厦公司就其已转让、抵偿的债务承担支付责任。第三，即使广厦公司存在未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的情形，一审判决365万元时，也应当抵扣中基公司超额抵偿的76万元。中基公司辩称，2014年9月14日彭帅出具收条时，相关抵扣均未实际发生，因广厦公司不能证明另45万元项管费已经支付，故95万元项管费我方只认可50万元；广厦公司并未将支张箭借款196万元转入指定接收账户，故一审法院认定该196万元借款尚未发生正确。中基公司向一审法院起诉请求：1.判令广厦公司立即向中基公司支付前期垫支的部分本金360万元及按合同约定的补偿金1400万元，合计1760万元，并从逾期支付之日起按商业银行同期贷款利率标准支付利息；2.判令中太公司对上述第一项诉讼请求承担协助支付义务；3.案件受理费及其他诉讼费由广厦公司承担。一审法院认定事实：中基公司原名四川牧莺投资管理集团有限公司（以下简称牧莺公司），2016年9月13日经核准变更为现名称，法定代表人为彭帅。2014年1月6日，中太公司中选了南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房招商建设（融资）项目一、二标段建设工程。2014年4月2日，中太公司与牧莺公司签订《工程施工联营协议》，约定中太公司将其承建的“南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房”工程承包给牧莺公司施工。协议签订后，牧莺公司进场进行了部分施工。2014年8月21日，牧莺公司与广厦公司签订《退出联营施工合同》，约定牧莺公司同意将其与中太公司签订的《工程施工联营协议》项下的全部权利、责任、义务转让给广厦公司，由广厦公司作为《工程施工联营协议》的当事人享有权利，并履行责任和义务；牧莺公司负责促成广厦公司、中太公司作为合同双方当事人，按照原《工程施工联营协议》的内容重新签订新的《工程施工联营协议》；广厦公司同意完全接受原《工程施工联营协议》约定的牧莺公司享有的一切权利、义务，并作为与中太公司重新签订的《工程施工联营协议》的签约主体，恪守联营协议各项约定；合同签订前涉及牧莺公司或彭帅或以中太公司及项目部等名义就该项目的相关转包、分包、买卖等所有合同、协议及相关函件，均由牧莺公司负责处理和解决，相关责任及后果由牧莺公司承担，若广厦公司处理后，可以向牧莺公司追偿。2014年8月22日，牧莺公司与广厦公司签订《补充协议》，约定由广厦公司补偿给牧莺公司共计人民币2000万元，但该款项应扣除彭帅个人或牧莺公司向广厦公司法定代表人张箭的借款，扣除前述借款后余款1400万元，广厦公司应于与中太公司签订新《工程施工联营协议》后一个月内支付50%，三个月内支付至80%，剩余20%在五个月内支付完毕。同时约定牧莺公司代中太公司向业主交纳的履约保证金400万元，及牧莺公司向中太公司交纳的工程安全措施保证金300万元由广厦公司享有；牧莺公司负责将广厦公司、中太公司作为合同双方当事人，按照原《工程施工联营协议》的内容重新签订新的《工程施工联营协议》，所发生的费用由牧莺公司承担；牧莺公司应配合向其前期合伙人已投入、支出的资金转账凭证全部交由广厦公司确认进行结算（包括舒福文、张红平支出的银行转账凭证）后，由广厦公司支付。2014年9月14日，彭帅出具收条一张，内容为：今收到张箭代支付款14760000元，（包括支李刚400万元、支舒福文140万元、蒋继400万元、项管公司95万元、中太变更费用55万元、支张箭借款196万元、退土石方保证金及弃土费190万元）以上款项经双方算账核实，以前的所有账务全部了结。彭帅及牧莺公司在收条上签名及签章。彭帅签名上方由彭帅书写“注：因各方原因，中太变更费用55万元，以及退土石方保证金及弃土费190万元有争议，待协商解决，如中太变更55万元未收，归彭帅。”2014年9月16日，牧莺公司与中太公司签订解除《工程施工联营协议》协议书，同日，广厦公司与中太公司签订《工程施工联营协议》及补充协议。后中基公司以广厦公司未履行支付义务为由诉至法院。2014年3月2日，牧莺公司与江敏签订《土石方工程施工承包合同》，约定将其承建的“南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房”工程中的土石方工程承包给案外人江敏施工，牧莺公司收取江敏保证金130万元，合同履行过程中，牧莺公司于2014年4月2日向江敏银行账户转款50万元、2014年4月9日转款130万元，现金支付100万元。一审庭审中，广厦公司提供中基公司2014年8月24日出具的收条，内容为“收到清退款190万元”；中基公司2014年8月31日出具的200万元收条，注明由张箭代支蒋继；中基公司2014年9月14日出具的200万元收条，注明由张箭代支蒋继；2014年9月13日彭帅出具的收条，金额140万元，注明用于归还舒福文个人借款；2014年9月13日彭帅出具的收条，金额50万元，用于支付项管费用；2014年9月14日彭帅出具的金额为76万元的借条，拟证实双方通过结算广厦公司已将1400万元债务全部了结，超出部分由彭帅出具了金额为76万元的借条。一审庭审中，中基公司法定代表人彭帅陈述，认可广厦公司已支付李刚400万元；认可广厦公司已支付舒福文140万元；认可2014年8月21日后广厦公司支付给蒋继的款项；项管公司95万元中只认可50万元，因各方已在2014年9月13日算账确认；中太变更费用55万元没有实际发生，不予认可；支张箭借款196万元是新的借款还是原来的借款记不清了，但2014年8月22日以前的帐已经算清楚了的；对退土石方保证金及弃土费190万元有异议，故当时在收条下面注明，收土石方保证金130万元是事实，但项目已转让，中基公司退出项目后就不应承担退保证金责任。庭审中，中太公司陈述收到广厦公司支付的55万元变更费用。经核实，2014年8月21日后广厦公司支付给蒋继的款项情况：2014年9月1日转款100万元、2014年9月30日转款50万元、2014年9月30日转款50万元，共计200万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方签订的《退出联营施工合同》及《退出联营施工合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，双方均应按照约定履行义务；中基公司已按合同约定促成广厦公司与中太公司签订《工程施工联营协议》及补充协议，广厦公司亦应按约定支付合同权利义务转让后的补偿款1400万元。双方签订《退出联营施工合同补充协议》后，中基公司虽向广厦公司出具一系列收条，但双方并无真实的现金及款项往来，2014年9月14日，由中基公司法定代表人彭帅签名中基公司签章的金额为1476万元的收条实际上是对以前账务和中基公司尚欠案外人债务的结算，广厦公司接受该收条后即有义务履行债务承担的承诺。对于中基公司已认可广厦公司已履行的部分，应视为广厦公司已适当履行。对于中基公司有异议的部分：2014年8月21日双方签订《退出联营施工合同》后，广厦公司向蒋继实际转款200万元，对于未履行的200万元，广厦公司应继续履行或提供蒋继同意由广厦公司支付的意见，否则应向中基公司支付；对于项管公司95万元，中基公司认可50万元，因广厦公司未提供已支付95万元的依据，故其余45万元应由广厦公司向中基公司支付；中太变更费用55万元，中太公司已认可广厦公司已支付，应予扣减；对于收条载明的“支张箭借款196万元”是新的借款还是原来的借款双方均不能明确说明，一审法院已进行释明要求双方核实并提供书面意见，双方均未提供书面意见，对于该款项，应按证据规定确定举证责任，双方2014年8月22日签订《退出联营施工合同补充协议》已明确扣除彭帅个人或牧莺公司向广厦公司法定代表人张箭的借款，该笔债务是否是原来的债务应由广厦公司提供证据，广厦公司未能举证，应承担举证不能的不利后果；对“退土石方保证金及弃土费190万元”中基公司虽有异议，但在该收条上已明确承诺退还该费用，且保证金及弃土费已由生效判决确定由中太公司退还给案外人江敏，而中太公司与广厦公司是承包关系，中太公司退还的该费用实际上是由广厦公司负担，应视为广厦公司已适当履行，故对中基公司提出的退出项目后就不应承担退保证金责任的主张不予支持。综上，广厦公司未履行部分的款项合计441万元，扣减超出1400万元的76万元后，广厦公司应向中基公司支付365万元，此款应在双方约定的最后一次履行期届满时履行，即在2014年9月16日广厦公司与中太公司签订《工程施工联营协议》及补充协议后五个月内支付，广厦公司逾期履行，已构成违约，双方虽未约定违约金，广厦公司逾期付款，实际已造成中基公司利息的损失，应当按照《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向中太公司履行债务的，债务人未向中太公司履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定承担违约责任，以弥补中基公司的损失。对于中基公司主张的前期垫支费用360万元，中基公司提供的证据能证明牧莺公司与江敏履行《土石方工程施工承包合同》中向案外人江敏给付工程款280万元，但该费用发生在原广厦公司签订《退出联营施工合同补充协议》之前，双方已协议转让权利与义务，该款项应包含在总补偿款2000万元之内，其余80万元前期垫支款项，中基公司未提供证据。故对中基公司请求判令广厦公司立即向中基公司支付前期垫支的部分本金360万元的诉讼请求不予支持。对于中基公司请求判令中太公司对上述第一项诉讼请求承担协助支付义务的诉讼请求，因中太公司不是原广厦公司签订的《退出联营施工合同》及《退出联营施工合同补充协议》的当事人，中太公司无约定义务及法定义务承担协助支付义务，故对中基公司的该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”及上引法条之规定，判决：一、四川南充广厦建筑有限责任公司在本判决生效后十日内向中基宏达集团有限公司支付补偿款365万元及利息（利息的计算方式：从2015年2月17日起至本判决确定的给付期止以365万元为基数按年利率6%计息）；二、驳回中基宏达集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127400元，由四川南充广厦建筑有限责任公司负担36000元，由中基宏达集团有限公司负担91400元；诉讼保全费5000元，由四川南充广厦建筑有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，在一审法院（2016）川1302民初2936号案中，中基公司法定代表人彭帅陈述2014年3月27日借条中涉及借款300万元，已由张箭代为偿还完毕，蒋继对此予以确认。2014年9月13日多方对项管费140万元达成一致，即彭帅承担50万元，张超承担30万元，舒福文承担15万元，蒋继承担20万元，广厦公司承担25万元，并约定由广厦公司代支代扣。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于中基公司主张的360万元前期垫资费应否得到支持的问题。中基公司虽然举证证明其在签订《退出联营施工合同》前向案外人江敏给付工程款280万元，但因《退出联营施工合同》第三条约定“合同签订前涉及牧莺公司或彭帅或以中太公司及项目部等名义就该项目的相关转包、分包、买卖等所有合同、协议及相关函件，均由牧莺公司负责处理和解决”，故中基公司对于合同签订前发生的债权债务应当自行处理和解决，一审法院认定转让补偿款2000万中实际包括中基公司前期投入的费用，从而未支持中基公司360万元前期补偿款的请求并无不当，本院予以维持。第二，关于2014年9月14日彭帅出具的收条中载明的金额能否作为广厦公司已付补偿款的问题。对于彭帅和中基公司已经认可的金额，本院予以确认；对于双方有争议的金额，本院认定如下：1.蒋继400万元：因在（2016）川1302民初2936号案中，中基公司法定代表人彭帅陈述2014年3月27日借条中涉及借款300万元，已由张箭代彭帅向蒋继偿还完毕，蒋继对此予以确认，故该400万元中的300万元，广厦公司已通过代付的形式实际支付。一审法院仅认定代付200万元不当，本院予以纠正。2.项管公司95万元：虽然各方在2014年9月13日对项管费的承担有约定，即彭帅只承担50万元，但就在第二天的9月14日彭帅出具收条时，认可项管费为95万元，故此时彭帅认可由广厦公司代支项管费95万元；因中基公司将其名下项目的权利义务全部转让给广厦公司，即使欠付项管费，也应当由案外人向中太公司和广厦公司主张，而案外人至今未向中基公司主张项管费，故应当认定广厦公司代支的95万元项管费已抵偿同等金额的补偿款。一审法院依据彭帅自认的50万元进行认定不当，本院予以纠正。3.支张箭借款196万元：2014年8月22日，牧莺公司与广厦公司签订《补充协议》，确定补偿款为2000万元，在扣除彭帅个人或牧莺公司向广厦公司法定代表人张箭的借款后，广厦公司还应支付1400万元，故此时双方对于张箭向彭帅个人或牧莺公司的借款已进行了结算。一审中中基公司法定代表人彭帅称记不清该196万元系旧债务还是新债务，二审中中基公司虽称该196万元系向案外人的新借款且并未支付，但其一中基公司并未明确向谁出借该196万元且不能合理解释该196万元为何会出现在2014年9月14日的收条上，其二，结合中基公司、彭帅和广厦公司、张箭之间借款笔数多、来往金额高达数千万元的事实，以及彭帅出具的收条载明此前的所有债权债务了结，广厦公司称该196万元是对之前借款的品迭更符合常理，其三，结合《补充协议》约定由广厦公司补偿给牧莺公司余款1400万元、2014年9月14日彭帅出具收条载明收到1476万元以及2014年9月14日抵扣完毕后彭帅重新出具一张76万元的借条的事实，且1476万元收条中涵盖的内容均是对已发生债务的抵消或代支，故“支张建借款”应当理解为对已发生的债务进行冲抵，而不应当理解为新发生的借款；4.退土石方保证金及弃土费190万元：虽然彭帅在收条上批注“退土石方保证金及弃土费190万元有争议，待协商解决”，但在双方未能协商一致的情况下，根据《退出联营施工合同》第三条之约定，合同签订前发生的债权债务应当由中基公司自行处理和解决。一审法院认定该190万元冲抵补偿款并无不当。综上，广厦公司还应支付中基公司补偿款：一审法院认定的365万元-张箭已代支蒋继100万元-少认定的项管费45万元-196万元=24万元。综上所述，广厦公司的上诉请求部分成立。中基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初4711号民事判决第二项；二、变更南充市顺庆区人民法院(2016)川1302民初4711号民事判决第一项为“四川南充广厦建筑有限责任公司在本判决生效后十日内向中基宏达集团有限公司支付补偿款24万元及利息（利息的计算方式：从2015年2月17日起至本判决确定的给付期止以24万元为基数按年利率6%计息）”；三、驳回中基宏达集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127400元，由四川南充广厦建筑有限责任公司负担6370元，由中基宏达集团有限公司负担121030元；诉讼保全费5000元，由四川南充广厦建筑有限责任公司负担。二审案件受理费100300元，由四川南充广厦建筑有限责任公司负担5051元，由中基宏达集团有限公司负担95249元。本判决为终审判决。审判长  任雅莉审判员  陈国兵审判员  雷发军二〇一七年十一月三日书记员  范云荣