河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11826号
上诉人（原审原告）：陈洪斌，男，1963年3月16日出生，汉族，住河南省偃师市。
委托诉讼代理人：申庆霞，河南规范律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南美林装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区顺河路49号黄委会综合楼8层。
法定代表人：刘晓宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈奎，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马媛媛，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司，住所地洛阳市西工区数码大厦9001室。
主要负责人：刘继红，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：张永奎，男，1980年6月10日出生，汉族，住河南省虞城县。
上诉人陈洪斌、河南美林装饰工程有限公司因与被上诉人河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司、张永奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈洪斌的委托诉讼代理人王振安、申庆霞，上诉人河南美林装饰工程有限公司的委托诉讼代理人陈奎、马媛媛到庭参加诉讼，被上诉人河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司，张永奎经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
陈洪斌上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初9号民事判决书；2.依法查清事实后改判；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院没有对鉴定书：“定残后仍需部分护理依赖，护理人数为一人，上诉人（原告）主张的这一部分护理费进行判决，一审法院对上诉人的该项诉讼请求予以驳回于法无据，二审法院应依法予以纠正”。2.精神损害抚慰金不应当依据鉴定意见的参与度50%。3.上诉人主张的餐费110元应当依法支持。4.上海司法鉴定科学研究所司法鉴定中心给出的参与度的鉴定，侵犯了上诉人的合法权益，不应采信。上诉人认为上诉人的损伤完全是因为工作外伤所致，××无关。司法鉴定机构的参与度鉴定本身就侵犯了上诉人的合法权益，一审法院不应采纳该条鉴定意见，请求二审法院依法予以纠正。上诉状，陈洪斌明确第二项上诉请求为，在一审基础上增加2.25万元精神损害抚慰金，后期护理费用20年共计489174元。
河南美林装饰工程有限公司上诉请求：1.原审判决上诉人赔偿271380.46元，系认定事实错误。证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销原审第一、二项判决，依法改判。2.一、二审诉讼费、鉴定费等费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决赔偿上诉人各项损失共计271380.46元，认定事实不清，证据不足。一、1.原审法院未考虑到被上诉人自身存在重大过错。未扣除被上诉人因过错自身应承担的70%责任外，判决内容错误。2.原审法院判决上诉人按照城镇标准赔偿没有事实依据，被上诉人的户籍地属于农村，被上诉人未提供确凿证据证明其在城镇居住生活一年以上且收入的主要来源于城镇。3.原审法院按照建筑业标准计算上诉人误工费明显过高，且按照450天计算误工期过长。4.被上诉人起诉的交通费用明显过高。5.原审法院仅对被上诉人在郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定产生的1300元鉴定费判决完全由上诉人承担明显错误。二、原审法院判决上诉人对被上诉人各项损失承担连带赔偿责任，没有事实依据和证据支持，适用法律错误。原审被告河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与原审被告张永奎系承揽合同关系。河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司并不存在任何定作、指示或选任过失、不应当承担连带责任。1.河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与陈洪斌签订的赔偿协议是合法有效的，已经履行完毕。2.河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与河南美林装饰工程有限公司都是独立法人，财务单独核算，对外独立承担责任，本次工程项目河南美林装饰工程有限公司没有参与，不知情，不应承担赔偿责任。
陈洪斌辩称，1.美林公司应当对陈洪斌的人身损害承担连带赔偿责任，陈洪斌是在美林公司承建工程工作中受到损害，在工作中，陈洪斌不存在重大过错，××50%的参与度，更不应当承担重大过错70%的责任。2.陈洪斌的损害依法应当由美林公司承担连带责任，请求驳回美林公司的上诉请求。
河南美林装饰工程有限公司辩称，一、上诉人陈洪斌所述的：“定残后仍需部分护理依赖，护理人数为一人，原审法院对该项请求驳回于法无据，二审法院应予以纠正”，该项上诉理由不能成立，二审法院不能支持。即使上诉人陈洪斌存在后期护理费用，但在原审法院判决时并未实际发生。同时，原审诉讼中，上诉人陈洪斌也未提供证据材料证实定残后产生实际的部分护理费损失。二、上诉人陈洪斌所述的“精神损害抚慰金不应当依据鉴定意见的参与度50%计算”，该项上诉理由不能成立，无事实及法律依据。本案中原审法院按照上诉人陈洪斌的外伤参与度50%计算精神抚慰金，扣除上诉人陈洪斌××参与度50%是完全正确的，上诉人陈洪斌的上诉理由不能成立。三、原审法院所述的“主张餐费110元应当支持”无法律依据。上诉人陈洪斌上诉所述的110元餐费非住院治疗期间产生的合理餐费，不应当支持，原审法院对此判决正确。四、上海司法鉴定科学技术研究所鉴定中心所给出的上诉人陈洪斌外伤与现存后果之间存在共同因果关系，外伤参与度45%-55%的意见符合客观事实，合法有效，应作为定案依据。1.上海司法鉴定中心出具的鉴定意见上诉人陈洪斌的现存后果系××的基础上遭本次外伤共同所致，外伤与现存后果之间存在共同因果关系的鉴定意见是完全符合客观事实与常理。2.诉讼的各方当事人按照法定程序选取了司法鉴定科学技术研究所鉴定中心。
陈洪斌向一审法院起诉请求：一、被告张永奎赔偿医药费530元，住院伙食补助费4650元，营养费5490元，护理费548548．64元，误工费65700元，伤残鉴定费1300元，伤残赔偿金490192．56元，精神损害抚慰金45000元，交通费9636元，餐费110元，合计1171157．20元，减去已付50000元，为1121157．20元；二、被告美林公司、美林洛阳分公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月25日，原告在工地不慎从约7米高处坠落，当日，原告被送入安钢集团公司职工总医院治疗，代主诉：高处坠落伤后全身多处疼痛1小时，初步诊断为：1、胸部外伤，双肺挫裂伤；2、颅脑损伤；3、脑梗塞；4、右侧肩胛骨骨折？5、全身多处软组织损伤。原告于2015年4月1日出院，住院天数为7天，出院诊断为：1、颅脑损伤：外伤后右额叶、颞叶脑梗死；2、胸部损伤：肺挫伤、肋骨骨折；3、右肩关节脱位、右侧肱骨大结节骨折、右肩胛骨骨折；4、多处软组织损伤；5、腔隙性脑梗塞，出院医嘱为：继续治疗。2015年4月1日，原告入洛阳市第一中医院治疗，主诉：外伤后左侧肢体功能障碍伴言语不清7天余，初步诊断为：1、脑外伤后综合征；2、脑梗塞；3、右肩关节脱位复位后；4、××（1级）；5、2-型糖尿病；6、尿失禁。原告于2015年6月25日出院，住院天数为85天，出院诊断为：1、脑外伤后综合征；2、脑梗塞；3、××（1级）；4、2-型糖尿病；5、左尺骨中段骨折；6、右肱骨大结节撕脱骨折，出院医嘱为：1、加强功能锻炼；2、适当给予针灸、理疗等治疗；3、不适随诊。
2016年6月21日，郑州严实法医临床司法鉴定所出具郑严实司鉴所［2016］临鉴字第083号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陈洪斌的损伤，综合评定构成二（Ⅱ）级伤残。2、陈洪斌目前情况需终身一人护理。目前情况无需营养。
2017年5月9日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心［2017］临鉴字第517号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈洪斌从高处摔下受伤，伤后出现缺血性脑卒中、左侧肢体偏瘫等，××的基础上遭本次外伤共同作用所致，外伤与现存后果之间存在共同因果关系，外伤参与度拟为45％-55％；陈洪斌遗留左侧肢体偏瘫的后遗症相当于道路交通事故二级伤残；损伤后的休息期为450日，护理期为450日，营养期为90日，定残后仍需部分护理依赖，护理人数为1人。
庭审中，原告称其与被告张永奎是雇佣关系，被告张永奎向其支付了50000元。被告张永奎称其承揽了被告美林洛阳分公司的外墙钢架电焊工程，双方是承揽关系。被告美林洛阳分公司称该工程是被告美林洛阳分公司独自承接，与总公司没有关系。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告与被告张永奎为雇佣关系，故被告张永奎应对原告的损失承担赔偿责任，被告美林洛阳分公司作为发包方未提供证据证明被告张永奎有相应资质，故美林洛阳分公司应对原告损失承担连带赔偿责任，根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告美林公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。
原告的各项损失计算如下：（1）医疗费530元，有票据为证；（2）住院伙食补助费，原告住院天数共计92天，按每天30元的标准计算，即2760元；（3）营养费，结合原告住院天数及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，营养期为182天，按每天20元的标准计算，即3640元；（4）护理费，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，护理期为450天，护理费按《2017年河南省人身损害赔偿计算标准》中居民服务、修理和其他服务业33857元／年计算，即41741．51元（33857÷365×450）；（5）误工费，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，误工期为450天，原告从事电焊工作，误工费按《2017年河南省人身损害赔偿计算标准》中建筑业41283元／年计算，即50896．85元（41283÷365×450）；（6）鉴定费1300元，有票据为证；（7）残疾赔偿金，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，陈洪斌遗留左侧肢体偏瘫的后遗症相当于道路交通事故二级伤残，原告为农业户口，但长年在外务工，故应按照《2017年河南省人身损害赔偿计算标准》中城镇居民人均纯收入27232．92元／年计算，即490192．56元（27232．92×20×0．9）；（8）精神损害抚慰金，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，该院酌定为45000元；（9）交通费6700元，有票据为证；（10）原告主张餐费110元，未提供相关证据，该院不予支持；以上共计642760．92元；根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，原告外伤与现存后果之间存在共同因果关系，外伤参与度拟为45％-55％，故该院酌定被告张永奎承担50％的侵权赔偿责任，即321380．46元，扣除被告张永奎向原告支付的50000元，仍需赔偿原告271380．46元。被告美林公司应对上述损失承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张永奎自本判决生效之日起十日内赔偿原告陈洪斌各项损失共计271380．46元。二、被告河南美林装饰工程有限公司对第一项判决确定的数额承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈洪斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14890元，由原告陈洪斌负担11286元，由被告张永奎、河南美林装饰工程有限公司负担3604元。
本院二审期间，上诉人河南美林装饰工程有限公司提交了河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与张永奎于2015年3月2日签订的工程承揽协议书复印件一份，拟证明河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司将涉案工程的电焊部分承揽给张永奎施工，陈洪斌是由张永奎自己找的工人。
上诉人陈洪斌发表质证意见称，1.该协议没有在举证期限内提交，不属于新证据。2.该证据系复印件，对真实性有异议，对证明目的有异议。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，上诉人河南美林装饰工程有限公司提交的证据系复印件，且陈洪斌对其真实性持异议，本院对其真实性不予认可，对其证明目的不予采信。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于陈洪斌定残后的护理费问题，因陈洪斌为二级伤残，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定书意见为，定残后仍需部分护理依赖，护理人数为一人，故护理费用应当支持。陈洪斌起诉护理费按照34941元/年标准过高，且无法律依据，应当按照2016年河南省居民服务业和其他服务业标准33857元/年，暂计算5年，金额为169285元。关于陈洪斌精神损害抚慰金问题，若受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，陈洪斌对于损害事实和损害后果的发生并无过错，一审法院依据鉴定意见的参与度，予以扣减不当，应当支持45000元。陈洪斌鉴定期间产生的餐费110元，不属于住院期间产生，不应支持。
河南美林装饰工程有限公司上诉称陈洪斌应对受伤承担过错责任，因陈洪斌在工作中受伤，且无充分证据证明陈洪斌在事故中存在过错，河南美林装饰工程有限公司称陈洪斌因过错自身应承担的70%责任，无事实及法律依据。
关于陈洪斌残疾赔偿金的计算标准问题，原审法院依据当事人陈述及陈洪斌户籍地村委会证明，结合受伤地点等证据，确定按照城镇居民人均可支配收入标准赔偿并无不当。
河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司不认可郑州严实法医临床司法鉴定所的鉴定意见，提出对陈洪斌护理期限、营养期限，××与本次事故的因果关系及参与度大小进行鉴定，该鉴定意见书中认为误工时间（至定残前一日）为450天，一审按照450天计算误工费用，并无不当。
鉴定期间产生的交通费用不是发生于陈洪斌住院治疗期间，不应得到支持，根据陈洪斌提交证据，本院确定交通费为1825元。
因河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司不认可郑州严实法医临床司法鉴定所的鉴定意见，产生了第二次鉴定，但两次鉴定陈洪斌伤残等级一致，故河南美林装饰工程有限公司应承担鉴定费用。
河南美林装饰工程有限公司称，河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与原审被告张永奎系承揽合同关系，但未提供充分有效证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立。
河南美林装饰工程有限公司称，河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与陈洪斌签订的赔偿协议是合法有效的，已经履行完毕，因陈洪斌不予认可，且无其他证据相佐证，对其该项上诉理由不予采信；河南美林装饰工程有限公司上诉称，河南美林装饰工程有限公司洛阳分公司与河南美林装饰工程有限公司都是独立法人，财务单独核算，对外独立承担责任，无事实及法律依据，且与生效裁判文书认定不一致，故其该项上诉理由不能成立。
综上，陈洪斌的各项损失为：医疗费530元，住院伙食补助费2760元，营养费3640元，定残前护理费41741．51元，误工费50896．85元，残疾赔偿金490192．56元，交通费1825元；定残后5年护理费169285元，以上共计760870.92元，精神损害抚慰金45000元。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，陈洪斌外伤与现存后果之间存在共同因果关系，外伤参与度拟为45％-55％，考虑陈洪斌存在××的特殊情况，故本院酌定张永奎承担50％的侵权赔偿责任，即380435.46元。扣除张永奎向陈洪斌支付的50000元，加上精神损害抚慰金45000元，仍需赔偿陈洪斌375435.46元，河南美林装饰工程有限公司应对上述损失承担连带赔偿责任。综上所述，河南美林装饰工程有限公司、陈洪斌的上诉请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初9号民事判决；
二、张永奎自本判决生效之日起十日内赔偿陈洪斌各项损失共计375435.46元；河南美林装饰工程有限公司对上述数额承担连带赔偿责任；
三、驳回陈洪斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定费1300元，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定费7648.53元，均由河南美林装饰工程有限公司承担；一审案件受理费14890元，由陈洪斌负担4467元，由张永奎、河南美林装饰工程有限公司负担10423元；二审案件受理费14890元，由陈洪斌负担4467元，由张永奎、河南美林装饰工程有限公司负担10423元。
本判决为终审判决。
审判长 曹逢春
审判员 黄智勇
审判员 贾建新
二〇一七年十二月二十八日
书记员 张倩倩