山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朔中刑终字第1号
原公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王桂兰，女，1963年7月5日出生，身份证号1402031963********，汉族，初中文化，群众，河北省保定市人，住朔州市开发区某小区，中煤平朔集团有限公司物资供应中心井工仓库工具库发料员。2013年4月26日因涉嫌犯职务侵占罪被朔州市公安局新开分局刑事拘留，同年6月4日被朔州市人民检察院以涉嫌犯贪污罪批准逮捕，现羁押于朔州市公安局朔城分局看守所。
辩护人姚文涛，山西业盛律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，1963年7月8日出生，身份证号1406021963********，汉族，初中文化，群众，朔州市朔城区人，住朔州市朔城区某村，无业。2013年4月26日因涉嫌犯职务侵占罪被朔州市公安局新开分局刑事拘留，同年6月4日被朔州市人民检察院以涉嫌犯贪污罪批准逮捕。2013年11月14日被平鲁区人民法院决定取保候审。现在其居住地候审。
朔州市平鲁区人民法院审理朔州市平鲁区人民检察院指控原审被告人王桂兰、赵某某犯贪污罪一案，于2013年11月12日作出（2013）平刑初字第99号刑事判决，原审被告人王桂兰不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王桂兰的上诉状及其提讯意见，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年11月13日中煤平朔集团有限公司与上海宸伟矿山机械科技发展有限公司签订寄售供货协议，由上海宸伟矿山机械科技发展有限公司向中煤平朔集团有限公司提供合同约定的货物（包括涉案物品），并按合同约定甲方在工作现场为乙方产品设立仓库。乙方保证甲方仓库中放置的产品，能满足甲方正常生产需要，当使用消耗过程中库存减少，乙方保证在15个日历日内补齐。乙方在甲方仓库储备的产品全部交由甲方代为保管和使用。乙方应指派专人定期对存货与甲方共同盘点和管理。被告人王桂兰2010年6月担任中煤平朔集团有限公司物资供应中心井工仓库二号井工具库副工长。负责对仓库存放物资的管理和发放工作。2013年3月，被告人王桂兰与被告人赵某某商定，由王桂兰负责将其保管的品牌为山特维克P5MS-3880-1762型的截齿从平朔物资供应中心二号井工矿工具库内提出，赵某某以每个截齿130元的价格与王结算，并且每满100个另给付王桂兰200元。双方达成协议后，2013年3月份的一天，被告人赵某某联系其朋友郭润峰去平朔物供中心二号井工矿工具库拉出566个山特维克P5MS-3880-1762型截齿。郭润峰将拉出的截齿拉到朔州豪德市场交给被告人赵某某后，被告人赵某某以每个140元的价格卖给了朔城区豪德中心街57号张建峰工矿配件经销部的负责人胡东奎（另案处理），获利79240元。两三天后的一个下午，被告人赵某某电话联系被告人王桂兰在平朔五区市场门前按照约定将74750元赃款交给被告人王桂兰，被告人王桂兰将此款据为己有。其余4490元被告人赵某某据为己有。2013年4月25日，被告人赵某某又通过电话联系好被告人王桂兰后，让其朋友郭润峰、张索银二人开车去被告人王桂兰保管的仓库拉出270个山特维克P5MS-3880-1762型截齿。其中90个被张索银拉出矿外，另外180个在郭润峰出矿时被平朔保卫中心当场查获。
另查明，被告人王桂兰的非法所得74750元、被告人赵某某的非法所得4490元均已被朔州市平鲁区人民检察院追缴。
证明上述犯罪事实的证据有：
1、中煤平朔集团有限公司企业法人营业执照等材料证实中煤平朔集团有限公司系中国中煤能源股份有限公司的子公司。
2、证人周艳军、赵志强均证实，2013年4月25日13时许，二人在安太堡矿南门岗站岗，发现一辆白色哈佛车内装有矿用截齿，没有出矿手续，于是报了警。
3、证人胡东奎证实，2013年3月底，其向被告人赵某某购买过P5MS-3880-1762型截齿566个，每个140元。
4、证人郭润峰证实，2013年3月份的一天，被告人赵某某让他到平朔井工二矿拉过一些塑料桶，每个塑料桶大约二十斤重。2013年4月25日12时许被告人赵某某又让他到平朔井工二矿拉这些塑料桶，在出矿时因没有出矿手续被门岗扣留。
5、证人苏伟证实，2013年3月份的一天，王桂兰向井工二矿工具库借调过P5MS-3880-1762型截齿62桶，共566个，一直未还。2013年4月25日11时许，王桂兰又打电话向工具库借调P5MS-3880-1762型截齿30桶，共270个，当时用两辆车拉走的。
6、证人赵芝悦证实，2013年4月25日11时30分许，赵某某在安家岭矿大门口让他将10个白色塑料桶拉回家。
7、证人中煤平朔集团有限公司物资供应中心主任李璋葆证实，王桂兰是其中心下设仓库的小组长及发料员。中煤平朔集团有限公司与上海宸伟矿山机械科技发展有限公司签订寄售供货协议，按协议上海宸伟矿山机械科技发展有限公司将产品放在供应中心下属的仓库，产品一经入库，该产品就由公司负责保管和使用，供货商每个月派人来清点一下产品的数量，如果库存数量不够协议规定的数量，供货商要及时补货，库存少了的产品根据数量由供货商提供发票来结账。这样做就是为了缓减公司库存资金的压力，也就是公司库存不需要垫付资金，这些货物入库时需办理一个入库手续。
8、证人王毓芝证实，其任平朔物资中心井工仓库输入员，负责将王桂兰交给她的领票输入电脑。2013年1月至2013年5月13日她在电脑里输入过大约3、4次截齿，每次入库是1000个以上。一天的出库数量最多是几百个。
9、证人张超证实，其是平朔物资供应中心井工库区工具库发料员。工具库回来货后，王桂兰看手续，如果手续全就验货、点数，然后王桂兰办入库手续。发货时是用料单位拿上领料单位领导签好字的领料单，由领料员签上字，然后发料员照单发货。发完货后发料员签上名字、数量，把领料单交给王桂兰或输入员王毓芝。发料员还有一项工作职责是看好仓库，防止丢失。2013年4月18日下午，厂家的老梁送来500个截齿，其电话请示王桂兰后收货入库。
10、证人中煤平朔集团有限公司物资供应中心井工仓库主管刘仕挺证实，梁登义未办入库手续给井工库区工具库送过截齿。
11、证人梁登义证实，中煤平朔集团有限公司与上海宸伟矿山机械科技发展有限公司签订寄售供货协议，梁登义是上海宸伟矿山机械科技发展有限公司驻朔办事处业务员，负责为中煤平朔集团供应型号为P5MS-3880-1762、P5MS-3880-1962、Q3XA-1762、Q3XA-1962的截齿。在给平朔井工二号井工具库送截齿过程中，并没有严格按照合同约定，按实际送货次数和数量办理入库手续。而是有时接到被告人王桂兰的电话通知就将货拉到仓库，有时是自己去仓库发现货不多就直接把货拉去仓库，这些货拉到仓库后由工作人员清点数量后就可以了，什么手续也不办理，最后根据发料情况统一补办手续。梁登义于2013年1月28日至2013年4月18日共分四次送往井工二号井前沿工具库截齿2040个。被告人梁登义还证实，2013年4月25日中午被告人王桂兰4次给梁登义打电话，先说是借些截齿，后反复叮嘱梁登义“要是有人问你有关截齿的事情，你就说你同意借出去的”，“你可一定要记住，不论是谁问你有关截齿的事情，你一定要说是你同意借出去的”。
12、中煤平朔集团有限公司物资供应中心证实，被告人王桂兰从事井工仓库发料员工作，2010年6月至今担任物供中心井工仓库2号井工具库副工长。
13、中煤平朔集团有限公司物资供应中心《发料员岗位责任制》明确了发料员的工作职责。
14、中煤平朔集团有限公司寄售供货协议证实，上海宸伟矿山机械科技发展有限公司与中煤平朔集团有限公司签订寄售货物的合同。
15、上海宸伟矿山机械科技发展有限公司企业法人营业执照等材料。
16、发票及记账凭证、发运单证实涉案截齿寄售情况。
17、中国移动通迅客户详单证实，2013年4月25日中午被告人王桂兰与梁登义通话四次。
18、启封记录及领料单证实，从被告人王桂兰办公桌调取16份领料单。
19、被告人王桂兰供述，2013年3月份，赵二（指赵某某）给其打电话问能不能给出点截齿，每个截齿给我一百二十元，其说价格有点低。赵二又说每个截齿给一百三十元，另外每一百个截齿再给二百元钱，其同意了。后来赵二就来拉截齿了。当时是其安排苏伟给办理的。第一次拉走566个截齿，总共给其74750元。第二次是2013年4月25日临近中午，赵二打电话说急用一批1762型截齿，其让赵二能装多少算多少。等到了中午又打电话说要过来拉，其便给班上的人打电话出库。中午14时左右，赵二给其打电话说拉出来的截齿被扣住了。16时30分左右，单位张超给其打电话说执法部门把办公室给封了，并且让给主任打电话。过了一会，自称是公安局的人给其打电话让去一趟公安局。放下电话后其与赵二两人商量打个借条补救一下。于是赵二在其车上写了一支欠20桶截齿的借条，落款写的是郑栓虎的名字。
20、被告人赵某某证实，2013年3月份他与王桂兰商量以每个截齿130元的价格从王桂兰所负责的工具库内拉走截齿566个。后以每个140元的价格卖给胡东奎，获利79240元，给了王桂兰74750元，其余4490元占为己有。2013年4月25日赵某某与王桂兰联系好再次去拉截齿，其中10桶截齿让张索银给拉出矿区外由赵某某拉走，另外20桶让郭润峰拉到矿区大门口被保安扣住了。
21、朔州市平鲁区价格认证中心价格鉴定意见书证实，836个截齿价格为266149元。
22、扣押物品清单证实，扣押截齿765个。
23、、朔州市平鲁区人民检察院扣押清单、收款收据证实，被告人王桂兰退缴赃款74750元，被告人赵某某退缴赃款4490元。
上述证据经庭审举证，被告人赵某某当庭对以上证据予以认可，被告人王桂兰对以上证据也基本认可。被告人王桂兰在侦查阶段几次供述内容不一，原审法院结合被告人王桂兰的当庭供述、被告人赵某某供述以及证人梁登义的证言，采信了被告人王桂兰于2013年4月26日10时28分在新开分局安家岭派出所的供述和2013年5月26日9时37分朔州市平鲁区人民检察院对其讯问时的供述材料。被告人王桂兰在庭审过程中供述自己一直想为单位补回第一次让赵某某拉出来的截齿，但其未能提交任何证据。原审法院结合被告人王桂兰与被告人赵某某再次联合从井工二号工具库运出截齿的行为，对被告人王桂兰当庭提出的这一观点不予支持。
原审法院审理后认为，被告人王桂兰身为中煤平朔集团有限公司物资供应中心井工仓库工具库副工长及发料员，利用工作之便，为谋取私利，伙同被告人赵某某将其负责保管的截齿836个予以侵吞，使中煤平朔集团有限公司遭受经济损失266149元，其行为已构成贪污罪，属犯罪既遂，且二被告人构成共同犯罪，被告人王桂兰系本案主犯，被告人赵某某系本案从犯，对于从犯比照主犯应当从轻或减轻处罚。就本案二被告人第二次运出的270个截齿，价值85957元，因二被告人未实现赃款分配，处罚时根据二被告人在共同贪污中的地位、作用，参照贪污总数额和共犯之间的平均数，确定二被告人应承担的刑事责任。关于主犯其贪污数额以共同贪污的总数认定。鉴于二被告人在庭审中能够如实陈述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且所得赃款已全部追缴，扣押在案，大部分截齿已被追回，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人王桂兰犯贪污罪，判处有期徒刑十年。被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。在案扣押的765个截齿发还中煤平朔集团有限公司物资供应中心。在案扣押的赃款，由扣押机关上缴国库。
原审被告人王桂兰上诉称：1、原审法院定性不准，中煤平朔集团有限公司不是纯国有企业，更不是受国有公司委派从事公务的人员，上诉人并非国家工作人员身份；2、上诉人从事的劳务性质的工作，不具有职权性、公务性特征；3、涉案截齿是供货方代表私自存放于上诉人管理的仓库，属于代为保管，其所有权仍在供货厂家；4、截齿市场价185.65元，而鉴定价却为318.36元；5、主从犯划分不当，上诉人应认定为从犯。
其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的基本事实和证据与原审一致。但上诉人伙同原审被告人赵某某在盗取第二批涉案的截齿时，部分被门卫查获。该部分未实际控制的截齿价值为57304.8元。
上诉人王桂兰及其辩护人提出原审法院定性不准，中煤平朔集团有限公司不是纯国有企业，更不是受国有公司委派从事公务的人员，上诉人并非国家工作人员身份，上诉人从事的劳务性质的工作，不具有职权性、公务性特征的上诉意见和辩护意见，经查，《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可见，刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征：一是具有一定的身份或者资格；二是从事公务。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的工作人员，只要从事公务同样以国家工作人员论，单纯以国有股份的比例认定是否属准国家工作人员身份是没有法律依据的，故该项上诉意见和辩护意见，不予采信。关于“从事公务”的理解，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。公务不同于劳务，劳务不具有国家权力性、职能性、管理性等特点，一般指单纯的机械劳动和服务性工作。具体到本案而言，上诉人王桂兰于1992年调入原平朔煤炭工业公司（现中煤平朔集团有限公司）工作，是一名有多年工作经验的仓库发料员。案卷中职工基本信息反映，上诉人王桂兰的岗位是二号井工仓库发料员，岗位属性是操作岗，从《发料员岗位责任制》看，发料员负责责任区内库存物资的管理和发放工作，并保持材料配件的综合准确率，受责任区工长的领导。2010年6月被井工仓库主管临时口头指定为井工仓库2号井工具库带班组长，根据物资供应中心主任李璋保和井工仓库主管刘仕挺证实，上诉人作为小组长起以老带新、指导年青员工工作以及便于履行收料发料工作的作用，不具备人事管理权，上诉人的工作职责是凭票收料，凭票发料，每天下午下班前将所有收发票据报送主库进行电脑录入，库内生产资料由主库统一管理、调拔，各生产区前沿库（工具库）发料员仅有保管看护之职，凭票收发，而无调拨、发放权，存放在本库管理范围内的材料由上诉人和其他几名工人负责保管。上诉人王桂兰作为一名小组长，行使管理本库材料的职责，但无权处置库内任何材料，上诉人所从事工作的实质是收发材料的劳务活动，不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务人员，不具备贪污罪的主体资格，其利用经手公共财物的职务便利，将本单位财物据为己有，数额较大，应以职务侵占罪定罪。故上诉人及其辩护人提出的上诉人从事的是劳务性质的工作，不具有职权性和公务性特征的上诉意见和辩护意见，符合法律的规定，本院予以支持。
上诉人及其辩护人提出的主从犯划分不当，上诉人应认定为从犯的上诉意见和辩护意见，无法律依据，本院不予支持。
上诉人及其辩护人提出的涉案物截齿的市场价是185.65元，而鉴定价却为318.36元，经查，该案涉案物截齿中煤平朔集团有限公司均以318.36元价与供货商结算，故该项上诉意见和辩护意见，本院亦不予支持。
上诉人及其辩护人提出的涉案截齿是供货方代表私自存放于上诉人管理的仓库，属于代为保管，其所有权仍在供货厂家的意见，与《寄售供货协议》及证人梁登义证言不能印证，不符合客观事实，故对该项上诉意见和辩护意见，本院亦不予支持。
综上，本院认为，上诉人王桂兰身为中煤平朔集团有限公司物资供应中心井工仓库二号井工具库发料组长（副工长），利用工作之便，伙同原审被告人赵某某将价值266149元（其中57304.8元未遂）的截齿盗出予以侵吞，其行为已构成职务侵占罪，且为共同犯罪。至于原审被告人赵某某虽不具有公司、企业人员的身份，但其与上诉人相勾结，利用其国有企业人员的职务便利，共同盗卖生产资料截齿，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人王桂兰系本案主犯，被告人赵某某系本案从犯，对于从犯比照主犯应当从轻或减轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但定性有误，量刑不当，应予纠正。鉴于上诉人和原审被告人在庭审中能够如实陈述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且非法所得赃款已全部追缴，涉案赃物有765个截齿已追回并扣押在案，其中180个涉案截齿属未遂，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持平鲁区人民法院（2013）平刑初字第99号刑事判决三、四项，即：在案扣押的765个截齿发还中煤平朔集团有限公司物资供应中心，在案扣押的赃款，由扣押机关上缴国库；
二、撤销平鲁区人民法院（2013）平刑初字第99号刑事判决第一、二项，即：被告人王桂兰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、上诉人王桂兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2018年4月25日止。）
四、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 霍秀锦
审 判 员 张向阳
代理审判员 郑 鑫
二〇一四年三月四日
书 记 员 王 芸