上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民三（民）初字第1111号
原告上海台崎餐饮有限公司。
法定代表人徐文海。
委托代理人曹文慧，上海申蕴和律师事务所律师。
被告上海亚和投资管理有限公司。
法定代表人孙艾娜。
委托代理人张波，上海方韬律师事务所律师。
原告上海台崎餐饮有限公司诉被告上海亚和投资管理有限公司定金合同纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员赵芳芳独任审判，于2014年5月26日、2014年6月11日公开开庭进行了审理，原告上海台崎餐饮有限公司委托代理人曹文慧及被告上海亚和投资管理有限公司委托代理人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海台崎餐饮有限公司（以下简称“台崎公司”）诉称，2013年9月11日，原、被告签订《上海市星空购物中心承租意向书》，上海亚和投资管理有限公司（以下简称“亚和公司”）向台崎公司出租位于上海市虹桥路XXX号星空购物中心5层B508和B509号单元（以下简称“涉讼商铺”），用于经营台崎豆捞、快乐牛家品牌。原告在被告签订意向书的当日即按合同约定支付了定金人民币119，579元。因被告项目变更，被告已无法交付双方意向书所确定的铺面，原告多次要求被告尽快处理根据意向书所支付的费用，但都未得到答复。故原告诉至本院，请求判令被告立即双倍返还定金共计239，158元。
被告亚和公司辩称，原告支付的款项为履约保证金，而非定金，不应当适用定金罚则。在签订意向书后，原告通过中介向被告提出调整租赁位置，被告同意调整且磋商至2014年2月份，但未能达成一致，属于原告违约。故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年9月11日，原、被告签订了《上海市星空购物中心承租意向书》，亚和公司向台崎公司出租位于上海市虹桥路XXX号星空购物中心5层B508和B509号单元，用于经营台崎豆捞、快乐牛家品牌。意向书第五条第二款约定：交付日暂定为2014年2月1日。意向书第五条第三款约定：该承租期之起租日暂定为2014年5月1日（以下简称“起租日”）。意向书第十条“承租定金”约定：承租户须于签署确认本承租意向书后，在七个工作日内以现金支付出租方相等于一个月之月平均租金及物业管理费（即人民币119，579元）作为承租定金，否则本承租意向书作废。若承租户未能于本文第十二条所定时限内签定下述之租赁协议，该承租定金将不获退还。意向书第十一条“履约保证金”约定：承租户于签署确认由出租方提供之标准租赁协议之时，须以现金支付出租方相等于三个月之月平均租金及物业管理费作为租赁押金（即合并为人民币358，737元）。意向书第十二条约定：承租户同意在起租日前任何时间，收到出租方发出不少于十四天预先书面通知期内，签署由出租方提供之租赁协议／房屋租赁合同。
上海农村商业银行代收现金解款单（受理回单）显示2013年9月11日，台崎公司向亚和公司支付119，579元。款项来源处写明为商铺保证金。
双方在庭审中确认案外人崔某某（电子邮件名称LinaCui@Savills.com.cn）为双方房屋租赁的中间人。2013年11月18日，案外人崔某某向原告法定代表人徐文海发送电子邮件，内容为：“徐先生，早！附件是星空最新的图纸，请您尽快确认新位置。由于政府规划的关系，星空卫视的演播厅调整到了五楼和六楼的右侧，所以贵司签约的位置需要调整，请您确认。方案一：原位置同样的位置在4楼B407＋B408=350平方，方案二：其他位置。以上，谢谢！”
2013年11月18日，案外人崔某某（电子邮件名称LinaCui@Savills.com.cn）向被告公司员工发送电子邮件，内容为：“Grace，L5已签意向的台崎豆捞和快乐牛家的调整方案如下：台崎豆捞调整到L4-421，面积240平方，租金按照原L5不变，快乐牛家调整到B-B115，面积83平米，租金为18元每平方每天不含物业管理费，第一、二年18元，第三四年19元，第五六年20元。以上，请您确认。”
2014年2月13日，案外人崔某某（电子邮件名称LinaCui@Savills.com.cn）向被告公司员工发送电子邮件，内容为：“DearGrace，快乐牛家的最终报价如下：单元：B-B122，面积73.9平方，租金：第一二年18元，第三四年19元，第五六年20元。扣点：12%。以上，请贵司确认。该品牌是付过意向金的。”
庭审中，原、被告确认双方在2013年11月18日以后就新的租赁位置进行了多次磋商，未能达成一致。
庭审中，被告亚和公司表示未向原告发送过签署正式书面租赁协议的通知。
上述事实，有上海市星空购物中心承租意向书、上海农村商业银行代收现金解款单（受理回单）、电子邮件等证据以及当事人陈述等证据为证，且经当庭质证，本院予以确认。
由于双方各执己见，致本案调解不成。
本院认为，原、被告双方签订的承租意向书系双方真实意思表示，应为有效，双方应当按照协议约定恪守履行。原告支付的119，579元虽在上海农村商业银行代收现金解款单（受理回单）注明为商铺保证金，但原告辩称是应被告要求填写。从原告支付的时间及支付的金额上看，与合同中双方关于定金的约定相符合，且租赁意向书第十一条已另行约定了履约保证金的金额（239，158元）及支付时间（签署租赁协议的时）。因此，原、被告对该款项约定的真实意思应为定金性质，被告方关于该款项为履约保证金的抗辩理由，本院不予采纳。故本案应属为本约提供担保的定金合同纠纷。
双方的争议焦点在于未能签订租赁协议的责任归属。原、被告双方均提供案外人崔某某的电子邮件作为证据，并对对方提供邮件的真实性没有异议，表示双方均认可崔某某作为中间人。根据崔某某2013年11月18日发给原告的电子邮件，内容为：“因政府规划的关系，星空卫视的演播厅调整到了五楼和六楼的右侧，所以贵司签约的位置需要调整，请您确认。方案一：…。”庭审中，被告表示崔某某在邮件中的表述不是被告意思，且不是事实。原告也未能提供其他证据予以佐证。即使崔某某在邮件中的表述真实且为被告意思，原告与被告都确认在2013年11月18日以后原、被告通过中间人就本约中租赁的位置和价格进行了较长时间的多次磋商，也即表明了原告对被告变更租赁位置的新要约是予以认可的。庭审中，原告方认为被告并未按照意向书约定于起租日前向原告发出预先签订租赁协议的书面通知，违约责任在于被告。仅从这一点确认被告违约本院难以认可。原因有二：一是双方在承租意向书中对于涉讼商铺的交付时间、起租日均约定为“暂定”。即双方对于交付日、起租日的约定是有商谈余地的。二是双方一直就新的租赁位置及价格进行磋商，且未达成一致，被告在双方未达成合意的情况不发送书面通知也不能为过。
被告提供的两封电子邮件内容为“Grace，L5已签意向的台崎豆捞和快乐牛家的调整方案如下：…。”、“DearGrace，快乐牛家的最终报价如下…”。从内容上看均为商铺调整方案。仅从上述两封邮件无法证明是原告首先提出要求调整位置，被告亦无其他证据佐证上述事实。故被告认为原告违约的抗辩理由本院不予采纳。
根据承租意向书约定，定金为在起租日之前签订租赁协议提供担保。即该定金系为担保双方在未来订立本约的订约定金。拒绝订约之一方应承担定金罚则。但双方就本约内容磋商未成则定金应予返还，恶意磋商不在此列。综合上述电子邮件内容，结合原、被告当庭陈述，从双方磋商的时间、内容等角度，难以认定被告有恶意磋商之行为。综上所述，根据本院查明的事实，由于原、被告双方就本约之关键条款即租赁位置及价格磋商未成，故被告收取之订约定金理应返还。
据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告上海亚和投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海台崎餐饮有限公司定金人民币119，579元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4，887.40元，因适用简易程序，减半收取计人民币2，443.70元，由原告上海台崎餐饮有限公司负担人民币1，221.85元，被告上海亚和投资管理有限公司负担人民币1，221.85元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 赵芳芳
二〇一四年七月七日
书 记 员 卢思洁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国担保法》
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。