福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终46号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某甲，男，1986年7月7日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因涉嫌盗窃犯罪于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人卢某甲犯盗窃罪一案，于2015年12月25日作出（2015）龙新刑初字第869号刑事判决。原审被告人卢某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
天翼电子商务有限公司上海分公司（以下简称天翼公司）系央行认可的第三方支付机构（网址：https／／www.bestpay.com.cn）。2014年10月13日下午16时，天翼公司系统平台新增上线“银联在线”大额支付充值通道，该通道可为翼支付账户提供资金充值进行网银支付。但该系统存在技术漏洞，表现为账户持有人充值无须实际支付对价。2014年10月16日凌晨，被告人卢某甲告知谢某（另案处理）天翼公司的翼支付平台存在技术漏洞，让谢某提供电信手机号码，利用该漏洞进行虚假充值。谢某将四个电信手机号码以及收到的操作动态验证码告知被告人卢某甲。从2014年10月15日晚上至10月16日凌晨，被告人卢某甲向六个账户虚假充值人民币59999元。被告人卢某甲在虚假充值成功后，在天翼商场购买11××8电话充值卡计人民币20050元。
另查明，本案翼支付平台涉案的六个账户已经被冻结，账户余额合计人民币39949元。被告人卢某甲及其家属退赃款人民币6万元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍证明、前科记录，证实被告人卢某甲的年龄、身份等基本情况。2014年8月1日因涉嫌诈骗犯罪被连城县公安局取保候审。
2、扣押清单，证实2015年1月13日，民警向卢某甲扣押了手机1部；2015年1月13日，民警向卢某乙扣押了人民币3万元、储蓄卡1张、路由器1个、手机2部。
3、龙岩市公安局新罗分局暂扣收据，证实被告人卢某甲及其家属退赃款人民币6万元。
4、到案经过，证实2015年1月13日卢某甲到龙岩市公安局新罗分局投案。
5、天翼电子商务有限公司报案材料及银联大额充值通道故障原因报告，证实该公司于2014年10月14日甄别出有6笔银行对账不平账，2014年10月15日再次甄别出156笔不平账，经技术排查发现一个系统漏洞，10月15日、16日凌晨，归属地为福建龙岩地区的大量手机号码批量注册新账户，并利用系统漏洞进行恶意虚假充值，同时将充值资金转账至银行卡提现、购买电信充值卡、购买虚拟卡等。
6、天翼电子商务有限公司上海分公司数据分析报告，证实该公司对公安机关查获的多名犯罪嫌疑人的涉案金额情况进行数据分析，针对本案被告人卢某甲、谢某进行数据分析，其登陆翼支付门户IP地址27.149.237.65和121.206.119.214为同一犯罪嫌疑人或团伙所为。①翼支付账号133××××7700林天基，从2014年10月16日2点20分到2014年10月16日2点21分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额10000元。②翼支付账号189××××4305谢国锋，从2014年10月16日3点15分到2014年10月16日3点20分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额10000元。③翼支付账号189××××0574周建国，从2014年10月16日2点10分到2014年10月16日2点19分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额9999元。④翼支付账号189××××1052谢某，从2014年10月16日1点57分到2014年10月16日1点58分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额10000元。⑤翼支付账号133××××9508谢某，从2014年10月16日1点54分到2014年10月16日1点55分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额10000元。⑥翼支付账号180××××6896谢熠生，从2014年10月16日2点7分到2014年10月16日2点10分，该账户开始利用银联大额充值通道向翼支付账户进行2笔充值，共计金额10000元。
7、中国电信股份有限公司龙岩分公司出具的证明，证实IP地址121.206.119.214于2014年10月16日01：54：05分配给有线宽带账户180××××6896@FJ使用，客户姓名：谢煜生。
8、被告人卢某甲的供述及辨认笔录，证实2014年10月15日晚上，其接到“包菜”的电话，问其有没有电信卡，其说自己的手机卡就是电信卡。“包菜”说电信翼支付系统出错。其知道这个事情后，就去谢某家里上网，并叫谢某报号码给其，谢某报了四个号码给其，一共充值59999元。其试充值第一个电信卡号，充值时输入银行卡号后，钱就到翼支付账户了，不需要输入银行卡密码和手机验证码，其就知道银行卡里的钱不会被扣了。其用其姑丈谢国锋的手机号的账户买了充值卡1万元，另一个账户是谢某报来的尾号为0574的号码，买了9000多元的充值卡。
9、证人卢某乙的证言，证实其没有参与虚假充值，其弟弟卢某甲参与电信翼支付虚假充值，2014年10月15日晚上卢某甲在谢某家里充值的，其替卢某甲顶罪。
10、证人谢某的证言，证实2014年10月15日晚上，卢某甲在其家里上网，并叫其报了四个电信卡号的验证码，其中三个是其自己的户头，还有一个叫林天基的户头。卢某甲打电话给其说，翼支付网站可以充值，但又不会从银行卡里面扣钱。卢某甲说正从翼支付网站上给其手机充值，要其把手机收到的验证码告诉他，其把身上的三张手机卡号码和收到的验证码告诉卢某甲。之后这三个手机号都收到了充值成功的短信，每个号码充值了一万元。
11、龙岩市公安局新罗分局出具的协助冻结财产函、天翼商务有限公司上海分公司关于涉案人员卢某甲等的账户状态说明，证实涉案的六个账户已冻结，账户余额39949元。
原判认为，被告人卢某甲明知被害单位天翼商务有限公司上海分公司的翼支付平台存在系统漏洞，利用该漏洞在其个人控制的翼支付账户上虚假充值人民币59999元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人卢某甲自愿当庭认罪，且积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。二、冻结的翼支付账号133××××7700、189××××1052、133××××9508、180××××6896余额合计人民币39949元，予以归还被害单位天翼商务有限公司上海分公司。三、扣押的手机、路由器等系作案工具，予以没收，上缴国库；暂扣款人民币6万元，其中20050元予以归还被害单位天翼商务有限公司上海分公司，5000元予以折抵本判决第一项罚金，余款34950元予以归还被告人卢某甲。
上诉人卢某甲的上诉理由：其投案自首，认罪态度较好；所有赃款均未使用即被冻结，属盗窃未遂；其和家属已经退赔所有赃款。二审量刑过重，请二审依法从轻改判。
二审经审理查明，原判认定原审被告人卢某甲犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人提出其系投案自首的上诉理由，经查，上诉人经传唤到案后并未如实供述犯罪事实，不应认定为自首，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人提出其系盗窃未遂的上诉理由，经查，上诉人向其控制的六个账户虚假充值人民币59999元后，即已实际控制该59999元，被害人天翼公司需司法机关协助才能对该账户采取冻结等措施，天翼公司对该59999元已失去控制，上诉人属盗窃既遂，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卢某甲明知被害单位天翼商务有限公司上海分公司的翼支付平台存在系统漏洞，利用该漏洞在其个人控制的翼支付账户上虚假充值人民币59999元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年三月十六日
书 记 员 黄兰兰（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。