山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终84号
上诉人（原审被告）：临汾市人民医院，住所地：临汾市滨河西路彩虹桥西。
法定代表人：苏学峰，该院院长。
委托代理人：潘迎辉，山西尧之天律师事务所律师。
委托代理人：高祥，临汾市人民医院投诉办职员。
被上诉人（原审原告）：谢凯丽，女，1991年5月18日出生，汉族，个体，住山西省洪洞县，系死者女儿。
被上诉人（原审原告）：谢长祥，男，1950年7月20日出生，汉族，住址同上，系死者的丈夫。
被上诉人（原审原告）：谢晓华，男，1979年3月1日出生，汉族，个体，住址同上，系死者儿子。
被上诉人（原审原告）：谢晓宏，男，1977年10月5日出生，汉族，个体，住址同上，系死者儿子。
委托代理人：谢长有，男，1961年6月5日出生，汉族，临汾市城镇基地工业联合社工作。住临汾市，系谢长祥弟弟。
委托代理人：贾凌巍，山西晋龙律师事务所律师。
上诉人临汾市人民医院（以下简称市人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第2463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人市人民医院的委托代理人潘迎辉、高祥，被上诉人谢凯丽、谢长祥、谢晓华、谢晓宏的委托代理人谢长有、贾凌巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
尧都区人民法院查明：卫三果住院前因间断发热、咯血、伴有胸憋、气短、左侧胸痛10天。在此期间，卫三果于2013年7月20日到市人民医院检查，市人民医院DR报告单显示检查结论为：慢性支气管炎，建议胸部CT观察右肺门结节。2013年7月25日，卫三果在市人民医院做彩超检查，市人民医院彩色超声报告单超声提示：肝内实性占位，建议进一步检查，肝囊肿。2013年7月25日，卫三果在市人民医院做CT检查，市人民医院螺旋CT（STC）诊断报告单显示左肺下叶见较大截面为4.0cm×3.0cm的软组织密度影，其内见小钙化点，初步诊断为：右肺下叶肿块影（入院记录为左下肺肿块影），建议进一步检查，肝脏多发低密度灶，建议B超检查。2013年7月27日卫三果在市人民医院做CT检查，市人民医院64排螺旋CT报告单检查所见左肺下叶可见一软组织密度肿块影，较大截面约为3.5cm×3.2cm，其内见多个钙化灶。印象为：左肺下叶外围型肺Ca，肝右叶后段转移瘤，肝内多发囊肿。2013年7月29日9时卫三果入院治疗，2013年8月23日20时出院，实际住院25天。根据市人民医院病历中入院记录和病程记录，市人民医院对卫三果的诊疗过程如下：入院时初步诊断为：1.左下肺肿块影性质待查。2.肝囊肿。3.节育术后。诊疗计划为：1.入院后完善血常规、心电图、肝肾功能等相关检查。2.给予薄芝糖肽提高免疫能力治疗。2013年7月30日，张晓红副主任医师代主治医师查房，诊断同入院时初步诊断，诊疗意见为完善血常规，肝肾功能，心电图等，行支气管镜检查。2013年7月31日，张玲主任医师查房，诊断同前，诊疗意见为：预约支气管镜检查，尽快明确患者左下肺肿块影的性质。2013年8月2日进行支气管镜检查。2013年8月3日，张晓红副主任医师查房，诊疗意见为：患者左下肺肿块偏离支气管，支气管镜检查未能探及，未能明确患者左下肺肿块的病理类型，建议患者进一步检查，以尽快明确患者左下肺肿块的性质。2013年8月7日，张玲主任医师查房，诊疗措施为：介入科张连富主任会诊，可以择期完善经皮肺活检。2013年8月10日查房意见为告知患者等待活检钳回来。2013年8月13日查房意见为：多次和介入科沟通，活检钳仍未能回来，告知患者及家属，患者和家属同意等活检钳回来再行经皮肺活检检查。2013年8月16日，查房诊疗意见为：等待穿刺针回来行经皮肺活检，可以给予复方苦参抗肿瘤治疗。2013年8月19日，医生做术前准备，与患者家属谈话，患者家属同意手术并签字。2013年8月20日，行经皮肺穿刺活检术。2013年8月21日，术中诊断为：左下肺癌？术后处理为穿刺点加压明扎。嘱患者保持穿刺点部位皮肤干燥，预防性给予感染，止血等治疗，并给予心电监护、吸氧等处理。2013年8月22日，张晓红副主任医师查房，根据肺组织病理检查结果，初步考虑左肺腺癌，不排除转移癌。诊断意见为：患者目前诊断明确，向患者家属说明肺腺癌对化疗效果不是很敏感，患者家属拒绝化疗或放疗。另查明，根据长期医嘱单记载，2013年7月29日长期医嘱一栏有”肺癌疾病护理常规。”根据入院证记载，门诊诊断右下肺癌？肝转移。出院后，卫三果于2014年3月4日至24日入住临汾市第三人民医院，2014年5月12日去世。诉讼期间，谢凯丽等人申请鉴定人山西省人身伤害司法鉴定中心出庭作证，经原审法院通知，但未出庭作证。
尧都区人民法院认为：本案的争议焦点为市人民医院的诊疗行为是否有过错以及同卫三果的死亡是否存在因果关系？关于市人民医院的诊疗行为是否有过错，谢凯丽等人的主要证据为太原小店司法鉴定中心司法鉴定意见书，认为市人民医院在患者卫三果7月29日住院后高度怀疑肺癌的情况下，仅给予薄芝糖肽提高免疫力，复方苦参注射液抗肿瘤等治疗措施，8月20日方行肺活检确诊肺腺癌，未及时检查，进一步确诊，分型、分期，并根据情况采取积极治疗手段，市人民医院的诊断和治疗存在不足。该不足在一定程度上延误了患者的病情处置。与患者的最终损害后果存在一定因果关系，其过失参与度拟为20%-40%。市人民医院的主要证据为山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定意见书认为，医方在皮肺穿刺活检，初步考虑”左肺腺癌”之前的诊疗行为是积极的，诊疗措施符合临床诊疗常规、规范，无证据表明医方存在”未及时检查，进一步确诊”的情况。医方根据皮肺穿刺活检诊断患者左肺腺癌后履行了告知义务，但存在诊断欠明确告知不充分、不全面的缺陷。医方诊疗过程存在医疗过失行为，但过失行为未能影响被鉴定人的治疗效果，未导致被鉴定人”丧失生存机会”，与被鉴定人死亡之间不存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案卫三果在市人民医院门诊诊断疑似肺癌，住院治疗。入院后当日医生的诊疗计划有”给予薄芝糖肽提高免疫能力治疗”。2013年8月2日市人民医院给卫三果行支气管镜检查，检查报告诊断为：双侧慢性支气管炎改变。”根据2013年8月3日主治医师查房记录，纤维镜刷片未找到肿瘤细胞。诊疗意见为患者左下肺肿块偏离支气管，支气管镜检查未能探及，未能明确患者左下肺肿块的病理类型，建议患者进一步检查，以尽快明确患者左下肺肿块的性质。2013年8月4日至6日，市人民医院没有关于卫三果的诊疗意见。2013年8月7日查房记录，提出皮肺活检。原审法院据此认为，卫三果因疑似肺癌住院治疗，而根据市院的查房记录，2013年8月3日至6日4天内，市人民医院没有明确的诊疗措施，直至2013年8月7日才提出经皮肺活检的诊疗措施，市人民医院的治疗行为具有不及时诊疗检查的过错。根据2013年8月7日、2013年8月10日、2013年8月13日的查房记录，市人民医院的三次诊疗意见均为经皮肺活检，等待活检钳回来。从市人民医院提供的证据来看，在此期间，市人民医院没有告知患者卫三果或家属可采取的替代检查方案。市人民医院的行为违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，侵害了谢凯丽等人的知情权。且连续等待活检钳的诊疗措施，不符合积极诊疗的要求。综上，山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见书认为，医方在皮肤穿刺活检，初步考虑”左肺腺癌”之前的诊疗行为是积极的，无证据表明医方存在未及时检查的观点与本案市人民医院的诊疗事实不符，该鉴定中心的分析说明不完整不全面，另一方面，虽经原审法院通知，山西省人身伤害司法鉴定中心没有正当理由不出庭作证，因此，对山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见原审法院不予采信。太原小店司法鉴定中心的司法鉴定意见书具有优势，原审法院予以采信。市人民医院为卫三果的诊断和治疗存在过错，该过错与卫三果的死亡后果之间存在一定的因果关系。根据太原小店司法鉴定中心的鉴定意见，结合卫三果的病情，原审法院确定市人民医院的过失参与度为30%。对卫三果的损失，原审法院确认如下：医疗费6091.43元，住院伙食补助费25天*50元/天=1250元。护理费按山西省公布的居民服务业标准计算为27476元÷365天*25天=1881.9元。丧葬费23203.5元。交通费原审法院酌定300元。营养费原审法院不予支持。死亡赔偿金谢凯丽等人主张按城镇居民计算，根据谢凯丽等人提供的南街派出所的情况说明，原审法院认为宜按居民收入计算，具体为16538*20年=330760元，精神损害赔偿金10000元，鉴定费10000元。律师费10000元不予认定。以上共计383486.83元。市人民医院按30%的比例赔偿为115046.05元。据此原审法院作出（2014）临尧民初字第2463号民事判决：一、被告临汾市人民医院在本判决生效后十五日内赔偿四原告谢凯丽、谢长祥、谢晓华、谢晓宏115046.05元。二、驳回四原告谢凯丽、谢长祥、谢晓华、谢晓宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5598元，由被告临汾市人民医院承担。
市人民医院不服（2014）临尧民初字第2463号民事判决，向本院提起上诉称：事情发生后，死者家属在诊疗没有结束时作了司法鉴定,鉴定认为市人民医院有过错，但其鉴定并未经过相关部门的委托。此后医院提出重新鉴定，经过山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定，确认市人民医院对卫三果的诊断和诊疗过程与被鉴定人卫三果死亡之间不存在因果关系。另外，鉴定人不出庭，不是市人民医院的原因，造成的后果不应由市人民医院承担。并且，一审法院用传票通知司法鉴定人员出庭，违反程序。应该是临汾市中级人民法院司法鉴定中心通知司法鉴定人员出庭，而不应该是尧都区人民法院通过传票通知司法鉴定人员出庭。请求二审人民法院依法改判。
谢凯丽、谢长祥、谢晓华、谢晓宏答辩称：1、一审判决对一审中的两份鉴定意见均予考虑并且选择了具有优势的太原小店司法鉴定中心的鉴定，认定正确。2、法院通知诉讼当事人到庭以传票的形式通知没有任何问题，一审法院多次通知山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定人员到庭，该鉴定中心先是以没有人支付费用，后是以专家年龄过大身体不适为由多次拒绝出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，没有正当理由拒不出庭的鉴定人，其作出的鉴定结论不应当采信。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。
本院认为：本案争议焦点为，市人民医院对卫三果的诊疗行为是否存在过错及诊疗行为与卫三果的死亡是否存在因果关系,市人民医院是否应承担赔偿责任。对此，谢凯丽等人提供证据为太原小店司法鉴定中心的司法鉴定意见书。而市人民医院的证据为山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见书。太原小店司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为，医方存在以下医疗不足，医方在患者7月29日住院后高度怀疑肺癌，未及时进一步检查确诊、分型、分期，仅给予薄芝糖肽提高免疫力，复方苦参注射液抗肿瘤等治疗措施，8月20日方行肺活检确诊肺腺癌，不排除转移瘤，存在一定诊断和治疗延误的情形。医方的诊疗行为与损害后果的因果关系分析，医方在患者高度怀疑肺癌的情况下，未及时检查，进一步确诊、分型、分期，并根据情况采取积极治疗手段，该不足在一定程度上延误了患者的病情处置，与患者的最终损害后果存在一定因果关系。综上分析认为，医方存在的上述不足之处与患者的损害后果存在一定的因果关系，其过失参与度为20%-40%。而山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为，医方的告知行为存在缺陷。病历中未见关于医方对鉴定人疾病性质、病情程度等方面告知内容的记载，属于告知不充分，未能使患者家属在充分了解病情的基础上正确认识被鉴定人的预后和治疗效果。医方关于肺腺癌对化疗和放疗不是很敏感的告知行为，维护了被鉴定人的知情选择权，但告知内容稍显不完全。还应进一步告知患者家属，不是很敏感并非完全不敏感，如家属同意仍可进行化、放疗及靶向治疗。医方为被鉴定人所做左下肺癌（腺癌），肝囊肿出院诊断，诊断欠明确，未对被鉴定人的肺癌进行分型、分期，未对肝转移作出诊断。因果关系分析，被鉴定人入住临汾市人民医院时已是晚期肺癌患者，已经失掉手术治疗机会。审阅医方诊疗过程，未发现有明显过错，仅认为医方存在对被鉴定人病情的严重性告知不够充分，诊断不够严谨的过失行为，但这一过失行为未能影响被鉴定人的治疗效果，未导致被鉴定人丧失生存机会，不能认为医方的过失行为与被鉴定人的死亡存在因果关系。对于山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见书，谢凯丽等人提出异议，经原审法院通知鉴定人员出庭，鉴定人员未出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。故原审判决未采纳山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见书，并无不当。相较于该鉴定意见，太原小店司法鉴定中心的司法鉴定意见书更具有优势。另外，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，医方在卫三果7月29日住院后高度怀疑肺癌，但未及时进一步检查确诊、分型、分期。在等待活检钳回来期间，市人民医院没有告知卫三果或家属可采取的替代检查方案。违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，市人民医院未尽到告知义务，其应承担赔偿责任。故原判依据太原小店司法鉴定中心的司法鉴定意见书，判决市人民医院承担30%的责任，并无不当，本院对此不再予以变更。上诉人临汾市人民医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人临汾市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二0一七年四月九日
书记员杨艳