福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1555号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋素贱，女，1974年12月27日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省晋江市，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年4月23日被刑事拘留，2015年5月26日被逮捕，2015年6月24日、2016年6月2日、2016年12月1日被取保候审，2017年5月31日被监视居住，2017年9月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人王晓冬、吴清清，福建佳汇律师事务所律师。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人蒋素贱犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2016）闽0503刑初251号刑事判决。原审被告人蒋素贱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月29日，被告人蒋素贱向位于本区丰泽街道兴业银行申领了一张信用卡（卡号52×××22），后蒋持上述信用卡多次刷卡消费，2014年3月6日，被告人蒋素贱最后一次还款170000元后，剩余欠款未按规定期限归还，共透支本金179594.38元。超过还款期限后，兴业银行多次通过电话、登门、发函等方式向被告人蒋素贱催收未果，且蒋多次拒接电话。截至2015年1月15日，被告人蒋素贱仅归还了500元，其余本金仍未归还。2015年1月29日，被害单位报警。同年3月25日被告人蒋素贱又归还了100元。公安人员经侦查后于同年4月23日在晋江市爱乐酒店附近将被告人蒋素贱抓获归案。同年6月23日，被告人蒋素贱向兴业银行还款180000元，现欠款已结清。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人潘某的证言、被害单位兴业银行出具的报案报告、委托书、信用卡申办资料、关于蒋素贱信用卡额度调整的情况说明、蒋素贱信用卡交易明细、催收记录及相关照片、律师函、结清证明、谅解书，互相印证被告人蒋素贱办理信用卡、持卡消费、银行催收、信用卡还款等事实。
2．证人李某1的证言，证人李某1辨认被告人照片的辨认笔录，证明蒋素贱曾在李某1公司上班及居住的情况。
3．民事判决书、贷记卡交易流水，证明被告人蒋素贱负债情况。
4．公安机关出具的抓获经过、工作说明、行政处罚决定书，解除拘留证明书、户籍证明，证实被告人归案情况、被处行政拘留、身份基本情况等事实。
5．被告人蒋素贱对其犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人蒋素贱的行为已构成信用卡诈骗罪；蒋素贱归案后能如实供述自己的罪行，对其给予从轻处罚；案发后，其退出全部赃款，挽回了被害单位的经济损失，减轻其犯罪的社会危害性，对其酌情从轻处罚，综上，对蒋素贱给予从轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人蒋素贱犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、将被告人蒋素贱缴纳在公安机关的保证金人民币5000元抵罚金，上缴国库。
上诉人蒋素贱诉称：涉案的银行卡是其与他人共同使用，因其在外没有及时归还透支金额，不存在恶意透支套现的故意；归案后归还透支金额及滞纳金，未造成银行损失，取得银行的谅解；有悔罪表现，预先缴纳罚金，且没有前科，判处缓刑不会有社会危害性；原判量刑不当，请求撤销原审判决，予以改判，宣告缓刑。辩护人提出：蒋素贱归案后积极偿还银行金额及滞纳金，未造成银行损失，取得银行的谅解，依法可以免除处罚；地一审期间已预交罚金7万元，原判量刑时未考虑导致量刑过重；归案后如实交代犯罪事实，认罪态度好，主观恶性及社会危害性较小，可以从轻处罚；因生意经营不善而无法依期归还，不存在挥霍或恶意消费行为；建议对蒋素贱改判较轻刑罚并宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人蒋素贱持兴业银行股份有限公司信用卡（卡号52×××22）进行刷卡消费，至2014年3月6日共计透支本金179594.38元，逾期后，经多次催讨仍未归还并多次拒接电话，至2015年1月15日仅归还500元，2015年1月29日，被害单位报警，2015年3月25日又归还100元，2015年4月23日，蒋素贱被抓获，2015年6月23日还款180000元结清欠款的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋素贱以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币178994.38元，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。上诉人蒋素贱归案后能如实供述自己的罪行，对其给予从轻处罚；案发后，上诉人蒋素贱退出全部赃款，挽回了被害单位的经济损失，减轻犯罪的社会危害性，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人蒋素贱的犯罪事实、性质和具有认罪态度好、退出全部赃款、取得被害单位的谅解、预交罚金等具体情节，已对上诉人蒋素贱从轻处罚，量刑适当。上诉人蒋素贱及辩护人提出再予从轻处罚并宣告缓刑的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 王 莹
二〇一七年十一月三十日
书记员 陈嘉怿
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。