陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终1145号
上诉人（原审原告）张庆珍，女，1969年2月21日出生，汉族。
委托代理人贺生元，男，1948年9月15日出生，汉族。
委托代理人郑重，男，1944年11月7日出生，汉族。
上诉人（原审被告）延安大学附属医院。
法定代表人李小龙，该院院长。
委托代理人申宗灵，男，1988年10月3日出生，汉族。
委托代理人霍昭，男，1970年10月18日出生，汉族。
上诉人张庆珍、延安大学附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张庆珍的委托代理人贺生元、郑重、上诉人延安大学附属医院的委托代理人申宗灵、霍昭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月13日，原告以右眼视物不清1年余在被告处住院治疗23天，经诊断为双眼虹膜新生血管、右眼继发性青光眼、右眼缺血性视神经病变、右眼人工晶体眼、左眼年龄相关性白内障含并发因素、左眼黑矇、大动脉炎。入院后完善相关检查。2015年1月15日，被告对原告局麻下行右眼玻璃体腔注药术，手术顺利，术中于颞侧角膜缘内1㎜处做前房穿刺，放出0.1ml房水。1ml注射器抽取2.5mg/0.05ml雷珠单抗注射液，于颞上方角膜缘后3.5mm处垂直进针约5mm，注入。拔出针头，局部按压约3分钟。出院时原告一般情况可，眼科检查视力右无光感，左无光感。2015年2月5日，原告就手术过程（右眼玻璃体腔注药术，术后视物不见）向被告眼科一病区提出异议，双方达成协议，被告眼科一病区承担原告在被告医院住院所欠费用（住院号1502697），一次性补偿原告37000元，后被告眼科一病区向原告支付补偿款37000元。原告共花去医疗费16954.87元。2015年3月16日，原告第一次向本院提起诉讼，在审理过程中，原告申请确认被告的医疗行为存在过错、被告过错医疗行为是造成原告右眼失明的根本原因及原告右眼失明损伤程度的等级进行鉴定。2015年7月6日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第575号司法鉴定意见书，认定被告在对原告的治疗过程中存在过错，其过错行为与原告右眼失明有因果关系，原告右眼视力无光感，评定为七级伤残。2015年7月23日，被告申请对过错参与度进行鉴定，在鉴定过程中原告不配合鉴定机构进行鉴定，致鉴定无法进行，后原告在案件发回重审过程中撤诉。2016年1月29日，原告第二次提起诉讼，在审理过程中，被告要求对原告入院时右眼视力情况进行伤残等级评定，并对被告的过错参与度进行补充鉴定，但原告明确表示不予配合，致使鉴定无法进行。另查明，原告张庆珍兄妹二人，其父已去世，其母刘付兰生于1938年8月1日，事发时已满76周岁。
原审法院认为，医疗损害赔偿责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则。就本案而言，即原告在治疗过程中，被告的医疗行为是否存在过错。陕西中金司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认为：被告延安大学附属医院在对原告的治疗过程中存在过错，该过错行为与原告右眼失明有因果关系，所以被告延安大学附属医院应承担相应赔偿责任。被告延安大学附属医院申请对其过错参与度进行鉴定，在第一次诉讼中因原告不配合，致使鉴定无法进行，在第二次诉讼中，原告明确表示不予配合，再次致鉴定无法进行，对此，原告应承担不配合鉴定的不利后果，由原告对其损失承担一定的责任，结合本案案情，本院认为由原告承担30%责任，由被告承担70%的过错责任为宜。原告张庆珍与延安大学附属医院眼科一病区于2015年2月5日签订赔偿协议，然被告眼科一病区是被告内设机构，无订立合同应具有的民事权利能力和民事行为能力，也无证据证明眼科一病区在签订协议时取得了被告的授权，故该协议无效，原告主张该协议应予撤销的意见予以支持。原告主张的医疗费用中外用药部分无医嘱，通过原告提供的证据无法确定该外用药与医疗损伤有关，故对该部分医疗费用不予支持，被告认为原告主张的医疗费中有治疗原告原发疾病的费用，但未能提供证据证实，该辩解主张不予采纳；原告从2010年起未从事任何工作，原告要求按照本地误工标准全额赔偿误工费的请求不合理，原告在家协助家人料理家务，使其家庭成员有更多的时间外出打工获取劳动报酬，间接增加了家庭收入，故原告要求赔偿误工费的请求予以支持，但应结合本地赔偿标准酌情认定每天的误工损失为60元；原告主张被抚养人生活费用，经查，原告母亲刘付兰为原告的被扶养人，刘振业、贺生元系原告公婆，并非法定的被扶养人，故原告要求赔偿刘振业和贺生元的被抚养人生活费的主张不予支持，原告主张以城镇标准计算被抚养人生活费，然原告提供的证据无法证实刘付兰在城镇居住，故应按农村居民赔偿标准计算被抚养人生活费用。2015年1月15日，原告在接受治疗时发生事故，被告的治疗行为经鉴定存在过错，所以2015年1月15日后住院21天的相关损失与医疗过错有关，2015年6月5日鉴定机构对原告进行评残，原告的误工天数可确定为141天，根据本案证据原告的损失确定如下：1、医疗费16954.87元；2、护理费1680元（80元/天×21）；3、住院伙食补助费630元（30元/天×21）；4、误工费8460元（60元/天×141）；5、残疾赔偿金194928元[24366元／年×20年×40%]；6、被抚养人生活费7901元[7901／年×5年×40%÷2]；7、酌情认定交通费3000元；8、住宿费128元；9、鉴定费10420元，合计244101.87元，由被告赔偿原告170871.31元（244101.87元×70%），扣除原告已收款项37000元，由被告再赔偿原告133871.31元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告张庆珍与延安大学附属医院眼科一病区于2015年2月5日签订的协议无效；二、由被告延安大学附属医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张庆珍133871.31元；三、驳回原告张庆珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7332元，原告已预交，实际由原告负担2199.6元，被告负担5132.4元，于本判决付款时一并给付原告。
宣判后，张庆珍与延安大学附属医院均不服，提起上诉。张庆珍的上诉理由是：一、一审判决对上诉人外购药597.2元未予认定与客观事实不符。二、一审判决认定上诉人的误工费为每天60元，误工期限为141天错误，应当按照每天80元，共计173天计算误工费。三、刘振业与贺生元也系上诉人的被抚养人，一审未予认定与法律规定不符，且按照农村户籍确定被抚养人刘付兰的生活费与实际不符。四、一审判决认定上诉人支出交通费3000元与实际不符。五、一审判决未适用《侵权责任法》的规定，错误的划分30%与70%的责任比例，属适用法律错误。
延安大学附属医院的上诉理由是：上诉人对被上诉人的治疗是抢救性治疗，被上诉人的右眼失明是必然的，故上诉人已经尽力延缓其失明时间，并没有医疗过错。被上诉人拒绝对上诉人的过错参与度进行鉴定，应当承担举证不力的后果，据此，请求二审法院依法改判上诉人承担30%的赔偿责任。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有当事人当庭陈述、门诊病历、司法鉴定意见书等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，延安大学附属医院在为张庆珍治疗过程中，明知张庆珍患有多种眼部疾病的情况下，对其实施注射雷珠单抗注射液后的效果估计不足，尤其是向张庆珍告知注射后可能会引起右眼失明的严重性告知不到位，在为张庆珍注射后15分钟内未对张庆珍的视力、眼压进行检查。据此，根据上述事实并结合陕西中金司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，可以认定延安大学附属医院在诊疗过程中的过错行为与张庆珍右眼失明存有因果关系，故延安大学附属医院应当对张庆珍造成的损害后果承担赔偿责任。现延安大学附属医院主张一审程序中张庆珍拒绝对过错参与度进行鉴定，应当由其承担举证不力的法律后果，故其仅承担30%赔偿责任。本院经审查认为，本案延安大学对其造成张庆珍损害后果的客观事实，以及其存有过错且应当承担赔偿责任并无异议，但医疗过错参与度是关于延安大学附属医院因医疗过错对造成张庆珍损害后果所起作用大小的评定，除此之外张庆珍的自身体质、所患疾病以及其他原因也可能在其造成的损害后果中占有一定的参与度。从本案的客观实际分析，导致张庆珍的损害后果发生的直接原因就是延安大学附属医院在为张庆珍诊疗过程中的过错所致，而对于张庆珍所患的疾病的客观情况以及其自身体质，延安大学附属医院作为专业的医疗机构应当在为张庆珍进行诊治时保持充分知晓且高度注意，其未能尽到相关注意义务导致张庆珍的损害后果产生，该过错也是由于延安大学附属医院的原因造成，不能归责于张庆珍。即使张庆珍的损害后果存有因其自身体质及所患疾病影响产生，但这并不是侵权责任法中规定的过错，张庆珍不应因个人体质及本身所患疾病导致的损害后果而自负相应的责任。此外，延安大学附属医院也未提供证据证实张庆珍的损害后果存有因其他原因导致产生的情形，故一审是否进行参与度鉴定并不能减轻其应当承担的赔偿责任，其应当对张庆珍的损害后果承担全部承担赔偿责任，故延安大学附属医院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持，张庆珍关于一审责任划分比例不当的上诉请求本院依法予以支持。张庆珍主张其外购药597.2元，但该购药票据无购药处方，无法证实与张庆珍诊治疾病有无因果关系，故该费用应不予认定。张庆珍并未提供其实际误工损失，故一审判决酌情按照每天60元计算也并无不当，至于误工时间，根据法律规定误工费可以计算至定残前一天，但不是应当算至该时间，故一审判决确定的141天误工时间适当。刘振业与贺生元并不是张庆珍承担法定抚养义务的被抚养人，故不应赔偿该二人的被抚养人生活费，至于刘付兰的被抚养人生活费，张庆珍在一审时提供的证据能够证明刘付兰在农村居住的事实，其举证本身也可以认定其同意按照农村居民的标准主张刘付兰的被抚养人生活费，故一审判决并无不当，现张庆珍在二审又以城镇居民标准主张被抚养人生活费与其一审举证相矛盾，应依法不予支持。张庆珍主张的交通费本身不能提供证明是否与其诊疗有因果关系，故一审判决根据其实际就医情况酌情确定3000元也较为适当。综上，上诉人张庆珍关于部分赔偿项目数额提出的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初822号民事判决第一项；
二、撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初822号民事判决第二、三项；
三、上诉人延安大学附属医院于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人张庆珍207101.87元（各项损失共计244101.87元，扣除已经支付的37000元）；
四、驳回上诉人张庆珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7332元，二审案件受理费3791元（其中张庆珍缓交1550元），由上诉人延安大学附属医院承担10000元，上诉人张庆珍承担1123元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 锐
代理审判员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一六年八月十九日
书 记 员 路 艳