广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终910号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路*号新闻大厦**层。
负责人：郭振雄，总经理。
委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范文钊，广东同仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层。
负责人：何晓东，总经理。
委托诉讼代理人：陈俊，广东沃金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭正伟，男，1984年7月22日出生，汉族，住湖北省南漳县委托诉讼代理人：郑雪玲（郭正伟的妻子），住湖北省南漳县武安镇总督包村*组。
委托诉讼代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞亚拳，男，1978年1月28日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：刘佩韦，广东韶泰律师事务所兼职律师。
被上诉人（原审被告）：潘波，男，1977年2月3日出生，汉族，住湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：邱成成（潘波的表弟），住湖北省南漳县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“深圳保险公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称“东莞保险公司”）因与被上诉人郭正伟、俞亚拳、潘波机动车交通事故责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
深圳保险公司的上诉请求：一、原审判决关于营养费的认定依据不足。郭正伟提交的住院病历等证据虽有加强营养的医嘱，但没有确定的营养费金额。郭正伟提交票据主张其自购蛋白粉及肠内营养混悬液，但上述票据中能够确定用于购买蛋白粉及肠内营养混悬液的发票金额为3295.5元，其余发票显示所购物品是药品，不能证明用于购买蛋白粉及肠内营养混悬液。因郭正伟提供的票据无法确认其真实性和关联性，故有关票据不能作为定案依据。二、原审判决关于医疗费的认定依据不足。郭正伟仅提交了费用清单，未提交医疗费的收款凭证，不能客观证明其住院产生的实际费用。而且根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，深圳保险公司仅负责赔偿国家基本医疗保险范围内的医疗费，非医保用药应由实际侵权人负责赔偿。原审法院在郭正伟未提供充分证据且非医保用药费用未剔除出来的情况下，认定深圳保险公司对全额医疗费在保险赔偿限额内予以赔偿，错误。三、原审法院关于交通费的认定错误。对于交通费，郭正伟仅提交了韶关市武江区国家税务局代为开具的金额为9000元的发票作为证据。该类发票的开具，只需申请人交纳一定数额的税费，税务机关即可为其开具。故此，深圳保险公司认为，郭正伟系租借非法营运的车辆转院，租车合同约定的租车金额是双方约定，并无客观依据证实。原审法院对交通费的认定是错误的。四、原审法院对误工费认定有误。郭正伟没有提交证据证明本案事故发生前其收入情况，也没有证据证明郭正伟的收入达到零售业年平均收入标准，原审法院适用70191元/年的标准计算误工费，缺乏事实依据。五、原审法院适用城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费是错误的。郭正伟仅提交了一份营业执照和未经租赁房屋管理部门登记备案的租房合同作为证据，上述证据不能形成完整的证据链。郭正伟应当提交其在东莞居住的辖区居委会及公安机关出具的居住证明、在东莞地区发生的银行流水、纳税证明等证据予以佐证。故此，深圳保险公司认为原审判决适用城镇居民标准计算残疾赔偿金，依据不足。关于被扶养人生活费，郭正伟的次女出生于2010年6月19日，本案交通事故发生时，该小孩已年满5周岁，受抚养年限为13年，原审法院对上述事实认定有误应予纠正。六、原审法院以100元/天的标准计算住院期间的护理费及后续护理费，该标准远超韶关市及襄阳地区最低工资标准，缺乏法律依据，本案护理费应按50元/天计算为宜。此外，原审法院认定郭正伟的后续护理期为20年。对此，深圳保险公司认为该期限应结合郭正伟的伤情，先支持5年，待5年护理期届满后再由郭正伟根据实际情况另行主张。七、诉讼费不属于保险赔偿范围，深圳保险公司不承担诉讼费的赔偿责任。
据此，深圳保险公司认为郭正伟的损失为住院伙食补助费20800元、营养费3295.5元、后续治疗费37916.02元、残疾赔偿金220420.8元、被扶养人生活费108466.56元、住院期间的护理费18600元、后续护理费82125元、辅助器具费1596元、交通费5000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金40000元，合计540819.88元。按照责任比例，深圳保险公司应承担210573.91元。故请求二审法院：1、撤销原审判决第二项。2、改判深圳保险公司赔偿210573.91元给郭正伟。3、本案一、二审诉讼费用由郭正伟、俞亚拳、潘波、东莞保险公司负担。
东莞保险公司的上诉请求：一、郭正伟是粤Ｓ×××××号事故车辆的投保人及被保险人，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”以及《机动车第三者责任保险条款》第四条“本合同中的第三者是指保险机动车发生意外事故的受害人，但不包括被保险人及保险事故发生时保险机动车本车车上人员”的规定，东莞保险公司不应承担赔偿责任。二、郭正伟是因粤Ｂ×××××号事故车辆碰撞侧翻后处于静止状态的粤Ｓ×××××号事故车辆而跌落受伤，并非被粤Ｓ×××××号事故车辆直接碰撞导致受伤，故本次事故不应适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。而且，第二起事故发生时郭正伟并未脱离粤Ｓ×××××号事故车辆，相对于该车而言，不属于第三者，而是车上人员，故本案不应适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。综合上述两点意见，东莞保险公司只在车上人员责任险限额范围内对郭正伟承担赔偿责任。现郭正伟选择侵权责任纠纷的诉讼方向主张权利，对郭正伟针对东莞保险公司提出的诉讼请求应予驳回。三、东莞保险公司不是侵权人或过错方，而且根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、第十条和《机动车第三者责任保险条款》第九条的规定，东莞保险公司不应承担鉴定费及诉讼费。
据此，东莞保险公司请求二审法院：1、依法改判东莞保险公司在本次事故中无需承担赔偿责任，驳回郭正伟对东莞保险公司提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由郭正伟、俞亚拳、潘波、深圳保险公司负担。
郭正伟的答辩意见：一、郭正伟已经提供了正规医疗机构出具的《出院记录》、××诊断书》、《病情简介》等证据证实郭正伟住院期间病情危重，需要营养支持。郭正伟应医疗机构的要求，自费购买蛋白粉及肠内营养混悬液，并提交了相关票据予以佐证。深圳保险公司无端质疑上述票据的真实性和关联性，但未提供相反证据对上述票据加以反驳，依法应承担举证不能的法律后果。二、郭正伟两次住院产生的医疗费已与医疗机构结算清楚，相关医疗机构开具的正式票据证实郭正伟两次住院共产生医疗费247905.75元。而且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》等司法解释及司法规范未将非医保用药排除在交强险与商业三者险的保险理赔范围之外。深圳保险公司对郭正伟医疗用药存在异议，应举证证明涉案用药不属于治疗必须的药物。国家基本医疗保险的性质与侵权赔偿的性质根本不同，不能照搬国家基本医疗保险的标准认定医疗费。三、原审法院对交通费、误工费、残疾赔偿金等赔偿项目相关事实认定清楚，论述充分。深圳保险公司针对上述赔偿项目提出上诉，应向人民法院提供相应证据证明。关于被扶养人生活费，郭正伟的次女出生于2010年6月19日，本案交通事故发生在2015年2月8日，即本案事故发生时，郭正伟的次女尚未年满5周岁，故原审法院认定郭正伟次女接受抚养的期限为14年是正确的。四、目前，无论广东省韶关市还是湖北省襄阳市，护理费的实际标准早已超出100元/天，原审法院对护理费的认定正确，请求二审法院予以维持。五、郭正伟属于交强险的理赔对象，也属于商业三者险的理赔对象。本案第二起事故发生时，郭正伟已转化为第三者。而且，东莞保险公司提供的《机动车交通事故责任强制保险条款》对“车上人员”没有作出明确约定，由于保险合同条款均为格式条款，故对《机动车交通事故责任强制保险条款》的解释，应作出有利于被保险人和受益人的解释。《机动车第三者责任保险条款》第三十六条“保险合同术语：1、车上人员：是指发生意外事故的瞬间，在保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”的内容是格式条款，违反我国合同法及其司法解释的强制性规定，且东莞保险公司未就该条款的内容向郭正伟充分说明。故此，一审法院判令东莞保险公司在交强险、商业三者险保险限额内承担赔偿责任正确。六、鉴定费及诉讼费是当事人提起诉讼所需的直接诉讼成本，人民法院根据胜负比例判令败诉方承担上述费用是在行使司法权，故一审法院判令东莞保险公司负担鉴定费及诉讼费正确。
本院经审理认为，双方在二审中的争议焦点为原审判决书所列要素第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项以及东莞保险公司应否在交强险和商业三者险赔偿限额内向郭正伟予以赔偿问题。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审判决书所列要素第四项。本案中，郭正伟于一审审理期间提交了住院收费项目汇总表、××诊断书、出院记录等材料作为证据，二审审理期间，郭正伟向本院补充提交了医疗收费票据。郭正伟所提供的证据足以证明其住院期间产生的医疗费数额。深圳保险公司主张剔除非国家基本医疗保险范围内的医疗费。因本案是侵权案件，对赔偿权利人的赔偿，应以填补其实际损失为原则，而深圳保险公司并未提供证据证明医疗机构用于治疗郭正伟伤病的非基本医保用药不具有必要性或合理性，故此，深圳保险公司就原审判决所认定的医疗费提出的上诉意见，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第六项。郭正伟在本案事故的损伤构成二级伤残；粤北人民医院神经外科亦出具了《病情简介》证实郭正伟住院期间病情危重，需外购药品提供营养支持；而且，郭正伟对其主张的营养费已提供了发票加以证明，故此，原审法院根据郭正伟的伤残情况、医疗机构出具的意见及郭正伟提供的票据认定营养费为7353元正确，本院予以认同。深圳保险公司就原审判决所认定的医疗费提出的上诉意见，缺乏充分理据，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第七项。本案中，郭正伟的损伤构成二级伤残，其出院后由其家人进行护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原审法院参照韶关市护工的劳动报酬标准按100元/天计算郭正伟住院期间的护理费及定残后的护理费，并无不当，本院予以认同。至于护理期限，因定残时，郭正伟刚年满31周岁，但其损伤构成二级伤残，定残后的护理依赖程度经鉴定为完全护理依赖，根据上述实际情况，原审法院酌定护理期限为20年，并无不当，本院予以维持。深圳保险公司认为护理期限先支持5年，待5年护理期届满后再由郭正伟根据实际情况另行主张的意见，与本案实际情况不符，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第八项。本案中，虽郭正伟没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，但其提供了其在东莞市虎门经营的菊萍日用品店的营业执照、未达起征点通知书、居住证明等证据，足以证明郭正伟在本案事故发生前从事零售业，原审法院以《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的零售业国有同行业在岗职工年平均工资70191元/年为标准计算郭正伟的误工费，符合上述司法解释的规定，本院予以维持。深圳保险公司就误工费提出的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第九项。郭正伟在一审审理期间提供了其东莞市虎门菊萍日用品店的营业执照、东莞市虎门镇龙眼社区居民委员会出具的证明郭正伟自2012年10月至今在东莞市虎门镇龙眼社区龙眼大道46号居住的居住证明作为证据。本院认为，上述证据足以证明郭正伟在东莞市虎门镇从事零售行业，并持续在东莞市虎门镇生活居住，原审法院据此按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，本院予以认同。深圳保险公司就残疾赔偿金提出的上诉主张不成立，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第十项。经查，郭正伟的次女郭湘筠出生于2010年6月19日，而本案交通事故于2015年2月8日发生。可见，本案事故发生时，郭湘筠仅年满4周岁，尚未达到5周岁。原审法院认定其受抚养年限为14年正确，本院予以维持。深圳保险公司就被扶养人生活费提出的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于双方争议的原审判决书所列要素第十二项。本案中，郭正伟的就医机构粤北人民医院出具有医嘱，建议郭正伟出院后会当地医院继续康复治疗。现郭正伟凭据租车合同及金额为9000元的发票，主张交通费。虽然深圳保险公司认为郭正伟系租用非法营运的车辆转院，对租车费用不予认可，但郭正伟所提供的医疗费票据、襄阳市中心医院出具的诊断证明书显示，郭正伟从粤北人民医院出院后确实回到湖北省襄阳市继续治疗，而且，即便郭正伟租用的是非法营运车辆，也不能否定郭正伟因转院治疗确有产生交通费，故此，本院对深圳保险公司该上诉意见不予采纳。原审判决对交通费的认定并无明显不当，本院予以维持。
关于双方争议的原审判决书所列要素第十三项。因鉴定费是当事人为确定自身在本案事故中遭受的损失程度及数额而发生的费用，故此，原审法院将该项费用归入赔偿范围并无不妥。至于诉讼费用的负担问题，该问题属于人民法院依法行使司法权的范畴，原审法院根据本案实际情况及胜负比例判令深圳保险公司、东莞保险公司负担诉讼费并无不当，本院予以维持。
关于东莞保险公司应否在交强险和商业三者险赔偿限额内向郭正伟予以赔偿问题。经查，本案事故发生时，郭正伟正站在粤Ｓ×××××货车车顶转包将其他被困人员拖出。由此可见，郭正伟身处粤Ｓ×××××货车之上，属于该车的车上人员。而且虽郭正伟系被粤Ｓ×××××货车碰撞所伤，但粤Ｓ×××××货车在事发前已侧翻在路面，处于静止状态，而事发时，该车并非处于运行状态，而是因被粤Ｂ×××××小型轿车碰撞而发生移动。故此，在本案第二起事故中，郭正伟相对于粤Ｓ×××××货车而言，是车上人员，不属于交强险及商业三者险的赔偿对象。据此，东莞保险公司作为粤Ｓ×××××货车所投交强险和商业三者险的承保人，无需在交强险和商业三者险赔偿限额内向郭正伟予以赔偿。
由于双方当事人对原审法院认定的其他赔偿项目及金额不持异议，故本院对原审法院认定的其他赔偿项目及其金额（包括住院伙食补助费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金）予以确认。综合上述论述及认定意见，郭正伟在本案中可获得的赔偿总额为1606510元（该数额包括精神损害抚慰金40000元）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，深圳保险公司承保了粤Ｂ×××××小型轿车的交强险，故深圳保险公司应先在交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额内赔偿120000元给郭正伟（深圳保险公司已在本案事故发生后将该120000元支付给了郭正伟）。又因双方当事人对原审判决中俞亚拳、潘波分别承担70%和30%赔偿责任的认定不持异议，故剩下的余额1486510元（1606510元－120000元），应由潘波赔偿445953元（1486510元×30%），俞亚拳需承担的赔偿金额为1040557元（1486510元×70%），深圳保险公司作为承保人的粤Ｂ×××××小型轿车商业三者险的赔偿限额仅为1000000元，故深圳保险公司应在粤Ｂ×××××小型轿车商业三者险的赔偿限额内向郭正伟支付1000000元，俞亚拳应自行承担40557元（1040557元－1000000元）。
综上所述，东莞保险公司的上诉请求成立，本院予以支持。深圳保险公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1061号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1061号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在粤Ｂ×××××小型轿车机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿1000000元给郭正伟。
三、俞亚拳应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿40557元给郭正伟。
四、潘波应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿445953元给郭正伟。
五、驳回郭正伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。
本案一审案件受理费19152元，由郭正伟负担266元，俞亚拳负担477元，潘波负担5242元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担13167元。郭正伟、俞亚拳、潘波、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应依上述金额分别向原审法院交纳诉讼费。
二审案件受理费22466元，由郭正伟负担311元，俞亚拳负担559元，潘波负担6150元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担15446元。郭正伟、俞亚拳、潘波、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应依上述金额分别向本院交纳诉讼费。中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司向本院预交的9100元，由本院清退给中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 朱应麟
代理审判员 神玉嫦
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 丘 毅