内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第249号
上诉人（一审原告）贺喜格图，男，1980年4月27日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区科右前旗。
上诉人（一审原告）吴国忠，男，1970年6月10日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人（一审原告）杨凤妹，女，1958年1月20日出生，汉族，无职业，现住上海市。
共同委托代理人阿拉腾那日苏，内蒙古泽铭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查委员会，住所地内蒙古自治区科右前。
法定代表人胡百顺，嘎查达。
委托代理人包金山，该嘎查副主任。
一审被告科尔沁右翼前旗德伯斯镇人民政府，住所地内蒙古自治区科右前旗德伯斯镇。
法定代表人照日格图，镇长。
委托代理人乌云毕力格，女，1983年11月28日出生，蒙古族，政府职员，现住内蒙古自治区科右前旗。
一审被告兴安盟黑羊山旅游开发有限公司，住所地内蒙古自治区科右前旗。
法定代表人朝日吉乐，经理。
委托代理人胡福财，男，1977年6月21日出生，蒙古族，公司职员，现住内蒙古自治区科右前旗德伯斯镇。
上诉人贺喜格图、吴国忠、杨凤妹因与被上诉人科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查委员会（以下简称阿日林一合嘎查）、一审被告科尔沁右翼前旗德伯斯镇人民政府（以下简称德伯斯政府）、一审被告兴安盟黑羊山旅游开发有限公司（以下简称黑羊山旅游公司）农村土地承包合同纠纷一案，不服科右前旗人民法院（2014）科民初字第1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员孙延义、曲威参加的合议庭，并于2015年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人贺喜格图，以及贺喜格图与上诉人吴国忠、杨凤妹的共同委托代理人阿拉腾那日苏，被上诉人阿日林一合嘎查委托代理人包金山，被上诉人德伯斯镇政府委托代理人乌云毕力格，被上诉人黑羊山旅游公司委托代理人胡福财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，贺喜格图与阿日林一合嘎查于2O12年4月15日签订一份承包合同，约定阿日林一合嘎查将其境内的黑羊山景区承包给贺喜格图，包括基础设施，其中房屋7间、蒙古包9座，小河北草场3O亩，以及其他设备。贺喜格图经营黑羊山景区期间发生土地纠纷和各种草场原因造成影响经营的由阿日林一合嘎查全权负责。承包费每年800O0元，在每年11月20日前交清，承包期限三年。如贺喜格图不按时交清承包费，阿日林一合嘎查有权解除合同转包他人。贺喜格图于2012年4月15日给付阿日林一合嘎查承包费16000元，余款64000元承包费由贺喜格图出具欠据一枚，约定尾欠承包费在2O12年11月2O日付清。另贺喜格图在2O12年5月9日以蒙古包开业为由向阿日林一合嘎查借款50OO元。在贺喜格图与阿日林一合嘎查履行合同过程中，贺喜格图与合伙人吴国忠、杨凤妹又与阿日林一合嘎查在2013年4月7日签订一份承包合同，约定阿日林一合嘎查将黑羊山景区承包给贺喜格图、吴国忠、杨凤妹三人，包括7间平房、30座蒙古包、河北草场120亩及自然保护区旅游管理、旅游经营权等。在经营期间发生土地纠纷和各种草场原因造成的影响贺喜格图、吴国忠、杨凤妹经营的行为，阿日林一合嘎查全权负责。阿日林一合嘎查不得擅自将景区承包给他人或单位。阿日林一合嘎查未经贺喜格图、吴国忠、杨凤妹同意擅自转包他人，由阿日林一合嘎查承担违约责任，除承担所有经济损失外，将以合同金额的双倍赔偿贺喜格图、吴国忠、杨凤妹。贺喜格图、吴国忠、杨凤妹应在每年的10月30日给付阿日林一合嘎查承包费，否则阿日林一合嘎查有权提前解除合同。2013年5月4日贺喜格图、吴国忠、杨凤妹给阿日林一合嘎查出具80000元承包费的欠据一枚，约定在同年10月30日前给付。贺喜格图欠阿日林一合嘎查64000元承包费及贺喜格图、吴国忠、杨凤妹欠阿日林一合嘎查的8OO00元承包费，在约定期限内均未履行给付义务。贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在经营期间阿日林一合嘎查牧民白特木巴根先后七次与贺喜格图、吴国忠、杨凤妹发生纠纷与冲突，其中因草场纠纷6次，其他1次是白特木巴根与贺喜格图的个人纠纷。2013年8月23日阿日林一合嘎查将贺喜格图、吴国忠、杨凤妹承包的蒙古包东侧草场承包给本嘎查牧民包明干乌力吉，承包合同书上嘎查主任胡百顺、12名村民代表和德伯斯镇政府镇长照日格图均在该合同书上签字。2O13年8月26日在科右前旗草原站工作人员现场勘验（勘查）笔录中，德伯斯镇政府镇长照日格图、阿日林一合嘎查嘎查达胡百顺在见证人处签名。2013年5月，阿日林一合嘎查牧民朝日吉乐注册成立兴安盟黑羊山旅游开发有限公司。2O14年5月19日阿日林一合嘎查依据合同相关约定单方行使合同解除权，并在司法所工作人员麒麟见证下向贺喜格图送达了书面解除通知书，通知贺喜格图、杨凤妹、吴国忠解除双方签订的承包合同。现贺喜格图、吴国忠、杨凤妹以阿日林一合嘎查牧民干扰其正常经营，以阿日林一合嘎查、德伯斯镇政府将其承包景区草场发包给他人，以黑羊山旅游公司将贺喜格图、吴国忠、杨凤妹承包景区已登记办理旅游公司，导致其无法在承包景区办理旅游营业手续，根本违约为由，请求：一、解除承包合同，返还承包费500O0元（庭审中放弃该项请求）；二、赔偿因解除承包给原告造成的经济损失共计575497.5O元（庭审中变更为571073.50元，即原告承包后所有投入款）；三、三被告承担违约责任赔偿违约金1100000元（合同解除后2O14年―2018年共五年，2O14年至2O15年每年80000元，为16000O元，2015年至2018年每年1300O0元，为390000元，合计为550000元，合同约定被告阿日林一合嘎查违约赔偿双倍金额，故请求110O000元）。
一审法院认为，贺喜格图于2O12年与阿日林一合嘎
查签订的黑羊山景区承包合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务，但贺喜格图在履行合同中没有按照约定期限给付全部承包费，其行为属于违约。阿日林一合嘎查牧民在贺喜格图经营黑羊山景区蒙古包餐饮业时妨碍贺喜格图正常经营，阿日林一合嘎查未能阻止村民的妨碍行为，故阿日林一合嘎查在履行合同中存在违约，应承担相应的违约责任。同时贺喜格图在同另二位合伙人在2013年4月7日又与阿日林一合嘎查重新签订承包合同，进一步说明2O12年阿日林一合嘎查村民妨碍贺喜格图正常经营的行为，并未达到根本违约的程度，以致合同不能履行。同时可以说明贺喜格图与阿日林一合嘎查签订黑羊山景区承包合同终止履行。贺喜格图、吴国忠、杨凤妹与阿日林一合嘎查2013年4月7日签订的黑羊山景区承包合同，是双方当事人的真实意思表示，其承包合同合法有效。三原告在经营景区期间阿日林一合嘎查村民妨碍三原告的正常经营，阿日林一合嘎查对此解决不利，属于违约，应承担违约责任。
德伯斯镇政府镇长照日格图在阿日林一合嘎查发包给包明干乌力吉90亩草场时签了字，三原告认为被告德
伯斯镇政府是草场的发包方，这一发包行为直接导致三原告与阿日林一合嘎查签订的承包合同无法履行。阿日林一合嘎查是发包90亩草场的所有人，其有权将草场发包给本嘎查牧民。德伯斯镇政府在阿日林一合嘎查与包明干乌力吉签订的草场承包合同上不是合同的一方当事人，其不应承担任何民事责任，况且阿日林一合嘎查与包明干乌力吉签订的草场承包合同五日内即已解除合同未实际履行。故三原告要求德伯斯镇政府承担连带赔偿责任及违约责任没有合同依据也无法律依据，德伯斯镇政府不应承担责任。
兴安盟黑羊山旅游开发有限公司虽注册成立，但该公司并未在黑羊山景区经营旅游业务，其注册登记行为并不能导致三原告与阿日林一合嘎查签订的承包合同无法履行。故三原告请求兴安盟黑羊山旅游公司承担责任的主张，不予支持。
贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在经营黑羊山景区时受到被告阿日林一合嘎查村民的妨碍，可以请求侵权人承担损害赔偿责任，也可以请求合同相对人承担违约责任，现选择要求阿日林一合嘎查承担赔偿和违约责任，就不能再行使要求实际侵权人承担侵权赔偿责任。
阿日林一合嘎查依据合同约定单方行使合同解除权，在有见证人见证的情况下将解除合同通知书送达贺喜格图，贺喜格图承认此事，但主张其未在送达手续上签字。另贺喜格图向该院提交吴国忠、杨凤妹同意推举合伙人代表证明书，吴国忠与杨凤妹推举贺喜格图为合伙代表人，由贺喜格图执行合伙事务，阿日林一合嘎查向贺喜格图送达解除合同通知书，应视同已经向吴国忠与杨凤妹送达，通知的效力及于吴国忠及杨凤妹。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向入民法院起诉的，人民法院不予支持。原告在接到解除通知后未在法定期间内向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构确认解除合同的效力，阿日林一合嘎查通知解除承包合同的条件已经成就，自通知之日起三原告与阿日林一合嘎查签订的承包合同自行解除。
贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求被告赔偿损失和承担违约责任，应对其主张侵权的事实或被告违约的行为给其造成损失承担举证责任，且贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在一起诉讼中只能选择侵权损害赔偿或违约损害赔偿，两者不能同时主张。因德伯斯镇政府、黑羊山旅游公司不是合同相对人，不应承担违约责任。根据合同双方约定贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在经营期间发生土地纠纷和各种草场原因给其造成的影响阿日林一合嘎查负全权责任的约定，阿日林一合嘎查应当对贺喜格图、吴国忠、杨凤妹经营期间牧民多次干扰给贺喜格图、吴国忠、杨凤妹造成的损失承担违约赔偿责任，但贺喜格图、吴国忠、杨凤妹对该损失未举出证据证明。贺喜格图、吴国忠、杨凤妹举出的发票及收据是其经营的投入和正常经营期间的支出，不能举证证明阿日林一合嘎查存在根本违约，导致其不能实现合同目的，且双方合同的解除是由于阿日林一合嘎查根据双方的约定，贺喜格图、吴国忠、杨凤妹未在约定的期限给付承包费，阿日林一合嘎查享有合同解除权。阿日林一合嘎查行使了该项权利而导致合同解除，故贺喜格图、吴国忠、杨凤妹请求赔偿其投入损失571073.15元，不予支持。
贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求阿日林一合嘎查承担违约责任并支付违约金1100000元。由于合同履行中贺喜格图、吴国忠、杨凤妹与阿日林一合嘎查均存在违约行为，阿日林一合嘎查不存在根本违约行为，且阿日林一合嘎查已行使解除权，故对合同解除后贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求阿日林一合嘎查承担2014年到2018年的违约金1100000元，该院不予支持。
但鉴于贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在经营黑羊山旅游景区期间属实有阿日林一合嘎查的牧民因草场纠纷多次妨碍其正常经营，况且贺喜格图、吴国忠、杨凤妹承包的景区一年内的营业期限只有三个月左右，因此由于阿日林一合嘎查牧民妨碍贺喜格图、吴国忠、杨凤妹正常经营，必然导致贺喜格图、吴国忠、杨凤妹的经营受到损害；该院酌定贺喜格图2O12年的实际损失为500O0元。按照合同约定由违约方加倍赔偿。阿日林一合嘎查给付贺喜格图、吴国忠、杨凤妹2O13年违约赔偿金160000元（按照双方约定以合同金额双倍赔偿另一方，合同约定承包费每年80000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查赔偿原告贺喜格图2O12年违约赔偿金10O000元；原告贺喜格图给付被告阿日林一合嘎查承包费64000元。两者相抵后被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查给付原告贺喜格图违约赔偿金360O0元；二、被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查给付原告贺喜格图、吴国忠、杨凤妹2O13年违约赔偿金16O0O0元，原告贺喜格图、吴国忠、杨凤妹给付被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查承包费800O0元，两者相抵后被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查给付原告贺喜格图、吴国忠、杨凤妹违约赔偿金80000元；三、被告科右前旗德伯斯镇政府不承担责任；四、被告兴安盟黑羊山旅游开发有限公司不承担责任；五、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二项在本判决生效后二十日内履行完毕；案件受理费19839.66元，由原告贺喜格图、吴国忠、杨凤妹负担14839.66元，被告科右前旗德伯斯镇阿日林一合嘎查负担5000元。
上诉人贺喜格图、吴国忠、杨凤妹不服原审判决，向本院上诉称，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的承包合同期限为2O12年4月23日至2018年4月23日，承包费交纳或结算的时间是每年的10月20日。本案中，上诉人未按时给付承包费的直接原因是被上诉人的先根本违约行为。被上诉人未经上诉人的同意，在2013年8月23日，将已承包给上诉人的120亩土地中的90亩土地又承包给了包明干乌力吉。上诉人与被上诉人签订的土地承包合同中明确约定，乙方经营期间发生的土地纠纷和各种草场原因造成的影响经营的甲方全权负责。而在上诉人经营期间，阿日林一合嘎查牧民白特木巴根先后7次与上诉人发生土地纠纷与冲突，然而被上诉人有义务协调处理而不履行的不作为行为导致了上诉人无法开展旅游业务的严重后果。上诉人经营期间，经被上诉人的同意，黑羊山旅游公司将上诉人承包景区登记办理旅游公司，导致了上诉人无法办理旅游业手续。故此，在本案中，被上诉人的根本违约造成了合同无法继续履行的严重后果。因此，一审法院没有在查明谁先根本违约的事实上作出判决是错误的。请求：一、依法撤销科右前旗人民法院（2014）科民初字第1692号民事判决第一、二项；二、判决被上诉人给付上诉人经济损失人民币462168元，违约赔偿金5600O0元，共计人民币1022168元。
被上诉人阿日林一合嘎查答辩称，同意一审法院判决，请求二审法院予以维持。
被上诉人德伯斯政府答辩称，同意一审法院判决，请求二审法院予以维持。
被上诉人黑羊山旅游公司答辩称，同意一审法院判决，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求阿日林一合嘎查赔偿经济损失1671073.50元，变更该项请求为1022168元。
本院认为，本案争议焦点为，一、上诉人贺喜格图、吴国忠、杨凤妹与被上诉人阿日林一合嘎查在合同履行过程中谁存在违约；二、上诉人要求被上诉人阿日林一合嘎查赔偿经济损失1022168元的依据。
一、上诉人贺喜格图、吴国忠、杨凤妹与被上诉人阿日林一合嘎查在合同履行过程中谁存在违约。
贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。贺喜格图与阿日林一合嘎查在2012年4月15日签订的承包合同中明确约定贺喜格图应于每年的11月20日前交清当年承包费80000元，否则阿日林一合嘎查有权解除合同，但贺喜格图仅给付了16000元后，尚欠64000元未予给付。在贺喜格图与阿日林一合嘎查的上述合同履行过程中，由贺喜格图、吴国忠、杨凤妹作为承包人与阿日林一合嘎查在2013年4月7日签订承包合同，该合同中也明确约定2013年4月7日至2016年4月7日期间，每年承包费80000元于当年10月30日前交清，否则阿日林一合嘎查有权解除合同。但贺喜格图、吴国忠、杨凤妹并未给付2013年度承包费，所以2014年5月19日，阿日林一合嘎查以此为由，向贺喜格图、吴国忠、杨凤妹发出解除通知书要求解除合同。二审庭审中，贺喜格图本人，吴国忠、杨凤妹的代理人以及阿日林一合嘎查对上述事实均无异议，本院予以确认。通过以上事实，能够证明无论是贺喜格图本人在与阿日林一合嘎查履行合同过程中，还是贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在与阿日林一合嘎查履行合同过程中，作为承包方的贺喜格图、吴国忠、杨凤妹未按合同约定交纳承包费，已构成违约。
阿日林一合嘎查在合同履行过程中是否存在违约行为的问题。贺喜格图在与阿日林一合嘎查签订的合同中约定在贺喜格图经营期间发生土地纠纷和各种草场原因造成影响经营的，由阿日林一合嘎查全权负责。该约定在贺喜格图、吴国忠、杨凤妹与阿日林一合嘎查签订的合同中也有体现，而且在此合同中还约定在承包期内阿日林一合嘎查不得将景区承包给他人，否则阿日林一合嘎查承担违约责任。然而，在贺喜格图、吴国忠、杨凤妹经营期间，由于草牧场争议先后发生六次纠纷，严重影响了贺喜格图、吴国忠、杨凤妹正常经营。除此之外，阿日林一合嘎查将承包给贺喜格图、吴国忠、杨凤妹景区中的90亩草场，在未经贺喜格图、吴国忠、杨凤妹同意的情况下发包给案外人包明干乌力吉。二审庭审中，贺喜格图本人，吴国忠、杨凤妹的代理人以及阿日林一合嘎查对上述事实均无异议，本院予以确认。通过以上事实，能够证明阿日林一合嘎查作为发包方对所发包的土地未保障贺喜格图、吴国忠、杨凤妹正常经营，而且在合同履行过程中将部分土地另行发包给他人，上述行为违反合同约定，已构成违约。贺喜格图、吴国忠、杨凤妹主张阿日林一合嘎查发包的就是黑羊山旅游区，而阿日林一合嘎查以该旅游区为住所地在工商部门注册兴安盟黑羊山旅游开发有限公司，导致贺喜格图、吴国忠、杨凤妹无法以黑羊山为企业名称申请注册旅游公司，阿日林一合嘎查构成违约。阿日林一合嘎查对设立黑羊山旅游公司的事实不持异议，但对贺喜格图、吴国忠、杨凤妹主张其构成违约不予认可。本院认为，双方所签合同中并未约定贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在所承包的黑羊山旅游区设立公司的事宜，也未约定是以黑羊山的名称设立公司，故贺喜格图、吴国忠、杨凤妹以此主张阿日林一合嘎查构成违约，无事实依据，亦无法律依据，故本院对其该项主张不予支持。
二、贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求阿日林一合嘎查赔偿经济损失1022168元的依据。二审庭审中，贺喜格图、吴国忠、杨凤妹主张要求阿日林一合嘎查赔偿经济损失1022168元，其中承包后投入款462168元，违约赔偿金560000元。阿日林一合嘎查对贺喜格图、吴国忠、杨凤妹的上述主张不予认可。本院认为，通过对本案第一个焦点问题的分析及认定，双方在合同履行过程中，均存在违约行为。而对于合同解除，是因贺喜格图、吴国忠、杨凤妹未按约定交纳承包费，构成违约，阿日林一合嘎查依据合同约定行使了解除权，导致合同无法继续履行。对于阿日林一合嘎查的违约，作为承包方贺喜格图、吴国忠、杨凤妹并未在解除合同前主张权利，且针对其主张并未提交合法、有效证据证明，故贺喜格图、吴国忠、杨凤妹要求阿日林一合嘎查赔偿经济损失，无事实依据及法律依据，本院不予支持。
一审法院审理后充分考虑到贺喜格图、吴国忠、杨凤妹在经营黑羊山旅游景区期间属实有阿日林一合嘎查的牧民因草场纠纷多次妨碍其正常经营，阿日林一合嘎查未按合同约定妥善予以解决，贺喜格图、吴国忠、杨凤妹承包的景区一年内的营业期限只有三个月左右，必然导致贺喜格图、吴国忠、杨凤妹的经营受到损害的事实。该院酌定判决由阿日林一合嘎查赔偿贺喜格图2O12年的实际损失为500O0元，赔偿贺喜格图、吴国忠、杨凤妹2O13年违约赔偿金160000元，并无不当，且作为履行给付义务方阿日林一合嘎查并未提出上诉，故本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人贺喜格图、吴国忠、杨凤妹的上诉请求及理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13999.51元，由贺喜格图、吴国忠、杨凤妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 曲 威
审判员 孙延义
二〇一五年六月二日
书记员 梁慧媛