广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7778号
上诉人(原审原告、反诉被告）：牛文博，住广州市海珠区。
委托代理人：牛秀娟，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：漆赵红，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：冯蔚，住广州市荔湾区。
上诉人牛文博因与被上诉人漆赵红、冯蔚民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
牛文博向原审法院提起诉讼称：漆赵红于2014年2月10日向牛文博借款人民币150000元至今未还。冯蔚对漆赵红的上述借款债务承担连带保证责任。现起诉要求漆赵红、冯蔚：1、立即向牛文博清偿借款本金15万元；2、以15万元为本金按照24%的年利率支付利息及违约金；3、支付律师费10000元；4、负担本案诉讼费。
漆赵红、冯蔚辩称及反诉称：1、牛文博提供的19万元的借条是双方虚拟的借贷合同，牛文博并未真实履行支付19万元，此借条是双方虚拟的合同；事实是2013年12月4日牛文博与漆赵红达成了10万元的借贷合意。由于此次借贷属于无抵押的高利息借贷，牛文博为了降低借贷风险保障出借资金的安全，故提出签订两个版本的借贷文件。牛文博提交的19万元的借据就是其中虚拟版本的文件，真实的借贷文件应是10万元的借据。而且牛文博并没有实际支付10万元，而是直接在10万元本金中预扣了2万元作为利息，牛文博实际履行支付的是8万元借款；2、漆赵红已经清偿了借款本息。漆赵红和冯蔚自2013年12月13日至2014年2月8日期间多次通过银行转账或现金方式向牛文博偿还借款本息，合计共支付了117000元，漆赵红和冯蔚早已清偿了本案借款本金8万元和合法利息。3、2014年2月10日所签的15万元的借据是牛文博在威胁漆赵红的情形下补签的，也是根本没有发生真实借贷关系的虚假借贷文件；4、根据法律规定，本案借款本金应按实际交付数额8万元计算，且牛文博应向某赵红返还其多收取的超过年利率的36%的利息部分。综上，希望法院驳回牛文博的全部诉讼请求并依法追究牛文博虚假诉讼的法律责任。故反诉起诉要求判令：1、2013年12月4日双方所签署的“19万”借贷合同与当日所签“10万”借贷合同为同一笔借贷款；2、2014年2月10日双方所签署的“15万”借贷合同与2013年12月4日所签“10万”借贷合同为同一笔借贷款；3、牛文博于2013年12月4日实际出借给漆赵红的借贷金额为80000元；4、牛文博返还漆赵红2013年12月4日该笔借贷款已支付的、超年利率36%部分的利息，共计33209元；5、牛文博承担全部诉讼费用。
牛文博就反诉答辩称：漆赵红反诉所称的不是事实。其是于2013年12月4日向某赵红交付了190000元借款。其中80000元为转账，110000元是现金支付。漆赵红还款共67000元，另外由冯蔚交付的现金40000元不是本案还款。故请求驳回漆赵红的全部反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年12月4日，牛文博（甲方，贷款人）与漆赵红（乙方，借款人）、冯蔚（关联人，担保人）签订了《借款合同》。合同约定，乙方借款用途为生意周转，乙方向甲方借款现金190000元，期限66天即2013年12月4日至2014年2月10日止，乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：借款利息按银行同类借款的四倍计算；乙方须向甲方支付每日千分之五的违约金直至还清全部借款；承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。乙方或第三人提供的抵押（质押）财产不足偿还甲方款项时，乙方或第三人愿以其他财产（包括但不限于汽车，房产，股票，债权应收款）优先清偿所欠甲方欠款。本协议一式两份，本合同一经签订，乙方已收到甲方借款，本合同即时生效。同日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了《借据》，上面记载，本人欠出借人190000元整，借款时间为自2013年12月4号至2014年2月10号止。期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币80000元于2013年12月4日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；110000元于2013年12月4号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。
2013年12月4日，牛文博通过工商银行网上银行向某赵红转账80000元。
2014年2月10日，牛文博（甲方，贷款人）与漆赵红（乙方，借款人）、冯蔚（关联人，担保人）签订了《借款合同》。合同约定，乙方借款用途为生意周转，乙方向甲方借款现金150000元，期限20天即2014年2月10日至2014年3月1日止，乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：借款利息按银行同类借款的四倍计算；乙方须向甲方支付每日千分之五的违约金直至还清全部借款；承担甲方实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。乙方或第三人提供的抵押（质押）财产不足偿还甲方款项时，乙方或第三人愿以其他财产（包括但不限于汽车，房产，股票，债权应收款）优先清偿所欠甲方欠款。本协议一式两份，本合同一经签订，乙方已收到甲方借款，本合同即时生效。同日，漆赵红及冯蔚向牛文博出具了《借据》，上面记载，本人欠出借人150000元整，借款时间为自2014年2月10号延期至2014年3月1号止。期限届满，借款人同意以现金方式全额归还借款给出借人。补充：借款金额人民币80000元于2013年12月4日由出借人牛文博的工商银行账户（62×××98）转入借款人漆赵红的工商银行账户（62×××04）；110000元于2013年12月4号由出借人牛文博以现金方式付给借款人漆赵红。在2014年2月8号还本金40000元，余款为150000元。等。
牛文博主张，漆赵红原本提出要借款100000元，他准备好了借款合同，但在2013年12月4日见面签订合同的过程中漆赵红提出多借一些，因此他们撕掉了之前的合同重新打印合同及借据。借款过程中漆赵红和冯蔚都在，他先与漆赵红签订合同及借据，然后冯蔚离开，他去自己的车里取了110000元现金交给漆赵红，他在回家之后通过网上银行转账80000元给漆赵红。在此之后，2014年2月8日，漆赵红提出要向他还钱故双方见面，漆赵红还了40000元给他，于是他与漆赵红重新签订了150000元的借款合同及借据，之后冯蔚再赶过来补签名。漆赵红和冯蔚主张，牛文博出具的两张借条实际上只发生了一次借款，即2013年12月4日漆赵红向牛文博提出借款的100000元。但当天见面后牛文博表示要签订190000元的借款合同作为借款担保，漆赵红和冯蔚是在牛文博打印好的《借款合同》及《借据》上签名，但牛文博总共只交付了80000元借款，即牛文博当日通过转账实际支付的80000元借款，余下的20000元按双方约定作为利息扣除。
2013年12月13日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款2000元；2014年1月3日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款15000元；同月21日，漆赵红通过工商银行账户向牛文博汇款20000元；次日，冯蔚通过中国光大银行账户向牛文博汇款40000元；2014年2月8日，冯蔚向牛文博交付现金30000元，牛文博出示《收据》一张，载明：今收到冯蔚代漆赵红交来30000元现金。漆赵红和冯蔚称以上银行转账及现金交付均是漆赵红偿还给牛文博关于2013年12月4日的借款及利息。牛文博对2014年1月22日冯蔚转账给其的40000元不予认可，认为这是冯蔚偿还给其的个人借款。对漆赵红和冯蔚所称其他银行转账及现金交付的还款共67000元予以确认。另，冯蔚称其向牛文博现金还款10000元，但没有提供证据证明。
原审诉讼中，牛文博和漆赵红双方确认，双方之间的借款关系有十几笔，漆赵红还款时均没有明确约定具体是偿还哪一笔借款的。
原审法院认为，第一、关于本案借款关系中牛文博支付的借款本金问题。根据牛文博提供的2013年12月4日的《借款合同》及《借据》记载，借款本金为190000元。根据牛文博的陈述，该190000元中80000元是通过银行转账，其余110000元是其向某赵红支付的现金。鉴于牛文博方并未在签订《个人借款合同》及《借据》时交付所有款项，另根据牛文博陈述，其将现金放在车里，签订完《借款合同》和《借据》后再去车里将110000元交付给漆赵红，此种大额现金的存放、交付方式及现场清点方式与常理不合，且牛文博称该现金是第三人交付给其的工程款故没有银行取款记录等证明予以佐证，但牛文博提交的证据并不能直接证实现金来源。综上，对于牛文博主张其于2013年12月4日交付的110000元现金该院不予认定。另三方均确认于2014年2月10日签订的《借款合同》和《借据》实则是为2013年12月4日的借款款项重新签订的，故本案借款金额应为80000元。第二、关于还款金额问题。牛文博对漆赵红通过其账户汇出的共37000元及2014年2月8日冯蔚代漆赵红交付的30000元现金没有异议，但不认可冯蔚于2014年1月22日汇给牛文博的40000元是本案还款，也不认可漆赵红所称其现金支付的10000元还款。经查，漆赵红和冯蔚均确认2014年1月22日汇给牛文博的40000元是冯蔚代漆赵红的还款，牛文博主张该款项是冯蔚偿还给其的个人借款，但并无证据证明，该院对牛文博的该主张不予认定。另冯蔚所称其向牛文博现金还款10000元，并无证据证明，该院不予认定。由此，根据漆赵红和冯蔚提供的还款凭证，截至2014年2月8日漆赵红已向牛文博偿还本案借款107000元。因此，漆赵红和冯蔚主张已经偿还清结本案借款的本息，证据充分，该院予以支持。由于主债务已清结完毕，牛文博要求保证人冯蔚承担保证责任，于法无据。第三，关于漆赵红反诉要求牛文博向其返还其已支付的超过年利率36%部分的利息问题。鉴于牛文博、漆赵红均没有对借款期限及借款利息举证，故涉案借款期间应确定为漆赵红转账支付借款的2013年12月4日至牛文博全部偿还借款80000元的2014年2月8日（共67日），牛文博还款中超出借款本金的27000元应认定为自愿支付的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。按本金80000元及年利率36%计算67日的利息为5360元。因此，漆赵红要求牛文博返还超过年利率36%部分的利息21640元（27000元－5360元=21640元）合法有据，应予支持。漆赵红超出该部分的请求依据不足，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回牛文博的全部诉讼请求；二、牛文博在判决生效之日起十日内返还21640元给漆赵红。三、驳回漆赵红的其它反诉请求。本诉受理费1650元，由牛文博负担；反诉受理费630元由牛文博负担410元，由漆赵红负担220元。
原审法院判后，牛文博不服，向本院提起上诉称：一、原审法院查明和认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的民间借贷不仅仅是这一次，上诉人与被上诉人是朋友关系，上诉人也不是职业的放贷公司，而是将自己的闲置资金借给朋友周转生意，收取一定利息的民间行为。针对借款款项、数额以及还款期限约定的非常清楚。作为不是职业放贷人的上诉人，书面约定就是自己的唯一保障。而原审法院仅仅以被上诉人编造受到上诉人威胁才补签借据以及上诉人存放现金不符合交易习惯等的单方借口，就认定上诉人为给付现金，并将上诉人的诉请全部驳回。上诉人认为原审法院查明与认定的事实不符，如果被上诉人出具的借据真的是像被上诉人所说是受到了上诉人的胁迫，对15万元这笔不小的款项，被上诉人应当去公安机关报案，或在一年之内申请法院认定这15万元的借据为无效凭据。而被上诉人并没有求助于公权力机关使该笔借款失效，仅仅是在上诉人起诉还款时口头抗辩，这种在法律上没有提供任何证据证明该笔借款受胁迫形成的情况下属于举证不能，而原审法院未查明是否受到胁迫就驳回上诉人的诉请没有法律依据。二、当事人负有自己提供证据来证明自己主张的义务。民事诉讼法对举证责任分配有明确规定，当事人对自己的主张有提供证据的义务。原审法院在上诉人完整的证据链下未获支持，却支持没有提供任何证据的被上诉人的诉请，显然违背法律规定也有失公允。三、原审法院适用法律没有平等对待。对于上诉人借给被上诉人的现金，原审法院以不符合交易习惯不予认可，而对于被上诉人支付给上诉人的还款部分，原审法院予以认可。上诉人认为这是适用法律上的偏袒。涉案当事人之间认可的借款多达十几笔，原审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下就认定被上诉人对上诉人起诉的这笔款项进行了还款，属法律适用错误。四、被上诉人的主张已经超过诉讼时效。被上诉人主张权利的时间是2015年10月19日，而被上诉人与上诉人之间的涉案债务发生在2013年10月19日之前，故上诉人的诉请也不应得到支持。综上，请求本院判令：1、撤销原审判决将案件发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求，并驳回被上诉人的一审请求。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人漆赵红答辩称服从原审判决。
被上诉人冯蔚答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年6月20日，有牛文博、漆赵红、冯蔚三方签名的《借据》注明：“实际成交以入款工行为准。未入款，视为此借据合同未实际生成。”二审诉讼中，牛文博提供装修合同、装修报价单、装修图纸及牛文博的银行明细，以证明其有能力提供11万元的现金。漆赵红和冯蔚对此质证意见为与本案无关。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。就牛文博主张原审法院未就其庭后提交的证据进行质证属于程序违法的问题，因牛文博的举证显然超过举证期限，故原审法院未组织质证并无不当。在此前提下，本案二审的主要争议焦点为：牛文博和漆赵红之间在2014年2月10日是否存在真实且独立的15万元借贷关系。
对此争议焦点，首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此表明，民间借贷为实践合同，必须有款项的实际交付，否则当事人的民间借贷合同不生效。结合本案实际，牛文博和漆赵红、冯蔚三方确认，在2014年2月10日签订的15万元《借款合同》及《借据》实为2013年12月4日19万元《借款合同》而重新签订，据此表明牛文博和漆赵红之间在2014年2月10日不存在独立的15万元借贷关系。其次，至于2013年12月4日的19万元《借款合同》是否有实际全部交付的问题，牛文博主张通过8万元转账、11万元现金交付而完成。但就此主张，漆赵红不予认可，牛文博也无提供充分的、有说服力的证据予以证明；同时，现金交付数额大于转账金额的主张，亦与人们的日常生活经验法则相悖，依法不应予以采信。再次，漆赵红和牛文博之间在2013、2014年间有十几笔的借款关系，双方之间并无进行过结算，且漆赵红在2013年6月20日借贷时注明“实际成交以入款工行为准”的内容，表明双方之间曾有借贷惯例，否则双方之间将无法进行结算，无法最终确定民事权利义务关系。在此前提下，原审法院以双方的转账作为借贷的重要依据合理合法，应当予以尊重。最后，根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，牛文博提起本案诉讼，主张漆赵红在2014年2月10日向其借款15万元，但并无提供交付15万元的证据，依法应承担举证不能的法律后果。同理，即使牛文博主张2014年2月10日的15万元借款系由2013年12月4日19万元借款演化而来，但现有证据只能证实牛文博在2013年12月4日交付了8万元，因此只能认定实际存在8万元的借贷关系。综合上述分析，本院认定牛文博和漆赵红之间在2014年2月10日不存在真实且独立的15万元借贷关系，而是双方在2013年12月4日成立了8万元的借贷关系。在此前提下，原审法院结合漆赵红和冯蔚已经还款107000元的事实以及计算两人应支付利息5360元的客观情况，经计算得出牛文博应返还漆赵红21640元，符合公平和诚实信用原则，依法应予维持。
综上所述，牛文博的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1713元，由上诉人牛文博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 董斯颍
二〇一六年八月十九日
书 记 员 徐施阮