辽阳市太子河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1011刑初第39号
公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。
被告人周玉珍，女，1951年3月4日出生，汉族，辽阳市人，小学文化，无职业，捕前住辽阳市太子河区。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，2016年12月29日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人赵海霞，辽宁海之纳律师事务所律师。
被告人赵海月，男，1974年11月26日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，无职业，捕前住丹东市宽甸满族自治县。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，2016年12月29日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人王传勇，辽宁王传勇律师事务所律师。
辩护人张艳丽，辽宁王传勇律师事务所律师。
被告人温久成，男，1972年7月14日出生，汉族，辽阳市人，初中文化，无职业，现住址辽阳市白塔区。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，2016年12月22日被取保候审。
辽阳市太子河区人民检察院以辽太检公诉刑诉（2017）32号起诉书指控被告人周玉珍、赵海月、温久成犯非法经营罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市太子河区人民检察院检察员王明山、刘哲出庭支持公诉，被告人周玉珍及辩护人、赵海月及辩护人、温久成到庭参加诉讼本案现已审理终结。
辽阳市太子河区人民检察院指控称：
2016年11月24日21时，被告人周玉珍、温久成和赵海月在辽阳市太子河区第一城旁一个胡同内正在交易卷烟时，被侦查机关当场抓获，现场起获走私黑猫牌成品卷烟35箱，共1750条，红金龙牌成品卷烟2条，查扣周玉珍用于交易用卷烟的购烟款50,750元。之后，侦查机关在被告人温久成经营的殡葬用品超市内查扣其帮助周玉珍存放的日出、红金龙、大前门三种品牌成品卷烟共183条。经核价,现场起获和被查扣的成品卷烟价值人民币201,480元。
另查，2016年9月至2016年11月间，被告人周玉珍在没有烟草专卖零售许可证的情况下，多次伙同被告人温久成购进大量黑猫、日出等品牌卷烟，向张某、韩某、郭某等人销售。被告人温久成明知周玉珍没有烟草专卖零售许可证，为周玉珍运送、存储卷烟。
2016年12月5日，侦查机关在张某经营的灯塔市旺旺经销店，查扣周玉珍和温久成向其销售的黑猫牌卷烟12条，价值人民币1266元。2016年12月6日，侦查机关在韩某经营的辽阳市老五烟店，查扣周玉珍和温久成向其销售的黑猫卷烟47条，价值人民币4958.5元。2016年12月9日，侦查机关在郭某经营的北园综合商店，查扣周玉珍和温久成向其销售的黑猫等卷烟153条，价值人民币16141.5元。
综上，被告人周玉珍和温久成非法经营的数额223846元，被告人赵海月非法经营的数额184625元。
公诉机关认为，被告人被告人周玉珍、赵海月、温久成未取得烟草专卖零售许可证，买卖成品卷烟，应以非法经营罪追究刑事责任，被告人赵海月系犯罪未遂，被告人温久成系从犯。
被告人周玉珍辩称：我购买六箱卷烟，携带的50750元是准备偿还欠款，不是购烟款。
辩护人辩护意见：指控2016年11月24日案发现场有2条红金龙牌卷烟认定周玉珍贩卖不属实，扣押的50750元并非购烟款。在温久成的超市查获的日出、红金龙、大前门三种卷烟不全是被告人周玉珍存放的，被告人周玉珍与赵海月交易没有完成，属犯罪未遂。卷烟价格应当以购买和卖出价格为准。
被告人赵海月对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人辩护意见：指控被告人赵海月的犯罪数额应为50750元，赵海月进货价格每条单价28.5元，销售29元，共违法所得875元。赵海月属犯罪未遂。
被告人温久成对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2016年11月23日，被告人周玉珍通过电话与被告人赵海月联系，欲购买35箱黑猫牌卷烟，商订于次日晚交货，单价每条29元，总价款50750元（35箱×50条×29元），交货后付款。11月24日晚21时，被告人周玉珍和雇佣的司机温久成在辽阳市太子河区望水台街道第一城小区附近与被告人赵海月交易时，被公安机关当场抓获。现场查获赵海月黑猫牌卷烟35箱，周玉珍购烟款50750元。2016年11月25日，公安机关在被告人温久成经营的殡葬用品超市内，查扣周玉珍存放的部分成品卷烟。
2016年9月至2016年11月间，被告人周玉珍在没有烟草专卖零售许可证的情况下，多次购进黑猫、日出等品牌卷烟向张某、韩某、郭某等人销售。被告人温久成明知周玉珍没有烟草专卖零售许可证，为周玉珍运送、存储卷烟。
2016年12月5日，在灯塔市旺旺经销店，查扣周玉珍和温久成向张某销售的黑猫牌卷烟12条。2016年12月6日，在辽阳市老五烟店，查扣周玉珍和温久成向韩某销售的黑猫卷烟47条。2016年12月9日，在北园综合商店，查扣周玉珍和温久成向郭某其销售的黑猫等卷烟153条。
上述事实，有公诉机关经当庭出示、质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓捕经过，证明2016年11月24日21时，公安机关在辽阳市太子河区望水台街道第一城小区附近将正在交易卷烟的被告人周玉珍、赵海月、温久成抓获。
2、赃款现金50750元，证明被告人周玉珍购35箱卷烟价款。
3、证据先行登证保存通知书三份、行政许可后续监管问题处理通知书、烟草专卖零售许可证注销公告、辽宁省烟草质量监督中心检验报告六份、涉案烟草专卖品核价表。证明烟草专卖机关登记保存张某黑猫牌卷烟12条、韩某黑猫卷烟47条、郭某黑猫等卷烟153条。烟草专卖机关对韩萍经营的辽阳市白塔区鸿诺名烟名酒名茶注销烟草专卖零售许可证。辽宁省烟草质量监督中心认定涉案系真品卷烟，及烟草专卖机关核定烟草价格。
4、证人杨某证言：我经营辽阳到锦州的客车，我运过姓周一个女人的货到锦州，这个周姓女人约六十左右岁。
5、证人郭某证言：我经营北园综合商店，与周玉珍系邻居。2016年11月中旬，周玉珍给我送过卷烟，有时让开比亚迪轿车的一个男子送货。我向周玉珍购买了ESSE牌卷烟100条，单价每条44元。黑猫卷烟100条，单价每条29.5元。日出牌50条，单价每条19元。向周玉珍购买的卷烟还有153条未销售。
6、证人韩某证言：我经营老五烟酒店，2016年9月份开始，周玉珍卖给我四次黑猫卷烟，共计五箱、每箱50条，每条单价29.5元。周玉珍让开比亚迪轿车的一个男子送货。
7、证人张某证言：我在灯塔经营旺旺经销部超市，2016年11月中旬，我向周玉珍购买了2箱黑猫卷烟，共100条，单价每条29.5元。周玉珍让一个开黑色轿车的男子送货。
8、被告人周玉珍供述（2016年11月25日、2017年4月25日）：2016年11月24日，我雇佣司机温久成在晚上21时许到辽阳市太子河区望水台街道第一城小区附近，与赵海月交易卷烟35件，每件50条。
9、被告人赵海月供述（2016年11月24日、2017年4月25日）：2016年11月23日，周玉珍打电话要买35箱黑猫牌卷烟，我以单价每条29元，总价款50750元价格卖给周玉珍，交货后现金付款。11月24日晚21时，我送货到辽阳市太子河区望水台街道第一城小区附近与周玉珍刚开始交易时被抓获。
10、被告人温久成供述（2016年11月25日、2017年4月18日）：周玉珍从2016年5月份开始雇我开车取烟、送烟。2016年11月24日，周玉珍让我开车接她，到望水台第一城小区旁胡同去接货，准备交易35箱，刚搬烟就被公安机关抓获。平时周玉珍交易卷烟都是现金交易，我按她要求把烟送到买家，送过钟林子库房、义学街利宏烟酒店、义学街老五烟酒店、灯塔旺旺批发部，黑色捷达一男子接过货。
11、辩认笔录。证明张某、韩某、郭某辩认出周玉珍是向其卖烟的人、温久成辩认出赵海月是送烟的人。
12、扣押物品、文件清单、现场照片。证明公安机关2016年11月24日21时抓获现场的情况，及扣押物品的种类与数量。
13、户籍证明、无前科情况说明。证明被告人周玉珍、温久成、赵海月刑事责任能力及三人未受过刑事处罚。
本院认为，被告人周玉珍、赵海月、温久成未取得烟草专卖零售许可证，交易买卖成品卷烟，交易价格50750元，其行为已构成非法经营罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。公诉机关指控“在温久成经营的超市内查扣周玉珍存放的日出、红金龙、大前门三种品牌成品卷烟共183条”，仅有温久成的证言证明，被告人周玉珍不否认存放的事实，但否认存放的数量，故对周玉珍在温久成经营的商店存放卷烟的事实予以认定，存放卷烟的种类及数量183条属证据不足。被告人周玉珍、温久成与赵海月交易未完成，是犯罪未遂。温久成受雇佣开车取、送货，在与周玉珍非法经营犯罪中，系从犯。周玉珍辩护人提出的“温久成经营的超市内查扣的日出、红金龙、大前门三种卷烟，只是一部分是周玉珍存放的。周玉珍与赵海月交易没有完成，属犯罪未遂。”的辩护意见，予以采纳。赵海月辩护人提出的“非法经营数额应按50750元计算”的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。被告人周玉珍系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人赵海月系犯罪未遂，且能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人温久成在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人周玉珍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；
被告人赵海月犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；
被告人温久成犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起开始计算；刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，周玉珍刑期即从2016年11月25日起至2017年11月24日止。赵海月刑期即从2016年11月25日起至2017年7月24日止。罚金在判决生效后十日内向本院缴纳）
二、随案移送赃款50750元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 丁 力
人民陪审员 李 健
人民陪审员 吕洋洋
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 王 莹