山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第557号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人赵波，男，1985年8月3日出生，汉族。因涉嫌故意伤害罪，2015年9月14日被晋城市公安局�区分局刑事拘留，2015年9月24日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人赵丹，山西本和律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016）502号起诉书指控被告人赵波犯故意伤害罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，审理中，因被害人刘某某向本院提起附带民事赔偿请求，本院决定合并审理。经晋城市中级人民法院批准，延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋城市城区人民检察院指派检察员孙晋超出庭支持公诉，被告人赵波及其辩护人赵丹到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经依法主持调解，被告人赵波的家属与被害人刘某某达成民事赔偿协议并已履行，被害人刘某某撤回起诉。本案现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2015年9月13日16时许，刘某某酒后到晋城市城区北石店镇刘家川村XX号赵波家中因琐事打了被告人赵波一巴掌，被旁人拉开，后刘某某又先后两次冲进院内与赵波争吵被旁人拉住，之后仍不离开，在赵波家后墙外一直谩骂，赵波心生怒火，在院内捡起一根木棍冲出去在刘某某背后打了几下，致刘某某倒地不起，经鉴定，刘某某背部损伤致肝破裂和弥漫性腹膜炎，临床上进行了剖腹探查+肝破裂修补手术+腹腔引流术，构成重伤二级。公诉机关当庭出示了书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等相关证据证明指控事实，认为被告人赵波的行为构成故意伤害罪。诉请本院依法惩处。
被告人赵波对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示愿意赔偿被害人的经济损失。
辩护人赵丹的辩护意见�（一）起诉书指控被告人赵波构成故意伤害罪事实不清、证据不足。受害人刘某某于案发4个小时后入住晋煤集团总医院，经诊断为：肝破裂、弥漫性腹膜炎、多发性肋骨骨折、乙型肝炎。是否与赵波行为有关联，事实不清。现有证据材料显示：除被告人赵波5次供述称用木棍打了刘某某，其他证人均证实赵波没有打或者没有看见赵波殴打刘某某，并且案发当天，刘某某、刘兵东在赵波院外打了一架，并且双方都摔倒了，这个摔倒行为显然属于外伤，也会导致刘某某肝破裂。因此，赵波殴打刘某某事实不清，证据不足。（二）1、《法医学人体损伤程度鉴定书》存在明显的程序瑕疵、实体缺陷，依法不能作为定案依据。
实体上：受害人身上的外伤及诊断书未经过被告人确认，鉴定有失公正；2、鉴定时间违反《人体损伤程度鉴定》第4.2.4，在损伤90日后鉴定之�定。3、鉴定检验过程并未对受害人醉酒、以及原发疾病慢性乙型肝炎与肝破裂、弥漫性腹膜炎之间有无关系进行分析排除，违反《人体损伤鉴定》4.3伤病关系处理原则。4、鉴定检验过程检验所见：民警对受害人受伤过程“因故被他人用木棍打伤背部”的叙述，不真实、不客观，且2015年9月14日没有任何证据可以证实受害人系被他人用木棍打伤，民警所述带有强烈的主观性，民警用暗示的方法导致最终的鉴定结论为：受害人肝破裂系背部损伤引起。5、鉴定检验过程检验所见中阅：晋煤集团总医院2015、9、13CT显示：右侧第9、10肋骨骨折，与病例中2015、9、17日腹部检查左侧第10及右侧第9肋骨弓部骨皮质中断诊断矛盾，受害人有无骨折？哪里骨折？在鉴定之时并未真正确定。6、鉴定分析说明中第2点根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2（ｃ．ｆ）无法得出：伤者背部损�致肝破裂和弥漫性腹膜炎，临床上进行了剖腹探查+肝破裂修补术+腹腔引流术，构成重伤二级。该条是如何规定呢？肝、脾、胰或者肾破裂，须手术治疗；腹部损伤引起弥漫性腹膜炎或者感染性休克，为重伤二级。而本鉴定却是围绕受害人背部损伤为基础，直接推定出：刘某某的背部损伤致肝破裂和弥漫性腹膜炎（根据规定应是腹部损伤引发），临床上实施了手术治疗，才构成重伤二级，因此，该鉴定书依法不应作为本案的定案依据。（三）关于本案量刑方面：1、案件的起因是受害人酒后到被告人家闹事而起，受害人对本案的发生及起着决定性的作用，过错在先；2、在整个案件发展的过程中，受害人不听被告人邻居多次劝告，三番五次上门闹事，直接导致案件结果的发生，过错处于持续状态；3、被告人从被采取强制措施至开庭日，均如实向办案机关如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚；4、被告人系初犯、偶犯，可以从轻处罚；5、被告人有自首情节，其犯罪事实虽被发觉，但是尚未收到讯问，未被采取强制措，积极主动到案，符合“自动投案”的规定，且到案后如实交代自己的主要犯罪事实，该自首情节应当认定，应当从轻减轻处罚。
经审理查明：被告人赵波与被害人刘某某同为晋城市城区北石店镇刘家川村村民，二人平素未有交往。2015年9月13日18时许，刘某某酒后与陈某某（刘某某之妻）、刘某戊路过刘家川村XX号院暨被告人赵波住所地，刘某某想起曾因停车被赵波骂，即进入赵波家中，此时赵波与刘某、刘某甲在家中玩扑克，刘某某说赵波不该欺侮他，并用手掐赵波的脖子，被在场人劝解拉开推出院外。后刘某某仍不罢休，再次进入赵波家内与赵波理论被在场人劝走。约半小时后，�某某第三次进入赵波家中被人劝出院外，刘某某心有不甘，即在赵波院后墙外大骂。赵波闻听后，从院子里捡起一根木棍（铁锹把粗细、一米余长）出到院外见到刘某某就打，其中一下打在刘某某背部，致刘某某倒地不起，陈某某见状急忙夺下赵波手里的木棍，后赵波被人劝回屋内。陈某某见刘某某伤势严重，即拨打110报案，民警来到现场听陈某某陈述后，到刘家川村45号院找到赵波带回派出所询问，赵波如实供述了事实经过。
刘某某因腹部疼痛于当日22时33分被送往晋城大医院住院治疗，经诊断为腹腔脏器损伤（肝脏破裂）、弥漫性腹膜炎、慢性乙型肝炎、多发肋骨骨折。经医院手术治疗，住院11日出院。经晋城市城区公安司法鉴定中心对刘某某伤情鉴定，意见为：刘某某背部损伤致肝破裂和弥漫性腹膜炎，临床上进行了剖腹探查+肝破裂修补手术+腹腔引流术，构成重伤二级。
上述事实，由公诉机关举证的，经法庭当庭质证、认证下列证据证明：
1、与本案相关的书证：
（1）报案材料。陈某某报案材料一份。
（2）指认现场照片。被告人赵波对事发地的现场指认。
（3）被告人户籍证明及照片。
（4）情况说明。刘家川村村委关于不能调取事发当日监控的说明。
（5）到案经过。关于赵波的到案经过（晋城市城区公安分局北石店派出所出具）。
2、辨认笔录：赵波对案发现场的辨认。
3、鉴定意见：证实刘某某背部损伤致肝破裂和弥漫性腹膜炎，临床上进行了剖腹探查+肝破裂修补手术+腹腔引流术，构成重伤二级。
4、证人证言：
（1）刘某的证言：案发当天我和赵波、刘某某在刘家川村赵波家里玩斗地主，玩了会“强强”（刘某某）“东兵”（刘某戊）进来了，“强强”说赵波不让他停车，后“强强”掐住赵波的脖子，我就赶紧去拉，我劝说让“强强”回家，“强强”出去又返回两次，并且两次进来都掐住赵波的脖子，第三次我将“强强”和东兵送出去，东兵说强强不该这么乱，俩人发生争执并互相拉扯，都倒地了，我就赶紧过去拉架，这时强强老婆也过来，我们一起拉架，赵波拿了一根棍子出来，我又赶快去拦赵波，我在后面拽着赵波，强强老婆在前面拦着，当时赵波拿着棍子朝强强抡了一下，应该没有打住，强强老婆就将棍子夺下来了。
（2）刘某戊的证言：我们坐了一会就准备回家，出来我走在前面，走到会霞日常生活用品小卖店门口时，听见刘某某老婆在后面叫我，我返回去看见刘某某在刘某某乙孩子（赵波）的院子里，刘某某老婆站在外面，我进院子里把刘某某拉出来，出来后刘某某还要进去，刘某拦着不让进，我也过去拦，后来不知道谁把我扒拉倒地，后面的事情我就不知道了。
（3）霍某某（赵波母亲）的证言：我在厕所听见我儿子赵波在外面叫我，我就赶紧跑出去，看见刘某某的老婆夺赵波手里的木棍，我就过去赶紧拉开，拉开后把我儿子拖回旧院子了。
（4）刘某甲（即刘某某）的证言：案发当天和赵波、刘某在赵波院子里斗地主，3点左右，刘某某进来掐住赵波脖子推了两下，说“那天就是你，是我的车了呀，你要干啥，你欺负人了？”赵波说不知道是他的车，我和刘某把刘某某拉出去，之后他就又进来了，又被拉出去，半小时后刘某某就又来，拉的过程中，赵波出来拿了木棍打了刘某某，刘某某躺地上不动了。
（5）李某某的证言：我路过刘家川庙后，看见刘某某和刘某戊喝多了。刘某某说“我弄死他，咱在外头混了。怎么你看不起我？”刘某戊就一直劝刘某某回家。因争吵位置在赵波院后，我就去问赵波怎回事，赵波说:“进来掐我脖子，咱还哥长哥短叫人家了，都已送走两次了”。我告诉赵波不要出去就没事。半小时后，赵波手拿一根木棍过来就打刘某某，我就赶紧过去拉架，并和刘某丙把赵波手里的木棍夺下扔在墙角。
（6）尚某某的证言：2015年9月13日下午，我去赵波家找李某某甲，看见刘某送刘某某和刘某戊，当时他俩喝多了，我过去让刘某戊回家，他说让我滚，之后看见赵波跑出来说“一直在这心烦，让你回你不回一直心烦”当时有人拽赵波，但是没有拽住，赵波手里拿着一个木棍要打刘某某，我赶紧拦，没有拦住，刘某戊要打赵波，我就拉刘某戊，刘某戊用手打我，我推了一下就把刘某戊�倒了。
（7）刘某丙的证言：赵波拿着一根棍子从院子里出来，我当时站在门口打电话找我手机，就顺手拦了一下赵波，但是没有拦住，我打完电话出去后就不打了，刘某某老婆拿着木棍，李某某和刘某某老婆在夺木棍，我也上去夺，夺过来后就都散了。
（8）张某某、李某某甲的证言。张某某、李某某甲为当时在赵波家看赵波等人打扑克的人，其证言和刘某陈述刘某某进入赵波家中发生的事情一致，后该二人回家，未见赵波打云强的过程。
（9）刘某丁的证言：我看见刘某某在赵波家叫，当时赵波的朋友已经把他俩拉到大门口，我在大门口里面把他们俩人接住弄住出来在路上，正好碰见刘某某老婆，就让他们弄回去，我就走了。
5、被害人刘某某的陈述：证实2015年9月13日17时许，我和刘某戊还有我妻子陈某某从我们村一个办事的家出来准备回家，走到案发地我就大声说了几句话，这时有7、8个年轻人从一个院子里出来，其中海军的儿子拿着一个木棒在我后背打了一下，之后我就晕了，接下来的事情我就不知道了。大概两个月前，我把车停在案发地，海军孩子出来骂我了，我当时没有和他吵，案发当天我又想起这件事，就在那里大声叫了几句。
6、被告人赵波的供述：2015年9月13日16时许，我们村一个男子喝醉酒后到我家院子里，当时我和几个朋友在家斗地主，这个醉酒的男子走到我旁边在我脸上打了一下，我就站起来说“这是怎么了，好好打我干什么”醉酒男子说“你给我堵了我的车，欺负我”然后我几个朋友就把他拉出去走了，过了半小时后，这名醉酒的男子又过来拉着我领口准备打我，被我朋友拉开了，我的几个朋友拽着他把他拉出去，然后这名男子在我房子后面一直骂，�就出去没有控制住就打了他几下。我出院子的时候在院子里捡了一根木棍在他背上打了一下，当时他老婆就拉开了，然后把我拽到家里，后来派出所的人就来了。我拿的木棍有一米多长，圆形的，直径三厘米左右。
上述证据经被告人赵波质证无异议，其辩护人对鉴定意见的真实性、合法性均提出异议。
针对鉴定意见，本院认为，鉴定意见系有资质的司法鉴定单位出具，其程序合法，内容符合法律规定，并向双方当事人公开后，均未提出异议，应予认证。
另本案被害人刘某某撤回民事起诉的同时，对赵波的行为给予了谅解。
本院认为：被告人赵波因不能忍受被害人刘某某酒后对其无端纠缠，遂持木棍打伤被害人刘某某，造成刘某某背部损伤致肝破裂和弥漫性腹膜炎，构成重伤二级，其行为侵犯了公民的身体健康权利，构成故�伤害罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控被告人赵波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人赵波在案发后，明知被害人妻子报警，未离开现场，等待公安机关处理，到案后能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可减轻处罚。本案案发与被害人刘某某酒后无端挑衅被告人赵波有直接关系，刘某某应对双方矛盾激化负有直接责任，故可对被告人赵波酌情从轻处罚；赵波家属积极赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人辩护人所提辩护意见与本院认定一致的意见予以采纳，相悖意见予以驳回。经晋城市城区司法局对被告人赵波进行社会评估调查，认为其可适用社区矫正。本院结合被告人的犯罪情节及悔罪表现，依法对其宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十�条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人赵波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 贺进武
人民陪审员 吴梅英
人民陪审员 马 凯
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 柳雅珍