浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第101号
上诉人（原审被告）：浙江××商业投资有限公司，住
所地：浙江省××××楼。
法定代表人：陈甲。
委托代理人：刘××、陈乙。
被上诉人（原审原告）：阿卜力甲。
委托代理人：史××、唐×。
原审被告：陈甲。
委托代理人：刘××、陈乙。
上诉人浙江××商业投资有限公司（以下简称开××公
司）为与被上诉人阿卜力甲、原审被告陈甲买卖合同纠纷一案
，不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第172
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月6日立案受理
后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根
、孙光洁参加评议的合议庭，于2008年5月29日公开开庭进行
了审理。上诉人开××公司委托代理人刘××，被上诉人阿卜
力甲的委托代理人史××，原审被告陈甲的委托代理人刘××
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2007年6月13日，阿卜力甲为甲方、
陈甲为乙方、蒋某为丙方，三方签订协议书一份，协议内容为
：1.甲方提供新疆和田某籽料一批，总价人民币1400万元，甲方保证货源合法性并拥有所有权和处置权；2.在本合同签订之
日起1个工作日内支付首期款400万元，在1个月内支付200万元
，在6个月内支付800万元；3.对本次交易，由丙方承担担保责
任；4.本协议1式3份，三方签字后生效。同日，陈甲出具收条
一份，内容为：兹收到阿卜力乙供的新疆和田某籽料一批，共
419颗（其中小的挂件410颗；手把件8颗；大的12公斤1颗），
合计价值1400万元。付款方式：2007年6月14日付款400万元，
付至浙江××国际拍卖有限公司（以下简称浩翰公司），由其
代付；另2007年7月15日再付200万元；余下款项800万元在六
个月内付清。同年7月25日，开××公司与浩翰公司共同致函
阿卜力甲及其他案外人，主要内容为：由浩翰公司法人代表蒋
某与开××公司法人代表陈甲收购的新疆和田某籽料，经有关
人员分析后，拟为阿富某某的可能性很大，余款须经再请相关
和田某权威鉴定部门鉴定后再按协议予以支付。如鉴定结果确
为阿富某某，要求在半个月内全部退回货款，取消交易。庭审
中，双方当事人对阿卜力甲已收取货款400万元系开××公司
支付的事实没有异议。
2007年8月15日，阿卜力甲向原审法院提起诉讼，请求判
令：一、开××公司和陈甲立即支付所欠货款人民币1000万元
及逾期付款利息138600元（以2007年7月13日前应付的200万元
，按每日万分之二点一逾期付款利息，暂从2007年7月13日计
算至2007年8月15日）。二、由开××公司和陈甲承担本案诉
讼费用。一审庭审时，阿卜力甲对第一项诉讼请求中关于逾期
付款利息变更为：以2007年7月13日前应付的200万元，按每日万分之二点一逾期付款利息，暂从2007年7月13日计算至2007
年12月12日；从2007年12月13日开始，逾期付款利息以1000万
元整计算至今天庭审之日。开××公司答辩称：一、阿卜力甲
出卖的新疆和田某籽料没有质量证明。双方于2007年6月13日
签订新疆和田某籽料购买协议一份，开××公司依约向某卜力
肯·阿卜拉指定的账户支付货款400万元，并从阿卜力甲指定
的担保人处提取了大部分货物。后经相关人士鉴定，均认为阿
卜力甲出卖的货物并非新疆和田某籽料。开××公司已于2007
年7月25日书面向某卜力肯·阿卜拉提出质量异议，其对此既
没有任何说明，也不能提交品质证明。开××公司为此请相关
专家鉴别，认定全部货物属“新疆昆仑山玉”，并非新疆和田
某籽料。对此，开××公司多次要求阿卜力乙供确切的货物来
源和品质证明，其一直不能正面回复。经申请进行司法鉴定，
鉴定机构以“目前没有相应检验依据的国家标准”为由，没有
受理该批货物的鉴定。显然，阿卜力甲至今对其出售的货物品
质不能证明为“籽料”。二、开××公司对阿卜力甲出售的新
疆和田某籽料提出质量异议符合法某某。开××公司在接受阿
卜力乙交的货物之后，曾于2007年7月25日书面向某卜力肯·
阿卜拉及其担保人提出质量异议，阿卜力甲没有及时答复。根
据合同法的相某某定，阿卜力甲不能证明其提供的货物确实属
“新疆和田某籽料”，开××公司提出质量异议，并积极送检
是符合法某某的。在阿卜力甲不能提供产品质量证明的情况下
，开××公司有权依据合同法第111条的规定要求阿卜力甲承
担违约责任。三、开××公司要求按照合同法第111条的规定处理本案。根据合同法的规定，阿卜力甲在不能提供出卖货物
质量证明的情况下，开××公司依法必然选择退货。阿卜力甲
还需支付被其占有货款的银行贷款利息，本案的全部诉讼费用
应某某卜力肯·阿卜某某担。另外，本案阿卜力甲并没有全额
如数提交出售的货物，还有相当部分由其担保人把持。陈甲答
辩称：其系开××公司的法定代表人，其行为是职务行为，所
有的货款均系开××公司支付，本人也没有承诺系个人买卖行
为。故其不应作为被告被起诉。
原审法院审理认为：阿卜力甲与陈甲签订的协议业经双
方签字确认，协议已经生效，且该协议的订立系双方真实意思
表示，协议内容并不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应
确认有效。陈甲系开××公司的法定代表人，虽在签订协议时
未明确缔约主体，但从首期款400万元系由开××公司支付，
阿卜力甲亦予以接受之事实，可以认定陈甲的行为代表公司，
系履行职务。因此，认定涉案买卖法律关系发生在阿卜力甲与
开××公司之间，阿卜力甲与开××公司均应依照协议约定履
行义务，主张权利。根据阿卜力乙供的证据即陈甲出具的收条
可以证明，开××公司已经收到阿卜力乙供的货物。同时，开
××公司在提交的评估鉴定申请书中亦作了“阿卜力甲交付玉
石……；申请人收货……”的自认。因此，开××公司提出“
阿卜力甲没有全额如数提交出售的货物”之抗辩不能成立。开
××公司提出，阿卜力乙供的标的物不是新疆和田某籽料，对
此未提供证据证明，不予采纳。开××公司已收取货物，应当
按照协议约定的付款方式支付剩余货款，其未按约支付之行为构成违约。阿卜力甲请求开××公司支付尚欠货款1000万元，
并按照协议约定的付款时间，以每日万分之二点一计算逾期付
款的利息损失符合法某某，予以支持。计算至庭审之日的逾期
付款利息损失为138600元。陈甲的行为系职务行为，阿卜力甲
请求其共同承担付款之民事责任缺乏依据，不予支持。陈甲的
抗辩理由成立，予以采纳。该院依照《中华人民共和国合同法
》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条
之规定，于2008年3月3日判决：一、开××公司于判决生效之
日起十日内支付给阿卜力甲货款1000万元及逾期付款利息损失
138600元。如果开××公司未按判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回阿卜
力甲对陈甲的诉讼请求。案件受理费82632元，财产保全申请
费5000元，合计87632元，由开××公司负担。
开××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审法院对阿卜力甲交付货物的质量和数量是否符
合买卖合同约定的事实认定不清。1.阿卜力甲没有提供相关证
据证明其交付的货物为新疆和田某籽料。经开××公司委托专
家鉴定为昆仑山玉，并向某卜力肯·阿卜拉提出了质量异议。
2.开××公司出具的欠条是对付款方式的约定，不是对阿卜力
甲交付货物数量符合约定的自认。二、原审法院适用我国《合
同法》第159条、第161条的规定错误。原审法院和阿卜力甲均
确认开××公司在法定期限内履行了检验义务和告知义务，根
据《合同法》第158条规定，应当由阿卜力甲举证证明其交付的货物符合合同约定。其不能举证证明的，则开××公司提出
货物存在质量问题应予退货的抗辩理由成立。据此，请求撤销
原判，驳回阿卜力甲的诉讼请求并由其承担本案的全部诉讼费
用。
阿卜力甲在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审
中辩称：一、一审认定阿卜力甲于2007年6月13日与开××公
司签订协议书并将价值1400万元的新疆和田某籽料交付给开×
×公司，仅收到400万元货款，尚有1000万元的货款没有收到
的事实清楚。二、一审法院适用合同法的相某某定作为判决依
据完全正确。本案关于交付的货物不符合协议约定的举证责任
，根据民诉法以及最高人民法院的司法解释，应由开××公司
承担。如果买受人认为货物质量有缺陷，应提供证据证明。而
且，开××公司在上诉状中陈述的相关事实也不是事实。开×
×公司第一次提出异议认为是阿富某某，但没有依据。本案中
，由于货物没有封存，开××公司也承认有一部分货物已经拍
卖出去，在这种情况下，对玉石进行一一鉴定，在客观上无法
实现。三、本案的客观事实足以证明被上诉人所交付的玉石为
合同约定的新疆和田某籽料，从开××公司与拍卖公司签订的
拍卖合同，到一审中由被上诉人提供的上城区公安分局的询问
笔录均证明被上诉人履行了交付和田某的义务，而开××公司
主张被上诉人交付的是阿富某某均无证据证明。请求二审法院
驳回开××公司的上诉请求。
陈甲在庭审中陈述称：其意见与一审中陈述的观点一致
，其系职务行为，一审判决正确。开××公司的上诉理由是正当的，提交的证据是真实的，所谈的事实是有依据的。请求二
审法院主持开××公司的上诉请求。
二审期间，开××公司提交2份证据材料：1.鉴定评估报
告1份，证明被上诉人阿卜力甲与另案被上诉人杨某某以四千
多万元的价格卖给开××公司的玉石，经鉴定评估机构评估鉴
定，存在“加色”和“外形修过”等以次充好的严重质量问题
，其实际价值仅几百万元，完全不符合合同的约定。2.承诺书
1份，证明被上诉人的担保人承认其持有并保管开××公司购
买的两块玉石，并承诺将两块玉石拍卖或出售所得款项直接支
付给被上诉人；被上诉人的担保人愿以退货方式处理纠纷。阿
卜力乙交委托拍卖合同2份，证明开××公司法定代表人陈甲
与浩瀚公司就开××公司所购新疆和田某籽料的委托拍卖事项
达成协议，分别于2007年6月6日和15日签订了委托拍卖合同，
可见，开××公司接受货物后，认可所购玉石为和田某籽料，
并对所购玉石进行了处分。阿卜力甲对开××公司提交的证据
质证认为：证据1不属于二审的新证据，因为开××公司完全
可以在一审诉讼过程某某行鉴定。对该证据的真实性、合法性
、关联性均有异议。该鉴定系开××公司单方某某，且其提供
鉴定的玉石是否属于上诉人出售给开××公司也无法确认；根
据司法鉴定管理条例规定，面向社会公众提供有偿服务的司法
鉴定机构必须登记入册，而本案的鉴定机构没有证据证明已登
记入册；该鉴定评估报告涉及的只有16件玉石，不是被上诉人
提供的总的货物的价值，而且鉴定报告也显示是新疆和田某籽
料。证据2可以作为二审新的证据，但与本案无关。这是开××公司与拍卖公司之间的协议，恰好印证开××公司已经在处
置这批货物。开××公司对阿卜力乙交的证据质证认为：这份
证据所证明的事实发生在一审前，而且在一审被上诉人起诉时
已经作为证据提交过，不属于二审新证据。但对证据的真实性
、合法性和关联性均不否认。本院认为：证据1鉴定评估报告
虽系开××公司单方某某中恒誉资产评估有限公司作出，但该
报告可以证明本案所涉货物的质量和价值，可以作为二审补强
证据采纳；被上诉人认可证据2作为二审新证据，予以采纳。
至于关联性，结合其他证据综合认定。被上诉人阿卜力乙交的
证据虽然在一审期间已经存在，但该证据可以证明开××公司
对本案标的物已经处分的事实，且开××公司对真实性、合法
性和关联性没有异议，故可以作为二审补强证据予以采纳。
本院二审审理查某：中恒誉资产评估有限公司出具的鉴
定评估报告载明，开××公司委托其鉴定评估的16件玉石为新
疆软玉（白玉）籽料，市场价值为277-
458万元之间。同时认为“和田某”并不具有产地意义，和田
某属于软玉类玉石。一审期间，原审法院根据开××公司申请
，委托国土资源部杭州矿产资源监督检测中心浙江省珠宝玉石
首饰鉴定中心鉴定，该鉴定中心认为：传统上软玉（和田某）
原料的产状分为山料、山流水和籽料。其市场价格有较大的差
别，但产状的鉴别没有具体指标或参照物，具有较大的不确定
性；而且目前没有相应检验依据的国家标准。故无法提供“是
否为籽料”的鉴定。2007年6月6日、15日，陈甲与浩翰公司分
别签订两份委托拍卖合同，开××公司已将所购的其中157件玉石交由拍卖公司拍卖，总底价为50813000元。本院二审查某
的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于阿卜力甲交付货物的质
量和数量是否符合买卖合同约定；原审法院适用我国《合同法
》第一百五十九条、第一百六十一条的规定是否正确。各方当
事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。（一）关于本
案所涉货物的质量和数量问题。开××公司二审中提交的鉴定
评估报告载明，其委托鉴定的玉石为新疆软玉（白玉）籽料。
一审期间，原审法院根据开××公司申请，委托国土资源部杭
州矿产资源监督检测中心浙江省珠宝玉石首饰鉴定中心鉴定，
该鉴定中心虽然认为由于没有相应检验依据的国家标准，无法
提供是否为籽料的鉴定，但明确传统上的软玉即为和田某。从
玉石的价值看，鉴定评估报告载明的16件玉石的市场价值为27
458万元之间，而陈甲2007年6月13日出具收条收到的玉石共有
419件，两者相比，本案所有玉石的价值也基本符合本案买卖
合同约定的价格。而且，开××公司已将所购的其中157件玉
石交由拍卖公司拍卖，总底价为50813000元，已实际处分本案
标的物。综上，可以认定本案双方当事人买卖的标的物为新疆
和田某籽料，符合买卖合同约定。关于货物的数量，开××公
司的法定代表人陈甲在2007年6月13日出具的收条中对所购货
物的数量和价款明确作了记载，足以认定。开××公司关于货
物的质量和数量不符合买卖合同约定的上诉理由不能成立，本
院不予采信。（二）关于法律适用问题。如前分析，开××公司关于货物质量和数量不符合买卖合同约定的上诉理由不能成
立，因此，开××公司在收取货物后，故原审法院依照我国《
合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判令开×
×公司支付货款并无不当。开××公司相应的上诉理由不能成
立，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理
得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82632元，由浙江××商业投资有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕灿
代理审判员 王红根
代理审判员 孙光洁
二〇〇八年六月十六日
书 记 员 周云芳