黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0102刑初437号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
被告人王海波，女，汉族，1970年7月18日出生于黑龙江省望奎县，硕士研究生文化，系哈尔滨广播电视台经营管理处主任，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年2月3日被取保候审。
辩护人吴雪岩，黑龙江申度律师事务所律师。
辩护人刘文义，黑龙江远东律师集团事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院以哈里检诉刑诉[2016]175号起诉书指控被告人王海波犯挪用公款罪，于2016年5月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，于2016年8月15日向哈尔滨市中级人民法院申请延长审限三个月，公诉机关分别于2016年11月15日、2017年3月15日建议并经本院同意补充侦查，分别于2016年12月15日、4月15日补充侦查完毕，并于2017年7月11日逐级向上级人民法院报请。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日、2017年6月14日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指派检察员魏洪智出庭支持公诉，被告人王海波及其辩护人吴雪岩、刘文义到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1.2010年6月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1（另案处理）交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币721661.82元挪出，用于个人购买了人民币90万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
2.2010年9月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币
857342元挪出，用于个人购买了人民币90万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
3.2012年4月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币
1998162元挪出，用于个人购买了人民币210万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
4.2012年10月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币
1359330元分2次挪出，用于个人购买了人民币136万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
综上，被告人王海波挪用公款5笔，共计人民币4936495.82元，案发前均已归还。经侦查，被告人王海波于2015年9月17日被侦查机关电话传唤到案。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了案件来源和到案经过、哈尔滨广播电视台组织机构代码证、王海波人事档案材料、哈尔滨市广播电视局规章制度、户籍证明及现实表现、中国建设银行交易流水、转款凭条、中国建设银行证劵业务回单、哈尔滨广播电视台财物明细账、证人代某、白某、赵某1、高某证言、被告人王海波供述和辩解、黑龙江希列会计师事务所司法会计鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人王海波身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款，数额巨大，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人王海波对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为赵某1不是其单位员工，也不是其单位广告业务员，其没有利用职务之便，其没有代收广告费的权利，其确实理财了，2013年将理财的收益全部返还给吉林祥康公司哈尔滨负责人。辩护人意见：王海波的行为不构成挪用公款犯罪。王海波用于理财的款项不足以确认是哈尔滨广播电台的公款，电台对联办节目按月出卖，按月收费，只有按月收取的广告费才是电台的公款，王海波代吉林祥康公司交纳的部分广告费从无拖欠，用于理财的款项是交到台里广告费后的余额部分，不是应交电台却用于理财而延迟交到台里的款项。电台从未授权王海波负责广告经营业务，其替客户交费理财与职务无关。赵某1是人民台的职工，吉林祥康公司是赵某1介绍给总监赵某2的客户，广告费产生的返点奖励均由赵某2领取，王海波理财而产生的收益全部返还吉林祥康公司经理徐某。王海波不具备挪用公款的主体身份，更无职务上的便利，王海波与赵某1之间是个人请托关系。王海波动用客户的钱款进行理财，没有侵害国家利益，也没有侵害单位财产的使用权，本案涉案款项在合理的控制时间，不属于公款，即使王海波动用也不能问罪。本案中假如在此期间王海波手中的钱发生灭失、损毁的风险，哈尔滨广播电台不能承担，因为这笔钱不是电台直接收取的，出现风险当然不承担还款的义务，王海波因保管客户钱出现风险，要对风险承担全部责任，这与她的职务没有任何关系，不难预测损失的是私款。吉林祥康公司起诉书认定的总数额已在2012年末根据赵某1的告知按月交到电台。哈尔滨广播电台没有设立应收款财务制度使其形成了私款私存，是财务制度的缺陷，不应当让王海波承担责任。
被告人王海波辩护人向法庭提供如下证据，1.工作程序管理办法汇编，证明王海波没有代收代缴广告款的职责。2.证人王某证言1份，证明王海波没有经过台里代收代缴广告款的授权。3.经营管理部情况说明1份，证明电台各频率只收取当月广告费用，没有预收下月广告费的事实。4.交易明细1份，证明2013年4月12日王海波已将理财收益转给徐某账户。
经审理查明，1.2010年6月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1（另案处理，其有哈尔滨广播电视台广告收费、播出授权）交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币721661.82元挪出，用于个人购买了人民币90万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
2.2010年9月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币857342元挪出，用于个人购买了人民币90万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
3.2012年4月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币1998162元挪出，用于个人购买了人民币210万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
4.2012年10月，被告人王海波任哈尔滨广播电台9**频率副总监期间，利用职务之便，擅自将广告业务员赵某1交给其代为向单位缴纳的吉林祥康公司交付的广告款中的人民币1359330元分2次挪出，用于个人购买了人民币136万元（其银行卡内有个人存款）的中国建设银行理财产品。
综上，被告人王海波挪用公款5笔，共计人民币4936495.82元，案发前均已归还，被告人王海波于2013年4月12日向吉林祥康公司徐某银行卡转款2万元。经侦查，被告人王海波于2015年9月17日被侦查机关电话传唤到案。
上述事实有经过庭审质证确认的下列证据证实：1.案件来源、到案经过：证实2015年9月16日办案人电话通知王海波于次日到侦查机关配合调查，9月17日王海波到侦查机关配合调查，侦查机关对王海波立案侦查，同日对其刑事拘留。
2.户籍证明、现实表现：证实王海波无前科劣迹。
3.哈尔滨广播电视台组织机构代码证：证实哈尔滨广播电视台系事业单位法人。
4.王海波人事档案材料：证实王海波案发时系哈尔滨广播电视台9**频率副总监，主抓频率经营和创收等工作，并被授予广告对外联络、广告费转款、广告费上缴等项工作。
5.哈尔滨广播电视台情况说明、赵某2情况说明：2005年-2013年广播各频率及部门共收取祥康公司收入6080409元，哈尔滨广播电视台账面上没有王海波广告费欠款。赵某2于2005年10月任哈尔滨经济台9**频率总监，主持全面工作，王海波任副总监，主抓频率经营和创收工作，并被授予广告对外联络、广告费转款、广告费上缴等工作。赵某1作为广告客户联系人，也被授予办理广告转款和业务联系。当时为便于完成频率广告当月任务，调节广告一年之中淡季和旺季的不平衡，部分广告客户直接将广告款先打入频率主管和联系人的账户，再由他们按照频率每月完成广告额度的情况，分配额度交给台财务部门。此事虽台里没有明文规定，但按传统做法，一直沿用下来，我也知道此事。王海波是否欠台里广告款一事我不清楚。
6.哈尔滨广播电视局规章制度：根据规章制度，收入管理办法第三条确认收入的依据第2款，各台、报广告收入，联办节目收入根据各台广告部签订的《广告合同》、广告播出单、发票记账联按时送交投资财物管理中心，以便财务人员及时准备计算收入。
7.哈尔滨广播电视台原经济广播电台广告费收款流程情况说明：2000年至2012年末广告款收取流程为，广告承揽人到原经济广播电台综合管理部负责收取广告款的高某处缴纳广告费，高某收取广告款后由负责开发票的任玉洋开具广告业专用发票，之后有高某将广告款及发票一并上交局财务。
8.王海波挪用136万的中国建设银行交易流水、中国建设银行转款凭条、中国建设银行证券业务回单、赵某1、白某、曹岑银行交易流水：2012年10月8日赵某111472049980103763525号转入人民币2093163元。
2012年10月11日购买“乾元日新鑫月异溢开放组合”360000元；
2012年10月12日，购买“建行财富债券类理财产品”1000000元。
9.王海波挪用90万元的中国建设银行交易流水、存取款凭条、中国建行银行证券业务回单、赵某1、白云银行流水、王海波理财产品确认单及银行流水：2010年9月15日赵某1转账给王海波1530330元，2010年9月17日王海波购买理财产品90万元。
10.王海波挪用90万元的银行交易明细、中国建设银行转款凭条、白云、赵某1银行流水、中国建设银行证券业务回单：2010年6月17日赵某1向王海波转账1426000元和196840元，2010年6月22日王海波购买理财90万元，24日赎回。
11.王海波挪用210万元银行卡交易流水、赵某1银行流水、转款凭条、理财产品业务回单：2012年4月11日赵某1向王海波转账2007000元，2012年4月11日购买理财产品210万元。
12.证人代某证实：王海波账号为43×××93的建设银行卡交易流水显示2012年11月22日转账存入到本人账号的20万元为二人之间的个人借款。
13.证人白某证实：哈尔滨市的赵某1是我原来在哈尔滨广播电台作保健食品广告时知道的，具体详细时间我忘记了，我在2014年以后就不做广告了。当时做了好多广告，我忘记是以祥康保健堂或祥康保健食品签的合同，还是用其他的名字签的合同。从2010年至2013年做广告一共往哈尔滨广播电台打了大约有3000多万元。当时哈尔滨广播电台有授权书，让我把款打到电台赵某1的中国建设银行的银行卡上，所以款都打他账户上了，这样我才知道的赵某1，但是我们一直没有见过面。我用白云、贲某、还有路某的身份证，以他们的名字办了几张建设银行的银行卡，我用这几张卡也给赵某1打过广告款。我没有收到过发票，我每次打款都是按照合同规定办的。我们一般都是在每个月的月底交下一个月的广告款，一个月一交款，也就是预付款，有时年底为了竞争下年的广告时段，都得提前交两三个月的广告款。我都是按时交广告款，晚也就是一两天，因为不交付预付的广告费，电台根本就不会给你播广告。我没有让赵某1、王海波和韩冷替我垫付过广告款，我和赵某1仅仅是业务关系，不是朋友亲属，赵某1他怎么能替我垫付广告款呢，没有这样的情况。另外，王海波和韩某都不知道这个人，怎么能谈到垫付广告款的事。我付给赵某1的款，是我付给哈尔滨广播电台的广告款，因为哈尔滨广播电台有授权我才支付给他的，不是让他去个人使用的，他们具体怎么使用我支付的广告款，我一方面不知道，另外他们要是用了我也管不了，我是对哈尔滨电台说话，他们也确实没有和我说过他们用广告款理财的事。
14.证人赵某1证实：2012年我在哈尔滨广播电视台是广告业务员，职责是承揽广告，完成广告定额任务，我名下有一张中国建设银行的银行卡账号为11×××25是我自己使用的，2012年3月7日白某转账存入1339520.00元，2012年3月8日白某转账存入119300.00元，是吉林祥康公司的广告款。2012年4月11日转账支取了2007000.00元转到王海波43×××93的建设银行卡里，是我办理的，这是吉林祥康公司的广告款，在972频率（经济台）播出的广告款都交给王海波，当时王海波是972频率的副总监，主管广告业务。2012年6月14日白某转账存入两笔，一笔是359904.00元，一笔是1131600.00元，6月16日白某转账存入了1354240.00元，是吉林祥康公司的广告款。2012年6月27日转账支取了1178000.00元转到王海波43×××93的建设银行卡里，2012年6月28日转账支取了420922.00元转到王海波43×××93的建设银行卡里，是我办理的。这是吉林祥康公司的广告款，在972频率（经济台）播出的广告款都交给王海波，当时王海波是972频率的副总监，主管广告业务，我给王海波转的款都是广告款，我跟她没有个人的经济往来。我没有到期了客户的广告款交不上，让王海波给垫付交款的情况，我都是按时交款，保证客户的广告正常播出。
15.证人高某证实：1998年4月开始在哈尔滨经济广播电视台办公室负责给广告客户开发票，当时收取广告款的是另外一人，后来大约是2000年左右，具体时间我记不太准，任宇祥来了，就变成她开发票，我收取广告费，一直到2012年末，四台合一，我们就不再负责这个工作了。王海波是我们电台的同事，我跟她之间没有个人经济往来。2010年11月29日，王海波的账号为43×××93的建设银行卡转账存入到我的账号为11×××55建设银行卡一笔金额为100万元是广告费，王海波交到我手里和卡里的钱全都是广告款，没有别的钱。
16.证人赵某2证实：2005年10月至2012年4月我在972台任总监，负责全面工作，班子成员就我和王海波，王海波任副总监，负责经营。吉林祥康在972频率做广告是我找到赵某1，赵某1把吉林祥康广告业务引进972频率，我们频率和祥康公司的联系人是赵某1，把钱转账给赵某1，赵某1把广告款交给王海波，王海波负责经营，负责广告款的催缴和管理，所以部分广告款交给她，她再交到台里。祥康公司广告业绩和提成算我的，王海波用广告款买理财我不知道，2013年我已经调走了，频率业务都交给王海波了。
17.证人徐某证实：我是吉林祥康公司的区域经理，赵某1是电台负责我公司广告投放的业务员，王海波是电台负责广告业务的负责人，我们之间没有个人经济往来。2013年4月12日王海波转到我银行卡里2万元，是因为广告停播几天返给我公司的广告款，赵某12014年也返过1万多元。我没有代表公司要求王海波、赵某1用广告款理财，他们也没有给我公司退回理财收益。
18.证人邱某证实：我是吉林祥康公司的负责人，公司在哈尔滨有直营店，负责人是徐某，从2002年以后，我公司代理的产品在哈尔滨广播电视台的广告业务就由赵某1全权负责了，广告款是哈尔滨广播电台要求把款划给赵某1的账户。
19、被告人王海波在庭审中对事实都承认，等待法院判决。
20、授权证明：哈尔滨人民广播电台授权赵某1办理2012年全年祥康厂家广告收费、播出事宜。
21.合作协议、广告合同：赵某1得到广播电台授权，代表广播电台与吉林祥康公司签订的广告业务合同，合同约定了播出时段、广告价格、次数、付款方式，并均盖有广播电台合同专用章。
22.黑龙江希列会计师事务所司法会计鉴定意见书：1、王海波2010年6月17日至9月15日、2012年4月11日至12月12日期间，收到由赵某1转入应交电台广告费5笔，金额共计7253333元，广告费支出如下：由本账户转入电台账户广告费5笔，金额为2631904元，转入高某个人账户5笔，金额为2242608元，提取现金9笔，金额为1581380元，余款
797441元在王海波个人银行卡内。
2、王海波2010年6月22日、2010年9月17日、2012年4月11日、2012年10月11日和12日在其个人银行卡号43×××93内，分别购买银行理财产品5笔，金额共计5260000元，其中占用赵某1转入本账户内的应上交给电台的广告费7253333元中的4936495.82元，明细如下：
2010年6月22日购买银行理财产品900000元，占用赵某1转入本账户内的应上交给电台的广告费金额721661.82元。
2010年9月17日购买银行理财产品900000元，占用赵某1转入本账户内的应上交给电台的广告费金额857342元。
2012年4月11日购买银行理财产品2100000元占用赵某1转入本账户内的应上交给电台的广告费金额1998162元。
2012年10月11日购买银行理财产品1360000元，2012年10月12日购买银行理财产品1000000元，此2笔共计1360000元，占用赵某1转入本账户内的应上交给电台的广告费金额1359330元。
上述证据来源合法，证据之间相互关联，互为认证且客观真实，本院均予以采信。
针对控辩双方对事实、证据的争议，本案争议的焦点是王海波是否具备挪用公款的主体身份、是否利用职务上的便利、挪用款项是否是公款、王海波与赵某1之间的关系。
1、赵某1的身份系哈尔滨广播电视台广告业务员，其证实主要职责是承揽广告业务，负责催收客户的广告款，收到广告款后交给972经济广播频道广告负责人王海波，由王海波交到台里，其与王海波没有个人的经济往来。证人赵某2证实2005年10月至2012年4月其在972台任总监，负责全面工作，班子成员就其和王海波，王海波任副总监，吉林祥康公司在972频率做广告是其找到赵某1，赵某1把吉林祥康公司广告业务引进972频率，我们频率和祥康公司的联系人是赵某1，把钱转账给赵某1，赵某1把广告款交给王海波，王海波负责经营，负责广告款的催缴和管理，所以部分广告款交给她，她再交到台里。祥康公司广告业绩和提成算其的。上述证言证明王海波与赵某1之间的工作关系及工作流程。
2、王海波的主体身份，是否利用职务上的便利。根据卷宗中干部履历表记载，认定王海波系国有事业单位工作人员。2015年9月24日哈尔滨广播电视台、赵某2出具情况说明，证实王海波任972频率副总监，主抓频率经营和创收工作，并被授予广告对外联络、广告费转款、广告费上缴等项工作。同时根据赵某1和王海波实际工作对接情况，证明王海波分管广告费转款的工作。
3、挪用款项是否是公款，本案中哈尔滨广播电视台授权赵某1与吉林祥康公司签订广告收费、播出事宜，赵某1代表广播电台与吉林祥康公司签订广告业务合同，合同约定了播出时段、广告价格、次数、付款方式，并均盖有广播电台合同专用章，吉林祥康公司根据签订的合同，向赵某1支付广告款，转入合同约定的赵某1个人账户，赵某1又将广告款转入王海波的个人账户。
综上，经审查认为，哈尔滨广播电视台具有广告招商、投放业务，王海波作为哈尔滨广播电视台9**频率副总监，其受单位指派主抓频率经营和创收工作，本案中其收取赵某1转账的吉林祥康公司广告款是其履行职务的表现。吉林祥康公司根据哈尔滨广播电视台对赵某1的授权，与赵某1签订合作协议及广告发布合同，并根据合同约定将广告款打入赵某1个人账户，赵某1又将广告款转入王海波个人账户，吉林祥康公司是为使其产品在哈尔滨广播电视台广告播放而支付的款项，合同签订转款后该笔款项应归哈尔滨广播电台所有。哈尔滨广播电视局规章制度已规定各台、报广告收入，联办节目收入根据各台广告部签订的《广告合同》、广告播出单、发票记账联按时送交投资财物管理中心，以便财务人员及时准备计算收入。哈尔滨广播电视台原经济广播电台广告费收款流程情况说明亦说明收款流程，王海波仅是接受单位指派代为保管，其无权使用广告款用于理财。从本案的证据链条，足以证实王海波主观上明知是赵某1代表电台收取的款项是广告款，转到其账户内的亦是电台收取的广告款，客观上利用其主管职务上的便利购买理财产品，进行营利活动。王海波的行为符合挪用公款罪的构成要件。辩护人提供的证据1.工作程序管理办法汇编，2.证人王某证言，证明王海波没有代收代缴广告款的职责。经审查，王海波的职责已由哈尔滨广播电视台、赵某2出具的情况说明证实，结合赵某1和王海波实际工作对接情况已经证明王海波具有代收代缴广告款的职责。3.经营管理部情况说明，该说明证实电台各频率只收取客户当月的广告费用，与客户没有预约广告合同关系，也不预收下月的广告费。经审查，吉林祥康公司与赵某1签订的广告合同，均预约了广告播出时段、广告价格、次数、付款方式，故该情况说明没有证明效力。辩护人关于王海波动用客户的钱款进行理财，没有侵害国家利益，也没有侵害单位财产的使用权，本案中假如在此期间王海波手中的钱发生灭失、损毁的风险，哈尔滨广播电台不能承担，因为这笔钱不是电台直接收取的，出现风险当然不承担还款的义务，王海波因保管客户钱款出现风险，要对风险承担全部责任，这与她的职务没有任何关系，不难预测损失的是私款的辩护意见。经审查认为，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。财产所有权从财产交付时起转移，财产的风险责任亦随财产所有权的转移而转移，按照合同或合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。赵某1代表哈尔滨广播电视台与吉林祥康公司签订广告合同并转款后，交付的广告款的所有权即转移到哈尔滨广播电视台，在此期间王海波用于理财的广告款发生灭失、损毁的风险，应当由哈尔滨广播电视台承担全部责任。故王海波的辩解及其辩护人的辩护意见及其提供的证据，本院不予采纳。
被告人王海波的挪用行为与那种纯粹利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动有显著的区别。一是尽管可以认定赵某1交给王海波的款项是公款，但该公款的性质存在一定的争议，这笔款项并非王海波直接收取的广告费，而是接受赵某1的委托和赵某2的指派代为保管，根据本案的具体情况，在处罚上应有所区别。二是虽然王海波挪用广告款490余万元购买了理财产品，但时间均不长，最少的是二日，大多数在一月左右，均在王海波的银行卡内进行购买、赎回，在对公款可控的情况下，按规定时限内向电台交纳广告款，案发前已将理财收益归还，说明其主观恶性较小。三是王海波在检察机关已掌握其犯罪证据的情况下，被电话传唤到检察机关接受调查，其能如实交代了自己的犯罪，虽不构成自首，但其主动到案的情节在量刑上亦应考虑。
本院认为，被告人王海波身为国有事业单位工作人员，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。综合考虑本案情节，如果认定王海波犯罪情节严重，不能体现罪、责、刑相适应的原则，故应根据王海波的主观恶性、犯罪的手段、危害的程度等方面，可以认定王海波犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人王海波犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 一
人民陪审员 杜滢鑫
人民陪审员 刘亭亭
二〇一七年九月十四日
书 记 员 吴艳虹