吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第166号
上诉人（原审原告）韩维臣，男，汉族，个体，1953年3月24日出生。
委托代理人：陈永海，男，汉族，退休工人，1949年7月24日出生。
上诉人（原审被告）王成贵，男，汉族，无业，1972年7月14日出生。
委托代理人：陈井秋，系吉林于晓辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吉林省第二建筑有限责任公司。(以下简称省二建公司)
法定代表人：张禹，该公司董事长。
委托代理人：卢晓春，该公司职工。
委托代理人：冯若贤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）中航安盟财产保险有限公司大安营销服务部。（以下简称安盟保险大安服务部）
负责人：董丽娟，系经理。
原审被告：白城市万邦房地产开发有限公司。（以下简称万邦开发公司）
法定代表人：万晓明，该公司经理。
委托代理人：刘敬华，该公司职工。
上诉人韩维臣、王成贵、省二建公司与被上诉人安盟保险大安服务部因提供劳务者受害责任纠纷一案,不服大安市人民法院（2014）大民重字第25号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人韩维臣委托代理人陈永海，上诉人王成贵委托代理人陈井秋，上诉人省二建公司委托代理人卢晓春、冯若贤，被上诉人安盟保险大安服务部负责人董丽娟，原审被告万邦开发有限公司委托代理人刘敬华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月，王成贵雇佣韩维臣在万邦开发公司兴建的中广核风力发电大安基地小区住宅楼做力工，2012年6月18日，万邦开发公司与省二建公司签订承包工程合同，发包方为万邦开发公司，承包方为省二建公司。在施工时省二建公司雇佣无资质的王成贵进行施工。同年10月5日韩维臣在施工时，因塔吊吊地沟板至十层楼高空时，地沟板意外滑落至其头部及双腿，当场休克，被送大安市第一人民医院治疗，诊断为开放性颅脑损伤、出血性休克。住院治疗一天，花医疗费2，617.27元，一级护理。当日经大安市第一人民医院同意转吉林大学中日联谊医院抢救住院治疗，诊断为：开放性颅脑损伤、右额颞骨粉碎性凹陷性骨折、右额颞叶脑挫裂伤、颅内积气、外伤性蛛网膜下腔出血、头皮挫裂伤、失血性休克、左股骨干骨折、右胫腓骨粉碎性开放性骨折、右小腿脱套伤、双下肢血管损伤。住院29天，期间，10月5日至10月10日重症监护，10月10日至10月11日一级护理，10月12日至11月2日二级护理，住院费用156，138.51元，于2012年11月3日出院。出院后医嘱：全休一个月，继续康复对症治疗，门诊1个月后复查，随诊。
原告两次住院治疗期间，王成贵给付医疗费166，555.78元。
2013年7月1日，原告诉讼来院，要求万邦开发公司、王成贵赔偿后续医药费6，198.10元、住院生活补助费1，450.00元、护理费5，980.33元、误工费31，444.80元，合计45，053.56元；赔偿残疾赔偿金、护理依赖及精神赔偿金（以鉴定结论为准）。
2013年8月2日，原告对其伤残程度及护理依赖程度申请鉴定。白城市中级人民法院委托吉林仁和司法鉴定所对原告的伤残等级及护理依赖程度进行评定。2013年9月13日，该所进行鉴定。2013年9月18日，该所下发吉仁司【2013】临鉴字第186号司法鉴定意见书，鉴定意见：韩维臣，伤残等级为四级残；为大部分护理依赖。原告交鉴定费2，000.00元。
2013年8月7日、9月2日，原告分别申请追加安盟保险大安服务部、省二建公司为被告，本院予以准许。
2013年11月27日，原告增加诉讼请求，具体包括：伤残赔偿金282，912.00元、精神赔偿金70，728.00元、护理依赖金617，260.00元、医疗费4，385.00元、交通费93.00元、鉴定费2，000.00元，合计增加诉求金额977，378.00元。总金额1，022，431.56元。
2014年1月15日，省二建公司向本院提出申请，认为原告提交的吉仁司【2013】临鉴字第186号司法鉴定意见书是在追加其之前所作出，评定伤残等级过高，大部分护理依赖不足。要求对原告的伤残程度及护理依赖程度进行鉴定。白城市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。2014年3月17日，该所进行鉴定。2014年3月26日，该所下发吉公正【2014】临鉴字第098号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：韩维臣所受外伤已构成五级伤残；韩维臣尚未构成护理依赖。省二建公司交鉴定费2，500.00元。
2012年9月7日，万邦开发公司与安盟保险大安服务部签订了建设工程团体意外伤害险保险合同，合同约定：投保人数20人；建设工程团体意外伤害保险每人200，000.00元；附加意外伤害医疗保险每人10，000.00元；合同生效日期自2012年9月8日0时起至2012年11月7日24时止；特别约定每次事故绝对免赔额200.00元，200.00元以上90%赔付；同时约定了责任免除条款等。
原审认定：一、被告王成贵对原告韩维臣的损害应当承担赔偿责任。
王成贵雇佣韩维臣等人施工，王成贵系雇主，韩维臣系雇员，双方间存在雇佣合同关系。韩维臣的损害发生在为王成贵完成受雇工作过程中。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”韩维臣完工后在没有离开时因其脱鞋倒土，被掉下来弹回来的吊崩伤，其应承担相应责任。故王成贵对韩维臣的损害应当承担赔偿责任。
二、被告省二建公司对原告韩维臣的损害应当承担连带赔偿责任。
省二建公司知道王成贵没有施工资质还将该工程发包，且在施工中因其侵权造成韩维臣人身伤害，其行为违反了法定义务。发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务。加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定。因此，发包人、分包人在发包、分包时，应当选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，只有这种雇主才能尽可能的减少安全事故的发生。否则一旦发生安全事故，发包人和分包人因其选择了不合条件的雇主而要承担责任。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”故省二建公司对韩维臣的损害应当承担连带赔偿责任。
三、安盟保险大安服务部应在保险限额范围内履行赔付义务。
2012年9月7日，万邦开发公司与安盟保险大安服务部签订了建设工程团体意外伤害险保险合同，该合同是在协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务的基础上签订的，是合法有效之合同。《中华人民共和国保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”2012年10月5日韩维臣在施工时受伤致残，韩维臣系万邦开发公司工程的现场施工人员，事故发生在保险合同约定的履行期间。安盟保险大安服务部应在保险限额范围内履行赔付义务。
四、万邦开发公司对韩维臣的损害不承担赔偿责任
万邦开发公司将工程发包给省二建公司，双方间形成合同关系。省二建公司又将该工程转包给王成贵，其行为虽然违法，但合同关系仍然存在。韩维臣受雇于王成贵，是在从事雇佣活动中遭受人身损害，其与万邦开发公司没有法律上规定的或者合同上约定的权利义务关系，万邦开发公司不具有赔偿义务人的主体资格，其对韩维臣的损害不承担赔偿责任。
五、原告合理的诉讼请求应当依法保护。
韩维臣完工后即将离开时因鞋内有土，在脱鞋倒土时被掉下来弹回来的吊崩伤。自身并不知晓自己的行为会发生损害自己的后果而希望或者放任此种结果发生。同时，也不存在对于自己的人身安全毫不顾忌，极不注意，以至于造成了自身的损害。也就是说，对于自身的损害即不存在故意，也不存在重大过失。最高人民法院<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>第二条一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”故韩维臣对自身的损害不承担赔偿责任。
吉林仁合司法鉴定所司法鉴定是依据原告的申请，由白城市中级人民法院委托所作出的，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定结论依据充分。王成贵、省二建公司对鉴定提出异议的理由是鉴定引用的条文是双膝或者双踝缺失或无功能，就评定为四级伤残，伤情与该条文不吻合。合议庭认为，鉴定报告认定韩维臣“最终导致双膝、双踝僵直，无功能”。中华人民共和国《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(GB/T16180-2006)d)四级15条“双膝以下缺失或无功能”为四级伤残。认定事实与条文相吻合，其异议不成立。而吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见署名的司法鉴定人郑玉文未参与对原告进行活体鉴定，鉴定程序严重违法，不具有证明力。故吉林仁合司法鉴定所司法鉴定结论应予采信。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。韩维臣在大安市第一人民医院住院治疗花医疗费2，617.27元，在吉林大学中日联谊医院住院治疗花医疗费156，138.51元，两次住院医疗费共计158，755.78元。门诊票据16张，医疗费2，132.70元。药店购药票据22张，总计价款8，455.10元，该费用不予保护。韩维臣合理的医疗费总计160，888.48元。两次住院治疗期间，王成贵给付现金166，555.78元。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人误工时间自2012年10月5日至2013年9月17日。由于受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法庭辩论终结时间为2014年5月23日。2012年度建筑业职工的年平均工资为31，185.00元，月平均工资为2，598.75元、日平均工资为119.48元.误工费为29，034.36元。原告诉求误工费31，444.80元，超出部分不予保护。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。韩维臣两次住院，一级护理7天，二级护理21天，护理费为4，225.90元。原告诉求护理费31，444.80元，超出部分不予保护。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。韩维臣两次住院共计29天，住院伙食补助费标准为每人每天50.00元共计1，450.00元。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。交通费为93.00元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告是城镇居民，生于1953年3月24日，伤残等级为四级残。2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入为20，208.024元。残疾赔偿金为20年x20，208.04元x70%=282，912.56元。原告诉求残疾赔偿金282，912.00元，符合法律规定。原告因伤致残，精神受到一定损害，诉请赔偿符合法律规定，精神抚慰金为282，912.00元x25%=70，728.00元。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原告伤残等级为四级残，为大部分护理依赖。按护理依赖五项生活自理能力，除能自主进食外，其余各项均需他人护理。由于鉴定机构对护理人数没有提出明确意见，护理人数原则上为1人。《工伤保险条例》第三十二条二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2012年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为31，513.00元，月平均工资2，626.08元。定残后的生活护理费是一种针对未来的、存在继续性的费用，无法确切知晓具体数额。如果保护期限过长则会出现受害者的不当得利；如果过短，则在不利保护受害者的同时，也会增加受害者的负担。受害人定残时已年满60周岁，就人的平均寿命而言，护理期限以15年为宜。如果受害人实际被护理的期限超过了15年，受害人可另行主张权利。受害人定残后的护理费为31，513.00元X15年X40%=189，078.00元。原告诉求定残后的护理费617，260.00元，超出部分不予保护。
综上，韩维臣的各项损失为：医疗费160，888.48元、误工费29，034.36元、护理费4，225.90元、住院伙食补助费1，450.00元、交通费93.00元、残疾赔偿金282，912.00元、精神抚慰金精神抚慰金70，728.00元、受害人定残后的护理费189，078.00元、鉴定费2，000.00元，总计金额740，409.74元。治疗期间，王长贵已支付医疗费用166，555.78元。
建设工程团体意外伤害险保险合同在保险期间内被保险人遭受意外伤害，并自该意外伤害发生之日起180日因该意外伤害造成本保险合同所附《人身保险残疾程度与保险金给付比列表》（简称《给付表一》所列残疾程度之一的，保险人按该表所列给付比乘以保险金额给付残疾赔偿金。如第180日治疗仍未结束的，按当日的身体情况进行伤残鉴定，并据此给付残疾赔偿金。《给付表一》是依据保监发【1999】237号通知确定的，2013年6月4日，保监发【2013】46号通知保监发【1999】237号废止。保险事故发生在合同履行期限内，应以《给付表一》为依据给付残疾赔偿金。四级伤残对应的赔付比例是30%，残疾赔偿金200，000.00元x30%=60，000.00元。特别约定每次事故绝对免赔额200.00元，200.00元以上90%赔付。医疗费10，000.00元x90%=9，000.00元。
原审判决：一、被告中航安盟财产保险有限公司大安营销服务部赔偿原告韩维臣各项损失69，000.00元；
二、被告王成贵赔偿原告韩维臣各项损失504，853.96元；被告吉林省第二建筑有限责任公司承担连带赔偿责任；
以上各款限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告白城市万邦房地产开发有限公司对原告韩维臣的损伤不承担赔偿责任。
四、吉林公正司法鉴定中心司法鉴定费2，500.00元由被告吉林省第二建筑有限责任公司负担。
案件受理费14，000.00元，原告负担4，462.00元，被告王成贵、吉林省第二建筑有限责任公司负担9，538.00元。
宣判后王成贵、省二建公司、韩维臣不服，提起上诉，其各自的上诉理由如下：
王成贵的上诉理由：1、原审适用法律错误，应适用《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定，驳回被上诉人韩维臣的起诉。2、被上诉人中航安盟财产保险有限公司大安营销服务部应承担21万元的赔偿责任。3、原审判决对被上诉人韩维臣的伤残等级和护理依赖程度认定错误。4、原审拒不采信吉林公正司法鉴定中心作出的鉴定结论属认定事实和适用法律错误。5、原审判决划分责任不合理，被上诉人韩维臣完成工作后不及时离开现场自身有过错，应判决韩维臣承担主要责任。
省二建公司上诉理由：1、由于法院未通知上诉人省二建公司参加鉴定机构的选定剥夺了上诉人的诉权，因此吉林仁合司法鉴定所的鉴定意见因程序违法不能作为证据适用。2、原审认定吉林公正司法鉴定中心的鉴定结论署名人员郑玉文未参与对原告进行活体鉴定，鉴定程序违法，不具有证明力是错误的，其鉴定意见应当作为定案依据。
韩维臣的上诉理由：1、自行在药店所购药品亦是治疗本次受伤所用，故上诉人花去的8455.1元依法应予保护。2、因上诉人未满60周岁，依照相关法律规定护理期限应确定为20年。3、判决安盟保险公司依据已废止的保监发[1999]237号通知确定的赔付比例进行赔付没有法律依据。
庭审中合议庭归纳争议焦点为：三方上诉人的上诉理由是否成立。
庭审中各方当事人未向本院出示新的证据。
本院对上诉人韩维臣受雇于上诉人王成贵干力工及受伤经过，治疗过程和治疗费用等支出与原审查明的事实一致。
针对合议庭归纳的争议焦点本院评判如下：
一、关于王成贵的第一点上诉理由所涉及的适用法律问题，王成贵主张适用《工伤保险条例》第七条规定处理，驳回韩维臣的起诉，经本院审查上诉人韩维臣与上诉人王成贵之间不存在劳动关系，不受《工伤保险条例》的调整，故该请求本院不予支持。第二点关于中航安盟财产保险有限公司大安营销服务部应否承担21万元的赔偿责任的问题，经审查，白城市万邦房地产开发有限公司于2012年9月7日投保的建筑工程团体意外伤害保险的保险金额每人200000元，附加意外伤害医疗保险每人10000元，在“特别约定”中约定每次事故绝对免赔额为200元，200元以上90%赔付，符合《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定，被上诉人安盟保险公司与白城市万邦房地产开发有限公司所达成的保险合同是每人200000元的意外伤害保险，在特别约定中仅对绝对免赔额作了说明，并没有约定投保人员发生意外伤害后按照《给付表一》计算理赔数额，原审判决依《给付表一》计算赔付标准属认定事实有误，故安盟保险公司应按每人保险金额200000元扣除绝对免赔额10%赔付投保人即189000元（包括附加意外伤害医疗保险10000元的90%）。第三点，关于伤残等级，护理依赖和第四点两个鉴定结论采信的问题，原审采吉林仁合司法鉴定所作出的鉴定结论确定韩维臣的伤残等级及护理情况是客观公正的，可以作为本案的定案依据。本案在原审第一次审理过程中经韩维臣和王成贵共同选择了吉林仁合司法鉴定所进行伤残鉴定符合程序要求，是双方当事人的真实意思表示，不存在其他因素，故该上诉理由本院不予支持。第五点、责任划分的问题，经本院审理确认，韩维臣在完成掛吊建筑材料后未迅速撤离现场，致使被滑落的吊物致伤，其自身有一定的过错，吊车吊装建筑材料进行作业，其所覆盖的作业面是极其危险的地带，此情况上诉人韩维臣不可能不知道，因鞋里进土而倒土导致迟缓离开危险地带而受伤，不仅给自己带来伤痛，同时也给他人造成经济上的负担，对此应承担相应的责任，原审认定上诉人王成贵承担全部责任显失公平，上诉人王成贵应承担80%赔偿责任，韩维臣自行承担20%责任为宜。
二、关于省二建公司上诉状中提出的鉴定机构问题，上诉人王成贵与上诉人韩维臣在对吉林仁合司法鉴定所的选定是无异议的，作为省二建公司是在鉴定报告结论作出后被韩维臣申请追加为本案的共同被告而参加的诉讼，基于韩维臣受雇于王成贵，而王成贵又挂靠于省二建公司，该诉讼对省二建公司而言具有附随性，属于次被告，由于吉林公正司法鉴定中心在鉴定报告上的署名人员中个别人来参加活体检查而存在瑕疵，其鉴定结论未被采信，所采信吉林仁合的鉴定结论作为定案依据，是基于一定的客观原因，不能视为鉴定程序违法，故该上诉理由本院不予支持。
三、关于韩维臣的上诉理由，上诉人在住院及治疗期间自行到药店买药所花费用未得到原审法院的保护并无不当，其原因是没有医生的医嘱，上诉人韩维臣在住院期间得到了所在医院的全力救治，所用药品是经医生诊断后对症治疗的，上诉人韩维臣在住院治疗期间未经所在医院的允许擅自到药店买药属于私自行为，该行为不应得到法律支持。关于依赖护理问题原审确定为15年比较客观公正。经过自身的调养和锻炼，上诉人韩维臣的病情有可能恢复自理能力，若15年后仍不能自理可另行主张权利。故韩维臣的两项上诉请求本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院对韩维臣受伤后治疗过程及各项赔偿的数额计算合理，但对韩维臣自身过错和责任的划分有误，对上诉人的合理诉求依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大安市人民法院（2014）大民重字第25号民事判决第一、二项。
二、维持大安市人民法院（2014）大民重字第25号民事判决第三、四项。
三、被上诉人中航安盟财产保险有限公司大安营销服务部于本判决生效后赔偿韩维臣因伤损失189000元。
四、上诉人王成贵赔偿韩维臣各项费用合计740409.74元×80%＝592327.79元，扣除已支付166555.78元及安盟保险公司应付数额189000元，尚应给付236772.01元，该款于本判决生效后给付，吉林省第二建筑有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任。
原审案件受理费14000元韩维臣负担4462元、王成贵、吉林省第二建筑有限责任公司负担9538元，上诉案件受理费各14000元，由三上诉人分别各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 暴志东
审判员 李玉良
审判员 柳俊华
二〇一五年八月四日
书记员 李立群