山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终234号
上诉人（原审原告）：陈西亮，男，1969年2月15日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东新查庄矿业有限责任公司，住所地肥城市石横镇。
法定代表人：李吉军，执行董事。
委托诉讼代理人：杨丽娟，山东德然律师事务所律师。
上诉人陈西亮因与上诉人山东新查庄矿业有限责任公司（以下简称新查庄公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院(2017)鲁0983民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈西亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判新查庄公司赔偿陈西亮违法解除劳动合同赔偿金48000元，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由新查庄公司负担。事实和理由：原审判决以最低工资标准作为违法解除劳动合同赔偿金的计算标准适用法律错误，应以解除劳动合同之前陈西亮正常工作期间的最后十二个月的平均工资作为计算标准。新查庄公司与陈西亮解除劳动合同前，已因生产经营困难长期拖欠工
资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，因此，本案违法解除劳动合同的赔偿金应以上诉人正常工作期间的最后十二个月的平均工资作为标准予以计算。
新查庄公司辩称，从根本上说，双方解除劳动合同是合法的，不应支付赔偿金，具体理由在上诉状中提出，关于计算基数，陈西亮自2015年9月份就没有正常工作，未履行双方劳动关系中作为劳动者的义务，原因在于陈西亮本人，平均工资应当是按其解除合同前12个月的平均工资，而非正常工作期间的平均工资。
新查庄公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费、送达费由承担。事实和理由：新查庄公司解除与陈西亮的劳动合同属合法解除，不应支付经济赔偿金。首先，在的日常考勤制度中，无十分特殊的情况，劳动者每月4天的休班是被保证的。因此，即使是对长期旷工人员，在考勤过程中也没有将每个月所有的天数都按旷工进行考勤。本案中，陈西亮自2015年9月份即未正常至新查庄公司工作，该事实在仲裁过程中陈西亮是认可的。虽然新查庄公司在后续的考勤工作中为其进行了4天休班的考勤，但是该休班并非是陈西亮履行休班手续后进行的考勤，也即，在此考勤表中的4天休班考勤中，陈西亮也是旷工的状态。因此，新查庄公司在与陈西亮解除合同前是持续、连续、长期旷工状态。其次，新查庄公司与陈西亮解除劳动合同前征求工会意见时，在基于理由是严重违反用人单位规章制度的情形中，为对应规章制度中连续旷工达十五
天以上的规定，在事实与理由部分均记载为“某年某月某日至今连续旷工达15天”。该处15天的记载，是为说明拟被解除劳动合同人员符合规章制度中规定的解除劳动合同条件，并未实际计算该人员连续旷工具体达几十天甚至几百天。新查庄公司在与其他上百人基于该条理由解除劳动合同时均采用的此种记载方式，并非针对陈西亮。一审法院根据违纪职工处理意见表中的该项记载，推断并认定新查庄公司在2月份征求工会意见但未解除合同而在4月份解除合同时又未征求工会意见，并判决上诉人解除合同程序违法是错误的。
陈西亮辩称，新查庄公司与陈西亮解除劳动合同是违法解除，首先，新查庄公司解除劳动合同没有事实依据，在一审期间，新查庄公司提交的解除的事实依据是2016年3月5日至31日的考勤表，提交的征询工会意见的材料中记录的旷工时间是2016年2月1日开始旷工，旷工达十五天，即新查庄公司没有提交2016年3月5日之前陈西亮旷工的事实依据，同时，新查庄公司提交的考勤记录也不属实，其次新查庄公司解除劳动合同没有法律或者规章制度依据，新查庄公司解除劳动合同依据的是员工奖惩规定，该规章制度新查庄公司并没有提交，通过民主程序制定并向劳动者公示等方面的证据，不应作为处理劳动关系的依据。
陈西亮向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48000.00元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、被告营业执照一份，证明被告于2008年11月10日新设成立，原被告劳动关系最早始于2008年11月。2、解除劳动合同的决定，证实2016年4月18日与原告解除劳动合同。3、劳动合同解除（终止）证明
函存根一份，证实被告2016年4月26日已向原告送达该证明函。4、原告陈西亮与被告新查庄公司发生劳动争议，原告陈西亮向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48000.00元。5、肥城市劳动人事争议仲裁委员2017年1月25日作出肥劳人仲案字【2016】第89号仲裁裁决书。裁决驳回原告陈西亮的仲裁请求。6、送达证明:2017年2月7日、2月8日仲裁裁决书分别送达给原、被告。
一审法院认为，1、关于原告与被告之间劳动合同解除的情况。对于用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，应严格审查解除的事实和程序要件，以保护劳动者合法权益，防止用人单位滥用解除权。本案中，从被告解除合同的事实来看，被告对原告违纪职工处理意见表中，其中违纪主要事实和处理依据为：2016年2月1日至今连续旷工达15天。企业行政部门和工会据此同意解除与原告的劳动合同关系。而被告没有向一审法院提交与其违纪主要事实和处理依据相一致的考勤表，而是提交了自2016年3月5日至31日的考勤表。从被告解除合同的程序来看，假设被告解除合同的事实依据是原告2016年3月连续旷工这一事实，但被告在法庭辩论终结前至今没有提交根据该违纪事实已履行征询被告工会意见的程序。因此，被告解除与原告的劳动合同属于违法解除。2、关于原告解除合同前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或
者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《山东省劳动合同条例》第二十七条规定，劳动者月工资低于用人单位月平均工资的，按照用人单位月平均工资的标准计算经济补偿金；用人单位月平均工资低于当地人民政府规定的最低工资标准的，劳动者的经济补偿金应当按照当地最低工资标准计算。前款所称月工资，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。一审法院认为，用人单位应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位拒不提供由其掌握管理的与争议事项有关的证据的，应当承担不利后果。本案中，被告没有向一审法院提供工资支付凭证等，而是提交了自身制作的实发工资证明。原告提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，则是解除劳动合同前正常工作期间前12个月的平均工资为3000元。因此，对原被告主张的解除劳动合同前12个月的平均工资，一审法院按照解除劳动合同时2016年肥城市最低工资标准1450元计算。关于原告违法解除劳动合同赔偿金的期限。（2016）鲁0983民初2818号生效文书已查明：1998年4月肥城矿务局改制为肥城矿业集团有限责任公司，肥城矿务局查庄煤矿变更为肥城矿业集团有限责任公司查庄煤矿。2007年，肥城矿业集团有限责任公司查庄煤矿被批准实行政策性破产，泰安市中级人民法院（2007）泰民二破字第2-1号裁定宣告查庄煤矿有限公司破产还债。2009年12月10日泰安市中级人民法院（2007）泰民二破字第2-11号裁定终结破产程序。我院作
出的（2015）肥民初字第307、392号民事判决书中已确认被告新查庄矿业公司与原肥城矿业集团有限公司查庄煤矿没有法律上的承继关系。本案被告于2008年11月10日成立，因此，被告的经济补偿金计算期间应为2008年11月10日至2016年4月。关于原告违法解除劳动合同赔偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金1450元/月*7.5个月*2倍=21750元。判决：一、被告山东新查庄矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陈西亮违法解除合同的赔偿金21750元；二、驳回原告陈西亮的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
新查庄公司提交2016年2月份考勤表一份，欲证明陈西亮是一种长期连续的旷工状态。陈西亮该证据有异议，首先该证据并不是民诉法规定的新证据，不应作为二审期间提交的新证据，其次该证据并不是考勤记录的原始记载，而是由电脑直接打印的，不具有客观性，不应作为认定相关事实的依据。在其后的法庭调查中，陈西亮承认自2015年9月份一直到2016年4月份，其一直没有到新查庄公司上班。
审查认为，因陈西亮已自认2016年2月份未上班，可与该考勤表载明的旷工情况相印证，故该考勤表可以证实陈西亮2016年2月份旷工的事实。
新查庄公司提交从肥城市人民法院档案室调取的其他劳动争议案件中五份违纪职工处理意见表（分别为马孝刚、王太东、武传杰、白延明、王立福），证明山东新查庄矿业有限责任公司在解除劳动合同时征求工会意见中均是以达到解除劳动合同条件的十五天来进行记录和征求意见的。陈西亮对该组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。审查认为，因陈西亮认可该组证据的真实性，且该组证据均加盖了肥城市人民法院档案专用章，故对该组证据的真实性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，自2015年9月份一直到2016年4月18日新查庄公司与陈西亮解除劳动合同这期间，陈西亮一直未到新查庄公司上班。陈西亮主张其正常工作期间的最后十二个月为2014年8月至2015年8月，并提交中国工商银行借记卡账户历史明细清单，称该明细记载新查庄公司解除前正常工作期间前12个月的平均工资为3000元。
本院认为，关于双方劳动关系解除是否合法问题，陈西亮2016年2月份一直未上班，新查庄公司以陈西亮2016年2月1日至今连续旷工达15天为由同意解除与陈西亮的劳动合同，并征询工会意见，工会据此同意解除。新查庄公司于2016年3月份向陈西亮下达《限期回矿通知书》，载明截止2016年3月23日陈西亮已连续旷工达15天以上，严重违反了公司规章制度，要求陈西亮于2016年3月30日前回公司上班或处理劳动关系，逾期不回，公司将解除双方劳动合同。2016年4月18日新查庄公司以陈西亮旷工为由与其解除了劳动合同，但就陈西亮2016年3月连续旷工的违纪事实，新查庄公司并未履行征询工会意见的程序，一审判决因此认定新查庄公司解除与陈西亮的劳动合同系违法解除，于法有据，并无不当，新查庄公司主张属合法解除不应支付经济赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于陈西亮在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算问题，本案劳动合同于2016年4月18日解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，陈西亮在劳动合同解除前十二个月为2015年4月至2016年3月。新查庄公司提交的自制陈西亮实发工资证明以及陈西亮提交的中国工商银行工资账户历史明细清单，体现的劳动合同解除前陈西亮2015年4月至2016年3月十二个月的平均工资以及陈西亮主张劳动合同解除前其正常工作期间2014年9月至2015年8月十二个月的平均工资，均低于解除劳动合同时2016年肥城市最低工资标准1450元，一审按照该1450元最低工资标准计算陈西亮的月工资及违法解除劳动合同赔偿金的数额，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定。陈西亮主张新查庄公司解除前正常工作期间前12个月的平均工资为3000元，与其提交的中国工商银行工资账户历史明细清单记载不符，亦无其他证据证实，故对陈西亮关于“原判以最低工资标准作为违法解除劳动合同赔偿金的计算标准错误，改判新查庄公司赔偿陈西亮赔偿金48000元或发回重审”的上诉主张，不予支持。
综上所述，新查庄公司及陈西亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东新查庄矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年四月十七日
书记员 李智伟