甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终256号
上诉人（原审原告）陆吉平。
委托代理人王伟。
被上诉人（原审被告）榆中县人民政府，住所地：榆中县城关镇兴隆路258号，组织机构代码证号：01389910-7。
法定代表人王林，该县政府县长。
委托代理人王永伟，榆中县国土资源局监察大队队长。
委托代理人王律宏。
原审第三人陆孝平。
委托代理人陆立侠。
上诉人陆吉平因诉榆中县人民政府（以下简称县政府）土地行政登记一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2016）甘06行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院审理查明，原告陆吉平、第三人陆孝平等多户村民原在涉案宅基地（俗称“楼院”）内共同居住生活。上世纪七、八十年代，陆吉平和其他住户经榆中县金崖镇陆家崖村委会安置新宅基地后陆续搬出该旧宅基地，1983年至1986年期间，陆吉平等住户分别将其在“楼院”内的原有房屋拆除，第三人一家始终留在该旧宅基地居住。2006年10月10日，榆中县国土资源局下发各乡镇《关于进一步做好农民宅基地清理工作的通知》，要求“对1990年前宅基地确权登记中漏报漏登的农民宅基地及近几年农民宅基地违法违规建设及四至发生变化情况，进行一次全面清理。”2007年9月28日，榆中县国土资源局又下发各乡镇《关于全县农村宅基地清理问题处理意见的通知》，规定：“对在1990年确权堪丈时交了堪丈费，但由于当时有纠纷未发证的，由乡镇土地管理员依据堪丈费收据，按宅基地有关程序填表申报，由我局颁发《集体土地建设用地使用证》。”“旧宅院内有两户以上土地使用者，其中一户已新建宅基地的，要注销其原《集体土地建设用地使用证》”。2007年5月14日，榆中县金崖镇陆家崖村民委员会出具证明，证明“楼院”原住户陆吉平等三户都因村上安置新的宅基地搬出，最后“楼院”内仅居住着陆孝平一家。2008年12月25日，榆中县金崖镇政府向榆中县国土资源局呈报了《关于农村宅基地处理情况的呈批报告》，陆孝平等陆家崖村13户宅基地被列入漏登漏报范围。根据以上清理工作情况及第三人陆孝平的申请，榆中县人民政府给陆孝平颁发了517.4㎡的榆集用（2009）第732号《集体土地建设用地使用证》。原告不服，向兰州市国土资源局申请行政复议，兰州市国土资源局作出了兰国土行复字〔2016〕6号行政复议决定，维持了榆中县人民政府的颁证行为。原告不服，提起诉讼，在诉讼中，原告以兰州市国土资源局不是适格的复议机关为由撤回了对兰州市国土资源局的起诉。
原审法院审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条二款规定“……宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”因此，宅基地所有权属性，已经用法律形式固定为农民集体所有，不存在单独继承问题。本案原告陆吉平由陆家崖村安置新宅基地后从原旧宅基地搬出并拆除房屋，其原宅基地使用权已经消失，故原告认为其也是“楼院”合法继承人与上述法律规定不符。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条二款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”被告县政府系本辖区内农村居民宅基地规划批准机关，榆中县国土资源局系其下属土地主管部门，该局于2006年、2007年下发的《关于进一步做好农民宅基地清理工作的通知》、《关于全县农村宅基地清理问题处理意见的通知》，系其履行土地管理职责下发的规范性文件。被告在陆家崖村调查出具证明、金崖镇政府审查上报后，依据原告等住户已经新建住宅搬出原宅基地和第三人陆孝平一家始终使用该旧宅基地事实，给陆孝平颁发榆集用（2009）第732号《集体土地建设用地使用证》，颁证程序合法、事实清楚。国家土地管理局[1995]国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权若干规定》第四十八条规定：“非农业户口居民原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。”故原告陆吉平认为陆孝平系城镇户口，不能取得农村宅基地的辩解意见，与该规定不符，不能成立。综上，被告榆中县人民政府作出的榆集用（2009）第732号《集体土地建设用地使用证》认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，其行为系合法有效的行政行为。原告的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陆吉平的诉讼请求。
上诉人陆吉平上诉称：1、一审判决认定事实不清、判决所依据的证据不足，适用法律错误。一审法院认为“上诉人陆吉平由陆家崖村安置新宅基地后，从原旧宅基地搬出并拆除房屋，其原宅基地使用权已经消灭”属于认定事实错误，判决依据证据不足。涉案宅基地系清末民初时期修建的供宗族内多人居住的“楼院”，由宗族后人按份继承，并非属于原审第三人陆孝平一人独占。上诉人当时拆除“楼院”中的部分房屋是为了翻新重建，并未拆除所有房屋。原审第三人在陆家崖村的宅基地有新旧3处，且宅基地面积严重超出国家标准。2、涉案宅基地的权属自原审第三人办理土地证之前就一直处于“异议”状态，权利人多次找村、镇领导反应情况，无人理睬，导致“陆家崖调查出具证明、金崖镇政府的审查不真实，”被上诉人在陆家崖村调查出具证明、金崖镇政府审查上报后，依据上诉人等住户已经新建住宅搬出原宅基地和陆孝平一家始终使用该旧宅基地事实，给陆孝平办理土地证，属于认定事实错误。涉案的宅基地一直闲置，原审第三人从未使用。3、一审法院根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》四十八条规定，非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。原审第三人陆孝平可以取得农村宅基地。陆孝平为城市户口，加之，“楼院”属于祖宗内多人所有，并不属于陆孝平原在农村宅基地。涉案的“楼院”属于祖宗内多人所有的宅基地，不是原审第三人申请批准的宅基地。综上，原审第三人侵占宗族“楼院”损害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人县政府答辩称：1、一审判决认定事实清楚。一审查明上诉人陆吉平、第三人陆孝平等人原来同住涉案宅基地“楼院”，七十年代后期，陆吉平、陆双锁、陆成德取得新宅基地，陆续搬出“楼院”，涉案宅基地由陆孝平一家居住、使用。2006年12月15日，金崖镇与陆家村村委会工作人员调查调解时，也证明陆兴平、陆吉平原房屋已于1983年至1985年间拆除。榆中县国土资源局按照2006年《关于进一步做好农民宅基地清理工作的通知》、2007年《关于全县农村宅基地清理问题处理意见的通知》精神，对全县农村宅基地进行了清理，并确权发证。根据榆中县金崖镇人民政府《关于农村宅基地处理情况呈批报告》及清理登记花名册，对属于漏登漏报的陆孝平宅基地颁发了榆集用（2009）第732号《集体土地建设用地使用证》正确，一审判决认定事实清楚。2、一审判决适用法律正确。一审判决依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条等规定作出判决，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陆孝平口头答辩称，1982年以后上诉人的房子就拆除了，陆续搬走。原审第三人从1991年一直居住在涉案土地上。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2016年1月6日，兰州市国土资源局针对申请人陆吉平、陆兴平的申请作出兰国土行复字〔2015〕6号行政复议决定，该决定维持原审第三人陆孝平持有的《集体建设用地使用证》。2016年1月10日，上诉人陆吉平《行政起诉书》中将兰州市国土资源局、榆中县人民政府列为共同被告。2017年1月4日，上诉人陆吉平提交撤诉申请书，以申请人本人原因，撤回对兰州市国土资源局的行政诉讼。2017年1月5日，原审法院作出（2016）甘06行初121号行政裁定，裁定准许原告陆吉平撤回对兰州市国土资源局的起诉。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，2016年1月6日，兰州市国土资源局针对申请人陆吉平、陆兴平的申请作出了兰国土行复字〔2015〕6号行政复议决定，该决定维持给陆孝平颁发《集体建设用地使用证》。原审判决也认定“兰国土行复字〔2016〕6号行政复议决定，维持了榆中县人民政府的颁证行为。”根据上述法律规定，行政复议机关决定维持原行政行为的，复议机关和原行政行为作出机关为共同被告。原审判决未将复议机关列为共同被告，属于判决程序违法，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2016）甘06行初121号行政判决；
二、发回甘肃省武威市中级人民法院重新审理。
二审案件受理费50元，退回上诉人陆吉平。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 姚振勇
代理审判员 任少鹏
二〇一七年七月四日
书 记 员 张 婷