上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3240号
上诉人(原审被告)：聂智明，男，1975年6月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：何俊明，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海宝龙康晟房地产发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人：许华芳，执行董事。
委托诉讼代理人：施燕婷，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄冬，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人聂智明因与被上诉人上海宝龙康晟房地产发展有限公司(以下简称“宝龙康晟公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初8799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聂智明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宝龙康晟公司解除《上海市商品房预售合同(编号：XXXXXXXXXXXX)》的一审诉讼请求，并变更聂智明按照未付款项日万分之一的标准向宝龙康晟公司支付违约金;诉讼费由宝龙康晟公司承担。审理中，聂智明表示，若二审法院支持合同继续履行，聂智明放弃变更按照未付款项日万分之一的标准向宝龙康晟公司支付违约金的上诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，聂智明并没有收到《解约函》，宝龙康晟公司在2016年2月28日之前并没有行使解除权，已超过一年的除斥期间，因此合同并未解除。宝龙康晟公司出具的证明聂智明已收到《解约函》的快递回执上并没有聂智明的签字，快递回执上的邮寄地址和电话也与合同上所记载的不符，一审法院要求聂智明承担证明邮局登记信息有误系违反了民事诉讼法举证责任的规定。《上海市商品房预售合同》系宝龙康晟公司单方提供的格式合同，其中约定的对聂智明(乙方)的违约金数额过高，显失公平，应当按照未付款项日万分之一的标准支付违约金。聂智明要求继续履行合同。综上，请求支持聂智明的上诉请求。
宝龙康晟公司辩称，不同意聂智明的上诉请求。预售合同签订后，聂智明仅支付人民币(以下币种均为人民币)50,000元房款，并未按照合同约定履行付款义务，宝龙康晟公司亦向聂智明发送催款函，但聂智明仍未在催款期限内履行支付义务。根据合同约定，宝龙康晟公司有权单方解除合同，且行使解除权的期限应当从2016年2月3日起算，宝龙康晟公司系在除斥期间内行使了解除权，并于2016年11月8日送达聂智明，而宝龙康晟公司已提供证据证明聂智明签收了催款函及解约函，因此，合同已经解除。鉴于预售合同是合法有效的，聂智明逾期支付房款已经构成违约，应当按照合同约定支付违约金，聂智明要求重新变更违约金的计算方式缺乏事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
宝龙康晟公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宝龙康晟公司与聂智明于2014年11月29日签订的《上海市商品房预售合同(编号：XXXXXXXXXXXX)》，聂智明协助宝龙康晟公司办理撤销上述合同的登记备案手续；2.聂智明支付宝龙康晟公司违约金49,485元(房款总价10%)。
一审法院认定事实：2014年11月29日，宝龙康晟公司作为甲方，聂智明作为乙方，双方签订《上海市商品房预售合同(编号XXXXXXXXXXXX)》1份，约定乙方向甲方购买位于上海市青浦区华新镇新府中路1536弄《宝龙城》6号6层617室房屋(以下简称“系争房屋”)1套，暂测面积43.11平方米，单价每平方米11,500元，总房价款暂定495,766元；第七条约定乙方若未按本合同约定付款，逾期超过30天后，甲方有权单方面解除合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价的10%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方，如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索，甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方；本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。附件一约定：付款方式：分期付款，贷款方式：商业贷款，1、乙方于2014年11月29日与甲方签约，并付首付款房款275,766元，2、乙方于2015年1月28日前应支付房款220,000元。合同另约定了其他事项。聂智明至今仅支付首付款50,000元。
2015年12月25日，宝龙康晟公司向聂智明送达催款函，要求聂智明在收函后7日内付清余款及违约金。
2016年9月1日，经宝龙康晟公司委托，案外人上海星火测绘有限公司对宝龙城进行建筑面积测算并出具调查报告书，其中系争房屋建筑面积实测结果为42.95平方米。
2017年4月12日，宝龙康晟公司向聂智明邮寄送达解约通知,该邮件于2017年4月17日送达聂智明。
一审另查明，宝龙康晟公司于2014年取得系争房屋的预售许可证。
一审审理中，宝龙康晟公司称，双方未约定宝龙康晟公司行使合同解除权的期限，但宝龙康晟公司已于2015年12月25日发出催款函，聂智明应该于当月底收到。后宝龙康晟公司于2016年11月2日向聂智明寄送解约函，聂智明于2016年11月5日收到，2017年4月12日是第二次寄送解约函，故合同已解除。
对此宝龙康晟公司提供2016年11月2日解约函及邮政特快详情单、邮件跟踪信息，以证明宝龙康晟公司于2016年11月5日送达聂智明解约函。聂智明称，在诉讼过程中才看到2016年11月2日的解约函，宝龙康晟公司邮寄地址是系争房屋，尚未交付聂智明，聂智明在合同中所留地址是实际住址新府中路XXX弄XXX号楼402室，在系争房屋附近。宝龙康晟公司解释称宝龙康晟公司写错地址了，但是留了聂智明的手机号码，可能邮递员是电话联系聂智明后送达的。聂智明对此不予认可，认为当时聂智明不在上海，合同上的手机号码2015年起注销不用了，快递详情单上的手机号码虽然在用，但基本上是呼叫转移的，关于聂智明本人是否签收邮件，应由宝龙康晟公司承担举证责任，但是宝龙康晟公司提供的快递单上没有聂智明签名，无法证明聂智明已签收。
一审审理中，聂智明称，签合同前，宝龙康晟公司印发广告，承诺首付48,000元起，聂智明冲着广告买房的，故广告是要约，是合同内容，有法律效力，如果当时宝龙康晟公司不接受聂智明只支付首付款50,000元的话，不可能签订商品房预售合同的。双方口头约定首付10%，其余付款延期支付，可以按揭贷款，聂智明联系银行办理贷款，但是宝龙康晟公司通知银行不要给聂智明贷款。2015年4月，宝龙康晟公司做广告说2015年5月开始大面积降价销售，单价降为9,999元或9,900元，与聂智明同一批的购房人也得到降价优惠了。聂智明得知后也联系宝龙康晟公司销售人员和相关领导要求降价，直到2015年12月22日，宝龙康晟公司的刘惠军书面同意系争房屋总价降至431,100元。后聂智明就等待双方重新签订书面合同。所以聂智明未按合同期限付款是有理由的。催款函是在2015年12月28日收到的。另外，关于违约金，本案合同是宝龙康晟公司提供的格式合同，针对聂智明逾期付款的违约是约定在30日按未付款金额的每日万分之三计算，超过30日宝龙康晟公司解除合同的则是总房款的10%，而针对宝龙康晟公司逾期交房则一律按已付房款的每日万分之一计算，明显不公平，故若法院认定聂智明违约，则违约金应按未付款项的每日万分之一计算。
一审法院经审理确认，聂智明于2016年11月5日签收解约函。
一审法院认为，宝龙康晟公司、聂智明签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现聂智明确实未按合同约定在2015年1月28日前支付房款，逾期超过30日后宝龙康晟公司有权根据合同约定行使合同解除权。聂智明称宝龙康晟公司同意聂智明迟延付款且同意降价，但未提供充分证据证明，宝龙康晟公司不予认可，故法院难以采信，且即使宝龙康晟公司曾同意协商降价，亦已在2015年12月25日发送催款函表明其坚持按合同约定的价格履行。宝龙康晟公司于2015年12月28日送达聂智明催款函，宽限聂智明付款期限，虽然限定聂智明在收函后7天内付款时间较短，但聂智明迟延付款历时已久，且在收到催款函后仍未在合理期限内支付剩余房款，构成根本性违约，宝龙康晟公司有权根据法律规定行使合同解除权。双方未约定解除权的行使期限，故宝龙康晟公司应在逾期30日后的一年内行使。宝龙康晟公司于2016年11月2日发出解约函，未超出一年行使期限，该解除通知于2016年11月5日送达聂智明，故双方合同于2016年11月5日解除。聂智明称宝龙康晟公司未在三个月内行使解除权，解除权消灭，但聂智明未举证证明其曾经催告宝龙康晟公司行使解除权，故法院亦难以采信。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故宝龙康晟公司应返还聂智明已付房款50,000元。宝龙康晟公司主张聂智明按约承担违约金49,485元，根据实测面积42.95和单价每平方米11,500元，房价总计493,925元，故房价10%的解除合同违约金计49,392.50元，但考虑到合同实际履行情况及房屋市场价格变化，法院酌情确定为35,000元。判决：一、上海宝龙康晟房地产发展有限公司与聂智明于2014年11月29日签订的《上海市商品房预售合同(编号：XXXXXXXXXXXX)》于2016年11月5日解除，聂智明应于判决生效之日起十日内配合上海宝龙康晟房地产发展有限公司办理撤销上述合同网上备案的手续；二、上海宝龙康晟房地产发展有限公司应于判决生效之日起十日内聂智明预付款50,000元；三、聂智明应于判决生效之日起十日内偿付上海宝龙康晟房地产发展有限公司违约金35,000元。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院二审中，聂智明就本案与(2018)沪02民终3239号商品房预售合同纠纷一案，共缴付900,000元至法院代管。
本院认为，宝龙康晟公司与聂智明签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。聂智明未按照约定在2015年1月28日前支付房款，逾期超过30天后宝龙康晟公司有权根据合同约定行使合同解除权。因双方没有约定解除权行使期限，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。该一年期限为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。故宝龙康晟公司于2015年12月28日发送催款函的行为，不引起解除权行使期限的中止或者中断。现宝龙康晟公司于2016年11月2日发出解约函，已经超过了一年的行使期限，其解除权消灭，故对宝龙康晟公司根据合同约定要求解除与聂智明之间《上海市商品房预售合同(编号：XXXXXXXXXXXX)》，聂智明协助办理撤销上述合同的登记备案手续的诉请，不予支持。聂智明要求继续履行合同，本院予以支持。宝龙康晟公司要求聂智明根据合同约定，在双方合同解除后承担总房价10%的违约金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初8799号民事判决；
二、对上海宝龙康晟房地产发展有限公司的诉讼请求，不予支持。
一审案件受理费人民币1,034.80元，减半收取人民币517.40元，二审案件受理费人民币1,034.80元，由上海宝龙康晟房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理张黎明
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一八年五月二十八日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条……
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。