山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第432号
上诉人（原审被告）四川天府消防工程有限公司烟台分公司，住所地：烟台市莱山区宝源路11号。
负责人赵旋，经理。
委托代理人李福涛，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）山东恒基消防安全工程有限公司烟台分公司，住所地：烟台市芝罘区只楚路5号。
负责人金风云，经理。
委托代理人成晓明，山东乾元律师事务所律师。
委托代理人原丰香，山东乾元律师事务所律师。
原审被告四川天府消防工程有限公司，住所地：四川省成都市东华正街广电国际大厦20层。
法定代表人兰彬，董事长。
原审第三人烟台华盛应急电源有限公司，住所地：莱山区东宝路10号。
法定代表人赵凯，董事长。
委托代理人王时湖，该公司法律顾问。
上诉人四川天府消防工程有限公司烟台分公司（以下简称“天府分公司”）因与被上诉人山东恒基消防安全工程有限公司烟台分公司（以下简称“恒基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人天府分公司的委托代理人李福涛，被上诉人恒基公司的委托代理人成晓明、原丰香，原审第三人烟台华盛应急电源有限公司（以下简称“华盛公司”）的委托代理人王时湖，到庭参加了诉讼。原审被告四川天府消防工程有限公司（以下简称“天府公司”）经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2008年10月20日，天府分公司中标烟台世茂海湾一号R1、R2、R3商务公寓及商业裙房消防分包工程。2008年11月17日，天府分公司作为工程的分包单位，与工程的总包单位中国建筑第八工程局、工程发包单位烟台世茂置业有限公司（以下简称“世茂公司”）签订分包协议书，由天府分公司承揽了烟台世茂海湾一号项目R1、R2、R3商务公寓、商业裙房及地下室消防分包工程，合同总价款为人民币2265万元。
恒基公司与天府分公司于2009年7月30日签订协议，约定：一、恒基公司全权承包天府分公司承揽的“烟台龙海家园”工程和“烟台世茂海湾一号”工程的施工、结算和验收。二、天府分公司应为恒基公司的施工、结算和验收提供必要的相关手续、资质材料和发票收据。三、恒基公司应接受天府分公司的监督管理，并严格按照国家消防规范施工，保证工程验收合格。若因恒基公司原因而造成一切的经济损失由恒基公司负全责。四、恒基公司需向天府分公司交纳因开具发票而实际产生的全部税金，同时向天府分公司交纳管理费。其中：“烟台龙海家园”消防工程按合同总额的1.5%交纳，“烟台世茂海湾一号”消防工程按合同总额的1%交纳。具体交纳办法为：每笔回款中按回款比例扣除。恒基公司称，其与天府分公司签订上述协议后，即以天府分公司的名义对烟台世茂海湾一号消防工程进行了实际施工，现R1、R2、R3楼、商业裙房地下车库消防工程均已经验收合格，并提交了烟台市公安局消防分局出具的四份消防验收合格的意见书佐证。
天府分公司不认可恒基公司系涉案工程的实际施工人，称华盛公司才是涉案工程的实际施工人。天府公司提交了标注时间为2008年9月18日的天府分公司和华盛公司签订的协议佐证，主张应以该协议为准。该协议内容为：“一、天府分公司同意华盛公司以天府分公司名义投标承包烟台世茂海湾1号项目的消防分包工程，投标工作以及中标以后工程的施工、结算和验收均由华盛公司负责。华盛公司委派金风云总经理为本方的全权代表，天府分公司应当为其履职提供一切可能的协助。二、天府分公司除负责向华盛公司提供招标所需要的相关文件和资质材料，以及中标以后工程的施工、结算和验收所需要的相关手续和发票收据之外，投标承揽工程项目过程中所产生的费用和中标以后工程施工所需要的前期垫款，均由天府分公司自行解决。三、工程施工过程中，华盛公司必须严格按照国家相关消防工程施工规范标准施工并接受天府分公司的监督管理，保证工程验收合格；如果因华盛公司的原因导致雇主、承包商或第三方索赔，由此所造成的全部损失由华盛公司承担。四、华盛公司按照烟台世茂海湾1号项目消防分包工程合同总额6%的比例向天府分公司交纳管理费，并承担因履行本协议所产生的全部税费，具体交纳办法为：税费在每笔回款中按照实际发生额扣除，管理费在工程结算之前付清。”协议中天府分公司由法定代表人赵旋签字并加盖公司印章，华盛公司由法定代表人赵凯签字并加盖公司印章。
恒基公司对该协议的真实性不予认可，并提出鉴定申请，请求对该协议中印章的实际形成时间进行鉴定，并对该印章与2009年7月30日天府分公司和恒基公司所签协议上的印章形成时间的先后顺序进行鉴定。但因恒基公司提供的样本数量不足，故暂时无法作出鉴定，原审法院口头通知了恒基公司。天府分公司称2008年9月18日与华盛公司签订的是挂靠协议，2009年7月30日与恒基公司的协议是恒基公司以购买施工材料及组织施工队伍为由所签，实际上中标工程是交给华盛公司施工的。华盛公司则称2008年9月18日协议表示的不是天府分公司把涉案工程交给华盛公司施工，而是华盛公司以天府分公司的名义承揽该工程，工程的实际施工人是华盛公司，华盛公司委托金风云进行施工，金风云受华盛公司的指派负责工程的全面工作，金风云的行为是履行职务行为。经查恒基公司的负责人金风云自华盛公司成立后至2005年5月以前为华盛公司的股东，华盛公司为其发放工资至2009年5月，金风云于2009年7月离开华盛公司。
恒基公司为证实其为涉案工程的实际施工人，提交了有关涉案工程的资料签收记录、施工组织设计、图纸会审记录、设计变更记录、会议纪要、施工日志等施工资料及其为张建辉、孙吉勇等工作人员交纳养老保险的对账单。恒基公司称正因为其系涉案工程的实际施工人，故手中掌握涉案工程的施工资料，而施工资料中在施工单位处签字的工作人员张建辉、孙吉勇等均系恒基公司的工作人员，这从提交的2007年至2011年的养老保险个人账户对账单中可以得到证实。天府分公司及华盛公司对恒基公司提交的上述证据无异议，也认可有关工作人员不是自己单位的职工，但称资料显示涉案工程的施工单位是天府分公司，华盛公司为涉案工程投入了资金，包括为中标涉案工程而支付给中间人的居间费和为涉案工程购买了部分材料并用于涉案工程的施工，金风云在施工资料中签字是履行其华盛公司总经理的职务行为。
原一审审理过程中，原审法院根据恒基公司的申请，调查了建设单位世茂公司工程部经理胡广收及工程的监理单位烟台新世纪监理公司的监理工程师姜作德，该两人均证实：在涉案工程的施工过程中得知实际施工人系恒基公司，天府分公司将涉案工程转包给了恒基公司施工，施工单位派驻工地的负责人主要是张建辉和孙吉勇二人。在对该调查笔录质证时，恒基公司和天府分公司均无异议。在原一审第一、二次庭审中，天府分公司均明确表示实际施工人不是恒基公司而是自己，也并未提交其与华盛公司签订的协议，在第三次庭审中则表示实际施工人为华盛公司。在重审过程中，天府分公司称其直到原一审开庭结束后，才知道金风云的多重身份，因此要求以其最后的陈述为准即实际施工人为华盛公司。
涉案工程中R3楼工程于2010年10月27日经消防验收合格，R2楼局部工程于2010年12月10日经消防验收合格，商业裙房及地下车库工程于2011年2月22日经消防验收合格，R1楼工程于2011年7月8日经消防验收合格。
恒基公司提交世茂公司出具的付款证明，主张工程的建设单位世茂公司就涉案工程已付天府分公司工程款2238万元，其中的158万元卷帘门款因并非恒基公司施工，应从中扣除，余款2080万元系恒基公司施工的涉案工程款，按照恒基公司与天府分公司签订的协议约定，扣除该数额5.36%的税金及1%的管理费后，天府分公司应将工程款足额支付恒基公司。天府分公司则主张，就涉案工程其实际收到世茂公司支付的工程款2047万元，非恒基公司主张的2080万元，恒基公司主张的2080万元中还应扣除33万元的卷帘门款，该33万元的卷帘门款不属于涉案工程的范围，由世茂公司直接付给了山东华盛消防科学技术研究所。天府分公司提交了2010年5月6日由世茂公司支付山东华盛消防科学技术研究所33万元的进账单和烟台华盛工业有限公司出具的收款单以证实其上述主张。原一审庭审中，恒基公司、天府分公司均认可：税金应按发票额的5.36%扣除。两公司经对账确认：天府分公司已付恒基公司涉案工程款14158858.40元，但其中有28930.70元应扣税金未予扣除。关于现欠恒基公司涉案工程款的数额，恒基公司主张，按照世茂公司已付天府分公司的涉案工程款总额2080万元，减去该款1%的管理费和5.36%的税金，再减去天府分公司已付款14158858.40元，天府消防烟台分公还应支付恒基公司5318216.60元工程款。天府分公司则主张，按照世茂公司已付涉案工程款的总额2047万元，减去该款1%的管理费和5.36%的税金，再减去其已付恒基公司涉案工程款14158858.40元，其尚欠恒基公司的工程款数额为5009249.60元，但其自世茂公司收到的款项，已分别支付给恒基公司14158858.40元和华盛公司5038180.30元，现无剩余款项再对外支付。
关于争议的33万元是否属于卷帘门款的问题，恒基公司称曾向世茂公司了解过，世茂公司称该33万元是消防工程款，因此恒基公司认为天府分公司单方对外支付该款项属自行处分。但在重审时，恒基公司表示在本案中可以不对该33万元主张权利，待工程最终结算后另行主张。
关于天府分公司支付给华盛公司的5038180.30元，重审中天府分公司提供了相应的付款凭证，具体明细如下：1、2009年12月14日烟台天府消防工程有限公司支付给华盛公司1438180.30元；2、同日即2009年12月14日天府分公司支付给华盛公司580万元；3、2010年2月2日天府分公司支付给华盛公司100万元；4、2010年1月13日华盛公司分两笔共支付给天府分公司140万元，用途注明“工程款”；5、2010年1月15日华盛公司支付给天府分公司100万元，用途注明“还款”；6、2010年1月19日华盛公司支付给天府分公司80万元，用途注明“还款”。天府分公司主张通过上述第1、2、3项共向华盛公司支付8238180.30元，华盛公司通过上述第4、5、6项共向天府分公司支付320万元，两相折抵后得出天府分公司向华盛公司支付了5038180.30元。恒基公司认为第1项1438180.30元的付款人不是天府分公司，而是烟台天府消防工程有限公司，两公司是各自独立的单位，不能认定该笔款项是由天府分公司支付的，其他款项均与本案无关。关于所支付的5038180.30元款项为什么要先由天府分公司向华盛公司支付8238180.30元，而且再由华盛公司退回320万元，天府分公司及华盛公司均未能作出解释。天府分公司主张是根据华盛公司董事长赵凯的指示而将工程款在恒基公司和华盛公司之间作出分配的，但对此没有提供证据加以证实。
另外，恒基公司要求天府分公司承担逾期付款的同期银行贷款利息，利息的计算方式为：以天府分公司收到世茂公司款项的时间为起点，以天府分公司扣除税金和管理费后的应付款与实付款的差额为基数，按同期银行贷款利率分段计算至2011年1月5日，再自2011年1月6日至判决生效之日，以总欠款数5318261.60元为基数，按同期银行贷款利率计算。天府分公司对恒基公司主张的工程款利息不认可，称双方未就付款时间进行约定，恒基公司主张利息的计算方法无法律依据，利息应自工程验收合格之日起算。
恒基公司提交了山东恒基消防安全工程有限公司于2009年7月27日取得的资质证书证明其具备消防工程施工壹级资质。天府分公司则提交了天府公司的资质证书证明其具备消防工程施工壹级资质。同时，天府分公司称，恒基公司与其签订协议书时，恒基公司只具备消防工程施工贰级资质，恒基公司的壹级资质证书是在双方签订协议后取得的。关于协议的效力，恒基公司主张协议合法有效，天府分公司则主张协议违法无效。
原审根据恒基公司提交的协议、中标通知书、分包协议、验收意见书、施工资料、双方当事人的庭审陈述及原审法院的调查笔录等证据认定以上事实。
原审认为，天府分公司中标承包“烟台世茂海湾一号”消防工程之后，与恒基公司签订协议约定由该公司负责该工程的施工、结算和验收。虽天府分公司和华盛公司均主张实际施工人为华盛公司并提供了双方之间的协议，但从恒基公司、天府分公司在庭审中的陈述、施工资料的持有、对发包方有关人员的调查以及天府分公司对工程款分配的解释等，均不能证实华盛公司为本案的实际施工人。天府分公司主张与恒基公司的协议是虚假的，未提供证据证实，应认定涉案工程系由恒基公司进行施工的。恒基公司与天府分公司签订的协议属工程的转包合同，违反了相关法律法规的规定，该协议应属无效。但涉案消防工程已经分期验收合格，作为涉案工程的实际施工人，恒基公司要求天府分公司按照双方协议的约定，将工程的建设单位已支付给天府分公司的工程款在扣除相应的税金及管理费后，全额支付给恒基公司，不违反相关法律规定，予以支持。
涉案工程的建设单位世茂公司出具付款证明证实其已支付给天府分公司“烟台世茂海湾一号”消防工程款2238万元。恒基公司认可其中的158万元卷帘门款不属于其施工的范围，对另外有争议的33万元放弃在本案中主张权利，故涉案工程款应认定为2047万元。恒基公司、天府分公司已确认，天府分公司应扣除的税金为世茂公司支付其款额的5.36%，还应扣留涉案工程款1%的管理费。由此计算，天府分公司就涉案的2047万元工程款，应向恒基公司支付19168108元，扣除天府分公司已向恒基公司支付的14158858.40元，仍欠付的5009249.60元应向恒基公司予以支付。恒基公司诉讼请求中超出的部分，依法不予支持。
关于工程欠款的利息损失，因恒基公司与天府分公司在协议中未约定付款期限，且涉案工程的工程价款未作最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息损失应自恒基公司主张权利之日，即自恒基公司起诉之日起计算。
天府分公司系天府公司不具备法人资格的分支机构，天府公司依法应对其分支机构的付款义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、天府分公司于判决生效后十日内支付恒基公司工程款5009249.60元，并承担该款自2011年1月20日至判决生效之日的同期银行贷款利息。二、天府公司对天府分公司的上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61867元，二审案件受理费61867元，合计123734元，由恒基公司负担15868元，天府分公司和天府公司负担107866元；财产保全费5000元，由天府分公司和天府公司负担。
上诉人天府分公司不服原审判决上诉称，第一，涉案工程中标人是天府分公司，实际投资、施工人是华盛公司，而不是恒基公司。2008年9月18日天府分公司和华盛公司签订的协议应当作为本案认定事实的有效证据采信。第二，2009年7月30日天府分公司和恒基公司之间签订的协议，是华盛公司的经理金风云为了组织施工队伍和购买消防材料的需要采取欺骗手段和天府分公司签订的虚假挂靠协议，是在华盛公司施工后后补的。该协议内容是无效的，天府分公司提取1%管理费的约定显示公平。该协议不能作为本案的有效证据采信。第三，涉案工程是由华盛公司进行投资实际施工的，恒基公司没有实际施工。原审法院在重审过程中，没有查明华盛公司对涉案工程进行投资、支付中间费、实际施工的基本事实。第四，天府分公司将世茂公司支付的工程款已经按照和华盛公司董事长赵凯的约定，在华盛公司和恒基公司之间进行了分配，不存在天府分公司欠恒基公司工程款的事情。请求撤销山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民重字第2号民事判决，驳回恒基公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由恒基公司承担。
被上诉人恒基公司答辩称，一、华盛公司没有就本案提起上诉，说明该公司对原审判决是认可的，并且服判，所以天府分公司称是由华盛公司实际承包涉案工程，与上述事实矛盾。二、天府分公司称恒基公司负责人金风云是代表华盛公司就涉案工程进行施工，并且支付了30多万元的工程费用，没有事实根据。原审判决查明，涉案工程的施工是由恒基公司施工，该事实有大量证据证明，其中包括施工过程中施工资料的编写、隐蔽工程的验收均由恒基公司的工作人员完成，并且涉案工程的建设和监理单位，也确认涉案工程是由恒基公司施工的。恒基公司还从天府分公司处收取了工程款1400多万元，占整个工程款的四分之三，因此原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华盛公司述称，一、原审查明的事实与判决有明显的矛盾。原审查明的2009年7月30日恒基公司与天府分公司签订协议后，即以天府分公司的名义对涉案工程进行了实际施工，而世茂公司在2011年2月21日出示的证明，显示涉案工程是从2008年8月份开始施工，到2011年2月21日施工完毕，即原审法院的判决从2008年8月到2009年7月30日之前的施工工程不是恒基公司施工的，而把工程款判决给了恒基公司与事实不符。二、华盛公司在涉案工程中承揽工程支付居间费用，恒基公司在华盛公司支出的工程先期费用及恒基公司负责人金风云作为华盛公司的总经理在华盛公司处开支、领取工资，这些与本案都有重要关系的事实，原审没有认定。三、原审时世茂公司的经理胡广收在法院的调查笔录中，意思表示跟真实的事实不符，胡广收也给华盛公司出具了真实的证人证言，并且愿意出庭作证，以上理由说明，华盛公司承揽了工程，支付了先期的工程费用，委派恒基公司进行施工，恒基公司是一种职务行为，该工程的实际施工人是华盛公司。
本院经审理查明，华盛公司的法定代表人赵凯与天府分公司的负责人赵旋是同胞兄弟。
另查明：1、原一审庭审共三次：天府分公司在2011年2月28日庭审时陈述：工程实际施工人是天府分公司，恒基公司没有施工。（并提出有监理日志可以证明，承诺庭后提交。）天府分公司在2011年3月18日庭审时陈述：施工单位是天府分公司，而不是恒基公司，当法庭要求提交证据时，天府分公司表示没有证据提交。天府分公司在2011年8月1日庭审时陈述：天府分公司与恒基公司之间虽有协议，但恒基公司未按协议约定实际履行施工义务。涉案工程是华盛公司以天府分公司名义投标中标的，投资人及实际施工人均是华盛公司。该次庭审天府公司提交了天府分公司与华盛公司2008年9月18日签订的协议。
2、原二审开庭时间为2012年4月28日。经天府分公司申请，华盛公司的法定代表人赵凯和公司法律顾问王时湖出庭作证，两人出庭证明涉案工程是华盛公司承揽和组织施工的，恒基公司是赵凯和金凤云合伙开办的。
3、原审重审开庭时间为2012年9月25日。该次庭审查明：恒基公司的负责人金风云自华盛公司成立后至2005年5月以前为华盛公司的股东，华盛公司为其发放工资至2009年5月，金风云于2009年7月离开华盛公司。恒基公司在与天府分公司签订合同前以天府分公司的名义组织施工，恒基公司称后签协议是为了进一步明确权利义务，特别是明确管理费才签订。在协议上签字的孙玲是天府分公司负责人赵旋的妻子。在施工资料上签字的张建辉、孙吉勇从2007年起就是恒基公司的职员。华盛公司承认是金凤云组织施工，但认为金凤云组织施工是履行的华盛公司总经理的职务行为。天府分公司认为剩余的工程款按照华盛公司的法定代表人赵凯的指示支付给了华盛公司。
4、本院2014年1月16日庭审时，华盛公司提交了一份世茂公司工程部经理胡广收出具的证明，内容为：“我叫胡广收，本人在2005年至2011年在上海世茂集团任职，于2007年调烟台世茂置业有限公司工程部，烟台中级人民法院从未向我调查过世茂海湾消防工程相关情况，该工程是由赵凯承揽，并由他安排金凤云负责施工的，我愿出庭作证。”华盛公司没有申请该证人出庭作证。
本院经审理查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、涉案工程的实际施工人是恒基公司还是华盛公司。二、天府分公司是否还欠付恒基公司工程款。
一、原审认定恒基公司是涉案工程的实际施工人是正确的。因为从本院查明的事实可以确认，天府分公司于2008年10月20日中标涉案工程并于2008年11月17日与分包单位世茂公司签订分包协议时，恒基公司就开始以天府分公司的名义进行施工，华盛公司对其施工的事实也予以认可，只是认为是其委托金凤云组织的施工，但提交不出其委托金凤云组织施工的证据。有关涉案工程的资料签收记录、施工组织设计、图纸会审记录、设计变更记录、会议纪要、施工日志等原始施工资料均系恒基公司向原审法院提交，该原始施工资料上载明施工单位为天府分公司，签字的工作人员为张建辉、孙吉勇，而恒基公司为张建辉、孙吉勇等交纳养老保险的对账单可以证明张建辉、孙吉勇等系恒基公司的工作人员。2009年7月30日天府分公司又通过与恒基公司签订协议，对将涉案工程转包给恒基公司的事实进行了确认。天府分公司上诉认为该协议为虚假挂靠协议，是金凤云为了组织施工队伍和购买消防材料的需要采取欺骗手段所签订，但其没有提交证据予以证实，也没有提交对该协议在法定期限内行使撤销权的证据，且天府分公司在原审庭审时也认可向恒基公司支付了14158858.40元的工程款。原审法院调查世茂公司工程部经理胡广收及监理单位烟台新世纪监理公司的监理工程师姜作德时，两人也证实在涉案工程的施工过程中得知实际施工人系恒基公司，天府分公司将涉案工程转包给了恒基公司施工，施工单位派驻工地的负责人主要是张建辉和孙吉勇二人。虽然华盛公司在本院庭审时提交了胡广收出具的证明材料，但没有申请证人出庭作证，且证明内容明显虚假。天府分公司在原一审庭审时多次陈述不一致，2011年2月28日庭审时对其与恒基公司所签协议的真实性没有异议，只是认为恒基公司没有履行该协议，主张该工程系由自己所施工。在原审法院告知其应提交相应证据时，在2011年3月18日的庭审中承认提交不出自己施工的证据。直到2011年8月1日庭审时才提交天府分公司与华盛公司2008年9月18日签订的协议书，而天府分公司的负责人赵旋和华盛公司的法定代表人赵凯是同胞兄弟。而且在原审和本院审理期间，天府分公司均没有提交华盛公司施工的相应证据。至于天府分公司在原审法院提出的华盛公司为承揽涉案工程投入了资金、居间费及本院原二审庭审时华盛公司的法定代表人赵凯和其职工王时湖作为证人出庭时提到的为恒基公司投资问题，与本案的建筑工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不属于本案审理范畴。综上，上诉人天府分公司主张实际施工人是华盛公司缺乏证据支持，对其上诉主张，本院不予支持。
二、上诉人天府分公司提出其不欠付被上诉人恒基公司工程款的上诉理由不成立。因为涉案工程的建设单位世茂公司已支付上诉人工程款2238万元，扣除不属于被上诉人施工的158万元卷帘门工程、被上诉人同意放弃在本案中主张权利的33万元工程款、工程款5.36%的税金、工程款1%的管理费后，上诉人应向被上诉人恒基公司支付工程款19168108元。现天府分公司已向恒基公司支付14158858.40元，欠付的工程款5009249.60元应予支付。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 邱建坡
代理审判员 李守军
二〇一四年五月五日
书 记 员 任 楷