辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6471号
上诉人（原审原告）：崔锦华，女，1956年8月31日出生，汉族，辽宁师范大学化学化工学院副教授，自述经常居住地大连经济技术开发区，户籍地大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司大连开发区黄海西路营业厅，住所地大连经济技术开发区黄海西路92号。
负责人：黄廷辉，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区中山路167号。
负责人：黄廷辉，总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：于秀丽，北京大成（大连）律师事务所实习律师。
原审第三人：姜忠文，男，1949年6月5日出生，汉族，山西省晋中市榆次区政府工委退休公务员，自述经常居住地大连经济技术开发区，户籍地山西省晋中市。
上诉人崔锦华因与被上诉人中国电信股份有限公司大连分公司（以下简称电信大连分公司）、中国电信股份有限公司大连开发区黄海西路营业厅（以下简称电信开发区营业厅）、第三人姜忠文侵权责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔锦华，二被上诉人的共同委托代理人陈茹馨、于秀丽，原审第三人姜忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔锦华上诉请求：撤销原判，改判：1、认定原审程序违法；2、改判支持上诉人的一审（发回重审后）诉讼请求；3、判令原审法院改正其在2016年9月22日所作证据保全录像中的时间失实错误。4、所有诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审程序违法。发回重审后，一审法院未适用审判鉴定程序审理、庭审笔录未如实记录、久拖不决等属程序违法。2、原审判决多项记载失实。包括登记案件来源失实、保全证据的时间失实、记载原告的住址失实、案件审理过程失实、申请追加被告时间失实、记载原告及第三人陈述失实等。3、原判认定事实错误。原告一审时已提供大量造假短信等证据证明被告在提供短信服务过程中存在侵权行为，但原判仍作出无据认定被告构成侵权的判决。4、原判适用法律错误。包括裁判依据与适用案由不符、适用《民诉法》第64条第1款支持没有任何证据的被告抗辩、适用《侵权责任法》第6条第1款支持有大量造假行为的被告胜诉、未适用该条第2款的规定等。
二被上诉人辩称，不同意上诉请求。事实和理由：1、诉讼主体不适格。引起本案纠纷的电信号码机主是本案第三人姜忠文，上诉人崔锦华不是适格的诉讼主体；被上诉人电信开发区营业厅只负责办理业务，与上诉人崔锦华不存在电信服务合同，被上诉人电信大连分公司虽与原审第三人姜忠文存在电信服务合同，但第三人使用的电信服务系统并非是电信大连分公司开发及所有，故二被上诉人的主体也不适格。2、侵权客体不适格。侵权责任侵犯的是绝对权，本案上诉人基于电信服务合同引发的对于2.6元短信费的合同纠纷属于相对权，不应适用侵权责任纠纷。3、上诉人的诉讼请求无事实基础及法律依据。二被上诉人已合法履行了电信服务合同义务，行为不具有违法性，主观上也不存在过错，上诉人无据证明其损害事实已经实际发生。4、原审第三人姜忠文系无独立请求权的第三人，一审判决亦未判令其承担责任，其无权提起上诉。
原审第三人姜忠文述称，我一审时作为无独立请求权的第三人参与诉讼，原审虽未判决我承担法律责任，但因我与上诉人崔锦华系夫妻，原审判决结果和我有利害关系，故依据民诉法第56条第2款规定，我有权提起上诉，我的上诉请求、事实和理由与上诉人崔锦华一致。
崔锦华向一审法院起诉请求：1、判令二被告在服务系统中就原告的短信详单予以恢复原状，对未实际使用而产生的费用作出补正出单显示；2、判令二被告以书面形式向原告公开赔礼道歉；3、判令二被告退还多收取的26条短信发送费共计2.6元；4、判令二被告承担本案律师咨询费400元、快递费432元、交通费130元及案件受理费50元。
一审法院认定事实：原告与第三人系夫妻，案涉中国电信133XXXXXXXX号码的登记机主为第三人，中国联通186XXXXXXXX号码的登记机主为原告。原告于2016年5月9日使用机主为第三人的中国电信手机向机主为原告的中国联通手机发送信息，根据短信详单所载，中国电信133XXXXXXXX号码于2016年5月9日22:10:13至22:12:01期间向中国联通186XXXXXXXX号码发送短信19条，中国联通186XXXXXXXX号码于2016年5月9日22:04:38至22:11:21期间接收中国电信133XXXXXXXX号码发送的19条短信；中国电信133XXXXXXXX号码于2016年6月22日16:01:43至16:02:04期间向中国联通186XXXXXXXX号码发送短信10条，中国联通186XXXXXXXX号码于2016年6月22日15:55:57至16:01:26期间接收中国电信133XXXXXXXX号码发送的短信10条。中国联通短信详单所载系统显示的短信接收时间早于中国电信短信详单所载的系统显示的短信发送时间。庭审中，原告提交由其持有的登记机主为第三人的手机实物和登记机主为原告的手机实物用以证明本案中存在短信缺失、发送时间不匹配、短信造假、多发短信多收取短信费用的情形。二被告对前述证据不予认可。庭审中原告提交录像、照片、立案结案材料等证据，用以证明二被告的短信造假行为是受警方指使，旨在干扰原告对警方的另一行政诉讼进行，且二被告的行为给原告的日常生活造成不利影响，如原告跳广场舞遭骚扰报警及原告原住处门口被堆放易燃易爆物品报警，警方均未予处理，原告现住址楼门锁、电梯遭破坏，原告多次与物业沟通未果等。二被告对前述证据不予认可。庭审中原告亦提交了交费单、快递单、出租车票、律师咨询费票据、诉讼费收据等证据，用以证明原告因二被告的行为产生了经济损失。二被告对前述证据的关联性不予认可。原告在案件审理中，向法院申请证据保全。本院对2016年9月14日原告到被告电信开发区营业厅调取中国电信133XXXXXXXX号码2016年5月、6月的短信详单及调取过程与2016年9月22日原告到中国联通金马路营业厅调取中国联通186XXXXXXXX号码2016年5月、6月的短信详单及调取过程进行了证据保全。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告主张二被告在提供短信服务过程中的行为系受警方指使的故意造假行为，旨在侵犯原告合法权益，干扰原告的另一行政诉讼案件进行，并使原告在身体健康、科研项目、学术著作发表、日常生活等多方面受到实际损害。对此，一审法院经审查认为，原告关于二被告在提供短信服务过程中的行为存在过错、前述行为侵犯了原告的民事权益、前述行为与原告所称的损害结果之间存在因果联系的证据均不充分，故无据认定本案中二被告在提供短信服务过程中的行为构成侵权。据此，原告要求二被告承担侵权责任的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，一审法院不予支持。关于原告主张的要求二被告退还多收取的26条短信费用2.6元的诉讼请求，一审法院认为，首先，该主张系基于电信服务合同产生的合同权利，该项合同权利的主张主体应为第三人，且本案中中国联通的短信详单与中国电信的短信详单所载的收发短信的数量一致，原告仅以其所持有的手机实物对其该项主张予以证明，证据不足，一审法院不予支持。二被告关于原告的诉请缺乏事实和法律依据的抗辩意见，一审法院予以采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告崔锦华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告崔锦华负担。
本院二审期间，上诉人向法庭提供了：1、一审法院立案登记、结案登记、询问笔录、庭审笔录等复印件，拟证实一审法院立案登记造假及法院询问笔录中记载的询问人员造假。2、二审立案登记材料复印件，拟证明本次二审立案登记中存在案由、主体、案件类型等错误，系立案登记人员在立案过程中故意枉法及造假，并申请立案登记人员回避。本院组织当事人进行了质证，二被上诉人认为，1、二被上诉人未参与一审询问，对询问情况不清楚，询问笔录与本案不具有关联性。2、立案登记与结案登记材料不属于新证据，且与上诉人的上诉请求无关联。综合双方一、二审提供的证据，本院对一审认定事实予以确认，对上诉人二审提出的原审及本院立案登记过程中造假等问题，仅凭上诉人提供的上述材料不足以证明原判及本院立案过程中存在故意造假的事实，与本案上诉请求亦无关联性，且本院立案登记人员不是审理该案件的合议庭组成人员及书记员，上诉人亦无法律规定的回避理由，故本院对上诉人提出的立案登记造假的意见不予采纳，对上诉人申请立案登记人员回避予以驳回。
本院认为，本案焦点问题包括：1、姜忠文的诉讼地位问题；2、原判是否程序违法问题；3、原判事实认定是否错误问题；4、二被上诉人对上诉人是否构成侵权并应否承担赔偿责任问题；5、原判适用法律是否错误问题。
一、关于姜忠文的诉讼地位问题。本案各方对姜忠文一审时系无独立请求权的第三人，且一审未判决其承担法律责任的事实均无异议，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件处理结果现他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第八十二条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。故根据上述二款法律规定，无独立请求权的第三人只有被判决承担法律责任时，才具有上诉的权利，并不因其与案件中败诉的其他当事人系夫妻关系而获得上诉的权利，故姜忠文在本案二审中的诉讼地位仍应确定为原审第三人。
二、关于原审程序问题。本案原一审因未向当事人释明选择侵权之诉还是违约之诉，导致原二审依据《民诉法解释》三百三十二条之规定，裁定撤销原一审法院驳回原告崔锦华起诉的裁定而指令原审法院审理。该”指令审理”并非《民事诉讼法》第一百九十八条第二款所规定的，因上级人民法院发现下级人民法院的生效判决、裁定确定错误，指令下级人民法院再审的情形。故原审在指令审理的过程中适用一审普通程序而未适用审判监督程序符合法律规定。另外，上诉人提供的证据不足以证实其所称原审庭审笔录未如实记录、久拖不决等问题，该问题也不属于法律规定应当发回重审的严重程序违法，故对上诉人关于原审程序违法的意见，本院不予采纳。关于证据保全录像中时间记载为2015年1月1日的问题，并未影响原审判决认定证据保全的时间为2016年9月22日，故上诉人请求本院判令原审法院变更证据保全录像中的时间记载于法无据，本院不予支持。
三、关于事实认定问题。原审判决的事实认定部分是针对原审原告提出的诉讼请求及原告提供的相关证据予以确认，上诉人一、二审时提供的与其诉讼请求有关的证据主要有：短信详单、手机实物、申请证据保全的视频、录像、照片、通话详单、通话录音、立案结案材料、交费单、快递单、出租车票、律师咨询费票据、诉讼费收据等。其中短信详单、手机实物、申请证据保全的视频、录像、照片、通话详单等证据证明了原审判决认定的事实，上述证据能够证明在涉案短信收、发过程中存在时间错位等问题，但上述证据不能证明造成上述情况的原因，更不足以证明二被上诉人在提供短信服务的过程中，受上诉人所称的相关公安机关指使进行故意造假，旨在侵害上诉人的事实。立、结案材料只能证明上诉人进行了相关诉讼，不足以证明其他诉讼与本案相关；对于本案一、二审诉讼过程中的收、立案材料及判决书，可能存在某种记载与上诉人的陈述不完全一致，但不足以证明两级法院工作人员或审判人员故意造假。对于上诉人提供的快递单、出租车票、律师咨询费票据等证据，无法证明与本案相关或系本案诉讼所必要、合理的支出，故原审法院对此不予认定并无不当。至于上诉人所称因本案影响其”从事前沿学科《等离子体化学》的备课、发表学术论文以及联系出版学术专著”等工作，甚至导致其”十分气愤、着急上火、因此引起了口干舌燥、血糖升高、头痛头晕、心绞痛、眼睑浮肿、健康受到极大损害”等，因其未提供任何证据加以证实，原审法院未予认定符合法律规定。
四、关于二被上诉人是否构成侵权及应否赔偿问题。依据《民诉法》第六十四条及《民诉法解释》第九十条、第九十一条之规定，上诉人应对二被上诉人存在侵权行为、二被上诉人具有过错、上诉人存在损害、上诉人的损害与二被上诉人的侵权行为之间具有法律上的因果关系等侵权责任构成要件的四个方面承担举证责任。而如上所述，上诉人提供的证据不足以证明其所称的侵权事实发生及损害赔偿责任的存在，故本院对上诉人请求判令二被上诉人构成侵权责任并给予相应赔偿不予支持。至于2.6元短信费返还问题，因接收方中国联通的短信详单与发送方中国电信的短信详单所载的收、发短信的数量一致，仅凭上诉人持有的手机实物不足以证明系被上诉人自主发出或重复发出；且被收取该费用的手机机主系姜忠文，依据合同相对性原则，无论是侵权之诉还是违约之诉，请求返还的主体都应是手机机主姜忠文，故本院对崔锦华的该上诉请求，亦不予支持。关于二被上诉人辩称，二被上诉人的主体也不适格的问题，因一审法院判决后，二被上诉人并未就此提起上诉，本院对此不予审理。
五、关于法律适用问题。根据上诉人以侵权责任纠纷提起本案诉讼及上诉人提供的证据不足以证明其事实主张等情况，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并无不当。
综上所述，崔锦华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由崔锦华负担。
本判决为终审判决。
审判长毛国强
审判员富喜胜
审判员王虹
二〇一七年十月二十五日
书记员李彩