湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1947号
上诉人（原审原告）：周启游，男，1963年5月28日出生，汉族，住湖北省恩施市,
被上诉人（原审被告）：湖北省鹤峰县对外经济贸易公司，住所地鹤峰县容美镇大桥路3号，统一社会信用代码914228281834102989。
法定代表人：王国明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃正未，男，1957年1月15日出生，湖北省鹤峰县对外经济贸易有限公司驻华新水泥劳务管理人员，户籍所在地湖北省鹤峰县，住鹤峰县（鹤峰）民族建材有限公司，特别授权代理。
周启游与湖北省鹤峰县对外经济贸易公司（以下简称经贸公司）劳动争议一案，湖北省鹤峰县人民法院作出（2016）鄂2828民初898号民事判决书后，周启游不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）鄂28民终419号民事裁定书，将本案发回湖北省鹤峰县人民法院重审，该院重审后作出（2017）鄂2828民初465号民事判决，周启游不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周启游上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金23275元、加班费65880元、扣发10%的工资11176元，解除双方之间的劳动关系。2、由被上诉人承担所有诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人未上班违反劳动纪律错误，上诉人两次回家建房都是当面向被上诉人请假了才走，多次开庭被上诉人都认可，上诉人不存在未上班也不存在违反劳动纪律的行为。2、一审法院认定上诉人未提供支付加班费的证据错误，这是用人单位掌握的，上诉人无法提供，上诉人几次申请一审法院调取，但未获许。3、一审法院认定被上诉人应当扣10%的工资错误，“劳动合同法”有明确规定，不得以任何理由克扣员工的工资。
经贸公司辩称，一审判决正确。理由有：我公司如实给周启游等人代发工资。2014年3月到4月，周启游回家修房屋，我给他说过给华新公司主管请假就行了。2016年华新公司送来联系函，称周启游自2016年1月1日至23日未来上班，1月24日至27日来上了4天班后，至今未来上班。经我公司考核确实如此，因此我公司按照周启游违反劳动合同的规定，书面告知其解除合同。周启游按时间算其工资只有1800元，而其结算工资为3000元，据此可证明我公司已支付其加班费。扣发的10%工资是用于正常的税费。
周启游向一审法院起诉请求：1、由于被告要开除我，我现在认为没有必要与被告保持劳动关系，故请求与被告解除劳动关系；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金23275元（2015年12个月平均工资为3325元、3个半月×2＝7个月，7个月×3325元/月＝23275元）；3、依法判决被告支付原告加班费，按用人单位掌握的工资表进行计算为65880元；4、依法判决被告退还扣发原告的百分之十的工资，预热器清理946天×6元＝5676元，杂工1100天×5元＝5500元，共计11176元。
一审法院认定事实：经贸公司与华新公司存在劳务外包业务，由经贸公司派遣员工到华新公司从事劳务，华新公司向经贸公司支付劳务费用，经贸公司再根据华新公司提供的工人出勤记录给员工支付工资。原告周启游2013年4月与被告签订劳务合同后，由被告经贸公司派遣到华新公司从事预热器清理、斜拉链系统积料清理等工作。原告（乙方）共与被告（甲方）签订了4份劳务合同，第1份是2013年4月10日签订，合同期限为2013年4月10日起至2014年4月10日止，第2份是2013年4月18日签订，合同期限为2013年3月1日起至2014年3月1日止，第3份是2014年3月10日签订，合同期限为2014年3月1日起至2015年3月1日止，第4份是2015年3月1日签订，合同期限为2015年3月1日起至2018年3月1日止，4份合同的其他内容是一样的：“三、劳动保护和工作时间甲方向劳动者按月发放与工作相需的劳动用品。上交《安全保险金》。工作时间：日工作时间为8小时，三班制，按实际工作性质安排工作和休息。根据生产任务的需要，可以临时安排和调节人员。需加班的按有关规定执行。四、劳动报酬和社会保险由于乙方就业的随意性，流动性很大，就业情况特殊，经甲乙双方协商，社会保险由劳动者自行购买，甲方将保险金发放到工资里面，具体结算是，预热器系统清理按8小时一个班为60元，杂工按8小时一个班为50元，除去税费后，预热器系统清理每班54元、杂工每班45元，含社保金10%。五、劳动纪律乙方必须服从各项规章制度，遵守职业道德，服从管理，认真完成自己的生产任务。如果甲方违章指挥，强令冒险作业危及人身安全的，乙方有权拒绝。六、劳动合同的终止和解除劳动合同期届满，本合同自行解除和终止。甲方和生产厂合同终止，本合同自行解除和终止。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同（一）严重失职，私营舞弊的，对甲方利益造成重大损害的；（二）不服从工作安排的，或在工作期间造成甲方设备重大损害的，预热器清理造成堵塞停窑的；（三）因自身原因被劳动教育以及被法律追究刑事责任的；（四）患病或因非工伤，医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事另行安排工作的”。原告周启游自2016年1月1日至23日未到岗上班，2016年1月24日至27日上班4天后再次离岗，2016年2月17日原告周启游向华新公司相关负责人及经贸公司负责人发出短信请假：“暂时请假，开窑在（再）来”未获批准，此后至2016年3月7日未到岗上班。2016年3月7日，华新公司行管部向经贸公司发出联系函称：“我公司的预热器清理工作承包给贵公司进行，但贵公司安排至该岗位的员工周启游自2016年1月1日至23日未上班，1月24日至27日上班4天后，至今又没来上班。平常工作也经常换班，组织纪律意识极差。且由于周启游的工作态度导致该岗位其他员工连续作业，存在极大安全隐患，也不符合贵单位与我公司签订的劳动服务合同条款，故望贵公司速重新安排人员上岗”。2016年3月11日，经贸公司在无法书面通知到周启游本人的情况下，其管理人员覃正未短信通知周启游解除合同。2016年3月23日，周启游向鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会以经贸公司、华新公司为被申请人申请劳动仲裁，申请请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系并支付经济补偿金；2、被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险费；3、被申请人向申请人支付加班工资；4、被申请人向申请人补发每月扣发的10%的工资。2016年9月12日鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳仲案字[2016]54号仲裁裁决：1、解除申请人与被申请人的劳动关系，被申请人经贸公司支付申请人经济补偿金9709元；2、被申请人为申请人按规定补缴社会保险费，具体核算标准及金额以鹤峰县社会保险局核定为准。3、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁委认定原告每月工资是2774元。周启游不服裁决，于2016年9月27日向一审法院提起诉讼。原、被告对自2013年3月至2016年1月的工资支付情况无异议，原告不要求继续履行劳动合同。
一审法院认为，原告、被告之间签订的“劳务合同”，实质上为劳动合同，原告有为被告劳动的事实，原告与被告间形成了劳动关系。原告提出的第一项诉讼请求是与被告解除劳动关系，因被告已通知原告解除合同，现原告也主张与被告解除合同，双方已形成合意，应予以认可；原告提出的第二项诉讼请求是因被告违法解除劳动合同而由被告给付经济赔偿金23275元（2015年12个月平均工资为3325元，3个半月的2倍＝7个月×3325元/月＝23275元）。因原告违反劳动纪律，长时间没有上班，被告有权解除合同，被告不是擅自、无故解除合同，是依照劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条的规定解除合同，依照劳动法第二十八条、劳动合同法第四十六条的规定，依照劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条解除合同的，不支付经济补偿金。因此，对原告的这一请求不予支持；
原告提出的第三项诉讼请求是主张被告支付加班费，按用人单位掌握的工资表进行计算为65880元。因原告务工期间哪一天是法定假日，或是在什么法定假日被安排加了班，或是在8小时之外被安排加了班，原告没有举证证明，法院也无法去查清，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，对原告的这一诉讼请求不能支持；另外，原告每月得到2774元的工资，就按高的算，一个月作上了30天班，每班54元，也只得1620元，原告有2774元，充分证明已经取得了加班工资。原告提出的第四项诉讼请求是主张被告退还扣发的10％的工资，预热器清理946天×6元＝5676元，杂工1100天×5元＝5500元，共计11176元。按合同约定预热器清理是60元一个班（一天），扣了10％的税费即扣了6元，杂工是50元一个班（一天），扣了10％的税费即扣了5元，原告实际所得工资是54元或45元一个班。企业有自主权确定工资，且劳动合同中双方已约定原告只得54元或45元的工资，对原告有约束力。因此，对原告的这一请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第十六条、第十七条、第二十五条、第二十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、原、被告解除劳动关系；二、驳回原告周启游的其他诉讼请求。原一审案件受理费5元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人周启游向本院提交了以下证据：证据一、2011年4月8、9、10、11日鹤峰公司上班签到表复印件1份共3页，证明上诉人在被上诉人公司做工有出勤记录，被上诉人应当提供出勤记录。证据二、社会保险稽核催缴通知书复印件1份共1页，证明被上诉人是因为上诉人要求其缴纳保险费才开除上诉人。证据三、鹤峰县外贸公司驻华新水泥劳务员工规章制度复印件1份共2页，证明上诉人没有违反劳动纪律，规章制度中写明有事请假或找人调班，上诉人已经请假并找人调班，被上诉人也没有对上诉人进行处罚，所以上诉人没有违反劳动纪律。经质证，被上诉人经贸公司认为，证据一是2011年的签到表，不能证明双方自2013年建立劳动关系之后的相关情况；证据二、证据三达不到上诉人的证明目的。本院认证：上诉人周启游提交的证据一、证据二与本案不具有关联性，本院不予采信；证据三只能证明被上诉人单位的劳动纪律，不能证明上诉人对劳动纪律的遵守情况，对该证据不予采信。被上诉人经贸公司未向本院提交证据。现查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人周启游称其在离岗之前已经请假，但其提交的证据不能够证明其请假的请求取得了用工单位管理人员的同意，上诉人周启游关于其未违反劳动纪律的上诉理由没有事实依据，不能成立。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人周启游未能就此提交证据，其关于被上诉人经贸公司应当支付其加班费的诉讼请求亦不能成立。上诉人周启游主张被上诉人经贸公司应退还扣发的10％的工资，但其提交的证据只能证明双方在劳动合同中对税费的扣减作出相关约定，不能证明该公司在劳动报酬的支付过程中存在扣减、拖欠工资的情况，上诉人周启游关于被上诉人经贸公司应支付所克扣减的工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，周启游上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周启游负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 王颖异
二〇一七年十一月二十七日
书记员 杨艳云