江苏省南通市港闸区人民法院行 政 判 决 书（2017）苏0611行初82号原告张宝均，男，1953年7月1日生，汉族，住南通市港闸区。委托代理人张艳，女，1986年2月7日生，汉族，住址同上。系原告张宝均女儿。被告南通市城乡建设局，住所地南通市工农南路150号。法定代表人马建明，职务局长。委托代理人顾建，南通市城市建设监察支队队长。委托代理人张鑫燕，南通市城乡建设局工作人员。第三人南通市港闸区国有资产经营总公司，住所地南通市港闸区城港路18号（南通市城镇房地产开发有限公司11楼）。法定代表人孙磊磊，职务总经理。第三人南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇中心街。法定代表人张文华，职务总经理。委托代理人姜建林，男，1968年4月28日生，汉族，住南通市通州区，系南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司员工。原告张宝均因认为被告南通市城乡建设局（以下简称南通建设局）不履行法定职责，于2017年3月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于3月9日向被告南通建设局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因南通市港闸区国有资产经营总公司（以下简称港闸国资公司）、南通市通州区兴仁市政水利工程有限公司（以下简称兴仁公司）与本案被诉行政行为存在利害关系，本院依法通知港闸国资公司、兴仁公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。原告张宝均及其委托代理人张艳，被告南通建设局的副局长杨献忠及委托代理人顾建、张鑫燕，第三人兴仁公司的委托代理人姜建林到庭参加诉讼。第三人港闸国资公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张宝均诉称，原告张宝均系南通市港闸区秦灶街道秦北村二十组的村民。2016年9月，原告张宝均发现有人在自家承包地上修建道路。后经了解，案涉施工项目未办理相应的立项、规划等手续。原告张宝均认为，政府在未与土地使用人签订补偿协议，也未出示任何土地征收批复的情形下使用土地，施工单位在未办理施工许可证的情况下即开工建设，均属于违法建设。原告张宝均于是要求被告南通建设局对该项目的手续予以调查，并对该项目责令停止建设，对相关人员予以处分，构成犯罪的，追究其刑事责任。但被告南通建设局至今未依法处理原告张宝均的申请。请求：1.确认被告南通建设局对未办理施工许可证的建设行为未进行处理、未追究相关人员行政责任及刑事责任的行为违法；2.责令被告南通建设局依照法律规定作出处理；3.诉讼费用由被告南通建设局承担。原告张宝均向本院提交以下证据：1.原告张宝均的身份证复印件、关于张宝均同志信件的告知书、土地承包合同书、南通市规划局建设项目选址意见书（选字第320600201540058号），证明原告张宝均具有本案的原告主体资格。2.违法施工查处函及邮寄信封，证明原告张宝均向被告南通建设局申请履行法定职责的事实。3.照片八张，证明南通市港闸区秦北村二十组地块正在进行“石桥路”北延工程施工。被告南通建设局辩称：1.原告张宝均提交的证据不能证明其与“石桥路”北延工程具有利害关系，故原告张宝均不具有诉权。2.原告张宝均要求被告南通建设局追究相关人员的行政或刑事责任，不属于行政诉讼受案范围。3.被告南通建设局在收到原告张宝均的申请后，对两第三人未取得施工许可证的建设行为已经按照法律的规定履行了查处职责，并按照法定程序对原告张宝均进行答复，故被告南通建设局不存在不履行法定职责的情形。请求驳回原告张宝均的起诉或者诉讼请求。2017年3月22日，被告南通建设局向本院提交以下证据、依据：一、证据1.2016年9月24日《政府信息公开申请表》及邮寄信封、通建依复[2016]89号《政府信息公开申请答复书》及邮寄凭证；2.《违法施工查处函》、原告张宝均的身份证复印件、《回复》及邮寄凭证；3.2016年12月2日《政府信息公开申请表》及邮寄信封、通建依复[2016]108号《政府信息公开申请答复书》及邮寄凭证；证据1-3证明被告南通建设局对原告张宝均提出的信息公开申请以及违法查处函的申请均按照法律规定进行答复。4.立案审批表两份；5.视听证据资料两份；6.现场检查笔录两份；7.调查询问笔录两份；8.第三人港闸国资公司的营业执照、组织机构代码证、授权委托书及受委托人身份证明、第三人兴仁公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、授权委托书及受委托人身份证明；9.第三人港闸国资公司与第三人兴仁公司签订的《合同协议书》；证据4-9证明被告南通建设局对两第三人未办理建筑工程施工许可证进行调查。10.停工通知书；11.行政处罚听证告知书及送达回证；12.行政处罚陈述、申辩权告知书及送达回证；13.通建罚[2017]23号《行政处罚决定书》、通建罚[2017]24号《行政处罚决定书》及送达回证；证据10-13证明被告南通建设局对案涉工程违法行为已履行查处职责，施工单位已经停工。二、法律法规依据1.《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十四条。2.《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条。3.《建设工程质量管理条例》第五十七条。4.《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第十二条。第三人兴仁公司未发表述称意见，也未向本院提交证据。本院依职权进行现场勘验，制作了《现场勘验图》，并拍摄现场照片五张。经庭审质证，被告南通建设局对原告张宝均所举证据1的真实性无异议，但认为从土地承包经营证上无法看出原告张宝均与案涉道路工程存在利害关系；南通市规划局建设项目选址意见书无法确认是最终的规划图，图上无法看出原告张宝均的承包地被道路侵占，无法显示土地权益受到侵害；证据3无法达到原告张宝均的证明目的。原告张宝均对被告南通建设局所举证据1，认为被告南通建设局答复未制作和保存施工许可证，等同于未办理施工许可证；证据2说明被告南通建设局2016年10月31日启动行政执法程序；证据3证明原告张宝均于2016年9月24日向被告南通建设局递交违法施工查处函，案涉工程直至2016年12月初未停止施工，对原告张宝均的居住环境和承包地造成了严重影响，被告南通建设局未真正落实执法程序；对证据4-8、11、12无异议，对证据9、10的真实性无异议，但对合法性不予认可；对证据13因被告南通建设局没有提供罚款资金到位的单据，说明被告南通建设局未履行相应法定职责。第三人兴仁公司对原告张宝均及被告南通建设局所举证据无异议。对本院依职权制作的现场勘验图及现场拍摄的照片，被告南通建设局无异议；第三人兴仁公司不发表质证意见；原告张宝均认为勘验图存在误差，原告张宝均门口的承包田也与所建道路存在交叉。本院对以上证据认证如下：对各方当事人均不持异议的证据，依法予以认定。原告张宝均所举证据1及本院依职权制作的现场勘验图及现场照片能够证明案涉的道路与原告张宝均的房屋毗邻，且与原告张宝均的部分承包田交叉。原告张宝均所举证据3中并没有施工人员在施工的画面，故不能达到原告张宝均的证明目的。被告南通建设局所举证据1-3能够达到被告南通建设局证明对原告张宝均提出的政府信息公开申请及违法查处函予以答复的目的；证据9、10、13系被告南通建设局在行政执法程序中向相关当事人收集、制作并送达行政文书，与本案具有关联性，能够达到被告南通建设局的证明目的。经审理查明：2015年7月21日，第三人港闸国资公司与第三人兴仁公司签订《合同协议书》，约定第三人港闸国资公司将港闸区石桥路北延、高店卖场北侧规划路工程发包给第三人兴仁公司施工。2016年3月，第三人兴仁公司在未取得建筑工程施工许可证的情况下，开工建设案涉工程。原告张宝均系南通市港闸区秦北村二十组的村民，2016年9月24日，原告张宝均向被告南通建设局邮寄《违法施工查处函》，举报政府在未与土地使用人签订补偿协议，也未出示任何土地征收批复的情形下使用土地，施工单位在未办理施工许可证的情况下即开工建设，要求被告南通建设局对该项目的手续予以调查，并对该项目责令停止建设，对相关人员予以行政处分，构成犯罪的，追究其刑事责任。原告张宝均一并向被告南通建设局提交《政府信息公开申请表》，申请公开：关于南通市港闸区秦北村二十组32号所在的“石桥路”北延工程项目的施工许可证。同年9月30日，被告南通建设局对第三人港闸国资公司及兴仁公司在案涉工程开工时未取得建筑工程施工许可证予以立案。10月10日，被告南通建设局的执法人员到达现场勘察，并拍摄了现场照片。同日，被告南通建设局对原告张宝均作出通建依复[2016]89号《政府信息公开申请答复书》，告知被告南通建设局未制作和保存“石桥路北延工程项目”的建筑工程施工许可证。10月12日，被告南通建设局对第三人港闸国资公司进行调查，并制作了调查笔录；对施工现场进行检查，并制作了《现场检查笔录》。10月25日，被告南通建设局对第三人兴仁公司进行调查，并制作了调查笔录；对施工现场进行检查，并制作了《现场检查笔录》。同日，被告南通建设局向两第三人送达通建停[2016]10号《停工通知书》，责令两第三人立即停止施工，并于十五日内改正。10月31日，被告南通建设局对原告张宝均作出《回复》，内容为：经南通市城市建设监察支队初步调查，“石桥路”北延工程项目存在未办理施工许可证施工行为，南通市城市建设监察支队依法启动行政执法程序。2016年12月2日，原告张宝均再次向被告南通建设局邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开：关于南通市港闸区秦北村二十组地块内的“石桥路”北延工程未办理施工许可证进行施工所依法启动行政执法程序的进展及具体的对该违法行为所采取的查处措施。同年12月19日，被告南通建设局对原告张宝均作出通建依复[2016]108号《政府信息公开申请答复书》，告知原告张宝均申请公开的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的政府信息，关于石桥路北延工程未办理施工许可证进行施工一案，被告南通建设局已立案并正在调查过程中，待处罚决定作出后再行查询。2017年1月4日，被告南通建设局向第三人港闸国资公司送达了通建听告[2016]60号《行政处罚听证告知书》，告知了违法事实和拟作出行政处罚的理由、依据及依法享有陈述申辩、听证的权利。同日，被告南通建设局向第三人兴仁公司送达了通建权告[2016]48号《行政处罚陈述、申辩权告知书》，告知了违法事实和拟作出行政处罚的理由、依据及依法享有陈述申辩的权利。3月8日，被告南通建设局对两第三人分别作出通建罚[2017]23号《行政处罚决定书》、通建罚[2017]24号《行政处罚决定书》，对第三人港闸国资公司处以罚款人民币132200.6元的处罚，对第三人兴仁公司处以人民币8000元的处罚，并于3月14日送达两第三人。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.张宝均是否具有本案原告诉讼主体资格；2.被告南通建设局是否存在不履行法定职责的情形。关于张宝均是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第一款第（七）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的诉讼。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十三条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中，张宝均所举报的案涉工程与张宝均的部分承包地有交叉，而且与张宝均家住宅毗邻，基于上述法律规定，张宝均认为两第三人未办理建筑施工许可证即进行施工的行为侵害其合法权益，进而向被告南通建设局申请查处，对被告南通建设局履行查处职责的行为不服而提起行政诉讼，具有本案原告诉讼主体资格。关于被告南通建设局是否存在不履行法定职责的情形的问题。《江苏省行政程序规定》第五十条第一款第（四）项规定，申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理当事人的申请。第五十一条第一款规定，行政执法程序启动后，行政机关应当核实材料、收集证据，查明事实。第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。根据上述规定，对于当事人的查处申请，符合受理条件的，行政机关应当及时作出受理的决定，启动行政执法程序，调查收集证据并查明事实，从而作出处理决定。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。本案中，原告张宝均于2016年9月24日向被告南通建设局邮寄《违法施工查处函》，被告南通建设局于9月30日予以立案，并依职权进行调查核实。10月25日，被告南通建设局责令两第三人立即停止施工，并予以改正。2017年3月8日，被告南通建设局对两第三人作出了行政处罚决定。可见，被告南通建设局已经依法履行了法定职责。至于被告南通建设局对两第三人作出的行政处罚决定是否合法，因该行为属作为类行政行为，合法性问题在本案不作为诉讼中不作评判。至于原告张宝均要求被告南通建设局对相关人员予以行政处分，构成犯罪的，追究其刑事责任的主张，因不属于行政诉讼的受案范围，本院不予置评。综上，被告南通建设局不存在不履行法定职责的情形。原告张宝均的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张宝均的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告张宝均负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82审 判 长  徐建云代理审判员  巴静涛人民陪审员  李 莉二〇一七年五月十七日书 记 员  倪保晖附：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。