浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0382民初9986号原告（反诉被告）：翁献敏，男，1982年12月20日出生，汉族，住乐清市。原告（反诉被告）：翁献伟，男，1985年3月28日出生，汉族，住乐清市。两原告共同委托代理人：陈星兴、黄圣，浙江甄博律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：陈国樑，男，1955年4月11日出生，汉族，住乐清市。委托代理人：王建林，浙江天经律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：陈景存，男，1958年9月1日出生，汉族，住乐清市。被告：陈林高，男，1962年7月23日出生，汉族，住乐清市。原告（反诉被告）翁献敏、翁献伟诉被告（反诉原告）陈国樑农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日受理，审理过程中依职权追加陈景存、陈林高作为被告参加诉讼。本院于2016年5月18日作出（2015）温乐柳民初字第272号民事判决。被告陈国樑不服，提出上诉。温州市中级人民法院于2016年8月16日作出（2016）浙03民终3274号民事裁定，撤销本院（2015）温乐柳民初字第272号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告翁献敏、翁献伟的委托代理人黄圣、被告陈国樑及其委托代理人王建林均到庭参加诉讼。被告陈景存、陈林高经本院合法传唤，未在规定的时间内到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翁献敏、翁献伟向本院提出诉讼请求：1、被告陈国樑返还两原告已支付的工程款16万元；2、被告陈国樑承担两原告重置费用即损失100万元。审理中，本院依职权追加陈景存、陈林高作为被告参加诉讼，两原告主张被告陈景存、陈林高同被告陈国樑共同承担第二项诉讼请求中的重置费用。事实和理由：两原告系乐清市柳市镇排岩头村村民，被告陈国樑是一位常年承揽房屋建造、具备丰富经验的造房师傅。两原告于2012年10月26日经申请取得了对位于柳市镇排岩头村的老房进行重建、扩建的行政许可。两原告取得许可后，拟对老房进行重建、扩建，并委托母亲陈金花与被告陈国樑签订了加工承揽合同，由被告陈国樑承揽原告老房的重建工作。然被告陈国樑在承揽过程中，未经原告同意，擅自修改施工图纸，导致被告陈国樑承揽重建的房屋与设计图纸不一致，房间、楼梯等明显不合理，不适合居住。原告认为被告陈国樑交付的工作成果的质量不符合约定而多次找被告陈国樑协商解决方案未果。被告陈国樑答辩称：一、答辩人系受雇的泥水工，一切后果由雇主自己承担，根据建筑工程施工协议书的约定，答辩人只是包清工，所有建筑材料均由房东提供，房屋的施工要求、结构设置是根据房东的意见进行施工，协议书第9行明确约定，在施工过程中，甲方（陈金花）对图纸设计提出需要修改，乙方（陈国樑）要接受甲方提出的修改方案予以施工，所以施工人员是无条件接受雇主的修改意见，而造成的后果也不应有施工人员承担。协议又没有约定包清工出现质量问题应由包清工施工人员承担赔偿责任；根据法院委托鉴定书的记载，对陈国樑受托承建的房屋及设计图纸一致性以及房屋质量进行鉴定，《房屋质量检测评估报告》在房屋质量评定、结论与建设部分并未认定受鉴定的房屋质量不合格，其质量评定、结论部分均认为质量符合国家标准相关技术规范的要求。二、两被答辩人的房屋涉嫌多占批准用地、超面积建设的违法建筑。乐清市住房和城乡规划建设局许可翁献敏、翁献伟各拆建二间四层计建筑面积298平方米、占地面积80平方米，拆建、新建房屋的南北长度均为10.67米、东西宽度均为7.5米、新建住宅用地面积也是各80平方米。但根据浙江建院建设检测有限公司对两被答辩人的房屋占地面积实测，其南北长度为12.94米，东西宽度为15.44米，共占地面积为199.79平方米，南北长度比政府许可的规划红线超出2.27米，东西宽度比政府许可的规划红线超出0.44米，占地面积超出批准用地和规划许可占地面积39.79平方米，两被答辩人的房屋总建筑面积为1551.16平方米，而规划许可的两被答辩人的拆建、新建房屋总面积只有596平方米，超出了规划许可的建筑面积955.16平方米；涉案房屋属于严重的违法建筑。三、两被答辩人向法庭提供的一层平面图篡改了规划、国土部门许可的占地面积，该图纸不能作为法庭支持的证据。两被答辩人许可拆建的4间房屋的占地面积为160平方米，而两被答辩人向法庭提供的四间一层平面图的占地面积为210.14平方米，超出了50.14平方米。当房屋实际建成后的占地面积为199.79平方米，与规划许可的要求不符。两被答辩人的房屋平面图占地面积已经违背了规划、土地许可的占地面积，具有明显违法建设的故意。两被答辩人的建房事实与规划许可相悖的结果所产生的纠纷不应得到法院的支持。四、法院应驳回原告起诉。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》规定，对于未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，已经受理的，裁定驳回起诉。五、两被答辩人认为，自己建房已将建房施工图纸交被告，没有事实依据。答辩人在施工期间没有收到陈金花提交的建房施工图纸，施工均是根据陈金花的现场指挥进行的。被答辩人翁献伟从第三层开始也在现场监督施工，直至施工结束都没有提出任何意见。六、涉案房屋的基础工程与地上工程分别委托三人承建。两被答辩人将打桩、打地梁和地上一层以上三部分工程分别委托三人承建。答辩人在接受委托进行施工前，房屋的基础部分已经由他人施工完成的，并在地梁中预埋了22个立柱的钢筋，供一层以上立柱施工之用，所有立柱间的轴线尺寸已经在建地梁时预埋固定。答辩人订立的施工合同书是针对一层以上房屋的建设，答辩人在该房屋基础工程施工完成的基础上，根据地梁预埋立柱钢筋的轴线浇筑所有立柱；答辩人在施工过程中没有改变预埋立柱的轴线，也没有在原立柱预埋轴线之外新增柱子，现在房屋轴线的尺寸与图纸标注的轴线尺寸不符与答辩人无关。作为清包工的老师，无权改变已建基础地梁轴线的尺寸。七、被答辩人要求判令返还包清工工资款16万元，要求判令承担重置费用100万元没有事实和法律依据。被答辩人已支付的16万元系清包工老师的工资，包清工工资系劳务报酬，答辩人已经为被答辩人建房完成了包清工劳务付出，应当得到劳务报酬，现要求返还工资没有依据。根据房屋质量检测评估报告，涉案房屋质量符合国家标准相关技术规范规定的要求，该报告并未认定该房屋质量不合格，也没有将房屋认定为危房，应予拆除重建。鉴定机构亦认为无法对原告房屋的改建、加固或维修等做出鉴定意见。故此，两原告要求法院判令承担重置费用100万元没有事实和法律依据。被告陈景存在原一审庭审中答辩称：他系打桩老师，刚开始打桩的时候，陈金花的亲戚将图纸给了他，他按图纸放的桩位。第二天陈金花打电话给他，说有个泥水老师说位置不对要改动，于是他就改了，当时陈金花和泥水老师都在现场，但是记不清泥水老师的样貌（当庭也辨认不出系被告陈国樑）。他无法判断改了之后是否会好一点。打桩工资是陈金花直接支付给他的，已经付清。现在房子出现问题，他没有责任，故本案诉讼与他无关。被告陈林高在原一审庭审中答辩称：他系打地梁老师，他是按照被告陈景存打好的桩位打的地梁，他都是听陈金花指挥的，轴距多少都是陈金花说了算的。房子出现问题，他没有任何责任。被告（反诉原告）陈国樑提出反诉请求称：判令两反诉被告支付反诉原告建房工程包清工工资123921.55元。事实和理由：2013年3月18日（农历二月初七），两反诉被告的母亲陈金花受两反诉被告的委托与反诉原告订立《建筑工程施工协议书》，约定将两反诉被告位于乐清市柳市镇排岩头村的四间房屋地上清工部分（建房所需材料由反诉被告自行提供）委托反诉原告施工，协议约定：甲方（反诉被告）竣工计算房屋建筑面积时按实际房屋增减建筑面积为准；楼房建筑根据图纸设计施工（反诉被告未提供），在工程施工中甲方对图纸设计提出需要修改，乙方要接受甲方提出的修改方案予以施工；付款方式，每浇一层楼付现金65%计算，砌砖付20%，每层外粉墙付20%（应为10%），锯割机（片）、扎丝由甲方负责，工程竣工验收质量合格后一次付清，留质量保证金5%为三个月无发现质量问题付清，包清工工资计算单价按协议订立时市场价格定为每平方米163元。协议订立后，反诉原告根据反诉被告已委托他人在已施工好的打桩、地梁的基础上进行施工建设，具体按陈金花意见实施。2013年10月房屋按陈金花的要求竣工。所建成的四间七层半框架结构房屋，计算包清工工资总建筑面积为1741.85平方米，按每平方米163元计算，包清工工资为283921.55元，但两反诉被告至今只支付反诉原告包清工工资160000元。现反诉被告已经将房屋装修入住，两反诉被告应支付包清工工资123921.55元。两原告（反诉被告）翁献敏、翁献伟答辩称：1、答辩人认为本案已经经过一审、二审、发回重审，反诉原告应当另案起诉。2、相关的建房情况应放在本诉里面讨论。关于工程款项问题，工程反诉原告并没有实际完成，工程款也没有进行清算，在款项不明确的情况下，尚不具备支付条件。3、陈国樑在承建房屋时，工程质量存在诸多问题，包括没有按照图纸施工，房屋存在沉降等情况，我方认为完全可以不支付剩余的款项，并要求返还已经支付的款项。即便我方要支付相应的款项，总金额也应该按鉴定结论上的1551.16平方米计算，假如我方需要支付，也只有92839.08元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，被告陈景存、陈林高均未到庭质证，视为放弃质证的权利。本院认定如下：1、对于原告翁献敏、翁献伟提供的建设工程规划许可证，被告陈国樑对三性没异议，但认为原告的建房违反了建设工程规划许可证的建设要求，属于违法建设。本院对该证据的三性予以认定，对于涉案房屋是否属于违法建设的问题，应由相关国家行政机关认定。2、对于两原告提供的图纸、照片，被告陈国樑对三性均有异议，认为图纸与建设工程规划许可证的要求不符，原告也没有将图纸交付给被告。本院认为，两原告提供的图纸可以证明两原告在设计建造房屋时的基本意图，但是图纸本身不能证明其已经将图纸交付给被告陈国樑并要求其按图纸建造房屋，也不能证明被告建造房屋的质量不符合约定。另外，由于被告陈国樑在庭审中已经确认图纸上的几列红色数字系陈国樑书写，可见原告方曾向被告陈国樑出示过图纸。3、对于两原告提供的陈国樑所建的他人房屋的照片，被告陈国樑对三性均有异议。本院认为，被告陈国樑作为个人，不具有建房资质，这个是客观的事实，原告方是知晓的，建房资质与建房能力是不同概念，原告方提供陈国樑为他人所建的房屋照片即使属实也仅能证明陈国樑曾经为他人建过房屋的事实。4、对于两原告提供的部分建房材料支出凭证，被告陈国樑对其三性有异议，认为其与鉴定报告的结果相互矛盾。本院认为，原告方的建房是自购材料，这是双方均认可的事实，本院予以确认，但原告提供部分建房材料支出凭证与本案审理的事实没有直接的关联性，本院不予认定。5、对于被告陈国樑提供的建筑工程施工协议书，两原告对真实性、合法性没有异议，本院对该证据的三性予以认定，可以证明两原告的母亲陈金花与被告陈国樑签订协议，将房屋的地上施工部分以清包工的形式发包给被告陈国樑进行施工。6、对于被告陈国樑提供的刘承炳、冉茂林出具的书面证明材料及两人在（2015）温乐柳民初字第272号案件中作为证人出庭的庭审笔录，两原告对其真实性和待证事实均有异议，证词和书面材料均有和事实不符的地方。证词中提到被告和陈金花都在场，但钢筋怎么做，被告比陈金花更懂，两名证人提到各自的书面材料的形成过程相互矛盾，可见存在问题，且两证人和被告陈国樑之间是雇佣关系，双方之间有利害关系，证人所述不真实，不能采纳。本院认为，两证人是被告陈国樑所雇佣的工人，其与陈国樑之间有利害关系，两人证言也存在相互矛盾的情况，在没有其他证据佐证的情况下，对证人证言及其出具的书面材料不予采信。7、对于被告陈国樑提供的（2015）温乐柳民初字第272号案件的庭审笔录中被告陈林高、陈景存在原一审中的答辩和陈述意见，两原告对真实性没有异议，本院对真实性予以认定，被告陈林高、陈景存在一审中的陈述在本案中亦作为答辩和陈述。8、对于被告陈国樑提供的乐政农建[2007]464、465号审批文件、规划许可档案查询记录及规划红线图，两原告对真实性、合法向均无异议，对待证事实有异议，认为该证据证明原告方是依法取得建房资格。本院对该组证据的三性予以认定，可以证明两原告经审批各取得80平方米的住宅用地使用权，各经批准许可建设298平方米房屋的事实。9、对于被告陈国樑提供的涉案房屋现状照片，两原告对真实性没有异议，对关联性有异议，原告没有别处的房屋可以居住，只能简单装修了五楼进行居住，这也并不代表被告陈国樑的施工是合格的。本院对该组照片的真实性予以认定，可以反映涉案房屋的现状。10、对于浙江建院建设检测有限公司出具的房屋质量检测评估报告，两原告认为可以证明被告陈国樑未按照图纸施工且存在质量问题，被告陈国樑认为该报告在房屋上部主体结构质量部分抽测房屋所有混凝土强度能够满足规范要求，房屋倾斜值未超过规范要求，检测房屋上部主体结构基本能够满足规范要求，被检测的房屋没有认定为危房或质量不符合规范要求。对于报告结论部分交代：抽测该工程新增8’/C下未见承台和柱，新增8’/C直接作用于地梁上，同时在检测时发现距离增柱8’/C不远处，存在一根桩未与任何柱、承台相连，对房屋无直接关系。这些与被告陈国樑承建的房屋地上主体部分没有关联性，打桩、地梁都不是委托陈国樑施工，房屋地上主体结构是委托陈国樑施工。本院认为，鉴定程序合法，检测方法科学，鉴定机构及人员具备专业资质，本院对质量检测评估报告予以认定。经审理本院查明:原告翁献敏、翁献伟系两兄弟，经审批获准在乐清市柳市镇排岩头村各拆建二间四层楼房，建筑面积各为298平方米，占地面积各为80平方米。2012年农历10月间，两原告母亲陈金花委托被告陈景存打地桩并向其交付了图纸，被告陈景存按图纸放好桩位后，陈金花称泥水老师说桩位不对要改，故被告陈景存在陈金花、泥水老师在场的情况下，根据陈金花、泥水老师的指示放好桩位，在修改后的桩位处打桩，完工后陈金花向其支付了打桩费。2013年农历1月18日，陈金花委托被告陈林高打地梁，被告陈林高按照陈金花的指示以及现场打好地桩的位置，被告陈林高完成了打地梁工作，并从陈金花处收取了工资。2013年3月18日（农历2月7日），陈金花（甲方）与被告陈国樑（乙方）签订《建筑工程施工协议书》，约定甲方建四间楼房，实行包清工由乙方建设，协议内容如下：（一）甲方竣工计算房屋建筑面积时按实际房屋增减建筑面积为准；（二）楼房建筑根据图纸设计施工，在工程施工中甲方对图纸设计提出需要修改，乙方要接受甲方提出的修改方案予以施工；（三）乙方施工队进入工地后，甲方提供给乙方图纸、水、电及建筑材料保证工程施工需要，乙方在浇水泥前立柱腰丘、楼板钢筋先填好水泥保护层，乙方在施工期间按照图纸标准要求随时按甲方检查监督；（四）乙方在施工期间遵守工程建设安全管理规定，按安全标准实行施工，甲方要求乙方在施工中外围要毛竹脚手架、安全网，乙方应负一切安全事故责任，甲方概不负责；（五）关于付款方式（略）。双方另口头约定工程款按每平方米建筑面积163元计算。上述协议签订后，被告陈国樑及其工人进行地上建筑部分的施工，建成七层的主体框架结构房屋，陈金花已支付被告陈国樑工程款16万元。在涉案房屋框架浇筑完毕后进行砌墙的过程中，陈金花、陈国樑均发现房间门位置无法正常安排，即无法留出充分的位置安装房间门，故被告陈国樑将整个楼梯拆除后通过少做一级台阶，并进行一定的调整的方法，将房间门的位置留好。拆除并重做楼梯的费用均由被告陈国樑承担。在本案原一审的审理过程中，经两原告申请，本院委托浙江建院建设检测有限公司对涉案四间房屋进行质量检测评估，评定为：工程主体为七层框架结构，总建筑面积1551.16平方米。该新建房屋施工完成后存在多处与提供的图纸不一致之处，包括房屋基本轴线及层高发生变化，房屋混凝土柱数量新增了7个柱，房屋布置发生变化，楼梯基本尺寸发生变化（每层的楼梯均少了1阶踏步），抽测房屋新增柱8’/C下未设桩基而是直接作用于地梁，同时发现距离新增柱8’/C不远处有无用的一个桩。房屋上部主体结构质量指标满足规范要求。房屋六层墙体存在多处渗水痕迹，六楼轴8-9/A-B房屋楼面板存在渗水痕迹，房屋露台轴8-9/A-B区域大量存水，该情况不影响结构整体性，但对房屋的耐久性有一定影响。另外，房屋存在一定的不均匀沉降，房屋向西南方向倾斜，向南最大倾斜率为2.67‰，未超过规范允许值4‰；房屋上部主体结构基本能够满足规范要求，但发现个别新增的混凝土柱下未采用桩基而是直接放置于地梁，可能对房屋局部构件的承载力有一定影响。另查明，涉案房屋建成后没有竣工验收手续，两原告称地面尚未抹平，楼梯也没有弄好，地面空桩位置还有洞；被告陈国樑确认地面尚未抹平，并表示如果两原告要求，其可以出人力将需要修理的地方进行修理。两原告现已对房屋进行了部分装修准备入住。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案涉案房屋系六层半建筑，不属农村低层住宅，建房施工人员依法应具备相应建筑施工资质，被告陈国樑、陈林高、陈景存均不具备相应建筑施工资质，两原告将涉案房屋的地桩、地梁、地上建筑部分分别交由三被告建设施工且没有按行政审批部门批准内容进行建设，违反了相关法律、法规强制性规定。因此，两原告母亲陈金花和被告陈国樑之间订立的《建筑工程施工协议书》应属无效合同。原告方称在打桩过程中，被告陈国樑作出了错误的指示，致使房屋的桩位和设计图纸不符，并最终造成了房屋建成后严重影响使用的后果。被告陈国樑称自己并没有对桩位的改动进行指示，其所施工内容是在地梁施工完毕后接手施工地上部分，且均是在陈金花的指示下进行，认为自身没有责任。被告陈景存称自己原是根据图纸放的桩位，后在陈金花和“泥水老师”的指挥下改动了桩位，责任不在于他。被告陈林高在陈金花的指示下在打好的桩位上进行了地梁施工，也认为自己没有责任。本院认为，对于原告方来说，涉案房屋应交由有资质的单位进行施工，两原告将房屋的施工发包给没有资质的陈景存、陈林高、陈国樑进行施工，原告方存在选任过错；原告方和被告陈国樑签订的是包清工合同，原告母亲陈金花在自身不具备建房的专业知识的情况下，未寻求专业人员帮助，未对陈林高、陈国樑的施工作出正确指示，未能在施工中发现问题，亦不能简单地将责任全部归于他人。对于被告陈国樑来说，虽原告方未能举证证明被告陈国樑指示修改了地桩的位置，地上部分的施工也确实是在已经完成的地桩、地梁的基础上进行，但是作为一直从事建筑一行的被告陈国樑凭借经验在开始浇筑楼板或者浇筑进行过程中就应该发现房屋的布局存在可能影响未来使用的问题，也应发现房屋地桩、地梁与平面图不一致（图纸上有陈国樑书写的数字，可见其至少见过房屋平面图），其未进行任何的提醒、说明，存在过错。在本案中，房屋虽存在影响使用的情况，但其房屋上部主体结构基本能够满足规范要求，原告主张涉案房屋需要重置，因检测评估报告未认定涉案房屋系危房及存在重置的必要，原告要求重置于法无据，其主张重置费用100万元，本院不予支持。虽《建筑工程施工协议书》合同无效，但是被告陈国樑进行了施工，原告方向陈国樑支付的工程款亦系其应得的款项，两原告要求返还于法无据，本院不予支持。对于被告陈国樑要求两原告支付尚未支付的工程款的反诉主张，本院认为，被告陈国樑确认其施工尚未完全结束（地面未进行抹平处理等），双方亦未就工程款进行结算，无法确认被告陈国樑的实际工程量；另外，鉴于房屋建成后的情况确实存在影响房屋使用功能和便利性及质量瑕疵等的情况，被告陈国樑对此又存在一定过错，在房屋未能得以修复或赔偿相应损失的情况下，被告陈国樑要求原告方支付剩余工程款的主张本院不予支持。被告陈林高、陈景存经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭，本案依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）翁献敏、翁献伟的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）陈国樑的反诉请求。本案本诉受理费15240元，由原告（反诉被告）翁献敏、翁献伟负担，反诉受理费2778.43元，由被告（反诉原告）陈国樑负担。评估费用40000元，由原告（反诉被告）翁献敏、翁献伟负担20000元，由被告（反诉原告）陈国樑负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  施巧巧人民陪审员  郑琳琳人民陪审员  杨晓海二〇一七年二月七日书 记 员  郑小东