福建省顺昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）顺行初字第3号
原告张细兴，男，1950年11月29日出生，汉族，居民。
原告余凤钗，女，1947年11月12日出生，汉族，居民。
上述原告共同委托代理人陈平（特别代理），男，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局。
法定代表人吴兴富，局长。
委托代理人罗明旺（特别代理），福建武夷律师事务所律师。
委托代理人洪仁国（特别代理），福建武夷律师事务所律师。
第三人福建顺昌锦熙房地产开发有限公司。
法定代表人曾书修，经理。
第三人黄水荣，男，1963年9月19日出生，汉族，居民。
原告张细兴、余凤钗不服被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局、第三人福建顺昌锦熙房地产开发有限公司（以下简称锦熙公司）、黄水荣房屋登记管理一案，于2014年2月27日向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月27日受理后，于2014年3月4日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日、2014年6月9日、2014年8月19日公开开庭审理了本案。本案于2014年5月22日经福建省高级人民法院批准延长审限3个月。原告张细兴、余凤钗及其委托代理人陈平，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的委托代理人罗明旺、洪仁国，第三人黄水荣到庭参加诉讼；第三人锦熙公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于2010年11月25日为第三人黄水荣办理顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明。被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于2014年3月12日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、房屋登记薄，证明2010年11月25日被告依法办理在建工程抵押登记，抵押人为锦熙公司，抵押权人为黄水荣；2、抵押权登记申请书，证明第三人锦熙公司与黄水荣于2010年11月25日向被告申请在建工程抵押登记；3、房屋登记信息询问笔录，证明申请抵押登记时被告依法向第三人锦熙公司询问相关情况及真实意思表示；4、房屋抵押登记审批表，证明被告于2010年11月25日依法审查后审批了抵押申请；5、抵押权人身份证、抵押人的营业执照、组织机构代码等，证明被告依法审查了申请抵押登记双方的基本情况；6、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证，证明在抵押登记前被告依法审查了在建工程的审批手续，抵押物熙景花园在申请抵押登记时符合在建工程抵押登记的要求；7、股东会决议，证明第三人锦熙公司经股东会决定，同意抵押借款；8、借款抵押合同及抵押清单，证明被告依法审查了第三人用在建工程抵押的基本事实；10、建设项目规划验收表，证明熙景花园验收审批时间为2012年9月；11、建阳市同济测绘有限公司制作的熙景花园1号楼、2号楼店面一层平面图，证明第三人锦熙公司安置给原告的店面与被告登记给第三人黄水荣的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明的店面系同一店面。被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局还向本院提交了《房屋登记办法》第三条、第四条，《中华人民共和国担保法》第四十二条之规定，证明其具有法定职权。
原告张细兴、余凤钗诉称，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局为第三人黄水荣办理的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明的房屋抵押登记违法，侵犯了原告的合法财产权，请求法院依法判决撤销属于原告所有的1号楼104店面的抵押登记；本案诉讼费由被告承担。理由如下：第三人锦熙公司于2006年6月13日与原告签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，以产权调换形式给原告安置了218.98平方米房屋，于2010年6月11日将安置给原告的房屋中山西路熙景花园4幢304室、404室、一楼店面交付原告，同时交给了办理房屋产权转移登记的申请书、平面图并加盖公章。后原告到顺昌县房地产管理所办理房屋产权证时，发现1号楼104店面被第三人以在建工程办理了房屋他项权证，因此，原告无法办理诉争店面的产权证。第三人以在建工程办理了借款抵押登记，属于隐瞒真实情况，提交不实材料申请登记。被告对第三人申请借款抵押登记未尽谨慎审查义务，在房屋抵押人与所有权人不一致的情况下办理了抵押登记，侵犯了原告的合法财产权。原告张细兴、余凤钗向本院提供的证据有：1、房屋拆迁补偿安置协议二份，证明原告的店面被第三人锦熙公司拆迁后，店面安置在顺昌县中山西路66号熙景花园1幢104店面的事实；2、锦熙公司的证明，证明原告位于顺昌县中山西路66号安置房店面于2010年6月11日由第三人锦熙公司交给原告管业使用的事实；3、房屋所有权转移登记申请书、房地产平面图，证明原告持第三人锦熙公司交给的有关材料欲办理房屋所有权证时，被房产部门告知该店面已被第三人锦熙公司用于抵押借款担保，不予办理产权证的事实；4、顺建综（2013）100号通知，证明针对原告上访，被告于2013年12月3日作出答复：对原告拆迁安置房和拆迁店面被开发商抵押登记一事，由房管所牵头，城建股配合协助拆迁户与开发商进行法律诉讼的事实；5、原告余凤钗与案外人李凤珠于2010年9月8日签订的店面租赁合同、自来水安装发票、顺昌县自来水公司出具的证明，顺昌县供电有限公司发票、电力客户交费须知、约定书、低压供用电合同、国网福建顺昌县供电有限公司出具的证明，证明本案诉争店面于2010年6月11日由第三人锦熙公司交付原告使用至今，原告进行水表、电表立户。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局辩称，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。理由：一、原告张细兴、余凤钗不是本案适格的诉讼主体。讼争店面至今未办理产权证，依据物权法规定“不动产物权未经登记，不发生效力”，原告对该店面不享有物权，仅享有合同上的债权，无权对本案抵押登记提起行政诉讼。二、本案在建工程抵押登记符合法律规定，登记程序上符合相关规定。《物权法》明确规定：建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物可以抵押；住建部颁布《城市房地产抵押管理办法》明确规定城市房地产及在建工程抵押的具体管理办法。答辩人在办理本案在建工程抵押登记时，根据申请双方提交的材料，依法审查了登记申请书、申请双方的基本情况、在建工程的相关审批手续和抵押合同，并向第三人做了相关的询问记录，程序上符合《城市房地产抵押管理办法》的相关规定。三、答辩人已尽审慎审查的义务。答辩人根据第三人提交的材料，详尽审查了在建工程的土地使用权证、施工许可证、建设工程规划许可证和抵押合同，符合《城市房地产抵押管理办法》规定并依法办理了抵押登记。而原告的安置协议及补充协议未经备案，也未公示，答辩人无法了解原告的安置协议。答辩人向第三人所做询问记录，第三人明确否定该店面有其他共有人。因此，抵押登记当时无法了解到该店面已签订安置协议。
第三人黄水荣述称，被告登记给答辩人的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明合法有效，依法应予以保护，驳回原告诉求。理由如下：一、第三人锦熙公司安置给原告店面与被告登记给答辩人顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明的店面非同一店面。二、第三人锦熙公司出具的证明擅自变更安置给原告店面违法，且违反本人与第三人锦熙公司签订的借款抵押合同，无法律效力。三、原告与第三人锦熙公司签订的拆迁补偿安置协议是原告与第三人锦熙公司恶意串通而制，依法应责令停止侵害。第三人黄水荣向本院提供的证据有：顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明，证明其享有合法有效的房屋他项权，房屋他项权证上抵押物共有三套，分别为顺昌县双溪街道中山西路66号熙景花园1幢1层104、106、107。
本院依法调取了以下证据：顺昌熙景花园总平面图（工程编号06019，图别：建施，图号：1，日期：2006.7）、顺昌熙景花园A、B幢一层平面图（工程编号06019，图别：建施，图号：4，日期：2006.7）、顺昌熙景花园A、B幢总平面图竣工图（图别：建施，图号：3，日期：2009.12）、顺昌熙景花园A、B幢一层平面图竣工图（图别：建施，图号：5，日期：2009.12），证明图纸上注明的A幢、B幢即为现在的1幢；A幢、B幢（即现1幢）为南北走向，而第三人黄水荣认为锦熙公司安置给原告的店面并非南北走向；城市房屋拆迁补偿安置协议、拆迁安置补偿补充协议记载的B座通道即为现1幢通道。
经庭审质证，原告张细兴、余凤钗对被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局提供的证据5、11无异议；对被告证据1真实性无异议，但认为本案诉争店面不是在建工程，被告以在建工程登记违法，根据城市房屋管理办法第28条规定，被告未尽谨慎审查义务，在抵押人和所有人不一致的情况下作抵押违法；对被告证据2真实性无异议，对证明的内容有异议，认为房地产开发公司隐瞒事实，把安置给原告的房屋用于抵押，是一种欺诈行为，是违法的；对被告证据3、4，认为行政登记机关有权对申请人提供的材料进行审查，被告没有尽到谨慎审查义务，且未实地查看，在房屋所有人和抵押人不是同一人的情况下办理了抵押登记；对被告证据6的真实性无异议，但认为在建工程进行抵押应审查建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、已经缴纳的土地使用权出让金等，被告只提交了建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证，对其他内容没有审查；对被告证据7的真实性无异议，对证明的内容有异议，第三人锦熙公司明知该房屋是原告的，该抵押借款的股东会决议不能成立；对被告证据8的真实性无异议，对证明的对象有异议，欺诈行为签订的合同在法律上是无效的合同，被告没有尽到谨慎审查的义务；对被告证据9，原告认为竣工时间是在2010年6月11日之前。第三人黄水荣对被告证据1-9无异议，对被告证据10，其认为第三人锦熙公司安置给原告的店面与被告登记给黄水荣的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明的店面非同一店面。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局对原告张细兴、余凤钗提供的证据1的真实性、关联性有异议，认为该协议没有在被告处备案，且在建工程抵押登记，不需要审查安置协议，安置协议和补充协议不影响抵押的设立。第三人黄水荣认为2006年6月13日签订拆迁安置协议上的店面和抵押登记的非同一店面；对原告证据2，被告认为该店面第三人锦熙公司已经用作抵押了，还把房屋给原告与事实不符，且该证明没有法定代表人签字。第三人黄水荣认为，2010年6月11日工程还没有验收，原告不可能领到钥匙；对原告证据3，被告认为第三人没有向其提交申请。第三人黄水荣认为，变更的店面与原告所诉的店面不符；对原告证据4，被告认为不能证明抵押登记违法。第三人黄水荣认为该文件没有说明店面的地址；对原告证据5，被告对真实性、关联性有异议，认为房屋在综合验收后才能交付，且被告无法查证原告的房屋出租情况。第三人黄水荣同意被告的意见，认为原告提供的发票上均没有说明是缴纳本案诉争店面的水电款。
对第三人黄水荣提供的证据，原告张细兴、余凤钗及被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局均无异议。
对本院依法调取的证据，原告张细兴、余凤钗及被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局无异议。第三人黄水荣认为B座通道口并非是图纸上的通道口，B座通道是B座边上靠火车站方向的通道口；从图纸可以看出，104店面应该是西北向，而不是向北方向。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告张细兴、余凤钗及第三人黄水荣对被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局提供的证据5无异议，对被告证据1、2、6、7、8的真实性无异议，本院予以采信；被告证据1、2、3、4、6、7、8相互印证，可以证明申请房屋抵押权登记的当事人锦熙公司、黄水荣向被告提供抵押权登记申请书、抵押权人身份证、抵押人的营业执照及组织机构代码、借款抵押合同及抵押清单、抵押人股东会决议、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证等文件、资料，被告审查后予以登记并颁证，对以上证据，本院予以采信；被告证据9，可以证明熙景花园竣工时间在2012年9月，本院予以采信；被告证据10，可以证明第三人锦熙公司安置给原告的店面与被告登记给第三人黄水荣的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明的店面系同一店面，本院予以采信。
原告张细兴、余凤钗提供的证据1、2、3，可以证明原告被第三人锦熙公司拆迁安置在顺昌县熙景花园1号楼104店面，但该店面被第三人锦熙公司用于抵押借款担保，致使原告无法办理产权证的事实，本院予以采信；原告证据4，系原告上访的答复件，与本案被诉行政行为不具有关联性；原告证据5中的店面租赁合同，因无其他证据予以印证，本院不予采信。原告证据5中的其余证据可以证明本案诉争店面交付后，原告余凤钗于2010年8月在顺昌县自来水公司立户，于2011年2月23日在顺昌县供电有限公司办理过户（更名）手续，将户名由锦熙公司变更为余凤钗，并缴纳水费、电费至今，本院予以采信。
第三人黄水荣提供的证据，原告张细兴、余凤钗及被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局均无异议，本院予以采信。
本院依法调取的证据，可以证明第三人锦熙公司安置给原告的店面与顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明所涉店面为同一店面，本院予以采信。
经审理查明，第三人锦熙公司于2006年6月13日与原告签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，以产权调换形式给原告安置了中山西路146号的住宅及营业性用房，其中营业性用房安置在B座通道口向北第二个安置房；于2006年6月11日签订补充协议，协议记载：第三人锦熙公司补偿两原告中山西路沿街按城关往北9号，即B座通道口向北第二个店面；锦熙公司于2012年12月14日出具证明，证明记载：张细兴、余凤钗拆迁安置的店面由原B座通道口向北第二个店面变为熙景花园1幢楼04号店面。本案诉争店面交付后，原告余凤钗于2010年8月在顺昌县自来水公司办理供水立户手续，于2011年2月23日在顺昌县供电有限公司办理供电过户（更名）手续，将户名由锦熙公司变更为余凤钗，并缴纳水费、电费至今。
第三人锦熙公司、黄水荣于2010年11月22日签订借款抵押合同，约定锦熙公司以熙景花园1幢104店面抵押给黄水荣，用于借款75万元，抵押合同中未载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量等。锦熙公司、黄水荣于2010年11月25日以在建工程抵押在顺昌县房地产管理所办理了抵押登记，证号为：顺房建顺昌字第2010053号，房屋登记簿记载：债务履行期限为2010年11月22日至2011年10月30日，在建工程抵押登记证明记载：在建工程坐落在顺昌县中山西路66号1幢共计三套（熙景花园1幢1层104、106、107）。被告未提供相关证据，证明其在进行在建工程抵押登记时有实地查看。原告因熙景花园1幢1层104店面被第三人黄水荣办理了在建工程抵押登记证明，无法办理房屋产权证，遂诉至法院。
另查，熙景花园竣工时间在2012年9月。
本院认为，国家实行房产登记制度，其目的就是建立一种行政监管，维护房地产市场秩序，保障房产权利人的合法权益。本案引起争议的原因是第三人锦熙公司将安置给拆迁安置户即原告张细兴、余凤钗的房屋又以在建工程抵押给第三人黄水荣。被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局认为原告不是本案适格的诉讼主体，无权对本案抵押登记提起行政诉讼的答辩意见不能成立，本院不予采纳。被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，应遵行国家房地产管理法和担保法，严格依照建设部《城市房地产抵押管理办法》等规定实施。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”本案第三人锦熙公司向被告提供的抵押合同未按《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定载明以下相关内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量等。被告在给第三人黄水荣办理在建工程抵押登记时，未履行谨慎审查义务，故被告作出的抵押登记具体行政行为，主要证据不足。本案诉争店面经原告与第三人锦熙公司于2006年6月13日签订的城市房屋拆迁补偿安置协议、2006年6月11日签订的补充协议安置给原告，且锦熙公司也将电过户给原告，而第三人黄水荣是2010年11月25日办理在建工程抵押登记，即本案诉争店面拆迁安置给原告在前，抵押登记给第三人黄水荣在后。被告违反《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”，违反《房屋登记办法》第十九条第一款第（二）项规定：“对在建工程抵押权登记，应当实地查看”，故被告作出的抵押登记具体行政行为，违反法定程序。原告起诉时，作为在建工程抵押物的熙景花园已竣工，当事人应进行房地产抵押登记，而本案未重新办理登记。根据原告提供的拆迁安置协议、补充协议、情况说明及水电安装、使用情况、被告提供的证据11即建阳市同济测绘有限公司制作的熙景花园1号楼、2号楼店面一层平面图、第三人黄水荣提供的房屋他项权证、本院依法调取的证据，可以证实第三人锦熙公司安置给原告的店面与顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明所涉店面为同一店面（上文所述1号楼104店面、1幢104店面、1号楼4号店面、1幢楼04号店面均为同一店面）。第三人黄水荣认为，锦熙公司安置给原告的店面与被告登记给黄水荣的房屋他项权证所涉店面非同一店面的辩解意见不能成立，本院不予采纳。原告主张撤销被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局为第三人黄水荣办理的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明中关于熙景花园1幢1层104的抵押登记的诉求成立，本院予以支持。综上，本院认为，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的抵押登记具体行政行为，主要证据不足、违反法定程序，该具体行政行为依法应予撤销。第三人锦熙公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决如下：
撤销被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于2010年11月25日为第三人黄水荣办理的顺房建顺昌字第2010053号在建工程抵押登记证明中关于顺昌县双溪街道中山西路66号熙景花园1幢1层104的抵押登记。
本案受理费50元，由被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 范荷莲
代理审判员 常凯佳
人民陪审员 林 辉
二〇一四年八月十九日
书 记 员 陈 丹
本案依据的主要法律条文
一、《城市房地产抵押管理办法》
第三条第五款本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第二十八条以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。
第三十四条第二款以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
二、《房屋登记办法》
第十九条办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：
（二）在建工程抵押权登记；
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。