山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终491号上诉人（原审原告）：孙连根，男，1968年8月12日出生，汉族，户籍地山东省济�市天桥区，现住单县。委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦凯，山东九一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王青山，男，1958年8月14日出生，汉族，住单县。被上诉人（原审被告）：山东天元集团有限公司。住所地：单县单城镇张知楼东。法定代表人：王青山，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人孙连根因与被上诉人王青山、山东天元集团有限公司（以下简称天元公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省单�人民法院（2017）鲁1722民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙连根及其委托诉讼代理人刘恩民、秦凯，被上诉人王青山、天元公司共同委托诉讼代理人许守娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙连根上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.2014年9月28日，上诉人与王青山存在两笔借款，一笔是本案借款，以现金方式支付，另一笔是被上诉人妻子单雪云通过银行转账的方式转给天元公司的子公司单县岿然废纸收购有限公司的，被上诉人2014年12月25日还款系偿还的单雪云的该笔30万元，从同日先转的5.34万元的利息，也可推定偿还的系该30万元按月息6分计算的利息。2.王青山�具的证明中涉及的借款明确指明涵盖本案借款，且被上诉人认可其在2015年6月7日转账2万元，2016年4月12日偿还了10万元，2016年4月12日的转款发生在王青山出具证明之后，可以印证王青山借款30万元的事实。3.一审判决存在表述错误。一审判决书第2页，针对上诉人提交的王青山出具的2016年元月11日的证明，误将王青山代理人的质证意见当作孙连根的陈述，第4页“因孙连根称其与王青山之间多次发生借贷关系”，实际上是王青山代理人的质证意见，见原一审卷第53页，庭审笔录第2行，不是孙连根的陈述，一审判决书张冠李戴。王青山、天元公司辩称，1.上诉人不能证明2014年9月28日借给被上诉人两笔30万元借款。2.上诉人作为财务人员，对金钱交易采用银行转账方式的安全和便利的认识要高于其他人员，上诉人主张30万元大笔借款一笔用银行转账，一笔用现金支付有违交易习惯，上诉人在一审当庭陈述其与被上诉人发生的金钱往来都是以银行转账形式，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。上诉人在庭审中确实认可过其与二被上诉人多次发生借贷关系，并且实际上也分三次起诉了二被上诉人，所以一审判决认定上诉人称其与被上诉人之间多次发生借贷关系并无不当。上诉人主张被上诉人出具的证明涵盖本案的30万元即上诉人对二被上诉人还享有30万元的债权这一事实，应当由上诉人承担举证责任。孙连根向一审法院起诉请求：王青山、天元公司共同偿还借款本金300000元及利息（按月利率2%计，自借款之日起至还清之日止）。事实和理由：2014年9月28日，王青山以公司急用资金为由向原告借款300000元（约定�利率为2.5%）并出具借条。期间，王青山仅于2016年4月12日偿还100000元利息。直至今日，本金及剩余利息均未支付，遂提起本案诉讼。孙连根依据其请求，提交如下证据：1.“借条今借到现金人民币小写：300000元大写：叁拾万元整借款期限：自2014年9月28日至2014年10月27日止，借款利率为月2.5%，……担保人自愿与借款人共同承担违约责任2014年9月28日”。该借条签章处由王青山署名，担保人签章处加盖有“山东天元集团有限公司”印章。2.“我跟孙连根签字的借款，按借条款内容付款，此款在2016年元月20号前还清2016年元月11号”。孙连根陈述：其与王青山之间的借还款不是一次，期间次数很多，所以证明中没有说是哪笔款。3.�云才证言：大约在2016年清明节前后的一天，孙连根让我开车带着他去给王青山要款。我听到王青山说啥时候有就给你。临走时孙连根说，这300000元你得给我。4.韩某证言：孙连根在2011年借给我300000元，2014年9月从工地取出钱后将300000元现金偿还给孙连根。王青山、天元集团质证认为：对韩某、刘云才的证言均有异议，证人未到庭，证据形式要件不合法。两证人都无法直接证明在2014年9月28日孙连根分别出借给被告各300000元的事实。王青山、天元集团就其抗辩主张，提交以下证据：中国工商银行网上银行电子回单显示：2014年12月25日，通过单县天畅物流有限公司账户转给孙连根叁拾万元300000元。孙连根质证认为：2014年9月28日，其出借两笔各300000元：一笔300000元是孙连根之妻单雪云通过银行转账支付的；另一笔300000元是由韩某交付孙�根，次日孙连根现金给付王青山的。2014年12月25日由单县天畅物流有限公司账户转给孙连根300000元系偿还单雪云通过银行转账支付的300000元。此笔款偿还后，王青山出具的相关‘借条’被销毁。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案孙连根依据2014年9月28日的300000元的借据主张权利，王青山、天元公司举示2014年12月25日由单县天畅物流有限公司账户转给孙连根300000元的证据后，孙连根仍应就借贷关系的成立承�举证证明责任。鉴于孙连根自认2014年9月28日当日向王青山、天元公司分别出借了各300000元，并由王青山、天元公司分别出具了借条，2014年12月25日由单县天畅物流有限公司账户转给孙连根300000元系偿还以孙连根之妻单雪云出借款项，且与此对应的“借条”便予以销毁，孙连根需要对其以现金300000元交付王青山的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙连根举示的借条，因王青山、天元公司2014年12月25日通过单县天畅物流有限公司账户转给孙连根叁拾万元300000元的抗辩成立而失去充分的证明力；2016年元月11号，由王青山出具的“我跟孙连根签字的借款，按借条款内容付款，此款在2016年元月20号前还清”，因孙连根称其与王青山之间多次发生借贷关系，“我跟孙连根签字的借款”并不能具体指向本案的300000元，或者涵盖此笔300000元，该书证证明力明显不足；刘云才、韩某的证言，因其未出庭作证，形式要件存在瑕疵，不能采用。需要强调的是在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下，韩某将300000元现金交付孙连根，而后孙连根将300000元现金交付王青山、天元公司，均未通过银行转账行为实现，该行为有违日常交易规则，孙连根并未就以现金方式进行交付的必要性作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告孙连根的诉讼请求。案件受理费7807元，由原告孙连根负担。二审中，上诉人提交以下证据：1.传票一张，拟证明初审一审法院对证人韩某的调查笔录是合法的，当时两被告拒不到庭，本应缺席审理，但一审法院未开庭审理，改为对证人作法庭调查，并解释法庭调查后就不用证人下次出庭，这样上诉人才不再坚持缺席审理。2.上诉人孙连根卡号62×××33的银行交易明细，显示2014年12月25日连续收到了同一个账�的4笔款，其中前两笔分别为53400元、30万元，53400元是30万元按月息6分支付的利息，账户是二被上诉人的关联公司的账户，账号尾号是2991，这两笔款也正是二被上诉人抗辩涉及的与本案个人借款无关的的借款，二被上诉人在抗辩时故意隐瞒了53400元的利息，称之后的两笔货款2000元、20000元系30万元的利息，拟证明二被上诉人的抗辩不能成立。经质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，对上诉人的陈述及证明目的有异议，认为该证据不能证明被上诉人是因为上诉人带了证人到庭而故意回避，不让证人出庭作证，无故不到庭的事实，且该证据是本案第一次开庭审理的开庭传票，而上诉人上诉是基于发回重审以后重新作出的判决，与2017年3月1日开庭以后作出的判决无关，在2017年3月1日开庭时被上诉人并没有对韩某不到庭而不具备形式要件提出异议，上诉人在2017年3月1日申请证人出庭并不能免除在本案发回重审以后重新审理时的举证义务，即使3月1日没有开庭，2017年10月26日发回重审开庭时上诉人也可以申请证人出庭作证。对证据2的真实性、关联性和证明目的均有异议，该证据系复印件，证据来源不明，且不能证明偿还的另外一笔30万元的利息和本案30万元的利息，不能证明上诉人与被上诉人之间在同一天发生了两笔30万元的民间借贷。本院经审查认为，对证据1的真实性予以确认，但对证人进行法庭调查不能代替证人出庭作证，二者不是同一程序，不能证明上诉人完成了举证义务，在重审一审时证人仍应到庭，接受双方当事人的质询，以查清事实，故对该证据的证明力，本院不予确认。对证据二，上诉人主张的53400元是另一笔借款30万元按月息6分支付的利息无依据，不能证明上诉人的证明目的，对该证据的证明力，本院不予确认。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，首先，孙连根主张涉案30万元系以现金形式交付，对此应承担举证责任。关于该30万元现金的来源问题，孙连根主张系韩某偿还的借款，但韩某未出庭作证接受双方当事人的质询，不能进一步核实该30万元现金的来源，无法认定韩某的证言效力。孙连根对此应承担举证不能的法律后果。孙连根认可其与王青山存在多笔借款，故王青山出具的证明“我跟孙连根签字的借款”并不能具体指向本案的30万元。对孙连根该项上诉理由，本院不予采信。其次，孙连根主张其于2014年9月28日向王青山出借了两笔各30万元的借款，其中一笔系以银行转账的方式支付，涉案的该笔借款系以现金方式支付，不符合一般生活常理。且在当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全的情况下，对为何采取现金支付的方式出借借款，孙连根不能作出合理解释，对其主张本院不予采信。再次，孙连根提交2014年9月28日的借条复印件拟证明被上诉人偿还的30万元系该借条载明的借款，但该借据仅加盖有天元公司的公章，没有法定代表人或者经办人的签字，和天元公司向上诉人出具的其他借条形式不符，且上诉人当时系天元公司财务人员，有机会接触公章，对该借条复印件的证明力，本院不予确认。综上所述，上诉人孙连根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7807元，由上诉人孙连根负担。本判决为终审判决。审 判 长 路凤娟审 判 员 李 锋审 判 员 李 兴二〇一八年四月十三日法官助理 赵永芝书 记 员 沙 洁