江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初836号原告：江苏省中旅旅行社有限公司，住所地在南京市中山北路313号。法定代表人：哈玉峰，董事长。委托诉讼代理人：王鹏，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：易波，江苏薛济民律师事务所律师。被告：蔡兵，男，汉族，1972年4月6日生。委托诉讼代理人：陈爱威，江苏品迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：浦荣城，江苏品迈律师事务所实习律师。原告江苏省中旅旅行社有限公司（以下简称省中旅旅行社）与被告蔡兵劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告省中旅旅行社的委托诉讼代理人王鹏、易波，被告蔡兵的委托诉讼代理人陈爱威、浦荣城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告省中旅旅行社向本院提出诉讼请求：一、判决确认原告解除与被告劳动合同系合法有效；二、判令原告不予支付违法解除劳动合同赔偿金45660元和工资。事实和理由：被告系原告公司员工，2016年10月26日，原告在原址鼓楼区中山北路313号公司公告栏中张贴《搬迁通知》，告知全体员工决定于2016年10月29日、30日将公司由原经营地中山北路313号搬迁至鼓楼区××号联创大厦。2016年10月31日原告在鼓楼区××号联创大厦开始经营，被告未到新工作地点上班。2016年11月2日、7日，原告分别通过特快专递、电子邮箱、手机短信向被告寄送《催促到岗通知书》，要求被告在接到通知后3日内至联创大厦B座5楼上班，否则视为旷工，并在《催促到岗通知书》及附件中载明《员工手册》关于员工严重违纪的处理规定。2016年11月15日，原告通过特快专递向被告邮寄《严重过失行为告知》，要求被告在接到告知后2日内至新地址上班，否则将依据规章制度进行处理。被告在收到原告上述函件后仍未到公司新址上班。2016年11月15日，原告以被告等37名员工连续旷工，违反《员工手册》的规定为由，拟解除包括被告在内的37名员工劳动合同的情况通知工会。2016年11月21日，原告以被告多次连续旷工，违反《员工手册》的规定为由，向被告作出《解除劳动关系决定书》。2016年11月30日，被告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决原告违法解除劳动合同，应支付赔偿金。而原告认为系合法解除劳动合同，故提起诉讼。被告蔡兵辩称：一、原告的搬迁行为损害了劳动者合法权益，公司可以行使经营自主权，但不能以牺牲劳动者合法权益为代价。此次搬迁涉及212名全体员工是整体搬迁，公司自成立以来经营地及工商注册地均在中山北路313号，被告已经围绕该地址形成了稳定的居住、工作、生活环境，而新办公地址位于集慧路，该地处于鼓楼区与建邺区的交界处，该办公地址一是给被告生活带来不便，二是因原告经营的业务主要为传统的旅行社服务，经营方式为设立固定的门店，顾客也多为上门咨询并办理业务，新办公地址滨临江心州，而中山北路位于市中心，被告的经营业绩将会受到影响，而公司员工的主要收入来源于绩效奖金或业绩提成。此次搬迁的真正原因是原告与江苏省中国旅行社发生租赁合同纠纷，原告不能为了解决与其他单位的租赁纠纷而损害劳动者的合法权益，综上，此次搬迁涉及《劳动合同法》第四条规定的公司重大决策，应与劳动者协商，但公司未与劳动者协商。二、被告未有过旷工情形，原告拒绝支付2016年11月份工资已违反劳动法相关规定。1、原告从未就搬迁事宜召开过员工会议，也未向被告下发过正式的搬迁通知，被告对原告单位何时形成正式的搬迁决定或通知不知晓；2、2016年11月份被告始终正常办理业务和接受公司考勤，正常产生业绩，原告也接受了劳动成果，根据被告举证原告作出的考勤表统计，就有89人参与考勤，且89人中有64人是直接与原告单位建立劳动关系的员工，因此，被告从未旷工，原告认为接受考勤的员工大多为“大中旅”具有事业编的员工与事实不符，因此原告没有理由拒绝支付被告11月份的工资及奖金。三、原告单位没有经合法民主程序通过的规章制度，至于原告提供的员工手册，被告不知晓其存在，因此原告依据该员工手册认定被告违反公司重大规章制度没有事实依据。综上，原告解除与被告的劳动关系属用人单位单方违法解除，请求依法驳回原告的诉讼请求，并向被告支付赔偿金45660元（3805元×6×2），并支付2016年11月份工资3500元。本院经审查查明：蔡兵于2011年4月1日入职省中旅旅行社，双方签订的最后一期劳动合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日，合同关于工作内容、工作地点、工作时间、休息休假以及劳动报酬等选择约定内容部分均为空白。2016年10月26日，省中旅旅行社在公司公告栏张贴搬迁通知，载明内容：“为了更好地发展和提升竞争力，同时创建更好的办公环境，经公司研究决定于2016年10月29日、30日（本周六、周日）搬迁至集慧路××号联创大厦……”。蔡兵等人称未见到公司张贴的搬家通知，并称2016年10月31日至中山北路上班时发现办公场所变化才知晓搬家事宜，但公司均无正式通知、也没有事先征求员工意见。2016年11月2日，省中旅旅行社向蔡兵等36人发出《催促到岗通知书》，主要内容为：公司已经通过多种方式告知你们公司搬迁新址（搬迁至南京市××大厦××楼），并明确要求于2016年10月31日到新办公室上班，但你不予理会，拒不遵守公司要求。现通知在接到本通知后3日内到新办公室上班，否则视为旷工，公司将按照《员工手册》第五章员工考核规定，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，合法解除与你之间的劳动关系。并写明了《员工手册》第五章第三条第（二）项的具体规定：“严重过失处罚类别及标准：第一次，行政记过，扣600元；第二次，记过、解除合同、辞退直至开除，按损失程度赔偿。严重过失行为：无正当理由连续旷工时间超过3天或者一年以内累计旷工时间超过6天者。”2016年11月7日，省中旅旅行社又发出《催促到岗通知书》，写明公司最后一次通知蔡兵等36人在接到通知后3日内到新办公地址上班，否则公司将按照《员工手册》第五章员工考核的规定，视为你第二次严重过失行为。2016年11月15日，省中旅旅行社作出《严重过失行为告知》，载明：你自2016年10月31日至2016年11月7日，连续旷工6天，2016年11月8日至2016年11月15日，再次连续旷工6天。根据《员工手册》第五章第三条第（二）项等公司规章制度的规定，你的上述两次行为均属于严重过失行为，现公司最后一次通知你在接到本告知2日内到新办公地址上班。否则公司将依据规章制度作出相关处理决定。同日，省中旅旅行社向公司工会发出《关于解除沈慧等37名员工劳动关系的通知》，写明沈慧等37名员工严重违反公司规章制度，拟解除劳动关系，并通知工会于2日内向公司提出意见，公司将对工会的意见，进行研究，最后作出决定。2016年11月16日，蔡兵等36人分别向省中旅旅行社发出《函》载明：“自本人进入公司工作以来，至发出本函之日，始终兢兢业业，按时到达公司（位于南京市××××）上班，从不迟到早退，更未有过旷工情形。公司自成立来，公司工作地址就位于南京市××××号，该工作场所的租期亦未到期。近期公司总经理林华清擅自决定将公司工作场所搬迁它处，从未征求过公司员工意见，也未提交职工大会讨论通过，公司工会亦明确表示不同意搬迁，但公司总经理林华清依然独断专行，非法强制进行搬迁。本人认为，公司总经理林华清的行为已严重侵害了员工的合法劳动权益！本人在此特别声明：本人依然坚持在岗上班，从未脱岗！至于公司总经理林华清因搬迁问题与公司工会达不成一致而产生的工作场所矛盾在未解决之前，其法律后果由公司承担，与本人无关。”省中旅旅行社次日收到该函。2016年11月17日，公司工会向省中旅旅行社发出《收到“关于解除沈慧等37名员工劳动关系的通知”的回复》，载明2016年11月16日收到通知后，在单位的工会会员召开会议后形成意见，提出五点意见，其中写明公司搬迁过程中不广泛征求员工意见、不与部门和员工沟通，而对于拒绝搬迁仍在原址坚守岗位的员工，总经理林华清不顾企业声誉和影响等，采取断网络、掐电话、给业务汇款和报销设卡等手段进行打压，但包括37名在内的员工仍继续到岗上班，公司所述“连续旷工的严重过失行为”不存在，并建议进行协商处理。回复中附工会的函件及决议，具体如下：2016年9月5日向林华清发放的函，主要内容为你于8月31日下午在出境中心会议上宣布，公司整体将在下月搬迁至新址营业后，我们工会接到了好几批来反映诉求的会员，并决定召开会员大会，党支部和党总支决定全体党员也参加会员大会，全体党员和工会会员大会于9月2日上午召开，决议反对公司搬迁至新址经营，并函告林华清总经理。2016年10月17日，向林华清发出《关于公司整体搬迁工会再次致林华清总经理的函》，再次明确企业在重大决策上要听取职工的意见，涉及职工切身利益的问题，必须经过职代会审议，并函请公司听取工会的意见。2016年11月4日，工会作出《工会有关公司整体搬迁的第三次会议》的函件，明确要求公司应当与员工进行协商，而不是不向劳动者提供劳动条件。同日，作出《关于“催促到岗通知书”问题的告知》的函件，载明：“2007年由公司制定的规章制度暨《员工手册》未经职代会通过，不符合《劳动法》和《劳动合同法》第四条的规定，工会干部、工会组长和部门代表不具备‘职工代表’的身份；如按你们的说法，《员工手册》第五章第三条第（二）项的具体规定，用人单位与劳动者之间是平等的主体，用人单位不能对劳动者实施处罚；再退一步，如按你们的说法，将按‘严重过失行为’论处，该‘严重过失’条款缺乏具体标准和量化条件。”2016年11月10日，工会作出《工会对公司再发“催促函”的态度》的函件，明确公司应当听取员工及工会的意见。省中旅旅行社对上述函件均未回复。2016年11月21日，省中旅旅行社作出《解除劳动关系决定书》，以严重违反公司规章制度为由，解除与蔡兵等36人的劳动关系。2016年11月30日，蔡兵等36人向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出仲裁裁决书，认为员工的行为构成旷工，但因员工手册未经过民主程序制定，以此解除合同属违法解除，故裁决省中旅旅行社支付蔡兵等人的赔偿金。省中旅旅行社不服裁决，向本院提起诉讼。上述事实，由双方当事人无异议的证据在卷佐证，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、关于解除劳动合同前十二个月平均工资。蔡兵称解除劳动合同前十二个月平均工资为3805元，对此提交了离职前的个人纳税记录。省中旅旅行社对纳税记录的真实性认可，但对蔡兵主张的平均工资数额不予认可，但未提交证据。本院对此认定如下：用人单位应当书面记录劳动者的工资情况，并同时提供本人的工资清单。本案中，蔡兵主张解除劳动合同前十二个月平均工资为3805元，为此提交了初步证据。现省中旅旅行社对此数额予以否认，却未能提交证据予以支持，应承担不利后果。据此，认定蔡兵解除劳动合同前十二个月的平均工资为3805元。2、关于员工手册。省中旅旅行社称公司有相应的规章制度《员工手册》，为此提交了《员工手册》、《有关审议（暂行本）职工代表会议纪要》，蔡兵称不知晓员工手册，省中旅旅行社从未向其公示，对员工手册的内容亦不知晓。并称会议纪要为复印件，对真实性不予认可，且从会议纪要也可见员工手册未经过合法程序制定。本院对此认定如下：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，据省中旅旅行社提交的会议纪要、员工手册，再结合省中旅旅行社工会前后回函的内容及2016年11月4日回函中载明的“2007年由公司制定的规章制度暨《员工手册》未经职代会通过……”，应可印证省中旅旅行社存在《员工手册》的事实，但凭现有证据无法证明《员工手册》经由民主程序制定，也无法证明确已向员工公示。3、关于蔡兵是否存在旷工。省中旅旅行社称蔡兵存在旷工的事实，为此提交了搬迁通知、张贴照片、催促到岗通知书以及邮寄面单、手机短信、邮件等。蔡兵称收到上述通知，但对催促到岗通知载明的内容不予认可，称其仍处于正常的工作状态，正常接收公司的考勤，正常办理公司业务，公司也接收了上述工作成果，而且公司人力资源部门包括人力资源总监、办公室主任、负责日常经营管理的副总、各部门负责人以及半数以上员工均在中山北路313号办公，为此提交了考勤表、工作日志等证据。省中旅旅行社对考勤表真实性不予认可，称系员工自行制作，对于工作日志，称公司已经搬迁，且多次催促蔡兵到岗，其未到岗工作即为旷工。本院对此认定如下：据蔡兵提交的2016年11月16日的《函》可见，蔡兵对于公司搬迁及公司催促到岗的事实均明确知晓。从省中旅旅行社的工会2016年11月17日的回函中载明的“对未搬迁仍在原址坚守岗位的员工，总经理林华清不顾企业声誉和在行业、社会造成的负面影响，采取断网络、掐电话、给业务汇款和报销设卡等手段……”的内容可见，省中旅旅行社搬迁后，原工作地址已经不能完全符合办公的条件。蔡兵作为劳动者，在与省中旅旅行社签订劳动合同，建立劳动关系后，并无法律强制性规定及合同约定省中旅旅行社经营地址的变更必须经过职工大会讨论同意，故省中旅旅行社的经营地址的变更应属于企业经营自主权范畴。在此情况下，即便蔡兵仍在原址上班，也不能视为其系接受用人单位的安排开展工作，故应认定蔡兵的行为属于旷工。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均依法受到保护。结合双方当事人的诉辩意见，双方争议焦点为：一、省中旅旅行社解除与蔡兵之间的劳动合同是否存在违法情形，如存在，赔偿金数额如何认定；二、省中旅旅行社是否应发放蔡兵2016年11月工资。本院对此具体评析如下：一、关于第一个争议问题。本院认为，劳动者应当完成劳动任务，提供职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。如劳动者存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，省中旅旅行社作为用人单位享有经营自主权，基于如上认定，蔡兵在明确知晓工作地点变更，亦知晓催促到岗的情况下，如认为省中旅旅行社搬迁未经其同意或者搬迁已影响其权利，作为劳动者也应当在遵守基本劳动纪律的前提下合法主张权利，而不应是在明确知晓经营地址已经搬迁的事实后，仍在原工作地点“办公”，此显已违背了劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律，而不应视为正常出勤上班。因此，员工手册的公示与否并不改变蔡兵已违背最基本劳动纪律的客观事实。据此，省中旅旅行社以蔡兵存在连续旷工的过失行为为由，解除与蔡兵的劳动合同不违反法律规定，属于合法解除双方的劳动关系。故对省中旅旅行社主张不予支付被告赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。二、关于第二个争议问题。本院认为，劳动者无正当理由不提供劳动的，用人单位可不予支付其期间的工资。蔡兵2016年11月存在连续旷工行为，此期间用人单位并不需要向其支付工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：原告江苏省中旅旅行社有限公司不予支付被告蔡兵解除劳动合同赔偿金及2016年11月份工资。案件受理费10元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  朱大亮审判员  鲍蓉蓉审判员  邢 锐二〇一七年十月二十七日书记员  张婷婷