吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终794号
上诉人（原审被告）：黄义江，男，1950年10月28日生，汉族，农民，现住白城市。
委托诉讼代理人：马立，吉林金辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀芹，女，1948年5月3日生，汉族，无职业，现住乌兰浩特市。
被上诉人（原审原告）：黄凤祥，男，1978年5月21日生，汉族，无职业，现住乌兰浩特市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：符乃杰，吉林通业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白城市洮北区到保镇到保村村民委员会。
代表人：张新宇，村主任。
上诉人黄义江因农村土地承包合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2015）白洮园民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，黄义德与原告张秀芹系夫妻关系，与原告黄凤祥系父子关系。1997年1月1日，黄义德作为家庭代表与到保村签订《土地使用期合同》，承包本案诉争土地，该土地承包经营权人包括黄义德、张秀芹、黄凤祥，承包期限自1997年1月1日至2027年12月31日。2001年起原告张秀芹、黄凤祥不在到保村居住。2004年1月12日，张秀芹将户籍迁入内蒙古兴安盟乌兰浩特市，2002年12月17日，黄凤祥将户籍迁入内蒙古兴安盟乌兰浩特市。2001年春，到保村将诉争土地收回，发包给被告黄义江，2001年至2004年为一年一发包，2005年起到保村将诉争土地长期发包给被告黄义江，被告黄义江一直耕种至今。二原告与被告黄义江诉争土地位于白城市洮北区到保镇到保村，土地面积为0.106公顷，土地四至为：东至道，南至黄义江，西至道，北至弃耕地。
原审法院认为：一、原告张秀芹、黄凤祥的主张不属于重复诉讼。2015年2月，二原告与被告黄义江、第三人到保村土地承包经营权纠纷诉至法院。因二原告与被告黄义江对同一块土地的使用权存在争议，二原告出示的确权书未向被告黄义江送达，原告诉讼不属于民事诉讼主管，本院驳回原告的起诉。2015年9月8日，白城市洮北区到保镇人民政府（以下简称到保镇）重新出具确权书，并出具情况说明，该情况说明加盖单位公章，并由法定代表人签字确认，证明确权书已向被告黄义江送达。本院认为，原告张秀芹、黄凤祥依据新的事实、证据再次提起诉讼不属于重复诉讼，被告抗辩认为二原告属重复诉讼的主张本院不予支持。二、被告黄义江、到保村应返还原告张秀芹、黄凤祥土地。黄义德已去世，共同经营权人原告张秀芹、黄凤祥对以黄义德作为家庭代表承包的土地拥有继续承包经营的权利。因原告黄凤祥、张秀芹从2001年起不在到保村居住，分别于2002年、2004年将户籍迁入内蒙古兴安盟乌兰浩特市，2001年到保村将二原告承包地收回，并发包给被告黄义江。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”的规定，二原告将户籍迁入县级市，而非设区的市，到保村将原告承包地收回不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。”的规定，到保村违法收回原告的承包地，并另行发包给被告黄义江，现二原告要求二被告返还承包地并赔偿损失的请求应予支持。并且，2015年9月8日，到保镇出具《确权书》，载明本案诉争土地系黄义德第二轮土地承包时所分土地，权属归黄义德所有。并出具情况说明，证明已向被告黄义江送达确权书。以上证据可以证明到保镇亦确认原告对诉争土地拥有承包权，并已向被告黄义江履行送达、告知义务。综上，二原告对本案诉争土地拥有承包经营权，二被告应将诉争土地返还原告，并赔偿损失。二原告要求被告返还开荒地0.25公顷，但未提交证据证明二原告对上述开荒地拥有承包经营权，亦未能证明上述开荒地的位置、面积、四至等具体情况。经本院询问，被告对此予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的所属哪个请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对二原告该项主张不予支持。三、被告黄义江应给付二原告2014年、2015年未耕种土地经济损失。二原告要求被告赔偿2014年、2015年未耕种土地经济损失，并申请对土地收益进行评估鉴定。经本院释明，原告坚持要求进行鉴定，经法院委托白城市守信价格评估有限责任公司作出白守评字[2015]244号价格评估意见书。本院认为，原告自2001年起并未实际耕种该土地，原告的损失并非是其已实际经营，因被告黄义江的行为使其产生收益损失，而是其应耕种诉争土地而未能得到耕种。现原告要求按照种植玉米的土地收益赔偿其损失没有依据，本院不予支持。综合考虑本案案情，被告黄义江应按照诉争土地的市场承包价值赔偿原告的损失为宜。经查，该土地位于白城市洮北区到保镇到保村，当地旱田出租价格为每公顷每年4,000.00元，故被告黄义江应赔偿原告2014年、2015年未能耕种该土地的损失848.00元（4,000.00元X0.106公顷X2年）。原告要求被告承担鉴定费2,000.00元。因原告申请的价格评估报告本院未予采纳，故原告的该项请求本院不予支持。
原审根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黄义江、白城市洮北区到保镇到保村村民委员会于本判决生效之日起立即返还原告张秀芹、黄凤祥土地0.106公顷（该地位于白城市洮北区到保镇到保村，土地四至为：东至道，南至黄义江，西至道，北至弃耕地。）二、被告黄义江给付原告张秀芹、黄凤祥2014年、2015年土地损失848.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50.00元由被告黄义江、白城市洮北区到保镇到保村村民委员会各承担25.00元。
上诉人黄义江不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人黄凤祥的诉讼请求。主要理由为：⒈原审判决认定本案不属于重复起诉，并判决上诉人返还土地属于事实认定不清。⒉原审判决上诉人给付被上诉人黄凤祥2014、2015年未耕种土地经济损失，适用法律错误。
被上诉人张秀芹、黄凤祥答辩称，原审判决正确，请求予以维持。
二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，因上诉人与被上诉人张秀芹、黄凤祥对同一块土地的使用权存在争议，被上诉人张秀芹、黄凤祥提供的确权书未向上诉人送达，白城市洮北区人民法院的民事裁定驳回被上诉人黄凤国的起诉。本案一审起诉时，相关行政机关已证明确权书已送达，被上诉人张秀芹、黄凤祥再次提起诉讼不属于重复起诉。被上诉人张秀芹、黄凤祥将户籍迁入县级市，被上诉人白城市洮北区到保镇到保村村民委员会将被上诉人张秀芹、黄凤祥的承包地收回不符合法律规定。被上诉人白城市洮北区到保镇到保村村民委员会违法收回被上诉人张秀芹、黄凤祥的承包地，并另行发包给上诉人，被上诉人张秀芹、黄凤祥要求返还承包地、赔偿损失应予支持。上诉人是基于被上诉人白城市洮北区到保镇到保村村民委员会发包取得争议土地的，2014年上诉人耕种争议土地并无过错，被上诉人张秀芹、黄凤祥2014年不能耕种争议土地是被上诉人白城市洮北区到保镇到保村村民委员会的过错，被上诉人张秀芹、黄凤祥2014年损失应由被上诉人白城市洮北区到保镇到保村村民委员会赔偿。到保镇政府于2015年4月28日告知上诉人争议土地系被上诉人张秀芹、黄凤祥二轮土地承包时所分土地，使用权归被上诉人张秀芹、黄凤祥所有，上诉人知悉后于2015年仍然耕种，侵犯了被上诉人的土地承包经营权，应当承担侵权责任，赔偿被上诉人张秀芹、黄凤祥2015承包费损失。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持白城市洮北区人民法院（2015）白洮园民初字第175号民事判决第一项、第三项。
撤销白城市洮北区人民法院（2015）白洮园民初字第175号民事判决第二项。
三、白城市洮北区到保镇到保村村民委员会于本判决生效后立即给付张秀芹、黄凤祥2014年土地损失424元。
四、黄义江于本判决生效后立即给付张秀芹、黄凤祥2015年土地损失424元。
一、二审案件受理费共计100元，由黄义江负担50元，由白城市洮北区到保镇到保村村民委员会负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东兴
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 李春晓