浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0483刑初16号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人吴某某，女，1982年7月16日出生，汉族，福建省安溪县人，半文盲，农民，住福建省安溪县。因本案于2017年8月24日被桐乡市公安局刑事拘留，同年9月12日被桐乡市公安局取保候审。
辩护人韩澄，浙江中锐律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2018]6号起诉书指控被告人吴某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，桐乡市人民检察院指派检察员姚小丽出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼，经本院通知，桐乡市法律援助中心指派律师韩澄出庭辩护，本案现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人吴某某明知他人实施犯罪仍在网络上非法获取他人信息228条，情节严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任；被告人吴某某以非法占有为目的，将信息提供给他人实施诈骗，诈骗金额58000余元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人吴某某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。公诉机关同时提供了被害人陈述、同伙供述、电子数据、刷卡消费记录等证据予以证实，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条的规定，对被告人吴某某予以惩处。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实当庭作了供述，无辩护意见。其辩护人提出以下辩护意见：1、本案构成诈骗罪，但不属于电信网络诈骗。因被告人吴某某等人网络聊天的行为仅是诈骗预备行为，最终获取财物是在特定场所面对面实现的；2、根据被害人报案�料及本人供述，被告人吴某某的诈骗数额应为19090元，虽然其收到杨某某微信转账2万余元，但不能直接推定为获利金额；3、被告人吴某某仅起帮助作用，即邀约并提供相关信息的作用，应当认定为从犯；4、被告人吴某某将其获取的公民个人信息提供给杨某某，是一个行为，不能重复评价为两罪实行并罚；5、被告人吴某某有自首情节；6、被告人吴某某积极退赃并已取得被害人谅解；7、被告人吴某某系初犯、偶犯。综上，要求对被告人吴某某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2017年3月底至5月中旬期间，杨某某（另案处理）租用桐乡市区某店、桐乡市区某店、桐乡市区某地等酒吧作为诈骗场所，招募被告人吴某某等人为“键盘手”扮演年轻女性负责通过网络交友聊天物色被害人，组织齐某（另案处理�等人为“酒托女”负责陪酒，雇用何某1、何某3、何某2（均另案处理）等人为“服务员”、“保安”负责以廉价酒水冒充高价酒水、放哨，先由“键盘手”将被害人信息及与被害人聊天时使用的虚假身份信息传达给杨某某，再由杨某某安排“酒托女”以该虚假身份将被害人骗至酒吧，利用对方贪色心理诱使高额消费以此诈骗钱财。其间，被告人吴某某利用聊天获取的信息228条，结伙杨某某等人骗得被害人徐某、都某等人钱款58145元，从中分得21000余元。
另查明：2017年8月24日下午，被告人吴某某自行到福建省安溪县公安局湖上派出所投案自首。后被告人吴某某在家属配合下分别退赔被害人徐某、都某损失2800元、5500元，二被害人出具了谅解书。
以上事实，有公诉机关当庭提供并经举证、质证的如下证据予以证实：1、被害人徐某陈述，证实其在2017年4月13日通过微信认识一名微信名“蝴蝶兰”、自称“吴某”、在桐乡开某店的女子，当天下午该女子将其约到桐乡市区某吧，聊天时该女子先点了果盘、饮料，后又点了两次绿色的“洋酒”，服务员让其扫码支付，共支付了7090元，该女子还要点东西，其感觉异常遂离开酒吧的事实；2、被害人都某陈述，证实其在2017年4月初在微信上加一名微信名“蝴蝶兰”、自称“吴某”、在桐乡做美容的女子，4月6日下午该女子将其约到桐乡市区某店，聊天时该女子先后点了咖啡、饮料、“洋酒”，其付了三次现金给服务员，并用建设银行卡刷卡三次（12000元），共消费了13800元，因为酒的价格奇贵，其感觉被骗的事实；3、同伙杨某某供述，证实其于2017年3月底至5月中旬期间结伙他人利用桐乡市区某地等酒吧为场所，组织、雇用多人作为“键盘手”（其中一名微信名“蝴蝶兰”、扮演角色“吴某”）、“酒托女”、“服务员”、“保安”，以极低的价格购入酒水，各类人员分工配合，利用“键盘手”获取的信息实施酒托诈骗的事实；4、同伙齐某供述，证实其在杨某某处做“酒托女”，杨某某通过QQ预先发送将�约会的男子的姓名、职业以及其所扮演的角色等信息，其再将男子骗至酒吧高额消费的事实；5、同伙何某1、何某3、何某2证言，证实三人受雇于杨某某在后者的酒吧“上班”，酒吧实际以酒托消费形式经营，何某1、何某2是“服务员”，负责点单、调酒、收钱等，何某3是“保安”，负责放哨的事实；6、支付宝交易截图、建设银行个人账户交易明细，证实被害人徐某于2017年4月13日通过支付宝支出7090元，被害人都某的建设银行卡于2017年4月6日分三次支出12000元的事实；7、电子证据勘查笔录、QQ聊天记录，证实被告人吴某某按照酒托诈骗犯罪团伙的分工，通过网络聊天手段获取他人公民个人信息228条，并利用其中部分信息骗取他人钱款58145元的事实；8、支付宝转账记录，证实被告人吴某某从同伙杨某某处分得赃款21530.44元的事实；9、抓获经过，证实被告人吴某某的到案情况；10、谅解书，收条，证实被告人吴某某已赔偿被害人部分损失；11、被告人吴某某的在案供述。
本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为：被告人吴某某以非法占有为目的，结伙他人利用电信网络工具，以虚构事实、隐瞒真相手段实施诈骗，骗取他人钱款合计58145元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出的本案不应认定为电信网络诈骗的辩护意见，本院认为，电信网络诈骗一般为远程非接触性犯罪，但并不排斥直接接触的情形，其认定的关键是利用电信网络工具的前提下，犯罪对象的不特定性。本案被告人吴某某等人针对不特定被害人实施的诈骗犯罪行为，无疑应当�定为电信网络诈骗。故该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳；公诉机关指控被告人吴某某的行为又构成侵犯公民个人信息罪，经查，被告人吴某某通过网络聊天手段从他人处获取公民个人信息，是团伙诈骗犯罪的重要环节，已被诈骗罪所评价，其未将公民个人信息提供给他人用于其他犯罪活动，不需单独定罪处罚，故公诉机关该项指控不成立；关于辩护人对诈骗数额提出的异议，经查，本案属于电信网络诈骗，被害人众多，限于客观条件确无法逐一收集被害人报案材料，但结合查证属实的银行交易记录、QQ聊天记录等电子数据，足以综合认为被告人吴某某的涉案金额，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于辩护人提出的被告人吴某某系从犯的辩护意见，经查，被告人吴某某是本案的“键盘手”，其积极实施所负责的具体�罪行为，并按约定分得较高比例的赃款，故不应区分为从犯。该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人吴某某是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某某有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人吴某某自愿赔偿部分被害人损失，酌情从轻处罚；被告人吴某某犯罪情节相对较轻，且确有悔罪表现，依法可以适用缓刑。故辩护人提出的其他辩护意见均与事实相符，本院予以采纳。据此，本院为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）。
二、被告人吴某某预交在案的退赃款12590元，判决生效后发还被害人徐某4290元、被害人都某8300元；责令被告人吴某某与另案处理的同伙共同退赔剩余赃款37255元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴幼涛
人民陪审员 莫丽芬
人民陪审员 姚志霞
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 陈 华