湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民再26号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐兆兵，男，汉族，1977年11月6日出生，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：徐振华（系徐兆兵之父），汉族，1949年10月20日出生，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：黄涛，湖北阳阳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市解放大道1277号。法定代表人：王国斌，该院院长。委托诉讼代理人：王建强，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。再审申请人徐兆兵因与被申请人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民二终字第01105号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月22日作出（2016）鄂民申784号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐兆兵的委托诉讼代理人徐振华、黄涛、被申请人协和医院的委托诉讼代理人罗敬凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐兆兵申请再审称，（一）原审认定事实不清，多处事实未予查明。1、手术后徐兆兵有无严格遵守协和医院的医嘱进行复查和用药；2、协和医院的宣传资料是否有夸大宣传、误导徐兆兵的情形；3、协和眼科激光治疗中心是否系协和医院的外包项目。（二）原审判决法律适用错误。徐兆兵不认可法大法庭科学技术鉴定研究所第434号法医学鉴定意见书。该鉴定意见书有以下不妥之处：1、该鉴定应为复核鉴定，应以原鉴定内容为准，该鉴定对参与度的鉴定为超范围鉴定，应无效；2、鉴定人员没有出庭接受质证，该鉴定不应作为认定事实的依据；3、该鉴定没有说明徐兆兵在诊疗过程中有何不当之处，鉴定参与度为D级没有依据。原审以参与度鉴定结论定案没有法律依据，应依据病历资料认定事实和划分责任，徐兆兵不应分担损失。（三）原审判决认定赔偿费用不当。1、参加赔偿金不应按照原一审判决前的2011年标准计算，应按一审重审辩论终结前一年即2013年的标准计算。关于护理费，徐兆兵一审提交的《非因公因病劳动能力鉴定表》认定徐兆兵需要大部分护理依赖，原审以无鉴定为由对护理费未予计算错误。住院伙食补助费每天15元的标准不能满足徐兆兵的实际花销，应按照50元每天的标准计算；精神抚慰金过低，徐兆兵的伤害部位是眼睛，且不可逆转，受到伤害时刚刚二十来岁，留下了永远的遗憾和伤痛，30000元的精神抚慰金无法与其受到的精神打击和伤害划等号，应当予以调整。2、关于误工费，徐兆兵被鉴定为四级伤残，完全丧失劳动能力，即使没有证据证明误工损失，也应按湖北省2015年计算机及软件服务业的在岗职工人均年平均工资标准计算；3、关于被扶养人生活费，徐兆兵之子徐瑞青是在一审判决前出生的，抚养子女是父母基本义务，不能因为损害发生在徐兆兵生子之前就否认其抚养子女的义务，协和医院应赔偿被抚养人徐瑞青生活费，该费用应按照2015年湖北省城镇居民人均消费性支出16681元的标准计算。据此请求改判为协和医院承担全部损害赔偿责任，相关费用按照我方主张标准计算。协和医院辩称，（一）协和医院的医疗行为符合医疗规范，徐兆兵的损害系未按医嘱及时复查以及其体质原因造成，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定报告是法院委托、双方同意后作出的，在鉴定机构听证时双方对鉴定范围亦无异议，病历等检材也是双方认可的，鉴定程序合法，该鉴定报告应予采信。（二）关于赔偿标准，按照原一审辩论终结前一年的标准计算有法律依据。关于护理费，因一审法院就护理费反复向徐兆兵释明，建议其进行鉴定，其坚持放弃，因此不应得到支持。住院伙食补助费原审法院按法律规定的标准计算并无不当。精神抚慰金原审判决过高，不应调整。关于误工费，由于徐兆兵单位为其发放了工资，其没有证据证明误工损失，因此不应得到支持。因徐瑞青出生于医疗损害发生之后，依法不应支持徐兆兵关于被抚养人生活费的诉讼请求。综上，请求驳回徐兆兵的再审请求，维持原终审判决。徐兆兵在湖北省武汉市江汉区人民法院一审重审时变更诉讼请求为，要求判令协和医院赔偿医疗费4553.50元，后期治疗费810000元，定残前陪护费252000元，后期陪护费730000元，交通及住宿费100000元，住院伙食补助费33000元，补充营养费50000元，误工费240765元（34395元×7年，其中34395元为2011年湖北省公共管理和社会组织行业在岗职工人均年平均工资收入），残疾辅助器具费10000元，残疾生活补助费291760元，被抚养人生活费130464元（14496元×18年÷2人，其中14496元为2012年湖北省城镇居民人均消费性支出的标准），精神损害抚慰金200000元，共计2852542元，并由协和医院承担本案的诉讼费用。该院一审重审审理查明，徐兆兵于1998年10月27日在协和医院行双眼准分子激光屈光矫正术（PRK），术后3天双眼视力为0.8，术后3个月视力右眼为0.6，左眼0.5，至术后6个月时，徐兆兵右眼视力为0.02，左眼为0.04。2006年6月6日，经湖北省潜江市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为徐兆兵完全丧失劳动能力。徐兆兵起诉前，于2006年4月28日经湖北中真司法鉴定中心出具鄂中法鉴字[2006]第3228号鉴定书，结论为徐兆兵伤残程度属四级。2006年8月15日，协和医院向法院申请进行医疗事故技术鉴定及伤残等级鉴定。关于医疗事故技术鉴定一节，法院委托武汉市医学会进行鉴定，因徐兆兵提出同济医院及协和医院的专家回避，导致无法鉴定，鉴定委托被退回。关于伤残等级鉴定一节，经法院委托，湖北新华法医司法鉴定所出具鄂新法鉴[2006]1020《法医学鉴定书》，结论为徐兆兵的双眼损害目前属于四级伤残。2006年12月26日，徐兆兵提出对后期治疗费进行鉴定，法院委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定，后因徐兆兵逾期未到鉴定所办理鉴定手续，导致鉴定申请于2007年4月被退回。徐兆兵于2007年7月31日再次提出后期治疗费的鉴定申请，经委托，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字[2007]第1270号鉴定书，其分析说明“后期需长期复查、适当对症、营养神经等治疗，所需费用原则上以实际发生为准，若需提前结案，依据目前的诊疗水平及医疗市场的价格水平，其费用每月需1100元”，鉴定结论为徐兆兵后期医疗费每月约需1100元，并于2008年8月26日出具鉴定补充说明，内容为：1、被鉴定人徐兆兵……每月复查一次，复查费用约需100元，营养神经药物治疗，每月约需250元；降压药物治疗，每月约需750元。上述费用均系参照目前诊疗水平及医疗市场价格水平而定，后期治疗时间应为存活期长期用药维持。2008年5月14日，协和医院提出对徐兆兵在协和医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与徐兆兵目前的情况有无因果关系进行医疗损害司法鉴定。经法院委托，武汉爱民法医司法鉴定所于2008年6月6日出具武爱法医鉴字（2008）0473号法医鉴定书，结论为：1、协和眼科激光治疗中心对徐兆兵的医疗行为存在过错。2、医疗中心的医疗行为是导致徐兆兵双激素性青光眼的直接原因。对此鉴定，协和医院提出异议，并申请重新鉴定，认为协和医院作为鉴定申请人并不清楚鉴定所的选择程序如何进行，鉴定中鉴定机构没有组织徐兆兵、协和医院双方听证，属于重大程序违法。鉴定单位单方听取徐兆兵的意见，没有通知协和医院，显失公平，鉴定结论缺乏科学依据。此后双方均同意进行复核鉴定，经委托，法大法庭科学技术鉴定研究所进行了鉴定，并于2010年7月12日出具了法大[2009]医鉴字第434号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有材料，（一）被鉴定人徐兆兵因高度近视行双眼PRK手术，术后长期使用激素性眼药水治疗，并引发糖皮质激素性青光眼，目前视力检查双眼视力低下，主观视力：右眼光感，左眼0.02。（二）协和医院在被鉴定人徐兆兵诊疗过程中，未能及时针对被鉴定人徐兆兵PRK术后眼压及角膜情况采取逐步减量及停用艾氟龙等措施，其不当行为在被鉴定人徐兆兵目前后果中参与度以D级为宜。D级的理论系数值为50%，责任程度为共同，参与度系数值为40%-70%。还查明，徐兆兵于2002年1月结婚，于2003年4月5日生育一子徐瑞青，徐瑞青由徐兆兵及其妻李菡共同抚养。徐兆兵现系湖北潜江公正会计师事务有限公司员工。经法院核查，徐兆兵从1999年5月至2006年9月在该单位领取月工资400元，2006年10月至2009年12月在该单位领取月工资500元，2010年1月至今因徐兆兵病退在家，该单位暂未发放工资。徐兆兵认为该单位发放的只是生活补贴，不是工资。徐兆兵在1998年10月手术时的相关医疗费为3800元，其他检查费用为753.5元，共计4553.5元。徐兆兵向法院起诉前协和医院已垫付相关费用90800元，徐兆兵陈述该款已用于其医疗、交通、住宿等费用的支出。徐兆兵向法院提供的诉讼前的医疗费票据为44841.69元。诉讼前，徐兆兵住院两次，共计102天。诉讼中，徐兆兵住院五次，共计54天，花费医疗费共计44240.63元。一审诉讼中，徐兆兵提出先予执行的申请，法院审查后分别作出（2006）汉民一初字第1406号民事裁定书、（2006）汉民一初字第1406-1号民事裁定书，对协和医院先予执行共计30000元。一审重审庭审中，湖北省武汉市江汉区人民法院向徐兆兵释明，徐兆兵的后期护理时间及等级应委托相关机构进行鉴定，且协和医院亦对此提出鉴定申请。后因徐兆兵拒绝配合，导致鉴定不能。湖北省武汉市江汉区人民法院一审重审认为，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，法大法庭科学技术鉴定研究所在法大[2009]医鉴字第434号法医学鉴定意见书中明确说明：“从现有病历资料看，被鉴定人徐兆兵在使用激素后眼压一直较高，期间使用降压药物，但眼压仍然处于较高水平。被鉴定人徐兆兵术后角膜上皮下混浊并不严重，且术后3个月时医院检查双眼均无角膜混浊，协和医院应考虑减量甚至视角膜发展逐步停用艾氟龙。协和医院在此情况下，仍医嘱继续使用激素性眼药水艾氟龙，也未对用药量及可能发生的风险予以指导，直至术后6个月被鉴定人徐兆兵视力骤降时，协和医院才医嘱停用艾氟龙，协和医院医疗行为存在明显不当。协和医院在被鉴定人徐兆兵视力骤降后，采取停用艾氟龙、实施降眼压治疗等措施，被鉴定人徐兆兵的眼压控制在正常范围内，协和医院的医疗行为未见明显不当……”，其鉴定意见为：“（二）协和医院在被鉴定人徐兆兵诊疗过程中，未能及时针对被鉴定人徐兆兵PRK术后眼压及角膜情况采取逐步减量及停用艾氟龙等措施，其不当行为在被鉴定人徐兆兵目前后果中参与度以D级为宜”。因徐兆兵目前的四级伤残与协和医院的医疗行为有关系，其伤残系协和医院的不当医疗行为造成，故依据法医鉴定结论，协和医院应承担的责任为40%-70%。本案系侵权之诉，综合查明的事实和证据，协和医院应在60%范围内承担过错责任。综上，徐兆兵主张协和医院赔偿损失的诉讼请求，法院予以支持。本案系重审案件，误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金等均应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算。具体数额认定如下：1、医疗费，按实际支出的有效票据计算为49395.19元（其中徐兆兵自付医疗费4553.5元，徐兆兵代协和医院垫付的款项支付医疗费44841.69元）；2、后期治疗费，按法医鉴定结论认定，徐兆兵后期治疗时间为存活期长期用药维持，每月的医疗费用根据目前诊疗水平及医疗市场价格水平为1100元，从法医鉴定确定之月起算，即从2007年11月至徐兆兵年满74岁（现统计的人均寿命）时止，为1100元/月×12月×44年＝580800元；3、误工费，从1999年5月至2006年9月26日定残前一日，徐兆兵的单位向其发放了工资，现其未提供证据证明其实际误工损失，故法院不予支持；4、住院伙食补助费，徐兆兵住院七次，共计156天，按每天15元标准计算，共计2340元；5、护理费，经法院释明，徐兆兵拒绝配合对护理时间及等级进行鉴定，现因徐兆兵未能提供充足证据证明其需要护理及相应护理的时间及金额，故法院不予支持，但徐兆兵可在取得相关证据后，另行主张该项权利；6、残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照法院审理案件一审辩论终结前湖北省上一年度（2011年度）城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即：16058元/年×20年×0.7＝224812元；7、残疾器具费，因徐兆兵未提供相应证据证明其需产生此项费用，故法院不予支持；8、被抚养人生活费，应为受害人伤残后受其抚养人丧失本应获得的利益，本案侵权行为发生在1998年10月，而徐兆兵生育子女的时间为2003年4月，因协和医院侵权行为发生时徐兆兵子女尚未出生，故法院不予支持；9、交通及住宿费，因徐兆兵系眼部疾病，就医需陪护，且徐兆兵提供的证据证明其至武汉或北京就医达120余次，故综合本案实际情况，法院酌情认定50000元。上述费用合计907347.19元，因协和医院应在60%范围内承担过错责任，按60%比例计算，故协和医院应赔偿徐兆兵损失544408.31元；10、精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，综合考虑徐兆兵伤残程度，法院确定为30000元。另协和医院已垫付的90800元及已先予执行的30000元，共计120800元应在赔偿款中予以扣减。对于协和医院提出徐兆兵主张赔偿的数额过高的抗辩意见，法院予以支持。据此，湖北省武汉市江汉区人民法院于2014年8月5日作出（2013）鄂江汉民一重字第00001号民事判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内赔偿徐兆兵医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通及住宿费共计544408.31元；扣除已垫付及先予执行的款项120800元，还应实际支付423608.31元；二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内赔偿徐兆兵精神损害抚慰金30000元；三、驳回徐兆兵的其他诉讼请求。一审案件受理费23350元、鉴定费2000元，共计25350元，分别由徐兆兵负担7605元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担17745元。宣判后，徐兆兵及协和医院均不服，分别向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。徐兆兵上诉称，一、一审认定事实不清。一审判决书只记述了徐兆兵到协和医院进行双眼准分子激光矫正术（PRK）手术的过程，遗漏了多处事实未予查明。1、宣传资料是否有夸大宣传、误导徐兆兵的情形；2、手术后有无严格遵守协和医院的医嘱进行复查和用药是判断徐兆兵有无过错的关键，遗漏该事实属于事实不清；3、协和眼科激光治疗中心是协和医院与其他医院合作的项目，是一种外包行为，一审对该事实未予记载。二、一审判决法律适用错误。一审判决适用法大法庭科学技术鉴定研究所第434号法医学鉴定意见书有以下不妥之处：1、该鉴定意见书存在超委托范围鉴定的情形，应属无效；2、鉴定人员没有出庭接受质证，该鉴定结论不应作为事实认定的依据；3、鉴定并没有说明徐兆兵在诊疗过程中有何不当之处以及鉴定参与度为D级的依据。一审直接将其他责任归于徐兆兵承担显然没有依据，属于适用法律错误。三、一审引用参与度鉴定结论错误。《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》和《全国民事审判工作会议纪要》对如何承担责任都有明确规定，以“参与度”鉴定结论作为定案事实依据是错误适用法律。四、对一审判决认定的以下费用有异议：1、误工费，徐兆兵被鉴定为四级伤残，完全丧失劳动能力，即使没有证据证明，也应按湖北省同行业标准计算；2、住院伙食补助费每天15元的标准不能满足徐兆兵的实际花销，应予调整；3、一审以无鉴定为由对护理费未予计算是错误的，徐兆兵愿意在二审进行鉴定，应确认该项损害赔偿；4、抚养子女是其基本义务，不能因为损害发生在徐瑞青出生之前就否认徐兆兵抚养子女的义务，而且徐瑞青在一审判决前出生，应当由协和医院赔偿被抚养人生活费；5、精神抚慰金过低，徐兆兵的伤害部位是眼睛，且不可逆转，受到伤害时刚刚二十来岁，留下了永远的遗憾和伤痛，30000元的精神抚慰金无法与其精神上受到的打击和伤害划上等号，应当予以调整。另各项赔偿的标准是按原来一审辩论终结时的标准计算，应按现一审辩论终结前的标准来计算。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求：1、依法对一审判决进行改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由协和医院承担。协和医院上诉称，一、一审认定赔偿数额及赔偿标准不合理。1、关于后期治疗费。一审认定每月的医疗费用根据目前诊疗水平及医疗市场价格水平为1100元，该数额过高，因为该鉴定报告作出的时间为2007年，现市场药物价格已经大幅度下降，并且认定应计算至徐兆兵74岁不科学也不合理，应以实际发生的数额为准，现未实际发生不应得到法院的支持；2、关于交通及住宿费。虽然徐兆兵来武汉或到北京达120余次，但很大一部分属于不必要的支出，且与本案就医并没有必然联系，有一部分未提供正式的税款发票，一审就此认定50000元过高；3、关于精神损害抚慰金。徐兆兵未遵照医嘱定期到医院进行复查贻误病情也是造成本案发生的原因，一审认定精神损害抚慰金30000元明显过高且不合理，应酌情减少；4、关于护理费。徐兆兵现有身体状况可以生活自理，不需要进行护理，一审认定其取得证据后，可另行主张护理费没有事实和法律依据。二、一审责任划分不清。协和医院依法向徐兆兵告知了相关的手术风险和术后注意事项，用药也符合医疗原则及规范，本案发生的直接原因是徐兆兵未遵照医嘱定期复查，从而贻误了病情的治疗导致损害后果的发生，协和医院对法医学鉴定意见书中参与度为D级、责任程度为共同责任存在诸多质疑，对一审没有尊重鉴定书的意见，认定协和医院承担责任的比例为60%且没有综合判定徐兆兵自身的过错也有异议，但本着人道主义及尊重法律的角度，请求二审法院结合本案实际，重新判定责任划分的比例。综上，请求二审法院：1、依法对一审判决进行改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费及相关费用由徐兆兵承担。二审中，双方均未提交新的证据。二审法院经审理，认定一审法院查明的事实无误，二审法院予以确认。针对徐兆兵的上诉理由，二审法院作如下评述：关于徐兆兵提出一审法院没有必要引用法大（2009）医鉴字第434号鉴定意见中的参与度，应根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定由法院来认定本案的赔偿责任的主张，二审法院认为，医疗纠纷涉及医学专门知识，医院在此过程中是否违反了医疗常规、是否存在医疗过错、与患者的损害结果之间是否存在因果关系及因果关系中原因力的大小等，法院作为审判机关因无相关的医学专业知识，对此无法得出专业结论，需要具备相应资质的专门性机构出具鉴定意见，法院根据鉴定意见结合案情及相关法律规定才能综合得出客观判断。法大法庭科学技术鉴定研究所受一审法院委托，作出的（2009）第434号法医学鉴定意见，论述清晰，鉴定结论明确，鉴定机构和人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见经过庭审质证，应当作为认定案件事实的依据，二审法院对此予以采信。关于徐兆兵提出没有同意复核鉴定、鉴定人员没有出庭质证及复核鉴定存在超范围的主张，经二审法院查阅一审卷宗，与客观事实不符，对此不予采信。徐兆兵提出协和医院有夸大宣传及该院激光治疗中心外包的主张，未向二审法院提交证据证明有相关行政机关对上述行为进行认定及处罚，故对该项主张不予采纳。徐兆兵提出一审法院对是否按医嘱进行复查及用药的事实未查清的主张，二审法院认为，关于复查及用药的相关病历已被一审法院附卷随查，并作为鉴定文证审核资料提交鉴定机构，且最终鉴定意见已认定协和医院术后用药不当是造成徐兆兵糖皮质激素性青光眼并导致视力低下的一个重要因素，该认定已被一审法院所采信并陈述入判决书中，故不存在事实未查清的情况。关于徐兆兵提出愿意在二审对后期护理费及等级做相关鉴定的请求，经二审法院核实，一审法院在一审期间已向徐兆兵释明要求其配合协和医院对此提出的鉴定申请，并予以了风险提示，徐兆兵明确不同意鉴定，现在二审又提出申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，二审法院依法不予准许。徐兆兵提出其子应为被抚养人的请求，二审法院认为，被抚养人应为侵权行为发生时实际抚养且没有劳动能力的人，而其子出生于侵权行为发生数年后，故其要求给付被抚养人生活费的请求不符合法律规定，二审法院不予支持。关于徐兆兵提出误工费即使无其他证据证明，也应按湖北省同行业标准计算的主张，无法律依据，二审法院不能予以支持。本案系重审案件，一审法院认定各项费用标准均按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算符合法律规定，二审法院予以确认，对于其提出应按本次重审一审法庭辩论终结前的标准计算的请求，二审法院不能予以支持。另对于住院伙食补助费及精神抚慰金的标准一审法院已在法律规定范围内进行了计算及认定，二审法院认为并无不当。针对协和医院的上诉理由，二审法院作如下评述：关于协和医院认为一审法院责任划分不清的主张，二审法院认为，法大（2009）第434号法医学鉴定意见认定协和医院的不当医疗行为在目前的后果中参与度以D级为宜，系数值为40%—70%，一审法院据此结合案件实际及相关证据，综合认定协和医院承担60%的责任在上述认定的参考值范围以内，并无不当，对此二审法院予以确认。关于协和医院提出后期治疗费、交通及住宿费及精神抚慰金过高要求酌情减少的主张，二审法院经审查，一审法院对于上述三项费用的认定均符合法律及司法解释的相关规定，协和医院关于赔偿数额过高的主张没有法律依据，二审法院不予采纳。据此，湖北省武汉市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）鄂武汉中民二终字第01105号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,350元，由徐兆兵负担11675元（徐兆兵已预交2605元，余款9070元，二审法院予以减免），由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担11675元。经本院再审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。经查阅一审卷宗另查明，病历和医疗费发票均显示徐兆兵从1998年10月27日至2003年10月16日持续在协和医院复查治疗，从1999年5月至2005年6月协和医院一直按每月1500元标准支付医药费给徐兆兵。2011年6月1日法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定人郭某、狄某出庭接受了双方质证。潜江市人力资源和社会保障结算中心提供的社保缴费情况显示徐兆兵为非公务员，1997年9月1日参加工作，养老保险缴费基数1997年10月为141.67元，2006年9月为822.68元。还查明，湖北省2011年公共管理和社会组织行业在岗职工人均年平均工资收入为34395元，信息传输、计算机服务和软件行业在岗职工人均年平均工资收入为39707元，科学研究、技术服务与地质勘探行业在岗职工人均年平均工资收入为44339元。2011年湖北省城镇居民人均消费性支出为11451元。本院认为，结合双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、徐兆兵医疗损害的民事责任应该如何分担；二、徐兆兵的损失应如何确定。现评析如下：一、徐兆兵医疗损害的民事责任应该如何分担的问题。因为本案涉及的医学问题系专门性问题，法院不能依据病历资料直接认定事实和划分责任，需要具备资质的专门性机构出具鉴定意见。徐兆兵关于依据病历认定事实和划分责任的主张不能成立。法大法庭科学技术鉴定研究所系受一审法院委托作出（2009）第434号法医学鉴定意见，该鉴定机构和人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结论明确，原审法院采信该鉴定结论并无不当。徐兆兵提出鉴定人员没有出庭接受质证，与事实不符。关于该鉴定对参与度的鉴定是否为超范围鉴定的问题，该鉴定意见在认定徐兆兵有一定过错的情况下，进一步作出协和医院不当行为在徐兆兵目前损害后果中参与度以D级为宜的认定，属于鉴定应该予以明确的过错责任比例，并未超出鉴定范围。在有明确鉴定结论的情况下，协和医院是否有夸大宣传及眼科激光治疗中心是否外包对划分责任没有意义，故对徐兆兵的该项主张不予支持。徐兆兵主张原审对是否按医嘱进行复查及用药的事实未予查清，由于复查及用药的相关病历已作为鉴定文证审核资料提交鉴定机构并经双方质证，故该主张亦不能成立。二、徐兆兵的损失应如何确定的问题。对此逐一分析如下：（一）本案2006年8月4日在湖北省武汉市江汉区人民法院立案，2012年6月7日最后一次调查核实有关证据并辩论，2012年7月16日作出原一审判决。由于本案被发回重审，一审法院按照原一审法庭辩论终结前上一年度即2011年的标准计算各项费用符合法律规定。关于护理费，一审法院已向徐兆兵释明需其配合协和医院对此提出的鉴定申请，并予以风险提示，徐兆兵明确表示不同意鉴定，因此，徐兆兵在二审提出鉴定申请，二审法院未予准许，并释明其可以另行主张并无不当。住院伙食补助费和精神抚慰金系原审法院在法律规定范围内计算，亦无不当。（二）关于误工费，2006年徐兆兵起诉后变更诉讼请求主张从1999年5月住院治疗开始至2006年定残，依据2011年湖北省公共管理和社会组织行业在岗职工人均年平均工资收入34395元，按7年计算，共计240765元。发回一审法院重审时徐兆兵主张按2012年科教文卫行业在岗职工人均年平均工资收入计算。二审时主张按原一审时的标准，即2011年度湖北省公共管理和社会组织行业在岗职工人均年平均工资收入34395元计算。再审时主张按2015年湖北省信息传输、计算机服务和软件行业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。协和医院坚持原抗辩意见，即徐兆兵单位为其发放了工资，徐兆兵没有证据证明误工损失，误工费不应得到支持。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐兆兵1998年10月27日在协和医院做眼部手术，术后六个月即1999年4月，经检查，右眼视力为0.02，左眼为0.04。徐兆兵主张从1999年5月计算误工费，按该司法解释的规定误工费应计算至2006年9月26日湖北新华法医司法鉴定所作出生效的伤残鉴定，即徐兆兵的误工时间应为7年多。由于徐兆兵主张按照7年计算，没有超出该期间，本院予以支持。关于徐兆兵是否存在误工费的问题，虽然潜江公正会计师事务有限公司出具的证明上写徐兆兵从1999年5月至2006年9月在该单位月领400元，但徐兆兵七年多工资没有增长，不符合社会工资水平逐年上涨的实际，因此该款项应为该公司发给徐兆兵的补助。协和医院关于徐兆兵不存在误工损失的抗辩理由不能成立。原审对此节事实认定错误，本院予以纠正。徐兆兵不能举证证明其收入减少的数额，本案原一审辩论终结前一年为2011年，徐兆兵医疗损害前的工作单位为会计师事务所，应属于科学研究、技术服务与地质勘探业。按照该司法解释的规定可以参照湖北省2011年科学研究、技术服务与地质勘探业在岗职工人均年平均工资44339元的标准计算徐兆兵的误工损失，由于徐兆兵一审主张按照湖北省2011年公共管理和社会组织行业在岗职工人均年平均工资收入34395元计算误工费没有超过该标准，应予以支持。其再审时主张按照2015年计算机服务和软件行业在岗职工人均年平均工资收入计算误工费因超出原审诉讼请求范围，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定不应予以支持。徐兆兵7年应得工资收入240765元（34395元×7年），扣除徐兆兵在该时间段内从潜江公正会计师事务有限公司领取的33600元（400元×12月×7年），按照协和医院承担60%过错责任比例计算，协和医院应赔偿徐兆兵误工费124299元【（240765元-33600元）×60%】。（三）关于被扶养人生活费。徐兆兵的医疗行为发生在1998年10月27日，但协和医院的治疗行为持续至2003年10月16日，并且徐兆兵在2006年9月26日才定残。徐兆兵之子徐瑞青出生在2003年4月，其出生日期在协和医院医疗行为持续期间，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，徐瑞青属于徐兆兵依法应当承担抚养义务的未成年人，协和医院应赔偿徐瑞青的生活费。关于该费用的计算，该司法解释的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。对该费用，徐兆兵在发回一审法院重审时主张按照2012年湖北省城镇居民人均消费性支出14496元的标准计算，再审时主张按照2015年湖北省城镇居民人均消费性支出16681元的标准计算，根据该司法解释的规定，该费用应按照2011年湖北省城镇居民人均消费性支出11451元的标准计算。由于徐瑞青应由徐兆兵及其妻李菡共同抚养，李菡亦具备劳动能力，李菡应负担徐瑞青一半的抚养费。因此，按照协和医院在60%的范围承担过错责任的比例计算，协和医院应当赔偿徐兆兵的被抚养人生活费为61835.4元（11451元×18年÷2×60%）。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律确有不当，徐兆兵的部分再审申请理由有事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民二终字第01105号民事判决及湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一重字第00001号民事判决；二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿徐兆兵医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通及住宿费、误工费、被抚养人生活费共计730542.71元，扣除已垫付及先予执行的款项120800元，还应实际支付609742.71元；三、华中科技大学同济医学院附属协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿徐兆兵精神损害抚慰金30000元；四、驳回徐兆兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23350元、鉴定费2000元，共计25350元，由徐兆兵负担7605元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担17745元。二审案件受理费23350元，由徐兆兵负担11675元（徐兆兵已预交2605元，余款9070元，二审法院予以减免），由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担11675元。本判决为终审判决。审判长  蒋国剑审判员  朱红祥审判员  彭 静二〇一七年四月十七日书记员  胡 静