陕西省眉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0326民初1251号
原告ＸＸ，男，生于1975年3月28日。
委托代理人杨金钟，男，生于1982年7月19日，系原告亲属。
被告陕西航天建筑工程有限公司。。
法定代表人：翟再文，公司董事长。
委托代理人蔡志保，公司法律部顾问。
原告ＸＸ与被告陕西航天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年10月9日，被告与建设单位陕西顺翔置业有限责任公司签订了《陕西省建设工程施工合同》协议，约定被告承包陕西顺翔置业有限责任公司熙城时代工程。2014年10月20日被告出具授权委托书，委托熊定府为熙城时代工程项目经理，履行合同约定项目经理职责，对项目的整个生产经营活动进行组织协调。2014年10月25日原告在查看《陕西省建设工程施工合同》及授权委托书后，与被告下属项目经理部签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告承包熙城时代宾馆、住宅的工程劳务施工；工期3年，开工日期以进场通知书为准；原告向被告项目部缴纳履约保证金120万元；合同还约定因被告原因导致合同无法履行的，被告承担合同金额10%的违约金，并赔偿原告损失。《建设工程施工劳务分包合同》签订后，2015年2月13日原告依约将120万元履约保证金交至被告项目经理熊定府（当时被告尚未设立项目部账户）。2015年春节过后，原告多次催促被告项目经理熊定府何时进场，熊定府均说“等通知”，之后原告到被告处询问，被告答复“与项目经理熊定府联系”。之后又过了20多天，原告前往熙城时代项目查看，此时已有施工队伍在施工，原告遂向被告讨要说法，被告称正在和陕西顺翔置业有限公司协商，之后再无下文。原告认为被告违反合同，已构成违约，现要求：1、终止原告与被告2014年10月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、请求被告返还原告履约保证金120万元，并承担同期银行4倍贷款利率（暂计30万元），合计150万元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，（一）原告所述情况与实际不符。2014年10月9日，被告与陕西顺翔置业有限责任公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定由被告承建位于眉县熙城时代工程，后因工程手续和资金问题被告未进场施工，双方于2014年12月协商废止了该合同，同时陕西顺翔置业有限责任公司也出具了《情况说明》证明了此情况。（二）熊定府的行为不是职务行为，不构成表见代理。被告从未授权或委托熊定府与原告签订劳务分包合同，也未在所谓的分包合同上盖章，也未授权或委托熊定府向原告收取所谓的履约保证金，被告从未收到以原告名义汇入的任何款项。特别是熊定府在明知被告与建设单位陕西顺翔置业的施工合同在2014年12月26日已解除、不参与项目施工、其项目的项目经理身份自然不存在的情况下，在2015年2月13日收取了原告保证金。因此，熊定府的行为应属于个人行为而不是履行被告公司职务的行为。（三）原告未尽合理注意义务。第一，原告作为个人，不具备劳务作业资质，签订劳务分包合同本身就是不合法行为，其主观上并非善意；第二，原告在签订劳务分包合同时，对熊定府个人签订且没有加盖被告印章的合同的法律后果应是明知的，被答辩人未尽到合理注意义务；第三，从交纳保证金行为的发生过程看，原告款项也是汇至熊定府个人账户，而非被告公司的账户，不符合法律规定和财经纪律，存在严重过错。所以，被答辩人主观上非善意，未尽到合理的注意义务，存在重大过错。（四）原告应向其劳务合同的相对方和收款方主张权利。合同的相对性要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同订立和履行的当事人。本案中，实际签字人、资金的实际收取者都是熊定府，故被答辩人应向熊定府主张权利。（五）本案可能涉及刑事犯罪问题。从本案情况看，若被答辩人所述情况属实，那么熊定府可能涉嫌合同诈骗罪。原告作为受害人，应该向有关部门报案，通过刑事途径解决。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告为证明其主张举证如下：
1、授权委托书一份，证明2014年10月20日被告授权委托熊定府是被告公司熙城时代项目经理；授权其履行项目经理职责，对整个项目生产经营进行组织协调；授权书未限制项目经理熊定府的权限，熊定府可以从事与该工程有关的所有事项，包括收取合同保证金。
2、《建设工程施工劳务分包合同》（副本）一份，证明2014年10月25日原告与被告建立了劳务分包合同关系，项目经理熊定府以被告熙城时代项目部的名义与原告签订合同，合同总造价为4750万元，在被告尚未启用项目账户的情况下，向被告项目经理缴纳120万元保证金，现合同无法履行，被告承担合同金额10%的违约金，并赔偿原告损失。
3、客户交易查询单及收条，证明2015年2月13日原告以转账110万元及现金10万元的形式，共计向被告缴纳120万元履约保证金。
4、转账凭条一张（复印件），证明2015年2月14日被告项目经理熊定府向陕西顺翔置业法定代表人党皓转账80万元。
5、《陕西省建设施工合同》一份，证明2014年10月11日，被告与熙城时代项目业主陕西顺翔置业有限责任公司建立了施工合同法律关系，被告需向陕西顺翔置业有限责任公司缴纳履约保证金，如陕西顺翔置业有限责任公司不按期退还履约保证金，按银行同期贷款利率4倍按日计息。
6、企业法人营业执照，证明党皓是陕西顺翔置业有限责任公司的法定代表人。
被告对上述证据质证称：
1、对证据1授权委托书的真实性认可，对关联性和证明目的不认可。授权委托书是被告2014年10月20日出具给建设单位陕西顺翔置业有限责任公司，并非向原告出具（被告与建设单位的施工合同2014年10月11日签订，2014年12月26日废止）。授权委托书明确“履行合同约定项目经理职责”，即是履行与建设单位签订的施工合同中项目经理职责，“对生产经营活动进行组织协调”，并不表示其有权从事一切事务，特别是在没有授权情况下，无权对外签订合同、以私人账户收取保证金，以及从事其他违法和违反财经纪律的事情。
2、对证据2《建筑工程施工劳务分包合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的不认可。该合同被告并不知情，被告从未与原告签订该合同，无法核实原告ＸＸ与熊定府两个个人签订的合同的真实性。该合同首部的工程发包方与尾部的签章方不一致，合同未加盖被告的任何印章，原告未尽合理注意义务。若原告认为该合同属于被告的行为，就应该把保证金打入合同上注明的工程发包方陕西航天建筑工程有限公司的银行账户，原告保证金履行对象错误。同时，原告不是具有劳务作业法定资质的承包人（企业），作为个人无权充当建筑工程劳务“工程承包方”，该行为本身违反《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》以及相关法律法规。原告行为具有违法性，主观上并非善意。
3、对证据3客户交易查询单及收条的真实性无法核实，合法性、关联性不认可，证明目的不认可。2015年2月13日客户交易单显示原告向熊定府支付110万没有任何一笔显示被告的名称，且往来款项交易原因和用途均不明。2015年2月13日的收条，显示的收款人是熊定府（没有加盖被告公司的印章），虽然熊定府以眉县熙城时代项目收取，但并未说明是被告施工的项目，也未以被告的名义收取，说明是原告与熊定府之间的债权债务，与被告无关。被告与建设单位签订的合同早在2014年12月26日即行废止，被告根本没有参与该工程施工，熊定府个人在2015年2月13日仍以该工程名义收取保证金的行为与被告无关。
4、对证据4转账凭条的真实性无法核实，对关联性、证明目的均不认可。2015年2月14日熊定府与党皓两人之间的转款，只能反映两人之间发生了转款关系，但转款原因、款项用途均不明，对此不予认可。
5、对证据五《陕西省建设工程施工合同》的真实性认可，但对合法性、关联性、证明目的不认可。该施工合同由被告与建设单位陕西顺翔置业有限公司签订，被告没有实际参与该工程施工。合同2014年12月26日即已作废，当时熊定府经办解除合同此事，其声称合同丢失了一本，其他均已加盖作废印章，原告从何处获得该本合同文本，手段和目的如何，是否与熊定府串通，均不得而知。同时，合同上清楚载明了被告的开户银行、账号，原告对此是明知的，有条件核实工程以及被告情况，却故意不做核实，把款项支付给熊定府个人，主观上并非善意。亦存在重大过错。
6、对证据6企业法人营业执照的真实性认可，但关联性不认可，陕西顺翔置业有限公司的企业营业执照与本案没有任何关系。
被告为证明其主张举证如下：
1、《陕西省建设工程施工合同》一份，证明2014年10月11日被告与陕西顺翔置业有限责任公司签订了施工合同，但在2014年12月26日经双方协商解除了该合同，熊定府经办了此事。在合同第四页载明了被告的开户行和银行账号，原告在明知的情况下却未将原告所说的保证金打入被告账户，原告主观非善意。
2、陕西顺翔置业有限责任公司出具的情况说明一份，证明被告并未参与熙城时代工程的施工，该合同已于2014年12月26日废止。因此，原告2015年2月13日向熊定府缴纳的所谓保证金与被告无关。
3、举报信、顺丰公司快递单的发票，证明熊定府谎借被告名义收取保证金的行为已向公安机关报案，尽到应尽的义务。原告起诉对象错误，应通过刑事途径追偿自身损失。
原告对上述证据质证称：
1、对证据1的真实性不予认可，从合同上无法显示出作废的具体时间，没有陕西顺翔置业有限责任公司的确认，而且项目经理熊定府交予原告的合同并未作废，也从未告知原告此合同已作废，因此合同是否作废对原告不产生法律效力。另外，《陕西省建设工程施工合同》约定中对项目经理职责的约定不能对抗授权委托书的约定；对于保证金的缴纳不能制约原告支付款项的途径。
2、对证据2陕西顺翔置业有限责任公司的情况说明的真实性及证明目的均不认可。被告与陕西顺翔置业有限责任公司2016年12月26日协商解除合同，应该有相关的协议，并对10份合同原件收回进行作废处理，而原告手中的合同没有收回，原告也未收到合同解除的通知，所以被告与陕西顺翔置业的有限责任公司的合同并解除，所作的情况说明为虚假陈述。
3、对证据3举报信、顺丰公司快递单的发票的真实性及证明目的均不予认可。被告提起报案是推卸责任的说法，是被告的单方认识，对此不予认可。
经过庭审举证、质证，本院对双方当事人提供的证据做如下认证：
对原告提供的证据：（1）对证据1、5，被告对其真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议，对证据5的合法性持有异议。经审查认为证据1内容真实，结合证据5《陕西省建设工程施工合同》第二部分第7条项目经理的约定，对证据1“授权书未限制项目经理熊定府的权限，熊定府可以从事与该工程有关的所有事项，包括收取合同保证金”的证明目的不予认可。经审查认为证据5合同的内容真实与本案有关联，但其来源于熊定府私自个人行为，超出职权范围，违背被告真实意思，故对证据5来源的合法性不予认可。（2）对证据2、3、4被告对其真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。经审查认为，结合证据2、3对其真实性、关联性予以认定，但对要求被告承担违约责任证明目的不予认定；对证据4，无证据原件及其他证据佐证，来合理说明2015年2月14日熊定府向党皓之间80万元转账的原因及用途，故对证据4真实性、关联性、证明目的不予认定。（3）对证据6，被告对其真实性无异议，对关联性不认可。经审查认为，结合证据6的真实性予以认定，但对其关联性不予认定。
对被告提供的证据：对证据1、2、3，原告对其真实性、证明目的均不予认可。经审查认为，结合证据1、2，被告与陕西顺翔置业有限责任公司于2014年10月11日签订了施工合同，在2014年12月26日经双方协商解除了该合同，对证据1、2的真实性、关联性及证明目的予以认定；经审查认为对证据3的真实性及证明目的予以认定，但对本案的关联性不予以认定。
综上确认的证据及当事人庭审的陈述，本院确认如下事实：陕西顺翔置业有限责任公司（发包人）与被告陕西航天建筑工程有限公司（承包人）就眉县熙城时代工程签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同对工程范围、工期、质量标准、价款等进行了约定，双方于2014年10月11日在合同上签字盖章后合同生效。被告陕西航天建筑工程有限公司在《陕西省建设工程施工合同》中载明开户银行为：中国建设银行西安市东关分理处，账号为61001733600052500612。合同第二部分第7条约定项目经理：“7.2承包人依据合同发出通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。7.3项约定：项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与工程师联系时，项目经理应当采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向工程师送交报告……”。2014年10月20日被告陕西航天建筑工程有限公司出具委托授权书一份：委托熊定府为熙城时代工程项目经理，履行合同约定项目经理职责，对项目的整个生产经营活动进行组织协调。2014年10月25日熊定府以陕西航天建筑工程有限公司熙城时代项目部（甲方）的名义与原告ＸＸ（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定了工程的承包范围、工期、承包价款等内容，并在第九条第六项约定：为保障双方全面履行合同，乙方应在合同签订后向甲方缴纳履约保证金120万元整；但该合同未加盖陕西航天建筑工程有限公司熙城时代项目部公章，也未由被告陕西航天建筑工程有限公司以其他形式予以确认。2014年12月26日陕西顺翔置业有限责任公司（发包人）与被告陕西航天建筑工程有限公司（承包人）双方经协商解除了2014年10月11日签订的《陕西省建设工程施工合同》。对此陕西顺翔置业有限责任公司出具书面情况说明，证实被告陕西航天建筑工程有限公司并未安排相关管理人员入场工作和人员施工，该施工合同即作废。同时，在合同签订之日起至合同解除之日，陕西航天建筑工程有限公司熙城时代项目部及相应的银行账户均未设立。2015年2月13日原告ＸＸ以转账、支付现金的形式向熊定府个人账户支付120万元；同日，熊定府以个人的名义向ＸＸ出具收据：收到ＸＸ交来眉县熙城时代项目合同保证金120万元。后原告前往熙城时代项目去查看，发现已有工程队在施工，原告遂要求被告依约承担赔偿责任，在协商无果的情况下，诉至法院要求被告陕西航天建筑工程有限公司返还120万元保证金及利息30万元。
本院认为，本案判断被告陕西航天建筑工程有限公司应否承担违约责任主要是看熊定府的行为是否为职务行为或构成表见代理。（一）关于熊定府是否为履行职务行为的认定。被告陕西航天建筑工程有限公司向熊定府出具的授权委托书载明，“熊定府为熙城时代工程项目经理，履行合同约定项目经理职责，对项目的整个生产经营活动进行组织协调”，《陕西省建设工程施工合同》第二部分第7条项目经理的约定仅表述为“项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工……”等具体工程施工的职权范围，履行合同约定项目经理职责中未明确授权熊定府可代表被告陕西航天建筑工程有限公司对外可以分包工程、签订合同、收取工程保证金。在陕西航天建筑工程有限公司熙城时代项目部及相应的银行账户均未设立的情况下，熊定府与原告签订的合同、保证金的收条均无被告公司加盖公司印章以示确认，故熊定府虽然系被告陕西航天建筑工程有限公司任命的项目经理，但其对外签订合同、收取保证金的行为不是被告陕西航天建筑工程有限公司明确授权的履行职务行为。（二）关于熊定府的行为是否构成表见代理的认定。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，熊定府向原告交付的《陕西省建设工程施工合同》和授权委托书，并未载明熊定府对外签订合同之授权；在明知《陕西省建设工程施工合同》已解除，其项目经理及相应的授权委托亦解除的情况下，以个人名义收取原告合同保证金；而且原告经查看授权书及合同之后，仍与熊定府签订《建筑工程施工劳务分包合同》，继而在明知被告公司合同约定及银行账户的情况下，将保证金支付给熊定府个人账户。从熊定府个人行为上看，其对外签订合同、收取保证金是没有代理权、超越代理权的行为，未经被告的追认，应由熊定府个人承担相关民事责任；从原告主观上看，原告不具有劳务作业法定资质而与他人签订劳务分包合同，自身不能构成善意，在缴纳保证金过程也未尽到合理的注意义务，存在重大过失。因此熊定府的行为不构成表见代理，原告与熊定府签订的《建筑工程施工劳务分包合同》对被告不发生效力，原告要求与被告解除该合同、由被告返还保证金及利息的主张本院不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第六十九条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：
驳回原告ＸＸ的诉讼请求。
本案本诉受理费18300元，减半收取9150元，由原告ＸＸ负担9150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本各一份，并预交上诉费18300元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判员 田小静
二〇一六年十二月二十五日
书记员 于春玲