河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终684号
上诉人（原审被告）：范国良，男，1975年9月1日出生，汉族，住汤阴县
委托诉讼代理人：姚强旗，河南世纪唐人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常怀红，男，1967年1月30日出生，汉族，住汤阴县。
委托诉讼代理人：杜大平，河南观止律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石平安，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴天庆，男，1960年7月6日出生，汉族，住汤阴县。
委托诉讼代理人:武飞，河南精忠律师事务所律师。
上诉人常怀红、范国良因与被上诉人吴天庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
常怀红不服原审判决向本院提起上诉请求：依法改判由被告范国良给付原告吴天庆各项赔偿费用51232.89元、常怀红不负连带责任或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、常怀红没有与范国良签承包合同或劳务合同，范国良通过程现军让常怀红找工人到工地上干内外粉抹灰的工作，范国良提供施工原料和工具，按照每平方米11元一天一结算，常怀红与工人协商确定大工每平方米8元，小工每平方米3元，常怀红相当于是从小工那3块钱里面抽1块钱，常怀红每平方多得了1块钱，这1块钱是从小工的报酬里面得的，经过小工同意的，多得的1块钱没有影响到大工的报酬。常怀红是一个带班领班人，常怀红与原告吴天庆等人的雇主都是范国良。2、原审对范国良的调查笔录未经质证，程序违法。
范国良不服原审判决上诉请求：依法改判范国良不承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案工程的承建方是河南广盈建筑工程有限公司，范国良是广盈公司的股东，受公司委托与常怀红签订了分包合同，是职务行为，不是个人行为，范国良不应承担责任。选择鉴定机构时没有通知范国良，也没有对鉴材进行质证。广盈公司在承建工程过程中购买了意外伤害保险，应由保险公司承担相应损失。
常怀红对范国良上诉辩称，2017年10月31日汤阴法院调查笔录显示，两个厂房都是包给范国良的，范国良是承包该工地的承包人，范国良无证据能证明其把内外粉承包给常怀红。
范国良对常怀红的上诉辩称，同范国良上诉意见一致。
吴天庆对常怀红的上诉辩称，1、常怀红雇佣被上诉人到皮革厂从事抹灰工作，常怀红发多少钱，并未与被上诉人协商，被上诉人也不知情，常怀红只是告知被上诉人干一天活按照工作量给被上诉人发多少钱，且被上诉人的工作由上诉人常怀红安排，工资从上诉人常怀红处领取。结合原审对被告范国良的调查笔录及证人证言等相关证据足以证明，范国良将皮革厂的厂房内外粉抹灰工作分包给了上诉人常怀红，抹灰工人系上诉人常怀红所找，范国良将施工费用交付给上诉人常怀红，由常怀红负责发放，上诉人常怀红也认可上述事实。因此，原审根据当事人的陈述、证人证言、调查笔录等相关证据，认定被上诉人为上诉人常怀红提供劳务，与上诉人常怀红之间存在雇佣法律关系的事实清楚，证据充分。本案证据足以证明本案事实是范国良承建位于汤阴县××××镇皮革厂的厂房建设工程后，又将部分工程违法分包、转包给没有建设工程施工资质的上诉人常怀红，上诉人常怀红雇佣被上诉人为其提供劳务期间受伤的事实。范国良不具有相应施工资质，并且其又将承建的工程违法分包给不具有资质的上诉人常怀红，上诉人常怀红与被上诉人之间已经形成雇佣关系，被上诉人作为雇员在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人常怀红作为雇主应当承担赔偿责任，故原审认定事实清楚，适用法律正确。2、原审审判程序不存在瑕疵，程序合法。原审通知本案当事人于2017年11月17日开庭、质证，并依法向上诉人常怀红送达开庭质证的传票，但上诉人并未到庭对调查笔录进行质证，属于上诉人自己放弃质证的权利，根据民事诉讼法第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。故原审将该调查笔录作为认定案件事实的依据，适用法律正确，程序合法。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求及理由没有事实和法律依据，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
吴天庆对范国良的上诉辩称：1、原审中，上诉人范国良未主张也没有提交任何证据证明其与上诉人常怀红签订分包合同是代表河南广盈建筑工程有限公司履行职务行为。根据原审法院对发包方汤阴县××××镇皮革厂的调查笔录也足以证明皮革厂将厂房建设承包给了上诉人范国良，并且原审在对上诉人范国良的调查笔录中，其也自认皮革厂的厂房建设工程是其承包，因此上诉人主张原审法院判决其承担连带责任主体错误，没有事实根据。2、原审法院在被上诉人提出鉴定申请后，依法通知上诉人范国良与被上诉人于2017年6月14日到汤阴县人民法院技术科协商鉴定机构，上诉人范国良主张原审法院没有通知其与被上诉人协商鉴定机构径直委托鉴定机构进行鉴定，程序违法，没有事实根据。以上事实有原审卷宗附有传票及送达回执为证。3、根据原审中证人吴某的证言结合原审法院对皮革厂及上诉人范国良的调查笔录等证据，足以证明皮革厂的厂房建设工程是由上诉人范国良承包，至于案外人河南广盈建筑工程有限公司是否为该工地工作人员投保了团体险，以及保险公司是否应承担赔偿责任，被上诉人认为，上诉人范国良在原审中并未要求追加被告，且上诉人范国良的该项主张与本案不具有关联性，也与本案不是同一法律关系，故在本案二审程序中应不予审理。退一步讲，即使保险公司应承担相应的赔偿责任，上诉人范国良也应该在赔偿被上诉人后，依据相应的保险合同向保险公司主张权利，故上诉人的该项主张无事实根据和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求及理由没有事实和法律依据，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原告吴天庆向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告常怀红赔偿原告住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计89454.25元；2.被告范国良对上述费用承担连带责任。
原审法院认定事实如下：原告跟随被告常怀红到汤阴县××××镇皮革厂从事厂房墙体内外粉抹灰工作，工地管理由被告常怀红负责。被告范国良将厂房内外粉工作交由被告常怀红完成。被告范国良按照抹灰平方数计算工程款与被告常怀红结算，工人工资款由被告常怀红发放。被告常怀红工资与普通工人数额不同，抹灰每平米比工人多得一元钱。2016年12月26日下午，原告从事抹灰施工期间，脚手架翻倒，原告从脚手架上跌落后受伤。原告伤后被送往汤阴县人民医院救治。出院诊断为：1、双腕关节骨折；2、唇部皮裂伤；3、鼻部软组织损伤。出院医嘱为：继续治疗，不适随诊。2016年12月26日晚21时，原告转至浚县黎阳镇快庄骨科医院住院治疗，2017年1月9日出院。出院诊断为：双克雷氏骨折，上唇外伤。原告实际住院期间为15日。治疗期间被告常怀红为原告垫付1000元，原告对此予以认可，并同意在赔偿数额中予以扣减。为查明案件事实，法院对原告受伤工地古贤镇皮革厂负责人进行调查，皮革厂负责人称，皮革厂将厂房建设承包给了被告范国良，至于被告范国良是否又转包给其他人，皮革厂对此并不清楚。被告范国良未到庭参加诉讼，庭后在法院的调查中称，皮革厂厂房建设工程的确是其承包，其将厂房内外粉抹灰工作包给了被告常怀红，抹灰工人系被告常怀红所找，其按照抹灰平方数将钱给了被告常怀红，其不管被告常怀红如何发放。自已将工程分包给被告常怀红，当初与被告常怀红有约定，出了工伤事故由被告常怀红负责，所以对原告不应承担赔偿责任。被告范国良称原告医药费系其垫付，但对于垫付具体数额并未提交证据证明。
另查明，经原告申请，原、被告各方协商，法院依法委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限、护理人数进行鉴定。该鉴定所于2017年7月24日出具豫安彰德司鉴所［2017］临鉴字第181号伤残等级鉴定意见书和护理期限及护理人数评估意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴天庆摔伤致双侧尺桡骨远端骨折，手法复位石膏外固定治疗后，遗留左侧腕关节活动受限，构成十级伤残；右侧腕关节活动受限，构成九级伤残。被评估人吴天庆的护理期限为受伤后50天，护理人数为1人。为此原告支付鉴定费1900元。
原审法院认为，原告跟随被告常怀红在施工场地从事抹灰工作，工作受被告常怀红支配，工资从被告常怀红处领取，被告常怀红与原告及其他工人虽同工但不同酬，综合原、被告双方陈述及举证，可以认定原告为被告常怀红提供劳务，与被告常怀红之间存在雇佣法律关系的事实。被告常怀红作为原告劳务的接受方，粉刷工程的组织者、施工风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，被告常怀红未提供证据证明其已尽到上述安全保障义务，被告常怀红作为雇主，应对原告在提供劳务过程中受到的人身损害承担相应的民事赔偿责任。被告范国良在明知被告常怀红不具备相应安全生产条件，而将厂房内外粉刷工程分包给被告常怀红，存在过错，依法应与被告常怀红承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，对于作业过程中的危险因素应早有预见，并应负自身安全注意义务，但由于其本人在作业中疏忽大意，造成自身损害结果的发生，对损伤结果应自负相应的民事责任。被告范国良、常怀红辩称不应承担赔偿责任的理由于法无据，法院不予采信。法院综合整个案情，确定由被告常怀红、被告范国良连带承担70%的民事赔偿责任，原告自负30%的民事赔偿责任。对于原告主张的各项损失，法院逐项确认如下：一、住院伙食补助费。原告在汤阴县人民医院、浚县黎阳镇快庄骨科医院住院共计15日，原告主张按照每日30元的标准，计算住院伙食补助费为450元，不违反法律规定，法院予以支持。二、营养费。原告住院共计15日，原告主张营养费300元不超出法律规定，法院予以支持。三、护理费。法院依据安阳彰德法医临床司法鉴定所评估意见，参照2016年度河南省居民服务业就业人员平均工资33857元/年的标准，确定原告护理费为4637.95元（33857元/年÷365日×50日×1人）。四、误工费。原告伤情已构成残疾，因伤持续误工属于客观事实，原告主张误工期限为178日并无不妥。法院参照2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74.元/年的标准，确定原告误工费为5704.16元（11696.74.元/年÷365日×178日）。五、残疾赔偿金。根据原告一处伤情构成九级伤残，另有一处伤情构成十级伤残的事实，法院参照河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年的标准确定为49126.31元[11696.74元/年×20年×（20+1）%]。六、精神损害抚慰金。原告之伤情已构成伤残，其因受伤而遭受精神痛苦已属必然，对原告诉请的精神损害抚慰金法院确定为12000元。七、鉴定费。原告主张的鉴定费1900元，有鉴定机构出具的发票予以证实，且属查明、确定本次事故损失的必要支出，法院予以确认。八、交通费。原告未提交交通费票据，但其因病支出交通费也属实际情况，对原告主张交通费用支出，法院酌定为500元。上述款项共计74618.42元，以法院前述确定的赔偿责任，被告常怀红、范国良应连带赔偿原告各项费用共计52232.89元（74618.42元×70%）。被告常怀红为原告垫付的1000元，原告同意在赔偿数额内予以扣减，故被告常怀红、范国良应再行连带赔偿原告51232.89元（52232.89元-1000元）。原告诉请超出法院确定数额以外的部分，法院不予支持。被告范国良对为原告垫付的医疗费费用，原告本案并未主张，被告范国良对垫付的费用如有争议，可另行主张解决。
综上所述，被告常怀红、范国良应再行连带赔偿原告吴天庆各项损失共计51232.89元。被告范国良经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告常怀红于本判决生效之日起十五日内给付原告吴天庆各项赔偿费用51232.89元，被告范国良对上述赔偿费用的给付负连带责任；二、驳回原告吴天庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2036元，由原告吴天庆负担855元，被告常怀红、范国良负担1181元。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，原告吴天庆在施工场地从事抹灰工作时受伤，是常怀庆让原告吴天庆到涉案工地务工，工作受被告常怀红支配，工资由常怀红发放，常怀红虽也参与抹灰作业，但常怀红系抹灰粉刷工程的组织者和现场管理者，常怀红也获得了高于其他工人的报酬，故原审认定原告吴天庆系为被告常怀红提供劳务、与被告常怀红之间存在雇佣法律关系、常怀红系内外粉刷工程的承包者与法有据；常怀红对此予以否认，并主张其和原告吴天庆等人均是为范国良提供劳务，虽提供了证人证言，但证人证言陈述不一、内容亦不明确，达不到反驳事实的证明标准，依法不予认定，常怀红的上诉请求不能成立，不予支持。范国良在一审中明确承认其是涉案工程的承包者，并将厂房内外粉刷工程违法分包给了被告常怀红，范国良二审中主张涉案工程系河南广盈建筑工程有限公司承建，其系该公司股东，虽提供了承包合同，但承包合同上收款银行账号是范国良个人账号，范国良对外也不是以该公司的名义招聘工人、分包工程，结合本案已查明的事实和范国良的自认，可以印证皮革厂厂房建设的实际承包人是范国良，故范国良依法应与被告常怀红承担连带赔偿责任。经审查，原审送达程序合法、相关定案证据均由双方当事人进行了质证，原审中当事人并未申请追加保险公司为被告，原审程序并无不当；范国良主张其不承担责任、原审程序违法的理由不能成立，不予采信。
综上所述，上诉人常怀红、范国良的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2162元，由上诉人常怀红负担1081元、范国良负担1081元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 武丽霞
二〇一八年二月六日
书记员 王志云