山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终31号
原公诉机关山西省大同市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜义卿，男，1964年9月23日出生，汉族，河北省定州市人，初中文化，无业，住河北省定州市。2009年6月17日因涉嫌故意伤害罪被批准逮捕，2016年6月18日被定州市公安局抓获并临时羁押于定州市看守所，同月23日被浑源县公安局执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。
指定辩护人李伟峰，山西谦诚律师事务所律师。
山西省大同市中级人民法院审理大同市人民检察院指控原审被告人杜义卿犯故意伤害罪一案，于2017年3月7日作出（2017）晋02刑初7号刑事判决，原审被告人杜义卿不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月，被告人杜义卿与李某1、李某2等人到××县开沙场，与到该村承包土地种地的被害人安某1及其弟安某2共同居住在该村刘德国旧院中。2009年5月16日17时许，杜义卿、李某1、李某2在××县刘德国旧院中，因要使用装载机，李某1将安某1、安某2堆放在装载机挖斗内的化肥倒在地上，双方为此发生争执并打斗。在此过程中，被告人杜义卿持木棍击打被害人安某1头部，致安某1头部流血倒地。后安某1被送医抢救无效死亡。被告人杜义卿在公安机关调查期间趁机脱逃。经鉴定：被害人安某1系被他人用钝器打击头部致重型颅脑损伤死亡。
认定上述事实原审判决采用的证据有：证人安某2的报案材料、现场勘验检查笔录及照片、尸体检验报告及照片、大同市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书、证人安某2、李某1的证言及辨认笔录、证人李某2的证言及辨认笔录、证人李某3的证言及辨认笔录、被告人杜义卿在侦查期间的供述及指认现场照片、定州市公安局出具的抓获经过、杜义卿户籍证明、李亲顾派出所出具的证明、在逃人员登记信息表、定州市看守所出具的羁押证明、浑源县公安局刑警一中队出具的情况说明。
原审法院认为，被告人杜义卿在双方因琐事发生争执打斗时，没有正确妥善处理，而是持木棍在被害人头部击打，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。根据被告人杜义卿的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款之规定，以被告人杜义卿犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
原审被告人杜义卿上诉称：1、现有证据证明被害人安某3是上诉人、李某1、李某2三人共同伤害致死，原审判决认定被害人安某3头部流血倒地死亡系上诉人一人所为，事实不请，证据不足，依法不能成立。2、上诉人系初犯、偶犯、具有悔罪表现，原审判决量刑过重。
其指定辩护人辩称：1、原审判决认定事实不清，定性错误，应依法改判。上诉人不存在伤害的主观故意；安某3对于矛盾激化负有一定责任；现有证据无法证明被害人安某3的死亡是上诉人杜义卿一人所为。2、上诉人杜义卿具有从轻减轻处罚的情节。上诉人杜义卿有坦白情节，系初犯、偶犯应酌情予以从轻处罚。
经审理查明：2009年5月16日17时许，在××县刘德国旧院中，因要使用装载机，李某1将安某1、安某2堆放在装载机挖斗内的化肥倒在地上。上诉人杜义卿、李某1、李某2与安某1、安某2为此发生争执并打斗。打斗过程中，上诉人杜义卿持木棍击打被害人安某1头部，致安某1头部流血倒地。后安某1被送往医院经抢救无效死亡。上诉人杜义卿在公安机关调查期间趁机脱逃。经鉴定：被害人安某1系被他人用钝器打击头部致重型颅脑损伤死亡。
上述事实，有经一审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人安某2的报案材料证明，2009年5月16日下午5时左右，其与哥哥安某1在××县刘德国院内和李某1等三人发生争执，李某1等人用木棒、铁锹等工具将安某1打伤送浑源县人民医院经抢救无效死亡。
2、现场勘验检查笔录及照片记载，现场勘验检查于2009年5月16日20时20分开始，至2009年5月16日21时30分结束。勘验检查前现场的条件：变动现场。现场位于××县西60米处刘德国旧院内，院内有北上房五间，南房五间，北上房房前有6米宽的水泥平台，院内东北角水泥平台上、靠东墙和院南侧停放有装载机、拖拉机和其他农业机械。院大门位于院东南处，朝南开，从大门进入院内，有一条3米宽的土路直通水泥平台，土路与水泥平台交汇处有1米长的水泥坡路，坡路面中间有100厘米×60厘米的滴落血点和流淌血迹，坡路面东边有30厘米×30厘米的滴落血点，血迹处东侧平台上有一根断成两截的木棒，长85厘米，粗6厘米，血迹往南8米、10米处土路东侧路边分别有一把铁锹和一把刮铲（已提取），其他未见异常。
现场勘验提取木棒一根、铁锹一把、刮铲一把。
3、尸体检验报告及照片证明，尸体检验：尸长165cm，尸斑暗红色，分布于背部非受压区，指压不褪色。尸僵存在于全身各关节。鼻腔出血，右眼上睑青紫，左眼球结膜内侧见有出血斑。头右顶部有6cm长挫裂创，创道深达头皮下，创缘周边有0.5cm宽挫伤带；左枕部见2×2.5cm头皮擦伤；右前额肿胀。切开头皮，右颞顶部4×3cm头皮下出血；右额顶部5×6cm头皮下出血；顶部有4×5cm头皮下血肿；右侧颞肌大面积出血。右额骨至顶骨右侧骨折线长10cm，右额骨至枕骨后骨折线长19cm，上述两条骨折线相交于颅顶部。打开颅骨，双额颞蛛网膜下腔出血，颅后凹硬膜下见有凝血块；大脑左颞叶下缘挫伤，右前颅凹见5cm骨折延长至蝶骨，右颅中凹见5cm骨折延长至蝶骨。分析说明：（1）死因：根据尸体检验情况，死者头部挫裂创，颅骨骨折，蛛网膜下腔出血，脑挫伤，硬膜下血肿，分析为重型颅脑损伤死亡。（2）致伤工具：根据对损伤的检验，顶部挫裂创缘有明显挫伤带，颅骨骨折，分析为质地坚硬，条形钝器所致（如木棒）。结论：安某1系被他人用钝器打击头部致重型颅脑损伤死亡。
4、大同市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证明，（1）在排除双胞胎和近亲的前提下，支持安某1、李国贞为安建峰的生物学父母，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。（2）在送检标记为现场提取水泥坡面滴落状、流淌状可疑斑迹中均检出人血为安某1的可能性99.999999%。
5、证人安某2的证言及辨认笔录证明：我和哥哥安某1在××县承包土地种地。2009年5月16日下午5点多在义寨村刘德国旧院，我哥哥安某1被李某1和另外两个不认识的人打伤，送到县人民医院经抢救无效死亡。我们和李某1他们共同在义寨村承包土地种地，共同使用机械，并都在刘德国旧院住，前几天，我和哥哥到地里施肥，还剩下几袋就放在了小装载机挖内，今天下午5点左右，我们听到有人发动着了装载机，就出来看，见李某1他们三个人在装载机跟前站着，挖斗内的化肥给倒在了地上，我们就问他怎么能把化肥倒在了地上，地上这么湿，你们要不给衬点东西。要不让我们自己弄。李某1说你想怎么着。说着就动手打我和哥哥，那两个不认识的人也开始打我们。刘德国旧院有五间上房，上房前有一段水泥台子，水泥台下面是土地，开始时我们都在水泥台上，装载机也在水泥台上。我们见他们打我们，就和他们打了起来，在混乱中，我见其中一个留胡子的人用木棒在我哥哥前额头打了一下，另外那个人一拳把我打到了水泥台子下面，紧接着，李某1和那个人每人拿了把铁锹跟了下来，那个人用铁锹在我腰上拍了一下，我就跌倒在地上。李某1也举起铁锹准备打我，我说你来，照我头上打。他见我这样说就没有再打我，就在我倒在地上时，我见我哥哥已经跌倒在水泥台和土地的连接的走道上，头上流血，我就赶紧喊别人和我一块把我哥哥送到了县人民医院，到了医院一会，他就死了。和李某1一块的另外两个人都有30多岁，长得比较壮实，其中一个留着胡子，另一个没有留胡子。李某1拿了把铁锹，没有留胡子的人也拿了把铁锹，留胡子的那个人开始拿的是木棒，后来拿了把平整土地的刮板。我们什么也没拿。我没有看到是谁把安某1打倒的，在开始混乱中，他们三个人都用手中工具在我和哥哥身上乱打，但是谁把我哥哥打倒的，我没有看清。留胡子的人用木棒打了我哥哥一下，就把木棒扔了，换成了刮板。
我哥哥安某1于2009年5月16日下午在浑源县义寨村被人打伤后送往医院，经抢救无效死亡。当时打我哥哥的三个人，因为当时场面混乱，我只见他们三个人用手中工具在我哥哥身上乱打，但是谁把我哥哥打倒的，我没有看清，我只看清有一个留胡子的人在我哥哥头上用木棒打了一下。不过可以肯定的是这三个人都打我哥哥了。我们双方开始打斗，我见留胡子的人用木棒先在我哥哥头上打了一下，另外那个人一拳把我打到了水泥台子下面，我跌倒后，他们三个人就过去打我哥哥，等我站起来时，他们已经把我哥哥打倒了，他们见我站起来了，李某1和那个没有留胡子的人又过来打我，那个人在我腰上拍了一铁锹，我一下跌倒了，李某1还要打我，我指着头让他照着我头打，他们见我这样说就没有再打我，我见我哥哥还在院内水泥台和土地的连接的走道上躺着，就过去扶他，发现我哥哥头上直流血，就和别人一块把我哥哥送到了医院，到了医院他就死了。我是2008年农历二月初三来的××县承包土地，跟村支书刘德国承包的。合伙承包土地的都是定州人。李某1、李某2、杜义卿来浑源说是开沙场。我们与李某1他们合住在义寨村刘德国旧院。
证人安某2于2009年5月16日对包含有李某1（5号）、李某2（11号）的11张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认5号、11号是殴打他和安某1的人，其中5号是李某1，11号照片上的人将其从水泥台打到地上，并用铁锹在他腰上拍了一下。这两个人都打过安某1，但用木棒打安某1头部的人不在照片内。
6、证人李某1的证言及辨认笔录证明：我父亲2006年在浑源县义寨村承包土地进行耕种。2009年5月1日我父亲李润成、李国平、杜义卿、李某2以及我商量在浑源县义寨村土地上的沙荒地上开沙场。2009年5月13日我们来到浑源县义寨村，住在义寨村刘德国的院子里，2009年5月16日下午5点左右，我准备开上装载机干活，发现装载机的挖子里有十几袋化肥，我发动着装载机后，将装载机开到院子里北面的墙根下面，将化肥倒在地上后，叫李某2、杜义卿将化肥用塑料布盖上，我在装载机驾驶室里看到安某2、安某1过来了，对着装载机喊我，我打开驾驶室门，安某2说你把化肥倒在地上，你到底想怎么样。我说我已经让他们去盖化肥了。后我们因为这事吵了起来，在争吵过程中，安某2把我从装载机拉了下来，我被拉下来后，我把他推到院子台阶上的一个破水缸附近，这时我看见安某1手拿一根木棒朝我的头部打，我用右胳膊挡住木棒，杜义卿过来抱着安某1，安某2右手拿着一根木棒朝我的左胳膊打了一下，我就和安某2在台阶下面打斗起来，一会儿杜义卿又过去帮我抢夺安某2的木棒，我们三人正在抢夺着，我听到李某2喊人受伤了，不要打啦，赶快送医院。我抬头一看，安某1爬在台阶上，面朝上头朝北面部流着血，李某2给120打电话，这时杜义卿已经从安某2手中抢过木棒，安某2上前扶安某1，我们三人回到房子里，杜义卿对我和李某2说如果警察问的话，就说不知道那个老头是怎么受伤的，就说他是自己跌的，你就说我和李某2一起用厚塑料布盖化肥去了。我没有看到杜义卿用什么工具打那个老头。在杜义卿出去的时候，我和李某2单独说杜义卿下手真狠，把老头打成那样。杜义卿身高1.70米，年龄46岁，上嘴唇留有小胡子。
发生打斗时，我和安某2用拳脚打斗，场面比较混乱，没有看到李某2是否拿工具，杜义卿手里拿一根木棍。没有看到是谁将安某1打倒在地的。安某1被打倒后有人将他送往医院，杜义卿对我说是他用木棍打的安某1头部。
经李某1辨认，确认安某1就是2009年5月16日下午在西坊城镇义寨村发生故意伤害案的受害人。杜义卿是故意伤害案的犯罪嫌疑人。
7、证人李某2的证言及辨认笔录：2009年5月16日22时20分：证明我、杜义卿、李某1是2009年5月14日来浑源县义寨村开沙场，我们住在刘德国的一处房子。房子是我们开沙场的和包地种地的人各出一半钱合伙买的。在义寨村包地种地的人都是河北省定州市的，其中有安姓兄弟俩。我们都在买的那处房子住着。2009年5月16日下午5时许，天上下着小雨，李某1、杜义卿和我三人来到刘德国院中，准备用停放在院中的小装载机去拉东西，李某1发动了车，将车翻斗里的几袋化肥翻倒在地上，然后将车向后倒，我在装载机的北面用地上的一块厚塑料布去盖化肥，这时看见姓安的兄弟俩空手来到了车的南边，我继续用塑料布盖化肥，没看见他们做什么，我盖完塑料布后，走到车的南边看见李某1和姓安的两个老头在厮打，一个姓安的老头用一根木棒打在了李某1的左肩膀上，另一个姓安的老头拿一根木棒打在了李某1的右胳膊上，李某1用胳膊、肩膀挡。这时杜义卿从我左后方跑过来用一根像铁锹柄一样的棍子在一个姓安的老头脑袋上打了一下，那个老头当时头上就流出血，之后他的身子晃了一下，脸朝上南北向躺倒在下坡的水泥地上，另一个姓安的老头往西南跑，李某1在后面追，我看了下也从西北面往南走，绕过被打倒流血的老头的头部，见他头部西侧流下一股细长的血迹。再看李某1与另一个姓安的老头时，那个姓安的老头不知怎么坐在了地上，杜义卿跑到李某1那儿与李某1一起夺他手里的木棍，杜义卿并在坐在地上姓安的老头身上踢了一脚。我见他们还打着，就喊别打了，有人受伤流血了，赶快打120。我喊完后他们双方就不夺木棍了，我见李某1、杜义卿相跟着往外走，那个与他们争夺木棒的姓安的老头走过去将躺着的姓安的老头扶起，然后我就给120打电话。杜义卿，身高1.70米，46岁，上嘴唇留有小胡子。没看见李某1用什么工具。后来在杜义卿出去的时候，李某1单独和我说杜义卿下手真狠。打架后，我、李某1、杜义卿回到屋里，杜义卿对我和李某1说如果警察问的话，就说咱们不知道那个老头是怎么受伤的，就说他是自己跌的，问的话就说我和李某2一起用塑料布盖化肥去了。
当时因为李某1将安某1和安某2放在小装载机翻斗里面的化肥倒在了地上，两人发生争吵，后打斗。我看见杜义卿拿了一根木棍，李某1拿没拿工具我没看见，我没拿工具。李某1用拳头打安某2，是否殴打安某1我没有看见。我没有动手。
杜义卿殴打安某1时拿的是一根木棍，具体是铁锹柄还是木棍没有看清。出示的铁锹、刮铲、木棒照片，我当时只看到杜义卿拿了一个铁锹柄式的木棍，到底哪个是杜义卿当时用来打安某1的，我不敢肯定。事发后我没有动过杜义卿殴打安某1的工具。
经证人李某2分别对11张不同男性照片进行辨认，确认杜义卿是故意伤害案的嫌疑人，安某1就是受害人。
8、证人李某3的证言及辨认笔录证明，其与安某1、安某2等十个定州人合伙与浑源县西坊城镇义寨村支部书记刘德国承包1400亩盐碱地进行土地改良工程。李某1、杜义卿、李某2来浑源是准备开沙场，住在义寨村刘德国的旧院。2009年5月16日下午5时左右，其回到刘德国旧院，刚走到大门口，见李某1把手里的铁锹扔到了院子东侧，杜义卿、李某2也把手中拿的工具扔在地上，没看清是什么工具。安某2扶着安某1在院子水泥台下坡处站着，安某1头上有血，安某2指着李某1说是他们三个人打的。李某1体态较胖，方头大脸，眼睛细小。杜义卿体态较瘦，留胡子。李某2不留胡子。刘德国给租了出租车，安某2把安某1扶上车送到县人民医院，过了一会，安某2打电话说安某1死了。
经李某3分别对两组各11张不同男性照片进行辨认，辨认出安某1和杜义卿。
9、上诉人杜义卿在侦查期间的供述及指认现场照片：我是2009年5月14日和李润成、李某1、李某2、李国平一起来到浑源县，李润成和李某1是父子关系，当时他们和别人合伙在浑源县承包土地进行耕种，叫李国平、李某2和他们一块到他们承包的沙荒地上开沙场，李某2让我也投资一块干，我说我没钱，可以为他们打工，所以跟着来浑源县。住在一个村子的书记旧院内。2009年5月16日下午5时左右，天下着点小雨，我在院子里上房前面的水泥台子上水缸附近洗衣服，李某1发动着水泥台子上的小装载机，将装载机斗子里面放的化肥倒在了地上，李某2用一块塑料布去苫，这时大老安和二老安兄弟两个就过来了，嫌李某1将化肥倒在湿地上，让李某1下车，李某1下车后，就和大老安他们吵起来，我劝他们说都是定州人，吵什么吵，一会我给找塑料布苫苫。可他们不听，还是吵。李某2过去一手一个把大老安和二老安都推到水泥台子下面了，李某1、李某2也下了水泥台子，就在院子里打起来了。开始他们打了十多分钟，我只顾洗衣服，没有去看，后来分成两对，李某2和大老安打，李某1和二老安打，大老安和二老安每人拿根木棍，李某2和李某1什么也没拿，我见大老安拿木棍打李某2，就拿了水缸边靠着的木棍一扔，正好打在大老安头上，然后又到李某1跟前，二老安看见我过来，就往后退，结果一下跌倒了，我和李某1去抢他手中的棍子，可是他不放手，我踢了他几脚，二老安还是不放手，这时我看见大老安在地上躺着，左手捂着头，直流血，我就喊别打了，大老安头破了。二老安这才放开棍子，去大老安跟前把大老安扶到他们住的屋子，用毛巾包扎了。这时李某1问我谁打的，我说可能是我打的。我让李某2打120急救电话，李某2说人不是他打的，我说你这是怎么说话呢。他才打了电话。当时我留着八字胡。李某2打完电话一会，二老安他们把大老安送医院去了。李某2说要是警察问起来，就说他自己磕拖拉机门上。我们都没说话回了我们住的屋子。一会警察过去把我们三个人都带到了公安局，到了公安局后，李某1说要上厕所，警察跟着他去了厕所，楼道只剩下我和李某2，这时李某2接到李润成的电话说大老安死了，李某2对我说快跑，我就从公安局跑了。
被告人杜义卿于2016年6月23日对现场进行了指认。
10、定州市公安局出具的抓获经过证明，2016年6月18日，该局刑警大队民警在该市××区，抓获涉嫌故意伤害罪网上逃犯杜义卿。
11、户籍证明证明，杜义卿，1964年9月23日出生，公民身份证号码×××，住河北省定州市××区。安某1，1949年5月16日出生，住河北省定州市××镇，死亡日期2009年4月22日。
12、李亲顾派出所出具的证明，证明李亲顾镇李亲顾村安某1，男，1949年5月16日出生，于2009年5月16日死亡。注销户口时登记为死亡日期2009年4月22日农历，与2009年5月16日公历为同一天。
13、在逃人员登记信息表证明，杜义卿因故意伤害于2009年5月18日被登记为网上在逃人员。
14、定州市看守所出具的羁押证明，证明杜义卿于2016年6月18日由定州市公安局刑警大队送该所临时羁押，2016年6月22日移交山西省浑源县公安局。
15、浑源县公安局刑警一中队出具的情况说明，证明该局于2016年9月28日在河北省定州市大酒店对受害者安某1家属（儿子安建峰和妻子李国贞）的血样分别进行了提取采集。
综合分析上述证据：
证人李某1、李某2、安某2的证言与上诉人杜义卿的供述相互印证证实因李某1将被害人放在装载机挖斗内的化肥倒在地上而发生打斗，从而引发办案。
证人安某2的报案材料及证言、现场勘验笔录及照片、尸体检验报告及照片、法医物证鉴定书相互印证能够证实2009年5月16日下午5时许，被害人安某1在××县刘德国旧院内被人打伤送医院抢救无效死亡，死亡原因为被他人用钝器打击头部致重型颅脑损伤死亡的事实。
证人安某2的证言证实其与李某1等三人发生打斗后，见其中一个留胡子的人用木棒在其哥哥安某1头上打了一下。证人李某1、李某2、李某3的证言均证明案发当时杜义卿留胡子，故可确认安某2所称的留胡子的人就是上诉人杜义卿。证人李某2证实李某1和姓安的两个老头在厮打，李某1手中没有工具，杜义卿用一根棍子在一个姓安的老头脑袋上打了一下，那个老头头上就流出血，之后脸朝上南北向躺倒在下坡的水泥地上。证人安某2、李某2的证言互相印证，证明上诉人杜义卿持木棍在被害人安某1头部击打的事实，该事实也与尸体检验报告及照片证明的安某1受伤部位及死亡原因系因重型颅脑损伤死亡的结论相吻合，与现场勘验笔录及照片证实的案发现场的位置相吻合，与法医物证鉴定书证实在被害人倒地位置遗留有安某1的血迹情节相印证。证人李某1的证言证明杜义卿对其讲是他用木棍打的安某1头部的情节与上诉人杜义卿在侦查期间供述相互印证。以上证据互相印证，证实上诉人杜义卿的行为与被害人安某1的死亡结果具有直接的因果关系。关于上诉人杜义卿及指定辩护人所提现有证据无法证明致安某1头部受伤死亡系上诉人杜义卿一人所为的辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。关于其提出的上诉人杜义卿具有从坦白情节，系初犯、偶犯应酌情予以从轻处罚的意见，原审判决已综合考虑其犯罪情节作出的判决并，且无不当，本院不再考量，其提出的该意见不予采纳。
本院认为，上诉人杜义卿在双方因琐事发生争执打斗时，没有正确妥善处理，而是持木棍在被害人头部击打，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝玉震
审判员 穆丽峰
审判员 张瑞明
二〇一七年八月三日
书记员 赵宇宁