江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终2818号上诉人（原审被告）：熊江银，男，1957年9月6日生，汉族，户籍地靖江市。委托诉讼代理人：刘靖（特别授权），江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靖江市卓越广告有限公司，住所地靖江市上海城C幢242室。法定代表人：李乾，总经理。委托诉讼代理人：季冬（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。上诉人熊江银因与被上诉人靖江市卓越广告有限公司（以下简称卓越公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年12月12日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人熊江银的委托诉讼代理人刘靖，被上诉人卓越公司的法定代表人李乾及其委托诉讼代理人季冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人熊江银上诉请求：1、依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：关于《华联生态餐厅宴会厅led显示屏及音响设备工程施工合同书》。该合同名称系施工合同，实质上涉及了两部分，第一部分是所用音视频产品的买卖，第二部分是音视频的安装和调试。第一部分是买卖合同法律关系，第二部分是承揽合同法律关系。1、关于买卖合同法律关系，必须依据产品质量法的规定，即被上诉人交付的产品必须符合法律的规定，不能是三无产品，如果需要经过强制认证方能销售则还必须经过强制认证。本案所涉LED显示屏、音视频产品等均明确列入国家强制认证产品目录内，被上诉人至今未能提供上述产品的强制认证证书，依法不能销售。一审法院赖以认定的MA功放说明书，不知为何物。该资料上无厂名、厂址、商标，一审法院以此想当然地推定合格证和产品说明书已交付没有任何事实和法律依据，退一步，即使合格证是否交付有争议，被上诉人应当提供生产厂家的合格证复印件以便查验。另外，一审法院认定被上诉人提供了涉案设备，并完成安装调试，“交付了工作成果”，这种认定规避了被上诉人在履行合同第一部分买卖合同关系，提供产品应当具备合法性的义务。安装调试，怎么能视为已交付了合格的产品。2、关于上诉人被迫使用涉案设备的问题。上诉人使用部分涉案设备系用于酒店经营，因为被上诉人无法交付验收，又不同意拆除退货，为了避免造成更重大的经济损失，只能黄牛当马骑了，但不能据此推定就是合格的。一审中，被上诉人提供视频证据证明涉案产品已经使用，但其提供的只是数套视频，而整个涉案产品有四套，其他几套根本不能使用，即使在使用过程中，也是不断发生问题，上诉人也提供了发生问题后被上诉人现场维修的视频，这也证明了因被上诉人产品不合格造成了严重后果。被上诉人卓越公司辩称，1、从案由讲，本案名称是施工合同，但是从其实质上看属于承揽合同，一审判决也是如此认定。在承揽合同中，既包含了被上诉人提供的设备也包含了被上诉人安装、调试所付出的劳动，整个构成了被上诉人的工作成果。在双方订立合同以后被上诉人提供了设备，交付了工作成果，上诉人也实际使用至今。上诉人对被上诉人的抗辩以及上诉理由主要是针对于产品说明书等相关文件，事实上被上诉人随产品交付了合格证书。而且，从合同履行的正常状况来说也不可能要求上诉人就此专门出具收条。因此，一审法院采信被上诉人的主张即已经交付了合格证等说明书是合情合理的。上诉人对被上诉人的产品质量提出异议，而事实上被上诉人起诉之时已经超过了产品质量异议期限，并且被上诉人在庭审中提供了若干个视频资料证明就所供的设备上诉人一直在正常使用中。即便在一审判决之后10月1日、2日上诉人的场所仍然在举办婚宴，并且对被上诉人提供的设备进行正常使用。我们将补充提供相关视频资料。因此，被上诉人认为上诉人的质量异议已经超过期限，不应作为其拒绝付款的理由。卓越公司向一审法院提出诉讼请求：1、熊江银向卓越公司支付所欠货款644000元；2、熊江银向卓越公司支付违约金92000元；3.本案诉讼费由熊江银承担。一审法院认定事实：2015年6月8日，卓越公司与熊江银签订《施工合同书》一份，约定卓越公司为熊江银提供新宴会厅LED显示屏及音响安装调试系统设备及工程安装、调试，合同总价92万元，详见设备清单，含设备安装、调试，不含强电线路、插座包边辅助材料等，合同签订生效后，熊江银预付总价的30%设备款，计27.6万元，余款64.6万元在一年内付清，如没有按时付清余款，则应承担违约金计合同价款的10%，开工日期为2015年6月8日，施工工期至2015年7月25日，在完成各系统的安装调试工作后，三天内由双方对各系统进行验收，设备保修期为一年，在保修期限内，因熊江银使用不当或人为破坏因素损坏，则卓越公司负责维修，熊江银支付所有费用，保修期满后的系统维护费用根据具体情况由双方协商确定，系统投入正式运行后，在保修期内一旦出现问题，卓越公司工程维护人员到达现场，配合排除故障，在软件上恢复系统运行的时间不应超过一个工作日，如出现硬件设备损坏，应快速更换及修理。2015年6月13日、10月12日，熊江银分别支付卓越公司20万元、7.6万元，共计27.6万元。上述合同所涉设备安装在靖江市锦秀山庄农业景观园内，靖江市锦秀山庄农业景观园系个体工商户，于2007年10月9日开业，经营者为熊江银，2015年6月15日注销。一审法院认为，卓越公司与熊江银签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行各自义务。根据合同约定，由卓越公司为熊江银提供宴会厅LED显示屏及音响安装调试系统设备及工程安装、调试，结合一审法院现场勘验情况及双方当事人陈述、举证和质证，可以认定卓越公司已为熊江银提供了涉案设备并于2015年12月份完成了安装、调试，熊江银已实际使用涉案设备至今，卓越公司向熊江银交付了工作成果。现卓越公司要求熊江银按约支付余款64.4万元，并承担违约金9.2万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。熊江银主张卓越公司未按约交付合同标的物，然其在审理中陈述未收到过设备清单，双方对合同标的物约定不明，说明双方对涉案设备的规格、参数等并未作出明确具体的约定，而卓越公司现已提供了涉案设备并进行了安装、调试，且熊江银已实际使用了该设备至今，可见即便部分涉案设备的型号及参数与卓越公司提供的设备清单不一致，也并未影响熊江银的使用，故熊江银现以卓越公司未按约交付合同标的物、未按约交付验收为由拒付余款，理据不足，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，熊江银在法庭辩论结束前提起反诉，并不违反法律规定，卓越公司关于熊江银超过举证期限提起反诉的抗辩意见，不予采纳。本案中，卓越公司与熊江银约定由卓越公司向熊江银提供涉案设备，卓越公司为履行合同向第三方采购涉案设备，并提供了第三方即深圳市科伦特科技有限公司和南京酷听音响设备有限公司出具的关于涉案设备供货、产品质量、随箱附有合格证等情况的证明，能够证明卓越公司采购的涉案设备来源、质量等情况，熊江银虽对第三方出具的上述证明提出异议，但并未提供相反的证据推翻，一审法院对此不予采信。即便卓越公司提供给熊江银的涉案设备不符合相关法律法规的规定，然卓越公司已举证证明其所采购产品的来源、质量等情况，尽到了合理的注意义务，其对履行卓越公司与熊江银之间的合同并无明显过错。卓越公司与熊江银在合同中约定设备保修期为一年，现熊江银已实际使用涉案设备至今，超过设备的保修期限，故熊江银提出涉案设备存在质量问题，一审法院不予采信。根据深圳市科伦特科技有限公司和南京酷听音响设备有限公司出具的证明，结合交易方式、交易习惯及一审法院现场勘验情况（勘验时从熊江银处中式大厅机房堆放的箱子内发现了MA系列功率放大器的说明书），卓越公司主张涉案设备的合格证、使用说明书等材料已随箱交付给熊江银较为可信，熊江银辩称卓越公司未能提供涉案设备的合格证、使用说明书等材料，缺乏相应的事实和证据证实，一审法院难以采信。熊江银申请对涉案设备是否属于三无产品等进行司法鉴定，因卓越公司已提供了涉案设备来源的相关证明，且涉案设备是否属三无产品与本案处理结果亦无必然联系，故对于熊江银的上述鉴定申请不予采纳。综上，熊江银认为卓越公司违约，要求解除合同并返还已付款的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决：一、被告熊江银于判决生效后十日内支付原告靖江市卓越广告有限公司64.4万元、承担违约金9.2万元，合计73.6万元。二、驳回反诉原告熊江银的反诉请求。本诉案件受理费11160元、财产保全费4245元，合计15405元，由被告熊江银负担；反诉案件受理费5440元，由反诉原告熊江银负担。本院二审期间，上诉人熊江银向本院提交以下证据：1、靖江市市场监督管理局出具的证明及2017年12月29日靖江日报公告，证明涉案产品确实存在质量问题，被上诉人销售给上诉人的产品具有假冒伪劣的嫌疑。2、对南京酷听音响设备有限公司的调查，证明南京酷听音响设备有限公司的证明无法核对其真实性和真伪性。根据网上调阅的地址实地察看，并没有该公司的存在。被上诉人质证认为，关于证明的真实性没有异议，但这只是表明该案还处在立案调查中，并不能因此证明所涉产品存在未经强制认证的事实。何况，即便设备中有部分产品涉及违反强制认证的规定，也是涉及到行政查处的问题，并不因此证明产品的质量存在问题以及影响使用。2、关于上诉人的调查，这些都是上诉人单方所出具的律师函，不能因为对方没有回函就证明该企业不存在或者相关事实不存在。从国家工商信息公示系统上都可以看出两个企业是合法登记的正常在业的企业。上诉人提供的照片也不能证明该企业是不存在的。作为两个合法的企业与被上诉人发生了正常的经营往来，并出具相关证明正是符合诉讼法证据的规定。如果两企业是被上诉人编造的，或者两企业为被上诉人出具假证，被上诉人愿意承担相关伪证的责任。而上诉人的这组证据并不能说明被上诉人的证据存在瑕疵。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：被上诉人向上诉人交付的标的物是否符合合同约定。本院认为，上诉人与被上诉人对于《施工合同书》系双方真实意思表示均无异议，故双方均应按照约定履行各自的义务。经一审法院现场勘验，双方对于被上诉人一审时提交的设备清单中除话筒发射器在中式景观大厅、欧式婚宴大厅以及专业效果器（设备清单中序号为B-8）在欧式婚宴大厅中未查看到之外，其他设备均查看到，且双方对上述勘验物品系涉案合同标的物均无异议，即上述物品均系被上诉人提供给上诉人并由上诉人实际收取的物品。一审法院结合双方当事人陈述及本案实际情况，认定被上诉人已完成涉案设备的安装、调试工作并由上诉人使用至今并无不当，本院予以维持。上诉人称被上诉人交付的产品应当经过国家强制认证，并提供了靖江市市场监督管理局出具的证明及报刊公告，然该份证据只显示了靖江市市场监督管理局已对上诉人举报被上诉人销售音箱设备产品涉嫌未经强制认证事宜已调查终结，尚未进行处罚，故上诉人称涉案产品未经强制认定，不能销售的上诉理由，本院不予采纳。上诉人认为涉案产品不合格，其不应当付款，并提供其自行调查南京酷听音响设备有限公司的经过，但该证据并不能证明南京酷听音响设备有限公司不存在，也不能推翻该公司在一审时出具的证明的效力。一审法院根据深圳市科伦特科技有限公司和南京酷听音响设备有限公司出具的证明，结合交易方式、交易习惯及现场勘验情况（勘验时从上诉人处中式大厅机房堆放的箱子内发现了MA系列功率放大器的说明书），推定被上诉人已实际交付设备合格证、使用说明书等材料较为符合客观情况，且上诉人实际使用涉案产品至今，上诉人所举证据也不能证明被上诉人交付的产品严重影响上诉人使用，致使其不能达到合同目的，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11160元，由上诉人熊江银负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一八年一月二十九日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红