湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终176号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢铁杰，男，1987年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，现住广西壮族自治区崇左市宁明县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年7月13日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年8月18日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行，现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）陈家士，男，1993年2月24日出生，汉族，初中文化，无业，现住广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月6日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年9月29日经湖北省十堰市茅箭区人民法院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人汪亦衡，湖北典融律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人卢铁杰、陈家士犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2017）鄂0302刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人卢铁杰、陈家士不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，审判员邱剑明主审，审判员罗云飞参加的合议庭，经过阅卷、审核证据、讯问被告人,认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年5月29日，被告人陈家士通过他人（身份未核实）利用黑客手段，在窃取被害人杜某1工商银行卡信息、身份证信息及手机号码后，通过发送“校训通”形式的带有木马病毒网站链接短信给杜某1的手机，杜某1以为是学校发送信息，点击信息中的网站并下载了“校讯通”后，其手机中木马病毒，导致第三方发来的手机验证码等信息均被黑客栏截，陈家士将从杜某1手机中截取的验证码以及杜某1的工商银行卡账户信息、身份证信息发送给被告人卢铁杰，卢随即通过QQ联系第三方商家“天天在线”（身份未核实），在网上利用支付宝快捷支付方式绑定杜某1的工商银行卡，通过在盛大网络平台购买游戏点卡形式，以支付宝代付手段，分多次将杜银行卡内的82124元现金刷走，所得现金被卢铁杰、陈家士及第三方商家等人按比例分成。公诉机关出示并宣读了:1.书证；2.证人周某的证言；3被害人杜某1的陈述；4.被告人陈家士、卢铁杰的供述与辩解；5.检查、辨认笔录及照片;6.视听资料。
公诉机关认为，被告人陈家士、卢铁杰以发送病毒网站短信实施诈骗，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任,请依法判处。
上述事实，被告人卢铁杰、陈家士在开庭审理过程中亦无异议。
被告人卢铁杰的辩护人孙照龙辩称,被告人卢铁杰在诈骗犯罪中仅起次要作用系从犯,并有立功表现,未动用所骗财物,请求法院减轻、从轻处罚。
被告人陈家士的辩护人汪奕衡辩称,公诉机关指控被告人陈家士犯罪部分事实不清,证据不足;被告人陈家士在诈骗犯罪中仅起次要作用系从犯,
原审法院经审理查明的事实和证据与原公诉机关指控的事实一致。
上述事实的有下列证据证实：
1.书证
(1)受案登记表,证明2016年5月29日公安机关根据被害人杜某1报案对该诈骗行为立案侦查的情况。
(2)到案、抓获经过,证实2016年7月13日和9月6日被告人卢铁杰、陈家士分别被公安机关抓获的情况。
(3)户籍信息,证明被告人卢铁杰、陈家士的主体身份情况。
(4)房屋租赁合同,证明被告人卢铁杰在杭州租房子住的情况。
(5)辨认笔录,经房屋出租人周某辨认,证明被告人卢铁杰是在杭州租房子住的人。
(6)搜查笔录,证明2016年7月13日公安机关对被告人卢铁杰租住处进行搜查的情况。
(7)扣押决定书及清单,证明2016年7月13日公安机关在被告人卢铁杰租住处扣押人民币104700元及电脑、手机各－部、银行卡一张的情况。
(8)银行交易明细清单,证明被告人卢铁杰银行卡交易的情况。
2.证人证言,证人周某证明被告人卢铁杰在杭州租房子住的情况。
3.被害人杜某1的陈述,2016年5月29日，自己工商银行卡信息、身份证信息及手机号码被带有木马病毒网站链接后，以为是学校发送信息，点击信息中的网站并下载了“校讯通”后，其手机中木马病毒，导致银行卡内的82124元现金刷走的情况。
4.电子勘验检查记录,证明2016年7月17日和8月11日和公安机关对扣押被告人卢铁杰手机、电脑进行了电子勘验并对有关内容固定;同年8月16日公安机关对被害人杜某1的手机进行了电子勘验的情况。
5.被告人卢铁杰、陈家士均供述了起诉指控的事实。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人卢铁杰、陈家士以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢铁杰辩护人孙照龙辩称,被告人卢铁杰在诈骗犯罪中仅起次要作用系从犯,并有立功表现。被告人陈家士及辩护人汪奕衡辩称,公诉机关指控被告人陈家士犯罪部分事实不清,证据不足,被告人陈家士在诈骗犯罪中仅起次要作用系从犯。经审查认为,被告人卢铁杰、陈家士在共同犯罪中虽然所起作用不同,但都是该案中所起作用缺一不可的重要环节,因而不宜分主、从犯。二被告辩护人的辩称理由不成立。关于被告人卢铁杰的辩护人辩称,被告人卢铁杰并有立功表现。被告人陈家士的辩护人辩称,公诉机关指控被告人陈家士犯罪部分事实不清,证据不足。与查明的事实不符,其辩护理由不成立。被告人卢铁杰、陈家士归案后如实供述自己所犯罪行，所骗财物己追回,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人卢铁杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年7月13日起到2019年7月12日止），并处罚金25000元。二、被告人陈家士犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年9月6日起到2019年9月5日止），并处罚金25000元。三、对公安机关扣押被告人卢铁杰电脑、手机各一部、银行卡一张,作为犯罪工具,依法予以没收。四、对公安机关扣押被告人卢铁杰人民币104700元。(其中82124元返还被害人杜某1,余某22576元抵交罚金。
宣判后，原审被告人卢铁杰、陈家士不服一审判决，均向本院提起上诉。
原审被告人卢铁杰上诉称，原审法院认定事实不清、证据不足，其系诈骗犯罪中的从犯，且积极返还被害人损失，有立功表现，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人卢铁杰二审没有新证据提交。
原审被告人陈家士上诉称，原审法院认定事实不清，其仅负责帮助诈骗犯罪的上家转款并向下家提供提供信息，系从犯，且家庭困难，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人陈家士二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢铁杰、陈家士以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人卢铁杰、陈家士提出“原审法院认定事实不清、其系诈骗犯罪中的从犯”的理由，经查，本案中二上诉人分工配合，利用虚假信息绑定的手机木马程序骗取他人财物，作用不分主次，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人卢铁杰提出“其积极返还被害人损失，有立功表现”的理由，经查，其退赔被害人全部损失的酌定从轻情节，原审法院在对其量刑时已予以认定，其有立功表表现的上诉理由，因本案中无相应证据证实其存在立功情形，故其上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人陈家士提出其家庭困难，请求减轻处罚的理由，原审法院在对其定罪处罚时已予以考虑并在法定幅度内量刑，并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 邱剑明
审判员 罗云飞
二○二○一七年六月十九日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；