云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云29刑终159号
原公诉机关云南省大理市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵正刚，男，1991年12月2日生于云南省澄江县，汉族，小学文化，农民，住云南省昆明市宜良县阳宗镇新街村委会新县**号附**号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被大理市公安局取保候审，同年9月28日被大理市人民检察院取保候审，12月6日被大理市人民法院取保候审。2017年5月10日经大理市人民法院决定，被大理市公安局执行逮捕。现羁押于大理市看守所。
上诉人（原审被告人）赵旭东，男，1991年6月15日生于云南省澄江县，汉族，初中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月19日被大理市公安局取保候审，同年9月28日被大理市人民检察院取保候审，12月6日被大理市人民法院取保候审。2017年5月10日经大理市人民法院决定，被大理市公安局执行逮捕。现羁押于大理市看守所。
上诉人（原审被告人）曲家和，男，1993年10月27日生于云南省澄江县，汉族，初中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
上诉人（原审被告人）武俊，男，1993年10月1日生于云南省澄江县，汉族，初中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
原审被告人葛豪杰，男，1994年9月14日生于云南省澄江县，汉族，高中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。曾因犯抢劫罪于2013年12月25日被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2015年11月10日经昆明市中院裁定假释，假释考验期从2015年6月15日至2016年12月19日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院起诉指控原审被告人赵正刚、赵旭东、曲家和、武俊、葛豪杰犯非法经营罪一案，于2017年7月2日作出（2016）云2901刑初412号刑事判决，宣判后原审被告人赵正刚、赵旭东、曲家和、武俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（1）2016年3月中旬，被告人曲家和、赵正刚、赵旭东在大理市经商量，决定每人认购100条假冒伪劣卷烟云烟（软珍），并约定由曲家和驾驶其牌照为云Ａ×××××号的海南马自达轿车，到昆明市购买假冒伪劣商品卷烟后运输回大理市，由三人平摊进货费用并共同承担运输途中的风险。曲家和购买300条假冒伪劣卷烟云烟（软珍）运输到大理市后，存放于大理经济开发区林祥酒店停车场后院二楼赵锡凤家房间内。期间，被告人赵正刚由于在阳某赌博被处以行政拘留，未实际分得卷烟用于销售。曲家和、赵旭东将该300条卷烟销售完毕。
（2）2016年4月，被告人曲家和、赵旭东、武俊、赵正刚在大理市经商量，每人认购50条假冒伪劣卷烟云烟（软珍），并约定由曲家和驾驶云Ａ×××××小轿车，到昆明市购买200条假冒伪劣卷云烟（软珍）并运输回大理市，四人平摊进货费用并共同承担运输途中的风险。曲家和购买200条假冒伪劣卷烟云烟（软珍）运输到大理市，由四被告人各领取50条后存放于大理经济开发区林祥酒店停车场后院二楼赵锡凤家房间内。该200条卷烟已被四被告人各自销售完毕。
（3）2016年4月，被告人曲家和驾驶云Ａ×××××号的海南马自达轿车，到昆明市购买200条假冒伪劣的云烟（软珍）运输至大理市，至5月9日已销售130条。5月9日，被告人曲家和将剩余的70条假冒伪劣的云烟（软珍）卷烟交给被告人赵正刚，赵正刚将该70条卷烟销售完毕。
（4）2016年6月1日，被告人武俊、葛豪杰、赵正刚在大理市商量，每人认购100条左右假冒伪劣云烟（软珍），并约定共承担运输途中的风险。后由武俊、葛豪杰与被告人赵旭东联系，由赵旭东帮助从昆明购买假冒伪劣的云烟（软珍）。次日，被告人赵旭东以每条35元的价格在昆明购买320条假冒伪劣云烟（软珍）后，又以每条36元的价格卖给被告人武俊、葛豪杰、赵正刚，并将该批卷烟交由物流运输至大理市。6月2日，被告人武俊、葛豪杰、赵正刚在大理市先后接到赵旭东交给熊某等人运输至大理市的假冒伪劣的云烟（软珍）320条后，武俊、葛豪杰领取240条，赵正刚领取80条，均存放于大理经济开发区林祥酒店停车场后院二楼赵锡凤家房间内。除三被告在大理市已销售的假烟外，2016年6月19日，剩余的200余条云烟（软珍）在大理经济开发区西窑村335号附2号（林祥酒店后）一楼楼梯口边上第一间房间内被公安民警查获。
经价格认定，涉案的84MM云烟（软珍）卷烟单价为230元/条。经云南省烟草质量检测站检验，本案查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2016年6月19日大理市公安局烟草警务站民警和大理市烟草专卖局执法人员在大理经济开发区西窑村335号附2号一楼楼梯口边上第一间房间内查获大量无烟草准运证运输的云烟（软珍）和云烟（印象），涉案价值400000余万元。经公安机关侦查，家住云南省宜良县阳宗镇北斗村委会25号的武俊有重大作案嫌疑。2016年7月14日，民警得到线索，武俊在昆明市官渡区双桥村附近出现。2016年7月14日23时40分，民警在昆明市官渡区双桥村林中林网吧将武俊抓获，后将犯罪嫌疑人武俊书面传唤到官渡区公安分局刑侦大队进行讯问。经侦查，民警发现赵旭东、赵正刚有重大作案嫌疑，后大理市公安局民警到二人的户口所在地云南省宜良县阳某开展规劝工作。经工作，2016年7月15日9时50分，赵旭东主动到昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局阳宗派出所投案。2016年7月27日8时30分，赵正刚主动到大理市公安局投案。民警根据情报线索于2016年7月20日21时许，在昆明市宏仁新村烧烤一条街宜良烤鱼店内将曲家和抓获。2016年7月26日23时10分，昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局民警在阳宗镇新街村委会新街村将葛豪杰抓获。
根据上述事实及相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项之规定，作出如下判决：一、被告人赵正刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。二、被告人赵旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金60000元。三、被告人曲家和犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金40000元。四、被告人武俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金30000元。五、被告人葛豪杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金20000元。云南省昆明市呈贡区人民法院（2013）呈少刑初字第2号刑事判决尚未执行刑期1年零6个月零5天，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币21000元。六、违法所得继续追缴。宣判后，原审被告人赵正刚以“原判认定事实有误，仅参与了两次，且归案后如实供述，有悔罪表现，请求减轻处罚”为由、原审被告人赵旭东以“原判认定事实不清，有自首情节，量刑过重，请求改判”为由、原审被告人曲家和、武俊以“原判量刑过重，请求宣告缓刑”为由，分别提出上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人赵正刚、赵旭东、曲家和、武俊、葛豪杰共同或分别购买、销售假冒伪劣卷烟的时间、地点、数量、品种等事实经过及各被告人归案的情况，有受案登记表、立案决定书、归案经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、现场勘验及辨认笔录、检验报告、价格认定结论、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、辨认笔录、检查笔录、宾川县烟草专卖局及文山市烟草专卖局案件移送材料、大理市公安局情况说明、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。原审被告人赵正刚所提“原判认定事实有误，仅参与了两次”及赵旭东所提“原判认定事实不清”的上诉理由，与在案证据及审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵正刚、赵旭东、曲家和、武俊及原审被告人葛豪杰违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场管理秩序，其中赵正刚非法经营烟草专卖品价值人民币204700元；赵旭东非法经营烟草专卖品价值人民币188600元；曲家和非法经营烟草专卖品价值人民币161000元；武俊非法经营烟草专卖品价值人民币119600元；葛豪杰非法经营烟草专卖品价值人民币73600元。故五名原审被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法处罚。本案系一般共同犯罪，不宜划分主从犯，应根据各原审被告人实施的具体行为分别予以处罚。上诉人曲家和、武俊归案后均如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。原审被告人葛豪杰在假释考验期内再犯罪，应撤销假释，对其实行数罪并罚。上诉人赵旭东案发后自动投案，但归案后没有如实供述犯罪事实，不能认定其具有自首情节，故其提出“有自首情节，量刑过重，请求改判”的上诉理由不能成立。上诉人赵正刚“归案后如实供述，有悔罪表现，请求减轻处罚”、上诉人曲家和、武俊提出“原判量刑过重，请求宣告缓刑”的上诉理由，鉴于原判已依法对其从轻处罚，量刑并无不当，故不予支持。原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 和银芳
审判员 高 翔
审判员 李 全
二〇一七年九月二十六日
书记员 杨娇娇