辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1077号
上诉人（原审被告）：丹东百富房地产开发有限公司。住所地：东港市孤山镇西街*组。
法定代表人：宋长仕，总经理。
委托诉讼代理人：秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪波，男，1962年11月30日出生，汉族，东港市东临食品有限公司的法定代表人和百盛春药店经营者。
委托诉讼代理人：宫润杰，辽宁鑫磊律师事务所律师。
原审第三人：姜金胜，男，1964年4月29日出生，汉族，无职业。
原审第三人：纪涛，男，1954年6月8日出生，汉族，农民。
原审第三人：麦振燚，男，1971年5月22日出生，汉族，东港市东临食品有限公司和百盛春药店出纳员。
上诉人丹东百富房地产开发有限公司因与被上诉人纪波民间借贷纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2016）东民初字第2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东百富房地产开发有限公司委托诉讼代理人秦玉、被上诉人纪波委托诉讼代理人宫润杰到庭参加诉讼，原审第三人姜金胜、纪涛、麦振燚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东百富房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决。二、请求依法改判上诉人偿还被上诉人借款30万元。三、请求由被上诉人纪波承担诉讼费用。事实与理由：被上诉人向原审第三人姜金胜支付的借款仅有350万元，而第三人姜金胜已经偿还320万元，仅有30万元未偿还，被上诉人与第三人姜金胜签订的借款契约第一条：该款在本契约签字的同时，甲方一次性交付给乙方。而本案实际履行中，并没有按此约定履行，而是分期给付的，且均是通过银行帐户往来，被上诉人所称的其中20万元以现金支付显然不符合交易习惯，而且也不是在签订协议时一次性交付的，不能以此借款契约来证明被上诉人向第三人姜金胜交付了370万元，因此一审判决认定的事实错误。综上，一审法院判决认定事实错误，应当依法改判。
纪波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。
原审第三人姜金胜、纪涛、麦振燚无答辩。
纪波向一审法院起诉请求：被告立即返还借款370万元，如被告不能履行生效判决确定的金钱给付义务，则以拍卖涉案百富家园小区一期第一幢219-317号、208-308号、209-309号和310号门市房所得价款偿还债务。
一审法院认定的事实：2012年12月12日，原告向被告提供借款350万元，该款以银行转账方式（分别为310万元及40万元）支付至被告时任法定代表人即第三人姜金胜账户。2014年4月11日，原、被告签订《借款契约》一份，约定借款370万元于2014年11月10日前全部还清，且载明该款在本契约签字的同时已经一次性给付。如果被告不能依上述约定日期还款，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍承担违约金，同时以被告开发建设的百富家园商品楼作抵押担保（另立抵押合同）。为保证涉案债务能及时清偿，原、被告于2014年7月23日，签订4份“商品房买卖合同”,约定原告以每平方米3180元的价格购买被告开发的百富家园第一幢219-317号、208-308号、209-309号和310门市房，总价款
1642919元。双方在房产管理部门办理了买卖合同备案登记。2014年8月13日起至2015年1月9日止，第三人姜金胜通过转账及现金方式向原告返还借款13笔，共计320万元。2015年7月28日，被告法定代表人变更为宋键。2015年11月10日，原告申请对百富家园小区219-317号、208-308号、209-309号和310门市房在180万元的价值范围内予以查封。本院于2015年11月11日作出（2015）东民初字第04274号民事裁定，对上述门市房进行查封。一审法院认为，虽然原告支付的借款收款人为第三人姜金胜、但第三人姜金胜时为被告的法定代表人，后原告与被告实际签订借款契约，故原、被告间成立借款合同关系，合法有效。双方争议焦点是原、被告借款额为370万元还是350万元，第三人姜金胜偿还的320万元是否为涉案借款。原告主张借款额为370万元，并提供2012年12月12日以银行转账的方式将350万元支付到第三人姜金胜账户的个人转账业务凭证及原、被告于2014年4月11日签订的借款契约，被告及第三人姜金胜对证据材料的真实性无异议，被告否认借款及第三人姜金胜仅认可收到转账的350万元并否认原告曾现金支付20万元、实际借款为350万元。原告虽在本案中未能提供支付被告现金20万元的证据，但双方签订的借款契约时间为2014年4月，契约中明确约定借款额为370万元并交付且借款契约形成时间在350万借款支付之后，可以认定原告陈述的20万元现金给付属实，原告支付被告借款为370万元。原告主张自2013年10月5日至2014年10月16日期间又分10次向被告支付借款总计320万元，第三人已经偿还的320万元为此笔借款，因被告及第三人姜金胜予以否认，对此原告负有举证责任。为此原告提供第三人麦振燚记录的现金日记账账页及银行对账单，但该现金帐页仅为第三人麦振燚自行记录，不具有客观性，银行对账单也仅能证明第三人纪涛款项发生额，与原告主张不具有关联性，不能证明该款支付被告或者第三人姜金胜，且原告在被告及第三人姜金胜未完全偿还370万元借款的情况下，又继续向被告及第三人姜金胜以现金形式支付借款不符合常理。故原告以又借款320万元主张且已还的320万元非偿还本案借款一节，证据不足，本院不予支持。综上，原告借款给被告370万元，通过第三人姜金胜已经偿还原告该借款320万元，被告尚欠50万元未偿还，应予以返还。原告请求部分合理，应予支持。第三人姜金胜主张另现金偿还30万元未能提供证据证明，本院不予采纳。原告请求拍卖涉案房屋偿还债务不属于本案调整范围。判决：一、被告丹东百富房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告纪波借款50万元；二、驳回原告纪波其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36401元，由原告承担27601元，由被告承担8800元。保全费5000元，由原告承担2000元，由被告承担3000元。上款原告已经预交，被告于执行时将其应承担部分一并给付原告。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审提供的证据的认证意见与一审法院一致。
本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人间借款数额为350万元还是370万元。
上诉人与被上诉人签订的涉案《借款契约》及《抵押合同》均不违反法律的强制性规定，又系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方均应恪守。现上诉人丹东百富房地产开发有限公司主张《借款契约》仅是合同双方约定数额，并不能证明已经实际履行，《抵押合同》是借款合同的从合同，不具有确定合同履行时间的证明力。又以被上诉人纪波以银行转帐形式，在契约签订前给付了350万元，另20万借款应提供有效证据证明已实际支付给丹东百富房地产开发有限公司为由向本院提起上诉。从本案实际履行来看，被上诉人在《借款契约》签订前即向上诉人开始支付借款，依据银行转账业务凭证及借款契约，被上诉人已经证明了在《借款契约》签字的同时，一次性将370万元交付给上诉人。上诉人作为法人企业，在《借款契约》上签字盖章，即认可了《借款契约》的全部内容，可以推定被上诉人向上诉人履行了支付借款370万元的义务。上诉人主张有20万元借款未实际履行，根据谁主张谁举证的原则，应承担对此主张的举证义务。现上诉人不能提供证据证明被上诉人有20万元借款未实际履行，即应该承担举证不能的不利后果，应按照《借款契约》确认被上诉人借款给上诉人金额为370万元，上诉人的主张本院不予支持。
综上所述，上诉人丹东百富房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人丹东百富房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张广林
审判员 卢春雯
审判员 孙 军
二〇一七年八月二十五日
书记员 李俊宜