广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6151号
上诉人（原审原告）：陆耀初，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）：关日昇，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林瞿烁，广东淼鑫律师事务所律师。
上诉人陆耀初因与上诉人关日昇房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆耀初上诉请求：1.撤销一审判决第二项至第四项；2.关日昇双倍返还定金20000元、装修损失42000元；3.关日昇负担本案诉讼费。事实和理由：（一）本案定金是双方为订立书面合同而设，而非合同约定为确保履行义务而设，定金合约独立于租赁合同之外，关日昇应双倍返还定金。（二）一审判决对装修预付款损失的认定属认定事实不清。1.对于装修预付款损失30000元。装修预付款属于定金性质，租赁合同无法履行，则装修合同肯定无法履行，根据定金罚则，因陆耀初原因致使装修合同无法继续履行，陆耀初无法要求案外人退还该预付款，陆耀初已经全额损失该预付款。退一万步来说，即使一审判决认为装修预付款损失不到30000元，在陆耀初已经提供初步证据证明存在损失的情况下，也应通过审查装修合同进度（购买材料等）对本案损失的具体数额进行认定。2.对于图纸设计费6500元。效果图属于智力成果，一经设计完成就无法逆转，设计费6500元已经实际产生。（三）一审判决认定陆耀初应该承担10%的过错没有法律依据。因关日昇的违约行为导致双方无法继续履行合约，陆耀初不存在任何过错，不需承担任何责任。即使确如一审判决认定的合同因无效而无法继续履行，陆耀初也不存在任何过错。事实上陆耀初尚有其他隐形损失无法主张，如购进玉器保管费用、选择黄道吉日准备开张的费用等，这些均是关日昇原因造成的，一审判决认定陆耀初为关日昇的行为承担10%责任无疑是雪上加霜。
关日昇辩称，（一）一审判决对于合同效力的认定正确。（二）陆耀初主张的装修预付款损失是虚构的，装修费用根本没有实际发生。理由：1.陆耀初在起诉前与关日昇多次协商均没有提到该笔费用，且陆耀初在一审中提交的录音证据中也未提及。如确实有该损失，按照常理陆耀初应该立即向关日昇提出，而不是只就平台主张损失。2.陆耀初没有任何证据证明装修预付款损失。在案外人毛某川没有出庭的情况下，证据的真实性、合法性均无法确认。陆耀初主张的费用不符合常理。对一间40多平方米的商铺进行装修，装修费用远高于市场价，且在未启动任何装修项目的情况下，陆耀初就支付了近50%的装修款，不符合装修行业的习惯。3.双方已经在2016年11月20日因租期无法协商一致发生纠纷。陆耀初继续支付装修款项有悖常理，即便损失已实际发生也应该由其自行承担。综上，请求驳回陆耀初的上诉请求。
关日昇上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判关日昇无须向陆耀初赔偿搭建平台和钢化玻璃门定金损失10800元；2.一、二审诉讼费由陆耀初承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，陆耀初搭建平台和钢化玻璃门的定金损失不应由关日昇承担，理由如下：首先，对于搭建平台和钢化玻璃门的定金损失，陆耀初仅提供收据、证人证言等证据，在证人没有出庭作证的情况下，证人证言及收据不具有证明效力，陆耀初并未履行举证义务，应承担举证不能的法律后果。其次，陆耀初主张搭建平台的损失为9500元，该金额远高于市场价，显然是陆耀初为了应诉而夸大损失。在关日昇持异议的情况下，陆耀初应提供相关材料明细、工程量明细等证据。最后，陆耀初搭建平台的行为并未得到关日昇同意且存在安全隐患，相关的损失不应由关日昇承担。陆耀初搭建的平台，即“夹层”，目的用于存放东西或供人休息，夹层的设置改变了房屋的承重结构，存在重大的安全隐患和消防隐患。关日昇在了解搭建平台的危害后多次要求陆耀初拆除，但遭到陆耀初拒绝。另外，对于钢化玻璃的定金损失，庭审当天到某玻璃经营部查看，陆耀初是2016年11月29日向某玻璃经营部订做钢化玻璃，而双方是在2016年11月20日对租期、计租期无法达成一致而发生纠纷的。陆耀初在双方发生纠纷的情况下应立即停止装修订购的一切事项，而陆耀初继续向订做钢化玻璃，其行为明显有悖常理。因此钢化玻璃的定金损失属于因陆耀初自身原因造成的扩大损失，不应由关日昇承担。（二）一审判决关于过错责任的划分没有事实和法律依据，对关日昇显失公平。陆耀初在承租涉案商铺时是清楚知晓房屋的性质，请求二审法院在查明事实的基础上对双方的过错责任重新划分。（三）一审判决认定陆耀初于2016年11月25日向案外人支付装修工程预付款30000元，属于认定事实错误，请求二审法院予以纠正。
陆耀初辩称，陆耀初已经支付定金给关日昇，有权对涉案商铺进行装修。涉案商铺装修也是需要向案外人支付装修定金。涉案商铺用于经营玉器，装修费用自然会高点。关日昇收回涉案商铺就应该退还双倍定金。通过现场勘查可知陆耀初已对涉案房屋进行装修。
陆耀初向一审法院起诉请求：1.确认陆耀初、关日昇之间的租赁合同已经解除；2.关日昇立即向陆耀初返还双倍定金20000元；3.关日昇立即支付陆耀初因关日昇违约产生的损失共42000元（平台装修9500元，钢化玻璃安装定金2500元，装修预付款30000元）；4.关日昇承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陆耀初为经营玉器需要向关日昇承租位于佛山市禅城区南庄镇某号的商铺，双方未签订书面租赁合同，并口头约定的租金为4380元/月。陆耀初向关日昇交付了10000元定金。
陆耀初委托案外人伦某钿在上述商铺内搭建了一个铁质平台，案外人于2016年11月18日出具《收据》确认收到陆耀初平台工程款9500元。另外，陆耀初还向佛山市禅城区南庄镇某玻璃经营部订做钢化玻璃大门，价格为3600元，陆耀初向该经营部支付了定金2500元。除此之外，陆耀初举证的《报价表》、收款收据（号码3741551）、图纸以及案外人毛某川所出具的《证明》显示陆耀初与案外人就涉案商铺约定了工程造价68390元、图纸设计费用6500元，陆耀初于2016年11月25日向毛某川支付了装修工程预付款30000元，但案外人未实际进场装修。
后陆耀初、关日昇双方因商铺租赁事项发生纠纷，关日昇遂收回上述商铺并于2017年2月25日另行与案外人签订书面租赁合同，将涉案商铺出租给案外人。
陆耀初陈述，双方口头约定的租期为3年。关日昇对陆耀初搭建平台的行为知情，但未要求陆耀初拆除，直至双方发生纠纷于2016年12月在村委会调解时才要求陆耀初拆除。
关日昇陈述，双方口头约定的租期为2年。关日昇知道陆耀初搭建平台的行为，但未要求陆耀初拆除，后来要求陆耀初签书面合同未果，遂要求陆耀初拆除平台。
庭审当天，经现场查看，陆耀初所搭建的平台尚未拆除。陆耀初向佛山市禅城区南庄镇某玻璃经营部订做的钢化玻璃大门已经制作完毕，现存放于该经营部的厂房中，该经营部负责人表示订做的产品不能退货。
另查明，关日昇为佛山市禅城区南庄镇某号房屋的所有权人。房屋所占用的土地性质为拨用宅基地，原为二层的混合结构房屋，后关日昇于2015年11月18日征得其所在村民小组的村长等人的同意后，以危房维修的名义，拆除原二层的混合结构房屋，并在原宅基地上重建了六层的住宅。关日昇上述重建的房屋未取得建设工程规划许可证也未进行房屋产权登记。涉案的商铺位于该住宅的第一层。
一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。陆耀初、关日昇双方在未签订书面租赁合同的情况下，关日昇将涉案商铺出租给陆耀初，而陆耀初亦在商铺中搭建平台，双方成立事实租赁合同关系。对该事实租赁合同，应首先确认其效力。
关于合同的效力问题。《中华人民共和国城乡规则法》第四十一条第二款规定在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款规定在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定出租人将未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的房屋租赁合同无效。本案中，因涉案商铺所在的住宅而未取得建设规划许可证，根据上述规定，陆耀初、关日昇双方的事实租赁合同应属无效。关日昇将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给他人，是造成合同无效的根本原因，负主要过错；陆耀初作为承租人，未尽到审慎义务注意义务，亦存在一定过错，但过错小。综合案情，一审法院酌定陆耀初、关日昇双方的过错责任比例为10%：90%。
关于陆耀初要求关日昇双倍返还定金的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因作为主合同的事实租赁合同无效，作为从合同的定金条款自然无效，故关日昇无需向陆耀初双倍返还定金，但关日昇仍应将所收取的定金10000元返还陆耀初。
关于陆耀初所主张的损失。根据上述合同法规定，对陆耀初所受损失，关日昇应按过错比例予以赔偿。具体到陆耀初所主张的损失项目，分别认定如下：
平台装修损失。陆耀初主张搭建平台的费用损失为9500元，并举证平台搭建人伦某钿的身份证和《收据》予以证明，履行了举证义务。关日昇对此有异议，但未举证反驳，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对陆耀初的该项主张予以确认。
2.钢化玻璃门定金损失。陆耀初主张为订做钢化玻璃门而支付定金2500元，有《收据》、证明及一审法院现场查勘情况证实，足以认定。由于该钢化玻璃门已经制作完毕，且属于定制产品无法改做其他用途，承揽人也明确表示不能退货，因此可以认定陆耀初该2500元的定金损失已经实际产生。
3.装修预付款损失。陆耀初向案外人预付了30000元的装修款，但对于该款在装修合同无法履行的情况下如何处理，是否退还陆耀初及退还数额等事实均未举证证明，也未提供关于装修款结算的证据，仅提供《报价表》、收款收据及案外人的证明等不足以证实已经就该装修预付款进行结算，换言之不足以证实已经实际损失该装修预付款30000元。故陆耀初要求关日昇支付装修预付款损失30000元，证据不足，一审法院不予支持。陆耀初应先积极行使合同权利与该合同相对人进行结算确认损失后再向关日昇追偿。
因此，按照过错比例，关日昇应赔偿陆耀初的搭建平台和钢化玻璃门定金损失为（9500元+2500元）×90%＝10800元。
关于陆耀初要求确认讼争租赁合同解除的诉讼请求，如前所述，因本案合同无效，故一审法院对陆耀初的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、确认陆耀初与关日昇之间关于佛山市禅城区某号的商铺的租赁合同无效；二、关日昇于判决发生法律效力之日起五日内向陆耀初返还定金10000元；三、关日昇于判决发生法律效力之日起五日内向陆耀初赔偿搭建平台和钢化玻璃门定金损失10800元；四、驳回陆耀初的其他诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取为675元，由陆耀初负担448元，关日昇负担227元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于陆耀初与关日昇均未对一审判决第一项提起上诉，本院对一审判决第一项予以维持。针对陆耀初、关日昇的上诉，本案二审的争议焦点为：（一）关日昇应否向陆耀初双倍返还定金20000元；（二）关日昇应否向陆耀初赔偿装修损失，如果应该赔偿，该装修损失金额的确定问题。
关于关日昇应否向陆耀初双倍返还定金20000元的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”由于涉案房屋未取得建设工程规划许可证，因此陆耀初与关日昇口头订立的租赁合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于双方订立的租赁合同无效，关日昇应向陆耀初返还定金10000元。陆耀初上诉主张定金合约独立于租赁合同之外，关日昇应返还双倍定金20000元，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于关日昇应否向陆耀初赔偿装修损失的问题。陆耀初在订立涉案租赁合同后对涉案商铺进行装修，其主张因涉案租赁合同无效造成的装修损失包括：平台装修9500元、钢化玻璃门安装定金2500元、装修预付款30000元。经审查，对于平台装修损失。关日昇确认涉案商铺内的平台系陆耀初搭建，且其在一审庭审中陈述其知道陆耀初搭建平台，未要求陆耀初拆除，后来要求陆耀初签订书面合同未果，遂要求陆耀初拆除平台，可见陆耀初搭建平台之事关日昇是知情且未提出异议。陆耀初提供平台搭建人的身份信息以及收据作为证据，以证明平台装修损失费用为9500元，关日昇虽对此有异议，但并未提供证据予以反驳，一审判决据此认定陆耀初平台装修损失费用为9500元并无不当，本院予以维持。对于钢化玻璃门安装定金损失。由于涉案钢化玻璃门是为涉案商铺定制的产品，无法改做其他用途，且该钢化玻璃门已经制作完毕，因此一审判决认定钢化玻璃门安装定金损失2500元并无不当，本院予以维持。对于装修预付款损失。陆耀初起诉主张其已支付装修预付款30000元，其中包括设计费6500元，但其提供的两张收据却分别记载其已支付装修工程预付款30000元、设计费6500元，陆耀初主张的事实与其提供的证据未能相互印证，据此本院对陆耀初提交的装修工程预付款及设计费的两张收据不予采信。但由于陆耀初提交了设计平面图纸与立体图纸，可证实陆耀初为涉案商铺实际支出了设计费用，据此本院酌定陆耀初装修设计费损失为3000元。一审判决对陆耀初的装修设计费损失未予以认定，处理不当，本院予以纠正。对于陆耀初主张的其他装修预付款，由于涉案商铺停止装修后，陆耀初并未与案外人毛某川进行结算，陆耀初是否存在其他装修损失现无法确定，因此本院对陆耀初主张的装修工程预付款损失不予支持。陆耀初上诉主张关日昇赔偿其他装修工程预付款损失，理据不足，本院不予支持。由于关日昇明知道涉案房屋未取得建设工程规划许可证而对外出租，陆耀初在承租涉案商铺时对涉案商铺是否适于出租也未尽谨慎注意义务，双方对于涉案租赁合同无效均有过错，且过错程度相当，故本院酌定关日昇应赔偿陆耀初损失的50%即7500元[（9500元+2500元+3000元）÷2]。一审判决酌定陆耀初、关日昇的过错责任比例为1:9，并判决关日昇向陆耀初赔偿损失10800元，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，陆耀初、关日昇的上诉主张部分成立，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4196号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4196号民事判决第四项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4196号民事判决第三项为：关日昇应于本判决发生法律效力之日起五日内向陆耀初赔偿损失7500元；
四、驳回陆耀初的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费675元，由上诉人陆耀初负担486元，上诉人关日昇负担189元。二审案件受理费900元，由上诉人陆耀初负担878.3元，上诉人关日昇负担21.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年九月四日
书 记 员 覃心怡