山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民再6号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭丽仙，女，1969年10月7日出生，汉族，住运城市盐湖区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王西胜，男，1967年11月17日出生，汉族，万荣县王显乡。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张国良，男，1969年9月17日出生�汉族，住运城市盐湖区。
再审申请人郭丽仙因与被申请人张国良、王西胜民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）运中民终字第1211号民事判决书，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2016年5月26日作出（2016）晋民申字第1476号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人郭丽仙、被申请人张国良到庭参加了诉讼，被申请人王西胜经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭丽仙再审请求，一、撤销本院（2015）运中民终字第1211号民事判决。二、改判由被申请人张国良承担借款114600元及利息连带清偿责任（含张国良已付4万元）。三、一、二审诉讼费用由二被申请人承担。具体理由为：一、借款事实清楚。被申请人张国良在被申请人王西胜出具的借条上签写“担保人张国良”的字样是其真实意思表示，根据《担保法》相关规定，张国良应承担连带保证责任。二、张国良给付借款利息事实清楚。申请人多次找到张国良催促还款，张国良才给申请人郭丽仙利息款40000元，之后郭丽仙补了收条，这是张国良履行担保责任的证明。三、王某证言不具证明力。证人王某并未在开庭审理过程中进行质证，仅在后来法官调解时与申请人对质，且申请人郭丽仙当场否认王某证言。王某与被申请人张国良有利害关系，且其证言为单一证言，不能采信，系虚假证言，故不具证明力。
被申请人张国良辩称，其在120000元借条上签字时没有“担保人”三个字，因此其不应承担担保责任。关于其给付的40000元，这不是利息，而是出于�友情份，是为避免郭丽仙再次到其单位找他闹事才给的，当时双方说好给40000元之后郭丽仙不再找他闹事。
郭丽仙向一审法院起诉请求判令被告王西胜偿还原告借款本金120000元，被告张国良承担连带清偿责任。
一审法院认定事实，2012年12月、2013年1月，被告王西胜通过被告张国良介绍和担保，先后两次以储存苹果为由共向原告借款120000元，两次借款时，原告分别扣除利息1800元、3600元，实际借款114600元。2013年1月20日，被告王西胜给原告郭丽仙出具了一张借款金额为120000元的借据（月利率3%），被告张国良作为担保人在借据上签名。被告王西胜将所借款项全部用于赌博，未归还原告借款。2013年12月11日，一审法院作出（2013）运盐刑初字第519号刑事判决书：被告人王西胜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金50000元。被告人王西胜不服，上诉至运城市中级人民法院。2014年3月10日，运城市中级人民法院作出（2014）运中刑二终字第28号刑事裁定书：驳回上诉，维持原判。
一审同时查明，2014年6月23日，被告张国良支付原告郭丽仙40000元，原告郭丽仙出具收条一份。
一审法院认为，被告王西胜以借款名义，虚构事实，骗取原告郭丽仙财物，已构成诈骗罪。其出具的借据，是以合法形式掩盖非法目的，故原告郭丽仙与被告王西胜订立的借款合同是无效合同。被告王西胜应返还原告郭丽仙借款，借款金额按实际借款数额114600元计算，并应扣除被告张国良已偿还40000元，计算为74600元。对于原告郭丽仙主张被告王西胜归还借款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对于原告郭丽仙与被告张国良订立的保证合同，系借款合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告张国良作为担保人对被告王西胜的借款用途未作审查，存在过错，其应承担部分不应超过王西胜不能清偿部分的三分之一，即38200元（114600×1／3）。因被告张国良已向原告郭丽仙支付40000元，已超出被告王西胜不能清偿债务的三分之一，故对原告主张被告张国良归还借款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此判决：一、被告王西胜于本判决生效后十五日内偿还原告郭丽仙74600元；二、驳回原告郭丽仙的其他诉讼请求。
郭丽仙不服一审判决，向本院提出上诉。请求撤销（2014）运盐民初字第2136号民事判决书，并改判二被上诉人偿还上诉人借款本金120000元，并互负连带责任。
二审法院认定事实，2013年1月20日，被上诉人王西胜给上诉人郭丽仙出具一张120000元的借据，该借据“担保人张国良”字样中，“担保人”三个字系被上诉人王西胜在张国良签字后书写的。同时证人王某出庭证明：“2014年6、7月份，张国良打电话叫我去，我去了之后见到张国良和郭丽仙，我去的时候他俩已经商量差不多了，说张国良给郭丽仙40000元他俩之间就没有事了。”王某同时证明40000元是一次性给的。郭丽仙提供了两份录音材料，录音中，张国良主张郭丽仙将本案纠纷提起诉讼以及郭丽仙与其姐向张国良主张债权。
二审法院认为，上诉人郭丽仙与被上诉人王西胜达成的借款合同，系双方当事人真实意思表示，该合同也没有《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条规定的合同无效的情形，上诉人郭丽仙亦按约支付了所借款项，借款合同成立并生效，双方当事人均应按照合同履行自己的权利及义务。被上诉人张国良在借条上签名对被上诉人王西胜借款予以担保，但其未注明担保的类型，应认定其承担连带保证责任。二审中，被上诉人张国良申请证人王某出庭作证，证明其与郭丽仙就承担的担保责任达成一致意见，支付给郭丽仙40000元了结此事，郭丽仙亦给其出具了收到40000元的收据，上诉人郭丽仙予以否认，但其并不能提供充分证据证明王某证言系虚假，其所提供的两份录音证据，仅能证明因被上诉人王西胜欠款不还，张国良主张其提起诉讼以及郭丽仙与其姐向张国良主张债权的事实，且该两份录音证据非原始证据，录制时间无法确定，故郭丽仙主张被上诉人张国良归还40000元系对担保责任的履行与认可，该40000元系张国良支付借款利息的理由本院不予采信，郭丽仙请求判决张国良承担保证责任的请求，本院不予支持。被上诉人王西胜应归还借上诉人郭丽仙款项，上诉人郭丽仙与被上诉人王西胜在借条上约定月息为3分过高，应予调整。据此判决如下：一、撤销盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第2136号判决；二、被上诉人王西胜于本判决生效后十日内偿还上诉人郭丽仙人民币114600元及利息，利息按月息2分计算，从2013年1月20日起计至款付清之日止（含张国良已支付的40000�）。
再审查明的事实和证据与一审一致。
本院再审后并经审判委员会讨论认为，被申请人王西胜以借款名义，虚构事实，骗取再审申请人郭丽仙财物，其行为已构成诈骗罪并已被本院判处刑罚。故被申请人王西胜出具的借据系以合法形式掩盖非法目的的无效合同。被申请人王西胜应返还再审申请人郭丽仙借款，借款金额按实际借款数额114600元计算，并应扣除被申请人张国良已偿还40000元，计算为74600元。关于再审申请人郭丽仙与被申请人张国良订立的保证合同，系借款合同的从合同，主合同无效，从合同担保合同自然无效。一审认为被申请人张国良作为担保人对被申请人王西胜的借款用途未作审查，存在过错，其应承担部分不应超过王西胜不能清偿部分的三分之一，即38200元（114600×1／3）。因�申请人张国良已向再审申请人郭丽仙支付40000元，已超出被申请人王西胜不能清偿债务的三分之一，故一审驳回再审申请人郭丽仙主张被申请人张国良归还借款的诉讼请求正确。再审申请人郭丽仙的再审请求不能成立，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）运中民终字第1211号民事判决；
二、维持盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第2136号民事判决，即（1、被告王西胜于本判决生效后十五日内偿还原告郭丽仙74600元；2、驳回原告郭丽仙的其他诉讼请求）。
如未按判决指定的�限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费935元，共计3635元，由被申请人王西胜负担3335元，其余300元由再审申请人郭丽仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 马红军
审判员 常邓飞
审判员 程亚丽
二〇一七年十二月二十五日
书记员 贾月茹