.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终7960号上诉人（原审被告）：天津熙市建筑工程有限公司，住所地：天津生态城中天大道2018号生态城科技园办公楼16号楼301室-778。法定代表人：刘兴刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵国平，天津碧均律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北华兴基础工程有限公司，住所地：河北省新河县城内西环路6号，统一社会信用代码：×××，邮寄地址：天津市河东区海河东路碧波园小区4-1-502。法定代表人：楚晓石，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨震，男，1966年7月12日生，汉族，该公司职员，现住邢台市×××。被上诉人（原审原告）：唐山市嘉澍工贸有限公司，住所地：唐山市汉沽管理区西工业区。法定代表人：刘术柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：田庆忠，男，1962年11月14日生，汉族，唐山市嘉澍工贸有限公司业务经理，现住唐山市×××。委托诉讼代理人：赵万起，天津瀚洋律师事务所律师。上诉人天津熙市建筑工程有限公司、河北华兴基础工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2017）冀0207民初20126号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：1、关于原告向被告运送混凝土货物的数量的认证。被告在其认可的13位签字人签收的送货单中，仅对凌玉中2016年11月2日7时12分44秒的送货单提出异议，认为与其他凌玉中签字明显不一致，不予认可。对被告的该项主张不予认定，因为根据送货单显示凌玉中签收的送货单中有多种笔体，且原告在这一千多张送货单中专门插入一张与其他送货单不相符合的送货单不符合常理。在被告不能提供足以推翻该送货单的反驳证据的情况下，应对该送货单的真实性予以认定。根据双方对账，凌玉中签收混凝土1280.70立方米，结算金额333210元；杨秀武签收混凝土656.60立方米，结算金额171718.50元；刘春荣签收混凝土746.80立方米，结算金额194168元；张振签收混凝土438.50立方米，结算金额114949.50元；宋飞签收混凝土170.70立方米，结算金额44702元；周武签收混凝土196立方米，结算金额51944元；许洪强签收混凝土162立方米，结算金额42812元；宋涛签收混凝土1012.40立方米，结算金额263596.50元；张显才签收混凝土980.90立方米，结算金额256573元；宋备鸿签收混凝土607.20立方米，结算金额159596元；姚世鹏签收混凝土873.30立方米，结算金额227508元；柴红签收混凝土719.30立方米，结算金额187018元；房振杰20立方米，结算金额5000元，以上13人总计签收混凝土7864.40立方米，结算金额2052795.50元。该数量已按双方补充约定每车扣除1立方米的约定进行了扣减，对该部分被告接收的混凝土及结算金额本院予以确认。原告主张双方曾口头约定方量少的送货单不扣减1立方米，如张显才2016年10月25日签收的一个1.50立方米和一个3.50立方米的两车，无其他证据佐证被告亦不认可有该口头约定，所以对原告该项主张不予认定，均按双方约定每车扣减一立方米计算。关于送货单举证责任的分配问题，在实践中存在着大量的劳动者与企业之间并无签订书面劳动合同、也未在劳动部门备案、企业也没有为劳动者购买社会保险的情况，在这种情况下，由原告举证送货单上的签字人为被告员工的难度相当大。因此，如双方签订买卖合同，甚至长期存在的买卖关系，且签收的货物与合同约定的货物相符，可初步认定签收人为被告的员工。对此，被告可提供反证予以证明，即将举证责任分配转移给被告。被告应提供员工名册、工资签收表、劳动合同、社保资料等予以证明，被告提供上述证据并不困难。本案中被告只是口头否认原告提交的其他送货单的签收人不是其员工，并未提供反驳证据予以证明，在本院释明后，被告仍未提供，因此在原告提供了双方签订的《预拌混凝土买卖合同》，且送货单均为送往双方约定的工程工地的情况下，结合原、被告法定代表人的通话录音内容，能够认定其他送货单的真实性。本案原告向被告运送混凝土的签收人还包括谢学彬、刘长滨、冯振彬、张振贤、张连忠等19人，共签收混凝土1725.40立方，结算金额451521元，其中不包括于业虎（由于签字不好辩认，不能确认该名称的正确性）2016年11月25日签收的两车用于地面的C20防冻混凝土，因该两车混凝土与原告提交的房振杰签字的20立方混凝土对账单时间、数量、用途、价格相吻合，所以认定该20立方混凝土已由房振杰对账确认，不能重复计算。综上，本院认定，原告共向被告运送混凝土9589.80立方米，总价款2504316.50元。2、关于华兴公司与本案的法律关系。本院为查清案件事实，要求原、被告就各诉讼当事人围绕案件事实产生的法律关系进一步进行举证。原告申请法院调取涉案工程施工主体及工程款付款情况。本院向天津市宁河区建委和天津御景半岛投资有限公司(以下简称御景公司)分别进行查证。经查御景公司将天津宁河御景半岛三期工程地上施工发包给江苏南通三建集团股份有限公司，地下车库及配建一、二、三灌注桩工程发包给华兴公司。御景公司与华兴公司签订工程施工合同，合同约定：每月支付至承包人完成合格施工工程量的80%，商品混凝土由发包人指定生产厂家、品牌，承包人自行采购，其中原告公司生产的混凝土在发包人指定的生产厂家内。涉案工程混凝土用于地下车库及配建。御景公司项目经理表示施工现场负责人是刘志，刘兴刚可能是承包人，因为现场有事，刘志都是与刘兴刚沟通。御景公司按照合同约定将工程款直接拨付给华兴公司。熙市公司庭审称与御景公司存在混凝土买卖合同，明显与事实不符，有意掩盖事实真像。熙市公司法定代表人刘兴刚在与原告法定代表人刘术柱通话过程中承认其公司挂靠华兴公司，向华兴公司交纳管理费。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的”借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为”挂靠”。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的”管理费”。华兴公司无正当理由拒不到庭接受调查，熙市公司虽未提交挂靠方面的证据，但通过上述已查证事实和刘术柱与刘兴刚的通话录音能够认定被告华兴公司与被告熙市公司存在挂靠关系。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质或低资质的单位，单位应该对施工人或承包人对外债务承担连带责任。被告熙市公司作为没有资质或低资质的实际施工人借用有资质或高资质的建筑施工单位华兴公司承揽工程施工，该”借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，华兴公司允许熙市公司借用资质的行为系帮助熙市公司规避法律，形成”合法外衣”，主观上有过错。故应由华兴公司对熙市公司所欠的混凝土款承担连带清偿责任。3、关于余款20%的给付，原告与熙市公司合同中对付款方式约定”2016年12月31日前付80%货款。原则上按甲方大合同的拨款进度和比例支付”，直到原告2017年2月14日提起诉讼，被告熙市公司分文未付。分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，因此原告起诉要求被告支付全部价款应予准许。4、关于逾期付款违约金问题，根据原告与熙市公司的《预拌混凝土买卖合同》第四条第2款约定”买受人未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（买受人行使抗辩权维护正当权益或遇不可抗力因素的除外）。买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额以日0.04%比例计算，同时承担违约责任”，本案80%混凝土款即2003453.20元应自双方约定的2016年12月31日至原告起诉之日2017年2月4日按日0.04%计算逾期付款违约金共计27246.96元，自2017年2月15日起至实际给付之日止以全部混凝土款2504316.50元按日0.04%比例计算违约金。5、关于被告熙市公司提交的过磅单和13张涉案混凝土现场照片，原告与熙市公司的《预拌混凝土买卖合同》第一条对供货数量及质量的验收确认中明确约定，混凝土的数量出现差异，”买受人应当在收货后12小时内以书面方式向出卖人提出异议，并根据《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）的有关规定协商解决；若双方协商不成，任何一方可书面通知对方解除合同，混凝土货款于10日内付清。买受人未在收货后12小时内以书面方式向出卖人提出异议，应视为买受人对送货数量无异议”本案中熙市公司仅提供三张过磅单作为混凝土数量缺少的依据显然不符合双方的合同约定，对其该项主张本院无法支持。熙市公司提出的混凝土质量问题，已声明要求保留赔偿权利，可由熙市公司另案主张。一审法院认为，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。原告与熙市公司签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，双方应按照合同约定积极主动履行义务，原告依约定向被告运送了混凝土，被告应按照约定及时支付混凝土货款。遂判决：一、被告天津熙市建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告唐山市嘉澍工贸有限公司支付混凝土款2504316.50元和80%混凝土款到起诉之日的违约金为27246.96元。自2017年2月15日起至实际给付之日止，按日0.04%比例以混凝土总价款2504316.50元为基数支付违约金。二、被告河北华兴基础工程有限公司对上述货款及违约金承担连带给付责任。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26838.90元，财产保全费5000元，合计31838.90元由二被告连带负担。判后，天津熙市建筑工程有限公司不服上述判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由：被上诉人提交的送货单系其自己打印，送货单上签收人员为手写，被上诉人伪造、添加送货单极易简单，送货单上签收人不是上诉人员工及授权人员，上诉人对送货数量提出异议，一审法院应该从被上诉人主张的送货数量中扣除。请求二审法院扣除上述送货数量，依法改判。上诉人河北华兴基础工程有限公司主要上诉理由：上诉人与熙市公司是买卖合同关系，不存在”借用资质”的”挂靠”关系，上诉人与天津御景半岛投资有限公司签订了施工合同，所有施工工作均由上诉人独立完成，上诉人仅仅从熙市公司采购了混凝土，且已按照付款比例向熙市公司支付了混凝土款，上诉人没有义务向被上诉人支付货款。请求二审法院依法撤销一审判决第二项。河北华兴基础工程有限公司针对天津熙市建筑工程有限公司答辩称：同上诉意见。被上诉人唐山市嘉澍工贸有限公司针对天津熙市建筑工程有限公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。被上诉人唐山市嘉澍工贸有限公司针对河北华兴基础工程有限公司答辩称：熙市公司与华兴公司存在借资质挂靠的关系，涉案混凝土是熙市公司代华兴公司进行的买卖关系。请求驳回华兴公司全部上诉请求。天津熙市建筑工程有限公司针对河北华兴基础工程有限公司答辩称：认同华兴公司上诉意见，双方系买卖合同关系。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，2016年10月10日，上诉人天津熙市建筑工程有限公司与被上诉人唐山市嘉澍工贸有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》及《合同补充协议》，上述合同系双方真实意思表示，应认定合法有效，双方应履行各自义务。合同签订后，被上诉人依约履行了供货义务，上诉人熙市公司理应支付相应货款。熙市公司虽对被上诉人供货数量提出异议，但熙市公司未能提供相应反驳证据予以证实，故上诉人熙市公司上诉理据不足，本院不予以支持。上诉人华兴公司主张其与熙市公司系买卖合同关系而非挂靠关系，但因其未能提供相应证据予以证实，相反，法院可以认定华兴公司系涉案工程的实际施工人，涉案混凝土用于了该工程，且御景公司将涉案工程款直接拨付给华兴公司，故一审法院判令上诉人华兴公司承担连带付款责任并无不妥。综上，二上诉人之上诉理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：”原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10194元，由上诉人天津熙市建筑工程有限公司负担5097元；上诉人河北华兴基础工程有限公司负担5097元。本判决为终审判决。审判长李建波审判员徐万启审判员刘群勇二○一七年十二月二十日书记员赵亚征