河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第410号
上诉人（原审被告）张永兴，
委托代理人王胜利。
被上诉人（原审原告）崔承旗。
委托代理人张景元，巩义市新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）石某。
被上诉人（原审被告）刘同良，又名刘童良。
委托代理人王胜利。
被上诉人（原审被告）张松永。
委托代理人王胜利。
上诉人张永兴因与被上诉人崔承旗、石某、刘同良、张松永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭�公开开庭审理了本案。张永兴、刘同良、张松永的共同委托代理人王胜利，崔承旗的委托代理人张景元，石某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月4日，崔承旗、杨某、曹某、石小五经石某介绍到刘同良负责的工地从事架设电线作业。
同年2月7日下午，崔承旗在其和工友租来的铁架子上走线时，工友杨某在下边推着架子，因地面有障碍物导致架子突然倒塌，造成崔承旗摔下受伤，被送往郑州市中原区须水镇卫生院进行治疗，共花费医疗费203.45元，同日又转至巩义市人民医院住院治疗至同年3月1日，共住院23天，其伤情经诊断为：“1、右股骨颈骨折；2、多处软组织损失；”住院期间崔承旗共花费医疗费11786.28元。出院后，崔承旗于2012年3月22日在巩义市第二人民医院门诊就诊取药花费95.1元，以上费用共计12048.83元，崔承旗仅主张11989.73元。
崔承旗住院期间，由崔承旗妻子一人护理，护理费参照上年度居民服务业年平均工资标准25379元／年计算为1599.22元（25379÷365×23），崔承旗主张1540元；住院伙食补助费按照30元／天的标准计算为690元，崔承旗主张660元；营养费按照20元／天标准计算为460元。崔承旗因此次事故花费交通费200元。
依崔承旗申请，原审法院依法委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对崔承旗的伤情进行了鉴定。2012年10月27日，该鉴定所出具鉴定意见，认为崔承旗的伤情已经构成九级伤残，崔承旗为此支出鉴定费、检查费1040元。发生事故时，崔承旗系从事建筑业，误工费崔承旗主张按照2012年河南省建筑业职工平均工资标准21851元／年计算不违反法律规定，根据崔承旗受伤住院时间以及《中华人民共和国公安部人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.12，误工时间计算至定残前一日为263日，故其误工费经计算为15744.69元（21851÷365×263），崔承旗主张15147.11元，不违反法律规定。
崔承旗1976年6月10日出生，崔承旗主张××赔偿金按照受诉法院所在地上年度全年农村居民人均纯收入8475.34元元／年的标准计算为33901.36元（8475.34元／年×20年×20%），不违反法律规定。截止定残之日，崔承旗的被抚养人有其父亲崔某，出生于1937年3月14日；其母亲张某，出生于1941年10月9日；其女儿崔曦月，出生于2002年8月20日；其儿子崔铭显，出生于2007年9月6日；崔承旗共有兄弟姐妹四人，故其应当承担的被扶养人生活费按照受诉法院所在地上年度全年农村居民人均生活消费性支出5627.73元／年的标准经计算为15757.64元（5627.73×20%÷4×（5＋9）＋5627.73×20%÷2×（8＋13）］。综上，将被扶养人生活费计入××赔偿金，崔承旗的××赔偿金应为49659元（15757.64＋33901.36）。
以上损失共计80695.84元（11989.73＋1540＋660＋460＋
200＋1040＋15147.11＋49659）。
为证明本案事实，崔承旗申请证人杨某、曹某出庭作证。证人杨某称2012年2月份经石某介绍其和崔承旗、曹某到刘同良的工地从事架线作业，工资为小工每天70元，大工每天120元。干活时刘同良在车间安排的工作岗位，由石某为其结算350元工资。证人杨某通过石某介绍，间接认识刘同良，并听石某说他是受刘同良介绍，干活期间的工资是刘同良结算给石某，再由石某结算给证人杨某；证人杨某称其在工地上干活时见过张永兴，与张永兴系同村，并听邻居们说过该工地系张永兴办的厂；2014年11月4日同崔秋成一起到郑州中原区须水镇2012年干活的工地确认其当时干活的厂就是现在的郑州科恒机械设备有限公司；证人曹某称2012年2月经被告石某介绍，证人曹某与杨某、崔承旗以及另外一人到郑州须水镇刘同良的厂里�活，当时石某称厂里按日结算工资，大工每天120元，小工每天70元，由石某到厂里算账后再给证人。证人和石某一起找刘同良算过工钱，刘同良将工资给石某后，石某又将工资直接给证人曹某；在工作时，由刘同良大体交代在什么地方安装什么线路，具体工作由石某和证人曹某商量，刘同良提供施工所需电料；崔承旗受伤后，证人曹某开车送崔承旗到医院，在厂门口刘同良派人给证人曹某和石某送钱，具体数额不清楚。对该两份证人证言，石某无异议，刘同良、张松永、张永兴不予认可。
石某未提交任何证据，但其在庭审中认可其通过郭某与刘同良联系的工程，并由其与刘同良照头结算工资，在崔承旗受伤后，由石某与杨某、曹某三人将剩余工程做完，并和刘同良结算了13000余元工资。
刘同良为证明案件事实，申请证人郭某出庭作证。证人郭某出庭称认识刘同良�与其系朋友关系；也认识崔承旗、石某，石某是其灯具店的客户，崔承旗和石某一起到过其经营的灯具店。证人郭某为石某介绍过家装工程，但没有给石某介绍过工地上的工程，也没有接受刘同良的委托介绍工人去干活。对该证人证言，崔承旗与石某均不予认可。
原审法院同时查明：张松永、张永兴于2012年3月28日投资设立郑州科恒机械设备有限公司，二人为该公司股东，该公司的住所在郑州市中原区庙王村张砦组。
2012年6月25日，崔承旗曾以相同案由以刘同良和石某为被告向原审法院提起诉讼，在该案2012年11月27日的庭审笔录中，刘同良辩称其没有任何工地，也是为别人打工的，也没有介绍过石某给人干活，并提交郑州科恒机械设备有限公司出具证明一份，证明刘同良是郑州科恒机械设备有限公司的职工，2011年3月份至2012年8月1日，为了建设该企业一直在郑州居住。后崔承旗于2013年1月28日撤回起诉，原审法院于当日裁定予以准许。
原审法院另查明：崔承旗在干活时不具备电工资质，也未带有安全帽和安全带。石某也不具备电路施工资格。石某称刘同良在崔承旗受伤后为崔承旗垫付医疗费3000元，但刘同良不予认可，石某也没有提供证据予以证明。
原审法院认为：本案的争议焦点问题是崔承旗与石某、刘同良、张松永、张永兴之间存在何种法律关系；本案的赔偿义务人是谁以及责任如何划分。
一、崔承旗与石某、刘同良、张松永、张永兴之间存在何种法律关系；
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”崔承旗提供的证人杨某、曹某的证言前后陈述基本一致，与崔承旗、石某的陈述相互吻合，与刘同良在2012年11月27日庭审笔录中的辩称意见以及郑州科恒机械设备有限公司出具的证明能够相互印证，根据庭审中证人出庭作证情况，该院认为崔承旗申请的两位证人出具的证言的证明力明显大于刘同良提供的证人郭某的证言，故应对崔承旗申请的证人杨某、曹某的证言予以采信。
证人杨某、曹某的证言和石某的陈述均能证明该案中的架线工程系石某与刘同良联系，并由刘同良安排工作，由石某和刘同良进行工资结算的事实，刘同良虽不予认可，但未提供充分的证据予以反驳，原审法院对该事实予以确认。石某与刘同良好商定工人工资后，自主联系工人，安排工具，并最终完成工程向刘同良交付劳动成果并获取报酬，故原审法院认为石某与刘同良之间成立承包法律关系。
根据证人杨某、曹某的证言以及石某自己的陈述，能够确认崔承旗以及证人系由石某介绍到刘同良的工地工作，并由石某为其结算工资的事实。石某为完成任务，自己找来崔承旗等人并为其安排具体工作，按日向其支付劳动报酬，崔承旗为石某提供的系劳务，故崔承旗与石某之间成立雇佣法律关系。石某辩称其也是受刘同良雇佣，但未提供任何证据予以证明，原审法院对此辩称不予采信。
证人曹某的证言证明崔承旗受伤时所在的厂房就是后来设立的郑州科恒机械设备有限公司的厂房，张松永、张永兴虽不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，原审法院对崔承旗受伤的地点位于现在的郑州科恒机械设备有限公司这一事实予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。郑州科恒机械设备有限公司出具的证明能够证明刘同良是郑州科恒机械设备有限公司的职工，且在崔承旗受伤期间参与建设公司的工作，故刘同良的行为应视为职务行为，法律后果应由企业法人承担。但在2012年2月7日崔承旗受伤时，郑州科恒机械设备有限公司尚处于设立过程中，不具备完全的法人资格，故其对外的民事责任应有张松永、张永兴作为郑州科恒机械设备有限公司的发起人承担。
二、本案的赔偿义务人以及责任如何划分
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
崔承旗与石某形成雇佣关系，崔承旗在提供劳务中遭受人身损害，应根据崔�旗和石某各自的过错承担相应的责任。本案中，崔承旗作为成年人，明知其从事的工作存在一定危险性，在工作过程中，未对自身安全尽到充分谨慎注意义务，未采取足够的防护措施，也未取得相应的施工资格，对损害的发生自身存在一定过错，可以减轻石某的赔偿责任，结合本案具体情况，原审法院酌定石某对崔承旗的损失承担60%的民事赔偿责任，即赔偿崔承旗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、鉴定费共计48417.5元（80695.84×60%），崔承旗在雇佣活动中受伤并造成身体××，对其精神上造成了严重损害，其请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，但崔承旗要求过高，原审法院酌情支持精神损害抚慰金6000元，与前述赔偿数额相加，石某共计应当赔偿崔承旗54417.5元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张松永、张永兴将其欲设立企业的架线工程通过其职工刘同良发包给无相关资质的石某，未对其选任接受发包人的安全生产条件予以充分审核注意，存在一定过失，根据共同侵权行为理论，其应当对崔承旗的损失与被告石某承担连带赔偿责任。
综上所述，崔承旗诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释�第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、石某于本判决生效之日起十日内赔偿崔承旗医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金各项损失共计五万四千四百一十七元五角；二、张永兴、张永兴对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回崔承旗的其他诉讼请求。
张永兴不服原审判决向本院上诉称：原审判决认定事实不清。张永兴从来没有委托过刘同良负责架设电线之事，刘同良介绍石某，崔承旗给谁架设电线造成崔承旗受伤与张永兴没有任何关联性。一审法院在没有任何证据的情况下，以推定的方式认定张永兴承担赔偿连带责任责任，没有法律依据。一审庭审时，张永兴才知道石某与崔承旗是直系亲属关系，崔承旗的证人杨某出庭证明了他们在张永兴车间里干活时见到了张永兴，与张永兴是同村人，并听邻居说过该工地系张永兴的。此案2012年5月份崔承旗已经起诉过一次。如石某、崔承旗在张永兴的车间里工作过，第一次起诉时为什么没有直接起诉张永兴。杨某两次作证的证言相互矛盾，也证明了石某与崔承旗歪曲事实。庭审中石某认可是刘同良让郭某介绍自己给刘同良干活的，郭某在庭审中说明了就没有接受过刘同良的委托介绍石某去给刘同良所谓的工地干活。这一事实更加证明石某与崔承旗在说谎，与张永兴没有任何关联性。
张永兴在郑州建郑州科恒机械设备有限公司时是用过刘同良，因为张永兴建厂以前就从事的机械制造，需要刘同良这样的人卖机器。对外，刘同良自称是郑州科恒机械设备有限公司业务经理，张永兴为公司发展业务需要对此也予以默认。有时也应刘同良的要求给其出具是郑州科恒机械设备有限公司员工的证明。但张永兴建公司时没有委托过刘同良架设电线。刘同良进行机械买卖拿的是提成。
石某带领崔承旗干活造成崔承旗受伤，应当由石某承担责任，却让与此事没有任何联系的张兴承担责任，没有任何道理等。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
崔承旗答辩称：几个人受伤都是在张永兴开办的工厂工地干活，崔承旗干活时受伤，张永兴也应承担责任。一审判决正确，请求维持。
石某答辩称：崔承旗与刘同良照头在张永兴开办的郑州科恒机械设备有限公司的筹建工地干活是事实；崔承旗在干活时受伤也是事实；崔承旗虽然照头找工人干活、照头结算工资，但石某并没有承包，和其他人一样干活，一样领工资，干什么活、怎么干都是由刘同良指派。因刘同良与郭某是亲戚，所以郭某在法庭上作了伪证。但其一个的伪证不可能改变事�，改变不了石某、崔承旗、杨某等人在郑州科恒机械设备有限公司干活、受伤的事实。石某从来没有说谎。一审判决认定石某承担赔偿责任没有事实依据，应当由张永兴承担等。请求依法判决。
张松永、刘同良答辩称：同意张永兴的意见。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案中，崔承旗为何人从事劳务工作，因各方均没有书面劳务合同，且各方说法不一。在此情况下，造成原审法院只能根据证人证言进行判断。因证人杨某、曹某的证言前后陈述基本一致，与崔承旗、石某的陈述相互吻合，且与刘同良在2012年11月27日庭审笔录中的辩称意见以及郑州科恒机械设备有限公司出具的证明能够相互印证，故被原审法院予以采信。在此情况下，原审认定崔承旗与石某之间存在雇佣关系，石某与刘同良之间存在承包关系；刘同良系郑州科恒机械设备有限公司的职工，有郑州科恒机械设备有限公司自己提供的证明为证，因此，刘同良的行为应视为职务行为，其后果应当由郑州科恒机械设备有限公司承担。综上，张永兴的上诉请求的理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。石某在答辩时虽然对判决其承担责任不服，但未提起上诉，故对其辩称理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2031元，由张永兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年四月二十七日
书记员 苏小东