广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0881刑初7号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人钟其胜，男，1966年3月15日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，无业，捕前住廉江市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉[2016]481号起诉书指控被告人钟其胜犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，于2017年3月24日建议延期审理，于2017年4月7日建议恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人钟其胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人钟其胜为了获取非法利益，明知揭强业（在逃）没有烟草生产经营许可等相关合法证照的情况下，从2015年7月至2016年5月间，在揭强业位于廉江市长山镇茅岭村的烟丝加工场生产烟丝，负责烟丝配料、烟叶扛捆及切割等工作。该烟丝加工场还有负责烘烟丝的钟作凤（揭强业的妻子，在逃）、切烟丝的郑亚陆（在逃）、包装烟丝的伍尚彩（在逃）等工作人员，加工场每天切烟丝300多斤。2016年5月30日，被告人钟其胜及伍尚彩被公安民警当场抓获，并扣押烟丝1500千克，烤烟叶9780千克及3台切丝机、1台包装封口机，非法经营烟草专卖品值款人民币515004.3元。经鉴定，被扣押的切丝机、包装封口机共值款人民币8100元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人钟其胜的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人钟其胜对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议，但认为其只是帮忙打工。
被告人钟其胜的辩护人对起诉书指控被告人钟其胜犯非法经营罪的罪名无异议，对事实及量刑情节方面提出以下意见：一、对指控的涉案数额有异议，认为现有证据不足以证明在茅田村查扣的3580公斤烤烟叶属于本案涉案数额；二、被告人钟其胜只是打工者，在共同犯罪中起辅助的从属位置，是从犯；且其归案后认为态度较好，依法可以从轻处罚。
经审理查明：
被告人钟其胜明知揭强业（在逃）没有烟草生产经营许可等相关合法证照的情况下，从2015年7月至2016年5月间，在揭强业位于廉江市长山镇茅岭村的烟丝加工生产烟丝，负责烟丝配料、烟叶扛捆及切割等工作，获取每月约2000元工资的非法利益。该烟丝加工场还有负责烘烟丝的钟作凤（在逃）、切烟丝的郑亚陆（在逃）、包装烟丝的伍尚彩（在逃）等工作人员。2016年5月30日，被告人钟其胜及伍尚彩在该烟丝加工场被公安民警当场抓获，并扣押烟丝1500千克，烤烟叶6200千克及3台切丝机、1台包装封口机。经鉴定及计算：被扣押的切丝机、包装封口机共值款人民币8100元；非法经营烟草专卖品值款人民币361744.5元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的如下证据证明：
1、被告人钟其胜的供述及辨认。主要内容：我是2015年7月份到揭强业的烟丝加工场做工，我知道生产经营烟丝是违法犯罪，负责烟丝配料、烟叶扛捆及切割，每月工资二千多元，烟丝加工场共有4人，分别有负责烘烟丝的钟作凤，负责切烟丝的郑亚陆，包装烟丝的伍尚彩。生产的工序是拿烟丝做干净杂物、喷油、喷水、放黄粉、再压成捆，然后拿去切成条状再压，之后将成条状的烤烟叶放入切丝机切成烟丝，最后拿烟丝去烘干来包装，制作至切成烟丝所使用的油、黄粉是揭强业提供的。揭强业都是从茅田村那边拉烤烟叶过来作生产烟丝，但具体堆放在茅田村哪里我不清楚。加工场一般每个月能正常生产20天，每日生产烟丝有300多公斤。2016年5月30日中午，我和伍尚彩在加工场里生产烟丝时被公安机关和烟草专卖局联合执法查获，当场查获揭强业旧住宅处里堆放的一大批烟丝及烤烟叶、切丝机三台、封口机一台等，烟丝共1500kg，烤烟叶（其中茅田村许洪善家里堆放有3580kg）共有9780kg。
通过相片，其辨认出揭强业、郑永陆、钟作凤。
2、同案人伍尚彩的供述及辨认。主要内容：2016年5月30日中午时分，我和“四哥”（钟其胜）一起在长山镇茅岭村揭强业的烟丝加工场里生产烟丝时被公安机关与廉江市烟草联合执法查获，烟丝共1500kg，烤烟叶（有茅田村里及加工场的）共有9780kg，切丝机及封口机等全部被烟草局的执法人员先行登记保存了，烟叶、切丝机及封口机等也不知道是哪里来的，揭强业才知道，我每月工资约两千元。生产烟丝加工场有钟作凤负责煮饭、烘干烟丝，郑亚陆负责切丝，钟其胜负责配料，我负责包装烟丝，每日包装烟丝约20斤。
通过相片，其辨认出揭强业。
3、扣押笔录、扣押清单。证明扣押到烟丝共1500kg，烤烟叶9780kg，切丝机3台，封口机1台等物品。
4、现场勘查笔录、现场图及照片。证明查获非法加工烤烟现场位于廉江市长山镇长效村委茅岭村揭强业旧屋；另证明查获的烤烟叶3580公斤位于廉江市长山镇茅田村许洪善住宅。
5、交易流水明细。证明同案人揭强业、钟作凤银行明细查询情况。
6、廉江市发展和改革局价格认证中心《关于对涉嫌非法经营而对烟丝1500kg，烤烟叶9780kg和加工烟丝机械设备肆台价格鉴定》。证明的烟丝1500千克，单价52元，共78000元；烤烟叶9780千克，单价38元，共371640元；烟叶切丝机6900元，烟丝包装封口机1200元。
7、广东省烟草专卖局文件粤烟【2015】6号《广东省烟草专卖局关于发布2015年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》及广东省廉江市烟草专卖局《说明》。证明查获被告人钟其胜非法经营涉案烟丝“按照2014年度全省烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算，即按3210.75元/50公斤（不含增值税）计算”，“涉案烟叶的价格按2014年度全省烤烟调拨平均基准价格2140.50元/50公斤（不含增值税）计算”的事实。
8、广东省廉江市烟草专卖局关于扣押到切丝机、烟丝包装封口机《说明》。证明查获的切丝机及烟丝包装封口机没有在烟草专用机械价格中找到记录说明。
9、被告人钟其胜的到案经过、归案情况说明。证明被告人钟其胜于2016年5月30日被抓获归案的事实。
10、被告人钟其胜的户籍资料。证明被告人钟其胜作案时已年满十八周岁。
以上证据来源程序合法，内容客观、真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于被告人钟其胜的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于在茅田村查扣的3580公斤烤烟叶是否列为涉案数额的意见。经查，证明在茅田村查扣的烟丝属于被告人钟其胜非法经营烟草专卖品的证据仅有被告人钟其胜及同案人伍尚彩的供述，二人供述均不能确定揭强业从茅田村拉烟丝加工的位置，在同案人揭强业、许洪善均没有归案的情况下，现有证据不能得出该部分烤烟叶为本案涉案数额的唯一性结论。因此，证据存疑的利益归于被告人，该部分烤烟叶不应列为涉案数额。
二、关于被告人钟其胜在共同犯罪中的作用。被告人钟其胜在加工场负责烟丝配料、烟叶扛捆及切割等工作，领取每月约2000元工资，从事一般的劳务工作，不属于专业性较强的技术工人。被告人钟其胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
本院认为，被告人钟其胜明知他人违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人钟其胜犯非法经营罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议对被告人钟其胜判处有期徒刑五年至六年。在本案中，被告人钟其胜在共同犯罪中，所起的作用次要，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人钟其胜归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对被告人钟其胜的辩护人提出的该部分辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议偏重，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟其胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月30日起至2019年1月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清。）
二、扣押在案的烟丝、烟叶及加工烟丝机械设备等物品由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁成虎
人民陪审员 黄晓云
人民陪审员 陈 杰
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 陈珍珠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。