北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3768号
原告:太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆，住所地山西省太原市杏花岭区大东关街**号。
经营者：徐某，男，汉族，住山西省太原市。（到庭）
委托代理人：弋冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。（到庭）
被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人：李艳燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人：郑变弟，女，住山西省太原市。（到庭）
委托代理人：郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。（到庭）
委托代理人：刘莉莉，北京天彦昊律师事务所实习律师。（到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第53593号关于第4732189号“南肖墙”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2016年6月20日。
本院受理时间：2016年7月22日。
开庭审理时间：2016年12月19日。
被告在被诉裁定中认为：第一，第4732189号“南肖墙”商标（简称诉争商标）未构成对原告在先使用并有一定影响的商标的抢注。第二，在案证据不足以证明原告与第三人之间存在代理人关系或代表人关系，诉争商标未构成2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（�称2001年商标法）第十五条规定的情形。第三，诉争商标使用在其核定服务上具有显著特征，未构成2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定的情形。第四，诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，且原告称诉争商标违反2001年商标法第四十一条相关规定的主张缺乏事实依据。综上，依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称现行商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以维持。
原告诉称：第一，被诉裁定存在漏审的程序问题。被告没有对原告提交的两份收费票据进行审查，这两份重要证据也没有体现在被诉裁定的证据明细中。该两份证据形成于申请日前，可以证明诉争商标在申请日前在与餐馆等相同或类似服务上使用具有一定的知名度。第二，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条规定。第三人原为原告经营的南肖墙丸子汤馆工作人员，从事销售、品牌推广等多种工作，熟知南肖墙丸子汤馆经营业务及品牌“南肖墙丸子汤”，故第三人与原告已经形成代表、代理关系，并明知“南肖墙”商标的存在，其申请诉争商标不应予以注册。第三，第三人申请注册诉争商标具有明显的恶意，属于2001年商标法第三十一条所规定的以不正当手段抢注原告已经使用并有一定影响力的商标。第四，“南肖墙”为山西省太原市杏花岭区一条街道名称，逐渐成为当地特色小吃丸子汤的通用名称，缺乏显著特征，违反了2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定。且诉争商标的核准注册会伤害当地人感情并损害当地市场经济秩序，具有不良影响，违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。据此，原告请求撤销被诉裁定，并判令被�重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人辩称：第一，原告与第三人之间不存在代理或代表关系，诉争商标注册未违反2001年商标法第十五条规定。首先，“南肖墙”是太原市杏花岭区一条街道的名字，并非原告独创，原告对诉争商标并不享有权利；其次，原告证据不能证明其在先使用“南肖墙”商标，对其享有任何权利；最后，原告的证人证言证明力极弱。第二，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条后半段的规定。原告证明没有体现时间且为自制证据，不能证明其在诉争商标申请日之前已在与餐馆等相同或类似服务上使用诉争商标并有一定影响。第三，诉争商标在其核定服务上具有显著性，未违反2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定�原告无证据证明诉争商标系丸子汤的通用名称，应具有显著性。第四，原告曾针对本案诉争商标向北京市第一中级人民法院提起商标异议复审行政纠纷并且败诉，该裁定已生效，本案与前案当事人相同，事实和理由基本相同，属于重复诉讼，违反了一事不再理的规定。综上，被告认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：郑变弟
2.申请号：4732189。
3.申请日期：2005年6月20日。
4.标识：
5.专用期限：2009年2月7日至2019年2月6日。
6.核定使用服务（第43类，类似群4301）：餐馆；饭店；快餐馆；流动饮食供应；咖啡馆；茶馆。
上述事实，有诉争商标的商标档案在案佐证。
二、其他事实
(一)关于本案是否涉及一事不再理的相关事实
原告的经营者徐某曾就诉争商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出过异议，主张诉争商标的申请注册违反了原告的在先商号权，第三人系以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条规定。商标局于2011年3月30日作出（2011）商标异字第7187号裁定，驳回徐某的异议申请，诉争商标予以核准注册。徐某不服，于2011年5月12日向被告提出复审申请，被告作出商评字（2012）第43868号关于第4732189号“南肖墙”商标异议复审裁定，诉争商标予以核准注册。徐某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院作出（2013）一中知行初字第2394号行政判决书，维持被告作出的裁定。该判决现已生效。
2015年8月21日，原告向被告就诉争商标提出无效宣告请求，主张诉争商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项、第十五条第二款、第三十二条规定。
上述事实，有商评字（2012）第43868号关于第4732189号“南肖墙”商标异议复审裁定书、（2013）一中知行初字第2394号行政判决书在案佐证。
(二)被诉裁定关于原告提交2004、2005年收费票据的相关论述
原告在商标评审阶段向被告提交了山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据，在其提交的补充证据目录里被列在“申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照、收费收据”一栏。被诉裁定在论述原告提交的证据时明确载明“申请人开设南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照及收费票据”。但是，在裁定理由部分并未结合该两份票据进行评述。
上述事实，有原告在商标评审阶段提交的《补充证据目录》、被诉裁定在案佐证。
（三）关于原告与第三人是否具有商标代理、代表关系的相关事实
徐某于2003年6月30日与刘虎林签订租房协议，租赁了大东关97号的一套门面房，后南肖墙丸子汤馆在该门面房内经营。2003年至2005年期间，徐某与第三人均在该丸子汤馆工作。徐某于2005年12月20日登记注册成立太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆，并领取了营业执照。
原告主张在2003年至2005年期间，其与第三人为雇佣关系，并提交了如下证据予以证明：
1、常翠兵出具的证明，载明“在2003年非典过后徐某于2003年6月从房东刘虎林手中租下该门面，开业时就用南肖墙作为字号，经营丸子汤店至今”。
2、贺春生出具的证明，载明“徐某于2003年大东关经营以南肖墙为字号的丸子汤店”。
3、王金玉出具的证明，载明“2003年7月徐某在大东关街用‘南肖墙’作为字号开丸子汤店”。
4、尹晓刚出具的证明材料，载明“2005年5月份开始接触南肖墙丸子汤负责人徐某，着重谈鸡精合作事宜”。
5、刘永刚出具的证明材料，载明“从2003年7月开始徐某在店面上就使用（南肖墙）作为他经营丸子汤店的字号至今”。
6、王运华出具的证明，载明“徐某……于2003年6月签订租房合同，并于同年七月开业。至此，郑变弟夫妇从未参与其中，直到开业才见郑变弟夫妇一个炸油条、一个舀汤，徐某的爱人李虎萍收钱，徐某在招呼客人”、“郑变弟夫妇与徐某当初为雇佣关系，徐某是店主”。
7、王国超出具的证明，载明“我在2004年5月至2009年底在徐某开设的“南肖墙丸子汤”工作，我在2004年5月至2005年8月干活期间，郑变娣夫妇是这里的服务员”。
8、太�市杏花岭区大东关街道办事处大东关街北社区居民委员会于2015年9月6日出具的证人身份属实、现场签名作证的证明，该证明载明刘虎林、张冀萍、常校艳称“徐某……于2003年7月开始从事南肖墙丸子汤经营，使用标识为‘南肖墙’”。
9、2004年、2005年行政事业性收费票据各一张，其中2004年的票据记载：单位南肖墙丸子汤，收费项目名称为证款、卫生评价检测费；2005年的票据记载：单位南肖墙丸子汤，收费项目名称为证款、体检费、卫生评价检测费。原告称南肖墙丸子汤馆从2003年开业到2005年一直由徐某一人经营，当时系先交卫生证费，后办营业执照。故其于2005年12月20日方领取营业执照。
10、太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号案件（简称第597号案）开庭笔录，其中载明第三人称“我和徐某并不是雇佣关系，而是合伙。2005年之后，我不�徐某的店干了，徐某继续经营”。
第三人主张其与徐某系合伙关系，共同经营南肖墙丸子汤馆，其系与徐某合伙租房，由于徐某是太原市本地人，持有就业失业证，开办企业可享受国家优惠政策，所以第三人出技术，徐某负责办理手续，共同开了“南肖墙丸子汤”店。并提交如下证据予以证明：
1、太原市杏花岭区大东关街道办事处大东关街北社区居民委员会出具的说明，载明“我社区2015年9月6日在徐某所提供《证明》上所做的批注清楚、准确：仅见证三名证人身份真实，并在我社区工作人员面前于《证明》上签字”。
2、屈迎生出具的证明，载明“在2003年非典期间是我和军军、徐某去张晋忠的老家找他商量开店的事情，当时徐某失业在家，是我联系他们在一起开店的，郑变弟、张晋忠夫妻负责丸子汤技术，徐某负责开店所有手续，�来分摊时，我曾劝他们生意挺好不要分，但徐某坚决要分。（丸子汤技术绝对是张晋忠夫妻的，徐某完全就没有丸子汤技术，也没有在南肖墙街道干过）”。
3、刘军军出具的证明，载明“在非典时期，是屈迎生开车和我还有徐某一起去张晋忠的老家找他来太原开店的，丸子汤技术绝对是张晋忠的，至于徐某说南肖墙丸子汤是他一手做起来的纯属胡说，他根本没在南肖墙干过”。
4、刘慧出具的收条，载明其收到2004年1月-3月份房租一千八百元。
5、刘慧出具的收条，载明其收到2004年7月-9月房租一千八百元。
6、刘亚虹出具的收条，载明其收到2004年10月-2004年12月房租1800元”。
7、贺春生出具的证明，载明“从2003年，我于大东关丸子汤送面，他们是两个老板，合作关系”。
8、常晓艳、常翠兵出具的证明，载明�知道当年徐某夫妻和郑变弟夫妻一起开店，至于他们关系不清楚。我俩是旁边理发店的”。
上述事实，有租房协议、证人书面证言、南肖墙丸子汤馆的个体工商户营业执照、太原市杏花岭区大东关街道办事处大东关街北社区居民委员会的情况说明、山西省2004年行政事业性收费票据、山西省2005年行政事业性收费票据、太原市中级人民法院（2015）并民初字第597号开庭笔录等在案佐证。
（四）关于“南肖墙”的相关事实
“南肖墙”系太原市杏花岭区一条街道的名称。
上述事实，有百度地图搜索“南肖墙”的结果在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
本案诉争商标于现行商标法实施之前核准注册，故实体问题应适用该商标核准注册之时的法律即2001年商标法，程序问题应适用审查时法律即�行商标法。
二、被诉裁定是否存在漏审的程序问题
原告主张，被告没有对原告提交的两份收费票据进行审查，也没有体现在被诉裁定的证据明细中。对此本院认为，被诉裁定中已经列明原告向其提交的证据包括“收费票据”，其表述亦与原告在商标评审阶段提交的证据目录中关于两份收费票据的表述一致，可以认定被诉裁定中所列明的“收费票据”正是原告所主张的两份收费票据。因此，原告认为被诉裁定中未体现其两份收费票据缺乏依据，本院不予支持。然而，被诉裁定在评述诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十五条规定时，并未对针对该收费票据进行论述，确有不当。
三、原告提出本案无效宣告请求是否涉及一事不再理问题
“一事不再理”系指在特定的当事人之间，不得针对相同的事实和理由进行重复审理。2001年商标法第四十二条规定“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”就是“一事不再理”原则的体现。
虽然现行商标法对异议程序的调整而从条文中删除了“一事不再理”的规定，但这并不意味着在商标授权确权程序中已取消了这一限制，而是通过《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外”之规定，对于如何适用“一事不再理”作了与现行商标法授权确权程序相适应的进一步规定。因为在2001年商标法的规定下，无论异议结果如何，当事人均可以提起复审，对复审结果不服的，均可以提起诉讼，其各项程序权利得到了充分的保障，所以对于现行商标法施行前，已经经过异议复审裁定的，在现行商标法施行后以相同的事实和理由提出无效宣告申请的，依然应当受到“一事不再理”之限制。
本案中，诉争商标授权期间，本案原告的经营者徐某曾以本案第三人申请诉争商标系以不正当手段抢注其已经使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条规定为由，向商标局提出异议。商标局裁定异议理由不成立，核准了本案诉争商标的注册，该裁定已经生效。本案中，原告在无效程序中主张诉争商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项、第十五条第二款、第三十二条规定。而如上文所述，本案实体问题应适用2001年商标法，故原告主张的法律规定应对应为2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条�一款第（一）、（三）项、第十五条、第三十一条。可见，原告除了主张诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条、第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）、（三）项规定等新的理由外，再次主张诉争商标违反了2001年商标法第三十一条规定。虽然在异议程序和本案无效程序中，存在提出主体名义上的区别，但是二者均是徐某作为经营太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的个体工商户提起的请求，事实上系同一主体。
原因在于，根据1992年7月14日最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（简称《意见》）第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。2015年2月4日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（简称《解释》）开始施行，解释第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《行政诉讼法》的相关规定参照上述规定施行。由此可见，在《解释》施行之前，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，而在《解释》施行之后，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。因此，在异议程序和无效程序中列明的主体在名义上的区别系为分别符合《意见》和《解释》关于个体工商户的规定，事实上均是徐某作为经营太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的个体工商户提起请求，系同一主体。
因此，原告关于诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条规定的请求，受到“一事不再理”之限制。被告对于诉争�标的申请注册是否违反了2001年商标法三十一条规定进行了实体上的审查，并基于审查结果作出裁定，在程序上显属不当，本院予以指出并纠正。原告在本案无效请求中提出的其他事实和理由在异议程序中并未提及，不涉及“一事不再理”的问题，被告对该事实和理由进行评述未违反“一事不再理”的规定，在程序上并无不当之处。
四、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十五条规定
2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条款的立法宗旨在于给予特殊商业关系的当事人以特别保护。未经授权恶意抢注被代理人或被代表人的商标，不仅破坏具有代理或者代表关系的当事人之间因特定商业联系而产生的信�关系，违反诚实信用原则，而且危害双方的交易安全，扰乱正常的市场竞争秩序，应予以制止。在雇佣关系中，雇员与雇主存在特定的身份关系和商业联系，雇员具有知晓雇主商标并抢注的便利条件，一旦雇员抢注雇主的商标，将会同样破坏双方因特定商业联系而产生的信赖关系，违反诚实信用原则，危害交易安全，扰乱正常的市场竞争秩序。因此，雇员抢注雇主商标的行为属于2001年商标法第十五条所调整的行为。
在本案中，原告主张徐某与第三人系雇佣关系，第三人抢注了其“南肖墙”商标，并提供八份证人证言、一份租房合同、两份收费票据及营业执照、第597号案开庭笔录加以证明。该八份证人证言均为书面证词，证人并未到庭作证，证明力较弱。且根据第三人提交的证人证言，其中1名证人声明徐某与第三人系合作关系，另一名证人声明不清楚徐�与第三人的具体关系。该两名证人证言前后矛盾，本院不予采信。原告提供的其他六份证人证言中仅三名证人明确表示徐某系店主，数量有限，且综合考虑到证人未到庭作证、第三人亦提供了两份证人证言以证明徐某与其系合作关系，本院认为原告的证人证言证明力较弱，不能据此证明徐某与第三人系雇佣关系。原告虽然提供了租房合同，但是第三人亦提供了三张2004年三个季度的房租收据以证明其亦承担了部分房租，与徐某并非雇佣关系。徐某对第三人提出的该收据未提出反证，亦无合理解释，故该租房合同不足以证明徐某与第三人系雇佣关系。原告提供的营业执照于2005年12月20日领取，而诉争商标早在2005年6月20日已经申请注册，故该营业执照无法证明诉争商标申请之前徐某与第三人系雇佣关系。两份收费票据仅为行政事业性收费票，仅能证明2004年南肖墙丸子汤馆已经存在，在缺乏其他佐证的情况下，并不能证明该丸子汤馆系徐某一人经营。第597号案开庭笔录中虽然载明第三人声称“我不在徐某的店干了，徐某继续经营”，但是第三人也明确表示其与徐某不是雇佣关系而是合伙关系，故该笔录不能证明徐某与第三人系雇佣关系。
据此，原告的证据均不能证明徐某与第三人系雇佣关系，原告关于诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条规定的主张不能成立，被告的认定结论正确，本院予以支持。
五、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定
2001年商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三�缺乏显著特征的。”
商标的功能在于识别和区分商品和服务的来源，如果将指定商品的通用名称作为标志使用在该商品上，或者某一标志使用在指定商品上缺乏显著特征，将会导致相关公众无法将其作为商标认知，则该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。
本案中，原告仅提供证据证明“南肖墙”系太原市的一条街道名称，但不能就此证明其系丸子汤馆的通用名称。此外，在案证据亦不足以证明诉争商标缺乏显著特征。因此，原告关于诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十一条第一款第（一）、（三）项规定的主张缺乏事实和法律依据，被告的认定正确，本院予以支持。
六、诉争商标的申请注册是否违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项规定
根据2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。这一规定的目的在于维护社会普遍的道德准则，保障国家、社会的公共利益不受侵害，避免具有不良影响的标志通过公权力的官方授权予以注册使用。其中“有害于社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活的行为准则、规范以及普遍的道德准则；“有其他不良影响”是指除了“有害于社会主义道德风尚”以外的情况，一般是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
本案中，诉争商标为文字商标“南肖墙”，该文字本身并未违反我国人民共同生活的行为准则、规范以及普遍的道德准则，亦未对对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故并未违反2001年商标法�十条第一款第（八）项规定。被告的认定正确，本院予以支持。
综上所述，虽然被告作出的被诉裁定存在瑕疵，但是裁定结果正确，原告的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆负担。（已交纳）
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 李晓艳
人民陪审员 宫朝红
二〇一�年六月十二日
法官助理刘梦玲
法官助理陈一平
书记员李婉星