广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂04行终60号
上诉人(原审原告）邓有安，男，1965年12月19日出生，瑶族，住广西蒙山县。
委托代理人邓红丹（上诉人之女），女，1991年５月17日出生，瑶族，住广西蒙山县。
委托代理人朱永金，男，1950年9月30日出生，汉族，住广西荔浦县。
被上诉人(原审被告）蒙山县住房和城乡建设局。住所地：蒙山县蒙山镇永安街旧县巷*号。
法定代表人周志，局长。
委托代理人黄定华，蒙山县住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人蒙信昌，广西信为律师事务所律师。
上诉人邓有安因城乡规划行政强制一案，不服蒙山县人民法院（2017）桂0423行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人邓有安及其委托代理人邓红丹、朱永金，被上诉人蒙山县住房和城乡建设局的委托代理人黄定华、蒙信昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告邓有安在没有经过相关部门审批、未取得建设工程规划许可证的情况下，于2016年5月份在蒙山县××××村坪垌组建设框架结构房屋一层，底层占地面积60.95平方米。2016年邓有安建房期间有蒙山县国土局及蒙山县××瑶族乡人民政府对其违法行为进行调查。被告发现原告违法建房的行为后，于2016年12月14日派出办案人员黄定华、无执法主体资格的莫运胜对原告违法建房的行为进行立案调查，经过调查，当日对原告作出《建设行政执法停止违法行为通知书》（建J－0090932）并送达给原告，2016年12月15日对原告建房进行现场勘验检查，2016年12月20日对原告作出《责令改正通知书》（责改字[2016]015号）并送达给原告。2016年12月21日被告对2016年12月14日作出的《建设行政执法停止违法行为通知书》作出更正说明，把原通知书中的原告违反《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条的规定，更正为违反第四十条规定。2016年12月30日被告撤销《责令改正通知书》（责改字[2016]015号）。2017年1月11日被告拟作出责令原告拆除违法建设的房屋的决定，并于当日向原告送达《拆除告知书》及《拆除听证告知书》。2017年1月23日被告作出《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）、《催告书》（蒙住建催字[2017]1号），于当日送达给原告，并在原告所建房处粘贴公告。原告于2017年2月9日向该院提起行政诉讼，请求撤销被告于2017年1月23日对原告作出的蒙住建责拆字[2017]第01号《责令拆除决定书》。
另查明，蒙山县国土局确定报批的征地红线范围后，2013年7月20日蒙山县××瑶族乡人民政府与原告签订了《拆除房屋协议书》，协议约定，甲方蒙山县××瑶族乡人民政府根据新农村建设需要，拆除乙方房屋一座（53.2平方米），按40元每平方米补偿款付给乙方邓有安，乙方今后需建新屋时，在国家危改政策未终止前提下，甲方依国家政策帮助乙方申请报批农村危房改造指标，但务必按新农村样式建设。2014年1月29日广西壮族自治区国土资源厅对《梧州市人民政府关于办理蒙山县2013年第一批次乡村建设用地征收手续的请示》进行批复，同意将蒙山县长坪乡长坪村民委员会的集体土地1.4188公顷（旱地1.3780公顷、农村宅基地0.0408公顷）征收为国有，作为蒙山县2013年第一批次乡村建设用地。蒙山县土地勘测技术站2016年9月20日对原告建设用地进行测量，确定原告建设用地占用2013年第一批次乡村建设用地A地块55.38平方米，占用集体土地7.29平方米。
一审法院认为，原告在蒙山县××××村坪垌组所建房屋，占用蒙山县2013年第一批次乡村建设用地A地块55.38平方米，占用集体土地7.29平方米的事实，有《广西壮族自治区国土资源厅关于蒙山县2013年第一批次乡村建设用地的批复》、《蒙山县2013年第一批次乡村建设用地（A地块）勘测定界图》、《蒙山县长坪乡总体规划》及蒙山县土地勘测技术站于2016年9月20日作出的《邓有安违法用地勘测定界图》证实，原告称其所建房屋是使用原宅基地的辩解，没有相关证据证明，且与实际情况不符，其辩解不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。原告作为责令拆除房屋决定的相对人，有权提起行政诉讼。《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十条规定，在乡、村庄规划区内的国有建设用地上进行建设的，应纳入所在城市、镇总体规划，并按照《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十二条至三十六条规定办理有关规划许可，原告所建房屋有55.38平方米在蒙山县××瑶族乡规划区内的国有建设用地上，理应纳入所在城市、镇总体规划，根据该办法第三十一条的规定，原告建设房屋需向县人民政府城乡规划主管部门申请办理《建设工程规划许可证》，未取得《建设工程规划许可证》的，不得进行建设。原告未向城乡规划主管部门提出建房申请，在未取得建设工程规划许可证的情况下建设房屋的行为违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证的，由县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。被告作为县人民政府城乡规划主管部门对原告作出的《责令拆除决定书》的具体行政行为是其法定职权行为，被告对其管辖55.38平方米的范围内违法建筑有权查处并可以依法行使行政处罚权。本案被告在调查取证过程中及实施行政行为时，只有一位行政工作人员具有行政执法主体资格，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第三款、第十八条第（二）项的实施行政行为的工作人员不得少于两人的程序性规定，被告作出的《蒙山县住房和城乡建设局责令拆除决定书》所依据相关证据，来源不合法，违反法定程序，应予纠正并由被告重新作出行政行为。原告所述被告程序违法的理由成立，该院予以采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，判决：撤销被告蒙山县住房和城乡建设局于2017年1月23日对原告邓有安作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号），责令被告重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告蒙山县住房和城乡建设局负担。
上诉人邓有安上诉称，一、一审判决认定上诉人在蒙山县××××村坪垌五组所建房屋占用蒙山县2013年第一批次乡村建设用地A地块55.38平方米，占用集体土地7.29平方米的事实认定错误，责令被上诉人重新作出行政行为的判决内容不当，依法应当予以撤销。1、被上诉人认定上诉人占有国有土地建设房屋而提交的本证证据中的《广西壮族自治区国土资源厅关于蒙山县2013年第一批次乡村建设用地的批复》、《蒙山县2013年第一批次乡村建设用地（A地块）勘测定界图》这两份证据的内容根本无法证明已批准征收的土地即是上诉人建设房屋的土地，也即是已批准征收的土地根本没有包括上诉人建设房屋的土地，这也在被上诉人提供的以下证据得以充分的证明。一是《邓有安违法用地勘测定界图》，该证据为蒙山县国土资源局2016年9月20日对上诉人涉嫌占用国有土地的立案前勘测定界，蒙山县国土资源局在2016年9月21日已对上诉人涉嫌占用国有土地进行调查，至今尚未认定上诉人建设的房屋占用国有土地。认定是否违法占用国有土地应属于国土管理部门的职责范围，被上诉人及一审判决事前认定上诉人占用国有土地，剥夺了上诉人对是否占用国有土地进行救济的权利，该证据不能作为认定上诉人占用国有土地建设房屋的依据。二是蒙山县××瑶族乡人民政府出具的《说明》、2012年12月3日签订的《征收土地协议书》、2012年10月30日签订的《征收土地协议书》、2012年8月15日签订的《征收土地协议书》、《广西蒙山农村商业银行款项入帐凭证》、《长坪村征地补偿款签领表》，这六份证据正好证明上诉人用以建设房屋的土地没有被征收为国有土地的事实。蒙山县××瑶族乡人民政府出具的《说明》，其内容为上诉人新建房屋的土地是于2012年10月30日签订征地补偿协议，2013年2月7日领取征地补偿款。而上诉人于2012年10月30日签订的《征收土地协议书》非常明确约定征收的是0.513亩水田和0.513亩水稻及补偿，并且征收的地址位置也完全不同。被上诉人提供的这几份证据对证明上诉人建设房屋的土地是否被征收的事实完全没有关联性。2、上诉人为证明没有占用国有土地而提交的反证证据有《农村居民建设住宅用地申请表》、《拆除房屋协议书》、《广西壮族自治区国土资源厅关于蒙山县2013年第一批次乡村建设用地的批复》、《蒙山县2013年第一批次乡村建设用地（A地块）勘测定界图》。一是在《农村居民建设住宅用地申请表》记载上诉人无住房、申请使用山脚原屋地建房在2014年12月期间得到上诉人所在村民小组及村民代表的一致签名同意，也得到所在村民委员会的盖章确认。二是上诉人与蒙山县××瑶族乡人民政府于2013年7月20日签订的《拆除房屋协议书》明确约定蒙山县××瑶族乡人民政府拆除的是上诉人的房屋并对拆除的房屋进行补偿，同时允许上诉人按照新农村房屋建设统一样式建设，帮助上诉人依国家政策申请报批农村危房改造指标。假如上诉人已于2012年10月30日签订了征地补偿协议和2013年2月7日领取了征地补偿款，蒙山县××瑶族乡人民政府在2013年7月20日不可能再与上诉人签订上述《拆除房屋协议书》。三是在《广西壮族自治区国土资源厅关于蒙山县2013年第一批次乡村建设用地的批复》、《蒙山县2013年第一批次乡村建设用地（A地块）勘测定界图》中均没有明确包括上诉人建设房屋使用的住宅用地。3、上诉人为证明没有占用国有土地而提交的反证证据中的蒙山县××瑶族乡人民政府于2016年10月12日作出的《拆除告知书》以及历次调查处理过程中，也根本没有提及过上诉人建房的土地已被征收的事情，都是认为上诉人没有取得建设工程规划许可进行的违章建设。如果上诉人建设房屋的土地已在2013年协议征收并在2014年获得征地批复，那么蒙山县××瑶族乡人民政府作为征收土地的具体操作部门，在历次的处理过程中不可能不知道上诉人建设房屋的土地已被征收为国家所有，从而不可能根本没有提及上诉人建设房屋的土地已被征收的事情和书面作出允许上诉人拆除重建的协议。因此，综合上诉人和被上诉人提交的上述反证和本证，足已形成完整的证据链，证明上诉人建设房屋的土地没有被征收为国有土地的事实。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，责令被上诉人重新作出行政行为的判决内容不当，该内容依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定以及《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第三十八条的规定，上诉人使用原宅基地建造住宅的应当由乡、镇人民政府进行行政管理和处罚。本案中，蒙山县××瑶族乡人民政府在之前已经立案处理并依法举行了听证程序，该处理程序尚未终结或者请求移送，被上诉人即超越职责权限和违反法定程序反复作出错误的《责令拆除决定书》，属于滥用职权的违法行为。一审判决撤销被上诉人于2017年1月23日对上诉人作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）是正确的，但责令被上诉人重新作出行政行为不当，依法应当予以纠正。综上所述，请求二审法院维持一审判决“撤销蒙山县住房和城乡建设局于2017年1月23日对邓有安作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）”的内容；撤销一审判决“责令蒙山县住房和城乡建设局重新作出行政行为”的内容；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人蒙山县住房和城乡建设局辩称，一、上诉人所建房屋有55.38平方米在蒙山县××瑶族乡规划国有土地范围内，事实清楚，依据充分。1、上诉人在蒙山县××××村坪垌组所建房屋占用蒙山县2013年第一批次乡村建设用地A地块55.38平方米，占用集体土地7.29平方米的事实，有答辩人在作出《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）时所收集、调取的《广西壮族自治区国土资源厅关于蒙山县2013年第一批次乡村建设用地的批复》、《蒙山县2013年第一批次乡村建设用地（A地块）勘测定界图》、《蒙山县长坪乡总体规划》（2011-2030）、蒙山县土地勘测技术站于2016年9月20日作出的《邓有安违法用地勘测定界图》以及蒙山县××瑶族乡人民政府针对该户违法用地之现状出具的《说明》、调查笔录、现场勘验笔录等证据予以证实，一审判决在经庭审质证基础上对上述查明事实作出了正确的认定。2、上诉人所建房屋有55.38平方米在蒙山县××瑶族乡规划内符合客观实际。上诉人违法建房所占用55.38平方米国有土地已列入《蒙山县长坪乡总体规划》（2011-2030），在蒙山县××瑶族乡规划内，且该房屋建设未向有关规划部门报批，未取得建设规划许可证并违反了该乡建设规划，这有《蒙山县长坪乡总体规划》（2011-2030）及详细规划予以证实。上诉人所称该土地未征收或其所建房屋是使用原宅基地与客观实际不相符。二、答辩人作出《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）的具体行政行为是其法定职权行为，一审判决责令答辩人重新作出行政行为，适用法律正确。根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十条的规定，上诉人所建房屋在蒙山县××瑶族乡规划内的国有建设用地上，理应纳入所在城市、镇总体规划，根据该办法第三十一条的规定，上诉人在建设房屋时应向县人民政府城乡规划主管部门办理建设工程规划许可证。本案中，基于上诉人所建房屋有55.38平方米在蒙山县××瑶族乡规划国有土地范围内，该房屋建设未向有关规划部门报批，未取得建设规划许可证，违反了《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第三十一条的规定，又根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证的，由县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。答辩人作为县人民政府城乡规划主管部门对其管辖55.38平方米的范围内违法建筑有权查处并可依法行使行政处罚权，依此，答辩人根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十八条对上诉人作出《责令拆除决定书》。一审判决对答辩人依法行使法定职权的行为及法律适用作出了正确的认定。上诉人所称蒙山县××瑶族乡人民政府对上诉人违法占用集体土地建设进行立案处理是事实，但两者并不冲突，均是依法行使职权。综上所述，一审判决责令答辩人重新作出行政行为，适用法律、法规正确，判决妥当，应以维持，上诉人诉请撤销理据不足，请求二审法院驳回上诉人缺乏理据的上诉。
二审期间，上诉人邓有安、被上诉人蒙山县住房和城乡建设局均未向本院提交证据。
经审理查明，2016年12月15日下午，被上诉人蒙山县住房和城乡建设局派出工作人员黄定华、莫运胜到上诉人邓有安所建房屋进行现场勘验检查。经勘验，上诉人所建房屋占地面积为60.95平方米。2017年1月11日，被上诉人对上诉人分别作出《拆除告知书》、《拆除听证告知书》，这两份告知书在事实方面均认定上诉人未取得《建设工程规划许可证》而且不符合规划要求在蒙山县××××村坪垌组建设房屋。被上诉人于2017年1月23日作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号），所查明的事实除其在上述《拆除告知书》、《拆除听证告知书》中认定的事实外，还认定上诉人所建房屋底层占地面积60.95平方米，其中属于国有土地部分为55.38平方米。
本院二审查明的其他事实与一审查明的上述事实一致。
本院认为，被上诉人作为县人民政府城乡规划主管部门，享有对其辖区内城乡建设规划进行监督和管理的职权。本案中，上诉人于2016年5月在未获得合法审批手续、未取得建房规划许可的情况下擅自在蒙山县××××村坪垌组建设房屋的行为属于违法行为，理应受到行政处罚。虽然被上诉人进行立案查处后于2017年1月23日对上诉人作出《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号），但是，被上诉人派出调查取证及实施行政行为的工作人员只有一位具有行政执法资格，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条关于行政机关在调查或者进行调查时，执法人员不得少于两人的规定，执法程序违法。同时，被上诉人在其作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）中认定上诉人所建房屋占地属于国有土地部分为55.38平方米，但被上诉人在其于2017年1月11日分别作出的《拆除告知书》和《拆除听证告知书》中均从未提及上诉人所建房屋占地属于国有土地部分为55.38平方米的事实及相关事实证据，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，综上所述，被上诉人作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号）违反法定程序，应依法予以撤销。一审判决支持上诉人要求撤销该决定书的诉讼请求，符合法律规定。本案被诉行政行为因行政程序违法被撤销，鉴于上诉人确实存在违法行为，一审判决责令被上诉人重新作出行政行为并无不当。综上所述，一审判决撤销被上诉人作出的《责令拆除决定书》（蒙住建责拆字[2017]第01号），责令被上诉人重新作出行政行为是正确的，本院予以维持。上诉人上诉请求撤销一审判决“责令蒙山县住房和城乡建设局重新作出行政行为”的内容，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人邓有安负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晖萍
审判员 陈少培
审判员 陈国飞
二〇一七年十一月二十七日
书记员 姚家楷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。