湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2272号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司车商营业部，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号10层。主要负责人：柳盛祥，总经理。委托诉讼代理人：陈楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕书红，女，1969年7月14日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，被上诉人（原审被告）：冯翟，男，1984年10月6日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司车商营业部（以下简称人保车商营业部）因与被上诉人吕书红、冯翟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保车商营业部上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初8578号民事判决，重新审核认定本案的误工费及护理费；（2）本案上诉费由吕书红、冯翟负担。事实和理由：1.一审法院认定的误工费依据不足。吕书红未依法证明其劳动关系，实际上发生了误工损失，以及损失的具体情况，一审法院仅依据事发前吕书红的银行流水就认定吕书红每月工资4000元，属事实认定不清。2.一审法院认定的护理费依据不足。吕书红在住院期间自行聘请护工，既无医嘱，也没有完善的合同，其聘请的护工也没有相应的资质，护理费用亦远超过服务业标准，不应予以支持。即便支持该部分费用，护理费也应以行业标准为准。被上诉人吕书红辩称，1.吕书红在一审中提交了劳动合同和工资流水，一审法院认定误工费正确。2.吕书红因伤雇请护工是必要的，且护工是就诊医院推荐的，一审认定护理费亦正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人冯翟辩称，请求法院依法判决。原审原告吕书红向一审法院起诉请求：1.冯翟向吕书红赔付因交通事故造成的损失包括但不限于医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计165,085.6元；2.人保车商营业部在机动车交通事故责任强制险以及机动车商业保险范围内对冯翟的上述赔偿金额承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由冯翟、人保车商营业部负担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2017年2月15日07时00分，冯翟驾驶鄂Ａ×××××号小型客车，沿武昌区和平大道行驶至和平大道三层楼公交站在人行横道掉头向新生路方向行驶时，遇吕书红未在人行横道内横过马路，冯翟未尽谨慎注意义务，其所驾车车头将吕书红撞倒，致吕书红倒地受伤；二、交警部门的责任认定结果：武汉市公安局武昌区交通大队出具第4201062201705181号道路交通事故认定书，认定冯翟负事故主要责任，吕书红负次要责任；三、肇事车辆权属及投保情况：冯翟驾驶的鄂Ａ×××××号小型汽车为其本人所有，该车已在人保车商营业部投保了交强险和商业第三者险，商业第三者险保险限额为10万元，已购买不计免赔，事故发生在保险期限内；四、吕书红的伤情：吕书红受伤后被送往湖北省中医院住院治疗，入院诊断为：中医诊断为骨断筋伤、气滞血瘀证；西医诊断：1、左股骨转子间撕脱骨折；2、左膝关节软组织挫伤。吕书红住院治疗47天后于2017年4月4日出院，出院诊断为：中医诊断：骨断筋伤、气滞血瘀证；西医诊断：1、左侧股骨颈骨折；2、左侧胫骨上端骨髓水肿；3、左侧股骨下端骨髓水肿；4、左膝关节半月板损伤；5、左膝关节软组织挫伤。2017年7月11日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字[2017]第1822号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人吕书红的伤残程度为X（10）级；2、伤后误工期为300日，护理期为150日，营养期90日，后续治疗费在17,000元或据实赔付；3、若以后左股骨头缺血性坏死可再次鉴定；五、医疗费：吕书红花费门诊医疗费948.4元、住院医疗费36,189.3元，共计37,137.7元，其中冯翟垫付16,644.8元，吕书红自行支付20,492.9元；六、后续治疗费：17,000元，吕书红明确表示后续治疗费按照法医鉴定结论17,000元一次性结算；七、住院伙食补助费：吕书红住院47天，按照15元/天计算为705元；八、营养费：结合鉴定意见结论营养期90日，一审法院酌情按照15元/天计算为1,350元；（第五、六、七、八项为交强险医疗费限额项下共计56,192.7元）九、护理费：19,281.2元。吕书红住院47天期间，吕书红自行支付47天护理费10,060元；吕书红出院后的护理费，一审法院结合鉴定意见护理时间150天，并参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，计算为9,221.2元[32,677元/年÷365天×（150-47）天]；十、误工费：19,466.67元。根据吕书红提交的银行流水，一审法院认定吕书红每月收入4,000元，计算至定残前一日为19,466.67元（4,000元/月÷30天×146天）；十一、交通费：470元。一审法院根据吕书红住院天数，酌情认定；十二、残疾赔偿金：58,772元。结合鉴定意见书所确认的吕书红伤残等级十级，认定其残疾赔偿金为58,772元（29,386元/年×20年×10%）；十三、残疾辅助器具费：一审法院根据吕书红提交的发票认定为188元；十四、精神损害抚慰金：一审法院根据吕书红的伤残等级十级酌情认定为1,000元；（第九、十、十一、十二、十三、十四为交强险死亡伤残赔偿限额下共计99,177.87元）十五、鉴定费：1,800元。鉴定费为必要支出，一审法院予以支持。各方有争议的事项为第九、十、十三项，其他事项各方无异议。一审法院认为，经核算，一审法院确认吕书红因本次交通事故受到的损失总计为155,370.57元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下为56,192.7元，属于交强险死亡伤残赔偿限额项下为99,177.87元。吕书红的上述损失由人保车商营业部在交强险医疗费用限额内赔偿10,000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿99,177.87元。超出交强险的部分，因冯翟负事故主要责任，超出部分由人保车商营业部在商业险第三者责任限额内承担70%赔偿责任，即32,334.89元[（56,192.7元－10,000元）×70%]；吕书红自行承担13,857.81元[(56,192.7元-10,000元)×30%]。本案诉讼费1,125元，减半收取563元及鉴定费1,800元，共计2,363元，由冯翟承担1,654.1元（2,363元×70%），吕书红自行承担708.9元（2,363元×30%）。为减少当事人诉累，一审法院对冯翟垫付吕书红款项一并处理，综合其应承担的鉴定费及诉讼费共计1,654.1元，抵扣其已垫付的费用16,644.8元，人保车商营业部应在保险责任范围内返还冯翟14,990.7元（垫付的医疗费16,644.8元-诉讼费及鉴定费1,654.1元），赔付吕书红各项损失126,522.06元（10,000元+99,177.87元+32,334.89元-14,990.7元）。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、人保车商营业部于判决生效之日起二十日内一次性在机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔付吕书红各项损失共计126,522.06元；二、人保车商营业部于判决生效之日起二十日内一次性返还冯翟垫付的费用合计14,990.7元；三、驳回吕书红其他诉讼请求。一审案件受理费1,125元，减半收取563元及鉴定费1,800元，共计2,363元，由冯翟在责任限额内承担1,654.1元，吕书红自行负担708.9元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为误工费和护理费的认定问题。首先，吕书红提交的劳务合同、误工证明及工资流水能够证明其有固定收入，且因本案交通事故产生了实际的误工损失。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算”的规定，认定吕书红误工费并无不当。其次，吕书红提交的家庭保姆合同及发票能够证明其住院期间产生了护理费，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，并结合本案鉴定意见书认定吕书红的护理费，符合法律规定。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，人保车商营业部对吕书红的误工费和护理费有异议，人保车商营业部应当负有举证责任。人保车商营业部上诉并未提供相反证据，其上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人人保车商营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,125元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司车商营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 兰审 判 员  王丹红审 判 员  张 剑二〇一八年五月七日法官助理  陈晓玲书 记 员  钟家鹏