浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终385号
上诉人（原审原告）：朱荣彪，男，1966年2月23日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：许肖辉，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何贤平，男，1966年12月29日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区。
被上诉人（原审被告）：蒋小影，女，1964年11月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：夏毅，浙江秉清律师事务所律师。
上诉人朱荣彪因与被上诉人何贤平、被上诉人蒋小影房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初5332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
朱荣彪上诉请求：1.判令撤销原审判决第三项,依法改判被上诉人何贤平、蒋小影共同赔偿上诉人损失546120元；2.判令维持原审判决第一项、第二项;3.判令被上诉人何贤平、蒋小影承担本案的诉讼费用、鉴定费。事实和理由：一、夫妻之间的家事代理在本案不存在适用之余地,二被上诉人是《购房协议》中的出卖方,均在协议中签字,二者身份是合同法意义上的合同一方当事人,二者均负有按照《购房协议》向上诉人交付涉案房屋的合同义务。二被上诉人是否夫妻对其应履行《购房协议》的房屋交付义务不具任何影响。现因涉案房屋被另售他人,二被上诉人履行不能,除共同返还房款外,理应对上诉人的损失共同承担赔偿责任。首先,《购房协议》的签订合法,二被上诉人也共同收取了上诉人的购房款,上诉人已经履行合同义务,故二被上诉人的合同义务在于交付涉案房屋给上诉人,其中一项合同义务即包括在能够办理过户手续时无条件给上诉人办理房屋过户手续。其次,二被上诉人是作为一个整体负有向上诉人交付房屋的义务,任何一方的不履行均构成对上诉人的共同违约。将二被上诉人的履行行为切割开来违反合同法第六十条的规定。根据合同法第六十条的规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
具体到本案,二被上诉人在《购房协议》签订后、收取上诉人房款后应当共同按照协议全面履行自己的交房义务。此种交房义务是二被上诉人应当共同履行的,而非是单独一个人的履行,任何一个人的不履行,均构成对上诉人的违约,应承担继续履行义务；不能履行的或合同解除的,应返还已付房款并承担违约责任。再次,家事代理的本意在于婚姻关系存续期间，夫或妻的任何一方单方行为,客观上足以造成行为相对方第三人相信其代理权,进而与其发生交易的行为,该交易对未参与到交易中的夫或妻有约束力。其主要作用在于约束夫或妻,保持交易的稳定性,维护第三人的合法权益。本案中,显然不存在家事代理的客观表象和实质条件。如前所述,就二被上诉人与上诉人签订《购房协议》而言,二被上诉人已经共同是合同一方当事人,不存在谁代表谁的问题,在此,无须考核是否适用家事代理的法理。再者,原审判决第5页对家事代理的分析涉及到被上诉人何贤平与案外人就涉案房屋另行买卖的行为。但是,该买卖行为是否属于家事代理、被上诉人蒋小影是否知情,其均不影响被上诉人蒋小影根据与上诉人的《购房协议》负有的交付房屋义务。被上诉人蒋小影是否参与到与案外人的房屋买卖因案外人并未到庭无法查实,且在本案中根本无需查实。被上诉人蒋小影若认为被上诉人何贤平单方处分夫妻共同财产,完全可以行使向案外人主张该处分行为无效或者要求被上诉人何贤平予以赔偿的权利。但是,其不能向本案上诉人主张任何权利,更不能以此来免除其应当向上诉人履行的交付房屋义务。最后,原审判决认定错将家事代理的后果加于本案没有任何过错的上诉人身上,是对家事代理的错误理解。本案上诉人与被上诉人的房屋买卖行为与是否家事代理无关。而被上诉人何贤平与案外人的买卖行为若涉及家事代理而造成蒋小影的损失,蒋小影也只能向案外人或者何贤平主张。原审判决对举证责任的认定不当。原审判决认定的“因家事代理权限必须在日常家事的范围之内实施方为有效,针对处分夫妻共同财产重大事务的权利,如变卖夫妻共同房产,均得由配偶共同决定处理,根据现有证据,上诉人未能举证证明被上诉人蒋小影对该房产的转让时同意并知情的,故本院认为被上诉人何贤平与案外人签署的卖房协议系其对该房产的单方处分,已超出了我国婚姻法所规定的家事代理范畴,该行为效力不及被上诉人蒋小影,被上诉人蒋小影无需承担损害赔偿责任”。上诉人确实无法举证证明被上诉人何贤平将涉案房屋另行转让案外人时被上诉人蒋小影知情。因为,上诉人已经支付房款并实际占有涉案房屋,被上诉人何贤平、被上诉人蒋小影在收取房款的情形下恶意再次出售房屋,怎么可能让上诉人知情？此种举证责任的分配显然于法无据。但是,被上诉人蒋小影是否知悉被上诉人何贤平另行转让房屋给案外人,不影响其应当依据与上诉人的《购房协议》履行交付房屋的义务。交付不了,被上诉人蒋小影即构成违约,须承担损害赔偿责任。二、二被上诉人对涉案房屋未能过户负全部责任,上诉人对此没有任何过错。原审判决认定上诉人在长达八、九年的时间内未能敦促二被上诉人履行过户义务、未去核查被上诉人何贤平的履约能力,进而认定上诉人也有过错,该认定错误。上诉人在此案中不存在任何过错,被上诉人应对上诉人的全部损失承担赔偿责任。首先,上诉人已经支付房款、实际占有房屋,居住时间较长,上诉人理所当然认定涉案房屋应属其所有。其次,配合办理房屋过户手续,是二被上诉人的义务,既然是二被上诉人的义务,而接受房屋过户是上诉人购买房屋后的一项权利,既然是权利,自然不存在上诉人有过错之说。再次,涉案房屋是拆迁安置房,《购房协议》签订时涉案房屋产权证并未做出,故合同才约定能够办理过户时由被上诉人办理过户手续。上诉人庭审中已经明确表述,多次要求被上诉人办理过户,但被上诉人一直以等全部4套房屋能够一起过户后再一起去办理。所以导致涉案房屋未能过户,此责任在于被上诉人。最后,关于涉案房屋的增值及被上诉人何贤平的履约能力,上诉人根本无须考虑,被上诉人蒋小影提供的离婚协议,可以明确看出,二被上诉人于2005年11月15日复婚,后又再次离婚,离婚时间是在2011年1月。在二被上诉人协议离婚时,其名下共有的3套房屋（涉案房屋没有分配也表明对涉案房屋出售给上诉人是明知的）全部分给蒋小影,加上涉案房屋,二被上诉人共计有4套房屋,足以说明,被上诉人何贤平、蒋小影有足够的履约能力。通过离婚恶意转移财产,这才是明显故意而为。原审判决认定上诉人有过错,显然不符合实际情况,认定错误。综上所述,本案二被上诉人共同作为合同一方,收取房款后未按合同履行交付房屋义务,行为违约,应共同向上诉人承担返还房款,赔偿损失的合同义务。原审判决将被上诉人蒋小影的责任与被上诉人何贤平的责任区分开来,对房屋买卖纠纷的当事人双方与离婚纠纷当事人双方的法律责任未予厘清,减轻同为合同一方当事人的被上诉人蒋小影的责任,法律适用错误,理应予以改判。
何贤平未参加二审诉讼。
蒋小影辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。
朱荣彪向一审法院起诉请求：一、请求判令何贤平、蒋小影返还朱荣彪房款423880元，赔偿朱荣彪损失500000元；二、何贤平、蒋小影承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：朱荣彪与何贤平、蒋小影于2009年3月2日签订《购房协议》一份，协议约定何贤平将坐落在薛家新家园18幢55号门207室的房屋出售给朱荣彪，该房屋建筑面积90.70平方米，车棚5.80平方米，房屋出售价格为423880元。因何贤平、蒋小影出售的房屋为拆迁安置房，因此无法立即进行房屋产权过户，因此双方约定，在领取产权证时，何贤平须无条件配合朱荣彪，但所有一切费用等由朱荣彪负责（包括过户费用）。协议签订后，何贤平、蒋小影依约交付房屋钥匙，朱荣彪在涉案房屋中居住至今。2016年11月21日，何贤平以618000元的价格将涉案房屋出售给案外人，双方签订《宁波市存量房买卖合同》，并于2016年11月23日办理过户登记。
另查明，何贤平、蒋小影原系夫妻关系，双方于2005年11月15日复婚，于2011年1月协议离婚，离婚协议书中未对涉案房产的归属进行约定。经朱荣彪申请，一审法院依法委托宁波市中博房地产估价有限公司对涉案房产的价值进行评估，经评估，涉案房屋（含房屋固定装修）在2016年11月21日的市场价值为970000元。
一审法院认为，案件的争议焦点：一、合同的解除及购房款返还问题。朱荣彪与何贤平、蒋小影之间签订的《购房协议》，主体适格，内容未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。合同履行过程中，涉案房屋的房屋所有权已转移，朱荣彪购房的目的无法实现，故朱荣彪要求解除合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。蒋小影虽抗辩称从未收到朱荣彪支付的购房款423880元，但在签订《购房协议》时，何贤平、蒋小影系夫妻关系，并均在场，朱荣彪已提供初步证据证明其付款依据，何贤平未能到庭提出反驳，蒋小影也未提供足以推翻朱荣彪主张的反驳，根据合同约定的交房条件、结合日常生活经验法则及交易惯例，朱荣彪的主张更具可信度，故一审法院认定，何贤平、蒋小影作为合同的相对方，应承担返还购房款的责任；二、朱荣彪的损失赔偿额及赔偿责任主体。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据查明的事实，何贤平与案外人签订卖房协议时，何贤平、蒋小影已经离婚，离婚时，即便双方未对涉案房产的归属进行约定，但蒋小影并未在卖房协议上签字确认，并在诉讼中明确表示对该卖房协议的效力不予追认，因家事代理权限必须在日常家事的范围之内实施方为有效，针对处分夫妻共有财产重大事务的权利，如变卖夫妻共同房产，均得由配偶共同决定处理，根据现有证据，朱荣彪未能举证证明蒋小影对该房产的转让是同意并知情的，故一审法院认为何贤平与案外人签署的卖房协议系其对该房产的单方处分，已超出了我国婚姻法所规定的家事代理范畴，该行为效力不及于蒋小影，蒋小影无需承担损害赔偿责任。关于损失赔偿数额问题。因朱荣彪未能购得诉争房屋，其若再次购买同地段同户型房屋所要支付的房屋差价属于其必然的也是实际的直接损失，故朱荣彪选择以房屋差价主张损失并无不当；但另一方面，朱荣彪作为买房人，在长达八、九年的时间内未能及时敦促何贤平、蒋小影办理过户手续，也未能审慎核查房屋产权的变动、何贤平的履约能力等情况导致房屋价值的巨大涨幅，故朱荣彪对自己的过错也因承担一定的责任。结合一审法院综合参考合同的约定、合同履行程度、双方过错程度、朱荣彪付款情况、何贤平违约的时间、房屋的市场价值等情况，酌情认定何贤平应赔偿朱荣彪损失500000元。因何贤平未到庭，依法予以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、解除朱荣彪与何贤平、蒋小影于2009年3月2日签订的《购房协议》；二、何贤平、蒋小影于判决生效之日起十日内向朱荣彪返还购房款423880元；三、何贤平于判决生效之日起十日内赔偿朱荣彪损失500000元；四、驳回朱荣彪的其他诉讼请求。一审案件受理费13039元，保全费5000元，由朱荣彪负担620元，何贤平、蒋小影共同负担17419元。
二审期间，上诉人朱荣彪与被上诉人何贤平、被上诉人蒋小影均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，经朱荣彪申请，一审法院依法委托宁波市中博房地产估价有限公司对涉案房产的价值进行评估，朱荣彪支付鉴定费3395元。
本院认为，根据朱荣彪的上诉请求，本案争议焦点是何贤平、蒋小影是否共同赔偿朱荣彪损失546120元。本院认为，2009年3月2日，出售方何贤平（甲方）与购买方朱荣彪（乙方）签订《购房协议》，蒋小影在甲方何贤平的签名上面进行了签名系事实。朱荣彪依约居住使用涉案房屋至今，但双方一直未办理房屋产权变更登记，在法律形式上朱荣彪尚未取得涉案房屋的准物权。2011年1月，何贤平与蒋小影登记协议离婚，离婚协议书未提及涉案房屋。2016年11月21日，何贤平将登记在其名下的涉案房屋（房屋所有权证号为201356149，土地使用权证号为甬鄞国用〈2014〉第18-05206号）出售给他人，并于2016年11月23日办理产权过户登记。故何贤平出售涉案房屋的行为，导致朱荣彪不能实现合同目的，属根本违约行为，一审法院在判决双方解除《购房协议》后，由当时签订《购房协议》时，仍是婚姻关系存续期间的何贤平与蒋小影承担返还购房款，并无不当。因何贤平与蒋小影离婚后，涉案房屋才登记在何贤平名下，何贤平又擅自将涉案房屋出售给他人，并办理了过户手续，此举显然是违约之根本，何贤平理应承担赔偿损失的违约责任。蒋小影虽在《购房协议》上签字，但其在婚姻关系存续期间，朱荣彪未能提供证据证实蒋小影未按照约定履行自己的义务，故朱荣彪要求蒋小影与何贤平共同承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院难以采纳。由于朱荣彪作为买房人未尽到合理审慎的注意义务，一审法院酌情认定何贤平赔偿朱荣彪损失500000元，并无不妥。原审法院遗漏朱荣彪已支付鉴定费3395元的事实，本院予以纠正。
综上所述，上诉人朱荣彪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费13039元，保全费5000元，鉴定费3395元，由朱荣彪承担620元，何贤平、蒋小影共同承担20814元；二审案件受理费9261元，由上诉人朱荣彪负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐盛森
审判员 曹 炜
审判员 周 娜
二〇一八年三月七日
书记员 吴佳易