新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1639号
上诉人（原审被告）：扎雪涛，男，锡伯族，1988年2月14日出生，无固定职业，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：吴玉玲，女，锡伯族，1964年3月20日出生，无固定职业，住伊宁市。
上诉人扎雪涛、吴玉玲共同委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解冲坤，男，汉族，1972年9月20日出生，个体工商户，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：王丽梅，新疆宇通律师事务所律师。
上诉人扎雪涛、吴玉玲因与被上诉人解冲坤土地承包经营权纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人扎雪涛、吴玉玲共同委托诉讼代理人朱来兵、被上诉人解冲坤委托诉讼代理人王丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扎雪涛、吴玉玲上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回解冲坤的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由解冲坤承担。事实与理由：1、察布查尔锡伯自治县国土资源局与解冲坤签订的土地租赁合同剥夺了其对该地的租赁权，违反法律规定，其已提起行政诉讼，请求人民法院确认察布查尔锡伯自治县国土资源局与解冲坤签订土地租赁合同的具体行政行为违法并请求判令撤销该合同，该行诉讼判决尚未作出，本案应依法中止审理，一审法院在行政案件没有作出生效判决前就对本案作出判决，属程序违法；2、其耕种的土地没有197.8亩，2016年其耕种涉案土地时，涉案土地上有一条公路及其他附属设施，解冲坤将其中的30亩地承包给他人耕种，公路及其他附属设施占用面积及解冲坤承包给他人的30亩土地应从197.8亩土地中予以扣除；3、一审法院要求扎雪涛、吴玉玲对侵权后果承担举证责任，属举证责任分配错误。一审判决其二人向解冲坤赔偿的收益没有扣除成本，重复计算解冲坤的损失
解冲坤辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉。察布查尔锡伯自治县国土资源局发包土地的行为是民事行为，不是行政行为，一审中，扎雪涛、吴玉玲也未提起行政诉讼。道路和水渠包含在总面积中，扎雪涛、吴玉玲一审中未提供证据证明其将30亩土地承包给了他人。一审中，其已提供派出所的视听资料证明扎雪涛、吴玉玲的侵权事实，解冲坤也未否认耕种土地的事实。
解冲坤一审诉讼请求：判令扎雪涛、吴玉玲返还无权占有的位于阔洪奇乡的198.7亩土地；向其给付已缴纳2016年土地租赁费11868元；赔偿其损失51662元（260元/亩×198.7亩）。
一审法院查明：1999年9月10日解冲坤与察布查尔锡伯自治县阔洪奇乡牧业队签订土地承包协议书一份，约定解冲坤承包该乡牧业队所属山地从事农牧业开发活动，按每年300亩农作物的面积，每亩收取30元承包费，承包土地使用年限为50年。2006年7月28日解冲坤与扎雪涛、吴玉玲签订合伙协议一份，合伙项目为共同经营解冲坤承包的该开发地，约定共同经营开发地上所有地面附着物及土地使用权为共同拥有，并各占50%的比例。2012年3月27日，解冲坤、扎雪涛与察布查尔县国土资源局签订国有土地租赁合同一份，约定租赁地块面积为195亩，租赁年限为3年，即2012年3月1日至2015年3月1日止。2014年11月28日经一审法院判决依法解除解冲坤与扎雪涛、吴玉玲的合伙关系，双方对判决均未上诉，判决书已生效。2016年3月24日解冲坤与察布查尔县国土资源局签订国有农用地租赁合同一份，约定租赁地块共1宗，位于察布查尔锡伯自治县阔洪齐乡东至牧民饲草料地、西至牧民饲草料地、南至坡、北至牧民饲草料地，总面积为197.8亩，租赁期限为3年，自2015年3月27日至2018年3月27日，土地租赁费按每年每亩60元收取。2015年该土地由解冲坤经营耕种，2016年3月23日解冲坤交纳2015年-2016年土地租赁费23736元（平均一年为11868元）。2016年3月23日扎雪涛购买农资产品种植涉案土地，3月25日因耕种土地双方发生争执，经当地派出所及土地管理部门调解无效，解冲坤向法院起诉要求扎雪涛、吴玉玲返还土地，给付土地租赁费及赔偿损失。经解冲坤申请，受法院委托，2016年9月21日察布查尔县价格认证中心作出涉案土地197.8亩土地承包费价格53406元；扎雪涛、吴玉玲对该估价提出异议，并要求复核，2016年11月28日伊犁州价格认证中心作出伊州价认字[2016]第28号复核评估报告书，价格评估结论为确定2016年度197.8亩土地承包费35604元；解冲坤对该复核评估提出异议，申请自治区复核，自治区价格认定局作出不予受理通知。解冲坤交纳鉴定费1000元，扎雪涛、吴玉玲交纳鉴定费1050元。另，扎雪涛与吴玉玲系母子关系。2016年两人耕种的土地系与解冲坤合伙期间及2016年解冲坤与国土资源局签订的197.8亩土地为同一宗土地。
一审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷。一、权属问题。2016年3月24日解冲坤与察布查尔锡伯自治县国土资源局签订的国有农用地租赁合同，系双方自愿真实意思表示，解冲坤因该合同的签订而取得197.8亩土地2015年至2017年的承包经营权，应受法律保护。国土资源局作为197.8亩土地的发包方，其有自主发包的权利及意愿，扎雪涛、吴玉玲是否享有优先承包权及国土资源局对外发包土地的条件、要求，不是本案所处理的法律关系，故对扎雪涛、吴玉玲认为解冲坤不应单方与国土资源局签订合同，且该合同无效的辩解，不予采纳。因解冲坤与扎雪涛双方曾是合伙关系，对承包的土地有充分的了解，且第二次复核鉴定时是由扎雪涛、吴玉玲将鉴定人员带入涉案土地，解冲坤对涉案土地的面积及四至未持异议，故对扎雪涛、吴玉玲认为其耕种的土地不是解冲坤主张的土地的辩解理由，不予采信。现扎雪涛、吴玉玲耕种了自己未取得承包经营权的土地的行为构成侵权，应将该土地返还解冲坤耕种经营，对其行为造成的损失进行赔偿。二、损失的确认。2016年因扎雪涛、吴玉玲的耕种造成解冲坤未能耕种该土地的事实，已确认，故解冲坤向国土资源局交纳的2016年土地租赁费11868元（23736元÷2），应由扎雪涛、吴玉玲给付解冲坤及2016年解冲坤土地承包费损失。察布查尔县价格认证中心作出的结论书，因扎雪涛、吴玉玲提出复议后，伊犁州价格认证中心作出复核鉴定，解冲坤与国土资源局签订的合同中，对土地租赁费用为每年每亩60元收取，现该复核鉴定的土地承包费用为2016年每亩180元，认为其符合市场行情的浮动，故对该鉴定结论予以采信，解冲坤2016年土地承包费损失35604元。对扎雪涛、吴玉玲认为土地亩数197.8中有30亩的土地不是其耕种的，系其他人耕种的玉米，因其未提供证据证明，故该辩解理由，不予采信。因两次鉴定产生的鉴定费用合计2050元，由解冲坤负担1000元，扎雪涛、吴玉玲负担1050元。遂依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百二十五条、第一百二十七第一款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：一、扎雪涛、吴玉玲于本判决生效之日起十日内返还解冲坤位于察布查尔锡伯自治县阔洪齐乡东至牧民饲草料地、西至牧民饲草料地、南至坡、北至牧民饲草料地，总面积为197.8亩的土地；二、扎雪涛、吴玉玲给付解冲坤实际支出的2016年土地租赁费11868元及赔偿2016年土地承包费损失35604元；三、鉴定费用合计2050元，解冲坤负担1000元，扎雪涛、吴玉玲负担1050元；四、驳回解冲坤的其他诉讼请求。案件受理费1918元，由解冲坤负担931.2元，扎雪涛、吴玉玲负担986.8元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案是否应当中止诉讼，扎雪涛、吴玉玲是否构成侵权；2、扎雪涛、吴玉玲侵占土地面积是多少；3、一审判决是否重复计算解冲坤的损失。
关于本案是否应当中止诉讼，扎雪涛、吴玉玲是否构成侵权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：”有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案中，扎雪涛以其已向法院提起诉讼，请求判令撤销察布查尔锡伯自治县国土资源局与解冲坤于2016年3月24日签订土地租赁合同，不论该合同是否被撤销，扎雪涛2016年并不当然取得该地承包经营权，该合同被撤销前解冲坤有权耕种该地，故本案不是必须以扎雪涛提起的后诉案件审理结果为依据，本案无须中止诉讼，扎雪涛、吴玉玲2016年抢种该地的行为构成侵权。
关于扎雪涛、吴玉玲侵占土地的面积。2015年12月30日察布查尔锡伯自治县国土资源局委托四川省地质矿产勘查开发局四O五地质队对该地进行勘界测量，结果为耕地面积197.8亩，扎雪涛、吴玉玲无相反证据推翻该勘界测量报告，故本院确认该地面积为197.8亩。扎雪涛、吴玉玲未提供证据证明2016年解冲坤将其中的30亩土地承包给了他人，故本院对扎雪涛、吴玉玲的该项上诉理由不予采纳。
关于一审判决是否重复计算解冲坤的损失。依据2016年11月28日伊犁州价格认证中心作出的伊州价认字[2016]第28号复核评估报告书，价格评估结论为确定2016年度197.8亩土地承包费35604元，该承包费系解冲坤转包该地可取得的收入，解冲坤取得的该收入，需向察布查尔锡伯自治县国土资源局支付租赁费11868元，故解冲坤的全部损失为35604元，一审判决扎雪涛、吴玉玲赔偿该两项损失，属重复计算，本院予以纠正。
综上所述，扎雪涛、吴玉玲的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1027号民事判决第一项、第三项；
二、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1027号民事判决第二项、第四项及案件受理费负担部分；
三、扎雪涛、吴玉玲赔偿解冲坤损失35604元；
四、驳回解冲坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1918元，二审案件受理费987元，共计2905元，解冲坤负担1277元，扎雪涛、吴玉玲负担1628元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一七年十一月八日
书 记 员 于 洋