安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终256号
抗诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐岚云，男，1989年2月26日出生，汉族，大专文化，安徽省芜湖市云冠园林绿化有限责任公司法定代表人、宣城市佳景园林绿化有限责任公司实际负责人，住安徽省芜湖市鸠江区，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月19日被寿县公安局刑事拘留，同年12月1日经寿县人民检察院批准，次日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人李长志，安徽春蓝律师事务所律师。
辩护人钱礼华，安徽春蓝律师事务所实习律师。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人徐岚云犯诈骗罪一案，于2017年9月5日作出(2017)皖0422刑初176号刑事判决。宣判后，寿县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人徐岚云向本院提出上诉。本院于2017年10月9日立案受理。在审理过程中，安徽省淮南市人民检察院经审查认为抗诉不当，于2017年11月22日向本院送达淮检撤抗[2017]3号撤回抗诉决定书，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭于2017年12月4日公开开庭审理了本案。安徽省淮南市人民检察院指派检察员平艳出庭履行职务。上诉人徐岚云及其辩护人李长志、钱礼华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2015年下半年，被告人徐岚云告知高某1阜新高速公路临泉连接线绿化工程标的6000多万元，保证金600万元，要求和高某1合伙竞标该工程。高某1提出工程标的大，找合伙人共同竞标。徐岚云向高某1谎称自己已经与杨业梅谈好共同出资，合伙竞标，600万元履约保证金由杨业梅及其表弟出资400万元，自己出资100万元，高某1出资100万元。2015年10月21日，徐岚云在实际没有参与该工程招投标的情况下，却以缴纳招投标履约保证金的名义，让高某1把100万元打入了其农业银行个人账户。2015年10月21日至23日，徐岚云将该笔资金用于偿还自己个人债务、炒期货等。之后，高某1向其索要保证金时，徐岚云向高某1谎称工程已中标，保证金要到年底才能退还。后高某1多次向徐岚云索要此款未果。
原判认定上述事实，有下列经当庭举证、质证并确认的证据予以证实：
1、中国农业银行银行卡交易明细清单。证实：被害人高某1于2015年10月21日将100万元从其6228451998000427070账户转入徐岚云在中国农业银行的62×××76账户。
2、证人证言
（1）杨业梅证言：徐岚云曾找过我合伙做绿化工程，讲是阜阳那边的绿化工程，标的挺大的，我当时就讲不干。他也没有讲找我亲戚合伙干，没有讲找我表弟一起干。后来听讲徐岚云对别人讲他和我合伙，我就讲我没有和他合伙。徐岚云欠高某1的100万元，我不知道是什么钱。阜阳那边的工程存在不存在我没去看过，我不知道他有没有与其他人合作过。
（2）证人王某1证言：2015年，我听丈夫高某1讲徐岚云找他干一个绿化工程，保证金要600万元，问我可能干，我讲随你便。后来高某1打了100万元到徐岚云卡上。过了一段时间，我问高某1这个工程可中标来，他讲中了，但这个工程太大了做不起，被徐岚云卖给别人做了。我讲卖了把钱拿回来。后来我和高某1去徐岚云公司要钱，徐岚云讲这个工程卖了60万，我讲你把这60万先要回来，我们一家30万元，另外100万元你要退给我们，他没吱声，我就让他给我打了一张100万元借条。后来高某1找徐岚云多次找不到人，电话也打不通或没人接,有时我和高某1分别打徐岚云电话都打不通，关机或不接电话。
3、被害人高某1陈述：2015年10月，徐岚云打电话对我讲临泉高速绿化工程标的6000多万，问我投不投，我讲投。我问徐岚云保证金多少，他讲保证金600万元。后来我们多次在一起谈这个事，我讲这个工程大，我来找朋友一起干，徐岚云也同意。我就找了朱某，我们说到现场看看。后来我、徐岚云、朱某、还有一个徐岚云找的人，我们四个人一起去临泉现场看的，回来后朱某跟我讲不参与这事了。过了一段时间徐岚云对我说，他跟杨业梅讲好了，杨业梅拿200万元，杨业梅表弟拿200万元，我和徐岚云一起拿200万元，徐岚云让我不要出面了，由他负责这事。后来他催我打保证金，我在2015年10月21日下午1点多打到他农行卡的私人账户里。徐岚云对我讲2015年10月22日或是23日开标。开标一个礼拜后，我问他可中标，他讲中标了，我就讲我们三股怎么干，要签合同的。徐岚云对我讲，就你打了100万元，我的没打，我们把工程卖给杨业梅他们干，我同意了，并讲要让杨业梅他们给100万元。过了几天，徐岚云对我讲，和杨业梅表弟协商了，60万。我说60万就60万，把钱打给我，把保证金100万元退给我，60万元我俩一人30万。徐岚云讲保证金现在退不回来，要过个把月。过了个把月后，我又向徐岚云要钱，徐岚云讲到年底，到年底他又没给，我让他打的借条。这个工程我没到开标现场，工程开标时间、有没有投标、开标、中标，我都不清楚，都是徐岚云一个人讲的。我没见过杨业梅，徐岚云有没有与杨业梅谈这个工程我不知道。徐岚云和我讲这个工程时，我妻子王某1在场，当时打100万元借条就是让他打给我王某1的。
4、被告人徐岚云供述与辩解：高某1的100万元是2015年下半年借的，用于阜阳至河南高速公路连接线绿化工程招投标交保证金使用。我要高某1打100万元钱时，之前之后都没有报名招投标。我对杨业梅讲阜阳有个工程，标的大，问杨业梅可干，杨业梅讲等工程拿下来再说，我没有对杨业梅讲要她出资多少。后来我对高某1讲我找过杨业梅，她同意合伙干，高某1就把100万元保证金打过来了。杨业梅没有去现场看，也没有出资。当时我没有报名，没参与投标，也没交保证金，高某1打给我的100万元用于炒原油了和还个人债务了。高某1夫妇后来向我要过这100万元。
二、2016年5月下旬，史某1欲投标寿县二中南门景观绿化工程，经过朋友高某2介绍，借用徐岚云的宣城市佳景园林绿化有限责任公司的绿化资质参与该工程投标，并由徐岚云负责制作标书及工程相关资料参与投标。2016年6月2日，被告人徐岚云以需要缴纳招投标履约保证金名义，要求史某1打款28万元。同日史某1将28万元保证金打入徐岚云指定的银行卡号后，徐岚云于当日将该款转入自己炒原油期货账户，用于炒原油期货。2016年6月7日下午，徐岚云在标书没有制作完成、没有缴纳招投标履约保证金的情况下，联系其同学陶某，称自己不想去寿县开标，让陶冒充项目经理向史某1谎称第二天开标时会准时参加开标。开标当天上午，徐岚云又让陶某谎称在去寿县的途中发生交通事故，不能到寿县参加开标。史某1和高某2要求徐岚云退还28万元保证金，徐岚云又谎称28万元已经作为招投标履约保证金打入寿县公共资源交易管理局账户，等该局退回该款即可归还。但是至此以后，史某1和高某2就无法联系上徐岚云。
原判认定上述事实，有下列经当庭举证、质证并确认的证据予以证实：
1、书证
（1）中国建设银行交易明细表、大连再生资源交易所有限公司交易流水。证实：史某1在2016年6月2日通过手机银行（账号55×××39）打入徐岚云中国建设银行账户（账号62×××42）28万元；2016年6月2日21时零1分零9秒，大连再生资源交易所有限公司交易账号10×××07上显示：名称徐岚云，转账金额28万元，转账类型“入金”。
（2）建设工程投标报名表。证实：宣城市佳景园林绿化有限责任公司于2016年5月26日网上报名。标段名称：寿县二中南门景观绿化工程。
（3）寿县公共资源交易中心保证金缴纳情况表。证实：宣城市佳景园林绿化有限责任公司没有缴纳保证金。
（4）商务标、技术标、营业执照、资质证书、企业基本信息表。证实：宣城市佳景园林绿化有限责任公司关于寿县二中南门景观绿化工程的投标文件和该公司工商登记以及企业资质登记信息。
2、淮南市公安局淮公（网安）勘（2016）102号远程勘验笔录。证实：登陆大连再生资源交易所现货挂牌交易系统，经过对账号10×××07进行远程勘验，该账号绑定银行卡号为62×××42，账户名为徐岚云。该账户在2016年6月2日资金流水进账人民币28万元。
3、辨认笔录。证实：经被告人徐岚云辨认，高某2就是徐岚云在笔录中提到的“高老五”；经证人高某2辨认，徐岚云就是向史某1提供芜湖徐岚云公司绿化资质用于投标寿县二中南门景观工程并骗取史某128万元的人。
4、证人证言
（1）证人高某2证言：我与史某1是朋友关系。2016年5月底，史某1知道寿县新二中有一个绿化工程要招标了，因为史某1没有绿化资质，于是就找到我，想和我一起合作，参加这个绿化的竞标。但是我也没有绿化资质，所以就想到徐岚云，他家的公司有这个资质。在5月27、28号的样子，我到了徐岚云在芜湖的公司（宣城市佳景园林绿化有限公司、芜湖市冠云园林绿化有限公司），想请他们公司帮我们竞这个标。双方约定，我们给他竞标价格的1%做为回报，他们负责做标书及竞标，我们负责打保证金及竞标费用。5月30日，徐岚云要求打保证金28万，6月2日下午，史某1往徐岚云提供的建设银行62×××42账号打了28万元。因为6月8号上午9点钟开标，所以我在7号中午与徐岚云联系第二天开标事宜，徐岚云说，让项目经理把所有材料带齐开车到寿县参加招标事宜，讲项目经理是个女的，住合肥，她明天带标书从合肥直接到寿县。徐岚云讲标书已经封标了，我没有看到标书。7号晚上我和项目经理联系，她说，晚上我就不过去了，明天早晨我自己开车去。到了8号早晨6点多钟，我给项目经理打了好多电话她都没有接，我就给徐岚云打电话，7点多钟项目经理给我回电，说她出车祸了，来不了啦，不能竞标了。到了21号退保证金的时候我才发现徐岚云找不到了，电话无法接通，他根本没有把28万元的保证金交到招标局。也没有给我们报名。
（2）证人陶某证言：我与徐岚云是高中同学。2016年6月初的一天下午大概三四点钟，徐岚云打我的电话，让我帮他一个忙，他说他在寿县那边有一个标要开，路太远了，他不想去，对方又是朋友，他不想得罪人家，让我冒充他的项目经理给对方打电话，答应过去竞标。徐岚云用微信给我发了一个两百元钱的红包，给我一个号码，说对方姓高，让我喊高总，答应高总明天早上准时到，如果对方提出什么问题，让高总直接和他联系。然后我就用自己的手机和高总联系，告诉高总明天早上准时到，高总问我材料可带齐，我就让他有什么问题直接跟徐岚云讲。第二天早上一大早，高总就打我的电话。我就给徐岚云打电话，说高总打我电话了，问徐岚云怎么回事，徐岚云让我跟高总说，在路上我的车跟人家撞了，我去不了啦。然后我就用自己的号码给高总打了电话，就按徐岚云的说法跟高总说了，然后高总在电话里抱怨了我好长时间，我就跟对方说，有什么问题你就和徐岚云联系吧。后来徐岚云一直就没有和我联系。后来高总就打我电话，不停的给我发信息，我记得我还给他回过信息，内容大概有：他是我老板，你不要再找我了，那你报警吧。我一开始不知道徐岚云骗高总他们，所以我才答应帮徐岚云圆一下，我要是知道这样情况，我肯定不会帮徐岚云圆的。后来我知道徐岚云骗了高总之后，我就立马跟高总说了徐岚云让我骗他的事实了。
（3）证人任某证言：我之前在徐岚云公司上班，有五六年时间了。他注册了芜湖云冠园林绿化有限责任公司，法人是徐岚云；在2015年又从别人手里转过来宣城市佳景园林绿化有限责任公司，法人是孙某，这个公司有三级绿化资质，可以承接五百万以下绿化工程。徐岚云没有让我制作寿县二中南门绿化工程的标书，但是，当时徐岚云叫王某2送制作标书的材料给制标书的人时，我在旁边听到了。之前我没生病时，公司印章放在我那，我生病后，章就放在公司，谁用谁就用。以往公司外借资质替别人做标书，有时候是找人代做，有时候别人做好我们直接盖章，然后对方把保证金打到公司，公司把保证金打到招标办。保证金有时直接打到公司账户，有时候打到徐岚云私人账户。寿县二中南门绿化工程商务标正副本的签名都不是我签的，印章也不是我的印章。
（4）证人李某证言：我是芜湖市政工程有限公司员工。2016年6月，有人委托我制作寿县二中南门标书绿化工程标书，当时制作寿县二中南门绿化工程标书的材料是通过QQ发过来的，QQ是佳景公司的，昵称：宣城佳景园林.云冠园林。（经登陆李某的个人QQ51×××90查询）当时由QQ38×××86离线文件：寿县标，发送制作标书材料，时间2016年6月6日14时25分。
（5）证人方某证言：徐岚云把车抵押给我们公司后，长期没有按合同约定付给我们利息，所以我们公司把他的抵押车转抵押给其他公司，在转抵押前我们将他车里包括后备箱里的东西都拿下来放到车库里了。后来你们只要了寿县二中南门景观绿化工程相关的商务标（正副本）、技术标（正副本）还有原件清单共五本材料（2017年2月22日，方某向寿县公安局民警提供了项目为寿县二中南门景观绿化工程招投标相关文件共五本）。
（6）证人王某2证言：2016年5、6月份，我在宣城市佳景绿化工程有限责任公司上班。当时，徐岚云让我联系制作寿县新二中南门绿化工程标书。开始找了一家，人家不愿意干，徐岚云又让我找的宏达公司。材料是通过QQ传过去的，QQ是宣城佳景园林.云冠园林，这个QQ是公司的。标书是我封的，标书是开标前一天晚上拿回来的，章是我盖的，盖好章后标书就放在办公桌上。（看过侦查人员出示的标书后）王某2表示，标书上“任某”签名是自己代签的。
5、被害人史某1陈述：我想做寿县新二中东边马路的绿化工程，但是我公司没有资质。后来经高某2介绍认识芜湖一家有资质的公司，公司名称：芜湖市云冠园林有限公司，公司法人是孙某，在公司具体负责的是孙某丈夫徐岚云。因为我和高某2也是合作关系，所以我就让他牵头和芜湖公司办理招标事宜。6月2日，徐岚云通过手机发信息让高某2打投标保证金，并发了账号和用户名，账号是62×××42，用户名：徐岚云。随后高某2和我联系，让我打保证金28万元人民币。下午3点多钟，我通过手机银行转账28万元到了徐岚云的账号上。按照要求，在开标之日，投标公司的项目经理（女，手机号码139××××6196，住合肥）要参加竞标，所以，在6月7日下午，高某2前往合肥接项目经理，但项目经理说：我今天有事，明天上午我自己开车过去，不耽误开标。等到8日早晨8点钟左右，项目经理打高某2电话说：我今天在合肥出了车祸，过不来了。打过电话后项目经理的电话就不接了。后来我们到寿县招标中心询问得知，芜湖市云冠园林有限公司不但没有给我们打保证金，而且连网上报名都没参加。项目经理说她只是徐岚云的下属，徐岚云是她的领导，她说她也不知道具体情况。徐岚云有两家公司，一家是云冠园林绿化公司，一家是佳景园林绿化公司，佳景园林绿化公司在2016年5月份在网上对二中绿化工程招标报名的事我不知道，都是高某2联系的，我没看过标书，后来发现被骗的时候到徐岚云公司找过他，他不给面见。
6、被告人徐岚云的供述和辩解：我骗了寿县一个人的钱，这个人名字我不知道，我是经一个外号叫'高老五'的朋友介绍的。我经营两家公司，一家是芜湖市云冠园林绿化有限公司，一家是宣城佳景园林绿化有限公司，佳景公司有园林绿化三级资质。2016年5月，高老五对我说，他朋友在寿县准备参加一个招投标，具体项目名称我记不清了，需要我公司的园林绿化资质。高老五后来联系我，说在开标前把保证金打给我，我看账户收到了28万元。我当时手头紧，周转不开，就动用了这些钱，28万元进账的当天晚上，我就把这28万元钱全部用电脑通过网上银行直接从我这张建行卡上转到我炒原油的账户（大连再生资源商品交易中心），想炒原油赌一把，没有将这些钱打到招标办，直到现在也没有把钱打到有关单位，也没有把钱退给高老五或者他的朋友。对方是把保证金打到我个人62×××42银行卡中。开标前，我打电话给我高中女同学陶某，骗她讲：你帮我一个忙，我有一个朋友喊我一起到寿县投标，但是我不愿意去，找个理由推掉。我用微信给她发了两百元红包，让她办张电话卡，并冒充我公司的项目经理跟高老五联系，就讲我让她来寿县投标，但是标书被她弄丢了。后来高老五问我28万元什么时候退给他，我骗他讲钱开标当天已经打到寿县招投标局账户了，但是标书当天未到，等于自动弃权，要等到招投标局把钱退给我，我再还他。我知道这是诈骗。
原判认定本案事实的综合证据如下：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实：2016年7月13日，史某1到寿县公安局刑警大队报案称：被人诈骗了28万元现金，该队经初查予以受案登记；寿县公安局于2016年11月16日对史某1被诈骗案立案侦查；2016年11月19日7时许，芜湖市公安局东门派出所民警将网上逃犯徐岚云抓获。
（2）身份信息。证实：被告人徐岚云身份基本信息。
（3）前科查询记录。证实：被告人徐岚云无违法犯罪前科。
原审法院认为：被告人徐岚云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取高某1100万元，骗取史某128万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。徐岚云归案后，如实供述了主要犯罪事实，可依法从轻处罚。根据徐岚云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐岚云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十万元。二、对被告人徐岚云违法所得128万元予以追缴，还返被害人。
徐岚云上诉提出：1、其没有诈骗高某1100万元的故意，其与高某1是合伙关系，因为其当时没有凑齐项目履约保证金，所以没有参与投标，但是其已经将此事告知了高某1，并将高某1的100万元用于炒原油期货，想获利后连本带利返还给他，且事后其向高某1出具了借条，故该笔100万元属于其与高某1之间的民间借贷关系。2、其已经为史某1准备好了标书，也已经替史某1报名参加招投标，只是由于其沉溺于原油期货，将史某1的28万元保证金用于炒原油期货，亏本后造成没有资金缴纳保证金，才骗史某1说出车祸不能去参加招投标，其本意没有想非法占有史某1的28万元。其行为不构成犯罪，请求本院宣告其无罪。
其辩护人辩护提出：上诉人徐岚云的行为不构成犯罪，建议本院对徐岚云依法裁判。
淮南市人民检察院检察员发表出庭意见认为：原判认定徐岚云诈骗高某1、史某1128万元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依法应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的徐岚云以缴纳招投标履约保证金的名义骗取高某1、史某1共计128万元用于其个人炒原油期货，至案发一直未归还的事实，已有一审判决列举的、能够相互印证的各项证据予以证实，本院予以确认。
针对徐岚云关于其没有诈骗高某1和史某1的故意，其与高某1之间系民间借贷关系，其行为不构成诈骗犯罪的上诉理由及徐岚云辩护人关于徐岚云无罪的辩护意见，经查：徐岚云在没有参与阜新高速临泉连接线绿化工程招投标的情况下，虚构事实，以缴纳招投标履约保证金的名义，骗取高某1100万元用于其个人炒期货、偿还其个人债务，在高某1向徐岚云索还保证金时，徐岚云又编造谎言予以搪塞；虽然最后徐岚云在高某1的要求下向高某1出具了100万元的借条，但是其在有能力偿还的情况下仍然没有退还该款，通过徐岚云的行为可知，其具有明显的非法占有高某1100万元的故意。徐岚云在答应史某1借用其绿化工程资质并代为参加工程招投标的请求后，以缴纳招投标履约保证金的名义让史某1转入其账户28万元，随后徐岚云即将该款用于其个人炒原油期货，之后又编造各种谎言不去参加招投标、亦不返还该28万元，最后隐匿，史某1无法再与其联系，徐岚云种种行为足以明确显示出其非法占有史某128万元的故意。综上，徐岚云的行为符合诈骗犯罪的主客观构成要件，其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人徐岚云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金128万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。徐岚云归案后，如实供述了其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。淮南市人民检察院撤回抗诉，本院予以准许。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
准许淮南市人民检察院撤回抗诉。
驳回上诉人徐岚云上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年十二月十一日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。