广东省新丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0233刑初43号
公诉机关广东省新丰县人民检察院。
被告人温志群，男，1971年5月6日出生，广东省新丰县人，身份证件号码：4402331971********，汉族，文化程度初中，个体户，住新丰县丰城街道新南路**号*楼。2015年10月14日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押在新丰县看守所。
被告人余某，男，1962年5月10日出生，广东省新丰县人，身份证件号码：4401231962********，汉族，文化程度初中，个体户，住新丰县丰城街道车田路新发巷*号。2015年10月21日因本案被刑事拘留，2015年11月13日被逮捕，现羁押在新丰县看守所。
新丰县人民检察院以新检刑诉（2016）25号起诉书指控被告人温志群、余某犯开设赌场罪一案，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新丰县人民检察院检察员雷雨兰出庭支持公诉，被告人温志群、余某到庭参加诉讼。现已审理终结。
新丰县人民检察院指控，2015年年间，被告人温志群接受六合彩彩民罗某梅的投注及被告人余某的投注，并利用上线庄家黄某淡（另案处理）提供的六合彩投注账号在网上赌博，向黄某淡投注金额319680元。被告人余某接受“六合彩”彩民陈某爱、谭某琼、罗某明等人的投注，并从中牟利。
公诉机关认为，被告人温志群、余某无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，他们的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。被告人温志群开设赌场的行为属情节严重。诉请依法判处。
被告人温志群辩称，其参与六合彩赌博没有向黄某淡投注，其银行账号与黄某淡账户的资金往来是做服装生意的资金往来。其参与六合彩赌博，只是构成赌博罪，不构成开设赌场罪。
被告人余某辩称，其参与六合彩赌博只接受陈某爱的投注，没有接受谭某琼、罗发明的投注，不认识谭某琼。其参与六合彩赌博，只是构成赌博罪，不构成开设赌场罪。
经审理查明，被告人温志群是六合彩赌博网站代理人黄某淡（另案处理）下线的会员。2015年间，温志群接受罗某梅、余某等人的投注后，利用黄某淡提供的六合彩外围网络赌博投注账号，转投给黄某淡进行六合彩外围赌博，尔后双方通过银行转账方式结算输赢，赌资累计人民币319680元。
2015年间，被告人余某除投注给温志群外，还接受六合彩彩民陈某爱、谭某琼、罗发明等人的投注，进行六合彩外围赌博，从中牟利。
上述事实有庭审笔录及以下经当庭宣读、出示、质证的证据证实：
一、被告人供述及辩解
1、被告人温志群供述及辩解，我在2015年3月至4月间，共参与了三次六合彩赌博，是在互联网上进行下注的，对方是用微信提供的一个账号，我用我的中国农业银行卡卡号622845143805557370按对方提供的账号转钱给对方，我在网上投注了三次，投注金额几百元，输了几百元。我不知道我投注的上线是谁。我认识罗某梅和余某，和他们二人没有矛盾，但我没有接受过他们二人的投注进行六合彩赌博。我不认识黄某淡这个人，我的银行卡622845143805557370是我大约在2014年办理的，之后就由我一直使用。我与黄某淡有生意资金来往。因为他发货（服装）给我，我就汇款给他，资金往来是一些购买货物货款转账，总货款具体金额我不记得了，大约有几万元，交易了六七次。我不清楚我的农行账号卡号6228451438065557370与黄某淡的资金交易有多少钱，没有计算。我没有在黄某淡提供的网上账号进行投注六合彩赌博，我也不清楚黄某淡在网上开设赌场进行六合彩赌博的情况。
2、被告人余某供述及辩解，我从2015年4、5月参与外围六合彩赌博。我接受了陈某爱的投注约十期，我将陈某爱在我这里的投注和我自己的六合彩投注一起报给温志群，我是帮陈某爱投注。我投注了1800元，陈某爱投注800元。共向温志群投注约十多期共2600元。很少通过手机向温志群投注，都是他买菜经过我档口，我就口头向他报投注单，我不会使用电脑。与温志群投注输赢都是当面以现金进行结算。我不清楚温志群向上线庄家投注的情况，也不清楚温志群是以什么身份接收我的投注。手机号码1342058****平时一直是我使用，偶尔罗发明有借过我的手机打过几个电话。我不认识谭某琼、黄某淡，但我认识罗发明，与罗发明没有矛盾。我没有接受罗发明、谭某琼的投注。
二、证人证言
1、黄某淡证言，我是通过互联网投注的方式开设六合彩赌场，我是总代理，接受下一级代理、会员的投注，如果我的下一级代理、会员赌博输了，下一级代理、会员将赌资以转账的方式转账给我，如果下一级代理、会员赢了，我的上一级就会将赌资通过网上银行转账给我，我再将赌资通过我的网上银行转账给我的下一级代理、会员。我发展的下一级代理有陈国华等4人；二级代理有罗雪英等8人；会员有温志群等3人。我是通过我在农业银行卡进行转账的，账号不记得了，用户名黄某淡。温志群没有见过面，与其是电话联系的。当时有个朋友说温志群想在我这里开个账号进行六合彩赌博，于是我就在网上给温志群开了一个直属会员的账号，“cc568群”是我给温志群的一个会员账号。到了六合彩开码日，温志群用互联网进入六合彩投注页面进行六合彩投注，开完码后，我就通过报表查看输赢情况，然后通过银行账号跟温志群结算输赢情况。我跟温志群在农业银行的资金往来，都是投注六合彩的金额，我跟温志群的农业银行账号没有其他方面的经济往来。我和温志群结算的银行账户：户名，温志群，账号：6228451438065557370（新丰农业银行）。温志群他们将六合彩外围投注给我，是有回扣给他们的，一般他们报特码给我，我给他们报特码金额的13%的金额作为回扣。他们报一肖给我，我就给回他们报一肖金额的0.05%作为回扣。我记得公安机关在我家扣押的手提电脑是hp品牌cq61型笔记本电脑。
2、罗玉梅证言，我是从2013年下半年开始至今参与六合彩赌博的，我将我的投注报给一个叫温志群的男子，是打温志群的电话1343506****进行投注的。我一共在温志群那里投注大约100多期，每期300、400元左右，一共投注的金额大约三、四万元。我和温志群都是现金交易的。
3、陈某爱证言，我从2014年上半年开始参与六合彩赌博的，我是以彩民的身份把我的投注给一个叫余某的男子。我一共在余某那里投注了大约五、六十期，平均每期投注100元左右，一共在余某那里投注了五、六千元左右。投注都是我用我的电话1591486****打余某的电话1342058****报码的，每次输赢都是余某亲自和我现金结算。
4、谭某琼证言，我是2015年8月以六合彩彩民的身份参与六合彩外围赌博的。我的六合彩外围投注是报给一个叫阿战的男子。我一共在阿战那里投注了五、六期，每期投注20到30元，至今在阿战那里投注了200元，每次都是通过我电话1371974****打阿战的电话1342058****进行投注的，我跟阿战就结过一次数，是我去阿战的猪肉档跟阿战现金结算的。
5、罗发明证言，我是从2014年3、4月开始参与外围六合彩赌博的，一共参与了约三十期，至今投注额约四万多元，我都是投注给余某的，有时见面就直接告诉余某进行投注，有时用我手机1392780****打余某的电话1342058****进行投注。赌资都是见面时直接现金交易。
三、辨认笔录（混合照片辨认）
1、被告人余某辨认笔录，辨认出温志群就是接受其外围六合彩投注的上线人员“阿群”。
2、证人罗某梅辨认笔录，辨认出温志群就是接受其外围六合彩投注的男子。
3、证人罗发明辨认笔录，辨认出余某是接受其六合彩投注的人。
4、证人陈某爱辨认笔录，辨认出余某是接受其六合彩投注的人
5、证人谭某琼辨认笔录，辨认出余某是接受其六合彩投注的人
四、现场勘验笔录及照片，证实了案发位置现场情况。
五、书证材料
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实了公安机关扣押温志群涉案的一台黑色组装电脑、一台vivo牌手机（手机号1343506****）等物品。
2、温志群所有的中国农业银行卡卡号6228451438065557370明细查询，证实了温志群所有的中国农业银行卡账户与黄某淡的中国农业银行账户有资金往来，金额达人民币319680元。
3、手机通话记录查询情况，证实了温志群手机1343506****与余某、罗某梅、黄某淡电话有通话记录；余某手机1342058****与陈某爱、谭某琼、罗某明电话有通话记录。
4、行政处罚有关书证材料，证实了罗某明、陈某爱、谭某琼因向余某投注六合彩赌博被新丰县公安局作出不予行政处罚的决定。
5、电子证据检查工作记录，证实经韶关市公安局网警支队对黄某淡开设赌场一案的涉案hp品牌cq61型笔记本电脑进行电子证据检查，网页文件显示了2015年9月10日下单日报表“cc568群”的下注金额为9197.0元，有效金额为9197.0元。该笔记本电脑被人使用在赌博网站上以总代理、代理商及会员角色长期从事网络赌博活动。
6、户籍证明，证实了被告人温志群、余某身份年龄等情况。
7、到案经过，证实了被告人温志群、余某到案情况。
8、违法犯罪记录查询情况说明，证实温志群、余某无违法犯罪记录。
本院认为，被告人温志群、余某无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人温志群、余某犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。温志群辩称，其没有向黄某淡投注，其银行账号与黄某淡账户有资金往来是做服装生意的资金往来，不构成开设赌场罪。但温志群没有提交与黄某淡有生意往来的相关证据予以证实。而黄某淡供述：“我是通过互联网投注的方式开设六合彩赌场，我是总代理，温志群是我发展的下一级会员，“cc568群”是温志群的会员账号。我跟温志群在农业银行的资金往来，都是投注六合彩的金额”。且电子证据检查工作记录证实温志群的会员账号“cc568群”在黄某淡用于网上赌博的笔记本电脑网页上有下注，从事网络赌博。另外，罗玉梅、余某也指证向温志群投注六合彩赌博。上述证据形成证据链条，可认定温志群在网上向黄某淡投注六合彩赌博的事实，温志群辩解意见与事实不符，其行为符合开设赌场罪的构成要件，构成了开设赌场罪，且是网上开设赌场，赌资达人民币319680元，属情节严重。对其认为不构成开设赌场罪的辩解意见，本院不予采纳。余某辩称，其参与六合彩赌博只接受陈某爱的投注，没有接受谭某琼、罗某明的投注，不构成开设赌场罪。但谭某琼、罗某明的陈述是曾向余某投注进行六合彩赌博，且有通话清单、辨认笔录等证据印证，可以认定谭某琼、罗发明有向余某进行六合彩投注赌博，余某行为符合开设赌场罪的构成要件，构成了开设赌场罪。对其认为不构成开设赌场罪的辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人温志群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年10月14日起至2018年10月13日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人余某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年10月21日起至2016年3月20日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
三、公安机关扣押在案的温志群所有的一台黑色组装电脑、一台vivo牌手机，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志兵
审 判 员 黄少宏
人民陪审员 陈新宜
二〇一六年三月十五日
书 记 员 黄玲莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。