广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终17772号上诉人(原审被告):广州统一企业有限公司,住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：侯荣隆，该公司董事长。委托代理人：吴俊波，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：段红欣，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告):深圳市冠丰源物流有限公司，住所地深圳市光明新区。法定代表人：石海航，该公司总经理。委托代理人：谭新亮，广东怀明律师事务所律师。委托代理人：田苗，广东怀明律师事务所实习律师。上诉人广州统一企业有限公司(以下简称统一公司)因与被上诉人深圳市冠丰源物流有限公司(以下简称冠丰源公司)合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明,冠丰源公司（乙方）与统一公司（甲方）于2015年3月11日签订了一份《物流服务合同》（编号：GZWLC2015009）,乙方接受甲方的委托，作为其货品及相应产品的第三方物流服务提供者，向甲方提供仓储、保管、配送、分拣、加工、保险等服务，并负责相关物流数据、信息的收集整理和传递。合同第五项物流服务合同及费用计算标准中第六条约定，甲、乙双方定于D+3日对D日（D日为出货传票日期）之进货数量、出货数量、退货数量、物流费用等项目进行核对；乙方于每月5日前将上月物流费用清单传送至甲方审核，甲方收到费用清单后须在15个工作日内对该费用进行确认，经甲方审核确认过的该费用清单即为物流服务费的结算凭据，甲方应于每月26日付清上上月物流费用。第七项保证金条款约定，为保障本合同标的物的安全，乙方自愿在合同签订时向甲方缴付保证金10万元整作为履行本合同的担保。乙方缴纳的保证金因赔偿甲方损失或本合同中约定的其他扣款原因导致不足10万元时，甲方有权自应付给乙方运费中直接单方扣款以补足至10万元。合同到期后90日内，在乙方无任何违约情形下或已经承担所有违约责任后，甲方将无息退还给乙方全部保证金。第九项违约责任第二条第四点约定乙方配送货物到甲方客户处遇到任何异常状况应于现场通知甲方，乙方所有送货人员未经授权不得在甲方客户处签名确认不利甲方事项，若违反此项造成甲方的任何损失，均由乙方负责。第九项第二条第十三点约定，本合同履行期内，除甲方同意并授权外，禁止乙方与甲方书面指定的物流部工作人员以外的甲方员工发生与物流服务事项有关的任何接触，乙方不得接受甲方书面指定的物流部工作人员以外的甲方员工（甲方销售业务人员、行政人员等）之任何指示或互相交接任何文件、票据。乙方如违反上述约定，应承担一切责任及损失。统一公司确认欠冠丰源公司2016年2月配送费230559.67元、2016年3月仓储费100000元及配送费252140.45元，共计582700.12元，确认收到冠丰源公司缴纳的保证金100000元，目前未退还。统一公司于2015年11月向深圳市宝安区公安分局报案，称其员工谢某、吴某等人涉嫌职务侵占，该案已提起公诉。统一公司在庭审中陈述上述涉案员工职务侵占的方式一种情况是与客户仓管员相互勾结，仓管员以各种理由拒收货物，然后由冠丰源公司司机通知送货单上所载统一公司涉案员工到现场处理，另一种情况是客户仓库确实没有地方可以放货物，上述统一公司涉案员工要求冠丰源公司司机将货物卸载在停车场，然后将加盖客户印章的收货单给司机。冠丰源公司提供了其司机的书面证言，证实了上述情况，统一公司也确实上述书面证言的真实性。庭审中，统一公司明确，其目前无法提供证据证实其具体损失数额。冠丰公司向原审法院提起诉讼,请求判令:1.统一公司向冠丰源公司支付仓储费、配送费582700.12元及逾期付款利息（以582700.12元为本金，从2016年6月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。2.统一公司向冠丰源公司返还保证金100000元。3.本案诉讼费用由统一公司承担。原审法院认为：冠丰源公司与统一公司签订的《物流服务合同》（编号：GZWLC2015009）是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，原审法院依法予以确认。本案的争议焦点如下:1.本案是否应中止审理；2.冠丰源公司是否违反了《物流服务合同》的约定；3.统一公司是否应向冠丰源公司支付仓储费并返还保证金。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案审理的是冠丰源公司与统一公司之间的物流服务关系，冠丰源公司诉请要求统一公司支付仓储费和配送费，至于统一公司员工是否职务侵占与本案的审理无必然联系，本案无需以该刑事案件的审理结果为依据，因此本案不需中止审理。关于第二个争议焦点。《物流服务合同》第九项第二条第十三点约定，除甲方同意并授权外，禁止乙方与甲方书面指定的物流部工作人员以外的甲方员工发生与物流服务事项有关的任何接触，乙方不得接受甲方书面指定的物流部工作人员以外的甲方员工（甲方销售业务人员、行政人员等）之任何指示或互相交接任何文件、票据。乙方如违反上述约定，应承担一切责任及损失。因此，冠丰源公司司机在交货异常的情况下，与合同中约定明确禁止的统一公司销售业务人员联系，为统一公司业务员涉嫌职务侵占造成了便利条件，冠丰源公司没有履行相应的注意义务，违反了合同约定，应当承担相应的损失。但是由于统一公司未能举证证明其因冠丰源公司违约而造成的损失数额，应当承担举证不利的后果，因此对于冠丰源公司违约损害赔偿问题，统一公司可确定具体损失数额后再另行起诉。关于第三个争议焦点。本案中，统一公司确认欠冠丰源公司仓储费及配送费582700.12元，因此，对于原告主张支付仓储费、配送费582700.12元的诉讼请求，原审法院予以支持。至于逾期付款利息，《物流服务合同》约定每月26日付清上上月的运费，统一公司确认欠冠丰源公司2016年2月配送费、2016年3月仓储费及配送费，冠丰源公司主张从2016年6月1日起至清偿之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付逾期付款利息，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。关于冠丰源公司的保证金，合同明确约定，保证金用于赔偿冠丰源公司因违约而给统一公司造成的损失，在未确定统一公司的具体损失数额的情况下，原审法院不宜对保证金进行处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2016年10月17日作出如下判决：一、统一公司在判决生效之日起十五日内向冠丰源公司支付仓储费、配送费582700.12元及逾期付款利息（以582700.12元为本金，从2016年6月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回冠丰源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5330元，由冠丰源公司负担516元，统一公司负担4814元。判后，上诉人统一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院的判决认定了以下事实：冠丰源公司司机在交货异常的情况下，与合同中约定明确禁止的统一公司销售业务人员联系，为统一公司业务员涉嫌职务侵占造成了便利条件，冠丰源公司没有履行相应的注意义务，违反了合同约定，应当承担相应的损失。但原审法院一方面认定了上述事实，另一方面又认为：1.本案审理的是冠丰源公司与统一公司之间的物流服务关系，冠丰源公司诉请要求统一公司支付仓储费和配送费，至于统一公司员工是否职务侵占与本案的审理无必然联系，本案无需以该刑事案件的审理结果为依据，因此无需中止审理;2.由于统一公司未能举证证明其因冠丰源公司违约而造成的损失数额，应承担举证不能的后果，因此对于冠丰源公司违约损害赔偿的问题，统一公司可以确定具体数额后再另行起诉。统一公司认为：原审法院关于冠丰源公司违反合同约定没有履行相应的注意义务给统一公司造成损失的认定是正确的，但其认为统一公司员工是否职务侵占与本案的审理无必然联系，本案无需以该刑事案件的审理结果为依据的认定是错误的，并由此导致统一公司未能举证证明因冠丰源公司违约而造成的损失数额，请二审法院予以纠正。对此，统一公司提出具体理由如下：因冠丰源物流公司未将货物直接交给客户而冠丰源公司的销售人员截留，统一公司损失预估已超过百万元，因此，统一公司按照双方合同第九点第二条第19款“依据本合同，乙方违约应当向甲方支付违约金或赔偿损失的，甲方均有权从乙方未付运费中直接扣除相应的违约金或赔偿金；扣除未付运费仍不足的，甲方有权在乙方已缴纳的运输保证金中直接扣除”的约定，扣除了冠丰源公司的未付运费及保证金。由于双方合同约定统一公司有权直接扣除冠丰源公司运费、保证金补偿损失，因此，本案中统一公司是否应当向被诉人支付运费及支付的具体数额，应当在扣除相关损失数额后才能确定。原审法院在原审判决中自己亦认定“冠丰源公司司机在交货异常的情况下，与合同中约定明确禁止的统一公司销售业务人员联系，为统一公司业务员涉嫌职务侵占造成了便利条件”，显而易见，因冠丰源公司行为给统一公司造成损失的相关证据及具体数额，与现有统一公司员工职务侵占案件中的证据及审理结果有必然联系，有关案件材料由司法机关掌握，在公安机关调查清楚案件的具体过程和涉案金额并经过法院判决后，统一公司才能对冠丰源公司所造成的具体损失进行充分的举证。因此，统一公司员工的职务侵占案与本案的审理有必然联系，统一公司请求中止审理本案的请求合法合理，原审法院在刑事案件尚未审结的情况下直接进行认定统一公司举证不能是错误的，请二审法院予以纠正。故，统一公司二审请求判令：1.撤销原审判决,改判驳回冠丰源公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用均由冠丰源公司承担。被上诉人冠丰源公司答辩称：同意原审判决。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查，二审中，统一公司提交了以下证据：证据1：（2016）粤0306刑初5342号刑事判决书，拟证明宝安区人民法院判决确认谢某侵占统一公司财物共计509910元，吴某侵占统一公司财物共计155332元。二人在此案中共计侵占公司财物665242元。正是因为冠丰源公司的违约行为，造成了统一公司的上述损失。证据2：广东君合司法会计鉴定所关于上诉人员工谢某等人涉嫌职务侵占案的司法鉴定意见书，拟证明鉴定机构根据案件证据对吴某、谢某两人侵占数额作出的司法鉴定意见书，鉴定结果为谢某、吴某分别涉嫌侵占公司货款总额575375元和1133388元。证据3：询问笔录（刘某乙），拟证明刘某乙证实冠丰源物流有限公司的司机没有按照合同的要求将货物运给华侨城，而是将货物直接交给了统一企业的员工。明显违反了双方合同约定。证据4：讯问笔录（吴某），证据5：讯问笔录（谢某），拟共同证明讯问笔录记录了吴某和谢某侵占公司财物的过程，其中物流公司将货物交给他们是实现侵占的必须环节。证明物流公司并未按照合同约定直接将货物交给收货人。其中证据1有原件外，证据2-5从深圳宝安区法院刑庭卷宗中复印出来。原审中，统一公司要求以前述（2016）粤0306刑初5342号刑事案件审理结果为依据，遂申请中止本案的审理。二审中，其明确基于该刑事案件已经审理终结，遂不再要求中止本案的审理，而是要求以刑事案件的审理结果为依据处理本案。冠丰源公司质证认为：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明该案已生效，该案审理的两被告犯罪行为与本案冠丰源公司从事物流服务没有任何关联性，冠丰源公司工作人员也未参与上述职务侵占活动，故非法侵占统一公司货款、货物与冠丰源公司无关，该损失不应抵扣本案物流服务费、仓储费。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，职务侵占活动与冠丰源公司提供的物流服务无关。证据3-5：三性不予认可，均是复印件，无原件核对，也无司法机关加盖公章证实与原件相符，该讯问笔录不完整，被告人或证人在公安机关有多份笔录或口供，统一公司仅提供部分笔录或口供，不能完整反映被讯问人所述就是案件事实，在刑事诉讼中可能会出现翻供或前后口供不一致情形。另查，（2016）粤0306刑初5342号刑事判决中查明，被告人吴某自2014年12月起任广州统一企业有限公司深圳经营部销售主管期间，利用职务上的便利，通过使用虚假的深圳华侨城股份有限公司的印章，伪造促销活动合同，虚构了深圳华侨城股份有限公司与广州统一企业有限公司发生陈列费用和促销费用的项目，虚构了广州统一企业有限公司应向客户支付的活动费用。被告人吴某以上述方式先后非法侵占广州统一企业有限公司用以抵扣活动费用的货物人民币155332元等事实，该案查明的另一名被告人谢某亦存在类似的犯罪行为。本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是本案是否应以刑事案件的审理结果为依据处理。经查，（2016）粤0306刑初5342号刑事判决认定的吴某、谢某的犯罪行为是其二人通过利用虚假的印章，伪造促销活动合同等手段侵占统一公司的财产。而本案审理的基础合同是冠丰源公司与统一公司之间签订的物流服务合同，显然与刑事案件认定的犯罪行为不同。即使统一公司所称吴某、谢某的犯罪手段包含了涉案物流服务合同履行的环节，其亦应就吴某、谢某的犯罪行为所造成的与涉案合同履行相关的损失进行举证。统一公司直接要求以（2016）粤0306刑初5342号刑事判决结果为据处理本案理据不足。此外，统一公司拖欠运费事实清楚，且履行期限已经届满，而本案处理的恰是物流服务合同纠纷，原审法院对冠丰源公司主张的物流费用予以支持并无不当。至于双方合同第九点第二条第19款约定，“依据本合同，乙方违约应当向甲方支付违约金或赔偿损失的，甲方均有权从乙方未付运费中直接扣除相应的违约金或赔偿金；扣除未付运费仍不足的，甲方有权在乙方已缴纳的运输保证金中直接扣除”的问题，统一公司虽主张其有权根据该约定直接在运费中扣除。由于本案中统一公司对冠丰源公司违约所造成的损失并无举证，因此，前述条款约定的履行条件尚不具备，原审法院认为统一公司可在取得证据之后，另行起诉亦不违反公平原则。综上，原审法院查明事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人统一公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9627元，由上诉人广州统一企业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年二月二十一日书记员  罗永娟尤志华蔡静雯