安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终381号
上诉人（原审原告）合肥市五里书刊装订厂，住所地安徽省合肥市蒙城北路255号，统一社会信用代码9134010314922482XY（1-1）。
法定代表人郑勇，厂长。
上诉人（原审原告）合肥明光电镀厂，住所地安徽省合肥市合瓦路255号，统一社会信用代码91340103149224846R（1-1）。
法定代表人王永康，厂长。
共同委托代理人王自，安徽金亚太律师事务所律师。
共同委托代理苏黎明，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市规划局，住所地合肥市怀宁路1800号国土规划大厦1107房间，组织机构代码00299181-3。
法定代表人吴爱国，局长。
委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。
上诉人合肥市五里书刊装订厂、合肥明光电镀厂因诉合肥市规划局（以下简称市规划局）规划复函行政行为一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104行初30号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明，2016年9月1日，庐阳区城市管理局以《关于鉴定杏花村街道五里社区合肥明光电镀厂所建建筑性质的函》、《关于鉴定杏花村街道五里社区五里书刊厂所建建筑性质的函》向被告市规划局函请界定。同时附送庐阳执法局的现场检查（勘验）笔录、现场勘查示意图、询问调查笔录、合肥市2004年航空影像图2006年航空影像图等材料。被告市规划局收到后，经查阅于2016年10月14日作出合规函【2016】250号《关于合肥明光电镀厂、五里书刊厂现状建（构）筑物合法性的复函》，结论为以上建（构）筑物均未办理相关规划许可手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的规定，应属违法建设。
另查，原告合肥市五里书刊装订厂不服合肥市庐阳区城市管理行政执法局限期拆除决定，要求撤销合（庐）城管（规划）限拆【2016】3430463号限期拆除决定之诉，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2016年12月29日作出（2016）皖0103行初115号行政判决，驳回原告合肥市五里书刊装订厂的上述诉讼请求；原告合肥明光电镀厂不服合肥市庐阳区城市管理行政执法局限期拆除决定，要求撤销合（庐）城管（规划）限拆字【2016】3430464号限期拆除决定之诉，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2016年12月29日作出（2016）皖0103行初116号行政判决，驳回原告合肥明光电镀厂的上述诉讼请求。
一审法院审理后认为,一、《合肥市城市管理条例》第十二条第三款“城乡规划主管部门对城乡规划的实施进行监督管理，对违法建设进行认定，城市管理行政主管部门应当依法查处。”《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条“执法局集中行使下列城市管理行政处罚权：……；（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。”依据上述规定，被告市规划局属本案违法建设认定的行政部门。二、国务院1984年1月5日发布的《城市规划条例》第四十四条第一款规定“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。”1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设备，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”自1984年至今，上述有关规划的法律法规均规定在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物必须向规划部门申请办理规划许可，取得建设工程规划许可证件。综上，被告经核查原告未办理规划许可，其所作的本案违法建设界定复函，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：驳回原告合肥市五里书刊装订厂、合肥明光电镀厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
合肥市五里书刊装订厂、合肥明光电镀厂上诉称，一、一审法院认定事实不清。（一）未查清涉案建（构）筑物建设的历史背景。首先，涉案地块属原杏花村镇五里村工业用地，且是为响应市、区、镇各种会议及文件精神，在老工业区的基础上逐年扩建而成。其次，上诉人迁建至此的原因系为配合实施合瓦路旧城改造，并响应政府“退二进三，退厂进园”要求，且当时搬迁要求很急。第三，上诉人企业的搬迁复建工作，村委会于2003年10月28日已书面报告合肥市规划局，且该事宜业经原杏花村镇人民政府和庐阳区人民政府同意。（二）未查清上诉人的迁建行为具有行政信赖保护利益。首先，如上所述上诉人的迁建行为是为响应政府的要求，即“先搬建，后补手续”。其次，涉案厂房土地、规划建设有关批文手续正在办理中。最后，上诉人建（构）筑物建设现状符合城乡规划。（三）未查清涉案地块在当时是否属于城市规划区。迁建前的原址就是合肥市的郊区，那么迁建后当然更是郊区。依据《城市规划法》第三条、第三十二条，涉案迁建地块仅在属于城市规划区时，方需申领建设工程规划许可证。涉案地块在当时是否属于城市规划区被上诉人未提交任何证据加以证实。
二、一审法院认定“以上建（构）筑均未办理相关规划许可手续，……，应属违法建设”属事实认定错误和法律适用错误。第一，上述《建设项目选址意见书》及其影像图、仓储建筑面积图确认上诉人迁建现状符合城乡规划要求。第二，上诉人迁建地块在当时是否属于城市规划区，是否需要办理规划许可手续，被上诉人并未提交任何证据。第三，“无证房屋”不等于“违法建设”，两者性质截然不同，不能划等号。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定：“各地要本着实事求是的原则……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》及《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》均要求依法妥善处理历史形成的产权案件，既要有严格的法律性，又有严肃的政策性；既要取得好的法律效果，又要取得好的社会效果。据此，本案建设现状是基于对政府的信赖，搬迁建成的，且在事后办理部分规划手续，完全符合城乡规划要求，虽无相关其他证件，但并等同于违法建设。
三、被上诉人作出涉案行政行为没有事实依据，违背法定程序，且法律适用错误。第一，上述《建设项目选址意见书》及其影像图、仓储建筑面积图确认上诉人迁建现状符合城乡规划要求。第二，被上诉人的证据1、2均来源于第三人合肥市庐阳区城市管理行政执法局或城管局，但其未依据《建设行政处罚程序暂行规定》要求，履行法定程序和职责进行立案、调查核实等义务。因此，被上诉人作出涉案行政行为证据依据不足。第三，第三人提供的证据本身就不合法，不应作为定案依据。
合肥市规划局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不成立。一、上诉人所称其建房“历史客观事由”均不能妨碍我局依法对违法建设进行认定。我局对违法建设的认定的事实基础是相关建设没有取得规划许可手续（即建设工程规划许可证）。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条明确规定，违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中上诉人所建房屋从未取得规划许可手续，这一事实是确定的。上诉人所有证据材料均不能表明其是在取得了建设工程规划许可证后建设厂房。二、案涉地块属于城市规划区。《合肥市城市总体规划》（1995-2010）早已向社会公布，是公认的事实。本案所涉地块在2002年已经划归庐阳区人民政府管辖区域内，本案违建是在2005年以后建成的，上诉人自己提供的证据材料中均表明该区域在2003年就属于合肥市庐阳区区域管辖范围内。我局提供的庐阳城管局报送的证据材料中上诉人的租地协议书等均表明其时为庐阳区范围，属于城市规划区。三、上诉人所称《建设项目选址意见书》为部分规划许可是错误的认定。首先，上诉人所称《建设项目选址意见书》是我局在2010年出具，违法建设是2005年，不可能在《建设项目选址意见书》范围内。其次，我局在2010年出具的《建设项目选址意见书》（选字第34010320100014号）是杏花村街道五里村社居委仓储项目选址，与本案所涉厂房毫无关。再次，《建设项目选址意见书》是城乡规划主管部门按照国家法律规定，对以划拨方式提供国有建设用地使用权的建设项目，在报送有关部门批准或者核准前向建设单位核发的同意选址证明文件，与《建设工程规划许可证》不是同一规划许可。四、关于违法建设适用法律。上诉人所称其违法建设当时《中华人民共和国城乡规划法》尚未实施。事实上《中华人民共和国城乡规划法》（2008年实施）是《中华人民共和国城市规划法》（1990至2008年施行）修订而来。其中两法对违法建设的查处条文内容规定是一致的。被答辩人的违法建设在2005年建成，也是违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。2012年全国人大法工委办公室作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）。根据该意见，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。按照认定违法建设继续状态的规定，几乎所有历史遗留的违法建设都属于违法建设的继续状态，应当按照查处违法建设时的新法进行处罚，而本案所涉违法建设一直存续至今，因此对其违法建设的查处依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》相关规定完全符合法律。
综上，我局对案涉违法建设的认定符合法律规定，恳请法院依法驳回其上诉，维持原判。
市规划局提供的证据、依据有：1、《关于鉴定杏花村街道五里社区合肥明光电镀厂所建建筑性质的函》、《关于鉴定杏花村街道五里社区五里书刊厂所建建筑性质的函》；2、询问调查笔录、现场检查（勘验）笔录及示意图，现状照片、航拍图、租地协议等资料；3、法律法规：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市规划法》、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》。
原审原告提供的证据有，1、营业执照；2、印刷经营许可证、主要污染物排放许可证复印件；3、合规函【2016】250号）《关于合肥明光电镀厂、五里书刊厂现状建（构）筑物合法性的复函》；4、《建设项目选址意见书》；5、（2016）皖0103行初115号行政判决书；6、（2016）皖0103行初116号行政判决书。补充证据，1、《合肥市环保治理项目竣工验收报告》、《合肥市建设项目“三同时”审查表》、《关于合肥明光电镀厂环评及“三同时”执行有关情况的报告》、《合肥杏花法律服务所见证书》；2、合肥市金碧印务有限公司营业执照、合肥市金碧印务有限公司出具的《情况说明》和合肥市庐阳区杏花街道五里社区居民委员会、合肥市庐阳区人民政府杏花村街道办事处于2010年3月31日出具的《证明》以及合肥市庐阳区杏花街道五里社区居民委员会、合肥市庐阳区人民政府杏花村街道办事处、合肥市房地产管理局庐阳分局于2010年5月18日向合肥市新闻文化出版局出具的《证明》,合肥市庐阳区人民政府杏花村街道办事处、合肥市庐阳区杏花街道五里社区居民委员会于2005年9月9日出具的《证明》；3、合肥市庐阳区杏花村镇五里村民委员会、合肥市庐阳区杏花镇人民政府于2003年6月26日出具的《五里工业土地确权证明》,五里社区党总支和五里社区居委会于2005年11月30日出具《关于五里社居委工业区建设情况的说明》,合肥市庐阳区杏花村镇五里村民委员会和合肥市庐阳区杏花镇人民政府及合肥市庐阳区人民政府于2003年10月28向合肥市规划局监察大队出具的《说明》及附件；4、庐备【2007】10号《关于杏花村街道五里社居委山林岗工业区仓储建设项目备案的通知》、影像图以及合肥市庐阳区杏花村街道五里社居委仓储建筑面积图；5、证据目录和《关于鉴定杏花村街道五里社区合肥明光电镀厂所建建筑性质的函》、《关于鉴定杏花村街道五里社区五里厂所建建筑性质的函》。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为，《合肥市城市管理条例》第十二条第三款规定，城乡规划主管部门对城乡规划的实施进行监督管理，对违法建设进行认定，城市管理行政主管部门应当依法查处。据此，对违法建设的认定属市规划局的法定职权。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设备，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上述法律均规定在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物在开工之前必须向规划部门申请办理规划许可，取得建设工程规划许可证件。否则，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将被责令停止建设，限期拆除，没收实物，或处以罚款。经查阅档案，合肥市五里书刊装订厂、合肥明光电镀厂的房屋建设未取得规划许可手续，违反了上述法律规定，被上诉人市规划局对本案上诉人违法建设的认定事实清楚、适用法律正确。上诉人虽在一审庭审中提交了《建设项目选址意见书》等证据，但均不能证明其厂内建设经过合法审批，且符合规划。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 张俊
代理审判员 潘攀
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 黄浩
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；