浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终117号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州萧山新塘爱芳通讯器材商行。住所地：杭州市萧山区新塘街道霞江村叶家桥**号。
经营者：王爱芳，女，1974年11月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：李彩竹，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州联付科技有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道好运路*号****幢*楼*****室。
法定代表人：黄俊磷，总经理。
委托代理人：马毅，北京京大（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州萧山新塘爱芳通讯器材商行（以下简称爱芳通讯商行）与被上诉人杭州联付科技有限公司（以下简称联付公司）合同纠纷一案不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初15666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杭州萧山新塘爱芳通讯器材商行的委托代理人李彩竹、被上诉人杭州联付科技有限公司的委托代理人马毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人爱芳通讯商行上诉请求：1、改判一审判决第一条，判令被上诉人归还上诉人保证金5万元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于一审法院对证据认证问题。（一）一审庭审中，关于加盟费与保证金的问题，证人的回答是符合事实与情理的，在上诉人加盟时给上诉人提供了两种方式，加盟费和保证金二者非并列关系，是二择一的，上诉人为了确保自己的利益，选择了不缴纳加盟费，缴纳保证金的方式，这种方式就是加盟费不用预先缴纳，从以后的分润中扣除。签订合同后没有分润，就取消上诉人的加盟资格作为制约条件，上诉人并不需要另行缴纳加盟费，“加盟费从分润中扣除”这一约定，本身就是风险条款。缴纳风险保证金时，证人也很明确的表示，没有分润就取消其后台资格，停止使用APP；上诉人代理的无界支付APP，是有名额限制，并且后台资格的取消完全掌握在被上诉人手里，被上诉人在上诉人没有产生分润时，是否把名额让给他人，为未可知。但是，一审法院认为证人证言体现了“保证金含有确保其支付加盟费的作用”是以偏概全，曲解证人意思。（二）对于上诉人提供的电话录音，一审法院并未认真审核其真实性，而是流于形式不予认证。在合同日期未到期之时，因无界支付APP本身的风险问题，上诉人与被上诉人已经达成协议，上诉人不再使用APP，被上诉人予以返还保证金。但是，在上诉人多次催讨过程中，被上诉人均同意归还，仅是以各种理由推脱，不予归还。并且，在多次催讨过程中，被上诉人从未提出要上诉人支付加盟费的问题。仅是在上诉人到法院提起起诉后，被上诉人才提出要上诉人支付加盟费。上诉人与被上诉人签订的这份《业务合作协议书》中对于加盟费和保证金的约定非常明确。从上诉人提供的各种证据，均能印证保证金需要归还的事实，是被上诉人以各种理由推脱不还。一审法院认定事实不清，证据不足，在此基础上所做判决必然是错误判决。二、上诉人没有使用无界支付APP，也没有获得任何收益，一审法院的判决对上诉人严重不公。协议签订后，被上诉人未按协议履约，按照协议书第三条第一款之规定履行其义务。被上诉人未提供任何技术帮助给上诉人，也未提供与代理业务有关的文件和材料；在协议签订没多久，此款APP即发生被盗刷数额巨大的风险。由于以上两个原因，上诉人没有使用过此款APP，也没有进行过代理业务。出现问题后，上诉人与被上诉人沟通，被上诉人表示要将保证金退还。综上所述，上诉人认为，在本案中，一审法院对于保证金有确保加盟费支付的作用的认定有问题，上诉人也未任何获利，一审判决认定事实错误，导致最终的判决错误。
被上诉人联付公司辩称:被上诉人认为原审法院适用法律正确，认定事实也是正确的，原审判决应当予以维持。上诉人的上诉理由主观臆断，完全无视基础合同内容及一审的庭审情况，不应当得到支持。
上诉人爱芳通讯商行向一审法院起诉请求：1、联付公司归还保证金5万元；2、联付公司承担本案诉讼费用。
被上诉人联付公司向一审法院反诉请求：1、爱芳通讯商行支付拖欠的加盟费5万元；2、爱芳通讯商行支付违约金1万元整；3、本案诉讼费用由爱芳通讯商行承担。
一审法院认定事实：2014年12月27日，联付公司（甲方）与爱芳通讯商行（乙方）签订《业务合作协议》一份，约定：甲方授权乙方为甲方业务推广、拓展、维护的合作方，授予在杭州地区从事支付业务的拓展资格。同时就加盟费及保证金约定如下：“5.1乙方应在签订本协议的同时向甲方缴纳加盟费伍万元，加盟费一次性收取不得退还。5.2甲乙双方签订本协议后壹个工作日内，乙方需一次性向甲方交纳风险保证金伍万元。甲方有权按照乙方发展商户月交易总量追加风险保证金，乙方必须在收到甲方通知的五个工作日内交纳。乙方交纳的风险保证金在本协议有效期内及本协议期满后180天内不得提取，若本协议终止且无任何影响甲方或与甲方有关的第三方风险，甲方应在本协议终止180天后的10个工作日内将剩余的风险保证金无息退还给乙方。”在该5.2条条款后面，手写备注：“加盟费从以后分润中扣除”。同日，爱芳通讯商行向联付公司支付50000元保证金。现双方确认2015年12月26日合同期满协议终止，但双方就加盟费的支付及保证金的退还发生争议。案经开庭调解未果。
一审法院认为，双方签订的合同第5.1条约定“乙方应在签订本协议的同时向甲方交纳加盟费五万元，加盟费一次性收取不得退还”，而第5.2条又约定“加盟费从以后分润中扣除”。从条文文意理解，该5.2条系对5.1条约定的加盟费支付方式的变更。双方未就未能从分润中扣除加盟费是否仍应另行交纳加盟费进行明确约定，但从爱芳通讯商行申请的证人陈述的“加盟费的交付分两种方式，一种是交纳保证金，加盟费从后续分润中扣取，还有一种是直接交加盟费，保证金就不用交，直接交加盟费的，加盟费可以稍微便宜一点”看，爱芳通讯商行交付的保证金含有确保其支付加盟费的作用。结合双方约定的保证金的退还条件“本协议终止且无任何影响甲方或甲方有关的第三方的风险”，在爱芳通讯商行未举证证明其已交纳加盟费的情况下，其要求退还保证金，缺乏合同依据。联付公司反诉要求爱芳通讯商行支付加盟费，但未能就从分润中扣除加盟费情况进行举证，故其提供的证据亦不足以证明其反诉主张，故对其反诉请求不予支持。据此，2017年11月15日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回爱芳通讯商行的全部诉讼请求；二、驳回联付公司的全部反诉请求。本诉案件受理费525元，由爱芳通讯商行负担；反诉案件受理费650元，由联付公司负担。
本院二审期间，爱芳通讯商行围绕上诉请求提交如下证据：
1、光盘、录音文件文字版（2016年1月7日、2016年1月20日、2016年3月15日、2016年12月26日、2017年1月15日），证明上诉人致电被上诉人讨要5万元保证金事宜，被上诉人推脱说保证金交到上游手里，他在催讨不还的事实。
2、光盘、录音文件文字版（2017年5月21日），证明被上诉人明确5万元为风控保证金，非担保加盟费的事实。
联付公司发表质证意见称：对录音证据的三性均不予认可，无法确认通话对象和通话内容。
本院审查后认为，上述录音证据无法确认通话双方身份，且综合通话内容不能达到上诉人爱芳通讯商行的证明目的，本院不予确认其证据效力。
对二审争议的事实，本院认定如下：确认原审法院查明的事实。
本院认为，根据双方订立的《业务合作协议》，第5条系关于加盟费和保证金的约定内容，从第5条项下5.1条看，爱芳通讯商行与联付公司开展业务合作需要缴纳加盟费5万元，从第5条项下5.2条看，爱芳通讯商行与联付公司开展业务合作需缴纳风险保证金5万元，此为两笔不同的费用。第5条项下备注栏写明：“加盟费从以后分润中扣除”，这是双方对加盟费缴纳方式的变更，双方通过特别约定改变了第5.1条要求加盟费一次性支付的格式条款内容。但该变更仅为对支付方式的变更，并不能得出双方已约定如无分润即可免除加盟费的结论。加盟费是特许经营企业许可加盟商在统一经营模式下开展经营活动时收取的品牌使用和管理费用，与加盟商的利润并不直接相关，如无明确约定，加盟费仍为爱芳通讯商行在双方合作中应当缴纳的费用。故爱芳通讯商行应向联付公司支付该笔费用。
同时，本案中，因双方均已确认2015年12月26日合同期满协议终止。故根据双方合同约定，协议终止180天后的10个工作日风险保证金可以无息退还，因联付公司未举证证明存在影响其风险的情形，故根据双方第5.2条约定，合同终止后联付公司在合同项下收到的5万元保证金应当予以退还。
鉴于双方在合同项下均有款项仍需向对方支付，故相互抵销，双方在本案中无须向对方支付款项，亦无须互相承担违约责任。综上，一审法院查明事实清楚、适用法律虽有错误，但处理客观结果正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由杭州萧山新塘爱芳通讯器材商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一八年二月二十六日
书记员 韩 斐