河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1253号
上诉人（原审被告）：张保生，男，1970年1月9日出生，汉族，农民，住河南省三门峡市湖滨区。
被上诉人（原审原告）：张朝伟，男，1978年4月2日出生，汉族，农民，住河南省三门峡市湖滨区。
被上诉人（原审被告）：三门峡崤函矿业有限公司。住所地河南省三门峡市陕州区张湾乡土桥村河南中安公司院内。
法定代表人：赵建峰，系该公司经理。
上诉人张保生因与被上诉人张朝伟、原审被告三门峡崤函矿业有限公司（以下简称崤函矿业公司）侵权责任纠纷一案，不服陕州区人民法院(2016)豫1222民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张保生、被上诉人张朝伟到庭参加诉讼原审被告崤函矿业公司经传票传唤无正当理由未到庭。本院现已审理终结。
张保生上诉请求：改判我不承担张朝伟赔偿责任。事实与理由：1、张朝伟经人介绍给我开车，出事当晚在拉第一车时已经出现大石头堵住车后门，将车头压起情况，险些翻车（有录音为证），张朝伟有驾驶证，具备驾驶大货车的资质，其应当预见装大石头卸不掉所产生的后果，如果其对往车上装大石头加以阻止，就不会发生本次事故。由于张朝伟没有尽到其职责造成本次事故发生，应承担全部责任，一审对事故责任比例划分错误。2、崤函矿业公司一审辩称张朝伟与其没有任何法律关系，那么应追加东庄矿业为第二被告，本案应适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任一审未查明崤函矿业公司与东庄矿之间的关系。3、张朝伟的伤残等级应按照2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》为鉴定依据。
张朝伟辩称：1、矿上规定装车时司机是不能下车的，石头过重将车头压起的情况经常发生，我也不可能将我的性命与张保生的车辆做赌博。2、一审对我的伤情进行了两次鉴定，鉴定意见应当采信。3、我一审起诉崤函矿业，其是否承担责任由法院判决。
张朝伟向一审法院起诉请求：1.判令张保生、崤函矿业赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费等损失20598.24元，后增加诉讼请求为339961.06元。
一审法院认定事实：张保生自购汽车一辆，经人介绍到三××市××州区××（××）矿用汽车运输矿渣挣取运费。2015年7月份，张朝伟经人介绍给张保生开车，约定月工资4000元。2015年8月9日1时50分许，张朝伟驾驶车辆在卸车时，车辆翻倒，滑落沟下，造成其受伤、车辆受损的事故。事故发生后，张朝伟被送往陕县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右髌股开放性粉碎性骨折2、胸椎、腰椎右侧横突骨折3、双侧肋骨骨折4、鼻部贯通伤伴鼻骨及鼻中隔骨折5、右侧面颊部、左肘部皮肤裂伤6、全身多处皮肤擦伤7、肝脏挫裂伤；8、双肺挫伤伴胸腔积液9、脂肪肝10、左侧肘关节尺骨冠突及肱骨小头骨折，住院27天，于2015年9月4日出院，出院医嘱：1、继续卧床休息，加强左肘关节及右膝关节功能锻炼；2、六周后拍片复查左肘关节及右膝关节；3、门诊复查，共花去医疗费21078.24元。
2015年8月26日，张保生给付张朝伟妻子李永霞10000元，其中工资4000元，医疗费6000元，李永霞出具收条一张，载明：“收条，今收到张宝生，支付张朝伟工资4000元（肆仟圆），医疗费6000元（陆仟圆），合计10000元（壹万圆整），李永霞，2015年8月26日”。
2015年9月29日，东庄矿高峰（甲方）与张保生（乙方）签订协议书一份，主要内容：1、车主张保生和司机张朝伟负这次事件的全部直接责任；2、因车主和司机无经济能力，经协商矿方高峰愿一次性补乙方壹拾万元作为企业捐献（其中包括医疗费贰万元，现金捌万元整）；3、甲方付给乙方款项后，乙方负担乙方车辆司机张朝伟所有的责任和费用；乙方报废车辆归甲方所有；甲乙双方在协议上签字，甲方由高峰签名，乙方由张保生签名。协议签订后，锦江东安矿业有限公司垫付张朝伟医疗费20000元，给付张保生80000元。
张朝伟出院后找张保生、崤函矿业公司协商赔偿问题，未能协商一致，2016年1月19日，张朝伟起诉请求依法判令张保生、崤函矿业公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费等损失20598.24元，并承担本案诉讼费用。
审理中，2016年2月26日，张朝伟申请伤残鉴定，一审法院依法委托三门峡崤山法医临床司法鉴定所对张朝伟的伤残程度进行鉴定，该鉴定机构于2016年8月11日出具鉴定意见书，张朝伟髌骨骨折评定为九级伤残；胸椎、腰椎右侧横突骨折评定为九级伤残；左侧肘关节尺骨冠突及肱骨小头骨折，应评定为十级伤残。根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准第4.2条晋级原则，张朝伟伤残等级应评定为八级；经庭审质证，崤函矿业公司认为该鉴定依据的是工伤职业标准等级，因双方不存在劳动关系，不应适用该标准。一审法院再次委托三门峡崤山法医临床司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，2017年1月10日，该所出具了鉴定意见书，张朝伟的伤残等级为十级伤残，张朝伟支付鉴定费1400元。
庭审中，张朝伟申请变更诉讼请求，申请增加伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金等损失365961.06元，扣除已支付的26000元，再赔偿各项损失339961.06元。
审理中，崤函矿业公司、张保生称张朝伟在住院期间矿方派人护理20多天，张朝伟称只护理了6天。张保生称其给东安（东庄矿）公司干活挣运费，老板是高峰，与三门峡崤函矿业有限公司是雇佣关系。三门峡崤函矿业有限公司则称其与东庄矿是合同关系，东庄矿隶属陕县锦江矿业有限公司，发生事故时是给东庄矿拉石头。
另查明，张朝伟母亲王群风，生于1955年3月3日，系农村居民，有子女二人。张朝伟婚生二子，长子张绍杰，生于2005年3月5日，次子张绍恩，生于2012年11月28日，张朝伟与其二子均系城镇户口。
又查明，2016年河南省交通事故及人身损害赔偿适用数据：城镇居民人均可支配收入25576元/年，城镇居民人均消费性支出17154元/年，农村居民人均纯收入10853元/年，农村居民人均生活消费支出7887元/年，居民服务、修理和其他服务业为30482元/年。
一审法院认为，张保生雇佣张朝伟开车，并支付劳动报酬，双方依法形成雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张朝伟在雇佣活动中，人身受到损害，张保生作为雇主依法应当承担赔偿责任;且张保生与东庄矿高峰达成的协议书中，也约定了张保生应负担张朝伟的赔偿责任和费用，张朝伟在雇佣活动中，驾驶车辆发生翻车，造成其受伤及车辆受损的事故，张朝伟作为汽车驾驶员，在驾驶车辆过程中未尽到安全驾驶的义务，应减轻雇主张保生的赔偿责任，张朝伟应自己承担20％的责任为宜，张保生承担80%的赔偿责任，已赔偿医疗费应予以扣除。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，张保生购买汽车，经他人介绍到东安（东庄矿）矿业有限公司搞运输获得报酬，其与东安矿业有限公司（东庄矿）之间形成运输合同的法律关系，但张朝伟与崤函矿业公司之间是否具有法律关系，崤函矿业公司是否应当承担赔偿责任，张朝伟应当提交相关证据予以证实，但张朝伟未能举证，故不能认定崤函矿业公司在本案中应承担民事赔偿责任。张朝伟对崤函矿业公司的诉求依法应予驳回。
关于张朝伟各项损失数额，依据确认的证据认定如下，1、医疗费21078.24元；2、住院伙食补助费，住院27天，住院伙食补助费为27天×30元=810元；3、营养费为27天×10元=270元；4、误工费，住院27天，出院三个月后，应该具备伤残鉴定的条件，依据伤残等级，酌情计算至申请伤残鉴定之日2016年2月26日较为合理，共计195天，按雇佣期间的工资4000元/月计算为4000元÷30天×195天=26000元；5、护理费，张朝伟认可住院期间，矿上派人护理6天，护理时间应为为21天，参照居民服务、修理和其他服务业年平均收入标准30482元计算为30482元÷365天×21天=1753.76元；6、残疾赔偿金，张朝伟系城镇居民，按照城镇居民人均可支配收入25576元/年标准计算，为25576元/年×伤残赔偿指数10%×20年=51152元；7、被扶养人生活费，张朝伟母亲王群风，生于1955年3月3日，系农村居民，按农村居民人均生活消费支出7887元/年标准计算20年为7887元/年×20年÷2人×伤残赔偿指数10%=7887元；张朝伟婚生二子，长子张绍杰，生于2005年3月5日，事故发生时10岁，次子张绍恩，生于2012年11月28日，事故发生时3岁，均系非农户口，适用城镇居民人均消费性支出17154元/年标准，即张绍杰为17154元/年×8年÷2人×伤残赔偿指数10%=6861.6元，张绍恩为17154元/年×15年÷2人×伤残赔偿指数10%=12865.5元，以上抚养费合计27614.1元；8、精神损害抚慰金，依据三门峡市中级人民法院关于印发《三门峡市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》的通知第九条的规定，十级伤残，为5000元；9、交通费，张朝伟未提供交通费票据，不予支持；10、鉴定费1400元；以上共计135078.1元,由张保生承担80%的赔偿责任，为135078.1元×80%=108062.48元，扣除高峰已赔付的20000元，再扣除张保生已赔付的6000元还应赔偿82062.48元。综上所述，张保生应赔偿张朝伟各项损失共计82062.48元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：张保生在本判决书生效后三十日内赔偿张朝伟各项损失82062.48元。驳回张朝伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6399元，由张朝伟负担4854元，张保生负担1545元。
二审中，张保生提交与张朝伟的录音证据一份，以证明张朝伟在第一次发生石头过大发生车头翘起的情况没有及时阻止，导致第二次发生同样情况造成事故，张朝伟应承担事故主要责任。张朝伟质证认为，认可录音内容，其开车四五年，经常遇到装载过重车头翘起的问题，一直没有发生事故。本院认为，该录音证据能够证明张朝伟在操作车辆过程中没有尽到安全注意义务，应予采信。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张保生雇佣张朝伟从事用汽车运输矿渣工作，张朝伟作为具有驾驶资格人员，在操作车辆过程中没有尽到安全注意义务，对造成自身受到损害的后果应承担相应过错责任，对于事故责任比例划分问题，一审根据过错程度酌定张朝伟承担20%责任比例并无不当；
张朝伟从事的是汽车运输矿渣工作，具有相应驾驶资格，且系张保生雇佣工作人员，并不是在采矿过程中因安全生产事故造成人身损害，本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，张保生上诉称应追加东庄矿没有法律依据；
关于伤残鉴定标准问题，张朝伟的伤残鉴定，鉴定机构第一次受理时间为2016年8月4日，因适用鉴定标准错误，一审法院再次予以委托，鉴定机构受理时间为2016年11月29日，张朝伟的伤残鉴定在新的《人体损伤致残程度分级》标准实施前已经受理，不应适用2017年1月1日实施的新鉴定标准，一审将第二次鉴定意见作为定案依据并无不当。
综上所述，张保生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1852元，由上诉人张保生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 孟大艳
代理审判员 杨 超
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 王 伟