贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终3485号
上诉人（一审被告）敖顺康，男，1965年9月17日出生，汉族，驾驶员，住贵州省绥阳县。
委托代理人周琴，贵州名城律师事务所律师。
上诉人（一审被告）王云海，男，1967年10月6日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。
委托代理人郑周华，贵州钧衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谢普华，男，1949年6月21日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。系死者谢某父亲。
被上诉人（一审原告）殷开贵，女，1947年4月11日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。系死者谢某母亲。
被上诉人（一审原告）方金会，女，1975年2月18日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。系死者谢某妻子。
被上诉人（一审原告）谢红，男，1994年12月30日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。系死者谢某长子。
被上诉人（一审原告）谢朋，男，1997年4月4日出生，汉族，农民，住贵州省绥阳县。系死者谢某次子。
委托代理人郭鸿，住绥阳县，绥阳县人民政府办公室退休职工，人。
上诉人敖顺康、王云海因与被上诉人谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋生命权纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2016）黔0323民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
敖顺康上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判敖顺康不与王云海承担连带赔偿责任，不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审判决敖顺康承担赔偿责任属于适用法律错误。1、敖顺康是涉案建房工程的定作人，不是赔偿义务人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，敖顺康作为涉案建房工程的定作人，不是赔偿责任主体。原审依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决敖顺康承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。2、敖顺康对承揽人的选任没有过错，对受害人的死亡没有任何过错，不应承担赔偿责任。3、敖顺康与死者之间并不存在任何法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任》第三十五条之规定，本案中提供劳务一方是死谢某顺，接受劳务一方是承揽人王云海。由于敖顺康与王云海之间的承揽关系，阻断了敖顺康与死谢某顺之间的法律关系，敖顺康与死者之间并无任何直接的法律关系，不应承担责任。二、原审判决敖顺康与承揽人王云海承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。原审适用法律规定的前提，依然是承建工程需要资质，这一前提的法律依据是《建筑法》的相关规定。但由于涉案建房属于农村自建、自住的房屋，适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的前提和基础都不存在。
王云海上诉请求：撤销一审判决，发回原审法院重审，或依法查清事实后予以改判并驳回谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实不清。敖顺康谢某顺（又名谢景盛）、王云海是何种法律关系的事实未予以查明。二、一审认定法律关系错误。敖顺康谢某顺、王云海、罗应强等21名民工之间成立雇佣关系。一审认定敖顺康与王云海之间成立承揽关系，与事实相悖。故一审认定法律关系错误。三、一审判决适用法律错误。《侵权责任法》第三十五条所指的是个人之间成立劳务关系后，提供劳务者受到伤害后的过错比例责任。显然其前提是敖顺康谢某顺之间成立劳务关系或者谢某顺与王云海之间成立劳务关系，具体谁是提供劳务的一方？谁是接受劳务的一方，含糊不清。但一审已认定双方是劳务关系。一审既认定敖顺康承担定作人的选任过失责任，又认定其承担发包人的连带责任，法律适用自相矛盾。四、一审判决显失公正。敖顺康作为工程房屋所有人，是最大的收益者，不论其是接受劳务的一方还是发包人或雇主，均存在重大过错，承担20%的责任，王云海作为一名雇请的现场管理者，其所获得的报酬仅仅为一个普通民工工资，在管理工作中并没有过错，却承担40%的责任，明显不公。
谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋辩称：一、敖顺康与王云海因共同过错导谢某顺的死亡结果，构成共同侵权，一审判决二人承担连带赔偿责任正确。二、答辩人共计650939.00元的赔偿请求合法有据，应予以支持。三、原审判决认定死谢某顺承担40%的责任显失公平谢某顺应当免除责任。四、原判决适用法律正确。
谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋向一审法院提起诉讼请求：敖顺康、王云海连带赔偿医疗费17032.00元、护理费736.00元、死亡赔偿金450964.20元、被抚养人生活费132207.00元、精神抚慰金50000.00元，共计650939.20元。
一审法院认定事实：2016年1月7日中午1时许谢某顺（死者）在为敖顺康新建房屋的左侧盖瓦时，从三楼身体倒立坠落地上受伤，当即送往绥阳县人民医院抢救，经诊断为：1失血性休克；2、开放性特重度颅脑外伤（脑疝；双侧额叶脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；左侧颞顶骨凹陷性粉碎性骨折；颅底骨折；左侧颞顶部头皮裂伤）；3、闭合性胸腹外伤（双肺挫伤；左侧血气胸、胸骨骨折；外伤性脾破裂）；4、骨盆骨折；5、全身多处皮肤擦伤。住院治疗4日，花去医疗费41249.77元谢某顺因病情危重放弃治疗，于2016年1月10日死亡；2016年1月11日谢某顺尸体运至遵义诗乡大辰山生态陵园有限公司火化。事故发生后，方金会与王云海于2016年1月9日，经绥阳县郑场镇清源村民委员会组织调解，达成由王云海负责先结清医疗费用、支付丧葬费50000.00元和后续事宜再行协商的协议，王云海已实际给付谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋各项费用71000.00元，敖顺康已实际垫付医疗费24496.77元；同日，敖顺康给付王云海修建房屋的报酬65000.00元。各方因赔偿事宜未达成一致协议，故谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋于2016年2月18日向一审法院提起诉讼。
另查明，敖顺康修建的房屋系二楼一底（三层），建筑面积约400平方米。王云海没有任何相关修建房屋的资质谢某顺长期从事农村建房修建工作，死亡时42岁，系谢普华、殷开贵所生子女谢某顺死亡时谢普华现年67岁、殷开贵现年69岁；谢普华与殷开贵共生育四个子女（谢某顺），长女谢天梅（已死亡），现存二人；方金会谢某顺妻子，夫妻双方共生育二子，长子谢红、次子谢朋。2015年公布的《2014年贵州经济运行情况》，2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为22548.21元/年;城镇居民人均消费性支出为15254.64元/年;农林牧副渔业的行业职工年平均工资为33590元/年；城镇单位从业人员年平均工资为42815元。
一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护谢某顺（死者）在为敖顺康新建房屋的左侧盖瓦时，身体从三楼倒立坠落地上，导致头部和内脏等多处受伤，经送往绥阳县人民医院抢救3天1晚，经医治无效而死亡,给其家人带来严重损失，现要求侵权人赔偿，应予以准许。在庭审中，王云海认为：敖顺康家修建房屋，是将房屋承包给死谢某顺的谢某顺才是真正的承包人，其是顺便谢某顺记一下工人做工的天数、代发工人工资、以及管理工人伙食，不承担赔偿责任。另外，敖顺康所建房屋超面积，超出部分属于违建，敖顺康明知自己新建房屋的面积超标，仍将其承包谢某顺谢某顺明知敖顺康房屋面积超标仍然承建，二者都有过错，应当由二人承担连带责任。敖顺康陈述：其本人修建的房屋是自己将基础和地圈梁建好以后，以口头协议将其房屋第一、二层主体工程以135.00元/㎡、第三层主体工程以67.50元/㎡交与王云海承建，由王云海自行组织工人施工；庭审中出示了王云海书写收到敖顺康给付65000.00元报酬的收条。庭审中，王云海申请出庭作证的证人罗应强陈述：敖顺康家修建房屋时，做基础谢某顺通知去的，每天谢某顺给付工资200.00元，在修建主体时，工资是王云海给付的黄某友陈述：其到敖顺康家修建房屋是王云海通知去的，工资由王云海负责。王云海对证人罗应强黄某友的证言、以及收到敖顺康支付修建房屋的报酬65000.00元，不持异议，为此，一审法院对敖顺康陈述的其修建房屋时，主体是承包给王云海的事实予以认定，对王云海认为不是敖顺康修建房屋的承包人的主张，不予支持。敖顺康、王云海系承揽合同关系，敖顺康系定作人，王云海系承揽人。敖顺康修建的房屋系二楼一底（三层），建筑面积约400平方米。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，敖顺康作为定作人，在选任承揽人时，未严格对王云海的资质进行审查，也未就房屋建设过程中的施工防护措施进行审查，敖顺康具有选任上的过失，敖顺康应当承担相应的过错赔偿责任，敖顺康主张谢某顺的死亡没有任何过错，不应当承担赔偿责任的主张，不予采信。王云海在没有任何建房资质的情况下，仍承包房屋进行修建，在建房时，未搭建安全防护网，未采取任何安全措施，作为雇主，未对雇请的工人尽到安全提示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，王云海应当承担过错赔偿责任，敖顺康作为发包人，应与雇主王云海承担连带赔偿责任。对王云海主张其不是承揽人，而谢某顺雇佣的工人，不应当承担赔偿责任的主张，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定谢某顺系长期从事农村建房的建筑工匠，其应当知道建房过程中安全防范的重要性，在施工过程中谢某顺未采取有效的安全保护措施，而轻信能够避免，致使事故发生谢某顺应当承担过错责任。结合以上阐述，对本次事故的责任予以如下划分，死谢某顺应当承担40％的过错责任，王云海应当承担40％的过错责任，敖顺康应当承担20％的过错责任谢某顺住院治疗4日，谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿医疗费17032.00元，在庭审中出示了医疗费发票12张，总金额5753.00元，购买腹带用去20.00元，火化费用收费清单一张，金额265.00元；敖顺康出示垫付的医疗费发票12张，总金额35496.77元，其中有谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋垫付的11000.00元，敖顺康实际垫付医疗费24496.77元，谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋实际支付医疗费用16773.00元（5753.00元+20.00元+11000.00元=16773.00元），死谢某顺受伤后实际产生医疗费用为41269.77元[5753.00元+35496.77元+20.00元=41269.77元，含医疗辅助器具（腹带）20元]。庭审中，王云海提出，根据村委调解，王云海支付给谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋的50000.00元，不是给付的丧葬费，如果要赔偿丧葬费应按标准赔偿，为城镇单位从业人员年平均工资按六个月计算，应为21407.50元（城镇单位从业人员年平均工资为42815.00元÷12×6=21407.50元），谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋不持异议，予以支持。谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋在庭审中出示的火化收费清单一张，金额265.00元，此系丧葬费应支付的范畴，不单独计入赔偿。对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿护理费736.00元谢某顺住院治疗4日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，护谢某顺的家人所从事行业为务农，护理费应按上一年度农林牧副渔业行业的职工年平均工资标准33590元计算，护理费为33590元÷365日×4日=368.10元，对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋护理费的请求，予以支持368.10元。对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿死亡赔偿金450964.20元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，死亡赔偿金为22548.21元×20年=450964.20元，对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿死亡赔偿金450964.20元，一审法院予以支持；对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿精神抚慰金50000.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”、第十条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，本次事故虽非敖顺康、王云海故意所致，但客观上造成谢某顺死亡的严重后果，谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋精神遭受创伤，应予抚慰，然谢某顺对死亡结果也存在过错，故此，其请求50000.00元的精神抚慰金过高，结合本案实际，酌情支持30000.00元。对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋请求敖顺康、王云海赔偿被扶养人生活费132207.00元的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，谢普华的抚养费应为15254.64元×13年÷3=66103.44元、殷开贵的抚养费应为15254.64元×11年÷3=55933.68元，对谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋被扶养人生活费的请求，予以支持122037.12元。综上，在本次事故中，共造成各项损失共计应为666046.69元（医疗费用41269.77元+护理费368.10元+丧葬费21407.5元+死亡赔偿金450964.20元+被扶养人生活费122037.12元+精神抚慰金30000.00元=666046.69元）。庭审中，敖顺康、王云海要求扣除所垫付的费用，谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋不持异议，予以支持。据此，判决：一、由王云海赔偿谢某顺死亡给谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋造成的各项损失266418.67元[（666046.69元×40%=266418.67元)，扣除已垫付的71000.00元，王云海还应支付195418.67元],由敖顺康赔偿谢某顺死亡给谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋造成的各项损失共计133209.34元[（666046.69元×20%=133209.34元）,扣除已垫付的24496.77元，敖顺康还应支付108712.57元]，王云海与敖顺康承担连带赔偿责任；限敖顺康、王云海在本判决生效后三十日内付清。二、驳回谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋的其他诉讼请求。案件受理费3354.00元，已减半收取1777.00元，由谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋负担710.80元，王云海负担710.80元,敖顺康负担355.40元。
二审中王云海提交以下证据：王云海在现场管理施工过程中对工人工天及工资发放的记录，证明敖顺康将整个工程交谢某顺谢某顺又请了王云海，本案只涉及劳务工程谢某顺、王云海都是受雇于敖顺康从事劳务。敖顺康的质证意见为：该记录只是王云海的单方记录，对该证据的三性均不予认定。谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋的质证意见为该证据不是新证据，对该证据的三性均不予认可。经本院组织双方进行质证，因该证据是王云海自己所作记录，且敖顺康、谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋均不予认可，本院不予认定。
本院二审认定事实与一审认定事实相一致。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护谢某顺（死者）在为敖顺康新建房屋的左侧盖瓦时，身体从三楼倒立坠落地上，导致头部和内脏等多处受伤，经送往绥阳县人民医院抢救医治无效而死亡。敖顺康修建房屋，主体承包给王云海，敖顺康、王云海系承揽合同关系，敖顺康系定作人，王云海系承揽人。敖顺康修建的房屋系二楼一底（三层），建筑面积约400平方米。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，敖顺康作为定作人，在选任承揽人时，未对王云海的资质进行审查，具有选任上的过失，应当承担相应的过错赔偿责任。王云海在没有任何建房资质的情况下，仍承包房屋进行修建，未搭建安全防护网，未采取任何安全措施，作为雇主，未对雇请的工人尽到安全提示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，王云海应当承担过错赔偿责任，敖顺康作为发包人，应与雇主王云海承担连带赔偿责任。王云海上诉认为受雇于敖顺康的理由不成立，本院不予采信。敖顺康上诉认为不应承担责任及连带责任的理由不成立，本院不予支持谢某顺系完全民事行为能力人，其自身存在过错。应承担一定过错责任。原审划谢某顺承担40%的责任、王云海承担40%、敖顺康承担20%的责任，谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋未提起上诉，视为对原审责任划分的认可，原审划分责任恰当，本院予以确认。关于本案中谢普华、殷开贵、方金会、谢红、谢朋所受的损失，一审计算总金额为666046.69元，双方均无异议，本院依法予以确认。对该损失，王云海承担40%、敖顺康承担20%的责任，原审计算其相应承担的损失，计算正确，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人敖顺康所交二审案件受理费3354元，由敖顺康承担。上诉人王云海所交二审案件受理费3354元，由上诉人王云海承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚琼
代理审判员 冯洪波
代理审判员 马天彬
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 何永翠