广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第355号
上诉人（原审原告）：东莞清溪清厦港�金属机铸制品厂，住所地：广东省东莞市清溪镇清厦村。
负责人：李思明，厂长。
上诉人（原审原告）：港星喷油厂，住所地：香港特别行政区。
法定代表人：刘佩娟，厂长。
上述两上诉人的共同委托代理人：程树金，广东众多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田兴万。
委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞清溪清厦港星金属机铸制品厂（以下简称港星厂）、港星喷油厂与被上诉人田兴万劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：港星厂是港星喷油厂在东莞市清溪镇清厦村投资设立的“三来一补”企业。�兴万于2009年3月6日入职港星厂，担任抛光工一职。田兴万与港星厂于2012年3月1日签订了一份期限为2012年3月1日至2014年2月28日止的劳动合同，约定工作时间为每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资为1100元／月，每月20日发放上月工资。港星厂为田兴万购买了社会保险。田兴万于2012年5月28日发生受伤事故，受伤后被送到东莞市清溪医院住院治疗，于2012年7月3日出院，共住院36天，出院医嘱为全休两个月；门诊随诊，门诊治疗；骨折愈合后返院拆除内固定物。出院后，田兴万于2012年10月8日开始回厂上班。2013年4月4日，田兴万到东莞市清溪医院进行“左尺桡骨骨折术后内固定物取出术”，于2013年4月19日出院，共住院15天，出院医嘱为全休两周；门诊随诊。出院后，田兴万于2013年6月1日回厂上班。2012年6月11日，东莞市社会保障局认定田兴万于2012年5月28日发生的受伤事故属于工伤。2013年8月8日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。东莞市社会保险基金管理中心分别于2013年9月12日、2014年1月4日决定支付田兴万一次性伤残补助金11850.03元及一次性工伤医疗补助金3200元，田兴万现已领取上述两笔款项。田兴万受伤至评残期间，港星厂支付了田兴万总共8624元的停工留薪工资。田兴万于2013年11月19日以“回家”为由申请辞职，于2013年12月3日正式生效后离职，离职前的工资已经全部结清。田兴万于2014年1月8日向东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭申请劳动仲裁，请求港星厂支付2012年5月28日至2012年9月30日期间及2013年4月1日至2013年5月31日期间的停工留薪期工资差额12000元；一次性伤残补助金差额18000元、一次性伤残就业补助金28000元、一次性工伤医疗补助金差额4000元。该庭于2014年3月21日作出东劳人仲清溪庭案非�字（2014）53号仲裁裁决书，裁决港星厂、港星喷油厂支付田兴万一次性伤残补助金差额18000元、一次性伤残就业补助金28000元、一次性工伤医疗补助金差额3867.8元、2012年5月28日至2012年9月30日及2013年4月1日至5月31日期间的停工留薪工资差额12000元。港星厂、港星喷油厂收到仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，请求判如所请。田兴万收到仲裁裁决书后，没有在法定期限内提起诉讼。
关于田兴万的出勤情况及工资情况，港星厂提交了田兴万2011年5月至2013年11月的考勤记录及工资表，考勤记录及工资表均没有田兴万的签名确认，田兴万对考勤记录不予确认，对工资表上所显示的工资结构、出勤记录均不予确认，但对工资表上显示的实发工资数额予以确认。港星厂主张田兴万的工资由基本工资加上加班费组成，田兴万则主张其工资属于计件工资，不存在加班的情况，港星厂确认田兴万的工资属于计件工资，但同时认为平时上班的计件工资与加班的计件工资所计算的工资标准不一致，港星厂对此未提交证据予以证明。
关于田兴万的停工留薪期，田兴万主张其停工留薪期为2012年5月28日至2012年9月30日及2013年4月1日至2013年5月31日期间；港星厂、港星喷油厂则认为根据田兴万的出院医嘱，2012年9月4日至2012年9月30日及2013年5月4日至2013年5月31日期间不属于停工留薪期，不应当计算停工留薪期工资。田兴万称2012年9月4日至2012年9月30日及2013年5月4日至2013年5月31日期间其因为工伤尚未痊愈，仍有疼痛感，因此向港星厂请工伤假，港星厂亦予以批准，港星厂则称田兴万并未向港星厂请假，而是口头向港星厂陈述医院要求休息，港星厂自看到田兴万的出院记录后才清楚并非如此。田兴万未举证证明其2012年9月4日至2012年9月30日及2013年5月4日至2013年5月31日期间进行治疗或者需要休息的情况。
原审法院认定上述事实的证据，有案涉仲裁裁决书及送达回证、入职登记表、辞职申请书、劳动合同、社保登记表、工资表、病历资料、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院小结、出院诊断证明书、疾病诊断证明书、仲裁开庭笔录以及本案一审的庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，港星厂是港星喷油厂在东莞市清溪镇清厦村投资设立的“三来一补”企业，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任，港星喷油厂应当与港星厂共同承担责任。田兴万与港星厂签订了劳动合同，依法形成了劳动合同关系，双方之间发生的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。
关于田兴万的月平均工资问题。港星厂提交了田兴万2011年5月至2013年11月的考勤记录及工资表，该考勤记录及工资表均没有田兴万的签名确认，田兴万对考勤记录及工资表反映的工资结构、出勤记录均不予确认，港星厂未能提交其他证据佐证考勤记录及工资表所显示的出勤记录的真实性，对港星厂主张的田兴万的出勤情况不予确认。因双方均确认田兴万的工资为计件工资，而双方亦未能举证证明田兴万的实际出勤情况，因此根据双方确认的工资表上所显示的实发工资数额计算田兴万的月平均工资，经核算，田兴万受伤前12个月的月平均工资为3425.55元（2012年1月为非正常月份，不作为计算基数），离职前12个月的月平均工资为3928.5元（2013年1月、2月、4月、5月为非正常月份，不作为计算基数）。
关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的问题。田兴万于2012年5月28日发生受伤事故，受伤后被送到东莞市清溪医院住院治疗，后经东莞市社会保障局认定为工伤，并由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定评为伤残九级，理应享受工伤待遇。田兴万于2013年11月19日以“回家”为由申请辞职，于2013年12月3日正式生效后离职，离职前的工资已经全部结清，双方的劳动关系于2013年12月3日解除，依据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条之规定，应由东莞市社会保险基金管理中心支付田兴万一次性伤残补助金，补偿标准为九个月的本人工资；由社会保险基金管理中心支付田兴万一次性工伤医疗补助金，补偿标准为二个月的本人工资；由用人单位港星厂、港星喷油厂支付田兴万一次性伤残就业补助金，补偿标准为八个月的本人工资，双方并终结工伤保险关系。田兴万的一次性伤残补助金为�3928.5元／月×9个月=35356.5元，扣除东莞市社会保险基金管理中心赔付的11850.03元，港星厂、港星喷油厂还应补足田兴万差额23506.47元；一次性工伤医疗补助金为3928.5元／月×2个月＝7857元，扣除东莞市社会保险基金管理中心赔付的3200元，港星厂、港星喷油厂还应补足田兴万差额4657元；一次性伤残就业补助金为3928.5元／月×8个月=31428元。仲裁裁决港星厂、港星喷油厂支付田兴万一次性伤残就业补助金差额18000元、一次性工伤医疗补助金差额3867.8元、一次性伤残就业补助金28000元，由于田兴万未在法定期限内提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，因此，在仲裁裁决范围内支持田兴万的主张，对港星厂、港星喷油厂请求无需支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。
关于停工留薪期工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条及《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，田兴万于2012年5月28日至2012年7月3日住院治疗，住院天数36天，出院医嘱为全休两个月；于2013年4月4日至4月19日住院治疗，住院天数为15天，出院医嘱为全休两周，田兴万未能举证证明其在2012年9月4日至2012年9月30日及2013年5月4日至2013年5月31日期间进行治疗或者需要休息，因此，认定田兴万的停工留薪期为2012年5月28日至2012年9月3日及2013年4月4日至2013年5月4日（共4.23个月），港星厂、港星喷油厂应向田兴万支付该期间的停工留薪期工资。停工留薪工资应以剔除加班费后劳动者法定月工作日工资计算，但如�所述，港星厂、港星喷油厂未能提交田兴万的出勤记录，无法核实田兴万是否存在加班情况，因此，以田兴万的实发工资数额计算受伤前12个月的月平均工资3425.55元为标准计算停工留薪期工资为3425.55元／月×4.23个月＝14490.08元，港星厂、港星喷油厂已向田兴万支付了停工留薪期工资8624元，存在差额，港星厂、港星喷油厂还应向田兴万支付停工留薪期工资差额5866.08元，对港星厂、港星喷油厂请求无需支付田兴万停工留薪期工资差额的诉讼请求，在前述认定范围内予以支持。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、港星厂、港星喷油厂应于判决发生法律效力之日起十日内向田兴�支付一次性伤残补助金差额18000元；二、港星厂、港星喷油厂应于判决发生法律效力之日起十日内向田兴万支付一次性工伤医疗补助金差额3867.8元；三、港星厂、港星喷油厂应于判决发生法律效力之日起十日内向田兴万支付一次性伤残就业补助金28000元；四、港星厂、港星喷油厂应于判决发生法律效力之日起十日内向田兴万支付停工留薪期工资差额5866.08元；五、驳回港星厂、港星喷油厂的其他诉讼请求。本案一审受理费5元、由港星厂、港星喷油厂共同负担。
一审宣判后，港星厂、港星喷油厂不服，向本院提起上诉称：一、田兴万出勤及工资情况，原审法院遗漏关键证据，对港星厂、港星喷油厂主张的出勤情况不予确认是错误的。原审法院调取了部分仲裁案卷，仲裁庭审笔录的第五页明确记载了田兴万对港星厂、港星喷油厂提交的劳动合同、人事登记表、员工辞退书、辞职申请书、社保网上申报人员月报表、2012年元月至2013年11月的工资发放记录、2012年2月至2013年11月的考勤记录的真实性均予以确认，田兴万对上述证据材料并未提出任何异议。仲裁开庭时，港星厂提交了《田兴万2011年5-12月工资表》记载了加班时间和工资包括加班费的事实，田兴万在此表上亲笔写的质证意见是“本人田兴万对清溪清厦港星金属机铸制品厂2011年工资真实性确认”，没有提出异议，由其本人签名、打指模。此工资表原审调取证据时遗漏。田兴万仲裁期间对港星厂、港星喷油厂的全部证据，尤其是加班和加班费的事实没有异议，原审时反悔，不应得到支持。从常理上，东莞的企业员工不加班也不符合常理。二、原审法院在计算田兴万平均工资时，排除“非正常月份”违反法律规定。田兴万本人在计算平均工资时没有主张排除“非正常月份�，原审法院却超出田兴万的主张范围，违反“当事人自由处分权利”的原则。田兴万在2012年9月和2013年5月超过医嘱休息时间，整个月擅自不到岗，严重旷工，应由其本人承担不利后果，原审法院不将其作为计算基数错误。“非正常月份”的认定标准和依据无从知晓，无法令人信服，如果说工资低的月份就是非正常月份，那么工资高的月份也应当作为非正常月份。三、原审法院未适用《劳动人事争议仲裁办案规则》错误。田兴万未按照仲裁庭指定的时间提交证据，应按照《规则》第十九条规定承担不利后果。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判港星厂、港星喷油厂无需支付一次性伤残补助金差额18000元、一次性工伤医疗补助金差额3867.8元、一次性伤残就业补助金28000元、工资差额5866.08元；三、本案诉讼费由田兴万承担。
被上诉人田兴万未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，港星厂、港星喷油厂提交了田兴万2011年5-12月工资表、2014年2月20日劳动人事仲裁资料签收表，拟用于证明田兴万在仲裁时对上述期间的工资表予以确认。并申请本院至仲裁庭调取案涉东劳人仲院清溪庭案非终字（2014）53号仲裁裁决的卷宗材料。对本院调取的案涉仲裁裁决中港星厂、港星喷油厂及田兴万双方提供的证据以及庭审笔录等资料，双方均予以确认。根据仲裁庭审笔录记载，田兴万对港星厂、港星喷油厂提供的2012年元月至2013年11月的工资发放记录、2012年2月至2013年11月的考勤记录的真实性均予以确认。对2011年5月-12月工资表的真实性田兴万亦予以确认。工资记录显示田兴万2011年5月至2012年4月（2012年1月为非正常出勤月份，不作为计算基数）平时加班共计714小时、周末加班共计528小时、应发工资合计38829元。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕港星厂、港星喷油厂的上诉，本案二审争议焦点在于：应以何工资标准计算田兴万相应工伤待遇。
本案中，港星厂、港星喷油厂提交了田兴万2011年5月至2013年11月的工资表发放记录及2012年2月至2013年11月的考勤记录，该考勤记录及工资表虽没有田兴万的签名，但田兴万在仲裁时对考勤记录及工资表的真实性均予以确认，田兴万并未于一审期间提供其他证据予以推翻，故本院予以采信。根据双方确认的工资表上所显示的应发工资数额，剔除非正常出勤月份的工资计算田兴万受伤前12个月的月平均工资及离职前12个月的月平均工资，经计算，高于原审法院核算�数额。鉴于田兴万对原审法院以其实发工资数额作为计算标准并未提起上诉，本院对原审法院核算的数额予以确认，并对原审法院据此判令港星厂、港星喷油厂应向田兴万支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金，予以维持。关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。田兴万在停工留薪期间没有提供劳动，应当剔除加班费按照正常上班时间的工资支付停工留薪的报酬。田兴万的停工留薪期为2012年5月28日至2012年9月3日及2013年4月4日至2013年5月4日（共4.23个月），港星厂、港星喷油厂应向田兴万支付该期间的停工留薪期工资。承前所述，港星厂、港星喷油厂提交的工资发放记录田兴万每月应发工资中已包含加班费，但港星厂、港星喷油厂未能提供加�费的计算基数，故本院以同时期最低工资标准予以衡量，则田兴万受伤前12个月剔除加班费计算后的月平均工资为（38829-（714小时×6.32元／小时×150%＋528小时×6.32×200%）］／11个月＝2307.85元／月。港星厂、港星喷油厂应向田兴万支付停工留薪期工资2307.85元／月元／月×4.23个月＝9762.21元，扣除港星厂、港星喷油厂已向田兴万支付的停工留薪期工资8624元，港星厂、港星喷油厂还应向田兴万支付停工留薪期工资差额1138.21元。原审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，港星厂、港星喷油厂上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第988号民事判决第一项、第二项、第三�及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第988号民事判决第五项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第988号民事判决第四项为：东莞清溪清厦港星金属机铸制品厂、港星喷油厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向田兴万支付停工留薪期工资差额1138.21元；
四、驳回东莞清溪清厦港星金属机铸制品厂、港星喷油厂的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由东莞清溪清厦港星金属机铸制品厂、港星喷油厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张珊珊
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