河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第191号
上诉人（原审原告）杜宏宇，男，1969年8月28日出生。
上诉人（原审被告）中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司，住所地驻马店市驿城区丰泽路26号。
代表人耿国英，该公司经理。
委托代理人李齐强，该公司员工。
委托代理人朱伟光，河南千嘉律师事务所律师。
上诉人杜宏宇与中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司（以下简称电信公司）因劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民重字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜宏宇，上诉人电信公司的委托代理人李齐强、朱伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，杜宏宇于2009年4月到电信公司从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作，任客户经理，双方未签订业务委托代理协议。在此期间，为给杜宏宇工作提供便利条件，电信公司向杜宏宇发放工作证，杜宏宇按照电信公司要求进行签到考勤和培训，有事请假需电信公司批准，遵守单位规章制度，参加电信公司组织的劳动技能大赛，并获得劳动竞赛奖。杜宏宇在电信公司工作期间，电信公司未为杜宏宇缴纳社会保险。双方对劳动报酬如何发放无书面约定。杜宏宇在工作期间，2009年4月、5月、6月劳动报酬未发放，2009年7月之后劳动报酬通过银行转账形式发放，银行明细显示劳动报酬发放至2011年1月31日。劳动报酬依据每月营业数额而定，数额从十几元至几千元不等。2011年2月后，电信公司单方提出不让杜宏宇继续在公司工作，杜宏宇即无法再在该公司工作，具体离开的时间双方陈述不一，且均未提交相关的证据。
杜宏宇为支持其主张提供了如下证据：1、杜宏宇身份证复印件。2、工作证载明：杜宏宇、部门中国电信驻马店分公司营销中心。3、员工福利卡。4、地市商话中心相关工作开展情况检查表。5、电信公司营业部下派任务表。6、2010年10月23日、10月29日、11月18日、11月23日、11月24日晨会记录日报表。7、杜宏宇代表中国电信河南驻马店营业部于2009年4月21日与驻马店市农业机械化技术推广站签订的合作协议（关于宽带、短息、通讯等信息化服务）。8、杜宏宇代表中国电信集团公司河南省驻马店分公司于2010年5月28日与驻马店市三辰农机推广有限公司签订的协议载明：“委托办理移动业务集团网建设的相关事宜，约定以转账形式转款13000元，用于组建移动网用户集团网，该费用包含通话费、短信费、增值业务费等”。9、2010年5月31日汇款单载明：驻马店市三辰农机推广有限公司向中国电信股份有限公司驻马店分公司汇款13000元。10、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户梁玉枝，担保开发区营业部杜宏宇实战”。11、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户邵四军，直复营销杜宏宇”。12、中国电信股份有限公司河南分公司“我的e家”业务登记单载明：“2010年8月3日、客户赵灵可、担保开发区营业部杜宏宇实战”。13、中国邮政储蓄银行驻马店市天中山大道支行活期明细表载明：账号605111117200038707、开户机构411701117、户名杜宏宇。14、2009年11月22日电信公司颁发的证书记载：杜宏宇在“商务E通及商务领航两版融合套餐实战营销”大赛中，荣获个人鼓励奖。15、2010年5月电信公司颁发的证书记载：杜宏宇在电信“天翼腾飞”全业务实战活动中，荣获二等奖。16、杜宏宇申请休假审批条。17、杜宏宇名片。18、电信公司开发区营业部说明。19、河南电信政企客户经理营销日志，显示部门开发区营业部，姓名杜宏宇。
电信公司为支持其答辩提交了如下证据：1、2010年12月22日出具了“关于代理客户经理杜宏宇的个人情况说明”一份载明“全业务经营后，各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专职（兼职）代理客户经理发展业务，杜宏宇于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作”。2、黄晓、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、崔建华、李春敏等人证言；3、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、李春敏办理的业务受理单；4、黄晓、张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐、李春敏与河南鹏劳人力资源管理有限公司签订的劳动合同书；5、驻马店市电信公司直复营销部和张丽娟、王柏力、戚慧华、刁伶俐等人签订的业务委托代理协议书；6、客户经理制作名片申请书、张丽娟、李春敏、戚慧华、刁伶俐的名片、荣誉证书、工作证；7、2009年5月、6月佣金发放表；2009年5月-2010年12月佣金发放统计表；2010年2月-2011年1月佣金明细表；戚慧华2009年8月-2011年8月佣金银行明细；王柏力2009年8月-2010年12月佣金银行明细；刁伶俐2009年8月-2010年12月银行佣金明细单；8、鉴定意见书两份。
本案在本院再审期间，电信公司提交了“驿城区营业部09年5月份佣金发放一览表、6月直复营销佣金明细表”以证明杜宏宇在2009年5月、6月分别领取了佣金14.175元、0元，杜宏宇对此有异议，双方均提出文检鉴定，经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出结论称表中的二处签名均系杜宏宇所写，本次鉴定中，杜宏宇支付鉴定费1000元。杜宏宇对其中5月份的签名的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，经本院再次委托，西南政法大学司法鉴定中心作出结论称5月份的佣金发放表中杜宏宇的签名不是杜宏宇所写，该次鉴定杜宏宇支出鉴定费1000元。
原审法院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，用人单位和劳动者之间劳动关系成立，必须同时具备以下三种情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。电信公司业务具有符合法律规定的用工主体资格。杜宏宇于2009年4月到电信公司从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作，任客户经理这一事实，双方均不持异议。
本案争议焦点是杜宏宇与电信公司之间的法律定性是劳动合同关系或是劳务合同关系。二者根本区别是，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理、支配与被支配的从属关系。
本案中，杜宏宇与电信公司双方具备劳动关系成立的主体资格，杜宏宇不仅接受电信公司的管理，还参与了电信公司的管理和各种活动，从事单位安排的有报酬的劳动，还以电信公司单位名义对外签订协议，开展客服业务。并按照电信公司要求进行签到考勤和培训，休假经电信公司批准，获得了电信公司的报酬和福利，由杜宏宇所提供的劳动是电信公司业务的组成部分。且劳动期间因工作出色还多次受到电信公司的表彰，故杜宏宇与电信公司之间存在劳动关系。在劳动关系存续期间，用人单位是否为劳动者缴纳社会保险和是否为劳动者发放不低于最低工资标准的劳动报酬，以及通过何种形式发放劳动报酬因用人单位的情况有不同差异，且依法缴纳社会保险，发放不低于最低工资标准的劳动报酬是用人单位的法定义务，不能据此判断和否定用人单位和劳动者之间的劳动关系性质。电信公司辩称，杜宏宇与电信公司之间属于委托业务代理关系，不是劳动关系，是因杜宏宇的原因而没有及时和电信公司签订委托代理业务协议，其为杜宏宇办理工作证和印制名片是为了方便杜宏宇开展业务，杜宏宇与电信公司公司人员黄晓等人身份一样，和电信公司之间均属于委托业务关系，不是劳动关系，并提交黄晓等人证人证言和业务委托代理协议书等证据以证明其辩称意见，但本案中，电信公司并没有和杜宏宇签订业务委托代理协议，且依据电信公司提供的证据，不足以证明杜宏宇与电信公司的关系和黄晓等人与电信公司的关系一样，不能由此推断杜宏宇、电信公司之间系业务委托代理关系，对其辩称意见，不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定。另根据《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。杜宏宇自2009年4月至2011年1月被电信公司招聘至其公司工作已满一年，双方未协商一致签订业务委托代理协议，杜宏宇依据相关的法律规定要求电信公司与其签订劳动合同不违反法律规定，电信公司应与杜宏宇补订书面劳动合同，对于劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。关于杜宏宇主张的工资和福利待遇，依据双方提供的证据显示，2009年4月至2011年1月的劳动报酬已经发放，对期间的福利待遇未提交相应的证据证明不予支持；2011年2月之后的劳动报酬和福利待遇属于双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，本案不予处理；鉴定费2000元由电信公司负担。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定并经原审法院审判委员会讨论后决定，原审法院判决：一、原告杜宏宇与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司之间存在劳动关系。二、原告杜宏宇与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司之间应补订书面劳动合同。三、驳回原告杜宏宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费2000元，由被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司负担。
宣判后，上诉人杜宏宇与电信公司均不服，向本院提起上诉。
电信公司上诉称：一、原判认定双方存在劳动关系错误，双方系业务代理关系，杜宏宇不受其公司制度的规章制度的约束，杜宏宇领取报酬属于佣金，不属于工资，杜宏宇向法庭提交的证据不足以证明劳动关系的存在；二、原审法院适用《劳动合同法》系适用法律错误。为此，请求撤销原判，改判驳回杜宏宇的诉讼请求。
杜宏宇上诉并答辩称：一、原判认定其和电信公司为劳动关系正确，电信公司应补签无固定期限劳动合同；二、电信公司应在无固定期限劳动合同条款中约定其每月所得劳动报酬为4121.32元和社会保险1771.17元。三、电信公司应一次性支付给杜宏宇赔偿金424331.28元。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对杜宏宇于2009年4月到被告电信公司从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作，任客户经理这一事实，均不持异议，予以确认。关于上诉人电信公司上诉称原判认定双方存在劳动关系错误，双方系业务代理关系，杜宏宇不受其公司制度的规章制度的约束，杜宏宇领取报酬属于佣金，不属于工资，杜宏宇向法庭提交的证据不足以证明劳动关系的存在的问题。因2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；该法律第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；该法律第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；本案中，杜宏宇自2009年4月至2011年1月被电信公司招聘至其公司工作已满一年，双方未协商一致签订业务委托代理协议，亦未签订劳动合同，电信公司未能提交证据证明杜宏宇系劳务派遣人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款、第十条第一款之规定，电信公司自用工之日起即与杜宏宇建立劳动关系，并应订立书面劳动合同。因杜宏宇在电信公司工作已满一年，电信公司未与杜宏宇签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，电信公司自2009年4月即与杜宏宇签订无固定期限劳动合同。上诉人电信公司该项上诉请求理由不足，不予支持。关于上诉人电信公司上诉称原审法院适用系适用法律错误的问题。该法律自2008年1月1日起施行，本案中杜宏宇与电信公司的争议发生该法律实施以后，在时效上应适用该法律；该法律的适用范围为：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法；电信公司系中国人民共和国境内的企业，在空间上应适用该法律；本案电信公司与杜宏宇争议的焦点是双方是否应当签订劳动合同，符合该法律规范调整的范围。故电信公司该项上诉请求理由不足，不予支持。
综上，上诉人电信公司该项上诉请求理由均不足，不予支持。
关于上诉人杜宏宇上诉称原判应认定其和电信公司为劳动关系，并应补签无固定期限劳动合同的问题，原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第七条之规定，认定电信公司应与杜宏宇补订书面劳动合同符合法律规定。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但从原判适用的法律来看，原判所指的“劳动合同”应特指为无固定期限劳动合同，即电信公司应与杜宏宇补订书面无固定期限劳动合同。关于上诉人杜宏宇上诉称电信公司应在无固定期限劳动合同条款中约定其每月所得劳动报酬为4121.32元和社会保险1771.17元的问题，杜宏宇提交的证据显示2009年4月至2011年1月的劳动报酬已经发放，但对期间的福利待遇其未提交相应的证据证明；且2011年2月之后的劳动报酬和福利待遇属于双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，原判不予处理正确，上诉人杜宏宇该项上诉请求理由不足，不予支持。关于上诉人杜宏宇上诉称电信公司应一次性支付给其2009年4月至2015年3月共72个月的赔偿金424331.28元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，电信公司应自杜宏宇在电信公司工作满一个月的次日至满一年的前一日，向杜宏宇每月支付二倍的工资。本案中，杜宏宇于2009年4月到电信公司工作，但其应提供电信公司工作满一个月的次日至满一年的前一日的准确起止日期及该期间的准确工资数额，但其未能提供提供充分的证据予以证明，故其该项上诉请求理由不足，不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杜宏宇负担5元，由中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司负担5元。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 王 威
代理审判员 刘 辉
二〇一五年六月一日
书 记 员 汤依斯