山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2409号
上诉人（原审原告）：于周海，男，1963年5月16日出生，汉族，住山东省即墨市。
委托诉讼代理人：王洪雷，山东息相通律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：李京钊，男，1964年12月18日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：张君英，山东息相通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛晓山，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市辛安镇海头村民委员会。
负责人：王炳伟，该村书记。
委托诉讼代理人：任子达，项海霞，山东善策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙甲起，男，1953年8月27日出生，汉族，住海阳市。
上诉人于周海、李京钊因与被上诉人海阳市辛安镇海头村民委员会(以下简称海头村委)、孙甲起返还原物纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海行民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于周海委托诉讼代理人王洪雷，上诉人李京钊委托诉讼代理人张君英、辛晓山，被上诉人海头村委委托诉讼代理人任子达、项海霞到庭参加了诉讼，被上诉人孙甲起经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于周海上诉请求：撤销一审判决，判令海头村委及孙甲起返还于周海位于海头村村南的2、3、4号虾池的承包经营权。事实和理由：一、于周海拥有诉争虾池的合法经营权，海头村委强行侵占虾池，明显属于侵权，应该停止侵权，返还虾池。于周海于2015年2月9日与李京钊签订转让协议，李京钊已将其取得的2、3、4号虾池的经营权转让给于周海,合同期限5年。协议签订后，于周海已按照协议约定支付了转让金40万元，一审法院（2015）海行民初字第92号民事调解书确认双方的虾池转让协议有效。于周海正是基于合法的转让协议在经营管理虾池，对虾池投入了资金维修整理，为养殖进行了大量投入，此协议在正常的履行状态。在于周海合法管理使用期间，海头村委2015年初换届选举，新的领导上台后派人强行把于周海撵走，违法发包，侵害了于周海的承包经营权，其对外发包属于无效行为，孙甲起不能取得虾池的经营权，应返还于周海合法取得的虾池经营权。二、李京钊依据与海头村委的借款事实、还款协议等已取得了诉争虾池的承包经营权，其有权对外发包。在签订转让协议时，李京钊向于周海明确讲明了虾池经营权的取得依据。借款收据、筹集借款申请等材料足以使于周海相信李京钊依法取得了虾池的承包经营权。一审开庭时，海头村委承认向李京钊借款属实，对相关协议签订的事实是认可的，这足以认定李京钊与海头村委的借款等事实是客观存在真实的。因此，李京钊是依法取得虾池的承包经营权，有权对外发包，于周海有权取得虾池的承包经营权。三、海头村委原法定代表人王某在相关协议上的签字是代表海头村委，是职务行为，其签订的协议均与本案有关联性，签字具有法律效力，对海头村委具有约束力。四、李京钊与海头村委之间不存在抵押性质的协议。李京钊取得虾池的承包经营权，是因海头村委不能按期还款，其以虾池的经营权约定期限16年抵顶李京钊的借款本金及利息，双方之间存在承包关系，这种偿债形式不违背法律的强行性规定，受法律保护。
海头村委辩称，一、一审庭审中，于周海提供了借款收据一份，但是村委会的账目中并没有该借款入账的相关记录。二、李京钊与海头村委签订的相关协议没有履行民主议定程序，并且没有经过镇政府批准，该协议不具备法律效力。三、于周海基于没有法律效力的协议，不能取得虾池的承包经营权。一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
李京钊上诉请求：撤销一审判决，依法认定李京钊与海头村委签订的抵押贷款（修建海头村大口井）协议和2014年3月17日签订的补充协议有效。事实和理由：李京钊与海头村委签订的抵押贷款（修建海头村大口井）协议和补充协议有效，一审认定无效是错误的。一、海头村委在向李京钊借款修建村饮水大口井时向李京钊所提供的有关材料是完整的。1、海头村委水井筹款借李京钊100万，经海头村委会议研究同意，该会议记录中村委主任王某、委员孙长南、李瑞玲三人均签字，真实有效。2、海头村委向李京钊提供了筹集借款申请，该申请经村两委研究，民主理财小组讨论同意，并加盖了海头村委会的公章、民主理财小组专章、法定代表人王某签字盖章，辛安镇政府人大主任曲学利分管海头片长签字同意，该借款申请真实有效。3、第一份抵押贷款（修建海头村大口井）协议书前言中明确告知了李京钊该协议的合法有效性。该协议海头村法定代表人王某签字并盖手印，李京钊签字盖手印，内容合法，并且双方已实际履行了借款交付100万元事实，海头村委出具了民主理财小组、法定代表人王某、会计迟书宝盖章的收据，该协议是有效的。4、由于海头村委按原协议还款期已到，在海头村委的请求下，双方于2014年3月17日又重新签订了一份补充协议，该协议海头村委盖公章，法定代表人王某也签字。重新约定用部分虾池使用16年抵顶欠李京钊的本金及利息。该协议虽然是补充协议，但也是重新约定的独立协议，完全符合法律规定，是有效的。上述有关证据形成了一个完整的证据链，合法有效，足以证明海头村委借款未还清，用虾池使用期抵顶李京钊的本金和利息的事实。一审判决违背法律是不公正的。二、一审法院适用法律错误，李京钊与海头村委之间并非土地承包的法律关系，而是以涉案虾池的使用费抵销李京钊与海头村委之间的借贷法律关系。另外，一审法院曾就李京钊与于周海之间的转让协议作出（2015）海行民初字第92号民事调解书，本案又对李京钊与于周海以及村委之间的协议作出无效的裁决，这两份裁决书严重矛盾。
海头村委辩称，一、李京钊主张是民间借贷法律关系，但村委会的账目上并没有100万元借款记录，借款没有入村委账，李京钊应就借款是否实际发生提供相关证据。二、李京钊主张不是承包关系与案件的实际不符。李京钊与海头村委签订的借款抵押协议以及补充协议实际上就是以抵顶借款的方式变相的承包了农村集体的土地，尤其是在本案当中，因为设置抵押权的土地属于农村集体土地，按照相关法律规定集体土地不允许进行抵押，因此抵押协议的部分条款属于无效条款。三、（2015）海行民初字第92号调解书在一审时李京钊没有作为证据向法庭提供，该双方当事人达成调解的相关内容是否存在合法依据以及是否与本案有关联性有待查明。一审法院认定事实和适用法律均正确，请求维持原判。
孙甲起未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
于周海向一审法院起诉请求：依法判令海头村委及孙甲起返还于周海位于海头村南2、3、4号虾池承包经营权。
一审法院审理查明，2013年1月11日，被告海头村委向第三人李京钊借款100万元（实际借90万元，其中10万元为利息），用于修建村的大口井，同日，被告海头村委与第三人签订了一份抵押贷款（修建海头村大口井）协议书。第三人主张2014年3月17日，其又与被告海头村委签订了一份补充协议，将被告村委所有的2#、3#、4#、12#、13#虾池转让给第三人使用16年，以偿还欠第三人的借款本金及利息。第三人主张被告海头村委于2015年1月份将虾池交付给第三人使用。2015年2月9日第三人与原告签订了转让协议，将虾池2#、3#、4#转让给原告使用5年。在原告管理使用期间被告海头村委将三个虾池收回，重新发包给了被告孙甲起，二被告于2015年4月20日签订了租赁合同。
为了证明各自的主张，原告、被告海头村委、被告孙甲起、第三人李京钊向一审法院提供了如下证据：
一、第三人李京钊提供如下证据。
(一)收据一份，以证明被告海头村委借款100万元（实际给付90万元，扣除10万元为利息）的事实。收据内容为：借李京钊款壹佰万元正，13年1月11日，收据上盖有王某的印章、迟书宝的印章、被告海头村委的民主理财专章。经质证，被告海头村委认为应当加盖村委公章。
(二)会议记录一份，以证明被告海头村委借款进行过研究。会议记录内容为：经村委会议研究，决定向鲁口村李京钊借贷人民币壹佰万元，用于我村吃水井工程项目。会议记录上有孙长南、李瑞玲、王某的签名，经质证，原告对会议记录无异议，二被告称要落实一下。
(三)筹集借款申请一份，以证明被告海头村委向第三人借款向辛安镇政府请示过。申请的内容为：辛安镇政府：为了完成因我村淡水资源匮乏，修建海头村饮水大口井工程任务，但集体资金不足。经村两委研究，民主理财小组讨论同意，向李京钊个人借款壹佰万元，使用期限一年，借款月利息按1.8分计算。望镇政府给予审批。2013年1月11日，申请上有村委公章、村委民主理财专章、王某的签名和盖章。在“镇政府审批意见”一栏有“同意”二字。经质证，原告无异议，二被告对申请真实性无异议，但认为审批人员没有签名，该申请没有获得镇政府的批准。
(四)抵押贷款(修建海头村大口井)协议书一份，以证明被告海头村委针对该笔借款与原告约定到期不还款，将海头村委的2#、3#、4#、12#、13#虾池抵顶给第三人使用30年。协议内容为：贷款方：李京钊（以下简称甲方），借款方：辛安镇海头村村民委员会，法定代表人：王某（以下简称乙方）。根据党的十八大精神，为促进和加快新农村建设进程，解决广大村民最关心、最直接，息息相关的问题，因为海头村淡水资源匮乏，严重影响广大村民生产生活和××困扰海头村各项事业的发展，本届村民委员会在一无资金、二无技术的情况下，为切实解决村民的饮水问题，在西赵家庄村，终于找到了甘甜醇美的、含氟量低、各种矿物质和微生物均达标的优质水源，故要修建大口井，引水至海头村。根据初步预算，第一期工程所需资金626577.36元，二期工程仍需大量的后续资金，根据工程进行，2013年下半年，才能正式供水，但由于历史和现实的原因，村委没有一分钱的存款，且有负债。经村两委充分研究，党员小组长、村民小组长及相关人员反复论证，全村三分之二以上的村民表决同意，报经上级党委政府同意，决定采用民间借贷、抵押的方式，向李京钊贷款100万元（不足以后还可以续贷）作为饮用水工程所需，经借贷双方充分协商，达成如下抵押贷款协议，以便双方共同遵守。一、借款期限为一年，自2013年1月11日至2014年1月12日。二、借款金额为人民币100万元，自本协议签订之日起，由贷款方交给借款方。三、双方约定借款方必须于2014年1月12日前将所借款项付清，若到期不付，乙方（借款方）自愿以村位于村南2#、3#、4#、12#、13#亩虾池，抵顶借款及应付利息。四、该抵押物虾池必须是属于本村集体经济组织，没有任何争议且权属明确的不动产，本协议自签订之日起，借款方（村委）必须将该虾池平面图制成图表加盖村委会公章后交付甲方。五、该抵押物虾池，在乙方未按期还清贷款的情况下，由贷款方使用30年。六、借款方的借据亦必须加盖村民委员会公章，由法定代表人签字后，附本协议于后。七、乙方的借款其主要用途，是用于饮水工程事宜，该工程无论出现任何情况，均与该借贷偿付没有任何关系。八、本协议之效力，不随乙方法定代表人的变更而变更或解除。九、本协议经甲乙双方签字盖印后生效，本协议一式三份，甲乙双方各手执一份，辛安镇人民政府存档一份。甲方：李京钊，乙方：王某。经质证，原告无异议，二被告对抵押协议真实性无异议，但二被告认为协议无村委盖章，按照合同约定该合同不具备生效条件，该协议中第三、四、五项中将村集体土地作抵押与相关法律相冲突，该条系无效条款。
(五)补充协议一份，以证明被告海头村委到期未偿还第三人借款，双方协商将海头村南2#、3#、4#、12#、13#虾池16年承包经营权转让给第三人，以抵顶借款本金及利息。补充协议的内容为：经甲乙双方协商于2013年11月1日抵押借款修建海头大口井协议书补充如下：原协议还款期已到，在乙方的请求下，2014年乙方对外发包1年收取承包金后还甲方本金18.7万元，利息21.6万元，余款81.3万元，乙方于2014年12月30日前付清。乙方于2014年12月30日前仍不能偿还甲方的款项及利息，乙方将所权属的海头村南2#、3#、4#、12#、13#虾池交付给甲方使用16年（自2015年1月11日至2031年12月30日止）以抵顶乙方所欠甲方的本金及利息。补充协议上有王某的签名和被告海头村委的公章。经质证，原告无异议，二被告认为主合同(抵押协议)无效，相关从合同也无效。
(六)证明一份，以证明被告海头村委2014年12月30日后将2#、3#、4#、12#、13#虾池交付给第三人使用。证明内容为：依据海头村委与李京钊签定补充协议，村委于2014年12月30前无能力付还本金及利息，该虾池于2014年12月30号后，海头村委已经按照补充协议交于李京钊管理使用了。2015年1月1号。证明人：王某、李瑞玲、迟光超。经质证，原告无异议，二被告认为该证明主张村委按照补充协议将虾池交付给第三人管理使用，因违背法律规定，该证明不具备法律效力。
(七)到庭证人(原村委主任王某)的证人证言。王某证明了以下事项：一、村委向第三人借款经过村两委研究并报镇政府批准、盖印，二、用虾池抵顶借款没有召开村民大会，但跟片长说了，没有书面批准，向镇政府申请了，镇政府也同意了，召开了两委会。经质证，原告及第三人没有异议，被告要求核实。
二、原告于周海提供如下证据。
转让协议一份，以证明原告2015年2月9日其与第三人签订了转让协议，其合法取得2#、3#、4#虾池的承包经营权。经质证，第三人无异议，二被告对转让协议的真实性无异议，但认为第三人取得虾池的方式违背了担保法、土地管理法、农村土地承包法、村民委员会组织法及最高人民法院担保法解释，属于无效，法院应当先审查被告村委与第三人的转让合同的效力，之后再认定第三人的转让协议效力。
三、被告孙甲起提供如下证据。
承包合同两份，以证明其合法承包被告海头村委的虾池。经质证，被告海头村委无异议，原告认为该合同不具备合法性，被告村委对2#、3#、4#虾池无处置权。第三人对合同不清楚。
另查，根据被告海头村委的申请，一审法院到辛安镇政府对被告海头村委用公章情况及村委会议记录进行调查，经查，2013年1月11日、2014年3月17日未发现有被告海头村委用公章登记；2013年1月11日村委会议记录与第三人提供的记录一致。对现任片长赵青山调查，其称村委用公章必须经片长和镇长签字，财政所登记后才能盖章，筹集借款申请上的村委公章没有用章记录可能是会计先盖了章尔后找片长和镇长审批，应该是申请没有批准，如果批准了该份申请应该在镇政府保管。经质证，二被告没有异议，原告认为赵青山是2015年才具体分管海头片，其对具体内情不清楚，不能依据这份调查笔录否认海头村委用公章的真实性，另外用章是否经过片长同意、镇政府备案不是法律明文规定的，村委如何用章与原告、第三人都没有关系，不是原告及第三人能掌握，退一步，即便用章没有查出用章记录，责任也不在原告以及第三人，仍应该由被告海头村委承担。第三人认为公章是真实的，所以协议是有效的，并且被告海头村委也已经将虾池交付给第三人使用，已实际履行，至于镇政府备案中没有查出公章登记的有关情况，不影响第三人取得虾池使用权。
再查，一审法院到海阳市国土资源局调查，其工作人员称本案诉争的虾池系由荒滩改造而成，不属于耕地。并提供相关资料及卫星图片。
一审法院认为，本案的争议焦点是第三人与被告海头村委签订的抵押协议和补充协议是否有效。被告海头村委主张合同上没有被告海头村委的盖章，不具备生效条件，法院认为，第三人与被告海头村委的抵押协议第九条明确约定：甲乙双方签字盖印后生效，因该份抵押协议未加盖公章，所以该协议不具备生效条件，属于效力待定协议，被告海头村委将诉争的虾池重新对外进行了发包，没有对抵押协议重新加盖公章进行追认。被告海头村委与本集体外的第三人签订抵押协议，转让土地承包经营权，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员工或者三分之二以上村民代表的同意，并报镇人民政府批准，因该抵押协议没有生效且未经民主议定程序，所以第三人与被告海头村委签订的抵押协议无效。综上，应当驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条，判决：驳回原告于周海的诉讼请求。
本院二审期间，李京钊提交证据：1、李京利的证明一份，证明2013年1月8日李京钊委托李京利支付给王某现金30万元，2013年1月12日李京钊委托李京利转账给王某60万元；2、王某的证明，证明海头村委借李京钊100万元用于吃水打井，这100万元包括30万元现金和60万元银行转账；3、农业银行出具的转账记录复印件，证实李京钊转到李京利账上60万元；4、李京利转款给王某的银行记录的复印件；5、银行出具的交易明细表，4、5证实李京利转60万元给王某；6、海头村委的账面记载复印件一份，证明海头村委借李京钊的款，该款的开支记录；7、海头村委的会议记录复印件一份，证明该会议记录和诉争补充协议是相符的，海头村委借李京钊的款，村委连本带息付了李京钊30.3万元；8、当选证书的复印件一份，证明海头村委2015年换届选举的时间；9、海阳市人民法院（2017)鲁0687刑初130号判决书，证明王某因挪用资金被判处刑罚，其中王某挪用资金100万元，正是海头村委向李京钊所借涉案100万元。
经质证，海头村委主张：1、对李京利的证明真实性有异议，证人没有到庭说明情况；2、对王某的证明真实性有异议，王某本人没有到庭。王某主张是村委会借李京钊100万元，但是村委会的账面上没有该款项的入账记录。李京利出具的证明证实将款项支付给王某的个人银行账户，所以王某的证明不能证实海头村委与李京钊之间存在借款关系；对证据3、4、5有异议，证据3、4是复印件不具备证据的条件要求，也不能证实海头村委与李京钊之间发生借款关系，只能证明王某的银行账户上收到了李京利的款项，证据3、4、5与本案之间并没有关联性，也不能证明借款的事实；对证据6不能说明该证据的来源，对该证据的真实性有异议，也不能证明海头村委与李京钊之间有借款关系；对证据7的真实性有异议，该证据属于复印件，尤其是该证据的记录人员特别注明对以上记录的记录人不承担任何关系，因此该证据不能作为李京钊与海头村委是否存在借款以及还款的依据；对证据8的真实性没有异议，对证明的换届时间也没有异议；从证据9可看出海头村委确实没有从村里财务支出资金修建大口井自来水工程，王某以个人名义向李京钊借款资金并没有按照财经管理制度的要求将资金打入村委会账目进行统一管理，以上借款由王某用于个人和偿还了相关债务，王某借款行为不属于履行职务行为，与海头村委无关。
海头村委提交证据：1、海阳市辛安镇财政经管站证明一份，证明辛安镇对村级财务施行双代管制度，由经管站管理海头村委的账目，海头村委账目中没有向李京钊借款和还款的记录；2、三份养殖池租赁合同以及缴纳租赁费的收款收据复印件，证实2015年度虾池的每亩承包金分别为2600元和2200元，并不是李京钊主张的每亩800到900元；3、辛安镇人民政府证明一份，证明第11届换届选举工作于2015年1月8日完成，孙书鹏当选为村委会主任；4、辛安镇海头村自来水工程预算书复印件及建设工程结算明细表，迟丙众与赵家庄村委会签订的协议书，证明本次自来水工程核算的施工费用，该工程属于迟丙众组织施工的相关事实。通过王某个人与迟丙众签订的协议可以看出，自来水工程施工结束后，王某认可欠迟丙众85.9万元，并以本村所有的虾池抵给迟丙众使用，并抵销欠款。李京钊主张出借100万元给海头村委修建自来水工程与本案实际修建自来水工程的事实不符，王某个人与李京钊往来的借款账目不属于履行职务行为，与海头村委无关。
经质证，李京钊主张：对证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，虽然财务实行双代管，但海头村委还有理财小组，按照法律规定管理或监督村委会的财务情况。原海头村委的财务账目在选举完了以后，有些入账了有些没有入账，但是没有入账的账也是海头村委的账，这一点海头村委庭审中也主张原海头村委的部分账目在镇上放的，待经管站审查落实才能处理账目，在镇上放的这部分就包括海头村委借李京钊的款项，不能因为没上账就不认可借款事实；对证据2的真实性没有异议，李京钊与海头村委的借款当初是一种帮助行为，李京钊用虾池顶借款不能和叫行承包户的价格一样；对证据3没有异议；证据4与本案没有关系，海头村委借款建自来水用多少款，与李京钊没有关系，该证据不能否认海头村委借李京钊款的事实。
于周海质证意见同李京钊意见，另主张证据1没有出示证据的经手人签字，仅是证明没有借款记录，但是不能否认借款事实。
另查，李京钊和海头村委签的诉争抵押贷款协议书没有落款时间，补充协议没有李京钊的签字。对此，李京钊主张诉争抵押贷款协议书是村委打印给其的样本，双方都忽视了签合同的时间，李京钊同意补充协议，所以没有签字。海头村委对此有异议，主张抵押贷款协议与补充协议根本没有成立，没有李京钊的签字补充协议也没有产生法律效力。
本院查明的其他案件事实同一审查明一致。
本院认为，本案各方争议的问题主要针对李京钊与海头村委签订的诉争抵押贷款协议和补充协议是否有效而言。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。诉争抵押贷款协议第九条明确约定合同经双方签字盖印后生效，而该份抵押贷款协议中仅有李京钊与海头村委原村委主任王某的签名，未注明签订时间，且未加盖海头村委的公章，海头村委对该抵押贷款协议不予认可，诉争抵押贷款协议没有达到合同约定生效的条件。主合同未生效，相应的补充协议亦未发生法律效力。且李京钊取得涉案虾池的承包经营权亦未经法定程序，故对涉争虾池没有流转的权利。基于此，于周海亦没有合法取得诉争虾池的承包经营权，其要求返还诉争虾池，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人于周海、李京钊均担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一八年一月九日
书记员 肖婷