河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7467号
上诉人（原审被告）：胡灯义，男，1973年12月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王红卫，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何国富，男，1961年4月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马建村，河南扬善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州市一建劳�有限公司。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李芯悦，该公司员工。
上诉人胡灯义因与被上诉人郑州市一建劳务有限公司、何国富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡灯义的委托诉讼代理人蒋宪凯、王红卫、被上诉人何国富及其委托诉讼代理人赵景华、郑州市一建劳务有限公司的委托诉讼代理人李芯悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡灯义上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人何国富对上诉人胡灯义的一审全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人何国富系上诉人胡灯义雇佣的工人是错误的。1、被上诉人何国富提供的证人与其存在利害关系，证言不真实，且没有其他证据印证，仅凭证人证言认定雇佣关系是严重缺乏证据的。2、上诉人胡灯义在一审中提供了劳动合同、工程劳务分包合同、授权委托书、施工现场委托书、承诺书，这些证据充分证明了上诉人系被上诉人郑州市一建劳务有限公司员工，上诉人胡灯义系受郑州市一建劳务有限公司委托负责工地的施工。被上诉人何国富与上诉人胡灯义一样是郑州市一建劳务有限公司员工，与郑州市一建劳务有限公司存在劳动关系。即便被上诉人何国富是上诉人胡灯义招聘到工地的，上诉人胡灯义也是履行职务行为，代表郑州市一建劳务有限公司招聘被上诉人何国富到工地工作，被上诉人何国富应当与郑州市一建劳务有限公司存在劳动关系。3、在一审中被上诉人郑州市一建劳务有限公司�被上诉人何国富与其存在劳动关系是认可的，且愿意承担被上诉人何国富的损失。根据法律规定，当事人自认的事实无需举证。根据上诉人胡灯义一审提交的证据及被上诉人郑州市一建劳务有限公司的自认，可以确认被上诉人何国富与被上诉人郑州市一建劳务有限公司存在劳动关系。综上所述，被上诉人何国富与上诉人胡灯义不存在雇佣关系，上诉人胡灯义不应当承担赔偿责任，一审认定存在雇佣关系是错误的。二、被上诉人何国富在诉状中称被工地上的铲车所产生的泥石砸伤，工地上的铲车系中铁七局集团之中郑州工程有限公司的，根据被上诉人何国富的诉状可知中铁七局集团郑州工程有限公司系侵权人，本案应系第三人侵权纠纷，中铁七局集团郑州工程有限公司应承担被上诉人何国富的赔偿责任，一审法院没有将中铁七局集团郑州工程有限公司作为当事人参加诉讼属于程序违法。三、一审适用法律错误。被上诉人何国富与被上诉人郑州市一建劳务有限公司存在劳动合同关系，他们之间的争议应当适用劳动法相关规定，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决，属于适用法律错误。综上所述，一审认定事实缺乏证据支持，认定事实错误，程序违法，适用法律错误，导致一审判决结果错误。
何国富辩称，1、何国富提供的证人证言以及证人出庭作证，足以证明何国富受雇于胡灯义的事实，且工资由雇主胡灯义发放。2、胡灯义系郑州市一建劳务有限公司的工作人员，并不影响何国富是胡灯义的雇佣人员的主体资格。胡灯义作为劳务队长，胡灯义与何国富为老乡关系，跟随胡灯义从事劳务工作。且何国富与郑州市一建劳务有限公司未签订劳务合同，与郑州市一建劳务有限公司也不存在事实上的雇佣关系。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。何国富作为雇员，在雇佣活动中因中铁七局集团郑州工程有限公司造成人身损害，何国富有权选择请求雇主承担赔偿责任。一审中未将中铁七局集团郑州工程有限公司作为当事人参加诉讼符合法律规定。4、何国富与胡灯义之间的纠纷，是雇员在提供劳务中受到伤害，属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于劳动合同纠纷，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决，适用法律正�。综上，何国富系胡灯义雇佣的工人，何国富在雇佣活动中遭受人身损害的，胡灯义应当承担赔偿责任。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郑州市一建劳务有限公司辩称，其公司与何国富有劳动关系，何国富系工伤，其公司愿依法承担责任。
何国富向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项费用共计210538.6元。
一审法院认定事实：原告系被告胡灯义雇佣的工人，在郑州至徐州客运专线郑州局范围内ZXZS标工程工地工作。2014年8月25日，原告被工地上的泥石砸伤，被送至郑州市龙子湖社区卫生服务中心治疗。2014年9月5日，转入郑州市第一人民医院继续住院治疗，2014年10月27日出院，在该医院住院52天，出院诊断：1、左胫骨平台骨折，2、左股骨内侧髁骨折，3、左膝关节内侧副韧带损伤；出院医�：加强营养、低脂低盐饮食，术后8周内禁止负重（下地行走），1周内复查，如有不适、随时治疗。以上花费医疗费共计71552.52元。原告自认被告胡灯义已垫付医疗费71552.52元。
经原告申请该院委托，2015年9月21日，河南唯实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定何国富左下肢损伤的伤残等级为八级。原告为此支出司法鉴定费700元、检查费450元、放射费100元、其他费11.6元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告系被告胡灯义雇佣的工人，在工作中受伤，原告请求雇主被告胡灯义承担赔偿责任，该院予以支持。
关于医疗费71552.52元，原告自认被告胡灯义已垫付；关于原告主张误工费34311元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告于2014年8月25日受伤，计算至定残日（2015年9月21日）前一天，原告从事建筑行业，但未证明其平均收入，该院认为参照河南省2014年度建筑业在岗职工年平均工资34311元／年标准计算误工费，原告请求不超范围，该院予以支持；关于原告主张�理费9517元，结合原告伤情及医嘱术后8周内禁止负重（下地行走），原告于2014年9月11日做手术，该院认定其护理期间为79天，护理人员为1人，原告未提供有效证据证明护理人员的收入实际减少情况，故对其护理费参照河南省2014年度居民服务业和其他服务业28472元／年的标准计算为6162.43元（28472元÷365天×79天）；关于原告主张住院伙食补助费1860元，按照每天30元标准计算62天，该院予以支持；关于原告主张营养费1240元，按照每天20元标准计算62天，该院予以支持；关于原告主张残疾赔偿金146349元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告左下�损伤伤残等级为八级，按照河南省2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年标准，残疾赔偿金计算为146348.7元（24391.45元×20年×0.3）；关于原告主张精神抚慰金15000元，结合原告伤情及本案实际情况，该院对10000元予以支持；关于原告主张交通费1000元，结合原告就医地点、时间、人数、次数，该院酌定为600元；关于原告主张鉴定、检查费1261.6元，原告提供的有相应票据，该院予以支持。以上共计201783.73元（不含上述已垫付的医疗费），被告胡灯义应当赔偿给原告。关于胡灯义与郑州市一建劳务有限公司存在的管理及民事上的权利义务关系，并不影响原告以与胡灯义存在雇佣关系主张其权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条�第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡灯义于本判决生效后十日内向原告何国富赔偿201783.73元。二、驳回原告何国富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4458元，由原告何国富负担185元，被告胡灯义负担4273元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据查明的本案事实，何国富在从事雇佣活动中受伤，胡灯义作为雇主应当承担赔偿责任。一审判决胡灯义向何国富承担赔偿责任并无不当。胡灯义上诉称，郑州市一建劳务有限公司与何国富建立劳动关系，何国富系工伤，其不应当赔偿责任。虽一审中郑州市一建劳务有限公司自认与何国富存在劳动关系，但何国富对此不予认可，郑州市一建劳务有限公司没有提供充分的证据来证明其公司与何国富建立劳动关系。故本院对胡灯义该抗辩意见不予支持。胡灯义所称何国富受伤系他人侵权所致，本案系第三人侵权纠纷。因何国富选择提供劳务者受害责任纠纷而主张权利，一审法院依何国富选择的诉讼案由审理，一审诉讼程序合法。胡灯义所称即便何国富是由其招聘到工地的，其是履行职务行为，其代表郑州市一建劳务有限公司招聘何国富，何国富应当与郑州市一建劳务有限公司存在劳动关系。胡灯义没有提供充分的证据证明郑州市一建劳务有限公司与何国富存在劳动关系，故胡灯义的该上诉理由不能抗辩其作为雇主应承担的赔偿责任。
综上所述�胡灯义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4327元，由上诉人胡灯义负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 黄跃敏
二〇一六年九月二十二日
书记员 陈明真