山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终192号
原审公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某1，男，1979年5月3日出生于山东省济宁市，汉族，小学文化，农民，住济宁市太白湖新区。因犯故意伤害罪于二0一0年七月十五日被济宁市任城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月3日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。
辩护人张丙海、韩苗苗，山东恒正律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某，男，1942年7月15日出生，汉族，农民，住济宁市太白湖新区。
济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人李某1犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人杨某提起附带民事诉讼一案，于二0一七年四月十八日作出（2017）鲁0811刑初193号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某1不服，提出上诉。宣判后，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉人李某1的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李某1，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
济宁市任城区人民法院判决认定，被告人李某1与杨某均为济宁市太白湖新区石桥镇高庄村村民。2016年10月5日20时许，被告人李某1酒后驾驶其面包车行驶至济宁市太白湖新区石桥镇高庄村河堤，车轮陷在泥里。被害人杨某在河堤处养鹅，看见被告人李某1后即提议帮其推车，双方发生争执，被告人李某1对被害人辱骂，用拳击打被害人杨某头部，继而用脚踢被害人腰部，被害人杨某被击打在地。被害人杨某儿媳周某到达现场后，发现被害人杨某受伤，即拨打110报警，公安民警于同日20时47分到达现场后，在石桥镇高庄村将被告人李某1传唤至公安机关。同日21时38分，120急救车将被害人杨某送往济宁市第二人民医院治疗。后经济宁市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定，被害人杨某伤情属于轻伤二级。
另查明，被害人杨某于2016年10月5日22时至2017年1月11日8时在济宁市第二人民医院住院治疗98天，伤情被诊断为闭合性颅脑损伤，创伤性蛛网膜下腔出血，头皮血肿，面部损伤，胸部损伤，左侧第3肋骨骨折。住院期间需要陪人两名。
上述事实，有业经原审开庭审理时质证并确认的下列证据证实：
1.书证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2016年10月5日20时47分，周某报警称杨某被打伤。济宁市公安局北湖分局接110指令后，于同年11月28日立案侦查。
（2）到案经过证实，2016年10月5日20时47分，石桥派出所接110指挥中心转警后到现场，在石桥镇高庄村将被告人李某1传唤至公安机关。
（3）济宁市120指挥中心出车单证实，2016年10月5日21时18分，指挥中心接到呼救电话，21时38分至石桥镇高庄村案发现场，将一名患者送往济宁第二人民医院救治。
（4）济宁市任城区人民法院刑事判决书、执行通知书证实，被告人李某1犯罪前科情况。
（5）户籍证明证实，被告人李某1作案时已达刑事责任年龄。
2.证人证言
（1）证人范某（被害人杨某妻子）证实，2016年10月5日晚上天黑的时候，大约在20时之后，在石桥镇高庄村西头的河堤，当时其家在河堤间圈了一块地养鹅，其一开始在其家养鹅的地方北边的棚子里听见外边有人吵，出来后看见李某1用拳头正打着其对象的头，还用手打他的脸。其看到后，赶紧过去想拉架，李某1看见其把其摁倒，用脚踢其腰部和胯部，李某1就走了。其儿媳妇从村里过来看见其和其对象受伤报了警。被打时没有其他人在场，原因其不清楚。
（2）证人周某（被害人杨某儿媳）证言证实，事发当天晚上快九点的时候，其在高庄村看到李某1在大街上骂，一开始不知道是和其公公生气，后来其到村西的河堤上，其婆婆就对其说李某1打的其公公快不行了，其看到其公公躺在河堤上呕吐。当时村长李驰的兄弟（即李某3）还有李某1的媳妇都在那里，其公公说是李某1打的，李驰的兄弟（李某3）在那里帮着拖车，其就打110报警了。
（3）证人李某2证言证实，2016年10月5日晚上六七点钟，其到李某1家的超市去，李某1的媳妇对其说李某1喝多了，在高庄村河堤那里，让其把他接过来，其就骑着三轮电动车到河堤处，看到李某1的白色面包车在河堤陷住了，李某1在河堤站着，身上酒气很大，站也站不住，嘴里提着杨某骂，其把他拽到电动车上带走。
（4）证人李某3证言证实，秋后一天晚上，其开车沿高庄西的河堤往北走，看见一辆昌河面包车的车轮陷在路边的窝里，李某1坐在路边，其问他，他说喝酒喝多了，其就给他对象打电话。十多分钟，李某1的对象和李某2骑着一辆电动三轮车来了，其就帮着拖车，这时，杨某的儿媳妇来了。随后，李某2用电动车带着李某1走了，其和村里的李高峰帮着将面包车拖回李某1的超市处，李某1的媳妇坐其的车走的。陷车的附近，就杨某一家养鹅。
（5）证人蔡某（济宁市任城区中医院石桥急救站护士）证言证实，2016年10月5日晚上，其值班在岗，21时许，接120指令，到了石桥镇高庄村西河堤上，路西，一老者躺在地上，旁边有110同志，还有两个女的。后询问，老者叫杨某，两个女的，一个是他老伴，另一个是他儿媳妇。该老者身旁有呕吐物。
3.被害人杨某陈述证实，其在高庄村河堤上放鹅，2016年10月5日20时许，其和妻子范某吃完饭，其就到鹅棚南边放鹅，过了会，其看见李某1从河堤上开着车，车差点掉到沟里，李某1就下车了，他醉醺醺的，看见其就开始骂其，然后上来用拳头打其头，用手拎其衣服，把其拎倒了，又用脚踹其胸部、头部，用手打其脸、头，其就被打昏过去了。在场的只有其和其妻子，还有李某1。
4.济宁市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书证实，杨某伤及头部、左胸部，左侧第3肋骨骨折，损伤形态符合钝性外力作用所形成。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4b之规定，属于轻伤二级。
5.被告人李某1供述与辩解证实，10月份的一天晚上，具体时间记不清了，其和同村的姓杨的老头发生过矛盾，那天其喝酒了，其有不开心的事，喝了酒就骂街发泄。在河堤其开车时车陷泥窝里出不来了，晚上八点多钟，喝完酒其又去河堤上看车去了。去河堤的时候，和杨家的老头遇见了，他说了给帮忙推推车，后来他骂其来，其也骂他了，其俩相互对骂了半个多小时。后来，同村的李兆季（即李某2）骑电动车把其带走了，其回家又到街上骂街去了。和杨某发生矛盾时，就其和杨某在场，没见杨某的媳妇。不知道其媳妇和李某3是否去了现场。其没有与杨某打架，光骂架了。
附带民事诉讼原告人杨某为证明其经济损失，当庭举证济宁市第二人民医院住院病案，入院、出院记录，住院收费票据、门诊收费票据、住院费用明细表，诊断证明书等证据，证实被害人杨某于2016年10月5日22时至2017年1月11日8时在济宁市第二人民医院住院治疗98天，花费医疗费29401元，住院期间需陪人两名。
济宁市任城区人民法院判决认为，被告人李某1为发泄情绪，无事生非，随意殴打他人，并致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某1曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，不思悔改，仍酒后随意殴打他人，致人轻伤，应酌情从重处罚。由于被告人李某1的犯罪行为给被害人杨某造成的经济损失，被害人有权要求赔偿，其合理部分，依法予以支持。其余诉讼请求没有相应证据证实，依法不予支持。根据被告人李某1的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条的规定，以寻衅滋事罪判处被告人李某1有期徒刑二年；判令被告人李某1赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗29401元、伙食补助费2940元（30元×98天）、陪人费15680元（80元×98天×2人）共计48021元；驳回附带民事诉讼原告人杨某其他诉讼请求。
上诉人李某1以“一审判决认定事实不清、证据不足；其行为构成故意伤害罪；量刑过重”等为由，提出上诉。辩护人提出“一审判决认定李某1犯寻衅滋事罪缺乏事实和法律依据；被害人和李某1相互辱骂，应负有一定责任；量刑过重”等辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
关于上诉人李某1所提“一审判决认定事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，被害人杨某陈述证明李某1用拳头击打其头部、用脚踢其胸部，证人范某证明李某1对杨某实施了殴打行为，证人周某证明杨某受伤后的情况及杨某说自己被李某1打伤。杨某被打后当晚入住济宁市第二人民医院治疗，入院记录、CT影像检查报告以及相关MR影像诊断报告证明杨某头部损伤及胸部肋骨骨折。以上证据足以认定李某1殴打杨某致其轻伤的事实，李某1所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某1所提“其行为构成故意伤害罪”的上诉理由及辩护人所提“被害人和李某1相互辱骂，应负有一定责任，一审判决认定李某1犯寻衅滋事罪缺乏事实和法律依据”的辩护意见，经查，在案证据不能证明被害人对李某1实施了辱骂行为，被害人对本案的发生不负有责任，李某1酒后为发泄情绪，随意殴打老年人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，李某1所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某1及辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院根据李某1的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑二年，并无不当。李某1所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李某1犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑和确定的赔偿数额适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵相国
审判员 侯鸿波
审判员 马 敏
二〇一七年七月十二日
书记员 刘晓文