广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终1054号
上诉人（原审原告）：吴启桃，男，1934年5月4日出生，汉族，住广东省东源县。
委托诉讼代理人：廖雄斌、黄锦浩，广东法开律师事务所律师（法律援助）。
上诉人（原审被告）：叶小武，男，1971年10月28日出生，汉族，住河源市源城区。
被上诉人（原审被告）：东源县金绿五指毛桃专业合作社，住所地东源县漳溪畲族自治乡鹊田村委会。
法定代表人：谢秀梅。
委托诉讼代理人：吴英哲，广东卓献律师事务所律师。
上诉人吴启桃、叶小武因与被上诉人东源县金绿五指毛桃专业合作社（以下简称金绿五指毛桃合作社）健康权纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2017）粤1625民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴启桃上诉请求：（一）请求撤销一审判决；（二）请求判决叶小武赔偿医疗费10100.46元、护理费1600元，营养费3000元，合计14700.46元；（三）请求判决金绿五指毛桃合作社承担连带赔偿责任；（四）一审、二审诉讼费用由叶小武、金绿五指毛桃合作社承担。理由如下：（一）其没有过错，不应承担责任，叶小武应当承担全部责任；（二）叶小武受谢秀梅指示阻止砌围墙，叶小武的侵权行为与东源县金绿五指毛桃专业合作社生产经营具有内在联系，应当认定其行为属于从事雇佣活动，承担连带赔偿责任。
上诉人叶小武上诉请求：（一）请求撤销一审判决并依法改判；（二）一审、二审诉讼费用由吴启桃承担。理由如下：吴启桃在没有取得任何合法审批手续，强行在乡道没有离乡道边5米进行砌围墙是违法的。吴启桃突然用手抓其下阴，其为保护自己生命，采取正当防卫用手拔开吴启桃的手，吴启桃故意坐在地上。吴启桃的证人是其本村人，有利害关系作证无效。吴启桃身体未损伤不应赔偿。吴启桃用于治疗老年病的医疗费不应赔偿。
被上诉人金绿五指毛桃合作社答辩称：吴启桃存在过错，其和叶小武无需承担责任；吴启桃和叶小武之间的健康权纠纷与其无关；吴启桃主张的医疗费、护理费计算不合理。
一审法院查明：2017年5月11日上午9时许，原告雇人在其家门前的道路边砌围墙和水泥墩。被告金绿五指毛桃合作社雇员即被告叶小武骑摩托车经过时发现原告砌围墙及水泥墩后，打电话向其所在的被告金绿五指毛桃合作社的法定代表人谢秀梅反映，谢秀梅便叫被告叶小武劝原告不要继续施工。被告叶小武在劝阻过程中与原告发生争执，对原告出言不逊，情绪激动的原告将手伸向被告叶小武裤裆，被告叶小武则用手推开原告，导致原告倒地受伤。当日，原告被送往东源县船塘中心卫生院治疗，并于当晚转至河源市人民医院住院治疗，至2017年5月23日出院，该院出院诊断证明书载明：出院诊断：1、头皮挫伤；2、双侧基底节-
放射冠区、额叶多发腔隙性脑缺血灶；3、左侧上颌窦炎；4、肝内多发囊肿；住院日期：2017-05-11至2017-05-23，共12天；出院医嘱：1、住院期间留陪人1个；2、不适随诊，2周后返院复查CT等；3、加强营养；4、休息2周、避免剧烈活动；5、带药出院。原告在东源县船塘中心卫生院花去医疗费835元，在河源市人民医院花去医疗费9265.46元，共10100.46元；花去陪护费1600元。2017年5月13日，东源县公安局作出河公东行罚决字第［2017］00448号行政处罚决定书，载明：现查明2017年5月11日9时多叶小武因吴启桃在其自家门前砌围墙发生了口角，后叶小武用手推倒吴启桃，致使吴启桃受伤。叶小武的行为已构成殴打他人。现决定对叶小武处以行政拘留10日并处罚款500元。2017年7月25日，东源县公安局司法鉴定中心作出（东）公（司）鉴（法活）字[2017]07012号鉴定文书，载明检验意见：被检人吴启桃身体未检见损伤。
一审法院认为：原告主张其于2017年5月11日在自家门前砌围墙及水泥墩时与被告叶小武发生争执，被告叶小武将其推倒致伤的事实，有东源县公安局漳溪派出所对原被告及证人吴某等询问笔录及河公东行罚决字第［2017］00448号行政处罚决定书等证据证实，事实清楚，予以认定。根据相关法律规定，民事主体的合法权益受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。原告与被告叶小武因原告在其家门前路边砌围墙及水泥墩问题引起发的争执，本应理性对待，通过合法途径解决，但双方在争执过程中被告叶小武对原告出言不逊，原告听后情绪激动用手伸向被告叶小武裤裆，被告叶小武将原告推开而导致原告倒地受伤，双方对损害的发生均存在过错，结合双方的过错情况，被告叶小武应对原告损害承担主要责任即70%的责任，原告对自身损害承担次要责任即30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告的请求款项，原告的损失有：一、医疗费：以原告实际支付医疗机构的收款凭证计共10100.46元；二、护理费:原告住院12天，原告请求按其支付的陪护费1600元计，予以采纳；三、营养费：结合原告伤情及出院医嘱，原告主张营养费3000元过高，酌定1000元。上述损失共计12700.46元。被告叶小武对原告损害负担70%责任即应负担8890.32元（即12700.46元×70%），原告自负30%责任即应负担3810.14元（即12700.46元×30%）。原告要求被告金绿五指毛桃合作社与被告叶小武承担连带赔偿责任的诉讼请求，原告虽称被告叶小武按被告金绿五指毛桃合作社的法定代表人谢秀梅指令阻止原告砌围墙，认为被告叶小武将原告推倒致伤属从事与生产经营相关行为，主张被告金绿五指毛桃合作社与被告叶小武构成共同侵权，举证不足，难以采纳，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条及《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告叶小武应在本判决生效后十日内向原告吴启桃赔偿医疗费等各项损失共8890.32元。二、驳回原告吴启桃对被告东源县金绿五指毛桃专业合作社的诉讼请求。本案受理费250元（按简易程序收），由原告吴启桃负担80元，被告叶小武负担170元。
本院查明，一审认定事实属实，予以确认。另查明，一审认定的吴启桃的护理费1600元，系其聘请河源诚鑫医院后勤管理服务有限公司护工支出的费用。
本院认为，根据河公东行罚决字第［2017］00448号行政处罚决定书、东源县公安局漳溪派出所对吴启桃、叶小武及相关证人的询问笔录，可以认定双方上诉人对本案损害结果的发生均存在过错，一审法院根据双方的过错情况，认定叶小武承担70%的责任、吴启桃承担30%的责任，符合法律规定和实际情况，本院予以支持。本案中，吴启桃损伤住院后，用去医疗费10100.46元，其中包括西药费4214.11元，挂号费、诊查费、化验费、检查费、治疗费、材料费、床位费、护理费等5886.35元，根据其费用清单，上诉人叶小武和被上诉人并无证据证明其中存在不必要的治疗费用，故对其认为吴启桃身体未损伤不应赔偿以及用于治疗老年病的医疗费不应赔偿的诉讼请求本院不予支持。吴启桃的护理费1600元，系其聘请河源诚鑫医院后勤管理服务有限公司护工支出的费用，其主张该笔护理费符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”。本案中，金绿五指毛桃合作社法定代表人谢秀梅电话指示叶小武劝阻吴启桃不要继续施工，叶小武的行为属于从事雇佣活动，金绿五指毛桃合作社应对叶小武的行为造成的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2017）粤1625民初675号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省东源县人民法院（2017）粤1625民初675号民事判决第二项；
三、东源县金绿五指毛桃专业合作社对吴启桃因本案造成的各项损失承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费500元,由上诉人叶小武承担。上诉人吴启桃预交二审案件受理费500元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张振华
审判员 陈剑锋
二〇一七年十二月一日
书记员 曾慧舒