浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2377号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：张剑,男,1982年2月7日出生,汉族，住江苏省宝应县。
委托代理人：贾佳，浙江隆智律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：洪先业，男，1986年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：杨桂芬,女，1990年3月15日出生，汉族，住浙江省庆元县。
两原告委托代理人：马玲燕，浙江嘉深律师事务所律师。
第三人：嘉兴市俊邦房产中介有限公司,住所地：浙江省嘉兴市南湖区天天嘉苑10幢4号营业用房-1，机构代码：91330402329869721L。
法定代表人：王志俊。
委托代理人：吴霞芳，浙江泰豪律师事务所律师。
上诉人张剑因与被上诉人洪先业、杨桂芬，原审第三人嘉兴市俊邦房产中介有限公司（以下简称俊邦中介）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张剑上诉请求：撤销原判，改判驳回洪先业、杨桂芬一审本诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，一审过度解释张剑与洪先业、杨桂芬的合同约定。房屋买卖转让合同明确约定:余款在本合同生效之日起8天内一次性付给张剑。（1）洪先业、杨桂芬在2017年4月5日前，支付张剑房款703500元，同时配合张剑办理交易手续。（2）有贷款形式，洪先业、杨桂芬支付张剑房款833500元。即，洪先业、杨桂芬应在2017年4月5日之前支付70余万元房款并且应当办理完相应的贷款手续，这才是双方当时协商一次性支付余款的本意。事实上，洪先业、杨桂芬并未在2017年4月5日前支付购房款及办理贷款手续。张剑在对方违约的情况下仍同意将房屋出售给洪先业、杨桂芬，配合其办理手续，但不代表张剑放弃追究洪先业、杨桂芬的违约责任。双方对后续的履行没有达成新的约定，一审应当按照原合同约定审查双方是否有违约行为的发生。二、一审认为抵押权的涤除义务先于首付款的支付义务，该项认定错误。双方并未对抵押权涤除的事项作出约定，双方应按照二手房普遍交易惯例进行处理。首付款先行支付用于涤除抵押权是二手房交易过程中的一个普遍操作。合同中的“同时”是指在同一天办理完毕，是可以实际操作的，办理不动产交易本身就有先后次序，但此先后次序并非一审法院所判定的先后。洪先业、杨桂芬在明知房屋有抵押存在的情况下，在自己存在违约的情形下单方面发出所谓要求张剑先行消除抵押权的通知，在约定办理交易手续时洪先业、杨桂芬仍提出先由张剑消除抵押权。一审法院从微信聊天记录及庭审查明情况来认定抵押权的消灭早于首付款的支付，显然错误。张剑对洪先业、杨桂芬单方面发出的微信不需要作出任何表示，一审以张剑对中介及洪先业、杨桂芬未提出异议来认定抵押权的消灭要早于首付款的支付，理由不能成立。另外，2017年4月24日张剑配合洪先业、杨桂芬办理银行贷款手续的走账是帮助洪先业、杨桂芬办理贷款手续。三、张剑不存在任何过错。签订合同时洪先业、杨桂芬知道房屋存在抵押，故约定2017年4月5日前支付70万元购房款。洪先业、杨桂芬在一审隐瞒这一事实，造成张剑欺骗洪先业、杨桂芬的假象，从而达到解除合同并双倍返还定金的目的。2017年5月23日洪先业、杨桂芬要求解除合同，2017年6月30日张剑反诉要求解除合同，在2017年6月30日双方对解除合同已经达成合意，一审应认定合同已经解除，并对解除合同的原因及解除后果、违约责任进行判定，而不是判令继续履行合同。
洪先业、杨桂芬答辩认为张剑的上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。双方约定2017年5月22日去交易中心办理交易手续，但张剑没有来交易中心。另外，涉案合同并未解除，本案合同应继续履行。
俊邦中介答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，本案合同应继续履行。
洪先业、杨桂芬一审诉讼请求：1、继续履行房屋买卖合同；2、张剑支付逾期过户违约金（以总房款日万分之三计算，自2017年5月22日计算至过户完成之日止）；3、张剑承担中介费25000元。2017年8月9日洪先业、杨桂芬当庭明确上述第1项诉讼请求的履行内容为要求张剑在判决生效之日起十五日内配合洪先业、杨桂芬办理涉案房屋过户手续，并申请撤销上述第2项诉讼请求。
张剑一审反诉请求：1、确认双方房屋买卖转让合同解除；2、洪先业、杨桂芬支付的购房定金180000元归张剑所有。
一审法院经审理认定：张剑系嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库的所有权人。2017年3月27日，张剑（甲方）和洪先业、杨桂芬（乙方）及俊邦中介（丙方）到房产交易中心查询过涉案房屋信息后，知道涉案房屋存在抵押情况后签订《房屋买卖转让合同》一份，约定张剑将嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库以1667000元转让给洪先业、杨桂芬。合同第3.1条约定合同签订之日乙方付130000元购房定金。3.2条约定：“余款协商在本合同生效之日起8天内乙方分一次付给甲方，1）乙方于2017年4月5日前支付甲方购房款703500元同时甲方配合办理交易手续；2）组合贷款，乙方支付甲方购房款833500元。”合同第4.1条约定房屋在交易过户时涉及的营业税、增值税、个人所得税、土地增值税及评估费、公积金代理费、贷款服务费等费用由乙方承担。第4.4条约定丙方中介服务费按房屋总价款的1.5%收取计25155元。第9.1条约定合同签订后，乙方中途违约的应及时通知甲丙两方，购房定金归甲方所有。甲方中途违约的，应及时通知乙、丙两方，并在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方。第9.2条，合同签订后，甲乙双方中任何一方违约的，违约方应承担双方的中介服务费，甲乙两方或一方未按期付给丙方中介费，每逾期一日，违约方应按中介费的5%支付给丙方违约金。
合同签订当天，洪先业和俊邦中介签订佣金确认书确定中介费为25000元，并先行支付了6000元给俊邦中介用于交纳评估费。2017年4月3日，浙江和诚房地产估价有限公司出具评估报告，对涉案房屋估价1700000元。该评估花费5250元。
2017年4月25日，洪先业、杨桂芬和华夏银行股份有限公司嘉兴分行签订了《个人房屋抵押借款合同》。为签订该贷款合同，2017年4月24日，洪先业、杨桂芬将727000元转账至张剑名下华夏银行卡，同日，张剑将717000元转回给洪先业、杨桂芬。差额的10000元作为追加的购房定金，之后洪先业、杨桂芬又按照张剑的要求分别于2017年4月27日、28日、30日转账张剑10000元、10000元、20000元。4月30日，张剑和洪先业、杨桂芬及俊邦中介三方在房屋转让合同尾部注明“甲、乙双方协定，乙方追加5万元定金，购房定金合计18万元”。2017年5月10日洪先业、杨桂芬、张剑及中介约好同一天交付首付款、注销抵押权并过户，但未成。后府南社区人民调解委员会调解，张剑和洪先业、杨桂芬口头达成协议“受让方更换贷款银行，由原来的华夏银行改为邮政储蓄银行，双方继续履行房屋买卖转让合同并各自履行自己的权利义务”。2017年5月17日张剑和洪先业、杨桂芬及俊邦中介一起到邮政储蓄银行办理贷款手续。2017年5月22日，洪先业、杨桂芬和中国邮政储蓄银行股份有限公司嘉兴分行签订了《个人购房借款及担保合同》。5月23日，俊邦中介短信通知张剑因2017年5月10日张剑未按约定将房屋抵押注销，导致房屋不能按期办理过户，正式通知张剑5月25日前将房屋抵押注销，以便中介通知受让方支付首付款尾款。2017年5月23日，洪先业、杨桂芬诉至一审法院要求解除合同。2017年5月26日，张剑短信通知洪先业、杨桂芬，称“按合同约定的付款期限已逾期，请在2017年6月2日前支付首付款余额653500元”。洪先业、杨桂芬当天均回复短信称他证注销后过户，过户当天首付款余款付清，张剑屡次拖延不配合办理过户手续，已违约，洪先业、杨桂芬已提起诉讼。
一审另查明，涉案房屋抵押权登记时间为2017年2月4日，抵押权人为朱徐峰，被担保主债权数额（最高债权数额）为95万元，债务履行期限2017年2月3日至2018年2月2日。
一审法院经审理认为，张剑和洪先业、杨桂芬就嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库签订的《房屋买卖转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均有拘束力。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点在于：洪先业、杨桂芬支付首付款义务（即指合同约定支付的703500元）是否先于张剑消灭抵押权义务。关于争议焦点，从合同约定内容来说，合同对消灭抵押权的时间未作明确约定，但明确约定支付购房款703500元同时张剑配合办理交易手续。而抵押权消灭显然是办理交易手续的前提条件，理应先于交易手续的办理，也就先于首付款支付。从微信聊天记录及庭审查明情况来看，抵押权的消灭也是先于首付款支付的，理由有两点：（1）2017年4月1日和5月8日微信聊天显示洪先业、杨桂芬要求张剑先行消灭抵押权，中介和张剑未提出异议；（2）4月24日办理华夏银行贷款手续，洪先业、杨桂芬将首付款金额727000元转账至张剑名下，张剑扣下10000元做购房定金后将717000元转回给洪先业、杨桂芬，如果首付款确实应先支付给张剑，张剑没有必要将款项转回给洪先业、杨桂芬。
虽然洪先业、杨桂芬、张剑及中介方均确认5月10日约定张剑带上抵押权人到交易中心“同时”办理首付款交付、抵押权注销和房屋过户。这个“同时”在具体操作过程中确实会出现洪先业、杨桂芬支付首付款“先于”抵押权消灭的情况，但是这种“先于”的前提条件是符合合同约定内容即首付款支付义务和房屋过户同时履行，也就是抵押权注销必须和房屋过户给洪先业、杨桂芬同一天发生，洪先业、杨桂芬才会将首付款先行支付给张剑用于消灭抵押权。
张剑抗辩及反诉称双方口头协议约定洪先业、杨桂芬先行支付首付款后张剑再及时办理房屋抵押权注销登记，却未能提交证据予以证明，洪先业、杨桂芬及中介方均不予认可，不予采信。张剑5月26日短信通知洪先业、杨桂芬限定交付首付款的时间却未明确抵押权注销及房屋过户的时间，洪先业、杨桂芬有权拒绝交付，张剑以此认定洪先业、杨桂芬违约的观点，不予采信。
关于合同解除还是继续履行，张剑称洪先业、杨桂芬变更诉请前张剑已反诉确认合同解除，双方已经合意解除了涉案的房屋转让合同。一审法院认为，虽然洪先业、杨桂芬变更诉请前双方均有解除合同的意思表示，但合同的解除原因、解除后果及违约责任归属双方均未达成一致意见，显然不属于双方就解除合同达成了合意，故本案涉案房屋买卖合同并未解除。张剑反诉要求确认合同解除并收取洪先业、杨桂芬支付的购房定金，不予支持。洪先业、杨桂芬表示愿意向涉案房屋抵押权人清偿债务消灭抵押权，且目前洪先业、杨桂芬尚未支付的购房款足以消灭抵押权，合同具备继续履行的条件，洪先业、杨桂芬诉请张剑继续履行房屋买卖合同，一审法院予以支持。
关于中介费，从合同履行情况看，涉案房屋买卖合同的交易过户时间一直在协商变动，洪先业、杨桂芬确认后期其同意支付首付款、消灭抵押权和办理过户手续同时进行。5月10日经社区调解同意继续履行后，5月17日各方配合办理银行贷款手续。之后未有证据显示洪先业、杨桂芬和张剑明确约定了消灭抵押权和交易过户的时间，洪先业、杨桂芬认为张剑违约并要求张剑承担中介费的诉请，一审法院不予支持。另，依据涉案合同9.2条前后文，违约方承担中介费显然应指违约导致交易不能，如交易继续，仍应按合同约定由洪先业、杨桂芬承担中介费。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张剑和洪先业、杨桂芬就嘉兴市阳光乐园4幢501室及07号车库签订的《房屋买卖转让合同》继续履行，张剑于判决生效之日起十五日内配合洪先业、杨桂芬办理涉案房屋产权变更手续；二、驳回洪先业、杨桂芬的其他本诉诉讼请求；三、驳回张剑的反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取10134元，财产保全申请费2438元，共计12572元，由洪先业、杨桂芬负担572元，张剑负担12000元，于判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费减半收取1950元，由张剑负担。
洪先业、杨桂芬在二审中提供了微信及通话记录一份，证明双方在微信及短信聊天记录中多次谈到办理过户时间，双方约定办理过户的时间为2017年5月22日，但张剑该日未去交易中心的事实。
张剑质证后对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不能证明双方约定在2017年5月22日办理过户的事实。
俊邦中介质证后对微信聊天记录的真实性予以认可，对通话记录不予认可。
本院认证意见：微信聊天记录的文字内容未有洪先业、杨桂芬所主张的聊天内容，微信聊天记录中的语音内容在证据中未体现。另外，通话记录也无法证明洪先业、杨桂芬所主张的事实，故对该组证据不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于洪先业、杨桂芬支付合同约定的703500元的义务是否先于张剑消灭抵押权义务的争议。双方合同对消灭抵押权的时间未作约定，但明确约定洪先业、杨桂芬支付购房款703500元的同时张剑配合办理交易手续，即首付款支付义务和房屋过户为同时履行的义务。在抵押权消灭前双方无法办理交易手续，故在办理交易手续之前应清偿抵押贷款。双方未约定在办理交易手续之前由洪先业、杨桂芬支付703500元给张剑用于归还抵押贷款，故张剑要求在办理过户交易手续前由洪先业、杨桂芬先行支付其703500元用于归还银行抵押贷款，缺乏合同依据。如张剑要求将703500元用于归还银行贷款，张剑应带上抵押权人到交易中心同时办理首付款交付、抵押权注销和房屋过户，也就是703500元的交付必须和房屋过户给洪先业、杨桂芬为同一天发生，才符合合同约定。张剑在2017年5月26日发送短信要求洪先业、杨桂芬在2017年6月2日前交付款项，却未明确抵押权注销及房屋过户的时间，洪先业、杨桂芬有权拒绝交付，张剑主张洪先业、杨桂芬构成违约，缺乏依据。
关于合同是否已经解除的争议。张剑称洪先业、杨桂芬变
更诉请前张剑已反诉确认合同解除，故双方已经合意解除了房屋转让合同。虽然洪先业、杨桂芬变更诉请前双方均有解除合同的意思表示，但合同的解除原因、解除后果及违约责任归属双方均未达成一致意见，双方就解除合同并未达成合意，故张剑主张双方已就解除合同达成合意的上诉理由缺乏依据。
综上，上诉人张剑的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20268元，由上诉人张剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年一月十六日
书记员 周妙