新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵07民终262号
上诉人（原审被告）：宋文战，男，1969年11月14日出生，住新疆生产建设兵团第七师一二七团。
委托诉讼代理人：张先瑞，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第七师一二七团（农七师苏兴滩总场），住所地新疆塔城地区苏兴滩总场。
法定代表人：侯ＸＸ，该团团长。
委托诉讼代理人：孙泽江，男，该团园林服务中心副主任。
委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
上诉人宋文战因与被上诉人新疆生产建设兵团第七师一二七团（以下简称一二七团）林业承包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2017）兵0702民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋文战的委托诉讼代理人张先瑞、被上诉人一二七团的委托诉讼代理人孙泽江、许孝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋文战上诉请求：1.请求撤销一审判决，判令被上诉人一二七团继续履行承包合同；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审诉讼文书未送达给上诉人，致使上诉人错失答辩机会；上诉人与被上诉人之间没有法律上的合同关系；一审认定返还承包土地面积存在错误；上诉人曾按照被上诉人要求种植林木，但没有成活，上诉人为改良土地投入大量财力，一审判决解除合同违背客观事实。
一二七团辩称，一审程序正当，是上诉人在收到传票后拒不到庭参加诉讼放弃答辩权利；上诉人与被上诉人存在承包事实已经被车排子法院（2017）兵0702民初35号民事判决所确认；在一审判决后，经被上诉人与乌苏市有关部门现场勘测，上诉人实际应返还其承包土地面积为3,979.38亩；上诉人违反承诺，将涉案土地全部种植棉花，违反了合同约定，应当解除承包合同。一审判决正确，请求维持。
一二七团向一审法院起诉请求：1.解除其与宋文战之间的林业承包合同关系；2.宋文战返还承包一二七团的土地4,289.4亩。
一审法院认定事实：2009年12月16日，一二七团与杨健签订林业种植承包书一份，双方约定：一二七团将该团青年连退耕还林地北11-北18号、南14-南19号4,332.4亩土地发包给杨健种植；承包期限30年；土地用途为种植杨树，不得作为其他用途；双方同时还对林木的成活率、采伐及违约责任等方面作了约定。2013年7月19日，杨健与宋文战签订林业种植承包协议书一份，双方约定：自2013年7月19日起，杨健与一二七团签订的林业种植承包书中的权利义务转由宋文战享有和承担，宋文战享有林业种植承包书中所规定的杨健的权利义务；合同转包价2,800,000元；合同转包前的债务与宋文战无关；宋文战有独立经营的权利和义务。此后，宋文战对承包的土地进行了种植。2014年，一二七团发现宋文战未按合同规定种植林木，于同年11月26日下发一二七团退耕还林地升级改造通知书，要求其补够种植面积并保证成活率。否则一二七团将按合同规定解除协议，收回发包土地。宋文战在通知书上签名。此后，宋文战仍未按规定种植林木。2015年5月1日，宋文战给一二七团出具承诺书一份，承诺自2015年5月1日至2015年10月底，在承包地内，按一二七团要求，完成林木种植工作，保证成活率，并保证达标验收。但时至今日，宋文战仍未按约定在涉案承包土地上种植林木。2017年4月16日，第七师国土资源局一二七团分局、一二七团综治办、一二七团林业服务中心等单位的工作人员联合对涉案土地进行实地勘察，确定宋文战实际承包种植的土地面积为4,289.4亩。2017年2月14日，一二七团以杨健违反双方签订的林业种植承包书的约定将其诉至该院，要求解除双方签订的林业种植承包书，杨健返还承包土地4,542.4亩。该院认为，2013年7月19日，杨健与宋文战签订林业种植承包协议书，杨健将其承包的土地转包给宋文战，该转包协议合法有效，一二七团与宋文战形成事实林业承包合同关系。同年6月16日，该院依法判决驳回一二七团的诉讼请求。一审法院认为，宋文战与杨健签订的林业种植承包协议书合法有效，宋文战成为林业承包合同关系的承包人，一二七团与宋文战之间形成事实林业承包合同关系，上述事实已为生效民事判决所确认，因此，宋文战应当按照林业种植承包协议书的约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。在合同履行过程中，宋文战理应按照一二七团与杨健签订的林业种植承包协议书的约定履行义务，但宋文战却连续3年在涉案承包土地上种植棉花，违反了合同的约定，属违约行为。涉案土地的用途为种植杨树，由于宋文战的违约行为致使不能实现合同目的，宋文战的行为属根本违约行为。故一二七团要求解除与宋文战之间的林业承包合同关系并返还承包土地4,289.4亩的诉讼请求合法有据，予以支持。宋文战经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对一二七团所举证据进行质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决:一、解除新疆生产建设兵团第七师一二七团与宋文战之间的林业承包合同关系；二、宋文战于本判决生效后五日内返还新疆生产建设兵团第七师一二七团位于该团十六连的承包土地4,289.4亩。案件受理费50元，由宋文战负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：被上诉人一二七团提交了卫星勘测图、现场测量图片及涉案土地面积汇总表等材料复印件共13张，拟证明上诉人宋文战应当返还的土地面积为3,979.38亩。上诉人宋文战的质证意见是，对该证据不认可，其承包的土地中只有2,000多亩属于一二七团。本院认证意见为，该证据能够证实一审宣判后，一二七团会同乌苏市有关部门对相关土地重新进行勘测的情况，故对此予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审在向上诉人宋文战送达传票时，宋文战拒绝签收，工作人员拍摄照片后将文书留置在其承包地家中。一审宣判后，被上诉人一二七团于2017年12月22日会同乌苏市有关部门对相关土地重新进行勘测，勘测结果为宋文战应返还一二七团土地面积为3,979.38亩，宋文战承包的土地中勘界划入乌苏市的土地面积为216.4亩。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人一二七团与上诉人宋文战之间的林业承包合同关系应否解除？宋文战实际应返还一二七团的土地面积是多少？上诉人宋文战在2013年7月19日与杨健达成协议，自愿享有、承担杨健与一二七团签订的《林业种植承包书》中的权利和义务，宋文战应当按照该承包书中的约定全面履行合同义务。该承包书第三条明确约定“该土地的用途为种植杨树，不得作为其他用途”，而上诉人宋文战却违反该约定，连续三年在本应种植杨树的土地上种植棉花，且在接到一二七团责令整改的通知并做出“保证按团林业站要求种植林木”的承诺后，仍然未按合同履行，致使合同目的不能实现，被上诉人一二七团有权据此解除合同。一审宣判后，2017年12月22日，因团场改革，需与周边县市重新勘测地界，一二七团会同乌苏市相关部门对涉案土地进行重新测量，得出宋文战应返还土地面积实际为3,979.38亩，被上诉人一二七团在二审庭审中亦明确表示只要求上诉人宋文战返还土地3,979.38亩，上诉人宋文战虽不认可该面积，却未提交任何相反证据，对此本院认为，被上诉人一二七团按照重新勘测得出的土地面积主张宋文战返还，是对自己权利的处分，不违反法律规定，对此本院予以认可。
综上所述，宋文战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审程序合法，适用法律正确，但因出现新证据造成本案事实有所变化，故应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2017）兵0702民初369号民事判决第一项即“一、解除新疆生产建设兵团第七师一二七团与宋文战之间的林业承包合同关系”；
二、变更新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2017）兵0702
民初369号民事判决第二项为“宋文战于本判决生效后五日内返还新疆生产建设兵团第七师一二七团位于该团十六连的承包土地3,979.38亩”。
二审案件受理费100元，由上诉人宋文战负担。
本判决为终审判决。
审判长刘双全
审判员张心慧
审判员姚春辉
二○一八年一月十八日
书记员李阳
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