内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0403民初643号原告：赤峰元宝山区众生小额贷款有限责任公司，住所地，赤峰市元宝山区哈河街西段北侧。法定代表人：王某1，董事长。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古千孚律师事务所律师。被告：吕某1，男，1968年7月12日出生，汉族，市民，住赤峰市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕某2，内蒙古信华律师事务所律师。第三人：赤峰惠友木业有限公司，住所地，赤峰市元宝山区五家镇工业园区。法定代表人：王某2，总经理。原告赤峰元宝山区众生小额贷款有限责任公司与被告吕某1、第三人赤峰惠友木业有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。原告赤峰元宝山区众生小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人刘某1、被告吕某1及其委托诉讼代理人刘某2、吕某2、第三人赤峰惠友木业有限公司的法定代表人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求中止贵院（2010）赤执字第61号《执行裁定书》的执行；2、确认被告丧失了优先受偿权，原告的抵押权优先。事实和理由：2009年2月13日原告与第三人签订了《借款合同》一份，约定第三人向原告借款80万元，以其在建的2172平方米办公楼作为抵押，双方办理了抵押登记，且在元宝山区公证处办理了公证。借款到期后，第三人未能如期偿还，2010年7月12日，原告向贵院申请了诉前保全，贵院作出的（2010）元民保字第12号《民事裁定书》，将上述抵押物予以查封。同年8月16日，经原告起诉并开庭审理，贵院作出了（2010）元民初字第1589号《民事判决书》，判令第三人立即偿还借款本金及实现债权的费用，判决生效后转入执行。2010年6月7日，赤峰市中级人民法院作出（2010）赤立调字第8号《民事调解书》，第三人给付被告工程款1143万元，自《调解书》生效后两个月付清。因第三人未履行约定付款义务，在执行期间，贵院对第三人位于赤峰市××区、原告享有抵押权的办公楼一栋、宿舍楼一栋进行了评估拍卖，并作出了（2010）赤执字第61号《执行裁定书》，将上述拍卖的房产以9565695元的价格交付被告抵偿债务，将原告的抵押权利非法消灭。原告认为，原告享有抵押权在先，保全在先，申请执行在先，依法享有执行优先权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但仅限于工资、材料费，据以执行的《民事调解书》没有确认被告对第三人所有的建筑物享有优先受偿权，因此不能排除原告的抵押优先受偿权。综上所述，执行裁定书驳回了原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。根据民事诉讼法第二百零四条规定原告依法在收到《执行裁定书》后十五日内起诉，请贵院支持原告的诉讼请求。被告吕某1辩称，元宝山区人民法院（2016）内0403执异33号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应当维持该执行裁定书。答辩人在我方的诉讼中主张的系工程价款，此款具有法定的优先权属性，而原告在诉状中所称的抵押权未经人民法院确认，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，答辩人的工程款优先于原告的抵押借款，所以人民法院应驳回原告的诉讼请求，维持（2016）内0403执异33号执行裁定书的效力。（2010）赤执字第61号执行裁定书具有法定的确定力、执行力，请求法院维持该裁定书的效力。第三人赤峰惠友木业有限公司述称，同意元宝山区人民法院的处理，原告抵押在先，在公证处公证过，所贷款项已用于建设惠友木业公司的工程，欠款应由惠友木业公司来偿还。由于原告办理抵押在先，被告吕某1保全在后，所以此款应由惠友木业公司偿还。本案的争议焦点：原告对于其享有抵押权的赤峰惠友木业有限公司的办公楼一栋是否享有排除强制执行的权益。具体说是原告的抵押权与被告的建设工程价款何者有优先执行效力。原告为支持其诉讼主张，提交如下证据：1、（2010）赤执字第61号执行裁定书，证明其侵犯了原告享有抵押权的办公楼一栋，建筑面积是2172平方米。原告的抵押行为在先，所以其侵犯了原告的权利。2、原告收到（2010）赤执字第61号执行裁定书后，向元宝山区法院申请执行异议，元宝山区法院于2017年1月4日作出（2016）内0403执异33号裁定书，证明原告在规定时间内提起了本案诉讼。3、来源于元宝山区人民法院执行卷宗的（2010）赤立调字第8号民事调解书一份，证明此调解书未确认被告享有建设工程价款优先受偿权，享有优先权应在诉讼中提出，在调解书中应记明。该调解书不能确认被告向赤峰市中级人民法院提出了要求享有建设工程价款优先权的诉求。4、房屋抵押登记表，抵押他项权利证，房地产抵押合同各一份，证明2009年3月16日，第三人的法定代表人王某2以其在建的办公楼一栋抵押给原告借款人民币80万元，现房屋他项权证仍在原告处，证明原告持有该办公楼权益的优先受偿权。5、元宝山区公证处的公证文书及平庄镇人民政府出具的证明各一份，证明抵押合同、借款合同及平庄镇人民政府的证明经元宝山区公证处公证，对真实性、合法性予以了确认，并赋予了合同在借款逾期不偿还情况下具有优先强制执行的效力。同时证实第三人赤峰惠友木业公司系平庄镇政府的招商引资项目。6、2010年8月16日的（2010）元民初字第1589号民事判决书一份，（2010）元民保字第12号民事裁定书一份，证实原告所主张的抵押权在判决书第二页审理查明中有明确的体现，”已经进行了抵押......”，按照抵押合同规定，对第三人的办公楼进行了查封。同时证明原告应该依法享有关于办公楼折价所得价款的优先受偿权。7、登记立案材料收据，证明原告在法定期限内提交了立案材料进行了起诉。被告吕某1质证认为，1、对61号执行裁定书的真实性无异议，此证据能够证实吕某1就（2010）赤立调字第8号民事调解书的执行程序已经终结，即在2016年12月5日，吕某1申请的执行程序已经终结，原告在终结前没有提出异议，已经丧失了提出执行异议的权利。2、对执异33号裁定书的真实性、合法性无异议，对原告的证明目的有异议，原告称确立了抵押权，我方认为此裁定书对原告的抵押权如何行使进行了告知并不是确认。3、对赤立调字第8号民事调解书的真实性、合法性无异议，原告说此调解书未确认工程价款的优先受偿权，我方认为这是法定的，只要是工程价款就具有法定的优先受偿权，不需要约定。4、对房屋抵押登记表的真实性无异议，这组证据抵押的时间是2009年3月16日，债权到期日是2010年2月12日，抵押权的行使时间应该是主债权两年届满之后，应该是2012年2月12日，由于原告在法定期间内并没有主张行使抵押权，所以抵押权依照物权法第202条的规定，丧失了法律的保护，因此虽然我方也认可抵押权的存在，但其已经丧失。5、对公证文书及平庄镇证明的真实性无异议，原告仅仅只是对抵押权进行了证明，但证明不了原告的抵押权具有优先属性。6、对真实性、合法性无异议，在判决书中并没有确认原告的抵押权具有优先受偿的权利，原告没有在此案中行使抵押权，此案仅仅对债权进行了确认及判决。对证据7的真实性有异议，此为复印件，上面没有人民法院加盖的公章，人民法院向当事人出具材料应该有公章。第三人赤峰惠友木业有限公司质证认为，对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据2的真实性、合法性无异议，我认为众生小额贷款公司主张的款项应该由惠友木业公司进行偿还。对证据3、4、5、6、7均无异议。本院认证，证据1、3、6是法院的生效法律文书，其真实性予以确认；证据2、7证实原告于2017年1月17日收到裁定书，在1月23日向法院起诉，在法定期限内提起本案诉讼，予以确认；证据4、5能够证明2009年3月16日，第三人以其在建的办公楼一栋抵押给原告借款，该项目系招商引资项目，作为有效证据予以确认。被告吕某1提交如下证据：1、施工合同复印件一份,证实吕某1为本案第三人施工、第三人欠吕某1工程款的事实，该工程款具备优先受偿的法定条件，具有法定优先受偿的属性。2、赤峰市中级人民法院（2010）赤立调字第8号民事调解书、（2010）赤民立保字第10号民事裁定书(均为复印件）,证实因第三人欠吕某1工程款，吕某1于2010年5月25日对涉案财产进行保全后，2010年6月7日，经赤峰市中级人民法院调解，第三人需给付吕某1工程款1143万元的事实。该工程价款应当优先受偿。3、（2010）赤执字第61号申请人执行须知和执行裁定书(复印件）,证实人民法院已经将涉案财产执行给吕某1，执行已经终结。原告的异议依法不能成立。原告质证认为，对施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同是建设工程施工合同，没有标注建设的项目，预决算的方法，竣工验收的程序，双方的违约责任，其后成立的赤立调字第8号调解书，1143万元工程款从何而来，执行的是预算还是决算？不能证明其真实性，没有法定受偿的属性，建设工程施工合同的优先受偿权应该是当事人在诉讼请求中列出，并由法院在判决时以判项进行确认后才具有优先受偿性。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算，该合同并没有标明这些事项，赤峰市中院出具的调解书及裁定书也没有体现出该工程价款享有优先受偿权，也不符合关于优先受偿权问题批复的精神，直至一审法院于2016年12月5日出具第61号执行裁定，在五年后以执行的方式来确认其有优先受偿权是违反法律规定的。（2010）赤执字第61号执行裁定书，违反法律事实及规定，不能以此裁定将所有财产的权益全部赋予被告吕某1。第三人赤峰惠友木业有限公司质证无异议。本院认证，被告对证据1的真实性无异议，予以确认；证据2、3同原告提交的证据1、3的认证意见。通过原告陈述、被告答辩、第三人陈述，双方举证、质证、本院认证，确认如下事实：2009年2月13日原告与第三人签订借款合同一份，第三人向原告借款80万元，2009年3月16日原告与第三人签订房地产抵押合同一份，以其在建的2172平方米办公楼全部作为抵押，担保价值为140万元，抵押期限从2009年3月16日起至2010年7月15日止，双方办理了抵押登记，在元宝山区公证处办理了公证。借款到期后，第三人未偿还借款，2010年7月12日，原告向本院申请诉前保全，本院作出（2010）元民保字第12号民事裁定书，将第三人所有的××区予以查封。后原告将第三人诉至法院，要求其偿还借款，本院于2010年8月16日作出（2010）元民初字第1589号民事判决书，判决：”被告赤峰惠友木业有限公司于本判决发生法律效力后立即偿还赤峰元宝山区众生小额贷款有限责任公司贷款本金800000元、利息及罚息、实现债权费用40000元。”2009年5月25日，被告吕某1与第三人赤峰惠友木业有限公司签订施工合同一份，第三人将惠友木业有限公司剩余工程交给第三人施工，承包方式：执行预决算、不下浮；付款方式：乙方交工两个月内甲方一次性付清工程款；施工期限:2009年5月25日至2009年7月25日。2010年5月25日，赤峰市中级人民法院作出（2010）赤民立保字第10号民事裁定书，裁定：”对被申请人赤峰惠友木业有限公司在平庄工业园区惠友木业有限公司的房屋及院落予以查封（数额在850万元之内）。”2010年6月7日，赤峰市中级人民法院作出（2010）赤立调字第8号民事调解书，双方当事人达成如下协议：”被告赤峰惠友木业有限公司给付吕某1工程款1143万元，自调解书生效后两个月付清。”第三人赤峰惠友木业有限公司未履行付款义务，吕某1于2010年8月30日申请执行，2016年12月5日，本院作出（2010）赤执字第61号执行裁定书，”将被执行人赤峰惠友木业有限公司所有的位于赤峰市××区、办公楼一栋、宿舍楼一栋作价9565695元交付申请人吕某1抵偿债务”。原告作为案外人，于2016年12月22日向本院提出书面异议，本院于2017年1月4日作出（2016）内0403执异33号执行裁定书，驳回了原告向本案提出的执行异议。原告于2017年1月17日收到该执行裁定书，在1月23日向法院起诉，在法定期限内提起本案诉讼。查明，第三人的法定代表人王某2于2011年12月18日被赤峰监狱羁押。被告吕某1称赤峰惠友木业有限公司院内的土地是集体土地，不能拍卖办证，所以在诉讼中没有主张优先受偿权，在执行程序中提出过优先受偿权。本院认为,建设工程价款的优先受偿权是否需经诉讼程序确认？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月11日通过的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》”一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。......三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”如何认定行使优先权？应当通过有效的方式向建设单位主张优先权，优先权虽然是法定的，但是有行使期限的限制，被告认为所施工工程至今未竣工，但合同约定竣工日期为2009年7月25日。根据批复第四条，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，即在2010年1月25日前行使优先权，此期限内未行使的，优先权失效。被告吕某1未提交有效证据证明其在有效期限内向第三人主张建设工程价款的优先权，被告吕某1丧失了建设工程价款优先受偿权。原告是否享有足以排除强制执行的民事权益？《中华人民共和国物权法》第二百零二条：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因原告起诉第三人借款合同纠纷一案中，原告虽未就抵押权行使提出诉讼请求，但对办公楼一栋已经进行了抵押登记,进行了诉前保全，且原告已经申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条：”申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”因此原告就办公楼一栋已进行抵押登记，享有抵押权，申请执行时已就办公楼一栋申请实现担保物权。在被告就工程价款不享受优先受偿权的情况下，原告的抵押权享有足以排除强制执行的民事权益。原告的诉讼请求应予以支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：不得执行本院（2010）赤执字第61号执行裁定书中第三人赤峰惠友木业有限公司所有的位于赤峰市××区。案件受理费100元，由被告吕某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长  周淑云人民陪审员  窦颖征人民陪审员  唐 颖二〇一七年六月十五日书 记 员  胡鑫凯