广东省佛山市南海区人民法院
行政判决�
（2015）佛南法行初字第140号
原告：梁梓彬，男，汉族，住址：广东省佛山市南海区。
被告：佛山市南海区桂城街道办事处，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：唐赛光，主任。
委托代理人：吴华华。
委托代理人：卢丽芬。
原告梁梓彬诉被告佛山市南海区桂城街道办事处其他行政行为一案，原告于2015年4月13日向本院提起诉讼，本院于同月15日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年6月1日公开开庭审理了本案。原告梁梓彬，被告的委托代理人吴华华、卢丽芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月，原告向被告递交《申请桂城街道办履行职责申请书》。2015年3月27日，被告对原告作出《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的�复》。原告认为被告收到上述申请后，没有履行职责，向本院提起行政诉讼。
被告依法向本院提供了其作出具体行政行为的证据、依据：
1.原告提交的《申请桂城街道办履行职责申请书》（原件、1份），用以证明被告于2015年2月14日收到原告提交的申请书。
2.佛山市南海区桂城街基业花园第二届业主委员会作出的《基业花园相关问题的的答复》（2014年11月8日）（原件、1份）；
3.被告作出的《关于基业花园业委会换届选举的通知》（原件、1份）及文件送达签收函（原件、1份）；
4.会议签到记录及会议记录（原件、各1份）；
5.《关于桂城街道办事处2015年3月12日约谈我委调查有关问题的回复》（原件、1份）；
6.南海区桂城街道平洲三山基业花园管理规约、南海区桂城街道平洲三山基业花园第二届业�大会和业主委员会议事规则（复印件、各1份）。
证据2-6，用以证明被告已经就涉案问题进行了调查了解，不存在行政不作为。
7.（2015）佛中法行终字第15号《行政判决书》（原件、1份），用以证明被告对业主委员会进行处理的前提是有权机关认定业主委员会的决定违反法律法规，但法律法规未明确赋予被告一级政府机构应有的调查及认定权限。
8.《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》（原件、1份）；
9.邮政EMS邮单及交寄收据（原件、各1份）。
证据8-9，用以证明被告于法定期限内就涉案申请作出回复，并且已依法送法原告，被告处理程序合法。
被告向本院提供以下法律、法规、文件依据：
1.《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释﹥》第三十九条，用以说明被告受理涉案行政申请及作出处理的职权依据。
2.《物业管理条例》第十九条、《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条，用以说明被告对业主委员会进行处理的前提是有权机关认定业主委员会的决定违反法律法规，但法律法规未明确赋予被告一级政府机构应有的调查及认定权限。
3.《物业管理条例》第五条、第四十九条、第五十五条、第六十六条，《业主大会和业主委员会指导规则》第六十三条，《广东省物业管理条例》第五条，《佛山市物业管理办法》第三条，用以说明：本案属于因公共收益发生的纠纷，有权处理的部门是县级以上地方政府房地产行政主管部门，被告一级的政府机构仅处于协助的地位；被告并非本案适格的行政机关，更不应成为本案的被告。
4.《物业管理条例》第五十五条，《佛山市物业管理办法》第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条，用以说明若经过相应的程序，业主委员会为了全体业主的公益可以使用共有收益。
5.《中华人民共和国物权法》第七十八条、《物业管理条例》第十二条、《广东省物业管理条例》第六十五条，用以说明相关法律法规已经为保护业主及相关权利主体作了全面规定，并非只有经行政程序才能保护原告的合法权益，被告并未封堵原告的救济途径，原告若认为业主委员会的行为侵害了其相关权益，可以直接通过民事诉讼主张其权利。
原告诉称：原告于2015年2月17日已在桂城街道办事处内向被告递交了《申请桂城街道办履行职责申请书》（以下简称“申请书”）并得到唐赛光主任的亲手接收，被告于2015年4月12日采用快递的形式向原告送达《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》（�下简称“回复”）。因回复中的第四点是对应申请书中申请内容的第6点，所以本次诉讼只是针对回复中的第四点和申请书中申请内容的第6点提起诉讼，其他的另案处理不在本案诉讼范围内。
一、安信物业管理有限公司是在未经业主大会同意的情况下擅自进驻基业花园，而且长期管理不善、服务质量恶劣最终选择擅自违法违规违约撤场，依法应予基业花园广大业主补偿。
安信物业管理有限公司（以下简称“前物业”）是由基业花园第二届业主委员会（以下简称“业委会”）在完全没有依法召开业主大会同意的情况下擅自聘请进驻基业花园，依据《物权法》第七十六条属于非法进驻基业花园。另广大业主一直抱怨前物业虽是由骏勤物业管理有限公司管理时的0.5元一平方米的管理费擅自提升到0.6元一平方米的收费，其服务管理水平却是不断地直线下降，还不如骏勤物业管理有限公司，而且前物业更换到第二任物业经理后，其服务质量就更是极为恶劣。正因是前物业长期的管理不善良而且服务质量恶劣，最严重时更导致长达一个多月无法清理生活垃圾导致基业花园内臭气熏天，并由此上了佛山电视台的小强热线与各媒体，最终因无法收到管理费选择擅自违法违规违约撤场。依据《佛山市物业管理办法》第五十八条“物业服务合同一方要求提前终止服务合同的，应当提前3个月书面通知对方，并书面抄送居（村）民委员会、街道办事处（镇人民政府）和区房地产行政管理部门，同时在物业管理区域显著位置公告。责任方依照法律法规的规定或物业服务合同的约定承担违约责任”的规定可知，前物业在不足提前3个月书面通知的情况下，违法违规违约撤场，由此前物业应该承担违约责任，但在业委会的违法违规的决�下竟变成是由广大业主承担违约责任。由此依据《物业管理条例》第十九条的规定，被告理应履行职责撤销业委会违法违规作出的《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》，并通告全体业主。但被告却借口拒绝履行法定职责，已是不作为。
二、依据相关法律法规可知，业委会并没有使用共有收益的权力，依据《立法法》可知“地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”。
被告在回复中的第四点狡辩“为保证小区物业管理正常运作，避免出现管理‘真空’的前提下，考虑到安信物业由于收费不足，已要求立即结束在基业花园的物业管理服务，同时经积极联系而暂无其他物业服务企业愿意接管的实际情况”等等完全是被告伪造的谎言。由被告在其他案件中提供的证据可知，业委会早在2013年10月9日就已偷偷地与永昕物业管理有限公司签订了长达三年的物业管理合同，但于2013年10月28日才出示公告。另《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》业委会从来没有作出公示，可见被告只在于纵容包庇业委会的违法违规行为不惜伪造的谎言。依据《物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”，《物业管理条例》第五十五条“�主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”，《广东省物业管理条例》第五十三条“利用物业管理区域属于业主共有的道路、绿地或者其他场地作为停放车辆的车位或者利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当征得相关业主和业主大会的同意，并依法办理相关手续。所得收益依法归全体业主共有”的规定可知，共有收益是属于全体业主所共有。依据《广东省物业管理条例》第二十四条“业主委员会是业主大会的执行机构”的规定可知，业委会只是业主大会的执行机构并没有决定权。《业主大会和业主委员会指导规则》第十七条“业主大会决定以下事项：（九）利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用”都已是明确地列明共有收益唯一只有业主大会才有权决定使用。
依据《立法法》第七十三条“在国�制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”的规定可知，只有业主大会才有权决定如何使用共有收益，无论是佛山市政府或是业委会都没有决定使用共有收益的权力。依据《立法法》第八十二条“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定可知，佛山市人民政府根本没有权力减损基业花园广大业主决定如何使用共有收益的权力。由此被告以《佛山市物业管理办法》第四十三条、第四十四条作为依据已是属于同法律或者行政法规相抵触，由此《佛山市物业管理办法》第四十三条、第四十四条已是无效并且应当及时予以修改或者废止。何况《佛山市物业管理办法》第四十三条中的管理并不等于可以使用�否则所有工作在财务岗位的人士都是管理着资金，可只要工作在财务岗位的人士就在未经老板、股东或主管部门的同意下就擅自使用相关资金无论有何理由也必定要负上法律责任或刑事责任。另基业花园的议事规则并没有规定业委会可以擅自使用共有收益，更没有规定业委会有权力可以擅自把共有收益送给违法违规违约撤场的前物业，从而让广大业主承担违约责任的权力。由此《佛山市物业管理办法》第四十三条、第四十四条并不能作为被告不履行职责的借口，可见被告拒绝履行职责已是铁定的事实，已是属于不作为。
四、依据《物业管理条例》，前物业可以向欠交物业管理费的业主提起诉讼追讨管理费，但却没有权力要求已交纳管理费的业主为没有交纳管理费的业主交纳管理费。
依据《物业管理条例》第六十七条的规定可知，业主逾期不交纳物业服务费用的物业服务企业可以向人民法院起诉。由《广东省物业管理条例》第五十三条的规定可知，共有收益是属于全体业主共有，由此业委会把共有收益擅自违法违规地送给前物业，相等于把已交纳管理费业主的钱擅自挪用用作为没有交纳管理费的业主交纳费用，可见《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》于法于理都不合，应予撤销。但现在被告竟漠视广大业主的合法权益，只为了已放弃向人民法院提起诉讼的前物业紧张，却只是要求原告向人民法院提起诉讼。现前物业都主动放弃自己的合法权益与相关管理费，可见被告漠视原告与广大业主的合法权益，何况现在原告已依被告回复中的要求为了维护自己与广大业主的合法权益与尊严，依法向人民法院提起诉讼，由此人民法院应该支持原告的所有诉讼请求�
综上所述，依据《物业管理条例》第十九条“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”的规定可知，业委会作出的《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》违反法律法规已是铁定的事实，但被告却是拒绝履行职责不撤销、不通告全体业主，已是构成不作为。现原告依据《行政诉讼法》第十一条第（五）项和第（八）项、第二十五条的规定，仅针对申请书的申请内容中的第6点和回复中的第四点提起行政诉讼（其他的申请内容和回复内容留作另案处理），请求：1、判定被告不作为；2、判令被告履行法定职责撤销基业花园业主委员会违法违规作出的《关于将基�花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》；3、判令被告履行法定职责对基业花园业主委员会作出《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》的违法违规决定通告全体业主；4、判令被告在各主流媒体与各主流网站中公开向原告道歉；5、被告承担本案所有诉讼费。
原告向本院提供以下证据：
1.原告的身份证（原件、1份），原告的结婚证（复印件、1份），被告的组织机构代码证（复印件、1份），用以证明原告、被告主体资格。
2.《申请桂城街道办履行职责申请书》（原件、1份），用以证明原告已经依法向被告提出申请，请求其履行法定职责。
3.《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》（原件、1份），用以证明被告拒绝履行其法定�责。
4.《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》（复印件、1份），用以证明业主委员会已经作出违法违规的决定，但是被告拒绝履行期职责，被告已经构成行政不作为。
5.通知（2015年5月12日）（原件、1份）；
6.（2014）佛南法行初字第128号《受理案件通知书》（原件、1份）。
证据5-6，用以证明原告拥有业主身份。
7.《关于﹤申请行政机关履行职责申请书（街道办与区建设局）﹥的回复》（原件、1份），用以证明被告明确知道前物业违法违规违约的情况下拒绝履行职责。
8.接管计划安排（复印件、1份），用以证明被告明确知道前物业违法违规违约的情况下拒绝履行职责。
9.（2014）佛南法行初字第134号《行政答辩状》（原件、1份）；
10.�府（2008）45号《关于物业管理行政职能调整下放的通知》（复印件、1份）；
11.行政诉讼案例研究（七）（复印件、5页）。
证据9-11，用以证明被告具有作为本案被告的资格，拥有撤销业委会违法违规决定并通告全体业主的法定资格。
12.《关于梁梓彬向凤鸣社区居委会申请查询业委会账目事宜的回复》（2015年4月17日）（原件、1份），用以证明业委会根本没有向凤鸣居委备案，被告只是在和原告玩“捉迷藏”已构成不作为。
13.（2014）佛南法行初字第280-1号《佛山市南海区人民法院通知书》（原件、1份），用以证明法院应依据《人民法院关于行政不作为十大案例》给原告一个明确的答复，调查、处理和撤销业委会的违法违规决定到底属于哪一个行政机关的法定职责。
被告辩称：一、对本案“诉求一”，被告已经在收�原告的申请后，依法进行了调查，且已经将相关情况答复于原告，不存在不作为的行为。
原告于2015年2月14向被告提交了《申请桂城街道办事处履行职责申请书》（以下简称申请书），本案所涉该申请书第六点所述申请内容是要求被告依职责撤销基业花园业主委员会违法违规作出的《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》，并通告全体业主。
被告在收到该申请前，已经多次对本案所涉情况向基业花园业委会进行了调查，收到本案申请后，又于2014年2月26日发函至基业花园业委会，要求其按法律规定办理进行公示并提供相关材料，2015年3月12日再次到基业花园业主委员会办公地点进行约谈，要求其对本案所涉问题进行说明，并提供相应的资料。相关调查情况见《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》（以下简称回复）第六点所述。被告已对本案所涉问题进行了初步调查。但由于基业花园业主委员会暂未提供相应的所有文件以及被告的职权所限，暂无法查清所有事实情况，被告暂不能作出处理结果。被告已在2015年4月11日作出的《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》中就相关问题的调查情况向原告作出了说明，不存在不作为的行为。
二、本案“诉求二、诉求三”与事实不符，也无相应的法律依据。
首先，行政机关实施行政行为必须依照相应的程序和法定职责进行。没有法律的明确规定，不可能随意实施行政行为，也不能对行政法规任意进行扩大化或限制性解释，并以此作为行政行为的依据。
对本案可能涉及的业主大会或业主委员会违反法律法规作出的行为，并没有法律法规赋予被告一级行政机关进行强制性调查、取证，并对该类违反法律法规的行为进行认定的权力，被告若采取强制性调查手段缺乏法律依据。相关法律法规只是规定在有权机关对业主大会或业主委员会违反法律法规的行为作出认定后，被告有权责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。在有权部门认定前，被告也无法就本案所涉问题进行处理。对于本案所涉事项，佛山市中级人民法院在（2015）佛中法行终字第15号行政判决书第七页第二行也做了相同认定：“……即责令限期改正或撤销决定并通告全体业主的前提是业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规，但本案中尚未有有权部门作出如此认定，故上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持……”，上述表述同样说明了有权机关进行认定的重要性。在此前提下，被告无法对原告反映的业委会的问题进行撤销并通告全体业主。
三、被告并非处理本案所涉物业纠纷的主管部门，不应成为本诉被告。
本案是因公共收益的处分而引发纠纷，而被告在调查过程中暂未发现基业花园利用物业公共部位获取收益的行为履行了法律规定的审批程序，有擅自利用公共部位获取收益的可能。《物业管理条例》第四十九条规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉”，第六十六条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告……（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的”。《业主大会和业主委员会指导规则》第六十三条规定：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门与街道办事处、乡镇人民政府在指导、监督业主大会和业主委员会工作中的具体职责分工，按各省、自治区、直辖市人民政府有关规定执行”。《广东省物业管理条例》第五条规定：“街道办事处、乡镇人民政府会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，协调处理物业管理中的纠纷。居民委员会、村民委员会予以协助和配合”。《佛山市物业管理办法》第三条规定：“市房地产行政管理部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。区房地产行政管理部门负责本区物业管理活动的监督管理工作。街道办事处（镇人民政府）负责本行政区域内物业管理活动的指导、监督和管理工作，协调物业管理与社区建设之间的关系，协助区房地产行政管理部门对物业管理活动进行指导和监督”。
上述法律法规以及规范性文件明确了处理此�问题的有权部门以及被告一级政府机构的协助地位，对于原告因本案所涉问题向被告提出的申请，被告已在职权范围内进行了答复。但被告并非本案适格的行政机关，更不应成为行政案件的被告，请法院依法驳回本诉。
四、相关法律法规已经为保护业主以及相关权利主体作了全面规定，并非非经行政程序才能保护原告的合法权益。
原告若认为业主委员会的行为侵害了其相关权益，可以依据《物权法》第七十八条、《物业管理条例》第十二条、《广东省物业管理条例》第六十五条、《佛山市物业管理办法》第一百零八条的规定直接通过民事诉讼途径主张权利。
综上所述，原告提出的诉讼请求与事实不符，同时于法无依。恳请法院依法予以驳回其全部诉讼请求。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：被告提供的证据1-6、8-9�证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。被告提供的证据7，与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告提供的法律、法规、文件依据，是否适用于本案，将在后文阐述。
原告提供的证据1-4，证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳，但原告的证据3、4不能证明其分别主张的“被告拒绝履行其法定职责”、“业主委员会已经作出违法违规的决定，但是被告拒绝履行期职责，被告已经构成行政不作为”证明内容。原告提供的证据5-7、9、11-13，与本案不具有关联性，本院不予采纳。原告提供的证据8，本院对其形式上的真实性予以确认。原告提供的证据10，是规范性文件，不属于证据。
经审理查明，2015年2月，原告向被告递交《申请桂城街道办履行职责申请书》，提出了十项请求，其中第六项请求是：被告履行职责撤�基业花园业主委员会违法违规作出的《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》，并通告全体业主。
2015年3月12日，被告到基业花园业主委员会办公地点进行约谈，针对原告申请的十项请求对基业花园业主委员会进行询问和调查核实。2015年3月23日，基业花园第二届业主委员会对被告作出《关于桂城街道办事处2015年3月12日约谈我委调查有关问题的回复》，回复：关于我委公示《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》的问题，我委在保证小区物业管理正常运作，避免出现管理“真空”的大前提下，考虑到安信物业公司由于收费不足，经营亏损，要求提前撤出基业花园物业管理服务及经积极联系其他物业服务企业，但无响应的情况，经细致研究，同意并向小区业主公示安信物业公司提出的申请后，发放相关补贴，使其继续为小区提供物业管理服务，并非违法违规向安信物业公司随意支付款项，若业主对上述相关补贴项目有疑问的，可按照有关规定到我委申请查阅，并向被告提交了相关材料。
经审查，被告于2015年3月27日对原告作出《关于梁梓彬申请桂城街道办履行职责有关问题的回复》，回复：……四、关于共有收益补贴安信物业的问题，据业委会反映的上述情况，根据《佛山市物业管理办法》第四十三条、第四十四条的规定，业委会考虑到小区业主欠缴大量物业管理费、时任物业管理公司严重亏损的事实，为保证小区管理的持续运行而向该物业提供补贴，程序虽有瑕疵，但其行为应属于保障业主公益的活动，被告正在收集资料，深入调查，以便查清事实，进而依法处理，同时若业主对业委会账目公示的有关内容和�体情况存有疑问的，可直接向业委会或辖区居委会具体查询和了解，此外，也可根据《物业管理条例》第十二条第五款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，直接向人民法院提起诉讼。原告于同年4月12日收到上述《回复》。原告不服，认为被告没有履行职责，向本院提起行政诉讼。
另查明，2013年10月12日，佛山市安信物业管理有限公司向基业花园第二届业主委员会提出《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》。2013年10月18日，基业花园第二届业主委员会在上述《申请》上出具了“情况属实，同意申请”的意见。
本院认为：对原告的第六项请求事项。本案中，原告于2015年2月向被告递交《申请桂城街道办履行职责申请书》，�出的第六项请求是：被告履行职责撤销基业花园业主委员会违法违规作出的《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》，并通告全体业主。从证据材料来看，《关于将基业花园2013年7月至2013年10月公共收益余额作为物业管理费收费不足补贴的申请》是佛山市安信物业管理有限公司向基业花园第二届业主委员会提出的。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第六条“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督”的规定，被告负责指导和监督的对象是业主大会和业主委员会的日常活动。被告不具有撤销物业公司向业主委员会提出的申请的职责。原告提出的诉讼请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告梁梓彬的诉讼请求。
本案受理费50元（原告已预交），由原告梁梓彬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 刘晓霞
人民陪审员 黎燕华
人民陪审员 陈艳芬
二〇一五年七月六日
书 记 员 廖建杨