浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第53号
上诉人（原审被告）嵊州市罗孚厨卫设备有限公司。
法定代表人邢金勇。
委托代理人（特别授权代理）王清琳。
被上诉人（原审原告）德意控股集团有限公司。
法定代表人高德康。
委托代理人（特别授权代理）兰加余、冯青。
上诉人嵊州市罗孚厨卫设备有限公司（以下简称罗孚公司）因侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人罗孚公司的法定代表人邢金勇、委托代理人王清琳，被上诉人德意控股集团有限公司（以下简称德意公司）的委托代理人兰加余、冯青到庭参加诉讼。后本院又于同年4月14日对法院调取的证据组织质证，上诉人罗孚公司的委托代理人王清琳、被上诉人德意公司的委托代理人冯青参加质证。本案现已审理终结。
原判认定：德意公司于2000年8月21日和2005年6月分别获得注册证号为1436568号的“德意”商标专用权和注册号为994262号的“德DEYI意”商标专用权，两商标核定使用的范围是第11类商品：主要为热水器、燃气炉、吸油烟机、消毒碗柜、饮水机、微波炉、电炊具等。德意公司享有“德意”商标具有较高的知名度，2004年1月，“德意”商标被认定为浙江省著名商标，并在2007年通过复评。2006年、2007年“德意”商标两次被司法认定为驰名商标。2003年12月，德意公司生产的德意牌吸油烟机被国家质量监督检验检疫总局批准为“国家免检产品”；2005年9月和2007年9月，德意牌吸油烟机、家用燃气灶具分别被授予“中国名牌产品”；德意品牌还被评为“中国十大最具文化价值品牌”、“中国家居十大品牌”。罗孚公司系2004年6月设立的自然人投资的有限责任公司，住所地于嵊州市三江街道兴盛街258号。经营范围为生产、销售：厨卫设备、家用微型电器、电机、麻将机。2008年3月始，在其公司的车间里生产了一批型号为CXW-218和CXW-180的直排式吸油烟机，其产品、外包装及说明书上标注“DEYI”商标，同时在说明书上还标注“德意电器（浙江）有限公司”字样，标明生产地址为浙江嵊州市德意工业园，后被嵊州市工商管理部门查获。2008年4月22日，嵊州市工商行政管理局对罗孚公司作出嵊工商案字（2008）第55号行政处罚决定。德意公司遂以罗孚公司侵犯商标专用权和不正当竞争为由，于2008年7月3日向原审法院起诉，请求判令罗孚公司立即停止商标侵权行为和停止使用伪造企业名称的不正当竞争行为、赔偿德意公司经济损失及相关合理费用20万元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案德意公司诉请保护的注册号为1436358“德意”商标和注册号为994262“德DEYI意”商标，均在有效期内，由德意公司依法享有商标专用权。“DEYI”系“德意”商标的汉语拼音字母的大写形式，两者在发音上完全相同，同时“DEYI”构成了“德DEYI意”商标的主要部分，整体看来十分容易造成消费者的混淆，故“DEYI”属于与德意公司“德意”和“德DEYI意”商标相近似的商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，罗孚公司未经德意公司许可，擅自在同类别产品上使用“DEYI”商标的行为，侵犯了德意公司对“德意”商标和“德DEYI标”商标的专用权，故德意公司要求罗孚公司停止侵权的诉讼请求应予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。罗孚公司作为与德意公司同属一省内的同行业企业，知道或者应当知道德意公司情况和“德意”系列产品在市场及同行业中占有较高的知名度。本案中，罗孚公司使用伪造的企业名称“德意电器（浙江）有限公司”，客观上会使相关公众认为罗孚公司与德意公司存在某种特定联系或从属关系，进而对两者生产、销售的相同或类似商品产生混淆。因此，罗孚公司的行为损害了德意公司的商业信誉，已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。嵊州市工商行政管理局查明的12100元系查获时罗孚公司已产生的违法经营额，并非罗孚公司侵权的全部违法所得，因此并不能依据其认定罗孚公司因侵权所得的利益。另德意公司也未提供证据证明其因被侵权所遭受的具体数额。现德意公司要求罗孚公司赔偿经济损失20万元，在庭审中明确其系依法定赔偿请求损失赔偿。《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本院根据上述法条之规定，综合考虑罗孚公司侵权的主观故意、对商标的使用方式、侵权行为持续的时间、德意公司商标本身的知名度、以及德意公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用等因素、将酌情确定罗孚公司应当承担的赔偿数额。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条一、二款、第二十一条之规定，于2008年11月25日判决：一、罗孚公司立即停止侵犯德意公司享有的“德意”商标和“德DEYI意”商标专用权的行为。二、罗孚公司立即停止对德意公司的不正当竞争行为。三、罗孚公司赔偿德意公司经济损失人民币50000元（包括德意公司为制止侵权而支出的合理开支）。四、驳回德意公司的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由德意公司承担540元，罗孚公司承担3760元。宣判后，罗孚公司不服，向本院提起上诉。
罗孚公司上诉称：1、罗孚公司并未构成对德意公司的商标侵权。罗孚公司虽然生产了一批型号为CXW-218和CXW-180直排式吸油烟机，但未经销售，在生产过程中即被嵊州市工商行政管理局查处，客观上不会使公众认为两家企业间存在某种特定联系或从属关系，不会对德意公司的商品产生混淆，也不损害德意公司的商业信誉，不构成不正当竞争行为。2、一审法院判定罗孚公司赔偿德意公司经济损失5万元依据明显不足。由于罗孚公司未对油烟机进行销售，并未产生违法所得，德意公司也未举证证明由于罗孚公司的生产行为对其产生了损害后果。即使按工商部门的处罚认定，违法所得也只有12100元，一审加大损失判定违法。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人德意公司在庭审中答辩称：1、即使罗孚公司没有销售，生产行为同样也构成不正当竞争。2、关于赔偿数额，一审时德意公司请求的就是法定赔偿，没有按照实际损失或罗孚公司的非法获利进行计算。罗孚公司的非法营业额不能作为酌定赔偿根据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未向本院提供新的证据。德意公司向本院申请调查取证，本院经审查后予以许可，并向嵊州市工商行政管理局调取其作出行政处罚决定的相关证据。嵊州市工商行政管理局向本院提供三份材料，一是物品处理记录；二是吸油机使用说明书；三是情况说明一份。
德意公司质证后对三份证据均无异议，并认为据此能证明罗孚公司存在侵犯商标专用权并构成不正当竞争的事实。
罗孚公司质证称，对情况说明的真实性无异议；对德意电器的商标使用说明书有异议，使用说明书上的商标与德意公司的商标不一样。德意公司的商标是DEYI，而罗孚公司的使用的商标是DEri，工商部门没有证据证明使用说明书是罗孚公司印制的。对物品处理记录的真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议。德意公司至今没有提供油烟机的样品、外包装等证据，说明罗孚公司的行为不构成不正当竞争。
本院对上述三份证据认证如下：一、嵊州市工商行政管理局的情况说明，仅说明其作出行政处罚决定的情况，虽提到罗孚公司侵犯商标权，但对本案来讲，其证明力并未超出行政处罚决定书的效力，都只属于证明罗孚公司侵权的初步证据。二、物品处理记录，记载了2008年7月10日销毁吸油烟机、外包装、说明书等物品的情况。本院认为虽然涉及的物品与本案有关，但该证据的证明对象与本案不具有关联性，对该证据不予采纳。三、吸油烟机使用说明书，该说明书上使用的商标为，公司企业名称为德意电器（浙江）有限公司。由于该证据系工商部门档案材料，系工商部门工作人员从罗孚公司生产的吸油烟机的包装内提取，故对该证据的真实性、合法性与关联性均予认定，至于该说明书能否证明德意公司主张的罗孚公司侵权和不正当竞争的待证事实，本院另作分析认定。
根据对以上证据的认定，本院二审另查明以下事实：2008年3月始，罗孚公司生产了一批型号为CXW-218和CXW-180的直排式吸油烟机，产品的说明书上标注商标，说明书上标注的企业名称为“德意电器（浙江）有限公司”，标明生产地址为浙江省嵊州市厨具工业园。对一审查明的其它事实，双方当事人没有异议的，本院予以确认。
根据罗孚公司的上诉请求与理由以及德意公司的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点是：1、罗孚公司是否构成对德意公司的商标侵权；2、罗孚公司是否构成对德意公司的不正当竞争；3、原判判令罗孚公司赔偿德意公司经济损失5万元有无依据。对此，本院分析认定如下：
（一）罗孚公司是否构成对德意公司的商标侵权
本院认为，依法取得的注册商标专用权应受《中华人民共和国商标法》的保护。他人未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，构成对该注册商标专用权的侵犯。德意公司系“德意”商标和“德DEYI意”商标的权利人，依法享有商标专用权，该两商标被核准使用于第11类商品，其中包括燃气炉、消毒柜、吸油烟机等。罗孚公司在其生产的吸油烟机的使用说明书上使用商标，主张该商标图形中的字样为“DEri”而非“DEYI”，不构成商标侵权。本院认为，罗孚公司使用的商标左侧的字母即使能够解释为DEri，仍然与“DEYI”非常近似，且后紧跟“德意电器”中文字样，非常容易造成消费者的混淆，该商标属于与德意公司“德意”和“德DEYI意”商标相近似的商标。由于罗孚公司未经德意公司许可，擅自在同类产品上使用相近似商标，侵犯了德意公司的“德意”商标和“德DEYI标”商标专用权，构成商标侵权。
（二）罗孚公司是否构成对德意公司的不正当竞争
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手的，应认定为不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因此，罗孚公司使用的“德意电器（浙江）有限公司”企业名称虽系伪造，但名称中的字号“德意”为德意公司拥有的字号，具有较高的市场知名度，罗孚公司使用“德意电器（浙江）有限公司”应认定为使用德意公司的企业名称。故罗孚公司的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争。罗孚公司提出因未销售侵权产品不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。
（三）原判判令罗孚公司赔偿德意公司经济损失5万元有无依据
本院认为，在本案中德意公司没有提出证据证明侵权所得利益和被侵权所受的损失，而是以法定赔偿提出20万元的赔偿请求。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。原审法院认为虽然工商部门查明的违法经营额为12100元，但无法认定系罗孚公司的全部违法经营额，并综合考虑侵权的主观故意、对商标的使用方式、侵权行为持续的时间、德意公司商标本身的知名度、以及德意公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用等因素、酌情确定罗孚公司承担的赔偿数额5万元的判决并无不当。罗孚公司提出未进行销售，未产生违法所得，赔偿5万元没有依据的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，罗孚公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人嵊州市罗孚厨卫设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 林 孟
二〇〇九年四月二十二日
书 记 员 郝梦君