青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2017）青0104民初671号原告：甘肃佳城建筑工程劳务有限公司（统一社会信用代码：9162010079290062N），住所地，甘肃省兰州市城关区盐场路2号（天添幸福港B座1903室）。法定代表人：ＸＸ伟，该公司经理。委托诉讼代理人：何江，甘肃恒亚律师事务所律师。被告：中宅建设集团有限公司（统一社会信用代码：91630000679154574Q），住所地，青海省西宁市城西区昆仑路1号1单元211室。法定代表人：李新平，该公司总经理。原告甘肃佳城建筑工程劳务有限公司（以下简称佳城公司）与被告中宅建设集团有限公司（以下简称中宅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告佳城公司诉讼代理人何江到庭参加诉讼。被告中宅公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳城公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告履约保证金1200000元；2.被告支付原告违约金600000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年3月18日、23日，原告与被告分别签订了《劳务承包合同》和《水电消防合同书》，约定被告将其从大通天诚房地产开发有限公司承包的大通县宁张路38公里东侧地块旧城及棚户区改造项目工程中的水、电、消防等劳务施工分包给原告。《劳务承包合同》约定原告向被告缴纳合同履约保证金2800000元，合同签订当日支付1300000元，剩余1500000元在正式施工后10日内付清，若本工程被告未做，按月息2.5%支付违约金。《水电消防合同》约定履约保证金为900000元，原告于2015年3月23日缴纳全额保证金，否则合同无效。合同签订后，原告依照合同约定支付了《水电消防合同》的履约保证金900000元和《劳务承包合同》的履约保证金2300000元，合计3200000元。后因被告资金短缺，无法垫资建设，甲方大通天诚房地产开发有限公司未让被告进场施工，造成原、被告签订的《劳务承包合同》和《水电消防合同书》无法履行。因该建设项目由四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）总承包，原告为了挽回损失，与四川黄瓦台建筑工程有限公司签订了劳务分包合同，继续由原告施工该项目的劳务部分。因被告将原告支付的3200000元保证金中的2000000元交付给了甲方大通天诚房地产开发有限公司，经原告、被告、甲方大通天诚房地产开发有限公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司四方协商，将该2000000元保证金转为原告向四川黄瓦台建筑工程有限公司支付的保证金，在工程完工后，四川黄瓦台建筑工程有限公司已将该2000000元保证金退还给我公司。剩余1200000元，原告多次向被告索要无果。原告为维护合法权益诉至法院，请求法院判令被告返还履约保证金，并承担以1200000元为基数按月息2.5%计算的自2015年3月18日至2016年11月的违约金600000元。被告中宅公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月18日，原告与被告签订《劳务承包合同》一份，合同约定被告将位于青海省大通县宁张公路38公里处东侧地块旧城及棚户区改造项目（滨河绿洲二期工程）的劳务工程分包给原告施工，工程承包范围为除去水电暖、消防、弱电、门窗、保温、外墙、防水、铁花栏杆、油漆、涂料、精装修、屋面瓦的图纸内全部内容，毛坯房及临设、公共部分的贴砖在内，土方开挖人工配合。合同第三条约定计划开工日期为2015年3月20日，计划完工日期为2015年12月20日，总天数285天，高层工期为两年。合同第十一条约定承包方式为大清包，并约定了承包单价及内容。合同第十七条约定佳城公司向中宅公司缴纳合同履约保证金2800000元，合同签订当日向中宅公司缴纳1300000元，剩余1500000元在正式施工后十日内交清。在主楼主体达到±0.00时全额退还保证金，若在2015年3月30日还未正式开工，则中宅公司应全额退还保证金，合同继续有效，若本工程中宅公司未做，应按照月息2.5%支付违约金并承担相应的法律责任。合同第二十三条约定本合同双方约定在中宅公司收到第一笔保证金后生效。2015年3月21日，原告与被告另签订《水电消防合同书》一份，合同约定被告将上述建设项目图纸所涉及的水、暖、强电、消防、通风、现场临电等劳务分包给原告施工，承包方式采用大包形式。该份合同第二条约定工程造价按实际建筑面积270元/㎡计算，佳城公司提供所有材料款的税务发票，佳城公司不提供资质，不含管理费；同时约定保证金为900000元，佳城公司于2015年3月23日缴纳全额保证金900000元，否则合同无效，在主楼的主体达到±0.00时全额退还保证金。合同第十条约定双方签字盖章后，本合同生效。上述两份合同签订后，原告分别于2015年3月17日、2015年3月18日、2015年3月30日向被告支付了《劳务承包合同》约定的保证金100000元、1200000元、1000000元，合计2300000元。2015年3月23日，原告向被告支付了《水电消防合同书》约定的保证金900000元。后因被告资金问题，发包方大通天诚房地产开发有限公司与四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）签订《建设工程承包合同》，由四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）总承包该建设项目，致使原、被告签订《劳务承包合同》、《水电消防合同》无法履行。2015年5月20日，原告与四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）签订《劳务承包合同》，约定由原告继续分包该工程项目的劳务部分。后被告中宅公司经大通天诚房地产开发有限公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）将2000000元保证金分别于2015年9月24日、2016年8月24日、2016年8月29日分三次退还给原告。原告要求被告退还剩余保证金1200000元无果，致使纠纷产生。另查明，原告工商登记的经营范围为“建筑工程劳务分包、水暖安装、建筑装饰装修工程（以上均不含国家禁止和须专项审批项目）、建筑机械租赁。原告未取得《水电消防合同》所涉劳务分包所须的资质等级标准。本院认为，原告与被告经协商签订《劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。但因合同约定的青海省大通县宁张公路38公里处东侧地块旧城及棚户区改造项目（滨河绿洲二期工程）由四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）总承包建设，致使原、被告签订的《劳务承包合同》无法履行，合同目的无法实现，被告经发包方、总承包方向原告退还了2000000元保证金，应视为原、被告对解除合同达成了合意，鉴于合同未能实际履行，被告应返还原告已付的全部保证金并承担相应的违约责任。关于原、被告签订的《水电消防合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效五十二条第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因原告未取得该合同约定的劳务施工所须的资质等级，双方签订的《水电消防合同书》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告应向原告返还《水电消防合同书》项下的保证金。审理中，原告自认被告已退还保证金2000000元，本院予以确认，但因原告并未提交证据证明被告退还的保证金为哪一份合同中的保证金，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”的规定，鉴于《劳务承包合同》项下保证金数额更高，同时约定了违约金条款，债务负担较《水电消防合同书》更重，故本院认定被告已返还的保证金2000000元优先冲抵《劳务承包合同》中应返还的保证金。据此，被告应向原告返还《劳务承包合同》的保证金300000元、《水电消防合同书》的保证金900000元，以上合计1200000元。关于原告主张被告支付违约金的诉求，应根据原、被告签订的两份劳务分包合同分别认定。首先，《劳务承包合同》约定“若本工程中宅公司未做，应按照月息2.5%支付违约金并承担相应的法律责任”，该约定合法有效，鉴于原告向被告支付的履约保证金后冲抵为原告应向四川黄瓦台建筑工程有限公司（原四川南充市第四建筑工程有限公司）支付的保证金，故本院酌定违约金部分以未返还的数额300000元为基数，自2015年9月24日（原告收到返还的第一笔保证金之日）起计算至2016年11月，支持105000元。其次，因《水电消防合同书》并未约定逾期返还履约保证金的违约责任，且原告明知其不具备相应的劳务施工资质而与被告签订《水电消防合同书》，对该合同无效存在过错，对其诉求的该份合同项下的违约金和损失部分，本院不予支持。被告中宅公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中宅建设集团有限公司于本判决生效后返还原告甘肃佳城建筑工程劳务有限公司合同保证金1200000元；二、被告中宅建设集团有限公司于本判决生效后支付原告甘肃佳城建筑工程劳务有限公司违约金105000元。以上合计1305000元，于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由被告中宅建设集团有限公司负担15225元，原告甘肃佳城建筑工程劳务有限公司负担5775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员  李成玲二〇一七年七月三十一日书记员  严 丽本案引用的法律文书：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。