河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀11民终2016号
上诉人（原审原告）：刘某某1，男，1954年10月25日出生，汉族，农民，现住景县。
被上诉人（原审被告）：刘某某2，男，1963年12月18日出生，汉族，农民，现住景县。
上诉人刘某某1因与被上诉人刘某某2土地承包经营权纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2017）冀1127民初2215号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人刘某某1、被上诉人刘某某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某1上诉请求：一、撤销一审裁定，依法受理，要求给付刘某某112亩承包地约5200元承包费；二、一、二审诉讼费由刘某某2承担。事实和理由：一、刘某某1全家四户人，至今未迁出过本村户口，刘某某2除已给付部分承包费1200元和1000斤小麦，尚欠承包费5200元，拒不给付。刘某某1提供村委会盖章证明，证实二轮承包时分给刘某某1三块地，四口人每人3亩地，共分到12亩承包地，四至明确。全村各户都未发承包证书。刘某某1有领取12亩承包地的粮食补贴款信用社存折。刘某某2欠5200元承包费，村干部调解时，刘某某2承认给付，而仍不给付，请法官调查村干部，二轮承包地账目原始登记簿。刘某某1的诉求并不是诉村委会，而是刘某某1与刘某某2流转承包地欠承包费。二、一审只注明刘某某1提供一、二、三份复印件证据。一审裁定认定二轮土地承包时，刘某某1未与村委会签订土地承包合同，未取得土地承包经营权证书，没有依据。对于刘某某1的信用社存折、村委会分割二轮承包地账目登记簿在何处，一审裁定未阐明。三、村委会证明各户均未发土地承包合同，村委会账目登记簿注明刘某某1分得三块承包地共计12亩，一审法院应予认定。四、刘某某2收到刘某某1的起诉状，对刘某某1主张的事实未提出异议，刘某某1的诉讼主张是否依法有效，一审裁定没有阐明。根据民诉法证据若干规定第79条、第31条第2款，如依法认定刘某某1诉状中载明的刘某某2己付承包费1200元小麦1000斤，尚欠5200元有效，最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第16条规定还依法有效吗？否则，刘某某2否认给付刘某某11000斤小麦1200元款尚欠5200元是不是承包费？应依法查明认定刘某某2给的什么性质小麦数1000斤及1200元。一审裁定载明刘某某2承认其没取得土地承包经营权证书，刘某某2同样是一家四口人，应分12亩承包，现刘某某2耕种集体耕地24亩，多种12亩耕地属何性质？刘某某2怎么有耕种权，多耕种的12亩耕地的粮补款为什么不给刘某某2，而给刘某某1。还有给承包地棉补款刘某某1不知情，后知情后，刘某某1找到乡政府，刘某某2为什么只给付刘某某1一年的棉补款1000元。五、一审裁定认定村集体组织依法有权发包农村土地，刘某某1提供村委会二轮分地证明，并申请法院进行调查取证，有人说村里说了不算，村委会二轮分地登记簿能证明。一审认为刘某某1没提供土地承包经营权证书予以证实，未取得承包经营权。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第20条第一款（一）项有效。村集体有原始二轮承包地分地账目登记簿，全村都未颁发承包合同，依农村土地承包法第六十二条规定，发包方（村委会）未向承包人签订颁发承包经营证书的，应当负责补发证，全村至今都未发，是发包方的工作不到位，未尽职责，是乡政府村委会违犯土地承包经营权流转管理办法第14条规定，刘某某1、刘某某2可不予办理经营权证，不能因没有承包合同，只有村分地登记簿，而认定没有承包经营权。六、依物权法第61条规定，村集体对集体不动产享有占有使用收益和处分权，村委会分地账目真实无误，此条规定直接关联到物权法第17条规定，除有证据证明登记簿确有错误外，以登记簿为准。该条法律与村委会分地登记账目有同等法律效力。七、刘某某1诉讼是除已给付的承包费，后又经村干部调解12亩承包地每年承包费2600元，2年承包费5200元。本案起诉并非单独起诉承包经营承包权。刘某某2对刘某某1诉求实有承包权的证据，只是刘某某2本人陈述，而未提供能反驳刘某某1实际承包权的有效证据。对刘某某1诉刘某某2己给付及尚欠承包费诉求无提出任何异议，而一审裁定驳回起诉，归政府处理。政府只能调解出示有效事实证据，并无依法判决权。根据土地管理法第16条3款规定，刘某某2承认都是通过刘某某1抓阄取得，如何抓的阄一审未作出是否合法有效的阐明，就不支持刘某某1主张的事实及证据，适用法律有误。八、一审裁定依照最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款规定，让刘某某1找行政部门去解决。但是该解释是根据民法通则、合同法、民诉法、农村土地承包法、土地管理法共五种法律制作，第一条第二款明确规定是未实际取得土地承包经营权，而不是法院应受理的该条第一款(二)项承包经营权纠纷和(三)项承包经营权流转纠纷。例如刑法第232条规定(故意杀人的处死刑），但该条尚有细则规定，并非杀人就判死刑。民诉法证据第31条2款明确规定，文件、资料内容完整性，不得断章取义。九、刘某某1列举的景县人民法院(2015)景民初字639号纠纷案，原、被告同样都是村委会，同样都未颁发土地承包经营权证书，而依村委会原始二轮分地账目登记簿，该地在谁的名下，依法认定为法定承包人。同一个法院应按同一个法律规定履行职责权。
刘某某2答辩称：2003年第二轮土地承包时，刘某某1一家四口一直在外谋生，无法耕种，当时刘某某1跟刘某某2联系让刘某某2耕种，没说承包费的事，双方关系不错，每年刘某某2都主动给刘某某1粮食，粮食补贴也是刘某某2为刘某某1办理的，都是由刘某某1领取的。耕种争议土地时，平整土地、打井、维修防渗管道及出义务工均是根据地块交费用，都是刘某某2支付的，刘某某2耕种土地支出大量费用，如果刘某某2将地退还给刘某某1，刘某某1应当支付给刘某某2这部分费用。如果刘某某1给付刘某某2的经济损失，刘某某2同意将耕种的土地按分地时刘某某1分的地块还给刘某某1。双方并未口头及书面约定承包费，不同意给付刘某某1承包费。一审裁定正确，刘某某1的上诉理由不应支持，请求驳回上诉，维持原判。
刘某某1向一审法院起诉请求：2003年8月份，刘某某1分得二轮承包地每人3亩，四口人共计12亩，承包期为30年。刘某某2于2003年8月份接受刘某某112亩地，双方口头协商，刘某某2每年每亩给付刘某某1粮食100斤，期间刘某某2给过刘某某1小麦、现金等，直到2015年刘某某1要求解除刘某某2代耕权。村干部刘宝喜调解后，刘某某2答应给付刘某某112亩地承包费2600元，刘某某2继续代耕种，至今刘某某2拒不履行给付承包费。现请求法院判决被告退回12亩承包地并给付2016年、2017年两年的承包费5200元。
一审法院认定事实：刘某某1为某乡某村村民，二轮土地承包时，刘某某1没有与村委会签订土地承包合同，未取得土地承包经营权证书。一审法院认为，农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。刘某某1主张的土地承包经营权，没有提供土地承包经营权证书予以证实，未实际取得土地承包经营权，刘某某1应向相关行政部门申请解决，本案不属于人民法院受理的范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，裁定：驳回刘某某1的起诉。
本院审理查明：2003年8月景县某乡某村进行第二轮土地承包，当时刘某某2抓阄分的诉争耕地，并开始耕种至今，刘某某1从第二轮承包时就没有耕种过诉争耕地。双方均未与某村村民委员会签订土地承包合同，亦未取得土地承包经营权证书。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条第一款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”故此，土地承包经营权根据土地承包合同而取得，土地承包合同是承包人取得土地承包经营权的法律依据。本案中，双方均认可2003年8月当事人所在某村进行了第二轮土地承包，当时，刘某某2抓阄分到诉争土地耕种至今，自二轮承包分地始刘某某1从未耕种过诉争土地，争议双方均未与所在村村委会签订土地承包合同，刘某某1主张拥有诉争耕地的承包经营权，但其不能提交充分的证据加以证明，故本案系因集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”规定，刘某某1应向有关行政主管部门申请解决。一审法院以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，驳回刘某某1的起诉并无不当。
综上，刘某某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许晓芬
审 判 员 蒋宝霞
审 判 员 关春富
二〇一七年十一月二十日
书记员代 晓 茜