云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2420号
上诉人（原审被告）周云正，男，汉族，生于1988年7月16日，云南省镇雄县人，农村居民，小学文化，住镇雄县。
委托代理人谭若男，云南南广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜荣军，男，汉族，生于1975年11月30日，云南省镇雄县人，农村居民，小学文化，住镇雄县。
被上诉人（原审被告）曾正伦，男，汉族，生于1978年4月1日，云南省镇雄县人，农村居民，小学文化，住镇雄县。
上诉人王定芳、被上诉人红河州齐星房地产开发有限公司彝良分公司、红河州齐星房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服彝良县人民法院（2017）云0628民初939号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2016年8月24日周云正承包了镇雄县旧府街道办事处陈贝屯村蒋太伟家的房屋装修工程，同年9月11日周云正又承包了该村董家田组曾正伦的住房装修工程，约定由房主出材料，施工工具、设施由周云正提供，工钱与周云正结算。杨云、姜荣军及另外几个工人参与了该两项工程的施工，姜荣军自带了相关施工工具。2016年9月18日姜荣军在曾正伦住房约4楼外墙处拆除钢绳吊板时，坠下摔伤。当日周云正等人将姜荣军送到镇雄县人民医院抢救后，于同日送姜荣军至毕节第一人民医院检查治疗。经毕节第一人民医院诊断为：1、多发性胸椎压缩性骨折；2、多发性肋骨骨折伴胸腔积液；3、创伤性湿肺；4、纵膈气肿；5、胸5、6右侧横突骨折；6、腹部闭合性损伤；7、胸段脊髓损伤。于2016年9月18日至2016年10月16日在该院住院28日，医疗费用合计35057.91元，其中云南省新型农村合作医疗已补偿18789.02元，姜荣军个人支付16268.89元。姜荣军另支出门诊费411.50元，交通费200元。2016年12月16日经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，姜荣军此次损伤为八级伤残，后续治疗费4000元、用去鉴定费2100元。2017年3月2日，姜荣军诉至本院，诉求周云正、曾正伦承担本次事故70%的责任，连带赔偿80571.68元。审理中，双方当事人对周云正与曾正伦的口头协议予以认可。另查明，曾正伦支付过周云正定金等费用4900元，姜荣军受伤后，周云正给过姜荣军医疗费用1900元。周云正等人无相关建设施工资质。
原审人民法院经审理认为，双方当事人均认可周云正与曾正伦的口头协议，即该粉刷工作曾正伦交由周云正完成，曾正伦提供粉刷所需要的材料，粉刷所需施工设施等全部由周云正提供，工钱向周云正结算，据此，可以认定周云正与房主曾正伦的加工承揽关系成立。周云正认为其与姜荣军属合伙关系而非雇佣关系，姜荣军予以否认，周云正对该主张亦未能提举确实充分的依据予以证明，应承担由此导致的举证不能的后果，承担承揽人对雇佣者的相关赔偿责任。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（三）款的规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，根据该意见并结合我国建筑法的规定，农村自建房在两层以下的不要求相关施工资质，但曾正伦的住房为四层楼房，其选任的施工人员不具备相应资质，其在选任上存在过失，应承担与之相应的赔偿责任。姜荣军不具备一定楼层建筑施工的资质而自备工具参与相关的施工工作，具有相应过错；其作为完全民事行为能力人，在从事有一定危险性的工作中未能充分尽到自身的安全注意义务，最后导致坠楼受伤，是导致本案损害后果的直接原因，应承担与之相应过错责任，减轻其他人的赔偿责任。确认本案事故责任由姜荣军自行承担50%，周云正承担40%，曾正伦承担10%。姜荣军的误工费计算至定残前一日为88天，其护理天数参考姜荣军伤情本院确定为住院期间及出院后30天，合计58天，营养费其出院医嘱中无相关记载，根据其住院期间确定，鉴定费根据本院已采信的鉴定项目确认为1500元。据此，姜荣军此次事故合理的损失本院依法确认为：医疗费16680.39元（16268.89元＋411.50元）、误工费8800元（88天×100元）、护理费5800元（58天×100元）、住院生活补助费2800元（28天×100元）、营养费1400元（28天×50元）、交通费200元、鉴定费1500元，残疾赔偿金49452元（8242元×20年×0.3）、后续治疗费4000元，合计90632.39元。周云正给付的医疗等费1900元应从中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（三）款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十九条至二十五条的规定，判决：一、由周云正赔偿姜荣军医疗等各项损失人民币34352.96元（90632.39元×40%－1900元），由曾正伦赔偿姜荣军各项损失人民币9063.24元（90632.39元×10%），周云正、姜荣军负连带赔偿责任。限本判决生效后三十日内履行。二、驳回姜荣军的其他诉讼请求。案件受理费人民币1814元（预交314元，缓交1500元），由周云正交纳725.60元，曾正伦交纳181.40元，姜荣军承担907元（减除预交314元，还应交纳593元）。
周云正不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉理由是：1.本案事实是周云正、姜荣军、杨云作为一个整体与曾正伦构成承揽关系。杨云和蒋太伟出庭证言足以证实，应当予以采信。如果上诉人与姜荣军构成雇佣关系，姜荣军只需带粉刷刷子和刮板，无需带钢绳和跳板。蒋太伟证实周云正和杨云一起去算账。杨云和蒋太伟的证言与上诉人陈述一致，但原审认为无证据佐证错误；2.姜荣军未提交证据证明受伤原因、地点和损失，应承担举证不能的后果；3.姜荣军的报酬不由上诉人支付，姜荣军报酬是支付完其他人工资后平摊，上诉人未赚取差价。只有姜荣军主张与上诉人存在雇佣关系，没有其他证据佐证。原审对有利于姜荣军的证言采信，不利的证据不采信，属采信证据不公；4.姜荣军提交的鉴定意见不是双方委托鉴定机构，也不是法院指定，质证时上诉人表示对鉴定不懂也不清楚，一审法院应当向上诉人充分释明保障上诉人的质证权，姜荣军达不到八级伤情；5.一审确定姜荣军护理期为58天无依据，住院伙食补助费按100元/天计算过高。
姜荣军、曾正伦未做二审答辩。
在本案二审诉讼中，上诉人对原判认定事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
在二审诉讼中，上诉人除对原判认定周云正承包曾正伦的住房装修工程。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，姜荣军构成八级伤残的事实有异议外，对其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.姜荣军与周云正构成提供劳务关系还是合伙关系，周云正是否应当对姜荣军的损失承担责任；2.姜荣军是否构成八级伤残，原审确定的姜荣军护理期、伙食补助费标准是否合法恰当。
针对争议焦点，评判如下：
（一）关于姜荣军与周云正构成提供劳务关系还是合伙关系，周云正是否应当对姜荣军的损失承担责任的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，周云正主张其与姜荣军、杨云作为一个整体与曾正伦构成承揽关系，但一审诉讼中未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院依法对蒋太伟、杨云作了调查。蒋太伟证实：“曾正伦家的活是周云正联系下来的，然后周云正喊起人来做，姜荣军、姓杨的都跟着做，还有两个女的不认识，算账是周云正和杨云一起去算的，对其内部约定不是很清楚，但当时让了我300元钱，周云正与其他人商量过才让的。”杨云证实：“曾正伦家的房屋粉刷工程联系人是周云正，活是我、周云正和姜荣军承包的，三个人约定是把小工工资开了，剩下的平分。伙计是曾正伦付钱给周云正，我们三人按以上方式平分。我原来和周云正在一起做伙计，姜荣军是第一次与我们合作。伙计是周云正联系的。”经质证，姜荣军、曾正伦对蒋太伟的证实无异议，对杨云的上述证明有异议，本院认为，因房屋粉刷工程姜荣军没有与曾正伦联系，工钱曾正伦也没有与姜荣军结算。本案中周云正也未提交证据证明其与姜荣军进行合伙的证据，故只能认定周云正与曾正伦构成加工承揽关系成立。根据蒋太伟的证实和周云正认可的事实能够认定周云正在承揽过程中雇请工人为其干活，故姜荣军向周云正提供劳务。姜荣军在施工过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，姜荣军的损害应由周云正、曾正伦、姜荣军根据各自的过错承担相应责任。姜荣军在施工过程中未注意自身安全，周云正不具备建筑资质，未提供安全的施工措施和曾正伦将房屋装修工程承揽给没有资质的周云正，导致姜荣军受伤，原审判决姜荣军对其损失自行承担50%的责任，周云正承担40%的责任，曾正伦承担10%的责任，符合各方的过错和本案实际。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”二审诉讼中，周云正向本院提交了杨云和朱传的证人询问笔录，欲证明其与姜荣军构成合伙关系。本院认为，周云正提交的上述证据不属于一审庭审结束后新发现的证据和当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，即新证据，依法不采纳。
（二）关于姜荣军是否构成八级伤残，原审确定的姜荣军护理期、伙食补助费标准是否合法恰当的问题。
周云正上诉主张姜荣军提交的鉴定意见不是双方委托鉴定，原审未充分释明保障其对鉴定意见的质证权，姜荣军达不到八级伤残。本院认为，姜荣军委托鉴定合法，有委托鉴定内容、材料和依据。鉴定机构对鉴定过程有说明，鉴定结论明确，鉴定人员及鉴定机构具备相应资质，原审采信云南鼎丰司法鉴定中心关于姜荣军构成八级伤残的鉴定意见合法恰当。周云正主张姜荣军不构成八级伤残，但未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。
关于护理期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”姜荣军受伤后到毕节第一人民医院住院治疗28天，姜荣军出院医嘱载明：“伤后绝对卧床休息治疗8-12周。”原审据此确定姜荣军58天的护理期并无不当。周云正上诉主张原审确定的姜荣军护理期无依据的上诉理由不能成立。
关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原审根据我省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定姜荣军的住院伙食补助费为100元/天符合前述法律规定，周云正上诉认为伙食补助费标准过高的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费659元，由周云正承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二〇一七年十二月二十日
书记员 胡晓阳