江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终418号
上诉人（原审被告）：仪征市真州镇麦克疯茶吧，住所地仪征市真州镇工农南路***号。
经营者：赵元林。
委托诉讼代理人：周国伟，扬州市兴扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（�审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：王莉，江苏金宪律师事务所律师。
上诉人仪征市真州镇麦克疯茶吧（以下简称麦克疯茶吧）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2016)苏1081民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麦克疯茶吧上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。原审认定上诉人放映247部MTV音乐电视作品纯属主观臆断。被上诉人未提供证据证明上诉人放映了上述作品，上述作品是被上诉人委托的�师自行搜集，属于单方证据。南京市钟山公证处无权在仪征市办理公证业务，且247首歌的公证需要一定的时间，与其公证书所述工作记录相违。2.认定侵权与法相违。上诉人所经营的茶吧所有播放设备都是从案外人所购，相关歌曲也是由销售商提供的软件，上诉人向销售商支付包括歌量库软件在内的等价货款，故上诉人是有偿使用。根据《计算机管理条例》的规定，被上诉人应向设备软件生产商或销售商主张权利。上诉人只是通过机械对上述作品进行不定期的播放。
音集协辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。对于上诉人提出的公证程序的问题。根据《公证法》第二十五条的规定，仅对涉及不动产的公证规定了专属管理，即要向不动产所在地公证机构提出，对一般公证事项没有地域性的规定。对于涉案作品并非完整录制的事实。在一�中也有所提及，因为公证证据保全时间的问题，绝大部分的作品仅录制了部分片头画面内容。但是根据已录制的部分，能够看出作品的名称、词曲作者、歌词、开头画面。由于音乐作品是连贯的，被上诉人已经达到了高度概然性的举证责任，从录制的部分内容经过比对，被上诉人享有著作权的作品与被控侵权同名作品对应位置均是一致的。同时，对于上诉人提出的设备从案外人处所购，到目前为止并未提供相关证据，不能证明其有合法来源。即使不是上诉人自行复制的作品，播放过程也侵犯了被上诉人的放映权。综上，一审判决是正确的，请求维持原判。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令麦克疯茶吧停止侵权，立即从曲库中删除《永远是朋友》等247部MTV音乐电视作品。2.判令麦克疯茶吧赔偿音集协经济损失148200元。3.判令麦克疯茶吧赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用，共计人民币7533元，包括律师费5000元、公证费1500元、取证费739元、差旅费294元。4.判令麦克疯茶吧承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑、第二辑、第三辑）DVD音像制品出版物收录了《永远是朋友》、《追缘》、《白发亲娘》、《我的士兵兄弟》等247部涉案音乐电视作品（名单见本判决书附件）。《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、17碟装、CDVD-308ISRCCN-A01-11-374-00/V．J6”等字样，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、20碟装”等字样，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版、10碟装、CDVD-360/369”等字样。精选集盒内均装有一本印有歌曲名称、演唱者、著作权人名称的小册子，小册子载明相关涉案歌曲的著作权人分别为：北京太合麦田音乐文化发展有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展（北京）有限公司、北京红创文化传播有限公司、中国唱片总公司、北京易柏文化发展有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京星之光文化传播有限公司、北京东乐影音文化有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、上海音像有限公司�北京星光国际传媒有限公司、北京英冠国际文化发展有限公司、中国唱片广州公司、刘媛媛、滚石国际音乐股份有限公司等。第一辑17盘光碟、第三辑10盘光碟的盘芯刻有“CDVD-308ISRCCN-A01-11-(374-390)-00/V.J6”及“ifpiLCIO”字样（其中374-390之间共有17个号码，360-369之间共有10个号码，每一盘光碟对应一个号码，除此处之外其它部分均相同）。
2013年11月11日，音集协与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。2012年3月6日，音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。2009年3月25日，音集协与北京英冠国际文化发展有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同期限三年，续展三年。上述《音像著作权授权合同》均约定有如下内容：合同相对方同意将其依法拥有的音像节目的放映�、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使;上述权利包括合同相对方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同相对方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；该协议到期后，除合同相对方提出书面声明不授权音集协管理外，所涉音像节目自动根据本合同授权音集协管理，并受本合同的约束；音集协对合同相对方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向合同相对方分配使用费，上述管理活动，均以音集协的名义进行；为有效管理合同相对方授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同相对方有义务协助进行诉讼；合同相对方保证享有其授�予音集协管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利,等等。
2016年6月7日18时许，南京市钟山公证处的公证员王志国、公证人员任杰、江苏金宪律师事务所律师陈怀宝一起来到位于仪征市工农南路上的“麦克疯量贩式KTV”，以普通消费者的身份进入该会所A506包厢内进行消费。陈怀宝在公证人员的监督下用包间内的歌曲点播设备先后点播了涉案歌曲，点播歌曲播放结束后，陈怀宝关闭摄像机，并将摄录上述视频内容的存储卡交由公证员保管。消费结束，陈怀宝到前台结账并索取POS签购单1张，公证员发现发票上的单位名称及POS单上客户均与娱乐场所门头不符。南京市钟山公证处对上述取证过程进行了公证并出具（2016）宁钟证经内字第2050号公证书，证明公证书内所附的《歌曲名单》、POS签购单的复印件、已封存的光�均与实际情况相符。该公证书所附《歌曲名单》上记载有251首歌曲，音集协在本案中起诉其中的247首歌曲。
在法院审理过程中，麦克疯茶吧同意以随机抽取的方式，将涉案的247部MTV音乐电视作品与音集协提交的《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）（第二辑）（第三辑）DVD等音像制品出版物中收录的同名音乐作品进行比对。经随机抽取《永远是朋友》、《追缘》、《白发亲娘》、《我的士兵兄弟》等歌曲比对，二者在演绎者、词曲、音乐旋律、音色演唱内容、背景画面等方面均相同。
音集协为本案诉讼已支出公证费1500元，取证费739元，差旅费若干。2016年5月24日，音集协与江苏金宪律师事务所律师签订《委托代理合同》一份，约定该所指派王莉律师为涉案纠纷诉讼代理人，律师代理费为5000元，在一审判决�案后支付。
另查明，仪征市真州镇麦克疯茶吧于2012年2月3日设立，系个体工商户，经营者赵元林，经营范围为茶吧、歌舞娱乐。
一审法院认为，根据我国著作权法的规定，未经著作权人许可，复制、发行、放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，仪征市真州镇麦克疯茶吧构成对音集协权利的侵害，应承担相应责任，理由如下：
首先，涉案的MTV音乐电视作品属于我国著作权法意义上的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）（第二辑）（第三辑）DVD等音像制品出版物中收录的涉案音乐电视的画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。
其次，音集协经授权依法取得涉案歌曲的放映权、复制权等著作权。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者�作权有关权益的权利人。从音集协提交的《流行歌曲经典：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第一辑）（第二辑）（第三辑）DVD出版物标注的信息看，应认定上述出版物为合法出版物，北京海蝶音乐有限公司等合同相对人对上述出版物享有著作权。在麦克疯茶吧未提出相反证据的情况下，可以确认北京海蝶音乐有限公司等合同相对人为涉案音乐电视作品的著作权人。音集协经北京海蝶音乐有限公司等合同相对人授权，依法取得信托管理涉案音乐电视作品的复制权、放映权等相应权利，有权同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等。《中华人民共和国著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。因此，音集协有权就侵害涉案歌曲放映权、复制权的行为提起诉讼。
第三，仪征市真州镇麦克疯茶吧放映了音集协享有相关著作权的247部MTV音乐电视作品。本案中，音集协的受托人与公证人员以普通消费者的身份进入被告经营的KTV场所内进行取证，如实对取证过程进行了记载、录像、拍照。南京市钟山公证处据此出具了公证书，同时对现场拍摄的内容形成光盘予以封存。经比对，封存光盘所涉251部MTV音乐电视作品中有247部在演绎者、词曲、背景画面等方面，与音集协所主张的同名音乐电视作品内容相同。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八�规定，当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，南京市钟山公证处出具的公证书应当作为证据使用。在仪征市真州镇麦克疯茶吧未对公证书记载的事实提出相反的证据予以推翻的情况下，法院对该公证书确认的事实予以认定。仪征市真州镇麦克疯茶吧未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的场所内以卡拉OK的形式向公众放映音集协享有相�著作权的247部MTV音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品所享有的著作财产权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。麦克疯茶吧抗辩未完整录制的作品无法与音集协享有权利的作品进行比对，从而无法认定其构成侵权。一审法院认为，音集协主张麦克疯茶吧未经许可使用了其享有权利的音乐电视作品，所提交的证据中对于麦克疯茶吧播放的部分作品虽然未完整录制，但是，麦克疯茶吧作为KTV经营者，根据常理，其播放系统中的音乐电视作品均应为完整作品，公证证据中部分录制的歌曲包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者、以及制片人等信息，录制的部分也能显示画面、歌词等内容，而录制的部分与音集协享有权利的作品的相应部分内容均一致，那么基本可以推定整首作品亦是一致的，音集协的举证已经达到了高度盖然性的证�标准。麦克疯茶吧未能在限期内对自己的抗辩主张举出相反证据予以反驳，由其自行承担不利后果。
关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于音集协未能提供证据证明其因仪征市真州镇麦克疯茶吧侵权所受损失或被告因侵权行为所获得的利益，故法院依法根据作品的类型、作品数量、作品的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、持续使用时间、音集协为制止侵权行为支付的�理费用等情节，考虑到权利人对涉案作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及本地经济发展水平等因素，酌定本案的赔偿数额为61000元（含为制止侵权而发生的合理费用）。
综上所述，仪征市真州镇麦克疯茶吧未经音集协许可，在其经营的场所内以卡拉OK的形式商业性放映涉案247部音乐电视作品，侵害了音集协信托管理作品的著作财产权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。判决：一、仪征市真州镇麦克疯茶吧立即停止侵害涉案247部音乐电视作品的著作权，并立即从曲库中删除该247部音乐电视作品（名单见本判决书附件）；二、仪征市真州镇麦克疯茶吧于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及为制止侵权而产生的合理费用共计61000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3415元，依法减半收取1708元，由中国音像著作权集体管理协会负担808元，仪征市真州镇麦克疯茶吧负担900元。仪征市真州镇麦克疯茶吧负担部分，中国音像著作权集体管理协会已垫付，由仪征市真州镇麦克疯茶吧于判决生效之日起十日内给付。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院所查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1.麦克疯茶吧提出的合法来源的抗辩是否成立；2.南京市钟山公证处公证书是否具有证据效力。
本院认为，
关于争议焦点一。麦克疯茶吧辩称其所有播放设备均是从案外人所购，涉案歌曲系由销售商提供的软件，且其已支付了相应货款，但是，麦克疯茶吧既未能说明点歌设备具体的生产商或销售商，亦未能提供相应的购买发票等，故麦克疯茶吧该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，虽然南京市钟山公证处不是当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，但其出具的公证书所记载的事实具有真实性和客观性，能够证明涉案的侵权事实，且一审时双方当事人对涉案公证书所附光盘中刻录的涉案作品进行了比对确认，麦克疯茶吧未否认公证书及所附光盘所记载的客观事实，亦未提交相反证据否认侵权事实的存在，故对麦克疯茶吧的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人仪征市真州镇麦克疯茶吧上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3415元，由上诉人仪征市真州镇麦克疯茶吧负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 江厚良
审 判 员 陈晓珺
代理审判员 高济宁
二〇一七年四月十七日
书 记 员 尤 丽