广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1769号
原公诉�关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人谢某某。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人林某某、柯某。
原审被告人林某某，男，1995年4月21日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省雷州市调风镇东坡北村80号之8，身份证号码440882199504215453。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝�区人民检察院指控原审被告人谢某某、林某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月8日作出（2016）粤0306刑初4577号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审审理查明：2015年11月，被告人谢某某携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）来到被告人林某某位于深圳市XX区XX街道XXX村XXXXXXX号XXX房的住处暂住。后谢某某、林某某通过互联网联系购毒人员，将部分甲基苯丙胺卖出。同年11月15日23时许，刘某某电话联系林某某，向其求购价值250元的毒品甲基苯丙胺，双方约定在林某某的住处进行交易。次日凌晨零时许，刘某某来到上述交易地点准备向谢某某、林某某购买毒品时，民警将谢某某、林某某当场抓获，从林某某身上查获涉案手机1部，从房间内查获毒品2包。经鉴定，查获的2包毒品分别重15.27克、0.44克，均检出甲基苯丙胺成分。经毒品尿检，谢某某为吸毒人员，吸食毒品的种类为甲基苯丙胺。
原审查明事实有下列证据予以证明：
1．被告人谢某某的供述与辩解：2015年11月我从广州买了十几克毒品冰毒带来深圳，找到以前认识的朋友林某某。本来毒品我想自己吸，但我们两个人都没有工作，钱又用完了，所以我就想卖毒品。11月13日晚上，林�某通过网上将毒品卖给朋友，得到的钱我们用来吃饭了。11月14日晚上，林某某又通过网上卖了半克100元的毒品，钱我们也用来吃饭。11月16日凌晨，林某某准备卖200元的毒品时被民警抓获。
2．被告人林某某的供述与辩解：2015年11月16日凌晨我和朋友谢某某、玉某某等六个人在住处，民警带刘某某到我住处将我们抓了，还在我的住处查获了毒品。1511927XXXX这个手机号码的卡是玉某某的，放在我的手机里，我平时用于打电话和上网，别人也会用。
3．证人刘某某的证言：2015年11月15日23时32分，我在民警的安排下用朋友的手机给“阿胜”打电话并录了音，�问“阿胜”有没有货（指的是“冰毒”），“阿胜”说有，我说要200元的，他说加多50元钱拿一个（一小包），我同意了，“阿胜”叫我到宿舍拿货，还叫我买三人份的虾粥给他。次日凌晨，我和民警赶到“阿胜”住处，我进入房间准备拿钱给“阿胜”的时候，民警进入房间将房内的六名男子控制。民警在“阿才”的床底下找到一小包“冰毒”，在墙角找到一大包“冰毒”。“阿才”是10月中旬过来找“阿胜”并和我们住在一起的。我曾经听到有人打电话向“阿胜”买毒品，“阿才”就拿毒品出来给“阿胜”。
刘某某辨认出谢某某就是“阿才”，辨认出林某某就是“阿胜”。
4．证人玉某某的证言：2015年11月16日凌晨我在住处因涉嫌贩毒被民警传唤。我曾经看到过谢某某拿出毒品，我向谢某某买过两次毒品，每次都是200元毒品，重约1克。其中一次是2015年11月11日晚，第二次是11月14日晚，都是在我住处的房间。我看到过谢某某吸毒，没有看到过林某某吸毒。
5．证人陈某某的证言：2015年11月16日凌晨零时许我回到位于西乡簕竹角村新一村的住处，当时谢某某和林某某在玩手机，过了一会儿我听到谢某某在电话里让刘某某从外面买粥回来，后来民警进到我住处将我们抓了。民警在我的住处搜出的两袋白色粉末是谢某某的。
6．证人陈某某的证言：2015年11月16日凌晨我在住处因涉嫌贩毒被民警传唤，民警在房间内搜查到2包毒品“冰毒”。
7．证人梁某某的证言：2015年11月16日凌晨我在住处因涉嫌贩毒被民警传唤，民警在房间内搜查到2包毒品“冰毒”。
8．查获的涉案毒品、手机的照片；抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单。
9．手机通话记录：2015年11月15日23时32分及次日零时45分，刘某某的手机与林某某的手机（号�1511927XXXX）有两次通话。
10．林某某的手机QQ聊天记录：2015年11月14日晚，刘某某向林某某求购毒品，林某某表示要问问“阿才”，要刘某某等一下。
11．被告人谢某某、林某某的户籍登记息、办案情况说明、毒品尿检报告单（谢某某、玉某某均甲基苯丙胺呈阳性）。
12．宝安区看守所出具的谢某某、林某某入所健康检查表：均未诉特殊不适，符合入所条件。
13．查获毒品的司法鉴定检验报告：经鉴定，涉案毒品分别重15.27克、0.44克，均检出甲基苯丙胺。
14．声音鉴定书：送检录音对话的嫌疑男子语音与被告人林某某的样本语音是同一人声音。
15．手机通话录音：刘某某通过电话向林某某求购毒品的手机通话录音。林某某原审当庭承认通话录音中的男子是其本人。
原审认为，被告人谢某某、林某某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公�机关指控的罪名成立。对于本案争议焦点问题，原审逐一评判如下：
一、被告人谢某某辩称，其在公安机关受到刑讯逼供，其辩护人提出，谢某某在公安机关的有罪供述应当作为非法证据予以排除。本院在审理过程中对此进行了调查，公诉人当庭就本案证据合法性进行了说明，同时向法庭提供了谢某某、林某某的入所健康检查表等证据。经查，入所健康检查表显示，谢某某入所时未诉特殊不适，符合入所条件，并无证据显示其在公安机关受到刑讯逼供。此外，谢某某在公安机关的供述与证人证言可以相互印证，说明其供述是真实可信的，应当采信。谢某某及其辩护人关于谢某某受到刑讯逼供，其供述应当作为非法证据予以排除的辩护意见。不予采纳。
二、被告人谢某某、林某某及其辩护人均辩称，谢某某、林某某不构成贩卖毒品罪。对此本院认为，谢某某在公安机关供述了其伙同林某某贩卖毒品的事实，证人刘某某、玉某某的证言证实了其向谢某某、林某某购买毒品的事实。此外，刘某某与林某某的手机通话录音和林某某的手机QQ聊天记录均证实了刘某某向林某某求购毒品的事实，民警则在现场搜查时在谢某某和林某某的住处查获了毒品甲基苯丙胺。上述证据形成了完整的证据链条，足以证实谢某某、林某某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。公诉机关指控谢某某、林某某犯贩卖毒品罪证据确实充分，可以排除合理怀疑，足以认定。谢某某、林某某及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
三、被告人谢某某因贩卖毒品被公安机关抓获，民警现场查获的谢某某所有的毒品应计入其贩卖毒品的数量。本案中没有证据表明民警现场查获的上述毒品是谢某某、林某某共同购买或共同所有的，因此林某某贩卖毒品的数量当以其实际贩卖的数量计算。谢某某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量超过十克，依法应当判处七年以上有期徒刑。
原审根据被告人谢某某、林某某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚�人民币三千元。二、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一千元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺15.71克、被告人林某某犯罪所用手机1部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人谢某某不服判决，认为其构成非法持有毒品罪，原审认定不当，提起上诉请求改判。其上诉理由：1．其在侦查阶段供述是在吸毒后神志不清的情况下签名确认，且有诱供、恐吓、殴打逼供的情况，该供述应予排除。2．本案证人证言部分内容不属实，该部分虚假证言存在被侦查人员威胁、恐吓、引诱的可能性。并且证人证言、被告人供述之间存在矛盾。玉某某见其有毒品提出跟其买一点，其不同意，其并未收取一分钱。陈某某之所以指认查获的毒品是其�有，是因为现场其承认毒品系其所有。原审认定其有贩卖毒品是推导的结果，其没有参与被告人林某某贩毒行为，林某某亦未指认其参与贩毒，本案没有证据证明其有贩卖毒品的行为。3．其承认查获的15.27克毒品系其所有，但并非用于贩卖，且本案中贩卖行为并未发生，原审认定为贩卖不当。
其辩护人发表辩护意见与上诉人上诉理由基本相同，另外提出本案查获毒品重量前后不一，扣押清单显示两包毒品重量为16.3克、0.6克，而疑似毒品收条及检验报告显示两包毒品重量分别为15.27克、0.44克，毒品的同一性存疑的辩护意见。
经审理查明，原判认定�实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某、原审被告人林某某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见与原审辩解基本相同，原审已经结合全案的证据对此作出回应，本院均予以认可，不再赘述。上诉人及辩护人提到本案的证人证言、被告人供述存在矛盾的问题，本院认为，本案的上诉人谢某某翻供、林某某拒不供认罪行，两人的供述与辩解自然与其他证人证言有所出入，同时，原审认定的是上诉人谢某某、林某某贩卖毒品的犯罪事实，本案的证据足以认定该犯罪事实即可，贩卖毒品过程中存在的细节差异，并不影响度该事�的认定。至于辩护人关于查获毒品前后数量不一问题的意见，侦查人员在查扣毒品称量时系毒品连塑料密封袋称重，并非毒品净重，因此毒品称量数量前重后轻属正常情况。辩护人关于涉案毒品同一性存疑的辩护意见不成立，本院不予支持。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 温 锦 资
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二〇一七年九月六日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。