广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0205民初5216号原告：梁剑平，男，1965年3月10日生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。被告：广西东乾文化艺术品有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北站路14号中百大厦501-6室，统一社会信用代码：91450200330622419N。法定代表人：刘丽群该公司董事长。委托诉讼代理人：覃松科，广西红盾律师事务所律师。原告梁剑平诉被告广西东乾文化艺术品有限公司合同纠纷一案，本院于2017年10月27日受理后，依法由审判员黎鹂适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及被告的委托诉讼代理人覃松科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告按协议支付回购款4000元给原告；2、判决被告支付违约金1104元[以4000元为基数，按照月利率1.8%（即日利率是0.0006），从2016年7月14日起暂计至2017年10月15日止，2017年10月16日之后继续计至回购款支付完毕止]；3、判决终止本协议并承担本案诉讼费。原告在庭审中撤回要求终止本协议的诉请，变更第3项诉请为:要求被告承担诉讼费。事实和理由：原告2016年1月上旬在被告处（柳州市北站路中百大厦501室）花了3200元购买了2000份（1.6元/份）资产包《11003行舟》权益份额。之后，被告推出溢价回购活动，2016年1月19日原告与被告签写了《关于资产包《11003行舟》权益份额回购协议》和签写了该协议第三条3.1款授权委托书交与被告办理回购事宜，按合同第二条约定，被告六个月内愿以2元/份回购原告2000份资产包《11003行舟》权益份额，然而，2016年7月14日合同期满起至今一直不能按合同约定支付4000元给原告，经原告多次催促，被告一拖再拖，至今仍然不履行给付义务。原告认为，诚信经营是社会公德，被告应按《合同法》履行应尽的义务，合同期满按合同约定支付4000元给原告，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判令被告：1、按协议支付回购款4000元给原告。2、按合同第五条第二款“若甲方未按约按时足额支付回购款，视为违约。每逾期一日，甲方需支付乙方应付款项万分之六的违约金，如逾期三日仍末支付的，乙方有权终止本协议，并要求乙方赔偿损失，包含但不限于直接损失、间接损失。”的违约责任约定支付：2016年7月15日至2017年5月14日止460天的违约金：460天×0.0006/天×4000元=1104元。3、被告承担本案诉讼费。被告辩称：原告未履行先合同义务，所以被告只是行使了顺序履行抗辩权，不存在违约情况，同时也不必承担违约责任。而且，原告计算违约责任的天数有误，应当是365天加上92天，违约天数应当是457天；这一份协议书虽然是格式合同，诚如原告所讲，里面的手写内容都是原告所填写，被告已经尽到了告知义务。而且第三条第一款只是记载了一个程序性的约定，并没有显著增加原告的负担，也没有减轻被告的义务，那么它应当是有效的；现在案外人文交所已经被撤销，本案中的标的已灭失，合同已经履行不能；在本案中实际上原告是一个投资人，我国的法律规定投资应当自负盈亏，不存在原告系所谓的受害者一说，而在本案中被告承担了自己不应当承担的责任，现在只是因为合同无法履行也履行不能，被告并没有违约，所以请求驳回原告所有诉请。本院经审理认定事实如下：原告（乙方、持有方）与被告（甲方、回购方）于2016年1月19日签订了《关于资产包权益份额回购协议》，该协议第一条回购标的物载明：“1.1乙方持有的资产包《11003行舟》权益份额，（大写）贰仟份（小写：2000份），1.6元/份，合计人民币叁仟贰佰元（￥3200元）。乙方在签订本合同时已详细了解该艺术品资产权益份额的所有相关内容，同意甲方按协议约定回购该权益份额。”该协议第二条回购价格、时间、数量和程序载明：“2.1回购价格和数量：协议期满，甲方自愿以2元/份回购乙方交易账户00×××22未售出的资产包《11003行舟》权益份额（大写）贰仟份（小写：2000份）（回购数量上限最大不超过协议数量），回购款项合计人民币肆仟元整（￥4000元）。2.2期限：六个月，自2016年1月15日至2016年7月14日。2.3协议期间份额无冻结，乙方可自由交易。2.4若回购产生东方文交所平台交易手续费用，则由乙方承担。2.5如回购期内乙方在东方文交所平台上自由交易资产包《11003行舟》权益份额的价格高于2元/份，则甲方仅负责对乙方剩余份额进行回购（以账号历史成交数据及协议数量为准）。”该协议第三条回购程序载明：“3.1乙方须在协议期满之日起前七个工作日内，出具授权委托书至东方文交所，由东方文交所于收到授权委托书之日起七个工作日内，将甲方指定账户内的回购款项转至乙方交易账户00×××22内。并且以份额划拨的形式将协议所指《11003行舟》份额从乙方交易账户00×××22划拨至甲方交易账户00×××36内。”该协议第五条违约责任载明：“5.1除不可抗力原因外，任何一方单位违约均应依本合同约定及法律规定承担相应违约责任，赔偿另一方的损失，包括但不限于直接损失、间接损失、追究违约责任所支出的差旅费、律师费、诉讼费、保全费、公告费等费用。5.2若甲方未按约定按时足额支付回购款项，视为违约。每逾期一日，甲方需支付乙方应付款项万分之六的违约金，如逾期三日仍未支付的，乙方有权终止本协议，并要求乙方赔偿损失，包括但不限于直接损失、间接损失。同时有权要求东方文交所对该权益份额解除冻结。”该协议第六条载明：“6.1协议的变更：6.1.1本协议履行过程中，无正当理由，不得作任何修改或变更。6.1.3乙方在协议到期前自愿放弃回购的，须在协议期满前7-15个工作日向甲方提出书面申请。经甲方同意后，签订《放弃回购承诺书》，自愿放弃回购申请一经甲方同意，立即生效，自申请获批之时起本协议自动终止，甲方不再承担任何责任。6.1.4协议期满，并完成回购程序后，本协议自动终止。6.2因不可抗力事件，如政策原因等致使本协议不能履行的，经甲、乙双方书面确认后，本协议解除。6.3乙方收到回购款项、该权益份额划拨至甲方交易账户后，本协议自动终止。”原告称协议到期后被告并未依约支付原告回购款4000元，为此，引起本纠纷。以上事实，有原告向本院提供的《关于资产包权益份额回购协议》及当事人的陈述等证据佐证，足以认定。本院认为，民事活动中的当事人应遵循诚实信用、等价有偿的原则。原、被告签订的《关于资产包权益份额回购协议》系双方真实的意思表示，合法有效，故双方之间的合同关系成立，且已实际履行，应受法律保护。因《关于资产包权益份额回购协议》第2.1条已约定“协议期满，甲方自愿以2元/份回购乙方交易账户00×××22未售出的资产包《11003行舟》权益份额（大写）贰仟份（小写：2000份）（回购数量上限最大不超过协议数量），回购款项合计人民币肆仟元整（￥4000元）”及第六条已约定“6.1协议的变更：6.1.1本协议履行过程中，无正当理由，不得作任何修改或变更。6.1.3乙方在协议到期前自愿放弃回购的，须在协议期满前7-15个工作日向甲方提出书面申请。经甲方同意后，签订《放弃回购承诺书》，自愿放弃回购申请一经甲方同意，立即生效，自申请获批之时起本协议自动终止，甲方不再承担任何责任。6.1.4协议期满，并完成回购程序后，本协议自动终止。6.2因不可抗力事件，如政策原因等致使本协议不能履行的，经甲、乙双方书面确认后，本协议解除。6.3乙方收到回购款项、该权益份额划拨至甲方交易账户后，本协议自动终止。”按照一般人的通常理解，该份协议约定的回购条件即：协议期满，原告未在协议到期前向被告提出自愿放弃回购的书面申请、双方未书面确认合同解除。且《关于资产包权益份额回购协议》系格式合同，被告无证据证实对第三条回购程序第3.1款中的“乙方须在协议期满之日起前七个工作日内，出具授权委托书至东方文交所”的条款含义及其后果向原告进行了明确的说明及解释。且该出具授权委托书的内容系约定在回购程序条款项下，也未注明系回购条件。从现有证据来看，不能认定原、被告就若原告没有在协议期满之日起前七个工作日内出具授权委托书至东方文交所则本协议终止或解除达成了一致的意思表示。现被告无证据证实原告于2016年7月14日协议到期前自愿放弃回购，或存在合同解除的其他情形，按照公平及诚实信用原则，被告现应将回购款4000元支付给原告，并按协议约定承担违约责任。原告主张按照合同第5.2款约定的每日万分之六（即月利率1.8%）支付违约金至付清回购款之日止有事实及法律依据，本院予以支持。但原告主张的违约金的起算时间有误，本院认为应从2016年7月15日起算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告广西东乾文化艺术品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁剑平支付回购款4000元及违约金（违约金的计算方式：以4000元为基数，按照月利率1.8%，从2016年7月15起计算至被告实际付清回购款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费50元（原告已预交），减半收取，由被告广西东乾文化艺术品有限公司负担25元，本院退回原告梁剑平25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院；帐号为：20×××09；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：0772－269****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员 黎 鹂二〇一八年一月十八日书记员 辜治杰附：《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”