中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终533号上诉人（原审被告）：宿州市元邦科技材料有限公司。住所地：安徽省宿州市经济开发区金江大道南侧。法定代表人：阎垚燊，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洋，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁民生，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙干。委托诉讼代理人：刘大云，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。原审被告：山东元邦金属材料表面工程有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区金坛路63-1号。法定代表人：刘恒军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海升，山东良代律师事务所律师。原审被告：安徽和硕工程建设有限公司。住所地：安徽省蒙城县东城路南段。法定代表人：高勇，该公司董事长。上诉人宿州市元邦科技材料有限公司（以下简称宿州元邦公司）因与被上诉人孙干、原审被告山东元邦金属材料表面工程有限公司（以下简称山东元邦公司）、原审被告安徽和硕工程建设有限公司（以下简称和硕建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2014)皖民四初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理，宿州元邦公司的委托诉讼代理人李洋、梁民生，孙干的委托诉讼代理人刘大云，山东元邦公司的委托诉讼代理人张海升到庭参加了诉讼。和硕建设公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。宿州元邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙干的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孙干承担。事实和理由：（一）一审判决认定涉案工程均是孙干承建，属认定事实错误。1.涉案工程是多家施工单位共同施工，山东元邦公司、宿州市龙达建筑装饰安装有限责任公司（以下简称龙达公司）、安徽新亚建设工程有限公司(以下简称新亚建设公司)均是案涉工程的承包人，上诉人在一审已提供了与多家施工单位签订的施工合同，并提供了支付部分工程款的凭据，相关合同已经实际履行，孙干只是上述公司承包工程的劳务承包人，只做了部分工程。2.孙干一审中就其施工的零星工程及部分劳务提供了证据，但对其诉称的其余承建工程并未提供施工资料与施工的证据。上诉人对有证据证实的孙干施工的零星工程及部分劳务已超额支付了工程款。3.案涉工程中砼的费用仅占工程总造价的6%，远远低于12%的正常比例，据此也可以得出案涉工程并非系孙干一人承建的结论；（二）安徽恒泰工程咨询有限公司(以下简称恒泰咨询公司)作出的安恒泰司鉴字[2015]006号鉴定报告存在诸多明显错误，一审以此作为认定案涉工程款的依据是错误的。1.一审庭审中孙干明确称山东元邦公司与宿州元邦公司签订的关于主轧车间、酸洗车间的《建设工程施工合同》与本案无关，恒泰咨询公司仍将其作为鉴定对象计入工程总造价明显错误；2.宿州元邦公司、孙干对2012年6月21日安徽求是工程建设咨询有限公司（以下简称求是咨询公司）作出的《安徽省建设工程项目预（结）算书》中24项工程项目均认可，而恒泰咨询公司依据孙干单方委托求是咨询公司于2012年7月24日作出的《安徽省建设工程项目预（结）算书》中载明的25个工程项目作为鉴定依据，擅自增加了零工费用作为鉴定事项并计入工程造价错误；3.在孙干未提供证据证明退火车间砖墙、办公楼后面增加三层等九项工程系其施工，宿州元邦公司亦不认可的情况下，恒泰咨询公司仍对其进行鉴定，其对该部分鉴定作出的增加397797.12元的结论没有任何依据，不应予以认可。（三）即使宿州元邦公司应向孙干支付工程款，也应扣除已支付给山东元邦公司、新亚建设公司、龙达公司的款项，一审法院未予扣除错误。（四）即使宿州元邦公司应向孙干支付工程款，一审判决从2012年6月27日开始计算利息也是错误的。（五）涉案工程至今未竣工验收，涉案的工程款无法结算。工程存在安全隐患，无法使用，孙干未能及时获得工程款是其自身原因造成的，鉴定意见没有事实依据，不能作为裁判依据。被上诉人孙干答辩称：（一）关于孙干是否是施工人的问题。孙干不仅提供了劳务，且包工包料施工了大部分工程，孙干主张的工程款就是其实际施工的部分。孙干是实际施工人有宿州市中级人民法院2013年2月27日庭审笔录和购买建筑材料的单据佐证。（二）安恒泰司鉴字[2015]006号司法鉴定报告是在宿州元邦公司与孙干双方在宿州市经济技术开发区管理委员会(以下简称宿州市经开区管委会)主持下共同委托的求是咨询公司审计报告的基础上做的司法鉴定报告，鉴定报告的依据均是双方认可提交的资料，对于求是咨询公司审计时漏列的项目，审计公司和法院已到现场勘验，鉴定报告可信。山东元邦公司述称：案涉工程是由多家施工单位施工，山东元邦公司提供的证据已经形成证据链可以证明酸洗车间、主轧车间等是由山东元邦公司承建的。孙干是作为山东元邦公司的代理人与宿州元邦公司签订施工合同，孙干并不是施工人。孙干在一审庭审笔录中也称酸洗车间、主轧车间不是其承建的。孙干向一审法院起诉请求：1.山东元邦公司立即支付孙干工程款10412958.96元及利息800万元（暂以10412958.96元为本金，按同期银行贷款利率四倍自2010年4月20日计算至起诉之日，此后款清息止）；2.和硕建设公司立即支付孙干工程款24371086元及利息1200万元（暂以24371086元为本金，按同期银行贷款利率四倍自2010年4月20日计算至起诉之日，此后款清息止）；3.宿州元邦公司在欠付山东元邦公司、和硕建设公司工程款范围内对孙干承担给付责任（上述工程款以司法审计结论为准）；4.山东元邦公司、和硕建设公司、宿州元邦公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院审理过程中，孙干向一审法院申请委托鉴定机构对其施工部分的工程造价进行鉴定。一审法院于2014年11月19日委托恒泰咨询公司对孙干提供的25个分项工程造价进行鉴定，并向鉴定单位提供了宿州元邦公司、孙干所有证据资料。恒泰咨询公司于2015年8月31日作出了安恒泰司鉴字（2015）006号《宿州元邦科技有限公司厂区基建工程司法鉴定报告》，鉴定意见如下：1.本项目根据法院提供的鉴定材料鉴定总造价为27523687.92元。2.以下工程项目依据孙干单方提供的补充材料进行鉴定，且经我方两次勘察现场，现场确实施工了，该造价不在总造价之内，是否计入总造价由法院判定：（1）退火车间砖墙造价为32908.86元；（2）楼梯间钢结构防锈漆造价为892.53元；（3）办公楼后面增加三层楼造价为397797.12元；（4）值班室水电造价为5755.39元；（5）厕所水电造价为1076.06元；（6）总降电造价为8967.02元；（7）办公楼一至三层墙体预埋穿线管造价为21669.09元；（8）退火车间外落水管160落水管造价为79934.36元；（9）主轧车间后电缆沟角铁造价为138121.37元。以上总计为687121.80元。该鉴定报告经庭审质证，鉴定人员到庭接受了各方当事人的质询。本案一审庭审前证据交换中，一审法院组织各方当事人对已付工程款项进行了对账。宿州元邦公司提供付款明细表及相关凭证，以证明已经支付孙干民工工资4916883元，工程款583万元，共计10746883元。经孙干核对，认可支付民工工资4846883元，工程款3452871.5元，共计8299754.5元，认为其中24笔款项与本案没有关联性。一审法院查明：2009年3月1日，孙干以山东元邦公司委托代理人的名义与宿州元邦公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定的工程名称为退火车间，资金来源为自筹（孙干包清工），合同价款以工程造价咨询单位的审计为准。宿州元邦公司委托代理人吉鹏在该合同书上签名并加盖公司印章；山东元邦公司在该合同书上加盖印章，孙干作为委托代理人在该合同上签名。2009年4月3日，新亚建设公司与孙干签订一份《劳动合同书》，约定新亚建设公司承揽宿州元邦公司“60万吨/年冷轧宽薄带钢深加工项目”建设工程，新亚建设公司将该工程施工劳务承包给孙干，承包范围及方式为图纸所涉及的公寓楼、办公楼，合同项下的内容为土建工程。宿州元邦公司作为该合同的担保人在合同上签字盖章。2009年4月4日，宿州元邦公司向当地质监站申请更换施工单位为蒙城四建公司，监理单位更换为安徽国合工程咨询有限责任公司。2009年9月30日，孙干与山东元邦公司签订一份《定作合同》，约定的定作物为退火车间钢柱，规格型号为Q345B,数量暂估180吨，单价4800元，报酬86.4万元。2010年11月15日，宿州元邦公司就涉案工程相关问题开会并形成会议记录，该会议记录载明如下事项：1.对孙干上期未完成工程的处罚决定；2.对办公楼、综合楼扫尾工程安排；3.对下一步工作的安排。孙干作为参会人员在该会议记录上签名。2012年5月31日，宿州元邦公司向宿州市经开区管委会领导出具一份《承诺书》，该承诺书载明：蒙城四建孙干承建我公司办公楼、公寓楼，因其拖欠部分工人工资无力支付，我公司承诺自即日起七个工作日内为其垫付工人工资50万元，因其承建的生产配套工程出现安全隐患，须经相关安全质检部门检测认定，剩余工资三个月内经核实后付清。2012年6月5日，孙干与宿州元邦公司共同向宿州市经开区管委会出具一份《委托书》，该委托书载明：蒙城人孙干承建的宿州元邦公司基建项目，工程已竣工一年多，但是因各种原因影响造成审核结果迟迟未能拿出，为尽快发放农民工工资，经双方协商同意委托宿州市经济开发区安排一家有资质的审计机构对工程进行决算、进行审核，费用由孙干承担。2012年6月21日，求是咨询公司出具一份《安徽省建设工程项目预（结）算书》，初步审核结果为总造价24987283.31元，其中人工费4666883.66元。2012年6月26日，宿州元邦公司与孙干共同签署的一份《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》载明：根据求是咨询公司审计结果，经双方沟通后确认,元邦科技公司应支付蒙城四建公司孙干民工工资款4666883.66元（不包括零星工程人工费用），已经支付民工工资款970000元，到目前尚欠工资款3696883.66元。双方对此结果均无任何异议。2012年7月24日，求是咨询公司出具一份《安徽省建设工程项目结算书》（以下简称《项目结算书》），该决算书项目总价表内容为宿州元邦公司厂区基建工程25个子项目，总造价为31537974.25元。编制依据：1.由宿州元邦公司提供的厂区酸洗车间、办公楼、公寓楼、综合楼的土建安装图纸，施工单位提供的总降室、轧机基础的图纸；2.有双方认可的部分工程量清单；3.2000《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其配套费用定额；4.1999《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程估价表》及其配套费用定额；5.2000《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及其配套费用定额。自2009年8月31日起至2012年9月27日，宿州元邦公司陆续支付孙干工程款5829861.5元，其中2009年9月24日宿州元邦公司以一辆奥德赛商务车抵付工程款20万元。自2010年2月9日至2013年2月7日，宿州元邦公司支付孙干工人工资4916883元。合计10746744.5元。2012年9月，和硕建设公司向宿州市中级人民法院提起诉讼，请求判令宿州元邦公司支付工程款31537974.25元及利息。宿州元邦公司答辩称其从未与和硕建设公司签订过施工合同，孙干假借蒙城四建公司的名义建设了部分工程项目及为宿州元邦公司厂区基础建设提供了劳务，故部分工程款的结算人应为孙干，而不是和硕建设公司。2013年3月25日，宿州市中级人民法院以（2012）宿中民一初字第00033号民事裁定，驳回和硕建设公司的起诉。和硕建设公司不服该民事裁定，向安徽省高级人民法院提起上诉。该案经安徽省高级人民法院审理，于2013年6月12日作出（2013）皖民四终字第00151号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2014年4月30日，孙干向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：1.山东元邦钢结构工程有限公司于2013年5月16日变更名称为山东元邦金属材料表面工程有限公司。蒙城县第四建筑安装有限责任公司于2011年3月16日变更名称为安徽和硕工程建设有限公司。宿州市元邦金属制造有限公司于2010年3月4日变更名称为宿州市元邦科技材料有限公司。2.2010年4月14日，宿州元邦公司取得涉案国有建设土地使用权证，地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让。2010年4月16日，宿州元邦公司向宿州市相关领导递交《关于请求办理规划许可证正本、质检手续及房产证的请示》，同年4月20日，宿州元邦公司向当地质监站请求办理涉案工程的备案手续。同日，宿州元邦公司向宿州市房产局出具一份《承诺书》，请求协助先办理房地产权证，然后补办质检竣工验收手续。承诺三个月内将规划许可证正本、质检竣工验收报告原件递交房产局。3.2011年8月8日，宿州市巨一混凝土有限公司向宿州市埇桥区人民法院起诉蒙城四建公司宿州项目部和宿州元邦公司，请求判令给付混凝土款1245317.5元及违约金。2011年9月18日，三方达成调解协议，蒙城四建公司宿州项目部欠款本息1379811.5元于协议签订后两个月内付清，宿州元邦公司承担担保责任。孙干作为蒙城四建公司负责人在该协议上签名，宿州元邦公司法定代表人阎垚燊在该协议上签名并加盖公司印章。宿州市埇桥区人民法院制作民事调解书对该调解协议予以确认。4.2012年6月26日，宿州市经开区管委会向宿州元邦公司发出一份《指令限期支付农民工工资通知书》，责令宿州元邦公司在一周内妥善解决好民工工资拖欠问题。2013年1月28日，宿州市经济技术开发区规划建设局、信访部门联合向和硕建设公司发出一份《指令限期支付农民工工资通知书》，责令其切实做好民工的稳控工作，确保不再发生违法上访和越级上访；在五日内将拖欠的民工工资支付到位。一审法院认为：根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.孙干是否为涉案工程的实际施工人，其应与谁结算工程价款；2.孙干施工的工程范围及总造价，已领取工程款数额，宿州元邦公司是否欠付工程款以及应否支付欠付工程款的利息。（一）关于孙干是否为涉案工程的实际施工人，其应与谁结算工程价款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的构成条件为，实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人、违法分包人之间存在转包或违法分包的无效合同关系，在此情况下，实际施工人依据无效合同关系，享有独立请求发包人支付工程款的权利。本案中，孙干提供的退火车间施工合同、其与新亚建设公司签订的劳动合同书，能够证明孙干自2009年3月进入宿州元邦公司实施相关基建项目工程的施工。退火车间施工合同是孙干作为山东元邦公司的委托代理人签订，但合同约定由孙干包清工施工，且孙干向山东元邦公司订购了退火车间的钢构材料，故应当认定孙干借用山东元邦公司的名义实际施工了该合同约定的项目工程。宿州元邦公司作为孙干与新亚建设公司签订的劳动合同书的担保人，该合同名称虽为劳动合同书且约定的是新亚建设公司将承包范围内的工程劳务分包给孙干施工，但直至涉案工程完工，新亚建设公司并没有行使合同权利和履行义务的行为表现，故应当认定孙干为该合同项下的实际施工人。孙干提供的原蒙城四建公司与宿州元邦公司签订的《建设工程施工合同》，因无原件，签约双方也均否认该合同的存在和有效性，一审法院生效民事裁定[（2013）皖民四终字第00151号]认定和硕建设公司未能提供证据证明其与宿州元邦公司之间存在建设工程施工合同关系，故本案中对该份施工合同的真实性不予认定。孙干提供的《申请更换监理单位与施工单位的报告》《承诺书》《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》、宿州市埇桥区人民法院《民事调解书》，能够证明孙干在对宿州元邦公司厂区相关基建项目工程的施工过程中，使用的是原蒙城四建公司宿州项目部名称，宿州元邦公司在和硕建设公司诉其建设工程施工合同纠纷一案中也自认是孙干假借原蒙城四建公司的名义建设了部分工程项目且为厂区基础建设提供了劳务，部分工程款的结算人应为孙干。故应当认定孙干为涉案相关工程的实际施工人。山东元邦公司在本案中提供的《建设工程施工合同》以及其与宿州元邦公司签订的退火车间钢结构结算书，不能证明其实际对涉案退火车间钢结构工程的施工，故其辩称涉案退火车间的钢结构工程由其施工完成，孙干定作的钢柱并没有用在涉案工程的理由，一审法院不予采信。宿州元邦公司辩称，其与龙达公司、新亚建设公司、山东元邦公司签订的建设工程施工合同均已经实际履行，孙干提供的劳务和施工的零星工程费用均已经支付完毕的理由，因提供的证据不足以证明，且与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。2012年6月5日，孙干与宿州元邦公司共同向宿州市经开区管委会出具的《委托书》表明，宿州元邦公司同意对孙干施工的工程价款进行审核结算，双方共同委托求是咨询公司对案涉工程的决算进行审计，且在审计过程中，双方达成宿州元邦公司应付民工工资款及尚欠工资款的一致意见，故宿州元邦公司应当在审计结论出具后与孙干结清工程款。综上，孙干虽与宿州元邦公司无直接的建设工程施工合同，但通过假借他人名义对涉案工程进行了实际施工，为涉案工程的实际施工人。宿州元邦公司支付部分工程款和同意决算审计的行为表明其明知并认可孙干的施工行为，故孙干有权就涉案工程的施工价款与宿州元邦公司进行结算，宿州元邦公司应将欠付的工程款直接支付孙干。山东元邦公司、和硕建设公司与孙干之间仅存在出借资质或挂名施工关系，各方均未举证证明存在非法转包及违法分包的合同关系，且宿州元邦公司在孙干施工过程中直接向孙干支付部分工程款和民工工资，故孙干在本案中主张山东元邦公司、和硕建设公司向其承担相关付款责任，无法律依据，一审法院不予支持。（二）关于孙干施工的工程范围及总造价，已领取工程款数额，宿州元邦公司是否欠付工程款以及应否支付欠付工程款利息问题。本案中，宿州元邦公司对孙干提供的相关证明其实际施工内容的证据不予认可，但并未否认2012年6月5日的《委托书》、2012年6月26日《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》、2012年7月24日求是咨询公司的《项目结算书》三份证据的真实性。该三份证据能够相互印证，表明孙干与宿州元邦公司之间就工程款的结算，在相关政府部门的协调下共同委托造价咨询单位对孙干施工的工程内容及价款进行审核，双方在审核过程中根据审核意见共同达成应付民工工资款及尚欠工资款的一致意见。求是咨询公司于2012年7月24日作出的《项目结算书》审核的25个子项工程，编制依据中说明由宿州元邦公司提供的厂区酸洗车间、办公楼、公寓楼、综合楼的土建安装图纸，施工单位提供的总降室、轧机基础的图纸；有双方认可的部分工程量清单。虽然宿州元邦公司对该结算书的结论不予认可，但对审核的内容并无异议。本案中，鉴定单位对涉案工程造价的鉴定范围未超出求是咨询公司审核的25个子项工程，故应当认定该25个工程子项为孙干实际施工的工程内容。一审法院对鉴定意见1总造价27523687.92元予以确认。对鉴定意见2的造价687121.80元，根据鉴定意见的说明，即孙干提供的补充材料，经鉴定单位两次勘查现场，确实予以施工，一审法院也予以认定。孙干施工的工程造价为28210809.72元。宿州元邦公司在本案中举证证明支付孙干领取工程款收条37张计5829861.5元、领取农民工工资收条8张计金额4916883元，共计10746744.5元工程款。孙干虽否认其中的24笔款项与本案的关联性，但无证据或提供的证据不足以推翻该24笔付款的有效性，对其所称收到工程款3452871.5元，民工工资4846883元，共计8299754.5元，一审法院不予采信。一审法院认定宿州元邦公司已付孙干工程款为10746744.5元。孙干施工的涉案工程造价为28210809.72元，宿州元邦公司已付工程款为10746744.5元，宿州元邦公司尚欠孙干工程款17464065.22元。宿州元邦公司拖欠支付工程款，应当按照法律规定支付逾期付款的工程款利息。因双方对工程款利息计付标准未作约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于应付款时间即工程款利息的起算时间，因双方无合同约定，双方也未提供涉案工程的完工或交付时间，但双方于2012年6月5日签署《委托书》和2012年6月26日签署《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》时，涉案25个分项工程应已完工交付，且宿州元邦公司在签署《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》时已对尚欠3696883.66元工资款无异议。工资款是工程款的组成部分，故应认定宿州元邦公司应付工程款时间为2012年6月27日。孙干请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，从2010年4月20日起计算工程款的利息，无法律和合同依据，一审法院不予支持。综上，孙干的部分诉讼请求具有事实依据，符合相关法律规定，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、宿州市元邦科技材料有限公司于一审判决生效之日起十五日内支付孙干工程款17464065.22元及利息（利息的计算方法为：自2012年6月27日至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回孙干的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费315720元，由孙干负担157860元，宿州市元邦科技材料有限公司负担157860元。财产保全费5000元，由宿州市元邦科技材料有限公司负担。本院二审期间，宿州元邦公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：私营企业基本注册信息查询单，拟证明2012年11月30日新亚建设公司被吊销营业执照，一审中新亚建设公司出具的证明以及孙干与新亚建设公司签订的《协议书》是虚假的；证据二：宿州元邦公司与龙达公司《工程结算书》，拟证明龙达公司施工了厂区内水泥路、排水及花砖、供水池等工程项目；证据三：宿州元邦公司平面图，拟证明孙干不是案涉工程唯一施工人。孙干对上述证据的质证意见为：三份都不是新证据，都是一审期间已经产生的证据，上诉人无正当理由没有向一审法庭提交。对证据一真实性无异议，吊销是企业不能正常经营，不是主体资格消失，新亚建设公司与第三人签订协议和出具的证明具有合法性。对证据二的三性均有异议，不是结算书上显示的日期所作，是单方制作的，是为了应付本案制作的，即使是结算书上显示的日期所做的，也不是新证据，一审没有正当理由不提交，二审不应采信，该部分工程实际施工人是孙干，不是龙达公司。对证据三真实性有异议，平面图没有加盖公章，通过平面图不能证明建筑需要多少混凝土，也不能证明孙干施工的工程量，案涉工程实际施工人是孙干。山东元邦公司对宿州元邦公司提交的上述证据无异议。对于宿州元邦公司二审提交的证据，本院认为，三份证据均为一审期间已经存在的证据，上诉人在一审期间无正当理由未向法院提交，不属于民事诉讼法规定的新证据，且证据内容也不足以证明其主张，本院依法不予采信。二审期间孙干未提交新证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。孙干在一审判决后虽向本院提出上诉，但未在本院规定时间内交纳上诉费用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。本院认为，针对宿州元邦公司的上诉理由及原审认定的事实，本案争议焦点主要是：1.孙干是否为案涉工程的实际施工人；2.一审判决以恒泰咨询公司出具的《司法鉴定报告》结论为依据，判令宿州元邦公司支付相应工程款及利息是否适当。（一）关于孙干是否为案涉工程的实际施工人的问题。宿州元邦公司上诉称其与龙达公司、新亚建设公司、山东元邦公司签订的施工合同已经实际履行，孙干仅为其中部分工程提供了劳务，并非案涉全部工程的施工人。经查，本案宿州元邦公司就案涉工程建设先后签订了多份施工合同，分别为：2006年4月28日与龙达公司签订的《关于承建厂区工程的协议》；2009年4月3日与新亚建设公司、孙干签订的《劳动合同书》；2009年1月28日、2009年5月9日与山东元邦公司分别就酸洗车间及钢结构工程、主轧车间土建及钢结构工程签订的2份《建设工程施工合同》以及2009年3月1日，与孙干作为代理人的山东元邦公司就退火车间工程施工签订的《建设工程施工合同》等。第一，关于宿州元邦公司与龙达公司间施工协议，约定施工范围为厂区所有道路、水泥地面、下水道及附属工程。根据双方协议第八条约定，龙达公司向宿州元邦公司支付五十万元保证金后协议生效。本案宿州元邦公司在一、二审中均未提交龙达公司缴纳保证金或实际履行施工义务的相关证据，其上诉提交的2011年10月5日与龙达公司间《工程结算书》不属于民事诉讼法规定的新证据，而且仅凭该结算书亦不能证明龙达公司实际施工了协议所涉工程，故宿州元邦公司主张其与龙达公司间施工合同已经履行，并以此抗辩厂区道路、排水等工程并非孙干施工的证据不足，本院不予采信。第二，关于宿州元邦公司与新亚建设公司、孙干间《劳动合同书》，约定施工范围为图纸所涉及的公寓楼、办公楼土建工程及外墙粉刷、水电安装、防水等工程。宿州元邦公司作为孙干与新亚建设公司签订的劳动合同书的担保人加盖印章，该合同名称虽为劳动合同书但其内容是约定新亚建设公司将承包范围内的工程劳务分包给孙干施工，孙干实际进行了工程施工。工程完工后，新亚建设公司亦没有向宿州元邦公司主张行使合同结算权利，且于2013年10月20日出具《证明》同意该合同施工工程范围内的全部工程款归咎于孙干包工包料施工，由孙干与宿州元邦公司直接结算。故宿州元邦公司所述孙干并非该合同项下实际施工人的主张，与查明的事实不符，本院不予采信。第三，关于宿州元邦公司与山东元邦公司间2009年3月1日签订的《建设工程施工合同》，施工范围为退火车间工程。该合同是孙干作为山东元邦公司的委托代理人签订，合同约定由孙干包清工施工，且孙干向山东元邦公司定作了退火车间钢构材料，故一审判决认定孙干借用山东元邦公司的名义实际施工了退火车间项目工程，具有事实依据。宿州元邦公司上诉主张退火车间钢结构工程是由山东元邦公司施工完成的依据不足，不予采信。第四，关于案涉酸洗车间、主轧车间施工工程。因孙干施工部分在2010年12月18日双方认可的复查工程量表和已完成工程量表中已有明确记载，宿州元邦公司虽对列表中自方签字的真实性不予认可，但未提供相反的证据予以证明，其提供的宿州元邦公司与山东元邦公司间的结算书不足以证明山东元邦公司实际施工了全部工程。一审判决未予采信并无不当。综上，宿州元邦公司关于孙干不是上述涉案工程实际施工人的上诉主张不能成立。（二）关于一审判决以恒泰咨询公司出具的《司法鉴定报告》结论为依据，判令宿州元邦公司支付相应工程款及利息是否适当的问题。因孙干与宿州元邦公司对案涉工程造价存在争议，一审法院根据孙干的申请，依法委托恒泰咨询公司对孙干已完工工程造价进行鉴定，恒泰咨询公司经查阅工程合同、图纸、资料、现场勘验、谈话等审核鉴定，出具了安恒泰司鉴字[2015]006号司法鉴定报告。鉴定结论为：1.根据法院提供的鉴定材料鉴定总造价为27523687.91元。2.根据原告单方提供的补充材料鉴定工程项目造价为687121.8元，待法院确定是否计入总造价。鉴定报告中，鉴定机构对各方当事人提出的异议逐一作出了答复，鉴定人员在一审庭审中也出庭接受了当事人的质询。关于鉴定的工程范围的问题，从鉴定依据的材料看，包含了双方提交的证据资料，有建设工程施工合同；施工签证联系单一套；酸酐施工宿州元邦工程施工范围及工程量明细单；元邦科技材料有限公司厂区基建工程量计算列表；施工图纸；求是咨询公司安徽省建设工程项目结算书一份等，双方对鉴定材料进行了交换及对账、质证。宿州元邦公司虽对上述工程范围提出异议，认为孙干没有提供全部施工资料，该鉴定报告依据不足，不应采信，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量存在争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，但承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，也可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。鉴定报告所鉴定的25项子项工程，除了孙干提交的有双方工作人员签字认可的工程量计算列表以外，还包括求是咨询公司2012年7月24日出具的《项目结算书》。该结算书系双方因工程量发生争议，在相关政府部门协调下，共同委托的造价咨询单位即求是咨询公司依据双方提供的工程图纸及双方认可的部分工程量清单进行审核所作出的。宿州元邦公司虽对该结算书的结论不予认可，但对其审核内容的真实性没有异议。该《项目结算书》所列明的25个子项工程，是在求是咨询公司2012年6月21日作出的《建设工程项目预（结）算书》中24个子项基础上增加零星工程一项，而宿州元邦公司对求是咨询公司作出的《建设工程项目预（结）算书》没有异议，并根据该审核意见于2012年6月26日与孙干签署《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》，共同确认了宿州元邦公司应付孙干民工工资款及尚欠工资款数额。因此，恒泰咨询公司所鉴定的25个子项工程范围有相应的事实依据。现宿州元邦公司主张该《项目结算书》系对农民工工资的审计，与工程款无关，显然与《项目结算书》载明事项不符，也与其前述行为不符，本院不予采信。关于宿州元邦公司提出的三项问题。1.主轧车间、酸洗车间工程量是否应计入总造价范围。宿州元邦公司认为，主轧车间、酸洗车间不属于孙干的施工范围，不应作为鉴定对象，并计入案涉工程总造价中。经查，孙干认可其就主轧车间土建工程及酸洗车间附属工程进行了施工，并未涉及钢结构部分。鉴定机构依据双方确认的已完工程量表作出鉴定报告，其中有关主轧车间、酸洗车间土建工程部分仅就孙干施工部分工程量造价进行了鉴定，在主轧车间工程土建工程预（决）算表中也只涉及行车梁“单轨吊车梁制、安/直型”，价值255523.93元，并不存在计算钢结构费用的情况。2.零工费用是否应计入总造价范围。宿州元邦公司主张鉴定机构擅自增加了零工费用作为鉴定事项，并计入工程总造价错误。经查，零工费用系按照2012年7月24日求是咨询公司报告中第25子项总价608497.5元计入。宿州元邦公司在鉴定报告讨论稿中并未就零星费用部分提出异议。鉴于宿州元邦公司在庭审中认可孙干施工零星工程的事实，且零工费用计算依据的签证单均有宿州元邦公司负责人签字认可，宿州元邦公司也未提供证据证明该部分款项已经结算完毕，故宿州元邦公司主张此部分不应计入工程总造价依据不足。3.关于退火车间砖墙、办公楼后面增加三层等九项工程项目造价397797.12元是否应予以扣除。宿州元邦公司主张鉴定机构对孙干未提供充分证据证明退火车间砖墙、办公楼后面增加三层等九项工程项目系其施工，且该公司对此不予认可的情况下，仍进行鉴定错误。经查，该九项工程系鉴定机构依据孙干补充提交的资料，并进行实地勘察后作出的鉴定结论，宿州元邦公司虽不认可系孙干施工，但未提供相反的证据予以证明，一审判决认定该九项新增工程系孙干施工，并无不当。因此，恒泰咨询公司所作鉴定意见程序合法，鉴定人员具有相关鉴定资质，且出庭接受了当事人质询，鉴定意见可以作为本案的定案依据，一审判决采信该鉴定意见确定案涉工程价款并无不当，本院予以维持。关于宿州元邦公司应向孙干支付的工程款数额。宿州元邦公司主张应扣除已支付给山东元邦公司、新亚建设公司、龙达公司的款项。因宿州元邦公司未提供证据证明山东元邦公司、新亚建设公司、龙达公司履行了案涉工程范围内的施工义务，且新亚建设公司亦同意由孙干与宿州元邦公司统一结算，宿州元邦公司主张应予扣除，证据不足。关于利息计算问题。根据2012年6月26日《元邦科技公司拖欠蒙城四建公司民工工资情况》的约定，宿州元邦公司与孙干根据审核意见共同达成了应付民工工资款及尚欠工资款的一致意见，原判决判令宿州元邦公司欠付工程款利息自2012年6月27日起计算，有事实依据。至于宿州元邦公司主张案涉工程尚未竣工验收，无法结算与本院查明的事实不符，不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宿州元邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费155316元，由宿州元邦科技材料有限公司负担。审 判 长 刘京川审 判 员 梅 芳审 判 员 刘慧卓二〇一七年十二月十九日法官助理 李 牧书 记 员 杨 柳