新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终938号上诉人（原审原告）：大连顾德防腐工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路692号辰熙星海国际2718号。法定代表人：张伟涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：白建利，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天辰化工有限公司，住所地新疆石河子开发区北三东路36号。法定代表人：吴彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张增利，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：施敏，女，新疆天业（集团）有限公司法务专员。上诉人大连顾德防腐工程有限公司因与被上诉人天辰化工有限公司承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连顾德防腐工程有限公司的委托诉讼代理人白建利、被上诉人天辰化工有限公司的委托诉讼代理人张增利、施敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大连顾德防腐工程有限公司上诉请求：1.改判被上诉人对原判决核减的被上诉人应付工程款174737.43元承担给付责任；2.改判被上诉人增加给付利息19232.6元；3.改判被上诉人对原判决未予支持的律师代理费55000元承担给付责任；4.判令被上诉人承担上诉费、邮寄送达费和二审律师代理费。事实和理由：一、原判决以“积灰平台（或称为灰斗平台）出现滴水现象是工程质量问题”为由核减上诉人10％的工程款计174737.43元错误。1.该认定证据不足。被上诉人未提供证据证明其所提出灰斗平台滴水问题中的“滴水”处于何种状态，未对滴水成因进行检验鉴定，未对维修方案进行论证前提下，匆忙将上诉人所有施工拆除，破坏现场，导致无法进行权威技术鉴定。假设存在滴水，短时间内是否可致石穿？是否可以维修？是否必然导致上诉人施工的整体防腐工程拆除？结论是显而易见的，被上诉人所称“滴水穿石”不过是其掩盖自身严重缺陷的说辞，其拆除行为与之并无任何关联。2.平台滴水不属于上诉人施工质量问题。上诉人承揽烟囱维修工程是重新对烟囱进行整体的防腐处理，不存在喷涂或新旧缝隙衔接不到位而造成漏水的情况，上诉人施工不存在任何质量问题，双方及监理单位在竣工后所签署的验收交接文件足以证明该事实。双方签订的《技术协议》第9.1.1条“防腐质量目标：15年不脱落、不鼓包、不开裂”的约定中不包含平台滴水，平台滴水不属于上诉人施工质量问题。3.滴水不是上诉人施工造成。从《技术协议》第5.4.8条“灰斗平台混凝土浇筑找坡”中约定的“灰斗平台梁板结构上部灰渣混凝土可能出现疏松情况，因此施工需铲除灰斗平台梁板结构以上部分疏松体”内容，以及上诉人向法院提交的经被上诉人委托的监理公司检验验收通过的《检验批质量报验单》载明的“上诉人对灰斗平台的杂化层、底涂层、耐磨层等进行了勾缝、钢筋绑扎、混凝土浇筑处理”来看，灰斗平台滴水现象在上诉人施工之前早已有之，滴水来源是早已存在于平台的大量烟囱漏水。因漏水长期积存在灰斗平台内，严重侵蚀和腐蚀灰斗平台，造成灰斗平台混凝土上层疏松，上诉人在施工中对该部分已被腐蚀得疏松的混凝土进行了清理和重新处理，但对平台下部积水却无法彻底清除，形成了上诉人施工后还有平台滴水现象。以上充分说明灰斗平台滴水现象不是上诉人施工之后由烟囱漏水所致，原判决认定平台滴水是上诉人施工质量问题并核减上诉人的工程款没有事实根据且不能成立。二、原判决以“双方未约定律师费，且不属于合同履行所产生的必要费用”为由不支持上诉人主张的律师代理费错误。根据原判决判项，被上诉人在本案中确有违约行为，并给上诉人造成了重大经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发［2016］21号，2016年9月12日发布）第二十一条、第二十二条规定，上诉人委托律师进行诉讼并支付律师代理费不违背法律规定，该费用属于上诉人的损失，原判决不支持上诉人关于律师代理费的请求与法相悖。综上，原判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，导致作出不支持上诉人部分诉求的判决错误，上诉人提起上诉请求改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人天辰化工有限公司辩称，积水平台滴水存在质量问题，上诉人的上诉理由不能成立。选择律师可以是自主聘请，上诉人聘请律师与本案无必然关系，律师费不应由被上诉人承担。原告大连顾德防腐工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付工程款1047899.48元、利息78592.46元（1047899.48元×5‰/月×15个月，2016年1月22日至2017年4月22日）；2.判令被告偿付原告律师代理费55000元；3.判令被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。一审法院认定事实：2015年10月15日，原告通过招投标承接了被告的4×135mw机组#7、#8炉脱硫烟囱维修工程。同年10月16日，原告（供方）与被告（需方）签订了工程施工合同（中标），约定#7、#8炉脱硫烟囱维修工程金额为1747374.35元，含运费、工程类发票，本合同单价不以任何因素调整。同时，约定：一、质量要求技术标准：按国家标准执行，及双方签订技术协议，质保期为壹年。二、交货时间：至开工日期起28天完工。三、交货地点：供方负责运到需方现场，所有费用由供方承担。四、验收标准，方法及提出异议期限：按国标及双方签订技术协议验收，到货五日内提出异议，并以需方技术部门验收合格为准。五、随机备品、配件、工具数量及供应方法：全套按清单。六、结算方式及期限：人员及设备进厂后支付合同价格的20%，本次项目竣工验收合格后开具全额工程类发票支付合同价格的30%，烟囱投入运行3个月后，检查无质量问题后支付合同价格的30%，烟囱投入运行12个月后，检查无质量问题后支付合同价格的20%。七、违约责任：按《合同法》执行。八、解决合同纠纷的方式：双方友好协商或按《合同法》及有关条例的规定执行。如发生争议直接依法向石河子法院起诉。当天，双方还签订技术协议一份，对工程质量作出要求，其中约定，特殊部位处理：积灰平台、牛腿伸缩缝、阴阳角部位圆弧过渡必须满足实际使用要求，积水必须顺壁流下，不得出现水滴积聚垂直下落造成“滴水穿石”现象，损坏防腐层；烟囱防腐寿命要求、质量保证期与质量保证期验收：本工程要求防腐寿命不低于20年，质量保证期为烟囱投运后1年，免费维护期（包工包料）为工程竣工后15年，在保质期内对烟囱内部进行防腐内壁的定期质量检验工作，如果发生防腐材料脱落、开裂、冲刷、磨损等现象，原告负责免费更换、修复，相应延长质保期；质保期结束时，如果未发生防腐材料脱落、开裂、冲刷、磨损等现象，经验收合格后，被告将支付原告质量保证金；免费维护期内则由原告包工包料无偿负责免费修复。工程施工合同及技术协议签订后，原告即进行施工，被告亦按工程进度分批对工程质量进行验收并签署检验批质量报验单。同年10月21日，原告完成约定的烟囱维修工作，并报请被告验收。被告及新疆建筑科研院工程建设监理公司均同意竣工并在工程竣工报验单上盖章。2015年10月23日，被告支付原告工程款349474.87元。同年11月5日，原告向被告开具金额为1747374.35元的工程款发票。2016年1月19日，被告支付原告工程款350000元。2016年3月，被告向原告提出其维修的烟囱灰斗平台出现滴水现象。同年3月25日，原告向被告回复“灰斗平台滴水情况说明”，认为灰斗平台底部滴水与防腐层无任何关系，说明灰斗平台混凝土结构部分（梁板结构部分）不是非常致密，存在流水缝隙及通道，同样有利于混凝土结构部分包裹水分的逐渐消除，确保较长时间之后混凝土含水率的降低。同年6月8日，被告再次向原告发传真提出积灰平台滴水问题。同年6月23日，原告回复称此问题与其防腐层施工质量并无关联。此后，原告向被告索款未果，遂诉至该院。庭审中，被告称其多次向原告反映积灰平台滴水等问题，原告始终未予处理。2016年7月，被告将涉案工程交给上海德昊有限公司重新进行防腐处理。被告认为对原告工程款应予核减，即剩余工程款不应支付。原告认为积灰平台滴水问题与其施工的防腐工程无关，不同意扣减工程款。一审法院认为，原、被告签订的工程施工合同和技术协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，原告应当按工程施工合同和技术协议的约定完成被告的4×135mw机组#7、#8炉脱硫烟囱维修工程；被告亦应当按约定时间支付原告工程款。现双方对原告按期完成涉案工程并检验合格、被告已支付原告工程款699474.87元的事实均无异议，双方争议的焦点是被告是否应当支付原告剩余工程款。原、被告签订的工程施工合同第六条明确约定“烟囱投入运行3个月后，检查无质量问题后支付合同价格的30%，烟囱投入运行12个月后，检查无质量问题后支付合同价格的20%”。本案原告于2015年10月21日完成烟囱维修工作并报请被告验收，被告及监理公司当天验收后即投入运行。也就是说，被告在此后3个月内检查无质量问题即应支付原告合同价款的30%。根据庭审调查，被告在2016年3月才向原告提出积灰平台滴水等问题，此前并无证据证明原告施工的烟囱维修工程存在质量问题。因此，被告应当按约定支付原告合同价款30%的工程款。从被告举证情况看，被告自2016年3月至6月曾向原告反映积灰平台滴水等问题，但原告仅回复与其无关，并未进行处理。虽然被告已将积灰平台相关工程交由其他公司另作防腐处理，无法对积灰平台滴水问题与原告的施工是否存在关联性进行鉴定，但原、被告签订的技术协议中明确约定“特殊部位处理：积灰平台、牛腿伸缩缝、阴阳角部位圆弧过渡必须满足实际使用要求，积水必须顺壁流下，不得出现水滴积聚垂直下落造成‘滴水穿石’现象，损坏防腐层”，因此，积灰平台不得出现滴水现象是涉案脱硫烟囱维修工程质量要求之一。原告施工的烟囱维修工程在运行6个月左右即出现积灰平台滴水现象，不符合双方签订的技术协议的约定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”故对被告所作减少原告报酬的抗辩，该院予以采信。由于在工程施工合同中对质保金和违约金均未作明确约定，该院根据案件具体情况，结合行业习惯，酌情确定减少原告10%的工程款。综上，被告应支付原告烟囱维修工程款873162.05元（1747374.35元-699474.87元-1747374.35元×10%）。对原告多请求部分，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未按合同约定在烟囱投入运行3个月且无质量问题后支付原告合同价格的30%，应当赔偿原告相应的利息损失。原告的利息损失应以524212.31元（1747374.35元×30%）为基数，自2016年1月22日开始计息，按中国人民银行公布的同期贷款利率进行计算。对原告要求的其余利息，因涉案烟囱维修工程运行未满12个月即出现积灰平台滴水现象，不符合约定的付款条件，故对此部分利息该院不予支持。关于律师代理费，因原、被告对此未做约定，且不属于合同履行所产生的必要费用，故该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告天辰化工有限公司支付原告大连顾德防腐工程有限公司工程款873162.05元；二、被告天辰化工有限公司支付原告大连顾德防腐工程有限公司利息损失32108元（524212.31元×4.9%÷12个月×15个月，2016年1月22日至2017年4月22日）；上述两项合计905270.05元，被告天辰化工有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连顾德防腐工程有限公司。三、驳回原告大连顾德防腐工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7717元，邮寄送达费90元，合计7807元（原告已预交），由原告负担1804元，被告负担6003元，被告负担部分与前款同期给付原告。本院二审期间，被上诉人提交其与上海德昊化工有限公司签订的“天辰化工有限公司4×135MW自备电厂#1烟囱防腐工程合同”及付款凭证，主要内容为“合同标的4×135MW机组#1烟囱防腐工程”和付款相关情况，用以证明重新进行防腐处理的费用，上诉人陈述该合同约定工程款10100000元，实际支付8900000元。经质证，上诉人对前述证据的真实性认可，认可该合同事实及相关公司施工事实，认可被上诉人向相关公司给付的部分工程款，但上诉人不清楚该两方对合同具体如何约定及具体给付的工程款数额。二审中，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，1.上诉人与被上诉人签订的《技术协议》第4.1.1条规定：乙方提供本次防腐工程所需的所有材料及设施。乙方负责提供所有涉及本项目标高+8.9米至标高+30米烟囱内筒壁及积灰平台进行GDAPC杂化聚合结构层防腐、该标高范围内烟囱内壁修复、积灰平台改造、……，包括但不限于防腐材料、……设备仪器。第5.4.8条规定：灰斗平台混凝土浇筑找坡烟囱灰斗平台梁板结构上部灰渣混凝土可能出现疏松情况（根据具体检查情况，制定详细该案），因此施工需铲除灰斗平台梁板结构以上部分疏松体。疏松体铲除完毕将坚固基层顶面浮灰等疏松物全部清扫彻底。烟囱烟道口对应轴线位置至烟道口设置倾斜坡度，坡度不小于5％（根据现场具体情况确定）。进行新浇筑混凝土含水率检测，对于局部含水率不满足防腐要求部分采用电加热设备进行烘干，之后采用GDAPC杂化聚合结构层技术进行防腐施工。第5.4.10条规定：积灰平台关键点防腐处理……。积灰平台基层处理完毕，防腐施工之前进行表面含水率测试，基层表面含水率不得＞6％。对不符合要求部分进行局部烘干。落灰斗与积灰平台的搭接部位，在确保含水率符合要求之后，采用GDAPC杂化结构材料修补胶泥，……。2.二审庭审中，双方当事人均认可积灰平台存在漏水现象。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、积灰平台滴水原因是什么，是否属于合同约定的维修范围，上诉人要求被上诉人支付工程款174737.43元及利息的请求是否成立；二、上诉人要求被上诉人给付律师代理费的请求是否成立。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，民事证据认定以优势证据原则为准，对案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。双方当事人签订的工程施工合同或《技术协议》对积灰平台有相应约定，被上诉人施工范围中含有积灰平台的内容，双方对积灰平台的质量、含水量及烘干等方面有明确约定，相关内容不应分别单独判断而应全面分析认定，积灰平台存在漏水现象是双方当事人认可的事实。综合考虑双方当事人关于积灰平台质量问题的函件往来内容及合同约定和提交的证据，在被上诉人提交优势证据举证证明上诉人的施工存在质量问题及上诉人未提交优势证据予以反驳的情况下，原判决关于积灰平台不得出现滴水现象是涉案脱硫烟囱维修工程质量要求之一的认定及因此核减上诉人主张的10％工程款的判决并无不当，上诉人要求被上诉人给付工程款174737.43元及利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点二。律师费一般秉承“谁聘请律师谁承担律师费”的原则，但双方在合同或协议中已事先约定或法律或相关司法解释有明确规定的除外。根据合同自由原则，如双方当事人在合同中明确约定律师费由败诉方承担的，该条款一般具有效力，在诉讼或仲裁中提出相应的诉求一般会得到支持；在著作权、商标权、专利权侵权民事案件或不正当竞争民事案件中，相关法律或相关司法解释明确规定了由侵权人承担被侵权人主张的为制止侵权或调查侵权所支出的合理费用；该两种情形属于“谁聘请律师谁承担律师费”的例外情况。最高人民法院工作性文件《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发［2016］21号，2016年9月12日发布）第二十一条规定：“发挥律师在诉讼中的作用。积极支持律师依法执业，保障律师执业权利，重视律师对案件繁简分流和诉讼程序选择的意见，积极推动律师参与调解、代理申诉等工作”；第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”前述规定中对律师费用支持的前提条件之一为“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为”。本案双方当事人并无律师费承担的约定，承揽或建设工程合同相关法律或司法解释中亦无相应明确规定，上诉人也未举证证明被上诉人存在“滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务”等明显不当行为，故上诉人要求被上诉人给付律师代理费的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大连顾德防腐工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元（上诉人已预交），由上诉人大连顾德防腐工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 刘巧贞审判员 范军鸿二〇一八年一月十一日书记员 张 煜