中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4950号
上诉人（原审原告）约瑟夫有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦SW63JX坎沃斯路50号。
法定代表人凯瑟琳·帕尔默，法务总监。
委托代理人杨文泉，北京泛诺伟律师事务所律师。
委托代理人王博，北京泛诺伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人约瑟夫有限公司（简称约瑟夫公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3436号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：约瑟夫公司明确表示对第16591136号“JOSEPH”商标（简称诉争商标）指定使用的服务与第8273713号“约瑟JOSEPH及图”商标（简称引证商标）核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，也明确表示对诉争商标与引证商标构成近似商标标志不持异议。
同时，约瑟夫公司诉称引证商标因连续三年不使用已被撤销，目前处于复审程序中，引证商标权利状态不稳定，但截止原审法院作出判决当日，引证商标仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。约瑟夫公司还诉称其正与引证商标权利人协商商标共存事宜，但其并未提交相关商标共存证明，因此对于约瑟夫公司相关主张不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回约瑟夫公司的诉讼请求。
约瑟夫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第122111号《关于第16591136号“JOSEPH”商标驳回复审决定书》，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：1、约瑟夫公司已与引证商标所有人就诉争商标与引证商标达成共存协议，双方不存在商标权利冲突，应当根据本案新的事实，维护约瑟夫公司的合法权益；2、约瑟夫公司使用并寻求涉案诉争商标保护的行为系出于约瑟夫公司自身商业经营的需要，且诉争商标已在商业活动中实际使用，具备了商标所应具有的识别功能。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：约瑟夫公司。
2.申请号：16591136。
3.申请日期：2015年3月30日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等。
二、引证商标
1.注册人：北京约瑟投资有限公司。
2.注册号：8273713。
3.申请日期：2010年5月6日。
4.注册公告日期：2013年5月7日。
5.专用权有效期至：2023年5月6日。
6.标志：
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；市场研究；商业信息；替他人推销等。
三、被诉决定：商评字[2016]第122111号《关于第16591136号“JOSEPH”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月23日。
商标评审委员会以约瑟夫公司申请注册的诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的替他人推销等服务与引证商标核定使用的替他人推销等服务属于同一种或类似服务。诉争商标为纯外文商标，完整包含于引证商标之中，若共存于市场，使用在类似服务上，易造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。约瑟夫公司提交的证据不足以证明经其使用诉争商标已具有区别于引证商标的可注册性。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年2月16日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年3月23日，约瑟夫公司向商标评审委员会提出复审申请。
在原审庭审中，约瑟夫公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，也明确表示对诉争商标与引证商标构成近似商标标志不持异议。
在原审诉讼中，约瑟夫公司提交了商标撤三字[2017]第Y000900号《关于第8273713号第35类“约瑟JOSEPH”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，以证明引证商标目前的权利状态。
在本院审理本案过程中，约瑟夫公司补充提交了引证商标注册人北京约瑟投资有限公司于2017年7月10日出具的《同意函》，其中明确载明其同意涉案诉争商标在第35服务上的申请注册，同时提交了商标评审委员会于2017年10月13日作出的商评字[2017]第123021号《关于第8273713号“约瑟JOSEPH及图”商标撤销复审决定书》（简称第123021号决定），决定第8273713号“约瑟JOSEPH及图”商标在“广告、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场研究、商业信息、替他人推销、外购服务（商业辅助）”服务商予以撤销。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、《同意函》、第123021号决定、当事人提供的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。注册商标专用权虽具有私权属性，但作为商标授权程序的审查意义在于对诉争商标的申请是否符合商标法绝对条款和相对条款的规定予以认定，同时在保护市场经营者权利的同时，亦应当兼顾消费者利益的保护，避免具有混淆可能性较大的商标同时出现于市场经营中，增加消费者识别商品来源的成本，进而损害消费者权益。本案中，考虑到诉争商标与引证商标从构成要素、呼叫、整体外观视觉效果上存在一定差异，并且结合引证商标注册人所出具的《同意函》，可以证明诉争商标在其指定使用的商品上与引证商标之间存在混淆可能性相对性较低，故在考虑《同意函》的基础上，可以认定诉争商标的申请注册并未违反商标法第三十条所规定情形。约瑟夫公司的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。
由于本案认定结论系基于约瑟夫公司在二审诉讼中所提交的新的证据导致，故案件受理费应当由约瑟夫公司承担。
综上所述，约瑟夫公司的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初3436号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第122111号《关于第16591136号“JOSEPH”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就约瑟夫有限公司针对第16591136号“JOSEPH”商标提出的复审申请重新作出决定。
一审案件受理费人民币五十元，由约瑟夫有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由约瑟夫有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 张梦娇