广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1300号
上诉人（原审被告）惠州市鹏德置业发展有限公司，住所地：惠阳区淡水人民六路中天彩虹城2幢D单元2304号房。
法定代表人钟新伟。
委托代理人袁宾，系广东君路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李景能，男，汉族，1982年8月9日出生，住址：湖北省嘉鱼县。
被上诉人（原审原告）熊瑶，女，汉族，1990年9月23日出生，住址：湖北省天门市。
委托代理人李景能，系熊瑶丈夫。
上诉人惠州市鹏德置业发展有限公司（下称鹏德置业公司）因与被上诉人李景能、熊瑶商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月28日，原告李景能、熊瑶向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原被告双方签署的《鹏德名苑认购书》和《商品房买卖合同》；2、被告退还原告全部剩余已付款289489元；3、被告向原告支付违约金67897.8元；4、被告承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：2013年7月13日，原被告签订了《鹏德名苑认购书》，当日原告即依约支付认购定金2万元整，双方并约定此定金日后作为原告购房款的一部分。2013年11月6日，原被告签订《商品房买卖合同》，被告将位于惠州市惠阳区淡水人民六路的鹏德名苑第2幢15层1509号之物业（以下简称该房产）出售给原告。合同约定，该房产建筑面积共62.55平方米，房产总价人民币334879元，原告签订合同之日一次性付清全部房款。被告应于2014年3月31日前将经验收合格，符合合同约定的商品房交付给原告使用，并约定了逾期交房的违约责任。合同签订当日，原告即依约支付剩余房款314879元，并按照被告的要求支付了印花税、测绘费、专项维修基金等各种费用共计4610元。原告已依约履行己方的全部合同义务，而被告却迟迟没有交付房产，原告多次向被告交涉，被告总是以种种借口推托。之后，原告了解到，被告所售之房产早已被被告抵押予银行，至今无法解押，被告根本没办法向原告交付约定房产。在原告多次主张下，被告口头同意解除合同，并于2015年1月7日退还原告5万元，但之后至今未归还余款。原告认为，依法成立并已被实际履行的合同对双方当事人具有法律约束力。被告的行为已违反合同约定，严重损害了原告的合法权益，构成根本违约。依照相关法律规定及《商品房买卖合同》第九条第1款第2项约定，原告有权单方解除合同，追索已支付的房款和全部费用，并追究被告的违约责任。
被告鹏德置业公司辩称：对退还已付款无异议，双方年前已经同意退款，当时由于我方经济压力就没有退成。但是第三项违约金有异议，没有依据不应当支持。解除商品房买卖合同协议双方并未正式签订，因此没有生效，解除认购书我方同意。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告向被告购买鹏德名苑2栋1509房。于2013年7月13日向被告支付房款2万元，于2013年11月6日向被告支付房款314879元、预告登记费80元、初始登记费80元、工本费15元、办理国土证分割费用400元、维修基金3753元、印花税167元、测绘费115元合计319489元。各项费用共计339489元。被告为上述收款出具收据。2015年1月7日，被告退还原告5万元。
另查明，原告向本院提交的《商品房买卖合同》只有原告签名，未有被告盖章。该合同约定，被告应当在2014年3月31日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用。被告逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起5天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的20%向买受人支付违约金。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。原告主张被告退还原告全部剩余已付款289489元，被告予以认可，本院予以支持。原告请求解除原被告双方签署的《鹏德名苑认购书》和《商品房买卖合同》，被告同意解除认购书，但认为双方并未正式签订商品房买卖合同，合同没有生效。本院认为，原告提交的《商品房买卖合同》虽没有被告盖章，但根据原告提供的收款收据，原告为涉案房屋支付的款项与涉案《商品房买卖合同》约定的房款金额一致，且结合现实中的商品房预售交易流程操作，本院推定原告提交的《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，被告虽未盖章，但原告已根据合同支付款项，被告也出具相关收款收据，故本院认定合同已生效并已部分履行。根据《商品房买卖合同》约定，被告逾期交房超过90日，需向原告支付已付款20%的违约金。至法庭辩论终结时止，被告仍未有证据证明其已向原告交付房屋，故原告主张被告按累计已付款339489元的20%向其支付违约金67897.8元，事实清楚，理由充分，本院予以支持。原告主张解除认购书，因原告未向本院提交认购书，故原告的请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、解除原被告之间的《广东省商品房买卖合同》。二、被告惠州市鹏德置业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日返还全部剩余已付款289489元给原告李景能、熊瑶。三、被告惠州市鹏德置业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日支付违约金67897.8元给原告李景能、熊瑶；四、驳回原告李景能、熊瑶其他诉讼请求。本案受理费6761元减半收取即3380.5元，由被告惠州市鹏德置业发展有限公司承担。
当事人二审的意见
上诉人鹏德置业公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销（2015）惠阳法民一初字第462号民事判决的第二项，依法改判上诉人无需支付违约金给被上诉人；2、本案诉讼费用依法由上诉人与被上诉人分担。事实和理由：1、被上诉人支付全部房款及费用是依据《鹏德名苑认购书》及认购须知。2、被上诉人在按照《认购书》及认购须知交清房款后，因鹏德名苑项目抵押不能网签《商品房买卖合同》认为没有保障，便提出退房，所以双方《商品房买卖合同》确未签署，更未成立生效。3、双方程序上是先签《鹏德名苑认购书》，按认购书及认购须知约定付清房款及费用后，再签署正式合同，确定双方具体权利义务。综上，一审判决推定无上诉人盖章、签名的，被上诉人单方提供的《商品房买卖合同》成立有效且部分履行，以此判决上诉人承担20%的过高违约金，严重无视事实和法律，丧失公允立场。
被上诉人在二审查询时答辩服从原审判决。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查，上诉人在二审提交了《鹏德名苑认购书》，签订时间为2013年11月6日。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是商品房买卖合同纠纷。上诉人上诉称“原审推定由被上诉人单方提供的无上诉人盖章、签名的《商品房买卖合同》成立有效且部分履行是错误的”。对此，本院从本案的事实及现有的证据分析：1、双方均认可在签订本案所涉房屋的《商品房买卖合同》之前是签订了《鹏德名苑认购书》。被上诉人在一、二审虽未提供《鹏德名苑认购书》，但其称双方是2013年7月13日签订了认购书，且签订的当天依据该认购书向上诉人交付了定金2万元；上诉人在原审庭审时只认可被上诉人是在2013年7月13日认购了本案所涉房屋并交定金2万元，当天双方没有签订《鹏德名苑认购书》。现其在二审向本院提交的《鹏德名苑认购书》落款时间是2013年11月6日与其原审认可的认购时间有出入。按商品房预售交易流程操作程序，本院对上诉人提交的《鹏德名苑认购书》不予采纳。本院认定双方认购该房的时间是2013年7月13日。2、从被上诉人交清全部房款的情况看，被上诉人于2013年11月6日交清了房屋余款314879元、预告登记费80元、初始登记费80元、工本费15元、办理国土证分割费用400元、维修基金3753元、印花税167元、测绘费115元合计319489元；依据商品房交易习惯，被上诉人是不可能在没有签订《商品房买卖合同》时即向上诉人交清全部房款及所有费用的。综上，原审推定被上诉人提交的《商品房买卖合同》存在生效并部分履行有事实依据，本院予以维持。上诉人上诉理由不足，本院予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6761元由上诉人惠州市鹏德置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 刘惠芳