黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再562号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：郑成荫，男，汉族，1963年2月17日出生。
委托诉讼代理人：修学梅，系郑成荫之妻，女，1962年10月15日，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵宏升，男，汉族，1968年6月9日出生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：公茂强，男，汉族，1968年9月出生。
委托诉讼代理人：赵宏升，男，汉族，1968年6月9日出生。
申诉人郑成荫因与被申诉人赵宏升、公茂强劳动争议纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2015）鸡民终字第345号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监【2016】23000000144号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。黑龙江省人民检察院指派检察员吴立英、刘刚出庭；申诉人郑成荫及其委托诉讼代理人修学梅、被申诉人赵宏升同时以公茂强的委托诉讼代理人身份到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，原审判决根据人力资源和社会保障部2003年颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算赔偿数额，属适用法律确有错误。本案中，鸡西宏金煤矿为个体工商户，该煤矿于2007年7月4日被国家安全监察总局发布公告宣布关闭，于2007年7月17日被黑龙江省工商管理局吊销营业执照。郑成荫自2007年3月到鸡西煤业宏金煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，也未办理工伤保险，2007年9月22日晚，郑成荫在工作时因井口顶板冒顶被砸伤。依据《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不准低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，应给予郑成荫不低于《工伤保险条例》的赔偿。本案中，判决根据人力资源和社会保障部2003年颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算赔偿数额，该赔偿办法的赔偿标准明显低于《工伤保险条例》的赔偿标准，导致郑成荫所获赔偿标准低于工伤保险待遇，违反《工伤保险条例》第六十三条的规定，属于适用法律确有错误。
申诉人郑成荫申请再审称，同意检察机关的抗诉意见。
赵宏升、公茂强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
郑成荫向一审法院起诉请求：赵宏升、公茂强赔偿其工伤待遇、伤残津贴、护理费等298万元。一审法院认定事实：赵宏升注册经营鸡西煤业宏金煤矿为个体工商户，该煤矿于2007年7月4日被国家安全监察总局发布公告宣布关闭，于2007年7月17日被黑龙江省工商管理局吊销营业执照。郑成荫自2007年3月到鸡西煤业宏金煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险，2007年9月22日晚11时30分许，郑成荫在工作时因井口顶板冒顶被砸伤，伤后被送往大恒山医院住院治疗293天，被诊断为腰四椎体骨折、伴腰四椎体滑脱，住院期间鸡西煤业宏金煤矿支付了医疗费及生活费8000元，郑成荫支付门诊医疗费2547.1元。2008年7月21日郑成荫向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被以申请人与被申请人不属劳动关系为由决定不予受理。2008年10月郑成荫向鸡西市劳动和社会保障局申请工伤认定，被以申请超过申请时效一年为由决定不予受理。至本案审理时郑成荫又支出医疗费504.3元。对原告伤情所做司法鉴定意见为，1、郑成荫的损伤为二级残。2、医疗终结时间为自评残之日起医疗终结。3、伤后及二次手术更换内固定物需2人护理3个月，余1人护理。4、需支付使用轮椅每台价格800元，每10年更换1次。原告主张其受伤时月工资2532元，被告认可原告月工资为2200元。另查明，2006年统筹地区即鸡西市职工平均工资为14264元/年；本省居民服务和其他服务业工资1170元/月。一审法院判决：一、赵宏升赔偿郑成荫治疗期间生活费95400元、医疗费3051.4元、住院伙食补助费3076.5元、护理费58500元、一次性赔偿金199696元、辅助器具轮椅费1600元，合计361323.9元，于判决生效后十日内给付。二、驳回郑成荫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由赵宏升负担。本案鉴定费8450元（郑成荫垫付1000元，赵宏升垫付4350元，人民法院垫付3100元），由赵宏升负担。
郑成荫不服一审判决，上诉称，公茂强应承担法律责任，赵宏升属于雇主无赔偿能力，用人单位未在法定时间内作出工伤认定，应承担相应责任。其工伤九年为落实工伤待遇，原审法院按非法用工属适用法律错误，无证据证实2007年7月17日宏金煤矿被吊销营业执照。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，关于郑成荫提出的公茂强应承担法律责任的问题。“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。郑成荫未提供证据证明公茂强系业主或投资人，且原审卷宗中记载聘任书聘请公茂强为该井矿长，而非法定代表人或业主。故对于郑成荫提出此项上诉理由，不予支持。关于郑成荫提出的原审认定非法用工属法律适用错误的问题。郑成荫工作的煤矿于2007年7月4日被国家安全监察总局发布公告宣布关闭，于2007年7月17日被黑龙江省工商管理局吊销营业执照。郑成荫自2007年3月到鸡西煤业宏金煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险，2007年9月22日晚11时30分许，郑成荫在工作时因井口顶板冒顶被砸伤，郑成荫受伤时，该企业已被关闭，因此原审法院认定属于非法用工，并无不当之处。故对于郑成荫提出此项上诉理由，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（郑成荫已交纳），由郑成荫负担。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，关于郑成荫与赵宏升之间是否属于非法用工问题。根据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”，本案中，郑成荫在鸡西煤业宏金煤矿工作，该煤矿的组成形式为个体（个人经营），经营者为赵宏升，该煤矿于2007年7月4日被国家安全监察总局发布公告宣布关闭，于2007年7月17日被黑龙江省工商管理局吊销营业执照。郑成荫自2007年3月到该煤矿从事采煤工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险，2007年9月22日晚，郑成荫在工作时因井口顶板冒顶被砸伤。因郑成荫在鸡西煤业宏金煤矿被吊销营业执照后仍在该矿工作，因此与该矿形成非法用工关系，此期间发生工伤，应由经营者赵宏升承担赔偿责任。原审判决对此认定并无不当。
关于原审判决依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算一次性赔偿数额是否正确的问题。根据2003年颁布的《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不准低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”及人力资源和社会保障部2003年颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条“根据《工伤保险条例》第六十三条第一款授权，制定本办法。”和第五条“一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。”的规定，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是根据《工伤保险条例》第六十三条第一款授权而制定，上述赔偿办法对非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的标准做出了具体的规定。本案中，郑成荫因赵宏升非法用工而致二级伤残，故原审判决依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定赵宏升给予郑成荫一次性赔偿金的赔付标准为2006年统筹地区即鸡西市职工平均工资为14264元/年的14倍即199696元，有事实和法律依据，处理结果并无不当。
综上，郑成荫的再审请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持鸡西市中级人民法院于(2015)鸡民终字第345号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘生亮
审 判 员 娄威巍
审 判 员 冯 涛
二〇一七年十二月十九日
法官助理 孙 璐
书 记 员 余 博