上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2709号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邵凌，男，1975年6月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海汇苑宾馆，住所地上海市浦东新区惠南镇城南路***号。
法定代表人：陈志伟，经理。
委托诉讼代理人：蔡晖，国浩律师（上海）事务所律师。
委托诉讼代理人：杨钢，国浩律师（上海）事务所律师。
上诉人邵凌因与被上诉人上海汇苑宾馆（以下简称汇苑宾馆）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第41587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人邵凌的委托诉讼代理人屈泉芳，被上诉人汇苑宾馆的委托诉讼代理人蔡晖、杨钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵凌上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第八项，改判驳回汇苑宾馆一审第二项、第四项反诉请求。改判汇苑宾馆赔偿邵凌因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失50万元；汇苑宾馆赔偿邵凌装饰装修和设施设备残值损失48.75万元及停业损失162.50万元。事实和理由：1.2010年6月30日《协议书》虽为从协议，但该协议与《汇苑舞厅承包经营合同》约定的期限不同，不应与主合同同时终止或解除。《协议书》约定相应场地为邵凌的办公室，尽管KTV停止营业，但邵凌仍需使用办公室，《协议书》有继续履行的条件和必要性。2.三楼走廊处搭建的临时用房由邵凌出资，一审法院认定《协议书》解除，却未考虑因此而给邵凌造成的损失。3.汇苑宾馆提供的营业用房发生多次、大面积渗漏水，汇苑宾馆存在消极维修的拖延行为，由此给邵凌造成停业损失。一审法院认定汇苑宾馆仅赔偿邵凌20万元，存在不当。4.一审法院对于合同解除的责任划分不当，认定汇苑宾馆应赔偿的损失偏少。
汇苑宾馆辩称：不同意邵凌的上诉请求。1.《协议书》附属于《汇苑舞厅承包经营合同》，主合同终止，从合同亦无履行的必要。2.邵凌并未提交存在装饰装潢及相应费用的证据，邵凌主张的停业损失与其提交的结算表无法对应。3.邵凌主动提出解约，其要求汇苑宾馆承担剩余期间的装修残值，缺乏依据，一审法院业已对邵凌的诉请作出了酌情认定。
邵凌向一审法院起诉请求：1.解除邵凌与汇苑宾馆于2012年1月1日签订的《汇苑舞厅承包经营合同》；2.判令汇苑宾馆赔偿因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备、停业和影响营业的损失80万元；3.判令汇苑宾馆赔偿因行政处罚导致停止经营造成的装饰装修和设施设备的残值损失250万元；4.判令汇苑宾馆赔偿因行政处罚导致停止经营造成的自2015年9月至2018年12月31日的停业经营预期利润损失500万元。一审中，汇苑宾馆提起反诉，请求判令：1.确认双方于2012年1月1日签订的《汇苑舞厅承包经营合同》于2015年9月30日解除，确认由邵凌自行承担其承包经营期间所发生的债权债务；2.确认双方于2010年6月30日签订的《协议书》于2015年9月30日解除；3.邵凌向汇苑宾馆返还《汇苑舞厅承包经营合同》项下的全部场所并移交所有设施设备以及汇苑宾馆交给邵凌的物料，办理相应交接手续；4.邵凌向汇苑宾馆返还2010年6月30日《协议书》项下的全部场所；5.邵凌向汇苑宾馆支付2014年6月至2015年9月的承包金28万元，并支付利息自每期支付之日的次日起至本案判决生效之日，按一至三年期贷款年利率4.75%计付逾期利息；6.邵凌向汇苑宾馆支付按合同约定的承包金标准计算的场所占用费，自2015年10月1日起暂计至2015年11月30日为3.5万元；7.邵凌向汇苑宾馆支付垫付的税金42,585元，2014年6月至2015年9月欠付的水费16,000元、电费108,368元，2015年度欠付的保安费41,100元、门责清扫费1,200元、垃圾清运费4,800元、娱乐业会费2,300元、消防协会会费500元，宾馆消费赊账款37,853元；8.邵凌向汇苑宾馆支付违约金2万元。
一审法院认定事实：汇苑宾馆申领有娱乐经营许可证，经营范围为交谊舞厅、卡拉喔凯包房。2007年7月15日，邵凌与汇苑宾馆订立承包经营合同，约定由邵凌经营汇苑宾馆二楼舞厅。2010年7月20日，双方又续订了合同。2010年6月30日，邵凌与汇苑宾馆订立《协议书》，约定：汇苑宾馆将三楼室外空置走廊出让给邵凌使用，面积约100平方米。邵凌使用的场地，由邵凌出资建造，汇苑宾馆不出资。邵凌搭建的临时房，用作邵凌承租宾馆KTV场所时，员工的更衣室、治安值班室、办公室等办公场所（水、电、清扫费等费用另计）。本协议自2010年7月1日起至2018年6月30日止。邵凌所搭建的办公用房，在邵凌经营期间由邵凌无偿使用。2012年1月1日，邵凌与汇苑宾馆又签订《汇苑舞厅承包经营合同》，约定承包经营期为2012年1月1日至2018年12月31日。年承包金为21万元，每月清算1次，先付后用。承包舞厅的经营范围为KTV。双方约定，承包人经营过程中所发生的债权债务与发包人无关，承包人承担一切后果。承包人承担在经营过程中所有需支出的费、税，包括电、水、垃圾清运费、清扫费、保安费、税费，发包人不承担任何费用。发包人允许承包人对舞厅进行装修，但不能破坏承重结构。承包期结束，承包人的所有设备残值归发包人所有，发包人不另行贴补。未经发包人同意，承包人不得转承包舞厅，不得改变经营性质、范围。合同解除的条件：1、承包人严重违法乱纪，被公安部门或有关部门处罚的；2、承包人变相转承包舞厅，发包人有真凭实据的；3、不可抗拒的外力因素。违约责任：任何一方有违约行为，均应向非违约方支付违约金贰万元，并赔偿相应的损失。
2013年11月，邵凌向汇苑宾馆发送《关于因室内漏水要求经济补偿的报告》，邵凌提出，因汇苑宾馆设施老化、未能及时对外墙裂缝维修、护理，使邵凌受到巨大损失，申请经济补偿或减免租金。汇苑宾馆收到报告后，汇苑宾馆工作人员签署“由于暴雨对KTV造成墙体渗水，情况基本属实”，“经对现场查勘，渗水情况基本属实，但具体造成物损价值多少，需经相关专业机构评估”。2014年8月16日，邵凌向汇苑宾馆发送《关于卢浮宫申请减免租金事项的报告》：因宾馆硬件设施老化与外部市场环境的问题日渐式微，公司的经营状况深受影响，今年公司陷入前所未有的亏损中，故申请减免租金。2015年8月17日，上海市浦东新区市场监督管理局作出浦市监案处字（2015）第150201510715号行政处罚决定书，认定汇苑宾馆自2012年1月1日起，通过签订承包经营合同，以“承包经营”的方式将营业执照出租给个人邵凌，并让其以“卢浮宫”名义在浦东新区XX镇XX路XX号XX经营活动，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条第一款：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”的规定，对汇苑宾馆作出罚款1万元的行政处罚。2015年9月30日，邵凌向汇苑宾馆发函，称：由于宾馆受到了上海市浦东新区市场监督管理局的行政处罚，故宾馆决定即日起不再将汇苑KTV的营业执照出租给邵凌使用，致使KTV处于无证经营状态，本人经过深思熟虑后，决定即日起停止KTV的营业，望贵宾馆派员相互协商交接事宜为妥。之后，邵凌向汇苑宾馆发送《关于暴雨造成我卢浮宫损失的再报告》，要求汇苑宾馆对邵凌的损失予以经济补偿。
一审审理中，邵凌与汇苑宾馆双方于2015年12月28日办理了《汇苑舞厅承包经营合同》项下的所有二楼场所及设施设备和物料的相应交接手续；但2010年6月30日签订的《协议书》项下的三楼建筑物没有移交，仍由邵凌使用中。二楼场所至今尚未恢复经营。至双方办理上述交接手续，汇苑宾馆为邵凌垫付的费用为：税金42,585元，2014年6月至2015年9月欠付的水费16,000元、电费108,368元，2015年度欠付的保安费41,100元、门责清扫费1,200元、垃圾清运费4,800元、娱乐业会费2,300元、消防协会会费500元，宾馆消费赊账款37,853元。
一审法院认为，合同的性质应依照合同相关内容判断。从邵凌与汇苑宾馆双方于2012年1月1日签订的《汇苑舞厅承包经营合同》约定的权利义务等内容判断，该合同为承包经营合同。合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行，邵凌应自行承担承包经营期间所发生的债权债务。
邵凌的本诉请求1要求解除合同，汇苑宾馆同意解除，双方的合意未违反法律规定，亦未侵害他人利益，一审法院予以准许。汇苑宾馆要求以2015年9月30日作为合同解除时间点，邵凌未持异议，一审法院予以准许。邵凌的本诉请求2要求汇苑宾馆赔偿因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失80万元。邵凌从汇苑宾馆处承包经营KTV，该经营场所系汇苑宾馆整幢房屋中的一个楼层，汇苑宾馆对该房屋的整体结构质量负有维护的义务。从邵凌与汇苑宾馆来往的函告来看，房屋墙体渗水事实成立，但邵凌所举证据不能充分证明上述重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失。鉴于汇苑宾馆在接到邵凌的报告后曾对现场进行查勘，确认渗水情况基本属实，只是对具体造成物损价值多少，未作承诺，一审法院依据邵凌举证情况，酌定由汇苑宾馆支付该部分赔偿金20万元。邵凌的本诉请求3要求汇苑宾馆赔偿因行政处罚导致的停止经营造成的装饰装修和设施设备损失250万元。经营有风险，成功与否取决于多重因素，在邵凌向汇苑宾馆发送的报告中，邵凌也陈述外部环境对KTV经营带来不小的影响。邵凌认为行政处罚致停止经营，理由不能成立。承包经营合同约定，承包期结束，承包人的所有设备残值归发包人所有，发包人不另行贴补。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。邵凌提供证据证明2007年、2008年均进行了内部装修。该部分装修是邵凌履行之前承包合同的行为，之前承包合同约定的承包期已经结束，双方又签订了新的合同，故邵凌无权再主张该部分损失。邵凌主张2012年1月对KTV包房内部进行装修，产生装修费120万元。至2015年12月28日双方实际交接，对应邵凌对该装潢的经营使用时间以及装潢残值逐年递减的客观情况，该部分装潢残值一审法院酌定为40万元。本案合同解除系多重因素综合所致，既有市场因素，也有房屋外墙渗水等原因，根据公平原则，双方应分担合同解除所造成的损失。综合考虑市场经营风险、KTV项目经营外部大环境、房屋外墙渗水等原因，一审法院酌定由邵凌承担60%，汇苑宾馆承担40%，故汇苑宾馆应支付邵凌装潢残值损失16万元。邵凌的本诉请求4要求汇苑宾馆支付因行政处罚导致停止经营造成的停业损失500万元，该请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
汇苑宾馆的反诉请求1关于合同解除，已在上述邵凌的本诉请求中论述；关于请求确认邵凌自行承担其承包经营期间所发生的债权债务，也已在前文表述，如债权债务发生争议可另行主张。反诉请求2和4要求确认双方于2010年6月30日签订的《协议书》于2015年9月30日解除，并返还该《协议书》项下的全部场所。《协议书》约定三楼搭建的临时房，用作邵凌承包宾馆KTV时，员工的更衣室、治安值班室、办公室等办公场所，在邵凌经营期间由邵凌无偿使用。现双方的承包经营合同已解除，作为从合同，该《协议书》已无继续履行的条件和必要，亦应解除，由邵凌返还该《协议书》项下的全部场所。反诉请求3,双方已在本案审理期间履行，一审法院不再作出判决。反诉请求5、6，要求邵凌向汇苑宾馆支付2014年6月至2015年9月的承包金28万元，并支付利息自每期支付之日的次日起至本案判决生效之日，按一至三年期贷款年利率4.75%计付逾期利息；邵凌向汇苑宾馆支付按合同约定的承包金标准计算的场所占用费，自2015年10月1日起暂计至2015年11月30日为3.5万元。合同自2015年9月30日解除，汇苑宾馆有权主张合同解除前按合同约定邵凌应付的承包金以及解除后至经营场所移交前邵凌实际占有期间的场所费用。承包金28万元，邵凌无异议。对该部分利息的诉请，因按约交付承包金系邵凌的主合同义务，邵凌应对延迟交纳承担逾期付款利息。合同解除后双方未立即进行场所移交，邵凌也未实际经营该场所，故对该部分费用，一审法院酌定由邵凌承担1万元。对反诉请求7,要求向汇苑宾馆支付垫付的税金42,585元，2014年6月至2015年9月欠付的水费16,000元、电费108,368元，2015年度欠付的保安费41,100元、门责清扫费1,200元、垃圾清运费4,800元、娱乐业会费2,300元、消防协会会费500元，宾馆消费赊账款37,853元。邵凌无异议，一审法院予以支持。对反诉请求8，要求邵凌向汇苑宾馆支付违约金2万元。合同约定了违约责任，但未约定违约情形。本案合同解除非邵凌单方原因造成，故对汇苑宾馆该项请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条规定，判决如下：一、确认邵凌与汇苑宾馆于2012年1月1日签订的《汇苑舞厅承包经营合同》已于2015年9月30日解除；二、解除邵凌与汇苑宾馆于2010年6月30日签订的《协议书》，邵凌返还汇苑宾馆该《协议书》项下的全部场所；三、汇苑宾馆赔偿邵凌因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失20万元；四、汇苑宾馆赔偿邵凌装饰装修和设施设备残值损失16万元；五、邵凌支付汇苑宾馆承包金28万元，并支付自2015年9月30日起至判决生效日止按银行同期贷款利率计算的利息；六、邵凌支付汇苑宾馆场所占用费1万元；七、邵凌支付汇苑宾馆垫付的税金42,585元、水费16,000元、电费108,368元、保安费41,100元、门责清扫费1,200元、垃圾清运费4,800元、娱乐业会费2,300元、消防协会会费500元，宾馆消费赊账款37,853元；八、驳回邵凌其余诉讼请求；九、驳回汇苑宾馆其余反诉请求。上述第三至第七项判项均于判决生效之日起十日内履行。一审本诉案件受理费69,900元，由邵凌负担66,868元，汇苑宾馆负担3,032元；一审反诉案件受理费4,907元，由邵凌负担4,445元，汇苑宾馆负担462元。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.2010年6月30日《协议书》是否应予解除？2.邵凌主张的损失能否得到支持？
第一，关于2010年6月30日《协议书》是否应予解除的问题。该《协议书》约定，汇苑宾馆三楼室外空置走廊出让给邵凌使用，邵凌搭建的临时房，用作邵凌承租宾馆KTV场所时的办公场所等，并约定邵凌搭建的办公用房，在其经营期间由邵凌无偿使用。因此，该份《协议书》系《汇苑舞厅承包经营合同》的从协议，邵凌对此亦予以认可。在邵凌承租宾馆KTV期间，其所搭建的办公用房，邵凌可无偿使用。该《协议书》的期限亦在《汇苑舞厅承包经营合同》承包期内。现《汇苑舞厅承包经营合同》已解除，《协议书》已无继续履行的条件和必要，邵凌主张其得以继续占有该场所，缺乏依据，《协议书》应予解除。汇苑宾馆表示其并不使用该《协议书》项下所涉搭建房屋，故可由邵凌自行拆除。邵凌主张汇苑宾馆应赔偿其该项损失，于法无据，本院不予支持。
第二，关于邵凌主张的损失能否得到支持的问题。二审中，邵凌对其一审中的诉请进行了调整，将因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失调整为50万元；装饰装修和设施设备残值损失调整为48.75万元；停业损失调整为162.50万元。但对于其所主张的损失，未能充分举证。一审法院根据在案证据，综合考虑双方过错程度及市场因素，酌定汇苑宾馆赔偿邵凌因渗漏水导致重新装饰装潢、更换设施设备停业和影响营业的损失20万元、装饰装修和设施设备残值损失16万元，并驳回邵凌关于停业经营预期利润损失的诉请，并无不当，本院予以支持。
综上所述，邵凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,820元，由上诉人邵凌负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年四月十九日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。