福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终950号上诉人（原审被告）：林彬，女，汉族，原邵武市金钱柜酒吧经营者，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：郭智明、郭文豪，福建维理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵武市星光沙石料经营部。经营场所：福建省邵武市水北镇龙斗村沈家边自然村*号。经营者：朱星，女，汉族，1968年8月12日出生，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：郭智明、郭文豪，福建维理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。法定代表人：练台生，董事长。特别授权代表：彭刚，男，汉族，1981年12月14日出生，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：胡金叶、李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人林彬、邵武市星光沙石料经营部（以下简称星光沙石料经营部）因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服南平市中级人民法院(2017)闽07民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林彬、星光沙石料经营部上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决要求上诉人林彬承担侵权责任没有事实和法律依据。上诉人林彬依法取得“金钱柜”酒吧的个体工商户名称（字号）；上诉人林彬合法、合理使用“金钱柜”酒吧个体工商户名称（字号）；涉案“钱柜”商标并不具有显著性；上诉人林彬使用“金钱柜”作为商业标识（字号）的经营行为未对被上诉人造成任何损失；邵武市金钱柜酒吧已于2017年3月13日注销登记，并已实际停止营业。二、原审判决要求上诉人星光沙石料经营部承担连带责任没有事实和法律依据。三、本案纠纷的实质为涉案商标权与上诉人所享有并长期使用的个体工商户名称权之间的权利冲突。钱柜公司一审起诉请求：1.邵武市金钱柜酒吧、星光沙石料经营部立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.邵武市金钱柜酒吧立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；3.邵武市金钱柜酒吧、星光沙石料经营部在《海峡都市报》发布侵权声明，消除影响；4.邵武市金钱柜酒吧、星光沙石料经营部赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元人民币(币种下同)。一审审理过程中，钱柜公司认为邵武市金钱柜酒吧已注销，其不正当竞争行为已停止，因此撤回了“邵武市金钱柜酒吧立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中‘钱柜’二字”的诉讼请求，并变更其他诉讼请求为：1.林彬、星光沙石料经营部立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.林彬、星光沙石料经营部在《海峡都市报》发布侵权声明，消除影响；3.林彬、星光沙石料经营部赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元人民币。原审法院认定事实：钱柜公司向中华人民共和国国家行政管理总局商标局依法注册并享有“钱柜”系列注册商标的专用权，包括第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等注册商标。其中，第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标核定服务项目为第41类（电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐）；第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第4003164号“钱柜”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”注册商标核定服务项目为第41类（组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌KTV设施）；第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标核定服务项目为第41类（组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所）。其中，第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”系列商标均在2009年之前注册，而6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标系在2010年9月7日才注册。至钱柜公司提起本案诉讼时，上述7项商标均在注册有效期限或续展注册有效期限内。2006年至2010年间，钱柜公司持续在《广州日报》《时尚橘子》、《东方早报》《第一财经周刊》等报刊杂志上刊登广告，宣传“钱柜”品牌。钱柜公司有授权北京钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司使用其系列商标，其中，2012年的使用费分别为773036.57元、855845.56元、898537.73元，2013年的使用费分别为742078.62元、873925.67元、873625.46元。钱柜公司还有授权北京宜禾钱柜娱乐有限公司使用其系列商标，使用费为921721.69元。2016年3月16日，钱柜公司向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。2016年3月25日，湖北省武汉市洪兴公证处公证人员及钱柜公司的委托代理人到邵武市五一九路总工会旁的“金钱柜”店。在公证人员的监督下，钱柜公司的委托代理人对“金钱柜”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及实物等进行拍照，并以普通消费者的身份在该店的VIP01包厢消费。邵武市金钱柜酒吧开具金额为296元的发票一张，并由星光沙石料经营部的POS机进行收银。钱柜公司为证据保全还支付公证费2100元，因本案的诉讼支出律师代理费30000元。邵武市金钱柜酒吧为2009年9月17日依法设立的个体工商户，名称为“邵武市金钱柜酒吧”，经营者为林彬，经营范围为酒吧服务、预包装食品零售，于2017年3月13日注销。星光沙石料经营部为朱星于2012年11月21日设立的个体工商户，经营范围为预包沙石料批发、零售。原审法院认为：钱柜公司是台湾地区注册成立的公司，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条规定，本案应参照涉外民事案件的规定确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，故本案应该适用涉案商标专用权被保护地法律，即中国大陆法律。钱柜公司为第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”系列商标的专用权人，且上述商标均在有限期或续展期内，其注册商标专用权依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与钱柜公司提注册商标的商品有特定的联系。商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。法院通过对钱柜公司提供的证据审查可以确认，邵武市金钱柜酒吧的工商注册时间后于钱柜公司对前述4项“钱柜”商标的注册时间，邵武市金钱柜酒吧在经营过程中提供的酒吧服务项目与钱柜公司“钱柜”系列注册商标的核定使用服务项目属于同类服务，而邵武市金钱柜酒吧在其经营场所店内外招牌、店内指示牌、包厢设施等均有使用“金钱柜酒吧”的字样作为其服务标识。法院认为，邵武市金钱柜酒吧上述标识必然包含了“钱柜”二字，与钱柜公司“钱柜”系列注册商标进行比对，从字形、读音、文字排序上，与钱柜公司系列注册商标中的中文“钱柜”完全相同。由于钱柜公司在大陆地区开设多家KTV门店，在业内具有一定知名度，而林彬经营的邵武市金钱柜酒吧使用的上述标识具有显著性，且均嵌入在钱柜公司主张权利的注册商标标识之中，公众易对涉案酒吧服务提供者与钱柜公司之间是否存在授权、许可使用等服务来源会产生混淆，因此，邵武市金钱柜酒吧的经营行为构成了对前述法律规定的违法行为，属侵犯了钱柜公司前述4项的注册商标专用权。因邵武市金钱柜酒吧于2017年3月13日已注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，钱柜公司变更以林彬为被告并向其主张停止侵权及赔偿损失的诉请，于法有据，予以支持。林彬经营邵武市金钱柜酒吧期间构成对钱柜公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，钱柜公司主张侵权人赔偿50万元，但未提供证据证明因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明邵武市金钱柜酒吧、星光沙石料经营部的侵权获利。鉴于本案侵权行为所造成的损失和侵权人因此所得利润难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本案的商标侵权赔偿数额可由法院在300万元以下进行酌情确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。法院综合考虑到涉案注册商标的知名度较大，使用时间较长，而钱柜公司许可他人使用涉案商标所处地域、经营规模、使用时间与本案情况并不同，再结合钱柜公司因维权支出的合理费用，侵权行为地的经济发展情况，侵权人的主观过错程度，侵权行为的性质、持续期间、后果，以及邵武市金钱柜酒吧现已注销等因素，酌情判定侵权人赔偿钱柜公司包括合理维权费用在内的经济损失共计12万元，对于钱柜公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。因钱柜公司未能举证证明林彬经营邵武市金钱柜酒吧期间的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，故对其要求林彬、星光沙石料经营部发布侵权声明、消除影响的诉求，不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权的行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据钱柜公司提交收银凭证可以证明，星光沙石料经营部有以其名下的银联商务POS机进行收银服务，因此存在为侵犯他人商标专用权的行为提供便利条件的事实。星光沙石料经营部辩称，其只是将POS机借给邵武市金钱柜酒吧使用，款项实际是由邵武市金钱柜酒吧收取，没有共同侵权，不应当承担连带责任，但未提供相反证据证明，故本案可认定星光沙石料经营部与林彬构成共同侵权。综上所述，林彬、星光沙石料经营部已构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，钱柜公司诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（二）项第（六）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决：一、被告林彬、邵武市星光沙石料经营部应于本判决生效之日起立即停止对原告钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”注册商标专用权的侵权行为及删除侵权信息；二、被告林彬应于本判决生效之日起十日内赔偿原告钱柜企业股份有限公司经济损失及因制止侵权而支出的合理费用共计12万元；三、被告邵武市星光沙石料经营部对被告林彬的赔偿负连带责任；四、驳回原告钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告林彬、邵武市星光沙石料经营部未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元人民币，由原告钱柜企业股份有限公司负担4400元人民币，由被告林彬、邵武市星光沙石料经营部共同负担4400元人民币。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实。本院认为，钱柜公司的“钱柜”系列注册商标尚在有效期限内，其注册商标专用权依法应受法律保护。本案上诉人上诉的第一个理由是原审判决林彬承担侵权责任没有事实和法律依据，具体讲到“金钱柜”是林彬的个体工商户名称，关于此，最高人民法院相关司法解释规定十分明确，权利冲突保护在先权利，也就是本案被上诉人钱柜公司的在先注册商标权依法受法律保护。钱柜公司的注册商标具有一定知名度，上诉人上诉称该系列商标不具有显著性无理，予以驳回。上诉人林彬称其使用没有给被上诉人造成损失也不能成立，因为林彬的金钱柜酒吧经营范围和钱柜公司本案系列注册商标属同类服务，林彬的使用行为必定造成钱柜公司的实际损失和商誉损失。上诉人上诉的第二个理由是原审判令第二上诉人承担连带责任没有事实和法律依据，关于此，商标法第五十七条第（六）项规定了为他人商标侵权提供便利属于侵犯注册商标专用权的行为，星光沙石料经营部虽然抗辩他只是提供了pos机借金钱柜酒吧使用，款项是由金钱柜酒吧收取，但是没有提供充分证据加以证实，因此原审判决星光沙石料经营部与林彬就本案赔偿负连带责任并无不当。上诉人上诉的其他理由均不能成立，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2700元，由上诉人林彬、邵武市星光沙石料经营部共同负担。本判决为终审判决。审判长  叶毅华审判员  张宏伟审判员  蔡 伟二〇一七年十一月三十日书记员  陈美婷本案适用主要法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。