内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终649号
上诉人（一审原告）孟繁芳，男，1964年4月13日出生，汉族，个体工商户，现住通辽市。
委托代理人周丽，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）开鲁县民政局，住所地：内蒙古自治区通辽市开鲁县八大局院内。
法定代表人于占军，职务：局长。
被上诉人（一审被告）华宇广泰建工集团有限公司，住所地:河南省濮阳市昆吾路1号。
法定代表人陈义仓，职务：董事长。
委托代理人孙桂贤，内蒙古蒙通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘宝忠，男，1956年9月25日出生，汉族，个体工商户，现住通辽市。
委托代理人江志平，内蒙古蒙通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）关绍凯，男，1971年2月18日出生，汉族，个体工商户，现住通辽市。
上诉人孟繁芳因与被上诉人开鲁县民政局、华宇广泰建工集团有限公司、刘宝忠、关绍凯建设工程施工合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2016）内0523民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟繁芳上诉请求：一、依法撤销（2016)内0523民初523号民事判决；二、依法改判第二、三、四被上诉人共同给付上诉人劳务费用343927.27元，逾期利息20635.63元（2015年10月22日至2016年10月21日，按年利率6%计算逾期利息至本金还清时止），第一被上诉人在未付工程款范围内承担垫付责任；三、诉讼费均由四被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人孟繁芳与被上诉人刘宝忠均认可上诉人孟繁芳为清包（包工不包料）仅是对工程的劳务进行的承包，因此本案所涉合同应为劳务分包合同，并非工程分包合同。二、刘宝忠为东风敬老院工程项目的实际承包人，其系借用、挂靠华宇广泰建工集团有限公司的资质进行的违法承包。依据法律规定，刘宝忠与华宇广泰建工集团有限公司签订的工程承包合同是无效合同，双方之间的结算均无效。无证据证明刘宝忠系华宇广泰公司的员工或者双方为内部承包关系。三、一审法院以各被上诉人在诉讼期间自行作出的结算材料作为认定事实的依据存在明显错误，应当以实际工程承包人刘宝忠与原告确认的建筑面积作为定案的依据。依据内蒙高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第三条第16款的规定，建设工程施工合同被确认无效后，当事人不得基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条，请求按照竣工结算文件结算工程价款。因此，被上诉人在庭审中出具的结算文件均无效，对上诉人无约束力。同时该结算文件产生于诉讼过程的，系由第一、二、三被上诉人自行作出，且仅有一句话体现建筑面积。正规的决算材料应编制成册、并有明细记载。无法排除各被上诉人故意作出不利于上诉人的结算材料。原审中，上诉人孟繁芳已充分举证证明实际工程承包人刘宝忠于2014年为上诉人孟繁芳出具了已完建筑面积确认单，即双方已经有完成工作量的决算，因此应依据内蒙高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第五条第19款规定，以实际工程承包人刘宝忠与孟繁芳确认的建筑面积作为定案的依据。四、通兴鉴字【2016】246号鉴定书无有效证据证明，其所鉴定内容均为上诉人孟繁芳未完成工程量。仅依据被上诉人的口头陈述，就认定鉴定结论中的四项内容上诉人孟繁芳未施工是错误的。鉴定结论依据为被上诉人单方提供，鉴定单位也未进行现场勘测。上诉人孟繁芳依据已完成工程量向各被上诉人主张劳务费，并未主张未施工部分，故该份鉴定报告与本案无关。五、上诉人孟繁芳所计算的劳务费用有理有据，一审未予采纳。一是双方应按照2014年8月14日确定的建筑面积14690.145平方米×238元=3496254.51元计算劳务费。该单据为工程负责人董文飞出具，且工程变更单也均由董文飞签字确认；二是2014年8月14日确定的建筑面积单上314.35平方米属于双方在主合同范围之外另行增加的工程量并已实际施工，故应按约定单价支付增加部分的工程价款，即314.35平方米×238元＝74815.30元；三是司法鉴定证明主楼大屋檐外边线至外墙结构外边线宽度为4.2米，主楼大屋檐水平投影面积为964.74平方米。依据内蒙古自治区09定额《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，应当按照水平投影面积的1/2计算建筑面积并支付工程价款，即964.74平方米÷2×238元=114804.06元；四是工程变更单由管理人员签字确认，共计174188.40元，而一审法院未予确认；五是上诉人孟繁芳代为垫付的60000元劳务费，有李树签字确认并到庭作证，一审法院未予认定。以上四项劳务费总和为3920062.27元（60000元＋3496254.51元＋74815.30元＋114804.06元＋174188.40元），扣除已支付的3576135元，尚欠劳务费343927.27元。综上，请求二审法院依法支持上诉人孟繁芳的上诉请求。
开鲁县民政局未到庭答辩。
华宇广泰建工集团有限公司辩称，一、本案为工程分包合同；根据答辩人与开鲁县民政局签订的《建设工程施工合同》，该合同涉及的工程及施工项目工程款为25406618元；上诉人孟繁芳所施工的工程只是其中的一部分；二、刘宝忠是答辩人聘任的该工程项目的负责人，全权负责公司招投标、签订合同及结算工作；刘宝忠与答辩人之间不存在挂靠关系；三、上诉人孟繁芳与答辩人的结算应按《工程劳务合同》的约定进行。根据合同约定，上诉人孟繁芳负责开鲁县东风中心敬老院防水以下清包工程，建筑面积按实际完成计算；且合同的第二条约定了承包工程项目及工作内容；合同第三条约定了分项工程的包清工造价：以图纸的建筑面积为准。根据工程审计签证单面积及基础半面积确定的人工劳务费，加上变更签证单确定的人工劳务费减去未完成部分的人工劳务费即为最终应付劳务费。具体结算如下：（一）依据建筑图纸及双方合同的约定，建筑面积为13567㎡（以开鲁县审计部门的工程预决算审定签证单为准），加上基础半面积1396.315㎡，建筑面积共计14963.315㎡。根据双方合同约定238元/㎡计算、应付上诉人孟繁芳清包费共3561268.97元，加上变更签证部分71710元，共计3632978.97元；（二）根据合同约定的承包工程项目及工作内容，建筑面积按实际完成计算，因此应从总清包费中扣除上诉人孟繁芳未完成及未做工程部分人工劳务费共计为261804.42元，以通兴鉴字【2016】246号工程造价鉴定报告为佐证。该报告鉴定：1、开鲁县中心敬老院18-27水箱间机房（面积313.64㎡）扣除孟繁芳砌筑以外施工项目人工劳务费为90511元（此部分是案外人李树等人完成的）；2.A-H轴1一14轴二层餐厅（面积819.91㎡；每平米238元，共计195138.58元；孟繁芳只完成施工项目人工劳务费58304元。此部分应扣除上诉人工劳务费为136834.58元；（195138.58元一58304元＝136834.58元）；3、外墙保温建筑面积106.18㎡未施工。上诉人孟繁芳对此认可，按每平米238元，共计25270.84元，应当予以扣除；4、室外散水坡施工项目人工劳务费9188元，应予以扣除。以上四项为上诉人未完成及未做的工程部分人工劳务费：90511元＋136834.58元＋25270.84元＋9188元=261804.42元；（三）因上诉人在施工过程中出现错误，导致悬挑檐断裂，应承担其中人工维修费用为25420元，虽然一审法院对此部分的费用未予以认定，但答辩人认为，该部分的维修费应当在总费用中予以扣除。经结算，总清包费3632978.97元减去未完工及未做部分261804.42元，减去挑檐断裂修复费25420元，应付上诉人孟繁芳清包人工费3345754.55元。由于己付3576135元，故已多支付230380.45元；2016年1月6日上诉人组织所谓的农民工上劳动监察大队闹事，政府迫使答辩人支付农民工工资293284元，在其提供的农民工的名单中，有一部分根本未在工地干过活，这也是导致答辩人多支付清包费用的一个因素。综上所述，根据以上核算，答辩人已经多支付清包费230380.45元。对于上诉人孟繁芳主张要求支付六层闷顶中电梯机房设备间面积为314.35㎡的施工清包费以及房檐屋顶的施工清包费用的诉请，没有合法依据。根据双方签订的《工程劳务合同》第二条约定的承包工程项目及工作内容（防水层以下工程由乙方负责）六层闷顶中电梯机房设备间面积为314.35㎡的施工属于合同约定的施工项目及工作内容，据此，上诉人孟繁芳无权抛开合同另行重复主张权利。上诉人孟繁芳依据其提供的补充协议中无答辩人或者答辩人授权的工程项目代理人刘宝忠签字盖章确认，因此不具有法律效力。补充协议内容与《工程劳务合同》不符；其他人在没有授权的情况下无权签订该协议。另外，六层闷顶中电梯机房设备间均在合同约定即图纸设计范围内，上诉人除砌筑以外钢筋及木工、脚手架等其他部分未做，对此部分，已经申请法院委托鉴定机构进行了鉴定，扣除上诉人砌筑以外施工项目人工劳务费为90511元应从清包费总价中予以扣除。上诉人孟繁芳主张房檐屋顶的施工清包费用，同样与合同约定相悖。合同第三条约定了分项工程的包清工造价：以图纸的建筑面积为准，为此，双方结算应按此计算清包工程价款，而且，该部分属于原图纸施工项目，不属于变更增加项目，上诉人抛开合同约定要求另行结算无证据支持。综上，请求二审法院依法维持原判。
刘宝忠辩称，其为被上诉人华宇广泰建工集团有限公司涉案项目负责人。一审法院依据图纸及开鲁县审计局、开鲁县民政局、华宇广泰建工集团有限公司共同出具的《开鲁县东风中心敬老院工程审计签证单》确定建筑面积客观公正。该签证单是财政拨付工程款的依据。鉴定结论有充分的证据支持：双方签订的《工程劳务合同》、上诉人孟繁芳本人书写的《甲方代扣及未完人工费项目》、《开鲁县东风敬老院钢构、采光顶工程分包合同》及付款收据9张、李树出具的《证明》及法院对其询问的笔录。以上证据形成完整证据链，证明上诉人孟繁芳未完成及未做工程部分人工劳务费共计261804.42元，应从总清包费用中扣除。上诉人孟繁芳主张六层闷顶中电梯机房设备间面积314.35㎡清包费及房檐屋顶施工清包费，无法律依据。补充一点，上诉人主张六层闷顶电梯机房设备面积为314.35平米的施工清包费以及房檐屋顶的施工清包费，不属于设计变更项目，在原设计图纸中均有体现，对此事实在原审卷74页原审第四次开庭笔录中第十页上诉人孟繁芳承认上述两项均在合同和设计范围之内。
关绍凯辩称，上诉人孟繁芳所述属实。答辩人是刘宝忠的大清包，有口头协议。答辩人与刘宝忠有结算清单，但未做总结算。
孟繁芳向一审法院起诉请求：一、请求判令四被告共同支付剩余工程款329923.27元及自2014年7月1日起按年利率6%给付利息至实际偿付之日止；二、诉讼费由四被告共同承担。一审经审理查明，2013年9月9日,开鲁县民政局与华宇广泰建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，将坐落于开鲁县东风镇的开鲁县中心敬老院的工程承包给华宇广泰建工集团有限公司。2013年8月14日，华宇广泰建工集团有限公司在工程中标后，与孟繁芳订立了《工程劳务合同》，该合同有被告关绍凯、刘宝忠及孟繁芳签字。合同第一条约定：建筑面积按实际完成计算。第二条中，约定承包工程项目及工作内容为：1、负责该工程主楼、东西配层工程主体工程人工费；2、主体所含木工支模、拆模、砼浇筑、钢筋制作安装；3、绑扎及本工程砖砌体施工，外围护架子搭设及拆除；4、吊工工资；钉子绑线，层面保暖，一层地面垫层，散水，台阶；5、进场材料卸车。合同第三条约定：分项工程包清工造价以图纸的建筑面积为准，造价为238.00元/㎡。其中，正负零以下有地下室按全面积计算，没有地下室的按一半计算人工费。合同第四条约定：约定工程每完一层结算一层人工费用80%。付款时扣除预借生活费用的金额。余下的20%待分项工程验收合格后付清。从该合同内容看，该合同名为劳务合同，实际为工程分包合同。作为实际施工方的孟繁芳未取得建筑施工企业资质。各方当事人对2013年8月14日工程劳务合同涉案的内容均认可。孟繁芳所诉该工程六层闷顶中电梯机房设备间即18-27轴水箱间机房、房顶屋檐均在合同约定及工程施工图纸设计范围内。
开鲁县民政局系开鲁县中心敬老院发包方，华宇广泰建工集团有限公司系该工程承包方。刘宝忠系该公司聘任的开鲁县中心敬老院工程的项目负责人，代表公司参与工程招标、签订合同、工程结算等。关绍凯负责提供工程所需部分设备、材料等。
2015年10月22日，开鲁县中心敬老院竣工验收合格且已交付使用。工程完工后审计面积为13567㎡，基础半面积1396.315㎡，建筑面积总计14963.315㎡。工程总价47246800元。截至2016年4月19日，开鲁县民政局共给付华宇广泰建工集团有限公司工程款36430000元，还欠付工程款10816800元。根据工程最终完成面积，华宇广泰建工集团有限公司应付孟繁芳清包费3561268.97元。工程变更签证部分的清包费为71710元。华宇广泰建工集团有限公司应付孟繁芳清包费共计3632978.97元。
截至一审庭审，华宇广泰建工集团有限公司已支付孟繁芳清包费3175000元。施工过程中，华宇广泰建工集团有限公司代付王某人工费12000元、李某人工费32000元、王某1拆外架子人工劳务费55000元及维修外墙保温墙面费用8850元，上述费用共计107855元。2016年1月4日，华宇广泰建工集团有限公司通过开鲁县劳动监察大队支付孟繁芳农民工工资293284元。综上，华宇广泰建工集团有限公司共支付孟繁芳工程款3576135元。
在实际施工过程中，孟繁芳未完成该工程18-27轴水箱间机房除砌筑之外的部分。A-H轴1-14轴二层餐厅施工项目由原告施工的部分人工劳务费为58304元。二层餐厅其余工程由山东省济宁市恒兴金属结构有限公司的姜某包工包料进行施工，工程款已结清。工程外墙保温层及室外散水坡均未施工完成。孟繁芳未完成工程及未做工程的人工劳务费包括：1、开鲁县中心敬老院18-27轴水箱间机房（面积313.64㎡）除砌筑以外施工项目人工劳务费为90511元；2、A-H轴1-14轴二层餐厅（面积819.91㎡）的施工项目人工劳务费为58304元。孟繁芳未完成部分人工劳务费为819.91㎡×238.00元/㎡-58,304.00元=136834.58元；3、外墙保温层（面积106.18㎡）的施工项目人工劳务费为106.18㎡×238.00元/㎡=25270.84元；4、室外散水坡的施工项目人工劳务费9188元。上述未完成工程和未做工程的人工劳务费合计：261804.42元。
另查明，开鲁县中心敬老院主楼的闷顶是东西各一个，在五层起的小闷顶，在主楼六层有一个大闷顶。其中，大闷顶由华宇广泰建工集团有限公司施工（木工活由该公司雇佣李树等人施工），小闷顶由孟繁芳施工。
一审法院认为，孟繁芳与华宇广泰建工集团有限公司于2013年8月14日签订的《工程劳务合同》名为劳务合同，实际为工程分包合同。作为实际施工方的原告孟繁芳未取得建筑施工企业资质，该合同属于无效合同。该合同虽无效，但因涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，故应依照合同约定支付工程款。工程劳务合同明确约定，根据图纸设计面积按照实际完成计算建筑面积，该约定系双方真实意思的表示，双方均应按此约定履行。最终结算应以工程审计签证单的数字为计算依据。即根据工程审计签证单面积及基础半面积确定的人工劳务费，加上变更签证单确定的人工劳务费减去孟繁芳未完成或未做的工程人工劳务费即为最终应付孟繁芳的人工劳务费。本案中，工程建筑面积为13567㎡加上基础半面积1396.315㎡即为涉案工程建筑面积总计14963.315㎡。根据双方约定的238元/㎡单价计算，工程款为3561268.97元。关于工程变更部分，主张的数额减去日期为2014年5月6日的签证单15102元及日期为2014年6月13日的签证单的72151.40元，工程变更部分的清包费为71710元。即孟繁芳若按合同约定全部完成施工，华宇广泰建工集团有限公司应付孟繁芳工程款共计3632978.97元。关于孟繁芳未完成和未做工程部分，经工程造价鉴定及一审法院对该争议事实的认定，未完成和未做工程人工劳务费为261804.42元，该费用应予以扣除。即根据工程实际完工情况，华宇广泰建工集团有限公司应给付孟繁芳的工程款3371174.55元（3632978.97元-261804.42元）。关于已付款项部分，包括已支付孟繁芳的工程款、代付工资及农民工工资等，华宇广泰建工集团有限公司共支付孟繁芳工程款3576135元，即工程款全部付清。因此，对于孟繁芳要求支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于刘宝忠系挂靠华宇广泰建工集团有限公司资质的主张，孟繁芳未提供证据证明，且二被告举证证明了刘宝忠系华宇广泰建工集团有限公司聘任的项目负责人，对于孟繁芳该主张，不予支持。六层闷顶中电梯机房设备间、房顶屋檐均在合同约定及图纸设计范围内，因此关于孟繁芳要求另行支付该部分工程款的诉讼请求，不予支持。孟繁芳与关绍凯签订的补充协议一份，并非涉案工程承包方华宇广泰建工集团有限公司或该公司项目负责人刘宝忠签订或授权下签订，事后也未得到相应的追认，该补充协议不发生法律效力。关于原告孟繁芳及关绍凯称二人系共同施工人，且关绍凯为大清包的主张，均没有提供证据证明，不予支持。孟繁芳庭审中所称罚款及悬挑檐断裂修复的人工费用，未提供足够的证据证明，不予支持。关于华宇广泰建工集团有限公司要求孟繁芳返还多给付的工程款的主张，本案不予处理，可另案起诉主张权利。依据《中国人民共和国合同法》第五十二条（五）款、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孟繁芳的诉讼请求。案件受理费6765元及鉴定费11000元，由原告孟繁芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均未出示新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：二审查明，上诉人孟繁芳所出示的证据，不足以证明关绍凯有权签订补充合同及对外结算，但对关绍凯与其他各被上诉人的关系，本院不予确认。对于闷顶施工项目，开鲁县中心敬老院18-27轴水箱间机房（面积313.64㎡）位于小闷顶，除砌筑以外施工项目非上诉人孟繁芳施工。二审查明其他事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，违法分包行为为法律所禁止，但涉案工程已竣工验收合格并已交付使用，故孟繁芳作为实际施工人主张权利，符合法律规定，工程款结算可参照双方合同约定。上诉人孟繁芳与被上诉人华宇广泰建工集团有限公司签订的《工程劳务合同》中载明，按照实际完成计算建筑面积，人工费为238元/㎡。上诉人孟繁芳主张以2013年10月30日经关绍凯确认的主体工程完成量作为结算依据，但该书证未经被上诉人华宇广泰建工集团有限公司确认，且上诉人孟繁芳未举证证明关绍凯代为确认工程量有华宇广泰建工集团有限公司的授权，故该书证对华宇广泰建工集团有限公司无约束力。2016年1月26日经开鲁县民政局、开鲁县审计局及被上诉人华宇广泰建工集团有限公司三方确认的《工程预（决）算审计签证单》确定的建筑面积13567㎡更为客观、公允，双方应以此为依据进行结算。一审根据《工程预（决）算审计签证单》确定的建筑面积及基础半面积核定人工劳务费总额，加上变更签证单确定的人工劳务费减去孟繁芳未完成工程的人工劳务费后确定应付孟繁芳人工劳务费，计算方法及数额正确。上诉人孟繁芳主张六层闷顶中电梯机房设备间、房顶屋檐不包含在13567㎡内，但以上施工项目均在防水层以下，为工程主体的一部分包含在总建筑面积中，故上诉人孟繁芳的该项上诉理由不成立。上诉人孟繁芳未完成的18-27轴水箱间机房除砌筑之外部分。A-H轴1-14轴二层餐厅、外墙保温层及室外散水坡部分的人工劳务费经鉴定合计为：261804.42元，应从工程款总额中予以扣除。对于上诉人孟繁芳主张应返还其代为向李树支付的6万元木工费的问题，被上诉人刘宝忠出示的收据及法院对李树的询问笔录相互佐证，能证明被上诉人刘宝忠向李树支付人工费的事实。上诉人孟繁芳出示的保管帐中虽然部分金额支出项注有”李树”字样，但无其他证据佐证，无法确认为李树本人签收，且被上诉人刘宝忠对该证据的真实性不予认可，故上诉人孟繁芳对垫付事实存在，应承担举证不能的责任。
综上所述，上诉人孟繁芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6765元，由上诉人孟繁芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一七年六月二十日
书记员 王宏静