新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终164号上诉人（原审被告）：石河子天露节水设备有限责任公司。住所地：新疆石河子市5小区乌伊公路***号。法定代表人：蓝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏斌，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：石河子市鑫裕商贸有限责任公司。住所地：新疆石河子市东小路21小区东小路*****号。法定代表人：岳峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王智慧，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。上诉人石河子天露节水设备有限责任公司（以下简称天露公司）因与被上�人石河子市鑫裕商贸有限责任公司（以下鑫裕公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天露公司的委托诉讼代理人魏斌、被上诉人鑫裕公司的法定代表人岳峰及委托诉讼代理人王智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天露公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担违约责任。二、被上诉人承担诉讼费、送达费。事实和理由：双方签订的购销合同特别约定由被上诉人出具增值税专用发票，此约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，被上诉人应当遵守。上诉人已支付了部分货款，但被上诉人至今未出具增值税专用发票，因此造成后续货款没有支付，上诉�没有违约不应承担违约责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公正。被上诉人鑫裕公司辩称，上诉人未按合同约定支付价款构成违约，一审判决其承担违约金有事实和法律依据。本案争议的货物是按照不含税价格结算的。上诉人让被上诉人给第三方开具发票，被上诉人与第三方无关，因此未给上诉人开具发票。上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鑫裕公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告货款257081.9元、违约金25708元；二、判令被告返还原告油罐一个；三、判令被告承担案件诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2017年3月，原、被告签订购销合同一份，约定被告从原告处购买0号�油，合同对柴油的价格做了约定。自2017年3月19日起，原告分五次向被告供应0号柴油，价格分别为6275元/吨、5985元/吨、4320元/吨等不同价格，被告工作人员郭某、兰某在送货单（欠款单）上签字，货款金额合计435332.90元，被告付款178251元，余款257081.90元未付，因被告柴油无地方存放，应被告的要求，原告将盛载柴油的油罐一个一并借用给被告。后原告多次催款无果，遂诉至法院。庭审中双方对欠款事实及借用柴油罐的事实无异议，但因对是否开具发票和支付违约金存在争议，调解未果。一审法院认为，原、被告之间存在合法的买卖合同关系，被告收到原告供应的货物后，应按约向原告支付货款，现被告拖欠原告部分货款的行为构成违约，应承担给付责任，故原告要求被告支付货款257081.90元，被告未支付货款理应承担逾期付款的违约责任或利息，原、被告双方在合同中约定了违约金，该违约金未违反法律的强制性规定，该院予以支持。关于开具发票问题，因本案基础合同是买卖合同，对买卖合同而言，买方负有给付货款的义务，卖方有交付货物的义务，而对提供发票等法定义务的不遵守，买方可以向税务等执法部门寻求行政救济，并非在民事责任领域内解决。被告以原告未提供发票作为不支付货款的抗辩理由不成立。因被告同意返还油罐，为减少当事人诉累，对原告的该项请求该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款规定，判决：一、被告石河子天露节水设备有限责任公司支付原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司货款257081.90元；二、被告石河子市鑫裕商贸有�责任公司支付原告违约金损失25708元；以上合计282789.90元，被告石河子天露节水设备有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司。三、被告石河子天露节水设备有限责任公司于判决生效之日起三十日内返还原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司油罐一个。案件受理费2771元，邮寄送达费90元，合计2861元（原告已预交），由被告石河子天露节水设备有限责任公司负担，同前款一并给付原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院除认定一审查明的事实外，另查明：一、上诉人与被上诉人签订的购销合同第二条约�，“成品油产品价格在当月国家计委销售价格的指导下按成品油价格进行结算，（双方协商确定价格）含税价6275元/吨，5.27元/升，不含税价6075元/吨，5.10元/升。以上价格含运费到货价，如价格调整，根据国际原油价浮动”。该合同在第六条结算方式后，手写添加“乙方（指鑫裕公司）出具增值税专用发票”的内容。被上诉人给成品油中，以含税价格卖给上诉人有两笔，金额为分别为123931元和4320元。二、2017年4月，中国人民银行公布的同期同类6个月内贷款基准年利率为4.35%。三、上诉人与被上诉人均认可一审判决第二项“被告石河子市鑫裕商贸有限责任公司支付原告违约金损失25708元”的表述存在笔误，应为“被告石河子天露节水设备有限责任公司支付原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司违约金损失25708元”。庭审中，上诉人与被上诉人均认可根据合同约定以含税价格交易的油品，被上诉人应当开具增值税专用发票。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人违约金25708元。根据合同约定，以含税价格交易的成品油，付款前，被上诉人应当向上诉人出具增值税专用发票。根据查明事实，被上诉人应当向上诉人开具增值税专用发票的油品价值128251元（123931元和4320元）。被上诉人未向上诉人开具这部分货物的增值税专用发票，上诉人即依法享有不支付相应货款的后履行抗辩权，故该部分货款未付，不构成违约。上诉人应承担的违约金应将被上诉人应当开具发票的货款数额扣除进行计算。扣除后的金额应为128830.9元（257081.9元-123931元-4320元）。合同约定10%的违约金，因被上诉人未提供实际损失的相应证据，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院参照其利息损失酌定违约金为2000元。一审判决上诉人支付被上诉人违约金25708元不当，应予纠正。综上，天露公司的部分上诉请求成立，一审认定部分事实不清，导致实体部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题�解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001民初5682号民事判决第一项和第三项，即：“被告石河子天露节水设备有限责任公司支付原告石河子市鑫裕商贸有限责任公司货款257081.90元；被告石河子天露节水设备有限责任公司于判决生效之日起三十日内返还原告备有限责任公司支付原告油罐一个”；二、变更新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001民初5682号民事判决第二项“被告石河子市鑫裕商贸有限责任公司支付原告违约金损失25708元”为上诉人石河子天露节水设备有限责任公司支付被上诉人石河子市鑫裕商贸�限责任公司违约金2000元；上述款项合计259081.90元，上诉人石河子天露节水设备有限责任公司于本判决生效后七日内给付被上诉人石河子市鑫裕商贸有限责任公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2771元，邮寄送达费90元，合计2861元（被上诉人已预交），二审案件受理费443元（上诉人已预交），一、二审诉讼费共计3304元，由上诉人石河子天露节水设备有限责任公司负担3040元，由被上诉人石河子市鑫裕商贸有限责任公司负担264元。一、二审诉讼费相互折抵后，上诉人石河子天露节水设备有限责任公司应给付被上诉人石河子市鑫裕�贸有限责任公司诉讼费2597元，与上述案款同时给付被上诉人石河子市鑫裕商贸有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  孙铭徽审判员  刘丽美审判员  胡春红二〇一八年二月二十二日书记员  陈梓萱