山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3262号
上诉人（原审原告）：吕茂桂，男，1971年7月20日出生，汉族，现住山东省邹平县。
委托诉讼代理人：朱玉涛，山东正义阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王树同，男，1968年9月26日生，汉族，个体，现住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：周卫东，男，1964年6月13日生，汉族，个体，现住山东省邹平县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘化波，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博元亨利贞建设有限公司。住所地：山东省淄博市张店区共青团路与世纪路交叉口。
法定代表人：初守博，总经理。
委托诉讼代理人：胡庆忠，男，该公司工作人员。
上诉人吕茂桂因与被上诉人王树同、周卫东、淄博元亨利贞建设有限公司（以下简称“元亨利贞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕茂桂及其委托诉讼代理人朱玉涛，被上诉人王树同、周卫东及其委托诉讼代理人刘化波，被上诉人元亨利贞公司的委托诉讼代理人胡庆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕茂桂上诉请求：依法撤销一审判决并改判被上诉人支付上诉人工程款及违约金144028.60元；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人约定上诉人为被上诉人承建的住宅楼安装消防立管、室内灯具安装、柜式洗面盆安装工程，上诉人已依约履行合同，涉案房屋也已交付使用，被上诉人却以上诉人未安装消防立管、室内灯具安装、柜式洗面盆安装为由拒付涉案工程款，无事实及法律依据。2、双方签订的合同中约定工程金额为400026.00元，一审却以双方没有结算为由驳回上诉人对违约金的诉求，属认定事实不清。
被上诉人周卫东辩称，涉案的消防立管、室内灯具、柜式洗面盆的工程安装均是由案外人山东宏原消防工程公司、王洪英、张超施工完成，而非上诉人吕茂桂施工完成，一审对此认定正确。因其与吕茂桂之间对工程量分歧较大，一直没有进行最终结算，故不存在违约及应支付违约金之说，一审对此认定亦正确。
被上诉人王树同辩称，其与上诉人无合同关系，上诉人要求其与周卫东共同支付工程款没有事实及法律依据。对于涉案工程的事实部分的答辩意见同周卫东的答辩意见。
元亨利贞公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判决正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
吕茂桂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款104026.00元;2.判令被告支付原告违约金40002.60元;3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月4日，原告与被告周卫东签订《合同》一份，约定原告为被告承建的张店区房镇镇麻营村11号住宅楼安装消防立管、水电暖管路等工程，工程面积为10527.00平方米，每平方米单价为38.00元，工程总额为400026.00元。经查，该工程的总承包商为被告淄博元亨利贞建设有限公司，该公司将工程分包给被告王树同，王树同又分包给被告周卫东，但均没有书面合同，后被告周卫东又将该工程包给原告。工程完工后，被告淄博元亨利贞建设有限公司已将全部工程款拨付给被告王树同、周卫东，被告王树同作为该工程的实际付款人称，他在2013年12月29日至2016年2月4日向原告支付工程款31.6万元，余款因部分工程变更施工人，工程没有结算，所以没有支付。对此原告不予认可并称，被告王树同只付给原告工程款29.6万元，因为被告王树同每次付款都是先有原告给被告王树同打下收到条，王树同再向原告账户打款，其中2015年2月12日原告给被告王树同打下收到8万元的收到条后，被告王树同实际只向原告账户打入6万元，被告王树同予以认可，并称，另2万元是以现金形式付给原告的，但未能说明在何时、何地付给原告的。另查明，被告王树同、周卫东称，因原告没有资质，该工程的消防立管安装、室内灯具安装、柜式洗面盆安装由两被告另找他人施工，原告没有参与，并向本院提交了相关证据，对此，原告不予认可，并称原告虽然没有资质，但原告按照合同约定，干完了这三项工程，但未能提供相关证据。
一审法院认为，本案的争议焦点有两点，第一点是原告在2015年2月12日给被告王树同打下收到8万元的收到条，被告实际支付给原告6万元，另2万元是否支付给原告。第二点是消防立管安装、室内灯具安装、柜式洗面盆安装原告是否参与。首先从被告王树同付款的情况看，每次都是原告先给被告打下收到条，然后再由王树同将款打入原告账户，被告王树同承认2015年2月12日原告给他打下收到8万元的收到条后，实际只向原告账户打入6万元，并称另2万元使用现金形式付给原告，但不能说明在何时、何地付给原告的，原告也不予认可，因被告王树同每次支付原告工程款都是将款直接打入原告账户，从未有现金支付的情况，因此，本院可以推定被告王树同没有支付给原告2万元。关于消防立管安装、室内灯具安装、柜式洗面盆安装，被告王树同、周卫东提供证据证明，消防立管是由山东宏原消防工程公司安装，人工费31581.00元，室内灯具安装是由王洪英负责安装，共576套，人工费12800.00元，柜式洗面盆是由张超安装，共72套，人工费10527.00元，原告称参与这三项工程施工，但提供不出参与这三项工程的相关证据，应承担举证不能的后果。经法院审查，认为两被告提供的证据是真实可信的，予以确认。这三项工程的总款额为54908.00元，应从原告起诉的诉讼标的中扣除，被告淄博元亨利贞建设有限公司作为该工程的总承包商已将全部工程款拨付给被告王树同、周卫东，两被告也予以认可，故被告淄博元亨利贞建设有限公司在本案中不应付任何责任。被告王树同称与原告没有关系，但作为该工程的实际付款人已证明与本案有关联，应与周卫东一起承担支付原告剩余工程款的责任。原告要求被告支付违约金的诉求，因原、被告对工程量分歧较大，一直没有进行结算，自然不存在违约的问题，故原告要求被告支付违约金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王树同、周卫东在判决生效后十日内支付原告吕茂桂工程款49118.00元。(104026.00元-54908.00元=49118.00元)；二、驳回原告吕茂桂的其他诉讼请求。案件受理费3181.00元，由原告吕茂桂承担1679.00元，被告王树同、周卫东承担1502.00元;保全费1204.00元，由原告吕茂桂承担654.00元，由被告王树同、周卫东承担586.00元。
二审中，被上诉人周卫东申请证人夏某（涉案工程的工程监理人员）出庭作证，以证明涉案工程的施工情况。上诉人吕茂桂对证人证言有异议，其认为证人证言前后矛盾，不可采信。被上诉人王树同、元亨利贞公司对证人证言均无异议。
二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕茂桂主张涉案楼房的消防立管、室内灯具、柜式洗面盆的工程安装均有其施工完成，但未提交充分证据予以证实。结合案外人山东宏原消防工程公司、王洪英、张超出具的证明，足以认定上述涉案工程安装并非由吕茂桂完成，一审法院对此认定正确。上诉人吕茂桂主张被上诉人周卫东未按照双方签订的《合同书》约定的工程金额支付其工程款，故周卫东应当支付工程款及违约金。工程款应当按照实际施工量进行结算，经审查，吕茂桂与周卫东关于涉案工程量的分歧较大，一直没有进行结算，故不存在违约之说，吕茂桂此项主张，证据不足，本院不予支持。
综上，吕茂桂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3181.00元，由上诉人吕茂桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 马士军
审 判 员 荣明潇
二〇一七年十二月二十七日
法官 助理 贾 秀
代理书记员 李慧姣