湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终655号
上诉人（一审被告）：长沙市望城区茶亭镇望联群益超市，经营地址湖南省长沙市望城区茶亭镇梅花岭社区。
经营者：黄益武，男，1967年6月29日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。
委托诉讼代理人：易浩男，男，1972年11月12日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区，系上诉人经营者妻舅。
被上诉人（一审原告）：浙江洁丽雅股份有限公司，住所地浙江省诸暨市迎宾路6号。
法定代表人：石磊，董事长。
委托诉讼代理人：周凌，湖南知一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷召亮，湖南知一律师事务所律师。
上诉人长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（以下简称望联群益超市）因与被上诉人浙江洁丽雅股份有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人望联群益超市的经营者黄益武及其委托诉讼代理人易浩男，被上诉人洁丽雅公司委托诉讼代理人周凌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人望联群益超市提起上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担侵权责任。诉讼费由被上诉人负担。理由是：原审认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，不予调查取证，导致判决错误。
洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；2、判令被告承担原告维权所支出的合理费用及赔偿经济损失，合计人民币3万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告系“洁丽雅”商标的被许可使用人，并得到商标注册人能以自身名义进行商标维权的授权。2004年“洁丽雅”文字商标和图形商标被认定为驰名商标。2016年8月30日，原告委托的调查人员在公证人员的监督下，在被告处购买了标有“洁丽雅”字样的毛巾三条，并当场取得了盖有被告名称的电脑小票原件一张。原告为此次维权行为支出了公证费600元、调查购物费45.4元、调查人员差旅开支1000元、调档查询费50元、诉讼代理费5000元。被告系居民居住集中区生活购物超市，且以营利为目的销售假冒原告注册商标的商品，其行为侵犯了原告的商标专用权。
一审法院查明以下事实：第5268646号“”、第9903015号“洁丽雅”文字商标的注册人均为浙江洁丽雅毛巾有限公司。第5268646号“”商标核定使用商品包括：纺织织物；纺织品毛巾；床罩；床单；纺织品挂毯；毛巾被；纺织品家具罩；洗涤用手套。该商标注册有效期自2010年3月21日至2020年3月20日，2016年3月13日，经国家商标局核准，该商标转让给新疆新越丝路有限公司。第9903015号“洁丽雅”文字商标核定使用商品包括：纺织织物、纺织品毛巾、床罩、床单、纺织品挂毯（墙上挂帘帷）、毛巾被、毡、纺织品家具罩、洗涤用手套、布棚、门帘、定作的马桶盖罩（纤维）、伊斯兰教隐士用龛（布）、哈达、旗帜、寿衣。该商标注册有效期自2012年11月7日至2022年11月6日，2016年3月13日，经国家商标局核准，该商标转让给新疆新越丝路有限公司。新疆新越丝路有限公司与原告洁丽雅公司签订《商标许可使用合同》，合同约定新疆新越丝路有限公司将上述两枚商标许可给原告使用，许可期限为2016年3月28日至2020年3月20日止。2016年3月28日，新疆新越丝路有限公司出具《授权委托书》，委托原告洁丽雅公司在全国范围内就上述两枚商标涉及的第24类商品进行市场维权打假，包括但不限于：以受托方的名义独立行使调查，收集证据……提起民事诉讼、刑事控告……并获得民事赔偿款。授权期限为2016年3月28日至2020年3月20日。
2004年6月18日，国家商标局出具《关于认定“洁丽雅”及图商标为驰名商标的批复》，认定浙江洁丽雅毛巾有限公司使用在24类纺织品毛巾、毛巾被商品上的“洁丽雅”及图注册商标，即第5268646号“”商标为驰名商标。
2016年9月9日，湖南省长沙市星城公证处出具（2016）湘长星证民字第6151号公证书。该公证书载明，申请人周铁豹于2016年8月19日来到该处称洁丽雅公司在市场上发现有侵犯其注册商标专用权的产品，为保全涉嫌商标侵权行为的证据，特委托周铁豹申请办理购买商品保全证据公证。公证员余铭娜、文静颖及周铁豹、梁先清于2016年8月30日12时15分来到长沙市望城区芙蓉大道“群益购物超市”（登记地址：茶亭镇梅花岭社区，对面：长沙市望城区国土资源局茶亭中心所）。梁先清以普通消费者的身份在该店购买了毛巾三条，毛巾标牌上均印有“洁丽雅grace”字样。梁先清在该店现场取得《群益购物超市》电脑小票原件一张，流水号2016083001010136，金额为人民币45元4角，盖有“长沙市望城区茶亭镇望联群益超市”章。购买行为结束后公证员将物品封存后交周铁豹保管。
原告在本案中主张的被控侵权产品为上述公证封存实物。一审法院在确认封条完整的情况下，由原告当庭拆封。原告对封存产品进行了描述，封存产品系三条毛巾，毛巾洗标正面均标有“洁丽雅”文字图形及字母组合、“浙江洁丽雅股份有限公司”及英文名称，洗标反面均标有条形码等相关商品信息，毛巾的吊牌均标有“洁丽雅”字样。被告对原告的上述描述无异议。
原告明确被控侵权标识为被控侵权产品洗标正面标注的“”标识及吊牌上标注的“洁丽雅”文字标识。原告发表比对意见认为，被控侵权产品与原告权利商标所核定使用的商品24类构成相同；被控侵权标识与原告权利商标构成相同。被告对此予以认可。
原告当庭用其提供的洁丽雅毛巾产品与被控侵权产品做比较，对两者在洗标和吊牌处存在区别做了演示。通过演示，原告认为正品毛巾其洗标不轻易扯出毛边，被控侵权产品只需轻轻一扯就会出现毛边，正品毛巾的吊牌通过专门检测工具进行照射后“洁丽雅”字样中的“丽”字发亮，被控侵权产品相应部位照射后没有任何变化。被告对此不持异议。
另查明，原告系于2009年12月30日成立的股份有限公司，以毛巾系列产品、内衣内裤系列产品、袜子系列产品、床上用品系列产品、针纺织品生产销售，纺织设备及纺织原料进口，自产品出口为经营范围；被告于2000年3月17日开业，2016年8月29日核准，组成形式为个人经营，以预包装食品、日用百货、日用杂品等零售为经营范围。
原告为本案维权支出公证费600元，公证购买费45.4元，调档查询费50元。
一审法院认为，原告系第5268646号“”商标、第9903015号“洁丽雅”文字商标的被许可使用权人，且经该两枚商标的商标权人授权得以自己的名义独立调查、收集证据、提起民事诉讼，因此其原告主体适格，且人民法院应当对其享有的商标权益予以保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。因此认定商标侵权需要审查是否符合两个条件：一是被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似；二是被控侵权产品上使用的“”标识、“洁丽雅”文字标识与原告的两枚涉案注册商标是否相同或近似。本案中，涉案的第5268646号“”商标、第9903015号“洁丽雅”文字商标核定使用商品均包括纺织品毛巾，被控侵权产品为毛巾，因此两者构成相同商品。
关于商标是否相同或近似。被控侵权的“”标识与原告的第5268646号“”商标相比，两者均由花朵图案、“洁丽雅”、“grace”字样三部分组成，且三者的位置均为左半部分为花朵图案，右上部分为“洁丽雅”字样、右下部分为“grace”字样，两者在视觉上基本无差别，两者构成相同；被控侵权的“洁丽雅”文字标识与原告的第9903015号“洁丽雅”文字商标相比，均为正楷“洁丽雅”文字，两者在视觉上基本无差别，亦构成相同。因此被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。根据（2016）湘长星证民字第6151号公证书载明的情形，一审法院认定被告实施了销售行为，构成对原告第5268646号“”商标、第9903015号“洁丽雅”文字商标专用权的侵犯。
关于侵权责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此一审法院对原告要求被告停止销售的诉求予以支持。关于赔偿损失，被告在本案中提出了合法来源抗辩。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。在本案中，被告向一审法院提供了销售单据两张，但均系复印件，原告对其真实性不予认可，且未提供供货商的具体经营信息，因此对被告的合法来源的辩称意见不予支持。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提供证据证明原告因侵权所受损失、被告侵权获利以及商标许可费等情况，故本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑到原告商标的声誉、被告实施的系销售行为、被告的规模、原告的维权支出等情节予以确定。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、被告长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（经营者黄益武）立即停止销售侵犯原告第5268646号、第9903015号商标专用权的商品；二、被告长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（经营者黄益武）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告浙江洁丽雅股份有限公司经济损失人民币12，000元（含合理维权费用）；三、驳回原告浙江洁丽雅股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（经营者黄益武）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费550元，由被告长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（经营者黄益武）负担。
在二审指定的举证期限内，双方均没有向本院提交新的证据。
上诉人当庭申请本院到所涉被控侵权商品进货地点进行调查取证，本院认为，所涉证据不属于法律规定的人民法院调查取证的范围，对其申请不予准许。
经审查，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为上诉人是否应承担侵权赔偿责任。
上诉人望联群益超市主张，其销售被控侵权商品具有合法来源，依据商标法之规定仅承担停止侵权责任，不应承担赔偿责任，洁丽雅公司维权应当寻找侵权商品的源头，不应找终端零售商。上诉人主张其具有合法来源的依据是开具于2015年12月30日、2017年5月10日的《惠泽针织商贸（云发袜业）销售单》各一张。经审查，上述单据上记载的购货单位为“群一超市”，与上诉人群益超市不一致，之上没有加盖销售单位惠泽针织商贸的公章或经手人签字，单据开具时间与经公证的被控侵权商品销售时间亦有较大差异，且无发票等其他合法证据佐证，据此，一审法院认定上诉人合法来源抗辩不成立，并无不当。上诉人还主张一审法院不予调查取证，导致判决错误。本院认为，本案系民事案件，适用“谁主张谁举证”的举证责任，上诉人请求法院调取的证据并非其客观原因不能调取的证据，并且，作为商业交易之主体及商品零售商，上诉人亦有获取相关交易凭据、票据等的权利及予以留存的谨慎注意义务，一审法院不予调查取证，不违反法律之规定。上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，亦不予支持。
综上，上诉人望联群益超市的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人长沙市望城区茶亭镇望联群益超市（经营者黄益武）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一八年一月十九日
代理书记员 罗 浪