江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2614号
上诉人（原审原告）：镇江撒母耳畜禽科技有限公司。
法定代表人：王启贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋正明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：陈国庆。
被上诉人（原审被告）：谢素红。
上诉人镇江撒母耳畜禽科技有限公司（以下简称撒母耳畜禽公司）与被上诉人陈国庆、谢素红土地租赁合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2015）徒民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
撒母耳畜禽公司上诉请求：双方继续履行2014年6月20日签订的土地使用协议，并赔偿上诉人的经济损失13100元；如被上诉人不能履行上述协议，被上诉人应退还预付款28000元，业务费8900元，并赔偿损失；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院自2015年6月2日立案至2016年6月30日作出判决，审限已经超过一年，一审法院未告知上诉人本案审限延长是否经过法定程序，故一审程序存在瑕疵。被上诉人谢素红未出庭，依照法律规定，陈国庆、谢素红未到庭，应当承担不利的法律后果；一审判决认定双方签订的土地使用协议为无效合同，但上诉人从事的畜禽养殖场属于农业，上诉人在本地兴建养殖场得到了村、镇部门的批准，是合乎法律规定的；一审法院举证错误，对于协议中15亩土地是否平整应当由被上诉人举证，上诉人已经提供了一张当时的现场照片，照片显示合同中约定的食堂池塘以北的土地，全部种植粮食作物；上诉人通过案外人周宇支付给被上诉人8900元业务费一事，被上诉人属于不当得利，应当返还；上诉人付款给被上诉人是建设费用的预付款，但被上诉人没有给上诉人做过任何工作，应当退还给上诉人。
被上诉人陈国庆、谢素红未作答辩。
撒母耳畜禽公司起诉称：2014年6月20日，撒母耳畜禽公司与陈国庆签订土地使用协议书一份，次日，双方又签订土地使用协议补充条款一份，约定陈国庆以其自有茶场食堂小池堂以北15亩土地参与撒母耳畜禽公司的养殖场建设。陈国庆、谢素红系夫妻关系，2014年12月，撒母耳畜禽公司以支付陈国庆、谢素红工资的形式，支付陈国庆、谢素红土地平整费用28000元。2015年春节前，为合作顺利进行，应陈国庆要求，撒母耳畜禽公司购买了价值8900元（业务费）的烟酒送给村委会干部。但春节后陈国庆、谢素红一直未对15亩土地进行平整，至今仍种植着农作物。双方经调解未果，撒母耳畜禽公司诉至法院，要求陈国庆、谢素红立即退还撒母耳畜禽公司预付款28000元，“业务费”8900元，赔偿经济损失13100元。
一审法院经审理查明，陈国庆、谢素红系夫妻关系。2014年6月20日，撒母耳畜禽公司与陈国庆签订土地使用协议书一份，约定陈国庆将其从上党镇墅山村村委会租赁的位于茶场食堂小池塘以北的15亩土地，参与撒母耳畜禽公司的养殖场建设，合作期限以陈国庆与村委会签订的合同为准（至2028年6月19日），陈国庆不占有撒母耳畜禽公司的股权，不参加撒母耳畜禽公司经营及现金投资，不承担撒母耳畜禽公司的任何债务和风险。但撒母耳畜禽公司在经营期间的纯利润30%归陈国庆。撒母耳畜禽公司使用的土地，由撒母耳畜禽公司出资平整土地。陈国庆负责合作土地的产权安全，如遇到土地使用权的纠纷，由陈国庆负责出面解决。次日，双方签订补充条款一份，约定公用道路由陈国庆负责建设，产权归陈国庆，撒母耳畜禽公司对公用的道路有使用权。撒母耳畜禽公司的职工宿舍和生活用房由陈国庆负责建设，建成后，租给撒母耳畜禽公司使用，租金在租用时双方协商解决。协议签订后，陈国庆对部分土地进行了平整，对道路进行了压平和扩宽。撒母耳畜禽公司以给付工资的形式每月各支付陈国庆、谢素红3500元（2014年9月－12月），共计28000元。后撒母耳畜禽公司以在土地平整过程中陈国庆没让所施工的建筑队与其签订书面合同为由，不再支付陈国庆、谢素红的工资。2015年2月撒母耳畜禽公司还支付给案外人周宇“业务费”8900元。撒母耳畜禽公司认为陈国庆未按协议履行合同，其所平整的土地非协议约定的15亩土地，双方为此发生纠纷，经有关人员和组织协调未果，诉至法院。又查明，陈国庆共租赁了丹徒区上党镇墅山村51亩土地，但均未领取土地承包经营权证。
以上事实，由双方签订的土地使用协议及补充条款、银行交易凭证、双方当事人当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，撒母耳畜禽公司与陈国庆签订的土地使用协议及补充条款，系双方的真实意思表示，该协议虽约定陈国庆以土地使用权作为出资，撒母耳畜禽公司以资金、实物等出资，成立养殖场，但双方约定陈国庆在养殖场成立后不参与经营且不承担债务与风险，因此双方合同约定的合作不符合合伙的本质特征。从合同约定的被告不占有撒母耳畜禽公司股份及投资，土地给撒母耳畜禽公司使用，收取30%固定利润看，双方关系应认定为名为合伙，实为土地租赁的关系。因该协议违反了国家法律关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定，故属无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。撒母耳畜禽公司与陈国庆在协议中约定，撒母耳畜禽公司使用的土地，由撒母耳畜禽公司出资平整土地。陈国庆、谢素红实际进行了土地平整，撒母耳畜禽公司所支付的工资28000元系陈国庆、谢素红劳动报酬，现撒母耳畜禽公司要求陈国庆、谢素红退还所支付该费用28000元，没有法律依据，不予支持。撒母耳畜禽公司诉称陈国庆、谢素红所平整的土地非协议约定的15亩土地，未提供证据证实，不予采信。撒母耳畜禽公司要求陈国庆、谢素红赔偿其公司资产损失13100元，因无充分证据证明，不予支持。撒母耳畜禽公司主张应陈国庆要求而支付周宇的所谓送礼“业务费”8900元，陈国庆不予认可，且涉嫌不正当行为，一审法院不予处理。
综上，撒母耳畜禽公司的诉讼请求均应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决驳回撒母耳畜禽公司的诉讼请求。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院在审理本案过程中，已履行了相关延期审理和扣除审限的审批手续，符合法律规定，程序合法。被上诉人陈国庆、谢素红虽多次未到庭参加诉讼，但陈国庆参加了一审法院组织的第一次、第二次开庭审理，当事人陈国庆的个人陈述亦可以作为认定事实的证据，故不能直接以当事人未到庭参与诉讼即判定陈国庆、谢素红承担不利的法律后果；上诉人撒母耳畜禽公司起诉要求被上诉人陈国庆、谢素红返还28000元的预付款，但上诉人支付的该预付款是分四个月汇入陈国庆、谢素红的账号，且以工资的形式做账，被上诉人陈国庆在一审中对上述款项的使用情况作了说明，指出该预付款是上诉人给予被上诉人的劳务报酬，包括平整土地、修路和发放被上诉人的工资等，上诉人认可被上诉人平整了部分土地，但表示平整的土地与合同中约定的土地范围不一致。然，双方合同中虽约定了十五亩的土地面积，但双方并未对十五亩土地范围划界，土地平整过程中上诉人也未对土地范围提出异议，平整土地是上诉人的合同义务，且款项也非一次性支付，故上诉人要求被上诉人返还28000元的主张，本院不予支持；关于撒母耳畜禽公司要求陈国庆、谢素红赔偿其公司资产损失13100元，因无充分证据证明，本院不予支持。撒母耳畜禽公司主张应陈国庆要求而支付周宇的所谓送礼“业务费”8900元，陈国庆不予认可，且涉嫌不正当行为，本院亦不予支持。
综上所述，撒母耳畜禽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人镇江撒母耳畜禽科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
代理审判员 甘可平
代理审判员 奚松伟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 倪 颖