福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）闽行终字第368号
上诉人（原审原告）黄舜欣，女，1945年10月23日出生，汉族，住北京市海淀区。
上诉人（原审原告）刘希玲，女，1953年7月26日出生，汉族，住仙游县。
委托代理人杨琛，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莆田市人民政府，住所地莆田市城厢区荔城中大道2169号。
法定代表人李建辉，代市长。
委托代理人林明智，男，仙游县国土资源局工作人员。
委托代理人李金兴，福建融成律师事务所律师。
原审第三人仙游县土地储备中心，住所地仙游县825大街爱晓花园*幢***号。
法定代表人张飞东，主任。
委托代理人李金兴，福建融成律师事务所律师。
上诉人黄舜欣、刘希玲因诉莆田市人民政府土地行政批复一案，不服莆田市中级人民法院（2014）莆行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。
原审认定，仙游县鲤中片区拆迁改造工程项目是仙游县人民政府列入2005年～2006年度拆迁计划的建设项目之一，该项目拆迁范围：东至公园路、迎勋路，西至八二五路界，北至解放中路、师范路界，南至南大路界，该片区的建筑总面积为336639平方米。被告莆田市人民政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）［2006］22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》(以下简称22号《批复》)，内容为：一、收回原划拨给仙游县城南新区开发总公司16．4公顷的国有土地使用权和鲤中片区国有土地面积3．0公顷，共计19．4公顷，划拨给你中心作为鲤中片区改造项目建设用地（具体位置见红线图）；二、该幅土地规划用途为居民住宅拆迁安置用地，土地使用者应严格按照城区规划合理利用土地，未经有权一级政府批准，不得改变土地用途；三、你中心在实施旧城改造中，除拆迁安置用地外，剩下的国有土地使用权应以招标、拍卖、挂牌方式出让；四、片区改造用地具体手续由仙游县国土资源局负责办理。2006年7月28日，仙游县建设局颁发给仙游县土地储备中心仙规地字2006－62号《建设用地规划许可证》，2006年7月31日，仙游县土地储备中心取得仙房拆许字（2006）第07《房屋拆迁许可证》。同日，仙游县建设局发布了鲤中片区改造工程项目房屋拆迁公告。2006年8月3日，仙游县土地储备中心在仙游县国土资源局政务公开栏和鲤城片区改造工程指挥部公开栏公示22号《批复》。原告刘希玲、黄舜欣的房屋被列入拆迁范围，其中包括李国爱、肖文华、方秀英（另案审理）在内的部分被拆迁人房屋所在的土地性质为集体土地。黄舜欣、刘希玲知道本案被诉具体行政行为内容后，先后向福建省人民政府提出行政复议，福建省人民政府以其已超过了法定60日行政复议申请期限为由，于2009年6月17日作出闽政行复驳［2009］5号驳回行政复议申请决定书。原告黄舜欣、刘希玲仍不服，向法院提起行政诉讼。
原审认为，莆田市人民政府作出的22号《批复》确实存在印发机构为仙游县人民政府办公室而非莆田市人民政府办公室及行文对象为仙游县土地储备中心而非莆田市国土资源局的情况，该形式并不符合公文制作的格式要求。但该批复加盖的是被告莆田市人民政府的公章，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，该批复对外效力应认定为是莆田市人民政府产生，法律后果由莆田市人民政府承担。该《批复》虽未按《中华人民共和国土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”的要求办理，但该批复根据生效的法律文书认定，并非内部行文，而是对外产生法律效力的具体行政行为。故上述公文制作上的瑕疵并不会产生撤销或者确认违法的法律后果。
22号《批复》是否将未经征收的部分集体土地直接划拨给仙游县土地储备中心的问题，原审认为，虽然2002年洪桥社区居民委员会成建制改由鲤城街道办事处管辖，其全部成员转为城镇居民，但部分居民仍然持有《集体土地建设用地使用权证》，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）中“禁止擅自通过'村改居'等方式将农民集体所有土地转为国有土地”的规定，以及参照国务院法制办公室和国土资源部国法函（2005）36号《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”的精神，集体土地非经依法征收均不能转为国有土地。被告莆田市人民政府对集体土地部分没有经过征收的程序，即作出22号《批复》，对集体土地进行收回，并划拨给仙游县土地储备中心，其行为违法。
综上，原审认为，被告莆田市人民政府所作的22号《批复》，认定事实不清，程序瑕疵，适用法律错误，本应判决撤销，但因被诉的具体行政行为涉及旧城改造建设，项目已经完工，大部分的被拆迁人包括集体土地上的产权人已经得到安置，撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失；且原集体土地的原状已经无法恢复，被诉的具体行政行为部分不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2、3目及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项、第五十七条第二款第（二）项、第五十八条之规定，判决：1.确认被告莆田市人民政府于2006年7月28日作出莆政土（仙）［2006］22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》涉及集体土地部分的行为违法。2.驳回原告黄舜欣、刘希玲的其它诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告莆田市人民政府负担。
上诉人黄舜欣不服原审判决向本院提起上诉称：1.原审法院对证据的认定违反法律规定，偏袒原审被告。2.原审法院将22号《批复》行为认定为“对土地储备进行计划管理的一种方式”是错误的。3.22号《批复》就是被上诉人对鲤中片区改造土地项目用地申请的批准文件，是非法批准占用土地。总之，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审依法撤销原审判决，并依法改判撤销莆田市人民政府作出的22号《批复》，责令莆田市人民政府赔礼道歉。
上诉人刘希玲不服原审判决向本院提起上诉称：1.原审未认定被上诉人作出被诉具体行政行为没有事实和法律依据是错误的。2.原审判决关于批复程序是否合法问题的认定是错误的。3.原审认定被上诉人具有被诉具体行政行为的审批权限适用法律错误。4.仙游县土地储备中心不具备22号《批复》的相对人主体资格。5.被上诉人无权将19.4公顷土地使用权划拨给仙游县土地储备中心。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的22号《批复》。
上诉人莆田市人民政府不服原审判决提起上诉称：1.原审认定涉案宗地范围内存在集体性质土地不符合事实。2.黄舜欣、刘希玲的起诉已超过法定的起诉期限。3.其作出的22号《批复》事实清楚，程序合法，符合法律规定。4.22号《批复》项下的土地已完成开发利用并交付拆迁安置使用。请求撤销原审判决，并改判维持其作出的22号《批复》，或驳回原审原告黄舜欣、刘希玲的起诉。
原审第三人仙游县土地储备中心述称：1.莆田市人民政府作出的22号《批复》事实清楚，程序合法，符合法律规定。2.原审法院认定涉案宗地范围内存在集体性质土地不符合事实。3.供地批复项下的土地已完成开发利用并交付拆迁安置群众使用。4.原审原告的起诉超过法定的起诉期限。请求依法驳回原审原告的起诉。
上诉人莆田市人民政府在法定举证期限内向法院提供以下证据：1.莆政土（仙）[2006]22号关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复。2.仙政土（2005）34号仙游县人民政府关于鲤中片区一期改造项目用地的批复。3.仙计[2005]108号文仙游县发展计划局关于鲤中片区改造一期工程土地储备项目的批复。4.仙计[2005]3号文仙游县发展计划局关于鲤中片区东侧旧城改造土地储备项目的批复。5.仙计[2006]4号文仙游县发展计划局关于鲤中片区改造二期土地储备项目立项的批复。6.仙游县人民政府仙政文[2006]81号文关于鲤中小区修建性详细规划的批复。7.建设项目用地许可证（仙规地字2006-062号）及红线图。8.拆迁补偿安置资金专用账户监管协议及存贷款证明。证明建设项目用地资金情况。9.建设项目用地预审意见书。10.建设用地批准书。11.仙游县建设局拆迁公告。12.房屋拆迁许可证（仙房拆许字（2006）第07号）及一组照片。13.仙游县国土资源局于2006年8月3日对莆政土（仙）[2006]22号文公示照片。14.仙游县鲤中片区拆迁改造工程建设拆迁行政许可文件汇编。15.林云彬等被拆迁人讯问笔录4份。16.房屋拆迁补偿协议。17.领取拆迁临时过渡费、搬迁补助费统计表。18.部分户籍证明。19.仙游县鲤城街洪桥社区证明一份。20.驳回行政复议申请决定书（闽政行复驳[2009]5号）。
上诉人黄舜欣、刘希玲在法定期限内向法院提供以下证据：1.鲤中片区改造工程项目概况；2.《仙游县人民政府关于指定仙游县城南新区开发总公司向国家开发银行融资有关事项的通知》(仙政文[2005]125号)。3.《仙游县人民政府关于同意仙游县城南新区开发总公司经营范围变更的批复》仙政文[2005]128号。4.陈荇的户口信息。5.黄舜欣的户口信息（迁离仙游前的）。6.省建设厅、省发改委《关于下达莆田市、仙游县2005年度拆迁计划的通知》(闽建房[2006]12号)。7.省建设厅、省发改委《关于下达仙游县2006年度拆迁计划的通知》（闽建房[2006]15号）。8.关于鲤中片区改造工程拆迁补偿安置签约期公告（第3号）。
原审第三人仙游县土地储备中心未提供证据。
原审法院在审理期间，依职权向仙游县国土资源局调查仙游县鲤城区街道洪桥社区的《集体土地建设用地使用权证》情况，仙游县国土资源局出具《证明》证实该社区尚有林凤哥、俞新和、郑文焰、陈良珠、方秀英等五户持有《集体土地建设用地使用权证》，而洪桥社区全部位于被诉具体行政行为涉及的土地范围内。
上述证据已随案移送本院，并经原审庭审举证、质证。经审查，除上诉人莆田市人民政府提供证据8与本案无关联，证据7、9、10因未提供原件核对，证据10-20不足以证明上诉人黄舜欣、刘希玲的起诉超过法定起诉期限，本院不予采纳外，本院对原审认定的基本事实和其他相关的证据予以确认。
另查明，仙游县发展计划局分别于2005年5月17日、2006年1月16日和18日作出仙计(2005)108号《仙游县发展计划局关于鲤中片区改造一期工程土地储备项目立项的批复》、仙计(2006)3号《仙游县发展计划局关于鲤中片区东侧旧城改造土地储备项目立项的批复》、仙计(2006)4号《仙游县发展计划局关于鲤中片区改造二期工程土地储备项目立项的批复》，三份批复涉及土地储备项目占地面积共计19.4公顷。对于本案上诉人黄舜欣、刘希玲的起诉是否超过法定起诉期限，本院（2011）闽行再终字第3号行政裁定已作出终审裁定，认为上诉人黄舜欣、刘希玲的起诉未超过法定起诉期限，其起诉符合法定条件，并指令莆田市中级人民法院继续审理。
本院认为，根据莆田市人民政府作出的被诉22号《批复》的三项内容，并结合上诉人莆田市人民政府提供的作为批复事实根据的仙游县发展计划局三份有关土地储备项目批文，被诉22号《批复》兼具土地储备和划拨建设用地的批准行为性质。
根据本案查明的事实，被诉22号《批复》批准范围内的土地包含有集体土地，上诉人莆田市人民政府主张相关集体土地已依法转为国有土地，缺乏事实和法律依据。因此，被诉22号《批复》将涉及批准范围内的土地均认定为国有土地，证据不足。参照《福建省人民政府关于推行土地收购储备制度的通知》第一点第(一)项的规定，为实施城市规划进行旧城改造应依法收回的国有土地属土地储备的范围，可采取收回的方式进行土地储备。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。被诉22号《批复》将未经征收为国有土地的集体土地批准予以收储并划拨给建设用地单位，不符合上述规定，违反法定程序。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条的规定，具备建设项目用地预审报告、建设项目的批准文件和用地规划许可等条件的，市、县人民政府才予批准建设项目用地。本案中，上诉人莆田市人民政府虽然依法具有批准建设用地的职权，但其在诉讼中未提供相关建设项目的批准文件，其提供的相关建设项目用地预审报告、用地规划许可证复印件，因无原件核对而不予采纳，因此，上诉人莆田市人民政府作出被诉22号《批复》缺乏符合法定条件的事实根据，属于主要证据不足。此外，被诉22号《批复》在文件名称、印发单位等方面与《国家行政机关公文处理办法》的有关规定不符，应属行文规范上存在瑕疵，并不构成程序违法。
综上，上诉人莆田市人民政府作出的22号《批复》，主要证据不足，违反法定程序。鉴于被诉22号《批复》涉及的土地范围内的旧城改造建设和拆迁补偿安置工作已基本完成，其涉及相关联的行政管理范围广，建设规模大，权益主体多，撤销被诉22号《批复》将对相关联的行政管理和众多的权益主体产生巨大影响，给国家利益和公共利益造成重大损失。因此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，应作出确认被诉22号《批复》违法的判决，并由上诉人莆田市人民政府对相关证据和程序问题依法采取相应的补救措施。上诉人黄舜欣等2人提出被诉22号《批复》违法的主张予以支持，但其提出判决撤销被诉22号《批复》的诉讼请求不予支持；上诉人黄舜欣等2人提出莆田市人民政府应向其赔礼道歉的请求于法无据，不予支持。上诉人莆田市人民政府的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决只对被诉22号《批复》涉及集体土地部分作出判决，但对22号《批复》涉及批准划拨土地的事实和证据未予充分审查认定，认定事实不清，证据不足，应予纠正。据此，根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销莆田市中级人民法院（2014）莆行初字第1号行政判决；
二、确认莆田市人民政府作出的莆政土（仙）［2006］22号《关于仙游县鲤中片区改造项目用地的批复》违法，由莆田市人民政府依法采取相应的补救措施。
三、驳回上诉人黄舜欣、刘希玲其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由上诉人莆田市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴声鸣
代理审判员 许秀珍
代理审判员 赖峨州
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 孔德南
附本案相关法律法规规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
(三)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。