连云港市赣榆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0707刑初510号
公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。
被告人姜森厚，男，1985年1月3日出生，汉族，初中文化，居民，户籍所在地连云港市赣榆区，现住连云港市赣榆区。因犯诈骗罪，于2017年8月16日被山东省巨野县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月14日被连云港市赣榆区公安局取保候审，2017年9月21日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审。2017年10月9日由本院决定逮捕，2017年10月10日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。
被告人范海涛，男，1987年11月8日出生，汉族，初中文化，农民，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月26日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2017年4月1日由该局决定取保候审，2017年9月5日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审。2017年9月27日由本院决定逮捕，9月28日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人刘相汝，江苏传扬律师事务所律师。
连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2017）504、517号起诉书指控被告人范海涛、姜森厚犯非法经营罪，于2017年9月26日、9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，分别于2017年10月12日、10月10日公开开庭进行了审理。因上述案件存在关联，本院依法予以并案审理，并适用普通程序，组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。连云港市赣榆区人民检察院指派检察员刘新闻出庭支持公诉。被告人姜森厚及其辩护人程海兵、被告人范海涛及其辩护人刘相汝到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2016年11月至2017年1月间，被告人姜森厚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将通过微信联系从他人处购买的南京（红）、苏某（五星红杉树）等品牌卷烟（均为假冒卷烟）销售给被告人范海涛以及柳某。被告人范海涛（微信号×××）和柳某（微信号×××）多次通过微信转账向被告人姜森厚微信（微信号×××、×××9）支付烟款，被告人姜森厚非法销售卷烟合计价值人民币56170元。
二、2016年12月至2017年3月间，被告人范海涛在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系从姜森厚等人处购买南京（红）、苏某（五星红杉树）等品牌卷烟（均为假冒卷烟）销售给王某、郑某1、刘某，非法销售卷烟价值人民币51905元。
被告人姜森厚主动投案并如实供述犯罪事实；被告人范海涛归案后，如实供述犯罪事实。
公诉机关向法庭出示了被告人供述与辩解、物证、证人证词笔录、书证等相关证据，以证实指控被告人范海涛、姜森厚犯非法经营罪成立，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。被告人姜森厚、范海涛归案后如实供述犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人姜森厚在判决宣告后刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当数罪并罚。公诉机关当庭更正，被告人姜森厚归案后如实供述犯罪事实，系坦白。
被告人范海涛、姜森厚对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人姜森厚的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人姜森厚贩卖卷烟刚刚达到立案标准，社会危害程度较轻；2、被告人姜森厚系坦白，当庭认罪态度较好。
被告人范海涛的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人范海涛是坦白，可以从轻处罚；2、被告人范海涛系初犯，认罪态度好；3、被告人范海涛贩卖假烟时间较短，社会危害性不大，主观恶性较小；4、被告人范海涛有两个孩子需要抚养，自身肩部受伤，并提交了门诊病历、X光片等证据。
经审理查明：
2016年11月至2017年1月间，被告人姜森厚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将通过微信联系从他人处购买的南京（红）、苏某（五星红杉树）等品牌卷烟销售给被告人范海涛以及柳某。被告人范海涛及柳某通过微信向其转账，被告人姜森厚非法销售卷烟合计价值人民币56170元。被告人范海涛在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2016年12月至2017年3月间销售卷烟给王某、郑某1、刘某，非法销售卷烟价值人民币51905元。分述如下：
1、2016年12月2日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛两次通过微信转账向其支付烟款人民币3000元。
2、2016年12月7日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币3500元。
3、2016年12月18日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币3500元。
4、2016年12月20日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币10500元。
5、2016年12月21日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币5500元。
6、2016年12月24日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛两次通过微信转账向其支付烟款人民币3500元。
7、2016年12月28日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币10500元。
8、2017年1月2日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人范海涛，被告人范海涛通过微信转账向其支付烟款人民币1500元。
9、2016年11月29日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人柳某，被告人柳某三次通过微信转账向其支付烟款人民币1000元。
10、2016年12月5日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人柳某，被告人柳某通过微信转账向其支付烟款人民币310元。
11、2016年12月9日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人柳某，被告人柳某通过微信转账向其支付烟款人民币310元。
12、2017年1月4日，被告人姜森厚销售卷烟给被告人柳某，被告人柳某三次通过微信转账向其支付烟款人民币13000元。
13、2016年12月间，被告人范海涛先后销售给王某苏某（五星红杉树）29条、南京（红）150条、芙蓉王（硬）12条，销售烟款共计人民币18850元。
14、2016年12月至2017年1月间，被告人范海涛销售给郑某1苏某（五星红杉树）9条、南京（红）109条、芙蓉王（硬）16条、玉溪（软）10条、云烟（软珍品）2条，销售烟款共计人民币13805元。
2016年12月20日，被告人范海涛向郑某1销售部分南京（红）和苏某（五星红杉树）卷烟，销售得款人民币3500元。
15、2017年1月至3月间，被告人范海涛销售将苏某（五星红杉树）38.6条、南京（红）100条、芙蓉王（硬）10条销售给刘某，销售烟款共计人民币15750元。
被告人姜森厚、范海涛归案后如实供述其犯罪事实。
另查明，被告人姜森厚因犯诈骗罪于2017年2月18日至8月18日被羁押于山东省巨野县看守所。经江苏省烟草质量监督检测站鉴别，扣押在案的卷烟南京（硬红）90条、苏某（五星红杉树）38.6条、中华（软红）5条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有被告人范海涛、姜森厚的供述与辩解，并有扣押在案的南京（硬红）90条、苏某（五星红杉树）38.6条、中华（软红）5条、证人王某、郑某1、刘某、柳某等人的证词笔录、赣榆区烟草专卖局执法材料、江苏省烟草质量监督检测站苏某检第LY2017030092号卷烟鉴别检验报告、微信转账记录、辨认笔录、前科劣迹调查表、发破案经过、抓获经过、被告人范海涛、姜森厚的户口证明等证据证实，以上证据已经庭审举证、质证，真实合法，能够证明案件事实，本院予以采信。
关于被告人姜森厚的辩护人提出的第1点、被告人范海涛的辩护人提出的第3点辩护意见，经查，被告人姜森厚、范海涛在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟数额超过5万元，情节严重，不能据此认定其社会危害性不大，故对该辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人范海涛的辩护人提出的第4点辩护意见，经查，被告人范海涛的家庭情况及肩部受伤情况并非法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人姜森厚的辩护人提出的第2点、被告人范海涛的辩护人提出的第1、2点辩护意见，符合本案实际，本院均予以采纳。
本院认为，被告人范海涛、姜森厚在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟，情节严重，其行为破坏了市场管理秩序，已构成非法经营罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人范海涛、姜森厚犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人姜森厚在缓刑考验期限内发现判决宣告以前有其他罪没有判决，依法予以撤销缓刑，实行数罪并罚，公诉机关适用法律错误，本院依法予以纠正。被告人姜森厚、范海涛归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。为惩治犯罪，保护市场管理秩序不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724刑初字第201号刑事判决书对被告人姜森厚判决宣告缓刑的执行部分。
二、被告人姜森厚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币15000元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币25000元（于判决生效后十日内缴纳，已缴纳人民币10000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年10月10日起至2019年1月8日止）。
三、被告人范海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币15000元（于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月28日起至2018年3月20日止）。
四、没收扣押在案的假冒卷烟南京（硬红）90条、苏烟（五星红杉树）38.6条、中华（软红）5条，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张成增
审 判 员 岳仁龙
人民陪审员 樊明声
二〇一八年一月二日
书 记 员 居小莉
书 记 员 孙国梁
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一掊以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。