甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第154号
上诉人（原审原告）杨某，女，汉族，生于1930年1月19日，居民，住甘肃省临夏市。
委托代理人汪某，女，汉族，生于1960年10月3日，临夏州财产保险公司职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某三女。
委托代理人汪甲，女，汉族，生于1963年8月27日，临夏市汽车西站职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某四女。
委托代理人孟宪学，临夏华润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汪乙，男，汉族，生于1950年4月10日，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某长子。
上诉人（原审被告）汪丙，男，汉族，生于1956年3月18日，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某次子。
二上诉人委托代理人牟进贤，临夏州法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）汪丁，女，汉族，生于1948年8月23日，天祝藏族自治县政协退休职工，住甘肃省武威市，系上诉人杨某长女。
被上诉人（原审第三人）杨甲，女，汉族，生于1954年3月28日，汉族，临夏州建筑公司退休职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某次女。
被上诉人（原审第三人）汪某，女，汉族，生于1960年10月3日，临夏州财产保险公司职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某三女。
被上诉人（原审第三人）汪甲，女，汉族，生于1963年8月27日，临夏市汽车西站职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某四女。
被上诉人（原审第三人）汪戊，女，汉族，生于1966年12月27日，临夏市汽车西站职工，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某五女。
被上诉人（原审第三人）汪已，女，汉族，生于1968年10月8日，临夏州商务局干部，住甘肃省临夏市，系上诉人杨某六女。
上诉人杨某、汪乙、汪丙因分家析产、继承纠纷一案，不服临夏市人民法院（2014）临市法民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪乙、汪丙及其委托代理人牟进贤、被上诉人汪丁、杨甲、汪某、汪甲、汪戊、汪已到庭参加诉讼；上诉人杨某因病未到庭参加诉讼，由其委托代理人汪某、汪甲、孟宪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，临夏市城郊镇大慈村尕罗家汪SS名下的房产属原告及其丈夫汪SS与二被告的共同财产，原告丈夫去世后，原、被告及第三人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已对该财产未进行分家析产和继承，且被告汪乙、汪丙各自向临夏市城市发展有限责任公司补交差价款12037.50元。故拆迁后补偿的四套楼房应属原告、二被告及第三人的共同财产，因此，原告及第三人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已要求析产的理由成立，本院予以支持。第三人杨甲出生不久，便过继他人为女，丧失了对生父母遗产的继承权，故第三人杨甲的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告提交的证人证言证明二被告在房屋修建过程中出力较多，但不能证明该宅院属二被告所有，故二被告主张本案争议财产属二被告所有的理由不能成立，本院不予采信。在分割共同财产时，应充分考虑各当事人在该共同财产中应占份额及楼房实际格局，以及各自对家庭所尽的义务多少，合理进行分割，原告杨某分得临夏市XX小区十五号楼13楼面积为99.68平方米西C2楼房一套；被告汪乙分得临夏市XX小区十号楼一单元7楼面积为105.7平方米的A2号楼房一套；被告汪丙分得临夏市XX小区十号楼一单元10楼面积为105.7平方米的A2号楼房一套。临夏市XX小区十号楼一单元11楼面积为122.9平方米的A1楼房一套作为汪SS的遗产由继承人杨某、汪乙、汪丙、汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已依法继承，因二被告在房屋陆续修建过程中出力较多，且被告汪丙与原告夫妇共同生活，尽了主要赡养义务，故继承其父遗产时，二被告应适当多分。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条（五）项、第二十四条及《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条（三）项、第二十六条第二款、第二十九条之规定判处：一、原告杨某分得共同财产中临夏市XX小区十五号楼13楼西C2号楼房一套；二、被告汪乙分得共同财产中临夏市XX小区十号楼一单元7楼A2号楼房一套；被告汪丙分得共同财产中临夏市XX小区十号楼一单元10楼A2号楼房一套；三、临夏市XX小区十号楼一单元11楼A1号楼房一套由原、被告及第三人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已共同共有，其中，二被告各享有20%的所有权，原告及第三人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已各享有10%的所有权。案件受理费15000元，由原告杨某负担3000元，第三人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已负担3000元，被告汪乙、汪丙各负担4500元。
上诉人杨某不服一审判决上诉称：1、原判认定完全不符合事实，争议尕罗家老宅院属上诉人夫妻的老业财产，根本不是上诉人夫妻与被上诉人汪乙、汪丙的共同财产；2、被上诉人汪乙、汪丙所谓的争议老宅院是其二人投资修建的财产，在其夫汪SS在世时已分割的事实不存在。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人将拆迁老宅院补偿的楼房返还上诉人所有。
上诉人汪乙、汪丙不服一审判决上诉称：1、本案争议老宅院并非父母财产，而属上诉人兄弟投资，且父亲在世时早已划分在二上诉人名下，有证人证言予以证明；2、一审程序错误，原告以侵权为由起诉，而一审法院却以继承及分家析产定性，明显不当，属程序错误。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨某的一审诉讼请求。
被上诉人汪丁、杨甲、汪某、汪甲、汪戊、汪已对一审判决服判。
经审理查明：上诉人杨某与其夫汪SS生有二个儿子六个女儿，长子汪乙、次子汪丙、长女汪丁、次女杨甲、三女汪某、四女汪甲、五女汪戊、六女汪已，其中次女杨甲出生后不久过继给其舅舅为女。上诉人杨某与其夫汪SS于1959年被迁移到临夏市城郊镇大慈村尕罗家，后由村上划拨了宅基地。1965年左右，上诉人杨某丈夫主持修建了7间北房，1974年上诉人杨某丈夫与二上诉人汪乙、汪丙修建了3间东房，1983年将7间北房拆除，重新修建了砖木结构的5间北房，1986年修建了3间南房，1987年修建了3间西房。1991年7月25日，上诉人杨某丈夫汪SS将该宅院的集体土地建设使用证办理在自己名下。1993年农历10月，上诉人杨某丈夫汪SS因病去世，上诉人杨某一直与次子汪丙共同生活。2010年，该宅院被开发拆除，上诉人汪乙、汪丙与临夏市城市发展有限责任公司签订拆迁、安置补偿协议。在临夏市XX小区补偿得到面积424.35平方米的楼房。其中，上诉人汪乙名下补偿得到十号楼一单元10楼面积为105.7平方米A2号楼房和7楼面积为105.7平方米A2号楼房各一套；上诉人汪丙名下补偿得到十号楼一单元11楼面积为122.9平方米A1号楼房和十五号楼13楼面积为99.68平方米西C2号楼房各一套。上诉人汪乙、汪丙将多出的9.63平方米按每平米2500元的价款向临夏市城市发展有限责任公司补交了差价款，各补交了12037.50元，并于2013年6月领取了楼房的钥匙，各自分得两套楼房。上诉人杨某及被上诉人汪丁、杨甲、汪某、汪甲、汪戊、汪已因楼房分配事宜与上诉人汪乙、汪丙发生矛盾后，上诉人杨某从上诉人汪丙家中搬出到几个被上诉人家居住。2013年8月15日，上诉人杨某向临夏市人民法院起诉，要求上诉人汪乙、汪丙返还因拆迁老宅院而补偿的四套楼房。
本院认为，上诉人杨某与上诉人汪乙、汪丙系母子关系，与被上诉人汪丁、杨甲、汪某、汪甲、汪戊、汪已系母女关系。位于临夏市城郊镇大慈村尕罗家XX号汪SS名下的宅院，属上诉人杨某、其夫汪SS和上诉人汪乙、汪丙的共同财产，上诉人杨某丈夫汪SS去世后，上诉人杨某、汪乙、汪丙及被上诉人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已未对该宅院分家析产和继承，上诉人汪乙、汪丙提供的证人证言只能证明开发拆迁老宅院系上诉人杨某、其夫汪SS和上诉人汪乙、汪丙的共同财产，未能证明该宅院属二人所有，现无法证明上诉人杨某夫妇将该老宅院划分给二人所有。故该宅院开发拆迁补偿所得四套楼房应属上诉人杨某、汪乙、汪丙及被上诉人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已的共同财产，因上诉人汪乙、汪丙在共同财产中的贡献大于被上诉人汪丁、汪某、汪甲、汪戊、汪已，对上诉人杨某夫妇尽了主要赡养义务，且已分别支付了因四套楼房面积超过安置补偿协议的9.63平方米的差价款12037.50元，应适当多分，原审判处上诉人杨某、汪乙、汪丙各分得一套楼房及第四套楼房按贡献大小按比例分割并无不当。上诉人杨某上诉要求分割两套楼房的上诉理由于法无据；上诉人汪乙、汪丙所持一审时上诉人杨某起诉的案由是侵权，一审法院判决却以继承及分家析产定性判决，属程序错误。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》第二款规定：第一审人民法院立案时可根据当事人起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，故原审依法变更案由正确，程序合法。故临夏市人民法院判决正确。上诉人杨某、汪乙、汪丙的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费15000元，由上诉人杨某负担5000元，上诉人汪乙负担5000元，上诉人汪丙负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 春
审判员 李建伟
审判员 马玉龙
二〇一四年六月二十五日
书记员 王沛昕