湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3321号上诉人（原审被告）：何波，男，1972年5月15日出生，土家族，住长阳土家族自治县。委托诉讼代理人:向超，湖北博真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易世雄,男,1980年9月20日出生,汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审原告）：谭承丽，女，1981年4月26日出生，土家族，住宜都市。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：赵军，湖北夷陵律师事务所律师。上诉人何波因与被上诉人易世雄、谭承丽民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2016）鄂0581民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何波上诉请求：撤销一审判决，判决驳回易世雄、谭承丽的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定证据有误。1、一审中何波提供了与易世雄的电话录音记录，相关的光盘已向宜都法院提交，但一审法院认为何波没有提供原始载体，不予采信。事实是何波与易世雄、谭承丽因借款和房屋抵押纠纷这次是第三次在宜都法院起诉，何波也就此向法院作了说明。2、一审法院认定事实错误。本案的证据能够证实易世雄、谭承丽同意用房屋为谭承丽的弟弟提供担保，并自愿将部分借款转移到其名下承担还款责任并办理抵押手续。而一审法院单纯从形式上认为2014年3月26日双方签订了房屋抵押合同，何波至今没有提供借款，双方的合同成立未生效。易世雄、谭承丽答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。易世雄、谭承丽向一审法院起诉请求：1.请求依法确认易世雄、谭承丽同何波于2014年3月26日签订的《借款合同》及《个人房屋抵押合同》已成立但未生效；2.请求解除2014年3月26日的《借款合同》和《个人房屋抵押合同》；3.请求依法判决何波协助易世雄、谭承丽到宜都市不动产登记管理局办理注销抵押权登记相关手续；4.请求依法判决由易世雄、谭承丽承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审予以确认。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1、关于何波提交的2013年9月9日与谭承东签订的借款合同复印件，已经由长阳土家族自治县人民法院在（2015）鄂长阳民初字第00272号民事判决书中确认为认定事实的依据，予以采信；关于何波提交的2015年1月25日何波与易世雄的电话录音整理记录，从证据形式看，作为视听资料，何波没有提供原始载体，仅是何波整理的录音记录，不符合法律规定，不予采信。2、本案争议的主要事实是：2014年3月28日易世雄、谭承丽与何波办理的房屋抵押登记，其对应的主合同是2013年9月9日出借人何波与借款人谭承东签订的借款合同，还是2014年3月26日出借人何波与借款人易世雄、谭承丽签订的借款合同。对此，易世雄、谭承丽提交的2014年3月26日的《借款合同》、《个人房屋抵押合同》是宜都市房地产管理局受理抵押登记时备案的合同，具有公示效力，与记载房屋抵押登记事宜的登记簿组成完整的证据链，能够证明房屋抵押是为双方之间2014年3月26日的借款合同提供的担保。至于何波提交的2013年9月9日与谭承东签订的借款合同以及2015年12月10日长阳土家族自治县人民法院执行人员对谭承东所作执行笔录，虽然该借款合同中担保方式载明“以谭承丽位于宜都市××碧水××单元702房屋一套抵押”，但谭承丽并没有作为抵押人在合同上签名，而执行笔录只是债务人谭承东的单方陈述，易世雄、谭承丽并未认可，故何波上述证据不能证明易世雄、谭承丽与何波之间针对2013年9月9日的借款合同设立了抵押合同关系。同时根据长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00272号民事判决书，何波与谭承东之间的上述借款合同纠纷已经在2015年4月20日由法院裁判，认定合同中约定的房屋抵押并没有办理抵押登记，因此本案中2014年3月28日的抵押登记行为对应的主合同显然不是2013年9月9日的借款合同。综上，何波主张2014年3月28日的房屋抵押登记是为其与谭承东之间的借款提供担保而办理，没有足够的证据支持，不予采纳。一审法院认为，本案系基于自然人之间的借贷行为发生的纠纷，基础法律关系是民间借贷，立案案由“合同纠纷”属于二级案由，应首先适用四级案由“民间借贷纠纷”。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有在出借人实际提供借款时才发生法律效力。本案借贷事实未实际发生，故双方签订的《借款合同》成立未生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，一审法院认为，双方订立的《个人房屋抵押合同》系《借款合同》的从合同，按照从合同的从属性，主合同未生效，从合同亦未生效。成立未生效的合同虽然未发生法律效力，但合同成立是基于双方的真实意思表示所形成的合意，对合同双方仍具有一定的拘束力，何波作为出借人负有积极促成借款合同生效，以实现合同目的的义务。本案中双方于2014年3月26日订立借款合同，至今何波没有提供借款，表明其已经不愿使借款合同得以履行，双方订立合同的目的不能实现，而双方为保证合同履行进行的抵押权登记一直处于存续状态，损害了易世雄、谭承丽的合法权益，故易世雄、谭承丽请求解除合同，予以支持。合同解除后，应当恢复原状，已经登记的房屋抵押权应当予以注销。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第九十四条第四项、第九十七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、易世雄、谭承丽与何波于2014年3月26日签订的《借款合同》、《个人房屋抵押合同》成立未生效；二、解除易世雄、谭承丽与何波于2014年3月26日签订的《借款合同》、《个人房屋抵押合同》；三、何波于判决生效之日起十日内协助易世雄、谭承丽到宜都市不动产登记局办理房屋抵押权（他项权证号141066）注销登记。一审案件受理费100元，由何波负担。当事人在二审中提交的证据，本院已经组织双方当事人进行了证据交换与质证。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案中，何波主张2014年3月28日其与易世雄、谭承丽办理的房屋抵押登记，其对应的主合同是2013年9月9日何波与谭承东签订的借款合同，但是根据2015年4月20日长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00272号民事判决书认定的事实，2013年9月9日的借款合同中约定的房屋抵押并没有办理抵押登记，且2014年3月28日宜都市房地产管理局受理抵押登记时备案的合同是2014年3月26日的《借款合同》。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”何波未提供直接证据证明其与易世雄、谭承丽之间针对2013年9月9日的借款合同设立了抵押合同关系，在无相关直接证据佐证的情形下，根据民事诉讼证据规则，何波提供的证据在证明力上不足以反驳前述直接证据所印证的事实，依法由其承担举证不力的法律后果，故一审对其前述主张不予采信并无不当。综上所述，何波的上诉请求不成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何波负担。本判决为终审判决。审判长 张 灿审判员 胡建华审判员 李建敏二〇一七年十二月十一日书记员 庄丽可