四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川04民终246号上诉人（原审原告）：王科健，男，1973年1月18日出生，汉族，农民，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：付军，攀枝花市仁和区大田法律服务所法律工作者，执业证号：32303071100021。上诉人（原审被告）：胡堂奎，男，1969年11月21日出生，彝族，农民，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：左昱莲，四川南商律师事务所律师，执业证号：15104201011108070。被上诉人（原审被告）：李前海，男，1986年8月28日出生，彝族，农民，住四川省攀枝花市仁和区。上诉人王科健、胡堂奎因与被上诉人李前海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭于2018年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人王科健及其委托诉讼代理人付军，上诉人胡堂奎及其委托诉讼代理人左昱莲，被上诉人李前海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王科健的上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人对王科健按照九级伤残予以赔偿，并赔偿王科健的第一、二次鉴定费；三、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.王科健受伤时间在《人体损伤致残程度分级》施行之前，且不属交通事故，王科健诉前委托攀枝花法正司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准进行的伤残等级鉴定应予采信；2.王科健受伤是事实，前后两次伤残鉴定均是为明确损伤程度而作，鉴定费应由被上诉人承担；3.四川鼎诚司法鉴定中心在《司法鉴定意见书》中明确王科健“其骨折不排除今后发生股骨头缺血性坏死的可能性”，该损害后果应由被上诉人承担赔偿责任，一审对此未予以明确；4.王科健给李前海修建房屋，并未与胡堂奎签订劳务合同，只是属于雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人损解释》）第十一条的规定，李前海应与胡堂奎对上诉人的损害后果承担连带赔偿责任；5.王科健在务工过程中受伤，主张赔偿合法有据，一审判决王科健承担大部分诉讼费显失公平。上诉人胡堂奎的上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.李前海明知胡堂奎系没有建筑和劳务承包资质的自然人，却将案涉房屋发包给胡堂奎修建，其行为构成共同侵权，对王科健的损害后果亦负有过错，其应承担连带赔偿责任；2.王科健的误工时间经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定为210日，一审对此认定为240日与本案事实和鉴定意见不符；3.王科健系农村居民，其误工费应按照2015年度四川省农村居民人均纯收入标准（10247元/年）计算。被上诉人李前海辩称：认可胡堂奎对王科健的误工费提出的上诉理由，但案涉房屋系胡堂奎承建，李前海与胡堂奎为此签订了《建房协议》，约定“乙方（胡堂奎）雇佣的施工人员出现伤亡或因施工造成他人人身财产损伤等事故，一切赔偿责任由乙方负责”，因此，李前海不应对王科健承担任何赔偿责任。原审原告王科健的起诉请求：1.判令二被告连带支付原告医疗费675.70元、误工费34963.20元、护理费11280元、营养费7520元、鉴定费2400元、残疾赔偿金45086.80元、精神损害抚慰金3000元、交通费及住宿费743元，合计105668.70元，扣除胡堂奎已支付的8600元，二被告还应当赔偿原告97068.70元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：王科健为胡堂奎在农村建房的工程提供临时性劳务，务工费为每天130元，由胡堂奎负责中午伙食。李前海（甲方）与胡堂奎（乙方）于2016年2月6日签订《建房协议》，约定：现有李前海家建二楼住房，二楼钢混结构一套，自备建房所需材料，单项做工对外承包。协议第一条：甲方所建房为砖混结构，使用面积110平方米左右，每平方做工为320元，主体建筑完工后以实际测量面积为准。第二条：甲方供给乙方水、电、沙、石、水泥、钢筋、砖、白灰等建筑材料，乙方自出工具，模具，工程所需的一切工具。第五条：在施工过程中，乙方雇佣的施工人员出现伤亡或因施工造成他人人身财产损伤等事故，一切赔偿责任由乙方负责，甲方不承担任何赔偿责任和费用，对此乙方承诺放弃一切向甲方追偿的权利。2016年3月16日11点30分左右，王科健在三米高的房顶上圈梁时，不慎从楼顶摔下。当时楼顶没有设置防护栏和防护网，作业人员也未佩戴安全带。事故发生后，胡堂奎、郑传德将王科健送到攀枝花市第二人民医院住院治疗至2016年4月8日出院，共计住院23天。攀枝花市第二人民医院出具的《出院证明书》记载：1.出院后继续卧硬板床休息6周；2.6周后可逐渐扶拐下地锻炼；3.出院后每隔1个月门诊摄片复查1次。备注：住院期间需1人护理。王科健住院期间，胡堂奎及其儿子进行护理并提供王科健的伙食。王科健出院后，在胡堂奎家修养42天，修养期间生活费由胡堂奎提供。胡堂奎另行支付王科健现金、大米等，折算后合计8600元。2016年11月28日，王科健前往攀枝花法正司法鉴定中心进行致残程度及误工期、护理期、营养期鉴定。攀枝花法正司法鉴定中心于2016年12月16日作出攀法正[2016]临鉴字第2161号、2162号《司法鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定王科健致残程度为壹个玖级、壹个拾级伤残。误工120日、护理120日、营养120日。2017年3月28日至4月13日，王科健在攀枝花市第二人民医院第二次住院治疗取出内固定物，共计住院16天,出院医嘱：休息二周。出院记录载明：出院后1、2、3月门诊复查。胡堂奎在王科健第二次住院期间护理了6天并提供伙食费，支付王科健现金500元。一审中，胡堂奎在举证期限内申请对王科健的伤残等级进行重新鉴定，因王科健诉前自行委托鉴定机构作出的伤残等级鉴定系根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》作出，故一审法院对胡堂奎的申请予以准许。2017年8月9日，王科健、胡堂奎、李前海摇号决定四川鼎诚司法鉴定中心作为重新鉴定的鉴定机构，由胡堂奎垫付鉴定费用，由王科健自行垫付交通、食宿费，三人均同意按《人体损伤致残程度分级标准》进行鉴定。四川鼎诚司法鉴定中心于2017年9月14日作出鼎诚司鉴[2017]临鉴字第2146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王科健的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准相关鉴定条款之规定。该鉴定意见书在分析说明中注明：其骨折不排除今后发生股骨头缺血性坏死的可能性。重新鉴定产生鉴定费为1200元。一审庭审中，王科健当庭增加赔偿医疗费675.70元及重新鉴定产生的交通费、住宿费743元的诉讼请求，胡堂奎、李前海均表示不再需要举证期限。一审法院认为：王科健、胡堂奎均为无建筑施工资质的自然人，李前海不具备劳动法律规定的劳动用工主体资格，原、被告之间建立的是劳务合同关系，该劳务合同合法、有效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，王科健在施工过程中从楼顶摔下受伤，主要原因在于作为接受劳务方及施工组织者的胡堂奎没有设置必要的防护措施，胡堂奎应承担相应的赔偿责任。王科健作为提供劳务者，自身也有注意安全的谨慎义务，一审法院酌定由胡堂奎承担90%的赔偿责任，由王科健自行承担10%的责任。胡堂奎与李前海签订了《建房协议》，李前海为农村居民，修建的房屋为二楼住房，依法不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对王科健及被告胡堂奎要求李前海承担连带责任的意见一审法院不予支持。王科健的损失，一审法院分项核定如下：1.王科健请求赔偿医疗费675.70元。攀枝花市第二人民医院明确王科健的伤情需要复查，故该费用的主张有相应的医疗费票据佐证，一审法院予以支持；2.王科健主张护理费11280元，提交了三期鉴定意见书，证明其护理期为120日，胡堂奎对此予以认可，王科健第二次住院16天，医疗机构没有需要护理的医嘱，该时间段不应认定护理期，故一审法院认定王科健的护理期为120日。对于护理费的计算，王科健第一次住院及休养期间，胡堂奎护理共计65天，故王科健的护理费应计算的时间为55天。王科健主张按每天120元计算护理费用，不违反法律规定，一审法院予以支持，王科健的护理费为6600元；3.王科健主张误工费34963.20元，提交了误工期为210日的鉴定意见书为据，胡堂奎认可，加上王科健第二次住院的16天和出院医嘱休息2周的时间，王科健的误工期认定为240日。对于误工费的标准，王科健系农村居民，其虽有来源于提供劳务的收入，但该收入不具有固定性、连续性，故王科健要求按照2015年度农、林、牧、渔业平均工资38023元/年计算其误工损失的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持，王科健的误工费为34963.20元（38023元/年÷12个月÷21.75天/月×240天）；4.王科健主张残疾赔偿金45086.80元，由于王科健第一次的伤残等级系根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准作出，不应予以采信。胡堂奎申请重新鉴定并经一审法院同意后，王科健、胡堂奎、李前海摇号决定了鉴定机构，并同意按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。现四川鼎诚司法鉴定中心作出鼎诚司鉴[2017]临鉴字第2146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为王科健的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准相关鉴定条款之规定，即;王科健的损伤未达到评残等级，故，王科健要求残疾赔偿金45086.80元的主张一审法院不予支持；5.王科健主张营养费7520元，由于其提交了营养期为120日的鉴定意见书，且胡堂奎认可，故一审法院予以确认。王科健第二次住院期间，医疗机构没有需要加强营养的医嘱，且王科健第一次出院后在胡堂奎家休养42天，由胡堂奎提供相关伙食，故该42天应予扣除，王科健的营养期认定为78天，按照每天30元的标准，王科健的营养费核定为2340元；6.王科健主张鉴定费及检查费2400元，其中鉴定费票据金额为2000元，检查费400元王科健已计算到医疗费中。由于攀枝花法正司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定意见一审法院不予采信，故该次伤残等级鉴定费1000元由王科健自行承担，王科健主张的1000元误工期、护理期、营养期鉴定费一审法院予以支持；7.王科健主张交通费、住宿费743元，该费用系重新鉴定所产生，由于王科健的伤情经重新鉴定未达到评残标准，故该费用一审法院不予支持；8.王科健请求赔偿精神损害抚慰金3000元，由于其伤情经重新鉴定未达到评残标准，故不予支持。王科健的损失合计为45578.90元，由王科健自行承担4557.90元（45578.90元×10%），由胡堂奎承担41021元（45578.90元×90%）。因王科健的伤情未达到评残标准，故重新鉴定产生的鉴定费1200元由王科健自行承担，扣除胡堂奎垫付的款项9800元（生活费8600元、重新鉴定费1200元），胡堂奎应当再支付王科健31221元。胡堂奎在王科健第二次住院期间向其支付现金500元，因需要支付王科健住院伙食补助费，该费用一审法院不予抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、由被告胡堂奎于本判决生效之日起三十日内支付原告王科健赔偿款合计31221元；二、驳回原告王科健的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实中除“攀枝花法正司法鉴定中心于2016年12月16日作出攀法正[2016]临鉴字第2162号《司法鉴定意见书》，鉴定：王科健误工120日”与本院查明事实不一致外，其余事实与本院查明事实一致，本院依法予以确认。同时查明：攀枝花法正司法鉴定中心于2016年12月16日作出攀法正[2016]临鉴字第2162号《司法鉴定意见书》，鉴定：王科健误工210日。本院认为，本案争议焦点为：一、王科健诉前委托攀枝花法正司法鉴定中心所作伤残等级鉴定是否应予采信以及相应鉴定费的承担主体；二、王科健的误工期和误工费标准的认定；三、李前海是否应与胡堂奎对王科健的损害后果承担连带赔偿责任，胡堂奎与王科健在本案中各应承担何种责任。对于王科健诉前委托攀枝花法正司法鉴定中心所作伤残等级鉴定是否应予采信以及相应鉴定费的承担主体问题。因雇主与雇员之间的关系为狭义的雇佣关系，不是劳动关系，王科健受伤不属工伤事故，王科健诉前委托攀枝花法正司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定显属鉴定标准不当，该鉴定本院不予采信。一审中，胡堂奎在举证期限内申请对王科健的伤残等级进行重新鉴定，一审法院予以准许，经法院征求意见，王科健、胡堂奎、李前海均同意按《人体损伤致残程度分级标准》进行鉴定，故之后四川鼎诚司法鉴定中心作出的鉴定意见本院应予采信，王科健的伤势不构成伤残等级。对于王科健的误工期和误工费标准的认定问题。因攀枝花法正司法鉴定中心对王科健的误工期进行鉴定的时间是2016年12月16日，王科健在攀枝花市第二人民医院第二次住院治疗取出内固定物的时间是2017年3月28日至4月13日，该次住院及出院医嘱“休息二周”的时间均应计入王科健的误工期，一审对两段误工时间相加，作出王科健误工240天的认定并无不当。王科健系农村居民，但其受伤时处于务工期间，根据攀枝花市农村居民纯收入及务工收入的现状，一审对王科健的误工费按照2015年度农、林、牧、渔业平均工资计算并无不当。王科健上诉称四川鼎诚司法鉴定中心在《司法鉴定意见书》中明确“其骨折不排除今后发生股骨头缺血性坏死的可能性”，故法院对此应予以明确，因该损害后果尚未产生，本案不予审理。对于李前海是否应与胡堂奎对王科健的损害后果承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”2017年3月1日起施行的《四川省农村住房建设管理办法》第十八条规定：“村民新建、改建住宅达到下列条件之一的，应当委托建筑施工企业、劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督：（一）3层及以上的；（二）建筑面积300平方米及以上的；（三）6米跨度及以上的。”第十九条规定：“农村住房建设应当选择经过建筑技能培训、满足技能要求的农村建筑施工人员或者有资质的建筑施工企业施工。农村建筑施工人员个人不得承揽3层及以上、建筑面积300平方米及以上或者跨度6米及以上的农村住房建设。受村民委托的农村建筑施工人员或者施工企业应当按图施工，落实抗震设防措施，形成施工记录，作为竣工验收的主要依据，对承担的农村住房建设施工作业安全与质量安全负责。”根据上述规定，“农民自建低层住宅的建筑活动”不受《中华人民共和国建筑法》调整，该类建筑活动对应的业主与承包方之间的关系应是承揽关系，《人损解释》第十一条第二款仅适用于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定以外的建筑工程施工合同，包括《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定的“农村二层（含二层）以上的建筑合同”。本案中，李前海仅是自建二楼住房，该条款并不适用于本案的责任确定，胡堂奎不具备上述规定中的“农村建筑施工人员”的资质，李前海对承揽人的选任有过失。根据《人损解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，李前海选任没有个体工匠资质的胡堂奎建房，埋下施工安全隐患，对王科健的损害后果具有相应过错，应作为定作人承担“选任过失”的责任，该责任应为按份责任。结合王科健受胡堂奎雇佣、不受李前海管理、王科健受伤有其自身原因等事实，李前海的责任比例酌定为10%。对于胡堂奎与王科健在本案中各应承担何种责任的问题。由于胡堂奎不具有农村个体工匠的施工资质，其对建筑工程的施工并不专业，对雇佣人员也没有进行相应的培训，且其未在施工过程中对施工行为采取必要的安全措施，因此，其对王科健的损害后果具有不可推卸的责任，结合本案事实及相关证据，其责任比例酌定为70%。王科健作为完全民事行为能力人，到三米高的房顶上圈梁时，对楼顶没有设置防护栏、施工环境周边未设置防护网、自身未佩戴安全带应属明知，但其仍冒险施工，对自身的损害后果应自行承担部分责任，该责任比例酌定为20%。一审判决认定的其他各项赔偿费用，各方当事人均未提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及当事人对自己权利可放弃的原则，本院对一审认定的其他各项赔偿费用不再予以审查。综上所述，一审判决认定事实有误，王科健的损失45578.90元，应由胡堂奎赔偿31905.23元，李前海赔偿4557.89元，余下损失由王科健自行承担。由于胡堂奎已向王科健给付生活费8600元，预支鉴定费1200元（该费用因鉴定未构成伤残，由王科健承担），故该9800元应从胡堂奎给付的31905.23元中扣除，胡堂奎共计给付王科健22105.23元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初1402号民事判决；二、胡堂奎于本判决生效之日起三十日内向王科健支付赔偿款22105.23元；三、李前海于本判决生效之日起三十日内向王科健支付赔偿款4557.89元；四、驳回王科健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2191元，减半收取为1096元，由王科健承担712元，胡堂奎承担384元。二审案件受理费2191元，由王科健承担1599.43元，胡堂奎承担414.10元，李前海承担177.47元。本判决为终审判决。审 判 长  鲜 林审 判 员  胥 军审 判 员  刘 立二〇一八年四月九日法官助理  陈 越书 记 员  李玉玲