湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1116号
上诉人（原审被告）：中船重工中南装备有限责任公司。
法定代表人兰金堂，系该公司董事长。
委托诉讼代理人何金涛、郑厚红，湖北楚星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:邵阳市中电投资有限公司。
法定代表人蒋仲启，系该公司董事长。
委托诉讼代理人彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。
上诉人中船重工中南装备有限责任公司（以下至判决主文前简称“中船装备公司”）因与被上诉邵阳市中电投资有限公司（以下至判决主文前简称“中电投资公司”）产品生产者责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中船装备公司委托诉讼代理人郑厚红，被上诉人中电投资公司委托诉讼代理人彭东钫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中船装备公司上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人中电投资公司全部诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人提供的产品存在质量问题没有事实依据。2、被上诉人未按合同约定开箱验收、安装、使用设备。3、被上诉人应自行承担违约的不利后果。二、一审判决程序处置违法，导致所作判决错误。三、一审判决适用法律错误，应予纠正。四、本案讼争的核心焦点是上诉人与被上诉人于2014年6月19日签订的《协议书》的效力问题。
被上诉人中电投资公司庭审答辩意见，1、侵权责任与违约责任竟合时，当事人有权利选择对自己有利的法律关系进行诉讼。本案中，我方以侵权责任提起诉讼，故原审适用侵权责任的相关法律审理本案是基于原告的诉讼请求，符合法律规定，没有程序违法。2、上诉人认定造成目前产品质量缺陷的原因在我方，但是通过我方提供的证据可知，这些设备和产品都是在上诉人的现场指导下安装和调试的，故上诉人的主张没有事实依据。3、司法鉴定是权威性的民事诉讼证据，应予采信。上诉人所主张的应适用的法律错误，其主张的法律适用应在诉讼进行中适用，而本案鉴定是在诉讼前形成的，不受程序限制。虽然上诉人主张鉴定意见书超出了使用期，但鉴定意见并没有使用年限的限制。4、我方已在举证期限内提交了证据给法庭，法庭组织双方进行了证据交换，若上诉人认为证人应当出庭作证，则应向法庭申请，上诉人没有申请，视为对权利的放弃，且我方提交的证据客观真实、证明效力充分。5、上诉人主张我方的做法扩大了损失错误，上诉人作为专业的大型生产厂家，应当知道本案产品质量问题将导致的严重后果，甚至可能造成人员伤亡，若将产品交由上诉人拖回去修理、调试，可能造成高几百倍的损失，故我方的做法就是为了避免扩大损失，减少损失。6、我方起诉前与上诉人达成了《协议书》约定上诉人放弃几十万元的利息，要求我方放弃对上诉人质量赔偿请求，但是上诉人公然撕毁协议，单方面申请了法院强制执行，上诉人毁约在先，我方提起诉讼要求上诉人进行赔偿不属违约。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院查明：2009年4月25日，中电投资公司与中船装备公司通过招投标签订了《邵阳县某某水电站液压启闭机设计、制造、采购、服务合同协议书》，约定中船装备公司为中电投资公司定作邵阳县某某水电站液压启闭机设备，“设计寿命不应低于25年”，合同总价款为人民币9898000元，分期付款。分两批交货，第一批次6孔，第二批次12孔，“交货地点均为邵阳县某某水电站施工现场（指定地点交货）（合同书第24页9.1.5.1.1）”，“当合同中分期交货规定的工作已经完成，并已满足本标书关于在安装、检查和试运行中的要求时，或对有缺陷和损坏了的部件作了更换从而满足了买方的要求后；应对每套（台）液压启闭机颁发临时验收证书。其质量保证期从颁发临时验收证书之日开始。如果由于买方原因致使有关设备的验收不能进行，从最后一套（台）液压启闭机交货日起10个月内，买方应就上述设备向卖方出具临时验收证书。”“本合同所规定的全部设备在临时验收后运行12个月，买方将对每套（台）液压启闭机进行全面检查。如满足技术要求后，即签发最后验收证书”“各批产品自安装调试合格，签发验收证书之日算起24个月内为货物质量保证期，在质量保证期内，如货物出现质量问题，卖方应无偿更换或修复”（合同书第42页最后9行及第43页首行）；“通过了出厂检验的产品，不能免除卖方的责任”（合同书第39页倒数第7行）；“卖方应提供系统长期安全运行所需的备品备件和本供货范围内设备的正常维护和保养所需的维修工具和试验设备。安装、调试和试运行阶段所需的各种消耗品由卖方提供，但不计入本条所列的备品备件之中”（合同书第57页第2－4行）。合同签订后，中船装备公司于2010年、2011年分两批向中电投资公司进行了交货，但未及时按合同为中电投资公司装配集中控制操作系统，在运行过程中，液压启闭机弧门启闭不正常，且部分元器件出现质量问题，中电投资公司多次要求中船装备公司解决问题未果后，委托湖南天罡司法鉴定中心“对液压启闭机油缸同步指标及集中控制操作是否达到合同协议规定进行鉴定”，经鉴定，“认定鉴定的液压启闭机启闭过程两油缸不同步指标和启闭机集中控制操作未达到合同规定的要求”，“认定鉴定的液压启闭机启闭过程中两油缸不同步误差值不合格”。因中电投资公司未及时支付货款，买卖双方派员进行了协商并于2013年10月10日签订了《会谈纪要》，其中第四条约定：“由于某某水电站的检修门没有施工完成，导致乙方（即中船装备公司）提供的启闭机设备不能及时进行调试。甲乙双方商定：检修门施工完成，可以进行启闭机设备调试时，乙方根据甲方（即中电投资公司）的通知，及时派人到工地现场，对启闭机设备进行全面调试，并解决所有遗留问题。工程验收合格后，甲方及时支付乙方相应款项。”第五条约定：“某某水电站的闸门防腐目前正在施工，乙方经到工地查看，防腐施工作业时，对启闭机设备没有给予足够的防护，可能导致活塞杆、吊头损伤；乙方要求甲方在后续施工时加强对启闭机设备的防护，甲方表示赞同。”后因中电投资公司未按《会谈纪要》的约定按期支付货款，中船装备公司于2014年3月31日发函通知中电投资公司解除该《会谈纪要》的约定，要求按《邵阳县某某水电站液压启闭机设计、制造、采购、服务合同协议书》履行。2013年11月，中船装备公司向湖北省宜都市人民法院起诉要求中电投资公司支付货款及利息，该法院于2014年6月作出民事判决书，判决中电投资公司支付所欠中船装备公司货款1929300元并赔偿逾期付款利息损失680300元。2014年10月，中船装备公司为中电投资公司调试安装了集中控制操作系统后，设备仍未能正常运行，液压启闭机启闭过程中两油缸不同步误差值不合格，中船装备公司方多次派员进行维修，均未能解决问题，同时中船装备公司提供的液压油及部分器件也存在质量问题。2014年6月19日，买卖方就有关问题达成《协议书》，中电投资公司付清了所欠中船装备公司的交货款和开箱验收款本金，并同意承担案件受理费及保全费16082元，中船装备公司放弃利息68.03万元；并确认双方于2014年6月18日经检查，发现中船装备公司提供的设备存在一些问题，约定其中设备及器件问题由中船装备公司通知供货方到工地免费更换，供货方不同意则由中电投资公司自行采购更换；液压油变质不能使用，由中电投资公司自行采购更换；中船装备公司派员对设备进行调试，“调试以实现正常启闭、能实现现地控制和集中控制为检验标准”，中船装备公司“应保证在正确使用的情况下设备能安全正常运行”。2014年7月2日，经双方核定，中电投资公司电站需换件原供货价格为56164元。此后，中电投资公司自行购买了液压油进行了更换，因此支出购买液压油费用25万元。中船装备公司亦派员对设备进行了维修，但一直未能解决问题，后中船装备公司明确告知中电投资公司不再负责维修，中电投资公司因此与邵阳金辉液压设备有限公司达成维修合同，由该公司为中电投资公司解决弧门下滑、清洗液压系统等维修事务，但因弧门纠偏精度、开度仪系统属原厂家制造缺陷而不在此合同范围内，中电投资公司为此需支出维修费用36万元。由于中船装备公司提供的产品不能实现集中控制，中电投资公司于2013年增加了两名工人进行现地控制，中电投资公司为每名工人每月需支出工资及福利费用3700元。
一审审理认为：中电投资公司与中船装备公司签订的《邵阳县某某水电站液压启闭机设计、制造、采购、服务合同协议书》，是双方真实的意思表示，双方均应遵照履行。中船装备公司为中电投资公司生产的液压启闭机，于2010年、2011年分两批向中电投资公司进行了交货，但未及时按合同为中电投资公司装配集中控制操作系统，液压启闭机弧门启闭不正常，且部分元器件出现质量问题，中电投资公司因向中船装备公司提出产品质量问题未得到解决，即于2013年申请进行鉴定，经鉴定证明液压启闭机启闭过程中两油缸不同步误差值不合格，中船装备公司向中电投资公司提供的产品不符合双方约定的质量标准。2014年，中船装备公司为中电投资公司安装了集中控制系统后，该质量问题仍不能解决，经中电投资公司提出，中船装备公司进行多次修理后，均未能使产品达到双方约定的质量要求。双方虽于2013年10月10日达成了《会议纪要》，但中船装备公司已单方面解除；后来双方经协商，再次于2014年6月19日达成了《协议书》，但此后中船装备公司又申请人民法院强制执行，以致该协议事实上未能履行，因此，中船装备公司提供的产品质量问题一直存在，双方的产品质量纠纷一直未得到解决。中船装备公司向中电投资公司提交的产品存在质量问题是实，因此给中电投资公司造成的损失，中电投资公司可以依据双方合同约定追究中船装备公司的违约责任，亦可以依法提起侵权之诉，要求中船装备公司赔偿因产品质量不合约定而给其造成的相关损失。现中电投资公司选择提起损害赔偿之诉，合理合法，其要求中船装备公司赔偿相关合理损失的诉讼请求，予以支持。中船装备公司称产品已过24个月保质期，但未提交相关证据证明其产品提交时双方依据合同进行验收合格的依据，且其集中控制系统到2014年才安装完毕，多年来中电投资公司一直向中船装备公司主张产品质量问题，双方经多次协调并未得到解决，其主张产品已过保质期的抗辩理由，不能成立，不予采纳。中船装备公司已构成违约，其因违约造成中电投资公司的各项损失，应予赔偿。双方合同约定，“卖方应提供系统长期安全运行所需的备品备件和本供货范围内设备的正常维护和保养所需的维修工具和试验设备。安装、调试和试运行阶段所需的各种消耗品由卖方提供”，因此，中电投资公司因产品质量问题支出的购买液压油费用25万元及需换元器件费用56164元，应由中船装备公司负责赔偿。由于中船装备公司提供的产品质量未达约定标准且中船装备公司明确表示不再按合同负责维修，中电投资公司才与他人签订维修协议，因此支出的维修费用36万元，系合理损失，应由中船装备公司负担。由于中船装备公司提供的产品不能实现集中控制与现地控制，经多次维修后，问题未得到解决，中电投资公司自2013年始雇请两名工作人员进行现地操作，因此需支出人工费用，亦属正常损失，应由中船装备公司赔偿。依据双方合同约定，该产品使用寿命应不少于25年，自2010年安装后，至2013年已使用3年，剩余22年的人工费，依据其工资水平每月3700元计算，共计1953600元（3700元/月/人×12月/年×22年×2人＝1953600元），中电投资公司只要求中船装备公司赔偿192万元，合理合法，本院予以支持。中船装备公司称集中控制购置价格仅7万余元，本案产品缺陷可以通过更换集中控制系统解决，不应长期雇请人工进行操作，但未能提供相关证据证明，事实上中船装备公司提供的产品经其多次修理后也未能实现集中控制与现地控制，液压启闭机启闭过程中两油缸不同步，且目前没有证据证明该缺陷可采取何种措施修复，在中船装备公司已拒绝修复且其他公司不能修复的情况下，中电投资公司采取雇用人工进行操作的办法合理，应予支持，中船装备公司的抗辩理由没有依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项之规定，判决：限中船重工中南装备有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿邵阳市中电投资有限公司各项损失2586164元。如逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费27515元，财产保全费5000元，共计32515元，由中船重工中南装备有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，2009年4月25日，中电投资公司与中船装备公司签订了《邵阳县某某水电站液压启闭机设计、制造、采购、服务合同协议书》，由中船装备公司为中电投资公司提供邵阳县某某水电站液压启闭机设备，“设计寿命不应低于25年”，合同总价款为人民币9898000元。中船装备公司于2010年、2011年分两批向中电投资公司提交了货物，但未及时装配集中控制操作系统，直至2014年10月，中船装备公司才为中电投资公司调试安装了集中控制操作系统，由于液压启闭机启闭过程中两油缸不同步误差值不合格至今设备仍未能正常运行，不能实现中控的目的。在设备运行中，液压启闭机启闭弧门不正常，部分元器件出现质量问题，中电投资公司多次要求中船装备公司解决未果后，委托湖南天罡司法鉴定中心进行鉴定，湖南天罡司法鉴定中心于2013年12月13日作出的鉴定意见为，①认定鉴定的液压启闭机启闭过程两油缸不同步指标和启闭机集中控制操作未达到合同规定的要求，②按照中华人民共和国产品质量法第二十六条第（二）款的规定，认定鉴定的液压启闭机启闭过程中两油缸不同步误差值不合格。根据《中华人民共和国的国家标准》液压式启闭机GB/T14627—2011第三条（术语和定义）3.11规定，同步系统的偏差值不得超过设计规定的范围。
2014年6月19日，中船装备公司作为甲方中电投资公司作为乙方就有关问题达成《协议书》，协议除对甲方派员对设备进行调试，实现现地控制和集中控制标准的要求，放弃宜都市人民法院生效民事判决的利息，对设备及器件质量和短缺问题作出具体约定外，同时要求“原合同规定的精度要求不做为检验标准”，“乙方不向甲方提出赔偿要求”。协议签订后，中船装备公司派员对设备进行了维修，但一直未能解决实现集中控制的问题，在此期间中电投资公司向中船装备公司陆续付余款400000元。目前中电投资公司开启弧门是通过看、听、手动进行调节操作。现中船装备公司通过诉讼申请生效法律文书执行已收回全部合同总价款，并收回利息及其它诉讼费用等共计1603988元。本案查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属于产品生产者责任纠纷。产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。产品责任是一种特殊的侵权责任，而不是一种违反合同的责任，它是独立于违约责任的一种侵权责任。它是基于产品缺陷造成他人损害这一事实而产生的，它是对法律（或者法定义务）的直接违反而产生的法律责任。因使用缺陷产品造成财产损失或人身伤害的，受害人均可要求赔偿。它的特殊性主要表现在归责原则的适用主面（主要适用无过错责任或严格责任），也就是说产品责任的构成要件只有：加害行为（生产有缺陷的产品并将其投入流通）、受害人受到的损害以及加害行为与损害之间的因果关系。本案二审双方当事人的争议焦点是，1、本案产品质量是否存在缺陷。2、上诉人是否应当对被上诉人两人25年的工资及更换液压油的损失承担赔偿责任。对于双方当事人争议的焦点所主张的观点及各自的理由本院做如下评判：
关于上诉人提供的产品是否存在质量缺陷的问题。
《产品质量法》所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。对产品“缺陷”的含义有三点，（1）是一种“不合理危险”，（2）这种危险危及人身和他人财产安全，（3）判断危险之合理与否或者判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。一般标准是人们有权期望的安全性，即一个诚信、善意之人在正常情况下对一件产品所应具备的安全性期望。法定标准是指国家和行业对某些产品制定了保障人体健康、人身和财产安全的专门标准，如果产品达不到或不符合这一法定标准，即可认定该产品存在不合理危险，属于缺陷产品。
本案双方当事人之间存在合同关系，合同明示说明产品提供者提供的启闭机应符合“液压启闭机及电气设备中应设置同步装置，该装置与液压系统一道工作时应能保证：当两只油缸操作一扇闸门时，该闸门两侧吊点在开度方向的不同步误差小于3mm”。根据湖南省天罡司法鉴定中心对该产品的检测结论为，启闭过程中两油缸不同步误差值为9mm，鉴定意见是，交付的液压启闭机启闭过程两油缸不同步指标和启闭机集中控制操作未达到合同规定要求，不具备应具备的使用性能，认定鉴定的液压启闭机启闭过程两油缸不同步误差值不合格。上诉人中船装备公司交付的产品不能实现合同规定的精度要求；这一点也有双方当事人2014年6月19日的达成的协议内容可印证，上诉人中船装备公司在协议中要求不能以原合同规定的精度要求做为检验标准，乙方（中电投资公司）不向甲方（中船装备公司）提出赔偿要求。上诉人中船装备公司提供的产品至今不能实现正常启闭、现地控制和集中控制三项功能，如果硬性使用机械控制，即便按产品使用方法正常操作也难以避免危险发生，可能将导致弧门在拉升过程中因两端作用的不平衡而变形，弧门变形后将出现不能关闭匝门的情况，径而导致库区中已经截流的水位急剧下降，人为引发河道下游的洪水灾害，存在危及河道下游人民群众生命财产安全的潜在危险。买卖双方对产品智能化程度要求较高，从提高劳动效率、减少用工成本方面而言，该三项功能是产品的核心功能，三项核心功能的缺失直接影响上诉人中船装备公司提供的液压启闭机的使用价值，上诉人中船装备公司现提供的液压启闭机的启闭过程两油缸不同步误差值，也不符合现行CB/T14627
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2011液压式启闭机国家标准要求。综上所述，本案产品不符合合同双方约定的精度要求，不具备产品应当具备的使用性能，不具有使用者期望的安全性，存在不合理的危险，产品性能下降，使用价值降低，也不符合现行国家规定的法定标准，应为缺陷产品。上诉人中船装备公司上诉提出的本案产品不是缺陷产品，产品精度相差6mm只是一种现象，是被上诉人中电投资公司未按调试要求操作，提前使用所致，不应承担赔偿责任的上诉理由，其本身就不按产品责任归责原则举证，以合同履行抗辩侵权之诉，上诉理由缺乏事实依据，故其上诉理由不能成立，本院不予采信。
上诉人是否应当对被上诉人两人25年的工资及更换液压油的损失承担赔偿责任。
《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，生产者应对其生产的产品质量负责。从被上诉人接受上诉人中船装备公司产品之日起，上诉人中船装备公司就应当对交付的产品承担产品责任。由于上诉人中船装备公司交付的液压启闭机经多次修理不能实现正常启闭、现地控制和集中控制的三项功能，具备危及他人人身、财产安全的不合理危险，是缺陷产品，缺陷产品的存在，其侵权行为就持续存在。为保护消费者免受缺陷产品的侵害，在其受到损害时应得到公平的法律救济，上诉人中船装备公司与被上诉人电投资公司之间存在合同关系，上诉人中船装备公司在合同上以明示说明提供的液压启闭机的使用年限为25年，这是一种对产品质量的明示担保责任，被上诉人中电投资公司要求上诉人中船装备公司按承诺25年的设备使用年限一次性进行赔偿合法。
被上诉人中电投资公司为了避免危险的发生，采取更换设备或者增加人力资源进行人工控制设备的方式进行补救是必要的也是合理的。现设备已经投入使用，更换设备需要停产停业，且更换设备的费用远远超出增加人力资源进行人工控制设备的费用，被上诉人中电投资公司采用增加人力资源补救产品缺陷的方法是合理的方法，既避免了损失的进一步扩大，也可更大性能的避免危险的发生，应予以支持。
液压启闭机的操作不是一般性劳务，需要一定的技术及经验，操作人员需要培训，为确保设备的安全，专人操作是可行的。液压启闭机虽然在泄洪时才使用，但汛期具有一定的突发性，在上游水库遭受突发性地质灾害时，下游水库也需要同时抢险，具有不可预告性，如用人单位不和劳动者签订相对固定的劳动合同，将导致险情发生时难以及时寻找熟练人员操作液压启闭机进行抢险。液压启闭机属于两端同时启闭，在不同步的情况下，至少需要两人站在两侧进行目测、判断、人工操作。因此，被上诉人中电投资公司常年配备两位专职人员对启闭机进行人工手动启闭，同时要求按两人计算损失的方法并无不当，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”及《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”的规定，上诉人应当对被上诉人中电投资公司造成的损失承担赔偿责任。被上诉人中电投资公司与中国石化销售有限公司湖南邵阳石油分公司签订《油品买卖合同》的约定，被上诉人确实购买了该公司价值25万元的抗磨液压油及被上诉人中电投资公司为维护产品的基本功能而支付的36万元，损失客观存在，上诉人中船装备公司应予赔偿。
综上，上诉人中船装备公司应当按交付产品的25年使用年限对被上诉人中电投资公司额外聘用的2名劳动用工人员而增加的人力资源费用造成的损失承担赔偿责任，但是被上诉人电投资公司只要求上诉人中船装备公司赔偿两人23年的人力资源费用损失，视为被上诉人中电投资公司放弃了部分诉讼请求，这是当事人充分行使诉讼权利的表现，人民法院不予干预。上诉人中船装备公司未对维护产品基本功能运行而支付的36万元损失部分提起上诉，应视为上诉人对原审该部分判决的认可。
上诉人中船装备公司上诉称，其交付的产品已过了质保期，不应当对产品承担赔偿责任。本院认为，双方当事人对启闭机质保期的约定不影响因产品质量缺陷，对上诉人造成损害的赔偿责任，何况上诉人交付的液压启闭机是分批交付，集中控制设备更是2014年10月才安装完毕，在没有安装集中控制系统之前，被上诉人中电投资公司是难以判断上诉人交付的产品是否存在质量缺陷，而此前的2014年6月19日，双方当事人已经就质量缺陷问题所造成的损失附条件性地达成协议，根据该协议约定，被上诉人中电投资公司是不能提质量赔偿请求的，因此，上诉人中船装备公司辩称的质保期不适用本案，不能对抗产品生产者的质量责任，更不符合产品责任纠纷的举证原则。
上诉人的其他上诉理由是否成立：
根据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，本案被上诉人中电投资公司认为上诉人中船装备公司交付的产品存在质量缺陷，其行为同时构成违约和侵权，当两法律关系竞合在一起时，被上诉人中电投资公司以受损方的身份选择有利于自己的侵权法进行调整，要求上诉人中船装备公司承担产品侵权责任符合法律的规定。
关于上诉人中船装备公司上诉称不存在质量问题产品精度相差6mm只是一种现象，是被上诉人电投资公司未按调试要求操作，提前使用所致及损失不应该赔偿的问题、已过质保期的问题的上诉意见，本院在以上述论述时已经做出不予支持的评判，不作重复阐述。关于上诉人中船装备公司提出的鉴定意见使用期已超过一年，属于单方面委托不能作为定案依据使用的问题。鉴定意见虽然是单方面委托，但上诉人中船装备公司没有申请重新鉴定，可作为定案的依据，鉴定意见虽然已超过一年，但鉴定意见不是对财产评估，不受市场波动影响，对质量问题的鉴定没有有效期1年的规定，对于该上诉意见不予采信。关于没有出庭作证的证人证言能否采信的问题。本院认为，两证人虽然没有出庭作证，但证人反映的问题与上诉人中船装备公司提供的产品所存在的质量缺陷具有一致性，且另有被上诉人中电投资公司提供的劳动合同予以印证，两证人证言可以作为定案的依据。关于原审法院是否重新给予了双方举证期的问题。经查，上诉人中船装备公司的管辖异议被二审裁定驳回后，原审法院为双方当事人重新指定了举证期，上诉人中船装备公司的上诉意见没有事实依据。关于原审法院是否争夺案件管辖权的问题。本院认为，原审原告对违约和侵权纠纷竞合时，提起产品生产者的责任纠纷的侵权之诉有法律依据，原审法院对侵权纠纷予以受理，具有管辖权，原审判决适用了《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，上诉人中船装备公司的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人中船装备公司提出的本案讼争的核心焦点是上诉人中船装备公司与被上诉人中电投资公司于2014年6月19日签订的《协议书》的效力问题。本院认为，双方于2014年6月19日达成协议书之后，该协议均免除了对方的主要义务，并限制了各自的部分权利，相当于上诉人中船装备公司而言是放弃生效法律文书所确认的要求被上诉人中电投资公司支付利息的权利。该协议是有效协议，双方均应当诚实、善意履行，但上诉人中船装备公司在被上诉人中电投资公司以支付货款的方式履行协议期间，以申请生效法律文书强制执行的方式致协议中的免责内容不能实现，被上诉人中电投资公司在不能实现协议目的的情况下，以产品存在缺陷为由提起的侵权之诉符合法律规定。
综上，上诉人中船装备公司提供的产品系缺陷产品，该缺陷产品造成了被上诉人中电投资公司的财产受到损害及即将遭受的持续侵害，该损害后果与缺陷产品具有因果关系，上诉人中船装备公司应对缺陷产品的侵权损害承担赔偿责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27489元，由中船重工中南装备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 李 鹏
审 判 员 申 杰
二〇一七年九月三十日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……