广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1428号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱佳祥，男，1992年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省漳州市漳浦县。因本案于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人李曼琳，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人魏金波，男，1993年11月23日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市奉节县。因本案于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人黄志斌，广东通远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁海燕，男，1990年10月16日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳市隆回县。因本案于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）覃红强，男，1991年6月21日出生，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区。因本案于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）章豪，男，l990年5月12日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省抚州市东乡县。因本案于2016年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人杨水莲，广东鹏鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆思彤，女，l997年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍地广西�族自治区钦州市钦北区。因本案于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。
上诉人（原审被告人）张小岚，女，1987年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省祁阳县。因本案于2016年7月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日由被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控被告人朱佳祥、魏金波、袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚犯故意伤害罪一案，于2017年7月6日作出（2017）粤03刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人朱佳祥、魏金波、袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告�张小岚、陆思彤，以及陈某、张某为大鹏金翅会所KTV的盈利性陪侍服务员。2016年7月14日晚23时许，谢某等人叫被告人张小岚到南澳丽景酒店KTV999房陪酒唱歌，张小岚又叫了被告人陆思彤，以及陈某、张丹一同前往，期间，南澳丽景酒店员工黄某口来到该包房与谢某等人一起喝酒。至次日凌晨2时30分许，包房中的其他男性客人先后离开，仅留下谢某和黄某口在场，陈某和张丹也有事先行离开。被告人张小岚、陆思彤向谢某索要陪酒小费未果，之后谢某也离开，被告人张小岚、陆思彤跟随黄某口至丽景酒店420房间继续索要小费，因黄某口醉酒酣睡在沙发上未要到。期间，被告人章豪打电话给女友张小岚得知索要小费未果一事，随即赶往该酒店。被告人陆思彤随后也打电话告诉了其男朋友魏金波，被告人魏金波得知后，便邀约被告人朱佳祥、覃红强、袁海燕三人一同前往。
凌晨4时许，被告人章豪先赶至大鹏新区南澳丽景酒店420房，拍打熟睡在房内沙发上的黄某口，因黄某口酒醉没有叫醒。不久，被告人魏金波、朱佳祥、袁海燕、覃红强也赶到丽景酒店，章豪即到楼下将魏金波等人接至420房，被告人魏金波上前用力拍打黄某口将其叫醒，开口索要小费，双方因此发生争执，在此过程中，被告人朱佳祥掏出随身携带的折叠刀对黄某口进行威胁。随后，被告人魏金波、朱佳祥、覃红强、袁海燕、章豪等人围殴黄某口，其中被告人覃红强抱着被害人黄某口的头，被告人章豪在一旁用未开封的百威啤酒罐砸打黄某口,袁海燕用房间桌子上瓷盘将黄某口的头部砸破流血。被告人魏金波、朱佳祥、覃红强、袁海燕、章豪、陆思彤、张小岚看到黄某口头部受伤流血后准备离开，黄某口抱住覃红强的腿部不放，朱佳祥见状用折叠刀朝黄某口的腰、背部捅刺，黄某口松手后魏金波等七人逃离现场。在逃离的车上，朱佳祥拨打了l20电话，告知丽景酒店有人受伤。凌晨5时许，被害人黄某口被酒店人员发现后送至南澳人民医院，后经抢救无效死亡。l6日凌晨5时许，被告人朱佳祥到葵涌派出所投案自首。其他被告人先后被抓获。经鉴定，被害人黄某口系他人用锐器分别作用左背部致左肺破裂、右腰部致肝破裂，失血性休克死亡。
原判认定上述事实，有现场勘查记录，自被告人朱佳祥住处提取的作案刀具，证明在作案刀具上、案发现场查获被害人黄某口血迹的鉴定意见，证明被告人出入案发场所的监控视频截图，证明被告人之间通讯情况的通话清单、微信截图，证明本案纠纷起因的曹某等人证人证言，证明被告人朱佳祥有自首情节的公安机关抓获经过、证人唐某证言，七名被告人的供述与辩解等证据�
原判认为，被告人朱佳祥、魏金波、袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚无视国家法律，或亲自持刀伤人，或参与拳打脚踢围殴，或采取打电话召唤他人的方式，参与本案的作案，故意伤害他人身体，致一人死亡，行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人朱佳祥持刀捅刺被害人黄某口，系造成被害人黄某口死亡的直接原因，系本案主犯。被告人魏金波纠集被告人朱佳祥、袁海燕、覃红强参与作案，也系本案主犯。被告人袁海燕、覃红强、章豪参与殴打被害人黄某口，但并非本案直接致死被害人黄某口行为的实施者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人陆思彤、张小岚系纠纷的引发者，其他各被告人均是因二人而参与本案，但二人均没有具体实施殴打被害人黄某口的行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人朱佳祥作案后主动到公安机关投案自首，在法庭审理期间能如实供述自己的犯罪事实，行为构成自首。综合考虑各被告人在本案中的作用、地位，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条之规定，作出以下判决：
一、被告人朱佳祥犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人魏金波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
三、被告人覃红强犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
四、袁海燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
五、被告人章豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
六、被告人陆思彤犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
七、被告人张小岚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
八、作案工具折叠刀一把，予以没收。
上诉人朱佳祥上诉及其辩护人辩称：1、朱佳祥在醉酒状态下作案，且并非刻意携带作案刀具到现场，作案离开现场时拨打120电话抢救被害人黄某口，证明朱佳祥主观恶性不大。2、朱佳祥有自首情节，应对其宽大处理。3、被害人黄某口让张小岚、陆思彤陪酒却不支付小费有过错。4、朱佳祥认罪悔罪，朱佳祥及其家属有积极赔偿被害人家属的诚意，因其家境贫困，一审期间已经准备10万元赔偿金表示歉意，因被害人家属原因未能如愿。综上请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人魏金波上诉提出：其在被害人黄某口头部破皮流血之际就制止同案人继续伤害被害人黄某口，并第一个离开房间，不知道其后朱佳祥用刀捅人的事情。请求二审法院以寻衅滋事罪改判其三年以下有期徒刑。
上诉人魏金波辩护�辩称：1、本案事出有因，被害人黄某口及其参与经营涉案歌厅均存在明显过错和较大责任，120未能及时救治是黄某口失血死亡的重要原因。2、魏金波的行为与被害人黄某口的死亡结果没有刑法上的直接的因果关系，反而在打斗时魏金波有阻止朱佳祥持刀威胁被害人黄某口，并在被害人黄某口头部流血时要求同案人停止打斗。3、魏金波等四人在商量投案自首事宜并将四人所在位置告诉魏金波叔叔魏某时，魏某叔叔带领公安人员抓捕魏金波等四人，构成自首和协助公安机关抓捕三名同案犯的立功。4、魏金波及其家属对被害人家属深表歉意并愿意给予对方一定的经济补偿。
上诉人袁海燕上诉提出原判量刑过重。
上诉人覃红强上诉提出其在共同犯罪中作用和伤害故意最轻,且归案后能如实供述,请问二审法院以故意伤害罪改判其三年以下有期徒刑。
上诉人章豪上诉及其辩护人辩称：1、被害人黄某口在纠纷起因上有严重过错。张小岚向章豪称黄某口预先在酒店开房并强迫章豪女友张小岚及陆思彤与其发生性关系才给小费，且被害人黄某口被打醒后还要求友张小岚及陆思彤喝完十几罐啤酒才给小费。2、章豪没有联系魏金波到作案现场。3、章豪仅用两个啤酒罐砸了被害人黄某口两次，是从犯。4、章豪认罪态度好。请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人张小岚上诉提出：其虽系本案纠纷引发者，但其没有指使任何人伤害被害人黄某口，没有让陆思彤联系魏金波纠集他人到现场。请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人陆思彤上诉提出：其没有纠集魏金波到现场伤害他人，是章豪和张小岚用其电话与魏金波联系的。请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证�确实、充分，本院予以确认。二审期间，检辩双方均未提交新的证据。
对于各上诉人的上诉理由和辩护人所提辩护意见，综合评判如下：
1、本案的定性问题。上诉人朱佳祥等为追讨小费而共同对被害人黄某口拳脚相加并投掷重物，致其身体多处挫伤和头部出血,且在朱佳祥已出示作案刀具恐吓被害人黄某口时，在场的其他上诉人均未积极有效地采取制止措施并防范后续伤害行为的发生，明显各上诉人对于朱佳祥持械参与伤害被害人黄某口持放任态度，最终导致被害人黄某口死亡的危害结果，各上诉人的行为均与该危害结果有刑法意义上的因果关系。此外，本案中，各上诉人犯罪行为侵犯的客体是被害人黄某口的身体健康权益，构成故意伤害罪，而不构成魏金波辩护人所提系侵犯社会公共生活秩序的寻衅滋事罪。
2、被害人黄某口是否具有刑法意义上的过错问题。上诉人张小岚、陆思彤的供述、张小岚等人微信聊天记录等在案证据证明，被害人黄某口并非召唤张小岚等人有偿陪酒唱歌的客人，黄某口也并未以小费为借口迫使张小岚等人出卖肉体，黄某口是在酒醉不清醒的情形下被上诉人朱佳祥等人威逼殴打导致本案发生，黄某口对于引发本案并无过错。
3、被害人黄某口的死亡是否有被延误治疗因素的问题。深圳市急救中心受理台呼车受理单、深圳市南澳人民医院死亡记录等在案证据反映，七名上诉人作案后于2016年7月15日4时43分离开现场，发现被害人黄某口的酒店员工早于朱佳祥在当日4时53分28秒呼叫120，120急救车于5时10分08秒到达现场，5时19分05秒将被害人黄某口送达医院，期间被害人黄某口已接受建立静脉通道、包扎等急救措施，以上证据证明黄某口被及时发现并送医救治，不存在被延误治疗一节。
4、上诉人魏金波是否具有自首和立功情节。魏金波叔叔魏某的证言及公安机关出具的抓获经过证明魏金波、陆思彤等人系被动归案，并非是魏金波明知魏某已经带领公安机关在进行抓捕而主动告诉所在之处后等待抓捕，魏金波认为其构成自首和立功的辩解与事实不符。
5、各上诉人的量刑问题。（1）上诉人朱佳祥是持刀致被害人黄某口死亡的直接行为人，应当对被害人黄某口死亡的危害结果承担首要责任。其具有自首情节属实，本可对其予以从轻处罚，但朱佳祥一人持刀伤害被害人黄某口致死，主观恶性大，手段残忍，原判对其量刑结果适当。（2）上诉人魏金波纠集朱佳祥等多人参与作案，系起主要作用的主犯。其本人及家属虽有表达赔偿意愿，但一没有切实的赔偿行为，二没有取得被害人家属的谅解，不构成对其从轻处罚的�由。（3）上诉人袁海燕、覃红强系被魏金波纠集参与作案，与上诉人章豪一起均有对被害人黄某口实施伤害，但均未实施直接致被害人黄某口死亡的伤害行为；上诉人陆思彤、张小岚索要小费未果引发本案，但未对被害人黄某口实施具体的伤害行为，故在共同犯罪中，袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚五人均系起次要作用的从犯，综合考虑到本案的犯罪事实、情节、性质以及各上诉人在共同犯罪中的作用、人身危险性、造成的社会危害程度，原判对袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚的量刑偏重，依法予以纠正。
6、上诉人朱佳祥等七人的其他上诉理由及辩护人的其它辩护意见，原判均已作详细回应，本院予以认可，不再赘述。
本院认为，上诉人朱佳祥、魏金波、袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚共同故意伤害他人身体，致一人死亡，均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人朱佳祥、魏金波均系起积极主要作用的主犯，其中朱佳祥的作用大于魏金波；上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚，均系起次要作用的从犯，依法减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚的量刑偏重，应予纠正。故上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚及辩护人要求从轻量刑的意见予以采纳，其中上诉人陆思彤、张小岚的犯罪情节及悔罪表现，符合缓刑适用条件，可宣告缓刑；上诉人朱佳祥、魏金波的上诉理由及辩护人意见，以及上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚及辩护人的其它意见经查均不能成立，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一�、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初238号刑事判决第一项、第二项判决以及第三、四、五、六、七项中对上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚的定罪部分。
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初238号刑事判决第三、四、五、六、七项中对上诉人袁海燕、覃红强、章豪、陆思彤、张小岚的量刑部分。
三、袁海燕犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起执行至2023年7月15日止）。
四、被告人覃红强犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（刑期�判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起执行至2022年7月15日止）。
五、被告人章豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起执行至2022年7月14日止）。
六、被告人陆思彤犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
七、被告人张小岚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兵
审 判 员 黄子奇
审 判 员 马建兵
二〇一七年十二月六日
法官助理 傅惟惟
书 记 员 张天蔚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事�后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。