广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终34号
上诉人（原审被告）：吴镇滔，男，1996年9月21日出生，汉族，住饶平县，
上诉人（原审被告）：曾健民，男，1980年7月6日出生，汉族，住饶平县，
两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴湘丽，广东建升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余晓湧，男，1986年11月22日出生，汉族，住饶平县，
委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。
上诉人吴镇滔、曾健民因与被上诉人余晓湧机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴镇滔、曾健民的共同委托诉讼代理人吴健生、被上诉人余晓湧的委托诉讼代理人潘桂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴镇滔、曾健民共同上诉请求：1.撤销原判决；2.将案件发回重审。理由：（一）一审判决不认定曾健民是吴镇滔之雇主的判决理由不成立。根据民事诉讼法第六十三条第一款的规定，曾健民、吴镇滔的陈述本身就是一种证据，叫“当事人的陈述”，所以一审判决认为“曾健民主张吴镇滔是其雇佣的司机，但没有举证证明是错误的，因为至少存在互相印证的二项证据，一项是曾健民本人关于吴镇滔是其雇员的陈述，一项是吴镇滔关于曾健民是其雇主的陈述。粤Ｕ×××××号低速车是典型的生产工具，不是私家车，该车的所有人是雇主，驾驶人是雇员的说法是完全符合日常生活经验的。（二）一审判决支持余晓湧关于被扶养人生活费的请求既缺乏必要证据，又缺乏事实根据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”支持关于被扶养人生活费的请求须以受害人全部或者部分丧失劳动能力为前提。本案中，不见有余晓湧部分丧失劳动能力的证据(注：余晓湧牙齿脱落获评九级伤残并非其部分丧失劳动能力的证据)。涉案道路交通事故虽然致余晓湧牙齿脱落多颗而获评九级伤残，但是牙齿脱落不会造成余晓湧劳动能力部分丧失。（三）一审判决存在故意枉法裁判的情形。一审判决援引《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”归责粤Ｕ×××××号低速车所有人曾健民，依法应判决曾健民在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内即人民币12万元的限额内对吴镇滔应负的赔偿责任承担连带责任，但判决结果却是令曾健民对吴镇滔应负的赔偿数额378223.64元承担连带责任。（四）一审法院不同意吴镇滔、曾健民委托鉴定的申请违反法定程序。精正司鉴所(2017)临鉴字072801号《鉴定意见书》是余晓湧单方委托而取得的证据，事先未征得吴镇滔、曾健民的同意。从确保鉴定程序合法，鉴定结论公平、公正的角度出发，吴镇滔、曾健民要求一审法院委托鉴定的申请应当得到一审法院的支持。但是一审法院却以精正司法鉴定所有合法的司法鉴定资质为由，不同意吴镇滔、曾健民的申请，明显侵害了吴镇滔、曾健民依据民事诉讼法第六十八条享有的质证权和依据民事诉讼法第七十六条享有的申请鉴定权，违反了法定程序。（五）一审判决关于护理费的认定不合理。余晓湧住院期间，曾健民遣其妻子不时到医院照顾余晓湧，另雇佣了专职护工一名日夜在医院照顾余晓湧。但一审法院在认定护理费数额时没有尊重这一客观事实，盲目满足余晓湧的请求，非常不合理。
余晓湧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决符合事实和法律规定。吴镇滔、曾健民的上诉缺乏事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。一审判决认定余晓湧在本交通事故中应得到赔偿项目符合法律规定，赔偿标准根据余晓湧受伤的事实以及司法鉴定的结论进行的。另外，本案吴镇滔、曾健民的连带责任问题，一审适用法律正确，事故车辆并没有投保交强险，一审认定本案事故车辆车主和侵权责任人应承担连带赔偿责任法律依据充分。本案一审期间吴镇滔、曾健民并没有提供是雇主与雇员关系的证据，二审诉讼期间仅依据两人的相互承认来提出双方存在雇主和雇员关系，从上诉状看，事故车辆是生产工具不是私家车，驾驶员是雇员，车主是雇主，这是推理的。吴镇滔、曾健民均委托同一个律师，吴镇滔、曾健民之间通过一个代理人说明是雇员雇主关系的情形是存在不合理的。代理人只能代表一方对案件事实作出陈述，如果雇主确实存在，由同一个律师代理证据效力是极低的。吴镇滔、曾健民相互认可不能认定存在雇佣关系。该车没有投保，不排除吴镇滔、曾健民在推脱责任。
余晓湧向一审法院起诉请求：1.依法判决吴镇滔、曾健民连带赔偿余晓湧因交通事故造成的经济损失403209.07元；2.依法判决吴镇滔、曾健民承担诉讼费。
一审法院认为，吴镇滔、曾健民承认余晓湧在本案中主张的事实，故对余晓湧主张的事实予以确认。饶平县公安局交警大队经现场勘查，对本案交通事故所作的责任认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以采信。余晓湧出院后，委托广东精正司法鉴定所对其伤残程度（不含牙齿缺损情况）、后续治疗费、康复费、护理、营养时限（含营养费用及护理人数建议）进行评定。该所于2017年8月1日作出精正司鉴所（2017）临鉴字072801号《鉴定意见书》，鉴定意见：余晓湧的伤残程度评定为九级伤残；后续治疗费评定为18000元；义齿安装及更换费用评定为45000元；康复费评定为2000元；护理期评定为75天，建议其护理期前期30天每天配护理人员2名、余45天每天配护理人员1名；营养期评定为90天，建议营养费1800元。该所具备相关的鉴定资质，其作出的上述《鉴定意见书》程序合法，一审法院予以采信。吴镇滔、曾健民辩称鉴定不是法院委托的，是余晓湧自行委托的，对其真实性合法性公正性无法认可，因此要求对余晓湧的伤情进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，吴镇滔、曾健民虽答辩对余晓湧提交的《鉴定意见书》有异议并要求重新鉴定，但没有举证证明，不符合人民法院准许重新鉴定的情形。因此，对吴镇滔、曾健民的重新鉴定申请，一审法院依法不予准许。本案辩论终结时间为2017年11月2日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）及上述鉴定结论予以计算确定。余晓湧的人身损害情况如下：（一）医疗费方面。余晓湧受伤后，在汕大附一医院住院治疗产生的治疗费用共1单合计72159.28元，属治疗所需且合法有凭，依法应予保护。（二）护理费方面。该费用根据鉴定意见确定的护理期限、护理人数，依据相关标准计算为12450元（140元／天×30天×2人+90元／天×45天×1人）。（三）住院伙食补助费方面。该费用应根据其住院天数，按照《标准》中的伙食补助费计算，为8800元（100元／天×88天）。（四）关于误工费。误工费应根据误工时间和收入状况确定。误工时间依法应从事故发生之日起至评残日前一日止为174天。余晓湧属非农业家庭户口，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，依法可按照《标准》中的2016年全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）标准计算为17964.57元（37684.3元/年÷365天×174天）。（五）后续治疗费按鉴定为18000元。（六）义齿安装及更换费用按鉴定为45000元。（七）康复费按鉴定为2000元。（八）营养费按鉴定为1800元。（九）残疾赔偿金方面。残疾赔偿金应根据伤残等级确定赔偿比例[余晓湧的伤残程度评定为九级伤残，赔偿比例确定为20%]。余晓湧属非农业家庭户口，按照《标准》中的2016年全省城镇居民人均可支配收入标准（一般地区）计算为150737.2元（37684.3元/年×20年×20%）。（十）关于被扶养人生活费。余晓湧的父母余泽元、张玩宝为其法定需要扶养的对象。其父生于1956年9月22日，依法以19年计算生活费；其母生于1958年10月23日，依法以20年计算生活费；其父母均属非农业家庭户口，按照余晓湧的伤残等级，按《标准》中的2016年全省城镇居民人均消费性支出（一般地区）标准计算，余晓湧的父母共生育2个子女（包括余晓湧），因此余晓湧应负担其父母的生活费总共为111591.87元[28613.3元/年×20%×（19+20）年×1/2]。（十一）精神损害抚慰金方面。余晓湧因本案交通事故致残，确已造成精神损害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平及侵权人的责任程度（全部责任）及侵权行为造成的后果，确定精神损害抚慰金为8000元。（十二）交通费方面，余晓湧主张6000元偏高，根据本案实际，酌定为5000元。（十三）鉴定费3000元。关于余晓湧主张住宿费1030元并提交南雄市人民政府广州招待所发票一张的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，没有证据证明余晓湧有去外地（广州）治疗，吴镇滔、曾健民也不予认可，对此一审法院依法不予采信。上述（一）至（十三）合计456502.92元,为余晓湧的人身损害总额。事故发生至今，吴镇滔、曾健民辩称已经垫付给余晓湧如答辩意见的一系列费用，但余晓湧认为只有部分。综合全案事实证据及诉辩意见，确认余晓湧收到曾健民如下垫付费用：1.医疗费72159.28元；2.救护车费380元；3.一个月的租房费用即1500元；4.购买6支白蛋白，每支450元，共2700元；5.购买安素奶粉9瓶，每瓶以60元计算，共540元；6.直接支付给余晓湧家属1000元。上述合计78279.28元。粤Ｕ×××××号低速车的所有人是曾健民，驾驶人是吴镇滔，曾健民主张吴镇滔是其雇佣的司机，但没有举证证明，余晓湧也不予认可，对此一审法院依法不予采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，事故车辆没有投保交强险，吴镇滔在本交通事故中承担全部责任，因此曾健民依法应与吴镇滔承担连带赔偿责任。综上所述，吴镇滔依法应赔偿余晓湧的人身损害456502.92元，抵除曾健民垫付的78279.28元，实际尚应赔偿378223.64元，曾健民承担连带赔偿责任。案经调解未果，据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，判决：（一）吴镇滔应于本判决生效之日起10日内赔偿余晓湧378223.64元，曾健民承担连带赔偿责任；（二）驳回余晓湧的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3674.07元，由余晓湧负担227.67元，吴镇滔负担3446.40元。余晓湧已先预交，吴镇滔还款时一并迳付给余晓湧，一审法院不再收退。
二审诉讼过程中，各方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：2017年2月7日7时55分，吴镇滔驾驶粤Ｕ×××××号低速车，从钱东镇往黄冈镇方向行驶，行驶至黄冈大道××线××处，越过中心双实线靠左行驶，与对向正常行驶的由余晓湧驾驶的粤Ｕ×××××号二轮摩托车正面相撞，造成车辆损坏和余晓湧受伤的交通事故。2017年5月22日，饶平县交警大队作出《交通事故认定书》，认定吴镇滔负本事故的全部责任，余晓湧无责任。余晓湧受伤后，当天被送饶平县华侨医院急诊，因伤情严重，于同日被送汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，2017年5月6日出院，共住院88天，医疗费用一单计72159.28元。
又查明：余晓湧住院期间，曾健民支付医疗费、救护车费、租房费用等共计78279.28元。
再查明：余晓湧出院后，自行委托广东精正司法鉴定所对其伤残程度（不含牙齿缺损情况）、后续治疗费、康复费、护理、营养时限（含营养费用及护理人数建议）进行评定。该所于2017年8月1日作出精正司鉴所（2017）临鉴字072801号《鉴定意见书》，鉴定意见：余晓湧的伤残程度评定为九级伤残；后续治疗费评定为18000元；义齿安装及更换费用评定为45000元；康复费评定为2000元；护理期评定为75天，建议其护理期前期30天每天配护理人员2名、余45天每天配护理人员1名；营养期评定为90天，建议营养费1800元。其中伤残程度评定：被鉴定人上、下颌骨骨折行骨折内固定术后，出院时存在张口受限，口腔咬合不全，现检查见张口活动受限，说明被鉴定人现存在口腔功能障碍，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.2条22）款头面部损伤“颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍”的规定，评定为九级伤残。
另查明：余晓湧属非农业家庭户口，父亲余泽元，1956年9月22日出生，母亲张玩宝，1958年10月23日出生，其父母均属非农业家庭户口。余晓湧的父母共生育余晓湧及余晓虹（1982年7月6日出生）。
又查明：粤Ｕ×××××号低速车实际使用人是曾健民，该车已经到达报废标准。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据本案当事人在二审的诉辩意见，本案争议的焦点是：（一）曾健民与吴镇滔之间是否存在雇佣关系；（二）一审判决支持余晓湧被扶养人生活费是否正确；（三）一审判决认定余晓湧的护理费是否合理；（四）一审法院不同意吴镇滔、曾健民重新鉴定的申请是否违反程序；（五）一审判决处理结果是否正确。
关于焦点一。对于本案处理结果，曾健民与吴镇滔之间存在利害关系。一审、二审诉讼期间，曾健民、吴镇滔的委托诉讼代理人虽然当庭提出双方存在雇主和雇员关系，但没有提供证据予以佐证，仅凭曾健民、吴镇滔的委托诉讼代理人的陈述而推定双方存在雇佣关系，不太符合常理。事故车辆虽然是生产工具而不是私家车，驾驶员与车辆实际所有人也不是同一人，依此推定双方存在雇佣关系，也不太符合常情。故不管从形式要件还是从实质要件方面考虑，均不能认定吴镇滔与曾健民存在雇佣关系。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”被扶养人生活费，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或者丧失劳动能力以前扶养人的扶养来源丧失，应依法向其赔偿必要的费用。涉案事故造成余晓湧牙齿脱落多颗，伤残部位是上、下颌骨骨折，自行委托鉴定评定为九级伤残。而伤残等级不等同于丧失劳动能力，丧失劳动能力的程度应根据伤残等级和伤残部位等具体情况综合判断，在案证据无法确定余晓湧丧失劳动能力，也没有证据证明余晓湧因牙齿脱落和上、下颌骨骨折评定九级伤残而导致实际收入减少的情况。故一审判决支持余晓湧被扶养人生活费不妥，本院予以纠正。
关于焦点三。余晓湧因本案事故造成人身损害在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗88天，一审法院根据鉴定意见明确确定护理期75天，护理期前期30天每天配护理人员2名、余45天每天配护理人员1名，计算护理费为12450元（140元／天×30天×2人+90元／天×45天×1人）合理。曾健民、吴镇滔提出余晓湧住院期间，曾健民遣其妻子不时到医院照顾余晓湧以及雇佣一名专职护工在医院照顾余晓湧，均没有提供证据予以证明，一审法院不予采信，并无不当。
关于焦点四。余晓湧出院后，自行委托广东精正司法鉴定所对其伤残程度（不含牙齿缺损情况）、后续治疗费、康复费、护理、营养时限（含营养费用及护理人数建议）进行评定。该鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采信正确。吴镇滔、曾健民辩称鉴定不是法院委托的，是余晓湧自行委托的，对其真实性合法性公正性无法认可，因此要求对余晓湧的伤情进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。吴镇滔、曾健民虽对余晓湧提交的《鉴定意见书》有异议并要求重新鉴定，但没有提供足以反驳的证据，不符合人民法院准许重新鉴定的情形。因此，对吴镇滔、曾健民的重新鉴定申请，一审法院不予准许并无不当。
关于焦点五。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，事故车辆粤Ｕ×××××号低速车没有投保交强险，实际使用人是曾健民，吴镇滔驾驶事故车辆发生交通事故，在本案交通事故中承担全部责任。因此，余晓湧请求投保义务人曾健民和侵权人吴镇滔在交强险责任限额范围内承担连带责任的，应予支持。一审法院判决曾健民与吴镇滔对本案事故造成余晓湧人身伤害损失承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”事故车辆是典型的生产工具，已经到达报废标准车辆，报废车辆依法禁止行驶，上路行驶具有更大的危险性。曾健民明知粤Ｕ×××××号低速车是报废车还允许吴镇滔驾驶，对造成本案事故应负相应的赔偿责任。结合本案的具体情况，本院酌定吴镇滔在交强险责任限额范围外承担40﹪的赔偿责任，曾健民在交强险责任限额范围外承担60﹪的赔偿责任。
综上，一审判决支持余晓湧被扶养人生活费111591.87元有误外，其余认定赔偿金额合理合法，本院予以认定。故余晓湧因本案事故造成的损失经一审法院确认为456502.92元，抵除不应支持的被扶养人生活费111591.87元，余晓湧因本案事故造成人身损害损失344911.05元（456502.92元﹣111591.87元）。曾健民与吴镇滔应在交强险责任限额范围内连带赔偿余晓湧12万元，余款224911.05元，曾健民负责赔偿134946.63元（224911.05元×60﹪），抵除先付78279.28元，结余56667.35元，吴镇滔负责赔偿89964.42元（224911.05元×40﹪）。
综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，处理有误，应予纠正。曾健民与吴镇滔的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、撤销广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初753号民事判决；
二、曾健民与吴镇滔应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额范围内连带赔偿余晓湧12万元；
三、曾健民应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿余晓湧56667.35元，吴镇滔应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿余晓湧89964.42元；
四、驳回余晓湧的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3674.07元，由余晓湧负担1249.18元，曾健民负担992.01元,吴镇滔负担1432.88元。二审案件受理费按当事人不服一审判决部分收取7348.14元，由余晓湧负担2498.37元，曾健民负担1984元,吴镇滔负担2865.77元。二审案件受理费已分别由曾健民、吴镇滔各预交7348.14元，且曾健民、吴镇滔表示同意垫付，本院退还曾健民4342.08元、退还吴镇滔3006.06元。余晓湧负担的二审案件受理费应于本判决发生法律效力之日起10日内在曾健民、吴镇滔还款时进行结收，本院不另作收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 刘建荣
代理审判员 陈 烨
二〇一八年四月十八日
书 记 员 柯桂曼