广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1294号上诉人（原审被告）：广西桂林万灵置业投资有限公司，住所地桂林市七星区会仙路6号2-1。法定代表人：黄柳玲，董事长。委托诉讼代理人：蒋荣，广西桂强律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琪芳，广西漓江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳州市第二建筑工程公司，住所地柳州市八一路117号。法定代表人：黄毅华，董事长。委托诉讼代理人：孙发英，广西桂强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘昌智，男，汉族，1972年1月20日生，住广西灵川县。委托诉讼代理人：阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。原审被告：柳州市第二建筑工程公司桂林分公司，住所地桂林市中山南路金源大厦11楼。负责人：肖建，经理。上诉人广西桂林万灵置业投资有限公司（以下简称万灵公司）、柳州市第二建筑工程公司（以下简称柳二建）因与被上诉人刘昌智、原审被告柳州市第二建筑工程公司桂林分公司（以下简称柳二建桂林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第1091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，�庭进行了审理。上诉人万灵公司的委托诉讼代理人蒋荣、彭琪芳，上诉人柳二建的委托诉讼代理人孙发英、被上诉人刘昌智的委托诉讼代理人阳继宁、戴国巍到庭参加诉讼，原审被告柳二建桂林分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万灵公司上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第1091号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定支付实际施工人刘昌智工程结算价为2330万元是错误的，应为2230万元。根据查明的事实表明，原告刘昌智系没有资质、非柳二建内部职工的个体，其以柳二建的名义个人负责万灵公司开发的“万灵润园”项目土建、水电工程施工，系“万灵润园”项目土建、水电工程的实际施工人，其行为违反了建筑法律规定，所涉建筑施工合同无效。根据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，实际施工人已完成工程并已竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。法律规定，实际施工人可以主张得到的只是工程价款，而此工程价款实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润。万灵公司作为发包方与刘昌智2013年1月16日签订《协议书》，认定工程总造价为2230万元。但是，另100万元的所谓补偿金是没有法律依据的。因为作为原告的实际施工人本已违法，其在工程质量合格的情况下只能得到工程直接费中的工资或事实上己发生的材料款，并不能获取所谓的利润，所以有关司法解释才有相应�规定。即便双方有协议约定，也不能作为支付的合法依据。二、上诉人万灵公司已支付工程款总计2484万元，远远超出工程造价，不应承担欠付工程款的责任。证据显示，万灵公司与柳二建桂林分公司和刘昌智除承建“万灵润园”工程以外，没有发生其他任何经济关系。自2008年至2014年，万灵公司支付给柳二建桂林分公司的工程款为2389万元；经柳二建桂林分公司同意，直接支付给刘昌智的工程款为95万元，合计2484万元。扣除由万灵公司代付的维修费、施工水电费、晒图费等707711.8元，实际支付2491.07718万元。鉴于应当支付的款项为工程款2230万元、施工押金160万元，合计2390万元，万灵公司已多支付101万元。对于超支款项，万灵公司保留追偿权。三、即便柳二建还欠刘昌智的款项，万灵公司也不应承担责任。虽然最高法有关司法解释有“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但此规定应有悖合同相对性原则，为此，2015年最高法庭长会议专门对此作出说明，在欠付实际施工人工程款的情况下，发包人只在欠付农民工工资范围内对实际施工人承担责任。而本案原告提供的、被一审判决采信的证据表明，该工程没有欠农民工工资的情形，向建设行政主管部门交纳的农民工工资保障金均已依法退回。因此，不论柳二建是否欠刘昌智的工程款项，万灵公司均不应承担责任。上诉人柳二建上诉请求：1、依法撤销（2015）星民初字第1091号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：通过上诉人柳二建与万灵公司对账以及一审过程中提交的相关证据来看，上诉人柳二建、万灵公司不但将所有款项支付给了被上诉人，而且有证据显示万灵公司已多支付了被上诉人“万灵润园”的工程款115.5万元。据此，上诉人柳二建、万灵公司巳完成了全部工程款的支付义务，上诉人不再对该项目工程款的支付存在任何法定和约定的付款义务。一审法院没有采信上诉人柳二建、万灵公司提交的付款证据，在被上诉人没有任何证据证实万灵公司拖欠其工程款798051.79元的情况下，仍判令上诉人支付被上诉人工程款798051.79元，没有事实和法律依据。原审判决查明事实不清、釆信证据错误，造成错判。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求本院作出公正的裁决。被上诉人刘昌智辩称：一、双方的结算价款2330万元合法有效，未违反法律禁止性规定，发包人应付款项为2490万元，法院�予支持。结算协议中的100万元不是工程利润，而是工程增加部分的工程款。建设方在结算协议中自愿给付的补偿款，属于结算价款的内容，不因施工合同的无效而影响结算价。二、上诉人未举证证明超付工程款，经一审查明结算对账后尚欠工程款798051.79元未付。上诉人主张给付被上诉人的95万元，不是本案的工程款款项，是双方其他的债权债务关系。三、发包人万灵公司应在未支付工程款范围内承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。原审被告柳二建桂林分公司未对一审判决以及上诉人的上诉提出意见。刘昌智向一审法院起诉请求：1、要求万灵公司、柳二建、柳二建桂林分公司共同向刘昌智支付拖欠的工程款798051.79元及利息（从2015年1月18日起按每月2%利率计至欠款付清止，利息暂计算至起诉之日为79805元）；2、全部诉讼费用由万灵公司、柳二建、柳二建桂林分公司承担。一审法院认定事实：2008年5月15日作为承包方的被告柳二建与作为发包方的被告万灵公司签订了《工程施工合同补充协议》，双方并加盖公章予以确认，原告作为柳二建的代表人在该补充协议上签名，该补充协议约定万灵公司将万灵﹒润园工程发包给柳二建。2008年5月19日，没有取得建筑施工资质亦不是柳二建员工的原告又作为项目负责人与柳二建签订了《内部工程管理责任书》，由原告项目部完成“万灵﹒润园”工程，施工内容为“公司与建设方签订的《建筑工程施工合同》及补充协议范围内容”。2008年6月19日，经评标机构评定，确定被告柳二建为中标单位，�接被告万灵公司“万灵﹒润园”商住小区工程的建筑土建、水电安装工程。被告柳二建和原告即以柳二建向原告收取挂靠管理费用，原告项目部以柳二建的名义负责对该工程进行施工的形式完成了全部施工内容，于2013年1月通过竣工验收。被告柳二建桂林分公司作为柳二建在桂林的分支机构，承担了柳二建在桂林承建工程项目的管理工作，日常由其与原告进行工作对接。2013年1月16日，被告万灵公司与原告项目部就万灵﹒润园项目结算事宜达成一致意见，双方并签订《协议书》确认该工程土建部分结算价为2098万元，水电部分结算造价为132万元，工程总造价合计2230万元，万灵公司另额外支付100万元作为补偿金，共计结算总价为2330万元，双方并在该协议书上确定了工程整改、交付《档案移交证明》，工程款的支付、质保金退还的时间及对每一�违约后承担责任方式，原告以代表人的身份在该协议上签名。2013年12月31日，经原告与被告柳二建、万灵公司对账核算，三方负责人员签字确认土建安装协议结算价为23300000元，土建施工队押金为1600000元，扣除被告支付的工程进度款19918000元、万灵公司帮施工队维修的费用30338.24元、应扣施工单位的水电费213868元、代付晒图费及水电材料费18986.97元、代付全昌明工资25275元、柳二建挂靠费466000元、应扣柳二建营业税等829480元，截止2013年11月1日剩余工程款为3398051.79元。2014年1月15日，被告柳二建桂林分公司向原告出具《付款计划》，承诺“由柳二建承建的万灵公司‘万灵﹒润园’项目的工程款按以下方式进行付款：2014年春节前万灵公司支付给柳二建桂林分公司工程款100万元，当即由柳二建桂林分公司支付给‘万灵﹒润�’项目部（刘昌智班组），‘万灵﹒润园’项目的工程款在扣除质保金及相关费用后，由万灵公司于2014年4月30日前付给柳二建桂林分公司，柳二建桂林分公司也于当日将应付给‘万灵﹒润园’项目部（刘昌智班组）的款项付清，若到时万灵公司未付清款项，由柳二建桂林分公司承担‘万灵﹒润园’项目部（刘昌智班组）款项的偿付责任，并通过法律途径予以解决。‘万灵﹒润园’项目部（刘昌智班组）在付款前与柳二建桂林分公司核对、结算完所有账目（包括税费），并按财务要求开具发票，同时将本项目农民工工资付清凭据及完整的资料二套上交柳二建桂林分公司。‘万灵﹒润园’项目部（刘昌智班组）必须按万灵公司工�部的要求做好整改工作，否则从质保金中扣除，质保金的退还按合同执行。”被告于2014年1月28日向原告付款1000000元，2014年5月22日付款800000元，2014年8月25日付款500000元，2015年2月16日付款300000元。截止原告起诉之日，被告还有共计798051.79元（3398051.79元-2600000元，含质保金669000元）工程款未付。一审另查明，2013年6月6日，被告柳二建作为施工总承包企业在向桂林市建设领域清欠办出具的“施工单位无拖欠农民工工资承诺书”中表示该公司承建的万灵﹒润园项目工程，2013年1月18日已全部竣工验收。2014年7月1日被告柳二建作为申请人向桂林市建设行政主管部门申请退还农民工工资保障金，在其填写的申请表中申明万灵﹒润园工程项目已竣工验收合格，被告万灵公司作为建设单位，被告柳二建作为�工单位均加盖公章予以认可。经建设行政主管部门职能科室审核，认为符合退款条件，并加盖桂林市住房和城乡建设局建设工程业务管理专用章，签字同意退款。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告柳二建承接被告万灵公司的工程后，以内部管理的形式，将工程交由没有资质且并非其内部工作人员的原告项目部借用其名义负责施工，并收取挂靠费用，均违反了上述建筑法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设施工合同无效”的规定，原告与被告柳二建签订的《内部工程管理责任书》无效。但原告作为实际施工人已完成全部工程，并已竣工验收合格，并经三方对账结�，三方施工负责人员签字确认，因此，对该对账结算金额即截止2013年11月1日剩余工程款为3398051.79元予以确认。因原告已认可被告在结算后已付款2600000元，并在庭审中对被告的付款时间进行了说明，被告并未能举证证明原告所请求的未付金额798051.79元与事实有出入，故对原告所述予以采信，认定被告尚欠原告工程余款798051.79元。根据司法解释第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对原告要求被告柳二建支付工程余款798051.79元的要求予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因原告与被告柳二建对双方之间的合同关系无效均存在过错，故对原告要求支付工程余款利息的诉讼请求不予支持。被告柳二建桂林分公司系被告柳二建在桂林的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对原告要求柳二建桂林分公司承担支付工程余款责任的诉讼请求，不予支持。根据司法解释第二十六条第二款“发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告万灵公司作为发包人负有证明其是否已付清工程款�举证责任，现被告万灵公司未能举证证明其已付清全部工程款，其举证不能应依法承担对其不利的后果，故被告万灵公司应在其欠付工程价款的范围内对被告柳二建应向原告支付的798051.79元工程款承担责任。被告未能说明由原告开具发票系原告义务且符合发票管理的相关规定，且在结算时又已在被告柳二建应付工程款中扣除了其应缴的税费，因此，被告以原告未开具发票其不应支付工程余款的理由不成立；被告称原告在工程竣工验收合格后还存在大量问题，并提交《整改通知书》、《工程联系函》及照片作为证据，根据双方举证及质证情况，对被告提供的2015年6月16日工程联系函复印件及照片的真实性、客观性、关联性不予确认，而2012年12月的《整改通知书》系在工程竣工验收合格前，2013年3-4月的《工程联系函》均是在三方对账�算前，被告又已在结算后支付了大部分款项，故应视为原告在结算前已按要求进行整改。原告施工的工程质量是否存在质量问题双方在庭审中存在争议，但因该工程已经验收合格，被告可就工程质量问题另行起诉。被告现以工程质量不合格为由作为不支付工程余款，没有事实和法律依据。关于工程余款中所包含的工程质保金问题，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条“本法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定；缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”之规定，保证金（俗称的�保金）实质上仍是工程款的一部分，质保金的返还时间与缺陷责任期相挂钩，而非与保修期挂钩，质保金与保修期限、保修责任也是不同的概念，退回质保金并不意味着保修期限与保修责任的终结，退回质保金后承包人仍应按约定的保修期限履行保修义务，缺陷应是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定，缺陷责任期最长不超过二十四个月，也即工程质保金返还期限最长为工程竣工验收合格之日起24个月。因此，现原告诉请被告支付包含工程质保金在内的工程余款符合规定。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告柳州市第二建筑工程公司支付原告刘昌智工程款798051.79元；二、被告广西桂林万灵置业投资有限公司对上述债务在其欠付的工程价款范围内承担责任；三、驳回原告刘昌智的其他诉讼请求。该案案件受理费6289元（原告已预付本院），由被告柳州市第二建筑工程公司、广西桂林万灵置业投资有限公司承担。二审中，上诉人万灵公司提交了证据1转账凭证30单，证明万灵公司支付给柳二建桂林分公司工程款2389万元；证据2转账凭证8单，证明万灵公司经柳二建同意，直接支付被上诉人工程款95万元，万灵公司不欠柳二建及被上诉人工程款。柳二建对�灵公司提交的证据无异议。被上诉人刘昌智对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为是支付给柳二建的，不是支付给被上诉人的，证据2真实性无异议，关联性有异议，认为是双方之间曾经存在借贷关系，只是借款产生的银行流水，与本案工程款无关，其中2009年7月6日转账30万元的票据上，上诉人自行注明的用途系还款。上诉人柳二建提交付款给桂林市振益劳务公司85万元的凭证复印件三张，证明该85万元通过桂林市振益劳务公司转给被上诉人。被上诉人认为复印件不予质证，与本案无关，且被上诉人没有收到过桂林市振益劳务公司的任何转款。被上诉人在二审中提交证据1《工程款及付款明细表》，证明工程款的组成具体明细项目及付款和收款明细，双方在结算协议中补偿100万属于增加工程量的工程款部分，同时，证明上诉�拖欠工程款未付清。证据2《关于借款分成协议》和《企业工商登记公示信息》，证明双方发生借款法律关系，双方有经济往来，上诉人万灵公司转款95万元与本案工程款无关；证据3《柳州二建付款给刘昌智的具体明细》，证明上诉人主张的95万未存在另行支付的事实。上诉人万灵公司对证据1认为该证据系被上诉人自行打印复印件，不予认可，被上诉人增加工程款没有证据证实；对证据2不认可，与万灵公司无关，万灵公司没有理由以公司名义还款给被上诉人，说明30万元是工程款，系财务人员写错；证据3真实性无异议，认为应该以转款凭证及汇款单为准。上诉人柳二建对被上诉人提交的证据1认为是被上诉人自己写的，没有事实和法律依据，证据2、3的意见同意万灵公司的意见。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议的部分以�提交真实性无异议的新证据，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实以及真实性、关联性等有异议的证据，本院将结合全案证据进行评判。本院认为：上诉人柳二建承接上诉人万灵公司的工程后，以内部管理的形式，将工程交由没有资质且并非其内部工作人员的被上诉人项目部借用其名义负责施工，并收取挂靠费用，违反法律规定，依法应当认定被上诉人与上诉人柳二建签订的《内部工程管理责任书》无效。但被上诉人作为实际施工人已完成全部工程，并已竣工验收合格，并经三方对账结算，三方施工负责人员签字确认，上诉人柳二建应当按照约定支付工程余款。2013年1月16日，上诉人万灵公司与被上诉人项目部就万灵﹒润园项目结算事宜达成一致，其中《协议书》确认该工程万灵公司另额外支付100万元给被上诉人。关于该100万元的性质问题，从协议内容分析，该100万元是明确作为给予被上诉人的补偿，且计算为工程结算总价2330万元。故上诉人认为系被上诉人的工程利润不应支付的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人万灵公司转款95万元给被上诉人的问题。上诉人万灵公司提供转账凭证8单，该8单凭证的转款时间为2009年7月至2012年3月期间；其中2009年7月6日转账30万元的票据上，上诉人万灵公司的财务人员注明的用途系还款。结合2013年1月16日，上诉人万灵公司与被上诉人项目部就万灵﹒润园项目结算事宜达成一致，签订的《协议书》约定的工程总结算内容，以及2013年12月31日，三方核算后确认的结算清单内容分析，并未提到以上转款95万元。故上诉人万灵公司认为以上95万元系本案已经支付的部分工程款，应予以扣除的证据不足，本院不予采信。上诉人万灵公司�对以上转款给被上诉人95万元有异议，还可以另行向被上诉人主张。综上，上诉人认为已经支付完毕全部工程款给被上诉人的理由，本院不予支持。关于上诉人万灵公司是否应在未支付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合本案事实，上诉人万灵公司尚有部分工程款未付，故一审判决上诉人万灵公司在其欠付的工程价款范围内承担责任并无不当。上诉人万灵公司认为在欠付实际施工人工程款的情况下，发包人只在欠付农民工工资范围内对实际施工人承担责任。该理由与法律的规定不符，本院不予采纳。上诉人柳二建认为通过桂林市振益劳务公司转给被上诉人85万元，被上诉人否认收到过桂林市振益劳务公司的任何转款。上诉人柳二建无其他证据证实其主张的85万元通过桂林市振益劳务公司转给被上诉人，本院不予认定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11781元，由上诉人广西桂林万灵置业投资有限公司负担5890.5元，由上诉人柳州市第二建筑工程公司负担5890.5元。本院退回上诉人广西桂林万灵置业投资有限公司5890.5元，退回上诉人柳州市第二建筑工程公司5890.5元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇一七年七月四日书记员 伍解红