广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第347号
上诉人（原审被告）：张某新，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：胡某丽，女，汉族。
上诉人张某新因与被上诉人胡某丽离婚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：原告与被告是高中同学，于1996年在信宜市怀乡中学就读高中时认识后恋爱，2001年6月8日登记结婚，婚后于2003年12月25日生育女儿张芳某（曾用名张力某）。2006年12月5日，原、被告双方在茂名市茂南区民政局协议办理离婚，后又于2011年3月3日登记复婚，并于2012年4月2日生育儿子张某铭。复婚后，被告怀疑儿子张某铭非其亲生，致使原、被告双方发生争执。原、被告于2014年10月份起分居，女儿张芳某跟随原告生活，儿子张某铭跟随被告生活。原告曾于2013年6月7日及2014年4月3日两次起诉至本院，要求与被告离婚，均不被本院准许。原告认为双方夫妻感情已经破裂，于2015年3月6日第三次向本院起诉，要求与被告离婚，双方致成纠纷。
另查明，对儿子张某铭是否为被告亲生的问题，被告在庭审中提出司法鉴定并要求抚养女儿张芳某，原告主张儿子张某铭是被告亲生，但表示不同意鉴定，并表示愿意自行抚养两个子女。经本院调查张芳某，其表示愿意跟随原告生活。
另查明，原告于2009年购买了信宜市玉湖路华兴福苑4梯601房，该房登记在原告名下。原告认为该房属于其复婚的婚前个人财产，被告主张为购买该房支付了2万元，是其与原告共同购买，但未能提供证据证实。
再查明，被告主张夫妻共同债务有欠林国忠的借款15000元、陆海波的借款69000元、江洪的借款20000元、邵庆彪的借款10000元、朱逸全的借款4000元、刘清华的借款8000元、信宜市丰群汽车修理厂的借款17000元，但未能提供证据证实，原告主张没有夫妻共同债务，对被告所主张的共同债务不予认可。
以上事实，有原告提供的身份证、结婚证原件、常住人口登记卡、出生医学证明、房屋出租租用合同书、（2014）茂南法民一初字第508号民事判决书、生效确认书、询问笔录、调查笔录及庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：婚姻以感情为基础，原告与被告虽然自由恋爱，自愿结婚，但由于双方性格不合，致使双方于2006年在民政局登记离婚。原、被告在2011年复婚后，又生育了一个儿子，但双方仍不珍惜夫妻感情，时常为家庭琐事争吵，缺乏沟通与信任，产生矛盾时双方未能正确处理。原告曾两次起诉至本院，要求与被告离婚，在本院判决不准离婚后，双方的感情至今未能好转和恢复，可见原、被告夫妻感情确已破裂，确无和好的可能，故原告请求与被告离婚的事实理由充分，本院予以准许。
关于原、被告的婚生女儿张芳某及儿子张某铭抚养如何处理的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。原、被告的婚生女儿张芳某已超过十周岁，故应遵从其本人及原告的意愿，由原告自行抚养为宜。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”依上述规定，推定亲子关系不存在，必须提供必要证据予以证明。被告认为张某铭与其无血缘关系，申请亲子鉴定，因原告不同意致使亲子鉴定无法进行，但被告亦未能提供必要的证据予以证明，故被告主张与张某铭不存在亲子关系不符合上述规定的推定情形，对被告的上述主张本院不予采纳。鉴于原告已明确表示愿意自行抚养儿子张某铭，故张某铭应由原告自行抚养为宜。
关于信宜市玉湖路华兴福苑4梯601房是否为夫妻共同财产的问题。因该房为原、被告第一次离婚之后，复婚之前购买的，且被告亦未能提供证据证明其出资的情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告对此应承担举证不能的不利后果。故被告主张信宜市玉湖路华兴福苑4梯601房为夫妻共同财产，请求进行分割，没有事实依据，本院不予支持。
关于被告主张的夫妻共同债务的问题。被告主张夫妻共同债务有欠林国忠等人的借款，但均未能提供证据证实，原告对此亦不予认可，对此被告亦应承担举证不能的不利后果，对被告的上述主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、准予原告胡某丽与被告张某新离婚；二、原、被告的婚生女儿张芳某、儿子张某铭由原告胡某丽自行抚养。案件受理费150元，由原告胡某丽负担。
上诉人张某新不服一审判决，上诉称：一、被上诉人的经济条件一般，同时抚养两个孩子较困难，女儿张芳某已由被上诉人抚养，儿子张某铭归上诉人抚养较为适宜。参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（3）无其他子女，而另一方有其他子女的……”之规定，因年满十周岁的女儿张芳某已经选择跟随被上诉人生活，除了张芳某与张某铭，上诉人没有其他子女，应优先考虑将儿子张某铭归上诉人抚养。而且，被上诉人的经济条件一般，同时抚养两个孩子经济压力较大。被上诉人日后可能会再婚，张某铭才三岁，很难去适应另一个家庭的生活，也很难让被上诉人日后的配偶真心接受张某铭。因此，为了给孩子们更好的生活，为了年幼儿子的健康成长，儿子张某铭归上诉人抚养较为适宜。二、儿子张某铭年纪尚小，一直跟随上诉人及其祖父祖母在信宜市怀乡生活，改变环境不利于其成长，抚养权应归上诉人。儿子张某铭从出生到现在，一直都是跟随上诉人及其祖父祖母在信宜市怀乡生活，而被上诉人离婚后将会在茂名市区生活。对于一个3周岁的小孩来说，离开其最亲爱的父亲、祖父祖母，离开其最亲近的玩伴，远离其熟悉的有美好自然风光的环境，到一个完全陌生的只有钢筋水泥的环境中生活，肯定会难以适应，对张某铭的身心会造成不利的影响。而且被上诉人需要上班，无暇照顾孩子，唯有将孩子送去托管，外面的托管学校再好也不及自己的亲爸、亲爷爷奶奶待自己好。因此，若儿子张某铭归被上诉人抚养，明显会不利于其健康成长，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”之规定，应将儿子张某铭的抚养权判归上诉人。三、儿子张某铭一直跟随上诉人及其祖父祖母生活，其祖父祖母也要求与上诉人一起照顾张某铭，张某铭应归上诉人抚养。儿子张某铭自小就跟随上诉人及其祖父祖母一起生活，在上诉人忙于工作的时候都是由其祖父祖母照顾，现其祖父祖母也要求张某铭归上诉人，并愿意与上诉人一起照顾张某铭，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”之规定，张某铭应归上诉人抚养。四、张某铭是其祖父祖母退休生活的重心，是二老的精神依托，更是上诉人的唯一男丁，从情理上也应归上诉人抚养。近几年张某铭的祖父祖母的晚年生活以照顾张某铭为重心，含饴弄孙，张某铭可谓是二老晚年生活的精神依托。若将可爱的孙子从二老身边带走，无疑是对二老的巨大打击。虽然“儿子才可传宗接代”是封建保守的观念，但在农村人的心中是根深蒂固的，况且张芳某已经归被上诉人抚养，如果再将上诉人唯一的男丁判归被上诉人抚养，上诉人离婚后岂不是无儿无女？所以，从情理上，张某铭也应归上诉人抚养。综上，上诉人认为一审法院将上诉人与被上诉人婚生的女儿张芳某、儿子张某铭均判归被上诉人抚养不合理，上诉人依法提起上诉，请求：1.依法撤销茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第165号民事判决书第二项判决；2.改判上诉人与被上诉人婚生女儿张芳某归被上诉人自行抚养，上诉人有探视权；3.改判上诉人与被上诉人婚生儿子张某铭归上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费1000元至张某铭年满十八周岁，被上诉人有探视权；4.本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人胡某丽答辩称：答辩人对上诉人的第二项上诉请求没有异议，但对上诉人的第三项上诉请求有异议。答辩人生育两个孩子都是剖腹产，身体状态已经不允许答辩人再生育孩子。答辩人同意由上诉人抚养儿子、答辩人抚养女儿，但答辩人的经济状态已经无法支付抚养费。上诉人要求做亲子鉴定，答辩人一直不同意；上诉人一直怀疑儿子不是其亲生的，所以答辩人愿意抚养儿子和女儿，答辩人的母亲也可以照顾孩子。可是现在上诉人又提起上诉要求抚养儿子，而答辩人的经济状况和身体因素已致使答辩人无法支付抚养费。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人张某新与被上诉人胡某丽的婚生儿子张某铭的抚养权问题。
上诉人张某新与被上诉人胡某丽于2001年6月8日登记结婚，2003年12月25日生育女儿张芳某，2006年12月5日在民政局协议离婚后于2011年3月3日复婚，并于2012年4月2日生育儿子张某铭。上诉人与被上诉人之间缺乏沟通和信任，以致夫妻感情破裂，上诉人对一审判决判令准予双方离婚并无异议，本院予以维持。上诉人上诉请求改判女儿张芳某由被上诉人抚养，儿子张某铭由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费1000元至张某铭年满十八周岁，双方均有探视权。未成年子女的抚养权归属应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。婚生女儿张芳某已年满十周岁，在一审时已明确表示愿意跟随母亲生活，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养关系问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，张芳某应由被上诉人抚养。婚生儿子张某铭现在已满三周岁，一直跟随上诉人及上诉人父母生活，且被上诉人在二审中也表示同意由上诉人抚养张某铭，因此，张某铭由上诉人抚养更有利于其健康成长。上诉人与被上诉人各自抚养一个子女，抚养费由双方各自负担较为适宜，本院对上诉人要求被上诉人每月支付抚养费1000元的诉讼请求不予支持。上诉人与被上诉人可在不影响两个子女的正常生活、学习的情况下行使探视权。
至于上诉人张某新认为信宜市玉湖路华兴福苑4梯601房属夫妻共同财产的问题，因上述房产是被上诉人在双方协议离婚之后、复婚之前所购买的，上诉人未能提供其与被上诉人共同购买上述房产的证据，且上诉人也未就上述房产问题提起上诉，应视为服判。
综上所述，一审判决查明事实清楚，但从不轻易改变张某铭的生活环境及双方当事人的意愿考虑，婚生儿子张某铭由上诉人张某新抚养更有利于其健康成长。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第165号民事判决第一项；
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第165号民事判决第二项；
三、上诉人张某新与被上诉人胡某丽的婚生女儿张芳某由被上诉人抚养，抚养费由被上诉人自行负担，上诉人可在不影响张芳某的正常生活、学习的情况下行使探视权；
四、上诉人张某新与被上诉人胡某丽的婚生儿子张某铭由上诉人抚养，抚养费由上诉人自行负担，被上诉人可在不影响张某铭的正常生活、学习的情况下行使探视权。
一审案件受理费150元，由被上诉人胡某丽负担。二审案件受理费300元，由上诉人张某新负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 龙光新
审判员 陈琪奕
二〇一五年十月二十八日
书记员 莫 婵
速录员 汤智磊