江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5721号
上诉人（原审原告）张宝平，男，1967年10月26日生，汉族。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京捷足合成防水材料有限公司，住所地江苏省南京市溧水区石湫镇明觉工业园。
法定代表人方晓帆，南京捷足合成防水材料有限公司总经理。
委托代理人徐金琪，江苏汇商律师事务所律师。
委托代理人孔涵，江苏汇商律师事务所律师。
上诉人张宝平与上诉人南京捷足合成防水材料有限公司（以下简称捷足公司）追索劳动报酬、赔偿金纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年7月24日作出（2015）溧民初字第1610号民事判决。上诉人张宝平及捷足公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人张宝平的委托代理人宋冬生与上诉人捷足公司的委托代理人徐金琪、孔涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张宝平系捷足公司职工，在捷足公司从事操作工工作，具体包括检渣、开叉车、装卸货以及管理产品技术。2011年12月至2015年3月，捷足公司为张宝平缴纳社会保险。2015年4月1日，捷足公司张贴公告，以张宝平“不服从公司工作安排，经公司多次帮助教育，至今仍不能认识自己的错误，给公司造成一定的损失”为由，自即日起与张宝平通知解除劳动合同，终止劳动关系，予以辞退。张宝平向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。张宝平于2015年5月5日向原审法院起诉，请求判令捷足公司向其支付：1、2014年1月至2015年3月期间的工资87050元；2、2014年4月至2015年3月期间的加班工资16606.6元；3、未签订无固定期限书面劳动合同的工资146787元；4、违法解除劳动关系赔偿金152900元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、捷足公司是否足额支付张宝平2014年1月至2015年3月的工资。根据捷足公司提供的张宝平2014年1月至2015年3月的个人工资明细及工资构成表，能够证明捷足公司已经足额向张宝平支付了该期间的工资，且张宝平也已签字领取。现张宝平主张捷足公司未向其足额支付工资，但未能就该主张提供充分的证据证明，因此，对张宝平要求捷足公司支付2014年1月至2015年3月的工资87050元的诉讼请求，不予支持。
二、捷足公司是否足额支付张宝平2014年4月至2015年3月期间的加班工资。根据张宝平提供的2014年4月至2015年3月期间的职工考勤、加班统计表，在该期间张宝平确实存在加班的情形，分别为2014年4月出勤30天、加班27天、上下货工资483.4元，2014年5月出勤31天、加班22.5天、上下货工资449.6元，2014年6月缺勤10.5天、出勤19.5天、加班15天、上下货工资198元，2014年7月出勤31天、加班24天、上下货工资212.6元，2014年8月缺勤3天、出勤28天、上下货工资136.1元，2014年9月出勤30天、加班27天、上下货工资426.6元，2014年10月缺勤1天、出勤30天、加班22天、上下货工资464.6元，2014年11月出勤30天、加班24天、上下货工资442元，2014年12月出勤31天、加班24天、上下货工资386.8元，2015年1月出勤31天、加班25天、上下货工资409.3元，2015年2月缺勤8.5天、出勤19.5天、加班9天、上下货工资218.7元，2015年3月缺工7天、缺勤7天、出勤17天、上下货工资194.7元。对照捷足公司提供的2014年4月至2015年3月的职工工资明细，捷足公司已经按照张宝平的加班情况足额支付了加班工资。因此，对张宝平要求捷足公司支付2014年4月至2015年3月期间加班工资16606.6元的诉讼请求，不予支持。
三、捷足公司是否违法解除与张宝平的劳动关系。捷足公司于2015年4月1日张贴公告，以张宝平“不服从公司工作安排，经公司多次帮助教育，至今仍不能认识自己的错误，给公司造成一定的损失”为由，解除与张宝平的劳动关系。捷足公司单方解除与张宝平的劳动关系，未履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者全体职工意见等程序性义务，应当认定其解除劳动合同的行为违法。因此，对张宝平要求捷足公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持。关于张宝平入职捷足公司的时间。张宝平主张其于2001年到捷足公司的关联公司，即南京同迈实业有限公司（以下简称同迈公司）工作，自2001年起的工作年限并未中断过。捷足公司抗辩双方于2011年才建立劳动关系。经对捷足公司申请出庭的证人张某进行调查，张某称张宝平于2001年到同迈公司工作，后同迈公司注销后，张宝平继续在捷足公司工作，期间捷足公司的厂址虽有变化，但张宝平的工作内容主要包括检渣、开叉车、装卸货以及管理产品技术未变。因此，对张宝平请求把在同迈公司的工作年限合并计算的诉讼请求，予以支持。根据双方提供的2014年4月至2015年3月捷足公司的工资明细，张宝平离职前12个月的月平均工资为5498元／月，捷足公司应当支付张宝平违法解除劳动合同的赔偿金159442元（5498元／月×14.5个月×2）。
四、捷足公司是否需要支付张宝平未签订无固定期限书面劳动合同的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，张宝平于2001年即到捷足公司工作，双方未签订书面劳动合同，工作满一年后即视为双方已订立无固定期限劳动合同。现张宝平要求捷足公司支付未签订无固定期限书面劳动合同的工资已经超过了一年的仲裁时效，对该诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、南京捷足合成防水材料有限公司于判决生效之日起10日内一次性向张宝平支付违法解除劳动关系的赔偿金159442元；二、驳回张宝平的其他诉讼请求。
宣判后，张宝平及捷足公司均不服，向本院提起上诉。
张宝平的上诉及答辩意见为，1.根据捷足公司提交的张宝平签字领取工资的账单记载，捷足公司仍存在欠发工资2905.3元的情形。2014年4月至2015年3月期间张宝平的平均工资应为5702元，应以此数额作为计算赔偿金的基数。2.捷足公司在一审中申请出庭作证的证人张某系公司的考勤员，张某认可考勤记录是捷足公司统计的结果，故不存在虚报加班的情形。张宝平不存在违反捷足公司工作安排的行为，捷足公司解除与张宝平的劳动合同违法，应当支付赔偿金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判捷足公司向张宝平支付2014年4月至2015年3月期间的工资2905.3元及赔偿金165358元。
捷足公司的上诉及答辩意见为，1.原审判决根据张宝平提供的职工考勤、加班统计表上的记录，统计张宝平的加班时间错误。张宝平系捷足公司的管理人员，由其负责考勤，其存在虚报加班的情形，对此捷足公司也提供了该公司采购员王兆裕记录的周末进货本予以证明，根据该记录本的记载，周末的进货量仅需短时间即可完成上下货，但张宝平却记录了加班一天。2.捷足公司规模较小，没有设立工会。张宝平执意离职，并擅自离开捷足公司。由于涉及到社会保险及岗位安排等问题，捷足公司在员工均明知且无异议的情况下，与张宝平解除劳动关系。3.证人张某在一审中述称张宝平曾中途离职回老家工作，张宝平在2007年12月与同迈公司解除劳动关系，故工作年限不应连续计算。4.一审判决计算违法解除劳动合同赔偿金的基数为5498元，但该数额包括张宝平虚报的加班工资，故应将加班工资全部减去后进行计算，基数应为3698元。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令捷足公司无需向张宝平支付赔偿金159442元。
经审理查明，张宝平签字确认的2014年1月至2015年3月的个人工资明细及工资构成表中，张宝平在“2015年3月27日领取工资3000元”的字迹上方，注明“上年结余4.8元”。捷足公司在一审中申请证人张某出庭，张某在一审中述称，张宝平大概是在2001年或者2003年到公司工作的，同迈公司注销以后注册了现在的公司，张宝平一直就在这个公司，中间没有间断过；同迈公司注销之后，中间有一段时间没有生产，工人都放假回家了，后来捷足公司开始生产，又把工人通知来上班。
二审中，捷足公司提供同迈公司南京市参保人员社会保险关系变动申报表，以证明张宝平于2007年12月已与同迈公司终止劳动合同。经质证，张宝平对该证据的真实性有异议，对其中载明的缴费截止日期为2007年12月没有异议。
另查明，捷足公司的股东为方晓帆、陈玉善、王兆裕，一般经营项目为：防水材料、防水涂料、聚胺脂材料制造、销售及防水工程施工。同迈公司的股东为方晓帆、张承志，一般经营项目为：防水涂料及材料生产、销售；聚胺脂泡沫工程机械、设备租赁。同迈公司于2013年5月2日经核准注销，注销前的住所地为南京市秦淮区上坊门88号。捷足公司于2006年2月20日成立，住所地为南京市溧水区明觉工业园。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有城镇职工社保缴费记录、工商登记资料、公告及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.捷足公司是否拖欠张宝平2014年4月至2015年3月期间的工资2905.3元；2.捷足公司是否违法解除与张宝平的劳动关系，是否应据此支付赔偿金及数额。
关于第一个争议焦点即捷足公司是否拖欠张宝平2014年4月至2015年3月期间的工资2905.3元的问题。经本院审查，2015年3月27日领取工资前，张宝平在个人工资明细及工资构成表中，注明上年结余4.8元。据此可以认定，张宝平2015年3月27日之前的工资已经结清，张宝平主张捷足公司向其支付2014年4月至2015年3月期间的工资2905.3元，并将包括该款项在内的平均工资作为计算赔偿金的基数，证据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即捷足公司是否违法解除与张宝平的劳动关系，是否应据此支付赔偿金及数额的问题。关于捷足公司是否应当向张宝平支付赔偿金的问题。经本院审查，捷足公司与张宝平解除劳动关系的理由是张宝平不服从工作安排，给公司造成一定损失，但捷足公司对上述主张未提供证据予以证明，亦未提供解除劳动关系所依据的相关规章制度。另外，捷足公司与张宝平解除劳动合同，未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的通知工会的义务。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。捷足公司以其公司未设立工会为由，主张其无法履行法定程序，与上述条例的规定不符。捷足公司主张张宝平系自行离职，其公司仅因办理社会保险转移手续及岗位安排而做出解除劳动合同的决定，未提出相应的证据证明，故捷足公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。因此，捷足公司上诉主张其与张宝平解除劳动合同符合法律规定，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，捷足公司依法应当向张宝平支付相应的赔偿金。
关于捷足公司应当支付张宝平赔偿金的计算基数。经本院审查，张宝平由捷足公司安排负责考勤工作，捷足公司根据张宝平的考勤发放工资及加班工资。捷足公司提供的采购员王兆裕记录的周末进货本中虽载明了进货量，但记录的内容未得到张宝平的确认，亦不足以证明张宝平的实际加班时间明显少于张宝平在考勤记录中载明的加班时间。捷足公司据此主张将张宝平的加班工资扣除后的月平均工资数额3698元作为计算赔偿金的基数，证据不足，本院不予支持。
关于捷足公司应当支付张宝平赔偿金的年限。本院认为，所谓关联公司，应当是指在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的拥有或者控制关系，或者直接或间接地同为第三者所拥有或控制，或者在利益上具有相关联的其他关系。据此，关联公司是指具有独立民事主体资格的公司与另一个由其控股或由其出资成立的机构或与之有重大影响关系的企业之间，在经营或管理上存在或多或少的联系的两个或多个公司。本案中，捷足公司及同迈公司的联系仅在于两公司的法定代表人及股东之一均为方晓帆，但同迈公司与捷足公司的注册地并不相同，张宝平亦未提交其他证据证明同迈公司与捷足公司系关联公司，故张宝平在本案中提交的证据不足以证明捷足公司与同迈公司系关联公司。捷足公司在一审中提供的证人张某亦述称包括张宝平在内的员工有一段时间没有工作，捷足公司开始生产后又将包括张宝平在内的员工通知来上班。该证言表明张宝平并非连续在同迈公司及捷足公司提供劳动。另外，捷足公司在二审中提交的同迈公司南京市参保人员社会保险关系变动申报表可证明张宝平于2007年12月与同迈公司终止了劳动合同。因此，原审法院以同迈公司与捷足公司系关联公司为由，将张宝平在同迈公司的工作年限合并计算，依据不足。张宝平与捷足公司签订的第一期劳动合同的起始时间自2011年12月1日，捷足公司亦从此时开始为张宝平缴纳社会保险，故捷足公司主张其与张宝平自2011年12月1日建立劳动关系，依据充分。因此，捷足公司应向张宝平支付违法解除劳动合同赔偿金49482元（5498元／月×4.5个月×2）。
综上，张宝平上诉主张捷足公司向其支付2014年4月至2015年3月期间的工资2905.3元，证据不足，本院不予支持。捷足公司上诉主张其与张宝平解除劳动关系合法，故无需支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院亦不予支持。原审判决认定同迈公司与捷足公司系关联公司，并据此将张宝平在同迈公司的工作年限合并计算违法解除劳动关系的赔偿金，证据不足，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1610号民事判决第二项；
二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1610号民事判决第一项为：南京捷足合成防水材料有限公司于本判决生效之日起10日内一次性向张宝平支付违法解除劳动关系赔偿金49482元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人张宝平、上诉人捷足公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年一月六日
书 记 员 莫欣欣