武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂71刑终9号
原公诉机关襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）朱要军，男，1971年10月8日出生于湖北省天门市，汉族，大学本科文化，原任武汉光谷交通建设有限公司机电设备部部长，曾任中铁电气化局集团第二工程有限公司京九项目部信号分部指挥长、中铁电气化局集团第二工程有限公司第一工程段第一项目部指挥长。住武汉市洪山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年11月17日被襄阳铁路运输检察院传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人戴占鳌，湖北惊天律师事务所律师。
原审被告人曲永红，男，1972年5月12日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学专科文化，原任中铁武汉电气化局集团第一工程有限公司市场开发中心部员，曾任中铁电气化局集团第二工程有限公司第一工程段第一项目部物资部长、中铁电气化局集团第二工程有限公司京九项目部信号分部物资部长、中铁电气化局集团第二工程有限公司第一工程段物资室副主任。住襄阳市樊城区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年11月14日被襄阳铁路运输检察院传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人朱要军犯贪污罪和原审被告人曲永红犯贪污、挪用公款罪一案，于2017年8月30日作出（2017）鄂7102刑初17号刑事判决。原审被告人朱要军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人朱要军及原审被告人曲永红，审阅辩护人的辩护意见，会见辩护人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：
一、2008年11月起，被告人朱要军在担任中铁电气化局集团第二工程有限公司（以下简称中铁电气化二公司）京九项目部信号分部（以下简称信号分部）指挥长期间，与时任信号分部物资部长的曲永红等人商议，在项目部物资采购过程中，利用供应商以虚开发票套取公款的方式，在信号分部设立账外资金，由曲永红保管。2011年1月27日，朱要军与曲永红商议后将账外资金人民币（以下所涉币种相同）474585.42元予以侵吞，朱要军分得250000元，曲永红分得224585.42元。
二、2012年1月18日，被告人朱要军、曲永红利用曾经分别担任信号分部指挥长和物资部长的职务便利，将从武汉市宇奥通用电子有限公司（以下简称宇奥公司）套取的公款50000元予以侵吞，朱要军分得30000元，曲永红分得20000元。
三、2011年4月11日，被告人朱要军利用担任中铁电气化二公司第一工程段第一项目部指挥长职务之便，将中铁电气化二公司向浠水县地税局纳税返还的奖励款294645.65元予以截留，并将其中的180500元予以侵吞，用于个人购买东风雪铁龙牌DC7237DT型汽车。
四、被告人曲永红利用担任中铁电气化二公司第一工程段物资室副主任的职务便利，在中铁电气化二公司孟津电厂铁路专用线项目部（以下简称孟津项目部）帮忙指导管理物资期间，于2011年6月1日、6月28日找宇奥公司以虚开发票的方式套取公款260000元。同年7月19日，曲永红将其中的30000元予以侵吞。
综上，被告人朱要军伙同曲永红共同贪污2次，数额共计524585.42元。朱要军单独贪污1次，数额180500元。被告人曲永红单独贪污1次，数额30000元。被告人朱要军贪污数额总计705085.42元，个人所得460500元。曲永红贪污数额总计554585.42元，个人所得274585.42元。到案后朱要军、曲永红主动退出个人所得的全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的肖某1、康某1、杜某1、罗某、马某1、王某1、张某1、朱某1等证人证言，有物资供应合同、会计凭证、查询银行存款明细、完税凭证、机动车销售发票、车辆购置税完税证明、武汉市宇奥通用电子有限公司开户信息、中铁股份有限公司文件、中铁武汉电气化局集团有限公司文件、工商登记资料、情况说明、营业执照、中铁电气化局集团第二工程有限公司文件、中铁电气化二公司第一工程段第一项目部指挥长、信号分部指挥长岗位职责以及被告人朱要军、曲永红的供述等证据证实。
一审判决认为，被告人朱要军、曲永红身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同或单独侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人朱要军、曲永红犯贪污罪的罪名成立，本院予以支持，但指控被告人曲永红犯挪用公款罪的事实因事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人朱要军、曲永红归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在共同贪污过程中，被告人曲永红所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。二被告人能主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第九十一条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，作出如下判决：（一）被告人朱要军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金250000元；（二）被告人曲永红犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；（三）被告人朱要军、曲永红分别在审理期间退出的赃款410500元和274585.42元，共计685085.42元，发还被害单位。检察机关扣押被告人朱要军退出的赃款50000元由扣押机关依法处理。罚金一律上缴国库。
一审宣判后，原审被告人朱要军提出上诉称：1、其不是国有企业中从事公务的人员，应改判为职务侵占罪；2、所得的税收奖励款180500元用于工作协调，应不予认定；3、主动交待犯罪事实，有自首情节。
朱要军的辩护人提出：1、朱要军不是国有企业中从事公务的人员，不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪；2、朱要军被侦查机关传唤到案后，如实供述犯罪事实，有自首情节。
被告人朱要军、对一审判决认定的事实、数额以及证据均不持异议。
原审被告人曲永红对一审判决不持异议。未提出上诉。
在二审审理期间，上诉人朱要军及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明，一审判决认定上诉人朱要军及原审被告人曲永红犯贪污罪的事实清楚。有下列证据证实，具体分述如下：
一、上诉人朱要军及原审被告人曲永红共同贪污474585.42元的证据。
1.物资供应合同、会计凭证证实，信号分部与宇奥公司、石家庄红旗线缆有限公司（以下简称红旗公司）、秦皇岛远方铁路器材有限公司（以下简称远方公司）、武汉鑫红光工贸有限公司（以下简称鑫红光公司）有业务往来。京九项目部将购货款等钱款支付给上述公司。
2.查询银行存款明细证实，2011年1月27日，曲永红从中国建设银行股份有限公司湖北省分行（以下简称建设银行）尾号2935账户上转账给朱要军250000元，转账给肖某1、康某1各25000元，剩余的224585.42元由曲永红转存为定期。
3.证人肖某1（当时被抽调到信号分部工作）的证言，2010年底，朱要军说他在京九项目部工作很辛苦，找他要银行卡账号给他发些辛苦费。2011年1月27日，曲永红从其建设银行2935账户向他尾号为9107的建设银行账户转账25000元。
4.证人康某1（时任信号分部工程部长）的证言，2010年底，朱要军告诉他说信号分部的“小金库”内还有些钱，说他比较辛苦，给他发些奖金。2011年1月27日，曲永红从其建设银行2935账户向他尾号为2877的建设银行账户转账25000元。
5.原审被告人曲永红的供述，2008年底，他担任信号分部物资部长时，信号分部指挥长朱要军和他商量，为解决项目部不能报销的“白条”和给员工发奖金以鼓动积极性的需要，让他找项目部的物资供应商以虚开发票套取公款的方式，在信号分部设立账外资金。2008年底至2010年期间，他找鑫红光公司、红旗公司、远方公司采用虚开发票套取公款的方式共套取公款180多万元，将账外资金保管在建设银行尾号为2935、9642、9426、8645的账户上。他基本上每个月都会向朱要军汇报“小金库”内资金的收支情况，所记账本都要给朱要军过目。京九项目工程刚结束时，账外资金仍由他保管着。2010年底，他出差时遇见了朱要军，朱问他保管的账外资金还剩下多少钱，他说还剩50多万元。朱说给肖某1和康某1各25000元，余款二人平分。过了几天，朱在他办公室把写有肖某1、康某1银行账号的纸条给他。2011年1月27日，他就把保管在建设银行2935账户内的524585.42元账外资金，分别转给肖某1、康某1各25000元，转给朱要军250000元，剩下的224585.42元他自己得了，并转成定期。
6.上诉人朱要军的供述，信号分部设立有账外资金，目的是为了处理项目部的“白条”和给员工发奖金。账外资金的来源主要是通过虚开物资发票的方式套取的公款，具体做法是他事先跟项目部有业务往来的物资供应商打好招呼，让供应商帮忙虚增一些材料款，然后让曲永红虚增物资采购数量，项目部财务给这些供应商付款后，供应商会把事先商量好的虚增材料款返还转款到曲永红的银行账户上，曲永红收到套取的公款后会向他汇报。京九项目工程完工后，信号分部的账外资金仍由曲永红保管，2011年1月，曲永红问他“小金库”的余款怎么处理，他说余款由他、曲永红和他指定的人分掉。2011年1月27日，曲永红把账外资金中的余款转到他的银行账户上250000元，另外曲永红也转账给了他所指定的人。
二、上诉人朱要军及原审被告人曲永红共同贪污50000元的证据。
1.物资供应合同、会计凭证证实，信号分部与宇奥公司有业务往来，京九项目部将购货款和其他钱款支付给了该公司。
2.查询银行存款明细证实，2011年12月27日，宇奥公司向曲永红尾号为9642的建行账户内转入50000元。2012年1月18日，曲永红从建行9642账户内转给朱要军30000元。
3.原审被告人曲永红的供述，2011年12月27日，宇奥公司将他在信号分部任职期间已套取但尚未付清的公款50000元转到他的建行9642账户。他向朱要军汇报后，朱说京九项目工程已完工，钱由二人分掉。曲便转账给朱要军30000元，自己得20000元。
4.上诉人朱要军的供述，2012年初，曲永红对他说，信号分部最后一笔套取的公款已到账，问他怎么处理，他对曲永红说二人分掉。同年1月18日，曲转账到他尾号为7635的银行账户30000元。
三、上诉人朱要军贪污180500元的证据。
1.中铁股份有限公司文件、中铁武汉电气化局集团有限公司文件及营业执照证实，中铁电气化二公司于2001年6月28日成立，2014年9月26日重组成为中铁武汉电气化局第一工程有限公司。
2.完税凭证证实，中铁电气化二公司向浠水县地税局共缴纳税款982152.16元，获得返还奖励款294645.65元。
3.中铁武汉电气化局第一工程有限公司证明证实，中铁电气化二公司在施工过程中，曾于2010年下半年向浠水县地税局纳过税，但中铁电气化二公司未收到纳税返还奖励款。
4.证人杜某1（时任中铁电气化二公司第一工程段第一项目部调度员）的证言，袁某华是该项目部民工，负责看管仓库材料。
5.查询袁某华建设银行尾号为6945账户明细证实，2011年4月11日，浠水县地税局向袁某华尾号为6945的建设银行账户转账310488.08元。其中包括中铁电气化二公司向该局纳税后返还奖励款294645.65元。袁某华的账户向朱要军建设银行尾号为2625的账户，分别于2011年4月16日、18日、19日各转账50000元，4月20日转账25500元，4笔转账共计175500元。同年4月16日，袁某华该账户向武汉德善汽车公司账户转账5000元。
6.查询朱要军建设银行账户明细证实，2011年4月26日，朱要军建设银行尾号为2625的账户向武汉德善汽车公司转账188900元，次日支出车辆购置税16572元。
7.机动车销售发票、车辆购置税完税证明证实，2011年4月26日，朱要军在武汉德善汽车公司购买1辆东风雪铁龙牌DC7237DT型汽车。
8.死亡户口注销单证实，袁某因病于2011年10月30日死亡。
9.上诉人朱要军的供述，2009年底，在任中铁电气化二公司第一项目部指挥长期间，为了存放一些账外资金的需要，就将项目部民工袁某的建设银行卡（账户尾号为6945）要来由其使用。2010年底，项目部有一段工程在湖北省浠水县施工，当知道在浠水县纳税可享受一定比例的返还奖励时。便通知财务人员在该县纳税，并把袁某尾号为6945的建设银行账号报给了税务局。2011年4月11日，浠水县地税局向袁某账户返还纳税奖励款30万元左右，其未向单位领导汇报此事。同年4月16日、18日、19日、20日，其分4次将袁账户内的175500元，转到自己尾号为2625的建设银行账户内。同年4月26日，用该款购买了一辆东风雪铁龙牌汽车。
四、原审被告人曲永红贪污30000元的证据。
1.物资供应合同及付款凭证证实，2010年4月13日，孟津项目部与宇奥公司签订了物资供应合同。2011年1月和5月，孟津项目部分2次将购货款等款项支付给宇奥公司。
2.武汉市宇奥通用电子有限公司开户信息证实，尾号为5920的建设银行账户是该公司的银行账户。
3.查询银行存款明细证实，2011年6月1日，宇奥公司向曲永红尾号为9642的银行账户转账130000元。同年6月28日,宇奥公司向曲永红尾号为2935的建行账户转账130000元。同年7月19日，曲永红向马某1尾号为3814的银行账户转账230000元。
4.证人马某1（时任孟津项目部物资部长）的证言，2011年，曲永红曾到他们项目部指导且帮忙管理过物资。同年7月19日，曲永红用尾号9642的银行账户转给他230000元。
5.证人罗某（时任孟津项目部副经理）的证言，2011年，曲永红曾到他们项目部帮助他们项目部利用虚开发票的方式套取过公款。
6.原审被告人曲永红的供述，2010年3月起到中铁电气化二公司第一工程段任物资室副主任。孟津项目部施工期间，因该项目部的物资部长马某1不熟悉业务，项目部的副经理罗某找他帮忙指导管理物资。他在项目部指导管理物资期间也帮项目部套取过公款。还是找宇奥公司利用虚开发票的方法套取公款260000元。其只将其中的230000元转给了马某1，剩下的30000元自己得了。
另有下列经一审庭审质证，二审审查核实的证据：
1.发破案经过证实，襄阳铁路运输检察院在配合上级检察机关办案中，发现原中铁电气化二公司京九项目部信号分部有关人员在工程施工过程中有利用职务之便侵吞、挪用公款的犯罪嫌疑。于2016年11月14日以涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪依法对曲永红立案侦查，同日曲永红被依法传唤至该院接受讯问，次日被刑事拘留。同年11月17日以涉嫌犯贪污罪依法对朱要军立案侦查，同日朱要军被依法传唤至该院接受讯问，次日被刑事拘留。
2.户籍证明证实，朱要军生于1971年10月8日，曲永红生于1972年5月12日。
3.中铁股份有限公司文件、中铁武汉电气化局集团有限公司文件、工商登记资料、情况说明、营业执照证实，中铁电气化局集团第二工程有限公司原名为襄樊中铁电气化局第二工程有限公司（其由原全民所有制企业铁道部电气化工程局第二工程处改制后名称变更而来），该公司是由全民所有企业铁道部电气化工程局和中国铁路工会电气化工程局二处委员会共同出资，2001年6月注册成立。后铁道部电气化工程局改制为中铁电气化局集团有限公司。2007年5月，中国铁路工会电气化工程局二处委员会将股份全部转让给了中铁电气化局集团有限公司，中铁电气化局集团第二工程有限公司成为中铁电气化局集团有限公司独资的有限责任公司。2014年7月14日该公司被重组成立中铁武汉电气化局集团有限公司，同年9月26日该公司又被重组成立中铁武汉电气化局集团第一工程有限公司。
4.中铁电气化局集团第二工程有限公司文件证实，朱要军于2008年11月1日起任中铁电气化二公司第一工程段第一项目部指挥长、京九项目部信号分部指挥长。2016年1月29日起任武汉光谷交通建设有限公司机电设备部部长。曲永红于2008年11月9日起任中铁电气化二公司京九项目部信号分部物资部长，2010年3月22日至2014年12月6日任中铁电气化二公司第一工程段物资室副主任。
5.岗位职责证实，中铁电气化二公司第一工程段第一项目部指挥长、信号分部指挥长全面负责所属项目部的人员、物资、工程成本、对外经营及协调工作。信号分部物资部长负责做好项目部的物资采购、供应、管理等工作。中铁电气化二公司第一工程段物资室副主任负责协助物资室主任做好物资供应、管理工作，对全段物资管理工作进行监督、检查、指导。
6.证人康某1（时任工程部长）、韩某（时任副经理）、马某2（时任财务部长）的证言，朱要军时任信号分部指挥长，曲永红任物资部长，朱要军曾和他们商量后在信号分部设立账外资金。
7.证人王某2（系鑫红光公司负责人）的证言，2008年12月至2010年11月间，曲永红找他们公司以虚开发票的方式套取公款90多万元。
8.证人张某1（系远方公司负责人）的证言，2010年11月，朱要军向他们公司提过以虚开发票的方式套取公款的事情，后曲永红与他们公司联系套取公款10多万元。
9.证人朱某1（系宇奥公司负责人）的证言，2011年左右，曲永红通过他们公司以虚开发票的方式套取公款30多万元。
10.证人王某1（系红旗公司负责人）的证言，2008年至2009年间，朱要军向他们公司提出过以虚开发票的方式套取钱款的事情，后由曲永红与他们公司联系套取了50多万元公款。
11.退款收据证实，在审理期间朱要军退出赃款410500元。朱要军向襄阳铁路运输检察院退出赃款50000元。
以上证据，经本院依法审查核实，证据的来源合法有效，所证内容客观属实，本院予以确认。
针对上诉人朱要军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人朱要军及其辩护人所提朱要军不是国有企业中从事公务的人员，不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪及朱要军提出的其行为应构成职务侵占罪的上诉理由。经查，现有证据证实，上诉人朱要军在实施犯罪期间，其所在单位中铁电气化二公司是由中铁电气化局集团有限公司出资的法人独资有限责任公司，而中铁电气化局集团有限公司是由原全民所有制企业铁道部电气化工程局改制而来，该公司资产的国有性质并未改变，中铁电气化二公司仍属国有企业。另有中铁电气化局集团第二工程有限公司任职通知及岗位职责等证据证实，朱要军作为中铁电气化二公司第一工程段第一项目部指挥长、京九项目部信号分部指挥长，是该工程项目管理的第一责任人，代表国有公司履行管理职责，所任职务系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，从事组织、领导、监督、经营、管理工作，其所行使的管理行为属于从事公务的行为。上诉人朱要军利用担任指挥长的职务便利，采用虚开发票等方式，套取、截留公款并予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。因此，上诉人朱要军及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱要军提出所得的税收奖励款180500元用于工作协调，应不予认定的上诉理由。经查，现有证据证实，上诉人朱要军将浠水县地税局纳税返还的奖励款予以截留，并将其中的180500元予以侵吞，用于个人购买东风雪铁龙牌DC7237DT型汽车。朱要军实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。此后，朱要军对赃款、赃物的用途，不影响对其行为的定性，也不影响对其犯罪数额的认定。因此，上诉人朱要军提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人朱要军及其辩护人提出被侦查机关传唤到案后，主动交待犯罪事实，有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，发破案经过证实，侦查机关在发现朱要军的犯罪线索后依法对其立案侦查。侦查人员在朱要军的办公室依法将其带至侦查机关接受讯问，朱要军的到案情形不符合自首的构成要件。因此，上诉人朱要军及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱要军和原审被告人曲永红，身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同或单独侵吞公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。一审综合朱要军、曲永红的犯罪事实和情节,对朱要军、曲永红以贪污罪所作出的判决，并无不当。上诉人朱要军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马树海
审 判 员 陈 静
审 判 员 袁博文
二〇一七年十一月十三日
法官助理 向 琴
书 记 员 业 绩
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，
应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；