辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1035号
上诉人（原审被告）：营口电力建设有限公司，住所地营口市站前区东风路6号。
法定代表人：李万庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯永骅，上海中衢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口电建杆塔制造有限公司，住所地营口市凯旋路65号。
法定代表人：刘少本，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯永骅，上海中衢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口诚信担保有限责任公司，住所地营口市金牛山大街141号。
法定代表人：王馥欢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐威、王珊珊，该公司工作人员。
原审被告：海科力斯（营口）�械设备有限公司，住所地营口市老边区路南镇汽保工业园区。
法定代表人：罗强，该公司经理。
原审被告：罗强，男，1963年8月2日出生，汉族，住营口市西市区。
原审被告：黄晓军，男，1963年8月24日出生，汉族，住营口市站前区。
委托诉讼代理人：韩露，辽宁华运吊装有限责任公司工作人员。
原审第三人：辽宁华运吊装有限责任公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：韩雨，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩露，该公司工作人员。
上诉人营口电力建设有限公司（以下简称电力公司）、营口电建杆塔制造有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人营口诚信担保有限责任公司（以下简称诚信担保公司）、原审被告海科力斯（营口）机械设备有限公司（�下简称海科力斯公司）、罗强、黄晓军、原审第三人辽宁华运吊装有限责任公司（以下简称华运公司）借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人电力公司、电建公司的委托诉讼代理人冯永骅，被上诉人诚信担保公司的委托诉讼代理人唐威、王珊珊，原审被告黄晓军以及原审第三人华运公司的委托诉讼代理人韩露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电力公司、电建公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判海科力斯公司首先用其提供的担保物实现债权，然后再执行电力公司、电建公司的担保物。罗强在海科力斯公司和电力公司、电建公司承担物保之外再承担补充连带保证责任；或者将本案发回重审；2、诉讼费由诚信担保公司承担。事�和理由：一、原审判决认定事实不清。诚信担保公司与海科力斯公司于2014年1月28日签订《担保（抵/质押）合同》,合同第一条第九款约定：海科力斯公司已经用其名下全部资产（包括动产和不动产）为诚信担保公司保证担保提供反担保，并且向诚信担保公司提供了相关资料。海科力斯公司作为债务人，其用自己的物提供担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，诚信担保公司应当先就海科力斯公司提供的物保实现债权。因此，原审判决没有查清海科力斯公司与诚信担保公司签订的《担保（抵/质押）合同》物的担保的相关事实，属于认定事实不清。电力公司、电建公司为此在举证期限内提交书面调查取证申请，在答辩和庭审期间亦提出申请，原审判决未予调查相关事实。二、原审判决适用法律与法相悖。1、一审判决没有判定用海科力斯公司的全�资产首先偿还债务，属于适用法律不当。诚信担保公司与海科力斯公司之间签订有《担保（抵/质押）合同》，合同约定海科力斯公司已经用其名下全部资产（包括动产和不动产）为诚信担保公司保证担保提供反担保，海科力斯公司为主借款合同的债务人，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，因此，诚信担保公司应当先就海科力斯公司的担保财产行使担保物权。2、原审判决没有区分物保和人保的不同属性及相关法律规定，属于适用法律错误。罗强提供的是人的担保，海科力斯公司、电力公司和电建公司提供的是物的担保。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，在人保和物保并存的情况下，诚信担保公司仅能在人保和物保中做出选择，可选择行使保证债权或者担保物权，而无权要求同时行使。3、电力公司、电建公司与诚信担保公司签订的《（设备）抵押合同》未经电力公司、电建公司股东会通过，违反电力公司、电建公司《公司章程》禁止为他人债务提供担保的规定，属于无效合同。况且海科力斯公司的注册资金仅为500万元，任何公司都不会为其1500万元贷款提供担保，因此，为其担保不是电力公司、电建公司的真实意思表示�而且违反《公司法》第十六条第一款的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，因此，电力公司、电建公司与诚信担保公司签订的《（设备）抵押合同》无效。诚信担保公司对《抵押合同》未经股东会表决是明知的，因此诚信担保公司存在过错。
诚信担保公司辩称：一、电力公司、电建公司提出的海科力斯公司向诚信担保公司提供设备抵押反担保的情况诚信担保公司不予认可，因为海科力斯公司并没有用本企业的设备向诚信担保公司提供抵押反担保。二、电力公司、电建公司所提出的应当优先就海科力斯公司担保财产行使担保物权的理由，诚信担保公司答辩意见同上。三、电力公司、电建公司提出的既有人的担保又有物的担保的情况下，仅能在人保和物保中做出选择，而无权要求同时进行。对此诚信担保公司不认可。本案中海科力斯公司并没有用本企业设备做反担保，不存在《中华人民共和国担保法》第一百七十六条第二款的情况，根据《中华人民共和国担保法》第一百七十六条第三款“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，且罗强、黄晓军签订了《无限连带保证责任书》，因此承担的是连带责任而非一般保证责任，那么诚信担保公司既可以向电力公司、电建公司主张承担担保责任，也可以向罗强、黄晓军主张承担担保责任。四、电力公司、电建公司提出的与诚信担保公司签订的《（设备）抵押合同》未经电力公司、电建公司股东会通过的情况与事实不符，诚信担保�司不予认可。诚信担保公司担保业务程序，对于第三方企业提供抵押反担保的必须有第三方企业的股东会决议方可进行签订《抵押担保合同》及办理设备的抵押登记，电力公司、电建公司在办理担保业务过程中是在知晓海科力斯公司向建设银行营口分行借款1500万元的情况下，向诚信担保公司提供了电力公司、电建公司的股东会决议，并同意用本企业设备向诚信担保公司提供抵押反担保的，因此担保行为是电力公司、电建公司的真实意思表示；《中华人民共和国公司法》第六十条第一款，主要约束公司为其股东或者其他个人债务提供担保的行为，而非约束公司为其他公司法人担保的行为，因此电力公司、电建公司与诚信担保公司签订的担保合同依法有效。五、诚信担保公司认可一审法院的判决，请二审法院予以维持。
黄晓军述称：在借款过程中，由电力�司、电建公司用企业的设备和资产提供了担保，进行了抵押，对抵押权实现没有障碍。抵押权实现之后，价值也远远超过诚信担保公司付出的款项和相关费用，黄晓军认为应先对物的担保实现债权，在不能满足的情况下，对黄晓军进行追偿。违约金和逾期利息重复，超过法律规定的部分，不应受法律保护。
华运公司述称：没有意见。
诚信担保公司向一审法院起诉请求：1、要求海科力斯公司给付诚信担保公司代为偿还的中国建设银行股份有限公司营口分行（以下简称建设银行营口分行）本金1500万元及利息182,294.99元人民币，并从代偿之日起支付违约金日万分之五，逾期利息2%。2、诚信担保公司对海科力斯公司、电力公司、电建公司享有抵押权优先受偿。3、罗强、黄晓军承担无限连带责任。4、海科力斯公司、电力公司、电建公司承担全部诉讼�、保全费、律师费、评估费等相关费用。
一审法院认定事实：2014年1月27日，海科力斯公司与建设银行营口分行签订《人民币流动资金贷款合同》（合同编号：LNYKQYDK2013163）约定，海科力斯公司向建设银行营口分行借款1500万元，期限从2014年1月29日至2015年1月28日。为了履行该份借款合同，同日，诚信担保公司与建设银行营口分行签订《保证合同》（合同编号：LNYKXQYBZ2013163）约定，诚信担保公司为海科力斯公司向建设银行营口分行借款人民币1500万元提供连带责任保证，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、诚信担保公司向建设银行营口分行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建设银行营口分行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行届满之日后两年止。2014年1月27日，黄晓军作为电力公司原法定代表人为诚信担保公司出具无限责任担保承诺书一份，约定：自愿同意以公司及本人家庭所有财产对（借款人）在贵公司的上述债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。该承诺书有黄晓军及其妻子签字，诚信担保公司及电力公司盖章确认。同日，罗强作为电建公司法定代表人为诚信担保公司出具同样内容的无限责任担保承诺书一份，该承诺书有罗强签字，诚信担保公司及电建公司盖章确认。2014年1月27日，海科力斯公司、电力公司、电建公司分别为诚信担保公司出具担保事宜股东会决议，同意由第三方企业用设备提供反担�抵押，并于2014年1月28日办理了动产抵押登记。2014年1月28日，诚信担保公司与海科力斯公司签订一份合同编号为YKCX2014DB的《担保合同》，约定担保金额为1500万元，担保费用按担保金额、期限、收款标准计费，收费标准2%/年，保费总额为人民币30万元，支付方式在诚信担保公司给海科力斯公司签发《担保函》时一次性支付；违约责任：海科力斯公司不按照合同约定向诚信担保公司支付保费，每拖延一天，按未支付保费金每日万分之五计算，向甲方支付违约金。如海科力斯公司逾期，利息从诚信担保公司向贷款银行履行还款责任的当天开始按月息2%计算，直到海科力斯公司解除还款责任为止。2014年1月29日，诚信担保公司分别与海科力斯公司、电力公司、电建公司签订《（设备）抵押合同》，诚信担保公司同意为海科力斯公司向银行贷款提供担保，同时，电力公�、电建公司愿意以自有产权机器设备向甲方提供第三方反担保抵押。因海科力斯公司未按借款合同约定偿还贷款，2015年2月12日，诚信担保公司向建设银行营口分行代偿借款本息15,182,294.99元。
一审法院认为，诚信担保公司代海科力斯公司偿还的贷款本息，是基于《保证合同》的约定应履行的义务。诚信担保公司代海科力斯公司偿还后，二者之间就形成了债权债务关系。因此，诚信担保公司依法有权向海科力斯公司行使追偿权。诚信担保公司与电力公司、电建公司签订了《（设备）抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且办理了登记手续，抵押合同合法有效，诚信担保公司有权对抵押物行使优先受偿权。罗强、黄晓军作为反担保的保证人，均应对海科力斯公司债务承担连带清偿责任。依合同相对性原则，本案华运公司与诚信担保公司并无合同法律关系�诚信担保公司也并未对华运公司提出具体诉请，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海科力斯公司于判决生效后十日内偿还诚信担保公司担保代偿本金人民币1500万元及利息182,294.99元，本息合计15,182,294.99元，并以15,182,294.99元为基数从2015年2月13日起，按日万分之五支付违约金至全部偿还之日止；二、诚信担保公司对电力公司、电建公司抵押物享有优先受偿权；三、罗强、黄晓军对上述款项承担连带保证责任；四、驳回诚信担保公司其他诉请。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为：关于《（设备）抵押合同》的效力问题。电力公司、电建公司主张，《（设备）抵押合同》未经电力公司、电建公司股东会通过，该担保不是二公司真实意思表示，违反《中华人民共和国公司法》第16条第一款规定，属于无效合同。经查，电力公司、电建公司分别向诚信担保公司出具了《股东会决议》《担保事宜股东会决议》，两份决议均加盖了电力公司和电建公司的公章，内容为二公司经股东会决议同意用其设备和有效资产为海科力斯公司对建设银行营口分行的借款向诚信担保公司提供反担保抵押。《（设备）抵押合同》内容与上述决议内容一致，亦加盖电力公司、电建公司公章，为二公司真实意思表示，合法有效。电力公司、电建公司对决议的真实性有异议，但没有证据予以证明。电力公司、电建公司还主张应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第4条的规定认定《（设备）抵押合同》�效。该司法解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”，因本案担保主体是电力公司和电建公司，并非二公司的董事、经理，且该担保既不是为本公司的股东提供，也不是为其他个人债务提供，因此电力公司、电建公司的担保不适用该法律规定，电力公司、电建公司以此主张与诚信担保公司签订的《（设备）抵押合同》无效没有法律依据。
关于电力公司、电建公司担保责任的承担。电力公司、电建公司在上诉中请求改判应当先对海科力斯公司提供的担保物实现债权，之后再对电力公司、电建公司的抵押物优先受偿。本院认为，诚信担保公司、海科力斯公司分别与电力公司、电建公司签订《（设备）抵押合同》，约定为确保借款人海科力斯公司�建设银行营口分行签订的借款合同的顺利履行，抵押权人诚信担保公司同意为此提供担保，同时电力公司、电建公司以自有产权机器设备向诚信担保公司提供第三方反担保抵押。合同签订后办理了动产抵押登记。因此，诚信担保公司在为海科力斯公司向建设银行营口分行代偿案涉借款本息后，要求对电力公司、电建公司提供担保的抵押物优先受偿的诉请应予支持。海科力斯公司在与诚信担保公司签订的《担保（抵/质押）合同》中约定用其名下全部资产为诚信担保公司保证担保提供反担保，这是海科力斯公司对诚信担保公司的一种承诺，在法律上不具有物权担保的效力。因提供抵押担保必须有明确的抵押物，但现无证据证明海科力斯公司针对案涉借款向诚信担保公司提供了抵押担保，故本案不适用《中华人民共和国物权法》一百七十六条的规定。
关于罗强担保责任的承担。一审判决罗强对海科力斯公司偿还诚信担保公司的本息承担连带保证责任，对此，罗强没有提出上诉，但电力公司、电建公司在上诉中请求改判罗强在海科力斯公司和电力公司、电建公司承担物保之外承担补充连带保证责任。因是否提出上诉是罗强的权利，且罗强的责任承担与电力公司、电建公司没有利害关系，故电力公司、电建公司关于改判一审判决中关于罗强责任承担的上诉请求没有法律依据。因此，对于电力公司、电建公司的该项诉请本院不予审理。
综上所述，电力公司、电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111,800元，由营口电力建设有限公司、营
口电建杆塔制造有限公司负�。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 策
审 判 员 苏本营
审 判 员 谭 弘
二０一七年十一月二日
法官助理 左 周
书 记 员 张博涵