广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终4500号
上诉人（一审原告）：上海富友支付服务有限公司，住所地：上海市张江高科技园区卡园二路108号8幢201B室。
法定代表人：张轶群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任国凯，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：邓雄文，女，1970年12月17日出生，汉族，现住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：赵峻清，广西维冠律师事务所律师。
上诉人上海富友支付服务有限公司（以下简称富友公司）因与被上诉人邓雄文关于服务合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016)桂0103民初7014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富友公司上诉请求：l、撤销一审判决；2、判令邓雄文返还400320元；3、判令邓雄文赔偿损失人民币51665元，分别为银联评审费24000元、律师费20000元、诉讼费7665元；4、一审、二审案件受理费由邓雄文承担。事实和理由：一、一审判决举证责任分配不公，事实认定存在严重错误。1、涉案交易是有磁有密交易，在交易是需要密码才能完成的情况下，理应由邓雄文证明其密码被他人盗取，导致银行卡被盗刷。一审判决将举证责任倒置，要求富友公司证明涉案交易不属于盗刷行为属于举证责任分配错误。2、一审法院向公安调取的笔录，反映了许多事实：(1)邓雄文的工作单位是卡佛连广西代理；(2)邓雄文将密码告知妹妹，同时也是其公司的财务；(3)邓雄文声称盗刷金额是20万，不是200160元。3、根据兴业银行账单，两次的资金转移间隔三个月左右，此期间银行卡没有任何充值，却频繁消费、取现，说明银行卡中资金余额远远高于第一次“盗刷”的200160元。以上大量客观存在的事实，均可以反映邓雄文的银行卡并没有被盗刷，是需要邓雄文输入个人专属的密码才可完成；邓雄文明明知道资金发生了转移，长期不采取任何措施，此种行为理应认定其确认、认可交易的发生。二、邓雄文对其资金“盗刷丢失”存在严重过错。邓雄文的银行卡于2014年7月15日第一次发生讼争交易后，邓雄文多次在不同的终端查询余额，既然数月后自称是被盗刷，却偏偏对资金转移后的余额视而不见，而且还有具有专业的财务背景的亲属代为管理银行卡，并将其密码主动告知他人。而且邓雄文在不断查询余额知晓其账户已被“盗刷”的情况下仍然继续使用其银行卡，不办理任何挂失、冻结手续，也不像正常人一样立即去报案，直接导致“善良的盗刷人”迟至2014年10月12日再次对长期存有大额资金的银行卡进行“盗刷”。邓雄文的这种做法是违反正常人处理银行卡盗刷案件的思维。
邓雄文辩称，1、富友公司与邓雄文之间不存在合同关系，邓雄文不应成为本案的当事人；2、富友公司在支付过程当中违法操作存在重大过错，应当承担本案的全部责任；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回富友公司的上诉，维持一审判决。
富友公司向一审法院起诉请求：1、邓雄文向富友公司返还400320元；2、邓雄文赔偿富友公司损失人民币51665元，分别为银联评审费24000元、律师费20000元、诉讼费7665元；4、邓雄文承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：富友公司自2011年12月22日取得中国人民银行颁发的有效期至2016年12月21日的《支付业务许可证》，业务类型包括互联网支付、银行卡收单。邓雄文持有的兴业银行的借记卡（卡号：62×××19）分别于2014年7月15日（8笔，200160元）、2014年10月12日（8笔，200160元）在富友公司的特约商户胡海洋申请的智能手机终端-
随心富刷卡器上刷卡交易，进行转账付款。前述争议两日的刷卡交易均为8笔，每日中6笔的交易金额均为30020元，2笔的交易金额均为10020元，共计16笔，400320元。2014年7月15日的刷卡交易金额，富友公司按20元/笔扣除手续费后，将180000元支付至胡海洋的光大银行卡，20000元支付至案外人张露的招商银行卡。2014年10月12日的刷卡交易金额，富友公司亦在扣除手续费后，将100000元支付至胡海洋的光大银行卡，将100000元支付至张露的招商银行卡。借记卡账户流水单载明的前述争议的16笔交易的交易类型为“消费”，交易渠道为“有效销售点终端（POS）”,商户类型为“（9498）信用卡还款”，终端编号为“80009498”，交易地区为“上海市”。此外，2014年7月15日与2014年10月12日之间，该卡在自动柜员机、个人电脑、有线销售点终端（POS）上发生多次余额查询、取现、消费的交易行为。2014年10月18日，邓雄文以其借记卡被盗刷20万元为由向公安机关报案，南宁市公安局青秀分局于当日以涉嫌诈骗犯罪为由立案侦查，至法庭调查日前，该案尚未侦破。2014年11月11日,邓雄文出具一份《持卡人声明书》，其声明案涉争议的16笔交易属盗刷行为，均不是其本人或本人授权操作。之后，富友公司以2014年10月12日的8笔交易不属伪卡交易为由向福建省福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求兴业银行返还200160元、利息以及银联评审费24000元。该案经福建省福州市鼓楼区人民法院一审、福建省福州市中级人民法院终审，该案查明下列法律事实：邓雄文向发卡行兴业银行主张其借记卡被盗刷，兴业银行于2014年11月11日代邓雄文向中国银联提起争议裁判申请要求富友公司承担2014年7月15日8笔的交易损失，富友公司于2014年11月向兴业银行支付了200160元，兴业银行撤销了裁判申请，并将该款项支付给邓雄文。后兴业银行又以2014年10月12日的8笔交易向银联提起争议裁判申请，银联根据《银联卡业务运作规章》第四卷《差错争议业务规则》第四章3.1.2.2第V项LS3的规定“收单机构未按规则要求上送交易类型并干扰发卡机构授权管理”，认为富友公司不能提供充分证据支持其收单业务规则要求，也不能有效辩驳兴业银行提出的富友公司有涉嫌LS3描述的违规行为的问题，作出支持兴业银行要求富友公司承担交易损失的裁决结果。根据银联裁决结果，富友公司于2015年3月将224160元（其中包括2400元为银联评审费）支付给兴业银行，兴业银行又将200160元支付给邓雄文。根据上述事实，福建省福州市中级人民法院于2016年4月23日作出驳回富友公司诉讼请求的终审判决。另查明，本案审理过程中,一审法院依法调取邓雄文报案时公安机关所制作的《询问笔录》。邓雄文在《询问笔录》中陈述，其于2014年10月17日在兴业银行金湖支行办理业务时发现储蓄卡内余额少了20万元，向银行工作人员询问后得知其卡于2014年10月12日先后分8笔共被刷走了20万元。邓雄文在被问及储蓄卡通过何方式被盗刷时，其回答为通过POS机被盗刷，并从银行处得知盗刷的POS机属富友公司所有。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉借记卡是否存在盗刷行为的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。富友公司主张讼争的16笔交易不属于盗刷行为，并认为即使存在盗刷行为，邓雄文亦应承担责任。对此该院认为，首先，讼争的16笔交易均通过富友公司的特约商户胡海洋申请的手机终端刷卡器进行交易，按照中国人民银行《银行卡联网综合业务规范》的规定，特约商户应当核对持卡人在交易凭证上的签字与银行卡签名条上预留的签字是否一致。以及《银行卡收单业务管理办法》第十二条之规定，收单机构在银行卡受理协议中，应当要求特约商户履行妥善处理交易数据信息、保存交易凭证，保障交易信息安全的义务。但富友公司作为银行卡收单业务机构其未能提交有持卡人邓雄文签字的签购单或其他交易凭证来证明交易人为邓雄文。其次，案涉借记卡两次争议交易期间发生多次余额查询、取现、消费的交易行为与该卡是否存在盗刷情形无必然的因果关系。再者，邓雄文已就讼争16笔交易涉嫌诈骗犯罪向公安机关报案，法庭调查日前该案并未侦破。综上，富友公司提交的现有证据不能证明本案讼争交易不属盗刷行为。此外，对于富友公司主张的邓雄文应当承担密码保管不善的责任，富友公司并无证据证明邓雄文作为持卡人对密码泄露存在过错。综合全案事实，对富友公司要求邓雄文返还款项、赔偿损失及各项费用的诉讼请求，因于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回富友公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8837元，由富友公司负担。
富友公司在二审中提交以下证据：胡海洋手机号查询结果（百度网页查询），拟证明案外人胡海洋（即收款人）的手机号归属地是广西南宁，结合两次交易事实，可说明其与邓雄文应认识，具有一定合同关系，胡海洋为盗刷犯罪分子的可能性小。
邓雄文在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。
经质证，邓雄文对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，仅凭该份网页查询结果不能证明胡海洋与邓雄文相识。
一审查明的事实属实，本院直接予以确认。本院另查明：邓雄文的案涉兴业银行借记卡未开通移动终端POS机转账业务。富友公司违反《银联卡业务运作规章》S3描述，套用错误的交易类型“S22-消费”与错误的商户类型“9498-信用卡还款”上送银联转接。案涉16笔交易真实的交易背景系为借记卡之间的“卡卡转账”。
本案当事人争议的焦点是：1、富友公司与邓雄文之间是否存在服务合同关系；2、富友公司要求邓雄文返还400320元及赔偿51665元损失（包括银联评审费24000元、律师费20000元、诉讼费7665元）是否依法有据。
本院认为，关于富友公司与邓雄文之间是否存在服务合同关系的问题。中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》第二条规定：“本办法所称银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。”本案中，富友公司是依法取得资质，专门从事互联网支付及银行卡收单业务的机构，而案外人胡海洋系与其签订银行卡受理协议的特约商户，富友公司依约为胡海洋提供交易资金结算服务。邓雄文不是富友公司的特约商户，没有注册富友公司的客户终端业务，与富友公司不存在服务合同关系。
关于富友公司要求邓雄文返还400320元及赔偿51665元损失（包括银联评审费24000元、律师费20000元、诉讼费7665元）是否依法有据的问题。首先，案涉交易系在富友公司的特约商户胡海洋申请的手机终端刷卡器上完成的交易。交易金额400320元在扣除320元手续费后分别转入了胡海洋和案外人张露的银行账户。富友公司如认为其遭受损失，应当向其合同相对方胡海洋主张。其次，案涉16笔交易真实的交易背景系为借记卡之间的“卡卡转账”，而邓雄文的案涉兴业银行借记卡并未开通移动终端POS机转账业务。富友公司违反《银联卡业务运作规章》S3描述，套用错误的交易类型“S22-消费”与错误的商户类型“9498-信用卡还款”上送银联转接，严重干扰发卡银行的授权管理，最终导致邓雄文卡内的资金在未取得授权的情况下被以“消费”、“信用卡还款”等名义非法转出，显属收单机构严重违规行为。再次，根据《银行卡收单业务管理办法》第十二条之规定，收单机构在银行卡受理协议中，应当要求特约商户履行妥善处理交易数据信息、保存交易凭证，保障交易信息安全的义务。现富友公司无法提交有持卡人邓雄文签字的签购单或其他交易凭证来证明交易人为邓雄文。综合以上分析，富友公司要求邓雄文返还款项、赔偿损失及各项费用的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8837元（上诉人上海富友支付服务有限公司已预交），由上诉人上海富友支付服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
二〇一七年十一月十日
书记员 田应泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。