吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再241号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长春吉联担保股份有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：宋昊城，该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿树丰，该公司职员。
委托诉讼代理人：王喜昌，松原市兴原法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：夏云辉，男，1980年4月6日生，汉族，住吉林省前郭县尔罗斯蒙古族自治县。
再审申请人长春吉联担保股份有限公司（以下简称吉联担保公司）因与被申请人夏云辉合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民终3971号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月22日作出（2017）吉民申1134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吉联担保公司的委托诉讼代理人耿树丰、王喜昌，被申请人夏云辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
夏云辉一审向吉林省长春市南关区人民法院起诉请求：1.吉联担保公司由于违约应向夏云辉双倍返还定金34万元；2.吉联担保公司返还收取夏云辉的相关费用50100元；3.案件受理费由吉联担保公司负担。事实和理由：2012年5月份，夏云辉向吉林银行股份有限公司松原乌兰支行（以下简称吉林银行乌兰支行）申请借款100万元，吉联担保公司给夏云辉作担保人。夏云辉同时向吉联担保公司提供固定资产或流动资产作为抵押，并向吉联担保公司交纳定金17万元及其他费用50100元。夏云辉按照要求将申请借款的资料交到吉林银行乌兰支行，通过内部审核，吉林银行乌兰支行同意向夏云辉发放一年期限的借款人民币100万元。但是当时夏云辉的所有资料均向吉林银行乌兰支行提供完毕后，吉联担保公司没有按照约定向借款银行发担保函和放款通知，导致夏云辉向银行借款100万元的目的没有实现，吉联担保公司的违约行为给夏云辉造成了巨大的经济损失。
吉联担保公司一审辩称：1.夏云辉的诉讼请求根本不成立。2012年5月份，夏云辉向吉林银行乌兰支行申请借款100万元，吉联担保公司给夏云辉等五户提供担保，五户大米加工厂互为联保，吉联担保公司于2012年8月24日与夏云辉签订《反担保合同》，该合同第四条第3款第3项约定“借款人（抵押人）存在以下行为的定金不予返还：隐瞒事实，在民间或其它银行有贷款的，没有如实告知甲方的。第4项在放款前，甲方发现借款人（抵押人）有上述欺诈行为的，甲方不得将定金返还给借款人。”《反担保合同》第六条违约责任第一项“乙方违反本合同中的任意一项或多项条款时即构成违约，乙方向甲方支付定金、担保费、评审服务费等相关费用不予返还，并乙方向甲方支付反担保金额总计数10%的违约金。”在《反担保合同》中乙方声明“已通读上述条款，符合自己的本意和初衷，甲方应乙方的要求对本合同及相关主合同的条款作了相应的说明…借款人及抵押人无任何错误认识和误解，对合同内容无任何异议。”2012年9月17日，吉联担保公司松原办事处客户经理到吉林银行要求发放前郭县深井子镇博阳米业个体经营者夏云辉及其他四户的贷款时，吉林银行乌兰支行通过银行征信系统查询时得知夏云辉及其他联保企业在2012年8月27日在中国建设银行乌兰支行经松原市宏润担保有限责任公司担保（松原市宏润担保有限责任公司证明）贷款100万元已放贷，吉林银行乌兰支行告知吉联担保公司取消对夏云辉及其他联保企业贷款，吉联担保公司松原办事处于2012年9月18日当即给夏云辉送到了书面《终止担保贷款通知书》，解除了《担保贷款合同》。上列事实说明夏云辉违约在先，在抵押物不足值（因抵押物不足值，才采取联保方式提供反担保）不通知吉联担保公司的情况下，将全部抵押给吉联担保公司的不动产、动产，另外抵押给松原市宏润担保有限责任公司联保贷款，按照约定吉联担保公司不应返还定金、担保费、评审服务费等。故夏云辉的诉讼请求根本不成立，因为双方约定在先，是真是意思表示，有约定从约定，没有约定从法定，况且约定不违背法律规定。2.夏云辉及其他四户联保贷款企业主所交纳的定金、保费及其他费用，在此前的联保贷款中为徐立国担保，徐立国违约，承担了担保责任。吉林省前郭县人民法院（2013）前民重初字第33号民事判决第六项，单国辉、郭成翔、前郭县粮丰米业有限公司、张保平、夏云辉、前郭县博阳米业有限公司对徐立国的上述给付义务承担连带责任。原审五被告互负连带责任。该判决已发生法律效力，并已执行完毕，夏云辉所诉的定金、保费及其他费用，已作为保证责任，承担了联保责任的给付义务。夏云辉所诉的这笔款项不在吉联担保公司。请求驳回夏云辉的诉讼请求，并由夏云辉承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年8月24日，夏云辉与吉联担保公司签订《委托担保合同》，约定吉联担保公司为夏云辉向吉林银行乌兰支行借款100万元提供连带责任保证担保；双方在合同中约定担保费4万元，评审服务费1100元；同时约定未经吉联担保公司同意不得处分已向吉联担保公司抵押的抵押物；双方还约定了其他合同条款。2012年8月24日，夏云辉以借款人身份向吉联担保公司出具一份《长春吉联担保公司有限公司收费明细》，记载：担保费4万元（一年）、评审服务费1100元、定金170000元、查封费9000元；本人已仔细阅读并同意上述收费项目及金额，并会严格遵守《个人借款合同》、《委托担保合同》及《反担保合同》中的条款约定，在约定时间内将上述费用交付完毕，否则承担一切相关法律责任。
2012年8月24日，吉联担保公司（甲方）与夏云辉、夏立君、前郭县深井子镇博阳米业、前郭尔罗斯蒙古族自治县红旗农场粮丰米业、前郭县蒙古艾里乡古城米业、前郭县红旗农场祥和粮米加工厂、前郭县吉拉吐乡金玉米业（乙方）签订一份《反担保合同》，合同编号为JL-
SY2012081501。双方约定乙方同意为夏云辉与吉联担保公司签订的《委托担保合同》提供反担保，其中以部分乙方名下分别所有的房产、机器设备、院落、土地使用权、粮库、车间提供抵押性质反担保，同时以部分乙方名下公司的全部资产提供连带保证，还约定夏云辉、夏立君、孙国、单国辉、郭成翔、张保平以个人所有全部财产向吉联担保公司提供连带责任保证；双方在合同的第五条约定：不存在已发生或即将发生有可能影响甲方接受其为乙方的下列事件（3）存在重大债务及或有负债；第六条约定：乙方违反本合同中的任意一项或多项条款时即构成违约。双方还约定了其他条款。
2012年8月24日，吉联担保公司（甲方）与夏云辉、夏立君、前郭县深井子镇博阳米业、前郭尔罗斯蒙古族自治县红旗农场粮丰米业、前郭县蒙古艾里乡古城米业、前郭县红旗农场祥和粮米加工厂、前郭县吉拉吐乡金玉米业（乙方）形成一份《反担保合同》，双方约定乙方同意为夏云辉与吉联担保公司签订的《委托担保合同》合同编号为JL-
SY2012081501，双方除按上述合同约定的内容外，在该合同的第四条第3款中约定，借款人（抵押人）存在以下行为的，定金不予返还：隐瞒事实，在民间或其他银行有贷款的，没有如实告知甲方的；第4款约定：在放款前，甲方发现借款人（抵押人）有上述欺诈行为的，甲方不得将定金返还给借款人；第六条违约责任约定：1、乙方违反本合同中的任意一项或多项条款时即构成违约，乙方向甲方支付定金、担保费、评审服务费等相关费用不予返还，并乙方须向甲方支付反担保金额总计数10%的违约金；…
2012年8月28日，吉联担保公司松原办事处收到“金玉米业、粮丰米业、博阳米业、古城米业、祥和米业”贷款担保费、评审服务费、查封费共计250500元；2012年8月28日，吉联担保公司松原办事处收到“金玉米业、粮丰米业、博阳米业、古城米业、祥和米业”贷款定金850000元。其中含博阳米业定金170000元、贷款担保费、评审服务费、查封费50100元。
2013年4月10日，吉林银行乌兰支行出具《说明》一份，主要内容为：…在审批通过后已签订合同，所签订合同由吉联担保公司带走做公证手续，并未送回，由于吉联担保公司未向我行提供正式担保函及放款通知，且已收回预担保函，因此并未发放此笔贷款。
另查，2012年8月17日，夏云辉与案外人中国建设银行股份有限公司松原分行签订《农户借款合同》，夏云辉向该行借款100万元。2014年7月1日，松原市宏润担保有限公司向长春市南关区人民法院出具一份《说明》，主要内容为：前郭县深井子镇博阳米业、前郭尔罗斯蒙古族自治县红旗农场粮丰米业、前郭县红旗农场祥和粮米加工厂、前郭县吉拉吐乡金玉米业四户米业以厂房及机械设备以抵押及联保的方式，经公司担保向中国建设银行股份有限公司松原分行分别贷款100万元。
再查，吉林省前郭尔罗期蒙古族自治县人民法院作出（2013）前诉中保字第2-4号《民事裁定书》，裁定将“前郭县博阳米业在原审夏云辉处的定金17万元、担保费4万元、评审服务费1100元、法院查封费9000元，合计22.01万元予以冻结”；该院于2016年2月22日作出（2014）前民执字第1536号《执行案件结案通知书》，将上述冻结的22.01万元执行完毕。上述被执行完毕的22.01万元即为2012年8月28日夏云辉“博阳米业”向吉联担保公司交付的定金、担保费、评审服务费、法院查封费22.01万元。
又查，前郭县博阳米业有限公司于2012年8月29日成立，法定代表人为夏云辉。2012年8月29日，前郭尔罗期蒙古族自治县工商行政管理局出具《个体工商户升级设立为企业的证明》，主要内容为前郭县博阳米业有限公司由前郭县深井子镇博阳米业升级设立，前郭县深井子镇博阳米业核准注销登记。
一审法院认为，夏云辉与吉联担保公司签订的《委托担保合同》及《反担保合同》，是双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，系合法有效的民事合同。合同签订后，夏云辉与吉联担保公司应依约严格履行各自的权利及义务，特别是夏云辉作为反担保人，应当向吉联担保公司如实告知其财产状况及重大债务或负债，这是吉联担保公司为夏云辉提供担保的信用基础及风险预测的前提，但夏云辉并未如实告知其已与其他银行签订了数额巨大的贷款合同，并以自己的财产提供了担保，夏云辉的行为违反合同如实告知的约定，存在违约行为，而其向吉联担保公司交纳的定金，应视为履约定金，在其存在违约行为的前提下，依法无权要求吉联担保公司返还。吉联担保公司作为担保人，从申请贷款银行出具的《说明》来看，其收取吉联担保公司的担保费、评审服务费、法院查封费后，未能完成为吉联担保公司贷款服务之义务，其收取上述三项费用应予返还。至于吉联担保公司抗辩称夏云辉交纳的22.01万元已被其他法院执行完毕一节，因夏云辉交给吉联担保公司的系现金，交付给吉联担保公司后该款所有权即转移，吉联担保公司不能依法保护该款的合法占有权，可通过其他法律途径解决，故吉联担保公司的抗辩不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十五条规定，判决：一、长春吉联担保公司有限公司于本判决生效后即返还夏云辉担保费、评审服务费、法院查封费合计人民币50100元；二、驳回夏云辉的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7152元，由长春吉联担保公司有限公司负担6000元，由夏云辉负担1152元。
夏云辉向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决，改判吉联担保公司双倍返还定金34万元。理由：夏云辉按照吉林银行乌兰支行及吉联担保公司的要求提交了所有材料，吉林银行乌兰支行已同意发放贷款，但吉联担保公司未出具担保函，导致夏云辉向银行贷款的目的没有实现，吉联担保公司存在违约行为，故应双倍返还定金34万元。
吉联担保公司向吉林省长春市中级人民法院提起上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回夏云辉的诉讼请求；一、二审诉讼费由夏云辉承担。理由：一审判决吉联担保公司返还夏云辉担保费、评审服务费、法院查封费50100元没有依据。首先。基于新证据该项费用已实际发生，此后由于夏云辉违约导致吉联担保公司不予担保，故无权要求返还。其次。根据双方于2012年8月24日签订的反担保合同第六、七条约定，夏云辉违反本合同任意一项或多项条款时均构成违约，其支付的各项费用及定金不予返还，故夏云辉无权要求返还。
二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
另查明：夏云辉与吉联担保公司签订的《委托担保合同》约定：第七条第7项如需举借新债或实施可能影响甲方吉联担保公司作为保证人利益的其他重大经营决策时，应事先征得吉联担保公司的同意；第十一条第3项夏云辉违反本合同第七条约定的，吉联担保公司解除保证责任；第十二条第2项为保证履约，乙方夏云辉应在本合同签订后三日内向吉联担保公司支付人民币17万元的定金，根据担保法第八十九条之规定，若夏云辉未按合同约定履行债务的，所交定金不予返还。吉联担保公司称：“收到的17万元，在银行发放贷款前，作为夏云辉保证履行委托担保合同和反担保合同的保证；银行发放贷款后，作为夏云辉按期偿还借款的保证。”夏云辉则称：“17万元是风险保证金，如果不能偿还银行贷款100万元，吉联担保公司承担保证责任后，扣划该17万元。”
再查明：在一审庭审中，夏云辉提交的《反担保合同》来源是，该院已审结（2015）长民四终字第252号民事案件中调取，在该案中吉联担保公司提交了该份《反担保合同》。吉联担保公司对该事实无异议，但提出该《反担保合同》已作废，双方当日另行签订了内容不完全相同的《反担保合同》，因工作人员疏忽错拿了已废止的合同。吉联担保公司亦提交了一份2012年8月24日签订的《反担保合同》，内容与夏云辉提交的《反担保合同》不完全相同，并称该《反担保合同》留存在公司。该份合同共5页，没有骑缝印章。夏云辉称吉联担保公司从未向其交付过《反担保合同》。
两份《反担保合同》不同之处在于，第四条特别约定、第六条违约责任的内容不同。
又查明：在二审庭审中，夏云辉陈述：“未将在中国建设银行股份有限公司松原乌兰支行贷款100万元的事实告知吉联担保公司。”
二审法院经审理认为：（一）关于夏云辉交纳的定金17万元应如何处理的问题。夏云辉主张与吉联担保公司签订了委托担保合同，约定由吉联担保公司为夏云辉在吉林银行乌兰支行的贷款提供担保，夏云辉交付定金17万元，在银行同意发放贷款时吉联担保公司未出具担保函，导致夏云辉向银行借款的目的没有实现，吉联担保公司存在违约行为，应双倍返还定金34万元。吉联担保公司则称，夏云辉未如实告知其有重大债务的事实，构成违约，夏云辉已实际交付定金17万元的事实无异议。1.关于违约责任问题。夏云辉与吉联担保公司签订的《委托担保合同》第七条第7项约定，如需举借新债或实施可能影响甲方吉联担保公司作为保证人利益的其他重大经营决策时，应事先征得吉联担保公司的同意。另外，因夏云辉一审提供的《反担保合同》来源于本院（2015）长民四终字第252号民事案件，且由吉联担保公司提供，故认定该合同为双方签订的合同文本。该合同第五条第一款（二）项约定乙方向吉联担保公司声明，乙方不存在下列事件：存在重大债务及或有负债；存在尚未披露向第三人担保之情形。第六条约定乙方违反本合同中的任意一项或多项条款时即构成违约。夏云辉在要求吉联担保公司为其向吉林银行乌兰支行申请的贷款提供担保时，已取得了中国建设银行股份有限公司松原乌兰支行贷款100万元，但夏云辉未按将此笔重大债务告知吉联担保公司，违反了上述约定，构成违约。吉联担保公司依据《委托担保合同》第十一条第3项“夏云辉违反本合同第七条约定的，吉联担保公司解除保证责任”的约定，终止担保借款合同不违反双方的约定，不构成违约。2.关于定金数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据双方在委托担保合同第十四条第2项的约定，以及吉联担保公司在二审中陈述：收取的17万元定金，在银行发放贷款前，作为夏云辉履行委托担保合同和反担保合同的保证。由于夏云辉的违约行为致使吉联担保公司未能对其银行贷款提供担保，双方签订委托担保合同目的不能实现，即吉联担保公司不能获得收取担保费及评审费的利益，故应适用定金罚则。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”之规定，本案中，双方在委托担保合同第三条约定担保费4万元、评审费1100元，此费用为吉联担保公司为夏云辉提供担保应收取的费用，即主合同的标的额。该笔费用总额为41100元，其百分之二十为8220元。吉联担保公司收取定金17万元，扣除8220元，超过的部分161780元，吉联担保公司应返还给夏云辉。原审认定事实错误，应予纠正。（二）关于吉联担保公司是否应返还夏云辉担保费、评审服务费、查封费50100元的问题。吉联担保公司主张已收取的费用均已实际支出，是实际损失，不应返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吉联担保公司未提供证据证明收取的上述费用已实际支出的证据，故其主张没有事实依据。另外，双方在《反担保合同》中亦未约定夏云辉存在违约行为时，其支付的担保费、评审服务费、查封费不予退还。据此，原审判决吉联担保公司将上述费用返还给夏云辉并无不当。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。故二审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初808号民事判决；二、上诉人长春吉联担保股份有限公司于本判决生效后返还给上诉人夏云辉定金、担保费、评审服务费、法院查封费合计211880元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7152元，上诉人长春吉联担保股份有限公司负担4480元，上诉人夏云辉负担2672元；二审案件受理费7453元，由上诉人夏云辉负担2865元，上诉人长春吉联担保股份有限公司负担4588元。
吉联担保公司不服，向本院申请再审，请求撤销原审判决，改判驳回夏云辉的诉讼请求，本案诉讼费用由夏云辉承担。主要理由是：1、夏云辉违约在先，无权主张返还定金。夏云辉没有按合同给定履行告知义务，存在欺诈行为，抵押物不足值，且不具备还款能力。2、夏云辉诉讼请求的款项已经被法院强制执行引发债务抵销的法律后果，其诉讼请求也应当驳回。3、夏云辉向吉联担保公司主张的合同债权，在提起诉讼时已经被法院依法采取财产保全措施，其应当依据有关执行异议或者复议的规定向执行法院提起复议或者异议，不应当另行提起民事诉讼。对于其基于与吉联担保公司的合同关系提起的返还定金诉讼，法院不应当受理，受理后应当驳回起诉。
夏云辉答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案庭审中，吉联担保公司提交了如下证据：证据一、（2013）前民重初字第33号民事判决书；证据二、（2013）前诉中保字第2号民事裁定书；证据三、（2013）前诉中保字第2－1号协助执行通知书；证据四、（2013）前诉中保字第2－3号民事裁定书及协助执行通知书；证据五、（2013）前诉中保字第2－4号民事裁定书；证据六、（2013）前诉中保字第2－8号民事裁定书；证据七、（2014）前民执字第1536号执行案件结案通知书；证据八、提存证据；证据九、前郭县人民法院扣款手续。以上共同证明，（2013）前民重初字33号民事判决已判令夏云辉对徐立国的1035806.15万元债务承担连带给付责任，夏云辉交付给吉联担保公司的定金22.01万元已经被前郭县人民法院执行走了。夏云辉质证称，吉联担保公司将自己账户的定金冻结，与我无关，执行局我提异议了，但法院没有采纳。
本院再审查明的事实与原审认定事实基本一致。
另查明：吉林省前郭县尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2014年11月12日作出（2013）前民重初字第33号民事判决，前郭县博阳米业有限公司对徐立国给付吉联担保公司的代偿款本金100万元、银行利息17203.51元、公证费3000元、原审律师代理费15602.64元，合计人民币1035806.15元承担连带责任。吉林省前郭县尔罗斯蒙古族自治县人民法院对前郭县博阳米业有限公司存于吉联担保公司的22.01万元予以冻结，后经法院执行程序执行后，余款21719.6元返还给前郭县博阳米业有限公司。
本院再审认为，本案的争议焦点为吉联担保公司是否应返还夏云辉定金、担保费、评审服务费、法院查封费合计211880元的问题。基于夏云辉与吉联担保公司之间的《委托担保合同》及《反担保合同》关系，吉联担保公司应向夏云辉返还上述费用，对此二审法院论理清楚，适用法律正确，本院不再赘述。鉴于前郭县博阳米业有限公司系由前郭县深井子镇博阳米业（个体工商户）升级设立，该个体工商户经营业主为夏云辉，因此夏云辉实际上对上述款项享有权利，但由于吉联担保公司收取夏云辉的上述款项均已被吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院执行，用于连带偿还徐立国所欠吉联担保公司的债务，在吉联担保公司已无夏云辉的剩余款项，故吉联担保公司已无返还义务，夏云辉的诉讼请求应予驳回。
综上，吉联担保公司的再审申请理由成立，原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初808号民事判决及吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民终3971号民事判决；
二、驳回夏云辉的诉讼请求。
一审案件受理费7152元，二审案件受理费7453元，均由夏云辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢增鹏
审 判 员 李 靖
代理审判员 国伟杰
二〇一七年十一月八日
书 记 员 齐小媛