广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10624号
上诉人（原审原告、反诉被告):陈志锋
委托诉讼代理人：ＸＸ，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王红云，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：林凯凤
委托诉讼代理人：张艳，广东越众律师事务所律师。
原审第三人：深圳市置业居房地产经纪有限公司。
法定代表人：王景辉。
原审第三人：兴业银行股份有限公司深圳分行。
负责人：郭明，行长。
上诉人陈志锋因与被上诉人林凯凤、原审第三人深圳市置业居房地产经纪有限公司（以下简称置业居公司）、兴业银行股份有限公司深圳分行（以下简称兴业银行深圳分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初6104号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈志锋上诉请求：一、撤销一审判决，支持陈志锋的全部诉讼请求，驳回林凯凤的全部反诉请求；二、一、二审诉讼费全部由林凯凤承担。事实与理由：一、一审判决认定陈志锋未按合同约定足额支付定金构成违约，属于认定事实不清，适用法律错误。买卖合同签署后，原买受人和璇的丈夫成国军于合同签订次日2015年11月20日支付定金5万元，2015年11月25日支付定金10万元，由于11月25日成国军在建设银行ATM柜员机转完最后一笔款项已经是深夜23:48分，故经陈志锋、林凯凤及置业居公司口头协商一致，同意将定金调整为15万元整。定金支付后，2015年11月28日，根据原买受人和璇的要求，陈志锋、和璇及林凯凤签署了《买方主体变更确认书》，将买受人变更为陈志锋。后林凯凤的委托人又与陈志锋至银行签署了《二手楼贷款转入账户确认书》，上述事实表明，双方已就定金数额变更达成一致并继续履行买卖合同。倘若林凯凤认为陈志锋未足额支付定金，其应当在当时就提出异议，并拒绝签署《买方主体变更确认书》变更交易主体，拒绝至银行签署《二手楼贷款转入账户确认书》，但林凯凤却均予以配合，且未有任何证据证明林凯凤曾就定金数额向陈志锋提出异议，陈志锋也未拒绝接受定金，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”之规定，并结合本案实际，应当视为双方已经对定金数额进行了调整。二、一审判决认定陈志锋未于2015年12月4日前支付首期款并向贷款部门申请办理按揭贷款手续与事实不符。1、一审判决认定陈志锋未于2015年12月4日前办理按揭贷款手续与事实不符。一审判决仅根据个人信用报告上的查询时间为2015年12月8日，便推断陈志锋未能于2015年12月4日前办理按揭贷款手续，没有事实依据。2015年12月4日，陈志锋及林凯凤的委托代理人先后至招商银行填写并提交了按揭贷款资料，申请办理按揭。据陈志锋了解及查询，招商银行工作人员并不会在受理材料后就立即就查询申请人的信用信息，而是批量查询，且2015年12月5日、6日为周末，故工作人员直至2015年12月8日才查询的申请人的信用信息，因此可推断，陈志锋提交按揭申请的日期必定在2015年12月8日前，也即2015年12月4日。2、一审判决认定陈志锋未能于2015年12月4日前支付首期款与事实及交易规则不符。陈志锋申请按揭的银行为招商银行，根据招商银行的按揭规则，可先由当事人向银行提交按揭申请资料，待银行审批通过后，再行通知买卖双方至银行支付首期款并办理资金监管手续。一审判决未查明招商银行办理按揭及资金监管的规则，就以陈志锋未能在约定日期2015年12月4日前支付首期款构成违约与事实及交易规则不符。、退一步讲，即使按揭贷款申请提交的日期为2015年12月8日，但林凯凤委托人至招商银行办理了申请按揭，且未提出任何异议，说明陈志锋已同意按揭申请延期。即使陈志锋提交按揭贷款申请资料提交的日期为2015年12月8日，但在当日，林凯凤的委托代理人至招商银行签署了按揭申请资料，且未就迟延提交按揭贷款资料提出任何异议，故可认定买卖双方已就按揭申请提交时间变更达成了一致，而后在以迟延提交按揭资料为由认定陈志锋违约与事实不符。4、再退一步讲，即使提交按揭贷款资料的日期为2015年12月8日，也仅仅迟延了4天，陈志锋也未构成根本性违约，且林凯凤当时也未提出解除合同，反而至招商银行配合陈志锋提交按揭贷款资料，继续履行合同。在陈志锋提起诉讼后，林凯凤却主张陈志锋迟延提交按揭资料，要求解除合同，其解约要求与其实际行为自相矛盾，不足以釆信。5、未能办理资金监管的原因在于林凯凤。在招商银行按揭审批通过后，陈志锋及中介方多次致电林凯凤，要求其至银行办理资金监管手续，但林凯凤釆取拒接电话等各种方式予以推脱，陈志锋迫不得已，于2016年1月20日向其发送特快专递，要求其于2016年1月22日至银行办理资金监管，但其却拒绝签收，由此可见，导致最终未能办理资金监管及合同不能继续履行的根本原因在于林凯凤。三、在合同履行过程中，因林凯凤原因导致涉案房产被查封，一审法院未对该事实认定就判定陈志锋承担违约属认定事实不清。四、一审判决未对陈志锋交付的定金做出裁决，属于认定事实不清。一审判决在认定事实不清，适用法律错误的情况下，径直判令陈志锋向林凯凤人支付违约金29万元，但对于陈志锋已支付的定金15万元如何处理，是否可以冲抵违约金等事项未予以判决，属于认定事实不清。五、涉案房产C栋7B与另案涉案房产C栋7A属双拼户型，一审法院在判令C栋7A房产继续履行的情况下，却判令C栋7B解除合同，有悖于常理。
林凯凤辩称，一、关于对方是否足额支付定金的问题，双方从未将定金的数额调整为15万元，林凯凤多次提出口头异议，《二手楼贷款转入账户确认书》是林凯凤为了获得贷款及贷款的转入而预先签署的资料，与定金是否足额没有关系，而且该确认书并未明确签署的时间。二、合同约定在2015年12月4日之前获得银行的贷款承诺并办理首期款的交付，签署资金监管协议，而不仅仅是办理按揭的申请手续。陈志锋未提交银行同意贷款的手续，也未缴纳首期款。陈志锋的社保是停缴的状态，工资5800元，其提交的资料不完整，显示13页，其仅提供了1页，这也不符合贷款的条件。如果陈志锋有其他的投资，但陈志锋也未提交相关的银行流水证明其收入状态。如果陈志锋获得了银行的承诺，也可以像另一案件一样单方对首期款进行监管或者交入银行帐户。三、涉案房产被查封的案件发生在本案之前，而且是否解封是由另案当事人或法院进行，不存在林凯凤恶意对另外案件的查封故意阻止。四、原审法院未对定金处理并无不当，因为双方当事人均未对定金部分进行诉讼。
置业居公司、兴业银行深圳分行未发表答辩意见。
陈志锋向一审法院起诉请求：一、林凯凤继续履行《二手房买卖合同》，办理7B号房的赎楼手续，协助陈志锋办理房屋过户手续；二、林凯凤向陈志锋支付暂计算至2016年2月29日的违约金133400元（以房屋总价款290万元为基数，自2015年11月29日起算，按照日万分之五的标准计付至房产过户完成之日止）；三、林凯凤承担本案所有保全费用、担保费用及诉讼费用。
林凯凤反诉请求：一、解除林凯凤与陈志锋在2015年11月19日签订的编号为NO.082114《二手房买卖合同》；二、陈志锋支付违约金58万元；三、诉讼费用由陈志锋承担。
一审法院认定事实：一、2015年11月19日，案外人和璇（买方）与林凯凤（卖方）签订了《二手房买卖合同》,合同约定：买卖双方交易的房地产位于深圳市××7Ｂ，转让成交价为290万元；买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金5万元整，在本合同生效后六日内再向卖方支付定金15万元整；买方须于2015年12月4日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币以银行贷款承诺函为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中；买方须于2015年12月4日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起十日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续；买方或卖方未按照本合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；逾期超过五个工作日，守约方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或选择定金罚则。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。
合同签订后，案外人和璇的丈夫成国军分别于2015年11月20日、2015年11月25日向林凯凤支付了定金5万元。现上述定金在林凯凤处。
林凯凤陈述其与案外人陶波签订了授权委托书，委托陶波办理贷款申请等手续，后于2015年12月14日口头通知案外人陶波撤销委托。
二、2015年11月28日，案外人和璇（原买方）、陈志锋（新买方）、林凯凤（卖方）签署《买方主体变更确认书》，约定陈志锋已明确知悉原买卖关系及居间关系中的所有协议的条款，并同意继受履行买卖关系和居间关系中全部权利义务，包括不限于房款支付、产权登记过户、房屋交接、佣金支付，本协议签署前，原买方已履行部分，原买方与新买方自行完成交接，不得以此为由要求卖方或经纪方退回，因买方主体变更，原买方同意就新买方的居间义务向居间方承担不可撤销的连带保证责任。
三、本案审理过程中，该院就陈志锋申请贷款事宜向招商银行股份有限公司深圳分行发函查询，该行回函称：2015年12月，陈志锋向招商银行股份有限公司深圳分行申请按揭贷款，用于购买涉案的7B房产，后由于买卖双方交易出现纠纷，监管未入账，陈志锋申请撤销贷款。
陈志锋提交的个人信用报告显示生成时间为2015年12月8日18时11分，查询原因为贷款审批。
四、2016年1月20日，陈志锋通过特快专递的方式向林凯凤邮寄了《履约催告函》，载明“中介方及本人多次通知您办理资金监管手续，…请于2016年1月22日下午2:00至招商银行办理资金监管手续”。邮单显示林凯凤拒收该邮件。
五、涉案的7B房产于2015年9月6日办理了抵押登记，抵押编号：1D15019418，抵押权人为兴业银行深圳分行，涉及贷款175万元。至庭审之日，林凯凤未办理注销抵押登记手续。
六、深圳市产权登记中心于2016年4月18日出具《购房资格证明》一份，证明陈志锋家庭具备深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。
一审法院认为，本案中涉及的《二手房买卖合同》、《买方主体变更确认书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。涉案合同约定定金为20万元，买方向林凯凤支付的定金为15万元，陈志锋亦未补足合同约定的定金数额，陈志锋主张买卖双方口头协商调整定金数额，林凯凤对此予以否认，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，陈志锋未提供证据证明该主张，该院对此不予认可，该院认为陈志锋未按合同约定支付定金的行为构成违约。涉案买卖合同约定“买方须于2015年12月4日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期以银行贷款承诺函为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中、向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料”，在本案中，陈志锋未于约定的2015年12月4日前支付首期款，亦未向贷款部门申请办理按揭贷款手续。该院认为，在房屋买卖合同关系中，支付首期款及办理银行按揭贷款是陈志锋作为买方的主合同义务，其在义务履行过程中起主导作用，林凯凤的配合义务为附随义务，在义务履行过程中起配合作用，系根据陈志锋的履约安排提供必要的协助，陈志锋作为付款义务主体，应对付款义务的履行情况承担举证责任。在本案中，陈志锋提交的个人信用报告上的时间为2015年12月8日，其他申请贷款资料均无时间显示，故陈志锋提交的证据不能证明其于约定的2015年12月4日前支付了首期款及向贷款部门申请办理了按揭贷款手续，故该院认为陈志锋未于约定期限内支付首期款及申请办理按揭贷款手续，亦无证据证明双方就延长支付首期款及申请银行贷款的期限达成一致意见，故应认定陈志锋构成违约，其应承担相应的违约责任，林凯凤有权要求解除合同并要求陈志锋支付违约金，陈志锋要求继续履行合同及要求林凯凤支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于违约金的数额，林凯凤请求陈志锋依据合同约定支付合同价款的20%的违约金即58万元，陈志锋提出了调低违约金的请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该院认为，违约金旨在补偿守约方的损失，林凯凤未能举证证明其因陈志锋违约导致的实际损失与合同约定的违约金相当，考虑到涉案买卖合同的履行程度，该院酌定陈志锋应向林凯凤支付违约金29万元，林凯凤请求陈志锋支付违约金58万元，对于超出部分该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除陈志锋与林凯凤于2015年11月19日签订的《二手房买卖合同》；二、陈志锋应于该判决书生效之日起十日内向林凯凤支付违约金290000元；三、驳回陈志锋的全部诉讼请求。四、驳回林凯凤的其他反诉请求。如当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31068元，保全费3020元，由陈志锋负担；反诉案件受理费4800元，由陈志锋负担2400元，由林凯凤负担2400元。
本院查明，陈志锋与林凯凤在二审中均确认，2015年11月25日，案外人和璇的丈夫成国军向林凯凤支付了定金10万元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中的《二手房买卖合同》、《买方主体变更确认书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效，各方当事人应严格履行。本案二审的争议焦点是：合同履行过程中违约责任如何认定。
首先，《二手房买卖合同》约定定金为20万元，陈志锋实际支付定金15万元，在此之后双方还签订了《买方主体变更确认书》。林凯凤在二审中对此解释“中介公司劝说我们说就少5万元，他们说会促成很快会卖出去，对此我们才签了字”，表明林凯凤在中介公司的劝说下同意定金少5万元，即双方同意将定金数额调整为15万元，一审认定陈志锋没有足额支付定金构成违约不当，本院予以纠正。
其次，《二手房买卖合同》约定陈志锋应于2015年12月4日（含当日）前将首期款支付至监管帐户、向银行提交贷款申请的相关资料，而根据招商银行深圳分行的回函，不能确定陈志锋在约定的期限履行了上述义务，陈志锋也未提交其他证据证明其履行了上述义务，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定陈志锋构成违约，并根据林凯凤的请求判令解除合同，处理正确，本院予以维持。
陈志锋在二审中提出一审未对其交付的15万元定金进行处理，对此，本院认为，因买卖双方当事人在一审中并未针对定金提起诉讼请求，陈志锋可在本案判决解除合同后另行主张。
另外，一审判决认为林凯凤未能举证证明因陈志锋违约导致的实际损失与合同约定的违约金相当，将违约金调整为29万元，一审举证责任分配错误，应予纠正。因判决后，林凯凤未提起上诉，故本院对该处理结果予以维持。
综上，陈志锋的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31068元，由上诉人陈志锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 张 秀 萍
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年一月三十一日
书记员 陈晓莹（兼）