辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00176号
原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1960年4月24日出生于辽宁省阜新市，汉族，高中文化，原系锦州某某房地产开发有限公司总经理,捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕，2016年5月19日被取保候审。
辩护人周诗越，辽宁李庆丰律师事务所律师。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州市太和区人民检察院指控原审被告人张某某犯挪用资金罪、招摇撞骗罪、伪造企业、事业单位印章罪一案，于2014年6月4日作出（2014）太刑初字第00024号刑事判决，原审被告人张某某不服，上诉至本院。本院经审理后认为，原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回锦州市太和区人民法院重审。锦州市太和区人民法院重审后，于2015年8月6日作出（2015）太刑初字第00022号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员于潇、王劲茁出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人周诗越到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年2月22日，锦州某某房地产开发有限公司任命被告人张某某为该公司总经理。2011年10月13日，在锦州某某房地产开发有限公司位于锦州市太和区新民乡新民村的办公室，该公司法定代表人钱某某与被告人张某某协商，由张某某为该公司办理开发的锦州市凌河区文胜里28层高层楼房遮挡锦州市第一职高学校操场阳光一事，该公司给其拨款680万元，用于办理补偿一职高学校的事。如张某某将挡光事宜办成，680万元一分不花，也全归张某某。如办不成，将680万元退回。当日张某某即收到680万元。张某某收到款项后将230万元转账给叶某某，100万元转给闫某某。2012年7月4日，张某某的朋友孙某某有一个朋友做生意需要钱，孙某某找到张某某，张某某借给孙某某50万元。2012年年末张某某将涉案多数款项用于购买银行理财产品谋利。因受托事项未办成，经钱某某催要，张某某于2013年3月将涉案款项归还。
二、2011年2月至2013年3月间，被告人张某某在锦州某某房地产开发有限公司工作期间，负责动迁工作。张某某多次身着警服、佩戴警衔、警用标志，出示伪造的警察证、军官证。2013年8月24日，公安机关对张某某位于锦州市松山新区南山一村的住宅进行搜查，发现张某某伪造的警察证、军官证和警服、警衔、警用标志、电棍枪。
原审法院认为，锦州市太和区人民检察院对被告人张某某犯挪用资金罪、招摇撞骗罪的指控，罪名成立。对被告人张某某犯伪造企业、事业单位印章罪的指控，事实不清，证据不足，指控不成立。被告人张某某在锦州某某房地产开发有限公司工作期间，利用职务上的便利，将公司用于开发补偿款680万元中的50万元人民币，以个人名义借给他人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。被告人张某某非军警人员，持有伪造的军官证、警官证，在工作期间多次着警服，佩戴警用标志，冒充人民警察招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。被告人张某某及其辩护人提出的张某某的行为不构成挪用资金罪、招摇撞骗罪的观点，因张某某明知680万元是锦州某某房地产开发有限公司准备补偿一职高的款项，却在公司安排自己办理具体补偿工作时，将其中的50万元以个人名义借给他人进行营利活动，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。张某某在某某房地产开发有限公司工作期间，多次着警服，佩戴警用标志的行为，有锦州某某房地产开发有限公司的工作人员及太和区新民街道新民村的村民予以证实，公安机关又在张某某家中搜出警服、警用标志、警官证，足以证明张某某实施了招摇撞骗行为。公诉机关指控被告人张某某伪造企业、事业单位印章罪，张某某确实持有企业、事业单位印章及个人名章，但公诉机关未提交张某某伪造、使用涉案印章的相关证据，故该罪名不能成立。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十九条、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：“被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。”
上诉人张某某的上诉理由，1、原判决认定其犯挪用资金罪事实不清，证据不足。现有证据不能证实钱某某给其办挡光事宜的680万元是锦州某某房地产开发有限公司的资金，且钱某某交待所办事项与某某公司无关。2、原判认定其犯招摇撞骗罪的事实不清，证据不足。其只有穿警服的行为，但没有骗的行为和结果，不构成招摇撞骗罪。
其辩护人的辩护意见，1、张某某不构成挪用资金罪。挪用资金罪的犯罪对象是本单位资金，现没有证据证明680万元是某某公司的资金，没有挪用资金罪所侵犯的对象；2、张某某不构成招摇撞骗罪。本案证据只证明张某某有着警服的行为，没有证据证明张某某实施骗的行为，更没有谋取非法利益，其行为与招摇撞骗罪的犯罪构成不符。
经本院审理查明，上诉人张某某系原辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司股东，后辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司更名为锦州某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）。2011年2月22日，上诉人张某某被某某公司任命为总经理。同年10月13日，在某某公司位于锦州市太和区新民乡新民村的办公室，该公司法定代表人钱某某与上诉人张某某协商，由张某某办理锦州市凌河区文胜里28层高层楼房遮挡锦州市第一职高学校操场阳光事宜。二人约定：如张某某将挡光事宜办成，680万元一分不花，也全归张某某。如办不成，将680万元退回。钱某某向开户名为张某某的锦州银行存折存入680万元。张某某收到该款项后将230万元转账给叶某某，100万元转账给闫某某。2012年7月4日，张某某借给其朋友孙某某50万元。2012年末张某某将涉案多数款项用于购买银行理财产品。因受托事项未办成，经钱某某催要，张某某于2013年3、4月份将680万元归还。
另查明，上诉人张某某多次身着警服、佩戴警衔、警用标志一节事实与原审查明事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源及到案经过证实，本案来源系钱某某报案，张某某系被公安机关抓捕到案。
2、户籍证明证实上诉人张某某的身份情况。
3、辽宁苏东房地产开发有限公司法定代表人身份证明书、法人授权任职委托书、印章使用说明、声明、协议书、股东协议书、股东会议纪要证实，上诉人张某某系原辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司的股东，后该公司更名为某某公司的相关情况。
4、某某公司营业执照副本、某某公司文件、工资表证实，该公司的企业性质及2011年2月22日某某公司任命张某某为该公司总经理的相关情况。
5、锦州银行存款回单证实张某某个人账户存入680万元的事实。
6、钱某某手机短信息照片证实张某某转发署名为赵信芳的短信息内容给钱某某的事实。
7、银行流水清单、银行理财凭证证实张某某存取款及购买银行理财产品的相关情况。
8、沈阳铁路公安局锦州公安处证明、公安机关搜查笔录、扣押物品清单、照片证实，张某某不是铁路警察，在其家中搜查出警服、警衔、警用标志、电击枪、警官证及军官证的相关情况。
9、证人钱某某的证言证实，2011年10月份的一天，其在锦州市太和区新民村某某公司的办公室和张某某说公司在凌河区文胜里需要盖两栋28层高楼，但正好挡了一职高学校操场部分阳光，必须给学校进行补偿。张某某马上说，他可以找朋友协调，整个补偿费包干给他680万元。2011年10月13日，其指令会计陈某往张某某设在锦州银行的帐户内汇了680万元。其与张某某是这么谈的：“给你680万元钱，是包干给你的，你把学校补偿的事搞定，你就是一分钱没花把事搞定了，这680万元钱全归你个人，但是，任务没完成，你也没把钱运作在学校补偿问题上，这680万元钱就不是你个人的，仍然是公司的钱，你无权用一分钱”。直至2013年3月，张某某未办成受托事项，其向张某某要求返还该款，张某某于2013年3月中旬还640万元，4月初还40万元。另证实张某某自称是警察，并多次着警服、警衔、警用标志等。
10、证人刘某某、陈某的证言均证实，某某公司董事长钱某某与张某某谈办理挡光事宜的相关事实。
11、证人杨某的证言证实，其在一职高任职期间，无人找其协商挡光事项。
12、证人李某某的证言证实，其在教育局任职期间，张某某没有找其办理一职高挡光事宜。
13、证人孙某某的证言证实，张某某在2012年下半年借给其50万元，2013年3、4月份，其把钱还给张某某。
14、证人闫某某的证言证实，张某某给其打款100万元用于文胜里23号楼及周边地区旧楼的改造项目，不是办理一职高挡光事宜。
15、证人王某的证言证实，其将警服、警帽、警衔等遗忘在张某某车上，经多次催要，张某某均以各种理由未归还。
16、证人孙某某的证言证实，张某某向其借用警服、警帽、警衔、警用标志等用于照相，后经多次催要，张某某未归还。
17、证人张某证言证实张某某找其借过军装。
18、证人王某某等人的证言均证实，曾经见过张某某在某某公司工作期间着警服，佩戴警衔、警用标志。
19、上诉人张某某的供述证实，其与钱某某在太和区新民村办公室商谈办理一职高挡光事宜，钱某某将办理一职高挡光的事“包干”给其，如办成了，680万元一分不花归其个人，办不成，680万元一分不少的拿回。与钱某某关于挡光事宜谈妥后，收到钱某某汇给其的680万元，收到该款后，将其中230万元汇给叶某某用于办理挡光事宜的前期费用。过一段时间后，叶某某还没将事办成，其又找到闫某某，让闫某某帮助办理，并给闫汇100万元。借给孙某某50万元。上述款项还回来后，其购买了工商银行的七天理财产品。在2013年3月，钱某某说事不办了，要求将680万元还回。在其家中的警官证、军官证是找办假证的人办的，警服、警衔、警用标志是借的。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理过程中，上诉人张某某及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，挪用资金罪侵犯的客体为公司财产所有权，客观表现为公司、企业或者其他单位的工作人员利用其经手、主管本单位资金的职务便利，擅自将本单位的资金归个人使用或者借贷给他人的行为。依本案现有证据，不足以认定钱某某汇给上诉人张某某的680万元系某某公司所有，亦不足以认定张某某使用该笔资金利用了其在某某公司的职务便利，故原判认定张某某犯挪用资金罪的事实不清，证据不足。关于原判认定上诉人张某某持有警官证、军官证，着警服、佩戴警用标志的行为构成招摇撞骗罪一节，经查，招摇撞骗罪的犯罪构成要求主观方面应具有牟取非法利益的目的，而本案现有证据仅能证实张某某实施了着警服、佩戴警用标志的行为，无证据证实张某某着警服、佩戴警用标志系为了牟取非法利益，故原判认定上诉人张某某构成招摇撞骗罪的事实不清，证据不足。对上诉人张某某及其辩护人所提张某某不构成挪用资金罪及招摇撞骗罪的上诉理由及辩护意见，本院予以支持。
综上，原判决认定上诉人张某某犯挪用资金罪、招摇撞骗罪的事实不清，证据不足。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太刑初字第00022号刑事判决；
二、上诉人张某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年七月十四日
书记员 邵丽娜