浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1770号上诉人（原审原告）：虞秋平，女，1984年11月18日出生，汉族，住玉环市。委托诉讼代理人：沈光帅，浙江大舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡婉，女，1986年1月21日出生，汉族，住玉环市。被上诉人（原审被告）：潘绍益，男，1983年1月6日出生，汉族，住玉环市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱瑜，男，1982年11月20日出生，汉族，住玉环市。被上诉人（原审被告）：江芳芳，女，1987年9月18日出生，汉族，住玉环市。原审当事人（原审第三人）：罗帮选，男，1984年12月1日出生，汉族，住玉环市大麦屿街道新塘村港盛路***号，身份证号。上诉人虞秋平因与被上诉人蔡婉、潘绍益、江芳芳、邱瑜及原审第三人罗帮选民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，以庭询谈话方式进行了审理。本案现已审理终结。虞秋平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即：一、请求法院依法判决四被上诉人立即偿还上诉人借款本金人民币220000元，利息2933元，并继续支付利息至本金还清日止；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决不正确。上诉人认为，一审法院的认定是错误的，理由如下：1、上诉人认为己经足额交付22万元的借款。本案中，上诉人并没有实际参与到具体借贷活动中，而是由第三人罗帮选出面借款，出借人为上诉人名义。第三人罗帮选庭审时己经将借款经过陈述清楚：2017年1月22日晚，第三人罗帮选到玉环市人民医院被上诉人蔡婉工作单位，由被上诉人蔡婉、江芳芳出具（22万元的）借条，第三人罗帮选当场将放在羽绒服兜里和手包里（各四、五万元）的现金共9.2万元交付给被上诉人蔡婉、江芳芳，其余12.8万元差额因现金不够当时直接汇款给蔡婉户头。上诉人认为，第三人罗帮选所述完全符合事实。借据是证明双方存在借贷合意和款项实际发生的直接证据，具有较强的证明力。除非有确凿的相反的证据足以推翻借据所记载的内容。从上诉人所举的证据看，两被上诉人蔡婉、江芳芳明确已在借条上借款人栏处签字，并收到原告交付的款项，该借贷依法成立。被上诉人蔡婉、江芳芳是智力正常的具有识别能力的成年完全行为能力人，如果第三人罗帮选没有按借条金额交付22万元借款，当时俩人可以不把借条给罗帮选或把借条要回去按实际交付金额重新出具借条，当时的主动权完全在借款人处，为什么她们当时还是把借条交给罗帮选，或者退一步说，如果第三人罗帮选没有按借条金额交付22万元借款，被上诉人蔡婉、江芳芳完全可以当场或事后向第三人罗帮选提出要求按借条金额交付款项或者重新出具借条，但事实上（及被上诉人方所提交的证据上显示）她们从来没有提出过这方面的异议和要求，这些都足以说明第三人罗帮选已经按借条金额足额交付22万元借款；况且按照交易习惯，现金交易一般没人会（法律也没有规定要）通过录音录像等方式提前取证，也就是说，现金交易除了借据没有其他证据证明，而对于现金交易法院基本上也是仅凭借据认定借贷关系成立，并且借据所载金额己经交付了（除非有确凿的相反的证据足以推翻借据所记载的内容，而本案中根本没有证据更不要说有确凿的证据推翻第三人罗帮选将9.2万元现金交付给被上诉人蔡婉、江芳芳的事实）。因此，从上诉人所提交的借条、第三人罗帮选当庭陈述以及被上诉人蔡婉、江芳芳的言行和提交的证据可以证明该22万元的借款已经交付，一审法院认为仅支付12.8万元，其余9.2万元并没有交付。从而认定上诉人的借款为12.8万元是错误的。2、一审法院是用推测而不是相关证据认定事实，因此，其认定的事实是与实际不符的、是错误的。一审法院依据被上诉人蔡婉在第二次开庭时（事实上是第三次开庭时提交，本案在玉环市法院速裁庭开过一次庭，案件转到民二庭又开了两次庭，也就是说被上诉人是在第三次开庭时才提交早就己持有的证据，对该证据上诉人在开庭时认为己经远远的超过举证期限，并且也不能证明案件相关事实）所提供的玉环市人民医院的监控录像，认为录像中第三人罗帮选仅拎一手包进去，手包放4万元现金的可能性不大，如果约定给付现金的话，大可将9.2万先放在袋子里拎去，其选择分别放身上及手包里很不符合生活常理。因此结合第三人罗帮选与被上诉人蔡婉间的交易习惯，本院有理由相信第三人罗帮选仅支付12.8万元，其余9.2万元并没有交付。实际上，第三人罗帮选的手包完全可以放的下4万元并且可以放更多的钱（这点可以当庭示范）；至于为什么没有放在袋子里拎去，第三人罗帮选开庭时己经说过是因为当天他去路桥买货车，带着现金过去，拎着袋子不方便而且提着袋子到处走不安全，正好羽绒服口袋及手包放得下九万多元钱就将钱放在羽绒服口袋及手包里了，后来买车可以刷信用卡就用信用卡支付了车款把现金带身上回来了，期间被上诉人蔡婉一直和罗帮选联系借款，再加上被上诉人蔡婉有要求借款要隐秘点，不想被同事等知道，所以被上诉人第三人罗帮选就把钱放在羽绒服口袋及手包里带去给被上诉人蔡婉、江芳芳。而对于一审法院认为第三人罗帮选与被上诉人蔡婉间的交易习惯，其认为的交易习惯是以第三人罗帮选与被上诉人蔡婉间的交易都是以银行汇款为基础认定的，事实上第三人罗帮选与被上诉人蔡婉间也有以现金交付的，比如王泮宝的8万元借款，就是现金交付的，也就是说，第三人罗帮选与被上诉人蔡婉间即有以现金交易也有以银行汇款交易的。以上说明，一审法院的推测是不严谨的、是没有事实依据的，其认定的借款为12.8万元也是错误的。综上，上诉人认为本案一审判决事实认定错误，导致判决不正确。故此，上诉人依法提起上诉，请二审法院在查清事实的基础上，改判支持上诉人的诉讼请求。蔡婉、潘绍益辩称：1、本案的实际借款人是罗帮选，虞秋平仅是事后同意以她的名义进行诉讼；2、本案借条载明的款项是否就是本金，关键在于借条的真实性，借条中载明现金交付，而事实是部分交付，因此，该借条的证明力有所缺失；3、在借款过程中每笔银行转帐都留一部分现金交付，明显有违常理；4、监控录像中显示携带的手包十分小，虽然穿着羽绒服但却十分轻便，5万现金是无法装下的。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。江芳芳辩称，同意蔡婉的意见。虞秋平向一审法院起诉请求：要求依法判决四被告立即偿还原告借款本金人民币220000元，利息2933元（按月利率2%计算，暂计算至2017年2月12日），并继续支付利息至本金还清之日止；判令被告支付律师代理费用计人民币13000元。一审法院认定事实：被告蔡婉与被告潘绍益系夫妻关系，被告江芳芳与被告邱瑜系夫妻关系。原告与第三人罗帮选系朋友关系，有部分钱放在第三人手上周转。2015年8月份，被告蔡婉在单位主管护师职称考试过程中因其中一门成绩不合格，而轻信他人能在电脑终端篡改成绩而被骗。至2017年2月6日，被告蔡婉向玉环市公安局报案时，共被诈骗200余万元。在此期间，被告蔡婉因缺资而以饲养枸杞鸡的名义向第三人罗帮选或原告经手的王泮宝、虞秋平陆续借款。其中，2016年8月3日向第三人罗帮选借款3万元；2016年9月16日向王泮宝出具借款8万元的借条一份；2016年10月30日向第三人罗帮选出具借款13万元的借条一份；2017年1月22日，由被告蔡婉与被告江芳芳共同向原告虞秋平出具借款22万元的借条一份。上述借条均约定月利率为2%。一审法院认为，本案的争议焦点在于以下几个方面：第一，关于借款交付的问题。本案由被告蔡婉、江芳芳所出具的借条载明借款为22万元，而第三人罗帮选仅通过手机转账交付给被告蔡婉两笔共12.8万元。根据第三人罗帮选与被告蔡婉的2016年8月3曰的借款往来，借款时第三人罗帮选也仅汇款2.4万元，一个月后还款时为3万元。按第三人罗帮选在其诉被告蔡婉的另案中陈述另0.6万元如果是现金交付的话，则第三人罗帮选没有收取分文利息。而第三人罗帮选与被告蔡婉素昧平生，借款不可能不收取利息。根据对第三人近几年来民事诉讼案件的查询竟达到26件，第三人罗帮选为专门从事职业放贷完全可能。故第三人罗帮选所谓的0.6万元现金其实并没有交付，而是按借款的惯例所预收的利息款。具体到本案，原告并没有实际参与到具体借贷活动中，而是由第三人罗帮选出面借款，出借人为原告名义。第三人在第一次庭审时陈述2017年1月22日晚，第三人到玉环市人民医院被告蔡婉工作单位，由被告蔡婉、江芳芳出具借条后，第三人即汇款12.8万元后，第三人将身上5万元现金及包内4万元现金交付。第二次开庭时，就被告蔡婉所提供的玉环市人民医院的监控录像进行质证，录像中第三人罗帮选仅拎一手包进去，手包放4万元现金的可能性不大。并且第三人是为借款而去，如果约定给付现金的话，大可将9.2万元放在一袋子里拎去，其选择分别放身上及手包里很不符合生活常理。因此，结合第三人罗帮选与被告蔡婉间的交易习惯，本院有理由相信第三人罗帮选仅交付12.8万元，其余9.2万元并没有交付。原告的借款认定为12.8万元。四被告的辩解，该院予以采纳。第二，关于是否夫妻共同债务的问题。由于被告蔡婉由第三人罗帮选经手向原告借款庭审中确认系以饲养枸杞鸡之用途，原告作为出借人系善意第三方，其完全不知道被告蔡婉受他人诈骗的事实，其合法的权利应当予以保障。被告江芳芳不是实际用款人，很可能是本着担保意图签字，但是却在借条借款人处签名，本案不存在可撤销事由，故应认定被告江芳芳为共同借款人。本案借款发生于被告潘绍益与被告蔡婉以及被告江芳芳与被告邱瑜夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，由四被告共同负担。第三，关于实现债权费用（律师费）问题。虽然双方的借条明确约定因催讨产生的律师费用由债务人承担，但是双方对借款已约定按月利率2%计算，如果再加上实现债权费用，已超出法律保护的年24%的标准，故不再予以支持。综上，上诉人诉讼请求合理的部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告蔡婉、潘绍益、江芳芳、邱瑜于本判决生效后一个月内共同偿还原告虞秋平借款本金128000元，并支付利息（按月利率2%，从2017年1月22日起计算至本判决履行完毕之日止）。二、驳回原告虞秋平的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是9.2万元现金有否实际交付。从借条记载内容看，款项以现金方式交付与实际情况明显不符，且上诉人虞秋平只是名义上的借款人，实际借款人是罗帮选，综观罗帮选在一审法院近年诉讼的20多件案件，每次借款都是款项的大部分通过转帐，小部分则是现金，这种情况与目前民间存在的高利贷情况类同，借款时要先扣除高额利息，而且有的放贷人为了促使借款人及时还款，要求借款人在借条上多写借款数额也是客观存在的；从现有证据看，上诉人虞秋平没有提交现金交付的相关证据，原审第三人罗帮选在庭上陈述的现金来源是带去路桥买车而车款是用银行帐户的钱支付又带回的，且9万多现金又没有银行支取的记录，一审法院根据罗帮选涉诉案件特点、借款时影像资料等，认定本案没有实际交付现金，其证明力要大于罗帮选的陈述。综上所述，虞秋平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4839元，由上诉人虞秋平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 薇审 判 员  童明强审 判 员  王安安二〇一七年十月十七日代书记员  陈廷枫—?*MERGEFORMAT?2?——?*MERGEFORMAT?1?—