广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑二终字第109号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某来，男。因本案于2008年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）张某海，男。因本案于2008年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）汤某某，男。因本案于2008年12月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男。因本案于2008年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人程某某，男。因本案于2008年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人张某，男。因本案于2008年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人张某祥，男。因涉嫌盗窃罪于2008年11月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日因涉嫌盗窃被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某来、张某海、汤某某、程某某、张某、马某某、张某祥犯盗窃罪一案，于二○○九年九月十四日作出（2009）深宝法刑初字第2266号刑事判决。宣判后，原审被告人张某来、张某海、汤某某、马某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：原审被告人张某来多年在沙井从事废品收购。原审被告人张某海、汤某某、程某某、张某、马某某、张某祥均在宝安区沙井美×玩具厂从事保安工作。2008年11月初，”大个”（姓名不详，在逃）通过电话联系原审被告人张某来，声称他要把宝安区沙井美×玩具厂的一批废料拉出去卖，问张某来能否帮忙卖掉，并且说他可以搞定工厂的内保，只是需要张某来帮忙搞定外保。于是张某来提前联系好买家，并将此事告诉了原审被告人张某海，张某海声称可以帮忙。于是，大个、张某来和张某海便趁洗脚时将盗窃事情商议定夺。之后，张某海通过老乡关系联系时任美×厂外保保安队长的原审被告人汤某某，让汤某某到时放行货车进出美×厂，汤某某表示同意。而后，汤某某安排保安班长在逃犯耿某某找到原审被告人程某某等人，商定好此事。在做好美×厂内外保安的工作之后，大个租赁一辆用来拉货的货车。2008年11月6日2时许，按照事先商量好的计划，原审被告人张某来、张某海、汤某某坐着原审被告人张某来的车来到美×厂附近，大个和其他人乘坐租赁的大货车来到美×厂。在原审被告人程某某的帮助下，大个和其他人乘坐租赁的大货车，成功进入美×厂仓库，盗得生产所用、规格为5.95×3.85的磁石10228477个、规格为4.88×4的磁石2964321个（经鉴定，价值合计人民币1474550元），然后将盗取的磁石运至位于沙井海上田园附近的张某来的仓库内。货车进厂时，巡逻保安即原审被告人张某和马某某发现该货车没有登记，马某某问程某某为什么没有登记就给货车放行，程某某称是内保要求开门的。张某也跑过去拦住该货车。当值的保安班长耿某某见状，就让张某和马某某别管，也不要说出去，张某和马某某默许同意。随后，耿某某调马某某去正大门值班，并和张某一起跟着货车往被盗仓库去。在货车经过西侧门时，被该门值班保安员即原审被告人张某祥发现。张某祥见该货车车牌是包住的，就问耿某某是怎么回事，耿某某让张某祥不要声张出去，并答应给其好处，张某祥随即没再过问此事。出厂后，原审被告人张某来坐上货车，随同一起将盗窃的磁石卸载在自己的仓库，并找来事先联系好的买家将磁石卖出，共卖得人民币二十四万三千元，并将所得赃款中的十一万元交给”大个”，让其分给美×厂的内保。七万元交给汤某某，让其分给美×厂外保。二万五千元分给张某海，自己分得二万六千元。汤某某将一部分赃款交给耿某某，耿某某分别分给原审被告人程某某、张某、马某某、张某祥各三千元。案发后经过调查，当日即将原审被告人程某某、张某、马某某、张某祥抓获，程某某、张某各自退赃3000元。后经侦查，将原审被告人张某来抓获，并在张某来的协助下将原审被告人张某海抓获。2008年12月6日20时许，将原审被告人汤某某抓获归案。
上述事实，有以下证据证明：
1、原审被告人的供述及辨认笔录。2、被害人陈述及辨认笔录中。3、证人证言。4、书证材料：通话记录、扣押及发还物品清单、赃款照片、抓获经过、身份信息、情况说明、委托书。5、鉴定结论。6、现场勘查笔录及现场照片。
原审法院认为，原审被告人张某来、张某海、汤某某、程某某、张某、马某某、张某祥以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同实施盗窃犯罪中，原审被告人张某来和张某海事先和”大个”等人商议谋划、联系买家、分工负责、现场接应、销售赃物、分配赃款，原审被告人汤某某负责安排保安放行、现场协调、分配赃款，所起作用明显大于其他四名原审被告人，属于主犯。原审被告人程某某、张某、马某某、张某祥主要接受在逃犯耿某某的授意，消极不履行自己的保安职责，放任偷盗车辆出入并盗窃，而没有主动参与实施盗窃，其作用明显小于三名主犯，属于从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人张某来在归案后，主动交待自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯张某海。而同案犯张某海系本案主犯之一，其共同盗窃的赃物价值达147万余元，法定邢为十年以上有期徒刑、无期徒刑。因此，原审被告人张某来的行为属于重大立功，依法予以减轻处罚。原审被告人张某海、汤某某、程某某、张某、张某祥归案后能如实交待自己和所知同案犯的犯罪事实，且程某某、张某积极退还所得全部赃款，表现出良好的悔罪态度，依法予以从轻处罚。原审被告人马某某虽然有配合、辅助行为，但涉入程度不深，情节相对更为轻微，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决：1、原审被告人张某来犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人张某海犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币三万元；原审被告人程某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；原审被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；原审被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；原审被告人张某祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
二、缴获的作案工具现代小汽车予以收缴。
上诉人汤某某、张某海均辩称：其在本案中的作用应属从犯，原审量刑过重。
上诉人马某某、张某来均辩称：没有参与本案。
上诉人张某来的辩护人辩称：上诉人张某来的行为应属掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，原审判决所采信的证据均已经庭审示证、质证，经本院审理未发生变化，对原审所认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某来、张某海、汤某某、马某某及原审被告人程某某、张某、张某祥以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同实施盗窃犯罪中，上诉人张某来、张某海事先和”大个”等人商议谋划、联系买家、分工负责、现场接应、销售赃物、分配赃款，上诉人汤某某负责安排保安放行、现场协调、分配赃款，所起作用明显大于其他四人，属于主犯。上诉人马某某及原审被告人程某某、张某、张某祥主要接受在逃犯耿某某的授意，消极不履行自己的保安职责，放任偷盗车辆出入并盗窃，而没有主动参与实施盗窃，其作用明显小于三名主犯，属于从犯，依法予以减轻处罚。上诉人张某来在归案后，主动交待自己的犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯张某海。而同案犯张某海系本案主犯之一，其共同盗窃的赃物价值达147万余元，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑。因此，上诉人张某来的行为属于重大立功，依法予以减轻处罚。上诉人张某海、汤某某及原审被告人程某某、张某、张某祥归案后能如实交待自己和所知同案犯的犯罪事实，且程某某、张某积极退还所得全部赃款，表现出良好的悔罪态度，依法予以从轻处罚。上诉人马某某虽然有配合、辅助行为，但涉入程度不深，情节相对更为轻微，酌情予以从轻处罚。对上诉人及辩护人的辩解、辩护意见，经查，马某某、张某来参与本案的事实有上诉人马某某、张某来的供述、同案的指认、被害人陈述等证据证实，足以认定。上诉人张某海、汤某某关于从犯的辩解与事实和法律不符，不予采纳。上诉人张某来以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，不属掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡升琴
审 判 员 林福星
代理审判员 张 宇
二〇一〇年三月一日
书 记 员 刘秋方