广东省台山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0781刑初127号
公诉机关台山市人民检察院。
被告人肖铭钧，男，1985年1月31日出生于广东省台山市，汉族，文化程度中专，个体户，户籍所在地台山市。2016年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人甄红明、余惠军，系广东雄军律师事务所律师。
被告人陈雪梅，女，1988年7月18日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地台山市。2016年11月10日因本案被台山市公安局取保候审，同年12月5日被逮捕，同月15日被台山市人民检察院取保候审，2017年3月3日被本院取保候审。
台山市人民检察院以台检公诉刑诉[2017]112号起诉书指控被告人肖铭钧、陈雪梅犯非法经营罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台山市人民检察院指派检察员颜晓婷出庭支持公诉，被告人肖铭钧及其辩护人甄红明，被告人陈雪梅到庭参加了诉讼。期间，台山市人民检察院建议本院对本案延期审理一次。现已审理终结。
台山市人民检察院指控，2013年期间，被告人陈雪梅登记设立某商行，并取得烟草专卖零售许可证后，由被告人陈雪梅、肖铭钧共同经营。2014年期间，某商行因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草专卖品和销售无标志外国卷烟、专供出口卷�先后二次受到广东省台山市烟草专卖局行政处罚。2015年10月至2016年7月期间，被告人肖铭钧又在本地烟草专卖批发企业以外的途径购进卷烟后，由被告人肖铭钧、陈雪梅负责批发、销售商户，合计数额为196769.9元。
2016年7月24日0时许，台山市烟草专卖局联合台山市公安局经侦大队对某商行进行依法检查，在位于台山市台城某商行查获卷烟574条，后在被告人肖铭钧、陈雪梅位于台山市台城某住处查获卷烟1309.20条，在被告人肖铭钧、陈雪梅位于台山市台城某地下的储烟地点查获卷烟431条。经鉴定，查获的卷烟中，走私香烟1026.4条，价值136998.87元；假烟61.8条，价值10516.22元。
为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人肖铭钧、陈雪梅的供述与辩解，证人徐某、陈某、庞某、梁某、李某1、李某2的证言，辨认笔录，物证及扣押、发还物品�单，现场照片，相关书证，抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告肖铭钧、陈雪梅无视国家法律，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人肖铭钧、陈雪梅犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人肖铭钧对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，表示认罪，提出其具有自首情节，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚的意见。
被告人肖铭钧的辩护人提出：1、被告人肖铭钧是在取得烟草专卖证的前提下经营，其经营的假烟数量较少。2016年7月24日查获的卷烟并没有流入市场，社会危害性较小。烟草行政机构于2016年3月对部分进货行为已经做出相应的行政处罚，不�将2015年10月至2016年7月期间的196769.9元数额作为刑事追诉的非法经营数额。2、被告人肖铭钧系初犯，具有坦白情节，且当庭认罪，其构成自首，应从轻处罚。3、被告人肖铭钧愿意预缴罚金，应酌情从轻处罚。4、烟草公司完全可以在两次行政处罚后吊销二被告人的经营执照，或作出行政处罚不让其继续实施该种经营行为。5、二被告人有零售证进行经营的行为没有相关法律规定定性为非法经营。综上，被告人肖铭钧是由于法制意识淡薄而导致犯罪，其主观恶性不大，犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不至于危害社会，请求对肖铭钧适用缓刑。
被告人陈雪梅对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，表示认罪，提出其犯罪后投案自首，如实供述自己的罪行，是初犯，家里还有老人和孩子需要照顾，请求从轻处罚，判处缓刑的意见。
经审理查�，2013年期间，被告人陈雪梅登记设立某商行，并取得烟草专卖零售许可证后，由被告人陈雪梅、肖铭钧共同经营。2014年期间，某商行因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草专卖品和销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟等行为先后二次受到广东省台山市烟草专卖局行政处罚。2015年10月至2016年7月期间，被告人肖铭钧、陈雪梅又在本地烟草专卖批发企业以外的途径购进卷烟经营，先后于2016年3月7日、同年9月26日因未在当地烟草专卖批发企业进货（货值共计153231.64元）等行为受到广东省台山市烟草专卖局行政处罚。
2016年7月24日，台山市烟草专卖局联合公安机关执法人员对某商行进行依法检查，在位于台山市台城某商行查获卷烟574条，后在被告人肖铭钧、陈雪梅位于台山市台城某住处查获卷烟1309.2条，在被告人肖铭钧、陈雪梅位于台山市台城�地下的储烟地点查获卷烟431条。查获的卷烟中，走私卷烟1026.4条，价值136998.87元；假烟61.8条，价值10516.22元。上述查获的走私卷烟和假烟系被告人肖铭钧从网络烟贩处购得，用于在某商行销售。
被告人肖铭钧于2016年8月29日到台山市公安局经侦大队如实交代上述事实，被告人陈雪梅于2016年8月15日、同年10月24日到台山市公安局经侦大队如实交代上述事实，后均于2011年11月8日被公安机关传唤。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经本院庭审质证的下列证据所证实：
1.广东省台山市烟草专卖局提供的案件移送函及相关材料证实，台山市烟草专卖局执法人员于2016年7月24日联合公安机关执法人员对位于台山市台城某商行、台山市台城某房及地下进行检查，查获涉嫌违反《中华人民共和国烟草专卖法》规定的多种香烟一批，于2016年8月10日将相关案件材料移送台山市公安局。
2.公安机关出具的抓获经过及传唤证证实，台山市公安局经侦大队于2016年8月10日收到台山市烟草专卖局案件移送函及相关材料，于2016年11月8日将被告人肖铭钧、陈雪梅传唤至台山市公安局接受讯问。
3.公安机关提供的户籍资料证实，被告人肖铭钧、陈雪梅的基本身份信息。
4.台山市市场监督管理局提供的个体户机读档案登记资料，台山市烟草专卖局出具的烟草专卖零售许可证证实，台山市台城某商行于2013年4月11日成立，经营者为陈雪梅，持有烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟、雪茄烟，供货单位为广东烟草江门市有限公司，有效期为2013年4月19日至2017年12月31日。
5.台烟处[2014]第5号行政处罚决定书，台烟处[2014]第32号行政处罚决定书，台烟处[2016]第10号行政处罚决定书，台烟处[2016]第18号行政处�决定书，证实台山市台城某商行被台山市烟草专卖局作出行政处罚的情况如下：（1）因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草专卖品和销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟于2014年5月20日被作出行政处罚，处以罚款并没收查获的非法生产卷烟、无标志外国卷烟、专供出口卷烟；（2）因未在当地烟草专卖批发企业进货于2014年9月9日被作出行政处罚，处以罚款；（3）因未在当地烟草专卖批发企业进货（货值33888元）和销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟于2016年3月7日被作出行政处罚，处以罚款并没收查获的无标志外国卷烟、专供出口卷烟；（4）因未在当地烟草专卖批发企业进货于2016年9月26日被作出行政处罚，处以其未在当地烟草专卖批发企业进货的真品国产卷烟价值119343.64元的10%的罚款。
6.台山市烟草专卖局提供的检查（勘验）笔录、物�及先行登记保存证据清单、立案报告表、涉案物品移交清单、物品发还清单、关于涉案卷烟的情况说明，公安机关提供的扣押物品清单、现场照片证实，台山市烟草专卖局联合公安机关执法人员于2016年7月24日0时20分许在位于台山市台城某商行查获卷烟574条；于同日1时10分许在台山市台城某房查获卷烟1309.2条；于同日4时许在台山市台城某地下查获卷烟431条；上述卷烟共计120个品牌规格。台山市烟草专卖局将涉案的1074.1条走私卷烟、假烟（走私卷烟合计46个品牌规格1026.4条，因抽样送检耗损12条；假烟合计7个品牌规格61.8条，因抽样送检耗损2.1条），以及在被告人肖铭钧处查获的记录本（记数簿）42本，票据（单据）108张移交公安机关进行扣押，将部分卷烟发还给被告人陈雪梅。
7.台山市烟草专卖局出具的抽样取证物品清单及卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及退样证明证实，台山市烟草专卖局送检的120个品牌规格各1条的卷烟中，有114个样品经过检验，其中钓鱼台（硬黄景泰蓝专供出口）、芙蓉王（软专供出口）、玉溪（硬英文版专供出口）、黄鹤楼（硬授权版）、双喜（硬金尊好日子专供出口）、玉溪（铁盒16支装）、大中华（软非卖品）等7个品牌规格7条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余107个品牌规格107条卷烟是真品卷烟；中国红（锦绣）等6个品牌规格6条香烟因广东省质量监督烟草检验站无实物对照样品，无法接受委托检验，退回台山市烟草专卖局。
8.广东省台山市烟草专卖局出具的关于走私卷烟认定的说明证实，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、《国家烟草专卖局、公安部、海关总署、国家工商行政管理局关于严厉打击�烟走私整顿卷烟市场的通告》（国函[2000]13号）以及国家烟草专卖局有关文件规定，正常进口的卷烟必须印有“由中国烟草总公司专卖”字样；印有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识卷烟须由免税店经营；印有“专供出口”字样的国产卷烟必须在国外销售。因此，没有“由中国烟草总公司专卖”字样的外国卷烟，标注“中国关税未付”、“中国税收未缴”字样的卷烟，有“专供出口”字样的国产卷烟，国内品牌授权境外厂商生产的卷烟，均属于走私卷烟。
9.公安机关提供的卷烟价格管理的相关规定，台山市烟草专卖局出具的肖铭钧经营走私烟、假烟价格证明证实，涉案走私烟1026.4条价值共计136998.87元，涉案假烟61.8条价值共计10516.22元。
10.被告人肖铭钧、陈雪梅的相关供述，证人徐某、陈某、庞某、梁某、李某1、李某2的相关证言及辨认笔录，广东烟草江门市有限公司台山市分公司出具的购进卷烟汇总表，公安机关查获的相关送货单据，银行部门提供的银行交易流水记录，经被告人肖铭钧、陈雪梅核对的2015年9月至2016年7月部分送货单走私烟统计表，证实：
（1）台山市台城淑謦商行于2015年10月1日至2016年4月30日期间在广东烟草江门市有限公司台山市分公司购进卷烟4628条，金额为489273.18元；于2016年4月1日至同年7月24日期间在该公司购进卷烟2011条，金额为201450.82元。
（2）徐某经营的台山K-100加盟店与台山市台城某商行于2015年10月1日至2016年4月18日期间进行卷烟交易共计63次，金额共计601020.17元。
（3）庞某经营的台山K-100加盟店与台山市台城某商行于2015年10月6日至2016年4月5日期间进行卷烟交易共计22次，金额共计51151.45元。
（4）台山市台城某商行于2015年9月至2016年7月期间向部分商户销售有关卷烟（有于一日内向同一商户送货超过五十条卷烟的记载）的金额为33820元。
11.被告人肖铭钧、陈雪梅的供述证明，被告人肖铭钧、陈雪梅是夫妻关系，住台山市台城某房。台山市台城某商行是以被告人陈雪梅的名义登记成立，由被告人肖铭钧、陈雪梅共同经营，平时由被告人肖铭钧负责与网络烟贩子联系进货和送货，被告人陈雪梅负责在商行销售也负责送货。被告人陈雪梅对台山市台城某商行销售走私卷烟和假烟的情况知情，但对走私卷烟和假烟的进货情况不清楚。被告人肖铭钧没有网络烟贩子的联系方式，跟网络烟贩子交易是直接给现金，没有购进那些卷烟的有效证明。被告人肖铭钧、陈雪梅均知道台山市台城某商行曾因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草专卖品和销售无标志外国�烟、专供出口卷烟等行为分别于2014年5月20日、2014年9月9日、2016年3月7日被台山市烟草专卖局行政处罚，但后来因为有利可图而继续违法经营。二被告人的供述还证明，被告人肖铭钧曾于2016年8月29日到台山市公安局经侦大队作笔录，被告人陈雪梅曾于2016年8月15日、同年10月24日到台山市公安局经侦大队作笔录，均已供认其二人经营的某商行被查获了一批走私烟和假烟，该批走私烟和假烟来源不合法，是肖铭钧从网络烟贩子处购得，由某商行进行销售，某商行也曾因违法经营销售卷烟被台山市烟草专卖局行政处罚三次。
以上证据确实、充分，本院予以确认。
对公诉机关的指控及被告人、辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1.公诉机关指控被告人肖铭钧、陈雪梅被查获走私卷烟和假烟的价值147515.09元应认定为二被告人非法经营罪的犯罪数额。被告人肖铭钧、陈雪梅经营的某商行虽持有烟草专卖零售许可证，但其二人经营的并非可在国内合法流通销售的卷烟，而系走私卷烟和假烟，其二人的行为已严重扰乱了市场秩序，依法已构成非法经营罪，上述147515.09元应认定为其二人非法经营罪的犯罪数额。
2.公诉机关指控被告人肖铭钧、陈雪梅于2015年10月至2016年7月期间在本地烟草专卖批发企业以外途径购进卷烟后进行批发、销售的金额196769.9元不宜认定为二被告人非法经营罪的犯罪数额。最高人民法院于2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李某3非法经营请示一案的批复》规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。据此，被告人肖铭钧�陈雪梅经营的某商行持有烟草专卖零售许可证，其二人在有效经营期限内从事的上述从非指定烟草专卖部门进货、向他人超范围销售卷烟的行为不宜按非法经营罪处理，上述196769.9元不宜认定为其二人非法经营罪的犯罪数额。
3.被告人肖铭钧、陈雪梅的非法经营犯罪行为应认定为犯罪既遂。非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等多环节，实施其中任意一环节即视为犯罪既遂，被告人肖铭钧、陈雪梅实施了以销售为目的的购买、存储行为，应认定为犯罪既遂。
4.被告人肖铭钧、陈雪梅具有自首情节。公安机关出具的抓获经过及传唤证，结合被告人肖铭钧、陈雪梅的供述，证实肖铭钧、陈雪梅的犯罪行为虽已被公安机关发觉，但其二人在尚未受到传讯、未被采取强制措施时，主动置于公安机关的控制之下，并如实交代其�人的主要犯罪事实，体现了其二人投案的主动性和自愿性，应认定为自首。
本院认为，被告人肖铭钧、陈雪梅以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营走私卷烟和假烟价值共计147515.09元，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人肖铭钧、陈雪梅犯罪后有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；其二人积极预缴罚金，可以酌情从轻处罚；综上，本院决定对其二人从轻处罚。被告人肖铭钧、陈雪梅到案后悔罪态度明显，对其二人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其二人宣告缓刑。公诉机关指控被告人肖铭钧、陈雪梅非法经营的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人肖铭钧及其辩护人、被告人陈雪梅所提符合事实及法律规定的辩解、辩护意见，本院予以采纳，其余意见不予采纳。扣押在案的走私卷烟1026.4条和假烟61.8条，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖铭钧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）
二、被告人陈雪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）
三、台山市公安局扣押但未随案移送的走私卷烟1026.4条和假烟61.8条，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谭嬿瑜
审 判 员 蔡立湛
人民陪审员 刘灿荣
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 谭玉媛