江苏省盐城市盐都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0903民初7166号
原告：陈银兄，女，1964年4月15日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：殷宁庆，江苏营造律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荫萱（系原告姐夫），男，1948年4月22日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
被告：盐城市乾宇物业管理有限公司，住所地在盐城市东进路商贸中心写字楼一幢733室。
法定代表人:裴金江，该公司经理。
委托诉讼代理人：迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被告：盐城居然之家家居建材商业管理有限公司，住所地在盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会。
法定代表人：李铮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任冰星，江苏东进信宇律师事务所律师。
原告陈银兄与被告盐城市乾宇物业管理有限公司（以下简称乾宇物业公司）、盐城居然之家家居建材商业管理有限公司（以下简称居然之家公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈银兄的委托诉讼代理人殷宁庆、王荫萱，被告乾宇物业公司法定代表人裴金江及其委托诉讼代理人迟先荣，被告居然之家公司法定代表人李铮的委托诉讼代理人任冰星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈银兄向本院提出诉讼请求：要求两被告赔偿原告因工作受伤造成的医疗费26035.64元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费306元、误工费40152元、护理费18400元、营养费1800元、残疾赔偿金80304元、残疾辅助用具费1180元、交通费1500元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，扣除乾宇物业公司垫付款28672.72元，实际主张155304.92元。事实和理由：原告陈银兄受乾宇物业公司雇佣，被派驻在居然之家公司从事保洁工作。2016年2月1日上午，原告在三楼做保洁工作时，居然之家公司一楼的消防水管突然爆裂，巨大压力下的水流喷射而出，大水漫流，严重影响商户特别是家具城的财产安全，居然之家公司号召乾宇物业公司派驻在居然之家的全体保安、保洁人员参加排水抢险，由于天气寒冷，水冻结成冰，很多人跌倒，原告也在抢险中不慎滑倒受伤，后住院治疗，原告的伤情经鉴定构成十级伤残。原告系受乾宇物业公司雇佣，在工作中受伤，乾宇物业公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任。原告响应居然之家公司的号召参加排水抢险工作，并不属于原告保洁工作范围，纯粹是为了居然之家公司的财产利益，原告是义务帮工，原告基于义务帮工关系要求居然之家公司承担直接赔偿责任。同时，居然之家公司又是受益人，也应当在受益范围内承担责任。故原告要求居然之家公司承担主要赔偿责任，乾宇物业公司承担次要赔偿责任。
被告乾宇物业公司辩称：原告与我公司之间是劳务关系，是我公司员工，原告的工作职责是在居然之家公司三楼做保洁服务。我公司是居然之家公司的物业业务外包单位，服务内容是为居然之家提供保安、保洁。当时，居然之家公司一楼消防水管爆裂，为了避免商户的家具遭水淹受损，居然之家通过对讲机要求他们公司员工及我公司在场的员工紧急排险，原告听到呼叫从三楼赶到一楼义务参加抢险，原告在抢险中受伤属实，原告受伤纯粹是为了居然之家的利益，是义务帮工，其抢险行为不在我公司为居然之家公司提供的物业服务范围之内，也不是原告的本职工作范围。原告受伤是其义务参加抢险排水，因水漫而跌倒，与义务帮工抢险有因果关系，应当由居然之家公司承担全部赔偿责任，我公司对原告的受伤没有责任。我公司为居然之家公司垫付了30326.72元。
被告居然之家公司辩称：我公司不具备本案被告主体资格，原告是以雇员人身损害提出诉讼，我公司与原告之间没有雇佣合同，原告的雇主应当是乾宇物业公司，我公司与原告之间不存在任何法律关系。原告参与抢险是清扫地面上的积水，从事的是一般性保洁工作，原告的行为并不是我公司的要求，其在清扫积水过程中受伤是事实。事发期间，我公司的物业系包给乾宇物业公司，我公司与乾宇物业公司物业外包合同已经履行完毕，我公司已履行了合同义务，支付了全部费用，我公司对原告的损失没有法律义务。乾宇物业公司承包的物业服务与原告受伤之间没有必然的因果关系，当天的水管爆裂与原告跌伤没有法律上的因果关系，原告跌倒是可以避免的，原告本身有过错，我公司不是受益人，我公司不具备法律赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告陈银兄于2015年2月1日退休并领取养老保险金，于2015年12月受被告乾宇物业公司雇佣为保洁员，被派驻在被告居然之家公司从事保洁工作，每月工资1500元由乾宇物业公司发放。2015年12月3日，居然之家公司（甲方）与乾宇物业公司（乙方）签订《物业外包服务合同》，约定：乾宇物业公司向居然之家公司派驻保安、保洁人员各13人，甲方将保安值班安全服务保洁服务外包给乙方，确保甲方办公区和责任区域范围的安全和保洁；保安、保洁人员的招聘、工资、社保、福利等由乙方负责；保安人员要文明着装上岗执勤，不准擅自离开值班岗位或进行与值班无关的事，认真填写值班及交接班记录，每天对办公场所及区域角落进行巡查，维护甲方正常的办公秩序，搞好安全防范工作，对发生的刑事、治安或火灾等事故，及时采取应急措施并报警，同时立即向甲方报告，对进入甲方办公场所的车辆、人员进行严格检查登记，指引车辆停放在指定位置；保洁人员对办公楼室内外卫生区域每天巡回清扫，保持楼道楼梯、大厅、会议室、卫生间、办公楼周围等公共区域卫生干净整洁，楼梯、栏杆、地面以及办公楼周围每天打扫，垃圾每天清倒，周末或节假日每天早上清扫一次，如有特殊安排，随时通知，甲方的水、电、暖、门窗等物业由乙方负责管理维护，确保甲方正常办公需要；乙方提供的保安服务人员违反甲方规章制度，甲方有权提出更换；乙方负责教育好保安、保洁人员工作时注意自身安全，如发生意外事故甲方概不负责；服务期限从2015年12月15日至2016年12月15日；甲方每季度向乙方支付服务费24.5万元;双方还对其他事项作了约定。
2016年2月1日上午9时许，陈银兄在居然之家公司三楼做正常保洁工作，一楼消防水管突然爆裂，水流喷射而出，迅速漫流，为保障商户及其财产受损，居然之家公司通过对讲机呼叫号召本公司员工及乾宇物业公司派驻员工参加抢险，原告陈银兄听到呼叫后，从三楼赶到一楼现场参加抢险，与大家一起排除积水。由于，当时天气寒冷，地面积水凝结成冰，有多人跌倒。原告在抢险过程中也不慎摔倒受伤，当日，被送往盐龙街道卫生院摄片检查，示：右侧股骨颈骨折。次日，原告入盐城市第一人民医院住院治疗，诊断为右侧股骨颈骨折，行闭合复位空心钉内固定术，于2016年2月18日出院，花费医疗费23672.72元，由乾宇物业公司垫付。期间，乾宇物业公司还为陈银兄垫付费用1004元。原告受伤后，乾宇物业公司安排一人对原告进行护理，并支付护理人员护理费5000元。原告出院后，为复查、诊疗支出医疗费2633.42元。原告居住在盐城市盐都区盐龙街道云溪美地11幢1705室。
本案审理中，根据原告的申请，本院委托滨海县人民医院司法鉴定所对陈银兄受伤后的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行鉴定，于2017年4月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、陈银兄因意外致右股骨颈骨折（头下型），术后内固定在位，右髋关节活动受限，右髋关节功能丧失25%以上已构成人体损伤致残程度十级伤残。2、陈银兄伤后住院期间需2人护理并给予营养支持，出院后需1人护理150日并给予营养支持180日，误工期限365日，二次手术取内固定需人民币8000元左右。
本院认为，原告陈银兄退休后受被告乾宇物业公司雇佣从事保洁工作，工资报酬由乾宇物业公司支付，双方之间构成雇佣关系，乾宇物业公司是雇主，陈银兄是雇员。陈银兄作为保洁工被乾宇物业公司派驻在被告居然之家公司工作，陈银兄与居然之家公司又形成实际用工关系，居然之家公司是用工单位。虽然居然之家公司与乾宇物业公司之间签有《物业外包服务合同》，乾宇物业公司与陈银兄之间存在劳务关系，但并不影响居然之家公司对陈银兄等被派驻人员的管理、指挥、监督。该《物业外包服务合同》的效力仅及于居然之家公司与乾宇物业公司之间，不得对抗合同之外的当事人，对本案原告陈银兄不产生法律约束力。
本案争议的焦点主要是：一、关于陈银兄参加抢险排除积水的行为是履行职务行为还是义务帮工行为的问题。二、关于各方当事人在本案中所应承担的责任比例、责任形态，以及如何承担责任的问题。
一、关于陈银兄参加抢险排除积水的行为是履行职务行为还是义务帮工行为的问题。
陈银兄系乾宇物业公司的雇员，被派驻在居然之家公司从事保洁工作，在工作期间，陈银兄响应、听从居然之家公司的号召、指挥参加意外发生的抢险，看似抢险行为不在其日常保洁工作范围之内，但在居然之家公司遭受突发事件时，其自发或按照指示参加抢险，是一种善良行为，是为了保护居然之家公司的利益避免损失，其表现形式是履行职务（服从指挥），实质是在执行工作任务（临时任务）。虽然陈银兄的正常工作是保洁，但从居然之家公司与乾宇物业公司签订的合同来看，并不排斥其从事与居然之家公司有关的其他工作，而陈银兄所参加的抢险是一次意外事故，既是居然之家公司的指示，也是其自愿行为，更是应当值得提倡、褒扬的正气之举。陈银兄参加抢险，从表面看，没有经过乾宇物业公司的授权或指示，但被乾宇物业公司派驻在居然之家公司，日常工作受居然之家公司的管理，且双方订立的合同并未限制陈银兄实施除保洁之外的临时工作任务，故居然之家公司对陈银兄的临时指示任务应当视为乾宇物业公司的行为。从陈银兄参加抢险的行为本身来看，是不需要另外支付报酬的，有义务的成分，但这与义务帮工是有本质区别的，居然之家公司与乾宇物业公司是合作关系，居然之家公司是需要向乾宇物业公司支付服务费用的，故陈银兄参加抢险的行为不是义务帮工，而属于从事雇佣活动即执行工作任务的履行职务行为。
二、关于各方当事人在本案中所应承担的责任比例、责任形态，以及如何承担责任的问题。
关于原告陈银兄自身是否具有过错，是否适用过失相抵的问题。消防水管爆裂是突然发生的事故，抢险是应急措施，时间紧迫，加之，天气寒冷，水容易凝结成冰，大家都在全力抢险，原告等人在抢险过程中摔倒，其本身没有过错，不适用过失相抵原则。
关于被告乾宇物业公司的责任问题。乾宇物业公司是陈银兄的雇主（双方不构成劳动关系，而是劳务关系），陈银兄被派驻在居然之家公司工作期间参加抢险，是在工作时间、工作场所、执行工作任务，应当认定其是在履行职务行为，陈银兄是在从事雇佣活动过程中遭受的自身人身损害。雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主责任适用的归责原则是无过错责任，不论雇主是否有过错，均应当承担赔偿责任。故乾宇物业公司应当承担雇主赔偿责任。
关于被告居然之家公司的责任问题。原告陈银兄被派驻在居然之家公司从事保洁工作，受居然之家公司的管理、指挥、控制，陈银兄实际上是为居然之家公司提供的劳务活动，居然之家公司是实际用工单位，是实际的权利义务主体。居然之家公司与乾宇物业公司签订的《物业外包服务合同》中有关居然之家公司不承担责任的约定内容，对合同第三方陈银兄不产生对抗效力。陈银兄参加抢险既是在执行居然之家公司的临时指示任务，也是为居然之家公司的利益，居然之家公司是既得利益者，根据权利义务相一致的原则，居然之家公司应当承担赔偿责任。
关于被告乾宇物业公司与居然之家公司的责任形态问题。如前所述，乾宇物业公司与居然之家公司是陈银兄的共同的权利义务主体，乾宇物业公司是雇主，是用人单位，居然之家公司是实际用工单位。实际上，陈银兄是为了乾宇物业公司与居然之家公司的共同利益而受伤的，抢险是为了避免居然之家公司的财产遭受损失，陈银兄等人的提供的劳务活动是为了乾宇物业公司从居然之家公司获取服务费。本案中，陈银兄同时向乾宇物业公司、居然之家公司主张赔偿，发生了责任竞合，无论乾宇物业公司还是居然之家公司，都应当对陈银兄的人身损害承担赔偿责任，构成无意思联络的共同侵权。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，故乾宇物业公司与居然之家公司应当承担连带赔偿责任。
经审核，本院确认原告陈银兄因伤造成的损失为：医疗费26306.14元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费306元（17天×18元），营养费1773元[（17天+180天）=197天×9元]，原告虽已退休，但实际有误工损失，本院应予支持，误工费为18250元（1500元/月即50元/天×365天），护理费14720元[17天×2×80元=2720元，150天×80元=12000元]，交通费酌定1200元，原告系城镇居民，残疾赔偿金为80304元（40152元/年×10%×20年），精神损害抚慰金为5000元，原告主张残疾辅助器具费1180元，但未提供相应证据，本院不予支持。乾宇物业公司垫付的款项29676.72元应予一并处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告陈银兄因伤造成的损失：医疗费26306.14元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费306元、营养费1773元、误工费为18250元、护理费14720元、交通费1200元、残疾赔偿金为80304元、精神损害抚慰金为5000元，合计155859.14元，扣除被告盐城市乾宇物业管理有限公司垫付的款项29676.72元后，由被告盐城居然之家家居建材商业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告陈银兄赔偿126182.42元，被告盐城市乾宇物业管理有限公司负连带赔偿责任。
二、驳回原告陈银兄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3406元，鉴定费1300元，合计4706元，由原告陈银兄负担882元，被告盐城居然之家家居建材商业管理有限公司、盐城市乾宇物业管理有限公司负担3824元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院（收款人：盐城市中级人民法院，开户行：盐城中行城南支行，帐号：52×××89）预交上诉案件受理费。
审判长 康 燕
审判员 黄约平
审判员 陶永刚
二〇一七年七月三十一日
书记员 陈 晓
附录法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。