杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭上民初字第17号
原告：夏祖芬。
委托代理人：鲍芳。
委托代理人：夏红。
被告：浙江省中国旅行社有限公司。
法定代表人：陈岩。
委托代理人：姚杰。
委托代理人：崔满兴。
原告夏祖芬为与被告浙江省中国旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，于2009年12月5日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，于2010年1月18日、2010年3月16日公开开庭与夏德元诉浙江省中国旅行社有限公司旅游合同纠纷一案合并进行了审理。原告夏祖芬的委托代理人鲍芳、夏红，被告浙江省中国旅行社有限公司的委托代理人姚杰、崔满兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏祖芬诉称：2009年10月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《旅游合同（出境旅游）》，约定：旅游线路名称台湾金门火车系列团，旅游时间为九日游，共八晚九日游。自2009年10月27日绍兴出发至2009年11月4日绍兴结束。甲方参加此次旅游为两人，总金额为9260元（含办理相关手续费用100元）。2009年10月28日傍晚抵达厦门后，原告在乘坐旅游大巴前往酒店用餐途中，在导游指示下，起身摆放行李，车辆突然起步，导致原告跌倒受伤，后原告被送入厦门市中医院治疗，经诊断，原告右股骨颈骨折。2009年10月29日，原告转入绍兴第二医院治疗，并进行了右髋人工关节置换手术。2009年11月26日，经绍兴正大司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残。原告认为，原告作为消费者享有人身、财产不受损害的权利；被告作为旅游服务的提供方，没有尽到安全保障义务，导致原告受伤，违反了合同约定，应当赔偿上述损失。故原告诉至法院，诉讼请求为：1、判令被告返还旅游费用4630元；2、判令被告赔偿原告损失共计306106.69元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告浙江省中国旅行社有限公司辩称：一、原告诉请与事实不符。原告抵达厦门后及坐上旅游大巴前后，导游多次提醒注意人身安全，车辆行驶过程中不得起身，原告自身不慎，在车子未到达目的地时起身。二、被告对原告的鉴定意见有异议，系单方委托，且认定原告生活受限与其提供的出院记录不符。原告没有充分举证证明其存在生活不能自理的情形，也无医疗机构出具的需护理的证明。被告对原告伤残评定和护理期限有异议，系原告单方委托，被告已在举证期限内向法院提出鉴定申请。三、原告主张的损失标准缺乏法律依据，明显不当。对于旅游费用4630元的发生无异议，对责任分配和承担有异议；对医疗费的发生无异议，对责任分配和承担有异议；对护理费，住院费发票已经包含护理费，出院后也无相关诊断证明书证明需要护理，故均有异议；对交通费，对责任分配和承担有异议；对营养费，该项诉请缺乏事实依据和法律依据，应参照医疗机构意见，原告未提供；对住院伙食补助费，住院天数应为16天，标准应是15元每天，因此应为240元；对鉴定费，应由法院委托鉴定后再确定由谁负担；伤残赔偿金和一次性生活补助，标准有异议，在法院委托鉴定后结合相关情况确定。本案不应适用《消费者权益保护法》，该法规定残疾赔偿金的性质属于精神损害抚慰金，并且最高人民法院经征求有关部门意见后，在2001年3月公布的司法解释中，明确残疾赔偿金属精神损害赔偿金性质。本案系违约之诉，而不是侵权之诉，原告无权向被告主张精神损害抚慰金的赔偿。四、被告已经谨慎合理地尽到了合同义务，主客观均不存在过错，无需承担原告诉请的相关责任。原、被告双方签订出境旅游合同，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。合同第7条第1款约定，旅游中因甲方（原告）自身行为造成甲方人身财产权益受到损害的，乙方应协助处理但不承担赔偿责任。原告诉请缺乏合同依据。被告的工作人员多次提醒包括原告在内的游客相关安全注意事项，特别是在原告摔伤这一意外事故之前，被告工作人员及导游再三提醒游客，在车辆行驶过程中，未到达目的地之前切勿站立或走动。本次意外事故系原告自身忽视了相关安全注意义务，在车辆行驶过程中自行站立拿取包裹而发生，被告对此不存在过错。同时，从原告发生摔伤意外事故后，被告采取了一系列及时有效的救治措施，表明被告已经尽到了合同约定和法律规定的协助处理的义务。被告无需承担原告诉请的赔偿责任。五、退一步讲，假设被告应承担相应责任，那么原告主张由被告承担全部赔偿责任，既缺乏合同依据，也有违诚实信用原则。旅行社不是游客人身财产安全的保证人。原告是完全民事行为能力人，有足够的生活经验，其对于车辆行驶过程中站立拿取包裹所可能产生的后果应有明确认知，但原告疏于防范。因此，原告应对损害后果承担主要责任。综上，被告认为被告已经按约尽到合同义务，主观上无过错，原告自身未尽到安全注意义务，因疏忽大意导致损害后果产生，应由其自身承担，且原告诉请缺乏事实和法律依据。望法庭驳回原告诉请。
原告夏祖芬为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：
1、报纸及行程表；
2、旅游合同；
3、旅游费收据；
以上证据1至证据3证明：（1）被告关于本次旅游的宣传资料；（2）原、被告之间形成旅游合同关系及权利义务；（3）原告为此支出的旅游费用是4630元；
4、病历，证明原告受伤的事实；
5、医疗费收据；
6、用药清单；
以上证据5至证据6证明原告因本次事故花费的医药费为54355.69元，扣除被告已经垫付的3000元，共计51355.69元；
7、收条，证明原告住院期间支出护理费850元；
8、营养费发票，证明原告花费营养费1384元；
9、交通费发票，证明原告花费交通费379元；
10、司法鉴定书，证明：（1）本次事故造成原告伤残八级；（2）伤后护理时间为5个月；
11、鉴定费发票，证明原告支付伤残鉴定费用为1600元；
12、出院记录，证明营养费的医嘱证明；
13、发票，证明护理费支出；
14、结婚证，证明原告夏德元与夏祖芬系夫妻关系；
15、证人王足的证言，证明被告没有尽到谨慎的注意义务，也没有采取必要措施防止事故发生，存在过错。
被告浙江省中国旅行社有限公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：
16、楼爽爽等情况说明；
17、章露妮情况说明与事情经过；
上述证据16、证据17证明对于夏祖芬受伤一事，被告已尽安全提醒义务，并无过错，而夏祖芬自身未尽安全注意义务，不慎摔伤，存在过错；
18、张磊情况说明（2009年11月3日），证明夏祖芬摔伤后，被告及时采取措施将其护送回绍兴医治，已尽合同义务。
双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告对原告提供的证据1至证据3无异议；对证据4的真实性无异议，认为能证明原告坐车不慎摔伤的事实，原告行人工关节置换后已经治愈，不存在活动障碍的情况；对证据5、证据6的真实性无异议，对进口人工关节使用的合理性有异议，计算医疗费应按照国产人工关节的标准计算；对证据7的真实性、合理性有异议，认为住院费已经包含了护理费；对证据8的真实性有异议，认为营养费缺乏依据；对证据9的真实性无异议，对责任分担有异议；对证据10的真实性无异议；对证据11的真实性无异议；对证据12的真实性有异议，认为与此前提交的出院记录不一致，出院记录的原件应保存在医院；对证据13的形式真实性无异议，但实质内容真实性有异议、关联性有异议，认为与证据7的数额不一致；对证据14无异议；对证据15，认为不能证明原告的证明对象，反而证明被告在旅游过程中尽到了安全保障义务。
原告对被告提交的证据16至证据18质证认为：从形式上看属于证人证言，但证人未出庭作证，且证人的身份都是被告公司的工作人员，因此证人证言不应被采纳；从内容上看，也有很多与事实不符的地方，内容不真实。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：被告对原告提供的证据1至证据3无异议，本院对证据1至证据3予以认定；被告对原告提供的证据4至证据6、证据9至证据11、证据13、证据14的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，对合法性、关联性、证明对象结合其他证据综合认定；被告对原告提供的证据7、证据8真实性有异议，本院认为证据7、证据8可以反映原告支出的护理费和营养费，本院对真实性予以认定，对合法性、关联性、证明对象结合其他证据综合认定。被告对证据12的真实性有异议，但未提交相应的反驳证据，本院对证据12的真实性予以认定，对合法性、关联性、证明对象结合其他证据综合认定；证人王足是事故发生时候的在场人，其证言客观的反映了事故发生时的真实情况，故对证据15本院予以认定；被告提供的证据16至证据18形式上应属于证人证言，而且证人属于被告单位的工作人员，证明效力较低，本院对上述证据结合证据15综合认定；在诉讼过程中，被告申请对原告的伤残等级及护理时间进行鉴定，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：夏祖芬在2009年10月28日所致的损伤，其伤残等级被评定为8级伤残；其伤后的专人护理时间，在3个月较为合理。原、被告对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2009年10月13日，原告夏祖芬及其丈夫夏德元（甲方）与被告浙江省中国旅行社有限公司（乙方）订立《旅游合同（出境旅游）》。双方约定，由被告浙江省中国旅行社有限公司向夏祖芬和夏德元提供旅游服务，旅游线路名称为台湾金门火车系列团，旅游时间为九日游，自2009年10月27日绍兴出发至2009年11月4日绍兴结束，旅游费用总金额为9160元。双方还对其他条款进行了约定。2009年10月13日，夏祖芬和夏德元共同缴纳旅游费用9160元，夏祖芬和夏德元还因办理处境手续支付100元手续费。2009年10月28日，夏祖芬和夏德元跟随被告的工作人员抵达厦门。在前往酒店用餐途中，导游提示“到酒店后贵重物品随身带，其他物品可存放在车上”，因旅游大巴停车等待红灯，原告遂起身摆放行李，其间车辆突然起步，原告跌倒受伤。原告受伤后被送入厦门市中医院治疗，经诊断，原告右股骨颈骨折。2009年10月29日，原告转入绍兴第二医院治疗，并进行了右髋人工关节置换手术。2009年11月26日，经绍兴正大司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，建议伤后护理时间为5个月。在诉讼过程中，被告申请对原告的伤残等级及护理时间进行鉴定，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：夏祖芬在2009年10月28日所致的损伤，其伤残等级被评定为8级伤残；其伤后的专人护理时间，在3个月较为合理。
本院认为，首先，旅游服务合同是旅游经营者为游客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，游客支付相应费用的合同。原告夏祖芬及丈夫夏德元与被告浙江省中国旅行社有限公司订立的《旅游合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效。原告与被告建立的是旅游服务合同关系，提供旅游服务的一方是被告，接受被告提供的旅游服务的一方是原告，原、被告双方的法律地位分别是接受与提供旅游服务的消费者与经营者，故本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”该法第三十五条第三款规定：“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条亦规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”从本案损害发生的原因来看，原告跌倒受伤是被告在提供交通服务过程中未尽到谨慎的驾车义务和原告自身的疏忽大意或者过于自信过失共同所致。被告在为原告所在的老年旅游团提供旅游服务时，基于老年人对外界事物的反应力和判断力降低和老年人身体更容易受到伤害等特殊性，理应尽到比一般旅游团队更加谨慎的安全保障义务。被告在提供交通服务时，在未确保所有人员安全的情况下车辆突然起步，是损害发生的直接原因，应对原告的损失承担主要责任；原告本人作为有完全行为能力的成年人，在未确定车辆到达目的地停稳的情况下，起身放置行李，对伤害的发生亦有过错，对其损失应当承担次要的责任。综合考虑原、被告的过错程度，以原告承担损失的45%，被告承担损失的55%为宜。
其次，关于原告所请求的赔偿范围及数额的确定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条对相应的赔偿标准作出了具体的规定。本案中，原告提交的证据证明了其伤情及治疗事实，双方就应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》还是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确定赔偿范围和数额发生争议，本院认为《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条关于经营者提供商品或者服务，造成消费者人身伤害的赔偿范围的规定是对消费者特别的保护，其与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关赔偿范围的规定之间是特别规定与一般规定的关系，消费者有权利选择有利于自己一方的方式来主张赔偿。因此，原告要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定确定赔偿范围和数额并无不当，本院据此对原告的损失确认如下：
1、医疗费，原告主张医疗费54355.69元，其提供了医疗费发票54355.69元。被告对医疗费发生的数额的真实性没有异议，但提出医疗费中进口关节的使用不具有合理性。本院认为，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，被告对上述主张并未提供相应的证据，对被告的主张本院不予采信。本院确认原告的医疗费发生的损失为54355.69元。
2、护理费，原告主张护理费8350元，其中住院期间护理费850元，出院后护理费7500元。被告主张对于护理费标准为1500元／月没有异议，但认为护理期限应当为3个月。本院认为，根据原告的伤情，杭州明皓司法鉴定所在本案诉讼过程中所作的鉴定结论较为合理，故本院确认原告的护理费的损失为1500元／月×3月=4500元。
3、交通费，原告主张交通费379元，其提供了发票379.3元。原告主张379元在法律允许的范围内，且被告对原告主张的数额亦予以认可。本院确认原告的交通费损失为379元。
4、营养费，原告主张营养费1384元，其提供了购买营养品的发票1384元，被告认为原告要求营养费没有依据。本院认为，原告要求营养费有相应的医生嘱咐，同时，根据原告的伤情和年龄情况，原告确需加强营养，但原告主张营养费1384元偏高，本院酌定原告的营养费损失为900元。
5、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费30元／天×17天=510元，被告认为住院伙食补助费应当以15元／天为标准计算16天。本院认为，从原告提供的住院病历来看，原告的住院天数为16天，故本院确认原告的住院伙食补助费为15元／天×16天=240元。
6、鉴定费，原告主张鉴定费1600元，其提供了鉴定费发票1600元，被告对此并无异议。本院确认原告的鉴定费损失为1600元。
7、残疾者一次性生活补助费，原告主张残疾者一次性生活补助费15158元／年×8年=121264元。本院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条“残疾者一次性生活补助费，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至二十倍计算”的规定，基于原告的伤残等级为8级，原告要求按照当地年平均生活费的八倍计算在法律许可的范围内，故本院确认原告残疾者一次性生活补助费为121264元。
8、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金15158元／年×8年=121264元。本院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条“残疾赔偿金，根据受害者伤残等级，按照当地年平均生活费的六倍至十五倍计算”的规定，基于原告的伤残等级为8级，原告要求按照当地年平均生活费的八倍计算在法律许可的范围内，故本院确认原告残疾赔偿金为121264元。
综上，本院确认原告的损失总额为：54355.69元＋4500元＋379元＋900元＋240元＋1600元＋121264元＋121264元=304502.69元。关于原告已经支出的旅游费用（9160元＋100元）÷2=4630元，由于旅游合同的终止是因为原、被告双方原因造成的，该费用亦应当按照上述责任分担的比例由双方承担。因此，被告应当赔偿原告损失和返还旅游费用的总额为（304502.69元＋4630元）×55%=170022.98元，扣除被告在诉讼前预付的3000元，被告还应当支付给原告损失及返还旅游费合计为167022.98元。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第三十五条第三款、第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条之规定，判决如下：
被告浙江省中国旅行社有限公司赔偿原告夏祖芬损失并返还原告夏祖芬旅游费用合计167022.98元，限于本判决生效后15日内履行完毕。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5961元，减半收取2980.5元，由被告浙江省中国旅行社有限公司负担1602元，原告夏祖芬负担1378.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用5961元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；帐号1202024409008802968）。
审判员 周智
二〇一〇年四月二十二日
书记员 徐婷