贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1974号
上诉人（原审原告）：牟天明，男，汉族，1949年2月日生，贵州省瓮安县人，户籍地贵州省瓮安县，经常居住地瓮安县。
委托诉讼代理人：牟洪亮，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘继丹，贵州贵达律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘明忠，男，汉族，1970年8月7日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。
上诉人牟天明因与被上诉人刘明忠土地承包经营权纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初667号民事判决后，向本院提出上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
牟天明向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审认定事实错误。一、《协议》的内容包括农村房屋买卖和山林土地的转包，而不是一审认定的全部转让行为。（一）《协议》第一条是农村房屋买卖行为。第二、三条是农村山林、土地的转包行为，因此，《协议》不全部是农村房屋、山林土地的买卖行为，而是包括房屋买卖行为和农村山林、土地转包行为的混合协议。该《协议》第二、三条约定上诉人将山林、土地转包给被上诉人，并不违反法律、法规的禁止性规定，遵循双方的意思自治则可，既不需要发包方同意，也不需要土地主管部门的审批同意。一审判决将双方就山林、土地的转包行为认定为规避土地不可买卖的国家政策所为，认定山林、土地的流转方式名为转包实为转让，这完全违背了《协议》的内容，违反了协议双方意思自治原则。（二）13580元仅是房屋的买卖价格，不包括山林土地的转包费。《协议》第一条明确房屋（含附属物）作价13580元，并没有包括《协议》第二、三条所指的山林、土地转包费用。双方在《协议》中对山林和土地转包费用未作约定。当时未作约定是因为上诉人年纪大，部分子女成年后都有自己的工作，也不打算亲自管理山林和耕种土地。在此情况下，上诉人将山林转包给被上诉人，口头约定被上诉人可以在山林内砍柴，被上诉人无偿为上诉人看护山林，但树木仍归上诉人所有。将土地转包给被上诉人耕种，是为了让土地不荒芜，但土地的承包权人仍是上诉人，并没有改变承包经营权人。一审认定为山林和土地全部转让，是没有依据的。（三）山林、土地转包期限应为不变期限。《协议》第二、三条约定上诉人将山林和土地转包给被上诉人，但没有约定转包期限，应为不定期限。（四）上诉人将山林和土地转包给被上诉人，但上诉人与瓮安县珠藏镇羊关村的承包不变。上诉人以《协议》方式将自己承包的山林和土地转包给被上诉人。根据《农村土地承包法》第三十九条“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”上诉人瓮安县珠藏镇羊关村承包关系不因为上诉人将山林、土地转包给被上诉人而发生改变。瓮安县珠藏镇财政所每年如实将上诉人承包土地的良种补贴打到上诉人账户的事实也证实上诉人与瓮安县珠藏镇羊关村的承包关系并没有改变。二、一审认定事实和适用法律自相矛盾。《协议》内容并没有改变取得土地发包方即瓮安县珠藏镇羊关村召开村民会议同意，因此，一审判决将涉案土地转包条款的性质认定为土地转让后，根本未考虑《协议》的内容没有改变取得发包方同意的事实，忽视《物权法》第128条所谓山林和土地的转让指向农村土地承包法规定的程序和条件。将双方所谓山林和土地的转让行为认定为合法有效，认定事实和适用法律错误。三、上诉人的一审诉讼请求应得到支持。（一）上诉人将山林和土地转包给被上诉人，未收取承包费用，且转包期限为不定期限，上诉人在不影响被上诉人当季农作物耕种和收割的情况下，有权随时要求解除山林和土地的转包条款，收回山林和土地的承包权利。（二）上诉人将山林和土地转包给被上诉人后，被上诉人应当按照《协议》约定和农村土地承包法等法律的规定，延续林地和土地的农用性质，但被上诉人在承包过程中，不仅存在将土地闲置荒芜的违约行为，同时在未征得上诉人同意和未履行改变土地农用性质法定程序的情况下，擅自在承包的土地上修建房屋，违反了《农村土地承包法》规定。
被上诉人刘明忠二审未提供书面答辩意见。
原审原告牟天明向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告2006年1月30日签订的《协议》第二、第三条有关土地、山林承包协议；2、判决被告退还原告的土地承包经营权和林权证原件；3、判决被告立即拆除修建在原告樱桃树责任土内的房屋、猪栏牛圈，并恢复耕地原状；4、本案的诉讼费用由被告承担。主要事实及理由：我与被告于2006年1月30日签订《协议》，我将位于瓮安县珠藏镇羊关村干田坝组的房屋、猪牛圈以13580元卖给被告，并没有将我承包的山林、土地和自留地一并卖给被告，山林、土地和自留地是长期承包给被告的。
一审法院认定事实：原、被告于2006年1月30日签订《协议》，该《协议》载明“一、甘泉坝村民组牟天明将自己的房屋整套、猪牛圈四立三间，房前屋后以示指边界为准，全部转让给长坡村民组刘明忠同志，价为一万叁仟伍佰捌拾元，以房屋则基证为准。二、甘泉坝村民牟天明将自己的山林承包给长坡村民组刘忠明同志，以山林证为准。三、甘泉坝村民组牟天明自己的责任地自留地长期承包给长坡村民组刘明忠，出羊土弯的水田以外（以承包给查国海）以土地承包证为准。四、本协议一式二份，双方各一份。特立此据。原户主：牟天明，购买人：刘明忠，山林土地承包人：刘明忠”。原告于《协议》签订当日将《中华人民共和国林权证》、《土地承包合同书》、《房屋宅基地使用权证》交给了被告，被告也将价款13580元交付给了原告。但原告并未将土地的种粮补贴存折交付给被告，原告领取该土地的种粮补贴至今。
一审另查明：被告于2007年9月将户口迁至瓮安县珠藏镇羊关村干田坝组，原告从2006年《协议》签订之后离开珠藏镇羊关村干田坝组到瓮安县城居住至今。被告刘明忠于2008年10月20日将购买原告的房屋以18800元的价格转卖给牟天伦，并在地名为樱桃树的土地上重新修建房屋。
一审法院认为：2006年1月30原告将自家房屋及承包的山林、土地以13580元的价格全部转让给被告，虽然双方就山林、土地的转让签订的是承包协议，但这是双方为了规避土地不可买卖的国家政策所为，本案争议山林、土地的流转方式名为转包实为转让，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”的规定，原被告双方就山林、土地的转让协议合法有效，应予保护，原告以本案争议山林、土地系承包而非转让的诉讼主张与事实不符，请求解除山林、土地承包协议、被告退还土地承包经营权证、山林权证的诉讼请求，不予支持。另外，原告在将房屋、山林及土地转让给被告后至瓮安县城居住，而被告受让原告土地后一直在履行相应的承包权利和义务，因此，被告享有对土地、山林占有、使用、收益的权利，被告在《协议》约定的土地内修建房屋的行为并没有实际侵害原告的利益，原告要求被告拆除责任土地内房屋，于法无据，亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十八条之规定，判决：驳回原告牟天明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告牟天明承担。
二审期间，当事人未提供有新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：双方签订的《协议书》是当事人的意思表示。双方当事人对《协议书》第一条约定的房屋买卖及双方当事人已履行交房和支付价款均无异议，本院予以确认。
本案争议的是《协议书》第二条和第三条约定牟天明将山林和土地长期转包给刘明忠管理。该协议是转包还是转让的问题。本院认为，一是双方虽约定为转包关系，但从履行的情况来看，牟天明与刘明忠原系不同村民组村民，刘明忠购买房屋居住，并将户籍迁入牟天明所在的干田坝组，以便管理山林、土地。二是双方订立的山林、土地经营权流转协议上有村领导及干田坝组组长签名，认可双方的山林、土地流转行为，况且山林、土地经营权依法转让属承包方的一项基本权利，只要符合平等、自愿和有偿原则，不改变土地所有权的性质及土地的农业用途，受让方也属于从事农业生产经营户，发包方没有不同意的法定理由。三是牟天明将《林权证》和《土地承包经营权证》交付给刘明忠，刘明忠接收管理耕种后，次年，刘明忠在土地上修建房屋，牟天明未提出异议。四、牟天明将房屋、山林及土地流转给刘明忠后至瓮安县城居住，刘明忠受让山林、土地履行相应的权利和义务。虽然刘明忠未就受让土地办理承包经营权登记和变更档案登记，根据法律规定不具有用益物权的公示效力，但不影响土地流转协议的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。综上分析，牟天明以本案争议山林、土地系转包而非转让的诉请与事实不符，对此一审认定牟天明将房屋及山林、土地以13580元价款流转给刘明忠并无不当，本院予以确认，故牟天明提出解除《协议书》涉及山林、土地协议、并要求刘明忠退还土地承包经营权证、山林权证的主张，本院不予采纳。
对于牟天明主张刘明忠在其承包土地上修建房屋，属于改变农业用途的问题。因双方签订的《协议书》对土地用途没有明确约定，刘明忠修建房屋是否改变农业用途的行为，属土地行政法律关系，牟天明可向有关行政主管部门反映，由有关行政主管部门调查处理以求得解决，故牟天明提出拆除建筑物并恢复耕地的，属于相关行政主管部门认定的问题。一审法院不予支持其诉请正确，本院予以确认，故牟天明提出的该项主张，本院不予采纳。
综上，上诉人牟天明的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牟天明承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 刘国红
审判员 蔡云飞
二〇一七年十二月十一日
书记员 吴凤响