浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终690号
上诉人（原审原告）：彭玉卿，男，1968年3月3日出生，汉族，住所地安徽省淮南市谢家集区。
委托代理人：翟俊，浙江三道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江布林投资咨询有限公司，住所地杭州市萧山区经济技术开发区启迪路A-B102-65室。
法定代表人：范赛君，执行董事。
被上诉人（原审被告）：范赛君，男，1985年3月10日出生，汉族，住浙江省庆元县。
两被上诉人共同委托代理人：王胜，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
上诉人彭玉卿与被上诉人浙江布林投资咨询有限公司（以下简称布林公司）、范赛君合同纠纷一案不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭玉卿及其委托代理人翟俊，被上诉人布林公司的委托代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭玉卿上诉请求：一、依法撤销（2016）浙0109民初9229号民事判决，改判被上诉人布林公司立即偿还保证金901933.74元，被上诉人范赛君承担连带清偿责任；二、判令本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。彭玉卿与布林公司之间借贷关系不成立，原审法院不应适用借贷法律关系进行认定与判决；二、原审判决认定事实错误。布林公司尚有90.193374万元保证金未得到退还。
被上诉人布林公司辩称：一、原审判决书适用法律正确，彭玉卿称双方之间的法律关系不是民间借贷法律关系而是“场外股票融资融券合同纠纷”没有法律依据；二、原审判决认定事实清楚。布林公司认为，无论成立何种法律关系，彭玉卿共计支付了布林公司4859096.38元，布林公司共计返还了彭玉卿5329580元，布林公司返还的金额超过了彭玉卿支付的保证金，因此，应驳回彭玉卿的上诉请求。
彭玉卿向一审法院起诉请求：一、布林公司立即偿还彭玉卿保证金901933.74元；2、范赛君对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年1月28日，布林公司（甲方、出借人）与彭玉卿（乙方、借款人）签订《借款协议》1份，约定：乙方因证券投资需向甲方借款，甲方同意依照约定条件向乙方提供借款；借款金额1000万元；月利率1.05%；借款期限12个月；借款用途限于上海和深圳交易所上市交易的股票、基金和债券投资；保证金200万元；双方指定下列银行账号作为结算账号，用于收取利息、本金或盈利、保证金等款项：甲方户名：范赛君；账号：62×××17、开户银行：工商银行丽水莲都支行；账号：62×××61、开户银行：中国银行萧山绿都支行；账号：62×××57、开户银行：中国建设银行萧山支行；账号：62×××71、开户银行：中国农业银行萧山支行；乙方户名：彭玉卿；账号：62×××36、开户银行：建行淮南分行龙湖支行等内容。协议签订后，彭玉卿向指定的范赛君账户共计支付了保证金4859096.38元。布林公司通过范赛君的账户与詹某的账户向彭玉卿的账户共计支付款项5329560.01元。另查明，布林公司系有限责任公司（自然人独资），范赛君系唯一股东。
一审法院审理认为彭玉卿与布林公司之间的借贷关系依法成立，彭玉卿认可已收到布林公司的款项为5329560.01元，该款已超过其支付给布林公司的保证金489096.38元，故布林公司无需再另行返还保证金。彭玉卿认为其收到的5329560.01元中1478000元并非布林公司返还的保证金，未能提供相应证据，对该意见一审法院不予采纳。2016年12月19日，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回彭玉卿的诉讼请求。案件受理费12820元，减半收取6410元，由彭玉卿负担。
本院二审期间，彭玉卿围绕上诉请求提交如下证据：
证据一：杭州市拱墅区人民法院民事判决书（2015）杭拱半商初字第170号、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终3877号判决书，证明同类型的案件中法院确认出借证券帐户给他人进行证券交易的行为违反《证券法》第80条的规定，双方签订的协议无效的事实。
证据二、彭玉卿与被上诉人融资融券过程说明，证明彭玉卿进行证券交易，双方资金流入流出的事实。
证据三、彭玉卿工商银行帐户交易流水，证明布林公司向彭玉卿工商银行帐户汇入股票盈利款及退还保证金的事实。
证据四、彭玉卿与范赛君手机短信记录，证明彭玉卿用布林公司提供的证券帐户进行证券交易后，布林公司对其中两个证券帐户的保证金未退还的事实。
审理中，彭玉卿申请本院调取其用布林公司提供的4个股票账户操作股票盈亏资金的事实，本院审查后予以准许。
证据五、恒生公司资金账户流水及情况说明，证明保证金未全部退还。
布林公司围绕答辩意见提交银行账户流水一份，证明布林公司支付的金额为7641955.01元。
本院组织双方进行了证据交换和质证。
布林公司发表质证意见称：对彭玉卿证据一、三的的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议；对证据二、四的三性均有异议，对证据三A项中的421.6万元没有异议，但对盈利款的金额都有异议。对B项没有争议。对C项保证金300万元有异议，其没有收到过该笔保证金；认为证据四没有公证，不能确认其是范赛君的微信；对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为股票账户63×××16的数据材料是布林公司与他人的经济往来；股票账户63×××32不属布林公司，是开户人的私人业务，且最后平仓日期和余额与上诉人的主张均不同；股票账户63×××96提取的盈利300万元是否作为保证金没有证据证明；证据五显示股票账户63×××05中提取盈利301万元的事实与上诉人陈述的从股票账户63×××32中提取的主张不一致；上诉人在股票账户63×××32项下陈述汇给范赛君的利息利率均有不同且与双方协议约定不符。
彭玉卿发表意见对布林公司证据的真实性无异议，但认为退还的一部分是保证金，一部分是盈利款。
经审查，本院认为，彭玉卿证据一与本案无关，证据二系为其个人陈述，证据三的内容真实性经布林公司确认，但内容不能证明布林公司应返还保证金的情况。证据四短信内容细节可以与双方争议相印证，本院确认真实性。证据五系由本院向案外人调取，可以确认真实性。布林公司证据的真实性经彭玉卿确认，可以证明布林公司向彭玉卿支付过款项7641955.01元。
对本案争议的事实，本院确认原审法院查明的事实并另查明：双方在《借款规则》第四条约定“经双方结算后，甲方应将保证金余额退还给乙方，否则应按保证金20%支付违约金”。合同履行中，彭玉卿使用布林公司提供的股票帐户进行股票买卖操作，并向布林公司法定代表人范赛君个人银行账户汇款。2015年11月27日起，彭玉卿与范赛君就两个账户保证金的退还多次进行沟通。2015年12月22日彭玉卿向范赛君发短信称：“已与詹总沟通好，你们公司的账户十八万，他讲你已安排近期解决。与丰联对接的账户他讲你安排他找丰联尽快沟通解决……”12月29日彭玉卿向范赛君发短信称：“上次去杭州，詹总讲你们自己账户的十八万多，你已安排元旦之前兑付，这边客户天天在催，请老弟尽快办理……”当日，范赛君回短信称：“我尽量安排。”经本院向案外人杭州恒生网络科技技术服务公司有限公司调查取证，该公司向本院作出情况说明称：“HOMS63×××16账户的所属公司为布林公司，63×××32账户与布林公司的关系从系统中无从知悉。”彭玉卿主张的结算日上述账户资金余额情况与其主张无法对应查明，HOMS63×××16账户最后交易时间为2015年7月13日，63×××32账户最后交易时间为2015年6月30日。审理中，彭玉卿确认其主张HOMS账户63×××16项下应退保证金为186923.68元，账户63×××32应退保证金为715010.06元，合计901933.74元。
本院认为：彭玉卿与布林公司签订的协议虽名称为《借款协议》和《借款规则》，但双方合同履行内容为由布林公司向彭玉卿提供交易账号及配资，由彭玉卿支付配资利息并进行证券投资，布林公司对账号进行监管、盈利的提取和支付，结算后向彭玉卿返还保证金的合作投资。故该合同体现的双方权利义务并非仅为民间借贷关系，而应系与证券市场场外配资有关的投资合作合同纠纷，故本院将本案案由变更为合同纠纷。
《借款规则》写明，双方结算后的保证金余额需退还给彭玉卿，故本案中彭玉卿要求布林公司返还保证金符合合同约定。根据二审查明的事实，双方虽在合同中确定布林公司通过HOMS投资管理平台为彭玉卿开通交易子账号作为证券投资唯一账户，但彭玉卿实际使用的布林公司HOMS账户并非仅有一个。彭玉卿在二审中明确其诉讼请求为要求布林公司支付HOMS63×××32账户和63×××16账户项下保证金，故本案应从该两账户与布林公司的关联及资金往来结算情况进行分析判断：
根据恒生网络科技技术服务公司提供的证据，HOMS63×××16账户归布林公司所有，虽然该账户项下资金余额无法查明，但布林公司法定代表人曾以短信确认该公司某账户尚有18万多的保证金需返还，故本院根据高度概然性原则采信彭玉卿的主张，对其要求布林公司返还HOMS63×××16账户项下186923.68元保证金的主张予以支持。
对于HOMS63×××32账户，根据恒生网络科技技术服务公司提供的证据，不能确定为布林公司所有，而彭玉卿短信内容亦表达出该账户与其他主体有关，故在布林公司否认的情况下，该账户与布林公司的关联性存疑。此外，从资金进出情况看，该账号项下最后一次操作时间为2015年6月30日，并未显示彭玉卿所主张的2015年11月27日平仓结算情况，故不能得出尚余资金数额及应退保证金的数额，本院对彭玉卿要求布林公司退还HOMS账户63×××32项下保证金715010.06元的主张不予支持。
范赛君系布林公司唯一股东，《借款协议》及合同履行情况均显示其使用个人账户收取公司交易资金，与公司财产存在混同现象，故应对公司债务承担连带清偿责任，本院对彭玉卿该项诉讼请求予以支持。
综上，彭玉卿的上诉请求部分成立，原审判决查明事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）浙0109民初9229号民事判决；
二、浙江布林投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还彭玉卿保证金186923.68元；
三、范赛君对第二项付款义务承担连带责任；
四、驳回彭玉卿的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币12820元，由彭玉卿负担10155元，浙江布林投资咨询有限公司负担2665元，范赛君连带负担；二审案件受理费人民币12820元，由彭玉卿负担10155元，浙江布林投资咨询有限公司负担2665元，范赛君连带负担。
彭玉卿可于本判决送达之日起十五日内向人民法院退还案件受理费,浙江布林投资咨询有限公司、范赛君于本判决送达之日起十日内向人民法院缴纳案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
审 判 员 章保军
代理审判员 谢银芝
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 季三云