湖南省长沙市天心区人民法院执 行 裁 定 书（2018）湘0103执异18号异议人（被执行人）：武冈市金源房地产开发有限公司，住所地武冈市乐洋路东方宾馆。法定代表人：刘喜玛，公司董事长。申请执行人：湖南省第二工程有限公司，住所地长沙市天心区跃进路135号。法定代表人：李永迪，公司董事长。委托诉讼代理人：熊青山，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵相弘，男，1979年11月8日出生，汉族。本院在执行申请执行人湖南省第二工程有限公司（以下简称“湖南二工程公司”）与被执行人武冈市金源房地产开发有限公司（以下简称“武冈金源公司”）建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人武冈金源公司对本院2017湘01**执460号裁定不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。武冈金源公司称，1.被执行人与申请执行人互负到期债务，被执行人到期债权足以抵销申请执行人案款。法院判决武冈金源公司应支付湖南省二工程公司项目工程款一期为3212024.31元，二期为1252703.41元，共计4464727.72元，其中一期工程款违约金按2000元/天自2009年2月12日起计算违约金，二期工程款按银行利率自2009年7月8日计付息。法院判决湖南二工程公司应付3054965.18元，违约金436423.6元，合计3491388.78元，自2014年5月13日计付利息,该债权抵扣一期工程款后，结余279364.4元。2013年8月2日武冈金源公司支付490000元，湖南二工程公司欠武冈金源公司租赁架管费430760元，加上抵扣湖南二工程公司一期工程款结余款，三项合计1200124.47元，抵销应付湖南二工程公司二期工程款1252703.41元后，尚应付二期工程款余款52578.94元;2.抵销原则是，被执行人有数宗债务时，先抵销哪些债务，可由被执行人选定。同时对于金钱给付，一般应先抵销本金，后抵销利率和违约金。本案执行应先抵销一期工程款，抵消后，已没有违约金或违约已经抵销清结，因而武冈金源公司不需再支付2000元/天的违约金。综上，请求人民法院依法裁定终结执行（2017）湘0103执460号裁定书，并解封被冻结账号，以免扩大损失。湖南二工程公司称，1.两者间判决及裁定未提及能冲抵的架管费，此债权无依据，更无冲抵依据。2.根据最高人民法院合同法司法解释二和《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》，强制执行阶段时，对一般债务利息清偿适用先息后本原则，对加倍债务利息才适用先本后息原则。被执行人冲抵本息、违约金自由选择顺序的意见没有依据。3.暂以2013年3月15日为计算节点（2013邵中执字第29号裁定的计算节点），即便在2014年12月24日冲抵后，（2012）湘高法民一终字第129号判决明显未执行完毕，至今执行金额在继续扩大，仍需继续执行。综上，应当继续执行（2017）湘0103执460号裁定书，请求驳回异议。本院查明，湖南二工程公司与武冈金源公司建设工程施工合同纠纷一案，邵阳市中级人民法院于2012年7月19日作出（2010）邵中民三初字第23号民事判决：一、被告武冈市金源房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省第二工程有限公司支付工程款4464727.72元；二、被告武冈市金源房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省第二工程有限公司支付违约金632338.73元（按同期人民银行贷款利率计算，自2009年2月12日计算至2012年7月19日止）；三、驳回原告湖南省第二工程有限公司的其他诉讼请求。湖南二工程公司不服，上诉至湖南省高级人民法院。2013年2月20日，湖南省高级人民法院作出（2012）湘高法民一终字第129号民事判决（以下简称“省高院129号判决）：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三初字第23号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三初字第23号民事判决第二项为：武冈市金源房地产开发有限公司按照2000元/天的标准向湖南省第二工程有限公司支付一期工程款违约金（从2009年2月12日起开始计算至付清之日止）；三、武冈市金源房地产开发有限公司以欠付湖南省第二工程有限公司二期工程款1252703.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向湖南省第二工程有限公司支付利息（从2009年7月8日起开始计算至付清之日止）。武冈金源公司与湖南二工程公司又存在建设工程合同纠纷，邵阳市中级人民法院于2014年4月28日作出（2013）邵中民三初字第41号民事判决（以下简称邵阳中院41号判决）：一、武冈市东门旺角二期工程总造价7%的工程款为3054965.18元，该款应由被告湖南省第二工程有限公司支付给原告武冈市金源房地产开发有限公司，武冈市金源房地产开发有限公司再与案外人曾建华结算；二、由被告湖南省第二工程有限公司支付原告武冈市金源房地产开发有限公司违约金436423.60元；三、驳回原告武冈市金源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。湖南二工程不服，上诉至湖南省高级人民法院。2014年12月2日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高民一终字第134号民事判决：驳回湖南省第二工程有限公司的上诉，维持原判。湖南二工程公司诉武冈金源公司建设工程施工合同一案判决生效后，湖南二工程公司于2013年3月18日向法院申请执行。2013年4月8日，邵阳市中级人民法院立案执行。2015年12月10日，邵阳市中级人民法院作出（2013）邵中执字第29-8号执行裁定：终结湖南省高级人民法院于2013年2月20日作出（2012）湘高法民一终字第129号民事判决的本次执行程序。如发现被执行人有可供执行财产，可向本院申请恢复执行。同时，该裁定确定：1.2013年8月2日，邵阳市中级人民法院已扣划被执行人武冈金源公司银行存款490000元，已支付给湖南二工程公司421200元，邵阳市中级人民法院收取执行费68800元；2.2014年12月2日，湖南二工程公司向邵阳市中级人民法院提交了《变更执行标的申请书》，申请将湖南省高级人民法院（2014）湘高民一终字第134号民事判决所确认的给付内容，即“湖南省第二工程有限公司应支付给武冈市金源房地产开发有限公司垫资款3054965.18元、违约金436423.6元、诉讼费32000元，共计3523388.78元。”冲抵给武冈金源公司应付款3523388.78元。3.邵阳市中级人民法院认为可以冲抵，冲抵后，湖南二工程公司与武冈金源公司建设工程施工合同纠纷一案的实际执行到位案款为4013388.78元。因该案尚未全部执行完毕，湖南二工程公司向湖南省高级人民法院请求指令其他人民法院执行，湖南省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）湘执监142号执行裁定：湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第129号民事判决由长沙市天心区人民法院执行。本院受理执行后，于2017年8月17日作出（2017）湘0103执460号执行裁定：冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款9169744.76元或查封、扣押其价值相当的财产。本院该裁定确认：被执行人尚欠申请执行人本金4464727.72元,违约金6212000元(违约金按2000元/天的标准,从2009年2月12日计算至2017年8月16日为6212000元),利息为625595元(以1252703.41元为基数,按中国人民银行同期贷款利率的标准,从2009年7月8日起计算至2017年8月16日止),迟延履行加倍利息1243091.82元（以4464727.72元为基数,按每日万分之一点七五利率标准,从2013年4月8日起暂计算至2017年8月16日止),案件受理费521872元,执行费115847元,实际支付(包括抵扣)4013388.78元。武冈金源公司不服，遂提出上述异议。本院经审查认为，省高院129号判决、邵阳中院41号判决和（2013）邵中执字第29-8号执行裁定均为生效法律文书，武冈金源公司未履行完毕法律文书确定义务，本院因湖南省高级人民法院指定执行，以原执行法院即邵阳市中级人民法院的执行为基础对被执行人武冈金源公司立案执行，程序合法。申请执行人与被执行人间互负到期债务的，依据法律规定，在执行过程中可予以抵销。本案争议焦点在于，武冈金源公司对湖南二工程公司所享有的债权不足以清偿全部债务时，应如何确定债务抵销先后顺序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（2009年5月18日起施行）第一条、第二条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（2014年8月1日起施行）第一条、第二条、第三条、第四条、第七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条等规定，武冈金源公司的给付不足以清偿其对湖南二工程公司全部债务时，就工程款及利息（含一般债务利息和迟延履行利息）抵销问题，在2014年8月1日之前，债务抵销顺序应为：二期工程款一般债务利息、一期工程款及加倍迟延履行利息、二期工程款及加倍迟延履行利息；2014年8月1日之后，债务抵销顺序应为：二期工程款一般债务利息、一期工程款、二期工程款、一期二期工程款加倍部分迟延履行利息。至于一期工程款违约金，不具有与二期工程款一般债务利息同样的优先抵销地位，也与两期工程款不处于同顺位抵销顺序，其抵销顺序应为：在2014年8月1日之前，应置于所有债务之后;2014年8月1日之后，应置于两期工程款之后，两期工程款加倍部分迟延履行利息之前。以上抵销顺序确定的原则为：1.一般债务利息是资金的孳息，其偿付体现对资金占有使用的有偿性，法律与司法解释又有明确规定，应处于最优先抵销顺序。2.主债务抵销顺序应次于一般债务利息，主债务存在数笔的，应按到期先后顺序和负担重轻顺序确定抵销先后顺序。3.迟延履行加倍部分利息按照相应规定，或与裁判文书确定的金钱债务并列抵销，或次于裁判文书确定的金钱债务进行抵销。4.违约金具有补偿性更具有惩罚性，其抵销顺序有规定依规定，无规定时宜处于其他负担较重债务之后。同时，因涉及一期工程款的违约金计算问题，本案还存在确定债务抵销主张时间的问题。在本案进入执行程序之前，本院已无法查询、确定双方当事人之间的有效抵销主张。但本案进入执行程序后，从原执行法院即邵阳市中级人民法院执行局出具的《情况说明》可知，武冈金源公司确有抵充互负债务主张，原执行法院因武冈金源公司所享有的债权无生效文书确定而未予抵销计算。经综合平衡，两公司之间互负债务的抵销宜确定为本案在原执行法院执行立案日即2013年4月8日。因两公司之间均有违约金债务，两者之间应优先抵销。截至2013年4月8日，本案中武冈金源公司对湖南二工程公司所负债务为：省高院129号判决中一期工程款3212024.31元、二期工程款1252703.41元、一期工程款违约金3034000元（1517天×2000元、二期工程款利息295941.44元（按2009.7.8-2013.4.8间中国人民银行同期贷款基准利率计算）。武冈金源公司能用以抵销的债权金额为：邵阳中院41号判决所确认工程款3054965.18元、违约金436423.6元、垫付案件受理费32000元、邵阳中院扣划款421200元。根据如前所确定顺序抵销，截至2013年4月8日，将武冈金源公司违约金抵销后尚欠一期工程款违约金2597576.4元（3034000-436423.6）。将武冈金源公司工程款、垫付案件受理费和邵阳中院扣划款按顺序依次抵销湖南二工程公司如下债权：二期工程款利息、一期工程款、二期工程款。因此，武冈金源公司尚欠湖南二工程公司二期工程款1252503.98元（湖南二工程公司二期工程款利息295941.44元+一期工程款3212024.31元+二期工程款1252703.41元-武冈金源公司工程款3054965.18元-垫付案件受理费32000元-邵阳中院扣划款421200元）。故至2013年4月8日，经抵销计算，武冈金源公司所欠付湖南二工程公司的一期工程款和二期工程款利息已全部抵消结清，尚欠付3850080.38元（其中含一期工程款违约金2597576.4元、二期工程款1252503.98元）。本案立案执行后到本院（2017）湘0103执460号执行裁定计算确定之日，武冈金源公司还需继续支付尚未履行的二期工程款的加倍迟延履行利息759915.03元[以1252503.98元为基数的一般债务利息313981.87元（2013.4.9-2017.8.16之间按中国人民银行同期贷款利率计算）+加倍部分利息445933.16元（含2013.4.8-2014.7.31之间按中国人民银行同期贷款双倍基准利率计算为202415.08元以及2014.8.1-2017.8.16之间按日万分之一点七五利率计算为243518.08元）]。所以，至2017年8月16日，武冈金源公司尚欠湖南二工程公司4609995.41元。对于武冈金源公司主张抵销互负债务的合理理由，本院予以支持，不合理部分本院不予支持。对于武冈金源公司的应将湖南二工程公司另欠租赁架管费430760元予以抵销的主张，因湖南二工程公司对该笔债务不予确认，本案抵销结算时不能将此纳入。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项规定，裁定如下：一、将本院（2017）湘0103执460号执行裁定主文“冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款9169744.76元或查封、扣押其价值相当的财产。”变更为“冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款4609995.41元或查封、扣押其价值相当的财产。”二、驳回武冈市金源房地产开发有限公司的其他异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省长沙市中级人民法院申请复议。审 判 长  彭丁云人民陪审员  陈 敏人民陪审员  张闻骥二〇一八年四月四日代理书记员  文天骄附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》一、人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条计算”迟延履行期间的债务利息”时，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。第二条加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;生效法律文书确定分期履行的，自每次履行期间届满之日起计算;生效法律文书未确定履行期间的，自法律文书生效之日起计算。第三条加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日;被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。第四条被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。第七条本解释施行时尚未执行完毕部分的金钱债务，本解释施行前的迟延履行期间债务利息按照之前的规定计算;施行后的迟延履行期间债务利息按照本解释计算。《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。