安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终773号
上诉人（原审原告)：张伟，男，1973年2月26日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：中城建第三工程局集团有限责任公司，住所地重庆市南岸区茶园新区江峡路1号新天泽国际总部城A3栋。
法定代表人：齐晓辉，该公司董事长。
上诉人张伟因与被上诉人中城建第三工程局集团有限责任公司（以下称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张伟及其委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼。被上诉人中城建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张伟上诉请求：撤销原判，改判支持诉讼请求。事实和理由：中城建公司应支付工程款200余万元。根据合同约定，中城建公司分包的劳务合同只需达到交工验收合格即可，该工程已于2016年5月1日通车，说明张伟将分包的机械和劳务成果交付于中城建公司，并验收合格。原审中城建公司提供的相关证据也证明将分包工程向其交工验收，付款的条件已经成就，原审以未经业主验收，不符合最终结算条件的认定错误。合同约定最终支付在工程全部完成并经双方验收确认后30个工作日内100％支付。1－14期计量会签表和通话记录就是双方确认工程量及工程指令的最直接证据。及时签署计量会签表并支付款项是中城建公司应履行的义务，对于第13、14期计量会签表，只有中城建公司部分部门负责人签字，造成会签表不完整的责任在中城建公司，是中城建公司不履行会签义务，不当阻止付款条件成就。2016年3月25日签订的路面工程施工劳务合同补充协议约定，中城建公司补偿张伟120万元，是作为前期因天气、征地拆迁等原因造成的张伟窝工损失补偿，对于该事实双方已经签字确认。合同约定了张伟分包部分工程的保底量，即中城建公司无法提供足额工程量时要按保底量进行结算。2016年4月5日双方签订的补充协议又再次明确确认保底量。一审对此视而不见，仅认定对中城建公司有利的条款显失公正。2016年3月25日/27日的误工补偿40000元，已经中城建公司签字确认，理应支付。原审对拌合站等设备不能撤场的损失不予支持错误。2016年4月5日补充协议约定，在路面劳务完工后，中城建公司应积极协助张伟的人员和设备，在2016年5月1日后因中城建公司的原因不能撤场的，中城建公司每天赔偿张伟损失5000元。本案中城建公司不仅没有履行协助义务，又由于其欠第三人的款项不还的原因，致使第三人阻挠，造成不能撤场。对于逾期付款违约金，已在合同中有明确约定，理应支付。
中城建公司未到庭，亦未提供书面答辩和证据。
张伟向一审法院起诉请求：判令中城建公司给付工程款2100721.98元整；赔偿张伟拌和站撤场损失46万元（暂计至16年7月31日，之后按5000元/天计算）；承担逾期付款违约金122007.75元（暂计至16年7月31日，之后按1050.36元/天计算）。
一审法院认定事实：2014年8月4日张伟作为乙方与中城建公司S307涡阳至蒙城段一级公路改建工程项目部作为甲方签订工程施工劳务承包合同，合同3对劳务价款进行约定：劳务总价是根据暂定工程量与本合同单价的汇总金额。合同中的工程数量是暂定数量，仅作为签订合同时的参考，不能作为最终结算和支付的依据。4.6对工程质量约定：不论甲方参加的任何检查与验收，都不能排除乙方对质量的责任。由乙方原因造成的质量缺陷及因此而造成的损失由乙方承担责任。5、计量与支付：5.5“中间计量单”和“中间支付证通知书”，只是作为进度款拨付的参考，其累加值不能作为最终结算和支付的依据。最终结算和支付额以实际完成并经业主、监理工程师认可的符合质量标准的数量、按本合同单价进行计算；乙方办理中间支付和劳务费结算时，必须凭甲方下列人员共同签字认可的有效凭证方可办理，其他人员签字一律无效（工作内容变更或数量增减也按此规定执行）。①现场技术员②工程科、③质量安全科④计划经营科⑤物资装备科⑥财务科⑦项目总工、⑧副经理⑨项目经理，除此之外的任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不能作为计量和支付的依据。2016年3月25日双方签订《路面工程施工劳务合同》补充协议第一款约定：甲方补偿乙方120万元，作为前期因天气、征地拆迁等原因，导致工作面提交不及时，工期延误给乙方造成的一切经济损失。乙方机械、人员及材料准备就位，项目部借款20万元给乙方。拌和站开始生产沥青混合料，项目部借款20万元给乙方；路面摊铺恢复施工一周后，项目部借款20万元给乙方；路面摊铺恢复施工二周后，项目部借款20万元给乙方；剩余补偿款待完工结算后，业主当期计量款到位一并支付。同时第四条约定：本协议中“第一项”所提到的120万补偿款，是乙方必须按照此补充协议条款要求，按期保质保量完成所有施工任务后生效，否则所有已支付款项只作为项目部对乙方启动施工的借款，后期结算中全部扣回。庭审中张伟、中城建公司均认可2016年3月25日双方签订《路面工程施工劳务合同》是对2014年8月4日签订的主合同整个合同的补充。2016年4月5日双方再次签订《路面工程施工劳务合同》补充协议就撤场损失第2条约定：乙方路面劳务完工后，甲方应积极协助乙方人员及设备退场（特别是后场沥青拌合站及水稳拌合站等设备），在2016年5月1日后因甲方原因导致乙方不能撤场，甲方每天赔偿给乙方各项损失5000元，直至乙方全部撤场为止。庭审中张伟认可系第三方行为导致工程结束后，张伟不能及时撤场。另查明：S307涡阳至蒙城段一级公路一直未验收。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案张伟、中城建公司双方在2014年8月4日签订的工程施工劳务承包合同中5.5对最终结算进行约定;最终结算和支付额以实际完成并经业主、监理工程师认可的符合质量标准的数量、按本合同单价进行计算。2016年3月25日路面工程施工劳务合同补充协议第4条亦载明补充协议的给付款项前提是按期保质保量完成所有施工任务后生效，且双方均认可补充协议是对2014年8月4日签订的工程施工劳务承包合同的补充，在S307涡阳至蒙城段一级公路一直未验收的情况下，张伟不能证明其所施工的工程符合合同约定的经业主验收的条件，亦不符合合同约定的最终结算支付的条件。故张伟主张中城建公司应给付余下工程款2100721.98元及逾期违约金的诉请，不予支持。张伟、中城建公司双方关于撤场损失的约定为中城建公司原因的情况下导致张伟不能撤场中城建公司按天赔偿张伟损失，本案张伟不能撤场的原因，张伟认可系案外人所为，故张伟主张中城建公司应支付因逾期撤场损失的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张伟的诉讼请求。案件受理费14130元，由张伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：按照中城建公司签字确认的计量会签表等，张伟完成的工程等应收款应为11472538.5元，扣除中城建公司已支付的工程款8380469.47元及代付款项500000元，中城建公司下欠工程款等应收款为2592069.03元，因张伟起诉数额为2100721.98元，故应按照其起诉的数额确认下欠工程款为2100721.98元。另查明：2016年5月1日张伟将工程交付中城建公司，该工程现已实际通车使用。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：中城建公司是否应支付张伟工程款并赔偿损失支付违约金。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。张伟个人无劳务分包资质，故其因不具备建筑施工企业资质而与中城建公司签订的建设工程合同应为无效。张伟未提供其分包工程验收合格的证据，但因该工程已经实际投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此对中城建公司以工程未验收拒付工程款的抗辩不予支持。张伟与中城建公司签订的建设工程施工合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。双方合同约定的了单价，对最终结算约定以实际完成并经业主、监理工程师认可的符合质量标准的数量、按合同单价计算。因该工程已经投入使用，故其工程量应以中城建公司确认的工程量作为计算标准，张伟提供的计量会签表，中城建公司确认了工程量。因中城建公司不能提供证据证明该工程量与实际工程量不符，故因其怠于举证造成的不利后果应由其自行承担。对该工程的价款，应以计量会签表确认的工程量作为计算依据。因双方合同无效，故对张伟要求中城建公司支付违约金的诉讼请求不予支持，但中城建公司应支付逾期付款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。故中城建公司应从2016年5月1日起起按同期贷款利率支付逾期付款利息。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。张伟与中城建公司的分包合同无效，双方于2016年4月5日签订的补充协议，对撤场损失的条款系独立存在的解决争议的约定，故应为有效。虽然不能撤场系因第三人阻扰，但该第三人阻止撤场系因中城建公司的原因造成，故应由中城建公司赔偿张伟不能撤场的损失。其承担责任后，可以与第三人另行解决该争议。按照补充协议约定，张伟因不能撤场的损失为自2016年5月1日起按每日5000元计算至实际撤场之日止。
综上所述，张伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初4498号民事判决，即“驳回原告张伟的诉讼请求”；
二、中城建第三工程局集团有限责任公司于判决生效后十日内给付张伟工程款等2100721.98元及利息（利息自2016年5月1日起至付清款之日止，按同期银行贷款利率计算）；
三、中城建第三工程局集团有限责任公司赔偿张伟因不能撤场造成的损失，损失自2016年5月1日起至实际撤场之日止，按每日5000元计算；
四、驳回张伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14130元，张伟负担642元，中城建第三工程局集团有限责任公司负担13488元；二审案件受理费14130元，张伟负担642元，中城建第三工程局集团有限责任公司负担13488元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 万学林
代理审判员 沙启峰
二〇一七年六月一日
书 记 员 李遨宇