广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2525号
上诉人（原审被告）：林双珠，女，1956年12月6日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
上诉人（原审被告）：李亚明，男，1962年8月27日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄德仕，广西华震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李喜成，男，1968年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：卢达奎，柳州市金盾法律服务所法律工作者。
上诉人林双珠、李亚明因与被上诉人李喜成承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
林双珠、李亚明上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回李喜成的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定“2016年初，二被告在广西柳州市柳北区建四层新房，二被告在明知原告没有相应的执业资格情况下，将该房屋的外墙抹灰土以包工不包料的形式发包给原告施工，单价为每平方米9元。3月18日下午3时左右，原告在抹灰过程中，没有做任何安全措施，原告脚踩的板凳面板断裂，不慎从3米高处坠落地面而受伤。”，上述事实认定存在部分错误。案涉楼房由林双珠、李亚明于2004年12月建造完毕一、二层，然后全家便入住该楼房。之后，林双珠、李亚明于2008年10月做完案涉楼房的三、四层，但因资金紧张，没有对楼房三、四层室内进行抹灰。即截止案发前，林双珠、李亚明在此楼房居住了近12年，该楼房并不是一审判决认定的新房。因楼房三、四层室内未抹灰，在内居住会感到不舒适，案发前，林双珠、李亚明经寻访，决定将楼房三层及四层半段的室内抹灰工作承揽给李喜成，而不是一审判决认定的外墙抹灰。同时，林双珠、李亚明作为普通农民，并未意识到从事室内抹灰工作还需要具备相应的执业资格，所以将工作承揽给李喜成时，并不是“明知”其没有相应执业资格。李喜成在抹灰过程中不慎跌落在楼房地板上，而不是坠落地面。二、一审判决由林双珠、李亚明承担李喜成40%的损失是错误的。（一）本案中，林双珠、李亚明与李喜成之间为承揽合同关系，林双珠、李亚明选任李喜成承揽楼房室内抹灰工作没有任何过错。1.根据国务院1993年6月29日颁布，1993年11月1日起实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。室内抹灰工作属于房屋装修、修缮的范畴，其从业者不需要办理特定的施工资质审批手续，不受《建筑法》第十四条的约束。而《建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。因此，对房屋的装修、修缮并不适用《建筑法》。2.根据李喜成提交的证据《柳北区白露村民委员会证明》可证实李喜成本身就是个体工匠，其长期在外从事装修工程，是具备承揽林双珠、李亚明楼房室内抹灰工作能力的。在李喜成自称长期从事装修工作并有能力承揽本案抹灰工作的前提下，林双珠、李亚明作为普通农民，将室内抹灰承揽给李喜成没有任何过错。从善良风俗的角度上来说，承揽人干完活就得到预先约定的承揽报酬，没有任何损失，定作人也没有得到任何额外收益；而承揽人自身受到损害后，却要求定作人承担其受损害的赔偿责任，显然并不公平。（二）李喜成受伤完全系因其自身原因造成，与林双珠、李亚明无关。1.李喜成在室内抹灰过程中，不慎从板凳上跌落到楼房地板而受伤，其受伤与林双珠、李亚明无关。林双珠、李亚明在李喜成受伤后立即对其进行施救，并垫付医疗费，已尽了定作人的义务。2.林双珠、李亚明不干涉、不指挥、不安排李喜成的抹灰工作，抹灰的工具及抹灰专用的“板凳”都是由李喜成自行准备，与林双珠、李亚明无关。李喜成作为具有长期从事装修工作经验的个体工匠，完全有能力自行决定如何完成所承揽的工作，其因疏忽大意未采取安全防护措施，进而因意外发生而跌落受伤与林双珠、李亚明无关。三、一审判决存在超范围裁判，请求二审予以纠正。1.李喜成主张陪人费2421元，一审判决判定护理费为4035元。2.李喜成主张误工费4836.43元，一审判决判定误工费为9491元。3.李喜成主张精神抚慰金1000元，一审判决判定精神损害抚慰金为3000元。
李喜成辩称，一、本案不是承揽合同，而是提供劳务者受害责任纠纷。林双珠、李亚明与李喜成是湖北老乡，是林双珠、李亚明叫李喜成去做工的，如果双方是承揽关系，就应当是包工包料。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定，承揽合同的内容应当包括标的、数量、质量、承揽方式、履行期限、验收标准等，而本案双方只谈到价钱，其他都未讲到，也没有签订合同。二、一审判决认定李喜成系农村居民不符合事实，因为白露村所有村民都由柳北区白露街道办事处管理，所以不再属于农村村民。三、林双珠、李亚明称李喜成脚踩的板凳断裂不是事实，而是所搭的木板板架断裂。
李喜成向一审法院起诉请求：一、林双珠、李亚明赔偿李喜成①受伤住院和门诊治疗的医疗费13638.48元，②误工费4836.43元，③住院伙食补助费3100元，④护工费310元、⑤陪人费242l元，计24305.9l元；二、十级伤残赔偿金57740元；三、伤残鉴定费1500元；四、精神抚慰金1000元，以上四项合计84545.9l元。
一审法院认定事实：林双珠、李亚明系夫妻关系。2016年初，林双珠、李亚明在广西柳州市柳北区建四层新房，林双珠、李亚明在明知李喜成没有相应的执业资格情况下，将该房屋的外墙抹灰土以包工不包料的形式发包给李喜成施工，单价为每平方米9元。3月18日下午3时左右，李喜成在抹灰过程中，没有做任何安全措施，李喜成脚踩的板凳面板断裂，不慎从3米高处坠落地面而受伤。李喜成从3月18日起至4月18日期间在柳州市柳钢医院住院治疗31天。住院期间，需陪人一名。李喜成的抢救及住院医疗费为22448.89元，其中李喜成支付了11448.89元，林双珠、李亚明支付了11000元。李喜成支付了护工费310元。医院建议李喜成全休一个月。出院后，李喜成多次进行门诊治疗，支付了医疗费2187.19元。医院又建议李喜成全休一个月。2016年9月22日，李喜成委托柳州市明桂司法鉴定中心对李喜成的本次损伤进行伤残鉴定。9月29日，该中心作出的(2016)残鉴字第658号司法鉴定意见书出具的鉴定意见是被鉴定人李喜成本次损伤腰椎构成十级伤残。李喜成支付了鉴定费1500元。
另查明，李喜成为农村居民。
一审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案中，李喜成从林双珠、李亚明处以包工不包料的形式为林双珠、李亚明四层私房做抹灰，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，因此，李喜成与林双珠、李亚明之间商定的抹灰工作应认定为承揽合同关系。
李喜成在抹灰过程中，未采取任何有效的安全防范措施致使其高空坠落受伤，李喜成存在重大过失。同时，林双珠、李亚明作为定作方，应当知道李喜成作为普通农民是没有施工资质的，但仍然将私房交予李喜成施工，主观上也存在过错，其在选择李喜成作为承揽人上存在一定过失，应对李喜成所受损害承担一定赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；第八十四条第三项规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》解释为“农民自建两层以下房屋）的建筑活动不适用本法。因此，对李喜成的损失，应该由李喜成自行承担60％的损失，林双珠、李亚明承担40％的损失。
该院确认李喜成的损失为：1.医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。因此，李喜成的医疗费用24636.08元为其合理损失。
2.住院伙食补助费，依据上述解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李喜成住院治疗31天，参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中住院伙食补助费每人每天100元的标准进行计算，李喜成的该项损失为3100元。
3.护理费，依据上述解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。李喜成住院治疗31天需陪人一名，李喜成的护理费参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务业年平均工资47511元进行计算，故李喜成的该项损失为4035元（47511元/年÷365天×31天）。
4.护工费310元。
5.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李喜成为农村居民，无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业年平均工资38069元进行计算，李喜成住院31天及出院后全休2个月，故李喜成的该项损失为9491元（38069元/年÷365天×91天）。
6.残疾赔偿金，经审查，柳州市明桂司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的情形，应认定合法有效，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”。李喜成为农村居民，据此，确认李喜成的残疾赔偿金应参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农村居民人均可支配收入10359元/年，李喜成此次事故的损伤构成十级伤残，计算李喜成的残疾赔偿金为20718元（10359元/年×20年×10％）。
7.精神损害抚慰金，关于李喜成要求的精神损害抚慰金，根据林双珠、李亚明承担责任的经济能力及本地平均生活水平，该院确定李喜成的精神损害抚慰金为3000元。
8.鉴定费1500元。
对于上述李喜成的损失共计66790.08元，由李喜成自行承担40074.05元的损失，林双珠、李亚明承担26715.03元，扣减林双珠、李亚明已支付的医疗费11000元，林双珠、李亚明还应向李喜成赔偿15715.03元。
关于李喜成认为与林双珠、李亚明之间是雇佣关系，于法无据，该院不予支持。
综上所述，李喜成的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、林双珠、李亚明应在本判决生效之日起十日内向李喜成赔偿损失15715.03元；二、驳回李喜成的其他诉讼请求。案件受理费1914元（李喜成已预交），减半收取，由李喜成负担778元，林双珠、李亚明负担179元。
本院二审期间，林双珠、李亚明围绕上诉请求依法提交证据：1.农村居民建设住宅用地申请表；2.柳州市村镇建设工程开工通知单；3.建设工程规划许可证审批单存根,拟共同证明林双珠、李亚明的房屋不是新房。李喜成提交其户口本，拟证明其是城镇居民。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
林双珠、李亚明对一审查明的涉案楼房是新房；林双珠、李亚明在明知李喜成没有相应的执业资格情况下，将该房屋的外墙抹灰发包给李喜成施工；李喜成抹灰过程中坠落地面等事实有异议，对其他事实没有异议。李喜成对一审查明的李喜成为农村居民、李喜成从板凳上坠落有异议，对其他事实没有异议。
对当事人二审提交的证据以及争议的事实，本院认定如下：一、林双珠、李亚明二审提交的3份证据证实林双珠、李亚明的房屋不是新房，李喜成对此亦无异议，本院予以确认。二、双方当事人都认可李喜成从事的是林双珠、李亚明房屋的室内抹灰工作，本院予以确认。一审根据李喜成庭审的陈述认定其在抹灰过程中因其脚踩的板凳面板断裂而坠落并无不当，本院予以确认。三、李喜成否认其是农村居民，但其提供的户口本及其一审提交的柳北区白露村民委员会出具的证明均证实其为农村居民，故本院对该证据的证明目的不予认定，一审认定李喜成是农村居民正确。
综上，一审除认定林双珠、李亚明的楼房是新房、李喜成施工的是房屋外墙抹灰、李喜成坠落地面等事实有误，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
二审另查明，李喜成一审主张陪人费2421元，是按照2015年度柳州市城镇居民人均可支配收入28722元/年的标准，住院一个月计算。李喜成一审主张误工费4836.43元，是按照2015年度柳州市城镇居民人均可支配收入28722元/年的标准计算，误工期间为64天。李喜成一审主张精神损害抚慰金1000元。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、双方当事人是承揽合同关系还是雇佣关系；二、本案的责任比例应如何分担；三、李喜成主张林双珠、李亚明承担的各项损失及计算标准有无事实和法律依据。
关于焦点一，双方当事人的法律关系。双方当事人对于林双珠、李亚明将其居住的楼房的室内墙面抹灰工作，以包工不包料的形式发包给李喜成施工，单价为每平方米9元，工作完成后按总面积计算报酬的事实并无异议。上述合同内容经双方口头协商一致并实际履行，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，故一审认定该合同是承揽合同正确，本院予以认定。李喜成关于其只提供劳务，双方系雇佣关系，双方只是口头约定价钱，没有签订书面合同，故承揽合同不成立的答辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，本案的责任比例应如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案李喜成作为承揽人，在抹灰过程中未采取任何有效的安全防范措施致使其高空坠落受伤，李喜成存在重大过失，应自行承担主要责任，本院酌定其承担80%的责任。林双珠、李亚明作为定作方，在选任李喜成作为承揽人上存在一定过失，故应对李喜成所受损害承担20%的赔偿责任。一审适用《中华人民共和国建筑法》第十四条、第八十四条第三项规定，判决李喜成自行承担60％的损失，林双珠、李亚明承担40％的损失不当，本院依法纠正。
关于焦点三，李喜成主张林双珠、李亚明承担的各项损失及计算标准有无事实和法律依据。
关于李喜成的各项损失，因林双珠、李亚明对一审判决认定的医疗费24636.08元、住院伙食补助费3100元、护工费310元、残疾赔偿金20718元、鉴定费1500元没有异议，本院予以确认。
关于护理费。李喜成2016年3月18日至4月18日期间在柳州市柳钢医院住院治疗31天，住院期间需陪人一名，因李喜成不能提供证据证实护理人员的收入，故可以参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务业年平均工资44684元进行计算，因李喜成一审主张陪人费2421元没有超过上述规定，应予支持。一审判决认定护理费4035元，超过李喜成一审诉讼请求范围，本院依法予以纠正。
关于误工费。李喜成为农村居民，无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业年平均工资33983元进行计算，李喜成住院31天及出院后全休2个月为误工期间，因李喜成一审主张误工费4836.43元没有超过法律规定，应予支持。一审判决认定误工费9491元，超过李喜成一审诉讼请求范围，本院依法予以纠正。
关于精神抚慰金。李喜成因本次损伤构成十级伤残，其一审主张精神抚慰金1000元，应予支持。一审判决判定精神损害抚慰金3000元，超过李喜成一审诉讼请求范围，本院依法予以纠正。
对于上述李喜成的损失共计58521.51元（医疗费24636.08元+住院伙食补助费3100元+护工费310元+残疾赔偿金20718元+鉴定费1500元+护理费2421元+误工费4836.43元+精神抚慰金1000元），由李喜成自行承担80%的损失即46817.21元，林双珠、李亚明承担20%的损失即11704.30元，扣减林双珠、李亚明已支付的医疗费11000元，林双珠、李亚明还应向李喜成赔偿704.30元。
综上所述，林双珠、李亚明的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余不予支持。一审判决认定事实清楚，但将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，应改为承揽合同纠纷；适用法律错误，认定双方当事人责任承担比例不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初188号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初188号民事判决第一项为：林双珠、李亚明应在本判决生效之日起十日内向李喜成赔偿损失704.30元；
三、驳回李喜成的其他诉讼请求；
四、驳回林双珠、李亚明的其他上诉请求。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
一审理案件受理费1914元（李喜成已预交），减半收取，由李喜成负担766元，林双珠、李亚明负担191元。二审案件受理费193元（林双珠、李亚明已预交），由李喜成负担154元，林双珠、李亚明负担39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 赵 旭
二〇一七年十二月十一日
代书记员 樊翔谋