中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22045号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张铭，女，1987年11月13日出生，汉族，身份证地址武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：谢燊勇，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李灵芝，女，1972年8月14日出生，澳门居民，
委托诉讼代理人：刘思成，广东真灼律师事务所律师。
上诉人张铭因与被上诉人李灵芝房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张铭委托诉讼代理人谢燊勇，被上诉人李灵芝委托诉讼代理人刘思成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张铭上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判李灵芝向张铭支付违约金388000元、赔偿中介费40000元；3.一审、二审案件受理费由李灵芝负担。事实和理由：（一）李灵芝解除合同的理由不成立，属于其擅自解除合同，且李灵芝违反《房屋买卖合同》的约定，应承担相应的违约责任。1.张铭和中介方均未隐瞒房屋情况。在签订《房屋买卖合同》之前，李灵芝多次实地查看房屋状况，张铭及中介方亦如实向其说明房屋状况。李灵芝是知悉并同意以现状购买房屋的。一审中的录音证据及中介方证言可以证明李灵芝购买房屋是是知悉房屋状况的，因此李灵芝称中介方及张铭一直隐瞒加建部分违章建筑是不成立的。2.李灵芝称诉涉房屋存在违章建筑与事实不符。目前为止，诉涉房屋未被任何部门认定为违章建筑，诉涉房屋的产权证中也没有记载有违章建筑，张铭也没有接到任何行政部门责令拆除的通知。张铭已将诉涉房屋出售给他人，并且办理了过户登记。李灵芝称“因为违章建筑的存在是不能过户的，导致合同目的落空”没有事实和法律依据。3.一审判决没有查明李灵芝擅自解除合同和违反《房屋买卖合同》第十三条关于涂销抵押的约定的违约行为，认定事实错误。李灵芝的上述违约行为给张铭造成了严重损失，其应按《房屋买卖合同》承担违约责任，支付成交价10%即388000元作为违约金，并赔偿中介费40000元。（二）一审判决认定双方对诉涉交易的无法实现均有过错，属于认定事实错误，李灵芝擅自解除合同，应对其过错承担全部责任。1.李灵芝明知诉涉房屋的现状仍签订合同，其应按房屋现状购买，不应再有任何异议。如因此发生的纠纷，亦应承担全部法律责任。反而是张铭对合同的继续履行作出了让步，付出努力。2016年10月14日在三方协商过程中，对于李灵芝所谓的担心无法装修的问题，张铭母亲提出由李灵芝出钱、由其进行装修，以及负责拆除加建的部分。李灵芝选择任何一种方案都可以使合同继续履行。但李灵芝却未经张铭同意，擅自解除合同，其应负全部法律责任。2.李灵芝是为了另行购买其他房屋而擅自解除诉涉房屋买卖合同。李灵芝要求解除合同的通知是2016年10月16日，而其购买的大石街朝阳东路××大街××房的买卖合同签订时间为2016年10月17日。也就是说李灵芝在发函要求解除合同之前就早有准备另行购买其他房屋。因此，李灵芝是恶意不再履行诉涉房屋买卖合同。综上，请求二审法院支持张铭的上诉请求。
李灵芝辩称，一审判决认定事实正确，同意一审判决，不同意张铭的上诉请求。
李灵芝向一审法院起诉请求：1.解除李灵芝、张铭及中介公司三方签订的《房屋买卖合同》；2.张铭退还定金200000元给李灵芝；3.张铭赔偿中介费20000元给李灵芝；4.张铭支付违约金388000元给李灵芝；5.由张铭承担本案的全部诉讼费用。
张铭向一审法院反诉请求：1.李灵芝向张铭支付违约金388000元；2.李灵芝向张铭赔偿中介费40000元；3.全部诉讼费由李灵芝承担。
一审法院认定事实：2016年10月4日，张铭作为卖方、李灵芝作为买方、广州迅展房地产销售代理有限公司作为经纪方，签订了编号为0000381《房屋买卖合同》，约定由张铭向李灵芝出售其所有的位于广州市番禺区大石街朝阳东路425号银湾大街三座5梯2805房，成交价为3880000元；该物业以现状售予买方，而买方已检查并同意以现状购获该物业，该物业之现状为不带租约、不带家私电器；违约责任：1.卖方在收取定金后不能履行本合同条款或因违约而无法将该物业售予买方，并须支付成交价的10%赔偿予买方，并须支付买方已付的所有的费用，唯买方不可要求进一步赔偿或迫使卖方履行此合约，2.卖方逾期交付该物业，或未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按成交价的千分之一向买方支付违约金，逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方应退还全部已收的款项并支付成交价的10%予买方作为违约金，3.买方在交付定金后不能履行本合同条款或因违约而无法购买入该物业，买方支付成交价的10%给卖方作为赔偿，卖方与经纪方平分没收的定金，并有权将该物业售予他人，4.买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款的千分之一向卖方支付违约金，逾期30天，卖方有权将该物业售予他人，买方应支付成交价的10%予卖方作为违约金，5.在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付中介服务费，守约方已支付的中介服务费，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿给守约方；6.买卖双方在未经经纪方同意下协议取消合同，则买卖双方将同时及分别成为本合同之违约方，并仍须各自负责付予经纪方应得之中介服务费；定金200000元须于签订本合约时付清，首期楼款1660000元于房管部门受理交易递件当天付清，楼价余款2000000元于交易过户及抵押登记手续完成时，由贷款银行直接拨给卖方，若银行批准的贷款额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额由买方于交易递件当天以现金支付。此外，该合同还就其他事宜进行了约定。同日，李灵芝向张铭支付了定金200000元，并向广州迅展房地产销售代理有限公司出具中介服务费支付确认书，同意向广州巡展房地产销售代理有限公司支付中介服务费40000元，在签订《房屋买卖合同》当天支付50%，余额于交易过户完税当天付清。张铭亦向广州迅展房地产销售代理有限公司出具中介服务费支付确认书，同意向广州巡展房地产销售代理有限公司支付中介服务费30000元，在签订《房屋买卖合同》当天支付50%，余额于收齐楼款当天付清。2016年10月16日，李灵芝向广州迅展房地产销售代理公司及张铭发送解除合同的案件，内容为：“我与你两方签订的房屋买卖合同0000381号由于张铭出卖的大石街朝阳东路425号银湾大街3座5梯2805房有违章建筑，政府相关部门尚未对违章建筑作出处理结果，所以合同不应履行，应该解除合同。请迅展公司退回我已付的中介费2万元，张铭退回我已付的定金20万元。合同终止履行，谢谢。”
在庭审过程中，双方确认诉涉合同于2016年10月16日解除，李灵芝认为解除的原因是经其书面通知解除，张铭则认为是李灵芝擅自解除合同。李灵芝认为诉涉房屋存在两处违章建筑情形，分别为阳台封闭和架空层搭建房屋。张铭则认为上述情形并不属于违建，只属于装修附着物，因为至今并没有行政部门对此进行违章认定，但张铭确认一处使用钢筋、钢板、水泥等在架空层进行搭建房屋，具体情形是诉涉房屋为顶楼，张铭将顶层天台向外延伸，与飘台看齐，并将延伸部分进行围闭，而另一处则是使用玻璃对阳台进行围闭。李灵芝称其签订合同前对诉涉房屋存在违规搭建并不清楚，但张铭则称其明确告知过李灵芝相关搭建事宜。
为此，张铭提供了2016年10月14日张铭母亲、中介人员谭某、李灵芝及张铭称其为李灵芝的配偶的男子之间的录音、以及申请中介人员谭某作为证人出庭作证。其中，在音频0分0秒至2分42秒之间，黄秀萍说道：“这几次我也跟你说了，我也没隐瞒你这块啊，我也没有要瞒着你，到拿出去卖的时候才出去再告诉你，是不是？反正我们签合同了，这个交定金之前，我都说清楚了。你看房我都说清楚了。这里我加一块，而且跟保安有点纠葛就给说了的。后来时间一长他们就没找这些麻烦了。”在音频2分42秒至5分17秒之间，李灵芝配偶说：“第一点，这个房子我们一是担心装修过程中或者是装修完毕之前这段时间，这个东西在这个中间出现的问题，是吧？第二点就是，我们装修完以后未来的很长一段时间之内这个东西它是不会有人找我们问题或者找我们的麻烦或者断水断电这方面的问题是吧？我们肯定是，都说了，我们买房子都是买个安心，我也不想讨价还价，我也不想去吵架，是吧，如果你们不可以给我就是说，他们这个物业方面就是说，有一个负责人或者领导让我们心里放心，这个事情没有任何风险，就这个事情给我们做一个担保怎么样也好，就白纸黑字写清楚，然后没有问题，我们觉得没有问题就可以，就这样，你们觉得呢？”。音频5分17秒至12分21秒之间，黄秀萍说：“我一直都住了一年多，我就有时来装修，我时来装修，装修的怎么样，装修的登楼宝殿他都不知道，对不对？那我自己装，我没有卖给你，我自己在里面住，我是没有时间，我要是有时间我就自己装了，知道么？或者说白了，我现在就可以把自己另外那个加建的东西，你们出钱，我把它装修了你们再去装修那些室内，你们该装的东西去申报，要不我先把加建的东西先装修好，如果你们觉得还不ok，那我就可以把它拆掉，那你们安心也可以。反正我有几个方案，第一，就是现在我叫师傅把它装修起来，我现在目前不交房子之前，我先加装的我把它装修起来，你们出钱，因为这个是加装的东西，我没有算你们的钱，知道么？这个我是没有算你们的钱，我后面再要装的话，这个我们已经签订了合同，交了定金，我后面再要装修的东西，我不可能去掏钱，我只能说，帮忙这个装修就ok了，你们再接着去申报，再到去管理处看，我还要包你们把这个搞好了我们再谈后面的事情，都可以，这个不是我不配合你，你买房子肯定要求个安心，至于你要我说装了以后，已经都装修了，而不是说，那管理处，你们买好了以后，你们买了，过户了。那我就把你们把那个拆了，就去装，这个话就不成立了。因为怎么说呢，我不是说我现在说了，那你们装进去装了，随口说说这句话看，我是要兑现的，你实施了，不是说我现在说了这个话就不管了，我说了就要协商，一定帮你们正常的装上去，就是这个现有的目前房屋内的房产证定面积，至少你装修成功才算ok，我这个都要写上的，还要画字画押。那个补充，至于说你那加装的那一块，要我过后怎么样，要写什么，这个什么时候拆，这个我是怎样加都不可能写的，这是违建的，这是我加建的，保安阻止过，后来没有阻止，也是私自，可以当面可以说，它没有管我了。我说过要我拆啊，我没有拆啊，对不对，那我没有拆，至于他要什么时候拆，我也不知道啊，这个我也不能打包票，在你们时候住，我也不知道什么时候拆，我也不能打包票，这个按照正常的条理，这个房子，我装都不能装，说不过去吧，那这个我可以让你去装，对不对，你正常的条理，这个房子，我装都不能装，那你觉得说这个说你这个假装的东西，你搞个半事不落的，我也是看上那一点加装的位置，我也想装了，我可以安心了，这样我好住，那我可以满足，那我现在可以帮你装，后面室内的东西，你房产证上正规的东西去申报，按照我2805的名字去申报室内装修，把它ok了，再交给你们。”李灵芝说道：“但是你说了，你当时和我说的，打了红包给人家，人家也不管你了，那我就认为那个物业默许了或者允许的情况下，但是现在我们打电话咨询了，人家就是说必须要拆，所以和你说的不符合的。”在音频16分39秒至18分23秒之间，中介谭某说：“这样，现在你们这样吵，我现在来复述一下他们的态度，他们现在的意思是不是说没有管理处的保证，你们就不踏实？（对）这个条件你能不能接受。”黄秀萍说：“我不能接受。”谭某说：“那不能接受，她不能接受，那你们接下来想怎么做？”李灵芝配偶：“想怎么做，这个不就是要不就是你们把中介费和押金退给我们，我们也就算了，这是最基本的。”谭某说：“第一个，不说了，不说那些事情。对，两个事情，合同签完有合同解除的方式，先写上，不同意的，你如果说，她因为这个事情有什么不满，你有什么。”黄秀萍说：“因为什么不满？”谭某：“因为觉得这个没有保证，觉得他没有保障”。在音频的18分23秒至25分41秒之间，黄秀萍说：“那我拆了它嘛，我那个东西有没有花钱么？那个合同上我有写这个当财产卖了嘛？我们合同由这么写么？那我把它拆掉了嘛？我和你们签合同有把这个东西当东西卖么？那我现在拆了嘛？上面有写加建当面积卖了么？没有我就把它拆了卖，必须拆就把它拆掉，那我也没有违约的啦？我没有什么违约的啦，我花2万把这个东西拆了嘛，两天的时间，这很同意。这个可以吧？那个保安找我麻烦，就是要我拆了的意思，还要多明确？这已经很明确了，我还是把它做好了，他后来就没有找我了，现在我还是可以去装修，那怎么说的，他一边叫我拆，我一边在装修，这么一年多他都没有找我。”李灵芝说道：“是不属于面积来买卖，但是不是作为一个卖点，你一直和我说多了几十个平方，你说是不是一个卖点，买房，当然是看一个现有的样子，是不是你作为一个卖点来卖给我的，是违建，但是你说是物业默许的，你介绍给人家看的时候，这个东西必须作为一个卖点，你反复强调你多了几十个平方，你是作为一个卖点的，你现在来说，我卖给你，要不要我现在把它拆掉，你这样说话是很不负责任的嘛？对不对？我看到这个东西，我和你买这个东西，我和你谈这个价钱，就是因为你这个亮点，我以为这是默许的东西，那你现在说要把这个东西拆掉……”证人谭某陈述：三方就能否装修、能否过户进行协商的时候，李灵芝担心房屋无法进行装修，张铭称可先进行装修再进行过户，若担心加建问题，可在过户前拆除加建。此外，谭某确认张铭支付了一半的中介费。
另查明：李灵芝称其在签订诉涉合同时具备在广州市购买商品房的资格，为此，其提供了境外人员临时住宿登记表、广州星源激光服务有限公司出具的工作证明、个人名下房地产登记情况查询证明（2016年9月20日、2017年6月14日）、房产证及房屋买卖合同。其中2016年9月20日的个人名下房地产登记情况查询证明载明李灵芝名下在广州市无房产，而2017年6月14日的个人名下房地产登记情况查询证明载明李灵芝名下有位于朝阳东路××大街××房；房产证的权属人为李灵芝，房屋为大石街朝阳东路425号银湾大街4座2梯2603，登记的时间为2016年12月20日；房屋买卖合同的买卖双方分别为李灵芝、王蕊，标的物为大石街朝阳东路425号银湾大街4座2梯2603，签订时间为2016年10月17日。此外，诉涉房屋的不动产登记查册表载明该房屋的权属人曾为张铭，现该房屋的产权已经转移。
在案件审理过程中，李灵芝提供了广州市城市管理综合执法询问通知书，并申请一审法院到广州市城市管理综合执法局番禺分局核查，拟证明诉涉房屋存在私自加建的违章建筑，张铭存在严重违约的情形。张铭称诉涉房屋已由其在收到李灵芝的解除合同通知后另售他人，且进行了过户等登记，故诉涉房屋可以按照现状进行交易过户，并不必然导致合同无法履行。
一审法院认为，李灵芝和张铭存在房屋买卖合同关系，双方应按照合同约定享有权利及履行义务。从中介人员的证人证言、买卖双方的录音内容，并结合一般房屋买卖过程中买方对房屋查看的必经程序等，可认定张铭在出售诉涉房屋时，李灵芝是知悉诉涉房屋存在私自加建的情形。从双方的录音内容可知，李灵芝担心因为诉涉房屋存在私自搭建造成无法进行装修以及装修完毕后存在被责令拆除私自搭建部分的风险。为此，张铭提出了解决方案，包括由李灵芝自行装修其房屋正常部分，对于私自搭建部分则由李灵芝出钱、由张铭进行装修，以及由张铭负责将私自加建部分拆除。但双方并未达成一致的意见。
从现有证据看，对于诉涉房屋存在私自搭建的情形，张铭并未事先隐瞒，李灵芝在购买房屋时也是明知，故双方在签订房屋买卖合同的时候应知晓因此产生的风险，并应了解产生纠纷时可能承担相应的责任，但双方并未在签订合同时进一步明确相关责任的承担。虽诉涉房屋存在私自搭建的情形，但并不必然导致房屋买卖交易无法进行，仍能通过主动拆除或被动拆除（经相关部门责令拆除）私自搭建部分以从根本上消除风险。但双方在签订合同后就私自搭建部分发生争议，并未能协商一致，导致合同无法履行，双方均有过错，双方应各自承担因此产生的损失。鉴于双方均确认诉涉《房屋买卖合同》于2016年10月16日解除，一审法院对此予以确认。因双方对诉涉交易的无法实现均有过错，双方各自主张对方支付违约金388000元及赔偿中介费的诉讼请求均缺乏法律依据，一审法院均不予支持，双方因此产生损失应由各自承担。因张铭收取了李灵芝定金200000元，鉴于诉涉合同已经解除且双方均具有过错，故张铭应将其收取的定金200000予以返还。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2017年9月4日判决：一、确认李灵芝与张铭于2016年10月4日签订的编号为0000381《房屋买卖合同》于2016年10月16日解除；二、张铭于本判决发生法律效力之日起十日内向李灵芝返还定金200000元；三、驳回李灵芝其余的诉讼请求；四、驳回张铭全部的反诉请求。案件本诉受理费37840元、反诉受理费3860元，合共41700元，由李灵芝负担20850元，由张铭负担20850元。
二审期间，张铭与李灵芝均未提交新证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据张铭的上诉及李灵芝的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：张铭要求李灵芝向其支付违约金及赔偿中介费共计428000元（388000+40000）是否应予支持。
关于本案的争议焦点问题，张铭对于诉涉房屋存在加建行为，李灵芝对于一审法院根据查明的事实认定其在签订合同之前就已经知道诉涉房屋存在加建无提起上诉，故本院同意一审法院的分析论证，对此不再赘述。根据张铭、李灵芝就诉涉合同无法继续履行的原由来看，系诉涉房屋存在加建的事实，而张铭对此也未提供证据证明该部分加建的房屋已经取得行政管理部门的许可。因此，即使该部分加建房屋目前尚未被行政管理部门认定为违法加建，但该部分房屋没有包括在房产证内，且没有取得合法规划报建资格是客观事实。在张铭没有取得该加建部分合法产权的情况下，李灵芝作为买方对此产生忧虑，并在与张铭协商解决未果的情况下，要求解除合同，虽然不太妥当，但符合常理。一审法院根据查明的事实，认定双方对诉涉交易的无法实现均有过错，故对于双方各自主张对方支付违约金及赔偿中介费的诉讼请求均予以驳回，并认定张铭应将其收取李灵芝的定金200000元予以返还，处理适当，且公平合理，故本院予以维持。张铭上诉理由不充分，故本院不予支持。
综上所述，张铭上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10080元，由上诉人张铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 黄春成
审判员 闫 娜
二〇一七年十二月二十七日
书记员 甄雪皓
王敏