广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终554号上诉人（原审原告）：韦佳宁，男，1956年4月14日出生，汉族，住湖南省安定县。委托诉讼代理人：王跃辉，广西众维律师事务所南宁分所律师。委托诉讼代理人：龙振宇，广西众维律师事务所南宁分所实习律师。被上诉人（原审被告）：周红，女，1969年7月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：何涛，广西欣和律师事务所律师。原审第三人：广西博天交通投资有限公司，住所地：广西南宁市伶俐街伶俐水泥厂。法定代表人：周红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莲，广西拓展律师事务所律师。上诉人韦佳宁与被上诉人周红、原审第三人广西博天交通投资有限公司（以下简称博天公司）股权转让纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦佳宁上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人于2007年9月8日签订的《股权转让协议书》不成立；三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人对一审第三人的代理人身份提出异议，一审判决未作出评述。关于卢德树以第三人广西博天交通投资有限公司代理人出庭的身份问题，上诉人当庭对卢德树代表第三人出庭的身份提出了异议。而一审判决对上诉人的异议未作出评述，不符合程序要求。2、一审判决未对有异议的证据作出评述，却引用作为认定事实的依据。关于被上诉人提交的澳骏公司、百地佳公司向案外人支付共计4209.506764元、被上诉人向一审第三人融入资金4303.49594万元偿还债务等证据，上诉人都提出了异议并指出其违法性。一审判决对这些质证内容没有评述，然而却在一审判决上认定“周红称的实际是以抵消债务的形式作为股权对价并已履行完毕的说法更具备合理性”，明显违法。3、一审判决混淆法律关系主体。被上诉人称其向一审第三人融资4303.49594万元用以偿还一审第三人的债务，因此履行了《股权转让协议》的义务。一审判决认定“周红称的实际是以抵消债务的形式作为股权对价并已履行完毕的说法更具备合理性”，认可了被上诉人的上述说法，这属于混淆了法律关系的主体，违反了合同的相对性原则。上诉人是与被上诉人签订《股权转让协议书》的出让方，被上诉人应当向上诉人履行合同义务，所以，无论被上诉人向一审第三人融入多少资金，偿还多少债务，都不是履行《股权转让协议书》的义务。况且《股权转让协议书》没有约定股权转让对价，根本无法履行。上诉人在订立《股权转让协议书》时有无尽到较高程度的谨慎和注意义务，那是合同成立后承担履行风险或合同不成立、无效后承担缔约过失责任考究的因素。一审判决中逻辑颠倒，错误地以上诉人未尽较高程度的谨慎和注意义务等因素来评判《股权转让协议书》是否成立、生效问题，明显适用法律错误。5、一审判决片面地解读《担保书》的条款。上诉人于2007年8月24日向被上诉人出具的《担保书》，从整体内容上都是将有限公司责任与股东责任混同、有限公司财产与股东个人财产混同，此责任混同、财产混同的文字表述是上诉人法律知识理解错误造成的。被上诉人基于这责任混同、财产混同的《担保书》享受了权益，而一审判将《担保书》中约定的财产严格区分致使上诉人承担不利后果，显然有失公平正义。6、面对没有法律、司法解释等明文规定的情况，一审判决忽视最高人民法院判例的指导作用。公司股份不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如因定资产、流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等，只有经过评估机构专门评估后，公司股份的价值才能体现或接近客观真实，在该基础上约定股份转让对价，才能体现当事人签订股份转让协议的真实意思表示。上诉人与被上诉人于2007年9月8日签订的《股权转让协议书》没有约定股权对价，过后也没有达成补充协议，至今年代久远且一审第三人已发生重大变化，已经无法通过评估得出签订协议时的一审第三人股权价格，《股权转让协议书》无法履行，所以，《股权转让协议书》没有约定对价不成立。上述观点参照最高人民法院（2002）民二终字第2号民事判决。在没有法律规定的情况下，应当参考最高人民法院的判例。周红辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博天公司同意被上诉人周红的答辩意见。韦佳宁向一审法院起诉请求：1、确认韦佳宁与周红于2007年9月8日签订的《股权转让协议书》不成立；2、周红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年9月8日，韦佳宁（甲方）与周红（乙方）签订一份《股权转让协议书》，约定：1.1条甲乙双方共同确认，至2007年8月31日止，博天公司注册资本为300万元，甲方出让25%股份给乙方，乙方成为博天公司股东。第二条，协议生效后五个工作日内，完成对博天公司章程的修改。4.1条甲方承诺：已如实向乙方提供博天公司的债权、债务及相关资产情况，未有隐瞒债权、债务。如有隐瞒，由此引起的有关费用完全由甲方原股东负责，与乙方无关。4.2条甲方保证依本协议书调整管理层之日前的公司财产的完整性和基本状况，即除正常生产经营活动外，财产状况不发生变动。5.2条乙方投资入股后，依公司章程享有股东权利和承担股东义务。按其出资额承担投资入股后所产生的所有债权、债务及其他费用。6.1条如任何一方悔约，未经对方同意单方解除协议或终止履行协议，违约方须向守约方支付违约金10万元。6.2条如因甲方隐瞒原公司债务，导致乙方入股后利益明显受损的，乙方有权要求甲方赔偿损失。另，博天公司于2007年8月28日形成一份《股东会决议》，同意韦佳宁、任铁夫分别向周红转让25%、15%股权，转让完成后，周红持有博天公司40%的股权。博天公司对前述股东及股权比例的变更修改了公司章程。各方于2007年9月14日办理了股权变更工商登记，博天公司变更后的股东持股比例为周红40%，任铁夫20%，韦佳宁25%，杨爱民15%。另查明，2007年8月24日，韦佳宁向周红出具一份《担保书》，其上记载：“2006年4月25日，南宁市国土资源局向广西高峰绿城开发有限责任公司、广西捷成房地产发展有限公司及友容公司《关于补交五一西路后续工程补偿用地补超土地出让金的通知》（南国土资函[2006]322号），告知五一西路后续工程补偿用地实际补超1095.00357万元。友容公司权属的0419113号宗地土地证延续手续因此补停办。上述事项的责任完全由友容公司原董事长、法定代表人韦佳宁承担。经与市国土局沟通，暂由现友容公司与市国土局签订《协议书》承担并垫付补超出让金。韦佳宁就此事宜向现友容公司现任董事长周红做出如下担保：韦佳宁保证：在“五一西路后续工程”重新审计结果未明确前，本人同意以博天公司的全部资产做担保，保证在审计结果明确且结清应补交出让金前，不得将博天公司的任何资产与任何第三方合作、转让、出租。”担保人任铁夫、韦佳宁及被担保人周红在其上签字确认。又查明，友容公司成立于2000年5月29日，法定代表人为韦佳宁，持股比例为68.33%。2006年10月31日，韦佳宁与周红签订一份《股权转让协议书》，约定：韦佳宁转让友容公司65%的股权给周红。韦佳宁于2006年11月10日并向周红出具一份《承诺书》，其上记载：“本人韦佳宁，原为友容公司股东兼公司董事长。由于原友容公司与百地佳公司及昆仑公司合作开发0419113号地块项目出现困难，韦佳宁与周红一致认为，对友容公司进行股权转让更有利于各方合作利益的实现。现因友容公司向周红转让部分股权，须明确转让前公司的债务及税务情况，现本人就此承诺如下：在友容公司股东向周红进行股权转让前，没有任何负债和任何欠税。股权转让后，如有任何股权转让前的债务及有未完税务牵涉到转让后的友容公司，均由韦佳宁本人承担，皆与周红女士及转让后的友容公司无关，并以韦佳宁在0419113号的地块开发项目中的权益对此作担保。”2004年12月6日，昆仑公司与奥骏公司、友容公司签订一份《协议书》，约定昆仑公司协助奥骏公司将B地块的土地使用权证办理至奥骏公司名下，奥骏公司分期向昆仑公司支付3267.45万元，如因协议终止，而昆仑公司不能按时向奥骏公司还款，友容公司以自有资产向奥骏公司提供连带还款责任。如超过80个工作日15天未把B地块土地使用权证办理至奥骏公司名下，昆仑公司要双倍返还定金及全部预付款另加50万元违约金。合同签订后，奥骏公司向昆仑公司支付了共计1100万元。因前述《协议书》中约定的土地办证时间过长，2005年6月23日，广西昆仑科技投资有限公司（以下简称昆仑公司）与广西奥骏房地产投资有限公司（以下简称澳骏公司）、友容公司又签订一份《合作开发合同》，约定：昆仑公司与友容公司一致同意以友容公司所有的0419113号地块与澳骏公司合作开发，友容公司的补偿由两部分构成，一部分为3500万元（澳骏公司按原协议书约定已经支付给昆仑公司的1100万元；另友容公司原以0419113号地块作抵押从南宁市商业银行贷款的2400万元，本笔贷款经南宁市商业银行贷款同意后转由澳骏公司指定的百地佳公司承接该笔贷款的本息。）另一部分为昆仑公司、友容公司从土地开发项目中获得4000平方米的商品房面积。该地块以澳骏公司及澳骏公司指定的百地佳公司名义进行开发，友容公司协助办理土地证使百地佳公司成为该地块的共同所有人。友容公司保证用0419113号地块作抵押物为澳骏公司指定的百地佳公司向南宁市商业银行借款作担保，澳骏公司保证借到的款项首先还清博天公司用该宗土地原在南宁市商业银行借款2400万元本息。此后，友容公司保证该宗土地没有其他任何负债、抵押、担保等事项存在。若昆仑公司、友容公司不履行本合同，除承担原协议的违约责任外，还必须向澳骏公司支付500万元违约金，并赔偿由此带来的全部损失。如因昆仑公司、友容公司的其他原因导致合同不能履行，则昆仑公司、友容公司须向澳骏公司返还已支付和转由澳骏公司指定的百地佳公司承担的款项，并赔偿澳骏公司500万元损失。嗣后，各方又于2005年7月15日签订一份《补充合同》，对关于清偿南宁市商业银行贷款作补充约定：在2005年6月20日之前贷款利息52万元由昆仑公司、友容公司负责，先由澳骏公司垫付，后由昆仑公司、友容公司归还澳骏公司，之后的利息由澳骏公司指定的百地佳公司直接将2400万元及未付利息汇入博天公司在南宁市商业银行的贷款账户。合同签订后，百地佳公司于2005年12月15日向博天公司开在南宁市商业银行的贷款账户转账2400万元。2005年12月22日，昆仑公司、澳骏公司、友容公司又签订一份《合作开发合同》，约定：与0419113号地块相连的土地与上述地块共有同一张《建设用地规划许可证》，但尚未办理《国有土地使用证》，考虑到两个地块相连的特殊性，为争取更好的开发效益，三方协商同意合作开发相连地块，昆仑公司、友容公司从本地块合作所得的回报中，其中一部分为600万元现金（构成：一部分为澳骏公司代昆仑公司向南宁市中级人民法院支付300万元债权购买款，另一部分分两次支付，100万元在合同生效后支付，200万元在本地块《国有土地使用证》办理完毕后支付）；若昆仑公司、友容公司不履行本合同，除须退还澳骏公司按合同约定支付的现金及同期贷款利息外，还须向澳骏公司支付300万元违约金。合同签订当日，澳骏公司向南宁市中级人民法院代付执行费300万元。澳骏公司在2009年5月5日的《关于广西澳骏房地产投资有限公司与周红合同权利转让的说明》中称：至2006年10月，上述合同所约定的两地块均未能办理登记至百地佳公司进行合作开发，由于周红是澳骏公司、百地佳公司的控股股东，澳骏公司将以上合作开发合同的权利全部转由周红享有。2006年12月18日，百地佳公司变更名称为广西骏威投资有限公司（以下简称骏威公司）。周红认为，由于韦佳宁控股的昆仑公司、友容公司、博天公司与周红控股的澳骏公司、百地佳公司之间存在债务关系，韦佳宁以转让博天公司股权的方式向其偿还债务。周红向本院提交了澳骏公司、百地佳公司代友容公司向案外人支付共计4209.506764万元等证据，用以证明本案股权转让是以抵消债务的形式作为对价。周红还提交其受让博天公司股权后为博天公司融入资金4303.49594万元偿还博天公司债务的证据，用以证明《股权转让协议》已实际履行完毕。一审法院认为，关于本案诉讼时效问题，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，而本案为确认之诉，不适用诉讼时效，故对周红辩称的韦佳宁的起诉已过诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。关于讼争的《股权转让协议书》是否成立的问题。韦佳宁主张系基于担保的意思表示委托周红代持股权，并提交其向周红出具的《担保书》证明其主张。首先，根据《担保书》中记载“本人同意以博天公司的全部资产做担保，保证在审计结果明确且结清应补交出让金前，不得将博天公司的任何资产与任何第三方合作、转让、出租”的内容，韦佳宁是以博天公司的资产向周红提供担保，而公司资产区别于股东资产，韦佳宁并不是以其持有博天公司的股权作为担保。其次，若如韦佳宁主张，股权转让基于担保的意思表示，则股权的变动应为让与担保，但双方的股权转让协议中没有关于返还股权或是股权回购的相关约定。此外，对于股权代持的主张，韦佳宁亦未能提交代持协议或其他证据证明双方存在委托代持的事实。再者，双方签订的《股权转让协议书》对于股权转让前后的双方的权利义务及违约责任进行了明确的约定，表现出双方对股权转让的高度谨慎和审查注意义务，区别于一般的股权转让协议，股权转让应为双方真实的意思表示。故对于韦佳宁的是基于担保的意思表示委托周红代持股权的主张，因缺乏依据，不予采信。至于《股权转让协议书》未明确约定股权对价，是否影响合同成立的问题。首先，在股权转让法律关系中，出让人转让股权与买受人支付对价是一对具有对价关系的主要义务，一般情形下，股权转让的出让人、买受人对股权对价、支付方式等内容均应有所协商并在协议中确定。本案中，双方在《股权转让协议书》中并未明确约定股权对价，其后在履行股权转让义务的过程中也未就价款问题签订补充协议。韦佳宁在股权对价未明确的情况下即先行履行了股权转让义务，并对公司章程进行了修改，办理了相应的股权变更工商登记，此情形与股权转让的一般交易习惯不相符。尤其是韦佳宁在完成己方转让义务的情况下却没有书面约定具有对价关系的支付股权对价义务，有违商事交易中一般应负有的较高程度的谨慎和注意义务，而周红称的实际是以抵销债务的形式作为股权对价并已履行完毕的说法更具备合理性。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，韦佳宁对其诉讼主张举证不足，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回韦佳宁的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由韦佳宁负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，韦佳宁与周红于2007年9月8日的《股权转让协议书》出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。关于本案的法律适用问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》自2009年5月13日起施行。该解释第三十条规定“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行，涉案《股权转让协议书》于2007年9月8日签订，一审法院于2016年6月7日受理韦佳宁的起诉。基于以上，本院认为，本案应以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定作为本案的裁判原则。韦佳宁上诉认为本案应参考最高人民法院（2002）民二终字第2号民事判决的裁判原则确定合同是否成立，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。在上述特别法条文对股权转让协议的形式要件未作出明确的规定的情形下，应遵循合同法的相关规定予以考量。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。本案中，涉案的《股权转让协议书》约定韦佳宁出让25%股份给周红，周红成为博天公司股东，即协议书对股权转让当事人姓名、标的和数量均作出了明确的约定。在签订股权转让协议后，博天公司对前述股东及股权比例的变更修改了公司章程。各方于2007年9月14日办理了股权变更工商登记。基于以上事实，本院认定，涉案的《股权转让协议书》具备了上述法律规定合同成立的要件，合同成立。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人韦佳宁负担。本判决为终审判决。审判长 黄 蔚审判员 邱伟英审判员 韦 婷二〇一七年四月十四日书记员 林 菲