吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3877号
上诉人（原审原告）：迟恩怀，男，汉族，1959年12月28日生，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审被告）：王辉，男，汉族，1960年3月3日生，住吉林省德惠市。
委托代理人：梁立国，吉林五州律师事务所律师。
上诉人迟恩怀因与被上诉人王辉确认合同无效纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院作出的（2016）吉0183民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人迟恩怀、被上诉人王辉及其委托代理人梁立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迟恩怀原审诉称：被告为经营德惠市迎新第一机砖厂需要与我们兄弟在2001年2月15日签订一份《协议书》。约定：我家庭承包土地1520平方米以每平方米10.00元价格和我弟弟迟恩宇承包土地1230平方米以每平方米10.00元价格，计27,500.00元卖给被告。被告付清价款后，我兄弟二人将土地承包经营权交付给被告使用。被告烧砖取土，该幅土地已经变为大坑。因该土地买卖契约违反合同法第五十二条规定，故请求依法判令：一、确认该《协议书》为无效合同并返还原告的2750平方米土地承包经营权；二、案件受理费由被告负担。
王辉原审辩称：一、双方订立的《协议书》是合法有效的。首先，该契约是双方自愿达成的，是双方的真实意思表示；其次，该契约转让和受让的标的是土地使用权，而原、被告同是迎新村一社的村民，依据我国农村土地承包法的规定，同一经济组织成员之间可以相互转让土地承包经营权。因此该契约内容并不违反法律的强制性规定。二、该契约中虽有买卖字样，但内容是土地使用权的转让，依据我国农村土地承包法以及相关司法解释，同一经济组织成员之间相互转让土地承包经营权是符合法律规定的。综上，原告告诉并无法律根据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：原告迟恩怀与被告王辉系屯邻关系，双方均系德惠市建设街迎新村一社村民。2001年2月15日，原告和其弟弟迟恩宇与被告王辉订立《协议书》一份，约定：原告兄弟二人家庭承包土地2750平方米，以每平方米10.00元的价格卖给被告，土地面积款当时付清；土地永久性归属被告；农业税由被告负责缴纳。另查明，被告王辉于1991年开始经营德惠市迎新村一社砖厂。其自1995年至2001年期间从原告以及其他村民处通过订立书面土地协议书的方式陆续取得相关土地用于砖厂经营至2002年结束。所取得的土地除一部分保留耕地原状用于种植业生产以外，其余土地因取土烧砖形成深坑后变为养鱼池，用于渔业生产。再查明，被告王辉于2002年因涉嫌“非法占用农用地罪”而获刑责一年、罚金1000.00元的刑事处罚。
原审法院认为：合同即协议或者契约。而所谓合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其根本特征也即有效成立要件是缔约双方当事人需就合同内容，也即双方的权利义务关系达成合意。具体到本案《协议书》，根据缔约内容，是原告自愿将其家庭承包所获得的土地承包经营权一次性让渡给被告，契约中虽有“买卖”字样，系囿于文化局限和当地的普遍习惯用语，究其实质是作为同一集体经济组织成员的原告自愿将其土地承包经营权转让给被告，同时被告已经一次性给付了该幅土地转让费用。至此，原告与发包方的土地承包关系终止，被告与发包方就该幅土地确立了新的土地承包关系。该新的土地承包关系已经实际履行16年，且土地现状已演变为持有合法经营手续的鱼池，并于2009年11月2日取得德惠市人民政府颁发的养殖许可证用于渔业生产，因此该土地转让合同应为合法有效。关于原告依据德惠市人民法院（2013）德刑初字第296号卷宗中相关证据材料和德惠市人民法院（2004）德刑重初字第2号刑事判决书中被告王辉所获刑责的事实，据此主张双方间订立的土地转让契约无效一节，但上述证据并不能作为推翻初始有效成立合同的依据。因系后事实行为不能证明前原因行为，更不能成为证明前原因行为有效与否的证据来源。由此，被告取得涉案土地承包经营权后改变土地而获刑事处罚并不能影响原、被告间初始订立的土地转让合同的效力。如果以此作为认定事实的根据将有悖民法关于公序良俗的法理精神与法理原则，亦有悖于合同法关于维护交易安全与稳定的立法宗旨和价值取向。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条第二款、第七条、第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、十三条、第三十七条、《中华人民共和国土地管理法》第十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回原告迟恩怀的诉讼请求。案件受理费200.00元，由原告负担；特快专递费112.00元返还原告。
宣判后，迟恩怀不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法确认双方当事人签订的《协议书》无效；三、依法改判被上诉人将上诉人的农村土地承包经营权返还给上诉人；四、被上诉人承担诉讼费用。事实及理由为：被上诉人为经营德惠市迎新第一机砖厂用土，与上诉人达成协议。协议签订后，被上诉人付清了合同价款，上诉人将土地承包经营权交付给被上诉人。该土地被被上诉人经营砖厂用土，已经变为大坑。因协议违反法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，请求人民法院认定协议无效后，判令被上诉人返还土地承包经营权。一、《中华人民共和国农村土地承包法》不适用于本案。1.2003年3月1日时起施行。双方当事人的协议签订于此时间之前，不适用于本案。2.《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”被上诉人购买上诉人承包地用于挖沙、取土、烧砖需经审批，没有审批就是违法。原审判决已经确认：“陆续取得相关土地用于砖厂经营至2002年结束。所取得的土地除一部分保留耕地原状用于种植业生产以外，其余土地因取土烧砖形成深坑后变为养鱼池，用于渔业生产。”原审法院确认砖厂用地部分已用于取土烧砖形成深坑。3.依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”规定，承包人不得变更土地的农业用途，用于取土、烧砖违法。4.依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”规定，被上诉人因变更了农业用途用于挖沙取土烧砖违反了法律的强制性规定，转让的期限是永久，双方当事人签订协议不符合土地承包经营权流转的条件，不是土地承包经营权的流转。5.依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”规定，必须转让给从事农业生产经营的农户用于农业生产，不是用于挖沙、取土、烧砖也合法。6.依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。”的规定，双方当事人的协议中土地买卖的用途是用于砖厂挖沙、取土、烧砖，改变了承包土地的农业用途，不是土地承包经营权的流转，是土地的买卖。7.依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”的规定，被上诉人使用土地没有从事农业生产，而是用于砖厂取土烧砖。二、关于土地让渡的问题。原审法院认为：“是原告自愿将其家庭承包所获得的土地承包经营权一次性让渡给被告，契约中虽有‘买卖’字样，系囿于文化局限和当地的普遍习惯用语，究其实质是作为同一集体经济组织成员的原告自愿将其土地承包经营权转让给被告，同时被告已经一次性给付了该幅土地转让费用。”让渡、转让、买卖的含义是一致的。1.原审法院称上诉人自愿将其家庭承包所获得的土地承包经营权一次性让渡给被上诉人与事实不符。因被上诉人经营砖厂用土，购买土地，上诉人因需要生活不想卖，如果上诉人不卖土地，砖厂取土临近上诉人土地就不能种了，是一种强买、强卖方式。原审法院（2003）德刑初字第296号卷宗中多份询问笔录证明并非自愿将土地卖给被上诉人的事实。出卖土地并不是上诉人的真实意思表示。双方的协议本意就是土地买卖，用途是砖厂挖沙、取土、烧砖。协议与农村土地承包法中土地流转中的转让含义不一致，改变了用地用途，期限为永久。2.原审法院确认了购买土地用于砖厂经营。3.原审法院确认了土地用于取土烧砖。三、原审法院认定“原告与发包方的土地承包关系终止，被告与发包方就该幅土地确立了新的土地承包关系。”并无依据，土地台账上登记的承包经营权人依然是上诉人。被上诉人并未与迎新村一社签订土地承包协议。被上诉人并无证据证明新的承包关系。四、原审法院认定的新的土地承包关系含义不清。合同法第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因该协议违反法律的强制性规定无效，无效的合同不管多少年自始没有法律约束力。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十四条“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”规定，土地承包经营权是物权，物权是绝对权，物权的行使不受时间的限制。五、原审法院认为“且土地现状已演变为持有合法经营手续的鱼池，并于2009年11月2日取得德惠市人民政府颁发的养殖许可证用于渔业生产，因此该土地转让合同应为合法有效。”没有法律依据。1.协议时间在2009年11月2日德惠市人民政府颁发的养殖许可证，该许可证与合同效力没有关联性。2.2009年11月2日德惠市人民政府颁发的养殖许可证，确认购买的土地已经被挖沙、取土、烧砖变为大坑，才可养鱼。3.2009年11月2日德惠市人民政府颁发的养殖许可证确认购买的土地已经改变了农业用途。4.因被上诉人购买土地用于挖沙、取土、烧砖，违反了法律的规定，合同无效，而以土地现状已演变为持有合法经营手续的鱼池，并于2009年11月2日取得德惠市人民政府颁发的养殖许可证用于渔业生产，因此该土地转让合同应为合法有效没有法律依据。5.土地所有权人为德惠市迎新村一社，德惠市人民政府颁发养殖许可证未经所有权人同意。六、原审法院认为“关于原告依据德惠市人民法院（2013）德刑初字第296号卷宗中相关证据材料和德惠市人民法院（2004）德刑重初字第2号刑事判决书中被告王辉所获刑责的事实，据此主张双方间订立的土地转让契约无效一节，但上述证据并不能作为推翻初始有效成立合同的依据。”没有法律依据。被上诉人购买土地是为了经营砖厂取土用，烧砖取土毁坏了耕地违反了法律的强制性规定，依据合同法第五十二条无效，“不能作为推翻初始有效成立合同”含义不清晰，没有法律依据。违反法律的强制性规定，合同不应得到保护。七、原审法院认为“如果以此作为认定事实的根据将有悖民法关于公序良俗的法理精神与法理原则，亦有悖于合同法关于维护交易安全与稳定的立法宗旨和价值取向。”没有法律依据。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。被上诉人购买土地是双方买卖土地的用途就是被上诉人经营砖厂挖沙、取土、烧砖用，是双方真实意思表示，被上诉人的行为违反了法律。八、原审法院适用法律的问题。1.原审法院适用合同法第二条与本案没有关联。2.《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”本案中的协议违反了法律，该协议无效，违法行为不应得到保护。3.《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”因协议内容中买卖土地的目的就是用于挖沙、取土、烧砖是明确的，协议不合法，不应受法律保护。4.《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”因协议违法，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”协议自始无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，被上诉人应将土地承包经营权返还上诉人。5.原审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十三条、第三十七条与本案关联，不当。6.原审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十四条不当。协议违反了“承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”。7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条与本案没有关联。综上所述，双方当事人签订的协议是强买强卖而签订不是上诉人真实意思表示，该协议的土地用途是砖厂用于取土、烧砖用，没有经有关部门批准而触犯了刑律，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
王辉二审答辩称：一、上诉人与被上诉人签订协议时已取得家庭成员的同意，且村上和社里都认可，所以契约是双方自愿形成的，是双方的真实意思表示。二、在契约中双方约定的是土地使用权的转让，从上诉人在一审的所有诉状中都认可是土地承包经营权的转让，而不是土地买卖。三、在契约和协议中有村书记李德阳和社主任刘福祥对转让土地使用权的面积、边界予以证实，证明双方转让和受让的标的是土地使用权。依我国土地承包法的规定，同一经济组织成员对土地承包权可以转让，且村委会对土地使用权的转让也是认可的。双方签订的协议虽然有买卖字样，但双方当事人系同一经济组织成员，其依照法律规定有权对土地经营使用权进行转让和受让，双方当事人系普通村民，将转让的性质写成买卖是一种习惯做法，因为双方都知道土地所有权人并非个人，而是集体的，转让的只是使用权，不能因为有买卖字样就认定为土地买卖。四、双方当事人在协议中均认可被上诉人对受让土地的使用，即使形成大坑，被上诉人不得干涉。五、迎新村村委会及德惠市矿产资源管理中心出具的养殖证和批准手续，证明被上诉人利用受让使用权的土地进行渔业生产及取土行为，已取得相关政府的认可，是合法的。所以上诉人所提出的被上诉人被处以刑罚，进而认为协议无效的观点没有任何的法律依据，与事实不符。六、协议内容并不违反法律的强制性规定。协议形成时没有欺诈、胁迫的情形；没有恶意窜通、损害国家、集体或者第三人的利益的情形；没有以合法形式掩盖非法目的的情形；没有损害公共利益；协议中虽有买卖字样，但其内容是土地使用权的转让，我国农村土地承包法及最高院关于审理农村土地承包纠纷案件的解释，对同一经济组织成员对土地使用权进行转让是认可的，所以协议内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。七、被上诉人当年一共与三十八家农户签订土地承包协议，在一审时有22家提起诉讼，原审判决后，只有16家提出上诉，由此可以证明多数农户对土地承包经营权的流转的合法性是认可的，只是因有个别人为获取非法利益而鼓励和操纵少数人进行诉讼。综上，上诉人的请求不能成立，依据法律的规定土地承包经营权可以转包、出租、互换、转让等形式进行流转，双方形成的契约就是土地使用权的一种流转方式，是受法律保护的，从被上诉人向法庭提供的证据可以证明双方转让的标的物是土地使用权，上诉人为支持其诉请向法庭提供的被上诉人涉及刑律的证据与上诉人的诉请没有关联，况且被上诉人也向法庭出示了书面证据，所以请求二审法院依法驳回上诉人的诉请，维护诚信交易及自助交易的权利。请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。
本案二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，二审庭审中，上诉人陈述在与被上诉人签订合同时知道土地用途在于取土。另陈述如果返还土地“返还坑就可以，已经变不回耕地了”。
本院认为：双方当事人签订协议流转上诉人通过家庭联产承包方式取得的农村土地承包经营权，双方的协议已经履行数年。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转，其中转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间，转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。分析本案中双方当事人存在的土地流转方式，协议签订后，依据村委会土地台账并未变更，在土地直补款发放后，土地直补款依然发放于上诉人的事实，可以认定双方当事人之间的流转关系并未改变上诉人为涉案土地承包经营权人的身份，因此本案双方当事人的土地流转关系应定性为转包关系，被上诉人基于转包关系取得涉案土地的承包经营权。二审庭审中，上诉人陈述签订合同之时就知道上诉人使用土地的用途在于取土。被上诉人在使用土地的过程中，因犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年。现在被上诉人利用被挖成大坑的土地进行水产养殖，并已取得德惠市人民政府颁发的养殖许可证，因此被上诉人对于土地的使用转回为农业用途。因此，在被上诉人因违法使用土地获刑并服刑完毕后的多年中，上诉人对于其与被上诉人签订的协议未提出异议，现在土地已经变成上诉人能够接受的农业使用用途，上诉人以此理由主张协议无效不能得到支持。依据协议中存在的“买卖”字样，虽然合同的实质并非买卖土地，但是通过此二字可知上诉人签订合同之时明知其将在自己承包期内的全部权利义务让与合同相对方即本案的被上诉人。合同中关于永久性归属的约定违背法律规定，上诉人拥有土地承包经营权的期限应为第二轮土地承包的期限，其只能在其拥有土地使用权利的期限内对土地权利进行让与。但是此项约定并不能否定全部协议的效力。原审法院对于协议性质的定性因未考虑到土地是否被发包方重新发包的客观事实进行的认定错误，但是原审法院驳回上诉人诉讼请求的判决结果正确。故上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，但是判决结果正确，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人迟恩怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 赵 溪
代理审判员 郭 宇
代理审判员 雷 勇
代理审判员 陈大为
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 王君伟
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 高 飞