福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终3847号上诉人（原审原告）：邱金辉，男，1992年9月3日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门和新电子商务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金钟路1号405单元。法定代表人：徐振南，总经理。委托诉讼代理人：钟振辉、蒋明泉，上海段和段（厦门）律师事务所律师。上诉人邱金辉因与被上诉人厦门和新电子商务有限公司（以下简称和新公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邱金辉上诉请求依法改判：1.邱金辉无须向和新公司支付竞业限制违约金；2.邱金辉无须履行与和新公司签订的《竞业条款》的相关义务。事实与理由：一、一审判决邱金辉支付和新公司竞业限制违约金50000元没有事实和法律依据。1.和新公司与邱金辉签订的《竞业条款》不符合法律程序规定。首先，和新公司并未在�动合同或保密协议中与邱金辉约定符合《劳动合同法》规定的竞业限制条款。其次，和新公司提供的《竞业条款》是在2016年3月9日邱金辉离职当天，胁迫邱金辉签订的。再次，竞业限制违约金是双方约定在解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案邱金辉从和新公司处办理辞职手续后并未违反竞业约定，和新公司要求邱金辉支付违约金没有事实和法律依据。2.本案不属于竞业限制的范围，邱金辉不是《劳动合同法》所规定的竞业限制所限定的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。一审法院虽有认定邱金辉作为应届毕业生，在实际毕业前与和新公司建立劳动关系。但在和新公司没有提供任何有效证据证明邱金辉属于竞业限制所限定的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商�秘密的人员的情况下，仅以邱金辉离职当天有签订竞业条款就认定其属于可竞业限制的范围错误。邱金辉是否属于可竞业限制的范围应由和新公司举证证明，在其举证不能的情况下，应认定邱金辉不属于可竞业限制的范围。3.和新公司与邱金辉的劳动合同于2016年3月1日到期后，从2016年3月2日起和新公司与邱金辉形成了一份新的劳动关系，至邱金辉离职，和新公司仍未与邱金辉订立劳动合同，故和新公司认为邱金辉违反竞业限制协议，没有任何依据。二、邱金辉无须履行与邱金辉签订的《竞业条款》的相关义务。1.邱金辉与和新公司签订的《竞业条款》从程序上、内容上均与法律规定相违背，邱金辉无须继续履行。2.从双方合同义务的履行顺序看，和新公司应当先向邱金辉给付竞业限制补偿费，邱金辉方能履行竞业限制义务。和新公司没有依约定给付竞业限制补偿金�邱金辉作为后履行义务的乙方享有先履行抗辩权，有权拒绝和新公司相应的履行要求。邱金辉不必履行《竞业条款》约定的义务。一审法院对邱金辉2016年3月份的工资有无发放不查明，对和新公司2016年4月26日支付的1232元及2016年5月25日支付的1500元是否是工资还是竞业补偿金也不查明。由于和新公司没有依约定给付竞业限制补偿金，邱金辉离职后并未违反协议的内容，故邱金辉无须履行与和新公司签订的《竞业条款》的相关义务。和新公司辩称，一、邱金辉主张《竞业条款》是在其离职当天被胁迫签订的，没有事实和法律依据。二、邱金辉称其并非《劳动合同法》规定的竞业限制所限定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员与事实不符。三、双方签订《竞业条款》后，和新公司一直依约履行义务，每月按协议约定定时定额向邱金辉支付竞业补偿金。但邱金辉恶意注销其工资卡银行账户，导致和新公司无法继续支付竞业补偿金。邱金辉仍应对和新公司承担相应的违约责任。四、根据邱金辉2016年3月31日自行书写的《和新竞业条款》、《保证书》，邱金辉对其违反双方签订的保密协议和竞业条款约定的事实亲笔书面确认，该事实属邱金辉自认的事实，依法应当予以确认，应就其行为承担相应的违约责任。邱金辉向一审法院起诉，请求判令：1.邱金辉无须向和新公司支付竞业限制违约金138996元；2.邱金辉无须履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务。一审法院认定如下事实：2015年2月2日，和新公司招聘邱金辉入职。邱金辉为应届毕业生，其实际于2015年7月毕业。2015年3月4日，和新公司与邱金辉签订一份劳动合同，约定合同期限自2015年3月1日起至2016年3月1日止（其中2015年3月1日至2015年4月1日为培训期）；和新公司按月支付邱金辉基本工资1200元、岗位工资800元、保密费100元、满勤奖100元，培训期月工资为1800元；附加条款包含保密协议、培训协议、竞业条款。同日，和新公司与邱金辉签订一份保密协议，载明鉴于邱金辉在和新公司任职并获得和新公司支付的保密报酬，双方就邱金辉在和新公司任职期间及离职之后保守和新公司商业机密的有关事宜，制定条款共同遵守，在邱金辉入职或（劳动合同）续签时达成签署商业保密协议；除非经和新公司事先同意，邱金辉不再与和新公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业或事业单位或社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、经理、代理人等；双方同意，邱金辉离职之后仍对其在和新公司任职期间接触、知悉的�于和新公司或者虽属于第三方但和新公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不得擅自使用有关秘密信息的义务，而无论邱金辉因何种原因离职；邱金辉离职后承担保密义务的期限为自离职之日起3年内。同日，和新公司还与邱金辉签订一份培训协议书，上有邱金辉书写“本人已阅读全部员工手册、劳动合同、培训协议，充分了解并清楚知晓该文件的相关信息，愿意遵守三个文件的各项规则”的内容。2016年3月9日，邱金辉向和新公司提交一份员工辞职申请表，其上载明离职原因为“照顾家庭”。和新公司同意邱金辉辞职，并与邱金辉办理离职交接手续，双方劳动关系于当日解除。和新公司与邱金辉签订过两份竞业条款，两份竞业条款均约定了邱金辉任职期间和离职之后竞业禁止义务，双方对其中一份竞业条款的签订时间存在争议，并确认另一份竞业条款签订于2016年3月9日。和新公司确认其在本案中的主张所依据的是双方于2016年3月9日签订的竞业条款。该竞业条款载明，邱金辉已同和新公司签订劳动合同，且为和新公司员工，因工作需要，接触到和新公司的商业秘密，为保护和新公司的商业秘密及其合法权益，确保邱金辉在职期间和离职后不与和新公司竞业，双方根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就邱金辉对和新公司承担的竞业限制义务及和新公司因邱金辉承担竞业限制义务而对邱金辉的补偿等相关事项达成协议，约定邱金辉未经和新公司同意，在任职期间不得自己开业生产或经营与和新公司生产或经营产品同类的产品，自营�和新公司同类的业务，为他人经营与和新公司生产或经营的产品同类的产品，为他人经营与和新公司同类的业务；邱金辉离职后，不论因何种原因从和新公司离职，离职后一年内不得在与和新公司从事的行业相同或者相近的企业及与和新公司有竞争关系的企业内工作，不得自办与和新公司有竞争关系的企业或者从事与和新公司商业秘密有关的产品的生产，不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或者任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使和新公司其他成员离职或挖走和新公司其他成员；从邱金辉离职后开始计算竞业禁止期时起，和新公司应按竞业禁止期限向邱金辉支付一定数额的竞业禁止补偿费，按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；竞业禁止期满，和新公司即停止补偿费的支付；邱金辉不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向和新公司支付，违约金的金额为邱金辉离开和新公司上年度的薪酬总额的3倍；邱金辉的违约行为给和新公司造成损失的，邱金辉应当赔偿和新公司的损失，并且邱金辉所获得的收益应当全部归还和新公司；和新公司不履行规定义务的，应当依照法律规定承担违约责任；本协议提及的商业秘密，包括但不限于客户名单、行销计划、采购资料、定价是政策、财务资料、进货渠道等等；本协议及双方所签订的保密协议作为劳动合同附件，经双方签字盖章后，具有同等法律效力；邱金辉上年度月平均工资为3585元，和新公司每月25日支付1500元到邱金辉的工资卡。邱金辉2015年2月至12月实发工资总额为46332元。和新公司于2016年2月25日向邱金辉支付了2016年1月的工资10000元，于2016年3月25日向邱金辉支付了2016年2月的工资10783元。和新公司另于2016年4月26日和2016年5月25日分别向邱金辉支付了1232元和1500元。2016年3月31日，邱金辉书写一份《和新竞业条款（邱金辉事件说明）》，载明“我邱金辉，……1、于2015年9月份在常融盛公司地点：海沧中沧公寓……接了一份亚马逊兼职，工资从2015年10月份开始结算，至2016年2月份每月平均工资3000元，于2016年3月份开始工资调整为4000元，触犯了公司的底线，泻露了公司的商业机密。2、于2016年3月份在同一办公地点接了另一份兼职，打算销售泳衣，月工资为5000元，违反了敬业协议。3、在职期间私自兼职，并且与公司离职人员有联系，还让离职人员挖在职人员，严重违反了公司的规章制度。4、在和新就职期�，私自开立个人账户（未运营），违反了和新的规章制度……”。同日，邱金辉还书写了一份《保证书》，载明“①断绝与兼职工作的一切联系；②断绝从事与公司相同或相关的行业；③断绝与公司有关人员及业务的联系事项；④配合公司人员把所有关于公司资料全部删掉；⑤今后如果违反上述情况及敬业条款，我自愿让公司追加法律责任。”2016年5月31日，和新公司向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求邱金辉返还和新公司支付的2016年3月和4月的竞业限制补偿金3000元、支付竞业限制违约金138996元、继续履行竞业条款的相关权利和义务。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年8月4日作出厦劳仲案【2016】1140号裁决书，裁决邱金辉于裁决生效之日起七日内�付和新公司竞业限制违约金138996元，邱金辉继续履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务，驳回了和新公司的其他仲裁请求。邱金辉不服该裁决在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。据此，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在双方劳动关系解除后向劳动者支付经济补偿，对劳动者进行竞业限制。这种竞业限制针对的是双方劳动关系解除之后。在双方劳动关系存续期间，对用人单位承担忠实义务是劳动者在履行劳动合同时的一项基本要求，更何况在邱金辉与和新公司签订的保密协议中已经明确对邱金辉在劳动关系存续期间的竞业限制作出约定，邱金辉作为劳动者应当遵守这一约定。邱金辉在双方签订的竞业条款中已经确认其属于可适用竞业限制条款的人员，亦无证据证明其系受胁迫签订了竞业条款，因此，邱金辉关于双方签订的竞业条款无效的主张，不予采纳。从邱金辉自行书写的说明内容来看，邱金辉在劳动关系存续期间已经存在有违忠实义务的行为，违反了双方的保密协议和竞业条款的约定，且其行为持续到双方劳动关系解除之后。邱金辉应该就其行为承担相应的违约责任。同时，和新公司并未举证证明其因此遭受的损失。邱金辉作为应届毕业生，在实际毕业前与和新公司建立劳动�系，相较于邱金辉的工作经历、其从和新公司处获取的劳动报酬以及双方约定的竞业限制补偿金标准，在和新公司未能举证证明其实际损失金额的情况下，和新公司要求邱金辉支付竞业限制违约金138996元，明显过高。综合考虑本案中邱金辉的违约行为和过错程度、和新公司已向邱金辉支付的报酬总额以及邱金辉向和新公司提供劳动期间的报酬底线，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定邱金辉应当向和新公司支付竞业限制违约金50000元。邱金辉应当在双方的竞业条款约定的一年期内继续履行相关义务，因上述期限至2016年3月8日，该期限已过，现已不存在继续履行竞业条款相关义务的问题。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邱金辉应于判决生效之日起十日内，支付厦门和新电子商务有限公司竞业限制违约金50000元。二、驳回邱金辉的其他诉讼请求。二审中，邱金辉、和新公司均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，邱金辉提出以下异议：1.邱金辉与和新公司2015年3月4日签订的劳动合同附加条款中有竞业条款的字样，但没有具体内容；2.一审法院遗漏查明邱金辉2016年3月份的工资是否已支付。除此之外，邱金辉对一审法院认定的其他事实没有异议。和新公司对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均没有异议的事实依法予以确认。本院认为，邱金辉2016年3月9日与和新公司签订的《竞业条款》明确约定，其属于适用竞业限制条款的人员，和新公司按竞业禁止期限向邱金辉支付一定数额的竞业禁止补偿费。该竞业条款未违反法律强制性规定，对双方当事人均有约束力。邱金辉主张其被胁迫签订上述竞业条款证据不足，不予采纳。根据邱金辉自行书写的说明，邱金辉在与和新公司劳动关系存续期间已经存在违反双方签订的保密协议和竞业条款的约定，且该行为持续到双方解除劳动关系之后，故邱金辉在与和新公司解除劳动关系后存在违反竞业限制义务的情形。和新公司2016年4月26日和2016年5月25日分别向邱金辉支付了1232元和1500元，上述金额与邱金辉在职期间的工资标准不符，且系双方劳动关系解除之后支付，可以认定系和新公司支付给邱金辉的竞业限制补偿。邱金辉主张和新公司没有给付竞业限制补偿费，其无须履行竞业限制义务，缺乏事实与法律依据，不予采纳。一审法院综合考虑邱金辉的违约行为和过错程度、和新支付的竞业限制补偿金，根据公平原则和诚实信用原则酌情认定邱金辉应当向和新公司支付竞业限制违约金50000元，属合理裁量，予以维持。综上所述，邱金辉的上诉请求均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由邱金辉负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  庄伟平审判员  袁爱芬二〇一七年十二月二十八日书记员  张 艳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（�）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。