山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终46号上诉人（原审被告）：滕州市西岗镇大屯村村民委员会。法定代表人：孔令银，村主任。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王强，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李凡金，男，1959年12月4日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吕传伦，滕州市西岗法律服务所法律工作者。上诉人滕州市西岗镇大屯村村民委员会（以下简称大屯村委会）因与被上诉人李凡金承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5063号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大屯村委会上诉请求：1、依法撤销滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5063号民事判决，查清事实后依法改判或驳回李凡金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李凡金承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、本案案由不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同。根据《建筑法》、《公路法》、《农村公路建筑管理办法》等法律法规的规定，乡村道路建设应由持有国家规定资质证书的专业队伍施工。李凡金承包施工的是大屯村委会的下水道及道路（水泥路面）建设工程，应严格按照上述法律规定建设施工。双方由此发生的争议应属于建设工程施工合同纠纷。2、本案所涉下水道及道路建设工程一直未进行竣工验收。李凡金也未提供该工程是否验收合格的证据。3、该工程没有进行结算。虽然李凡金提供大屯村委会下水道及水泥路面施工明细、大屯村修下水道及路面杂活用工明细，但该证据不是双方确认的结算结果，没有经双方共同签字确认，是大屯村委会为避免在2014年年底村两委换届时无法办理交接而单方制作的用于在西岗镇经管站挂账使用。且对该工程的工程量存在争议情况下，双方又于2016年1月对该工程进行了实地测量。4、本案所涉2008年10月修路工程款58，212元与李凡金无关。该工程款是大屯村委会与滕州市宏港建筑安装工程有限公司于2008年10月26日签订的道路硬化工程协议，欠付滕州市宏港建筑安装工程有限公司的工程款，李凡金无权要求归还。二、一审适用法律错误。大屯村委会与李凡金签订的《西岗镇大屯村下水道及道路施工工程承包合同》应为无效合同。1、李凡金不具有国家规定的道路建设应当具备的施工资质。2、大屯村委会与李凡金签订工程承包合同时，大屯村委会为避免在2014年年底村两委换届时无法办理交接而单方制作的用于在西岗镇经管站挂账使用，并非双方真实意思表示。3、一审李凡金提交的由滕州市西岗法律服务所办理的工程承包合同见证的时间及合同当事人与本案李凡金不相符合，也不能作为有效证据使用。该工程承包合同应为无效合同，一审依据工程承包合同约定判决大屯村委会承担违约金10万元及利息没有事实和法律依据。另外，假设工程承包合同为有效合同，由于该工程未进行验收，且未进行结算，李凡金请求归还工程款的诉讼请求也缺乏事实依据。三、一审审理程序违法。1、一审违法调查取证，且被调取的证据没有质证。一审卷宗显示的2014年12月31日的记账凭证是由一审法院在滕州市西岗镇农业经济服务站调取，本案当事人均没有申请调取，且不符合人民法院主动调取证据的情况。一审调取该记账凭证后，仅是于开庭后在2016年9月30日向李凡金作出一份问话笔录，没有将该证据交与大屯村委会质证。2、一审判非所请，李凡金没有要求违约金，一审判决违约金没有根据。如有增加违约金诉讼请求，应当给予大屯村委会答辩期限和举证期限。李凡金辩称，一、当时农村修下水道纯属工程承揽。这一点双方无论是签订合同还是当时现实状况，一审时大屯村委会对以上事实是认可，对工程质量及工程款一审也是认可。对大屯村委会欠李凡金工程款总额，大屯村委会一审没有任何异议。二、双方不论是签订修路合同还是下水道工程合同，对合同中每一条款也是双方当事人真实意思表示。三、关于2008年10月大屯村委会欠李凡金工程款58，212元，在2012年12月30日，大屯村委会就给李凡金出具修路工程明细表一份，该明细表中明确写明”欠李凡金工程款368，212元”。该款已还31万元，下欠58，212元，且大屯村委会的还款也是李凡金给大屯村委会写的收条。四、大屯村委会在一审查明的事实及答辩的事实均已认可，但二审中对此予以否认。请求二审根据事实驳回其上诉。五、一审程序合法。调查所有的事实均是李凡金向法院申请，到西岗镇财政所调取大屯村委会的账户，以证明所欠工程款的事实。关于10万元违约金，一审中李凡金在诉讼请求中已写明，24万元利息包括10万元违约金，开庭中已经说明。李凡金向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还欠原告工程款634，128元，并赔偿利息及违约金240，000元，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月，原告包工包料为被告整修路基硬化路面，按平方面积计算支付工程款。双方于2012年12月30日经过结算，被告下欠原告修路工程款368，212元，后经原告催要，被告分多次已经给付修路工程款310，000元，至今尚欠58，212元未付。2014年4月9日，原、被告签订西岗镇大屯村下水道及道路施工工程承包合同，该合同约定：原告包工包料、自备工具、一次性包干给被告施工建设下水道，全长约2，800米，按实际丈量计算，下水道左右墙各宽500㎝，高600㎝，内径宽500㎝，垫层厚5㎝，下水道墙体上沿应低于路油面5㎝（内详见图纸）。本工程水泥路面厚度15㎝，用200号水泥，12青石子，混凝土灌注，必须搅拌、振动。工程期限为30天，即从2014年4月12日起至5月12日止，每拖延一天，原告须按工程款的1%向被告交纳违约金。合同第三条约定，该工程下水道每米106元，水泥路面每平方米53元（按实际长度计算）。工程完工并验收合格后，工程款（扣除壹万元质量保证金）一次性付清，该工程如无质量问题时，壹万元质量保证金一年付清。合同第五条约定，上述合同条款，双方均不得违约。如有违约，违约方须向对方支付违约金壹拾万元。合同签订后原告依约组织人员施工，按时竣工后，该工程经被告验收合格交付使用至今。原告给被告出具了大屯村下水道及水泥路面施工明细，该明细载明：”下水道合计2，888.2米，每米106元，金额为306，149.2元；路面合计5，077.2平方米，每平方米53元，金额为269，091.6元”。原告又给被告出具的大屯村修下水道及路面杂活用工明细载明八项工程合计金额为40，676元。对上述合计工程款615，916元被告予以认可，并已经给付原告40，000元，下欠的工程款575，916元记载在村里往来账目中。后经原告多次催要，被告总以资金困难为由一直拖欠工程款未付，原告遂于2016年9月1日诉至法院，请求依法判如所请。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告承包了被告村下水道及水泥路面硬化的建设工程，约定由原告包工包料，被告按期支付工程款，原告按约向被告交付了承揽工作成果，双方承揽合同法律关系明确，意思表示真实，承揽合同合法有效。该工程已经由被告验收合格并投入使用，被告尚欠原告2008年10月修路工程款58，212元、2014年4月修建下水道及水泥路面工程款575，916元，合计634，128元，被告亦予以认可，且有账目记载，事实清楚，证据确实充分，法院予以确认。原告诉请被告支付工程款634，128元理由正当，于法有据，应予支持。因被告未按合同第三条约定的时间给付原告工程款，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任，故原告诉请被告支付违约金，应按照双方合同第五条中约定的违约金数额100，000元予以支持；原告又称因被告迟延给付2008年10月的修路工程款，并主张利息损失，双方在2008年10月的修路工程中，对于什么时间付清工程款、是否支付违约金等没有书面约定，但是被告长期拖欠原告工程款，确系给原告造成了一定的经济损失，其逾期付款的利息损失可自2012年12月30日结算后出具欠条之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算予以支持；原告要求按月利率1.5%计算支付利息，无事实依据和法律根据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条之规定，判决：一、被告滕州市西岗镇大屯村村民委员会于判决生效后七日内给付原告李凡金2008年10月修路工程款58，212元，并赔偿经济损失（从2012年12月30日起至判决确定的给付之日止，以工程款58，212元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告滕州市西岗镇大屯村村民委员会于判决生效后七日内给付原告李凡金2014年4月修建下水道及水泥路面工程款575，916元，并支付违约金100，000元；三、驳回原告李凡金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，540元，由原告李凡金承担1，240元、被告滕州市西岗镇大屯村村民委员会承担11，300元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：证据1:2008年10月26日大屯村委会与滕州市宏港建筑安装工程有限公司签订的《滕州市西岗镇大屯村道路硬化工程协议》。证据2：滕州市宏港建筑安装工程有限公司在滕州市人民法院（2015）滕民初字第289号案件中向法院提交的工程计算清单、收据及录音资料。证据3：滕州市人民法院（2015）滕民初字第289号民事调解书及2014年10月17日见证费收据存根联一份。以上证据证明，2008年10月修路工程在滕州市人民法院（2015）滕民初字第289号案件中已经处理完毕。本案李凡金无权再主张该笔工程款58，212元；双方对于修建下水道及路面工程签订合同时间是2014年10月，是为了在2014年底挂账使用，施工时并未签订合同。被上诉人李凡金质证称，滕州市人民法院（2015）滕民初字第289号案件中所涉工程与李凡金起诉修路工程是同一工程，但该工程实际施工人是李凡金，只是以李祥生的名义签订合同。该滕州市人民法院（2015）滕民初字第289号民事调解书中所确认的工程款错误，并不是实际工程款项。该调解书中确认工程款总额610，462.35元，而实际工程款总额为842，750元。大屯村委会所提交的工程清单与工程实际价格、辅助工程不相符，应以李凡金提交的有大屯村委会盖章，并有书记、主任签字，且加盖村理财小组确认章的证据为准。二审另查明，2014年12月15日，案外人滕州市宏港建筑安装工程有限公司诉至滕州市人民法院，以其公司于2008年10月26日与大屯村委会签订《滕州市西岗镇大屯村道路硬化工程协议书》，经结算大屯村委会欠付其公司工程款为由，要求大屯村委会支付工程款333，924.35元，并支付利息。2015年1月15日，经该院主持调解，双方当事人达成调解协议，滕州市人民法院作出（2015）滕民初字第289号民事调解书。该调解书现已生效。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据双方二审的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是本案定性问题；二是原审对所涉工程款的事实认定问题；三是原审审理程序问题。一、关于争议焦点之一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款规定：”建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：”本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，大屯村委会与李凡金所签订的《西岗镇大屯村下水道及道路施工工程承包合同》，不符合建设工程合同要件，应为一般承揽合同。原审法院将涉案合同定性为承揽合同符合法律规定，并无不当。二、关于争议焦点之二，关于2014年4月修建下水道及路面工程款，大屯村委会与李凡金签订的《西岗镇大屯村下水道及道路施工工程合同》，系双方真实意思表示，且不违背相关法律法规，为有效合同，双方应按合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：”合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'是指效力性强制性规定”。本案中，大屯村委会未能提供有效证据证实涉案《西岗镇大屯村下水道及道路施工工程合同》存在上述法律规定的合同无效情形，故大屯村委会主张本案所涉合同属无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。合同签订后，李凡金依据合同为大屯村委会修建了下水道及水泥路面，大屯村委会在原审诉讼中对此项工程款数额明确予以认可，且已将该笔欠付工程款进行挂账处理。因大屯村委会未及时支付李凡金工程款，双方形成纠纷。原审法院经过对当事人提供的证据进行综合审查判断，并结合庭审查明的事实，依法对涉案事实所作的认定，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。在此基础上，判令大屯村委会给付李凡金所欠的工程款及违约金，符合合同约定和法律规定，适用法律正确，判决适当。大屯村委会现对工程量及工程价款提出的异议因未能提供充分证据予以证明，且其所称挂账是为在2014年底换届时办理交接所用的抗辩事由亦依据不足，故本院对其该项上诉主张不予采纳。关于2008年10月修路工程款，根据本院二审查明的事实，能够认定案外人滕州市宏港建筑安装工程有限公司已就该事项提起诉讼，并经滕州市人民法院审理终结，当事人双方达成调解协议，该院并作出（2015）滕民初字第289号民事调解书，故李凡金对此再次提起的诉讼显然违反一事不再理原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款”自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”的规定，虽然原审诉讼中大屯村委会对此事实明确表示承认，但与本院二审查明的事实不符，故对此事实本院不予确认。李凡金诉讼的该笔工程款已经法院审理完毕，其再行诉讼应予驳回。原审判决大屯村委会支付李凡金该笔工程款并赔偿经济损失，显属不当，应予纠正。三、关于争议焦点之三，对于大屯村委会提出李凡金原审中未主张违约金10万元，原审法院判决违约金10万元不当的上诉主张。经查，一审诉讼时李凡金诉讼请求为”要求被告偿还工程款634，128元及利息24万元”。一审庭审时，主审法官向其询问利息24万元如何形成。李凡金称，”工程款从2012年开始计算利息，按1.5分，共计34万元，其只要求24万元，对于违约金10万元没有要求”。经主审法院进一步向其询问”所主张的是违约金还是约定的利息”时，李凡金明确称”违约金和利息的总和是24万元”。故原审法院作出的判决并未超出当事人诉讼请求范围，审理程序并无不当。此外，依据《诉讼费用交纳办法》第十六条”适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。”的相关规定，原审法院对该案适用简易程序审理，案件受理费应减半予以收取。原审判决对案件受理费数额未予减半属不当，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5063号民事判决第二项即”被告滕州市西岗镇大屯村村民委员会于本判决生效后七日内给付原告李凡金2014年4月修建下水道及水泥路面工程款575，916元，并支付违约金100，000元”、第三项即”驳回原告李凡金的其他诉讼请求”；二、撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5063号民事判决第一项即”被告滕州市西岗镇大屯村村民委员会于本判决生效后七日内给付原告李凡金2008年10月修路工程款58，212元，并赔偿经济损失（从2012年12月30日起至本判决确定的给付之日止，以工程款58，212元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”及案件受理费的负担部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，540元，减半收取6，270元，由李凡金负担990.5元，滕州市西岗镇大屯村村民委员会负担5，279.5元。二审案件受理费12，540元，由滕州市西岗镇大屯村村民委员会负担10，559元，李凡金负担1，981元。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 赵 慧审判员 金 颖二〇一七年四月十七日书记员 周宸旭