新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1581号
上诉人（原审原告）：丁树良（系死者丁中华之父），男，汉族，1962年12月2日出生，现住河南省鹿邑县。
上诉人（原审原告）：谢贵兰（系死者丁中华之母），女，汉族，1963年7月6日出生，现住河南省鹿邑县。
上诉人（原审原告）：闫某（系死者丁中华之妻），女，汉族，1987年11月9日出生，现住河南省鹿邑县。
上诉人（原审原告）：丁某1（系死者丁中华之长子），男，汉族，2004年8月25日出生，学生，现住河南省鹿邑县。
法定代理人：闫某（系丁某1之母），女，汉族，1987年11月9日出生，现住河南省鹿邑县。
上诉人（原审原告）：丁某2（系死者丁中华之次子），男，汉族，2008年11月29日出生，学生，现住河南省鹿邑县。
法定代理人：闫某（系丁某2之母），女，汉族，1987年11月9日出生，现住河南省鹿邑县。
共同委托代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。
共同委托代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王建林，男，汉族，1971年2月27日出生，现住疏附县。
委托代理人：刘宝纲，新疆新昀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何远军，男，汉族，1971年11月21日出生，现住喀什市。
被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌，该公司董事长。
委托代理人：李华兵，该公司盖孜水电站项目工委书记。
委托代理人：魏秀萍，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2因与被上诉人王建林、何远军、中铁十一局集团有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服疏附县人民法院（2016）新3121民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2的共同委托代理人何平、陈正伟，被上诉人王健林及其委托代理人刘宝纲、被上诉人何远军、被上诉人中铁十一局集团有限公司的委托代理人李华兵、魏秀萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称：原告要求三名被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金等共计834365.2元中扣除为764365.2元，且为了方便诉讼，原告自愿放弃15456元的诉讼请求。故原告要求三名被告承担赔偿各项费用共计748909元，三名被告承担本案的诉讼费用。2015年3月被告王建林雇佣被告何远军到中铁十一局承建的克州布伦口-
公格尔水电站建设项目十一号隧道工地从事驾驶装载机的工作。2015年5月22日被告何远军下山拉运柴油，丁中华陪同一起下山，途中因何远军操作失误，致使装载机翻下路基，造成丁中华当场死亡。依据侵权责任法的规定被告王建林承担连带赔偿责任。本案中被告何远军无驾驶资格证书，违反交通法的规定载客，存在重大过失。被告何远军驾驶的装载机是被告中铁十一局的，故被告中铁十一局也应当承担以上赔偿的连带责任。
一审被告王建林答辩称，被告与中铁十一局签订了租赁合同，本案是中铁十一局占有租赁物期间发生的事故，而且被告何远军是受中铁十一局的指派下山拉油，对此被告中铁十一局应当承担责任。丁中华明知装载机不能载客仍然搭乘，所以死者对事故的发生应当承担相应的责任。我与中铁十一局系租赁关系，请求法院依法判决。
一审被告何远军答辩称，中铁十一局给我指派下山拉油，在拉油的路上发生事故，导致丁中华死亡。我也因此受伤，对此事件我有责任，但我赔偿能力有限。
一审被告中铁十一局集团有限公司答辩称，该事故的肇事者是由王建林安排的，王建林与何远军是雇佣关系。造成丁中华的死亡应当由雇主王建林承担，鉴于何远军在事故中存在重大过失，应由被告王建林、被告何远军共同承担丁中华的死亡赔偿责任。被告中铁十一局不承担赔偿责任。
一审法院审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１、房屋租赁合同两份，证明丁中华于2013年10月后一直居住在喀什出租房内，原告不能提供该出租房所在社区或者所属辖区派出所的证明进行相互印证，故不能证明其在喀什市居住了两年的时间，赔偿标准不能按照城镇标准计算。２．住宿票据四张，证明丁中华料理丧事家属花费736元，该住宿票据上的名字虽然是许怀波，但是根据原告提供的法院生效裁判文书中可以证明许怀波系死者丁中华的雇主，在其雇佣期间的工资由许怀波支付，故本院认为原告提供的住宿费票的真实性予以采信；3、交通费票据30张，证明为丁中华料理丧事家属花费的交通费22348元，本院认为机票反应其家属来的时间2015年5月24日以及离开时间2015年6月19日，期间是26天系计算家属误工费的依据，根据原告的实际情况交通费的人数应当认定为四人。4、伙食费票据17张，证明丁中华的家属料理丧事花费的伙食费3345元。本院认为伙食费的产生是事实，对于该组证据应当认定。
另查明，被告王建林在原告处理丧事时先行垫付给原告生活费70000元。被告中铁十一局先行垫付20000元。
一审法院认为，双方争议的焦点为三被告是否应当对原告承担共同赔偿责任。被告王建林与被告中铁十一局签订的设备租赁合同与租赁设备安全生产管理协议是合法有效的，且双方均已履行了以上合同与协议。被告何远军是被告王建林作为被告中铁十一局租赁装载机的驾驶员一并租赁交给被告中铁十一局使用和管理。被告何远军无资格驾驶装载机是三被告都知道的事实，被告中铁十一局在接受租赁物及人员时并未提出何远军无驾驶租赁物的资格证从而更换有驾驶资格证的驾驶员的要求，依然按照合同的约定安排了何远军的工作。被告王建林作为出租方应当承担向被告中铁十一局配备无资质操作人员的过错责任，承担事故责任的10%的责任。被告中铁十一局在该起案件中承担指派无资质人员从事工作从而造成事故发生，应当与被告何远军承担连带责任，即承担事故80%的责任。死者丁中华为被告工地的装载机操作手明知装载机不能载客的规定，而为之本院认为丁中华在该起事故中应当承担10%的责任。
原告要求的死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费计算标准过高，误工费计算三人的，因丁中华的儿子为未成年人。本院认为死亡赔偿金为9425X20=188500元、两个被抚养人的抚养费7698X18÷2=69282元，误工费（9425÷365）X26X3=2028元。原告要求的丧葬费17685元、伙食费3345元、住宿费736元的请求本院予以支持。原告要求交通费按照赔偿标准为直系亲属三人的交通费，由于原告方处理丧事时有一个未成年人系死者丁中华的长子，故本院认为应当支持四人的交通费为12490元。原告要求的殡葬用品费、精神损害抚慰金的要求不予支持。殡葬用品费在丧葬费中包括在内不得重复要求。精神抚慰金的赔偿已在死亡赔偿金中包含也不得重复要求。故被告应赔偿各项费用共计294066元。被告王建林承担赔偿费用的10%，即29406.6元，由于被告王建林先期已垫付了70000元。故被告王建林不再承担赔偿责任。被告何远军、被告中铁十一局承担赔偿费用的80%，即235252.8元，对于前期已垫付的20000元应当减除，故被告何远军、被告中铁十一局应赔偿费原告215252.8元。剩余部分应当由原告自行承担。据此，疏附县人民法院作出（2016）新3121民初272号民事判决，判决如下：一、被告王建林不再承担原告原告丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2的赔偿责任。二、被告何远军、被告中铁十一局有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告原告丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2各项损失共计215252.8元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11289元，由被告何远军、被告中铁十一局有限公司负担4528.8元，原告原告丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2负担6760.2元。
一审宣判后，上诉人丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2向本院提起上诉称：1、一审法院按照农村居民标准计算损害赔偿错误，应当按照城镇人口标准计算相应的损害赔偿。虽然死者丁中华户籍地在农村，但自2013年10月后一直居住在喀什市，从上诉人在一审中向法庭提交的两份《房屋租赁合同》可以证实，且丁中华租住在喀什市期间从事驾驶员工作，其主要收入来自喀什市从事驾驶员赚取的工资；2、一审判决认定死者丁中华在事故中承担10%的责任及被上诉人何远军和中铁十一局集团有限公司共承担80%的责任实属对责任划分认定错误。因丁中华在事故中没有任何过错，不应承担责任，一审法院查明被上诉人何远军受雇于被上诉人王建林并且何远军在致人损害中存在重大过错，故何远军与王建林应承担连带责任；3、一审法院在计算具体的赔偿项目时存在重大错误，适用法律错误。首先，死亡赔偿金属于财产损失，与精神损害抚慰金是不同的赔偿种类，不存在包含与被包含的关系，故一审法院不支持精神损害赔偿的认定属适用法律错误。其次，一审法院对误工费、丧葬费的计算存在错误，根据法律规定误工费应当按照新疆维吾尔自治区2015年度职工平均工资60914元每年计算，而不是按照一审法院采用的农村居民年人均可支配收入9425元。丧葬费应当按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。因新疆维吾尔自治区2015年度职工平均工资60914元每年，故丧葬费应为30457元，而非一审法院计算的17685元（2014年城镇居民人均消费性支出）。综上，请求二审法院依法撤销疏附县人民法院（2016）新3121民初272号民事判决，并依法改判，本案、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王建林针对上诉人的上诉理由及请求答辩称，1、一审判决责任划分正确；2、王建林不应与何远军承担连带责任。虽何远军与答辩人曾是雇佣关系，但答辩人雇佣何远军是驾驶装载机从事装卸劳务，而本案是由于被上诉人中铁十一局有限公司安排何远军驾驶装载机下山拉运柴油所导致的，驾驶装载机拉运柴油已经超出了答辩人雇佣工作范围，并且也未征得答辩人的同意。因此上诉人以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条要求答辩人与被上诉人何远军承担连带责任是错误的；3、一审判决对于赔偿项目和适用标准符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。
被上诉人何远军针对上诉人的上诉理由及请求答辩称，首先我没有能力负担这个责任，而且我下山是中铁公司安排我下山的，丁中华也是在我下山途中拦车搭乘的，其自身也有责任。
被上诉人中铁十一局集团有限公司针对上诉人的上诉理由及请求答辩称，丁中华没有经常居住地和主要收入来源地均为城市的事实，其有关损害赔偿不能按照城镇居民标准计算；民事责任不能能同于交通事故责任，本案中交通事故中丁中华是没有责任，但是丁中华作为司机在明知装载机不能搭乘的情况下，强行拦下何远军驾驶的装载机并乘坐，导致发生人身损害事故，丁中华自身存在过错，其应对自己人损后果承担相应责任；对于上诉人提出的丧葬费异议，我们认为符合法律规定，应予纠正；对其他损害赔偿主张，我们认为一审判决正确应予维持。
本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。
本院认为，依据双方当事人的陈述，本案的争议焦点问题有四：一是对死者丁中华是否应按城镇标准计算相应赔偿数额，有何事实法律依据；二是一审对于责任划分是否适当即丁中华是否应当承担10%的责任；三是是否应当赔偿精神损害赔偿金；四是一审判决的误工费、丧葬费和被抚养人的生活费计算是否正确。
关于本案的争议焦点一即对死者丁中华是否应按城镇标准计算死亡赔偿金数额，有何事实法律依据的问题。虽然上诉人在二审中提交了2016年9月5日喀什市托克扎克路社区出具的证明，用以证实死者丁中华在该辖区租住的事实，租住时间为2013年10月15日至2015年10月15日。但该证明显然是依据上诉人一审提供的房屋租赁合同来出具的，因房屋租赁合同的时间与该证明中丁中华的租住时间一致。因从肉眼看上诉人提交的房屋租赁合同的签字笔迹疑系同一人，故本案在无其他证据予以印证的情况下仅凭该租赁合同无法证实丁中华的经常居住地在喀什市，再结合被上诉人中铁十一局集团有限公司二审中提交的盖有喀什市公安局夏马勒巴格派出所印章的调查报告。本院认为，对死者丁中华不应按城镇标准计算死亡赔偿金数额。故一审法院计算死亡赔偿金的数额正确，本院予以确认。对上诉人关于应按城镇标准计算死亡赔偿金的上诉理由，本院不予采信。
关于本案的争议焦点问题二一审对于责任划分是否适当即丁中华是否应当承担10%责任的问题。因根据上诉人提交的道路交通事故认定书可知，丁中华的死是因被上诉人何远军无证驾驶装载机且操作不当导致，且何远军对事故的发生承担全部责任，故丁中华在本案事故发生时无过错，对其死亡不应承担10%的责任。因被上诉人何远军虽受雇于被上诉人王建林，但何远军在具体工作中实际上是按照被上诉人中铁十一局集团有限公司的安排从事具体工作，故何远军与中铁十一局集团有限公司成立事实上的雇佣关系，因此何远军在从事雇佣活动中因重大过错致人损害，作为事实上雇主的中铁十一局集团有限公司应依法向受害人承担连带赔偿责任，结合本案何远军的过错程度，本院认为被上诉人何远军应承担90%的责任，被上诉人中铁十一局集团有限公司承担连带赔偿责任亦90%的责任。故一审法院划分责任比例欠妥，本院予以纠正。因被上诉人王建林向被上诉人中铁十一局集团有限公司提供的驾驶员何远军系无相关资质人员，故其对本案的发生亦有一定的过错，一审法院结合本案具体情况，让被上诉人王健林承担10%责任的处理并无不当，本院予以确认。对上诉人关于一审判决认定死者丁中华在事故中承担10%的责任及被上诉人何远军和中铁十一局集团有限公司共承担80%的责任实属对责任划分错误的上诉理由，本院予以采信。
关于本案的争议焦点问题三是否应当赔偿精神损害赔偿金的问题。虽2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确精神损害抚慰金包括死亡赔偿金，但2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。按照后法优于前法的原则，应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》，故上诉人可以请求精神损害赔偿。因本案死者丁中华有年迈的父母和两个未成年的孩子，丁中华的死亡势必会给其两个孩子的生活、学习及精神造成较大的影响，结合审判实际，本院酌定支持上诉人精神损害抚慰金50000元。一审法院认为精神抚慰金的赔偿已在死亡赔偿金中包含也不得重复要求，属适用法律有误，本院予以纠正。对上诉人关于死亡赔偿金属于财产损失，与精神损害抚慰金是不同的赔偿种类，不存在包含与被包含的关系，一审法院不支持精神损害赔偿的认定属适用法律错误的上诉理由，本院予以采信。
关于本案的争议焦点问题四一审判决的误工费、丧葬费和被扶养人的生活费计算是否正确的问题。根据法律规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算应为60914÷2＝30457元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人应当负担的部分。因本案死者丁中华系非城镇居民，故应按照农村居民人均年生活消费支出标准计算，丁中华有两个孩子一个是11岁，一个7岁需要扶养，故扶养费应为（7698元×7年+7698元×11年）÷2＝69282元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故误工费应为（60914元÷365天）×26天×3人＝13017元。故一审法院计算的被扶养人生活费正确，本院予以确认，误工费及丧葬费计算有误，本院予以纠正。
综上，本案的各项赔偿费用为死亡赔偿金188500元、丧葬费30457元、被扶养人生活费69282元、误工费13017元、精神损害抚慰金50000元、交通费12490元、住宿费736元、伙食费3345元，共计367827元。被上诉人王建林承担赔偿费用的10%，即36782.7元，因王建林先期已垫付了70000元，故王建林不再承担赔偿责任。被上诉人何远军、中铁十一局集团有限公司承担赔偿费用的90%，即331044.4元，折抵被上诉人中铁十一局集团有限公司已垫付的20000元后，还应承担311044.4元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以采信，一审法院判决程序合法、认定事实正确但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持疏附县人民法院（2016）新3121民初272号
判决的第一项即”被告王建林不再承担原告丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2的赔偿责任”、第三项即”驳回原告的其他诉讼请求”。
二、撤销疏附县人民法院（2016）新3121民初272号
判决的第二项即”被告何远军、被告中铁十一局有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告原告丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2各项损失共计215252.8元”。
三、被上诉人何远军、中铁十一局集团有限公司于本判决生效后十日内连带向上诉人丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2赔偿各项损失费用共计311044.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费22578元，由被上诉人何远军、中铁十一局集团有限公司负担11578元，由上诉人丁树良、谢贵兰、闫某、丁某1、丁某2负担11000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 杨光耀
代理审判员 刘春光
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张墨川