江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民三终字第62号
上诉人（原审原告）胡凯，男，1970年10月25日生，汉族，原江西中节能高新材料有限公司职工，住修水县。
上诉人（原审被告）江西中节能高新材料有限公司，住所地：修水县工业园吴都工业区。
法定代表人许修敏，该公司董事长。
委托代理人樊斌杰，江西问章律师事务所律师。
委托代理人杨大望，江西东太律师事务所律师。
上诉人胡凯、江西中节能高新材料有限公司（以下简称高新材料公司）因劳动争议纠纷一案，不服修水县人民法院（2013）修民初字第1334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，原告于2011年5月进入被告公司工作，从事提纯车间副主任一职。原、被告于2011年5月3日签订书面劳动合同书，合同期限为2011年5月3日至2014年5月2日，该合同第四十七条有关于竞业限制的条款，该条款的签订仅指高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员，原、被告对竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿、违约金的事项均为空白。另原、被告于同日签订了保密协议，主要约定原告在任职期间的保密事项。
2012年4月14日，原告在工作期间发生工伤事故，九江市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2012年7月26日江西省劳动能力鉴定委员会作出《职工工伤与因病劳动能力再次鉴定结论通知书》，鉴定原告为九级伤残。2012年10月22日，原、被告双方达成工伤事故补偿协议，被告支付了原告一次性伤残补偿金、营养费等合计30826元。
2012年9月至2013年1月期间，被告以原告违反单位制度对原告处以900元的罚款。2013年5月15日，原告与被告公司财务部职工发生冲突，打了该职工左耳根部一巴掌，该职工当即报警，5月17日，经修水县公安局宁州派出所委托，修水县公安司法鉴定中心作出的第065号《法医学人体损伤程度鉴定书》结论为：被鉴定人左耳外伤性鼓膜穿孔，其损失程度评定为轻伤乙级（原告与该职工后于2013年10月27日在修水县宁州镇派出所达成调解）。2013年5月22日，被告单位作出第15号处罚通告，撤销原告职务、责成原告停职反省并书面检查，被告公司将视原告的认错态度，做出最终处理决定。2013年6月4日，被告公司工会委员表决通过解除与原告签订的劳动合同；次日，被告公司公示（2013年6月5日至6月8日）解除与原告的劳动合同，被告同时向原告送达了《江西中节能高新材料有限公司解除劳动合同通知书》。2013年6月27日，原、被告签订工伤补助金协议书，约定双方于2013年6月5日解除劳动合同关系，由被告支付给原告一次性伤残补助金（2012年已支付）、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金113926元。原告于当日领取了款项。解除劳动合同后原告一直在家待业。
另查，2013年3月26日，原告因双侧大腿瘢痕增生等，在南昌大学第一附属医院住院治疗，同年4月8日出院，原告支付住院费2848.66元及其他费用等，医疗保险机构已报销3540.66元。2012年至2013年度，原告在休息日加班天数为34.5天，法定节假日加班1天，被告已支付加班工资2019.3元，原告最近一年的月平均工资为3460元。原告的2013年5月份基本养老保险金应为被告承担的284.8元未缴纳。被告未为原告缴纳失业保险金。2013年11月11日，修水县劳动就业服务局出具证明，缴纳满两年不满三年的失业保险可领取6个月失业保险金，修水第五类地区失业保险待遇标准为590元/月，2013年7月1日前享受待遇标准为380元/月。2012年3月25日至4月10日期间有八天原告虽无打卡记录，但同事证明原告均在上班。
原告曾向修水县人事劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁院于2013年10月11日作出第44号仲裁裁决，原告不服该裁决提起诉讼。
原审法院认为，原告于2011年5月3日进入被告公司工作，工作期间发生工伤事故，江西省劳动能力鉴定委员会鉴定原告为九级伤残的事实清楚，予以认定。原告与同事发生冲突，被告单位在公安机关对此事尚未作出处理决定之前虽已作出解除劳动合同的规定，但此后，原、被告双方在2013年6月27日订立的工伤补助金协议中约定双方的劳动关系自2013年6月5日终止，视双方协商一致同意解除劳动合同，故被告依法应向原告支付解除劳动合同的经济补偿。原告在被告处工作二年一个多月，故只应补偿原告两个半月的工资即8650元（3460元/月×2.5个月）。至于原告要求支付解除合同50%额外经济补偿于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》及《社会保险法》的相关规定，因工伤发生的医疗费、住院伙食补助费，到统筹地区以外就医的交通食宿费等费用从工伤保险基金中支付，原告已参加工伤保险且已获得部分医疗费报销，对未报销部分可向社会保险经办机构按规定承担报销，故原告请求被告支付2013年3月26日至4月8日医疗费、误工费等后续治疗费，不予支持。原告在休息日加班34.5天，法定节假日加班1天，根据《劳动法》的相关规定，原告的加班工资为9434.49元[(3460元/月÷21.75天×34.5天×200%)+(3460元/月÷21.75天×1天×300%)-2019.3元]。2012年3月25日至4月10日之间原告有八天无打卡记录，违反了本单位的内部规章制度，但已有证据证明原告在此期间确实在上班，被告应向原告支付此期间的工资922.67元（115.33元/天×8天）。本案中原、被告签订的劳动合同中竞业限制的限制范围、地域、期限、经济补偿、违约金等事项均空白，保密协议也仅是约定任职期间的保密事项，故认为原、被告之间没有竞业限制，对原告要求被告支付同业竞争费的请求不予支持。根据保险法的相关规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳，故被告应为原告补缴2011年5月份养老保险费284.8元。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，本案原告要求被告补发2012年7月23日至2012年8月14日工伤假期工资3398.62元，应予支持。因被告单位宣布实施《员工奖惩管理办法》在后，对原告罚款在前，故在《员工奖惩管理办法》施行前的900元罚款被告应予返还。按照相关规定，企业应为职工缴纳失业保险金，但被告未为原告缴纳该保险金，依法参加保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者共同的法定责任和义务，双方均不能以任何形式约定免除自己的责任。原告的失业已符合《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”情形，其可以享受失业保险待遇。由于被告没有为原告缴纳失业保险费，致使原告在失业后不能享受失业待遇，故被告应赔偿原告的失业保险损失，但应扣除原告自己应缴的失业保险费，故被告应赔偿原告的失业损失2974元[（590元/月×5个月+380元/月×1个月-
个人负担的保险费1424元/月×25个月×1%]。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第（一）项、第(二)项、第六十二条第二款、第六十四条第二款及其他法律之规定，判决：一、由被告江西中节能高新材料有限公司于本判决生效后十日内支付给原告胡凯解除劳动合同经济补偿金8650元、加班工资9434.49元、八天的工资922.67元、工伤假期工资3398.62元；赔偿失业保险损失2974元、返还罚款900元；以上合计26279.78元。二、由被告江西中节能高新材料有限公司于本判决生效后十日内为原告胡凯缴纳2011年5月份的应由单位承担养老保险费284.8元。三、驳回原告胡凯的其他诉讼请求。
宣判后，胡凯不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、高新材料公司支付其解除合同经济补偿金10380元和50%额外经济补偿金5190元。二、高新材料公司支付其工伤后期医疗费、护理费、住宿和伙食补助费、交通费等21379.05元。三、高新材料公司支付其加班工资11979.78元和25%的经济补偿金2994.95元。四、高新材料公司支付其6个月同业竞争生活费20760元。五、高新材料公司支付其2013年3月26日至4月8日住院期间医疗费、护理费、住宿和伙食补助费、交通费等共计7126.35元，已支付3540.66元，余款未付。六、高新材料公司补发其2011年5月养老保险金284.8元。七、高新材料公司支付其2012年7月23日至2012年8月13日工伤假期工资3398.62元和25%的经济补偿金849.66元。八、高新材料公司返还其罚款900元和25%的经济补偿金225元。九、高新材料公司支付其6个月失业保险金损失3330元。十、高新材料公司承担本案全部诉讼费并给予一审出庭作证三个证人的误工费、交通费、伙食补助费等共计600元。请求二审撤销原判，改判支持胡凯的全部诉请。
高新材料公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与胡凯不是双方约定解除劳动合同，而是胡凯违纪，上诉人依法解除劳动合同，故上诉人不应当承担解除劳动合同的经济补偿金。二、2013年3月25日至4月10日8天期间胡凯没有考勤记录，应按未上班处理，不应判决上诉人支付工资。三、胡凯工伤医疗期未满提前上班，上诉人已经发放其上班工资，不应支付医疗期工资3398.62元。四、胡凯因严重违反用人单位规章制度被开除，不符合《失业保险条例》规定用人单位支付失业保险金的条件，上诉人不应支付失业保险金2974元。五、胡凯在劳动关系存续期间，多次违反《员工奖惩管理办法》，上诉人对胡凯进行罚款并不违反法律规定，罚款900元不应返还。请求二审依法改判，支持高新材料公司的上诉请求。
二审查明事实与原审相一致。
本院认为，胡凯不服一审判决，向本院提起上诉要求高新材料公司支付解除劳动合同额外经济补偿金、工伤后期相关费用、同业竞争费用、工伤假期工资等上诉请求。本院认为，高新材料公司与胡凯解除劳动合同，原审法院已判决由高新材料公司支付胡凯解除劳动合同经济补偿金，胡凯要求支付额外经济补偿金无事实和法律依据，胡凯要求高新材料公司给付后期医疗费用，该费用尚未发生，不予支持。胡凯加班工资、工伤假期工资、2013年3月26日至4月8日的医疗费、护理费、住院补助费、2011年5月的基本养老保险金、返还罚款900元、失业保险费用原审均已经作出判决，胡凯上诉提出涉及上述相关费用的支付，本院均不予支持。胡凯要求高新材料公司支付6个月同业竞争生活费，证人出庭相关费用，无相关证据证明其主张，本院亦不予支持。综上所述，胡凯上诉无理，本院予以驳回。
高新材料公司不服一审判决，上诉提出胡凯严重违反单位规章制度，高新材料公司有权解除劳动合同，不应支付经济补偿金和失业保险金，2012年3月25日至4月10日，胡凯有8天未打卡，不应支付工资。胡凯上班期间违反单位规章制度，高新材料公司依据《员工奖惩管理办法》对其罚款900元，不应返还。本院认为，胡凯与高新材料公司在订立工伤补助金协议中约定终止劳动关系，故原审法院认定双方协议解除劳动合同，由用人单位支付经济补偿金并无不当。高新材料公司未为胡凯办理失业保险，原审法院判决高新材料公司与胡凯解除劳动合同后支付胡凯失业保险金，未违反法律规定。胡凯有8天考勤没有打卡，但有证人证言证明其在上班，故高新材料公司应当支付工资。高新材料公司对胡凯罚款900元，无事实和法律依据，原审判决予以返还正确。故高新材料公司上诉无理，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回胡凯、江西中节能高新材料有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费20元由上诉人胡凯、江西中节能高新材料有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇
审 判 员 王琳
代理审判员 张耀
二〇一四年九月十六日
书 记 员 洪严