福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1792号上诉人（原审原告）：林友财，男，1968年4月29日出生，汉族，住福州市仓山区。委托诉讼代理人：张宁，福建科衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建特易购置业有限公司，住所地福州市仓山区浦上大道306号。法定代表人：肖汉华，总经理。委托诉讼代理人：池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁兆增，福建瑞权律师事务所律师。上诉人林友财因与上诉人福建特易购置业有限公司（以下简称“特易购公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林友财上诉请求：撤销一审判决第一项，改判特易购公司向林友财赔偿损失3446645.6元。事实与理由：一审时，林友财提供的商品进货单足以证明尚有价值1790645.6元商品放在乐都汇商场里，已完成举证责任，应由特易购公司承担反驳的举证义务。根据林友财与特易购公司签订的《店铺租赁合同》附件5《购物中心管理手册》第8.3约定“甲方或当班保安有权检查和记录搬出店铺或购物中心的任何商品……乙方或其员工应提供搬出相关商品……的证明或收据。如果无法提供相应的证明，甲方保留拒绝搬出相关商品……的权利”。另外在双方签订的《店铺租赁合同补充协议》第二条约定的“收银安排为——在指定收银台集中收银”。即林友财货品进入商场后，无论是非卖搬离商场或者已卖出，特易购公司都会有记录。因此，特易购公司应承担证明商场内尚存货物数量的证明责任。一审错误地将此证明责任加诸林友财，遗漏认定林友财货品损失的事实。特易购公司辩称，1.特易购公司对货物单据真实性、合法性和证明对象均有异议。这些单据都是林友财单方面所制作，没有签字、盖章，更不是合法的税务发票，不具备真实性和合法性。完整的进货锁链应该是订购合同、发货单、委托第三方邮寄凭证、收货入库证明、支付货款、合法的税务发票等，林友财提供的单据无法证实其主张的基本事实，不存在证据的高度盖然性。2.特易购公司向林友财依法发送《营运部整改通知书》，结合当时现场照片，以上证据能形成完整的证据链，证明林友财柜台产品奇缺，且从2012年12月起大部分商柜的销售人员及展示柜商品已撤场、停止经营的客观事实。3.林友财提交的公证处进行证据保全时拍摄的现场照片和录像资料的内容与其提供的货物单据数量、品名也严重不吻合，如果现场确实遗留有货物单据中的商品，在公证人员到现场证据保全的情形下，完全可以核实商品品名、清点数量予以封存。因此林友财主张的事实与其行为不符合生活逻辑准则。4.日用化妆品销售行业习惯在货架上摆放样品，甚至是摆放部分商品外包装盒，如此可以有效的避免商品的丢失和货架灯光的直接照射以及产生高温影响商品的质量。5.基于双方非合作关系，林友财作为承租人完全有经营自主权，包括自主进货、自主保管商品、自主决定柜台商品的数量等，林友财进入商场的商品的数量和品名、价值等只有林友财自己清楚，特易购公司不是商品的所有权人，没有义务去登记、保管林友财进入商场的商品的数量和品名、价值等。特易购公司作为商场的整体管理人仅对商场的基础设施、营业秩序进行管理，并且对林友财的每日销售金额进行对账，对账的目的是为了确定合同约定的目标营业额，因此林友财主张其货品进入商场，特易购公司都会有记录不符合客观事实，也没有相应证据证实。综上，林友财无法证实其购买的商品数量、品名及货品进入、存放于商场数量、品名，林友财诉称特易购公司直接造成其1790645.6元商品损失缺乏事实依据。特易购公司上诉请求：撤销一审判决，驳回林友财一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.林友财已经就相同的事实，向仓山区人民法院提起确认解除合同无效的诉讼，特易购公司于2015年10月9日以向仓山区人民法院书面请求本案中止审理，仓山区人民法院口头回复已经中止审理、等待通知，但没有向特易购公司送达《民事裁定书》，却在2016年12月23日径行作出本案判决，直接导致特易购公司继续举证权，法庭辩论权、申请重新评估等权利的丧失，属于严重的一审程序违法。2.林友财具备根本性的违约行为，特易购公司行使合同解除权不仅符合合同履行的公平性，也符合法律规定和司法实践。在林友财不依约拆除店铺内固定的附着物、装置、附加物及其他物品的情况下，特易购公司有权处置，无需补偿林友财。3.林友财提交一审的《林友财位于福州金山浦上乐都汇跳蚤屋化妆品装修投入成本评估咨询报告》（以下简称“《评估报告》”）不具备真实性、合法性和证明效力，不能作为认定本案赔偿数额的唯一依据。（1）《评估报告》是林友财单方面委托该机构进行评估，严重损害特易购公司公平选择评估机构的权利；（2）评估人员是否到场清点及测量、在现场按照什么标准和规则完成的清点和测量、制作的清点和测量书面数据是否与现场严格保持一致等重要评估因素，特易购公司对此均是不知情，都是林友财单方面、暗箱操作完成的，如此损害了特易购公司在场权和监督权。（3）《评估报告》是在假设林友财提交的材料真实的情况下作出的，但所有的材料均为林友财单方面提交的，如此损害了特易购公司对检材的质证权。（4）《评估报告》依据是成本法，评估人员没有到现场实地查勘现实标的物使用中的损害、折旧情况，因此对标的物的现实损害、折旧没有没有科学的核减，一审法院的主审法官仅依据主观判断按照80％进行折旧缺乏事实和法律依据。（5）《评估报告》有限期半年，因此有效期已超过，《评估报告》不具备适用性。（6）林友财的货柜、展示柜均由特易购公司存放在地下停车场代为保管，具备现场重新评估的条件和现实可操作性。（7）林友财的货柜、展示柜基本均由被售产品的生产、销售企业为林友财免费提供，且货柜、展示柜完全可以移动搬离、重新利用于经营中，所以《评估报告》中对完全脱离、可自由搬离的物件也列入进行评估不符合法律规定和生活逻辑准则。林友财辩称，一、特易购公司擅自拆除林友财承租的商铺，侵害林友财的合法权益，应当承担赔偿责任。特易购公司反复强调其系正常行使合同解除权，依法进行权利自救及合理排除妨害，但行使合同解除权应以不违法为前提，即特易购公司发起合同解除程序的同时应依法尊重林友财的异议权，其在林友财已对《解除承租合同通知函》提出异议的情况下，在该异议的司法确认程序尚未完结之前，就擅自拆除林友财承租的商铺，其行为已构成侵权，依法应当承担赔偿责任。林友财委托有资质的评估机构对经过公证证据保全的商铺进行评估，具有合法性、真实性。特易购公司在原审中虽提出异议，但却没有提供反驳证据，更没有提出重新鉴定的要求，其在二审程序中要求重新鉴定是不应该被采纳的，否则，不但无助案件的审判，还会引发新的矛盾。评估机构给出的结论是成本价值2070000元，一审法院认为，应当考虑评估对象的折旧因素，按80%判决确定为1656000元。虽然目前市场上没有统一的折旧标准，但两年多的时间折旧20%已是最高的水平，所以一审的认定并无不当。林友财向一审法院诉讼请求：特易购公司赔偿林友财乐都汇跳蚤屋化妆品区的装修及货物损失计3860645.6元。一审法院认定事实：2011年3月19日，林友财、特易购公司拟签订《店铺租赁合同》，林友财向特易购公司承租浦上乐都汇购物中心869平方米的店铺经营化妆用品。2013年8月30日，特易购公司以林友财自2012年12月1日起擅自停止营业、连续六个日历月未达合同约定的目标营业额为由，向林友财发出《解除租赁合同通知函》，要求林友财于2013年9月8日前清空店铺所有物品，将店铺恢复原状返还特易购。林友财对该份《解除租赁合同通知函》提出异议，并于2013年10月23日向法院诉请确认该份《解除租赁合同通知函》无效。2013年9月26日，林友财向福州市仓山公证处申请对乐都汇购物中心一楼的化妆品品牌专柜的外观现状通过录像、摄影方式进行证据保全。次日，公证处公证人员对乐都汇购物中心一楼的化妆品品牌专柜的外观进行了拍摄。2013年10月8日夜间，特易购公司的工作人员将乐都汇购物中心一楼的化妆品品牌专柜拆除。林友财委托福建兴闽诚信资产评估有限责任公司对浦上乐都汇跳蚤屋化妆品区的装修投入成本在2013年9月27日的市场价值进行评估咨询，福建兴闽诚信资产评估有限责任公司采用成本法进行评估咨询（根据评估咨询业务约定书约定，不考虑评估咨询对象的折旧因素，成新率按100%考虑），于2013年11月12日形成《林友财位于福州金山浦上乐都汇跳蚤屋化妆品装修投入成本评估咨询报告》，得出评估咨询结论：在评估咨询基准日（2013年9月27日）委托资产评估咨询价值为2070000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。林友财对特易购公司发出的《解除租赁合同通知函》提出异议，并向法院诉请确认该通知函无效，在生效判决确认林友财与特易购公司租赁关系是否解除之前，特易购公司擅自拆除林友财承租的商铺，侵害了林友财的合法权益，应当承担赔偿责任。关于赔偿的金额，林友财主张包括讼争店铺的装修损失及林友财商品进货单中的货物损失。林友财于2011年3月19日向特易购承租讼争商铺，而福建兴闽诚信资产评估有限责任公司对讼争商铺装修投入成本在2013年9月27日的市场价值进行评估咨询时，成新率按100%计算，本院认为，应当考虑评估对象的折旧因素，酌定按80%计算为1656000元。林友财提交商品进货单欲证明其货物损失，但进货单中大部分品牌货架在公证处进行证据保全拍摄时处于空置或少量状态，例如进货单中的“自然堂”、“悠资莱”、“片仔癀”、“美津植秀”、“汇美舍”、“欧素”、“悠雅”等品牌货架在公证处拍摄时系空置状态，进货单中的“美肤宝”、“爱丽小屋”、“玉兰油”、“尚惠”、“韩雅”、“珀莱雅”等品牌货架在公证处拍摄时仅有少量产品在货架上，且无法确认是否为样品，故林友财提交的商品进货单不足以证明其损失金额，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建特易购置业有限公司于判决生效之日起十日内向林友财赔偿损失1656000元；二、驳回林友财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37686元，由林友财负担21521元，福建特易购置业有限公司负担16165元。二审期间，特易购公司提交以下证据：1.特易购公司向林友财发出的《营运部整改通知书》两份，证明林友财在履行合同过程中存在多数柜台产品奇缺，卫生差、从2012年12月起大部分商柜的销售人员及展示柜商品已撤场停止经营等问题；2.照片23张，证明对象同上；3.特易购公司向林友财发出的《限期退还店铺的函》，证明特易购公司书面催告林友财应于2013年9月20日将租赁场地恢复原状。林友财质证认为，以上证据均非新证据，且都是特易购公司单方制作，不具备真实性、合法性、关联性。本院认为，以上证据真实性、合法性存疑，不予采纳。根据在案证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经福州市中级人民法院作出的（2016）闽01民终3592号生效民事判决书确认，福建特易购置业有限公司于2013年8月30日向林友财发出的《解除租赁合同通知函》无效。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，中止诉讼决定应由人民法院以裁定形式作出。本案中，虽然特易购公司曾向一审法院提交中止审理申请，但一审法院经审查未裁定中止诉讼，并随后公开开庭审理本案，特易购公司全程参加庭审。现特易购公司上诉主张一审法院违法剥夺其辩论权利，缺乏事实依据，本院不予采纳。特易购公司向林友财发出的《解除租赁合同通知函》已被发生法律效力的裁判文书确认无效，故特易购公司上诉主张其拆除讼争商铺是正当行使合同解除权的行为，缺乏法律依据，本院不予采纳。出具《评估报告》的评估机构、评估人员均具备法定资质，特易购公司对该《评估报告》持有异议，但未能提供相反证据反驳，一审期间也未申请重新评估，一审采信该《评估报告》作为证据，并无不当。《评估报告》评估讼争商铺装修投入成本时，成新率系按100%计算，考虑到讼争商铺投入使用的时间，一审法院酌定成新率为80%，该比率在合理范围之内。特易购公司上诉主张《评估报告》不应采信、一审酌定成新率无依据，本院不予采纳。综上，特易购公司的上诉请求不成立。特易购公司保留的讼争商铺拆除遗留材料，林友财不主张返还或者价值抵扣，特易购公司在赔付林友财后可自行处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不力的法律后果。林友财上诉主张其尚有价值1790645.6元的货品保存在讼争商铺中，但公证处的拍摄显示讼争商铺被拆除前大部分货架已处于空置或少量状态，而该少量产品也无法确认是否为包装样品，故本院对林友财的上诉主张不予采纳。综上所述，林友财、特易购公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37686元，由林友财负担21521元、福建特易购置业有限公司负担16165元。本判决为终审判决。审 判 长 林志雄审 判 员 余秋萍审 判 员 李文颖二〇一七年六月二十六日法官助理 金光玉书 记 员 赵 坤