呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3504号
上诉人（原审被告）：唐毅，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：裴政，内蒙古典泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾学恩，无固定职业，住河北省邯郸市广平县。
委托诉讼代理人：李志刚，恒信长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高乐，恒信长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川盛大建筑劳务有限公司。
法定代表人：王蒙，该公司经理。
上诉人唐毅因与被上诉人贾学恩、四川盛大建筑劳务有限公司（以下简称盛大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐毅的委托诉讼代理人裴政、被上诉人贾学恩及其委托诉讼代理人李志刚、高乐到庭参加诉讼。盛大公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐毅上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判驳回贾学恩对唐毅的诉讼请求。事实与理由：一审中，贾学恩故意隐瞒了事情的真相，承认对其有利的解释而回避不利的真相，直接导致一审判决对事实认定不清，使判决结果偏离真相，一审判决认定贾学恩从唐毅处承包水岸小镇工地的水电分项工程，施工范围......合计工程款1624880元，但事实并非如此，具体分析如下：其一，事实上涉案工程项目并非贾学恩认为的是盛大公司承包的涉案劳务工程，又将其违法分包给唐毅，而是四川省仪陇永春劳务开发有限公司劳务承包的项目，唐毅当时是四川省仪陇永春劳务开发有限公司在该项目的项目经理，唐毅所实施的一系列行为均为职务行为，一审法院认为唐毅是违法分包毫无事实和法律依据；其二，涉案工程并没有验收合格，且贾学恩并没有完成全部的工程量，而一审判决认定的工程款1624880元是假设全部按约定完成工程量且无预留质保金、没有扣除未完成工程量的计算结果；其三，贾学恩一审提供的证据”结算单”，其对证据本身的真实性不完全认可，对证据中自认为有利于自己的部分认可，不利的则不认可，本身就是逃避事实和规避义务的一种行为，有违以事实为依据，以法律为准绳的精神；其四，一审法院查证认为唐毅与贾学恩之间的结算是以”借款单”为凭的，但没有提供全部”借款单”故不能证明付清工程款，但却忽略了唐毅在一审中提供的”借款单”是在双方确认仅剩20万元余款的情况下，贾学恩认可该证据真实性、合法性及关联性的情况下，唐毅在2014年1月28日向贾学恩支付的该笔款项，贾学恩也予以接收，这本身就是对双方约定事实的再次确认，现贾学恩为了达到获取更大非法利益的情况下，予以反悔，于情理不合，于法律相悖；其五，如果贾学恩对自己提供的唯一证明工程量计价款的证据不完全认可，应当申请人民法院对工程量进行鉴定，对工程款结算情况进行财务评定，而不是在案件基本事实不清晰、不确定的情况下，主观推定对己有利的非法律事实成为法律事实。
贾学恩辩称，一、唐毅诉称其是四川省仪陇永春劳务开发有限公司的项目经理，所实施的一系列行为均为职务行为与事实不符，首先唐毅本人签字的工资结算单上，其是作为盛大公司的负责人签字，对于该工程结算单上的签字，在一审庭审中其对此也是认可的；其次，唐毅非盛大公司的职工，其是作为分包方从总承包方初分包项目后，交由贾学恩等人实际施工，根据贾学恩的实际完工量，向贾学恩支付劳务费，同时在一审庭审中，唐毅承认因为双方平时关系比较好，唐毅一直优先给贾学恩结算工程款，这也足以说明拖欠款项主体就是唐毅；再次，从支付劳务费的方式上也可以看出，都是唐毅的个人行为，倘若付款方是四川省仪陇永春劳务开发有限公司的话，所有向贾学恩的付款均应是公司而非唐毅个人。二、贾学恩仅仅是向唐毅提供劳务，赚取劳务费，涉案工程验收与否与贾学恩无关，这是唐毅与总承包方之间的合同义务，贾学恩仅仅是按照唐毅要求具体施工，具体施工量和单价均在唐毅出具的工资结算单中予以确认，唐毅应当按照确认的价款支付劳务费。三、对于工资结算单本身的真实性，贾学恩是认可的，结算单上仅仅有唐毅的签字，而没有贾学恩的签字，是由于贾学恩对于上面记载的借支款项1424950元，余额200000元是不认可的。也正是基于此，双方才酿成纠纷，诉至法院，唐毅认为贾学恩自认有利于自己的部分，不利的则不认可无事实依据。四、唐毅诉称双方在确认20万元余款的情况下，唐毅于2014年1月28日向贾学恩支付该笔款项，贾学恩予以接收，这与客观事实严重不符。首先，贾学恩未在结算单上签字，足以说明其对结算单金额是不认可的；其次，唐毅于2014年1月28日向贾学恩支付的款项是25万元，而非其诉称的与结算单相应的20万元，且从此次支付的金额来看，唐毅欠付的金额不仅仅是20万元，其作为一个完全行为能力人、理性的人，在双方确认余款为20万元的情况下而向对方支付25万元，这也与常人的交易习惯和正常逻辑不相符。
盛大公司未答辩。
贾学恩向一审法院起诉请求：1、请求依法判决唐毅、盛大公司支付工程款60万元以及利息105万元（从2013年11月15日-2017年5月5日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由唐毅、盛大公司负担。
一审法院认定事实：贾学恩从唐毅处承包水岸小镇工地水电分项工程，施工范围是唐毅承包的D区2#楼，7#楼及裙楼、地库工地水电工程，施工时间为2011年4月5日开工到2013年10月5日结束，数量42761.85平米，每平米38元。贾学恩依照约定履行了义务，且工程质量己验收合格，贾学恩认可工程量为42760平方米，每平米价格38元，合计工程款1624880元。庭审中，贾学恩提供一份2013年10月15日工资结算单，结算单上载明贾学恩借支1424950元，余额20万元，上有唐毅签名，唐毅对签名无异议。贾学恩认为欠款60万元不是20万元，所以未在2013年10月15日的工资结算单签名。唐毅提供2014年1月28日贾学恩借款单一份证明已付清全部款项，贾学恩认可上面的数量及单价，但对借支1424950元不予认可，并提供其单方进账记录以及与唐毅的录音，证明其借支款为1038650元，唐毅对此不予认可。贾学恩认为工程是盛大公司分包给唐毅，但未提供任何证据予以证明。
一审法院认为，贾学恩与唐毅口头达成了承揽合同，对此双方均无异议，贾学恩完成工程量后，唐毅应当支付贾学恩工程款。庭审中贾学恩提供了与唐毅的录音以及单方进账记录，证明贾学恩借支工程款是1038650元。唐毅提供了2014年1月28日贾学恩借款单一份证明借支25万元已付清全部款项，但由于唐毅未能提供贾学恩其他借支借款单，不能证明贾学恩借支1424950元故也不能证明付清了全部工程款。贾学恩提供的与唐毅的录音以及贾学恩单方进账记录，证明贾学恩借支工程款是1038650元，综合本案情况以及双方所提供的证据，对贾学恩的证据证明借支工程款1038650元予以支持，唐毅的辩解不予支持。贾学恩要求盛大公司承担支付欠款的诉求，由于贾学恩未提供该方面的证据，故该诉求不予支持，贾学恩增加的请求唐毅承担利息105万元的诉求，由于未在法庭指定期间交纳诉讼费，该项请求不予支持。综上所述，贾学恩的诉讼请求，合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决：一、被告唐毅于判决生效后十日内支付原告贾学恩工程款586230元；二、驳回原告贾学恩其他诉讼请求。案件受理费人民币4900元、财产保全费3520元，由原告贾学恩承担50元，被告唐毅承担8370元。
本院二审期间，唐毅向本院递交一组新证据：《三方联合检查结果明细表》、《结算变更确认单》。拟证明：贾学恩承包的水岸小镇D区2#、7#楼及裙楼地库水电工程有大量工程未完工，应在工程总款额内扣除，且该水电工程至今未结算。贾学恩向本院递交一份新证据：借记卡账户历史明细清单。拟证明：唐毅于2014年1月28日向贾学恩支付25万元欠款，该款项金额与唐毅诉称的支付工资结算单上余款20万元是矛盾的，证明余款非20万元。一审法院查明事实均有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、唐毅是否应当承担向贾学恩支付工程款的法律责任；二、一审法院对于欠付工程款的数额认定是否正确。
针对第一个争议焦点，贾学恩以唐毅为其出具的《工资结算单》为依据主张唐毅为支付工程款的责任主体，有事实及法律依据。唐毅虽抗辩其为四川省仪陇永春劳务开发有限公司项目经理，其行为为职务行为，但其并未举证证明唐毅与四川省仪陇永春劳务开发有限公司之间存在劳动关系，亦未申请追加四川省仪陇永春劳务开发有限公司作为本案被告参加诉讼，故本院对其抗辩不予支持，确认唐毅是向贾学恩支付工程款的责任主体。
针对第二个争议焦点，确定欠付工程款数额涉及两份证据：《工资结算单》以及《谈话录音》。《工资结算单》是唐毅出具的，并以此为基础与贾学恩磋商结算事宜，该结算单主要内容有两部分：工程造价1624950.3元以及已付工程款1424950元，以上两项均是唐毅真实意思表示，对唐毅产生法律上的约束力，但在贾学恩未认可的情况下，并不当然对贾学恩发生约束力，贾学恩可以全部认可、全部否认亦或有选择的认可。《谈话录音》记录了贾学恩与唐毅商议工程结算的过程，唐毅虽对该证据的真实性不予认可，但并未申请对该录音进行鉴定，故本院对于该证据的真实性予以确认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据的规定，上述录音材料并未侵犯唐毅合法权益且不违反法律禁止性规定，故本院对该证据的合法性亦予以确认，该证据所反映的内容可以作为定案依据。
结合对上述证据的认定，本院对欠付工程款数额作如下认定，确定欠付工程款需确定应付工程款以及已付工程款，对于应付工程款，贾学恩以唐毅向其出具的《工资计算单》为依据主张工程款，唐毅虽提出贾学恩未完成全部工程应当扣除相应的工程款的抗辩，但未举证证明未完成工程的工程款数额，根据《谈话录音》中贾学恩的自认，其认可未完工工程的工程造价为10万元，对于一审法院认定的应付工程款1624880元亦未提出异议，故本院认定应付工程款为1524880元。对于已付工程款，唐毅主张已付工程款为1424950元，但贾学恩对此并不认可，并举出了单方的《进账记录》以及《谈话录音》以证明1038650元。而唐毅无法出具贾学恩向其出具的收条收据等，导致无法与贾学恩进行对账，唐毅应当承担相应的不利后果，故本院认定已付工程款为1038650元。因此，唐毅应当向贾学恩支付的工程款数额为486230元。
综上，唐毅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1524号民事判决第二项；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1524号民事判决第一项，即”被告唐毅于判决生效后十日内支付原告贾学恩工程款586230元”为”唐毅于判决生效后十日内支付贾学恩工程款486230元”；
三、驳回贾学恩的其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元及财产保全费3250元，由贾学恩负担660元，由唐毅负担7490元；二审案件受理费16740元，由唐毅负担13884元，由贾学恩负担2856元。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十一月十五日
书记员齐兴宇