江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2014）启民重初字第0003号原告：江苏中柱建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县城中市中路23号。法定代表人：张仲训，公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，启东市公平法律服务所法律工作者。被告：南通华利日用品有限公司，住所地江苏省启东经济开发区凯旋路。法定代表人：赵汉新，公司董事长。委托诉讼代理人：张益新，公司员工。委托诉讼代理人：盛伟，公司法务。原告江苏中柱建设工程有限公司（以下简称中柱公司）与被告南通华利日用品有限公司（以下简称华利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原审于2014年3月24日作出（2012）启民初字第1448号民事判决。被告华利公司不服该判决，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院审理后以原判决认定事实不清、证据不足为由裁定撤销原判、发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中柱公司的委托诉讼代理人张伟，被告华利公司的委托诉讼代理人张益新、盛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中柱公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款1310000元及利息（自应付款日起至实际付款日止，按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月，原、被告签订《建设工程施工合同》一份及《协议书》二份，约定由原告中柱公司承建被告华利公司位于海洪工业区的车间一续建工程（原设计图±0以上所示的土建、安装工程）及办公楼续建工程、办公楼安装工程。后原告按约完成了合同内约定的工程项目，同时也完成了合同外被告要求增加的工程项目。按照双方约定，被告应在总竣工验收合格后向原告支付工程总价款的95%，剩余5%在2年内付清。被告应付工程款为6210000元（合同总价5170000元+合同外变更的工程项目价款990000元+配合费50000元），现已总竣工验收两年，被告仅支付4900000元，故被告尚欠原告工程款1310000元。被告华利公司辩称，1.被告将车间、办公楼等工程发包给原告施工是事实，但原告并未按约完成合同内约定的工程施工内容，未完工部分的费用应从合同总价款中扣除；2.被告确实要求原告做了部分合同外的施工内容，并进行了签证，但增加或变更的工程量价款远小于原告起诉陈述中的数额。综合以上两点，被告已支付给原告的4900000元已超出了原告实际完成工程量的价款，故请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：案涉工程原系启东馨宇环保材料有限公司（以下简称馨宇公司）开发建设。2011年5月10日，本院依据南通市中级人民法院于2010年5月6日就徐晔与馨宇公司债权转让合同纠纷一案作出的（2010）通中民终字第0637号民事调解书作出了（2011）启复执字第0091号执行裁定书,裁定被执行人馨宇公司座落于启东市汇龙镇大洪村17组地号为01-63-（007）-099的国有土地使用权及附属其上的房屋财产（即案涉工程所在土地使用权及已建部分工程的所有权）归被告华利公司所有，过户手续由双方自行办理。2011年9月，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告中柱公司承建被告华利公司位于海洪工业区的车间一续建工程（原设计图±0以上所示的土建、安装工程），工程内容为现在已建工程以上至设计图纸所示全部工程（除屋面防水、保温涂料、卫生间给排水工程），合同价款为4000000元，工程款（进度款）支付时间和方式约定为地上一层封顶后付工程总价款的35%（减除发包方已付钢材款）、二层封顶付工程总价款的30%（减除发包方已付钢材款）、结构完成后付工程总价款的15%（20%）、总竣工验收合格后付工程总价款的15%（10%）、余款5%在2年（保修期）内付清，工程质量标准约定车间部分以启东市质监站一次性验收合格为准，双方还约定该合同与办公楼合同签字后同时生效。同日，原、被告还签订协议书二份，一份约定由原告承建被告位于海洪工业区的办公楼续建工程，合同价款为820000元，付款方式约定参照车间工程总承包合同；另一份约定由原告承建被告位于海洪工业区的办公楼安装工程，合同价款按照建筑面积每平方米35元结算，付款方式亦约定参照车间工程总承包合同。2011年9月11日，原、被告就办公楼续建工程另补签一份建设工程施工合同，合同内容与双方就办公楼续建工程签订的协议书内容相比无变更。之后，原告即安排人员进场施工。2012年4月10日，被告开始使用案涉办公楼和车间一厂房。被告于2012年4月10日前共支付原告4700000元，2012年5月21日支付原告150000元，2012年7月27日支付原告50000元，合计4900000元。本案原审审理中，本院就案涉工程的相关情况向启东经济开发区规划建设局咨询，该局向本院出具说明：“启东馨宇环保材料有限公司选址于启东经济开发区海洪工业区。目前该项目已办理了选址意见书和用地规划许可证，但建设工程规划许可证未来申请办理。”关于原、被告争议的原告在案涉合同外施工项目的工程价款。原告提供了有被告公司法定代表人赵汉新签名的现场签证单和图纸，被告认可施工项目，但不认可原告所主张的工程量和价款。因此，原告在原审中对签证部分及增加电梯机房、配电房、塔吊基础、电梯基础移位工程量及工程价款申请鉴定。本院依法委托中国建设银行股份有限公司南通分行（以下简称建行南通分行）进行鉴定。2013年7月17日，建行南通分行出具建通咨（2013）115号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为华利公司车间与办公楼续建工程合同外签证部分总造价为411422.23元（鉴定总价含施工用水电费，其中施工电费18023.48元，水费2290.67元）。2013年11月7日，建行南通分行根据双方当事人的反馈意见对咨询报告复核后，调减63183.01元。被告对调减后的价款依然不服，要求鉴定人出庭接受质询。2013年12月17日，建行南通分行负责本案鉴定的造价工程师到庭接受双方质询，质询过程中原告提出要求鉴定人就相关问题到工程现场重新勘验以确保鉴定结论的客观性，被告表示同意对签证部分进行勘验。2014年1月7日，本院鉴定科、建行南通分行及原告公司相关人员到达工程现场门外，但被告拒绝打开厂区大门，现场勘验未成。2014年3月13日，建行南通分行出具建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为华利车间与办公楼续建工程合同外增加电梯机房、配电房、电梯基础移位的工程量总造价为273625.80元（鉴定总价含施工用水电费，其中施工电费7081.47元，水费1221.84元），塔吊基础的图纸材料未见签字，未计入鉴定结论（金额为24468.81元）。故原审中认定的案涉工程合同外施工工程造价为621865.02（411422.23+273625.80-63183.01）元。本案重审中，原告于2015年1月30日向本院提交补充鉴定申请书，针对原审鉴定结论就电梯机房数量、签证22中珍珠岩砼的计量单位、钢性屋面价值及办公楼外墙排水管数量等问题提出异议，要求重新审核。本院依法将补充鉴定申请书中内容向建行南通分行告知。2015年4月3日，建行南通分行向本院寄发《关于〈补充鉴定申请书〉的回复函》，函内称：“电梯机房增加的费用已在建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》中计算；经核对，签证22中珍珠岩砼的计量单位确有错误，现予以调整，调增签证部分造价31075元；补充鉴定申请书中其余内容当事人未提供有效证明，请法院进一步核实。”2016年3月2日，本院鉴定科、建行南通分行及原、被告公司相关人员均到场进行重新勘验，并形成现场勘验记录，由原告代理人张伟和被告代理人盛伟签字确认。2016年4月27日，建行南通分行出具《关于华利公司车间与办公楼续建工程合同外签证部分工程造价鉴定的补充意见》，根据现场勘验记录确定调减签证部分造价25257.1元。至此，建行南通分行出具的最终鉴定结论为：合同外签证部分造价354057.12（411422.23-63183.01+31075-25257.1）元，合同外增加电梯机房、配电房、电梯基础移位的工程量造价273625.80元，合计627682.92元。本院认为，建行南通分行系由原、被告摇号选择，具有合法的建筑工程造价鉴定资质，其在鉴定过程中客观公正，虽数次对结论进行补充，但最终能完整补正鉴定结论，故本院依法采信建行南通分行在本案中作出的鉴定结论。原告对建行南通分行调减签证部分造价提出异议，认为与事实不符。本院认为，该调减是在双方对现场勘验记录均签字确认的基础上作出的，具有客观性，故对原告的该异议，不予采信。被告也提出异议，认为建通咨（2014）053号《工程造价咨询报告书》中多算了诸多实际未施工项目。本院认为，被告未对此提供证据，且经建行南通分行多次复核，并重新勘验后，并未作出任何调减，故对被告的异议，不予采信。因此，本院认定原告在案涉合同外施工项目的工程价款为627682.92元。关于原、被告争议的案涉合同约定的施工内容中原告未施工部分的价款。被告华利公司曾于2014年9月15日向本院起诉原告中柱公司，要求其继续履行本案所涉的合同及协议或赔偿未完工损失600000元[（2014）启民初字第0416号案件]。在该案审理中，被告华利公司向本院申请对合同内原告中柱公司未施工项目进行造价鉴定，本院依法委托南通通城建设工程项目管理有限公司（以下简称通城公司）进行鉴定。2015年6月15日，通城公司出具通城司鉴［2015］鉴字第5号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为车间一与办公楼续建工程未施工项目确认部分造价为203900.82元；地面抹光属隐蔽工程，其费用列为争议部分，造价为83785.13元，由法院裁判。原、被告对该鉴定均提出了异议。2015年8月14日，通城公司复核后，调增造价24447.89元。2015年10月19日，被告华利公司申请撤诉。2016年6月2日，被告向本院提交鉴定申请，认为通城公司与建行南通分行适用的计价标准和方法有差异，要求建行南通分行对案涉合同内原告未施工项目进行造价鉴定。本院认可被告提出的同一工程应适用统一的计价标准和方法的主张，但对重新鉴定的申请未予准许，因通城公司系由原、被告摇号选择，具有合法的建筑工程造价鉴定资质，该单位鉴定得出的合同内原告未施工的工程量客观有效，应予采信，重新鉴定属浪费司法资源。故本院委托通城公司参照建行南通分行在本案中适用的计价标准重新制作一份鉴定报告。2016年9月5日，通城公司向本院作出补充说明，其按建行南通分行在本案中适用的计价标准计算，调整鉴定结论为工程未施工项目确认部分造价为265419.83元；地面抹光（已被地砖覆盖）属隐蔽工程，其费用列为争议部分，造价为104720.10元。同时，该新的鉴定结论已涵盖原调增的24447.89元。关于被通城公司列为争议的地面抹光工程，原告称在预算时是按照水泥地面标准进行施工预算的，但在实际施工时被告要求做金钢砂面，双方未谈妥，被告就找其他单位进场来做，具体是原告先做完水泥地面压实抹光，压出浆水后即由做金钢砂的单位将金钢砂撒上去继续后道工序，故原告是做了地面抹光的，不应算入未施工项目；被告则称金钢砂地面只要水泥稍有凝固就无法施工，故原告只是浇了水泥，不可能还做压实抹光。本院认为，原告要求被告全额支付该项目的款项必须提供充分的证据证明其确实完成了施工任务，现原告不但未能提供相关证据，其陈述的压实至抹光施工流程也不符合常理，但从被告自认的情况可以确定原告从该项目退场时已完成部分工程任务属实。鉴于此实际情况，为衡平利益，本院酌定以鉴定结论的50%即52360.05元作为该项目原告未施工部分价款在总工程款中予以扣减。综上，本院认定案涉合同约定的施工内容中原告未施工部分的价款为317779.88（265419.83+52360.05）元。关于原、被告争议的被告是否应承担原告主张的脚手架费用。原告称由于被告将办公楼外墙、门窗涂料工程单独分包给其他公司施工，原告在建造案涉办公楼时未用到脚手架，但是被告为抢进度，要求原告为承包办公楼外墙、门窗涂料工程的单位搭设脚手架，为此原告多支出了138663.88元，应由被告承担。原告为证明其主张提供了办公楼外墙脚手架费用计算表、钢管租赁明细表、收条、收据、（2015）启商初字第0773号民事调解书，被告以这些证据中均没有被告的盖章确认且被告也不是该民事调解书的当事人为由对这些证据与本案的关联性不予认可。本院认为，原告提供的证据与其待证事实缺乏关联性，确实无法证明被告曾要求其为案外人搭设脚手架，故对原告的相关事实主张，本院难以采信，其要求被告承担脚手架费用的请求不予支持。如原告所述其为外墙面施工单位搭设脚手架并垫支费用的情况属实，其可向实际使用人主张权利。本院认为，法律规定建设工程项目应当申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。发包人与承包人签订没有取得“三证”的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，案涉工程未取得建设工程规划许可证，在审理期间亦未补办手续，故本院依法确认原告中柱公司与被告华利公司签订的关于位于海洪工业区的车间一续建工程、办公楼续建工程、办公楼安装工程的建设工程施工合同及协议书无效。但原告实际对案涉工程进行了施工，被告在庭审中也明确认可未经竣工验收即使用了原告施工的工程，因此被告理应按原告实际施工的工程量支付相应的工程价款。原告实际施工工程量价款=案涉工程合同总价款-合同内原告未完工工程价款+合同外原告所施工工程价款。关于案涉工程合同总价款，原审中原、被告对此无争议，均认可为5170000元，即车间一续建工程合同价4000000元、办公楼续建工程合同价820000元、办公楼安装工程合同价350000元。重审中，被告对其中办公楼安装工程的合同价提出异议，认为应按实计算，其称协议原文约定“合同价款按照建筑面积每平方米35元结算”，实际建筑面积根据启东市龙光房产测绘有限公司测算为9036.92平方米，故办公楼安装工程合同价应为316292.2元；原告则坚持认为办公楼安装工程合同价为350000元。因被告未提供任何证据证明其提出的面积数额系真实测算所得，结合考虑其在原审中亦多次认可办公楼安装工程合同价为350000元，故本院依法认定案涉办公楼安装工程合同价为350000元，案涉工程合同总价款为5170000元。因此，原告实际施工工程量的价款为5479903.04（5170000-317779.88+627682.92）元。关于原告另主张的配合费50000元，因案涉工程施工合同及协议书无效，且原告也未能举证证明其确实因为配合案涉项目中的其他分包单位施工而支出了款项，故本院不予支持。原、被告虽未对案涉工程进行整体竣工验收，但被告自认其自2012年4月10日起开始使用案涉办公楼和车间一厂房，应视为被告已验收案涉工程，故保修期应自2012年4月10日起算，于2014年4月10日到期，现保修期已届满，被告应向原告全额支付未付工程款，被告已支付4900000元，尚应给付原告工程款579903.04（5479903.04-4900000）元。关于原告主张的工程款利息，因原、被告双方未对利息进行约定，故本院依法支持利息自应付工程款之日起至实际给付工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。虽然原、被告的建设工程施工合同及协议书无效，但工程款支付进度仍应参照双方的约定，即2012年4月10日前应支付工程总价款的95%，即5205907.89（5479903.04×95%）元，剩余273995.15元于2014年4月10日前付清。被告于2012年4月10日前共支付原告工程款4700000元，2012年5月21日支付原告工程款150000元，2012年7月27日又支付原告工程款50000元，故利息计算方式为：1.自2012年4月10日起至2012年5月21日止，以本金505907.89（5205907.89-4700000）元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2012年5月22日起至2012年7月27日止，以本金355907.89（505907.89-150000）元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.自2012年7月27日起至2014年4月10日止，以本金305907.89（355907.89-50000）元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.自2014年4月11日起至实际给付所欠工程款之日止，以本金579903.04（305907.89+273995.15）元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通华利日用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告江苏中柱建设工程有限公司支付工程款579903.04元及利息，利息计算方式如下：1.自2012年4月10日起至2012年5月21日止，以本金505907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.自2012年5月22日起至2012年7月27日止，以本金355907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.自2012年7月27日起至2014年4月10日止，以本金305907.89元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.自2014年4月11日起至实际给付所欠工程款之日止，以本金579903.04元按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、驳回原告江苏中柱建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16950元、鉴定费6850元，合计23800元（原告已预交），由原告江苏中柱建设工程有限公司负担13800元，由被告南通华利日用品有限公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 长  蔡中中审 判 员  葛 斌人民陪审员  宋桂华二〇一六年九月二十八日书 记 员  陆 昊附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。