天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终6919号
上诉人（原审被告）：中正融通（天津）有限公司，住所地天津自贸实验区（空港经济区）中心大道与东五道交口东北侧颐景公寓8-3-805。
法定代表人：韦世铎，总经理。
委托诉讼代理人：王雨，天津鼎铭月律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵菲娅，天津鼎铭月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:天津宝畅汽车销售有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨十路129号科技2号标准厂房A4179W134。
法定代表人：武冬梅，经理。
委托诉讼代理人：王锦山，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人中正融通（天津）有限公司因（以下简称中正公司）与被上诉人天津宝畅汽车销售有限公司（宝畅公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法公开进行了审理。本案现已审理终结。
中正公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿的90000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，上诉人并未违约。双方签订《汽车购销合同》中约定，“由于起运时外方原因不能交车或迟延交车，卖方原数退回订金。”一审审理中，上诉人提供经销商出具证明一份，证明上诉人及其他经销商却因外方原因导致被上诉人预定车辆未发出，且提交了上诉人与外方订购车辆的销售协议和订金汇款单一份，证明上诉人买卖合同的真实性。因此，上诉人无法履行合同系外方原因导致，上诉人不应承担违约责任。生产商愿意配合上诉人，证明上诉人无法履约的原因确系外方原因。原审法院适用法律错误，原审法院将违约保证金确定为定金适用法律错误，不适用定金罚则。在双方签订《汽车购销合同》中，第二条明确约定，违约保证金条款，同时在合同中第八条约定，乙方未按合同约定缴纳全款，合同解除并无权要求甲方返还违约保证金。甲方原因导致合同解除的，甲方全额返还违约保证金给乙方。由此合同中仅有违约保证金条款，双方行为亦从未有适用双倍罚则的意思表示，即合同约定条款的形式与实质均不是定金。再者，第一条备注提到的“卖方原数退回订金条款更前后认证了违约保证金确定为定金显然超出当事人意思表示范围和订立合同的预期。因此违约保证金条款不能适用定金罚则，应按照合同的约定适用。合同第八条有关违约保证金的适用约定合法有效，不应认定为格式条款。格式条款是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的条款，且预先拟定之条款未与对方协商，格式条款的最本质特征是双方并无自由协商，订立合同的相对方只能选择全部接受或整体拒绝。本案中，双方签订《汽车购销合同》是双方经过平等并达成一致，共同订立的合同。双方均系汽车销售企业，权利与义务是相对的，二者在订立合同时地位平等，在确定合同内容时，均充分表达了各自的意思表示，且合同中并没有免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的内容。因此，双方签订的《汽车购销合同》中第八条第1、2项有关违约保证金条款非格式条款，该条款有效；请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，保护本公司的合法权益。
宝畅公司公司辩称，不同意中正公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
宝畅公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中正公司向其返还定金90000元；2.请求判令中正公司立即支付违约金90000元人民币；3.判令中正公司承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，宝畅公司变更第2项诉讼请求为：2.请依法判令中正公司向宝畅公司支付因违约造成的损失人民币120000元。
一审法院认定事实：2017年4月13日，宝畅公司与中正公司签订了《汽车购销合同》（合同编号为：CZ2017041301）约定，宝畅公司（乙方）向中正公司（甲方）购买“17款柴油路虎揽胜”汽车三辆，购车总价款为3285000元，交车期限为2017年6月30日全款交车，交车地点为天津。在合同第一条备注一栏载明，由于起运时外放原因不能交车或者迟延交车，卖方原数退回订金，或与卖方友好协商解决。合同第二条约定乙方向甲方支付90000元作为违约保证金。第三条约定乙方选择全款方式购车，并按该方式在约定期内将余款支付给甲方。提车前，支付全部余款，计人民币3195000元。该合同第八条关于违约责任约定，1.乙方未按合同约定交期交纳全款，则视为违约，合同解除并无权要求甲方返还违约保证金。2.甲方原因导致合同解除的，甲方全额返还违约保证金给乙方。3.本合同项下的汽车生产厂家因生产计划或车辆运输方面的原因致使甲方不能在合同约定交期内交付车辆，甲方不承担违约责任，但乙方可以要求甲方退还违约保证金或已交付的购车款，本合同则解除；双方也可以重新商定交车期限。合同签订后，宝畅公司于2017年4月14日，通过其法定代表人的银行账户向被告中正公司支付了违约保证金90000元。2017年6月2日，中正公司向宝畅公司发出通知函，表示由于外方原因导致没有发车，在此期间宝畅公司所发生的一切商业行为与中正公司无关，中正公司要求将订金按原路径退回，但宝畅公司一直迟迟没有确认是否接受退还定金的账户。2017年6月10日，宝畅公司收到上述通知函。2017年6月16日。宝畅公司提起诉讼。
另查，一审庭审中，宝畅公司称其分别于2017年5月5日、2017年5月26日，与案外人谢芳、贾迪签订了《汽车销售合同》，将涉案车辆又卖予了上述案外人，因中正公司违约导致上述二份合同均已无法履行。
一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护。双方所签订的《汽车销售合同》，尾部均有双方的签章确认，能够认定系双方真实的意思表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。
关于中正公司是否违约一节，中正公司辩称，涉案合同无法履行系外方原因导致，根据合同约定，中正公司不应承担违约责任。一审法院认为，中正公司虽提供了一份SunnyGroupLLC出具的证明，但该证明的出具方并非涉案车辆的生产厂商，故在无其他证据佐证的情况，该单位出具证明证实涉案车辆未按计划排产的事实并不具有客观性，且该证据并未加盖SunnyGroupLLC的印鉴，对该证据的证明力，难以确认，故对中正公司的该项抗辩理由，不予采纳。中正公司在合同约定的交车日期前即通过发函的形式向宝畅公司表示无法继续履行合同，存在预期违约的行为，应承担相应的违约责任。
关于宝畅公司主张返还定金90000元一节，中正公司在答辩意见中同意宝畅公司的该项主张，故对宝畅公司主张中正公司返还定金90000元的诉讼请求，予以支持。
关于宝畅公司向中正公司主张的因违约造成的损失一节，宝畅公司认为中正公司在涉案合同约定的交车日期之前中正公司即明确表示将不再履行合同义务，存在根本违约行为，应当赔偿由此给造成的损失。一审庭审中，宝畅公司认为根据定金罚则，中正公司至少应承担90000元的定金责任，但因中正公司违约行为导致宝畅公司与案外人所签订的合同亦无法履行，宝畅公司需依据其与案外人所签订的合同承担相应的定金责任，这部分损失宝畅公司认为亦应由中正公司赔偿，故酌情主张120000元。中正公司辩称，根据涉案合同第八条的约定，因生产厂家生产计划或车辆运输方面的原因致使中正公司不能在合同约定的交期内交付车辆，中正公司仅需退还订金或已交付的购车款，且宝畅公司主张的其与案外人之间的违约损失是宝畅公司自己销售的商业行为，与中正公司无关，故不同意宝畅公司该项诉请。一审法院认为，定金是为担保债权实现，依法律规定或者双方约定，在法律规定的范围内，当事人一方于合同履行前给付对方的一定金钱。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。涉案合同第八条约定，乙方未按合同约定交期缴纳全款，则视为违约，合同解除并无权要求甲方返还违约保证金。甲方原因导致合同解除的，甲方全额返还违约保证金给乙方。根据该条约定，涉案合同中的违约保证金具有定金的性质，该款项应确定为定金。因此如一方当事人违约导致合同不能履行，可适用定金罚则。虽然该条约定因接受定金一方导致合同解除，接受定金一方仅返还定金给支付一方，但该约定系格式条款，结合权利义务相对等的原则，对提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款应为无效。故，本案接受定金的一方不能以涉案合同第八条第2项的约定，排除定金罚则的适用。由于中正公司在本案中提交的证据并不足以证实涉案车辆系因生产厂商方面的原因导致，故对中正公司的该项抗辩意见，不予采信。对于所主张的120000元违约损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于宝畅公司所主张的其与案外人所签订的合同均在涉案合同签订之后，约定的交车日期之前，且宝畅公司亦未能提供证据证明在订立合同时，中正公司就已预见或应当预见因违反合同可能造成该项损失，且宝畅公司对主张的其向案外人承担的定金责任，宝畅公司并未向案外人实际支付，故该项损失在一审法庭辩论终结前并未实际产生。宝畅公司并未提供有力证据证明其实际损失已超出了约定的定金数额，故一审法院参照定金罚则支持宝畅公司因违约造成的损失90000元，对宝畅公司主张的超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告中正融通（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津宝畅汽车销售有限公司返还定金90000元并赔偿违约损失90000元；二、驳回原告天津宝畅汽车销售有限公司的其他诉讼请求。”如中正公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，中正公司提供如下证据：1、经明尼苏达州公证员公证“阳光集团有限公司”依照明尼苏达州法律，该公司为合法公司；2、阳光集团公司负责人严峰及严峰身份证复印件；3、中正公司与阳关公司签订《销售协议》合同主要内容为：商品名称；2017款路虎揽胜，型号：汽油；数量：4辆；单价8700欧元；总值34800欧元.订金8万人民币整，国内大陆付款，交货日期2017年6月起运。本车辆与厂商确认交货后，中正公司需一周内及时开具信用证并提供银行报文，卖方原路退回订金。如买方未能及时提交，卖方可通知买方后将车辆销售给其他经销商，订金退回。如遇不可抗力或因供货商所在国政策变化造成合同延期或不能交货，卖方退回订金，不负责其他赔偿责任。如单方违约，对方可拒付订金。证明双方存在车辆买卖合同关系。4、经销商给阳光公司出具的电子邮件证明一份；5经公证员公证真实阳光公司出具证明的真实性；6、天津华译语联科技有效公司营业执照复印件。用以证明外方原因导致车辆无法到达，无法实现合同目的的原因是外方原因。经质证，宝畅公司认为，对阳光公司的真实性由法院核实，对销售协议真实性不予认可，该销售协议当中明确注明了销售的车辆是2017路虎揽胜汽油型，而涉案的车辆是2017柴油版的路虎揽胜。对阳光公司电子邮件及证明真实性不予认可。在一审法院审理中，中正公司提供的阳光公司出具的《证明》及答辩书，数字和格式都不一样，故对中正公司提供的以上证据真实性均不予认可。经合议庭评议认为，中正公司提供以上证据均未经使领馆认证，亦与本案争议的购销车辆型号虽相同，但销售的车辆不是2017路虎揽胜汽油型，而涉案的车辆是2017柴油版的路虎揽胜，且与宝畅公司签订销售合同是3辆。并非4辆，故对中正公司提交的以上证据，因缺乏真实性、合法性、关联性，均不能作为本案合法有效证据使用。宝畅公司未提供出新的证据。
本院经审理查明，一审法院审理查明的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，订金在法律上没有明文规定，它实际上是一种预付款，仅仅表明了双方当事人订立合同的意向，一旦这种意向消失，给付订金一方有权要求返回。定金与订金区别在于是否适用定金法则，是否具有罚金性，从法律上来讲，定金条款是作为买卖合同这一主合同的从合同出现的，而订金则是买卖合同的一部分，所以可以看出，支付订金的过程其实是在履行主合同，订金不具有债的担保作用，当合同不能履行时，定金合同可以制裁违约方，补偿守约方，违约方需支付双倍定金。如果只约定订金合同，那么收取订金的违约方只需返还订金即可。定金与订金还有一个区别在于是否可以退，一般而言，定金不能退，订金可以退。在司法实践中，由于订金没有法律的明确规定，一般将其作为预付款，是不当得利，当合同没有成立，出卖方需要返还不当得利。本案中，双方当事人签订的《汽车购销合同》，系真实意思表示，且内容亦不违反法律规定，应认定合法有效，对双方当事人具有约束力。在合同履行中，上诉人称由于外方原因，致使双方签订的《汽车销售合同》无法继续履行，并在2017年6月2日向被上诉人发出通知函，鉴于外方原因导致没有发车，但是在此期间一直多次沟通明示这种信息，在此期间被上诉人所发生的一切商业行为与我公司无关，我司要把订金按原路径退回，而贵司相关人员一直迟迟没有认是否接受退此定金的账号，订金退回，解除合同。虽上诉人提供出相关证据，欲证实是外方原因，导致双方合同无法履行，但其提供的证据，因缺乏真实性、合法性、关联性，故其应承担违约责任。被上诉人在一审法院法庭辩论终结前以及二审审理中亦未提供出由于上诉人违约造成损失要求赔偿的相关证据，故被上诉人要求上诉人赔偿损失的请求不予支持。依据《担保法司法解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。在司法实践中，由于订金没有法律的明确规定，一般将其作为预付款，是不当得利，当合同没有成立，出卖方需要返还不当得利。基于此，因双方约定，被上诉人向上诉人支付9000万元违约保证金，并未有约定定金的性质，基于此，一审法院参照定金罚则判决让上诉人承担违约造成的损失90000元，与上述法律规定相悖，故应予改判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十八条规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1551号民事判决第二项；
二、变更天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1551号民事判决第一项为“上诉人中正融通（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人天津宝畅汽车销售有限公司返还90000元”；
三、驳回上诉人中正融通（天津）有限公司的其他诉讼请求。
如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2225元，由上诉人中正融通（天津）有限公司负担1950元，被上诉人天津宝畅汽车销售有限公司负担275元；二审案件受理费2050元，由上诉人中正融通（天津）有限公司负担1025元，被上诉人天津宝畅汽车销售有限公司负担1025元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
代理审判员 王孟璐
代理审判员 田 雷
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 底 健