福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终548号
上诉人（原审被告、申请执行人）:平安银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区五四路109号东煌大厦1-4层。
法定代表人：孙炳章，该行行长。
委托诉讼代理人：郭承恩、郭承思，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、执行案外人）：上海元宇置业有限公司，住所地上海市控江路665号137幢238室。
法定代表人：陈国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪庭瑶，该公司员工。
原审第三人、被执行人：叶灵，女，1968年7月8日出生，汉族，住江西省贵溪市。
上诉人平安银行股份有限公司福州分行（以下简称平安银行）因与被上诉人上海元宇置业有限公司（以下简称元宇公司）、原审第三人叶灵案外人执行异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回元宇公司的诉讼请求。事实和理由：1.平安银行申请查封诉争房屋时该房屋仍预告登记在叶灵名下。2.元宇公司主张其已与叶灵解除房屋买卖合同，但在该解除行为发生后，元宇公司与叶灵未在平安银行申请查封行为之前变更预告登记，因此产生的诉争房屋被查封的后果应由元宇公司和叶灵承担，一审判决以双方解除合同为由对抗善意查封错误，损害平安银行的合法权益。3.虽然根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，元宇公司与叶灵间解除房屋买卖合同的行为使预告登记最终失效，但在该预告登记未进行变更登记之前，该预告登记失效的效力仅适用于元宇公司与叶灵之间，与平安银行无关。
元宇公司答辩称，平安银行的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安银行的上诉请求。
元宇公司向一审法院起诉请求：解除一审法院依据（2013）榕民保字第436号裁定对位于上海市杨浦区国权北路1188弄82号502室房屋的预查封措施。
一审法院认定事实：2011年7月2日，元宇公司与叶灵签订《上海市商品房预售合同》，约定叶灵向元宇公司购买位于上海市房屋，房屋总价款6601706元。叶灵向元宇公司实际支付首付房款1001706元，剩余100万元首付房款以叶灵向元宇公司借款的方式支付（双方对此签订《关于借款的补充协议》）。2011年8月16日，诉争房屋的预购房屋权利人预告登记为叶灵。2011年8月30日，元宇公司、叶灵与案外人上海银行股份有限公司漕河泾支行签订《个人住房借款担保合同》，叶灵向银行借款460万元用于购买诉争房屋，元宇公司对此承担连带保证责任。2013年6月8日，上海银行股份有限公司漕河泾支行以叶灵未按约定偿还贷款为由将叶灵及元宇公司诉至上海市徐汇区人民法院。该案审理过程中，2013年9月16日，元宇公司与叶灵签订《退房协议》，约定双方解除商品房预售合同，叶灵应承担借款利息及退房违约金共计671726元；商品房预售合同解除后，叶灵向元宇公司的借款100万元不再归还，叶灵实际支付的1001726元扣除应承担的违约金，元宇公司还需退还33万元；元宇公司向上海银行股份有限公司漕河泾支行退还贷款460万元；双方共同办理撤销诉争房屋的预告登记。2013年9月30日，叶灵出具收条，确认收到元宇公司退还的房款33万元。2013年11月1日，元宇公司向上海银行股份有限公司漕河泾支行退还460万元。2013年11月4日，上海市徐汇区人民法院裁定准予上海银行股份有限公司漕河泾支行撤回起诉。2014年，因诉争房屋被一审法院司法查封无法撤销预告登记，元宇公司诉至上海市杨浦区人民法院，请求确认《商品房预售合同》解除、叶灵协助办理撤销预告登记的手续。上海市杨浦区人民法院于2014年4月25日作出（2014）杨民四（民）初字第767号民事判决，判决：元宇公司与叶灵就诉争房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2013年9月16日解除，叶灵协助元宇公司办理撤销预告登记手续。
上海市徐汇区人民法院在审理上述上海银行股份有限公司漕河泾支行诉叶灵、元宇公司一案[（2013）徐民二（商）初字第1419号]中，于2013年8月22日正式查封（预查封）了诉争房屋，查封期限为二年。一审法院在审理平安银行诉叶灵等金融借款合同纠纷一案[（2013）榕民初字第846号]中，因平安银行申请财产保全，于2013年10月10日轮候查封（预查封）了诉争房屋[（2013）榕民保字第436号]。2014年4月，上海银行股份有限公司漕河泾支行注销设立在诉争房屋上的抵押权，上海市徐汇区人民法院解除就（2013）徐民二（商）初字第1419号案件在诉争房屋上所设查封。平安银行诉叶灵等金融借款合同纠纷一案现已进行执行程序，诉讼保全转为执行查封。元宇公司不服提出执行异议，请求解除对诉争房屋的查封措施。一审法院于2015年6月12日作出（2015）榕执异字第33号执行裁定，裁定驳回元宇公司的异议。元宇公司不服，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点主要在于法院对预告登记的商品房进行预查封后，商品房预售合同的当事人能否行使解除权；若可以行使，合同解除后，法院能否继续执行。
诉争房屋的权利人仅预告登记为叶灵。所谓预告登记，是为保障将来物权的实现而将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力；并不导致不动产物权的设立或变动。根据《中华人民共和国物权法》第二十条有关规定，预告登记后，债权消灭的，预告登记失效。也就是说，在预告登记后，商品房预售合同当事人依然可以通过协商或诉讼的方式解除合同，消灭商品房预售合同之债。预查封，是指人民法院对尚未进行权属登记但又履行了一定批准或备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的一种预先的限制性措施；只有在登记机关核准登记产权后，才转为正式的查封。一审法院在平安银行诉叶灵等金融借款合同纠纷一案中对诉争房屋的查封就属于预查封，并不能限制商品房预售合同在不能履行时基于正当合理的理由予以解除。
本案中，因叶灵未能偿还购房贷款，上海银行股份有限公司漕河泾支行将叶灵、元宇公司诉至法院，上海市徐汇区人民法院据此对诉争房屋进行查封。在该案审理过程中，元宇公司因要承担偿还贷款的连带保证责任与叶灵协商解除合同，该合同解除权是商品房预售合同签订时当事人就可预见到的。作为出卖人的元宇公司在承担贷款的连带保证责任后，获得购房款的合同目的已无法实现，为此与买受人叶灵协商解除合同，符合法律规定。2013年9月16日元宇公司与叶灵签订《退房协议》、2013年9月30日元宇公司向叶灵退还房款33万元时，对诉争房屋进行司法查封的仅上海市徐汇区人民法院，一审法院尚未对诉争房屋进行轮候查封，元宇公司和叶灵不存在恶意串通损害其他债权人利益的情形。元宇公司向上海银行股份有限公司漕河泾支行实际退还了全部购房贷款本金460万元。上海市杨浦区人民法院作出的生效判决亦确认，元宇公司与叶灵签订的《上海市商品房预售合同》于2013年9月16日解除，叶灵应协助元宇公司办理撤销诉争房屋上的预告登记手续。因此，元宇公司与叶灵解除商品房预售合同具有合法正当理由，不存在恶意串通损害他人利益的情形，法院的预查封措施不能否定生效法院判决的效力。在解除商品房预售合同的法院判决生效后，一审法院的预查封即失去对象，应停止对诉争房屋的执行。
综上所述，元宇公司诉请解除对诉争房屋的预查封措施，有事实和法律依据，应予以支持。叶灵经公告传唤，期限届满，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行上海市房屋。
对一审判决查明的事实，各方均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础，由于预告登记并不产生不动产物权的设立或变动的后果，因此不以登记作为生效要件，故预告登记自债权消灭之日起即已失效。本案中叶灵对诉争房屋申请预告登记系基于其与元宇公司间订立的《上海市商品房预售合同》，双方于2013年9月16日签订《退房协议》，且元宇公司于2013年9月30日向叶灵退还房款33万元，已经解除《上海市商品房预售合同》，至此，叶灵预告登记所保护的债权请求权基础消失，诉争房屋的预告登记失效，诉争房屋已非叶灵将来可能获得的财产，一审法院将诉争房屋作为叶灵的财产所进行的轮候查封（预查封）措施已失去事实依据，故应停止对诉争房屋的执行，一审判决对此认定并无不当。平安银行主张应以房屋登记部门的变更登记作为预告登记消灭的时点缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，平安银行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由平安银行股份有限公司福州分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 敏
审判员 李春敏
审判员 陈乐思
二〇一七年九月二十九日
书记员 张天栋