山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终5号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈天意，又名“老铁”，男，1974年4月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省夏县，住山西省夏县。2017年6月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月14日执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人陈建军，山西瑶峰律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人屈天意犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年12月5日作出（2017）晋0802刑初430号刑事判决书。在法定期限内，抗诉机关即原公诉机关运城市盐湖区检察院提出抗诉。原审被告人屈天意不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月上旬，纽晓峰（另案处理）、郭守冲（另案处理）、秦某2（另案处理）、秦某1（另案处理）、李春强（在逃）、张武奎（在逃）及被告人屈天意，在本市盐湖区东郭村的市级文物保护区（西周时代墓地）内对同一古墓葬，连续三晚进行探挖，挖掘出文物“四个青铜簋、一个青铜盘、一个青铜刈、玉璜、四方形玉器”。后纽晓峰将挖掘出的上述文物予以出售，扣除屈天意欠其的部分款项后，屈天意实际分得37000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，主要内容：2017年6月30日7时，夏县公安局禹王派出所民警在夏县水头镇乐福大药房内将被告人屈天意抓获。
2、前科查询情况，主要内容：运城市公安局盐湖分局民警通过“全国违法犯罪人员库”、“全国在逃人员资源库”、“全国禁毒信息系统”网上查询对比，未发现屈天意有违法犯罪记录。
3、常住人口基本信息、犯罪嫌疑人基本情况，证明：被告人屈天意的基本情况。
4、运城市盐湖区文物局出具的“关于市保单位东郭墓地的情况说明”，主要内容：2015年6月8日东郭墓地被运城市人民政府公布为第二批市级文物保护单位。
5、2015年8月19日、2016年1月12日证人秦某1(系同案犯)的证言，主要内容：2015年6月左右，因为我和秦某2跟着纽晓峰做绿化工程，我知道纽晓峰除了做绿化工程还在买卖古董。有一天，纽晓峰就给我和秦某2说盐湖区东郭村有古墓，看我们是否愿意去盗墓挣钱，我和秦某2表示同意，我们三个人就开着面包车去东郭村看了地方。过了没几天，纽晓峰就让我去乾德隆大门口接三个人，后来知道这三个人是嘉喜武（嘉哥）、“老铁”、“奎哥”，我们五个人一起去了东郭开始找墓，由于地里面有人看，去了几次都没有正常探墓，回来给纽晓峰说了，纽晓峰说他联系当地人。又过了几天，纽晓峰就安排我们去了东郭，临走时给了我一个电话，说让我到东郭后打这个电话，我到东郭后，用电话联系，见到两个东郭当地人，后来知道叫郭守冲（外号老三）、李春强（外号老二），我们一起去预制板厂李春强家的地里面开始挖墓，轮流挖了三天，共挖了六七米深。第三天晚上，我们挖完之后，我从墓下上来后，见到我姐夫纽晓峰在上面，出了东西后，“老二”下墓里面拿走了两块玉，我姐夫纽晓峰把剩余的东西全拿走了，我们就散了。途中“老二”把两块玉给了我，我就把两块玉给了我姐夫纽晓峰。这次从墓中挖出了四个青铜簋，一个“盘”，一个青铜刈，两个玉（一个带拐弯的小玉件、还有一个长的玉璜）。当时纽晓峰就把四个簋、一个盘、一个刈拿上了，剩下的两件玉器是李春强给的我，我把这两个玉器给了纽晓峰。出示的三组图片中3号图片是那两件玉器。事后我姐夫跟我们说卖了三十多万，然后我们每人分了四万元。2015年8月17日大概晚上八点多，我开车去空港乾德龙附近接上嘉喜武，然后在志伟家接上他，我们三个就去了东郭，我们走的时候给老三打了个电话，约好在东郭村见面，我们见面后就拿工具进地，选好一个地方后我们就开始挖，挖了六、七米左右，我上来就看见我姐夫纽晓峰，最后我们把坑埋了就散了。我们盗墓团伙总共有八个人，纽晓峰（老板）负责卖货，偶尔去地里面；秦某2在地里负责放哨；我、嘉喜武、“老铁”、“奎哥”、李春强、郭守冲负责探墓和挖墓，李春强和郭守冲偶尔下墓。我和嘉喜武、李春强等人在盗出六件青铜器的那次盗墓活动中，嘉喜武是没有给过我玉器（玉虎），只有李春强给过我两个玉器。
6、2015年8月18日、8月19日证人秦某2（系同案犯）的证言，主要内容：我和我哥秦某1以及我姐夫纽晓峰邻村的一个姓嘉的人（我称呼他嘉哥），我们去东郭找古墓，我是听秦某1说的，他叫我去的。我们大概去过四、五次古墓，时间都在2015年6月至7月间。2015年6月份，嘉哥，“老铁”，“奎”到空港乾德龙附近找我和我哥秦某2，见到他们后，我们五个人开着我哥的银色面包车就去了东郭村，到东郭村后见了“老二”，“老三”，我们七个人就开始挖墓，轮流挖了三天，共挖了六米左右的深度，第三天晚上我们挖的时候，我姐夫纽晓峰在凌晨十二点左右到盗墓现场，出了东西后，“老二”下墓里面拿走了两块玉，我姐夫把剩余的东西全拿走了，我们就散了。途中“老二”把两块玉给了我哥秦某1，我哥就把两块玉给了我姐夫，这次从墓中挖出了四个青铜簋，一个“盘”，一个青铜刈，两个玉。有老嘉和秦某1下坑，老二中途下了一次。上来拿了两块玉，把玉交给了秦某1。一共卖了64万元，然后，我们每人分了四万元。2015年8月17日晚上大概8点多在我家，我堂哥秦某1开着面包车来我家把我接上，然后到空港乾德龙附近接上了嘉哥，我们就去了东郭村。到了东郭地里面就和我哥约好的两个人碰面了，然后拿着工具就开始轮流挖古墓，大概晚上12点，我姐夫纽晓峰来到挖的坑边上，他看了一会，我们没有挖出东西，就把坑填了，然后就各自回家了。我不知道谁叫纽晓峰来的。
7、2015年8月19日、8月21日、2016年1月12日证人纽晓峰(系同案犯)的证言，主要内容：别人一般叫我“峰娃”，秦某2和秦某1都是我小舅子，我和嘉喜武，秦某1，秦某2，“老三”一起盗挖古墓。“老三”我不知道他大名叫什么，应该就是东郭人，平时挖墓的时候都是秦某1和他联系的。我只去过一次，但是他们几个人去过几次我就不清楚了。2015年8月17日，我安排嘉喜武，秦某2，秦某1、“老三”去东郭我看好的别人挖过的墓地，让他们去挖一挖，看能挖下东西不。当天晚上，我大概11点多从空港开车也去了这块墓地，到了以后，挖了大概七八米，还是没有挖出古董，我们就把土回填，然后就各自离开了。我去东郭这块墓地的时候没有带工具。2015年大概在6月中旬的时候，我到“老嘉”家让他和我一起去挖古墓，他就同意了。大概过了六七天的时间，我和“老嘉”相约下午在空港乾德隆汽配城大门口附近见面，我就给“伟伟”交代了一下，让“伟伟”去接“老嘉”晚上去东郭挖墓。晚上11点的时候，我和“旦”两个人开车去了东郭墓地，到了墓地以后就见到了“老嘉”、“老三”、伟伟、志伟、天意、武奎他们几个人正在挖墓，具体当时谁在干什么，我忘记了。我们在预制板厂西边的一块开口的地方进行开挖，连续挖了三个晚上，在第三个晚上的时候，我们挖出来了四个青铜盆，一个青铜盘，一个青铜刈，还有一块长条的玉璜，以及一个四方形的玉器，挖出这些东西以后，“旦”把东西拿走了。大概两三天以后，“旦”没有把东西卖出去，就又给我了，我就联系卖家，把东西卖了八十万，我给嘉喜武说卖了三十五万，给我小舅子说卖了六十四万，我给“老嘉”、“老三”、伟伟、志伟、天意、武奎每人分了四万，其余的钱都归我了。我当时把挖出来的东西卖给一个闻喜人叫叶惠民（音译）。叶惠民来明泽园彩票店找我，我们用现金交易。2015年8月17日，我们又去东郭挖墓，当时挖出了块东西，秦某1给我的时候说是一块玉，我一看是骨头，就扔了。我就让嘉喜武卖过一次两块玉，他说卖了五万元。我们八个人去盗墓挖出来的六件青铜器，秦某1给了我两块玉。一个玉璜，一个小玉件（玉凤），我没有让嘉喜武卖过两个小玉虎。
8、2015年8月18日、8月19日证人嘉喜武(系同案犯)的证言，主要内容：我认识纽晓峰，我们是邻村的。由于我的年龄比他大，所以他平时称呼我“嘉哥”，我平时称呼他“峰娃”。我不太清楚纽晓峰平时干什么工作，我听村里人说纽晓峰平时挖墓，倒卖古董。2015年6月，纽晓峰到我家找到我，让我和他一起去盗挖古墓，我当时同意了。过了五六天，我和纽晓峰相约在运城空港乾德龙汽配城大门口附近见面，秦某1、秦某2、屈天意（外号老铁）、武奎等人也来了。我当时带着盗墓用的一把铁锹、一个土袋、绳子还有头灯去的，红伟带着我们去了东郭村跟郭守冲、李春强见了面。随后我们在东郭村李天灵的预制厂那块地找了几天，最后我和红伟商量后决定在该预制厂西侧的一块地方开口进行开挖。郭守冲、李春强负责望风、放哨，我和秦某1、秦某2负责挖土下坑、屈天意（外号老铁）、武奎、纽晓峰负责吊土，我们连着挖了三个晚上。在第三个晚上，我们挖出了四个青铜簋盆、一个青铜盘、一个青铜刈、一块5厘米长、2厘米宽、3毫米厚的一块弧形的玉璜，还有一块正方形边长为3厘米，3毫米厚的玉佩。挖出的这些古物，我和秦某1仔细看了看断定应该是东周的古物。随后这些古物都让纽晓峰带走了，我们当时说好第二天联系见面分钱。第二天，我们相约在运城市地区医院旁边的一家茶馆见了面，我们八人商量后，给我们挖出的这些古物估计三十五万，纽晓峰给我们每个人分了四万元现金，纽晓峰得七万元，因为纽晓峰需要疏通关系花钱，所以我们同意让他拿的最多。后来我们八人只要有时间就去那块地寻挖古墓。我们每次去挖墓有时是纽晓峰通知，有时是秦某1通知，他们给我打电话说今天干活，我就从家坐车到空港乾德龙汽配城附近下车，他们接上我，一起去东郭挖墓。2015年8月17日早上，纽晓峰再次给我打电话说是李天灵那块地有个地方被别人挖了，约我晚上再去那挖挖看，我同意。当天晚上我、纽晓峰、屈天意、武奎、秦某1、秦某1、郭守冲等七人再次去那块地，找见一个被别人盗挖的古墓坑继续进行盗挖，我和秦某1下坑进行寻挖，找见一块玉，该玉牌的一侧有花纹。这块玉我让秦某1先拿着，改天见面一起估价再分钱。结果第二天，我就被公安机关抓了。纽晓峰外号“小峰娃”，屈天意外号“老铁”，郭守冲外号“老三”，还有个名字叫郭宇冲，李春强外号“老二”，秦某1外号“伟伟”，他们都称呼我叫“老嘉”。我们平时都不直呼其名。我们盗墓的共有八个人，纽晓峰负责卖货，我是纽晓峰叫来的，秦某1负责开车和探墓、挖墓，秦某2负责放哨，屈天意和张武奎及我都是探墓、挖墓的，郭守冲和李春强偶尔干活，主要招呼，因为他两个是本地人，干活的地是李春强的地。我们挖出过四个簋、一个盘、一个刈、四块玉，其中玉璜和一个小玉件是李春强给的秦某1，两个小玉虎是我拿上给的秦某1，秦某1给了纽晓峰，后来，纽晓峰把这四块玉给了我，我分两次卖的，两个玉虎卖了五万五千元，玉璜和小玉件（玉凤）卖了五万二千元，玉虎卖后，纽晓峰给了我五千元钱，是否给别人五千元，我没有看到，我想着给了。纽晓峰叫我时，让我再找个人，我就叫了张武奎，屈天意、李春强和郭守冲是纽晓峰叫的。
9、2017年6月30日、7月1日被告人屈天意（又名“老铁”）的供述，主要内容：2015年6、7月份，具体时间我记不清了，我之前一直跟着我表弟纽晓峰干绿化工程的活，有段时间没活了，我就问纽晓峰看还有什么活，纽晓峰就说过段时间到东郭盗墓，我说行。第一次是过了几天我村嘉喜武就给我打电话说纽晓峰让晚上盗墓，晚上大约10点多，我开着面包车(纽晓峰的一辆银灰色面包车我一直开着)接上嘉喜武，到禹王史庄村接上武奎，嘉喜武让我将车开到空港乾德龙汽配城门口，到乾德龙汽配城门口见到伟伟和志伟，嘉喜武说伟伟和志伟也是和我们一起到东郭盗墓，伟伟知道地方，我就将车钥匙给了伟伟，我们就一起去吃饭。吃完饭，伟伟开车将我们拉到东郭中学对面的一块地里，伟伟说就在这块挖，嘉喜武和伟伟、志伟三人负责挖土，我和武奎负责吊土。挖了一会，纽晓峰带着两个人也来了，纽晓峰就在旁边看着我们挖，挖到第二天凌晨3、4点左右，没有挖出东西，纽晓峰说天快明了不挖了，晚上继续挖，我们就将所挖的坑掩盖住，将工具藏在地里，就开车离开了。第二次当天晚上10点多，我开车又将嘉喜武和武奎接上，到空港乾德龙汽配城门口见到伟伟和志伟，我将车钥匙给了伟伟，我们吃完饭伟伟开车将我们拉到挖墓的地方，挖了一会，纽晓峰又带着那两名男子来了，他们在附近看，我们还在继续挖，一直挖到第二天凌晨3、4点，还是没有挖出东西，纽晓峰说天快明了不挖了，晚上继续,我们又把所挖的坑掩盖住，将挖土的工具藏到地里，我就开车将他们送回去，我又把车开回我家。第三次还是当天晚上10点多，我开车将嘉喜武和武奎拉到乾德龙汽配城门口，我们先吃完饭，伟伟开车将我们拉到东郭地里我们所挖墓的地方，我们继续挖土，过了一会纽晓峰还是带着那两名男子来了，当时嘉喜武在下面挖土，我在吊土，过了一会嘉喜武给我说挖到东西了，让我吊上去，我吊上来一个袋子，我就随手将袋子放在旁边，伟伟就将袋子拿走了，我继续在招呼嘉喜武吊土。过了一会嘉喜武让我他拉上来了，嘉喜武说下面应该是没有东西了，我们就将所挖的坑埋了，当时大概是凌晨3点左右，纽晓峰让我们先回去了。过了几天嘉喜武给我说让我们去运城，我就开车将嘉喜武、武奎拉到乾德龙汽配城门口见到伟伟和志伟，伟伟开着车将我们拉到运城东边的一个茶馆内，当时纽晓峰还有纽晓峰带的那两名男子也在茶馆，纽晓峰说那天挖的东西卖了，就让伟伟给我们分钱，他给我们的钱是每人一份都装在袋子里，分完钱纽晓峰就让我们离开了，我回到家后数了袋子里有3.7万元(之前我欠纽晓峰3、4千元，应该是纽晓峰分钱时将钱扣了)，我就将钱给了我妻子。我不知道我们盗墓时工具是谁拿的，第一次我们准备挖墓时我将车钥匙给了伟伟，吃完饭到地里时车上就有工具了。我们盗墓时都用的一把小掀、一把大掀、一个小撅，一根绳、一个布袋、一个土袋。刚开始纽晓峰给我说过让我和他们一起去盗墓，后来是嘉喜武通知的我。我不清楚当时我们从墓里盗出什么物品了，一共盗出了好像是五、六件。当时我将物品吊上后，我将袋子放在旁边，后来我不知道是谁将物品拿走了。我一共去盗过三次墓，共有八个人，有我、纽晓峰、嘉喜武、伟伟、志伟、武奎、还有纽晓峰带的两个人。纽晓峰带的那两个人我不认识，我听他们说这两个人好像叫“老二”和“老三”，他俩是东郭人。之后他们还去过一次，大概是2017年8月份的一天，具体时间我记不清了，当时是嘉喜武给我打电话说他们要去东郭盗墓，我就开车将嘉喜武、武奎、伟伟、志伟送到东郭他们所说的地方，当时我见纽晓峰、“老二”、“老三”也在，我把他们送到地方后，我就开车离开了，将车停在东郭村附近，在车上等他们。大概凌晨4点多，嘉喜武给我打电话让我接他们，我就到地里将他们接上，把他们送回家了。当时我没听他们说盗出东西，后来他们也没给我分钱。我没有见过我们从墓中所盗出来的东西，我不知道当时挖出来的都有什么东西，不知道给了嘉喜武和张武奎多少钱，也不知道挖出来的东西一共卖了多少钱。我们盗墓时我和武奎是负责吊土，嘉喜武和伟伟、志伟是负责挖土，纽晓峰、“老二、老三”偶尔搭手给我们吊土。纽晓峰没有给我分过一次5000元。
10、指认现场照片二张，证实被告人屈天意指认盗挖古墓具体地点的情况。
原审法院认为，被告人屈天意违反国家文物保护法规，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的市级文物保护区内的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。关于辩护人提出的参照相关规定多次盗掘古墓葬应为三次以上，被告人屈天意不属于多次盗掘的辩护意见，根据庭审查明的事实及相关法律规定，认定如下：我国《刑法》对多次盗掘尚无明确规定，结合刑法其他罪名（如盗窃罪）对多次认定的惯性标准，可以将三次以上盗掘古墓葬认定为多次盗掘。具体到本案，多名证人证言及被告人屈天意的供述，能够相互印证，证实屈天意等人基于同一犯意，针对同一古墓葬，在相对固定的时间，分次连续实施盗掘行为，从量刑均衡角度出发，不宜对被告人在一宗犯罪中的每次盗掘做独立的刑法评价而认定为“多次”。故，辩护人提出的该辩护意见，予以采纳。关于辩护人认为被告人在犯罪中作用不大，系从犯的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳，依法应对其从轻处罚。被告人屈天意认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人屈天意的违法所得应予以没收，上缴国库。综上，根据被告人屈天意的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告人屈天意犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；追缴被告人屈天意违法所得三万七千元，上缴国库。
抗诉机关以原判未认定被告人屈天意多次盗掘古墓葬为由提起抗诉。
原审被告人屈天意不服，以原判量刑过重，请求适用缓刑为由提起上诉。
经审理查明，原判认定事实和证据与二审查明一致，本院予以确认。在本院审理过程中，运城市人民检察院以抗诉不当为由撤回抗诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）屈天意违反国家文物保护法规，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人屈天意在共同犯罪过程中，系从犯，且认罪态度好，依法可对其从轻处罚。在本院审理过程中，运城市人民检察院以抗诉不当为由撤回抗诉。经查，运城市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院予以准许。关于上诉人（原审被告人）屈天意上诉所提原判量刑过重，请求适用缓刑的理由，经查，原审法院根据上诉人屈天意的盗掘古墓葬的犯罪情节，且系从犯，及其认罪态度和悔罪表现，已对其从轻判处。现请求适用缓刑无事实和法律依据，故该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、准许运城市人民检察院撤回抗诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 周力军
审判员 王效伟
审判员 宁俊龙
二〇一八年三月十二日
书记员 谢梦莹