四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终648号
上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人：雷军，董事长。
委托诉讼代理人：吴玉刚，四川思勉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川三联科技有限公司，住所地四川省成都市青羊区大墙西街29号4F-F号。
法定代表人：张显强，总经理。
委托诉讼代理人：曾纳，女，1980年2月20日出生，汉族，系四川三联科技有限公司员工，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：王跃武，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人四川三联科技有限公司（以下简称三联公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月28日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
小米公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持小米公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由三联公司承担。主要事实和理由：1.小米公司提供的证据足以证明三联公司销售的商品是侵权商品。（1）小米公司出具了书面的《鉴别证明》，证明三联公司所销售的被诉侵权商品是假冒小米公司注册商标的商品。（2）小米公司在一审庭审中对三联公司所销售的被诉侵权商品进行了描述和说明，是对《鉴别证明》出具的依据、方法进行的补充，其中特别对电源适配器鉴别的依据和方法进行了说明，即小米公司没有生产过充电头和充电线配套在一起的手机充电套装产品。（3）小米公司已经就三联公司销售假冒小米公司注册商标的商品完成了举证，应认定三联公司的侵权行为成立。2.一审法院对举证责任分配不当。小米公司主张自身并未生产和销售过手机充电套装产品，这一事实属于消极事实，一审法院将证明该消极事实的举证责任分配给小米公司，属于适用法律不当。3.一审判决忽略了三联公司在其店招上突出使用涉案商标这一侵权事实。涉案（2016）川律公证内民字第35369号公证书（以下简称涉案公证书）所附照片能够证明，三联公司在其店招上突出使用了小米公司的商标，侵犯了小米公司的注册商标专用权，但一审判决对此并未予以处理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，遗漏审理侵权事实，应当予以改判。
三联公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分。（1）四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）在同一天出具了包括涉案公证书在内的多份公证书，且涉案公证书存在出具时间超期、记载的三联公司的经营地点与实际经营地点不符等问题，故涉案公证书不应被采信。（2）涉案公证封存的被诉侵权商品在一审庭审时才解封，小米公司出具《鉴别证明》时并没有看到被诉侵权商品，其出具的《鉴别证明》无事实依据，不应采信。（3）三联公司在采购被诉侵权商品时已经履行了必要的审查义务，且能提供合法来源，故不应承担赔偿责任。2.三联公司在其店招旁的广告宣传牌上使用小米公司的涉案商标，属于对商标的指示性合理使用，且小米公司在上诉中主张三联公司的上述行为构成商标侵权，属于在二审中增加独立的诉讼请求，应另行起诉。3.小米公司主张10万元赔偿金额过高，缺乏依据。4.一审法院适用法律正确、程序合法。请求维持一审判决。
小米公司向一审法院起诉请求：1.判令三联公司立即停止侵犯小米公司的注册商标专用权；2.判令三联公司赔偿小米公司经济损失及合理开支共计10万元。
一审法院认定事实：2011年4月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“小米”商标向北京小米科技有限责任公司（以下简称北京小米公司）颁发了第8228211号商标注册证，载明核定使用商品为第9类，包括便携计算机；已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）、笔记本电脑；电子出版物（可下载）；可视电话；手提电话；手提无线电话机；带有图书的电子发声装置；计算机游戏软件（截止）。该商标有效期自2011年4月28日至2021年4月27日止。2012年7月7日，国家商标局就“”商标向北京小米公司颁发了第8911270号商标注册证，载明核定使用商品为第9类，包括电池；电池充电器；电脑软件（录制好的）；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机（摄影）（截止）。该商标有效期自2012年7月7日至2022年7月6日止。2013年7月30日，北京小米公司经北京市工商行政管理局核准变更为小米公司。
2015年12月25日，律政公证处公证员章某、工作人员李非随小米公司的委托代理人北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司的代理人韩春亮来到四川省成都市青羊区贝森路26号，韩春亮以普通消费者身份购买了电源适配器、耳机各一部，并取得当场收据、刷卡小票各一张。购买结束后，章某和李非监督韩春亮在律政公证处使用自己的照相机（拍照前，经章某检查，该照相机内存为空白）对所购店铺、上述物品进行拍照，取得照片各一张。后章某对所购物品进行了封存，将所购物品及票据放于律政公证处保存并出具了涉案公证书。
审理过程中，一审法院对涉案公证书所公证保全的被诉侵权商品当庭予以拆封查看，内有电源适配器、耳机各一个。被诉侵权电源适配器外包装和实物上印有与小米公司注册商标“小米”和“”相同的标识。被诉侵权耳机外包装上印有与小米公司注册商标“小米”和“”相同的标识，被诉侵权耳机实物上没有与小米公司注册商标“小米”和“”相同的标识。关于电源适配器，小米公司称没有生产过该类充电头和充电线匹配在一起的产品；关于耳机，小米公司并未出具正品予以比对。小米公司出具了《鉴别证明》，确认被诉侵权商品不是其生产或者授权生产的商品，系假冒小米公司注册商标的产品。
另查明，三联科技公司成立于2010年2月2日，经营范围为计算机服务和软件业、商品批发与零售。
一审法院认为，小米公司系第8228211号“小米”商标、第8911270号“”商标的商标专用权人，其权利合法有效，应受到法律保护。
小米公司主张三联公司实施了侵犯注册商标专用权的行为，主要依据为小米公司出具的《鉴别证明》，但该《鉴别证明》从证据分类的角度来看应属当事人陈述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条关于“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，陈述意见应对相关事实进行描述，即真伪对比的标准、依据、方法以及过程，但小米公司的《鉴别证明》只记载了判断结论，不属于对事实的陈述，故对该《鉴别证明》一审法院不予采信。另一方面，关于被诉侵权商品为侵犯其注册商标专用权的产品或并非由其生产或授权生产的产品的意见为小米公司所提主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，小米公司应负有证明责任，即小米公司至少应举证证明被诉侵权商品与小米公司的相同商品或类似商品存在差异（或小米公司公开销售的商品中不含该商品）的事实，以便人民法院要求三联公司承担证明上述商品生产源头的证明责任，但小米公司未能收集相关证据予以证明，故小米公司提交的证据不能形成完整的证据链，无法证明被诉侵权商品为侵害小米公司注册商标专用权的商品，属于主要证据不足。因此，一审法院对于小米公司主张三联公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求不予支持。因小米公司不能证明被诉侵权商品系侵害其注册商标权的商品，其要求三联公司赔偿经济损失及合理开支的主张于法无据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：驳回小米公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由小米公司负担。
本院二审期间，双方当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
小米公司向本院提交了以下证据材料：
1.小米公司生产的充电器和USB数据线，拟证明小米公司仅生产单独的充电器和单独的USB数据线，小米公司生产的充电器上没有小米公司的商标，且小米公司生产的充电器和USB数据线的外包装上粘贴有条形码。
2.小米公司生产的耳机，拟证明小米公司生产的耳机的外包装上粘贴有条形码。
三联公司质证认为：对小米公司提交的证据均不予认可，认为小米公司没有提供上述实物证据的来源，也没有相关凭证证明上述产品系小米公司生产。
本院认为，小米公司作为手机生产商，能够提供自身生产手机的配件产品，故对小米公司提交的上述证据，本院予以采信。
三联公司向本院提交了以下证据材料：
1.公证书5份，拟证明涉案公证书记载的事实是虚假的。
2.照片3张，拟证明涉案公证书记载的三联公司的经营地址错误。
3.小米公司向成都金隆科技发展有限公司（以下简称金隆公司）出具的《授权书》，拟证明三联公司销售的小米手机具有合法来源。
4.四川省司法厅于2017年2月22日出具的《投诉处理结果告知函》，拟证明四川省司法厅对律政公证处作出了相关处理意见。
小米公司质证认为，认可证据1、证据2的真实性，但认为除涉案公证书外，其余4份公证书与本案没有关联性，且涉案公证书记载的内容是真实的；认为三联公司仅提供了证据3的彩色复印件，故不认可该证据的真实性，且认为该证据是小米公司授权金隆公司代理销售小米手机而非小米手机配件，故与本案没有关联性；认可证据4的真实性、合法性、关联性，但认为该证据不能证明涉案公证书记载的内容不真实。
本院认为，小米公司对证据1、证据2的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以采信，但证据1不能证明涉案公证书记载的事实是虚假的，本院对该证据的证明力不予采信；证据2记载的事实与涉案公证书中所附照片一致，且三联公司在一审中认可涉案公证书所附地址为其经营地址，故该证据不能证明涉案公证书记载的三联公司的经营地址错误，本院对证据2的证明力不予采信；三联公司未能提供证据3的原件，且小米公司亦不认可该证据的真实性，故本院对证据3不予采信；三联公司虽然仅提供了证据4的复印件，但小米公司认可证据4的真实性，故本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证明涉案公证书记载了虚假的事实，故本院对该证据的证明力不予采信。
本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院另查明：
1.四川省司法厅于2017年2月22日向三联公司出具的《投诉处理结果告知函》载明：“没有证据证明，律政公证处及其公证员在办理涉案公证时，有违反《中华人民共和国公证法》第四十一条、第四十二条规定的应当受到行政处罚的情形，故对你单位要求对律政公证处进行行政处罚的请求不予支持”。
2.三联公司提交的小米公司于2015年7月21日向金隆公司出具的《授权书》复印件上载明：兹授权金隆公司为手机终端产品红米NOTE电信合约机2014910在四川省的合法代理商，负责该款产品在对应授权区域的销售工作。有效期自2015年7月21日至2016年4月20日。
3.三联公司于2015年5月28日与中国电信股份有限公司成都分公司签订的《电信业务代理协议》载明，三联公司代理电信业务的时间为2015年1月1日至2015年12月31日，三联公司须保证营业场所内不属于中国电信股份有限公司成都分公司的通信产品（如：手机、电话机、电池等）来源正当，有入网标志，不得有倾销、开展不正当竞争和销售假冒伪劣终端产品等损害客户利益的经营行为。
4.涉案公证封存的物品包括手机充电套装（即电源适配器及USB数据线一套）和耳机一部。其中，手机充电套装的包装盒正面及左、右侧面均有“”标识，正面标注有“小米多彩电源适配器（套装）”字样，背面标注有“小米多彩电源适配器”“适用产品：小米手机”“北京小米科技有限责任公司”等字样，包装盒背面印刷有条形码；打开包装盒，内有电源适配器一个、USB数据线一根，电源适配器正反面均标注有“”标识，电源适配器上还标注有“深圳市奥海科技有限公司制造”及“北京小米科技有限责任公司监制”等信息。耳机的包装盒正面标注有“”标识，侧面标注有“小米活塞耳机简装版”字样，左侧印刷有条形码，包装盒内的耳机为白色，该耳机上无小米公司的商标标识。
5.小米公司在二审中提交了小米公司生产的单独包装的充电器一个、USB数据线一根、耳机一部。充电器的包装盒上粘贴有白色标签，标签上有条形码及“XIAOMI”“快速充电器”“适用机型：全系列小米手机”“监制：小米科技有限责任公司”等字样，充电器上无小米公司的商标标识；USB数据线的外包装上粘贴有黄色标签，标签上有条形码、“”标识及“快充USB数据线”“监制：小米科技有限责任公司”等字样；耳机的外包装正面上有“”标识，侧面粘贴有白色标签，标签上有条形码及“耳机颜色：白色”等字样，耳机上没有小米公司的商标标识，但耳机线上套有一个二维码。
6.三联公司在一审中提供了青羊区百冠通讯器材经营部（以下简称百冠经营部）的企业信息、加盖有百冠经营部印章的销售单、加盖有三联公司印章的入库采购单、加盖有百冠经营部及三联公司印章的对账单、张显强向彭学刚转账付款的电子银行业务回执单、加盖有三联公司印章的销售出库单等证据。其中，加盖有百冠经营部印章的销售单显示，三联公司采购被诉侵权手机充电套装的单价为24元、被诉侵权耳机的单价为10元；三联公司的销售出库单显示，被诉侵权手机充电套装的出售价格为98元、被诉侵权耳机的出售价格为68元。
7.涉案公证书所附购买被诉侵权商品的收据上加盖有三联公司的财务专用章，并记载有“小米原装耳机、小米多彩电源适配器”字样，金额为166元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.三联公司是否实施了侵害小米公司涉案注册商标专用权的行为？2.如果三联公司的行为构成侵权，则三联公司应如何承担民事责任？
一、关于三联公司是否实施了侵害小米公司涉案注册商标专用权的行为的问题
小米公司系第8228211号“小米”商标、第8911270号“”商标的商标专用权人，其权利合法有效，应受法律保护。小米公司提供了涉案公证书证明三联公司销售了被诉侵权商品。三联公司认为律政公证处存在一天内出具多份公证书、超期出具涉案公证书等问题，并据此质疑涉案公证书的真实性。本院认为，律政公证处在一天内出具多份公证书、超期出具公证书并不必然导致涉案公证书无效，且四川省司法厅对三联公司要求对律政公证处进行行政处罚的请求不予支持。因此，三联公司虽然质疑涉案公证书的真实性，但其未能提交充分有效的相反证据推翻该公证书证明的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案公证书应作为有效证据采信。另外，涉案公证书所附的收据上加盖有三联公司的财务章，且涉案公证封存的实物及收据上记载的被诉侵权商品、销售金额与三联公司提供的销售出库单上记载的内容能够相互印证，故应认定三联公司销售了被诉侵权商品。
根据本案查明的案件事实，被诉侵权手机充电套装在外包装及实物上、被诉侵权耳机在外包装上使用了小米公司的涉案注册商标。小米公司为证明被诉侵权商品是假冒小米公司涉案注册商标的侵权商品，在一审中提交了《鉴别证明》，在二审中又补充提交了小米公司生产的正品商品。本院认为，小米公司作为手机及配套产品的生产商，其有能力鉴别本公司商品与他人假冒商品之间的区别。并且，小米公司在二审中以正品商品为参照，当庭指出了小米公司生产的正品商品与涉案被诉侵权商品之间存在以下明显差异：1.小米公司生产的是单独包装的充电器、USB数据线，被诉侵权手机充电套装为充电器与USB数据线配套在一起的套装产品；2.小米公司生产的充电器上没有小米公司的涉案商标，被诉侵权手机充电套装中的充电器的正反面上均有小米公司的“”商标;3.小米公司生产的商品外包装上的条形码是粘贴到包装盒上，被诉侵权商品外包装上的条形码是印刷到包装盒上。经本院核实，小米公司提供的正品商品与涉案公证封存的被诉侵权商品之间确实存在以上差异，故应当认定被诉侵权商品系假冒小米公司涉案注册商标的商品。
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为手机充电套装和耳机，均为手机配件，且均适用于小米手机，与涉案商标核定使用的商品电池充电器、手提电话、头戴耳机相比，因功能、用途的特定关联以及销售渠道、消费对象的相同使两者之间产生了特定联系，容易使相关公众造成混淆，故应认定为相同或类似商品。由于被诉侵权商品属于未经小米公司许可，在相同或类似商品上使用了与涉案商标相同的商标，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，故应认定被诉侵权商品为侵犯小米公司涉案注册商标专用权的商品。根据商标法第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。由于三联公司销售了涉案被诉侵权商品，故应认定三联公司侵犯了小米公司的注册商标专用权。
三联公司提出，其在采购被诉侵权商品时已经履行了必要的审查义务，且其销售的被诉侵权商品具有合法来源，根据商标法第六十四条第二款的规定，三联公司不应承担赔偿责任。对此，本院认为，三联公司作为中国电信股份有限公司成都分公司的核心合作伙伴，专门从事电信业务代理、通信产品销售等业务，且其在与中国电信股份有限公司成都分公司签订的《电信业务代理协议》中亦约定，三联公司须保证营业场所内不属于中国电信股份有限公司成都分公司的通信产品来源正当，不得销售假冒伪劣终端产品等损害客户利益的经营行为。因此，三联公司对所购销的商品是否侵犯他人的注册商标专用权应付诸高于一般消费者的注意义务，尤其在进货时应当核查供货商的资质及授权情况，并索取正规发票，但三联公司并未提供证据证明其审查了百冠经营部享有经销小米公司正品商品的授权资质，也未提供购销合同、正规发票等证据证明被诉侵权商品具有合法来源，故三联公司销售被诉侵权商品的行为，不符合商标法第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，其该项主张不能成立，本院不予支持。
小米公司还提出，三联公司在其店招上使用涉案商标的行为亦构成商标侵权。经查，三联公司在其店招旁的大幅广告宣传牌上使用了“小米”和“”商标。三联公司认为，小米公司的上述主张属于在二审中增加独立的诉讼请求，且三联公司上述使用涉案商标的行为是为了更好地推广小米公司的产品，应属对商标的指示性合理使用。本院认为，小米公司在一审中已经提出了该项主张，该项主张不属于小米公司在二审中增加独立的诉讼请求。三联公司未经小米公司许可，将涉案商标用于店铺的商品广告宣传上，且三联公司未能提供充分证据证明其销售的标注有小米公司涉案商标的商品为正品，故应认定三联公司上述使用涉案商标的行为侵犯了小米公司的注册商标专用权。
二、关于三联公司应如何承担民事责任的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，由于三联公司实施了侵害小米公司涉案注册商标专用权的行为，故其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于小米公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及三联公司因侵权所获得的利益，也未提供证据证明小米公司注册商标的许可使用费，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、三联公司的过错程度、经营地点及规模、购销被诉侵权产品的价差、小米公司为制止侵权行为所支付了合理开支等因素，酌情确定三联公司赔偿小米公司包括合理开支在内的经济损失15000元。
综上，小米公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2631号民事判决；
二、自本判决生效之日起，四川三联科技有限公司立即停止销售侵犯小米科技有限责任公司第8228211号、第8911270号注册商标专用权的商品；
三、自本判决生效之日起，四川三联科技有限公司立即停止在店铺的商品广告宣传上使用小米科技有限责任公司第8228211号、第8911270号注册商标；
四、四川三联科技有限公司在本判决生效之日起十五日内，赔偿小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计15000元；
五、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由四川三联科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年八月三十一日
书记员 陈 吉