浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙知终字第62号
上诉人（原审原告）许祖岳。
委托代理人（特别授权代理）夏乐庚。
被上诉人（原审被告）舟山市利昌大地爆破工程有限公司。
法定代表人郭昌海。
委托代理人（特别授权代理）徐舟波，；
委托代理人王敏。
上诉人许祖岳因侵犯发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，并分别于同年5月19日、6月2日公开开庭进行了审理。上诉人许祖岳及其委托代理人夏乐庚，被上诉人舟山市利昌大地爆破工程有限公司（以下简称利昌公司）的委托代理人王敏、徐舟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2002年7月18日，许祖岳与胡伟良向国家知识产权局提出“一种爆破方法”的发明专利申请。2009年2月18日，国家知识产权局公告授权，专利号ZL0213××××.1。其权利要求1为，一种爆破方法，其特征在于：所述的爆破方法适用于扩壶爆破，包括以下步骤：1.选择起爆点，钻孔，放置炸药；2.由雷管做成的起爆药包，放在深孔中，由塑料导爆管引出孔外30-50cm；3.把塑料导爆管用传爆引线引向安全地点的起爆器；4.采用起爆器发出的高压脉冲火花击发雷管引爆。舟山市利昌大地爆破工程有限公司成立于2003年6月，注册资本为1206万元，经营范围土石方工程专业承包三级，爆破与拆除工程专业承包三级，地质灾害处理。许祖岳以利昌公司未经许可擅自使用其专利权的方法为由于2009年8月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.利昌公司立即停止侵权、消除影响和在浙江日报上公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失30000元。2.利昌公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理后认为：双方争议的焦点在于：1.本案是否适用举证责任倒置。2.利昌公司是否存在使用落入ZL0213××××.1发明专利保护范围的方法。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十七条第二款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品不同于专利方法的证明。本案中，没有涉及新产品的制造方法，因此不适用举证责任倒置的规定，许祖岳负有直接的举证责任。许祖岳要求利昌公司承担举证责任不符合法律的规定，不予支持。关于利昌公司是否存在使用落入ZL0213××××.1发明专利保护范围的方法的问题，许祖岳在诉状中没有例举利昌公司实施的具体侵权行为，在其提交的证据中也没有证明利昌公司实施具体侵权事实的有效证据。由于判断被控侵权方法是否落入涉案专利权的保护范围，应在涉案专利权的权利要求所描述的专利方法与被控侵权方法之间进行比对，然而许祖岳并未提供利昌公司使用的被控侵权方法，故无法与其发明专利确立的专利保护范围进行比对，进而不能认定利昌公司存在侵犯其发明专利权的行为。综上，许祖岳指控利昌公司侵犯其专利权，因提供的证据不足以支持其主张的事实，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2010年1月15日判决：驳回许祖岳的诉讼请求。案件受理费550元，由许祖岳负担。
宣判后，许祖岳不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对其专利权利范围进行错误的解读，其爆破方法并不仅限于扩壶爆破。二、原审法院不应以其未提供利昌公司使用的被控侵权方法为由不进行比对，可将利昌公司提供的《企业爆破说明书》中的爆破方法与其专利保护范围进行比对。三、利昌公司使用的爆破方法与其专利的技术特征相符，存在侵犯发明专利权的行为。综上，请求二审法院撤销（2009）浙杭知初字第371号判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。
被上诉人利昌公司答辩称：一、许祖岳不能单方行使专利权。由于专利权的行使应当取得全体共有人的同意，许祖岳未经另一共有人胡伟良的认同单方行使专利权无法律依据。二、利昌公司使用的方法不构成对许祖岳专利权的侵犯。许祖岳的专利方法适用于扩壶爆破，属于被禁查的开采方法，利昌公司使用的不是扩壶爆破的方法。利昌公司使用的爆破方法与专利方法相比，还存在以下差异：利昌公司使用的爆破方法在孔内外均有雷管、有2个起爆系统、都进行填塞；专利方法是仅孔内有雷管、只有一个起爆系统、不进行填塞。三、专利方法不具备试实用性，利昌公司在客观上也无法采用，并已向专利复审委请求宣告其专利权无效。综上，请求二审法院维持原判，驳回许祖岳的上诉请求。
在二审庭审中，双方当事人均没有提供新的证据。二审审理过程中，本院注意到以下事实：1.许祖岳提供的发明专利证书上写明专利权人为许祖岳和胡伟良，胡伟良为涉案专利的共同专利权人。2.涉案专利权另有权利要求2，如权利要求1所述的一种爆破方法，其特征在于：所述的雷管有多个，所述的爆破方法适用于深孔网络爆破。许祖岳在起诉状中明确表示以此权利要求作为涉案专利权保护范围予以主张。
本院认为：许祖岳提供的发明专利证书上写明专利权人为许祖岳和胡伟良，胡伟良系涉案专利的共同专利权人。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。故涉案专利权系许祖岳和胡伟良共同共有，两者对专利权享有权利，承担义务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，“一种爆破方法”的发明专利权系许祖岳和胡伟良共同共有，许祖岳以利昌公司侵犯其与胡伟良共同共有的发明专利权为由向原审法院提起诉讼，原审法院应当将胡伟良列为共同原告，通知其参加诉讼。在本案的一审期间，胡伟良并未以书面形式或者其他方式向原审法院明确表示放弃实体权利，本院二审期间，在我院向许祖岳送达举证通知书后，经许祖岳多次联系其仍未向法院明确表态。因此在胡伟良既不愿意参加诉讼，又没有明确放弃实体权利的情况下，原审法院仍应将其追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因此，原审法院应当追加但并未追加胡伟良为共同原告即径行下判，属违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。
另外，在一审期间，在许祖岳表示以权利要求2的爆破方法作为涉案专利保护范围的情况下，尽管许祖岳没有提供利昌公司所实施的爆破方法，但利昌公司已经承认并且提供其使用的爆破方法，已经成就比对条件，可以将利昌公司提供的其实施的爆破方法与涉案专利的爆破方法进行比对。原审法院在利昌公司承认并提供其实施的爆破方法的情况下，没有将该方法与涉案专利方法进行比对，而直接以许祖岳提供证据不足为由驳回其诉讼请求，属认定事实不清。
综上，原审判决认定事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第183条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第371号民事判决；
二、本案发回浙江省杭州市中级人民法院重审。
本案一、二审案件诉讼费的负担，由一审法院重审后再予确定。
审 判 长 王亦非
代理审判员 何 琼
代理审判员 伍华红
二〇一〇年六月三十日
书 记 员 李 臻