山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1135号
上诉人（原审被告）：郭小来，住侯马市。
委托代理人：王建军，山西卓齐律师事务所，律师。
委托代理人：李平，住侯马市，系上诉人妻子。
被上诉人（原审原告）：李春堂，住侯马市。
委托代理人：李永刚，住侯马市，系被上诉人李春堂之子。
被上诉人（原审被告）：卫彦利，住侯马市。
上诉人郭小来与被上诉人李春堂、卫彦利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2015）侯民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭小来及其委托代理人王建军、李平，被上诉人李春堂及其委托代理人李永刚到庭参加了诉讼。被上诉人卫彦利经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，自2012年以来，原告李春堂给被告郭小来提供劳务从事农村建房小工等方面的劳动。2015年5月14日，经被告郭小来安排，原告李春堂在X村赵某家干完活后，驾驶农用三轮车去东城村解某家装运脚手架到乔山底村被告卫彦利家建房工地。在被告卫彦利家建房工地，原告李春堂在三轮车上往下卸架手架时，意外从车上摔到地面，导致受伤。后在侯马安定医院、侯马胡氏骨伤科医院等处门诊医疗，支付医疗费153元。侯马市安定医院于2015年5月14日出具诊断证明书，载明，诊断李春堂为左侧肱骨远端骨折，建议1.休息，2.不适随诊。侯马胡氏骨伤科医院于2015年8月8日出具诊断建议书，载明，诊断李春堂为，1.左肘创伤性关节炎，2.左腕、掌指、指间关节僵硬；处理意见，1.患肢功能康复锻炼，2.活血、舒筋药物。后经侯马市路东法律服务所委托，山西平阳司法鉴定中心于2015年9月7日，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，作出平阳司法鉴定中心[2015]伤鉴字第174号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为，李春堂现损伤程度属七级伤残。后原告为向被告主张赔偿损伤，诉至该院。诉讼期间，被告郭小来对原告的伤残等级申请重新鉴定。经临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心对外委托，山西省人身伤害司法鉴定中心于2016年9月8依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，作出晋人伤司鉴中心[2016]司鉴字第437号司法鉴定意见书，鉴定意见为，李春堂伤残等级为十级。
二审审理中，上诉人郭小来申请证人李某某及尚某某出庭作证，证人李某某证明，其是经郭小来联系给卫彦利家盖房，是卫彦利给证人说的按天付钱，干一天给一天的钱，工资是卫彦利委托郭小来发的。同时还证明，在给卫彦利建房之前，都是跟着上诉人郭小来干活，去哪个工地干活也是郭小来安排，验收是主家验收，干活有时由郭小来安排，有时由自己安排。证人尚某某证明，是上诉人郭小来联系证人给卫彦利干的活，是点工，即房主自己或者委托他人找人来干活。干一天开一天的工资，工资由卫彦利委托郭小来发放。但对于郭小来和卫彦利双方具体如何商谈是不清楚的。对于上述证人证言，被上诉人李春堂对部分内容持有异议。
还查明，审理中上诉人郭小来称是由卫彦利让其找几个人干的活，具体干活过程中上诉人也安排干活，卫彦利也安排。另原审审理时，被上诉人李春堂在起诉时主张误工费为2252.9元，但在原审第三次开庭时，被上诉人变更该项诉讼请求，要求自受伤之日起即2015年5月14日计算到伤残鉴定前一日即2016年9月7日，共计482天，按120元/日收入计算误工费总计57840元。对于被上诉人李春堂主张的120元/日收入，上诉人郭小来认为被上诉人李春堂并不是每天都出工，应按农村相关标准计算。同时，二审审理时，当庭播放了一段上诉人妻子李平与卫彦利的通话录音，用于证明是卫彦利雇佣的被上诉人李春堂，上诉人郭小来并未在此建房中盈利，不存在包工问题，即便是在施工中参与了组织人和受托给工人发工资，该行为也仅是上诉人为了大伙的利益，无偿为大伙服务的。上诉人并非雇主。被上诉人李春堂认可该段录音的真实性，但否认其是受卫彦利雇佣，而是受郭小来雇佣。
以上为本案基本事实。
山西省侯马市人民法院认为，原告李春堂是否是在给被告郭小来提供劳务时受的伤。对于该焦点问题，因原告陈述其受雇于包工头郭小来在三轮车上往下卸脚手架时受的伤，并结合原告提供的其于2012年至2015年一直给被告郭小来提供劳务的记工本，可以证实原告李春堂是在给被告郭小来提供劳务时受的伤。被告郭小来辩称自己不是雇主，不是责任主体等，提供的证人证言因证人未出庭接受质证，提供的证据不能证实其主张，故本院不予采信。本案中，原告李春堂系在给被告郭小来提供劳务为被告卫彦利家建房时受的伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，因接受劳务的被告郭小来未采取安全保护措施，存在过错，应对原告受伤造成的损失承担主要赔偿责任；原告李春堂作为完全民事行为能力人，对自己从事的劳务活动的危险性应有合理的评估并采取适当措施以避免自己身体受到损害，故原告存在一定过错，对其自身受伤造成的损失，应承担次要责任。对于被告卫彦利，原告李春堂系在为被告卫彦利家建房时受的伤，被告卫彦利作为受益人，根据公平原则，应对原告的损失承担适当的补偿责任。原告在本案中主张的损失包括，医疗费1607元，伙食补助费为50元×45元/天=2250元，护理费为5500元/月÷30天×45天=8235元，误工费为120元/天×482天=57840元，鉴定费1000元，精神抚慰金5000元，伤残赔偿金15126.4元，共计91058.4元。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》等规定的赔偿标准并结合原告主张数额，本院认定原告在此事故中损失为：医疗费153元(其余部分因不是正规医疗费发票，不予认定)，精神抚慰金4000元，伤残赔偿金15126.4元，误工费为41729元/年（参照农、林、牧、渔业工资标准）÷365天×90天（参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定误工时间为90日）=10289元，共计29568.4元。原告主张的伙食补助费，因原告未住院治疗，本院不予支持。原告主张的鉴定费，因原告未提供正规发票，且该鉴定是依据有关工伤与职业病致残等级标准，在诉前委托的鉴定，且与本案没有关联性，故不予认定。原告主张的护理费，因原告未提供需要家属护理的相关医疗方面证据，故本院不予认定。对于本院认定的原告的损失，被告郭小来应向原告承担70％的赔偿责任，即赔偿原告29568.4元×70％=20698元；原告自己承担20％的责任；被告卫彦利向原告承担10％的补偿责任，即补偿原告29568.4元×10％=2957元。在此范围内，本院支持原告诉讼请求。原告庭审中提出增加诉讼请求，但未提交正式书面增加诉讼请求申请，且已超过举证期限，也未预交增加诉讼请求的诉讼费，故本院不予考虑该请求。被告郭小来有关不承担责任的辩解，缺乏证据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告郭小来向原告李春堂赔偿20698元；二、被告卫彦利补偿给原告2957元；三、驳回原告其他诉讼请求。以上第一、二项，均限本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，鉴定费1500元，共计3280元，被告郭小来负担865元，被告卫彦利负担125元，原告李春堂负担2290元。
判后，上诉人郭小来不服，向本院提起上诉称，1、李春堂并非是在给上诉人提供劳务时受伤，双方之间无劳务关系。本次业务系李春堂和郭小来共同为卫彦利家建房，在卸车时，李春堂不小心从车上跌落致伤。2、原审认定误工费标准错误，超出被上诉人李春堂诉讼请求认定误工费不当，应予纠正。同时，认为原审认定的精神损害抚慰金亦不当。综上，要求二审法院予以改判。
被上诉人李春堂答辩称，答辩人自2012年开始就跟着上诉人干活，不存在包工和点工这一说法，答辩人只是在上诉人处领取报酬，上诉人是包工头，我们一直跟着他干。原审认定的误工费、精神损害抚慰金并无不当。故要求驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案中双方争议的主要焦点是1、上诉人郭小来与被上诉人李春堂间是否存在劳务关系；2、原审认定的误工费及精神损害抚慰金是否适当。对于争议焦点一，上诉人郭小来主张其与被上诉人李春堂之间并非劳务关系，上诉人只是受被上诉人卫彦利委托让被上诉人李春堂来施工。对此，本院认为，结合上诉人提供的证人及被上诉人原审中提供的2012年至2015年的记工本，可知被上诉人李春堂之前一直给上诉人郭小来提供劳务，本案中被上诉人李春堂是在受上诉人郭小来的指示下从三轮车上往下卸脚手架时受伤，再结合上诉人郭小来在本次施工中亦是具体组织人员，相关人员的报酬亦由其发放，故综合可认定双方之间构成劳务关系。原审对此认定并无不当，本院不持异议。上诉人郭小来称其不是雇主，但审理中，其并无相关证明被上诉人李春堂与卫彦利之间就提供劳务关系达成一致合意，亦未有相关证据证明其是受被上诉人卫彦利的委托让被上诉人李春堂来提供劳务，故其依法应负担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。对于争议焦点二，结合查明可知，被上诉人李春堂在原审法院第三次庭审时，当庭增加误工费的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定”原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”故被上诉人在法庭辩论终结前增加诉讼请求符合上述法律规定。对于误工费的标准，结合查明可知，被上诉人并非单纯务农，而是还有其他劳务施工收入，故原审参照农、林、牧、渔业标准认定误工费并无不当。对于精神损害抚慰金，鉴于被上诉人已构成十级伤残，故原审认定该项费用并无不当。本院不持异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费263元，由上诉人郭小来负担。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年七月五日
书记员吴临娜