辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1931号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁怡亚通电子通讯有限公司，住所地沈阳市沈北新区辉山大街123-7号。
法定代表人：王双，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘艳，女，1992年3月26日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郑忠博，系辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳东日建设工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区白清乡康宁营村。
法定代表人：沈宏图，系该公司经理。
委托诉讼代理人：姚远，男，1959年9月13日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吕新国，男，1979年10月15日出生，汉族。
上诉人辽宁怡亚通电子通讯有限公司与被上诉人沈阳东日建设工程有限公司与建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初619号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人辽宁怡亚通电子通讯有限公司的上诉请求：撤销沈北新区人民法院(2016)辽0113民初619号民事判决，驳回被上诉人关于工程款不合理的支付请求；确认被上诉人存在施工质量不合格、逾期竣工违约事实，并责令其承担相应的法律责任；被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一审判决对案件事实认定不清，对被上诉人履行合同情况没有查审。被上诉人提供了《建设工程合同》，另外还提供了一些工程现场的照片，除此之外没有提供其他证据，被上诉人否认在本案中存在《工程量清单》、《工程造价或预算书》等材料，被上诉人没有证明其已经全面履行了合同义务，也就没有依据要求我方支付全额的工程款。
另外，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的内容，关于工程的进度款支付、工程量计算、工程竣工结算等程序，均需要承包方(原告)已完工程量报告、竣工结算报告等材料，对其履行合同情况加以证实。在签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书的第六条、第二部分通用条款13．1条、15．1条、32．1条也明确了，本工程具有工程量及预算的相关资料，而且，原告作为承包方应以工程清单和已完成工程量报告等资料作为主张工程款的依据。而原告拒不提供工程量及预算、已完成工程量方面的证据，该行为违反民事证据司法解释、工程结算的行政法规和双方的合同约定。原告主张工程款事实依据不足，已予以驳回请求。
二、一审法院没依据我方申请启动鉴定程序，造成案件事实不清，既不批准我方鉴定申请，又不确定由被上诉人举证，属于举证责任分配的程序性法律适用错误。对施工的工程量的举证依法应由被上诉人承担。上诉人向一审法院提出了鉴定申请，请求对“项目的二楼、三楼车间工程是否符合合同约定材质、工艺和设计技术标准进行鉴定；对施工不合格部分需要修复费用的问题进行鉴定”。本案是装饰装修类工程施工，我方虽然入驻涉案的建筑，但是，该建筑并不是全部包含在涉案的装修工程之内，直至一审之时，我方对施工大部分部位并没有使用。我方提供了现场照片并结合《图纸》和《工程预算表》、《厂房装修工程材料不符明细表》、《工程数量不符明细表》等材料，注明了原告偷工减料和未完成工程量情况，被上诉人虽然口头否认，但是没有提供相关证据证明其履行合同情况。综上所述，一审判决对上诉人本诉中的抗辩，反诉中的大部分请求均不支持，却对未尽到举证责任的被上诉人的请求给于支持，判决又没有给出如此认定的事实依据，现恳请二审法院撤销一审判决，并予以改判。
沈阳东日建设工程有限公司答辩称请求维持原判。
沈阳东日建设工程有限公司向一审诉讼请求：1、请求判令被告立即给付工程款1585086.29元，同时支付利息损失50000元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月25日原告于被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告承建位于沈阳市沈北新区被告厂区的厂房装饰装修工程，工程内容为室内隔断、地板、天棚、室内配电安装、空压管道安装等。合同约定，工程开工日期为2014年4月25日，竣工日期为2014年6月9日，因被告原因，实际竣工日期延迟至2014年7月10日。2014年7月11日，涉案工程未经验收，被告便进驻使用。原告按照合同约定履行了义务，被告却并未履行其给付工程款的义务。涉案工程约定固定价款4050123.27元，被告已付工程款2465036.98元，尚欠工程款1585086.29元，原告多次找到被告索要工程款，被告以各种理由拖欠工程款至今。
辽宁怡亚通电子通讯有限公司一审辩称，原告主张工程全部建设完毕没有事实依据，原告并没有提供证据证明其完成的工程量有多少；原告已经完成的部分工程存在偷工减料的情况，对该部分的工程款的请求不应支持；原告并没有全部完成合同约定的建设项目，有大量设备没有实际施工和安装，其主张全额工程款结算不应支持；原告对于偷工减料及部分施工存在的问题始终没有给予纠正，被告不应承担延迟支付利息；在施工过程中，原告存在工期延误的情况，被告对于工程质量问题多次与原告沟通，原告没有妥善解决，被告迫于无奈在2014年11月中旬接管了房产，故被告认为不应由被告的接管而免除了原告的合同义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告辽宁怡亚通电子通讯有限公司一审诉讼请求：1、请求判令反诉被告承担质量不合格工程的拆除并恢复原状的费用54250元，支付工期延误违约金150000元；2、由反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2014年4月25日签订《建设工程施工合同》，由反诉被告承包反诉原告三层厂房共4244平方米的装饰装修工程，工期为45天，工程定价为4050123.27元。在施工过程中，反诉原告发现反诉被告并没有按照工程图纸和预算报价中表明的标准执行，对以上问题反诉原告曾多次督促对方予以改正，反诉被告均置之不理。且反诉被告还有一部分合同约定的工程部位没有施工。反诉原告生产经营的产品为精密的电子仪器和配件，对经营场所的环境有严格的要求，而反诉被告施工不符合质量标准已明显违背合同约定的标准，不合格的工程反诉原告不能使用，该部分工程应予以拆除，经反诉原告了解，聘请第三方拆除不合格工程所需的费用暂定为54250元，该费用是反诉被告违反合同约定施工所造成的损失，该损失理应由反诉被告承担。且该工程实际交付时间为2014年11月18日，按照合同约定，反诉被告延误工期约5个月，应向反诉原告支付违约金150000元。
反诉被告沈阳东日建设工程有限公司一审辩称，反诉原告的反诉请求没有事实及法律依据的支持。涉案工程实际完成于2014年7月10日，2014年7月11日，在工程未经验收的情况下反诉原告进驻使用涉案工程已近两年，现反诉原告以涉案工程未达到质量标准约定为由向反诉被告提出反诉请求违反了相关法律规定。反诉被告在施工中严格的按照标准及反诉原告的要求进行施工，所购置的材料完全是按照反诉原告制定厂家购置的材料，不存在反诉原告提出的材料以次充好的问题。反诉原告所指的未完工程是指“加湿器安装“，依照合同约定，反诉被告已经完成了加湿器管道安装，并预留了加湿器安装口，加湿器的采购与安装是反诉原告的责任，与反诉被告无关。反诉原告主张的应予拆除的不合格工程，并没有证据证明该工程是由反诉被告施工所致，与反诉被告无关。双方在《建设工程施工合同》中约定，涉案工程保修期为一年，反诉原告进驻使用涉案工程已近两年，已超出保修期，反诉原告的主张没有法律依据及事实依据，请求法院予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年4月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告承包被告位于沈阳市沈北新区道义北大街228号手机产业园1号厂房的工程，合同工期为合同签订后45天，工程内容为图纸和报价全部内容，含室内隔墙、地板、天棚、室内配电安装、空压管道安装、加湿管道安装、消防改造、监控系统安装，承包范围为厂房内部工程，合同采用固定综合单价合同，合同价款为4050123.27元。合同签订后，原告（反诉被告）于2014年4月25日起对涉案工程进行了实际施工。
一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应依约履行。
关于原告主张的工程款及利息，原告在《建设工程施工合同》签订后对涉案工程已进行实际施工，且被告已给付了部分工程款，被告主张因原告未完成涉案工程的且出现质量问题，但其提供的证据仅为单方证据，并没有原告的签字确认，亦未提供证据证明被告在原告施工过程中或施工后向原告主张过工程质量问题或工程未完工等问题，且被告在庭审中也自认已入驻了涉案工程，可以认定涉案工程已施工完毕，故本院对被告的答辩意见不予认可。被告在答辩中对已付工程款数额予以认可，故本院对已付工程款2465036.98元予以确认。双方签订的《建设工程施工合同》采用固定综合单价合同，且原、被告双方均未提出在施工过程中对图纸或设计有影响合同价款的变更，故对合同实际总价款4050123.27元予以确认。原告已按照双方合同约定履行了施工义务，被告未按合同约定履行付款义务已违约，故对原告主张要求被告给付工程款1585086.29元的诉讼请求予以支持。关于利息，原告主张的50000元利息符合法律规定，本院予以支持。
关于反诉原告主张的要求反诉被告承担质量不合格工程的拆除并恢复原状的费用54250元的诉讼请求，反诉原告向本院提交的有关工程质量不合格的证据均为反诉原告单方面的证据，并没有反诉被告的签字确认，反诉原告也并没有提供证据证明其在涉案工程施工期间或施工后向反诉被告主张过工程质量问题，涉案工程亦未进行竣工验收，且在庭审中反诉原告自认于2014年11月18日入驻涉案工程，并将生产设备已安装进涉案工程厂房内，故本院认为反诉原告已使用了涉案工程，反诉原告的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于反诉原告主张的要求反诉被告支付工期延误违约金150000元的诉讼请求，反诉原告提供的设备看守协议书仅能证明反诉被告于2014年11月18日入驻了涉案工程，但并不能证明该日期为竣工日期，反诉原告亦未提供其他证据证明涉案工程实际竣工日期，反诉被告在庭审中自认竣工时间为2014年7月10日，其主张是因反诉原告原因导致工期延误，但其并未提供相应证据予以证明，故对实际竣工日期认定为2014年7月10日。合同约定工期为45天，反诉被告应于2014年6月9日完成涉案工程，其于2014年7月10日竣工已违约，应承担违约责任，《建设工程施工合同》第11.2条规定，“由承包人造成的工期延误，每延误一天，承包人应向发包人支付违约金1000元，按实际违约天数计算”，反诉被告实际违约天数为30天，违约金计算为30000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁怡亚通电子通讯有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳东日建设工程有限公司工程款1585086.29元及利息50000元；二、反诉被告沈阳东日建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付反诉原告辽宁怡亚通电子通讯有限公司违约金30000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈阳东日建设工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁怡亚通电子通讯有限公司其他诉讼请求；本诉案件受理费19520元，由被告（反诉原告）辽宁怡亚通电子通讯有限公司承担。反诉案件受理费4364元，由原告（反诉被告）沈阳东日建设工程有限公司承担1364元，由被告（反诉原告）辽宁怡亚通电子通讯有限公司承担3300元。
二审审理中，上诉人没有提供新证据。被上诉人提供了上诉人网站2015年12月9日发布的2、3楼生产车间照片，用以证明工程正在使用。上诉人质证认为该证据不属于新证据，违反网络证据的举证规定，照片不能反映工程的使用情况。本院组织双方对上诉人提供的工程数量不符明细表与工程预算表进行了核对。
本院补充查明，双方合同约定工程款支付方式和时间为：施工至总工程量的50%，支付合同总价款的70%，施工完成后，支付至合同总价款的80%，竣工验收合格后7天内支付至合同总价款的95%。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人主张尚欠工程款，上诉人认为被上诉人没有全部施工完毕，且工程存在不符合合同约定的质量问题。对此，本院认为，审理中查明，本案工程系厂房、车间的装修、设备安装等内容。被上诉人陈述涉案工程亦未进行竣工验收，且在庭审中上诉人陈述于2014年11月18日入驻涉案工程，并将生产设备已安装进涉案工程厂房内，案涉工程为装修及设备安装，上诉人主张未实际使用工程缺乏事实依据，其未经验收使用工程后，又主张工程质量问题缺乏法律依据。
关于双方实际完成的工程量争议，审理查明，双方系依据案涉工程的预算表的工程量确定了工程价格，现上诉人主张被上诉人有部分工程量未施工或工程量少于预算工程量，并提供了其自行统计的工程数量不符明细表，主张扣减该部分款项，对此，本院认为，虽然案涉工程合同双方约定为综合单价计价，但考虑工程于2014年11月已经实际使用，工程性质为装修工程，在双方无当时对装修状况确认，现对装修状况存在分歧的情况下，上诉人列明了其主张的工程量不符明细，故本院认为双方争议的仅为该部分工程量，无需对全部工程量进行鉴定，因此，对于上诉人的鉴定请求不予准许。本院组织双方对争议工程量进行核对，工程量争议本院结合当事双方各自举证情况确定。经查，上诉人主张工程量不符明细中分为两部分，一部分认为被上诉人未施工，另一部分认为被上诉人施工的工程量少于预算表载明的工程量。对于上诉人提出的未施工部分，被上诉人虽然主张由于上诉人设计变更，其已经施工，但其没有提供充分证据证明，故其中回风柱、监控、加湿机应予以扣减，空调部分因被上诉人提供了购买空调的发票，数量为47台，与预算书记载48台，少一台，故对上诉人主张的1P空调价款予以扣减，上述款项合计13500+4500+4050+72000+3300+1368+918+1314+870+7600+3600+16500+12800+8500+43680=194500元。对于上诉人主张实际完成工程量少于预算工程量部分，经查，预算书原报价为4171704元，经让利确定为4050123.27元，结合合同的价款条款、价款调整条款的约定可以看出双方调整价款应在工程量增加、材料变化、设计变更、项目变化、合同内容变化的情况下，本案上诉人并未提供证据证明存在设计变更导致工程量减少，考虑让利情况及上诉人主张的此部分应扣减的数额，本院认定双方的差额应予以扣减（136514-121581=14933元），上述两部分款项合计209433元，剩余工程款1375653.29元并利息应从工程实际使用时计算，原审判决的利息数额并无不当。
关于上诉人提出的逾期完工的违约责任问题。审理查明，被上诉人主张的实际交工时间确实晚于合同约定的时间，但施工人承担违约责任应基于其自身原因，按照双方合同约定的付款进度、实际付款情况及被上诉人实际完成的工程量情况，不能认定工期延误完全由于被上诉人原因所致，但因被上诉人对一审判决并未上诉，故此项本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初619号民事判决第二项，即“反诉被告沈阳东日建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付反诉原告辽宁怡亚通电子通讯有限公司违约金30000元；”。
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初619号民事判决第三项，即“驳回原告沈阳东日建设工程有限公司其他诉讼请求；”、第四项，即“驳回反诉原告辽宁怡亚通电子通讯有限公司其他诉讼请求；”。
三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初619号民事判决第一项、即“被告辽宁怡亚通电子通讯有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳东日建设工程有限公司工程款1585086.29元及利息50000元；”为“辽宁怡亚通电子通讯有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付沈阳东日建设工程有限公司工程款1375653.29元及利息50000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳东日建设工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回辽宁怡亚通电子通讯有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费19520元，由辽宁怡亚通电子通讯有限公司承担16926元，沈阳东日建设工程有限公司承担2594元。反诉案件受理费4364元，由沈阳东日建设工程有限公司承担1364元，由辽宁怡亚通电子通讯有限公司承担3300元。二审案件受理费19520元，由辽宁怡亚通电子通讯有限公司承担16926元，沈阳东日建设工程有限公司承担2594元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 相蒙
代理审判员 陈铮
二〇一七年七月十二日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。