江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4427号
上诉人（原审被告）：岳艳秋，女，1989年8月11日生，汉族，户籍所在地山东省郯城县，现住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：缪成君，江阴市澄江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江阴市澄南金鼎红娱乐中心，住所地江苏省江阴市寿山路***号。
经营者：徐银松，男，1980年8月20日生，汉族，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：马贵忠，江苏优博律师事务所律师。
上诉人岳艳秋因与被上诉人江阴市澄南金鼎红娱乐中心(以下简称金鼎红娱乐中心)合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
岳艳秋上诉请求：撤销原判，改判驳回金鼎红娱乐中心一审全部诉讼请求。事实和理由：1.其与金鼎红娱乐中心之间系劳动关系，其与所带团队工资均由金鼎红娱乐中心发放，本案应当依照劳动合同法等相关法律规定进行审理。2.原审判令其双倍返还进场补贴，返还首月业绩收入，但合作协议书中根本不存在上述约定。3.合作协议书中虽然有条款违反了法律规定应属无效，但协议中关于报酬等内容不违反法律规定。
金鼎红娱乐中心辩称，1.岳艳秋带领团队独立完成工作，其报酬不是工资而是销售提成，双方之间不存在直接的管理及工资发放的关系，一审认定双方不存在劳动关系正确。2.合作协议书第6条第1款、第2款明确约定了违约责任，一审判决具有合同依据。3.合作协议书没有违反法律规定，提供陪侍是岳艳秋及相关人员的个人行为，即便合同无效，相应款项亦应由岳艳秋返还。请求驳回上诉，维持原判。
金鼎红娱乐中心一审诉讼请求：1.判令岳艳秋双倍返还聘用金40000元；2.返还收取的营业收入58760元。
一审法院认定事实：
2016年7月,金鼎红娱乐中心经理王某与时任今夜星辰娱乐中心业务经理岳艳秋进行接洽，邀请岳艳秋带领团队与其开展合作。经过一个月（2016年8月）的合作磨合，双方于2016年9月1日订立了合作协议书一份，协议的主要内容有：一、经研究，金鼎红娱乐中心决定与岳艳秋合作，合作期限自2016年9月1日至2017年4月30日；二、金鼎红娱乐中心将岳艳秋所带团队第一个月的业绩营业额58760元作为进场费给予岳艳秋、给予岳艳秋补贴现金20000元；三、岳艳秋若需离开金鼎红娱乐中心，须经金鼎红娱乐中心协调同意；四、若岳艳秋违约造成合同解除，岳艳秋必须将进场补贴双倍返还金鼎红娱乐中心。双方还对其他事项作出了约定。2016年11月，岳艳秋在未与金鼎红娱乐中心协商一致的情形下离开金鼎红娱乐中心。金鼎红娱乐中心于2017年5月18日诉至法院。
审理中，金鼎红娱乐中心主张给付岳艳秋进场补贴20000元、首月业绩收入58760元，但岳艳秋仅承认收到进场补贴10000元、首月业绩收入47690元。对争议的超出部分，金鼎红娱乐中心未能尽到举证证明的义务。
以上事实，有合作协议书、汇款单据及当事人的庭审陈述等在卷予以佐证。
一审法院认为：
金鼎红娱乐中心与岳艳秋订立的合作协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。
关于双方是合作关系还是劳动关系。从合作协议书的内容来看，金鼎红娱乐中心为经营需要聘用岳艳秋带领团队相对独立地完成营销工作，岳艳秋的报酬是其销售业绩的提成，金鼎红娱乐中心并未给岳艳秋及其团队成员发放工资，合作协议中虽有工作时间的要求，但也只是根据岳艳秋及其团队成员工作的特殊性所作约定。因此，岳艳秋虽在金鼎红娱乐中心处工作，但岳艳秋与金鼎红娱乐中心之间并不存在直接的工作管理以及劳动报酬的支付等劳动关系项下的权利义务关系。
关于给付进场补贴、首月业绩收入的数额。因金鼎红娱乐中心未提供证据证明足额给付岳艳秋进场补贴20000元、首月业绩收入58760元，故依照岳艳秋自认的收到进场补贴10000元、首月业绩收入47690元认定争议事实。
金鼎红娱乐中心根据合同约定请求岳艳秋双倍返还进场补贴、据实返还首月业绩收入，符合合同约定，但返还金额应根据本案查明事实予以调整，故对金鼎红娱乐中心的部分诉讼请求依法予以支持，超出部分不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：岳艳秋应双倍返还金鼎红娱乐中心进场补贴20000元（10000元×2倍）、据实返还首月业绩收入47690元，以上合计67690元。于判决发生法律效力之日起10日内给付金鼎红娱乐中心。
二审对一审已查明事实依法予以确认。
二审补充查明：
金鼎红娱乐中心作为甲方与乙方岳艳秋在2016年9月1日订立了合作协议书一份，该协议除约定合作期及岳艳秋的薪金、奖励办法外，尚有如下一些内容：第4条第1款“营销经理带资源进场立组，自进场第一个工作日起满一个月本组所做的业绩营业额甲方作为进场费给乙方”；第4款“所有营销经理全部遵循谁组订房谁组营销经理收取台费”。第5条“双方责任和义务”中乙方部分第2款“在合作期限内努力工作，完成甲方指派的工作任务和经济指标”；第6款“本组发生佳丽威胁客人查实后处罚该组公关经理500元，佳丽叫人在公司殴打客人，该组公关经理负责该事件产生的所有损失和费用”；第7款“本组小姐上班时间未经总经理同意私自拨打报警电话，影响客人消费，所造成的一切损失和费用由该组营销经理全额承担”；第8款“甲乙双方合作期间，乙方不得与其它同行业公司同时进行合作或将其订房和本组佳丽转入别人名下”。
二审中，岳艳秋、金鼎红娱乐中心、证人即曾代表金鼎红娱乐中心办理合作协议书的经办人员王某就合作协议书的签订、内容设定及具体履行情况等分别作了陈述。
岳艳秋陈述：其原为今夜星辰娱乐中心的营销经理，后王某邀其去金鼎红娱乐中心担任经营经理。其从今夜星辰娱乐中心带了十几个女孩子至金鼎红娱乐中心陪客人喝酒唱歌，主要是陪男客人。合作协议书中写的“小姐”“佳丽”都是一个意思，就是其带的女孩子。协议中提及的“公关经理”相当于营销经理，也就是平常说的“妈咪”，“佳丽”实际上就是“小姐”。如果客人需要“佳丽”陪同喝酒唱歌，客人需就每位支付400元，该款由“佳丽”拿，但是“佳丽”当天上班前需要向金鼎红娱乐中心购买“台票”，每张30元。另外，金鼎红娱乐中心会向这些女孩子支付客人订房、酒水相应提成。合作协议书中之所以约定不允许“小姐”私自报警，是怕“小姐”私自报警影响正常工作和客人消费。
金鼎红娱乐中心陈述：之所以与岳艳秋订立合作协议，目的在于通过岳艳秋的个人关系带来消费。岳艳秋带来的女孩子工资不由金鼎红娱乐中心支付，她们拿客人的小费，至于陪侍是她们的个人行为。合作协议书中约定不允许“小姐”私自报警，是因为客人喝酒喝多了难免会动手动脚，如果报警会影响生意。
证人王某陈述：其原来在金鼎红娱乐中心担任经理，岳艳秋是其邀请过去的。每个场子的规矩不一样，按照金鼎红娱乐中心的规矩，将岳艳秋挖过来是要给进场费的。金鼎红娱乐中心最早答应进场补贴2万元以及第一个月的全部业绩都给岳艳秋，但是否足额支付其不清楚。岳艳秋担任营销经理时，工作内容是销售酒水，安排陪客人喝酒唱歌的“小姐”。本案合作协议书由金鼎红娱乐中心拟定，“佳丽”的小费是她们自己收的，金鼎红娱乐中心不收，金鼎红娱乐中心吸引“佳丽”工作的就是这个小费。400元是正常的，至于客人其他给的其不清楚。只要“佳丽”出来陪客人，至少要给400元给“佳丽”，这个是金鼎红娱乐中心的规定。另金鼎红娱乐中心按照订房、酒水来计算她们的提成收入。
以上事实，有合作协议书及当事人的陈述、证人证言等在卷佐证。
本案二审争议焦点为：一、双方于2016年9月1日订立的合作协议书系何性质，是否合法有效；二、本案法律后果应当如何评价。
本院认为：
关于争议焦点一。当事人对合同关系的类别理解有争议的，人民法院应当参照合同的名称，并结合合同的目的、合同的内容等，综合确定合同类别。合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，虽然上诉人岳艳秋称双方之间为劳动关系，主张按照劳动法律关系进行审理，但双方签订的合同名称为合作协议书，且从合同约定的履行期限、合同标的及计酬方式（特别是涉及进场费及提成等条款）等合同的主要内容看，金鼎红娱乐中心的缔约目的在于利用岳艳秋掌握的提供陪侍服务女子资源，通过其为客人提供异性陪侍获取经营收益，岳艳秋的缔约目的在于按其给金鼎红娱乐中心增加的营业额收取一定比例提成。而劳动合同则是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。相对照来看，双方订立的合作协议书并无建立劳动关系的意思表示，实际履行行为亦与劳动关系的基本特征不符。因此，岳艳秋主张双方之间建立的系劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
鉴于向从事娱乐服务的经营主体提供异性陪侍服务并由此获取报酬的合同属于何种合同类型，合同法及其他法律并未作具体规定，属平等民事主体之间的无名合同。但不论合同是否有名，合同主体从事的民事活动均不得违反法律、行政法规的禁止性规定，不得违背公序良俗。人民法院对于合同是否存在上述无效情形应当依职权主动予以审查。本案中，金鼎红娱乐中心主张岳艳秋违反合作协议约定应承担违约责任，其请求成立的前提是双方订立的合同系合法有效。但是，综合双方签订的合作协议书内容及当事人的陈述、证人证言，岳艳秋与金鼎红娱乐中心签订的合作协议书系以有偿提供异性陪侍为主要合同标的，该合同因损害社会公共利益、违反行政法规的效力性强制性规定而应当被依法认定无效：
国务院为加强对娱乐场所管理专门制定的行政法规《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第十四条第一款第四项明确规定，娱乐场所及其从业人员不得实施亦不得为进入娱乐场所的人员实施提供或者从事以营利为目的的陪侍。本案中，金鼎红娱乐中心与岳艳秋签订合作协议书，企图通过合作组织异性陪侍而达到盈利的目的，违反了该条例规定，订立合作协议书的目的系违法。但是，该违法订立的合同是否必然无效应当作进一步的论证。
我国《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款将法律、行政法规的强制性规定作了区分，即违反导致民事法律行为无效以及违反并不导致民事法律行为无效两种，同时该条第二款又规定违背公序良俗的民事法律行为无效。由此，有必要对《条例》第十四条第四款是否可以作为确定相关有偿陪侍行为无效的依据进行体系解释，即从社会主义道德风尚、公共秩序、服务行业人员人格保护等多重法益进行考量。由于异性有偿陪侍危害妇女身心健康、助长社会不良风气，且极易滋生更为严重的违法甚至犯罪行为，对上述法益均有着明确、现实的损害，故可以认定娱乐场所及其从业人员实施以及为进入娱乐场所的人员实施提供或者从事以营利为目的的陪侍，系损害社会公共利益的行为，进而应当认定禁止有偿陪侍的该项规定系效力性强制性规定。因此，违反该强制性规定的民事法律行为应当被认定为无效。本案中，合作协议书之所以约定不允许“小姐”私自报警，是“因为客人喝酒喝多了难免会动手动脚，如果报警会影响生意”，该约定实质是金鼎红娱乐中心纵容客人对陪侍人员进行性骚扰，严重损害了社会公序良俗，肆意剥夺了服务行业人员人格尊严不受侵犯的基本权利，也印证了异性有偿陪侍具有严重违法性的基本特征。故金鼎红娱乐中心与岳艳秋依据合作协议书实施异性有偿陪侍的合同行为，符合“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形。
关于争议焦点二。人民法院审理民事案件，可以视案情对进行非法活动的财物和非法所得予以收缴，并可以依照法律规定对相关责任人处以罚款、拘留。本案中，有证据表明金鼎红娱乐中心给付岳艳秋进场补贴10000元，另岳艳秋自认获得了47690元首月业绩收入。对上述事实，双方当事人在二审中均未提出异议，本院予以确定。考虑到本案所涉违法行为具有较为严重的社会危害性，且反映的社会现象也具有代表性与典型性，并非个别情况。因此，应当通过个案的裁判评价和利益分配树立正确的司法导向。故对金鼎红娱乐中心为进行非法活动给付岳艳秋的10000元和岳艳秋从事组织异性有偿陪侍获取的47690元非法所得，应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定予以收缴，相关决定书本院另行制作。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。本案双方签订的合作协议书无效，金鼎红娱乐中心据此主张违约责任无事实与法律依据，本院不予支持；岳艳秋的上诉理由不能成立，其上诉请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2017）苏0281民初6583号民事判决；
二、驳回金鼎红娱乐中心的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1135元，由金鼎红娱乐中心负担。二审案件受理费1492元，由岳艳秋负担。
决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 时永才
审 判 员 潘华明
审 判 员 刘晓伟
二〇一七年十二月十九日
法官助理 宁尚成
书 记 员 周喆菁
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《娱乐场所管理条例》
第十四条娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：
（一）贩卖、提供毒品，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品；
（二）组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼；
（三）制作、贩卖、传播淫秽物品；
（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍；
（五）赌博；
（六）从事邪教、迷信活动；
（七）其他违法犯罪行为。
娱乐场所的从业人员不得吸食、注射毒品，不得卖淫、嫖娼；娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。