湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2472号
上诉人（原审被告）：湖北桂春置业有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇蕲阳北路**号。
法定代表人：高刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤超，湖北亨迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蕲春县国土资源局。住所地：蕲春县漕河镇四路***号。
法定代表人：宋双良，该局局长。
委托诉讼代理人：宋佳新，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人湖北桂春置业有限公司（以下简称“桂春公司”）因与被上诉人蕲春县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人桂春公司上诉请求：1、改判上诉人不向被上诉人支付违约金（不支付2016年2月26日至2017年8月26日违约金1500525元）；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人欠付土地出让金是1404万元是错误的，上诉人实际只应支付土地出让金不到500万元，被上诉人逾期交付土地且交付的土地是非净地，上面有大量的拆迁安置未完成，需要大量的拆迁补偿费，上诉人为推进工程进行，支付了巨额费用约为3326万元余元，2、一审没有适用《合同法》第5、6、7、67条及《民诉法》13条第2款等是适用法律错误，上诉人向被上诉人支付相应的土地出让金的前提是被上诉人如期向上诉人交付了建设用地使用权，且为净地，被上诉人仅返还上诉人1000多万，余下的钱还没有返还，应相应扣减，后履行的上诉人有权拒绝其相应的履行要求；3、上诉人不应支付违约金，一审判决上诉人自2016年2月26日起支付相应违约金超出被上诉人的诉讼请求（要求自2017年4月6日起按照1‰支付）；4、本案上诉人部分胜诉部分败诉，一审诉讼费应按比例分担，不应由上诉人一方承担。
被上诉人蕲春县国土资源局辩称，对一审判决查明认定的事实没有异议；上诉人上诉称的拆迁补偿是在新农村建设过程中产生的，与被上诉人无关，上诉人与被上诉人签订的国有土地使用权转让合同是在之后，并且是依据国务院、财政部规定的制式合同，被上诉人对一审法院违约金的调整没有异议，上诉人上诉称的诉讼费，请依法认定。
蕲春县国土资源局向一审法院起诉请求：1、判决桂春公司限期支付土地出让金1464万元，以及至2017年4月5日期间应承担的违约金共计112.728万元，合计1576.908万元；2、判决桂春公司自2017年４月6日起按照日1‰的标准支付下欠土地出让金的违约金至土地出让金付清之日止；3、本案的诉讼费、保全费由桂春公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月18日，桂春公司通过挂牌交易的方式取得位于蕲春县漕河镇××村地块的国有建设用地土地使用权，总成交价款为1600万元，成交后签订了《成交确认书》。2016年1月25日，蕲春县国土资源局、桂春公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定蕲春县国土资源局出让位于漕河××××村宗地编号为Ｇ[2015]29-61号地块的国有建设用地土地使用权，出让面积为16291.38平方米，出让价款为1600万元，分二期缴纳，第一期在2016年2月25日前交纳800万元，第二期在2017年1月25日交纳800万元；受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。合同签订后，蕲春县国土资源局依约向桂春公司交付了出让土地，桂春公司实施了建设。蕲春县国土资源局多次向桂春公司下达催缴函件，截止2017年4月5日，但桂春公司仍下欠出让价款1464万元未付，亦未支付违约金。另查明，桂春公司于2017年5月4日向蕲春县国土资源局支付了土地出让金60万元。
一审法院认为，蕲春县国土资源局、桂春公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。桂春公司未按合同约定支付土地出让金，构成违约，应承担违约责任。蕲春县国土资源局要求桂春公司支付下欠的土地出让金，符合合同约定和法律规定，予以支持。因桂春公司在本案审理过程中支付了土地出让金60万元，故桂春公司欠付土地出让金应认定为1404万元。蕲春县国土资源局主张桂春公司按迟延支付款项的日1‰支付违约金，因其未提供证据证明桂春公司逾期付款的违约行为给其造成的损失，结合合同履行情况、当事人过错程度、逾期付款给蕲春县国土资源局造成利息损失等因素综合衡量，对逾期付款违约金依法调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算，即以迟延支付土地出让金为基数，按年利率7.125%（银行同期贷款基准利率4.75%×1.5）计算。蕲春县国土资源局主张保全费，但未提供交纳保全费的证据，该项主张不予支持。桂春公司抗辩蕲春县国土资源局存在逾期交付土地，且交付的土地不是净地交付的违约行为，提出未按时履行交付出让金是行使先履行抗辩权的主张，因涉案土地已实际交付，故该抗辩于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北桂春置业有限公司于判决生效之日起十日内向蕲春县国土资源局支付土地出让金14040000元及违约金（违约金以实际迟延支付土地出让金为基数，自2016年2月26日起按年利率7.125%的标准计算至土地出让金付清之日止）；二、驳回蕲春县国土资源局其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，上诉人桂春公司提供了如下证据：1、《证明》一份及《拆迁安置补偿协议》（均系复印件）、拆迁安置补偿费用付款凭证（复印件），拟证明被上诉人违约且逾期交付涉案合同宗地；合同宗地上有大量拆迁户未拆迁安置完成，需巨额拆迁安置补偿费（约需3326.8532万元）；2、现场图片及合同宗地示意图（均系复印件），拟证明涉案合同宗地上，至今仍有五户拆迁户、未拆迁未安置完成。
本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的合同中没有约定蕲春县国土局在出让案涉土地时须是净土地，同时《拆迁安置补偿协议》、拆迁安置补偿费用付款凭证上记载的时间是在上诉人与被上诉人签订本案中的合同之前，故对证据1的证明目的不予采信；本案是建设用地使用权出让合同纠纷，一审时蕲春县国土资源局起诉桂春公司未履行合同，而上诉人提供的证据2与本案不具有关联性，故不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据上诉人的上诉请求及一审法院查明认定的事实，本案二审争议焦点是：1、蕲春县国土资源局是否存在违约行为即交付的土地是否须是净地；2、原判认定桂春公司下欠土地出让金是1404万元是否有误；3、桂春公司是否应支付违约金及原判对违约金的处理是否超出蕲春县国土资源局的诉讼请求；4、原判对诉讼费的负担是否有误。
关于第一个焦点问题：2016年1月25日，蕲春县国土资源局作为出让方与桂春公司作为受让方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，其中第六条规定“出让人同意在2016年2月1日前将出让宗地交付受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：（一）……；（二）现状土地条件”，故没有证据证明合同中约定了蕲春县国土资源局在交付案涉土地时须交付的是净地，因此对桂春公司的此项上诉请求不予支持。
关于第二个焦点问题：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，蕲春县国土资源局与桂春公司签订的合同中约定了案涉土地出让价款是1600万元，蕲春县国土资源局主张桂春公司仍下欠出让价款1464万元未付，在一审期间桂春公司向蕲春县国土资源局支付了土地出让金60万元，上诉人主张其下欠土地出让金不到500万元，但是其没有提供相应的证据证明，故一审法院认定桂春公司下欠土地出让金是1404万元，并无不当。
关于第三个焦点问题：蕲春县国土资源局与桂春公司签订的合同中约定了“出让价款第一期在2016年2月25日前交纳800万元，第二期在2017年1月25日前交纳800万元；受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。本案中，在蕲春县国土资源局于2017年4月6日提起诉讼时，桂春公司未按时足额支付土地出让金，故一审法院判决桂春公司承担违约责任并无不当；同时，蕲春县国土资源局一审时诉讼请求的第1、2项是“1、判决桂春公司限期支付土地出让金1464万元，以及至2017年4月5日期间应承担的违约金共计112.728万元，合计1576.908万元；2、判决桂春公司自2017年４月6日起按照日1‰的标准支付下欠土地出让金的违约金至土地出让金付清之日止”，其中第一项诉讼请求中已经包含了“要求桂春公司支付截止至2017年4月5日的违约金”，故一审法院根据本案的案情对违约金的计算标准予以调整并判决自2016年2月26日计算违约金并未超出蕲春县国土资源局的诉讼请求。
关于第四个焦点问题：《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，原判对蕲春县国土资源局的诉讼请求基本上予以支持，故根据前述规定，一审法院判决由桂春公司负担一审的诉讼费，并不违反法律规定。
综上所述，上诉人桂春公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18305元，由上诉人湖北桂春置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪志勇
审判员 张汉梅
审判员 张 严
二〇一八年一月二十二日
书记员 李 利