江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10115号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海琴信科技有限公司，住所地上海青浦城中东路350号201室。
法定代表人：王英才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林生，上海仲悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敬，上海仲悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州睿昕汽车配件有限公司，住所地太仓市城厢镇工业园顾港路17号。
委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。
上诉人上海琴信科技有限公司（以下简称琴信公司）因与被上诉人苏州睿昕汽车配件有限公司（以下简称睿昕公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2017）苏0585民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
琴信公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判支持琴信公司的反诉请求。事实和理由：一审认定事实错误，证据不足。一、其认定案涉设备未经初检合格、验收合格与事实不符。睿昕公司从来未向琴信公司提出初检的问题，其提出的设备不符技术协议事项系其在说明书复印件上手写添加，未经琴信公司签字确认。二、关于案涉设备的交付、设备的正常使用，已经通过多次庭审、睿昕公司客户提供的数据以及第三方数据予以证明。案涉设备已经安装、使用，双方一致确认，琴信公司曾经派人去现场进行调试。至于设备的数据是否符合客户要求，数据本身是否存在瑕疵，属于双方约定的验收标准及设备整机质量问题，关于设备验收只要符合合同约定，即指定第三方检验标准进行。因此，验收的义务及责任在于睿昕公司，本案相应的验收工作仅由睿昕公司单方委托即可完成，不须琴信公司配合。
睿昕公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。琴信公司的违约事实证据确凿，不容争辩。太仓市人民法院和苏州中院先后三次判决都确认了琴信公司未能完成安装调试义务，一审法院法官在两起案件的审理过程中都还亲赴现场勘查的现状设备现状，甚至在第一起案件处理过程中，睿昕公司还表示如果琴信公司能够安装调试好，愿意继续履行合同，在此情况下琴信公司始终未能履行义务，可见琴信公司违约事实清楚请求二审法院依法维持原判，以使睿昕公司合法权益能早日实现。
睿昕公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除睿昕公司与琴信公司双方于2009年10月30日签订的《风机性能试验台制作合同》；2、琴信公司向睿昕公司返还已支付的货款193800元；3、请求琴信公司支付睿昕公司因其未能按约交货产生的违约金200000元（以合同总价323000元为基数，自2010年3月11日计算至2016年11月25日按照每日0.1%的标准计算为791673元，现仅主张200000元）。
琴信公司一审反诉请求：1、睿昕公司支付货款129200元；2、睿昕公司支付逾期付款违约金300000元（以323000元为基数，自2010年6月11日起按照每日0.1%的而标准计算至2017年3月15日为798133元，但仅主张300000元）。
一审法院经审理认定事实如下：2009年10月30日，双方签订《风机性能试验台制作合同》一份，约定：1、合同内容为由琴信公司负责睿昕公司风机性能试验台制作供货工程，工程总价323000元，并且安装调试好，具体涉及材料清单见技术协议书。2、技术内容为琴信公司按照双方协商好的技术合同或技术协议进行施工、验收，琴信公司按照协议调试后试验台和相关文件在调试结束后移交给睿昕公司。3、付款期限和条件与睿昕公司主张的一致。4、违约责任的内容与双方主张的一致。5、项目验收为本风机性能试验台满足睿昕公司指定的第三方（国家认可的单位或研究检测单位）检验标准，将同一个风机测试的数据进行对比，误差在规定允许范围内即为合格，第三方检验所产生的费用需睿昕公司承担。
同日双方还签订了一份《风机性能试验台技术协议》，该协议约定了风机性能试验台的功能（用于风机的性能试验）、控制方案、控制参数、测量参数、设备、风机性能试验台零部件清单、技术规格、测试软件主要界面、符号术语、气流稳流装置、备注等内容。其中在备注中约定：交货期限为90个工作日完成，报价有效期为两个月，付款方式为合同签订付总合同的30%，合同签订后45天内付总合同的30%，交货验收合格付20%，验收通过三个月内付20%，验收期限为设备运转正常一周内，免费保养期限为验收通过后一年内。
签订上述合同后，睿昕公司于2009年11月4日支付琴信公司96900元货款、于2010年2月25日再支付琴信公司96900元货款，合计付款193800元。琴信公司于2010年3月将设备送至睿昕公司。琴信公司陈述其将设备送至睿昕公司后，根据说明书、安装软件进行了安装调试，调试后设备可正常运转，已完成初检，但睿昕公司陈述因设备一直未能正常运转故未能完成初检。因双方就是否完成设备初检存有异议，双方至今未对设备进行整体验收。
2014年7月24日，因睿昕公司未支付剩余货款，琴信公司向一审法院起诉，要求根据合同约定的所有权保留条款，确认本案所涉设备的所有权归琴信公司所有，并要求睿昕公司返还设备，如无法返还设备的则赔偿损失。睿昕公司在该案中辩称其未支付剩余货款的原因在于琴信公司提供的设备未初检合格，虽后来琴信公司派人来调试，但仍不符合要求，后琴信公司已无人再来调试设备。关于本案所涉设备的初检、验收，在该案的庭审笔录、调查笔录中双方陈述如下：1、睿昕公司与琴信公司在庭审中一致确认，《风机性能试验台制作合同》、《风机性能试验台技术协议》是双方协商一致后一起签订，风机性能试验台说明书是安装好设备之后琴信公司提供的使用说明书。2、睿昕公司还在庭审中陈述该说明书圆珠笔手写部分的内容是睿昕公司技术人员记载的具体的设备不符合技术协议的事项。3、睿昕公司的技术人员向一审法院陈述：（1）琴信公司派工作人员过来安装设备，但仍未能解决问题。由于当时睿昕公司刚开始做风扇方向的业务，对一些数据并不清楚，琴信公司的人员对睿昕公司进行了指导，睿昕公司将测试期间获得的数据提交第三方客户，但客户提出了质疑，睿昕公司联系琴信公司解决，后虽琴信公司有工作人员出面，但一段时间后设备仍不稳定，再后来涉及尾款问题，没人来过。（2）设备存在的问题在于不能取得完整的数据，原因一是操作台软件有问题，测试期间出来其他问题，二是测试风扇速度高时会跳掉，三是辅助风机的软管会软掉。（3）设备没有验收合格，合同中虽然约定了睿昕公司制定第三方验收，但因在测试期间就发现了问题，也联系过琴信公司维修，故没有委托第三方验收。琴信公司承认派人去安装、调试和测试，不是对设备进行维修，但琴信公司未能提供测试合格的相关证据。因琴信公司未能提供证据证实已经达到了支付第三笔、第四笔货款的条件，因此其主张的取回涉案设备的条件未能成就，故一审法院虽支持了所有权保留的诉讼请求，但驳回了琴信公司要求取回涉案设备或赔偿损失的诉讼请求。琴信公司不服上述判决上诉至本院，后本院维持原判。
上述事实，有睿昕公司提供的《风机性能试验台制作合同》、《风机性能试验台技术协议》、付款凭证、（2014）太商初字第00896号民事判决书、（2015）苏中商终字第00459号民事判决书，琴信公司提供的调查笔录，一审法院调取的（2014）太商初字第00896号案件庭审笔录，当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为：双方本诉及反诉的争议均指向本案所涉设备是否经过初检、完成安装调试并经验收合格，进而判断是否已达到支付全部货款的条件，睿昕公司是否能据此要求解除合同。对此：
第一，本案所涉设备未经初检合格、验收合格，因此未能达到剩余货款支付条件。《风机性能试验台制作合同》约定，支付第三笔货款的条件为“货到初检合格后”，而关于合同并未约定“货到初检合格后”的判断标准。根据现有证据及双方的陈述，仅能确认睿昕公司收到了货物。虽关于是否初检合格双方说法不一，但一审法院认为：1、琴信公司虽主张已经初检合格完毕，但现有证据仅能表明设备未能初检完毕。因琴信公司表示其未与睿昕公司书面确认初检合格，在睿昕公司明确提出初检未能通过、（2014）太商初字第00896号庭审笔录中显示睿昕公司提供的风机性能试验台说明书中记载有设备不符合技术协议事项、调查笔录同样指出了设备存在的问题时，琴信公司的该项主张没有事实依据。2、生效的判决书中已经确认本案所涉设备未经验收合格。（2014）太商初字第00896号民事判决、（2015）苏中商终字第00459号民事判决均确认了设备未经初检合格，琴信公司也并未提供新的证据证实此后设备已经初检合格、整机验收完毕，因此，其主张的达到付款条件没有事实依据，故一审法院对琴信公司反诉要求睿昕公司支付剩余货款的诉讼请求不予支持。
第二，现并无证据显示琴信公司完成了设备安装与调试义务。庭审中，琴信公司提出睿昕公司能够提供数据就说明设备能正常运转，因此琴信公司完成了安装与调试的义务。但因琴信公司提供的设备本身即为试验设备，是通过对数据的检测确定设备能否正常运转，没有数据则无法确认，琴信公司认为只要出具数据即表示设备完成安装与调试、能够正常运转的意见明显没有依据。同时，琴信公司于2017年4月11日庭审中明确表示初检包括检验设备是否符合技术协议中的规格以及是否能够正常运转。然而在2017年8月1日庭审中琴信公司认为初检的内容仅包括检测外观是否破损、设备是否缺失。琴信公司在第二次庭审中将初检内容变更为对其有利的说法并不具有说服力，有理由相信其在第一次庭审中解释的初检内容更符合其真实理解，在无法认定初检合格的情况下自然不能得出设备已完成安装调试的结论。
综上所述，本案中双方一致确认设备未经过整机验收，现也并无证据显示琴信公司曾积极督促睿昕公司或睿昕公司阻却验收，可以认定琴信公司未能完成设备的安装调试义务。而早在2014年琴信公司起诉睿昕公司的（2014）太商初字第00896号案件中一审法院已向双方释明可以解除合同，睿昕公司表示可以解除合同，但如果琴信公司能够安装调试好设备也仍愿意继续履行合同，琴信公司明确表示不解除合同，但在生效判决认定未达到付款条件的情况下，琴信公司却至今未能提供证据证实其已采取措施进一步推进合同、完成初检与安装调试，此时，睿昕公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项要求解除合同，故对睿昕公司要求解除涉案《风机性能试验台制作合同》的诉讼请求予以支持。需要说明的是涉案《风机性能试验台技术协议》作为《风机性能试验台制作合同》安装调试及施工、验收中执行的技术要求，在《风机性能试验台制作合同》解除的同时，该《风机性能试验台技术协议》也一并解除。现睿昕公司以诉讼方式主张解除《风机性能试验台制作合同》，则在本案诉状副本送达之日为该合同解除之日即2017年3月6日。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质认定解除合同后的相应责任。因睿昕公司已向琴信公司支付了193800元，在合同解除的情况下，琴信公司应当返还该款。故对睿昕公司主张要求返还193800元的诉讼请求予以支持。需要说明的是，本案所涉设备所有权已经（2015）苏中商终字第00459号民事判决确认归琴信公司所有，因现睿昕公司主张解除合同的请求获得支持，故不论取回权的条件成就与否，睿昕公司均应当向琴信公司返还设备。
关于睿昕公司主张的违约金问题。一审法院认为，根据前文所述，并无证据显示琴信公司交付睿昕公司的设备安装调试完毕并能正常使用，在合同因此解除的情况下，琴信公司应赔偿睿昕公司因此产生的损失。睿昕公司主张依据《风机性能试验台制作合同》第五款约定计算违约金并调低金额，但其未能证实其实际损失及组成部分。虽琴信公司存在违约行为，但签订合同至今已七年有余，睿昕公司实际占有设备，在其明知设备未能安装调试、正常使用的情况下，其未能采取切实有效的维权措施，至今才明确主张解除合同，对其自身损失的扩大存在过错，其按照合同存续期间计算违约损失有失公平，不予采纳。根据琴信公司确实存在违约行为的实际情况，参考也无证据显示睿昕公司在合同履行中积极推动初检和整机验收的因素，酌情认定琴信公司应当支付睿昕公司的违约金按照中国人民银行同期贷款利率、以193800元为基数、自起诉之日计算至实际返还之日止。
关于琴信公司要求睿昕公司支付逾期付款产生的违约金的反诉请求，因一审法院已采纳睿昕公司要求解除合同的相关主张，故其该项诉讼请求并无事实与法律依据，不予支持。遂《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、双方于2009年10月30日签订的《风机性能试验台制作合同》于2017年3月6日解除；二、琴信公司返还睿昕公司货款193800元；三、琴信公司支付睿昕公司违约金（违约金计算方法：以193800元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率、自2017年2月21日计算至实际返还之日止）；四、驳回睿昕公司的其他诉讼请求；五、驳回琴信公司的全部反诉请求。上述第二、三项均于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10968元，财产保全费2520元，合计13488元，由睿昕公司负担4632元，琴信公司负担8856元。反诉案件受理费3869元，由琴信公司负担（已交纳）。琴信公司负担部分由其于判决生效后10日内按照负担额直接支付睿昕公司。
二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。琴信公司提供邮件往来共三页，以证明琴信公司员工和睿昕公司员工之间的沟通过程。时间2012年3月1日，发件人HW中文叫任宏伟，是琴信公司的员工，也是当时负责这个项目的员工，收件人显示的是一串QQ数字，是对方雷姓的一位员工。这邮件的内容主要是我们通过几次邮件催促对方进行设备整机验收的问题，同时要求对方支付尾款。而且从邮件的内容上看双方实际并没有提到设备初检的问题。更多的是在强调通过第三方验收相应的费用的承担的问题。而对于第三方验收以及费用的承担，当时我们在合同中约定是非常明确的。所以通过这份邮件能显示，并没有睿昕公司所谓的初检问题，恰恰证明了设备能正常运作，只是双方对相应的一些数据出现争议。睿昕公司质证认为，琴信公司二审才提供该份证据，不属于新的证据，不能作为证据使用。对该份证据的真实性也无法确认，对邮件中所述的双方人员的身份无法确认。从该材料反映的内容，恰恰说明了双方当时对设备的调试，性能说明书等相关的材料的交付等均存在争议，不能证明琴信公司所述的证明内容。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中琴信公司所提供的邮件主要内容如下：2012年3月1日，发件人“rhw2010”向收件人“1738142884”发邮件称，我和上海市质量监督检验技术研究联系了，他们说可以测量一下风量的，我们的设备没有坏过，计量方面在合同中已经说明了由贵公司承担，设备验收不了不是我公司造成的，你们没有给出计量结果，导致尾款一致未付。
3月8日，“1738142884”回复称，单独验收风机实验室的费用7000元，如果通过我们承担，如果验收不通过，由贵司承担。仪器仪表传感器的校验费用，要由贵司承担。设备上面的配件校验表及数据本来就应该由贵司来提供，既然任经理提到仪器仪表都是符合国家标准的，请提供这些仪器仪表的检测报告。至于设备使用说明书，你们一直拖着没给我。
同日，“rhw2010”发件称，说明书在附件中，请查收。请尽快安排第三方计量，请将委托第三方计量的时间计划告诉我。
同日，“1738142884”回复称，第三方何时来我司做计量校对，具体时间要看贵司何时提供相关仪器仪表检测表给我们，如果贵司不能提供表单的提供时间，我们无法安排核对。
3月9日，“rhw2010”发件称，计量的事宜需要贵公司去负责，不是我们负责，不要找借口拖延付款。
同日，“1738142884”回复称，我们已经说得很清楚，计量的事情由我司负责，但我司买的是整机，不是配件，如果配件都不能提供检测表单，接下来的工作如何进行。
同日，“rhw2010”发件称，我们的律师会发函给你们，走法律程序。
本院认为，琴信公司向睿昕公司供应一部风机性能试验台，双方在合同中约定付款方式为合同签订付总合同的30%，合同签订后45天内付总合同的30%，交货验收合格付20%，验收通过三个月内付20%。现设备已经制作完成交付睿昕公司，琴信公司主张睿昕公司应当支付全部余款，则其对设备已经验收合格经过三个月的事实负举证责任。
在本案之前，琴信公司提起另案诉讼，要求确认案涉设备的所有权归其所有，取回设备，由睿昕公司赔偿损失。但在该案审理中，由于琴信公司未能提供测试合格的相关证据证明已经达到了支付第三笔、第四笔货款的条件，因此其主张的取回涉案设备的条件未能成就，故其诉讼请求被驳回，该案已生效。根据上述生效案件确认的事实，琴信公司交付的设备尚未经睿昕公司验收合格，且琴信公司在本案中也未提供证据证明系睿昕公司故意拒不验收，或存在其他阻碍付款条件成就的行为。琴信公司二审中提供的邮件真实性无法确认，即便真实，其所反映的内容也无法证明琴信公司催促验收后，睿昕公司故意拖延。相反，邮件中反映睿昕公司要求琴信公司承担校验仪器仪表的费用，且提供检测报告，琴信公司并无证据证明睿昕公司的要求超出合同范围，或明显不合理。另外在本案中，琴信公司未能提供证据证明，自上述案件判决生效后，至本案诉讼前，其已经将案涉设备调试完成或由睿昕公司实际使用。
因此，本院认定案涉设备未经验收合格，且不可归咎于睿昕公司。琴信公司要求睿昕公司支付价款，赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。因长期不能验收合格及正常使用设备，导致睿昕公司合同目的不能实现，故睿昕公司有权解除合同。一审法院对于合同解除后的清理，以及琴信公司应承担的违约责任认定并无不当。
综上所述，琴信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14837元，由上海琴信科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 诚
审判员 柏宏忠
审判员 管 丰
二〇一七年十二月二十九日
书记员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。