辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽05民终53号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司本溪支公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
负责人：李滕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晓笛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永强，男，1969年3月15日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人：李永芳，女，1972年1月2日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审被告）：本溪嘉元物流运输有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人：刘黎黎，该公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司本溪支公司（以下简称大地财产保险公司）因与被上诉人李永强、本溪嘉元物流运输有限公司（以下简称嘉元物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大地财产保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司在商业三者险范围内不承担责任或发回重审，改判误工费、精神损害抚慰金，诉讼费用由李永强、嘉元物流公司承担。事实和理由：1、依据保险法第49条、52条规定我公司在商业险的范围内不应该承担赔偿责任。最高人民法院公报2017年第4期机动车交通事故责任纠纷案对于车辆危险程度增加，被保险人不通知保险公司，判决保险公司在商业三者险内不承担赔偿责任，并且该判决中对于营运车辆及非营运车辆属于社会常识予以了认定，无需保险公司告知。保险法第49条、52条是法定免责条款，而非合同约定免责条款，是对违反行为作出的不承担民事后果的明确规定，保险公司无需提示及告知。2、误工费中含有的加班工资、午餐晚餐补助、通勤费不应支持。加班费是不确定的收入，并且是实际加班劳动后应当支持的收入，而且住院期间也不应发生加班费；我公司已对李永强住院期间伙食费进行了赔偿，没有上班就不应该发生餐补；我公司已经赔偿交通费，并且李永强住院期间没有发生通勤费，不应该支持。2、精神损害抚慰金过高。
李永强辩称，同意一审判决，请求维持原判。
嘉元物流公司辩称，保单不是投保人签字，大地财产保险公司没有做到告知或者讲解的义务。
李永强向一审法院起诉请求：大地财产保险公司、嘉元物流公司赔偿医疗费36476.91元、住院伙食补助费5350元、营养费5350元、护理费11508.92元、护理人员交通费214元、误工费31032元、残疾赔偿金65752元、精神损害抚慰金9862.80元、鉴定费1000元、复印费11元、鉴定往返交通费153元、鉴定检查费538元，合计167248.63元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年1月1日18时45分，嘉元物流公司司机侯某驾驶辽EXXX**号灰色长安牌轻型封闭货车，由彩屯驶往市内，行至彩屯南路悦康大药房门前，将横过马路的行人李洪顺、李永强撞倒，造成李洪顺经抢救无效死亡、李永强受伤、车辆损坏的道路交通事故。本溪市公安局交通警察支队交通事故处理大队于2017年1月23日作出本公交认字（2017）第210503201700002号道路交通事故认定书，认定侯某驾驶机动车上道行驶，夜间行驶未降低行驶速度，遇行人横过马路未避让，是形成事故的全部原因。侯某负事故的全部责任，李洪顺、李永强无责任。事故发生后，李永强被送往本钢总医院进行救治，于2017年1月1日办理入院手续，诊断为：头面外伤、左眼外伤、颈外伤、胸外伤、腹外伤、腰外伤、左肘外伤、胸部多发肋骨骨折、双肺挫伤、左眶内壁骨折、鼻骨骨折。李永强住院107天后于2017年4月17日出院，住院期间护理级别为二级护理。出院建议为：如有变化随诊。李永强共计发生医疗费用36351.91元，在成大方圆本溪旗舰店购买柔软型束腹带一条，支付125元。李永强复印病案支付11元。辽宁大学司法鉴定中心于2017年9月28日作出辽大司鉴【2017】法医临鉴字第1456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李永强肋骨骨折评定为十级伤残。李永强支付鉴定费1000元，鉴定期间检查费528元、交通费103元。
另查明，李永强系非农业家庭户口，本溪市科新自动设备有限公司出具证明，李永强系该公司职工，月平均工资为3448元，从2017年1月1日因交通事故受伤后一直未上班，没有工资收入。本溪市科新自动设备有限公司从2017年3月31日起与李永强解除了劳动合同。
还查明，2016年9月21日，嘉元物流公司从案外人陈某处购买辽ECXX**灰色长安牌轻型封闭货车,变更车牌号为辽EXXX**，系嘉元物流公司所有，2016年9月26日该车办理了道路运输证，侯某系嘉元物流公司的司机。原车主陈某在大地财产保险公司为该车投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为100万元，并投保了不计免赔，投保时车辆使用性质为非营业用。保险单背页所附保险条款对责任免除内容的文字字体进行了加粗加黑，在保险单和投保单特别约定一栏中载明：1、人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准执行。2、按非营业承保的车辆由于从事营业性运输而出险所造成的任何损失，保险人不负责赔偿。但投保单上投保人签字不是陈某本人所签。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故经交警部门认定波某负事故全部责任，李洪顺、李永强无责任，对该责任划分，双方均无异议，予以采信。肇事司机侯某系嘉元物流公司工作人员，系在执行工作任务的过程中发生本次交通事故，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，应由用人单位即嘉元物流公司承担侵权责任。嘉元物流公司所有的辽E26G**号肇事车辆在大地财产保险公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于李永强的合理损失，先由大地财产保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的大地财产保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由嘉元物流公司承担赔偿责任。
李永强因交通事故所产生的损害赔偿项目和标准依照有关法律规定执行。关于医疗费，根据医疗机构出具的医疗费收据，结合病志及诊断书，核定为36351.91元。关于李永强支付125元购买一条柔软型束腹带，系治疗病情需要，且有票据为凭，予以支持。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准可按每天50元标准予以计算，李永强住院107天，其主张住院伙食补助费5350元（50元/天×107天），符合法律规定，予以支持。关于营养费，应根据李永强的伤情并参照医疗机构的医嘱意见确定，病志长期医嘱单中显示均为普食，并无流食或加强营养字样，因此诉请的营养费缺乏事实和法律依据，不予支持。关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，李永强提供的工作证明中记载其在原单位本溪市科新自动设备有限公司月平均工资为3448元，并于2017年3月31日起与原用人单位解除了劳动合同，其受伤住院期间原单位未给其支付工资，故其1至3月的误工费可按照每月3448元予以计算，余下17天，因其未能提供工作证明，应按照辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据中城镇常住居民人均可支配收入标准（32876元/年，90.07元/天）计算；关于误工时间，李永强于2017年1月1日受伤住院至2017年4月17日出院计107天，故其误工时间为107天。根据李永强的收入状况以及误工时间，误工费核定为11875.19元（3448元/月×3个月+90.07元/天×17天）。对于李永强要求误工费计算至定残前一日的诉请，因无医疗机构的建议，不予采纳。关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李永强住院期间为二级护理，护理人数应按照1人计算，关于护理人员的收入状况，可参照辽宁省道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务业平均工资计算，李永强要求按照每日107.56元标准计算护理费，予以采纳，故护理费核定为11508.92元（107.56元/天×107天×1人）。关于残疾赔偿金，李永强经鉴定构成十级伤残，系非农业家庭户口，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故李永强的残疾赔偿金应为65752元（32876元/年×20年×10%）。关于精神损害抚慰金，根据李永强的伤情和伤残级别，酌定为9800元。关于交通费，李永强虽未提供相应票据，但其按照住院天数主张214元（2元/天×107天），系合理支出，予以支持。关于复印费，根据票据，核定为11元。关于鉴定费，根据鉴定机构出具的票据，核定为1000元。关于鉴定期间支付的检查费，根据医疗机构出具的医疗费收据，核定为538元。关于鉴定期间支付的交通费，核定为103元。综上，李永强因本案交通事故产生的经济损失为：医疗费36476.91元（含束腹带125元）、住院伙食补助费5350元、误工费11875.19元、护理费11508.92元、残疾赔偿金65752元、精神损害抚慰金9800元、交通费214元、复印费11元、鉴定费1000元、鉴定期间检查费538元、鉴定期间交通费103元，合计142629.02元。上述损失，应由大地财产保险公司在交强险责任限额内赔偿医疗费9457.56（另案已核定在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费542.44元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金11万元）；不足部分，由大地财产保险公司在商业三者险范围内赔偿医疗费27019.35元、住院伙食补助费5350元、误工费11875.19元、护理费11508.92元、残疾赔偿金65752元、交通费214元，计121719.46元；余额部分精神损害抚慰金9800元和不属保险理赔范围的复印费11元、鉴定费1000元、鉴定期间检查费538元、鉴定期间交通费103元，由侵权人即嘉元物流公司予以赔偿，计11452元。
大地财产保险公司关于医药费应按医保标准扣除金额后赔偿及嘉元物流公司将肇事车辆使用性质变更为营运车辆，按照保险合同约定保险公司不应承担赔偿责任的辩解，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三第二款之规定，嘉元物流公司的肇事车辆使用性质虽然改变，但不影响大地财产保险公司在交强险责任限额范围内的赔偿责任；其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，虽然大地财产保险公司已就保险合同中免除保险人责任的条款做出了提示，但本案投保单上的签名并非投保人本人所签，大地财产保险公司无法证实已就保险合同中的免责条款内容向投保人作出明确说明，故免责条款不产生效力，保险公司应在承保范围内履行赔偿义务，对大地财产保险公司的辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司本溪支公司于判决生效后十五日内在交强险责任限额范围内赔偿原告李永强医疗费九千四百五十七元五角六分；二、被告中国大地财产保险股份有限公司本溪支公司于判决生效后十五日内在商业三者险保险范围内赔偿原告李永强医疗费二万七千零一十九元三角五分、住院伙食补助费五千三百五十元、误工费一万一千八百七十五元一角九分、护理费一万一千五百零八元九角二分、残疾赔偿金六万五千七百五十二元、交通费二百一十四元，合计十二万一千七百一十九元四角六分；三、被告本溪嘉元物流运输有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告李永强精神损害抚慰金九千八百元、复印费十一元、鉴定费一千元、鉴定期间检查费五百三十八元、鉴定期间交通费一百零三元，合计一万一千四百五十二元；四、驳回原告李永强其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千六百四十五元，减半收取一千八百二十三元，由原告李永强负担二百七十三元，由被告本溪嘉元物流运输有限公司负担一千五百五十元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。大地财产保险公司提交最高人民法院公报案例，李永强、嘉元物流公司无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，损害超出交强险责任限额由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，本案肇事车辆的原所有权人与大地财产保险公司的保险合同特别约定保险人不负责赔偿按非营业承保的车辆由于从事营业性运输而出险所造成的任何损失，对于合同约定的免除保险人责任的该条款的法律效力，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，保险人对免责条款的内容应向投保人作出明确说明，因投保单上签名非投保人本人所签，大地财产保险公司未能举证证明向投保人明确说明免责条款的内容，该免责条款无效，故一审判决大地财产保险公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任正确，本院予以维持，对大地财产保险公司提出依据保险法第49条、52条规定其在商业险的范围内不应该承担赔偿责任的上诉理由不予支持。
关于大地财产保险公司提出误工费中含有的加班工资、午餐晚餐补助、通勤费不应支持的上诉理由，因李永强事故发生前有固定收入，收入中包括加班工资、午餐晚餐补助、通勤费，一审判决以平均固定收入计算误工费正确，故该上诉理由本院不予支持。
关于大地财产保险公司提出精神损害抚慰金过高的上诉理由，因李永强经鉴定为十级伤残，结合伤残等级和本省审判实践，一审判决精神损害抚慰金数额并无不当，故该上诉理由本院不予支持。
综上所述，大地财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一千四百六十一元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司本溪支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长解芳
审判员刘杰
审判员李羿霏
二○一八年二月二十八日
书记员刘淼
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。