山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终229号
上诉人（原审原告）张永忠。
委托代理人田景颐，山东民颂律师事务所律师。
委托代理人胡爱民，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司，住所地滨州市滨城区黄河五路500号。
负责人李凤岐，该公司经理。
委托代理人郭学敏，山东志城律师事务所律师。
上诉人张永忠因责任保险合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨小民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2014年8月11日9时27分许，王延磊驾驶滨州市京华汽车出租有限责任公司所有的鲁M×××××号轿车沿滨州市滨城区渤海六路由南向北行驶至黄河六路渤海六路姜家市场时，与张永忠驾驶的电动三轮车发生事故，造成车辆受损，张永忠受伤。经滨州市公安局交通警察支队滨城区大队认定，王延磊负本次事故的全部责任。鲁M×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司投保交强险和商业三者险100万，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生时王延磊具有合法的驾驶资格。事故发生后，张永忠先后两次入住滨州市人民医院进行治疗，经诊断所受伤情为脑挫伤、创伤性硬模下出血、颅骨骨折、头皮血肿、腰椎骨折、创伤性胸腔积液、皮肤裂伤，共住院51天，支出医疗费100017.28元。2015年5月18日，青岛青大司法鉴定所就张永忠的伤情出具如下鉴定意见：被鉴定人张永忠颅脑损伤为九级伤残；误工时间建议为180天；院内外护理期限为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，被鉴定人张永忠后续可口服营养神经药物，费用建议为3000元。原告为此支出鉴定费2500元。张永忠住院期间由其女儿张书景和女婿吴保海进行护理。两护理人员因护理张永忠收入减少，日平均工资参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入日平均值80.07元计算。张永忠原籍惠民县××后张村，时常在滨城区城区内摆摊炸油条，同时在滨州市滨城区苏家居委会居住。张永忠因本次交通事故收入减少。张永忠没有提交证据证实其从事炸油条工作的具体收入情况，其日平均工资参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入日平均收入80.07元计算。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司为张永忠垫付医疗费10000元。张永忠所驾驶的电动车归张永忠所有，经评估，该车损失为1800元，张永忠为此支出评估费100元。张永忠因本次事故支出施救费100元。庭审中张永忠依法撤回对王延磊、滨州市京华汽车出租有限责任公司的起诉，原审法院予以准许。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1.张永忠在住院期间是否存在空挂床；2.张永忠残疾赔偿金的计算标准。关于张永忠住院期间是否存在空挂床，原审法院认为，通过张永忠提交的住院病案及用药明细清单，张永忠在住院期间一直有用药产生，中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司辩解张永忠存在空挂床现象，证据不足，对此答辩意见不予支持。关于张永忠残疾赔偿金的计算标准，原审法院认为，张永忠虽于事故发生前在滨州市××城区××路××路以××东100米炸油条，但张永忠摆摊炸油条，因其没有固定的营业场所和营业时间，其从事该工作具有一定的随意性，同时其也没有提交证据证实其从事炸油条工作的具体收入情况，故其残疾赔偿金应按照农村居民标准予以计算。滨州市公安局交通警察支队滨城区大队出具的王延磊承担事故全部责任的交通事故认定书，事实清楚，予以采信。张永忠主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、施救费、鉴定费、车损、精神损害抚慰金，事实清楚，证据充分，予以支持。张永忠主张的护理费，院外护理应参照其户籍性质按照2014年山东省农村居民人均纯收入加人均消费性支出日平均值54元予以计算。张永忠主张的交通费过高，结合本案案情酌情认定200元。张永忠主张的后续治疗费可在实际发生后另行主张。张永忠主张的停车费，证据不足，不予支持。中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司为张永忠垫付的10000元医疗费应在本案中一并予以处理。综上，张永忠各项合理损失为：医疗费100017.28元、残疾赔偿金40398.8元（17年×11882元×20%）、误工费14410.84元（80.06元×180天）、护理费10272.12元［院内8166.12元（80.06元×2人×51天）＋院外2106元（54元×39天）］、法医鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费1530元（51天×30元）、施救费100元、鉴定费100元、电动车损失1800元、交通费200元，共计款173329.04元。张永忠上述合理损失应由中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司在鲁M×××××号车投保的交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司于本判决生效后十日内在鲁M×××××号车投保的交强险和商业三者险限额内赔偿张永忠医疗费90017.28元（已扣除为其垫付的医疗费10000元）、残疾赔偿金40398.8元、误工费14410.84元、护理费10272.12元、法医鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费1530元、施救费100元、鉴定费100元、电动车损失1800元、交通费200元，共计款163329.04元。二、驳回张永忠的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4798元，由张永忠负担1437元，中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担3361元。于本判决生效后十日内付清。
宣判后，张永忠不服上诉称，一、一审法院认定张永忠误工损失错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入也不能证明近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院在查明张永忠从事炸油条工作的情况下，未按餐饮服务业行业标准计算张永忠的误工损失，而是按城镇居民人均可支配收入计算，属于认定事实清楚但适用法律错误。二、张永忠的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，一审法院按照农村居民标准计算错误，理由如下：1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中并没有明确的规定户籍地在农村的受害人残疾赔偿金的计算标准，仅在第二十五条规定了残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。2.最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》指出受害人经常居住地和主要收入来源地均为城市的，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，并没有限定受害人从事什么职业，是否有固定的营业场所和营业时间，是否有具体收入。一审法院认定上诉人残疾赔偿金标准按农村居民标准计算，显然曲解了该答复的精神。3.山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要指出，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额。4.一审中上诉人提交了北镇办事处苏家居委会出具的张永忠在此居委会张磊磊家居住已满三年的证明；张永忠和苏磊磊签订的房屋租赁合同；滨州市滨城区信义粮油经营处出具的证明以及自2013年7月至2014年7月的油条粉销货清单；滨州市万家房产服务有限公司出具的证明，证实张永忠炸油条的位置以及从事该职业的时间；张永忠同时提交了炸油条现场的图片。上述证据可以证实张永忠已经在滨州市××城区××路××路以××东从事炸油条三年以上，即张永忠的收入来源地系滨州市滨城区，长期居住于城区。一审法院对上诉人从事炸油条事实予以认可，并按照城镇居民人均可支配收入支持了上诉人的误工费。综上，上诉人在城市工作、居住已超过一年，经常居住地和主要收入来源均为城市，生活、工作环境脱离农业生产，按照农村居民标准计算残疾赔偿金既不符合实际，也不足以弥补上诉人的损失。请求二审法院查清事实，依法改判赔偿张永忠残疾赔偿金99354.8元，误工费19870.2元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司辩称，一审法院认定事实清楚，按农村居民标准认定上诉人伤残赔偿金、按城镇居民标准认定上诉人的误工费适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。第一，上诉人是农村居民，其一审中提交的证据不能证实在城镇连续居住一年以上并在城镇工作、生活的事实。上诉人提供的租房合同只有出租方和承租方签字，村委会不是合同当事人也不是租房合同的见证人和备案登记机关，在此租房合同中盖章不符合常理。且上诉人是否租住苏磊磊的房子，村委会无法予以证明；苏磊磊是谁，是否在苏家有房子，房子是否用于出租，上诉人均没有提交证据证实。第二，上诉人不以农业收入为生活来源，其生活来源来自城镇的证据不足。一审中上诉人提交的购买粮油证明以及粮油销售清单真实性无法确认。即使是真实的，也只能证明其购买过上述物品，不能证实上诉人在城镇炸油条的事实。上诉人提供的炸油条照片是在事故发生后拍摄。综上，上诉人无法证实其在城镇连续居住、生活满一年以上的事实，一审法院按照农村居民标准认定残疾赔偿金认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，事故发生后，山东光政保险公估有限公司接受公安交警部门及当事人委托，出具了GZ（bz）20140822号保险公估鉴定报告，该鉴定报告记载张永忠所驾驶的电动三轮车购于2013年。
本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人张永忠残疾赔偿金和误工费的计算标准问题。原审法院准许上诉人申请撤回对王延磊、滨州市京华汽车出租有限责任公司的起诉后，原交通事故侵权人退出诉讼，本案成为第三者张永忠直接向责任保险的保险人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司请求给付保险金的纠纷，因此本案案由应当变更为责任保险合同纠纷。
关于张永忠在城镇居住时间，一审中张永忠提供的房屋租赁合同、单位证明及粮油销货单等证据，对其主张的事实具有一定的证明力。张永忠提供的其炸油条的照片系事故后拍摄，对其主张的事故前居住、工作情况无证明力，本院不予采纳。山东光政保险公估有限公司出具的GZ（bz）20140822号保险公估鉴定报告对张永忠在事故中所驾驶的电动三轮车损失进行了评估，该报告系滨州市滨城区东城交警大队事故科与当事人共同委托与本案无利害关系的第三方机构作出，证明力较高。该鉴定报告记载张永忠所驾驶电动三轮车购于2013年，与张永忠提交的房屋租赁合同起始时间、粮油销货单形成时间相符。且事故发生时张永忠年满62岁，其户籍地惠民县××后张村距事故发生地点70余公里，显然超出其驾驶电动车的所能活动的范围，依据生活经验可排除张永忠驾驶电动三轮车离开户籍地，至事故地点偶发交通事故的可能。因此，上诉人张永忠提交的证据内容能够相互印证，证明力较强，能够证实其自2013年起在城镇居住、生活的事实，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。原审法院认定上诉人在城镇居住不满一年属认定事实错误，本院予以纠正，上诉人该上诉理由成立。上诉人主张其误工费按照餐饮服务业计算，本院认为，上诉人张永忠自称从事炸油条工作，但未依法办理营业执照，亦未依法接受食品安全监督，其工作具有较大的随意性和不确定性。且张永忠自称从事的炸油条工作经营时间具有较大的局限性，与同行业职工日常工作时间具有显著差别，其要求按照同行业标准计算误工费证据不足，原审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其误工损失正确，上诉人该上诉理由不能成立。张永忠在本次交通事故中所受损失为：医疗费100017.28元、残疾赔偿金99354.8元（17年×29222元／年×20%）、误工费14410.84元、护理费10272.12元、法医鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费1530元、施救费100元、鉴定费100元、电动车损失1800元、交通费200元，共计款232285.04元。扣除保险公司已垫付医疗费10000元后，由被上诉人在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额内全部赔偿。
综上，上诉人上诉理由部分成立，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2015）滨小民初字民事判决第二项；
二、变更滨州市滨城区人民法院（2015）滨小民初字民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司于本判决生效后十日内在鲁M×××××号车投保的交强险和商业三者险限额内赔偿张永忠各项损失222285.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4795元，由上诉人张永忠负担237元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担4558元；二审案件受理费2685元，由上诉人张永忠负担134元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司负担2551元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月十九日
书 记 员 纪菲菲