新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵08刑终104号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1994年2月18日出生，住石河子市。2016年12月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
辩护人范嗣弟，新疆明强律师事务所律师。
原审被告人孟金明，男，1972年10月1日出生，住石河子市。2016年12月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人孟金明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月30日作出（2017）兵9001刑初261号刑事判决。原审被告人王某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，充分听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、贩卖毒品的事实
2016年10月某日，吸毒人员王某某电话联系被告人孟金明欲购买甲基苯丙胺（冰毒），双方电话约定在石河子市6小区亿方宾馆对面的纺织厂电影院附近交接，孟金明让被告人王某帮助把冰毒送给王某某，王某某给了王某800元用于支付孟金明的毒资；同年11月某日，王某某再次电话联系孟金明欲购买冰毒，双方约定在石河子市6小区纺织厂电影院对面的菜市场旁，停在人行道上的蓝色越野车上交接冰毒，王某某上车后，孟金明和王某坐在前排，王某某给了孟金明400元，孟金明将冰毒给了王某某；同年12月某日，吸毒人员买某与孟金明电话联系欲购买冰毒，孟金明让买某到石河子市6小区纺织厂电影院附近交接，买某到地点后，孟金明让王某将一个塑料自封袋（内装冰毒）交给买某，买某通过微信给孟金明支付400元毒资。
2016年12月22日晚，公安机关在孟金明家将其与王某抓获，从孟金明家中搜出8袋、净重12.45克的白黄色晶状体疑似毒品物，均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人王某某证言的主要内容：2016年12月3日14时许，她给孟金明打电话联系购买冰毒，双方约好在石河子市纺织厂电影院附近交接，她给孟金明支付了300元，孟金明给了她一小包冰毒。她与唐某某在石河子市六宫村附近的瑞廷宾馆一起将冰毒吸食了。之前，她从孟金明处购买过四次冰毒，第一次是2016年10月左右，她电话联系孟金明购买冰毒，双方约好在石河子市6小区亿方宾馆对面的纺织厂电影院交接，孟金明给她冰毒，她给孟金明支付了400元。第二次是2016年10月底的一天，她给孟金明打电话买冰毒，孟金明让她到石河子市6小区亿方宾馆对面的纺织厂电影院交接，孟金明说让一个穿黑色衣服的男子（经其辨认，该黑衣男子系被告人王某）给她送冰毒，她给了黑衣男子800元现金。第三次是2016年11月左右，她给孟金明打电话买冰毒，孟金明让她到石河子市6小区纺织厂电影院对面菜市场旁停着的一辆蓝色越野车上接货，她上车后看到孟金明和王某坐在前排，她给了孟金明400元，孟金明将冰毒给了她；第四次是12月2号下午四、五点左右，她给孟金明打电话帮“翔子”买冰毒，孟金明让她到石河子市六宫村千禧宾馆门口接货，她给孟金明微信转账800元，孟金明把冰毒给了她。
（2）证人唐某某证言的主要内容：2016年12月3日，孟金明让弟弟（姓名不详）给王某某送400元购买冰毒，他与王某某一起在石河子市六宫村处的瑞廷宾馆吸食。
（3）证人何某某证言的主要内容：2016年12月20日22时左右，他到石河子市5小区93栋142号孟金明家里与孟金明一起吸食冰毒，是孟金明提供的冰毒。孟金明让他帮忙联系买冰毒的人，他听说找孟金明买冰毒的人挺多的。
（4）证人买某证言的主要内容：2016年12月10日、12月21日，他在孟金明家用冰壶吸食两次冰毒。2016年12月左右，他给孟金明打电话买冰毒，孟金明让他到6小区纺织厂电影院接货，孟金明让一个小弟把冰毒送下来的，他给孟金明微信转账400元。
（5）证人朱某某证言的主要内容：他在孟金明处购买过四次冰毒，第一次是2016年11月左右，他给孟金明电话购买冰毒，他在孟金明家楼下给孟金明500元，孟金明把冰毒给了他；第二次是2016年11月底左右，他给孟金明打电话购买冰毒，他在孟金明家楼下给孟金明500元，孟金明把冰毒给了他；第三次是2016年12月11日凌晨零时左右，他给孟金明打电话购买冰毒，他在孟金明家通过支付宝转了500元，孟金明把冰毒给了他；第四次是2016年12月21日凌晨1时许，他在孟金明家用支付宝转了500元，孟金明把冰毒给他了。
2、书证
（1）常住人口基本信息，证明被告人孟金明、王某的身份情况，案发时二被告人均已达完全刑事责任年龄。
（2）吸毒人员信息表，载明孟金明曾因吸食冰毒被行政拘留的情况。
（3）电话清单及石河子市公安局北子午路派出所出具的情况说明，证明被告人孟金明使用1370993××××的电话号码与吸毒人员联系的情况。
（4）抓获经过，证明石河子市公安局北子午路派出所于2016年12月22日凌晨2时许，根据线索在石河子市5小区93栋142号房间内将被告人孟金明、王某抓获归案。
（5）现场称量照片及记录，载明侦查民警在孟金明家对查获的毒品当场称量的情况。
3、扣押清单，载明从孟金明家中扣押8袋白黄色晶状体、1个电子秤、1个铁盒等物品。
4、辨认笔录，证明吸毒人员王某某辨认出孟金明是给其贩卖冰毒的人，王某是给其送冰毒的人。买某辨认出给其贩卖冰毒的人是孟金明，给其送冰毒的人是王某。
5、第八师公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证明2016年12月22日凌晨3时许，侦查民警在孟金明家中客厅茶几、阳台衣柜、卧室衣柜内查获8个装有白色晶状体的物品自封袋，经称量毛重共计14.92克，净重共计12.45克，均检出甲基苯丙胺毒品成分。
6、原审被告人的供述与辩解
（1）原审被告人孟金明供述的主要内容，公安机关在他家搜查出的毒品是他于2016年12月20日从何某某处购买，给何某某支付毒资4100元，用于自己吸食的，何某某和王某在他家吸食过冰毒，他女朋友王某1有时会吸他剩下的冰毒。
（2）原审被告人王某供述的主要内容，他是从2016年10月10日左右开始在孟金明家里吸食冰毒的，前后吸食过六七次。他帮孟金明卖过冰毒，每次都是孟金明与购买冰毒的人联系好后，让他把冰毒送到指定的地点。第一次是2016年11月5日左右，他在孟金明家蹭吸完冰毒，孟金明让他将一个塑料自封袋（六分）冰毒送到在楼下等候的一个人手中；第二次是2016年11月10日左右，他在孟金明家蹭吸完冰毒，孟金明让他把一个塑料自封袋（六分）冰毒送给在楼下等候的买某；第三次是2016年11月20日左右，他在孟金明家吸食完冰毒，孟金明让他将一个塑料自封袋（六分）冰毒送到在石河子市中医院路口等候的一个人手中；第四次是2016年11月27日左右，孟金明让他将一个塑料自封袋（六分）冰毒送到在石河子市23小区象牙城对面的碟吧附近等候的一个人手中；第五次是12月2号左右，他在孟金明家蹭吸完冰毒后，孟金明让他开车去石河子市纺织厂菜市场路口接一个女孩，他把女孩接到孟金明家，女孩拿上冰毒就走了；第六次是12月10日左右，他在孟金明家蹭吸完冰毒后，孟金明让他把一个塑料自封袋（六分）冰毒送给在楼下等候的王某某，王某某给了他400元现金，他把钱交给了孟金明。
7、视听资料，证明公安机关对被告人王某、孟金明讯问时制作了同步录音录像资料。
另有现场图、现场照片，现场勘验检查笔录；行政处罚决定书等。
二、容留他人吸毒的事实
被告人孟金明居住于石河子市5小区93栋142室，系吸毒人员。2016年11月至12月间，孟金明在自己家中多次容留王某、朱某某、何某某、买某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有吸毒人员朱某某、何某某、买某、王某、王某1的供述；被告人孟金明的供述与辩解；吸毒人员信息表；行政处罚决定书；现场图、现场照片及视听资料等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人孟金明、王某明知国家禁止买卖毒品，孟金明为获取非法利益贩卖甲基苯丙胺（冰毒）12.45克；王某为蹭吸毒品而帮助孟金明多次向他人贩卖毒品，情节严重；二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；同时，孟金明为吸毒人员提供吸毒工具，多次容留他人在其住所内吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十九条及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第一项、第十二条第一款第二项之规定，判决：一、被告人孟金明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人王某不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、本案犯意的提起者是孟金明，其是受孟金明的指使帮助孟金明给他人送毒品，根据其在贩卖毒品中的地位和作用，应属于从犯，依法可从轻处罚。2、一审认定其多次向他人贩卖毒品有误，其虽然交代贩卖毒品的次数有六次，但有证据证明的只有二次，其行为不应认定为情节严重。3、公安机关根据其提供的线索找到相关吸毒人员，对指证孟金明的犯罪行为关系重大，应认定其有立功表现，依法可从轻处罚。4、其归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，一审以其对犯罪事实提出辩解为由，对其坦白情节不予认定，属认识错误，请求二审予以纠正。原判量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：二审查明上诉人（原审被告人）王某、原审被告人孟金明犯贩卖毒品罪、原审被告人孟金明犯容留他人吸毒罪的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：原审被告人孟金明为获取非法利益，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）12.45克；上诉人（原审被告人）王某为蹭吸毒品而帮助孟金明多次向他人贩卖毒品，情节严重，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。同时，孟金明为吸毒人员提供吸毒工具，多次容留他人在其住所内吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪对其实行数罪并罚。
上诉人王某及其辩护人提出其系从犯的意见。经查，现有证据证明上诉人王某系吸毒人员，其为了从孟金明处蹭吸毒品，帮助孟金明向他人贩卖毒品，其在贩卖毒品的共同犯罪中起次要、辅助作用，其行为符合从犯的构成要件。故对王某及其辩护人提出的该项意见，本院予以采纳。上诉人王某及其辩护人提出其有坦白情节的意见。经查，王某归案后能如实供述主要犯罪事实，可以认定其有坦白情节，故对王某及其辩护人提出的该项意见，本院予以采纳。上诉人王某及其辩护人提出原判量刑偏重的意见。经查，一审在量刑时，认定王某属于犯罪情节严重，没有考虑其系从犯、有坦白情节等法定从轻处罚的情节，对其予以刑罚，量刑不当。故对王某及其辩护人提出的该项意见，本院予以采纳。上诉人王某及其辩护人提出其行为不属于情节严重的意见。经查，吸毒人员买某证实王某给他送过一次毒品；王某某证实孟金明和王某给她送过一次毒品，王某单独给她送过一次毒品；与王某供称给买某、王某某送毒品的情节相互印证。上述证据证明王某多次向他人贩卖毒品，其行为属于情节严重。王某及其辩护人提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人王某及其辩护人提出其有立功表现的意见。经查，现有证据证明其与孟金明是同时被公安机关抓获归案的，其既没有揭发他人犯罪的行为，也没有协助公安机关抓获同案其他被告人，其向公安机关提供吸毒人员线索的行为不符合立功的法定条件。故对王某及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，对原审被告人孟金明的量刑适当，但对上诉人王某的量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第一项、第十二条第一款第二项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001刑初261号刑事判决第一项和第二项的定罪部分；
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2017）兵9001刑初261号刑事判决第二项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2019年12月21日止，扣除先行羁押的一日）。
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 杨波
审判员 邹戈
二〇一七年十一月二十七日
书记员 蒙迪