内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0781民初1127号
原告：张会，男，1959年10月14日出生，汉族，现住吉林省柳河县。
委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包福柱，内蒙古铁源律师事务所律师。
被告：大连九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司），住所地辽宁省大连市。
法定代表人：孔繁军，职务：董事长。
委托诉讼代理人于明申，该公司法律顾问。
第三人：满洲里碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司），住所地内蒙古自治区满洲里市碧桂园旧销售中心。
法定代表人：杨文杰，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王林，男，1988年11月5日出生，汉族，满洲里碧桂园房地产开发有限公司职员，现住内蒙古自治区满洲里市碧桂园旧销售中心。
委托诉讼代理人：阿古达木，男，1990年1月14日出生，蒙古族，满洲里碧桂园房地产开发有限公司职员，现住内蒙古自治区满洲里碧桂园员工宿舍。
原告张会与被告大连九洲建设集团有限公司、第三人满洲里碧桂园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后，依法适用普通程序，由审判员吴晓丹担任审判长，人民陪审员姜宏波、王淑萍组成合议庭。因人民陪审员工作变动，变更人民陪审员为王金鑫、霍金鑫组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告那仁朝克图及其委托诉讼代理人包玉新、包福柱，被告大连九洲建设集团有限公司委托诉讼代理人于明申，第三人满洲里碧桂园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王林、阿古达木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张会向本院提出诉讼请求：一、被告给付尚欠工程款117086元；二、被告自2008年10月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至偿还全部工程款之日，截止起诉之日利息为56545.67元，合计173631.67元；三、被告承担案件受理费。审理过程中，原告申请工程造价鉴定，由内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出满洲里碧桂园五七地块D7标段住宅工程第185号楼造价鉴定意见书，后原告张会要求对诉请第一项增加至189169元。事实与理由：2008年，被告通过招投标，承揽了碧桂园公司开发的满洲里碧桂园一期的工程施工任务，与碧桂园公司签订了《建设工程施工合同》。之后被告将该工程的五七地块D七标段住宅工程的第185号楼房的建设施工以包工、包料大包干的方式包给了原告。被告为了掩盖其违法转包的事实，与原告于2008年8月16日签订了《项目负责人/项目经理管理责任状》，约定了工程价款按照建筑定额预算，按进度拨付等内容。签订合同之后原告依据双方约定，组织工人、材料、施工机械、工器具进场施工，当年因被告不能按时拨付工程款等原因，工程进度缓慢，当年进入冬季后，暂停施工。2009年5月10日，被告组织会议，告知原告因开发商单方面解除施工合同，因此通知原告全面停止施工，因此原告无奈只能停工。停工后经双方共同核算，原告已经完成部分的工程款核定为359339元，扣减已经支付的230000元，扣减原告应承担税金12253元（359339元×3.41%=12253元），被告还应支付给原告工程款117086元，被告以需要预留质量保证金为理由，对于拖欠的工程款117086元未予支付。经原告多次催促，被告以种种理由推脱，拒不支付。
被告大连九洲建设集团有限公司辩称，原、被告间不存在建设工程施工合同及结算关系，涉案工程的建设单位系碧桂园公司，被告与该建设单位之间的结算行为均代表原告，被告不存在拖欠原告主张的工程款的事实。原告已经超过诉讼时效，应驳回原告的起诉。
第三人满洲里碧桂园房地产开发有限公司述称，第三人与被告已经按照双方的结算协议履行完毕，甚至存在超付情况。本案是原告主张被告给付工程款，所以该诉讼的工程款与第三人无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）原告张会提交证据一、2008年8月16日原、被告签订的项目负责人管理责任状复印件一份，证明原告从被告处承建满洲里碧桂园第七标段185号住宅工程，双方系承包关系，责任状中没有约定工程款给付期限，诉讼时效未过；证据二、辽宁省沈阳市中级人民法院（2010）沈中民2初字第57号民事判决书、（2014）辽民一终字第00054号民事判决书各一份，证明原告实际施工的事实及原、被告系承包合同关系；证据三、工程造价审核定案书一份，证明2009年末在海拉尔草原宾馆被告公司经理朱丹为原告出具定案书确认完成工程量及工程款；证据四、第三人项目管理部于2010年1月26日出具的证明一份，证明碧桂园五七地块第七标段中的174、175、182、183、184、185、186、187号楼基础工程已经完工，同时证明涉案工程确系原告所施工，原、被告之间存在建设工程承包的合同关系；证据五，施工过程中工程量报表复印件，证明原告施工时被告盖章和监理公司签字确认。被告大连九洲集团有限公司认为证据一系复印件，对真实性不予认可，且该复印件的内容能够证明原、被告双方不存在建设工程施工合同关系，是挂靠管理的法律关系，该证据不能证明原告未超过诉讼时效；对证据二无异议，能够证实原告挂靠被告对涉案部分工程进行施工，双方不存建设工程施工合同关系；证据三仅是原告单方确认，并无被告盖章，不能作为原告主张工程造价金额以及工程款的数额；证据四的证明不予认可，加盖的是项目管理部专用章，并非企业备案公章，不能证实该项目部确实客观存在，且该证据与诉争事实没有关联性，没有体现原告进行相应施工工作的内容，且已超过举证期限；证据五的真实性及证明问题不予认可。第三人质证称，证据一、三、五与第三人无关；证据二无异议；证据四中的吴文昭曾是第三人公司满洲里项目部的工作人员，现已离职，不清楚基础资料。（二）被告九洲公司提交证据一大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书中原告施工项目工程款明细，证明原告收取了工程款274600元。原告认为其未参与该鉴定过程，不予认可。第三人不发表质证意见。（三）第三人碧桂园公司提交证据一、结算协议书一份（复印件），证明第三人已与被告结算完毕；证据二、付款凭证十六张，证明第三人按照结算协议签订后陆续通过法院或被告委托代付的形式支付工程款。原告认为第三人提交的证据与本案无关，不发表质证意见。被告认为与第三人未完成工程款结算，第三人主张超付情况不存在。（四）法院调取证据一、经原告张会申请，在第三人处调取碧桂园公司与九洲公司结算报表一份，原告认为该报表能反映出原告完成工程造价；证据二、经原告申请，法院调取设计图纸后委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出满洲里碧桂园五七地块D7标段住宅工程第185号楼造价鉴定意见书一份，原告认为，鉴定内容真实准确；被告认为，证据一未有被告签字不予认可；证据二鉴定意见在本案中不能适用，当事人对工程造价及计价方式、方法有约定的按照约定结算工程价款，且原告系自然人，没有任何施工资质的实际施工人，鉴定意见中企业管理费、利润、税金、规费均为被告施工企业承担及已缴纳的费用，以及依规定提取的管理成本，另该鉴定依据系由原告申请法院调取的图纸，该图纸不是工程所在地审图中心调取的，不能作为鉴定依据，故该鉴定结论在程序上和法律上均不能适用本案。鉴定人出庭接受质询并书面答复为：鉴定意见是按照《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》及相关文件来计价的，是按有资质的施工企业来考虑的。计价原则的工程费用取费是按照工程类别来取费的，而不考虑施工企业的资质类别，不管是施工企业或是个人完成单项工程建设项目的按目前计价方式一律按工程类别计取工程费用组成。原告质证称，与被告项目经理迟景财协商，工程规费、管理费等费用归原告所有，原告仅交纳税金，双方按照预算进行结算，要求按照责任状进行执行；被告质证称项目管理责任状中没有免除原告陈述的规费、管理费等费用，根据合同相对性原则及管理责任状内容，本案依据预算定额进行造价评估在本案中进行结算不能成立。第三人不发表意见。证据三，由被告申请，法院调取大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告认为，该鉴定意见原告并未参与，不知情；被告认为该鉴定意见在审理迟景财刑事案件中依法被确认，被告是满洲里市碧桂园五七地块的总承包单位，在工程结算过程中被告按照实际施工人的工程完成情况以及与本案第三人在2010年2月3日签订的结算协议书进行了工程结算，原告与被告签署的项目经理管理责任状当中关于结算事宜表现为本案被告与第三人的结算方式继续结算，由此说明2010年2月3日被告与第三人签订的结算协议书执行的结算确认方式原告应执行；证据四，经被告申请，法院委托齐齐哈尔石成建筑技术咨询有限公司出具（2017）第23号185号楼地基基础施工质量鉴定意见书，原告对该鉴定意见无异议；被告该鉴定结论明确了涉案工程系合格工程，还表述存在问题需进行相应措施完善但未明确；第三人对该鉴定意见无异议。
对有争议的证据，本院认定如下：（一）原告提交的证据证据一、2008年8月16日原、被告签订的项目负责人管理责任状虽系复印件，但经被告质证对该责任状予以认可，本院予以采信；证据二中辽宁省沈阳市中级人民法院（2010）沈中民2初字第57号民事判决书、（2014）辽民一终字第00054号民事判决书系生效法律文书，确认了原告实际施工人，予以采信；证据四经第三人确认原告基本完成工程基础，予以采信；证据三、五系复印件，却被告予以否认，本院无法核实真实性，不予采信。（二）被告提交的证据大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书，虽原告表明其未参与此鉴定过程，但原告未提交其收取工程款的相应证据，被告提交此证据能够客观证明原告收取工程款数额，对此鉴定中原告收取工程款部分予以采信。（三）第三人提交的证据一、结算协议书虽系复印件，但与原告提交证据二中记载的内容相吻合，予以采信；证据二、付款凭证能够证明第三人与被告间结算给付情况，予以采信。（四）法院调取证据一第三人碧桂园公司与九洲公司结算报表中未有大连九洲集团公司的签字，且该结算报表中未能显示原告施工的工程量及工程款数额，与本案无关联性，不予采信；证据二、法院调取设计图纸及内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出满洲里碧桂园五七地块D7标段住宅工程第185号楼造价鉴定意见书，被告所述的备案图纸，经法院调取，该项目因已超出档案存放期限而销毁，故经原告申请，到黑龙江省建筑设计研究院调取设计图纸，被告未能证明在施工过程中存在设计变更情况，故鉴定机构依据设计图纸进行鉴定并无不当，在原、被告未约定结算方式的情况下，该工程造价鉴定中包含了材料调差费，此材料调差费考虑了工程施工时的市场价，对鉴定意见予以采信。
对有争议的事实，本院认定如下：2008年5月18日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》。合同约定满洲里碧桂园一期五七地块D7标段住宅工程，开工时间已具备开工条件，发包人发出开工通知书内的开工日期为准。2008年8月16日，原告张会与被告九洲公司签订《项目负责人/项目经理管理责任状》，约定那仁朝克图为项目负责人、张会为项目经理，负责承建第三人碧桂园公司开发的满洲里碧桂园工程中五七地块D7标段182、183、185、186、187号住宅工程。双方实行工程施工责任承包管理，由原告自行负责组建项目部，对工程质量、安全、现场施工管理负全面的经济和法律责任。原告张会在2008年8月施工实际承建了满洲里碧桂园工程中五七地块D7标段185号住宅工程，至2008年10月冬季停工。2009年4月17日第三人向被告发出《关于解除满洲里碧桂园一期五七地块D7标段住宅建设工程施工合同的函》内容为：至今仅完成土建六层砌体以下（含土建六层砌体）工程内容（仅占施工承包范围的17.44%）工程进度及工程质量无法满足合同要求。2009年5月被告九洲公司通知原告停工。2010年1月26日原告张会等人将施工的基础工程基本资料交给碧桂园公司满洲里项目部的吴文昭。2010年2月3日，被告九洲公司与碧桂园公司签订《结算协议书》，确认已完工程的工程款为141449552.2元，碧桂园公司尚欠被告工程款32561191.2元。约定3月30日前接受完毕，后被告组织其下属的包括原告在内的各个项目部进行撤场工作，并于2010年4月1日前将施工现场（包括本案涉案五七地块Ｄ７标段工程）完全交与碧桂园公司，地面上的所有附着物均归碧桂园公司所有。结算协议签订后，碧桂园公司没有按照约定的付款时间向原告支付尚欠的工程款，至2013年5月仍欠100余万元未付。被告于2010年5月10日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求碧桂园公司承担因延迟支付工程款及单方解除合同给被告造成的损失。包括原告张会在内的被告九洲公司项目部经理等十一人作为第三人参加诉讼，辽宁省沈阳市中级人民法院于2013年6月19日作出（2010）沈中民二初字第57号民事判决，认定碧桂园公司未按合同约定拨付工程款并单方解除合同，构成违约，判决碧桂园公司赔偿九洲公司逾期支付工程款利息，并由碧桂园公司赔偿张会等第三人经济损失。碧桂园公司对该判决不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2014年6月17日作出（2014）辽民一终字第54号终审判决，判决驳回碧桂园公司的上诉请求，维持原审判决。此案判决后，原告张会与被告九洲公司未办理场地交接手续，涉案工程处于自然条件搁置状态，碧桂园公司否认已接收场地。且被告九洲公司与碧桂园公司结算后，并未与原告张会等实际施工人进行结算，故原告诉至法院。
本院认为，（一）本案原告张会与被告九洲公司签订《项目负责人/项目经理管理责任状》，以项目负责人/项目经理的名义对满洲里碧桂园五七地块D7标段185号工程进行施工，实行工程施工责任承包管理。被告九洲公司将施工工程分包给不具有建筑施工资质的自然人原告，违反法律强制性规定，属于无效合同。（二）本案涉案工程系被告九洲公司承建第三人碧桂园公司开发的满洲里碧桂园工程的一部分。因第三人碧桂园公司违约，第三人与被告九洲公司解除双方间的建设工程施工合同，导致本案原告施工至地基基础后停工。原告表示已将涉案工程交给被告，被告辩称是原告与第三人碧桂园公司直接进行场地交接。而第三人对此予以否认。庭审期间，涉案工程基础处于自然环境搁置状态。经被告九洲公司申请，由齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司作出齐石司鉴字（2017）第24号鉴定意见书，认为涉案地基基础工程达到质量合格标准，部分裸露构件存在质量瑕疵应采取措施。施工工程质量合格情况下，本案第三人作为发包人举证已与被告进行结算并不拖欠工程款，原告及被告未举证证明第三人拖欠工程款且原告未主张第三人承担连带责任，故本院对原告作为实际施工人向违法分包的被告主张工程款应予支持。（三）本案原、被告签订的项目管理责任状属无效合同，经鉴定施工工程质量达到合同标准，被告认为被告作为涉案工程的总承包单位，依据法律规定和项目建设单位满洲里碧桂园公司就施工工程完成的签证情况签订结算协议书，当事人对工程造价及计价方式、方法有约定的按照约定。因本案是原告作为实际施工人以违法分包人九洲公司作为被告提起的诉讼，九洲公司与碧桂园公司之间的结算协议书，并未载明原告施工部分的最终结算金额款，并对原告提交的证据三《工程造价审核定案书》予以否认，且被告并未举证证明，原、被告双方对工程价款存在约定的内容。故因双方签订的无效合同中并未就工程价款结算方式进行约定，本着建设工程施工合同无效后，工程价款执行折价补偿原则，首先考虑建设工程定额标准时各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有做出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑施工人的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映施工人的施工、技术和管理水平。本案中，原告作为无资质的自然人承包涉案工程，如果采取定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更贴近建筑工程的实际造价成本，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅符合法律规定，且对双方当事人更公平。以市场价格进行鉴定的结论应当作为定案依据。经内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司答复鉴定意见中明确按照当时的市场价格进行材料差价调整，鉴定意见造价结果是当时的市场价格。且工程造价成本包括直接工程费、措施项目费、材料价差调整、企业管理费、其他项目费、材料差价调整，规费和税金为上缴款项，按实际发生计入工程成本，结合原、被告双方关于”未按甲方规定的标准交纳税费的，不享受本条第（3）项规定的奖励待遇”及由原告自行负责组建项目部，对工程质量、安全、现场施工管理负全面的经济和法律责任的约定，综合建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失之规定及被告作为总承包企业缴纳涉案工程规费的事实，确定应折价补偿给原告的工程价款为383912元。被告提交《大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书》中就原告等项目部领取工程款数额进行鉴定，原告已实际领取工程款274600元，虽原告认为该鉴定其并未参与，但其未就主张已收到230000元工程款进行举证，故被告尚应给付原告工程款109312元。（五）诉讼时效问题。原、被告签订的《项目负责人/项目经理管理责任状》未就结算时间进行约定。原、被告未能提交充分的证据证明双方就工程款数额达成一致的结算协议，被告未有证据证明其已向原告表明拒绝或原告应当知道其拒绝支付工程款的证据，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。故被告关于原告超过诉讼时效的主张没有事实依据，不予支持。（六）关于原告主张欠付工程款利息的问题。本案双方未就欠付工程款利息计付标准和时间进行约定。2010年原告将涉案工程的基础资料交给碧桂园公司。被告与第三人在2010年2月3日签订《结算协议书》约定2010年4月1日前将包括涉案工程在内的施工现场完全交给第三人碧桂园公司，地面上的所有附着物均归第三人所有。由辽宁省沈阳市中级人民法院审理被告与第三人建设工程施工合同纠纷案于2013年10月19日出具[2010]沈中民二初字第57号民事判决书中确认满洲里碧桂园房地产开发有限公司至判决时没有向九洲公司出具工地现场材料接收办法，双方至该案判决前未能办理施工现场交接手续，至判决前施工现场仍由张会等人看护。本案诉讼期间，原告未能举证证明其在2008年10月15日将工程交付给被告，被告及第三人间也未明确涉案工程交付时间，故依据建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率自当事人起诉之日计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条的之规定，判决如下：
一、被告大连九洲建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告张会工程款109312元；并以109312元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自2016年7月26日至实际给付之日止的逾期利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张会的其他诉讼请求。
案件受理费4986元，由原告张会负担2768元，被告大连九洲建设集团有限公司负担2218元。内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司鉴定费8600元，由被告大连九洲建设集团有限公司负担。齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司鉴定费5000元，由被告大连九洲建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 吴晓丹
人民陪审员 王金鑫
人民陪审员 霍艳鑫
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 赵笠群