江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终277号
上诉人（原审被告）：张祖炘，男，1968年12月8日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。
委托诉讼代理人：张祖坚，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡礼任，男，1976年6月28日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住兴国县。
委托诉讼代理人：王绍锋，江西国兴律师事务所律师。
上诉人张祖炘因与被上诉人胡礼任建设工程施工合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民二初字第1585号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张祖炘的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡礼任的诉讼请求，上诉人不承担房屋损失215928元的赔偿责任；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人胡礼任承担。
主要事实与理由：一、就案涉房屋而言，被上诉人胡礼任仅仅是雇请上诉人浇筑基础时打震动棒、主体砌墙、扎钢筋、楼面浇筑项目的施工。其他工程项目是被上诉人另行雇请他人完成，房屋基础以上的模板安装工程亦是被上诉人雇请他人完成。一审判决认定双方口头约定上诉人以包工不包料的形式承包建筑案涉房屋，上诉人承建案涉房屋主体（不含基础部分），认定事实错误，上诉人仅是被上诉人雇请的工人而已。一审判决认定上诉人系案涉房屋基础施工的技术指导，亦是认定事实错误。案涉房屋基础施工时，上诉人并未在现场，仅是被上诉人雇请他人浇筑基础时上诉人帮忙打震动棒，被上诉人发给上诉人基础部分的工资亦仅是打震动棒的劳务工资，不是技术指导费。案涉房屋发生倾斜是基础出现了问题，同时，被上诉人要求六层房屋每层出檐1.2米亦会导致房屋重心不稳，但是，该房屋发生倾斜不是上诉人施工项目存在质量问题造成的。而且，案涉房屋在没有进行司法鉴定的情况下，被上诉人自行拆除房屋，导致房屋倾斜具体原因不明，据此，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，该房屋的损失应当由被上诉人自行承担，上诉人无需承担赔偿责任。二、本案一审审理程序违法。案件第一次开庭时，被上诉人律师迟到一个小时导致开庭未进行，依法法院应当按照撤诉处理，但是，一审法院又于2016年11月17日又开庭进行审理。本案一审法院审理时间亦超过了法律规定的审理期限。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人胡礼任辩称：案涉房屋发生倾斜，上诉人张祖炘具有不可推卸的责任。该房屋系胡礼任通过包工不包料的形式发包给张祖炘施工的，基础部分亦是张祖炘承包，仅仅是结算工资的方式与主体结构不同。退一步讲，即使基础部分不是张祖炘施工的，但是，张祖炘在施工现场，与被上诉人胡礼任相比较，张祖炘是专业人员，对于基础挖的深度及挖好后如何施工其亦应当告知胡礼任。一审审理程序合法，虽然一审法院于2016年1月28日进行了庭审，但是，被上诉人并未缺席，不存在按撤回起诉处理的情形。综上，虽然一审法院认定案涉房屋基础不是张祖炘承建的存在错误，但是，对于判决结果胡礼任服判，请求二审法院驳回上诉维持原判。
胡礼任向一审法院的起诉请求：1、判令张祖炘赔偿胡礼任损失719760元；2、本案诉讼费用由张祖炘承担。
一审法院查明：2012年原告从鼎龙乡政府购得兴国县鼎龙乡鼎龙街鼎龙大道后侧（第二排）地皮一块，并于下半年建房，被告是当地的泥工师傅，并未取得相关建筑资质。被告与原告口头约定以包工不包料形式建造原告房屋，但被告只是承建原告房屋主体（不含基础部分）。同年8月份，原告房屋开始施工建造房屋基础。原告以点工形式雇请了小工、大工等工种作业开挖，被告作为技术指导并在场操作震动棒且打孔桩时并不在场。基础建造后，原告向何定吉、聂玉连俩夫妻购买了15平方米地皮以供原告房屋出檐一米二。2013年5月浇筑第一层楼，2013年下半年房屋整体（五层半）完工。后房屋装修期间，装修师傅发生房屋有倾斜情况，原告便找了被告，被告查看后认为原告新房屋的倾斜度是正常情况，房屋如期进行了内外装修。原告入住后，发现房屋倾斜愈来愈严重，期间乡政府在原告房屋作了警示标志，告知原告其危险性并指令其拆除。2015年9月原告开始拆除，于10月份拆除完毕。原告认为房屋倾斜造成的全部损失由被告承担，双方协商未果，故而将被告诉至法院处理。
一审法院认为：原告房屋倾斜，原、被告均应承担责任。原、被告口头约定了建设工程合同。被告未取得建设施工相应资质，原告作为发包方，应承担选任不当责任。原、被告均一致认为是房屋基础问题导致倾斜，法院予以采信，且在基础部分是原告自行建筑，是原告以点工形式雇请小工、大工等施工，被告只是作为技术指导，言明只要挖到硬底即可，未尽到指导义务，应承担次要责任。房屋损失价值经鉴定为719760元，被告虽提出异议，但并未申请重新鉴定，法院对鉴定结论予以采信。依据原、被告各自责任，法院酌定被告承担30%赔偿责任即719760×30%=215928元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第三条之规定，判决如下：被告张祖炘赔偿原告胡礼任房屋损失215928元，原告自行承担其余损失。案件受理费10998元，鉴定费3000元，原告已预交，原告自行承担9799元，由被告张祖炘承担30%即4199元。本案所涉给付内容，限被告在判决生效后十日内履行完毕。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为对于本案诉争房屋拆除而给被上诉人胡礼任造成的损失，上诉人张祖炘是否应当承担赔偿责任。首先，根据兴国县鼎龙乡人民政府的规划，案涉房屋为五层建筑，不属于农民低层（三层及以下）自建房屋，该房屋的建筑施工活动依法应当遵守我国建筑法及建筑行业相关法律法规。被上诉人胡礼任将该房屋的建筑发包给没有资质的承包人张祖炘施工，上诉人张祖炘未取得国家认定的建筑施工资质，私自承揽本案房屋主体建筑施工，双方违反了我国《建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定。胡礼任与张祖炘达成的建设工程施工合同法律行为属于违法民事行为，故对于案涉房屋发生倾斜最终被国家有关部门认定为危房须拆除，应当认定胡礼任与张祖炘均存在一定的过错。其次，一审庭审情况看，案涉房屋的建设样式系由上诉人张祖炘规划设计，起初，张祖炘设计的房屋样式并未出檐1.2米，出檐系应胡礼任的要求，房屋的主体建筑由张祖炘承建；该房屋的基础建设过程中，张祖炘亦在现场打震动棒。上诉人张祖炘相对于胡礼任而言，其系建筑师傅。虽然，该房屋基础建设并非全部由张祖炘施工，但是，张祖炘作为建筑师傅对于房屋基础建设深度、是否能够出檐等情况应当尽到合理的提醒告知义务，而本案中并无证据表明其尽到了该义务；再次，在胡礼任发现案涉房屋发生倾斜，并征求张祖炘意见的情况下，张祖炘作为建筑师傅亦应当出于谨慎尽到合理的提醒义务，但是张祖炘却仍然认为该倾斜度系正常，进而胡礼任进行了后续的装修。由此可知，对于因案涉房屋拆除而给胡礼任造成的装修损失，张祖炘亦存在一定的过错。最后，该房屋在一审审理期间由胡礼任拆除确实对于查明案涉房屋发生倾斜的原因造成了障碍，其应当承担相应责任，但是，该房屋已被国家有关部门认定为危房，胡礼任亦是在收到国家有关部门整改通知书的情况下，拆除房屋的。综上所述，虽然，双方均认为案涉房屋发生倾斜的原因在于房屋基础问题，但是，对于该房屋发生倾斜，张祖炘存在一定过错。因此，对于该房屋被国家有关部门认定为危房须拆除给胡礼任造成的损失，张祖炘依法应当承担一定的赔偿责任。综合本案案情，一审法院认定张祖炘承担案涉房屋拆除而胡礼任造成损失的30%的赔偿责任，符合公平公正原则，并无不当，本院予以维持。
上诉人张祖炘主张对于胡礼任的损失不承担赔偿责任的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4602元，由上诉人张祖炘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一七年三月三十日
代理书记员 钟 琳
代理书记员 邱 宇