江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00859号
上诉人（原审被告）江苏防建投资有限公司，住所地宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心1971室）。
法定代表人马铁成，该公司董事长。
委托代理人谢平。
被上诉人（原审原告）蒋建民。
委托代理人朱建军，江苏三佳律师事务所律师。
上诉人江苏防建投资有限公司（以下简称防建公司）因与被上诉人蒋建民经营使用权转让合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋建民原审诉称：蒋建民与防建公司于2013年4月20日签订认购协议两份，认购位于幸福路地一街的两套商铺的经营使用权。协议签订后，蒋建民就向防建公司缴纳了认购金33000元和30000元。后防建公司一直没有按照协议约定通知蒋建民去签订正式的商铺经营使用权转让合同，也没有通知蒋建民去补交余款。蒋建民多次到防建公司的售楼部询问情况，因原销售人员已经更换，没有得到确切答复。防建公司一直拖延，至今没有与蒋建民签订正式的销售合同。蒋建民听说防建公司擅自变更设计，原中间商铺全部取消，蒋建民所认购的两套商铺已经不存在，认购权已经落空。防建公司的违法行为已经严重侵犯蒋建民的合法权益，故蒋建民诉至法院，请求依法判令：1.防建公司立即双倍返还蒋建民预定商铺C123-1、C124-1定金即126000元；2.诉讼费用由防建公司承担。
防建公司原审辩称：防建公司在与蒋建民签订两份认购协议后已经及时与蒋建民联系，时间大概是2013年6月中旬到7月份。防建公司在认购协议约定的时间对所有的认购人都进行了电话通知，大多数认购的客户都按认购协议签订了购铺合同。按照常规和常理，如蒋建民是真心购房且在交付定金后，也会在合同约定的时间经常与售房人员联系。蒋建民也陈述其多次到售楼部，但其经防建公司多次催办不愿交款并签订合同，并不是防建公司没有通知蒋建民去签订合同及交款。根据举证责任分配，蒋建民主张防建公司没有按照约定电话通知其去签订正式合同，应由蒋建民举证证明其未接到防建公司电话。蒋建民拖延了很长时间直到现在才起诉，导致防建公司去电信公司无法查询到6个月之前的通话记录，相关证据已经灭失，防建公司无法提供证据证明已经对蒋建民尽到电话通知义务，对于这方面的举证不能后果应由蒋建民承担。对于蒋建民所说的商铺设计变更，防建公司是按照设计变更了图纸，但在2013年8月份防建公司还是按照双通道进行设计施工的。因为防建公司做地下工程很有经验，根据宿迁情况，全部设计成小商铺不利于经营，所以防建公司就进行了改动，将双通道改成单通道，这种改动也是考虑到以后的经营，但防建公司是直到2013年11月才确定将双通道变更成单通道。综上，蒋建民故意不履行认购协议约定，行为已经构成违约，现提起诉讼属于恶意诉讼，防建公司并不存在任何违约行为，请求驳回蒋建民的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年4月20日，蒋建民（认购人）与防建公司（转让人）签订《幸福路地一街认购协议》两份，约定蒋建民自愿预定由防建公司投资建设的宿迁幸福路转盘过街人行通道暨地一街C区123-1、124-1两套商铺，该商铺性质为人防设施40年经营使用权转让（非产权属性），建筑面积分别暂定计12㎡、12.2㎡，具体面积依实测为准，多退少补，蒋建民在签订认购协议同时向防建公司缴纳了定金33000元和30000元。双方另约定上述两套商铺按建筑面积计算单价为24000元／㎡，总铺款为288000元、292800元。防建公司在认购协议中特别声明：“1.签订购协议时，认购人已对本项目有所认知，同时认购人对该物业的产权性质已经过充分的了解并表示理解并愿意接受，并保证于签订购铺合同时，应按转让人要求与转让人或转让人指定的第三方签订《委托租赁授权书》、《委托租赁协议》或《业主自营承诺函》或类似文件。2.认购人同意：签订购铺合同时其支付的定金自动转为房价款的一部分。如转让人违约致认购人认购权落空，转让人应双倍返还认购人已付的定金；若认购人逾期未签署购铺合同，转让人有权没收认购人已付的定金，并有权将认购人所预订的商铺另售他人而无须另行通知预订人。3.认购人同意：在认购人签订本认购协议15日后按转让人电话通知的时限签订《商铺经营使用权转让合同》并补足余款。……”。蒋建民于当日向防建公司缴纳了63000元定金。
另查明，防建公司变更原设计方案，蒋建民所认购的C区123-1、124-1两套商铺已经不存在。后蒋建民因认购权落空向防建公司索要上述款项未果，因而成诉。
原审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，蒋建民、防建公司之间签订的《幸福路地一街认购协议》合法有效，双方应按照该合同约定履行各自义务，蒋建民向防建公司缴纳的定金63000元属于订约定金，即为担保主合同的订立而支付的定金。根据认购协议中第二条第3款的约定，防建公司应在签订认购协议后15日后通知蒋建民签订《商铺经营使用权转让合同》。原审法院认为，对于通知义务的举证责任应分配给防建公司，防建公司虽主张在2013年6月中旬至7月已电话通知蒋建民来签订《商铺经营使用权转让合同》并补齐余款，但未能提供证据证明，对此蒋建民亦予以否认，且根据蒋建民提供的证人吴某的证言也可证明防建公司在与蒋建民签订认购协议后并未通知蒋建民签订正式《商铺经营使用权转让合同》，证人吴某作为防建公司原销售人员，其关于签约情况的证言真实可信，可以证明防建公司并没有及时通知蒋建民签订正式《商铺经营使用权转让合同》，故对于防建公司的辩解，不予采信，防建公司应承担举证不能的法律后果。退言之，即便防建公司在签订认购协议后已经履行了通知义务，但本案中蒋建民、防建公司双方至今仍未签订《商铺经营使用权转让合同》，双方未签订《商铺经营使用权转让合同》应归责于防建公司。因为根据本案查明的事实，防建公司在2013年11月之前已经打算变更地一街的原设计方案，且其目前确实已经按照变更后的规划进行了重新设计和施工，蒋建民所认购的两套商铺事实上已经不存在，也就是说蒋建民的认购权在实际上已经处于不可能履行的状态，双方之间也不存在签订《商铺经营使用权转让合同》的可能性和必要性。从订约定金的性质上看，所谓订约定金是指为担保主合同的订立而支付的一定数额的金钱，具有一定的担保性和惩罚性。本案中防建公司在已经明知自己将来并不具备履行主合同能力的情况下即便其已经通知蒋建民并与其签订《商铺经营使用权转让合同》，蒋建民亦可拒绝与防建公司签订《商铺经营使用权转让合同》，故双方未签订《商铺经营使用权转让合同》应归责于防建公司，蒋建民要求防建公司双倍返还已付定金63000元符合事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：江苏防建投资有限公司于判决生效之日起十日内返还蒋建民126000元。案件受理费2820元，由江苏防建投资有限公司负担。
上诉人防建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回蒋建民的诉讼请求。理由：1.原审法院认定涉案商铺不存在不是事实。防建公司在销售时用的是商铺的建筑销售平面图，后来变更、改动并上报宿迁市民防局，并于2013年最后确定，这与原审法院认定的变更设计方案不是一回事。蒋建民若与防建公司签订正式商铺经营使用权转让合同，防建公司会在返租期满后根据其要求再恢复原状，并不是原审法院认定的蒋建民所认购的商铺已经不存在；2.证人吴某因其所在公司与防建公司有纠纷正在法院审理之中，所以其所作的证人证言系伪证；3.蒋建民在长达一年之后起诉防建公司，而电话通信记录只保留6个月，导致防建公司对原审法院分配的举证责任中通知义务无法举证；4.蒋建民如在2013年4月与防建公司签订正式合同，以后只会发生退商铺事情，就不存在防建公司返还蒋建民的双倍定金之说。
被上诉人蒋建民辩称，1.涉案商铺已不存在，已经被防建公司做了更改；2.证人吴某的证言真实有效；3.原审法院举证责任分配符合法律规定。
双方当事人对原审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
防建公司在二审中提供证据1：江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0019号民事判决书部分内容及公安机关对吴某的询问笔录，该判决书主要内容为吴某所在公司与防建公司发生的商品房委托代理销售合同纠纷，该询问笔录主要内容是公安机关就吴某所在公司与防建公司发生群殴进行询问相关情况。旨在证明吴某在原审法院所做的证言是虚假的。
证据2：催款时间表及涉案地一街认购客户金额明细表。证明防建公司没有违约，在蒋建民交付定金后已经履行了通知和催款义务。
蒋建民对两份证据质证意见为：证据1真实性没有异议，但该判决书和询问笔录并不能反映出吴某在作虚假陈述；2.证据2催款时间表系防建公司单方制作，蒋建民没有在该表上签字，防建公司没有催要过款项，即使催要过，也没有签订正式合同，责任也在防建公司，因此不能证明防建公司没有违约。对认购明细表中蒋建民的认购金额予以认可。
本院认证意见为：证据1中判决书及公安机关询问笔录均未能反映出吴某所作的证言系虚假陈述，该份证据不能达到防建公司证明目的，故对该份证据不予采信；证据2催款时间表系防建公司单方制作，蒋建民予以否认，仅以该份证据不足以证实防建公司的陈述，故对该份证据不予采信。
本院认为，本案中，蒋建民与防建公司签订《幸福路地一街认购协议》并交纳定金63000元的目的是为了取得涉案商铺的经营使用权。现防建公司对涉案工程变更设计方案，该工程由两通道变为单通道，致使蒋建民认购的两间商铺已经取消，双方已无法签订涉案商铺的经营使用权转让合同，双方签订认购协议的目的亦无法实现。另一方面，涉案认购协议中明确约定：“在认购人签订本认购协议15日后按转让人电话通知的时限签订《商铺经营使用权转让合同》”，现双方当事人对防建公司是否已履行电话通知义务产生争议。本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。防建公司提供的证据不足以证实其公司已履行电话通知义务，防建公司应承担举证不能的后果。综上，应认定防建公司未履行其与蒋建民之间约定的义务，防建公司对其收受的蒋建民的63000元定金应双倍返还，对其上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人江苏防建投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 孙 权
代理审判员 朱 海
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 安国玉
第9页／共9页