福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1404号
上诉人（原审被告）：王素蓉，女，1978年1月20日出生，汉族，住福建省漳州市，
委托诉讼代理人：林建斌，福建方圆统一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：融信（漳州）房地产有限公司，住所地福建省漳州市水仙大街88号融信.希尔顿.逸林酒店C座3楼，统一社会信用代码9135060369904038X7。
法定代表人：ＸＸ辉，执行董事。
委托诉讼代理人：陆德强、岳文发，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司漳州分行，住所地漳州市芗城区元光南路3号，统一社会信用代码91350600856508354Y。
主要负责人：黄金坤，行长。
委托诉讼代理人：陈国琪、许泽红，该银行工作人员。
上诉人王素蓉因与被上诉人融信（漳州）房地产有限公司（以下简称“漳州融信公司”）、中国工商银行股份有限公司漳州分行（以下简称“工行漳州分行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王素蓉上诉请求：撤销原判，改判驳回漳州融信公司、工行漳州分行的诉讼请求。事实和理由：（1）《商品房买卖合同》依法成立且已实际履行，不存在撤销或解除的事由。（2）本案争议的是王素蓉与工行漳州分行的借款合同纠纷，以及王素蓉与漳州融信公司之间的担保合同纠纷，而不是商品房买卖合同纠纷。因为，根据担保法的规定，第三人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，而本案中，王素蓉已以自己购买的商品房为反担保。（3）担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期间抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为抵押权人所有。《商品房买卖合同》补充协议第十七条的约定，违反了该原则。（4）王素蓉并不存在根本性违约的事实，王素蓉因分居而搬离漳州市芗城区水仙大街黄金宝大厦1-B8号店，并非恶意不缴款、不收快递，相反，多次表示愿意缴纳所有款项。（5）《商品房买卖合同》补充协议关于20％的违约金畸高且与日万分之五的利息重复计算，万分之五的利息已经高于银行贷款利息，故漳州融信公司已不存在损失。
漳州融信公司辩称：（1）因王素蓉违反《商品房买卖合同》及其补充协议的约定，造成漳州融信公司被贷款银行扣收本息数月，漳州融信公司依据商品房买卖合同提起诉讼，本案性质为商品房买卖合同纠纷。（2）讼争商品房只有备案登记，产权尚未变动，本案不存在流押条款。（3）王素蓉经催告仍不履行合同义务，其行为构成根本性违约，漳州融信公司有权解除合同。（4）本案违约金的约定并不偏高，违约金和贷款款不存在重复计算。请求驳回上诉，维持原判。
工行漳州分行辩称：王素蓉未按照合同约定支付贷款本息，根据最高人民法院有关司法解释的规定，解除商品房买卖合同的同时也应当解除个人借款担保合同，漳州融信公司并应依法归还王素蓉尚欠的本息。
漳州融信公司向一审法院起诉请求：1、判令解除漳州融信公司与王素蓉于2013年10月23日签订的《商品房买卖合同》（编号：35060108033701996，含《补充协议》及其他相关附件）；2、判令王素蓉向漳州融信公司支付解除合同违约金343052.4元（按购房款总价1715262元的20％计算）；3、判令王素蓉向漳州融信公司支付被银行扣收的贷款92542.7元及因代垫该款产生的利息（利息按合同约定日万分之五的标准，自王素蓉被银行扣款之日起至王素蓉向漳州融信公司实际还清款项之日止计算）；4、判令王素蓉在合同解除后十日内配合、协助漳州融信公司办理《商品房买卖合同》（编号：35060108033701996）的预售备案登记、预告登记注销等相关手续，并承担所需费用；5、判令王素蓉承担本案的诉讼费用；6、判令融信公司直接在王素蓉已付购房款中扣除以上各项诉讼请求所列费用。
工行漳州分行向一审法院起诉请求：1、解除漳州融信公司、王素蓉与工行漳州分行签订的《个人购房借款/担保合同》。2、漳州融信公司偿还王素蓉尚欠工行漳州分行的贷款本金1058233.24元（计算至2016年7月28日）及利息（利息按借款合同约定计算）。
一审法院认定事实：2013年10月23日，漳州融信公司与王素蓉签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：35060108033701996）及合同补充协议。《商品房买卖合同》中约定王素蓉向漳州融信公司购买址在漳州市龙文区融信翠湖8幢2603号商品房，建筑面积184.07平方米，每平方米9318.53元，总金额1715262元。后王素蓉支付购房首付款517262元，余款1198000元通过向工行漳州分行申请按揭贷款，并委托工行漳州分行支付至漳州融信公司账户。
《商品房买卖合同》第十四条文书送达约定：本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达。由此产生的法律责任由当事人自行承担。漳州融信公司与王素蓉签订《商品房买卖合同》中约定王素蓉联系地址为漳州市芗城区水仙大街黄金宝大厦1-B8号店。
合同补充协议第四条约定：买受人选择按揭贷款付款方式的，出卖人的义务仅是协助买受人办理银行按揭贷款手续，买受人已详细了解办理按揭贷款的有关规定及需由买受人提交的所有材料和买受人所需缴纳的抵押登记费、印花税等相关费用。同时，买受人承诺：1、…8、买受人同意在获得贷款后按《个人住房借款主合同》约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人发出的还款通知之日起5日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息（按日万分之三的标准计算）。在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之五的标准支付自银行扣款之日起至买受人向出卖人实际还清款项之日止的利息。买受人累计4个月不交或少交按揭款项，或不到出卖人处归还款项并支付相应利息的，出卖人有权解除主合同，收回该商品房另行出售，届时买受人除应按本款约定向出卖人归还相应款项并支付相应利息外，买受人还应按照购房款总额的20％的标准向出卖人支付违约金，因此而产生的各项费用和损失均由买受人承担。
合同补充协议第十七条约定：出卖人依据主合同或补充协议解除主合同时，买受人除按主合同及补充协议约定承担违约责任外，还应承担以下义务：1、…。2、主合同解除之日起10日内，买受人应与出卖人共同到房产部门或房屋权属登记机构办理注销主合同备案登记、注销预告登记的相关手续，因此产生的一切费用由买受人承担。3、…。4、买受人应在解除合同后30日内，自行与银行办理贷款合同的解除事宜，且买受人同意出卖人直接以买受人交付的购房款向贷款银行偿付买受人应付的贷款本息、违约金等费用。
2014年1月17日，王素蓉（借款人）与工行漳州分行（贷款人）签订一份《个人购房借款/担保合同》，漳州融信公司提供阶段性连带责任担保，并向房地产管理部门办理抵押登记。2014年2月24日工行漳州分行向王素蓉发放贷款1198000元并受托支付至漳州融信公司账户。截止2016年2月26日，因王素蓉连续8个月未交纳按揭贷款，工行漳州分行自漳州融信公司账户中扣收相应款项共92542.7元，其中2015年9月29日扣款40816.53元（包含本金17394.11元，利息23422.42元），2016年2月26日扣款51726.17元（包含本金24958.35元，利息26767.8元）。王素蓉迄今仍未再继续交纳按揭贷款。截止2016年7月28日王素蓉尚欠贷款本金1058233.24元，[其中王素蓉返还贷款本金77557.62元和利息94091.85元＝171649.47元（本金1198000元－1058233.24元－62209.14元）]，漳州融信公司代为偿还贷款本息130263.38元[（本金17394.11元＋24958.35元＋19856.68元＝62209.14元）＋（利息23422.42元＋26767.82元＋17864元＝68054.24元）]。
2015年10月16日，漳州融信公司向王素蓉发出《通知函》，收件人地址为漳州市芗城区水仙大街黄金宝大厦1-B8号店。通知函内容“……王素蓉于五日内支付代垫款项及利息……”。但王素蓉亦未向漳州融信公司支付银行扣收的相应款项。
一审法院认为：漳州融信公司与王素蓉签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应依合同约定全面履行。根据合同补充协议第四条、第十七条的约定，王素蓉超过8个月未交纳按揭贷款，已符合解除合同的条件，现漳州融信公司请求解除合同，应予支持。合同解除后，王素蓉已经支付的购房款及利息漳州融信公司应予返还，利息应自付款时间2013年10月30日起计算。漳州融信公司关于要求王素蓉支付违约金、协助办理合同预售备案登记及预告登记注销等手续的诉讼请求，均有合同依据，应予支持。违约金根据合同补充协议第四条第8项的约定，确定为购房款总额1715262元的20％计343052.4元。漳州融信公司关于要求王素蓉支付银行扣收的贷款本息92542.7元的诉讼请求，因漳州融信公司支付该扣收款项系作为《个人购房借款/担保合同》中保证人应承担的保证责任，且《商品房买卖合同》解除后王素蓉未偿还的贷款部分亦应由漳州融信公司返还银行，漳州融信公司要求王素蓉支付该款项于法不符，故漳州融信公司该请求不予支持，但漳州融信公司因代垫该款项产生的利息应予支持，根据合同补充协议第四条第8项的约定，自银行扣款之日即2015年9月29日起按日万分之五计算。同时《个人购房借款/担保合同》和《商品房买卖合同》解除后，漳州融信公司应返还王素蓉支付首付购房款517262元及利息和王素蓉部分偿还贷款本息171649.47元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除融信（漳州）房地产有限公司与王素蓉签订的《商品房买卖合同》（合同编号：35060108033701996）；二、王素蓉应于本判决生效之日起15日内向融信（漳州）房地产有限公司支付违约金343052.4元；三、王素蓉应于本判决生效之日起15日内向融信（漳州）房地产有限公司支付中国工商银行股份有限公司漳州分行扣收的贷款本息92542.7元所产生的利息（利息按本金92542.7元自2015年9月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止按日万分之五计算）；四、王素蓉应于本判决生效之日起10日内配合融信（漳州）房地产有限公司办理备案登记、预告登记注销手续，并承担相应费用；五、融信（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起15日内返还王素蓉购房款517262元及利息，利息以517262元购房款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月30日起计算至判决确定的还款之日止；六、驳回融信（漳州）房地产有限公司的其他诉讼请求；七、解除融信（漳州）房地产有限公司、王素蓉与中国工商银行股份有限公司漳州分行签订的《个人购房借款/担保合同》（合同编号A：[闽]字[漳州]行[营业部]支行[2014]年[0000050]）；八、融信（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起15日内返还中国工商银行股份有限公司漳州分行贷款本金1058233.24元（计算至2016年7月28日）及利(罚)息（利(罚)息按《个人购房借款/担保合同》约定计算）；九、融信（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起15日内返还王素蓉部分已偿还贷款本息171649.47元。本案受理费20237元，由王素蓉负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。除工行漳州分行向房地产管理部门办理“抵押登记”应纠正为“抵押权预告登记”外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。
另查明：（1）讼争商品房办理了产权预告登记。（2）2015年10月16日，漳州融信公司向王素蓉发出的《通知函》，除了催告限期履行外，并通知若逾期未支付，漳州融信公司依约将通过法律途径解除《商品房买卖合同》。
上述事实有2015年10月16日《通知函》、2017年8月15日二审调查笔录中各方当事人的一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：本案各方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议、《个人购房借款/担保合同》，均系合同当事人的真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
本案中，漳州融信公司、王素蓉于《商品房买卖合同》补充协议中，约定“买受人累计4个月不交或少交按揭款项，或不到出卖人处归还款项并支付相应利息，出卖人有权解除主合同”，买受人并应依约承担相应的违约责任等，漳州融信公司系根据《商品房买卖合同》及其补充协议中约定解除等条款提起本案诉讼，故本案定性为商品房预售合同纠纷并无不当。至于工行漳州分行根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，作为有独立请求权第三人提出诉讼请求参加到已经开始的本案诉讼中，并不影响本案的定性。故王素蓉关于本案为担保合同纠纷而不是商品房买卖合同纠纷的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。至于其上诉提及的流押无效等与担保有关的上诉主张，与本案无关，均不予采纳。
本案中，《商品房买卖合同》确定了王素蓉的联系地址，并约定该联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动王素蓉应及时通知漳州融信公司，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。王素蓉自认其系因分居而搬离了合同所确定的联系地址，但其并未提供证据证明其有及时通知漳州融信公司其联系地址有变动，其应因此承担举证不能的法律后果。故其关于并非恶意不缴款、不收快递的上诉主张没有事实依据，不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方于《商品房买卖合同》补充协议第四条、第十七条约定了合同解除条件，王素蓉超过8个月未交纳按揭贷款，已符合解除合同的条件，现漳州融信公司经催告履行和发出解除通知后，诉请依约解除合同，与约相符，于法有据。王素蓉关于其不存在根本性违约，不存在撤销或解除的事由的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
合同法关于违约金的规定，兼有补偿性和惩罚性的双重特征。本案中，漳州融信公司与王素蓉关于王素蓉未及时还本付息而导致贷款银行向漳州融信公司扣收贷款本息及费用，所约定的利息原为按日万分之三计息，所约定的按日万分之五计息，是在王素蓉接到漳州融信公司发出的限期还款通知后仍未及时还款的条件下的惩罚性的利息约定，且王素蓉未能提供证据证明该违约金的约定超过实际损失的30％，故其主张调整该部分违约金的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
此外，关于按照日万分之三、日万分之五计算利息的违约金，是关于王素蓉未及时还本付息而导致漳州融信公司被贷款银行扣收贷款本息及费用的违约金，而按照购房款总额的20％计算的违约金，是解除《商品房买卖合同》违约金，二者性质和依据均不同。王素蓉关于此二者重复的上诉主张，与实不符，不予采纳。此外，关于该20％的违约金，王素蓉亦未能提供证据证明该违约金的约定超过实际损失的30％，故其主张调整该部分违约金的上诉主张，亦不予采纳。
综上，王素蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20237元，由王素蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁艺晖
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一七年八月二十一日
书记员 林延龄