浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第338号
上诉人（原审被告）周善飞。
委托代理人（特别授权代理）王国龙。
被上诉人（原审原告）闻建桥。
被上诉人（原审被告）顾水根。
委托代理人（特别授权代理）王伟龙。
上诉人周善飞为与被上诉人闻建桥、顾水根一般人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告顾水根系谢塘宇亚涂料厂业主。被告周善飞系建德市航头镇恒兴涂料粉剂厂负责人。两被告之间存在灰钙粉货物买卖业务往来，被告顾水根向被告周善飞购买灰钙粉，由被告周善飞将货送至被告顾水根处。2008年9月5日上午，汽车驾驶员叫原告闻建桥从货车上将灰钙粉搬运至被告顾水根的仓库，期间，汽车驾驶员曾打电话给老板商谈劳务报酬，被告顾水根确认当天早上驾驶员曾打电话给他问路，搬运结束后，原告获得搬运费100元，该款由被告顾水根支付。原告在搬运过程中发现身上有多处红肿疼痛，后于当日去上虞市人民医院就诊，因病情严重转至绍兴第二医院及上虞市中医院住院治疗，经诊断为：四肢、胸腹部熟石灰灼伤14%（Ⅱ0），共住院12天，被告顾水根支付了原告1000元医疗费。原告的合理损失有：医疗费7913.43元、误工费2277.36元、护理费759.12元、住院伙食补助费50.40元、营养费300元、交通费200元，合计人民币11500.31元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案的争议焦点有：第一，原告闻建桥与被告顾水根或被告周善飞之间是雇佣还是承揽关系？该院认为，原告作为临时搬运人员与需求者之间并无明确的承揽的口头或书面约定，应认定为雇佣关系。本案中，原告是按照雇主的指示提供劳务，与雇主之间有直接或默示的雇请关系，且没有明确的口头或书面的承揽约定。原告向雇主提供的只是单纯的劳务而不是交付工作成果，随着劳务完成，雇员的义务已经完成，报酬也只是简单劳动力的价值而未包含合理范围内的利润。因此，原告的临时搬运行为应该属于雇佣关系。第二，原告闻建桥系受谁雇佣？该院认为，原告闻建桥虽是驾驶员所叫，但驾驶员在与原告商谈劳务报酬时，曾打电话给老板，而庭审中被告顾水根承认当天驾驶员曾打电话给他问路，故不能排除其为驾驶员电话中所指的老板的可能性，而且从原告实际工作内容可见是将运输车辆上的货物从运输车辆卸下并搬运至买受人第一被告顾水根的仓库，在此过程中原告实际是受被告顾水根安排和指挥的，被告顾水根也承认原告曾向其询问所搬运的货物情况，且100元搬运费亦是被告顾水根支付，事发后，顾水根也支付给原告医药费1000元，故根据优势证据规则可以推定原告闻建桥系被告顾水根雇佣，为其利益服务，被告顾水根应对原告的人身损害承担无过错责任。顾水根辩称搬运费由被告周善飞承担，已从货款中扣除但并未提供充分有效的证据加以证明，故对此辩称意见本院不予采信。第三，两被告是否构成共同侵权？该院认为作为雇员的闻建桥在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主顾水根应当承担赔偿责任，这种责任属于无过错责任。因此，顾水根应赔偿闻建桥的全部损失。但是，原告闻建桥的损害实际是因雇佣关系以外的第三人被告周善飞的产品缺陷造成的，从本案原告受伤情况来看，灰钙粉对人体有一定的腐蚀性，外包装上应有相应警示标志或标明储运注意事项，而被告周善飞作为货物的生产者，明知灰钙粉对人身存在刺激的性质，却未在货物外包装上注明防护事项，且本案中灰钙粉的包装方式亦存在安全隐患，导致搬运过程中灰钙粉渗出致原告人身损害发生，故被告周善飞因产品存在缺陷应承担产品侵权责任，这种责任属于严格责任，被告周善飞应赔偿原告闻建桥的全部损失。在此种情形下，作为赔偿权利人的闻建桥可以请求第三人周善飞承担赔偿责任，也可以请求雇主顾水根承担赔偿责任，还可以同时请求第三人周善飞和雇主顾水根承担赔偿责任。第三人周善飞和雇主顾水根的责任为不真正连带责任。即：1.受害人闻建桥既可以基于第三人周善飞的产品侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主顾水根主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。2.直接侵权人周善飞应当承担产品侵权赔偿责任，但雇主顾水根对于雇员的人身安全负有保护义务，雇员在为其工作中受到伤害，雇主顾水根亦应承担赔偿责任，亦即雇主和侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因不同。3.雇主顾水根与侵权第三人周善飞对受害人闻建桥所负的赔偿责任的发生，既无共同行为，也无相互的某种约定，只是一种偶然的巧合，故两被告不构成共同侵权。4.雇主顾水根和侵权第三人周善飞向受害人闻建桥所负的赔偿责任在内容上是完全相同的，且不分比例、份额，两被告均负有全部赔偿的义务，但只要其中一人向受害人闻建桥履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。5.第三人周善飞作为直接的侵权行为人也是最终的责任承担者，雇主顾水根在履行了赔偿责任后，可以向第三人周善飞追偿。第四，原告对损害的发生是否应承担责任？该院认为，从原告的年龄和学识来看，其并不清楚灰钙粉的性质，在搬运灰钙粉的过程中对损害的发生亦无故意或重大过失，故不应减轻雇主被告顾水根的责任。原告的合理损失有：医疗费7913.43元、误工费2277.36元（36天×63.26元／天）、护理费759.12元（12天×63.26元／天）、住院伙食补助费50.40元（12天×4.2元／天）、营养费300元、交通费200元，合计人民币11500.31元。因原告之伤并未造成严重后果，故对精神抚慰金本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：1、被告顾水根应赔偿原告闻建桥各项损失人民币11500.31元，扣除已支付的1000元，尚应支付给原告闻建桥人民币10500.31元，限在本判决生效之日起十日内付清；2、被告周善飞应赔偿原告闻建桥各项损失人民币11500.31元，限在本判决生效之日起十日内付清；3、被告顾水根或周善飞任何一方履行了全部赔偿义务后，另一方不再承担对原告的赔偿责任；被告顾水根承担全部赔偿责任后，可以向被告周善飞追偿；4、驳回原告闻建桥的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费314元，由两被告各半负担。
原审判决作出后，上诉人周善飞不服，提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。周善飞与顾水根之间系买卖合同关系，而闻建桥与顾水根之间系雇佣关系，因此赔偿主体应为顾水根。二、原审诉讼程序违法。原审依被告顾水根的要求追加周善飞为共同被告，并要求周善飞承担责任是错误的，原审判决与原告的起诉事实与理由不符，侵害了周善飞的诉讼权利，原告并没有以包装缺陷向周善飞主张赔偿。顾水根自身对雇员有提示及安全保障义务。三、灰钙粉如何包装国家没有强制性规定，因此，原审判决周善飞承担责任错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人顾水根答辩称：一、原审判决确认受害人与顾水根之间存在雇佣关系因事实不清，被上诉人不予认可。因为200元卸货费虽系顾水根支付给两受害人，但该笔钱包括在运输费里面，且通过驾驶员转付。二、原审判决确认顾水根在两受害人医疗过程中各支付了1000元也不是事实，该款系从上诉人货款中预先支付的。三、两受害人均系上虞市人，顾水根也系上虞人，而上诉人系建德人，两受害人本不想起诉顾水根的，两受害人原审时虽出庭应诉，但均未作任何陈述。综上，顾水根与两受害人之间并不存在雇佣关系，而上诉人与两受害人之间存在雇佣关系或者存在产品质量问题。请求二审法院对原审判决予以维持。
被上诉人闻建桥未发表意见。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案涉及两个法律关系，闻建桥与顾水根之间的雇员受害赔偿关系，以及与周善飞之间的产品侵权损害赔偿关系。被上诉人闻建桥所从事的工作是从运输车辆上卸下货物并搬运至被上诉人顾水根的仓库中，其行为受顾水根安排和指挥，系受顾水根雇佣。被上诉人顾水根称搬运货物的搬运费系周善飞支付，故其并非雇主的抗辩因其未能提供相应证据予以证实，本院不予采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此被上诉人顾水根应当赔偿闻建桥由此造成的合理经济损失。作为灰钙粉生产者的周善飞，其明知灰钙粉对人体存在安全隐患的情况下，提供的灰钙粉外包装上缺乏明显的警示标志或相应的搬运注意事项说明，导致闻建桥在搬运过程中被灰钙粉所伤，是本次人身损害事故发生的最根本原因，周善飞应当承担产品侵权责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被上诉人顾水根在向闻建桥承担赔偿责任后，可以向上诉人周善飞追偿，原审法院为了减少当事人讼累，在本案中一并解决上诉人周善飞与被上诉人顾水根、闻建桥之间的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费314元，由上诉人周善飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年四月二十日
书 记 员 卢雅娟