湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终557号
上诉人（原审原告）：宜昌市城市星空小区业主委员会，住所地宜昌市东山大道143号城市星空小区内。
代表人：邓永红，该业委会主任。
委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区城市星空幼儿园，住所地宜昌市东山大道143号。
代表人：付丽华，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：付鸣，湖北七君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡琛，湖北七君律师事务所律师。
原审第三人：宜昌市鑫丰房地产开发有限责任公司，住所地宜昌市点军区江南大道116号。
法定代表人：杨鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵程，湖北三立律师事务所律师。
上诉人宜昌市城市星空小区业主委员会（以下简称城市星空业委会）因与被上诉人宜昌市城市星空幼儿园（以下简称城市星空幼儿园）、原审第三人宜昌市鑫丰房地产开发有限责任公司（以下简称鑫丰房地产公司）返还原物纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城市星空业委会上诉请求：依法撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00255号民事判决，改判支持上诉人原审请求，或将本案发回重审。事实和理由：原审认定事实不清。1、争议的会所面积是否计入公摊证据不足，且该证据没有经过质证。购房合同仅约定249.61平方米的面积没有计入公摊，会所二、三楼的面积660.35平方米应当归全体业主所有。2、《建筑规划许可证》上会所登记的主要功能为物业，而事实上改成经营幼儿园，系非法改变会所的使用性质。
城市星空幼儿园辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。1、上诉人对《物权法》第73条理解有误，从立法本意来看，会所并不属于业主共有。在《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之后，最高人民法院民一庭曾对会所是否属于共有部分进行了解读，认为除非开发商通过合同的形式将会所作为小区的共有部分，否则会所属于开发商所有。2、基于物权法定的原则，即使合同没有约定660.35㎡也不能相当然的推定为业主共有。3、关于会所面积是否计入公摊面积，一审法院向房管局进行了调查核实，并制作了笔录，该笔录由原告原法定代表人蒋发富签字确认。调查结果是，会所并不属于公摊面积。4、会所的用途有多种，在实践中可以作为教育、医疗、商品销售、健身娱乐等，并没有法律明文禁止不能够开办幼儿园。幼儿园属于教育方面，上诉人的该项主张没有法律依据。
鑫丰房地产公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、上诉人所主张会所作为公共场所由全体业主共有是没有法律和事实依据的。上诉人所列举的物权法第73条，公共场所属于业主共有，但本案涉及的房屋显然不属于公共场所。其用途本身作为会所去规划审批的，而不是作为其他公共设施来建造。2、上诉人所提交的商品房买卖合同第18条第三项已经明确约定，小区会所属于出卖人所有，并没有将会所的使用权列为小区公共场所来进行宣传或者出售。3、会所是否计入公摊，该事实在一审时，一审法院已经组织三方到相关部门调查确认并且对结果签字认可。所以不存在上诉人所称相应证据未经过质证的说法。
城市星空业委会向一审法院起诉请求：请确认小区全体业主享有“城市星空会所”609.56平方米的房屋使用权，城市星空幼儿园依法腾退、返还上述房屋给城市星空业委会使用。
一审法院认定事实：2013年1月14日，宜昌市伍家岗区金家台社区居民委员会在《宜昌市城市星空首次业主大会决议》上盖章，该次大会通过了《城市星空业主大会议事规则》和《城市星空管理约规》，选举产生了5位城市星空首届业主委员会委员，同时城市星空业主大会自2013年1月14日正式成立。2013年3月15日，宜昌市房地产管理局下达NO：2013004《通知》，收到城市星空业委会备案资料，并已备案。2013年12月19日，城市星空业委会出具书面《城市星空业主要求收回会所征求意见汇总情况》一份，载明该住宅小区总户数208户，要求收回会所业主153户；住宅小区总面积22700平方米，要求收回会所业主面积16591.90平方米。
同时查明，城市星空业委会提交编号为宜市规建永（2008）066号《建设工程规划许可证》及副本（均加盖有宜昌市城市建设档案馆公章），载明建设单位为鑫丰房地产公司，建设项目名称为城市星空会所，建设规模为904.56平方米,层数1-3层，层高3.6米。审批的房屋使用性质是会所及物业管理用房。2010年7月6日的《宜昌市鑫丰房地产开发有限公司会所面积计算表》载明，审批面积为904.56平方米，核实面积为909.96平方米，其中第一层面积300.40平方米，第二、三层面积为609.56平方米，主要功能一栏写为物业。
另查明，城市星空幼儿园于2013年7月8日经宜昌市伍家岗区教育局下达宜伍教办[2013]31号文件，依法设立；并于2013年9月取得《民办非企业单位登记证书》，编号为鄂民证字第EB010062号，有效期限自2013年9月3日至2018年9月3日。组织机构代码证载明代码为07546541-9，税务登记证编号为鄂地税字420503075465419号。
再查明，2012年5月20日，城市星空幼儿园的代表人付丽华与出租方黄石信和房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》一份，载明出租方将位于宜昌市东山大道143号城市星空小区会所三楼房屋出租给付丽华使用，租赁期自2012年6月1日至2024年6月1日。本房屋面积为1500平方米，每平方米租金为18元。月租金为人民币27000元，按半年结算162000元。出租方拥有房屋使用权，产权证正在办理中。付丽华租赁房屋必须按协商约定用于幼儿园，不得改变租赁用途。
还查明，城市星空幼儿园提交了业主杨某在2009年与鑫丰房地产公司签订的《购房合同》一份（复印件），说明城市星空小区的业主购房合同都是依据此份合同为模板签订的。该合同第4条载明，物业管理用房建筑面积50平方米，会所建筑面积249.61平方米。该合同第17条载明，建筑区划内的道路、绿地及其他公共场所、公用设施和物业管理用房属于业主共有。该合同第18条第3项约定，出卖人享有该商品房所在项目的小区会所的所有权。
最后查明，城市星空业委会曾于2013年10月8日向法院提起诉讼，要求城市星空幼儿园、鑫丰房地产公司返还原物，因业主意见有分歧，城市星空业委会于2013年12月19日撤回起诉。
经一审法院核实，因案涉会所与城市星空小区住宅楼相分离，有单独的规划许可证，其面积未计入商品房买卖合同的公摊面积中，城市星空业委会与鑫丰房地产公司均对这一情况了解并予以确认。
一审法院认为，本案是基于涉案小区会所是否属全体小区业主共有而产生争议的返还原物纠纷。1、城市星空业委会根据相关规定，认为该小区“会所”理应由全体业主享有，并由全体业主共同使用，其实质是基于所有权。而查明的涉案相关《购房合同》，合同第4条载明，物业管理用房建筑面积50平方米，会所建筑面积249.61平方米。合同第17条载明，建筑区划内的道路、绿地及其他公共场所、公用设施和物业管理用房属于业主共有。合同第18条第3项约定，开发商在销售商品房时已经明确告知买受人，出卖人享有该商品房所在项目的小区会所的所有权。2、涉案会所系鑫丰房地产公司建设，其在规划部门申报的建设规模为904.56平方米,层数1-3层，层高3.6米。规划部门审批的房屋使用性质是会所及物业管理用房。2010年7月6日《宜昌市鑫丰房地产开发有限公司会所面积计算表》载明，审批面积为904.56平方米，核实面积为909.96平方米。据此，尚有610.35平方米未在合同第4条中明确约定。但由于上述合同第18条已明确了出卖人享有该商品房所在项目的小区会所的所有权，而鑫丰房地产公司系小区会所建设单位，即鑫丰房地产公司享有该小区会所的所有权，故此610.35平方米的会所面积亦应属鑫丰房地产公司所有。经法院核实，案涉会所的面积未计入商品房买卖合同的公摊面积中，故业主对会所的建筑面积并未支付对价，其主张对会所享有权利于法无据，法院不予支持。3、根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中城市星空业委会并无充分证据证明该小区会所属全体业主共有，其要求城市星空幼儿园返还小区会所第2-3层，缺乏事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回宜昌市城市星空小区业主委员会的诉讼请求。本案案件受理费80元，由宜昌市城市星空小区业主委员会负担。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、涉案建筑《建设工程规划许可证》显示，报建的工程名称为“城市星空会所”，建筑面积904.56平方米，使用性质为“会所及物业管理”。《购房合同》第4条约定“物业管理用房建筑面积50平方米，会所建筑面积249.61平方米。”可见，涉案建筑包含会所与物业管理用房两部分，且双方对会所与物业管理用房进行了明显的区分。二、经一审法院调查核实，涉案会所面积未计入商品房买卖合同的公摊面积，即业主并未对会所的建筑面积支付对价。会所二、三楼面积虽未在《购房合同》中进行约定，但会所系单独规划建设，与其他建筑物能明确区分，可以排他使用，现并无合同约定会所属于业主共有，其原始产权应当属于建设单位所有。三、一审法院前往房管部门调查核实会所是否计入公摊的相关事实，系与城市星空业委会原代表人蒋发富、鑫丰房地产公司代理人熊伟一同前往，并就调查结果对双方进行了询问，做了询问笔录，视同于对调查取得的相关证据进行了质证，上诉人上诉所称一审未对该证据组织质证的理由不能成立。
综上所述，城市星空业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由宜昌市城市星空小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一八年五月二十五日
书记员 张 翌