浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民初626号
原告：沈志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，
委托诉讼代理人：朱杭生，浙江平凡律师事务所律师。
被告：杭州联华华商集团有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区庆春路86号。
法定代表人：张慧勤，董事长。
委托诉讼代理人：林军，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被告：上海大勇纸业有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区民生路10号西大楼二楼。
法定代表人：王建，总经理。
委托诉讼代理人：焦羽飞，上海申如律师事务所律师。
被告：义乌市大岳工艺品有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇四通东路233号。
法定代表人：付水兴，执行董事。
原告沈志军为与被告杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）、上海大勇纸业有限公司（以下简称大勇公司）、义乌市大岳工艺品有限公司（以下简称大岳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2017年6月21日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月9日对本案公开开庭进行了审理。原告沈志军及其委托诉讼代理人朱杭生，被告联华公司的委托诉讼代理人林军，被告大勇公司的委托诉讼代理人焦羽飞到庭参加诉讼。被告大岳公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告沈志军向本院提出诉讼请求：1、被告联华公司立即停止销售、许诺销售侵犯原告专利号为ＺＬ20143036××××.5外观设计专利权的产品；2、被告大勇公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利号为ＺＬ20143036××××.5外观设计专利权的产品；3、大岳公司立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ＺＬ20143036××××.5外观设计专利权的产品;4、三被告赔偿原告经济损失40000元，其他损失费用5333元（其中律师费3000元，公证费2333元），合计45333元；5、三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告为专业平面美术设计工作者。2014年9月28日，原告独立设计创作的外观设计作品“红包（名典4659B）”通过北京康信知识产权代理有限责任公司向国家知识产权局提出外观设计专利申请。2015年3月11日，原告的专利申请被国家专利局经公告生效，原告取得了国家专利局颁发的外观设计专利证书，专利号：ＺＬ20143036××××.5。该作品已许可他人使用。然而，本案被告大勇公司、大岳公司眼看原告享有专利权的作品在市场上被消费者广泛接受后，在未经原告许可的情况下，剽窃原告的作品在其产品上，并进行了公开销售。2017年1月23日，原告委托公证机构对三被告的侵权行为进行了保全公证。2017年1月24日，原告委托律师向本案被告联华公司发函，要求被告停止侵权，赔偿损失，并明确告知将继续跟踪整改情况。此后被告大勇公司曾致电原告律师，声称侵权产品已经停止销售，并保证不再销售侵权产品。但是，本案被告并未履行承诺。2017年2月16日，原告代理人在被告联华公司的经营场所发现侵权行为仍在继续。原告认为，被告大勇公司、大岳公司以获取商业利益为目的，无视我国法律和商业道德，公然生产和销售侵权产品，而被告联华公司在接到原告的律师函后，依然在自己的经营场所公开销售侵权产品，三被告的行为已经严重侵害原告的外观设计专利权。由于被告大勇公司、大岳公司与专利权被许可人属于相同行业，且被告联华公司为省内大型连锁超市的龙头企业，其直属、分支机构及投资的超市遍布省内，具有极强的市场影响力，因此侵权的性质和后果较为严重，给原告和专利权被许可人造成很坏的社会影响和很大的经济损失。为维护我国知识产权法律的严肃性，保护原告的合法权益，依据我国法律的有关规定，特向法院起诉，希支持原告的诉讼请求。
被告联华公司辩称：1、联华公司是浙江省一家大型零售企业，涉案商品是从大勇公司正规渠道进货，已提供进货合同及相应发票，证明有合法来源，依照专利法第70条规定，不承担赔偿责任；2、原告在起诉状中述称，联华公司在接到律师函后仍然销售被控侵权产品，但联华公司没有收到过这份律师函，其寄送的地址、电话号码均错误。
被告大勇公司辩称：1、不同意原告的全部诉讼请求，被控侵权产品并未侵犯原告外观设计专利权。2、原告要求的损失赔偿没有合理依据。3、原告在起诉状中提出大勇公司曾致电原告声称侵权产品已经停止销售，对此，大勇公司并不知情。4、原告寄给联华公司的律师函只是提及了著作权侵权，并未涉及专利侵权。
被告大岳公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。
原告沈志军为支持其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、外观设计专利证书和专利年费发票。证明：沈志军享有涉案外观设计的专利权，并至今有效。
2、2072号公证书和发票。证明：三被告的侵权行为及原告沈志军为公证支付的公证费用2000元（包含本案与另两个案件）。
3、律师函及送达回证。证明：沈志军已明确要求被告联华公司停止侵权行为和进行赔偿，被告联华公司也已经收到该函。
4、3015号公证书和发票。证明：三被告的侵权行为在继续及沈志军为公证支付的公证费用2000元（包含本案与另两个案件）。
5、2073号公证书和发票。证明：三被告在多处联华连锁超市有侵权行为及原告沈志军为公证支付的公证费用2000元（包含本案与另一个案件）。
6、委托代理合同和律师费发票。证明：沈志军为保护自己合法权益所支付的律师费用3000元。
7、被控侵权产品（申请本院向杭州市下城区人民法院调取）。证明：三被告的侵权行为。
原告沈志军提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：1、被告联华公司对证据1、2、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的合法性无异议，真实性和关联性有异议，认为邮寄地址、电话都是错误的，联华公司并没有收到，从内容上看，也与本案无关。2、被告大勇公司对证据1、7的真实性、合法性、关联性无异议，但认为被控侵权产品不侵犯原告的外观设计专利权，可以通过比对进行说明;对证据2、4、5、6、的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的关联性有异议，认为与本案无关。3、被告大岳公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院经审查认为：证据1、2、4、5、6、7具有真实性、合法性、关联性，可以证明其所主张的待证事实，本院对其证据效力予以确认；对证据3的真实性和合法性予以确认，但缺乏关联性，本案系侵害外观设计专利权纠纷，而证据3的内容显示为原告沈志军的委托代理人就著作权侵权事项向联华公司发过律师函，故其与本案无关，不能证明其所主张的待证事实，对该证据的证据效力本院不予确认。
被告联华公司为支持其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、采购合同。
2、增值税发票。
证据1、2共同证明：被告联华公司销售的被控侵权产品是从大勇公司进货，来源是合法的，不承担赔偿责任。
被告联华公司提供的上述证据经庭审质证，本院作如下确认：1、原告沈志军对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为根据合同11.8条，不排除联华公司和大勇公司之间还有其它联合采购合同，且签订时间为2017年2月14日，是发生在公证之后，有事后补签之嫌；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性、证明对象有异议，认为从发票中无法看出有侵权产品。2、被告大勇公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。3、被告大岳公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院经审查认为：证据1、2具有真实性、合法性、关联性，能够证明其所主张的待证事实，联华公司与大勇公司采购的产品众多，涉案侵权产品对应为证据2序号43，故本院对该组证据的证据效力予以确认。
被告大勇公司、大岳公司均未向本院提交证据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2014年9月28日，沈志军向国家知识产权局申请了名为“红包（名典4659B）”的外观设计专利，授权公告日为2015年3月11日，专利号为ＺＬ20143036××××.5，目前专利有效。
该外观设计专利属于图案和色彩相结合的外观设计，设计要点为：整体以象征喜庆的中国红和金色为主色调，中上部设计有一个金色的框，框内有醒目的“福”字，“福”字约占整个红包的1/3比例，“福”字的一侧设计有篆书印章，刻有“如意”二字。下方设计为祝福词“富贵平安年年好”和“吉祥如意日日新”。底纹设计了用黑色线条勾勒的叶片、复古的牡丹花、蝙蝠、橘子等图案，空隙处点缀有金色的星点。整个设计主题突出，给人传统、吉祥、简洁的视觉效果和感染力。
2017年1月23日，沈志军的委托代理人向浙江省钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2017）浙杭钱证内字第2072号公证书，载明：沈志军的委托代理人在该公证处公证员的监督下，于2017年1月23日9点40分来到位于浙江省杭州市下城区东新路155号世纪联华和平购物城三楼文体用品区的货架前，根据货架上展示的商品以消费者的身份购买了“压岁包”红包两盒、“大吉大利”红包一盒、“福”红包一盒、“贺”红包一盒，共支付人民币64.5元，并当场取得购物小票一张和号码为00203854的杭州联华华商集团有限公司机打发票一张。根据沈志军委托代理人的要求，该公证处将所购的五盒不同类型的红包各选取一个作为一份进行封装，共封装三份，封装后的物品和未封装商品及其外包装、购物小票以及发票原件交沈志军委托代理人保管，封装后的物品由公证员进行拍照。公证员及工作人员对上述购物地点及购买过程进行了拍照，对购物过程中取得的购物小票和发票进行了复印，并作为公证书相粘连的附件。
2017年1月23日，沈志军的委托代理人向浙江省钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2017）浙杭钱证内字第2073号公证书，载明：沈志军的委托代理人在该公证处公证员及工作人员的监督下，于2017年1月23日10点40分来到位于浙江省杭州市新塘路119号世纪联华三楼的一个货架前，根据货架上展示的商品以消费者的身份购买了“压岁包”红包三盒、“福”红包二盒、“贺”红包一盒，共支付人民币68.4元，并当场取得购物小票一张和号码为00096336的杭州外海家友超市有限公司机打发票一张。根据沈志军委托代理人的要求，该公证处将所购的六盒不同类型的红包各选取一个作为一份进行封装，共封装三份，封装后的物品和未封装商品及其外包装、购物小票以及发票原件交沈志军委托代理人保管，封装后的物品由公证员进行拍照。公证员及工作人员对上述购物地点及购买过程进行了拍照，对购物过程中取得的购物小票和发票进行了复印，并作为公证书相粘连的附件。
2017年2月16日，沈志军的委托代理人向浙江省钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2017）浙杭钱证内字第3015号公证书，载明：沈志军的委托代理人在该公证处公证员及工作人员的监督下，于2017年2月16日上午9点15分来到位于浙江省杭州市下城区东新路155号世纪联华和平购物城三楼文体用品区的货架前，根据货架上展示的商品以消费者的身份购买了“压岁包”红包两盒、“大吉大利”红包一盒、“福”红包一盒、“贺”红包一盒，共支付人民币99.5元，并当场取得购物小票一张和号码为00504244的杭州联华华商集团有限公司机打发票一张。根据沈志军委托代理人的要求，该公证处将所购五种商品一起进行封装，封装后的商品、购物小票以及发票原件交沈志军委托代理人保管，封装后的物品由公证员进行拍照。公证员及工作人员对上述购物地点及购买过程进行了拍照，对购物过程中取得的购物小票和发票进行了复印，并作为公证书相粘连的附件。
庭审中，沈志军指控其中一款红包即印有“福”字的红包侵犯其享有的涉案外观设计专利权。
经庭审比对，原告沈志军认为被控侵权产品与涉案专利比较，两者的构思、文字、图案布局相似，特别是被控侵权产品底纹“黑色线条勾勒的叶片、复古的牡丹花、蝙蝠、橘子、空隙处的金色星点”完全一样。仅是金色的线框、“福”字体的不同、“福”字下方的祝福词不同，但这些细节差异不影响两者相似性的判断，两者构成近似。被告联华公司认为被控侵权产品与涉案专利不同，两者的主视图差异明显：1、“福”字体完全不同，这是视觉要部；2、“福”字外面的外框不同；3、“福”字下面的英文不同；4、框里面的印章也不同，涉案专利是“如意”，被控侵权产品是“吉祥+如意”，且“如意”的形状与专利也不相同；5、原告专利是以黑色的线条勾勒的底纹，被控侵权产品并不是，两者的底色也不相同。综上，两者既不相同也不近似。被告大勇公司同意被告联华公司的比对意见，并补充以下意见：红包上印“福”字是惯常设计，被控侵权产品与涉案专利的“福”的字体不同及其周围的边框不同，从细节看，涉案专利的底纹还有蝙蝠和牡丹设计，而被控侵权产品并无此设计。因此，被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。被告大岳公司未到庭参加诉讼，未发表比对意见。
另查明，联华公司与大勇公司签订了一份采购合同，合同约定由大勇公司向联华公司供货，合同有效期限为壹年，自2017年1月1日起至2017年12月31日止。联华公司提供的销售货物清单载明序号43为喜字封，其数量为35包，单价为2.31元。
涉案红包外包装封面上印有“经销商：上海大勇纸业有限公司”、“生产商：义乌市大岳工艺品有限公司”等字样，红包背面印有大勇公司的“大勇”注册商标标识。庭审中，大勇公司述称，红包背面印有的“大勇”商标是其要求大岳公司加上去的。大勇公司和联华公司均确认上述红包由其销售。
联华公司成立于2001年6月21日，注册资本为12050万元，经营范围为批发、零售：图书报刊、电子出版物、音像制品（省内连锁），农副产品（除食品），仪表仪器，日用百货，针、纺织品，珠宝饰品，工艺美术品，五金交电，通讯设备等；大勇公司成立于2002年5月31日，注册资本为150万元，经营范围为纸制品的加工、销售及相关咨询服务，文化办公用品、日用百货、工艺品、包装材料、电子产品、产品橡塑制品、金属制品的销售及相关咨询服务；大岳公司成立于2016年4月11日，注册资本为100万元，经营范围为工艺品、饰品、服装、鞋、帽、纸制品加工、销售，重要工业产品生产制造。
沈志军为本案支出公证费2333元，律师费3000元。
本院认为，专利号为ＺＬ20143036××××.5的“红包（名典4659B）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。沈志军作为涉案外观设计专利的专利权人，依法享有本案诉权。本案的争议焦点主要为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围;2、三被告的行为是否构成侵权以及被告联华公司的合法来源抗辩是否成立；3、如构成侵权，三被告应承担的法律责任。
关于争议焦点1，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为红包，属于相同种类的产品。依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”对此，判断外观设计是否相同或近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征，综合判断整体效果的基本原则，对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，判断被控侵权产品是否落入专利权的保护范围。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案专利区别于现有设计的设计特征主要表现在：中上部设计有一个金色的框，框内有醒目的“福”字，“福”字约占整个红包的1/3比例，“福”字的一侧设计有篆书印章，底纹设计了用黑色线条勾勒的叶片、复古的牡丹花、蝙蝠、橘子等图案，空隙处点缀有金色的星点。经庭审比对，本院认为，被控侵权产品与涉案专利在上述设计特征上均相同，至于两者在“福”的字体、“福”字外面的线框和下面的英文字、印章文字以及祝福词上虽有所不同，但均属于局部的细微变化，根据整体观察、综合判断的原则，被控侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。综上，本院认定被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143036××××.5外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点2，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，1、沈志军指控大岳公司实施了生产、销售涉案侵权产品的行为。根据大勇公司的陈述，红包的外包装封面上印有生产商为“义乌市大岳工艺品有限公司”的字样，结合大岳公司的经营范围，本院认为被告大岳公司未经专利权人沈志军许可，为生产经营目的，实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，侵犯了沈志军享有的专利权。2、沈志军指控大勇公司实施了生产、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，大勇公司辩称涉案红包背面印制的“大勇”及?只是其要求大岳公司加上去的，并不能证明其有生产行为。对此，本院认为，涉案红包背面印制有大勇公司的注册商标标识，对消费者起到了指示商品来源的作用，结合大勇公司的经营范围，以及涉案红包系由大勇公司向大岳公司委托加工的事实，大勇公司对此应承担制造者的责任。被告大勇公司未经专利权人沈志军许可，为生产经营目的，实施了制造、销售涉案侵权产品的行为，侵犯了沈志军享有的专利权。3、沈志军指控联华公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，联华公司无异议，对此本院予以确认，被告联华公司未经专利权人沈志军许可，为生产经营目的，销售、许诺销售落入专利权保护范围的侵权产品，侵犯了沈志军享有的专利权。但联华公司同时提出其有合法来源的抗辩，并向本院提供了其与大勇公司的采购合同以及相应的发票予以证明，本院经审理认为，联华公司在其经营场所所销售的涉案侵权产品系从大勇公司通过合法的渠道取得，且事先并不知情该产品侵犯了沈志军的外观设计专利权，故对联华公司提出的其有合法来源的抗辩予以采信。
关于争议焦点3，本院认为，1、被告大岳公司、大勇公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、销售侵权产品，侵犯了沈志军享有的专利号为ＺＬ20143036××××.5“红包（名典4659B）”外观设计专利权。沈志军要求大岳公司、大勇公司停止制造、销售侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；对于沈志军要求大勇公司停止许诺销售侵权产品的诉讼请求，因其并未提供证据证明大勇公司在本案中存在许诺销售的行为，故对该部分诉讼请求本院不予支持。沈志军要求大岳公司、大勇公司承担连带赔偿责任，对此，本院认为，虽然大勇公司向大岳公司定制被控侵权产品，但并不能就此证明两者之间就销售被控侵权产品有共同的意思联络，构成共同侵权，故两者应各自就其侵权行为承担赔偿责任。2、被告联华公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，销售、许诺销售侵权产品，侵犯了沈志军享有的专利号为ＺＬ20143036××××.5“红包（名典4659B）”外观设计专利权。沈志军要求联华公司停止销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但对于要求联华公司共同赔偿损失的诉请，本院认为，联华公司的合法来源抗辩成立，故对此项诉讼请求本院不予支持。3、关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，沈志军没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，沈志军亦明确要求适用法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、被告的主观过错程度、侵权所造成的影响、被告的经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、沈志军为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2015年3月11日；2、联华公司提供的销售货物清单载明喜字封的单价为2.31元；3、沈志军为制止本案侵权行为支出律师费3000元，公证费2333元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州联华华商集团有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL201430365083.5“红包（名典4659B）”外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告上海大勇纸业有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL201430365083.5“红包（名典4659B）”外观设计专利权保护范围的产品；
三、被告义乌市大岳工艺品有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL201430365083.5“红包（名典4659B）”外观设计专利权保护范围的产品；
四、被告上海大勇纸业有限公司赔偿原告沈志军经济损失及合理费用共计人民币15000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、被告义乌市大岳工艺品有限公司赔偿原告沈志军经济损失及合理费用共计人民币12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
六、驳回原告沈志军的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币933元，由原告沈志军负担189元，被告上海大勇纸业有限公司负担413元，被告义乌市大岳工艺品有限公司负担331元。
原告沈志军于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告上海大勇纸业有限公司、义乌市大岳工艺品有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 玲
审 判 员 徐 珺
人民陪审员 陈 格
二〇一七年十一月二十一日
法官 助理 吴联倘
书 记 员 张天马