江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1322民初17654号
原告：东海县德昌建材销售有限公司，住所地江苏省连云港市东海县白塔埠镇新牛公路北侧。
法定代表人：宋红卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋红利，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱金川，江苏海滋律师事务所律师。
被告：江苏沂淮水泥有限公司，住所地江苏省沭阳县深圳西路淮河头。
法定代表人：陈宜兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所律师。
原告东海县德昌建材销售有限公司（以下简称德昌建材公司）与被告江苏沂淮水泥有限公司（以下简称沂淮水泥公司）联营合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2017年5月12日依法作出（2017）苏1322民初2105号民事判决，被告不服该判决向宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）提起上诉。宿迁中院组织原、被告进行听证后，认为该案认定事实不清，撤销了（2017）苏1322民初2105号民事判决，并将该案发回我院重申。我院于2017年11月1日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋红利、朱金川，被告的委托诉讼代理人冯华沭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德昌公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付保证金60万元，并赔偿由于被告违约给原告造成的可预期利润损失20万元。事实与理由：2015年1月18日，原、被告签订书面协议，双方形成买卖合同关系。协议约定双方对连云港新海电厂粉煤灰市场与中标量进行分配，电厂保证金200万元由原告负责60万元，被告负责140万元，被告中标后向原告提供发票，如超出部分税收由原告负担。协议签订后，原告依约将电厂保证金汇入被告指定账号，拖运并销售粉煤灰7274.86吨，合计销售金额635550.60元，但被告至今仅向原告开具了金额为271455.66元的发票。被告的违约行为致使原告销售合同约定的粉煤灰严重亏损，无法继续销售，给原告造成了较大的经济损失。
被告沂淮水泥公司辩称：原、被告双方于2015年1月18日签订了具有联营性质的《协议书》，原告已向被告交纳保证金60万元。被告中标后于2015年2月28日与连云港市节能建材厂（后变更为江苏新海发电有限公司，以下简称新海发电公司）签订了《粉煤灰销售合同》，约定被告在合同有效期（2015年3月1日至2016年2月28日）必须销售3万吨分选灰（细灰）。原、被告签订的《协议书》约定原告的市场销售量占细灰的80%，就是2.4万吨，但原告仅销售细灰4698.14吨。由于原告的销售量严重不达标，构成严重违约，造成被告被新海发电公司扣除违约金73.16万元。根据双方合同约定，原告未完成合同的分配量，应承担违约责任。对原告诉称欠发票及数额没有异议，不出具发票是因为原告的销售量未达合同约定的数量。原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1.《协议书》，证明原、被告于2015年1月18日签订协议，约定原、被告合作参与新海发电公司粉煤灰投标，原告承担保证金60万元，并依照合同销售粉煤灰，被告向原告开具发票；
2.保证金收据，证明原告已向被告交纳保证金60万元；
3.粉煤灰销售清单，证明原告已销售粉煤灰7274.86吨；
4.被告开具的销售发票3张，证明被告至今仅开具了金额为271455.66元的发票，3733.7吨粉煤灰价款为364094.94元的发票至今未予开具；
5、原告分别与连云港国裕简称科技有限公司、连云港瑞桥混凝土有限公司签订的买卖合同复印件，证明由于被告违约，分别给原告造成可预期利润损失624000元、730000元。
被告对原告出示的上述证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，可以证明原、被告共同履行新海发电公司的销售合同，虽然合同注明被告应提供发票，但并未注明对此应承担的违约责任，同时也约定如原告不能完成合同约定的分配量，违约部分由其负责；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，根据销售清单，原告仅销售细灰4698.14吨，未按约完成80%的销售量，应承担违约责任；对证据4无异议，被告出具发票的时间是2015年9月，而原告提供的销售清单记载其在2015年8月就停止了对细灰的销售；证据5、6系复印件，对其真实性不予认可，且该两份合同约定的有效期是2014年12月18日至2015年12月18日，而原、被告签订协议的时间在后，为2015年1月18日，前两份合同能否履行不能约束被告对责任的承担。
被告为支持其答辩理由，向本院出示如下证据：
1.中标通知书，证明被告在新海发电公司机组粉煤灰销售项目中中标；
2.2015年2月28日被告与连云港市节能建材厂签订的粉煤灰销售合同复印件，证明被告必须在合同有效期内销售30000吨分选灰（细灰）；
3.合同主体变更协议，证明证据3的合同主体变更为被告与新海发电公司；
4.2015年粉煤灰销售合同履约考核协议，证明因原告未按《协议书》约定完成销售量造成被告违约，被新海发电公司扣除违约金73.16万元；
5.连云港市节能建材厂于2016年12月13日出具的2015年3月1日至2016年2月28日粉煤灰销售情况统计表，证明沂淮公司销售的细灰为7998.88吨，原告没有完成协议约定的销售指标。
原告对被告提交的上述证据发表如下质证意见：
对证据1、2无异议；对证据3不知情，与本案无关；对证据4的真实性无异议，但达不到被告的证明目的，该损失系被告违约导致，应由被告自己负担；对证据5的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。
本院对原告提交的证据作如下认证：
被告对证据1-3无异议，本院予以确认；被告对证据4的真实性无异议，本院予以确认；证据5、6系复印件，且被告对其真实性有异议，原告亦未提供其他证据予以印证，故对该两份证据本院依法不予确认，即使证据5、6是真实的，但该两份合同与本案的关联性，原告亦未提供证据证实，故对其关联性，本院仍无法予以确认。
本院对被告提交的证据作如下认证：
原告对证据1、2无异议，本院予以确认；原告对证据3仅表示不知情，未对其真实性提出异议，对其真实性，本院依法予以确认；原告对证据4、5的真实性无异议，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：
2015年1月18日，宋红利（原告公司的副经理）代表原告德昌建材公司（乙方）与被告沂淮水泥公司（甲方）签订《协议书》，约定经双方友好协议，充分利用各自现有平台，做到互助互利，特对连云港新海电厂粉煤灰中标一事达成以下协议：一、投标权：甲方占主动权，乙方只提供参考意见。二、标价：甲方负责决定原灰投标价，而乙方负责二级灰投标价（细灰），但甲方有权干涉乙方对细灰投标价，互相不能影响2015年粉煤灰投标，甲乙双方执行原灰和细灰中标后的同价。三：市场和中标量分配，原灰和细灰甲方占中标量的90%和20%，乙方占中标量10%和80%。四：保证金：电厂投标保证金40万元，甲方负责30万元，乙方负责10万元，但乙方保证金如中标则转成中标保证金一部分，万一不中标则退还给乙方；电厂保证金200万元，甲方负责140万元，乙方负责60万元，但乙方投标与中标保证金必须在开标前二日打入甲方指定账号，中标保证金在中标后二日内打入甲方指定账户。五、违约责任，如细灰违约电厂合同条例，则由乙方承担其全部责任，原灰如甲方在合同量分配后不能完成自己应有量的，造成与电厂违约，则由甲方负责；乙方完成不了合同分配量，则违约部分由乙方负责；六、甲方如中标后，甲方提供乙方发票，如超出部分税收由乙方承担。2015年2月14日、3月12日，原告分别给付被告保证金30万元，共计60万元。
2015年1月27日，江苏海外集团国际工程咨询有限公司向被告发出《国内招标中标通知书》，载明：江苏沂淮水泥有限公司，贵单位在江苏新海发电有限公司1*1000MW+2*330MW机组粉煤灰销售（招标编号：0675-150J0C007005）中中标。中标金额：原灰71元/吨，分选灰119元/吨，望贵单位接通知后30天内与江苏新海发电有限公司商签合同。
2015年2月28日，被告（乙方）与连云港市节能建材厂（甲方）签订《粉煤灰销售合同》，合同主要约定：一、合同标的价格：粉煤灰供应价格为原灰71元/吨，分选灰为119元/吨，价格有效期为2015年3月1日至2016年2月28日，均为含税价，税种为17%增值税；分选灰数量：乙方在合同有效期内销售叁万吨分选灰（细灰），不足部分以原灰同等数量按分选灰中标价收取；数量：供应量以合同期限内甲方实际可供总量按乙方中标比例所得数量为准。二、合同期限销售期限为叁年，自2015年3月1日至2018年2月28日，2015年3月1日至2016年2月28日期间的合同单价按照中标价格执行，2015年12月31日至2016年2月28日为次年合同单价商谈期。三、结算方式乙方应按约交纳预付款，月预付款为年中标额的1/12，预付款应于次月5日前交到甲方指定的银行和账户，否则，甲方有权解除本合同。四、合同履约保证金履约保证金金额为人民币200万元，乙方应在本合同签订后3个工作日内，将双方约定的合同履行保证金交至甲方指定的银行账户（履约保证金不计息）。
2016年1月12日，连云港市节能建材厂（甲方）、沂淮水泥公司（乙方）与新海发电公司（丙方）签订《合同主体变更协议》，约定甲方与乙方于2015年2月28日签订的《粉煤灰销售合同》正在履行中，现甲、乙、丙三方经协商一致，就合同主体变更相关事宜达成以下协议：本协议各方同意丙方取代甲方成为既有合同的一方；既有合同其他内容不变；本协议生效后，丙方按照既有合同的约定，继承原合同甲方的权利义务，原合同已履行部分仍然有效；甲、丙双方必须作好资料手续等交接工作，因合同主体变更所产生的一切费用由甲方承担；本协议自2016年1月1日生效。
2016年12月13日，新海发电公司（甲方）与沂淮水泥公司（乙方）签订《2015年粉煤灰销售合同履约考核协议》，载明：2015年2月10日江苏沂淮水泥有限公司与连云港市节能建材厂签订粉煤灰销售合同，后经双方同意甲方变更为江苏新海发电有限公司，该合同截止2016年2月28日履行期满。在合同履约期间，因多种原因影响，乙方发生未按合同约定及时将粉煤灰提货销售的行为。该行为给甲方造成了巨大经济损失，经甲乙双方多次友好沟通协商，根据合同约定，同时考虑到双方在合同履行期间的行为等因素，双方一致同意通过考核方式确定乙方应该承担的违约金数额为73.16万元，乙方同意该违约金由甲方直接从乙方履约保证金中扣除。本协议签订后，甲方在10个工作日内退还乙方剩余履约保证金126.84万元。乙方收到剩余履约保证金后，甲乙双方签订的2015年粉煤灰销售合同予以解除，该合同解除后，双方之间就该合同权利义务终止，双方之间均不得向对方主张任何权利。现保证金扣除违约金73.16万元，其余保证金126.84万元已退还被告。
另查明合同履行期内，原告销售粉煤灰共计7274.86吨，其中细灰为4698.14吨，原灰为2576.72吨。被告已于2015年9月17日为原告开具金额为271455.66元的发票，尚未开具364094.94元的发票。
本案争议焦点为：1.原、被告之间系联营合同关系还是买卖合同关系；2.原、被告是否均按合同约定履行了各自的义务，是否存在违约行为，原告要求被告退还保证金60万元并赔偿可预期利润损失的诉讼请求是否应予支持。
关于第一个争议焦点。本院认为，联营合同是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。本案中，原、被告经过友好协商，本着互助互利的原则于2015年1月18日签订了《协议书》，在协议书中，明确约定原告负责决定原灰投标价，被告负责二级灰（细灰）投标价，原告只准在连云港地区销售原灰和细灰，不得进入宿迁地区，被告对原灰可以自己使用和在周边县市销售（包括连云港），细灰不在连云港地区销售。关于投标保证金和中标保证金的承担问题，协议书中也作出了明确约定，由被告负担投标保证金10万元及电厂中标保证金60万元。另在（2017）苏1322民初2105号案件庭审中，原告将该份协议书提交法庭，明确其证明目的为“原、被告合作参与新海发电公司粉煤灰投标”。结合双方签订协议书的目的、对双方权利义务内容的约定及原告本人所作的陈述，本院依法认定原、被告系为了达到共同的经济目的，联合参与对新海发电公司的粉煤灰销售投标事宜，双方之间形成协作型联营合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，显然，原、被告之间并非买卖合同关系。
关于第二个争议焦点。本院认为，原告未按《协议书》约定完全履行义务，存在违约行为。根据原告提交的粉煤灰销售清单，截至2015年8月21日，原告共计销售原灰2576.14吨、细灰（二级灰）4698.14吨，此后，原告未再销售粉煤灰。被告于2015年1月27日中标后与连云港市节能建材厂签订的粉煤灰销售合同明确约定被告必须在合同有效期内销售3万吨细灰（分选灰），而按照《协议书》约定，原告必须按照被告中标量对外销售10%的原灰和80%的细灰，据此，原告应销售细灰24000吨，但原告至今仅完成细灰19.58%的销量，构成违约。原告主张未继续销售粉煤灰的原因为被告未足额开具增值税发票，本院认为，根据双方签订的合同约定，被告确实负有开具增值税发票的义务，但被告未足额开具增值税发票并不能成为原告不继续履行合同的原因，原告可以在履行合同义务后向被告行使要求开具增值税发票的权利。另，被告提交的由连云港市节能建材厂出具的粉煤灰销售清单，反映出被告也存在未按合同约定提货销售的违约行为。结合原、被告双方均存在未按合同约定足额供货的违约行为及被告未足额开具增值税发票等情形，保证金损失的比例按照原、被告双方的过错程度应确定为由原告负担40%、被告负担60%，即被告被新海发电公司扣除的保证金应由原告负担40%为29.264万元，扣除该部分保证金后，被告应退还原告的保证金为30.736万元。
关于原告主张的可预期利润损失问题，因原告提供的证据不充分，（2017）苏1322民初2105号民事判决对其该项请求未予支持，原、被告对此均未提起上诉。原告在该案发回重审期间，再次对此进行主张，仍未提供充分的证据证实，故本院对其诉讼请求依法不予支持。
调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏沂淮水泥有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告东海县德昌建材销售有限公司保证金307360元；
二、驳回原告东海县德昌建材销售有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11800元（原告已预交5900元），由原告东海县德昌建材销售有限公司负担5890元，由被告江苏沂淮水泥有限公司负担5910元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11800元。
审 判 长 祝红娟
人民陪审员 胡玉华
人民陪审员 陈志远
二〇一七年十二月十一日
法官 助理 王 悦
书 记 员 孟庆丰
书 记 员 蒿美婷
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
六、关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题
根据民法通则第一百一十二条第二款规定，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。联营合同订明赔偿金计算方法的，按照约定的计算方法及实际情况计算过错方应支付的赔偿金。联营合同既未订明违约金数额或比例，又未订明赔偿金计算方法的，应由过错方赔偿实际经济损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。