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拟稿单位：民三庭拟稿人：
山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00006号
上诉人（原审被告、反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区新店街5号。
法定代表人徐善伟，职务经理。
委托代理人苏蒲霞，山西健杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）韩登峰，男。
委托代理人郭晟，山西雷风律师事务所律师。
上诉人太原市晋岩钢结构有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原市晋岩钢结构有限公司的法定代表人徐善伟及委托代理人苏蒲霞、被上诉人韩登峰的委托代理人郭晟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月，中治天工将长治中云芯材料有限公司20万吨高性能冷轧取向硅钢工程主厂房钢结构制作安装工程分包给被告晋岩公司承建，计价方式为包干价1950元／T，后被告将该工程部分转包给原告韩登峰工程队，协议约定包工包料，被告提供主材，工程按综合单价1800元／T计价，按实际完工量结算。合同鉴定后，原告如约进入工地按工程进度施工，被告于2013年10月7日付工程款50000元，11月21日付工程款57405元，12月7日付工程款30000元。12月20日付工程款100000元，12月24日付工程款220000元、2014年1月27日代付工人工程款260000元，上述共计717405元。施工期间，原告向被告借稀料、漆、焊丝、焊料等材料约计价款8万余元。2013年底，双方产生矛盾，工程未实际完工，现原告提供长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司评估意见，工程综合单价平均为4819.2元／T，以合同价款明显低于市场标准诉求撤销双方之间签订的分包协议，并按实际完工量再支付工程款。被告提起反诉，以原告延误工期致合同不能正常履行要求解除协议，判令原告退回多收取的工程款，并承担违约责任。
原审认为，原告与被告签订分包协议书，由原告采用包工包料的方式承揽被告承建的钢结构制作安装工程，并对工程价款及履行方式达成一致意见，该合同是双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，后在施工过程中产生分歧致合同未完全履行完毕。原告提供的长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司评估意见对工程综合单价作出鉴定。其金额明显高于合同约定的价格。是否属于显失公平，双方存有争议。所谓显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。原告韩登峰为完全民事行为能力人，其组织工程队长期从事钢结构安装工程，应当了解一定的交易经验和行业规则，与被告相比，并不属于劣势一方。被告晋岩公司以1950元／T包干价承包该项工程，后以1800元／T将工程部分分包给原告，之间的差价属合理范畴，并不属于不合理低价。双方签订的分包合同采用固定价结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，且原告没有提供证据证明在施工过程中工程量的增加或合同价款的变更。故双方应信守交易规则，以合同约定为准，故原告诉求撤销分包协议书，不予支持。因双方在合同未完全履行完毕前产生纠纷，现矛盾加深，并诉讼在案，致使合同目的已无法实现，反诉原告要求解除，符合法定解除条件，依法应予准许，我国《合同法》规定：“合同解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告签订合同后，原告已部分履行合同义务，付出相应的劳务，被告理应支付对应的价款，双方应按实际完工量，以合同约定的价款进行工程结算。而双方均未提供有效证据证明原告工程量的实际完成情况，故被告要求原告退还多收取的工程款无计算依据，不予支持。关于被告要求原告承担违约责任无证据证明，也未举证证明因未继续履行合同给自己造成的经济损失，故不予支持。依法判决为一、驳回原告（反诉被告）韩登峰的诉讼请求；二、解除原告（反诉被告）韩登峰与被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司2013年10月7日签订的“山西长治有限公司钢结构工程分包协议书”；三、驳回被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费9800元，由原告（反诉被告）韩登峰负担；反诉案件受理费2700元，由被告（反诉原告）晋岩公司负担。
判决后，太原市晋岩钢结构有限公司不服而提起上诉，其上诉理由是，本案性质为承揽合同纠纷，应当以此为基础认定双方的责任。被上诉人携上诉人支付的农民工工资出走，造成恶劣影响，根据《分包协议书》第三条第3项规定，应当对分包方进行5-10万元罚款，因被上诉人违约，造成工期延误，影响工程总体进程，酌情要求被上诉人支付违约金100000元。被上诉人实际完成工程量为全部完工184137.41公斤，部分完工205684.63公斤，部分完工按80%计算，根据《分包协议书》确定的工程价款，应付被上诉人工程款627633.19元。上诉人已付被上诉人工程款717405元，加上被上诉人向上诉人借的工程材料计款83829元，共计801034元，被上诉人应退还上诉人工程预付款173400.81元。原审驳回被上诉人的诉讼请求是正确的，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求撤销原审判决的第三项，依法改判被上诉人向上诉人退回多收取的工程预付款173400.81元。支付违约金100000元，共计273400.81元。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。韩登峰答辩：上诉人认为本案属于承揽合同纠纷，一审法院以此案由立案，被上诉人认为本案属于建设工程合同纠纷，被上诉人完成的是一个主厂房的纲结构制作安装工程，是整个主厂房不可分割的部分。一审法院在判决书也引用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的相关规定，进行说理论证的，关于工人工资的问题，上诉人将涉案工程发包给被上诉人，和被上诉人雇佣的工人形成劳动关系，工人索要工资合理合法。上诉人自愿或者依法支付有关工人工资，与被上诉人无任何关系。上诉人认为支付工人工资26万元是代被上诉人支付，实际是向被上诉人多支付的工程款，是没有任何事实和法律依据的。上诉人没有及时支付工程款，导致工人工资不能及时发放，是上诉人存在违约情形。上诉人没有提供合法有效的证据证明被上诉人实际完成的工程量，因此，无法确认应付工程款的数额，因此，其主张多付工程款也是没有事实依据的。请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，上诉人太原市晋岩钢结构有限公司与被上诉人韩登峰所签订的《钢结构工程分包协议书》约定，分包方式包工包料，主材由上诉人提供。计价方式采用全费用固定综合单价计价综合单价所含的内容为钢结构制作，除锈防腐，场内运输及二次倒运，还包含施工过程中所有的人工费、辅材费、机械费、水电费、措施费及利润风险费等，但不含上诉人提供的主材费用。综合单价外不再计取其他任何费用。最终结算以实际完成工程量为准。在实际履行中，双方产生纠纷，致使承揽工程未全部完成。上诉人以被上诉人的技术人员有关签字单主张权利，被上诉人则以其未签字结算否认上诉人的主张，对于上诉人的主张的借工程材料欠款83829元，被上诉人认可。所查其余事实同原审查证的基本事实。
本院认为，上诉人太原市晋岩钢结构有限公司与被上诉人韩登峰签订的合同是其行使权利和履行义务的依据，在本案所涉工程未全部完成，对已完成的工程量存有争议的情况下，双方应进行核实与结算。以双方确认的核算凭证主张权利。上诉人提供被上诉人的工作人员签单仅反映了工程实施过程，并不能证明双方已对完成的实际工程量进行过核实与核算，且被上诉人也不予认可，上诉人以此签单主张返还预付的工程款不当，鉴于被上诉人认可借用上诉人材料欠款83829元，故应承担给付上诉人材料款的责任。故对上诉人的部分上诉请求，予以支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三），《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：
一、维持山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号民事判决的第一项。
二、撤销山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号民事判决的第二项。
三、被上诉人韩登峰应予本判决生效后十五日内给付借用上诉人太原市晋岩钢结构有限公司材料款83829元。
四、驳回上诉人的其它诉讼请求。
上诉费5401元，由被上诉人承担2000元，上诉人承担3401元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯学兵
代理审判员 刘潞攀
代理审判员 郭庆菊
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 孙 颖