广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5045号
上诉人（原审原告）：张家胜。
被上诉人（原审被告）：深圳市辰日实业有限公司。
法定代表人：詹欣扬。
被上诉人（原审被告）：深圳市恒正鑫建筑工程有限公司。
法定代表人：郑仕某。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：经文侠，广东深君联律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡佳，广东深君联律师事务所实习律师。
上诉人张家胜因与被上诉人深圳市辰日实业有限公司（以下简称辰日公司）、深圳市恒正鑫建筑工程有限公司（以下简称恒正鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
上诉人张家胜上诉请求：1、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金65800元（9300元×4×2-8600元）；2、改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资48980元（9300元／月÷30天×27天+9300+9300+9300+9300+9300元／月÷30天×11天）；3、改判被上诉人向上诉人支付2014年2月16日至2015年11月11日期间的加班工资差额共计10593.93元；4、改判被上诉人向上诉人支付应休未休年假工资11544.82元；5、改判被上诉人向上诉人支付律师费4758.25元；7、改判恒正鑫公司对上述请求承担连带赔偿责任；8、请求判令被上诉人承担全部仲裁及诉讼费用。
被上诉人辰日公司与恒正鑫公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张家胜向一审法院起诉请求：1、判令辰日公司向张家胜支付违法解除劳动合同赔偿金74400元；2、判令辰日公司向张家胜支付未签劳动合同双倍工资46500元；3、判令辰日公司向张家胜支付2012年5月1日至2015年11月30日期间的加班工资53958.72元；4、判令辰日公司向张家胜支付应休未休年假工资11544.82元；5、判令辰日公司向张家胜支付律师费5000元；6、判令恒正鑫公司对上述请求承担连带赔偿责任；7、由辰日公司、恒正鑫公司承担全部仲裁及诉讼费用。
一审法院认定事实：张家胜于2012年5月5日入职，工作岗位为安全主任，于2015年11月11日离职。双方已签订期限为2012年5月5日至2015年5月4日止的劳动合同。工资情况为：基本工资4000元、加班工资3200元、各项补助800元及1300元车补。离职原因为：张家胜称辰日公司通知其休息，故认为是辰日公司辞退；辰日公司称因公司工程项目暂时停止，要求张家胜暂时休息，张家胜提出辞职。张家胜向深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，深圳市龙华新区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲（龙华）案[2016]391号仲裁裁决，裁令辰日公司支付解除劳动合同经济补偿金28600元；2014年2月16日至2015年11月11日期间加班工资差额10593.93元；年休假工资5048.28元；律师费385.11元。
一审法院认为，关于经济补偿金，本案中，双方均未提供证据证实张家胜离职原因，该院视为辰日公司提出且经协商一致解除劳动关系，经核算，辰日公司应支付张家胜经济补偿金28600元（9300元×4个月－8600元）。关于加班工资，双方确认存在加班事实，本案中，辰日公司未提供考勤记录，故该院采信张家胜2014年2月16日至2015年11月11日期间的加班时间，扣除辰日公司已支付的3200元/月的加班工资，辰日公司尚需向张家胜支付该期间加班工资差额为10593.93元。关于双倍工资差额：双方劳动合同于2015年5月4日期限届满，双方应于2015年6月4日前重新签订书面劳动合同，本案中，双方未再签订劳动合同，故辰日公司应向张家胜支付2015年6月4日至2015年11月11日期间双倍工资差额29493.33元（5600元/月÷30天×27天+5600元+5600元+5600元+5600元+5600元/月÷30天×11天）。关于年休假工资，张家胜称从未休过年休假，辰日公司称张家胜已休年休假，但未提供证据证明，故该院采信张家胜意见。辰日公司应向张家胜支付2014年度及2015年度年休假工资，经核算，金额5048.28元。关于律师费，辰日公司已支付律师费5000元，根据胜诉比例，辰日公司应向张家胜支付律师费1926.18元。关于连带责任，张家胜并未提供证明证明两被告之间存在混同用工的情形，故对张家胜该诉讼请求，本院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、辰日公司于判决生效之日起三日内支付张家胜解除劳动合同经济补偿金28600元；二、辰日公司于判决生效之日起三日内支付张家胜支付2015年6月4日至2015年11月11日期间双倍工资差额29493.33元；三、辰日公司于判决生效之日起三日内支付张家胜2014年2月16日至2015年11月11日期期间加班工资差额10593.93元；四、辰日公司于判决生效之日起三日内支付张家胜2014年度及2015年度年休假工资5048.28元；五、辰日公司于判决生效之日起三日内支付张家胜律师费1926.18元；六、驳回张家胜其他诉讼请求。
本院经审理查明，工商登记信息显示：1、辰日公司成立于1999年11月5日，股东为郑某某与郑仕某，持股比例分别为90%和10%。2、恒正鑫公司成立于2010年7月13日，为郑某某一人独资公司，原住所地为深圳市龙华新区××楼××A。
2012年5月5日，辰日公司与张家胜签订了一份劳动合同，约定：合同期限自2012年5月5日至2015年5月4日，工作岗位为生产部门（项目部）的安全主任;每月基本工资为4000元，加班工资3200元，各项补助800元；加班工资以基本工资为计算基数，已包含国家节假日加班工资、双休日加班工资和平时上班的加班工资；各项补助包括高温补贴、交通补助、通信补助、夜班费补助及节假日生活补助等。
2012年6月1日，恒正鑫公司的人事行政部作出了一份《人事任命书》，任命张家胜为公司安全部主任，负责公司项目的日常安全工作。
张家胜在一审中提供的工作证显示：工作单位为辰日公司，职位为安全主任。
对于辰日公司与恒正鑫公司之间的关系，两公司在二审中陈述，辰日公司是在恒正鑫公司原来工作人员的基础上组建的，辰日公司成立后即承接了恒正鑫公司原来的业务，恒正鑫公司不再经营相关业务。
辰日公司在2015年10月前每月固定向张家胜发放车补1300元。
辰日公司于2015年11月13日作出的《员工离职工资结算表》显示：张家胜的月工资标准为8000元，实发5600元。张家胜以该表系辰日公司自行作出为由不予认可。
涉案劳动仲裁按每月固定工资6100元的标准核算辰日公司应向张家胜支付未休年休假工资5048.28元，辰日公司对该仲裁无异议。
张家胜在劳动仲裁中请求辰日公司向其支付各项款项共计574405.47元，律师费5000元。
其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张家胜与辰日公司之间的劳动关系合法有效，双方均应遵照劳动法律、法规的规定全面履行。对于一审判令辰日公司向张家胜支付加班工资差额10593.93元，因双方均无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：
辰日公司应向张家胜支付未签书面劳动合同二倍工资差额的认定问题。首先，辰日公司在双方之前签订的劳动合同期限于2015年5月4日届满后未与张家胜续签劳动合同，故其应向张家胜支付2015年6月4日至2015年11月11日期间的二倍工资差额。其次，因张家胜的加班工资系以其基本工资4000元为计算基数，本案中辰日公司还需向张家胜支付加班工资差额，而张家胜每月的加班工资实质上不是固定的，故辰日公司每月均向张家胜支付加班工资3200元应视为预支，不应计入每月的固定工资之内。第三，辰日公司作出的离职申请表中记载张家胜的月工资标准为8000元，实发5600元，因与本案其他证据所证明的事实不符，本院不予采纳。第四，辰日公司每月固定向张家胜支付基本工资4000元、各项补助800元以及车补1300元，故张家胜的月固定工资应认定为6100元；一审认定张家胜每月的固定工资为5600元有误，本院予以纠正。经核算，辰日公司应向张家胜支付二倍工资差额32126.65元（6100元/月÷30天×27天+6100元+6100元+6100元+6100元+6100元/月÷30天×11天）。
辰日公司应向张家胜支付未休年休假工资差额的认定问题。本案中，双方对于张家胜未休9天年休假无异议，经审核，一审判令辰日公司向张家胜支付工资差额5048.28元无误，本院予以确认。
张家胜离职原因的认定问题。本案中，张家胜并未能证明辰日公司将其违法辞退，辰日公司对于涉案劳动仲裁裁决视为双方协商一致解除劳动合同亦无异议，故一审认定本案视为用人单位提出，劳动者同意，双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以确认，辰日公司依法应向张家胜支付相应的解除劳动合同经济补偿。根据双方无争议的加班工资金额，辰日公司应向张家胜支付21个月的加班工资777939.3元（已含每月预支的3200元），即张家胜在离职前每月的加班费平均为3704.47元，一审仅按每月加班工资3200元计算张家胜离职前十二个月的平均工资中有误，本院予以纠正，经核算，辰日公司应向张家胜支付解除劳动合同经济补偿30671.88元【（6100元+3704.47元）×4-8600元】。
辰日公司应向张家胜支付律师费金额的认定问题。根据张家胜在劳动仲裁中所提的请求金额以及其本案中的胜诉比例，本院经核算，辰日公司应负担其已支付的律师费为683元，一审判令辰日公司向张家胜支付律师费1926.18元，辰日公司未提出上诉，视为认可，故本院对一审的该项判决予以维持。
恒正鑫公司是否需对辰日公司的给付义务承担连带清偿责任的问题。本案事实表明，两公司的绝对大股东均为郑某某，恒正鑫公司的住所曾与辰日公司的住所混同，张家胜与辰日公司签订劳动合同却由恒正鑫公司向其下达任命通知，两公司存在混同用工的情况，且按照两公司在二审中的自认，两公司在工作人员及经营业务上存在混同，据此本院认为，辰日公司与恒正鑫公司在本案中存在滥用公司法人的独立地位，严重损害债权人张家胜的利益的情形，此违背了法人制度设立的宗旨，也违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的情形相当，故参照上述法律规定，恒正鑫公司应对辰日公司在本案中的给付义务承担连带责任；一审对此处理有误，本院予以纠正。
综上，张家胜的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8673号民事判决的第三、四、五项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8673号民事判决的第六项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8673号民事判决的第一项为：深圳市辰日实业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付张家胜解除劳动合同经济补偿30671.88元；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8673号民事判决的第二项为：深圳市辰日实业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付张家胜2015年6月4日至同年11月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额32126.65元；
五、深圳市恒正鑫建筑工程有限公司对深圳市辰日实业有限公司在本案中的给付义务承担连带清偿责任；
六、驳回张家胜的其他诉讼请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费共15元，均由深圳市辰日实业有限公司、深圳市恒正鑫建筑工程有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 冼 朝 暾
审判员 张 永 彬
审判员 邢 蓓 华
二〇一七年六月八日
书记员 刘晓露（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国公司法》
第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。