广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤15民终192号
上诉人（原审被告）：汕尾市碧桂园房地产开发有限公司，住所地汕尾市区。
法定代表人：杨文杰，经理。
委托诉讼代理人：鲁乔，该公司员工。
委托诉讼代理人：王冲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司汕尾市分行，住所地汕尾市区。
负责人：王正刚，行长。
委托诉讼代理人：郭玉贤，广东善言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡雪萍，广东善言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁水良，男，1968年4月8日出生，香港特别行政区居民，汉族，住东莞市。
上诉人汕尾市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称汕尾碧桂园）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司汕尾市分行（建设银行汕尾分行）、被上诉人翁水良金融借款合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民二初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汕尾碧桂园的委托诉讼代理人鲁乔和被上诉人建设银行汕尾分行的委托诉讼代理人胡雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汕尾碧桂园上诉请求：一、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民二初字第272号民事判决第三项；改判上诉人仅就涉案商品房被处置后不足以偿还的债务承担连带责任；二、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对《按揭业务担保合作协议》的效力未予认定。上诉人是“汕尾碧桂园项目”的开发商，被上诉人建设银行汕尾分行为取得该项目的按揭贷款业务，遂在该项目尚在兴建之时的2009年8月18日，与上诉人签订《按揭业务担保合作协议》（编号为建汕尾行【2009】年【第5号】），该协议约定：“购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方（指建设银行汕尾分行）应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起五个工作日内书面形式通知乙方（指上诉人），如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带责任保证……”。该《按揭业务担保协议》及其约定，是双方真实意思的表示，内容合法，形式完备，且不损害他人的利益，是有效合同，但一审判决未予认定。二、一审判决对商品房预售抵押登记的效力未予认定。2012年12月18日，以翁水良为抵押人、建行汕尾分行为抵押权人到汕尾市房地产交易所办理的商品房预售抵押登记，并取得汕尾市房地产交易所开具的《商品房预售抵押备案证明》。该商品房预售抵押登记具有法律效力，而且至今尚未撤销。但原审判决对这个商品房预售的抵押登记的效力也未予认定。如果本案中的《按揭业务担保合作协议》的效力得以认定，则上诉人只需对翁水良在涉案商品房被处置后不足以偿还的债务承担连带清偿责任，而非一审判决的对翁水良在本案中的全部债务承担连带清偿责任。如果本案中的商品房预售抵押登记的效力得以认定，则上诉人也只需对翁水良在涉案商品房被处置后不足以偿还的债务承担连带清偿责任，而非原审判决的对翁水良在本案中的全部债务承担连带清偿责任。终上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请法院予以改判。
建设银行汕尾分行辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。一、《按揭业务担保合作协议书》是涉及上诉人和被上诉人的约定，涉及翁水良的权利义务没有做出约定，所以这个合同与翁水良无关。二、有关商品房预售抵押登记的效力，一审法院没有做出认定。
翁水良没有提供答辩意见。
建设银行汕尾分行向一审法院起诉请求：1、判令解除建设银行汕尾分行与翁水良、汕尾碧桂园《个人住房借款合同》；2、判令翁水良立即返还建设银行汕尾分行贷款本金969,027.84元，利息41,406.71元（利息计至2014年9月10日，2014年9月11日起至债务履行完毕止，按双方签订借款合同的约定计付，同时支付利息罚息），本息共计1,010,434.55元；3、判令建设银行汕尾分行对翁水良提供的座落于汕尾市城区香湖路汕尾碧桂园清湖上品小区38栋1702的房产，享有优先受偿权利；4、判令汕尾碧桂园承担保证责任；5、判令翁水良、汕尾碧桂园承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月24日，建设银行汕尾分行与翁水良、汕尾碧桂园签订《个人住房（商业用房）借款合同》（合同号：440730008-011-2012000779）约定，由建设银行汕尾分行向翁水良提供贷款101万元，借款期限15年（自2012年12月24日至2027年12月24日止）。双方约定还款方式为按月等额本息还款法，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，年利率6.55%。汕尾碧桂园作为保证人在上述合同中签名盖章。合同约定，保证人在该合同项下提供的保证为连带责任保证，保证人在该合同项下的保证范围包括该合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。同时翁水良提供位于汕尾市城区××房产为本贷款的抵押物，并办理了商品房预售抵押备案证明（汕预抵押字：0100001592），翁水良提供抵押房产在法庭辩论终结前未办理权利证书。借款合同签订后，建设银行汕尾分行于2012年12月25日发放贷款101万元，翁水良借款后仅按期归还部分借款本金及利息，截至2014年9月10日止，共结欠本金969,027.84元，利息41,406.71元，建设银行汕尾分行多次催讨未果。
一审法院认为，该案属金融借款合同纠纷。建设银行汕尾分行与翁水良、汕尾碧桂园分别签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，主体适格、内容合法、双方当事人意思表示真实，依法确认合同有效。翁水良借款后未按期履行还款义务，已属违约，建设银行汕尾分行请求解除合同和翁水良应偿还贷款969,027.84元及利息，符合法律的规定，一审法院予以支持。汕尾碧桂园作为翁水良上述贷款的提供连带责任的保证担保，依法应承担连带清偿责任。汕尾碧桂园提出其并非对翁水良的全部债务承担连带保证责任，而是就涉案商品房被处置后，翁水良未能偿还的剩余债务承担连带保证责任的抗辩意见，理据不足，不予采纳。翁水良提供尚未办理权属证书的房产作借款抵押，在法庭辩论终结前未能提供抵押房产权利证书，建设银行汕尾分行请求对翁水良提供的抵押物享有优先受偿权，一审法院不予支持。翁水良经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭，一审法院依法作出缺席判决。判决：一、解除建设银行汕尾分行与翁水良签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同号：440730008-016-2012000123）；二、翁水良应于本判决生效之日起十日内偿还建设银行汕尾分行借款人民币969,027.84元及截至2014年9月10日止的利息41,406.71元，自2014年9月11日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行的有关规定计付利息（包括罚息）；三、汕尾碧桂园对翁水良上述债务承担连带清偿责任；四、驳回建设银行汕尾分行对翁水良提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求。案件受理费人民币13893.91元，由翁水良负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，建设银行汕尾分行与汕尾碧桂园于2009年8月18日签订《按揭业务担保合作协议》（编号为建汕尾行【2009】年【第5号】），该协议约定：“购房者连续未支付四期贷款本息的，甲方（指建设银行汕尾分行）应在购房者连续未支付的第四期贷款本息还款期限届满之日起五个工作日内书面形式通知乙方（指汕尾碧桂园），如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息等不承担连带保证责任……”。2012年12月24日，建设银行汕尾分行与翁水良、汕尾碧桂园签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第三十六条：“关于保证期间的约定为以下第贰种：壹：……贰：保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”
本院认为，本案属金融借款合同纠纷。根据双方当事人在二审的诉请和答辩，本案的争议焦点为：一、汕尾碧桂园是否应对翁水良的债务承担连带保证责任；二、商品房预售的抵押登记效力。
关于汕尾碧桂园是否应对翁水良的债务承担连带保证责任的问题。《按揭业务担保合作协议》是建设银行汕尾分行与汕尾碧桂园于2009年8月18日签订的，《个人住房（商业用房）借款合同》是建设银行汕尾分行与翁水良、汕尾碧桂园于2012年12月24日签订的，《按揭业务担保合作协议》签订时间在前，《个人住房（商业用房）借款合同》签订时间在后，且两份合同关于保证责任的约定有冲突，应以签订时间在后的合同也即《个人住房（商业用房）借款合同》的约定为准。上诉人汕尾碧桂园以被上诉人建设银行汕尾分行没有按《按揭业务担保合作协议》的约定履行书面通知义务主张无需承担对购房者连续未支付的第五期（含第五期）起的贷款利息、逾期利息的连带责任保证，该上诉理由不成立，本院不予支持。由于翁水良没有按约定办理抵押登记并将抵押登记的权利证书交由贷款人核对无误、收执，所以上诉人汕尾碧桂园仍处于保证责任期间，应按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定承担保证责任。
关于商品房预售的抵押登记效力问题。依照《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”以及建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”本案中，涉案房屋办理的是商品房预售抵押登记，没有重新办理房地产抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，故本案涉案房屋没有设立抵押权，不产生抵押的法律效果，被上诉人建设银行汕尾分行对该房屋不享有优先受偿权。上诉人汕尾碧桂园以商品房预售抵押登记具有法律效力主张对翁水良在涉案商品房被处置后不足以偿还的债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人汕尾碧桂园应对翁水良本案的债务承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人汕尾市碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13893.91元，由上诉人汕尾市碧桂园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭一声
审判员 朱小惠
审判员 许国华
二〇一七年九月二十六日
书记员 胡晓玲