内蒙古自治区高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）内执复19号申请复议人（申请执行人）鄂尔多斯市中腾巨丰小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人杨永光，该公司董事长。被执行人鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司。法定代表人郝瑞，该公司总经理。被执行人内蒙古嘉烨煤业有限责任公司。法定代表人赵永明，该公司总经理。被执行人郝瑞，男，41岁，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。申请复议人鄂尔多斯市中腾巨丰小额贷款有限公司(以下简称中腾巨丰公司)不服鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称鄂尔多斯中院）作出的(2015)鄂中法执异字第129号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2012年12月14日,鄂尔多斯中院就中腾巨丰公司与鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司、内蒙古嘉烨煤业有限公司、郝瑞借贷纠纷一案作出（2012）鄂中法民四初字第82号民事调解书。调解书内容：1、由被告郝瑞于2013年1月1日前给付原中腾巨丰公司458918元，利息3520006.25元（该利息是2012年6月7日起至2012年12月22日的利息）共计3978924.25元;2、剩余本金2600万元，自2013年元月起每月22日前支付当月利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），2600万元本金及利息在2013年12月31日前一次性付清；3、若被告郝瑞未按上述约定的期限履行，原告中腾巨丰公司可以向鄂尔多斯中院申请执行全部债权，包括本金2600万元尚未支付的利息；4、被告鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司、被告内蒙古嘉烨煤业有限公司对上述债务承担连带给付责任。调解书生效后，因三被告未能按调解书确定的内容履行义务，中腾巨丰公司向鄂尔多斯中院申请执行。在执行过程中，申请执行人中腾巨丰公司与鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司、郝瑞达成了执行和解协议，内容为：1、被执行人给付申请执行人2340万了结本案。2、给付方式为本协议签字当日给付200万元，剩余款项于2013年12月31日前全部付清。3、申请执行人同意解除被执行人银行账户的冻结。4、申请执行费94960元由被执行人负担。5、若未按本执行和解协议执行，申请执行人申请按原生效法律文书继续执行。协议签订时间：2013年12月18日。执行和解协议签订当日，郝瑞向申请人执行人中腾巨丰公司还款200万元。2014年1月6日，被执行人给申请执行人还款2140万元（距和解协议约定的最后还款日逾期6天）。因被执行人逾期6日还款，申请执行人中腾巨丰公司于2014年1月20日向鄂尔多斯中院提交恢复执行的书面申请，请求恢复对原生效调解书即（2012）鄂中法民四初第82号民事调解书的执行。2015年5月13日，申请执行人中腾巨丰公司向鄂尔多斯中院提出异议申请。2015年10月12日，鄂尔多斯中院作出（2015）鄂中法执异字第129号执行裁定，驳回申请人中腾巨丰公司恢复执行的申请。中腾巨丰公司对此不服，向我院申请复议。执行法院鄂尔多斯中院查明：申请人中腾巨丰公司与鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司、内蒙古嘉烨煤业有限公司、郝瑞借贷纠纷一案，鄂尔多斯中院于2012年12月14日作出（2012）鄂中法民四初字第82号民事调解书。调解书内容：1、由被告郝瑞于2013年1月1日前给付原告中腾巨丰公司458918元，利息3520006.25元（该利息是2012年6月7日起至2012年12月22日的利息）共计3978924.25元;2、剩余本金2600万元，自2013年元月起每月22日前支付当月利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），2600万元本金及利息在2013年12月31日前一次性付清；3、若被告郝瑞未按上述约定的期限履行，原告中腾巨丰公司可以向鄂尔多斯中院申请执行全部债权，包括本金2600万元尚未支付的利息；4、被告鄂尔多斯市禹嘉房地产开发有限公司、被告内蒙古嘉烨煤业有限公司对上述债务承担连带给付责任。调解书生效后，因三被告未能按调解书确定的内容履行义务，中腾巨丰公司向法院申请强制执行。在执行过程中，双方当事人达成了《执行和解协议》，内容如下：1、被执行人给付申请执行人2340万了结本案。2、给付方式为本协议签字当日给付200万元，剩余款项于2013年12月31日前全部付清。3、申请执行人同意解除被执行人银行账户的冻结。4、申请执行费94960元由被执行人负担。5、若未按本执行和解协议执行，申请执行人申请按原生效法律文书继续执行。协议签订时间：2013年12月18日。《执行和解协议》签订当日，郝瑞向申请人执行人中腾巨丰公司还款200万元，2014年1月6日，被执行人给申请执行人还款2140万元，（距和解协议约定的最后还款日逾期6天）。因被执行人逾期6日还款，申请执行人中腾巨丰公司于2014年1月20日向鄂尔多斯中院提交《恢复执行》的书面申请，请求恢复对原生效调解书即（2012）鄂中法民四初第82号民事调解书的执行。执行法院鄂尔多斯中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，异议理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行本执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，被执行人已按执行和解协议约定的还款数额全部履行完毕，虽然在履行时间上有逾期6日的事实存在，但义务确已履行完毕。另虽然有逾期还款的客观事实存在，但申请人并未就逾期事由而拒收还款，应视为默许。裁定驳回申请人中腾巨丰公司恢复执行的申请。申请复议人中腾巨丰公司复议称：请求撤销（2015）鄂中法民执异字第129号执行裁定书，裁定恢复对鄂尔多斯中院作出的（2012）鄂中法民四初字第82号民事调解书的执行。1、申请人在达成《执行和解协议》时放弃巨额本息目的是为了促使被执行人及时还款。申请人之所以放弃本利557.6万元达成和解协议，是因为申请人2013年12月31日前急需该笔款项处理多项事宜，为了促使三被执行人在2013年12月31日前及时付款，才做出放弃本利557.6万元借款的巨额让步。2、被执行人逾期付款，给申请人造成极大的经济和声誉损失。申请人基于对被执行人的信任，在2013年12月31日前已对被执行人即将偿还的借款作出资金安排，但三被执行人未按照和解协议约定的时间还款。三被执行人屡屡违约、背信弃义的行为，致使申请人2013年度经营陷入极度困难之中。申请人向他人承诺2013年12月31日偿还的借款无法按时偿还；应付的合同款项无法按时支付；银行贷款无法按时偿还；信用卡应付账款无法按时偿还；职工工资、保险福利等保障企业基本运作的费用无法按时发放。因三被执行人不按和解协议时间付款，造成申请人公司对合同相对方违约，对申请人的出借人的失信，对银行逾期，给申请人造成承担违约金、支付逾期利息、承担信用卡手续费等极大的经济损失，且在国家建立诚信体制的制度下对申请人的诚信度及金融系统的信用记录造成极大的损害。3、申请人申请恢复执行既有《执行和解协议》的约定，也符合法律规定。2014年1月6日，被执行人在未与申请人协商一致的情况下，向申请人账户中转入2140万元。申请人放弃本利557.6万元达成和解协议目的就是三被执行人在2013年12月31日前还款，申请人需要在2013年12月31日前使用该笔资金。2013年12月31日前还款，是申请人以2340万元了结本案所附的条件，被执行人未能在约定的2013年12月31日前还款，所附条件不成就，申请人当然不会再放弃本利557.6万元，当然要求被执行人按民事调解书履行。申请人与被执行人双方达成的《执行和解协议》第五条中明确约定：“若未按和解协议执行，申请执行人申请按原生效法律文书继续执行”。无论按照双方当事人和解协议的约定内容还是依据法律规定，人民法院都应该依法恢复执行。4、被执行人逾期后还款是履行民事调解书的行为。关于被执行人在和解协议履行期限后向申请人账户转账的2140万元款项，因被执行人未就逾期履行和解协议内容取得申请人的同意和认可，那么被执行人转账行为就是向申请人履行调解书中的还款义务。申请人收取该笔还款项合理、合法，并且申请人收取该笔还款后，在2014年1月6日，被执行人还欠申请人本息557.6万余元。除继承法中的遗赠以外，法律并未规定以默认的方式放弃权利，申请人收取部分款项的行为并不能证明申请人放弃主张其他款项的权利，就民事调解书未履行部分，申请人有权向人民法院申请继续执行。5、被执行逾期后还款是履行民事调解书的行为，鄂尔多斯中院以此视为申请人默认没有法律依据。被执行人于2014年1月6日向申请人账户转账2140万元，申请人收到后未退还被执行人，不能视为申请人默认被执行人逾期履行执行和解协议。按民事调解书中确定的内容，截止2013年12月31日，被执行人共应支付申请人本利合计2897.6万元，被执行人不按执行和解协议约定的时间、数额履行民事调解书中确定的义务，被执行人向申请人账户转账2140万元后还剩近600万元本息未履行。申请人认为被执行人向申请人账户转账支付的2140万元，是被执行人履行民事调解书中的付款义务，申请人当然无需要向被执行人退还。本院查明的事实与鄂尔多斯中院(2015)鄂中法执异字第129号执行裁定查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，申请恢复执行的前提条件是一方当事人不履行或不完全履行和解协议，也就是和解协议没有履行或者没有履行完毕，而一旦和解协议履行完毕，当事人就丧失申请法院恢复执行原生效裁判文书的权利。本案中，虽然有逾期还款的事实存在，但申请人并未就逾期事实而拒收还款，应视为中腾巨丰公司已默认了迟延付款的行为，致使该和解协议已履行完毕，申请人此时已丧失了请求法院恢复执行的权利。本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应当不予恢复执行。至于当事人对迟延履行和解协议的争议，不属于执行程序处理，应由当事人另诉解决。故鄂尔多斯中院作出的（2015）鄂中法执异字第129号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回申请复议人鄂尔多斯市中腾巨丰小额贷款有限公司的复议申请，维持鄂尔多斯市中级人民法院(2015)鄂中法执异字第129号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长  杨国峰代理审判员  柏 岭代理审判员  王桂梅二〇一六年五月十日书 记 员  卫 群