广东省揭阳市榕城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）揭榕法行初字第1号
原告广东电建工程有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区（以下简称为电建公司）
法定代表人黄某某，该公司董事长。
委托代理人林杰坤，广东冠法律师事务所律师。
委托代理人李春城，广东冠法律师事务所律师。
被告揭阳市人力资源和社会保障局，住所地广东省揭阳市榕城区（以下简称为市人社局）
法定代表人陈某某，该局局长。
委托代理人吴漫清，该局工伤保险科科长。
委托代理人李国波，揭阳行政学院的法学副教授。
第三人赵大权，男，1957年3月27日出生，汉族，住四川省渠县。
委托代理人谢雄武，广东潮星律师事务所律师。
证人蔡某填，男，1971年5月27日出生，住广东省揭阳市空港经济区。
证人朱某标，男，汉族，1966年12月13日出生，住广东省揭阳市空港经济区。
原告广东电建工程有限公司不服被告揭阳市人力资源和社会保障局、第三人赵大权工伤行政确认纠纷一案，于2013年12月23日向本院提起行政诉讼，本院于2013年12月24日受理后，于2013年12月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并向第三人送达了起诉状副本及参加诉讼通知。本院依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭审理了本案。原告电建公司的委托代理人林杰坤、李春城，被告市人社局的委托代理人吴漫清、李国波，第三人赵大权的委托代理人谢雄武，证人蔡锡填、朱周标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市人社局根据第三人赵大权的工伤认定申请，于2013年9月2日作出揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》。该决定书认定：电建公司工人赵大权2012年11月19日上午6时左右乘坐工友廖泽渊驾驶的粤DRB2**号牌二轮摩托车从住家（汕头市珠津二横12号）往揭阳市岐山翠园工地上班做铁工，6时30分左右途经炮台镇榕光加油站路口时，被一辆同方向行驶的冀J484**号牌货车在右转弯时撞倒，当时乘坐在二轮摩托车上的赵大权被摔到地面，造成全身多处挫裂伤，事故发生后，同行工友曹小渠立即报110及120，随后赵大权由120急救车送往揭阳市人民医院医治。经医师诊断：1、左侧3-10肋骨骨折并血气胸；2、双肺挫伤；3、腰挫裂伤并腹腔积液等。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的有关规定，认定赵大权2012年11月19日所受事故属于工伤。如对本决定不服的，可以在收到本通知书之日起60日内向揭阳市人民政府或省人力资源和社会保障厅申请行政复议；也可在收到本通知书之日起三个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
被告于2014年1月3日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据：
1.身份证、工伤认定申请表、广东潮星律师事务所函、授权委托书、律师执业证等复印件6页，证明赵大权的身份及其于2013年7月29日向被告提出工伤认定申请；
2.法人机构代码、工伤认定申请受理通知书，证明被告的主体资格及其2013年7月29日依法受理该申请；
3.企业机读档案登记资料1页，证明原告的主体资格，主要从事房屋建筑工程施工总承包壹级等业务；
4.揭东公交认字（2012）1101290号《道路交通事故认定书》，证明赵大权于2012年11月19日在揭阳市空港经济区砲台镇榕光加油站路口发生交通事故受伤，事故的责任人是蔡培波、廖泽渊，赵大权在交通事故中无责任；
5.揭阳市人民医院001494号诊断证明书、住院病历、收费收据，证明赵大权因交通事故受伤在揭阳市人民医院治疗情况及费用；
6.冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平、曹小渠等证人证言及其身份证，证明赵大权、廖泽渊与电建公司存在事实劳动关系，在前往电建公司承建的岐山翠园项目上班途中发生交通事故并受伤；
7.调查笔录（被调查人杨玉平），证明曹小渠是电建工公司岐山翠园项目铁工（含钢筋）项目的工头，负责组织人员、结算工资等事务，赵大权、杨玉平等人自2012年11月7日起在岐山翠园项目做工（钢筋工），每天工价210元，工资按月结算，2012年11月19日赵大权在前往岐山翠园项目做工的途中发生交通事故受伤；
8.调查笔录（被调查人赵大权），证明赵大权自2012年11月开始在电建公司岐山翠园项目工地做工（钢筋铁工），曹小渠是带帮班长，赵大权的工作时间每天9小时、每天工价210元、按月结算工资，2012年11月19日赵大权在前往岐山翠园项目做工的途中发生交通事故受伤；
9.调查笔录（被调查人蔡锡填），证明蔡锡填个人承包电建公司岐山翠园项目的泥、铁、木工程，并将铁工项目转包给朱周标个人负责，2012年12月26日，电建公司岐山翠园项目经理部出具的证明的真实性，朱周标告知蔡锡填关于赵大权为岐山翠园工地帮工以及发生交通事故受伤的事实；
10.调查笔录（被调查人朱周标），证明蔡锡填承包电建公司岐山翠园项目的泥、铁、木工程，并将铁工项目转包给朱周标个人负责，朱周标指令曹小渠组织人员作为铁工帮工，以天结算工价，朱周标在2012年年底知道赵大权发生交通事故的事实，曹小渠向朱周标告知赵大权为岐山翠园工地帮工的事实，2012年12月26日电建公司岐山翠园项目经理部出具的证明的真实性；
11.原告岐山翠园项目经理部于2012年12月26日出具的证明，确认与赵大权、廖泽渊存在事实劳动关系；
12.揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》及其送达回证、中国邮政速递物流3份，证明被告作出工伤认定并依法送达。
13.揭府行复（2013）9号《行政复议决定书》，证明揭阳市人民政府依法维持了市人社局揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》。
原告电建公司诉称，原告系岐山翠园工程的总承包人，于2012年9月10日将岐山翠园项目的土建工程部分发包给蔡锡填承建。蔡锡填承包后将岐山翠园土建工程的钢筋部分分包给朱周标，赵大权是朱周标雇佣的钢筋帮工，工资由朱周标支付。被告认定赵大权是原告的员工不符事实，也违背法律规定。揭阳市劳动人事争议仲裁委员会揭市劳人仲案字（2013）45号《仲裁裁决书》确认朱周标不具有用工主体资格，朱周标招用赵大权，属于非法用工，赵大权因交通事故所受伤害依法不能认定工伤，被告适用《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，明显属于适用法律不当，对赵大权认定工伤定性错误。在被告受理赵大权工伤认定后，原告已向被告明确提出赵大权不是原告的员工，被告可以通过调查，查明赵大权是工程实际施工人朱周标雇佣的，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定的情形，赵大权主张其与原告存在劳动关系，应当不予支持。在原告与赵大权之间是否存在劳动关系，双方存在争议的情况下，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条的规定，被告应当通知赵大权先就其与原告是否存在事实劳动关系申请劳动仲裁，但被告没有依照上述规定办理，而是直接作出工伤认定，其程序明显违法。因此，被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》，认定事实错误，证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，严重损害了原告的合法权益。请求撤销被告于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为，本案诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据有：
1.原告的营业执照，证明原告的主体资格；
2.揭市人社工认（2013）30号《认定工伤决定书》，证明被告的具体行政行为；
3.调查笔录（包括律师及被告的调查笔录），证明赵大权的工作特点及在翠园工地做工是朱周标雇佣；
4.标准施工合同，证明原告是岐山翠园工程总承包人；
5.《岐山翠园工程劳务承包合同》，证明蔡锡填是翠园工程土建项目的承包人；
6.《揭阳岐山翠园钢筋分项工程分包合同》，证明朱周标是翠园工程铁工项目的分包人；
7.行政复议决定书，证明原告在法定期限内起诉；
8.揭市劳人仲案字（2013）45号《仲裁裁决书》，证明赵大权是工程实际施工人朱周标雇佣及其与朱周标的用工关系，属于非法用工。
9.赵大权2013年7月2日向法院领回揭阳市人民医院第0014940号诊断证明原件一份的领条；
10.原告岐山翠园项目经理部于2012月12月26日出具的《证明》；
11.（2013）揭榕法交初字第80号《民事判决书》；
9、10、11三份证据，《证明》是在特定情况下出具的，不能作为证明原告与赵大权存在劳动关系。
原告于2014年1月27日向本院申请证人蔡锡填、朱周标出庭作证：
证人蔡锡填陈述：2012年9月10日，他向原告承包岐山翠园的工程，有签订合同，他不是原告的职工，他没有办理营业执照。朱周标向他提出为赵大权出具交通事故的证明，他不认识赵大权，他出于人情，他找岐山翠园工程项目经理部材料员，由材料员书写后盖章，交给朱周标。
证人朱周标陈述：他向蔡锡填承包岐山翠园工程项目部分工程，他不是原告的职工，他没有办理营业执照。他不认识赵大权、冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平等人。曹小渠打电话给他，提出能不能帮助一个发生交通事故的工人出具证明，他找蔡锡填帮忙，蔡锡填不知找谁帮忙出具了《证明》。
被告市人社局辩称，一、被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》，事实清楚，依据充分。赵大权申请工伤认定时提供冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平、曹小渠等证人证词，证明赵大权、廖泽渊是原告岐山翠园项目部职工，双方未签订劳动合同；被告受理工伤认定期间先后调查杨玉平、赵大权、蔡锡填、朱周标等人，被调查人陈述，赵大权自2012年11月18日开始在原告岐山翠园项目工地做铁工，赵大权每天9小时、每天工价210元、按月结算工资。曹小渠是原告岐山翠园项目铁工（含钢筋）项目带帮班长，负责组织人员、结算工资等事务；2012年12月26日，原告岐山翠园项目经理部出具《证明》，载明：兹有我工地铁工组工人廖泽渊，身份证号码513030196302165213，赵大权，身份证号码513030195703274416，每人每天日工资人民币贰佰壹拾元正。以上证人证言、调查笔录和书面证明，相互印证赵大权与原告已构成事实劳动关系。因此，被告认定赵大权与原告存在事实劳动关系清楚明确、依据充分。揭东县公安局交通警察大队作出的揭东公交认字（2012）110129号《道路交通事故认定书》，证明赵大权于2012年11月19日在揭阳市空港经济区砲台镇榕光加油站路口发生交通事故受伤，事故的责任人是蔡培波、廖泽渊，赵大权在交通事故中无责任。揭阳市人民医院0014940号诊断证明书、住院病历、收费收据等证据，证明赵大权因交通事故受伤情况及在揭阳市人民医院治疗的事实。冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平、曹小渠等证人证词，证明2012年11月19日赵大权、廖泽渊是从汕头市前往岐山翠园项目上班途中发生交通事故并受伤，被调查人杨玉平、赵大权陈述的情况与上述证人证言基本一致。以上证据相互印证赵大权在原告岐山翠园项目部工地上班途中发生非本人责任的交通事故并受伤。二、被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》适用法律正确，合法有效。赵大权在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，依据2005年5月25日劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款和《广东省工伤保险条例》第九条（六）项的规定，应认定为工伤。原告依据人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条和《关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》相关规定，认为本案存在“非法转包、分包”的事实，赵大权在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，不属于工伤，存在错误理解。三、被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》遵循法定程序，程序合法。赵大权于2013年7月29日向被告提交身份证、工伤认定申请表、授权委托书和证言证词等资料，申请工伤认定，符合《工伤保险条例》第十八条的规定，被告于同日依法受理后，进行调查取证，于2013年9月2日作出揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》，并送达双方当事人，程序合法。综上所述，被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，依法应维持。请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告依法作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》。
第三人赵大权述称，赵大权与原告具有事实劳动关系，所受伤害依法构成工伤。除同意被告的答辩意见之外，补充新的意见：第一，被告所作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，依法维持被告作出的具体行政行为。第二，由于被告的具体行政行为正确，所以被揭阳市人民政府依法维持。第三，揭阳市劳动能力鉴定委员会依照法定程序鉴定赵大权的伤残等级为九级，且依法将法律文书送达给赵大权与原告。原告接到鉴定结论后并无异议，服从揭阳市劳动能力鉴定委员会的结论，无申请复查及重新鉴定，可见原告承认赵大权的伤残等级，也承认了与赵大权存在事实劳动关系的事实。最后，赵大权是农民工，根据有关法律规定，原告作为建筑工程的用工单位，应为农民工购买工伤保险，是其法定责任和法定义务。因此，本案不能因为原告将建筑工程项目非法发包，而免除原告应当承担其招募农民工工伤保险的责任，从而剥夺了赵大权依法享有的工伤待遇。原告的起诉缺乏事实和法律依据，依法驳回原告的诉讼请求，保护赵大权享有的工伤保险待遇，并维持被告作为劳动行政部门代表国家作出的工伤认定的具体行政行为。
第三人当庭出示揭市劳鉴（2013）107号《劳动能力鉴定结论》一份。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告、被告、第三人提交的证据与本案具有关联性，本院结合庭审质证意见予以采纳。
经审理查明，第三人于2013年7月29日向被告申请工伤认定，并提供申请材料：其身份证复印件1份、企业机读档案登记资料复印件1份、广东潮星律师事务所函、授权委托书、律师执业证等复印件各1份，冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平、曹小渠等证人证言及其身份证各1份，揭东公交认字（2012）110129号《道路交通事故认定书》复印件1份，揭阳市人民医院0014940号诊断证明书、住院病历复印件各1份，原告岐山翠园项目经理部出具的证明。被告在同日予以受理，但未向第三人送达《工伤认定申请受理通知书》。被告将原告确定为用人单位，但未向原告送达《工伤认定申请受理通知书》及《工伤认定举证通知书》并告知权利义务。被告在受理后向第三人、杨玉平、冯冬全、蔡锡填、朱周标等人调查核实，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，于2013年9月2日作出揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》，认定赵大权于2012年11月19日所受事故属于工伤，并于2013年9月4日、6日分别送达给原告、第三人。原告不服，于2013年10月14日向揭阳市人民政府申请行政复议，揭阳市人民政府于2013年12月3日作出揭府行复（2013）9号《行政复议决定书》，维持被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为，本案诉讼费用由被告承担。
另查明，电建公司营业执照注册号码为445200000002341，主要从事房屋建筑工程施工总承包壹级等业务。
本院认为，依据法发（2004）2号《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》相关规定，本案作为类案由应当定为工伤行政确认。
根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职责。依据粤劳社（2005）106号《关于进一步规范工伤认定工作的通知》，工伤认定的基本程序：工伤认定申请的审查与受理、事故伤害的调查取证、做出工伤认定决定结论。被告未向本院提供其向第三人、原告送达《工伤认定申请受理通知书》的证据材料及向原告送达《工伤认定举证通知书》并告知权利义务的证据材料，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，应视为被告没有向第三人、原告送达《工伤认定申请受理通知书》及没有向原告送达《工伤认定举证通知书》并告知权利义务，被告作出的被诉具体行政行为程序不当。
第三人向被告提供冯冬全、刘琪、陈发安、杨玉平、曹小渠等证人证言：证人与赵大权都是原告聘用的没有签订劳动合同的职工，事发当天证人与赵大权均是受原告岐山翠园项目经理部的聘请指派，自汕头市家里前往揭阳市岐山翠园工程项目工地上班。但被告对杨玉平、冯冬全、赵大权、蔡锡填、朱周标、曹小渠等人的调查，他们都没有陈述赵大权是原告聘用的职工，而从不同角度陈述揭阳市岐山翠园工程项目工程存在转包、分包关系及赵大权并不是原告直接招用的工人。被告向证人杨玉平、冯冬全等人调查，其陈述，他们是曹小渠的帮工，与证人证言内容不一致。因此，其证人证言不能单独作为定案依据。赵大权向被告提供的原告岐山翠园项目经理部出具的《证明》，被告向证人蔡锡填、朱周标调查，其陈述，赵大权是为了交通事故理赔，他们出于人情，找原告岐山翠园项目经理部材料员帮忙出具的。被告未向原告核实《证明》真伪，也无查清揭阳市岐山翠园工程项目工程转包、承包关系及其招用赵大权，转包人、分包人是否具有用工主体资格的情况下，就认定赵大权是原告的工人，属于事实不清，主要证据不足。
第三人在上班途中受到非本人主要责任的交通事故，被告依据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，认定赵大权所受事故属于工伤，适用法规正确。
综上所述，被告作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为，主体适格且具有法定职责，适用法规正确，但认定事实不清、主要证据不足，被告将原告确定为用人单位，却未向原告送达《工伤认定申请受理通知书》及《工伤认定举证通知书》并告知权利义务，违反了法定程序，剥夺原告的知情权及其不认为第三人是工伤的举证权，应依法予以纠正。原告主张被告作出的被诉具体行政行为适用法律错误，依据不足，不予采纳。原告请求撤销被告于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为和本案诉讼费用由被告承担，理由充分，应予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决如下：
一、撤销被告揭阳市人力资源和社会保障局于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为；
二、被告揭阳市人力资源和社会保障局应在本判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。
本案受理费人民币50元，由被告揭阳市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于揭阳市中级人民法院。
审 判 长 林潮书
审 判 员 薛锦春
人民陪审员 周 延
二〇一四年三月二十日
书 记 员 陈文娜