河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3918号
上诉人（原审被告）：丁中江，男，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：袁文革，汝州市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：崔清河，男，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：张进营，河南博裕润律师事务所律师。
上诉人丁中江因与被上诉人崔清河合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁中江及其委托诉讼代理人袁文革，被上诉人崔清河及其委托诉讼代理人张进营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁中江上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、丁中江承包综合楼建设项目后，自己租赁挖掘机将工地的地基挖好，平整场地后才与崔清河签订了《建房合同》，崔清河在施工中的商混也是丁中江购买的，上述费用合计34448.26元，应当从工程款中扣除。2、该工程第一层的砌墙工程是崔清河的工人王跃伟找人干的，是丁中江直接向王跃伟支付了砌墙款，第二层全部是框架结构，没有砌墙，商混浇灌，商混款也是丁中江支付的。第二层封顶后，丁中江又支付工人工资14万元。第三层的钢筋是丁中江直接向王跃伟支付的焊接费，上述费用共计107983.44元，应当从崔清河工程款中扣除。3、施工措施费中的安全文明措施费20238.68元不能全部向崔清河支付，最多支付一半，技术措施费分项表中涉及了21672.96元不应当向崔清河支付。4、钢管租赁费不应当向崔清河支付。工地停工后，丁中江就通知崔清河拆掉外架钢管，避免造成更大损失，崔清河又去询问开发商，开发商说不用拆，所以崔清河一直没有拆除钢管架，扩大的损失应当由崔清河负担，故上述费用63389.31元不应计入总价。5、司法鉴定意见书两种工程费用汇总表中关于定额机械费计价60138.3元数额偏高。二、原审法院适用法律错误。崔清河没有建筑施工企业资质，双方签订的建房合同为无效合同，且涉案工程没有经过验收，崔清河不应主张工程款。三、一审程序违法，本案审理过程中，其他合议庭成员均未到庭，第二次开庭时仅书记员一人在场，且不让证人出庭作证。
崔清河辩称，一、双方在2014年8月24日签订《建房合同》一份，丁中江将涉案工程劳务部分承包给崔清河，合同约定工程范围包工不包料，案涉合同不是建筑工程施工合同，是建筑工程劳务承包合同。崔清河是否具有建筑资质与本案无关，且在一审诉讼中，丁中江庭审中的辩论意见均未提出合同效力的审查，因此，二审提出合同无效不属于审理范围。二、案涉工程由于丁中江一方的原因，规划施工等相关手续没有提供，没有完善，造成工程停工。因此，不存在工程验收、竣工等问题。在一审中，崔清河申请法院对案涉工程的造价涉及劳务部分进行评估鉴定，丁中江申请对工程质量进行鉴定，但在进入鉴定程序后，依照法定程序通知丁中江交纳鉴定费，丁中江没有交纳，因此根据法定程序终结了质量鉴定程序。三、丁中江提出的案涉工程部分不是崔清河所施工，但其在一审中没有提供相关证据，也没有向法庭陈述哪些部分不是崔清河所施工。在一审中，因案涉工程是未完工工程，对工程价款争议较大，崔清河申请工程款（劳务）评估鉴定，双方共同选定了鉴定机构，由评估鉴定机构到现场进行了勘查，且2017年6月2日出具案涉工程司法鉴定征求意见书，由原审向双方进行了送达。征求双方意见，双方对征求意见稿没有提出实质性意见，鉴定机构依据本案相关证据等结合法律法规和行业规范，作出了司法鉴定意见书并送达双方当事人。在第二次开庭时，丁中江对该意见书结果本身没有异议，但其认为该工程造价款包括建筑材料款，该鉴定意见书虽然对建筑材料款进行了评估，但在作出结论时已经予以扣除，在评估报告第3页予以了注明。鉴定结果是劳务款44万余元，扣除丁中江已经支付给崔清河的14万元，还应当支付工程款30余万元。丁中江提出司法鉴定意见书存在瑕疵，部分工程是丁中江本人施工问题没有事实根据。四、本案审理符合法律程序。一审经合议庭评议后作出的判决，原审中丁中江对合议庭组成人员及审理过程没有异议，一审法院审理程序合法。综上，丁中江的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
崔清河向一审法院起诉请求：1、判令丁中江支付拖欠的工程款、租赁费及停工造成的机械、材料费等共计455839.9元及利息。2、丁中江承担本案鉴定费及诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月24日丁中江将其承包的汝州市石岗村综合楼建设工程转包给崔清河，双方签订《建房合同》一份，合同约定：“由崔清河负责承建丁中江的一建筑工程；工程采用包工不包料的形式，丁中江负责全部原料，崔清河负责施工；丁中江方应确保崔清河方正常施工，如因政府部门及地方关系造成停工或将所建工程扒掉，丁中江应赔偿崔清河方的所有损失，如停工7日以上丁中江应赔偿崔清河方的租赁费等所有损失；合同价款为：每平方185元，总面积约4100平方左右，如停工，丁中江应按实际工程结算等等”。合同签订后，崔清河按照合同约定开始施工，当该工程地下室和一层施工完毕，二层施工至钢筋绑扎完毕时，因各种原因，该工程停止施工至今。工程停工后，崔清河即向丁中江讨要已建成工程的工程款，丁中江给付崔清河已完工的工程款140000元，下余工程款双方因工程质量、租赁费、材料费、打钢架费等多种原因产生纠纷，丁中江拒付下余工程款。崔清河认为，停工系丁中江原因所造成，丁中江不应拒付已建成工程的工程款。为此，崔清河诉至法院，另查明，双方因拖欠工程款产生纠纷后诉至法院，在诉讼中2016年10月21日、10月31日崔清河申请对其已建成的工程造价进行评估，丁中江申请对崔清河已建成的工程质量进行评估。为此，一审法院通过司法技术科分别委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司和平顶山汝建建筑工程质量司法鉴定所对双方所诉的工程质量与造价进行评估。2017年7月31日平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对崔清河已建成的工程造价进行了评估，并出具了平浦司鉴字（2017）第09号司法鉴定意见书，该鉴定书鉴定：崔清河已完工工程的总造价为446759.26元，双方对该鉴定程序及资质等均无异议。2017年9月6日丁中江撤回了对崔清河所诉工程质量的鉴定，一审法院司法技术科出具了2017汝司鉴字第18号终结鉴定通知书。2017年9月20日一审法院第二次开庭时，丁中江当庭撤回了反诉请求。
一审法院认为，崔清河与丁中江签订的《建房合同》，不违反法律法规的强制性规定，且系当事人真实意思的表示，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。经崔清河申请，一审法院依法委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司出具平浦司鉴字（2017）第09号司法鉴定意见书，该鉴定书鉴定：崔清河已完工工程的总造价为446759.26元，双方对该鉴定程序及资质等均无异议，对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案双方结算的依据，故扣除丁中江已支付的140000元工程款，丁中江还应给付崔清河工程款306759.26元。丁中江申请对涉案工程的质量进行鉴定，后又撤回申请，故丁中江所辩工程质量等问题，缺乏事实和法律依据，不予采信。崔清河要求丁中江支付拖欠工程款的利息，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，丁中江可承担自崔清河起诉之日即2016年9月7日至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决：一、限丁中江于判决生效后十日内给付崔清河现金306759.26元及利息(利息自2016年7月4日起至判决书确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算,计付至实际还款之日止）；二、驳回崔清河的其它诉讼请求。案件受理费8136元，崔清河负担3280元，丁中江负担4856元；鉴定费17000元由丁中江负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据并申请证人出庭。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年12月12日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司出具《对汝州市综合楼工程造价司法鉴定意见书的补充说明》，对涉案工程造价进行调整，扣除了36905.88元，调整后工程总造价为346464.07元（不含脚手架租赁费）。二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案审理的焦点在于：一、原审程序是否合法；二、丁中江是否应当向崔清河支付工程款及工程款的数额如何确定。结合二审庭审情况，本院评议如下：一、关于原审程序是否合法问题。经查，一审庭审笔录记载的审判组织合法规范，丁中江及其一审委托诉讼代理人均在庭审笔录上签名认可，并未注明原审存在违反法定程序之处，丁中江所提原审审理程序违法，并无证据支持，本院不予采信。二、关于丁中江是否应当向崔清河支付工程款及工程款的数额如何确定问题。因崔清河并无建筑施工企业及劳务施工企业资质，故双方签订的《建房合同》依法应属无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，合同无效并不当然导致对承包人或实际施工人要求支付工程款的诉讼请求不予支持的后果。涉案工程虽未完工，但崔清河确已经依照合同约定完成了部分工程，而丁中江在一审中申请对涉案工程进行工程质量鉴定后，又撤回了鉴定申请，应当视为丁中江认可崔清河所完成工程符合双方合同约定，故崔清河有权参照双方合同约定请求丁中江支付已完成工程部分的工程款。一审诉讼过程中，为查明崔清河实际施工的工程量，一审法院根据当事人申请，依法委托具有鉴定资质的机构对涉案工程进行了造价鉴定，鉴定机构为保障双方充分发表意见，专门在作出司法鉴定征求意见书向双方送达，丁中江在规定期限内并未提出异议，在此前提下，鉴定机构根据委托材料和现场勘验出具了司法鉴定意见书，该意见书可以作为定案依据。在二审中，丁中江又提出鉴定书中部分工程并未完成等意见，本院组织双方进行了质证，崔清河也认可部分工程没有实际施工，并提供了一份鉴定机构出具的《对汝州市综合楼工程造价司法鉴定意见书的补充说明》，认可有36905.88元的工程并非崔清河完成，故对此部分，应予扣除。对于丁中江称还有其他代建工程以及向工程的实际施工人直接支付过工程款的意见，崔清河均不予认可，丁中江在二审中所提供的证据与本案缺乏关联性，不足以证明其所陈述的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，丁中江应当承担不利后果。
综上所述，丁中江的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初5632号民事判决第二项，即“二、驳回崔清河的其它诉讼请求。”
二、变更河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初5632号民事判决第一项为：“一、限丁中江于判决生效后十日内给付崔清河现金269853.38元及利息(利息自2016年7月4日起至判决书确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算,计付至实际还款之日止）。”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8136元，崔清河负担4005元，丁中江负担4131元；鉴定费17000元由丁中江负担；二审案件受理费6191元，由丁中江负担5466元，崔清河负担725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 张姗姗
审 判 员 李双双
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 于 帆
书 记 员 郭闪闪