江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10361号上诉人（原审原告）:丹阳雅奕智能电子技术有限公司，住所地江苏省丹阳市开发区齐梁路3号。法定代表人：戴兰英，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜威，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉奕，男，汉族，1981年9月25日生，该公司员工。被上诉人（原审被告）:南京能峰信息科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤集大道15号70栋207、208室。法定代表人：朱学波。上诉人丹阳雅奕智能电子技术有限公司（以下简称丹阳雅奕公司）与被上诉人南京能峰信息科技有限公司（以下南京能峰公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人丹阳雅奕公司的委托诉讼代理人姜威、吉奕到庭参加了诉讼。被上诉人南京能峰公司经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丹阳雅奕公司上诉请求:1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人具有新证据，一审认定事实存在错误。2016年7月11日即一审法院安排开庭，南京能峰公司未到庭应诉。原告委托诉讼代理人姜威在一审法院同被告法定代表人朱学波进行两次通话，并形成录音证据。在第二次开庭时，丹阳雅奕公司向法庭提交该证据，但一审法庭以缺席审判为由，拒绝对该证据予以认可。在该录音证据中，被上诉人的法定代表人朱学波对双方的合同关系及违约事实的存在均予以认可。通过该录音证据及上诉人在一审中提交的其它辅助证据，可以证实上诉人及被上诉人之间的合同关系确实存在。被上诉人违约情况属实，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任。一审法院明知对案件事实认定具有重要影响的新证据存在，在未尽力查明案件事实的基础上，直接驳回原告的诉讼请求，属于事实认定不清。综上，特提起上诉，请求维护上诉人的合法权益。南京能峰公司未到庭，也未提供书面答辩意见。丹阳雅奕公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的《合作开发合同》；2.判令被告返还原告已支付的开发费用3万元；3.判令被告承担违约责任14万元；4.一审案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告丹阳雅奕公司成立于2014年1月23日，经营范围包括智能电子技术、计算机软件的开发及技术咨询、转让服务，通信设备销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（但国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）。原告为证明其与被告之间存在有效的合同关系，且已依约履行，被告存在违约的事实，提供《合作开发合同》、国内支付业务回单及产品开发进度表。首先，关于《合作开发合同》，“合同编号：AT150715D1，合同签订地：江苏丹阳市，项目名称：智能家居系列产品，甲方：丹阳雅奕智能电子技术有限公司，乙方：南京能峰信息科技有限公司。”原告当庭表示无法提供合同原件，该份合同是以传真形式签订，虽然是以原告公司传真机发送，但是无法提供传真回单。且该份合同上并没有印制传真编号及日期等信息，结合原告当庭陈述，无法证实合同的真实性，故一审法院对该合同的真实性不予确认。其次，关于国内支付业务回单（日期：2015年8月7日，付款人账号51×××40，付款人名称：丹阳雅奕智能电子技术有限公司，收款人账号48×××01，收款人名称：南京能峰信息科技有限公司，收款人开户行：中国银行南京湖南路支行，金额：CNY30,000.000人民币叁万元整，用途：货款，回单编号：2015080782325280），鉴于该回单缺少明确的项目指向，无法证明其支付对应原被告所签订的《合作开发合同》，故对该证据与本案的关联性，一审法院不予确认。最后，关于产品进度表，其本身为打印件，表中未标注具体项目或合同信息，且未加盖公章，虽原告提供产品进度表属性信息以证实其真实性，但属性信息本身亦为截图打印件，且显示的作者为“david.lu”，创建内容的时间为“2015/7/5”，无法印证其与《合作开发合同》的关系，不能实现其证明目的，故一审法院对其真实性与关联性不予认可。原告另提交律师函、邮寄凭证、签收回单、短信及QQ聊天记录、供货合同、成品成本分析表、要求合同履约函、采购合同、购销合同、国内支付业务付款回单、飞机票、推广项目表等证据证明被告存在违约行为及原告因此遭受的经济损失，鉴于原告未能证明其与被告间存在有效的合同关系，故一审法院对该组证据不予采信。一审法院认为，合同纠纷的解决基础是查明各方当事人签订合同的效力状态及探究合同条款反应的真实内容。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据予以证明。原告依技术合作开发合同纠纷向一审法院提起诉讼，其权利的事实基础为原被告双方签订的《合作开发合同》。原告当庭未能提交合同原件，且称该份合同以传真形式签订，但未能提供传真回执。鉴于原告提交的合同为复印件，其无法提供证据原件，且无法做出合理说明。另原告提交的国内支付业务付款回单的具体支付项目亦无法明确印证其支付对象为涉案技术合同的履行款项，亦无法达到其证明合同存在且原告依约履行的证明目的。结合原告提交证据的内容、形式及当庭陈述，原告所提供的证据不足以证明原被告双方之间存在真实有效的合同，故对原告的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百零八条第一款、第二款的规定，判决如下：驳回原告丹阳雅奕公司的诉讼请求。一审案件受理费3700元，由原告丹阳雅奕公司负担。二审中，丹阳雅奕公司举证如下证据：1.其公司员工吉奕与南京能峰公司法定代表人朱学波就签订本案合作开发合同过程的QQ聊天记录；2.2016年7月11日丹阳雅奕公司的委托代理人姜威与南京能峰公司法定代表人朱学波通话记录；3.133××××9831手机机主是朱学波的电信充值发票一张。丹阳雅奕公司围绕诉讼请求依法提交了证据。对丹阳雅奕公司提交的QQ聊天记录、通话记录、电信充值发票，均有原件，本院一一进行了查证，对其真实性本院予以确认。丹阳雅奕公司的委托诉讼代理人姜威二审庭审中陈述，由于其与委托人沟通的问题，一审庭审中陈述双方以传真的形式签订合同不实，应当是QQ方式。综合一、二审证据，本院查明事实如下：1.2015年7月，丹阳雅奕公司的员工吉奕与南京能峰公司法定代表人朱学波就合作开发智能家居系列产品通过QQ进行了沟通。最终，丹阳雅奕公司（甲方）与南京能峰公司（乙方）于2015年7月31日完成合作开发合同的签订。该合同约定的主要内容：⑴项目技术的内容、形式和要求主要包括可视对讲室内机完整客户端、可视对讲室外机、按键情景面板、触摸显示屏情景面板、485主机等。⑵研究开发计划：《按产品进度计划表》中进行开发；⑶合作开发费及其支付或结算方式：甲方向乙方支付合作开发费70000元，2015年7月30日前支付3万元，2015年8月30日前支付2万元，余款项目开发完成支付。⑷合同的履行期限为2015年7月17日至2015年9月30日由乙方亲自履行。⑸在履行本合同的过程中，确因在现有水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由乙方承担。因产品结构制造导致的项目延期或项目失败，风险责任由甲方承担。⑹违反合同第八条约定，风险责任承担方应当承担违约责任，支付违约金14万元。合同的附写说明标注乙方对公账户为开户名：南京能峰信息科技有限公司，开户银行：中国银行南京市湖南路支行，账号：48×××01。2.2015年8月7日，丹阳雅奕公司向南京能峰公司支付了3万元。3.南京能峰公司向丹阳雅奕公司发送了产品开发进度计划表，计划表显示所有产品完成时间为2015年9月底。4.2016年3月2日，丹阳雅奕公司向南京能峰公司发送了律师函，要求南京能峰公司在收到律师函后三日内就其违约并给丹阳雅奕公司造成经济损失的事宜进行沟通协商，如不积极解决，将通过诉讼追究南京能峰公司的责任，邮件查询单显示本人签收。5.丹阳雅奕公司提供的短信内容证实，2016年3月至5月，丹阳雅奕公司与南京能峰公司就合作开发合同的事宜仍在协商。6.丹阳雅奕公司提供了：2015年10月8日和10月19日的模具采购合同、付款回单、2015年11月13日的购销合同、付款回单、飞机票、推广项目表等，丹阳雅奕公司主张上述证据证实，因南京能峰公司存在违约行为给其造成经济损失75988元；还提供了：2015年9月9日的供货合同、成品成本分析表、要求合同履约函，丹阳雅奕公司主张上述证据证实其存在可期待利益的损失。丹阳雅奕公司主张上述损失证明其主张的合同约定的14万元违约金是合理的。7.丹阳雅奕公司一审和二审中均陈述南京能峰公司未交付任何产品。本院认为：一、丹阳雅奕公司与南京能峰公司签订的合作开发合同应当解除首先，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。虽然丹阳雅奕公司提供的合作开发合同是打印件，但结合丹阳雅奕公司二审中提交的QQ聊天记录、充值发票、电话录音，以及一审中提交的国内支付业务回单、产品进度表、律师函、邮寄凭证、签收回单、短信及QQ聊天记录等，可以看出合同磋商的过程、磋商的内容、付款的时间、付款的账号、合同的标的和合同的内容等基本一致，足以证实合同的真实性。其次，合同生效后，双方应当合同的约定履行其义务。丹阳雅奕公司于2015年8月7日支付了3万元的首付款，虽然首付款支付时间较合同约定晚了8天，南京能峰公司已经接收，也没有提出异议。南京能峰公司应当按照合同约定及产品进度计划表履行其义务。然而在2016年3月丹阳雅奕公司仍就合作的事宜与南京能峰公司协商情况下，南京能峰公司直到2016年9月13日一审庭审前仍未交付任何产品。南京能峰公司的行为构成根本违约。丹阳雅奕公司主张解除其与南京能峰公司之间的合作开发合同，有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于合同解除后，违约责任的确定《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。丹阳雅奕公司主张返还已支付的3万元开发费用的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，没有证据证明约定的违约金不当；被告南京能峰公司未出庭，也未对违约金请求调整，加之违约金兼具惩罚性，因此，本院对丹阳雅奕公司主张南京能峰公司支付违约金14万元予以支持。综上所述，丹阳雅奕公司在二审中提供了新的证据，其上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602民初671号民事判决；二、上诉人丹阳雅奕智能电子技术有限公司与被上诉人南京能峰信息科技有限公司签订的合作开发合同自本判决生效之日解除；三、被上诉人南京能峰信息科技有限公司自本判决生效之日起十日内返还上诉人丹阳雅奕智能电子技术有限公司已支付的开发费3万元，并支付违约金14万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各3700元，共7400元，由被上诉人南京能峰信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  薛荣审判员  雒强二〇一七年五月二十七日书记员  付迪