广东省高级人民法院广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终958号
上诉人（一审原告）:小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张烨，广东法全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石小娟，广东法全律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）:博罗县石湾镇智润通通讯行，注册地址,博罗县石湾镇石湾中路（实际经营地址,博罗县石湾镇明月一路）。
经营者：廖世浓。
上诉人小米科技有限责任公司（以下简称“小米公司”）因与被上诉人博罗县石湾镇智润通通讯行（以下简称“智润通通讯行”）侵犯商标权纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法知民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人小米公司委托诉讼代理人张烨、石小娟到庭参加了诉讼，被上诉人智润通通讯行经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小米公司上诉请求：1、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法知民初字第72号民事判决，改判智润通通讯行停止侵犯小米公司第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMC5qcGVn01lydyh01)”注册商标；2、改判智润通通讯行赔偿小米公司经济损失人民币1万元；3、智润通通讯行承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1，一审法院未予认定智润通通讯行实施了侵犯本案注册商标专用权，属于认定事实不清。小米公司已将工商行政管理部门查处智润通通讯行的相关资料提交给了一审法院，以证明智润通通讯行的侵权事实，一审法院以未有原件为由，不予认定，并判决小米公司败诉，属于认定事实不清、适用法律错误。2，一审法院审理程序不合法。一审开庭审理前，小米公司向一审法院递交了《变更诉讼请求申请》，但一审法院未对该请求进行处理，未有书面回复也未在判决书中进行说理，审理程序不合法。
智润通通讯行未进行答辩。
2015年10月9日，小米公司向一审法院起诉请求：一、判令智润通通讯行拆除并停止使用小米公司享有的第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMS5qcGVn01lydyh01)”注册商标作为营业招牌和广告宣传的标志；二、判令智润通通讯行、廖世浓连带赔偿小米公司经济损失人民币3万元；三、本案诉讼费用由智润通通讯行、廖世浓承担。
一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司是2010年3月3日注册成立的经营手机技术开发、手机生产、手机服务等业务的股份公司；2012年7月7日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，取得第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标；该商标的核定使用商品为电池，电池充电器，电脑软件，录音器具，摄像机，手提电话，头戴耳机，卫星导航仪器，与计算机联用的打印机，照相机。该公司于2013年7月30日经批准，名称变更为“小米科技有限责任公司”。
一审法院认为，本案系侵犯商标专用权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，小米公司将个体工商户的经营者列为被告不当，本案应以营业执照上登记的字号为被告。本案中，小米公司是第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMy5qcGVn01lydyh01)”商标注册人，该商标处于有效期内，核定使用商品为第9类的电池、手提电话、头戴耳机等，小米公司依法享有注册商标专用权。本案中，小米公司提供证明智润通通讯行存在侵权行为的证据3《现场笔录》、证据4侵权照片均为复印件，未提供原件、原物供一审法院进行核对，亦无其他证据予以佐证。虽然小米公司向一审法院提交了调取证据申请书，但一审法院已以书面通知的形式，通知了小米公司不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品…”的规定，小米公司仅提供复印件，而该复印件不能单独作为认定智润通通讯行存在侵权事实的依据，故智润通通讯行是否存在侵犯本案商标专用权，一审法院无法判定。据此，小米公司的诉讼请求无事实依据，一审法院予以驳回。
智润通通讯行经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定，缺席判决：驳回小米科技有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费550元，由小米科技有限责任公司承担。
本院查明，一审法院认定小米公司是第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxNC5qcGVn01lydyh01)”商标注册人及该商标核定使用商品为第9类的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，小米公司围绕上诉请求提交了二组证据。第一组，调查取证申请书及EMS快递单复印件（两份，一份寄工商部门、一份寄法院），拟证明小米公司已向工商部门申请调取智润通通讯行被处罚的证据原件，工商部门未予答复，小米公司因此客观原因无法收集证据原件，交寄法院的拟证明一审法院审理程序不合法，未审查小米公司提交的证据；第二组，行政处罚决定书及证据复制（提取）单执法照片、现场笔录（复印件），拟证明智润通通讯行被工商部门查处的事实。智润通通讯行未到庭发表质证意见。
对于小米公司提交的上述证据，本院认定如下：1，第一组证据调查取证申请书及EMS快递单复印件，因快递单上无快递公司签章或者收讫回执等，是否真实投递无法查明，本院不予采信；2，第二组证据行政处罚决定书及证据复制（提取）单执法照片、现场笔录，经本院与原件核对，与原件相符，本院对其真实性、关联性予以认可，并作为认定本案事实的根据。
另查明，2015年11月19日，小米公司向一审法院提出“变更诉讼请求申请书”，请求将“智润通通讯行赔偿小米公司3万元的诉讼请求”变更为“智润通通讯行赔偿小米公司经济损失1万元人民币”。
广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法知民初字第70-119号“通知书”通知小米公司，小米公司于2015年10月9日向一审法院提出的申请调查收集证据的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，一审法院决定不予受理。
2015年11月24日，一审法院开庭审理时，小米公司陈述其诉讼请求、事实和理由时表示，详见提交的民事起诉状。（略）请求赔偿损失和因制止侵权行为所产生的费用共1万元。
2015年8月12日博罗县工商行政管理局制作的“现场笔录”记载：廖世浓现场表示这些标注“MI”、“小米”字样的广告招牌、装潢均未得到小米公司授权许可。
2015年8月12日，博罗县工商行政管理局证据复制（提取）单现场拍摄照片显示，智润通通讯行门口招牌中将“MI”、“小米”、“沃WO.4G”、“chinaunicom中国联通及标识”结合使用，店铺内一柜台正面有“MI”、“小米”标识。
2015年9月18日，博罗县工商行政管理局作出的粤惠博工商处字（2015）159号“行政处罚决定书”记载：廖世浓于2015年6月1日店铺装修时未取得“MI”、“小米”商标注册人的授权许可，擅自在门口广告招牌和店铺内的装潢上使用服务商标“MI”、“小米”，至2015年8月12日被小米公司的委托代理人投诉并被查获；廖世浓从2015年6月1日以来，主要销售华为、酷派产品为主，卖出MI、小米相关配件营业额（违法经营额）只有1200元，故决定责令停止违法侵权行为，并处以罚款人民币5000元，上缴国库。
本院认为，根据本案所涉民事法律关系，按照《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法[2011]41号)，本案系侵犯商标权纠纷。一审法院认定本案为侵犯商标专用权纠纷，案由不准确，本院予以纠正。根据小米公司的上诉请求，本案争议焦点为：（一）智润通通讯行是否侵犯了本案注册商标专用权；（二）一审法院审理程序是否存在不当。
本案小米公司上诉请求指控智润通通讯行未经其许可在门口广告招牌及店铺内装潢上擅自使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxNS5qcGVn01lydyh01)”标识，构成侵犯商标专用权，且认为一审法院审理程序存在不当。针对小米公司上诉请求及理由，本院分析如下：
关于智润通通讯行是否侵犯了本案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”小米公司指控智润通通讯行侵犯本案注册商标权，提交了博罗县工商行政管理局“行政处罚决定书”（粤惠博工商处字[2015]159号）、证据复制（提取）单及现场笔录予以证明。对此，本院认为:首先，小米公司作为本案商标注册人，享有商标专用权，受法律保护。小米公司是第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxNi5qcGVn01lydyh01)”商标注册人，该注册商标处于保护期内，他人未经许可不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；销售侵犯注册商标专用权的商品；或者给其注册商标专用权造成其他损害等。其次，现有证据可以证明智润通通讯行未经小米公司许可或者授权，在其门口广告招牌和店内装潢标志上突出使用了“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxNy5qcGVn01lydyh01)”文字标志。博罗县工商行政管理局“行政处罚决定书”记录了廖世浓为当事人的智润通通讯行在店铺装修时，未取得“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxOC5qcGVn01lydyh01)”、“小米”商标注册人的授权许可，擅自在门口广告招牌和店铺内装潢上使用服务商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxOS5qcGVn01lydyh01)”、“小米”，智润通通讯行在现场笔录中对此也予以认可。第三，智润通通讯行的使用行为客观上会导致相关公众对产品来源的误认以及对产品生产者与商标所有人关系的误认，使相关公众误认为智润通通讯行与小米公司存在诸如赞助或支持之类的特殊关联关系，客观上影响小米公司本案注册商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMTAuanBlZw==01lydyh01)”的市场声誉。综上，智润通通讯行为宣传其销售商品使用小米公司本案商标，足以造成相关公众的混淆后果及小米公司其他商标利益的损害，构成侵犯本案商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。小米公司指控智润通通讯行构成商标侵权的诉请理据充分，本院予以支持。
关于一审法院审理程序是否存在不当的问题。小米公司上诉主张一审法院以小米公司未出示原件为由判令小米公司败诉属于适用法律错误，对其变更诉讼请求未进行处理程序不合法。经查，首先，小米公司以“因为客观原因无法调取证据为由”申请一审法院向工商行政管理部门收集证据，一审法院作出（2015）惠中法知民初字第70-110号“通知书”告知小米公司，因小米公司是“行政处罚决定书”利害关系人，可直接向工商行政管理部门申请收集证据，且小米公司也未提交确因客观原因不能自行收集有关证据的证据，故，一审法院决定对小米公司的申请不予准许。一审法院在小米公司没有提交确因客观原因不能自行收集证据的证据的情况下，依法作出不予准许“通知书”并告知其取证途径，并不存在违法之处。其次，小米公司并非不能合法收集到证据原件，但其却未及时向工商行政管理部门提出申请，并把收集证据的责任转移给法院，在此情况下，一审法院根据民事诉讼证据审核认定的规定，对小米公司提交的复印件不予采信，虽有不妥，但并不属于适用法律错误。第三，小米公司在一审开庭审理前确向一审法院递交了“变更诉讼请求申请书”，请求将其起诉状中的“经济损失3万元”变更为“经济损失1万元”，但在本案一审开庭审理时又称“诉讼请求、事实和理由详见提交的民事起诉状”，由此导致一审法院在民事判决书中仍将小米公司的诉讼请求中的“经济损失”记载为3万元，该表述有误，本院予以纠正。由于本院已经认定智润通通讯行本案使用行为构成侵犯商标专用权，并依法确定智润通通讯行的赔偿责任，因此，一审法院审理案件过程中存在的上述瑕疵并未影响本案处理结果的公正性。
关于智润通通讯行的赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于小米公司没有提交其因被侵权所受到的实际损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的有关证据，本院在确定赔偿数额时，综合智润通通讯行违法经营额1200元，以及侵权持续时间、侵权行为的情节、小米公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定智润通通讯行赔偿小米公司经济损失人民币5000元，对于超出部分本院不予支持。
智润通通讯行经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应法律后果。
综上所述，小米公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法知民初字第72号民事判决；
二、博罗县石湾镇智润通通讯行立即停止在其门口广告招牌和店铺内装潢上使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=f0817b42-fb2b-446e-98ad-d05bb1251221&imgId=ZjA4MTdiNDItZmIyYi00NDZlLTk4YWQtZDA1YmIxMjUxMjIxMTEuanBlZw==01lydyh01)”文字进行广告宣传；
三、博罗县石湾镇智润通通讯行于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失人民币5000元；
四、驳回小米科技有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币50元、二审案件受理费人民币50元，由博罗县石湾镇智润通通讯行负担。博罗县石湾镇智润通通讯行迳行向小米科技有限责任公司支付，人民法院不再另行清退。小米科技有限责任公司一审多预交的案件受理费500元，由一审法院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
审 判 员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年九月二十二日
本件与原本核对无异
书 记 员 梁淑娴