浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初3198号
原告（反诉被告）：宁波吉时达置业有限公司（组织机构代码证号为67473528-1）。住所地宁波市鄞州区高桥镇联升村。
法定代表人：陈斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人:汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄建洲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吴一正，男，1964年11月13日出生汉族，公司职员，户籍所在地宁波市鄞州区，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：邱佩君，女，被告妻子，1968年5月11日出生汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：徐伟，浙江亮明法律师事务所律师。
原告宁波吉时达置业有限公司为与被告吴一正商品房预售合同纠纷一案，于2016年4月14日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员黄文娟适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序进行审理。本案分别于2016年6月23日、2017年2月10日公开开庭进行了审理，原告宁波吉时达置业有限公司的委托诉讼代理人汤婕、黄建洲，被告吴一正（第二次庭审未到庭）及其委托代理人邱佩君（第二次庭审未到庭）、徐伟及证人蒋某（第二次庭审未到庭）到庭参加诉讼。本案经批准，延长审限十二个月。本案现已审理终结。
原告宁波吉时达置业有限公司起诉称：2011年1月8日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：201003630235），约定被告向原告购买罗曼风情6幢804号商品房，该房建筑面积为128.53平方米，总价款为1515257元。双方还约定，被告在2011年1月8日前支付765257元，余款750000元通过银行按揭贷款方式支付。若被告未按约付款且原告继续履行合同的，被告应按日万分之二的标准向原告支付逾期付款违约金。合同签订后，被告在2011年1月8日支付了首付款765257（包括5万元定金）。之后，被告由于自身原因仅向银行申请了41万元的按揭贷款（原告在2013年1月13日实际收到按揭款），其与34万元未能申请银行按揭贷款，对于未能申请银行按揭贷款的部分，被告在2011年12月22日补交了19万元，甚于15万元购房款至今未付。原告多次向被告催要15万元欠款，但被告至今未付。被告的违约行为损害了原告合法权益。故诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告支付购房款15万元；2、被告立即向原告支付逾期付款违约金至房款实际付清之日止（自2011年12月23日起按尚欠房款的日万分之二的标准计算，暂算至2016年4月13日为47190元）。
被告吴一正答辩并反诉称：其与原告签订合同属实。合同履行过程中，被告在按约支付首付款765257元后，因房贷政策变化，首付款比例需增加至百分之六十，为此被告需在办理按揭手续前再付款15万元。被告向原告提出暂时无能力支付15万元，原告表示可以借15万元给被告用以支付房款。双方在2011年签订承诺书，约定原告借给被告15万元用于支付房款，被告在交房时还清借款。所以该笔借款并非房款，而是借款。原告诉请要求被告返还房款，无事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。被告同时还认为，现原告拟交付的房屋所在小区南门未开通，小区南门外是废墟和拆迁地块，上述情况与原告在售房时宣传资料及沙盘展示所载明的情况不符合，小区周围的环境及附属设施与宣传资料和不符合，而宣传资料及沙盘展示的内容对于原告是否签订购房合同及房屋价格高低有重大影响，应视为合同约定的一部分，现原告未按约交付房屋，构成违约，侵害了被告的合法权益。故提出反诉，请求法院判令：1、原告交付罗曼风情6幢804号商品房；2、原告支付逾期交房违约金368207元（自2013年1月5日至2016年5月5日止，共计1215天，以1515257元为基数，按照日万分之二计算）；3、原告赔偿损失10万元。
原告针对被告的反诉答辩称：第一，其已经根据合同约定通知原告支付剩余的15万元房款并办理交房手续，但被告多次拖延，既不支付15万元房款，也未办理其他手续；第二、宣传资料及沙盘展示不构成要约，不能作为合同约定的一部分；第三、南门外的道路、附属设施均在规划的红线之外，道路建设和附属设施均不在原告的义务范围之内；第四，小区南门是远期主入口，现在相邻的C地块并未拆迁完成，小区南门外是废墟和拆迁地块，南门尚不具备开通条件，原告及原告股东均承诺在条件允许和能够中标继续开发建设C地块的前提下，同意开通小区南门。综上，关于交房方面，原告并未违约，被告也没有损失，故被告的各项反诉主张均无事实依据和法律依据，请求驳回。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
品房买卖合同一份（原件），拟证明被告向原告购买涉案房产，双方对房屋价款、支付方式、违约责任等事项进行约定的事实。
联商务ＰＯＳ签购单二份、中国建设银行客户回单、结婚证各一份（均系复印件），证明被告以银行按揭贷款方式支付410000元，另通过信用卡方式支付购房款190000元，尚余150000元购房款未付的事实。
机通话录音及书面整理记录各一份（复印件），拟证明原告多次向被告催要购房款，被告认可所欠购房款但拒绝支付的事实。
动合同（原件）、身份证（复印件）各一份，拟证明证据3通话中的陈颖为原告员工的事实。
桥镇联升村1号居住地块规划设计条件（编号09-1079）、规划控制图（复印盖章件）各一份，拟证明2009年6月宁波市规划局鄞州分局出具的规划方案高桥镇联升村1号居住地块分为ＡＢＣＤ四个地块，罗曼风情小区位于其中的ＡＢ地块，以及根据规划设计条件，ＡＢＣＤ地块为统一规划，分步实施的事实。
波市建设工程规划告示牌一份（打印件）、（2010）浙0260677号建设工程规划许可证及附图一份（复印件）、浙江省建设工程规划核实确认书两份（原件）、宁波市江东区人民法院及宁波市中级人民法院行政判决书各一份（原件），拟证明原告合法取得宁波市规划局鄞州分局建设工程规划许可证，且根据浙江省建设工程规划核实确认书，罗曼风情小区南门入口应位于Ｂ和Ｃ地块中间，原告在广告宣传单上并未做虚假宣传，以及因南侧入口系规划中的远期主入口，目前Ｃ地块及规划道路尚未开发建设，故开启南侧入口条件尚不具备的事实。
交付通知书、国内特快专递邮件详情单各一份（原件），证明原告于2012年12月7日已书面通知被告办理房屋交付手续的事实。
015年10月12日更正函、快递面单、签收记录（打印件）各1份；2016年4月12日通知书、快递面单及签收情况（打印件）各1份，拟证明原告在2015年9月2日发给被告的通知书是错误的，后原告发送更正函对9月2日通知书进行更正，并在2016年4月12日年再次发通知要求被告支付15万元房款并办理房屋他项权证的事实。
款收据3份、转账凭证1份，拟证明2009年11月21日，原告向联升村交纳200万保证金，用于参加联升村ＣＤ地块招投标的事实。
况说明1份（原件）、工商登记（复印件）1份，拟证明投资人浙江爱妻电器有限公司和宁波爱妻销售有限公司明确会按规划建设南门的事实。
承诺书一份，拟证明原告对于南大门开通情况作了最妥当的处置。
被告吴一正为证明自己的抗辩及反诉意见，向本院提交了以下证据：
诺书一份（复印件，原件在原告处），拟证明15万元是原告借给被告支付房款的，所以欠原告的15万元是借款，而不是欠付房款的事实。
设规划许可证一份（编号为2010浙规建字第0260677号，复印件），拟证明双方签订合同的时候，能够得知南大门是主入口的事实。
传资料一份，拟证明原、被告就房屋购买签订的协议，原告在合同规划确定小区南部开大门及周边环境等相关承诺的事实。
片一组，拟证明原告交付的小区旁边的Ｃ地块是垃圾场、Ｄ地块是拆迁地块，该情形与楼盘展示、宣传及合同约定严重不符合的事实。
知书一份（原件），证明原告明确告知其企业将注销，应视为原告明确表示其不履行开通南门的约定的事实。
交房费用清单一份，拟证明原告邮寄给被告的交房通知里已明确所欠房款是41万元即按揭款（该款当时已申请按揭且通过审批），正好说明原告在2012年已明确其现在本案中诉称的15万元并非拖欠的房款的事实。
7、《办理房屋权证通知书》一份，拟证明被告不拖欠原告房款且原告也认为被告不拖欠房款的事实。
审理中，本院依被告的申请，准许证人蒋某出庭作证。证人陈述：我是该小区的业主。买房时，我从沙盘、宣传册以及原告销售人员的口头陈述得知，小区有个南门，且交通方便，还有一个花坛，直通南面大路，花坛两边是商铺，于是就买了是南面第一排。但是原告通知我交房时，我发现房屋有质量问题，且小区南门没有开，我买的房子变成了最后一排，房屋下面是围墙，围墙外面就是拆迁的废墟、垃圾。原告回复口头说政府拆迁问题没有处理完，书面回复一直没有。
审理中，本院还依被告申请向原告调取了15万元的购房发票。
对原、被告提供的证据，对方质证意见及本院认证意见如下：
对原告的证据1，被告述证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为房屋交付符合约定，不仅包括房屋面积符合约定，还包括规划许可也要符合合同签订时的规划许可，本案中规划设计中南门从主入口变为了远期主入口，交付的房屋亦未开通南门，不符合合同约定时的规划；原告并未按合同第十一条的约定将规划设计的变更通知被告，且在被告持有异议的情况下，原告也未按第十二条的约定对变更给予解释和说明，更没有按约进行检测。本院对证据真实性、合法性及关联性予以确认，关于被告提出的规划变更问题，本院结合其他证据综合认证。对原告的证据2，被告对真实性无异议，但认为剩余房款15万元已经由原告以向被告借款的方式予以补齐，所以被告并未拖欠原告房款，15万元是借款。本院对证据的真实性予以确认，对于15万元的性质结合其他证据综合认证。对原告的证据3，被告对真实性无异议，但认为通话过程中原告的员工一直在给被告下设圈套，被告最后一句话“你们领导给我设圈套”因原告挂断电话没有被录进去，该证据也不能证明原告待证事实。本院对真实性无异议，但认为录音中关于15万元是否是借款的性质并未涉及，被告在录音中仅认可15万元用于支付房款，该笔款项应在原告按约交付房屋后归还原告，故录音内容不能证明原告待证目的。对原告的证据4，被告认为劳动合同系原告自制，身份证系复印件，故对真实性不予认可；本院认为，因证据涉及第三人，第三人亦未出庭作证，故本院对真实性不予确认。对原告提供的证据5-6，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对原告提供的证据7，被告对真实性无异议，但是认为原告发给被告的材料中还附有费用清单，清单上载明被告尚欠费用为41万元，不包括本案中原告诉请的15万元，据此可以说明被告也是认可本案所涉15万元并非房款而是借款。本院对真实性予以确认，关于15万元款项的性质，本院在说理部分阐述。对原告提供的证据8，被告对收到2015年9月2日通知书无异议，对2015年10月12日的更正函三性均有异议，其没有收到过，即使收到过，其对更正函内容也不予认可，同时还认为原告曾多次发送通知，其中2012年12月7日、2015年6月及2015年9月三份通知书均表述被告支付了全部房款，且更正函与被更正的通知书发送的时间间隔也较长，不可信；对2016年4月12日通知书真实性没有异议，但对通知书关于拖欠房款15万元的内容不予认可。本院对被告认可的已于2015年9月2日、2016年4月12日收到通知书的事实予以确认；关于2015年10月12日的通知书，虽被告表示没有收到，但是邮件跟踪单显示已经签收，且邮件地址与被告自认地址一致，故本院对该通知书的真实性及被告已经收到这份材料的事实予以确认。对原告提交的证据9，被告对真实性无异议，但是仅能证明原告曾经缴纳保证金的事实，不能排除原告已将上述保证金撤回的可能性。本院认为，被告对其质证意见并未提出反证，故本院对被告质证意见不予认可，对证据真实性予以确认。对原告提交的证据10，被告对情况说明有异议，认为在原告公司尚存在的情况下，股东无权作出说明，且C地块系拆迁地块，投标人具有不确定性，原告不一定会成为C地块的投资人，故该说明中承诺的内容具有不确定性，同时该情况说明也进一步确认原告已经无法开通南门的事实；对工商登记无异议。本院对证据的真实性予以确认。对原告提交的证据11，被告认为，这份承诺书恰是原告在发现不能开通南门主入口后，为通过规划局审核所做的承诺书，这份承诺书更加说明双方签订合同时南出入口是主出入口的事实。本院对真实性予以确认。
对被告提交的证据1，原告对真实性无异议，但认为，原告并没有实际将这笔钱交付给被告，这份承诺书只是为了财务做账以便被告办理按揭，故这笔15万元不是借款，而是原告欠付的房款。本院对真实性予以确认，关于15万元的性质，本院在说理部分阐述。对被告提交的证据2，原告对真实性没有异议，但是建设工程规划核实确认书已经确认南大门为远期主入口。本院对证据的真实性予以确认。对被告提交的证据3，被提交的宣传册与原告发放的宣传册不一致，且即使一致，宣传册下方载明“……仅供购房参考使用，不构成要约……”等内容，故宣传册内容不能作为合同内容。本院对宣传册真实性予以确认。对被告提交的证据4，原告对真实性没有异议，认为正因为小区南面是废墟和垃圾，所以南大门的开通尚不具备条件。本院对证据真实性予以确认。对被告提交的证据5，原告对真实性无异议，认为公司注销与未来南大门的开通并不矛盾，且原告已经提供证据证明公司的两个股东会在公司注销后继续履行公司应尽的义务。本院对证据真实性予以确认。对被告提交的证据6，原告对真实性有异议，本院对真实性不予确认。对被告提交的证据7，原告对真实性无异议，但认为后面已经发函更正；本院对真实性予以确认。
对证人陈述，原告无异议，被告亦无异议，并认为，根据证人陈述其购买的房子从小区第一排变成了小区最后一排的内容可知，原告拟交付的房屋与实际交付的房屋不一致，构成违约。本院对证人陈述真实性予以确认，但证人中关于“房子从小区第一排变成了小区最后一排”的陈述与本案所涉房屋无关。
对本院调取的发票，经庭审质证，原、被告均无异议。被告还认为发票正好可以说明15万元是借款，用于支付房款的事实。本院对证据的真实性予以确认。
综合原、被告诉辩称及本院确认的有效证据，本院确认本案如下事实：
2011年1月8日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：201003630235）一份，约定：被告向原告购买罗曼风情6幢804号商品房，房屋建筑面积为128.53平方米，总价款为1515257元；被告在2011年1月8日前支付765257元，余款750000元通过银行按揭贷款方式支付；出卖人应当在2012年12月31日交付房屋。合同还对逾期支付房款和逾期交房约定了违约责任。合同第十一条（规划设计变更的约定）约定，法律、法规、规章、规划文件原因以及相关证据部门要求及不可抗力等非出卖人原因导致的对买受人所购买单元作出的规划设计变更，不影响房屋的质量或者使用功能的，双方确认因本款原因致规划设计变更的，买受人不得要求退房，双方不另行签订补充协议，主合同继续履行。合同第十二条（交接）约定，商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托有检测资质的鄞州当地检测单位进行质量检测……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：视作出卖人已按交付通知中约定的交付时间将房屋交付给买受人，出卖人承担由此引起的相关责任。合同第十五条（关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺）约定，非出卖人负责实施的市政大配套未建成或未投入运营，导致小区配套不具备使用条件，不视为出卖人违约。
合同签订后，被告在2011年1月8日支付了首付款765257（包括5万元定金）。后，因被告仅能向银行申请41万元的按揭贷款（原告在2013年1月13日实际收到按揭款），剩余34万元均需被告自行支付。2011年11月20日，经协商，被告在原告打印出来的承诺书上的空白处填写相关内容，并签名捺印。2011年12月22日，被告支付原告19万元房款。承诺书载明“本人……因个人原因,申请借款，承诺于2011年11月20日前向宁波吉时达置业有限公司借款计人民币壹拾伍万元整，承诺于2012年12月31日前向宁波吉时达置业有限公司支付房款计人民币壹拾伍万元整，承诺在该商品房交房时付清。……”原告分别给被告开具了765257元、15万元、19万元及41万元的销售不动产统一发票，前三笔的款项性质注明为“预收购房款”。2012年12月7日已书面通知被告于2012年12月25日办理房屋交付手续。被告来办理交房手续时，小区南门未开通，小区南面系废墟及垃圾路段。被告对小区周围环境及南门未开通的情形有异议，不同意办理交接手续。2015年6月17日，原告向被告发送《办理房屋权证通知书》，其中载明“我司决定对已全额付清购房款却未办理房屋权证的客户进行业务清理”。2015年9月2日，原告给被告发函，并未载明被告拖欠房款。2015年10月12日，原告给被告发送《催款及办理房屋权证的通知函（更正函）》，载明“经财务核对，您……尚欠房款150000元整。故本次发函更正2015年9月2日邮寄给您的函件内容”。2016年4月12日，原告再次发函给被告确认被告尚欠房款15万元。被告至今未付15万元。
另查明，宁波市鄞州区高桥镇联升村1号居住地块分为ABCD四个地块，宁波市规划局鄞州分局出具的规划设计条件显示，A地块用途为商业、商务办公，B、C地块用途为居住，D地块用途为商业，上述四个地块统一规划、分步实施。涉案罗曼风情小区位于AB地块上，A地块在B地块西侧，C地块在B地块南面，C地块南面为规划道路，规划道路另一侧为D地块。根据宁波市规划局鄞州分局出具的建设工程规划许可证附图，罗曼风情小区在西面有车行入口和人行主入口各一个，南面有一个小区主入口，该主入口贯穿B地块前面的C地块后通向规划道路。宣传册中有“罗曼风情，特色大型商业配套，精选品牌商家入驻，关怀尊崇生活所需”等宣传文案。小区建成时，C地块尚未开发建设，小区南面未开通大门，而是增设了一道围墙，围墙外面是垃圾和废墟地块。2012年11月19日，原告向宁波市规划局鄞州分局出具承诺书一份，载明“关于小区南侧出入口问题，因目前南侧规划道路还未实施，C地块也因拆迁问题未公开出让，导致小区竣工时南侧出入口无法打通，同时考虑到安全及环境卫生问题，南侧出入口位置设置了临时通透围墙，我司承诺待南侧规划道路实施到位后，按规划拆除此段临时围墙并打通南侧出入口”。2012年11月29日，宁波市规划局鄞州分局出具浙江省建设工程规划核实确认书，确认B区南侧的入口为“远期主入口”。宁波市中级人民法院于2015年3月21日作出（2015）浙甬行终字第43号行政判决书，认为规划确认书将南侧入口确认为远期主入口程序并无不当。罗曼风情小区于2012年11月在宁波市鄞州区住房和城乡建设局进行竣工验收备案。2012年12月7日，原告通知被告于2012年12月25日交房。
另查明，2009年，原告向宁波市鄞州区高桥镇联升村交纳了涉案地块投标保证金200万元。2016年6月24日，原告的两个股东浙江爱妻销售电器有限公司、宁波爱妻销售电器有限公司出具说明一份，承诺“对于南大门问题设计C地块的拆迁和招、拍、挂程序，在具备开发条件情况下，我们会成立新的项目公司，会按规划要求联通道路并建设南门”、“……临时围墙，待南门建立后，我们负责拆除”。
本院认为：本案争议点在于：一、原告诉称的15万元的性质是未付的房款还是借款？二、涉案小区南门外的废墟、垃圾以及南门未开通的情形是否构成原告违约？
针对焦点一，本院认为，15万元并非未付的房款。首先，承诺书系协商形成，承诺书内容系原告制作，打印部分载明“因个人原因，申请借款”，说明原被告就借贷已经形成合意。其次，虽本案中原告并未实际将15万元交付被告，但是原告开具给被告的15万元的预收发票证明该15万元已经用于支付房款，并最终促成了被告后续按揭的成功及销售合同的继续履行，故应视为该15万元已实际交付。而且，原告在2015年6月17日、9月2日的发函中均载明被告系付清全款的业主，虽后面有发函更改，但更正函不能否认原告对被告已付清全部房款的自认。综上，本院认为，15万元系借款，而非房款。进一步而言，原告关于要求被告返还房款并按照合同约定支付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。
针对焦点二，关于小区环境问题，宣传册中关于“罗曼风情，特色大型商业配套，精选品牌商家入驻，关怀尊崇生活所需”的宣传文案，亦是对小区周边商业配套设施的概括性描述，并无具体明确的指向。故本院认为，原告在宣传册上关于商业配套设施的描述不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，不构成要约。被告以小区南面环境差为由拒绝交房并主张原告违约，缺乏依据，本院不予支持。关于南侧大门问题，首先，南入口位于罗曼风情小区规划范围之外，且罗曼风情小区在西边已有两个入口，南入口尚未建成并不妨碍小区业主正常生活。根据合同第十一条约定，“规划设计变更不影响房屋的质量及使用功能的……买方不得要求退房，双方不另行签订补充协议，主合同继续履行”，故被告以此为由主张原告违约，缺乏依据，本院不予支持。其次，南门未开通是因为小区南面的C地块尚未开发建设，小区南面系废墟和垃圾，开设南门的条件尚不具备。原告及原告的两个股东也均出具书面说明，会在条件具备时履行开通南门的义务。根据合同第十五条的约定“非出卖人负责实施的市政大配套未建成或未投入运营，导致小区配套不具备使用条件，不视为出卖人违约”。被告辩称的原告对被告的异议未进行说明、解释，也未委托相关机构进行检测，该条约定针对的是房屋质量，并非小区公共设施，该条约定并不适用于本案情形，故被告辩称本院不予支持。故被告以此为由主张原告违约，缺乏依据，本院不予支持。综上被告诉称的原告违约情形并不存在。进一步而言，涉案房屋已经具备交付条件，且原告已履行通知被告办理交接手续的义务，故被告关于要求原告交付房屋、支付逾期交房损失以及赔偿损失的反诉请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。
综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，原、被告就各自主张的事实均未提供足够的证据予以证明，故本院对原告本诉及被告反诉均予以驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
回原告宁波吉时达置业有限公司的诉讼请求。
驳回被告吴一正的反诉请求。
案件受理费4244元，由原告宁波吉时达置业有限公司负担。反诉案件受理费4161.5元，由被告吴一正负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 黄文娟
人民陪审员 汪校芳
人民陪审员 平国定
二〇一七年十月九日
代书 记员 蒋晓艳