广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终134号
上诉人（原审原告）：广州午杰机械有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：张明杰，总经理。
被上诉人（原审被告）：中交隧道工程局有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：何国民，董事长。
委托诉讼代理人：李蕾，广东嘉进律师事务所律师。
上诉人广州午杰机械有限公司（以下简称午杰公司）因与被上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12809号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行公开审理，现已审理终结。
上诉人午杰公司上诉请求：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12809号民事判决；二、改判支持午杰公司一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由中交公司负担。事实和理由：一、一审判决认为午杰公司与中交公司不存在合同关系错误。午杰公司向中交公司发出租赁搭式起重机的要约，中交公司也作出了承诺，即便该承诺没有体现在双方签字盖章的书面合同上，但午杰公司已派员将塔机基础打好，并已准备好安装塔机的各种先置条件，应当认定双方合同关系成立。二、即便双方之间建设工程合同关系不成立，中交公司在《搭式起重机安装工程安全专项施工方案》、《搭式起重机安装工程生产安全事故应急预案》确定后又作废，并突然变更施工方案，不再使用午杰公司的塔机并填埋塔机基础的行为违背了诚实信用原则，应当赔偿午杰公司因此遭受的损失。
被上诉人中交公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
午杰公司向一审法院起诉请求：一、中交公司支付塔机基础预埋件材料和工资8800元、损失塔机租金108000元（6个月），两项共计人民币116800元整及利息（以银行同期利率的1.5倍从2017年10月19日计至实际付清为止）；二、中交公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：午杰公司、中交公司经人介绍洽谈中交隧道工程局佛山轨道交通*号线工程项目经理部因地铁施工使用塔机的事宜。2016年12月，午杰公司、中交公司双方到施工现场查看，此后双方继续对此事进行协商。
2017年3月，中交隧道局佛山隧道交通*号线工程项目经理部在《塔式起重机安装工程安全专项施工方案》和《塔式起重机安装工程生产安全事故应急预案》盖章，该两份文件上工程名称为佛山城际轨道交通*号线一期工程土建二标，专业承包单位为广州午杰机械有限公司，在该方案和预案中，同时加盖有“作废文件章”，并标注有“因现场塔吊不安装，此资料作废”字样。
庭审中午杰公司陈述：我方提供的《塔式起重机安装工程安全专项施工方案》和《塔式起重机安装工程生产安全事故应急预案》是由中交公司起草和提供的，我方按照中交公司提出的技术要求进行施工；我方主张的8800元基础预埋件和工资，包括预埋螺栓3000元、承重板2000元，安装人工费3800元，塔机租金108000元均是按照《塔式起重机技术服务合同》上约定来计算。中交公司庭审陈述：不管《塔式起重机安装工程安全专项施工方案》和《塔式起重机安装工程生产安全事故应急预案》是由谁起草，只是我方的内部讨论稿，已经作废，并没有最后实施，我方没有与午杰公司签订《塔式起重机技术服务合同》；我方确实早期就因需使用塔式起重机与午杰公司磋商过，但最后没有签订合同。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据午杰公司的诉请和中交公司的答辩，本案双方争议的焦点在于：午杰公司、中交公司双方是否存在建设工程合同关系？午杰公司主张合同虽未签订，但已实际履行，中交公司应当按照《塔式起重机技术服务合同》的约定履行义务；中交公司否认双方存在合同关系，更否认午杰公司已经履行合同。首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，本案中根据午杰公司举证，中交公司并未在《塔式起重机技术服务合同》上签字盖章，且亦无法确认午杰公司通过电子邮件将上述合同发至中交公司邮箱并经中交公司确认的事实，而午杰公司提供的《塔式起重机安装工程安全专项施工方案》和《塔式起重机安装工程生产安全事故应急预案》并非建设工程合同，并未明确午杰公司、中交公司双方的合同义务，且该施工方案和应急预案已经作废，故一审法院不认定午杰公司、中交公司之间存在建设工程合同关系。其次，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。但本案午杰公司并未提供充分证据证明其在中交公司的工地进行施工，即使如午杰公司所述其实施了使用塔机的基础工作，该行为也不属于法律所要求的“履行主要义务”，仅为使用塔机工程的准备工作，故一审法院亦无法认定午杰公司按照哪个合同约定、履行了何种合同义务。因此，在午杰公司仅举证其与中交公司就使用塔式举重机进行前期协商的情况下，主张中交公司按照双方未确认的《塔式起重机技术服务合同》支付预埋材料和工资8800元以及塔机租金108000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回午杰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1318元，由午杰公司负担。
在二审诉讼中，上诉人午杰公司向本院提交了以下证据：证据1.收据、生产许可证、检验报告、产品质量证明书各一份，拟证明午杰公司购买用于案涉项目的地脚螺杆、承重板的数量及金额，且符合质量规定。证据2.沟通情况表一份，拟证明双方就案涉项目合作的过程，午杰公司已履行合同，塔吊预埋现在仍然存在。证据3.塔式起重机报价单一份，拟证明午杰公司向中交公司提供设备的报价情况。证据4.运输车辆停靠位置表一份，拟证明在双方履行合同的过程中，即基础预埋的2017年3月19、20日，午杰公司的运输车辆一直放在项目所在地。证据5.现场照片一张，拟证明午杰公司所做预埋件的部位。证据6.证人江某证言，拟证明证据2沟通情况表的真实性，项目建设期间午杰公司员工江某一直与中交公司人员郭某联系。2016年12月26日，江某与郭某、霍某、魏某均在案涉工程现场定位、定机型并交代后续工作，之后即与相关人员进行施工沟通、配合。2017年8月3日前，午杰公司已完成有关项目的建设，当天得知调整方案消息后，江某即与魏某联系了解有关费用的支付。
被上诉人中交公司质证认为，对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均不予确认，其中证据1、2为午杰公司单方出具，证据3上无中交公司员工签名，证据4车辆位置与合同是否履行无关。对于证据6江某证言，与郭某证言一致的部分予以认可，不一致部分以郭某的证言为准。魏某是第三方，并非中交公司的员工。对于午杰公司与魏某的任何纠纷、任何短信内容不予认可，且与中交公司无关。
被上诉人中交公司向本院提交了以下证据：证据7.证人郭某证言，拟证明郭某为佛山地铁二号线项目技术负责人，曾就施工方案与午杰公司员工江某进行联系，但对施工报价、是否施工均不清楚，也未曾与江某讨论赔偿问题。另外，郭某并不认识魏某。
上诉人午杰公司质证认为，对证人郭某部分证言的真实性不予确认，其表示没有施工、仅见过魏某一次、没有谈及费用问题方面均与事实不符。
本院审查认为，证据1、2、3、4、5均为午杰公司单方出具，且中交公司并未确认，其真实性、合法性、关联性均无法确认，故本院不予采信。对证据6、7的认证意见，在本院认为部分一并论述。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为午杰公司与中交公司是否存在合同关系。现评析如下：首先，午杰公司所提供的《塔式起重机技术服务合同》并无双方当事人签章确认，故双方当事人并未签订书面合同。其次，午杰公司所提供的《塔式起重机安装工程安全专项施工方案》和《塔式起重机安装工程生产安全事故应急预案》，仅有午杰公司和中交隧道局佛山轨道交通2号线工程项目经理部签章，并未经中交公司确认，且上述方案均加盖了中交隧道局佛山轨道交通2号线工程项目经理部作废文件章，表明双方仅曾对施工方案进行协商，但并未达成协议。同时，上述方案仅列明相关技术参数、工艺流程等，并未对工程施工时间、工程造价、验收要求等建设工程合同要素进行约定。午杰公司并无证据证明已与中交公司就塔式起重机安装工程达成一致协议。第三，对于午杰公司提出已完成塔基基础施工的主张，根据午杰公司员工江某和中交公司员工郭某的证言，只能证明双方曾共同协商工程技术问题，而对于塔基基础是否已完成施工以及午杰公司是否曾向中交公司追讨赔偿的问题，双方各执一词，相互矛盾。考虑到江某与郭某的身份，两人均与本案存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，两人证言可信度存疑，故本院不予采信。而根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，午杰公司未能完成举证责任，故应承担举证不能的不利后果。第四，对于午杰公司主张的塔机租金损失，午杰公司未能举证证明其遭受塔基租金损失。退一步而言，即使午杰公司所称塔机租金损失属实，午杰公司亦未能证明该损失与中交公司存在关联。故午杰公司要求中交公司支付塔机基础预埋件材料、工资以及塔机租金损失，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人午杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2636元，由上诉人广州午杰机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少锋
审 判 员 文 坚
审 判 员 余珂珂
二〇一八年三月二十七日
法官助理 欧阳莹
书 记 员 陈慧乔