湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终7号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐阳元，男，1972年9月20日出生于湖南省华容县，汉族，初中文化，无业，住华容县。因本案于2017年2月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人刘章武、王佩，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审被告人肖立和，男，1951年7月28日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，无业，住益阳市赫山区。因犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪，2014年7月被湖南省南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。因本案于2017年2月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人肖立和、徐阳元犯诈骗罪一案，于2017年12月1日作出（2017）湘0102刑初653号刑事判决。原审被告人徐阳元不服，提出上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年上半年，被告人徐阳元找人伪造了一张中国共产党中央纪律检查委员会（以下简称中纪委）监察部“四风监督员”的纪检监督证，假冒任职情况为中纪委监察部纪检监察干部监督室监察员，并将该任职情况链接到百度搜索引擎上，一经搜索即可查询到该假职务。被告人肖立和得知后，找到徐阳元要求办理一张纪检监察证。2016年9月，徐阳元帮肖立和办理了一张可以通过网络搜索查询到任职情况的假证，假职务为中纪委“四风监督组组长”。徐阳元和肖立和商议，徐阳元负责办理假的纪检监督证、将假任职情况链接到百度搜索引擎等；肖立和以“四风监督组组长”的身份发展“四风监督员”，要求新发展的四风监督员提供简历、申请报告、身份证、照片等资料，每人需交一笔保证金，存入徐阳元指定的卡号为62×××72、开户名为“张某”的中国农业银行卡上，承诺在工作年限内没有出问题就将钱退回。徐阳元承诺每收取一笔超过2万元的保证金，给肖立和返现5000元。2016年10月至2017年1月期间，徐阳元、肖立和以上述虚假身份和虚假名目，发展陈某、蒋某、刘某甲、侯某、贺某、谢某、刘某1等七人为“四风监督员”，骗取七人财物共计12.5万元和四条和天下牌香烟，肖立和分得2万元和两条和天下香烟。具体事实为：
1、2016年10月，被告人肖立和发展陈某为“四风监督员”；2016年10月25日，陈某将1万元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
2、2017年1月，经陈某推荐，被告人肖立和发展蒋某为“四风监督员”；2017年1月4日，蒋某将15000元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
3、2017年1月，被告人肖立和发展刘某甲为“四风监督员”；2017年1月6日，刘某甲将2万元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
4、2017年1月，经刘某1推荐，被告人肖立和发展侯某为“四风监督员”；2017年1月16日，侯某将2万元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
5、2017年1月，经刘某1推荐，被告人肖立和发展贺某为“四风监督员”；2017年1月20日，贺某将2万元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
6、2017年1月，经陈某推荐，被告人肖立和发展谢某为“四风监督员”；2017年1月21日，谢某将2万元保证金转入指定的“张某”的银行卡。
7、2017年1月，经陈某推荐，被告人肖立和发展刘某1为“四风监督副组长”；2017年1月22日，刘某1将15000元保证金转入指定的“张某”的银行卡。2017年1月26日，肖立和让刘某1送其到岳阳市与所谓中纪委领导见面，并让刘某1准备5000元红包和四条和天下香烟送给领导。被告人徐阳元以中纪委领导的身份与肖立和、刘某1见面后，自称代表上级来配发装备，将虚假的“四风监督员”纪检监察证和对讲机、微型摄像设备、录音设备等交给肖立和，收受刘某1所送5000元红包和两条和天下香烟；肖立和收取了另两条和天下香烟。
2017年2月初，被告人肖立和召集所谓“四风监督组”成员在长沙市开福区顺丰楼餐馆开会，强调该小组在中共十九大以后再开展工作，并在会上分发了纪检监察证、对讲机、微型摄像录音设备等。2017年2月9日，刘某1持“四风监督员”纪检监察证到中共长沙市纪委“联系工作”时，被纪委工作人员发现所持证件系假证，并向公安机关报案。2017年2月17日19时左右，公安人员在长沙市岳麓区后湖小区19栋附近抓获肖立和；当天23时左右，公安人员在岳阳市图书城附近一无名麻将馆将徐阳元抓获。公安机关在肖立和家中查扣对讲机一个、执法记录仪有一台、农业银行卡一张；案发后，公安机关从侯某、贺某、刘某1等人处扣押了纪检监督证、微型摄像、录音设备和对讲机等物品。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人肖立和、徐阳元的身份证明材料及违法犯罪记录，证明肖立和、徐阳元的身份。
2、（2014）南法刑初字第148号《刑事判决书》，证明被告人肖立和于2014年7月因犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪被判处有期徒刑一年的事实。
3、抓获经过，证明被告人肖立和、徐阳元被抓捕到案的事实。
4、搜查笔录，扣押物品、文件清单，被扣押的物品的照片等，证明从涉案人员处查获纪检监察证、录音录像工具、对讲机等设备的事实。
5、开户名为“张某”的中国农业银行卡的开户信息和交易流水，证明各被害人向该卡转款的情况，及从卡上转款给肖立和的情况等。
6、刘某1提供的肖立和发给其的关于同意成立“四风”监督员的批复，承诺书，中纪委监察部党风、政风监督室内部工作人员须知，政风行风监督员工作职责，“百度知道”上肖立和的信息，刘某1手机微信里与肖立和之间的聊天记录等，证明肖立和以各种虚假名目欺骗被害人的事实。
7、广州鑫码网络科技有限公司提供的同类二维码12个、相关二维码扫描纪录及用户信息，徐某1、徐阳元、徐某2、谢某、肖立和、刘某3、刘某1、刘某甲、蒋某、贺某、陈某的四风监督员二维码页面用户信息，结合证人卢某的证言，证明该公司免费提供二维码服务，后来发现有人利用公司免费二维码平台做违法的事情；该公司没有受托办理四风监督员证件。
8、中共长沙市纪律检查委员会出具的证明，证明徐阳元、肖立和等九人均系假冒中纪委“四风”监督组成员。
9、中共湖南省纪委办公厅出具的复函，证明中纪委没有“纪督函”这一文种，没有聘请“四风”监督员。肖立和、徐阳元使用过的《关于同意成立“四风”监督员的批复》等文件均为伪造。
10、证人雷某（长沙市发改委干部）的证言，证明其发现刘某1可能使用假的“四风监督员”证件进行诈骗，于是向市纪委反映情况的经过。
11、证人冯某（被告人肖立和的女友）的证言，证明她平时有时听到肖立和打电话的时候跟别人聊起一些跟纪委有关系的事情，还有就是办证件的事。2016年过年之前冯某在肖立和住的地方看到过一本中共中纪委监督组的工作证件，上面有肖立和的照片和名字。
12、证人喻某的证言，证明中共长沙市接到长沙市发改委的工作人员反映一名叫刘某1的人员以中纪委“四风”监督组副组长名义查长沙市发改委的所谓违规问题。后经调查核实，实为冒充中纪委名义实施的诈骗行为。冒充的中纪委“四风”监督组湖南联络处以中纪委监察部名义印制了工作证，配发了对讲机、执法记录仪，在长沙多个部门实施诈骗行为。
13、证人谭某（徐某1的妻子）的证言，证明2016年8月徐某1冒充中纪委人员诈骗被羁押在祁东县看守所后，谭某联系了肖立和，请他帮忙的过程，证明肖立和知道徐某1因为冒充中纪委人员诈骗被羁押的事实。
14、证人徐某1的证言，证明2016年7月份左右，徐阳元打电话说他的纪检监察证是真的，可以在网上查到，并说帮徐某1搞一个，“你拿到证，搞到钱了，再给我钱，给点感谢费。”过了几天，徐阳元给徐某1办好了证；然后，徐某1就拿了证到祁东县骗别人，后来被抓了。
15、被害人刘某1的陈述，称：2017年1月份，谢某推荐刘某1找肖立和去当中纪委“四风”监督组监督员，肖立和给刘某1看了他的一张中纪委“四风”督察组组长的证件。刘某1要谢某去把情况核实清楚，谢某把肖立和的身份证、中纪委的批文通过微信给他看了。肖立和说他的同学是最高法院的副院长，和中纪委的副书记张某是朋友，通过这层关系让他来发展监督员。刘某1慢慢的相信了肖立和，之后双方一直保持电话、微信联系。有一次肖立和在电话里面说：“成为监督员需要缴纳20000元的押金。”然后肖立和发给了刘某1一个银行账号，说是中纪委张某书记的，要刘把钱直接打到这张卡上；因为刘某1经常帮肖立和接人，只要15000元就可以了。后来刘某1转了15000元进这张银行卡。2017年1月26日（大年29），肖立和又打电话要刘某1接他到岳阳去见中纪委的领导，肖立和在车上说，等下见领导要准备几万元钱。两人在岳阳火车站附近的一个茶楼见了自称是中纪委领导的徐阳元，饭后，那位领导准备了一个纸箱子，里面是监督员使用的证件、执法记录仪、对讲机。肖立和说要给领导准备5000元红包和4条和天下，刘某1就按照他的意思给了肖立和5000元和四条和天下。证明刘某1被骗2万元现金和四条和天下香烟的过程。
16、被害人谢某、侯某、蒋某、陈某、刘某甲、贺某的陈述，证明他们分别被骗加入所谓中纪委“四风监督组”，缴纳10000元至20000元不等的保证金，从肖立和处得到假“四风监督员”证件、设备的过程。
17、被告人徐阳元的供述，称：⑴2016年3、4月份的时候，徐阳元在长沙市火车站认识了办证的女子黄某，并通过黄某办理了可以在网上查到的中纪委“四风”监督室的监督员的证件，后徐阳元又找黄某帮徐某1办了一张中纪委“四风”监督室监督员的假证。过了不到半个月，徐某1就被祁东县公安机关抓获了。徐某1的老婆和肖立和打电话要徐阳元出面将徐某1捞出来，当时肖立和就知道了徐阳元的中纪委工作人员的身份是假的。⑵2017年1月份，肖立和打电话要徐阳元帮他办一张能够上网查到的中纪委“四风”监督室的监督员证件，还说可以发展一批人民监督员，但是必须要给他弄一个监督组长的名义才能发展成员。徐阳元讲，如果发展了新的监督员，缴纳了2万元的，就返回5000元给肖立和作为他的劳务费用；收取了2万元以下的就只能作为办理证件的费用，肖立和没有提成。三人的分工为：肖立和冒充中纪委“四风”监督组组长的身份，负责推荐、发展、组织所谓的“中纪委四风监督员”，黄某主要是负责办理中纪委“四风”监督员的证件，徐阳元冒充中纪委“四风”监督员衔接黄某和肖立和的事情。黄某给了徐阳元一张户名为张某的农业银行卡和两张手机卡，肖立和发展了监督员，就会将监督员的申请资料通过微信的方式发到这两个手机号码的微信上，这两个微信实际控制的人是黄某，然后打电话告诉徐阳元创建费到账了，徐阳元就拿卡将钱取出来，按照分成存一份给肖立和，现金给黄某去办理证件和将这些监督员的身份挂到百度上面去。后来肖立和发展了6个监督员。⑶他们以发展“四风监督员”的名义收取陈某1万元、蒋某1.5万元、刘某甲2万、贺某2万、谢某2万；还有刘某1缴纳了1.5万元作为购买10套对讲机、录音笔的费用，还骗了5000元和2条和天下烟。⑷2017年1月底，徐阳元假冒中纪委来送设备的人在岳阳市一茶楼与刘某1见了面，将中纪委监察室“四风监督员”的证件给刘某1看了，刘某1深信不疑。饭后，肖立和当着刘某1的面给了徐阳元一个5000元的红包和两条和天下香烟，说是刘某1的一点心意，徐阳元收下了。
18、被告人肖立和的供述，称：⑴2016年8月徐某1被抓后，肖立和打电话给徐阳元，徐阳元说中纪委的身份是假的。肖立和在“百度知道”上面的内容不是真实的，这样写是为了好发展“四风监督员”，想让他们相信肖立和的身份，欺骗他们加入四风监督组，好从徐阳元那里拿回扣，从徐阳元手里拿工资。监督组长是徐阳元任命的，没有任免文书。后来在湖南创办中纪委四风监督小组，肖立和负责发展监督员，徐阳元负责办理证件以及将监督员的信息上互联网。⑵肖立和先后发展了陈某、刘某甲，蒋某、谢某、刘某1、侯某、贺某等七人，共计收取12.5万元。
原审法院认为，被告人肖立和、徐阳元以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财12.5万余元，其行为均构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，肖立和、徐阳元分工配合，徐阳元伪造证件、假冒领导，肖立和积极发展、联络成员，收取保证金，两人都是积极实施犯罪的人，均起主要作用，系主犯。肖立和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。肖立和和徐阳元虽表示认罪，但两人当庭对相关事实未作如实供述。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条的规定，该院判决：一、被告人肖立和犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐阳元犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人肖立和、徐阳元退赔违法所得财物12.5万元，发还各被害人。
上诉人徐阳元上诉及其辩护人辩护提出，徐阳元系从犯，请求从轻判处，适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐阳元、原审被告人肖立和诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐阳元、原审被告人肖立和以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财12.5万余元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。本案系共同犯罪，在共同诈骗犯罪中，徐阳元、肖立和分工合作、相互配合，徐阳元伪造证件、假冒领导，肖立和积极发展、联络成员、收取保证金，均积极实施犯罪，均起主要作用，均系主犯。故徐阳元及其辩护人提出的徐阳元系从犯的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。肖立和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年二月二十八日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判.