云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第22号
上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司。
法定代表人黄勇武，该公司董事长。
委托代理人徐小松，上海红双喜股份有限公司工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）麻章尧，男，汉族，1969年11月12日出生，个体工商户昆明市官渡区好新家日用百货商店业主。
委托代理人尤学，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人卫平，嘉丰法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人麻章尧侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆知民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理本案。上诉人红双喜公司的委托代理人徐小松、被上诉人麻章尧的委托代理人尤学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下法律事实：1998年12月21日，上海文教用品公司经商标局核准注册“红双喜”文字商标，商标注册证号为第1232279号，核定使用在第28类的球拍、球网、标枪、兵乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具商品上，注册有效期限为1998年12月21日至2008年12月20日。2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让予红双喜公司。2008年11月27日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期自2008年12月21日至2018年2月20日。1999年12月29日，商标局认定上海文教体育用品总公司注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。1999年2月14日，上海红双喜冠都体育用品有限公司经商标局核准注册“DHS”字母商标，商标注册证号为第1246537号，核定使用在第28类的运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、击剑器材、拉力器、保龄球器械等商品上，注册有效期限为1999年2月14日至2009年2月13日。2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让予红双喜公司。2008年11月27日，该商标经核准续展注册，续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。2012年3月1日，江苏省南京市秦淮公证处依红双喜公司申请指派公证人员来到昆明市官渡区福德路208号名称为“好新家购物广场”的商店内，对红双喜公司人员购买标注有“红双喜”、“DHS”、“300”型羽毛球拍的行为和过程进行了现场保全，并取得电脑小票和盖有“昆明市官渡区好新家日用百货商店发票专用章”的收据等票据共二张。公证处对所购羽毛球拍实物进行了贴封。2012年3月7日，红双喜公司指派工作人员范福昌在公证人员的监督下对前述购得的羽毛球拍进行鉴别并出具鉴别证明，载明上述羽毛球拍并非红双喜公司或其授权的任何一家公司生产的产品，是假冒其注册商标的产品。南京市秦淮公证处于2012年3月16日作出（2012）宁秦证民内字第3210号《公证书》。庭审中，原审法院确认羽毛球拍封存完好的情况下，进行了拆封。可见公证购买的羽毛球上有“红双喜”、“DHS”标识。将该公证购买的羽毛球拍与红双喜公司提交的“红双喜”牌正品羽毛球拍进行实物比对，红双喜公司陈述两者存在以下区别：公证购买羽毛球拍底托与正品羽毛球拍不一致，印刷字体与正品不一样，且印刷模糊。此外，正品羽毛球拍拍套内有一个黑边透明薄膜，而公证购买的羽毛球拍拍套内则没有。红双喜公司认为由麻章尧销售的上述羽毛球拍侵犯了其“红双喜”、“DHS”的注册商标专用权，遂诉至原审法院，请求判令：1、麻章尧立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、麻章尧赔偿红双喜公司经济损失4万元；3、麻章尧赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用5041.5元；4、麻章尧在当地知名报刊消除影响；（红双喜公司在一审庭审中当庭撤回该项诉讼请求）5、麻章尧承担本案的诉讼费用。
另查明，麻章尧系官渡区好新家日用百货商店业主，其销售的被控侵权商品来源于案外人流金岁月文体用品总汇，业主为何同芳。
原审法院审理认为，红双喜公司作为第28类“红双喜”和“DHS”文字商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。对于麻章尧所销售的带有“红双喜”和“DHS”商标的羽毛球拍，根据红双喜公司出具的产品鉴定书、法庭确认的公证封存产品与红双喜公司生产的同型号产品的当庭比对结果，可以认定麻章尧所销售的带有“红双喜”和“DHS”商标的羽毛球拍不是由红双喜公司所生产，系侵犯红双喜公司商标专用权的商品。麻章尧销售上述商品的行为系侵犯红双喜公司商标专用权的行为，其应当承担相应民事责任。关于麻章尧承担侵权责任的方式，红双喜公司要求判令麻章尧立即停止销售侵犯其注册商标专用权的羽毛球拍商品，原审法院认为属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对红双喜公司要求麻章尧赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计人民币45041.5元的诉请，麻章尧以并不知道涉案“300”红双喜羽毛球拍是侵权商品，且已提供销售该商品的合法来源为由主张免除其赔偿责任。对此，原审法院认为，麻章尧已提供其与案外人的进货单据证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买的被控侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权产品。故根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，可以免除其赔偿责任。原审法院判决如下：一、麻章尧应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯红双喜公司第1232279、1246537号注册商标的羽毛球拍商品；二、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币926.04元，由红双喜公司负担649.04元，由麻章尧负担277元。
原审判决宣判后，红双喜公司不服，上诉至本院，其上诉理由是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。具体是红双喜公司依法享有的“红双喜”注册商标为驰名商标，应受到法律的重点保护。麻章尧实施了侵犯注册商标专用权的行为，应依法承担停止侵权和相应的赔偿责任，一审法院未全面支持红双喜公司主张严重违反了国家关于保护知识产权的政策规定和立法精神。故请求二审法院撤销（2012）昆知民初字第423号第二、三项（应为笔误，原审判决无第三项），并依法改判麻章尧（1）赔偿红双喜公司经济损失4万元；（2）赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用5041.5元；（3）在当地知名报刊上消除影响。由麻章尧承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人麻章尧答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人红双喜公司二审请求麻章尧在当地知名报刊上消除影响，此项诉讼请求红双喜公司已在原审中当庭撤回，其在二审中再次提出属于新增加的独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。因麻章尧不愿调解，红双喜公司可以另行起诉。
对原审判决所查明的法律事实，红双喜公司除认为原审认定麻章尧所销售的被控侵权商品来源于案外人流金岁月文体用品总汇缺乏充分证据予以证明，该事实不能成立外，对原审判决认定的其他事实表示无异议；麻章尧除认为对被控侵权产品是否是侵权产品不应由红双喜公司自己进行鉴定外，对原审判决认定的其他事实表示无异议。对原审判决认定的、双方当事人均无异议的法律事实，本院予以确认。
对双方当事人各自所提异议，本院认为：1、红双喜公司在一审中提交了其公司生产的、与涉案被控侵权商品相同型号的产品与被控侵权商品进行比对，两者在印刷字体、产品质量等方面存在差异，另外红双喜公司还提交了本公司出具的产品鉴定书，确认被控侵权商品为假冒红双喜公司“红双喜”商标的侵权商品。而麻章尧虽然主张被控侵权商品不应由红双喜公司进行鉴定，但其认可被控侵权商品与红双喜公司提交的正品间的差异，且也未提交相反证据，故可认定被控侵权商品为假冒红双喜公司注册商标的侵权商品。2、麻章尧为证明被控侵权商品的进货来源是流金岁月文体用品总汇，在一审中提交了一组销售清单和一份个体工商户工商登记信息，销售清单上的销售方显示为流金岁月文体用品总汇，销售目录中记载所售商品中包含红双喜300型羽毛球拍，但销售清单上并无销售方的签字和盖章，其真实性无法确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。麻章尧提交的证据不足以证明被控侵权商品来源于流金岁月文体用品总汇，其关于合法来源的抗辩主张不能成立。原审法院对被控侵权商品来源于案外人流金岁月文体用品总汇的事实认定不当，应予纠正。
本院二审认为本案的争议焦点是：麻章尧是否侵犯红双喜公司“红双喜”、“DHS”注册商标专用权，以及侵权责任如何承担。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。麻章尧销售侵权商品的行为侵犯了红双喜公司的第1232279号“红双喜”和第1246537号“DHS”注册商标专用权。根据法律规定应承担相应民事责任。对于红双喜公司要求麻章尧停止侵权的诉讼请求符合法律规定，应予支持；对于红双喜公司要求麻章尧赔偿经济损失及合理维权费用的主张，其明确表示确定赔偿数额的依据是法定数额赔偿。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿，结合本案侵权人的主观过错程度、侵权方式、给权利人造成的损害程度等因素，本院酌定麻章尧赔偿红双喜公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5000元。
综上所述，原审判决认定麻章尧侵犯红双喜公司的商标权并判其停止侵权正确，但认定麻章尧所销售的侵权商品具有合法来源不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2012）昆知民初字第423号民事判决第一项、第二项；
二、麻章尧于本判决生效之日起十日内向上海红双喜股份有限公司支付经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币5000元。
一、二审案件受理费各926.04元，由上海红双喜股份有限公司各承担426.04元，由麻章尧各承担500元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 孙 熹
二〇一四年三月十九日
书 记 员 王琳琳