浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民二终字第301号
上诉人（原审被告）：诸暨市天洁建材有限公司。
法定代表人：陈明才。
委托代理人：陈韦羲。
被上诉人（原审原告）：浙江广大建设有限公司。
法定代表人：周云照。
委托代理人：周钓锋。
上诉人诸暨市天洁建材有限公司（以下简称天洁公司）为与被上诉人浙江广大建设有限公司（以下简称广大公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2008）诸民二初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月18日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长、审判员屠新贤、代理审判员董伟参加评议的合议庭，于同年4月21日进行了法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月14日，诸暨市人民政府决定对全市粘土砖瓦行业进行整顿，关停一批粘土砖瓦生产企业，其中牌头镇三家砖瓦生产企业允许保留2家，拆除1家，同时召开由各家砖瓦厂负责人参加的专门工作会议，进行宣传、发动、部署。2007年6月29日，天洁公司与广大公司签订协议一份，约定由天洁公司在2007年7月至2008年5月期间分批向广大公司在牌头镇站前路的上河·崇文花园工地供应多孔砖200万块，单价为0.355元（含运费），标准砖10万元，单价为0.27元（含运费），使用期间价格不受市场价波动的影响，广大公司一次性付清所有砖款737000元。协议签订后，广大公司于2007年7月4日向天洁公司支付砖款737000元，天洁公司自2007年8月起至2007年12月25日共计向广大公司提供了标准砖62000块，多孔砖743000块。2007年11月16日诸暨市粘土砖瓦行业整顿领导小组发出通知，决定对天洁公司的砖瓦窑予以关停。2007年12月25日，天洁公司砖瓦窑的高烟囱被拆除。
原审法院另查明：广大公司为其开发的上河·崇文花园工程建设需要，于2007年12月14日向诸暨市牌头黄砖厂购买多孔砖20万块，单价为0.43元（不含运费），向诸暨市外陈砖瓦厂购买多孔砖50万块，单价0.50（含运费），于2007年12月25日向诸暨市牌头镇曙霞窑厂购买多孔砖3600块，单价0.45元（不含运费），于2007年12月29日向诸暨市悦盛建筑材料有限公司购买多孔砖20万块，单价0.525元（含运费）。2007年，诸暨市牌头黄砖厂标准砖单价为0.35元（含运费）。
原审法院审理认为：广大公司与天洁公司之间签订的砖块买卖协议，未违反法律规定，应认定有效。现天洁公司的砖瓦窑已被拆除，天洁公司不能继续履行合同，广大公司诉请要求解除合同，返还预付的砖款，理由正当，且与天洁公司的意见一致，予以支持。因广大公司已付清合同所确定的买卖砖块的所有价款，天洁公司对不能履行合同部分砖块的价款456495元（737000-62000块×0.27元／块-743000块×0.355元／块＝456495元）应予返还。我国合同法关于违约责任的归责原则采取无过错责任原则或称严格责任原则，只要一方当事人不履行合同义务，无论其主观上是故意或过失状态，均应承担违约责任，能免除责任的情况只有一种，即违反合同的情况是不可抗力造成的。天洁公司辩称，其砖窑的拆除是系诸暨市人民政府作出的行政行为，天洁公司不能抗拒、不能避免，由此导致合同无法履行，天洁公司无过错，不应承担违约责任，与合同法确立的严格责任原则不符，其意见不予采纳。诸暨市人民政府于2007年3月下发了诸政办发（2007）62号《诸暨市人民政府办公室关于粘土砖瓦行业整顿工作的实施意见》，确定牌头镇三家砖瓦厂保留两家，关停、拆除一家，同时召开了由各家砖瓦厂负责人参加的专门工作会议，进行宣传、发动、部署，天洁公司应当预见其砖瓦厂有可能被拆除，会导致合同不能履行，但其仍于2007年6月29日与广大公司订立协议，显然天洁公司不能履行合同义务不属于不能预见的情形，牌头镇人民政府于2007年7月上报了诸暨市粘土砖（瓦）窑关停申报表，对天洁公司的砖瓦厂申报关停，此时，天洁公司也可以积极采取相应措施，以避免、减少广大公司受到的损失，故天洁公司不履行合同义务的行为不属于因不可抗力不能履行合同的情形，其违约责任不能免除。广大公司起诉要求天洁公司赔偿因违约造成的经济损失，理由正当，予以支持。天洁公司砖窑的高烟囱于2007年12月25日被拆除，广大公司的实际损失应以天洁公司未履行部分砖块按此时广大公司向其他砖瓦企业购砖的价格与协议中双方约定的价格差价来进行计算，鉴于广大公司2007年12月中下旬向各家企业购买多孔砖的价格不全一致，考虑本案实际情况，该院酌定损失计算中多孔砖以单价0.50元（含运费）、标准砖以单价0.35元（含运费）计算，广大公司的实际损失为185305元［（100000块-62000块）×（0.35元／块-0.27元／块）＋（2000000块-743000块）×（0.50元／块-0.355元／块）］，天洁公司应予赔偿，广大公司超出数额部分请求，无相应的事实根据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、解除广大公司与天洁公司于2007年6月29日签订的砖块买卖协议；二、天洁公司应返还广大公司砖款456495元，赔偿广大公司经济损失185305元，共计641800元，限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回广大公司的其余诉讼请求。案件受理费10870元，减半收取5435元，财产保全费4520元，合计9955元，由广大公司负担505元，由天洁公司负担9450元。
上诉人天洁公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的砖窑因政府的行政行为而被拆除，属于民法上的情势变更，据此变更或解除合同不能认定上诉人方违约。上诉人至起诉前一直按被上诉人的通知要求足额向被上诉人承包的建筑工地供砖，可以反映上诉人交付砖块的数量符合被上诉人的实际要求。因此上诉人除应退还剩余砖款外不能承担其他民事责任。2、因建材市场价格的浮动规律，每年年底至次年年初建材价格往往是一年中最高的，据此原审按2007年12月底的黄砖价进行计算，不符合实际情况。且其确定价格的程序也不合法，没有通过权威部门确定。故请求二审法院撤销（2008）诸民二初字第312号民事判决书，依法驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉讼请求。
被上诉人广大公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：上诉人与被上诉人之间签订的砖块协议对双方具有法律约束力，上诉人认为没有构成违约的理由不能成立。上诉人没有履行协议的原因是因上诉人本身的原因造成的，所以上诉人应对被上诉人承担赔付责任，原审判决上诉人返还被上诉人预付的购砖款和相应的经济损失有相应的事实和法律依据。至于上诉人主张的现行黄砖价格，因在双方合同签订后价格一直处于上涨状况，对被上诉人造成的损失显而易见，且上诉人对被上诉人在原审中认定黄砖的价格并没有异议，其认可了这些黄砖价格。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供：诸暨市悦盛建筑材料有限公司（以下简称悦盛公司）提供的证明一份以及收款收据复印件一份，证明目前诸暨市的多孔砖的销售价是每块0.35-0.36元左右，多孔砖的市场销售价处于不断的变化中，一审法院按照每块0.5元的价格计算不符合市场和客观事实。被上诉人经质证认为该部分证据不属于新的证据，且与本案没有关联性，收款收据是复印件，不能作为有效证据使用。本院经审查认为，虽然上诉人提供的证据形成于二审期间，但该部分证据完全可以在一审诉讼过程中取得，且悦盛公司的证明所确认的砖块价格与一审中被上诉人提交的悦盛公司出具的收款收据上载明的砖块价格不一致，仅就砖块的价格而言证明的效力低于收款收据的证明力；而上诉人提供的收款收据为复印件，无其他证据予以佐证，不符合证据的形式要件。故对于上诉人提供的该组证据，本院不予采纳。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对2007年6月29日签订的砖块买卖协议效力及原审判决解除双方签订的砖块买卖协议并判令上诉人返还被上诉人预付砖款456495元不持异议。本案双方当事人的争议焦点主要集中在二个方面：
第一、上诉人的行为是否已构成违约。上诉人主张其供给被上诉人砖块的砖瓦厂，因诸暨市人民政府的行政行为而被关停，使其不能继续向被上诉人提供砖块，进而解除双方签订的砖块协议。导致该协议解除属于情势变更所引起，故不应由其承担赔偿责任。
情势变更是指由于不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平，可以根据当事人申请按情势变更原则变更或解除合同。即情势变更是订约时当事人不可预见的，如果订约时当事人预见将来要发生某种情势变更，而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情势变更。如果当事人应当预见将要发生情势变更而未预见，说明其主观上具有过错，也不应适用情势变更原则。
就本案而言，2007年3月14日，诸暨市人民政府就发文决定对全市粘土砖瓦行业进行整顿，关停一批粘土砖瓦行业，对此作为砖瓦行业企业的上诉人应当知道该文件的存在。上诉人称文件发布时未确定具体关停哪家，但上诉人在2007年6月29日签订协议时应当可以预见其开办的砖窑厂有可能被关停，然上诉人轻信可以避免而仍与被上诉人签订供砖协议，最终致其不能完全履行约定义务，这表明上诉人主观上具有过错。故上诉人主张本案应适用情势变更原则的上诉主张不能成立，上诉人应对合同未能全部履行承担违约责任。
第二、原审认定的损失数额是否适当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。依上述法条规定，协议解除不影响守约方请求赔偿的权利，故违约方应承担不当解除协议的法律后果。
本案双方当事人协议中未约定损失的赔偿方式，而被上诉人已购买本应由上诉人提供的货物以作替代，即被上诉人采取相应替代交易措施，（补进货物）作为救济方式，该救济方式应属正当；故被上诉人有权向上诉人索赔协议价款和替代货物交易价格之间差价的经济损失。虽然上诉人向其他砖瓦企业购砖的价格不一致，同时双方协议约定砖块的价格在不同时期存在价格的波动，但在协议解除时当事人对购砖的价格却可以确定，即违约方此时可以预见因自己的违约行为给对方造成的损失，其可以选择继续履行协议或者是违约而承担违约责任，本案中上诉人选择了解除协议而承担违约责任的方式，故原审以协议解除时的中间价格作为基数确定赔偿金额，该计算方式合理。上诉人提出原审判决确定的赔偿标准不当的上诉理由亦不能成立。上诉人主张以二审中其提供的价格确定损失赔偿标准的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。因上诉人不服一审部分判决内容提起上诉，故二审案件受理费按上诉人不服部分的上诉请求数额收取。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4006元，由上诉人诸暨市天洁建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
审 判 员 屠新贤
代理审判员 董 伟
二〇〇八年七月十一日
代理书记员 陈芝芸