安徽省宿松县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0826民初1407号
原告：徐文权，男，1962年1月26日出生，汉族，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：董邦强，男，1968年9月20日出生，法律专业讲师。
被告：甘太平，男，1964年6月25日出生，汉族，住安徽省池州市石台县。
被告：中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司，住所地安徽省池州市贵池区长江南路388号红森国际大厦C401-408。
负责人：刘南平，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：罗时浩，安徽云旗律师事务所律师。
原告徐文权与被告甘太平、中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司（以下简称人寿池州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年5月27日立案后，经徐文权申请，本院委托安徽信立司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、营养期、护理期、误工期进行鉴定，于2017年6月23日收到司法鉴定意见书。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐文权及其委托诉讼代理人董邦强、被告甘太平、人寿池州公司的委托诉讼代理人罗时浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐文权向本院提出诉讼请求：1.判令甘太平赔偿徐文权医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失暂定为50000元，鉴定意见出台后，徐文权明确其诉讼请求为：医疗费7763.5元、后续治疗费2000元、营养费2700元、住院伙食补助费480元、误工费14080.5元、护理费7291.2元、交通费760元、残疾赔偿金58312元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元、摩托车损失1000元，以上共计101687.2元；2.人寿池州公司在其承保的交强险和第三者责任险的限额内承担替代赔偿责任；3.诉讼费由甘太平、人寿池州公司承担。事实与理由：2017年3月14日17时25分，甘太平驾驶皖Ｒ×××××号小型轿车，沿堤顶公路从望江往洲头方向行驶，行至堤顶公路33公里700米路段时，因操作不当撞到道路右侧步行的徐文权，致徐文权受伤、车辆受损的交通事故。经宿松县交通警察大队认定，甘太平负事故全部责任，徐文权无责任。事故车辆的车主为甘太平，在人寿池州公司投保了交强险和保险限额为100万元的不计免赔商业三者险。
甘太平辩称，对事故发生及责任划分无异议，我垫付轮椅费430元、医药费11598.30元、护理费910元，给付徐文权现金2万元，以上合计32938.3元，要求在本案一并处理。针对徐文权的赔偿清单，对赔偿清单无异议，费用由保险公司承担，不同意扣除10%非医保部分。
人寿池州公司辩称，对于事故责任无异议，对徐文权构成十级伤残无异议，徐文权诉请残疾赔偿金适用城镇标准证据不足，应适用农村标准予以计算，对精神抚慰金无异议，医药费仅认可宿松县人民医院的正规发票，对后续治疗费不予认可，误工期仅认可120天，营养期、护理期分别认可60天，且其标准为20元/天，诉讼费和鉴定费保险公司不承担，车主垫付医药费如需在本案一并处理需要扣减10%非医保用药，交通费认可200元，摩托车损失费不予认可。
本院经审理认定事实如下：对于无争议的事实，即有关事故发生的经过，事故责任的划分，皖Ｒ×××××号小型轿车投保的情况且事故发生在保险期限内，徐文权经鉴定因交通事故致右胸第7及左胸4-7（共五根）肋骨骨折，构成十级伤残，护理期评定为60日，徐文权花去鉴定费2300元，甘太平共向徐文权垫付32938.3元的事实，本院予以确认。对于有争议的事实，本院认定如下：一、关于徐文权是否为城镇居民。通过徐文权提交的身份信息，其为安徽省宿松县复兴镇复兴社区居民，而社区居委会属于城镇居民自治组织，根据《安徽省人民政府办公厅关于确定肥东县撮镇等195个镇为中心建制镇的通知》（皖政办[1999]75号），安徽省宿松县复兴镇镇为中心建制镇，故本院认定徐文权为城镇居民。二、关于徐文权的医疗费。其中吴龙舞牙科诊所金额为720元的收据，与本案不具关联，应予以扣除，宿松县复兴镇复兴社区卫生室出具的处方笺，未有药房出具的出货单相互印证的部分，因无法核实其真实性，故应予以扣除，具体金额以本院核定的为准。三、关于徐文权的后续治疗费。根据鉴定机构的评定，徐文权的后续治疗费为2000元，人寿池州公司虽对此存有异议，但并未提交证据加以推翻，亦未申请重新鉴定，故对人寿池州公司的异议，本院不予采纳。四、关于徐文权营养期。根据鉴定机构的评定，徐文权的营养期为90日，人寿池州公司仅认可60日，但并未提交证据加以推翻，亦未申请重新鉴定，故对人寿池州公司的异议，本院不予采纳。五、关于徐文权的摩托车损失。因庭审中徐文权并未提交证据证明其存有摩托车损失，庭审后虽提交了一份发票，但未有维修清单、维修单位的资质证明等材料相互印证，亦未记载车牌号码，同时其本人陈述及事故责任认定书，皆反映徐文权发生事故时为步行，故本院对此不予采信。六、关于徐文权的误工期，在说理部分详述。
本院认为，公民享有身体健康权，侵害公民身体健康应依法承担法律责任。宿松县公安局交通管理警察大队认定甘太平负事故全部责任、徐文权无责任的意见本院予以确认，针对本案的争议焦点，分述如下：
一、关于非医保用药是否免赔。人寿池州公司并未在举证期限内提交证据或申请鉴定，以证明哪些用药属于非医保用药范围，其应承担举证不能的不利后果，同时亦未能提供原始投保材料，以证实保险公司已就免责条款向投保人作提示或者明确说明，故保险合同中关于非医保用药免赔的条款不产生效力，故对人寿池州公司的抗辩理由，不予支持。
二、关于鉴定的误工损失日与计算至定残日前一天所得误工天数不一致时适用哪个的问题。残疾赔偿金是对公民受到侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力时的财产损害赔偿，不是根据具体收入减少的损失计算，而是依据劳动能力的丧失程度抽象地确定损失。受害人定残后，依法获得残疾赔偿金，不应再计算误工损失。因此，当鉴定的误工损失日超过计算至定残前日所得误工天数时，误工天数只能计算至定残前日。徐文权的误工天数只能计算至定残日前一日，即按93天计算。但人寿池州公司认可120日，本院对此予以支持。
三、关于徐文权的损失，本院核定为：1、医疗费15546.8元，因涉及到医疗费在交强险和第三者责任险中的分配，故医疗费应考虑到徐文权的总花费；2、住院伙食补助费480元（30元/天×住院16天）；3、营养费2700元（30元/天×鉴定意见评定的90日）；4、后续治疗费2000元（根据鉴定意见）；5、误工费11264.88元，（安徽省2016年度城镇非私营单位就业人员农林牧渔业平均工资34264元/年÷365天×人寿池州公司认可的120日）；6、护理费7290.9元，（安徽省2016年度服务业平均工资44353元/年÷365天×鉴定意见评定的60日）；7、残疾赔偿金58312元，其残疾赔偿金为：2016年度安徽省城镇居民人均可支配收入29156元/年×20年×10%；8、精神损害抚慰金根据徐文权的伤情及当事人的过错程度酌定为5000元；9、交通费根据受害人本人及陪护人员的来往就医次数、距离酌定为500元；10、鉴定费2300元，以上合计105394.58元。
四、关于损失如何分担的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。徐文权的医疗费15546.8元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、后续治疗费2000元，合计20726.8元，由人寿池州公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿10000元，就超出交强险的10726.8元，由人寿池州公司在第三者责任险中予以承担。徐文权的残疾赔偿金58312元、误工费11264.88元、护理费7290.9元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计82367.78元，由人寿池州公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿。甘太平向徐文权垫付了32938.3元，徐文权要求一并处理，予以返还，徐文权、人寿池州公司表示同意，为减少讼累，本院对此予以支持，由徐文权在其获得人寿池州公司的赔偿款后，将32938.3元垫付款返还给甘太平。
五、关于案件受理费、鉴定费是否免赔。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用应由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。徐文权支出的2300元鉴定费以及人寿池州公司支出的鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。鉴于人寿池州公司在举证期限内未能提供原始投保材料，不能证实其对合同条款中免责内容已向投保人作提示或者明确说明，故保险合同中关于案件受理费、鉴定费不予承担的免责条款不产生效力，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条的规定，部分案件受理费及鉴定费应由保险人承担，对其不承担案件受理费、鉴定费的辩称，不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告徐文权的损失为：医疗费15546.8元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、后续治疗费2000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金58312元、误工费11264.88元、护理费7290.9元、交通费500元，以上合计103094.58元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险的保险限额内予以赔偿，并于本判决生效后五日内付清。
二、原告徐文权在获得上述赔偿款后返还被告甘太平32938.3元。
三、驳回原告徐文权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2334元，减半收取1167元，由原告徐文权负担135元，被告甘太平负担312元，被告中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司负担720元；鉴定费2300元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司池州市中心支公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 张宏
二〇一七年九月十五日
书记员 时进
附:相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……