陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕行终476号
上诉人（原审原告）：岐山县兴石矿业有限责任公司。
法定代表人：石社会，该公司执行董事。
委托代理人：朱双锁，该公司工作人员。
委托代理人：侯红旗，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岐山县人民政府。
法定代表人：吴维强，该政府县长。
委托代理人：任新文，岐山县人民政府法制办公室主任。
委托代理人：曾宏星，陕西博鼎律师事务所律师。
上诉人岐山县兴石矿业有限责任公司（以下简称兴石矿业公司）因诉被上诉人岐山县人民政府（以下简称岐山县政府）不履行征收、补偿法定职责上诉一案，不服宝鸡市中级人民法院(2016)陕03行初68号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审裁定查明：2005年11月18日，原告与岐山县祝家庄镇曹家沟村村民委员会签订《场地租赁及引资合同》，租赁岐山县祝家庄镇曹家沟村烂泥沟场地用于筹建兴石矿业公司。2006年3月20日，原告兴石矿业公司成立，住所位于岐山县祝家庄镇烂泥沟，经营范围为石灰石加工、销售，原料来源于原告兴石矿业公司附近的烂泥沟采石场。2014年5月，被告岐山县人民政府成立了征拆领导小组办公室。2014年7月，G342麟游至蒲村公路改建工程的建设单位宝鸡市公路建设局对该工程施工及监理服务进行招标。2014年11月24日，宝鸡市公路建设局确定了该工程基桥隧类B组LP-2标段的施工单位，原告兴石矿业公司生产区位于该标段内。2016年5月，施工单位开始在原告兴石矿业公司生产区所在地架设烂泥沟2号大桥。2016年7月5日，原告兴石矿业公司的输送带等设备被飞石砸坏。而且，烂泥沟2号大桥桥墩距离原告兴石矿业公司生产设备、桥面距离除尘设备顶部较近。随后，原告和征拆领导小组办公室进行协商，要求征收，但未达成一致意见。2016年6月17日，征拆领导小组办公室向原告发函，表示愿意继续协商，但原告不得阻挠公路工程正常施工。2016年8月8日，岐山县国土资源局作出《关于注销岐山县烂泥沟采石场等两户矿山企业采矿许可证的公告》，决定注销烂泥沟采石场的采矿许可证。2016年8月30日，原告向本院提起诉讼，请求判令被告对原告涉国道G342公路改建工程的全部资产依法予以征收并补偿。
原审裁定认为：原告兴石矿业公司的诉讼请求是判令被告对原告涉国道G342公路改建工程的全部资产依法予以征收并补偿，理由主要是G342公路改建致使作为其原料来源的烂泥沟采石场关闭，企业财产受损，企业主机无法检修。依据《中华人民共和国公路法》第三十四条、第四十七条和《陕西省公路条例》第二十一条之规定，被告应对原告的资产设备予以拆迁并补偿。首先，企业生产经营受到建设工程影响并非要予以征收的法定条件，企业财产受损可以通过协商或民事诉讼解决。其次，原告要求对其全部资产予以征收并补偿没有法律依据。本案中，原告兴石矿业公司占用的土地为租赁岐山县祝家庄镇曹家沟村烂泥沟场地，性质为农村集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第五章关于“建设用地”的规定，即使征收也是将农村集体土地征收为国有土地，在征收时对地上附着物进行补偿。根据《中华人民共和国土地管理法》四十六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条第一款、第二十五条，《陕西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十八条，《征收土地公告办法》第四条、第十条，《陕西省建设项目统一征地办法》第八条之规定，被告作为县级人民政府在土地征收中负有以下职责：1.审核由土地行政主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案和建设用地项目呈报说明书，同意后逐级上报有批准权的人民政府批准；2.在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告；3.组织实施经依法批准的征收土地方案；4.批准土地行政主管部门及有关部门拟订的征地补偿安置方案并公告；5.协调补偿标准争议。由以上职责可以看出，县级人民政府并不具有作出征收土地决定的职权。此外，县级人民政府批准补偿、安置方案后，补偿、安置工作由土地行政主管部门具体实施。再者，特定土地是否被征收取决于征收土地方案是否将其纳入征收土地范围。本案中，双方当事人提交的证据既不能证明G342公路改建工程占用土地经过批准进行征收，也不能证明原告兴石矿业公司占用土地在征收土地红线范围以内。原告提出的《中华人民共和国公路法》第三十四条、第四十七条是关于确定公路用地和禁止危及公路安全行为的规定，《陕西省公路条例》第二十一条与土地管理法的相关规定一致，但由此三条规定并不能推导出被告负有对原告兴石矿业公司征收、补偿的法定职责。因此，原告诉被告不履行征收、补偿法定职责缺乏事实和法律依据。依据《行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告岐山县兴石矿业有限责任公司的起诉。案件受理费50元，退回原告岐山县兴石矿业有限责任公司。
上诉人兴石矿业公司上诉称：（一）原审裁定结论错误。1、上诉人在一审有具体明确的诉讼请求，即请求人民法院依法判令被上诉人对上诉人涉国道G342公路改建工程的全部资产予以征迁并补偿。2、上诉人在一审诉讼中阐明了兴石矿业拆除的必要性以及被上诉人岐山县政府负有征迁补偿义务的事实和理由，并引用了公路法等法律法规，符合《行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：有具体的诉讼请求和事实根据”规定的提起行政诉讼的条件。（二）应当对上诉人企业资产征迁并补偿。1、G342公路岐山过境段从上诉人企业主机生产线纵横长达百米穿过，已经远远不是影响企业生产的问题，而是法定不能共存的上诉人的主机生产线必须拆除，因为主机和部分生产线正好是在国道用地以内。2、专矿配置企业的矿源因G342公路岐山过境段建设早被注销关闭，即就逼迫企业与公路能够并存两立，必然人为导致僵尸企业，而且永久的隐患在国道桥柱之下。3、为保障国家公路安全及企业物权，上诉人的企业依法应当拆除补偿。（三）依法应当由被上诉人承担征迁补偿的法律责任。1、被上诉人作为县级人民政府，是法定的征迁补偿主体。主要法律依据为：第一、《陕西省公路条例》第二十一条规定：“公路建设用地由县级以上人民政府依法提供，公路建设用地的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用标准，按照国家和省有关规定执行。”第二、《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第四十七条第一款、第二款“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”2、事实证明，被上诉人就是征迁补偿的义务主体。第一，岐山县政府为保障国道G342岐山过境段建设项目征地拆迁工作顺利进行，而成立了征地拆迁及环境保障工作领导小组办公室，受命被上诉人依法履行征收拆迁补偿职责及义务的事实。第二、岐山县交通运输局与两户企业签订的《矿区补偿协议》，证明被上诉人因国道G342岐山过境段建设已有作为赔偿的先例。3、被上诉人有意推诿其法定职责。综上所述，被上诉人应当履行法定职责，对上诉人涉国道G342公路改建工程的全部资产依法予以征迁并补偿。原审裁定认定事实错误，适用法律错误，裁定结果错误。故请求撤销原审裁定，依法判令被上诉人对上诉人涉国道G342公路改建工程的全部资产予以征迁并补偿。
被上诉人岐山县政府答辩称：（一）上诉人所诉主体错误。1、根据被上诉人提供的G342麟游至铺村公路改建工程施工及监理服务招标资格预审公告，该项目业主及招标人为宝鸡市公路建设局，麟蒲公路改建项目办负责项目的具体实施；2014年11月24日，招标人宝鸡市公路建设局和招标代理人签发的中标通知书证明，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司为中标单位，即施工单位。上述两份证据证明，被上诉人既不是业主，也不是施工单位，充分证明上诉人所诉被上诉人主体不适格。2、依据《陕西省建设项目统一征地办法》第五条规定，被上诉人也不是项目土地征用的责任人、义务人，上诉人诉讼对象依然错误。上诉人无事实依据、也无法律依据证明被上诉人是征迁义务人。故其诉讼主体错误。（二）上诉人诉请的是非法利益，应予驳回。上诉人租用农村集体土地，建设额永久性设施，十几年来既未办理租用审批手续，也未依法办理土地征用手续，属非法用地，是严重的土地违法行为。地上建筑属非法建筑，应依法拆除，其诉讼请求属非法利益。请求驳回上诉，维持原审裁定。
本院审理查明：2014年4月28日，宝鸡市交通运输局和岐山县政府签订《国省干线公路建设项目市县联建协议书》（以下简称联建协议），联建协议第二条约定：联建方式，宝鸡市交通运输局与岐山县政府按照双方职责共建本项目，宝鸡市交通运输局负责工程设计、工程招标、建设管理、工程直接费用的筹集及竣工验收等工作。岐山县政府负责自筹全面完成征迁和环境保护工作。第四条约定：岐山县政府职责：1、岐山县政府应成立专门的工作机构，按照施工组织计划进度自筹资金，全面完成征地拆迁及环境保障工作。2、确保项目依法实施。负责征地拆迁、群众安置、被征收农民社会保障、用地报批及项目建设用地报批办理过程中各专项评估工作（含压覆重要矿产资源评估等），解决占补平衡指标、建设用地指标、办理土地、林地使用证，并承担以上工作的所有费用。
二审查明的其他事实同原审裁定查明的事实。
本院认为：上诉人兴石矿业公司在原审的诉讼请求是，判令被上诉人岐山县政府对其涉国道G342公路改建工程的全部资产依法予以征收并补偿，主要理由是，G342公路改建致使作为其原料来源的烂泥沟采石场关闭，企业财产受损，企业主机无法检修。原审裁定认为，兴石矿业公司诉岐山县政府不履行征收、补偿法定职责缺乏事实和法律依据，遂裁定驳回兴石矿业公司的起诉。经查，国道G342公路改建工程，是宝鸡市交通运输局和被上诉人岐山县政府共建项目。为此，宝鸡市交通运输局和被上诉人岐山县政府签订了联建协议，其中第二条约定，宝鸡市交通运输局与岐山县政府按照双方职责共建本项目，宝鸡市交通运输局负责工程设计、工程招标、建设管理、工程直接费用的筹集及竣工验收等工作。岐山县政府负责自筹全面完成征迁和环境保护工作。第四条又具体约定，岐山县政府应成立专门的工作机构，按照施工组织计划进度自筹资金，全面完成征地拆迁及环境保障工作，负责征地拆迁、项目建设用地报批办理等工作（含压覆重要矿产资源评估等），并承担以上工作的所有费用。即国道G342公路改建工程有关征地拆迁、安置补偿等工作均由被上诉人岐山县政府负责。本案中，上诉人兴石矿业公司在国道G342公路改建工程范围内。上诉人兴石矿业公司请求被上诉人岐山县政府对其企业因国道G342公路改建工程予以补偿等，被上诉人岐山县政府负有国道G342公路改建工程有关征地拆迁、安置补偿等工作的责任与义务。故岐山县政府是本案适格的被告，兴石矿业公司可以对其提起诉讼。
综上，上诉人兴石矿业公司上诉理由成立，依法予以支持。被上诉人岐山县政府答辩理由不能成立，依法不予支持。原审裁定驳回上诉人兴石矿业公司的起诉，认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院(2016)陕03行初68号行政裁定；
二、本案指令宝鸡市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 王 鑫
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 刘婉楠