湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初363号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人黄小龙（曾用名黄小杰），男，1988年8月28日出生于湖北省竹山县，汉族，初中文化，个体劳动者，住湖北省竹山县（户籍所在地湖北省竹山县）。被告人黄小龙曾因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2013年1月24日被湖北省竹山县人民法院数罪并罚判处拘役五个月，罚金2,000元。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月10日由十堰市公安局东岳分局决定对其取保候审，本院于2016年11月15日决定将其逮捕（未执行）。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）337号起诉书指控被告人黄小龙犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成由审判员蔡光义担任审判长，代理审判员饶玮主审，人民陪审员袁某参加的合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员李翼如出庭支持公诉，被告人黄小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2014年6月至2015年6月期间，被告人黄小龙通过手机微信，购买假冒软硬中华、软硬珍品黄鹤楼等品牌卷烟。被告人黄小龙为了销售假烟，在手机微信里开设微店，店名为“A□烟□《招代理》”，并发布图片广告，销售假冒卷烟。2014年11月至2015年6月，黄小龙共非法销售假冒卷烟267条，共获得售烟款57,030元。具体事实如下：
1、2014年12月11日至2015年2月16日，被告人黄小龙先后四次以7,200元的价格将35条假冒黄鹤楼、中华等品牌卷烟卖给周某。
2、2015年2月8日至2015年3月底，被告人黄小龙先后四次以13,200元的价格将75条假冒黄鹤楼、中华品牌的卷烟卖给夏某12。
3、2015年3月初至2015年4月，被告人黄小龙先后三次以28,450元的价格将107条假冒黄鹤楼、中华等品牌的卷烟卖给付某。
4、2015年3月，被告人黄小龙以3,780元的价格将10条假冒的荷花、游泳、黄鹤楼等品牌的卷烟卖给王某1。
5、2015年5月，被告人黄小龙以4,400元的价格将40条假冒的黄鹤楼和中华卷烟卖给庹洋洋。
公诉机关当庭出示了相关书证、辨认笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人黄小龙的行为已构成非法经营罪，属情节严重。提请本院依法惩处。
被告人黄小龙辩称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年6月至2015年6月期间，被告人黄小龙通过手机微信，从网名“a顶尖烟业”（微信号×××）、网名“A1帅刘烟铺、只做精品”（微信号×××）及王某2（又名何某）等人处，购买假冒软硬中华、软硬珍品黄鹤楼等品牌卷烟。后被告人黄小龙利用手机微信开设名为“A□烟□《招代理》”的微店，并发布图片广告，销售其购买的假冒卷烟。2014年11月至2015年6月期间，被告人黄小龙共非法销售假冒卷烟267条，销售金额57,030元。具体事实如下：
1、2014年12月11日至2015年2月16日，被告人黄小龙先后四次以7,200元的价格将35条假冒黄鹤楼、中华等品牌卷烟卖给竹山县个体烟酒经营户周某。
2、2015年2月8日至2015年3月底，被告人黄小龙先后四次以13,200元的价格将75条假冒黄鹤楼、中华品牌的卷烟卖给竹山县城关镇个体户夏某12。
3、2015年3月初至2015年4月，被告人黄小龙先后三次以29,650元的价格将107条假冒黄鹤楼、中华等品牌的卷烟卖给房县城关镇个体户付某。
4、2015年3月，被告人黄小龙以3,780元的价格将10条假冒的荷花、游泳、黄鹤楼等品牌卷烟卖给经营地材生意的王某1。
5、2015年5月，被告人黄小龙以4,400元的价格将40条假冒的黄鹤楼和中华卷烟卖给庹洋洋。
经检验，在周某、夏某12、付某处扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局东岳分局受案登记表、立案决定书，载明案件的来源，该局于2015年5月26日对该案立案侦查。
（2）报案材料，载明竹山县烟草专卖局向竹山县公安局报案，该案案发。
（3）竹山县烟草专卖局检查笔录、登记保存批准书及通知书、立案报告表、抽样取证物品清单，载明该局对周某、夏超、付某处的假烟予以登记保存、抽样取证的过程，并予以立案调查。
（4）抓获经过，载明2015年8月6日上午9时33分，侦查人员在竹山县将被告人黄小龙抓获归案。
（5）湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，载明黄鹤楼（软1916）价格1,000元/条，黄鹤楼（软珍品）价格650元/条，黄鹤楼（硬珍品）价格400元/条，中华（软）价格700元/条，中华（硬）价格450元/条。
（6）户籍证明，载明被告人黄小龙的身份信息。
（7）湖北省竹山县人民法院（2013）鄂竹山刑初字第00002号刑事判决书，载明2013年1月24日，被告人黄小龙因犯盗窃罪被该院判处罚金2,000元，因犯故意伤害罪被该院判处拘役五个月，数罪并罚，决定执行拘役五个月，罚金2,000元，2013年1月8日刑满。
（8）竹山县看守所释放证明，载明被告人黄小龙于2013年1月8日由该所释放。
（9）汇款单
周某购烟汇款单，载明2014年12月11日现金存入黄利民账户550元；2015年1月16日现金存款3,000元。
夏某12购烟汇款单，载明2015年2月8日现金存入毛歆账户900元，2015年3月25日现金存入黄小龙账户3,000元。
付某购烟汇款单，载明2015年3月3日现金存入黄小龙账户1,200元；2015年3月13日现金存入毛歆账户6,600元，2015年3月21日存款6,600元；2015年3月30日现金存款8,000元，2015年4月10日现金存款7,250元。
王某1提供的张孟玲银行交易明细，载明2015年3月29日转支3,780元。
黄小龙支付宝交易记录，载明黄利民银行卡交易明细显示2014年12月11日周某存入550元，2015年1月6日周某存入650元，2015年1月16日周某存入3,000元；毛歆银行卡交易明细显示2015年2月8日夏某12存入900元，2015年3月25日夏某12付款3,000元；2015年3月3日付某付款1,200元，2015年3月13日付某存入6,600元，2015年3月21日付某存入6,600元，2015年3月30日付某存入8,000元，2015年4月10日付某存入7,250元；2015年3月29日张孟玲转入3,780元。
（10）快递单，载明黄小龙通过快递给付某发货。
2、辨认笔录及照片，载明周某、付某对被告人黄小龙的辨认，及被告人黄小龙对庹洋洋、周某、付某的辨认。
3、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告（R-JBWTS201504140094、R-JBWTS201504140095、R-JBWTS201504140097、R-JBWTS201504140096），载明从周某、夏某12、付某处查扣的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、物证照片、微信聊天截图，载明对周某、付某处扣押的劣质卷烟进行了拍照；周某、夏某12与黄小龙通过微信联系的截图；黄小龙微信平台发售卷烟的广告信息，微信平台“微店”铺名演变。
5、证人证言
（1）周某的证言：证实2014年12月至2015年2月期间，周某以ＸＸ的名字，通过微信联系，从黄小龙处分四次购买35条黄鹤楼、中华等品牌卷烟，支付烟款7,200元。前三次是通过快递交货，付款方式是存入银行卡；最后一次是当面交易给现金。第一次是2014年12月11日，5条黄鹤楼（软珍品）烟每条110元，550元成交了；第二次是2015年1月6日，5条软中华每条130元共计650元；第三次2015年1月16日，每条600元的价格向他买了5条黄鹤楼（软1916）共计3,000元；第四次是2015年2月16日，买了10条黄鹤楼（软珍品）每条150元，10条黄鹤楼（硬珍品）每条150元，20条烟共计3,000元。价钱比烟草批发价还便宜，肯定是假冒卷烟，这个黄小龙也明说过，我心里清楚是假冒的卷烟。
（2）夏某11的证言：2015年2月至3月期间，通过微信联系上黄小龙后，从黄小龙处购买三次卷烟，共计35条，付款7,200元，第一次、第三次是存入毛歆、黄小龙的帐号，第二次是付的现金，提货都是由一个出租车司机朋友去提的。第一次是2015年2月初，我以180元每条的价格订购软中华3条、硬中华2条，共900元；第二次是2015年3月14日，以160元价格订购黄鹤楼硬珍品10条，170元价格订购黄鹤楼软珍品10条，共计3,300元；第三次是2015年3月25日，300元的价格订购10条软中华；第四次是2015年3月的一天，以150元的价格订购10条软中华、10条硬中华、10条软珍品黄鹤楼、10条硬珍品黄鹤楼，共计6,000元。
（3）付某的证言：2015年3月至4月期间在黄小龙处购买卷烟107条，共付款29,650元，其中45条是任某购买，由任某付款15,250元，付款均为转账。第一次是2015年3月3日，我购买黄鹤楼软珍品2条，黄鹤楼硬珍品2条，软中华2条，硬中华2条，共给他打款1,200元；第二次是3月21日，软中华30条（300元每条）、硬中华20条（200元每条），定金加尾款13,200元整；第三次是我的朋友任某通过我联系黄小龙买烟，2015年4月10日黄小龙通过顺丰快递从竹山把烟发来，有软中华14条、黄鹤楼（软1916）10条和黄小龙亲自送来的黄鹤楼（软珍品）25条，一共49条，订金加尾款15,250元，这些烟是任某要的，钱也是他付的，因为第二次送来的50条中华烟有4条压坏了，因此黄小龙第三次送了我4条香烟作为补偿。
（4）任某的证言：2015年我通过付某联系上黄小龙，向他购买45条假烟，还有4条软中华是付某的，一共49条。2015年4月9日，黄小龙通过顺丰快递把烟发过来，有黄鹤楼软1916香烟10条、黄鹤楼软珍品25条、软中华14条，烟款一共15,250元，烟款通过银行卡转给黄小龙，打在一个叫毛歆的账号上，第一次付款8,000元，第二次付款7,250元。
（5）王某1的证言：2015年3、4月份，通过微信联系黄小龙购买了10条假冒卷烟，烟是通过快递给我的，我通过转账付款3,780元，由张孟玲账户转入毛歆账户。黄小龙微信号是“AO拼命姑娘烟铺”。
（6）庹洋洋的证言：2015年5月份从黄小龙处分两次共购买40条假烟，包括黄鹤楼和中华香烟，两次均支付的现金。
6、被告人黄小龙的供述与辩解：证实了其多次购进假烟后，销售给周某、夏某11、付某、王某1、庹洋洋，并以转账或现金的方式获得赃款，除去购烟的本钱，大约赚了4万多元的事实。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄小龙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额共计57,030元，扰乱市场秩序，属于情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法经营罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人黄小龙先后三次卖给付某伪劣卷烟，烟款共计29,650元，有银行交易凭证、证人证言、被告人的供述予以印证，公诉机关指控的事实成立，但金额计算有误，本院予以纠正，但依照有利于被告人的原则，公诉机关未指控的1,200元，不计入被告人黄小龙的犯罪金额中。被告人黄小龙有违法犯罪前科，应酌情对其从重处罚。被告人黄小龙归案后自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第五条的规定，判决如下：
被告人黄小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），罚金50,000元（罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
代理审判员 饶 玮
人民陪审员 袁秉国
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。