青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终144号
上诉人（原审原告）:青海万喜管业有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城西区黄河路9号兴安居1304号。
法定代表人：刘化民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李志远，该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。
法定代表人：楼齐尧，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城东区开元路18号3号楼，注册号：630XXXXXXXX4009。
负责人：刘剑，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：金效东，男，汉族，1971年5月19日出生，公民身份号码：×××，西宁市湟源县香江花园住宅小区项目承包人，住青海省西宁市。
上诉人青海万喜管业有限公司与被上诉人浙江中
业建设集团有限公司、浙江中业建设集团有限公司青海分公司、金效东买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院于2017年8月17日作出的（2017）青0105民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
青海万喜管业有限公司(以下简称万喜公司)上诉请求：1.撤销西宁市城北区人民法院作出的(2017)青0105民初281号民事判决书的第三项，并查清事实后改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人万喜公司认为一审法院认定的事实有误，理由一、万喜公司在一审提交的证据，足以证明金效东与中业公司之间属于挂靠关系，金效东是湟源香江花园项目的总承包人，也是实际施工人，但(2017)青0105民初28l号民事判决书对上述挂靠关系没有予以认定，也未作任何说明，挂靠关系的认定与否直接影响二被上诉人是否对万喜公司承担连带给付责任。二、金效东是湟源香江花园的实际施工人，其借用中业公司的名义与资质对外进行民商事活动，是本案合同的实际签订者，也是合同权利义务的实际享有者，万喜公司在一审阶段提交的证据足以证明上述事实。一审法院在未查清事实的情况下，根据合同相对性原则，认定金效东与本案无关，造反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳之规定。根据我国相关司法判例以及北京市高级人民法院印发的《审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条的规定，挂靠双方与第三人发生合同纠纷时，一般承担连带民事责任。虽然司法判例和北京市高级人民法院的解答不能当然适用于本案的审理，但在我国现行法律对挂靠双方对外如何承担民事责任没有明确规定的情况下，可以借鉴相关司法判例和北京市高院的解答。综上，一审法院认定事实不清、判决有误，请求二审法院查清本案事实和证据后，作出正确的判决。
被上诉人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、浙江中业建设集团有限公司青海分公司（以下简称中业青海分公司）未进行答辩。
被上诉人金效东答辩称，湟源香江花园项目的实际施工人虽然是自己，但是该工程的水电暖已经包工包料交给了陆乾施工，陆乾又包给了项目甲方青海临峰房地产开发有限公司，项目甲方直接从总工程款中扣除该部分应付款，而不再支付。故涉案合同项下的买卖关系无论从合同相对性还是建筑工程施工关系，均与其无关。
万喜公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除编号为201403220001#的《产品购销合同》；2.判令中业公司、中业公司青海分公司、金效东支付拖欠货款325505.65元、违约金908160.76元，合计1233666.41元；3.本案诉讼费由中业公司、中业公司青海分公司、金效东承担。
一审法院查明：2014年4月28日，万喜公司与中业公司所属湟源香江花园小区项目部签订的201403220001#《购销合同》约定，万喜公司向中业公司供应成都凯撒管业有限公司生产的衬塑（PPR）铝合金复合管及配件，合同对规格、型号、数量、单价、金额、交货时间、质量要求技术标准、运输方式及到达港和费用负担、验收标准、方法及提出异议期限、随机备品、配件工具数量及供应办法、结算方式及期限、违约责任、解决合同纠纷的方式作出约定，其中金额约定”按实际供货量结算（不含发票）”，对结算方式及期限约定”合同签订之后需方于2014年5月10日支付供方50%货款，其余货款在2014年6月22日前付清；所有款项应当以电汇、转账等方式转入供方合同指定账户，必须进行现金支付的，须由供方出具认可收款人代为接收的授权文件，否则所致损失由责任方需方承担”，对违约责任约定”供方不按时供货每日赔偿需方未到货部分3‰的违约金（需方原因除外），需方违约不付款或拒绝供方供货时需方每日赔偿供方本合同总额3‰的违约金”。万喜公司于2008年1月1日与成都凯撒铝业有限公司签订《总经销商协议书》，约定2008年1月1日至2017年12月31日成都凯撒铝业铝合金衬塑PPR给水系列产品由万喜公司在青海片区独家销售，即中业公司在湟源香江花园小区项目上使用的成都凯撒管业有限公司衬塑PPR铝合金复合管及配件系均万喜公司供应。2014年3月25日至2014年7月10日，万喜公司分十一次向中业公司供应了双方合同约定的给水用材料，并将材料运至湟源香江花园项目部工地，工地工作人员陆乾、谢安国在销货单上签名确认。万喜公司向中业公司所属湟源香江花园小区项目部供应材料后，2014年7月14日，香江花园小区项目部给付万喜公司材料款5000元，剩余款项未给付致纠纷产生。
一审法院认为：万喜公司与中业公司所属湟源香江花园小区项目部签订的201403220001#《购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的权利义务。万喜公司按合同约定供应了室内给水材料后，中业公司未按合同约定的期限交付货款，现万喜公司要求解除双方签订的201403220001#《购销合同》系万喜公司依法主张权益，应当予以准许。中业公司未及时付款构成违约，应当按照合同约定给付货款并承担违约责任。双方在《购销合同》中约定的日3‰违约金明显超过法律保护范围，经释明万喜公司当庭表示愿将违约金变更为月2%，该请求不违反法律规定，应当予以准许，即违约金为204851.56元（本金325505.65元×违约金每月2%÷30日×2014年6月23日至起诉时共944日）。万喜公司要求中业公司、中业青海分公司和金效东共同承担给付责任。但万喜公司提交的证据不能显示湟源香江花园小区项目部与中业青海分公司之间的关系，对万喜公司要求中业青海分公司承担给付责任的请求不予支持。万喜公司主张金效东承担责任，但本案合同双方为万喜公司和中业公司，万喜公司突破合同缔约方要求金效东承担责任的请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除万喜公司与中业公司所属湟源香江花园小区项目部于2014年3月22日签订的201403220001#《购销合同》；二、中业公司于判决生效后三十日内偿还万喜公司货款325505.65元、违约金204851.56元，以上合计530357.21元；三、驳回万喜公司的其他诉讼请求。案件受理费15904元，由万喜公司承担9067元，被告中业公司承担6837元。
二审中双方当事人未提交新的证据，经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议的《购销合同》不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效。万喜公司依约向中业公司交付管件，中业公司收到后应依约支付货款。中业公司未足额支付货款，应给付货款并承担相应违约金的责任。一审法院根据万喜公司的诉求，依法判令解除双方的《购销合同》于法有据，应予维持。上诉人万喜公司在一审中所持中业青海分公司也应承担给付责任的诉求，因购销合同的买受方不是中业青海分公司，工程也不是中业青海分公司中标或具体施工，故一审驳回其要求中业青海分公司承担责任的诉求正确。根据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程施工应由有资质的单位承建，本案涉案工程由中业公司承建，虽然青海省高级人民法院作出的（2016）青民终109号民事判决中已认定金效东为实际施工人，但并无要求实际施工人应作为实际买受人对未支付货款承担共同清偿责任的法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的仅为建设工程施工合同纠纷，不应作扩大解释适用于与建设工程相关联的买卖合同纠纷；北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条针对的对象是具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符的挂靠者，不是实际施工人；解决的是在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任的问题，且该解答仅在北京市法院范围内施行，不具备司法解释的效力，故万喜公司所持根据该规定，金效东应承担共同清偿责任的上诉请求不能成立。综上，一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15904元，由上诉人青海万喜管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈伟
审判员任宁
审判员徐婷
二○一八年三月一日
书记员刘静