浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0681民初12137号
原告：杨明贵，男，1976年1月6日出生，汉族，福建省仙游县人，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈小勇，江苏法凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：王贵，江苏法凯律师事务所实习律师。
被告：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道暨南路*号。
法定代表人：俞京京，系公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
原告杨明贵与诸暨浣江商业经营管理有限公司、被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下至判决主文前简称浣江国际）合同纠纷一案，本院于2017年9月11日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告杨明贵的委托诉讼代理人陈小勇、王贵，被告浣江国际的委托诉讼代理人李少军到庭参加诉讼。审理中，原告申请撤回对诸暨浣江商业经营管理有限公司的起诉，被告浣江国际无异议，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告杨明贵向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的《商位有期有偿使用协议书》，并由被告返还原告经营管理费1300000元及履约保证金26000元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告要求对D1-0799、D1-0800号案件自行处置，诉讼请求变更为要求返还原告经营管理费1100000元及履约保证金22000元
事实和理由：2014年9月，原告与被告签订《商位有期有偿使用协议书》11份，约定由原告有偿使用位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城A区1楼A1-0103等11个商位，第一轮商位有偿使用期间为2014年9月20日至2014年12月31日，每个商位一次性缴纳经营管理费100000元和履约保证金2000元。上述协议签订后，原告依约向被告缴纳了经营管理费共计1100000元，履约保证金22000元。合同签订后，原告按照被告统一规定的时间要求，及时完成了商位装修，按时开张营业。但是由于被告缺乏前瞻性，规划失误，该商贸城并不具备市场可行性，自开业至今，商场成为空城，导致原告无法正常经营，损失惨重。原告认为，被告已构成根本违约，导致合同目的无法实现，严重损害了原告的合法权益。现特诉至法院，望判如所请。
被告浣江国际辩称：同意解除原、被告之间的商位有期有偿使用协议书，但原告不享有解除权，该协议解除的原因系原告未按约缴纳租金，被告享有约定解除权，且被告已于2017年5月27日向原告发送了解除通知，双方协议实际在2017年6月1日已解除，按照协议约定，被告在协议解除后享有无偿收回商位的权利；本案中，被告不存在违约行为，原告解除合同的理由不成立；本案中的经营管理费是签约落户保证金转化而来，其实际是首次准入的机会价值，跟使用期限无关；关于物业履约保证金，因其系物业损害赔偿金，只有在确认原告没有物业损害的情况下才能退还，但直至目前，原告未向被告归还物业，故无法确认原告物业有无损坏；与原告签订协议的主体是被告浣江国际，实际收款方亦为浣江国际，诸暨浣江商业经营管理有限公司仅为被告的代理收款人，本案与诸暨浣江商业经营管理有限公司无关。
原告杨明贵围绕自己的本诉请求向本院提交了下列证据：
1、《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》11份，用以证明2014年8、9月间，原告与被告签订了商位使用协议书11份，约定每个商位分别缴纳经营管理费100000元和物业履约保证金2000元，2014年9月20日至2016年12月31日免收租金及物业履约保证金系承担物业损害的责任等事实；
2、抽签落铺保证金收据和物业履约保证金收据各13份，用以证明原告共缴纳了1100000元经营管理费和22000元物业履约保证金的事实；
3、招商手册、运营手册、项目运营推广手册、项目运营书各一份，用以证明被告在招商时宣传粤港城一期市场是政府开发的，汇聚珠三角、长三角企业以及国外企业品牌、产品的市场，且承诺了引进的企业、品牌及产品的数量，同时强调市场六大功能中心配套同步建设，承诺开发B2C等交易平台，强化电子商务，并承诺定期举办各类对接会、展销会促进销售的事实；
4、视频资料一份，用以证明粤港城市场内的现状，证据3中承诺的配套均未实现的事实；
被告浣江国际围绕自己的抗辩主张向本院提交了下列证据：
5、租金催缴通知书11份、解除通知函5份，用以证明被告向原告催讨过租金及被告于2017年5月27日向原告发送了解除通知，双方协议书于2017年6月1日解除的事实。
原、被告双方对证据质证意见如下：
证据1，对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为根据协议约定，经营管理费是一次性准入费用，根据合同第6.3条约定，原告存在根本违约行为，被告不存在违约，被告有权无偿收回商位。证据2，被告质证无异议，且费用均为被告收取。证据3，被告质证认为仅为宣传资料，是针对不特定人发出的，仅为要约邀请，双方未将宣传资料中的内容纳入有期有偿使用协议书中，无法达到原告的证明目的。证据4，被告质证认为无法确定视频的拍摄时间，且因被告在统一办理委托代管手续，已有1000多家办理了，已办理的商户均撤离，所以现在仍在经营的商户较少；另外，市场的冷清也有原告的因素，很多商户是用来投资而不是实际经营的。证据5，原告质证其均已收到，但认为双方已对商位协商处理过。
根据上述举证及质证意见，本院分析如下：
证据1、证据2，被告对真实性无异议，本院对其证明力予以确认，可以证实原、被告之间就涉案商位签订了有期有偿使用协议，且原告已缴纳经营管理费1100000元和物业履约保证金22000元的事实。证据3，可以证明被告在招商时发放过相关宣传资料的事实，对证据3是否为要约或者是否为系合同内容的一部分，本院将在下文中予以论述。证据4，被告对其系商贸城内拍摄无异议，但是无法确定拍摄时间，本院对证据证明力予以确认，该视频可以反映商贸城内的现状。证据5，可以证明被告于2016年12月28日和2017年5月27日分别向原告发送了租金催缴通知和解除通知函的事实。
根据认定的上述证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2014年8月至9月，原告杨明贵与被告浣江国际签订了《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》11份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城A1-0103、B1-0276、B1-0279、B1-0280、B1-0281、D2-1798、D2-1799、D2-1800、D3-2910、D3-2911、D3-2912号商位；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，并约定了每个商位2017年1月1日至2019年12月31日期间的租金，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告；乙方应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清，乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定甲方根据《诚信文明经营积分管理制度》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营管理积分规定》，使用期内每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营管理积分规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。协议签订后，原告缴纳了每个商位的物业履约保证金2000元，原告于合同签订之前缴纳的每个商位10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费。协议签订后，被告向原告交付了诉争商位。2016年12月28日，因原告未缴纳2017年度租金，被告向原告发送租金催缴通知11份，载明“现我公司出台20**年度市场商位租金收取政策：（1）于2017年1月26日前缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的50%；（2）于2017年1月27日至2月28日期间缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的25%；（3）于2017年3月1日至3月31日期间缴纳租金的，不再享受上述（1）、（2）政策；（4）截止2017年4月1日仍未缴纳的，按协议条款约定追究相应违约责任”。催缴通知发出后，原告仍未缴纳租金。2017年5月27日，被告向原告发送解除通知函5份，载明：你应于2016年10月31日前向我公司付清2017年度商位租金，我公司已多次向你催告，但你至今未付。为此，依据协议6.3.1条约定，我方有权解除本商位使用权，无偿收回商位使用权及续租权，现特通知如下：一、自2017年6月1日起，解除双方签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》。二、请你在2017年6月10日前腾退商位，缴清所欠租金、滞纳金、水电费等相关费用，并将商位钥匙上交市场商户服务中心。三、若你未能在上述期限内腾退商位并缴清所欠费用的，则我公司将依法采取腾退措施，因此产生的相关费用由你方承担，我公司保留向你方追究其他违约责任的权利。至今，原告未缴纳2017年和2018年度租金，亦未腾退商位交还钥匙。
另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城招商手册、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册、诸暨国际商贸城项目运营书等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。
结合原告的诉称和被告的抗辩意见，本院认为本案存在以下两个争议焦点：一、原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同是否已解除以及解除的时间？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？
对于第一个争议焦点，原告主张被告未按要约履行义务，造成原告损失，合同目的无法实现，而被告主张原告未按约定缴纳租金，被告根据合同约定享有解除权。对于原告的主张，认为被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城招商手册、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册、诸暨国际商贸城项目运营书等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。本院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服务的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。综上，原告关于被告未按要约履行义务致使原告合同目的不能实现的主张不成立。
根据双方协议书“从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金乙方（原告）应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳”之约定，原告应分别在2016年11月1日和2017年11月1日之前缴纳2017年和2018年度租金，而原告至今未缴，其行为已违反双方协议约定，显属违约。被告根据协议书“乙方拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的，甲方有权解除本商位使用权”之规定，享有合同解除权，现被告在2017年5月27日向原告发函通知双方订立的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》自2017年6月1日起解除，符合双方约定和法律规定，本院予以确认，双方协议书于2017年6月1日解除。
对于第二个争议焦点，原告主张经营管理费是被告在履行宣传资料中的要约义务后，在帮助原告实现承租后经营盈利的目的而收取的费用，而本案被告并未履行要约义务，故没有收取经营管理费的资格，应当全额返还，且即使应当收取也应当按照40年的使用期限计算。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费，且经营管理费是准入机会的价值，与使用时间长短等因素无关。本院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思等多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，本院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，故本院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相应较大。其次，本案虽因原告违约而解除，但结合涉案商位所属市场的经营现状，原告违约行为亦受一定客观环境影响。综合上述因素，再结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，本院认为在涉案合同解除后，每个商位由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，本院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于每个商位的物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未举证证明原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物业履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。
本院认为，原、被告之间订立的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效。协议签订后，原告依约向被告缴纳了每个商位10万元经营管理费和2000元物业履约保证金，被告亦向原告交付了商位，在约定的免租期满后原告应当按照合同约定向被告支付租金，但原告未支付，已构成违约，被告据此发函解除双方合同，符合合同约定和法律规定，原、被告双方之间签订的11份《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》应于2017年6月1日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还每个商位的经营管理费10万元，本院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告每个商位经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、原告杨明贵与被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司签订的11份关于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城A1-0103、B1-0276、B1-0279、B1-0280、B1-0281、D2-1798、D2-1799、D2-1800、D3-2910、D3-2911、D3-2912号商位的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除；
二、被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告杨明贵经营管理费418000元，物业履约保证金22000元，合计人民币440000元，限本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告杨明贵的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14898元，由原告杨明贵负担9056元，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担5842元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 徐怡燕
审 判 员 徐国平
人民陪审员 斯梦洁
二〇一七年十二月二十三日
书 记 员 钱 萍
?PAGE??