福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终490号
上诉人（原审被告）：福建思特电子有限公司，住所地福建省漳州市龙文区鹤鸣路26号思特大厦。
法定代表人：洪立颖，董事长。
委托诉讼代理人：张帆，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶江娴，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张越明，男，汉族，1959年2月27日出生，户籍地福建省南靖县。
委托诉讼代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人福建思特电子有限公司（下称思特公司）因与被上诉人张越明专利合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第9号民事判决，提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人思特电子的委托诉讼代理人张帆、叶江娴和被上诉人张越明及其委托诉讼代理人黄伟凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
思特公司上诉请求：撤销原审判决第三项，驳回张越明赔偿损失的请求。事实和理由：
一、张越明没有完整履行合同义务。根据双方合同第二条第1项约定“由乙方（张越明）提供船用GPS防水自动报警装置的专利技术及协议产品的设计和技术”。可见张越明不但要提供专利技术，还必须提供协议产品相应的设计和技术。但张越明至今未履行后一项提供产品相应设计和技术的义务，已构成根本违约。二、在张越明不履行交付合作产品的设计和技术的合同义务情况下，为尽快开发出产品，思特公司自行组织研发团队，进行产品的硬件设计和软件编程等一整套技术研发工作，生产出产品。该产品实物已作为物证提交给原审法院，张越明质证认为是其提供的技术，并申请技术鉴定，之后又撤回鉴定申请。思特公司为组织生产，先后投资建厂、指定产品企业标准、委托加工模具等，最后研制出产品。原审认定“被告未能组织生产、销售涉案专利产品”，与事实不符。三、张越明一审中诉称的“本应获得2009年卫星应用高技术产品化专项项目的政府无偿补助资金450万元流失”，不能归结为思特公司原因导致，政府的资金补助也并非张越明的必然收益。四、原审认定思特公司应负主要责任并判赔25万元损失赔偿没有依据。1.原审有关“海洋渔业厅不予认可将自动报警装置放置船舶驾驶室，被告应负主要责任”的认定错误。首先，合同没有约定涉案产品向省海洋渔业厅申报入网是思特公司合同义务，原审认定思特公司负主要责任没有合同依据；其次，实际上思特公司已向省海洋渔业厅进行申报，省海洋渔业厅“不予认可将自动报警装置放置船舶驾驶室”是因为涉及技术问题，是张越明的合同义务范畴。2.双方合作协议第五条约定有关违约责任应承担的范围包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。原审已认定张越明未举证证明本案的损失数额，鉴定张越明举证不能，本应承担败诉的法律后果，不应以所谓的公平原则“酌情确定赔偿数额”。五、原审程序违法。本案原审共进行三次开庭审理，其中2016年8月25日第三次开庭时，系审判长一人独任审理，其他合议庭成员没有到庭，违反法定程序。且原判决书签发日期是2016年8月24日，但在次日即2016年8月25日还在开庭审理。六、原审关于案件受理费分担判决不公。张越明起诉请求金额为510万元，后变更为315万，最后判决金额仅为12.6%，要求思特公司承担70%诉讼费明显不公。
张越明答辩称：一、张越明不存在没有完整履行合同义务的问题。《船用GPS防水自动报警装置项目合作协议书》（以下简称：协议）第二条第1款约定：由乙方提供“船用GPS防水自动报警装置”的专利技术及协议产品的设计和技术。对此协议第一条对“船用GPS防水自动报警装置”及“协议产品”的概念作了明确的定义，协议产品就是由张越明提供技术数据和样机生产的“船用GPS防水自动报警装置”产品，协议产品的设计和技术即包含在张越明提供的“船用GPS防水自动报警装置”的专利技术当中，而不是游离于专利技术之外的其他设计和技术。这点还可以从协议第三条合作方式第1款：“在甲、乙方双方合作前期（成立有限公司前），由乙方提供专利号为ＺＬ20062006××××.4的'船用GPS防水自动报警装置'专利技术。”得到印证。而且在履行协议过程中，思特公司也从未提出过张越明还应提供协议产品的设计和技术的主张和要求。因此，思特公司上诉称“张越明没有完整履行合同义务”，没有事实根据，不能成立。二、原审法院认定“被告未能组织生产、销售涉案专利产品”正确。协议第一条第3款约定思特公司应当“形成产品，达到一定产量，并投放市场”，而思特公司至今无法提供证据证明其生产了一定产量的专利产品并投放市场。思特公司所提供的证据只能证明其生产了用于送检的样机以及为生产做了准备而已。故其依法应当承担举证不能的法律后果。三、原审认定思特公司应负主要责任和判决25万元损失赔偿既有事实根据，也有法律依据。张越明作为专利权人将专利技术授权思特公司独占实施，即完成了自己的主要合同义务，组织生产、销售专利产品则是思特公司的主要合同义务。思特公司未能组织生产、销售专利产品，致使张越明不能实现合同目的，对此思特公司应当承担主要责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。也就是说，法官对本案的责任认定和判决赔偿数额依法享有自由裁量权。
张越明向一审法院起诉请求：1、解除张越明、思特公司船用GPS防水自动报警装置项目合作关系，由思特公司返还专利并赔偿张越明经济损失暂计510万元，庭审中变更为315万元；2、诉讼费用由思特公司承担。
一审法院查明：
2008年5月2日，张越明、思特公司双方签订《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》。该协议第二条约定：1、由张越明提供“船用GPS防水自动报警装置”的专利技术及协议产品的设计和技术。2、思特公司提供生产场地和“船用通信事业部”办公场所，思特公司依据张越明提供的“船用GPS防水自动报警装置”设计和技术组织生产。3、张越明、思特公司双方共同进行“船用GPS防水自动报警装置”的二次开发及形成协议产品。4、协议产品的市场销售价格由原思特公司双方共同社根据产品成本、市场需求、政策规定等因素协商确定，统一销售。第三条约定：1、张越明、思特公司双方合作前期（成立有限公司前），由张越明提供专利号为ＺＬ20062006××××.4的“船用GPS防水自动报警装置”专利技术。2、在张越明、思特公司双方合作前期（成立有限公司前），由思特公司提供“船用GPS防水自动报警装置”产品生产所需全部资金，一切费用由思特公司承担，并保证满足生产、销售的需要。4、张越明、思特公司双方在“船用GPS防水自动报警装置”生产、销售步入正轨或国家补助资金到位时就“船用GPS防水自动报警装置”合作项目，成立具有独立法人资格的有限责任公司。具体时间双方另行商定。新成立的有限责任公司按思特公司占出资比例51%、张越明占出资比例49%设立，公司章程及其他各项制度由张越明、思特公司双方协商制定。6、张越明、思特公司双方同意，在本协议有效期限内，对“船用GPS防水自动报警装置”的专利技术所取得的收益，均归依据“船用GPS防水自动报警装置”合作项目成立的有限责任公司享有。第四条约定：1、“船用GPS防水自动报警装置”合作项目成立的有限责任公司前“船用通信事业部”的所有费用由思特公司承担，如因生产“船用GPS防水自动报警装置”出现亏损由思特公司承担。2、“船用通信事业部”实行独立核算的财务制度，依照企业会计准则的规定在提取各项公积金和再发展资金后，税后利润按照张越明、思特公司双方51/49的比例每年分配一次。此外，双方还就违约责任等作出约定。协议有效期六年，自2008年5月2日起至2014年5月2日止。
上述协议签订后，张越明即于2008年11月14日向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20062006××××.4的“船用GPS防水自动报警装置”专利《专利实施许可合同备案证明》，张越明授权思特公司以独占许可方式实施上述专利，有效期限为2008年8月30日至2014年8月30日。
2009年4月24日，福建省发展和改革委员会向国家发展和改革委员会申请将包含涉案“福建思特电子有限公司船用GPS/GPRS定位通讯自动报警终端产业化示范工程项目资金”等9个项目列入2009年国家专项计划。该申请至今未获国家发展和改革委员会批准。
2009年8月27日，张越明致函思特公司，称上述协议签订后至今已经15个月，期间贵公司未按合同约定组织资金，专职人员及设备组织生产，目前该项目实际处于停止状态……请贵公司在接函后两个月内组织生产合格产品并立即组织销售。
2009年9月4日，思特公司致函张越明，内容为：“一、我司将报警装置样机送达福建电子检验中心办理产品检测，产品检测依据我司已完成备案的产品生产企业标准，并且该标准必须经过省海洋渔业厅审核通过，经过不断修正，现仅对将自动报警装置放置船舶驾驶室一项不予认可，虽经我司与省海洋渔业厅多方沟通仍未见成效，请务必在一星期内解决此问题。二、双方原商定由你方提供的海事图至今未能提供，已严重影响到产品的完善升级，请务必在一星期内落实此问题”。针对此函，张越明于2009年9月12日复函称:“一、根据双方签订的合作协议的约定，我没有义务提供海图。二、贵公司为拖延时间，把渔业厅不同意自动报警装置放置在驾驶室当做拖延时间的理由，实在可笑，也没有任何的根据。”
2015年11月12日，漳州市科学技术局出具证明书，证实思特公司从2003年7月22日起至今均获得高新技术企业认定。中共龙文区委、龙文区人民政府分别授予思特公司2005年至2014年“龙文区纳税大户”。
张越明、思特公司双方确认，涉案产品进入市场销售前须取得省海洋渔业厅的认证。思特公司至今未能取得涉案产品的CCC认证，涉案产品没有批量生产，也没有进入市场销售，但双方均认为责任在对方。
一审法院认为：
张越明、思特公司双方于2008年5月2日所签订的《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案上述《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》订立后，张越明即授权思特公司以独占许可方式实施涉案ＺＬ20062006××××.4号“船用GPS防水自动报警装置”专利，并于2008年11月14日向国家知识产权局进行了专利实施许可合同备案。因涉案项目专利产品须取得省海洋渔业厅的认证，根据张越明、思特公司双方2009年8月至12月之间的来往函件，思特公司认为省海洋渔业厅仅对将自动报警装置放置船舶驾驶室一项不予认可，希望张越明予以解决，但张越明认为是思特公司在找借口。对此，原审法院认为，本案系涉及专利技术产品的生产、销售，没有成熟的、现成的技术，因此，生产、销售过程中必然涉及对专利技术的调试、完善，合同双方应本着诚实信用的原则，共同对合同履行过程中的技术问题进行完善。本案双方合作协议签订后，张越明已将专利技术授权思特公司独占实施，已完成了合同的主要义务，思特公司提出省海洋渔业厅不予认可“将自动报警装置放置船舶驾驶室”，要求张越明对此问题予以解决。但思特公司没有举证证明该缺陷系省海洋渔业厅提出，且该缺陷足以导致思特公司不能组织生产涉案产品，因此，思特公司应负主要责任。张越明作为专利权人，理应对思特公司提出的上述技术缺陷进行完善，这也是张越明的合同义务，但张越明却置之不理，张越明对此亦负有次要责任。鉴于本案庭审中张越明、思特公司均确认解除双方所签订的《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》，故张越明主张解除《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》的诉讼请求，予以准许。因思特公司未能组织生产、销售涉案专利产品，应承担合同不能履行的主要责任，故张越明主张思特公司赔偿其损失的请求部分予以支持。因张越明在履行合同过程中存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，应当承担相应的责任。因张越明、思特公司均未举证证明本案的损失数额，根据本案合同的性质、双方过错程度大小，本着诚实信用及公平原则，酌情确定赔偿数额。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一、二款、第一百一十九条第一款、第一百二十条之规定，判决：一、原、被告双方于2008年5月2日所签订的《船用GPS防水自动报警项目合作协议书》自2013年12月21日起解除；二、被告于判决生效之日起七日内将ＺＬ20062006××××.4号“船用GPS防水自动报警装置”专利返还原告；三、被告于判决生效之日起七日内赔偿原告损失人民币250000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币32000元，由原告张越明负担9600元；由被告福建思特电子有限公司负担22400元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据讼争合同第二条1“由乙方（张越明）提供船用GPS防水自动报警装置的专利技术及协议产品的设计和技术”、2“由甲方（思特公司）提供船用GPS防水自动报警装置生产所需生产场地和船用通信事业部办公场所，依据乙方提供的船用GPS防水自动报警装置设计和技术组织生产”、第三条2有关“由思特公司提供船用GPS防水自动报警装置产品生产所需全部资金，一切费用由思特公司承担，并保证满足生产、销售的需要”以及第四条1有关“如因生产船用GPS防水自动报警装置出现亏损由思特公司承担”等约定看，张越明的合同义务主要是提供船用GPS防水自动报警装置的专利技术及协议产品的设计和技术，组织生产销售协议约定的产品系思特公司的合同义务。因此，原审认定在合同签订后张越明即将合同所涉专利技术授权思特公司独占实施是完成了合同主要义务，并无不当。思特公司有关张越明构成根本违约的上诉理由，事实和法律依据不足，不予支持。
思特公司发给张越明的《函》中称省海洋渔业厅对将自动报警装置放置船舶驾驶室不予认可，但除思特公司在该函上的陈述以外，其未举证证明存在技术原因导致涉案产品不能获得CCC认证，现有证据尚不足以认定涉案产品存在技术问题或省海洋渔业厅以涉案产品存在技术问题为由不予准许思特公司批量生产涉案产品。如上分析，根据合同约定，组织生产销售协议约定的产品系思特公司的合同义务，在思特公司未完整履行该合同义务的情况下，原审法院认定思特公司负主要责任，并无不当。
关于赔偿损失。讼争合同签订后，张越明就按照合同约定办理了将涉案专利独占许可给思特公司的备案登记，张越明本人不能使用涉案专利或者再授权许可他人使用。至2013年12月张越明提起本案诉讼请求解除合同时，涉案专利已许可给思特公司独占使用五年多。考虑上述情形及合同实际履行情况，原审法院根据诚实信用及公平原则酌情确定25万元，也无不当。对思特公司有关撤销原审第三项赔偿25万元的上诉请求，不予支持。
关于诉讼程序。2016年8月25日系质证而非开庭审理程序，由审判长一人主持，并不违反法律规定。文书落款时间系笔误，思特公司主张本案未审先判，事实依据不足，不予支持。关于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院根据案件具体情况，决定由思特公司负担70%的案件受理费，未违反法律规定。
综上所述，思特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由福建思特电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年九月十二日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。