浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0108民初5641号原告：杭州偶尔科技有限公司（统一社会信用代码913301063972069620），住所地浙江省杭州市西湖区西溪新座2幢503室。法定代表人：喻策，执行董事。委托诉讼代理人：覃俏，广东华商律师事务所律师。被告：黄晨斌，男，汉族，1989年2月12日出生住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：曲笑飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被告：韩雨嘉，女，汉族，1990年5月5日出生住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：曲笑飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。第三人：杭州兰森网络科技有限公司（统一社会信用代码91330108352496361B），住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道楚天路299号2号楼1楼。法定代表人：黄晨斌。原告杭州偶尔科技有限公司（以下简称偶尔公司）与被告黄晨斌、韩雨嘉、第三人杭州兰森网络科技有限公司（以下简称兰森公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。偶尔公司的委托诉讼代理人覃俏，黄晨斌、韩雨嘉的委托诉讼代理人曲笑飞出庭参加诉讼。兰森公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。偶尔公司向本院提出诉讼请求：1、判令黄晨斌向兰森公司返还所挪用资金2159.5万元，并按银行同期贷款利率向兰森公司返还挪用资金的利息965385.81元（暂计至2017年9月30日）；2、判决韩雨嘉对上述请求承担连带责任。事实与理由：黄晨斌为兰森公司控股股东、实际控制人、执行董事、总经理、法定代表人，持有兰森公司70%的股权；韩雨嘉为兰森公司的监事，黄晨斌与韩雨嘉之间为夫妻关系；偶尔公司为兰森公司的股东，向兰森公司认缴出资800万元，持有兰森公司20%之股权。黄晨斌在2016年4月至2017年1月期间利用其担任兰森公司执行董事、总经理及法定代表人的便利，擅自挪用兰森公司资金达2159.5万元；所挪用的资金包括偶尔公司向兰森公司提供的股东贷款、偶尔公司关联方宁波浆果新媒体投资有限公司向兰森公司提供的贷款、兰森公司经营收入等。针对黄晨斌挪用兰森公司资金的行为，偶尔公司于2017年5月31日向黄晨斌出具《致杭州兰森网络科技有限公司执行董事函》，要求其立即将所挪用公司的资金归还公司，并按银行同期借款利息向公司支付挪用期间的利息。同日，偶尔公司向兰森公司的监事韩雨嘉出具《致杭州兰森网络科技有限公司监事函》，告知韩雨嘉关于黄晨斌挪用兰森公司资金之事宜；要求韩雨嘉在收到函件之日起30日内，对黄晨斌进行质询，并以兰森公司名义对黄晨斌提起诉讼，要求黄晨斌就挪用公司资金的重大经济损失承担返还资金及利息的赔偿责任。该两份文件均于2017年6月2日妥投。截至起诉之日，黄晨斌未向公司返还所挪用资金；韩雨嘉不履行韩雨嘉作为公司监事的职责，未以兰森公司名义起诉黄晨斌或采取其他救济措施。偶尔公司认为，根据《公司法》第一百四十八条第一款第一项、第一百四十八条第二款，黄晨斌应将挪用兰森公司资金2159.5万元返还兰森公司，并按银行同期贷款利率向兰森公司支付利息。韩雨嘉为公司监事，且与黄晨斌之间为夫妻关系，可推定韩雨嘉知晓黄晨斌挪用资金的行为并故意隐瞒黄晨斌挪用资金的重大违法行为，存在配合黄晨斌挪用兰森公司资产的故意；且在收到偶尔公司函件后不履行其作为兰森公司监事的职责，韩雨嘉应承担连带赔偿责任。偶尔公司已经履行《公司法》第一百五十一条第一款股东代表诉讼的前置程序，但韩雨嘉未在30日内提起诉讼，偶尔公司可以根据《公司法》第一百五十一条第二款提起诉讼，望判如所请。黄晨斌、韩雨嘉辩称：一、针对偶尔公司起诉状所列的2016年4月25日、4月27日、6月17日、6月24日四笔共计720万元款项，用于支付给苏州市新建装饰门窗有限公司（以下简称新建公司）装修工程款，并非挪用公司资金。此外，偶尔公司于2016年8月31日登记成为兰森公司股东，因此偶尔公司对该日期前的公司运营事项不能主张权利。二、针对偶尔公司起诉状所列的2016年12月9日、2017年1月9日、1月10日、1月19日四笔共计1010万，在“致杭州兰森网络科技有限公司执行董事函”和“致杭州兰森网络科技有限公司监事函”中并未包括该四笔款项，因此偶尔公司并未履行《公司法》第一百五十一条第一款股东代表诉讼的前置程序，不具备诉讼主体资格。三、自公司成立以来，黄晨斌垫付大量资金用于公司经营。2017年4月份兰森公司的U盾被偶尔公司拿走后，无法通过公司账户向员工发放工资。2017年4月至9月的工资均由黄晨斌个人支付，共计2973301.7元。四、偶尔公司起诉状中所列2016年10月9日、11月8日、11月9日共计429.5万元，用于支付黄晨斌的股权转让款。2016年12月9日、2017年1月9日、1月10日、1月19日共计1010万元，通过黄晨斌走账，用于支付[2017]沪贸仲裁字第498号和第499号裁决所涉债务。综上，请求法院驳回偶尔公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：兰森公司于2015年9月21日经注册成立。2016年8月31日，股东由黄晨斌一人变更为黄晨斌、温曦、偶尔公司。其中，黄晨斌持有兰森公司70%的股权；偶尔公司持有兰森公司20%的股权。黄晨斌担任偶尔公司的执行董事，系法定代表人，韩雨嘉担任偶尔公司监事。黄晨斌与韩雨嘉系夫妻关系。涉案资金转账情况：从兰森公司转账给新建公司分别为2016年4月25日280万元、4月27日150万元、6月17日40万元、6月24日250万元，共计720万元。上述款项在银行转账凭证上均注明为工程款。从兰森公司转账给黄晨斌分别为2016年10月9日29.5万元、11月8日300万元、11月9日100万元、12月9日430万元、2017年1月9日200万元、1月10日100万元、1月19日280万元，共计1439.5万元。2017年5月31日，偶尔公司向兰森公司执行董事黄晨斌发函，要求其将所挪用公司的资金1149.5万元归还公司，并按银行同期借款利率支付挪用期间的利息。同日，偶尔公司向兰森公司的监事韩雨嘉发函，告知黄晨斌挪用兰森公司资金之事宜，要求韩雨嘉在收到函件之日起30日内，对黄晨斌进行质询，并以兰森公司名义对黄晨斌提起诉讼。事后，韩雨嘉并没有以兰森公司名义起诉黄晨斌。另查，2015年10月26日，兰森公司与新建公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定对兰森公司室内外装修，合同价款暂定1500万元。兰森公司的法定代表人黄晨斌与新建公司法定代表人黄国健系亲属关系。本院认为，一、关于股东代表诉讼的前置程序问题。偶尔公司向监事韩雨嘉发函告知执行董事黄晨斌存在损害兰森公司利益行为，并要求其提起诉讼维护兰森公司利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”偶尔公司有权以自己名义代表兰森公司提起诉讼。在此需要说明的是，本案所涉的2016年12月9日、2017年1月9日、1月10日、1月19日四笔款项虽未在告知函件中列明，但不影响偶尔公司提起代表诉讼的权利。偶尔公司已经提起诉讼，诉讼方式也可视为一种特殊形式的告知，为保护公司利益以及考虑诉讼效率，没有必要要求股东偶尔公司对此项内容另行发函告知，然而再次提起诉讼。因此，对黄晨斌提出相应的抗辩意见，本院不予采纳。二、支付工程款是否属于损害公司利益。根据黄晨斌提供的《建筑装饰工程施工合同》与银行转账凭证，可相互印证2016年4月25日、4月27日、6月17日、6月24日四笔款项共计720万元，系用于支付给新建公司装修工程款。虽然新建公司与兰森公司存在关联，但双方的正常交易应当受到保护。因此，对偶尔公司提出该交易系挪用资金的诉讼主张，其依据不充分，本院不予支持。三、转账给黄晨斌款项是否属于损害公司利益。从兰森公司转账给黄晨斌2016年10月9日29.5万元、11月8日300万元、11月9日100万元、12月9日430万元、2017年1月9日200万元、1月10日100万元、1月19日280万元，共计1439.5万元，账面记载均为“借款”。如果的确为借款，属于与自己交易，其应当通过股东会决议，以便其他股东知晓和同意。从目前情况看，尚不属于此种情形。黄晨斌提出抗辩意见，认为前三笔用于支付自己应得的股权转让款，后四笔款项即将用于支付经仲裁机构裁决的兰森公司欠偶尔公司的借款。本院认为，股权转让款应该由受让人偶尔公司支付给转让人黄晨斌，而不是由目标公司兰森公司支付。况且，偶尔公司不认可以此种方式支付转让款。因此，对黄晨斌提出的有关前三笔款项的抗辩意见，本院不予采纳。与此同理，经仲裁机构裁决的兰森公司所欠偶尔公司的借款，应该由兰森公司转账支付给偶尔公司，无需绕道黄晨斌账户走账，而且实际上截至法庭辩论终结黄晨斌也未将涉案款项支付给兰森公司。倘若皆以事后解释款项用途，将极易造成公司账目混乱，进而导致公司人格和股东人格混同。鉴于此，对偶尔公司提出的七笔款项共计1439.5万元返还给兰森公司的诉讼主张，本院予以支持。与此同时，涉案款项利息从挪用之时按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。经核算，从转账占有之日至2017年9月25日起诉之日共计利息496233元。此外，韩雨嘉虽未履行监事职责，但其自身没有参与损害公司利益的上述行为，偶尔公司要求其承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告黄晨斌于本判决生效之日起十日内归还给第三人杭州兰森网络科技有限公司款项1439.5万元，并支付占有期间的利息损失496233（该利息计算至2017年9月25日，从次日至实际归还为止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回原告杭州偶尔科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154602元，财产保全申请费5000元，由被告黄晨斌承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  蓝钦如人民陪审员  马燕芬人民陪审员  谢建儿二〇一八年一月十一日书 记 员  徐雁楠?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-7-?