山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3445号
上诉人（原审被告）：济南林海酒店管理有限公司，住所地：济南市历下区历山路51号，统一社会信用代码：91370102771048627D。
法定代表人：孙乐石，董事长。
委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师，执业证号：13701201010704319。
委托诉讼代理人：孙长澍，山东泉泽律师事务所律师，执业证号：13701201710723412。
被上诉人（原审原告）：姜涛，男，1980年1月23日出生，汉族，现住淄博市博山区。
委托诉讼代理人：任进，山东博港律师事务所律师,执业证号：13703199410441000。
被上诉人（原审被告）：宋新波，男，1976年11月27日出生，汉族，现住济南市历城区。
委托诉讼代理人：李怀省，山东颜山律师事务所律师，执业证号：13703200210637507。
上诉人济南林海酒店管理有限公司因与被上诉人姜涛、宋新波劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南林海酒店管理有限公司的委托诉讼代理人马福林、孙长澍，被上诉人姜涛及其委托诉讼代理人任进，被上诉人宋新波的委托诉讼代理人李怀省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人济南林海酒店管理有限公司上诉请求：1、撤销淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2820号民事判决，改判上诉人济南林海酒店管理有限公司不承担本案民事责任；2、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：一审对本案上诉人与被上诉人宋新波、姜涛之间的法律关系认定混乱错误。上诉人与宋新波、姜涛之间不存在劳动关系也不存在雇佣关系。上诉人与被上诉人姜涛之间不存在直接的劳务关系或其他法律关系。上诉人与被上诉人宋新波之间，对齐鲁医药学院第五食堂存在承包经营合同关系。被上诉人宋新波与被上诉人姜涛之间行为是合同行为，不是职务行为，一审判决上诉人直接向姜涛支付劳务报酬、返还保证金，没有事实与法律依据。
被上诉人宋新波答辩称：上诉人与齐鲁医药学院存在承包合同关系。上诉人与宋新波之间属于委托管理关系，宋新波在齐鲁医学院和经营和管理行为均是以上诉人的名义进行的，均代表上诉人，属于职务行为，应由上诉人承担。上诉人与被上诉人姜涛之间存在劳务关系。请求二审依法维持原判。
被上诉人姜涛答辩称：上诉人是齐鲁医药学院第五食堂的承包人，其承包过程都是委托宋新波签订合同并进行管理。齐鲁医药学院将相关费用支付给上诉人，很明显被上诉人宋新波在这个过程中的行为是职务行为，其是否是承包关系不影响职务行为的成立，一审判决并无不当，请求二审依法维持原判。
被上诉人姜涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告劳务报酬32181元；2、判令被告返还原告押金68298.96元。
一审法院认定事实如下：2011年，被告济南林海商务酒店有限公司通过投标的方式，获得齐鲁医药学院第五食堂的承包经营权。2011年3月15日，被告济南林海商务酒店有限公司出具学生餐费付款申请一份，内容为：“山东万杰医学院餐饮服务中心：我公司现申请将在学院经营期间所支付的每一笔学生就餐款，转至尹淑鑫同志的个人账户中。开户银行：交通银行淄博博山万杰支行，开户名称：尹淑鑫，银行账户为：62×××29，由此引发的经济纠纷由我公司负全部责任，与贵单位无关。特此申请！”齐鲁医药学院与被告济南林海商务酒店有限公司签订齐鲁医院学院食堂经营承包合同一份，承包期限从2015年8月25日至2016年7月15日。被告宋新波作为被告济南林海商务酒店有限公司的代表在该合同上签字，被告济南林海商务酒店有限公司在该合同上加盖公章。2016年6月17日，齐鲁医药学院通过建设银行向尹淑鑫的账户转账52862.78元，用途为付五食堂6月30%款。2016年7月8日，齐鲁医学院通过建设银行向尹淑鑫的账户转账64752.31元，用途为付五食堂、吧台6月款。齐鲁医药学院与被告济南林海商务酒店有限公司签订齐鲁医院学院食堂经营承包合同于2016年7月终止。被告宋新波于2011年7月在齐鲁医药学院第五食堂工作。2012年2月7日，被告济南林海商务酒店有限公司（甲方）与被告宋新波（乙方）签订山东万杰医学院第五食堂承包经营补充协议一份，内容为：“甲、乙双方原承包合同（2011年8月25日至2012年7月14日）继续有效。个别项目有所变动，具体如下：①原合同第四项、第五项，乙方每月向甲方缴纳营业额12%改为13%的食堂专用基金及管理费用。甲方按3.5%作为学期奖励返给乙方。乙方不准再向各窗口增加任何费用。教职工餐厅不提取。②房屋租赁费、水电、卫生费等所有项目均由乙方承担。甲方不再承担任何费用。（出现）发生任何责任事故均由乙方承担。③其他项目均按原定合同执行。本协议一式两份。甲、乙方各执一份。”2012年8月25日，双方又签订山东万杰医学院第五食堂承包经营合同书一份，内容为：“甲方现将万杰医学院第五食堂交由乙方全面负责（经营、管理），时间为2012年8月25日至2013年7月14日。⑴乙方必须按照万杰医学院与林海商务酒店2012~2013年经营承包合同条款经营，并严格按照合同内容进行管理、服务、提交管理费等。⑵乙方必须每月按营业额向甲方提交13%的食堂专用基金及管理费用，甲方返3.5%按合同期满作为奖励返还乙方。教职工餐厅不提取。⑶乙方承担房屋租赁费、水电、卫生费等所有费用，并完整保管保存好甲方及学校的一切财物及设备设施。⑷其他未尽事宜，均按万杰医学院与林海酒店合同执行。⑸出现任何责任事故，安全卫生事故均由乙方承担。⑹注意保密工作，严守公司秘密。一式两份，签字生效。”被告济南林海商务酒店有限公司（甲方）与被告宋新波（乙方）签订山东万杰医学院第五食堂承包经营合同于2017年7月终止。2016年8月1日，被告济南林海商务酒店有限公司出具授权委托书一份，内容为：“我公司委托本公司员工宋新波、王亮、魏鹏三人到贵单位办理事宜，对受托人在办理我公司交接手续，我公司均予以认可。请贵单位给予协助。”原告姜涛系齐鲁医药学院第五食堂第37#、38#、39#、40#窗口的工作人员。2013年11月6日，被告宋新波为原告姜涛出具保证金收条一份，收款事由是窗口运转及食品安全保证金，到期后无任何食品安全及影响窗口正常运转的各类问题时，全额退回，计款5000元。12月18日，被告宋新波出具收到条一份，内容为：“今收到姜涛食品安全与窗口正常运转保证金5000元，大写：伍仟元整。卡机号为39#、40#。”2016年5月6日，被告宋新波为原告姜涛出具保证金收条一份，收款事由是食品安全保证金37#、38#、39#、40#（姜涛），计款58298.96元。被告宋新波认可上述款项由其收取，未交给被告济南林海商务酒店有限公司。原告姜涛所使用的食品原材料从齐鲁医药学院指定的单位购置，收据一式四联，原告、被告宋新波、齐鲁医药学院以及卖方各执一份。原、被告之间的结算方式为，原告将每月持有的原材料单据交给被告宋新波，被告宋新波核实后，再交给齐鲁医药学院。齐鲁医药学院核算后，依据双方约定，从营业额中扣除原材料、水电气、罚款以及4%的专用基金（教工用餐营业额免交食堂专用基金）后，将剩余款项支付给被告济南林海商务酒店有限公司。被告济南林海酒店管理有限公司依据其与被告宋新波的约定，扣除5.5%的管理费后，将剩余款项支付给被告宋新波。被告宋新波扣除9.5%的个人薪酬后，再将剩余劳务报酬费支付给原告。原告的劳务报酬的计算方式为，月营业额-
原材料-水电气（公摊）-罚款-
各项管理费19%。原告2016年6、7月的劳务报酬未发放。原告2016年6月的营业额为90672.74元，原材料成本费用39720.50元，各项管理费为17227.82元；原告2016年7月的营业额为10040.05元，原材料成本为4008.60元，各项管理费为1907.61元。孙春玲系齐鲁医药学院的会计，其在调查笔录中陈述：“餐厅提供给你一个扣水电气费的总费用，具体到每个人我不负责。”钟丽佳系被告宋新波雇佣的会计，其在调查笔录中陈述：“我是学校与三原告之间进行核算的财务。是宋新波雇佣的，他给我发工资。”、“三原告的单据一式四份，财务一份，原告一份，另外两份在哪不确定。但在我这儿的都被宋新波拿走了。留在财务这儿的单据，是由我本人核算。我与学院的财务孙春玲核算总数。我算员工的，她算整个食堂的。”、“6、7月份的水电气公摊是由我负责具体算。如果有单独电表，就按电表算，除去单独电表，还需要公摊一部分。蒋燕两个卡机用一个单独电表，洪亮、姜涛没有单独电表。水电气公摊按照营业额占比来算。个人营业额/五食堂总营业额五食堂水电气费用。三个原告的公摊费用资料都不在了。不使用气的不扣气费，蒋燕不用气。”同时，2016年6月30日，山东万杰医学院餐饮服务中心（齐鲁医药学院）出具收据一份，内容为第五食堂6月份水电气扣款为5837.53元；2016年7月25日，山东万杰医学院餐饮服务中心（齐鲁医药学院）出具收据一份，内容为第五食堂7月份水电气扣款为1210.50元。据此，原告2016年6月的水电气费用（公摊）为1975.06元，计算方法为原告6月的营业额90672.74元五食堂的6月总营业额267994.31五食堂水电气费用（公摊）5837.53元。原告2016年7月的水电气费用（公摊）为425.42元，计算方法为原告7月的营业额10040.05元五食堂的7月总营业额28568.30元五食堂水电气费用（公摊）1210.50元。2016年6月、7月，原告均没有罚款项目。王艳系齐鲁医药学院后勤管理处的工作人员，其在调查笔录中陈述：“宋新波以济南林海商务酒店有限公司的委托代理人身份在这边工作。平时以济南林海商务酒店有限公司名义工作。”山东万杰医学院变更为齐鲁医药学院。
一审法院认为，劳务者提供劳务，接受劳务一方应当支付劳务报酬。本案的争议焦点为原告姜涛与被告济南林海商务酒店有限公司成立劳务关系，还是与被告宋新波成立劳务关系？被告济南林海商务酒店有限公司通过投标的方式取得齐鲁医药学院第五食堂的承包经营权，并签订合同；在结算方式上，齐鲁医药学院是将结算后的款项支付给被告济南林海商务酒店有限公司，然后再由其进行分配。因此，齐鲁医药学院第五食堂的承包经营合同的相对方是被告济南林海商务酒店有限公司。在双方所签订的齐鲁医院学院食堂经营承包合同中，被告宋新波是作为被告济南林海商务酒店有限公司的代表在该合同上签字；2016年8月，被告济南林海商务酒店有限公司在其出具的授权委托书中宋新波为本公司员工。同时，齐鲁医药学院后勤管理处工作人员亦认为，被告宋新波系被告济南林海商务酒店有限公司的代理人，并以该公司的名义工作。因此，被告济南林海商务酒店有限公司在齐鲁医药学院第五食堂的经营和管理行为是通过被告宋新波实施的，被告宋新波在齐鲁医药学院第五食堂的经营和管理行为亦是以被告济南林海商务酒店有限公司的名义进行的。故能够认定被告宋新波系被告济南林海商务酒店有限公司在齐鲁医药学院的代理人，其在齐鲁医药学院第五食堂的管理、雇佣以及核算等行为应当视为被告济南林海商务酒店有限公司的行为。至于被告宋新波与被告济南林海商务酒店有限公司所签订的经营承包合同系双方之间的内部约定。被告宋新波雇佣原告系基于在齐鲁医药学院第五食堂工作，亦应当视为被告济南林海商务酒店有限公司的行为，故原告的雇主为被告济南林海商务酒店有限公司。依据审理查明的事实，原告6月的劳务报酬为31749.36元[营业额90672.74元-原材料成本费用39720.50元-管理费17227.82元-水电气费（公摊）1975.06元]，7月的劳务报酬为3698.42元[营业额10040.05元-原材料成本费用4008.60元-管理费1907.61元-水电气费（公摊）425.42元]，原告劳务报酬共计35447.48元，原告要求被告支付原告劳务报酬32181元，系对其权利的自由处分，一审法院予以确认。因此，原告要求被告济南林海商务酒店有限公司支付劳务报酬32181元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告宋新波收取原告保证金的68298.96元（5000元5000元58298.96元）系一种保证食品安全和窗口运转的管理方式，至于被告宋新波是否将收取的保证金交付给被告济南林海商务酒店有限公司系双方内部问题，现原告已不再向其雇主提供劳务，被告亦未提供证据证明原告存在违反约定的情况存在，故被告济南林海商务酒店有限公司作为原告的雇主，应予以返还。至于返还后是否向被告宋新波追偿以及双方2016年6月、7月的费用是否依约结算、被告济南林海商务酒店有限公司支付的90000元是否是2016年6月的部分费用等是两被告之间的内部问题，被告济南林海商务酒店有限公司可另行主张其权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条第一、二款、第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告济南林海商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜涛劳务报酬32181元；二、被告济南林海商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告姜涛保证金68298.96元；三、被告宋新波不承担本案的民事责任。案件受理费1155元，诉讼保全费1070元，由被告济南林海商务酒店有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是上诉人支付被上诉人姜涛劳务报酬、返还押金有无事实和法律依据。对此，本院认为，上诉人济南林海商务酒店有限公司通过投标的方式取得齐鲁医药学院第五食堂的承包经营权，并签订合同，上诉人济南林海商务酒店有限公司为齐鲁医药学院第五食堂承包经营合同的相对方，该事实清楚。上诉人在承包齐鲁医药学院第五食堂后，应有具体的管理经营行为，以履行承包经营合同，而非通过签订转包合同免除其自身履行合同的义务。在上诉人与齐鲁医药学院签订承包合同的过程中，是被上诉人宋新波作为上诉人济南林海商务酒店有限公司的代表在该合同上签字；2016年8月，上诉人济南林海商务酒店有限公司在其出具的授权委托书中宋新波为本公司员工。上诉人承包经营期间齐鲁医药学院后勤管理处工作人员亦认为宋新波系上诉人济南林海商务酒店有限公司的代理人，并以该公司的名义工作。因此，上诉人济南林海商务酒店有限公司在齐鲁医药学院第五食堂的经营和管理行为是通过被告宋新波实施的，其在齐鲁医药学院第五食堂的管理、雇佣以及核算等行为应当视为上诉人济南林海商务酒店有限公司的行为。被上诉人宋新波雇佣被上诉人姜涛系基于在齐鲁医药学院第五食堂工作，亦应当视为济南林海商务酒店有限公司的行为。上诉人主张不支付被上诉人姜涛在齐鲁医药学院第五食堂劳务费及押金无依据。
综上所述，上诉人济南林海酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2310.00元，由上诉人济南林海酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 欣 欣
审 判 员 孙广学审判员苏晓宇
二〇一七年十二月十一日
法官助理 王艳书记 员李泽晨