广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂刑经终字第1号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖亚农，原天津海关党组成员、副关长。因涉嫌犯受贿罪于2011年7月27日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区看守所。
辩护人杨照东，北京市京都律师事务所律师。
辩护人高晓禹，天津金华达律师事务所律师。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理贵港市人民检察院指控原审被告人肖亚农犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于2013年12月5日作出（2012）贵刑二初字第17号刑事判决。原审被告人肖亚农不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料和审查上诉人肖亚农的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人肖亚农，听取辩护人的意见及广西壮族自治区人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
贵港市中级人民法院判决认定：
1.受贿事实
1995年至2010年间，被告人肖亚农利用职务便利，以明显低于市场价格购买房产、通过为特定关系人以明显低于市场价格购买房产等形式，先后非法收受刘某所送贿赂款折合人民币419334元、魏某荣所送的贿赂款折合人民币746690元、贾某军所送的贿赂款折合人民币3459734.40元，合计人民币4625758.40元。具体事实如下：
（1）杰诺康（天津）金属工业有限公司（以下简称杰诺康公司）是从事进口含铜原料加工的企业，1995年至2011年间长期从天津海关办理进口含铜原料业务，接受天津海关监管。1995年间，由于杰诺康公司涉嫌“飞料走私”被天津东港海关查处，杰诺康公司董事长刘某为避免公司业务经营再受这种情况影响而与时任天津东港海关关长的被告人肖亚农结识交往。1996年2月至2001年12月，肖亚农调任天津海关党组成员、副关长，期间先后分管稽查、侦查、调查工作，刘某也继续与肖亚农保持交往，并为肖亚农妻子在杰诺康（美国）公司工作等事项提供帮助。
1999年初，肖亚农向时任天津加孚房地产公司（以下简称加孚公司）的法定代表人刘某提出“优惠”购买一套商品房，刘某为维持与肖亚农的良好关系，避免影响杰诺康公司的生产经营，同意给予肖亚农购房“优惠”。1999年4月15日，肖亚农以自己名义购买加孚公司开发的天津开发区捷达路22号怡园小区2门201室，实际支付人民币190000元，经国家发展和改革委员会（以下简称发改委）价格认证中心鉴定，该套商品房同期市场价为人民币333200元，与实际支付价格差额为人民币143200元；2003年间，肖亚农调任沈阳海关关长后，又向刘某提出在加孚公司开发的展望路加孚园“优惠”买房，刘某出于相同原因亦同意“优惠”。2003年5月6日，肖亚农以其妻子关玉苓的名义购买加孚公司开发的展望路2号翠园别墅1号楼13门1001室，实际支付人民币461466元，经发改委价格认证中心鉴定，该套商品房同期市场价为人民币737600元，与实际支付价格差额为人民币276134元。
上述两套商品房购买时的市场价格与实际支付价格相差共计人民币419334元，肖亚农以明显低于市场价格购买房产的方式，收受贿赂人民币419334元。
（2）1997年，天津经济开发区管委会将14000平方米的土地无偿划拨给天津海关建宿舍，后因资金、政策等问题一直未开工建设。2001年11月15日，天津海关党组会讨论决定，决定与香港津联集团有限公司（以下简称津联集团）合作开发上述地块，条件是津联集团将税后利润25%作为对天津海关的补偿。同年11月21日，分管基建工作的副关长肖亚农代表天津海关与津联集团签订合作备忘录，约定海关向土地部门申请将土地变更为津联集团名下的商业用地，津联集团负责对土地进行开发营销，并将经营销售税后净利润的25%作为天津海关的补偿。之后津联集团与津汇（香港）有限公司的魏某荣共同成立的天津津联房地产开发有限公司（以下简称津联房地产公司）在上述地块上开发康馨花园房地产项目。在该项目筹备阶段，肖亚农向魏某荣提出要为其保留两套位置比较好的商铺。魏某荣考虑到该项目是与天津海关合作的项目，同意保留商铺并给予优惠。2005年5月19日，肖亚农之妹肖彩萍以自己名义分别以人民币462300元、350010元购买了康馨花园18号、19号商铺。经发改委价格认证中心鉴定，2005年5月19日18号商铺的市场价格为人民币888600元，19号商铺的市场价格为人民币670400元。
上述两套商铺购买时的市场价格与实际支付价格相差共人民币746690元，被告人肖亚农通过为特定关系人以明显低于市场价格购买商铺的方式，收受贿赂人民币746690元。
（3）2006年，天津滨海投资集团股份有限公司（简称滨海集团）下属天津景盛金属实业有限公司（简称景盛公司）因涉嫌走私普通货物被天津海关缉私局立案侦查。该集团公司董事长贾某杰以及董事贾某军（贾某杰胞弟）先后找肖亚农，希望帮忙疏通此事，肖亚农答应帮忙打听案件的情况。2007年底，检察机关对景盛公司走私案作出不起诉决定。2008年间，肖亚农向贾某军提出要在贾某军为董事长、贾某杰为董事的天津万联房地产公司为其子肖庆购房。贾某军出于感谢肖亚农在景盛公司走私案中帮了不少忙，同意以人民币556965.6元将该公司开发的东方名居小区82门1702号商品房卖给肖庆。经发改委价格认证中心鉴定，该商品房同期市场价格为人民币848900元；2009年3月，景盛公司涉嫌走私案已由刑事案件转为行政处罚案件。同期，被告人肖亚农的弟弟肖亚彪、弟媳李金培欲购买东方名居的商铺，因价格太贵，向肖亚农提出帮找开发商给优惠价。肖亚农找到贾某军，要求“优惠”，贾某军出于感谢肖亚农在景盛公司走私案中帮了大忙，同意按每平方米7000元的价格出售。2009年12月21日，李金培以人民币1863400元，购买了东方名居小区17号商铺，经发改委价格认证中心鉴定，该商铺同期的市场价格为人民币5031200元。
上述商品房、商铺购买时的市场价格与实际支付价格相差共计人民币3459734.4元，被告人肖亚农通过为特定关系人以明显低于市场价格购买房产的方式，收受贿赂人民币3459734.4元。
2.巨额财产来源不明事实
被告人肖亚农身为国家工作人员，其家庭财产及支出合计为人民币10056708.43元、美元27893.60元、港币156119.64元、日元330000元。其中，能说明来源的财产合计人民币8853155.65元；不能说明来源的财产合计人民币1203552.78元、美元27893.60元、港币156119.64元、日元330000元。
贵港市中级人民法院在一审判决中分项列述了经庭审质证属实的证明上述事实的有关证据。
贵港市中级人民法院认为，被告人肖亚农身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂款折合人民币4625758.40元，数额特别巨大，其行为构成了受贿罪；被告人肖亚农身为国家工作人员，其家庭财产及支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的财产合计人民币1203552.78元、美元27893.60元、港币156119.64元、日元330000元，其行为构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人肖亚农以补亏的形式收受商家骥的贿赂款人民币45万元的事实不清，证据不足，不予认定。肖亚农一人犯两罪，依法应两罪并罚。肖亚农利用职务之便向请托人要求低价购房，有索贿情节，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条、第六十九条、第六十四条的规定，以受贿罪，判处被告人肖亚农有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100万元；以巨额财产来源不明罪，判处被告人肖亚农有期徒刑二年。两罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币100万元；对被告人肖亚农受贿犯罪所得依法予以追缴，没收上缴国库。对被告人肖亚农巨额财产来源不明差额部分，即人民币1203552.78元、美元27893.60元、港币156119.64元、日元330000元予以追缴，没收上缴国库。
上诉人肖亚农及其辩护人提出：
1.刘某对其没有具体的请托事项，其对刘某也没有职务之便和职务上的影响力，所购房产属正常价格范围。
2．其没有利用职务为津联公司谋取利益，其所作关于让魏某荣保留商铺的供述是侦查人员逼供、诱供所致。
3．贾某军对其没有具体的请托事项，其也没有利用职务之便为贾某军谋取利益，贾某军给肖庆、肖亚彪购房优惠属正常优惠范围。
4．应认定肖亚农在肖庆结婚婚礼上礼金收入39万元、公积金收入33.8万元，关玉苓从天津开发区益发工程贸易有限公司（以下简称天津益发公司）获利400多万元、在美国期间工资收入72000美金、长江证券股票账户盈利19多万元，并从原判认定的巨额财产来源不明数额中扣除。
辩护人还提出：索贿情节只存在于收受财物型受贿犯罪中，本案原判认定被告人肖亚农属于以明显低于市场价格的方式向请托人购买房产的交易型受贿，而交易型受贿犯罪是不存在索贿情节的。
综上，上诉人肖亚农及其辩护人辩称其行为不构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。
辩护人在二审期间提供了下列证据材料和提出了如下申请：
1．提交的证据材料。马维萍名下的39万元存折一本及马维萍、杜惠兰等人证言，赵丽娜个人书写的2005-2006年天津海关发放福利奖金记录，肖亚农支出公积金购房材料，天津益发公司纳税凭证，关玉苓在美国收入等证据材料。
2．提出的申请。申请检察机关核查肖亚农在肖庆婚礼上收取礼金38多万元的证据材料，申请二审开庭审理和申请证人刘某、贾某军以及侦查人员林一宇、曾涌出庭作证，申请调取检察机关收集的天津益发公司纳税证据材料，申请重新核实肖亚农工资奖金福利数额，申请对关玉苓长江证券股票账户盈利进行会计鉴定。
二审期间，本院依法通知广西壮族自治区人民检察院查阅案卷材料。广西壮族自治区人民检察院查阅案卷材料和审查上诉状后认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人提出的上诉理由不成立，建议本院不开庭审理，并驳回上诉，维持原判。
对上诉人肖亚农提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．关于肖亚农索取刘某贿赂的问题。经查，刘某任董事长的杰诺康公司1995-2011年间长期从事含铜原料加工进出口业务并接受天津海关监管，并因涉嫌走私被天津东港海关查处。1996-2000年间肖亚农先后任主持全面工作的天津东港海关关长和分管稽查、侦查、调查等工作的天津海关党组成员、副关长，其职务与杰诺康公司进出口业务存在着制约关系，上述事实有相关书证证实。故，肖亚农对杰诺康公司具有职务上的便利；刘某证实其与肖亚农交往的目的就是希望杰诺康公司在业务上得到肖亚农的关照，避免类似涉嫌走私被天津东港海关查处的事情再发生。故，刘某对肖亚农有具体的请托事项。综上，肖亚农利用职务之便向请托人向刘某（兼任加孚公司法人代表）提出“优惠”购房、刘某出于维持与肖亚农的良好关系并避免影响杰诺康公司的进出口业务同意明显低于市场价格给予肖亚农购房“优惠”（所购房产的市场价格与实际支付价格相差共计419334元）的行为属于以明显低于市场价格购房的方式索贿，符合受贿罪的构成特征，构成受贿罪。上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
2．关于肖亚农索取魏某荣贿赂的问题。经查，1997年11月，魏某荣的津联房地产公司在天津海关宿舍地块开发“康馨花园”房地产项目，肖亚农时任分管基建工作的天津海关副关长，其职务与魏某荣开发“康馨花园”房地产项目存在制约关系，具有职务便利，这有相关书证证实，并与魏某荣关于“康馨花园”是与天津海关合作的项目、肖亚农当时分管基建工作、不答应肖亚农保留铺面并“优惠”的要求怕以后对项目开展不利的证言相互印证。故，肖亚农利用职务之便向魏某荣要求保留商铺并给予“优惠”、之后授意魏某荣保留给他的两套商铺的购铺事宜由肖彩萍办理、魏某荣同意给肖彩萍“优惠”（所购商铺的市场价格与实际支付价格相差共计746690元）的行为，属于利用职务之便向请托人以明显低于市场价格购买商铺的方式索贿并指定将有关财物给予特定关系人，符合受贿罪的构成特征，构成受贿罪。上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
3．关于肖亚农索取贾某军贿赂的问题。经查，2006年，滨海集团下属景盛公司因涉嫌走私普通货物被天津海关立案侦查。肖亚农身为天津海关党组成员、副关长，对海关正在查处的案件具有影响力。故，肖亚农对于海关查处对象滨海集团的董事贾某军而言具有职务上的便利；景盛公司因涉嫌走私普通货物被天津海关缉私局立案侦查后，除该集团公司董事长贾某杰打电话给肖亚农希望帮忙疏通此事外，集团董事贾某军（贾某杰之弟）也证实，景盛公司因走私被天津海关查处后，事情比较严重，其大哥贾某杰碰上了大麻烦、其表哥刘玮也涉案被抓。期间，有一次其与肖亚农在一起时，肖亚农对其说过此事，其就说这事你可得好好帮贾某杰，以后有什么事需要其办的尽管吩咐。后来，肖亚农应该是帮上忙了，景盛公司走私的事得到很好的处理。故，贾某军作为被查处的滨海集团的董事及滨海集团董事长贾某杰之弟、景盛公司总经理刘玮之表弟，对肖亚农而言有请托事项。2007年，检察机关对景盛公司走私案作出不起诉决定后，贾某军证实肖亚农经常对其说到在处理景盛公司走私这事上他出了很大力，提出在东方名居小区为他儿子肖庆及他弟肖亚彪夫妻购房、购铺，并要求给予“优惠”。其感到在处理景盛公司走私这事上肖亚农照顾了不少，就答应“优惠”（所购房产的市场价格与实际支付价格相差共计人民币3459734.4元），并将优惠卖房给肖亚农亲戚之事告诉贾某杰，贾某杰没有反对。故足可认定肖亚农属于利用职务之便向请托人以明显低于市场价格购买房产的方式索贿并指定将有关财物给予特定关系人，其行为符合受贿罪的构成特征，构成受贿罪。上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
4．关于肖亚农让魏某荣保留商铺的供述是否逼供、诱供所致的问题。经查，检察机关是在上诉人肖亚农供述后，再收集魏某荣、肖彩萍等人证言及相关书证，各证据间能够相互印证，足以确认其供述的真实性。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5．关于肖亚农及其特定关系人向刘某和贾某军购房、购铺的价格是否属于明显低于市场价格的问题。经查，肖亚农及其特定关系人向刘某和贾某军购房、购铺的价格明显低于市场价格既有发改委价格认证中心出具的鉴定意见证实，且与刘某、贾某军等证人证言相互印证。上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6．关于交易型受贿犯罪是否存在索贿情节的问题。经审查认为，无论收受财物型受贿犯罪还是交易型受贿犯罪，按照刑法规定都构成受贿罪，并无本质上的区别，辩护人提出被告人肖亚农以明显低于市场价格的方式向请托人索要“优惠”的方式受贿不存在索贿情节没有法律依据，本院不予采纳。
7．关于应否从原判认定的巨额财产来源不明数额中扣除辩护人提出的肖亚农、关玉苓的相关收入的问题。经查，侦查期间检察机关向天津市滨海新区第四地方税务分局查询了天津益发公司1998-2006年申报纳税电脑记录，辩护人亦提供了相关纳税凭证，但上述凭证材料仅能证明天津益发公司上述经营期间依法向税务机关申报纳税的情况，并不能据此得出天津益发公司上述经营期间获利400多万元的结论；肖亚农在肖庆结婚期间收入39万元礼金的事实存在，但肖亚农除供述肖庆婚礼所收取礼金39万元外，还对婚礼费用支出作了说明，称婚礼期间支付婚庆公司承办婚礼费用十几万元，支付酒店餐费费用二十多万元。肖庆也证实其婚礼由婚庆公司操办，结婚礼金收支由父亲肖亚农处理。肖庆婚礼的收支持平的情况已得到合理的说明；肖亚农用公积金贷款购房，既包括先期向公积金管理中心的贷款收入，也包括后期向公积金管理中心的还贷支出。而相关资料显示，案发前肖亚农公积金贷款已提前还清。辩护人提出将肖亚农向公积金管理中心贷款金额作为肖亚农个人收入从巨额财产来源不明数额中扣除的理由不成立；至于肖亚农工资奖金福利收入、关玉苓在美国期间工资收入及长江证券股票账户盈利等问题，原判已经核查并作出说明，上诉人及辩护人所持异议不能成立。上诉人提出的理由及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8．关于辩护人二审期间提出的相关申请的问题。对辩护人申请检察机关核查其提供的马维萍名下存折及马维萍等人证言的问题，经查，如上所述，检察机关并不否认肖庆婚礼期间肖亚农收取礼金39多万元，但因肖亚农对收取的礼金支出已经作出合理说明，检察机关认为无需再核查相关证据的理由成立；对辩护人申请二审开庭并申请证人刘某、贾某军以及侦查人员林一宇、曾涌出庭作证的问题，经本院审查认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，对上述申请不予支持；对辩护人申请检察机关出具向天津税务机关调取的益发公司实际缴纳税证据材料的问题，经查，上述材料已经附卷备查；对辩护人申请重新核查肖亚农工资奖金福利的问题，经查，辩护人以赵丽娜个人书写的发放奖金福利记录为据申请重新核查肖亚农工资奖金福利收入的理由不充分，本院不予支持；对辩护人申请对关玉苓长江证券股票账户盈利进行会计鉴定的问题，经查，长江证券股票账户2002年之前的交易记录已无法查到，同时账目显示该账户转入资金为307万元，转出资金才247万元，且期间该账户还同时交易多种股票，在此前提条件下，即使进行会计鉴定得出的盈亏结论也不客观，对关玉苓长江证券股票账户进行会计鉴定的申请本院不予支持。
本院认为，上诉人肖亚农身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为构成了受贿罪；上诉人肖亚农身为国家工作人员，其家庭财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明其来源合法，其行为构成巨额财产来源不明罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广西壮族自治区人民检察院的建议正确，本院予以采纳。上诉人及其辩护人的诉辩意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦宗昆
代理审判员 张晓伶
代理审判员 唐玉迪
二〇一四年六月十六日
书 记 员 劳晓芸