辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5032号
上诉人（原审被告）：大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷文，辽宁和轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟伟，辽宁和轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连富堃建设劳务有限公司。
法定代表人：张素芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄楠，辽宁本道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏全红，辽宁本道律师事务所律师。
原审被告：大连珑达建设集团有限公司。
法定代表人：叶绍福，该公司董事长。
上诉人大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司（以下简称嘉洲分公司）与被上诉人大连富堃建设劳务有限公司（以下简称富堃公司）、原审被告大连珑达建设集团有限公司（以下简称珑达公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院作出的（2016）辽0213民初4836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉洲分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、案涉合同实属建设工程施工合同中的分包行为，且为违法分包。一审法院将其认定为劳务分包合同属合同性质认定不当，适用法律错误。（一）工程分包合同表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；而劳务分包合同表现形式主要体现为包工不包料，就是只提供劳务服务。工程分包与劳务分包差异具体体现在：1．标的种类不同。工程分包的是建设工程，分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力；2．完成方式不同。工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，劳务分包人只提供劳务；3．签订条件不同。分包工程必须经过业主的同意，劳务分包则不需要业主同意。4．价款结算不同。工程分包合同计取的是工程款，劳务分包计取的是人工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算的。（二）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：”同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。”合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》规定：”同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。”同时，参阅大连市中级人民法院在处理同类型案件的大量案例，总结发现大连市中级人民法院极少将脚手架、模板工程纠纷案件认定为劳务分包合同纠纷案件处理，而是直接以建设工程施工合同纠纷案件处理。综上可知，对劳务分包合同性质的界定不可单从合同名称及施工单位是否具备劳务分包资质来认定，而应结合所承包工程的具体内容及方式来综合认定。案涉合同对劳务人工费用只字未提，且在实际施工过程中所需绝大部分原材料皆由被上诉人自行提供，这明显不符合劳务分包合同的性质要求。二、根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本案合同的性质应该是建设工程施工合同，并且存在违法分包的情形，双方签订的合同效力应该是无效的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建设工程质量管理条例》的规定，案涉工程的分包在没有经过建设单位同意，实属违法分包，因违反法律的强制性规定而无效。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉合同在依法确认无效后，承包人应于建设工程竣工验收合格后方可主张要求支付工程款。目前案涉建设工程尚未经竣工验收合格，被上诉人尚不具备向上诉人主张要求支付工程款的条件。
富堃公司在二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。第一，工程分包与劳务分包区分界定并不能以简单的概念框架为标准，而应结合法律法规规定、建设工程行业惯例以及合同内容综合予以认定。（一）《合同法》、《建筑法》中均对工程分包有明确的规定，对于”劳务分包”，目前还没有法律法规对其作出具体明确的定义。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条将”劳务分包作业”笼统地定义为”施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”但对”劳务作业”具体内容、可带机具范围等尚未明确。因此，对于工程分包与劳务分包的认定还应参照建设工程行业惯例等。（二）依据行业惯例，区分专业工程分包与劳务分包的根本界限在于分包的内容或者标的。劳务分包企业并不负责建筑材料主材的采购、工程质量及技术管理，如果分包企业超越上述范围，同时还负责建筑材料主材采购供应、工程质量及技术管理等的，则不再认定为劳务分包；但如果上述主要事项仍掌握在建设工程施工总承包人或专业承包人手中，则分包行为仍为劳务分包。在建筑工程行业，普遍默认劳务分包企业除了可负责工程中劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外的辅材的采购供应。（三）在本案中，双方在合同中约定，上诉人是掌控整个工程的主材供应、技术及质量管理方，被上诉人仅依照上诉人指令进行施工，并未逾越劳务分包的界限。不应单纯以合同文本中出现”包工包料”字眼即否认劳务分包。本合同所谓的包料指的是辅材，不是工程用料的主要部分，并不改变劳务分包合同的性质。综上，本案所涉合同《工程劳务承包合同》并不存在专业工程分包的内容，该合同并非名为劳务分包实为违法工程分包合同，该合同应认定为合法有效的劳务分包合同。第二，案涉合同是并未违反强制性规定，应确认有效。上诉人依据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定主张确认案涉合同无效，缺乏事实依据。由于案涉合同并非工程分包，所以上诉人主张违法分包的前提并不存在，因此并不适用该规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，劳务分包并不要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。
珑达公司在二审未出具诉讼意见。
富堃公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同偿还原告工程款本金637.6806万元及违约金（计算方式为：2012年12月12日至2015年3月11日以707.6806万元为基数，2015年3月12日至款项实际给付之日止以637.6806万元为基数，均按年24%计算）。
一审法院认定事实：嘉洲分公司承建大连天宝绿色食品股份有限公司的部分土建工程。2011年8月8日嘉洲分公司与原告签订《工程劳务承包合同》，合同约定将工程中的华家新建厂区1#、2#冷库及加工厂区项目的模板、脚手架工程承包给原告，承包形式为包工包料，模板制作、安装；脚手架搭设、拆除等工程施工；承包单价：模板按与砼接触面积计算每平方米150元，脚手架按实际发生的建筑面积计算每平方米100元；付款方式：按工程进度，每栋楼每干完一层，在浇砼后7日内支付已完工程款的80%；主体框架封顶10内支付总工程款的90%；余款在脚手架拆除后1个月内付清；违约责任：如延迟付款，应每日按延迟付款金额的1%承担滞纳金。承包的劳务作业完工后，原告与嘉洲分公司经核算于2012年12月12日出具《结算书》一份，载明尚欠工程款707.6806万元。2014年12月10日原告方工作人员曾向金州新区人力资源和社会保障局投诉嘉洲分公司拖欠劳动者工资，嘉洲分公司于2015年3月12日支付工资70万元。另查，原告享有模板及脚手架作业资质，注册资本金为368万元。
一审法院认为，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交给第三人完成，分包合同的标的是总包合同的一部分，劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。建设部在《建筑业劳务分包资质标准》中对劳务作业分包的种类及资质标准作出具体规定，明确了脚手架作业、模板作业为劳务作业分包的一种，虽然本案的《工程劳务承包合同》中约定承包方式为包工包料，但该合同的标的是模板和脚手架的劳务作业，包工包料是对劳务作业材料的来源及供应的约定，并不能以此来界定合同性质。工程的劳务作业分包无需经过发包人或总承包的同意，因此该《工程劳务承包合同》为劳务分包合同，是双方真实意思表示，合法有效。《结算书》是双方对工程欠款事实及金额的确认，未约定付款日期，原告方工作人员曾对嘉洲分公司拖欠工资的行为进行了投诉，嘉洲分公司也支付过部分款项，诉讼时效重新计算，被告也未提供证据证明本案超过诉讼时效，因此对被告的此项意见，一审法院不予采纳。该劳务分包合同包含两项作业，不能以单项业务合同额超过注册资本金5倍来认定，原告具有劳务作业资质，已按期完成工作，双方也签订了《结算书》，被告依约应支付劳务作业报酬。根据合同的相对性，被告不能以整体工程未竣工验收，开发商未付工程款为由拒付劳务报酬。原告与嘉洲分公司签订的《工程劳务承包合同》中对建设工程的计价标准和计价方法有明确约定，应按照约定结算工程价款，被告请求比照整体工程造价鉴定支付工程价款的意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。嘉洲分公司未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任，但双方约定的日1%违约金过高，应予适当调整。虽原告主张按照民间借贷年利率24%计算违约金，也于法无据，考虑合同的履行情况、被告的违约责任及原告的实际损失，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%，即为按年利率9%计付违约金。原告主张从签订《结算书》之日计算违约金，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。（嘉洲）分公司是适格的民事诉讼主体，能够独立承担责任，当（嘉洲）分公司不能清偿债务时，可由作为（嘉洲）分公司主管机构的总公司承担补充清偿责任。据此，一审法院判决如下：一、被告大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司于判决生效后十日内支付原告大连富堃建设劳务有限公司劳务作业报酬637.6806万元及违约金（计算方法：自2012年12月12日至2015年3月11日以707.6806万元为基数，2015年3月12日至判决确定给付之日止以637.6806万元为基数，均按年利率9%计付）。二、被告大连珑达建设集团有限公司在被告大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司不能清偿债务时承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.779万元（原告已预交），由被告大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司负担3.6917万元，由原告大连富堃建设劳务有限公司负担1.0873万元。
二审中，嘉洲分公司提交另案对嘉洲分公司承包的总体工程进行鉴定的有关模板和脚手架部分鉴定报告，用以证明嘉洲分公司和富堃公司就模板和脚手架所作的决算数额与鉴定的数额存在巨大差额并且其中主要是人工费和材料费。富堃公司对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为发包方与嘉洲分公司之间的法律关系与本案属于不同的法律关系；该鉴定属于对工程的总体鉴定，本案属于其中两项，计算方式不同；包工包料包的也是建筑辅料，是行业惯例。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是案涉《工程劳务承包合同》是否属于劳务分包。
本院认为，第一，嘉洲分公司与富堃公司签订《工程劳务承包合同》时实施的建设部颁发的《建筑业资质等级标准》，将脚手架作业分包企业资质标准和模板作业分包企业资质标准归属到劳务分包企业资质标准部分。而且嘉洲分公司在上诉理由所提到的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定劳务分包合同分包作业的范围包括脚手架、模板。第二，虽然案涉《工程劳务承包合同》约定富堃公司承包的形式是”包工包料”，但合同中是否约定”包工包料”并不是判断合同是否是劳务分包合同的标准。目前没有任何法律、行政法规及司法解释规定约定承包的形式是”包工包料”就不属于劳务分包。嘉洲分公司在上诉理由所提到的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也规定劳务分包合同有效的条件之一是承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。而且该合同中的所包的”料”应是指模板和用以搭建脚手架的相关材料，这些材料在工程结束后会拆卸走的，并不会成为建筑物的组成部分，这些”料”从一定意义上讲应属工具。第三，脚手架和模板工程在整个工程施工中是起辅助作用的。所以，案涉《工程劳务承包合同》应为劳务分包。
富堃公司具备模板和脚手架作业资质，案涉《工程劳务承包合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。当事人应当按照应当合同约定全面履行自己的义务。现富堃公司已作业完毕，并且嘉洲分公司已与富堃公司进行了决算，具备了支付劳务报酬的条件。一审判决嘉洲分公司向富堃公司支付劳务作业报酬正确，应予维持。至于嘉洲分公司在庭审中提出的双方决算数额高于另案鉴定数额的问题，首先，双方是按照案涉《工程劳务承包合同》约定的单价和实际作业量决算的，不存在胁迫、重大误解等情况，双方的决算是合法有效的。其次，嘉洲分公司与发包方、嘉洲分公司与富堃公司分属于不同法律关系，嘉洲分公司与发包方约定的工程款决算方式和嘉洲分公司与富堃公司约定的劳动报酬决算方式也有不同，不能因另案鉴定报告中有关模板和脚手架部分的数额低于本案双方决算数额就否决双方决算的效力，嘉洲分公司应按双方的决算数额结算劳务报酬。
综上所述，嘉洲分公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元36,917元（大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司预交），由大连珑达建设集团有限公司嘉洲分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵虹
审判员陈伟
审判员张萍萍
二○一七年八月三十日
书记员杜玉洁