贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终110号
上诉人(一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅四楼。
法定代表人：方加民，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，1982年8月27日，贵州省凯里市人，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司总经理助理。
委托诉讼代理人：张凯铭，男，水族，1974年11月13日出生，贵州省凯里市人，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司总经理助理。
被上诉人（一审原告）：高平，男，1957年5月25日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。
被上诉人（一审原告）：刘桂菊，女，1959年4月4日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。
上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰房地产公司）因与被上诉人高平、刘桂菊商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
黔东南州恒丰房地产有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。一、本案的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，约定于2013年12月31日办理商品房所有权初始登记后，将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据法律及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一)》第二条的规定，上诉人于2014年1月1日起就应当知晓其权利受到了侵害，却直到2017年9月13日才提起诉讼，已明显超过诉讼时效，原判决适用法律错误。二、一审判决认定：“被告与原告签订《商品房买卖合同》之时,已存在市政府征收‘砂石税’的文件，既不属于不能预见的情形，也不属于合同成立以后发生的客观情况。市政府的文件是否侵害被告的合法权益属于被告与政府之间的关系，也属于被告在开发建设商品房过程中应由自己协调处理的事务，不能把其经营过程中的责任转嫁由原告承担。”这一认定不符合客观事实。客观事实是：上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》之时，凯里市人民政府征收‘砂石税’的文件是已经存在，但是，市政府于2010年12月1日印发的《关于加强基础设施建设使用建材增值税征管工作的通知》(凯府发[2010]48号）文件（即市政府征收‘砂石税’的文件）是内部文件，未向社会公示，也不符合法律规定，上诉人在申请办理房产初始登记之前根本无法知道。市政府的这一内部文件对于上诉人是个不可抗力的因素。三、一审判决认定“被告未能提供证据证明其主张的‘业主要求改变商品房装修’而导致逾期办理登记与本案原告存在关联，依法应承担举证不能的不利后果。”以此作为上诉人承担违约责任的理由，认定事实错误。因为，上诉人主张的“业主要求改变商品房装修”而导致逾期办理房屋产权初始登记的时间，是指商品房工程于2012年中旬竣工，当时本可办理竣工验收后申请办理房屋产权初始登记，因“业主要求改变商品房装修”推迟到2013年初才竣工，延长了半年工期，办理竣工验收下来到2014年5月10日，才能申请办理房屋产权初始登记。不论这一理由是否成立，市政府的“砂石税”文件于2010年12月1日印发执行，于2016年7月18日废止，该文件的存续期间已经覆盖了改变装修期间（2012年中旬至2013年初），上诉人于该文件存续期间申请办理房屋产权初始登记均受政府文件不可抗力的影响。因此，不能以上诉人主张“业主要求改变商品房装修”导致逾期办理登记“举证不能”而判决由上诉人承担违约责任。四、一审判决认定市政府废止“砂石税”文件后的期间也全都由上诉人承担违约责任，同样认定事实错误。2014年5月10日，上诉人开发的金泉国际新城小区楼房竣工验收合格，备齐了《房屋登记管理办法》第三十条所规定的全部材料，向凯里市房地产管理局申请房屋所有权初始登记，因政府的“砂石税”文件不合法的规定无法办理。市政府于2016年7月18日废止该文件后，又遇上房屋产权登记由原来的凯里市房地产管理局进行房屋所有权登记变更为由凯里市不动产登记局进行不动产登记，以及凯里市不动产登记中心的电脑系统进行维护，暂停办理受理业务等情况，耽误了产权登记的一些时间。直到2017年2月，不动产登记部门才为上诉人办理金泉国际新城小区楼房的部分房产初始登记，而因不动产登记中心的业务繁多，办证需要分期办理，供电局职工（含被上诉人）所在楼房的房产初始登记于2017年5月24日才办得第一批，2017年9月28日才办理完毕。这些情况，都是上诉人无法预见、不能克服的客观事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。”这一法条明确规定，出卖人承担违约责任的前提条件是“由于出卖人的原因”，也就是出卖人存在过错。本案中，上诉人不存在任何过错，因此，不应当承担违约责任。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”该条规定表明，在无过错责任情况下，不可抗力作为法定的免责事由。由于政府部门行政行为导致逾期办证应当属于不可抗力。因此，上诉人不应承担违约责任。并且，根据《合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金的支付是以实际损失为基础的，上诉人因无法克服的客观原因迟延办理房屋产权初始登记，并未给被上诉人造成任何实际损失。一审判决也认定“本案原告未就未及时取得房产证造成的具体损失情况进行举证”，因此，不存在支付违约金的基础。上诉人对自市政府于2016年7月18日废止“砂石税”文件到2017年5月24日不动产登记局给供电局职工（含被上诉人）所在楼房办理第一批房屋产权初始登记的10个月期间，因上诉人对房产登记机构变动、不动产登记中心数据系统维护暂停办理业务等情况拖延房产登记多少时间的举证不够充分，如果法院认为应当支付违约金，要上诉人承担这段期间五、六个月的违约责任，上诉人可以理解。盼请上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
高平、刘桂菊在二审中未提交书面答辩意见。
高平、刘桂菊一审诉讼请求：一、判令被告支付逾期办理房产证违约金22922.66元（从2013年12月31日至2017年9月15日共计1353天×0.0001×169421元=22922.66元）；二、判令被告支付逾期办理房产证违约金5486.40元（计算方式：交全款及签订合同日2014年4月22日至2017年9月15日共计1233天-90天办理证件期=1143天×48000元×0.0001=5486.40元）。三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月19日，原告高平、刘桂菊与被告恒丰房地产公司签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：高平、刘桂菊购买恒丰房地产公司开发位于凯里市仰阿莎广场东侧金泉国际新城小区12幢4层4-2供电局号房，建筑面积125.56平方米，房款总价为169380元。根据合同约定，恒丰房地产公司应当在2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给高平、刘桂菊，约定日期起30日以后，恒丰房地产公司仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，高平、刘桂菊不退房的，恒丰房地产公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向高平、刘桂菊支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，高平、刘桂菊根据房屋实际面积向恒丰房地产公司支付了购房款169421元，恒丰房地产公司亦出具了《销售不动产统一发票》。恒丰房地产公司已将该商品房买卖合同所涉房屋交付给了高平、刘桂菊。但直到2017年9月26日，恒丰房产公司才通过刊登公告的形式告知凯里市金泉国际新城的业主办理房屋产权手续。庭审中，因双方意见分歧较大，案经调解未果。另查明：被告2017年9月26日通过电话通知原告办理房屋产权手续。
一审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。根据双方所签合同第二十二条“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定，被告应按时提交相关办理商品房转移登记材料，为原告办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。在约定的期限内，被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。被告辩称凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故被告不应支付违约金。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”等文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担。被告关于凯里市供电局的领导要求更改装修推迟了竣工验收时间，并导致延期办证的辩解意见。首先被告未能提供证据证明其主张的“业主要求改变商品房装修”而导致逾期办理登记与本案原告存在关联，依法应承担举证不能的不利后果；其次，即便被告与凯里市供电局之间对案涉商品房的主体工程项目需要变更内容系其与凯里市供电局之间的建设工程施工合同关系中的问题，若确实存在需要延长工期，或延长交房和办证的时间，被告当时就应对延长交房或办证的时间问题及时与买受人协商处理或签订补充协议，但被告并未就上述问题进行处理，现被告不能以此来对抗《商品房买卖合同》中的买受人。综上，被告的上述抗辩理由不成立，不予采纳，被告依法依约应承担相应的违约责任。
关于逾期办理商品房转移登记违约责任应如何承担的问题。本院认为，本案原告未就未及时取得房产证造成的具体损失情况进行举证，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，并依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。按照合同约定，违约金应自2014年1月1日起算，故根据调整后的标准本案被告应向原告支付逾期办证违约金为2014年1月1日起至2017年9月15日的违约金11453元（1352天×0.00005×169421元）。庭审中，原告自愿放弃第二项要求被告支付逾期办证违约金5486.40元的诉讼请求，是对自己权力的处分，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告高平、刘桂菊逾期办证违约金11453元。二、驳回原告高平、刘桂菊的其他诉讼请求。案件受理费已减收取255元，由原告高平、刘桂菊负担120元、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担135元。
二审期间，上诉人围绕上诉请求，提交了以下证据：1、凯里市人民政府关于实施不动产统一登记的公告；2、凯里市不动产登记中心发出的《通知》；3、黔（2017）凯里市不动产权第0004874号《不动产权证》；4、黔（2017）凯里市不动产权第0010986号《不动产权证》；5、供电局挂号信退回业主名单；6、供电局2013年8月9日交房业主名单。拟证实：1、上诉人逾期办证是因政府原因导致的，上诉人无过错，不应承担责任。2、已通知各业主交房及交房时间。经组织双方质证，被上诉人的质证意见为：1、上诉人不及时履行办证义务，拖延造成后果，应按合同承担违约责任。2、没有收到交房通知，是看到其它业主领到房屋钥匙后，才去领钥匙。对上述证据，本院认为，对证据1、2、3、4的真实性予以认可，对证明目的不予认可。对证据5因无其它证据相印证，不予认可，对证据6的真实性予以认可。
另查明：《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》三约定“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。《补充协议》六约定“本补充协议经双方签字（盖章）后立即生效。本协议为《合同》不可分割的部分，与《合同》具有同等法律效力。本补充协议之规定如与《合同》之规定有不同、抵触或冲突的，以本补充协议规定为准”。本院在组织双方质证调解过程中，恒丰房地产公司于2014年6月4日交房给高平、刘桂菊，本院予以确认。
二审查明的其它事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人提出高平、刘桂菊一审诉讼请求已超过诉讼时效，是否成立。二、市政府征收‘砂石税’的行为是否属于不可抗力情形而免责。三、凯里市房地产管理局进行房屋所有权登记变更为由凯里市不动产登记局进行不动产登记，以及凯里市不动产登记中心的电脑系统进行维护，暂停办理受理业务等情况，是否属于上诉人的免责事由。
关于焦点1，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外”。本案上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且对被上诉人构成逾期办证的违约事实是一直存在的。上诉人没有提交新的证据足以反驳对方请求权已过诉讼时效期间，也没有提交证据证明其不存在一直违约的事实。故对上诉人二审期间提出的诉讼时效抗辩，根据上述法律规定，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，当事人双方于2011年12月19日订立《商品房买卖合同》，凯里市人民政府于2010年12月1日作出《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件。文件内容为施工单位补交税款，而不是房屋开发商（上诉人）交纳税款。征收“砂石税”文件并不是在合同订立之后才发生的当事人不能预见的客观情况。从后面“砂石税”征收被取消的事实更是说明可以避免，也可以克服。因此，市政府征收‘砂石税’的行为不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”规定情形。其次，文件内容为施工单位补交税款，而不是房屋开发商（上诉人）交纳税款。因此，即便缴纳“砂石税”也是施工单位应承担的义务。按照合同相对原则和权利义务对等原则，是否应当缴纳或者由谁缴纳“砂石税”也是建筑工程施工企业与税务机关之间的权利义务关系问题，与《商品房买卖合同》中的买受人无关。不能将在房地产开发过程中应由建筑施工企业（或房开商）承担的相关事务和责任转嫁给买受人，更不能以此为由免除房开商在《商品房买卖合同》中未履行向买受人提供办证手续应支付违约金的约定义务，进而损害买受人因守约而享有获得对方支付违约金的权利。故对上诉人提出的市政府征收‘砂石税’的行为属于不可抗力情形应免除承担逾期办证违约责任的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点3，本院认为，双方于2014年6月4日交房，《商品房买卖合同》附件十二补充协议三“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。因双方对“根据出卖人要求的时间”没有约定具体时间，按照有约定按约定，没有约定按法定的处理原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日……”之规定，本案应按第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日”的规定，确认2014年9月4日前为本案办理房屋权属证书的时间，上诉人在上述时间内未将办证的相关文书交付被上诉人，其行为违约，应承担违约责任。上诉人在上诉状中提出“2016年7月18日废止该文件，又遇上房屋产权登记由原来的凯里市房地产管理局进行房屋登记变更为凯里市不动产登记局进行不动产登记，以及凯里市不动产登记中心的电脑系统进行维护，暂停办理受理业务”等情况，则是发生在其应当依照法定时间完成办理登记的2014年9月4日之后。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，也不能免除上诉人已经违约在先的责任。上诉人违约时间应为2014年9月5日至2017年9月15日，计1107天，因双方对一审确定的违约金标准未提出上诉，视为服判，本院予以确认，故上诉人应向被上诉人支付逾期办证违约金为9377.45元（169421元×0.00005×1107天），一审认定天数不当，导致计算结果错误，本院依法予以纠正。同时上诉人提交的不动产登记中心发出的《公告》和《通知》均发生在2016年以后即在上诉人应履行法定和约定的义务之后，故其作为免责抗辩，既于法无据也于理不符。对上诉人该上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实不清，导致违约金计算错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初3641号民事判决；
二、黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付高平、刘桂菊逾期办证违约金9377.45元；
三、驳回高平、刘桂菊的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决确定的时间履行支付义务，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费255元，二审案件受理费510元，共计765元。由高平、刘桂菊负担165元、由黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 田 嫄
审判员 龙 恺
二〇一八年二月八日
书记员 赵艳萍