湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民初47号
原告：石红，男，1967年9月17日出生，汉族，住岳阳市。
委托诉讼代理人：李学锋，湖南云盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓先洲，男，1959年7月18日出生，住岳阳市岳阳楼区，系石红聘请的员工。
被告：临湘市大成房地产开发有限责任公司，住所地临湘市长安河东北路42号。
法定代表人：郝拥军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓临辉，临湘市天成法律服务所法律工作者。
被告：湖南兴和建设工程有限公司，住所地临湘市长安镇城中南路9号74栋3—4楼。
法定代表人：李爱军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁龙，湖南永发律师事务所律师。
原告石红与被告临湘市大成房地产开发有限责任公司（以下简称大成公司）、被告湖南兴和建设工程有限公司（以下简称兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石红及其委托诉讼代理人李学锋、邓先洲，被告大成公司及其委托诉讼代理人邓临辉、被告兴和公司及其委托诉讼代理人袁龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石红向本院提出诉讼请求：一、由大成公司和兴和公司退还合同保证金458.6562万元及利息356.3262万元（均从付款之日计算至2017年5月1日，按月利率3%计算，此后利息按月利率3%计算至实际偿还之日止）。二、由大成公司和兴和公司支付桩基础工程价款634.5851万元及利息266.525万元（自2015年7月23日至2017年4月22日，按月利率2%计算，此后按月利率2%计算至实际偿还之日止）。三、由大成公司和兴和公司支付主体工程价款1889.5万元及利息226.74万元（自2016年11月1日至2017年5月1日，按月利率2%计算，此后利息按月利率2%至实际偿还之日止。四、由大成公司和兴和公司赔偿原告各项停工损失共514.462万元，其中桩基础工程停工损失14.3136万元，主体工程停工损失278.9484万元，施工临建设施场地硬化损失41.2万元，模板木方钢材设备等材料损失180万元。(开庭补充从5月1日起每日增加1万元损失，至实际偿还之日止)。以上各项共计4346.7944万元，其中保证金、工程款本金计2982.7412万元，利息与相关损失计1364.0532万元。五、判决原告就上述全部工程价款在处置本建设工程变价时，享有优先受偿权。六、判决大成公司和兴和公司承担本案全部诉讼费、审计鉴定费、律师费等全部费用。事实与理由：2014年12月1日，原告与大成公司签订了临湘市大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》，约定由原告全额带资对该项目桩基础工程进行施工，工程价款为包工包料、按湖南省（2006）定额下浮18%标准结算工程价款，并约定了双方职责、工期要求、质量标准、付款方式、违约责任等等，特别强调了甲方即被告“负责办理工程开工的有关手续及工程报建的费用”、“负责工地施工秩序维持、确保乙方施工顺利进行”，“若出现因甲方原因导致乙方停工所造成的一切损失，由甲方负责”等等。但原告进场施工后，由于甲方严重违约，没有办好最起码的项目报建手续和施工许可证等，导致政府主管部门和工程监理部门多次口头和书面责令工程停工，至2015年7月22日才全部完成桩基础工程施工，且工程质量完全合格并且已经交付使用。依照合同约定按定额下浮价计算工程价款为634.585万元，原告随即提交了结算文件要求付款，但大成公司实际接收使用了桩基础，却至今分文未付，应承担自2015年7月23日至今的利息，按月利率2%的标准计算为266.525万元。2015年3月10日，原告与大成公司又签订了《临湘市大成帝苑小区承包合同》，合同约定由原告向被告交纳保证金，全额带资对该住宅项目的三栋住宅楼主体工程进行施工，特别强调了甲方即被告应当“办理开工报告及有关项目报批手续，承担应由甲方承担的各项费用”等，之后原告共交纳了458.6562万元保证金（含应由被告承担的荷花小区维修款、招投费转作保证金）后施工。因被告违约导致多次停工，双方于2016年4月29日签订了补充协议，约定了停工三天以上的每天由被告支付1万元等内容，但因被告最终没有办理好最起码的报建手续和施工许可证等，导致工程继续多次被责令强制停工，致使工程2016年10月30日之后无法再继续施工，但之前的工程质量合格，依照合同约定包干单价和设计图纸工程量计算主体工程价款为1741.5万元，依照签证量与市场行情计算其它基础土方工程、配套附属工程等工程价款为148.0036万元，共计1889.5万元。原告随即提交了结算文件要求付款，但被告分文未付，应承担自2016年11月1日至今的利息，按月利率2%的标准计算为226.74万元。在两个承包合同的施工项目中，均因被告严重违约，导致甲方停工产生巨额损失，其中桩基础施工时停工损失为14.3136万元，主体基础土方施工时停工损失为24.7884万元，主体工程此后停工依补充协议每天支付1万元自2016年11月1日起为180万元，周转设施、人工管理等实际损失74.16万元。被告还应赔偿施工临建、场地硬化投入损失41.2万元，材料损失即模板木方、钢材设备风雨侵蚀退场损失计180万元。对所交纳的458.6522万元保证金，全部系原告民间高息借贷，因被告违约造成损失，应当退还所有保证金并自付款之日起至少按月利率3%计息为356.3262万元，并应承担至实际退还之日止的利息。上述整个项目参与招投标、签定备案合同和进行施工，均是以兴和公司的名义进行，且兴和公司实际收取了原告投标费、保险费等费用并实际派人参与了管理、签证、结算和办理相关手续等，但兴和公司未履行管理职责与义务，还与大成公司串通损害原告利益，应当与大成公司共同承担退还保证金、支付工程款和赔偿损失的责任。
大成公司辩称，1、案涉《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》均为无效合同；2、实际施工人石红无建筑企业施工资质，其借用兴和公司的建筑施工企业名义进行施工，且石红又将工程分包给第三人施工，其行为违反了法律规定，是导致二份合同均无效的过错方，大成公司无任何过错责任；3、案涉工程质量不合格，石红无权要求支付工程款和赔偿损失；4、石红仅交纳了270万元保证金，且未按约定的时间交纳，但石红却起诉要求退还458万余元保证金并按月息3%计算，没有事实和法律依据；5、石红没有承揽案涉工程的实力，多次被监理机构责令停工，其在质量和安全措施不能保证的情况下于2016年1月16日至4月21日擅自停工，致使答辩人遭受巨大损失；6、答辩人并未实际占用石红施工完成的部分工程，亦没有结算工程款，其要求赔偿的各项损失没有事实和法律依据，答辩人不应承担责任。
兴和公司辩称，1、答辩人与石红没有挂靠关系；2、大成帝苑小区工程的承包人是石红，而非兴和公司；3、石红自行承诺项目的债权债务都由其自己承担，与兴和公司不发生任何关系。故兴和公司不承担任何责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院对各方提供的有争议的证据和主张的事实认定为：
1、石红提供了2015年7月23日的工程联系单、桩基础工程结算书及2016年11月1日的大成帝苑住宅区主体工程结算书，拟证明：1、大成帝苑桩基础工程已于2015年7月22日全部施工完毕，桩基础工程价款6345850元（按下浮了18%计算），停工损失143136元，共计6488986元；2、主体工程造价18895000元。本院认证认为，因大成公司否认收到结算书，石红虽申请了证人芦孟良出庭作证，但证人系石红聘请的员工，与石红有利害关系且审理过程中双方又均同意对工程的造价进行鉴定，故本院对上述证据的证明目的不予采纳。
2、关于石红交纳的保证金的具体金额如何认定的问题。2016年4月20日，石红代大成公司交纳的吊装运输款（收款人为陆安）10万元，因临湘市国家税务局已开具发票（号码为00553495），且载明的付款人名称为大成公司，故应认定石红系代大成公司交付并认定为石红交纳的保证金。2014年8月20日交给任胜林的50万元，因系在大成公司原法定代表人余岳峰家中，案外人魏忠亦证明系经过与余岳峰协商后，由石红代大成公司退还任胜林保证金50万元，故该50万元亦应认定为石红交纳的保证金。2015年4月16日张新所借的1万元、2015年5月18日、6月21日余岳峰二次共计所借的4万元、2015年4月28日彭可仁所借的15万元，因明确表述为借款，且大成公司亦不同意转为保证金，故不应认定为保证金。2015年4月16日向卢建军所借的9万元，因出借人为卢建军，大成公司亦不同意作为保证金，故不应认定为保证金。2015年5月13日所交的安全文明措施费20万元，5月25日的标牌、彩标费用2680元因交款单位为兴和公司且石红亦不能证明该二笔费用应由大成公司负担，故不应作为石红交纳的保证金。2015年7月3日支付给湖南同力检测咨询有限公司的5万元及其余招投标费用59652元，因石红不能证明应该由大成公司支付，故不应认定为保证金。农民工工资保证金，是指在工程开工之前，由建设工程项目审批行政部门负责通知，并监督建设单位按照工程合同价款的3%向银行专户存储的工资专项资金，故大成公司交纳的农民工保证金不应作为石红收到的工程款。
经审理查明，2014年12月1日，石红与大成公司签订了临湘市大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》，约定由石红全额带资对该项目桩基础工程进行施工，工程价款为包工包料、按湖南省（2006）定额下浮18%的标准结算工程价款，并约定了双方的职责、工期要求、质量标准、付款方式、违约责任等。同年12月4日，石红与杨诗林签订《人工挖孔桩承包合同书》，将该工程基础人工挖孔桩分项工程转包给杨诗林。项目施工过程中，由于没有办好项目报建手续和施工许可证等原因，导致政府主管部门和工程监理部门多次口头和书面责令工程停工，至2015年7月22日完成桩基础工程施工。2015年3月10日，石红与大成公司又签订了《临湘市大成帝苑小区承包合同》，约定由石红向大成公司交纳保证金，全额带资对该住宅项目三栋住宅楼主体工程进行施工，承包包干价格为房屋地下层建筑每平方米1800元，商铺建筑价格为每平方米1380元，标准层建筑价格1320元，并约定了双方职责、工期要求、质量标准、付款方式、违约责任等。之前的同年2月10日，石红与王湘平、兰乐高签订了《建设工程劳务施工承包合同》，将案涉工程四栋商住楼及一层地下车库、建筑总面积约45000平方米转包给王湘平、兰乐高。主体工程施工过程中因发生过停工事实，大成公司与石红于2016年4月29日签订了补充协议。约定：1、桩基础部分工程的结算增补变更按市场行情进行结算，其它按原合同结算。2、由于建设单位的原因影响停工，停工三天或三天以上，则每天由建设单位支付石红（项目部负责人）1万元，以后由此类推。由于石红（项目部负责人）的原因影响停工，停工三天或三天以上，则每天由石红（项目部负责人）支付建设单位1万元，以后由此类推。3、六层完工后如未付工程款，所欠工程款按大成公司房屋销售价格下浮10%抵给石红（项目部负责人）作工程款。4、建设单位所销售的房屋和门面款保证90%的款项支付给石红（但不能超过石红完成工程量的80%），其他按原合同执行。但因该工程未办理报建手续和施工许可证等原因，导致工程于2016年10月30日被责令强制停工至今。施工过程中，因存在未建立安全检查制度、未依法为施工作业人员办理保险、材料堆放不符合要求、施工现场无防粉尘、防噪音、防光污染的相应措施、无应急预案，现场未设置消防水源等未按规范施工的情形，临湘市建筑工程质量监督管理站分别于2016年1月15日、6月1日、6月6日、9月20日向兴和公司送达了限期整改通知书。2016年6月1日，因施工现场存在重大安全隐患，临湘市建筑工程质量监督管理站向兴和公司下达了停工整改通知书。2016年10月22日、27日因2、3号楼民工宿舍发生火灾及未按规范转移钢管，监理机构向项目部发出了监理工程师通知书。2016年10月30日，临湘市建筑材料检测中心对案涉工程1#楼东单元二层梁板、2#楼基础承台梁板试样抽取后出具了混凝土抗压强度检验报告。因大成公司拖欠了农民工工资，2016年11月16日，大成公司与石红达成了《关于大成帝苑小区拖欠农民工资协调书》，大成公司承诺一个星期内将200万元支付给施工方，用以支付农民工工资。另拖欠农民工工资问题由施工方（石总）负责协调处理。2017年1月15日，大成公司与案外人黄放、陆跃龙签订了《合作意向协议》，约定由黄放、陆跃龙带资将案涉工程施工到竣工，并对农民工工资支付及石红已完工程量清算等事项进行了约定。兴和公司的法定代表人李爱军作为见证人在协议上签名。2016年2月2日，石红向王湘平借款1558000元，2016年7月22日，石红向张某借款50万元，余岳峰提供了担保。因石红欠临湘市兴平典当行有限公司的本息150．08万元，欠陈勇军借款本息700万元（2015年2月12日，大成公司为其中一笔100万元的借款提供了担保），石红遂于2017年4月7日出具承诺书，同意由大成公司从应付石红的工程款中直接将欠款本息支付给临湘市兴平典当行有限公司和陈勇军。本案审理过程中，石红表示该二笔欠款另行处理。经石红申请，本院委托中德安普成本管控集团有限公司（以下简称中德安普公司）对大成帝苑小区桩基础、地下室、住宅主体（已完工程）及相应辅助设施工程造价进行了鉴定。2017年6月28日的庭审中，石红提供了与大成公司分别于2014年12月1日和2015年3月10日签订的临湘市大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》，各方均同意按该二份合同约定的计价标准进行鉴定。2018年4月2日，中德安普公司出具了工程造价鉴定意见书（初审稿）。本院组织当事人进行了质证并听取了鉴定人员意见，对异议成立部分要求鉴定机构进行了修正。2018年6月12日，中德安普公司出具了《审计报告书》（中德安普基鉴字【2018】第003号），鉴定已完工工程造价为21879985.27元。本院再次组织双方当事人进行质证。石红质证时称，工程造价不应下浮18%，水磨钻市场价格为（1780元至2180元）/ｍ3，鉴定机构按1780元/ｍ3计算过低，应按2180元/ｍ3计算。石红还称，部分签证单价格计算过低，消防设施也应计入造价。大成公司质证时称，水磨钻价格应按石红与分包人约定的1480元/ｍ3计算。大成公司还称，有些材料未经质证，但其并未按本院要求提供未经质证材料的详细清单。中德安普公司在本院庭审质证时陈述，地下室通风、地下室配电、地下室给排水、地下室装饰部分的造价未计入《审计报告书》。部分工程签证单，监理人员只签字认可了数量而未认定价格，鉴定时系按定额进行计算。2018年8月6日，鉴定人员在“情况说明”中陈述，大成帝苑小区水磨钻施工发生于桩基础施工阶段。工程停工后施工现场还有部分脚手架遗留在现场，因涉及到租赁合同的认定，鉴定机构难以评估价值，法院可酌情判决该部分损失。石红确实进行了消防设施预埋，因移交鉴定时无此项内容故未鉴定。如计算可按1.2元/米2计算,面积为10829平方米。2015年大成公司现场管理人员承诺书中承诺补偿的2万元未计入审计报告中的工程停工损失范围。工程停工损失在桩基础部分和主体工程部分均存在。鉴定费20万元已经交纳。
另查明，大成帝苑小区建设项目工程经过了招投标，中标单位为湖南兴和建设工程有限公司，石红借用湖南兴和建设工程有限公司的名义施工。兴和公司发出投标函的时间为2015年5月18日。大成公司发出中标通知书的时间为2015年5月21日。2015年6月1日，兴和公司与大成公司亦签订了一份《湖南省建设工程施工合同》（以下简称6·1合同）并进行了备案。临湘市规划局于2015年8月21日为大成帝苑工程项目颁发了建设用地规划许可证。2014年12月30日，项目监理机构湖南长信项目管理有限公司（以下简称长信公司）对兴和公司出具了工程暂停令，称由于兴和公司未办理施工许可证，不具备开工条件，现通知兴和公司于2014年12月30日9时起，暂停现场所有部位施工，并按要求做好尽快办理施工许可证，按要求履行开工所需条件及相关报建资料等后续工作。2015年4月22日、8月7日、2016年10月30日长信公司三次均以兴和公司未办理施工许可证，向兴和公司发出了要求暂停施工的工程暂停令。2015年5月17日，大成公司管理人员彭可仁出具一份《承诺书》，承诺补偿挖桩班停工半个月的损失20000元。2017年6月28日的庭审中，大成公司认可石红对荷花小区进行维修的事实，并认可如核实金额后维修的金额可以转为保证金。2015年7月22日，临湘市建设工程质量监督站以未办理质安监督手续、无施工许可证擅自施工为由向兴和公司下达了《建设工程质量安全隐患停工通知书》，要求立即停止施工，并对存在的问题认真进行整改，于15日内将整改情况书面报备案。2017年4月26日，石红向兴和公司出具了一份承诺书，承诺其在承建大成帝苑小区建设项目工程中项目部所发生的一切债权债务与兴和公司无关，概由其本人承担。
还查明，大成公司于2017年6月2日以石红和袁志兵为被告向本院提起诉讼，要求确认案涉《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》无效。大成帝苑小区桩基础工程施工过程中，石红与袁志兵达成了共同合伙承建大成公司开发的临湘市大成帝苑工程项目的口头协议。袁志兵于2015年1月13日向大成公司汇出了工程履约保证金150万元。2015年5月29日，石红和袁志兵协商后达成了袁志兵退出合伙，由石红单独承建临湘大成帝苑工程项目的口头协议。当日，石红向袁志兵出具一份《承诺书》，载明：因袁志兵退出临湘大成帝苑工程项目，经双方协商一致，石红承诺退还袁志兵所交的工程履约保证金150万元，在2015年6月30日前退还50万元、2015年7月30日前退还100万元，自退出决定之日至退还支付之日期间利息按月利率3%计算。此后，因石红未按承诺向袁志兵退还保证金，袁志兵遂于2017年1月4日向岳阳市岳阳楼区人民法院提起诉讼，要求石红返还履约保证金150万元并支付相应利息。该院审理后于2017年3月2日作出了（2017）湘0602民初194号民事判决。判令石红在判决生效后10日内退还袁志兵工程履约保证金150万元，并按月利率2%支付自2015年5月29日起至该院确定的履行期限届满之日止的利息。石红因承建大成帝苑工程资金不足，向邓先洲等人借款，邓先洲起诉的标的额为420万元，并要求按月利率2.4%计算利息。因拖欠工程款，杨诗林、王湘平、兰乐高在湖南省临湘市人民法院分别对本案当事人提起了诉讼。因大成帝苑项目部拖欠了湖南同顺经贸有限公司钢材款，该公司以兴和公司及担保人大成公司为被告亦向长沙市雨花区人民法院提起了诉讼。大成公司对2015年2月17日通过工商银行汇入大成公司的30万元，通过建设银行等汇入的110万元，2015年1月10日通过新世建筑公司转入大成公司的150万元，2016年6月28日彭可仁经手的借款5万元，共计295万元作为石红交纳的保证金没有异议。庭审中石红认为其维修了大成公司开发的荷花小区，要求认定其于2015年9月21日结算后垫资的维修款297370元作为保证金。大成公司对石红维修了荷花小区的事实无异议，并同意核实金额后将维修金额转作保证金。据此，本院委托鉴定后，鉴定荷花小区的维修金额为275487元。2016年1月22日、2017年1月22日，大成公司分别支付了石红工程款30万元、236万元。
本院认为，《中华人民共和国招投法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招投标；国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价200万元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案建设工程施工合同投资超过5000万元，根据上述规定，显然属于必须招投标的范围。故石红与大成公司签订大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》，未经招投标程序签订，违反了招投标法的强制性规定，且石红亦无建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一、二、三项规定了承包人未取得建筑施工企业资质或建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故石红与大成公司签订大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》均为无效合同。大成公司向兴和公司发出中标通知书的时间为2015年5月21日，而大成公司与石红在之前就签订了大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》。据此可认定双方在大成帝苑小区项目正式招投标之前就工程价款、工期、质量等实质问题进行了磋商并达成了一致协议，因此后面的招投标只是履行程序，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招投法》第三十二条第二款关于“投标人与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，应认定签订6·1合同的目的在于备案，为明招暗定的行为，该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依照该条规定，6·1合同亦应认定为无效合同。三份合同均无效，应以各方真实意思表示的在前签订的合同作为结算依据。石红和大成公司对合同无效均有过错。考虑到未取得施工许可证的工程不得开工，而办理施工许可证是大成公司的法定义务，且未办理施工许可证系导致案涉工程被责令停工的根本原因，同时考虑到因施工现场存在重大安全隐患，临湘市建筑工程质量监督管理站向兴和公司下达了停工整改通知书的事实及大成公司对本案合同签订起决定作用等因素，可认定大成公司对合同无效承担主要过错责任，本院酌情认定其承担70%的责任，石红承担30%的责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，造成损失的应根据过错大小各自承担相应的赔偿责任。鉴于建筑施工行为的特殊性，对于石红实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以返还。故大成公司应向石红支付工程款。
针对本案的争议焦点，本院评析如下：
一、关于应退还石红履约保证金的具体金额及利息应如何计算的问题。
根据前文分析，大成公司对收到石红的款项中有295万元作为保证金无异议，本院予以确认。本院对有异议的部分，甄别分析后确认吊装费10万元和代付任胜林的50万元亦应作为保证金。大成公司对石红维修了荷花小区的事实无异议，并同意核实金额后将维修金额转作保证金，故鉴定荷花小区的维修金额275487元亦应作为保证金，该维修工程完工后，石红自愿要求自2015年11月1日计算，系在法律允许范围内对自己权利的处分，应予准许。综上，石红交纳的保证金可认定共计为3825487元。因合同无效且石红亦退出施工，故大成公司应返还履约保证金。合同虽约定了履约保证金不计利息，但前提是合同能正常履行完毕,现因合同无效且履约保证金系石红高息对外融资而来，岳阳楼区人民法院亦已经判决石红退还袁志兵工程履约保证金150万元，并按月利率2%支付利息，如大成公司不承担利息对石红明显不公，故大成公司应承担履约保证金的资金占用损失即利息。合同虽约定如不能达到正常开工，大成公司须按月息5分计付，该约定实际是关于违约责任的约定，因合同无效，且月利率3%超过了法律保护的范围，故石红要求按月利率3%计算保证金的利息，没有依据，不予支持。资金占用损失应自实际占用资金之日起按月息2%计算。
二、关于大成公司应支付石红工程款的具体金额及利息应如何计算的问题。
审计报告作出后，石红和大成公司均提出了异议，石红认为，工程造价不应按下浮18%计算，而应按6·1合同约定，工程造价不进行下浮。因签订6·1合同的目的在于备案，而石红与大成公司签订的大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》和《临湘市大成帝苑小区承包合同》系双方的真实意思表示，且双方在移送鉴定前亦均同意以此二份合同为依据，故石红认为工程造价不应按下浮18%计算的理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，”建设工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”。《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。由此可见，监理单位无权代表建设单位对签证涉及工程的价格进行认定。故石红认为审计报告未按签证单上的价格进行计算，应重新计算的意见，没有法律依据，本院亦不予采纳。石红另提出消防设预埋也应计入造价的意见，因石红确实预埋了消防设施，故可按鉴定机构“情况说明”的意见进行计算，金额为12994.8元（1.2元/米2×10829米2）。大成公司认为作为审计报告依据的材料有些未经质证和核对，但其并未按本院要求提供未经质证和核对的材料清单，故本院对大成公司该异议不予采纳。大成公司另提出地下室通风、配电、给排水及地下室装饰工程因施工方未施工，不应计算造价，因庭审质证时，鉴定人员明确表示上述内容并未计入工程造价，故大成公司的该异议亦不能成立。大成公司还提出石红与分包方约定了水磨钻价格按1480元/ｍ3计算，故本案水磨钻价格应按1480元/ｍ3计算，因经鉴定机构调查水磨钻市场价格超过了1480元/ｍ3，且根据合同相对性，石红与分包方约定的水磨钻价格对大成公司而言，并无约束力，故大成公司该意见亦不成立，本院不予采纳。考虑到案涉合同为无效合同，且鉴定机构按1780元/ｍ3计算水磨钻价格，亦在鉴定机构调查的市场价格范围内，故本院对石红提出水磨钻价格按1780元/ｍ3计算过低，应按2180元/ｍ3计算的意见不予采纳。安全文明措施费依照法律规定应由施工单位承担，故2016年7月15日大成公司支付的安全文明措施费20万元应从支付给石红的工程款中抵扣。大成公司提供的2017年6月18日的证明，因石红仅认可40万元，且大成公司亦无其他证据佐证石红认可527500元的价格，故本院仅认定40万元作为石红收到的工程款。争议部分，大成公司可另循法律途径解决。2016年1月22日、2017年1月22日，大成公司分别支付了石红工程款30万元、236万元。据此,可认定大成公司共支付了石红工程款326万元。根据审计报告及本院认定的应计入工程造价的金额，大成公司共应支付石红工程款20703161.65元，其中地下室桩基础工程款（含水磨钻与定额价差调增费2419058.00元及2015年5月17日大成公司承诺补偿的20000元）5246863.15元、地下室建筑部分工程款10183542.15元、1#建筑主体工程（1～3层）工程款3921355.46元、基础土方316140.42元、现场临时设施费322556.00元、水电预埋费及人工费97464.6元、工程签证单部分602245.07元，消防设施预埋工程款12994.8元。扣减大成公司已支付的326万元，大成公司还应支付石红工程款17443161.65元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率标准支付利息。石红要求按月利率2%计算利息，没有依据，不予支持。因《临湘市大成帝苑小区承包合同》约定由石红采取全额带资做完6层主体，亦约定大成公司收到石红递交的竣工结算报告及完整结算资料后3个月内，完成竣工结算审计，最终审定结算作为双方结算工程款的有效依据。在双方竣工结算达成一致后，按竣工结算付款办理。而临湘市大成帝苑小区桩基础《建设工程施工承包合同》约定，工程完工，由工程监理公司验收合格，大成公司一次性付清工程款。据此，可认定大成公司支付的工程款326万元应首先作为支付的桩基础工程款。因桩基础工程于2015年7月22日完工，7月23日石红编制桩基础工程结算书，故该部分工程款5246863.15元（2807805.15元+2419058.00元+2015年5月17日大成公司承诺补偿的20000元）元应自该日计算利息，已完工的部分主体工程因石红已于2016年10月30日被责令停工，且石红于2016年11月1日编制了主体工程结算书，故该部分工程款应自该日计算利息。
三、关于停工损失及其他损失应如何认定的问题。审计报告已对前段施工过程中停工令的停工损失进行了计算，故该部分损失287682元应予认定。后段完全停工后的损失问题，合同虽约定了1万元/天，但因合同无效，且完全停工后从双方分别提起诉讼可知，双方均无继续履行合同的意愿，故石红自完全停工之日起亦有义务采取措施减少损失，故本院对石红要求按1万元/天计算，赔偿180万元的请求不予支持。考虑到停工后，施工场所的材料等物品需派人看守的现实，同时考虑到案涉合同为无效合同，双方均有过错，本院酌情支持按湖南省统计部门公布的2016年湖南省建筑行业在岗职工年平均工资46712元/年的工资标准由大成公司支付石红派人看守施工场所的工资，看守人员以3人为限，时间自2016年11月1日至大成公司接手施工场所止。计算至2018年7月31日为245238元(46712元/12月×21月×3人)。审计报告认定的现场存留模板工程摊销损失810584元，现场存留电线电缆、办公设施等损失111552.39元，大成公司无相反证据推翻，亦应认定。遗留施工现场的脚手架因系石红承租而来，因工程停工导致停工后石红未实际使用脚手架而应支付租赁费，故本院酌情认定该项损失50000元。石红要求赔偿施工临建、场地硬化投入的损失41.2万元，因该部分投入已经鉴定机构评估且石红亦无充分证据证明其要求赔偿的金额，故本院对该请求依审计结论，部分支持。综上，应由大成公司承担的损失为1053539.47元【（287682元+245238元+810584元+111552.39元+50000元）×70%】。
四、关于石红是否享有建设工程优先受偿权的问题。虽然本案当事人签订的合同无效，但石红的劳动与建筑材料已物化于涉案工程中，且建设工程优先受偿权为法定权利，故石红对于涉案工程中其施工部分享有优先受偿权。
五、关于兴和公司是否应承担责任的问题。从本案施工过程中监理单位的工程暂停令系向兴和公司发出、石红举证的大成帝苑项目投标费用清单加盖了兴和公司印章、兴和公司庭审中亦认可最初是同意石红挂靠及2016年10月31日石红以兴和公司为施工单位的名义向大成公司发出联系单等相关事实可知，石红至少借用了兴和公司的资质进行了主体工程施工，兴和公司虽有过错，但兴和公司并非案涉工程的建设方，其并未收取石红保证金，也并不负有向石红支付工程款的义务，且石红亦向兴和公司出具过承建期间项目部所发生的一切债权债务与兴和公司无关，概由其本人承担的承诺，故本院对石红要求兴和公司承担连带返还保证金、支付工程款和赔偿损失等的请求不予支持。
综上所述，大成公司要求确认合同无效的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国招投法》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十九条规定，判决如下:
一、由临湘市大成房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内退还石红保证金3825487元及利息，利息按月利率2%支付至付清之日止（其中500000元的利息自2014年8月20日起计算，1500000元的利息自2015年1月10日起计算，1400000元的利息自2015年2月17日起计算，100000元的利息自2016年4月20日起计算，50000元的利息自2016年6月28日起计算，275487元的利息自2015年11月1日起计算）；
二、由临湘市大成房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内支付石红桩基础工程款1986863.15元及桩基础工程款5246863.15元的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付（其中5246863.15元的利息自2015年7月23日起计算至2016年1月22日，4946863.15元的利息自2016年1月23日起计算至2016年7月15日，4746863.15元的利息自2016年7月16日起计算至2017年1月22日，2386863.15元的利息自2017年1月23日起计算至2017年6月18日，1986863.15元的利息自2017年6月19日起计算至付清）；
三、由临湘市大成房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内支付石红主体工程工程款等款项15456298.5元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2016年11月1日起计算至付清之日；
四、由临湘市大成房地产开发有限责任公司在本判决生效后五日内赔偿石红各项损失1053539.47元并支付石红派人看守施工场所的工资（看守人员以3人为限，工资标准为46712元/年的的70%，时间自2018年8月1日至临湘市大成房地产开发有限责任公司接手施工场所止）；
五、石红对临湘市大成房地产开发有限责任公司上述第二、三、四项所欠付款项有权在大成帝苑项目地下室及一、二、三楼拍卖后所得价款范围内享有优先受偿权；
六、驳回石红对临湘市大成房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；
七、驳回石红对湖南兴和建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费277140元，保全费5000元，由临湘市大成房地产开发有限责任公司负担152140元，由石红负担130000元。鉴定费200000元，由临湘市大成房地产开发有限责任公司负担120000元，由石红承担80000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 蒋立春
审判员 付 妮
审判员 王欣辉
二〇一八年八月九日
书记员 陆丽波