河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终5712号
上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市如皋市城南街道解放路9号。
法定代表人：沈卫东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周建生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：唐山市通华房地产开发有限公司，住所地：唐山市路南区49号。
法定代表人：曹国良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑祖旺，河北威远律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司与被上诉人唐山市通华房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院(2014)北民初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年1月7日，原、被告签订《工程协议书》，约定原告将位于唐山市南新西道与站前路交汇处东南侧的唐山富丽国际花园小区的住宅、写字楼、公寓、商业楼、幼儿园、地下超市及停车场等工程发包给被告施工。2012年11月6日，唐山市路南区人民法院就原告唐山市通华房地产开发有限公司诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2012）南民初字第1040号民事判决书，认定2011年11月8日该工程项目停止施工，被告自2011年11月8日后未再施工，并由被告看管工程。另外，该判决认定2011年1月7日原、被告签订《工程协议书》无效，并判决被告江苏南通六建建设集团有限公司于判决生效后七日内撤离唐山富丽国际花园高层住宅及商业建筑工程施工现场。被告江苏南通六建建设集团有限公司不服（2012）南民初字第1040号民事判决书提起上诉，唐山市中级人民法院作出（2013）唐民三终字第17号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年2月18日原告唐山市通华房地产开发有限公司向唐山市路南区人民法院申请强制执行。2013年6月3日唐山市路南区法院作出（2013）南执字第85号《执行裁定书》，裁定被执行人江苏南通六建建设集团有限公司限期将施工现场的剩余物资撤离。原告认为被告施工工程存在诸多质量问题，起诉要求被告赔偿修复不合格工程费用17203300.51元，交付全部施工资料，配合原告办理其施工部分的基础和主体工程质量认证和验收。在本案的审理过程中，依原告申请经唐山市中级人民法院委托鉴定机构对被告施工的工程质量及修复费用进行了司法鉴定。2014年8月30日，由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司作出《唐山市通华房地产开发有限公司诉被告江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案质量鉴定及修复方案报告书》，主要鉴定意见为：地下二层柱墩尺寸不够，楼板保护层不够造成钢筋锈蚀，墙面、地面裂缝，墙体位移、墙体胀模、墙体底部通透性烂根、一般漏振烂根露筋、框架柱位移漏振胀模、框架梁砼浇筑漏振露筋裂缝胀模、窗口边形、住宅楼空调板飘窗隔板位移漏振在主体结构中大量存在，综述意见为该项目主体多处部位构件不合格，混凝土实体存在大量严重质量缺陷，混凝土观感差。2016年12月4日，唐新工程造价咨询有限公司作出唐新［2016］纠鉴字第15号《鉴定报告》，鉴定意见为富丽国际花园项目修复不合格工程的费用合计8860323.07元。该鉴定报告送达原、被告双方后，双方均提出异议，2017年2月10日唐新工程造价咨询有限公司作出《关于唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对唐新［2016］纠鉴字第15号鉴定报告的异议答复》将原鉴定意见造价8860323.07元，调减造价761186.22元，调增造价9104163.66元，调整后造价为17203300.51元，其中3900000元及4506000元待确认施工协议和相关票据属实后予以认定。
原审法院认为，2011年1月7日，原、被告签订《工程协议书》虽已被唐山市路南区人民法院确认为无效合同，但该协议已在事实上进行了部分履行，故被告对其已经完工部分的工程质量问题仍应承担相应的修复责任。关于鉴定结论中的钢筋除锈、重新植筋费用3900000元及地下室筏板及墙面漏水处理费用4506000元在《质量鉴定及修复方案报告书》中虽未做判定性结论，但系客观存在的实际质量问题，且已实际发生修复费用，结合原告提交的《施工协议》及相应的付款发票，本院对鉴定结论中该两项费用予以支持。另有《关于唐山市通华房地产开发有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对唐新［2016］纠鉴字第15号鉴定报告的异议答复》中第2页第六条A区车库清理杂物等工价77万元，在《质量鉴定及修复方案报告书》未进行判定，原告亦无其他证据予以佐证，且唐新工程造价咨询有限公司依据的鉴定材料未经被告公司认可，故本院对鉴定结论中的该笔费用不予支持。综上，关于原告主张的要求被告赔偿修复不合格工程费用17203300.51元，本院仅对其中的16433300.51元予以支持（即17203300.51元－770000元）。关于原告要求被告交付全部施工资料，配合原告办理其施工部分的基础和主体工程质量认证和验收的主张，因涉案工程为被告实际施工，故依据相关规定被告应就其施工部分向原告移交相关施工资料，配合原告办理该部分工程的质量认证和验收。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市通华房地产开发有限公司修复不合格工程费用人民币16433300.51元；二、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山市通华房地产开发有限公司移交其施工部分的相关资料，配合原告唐山市通华房地产开发有限公司办理该部分工程的质量认证和验收；三、驳回原告唐山市通华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币125020元，由原告唐山市通华房地产开发有限公司负担5597元，被告江苏南通六建建设集团有限公司负担119423元。
判后，江苏南通六建建设集团有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称”南通六建”）与被上诉人唐山市通华房地产开发有限公司（以下简称”通华公司”）之间签订了《工程协议书》因为未依法进行招投标已被生效判决确认为无效的合同，就南通六建施工部分经被上诉人在工程报验单和验收记录上均确认为合格，但一审法院以鉴代审，不查明工程事实情况及导致工程后来存在质量问题的原因，以双方具有强烈异议的鉴定报告，在缺失相关凭证依据的情况下作为判决依据，导致认定事实错误，因而导致判决错误。上诉人南通六建与被上诉人通华公司于2011年1月7日签订《工程协议书》约定由南通六建承建通华公司开发的唐山富丽国际花园小区项目，但在签订该协议时，通过公司并未取得该项目的报建、规划许可等审批手续，且通华公司在协议签订后存在提供施工图纸延误，在报建手续不全的情况下要求提前开工等情形，也导致建设主管部门对案涉工程进行查处整顿，导致工程长期停工，但上诉人仍然按照《工程协议书》的约定垫资完成了项目A-01区、B-01区的部分工程，工程造价为141100768元，但被上诉人仅支付了3000万元，被上诉人既不按照法律规定进行涉案工程的招投标，又丧失起码的诚信原则违反双方之间的协议履行工程报建等审批手续及按期付款的义务，导致工程一再停工，给上诉人造成了巨大的经济损失。但是，被上诉人仍然变本加厉的以工程存在严重质量问题向上诉人追究”违约”及”质量修复”责任。1、首先就质量验收问题，根据双方签订的《工程协议书》第七条约定：”各付款节点工程质量如果需要后续时间验证，不影响该节点付款，如有质量问题，不允许进入下道工序施工。”而上诉人南通六建在完成每一个工程节点后均提交了工程报检单和验收记录，且通华公司均确认为合格。现在通华公司又认为”报验单和验收记录上记载为合格只是为了赶工期，尽快进行下一步施工”。那么对于通华公司来说，合同可以不按法律规定进行招投标签订，合同签了以后也可以不按约定履行，确认的工程量合格也可以出尔反尔不认，法律所要支持和保护的就是这样一种视法律和诚信为儿戏人的利益吗？到底是谁在违约？到底是谁在损害对方的合法利益？一审法院罔顾生效判决认定《工程协议书》无效的事实，仍然判决上诉人违约要向被上诉人赔偿损失，法律的公平和正义何在？2、另外就后续存在的所谓质量问题，原审法院也没有去审查造成质量问题的原因，2012年7月29日，通华公司以南通六建严重违约为由，在唐山市路南区人民法院起诉要求原告撤出施工现场，经路南区人民法院和唐山市中级人民法院一、二审审理，判令南通六建于判决生效后七日内撤出施工现场，2013年春节，南通六建撤出富丽花园施工现场。如果真的如通华公司所述，南通六建施工的工程部分存在严重的质量问题和重大安全隐患，那么后续的施工单位根本无法继续施工。通华公司在确认南通六建施工部门工程质量合格后，在后续施工单位已经进场施工的情况下，怎么能说现在所谓的工程质量问题就一定是南通六建造成的呢？通华公司就长期停工导致工程后续出现质量问题没有责任吗？后续施工单位就工程质量问题就没有责任吗？3、原审中唐新工程造价咨询有限公司做出的唐新【2016】纠鉴字第15号鉴定报告，上诉人与被上诉人均持有强烈的异议，认为该鉴定机构做出的唐山富丽国际花园修复不合格工程费用与事实严重不符，主要异议如下：（1）质量修复方案第4.2条，胀膜处理：剔凿之后，清楚表层浮渣，涂刷结构胶。没有提到用环氧砂浆找平，更没有提到用碳纤维加固。但预算表中有环氧砂浆找平、混凝土基面打磨、碳纤维加固、整体面层防腐施工子目内容，而且费用很高。（2）质量修复方案第4.3条，烂根、漏振、漏筋处理：首先将该部位周边不密实混凝土充分剔除之后，对裸露钢筋进行彻底除锈，清除该部位杂物、浮渣等，在混凝土表面涂刷结构胶，浇筑高强无收缩灌浆料，振捣密实，没有提到用碳纤维加固。但预算表中有混凝土基面打磨、碳纤维加固、整体面层防腐工程子目内容，而且费用很高。（3）质量修复方案4.4条，窗口变形处理：剔凿，对于空隙超过20mm的，通过浇筑高强无收缩灌浆料处理，浇筑前，混凝土表面凿毛处理，没有提到用碳纤维加固。但预算表中有混凝土基面打磨、碳纤维加固、整体面层防腐施工子目内容，而且费用很高。（4）质量修复方案第4.1条，墙体位移处理：没有提到用碳纤维加固。但预算表中有混凝土基面打磨、碳纤维加固施工子目内容，而且费用很高。（5）质量修复方案第3条，墙面、地面裂缝处理：混凝土裂缝采用环氧树脂灌浆料，采用压力注浆法（适用于宽度为0.2-3mm的混凝土裂缝修补），没有提到钉钢丝网、环氧砂浆找平、基面打磨、粘钢加固。但预算表中有钉钢丝网、环氧砂浆找平、基面打磨、粘钢加固施工子目内容，而且费用很高。（6）质量修复方案第2条，楼板保护层不够处理：凿毛、挂钢丝网、涂刷结构胶、用M10水泥砂浆（或高强无收缩浆料）进行抹灰处理，没有提到混凝土基面打磨、环氧砂浆找平。但预算表中有基面打磨、环氧砂浆找平施工子目内容。（7）质量鉴定报告第13页，9#楼梁板混凝土钢筋保护层检测结果：共检测14个部位，只有一个检测部位一层梁C/2西1000mm，检测判定不合格，其余13个部位板粱混凝土钢筋保护层全部检测判定合格，合格率达到93.3%，满足国家规范≥90%的要求，但9#楼修复费用预算表中反映楼板混凝土钢筋保护层不足达350㎡，修复费用达16.6994万元，梁保护层厚度不合格达19.44㎡，修复费用达8943元，严重不符，有严重造假嫌疑。（8）修复费用预算表中，多处使用环氧砂浆，而且费用很高，需现场核实，是否真实使用。（9）混凝土钢筋保护层不够，不等于钢筋全部锈蚀，而修复费用预算表中钢筋除锈面积与全部凿除混凝土面积一致，是否合理？钢筋除锈面积按凿除混凝土面积计算是否合理？（10）烂根、漏振、漏筋处理中钢筋除锈面积与墙面剔凿面积一致，是否合理？是否应按钢筋实际表面有锈面积计算，而不是混凝土剔凿表面积，因为钢筋不是钢板，不可能全覆盖混凝土剔凿面。（11）A区地下车库后浇带钢筋锈蚀拆除重新绑扎、清理杂物及垃圾用工7000，工价77万，值得怀疑，需要现场核实实际工作量。（12）修复费用预算表中存在计算错误。如：1#楼烂根、漏振、漏筋处理中面层防腐面积326㎡，而剔凿面积为39.9㎡，1#楼梁混凝土保护层不够，水泥砂浆天棚抹灰，单价达264元/㎡等等，严重与实不符。因此，原审法院以鉴代审，在很多争议事项即使普通人到现场一看都明白的地方，盲目采信鉴定报告的结论，在被上诉人因此在认定事实时存在错误，导致错判。二、原审法院以鉴代审，在鉴定机构违反了鉴定的基本原则和事实未依照之前鉴定机构出具修复方案进行修复工程造价鉴定情况下，采信该鉴定报告的结论，并且将通华公司单方编写提交的四卷《唐山富丽花园小区南通六建施工部分遗留问题》及单方面提交修复工程的施工协、付款发票在未进行质证的情况下作为判决的依据，剥夺了上诉人依法质证的诉讼权利。导致上诉人多承担16433300.51元工程修复费用，变相鼓励了被上诉人违法、违约不诚信的不当得利行为，有违法律的公平与正义，损害了法院的权威。综上所述，本案一审判决未查明事实，以鉴代审，对错误的鉴定结论没有进行鉴别，也未到现场核实、盲目采信，认定工程存在质量问题，并判决上诉人赔偿被上诉人修复工程的损失16433300.51元，存在错误，恳请二审法院依法查明事实，1、依法撤销原判；2、依法发回重审或者依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人唐山市通华房地产开发有限公司辩称：通观被答辩人的上诉状及一审判决，被答辩人只对一审判决的第一判项给付修复不合格工程费用进行上诉，对一审判决的第二判项没有提出上诉意见，因此答辩人仅就一审判决第一判项及被答辩人的上诉意见进行答辩。被答辩人的上诉状内容尽管很多，但归纳起来无外乎四点即一、本案被答辩人施工的工程已经经行了报验且报验记录合格并且进行了下一步施工，因此上诉主张不承担工程质量责任，说一审判决按违约让其承担赔偿损失显失公平正义。二、一审没有审查造成案涉工程质量问题的原因。三、对鉴定机构的工程造价鉴定报告有异议。四、本案的鉴定中的程序问题。下面就被答辩人提出的上述四点意见综合答辩如下：一、本案的工程是否存在质量问题。被答辩人认为其施工的部分已经经过施工中的报验并且记录合格，所以本案案涉工程不存在质量问题。答辩人认为，被答辩人的这一上诉理由是不能成立的。具体理由为：其一，施工过程中的检验是初步检验和形象检验，它不代表综合验收和最后的竣工验收，否则施工完毕后为什么还要进行竣工验收呢！其二、本案立案后一身法院依法委托质量鉴定机构对涉案工程质量进行了鉴定，鉴定结论为涉案工程存在多项严重的质量问题，这是被答辩人否认不掉的。其三、法律明确规定施工单位对主体工程的质量是终身负责的，即使竣工验收合格后，存在工程主体质量问题也要进行负责。因此被答辩人以初验有合格记录就推托应负的质量责任是没有事实和法律依据的。二、涉案工程存在质量问题的原因是什么?这个问题实际应该由被答辩人自己来回答。涉案工程是由被答辩人一手施工的，从材料的供应、模板的制作安装、钢筋的制作安装以及混凝土的浇筑等全是由被答辩人一手完成的，现在其施工的部分出现了质量问题，反倒问质量的原因是什么？是谁造成的？难道这不十分可笑吗？被答辩人说涉案工程存在质量问题是他人造成的应提供相应的证据，而不是胡乱猜疑。三、对工程造价鉴定报告的异议，该异议被答辩人早在鉴定机构出具鉴定报告的初稿后征求双方意见时就已经提出，而且在鉴定机构进行答复后以及出庭质证时，被答辩人仍将这些异议反复提出。答辩人认为被答辩人无理无据的提出这些所谓的异议，纯属无理纠缠。对此二审法院应予以驳回。四、本案的鉴定程序问题。本案的鉴定是经人民法院依法委托并按程序选定鉴定机构，鉴定机构也是按鉴定规则依法有序进行的，在鉴定中依法听取双方对鉴定初稿的意见并做了补充，而且鉴定人依法出庭接受了双方的质询并回答了相关的专业性问题。因此该鉴定具有证据效力，一审判决依此认定合法有效，二审法院应予维持。综上所述答辩意见，答辩人认为，一审判决所查事实清楚，判决内容依法有据，本案审理程序合法。被答辩人上诉没有事实和法律依据。因此答辩人请求二审法院查明事实，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
经审理查明，案件事实与原审一致。
本院认为，由于上诉人与被上诉人在2011年1月7日所签订的《工程协议书》已被唐山市路南区人民法院确认为无效合同，但双方依据该协议已实际部分履行，原审法院认定对上诉人已经完工部分的工程存在质量问题仍应承担相应的修复责任并无不当，对于鉴定报告的分析与数据的采信，应以原审法院认定的为准，关于被上诉人要求上诉人交付施工资料、配合被上诉人办理其施工部分的基础和主体，工程质量认证及验收问题，因涉案工程为上诉人实际施工，其原审法院依据相关规定认定由上诉人应就其施工部分向被上诉人移交相关施工资料，配合被上诉人办理该部分工程的质量认证及验收并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件诉讼费120400元由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司。
本判决为终审判决
审判长毕作宝
审判员徐志辉
审判员刘岩
二〇一七年八月八日
书记员田美慧