福建省福州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽01民终5764号上诉人（原审原告）：四川罗江农村商业银行股份有限公司，住所地：四川省罗江县纹江东路107号。法定代表人：宋小飞，董事长。委托诉讼代理人：唐明春，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。委托诉讼代理人：向元龙，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。被上诉人（原审被告）：福建振云塑业股份有限公司，住所地：福建省福清市融侨经济技术开发区（经营场所：福清市镜洋镇上店村）。法定代表人：黄千顷。被上诉人（原审被告）：方斌，男，1959年11月25日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：陈梅官，男，1953年9月3日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：陈凌，男，1968年4月1日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：柯志平，男，1953年12月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。上诉人四川罗江农村商业银行股份有限公司因与被上诉人福建振云塑业股份有限公司、方斌、陈梅官、陈凌、柯志平保证合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初2785号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川罗江农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人唐明春，被上诉人陈梅官、陈凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川罗江农村商业银行股份有限公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0181民初2785号民事裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一审法院以本案为重复诉讼为由，驳回起诉，属适用法律错误。1.本案为担保合同纠纷，是基于保证的法律关系，而四川罗江农村商业银行股份有限公司与主债务人四川德阳振云塑胶有限公司在罗江县人民法院的诉讼是金融借款合同纠纷，是基于借贷合同的法律关系，两者不是同一法律关系的纠纷，不是重复诉讼。2.保证人与主债务人两者完全是两个主体，不是同一当事人，不是同一法律关系，承担的责任不同，一审法院以重复诉讼为由驳回起诉，是对“一事不再理”原则的错误理解。3.四川罗江农村商业银行股份有限公司起诉债务人不是对保证人保证责任的放弃。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带保证债权人依法可起诉债务人或保证人，也可以同时起诉债务人和保证人，法律并未剥夺或者免除起诉债务人后保证人的保证责任，只要是在保证期间保证人仍然应当承担保证责任。4.一审法院认定两个判决会造成重复受偿，属主观臆断。事实上，债权人也不可能重复受偿，因债务人经执行法院强制执行，已无偿债能力，在此情况下，四川罗江农村商业银行股份有限公司不可能重复受偿。而且四川罗江农村商业银行股份有限公司的诉讼请求本身就是要求保证人对债务人未清偿部份承担连带清偿责任，并未要求直接清偿，因此不可能重复受偿。5.一审法院对最高人法院《关于适用若干问题的解释》第126条的理解是完全错误的。最高人民法院关于《适用若干问题的解释》理解与适用一书中，对解释126条的理解及适用是如此评述的：既然对债务人的诉讼与对保证人的诉讼不是必要共同之诉，是可分之诉，那么一审法院所理解的四川罗江农村商业银行股份有限公司仅起诉债务人是对保证人保证责任的放弃，明显与立法本意及司法解释的本意不符，属错误理解及适用法律。陈梅官、陈凌辩称，一审判决适用法律正确，保证人对一审案件涉及借款合同不承担担保责任。四川罗江农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令全体被告对四川德阳振云塑胶有限公司2014年6月10日在四川罗江农村商业银行股份有限公司处借款4100000元中未清偿的2654240.6元本金及利息187558.41元承担连带清偿责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2014年5月26日，四川罗江农村商业银行股份有限公司与四川德阳振云塑胶有限公司签订一份《最高额抵押合同》，约定在2014年5月26日至2015年5月25日期间，在12,400,000元的范围内，四川德阳振云塑胶有限公司用其库存物作抵押向四川罗江农村商业银行股份有限公司贷款，并办理了动产抵押登记。2014年6月10日，四川罗江农村商业银行股份有限公司与四川德阳振云塑胶有限公司签订一份《流动资金借款合同》，约定四川罗江农村商业银行股份有限公司向四川德阳振云塑胶有限公司提供借款4,100,000元用于购原材料，双方并对借款期限、借款利率、违约事项等进行了约定。四川罗江农村商业银行股份有限公司于2014年6月10日向四川德阳振云塑胶有限公司提供借款4,100,000元。2014年12月29日，四川罗江农村商业银行股份有限公司以四川德阳振云塑胶有限公司银行账户被四川省德阳市中级人民法院冻结、公司管理人员未在公司正常履行职责为由向四川省罗江县人民法院起诉，要求四川德阳振云塑胶有限公司偿还借款本金和利息。2015年3月6日，四川省罗江县人民法院作出（2015）罗民初字第142号民事判决，判决：四川德阳振云塑胶有限公司应偿还四川罗江农村商业银行股份有限公司借款本金4,100,000元及相应的利息。判决生效后，依四川罗江农村商业银行股份有限公司申请，案件进入执行程序。执行过程中，四川省罗江县人民法院变卖了四川德阳振云塑胶有限公司抵押物以抵偿欠款后，四川德阳振云塑胶有限公司仍欠四川罗江农村商业银行股份有限公司借款本金2,654,240.6元。四川罗江农村商业银行股份有限公司遂向一审法院起诉，要求福建振云塑业股份有限公司、方斌、陈梅官、陈凌、柯志平承担连带担保责任，清偿未能偿还的借款本金及利息。一审法院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。债务人与保证人是并列关系，当事人对如何起诉有选择权，即债权人可择其一诉讼，债权人起诉债务人和保证人为共同被告，能最大限度保证其债权的实现；起诉保证人的，则只由保证人承担清偿债务的责任，保证人在承担责任后有向债务人追偿的权利；如仅起诉债务人而未起诉保证人的，在诉讼过程中可追加保证人为共同被告，如其不追加保证人，即意味着对担保人保证责任的放弃，而被生效判决确定由债务人承担清偿债务责任后，则不能再行起诉保证人。因为债务仅能清偿一次，债权人不能重复受偿，不论债务人还是保证人只能是一方向债权人清偿债务。本案中，四川罗江农村商业银行股份有限公司之前选择仅起诉债务人，且已由生效判决确定了其债权，该债权无法全部实现的原因是执行不能，而不是债权消灭，在此情况下，如再行起诉保证人，判决由保证人承担责任，则债权人可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利，产生重复受偿的情况，这与诉讼法及担保法的立法本意不符，这也是债权人选择债务人起诉而不选择保证人的情况下，视为其放弃向保证人主张权利的原因。四川罗江农村商业银行股份有限公司最初未能选择最有利于其债权的诉讼方式，造成的风险应由其自行承担，现其再起诉保证人清偿其未受偿部分的债务属于重复诉讼，故应驳回四川罗江农村商业银行股份有限公司的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审裁定：驳回四川罗江农村商业银行股份有限公司的起诉。本院认为，四川罗江农村商业银行股份有限公司依据其与四川德阳振云塑胶有限公司签订的《流动资金借款合同》向四川省罗江县人民法院申请提起金融借款合同纠纷一案诉讼，四川省罗江县人民法院作出（2015）罗民初字第142号民事判决，判令四川德阳振云塑胶有限公司向四川罗江农村商业银行股份有限公司偿还借款本息。因该案进入执行程序后，四川罗江农村商业银行股份有限公司的债权未完全受偿，故其就未清偿部分的债权向一审法院提起保证合同纠纷一案诉讼，诉请上述债务的保证人福建振云塑业股份有限公司、方斌、陈梅官、陈凌、柯志平承担连带清偿责任，不违反法律规定。本案保证合同纠纷与（2015）罗民初字第142号一案借贷合同纠纷不属于同一法律关系，一审法院应对本案保证人是否应承担连带还款责任进行实体审理。故一审法院驳回四川罗江农村商业银行股份有限公司对福建振云塑业股份有限公司、方斌、陈梅官、陈凌、柯志平的起诉，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初2785号民事裁定；二、本案指令福建省福清市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 林  智  远审 判 员 陈     雯审 判 员 谢     芬二〇一七年十一月二十三日法官助理 黄婷书记员叶珊附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。