湖北省仙桃市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂9004刑再4号
原公诉机关：仙桃市人民检察院。
原审被告人：皮业振，男，1986年8月14日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无业，家住仙桃市。因犯抢劫罪，于2009年1月23日被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月19日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2015年5月20日被仙桃市人民法院判处有期徒刑一年十个月。
辩护人李瑶，湖北龙田律师事务所律师。
原审被告人皮业振犯故意伤害罪一案。本院于2015年5月20日作出的（2015）鄂仙桃刑初字第00236号刑事判决已经发生法律效力，湖北省人民检察院汉江分院于2017年6月30日作出鄂汉检审监审刑抗（2017）15号刑事抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉。湖北省汉江中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）鄂96刑抗15号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院检察员昌力出庭执行职务，原审被告人皮业振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月17日晚上11时许，张磊将女朋友姚某1送到姚某1位于仙桃市沙嘴办事处老水管宿舍的楼下后，与姚某1发生争执，姚某1上楼回家。张某2随后来到姚某1家中闹事，姚某1的哥哥姚某2与张某2发生冲突，张某2离开。之后，张某2邀约了皮业振，在仙桃市光湖路老卫校门口与姚某2等人发生争执，张某2和皮业振离开。张某2、皮业振和又邀约的几名男子再次来到仙桃市光湖路老卫校门口，与姚某2、姚某3、姚某5、姚某4、张某1发生冲突，张某2一伙持刀刺伤张某1、姚某3。出警的仙桃市公安局民警当场抓获张某2。2014年12月9日，经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，张某1的损伤程度为重伤二级。仙桃市公安局沙嘴派出所民警于2014年12月23日抓获被告人皮业振。2015年4月8日，张某2的亲属与被害人张某1达成协议，赔偿了被害人张某1经济损失共计240000元（含2014年11月10日赔偿的20000元），被害人张某1对张某2、被告人皮业振予以谅解。
2、原审证据：被害人张某1的陈述、证人姚某1的证言、证人姚某2的证言、证人姚某3的证言、证人姚某4的证言、证人姚某5的证言、张磊的供述、被告人皮业振的供述和辩解、仙桃市公安局沙嘴派出所出具的抓获经过、辨认笔录、仙桃市第一人民医院诊断证明书复印件、湖北省仙桃市公安司法鉴定中心仙公法临鉴字【2014】146号法医学人体损伤程度鉴定书、张磊手机号码186××××0430通话清单、武汉市江汉区人民法院（2009）汉刑初字第84号刑事判决书复印件、湖北省沙洋熊望台监狱出具的罪犯档案资料、被告人皮业振的户籍信息证明，有本院调取的经庭审举证、质证的调解协议书复印件、收条复印件、谅解书复印件证明。
原审认为，被告人皮业振伙同他人故意伤害被害人张某1的身体，致被害人张某1重伤，其行为已构成故意伤害罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。本案中现有证据不能认定是何人致伤被害人张某1，但被告人皮业振在现场，在共同犯罪中行为积极，应当对被害人张某1的损害后果负责。被告人皮业振受张某2邀约，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人皮业振于2009年1月23日因犯抢劫罪，被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。2014年4月19日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的故意伤害罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人皮业振能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被害人张某1对被告人皮业振予以谅解，可以酌情对被告人皮业振从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款，第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人皮业振犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月23日起至2016年10月22日止）。
湖北省人民检察院汉江分院抗诉认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，区分主从犯错误，导致对原审被告人皮业振的量刑明显不当。一、原审判决认定原审被告人皮业振起次要作用，是从犯错误。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条第一款之规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用和辅助作用的是从犯。本案中，原审判决既认定皮业振在现场，在共同犯罪中行为积极，应对被害人张某1的损害后果负责，又认定皮业振起次要作用，是从犯，判决前后矛盾。皮业振不仅受张某2邀约积极参与斗殴，而且还和张某2共同邀约他人参与斗殴，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，原审判决认定皮业振系从犯，属于认定事实错误，适用法律不当。二、原审被告人皮业振主观恶性深、人身危险性大，并造成后果严重。2009年1月23日，皮业振因犯抢劫罪被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，2014年4月19日刑满释放。皮业振在刑满释放后不到三个月的时间内又故意犯罪，足以说明其人身危险性大，主观恶性深。本案中，皮业振一伙与被害人一方，双方均聚集多人，且在斗殴过程中持刀刺伤他人，造成他人重伤二级的严重后果。三、本案量刑明显不当。原审被告人皮业振伙同他人共同犯罪，致一人重伤二级，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑。虽然皮业振取得了被害人的谅解，但该量刑情节系酌定从轻处罚情节，且皮业振系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。因此，原审判决仅对皮业振判处有期徒刑一年十个月，量刑明显不当。对原审提出抗诉，请依法判决。
原审被告人皮业振的辩护意见：对起诉书指控的罪名不持异议，仅就部分事实和法律适用，发表如下辩护意见：被告人皮业振第一次到现场是张某2邀约，被告人皮业振当时表示不干预他们的谈判，后来也走了，第二次到现场被人从身后刺了一刀就去医院了，后面的事被告人皮业振都不清楚，所以被告人皮业振并没有二次积极参与犯罪行为。
一、被告人皮业振处于从犯的法律地位，依法应当从轻减轻处罚。二、本案是由恋爱婚姻家庭纠纷引发的案件，其社会危害性和人身危险性相对其他刑事案件较轻，可以酌情从轻处罚。三、本案的被害人一方，在人民警察干预出警后，纠集多名年轻人深夜聚集在街道下，不是运用法律解决恋爱婚姻家庭矛盾，而是干预、刺激、羞辱张某2，导致张某2恼羞成怒而激情犯罪，被害人一方具有明显的过错，应当依法减轻被告人皮业振的刑事责任。四、被告人皮业振与张某2积极赔偿了被害人的全部损失，并取得了被害人的谅解，具有酌定从轻处罚情节。五、被告人皮业振当庭自愿认罪，根据最高人民法院办理自愿认罪案件司法解释的规定，可以从轻处罚。
希望给被告人皮业振改过自新的机会，恳请法院能够维持原判。
再审查明:原审被告人皮业振的犯罪事实与原审查明的事实一致。
本院认为，抗诉机关对原审判决认定被告人皮业振犯罪的事实并没有异议，再审依法予以认定。
本案中，被告人皮业振两次受张某2邀约到事发现场，抗诉机关认为“被告人皮业振和张某2共同邀约他人参与斗殴”无证据证实。本案中现有证据不能认定是何人致伤被害人张某1，被告人皮业振两次均受邀约参加，在共同犯罪中起次要作用和辅助作用，应认定为从犯。
被告人皮业振受张某2邀约，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人皮业振于2009年1月23日因犯抢劫罪，被武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。2014年4月19日刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的故意伤害罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决对皮业振的累犯情节已给予了加重25%的处罚。被告人皮业振能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被害人张某1的损失已得到赔偿并对被告人皮业振予以谅解，可以酌情对被告人皮业振从轻处罚。
抗诉机关关于“一、原审被告人皮业振行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审判决认定皮业振系从犯，属于认定事实错误，适用法律不当。二、原审判决量刑明显不当，应处三年以上十年以下有期徒刑。”的抗诉理由依法不成立，不予采纳。原审被告人皮业振自愿认罪，服从判决。原审判决适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第二项的规定，裁定如下：
维持本院（2015）鄂仙桃刑初字第00236号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 田长青
审判员 马 敏
审判员 王建亮
二〇一七年十一月二十七日
书记员 胡梦怡