广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终316号
原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，男，江西省进贤县人，汉族，高中文化，户籍地江西省进贤县。因本案于2015年4月3日被惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。2016年6月2日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院取保候审。
广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人高某甲犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年5月3日作出（2015）惠湾法刑二初字第135号刑事判决。宣判后，被告人高某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人高某甲，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月28日，被告人高某甲与广州恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司）签订了一份《大亚湾恒鑫御园项目内部施工工程承包责任书》，取得了大亚湾恒鑫御园项目工程的承包权，并约定了相关的权利与义务，被告人高某甲作为项目承包人，在责任书内明确“项目承包人应及时支付工人工资及所购的设备、材料款项，项目承包人必须承担建设单位资金不到位的风险，如建设单位没有按时支付工程款，或在施工过程中建设单位资金暂不到位时，项目承包人要自行筹措资金垫支工程款，并由项目承包人自行承担责任，项目承包人每次支取工程款，应及时支付工人工资和材料款，不得恶意拖欠工资和材料款等情况。”该项目工程开工后，被告人高某甲以惠州致力劳务有限公司的名义招聘了主体工程的木工组、水电组、外架组、内架组、机械组，并将相关工程交给他们施工。
2014年8月25日，被告人高某甲书面承诺在收到恒鑫御园主体封顶进度款1782万元后，将付清主体各班组工人工资。即日，恒鑫公司按照高某甲的付款委托，将17827456.44元汇入其堂弟高潇杰的农行个人账户。被告人高某甲将其中的绝大部分款用于偿还个人债务、支付工程材料款和购房款等，致使235名工人的劳动报酬共计12238081.6元无法付清。当被拖欠工资的工人知道高某甲违背承诺未付清工资后，就到大亚湾区劳动保障监察部门投诉，并要求政府职能机构干预。2014年9月22日，大亚湾区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队依法向高某甲送达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其支付全部工人工资。然而，高某甲却逾期不履行。因被拖欠工资的工人多次讨薪闹事，危害我区社会治安，2014年9月24日，被告人高某甲、恒鑫公司、主体工程各劳务组签订工人工资垫付协议，同意由恒鑫公司先垫付拖欠工人工资。2014年10月23日，恒鑫公司与高某甲签订了中途退场协议，约定了工程结算的相关权利和义务。2014年9月25日至2015年3月25日期间，恒鑫公司已垫付了被拖欠的工人工资。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于惠州市大亚湾区人力资源和社会保障局的移送。
2、工程施工承包合同，证实广州恒鑫建筑工程有限公司承包惠州市大亚湾庆祥实业有限公司的大亚湾恒鑫御园土建、安装工程。合同总造价暂定为102198600元。
3、大亚湾恒鑫御园项目内部施工承包责任书，由恒鑫公司和高某甲于2013年11月28日签订，约定项目承包人高某甲应及时支付工人工资及所购的设备、材料款项。项目承包人必须承担建设资金不到位的风险，如建设单位没有按时支付工程款，或在施工过程中建设单位资金暂不到位时，项目承包人要自行筹措资金垫支工程款，并由项目承包人自行承担责任。项目承包人每次支取工程款，应及时支付工人工资和材料款，不得恶意拖欠工人工资和材料款等情况。
4、承诺书，证实2014年8月25日，高某甲收到恒鑫御园主体封顶进度款1782万元后，将付清各班组工人工资。
5、大亚湾恒鑫御园项目主体工程工人工资垫付协议，甲方为广州恒鑫建筑工程有限公司，乙方为高某甲，丙方为主体工程各劳务班组，乙方确认，至2014年8月25日，甲方按原合同已支付乙方主体已完工程造价80%的进度款，但乙方在收到工程进度款后并未按其承诺付清丙方工人工资。2014年9月12日，在信访局登记的工资中，乙方已付丙方工资约670万元，尚欠丙方工资约1202万元。上述协议签订时间为2014年9月24日。
6、中途退场协议：由甲方广州恒鑫建筑工程有限公司和乙方高某甲签订，约定由甲方代乙方支付的主体工程班组剩余工人工资暂定1202万元，代乙方支付泥水班组工人工资暂定为900万元，双方在确认结算总额后，减去甲方已支付的款项，若余额为正数，甲方须将该余额在双方签字确认结算总额后二十天内向乙方支付完毕，若余额为负数，该负数数值作为甲方已超额支付给乙方的工程款，视为乙方所欠甲方债务，签订协议日期2014年10月23日。
7、农业银行进账单、银行流水记录，证实广州恒鑫建筑工程有限公司于2014年8月8日，汇款300万元到高某甲账户，于2014年8月25日汇款17827456.44元到高潇杰账户（由高某甲委托汇入高潇杰账户）。网银交易流水，证实高潇杰于2014年8月26日转账65万元（购房款）到宋伟账户，转账200万元、400万元到张某甲账户，转账400万元到高某乙账户。高某乙转4388500元到高某丙账户。
8、恒鑫御园主体封顶进度款汇总表、工程款支付凭证、收款收据、付款委托书、结算业务申请表，证实恒鑫公司付款给高某甲工程款的情况。
9、信访接待登记表、投诉登记表、维权申请书，证实涉案工人信访及投诉、维权的请求。工人身份证复印件，证实涉案工人身份情况。
10、拖欠工人工资统计表，证实主体工人工资被拖欠的数额是235人共计12238081.6元，并由高某甲签名确认。
11、《劳动保障监察限期改正指令书》、送达回执，证实9月22日，人社局责令高某甲于2014年9月24日前支付235名工人工资。
12、关于恒鑫御园项目垫付高某甲工人工资情况的说明、支付高某甲款项一览表以及各班组出具的收据、工人工资汇总表、发放明细表，证实恒鑫公司在2014年9月7日至2015年3月25日代高某甲垫付各班组工人工资14627989.07元。
13、《关于恒鑫御园项目责任人高某甲涉嫌拒不支付劳动报酬罪的情况报告》，证实大亚湾区人社局于2014年9月接到恒鑫御园项目工人多次采取拉横幅堵路、堵门、跳楼等过激方式讨薪，给社会稳定造成一定影响，据高某甲确认，该项目主体班组被拖欠工资有235人约1223.8万元。9月22日，人社局向高某甲发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其支付235名工人工资，但高某甲逾期未支付。
14、到案经过，证实2015年4月3日，被告人高某甲经传唤到大亚湾区公安局治安大队接受讯问。
15、户籍证明，证实被告人高某甲的身份情况，其已达刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言：广州恒鑫建筑工程有限公司把项目全部承包给高某甲，建筑工人都由高某甲负责聘用，高某甲是以挂靠形式承包我公司的项目工程。2014年8月开始，该工程大部分工人因被拖欠工资开始闹事，我们公司多次与对方协商，在协商的过程中，付三四次，共付给高某甲约两千万元。但是以高某甲为代表的工人拿到钱平息一段时间后，又再次来公司要钱。2014年9月，工人又再次来工地闹事要求给工资，这次公司拒绝再次垫付工资，并且要求以高某甲为代表的工程队退场结账，对方也同意，但是公司与对方之间一些细节的事情协商不成功，导致事情一直僵持，并且以高某甲为代表的工人还继续在闹事。
2、证人高某乙的证言：2013年5月6日，高某甲向我借款50万元，并约定利息为2分。2014年8月26日，高某甲在我的银行账户二次共打入了500万元，要求我自行扣除所欠我的借款后再将余款4388500元汇入他妻子高某丙的银行账户。
3、证人高某丙的证言：我向高某乙借了50万元，就将500万元转给他，一共还了60多万，高某乙转回438.5万元给我。我将350万元转到高潇杰的账户上去了，用于工地的支出，其余80万元，我分别以银行转账的方法还款给了一些债主。
4、证人张某甲的证言：2014年8月26日，高某甲通过高潇杰账户分两次转给我600万元，高某甲让我把200万转到李国诚的账户，100万元转到杨新平账户，余下300万元转回给高潇杰。
5、证人陈某的证言：广州恒鑫建筑公司将恒鑫御园项目承包给惠州市致力建筑劳务有限公司，高某甲是致力劳务公司在恒鑫御园项目的全权委托人，据我了解高某甲欠主体班组工人工资1200万元左右。
（三）被害人陈述
1、被害人邢某的陈述：我在恒鑫御园项目工作一直没有拿过工资，我负责恒鑫御园1至5号楼的烟道安装工作，我在恒鑫御园项目的总工资是一万多元，其中借支1400元，还拖欠了8900元。
2、被害人熊某的陈述：我在恒鑫御园项目工作，被欠的工资约21800元。
3、被害人胡某的陈述，我在恒鑫御园做木工，借支了3万元，被拖欠了9万元工资。
4、被害人张某乙的陈述，我在恒鑫御园做铁工，进场后借支了63000元，被拖欠117960元。
（四）被告人高某甲的供述和辩解：大亚湾区恒鑫御园项目的开发商是大亚湾庆祥实业有限公司，该项目承包方是广州恒鑫建筑有限公司，我是恒鑫御园项目的承包人。我是带资进入工地施工的。我是以惠州致力劳务有限公司的名义聘用工人，该工程项目有木工、泥水、混凝土、铁工、水电等五个大班组，还有大概十多个小班组。各班组的工程款总共是3000多万元，目前已支付2000多万元，大概有200多名工人还没有足额拿到工资，因为各个班组都还有工程尾款没有结清，其中包含了工人工资，大概有1300万元。2014年8月25日我签订了承诺书，承诺收到恒鑫御园主体封顶进度款1782万元后将付清主体各班组工人工资，后来也收到了1782万元。我已经没有钱垫付工人工资，因为恒鑫公司还没有和我结清工程款，所以拖欠了工人工资。我与恒鑫公司签订了代付协议，由恒鑫公司先垫付工人工资，该部分款项恒鑫公司可以在工程结算后从我的工程款中扣除。
原审法院认为，被告人高某甲在收到恒鑫公司工程进度款1782万元时承诺支付工人工资，却将款项挪作他用，拖欠235名工人工资共计12238081.6元，达到数额较大，且在政府有关部门责令支付时仍未能支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。
被告人高某甲在承包广州恒鑫建筑工程有限公司发包的恒鑫御园项目时，以惠州致力劳务有限公司的名义聘用工人，具有发放工资的义务。由于是带资承包建设，支付工人工资的义务主体是高某甲，至于恒鑫公司与高某甲之间的工程款结算与否，属于另一层法律关系，可另寻法律途径解决，并不影响支付工资义务的主体。对于拖欠的工资数额，是高某甲拖欠的主体工人工资，尚不包含材料款和泥水班组工人工资，是以经高某甲、各班组长确认的主体工人工资发放明细表为准，经统计，拖欠的235名工人工资额共计12238081.6元，已达到数额较大。
在收到恒鑫御园主体封顶进度款1782万元后，高某甲承诺付清主体各班组工人工资，并且必须优先支付工人工资，但被告人高某甲却将款项挪作他用，属于有能力支付而拒不支付。被告人高某甲在政府有关部门发出限期改正通知书后，仍未在规定的期限内完成支付，且已达到数额较大。故被告人高某甲的行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，应当追究其刑事责任。
被告人高某甲在接到限期改正指令书后，其积极与广州恒鑫建筑工程有限公司签订协议工资垫付协议，由广州恒鑫建筑工程有限公司垫付工人工资，并约定将在日后与广州恒鑫建筑工程有限公司结算，这一行为消减了拖欠行为的社会危害性，可对被告人高某甲酌情从轻处罚，但并不能免除被告人高某甲的责任。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第七条之规定，原审法院作出判决：被告人高某甲犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
高某甲上诉提出，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实后依法改判其无罪。理由是：1、一审判决书中认定其拖欠工人工资12238081.6元错误，该笔款项实际上是工程款；而且其在拿到1782万余元工程款后，钱全部用在工程上，并未挪作他用，因被恒鑫公司拖欠大量工程款，其欠款属无力支付。2、其是中途接手涉案工程的，并非无限责任承包工程；承诺书是其为了工程顺利开展被迫签订的，恒鑫公司垫付的1462万余元，是装修班组和钢材货款，并非判决书中所述主体工程款。3、其接到《劳动保障监察限期整改指令书》后，曾要求动用劳动保证金，但因恒鑫公司不同意盖章而无法动用，其无奈放弃有利润的装修承包权，换取恒鑫公司垫付工资的协议。
本院经审理查明，原判认定上诉人高某甲及的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对于高某甲提出的上诉意见，经查，有工程施工承包合同，内部施工承包责任书，承诺书，工人工资垫付协议，中途退场协议，银行进账单、流水记录，工程款支付凭证、收款收据，拖欠工人工资统计表，《劳动保障监察限期整改指令书》及送达回执，证人证言，被害人陈述等证据，证实上诉人高某甲承包建筑工程，在承诺收到工程进度款时支付工人工资的情况下，将款项挪作他用，拖欠235名工人工资1223万余元，在劳动行政部门责令限期整改后，仍未能支付，其行为已符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，足以认定。上诉人高某甲虽提出“1223万余元属工程款而非工人工资，其拿到1782万元工程款后并未挪作他用，承诺书系为顺利完成工程被迫签订”等辩解意见，但既未提供相应的证据或线索予以证实，也未能作出合理的解释，与查明的事实不符，故对其这一辩解依法不予采信。其提出“接到《劳动保障监察限期整改指令书》后，放弃装修承包权，换取与恒鑫公司的垫付协议”的上诉意见，与查明的事实相符，且原审判决对这一事实已予认定并据此对其予以酌情从轻处罚，本院予以确认。原审判决根据上诉人高某甲的犯罪事实、性质、情节及危害后果，按照量刑规范化要求，以拒不支付劳动报酬罪判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元并无不当。因此，上诉人高某甲的上诉理由部分与事实不符，其要求改判无罪于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人高某甲无视国家法律，以转移财产方法逃避支付劳动者的劳动报酬，拖欠235名工人工资共计12238081.6元，数额较大，且在政府有关部门责令支付时仍未能支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高某甲的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐荣平
审判员 罗书勇
审判员 严丽芳
二〇一六年七月八日
书记员 罗文涛
庄冬冬（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。