广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4843号
上诉人（原审原告）：佛山市南海港之龙机械工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：李永五。
上诉人（原审原告）：刘国豪，男，1972年3月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上诉人（原审原告）：李永五，男，1964年9月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海炽登土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈炽登。
委托诉讼代理人：佟政，贵州氧源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓云，贵州氧源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈炽登，男，1962年12月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）：邓有冰，女，1964年3月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：佟政，贵州氧源律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈晓梦，贵州氧源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东兴业路桥工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：林啟兴。
委托诉讼代理人：汪新明，广东荆紫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余海云，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人佛山市南海港之龙机械工程有限公司（以下简称港之龙公司）、刘国豪、李永五因与被上诉人佛山市南海炽登土石方工程有限公司（以下简称炽登公司）、陈炽登、邓有冰、广东兴业路桥工程有限公司（以下简称兴业路桥公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
港之龙公司、刘国豪、李永五向一审法院起诉请求：1.确认原告刘国豪、李永五与被告之间在三水中心科技工业区土方工程中的合伙承包关系及承包投资比例，即原告占77%，被告共同占23%；2.被告支付原告刘国豪、李永五推土机使用费1104960元、勾机使用费2569533元，合计3674493元；3.被告向原告刘国豪、李永五偿还合伙承包利润18078548.78元及占用原告利润分配款17903041.78元期间的同期银行贷款利息319927.6元。
一审法院认定事实：原告港之龙公司是2005年4月27日成立的有限责任公司，经营范围为销售工程机械及其配件、土石方工程、道路工程；维修挖土机、推土机，工程机械。被告炽登公司是2005年12月6日成立的有限责任公司，经营范围为土石方工程。被告兴业路桥公司是1994年12月2日成立的有限责任公司，经营范围为公路、桥梁、市政、机场跑道及水利工程。被告陈炽登、邓有冰于1988年8月16日登记结婚，被告邓有冰即为“邓有”。
2006年2月17日，案外人佛山市三水中心科技工业园发展有限公司（发包人）与被告兴业路桥公司（承包人）签订《工程施工合同（招标）》，约定工程名称为三水中心科技工业区（四期）土方工程；地点在佛山市三水区乐平镇；工程内容为挖土石方、运土石方、填土石方，路基基层处理，铺筑路堤、筑填地块，按要求推平、压实平整等；合同工期总日历天数400天（包括节日、假日），承包人必须在签订合同后10天内开工；工程量约为9510000立方米，工程价款约为人民币9800万元，工程结算按实际发生工程量×中标单价进行结算，但保证工程量或工程价款结算误差不低于5%，即发包人保证工程量不低于9034500立方米，结算价不低于9310万元等。
后被告兴业路桥公司将上述工程发包给被告炽登公司，约定按照总工程款的20%、80%进行结算，但双方没有签订合同。被告炽登公司在2006年3月左右开始组织机械进场施工，施工过程中，被告炽登公司、陈炽登同意案外人陈仲球共同到场施工，2006年11月左右陈仲球退场。诉讼中，原告主张被告与陈仲球就前期工程为合伙关系，被告炽登公司支付款项1300万元予陈仲球；被告炽登公司则主张双方是再分包关系，被告支付工程款1700万元予陈仲球。
2006年11月左右开始，经被告同意，原告港之龙公司、刘国豪亦组织机械到涉案工地与被告炽登公司共同施工，双方没有划分具体的施工位置和范围。2007年6月前，涉案工地没有工程进度款，需垫资施工。诉讼中，被告炽登公司、陈炽登、邓有冰确认原告有代为支付部分柴油款、汽车运费、工人工资、发票税金、杂费等，具体情况如下：
柴油款：2006年12月至2007年11月期间，送货单位将柴油、燃油运到工程地点，被告邓有冰（少部分收货人为陈贰、杨锦文）在送货单或货款确认书上签名签收，原告支付油款并收取送货单位的收款收据等进行统计，再由被告邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付0#柴油款）。从2007年11月左右开始，送货单位将柴油送至工程地点，被告邓有冰有在部分送货单上签名签收并在货款确认书上签名确认，原告支付柴油款，但没有制作《借支单》。
汽车运费：2007年1月至12月，原告支付涉案工程的汽车运费，收款收据由陈贰签名确认，原告统计后被告邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付汽车运费）。从2008年1月开始，原告有支付该月前产生的汽车运费，但没有制作《借支单》。经原、被告统计，2007年11月至2008年5月期间的汽车运费合计1687152.27元，均由被告邓有冰支付，被告邓有冰、原告的财务人员黄仙贤签名确认，该统计表下方注明“2009年11月20日收邓有工程款叁佰壹拾捌万柒仟壹佰伍拾贰元贰角柒分。其中壹佰陆拾捌万柒仟壹佰伍拾贰元贰角柒分收付汽车运费。港龙实收壹佰伍拾万元正”。另外，2006年12月4日、2007年1月12日、19日3月26日，被告邓有冰分别出具《借支单》，确认支付汽车运费5万元、30万元、5万元、5万元，其中2007年3月26日《借支单》借款原因为“支付汽车运费（陈炽登使用）”。
工人工资：2007年1月至2008月3月，陈贰统计并制作工资表，工资由原告支付，被告邓有冰出具《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支付工人工资）。2008年3月至5月工资为23064元，其中39467元由被告邓有冰支付，余款由原告支付。
发票税金：2007年10月17日、30日、11月16日、12月5日、2008年1月3日、23日、4月2日、2009年1月20日，原告向佛山市三水区地方税务局支付发票税金合计1478720元，被告邓有冰制作《借支单》，确认借支的金额及借款原因（支发票税金）。
杂费：2007年2月25日，原告向案外人易毅文支付HD1430工程款3892.4元。2008年11月25日，原告向案外人何颂江支付EX400机工程款33331元。2009年7月5日，原告向案外人赵良三、关荣EX400机工程款228130.4元。2007年1月5日、23日、12月5日，被告邓有在《借支单》上签名，确认借支金额（分别3000元、3000元、196元）及借款原因（支付印单据费用、购买语音电子计算机、纱手套、光管等）。
2007年4月14日，原告刘国豪与案外人孙坚成签订《硬土耙松合同》，约定原告刘国豪将涉案工程部分硬土土地约100157立方米交由案外人勾松，并交由原告装车及运输，造价为立方米3.8元，总承包价380596元，案外人完成工程量30%、60%、90%时，原告分别支付完成工程量的80%等。同月20日，原告支付勾硬土工程预付款10万元予案外人孙坚成，孙坚成的财务人员吴结珍出具了《收据》。2007年4月20日，原告刘国豪与被告陈炽登在收据上签名确认，该收据内容为“今收到三水中心科技工业园乐源路西二环D375、D9G勾硬土工程预付款10万元”。
施工过程中，原告购买了耙机、压路机各1台，被告出具借支单。2008年2月左右，原告将两台机械卖出，得款130万元。
2007年10月31日、12月8日、18日，原告财务人员黄仙贤出具《收条》，确认收到邓有支D9L耕机租金分别20万元、10万元、10万元。
2007年3月14日、4月3日、7月20日，原告出具《收据》（第三联记账），内容分别为“今收到邓有支票546000.00元整”、“今收到邓有支票3183186.57元整”、“今收到邓有支票450000元”。
2007年4月10日、17日、19日，被告陈炽登出具《借支单》，分别借支20万元、1万元、50万元；2007年4月12日、21日、9月19日，邓有冰出具《借支单》，分别借支20万元、10万元、1万元。
2007年2月2日至4月8日期间，被告陈炽登出具《借支单》14份，确认支付吊机（吊耙机）费用、D10耙机一台、耙机链、维修费、配件费、链运费、D10底碌运费、D10链款（订金）、D10机头款、吊机头费用、机头运费、D10维修人员招待费等合计1392260元。
2007年7月20日，被告炽登公司转账支付50万元予原告港之龙公司，并注明支票一张：5万元入乐平工程款，45万元入邓有支票款，原告的财务人员出具《收据》确认收到乐平工地工程款50万元（支票1张50万元，5万元入乐平工地工程款，45万元入收邓有支票款）。
2007年10月19日、24日、30日、11月6日、13日、20日，被告兴业路桥公司各转账支付100万元予原告港之龙公司，其中摘要一栏为“工程进度款”、“进度款”、“工程款”。
2007年11月29日，被告兴业路桥公司转账支付200万元予原告港之龙公司，原告刘国豪出具收款收据，确认收到乐平工地工程款200万元。2008年1月14日，被告兴业路桥公司转账支付300万元予原告港之龙公司。2008年1月13日，原告刘国豪出具收款收据确认收到工程款300万元。2013年11月6日，原告刘国豪出具收款收据，收到“四期土方工程款100万元”。
2008年6月27日，原告的财务人员汤宝仪、黄仙贤与工地管理人员陈贰制作《乐平工地推土机工程结算表》、《乐平工地勾机工程结算表》，确认原告港之龙公司、被告陈炽登2006年12月至2008年4月期间推土机、勾机的装车数。2008年6月28日，原告的财务人员汤宝仪、黄仙贤与工地管理人员陈贰核对2006年12月至2008年4月期间的柴油费、汽车运费的收支数，并制作《乐平工地0#柴油收支数2008年6月28日》、《每月汽车运费应付款明细表》、《机械用油明细表》、《乐平工地其他工程结算表08.6.28》、《乐平工地支出表（账簿）》，确认柴油款用油、运费、工资、杂费等支出。同日，陈贰出具《收款收据》，确认收到被告陈炽登队勾机装车总数（按17元/车计算）的款项合计5751610元，并确认收到港龙勾机装车总数的款项合计2569533元，原告的财务人员汤宝仪出具《收款收据》，确认收到港龙推土机柴油折款合计684140.95元，并确认收到陈炽登推土机柴油折款合计839207.3元。
2009年12月25日，广州建成工程造价咨询事务所有限公司出具《工程结算定案书》，上述土方工程审定金额为90929048.23元。
2011年11月10日，原告刘国豪出具《收款收据》（03912798），内容为“兹收到陈炽登工程款50万元”。2013年2月7日，原告刘国豪出具《收据》，内容为“今收到乐平工业园四期土方工程款80万元”。2013年11月6日，原告刘国豪出具《收款收据》，内容为“今收到四期土方工程款100万元”。
诉讼中，原告主张原、被告口头约定双方从2006年12月开始合伙，原告以资金、设备及人员投入，被告炽登公司以机械和人员进行投入，原告没有向被告支付过现金，主要是垫付柴油费、运费、工人工资等，合伙人是原告港之龙公司、李永五、刘国豪和被告炽登公司，其中原告出资了9086510.2元，被告出资了2709186.57元，双方共投入11795696.77元，原告占投资比例77%，被告占23%；原告参与了涉案的全部四期工程，工期从2006年12月至2008年6月；合伙过程中，原告负责记账，支出由双方共同核签，基本上每一笔的支出由双方的人员签名核对，参与人员部分是两方各自派遣，部分是共同聘请，其中陈贰是被告炽登公司委派的现场监督管理人员，黄仙贤和汤宝仪是原告港之龙公司的财务人员；2006年12月起至2008年6月，总支出为35098862.21元（其中柴油支出16412213.3元、运费支出10744719.11元、工资支出412222.5元、税金支出1478720元、租机款及工程款1502647.6元、杂费支出354867.6元、购D10耙机压路机支出1756260元、陈某1分包柴油、工程款2437212元）；原告收取的工程进度款总计2700多万元，其中部分是被告炽登公司支付的，部分是被告兴业路桥公司支付，大部分是转账，其中被告兴业路桥公司给付的支票均是通过陈炽登交付给原告，并转账方式给原告的；工程于2008年6月左右完工，2008年6月，双方对涉案工程账目进行总体核对，工程是盈利的，结算总收入为90929048.23元；因被告截留工程款，双方发生矛盾。原告确认全部工程款开发票的税金300多万元。
被告主张2006年12月左右原告经被告同意也承包了部分分包工程，约定模式是先由承包方即原告垫资，其垫资的金额由被告以借支单的形式签名确认，在被告支付工程款后原告出具收据予以确认；对于原告的施工支出实报实销，计算机械费，统计用油量和车辆的运土方数量，折算出来机械费，承包方的收益就是该机械费，各承包方各自管理自己的机械和人员；双方的施工机械都在工地上，需要工人统计用油量、车辆的运土方数量等施工情况，原告遂聘请陈贰、杨锦文等人进行管理，原告统计了用油量和运量后，由原告财务人员报给被告的管理人员邓有冰进行管理，实报实销；由于被告与原告是承包和发包的关系，被告发生的支出无需与原告核对，原告支出的金额并非是整个工程的出资额，只是其自行出资的部分，被告对原告垫资的部分予以确认；对于原告从被告兴业路桥公司处收取的款项，是被告炽登公司从被告兴业路桥公司处签收支票后再转交给原告作为工程款的；原告所收取被告支付的款项总计为36602045.44元，未包括原告自认的卖机款130万元，双方到现在一直没有进行结算，被告已足额支付分包工程款予原告；目前被告收到结算额的80%，共计约7000万元左右；2008年4、5月，因原告在统计机械用油量时有报大数额的情况双方产生矛盾，其后原告退场，原告退场后被告还一直施工，涉案工程于2008年12月完工。被告主张工程税金为630多万元。
另查，原告坚持认为本案为合伙协议纠纷，并不同意更改案由。
一审法院认为：原告以合伙协议纠纷为由向本院提起诉讼，被告否认双方存在合伙关系，故本案的争议焦点是原、被告是否存在合伙关系，本院分析如下：首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”按照上述规定，个人合伙是指合伙人按照合伙协议约定，共同出资、合伙经营、共负盈亏，共同劳动。合伙协议应采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议成立的要件。因此，要证实存在合伙的事实，应证明当事人之间达成书面合伙协议或口头合伙协议，并且还应提供证据证明当事人共同出资、合伙经营、共负盈亏的事实。本案中，原告主张其与被告炽登公司之间存在合伙关系，有义务对此事实提供证据。原告确认双方没有签订书面合伙协议，并在诉讼过程中，原告提供了证人证实证实双方存在口头合伙协议。其中原告申请出庭的证人陈某1陈述原告刘国豪和被告陈炽登共同将部分工程发包给证人做，并称与陈炽登签订合同，但合同已经撕毁，且证人是听说双方为合作关系，但具体情况并不清楚；证人陈某2只是陈述其为涉案工地供应用油，不清楚原告及被告炽登公司何时何地签订合伙协议，具体原、被告之间的关系不清楚，故该两名证人均是为涉案工地做工程或供油过程中凭自己的常识感觉或者他人的陈述认为原、被告之间存在合伙关系，但是对双方之间是否达成口头合伙协议并不清楚，故两证人的证言不能证明原、被告之间存在口头的合伙协议。其次，因原、被告没有签订书面合伙协议，原告亦不能证实原、被告之间存在口头合伙协议，是否存在合伙关系，应从双方的行为来综合认定。第一，原告称被告因资金不足邀请其合伙、双方为合伙关系，但原告作为资金强势的一方，在其知悉涉案工程曾存在的前期工程（即陈仲球完成部分）的情况下自始至终未与被告协商处理前期工程的作价问题，明显不符合常理。第二，关于出资的问题，原告确认在工程的前半年即2007年6月前涉案工程没有工程进度款，需要垫资，其后被告回收部分工程款后转交部分款项予原告，原告亦用于支付涉案工地的柴油、运费支出，但原告不能证实其支出的款项属于合伙出资。第三，原告支付涉案工地支出的款项均需被告以借支单的形式予以确认，但对于被告支出的部分如税金等，则无需原告签名确认，故不能证实双方存在共同管理的事实。第四，原告于2008年6月退出涉案工程，但原、被告仅是对双方的机械用油、运费等进行统计，并按照17元/车的价格计算勾机装车费用，而非统计双方所完成工程的出资、成本、支出、工程收入以及利润分配等，不符合常理。综上，原告称其与被告为合伙关系，但未能提供充分的证据证实双方共同出资、共同承包涉案工程，即不符合合伙关系的形式要件，亦不符合合伙关系的实质要件，故原、被告之间不存在合伙关系。原告基于合伙关系向被告主张分割合伙利润等，理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条、第六十四条、第一百四十八条的规定，作出如下判决：驳回原告港之龙公司、刘国豪、李永五的全部诉讼请求。本案受理费190118.49元、财产保全费5000元，合计195118.49元（原告已预交），由原告负担。
上诉人港之龙公司、刘国豪、李永五上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认港之龙公司、刘国豪、李永五与炽登公司、陈炽登、邓有冰的合伙承包土方工程关系成立；3.改判炽登公司、陈炽登、邓有冰向港之龙公司、刘国豪、李永五支付推土机、勾机使用费3674493元及其拖欠利息749269.95元（从起诉之日起计算至实际清偿之日，暂计至2017年2月20日）；4.改判炽登公司、陈炽登、邓有冰向港之龙公司、刘国豪、李永五偿还合伙承包工程利润18078548.78元及其拖欠利息3686416.97元（从起诉之日起计算至实际清偿之日，暂计至2017年2月20日）；5.改判炽登公司、陈炽登、邓有冰对上述第3、4项承担连带责任；6.改判兴业路桥公司对上述第3、4项承担补充清偿责任；7.判令炽登公司、陈炽登、邓有冰承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定不清。1.一审法院对涉案工程的施工和结算方式缺乏必要了解，致使该部分案件事实不清。首先，土方工程属于所有建设工程项目中最前沿的分项子工程，涉及土地开挖、平整和运填等工作，工程机械有推土机、耙机、勾机、压土机和重型运输车辆。由于任何一家普通的土石方公司都不可能拥有满足施工需要的全部工程机械，所以土方工程的承包方在施工中除了自备部分工程机械外，还必须向外租用大量工程机械。涉案工程就存在双方除以各自公司拥有的部分工程机械合伙完成施工外，还向外共同购置部分工程机械和租用大量工程机械的情况。其次，土方工程施工的结算存在两种方式，一是发、承包双方按照挖运土方立方数结算，二是按照租用的工程机械消耗柴油的数量折算机械使用费（租金）。因此，按照土方工程行规，工程机械出租方只提供机械和驾驶员，出租机械的油料全部由承租方（发包方）提供以便承租方统计机械使用费，出租机械的一方不可能带资或垫资给承租方。最后，发包方将土方工程部分分包，通常要在平面图上划红线界定范围、分段分块分包出去，以便丈量方数与承包人办理结算。2.一审法院认定双方不存在共同出资、合伙经营、共负盈亏的事实有误。（1）双方发生了共同出资行为：双方自2006年11月至2007年6月21日期间共同投入了11805696.77元，其中港之龙公司、刘国豪、李永五出资9086510.2元，炽登公司出资2719186.57元。（2）双方共同实施了合伙经营行为：双方指派人员和共同聘请人员组成管理团队，共同实施涉案工程的现场管理，管理团队的工资统一造表、共同发放；双方共同管理施工油料，由港之龙公司、刘国豪、李永五负责购买，邓有冰负责管控和发放；共同向外租用工程机械；共同对外分包工程；共同购买压路机、耙机各一台；绝大部分财务支出单据均由双方共同审核支付；工程税金由双方共同支付。（3）双方共同承担合伙亏损风险：合伙施工早期，双方投入资金是承担合伙亏损风险的一个方面；合伙施工后期，由于财务出现困难，由港之龙公司、刘国豪、李永五承担了23064元亏损，炽登公司承担了39467元亏损。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条不适用本案。2.港之龙公司、刘国豪、李永五已提交了大量证据证明合伙承包土方工程的事实，但一审法院仍适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条驳回诉讼请求，违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则。三、一审法院实体处理不公。1.一审法院查明港之龙公司、刘国豪、李永五在涉案工程最困难、风险系数最大的阶段投入巨额资金和人力物力，耗时两年七个月与炽登公司共同完成了涉案工程，因炽登公司截留开发方后期支付的大量工程进度款和结算款，导致港之龙公司、刘国豪、李永五不仅劳而无获，迄今还承受着329万多元亏损的事实，却驳回港之龙公司、刘国豪、李永五的诉讼请求，放任炽登公司巧取豪夺的行为，对港之龙公司、刘国豪、李永五极端不公平。2.一审法院审理本案花了38个月的时间，却作出简单、草率的判决，且查明事实漏洞百出，裁判文书笔误众多，使港之龙公司、刘国豪、李永五承受了长期的折磨，也使炽登公司得到了长期非法侵占他人资金的好处。四、关于其他方面的问题。1.无论本案是合伙还是分包，均存在投资利润审计或者分包工程结算的法定程序，一审法院应当尊重本案事实，从公平正义的角度出发，向港之龙公司、刘国豪、李永五作出释明，给予必要的司法救济，但一审法院只是要求港之龙公司、刘国豪、李永五撤诉。2.港之龙公司、刘国豪、李永五并非没有关注涉案前期工程的结算款问题，但因缺乏法律常识导致没有先签订合伙合同就进行投资，这种情况在司法实践中并不罕见，一审法院不应以此为由忽视本案的合伙事实。3.港之龙公司、刘国豪、李永五出资购买油料、支付运费的证据本身就能证明出资合伙参与涉案工程承包的事实，一审法院武断地认定该出资为垫资，还要求港之龙公司、刘国豪、李永五提交证据证明所谓的垫资就是合伙出资，显然是带观点判案。4.炽登公司作为挂靠兴业路桥公司的承包方，实际控制着开发方的进度款和结算事务，才是真正的“强势方”；而港之龙公司、刘国豪、李永五出于寻找合伙项目、启动闲散资金创收利润的动机急忙投入资金于涉案工程之后，就成为长期的弱势方。正因为如此，港之龙公司、刘国豪、李永五在合伙过程中曾多次要求与炽登公司签订合伙合同，均遭其寻找借口拖延而无可奈何。这就对一审法院质疑为何港之龙公司、刘国豪、李永五所有支出凭证都需要炽登公司签名确认，而炽登公司自行支出的税金等则不需要港之龙公司、刘国豪、李永五签名确认作出了合理的解释。但一审法院竟以此为由否定双方存在合伙的事实。5.如前所述，涉案工程施工结束时，双方的合伙结算分为两个部分，一是机械使用费的结算，二是合伙利润的结算。在司法实践中，常常遇到未能结算或者未能完全结算的工程款纠纷案，不能以此认定为不合常理。6.兴业路桥公司作为一家在南海区享有名气的正规的大型企业，其与炽登公司不可能没有签订任何合同，港之龙公司、刘国豪、李永五在一审时已要求其出示合同，并申请一审法院依职权取证，但一审法院不履行查明案情真相的职责，明显不妥。由于兴业路桥公司持有挂靠合同而拒绝提交，法院应当支持港之龙公司、刘国豪、李永五关于兴业路桥公司与炽登公司存在挂靠合同关系的主张。兴业路桥公司明知炽登公司不具有承包大型土石方工程的资质，为谋取私利将资质出借给炽登公司使用，其行为违反法律禁止性规定，对造成港之龙公司、刘国豪、李永五的经济损失存在严重过错，依法应当对港之龙公司、刘国豪、李永五的经济损失承担补充清偿责任。
被上诉人炽登公司、陈炽登、邓有冰共同答辩称：一、本案一审审理时间长，是因为港之龙公司、刘国豪、李永五不断提出新证据所致。另港之龙公司、刘国豪、李永五查封了炽登公司的设备和银行账户，使炽登公司遭受严重损失。二、一审判决认定事实正确，双方不存在合伙关系。（一）形式要件方面。双方均确认并未签订书面的合伙协议，港之龙公司、刘国豪、李永五提交陈某1、陈某2的证人证言亦不能证明存在口头的合伙协议，且两证人是经港之龙公司、刘国豪、李永五介绍参与该工程的，与本案有直接利害关系，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。（二）实质要件方面。港之龙公司、刘国豪、李永五的举证不能证明双方存在共同出资、共同管理、共担风险、共享收益的事实和约定。1.港之龙公司、刘国豪、李永五提交的《收据记账》、进账单、电汇凭证、借支单，炽登公司提交的收据、支票、转账单、进账单、电汇凭证，以上证据仅能证明炽登公司向港之龙公司支付了三十五笔款项合计36602045.44元，不能反映港之龙公司、刘国豪、李永五有向炽登公司支付款项的事实。炽登公司付款给港之龙公司后，由港之龙公司出具工程款收据给炽登公司，证明港之龙公司与炽登公司是工程分包关系，是实报实销工程款的结算方式。2.借支单可以反映炽登公司在财务上、在日常生产上对港之龙公司进行监管。工程的总工期是从2006年3月至2008年12月，港之龙公司只参与了其中2006年12月至2008年4月的部分，且港之龙公司没有按约定完成施工，应承担违约责任。3.双方不存在共担风险的事实和约定。4.双方不存在共享收益的事实和约定。（三）港之龙公司与炽登公司之间只是分包关系。在参与方式上，炽登公司只参与了涉案工程的其中一部分；在管理方式上，港之龙公司的支出由炽登公司以借支单形式确认，炽登公司对港之龙公司的财务和日常生产进行监管；在结算方式上，均是从炽登公司向港之龙公司的单向资金流动。港之龙公司、刘国豪、李永五提交的推土机工程结算表、推土机工程款、勾机工程款结算表、勾机工程款、收款收据，证明仅就双方的机械、用油、运费等进行统计，并非统计双方所完成工程的出资、成本、支出及工程款的支付。由此可以反映炽登公司与港之龙公司之间是纯粹的分包关系。（四）作为涉案工程总承包方的兴业路桥公司在一审历次庭审中的陈述，可以证明其仅将工程发包给了炽登公司，与港之龙公司毫无关系。（五）炽登公司已向港之龙公司超额支付了分包部分的工程款。炽登公司提交的收据、支票、转账单、进账单、电汇凭证，证明2007年6月22日至2013年11月8日炽登公司向港之龙公司支付了36602045.44元，而港之龙公司、刘国豪、李永五主张工程款为35098862.21元，对于超额支付部分，炽登公司保留追索的权利。三、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。港之龙公司、刘国豪、李永五主张与炽登公司存在合伙关系，即应对此承担举证责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴业路桥公司答辩称：一、一审法院对本案法律关系的认定正确。二、我国法律对合伙的定义非常明确，即具备共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的条件。港之龙公司、刘国豪、李永五主张与炽登公司存在合伙关系是认识错误。首先，判断是合伙关系还是承包关系不能以时间的长短为标准；其次，工程结算有不同的方式，例如可以按车辆或用油结算，也可以按人工结算，或者按土方数结算，相应的施工方式也不同，而非港之龙公司、刘国豪、李永五所称的分包工程应当划分具体的承包范围以及应当按土方数结算。第三，对于垫支包括发放工资的管理，之前没有明确的规定，现在则规定总包人必须发放工资，显然不能因此理解为总包人与实际施工人之间存在合伙关系。港之龙公司、刘国豪、李永五认为分包工程不可能由承包人为发包人垫支是认识错误。第四，关于再分包的问题，如前所述，只要结算方式明确，发包人与承包人共同再分包也是有可能的。第五，港之龙公司是销售机械的，在涉案工程中其将机械出售给炽登公司，同时参与再分包，这两者是不同的关系。三、如果按港之龙公司、刘国豪、李永五的逻辑，连最底层的承包方，都可以与总包方、分包方、次分包方进行利润分成，这显然不符合常理。综上，一审判决正确，请二审法院予以维持。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：港之龙公司、刘国豪、李永五以其与炽登公司之间存在合伙承包案涉工程的关系为由，主张炽登公司、陈炽登、邓有冰、兴业路桥公司偿还工程利润款18078548.78元及其利息。经审查，结合当事人的诉辩意见及举证、质证情况，虽然可以认定港之龙公司、刘国豪、李永五向案涉工程投入了资金、设备、人员等进行施工的事实，但在炽登公司、陈炽登、邓有冰、兴业路桥公司抗辩认为双方实为工程分包关系的情况下，由于双方并无签订书面合伙协议，且现有证据亦不足以证明双方存在共同出资、合伙经营、共同劳动、共负盈亏的合伙的实质性要件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，港之龙公司、刘国豪、李永五未能完成其举证责任，故一审法院对港之龙公司、刘国豪、李永五请求确认其与炽登公司为合伙关系并要求分配合伙利润的主张不予支持，并无不当。至于港之龙公司、刘国豪、李永五提出炽登公司、陈炽登、邓有冰、兴业路桥公司支付推土机、勾机使用费的问题，因该主张属于另一法律关系，故本院在本案中不作一并处理，港之龙公司、刘国豪、李永五可循其他途径主张。另，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条有误，本院予以纠正，但该情况并不影响本案的裁判结果。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190118.49元，由上诉人佛山市南海港之龙机械工程有限公司、刘国豪、李永五负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年九月十八日
异
书记员 卢俊霖