临汾铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋7101刑初12号
公诉机关临汾铁路运输检察院。
被告人李建生，男，54岁，1962年12月25日出生，现住山西省临汾市尧都区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。
辩护人谢荷，天津得安律师事务所律师。
被告人郝明升，男，55岁，1961年12月26日出生，现住山西省临汾市尧都区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人胡晓明，山西尧城律师事务所律师。
辩护人贾严正，山西夏正律师事务所律师。
临汾铁路运输检察院以临铁检诉刑诉[2016]12号起诉书指控被告人李建生、郝明升犯贪污罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院于同年12月12日立案，依法组成合议庭,分别于2017年2月21日、7月27日公开开庭审理了本案。临汾铁路运输检察院指派检察员郭娇玉、代理检察员李琳出庭支持公诉，被告人李建生及其辩护人王增强、谢荷，被告人郝明升及其辩护人胡晓明、贾严正到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2017年3月1日提出延期审理建议，本院决定延期审理，并于同年3月28日恢复法庭审理；因案情复杂，经报太原铁路运输中级法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
临汾铁路运输检察院指控，2013年7月，临汾市尧都区政府对二中路、北外环道路进行拓宽改造涉及某物业公司房产及附着物的拆迁补偿。时任某物业公司总经理李建生、副总经理郝明升与某项目部协商征拆补偿事宜。在征拆补偿的协商过程中，被告人李建生、郝明升私自决定隐瞒部分征收安置补偿款，李建生与项目部签订一份房屋征收补偿安置协议书，并出具了一份虚假授权委托书，要求项目部将应付某物业公司的征收安置补偿款人民币618298.94元（以下涉及金额均为人民币）支付给何某实际控制的某网络公司。2013年11月2日，项目部按要求将618298.94元征收安置补偿款汇至某网络公司账户后，何某先后通过现金和银行转账的方式将该款交给郝明升，被告人李建生与郝明升将该笔征收安置补偿款非法占有。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，
认为被告人李建生、郝明升身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞的方式非法占有公款618298.94元，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李建生、郝明升对指控的犯罪事实及罪名均无异议，但被告人郝明升主张并未与被告人李建生就套取公款事宜进行过商议，自己仅仅是听从领导安排去做事。
被告人李建生、郝明升的辩护人均提出辩护意见如下:1.被告人不属于我国刑法中规定的国家工作人员，应以职务侵占罪对其定罪；2.被告人套取资金时并无非法占有的故意，而是为了设立账外资金，用于账外开支；3.涉案款项中的59000元用于对公支出，不能作为二被告人贪占所得；4.被告人在共同犯罪中发挥的作用较小并且自愿认罪、主动上缴涉案财物可依法从轻处罚，并建议对其适用缓刑。另外，被告人李建生的辩护人提出涉案款项中的200000元去向不明，不应由李建生对此负责。
经审理查明，2013年7月，临汾市尧都区人民政府对二中路、北外环道路进行拓宽改造，其中涉及到某物业公司的房产及附着物的拆迁补偿，时任该公司总经理的被告人李建生与时任该公司副总经理的被告人郝明升根据太原铁路局土地房产管理处的安排，配合项目部进行拆迁工作。期间，被告人李建生与项目部负责人杨某1就拆迁涉及的某物业公司的部分公产签订了一份房屋征收补偿安置协议书，并由郝明升草拟、李建生签认了一份授权委托书，要求项目部将应付某物业公司的征收安置补偿款618298.94元汇至由郝明升联系的某网络公司。2013年11月2日，项目部按照某物业公司的要求将征收安置补偿款618298.94元汇至某网络公司账户后，同年11月4日某网络公司将收到的安置补偿款汇至何某账户，之后何某通过现金和银行转账的方式将该款全部交与郝明升，被告人李建生、郝明升将该笔补偿款非法占有。其中，赔偿给杨某230000元；赔偿给梁某、刘某122000元；支付给何某工费及账户管理费7000元；2013年12月12日，郝明升按照李建生的安排将255000元补偿款汇至李建生的中国工商银行账户，李建生将该笔补偿款用于给其女儿李某1购买房屋；2014年1月3日，经郝明升同意，其妻子田某将136298.94元补偿款用于购买理财产品。案发后，李建生退赔赃款255000元，郝明升退赔赃款136300元。
案件审理期间，被告人李建生、郝明升委托家属已退赔剩余全部赃款。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的以下证据证实：
1.太原铁路房建段劳动人事科提供的大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段通知及太原铁路房建段党政联席会议记录,证实2012年，被告人李建生、郝明升经段党政联席会议研究决定分别被聘任为太原铁路房建段临汾市某物业管理有限公司总经理（正科级）、副总经理（副科级）。
2.营业执照、太原铁路某置业有限公司提供的说明、某物业服务有限公司提供的组织机构代码、太原铁路房建集团有限公司出具的情况说明，证实某物业服务有限责任公司的企业类型为有限责任公司（国有控股）并隶属于太原铁路房建集团有限公司。
3.某物业服务有限责任公司总经理岗位职责及副总经理（安全）岗位职责，证实被告人李建生、郝明升的岗位职责情况。
4.某项目部提供的临汾市尧都区人民政府关于二中路、北外环道路拓宽改造的函以及尧都区人民政府关于印发《尧都区集体土地和国有土地房屋征收补偿暂行办法》的通知，证实因道路拓宽改造所涉及铁路拆迁情况以及征收补偿情况。
5.某物业服务有限责任公司提供的关于某物业法人情况的说明，证实2012年，某物业公司的法人代表由史某担任，由于企业人事变动，杨某3于2013年5月担任该公司法人代表，企业法人营业执照的法人代表目前正在变更中。
6.某项目部提供的房屋征收补偿安置协议书，证实甲方项目部的法定代表人杨某1与乙方某物业公司的总经理李建生签订了关于办公用房及附着物拆迁获得补偿款618298.94元的协议。
7.某项目部提供的授权委托书，证实某物业公司授权将其所涉及的部分公产的拆迁补偿款由某网络公司具体履行并且授权委托书上有被告人李建生的签字。
8.某项目部提供的北外环拆迁、还迁、补偿统计表及山西省农村信用社非核算业务处理单，证实项目部因拆迁向某物业公司补偿618298.94元，并通过银行转账将该笔补偿款直接汇入戈菲公司的账户。
9.临汾铁路运输检察院搜查笔录、扣押财物文件清单，证实临汾铁路运输检察院于2016年6月2日在郝明升办公室搜查出的一个红色塑料文件档案袋（内有8份文件）被依法扣押；临汾铁路运输检察院分别于2016年6月15日、8月15日对郝明升、李建生的涉案赃款136300元、255000元依法予以扣押并存入赃款专户。
10.证人何某的证言，证实2013年，郝明升借用某网络公司账户转账618298.94元，该公司扣除工钱及账户管理费7000元，后通过现金及银行转账的方式将剩余款项全部交与郝明升。
11.证人李某2的证言，证实北外环道路拓宽改造过程中涉及的铁路房产及附着物应由太原房建段与项目部具体协商，房产及附着物的所属各单位与项目部签订协议后，应向路局土房处房管所传真协议进行报备。某物业公司未向路局土房处房管所报备一份拆迁补偿款为618298.94元的协议。
12.证人杨某1的证言，证实项目部负责征拆的人员与某物业公司的人员商谈好后签订征拆补偿协议并按照对方提供的账号将补偿款打入该账户。某物业公司有一笔618298.94元的拆迁补偿款是该公司出具了委托书，项目部按其要求将补偿款打入指定账户。
13.证人陈某的证言及其提供的证明，证实在北外环拓宽改造中，项目部与某物业公司于2013年10月29日签订的房屋征收补偿安置协议书属于企事业单位类别的协议，协议中所有房屋及附着物为当时双方工作人员现场测量核实，涉及的拆迁补偿款618298.94元属于该单位所有。
14.证人闫某的证言，证实在拆迁过程中，其安排水电工吴某把汾东铁路家属院的电表拆除回收的数量为200块左右。
15.证人郭某的证言，证实太原铁路房建段下辖的各物业公司房修等工程施工流程是由各物业公司申报，房建段联合路局土房处、财务处派人进行查勘，再下计划、建名、招投标，最后开始施工建设。某物业公司管理的汾东小区修建护坡的工程款不需要李建生垫付。
16.证人李某3的证言，证实2012年，其承揽过某物业管理的汾东家属院护坡及北门外铁路小区的阳台加固工程，并且工程款分别已由太原铁路建筑安装工程处临汾分处及某物业公司结清。
17.证人高某的证言，证实2013年，北外环道路进行拓宽改造，汾东小区拆除的健身器材以及冬青没有安装或移栽到其他铁路物业小区。
18.证人刘某4的证言，证实其与李建生个人之间无借贷经济往来。
19.证人李某4、许某的证言及李某5提供的情况说明，证实李某5通过许某获取到汾东铁路家属院出租房女租客的联系方式后交与李某4，李某4转交给李某6。
20.证人李某6的证言，证实李建生出事后其分别请求过在汾东铁路家属院租房的女租客梁某以及王某“帮忙”。
21.证人王某的证言，证实其与李建生个人之间有经济往来。李某6在李建生出事后曾找他“帮忙”。
22.证人梁某、刘某1的证言，证实李建生交给女租客梁某22000元的拆迁补偿费并让其出具26000元的收条。李某6于2016年6月底7月初曾经找过梁某谈论有关拆迁汾东家属院出租房赔偿的相关事宜。
23.证人杨某2、胡某的证言及收据，证实2013年汾东水塔院拆迁时，某物业公司和项目部分别给杨某230000元的补偿款，胡某代替母亲杨某2给项目部出具了5000元和25000元的收据。
24.证人高某1的证言，证实在北外环道路拓宽改造过程中自己只负责拆迁协调工作，具体补偿款如何支付等问题不清楚。在拆迁过程中，因看车棚的杨某2不配合搬迁，经协商由项目部支付其30000元拆迁补偿款。
25.证人田某的证言，证实2013年年底，其将郝明升工资存折里的210000元左右（包括李建生奖励给郝明升的115000元）连同自己卡上的钱购买了360000元的理财产品。
26.证人韩某1的证言，证实大概在2013年，其将自己的还迁房卖给朋友闫某2的孩子。
27.证人刘某3的证言，证实某物业公司在日常经营需要签订合同、协议的，应由物业公司的合同管理员拿上拟好的合同、协议到段上找相关部门和主管物业的段领导签字审批后，才能与对方签订合同、协议。
28.证人申某、明某、张某、高某2的证言，证实其均不清楚某物业公司存在拆迁补偿款不入账的事情。
29.被告人李建生的供述与辩解，证实2013年“五一”前后，某物业公司收到路局下发的配合拆迁的文件。在拆迁的过程中出现不愿意拆迁的住户成立护院队，封堵大门、卧轨等阻挠拆迁。之后，郝明升提及到拆迁项目部的人暗示把给某物业赔偿的钱分成两部分，一部分入公司大账，一部分不入公司大账，这样用起来方便，李建生同意后就安排郝明升找一个公司套取拆迁补偿款。拆迁补偿款到账后，李建生让郝明升提取现金四万元，赔偿给承租门面房的租客梁某装修费用二万多元，赔偿给杨某2的拆迁费用总计三万左右，郝明升给李建生个人账户汇入255000元用于其二女儿在天津买房，用于走账的公司开发票税费和管理费二万元，郝明升给项目部的高某1十万元，剩下的二十万元全留给了郝明升。
30.被告人郝明升的供述与辩解，证实2013年，临汾市尧都区北外环道路拓宽改造过程中，其受公司总经理李建生的安排负责入户动员、对公司公产进行大量核实。之后李建生让郝明升把部分某物业的公产摘出来，安排其和项目部协商另签署一份补偿协议，并把这些补偿款打到第三方账户即何某实际控制的某网络公司账户上。拆迁补偿款到账后，李建生让郝明升提取现金四、五万元急用，过了十来天，李建生再次让郝明升提取现金十几万元急用，大概又过了十来天，李建生奖励郝明升115000元，之后李建生让郝明升把剩余拆迁补偿款255000元汇至其个人中国工商银行账户。
31.太原铁路房建集团有限公司计划财务部提供的情况说明，证实经查阅某物业公司财务账目，某物业公司财务账面于2013年11月1日仅收到项目部支付金额为608720.08元的汾东拆迁补偿款。
32.临汾市某物业服务有限责任公司郭某2出具的证明信、情况说明，证实2013年，汾东小区拆迁时绿化面积以及树木数量以拆迁办与某物业公司双方测量的面积为准。
33.山西省人民检察院太原铁路运输分院司法鉴定中心出具的晋检铁分技鉴（2016）4号检验报告及银行账单明细，证实2013年11月2日，项目部向某网络公司转账618298.94元；2013年11月4日，某网络公司向户名何某账户转账618800元；2013年11月18日，户名何某的账户向户名郝明升的账户转账391298.94元；2013年12月12日，户名郝明升的账户向户名李建生的账户转账255000元；2013年12月30日，户名郝明升的账户向户名田某的账户转账211010元；2014年1月3日，户名田某的账户向其理财账户转账360000元。
34.银行账单明细，证实何某的中国工商银行账户于2013年11月4日、11月10日分别卡取180000元、40000元现金。李建生的中国工商银行账户于2014年1月14日向李某1的中国工商银行账户汇入410000元。
35.人民法院案款收据，证实被告人李建生、郝明升在案件审理期间分别退赔赃款人民币113500元。
36.临汾铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案情况说明，证实被告人李建生、郝明升的具体到案情况。
37.临汾市公安局车站街派出所、尧都区公安局铁路东派出所出具的户籍证明及无违法犯罪记录证明书，证实被告人李建生、郝明升的自然情况及现实表现。
另外，检察机关经过补充侦查提交的以下证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
1.大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段提供的关于推进临汾汾东拆迁工作的通知，证实原某物业公司的总经理李建生、副总经理郝明升均是临汾汾东拆迁领导组的成员，二人的主要工作职责是配合市政府做好拆迁工作。
2.证人杨某3的证言，证实在北外环道路拓宽改造过程中，房建段没有安排某物业公司与拆迁办商谈公建房产拆迁补偿事宜，该物业公司也没有向其汇报过拆迁中存在的障碍与困难。
3.证人韩某2、高某1的证言，证实在拆迁过程中，某物业公司配合项目部工作，如果遇到障碍，按照正常程序项目部应该与路局土房处联络协调。
4.大秦股份有限责任公司太原铁路房建段提供的关于印发《太原铁路房建段合同管理办法》的通知，证实独立法人企业合同承办部门代表本企业对外签订合同时，必须持有法定代表人授权委托书，在委托权限范围内进行。所有合同必须经过承办部门和段（集团公司）两级联签审查，需报路局、大秦公司、
多经处审查的合同按规定送审。
针对二被告人以及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于二被告人的辩护人均提出李建生、郝明升不属于我国刑法中规定的国家工作人员的辩护意见。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款之规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司以及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。被告人李建生、郝明升所在单位为大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段（太原铁路房建集团有限公司）某物业服务有限责任公司，任命机构为大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段（太原铁路房建集团有限公司），任命依据分别为太房聘（2012）42号、太房聘（2013）36号和太房聘（2011）79号、太房聘（2013）37号文件，并且均经段党政联席会议研究决定，故被告人李建生、郝明升应当认定为国家工作人员。二被告人的辩护人所提出的辩护意见，本院不予采纳。
2.关于二被告人的辩护人均提出李建生、郝明升在套取补
偿款时并无非法占有的主观故意，所以涉案款项中因公支出的59000元不应计算在贪污数额中的问题。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物，将赃款用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定。首先，被告人李建生、郝明升在侦查阶段及庭审中所供述的套取公款的具体目的不一致，并且前后供述不一；其次，证人杨某3、韩某2、高某1的证言，证实该物业公司在拆迁过程中仅仅是配合项目部工作，如果出现问题应该与路局土房处联络并由其出面协调，所以在拆迁过程中出现的一些问题不属于该物业公司管理职责范围，如果李建生、郝明升仅仅为了解决拆迁过程中出现的问题而违规套取补偿款与常理不符；再次，所谓“用于公务”必须用于单位必要的公务支出，并且在本单位一定范围内公开的，该部分应予扣除。而支付给杨某2的赔偿款30000元，梁某、刘某1的赔偿款22000元以及何某的工钱、账户管理费7000元并不是该物业公司必要的公务支出；另外，二被告人彼此并不清楚因公支出的59000元的具体去向，该物业公司其他人员对于二被告人私自签署房屋征收补偿协议获取的拆迁补偿款618298.94元以及物业公司在配合拆迁过程中遇到的困难并不知情。所以，二被告人的辩护人所提出的辩护意见，本院不予采纳。证人杨某2、梁某、刘某1以及何某的证言均证实曾收到的现金金额与二被告人的供述吻合，故在量刑时酌情予以从轻考虑。另外，郝明升的辩护人提出二被告人在套取公款后并没有商量钱款如何分配的辩护意见。经查，该事实并不影响二被告人非法占有公款的主观故意，故该辩护意见，本院不予采纳。
3.关于二被告人的辩护人均提出李建生、郝明升属于从犯以及当庭认罪、主动退赔，可依法从轻处罚，建议适用缓刑的问题。首先，在套取补偿款的过程中，二被告人的作用、地位相当，不易区分主从犯，故二被告人的辩护人所提出的该辩护意见，本院不予采纳；其次，辩护人提出的对二被告人建议适用缓刑的辩护意见，综合全案没有相关证据予以支持，本院不予采纳；另外，二被告人的辩护人提出的李建生、郝明升当庭认罪并且主动退赔可从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。
4.关于被告人李建生的辩护人提出涉案款项中200000元去向不明，不应由李建生对此负责的问题。被告人李建生、郝明升属于共同犯罪，贪污数额应是个人所参与共同贪污犯罪的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，所以对李建生、郝明升的贪污数额均应认定为618298.94元。该辩护意见本院不予支持。
5.关于被告人郝明升主张并未与李建生就套取公款进行过商议，自己仅仅是听从领导李建生的安排去做事的问题。我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其主观上必须有共同的意思联络，客观上实施了共同的犯罪行为，而主观上的共同意思联络，并不局限于被告人郝明升在庭审中一直辩解称自己未与李建生就套取拆迁补偿款事项进行过商议的这种口头约定，还可以表现为某种形式的心领神会、达成默契。故对于被告人郝明升的辩解意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人李建生、郝明升身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款618298.94元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。二被告人归案后能够积极退赔全部赃款并且当庭认罪，可依法从轻处罚。临汾铁路运输检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。根据被告人李建生、郝明升犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人李建生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2019年11月30日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人郝明升犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2019年9月30日止。罚金于判决生效后30日内缴纳。）
三、退缴的赃款人民币六十一万八千二百九十八元九角四分发还某物业服务有限责任公司。（余款人民币一元零六分冲抵被告人郝明升的罚金）
四、在案扣押的红色塑料文件袋（内有八份文件）随案备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审判长 刘志宏
审判员 吴菲菲
审判员 张 娟
二〇一七年九月十二日
书记员 林静文
魏玮