辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锦刑二终字第00222号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，男，1979年11月16日出生于锦州龙栖湾新区，汉族，初中文化，无业，住锦州市松山新区。因本案于2011年10月12日被取保候审，2012年10月13日被监视居住，2013年4月1日被取保候审。
辩护人顾晓丽，辽宁锦逸律师事务所律师。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孟某某犯盗窃罪一案，于2014年5月22日作出（2013）锦开刑初字第00046号刑事判决，判决：“被告人孟某某犯盗窃罪，免予刑事处罚”。宣判后，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院于2014年9月28日作出（2014）锦刑二终字第00113号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。太和区法院于2015年7月10日又作出（2014）开刑初字第00082号刑事判决，判决：“被告人孟某某犯盗窃罪，免予刑事处罚”。宣判后，原审被告人孟某某不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张美文、李子枫出庭履行职务，上诉人孟某某及其辩护人顾晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，沈阳市第二市政建设工程有限公司借用锦州娘娘宫临港产业区（光伏二期）的土地上建了水稳站（搅拌站），该地块坐落在锦州龙栖湾新区江山路北侧、海盛街西侧，系由锦州娘娘宫临港产业区开发建设公司发包，并由锦州市辽西土石方运输有限责任公司回填完毕，工程未经竣工验收。因水稳站工程项目结束，沈阳市第二市政建设工程有限公司将水稳站（搅拌站）拆除后于2011年10月4日交还出借方锦州龙栖湾临港产业区，此间被告人孟某某找到沈阳市第二市政建设工程有限公司经理孙某向其要水稳站地面上的废料，孙某同意，并告知被告人孟某某地面以下的别动。被告人孟某某于2011年10月7日至9日间指使其雇佣的司机蒋某甲等人将废料清走后，在上述地点挖土，并用翻斗车运至锦州龙栖湾公安大厦工地销售，本案在原审庭审过程中经证人张某甲辨认，承认其开具了小票体现从该处运往锦州龙栖湾公安大厦工地的土方为44车。经锦州市价格认证中心鉴定：被盗土方每车价值人民币386.78元。案发后，被盗土方被公安机关扣押。2011年10月10日，被告人孟某某到公安机关投案。
原审法院认为，土地作为一种常见物质一般不能视为财物，但经挖掘运输到他地贩卖，取得相应价款，此种情形下可视为财物。被告人孟某某以非法占有为目的，秘密窃运锦州市龙栖湾新区国有土地上的回填土贩卖，数额较大，应视为秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人犯罪事实成立。公诉机关指控被告人孟某某盗运土方数量为100车，庭审中证人张某甲出庭指认100车运土小票中只有44车是其本人在案发现场开具的，其余否认是本人开具的，因公诉机关对证人张某甲出庭指认其开具的运土小票数量未提供相应证据予以反驳，对证人张某甲出庭指认的在案发时间案发现场开具的运土小票数量为44车的证言本院予以采信。证人张某乙和孙某在原审庭审出庭时的证言与在公安机关的两次证言内容前后相矛盾，二证人出庭时改变了其在公安机关出具证言的理由不充分，并且与本案其他证人证言的证明内容相冲突，对证人孙某和张某乙出庭作证的证言不予采信。对被告人盗运现场水稳站废料的具体数量，证人孙某在接受侦查机关询问时证实废料不超过3车，证人张某乙、张某甲、蒋某甲、张某证实有7、8车，从有利被告人角度出发，扣减相应废料车数8车，应认定被告人孟某某盗运土方数量为36车。本案中涉案物品的鉴定人员出庭并对其鉴定机构的资质、鉴定程序、鉴定依据等内容作出了合理的说明，该鉴定报告是依据该地块回填土的招投标单价作为被告人盗土的单价，符合法律规定，该鉴定报告可以作为本案定案的根据。被告人孟某某犯盗窃罪，事实清楚、证据确实、充分，对被告人孟某某及其辩护人的无罪辩护意见本院不予采信。鉴于被告人孟某某在案发后已对犯罪现场用土回填并恢复原状，犯罪情节轻微，免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条之规定，判决如下：被告人孟某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
上诉人孟某某的上诉理由:1、其运的土是孙某给的清理搅拌站废料，其没有秘密窃取他人财物，不构成犯罪。2、公安机关委托鉴定的标的是被“扣押的土堆”，而鉴定部门鉴定的是回填的土地，本案没有被扣押的土堆，鉴定部门不是对土的价格鉴定，而是涵盖了运费和司机钩机费和管理费等，鉴定结论不能作为证据使用。3、侦查机关于2011年10月10日同一天立案，同一天破案，证人证言的内容高度一致，同一时间同一地点询问证人，侦查程序违法。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪。
上诉人孟某某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
锦州市人民检察院的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定的上述事实清楚，有以下经原审当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
1、物证-涉案土石方的照片2张，证明涉案土石方案发时曾存放在锦州市公安局公安大厦工地；
2、祥达公司土石方工程收据100张、盗窃现场照片，祥达公司工程收据照片，司机指认的运土小票，以及锦州市公安局龙栖湾新区分局工作人员李星禹、陶筱龙出具的情况说明，证明本案的案发时间、孟某某司机挖土的地点、送土的数量、案发时现场的状态；
3、扣押物品清单，证明公安机关扣押的挖掘机的型号、数量，以及扣押的土石方收据100张，证明运送土石方的车辆牌号、运土数量和挖土使用的挖掘机情况；
4、案件来源、接受刑事案件登记表，证明案件来源；
5、证人蒋某甲在2012年8月30日和2013年5月29日的证言，证明孟某某成立了祥达车队以及车队的翻斗车和挖掘机的司机名单，2011年10月7日13点左右孟某某打电话让我联系其他四台翻斗车司机开翻斗车到案发现场，并告诉张某甲废料拉到山上车队去，土拉到龙栖湾公安大厦工地去，直到10日中午，张某甲负责开票，估计拉走了有七八车废料，开票用票据快两本，以及10月7日到案发现场时和10月10日离开案发现场的地形地貌；并证明之前在公安机关的陈述是属实的，公安机关取证时无违法行为；
6、证人刘某甲在2012年9月28日的证言，证明2011年10月7日13点多孟某某或者蒋某甲打电话让我开翻斗车去找蒋某甲，我们共五台红岩车到案发现场，钩机先装废料，装满后就挖土给其他车装，蒋某甲告诉我们土拉到龙栖湾公安大厦工地去，直到10月10日中午，张某甲负责开票，现场钩机和翻斗车司机的名字，以及10月7日到案发现场时和10月10日离开案发现场的地形地貌；
7、证人张某在2012年9月6日的证言，证明孟某某成立了祥达车队以及车队的翻斗车和挖掘机的司机名单，2011年10月8日13点左右孟某某打电话让我联系其他四台翻斗车司机开翻斗车到案发现场，并告诉张某甲废料拉到山上车队去，土拉到龙栖湾公安大厦工地去，直到10日中午，张某甲负责开票，估计拉走了有七八车废料，有100多车土，以及10月7日到案发现场时和10月10日离开案发现场的地形地貌；
8、证人赵某某在2012年9月7日9时的证言，证明孟某某成立了祥达车队以及车队的翻斗车和挖掘机的司机名单，2011年10月7日12点左右被告人孟某某或者蒋某甲打电话让我开翻斗车去案发现场拉土，送到龙栖湾公安大厦工地去，直到9日晚，张某甲负责开票，以及10月7日到案发现场时和10月9日晚的案发现场的地形地貌；
9、证人穆某在2012年9月7日11时5分的证言，证明孟某某成立了祥达车队以及车队的翻斗车和挖掘机情况，2011年10月7日14点左右被告人孟某某打电话让开翻斗车我去案发现场拉土，送到龙栖湾公安大厦工地去，直到10日中午，张某甲负责开票，以及10月7日到案发现场时和10月10日离开案发现场的地形地貌；
10、证人金某某在2012年11月13日和2013年5月29日的证言，证明2012年10月份孟某某让我和蒋某甲开翻斗车去案发现场拉废料，张某甲开票，拉完废料拉的土，废料证人和蒋某甲拉到车队山上，土拉到公安大厦工地；并证明之前在公安机关的陈述是属实的，公安机关取证时无违法行为；
11、证人蒋某乙在2012年11月21日的证言，证明蒋乃金是车队会计，案发时翻斗车司机将运土小票都交给他，其整理出来后存放在车队；
12、证人张某甲在2012年9月16日的证言，证明孟某某成立了祥达车队以及车队的翻斗车和挖掘机的司机名单，2011年10月7日11点左右孟某某打电话让我带票和挖掘机司机张某乙去锦州龙栖湾新区新能源大厦西边100多米左右的沈阳市政搅拌站工地（以下简称案发现场），13点左右蒋某甲带车队五台翻斗车到现场，蒋某甲称将建筑废料拉到山上去，把土拉到龙栖湾公安大厦工地去，张某甲负责为每车开小票（三联单），估计拉走了有七八车废料，有100多车土，以及未清理前和被发现时的案发现场的地形地貌；
13、证人张某乙在2012年9月11日的证言，证明2011年10月7日中午，孟某某车队负责开票的的张某甲打电话让其开挖掘机到案发现场，张某甲告诉张某乙清理现场的破砖头、废料，8日早孟某某告诉张某乙先清理搅拌机的底座，之后开始取土，10日中午被带到公安机关，清理的废料有七八车，拉土送到公安大厦工地并开的小票，有100多车土，小票交给本车队会计；
14、证人孙某在公安机关2012年1月9日的证言，证明证人是沈阳市第二市政建设工程有限公司在锦州项目部的负责人，在2010年6月至2011年10月间，向龙栖湾新区借过一片地建了个水稳站，水稳站的坐落地点和当时的地貌，2011年10月4日拆除并归还，地面上有水泥砂浆、沙石等三车（前四后八的翻斗车）左右的废料，渗进地表十公分二十公分左右的料浆，拆完后孟某某同证人要过废料，并帮忙清走，我说：“行，地面以上给你，地下别动”，他说“知道”；孙某在公安机关2013年3月6日的证言，证明建水稳站之前的地貌“是平的，跟地周地平线平齐的”、废料“就是搅拌站施工时剩下的沙石、木板”，问废料的数量证人答复是“算不好，但不是很多，具体我也说不太好”。
15、证人李某在2011年10月19日证言，证明案发现场归其所在的娘娘宫临港产业区开发建设有限公司管理，大约在2010年6、7月份借给二建建搅拌站，2012年10月4日交还，以及交还时的地表有水泥浆和少量废料，2012年10月9日单位领导让其到现场查看，发现有一台钩机两台翻斗车在拉土，其中有人说是“孟二”让拉的，其进行制止；李野在2013年12月9日的证言，证明2013年12月5日存放于锦州市龙栖湾公安分局新大楼西侧的图的外观状态；
16、证人刘某在2011年10月10日和2013年10月9日的证言，证明孟某某给公安大厦工地送过土，每车一张小票。未商定价格，本地区好的山皮土的价格为每车500元；
17、证人刘某乙的证言，证明孟某某送至公安大厦工地土方共计108车，均开具小票；
18、证人朱某某在2013年12月9日的证言，证明公安大厦西侧土堆的土质为山皮土和小石粒；
19、张俊鹏、赵晓东、赵大成、刘畅的证言，证明其在询问证人张某甲、赵岩峰、穆卓、刘超男、蒋某甲、张某乙的笔录，以及讯问孟某某的过程中，均无违法行为；
20、侦查实验笔录、证明红岩车每车运输土石方的数量是19.32m³；
21、证人蒋某甲、穆某、赵某某、张某、金某某、刘某甲6人的辨认笔录及照片，证明六位证人对张某甲出具的小票进行辨认的情况；
22、涉案财物价格鉴定结论书、鉴定机构的价格鉴证机构资质证书，鉴定人员的岗位证书，以及鉴定过程中到案发现场拍摄的照片1张，证明出具涉案物品价格鉴定结论的鉴定机构、鉴定人具有鉴定资质，以及案发现场地面存在土坑；
23、鉴定人胡欣萍、张夏颖、王婷婷的证言、锦州娘娘宫临港产业区土石方回填工程二标段投标文件以及锦州市价格认证中心出具的情况说明，证明鉴定人做出涉案财物价格鉴定结论书鉴定数量是依据委托方委托的数量确定的，鉴定单价是依据委托方提供的锦州市娘娘宫锦港产业区（光伏二期）土石方回填招标价格20.02元/m³确定的；
24、证人张某在2013年3月4日的证言，证明其所在的锦州市天河房地产开发有限公司挂靠在锦州市辽西土石方运输有限责任公司在2009年10月份开始对案发现场进行的回填，回填完毕该地块表面和地平线平齐，因回填土方需自然沉降一段时间故当时没有进行验收，后由政府借给沈阳市第二建设有限公司（简称二建）建搅拌站，孟某某取土时其所在公司不清楚，后2013年验收时找到孟某某对该地块进行回填，孟某某已将该地块回填并恢复原貌；
25、上诉人孟某某在原审庭审过程供述与辩解，证明2012年10月7日至10月10日我通知自己经营的祥达车队的钩机司机张某甲，让他和翻斗车司机到案发现场清理废料，并运至公安大厦工地，每车公安大厦工地都给开回票，案发后承包该回填工程项目的工作人员张永找到我，我用几车土对案发现场找的平。
本院认为，上诉人孟某某以非法占有为目的，秘密窃运锦州市龙栖湾新区国有土地上的回填土贩卖，数额较大，应视为秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人孟某某及其辩护人所提其运走的残土是孙某给的，其没有秘密窃取他人财物，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人孙某在侦查机关证言证实，其给孟某某废料不超过3车；证人张某乙、张某甲、蒋某甲、张某证言证实从搅拌站运走的废料有7、8车，原判从有利被告人角度出发，认定孙某给孟某某废料8车并无不当，孙某在原审庭审期间出具的证言欲证实其给孟某某的废料不止8车，因该证言无其他证据佐证，故对孙某在庭审期间的证言不应予以采信，孟某某未经他人同意擅自取土贩卖，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人孟某某及其辩护人所提公安机关侦查程序违法、鉴定意见不客观真实，不能作为定案证据予以采信的上诉理由及辩护意见，经查，就侦查程序问题，公安机关已经做了补充说明，并且对涉案的相关证人进行了重新取证，补正后的侦查程序符合法律规定，并无不当之处；就鉴定意见能否采信问题，出庭鉴定人员对其鉴定机构的资质、鉴定程序、鉴定依据等情况作出了说明，说明的内容符合法律规定，原判采信该鉴定意见并无不当。该上诉理由及辩护意见本院亦不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李秋月