重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01409号
上诉人（原审被告）：重庆浩龙建筑劳务有限公司，注册地重庆市经开区丹龙路16号3幢1单元33-3号，住所地重庆市南岸区南坪西路32号11幢32-3号。
法定代表人：刘钟俊，重庆浩龙建筑劳务有限公司董事长。
委托代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓礼中，住重庆市北碚区。
委托代理人：廖兵奇，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙公司）与被上诉人邓礼中工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月24日作出（2014）沙法民初字第07552号民事判决，浩龙公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人浩龙公司的委托代理人李成龙，被上诉人邓礼中的委托代理人廖兵奇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，邓礼中于2013年10月10日到浩龙公司工作，双方未签订书面劳动合同，浩龙公司未为邓礼中缴纳工伤保险。2013年10月19日，邓礼中在工作中受伤，后入重庆西京医院治疗19天。浩龙公司支付了邓礼中住院期间的治疗费用。2014年4月8日，邓礼中所受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年4月17日，邓礼中向重庆市南岸区劳动鉴定委员会提起劳动能力鉴定申请。2014年6月4日，邓礼中的劳动能力经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定为伤残九级，无护理依赖。
邓礼中于2014年6月27日就工伤待遇问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除劳动关系并由浩龙公司支付各项工伤保险待遇，该委超时未审结。邓礼中遂诉至一审法院，请求判如所请。
一审审理中，邓礼中认可浩龙公司在邓礼中受伤后向邓礼中支付生活费5000元，双方一致同意将该款项从邓礼中的工伤保险待遇中扣除。浩龙公司同意支付住院伙食补助费152元、交通费200元，并且由浩龙公司派人对邓礼中进行了住院期间的护理，不同意支付住院期间的护理费，但未提供证据证实提供护理的事实。
由于双方争议较大，一审法院调解未成。
邓礼中在一审中诉称：邓礼中于2013年10月10日到浩龙公司承包的工地从事木工工作，日工资240元／天。邓礼中于2013年10月19日在工作中受伤。邓礼中受伤后被送往重庆西京医院治疗。邓礼中所受伤后被有关部门认定为工伤，劳动能力鉴定为伤残九级，无护理依赖。邓礼中、浩龙公司双方因工伤待遇协商未果，邓礼中特向法院起诉，请求法院判令解除双方之间的劳动关系，由浩龙公司支付邓礼中住院伙食补助费152元、住院期间护理费1520元、交通费685元、停工留薪期待遇31320元、生活津贴8064元、一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金17005元、一次性伤残就业补助金38261元、鉴定费400元、鉴定检查费219.80元。
浩龙公司在一审中辩称：邓礼中、浩龙公司之间不存在劳动关系，所以不存在解除的问题，由法院依法认定。由于邓礼中是下面的工头请来的，具体情况不是太清楚，只知道邓礼中是一般的平工，其月工资应按照重庆市行业工资2300元／月计算，入职时间也不清楚，认可邓礼中所述的受伤时间，伤情以病历为准，邓礼中请求过高，请求依法判决。
一审法院认为，由于浩龙公司对工伤认定和劳动能力鉴定结论均未提起行政复议、行政诉讼或再次鉴定，该两份文书已发生法律效力。故邓礼中、浩龙公司之间劳动关系成立。劳动者因工负伤的，用人单位应当依法向劳动者支付工伤待遇。现邓礼中作为工伤职工提出解除劳动关系符合法律规定，一审法院予以支持。由于浩龙公司未为邓礼中缴纳工伤保险，浩龙公司应按工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
由于浩龙公司对邓礼中主张的住院伙食补助费152元、鉴定费400元无异议以及邓礼中、浩龙公司双方一致认可浩龙公司已支付的5000元在本案中邓礼中可以享受的工伤待遇中予以扣除，一审法院予以确认。
关于邓礼中受伤前的月工资问题，由于邓礼中入职浩龙公司公司至发生工伤时仅十天，不足工资发放周期，不存在发放工资的凭据。员工表双方亦未举示有效证据证实邓礼中的月工资标准，一审法院参照邓礼中受伤上年度即2012年度重庆市社平工资即3783元／月确定邓礼中受伤前的月平均工资。
由于浩龙公司并未为邓礼中办理工伤保险参保手续。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，浩龙公司应当支付邓礼中一次性伤残补助金。由于邓礼中伤残等级为九级，浩龙公司应支付邓礼中一次性伤残补助金为34047元（3783／月×9个月）。由于邓礼中自愿提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款的规定，浩龙公司应支付邓礼中一次性工伤医疗补助金17005元（4251.25元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38261.25元（4251.25元／月×9个月）。由于邓礼中主张一次性就业补助金38261元，可以视为邓礼中对自己的权利所作的处分，一审法院予以支持，故浩龙公司应支付邓礼中一次性伤残就业补助金38261元。
关于邓礼中主张的停工留薪期原工资待遇及鉴定期间的生活津贴问题，本案中邓礼中伤情为左挠骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，其停工留薪期均为6个月，故邓礼中的停工留薪期应为6个月，其停工留薪期应于2014年4月18日届满，但由于邓礼中于2014年4月17日申请进行劳动能力鉴定，故邓礼中的停工留薪期应于2014年4月16日终止，在鉴定申请之日至鉴定结论作出之日期间，邓礼中可以享受生活津贴。故邓礼中应享受的停工留薪期原工资待遇为22567.55元（3783元／月×5个月＋3783元／月÷21.75×21天）。邓礼中于2014年4月17日申请进行劳动能力鉴定，同年6月4日鉴定结论作出，故浩龙公司应支付邓礼中进行劳动能力鉴定期间的生活津贴4230.87元［（3783元／月×1个月＋3783元／月÷21.75×13天）］×70%。
关于邓礼中主张的检查费问题，本案中浩龙公司为进行劳动能力鉴定产生检查费用219.80元，应由浩龙公司承担，故浩龙公司应支付邓礼中检查费219.80元。
关于邓礼中主张的住院期间伙食补助费及护理费问题，本案中邓礼中为治疗工伤住院19天，由于浩龙公司未举示证据证明浩龙公司在邓礼中住院期间为其提供了护理，浩龙公司应支付邓礼中住院期间护理费1520元（80元／天×19天）。
关于邓礼中主张的交通费问题，由于该费用是必然产生的，一审法院酌情予以支持500元。
据此，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十六条第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S52，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、邓礼中与重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后立即解除劳动关系。二、由重庆浩龙建筑劳务有限公司支付邓礼中停工留薪期原工资待遇22567.55元、鉴定期间的生活津贴4230.87元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17005元、一次性伤残就业补助金38261元、住院期间护理费1520元、住院期间伙食补助费152元、鉴定费400元、检查费219.80元、交通费500元，合计118781.47元，扣除已支付的5000元，还应支付113903.22元，此款限重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后立即支付邓礼中。三、驳回邓礼中的其他诉讼请求。
上诉人浩龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）沙法民初字第07553号民事判决第一、二项，并依法改判。主要事实和理由：一、邓礼中并非浩龙公司雇请的工人，双方之间不存在劳动关系，浩龙公司仅承担工伤保险责任，故不存在解除劳动关系的问题。二、一审法院按3783元／月计算一次性伤残补助金和停工留薪待遇，按照该标准计算不适当，应当参照建筑行业的月平均工资计算上述待遇。三、邓礼中为举示提供护理和支付护理费的相关事实依据，一审法院判决支付该费用缺乏事实依据。四、工伤保险条例中并未规定鉴定期间的生活津贴，也未授权相关部门规定鉴定期间的生活津贴，邓礼中也未举示可享受生活津贴的依据，故不应当支付该费用。
被上诉人邓礼中在二审中辩称：一、一审法院认定事实清楚。工伤认定是以劳动关系为前提，根据已生效的相关文书，双方之间存在事实劳动关系。邓礼中在住院期间需要进行日常护理，由于浩龙公司没有为邓礼中提供护理，是邓礼中自费请人护理的。二、一审判决适用法律正确。法律、法规没有禁止工伤职工在鉴定期间不能享受生活津贴，根据重庆市工伤保险实施办法等规定，浩龙公司应当支付邓礼中在鉴定期间的生活津贴。三、一审法院判决适当。一审参照2012年度社平工资确定邓礼中的月平均工资标准，符合司法实践惯例，也接近邓礼中的真实工资，浩龙公司的上诉理由没有法律依据。
二审中，邓礼中陈述，邓礼中是由浩龙公司的班组长罗书柱雇请的，不清楚工资与谁谈的，工资标准是240元／天，涉案工程完工后，又到浩龙公司的其他工地上班，工资是由浩龙公司发放，工作时间是受浩龙公司的技术员刘超管理，并明确表示没有证据证明刘超、罗书柱是浩龙公司员工；邓礼中受伤后，是浩龙公司工作人员刘智锋负责联系。浩龙公司陈述，其承包工程后，将部分工程分包给不同的包工头，不认识罗书柱和刘超，该二人不是浩龙公司的工作人员；认可刘智锋是浩龙公司工作人员，但刘智锋不负责现场联系。
其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由于邓礼中、浩龙公司均是符合法律规定的主体资格，邓礼中在浩龙公司项目上工作，从事有报酬的劳动，其劳动属于浩龙公司业务的组成部分，且邓礼中受伤已经由相关部门认定为工伤等事实，应当认定双方存在事实上的劳动关系，一审法院认定并无明显不当之处。
对于邓礼中的工资问题，本应由负有举证责任的浩龙公司举示相应证据予以证明，但邓礼中到涉案工程项目工作期间不足一个正常的计薪周期，浩龙公司并无相应的证据，且双方均未举示证据证明邓礼中的工资情况，一审法院按照邓礼中受伤时上一年度的重庆市社平工资确定其工资标准并无不当。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。邓礼中伤后住院期间，应当需要相应的护理，但浩龙公司并未举示证据证明为邓礼中安排了住院期间的护理，应当由其承担相应的法律责任。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，浩龙公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年五月六日
书 记 员 刘力玮