北京市延庆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第05666号
原告北京延红机械施工有限公司。住所地北京市延庆县经济技术开发区物业服务中心***室。注册号：110229001300600。
法定代表人张国印，总经理。
委托代理人刘占才，男，1955年10月13日出生。
委托代理人胡云，北京胡李律师事务所律师。
被告北京路桥瑞通养护中心有限公司十处。住所地北京市顺义区北务镇政府街*号-32。注册号：110113006169071。
负责人闫立新，经理。
委托代理人冯艳丽，女，1977年5月1日出生。
委托代理人王来友，北京市玖典律师事务所律师。
原告北京延红机械施工有限公司（以下简称延红机械公司）与被告北京路桥瑞通养护中心有限公司十处（以下简称瑞通十处）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告延红机械公司的委托代理人刘占才、胡云、被告瑞通十处的委托代理人冯艳丽、王来友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告延红机械公司诉称，2010年3月16日，原、被告签订了《高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工协议书》，据此被告将其承包的高庙屯桥梁改造工程中的1#、2#、3#桥改建工程分包给原告，双方约定本工程结算采取交工结账，用交工结账金额扣除4%（税金）、沥青混凝土桥面铺装的工、料、机械费和保留金及施工期间扣除的各项费用，剩余的全部支付给施工连队（即原告）。合同签订后，原告依约履行了建设义务，工程也已经交付使用，经审计结算后被告拖欠工程款1952604元。后被告公司名称进行了变更，由原来的“北京路桥瑞通养护中心十处”更名为现在的“北京路桥瑞通养护中心有限公司十处”。对以上拖欠的工程款，原告经多次催要，被告至今未予支付。为维护原告合法权益，特诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款1952604元，并按银行同期贷款利率计算，自2012年3月起至工程款付清之日的利息。
被告瑞通十处辩称，第一，我方从始至终未与原告有过任何经济合同关系。本施工协议是我方与刘占才签订，期间结算部分工程款也是与刘占才本人结算。故原告作为该施工协议的合同一方并不存在，其作为本案原告主体不适格，其出示的协议书应属无效合同。第二，依据合同法第272条之规定，建设工程不得转包，禁止分包给不具备相应资质条件的单位。双方签订的协议约定“乙方负责施工的1#、2#、3#桥改建工程必须在业主规定的日期之前全部完工”，由此可以看出该协议属于转包性质，应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，合同无效可以参照合同的约定结算工程款。协议关于结算工程款的约定为交工结账金额。该交工结账金额应指的是我公司与发包方签订合同的金额，即1#桥918938元，2#桥834767元，原告应在此范围内主张工程款。第三，关于工程款支付问题，我方在与刘占才合作期间，其中部分工程（如桥面铺油、扰民补偿、设计变更等）属于我方自己施工或请其他单位施工，该部分费用原告无权主张。另外，关于设计变更增加的费用，我公司向发包人提出增加工程款的原因是因误工、扰民、交通导改等增加的费用，增加的费用项目在中标清单中均未列明，增加的项目费用不属于原合同价款的增加，是因客观情况变化和实际发生的工程量增加洽商所得，因此原告无权主张，应按照增加的项目性质由实际施工人或受损失人所得，具体如下：1、按照审计报告1#桥、2#桥误工费是指因未按时开工，造成的工人待工费，该笔费用应由提供劳务方所得，北京明宏达绿化有限公司与我公司签有劳务合同，原告无权主张。2、交通导改费是由我公司组织其他施工人施工，原告无权主张。3、扰民费、电缆维护费等费用也都有具体的被补偿人，原告无权主张。综上，我方认为应由原告或刘占才充分举证其具体工作量，进行合理计算其应得工程款，原告不能仅仅依据公路局的审计报告作为索取工程款的依据。为解决本案纠纷，我方同意以刘占才实际所做工程量合理计算其应得工程款。
经审理查明，北京市交通委员会路政局延庆公路分局（以下简称延庆公路局）作为发包方，将京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程承包给北京路桥瑞通养护中心，北京路桥瑞通养护中心将工程交与分公司瑞通十处施工，其后瑞通十处将该工程全部转包给原告，双方于2010年3月16日签订了《高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工协议书》，协议约定：一、工期要求：乙方（延红机械公司）负责施工的高庙屯1#、2#、3#桥改建工程必须在业主合同规定的日期之前全部完工。二、缺陷责任期及结算。本工程缺陷责任期为2年。在工程完工后，甲方要从乙方结算款中扣除一部分作为保留金。两年以后，无任何工程质量事故，扣除的保留金全部支付给施工队。本工程和乙方结算依据：交工结账金额。用交工结账金额扣除4%（税金）、沥青混凝土桥面铺装的工、料、机械费和保留金及施工期间扣除的各项费用，剩余的全部支付给施工连队。施工期间扣除的各项费用如下：1、乙方不服从甲方管理人员管理，经通知整改，在规定的整改日期仍未整改，每发生一次，罚款1000元。2、测量资料，乙方负责整理。乙方在会议上提出，由甲方整理，此项甲方需从乙方工程款每座桥梁扣除1000元。3、便道导流费用。由甲方统一安装、拆除1.2KM的防撞墩，费用由乙方工程款中扣除，按桥梁座数均摊。4、试验费用。按实际发生的试验费用从乙方工程款中扣除。5、工程完工后，影像资料不合格或者工序不齐全的，每座桥梁扣款1000元。影像资料的具体要求详见2010年3月16日的会议纪要。
合同签订后，因该段公路交通压力大，延庆公路分局经专家评审后对设计方案作出了变更，由原来的整桥拆除变更为下部结构不做拆除，仅对上部结构进行施工。原告于2010年6月2日正式开工，6月20日完工。因工程工期紧，高庙屯3#桥实际由高×施工。在1#桥施工中，因工期紧张，钱永清（又名钱志勇）带领部分工人帮忙施工，其后被告直接将钱永清施工的工程款支付给钱永清。工程完工后该工程经验收合格，2013年4月16日，经审计单位中竞发（北京）工程造价咨询有限公司审计，出具了《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程竣工决算造价咨询报告》，该报告显示高庙屯1#桥工程结算支付总额1316116元，2#桥工程结算支付总额1649334元，3#桥导流款350139元。
庭审中，原告提供了以下证据：1、2010年3月16日原、被告双方签订的《高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工协议书》，证明原告将工程转包及双方的结算依据。被告称原告提供的合同内容与被告持有的一致，但其不认可原告延红机械公司的主体地位，其称是与刘占才个人签订的协议。2、材料款清单，证实被告已经支付的费用。被告对此部分认可，但称除此之外还有一笔29625元的混凝土钱也已经支付。3、书面证人证言一组，证实导改由原告负责施工。被告称证人未出庭，对此不予认可。4、混凝土费用清单。证实被告所称支付给原告的混凝土29625元与本案无关。被告不予认可。
被告提供了以下证据：1、双方签订的施工协议书复印件一份，证明该协议签订主体为刘占才与瑞通十处，原告称被告提供的该份证据材料为复印件，对此不予认可。2、中竞发（北京）工程造价咨询有限公司出具的《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程竣工决算造价咨询报告》，原告予以认可。3、王×的导改费单据，证明导改有部分不是原告施工，原告对此不予认可。4、支付给钱志勇的工程款77660元费用清单，证明因工期紧张，支付给钱永清抢工的工程款数额，原告不予认可，称钱永清只提供了人工，仅应支付给钱永清人工费12200元。5、证人高×出庭证实高庙屯3#桥由其施工，原告对此认可。证人王×出庭作证证实高庙屯三座桥的导改由其施工，但王×对其施工的具体桥梁位置等均无法说清，原告不予认可。6、延庆公路分局为北京路桥瑞通养护中心出具的中标通知书、延庆公路分局与北京路桥瑞通养护中心于2009年11月26日签订的《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工合同协议书》，原告对此不予认可，称最终的工程结算不是以该协议的中标通知确定的金额结算，而是以设计变更后的工程来进行的施工结算。7、参加张家口市政府协调会会议纪要，证明工程采取抢险形式工期缩短，原告不予认可。8、交通导改图及交通设施维护明细表，原告称实际施工没有图纸的复杂。9、标志服费用票据复印件，证明施工期间被告给工人购买标志服，由被告所投入的费用。原告不予认可。10、玻璃钢消能桶票据、刻字、复印、制作交通指示牌报销单、导流标志牌费用单，证明交通导改的支出费用，原告称与本工程无关。11、被告公司人员待工及误工记账凭证，证明被告方的员工待工及误工费用，原告称与本案无关。12、与北京明宏达公司签订的劳动承包协议书、委托书，原告不予认可，称工程已经由原告大包，被告不可能再和其他公司签订劳动承包协议。13、夜间施工扰民费清单一组，原告不认可。
本案审理过程中，双方当事人对于以下事实存有争议：
关于如何计算原告应得的工程款，双方持有不同意见。双方合同签订之后设计方案作出了变更，原告称设计方案变更只是工程量的变更，但双方签订的合同没有变更，协议中约定的结算方法也没有变更，因此仍然应该按照双方签订的协议约定进行结算。被告称因双方签订的合同是设计变更之前所签，设计变更后没有合同，因此应当按照原告实际的施工工程量给付工程款。
对于该工程完工后，被告已经支付给原告的工程款数额双方意见不一致。其中对于被告已经支付1087655元工程款双方均无异议，被告认为除此之外还支付了原告29625元混凝土钱，原告对此不予认可，称该笔款项为其他工程所涉及工程款，与本案所涉工程无关。
关于钱永清帮助原告抢工问题，双方对于钱永清确实在1#桥施工无异议。原告称钱永清只提供了人工，认可被告支付给钱永清人工费12200元。对于被告所称支付给钱永清77660元不予认可。
关于协议约定的工程款扣除项目，其中一项为沥青混凝土铺装，该项为被告施工，双方均无异议。但对于该部分工程的工程款数额双方意见不一，被告称以审计报告为依据，1#桥、2#桥现浇C30混凝土桥头搭板沥青油、高弹性伸缩缝沥青油、沥青混凝土桥面铺装工程款分别为65930元、70398元。原告称沥青混凝土桥面铺装含工、料、机械费，但现浇C30混凝土桥头搭板沥青油、高弹性伸缩缝沥青油两项被告仅提供了材料，对于被告所述提供的机械、人工不予认可。原告认可1#桥、2#桥现浇C30混凝土桥头搭板沥青油、高弹性伸缩缝沥青油、沥青混凝土桥面铺装工程款为57436.33元、63273.85元。协议约定的工程款扣除项目另有一项为便道导流费用。导流道路上的防撞墩由被告购买，费用为336600元，双方对此无异议。原告主张高庙屯1#桥、2#桥、3#桥与二道河桥共用一条导改，主张按照四座桥均摊，且称水泥防撞墩最少可重复使用四次，主张按次数均摊。经调解，双方当事人未能协商解决。
上述事实，有中标通知书、《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工合同协议书》、《高庙屯1#、2#、3#桥改建工程施工协议书》、《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程竣工决算造价咨询报告》、调查笔录、高×的证人证言、现场勘察照片及双方当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为，关于本案原告是否适格问题，被告称其与刘占才本人而非延红机械公司签订的协议，但其提交的为协议书复印件，未能提供协议原件，本院无法对其提交的协议书与原件进行核对。原告提交的为延红机械公司与被告签订的协议书原件，故对于签订《施工协议书》的合同双方主体本院认定为原告延红机械公司与被告瑞通十处，被告提出的原告主体不适格的抗辩本院不予采信。
本案被告作为高庙屯1#桥、2#桥、3#桥改建工程的总承包方，将工程非法转包给原告，且原告不具备相应资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方签订的建设工程施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已经竣工验收合格，现原告要求被告按照双方签订的《施工协议书》的约定支付工程款，对于合理的部分本院应予支持。
关于原告的工程款如何计算问题，原告称应按《施工协议书》的约定计算工程款，被告称因工程设计变更，不应按照该协议计算，应按照原告实际的工程量计算工程款。本院认为，双方签订施工协议后，本案所涉工程发生了设计变更，工程量的变化不影响双方所签协议的效力，在双方没有解除该施工协议的情况下，该施工协议对双方当事人仍然有约束力。现原告要求按照施工协议的约定支付工程款，于法有据，本院应予支持。本案所涉工程经验收合格，并由审计单位出具了《京银路高庙屯1#、2#、3#桥改建工程竣工决算造价咨询报告》，双方均对该审计报告无异议，故本案工程款以该审计报告为计算依据。
双方签订的施工协议中约定被告将高庙屯1#桥、2#桥、3#桥的工程全部转包给原告，但实际施工过程中，原告仅施工了1#桥、2#桥，3#桥由案外人高×施工。据此，依据审计报告，原告负责施工的工程款数额为3315589元（1#桥、2#桥及3#桥导流）。被告目前已经支付给原告1087655元工程款，对此双方均无异议，本院予以确认。对于被告称除此之外，另外支付给原告一笔29625元的混凝土钱，原告对此不予认可。在本案审理过程中被告未能提供充分证据证实该29625元为本案涉案工程所支付，故对于被告称29625元为高庙屯桥工程支付给原告的工程款的抗辩，本院不予采信。
原、被告双方之间签订有《施工协议书》，被告应当按照协议约定向原告支付工程款。钱永清与被告不存在承包合同关系，被告应将钱永清的工程款支付给原告，再由原告向钱永清支付。现被告直接向钱永清支付了工程款，其称支付给钱永清工程款数额为77660元，该数额未经过原告方确认，被告要求将77660元从应支付给原告的工程款中扣除，没有法律依据，本院不予采信。庭审中原告对被告支付给钱永清的人工费12200元予以认可，其同意扣除该部分工程款，对此本院不持异议。
原、被告双方签订的《施工协议书》中约定，用交工结账金额扣除以下费用，剩余部分为支付给原告的工程款。1、4%的税金，即3315589×4%=132623.56元。2、沥青混凝土桥面铺装的工、料、机械费。依据审计报告，原告认可该部分工程款的数额为：1#桥57436.33元，2#桥63273.85元，对此本院不持异议。对于双方有争议的数额，即1#桥、2#桥现浇C30混凝土桥头搭板沥青油、高弹性伸缩缝沥青油中的机械费、部分人工费，被告主张由被告方施工，应从原告工程款中扣除。被告对其主张应提供充分有效的证据以证实，否则其应承担举证不能的后果。现被告未能提供充分有效的证据证实其所述，故本院对此不予采信。据此，应从原告工程款中扣除的沥青混凝土铺装数额为1#桥57436.33元，2#桥63273.85元。3、测量资料，甲方需从乙方工程款中每座桥扣除1000元。根据该约定，应当从原告施工的工程款中扣除2000元。4、便道导流费用。协议约定，由甲方统一安装、拆除1.2km的防撞墩，费用由乙方工程款中扣除，按桥梁座数均摊。经本院实地勘察，原告所称的二道河桥与高庙屯三座桥距离很远，其称与高庙屯三座桥共用一个导流通道无事实依据，本院不予采信。关于导改施工，被告称除原告施工外，被告瑞通十处及王×也有参与施工，被告该抗辩与双方签订的《施工协议》明显相悖，对其抗辩本院不予采信。被告因本案涉案工程购买防撞墩的费用总计为336600元，双方均予以认可，本院予以确认。按照协议约定，分摊到每座桥的防撞墩费用为112200元。原告称防撞墩可重复利用，其主张按照可以重复使用四次计算，因防撞墩的实际使用情况及损坏情况无法量化计算，且双方的协议中并未约定按照防撞墩的使用次数分摊费用，故对于原告的主张本院不予采信。经核算，原告施工的高庙屯1#桥、2#桥防撞墩分摊费用为共计224400元。
关于被告主张的误工费、扰民费、电缆维护费等费用应由被告方所有，双方签订的《施工协议书》中并未约定该部分费用应从施工方工程款中扣除，故对于被告的抗辩本院不予采信。
关于原告主张的逾期支付工程款利息，工程完工后，被告已经支付了原告部分工程款，对于未付工程款数额属于争议价格部分，且双方对于给付利息没有约定，故原告要求支付延期付款利息的请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，原告施工的工程款总额为3315589元，被告已经支付1087655元，扣除支付给钱永清的工程款12200元、被告施工的铺装沥青油120710.18元、税金132623.56元、防撞墩224400元、测量资料2000元，被告还应当支付原告工程款1736000元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告北京路桥瑞通养护中心有限公司十处除已经支付给原告北京延红机械施工有限公司高庙屯桥改建工程的工程款外，再给付原告北京延红机械施工有限公司该工程的工程款一百七十三万六千元，判决生效后七日内履行。
二、驳回原告北京延红机械施工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万二千三百七十三元，由原告北京延红机械施工有限公司负担一千九百四十九元，已交纳；由被告北京路桥瑞通养护中心有限公司十处负担二万零四百二十四元，判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张 晶
人民陪审员 曹桂芬
代理审判员 古章阳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 康 丽