天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津民终119号
上诉人（一审原告）：美克投资发展有限公司（MEGINVESTMENT&DEVELOPMENTCOMPANYLIMITED;）。住所地：香港特别行政区中环皇后大道中**号丰盛创建大厦**楼。
代表人：LIEWLAYPENG，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洪胜，该公司授权代表。
委托诉讼代理人：何梁，天津同华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津神成房地产开发有限公司。住所地：天津港保税区海滨八路**号*****室。
诉讼代表人：马兆成，该公司股东。
被上诉人（一审被告）：天津神成液化气体有限公司。住所地：天津港保税区新港大道***号。
法定代表人：许其昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张连英，该公司经理。
上诉人美克投资发展有限公司（以下简称美克公司）因与被上诉人天津神成房地产开发有限公司（以下简称神成房地产公司）、被上诉人天津神成液化气体有限公司（以下简称神成液化公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院(以下简称一审法院)(2016）津02民撤1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美克公司代表人LIEWLAYPENG及委托诉讼代理人刘洪胜、何梁，被上诉人神成房地产公司诉讼代表人马兆成到庭参加诉讼。被上诉人神成液化公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美克公司上诉请求：撤销一审判决，改判依法撤销一审法院（2013）二中保民初字第0036号民事判决（以下简称36号判决）或发回重审，并对涉嫌虚假诉讼的李雅涵、马兆成、神成房地产公司追究刑事责任，一、二审诉讼费由神成房地产公司、神成液化公司负担。事实与理由：（一）一审法院（2013）二中保民初字第0036号案件（以下简称36号案件）中代表神成液化公司出庭的是李雅涵，因李雅涵的法定代表人身份已被工商机关撤销，故其自始无权代表神成液化公司出庭，因此该案诉讼主体不适格，程序违法。（二）一审判决遗漏以下重要事实。第一，在李红玉去世前，其与马兆成为神成液化公司的实际控制人。2013年6月，马兆成假冒美克公司的名义伪造相关文件，任命李雅涵出任神成液化公司董事长，并骗取了工商登记，后马兆成又以神成房地产公司的名义起诉神成液化公司偿还欠款，并由李雅涵代表神成液化公司出庭承认其全部诉讼请求。第二，李雅涵曾在与天津亚力工业气体有限公司（以下简称亚力公司）签订的《调解意向书》中承认自2013年4月1日后未以神成液化公司的名义签订任何协议和其他文件，未形成针对神成液化公司及股东的债权债务。第三，马兆成于2015年两次以神成房地产公司的名义起诉美克公司，李雅涵亦以神成液化公司法定代表人的名义与其附和，双方利益一致。第四，2013年9月30日，李雅涵代表神成液化公司与亚力公司签订补充协议，约定李雅涵将神成液化公司的新公章和执照转交亚力公司，且约定该新公章作废，由亚力公司另行刻制公章。（三）36号案件的诉讼请求明显超过二年诉讼时效，唯一延续时效的二份《催收通知书》系马兆成与李雅涵伪造。其一，2012年1月30日，神成房地产公司与神成液化公司的实际控制人系李红玉和马兆成，如果存在《催收通知书》也只会是二人签字认可向自己出具，但该情形违反常理。如果其二人向神成液化公司的承包方亚力公司催收，只能加盖亚力公司的公章而非神成液化公司的公章。其二，2013年9月30日前，李雅涵已将神成液化公司的新公章交由亚力公司的实际控制人张连英保管，因此2013年10月30日的《催收通知书》上应该只有李雅涵签字，不应加盖公章。其三，2013年4月神成液化公司启用了新公章，但涉案两份《催收通知书》上的公章却是相同公章盖印形成。（四）神成房地产公司与神成液化公司财务高度混同，神成房地产公司为神成液化公司向银行借款提供抵押担保的土地即后来被政府征收给予补偿的土地，系神成液化公司实际出资购买。另外，神成液化公司于2005年3月给付神成房地产公司的前身天津金龙鹰贵金属有限公司（以下简称金龙鹰公司）300万元，足以证明双方互有往来，而非神成房地产公司代神成液化公司偿还贷款的单向往来。据此，美克公司提出对神成液化公司与神成房地产公司的账目进行审计，并调取上述300万元的相关银行流水，但一审法院未予准许，缺乏依据。
神成房地产公司答辩称：（一）一审判决认定事实清楚。神成房地产公司依据一审法院（2009）二中保民初字第29、30、31号民事调解书（以下简称29、30、31号民事调解书），用自有资金代神成液化公司偿还了银行借款本息，上述事实有银行付款凭据及资金来源等证据予以证明，且神成液化公司对该债务也予以认可，36号判决判令神成液化公司向神成房地产公司偿还上述款项，符合事实及法律依据。（二）神成液化公司与神成房地产公司均为独立法人，美克公司主张二者存在资产混同，36号案件所涉纠纷系虚假诉讼，依据不足。故请求驳回上诉，维持原判。
神成液化公司未出庭应诉，其委托诉讼代理人张连英在庭后到本院接受了询问，表示同意撤销36号判决。
美克公司向一审法院起诉请求：1、撤销36号判决，依法驳回神成房地产公司在该案中的诉讼请求；2、诉讼费由神成房地产公司与神成液化公司负担。
36号判决认定的基本事实为：2009年12月，中国银行股份有限公司天津分行（以下简称中行天津分行）与神成房地产公司、神成液化公司以及神成房地产公司的原法定代表人李红玉因借款合同纠纷成讼，共计三个案件。经审理，一审法院于2010年5月分别作出了29、30、31号民事调解书，神成液化公司应向中行天津分行支付借款本金共计13600540元，截至2009年9月20日的利息共计3310315.86元，以及自2009年9月21日至实际支付日止的利息。上述调解书生效后，神成液化公司无偿还能力，申请由神成房地产公司代偿，神成房地产公司同意其请求，分别于2010年6月24日代神成液化公司偿还借款本息1500万元，于2010年9月17日代神成液化公司偿还借款本息2434891.89元，共计17434891.89元。神成液化公司无偿还能力，故成讼。
另查明，神成房地产公司股东为李红玉（法定代表人）和马兆成，李红玉于2013年6月去世。现尚未选定法定代表人。
36号案件判决结果为：判决生效之日起十日内，神成液化公司给付神成房地产公司17434891.89元。案件受理费126410元，由神成液化公司负担。
一审法院认定事实：神成液化公司为港资企业美克公司与神成房地产公司于2003年12月共同出资设立的有限责任公司。神成液化公司法定代表人经工商备案登记于2013年4月1日由许其昌变更为LIEWLAYPENG，于2013年6月20日变更为李雅涵。
天津市滨海新区市场和质量监督管理局（以下简称滨海新区质监局）于2016年3月11日作出津市场监管滨工撤决（2016）1号行政撤销决定书（以下简称（2016）1号行政撤销决定书）：撤销神成液化公司自2011年8月16日之后所涉及的2013年4月1日、2013年6月4日、2013年6月20日、2014年10月27日的所有变更及备案登记。即将神成液化公司的法定代表人李雅涵及LIEWLAYPENG的变更登记撤销。
神成液化公司与亚力公司于2007年7月10日签订承包租赁合同，合同约定：亚力公司承包租赁神成液化公司经营，租赁期为13年，自2007年7月10日至2020年7月10日；亚力公司正式接受后支付月息1.5%的300万元个人借款本息；亚力公司负责银行贷款1500万元按国家银行利率还本付息。该合同还对租金的给付及利润分配等事项进行了约定。
神成房地产公司依据29、30、31号民事调解书代神成液化公司偿还中行天津分行的贷款本金及利息共计17434891.89元，其资金来源于天津市滨海新区土地整理储备中心（以下简称滨海土地中心）的征地补偿款。
经一审法院与工商登记备案情况核实：金龙鹰公司成立于1998年10月，2005年9月名称变更为天津深冷液化设备制造有限公司（以下简称深冷公司），又于2007年1月24日更名为神成房地产公司。
一审法院认为，神成液化公司是神成房地产公司与美克公司成立的中外合资经营公司，美克公司系神成液化公司的股东之一，现美克公司作为第三人申请撤销神成液化公司与神成房地产公司之诉讼生效判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”之规定，美克公司作为该判决所认定的应当承担给付义务的神成液化公司的股东之一，符合上述规定，具有第三人撤销之诉的主体资格。
关于神成房地产公司代神成液化公司偿还中行天津分行的贷款本金及利息共计17434891.89元的真实性问题。神成房地产公司代神成液化公司偿还借款的依据是29、30、31号民事调解书，而其代神成液化公司偿还中行天津分行借款本金及利息的银行付款凭据及其相应的资金来源等证据，能够证明神成房地产公司确已用自有资金代神成液化公司偿还了中行天津分行的贷款本金及利息共计17434891.89元。36号案件对此所作认定并无不当。
关于神成液化公司主张亚力公司代其偿还了2007年8月31日至2009年3月31日间中行天津分行借款本息共计1456300元一节。本案中神成液化公司的委托诉讼代理人张连英曾作为该公司的委托诉讼代理人参加了一审法院（2009）二中保民初字第29、30、31号民事案件的诉讼及调解，神成液化公司的相应还款数额已在一审法院（2009）二中保民初字第31号民事调解一案中予以扣除，且经法院依法确认。现神成液化公司再次主张，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。另，神成液化公司主张出资300万元购买神成房地产公司土地使用权一节，其提交的付款凭证来源不明，且为单方记帐凭证，记载的内容也只是往来款，而复印的2005年3月22日的中国银行转账支票存根上仅写明收款人为金龙鹰、金额300万元、用途为往来，无汇款人及资金说明。在没有其他证据佐证的情况下，该组证据不足以证明神成液化公司关于其出资购买神成房地产公司土地使用权的主张，一审法院对此不予采信。
虽然神成液化公司与神成房地产公司为关联公司，但均为独立的法人，双方之间即使有资金往来，在没有其他证据佐证的情况下，亦不能说明双方存在资产混同。根据神成液化公司与亚力公司2007年所签订租赁协议，能够确认神成液化公司当时已借银行贷款1500万元用于工厂建设，且建成后工厂出租给亚力公司使用。此后，亚力公司并未按租赁协议的约定按期向贷款银行偿还贷款本息，且现有证据也未显示亚力公司向李红玉足额支付了租金或其他费用，并且李红玉收取的资金全部转入神成房地产公司。故美克公司主张神成液化公司与神成房地产公司存在资产混同，马兆成与李雅涵虚假诉讼的证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院作出的36号判决认定事实清楚，判决依据充分，适用法律正确，美克公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其主张不能成立，一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第三项之规定，判决：驳回美克公司的诉讼请求。一审案件受理费126409元，公告费400元，由美克公司负担。
本院二审期间，神成房地产公司补充提交如下证据：证据1、2003年4月10日金龙鹰公司与天津美克房地产开发有限公司（以下简称天津美克房产公司）签订的买卖房产合同；证据2、外业调查意见表；证据3、金龙鹰公司于2003年5月21日缴纳房屋买卖手续费、登记费的票据；证据4、金龙鹰公司于2003年5月21日缴纳房屋买卖契税完税凭证；证据5、2003年5月22日金龙鹰公司与天津美克房产公司签订的土地使用权转让合同书及公证书；证据6、金龙鹰公司的契税纳税申报表；证据7、神成房地产公司名下原塘沽区新北路10651号（以下简称新北路10651号）的房屋所有权证和国有土地使用证（塘单国用（2007）第104号）；证据8、2010年5月滨海土地中心与神成房地产公司、天津美克装饰工程有限公司签订的土地收购补偿协议。以上证据共同证明在神成液化公司成立之前，神成房地产公司已经取得了新北路10651号房屋所有权和土地使用权。
此外，根据神成房地产公司申请，本院前往房产部门调取了金龙鹰公司、深冷公司名下新北路10651号的房屋所有权证以及天津美克房产公司、金龙鹰公司、深冷公司名下新北路10651号的国有土地使用证，神成房地产公司以此证明新北路10651号房屋及土地的登记情况。
美克公司认可上述证据的真实性、合法性，但认为与本案不具有直接关联性，不能证明神成房地产公司与神成液化公司系相互独立的主体。另外，综合上述证据能够反映神成房地产公司以银行贷款的方式购买了新北路10651号房地产，而归还贷款的系神成液化公司，因此神成液化公司系新北路10651号房地产的实际出资人。
神成液化公司未出庭参加诉讼，但庭后发表了质证意见，对上述证据的真实性不予认可。
美克公司、神成液化公司未补充提交证据。
本院对神成房地产公司补充提交的证据的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，能够证明金龙鹰公司由天津美克房产公司处取得新北路10651号房屋所有权、土地使用权以及后续登记情况，2010年滨海土地中心收购新北路10651号土地，并向神成房地产公司给予补偿。
一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。
本院另查明：2003年4月10日，金龙鹰公司与天津美克房产公司签订买卖房产合同，约定天津美克房产公司将其所有的位于新北路10651号、建筑面积为2876.14平方米的房屋以160万元的价格出售给金龙鹰公司，金龙鹰公司于2003年4月29日取得上述房屋的房屋所有权证书。2003年5月22日，金龙鹰公司与天津美克房产公司签订土地使用权转让合同书，约定天津美克房产公司将位于新北路10651号、面积为17336.891平方米的土地使用权以4715634元的价格转让给金龙鹰公司，双方并办理了公证手续，金龙鹰公司于2003年7月30日取得上述土地的国有土地使用证。后上述房屋所有权和土地使用权最终于2007年变更登记至神成房地产公司名下，其中土地证号为塘单国用（2007）第1**号。
2010年5月，滨海土地中心与神成房地产公司、天津美克装饰工程有限公司三方协商一致，就滨海土地中心收购神成房地产公司位于新北路10651号土地涉及土地补偿及建筑物装修补偿有关事项签订土地收购补偿协议，本次收购面积为17336.9平方米，土地证号为塘单国用（2007）第1**号，地上建筑面积2876.14平方米，滨海土地中心支付神成房地产公司土地收购补偿费3294.011万元，自协议签订之日起30日内，滨海土地中心支付神成房地产公司土地收购补偿费1500万元，滨海土地中心完成土地变更登记手续后15日内，支付神成房地产公司尾款1794.011万元。2010年6月24日、8月17日，滨海土地中心分别向神成房地产公司支付补偿款1500万元和794.011万元。
神成房地产公司对滨海新区质监局于2016年3月11日作出的（2016）1号行政撤销决定书不服，向天津市滨海新区人民法院提起行政诉讼，该院于2017年9月25日作出（2016）津0116行初213号行政判决书，判令撤销（2016）1号行政撤销决定书，并责令滨海新区质监局于该判决生效后90日内就美克公司投诉举报案件重新作出处理。该案现处于二审审理阶段。
本院认为，本案为第三人撤销之诉纠纷。因美克公司注册于香港特别行政区，故本案为涉港纠纷案件，应参照涉外民事纠纷确定处理争议的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。本案各方当事人均明确表示选择中华人民共和国内地法律作为解决各方争议的准据法，因此中华人民共和国内地法律应作为处理本案争议的准据法。本案争议焦点为：1、神成房地产公司是否代神成液化公司偿还了银行借款本息；2、36号判决是否存在内容错误，如存在，是否损害了美克公司的民事权益。
关于神成房地产公司是否代神成液化公司偿还了银行借款本息问题。根据29、30、31号民事调解书，神成液化公司应向中行天津分行偿还借款本金13600540元及相应利息。神成房地产公司依据上述调解书于2010年6月24日和9月17日分别向中行天津分行支付1500万元和2434891.89元，总计17434891.89元。神成房地产公司主张上述款项的来源系新北路10651号土地的收购补偿款，该主张与滨海土地中心于2010年6月24日、8月17日分别向神成房地产公司支付补偿款1500万元和794.011万元的事实相印证，故本院对神成房地产公司以其自有资金代神成液化公司偿还了银行借款本息的事实予以确认。
美克公司主张神成液化公司与神成房地产公司资产混同，神成房地产公司以银行贷款的方式购买了新北路10651号房地产，而归还贷款的系神成液化公司，因此新北路10651号房地产系神成液化公司实际出资购买，补偿款亦应由神成液化公司取得，故银行借款系其自身偿还。对此，本院认为，首先，神成液化公司成立于2003年12月，而神成房地产公司的前身金龙鹰公司分别于2003年4月10日、5月22日与天津美克房产公司签订了新北路10651号买卖房产合同和土地使用权转让合同书，并于2003年4月29日取得上述房屋的房屋所有权证书，同年7月30日取得上述土地的国有土地使用证，因此，在神成液化公司成立之前，神成房地产公司已经完成了新北路10651号房屋及土地的转让及过户手续。其次，虽然神成液化公司在一审提交了2005年3月22日金额为300万元的付款凭证和转账支票存根，但神成房地产公司对此不予认可，即使金龙鹰公司确实收到了该笔款项，但该款项记载为往来款，并未标明实际用途，不能得出新北路10651号房地产系神成液化公司实际出资购买的结论。退一步讲，即使上述款项系神成液化公司代神成房地产公司偿还了购买新北路10651号房地产的银行贷款，但并无证据证明双方就还款后新北路10651号房地产的权属变更为神成液化公司进行约定，不能得出神成液化公司系新北路10651号房地产实际权利人的结论。再次，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。神成房地产公司与神成液化公司均系独立法人单位，美克公司作为神成液化公司的股东，并未举证证明神成房地产公司与神成液化公司存在资产混同的情形。综上，美克公司的上述主张缺乏依据，不能推翻神成房地产公司以其自有资金代神成液化公司偿还了银行借款本息的事实，本院对其主张不予支持。
关于36号案件的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。36号案件于2013年11月19日受理，于2014年2月27日作出判决，在此期间，根据工商登记的记载，神成液化公司的法定代表人为李雅涵。在36号案件开庭审理时，神成液化公司提交了其营业执照、组织机构代码证和法定代表人身份证明，且上述文件均加盖了神成液化公司的公章，同时李雅涵以神成液化公司法定代表人的身份出庭应诉，并提交了其个人居民身份证复印件，因此李雅涵在36号案件审理过程中作出的陈述能够代表神成液化公司。虽然滨海新区质监局通过（2016）1号行政撤销决定书将神成液化公司的法定代表人李雅涵的变更登记撤销，但在36号案件审理时神成液化公司的工商登记上公示的法定代表人为李雅涵，其以法定代表人的身份应诉符合企业法人参加民事诉讼活动的形式要件。因此，美克公司主张李雅涵无权代表神成液化公司参加36号案件审理，缺乏依据，不能成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”在36号案件审理时，神成液化公司并未就神成房地产公司主张的债权进行诉讼时效抗辩，故一审法院在36号判决中未认定神成房地产公司的诉请超过诉讼时效，并无不当。
关于36号判决是否存在内容错误以及是否损害了美克公司的民事权益问题。本院认为，第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其立法目的在于通过撤销错误的生效裁判最大限度地保护第三人利益，而在36号案件中，如上所述，能够认定神成房地产公司以其自有资金代神成液化公司偿还了银行借款本息，据此36号判决判令神成液化公司归还神成房地产公司上述款项，内容并不存在错误，亦未侵害美克公司的合法权益。因此，一审判决驳回美克公司关于撤销36号判决的诉讼请求，并无不当。
关于美克公司申请向中国银行调取神成液化公司在2005年3月300万元转账款的实际去向以及向中国银行5笔贷款的实际去向问题。美克公司提出该申请意图证明上述款项实际为神成房地产公司所用，以明确神成液化公司与神成房地产公司双方的实际债权债务关系，因上述问题与本案争议焦点并无实际关联，故对美克公司的该项申请，本院未予准许。
关于美克公司申请鉴定涉案两份《催收通知书》上神成液化公司公章是否为同一印模盖印形成以及是否同一时间形成问题。因涉案两份《催收通知书》并非36号案件以及本案认定事实的依据，故对美克公司的该项申请，本院未予准许。
综上，美克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126409元，由上诉人美克投资发展有限公司（MEGINVESTMENT&DEVELOPMENTCOMPANYLIMITED;）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 伟
审 判 员 赵清泉
代理审判员 唐 娜
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 尹 祺