山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终108号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵建刚，男，1978年3月26日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，系晋中市经济技术开发区村民，住晋中市经济技术开发区。2008年12月22日因犯诈骗罪被榆次区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。2012年11月29日减刑释放。2014年12月18日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留后在逃，2014年12月20日被晋中市公安局城区分局抓获，2014年12月21日被刑事拘留，同年12月31日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人赵建刚合同诈骗、信用卡诈骗一案，于2016年12月25日作出（2016）晋0702刑初115号刑事判决。原审被告人赵建刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
1、信用卡诈骗罪
2014年3月份，被害人朱某通过朋友介绍认识被告人赵建刚，托赵为其办理信用卡。当月被告人赵建刚为了能顺利办理下来信用卡，于是通过办假证电话办理了一份被害人朱某的假房产证，并领着被害人朱某去榆次区百货大楼对面建设银行办理信用卡手续。同年4月份，被告人赵建刚收到了以被害人朱某身份信息办好的建设银行信用卡，但赵并没有将信用卡交予朱使用，直到同年12月3日被害人朱某收到银行催款通知单时，才知道被告人赵建刚用自己的身份信息办理了信用卡，并恶意透支13500元。
2014年3月份，被害人张某1通过朋友介绍认识了被告人赵建刚，托赵为其办理信用卡。当月被告人赵建刚带被害人张某1去榆次区百货大楼对面建设银行办理信用卡手续，并将自己的地址留给银行。后被告人赵建刚收到了以被害人张某1身份信息办好的建设银行信用卡，但赵并未将信用卡交予张使用，而是骗其信用卡还没有办下来，被告人赵建刚把信用卡内的钱消费完后将卡丢弃。直到同年10月份，被害人张某1收到银行催款通知才得知被告人赵建刚用自己的身份信息办理了信用卡，恶意透支10337元。
2、合同诈骗罪
2014年8月25日被告人赵建刚向山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司以20000元的价格租借了一台型号为SY305的挖掘机，同年8月29日被告人赵建刚将该挖掘机抵押给王某1，后挖掘机被山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司拖回，王某1被骗200000元。经晋中市价格认证中心鉴定，SY305挖掘机价值为1231400元。
2014年9月28日、10月18日被告人赵建刚向山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司以以租代售的方式租借了两台型号为SY215的挖掘机，两台挖掘机在租赁时分别支付了40000元的租赁费、保证金。至2014年11月底，两台挖掘机GPS失去联系，且山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司也无法联系到被告人赵建刚。后经查实，两台挖掘机已经被赵建刚分别以270000元和135000元抵押给了他人。破案后，其中一台抵押价格为135000元的型号为SY215的挖掘机被公安机关追回并发还给山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司，另一台挖掘机下落不明。经晋中市物价局鉴定，已发还的“三一”牌SY215C型挖掘机价值为340000元，另一台“三一”牌SY215C型挖掘机价值为360000元。
证明上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、核实的下
列证据证实：
1、晋中市公安局城区分局出具的到案经过。2014年12月20日，民警在太原市晋源区金胜镇小海洗浴将赵建刚抓获。
2、辨认笔录。张某1辨认出赵建刚是刷其信用卡的人。朱某辨认出赵建刚是刷其信用卡的人。
3、朱某、张某1信用卡账单查询。
4、晋中市公安局城区分局扣押物品、文件清单、随案移交物品、文件清单。证明从赵建刚处扣押的房屋所有权证一本（房权证第××号）、建设银行信用卡一张。从王某2处扣押的挖掘机一台已发还苏某。
5、晋中市房屋所有权登记发证办公室没收通知书一份。证
明该办将房屋所有权人为朱某，房屋所有权证号：00108425，
房屋坐落榆次区潇河湾小区的房产证没收。
6、刑事判决书及释放证明。被告人赵建刚于2008年12月22日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。2012年11月29日被释放。
7、常住人口信息。证实了本院查明的被告人赵建刚的身份情况。
8、苏某提供的被告人赵建刚身份证复印件、设备租赁合同三份。证明2014年8月25日被告人赵建刚向山西三龙聚鑫工程机械销售有限公司以20000元的价格租借了一台型号为SY305的挖掘机；2014年9月28日、10月18日被告人赵建刚向某聚鑫工程机械销售有限公司以租代售的方式租借了两台型号为SY215的挖掘机，两台挖掘机在租赁时分别付了40000元的租赁费、保证金。
9、苏某提供的挖掘机发票、车辆合格证、设备验收入库单。
10、王某1提供的被告人赵建刚给其的挖掘机发票复印件、挖掘机买卖协议书，证明被告人赵建刚向其提供以83万元购买型号为SY305挖掘机一台的发票复印件，同年8月29日被告人赵建刚将该台挖掘机以220000元的价格卖给王某1。
11、王福利提供的被告人赵建刚给其的挖掘机发票复印件、
借款合同、借条、被告人赵建刚身份证复印件、中国工商银行卡复印件。证明被告人赵建刚向其提供以83万元购买型号为SY305挖掘机一台的发票复印件，并以此台挖掘机为抵押向其借款150000元。
12、高某提供的赵建刚给其的挖掘机发票复印件、借条复印件、赵建刚给其的租赁大棚租赁协议书。证明被告人赵建刚向其提供以83万元购买型号为SY305挖掘机一台的发票复印件，并以此为抵押向其借款300000元。
13、闫某提供的杨某1收到其120000元的收条两张、赵建刚给其打的借条129700元。
14、被告人赵建刚工商银行牡丹卡银行明细。
15、晋中市物价局价格认证中心价格鉴定结论书。证明鉴定
标的“三一”牌SY215C型未追回挖掘机价值360000元，鉴定标
的“三一”牌SY215C型追回的挖掘机价值340000元。鉴定标的SY305挖掘机价值1231400元。
16、被害人朱某在侦查机关的报案书及陈述。证明2014年3月份，该通过朋友认识一个叫赵刚的男子给该办信用卡，后约好一起去百货大楼对面的建设银行办信用卡，去了以后该在申请表上填写了最后一条确认办理的信息，后来赵刚说不好办就离开了。2014年12月3日银行给该打催款电话，该去银行核实才知道以该身份办理的信用卡消费了13500元。该给赵刚打电话，赵刚说信用卡是他刷的并答应会处理这个事，之后就联系不上他了。
17、被害人张某1在侦查机关的报案书及陈述。证明2014年3月份左右，该和赵建刚在百货大楼对面的建设银行办理了信用卡，之后过了两天赵建刚说卡没有办成，该说不用办了。2014年10月银行给该打电话催款，说欠款一万余元，该咨询后得知是赵建刚以该名义办理了信用卡并刷了10337元，赵建刚说要还钱但一直没还上。
18、被害人苏某在侦查机关的报案书及陈述。证明2014年8月25日，赵建刚到三龙聚兴公司签订合同并租赁了一台Ｓ×××××型三一牌挖掘机，按每天920元租金，赵建刚先付了20000元的保证金并将挖掘机拖走。9月份付了10000元租金，11月份付了20000元租金。2014年9月28日赵建刚又签订合同并以租代售方式租赁一台Ｓ×××××型三一牌挖掘机，租金每月20000元，租车时给了20000元的保证金和20000元的租金，后来再没有支付过租金。2014年10月18日赵建刚又和公司签订合同并租赁了一台Ｓ×××××型挖掘机，租金是每月两万元，也是出租时给了20000元的保证金和20000元的租金，后来再没有支付过租金。2014年11月份开始找赵建刚要租金但是一直找不到人，打电话一直推脱。之后公司定位不了车上的GPS，赵建刚带该去看了停车的位置，第一台Ｓ×××××型从太原市南中环桥附近的工地拖回公司。第二台挖掘机在榆次东外环的尚村附近工地干活，工地高老板不让该拖回挖掘机，现在车下落不明。第三台在东外环峪头高速口的景忠山晋北油脂制造公司院内存放，无法收回，后看见停放在榆次区体育公园南门对面巷子里一个院子里停放着，有人出售。型号为SY305的挖掘机GPS坏了，在尚村停放的SY215挖掘机当时看到电瓶的连接线是断开的导致GPS不能工作，在油脂厂停放的那台Ｓ×××××当时看到时候电瓶让赵建刚拆除了，他说电瓶自己收起来了，GPS也不能工作。SY215挖掘机后来被转移到榆次体育公园一个院子，在公安机关的帮助下把这台挖掘机开回了公司。
19、被害人王某1在侦查机关的报案书及陈述。证明2014年8月底，经朋友介绍一个叫赵建刚的人用挖掘机作抵押向该借钱。8月29日该和赵建刚签了买卖合同，当场扣了2万元的利息，给了赵建刚20万的现金，在场的还有闫某和给赵建刚开挖机的人。挖机停在吴家堡工地上。2014年11月26日，赵建刚带几个人过来看了挖机，12月7号左右挖掘机就丢了。赵建刚说他处理这个事情，后来就被抓了。当时赵建刚给该提供了一张挖掘机发票的复印件。
20、证人闫某在侦查机关的证言。证明该和赵建刚、杨永伟合伙在长凝乡西见子村弄的蔬菜大棚。该见过杨某2给赵建刚打的收条，一共8万左右。2014年8月底，该跟赵建刚一起去太原将一台挖掘机抵押给了一个太原人，签合同时该不在场，大概是20万左右。
21、证人高某在侦查机关的证言。证明2014年10月份，辛某1和介绍赵建刚来工地上干活挖土方，干了几天就不来了。10月10日，赵建刚带着挖掘机发票找该说他准备搭个蔬菜大棚急需用钱，用挖掘机作抵押向该借款30万元。2014年12月底联系不上赵建刚，该就以30万元的价格将挖掘机卖给刘镇林，车现在内蒙。
22、证人辛某1和在侦查机关的证言。证明2014年10月该介绍赵建刚去高某的工地上干活挖土方。干了没几天，赵建刚说准备在长凝搭建蔬菜大棚急需用钱，10月10日赵建刚用挖掘机作抵押并带着挖掘机的发票向高某借了30万元。12月底联系不上赵建刚，高某以30万元的价格将挖掘机卖给刘镇林。
23、证人王某2在侦查机关的证言。证明2014年10月底，经辛某2介绍，赵建刚以挖掘机作抵押向该借款15万元，辛某2作担保。赵建刚提供了挖掘机的发票，留下复印件。合同是肖某负责与赵建刚签订，后赵建刚通过辛某2付过一次利息。
24、证人肖某在侦查机关的证言。证明2014年10月底，经
辛某2介绍并作担保，赵建刚向该舅舅王某2借款15万元，实际给转了135000元，扣了15000元。
25、证人辛某2在侦查机关的证言。证明2014年底经刘某介绍，赵建刚以挖掘机作抵押向王某2借款15万元，该作担保。
26、证人刘某在侦查机关的证言。证明2014年10月赵建刚通过该与辛某2将一台挖掘机作抵押向王某2贷款15万元，抵押期限为2个月。2014年10月26日该与赵建刚雇车将作抵押的挖掘机拖到北湖村油脂厂院内。抵押期满后辛某2给该打电话说联系不上赵建刚，该打电话也打不通。
27、证人张某2在侦查机关的证言。证明2014年4月，赵建刚租该的地弄育苗基地。4月22日签订了合同，租地11年，租金89800元，刚签合同时赵建刚给该29800元，剩下的都没结清。2014年4月底，赵建刚叫的工人开始搭建地基，后来就被公安机关处理了。
28、被告人赵建刚在侦查机关的供述。2014年3月，朱某找该办信用卡，该以公司作担保帮她办理，为了能办的额度大点，该花300元办了一个假房产证，户主是朱某的名字。该和朱某到顺城街百货大楼对面的建设银行办理手续，2014年4月份，建行将朱某的信用卡寄到该公司。该没有告诉朱某信用卡下来了，随后将信用卡启动并修改了密码，并将卡绑定了该的手机号。2014年11月，由于该入不敷出，从朱某的信用卡刷的13500元一直没有还。该在长凝镇弄的一个育苗基地，钱花在购买工程材料上了。该给朋友张某1办理过一张建行信用卡，因为该当时生意资金紧张，就用了张某1的卡。一共透支了10000元，该之后给了张某11000元。2014年8月份，该与榆次三龙聚兴工程公司租赁了一台挖掘机，型号为SY305，至当年12月份，因为该欠公司10000元的租赁费，公司的人从太原小店一处工地将挖掘机拖回去了。该当时交了20000元的保证金，后又付了10000元的保证金。2014年11月，该又交了20000元租金。2014年9月和10月，该又和三龙聚兴公司以租代售方式签订了两份租赁合同，并从该公司开走了两台挖掘机。9月份租的挖掘机型号是SY215，付了20000元的租金以及20000元的保证金。10月份租的挖掘机型号是SY215，并预付了20000元的保证金以及20000元的租金。2014年12月份，该去了内蒙，一直没有和公司联系也没有支付租金。该当时急需用钱就把两台型号为SY215的挖掘机抵押给了别人。一台抵押给高某，从他那拿了27万元，另一台抵押给了一个小额贷款公司，拿了135000元。该通过打电话联系小广告伪造了挖掘机的发票。该将挖掘机的电瓶拆掉了，所借的钱在长凝乡投资建蔬菜大棚花了10多万元，后来被一个叫杨某1的人骗走了。
原审认为，被告人赵建刚以非法占有为目的，冒用他人信用卡，诈骗数额23837元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人赵建刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，诈骗数额1931400元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。被告人赵建刚因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人赵建刚在庭审中对信用卡诈骗罪选择自愿认罪，依法酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百二十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵建刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十二万元。二、责令被告人赵建刚退赔中国建设银行股份有限公司晋中分行人民币二万三千八百三十七元。三、责令被告人赵建刚退赔三龙聚鑫工程机械销售有限公司人民币三十六万元。
原审被告人赵建刚上诉认为：1、关于信用卡诈骗罪，该与二位当事人系朋友关系，本人没有恶意透支，应对其从轻处罚；2、关于合同诈骗罪，系其与他人的经济纠纷，应对其免于刑事处罚。
二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据，经原审当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵建刚以非法占有为目的，冒用他人信用卡并恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，均应依法惩处。对赵建刚所提其不构成信用卡诈骗罪和合同诈骗罪及应对其从轻、免予刑事处罚的上诉意见，经查，根据证人朱某、张某1的证言以及银行催款通知单等证据，能够证明赵建刚冒用他人名义使用信用卡并恶意透支不予归还的事实；根据证人苏某、王某1、王福利、高某等的证言以及设备租赁合同、赵建刚的“购买挖掘机发票”等书证，亦可证明赵建通过刚虚构事实的手段，将其并未取得所有权的三台挖掘机以抵押的方式，骗取他人财物的事实。综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对赵建刚所科处的刑罚符合法律规定，量刑并无不当，故对其所提上述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 李 媛
审判员 皇甫权
审判员 郑晓勇
二〇一七年四月二十八日
书记员 荣建丽