辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终400号上诉人（原审原告）：河北路安公路交通设施制造有限公司，住所地河北省永年县河北铺铁西工业区。法定代表人：武召辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李见海，该公司副经理。委托诉讼代理人：苏忠，锦州市兴泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：锦州红日电器厂，住所地锦州市太和区桃园北里**号。法定代表人：赵然，该厂厂长。委托诉讼代理人：高世有，该公司销售经理。委托诉讼代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿黎黎，女，1977年1月4日出生，汉族，职员，住锦州市凌河区。上诉人河北路安公路交通设施制造有限公司因与被上诉人锦州红日电器厂、耿黎黎买卖合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初627民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北路安公路交通设施制造有限公司委托诉讼代理人李见海、苏忠、被上诉人锦州红日电器厂委托诉讼代理人高世有、吕连英到庭参加诉讼。被上诉人耿黎黎经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北路安公路交通设施制造有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原判，另行改判解除上诉人与被上诉人签订的产品购销合同，由被上诉人退还上诉人货款135000元并赔偿上诉人损失28万元。2、一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提供的证据及一审事实已充分证明争议的设备不符合约定并造成上诉人损失，一审法院不予认定，明显错误。2011年10月13日上诉人与被上诉人签订的产品购销合同、热浸锌内加热陶瓷锌锅设计方案，被上诉人承诺的质量保证为：确保产品质量，保证加热器护套不低于8-12个月。然而被上诉人所供热镀设备根本达不到合同的约定及约定质量保证标准。2012年3月1日开始试生产，仅二十天后加热器护套就接二连三的崩裂损坏，不断的停产，给上诉人造成很大损失。2012年5月被上诉人虽派其技师来维修，但无任何结果，加热器护套崩裂现象仍频繁发生。特别是到2012年9月底，被上诉人竟对其设备的质量问题再也不管，拒不再给上诉人运送需要更换的加热器护套，造成设备不能再使用。2013年9月上诉人工作人员到锦州要求被上诉人退还货款并赔偿损失。上述事实，上诉人在一审中提交的产品购销合同、热浸锌内加热陶瓷锌锅设计方案和证人石志江、柴志方的当庭证言、证人柴晓科的证明材料以及加热器护套崩裂的现场照片足以证明。对于加热器护套崩裂的事实，被上诉人的代理人高世有当庭表示认可，并称，“原告方来过锦州。设备使用后会产生锌渣，锌渣产生量过大将护套管掩盖，掩盖之后会造成护套管的自身温度不均匀造成护套断裂。原告方护套损坏，原因就是锌锅底部锌渣过厚造成。”从高世有的当庭陈述明显就可以证明被上诉人销售给上诉人的热镀设备在设计制造上存在致命的质量缺陷：该设备没有消除锌渣的任何措施，加热器护套崩裂是不可避免的、不可解决的。被上诉人销售的热镀设备产生热源的加热器护套不能正常使用，根本达不到质量保证的加热器护套不低于8-12个月的使用期限，不可避免的不断崩裂，上诉人不能正常生产使用，这样的设备明显就是不符合合同约定的不合格产品，所造成的损失是必然的。被上诉人拒不按合同约定配送设备的专有部件加热器护套，造成设备不能使用，上诉人购买该设备做生产使用的合同目的不能实现，合同应当依法予以解除。上诉人提交的证据及一审庭审查明的事实，足以证明争议的设备不符合约定并造成上诉人损失。争议的设备因加热器护套使用期限达不到质量保证的8-12个月期限就接二连三的崩裂而不能使用，这是任何人都无法否认的事实，被上诉人都明确承认加热器护套崩裂的事实，一审法院却没有认定，明显不当。作为设计、制造、销售热镀设备的生产厂家，被上诉人没有任何证据能证明加热器护套崩裂不是设备的质量问题，被上诉人应当承担违约责任。一审法院没有依法全面公正的认定事实，错误驳回上诉人的诉讼请求，实属错误，二审法院应予纠正。二、一审法院审理判决程序上存在错误。对于争议设备的质量及利润损失鉴定事宜，尽管法院委托的大连产品质量检验司法鉴定所没有鉴定该设备的资质能力，并不等于全国就没有鉴定该设备资质能力的其他鉴定机构，一审法院没有依法再委托其他有资质能力的鉴定机构进行相关事宜的鉴定，就审理判决本案，程序不当。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，判决结果不当，二审法院应当撤销，为此上诉人特依法提起上诉，请二审法院支持。锦州红日电器厂辩称，1、出现上诉人所主张的加热器护套崩裂原因是因为上诉人未按照说明书操作使用不当造成的。上诉人提出的我们的产品不合乎设备的要求不是事实。我们的设备是根据对方使用的镀锌设备的产量和使用温度双方协商而生产的。护套发生崩裂是因为锌渣堆积，而锌渣堆积的原因是因为上诉人方没有将锌渣清洗干净。锌渣在制锌过程中产生是必然的，所以我们每一台设备都有一个使用说明书，设备安装人员会对工人进行培训，明确要求把锌渣打捞干净。出现问题的时候，我方售后去过现场，更换过损坏的配件，我们也向现场的工人表示对设备进行清理和维护，我们维修人员在的时候几天都没有问题，但修理人员走了之后上诉人使用几天后又出现问题。我们和对方的员工协调工作，按照我们的使用说明书的要求他们进行生产后对设备进行维护，我们员工走了之后设备又出现问题，可见不是设备本身的原因，而是对方工作人员未能及时清理锌渣所致。我们怎么和他们讲，他们也不按照我们的要求进行维护，所以造成的今天的局面。2、上诉人主张程序违法认为应该去鉴定的问题，是法院委托了大连的鉴定机构，而该鉴定机构无资质和能力做这个鉴定。法院又咨询了相应的机构，双方按照协议约定的规格和尺寸定做了该设备和产品后，对上诉人进行了交接和检验，使用了2、3年才提出出现的原因是因为质量问题，鉴定部门说没有办法做鉴定，无法确认是质量问题还是使用维护的问题，所以没有再次委托。3、上诉人主张是解除双方的合同，本案涉及的产品上诉人已经接收了并且检验合格，仅仅是双方履行合同后在质保期内进行维修的一个过程，上诉人并没有确实充分的证据证明具有法定或者约定解除合同的条件。所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人耿黎黎未作答辩。河北路安公路交通设施制造有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的工矿产品购销合同；2.要求被告退还原告货款135000元并赔偿原告损失28万元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月13日原告（原名称为永年县路安交通配件设施有限公司）通过传真方式与被告锦州红日电器厂签订工矿产品购销合同，由被告供给原告热镀锌设备一套，价款为135000元，交货地点为原告厂内，被告承诺质量保证陶瓷锌锅使用寿命10年以上，加热器护套不低于8-12个月。合同签订后，原告将全部货款付给锦州红日电器厂指定的股东耿黎黎，然被告所供的热镀锌设备质量根本达不到合同约定的质量要求，2012年3月1日热镀锌设备开始试生产，仅二十天后，加热器护套就接二连三出现崩裂损坏，不断需要更换，热镀锌效能大大降低，直接影响原告标准镀锌生产量，有时需要更换的新加热器护套被告运送不过来，造成原告不得不停产，因加热护套崩裂问题给原告造成很大损失。原告多次将热镀锌设备存在的质量问题通知被告，2012年5月被告曾派其技师来原告处维修，但加热器护套崩裂现象仍频繁发生。至2012年9月底，被告拒不再给原告运送需要更换的新加热器护套，造成原告热镀锌设备不能使用。由于被告的违约行为，给原告造成损失至少28万元。原告几次与被告协商未果。由于被告供给原告的热镀设备存在严重质量问题不合格，原告的合同目的不能实现，双方之间签订的购销合同应当解除，被告应退还原告货款并赔偿损失，被告耿黎黎应承担连带责任。一审法院认定的事实：2011年10月13日，永年县路安交通配件设施有限公司与被告锦州红日电器厂通过传真的方式签订了产品购销合同、陶瓷锌锅设计方案。合同约定：被告锦州红日电器厂为永年县路安交通配件设施有限公司加工镀锌设备一套；单价13.5万元；质量要求、技术标准、供方的责任为按双方技术协议要求的规格尺寸执行，确保产品质量，预付款到账后55-65个工作日发货；结算方式为合同签订后需方付款40%、设备起运前付款45%，设备到达需方后付款10%，设备安装调后需方签订调试报告，六个月后付清余款5%。合同订立后，永年县路安交通配件设施有限公司按约定支付了货款，被告锦州红日电器厂按约定加工了设备并于2012年2月进行了安装调试。另查，2013年5月20日，永年县路安交通配件设施有限公司变更为河北路安公路交通设施制造有限公司。在本案诉讼过程中，原告申请对被告锦州红日电器厂生产的本案争议的加工镀锌设备质量是否合格以及按设备标明的额定功率生产的每天利润损失进行鉴定，经锦州市中级人民法院委托大连产品质量检验司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年10月18日复函我院，因该所无鉴定该设备资质能力，将该鉴定退回。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称争议设备质量不符合约定并造成其损失，其应对设备质量不符合合同约定的质量标准及损失数额提供证据加以证据，现原告不能提供该设备存在不符合合同约定的充分证据，其应该承担举证不能的责任。合同的解除应具有法定或约定的理由，在不符合法定或约定解除合同的条件下，当事人不得解除合同。综上，原告要求解除与被告锦州红日电器厂签订的工矿产品购销合同，退还货款13.5万元并赔偿损失28万元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告耿黎黎承担连带责任的诉讼请求，亦不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回原告河北路安公路交通设施制造有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币7525元，诉讼保全费2620元，由原告河北路安公路交通设施制造有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人提供锦州红日电器厂企业法人营业执照，拟证明电器厂具备生产本案争议的热镀锌设备的资质。上诉人对该证据的真实性表示无异议，本院对该证据予以采信。被上诉人提供操作使用手册，拟证明在使用说明中记载使用热镀锌设备时应及时打捞锌渣，并表示将该使用说明交付上诉人。上诉人对使用设备过程中应及时清理锌渣这一事实并无异议，故对该事实本院予以确认。对被上诉人主张该使用手册交付上诉人，上诉人不予认可，因对该事实被上诉人并未提供充分的证据证明，对被上诉人主张的该项事实不予确认。被上诉人提供工厂安装调试报告、厂检报告、氮化硅护套管耐温证明材料、氮化硅陶瓷管表面温度不均匀原因证明材料，拟证明其工厂对本案争议的热镀锌设备出厂时已进行自检并自检合格，护套材质耐高温、出现爆裂系锌渣未及时清理所致。上述材料由被上诉人制作加盖其单位公章。结合上诉人陈述护套在安装、预热过程已达到500度并没有崩裂，使用20多天后发生崩裂的事实以及上诉人主张的设备达不到合同约定的650度并无依据，因此对被上诉人主张的设备自检并自检合格、护套材质耐高温这一事实本院应予认定。被上诉人提交的上述证据不能证明出现爆裂系锌渣未及时清理所致故对该事实不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，锦州红日电器厂的经营范围主营包括热浸镀成套设备及配件制造、加工。河北路安公路交通设施制造有限公司与锦州红日电器厂在技术协议中约定，“技术参数：热浸锌内加热陶瓷的锌液温度为450-650±2℃、质量保证：加热器护套：不低于8-12个月。以上为正常使用情况下。质保期内由于质量原因造成的损坏，供方免费给予更换。”双方未在合同中约定合同解除的条件。上诉人自被上诉人处购置的设备于2012年3月1日由被上诉人处的工作人员安装调试完毕，上诉人使用20余日后加热器护套发生崩裂，被上诉人为上诉人更换护套。此后该设备的陶瓷护套在质保期内亦曾发生崩裂，被上诉人为上诉人更换设备的护套。以上事实有被上诉人二审提交的锦州红日电器厂企业法人营业执照、上诉人一审提交的工矿产品购销合同、安装调试报告、厂检报告、庭审笔录为证，经本院审查，可以认定。本院认为，本案中双方并未约定合同解除的条件，上诉人主张对方存在违约行为，导致双方合同目的无法实现，对合同行使法定解除权，对此上诉人应提供证据证明合同符合法定解除的条件。本案中，上诉人购置的机器设备为热镀锌陶瓷锌锅，加热器护套为该机器设备的配件之一，该机器配件在质保期内发生损坏，被上诉人应上诉人要求为其更换加热器护套，履行合同中约定的在质保期内供方免费给予更换的合同义务，而后该设备由上诉人继续占有使用，即在本案争议的机器配件可以更换的情况下，不存在合同目的无法实现的情形，不符合法律规定的解除合同的要件，故上诉人主张要求解除合同以及由被上诉人承担解除合同的法律后果并赔偿损失的请求一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，河北路安公路交通设施制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由上诉人河北路安公路交通设施制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    争    妍审判员 张楠楠代理审判员赵薇二〇一七年五月三十一日书记员 陈    瑶    曼