江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终267号
上诉人（原审被告）：杭州翰雄房产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人：金森锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜宏宇，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏浙商三农商贸发展有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：孙光明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。
原审被告：杨欧，男，1989年2月17日生，汉族，住福建省蒲城县。
上诉人杭州翰雄房产营销策划有限公司（以下简称翰雄公司）因与被上诉人江苏浙商三农商贸发展有限公司（以下简称三农公司）、原审被告杨雄代理合同纠纷一案，不服江苏省如皋市(2017)苏0682民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翰雄公司上诉请求：撤销一审判决，驳回三农公司对我司的诉讼请求。事实和理由：1.三农公司未按约支付广告费，构成违约。案涉广告费的付款是附有期限，但未附有条件。因三农公司未按期给付广告费影响了后续销售工作，故我司不应承担赔偿责任。2.杨欧已履行了投放广告的义务。3.三农公司未有损失，我司也未获收益。杨欧收取广告费后，履行了投放义务，三农公司也收取了杨欧代理部分的收益。我司在合同中仅负有监督职责，并无获取利益约定，因三农公司无损失，故其向我司主张40万元违约金无依据。
三农公司辩称：1.杨欧收到第一期广告费后，未按约定履行全部投放义务，也未组织推介会，其业绩为零，我司有理由相信其存在欺诈行为，故我司终止支付第二期广告费不构成违约。2.翰雄公司未履行监督职责，导致杨欧给我司造成巨大损失。请求驳回上诉，维持原判。
杨欧未发表意见。
三农公司向一审法院起诉请求:判令翰雄公司、杨欧共同给付违约金40万元。
一审法院认定事实：三农公司为如皋“三农国际城”项目的开发商，为使该项目在福建浦城进行推广营销，经翰雄公司介绍，委托杨欧以“蒲城欧琦投资管理有限公司”的名义作为福建浦城的分销商，三方于2016年9月5日分别作为甲方(三农公司)、乙方(翰雄公司)、丙方(杨欧)签订《分销代理合同》一份。合同约定了如下主要内容：
委托期限自2016年8月20日至2016年11月30日，丙方负责项目的推广营销；经三方协商，该项目中乙方所有市场1号楼商铺销售佣金以实际成交合同价的10%结算，乙方成功备案、客户签订正式商品房买卖合同并已经支付首期房款，按合同签约金额计为乙方的销售业绩。佣金结算按实际到款进行结算。甲方结算佣金时，乙方开具正规发票。
丙方应在开发商与客户签订商品房买卖合同之日起的一个月内提供完整的客户办理银行按揭手续的资料给开发商，否则不予结算佣金；凡是由丙方带过来或者是客户的认知途径是由于丙方的工作而得知的都属于丙方的销售业绩，并以现场报备单核对双方确认后为准；如因开发商拖欠佣金，丙方有义务协助乙方共同向开发商催缴代理佣金。
另外附件约定：丙方为更好的营销，需甲方在浦城予以广告支持，费用为40万元。广告时间为3个月，合同签订3天内甲方支付乙方，再由乙方支付丙方。甲方先支付20万元，余款在2016年9月30日前支付。丙方需每半个月在浦城开一场推介会，每次推介会6000元-10000元(由甲方承担)，每次推介会需300-500客户，每个月发往甲方售楼处不得低于200组客户，成交比例需50%左右。丙方业绩合同期内完不成2000万元，乙、丙双方赔偿甲方40万元。丙方业绩合同期内完成2000万元，甲乙双方各奖励丙方20万元。低于2000万元，丙方没有业绩奖励。
合同第八条约定，乙方在该合同中起到监督甲方与丙方的权利。第九条约定，自三方合法代表人签署盖章后，即始生效。
三农公司、翰雄公司分别加盖公司印章、合同章，“蒲城欧琦投资管理有限公司”则未加盖印章，由杨欧签字确认。
合同签订后，三农公司依约支付了广告费20万元，并由翰雄公司转给杨欧。2016年9月25日，杨欧完成5份订单，由5名客户签订了“三农国际城购房定单”，各缴纳定金1000元，合计5000元，但并未按约签订正式的商品房买卖合同。此后至2016年11月31日，杨欧未有订单完成。
另查，分销代理合同中的“蒲城欧琦投资管理有限公司”，经查询“国家企业信用信息公示系统”，并未登记注册。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.分销代理合同有无生效？2.三农公司主张翰雄公司、杨欧给付违约金是否有据？
关于合同是否生效问题。根据庭审陈述，双方约定的福建浦城的分销代理商为杨欧，并且是因三农公司与杨欧不熟悉，经翰雄公司介绍达成案涉合同，可见合同当事人中的分销代理商系杨欧；虽然杨欧是以“蒲城欧琦投资管理有限公司”的名义参与合同的签订，但其并未提供该公司的注册信息以及加盖印章，而是由杨欧个人签名，三农公司、翰雄公司也未提出异议。并且事实上，该公司也未依法成立，在此后的合同履行过程中，实际的分销代理商是杨欧个人，并不是不存在的“蒲城欧琦投资管理有限公司”，作为合同对方当事人的三农公司也是认可接受的。因此，杨欧个人在案涉合同上签字，合同即告成立。依法成立的合同，自成立时即生效。
关于第二个争议焦点。首先，杨欧确未在合同的业绩期限内按约完成销售2000万元的分销业绩。根据合同约定，销售业绩的确认，是以双方确认的现场报备单为准。而成功备案是指客户签订正式的商品房买卖合同并已支付首期房款，按合同签约金额计算销售业绩，翰雄公司并可据此上报结算佣金的报表要求结算佣金。同时合同还约定，翰雄公司在该合同中起到监督三农公司和杨欧的权利。诉讼中，翰雄公司、杨欧未有任何证据包括现场报备单、商品房买卖合同、结算佣金的报表、发票等证明杨欧在合同约定的2016年11月31日前已经完成与客户签订商品房买卖合同并已支付首期房款的销售业绩。而三农公司提交的五份“三农国际城购房定单”，则证明了杨欧仅为三农公司收取了定金5000元，并无其他销售业绩。因此，杨欧在本案中，未完成销售2000万元的业绩，构成违约。其次，三农公司仅支付广告费20万元，尚有剩余20万元广告费未付是否构成违约？根据合同约定，三农公司作为委托方对于广告费的支付是分两期履行，第一期的20万元已经按约履行，第二期应于2016年9月30日前履行。而广告时间为3个月，合同中未约定起止时间，根据约定的委托期限2016年8月20日至2016年9月30日进行推算，若合同签订之前没有进行广告宣传，那杨欧也应在2016年9月5日签订合同后即着手进行广告宣传，否则失去广告对杨欧在委托期限内完成业绩的效用。从现有证据看，杨欧在收取了第一期的广告费后，却未能按约在福建浦城开始进行广告宣传，也未按约每半个月召开一次推介会，并组织300-500人参加。从履行的广告结果看，在2016年9月30日前，杨欧仅完成5名客户签订“三农国际城购房定单”的事项，对于每月发往三农公司售楼部不低于200组客户的50%成交比例，也未完成。因此，三农公司据此不再支付或中止支付第二期的广告费，不构成违约；其要求杨欧支付违约金40万元，合法有据。
翰雄公司庭审中辩称，其不需承担合同的权利义务，也不清楚杨欧是否履约，但因三农公司与杨欧不熟悉，其参与合同中来是作为杨欧履行合同的监督方，对此称不清楚实则已经违约。况且，根据合同约定，只要杨欧在业绩合同期内不能完成销售2000万元的任务，翰雄公司与杨欧即应赔偿三农公司违约金40万元。故，杨欧确未按约完成2000万元的业绩，则翰雄公司即应承担违约责任。
综上，三农公司主张翰雄公司、杨欧共同给付其违约金40万元，符合合同约定，应予支持，据此，一审判决：杨欧、翰雄公司共同赔偿三农公司违约金40万元等。
二审中，翰雄公司为证明其上诉主张提交以下两组证据：
1.照片60张，证明杨欧在浦城公交站台投放广告的事实。三农公司对该证据的关联性不予认可。本院认证认为，该证据不能证明杨欧按约投放了全部广告，故对其关联性不予认可。
2.电子回单一份，证明三农公司支付20万元广告费的构成。三农公司对该证据的关联性不予认可。因该回单摘要注明是借款，且双方对于收到三农公司20万元广告费无异议，故本院对该证据的关联性不予认可。
对于一审查明的案件事实，本院予以确认。
二审争议焦点为：1.三农公司是否存在违约行为，翰雄公司能否就此免责。2.违约方违约责任如何认定。
本院认为，杨欧未能在合同约定的期间内完成广告投放，组织推介会，也未能完成2000万元的销售任务，其行为已构成违约。翰雄公司认为杨欧未能完成合同约定义务的原因是三农公司未能按期支付广告费，故应当分析三农公司未按期支付剩余20万元广告费是否是造成案涉合同未能履行的主要原因。依据案涉合同约定，杨欧除在2016年9月完成广告投放外，还需要组织推介会。从目前证据看，不能认定杨欧完成了全部广告的投放义务，其需要在9月至少组织一次推介会的义务亦未完成，三农公司基于杨欧的不完全履行行为未给付剩余20万元广告费，属于行使同时履行抗辩权，其行为不构成违约，翰雄公司以此为由主张其不应承担责任无法律依据，本院不予支持。
因杨欧未按约完成销售任务，依据合同约定，翰雄公司需要与其一起向三农公司承担违约责任。虽翰雄公司并非合同义务主要履行者，但其负有监督杨欧履行合同的义务，故该约定并未显失公平，三农公司有权向杨欧及翰雄公司主张。杨欧需要完成销售任务金额是2000万元，参考社会一般行业利润率，三农公司要求其赔偿40万元不足以认定明显过高，故本院对翰雄公司的调整请求不予采纳。
综上所述，翰雄公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人杭州翰雄房产营销策划有限公司负担。
决为终审判决。
审判长 张志刚
审判员 戴志霞
审判员 陈 卓
二〇一八年三月二十七日
书记员 王滢梅