广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1423号
上诉人（原审原告）:李伟南，男，汉族，1960年11月20日出生，身份证住址广东省龙门县。
被上诉人(原审被告)：龙门县建设发展总公司。
法定代表人：黄果珍。
委托诉讼代理人：谢兴国，男，系公司员工。
上诉人李伟南与被上诉人龙门县建设发展总公司确认劳动关系纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李伟南，被上诉人龙门县建设发展总公司委托诉讼代理人谢兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李伟南上诉请求：1、撤销龙门县人民法院（2017)粤1324民初7号民事判决。2、确认从1989年11月起至今，上诉人李伟南与被上诉人龙门县建设发展总公司存在劳动关系。主要事实和理由是：一、原审法院认定的事实错误。1、主管部门为龙门县商贸资产经营有限公司解聘经理职务的行为导致的仅是事实劳动关系履行过程中工作岗位的变动。双方的劳动关系并没有解除，以解聘经理职务的通知等同《劳动合同法》解除或终止劳动关系的通知作为证据，证据没有客观真实性、关联性、合法性，违反《劳动合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，用人单位应接有关规定向劳动者支付经济保偿金。”本案中，用人单位从未履行上述法律规定。因此，双方的劳动关系并未解除。从2011年3月14日至今，上诉人李伟南仍在用人单位工作，有证据证明的就有:(1)、2016年5月20日，上诉人向主管部门龙门县贸易资产经营有限公司整理、移交保管的公司会计凭证及各种证件。(2)、2016年5月30日，向主管部门县商贸资产经营公司移交公司国土证。(3)、2016年11月16日，被上诉人承认上诉人李伟南做的大量工作和处理公司的日常事务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”上诉人李伟南在2011年3月14日至今与被上诉人龙门县建设发展总公司一直存在事实的劳动关系。事实确实、充分。2、原审法院认定上诉人李伟南2003年12月19日领取了解除终止劳动合同经济保偿金12500元，与事实不符;2003年12月19日上诉人为响应县政府加快企业的指示精神，解决企业退休工人购买医保的资金缺口。经公司同意，主管部门县商贸资产经营公司批准，将上诉人领取的12500元经济补偿金血汗钱，用于退休工人购买医保开支。以上事实，上诉人不但没有领取终止劳动合同经济补偿金，用人单位也没有按《解除终止劳动合同通知》备注栏里办理相关个人档案、社会保险关系的转移手续，根据《劳动合同法》相关法律法规，上诉人与被上诉上龙门县建设发展总公司存在的劳动关系没有终止。从2004年1月4日龙门县商贸资产经营有限公司在没有解聘上诉人2002年3月29日经理前提下，又重新聘任上诉人为公司经理可以相互印证。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。认定上诉人李伟南于2016年12月6日才向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显超过仲裁申请期限，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条“对明确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应依法驳回其诉讼请求”的规定。上诉人认为“知道或应当知道其权利被侵害的日期”即劳动争议仲裁申诉时效的开始，因此，《知道或应当知道其权利被侵害的之日》不应从侵权行为终结之日起计算。《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定:“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(四)项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(二)项规定:“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”上诉人李伟南根据上述法律规定和事实认为，法律规定用人单位与职工解除劳动关系必须给职工送达解除劳动关系的书面通知书。法律以送达书面通知来确定单位与职工的劳动关系是对弱势劳动者的保护。收到解除劳动关系通知书，是认定当事人知道单位解除劳动关系的唯一充分必要条件。对于用人单位不能证明劳动者收到解除劳动合同的书面通知的，用人单位应当承担举证不利的效果。原审法院判决认为上诉人李伟南于2016年I2月6日才申请仲裁明显超过仲裁期限属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人李伟南申请仲裁期限起算之日应从上诉人李伟南主张权利之日、劳动争议发生之日起计算，即为2016年12月6日，当属未超过诉讼期限。综上所述：上诉人李伟南在被上诉人龙门县建设发展总公司从1989年11月至今连续工作近30年，从来没有收到用人单位解除或终止劳动关系的通知，也没有领过一分钱的经济补偿金，上诉人的人事档案和社会保险关系仍在用人单位。原审法院以2010年7月13日解聘上诉人经理职务的通知，以超过仲裁时效为由，驳回上诉人请求，侵害了上诉人2010年7月13日至今的合法劳动权益，否定了劳动者付出的劳动，其实质是剥夺了上诉人的工作权利申诉权。违背了被上诉人和县商贸资产经营公司承认上诉人在为公司工作的真实意思。原审法院对上诉人提交的可能影响判决的证据没有进行必要与细致的审查和围绕对“仲裁申请期限”作为焦点进行庭审。造成了本案认定事实错误与适用法律错误。因此，请求人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人龙门县建设发展总公司答辩称：一、一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、被答辩人的上诉没有事实和理由，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1、被答辩人没有及时移交公司相关会计凭证及各种证件，后来公司多次要求被答辩人移交所有资料和相关证件，被答辩人不能以这个事实和理由认为就不答辩人存在劳动关系。因为根据龙门县人力资源和社会保障局出示的《解除、终止劳动合同通知》，2003年12月31日，被答辩人李伟南与龙门县商贸资产经营有限公司己经解除终止劳动合同，被答辩人一次性领取经济补偿金12500元(1979年11月至2003年12月共计25年)，被答辩人不可能同时与两个公司存在劳动合同关系。被答辩人说领取的终止劳动合同经济补偿金12500元，用于购买医保开支，被答辩人的说法与事实不符合，又没有提供相关证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。2、被答辩人的起诉已经超过时效，应该驳回其请求。由于被答辩人触犯法律，2010年5月24日被龙门县公安局羁押，2010年5月25日被龙门县公安局刑事拘留，2010年6月3日被逮捕，龙门县商贸资产经营有限公司于2010年7月13日作出龙商贸董[2010.2号]《关于黄果珍等同志职务解聘的通知》，决定聘任黄果珍为龙门县建设发展总公司经理，解聘李伟南(被答辩人)龙门县建设发展总公司经理职务，同时答辩人与被答辩人也解除了劳动关系，被答辩人也没有上过班，也没有工资发放，事实上双方己经终止劳动关系。2012年6月6日，惠州市中级人民法院作出终审判决，判决被答辩人李伟南犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑3年，缓期4年;犯单位受贿罪，免予刑事处罚;决定执行有期徒刑3年，缓期4年，被答辩人于201l年3月14日被取保候审，已经恢复人身自由，不存无法提起劳动仲裁的事由，根据劳动仲裁时效为一年的规定，被答辩人从2011年3月14日被取保候审恢复人身自由到提出劳动仲裁申请的时间，已经超过5年多了，远远超过仲裁时效，龙门县劳动人事争议仲裁委员会也是以超过仲裁申请时效为由驳回，一审法院也是以超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，依法驳回其诉讼请求。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被答辩人没有证据证明在答辩人处上班领工资，长达6年多没有工资，也没有提出任何请求，事实上双方的劳动关系早已经解除、终止了，所以，被答辩人应该承担举证不能的法律后果。
李伟南向一审法院起诉请求：确认原告从1989年11月起至今与被告一直存在劳动关系。
一审法院认定事实：被告龙门县建设发展总公司成立于1989年11月1日，是全民所有制的内资企业法人。1989年11月，原告李伟南通过工作分配，进入被告龙门县建设发展总公司工作，用工方式为固定工。龙门县商贸资产经营有限公司是被告龙门县建设发展总公司的主管部门。2003年12月19日，龙门县商贸资产经营公司与原告李伟南签订《解除、终止劳动合同通知》，解除、终止劳动合同的原因标注为“企业改制，一次性领取经济补偿金12500元”。2003年12月31日，龙门县劳动和社会保障局出具意见：请甲乙双方按《劳动合同书》“合同的解除及其责任”有关规定执行。如有争议，当事人须在解除终止劳动合同之日起六十日内向仲裁机构申请仲裁。2004年1月12日，龙门县商贸资产经营有限公司作出龙商贸董〔2004〕01号《关于李伟南同志聘任职务的通知》，决定“聘任李伟南同志为龙门县建设发展总公司经理”。自2004年1月12日起，原告李伟南担任被告龙门县建设发展总公司的经理，并担任法定代表人，原、被告再次成立劳动关系。后原告李伟南因涉嫌国有公司人员失职罪、单位受贿罪，于2010年5月24日被龙门县公安局羁押，于2010年5月25日被刑事拘留，于2010年6月3日被逮捕。龙门县商贸资产经营有限公司于2010年7月13日作出龙商贸董〔2010〕2号《关于黄果珍等同志职务聘解的通知》，决定聘任黄果珍为龙门县建设发展总公司经理，解聘李伟南龙门县建设发展总公司经理职务。关于原告李伟南的工资停止发放，原告李伟南主张是自其被拘留之日起停发，被告龙门县建设发展总公司主张自解聘之日起停发，双方均没有证据印证各自的陈述。庭审时，原告李伟南称其于2011年3月14日缓刑释放（实际为被取保候审）后知道被解聘经理职务的事实，之后要求被告龙门县建设发展总公司为其安排工作，双方由此产生劳动争议。2016年12月6日，原告李伟南向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与被告龙门县建设发展总公司一直存在劳动关系。2016年12月12日，龙门县劳动人事争议仲裁委员会以李伟南的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出龙劳人仲案字〔2016〕69号不予受理通知书。原告李伟南不服，故而诉至本院。另查，2012年6月6日，惠州市中级人民法院作出终审判决，判决原告李伟南犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；犯单位受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑3年、缓期4年。原告李伟南于2011年3月14日被取保候审，现缓刑考验期满。
一审法院认为：原、被告双方对1989年11月至2003年12月19日、2004年1月12日至2010年7月13日期间原告李伟南与被告龙门县建设发展总公司存在劳动关系的事实均无异议，双方的争议在于2010年7月14日至今，原、被告是否存在劳动关系。龙门县商贸资产经营有限公司于2010年7月13日作出的解聘李伟南龙门县建设发展总公司经理职务的通知【龙商贸董〔2010〕2号】，原告李伟南称其未收到该通知，其于2011年3月14日缓刑释放（实际为被取保候审）后知晓被解聘经理职务的事实。即原告李伟南自认其于2011年3月14日知晓其权利被侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，本案仲裁时效应从2011年3月14日起计至2012年3月13日止。而原告李伟南于2016年12月6日才向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显超过仲裁申请期限。在举证期限内，原告没有提交证据证明其存在中断时效的其他合法事由，依法应承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应依法驳回其诉讼请求。综上所述，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告李伟南的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:2010年7月14日至今双方当事人是否存在劳动关系。
根据龙门县商贸资产经营有限公司于2010年7月13日作出的解聘李伟南龙门县建设发展总公司经理职务的通知【龙商贸董[2010]2号】，上诉人于一审庭审时认可其于2011年3月14日缓刑释放（实际为取保候审）后知晓被解聘经理职务的事实。上诉人应在知道或应当知道权利受侵害之日，依据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定的一年仲裁时效期间，向被上诉人主张权利。而现上诉人主张其被被上诉人解聘经理职务后，仍为被上诉人处的职工，但未能提供足够证据予以证明，本院不予采信。上诉人于2016年12月6日才向龙门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明显超过仲裁申请期限，且无证据证明其存在中断、中止仲裁时效的合法事由，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年七月二十七日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 黄苑婷
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。