吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终491号
上诉人（原审被告）：长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司，住所地：长白山保护开发区。
法定代表人：孟繁祥，总经理。
委托代理人：王洪杰，吉林宏大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹希琴，女，1958年2月9日生，汉族，柳河县农村信用社退休职工，住柳河县。
委托诉讼代理人：孙军，男，52岁，汉族，环通法律服务所法律工作者。
原审被告：靖宇县明泉房地产开发有限责任公司，住所地：靖宇县靖宇镇。
法定代表人：张永峰，经理。
委托代理人：尹文昌，该公司工程师。
原审被告：孟繁祥，男，1957年10月12日生，汉族，住临江市。
原审第三人：李全有，男，1971年2月10日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。
上诉人长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司（以下简称弘翔公司）因与被上诉人尹希琴、原审被告靖宇县明泉房地产开发有限责任公司（以下简称明泉公司）、孟繁祥、原审第三人李全有申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人弘翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，确认通化市东昌区人民法院（2015）东执异字第94号执行裁定书有效，解除对诉争房屋的查封。2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2013年9月14日，明泉公司与被上诉人在江源区房屋登记机构办理的是江源区房屋借款抵押预告登记，不是房屋抵押登记。2、一审判决认为所有权并未发生转移，仍属明泉公司是错误的。上诉人于2012年9月9日与明泉公司签订用工程款抵顶房屋协议书，协议书约定由明泉公司按上诉人所售人员办理房照。同时，双方签订了具体实施的商品房购房协议书，明泉公司将房屋交付给上诉人，上诉人根据协议约定将房屋对外出售，现已出售完毕，于2013年开始陆续入住。上诉人于2012年9月9日就获得房屋的所有权，一审判决认为所有权没有转移没有事实根据和法律依据。3、一审法院没有认可上诉人的优先受偿权是错误的。上诉人2012年承建明泉公司石人沿江小区1标段的工程，上诉人的工程款具有优先受偿权。4、一审认定李全有办理的抵押登记合法有效与事实不符，李全有办理的是抵押预告登记不是抵押登记，不享有优先受偿权。二、一审判决适用法律不当。综上，一审判决是不公正的判决。
被上诉人尹希琴辩称，一、尹希琴与李全有之间的债权转让协议合法有效，尹希琴依据协议对明泉公司享有债权及抵押权。二、诉争房屋被查封时仍登记在明泉公司名下，并且已经办理抵押登记。三、法律规定建筑工程价款优先受偿应当在工程竣工之日起六个月内主张，上诉人未在规定期限内向人民法院主张优先受偿，故丧失了优先受偿权。
原审被告明泉公司辩称，2012年9月9日因拖欠施工方弘翔公司，所以双方通过协商约定拿出部分在建房屋抵付部分应付工程款。2013年9月14日因公司资金短缺，向李全有借款并按协议约定到房产部门办理相关的抵押登记。
原审被告孟繁祥辩称，预告登记是个复印件。李全有跟明泉公司签订的借款抵押合同第12条明确约定“本合同自签订后两日内双方当事人应持房屋所有权证及其他相关证件到房管部门办理房屋抵押登记手续，如因抵押权人提供虚假材料或掩盖重要事实导致不能办理抵押登记，抵押登记无效或被注销，借款人和抵押人承担相应责任”。到目前为止，也没有办理房屋抵押登记，只是预告登记，预告登记不是抵押登记，在法律上有区别。从该约定看本抵押借款抵押合同无效。
原审第三人李全有辩称，上诉人一方才真正的混淆了物权登记概念。预告登记是物权法所规定的法定登记方式，不仅包括房屋买卖预告登记而且还包括抵押预告登记两种预告登记方式。本案的抵押预告登记符合物权法定原则，登记有效。上诉人一方主张抵顶工程款且工程款优先的观点不成立。本案所涉房屋仍由明泉公司对外签订房屋买卖合同进行出售。上诉人主张2012年9月9日与明泉公司签订了抵顶房屋协议，我认为此合同为虚假合同。所涉房屋都是在2012年8月22日左右才批复准许施工，且2013年才许可预售房屋。上诉人的上诉主张不能成立，应当驳回其上诉请求。
尹希琴向向一审法院起诉请求：1、请求判令准予执行诉争的13套房屋；2、请求确认尹希琴对诉争房屋享有抵押权，依法优先受偿；3、请求判令弘翔公司、孟繁祥将出售抵押房屋所得款项交付法院或尹希琴，抵顶执行款。事实和理由：2013年9月，明泉公司向李全有借款300万元，并以其开发的白山市江源区石人镇沿江花园小区房屋作抵押且于房产管理部门办理了抵押登记。因尹希琴与李全有的债权债务关系，李全有于2016年6月将该债权中的100万及全部抵押权转让给了尹希琴。2014年9月尹希琴因民间借贷纠纷一案将明泉公司、李全有诉至法院，同时申请诉讼保全对诉争房屋进行了查封，法院判决明泉公司、李全有偿还尹希琴100万元及利息。在执行过程中，弘翔公司提出执行异议，法院认为异议成立，裁定中止执行。尹希琴认为诉争房屋在被查封时仍登记在明泉公司名下，并且在房产部门办理了抵押登记，依据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院可以扣押查封执行登记在被执行人名下的不动产。被告弘翔公司主张在抵押登记之前就与明泉公司签订协议，以诉争房屋抵顶工程款，当时尚未完工，此说法不实，即便抵顶协议在抵押协议之前，弘翔公司也未实际占有房屋，没有到产权部门办理过户或其它备案登记手续，存在明显过错。尹希琴、李全有是善意第三人，抵顶工程款的行为不能对抗善意第三人，弘翔公司应承担不利后果。弘翔公司称对诉争房屋享有建筑工程款优先受偿权，但未在6个月内主张，也丧失了优先权。故弘翔公司的执行异议不能成立，法院应判决准予执行诉争房屋。
一审法院认定事实：2013年9月14日，明泉公司向李全有借款300万元，并以其开发的白山市江源区石人镇沿江花园小区房屋作抵押，2014年1月25日，江源区石人房产管理所出证证明李全有办理了预告抵押登记。因尹希琴与李全有的债权债务关系，李全有于2016年8月16日将该债权中的100万及全部抵押权转让给了尹希琴。2014年8月28日，尹希琴因民间借贷纠纷一案将明泉公司、李全有诉至通化市东昌区人民法院，同时申请诉讼保全对诉争房屋进行了查封，法院于2014年10月27日判决明泉公司、李全有偿还尹希琴100万元及利息。在执行过程中，弘翔公司于2015年6月12日提出执行异议，主张明泉公司与弘翔公司于2012年9月9日签订抵顶工程款协议，约定将诉争房屋于2012年12月31日交付弘翔公司抵顶工程款。通化市东昌区人民法院认为异议成立，作出了（2015）东执异字第94号执行裁定书，裁定中止对坐落于白山市石人镇沿江花园小区14号楼1单元301室、201室、101室；2单元203室、103室；3单元306室、305室、106室、105室；4单元108室、107室；5单元410室、110室13套房屋的执行。尹希琴不服，向通化市东昌区人民法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，各方当事人诉争的房屋，在房产部门初始登记在明泉公司名下，因李全有与明泉公司之间的借贷关系，而在房产部门办理了预告抵押登记，抵押权人为李全有，李全有又将该抵押权转让给了尹希琴，故尹希琴享有诉争房屋的抵押权；弘翔公司、孟繁祥与明泉公司之间的以诉争房屋抵顶工程款的行为虽然发生在抵押登记之前，但并未办理产权过户或其它备案登记，所有权并未发生转移，仍属明泉公司所有；弘翔公司主张工程款优先受偿，并未在法定期限内主张，不予支持；白山市江源区人民法院的（2015）江民二初字第426号判决书只是确认了明泉公司与李运良之间购房协议有效，但并未对房屋所有权归属作出裁判。综上，诉争房屋仍归明泉公司所有，第三人李全有在房产部门办理的抵押登记合法有效。依照《中华人民共和国物权法》第9条、171条《中华人民共和国担保法》第41、42条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第313条1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，判决：一、准许对明泉公司所有的坐落于白山市石人镇沿江花园小区14号楼1单元301室、201室、101室；2单元203室、103室；3单元306室、305室、106室、105室；4单元108室、107室；5单元410室、110室13套房屋的执行。二、驳回尹希琴其它诉讼请求。案件受理费100．00元由弘翔公司、明泉公司、孟繁祥负担。
本院二审期间，上诉人弘翔公司围绕上诉请求依法提交了郝萍萍等12名房屋买受人出具的证明材料,拟证明买受人于2015年3月3日之前陆续入住、占有房屋。尹希琴质证认为，对证据的真实性有异议，根据规定证人应当出庭作证。明泉公司质证认为，我们公司对小区不进行物业管理，对抵顶的房屋卖给谁不清楚。我公司抵账给弘翔公司的房屋是由我们代售的。李全有质证认为，对以上证据不予认可，理由同尹希琴。12份证据内容一致而且是计算机打印，没有相关房屋买卖合同证明，卖方仍然是明泉公司。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，郝萍萍等12名证人证言因其无正当理由未到庭作证，因此上诉人弘翔公司提交的12份证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。原审第三人李全有依法提交了建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用证、建设用地规划许可证和预售许可证等证据，以上证据拟证明本案所涉房屋的项目从规划到许可均是在2012年8月，但弘翔公司抵顶时间是在2012年9月9日，所以抵顶行为不成立。上诉人弘翔公司和原审被告孟繁祥质证认为，证明改变不了事实的真实性，我公司与明泉公司沿江小区项目是在2012年5月开始动工，到9月已经封闭预售。当时政府为了招商引资才取得是边干边办手续，李全有提供的文件不可否定事实的存在。明泉公司质证认为，沿江一期属于先建后批，5月开工，然后陆续8月办理手续。尹希琴质证认为，对证据没有异议。本院认为，李全有提交的证据均系政府证件，且各方当事人对证据的真实性均没有提出异议，只是认为证据改变不了事实，故本院对李全有提交的上述证据予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”、第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断”之规定，各方当事人诉争的房屋，现在仍登记在明泉公司名下，上诉人弘翔公司作为案外人提起的执行异议，因其现在不享有争议房屋的所有权，且弘翔公司主张的工程款优先受偿权，因其没有在法定期限内主张亦不能支持。综上，上诉人弘翔公司不享有阻却执行的事由，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申洪钟
审判员 黄吉国
审判员 张 娜
二〇一七年三月二十二日
书记员 单铄然