山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2996号
上诉人（原审原告）：乳山鲁兴房地产开发有限公司，住所地：山东省乳山市银滩旅游度假区海景花园小区。
法定代表人:郝敬之，董事长。
委托诉讼代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢峰，男，1965年7月4日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：郭强，淄博淄川泰山金桥法律服务所法律服务工作者。
上诉人乳山鲁兴房地产开发有限公司（以下简称“鲁兴公司”）与上诉人谢峰因房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁兴公司的委托诉讼代理人范基贞、上诉人谢峰的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁兴公司的上诉请求：1.变更一审判决第三项为：谢峰支付鲁兴公司利息196万元（算至2015年7月8日起诉日止）；2.变更一审判决第四项为：谢峰支付鲁兴公司以440万元为基数按照约定的月利率2%计算支付自2015年7月9日至法律文书确定的履行期限届满之日止的利息；3.一、二诉讼费用由谢峰负担。事实和理由：谢峰延迟支付损失赔偿金导致鲁兴公司资金无法收回用以周转，造成上诉人损失，仅计算300万元赔偿金的罚息难以弥补鲁兴公司的损失，有失公平。且双方有协议书明确约定，主张对剩余140万元罚息符合当事人意思自治原则。
谢峰辩称，双方签订的主合同及四份补充合同均属无效合同，故不能按合同约定来计算鲁兴公司所谓损失的利息，请求驳回鲁兴公司的上诉请求。
谢峰的上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决确认双方2011年8月6日签订的房地产开发协议和2011年9月20日、2012年4月、2013年5月2日、2013年5月4日、2013年5月10日签订的五份补充协议均为无效合同；3.驳回鲁兴公司的一审诉讼请求；4.原一、二审及重审一、二审诉讼费用由鲁兴公司负担。事实和理由：1.涉案房地产开发协议的合同双方均无主体资格，合同客体（欲开发土地）双方无土地使用权和代理权，违法开发；2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》是我国目前处理房屋征收、拆迁纠纷和安置补偿的强制性法规条例，处理解决本案房地产开发合同纠纷，也必须适用该条例；3.涉案房地产开发协议应当认定无效合同，不能依据无效合同的约定处理，也不能按补充合同的约定处理，应当按照合同法的规定处理。
鲁兴公司辩称，1.双方具有合同签订主体资格，依据双方的房地产开发协议，谢峰负责地上附着物的拆迁，这说明对于涉案土地无论谢峰是否拥有土地使用权，其负责的恰恰是地上附着物的拆迁工作，如果涉及到对被拆迁户的补偿，也是谢峰的负责范围，当然，这并非意味着谢峰本人就是拆迁主体，按照法律规定程序进行拆迁，是谢峰应有的义务；2.双方房地产开发协议合法有效，国有土地上房屋征收条例并非效力性强制规定，而是管理性规定。另外，如果法律规定拆迁必须由政府进行，那么谢峰就应该协商政府进行拆迁，以履行其负责拆迁的义务。综上，谢峰上诉缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。
鲁兴公司向一审法院起诉请求：判令谢峰赔偿鲁兴公司损失140万元，立即返还鲁兴公司保证金300万元，承担利息196万元，起诉之日至全部还清欠款之日的利息另行计算（以440万元为基数，按照月利率2％）。
一审法院认定事实：2011年8月6日，鲁兴公司作为合同的乙方，谢峰作为合同的甲方，签订房地产开发协议一份，欲对原淄川区工业供销公司及周围土地进行开发，协议约定：“第一条：甲方负责地上所有附着物的拆迁，土地招拍挂到乙方名下并负责土地摘牌前所有开发手续的办理。第二条：甲方腾空土地具备开发施工条件后将土地交给乙方。第三条：乙方负责整个项目的开发建设。第四条：自签订本协议之日起三个工作日内，乙方向甲方交付拆迁保证金三百万元，甲方负责在四个月内拆迁完毕。同时甲方负责办理完成规划许可证”，并约定了其它内容。合同签订后，鲁兴公司于2011年8月8日按约支付给谢峰300万元，谢峰给鲁兴公司出具了收条一份。后由于甲方未能在该协议约定的期限内完成拆迁工作，双方协商后同意终止“原协议”，双方于2013年5月10日重新签订协议书一份，内容是：“甲（谢峰）、乙（乳山鲁兴房地产开发有限公司）双方于2011年8月6日签订房地产开发协议，由于甲方未能在约定的期限内完成拆迁工作，导致乙方不能按期施工，给乙方造成很大损失，双方经协商后同意终止“原协议”，达成有关意见如下。第二条：2013年5月31日前，甲方赔偿乙方下列款项共计人民币300万元，其中1、甲方承担自乙方打款之日至2013年5月31日的利息，计人民币120万元。2、给付承担2011年8月6日至今乙方为该项目付出的人员工资及部分费用计人民币60万元。3、甲方承担因本项目违约给乙方造成的其它各项损失，计人民币120万元。第三条：在项目所在土地挂牌前，甲方返还乙方交付给甲方的保证金人民币300万元，最迟返还时间不得超出2013年9月30日。第四条：在本协议第二、三条规定的甲方交付乙方款项的最后期限前，甲方未能全部交付款项，即形成违约，应按超期款项金额的2％/月另计罚息”。协议签订后，谢峰于2013年5月13日支付鲁兴公司100万元，于2013年9月9日支付鲁兴公司60万元。鲁兴公司发给谢峰落款时间为2011年7月16日的聘书一份，写明“聘任谢峰先生为乳山鲁兴房地产开发公司淄博分公司副总经理。”，谢峰于2012年8月3日给鲁兴公司写下证明一份，证实“2011年7月16日（实际签字盖章日期为2012年8月3日）聘任谢峰为乳山鲁兴房地产开发公司淄博分公司副总经理一事，仅为双方合作期间甲方拆迁工作，不具有任何法律效力，原双方合作关系不改变。”
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方于2011年8月6日所签订的房地产开发协议，是否为鲁兴公司单位与本单位员工所签协议。二、双方于2011年8月6日签订的房地产开发协议是否有效。三、谢峰已经支付给鲁兴公司的160万元，是支付的损失，还是退还的保证金。四、鲁兴公司要求谢峰按照2013年5月10日的协议约定赔偿其损失140万元、支付利息196万元以及起诉之日至全部还清欠款之日的利息，并且全额返还鲁兴公司保证金300万元是否成立。关于第一个争议焦点，谢峰主张其系鲁兴公司单位员工，并出示了落款时间为2011年7月16日鲁兴公司为其颁发聘书，但谢峰于2012年8月3日写证明一份，证实该聘书的来源及用途系“为双方合作期间甲方拆迁工作，不具有任何法律效力，原双方合作关系不改变”，该证明系谢峰真实意思表示，因此谢峰主张不成立，不予支持。关于第二个争议焦点，谢峰辩称因其不是拆迁的合法主体,该协议违反《中华人民共和国合同法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的强制性规定，属于《合同法》第五十二条第（五）项的规定的情形，应当认定无效。法院认为，双方所签《房地产开发协议》第一条“甲方全部负责地上所有附着物的拆迁，土地招牌挂到乙方名下并负责土地摘牌前所有开发手续的办理……”,该条是约定由谢峰负责拆迁的事宜，并非约定由谢峰作为拆迁主体去具体拆迁。因此，该协议并未违反法律的强制性规定，且根据商法上的鼓励交易原则，法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，从严认定合同无效。《合同法》第五十二条第（五）项所指向的强制性规定系指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定，谢峰无充分证据证实该协议违反法律及行政法规的效力性强制性规定，谢峰以自身无合同主体资格为由主张合同无效，不承担合同义务及违约责任，也有违诚实信用原则。因此，双方于2011年8月6日签订的房地产开发协议系双方真实意思的表示，没有损害社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议有效。谢峰主张协议无效的依据不足，不予支持。关于第三个争议焦点，谢峰已经支付的160万元，鲁兴公司主张是谢峰支付的损失，谢峰辩称是退还的保证金，对此法院认为，鲁兴公司陈述谢峰支付上述款项的时间是2013年5月13日支付了100万元，9月9日支付了60万元，根据双方协议约定，支付损失的时间约定在前，因此可推定这160万元是谢峰支付的损失。关于第四个争议焦点，谢峰辩称2013年5月10日的协议是在被迫无奈的情况下才与鲁兴公司签订，且鲁兴公司主张损失明显不合理，第二项中的人员工资和费用谢峰已经承担，对440万元按2%的月息计算没有依据，不符合常理，这些约定是违法的，谢峰不应该承担。法院认为，谢峰主张2013年5月10日的协议是被迫无奈的情况下才与鲁兴公司签订，但未提供充分证据证实其主张，不予支持；谢峰应按照约定于2013年9月30日前返还鲁兴公司保证金300万元；对约定赔偿损失未支付的140万元应予支付。谢峰主张鲁兴公司要求损失明显不合理，法院认为，在2013年5月10日协议第二项约定谢峰在2013年5月31日前赔偿鲁兴公司人民币300万元，其中“1、自打款之日至2013年5月31日的利息120万元；2、2011年8月6日鲁兴公司为该项目付出的人员工资及费用60万元；3、谢峰因该项目违约给鲁兴公司造成的其它各项损失120万元”。对于其中利息120万元，因谢峰已支付损失160万元，应视为包括120万元利息，对该项不应再计算罚息。对于人员工资及费用60万元和其他损失120万元，系补偿鲁兴公司损失，违约责任应以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，该两项费用是补偿鲁兴公司所受损失，不应再计算罚息。因此鲁兴公司要求以140万元为基数按照约定的利率2%从2013年6月1日算至起诉之日的利息70万元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；要求以300万元为基数按照约定的利率2%从2013年10月1日算至起诉之日的利息126万元利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、谢峰赔偿乳山鲁兴房地产开发有限公司损失140万元；二、谢峰返还乳山鲁兴房地产开发有限公司保证金300万元；三、谢峰支付乳山鲁兴房地产开发有限公司利息126万元（以300万元为基数按月息2%算至2015年7月8日起诉之日）；四、谢峰支付乳山鲁兴房地产开发有限公司以300万元为基数按照约定的月利率2%支付自2015年7月9日至法律文书确定的履行期限届满之日止的利息。上述四项谢峰于本判决生效之日起十日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明:谢峰作为甲方与鲁兴公司作为乙方于2011年8月6日签订的《房地产开发协议》内容如下：“甲方现有房产土地一宗由乙方承接开发，为明确双方权利义务，双方充分协商，签订如下协议：甲方负责地上所有附着物的拆迁，土地招拍挂到乙方名下并负责土地摘牌前所有开发手续的办理。第二条：甲方腾空土地具备开发施工条件后将土地交给乙方。第三条：乙方负责整个项目的开发建设。第四条：自签订本协议之日起三个工作日内，乙方向甲方交付拆迁保证金三百万元，甲方负责在四个月内拆迁完毕。同时甲方负责办理完成规划许可证，规划许可证面积约计36000平方米左右。规划许可证办成3日内，乙方再向甲方交付第二期保证金二百万元。土地摘牌后3日内，乙方再向甲方交付500万元。五、在乙方向甲方交付第一笔300万元保证金的同时，甲方须向乙方提供部分土地产权作为保证金的担保。以甲方现有土地手续为准，如甲方在规定时间内无法完成拆迁工作致使本项目无法进行，甲方应返还乙方已付款项，同时已做担保土地所有权归乙方。六、本项目开发完成后，乙方需从开发利润中支付人民币2600万元给甲方（该2600万元含乙方已交付的拆迁保证金1000万元）。七、本项目的开发乙方除本协议第六条所规定的2600万元外，还需无偿给甲方6000平方米5-11层住宅（按竖向立体切块给付）和地下储物间64个（每个约7到8平方米共计480平方米）。无偿交付甲方3000平方米的写字楼，具体楼层为5-11层（按竖向立体切块给付），交付期限为工程验收合格后15日内。已交付给甲方的9000平方米及储物间根据实际面积结算多退少补，甲方承担上述9000平方米的房产证、土地证的办证费用及水、电、煤、暖、有线电视的开口费等相关费用。八、土地摘牌所需资金及土地出让金全部由甲方承担，乙方垫付，如政府对土地出让金给予返还，用于偿还乙方的垫付款。九、项目所需配套费及向政府有关部门交付的费用，由甲方负责协调申请减免，所减免或借支的费用由甲乙双方共同享有（甲乙双方各占50%）。十、项目建成后，乙方取得商品房预售许可证之日起三十日内应将本协议第六条规定资金全部交付给甲方。十一、本协议签订后，甲乙双方应当严格履行协议，任何一方违约，守约方有权要求违约方承担违约责任，并支付违约金。违约金的数额按违约部分总价的10%计算。十二、本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。甲乙双方签字后即生效。”协议签订后，鲁兴公司与李某玲、徐某等签订房屋拆迁产权置换补偿协议书并备案。淄川区物价局请示的川价字[2010]28号文件、[2011]47号文件、淄川区委川发[2011]1号文件等对案涉国有土地的综合开发做出说明并被淄川区确定为区级重点工程。
谢峰作为甲方与鲁兴公司作为乙方于2013年5月10日签订的协议书内容如下：“甲、乙双方于2011年8月6日签订房地产开发协议，由于甲方未能在约定的期限内完成拆迁工作，导致乙方不能按期施工，给乙方造成很大损失，双方经协商后同意终止“原协议”，达成有关意见如下。一、为使甲乙双方原合作的工程项目“般阳路综合大厦”不因双方“原协议”的终止而受影响，避免造成不必要的社会负面效应，甲方将寻求新的合作伙伴。乙方配合甲方做好与甲方新合作伙伴的相关工作的衔接。二、2013年5月31日前，甲方赔偿乙方下列款项共计人民币300万元。其中：1、甲方承担自乙方打款之日至2013年5月31日的利息，计人民币120万元。2、甲方承担2011年8月6日至今乙方为该项目付出的人员工资及部分费用计人民币60万元。3、甲方承担因本项目违约给乙方造成的其它各项损失，计人民币120万元。三、在项目所在土地挂牌前，甲方返还乙方交付给甲方的保证金人民币300万元，最迟返还时间不得超出2013年9月30日。四、在本协议第二、三条规定的甲方交付乙方款项的最后期限前，甲方未能全部交付款项，即形成违约，应按超期款项金额的2％/月另计罚息。乙方将采取法律手段向甲方追索。五、甲乙双方承诺，在该项目土地摘牌前，对本协议书的签订保守秘密，避免给对方造成不必要的负面影响和损失。六、本协议履行完毕后，乙方需退还甲方文件：1、淄稷拍成字（2003）第160号拍卖成交确认书及所属发票。2、甲方签字确认的2013年5月2日告知书。七、未见事宜，双方另行协商办理。”
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的焦点为两份协议的性质、效力及双方是否应按2013年5月10日签订的协议书履行义务。
1、双方于2011年8月6日签订的《房地产开发协议》明确约定了双方的权利、义务，谢峰一方负责案涉土地施工、建设前期地上附着物的拆迁、土地摘牌前开发手续、具备施工条件等工作，鲁兴公司一方负责土地清空后房地产的施工、建设，并按约定将建成后的部分房产等交付给谢峰。该协议的性质系双方合作开发协议，合作协议约定由谢峰一方负责拆迁事宜，并没有约定由谢峰作为拆迁主体去具体实施拆迁工作。案涉土地上附着物如何拆迁，是谢峰一方自己的事情，与鲁兴公司一方无关，双方约定的由谢峰一方负责案涉土地施工、建设前期地上附着物的拆迁工作并未违反法律的强制性规定，并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。鲁兴公司具备房地产开发经营资质，故双方的合作开发房地产合同不违反法律强制性规定，双方主体适格，合同合法有效。
2、双方于2013年5月10日签订的协议明确载明，因谢峰一方未能在约定的期限内完成拆迁工作、导致乙方不能按期施工、给乙方造成很大损失，双方经协商后同意终止“原协议”后，双方根据履行合同过程中的过错、鲁兴公司损失、配合谢峰一方做好与新合作伙伴的相关工作的衔接以及谢峰一方与新合作方对涉案土地开发的预期等达成的一揽子赔偿协议，是独立与原房地产合作开发协议的赔偿协议，该协议中双方充分考虑了在前期合作中的过错、损失及后续继续开发的利益等，是双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效。即使如谢峰主张，双方于2011年8月6日签订的《房地产开发协议》无效，根据《合同法》五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方于2013年5月10日签订的赔偿协议系双方充分考虑各自的过错、案涉房地产继续开发前景等因素达成的独立赔偿协议，不是原合同的从合同，即使原协议无效也不影响该赔偿协议的效力。综上，双方于2013年5月10日签订的赔偿协议合法有效。双方于2011年9月20日、2012年4月、2013年5月2日、2013年5月4日签订的三份协议也不存在无效的情形。
综上，谢峰以自身无合同主体资格、协议违反法律规定为由主张合同无效、不承担合同义务的上诉理由不成立。
3、《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方于2013年5月10日签订的赔偿协议合法有效，各方应当严格按照协议履行。按照双方赔偿协议约定赔偿时间先后顺序，谢峰首先应当赔偿该协议第二条确定的鲁兴公司的损失，故谢峰在2013年5月13、9月9日分别支付的100万元、60万元应认定为支付给鲁兴公司的损失，故鲁兴公司主张按照赔偿协议约定，以140万元（协议第二条约定赔偿款剩余部分）为基数按照约定的利率2%从2013年6月1日计算至起诉之日（2015年7月8日起诉）、以300万元为基数按照约定利率2%从2013年10月1日计算至起诉之日的利息共计196万元，以440万元为基数按照约定利率2%支付自2015年7月9日至履行之日的利息，符合法律规定，予以支持。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上，谢峰的上诉请求不成立，不予支持；鲁兴公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初719号民事判决第一项、第二项，即：（一）谢峰赔偿乳山鲁兴房地产开发有限公司损失140万元；（二）谢峰返还乳山鲁兴房地产开发有限公司保证金300万元。
二、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初719号民事判决第三项为：谢峰支付乳山鲁兴房地产开发有限公司利息196万元。
三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初719号民事判决第四项为：谢峰支付乳山鲁兴房地产开发有限公司利息，以440万为基数，自2015年7月9日至实际支付之日止，按年利率24%计算。
上述判决给付义务，谢峰于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费56320.00元、财产保全费5000.00元，共计61320.00元；二审案件受理费56320.00元，均由谢峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
审 判 员 马清华
审 判 员 沈 峰
二〇一七年十一月十七日
法官 助理 史华振
代理书记员 王韦达