杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0103刑初295号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人刘先进，男，1977年9月28日出生，汉族，吉林省永吉县人，小学肄业文化程度，大唐纹身店纹身师，户籍所在地吉林市龙潭区。曾因犯抢劫罪于1997年10月13日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；因犯绑架罪于2010年11月29日被辽宁省大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元，又因犯故意伤害罪于2011年被辽宁省大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑一年，数罪并罚执行有期徒刑六年，2016年1月24日刑满释放。现因本案于2017年2月4日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2017]330号起诉书指控被告人刘先进犯强奸罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院于次日立案后依法适用普通程序并组成合议庭，同年7月5日不公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉。被告人刘先进及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人周臻宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2017年2月1日，被告人刘先进在杭州市凤起路481号大唐纹身店内帮被害人滕某（15周岁）在胸口纹身。
同年2月4日，被告人刘先进以帮被害人滕某处理纹身伤口为由，将被害人带至其暂住处杭州市下城区武林路458号9幢2单元104室内，将被害人按在床上，强行与被害人发生性关系。
当日，被告人刘先进在杭州市凤起路481号大唐纹身店内被民警抓获。
公诉机关为支持上述指控，提供了相应的证据材料。据此，认为被告人刘先进的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。出庭公诉人指出，被告人系累犯，且性侵未成年人，应从重处罚。提请本院依法判处。
被告人刘先进辩称自己不是强奸，没有直接将生殖器插入对方阴道里。辩护人提出，1.被告人没有强奸的故意；2.受害人的处女膜没有破裂，阴道内外也没有检测出被告人的DNA，也没有感染性病或者怀孕，被告人当庭供述被害人离开时也仅是做了性交动作，没有插入被害人的阴道，因此没有证据证明双方发生过性交关系；3.被告人虽最初有与被害人发生性关系的意图，但主动放弃了该意图，也仅对被害人进行了猥亵，没有着手实施强奸行为，不构成强奸未遂；4.被告人不知道被害人系未成年人，不应作为加重情节；没有造成被害人受伤，社会危害性相对较小；被告人如实供述，可从轻处罚。
经审理查明，2017年2月1日，被告人刘先进在杭州市凤起路481号大唐纹身店内帮被害人滕某（2001年8月1日出生）在胸口纹身。
同年2月4日，被告人刘先进以帮被害人滕某处理纹身伤口为由，将被害人带至其暂住处杭州市下城区武林路458号9幢2单元104室内，将被害人按在床上，强行与被害人发生性关系。
当日，被告人刘先进在杭州市凤起路481号大唐纹身店内被民警抓获。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1.被害人滕某的陈述（母亲许某某在场），证明2017年2月1日其来到凤起路481号的大唐纹身店里纹身，纹身的男子即被告人刘先进给其纹完后把大门锁上，强制亲其的左乳头，并把其内裤脱了一半，当时其反抗尖叫，他就没有插入其下身，就自己手淫并射精（射在其腰上），后来该男子说了些后悔的话。2017年2月3日下午该男子联系其去他那里涂一下药膏。2月4日上午8点30分左右，他将其带到武林路458号9幢2单元104房间，其坐在床上，他以看一下纹身为由强行把其外套拉链拉开，然后将其压在床上脱光衣裤，其反抗并用手击打他的头部和肩部，还不停地尖叫，之后他就抱着其并用他的手机放了两段淫秽视频，放完之后他就开始用嘴亲其下身，然后再用他的生殖器插入其下身，插入了一段时间之后，他拔出来手淫并射在自己的手上，然后他让其去洗澡。其在洗澡的时候听到他锁门的声音，其洗完之后马上穿好衣服想离开，但他堵在门口不让走。他说了一些后悔之类的话，给其看了纹身并上了些药。其一直在哭，他又开始脱其裤子，并让其转过身背对着他，说再让他搞一次就让其走。然后他就从后面插入其下身，插入了一段时间，其也不知道他有没有射精，结束之后他就让其走了，跟着其直到上出租车，上车之后其在车上哭着用手机报警，当时其讲不清楚，就让司机转述的，没过多久警车就过来把其带到派出所。其以前没有过性关系，还是处女。
2.证人张某的证言，证明2017年2月4日11点左右，其通过滴滴的叫车软件在武林小广场公交车站附近接了一个小女孩，当时她上车的时候有一个男的送她的。女孩上车之后开始哭，说刚才那个男的强奸她了。其让她打了110报警，她边说边哭，但说不清地方，后来她把电话交给其，其与警察约定了地点，回到武林小广场公交车站时女孩哭得更厉害，整个身子都缩到座位下面，她说很害怕，其又开车，和警察约好到体育场路环城西路等。
3.被告人刘先进的供述和辩解，其供述案发当日将小女孩即被害人滕某带至武林路环北小区其租住的单元房里，其看了一下纹身的恢复情况，其觉得恢复得不好，就让她去洗澡，准备帮她涂点药膏。其给她胸上擦药膏的时候用手摸女孩的乳房，看她没有反抗，就用手指伸进女孩的裤子去抠那个女孩的阴道，女孩让其不要抠。其换另外一只手去抠她的阴道，然后把裤子脱了当着女孩子的面手淫，她就不停的哭，射精后其又摸了她一会，她还是哭，最后其给她赔礼道歉，女孩就边哭边打其。当时房子里没有其他人，大门关着，房门开着，窗户都是关着的。其当庭供述被害人要走的时候，其拉住了被害人，脱下她的裤子，在其背后做了性交的动作，并录了一段视频。
4.大唐纹身凤起路店现场照片及监控录像、现场勘验检查笔录，证明大唐纹身店的位置；2017年2月1日10时59分，被害人滕某出现在大唐纹身店收银台，11时21分滕某跟随刘先进进入了纹身店内的一个玻璃房门后，并且关上了门，13时19分被害人滕某和刘先进从玻璃房内一起出来；民警对案发现场武林路458号9幢2单元104室进行勘查的情况。
5.检查笔录及照片，证明被告人刘先进脖子左侧和左大臂外侧各有一道疑似抓痕；被害人滕某未发现明显伤痕。
6.浙江省人民医院门诊病历、DNA检材采集记录、杭州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，证明所送检的被告人刘先进的龟头拭子检验出混合DNA分型，可以由被告人刘先进和被害人滕某的DNA分型混合形成；所送检的被害人滕某阴道内拭子、阴道外拭子人精液PSA检验均为阴性，未检出DNA信息。
7.浙江大学医学院附属第一医院门诊病历，证明被害人滕某于2017年2月4日接受检查，发现其两侧小阴唇下端红肿、有触痛，处女膜无明显裂伤、无血迹。
8.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、手机照片、发还清单、电子物证检验报告，证明被告人刘先进通过微信主动约被害人滕某的聊天记录；被告人刘先进手机的搜索记录有“迷奸迷幻”、“催情圣手”、“三唑伦吃几个能麻醉”、“千岛片120一瓶”、“恩华三唑仑100元瓶”等。
9.报警录音，证明被害人滕某及出租车司机报警的过程，滕某大哭不止。
10.抓获经过，证明被告人刘先进系被动到案。
11.户籍证明，证明被告人刘先进的身份情况，被害人滕某案发时未满16岁。
12.刑事判决书、释放证明书，证明被告人刘先进的前科情况。
上述证据形式来源合法，与本案事实相关，且能互为印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人刘先进辩称自己只是摸被害人的胸部和抠阴部，没有插入阴道发生性关系，不构成强奸；其辩护人提出被告人没有强奸故意且没有证据证明发生性关系的辩护意见。经查，第一，被害人滕某系未成年人，接受询问时其母亲在场，该陈述具有合法性；被害人滕某陈述在大唐纹身店内被告人用生殖器顶其下身，没有插入，而在被告人住处时被告人用生殖器插入下身，一段时间后拔出来手淫；2月1日被欺负后，其用手机百度查过，被告人的行为算强奸未遂，判不了多久，所以没有报警；上述陈述表明被害人滕某能够准确认识发生性关系的内容，相比被告人的辩解更具客观性；被害人陈述其洗澡后被告人不让其离开，要求让他再搞一次，并让其转过身背对着他而再次被性侵，与被告人当庭供述的细节一致；报警录音中被害人撕心裂肺的哭声进一步印证被害人遭受的并非一般的性侵。第二，DNA鉴定书证明刘先进龟头拭子检出混合DNA分型，可以由刘先进和被害人滕某的DNA分型混合形成，且被告人供述系用右手中指抠被害人的阴部，从常理看，手淫时手接触的位置主要是阴茎部位而不是龟头部位，该鉴定书与被害人的陈述相互印证，足以认定被告人的龟头插入过被害人的阴道。第三，被害人陈述其反抗及尖叫等表现，与被告人刘先进身上的抓痕及报警录音、证人张某的证言证实发生性关系违背被害人的意志。第四，根据被告人的供述及被害人的陈述，被告人系通过手淫体外射精，且被害人在被告人家中洗过澡，被害人阴道内外拭子未检出精液及DNA信息符合客观实际；因个人体质不同，性交行为亦并不必然导致处女膜明显裂伤，上述证据并非反证没有发生性关系。综上，足以认定被告人刘先进将被害人滕某带至家中强行发生性关系，而不仅限于强制猥亵。有关辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人刘先进违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等判断应当明知被害人滕某系未成年人，故对被告人刘先进强奸未成年人的行为，应予严惩，从重处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。综上，结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人刘先进犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月4日起至2023年2月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
人民陪审员 王 土 根
人民陪审员 王 一 淼
二〇一七年八月十八日
书 记 员 甘霖（代）
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