贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5948号上诉人（原审被告）：重庆丽云装饰工程有限公司，住所地：重庆市江北区洋河路9号B栋4-5。法定代表人：程小平，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：谭大禹，男，1985年8月7日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区，被上诉人（原审原告）：杨如伟，男，1965年11月18日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区，共同委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。原审第三人：梁正权，男，1969年1月18日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区，上诉人重庆丽云装饰工程有限公司（以下简称丽云公司）因与被上诉人谭大禹、杨如伟及原审第三人梁正权装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院(2017)黔0302民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人谭大禹、杨如伟及其委托代理人喻随彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人丽云公司上诉请求：1、依法撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院(2017)黔0302民初77号民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、涉案的《工程施工合同》是上诉人与奥神网吧签订的，合同的相对方为奥神网络服务部，而非本案的被上诉人。2、上诉人并不存在被上诉人陈述的拖延工期，严重违约的情形。3、被上诉人委托律师向上诉人发出的律师函不能当然认定双方的合同已经解除。4、合同约定的违约金过高，远超过被上诉人的实际损失。被上诉人谭大禹、杨如伟答辩称：1、我方具备起诉资格，在我方第一次起诉时，红花岗区法院就以主体不适格驳回我方诉讼请求，后中级法院撤销了裁定书，这个程序就已经肯定了我方有起诉的资格；2、关于上诉人是否违约，通过我们一审出示的合同，可以认定双方约定的完工期是2015年12月15日，而通过我方提交的其他证据可以证实直到2016年1月17日都没有装修完毕，也没有施工人员施工，上诉人已经构成违约；3、律师函的内容要求上诉人尽快复工，减少损失，但上诉人在收到律师函后仍然没有施工，因此双方应当解除合同，减少被上诉人的损失；4、因为上诉人没有工人施工，因此我方才另行将工程转包给他人，减少损失，符合法律规定，如果上诉人在施工我方不可能将工程转包他人，如果对方有人施工，我们是无法另外找人施工，因此本案无法履行合同的违约方是上诉人；5、违约金约定不高，因为签订的是网吧装修合同，是商业用途，我方一年的租金19万元，如果上诉人不按月装修，会给我方造成重大损失，网吧每天的收入大概是5000元，因此违约金的约定没有超过我方的损失，违约金约定不高。谭大禹、杨如伟向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令丽云公司返还114500元的装修款并按约支付相应违约金；2、请求人民法院依法判令丽云公司赔偿损失100000元；3、本案诉讼费用由丽云公司承担。一审法院认定事实：遵义市红花岗区奥神网络服务部于2003年10月16日成立，类型为个人独资企业，投资人为原告杨如伟。谭大禹与杨如伟系合伙关系，是遵义市红花岗区奥神网络服务部的实际负责人。重庆丽云装饰工程有限公司于2009年4月1日成立，类型为有限责任公司，原法定代表人为程卓，现法定代表人为程小平。2015年10月13日，杨如伟与红花岗区华雅酒店签订了《房屋租赁合同》，约定华雅酒店将位于遵义市红花岗区解放路57号华雅酒店二楼（一楼通道及库房40平方米和二楼面积约300平方米，共计面积约340平方米）出租给杨如伟用以经营网吧，并对租赁时间、费用等做了约定。2015年10月27日，谭大禹（甲方）与丽云公司（乙方）签订了《工程施工合同》，约定将“奥神网咖”以包工包料的方式承包给被告进行装修，工期为以实际开工之日起47天，合同价款为275000元。该合同第四条第三项载明“4.3、因甲方未按约定按期付款，影响工期，工期顺延，并承担违约金31元/天，因乙方未按约定按期完工，则承担违约金1600元/天。”、第六条第二项载明：“6.2、本合同签订时，甲方应支付定金20000元，该定金在下表约定的甲方支付首期工程款时自动转为首期工程款。甲方按以下约定付清工程款：一期（工程进场当天）支付壹拾壹万元整；二期（工程过半）支付壹拾万元整；三期（工程完工前七天）支付叁万伍仟元整；四期（工程验收合格）支付壹万伍仟元整；五期（开业后三个月）支付壹万伍仟元整”、第十三条载明“甲方将工程款支付至乙方指定账号：62×××34，开户行：中国建设银行观音桥建北支行，户名：程卓，联系电话：133××××3227”。谭大禹在该合同甲方法定代表人处签名并捺印，丽云公司在乙方处签章，陈涛在乙方代理人处签字，并注明开户银行：建设银行，户名：王狮墨，账号：62×××84。签约当天，谭大禹向丽云公司交付定金20000元；2015年11月12日，谭大禹向丽云公司指定的王狮墨账户转款90000元；2015年11月26日，谭大禹向丽云公司指定的程卓账户转款100000元；2015年12月30日，谭大禹向丽云公司指定的程卓账户转款42000元。合同在履行过程中，丽云公司未按约定进行施工，亦未按约定时间交付装修成果，2016年1月13日，谭大禹、杨如伟委托贵州尊达律师事务所向丽云公司发出律师函，要求丽云公司必须在2016年1月16日复工装修且在7天内装修完毕交付房屋，逾期不复工则视为丽云公司自愿放弃该工程剩余工程的继续装修，自愿解除双方于2015年10月27日签订的《工程施工合同》，谭大禹、杨如伟为避免损失扩大，有权另行委托他人对剩余工程进行装修，并保留向丽云公司索赔的权利。丽云公司未能在谭大禹、杨如伟催促的时间内进行装修，谭大禹、杨如伟另行委托他人对对剩余工程进行装修，并于2016年3月1日装修完毕，开始营业。双方就装修赔偿事宜未能达成一致意见，酿成诉争。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、谭大禹、杨如伟的主体资格是否适格；二、丽云公司是否具有违约行为，是否返还装修款并支付违约金及其数额如何计算。关于焦点一，杨如伟系个人独资企业遵义市红花岗区奥神网络服务部的投资人，谭大禹与杨如伟系合伙关系，两人是遵义市红花岗区奥神网络服务部的实际负责人，谭大禹以个人名义与丽云公司签订《工程施工合同》，约定由丽云公司装修“奥神网咖”，并以个人名义向丽云公司支付工程款，该合同上无遵义市红花岗区奥神网络服务部的名称及签章，谭大禹系该合同的相对人，由其承担和享有合同约定的权益义务，故其以个人名义提起诉讼主体适格。谭大禹与杨如伟系合伙关系，两人相互代表，具有相同的诉讼权利，杨如伟的诉讼主体适格。对丽云公司辩解谭大禹、杨如伟主体资格不适格的主张，不予支持。关于焦点二，谭大禹、杨如伟与丽云公司签订的《工程施工合同》系双方在自愿的基础上达成的，系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据该合同第六条第二项的约定及谭大禹、杨如伟于签约当日向丽云公司支付定金20000元、于2015年11月12日向丽云公司支付工程款90000元、于2015年11月26日向丽云公司支付工程款100000元、于2015年12月30日向丽云公司支付工程款42000元的事实，可知丽云公司实际开工时间为2015年11月12日，约定工期为47天，丽云公司的竣工时间应为2015年12月28日。谭大禹、杨如伟于2015年11月26日向丽云公司支付二期工程款100000元，说明丽云公司的装修工程已经完工一半，谭大禹、杨如伟于2015年12月30日向丽云公司支付三期工程款42000元，说明截止2015年12月30日丽云公司的装修工程尚有7天才能竣工，且谭大禹、杨如伟对丽云公司逾期竣工的行为予以认可，即丽云公司的竣工时间应为2016年1月6日。结合谭大禹、杨如伟于2016年1月13日委托贵州尊达律师事务所向丽云公司发出律师函，要求丽云公司必须在2016年1月16日复工装修且在7天内装修完毕交付房屋，逾期不复工则视为丽云公司自愿放弃该工程剩余工程的继续装修，自愿解除双方于2015年10月27日签订的《工程施工合同》，谭大禹、杨如伟为避免损失扩大，有权另行委托他人对剩余工程进行装修，并保留向丽云公司索赔的权利的事实，丽云公司存在未按约定进行装修，且未按约定向谭大禹、杨如伟交付装修成果的违约责任。谭大禹、杨如伟要求丽云公司于2016年1月16日复工装修且在7天内装修完毕交付房屋，视为其对自己权利的主张。丽云公司未能在谭大禹、杨如伟限定的时间内完成装修，谭大禹、杨如伟将未完工的工程另行委托他人装修，视为谭大禹、杨如伟、丽云公司对《工程施工合同》的解除，合同解除后尚有7天的工程未完工。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，对谭大禹、杨如伟主张丽云公司存在违约的事实，予以采信；对谭大禹、杨如伟要求丽云公司返还装修款，根据合同约定，丽云公司应向谭大禹、杨如伟返还已经支付的且尚未履行的三期工程款42000元，并向谭大禹、杨如伟支付从2016年1月7日起至合同解除后7天之日（2016年1月30日）止按日1600元计算的违约金38400元。第三人梁正权经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席判决。综合上述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、重庆丽云装饰工程有限公司在本判决书生效后十日内向谭大禹、杨如伟返还装修款42000元，并支付违约金38400元；二、驳回谭大禹、杨如伟其他诉讼请求。案件受理费4510元，由重庆丽云装饰工程有限公司承担3000元，由谭大禹、杨如伟承担1510元。本案二审期间，上诉人丽云公司、被上诉人谭大禹、杨如伟、原审第三人梁正权未提供新证据。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉理由一，涉案的《工程施工合同》,是谭大禹以个人名义与上诉人签订的，合同上并无奥神网络服务站的签章，故该合同的相对人为谭大禹与上诉人，谭大禹以个人名义提起诉讼主体适格。至于杨如伟，因其系个人独资企业遵义市红花岗区奥神网络服务部的投资人，与谭大禹系合伙关系，故其也有权利提起诉讼，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉理由二，根据合同约定即合同签订时，甲方应支付定金20000元，该定金在下表约定的甲方支付首期工程款时自动转为首期工程款。根据双方关于甲方按以下约定付清工程款：一期（工程进场当天）支付壹拾壹万元整；二期（工程过半）支付壹拾万元整；三期（工程完工前七天）支付叁万伍仟元整；四期（工程验收合格）支付壹万伍仟元整；五期（开业后三个月）支付壹万伍仟元整的约定，结合被上诉人2015年11月12日支付至11万元的事实，可认定涉案工程的实际进场施工日为2015年11月12日。而合同约定的工期为47天，上诉人实际完工的时间本应为2015年12月28日。另外，从被上诉人2015年12月30日支付42000元看，截止此时，上诉人仍有7天的工期尚未完工，也即完工的日期应为2016年1月6日。但从被上诉人2016年1月13日向上诉人发出的律师函可知，截止2016年1月6日上诉人装修工程依然属于未完工状态，其行为已经构成违约，故一审依照该事实判决上诉人承担违约责任并无不当。关于上诉理由三，上诉人与被上诉人签订的合同对于工期有明确的约定，上诉人在履行合同过程中出现迟延完工的现象，上诉人通过发律师函的形式给予上诉人复工的时间，但因上诉人依然未做到按时完工，被上诉人为了避免损失扩大通知解除合同并委托案外人继续施工符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉理由四，双方签订的《工程施工合同》中明确约定若上诉人未按约定按期完工，则承担每天1600元的违约金，现上诉人主张该违约金过高要求法院调减，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，违约金以实际损失为基础，被上诉人为证明其损失提交了其与华雅酒店的《房屋租赁合同》，根据合同约定，第一年的租金为18万元，即上诉人迟延完工造成的租金损失为每天500元。加之被上诉人所经营的为网吧，其每天的营业收入按常理应大于700元（每月的租金为15000元，加之水费、电费等成本，每月的营业收入应该大于20000元）。故双方约定的违约金并不过高，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4510元，由上诉人重庆丽云装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年十一月二十八日书记员 金 鑫