河南省新蔡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一初字第66号
原告谢保珍，女，汉族，1943年2与25日。
委托代理人：马秀芳，女，汉族，1969年10月5日生，原告女儿。
委托代理人方丽，新蔡县法律援助中心律师。
被告新蔡县城市管理办公室。
法定代表人：张健，局长。
委托代理人冯超，河南良策律师事务所律师。
原告谢保珍诉被告新蔡县城市管理办公室劳动合同及工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢保珍委托代理人马秀芳、方丽，被告新蔡县城市管理办公室的委托代理人冯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2002年3月，原告经介绍到新蔡县城市管理办公室做环卫工人。2014年4月29日7点左右，原告上班期间，推着环卫三轮车由东向西横过健康路口与王立勤驾驶的豫N498**重型半挂牵引发生交通事故，致原告受伤，右侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折。经新蔡县交警队认定，王立勤负事故全部责任。原告在新蔡县人民医院治疗41天，花费四万多元。依据《道路交通事故伤残评定标准》，原告损伤构成十级伤残。经新蔡县人民法院判决王立勤一方赔偿原告各项经济损失936060.55元。2014年12月11日，经新蔡县人社局认定原告所受伤害为工伤。经驻马店新康法医临床司法鉴定所鉴定，原告为工伤九级。原告在被告处工作期间，工资待遇一直低于新蔡最低工资标准。原告受伤至今，仍不能行走，今后也不适宜从事环卫工作，故提出解除与被告的事实劳动关系。原告受伤至今，被告一直未支付原告工资及相应的费用。对原告依法享受的工伤保险待遇，被告不同意调解解决。为此，原告依据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，申请劳动仲裁。新蔡县劳动争议仲裁委员会认为原告超出法定退休年龄，主体不适格，不符合案件受理条件。为此，原告诉至法院。
被告新蔡县城市管理办公室辩称：原告年龄已到法定退休年龄，双方是劳务关系，不是劳动关系。原告已经获得相应赔偿，且原告的工资是浮动的，不应支持工资差额。
经审理查明：2014年4月29日7时许，被告王立勤驾驶N49802重型半挂牵引车、豫NZ8**挂车，沿G106线由南向北行驶，行至新蔡县健康路路口处，与清洁工原告谢保珍由东向西横过路口时发生交通事故，致谢保珍受伤，车辆受损。此事故经新蔡县公安局交警大队事故责任认定，王立勤负事故全部责任。原告于受伤当日入住新蔡县人民医院，住院42天，花医疗费44168元。该事故经新蔡县人民法院（2014）新民一初字第119号民事判决书判决中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司赔偿谢保珍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费、鉴定费等各项损失91160.55元。2014年12月11日，经谢保珍申请，新蔡县人力资源和社会保障局作出工伤认定。后原告谢保珍通过河南省新蔡县法律援助中心委托，对其伤残等级进行鉴定，经驻马店新康法医临床司法鉴定所鉴定，认为谢保珍右下肢损伤，参照《职工工伤与职业病致残登记中华人民共和国国家标准GB／T16180
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2006》标准i款第23项，构成九级伤残。为此原告向新蔡县县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求解除原告与被告的劳动关系、补发最低工资、申领经济补偿金、一次性残疾补助金、一次性工伤医疗补助金、支付停发工资及住院期间的伙食补助费、营养费、交通费、护理费。新蔡县劳动人事仲裁委员会认为，申请人超出了法定退休年龄，主体不适格，不符合案件受理条件，不予受理。为此原告起诉到法院。
另查明，原告谢保珍2002年以来在被告新蔡县城市管理办公室打扫路段卫生。被安排在新蔡县一高新正路一段。原告在事发前每月工资为830元。其在2013年3月至2014年4月的工资实发分别为740元、780元、770元、730元、860元、830元、730元、890元、830元、830元、830元、830元、830元。河南省2013年1月至今新蔡县最低月工资为960元。
本院认为，原告谢保珍在被告新蔡县城市管理办公室打扫路段卫生，接受其管理，被告新蔡县城市管理办公室为其按月发放工资，二者之间在性质上构成了行政隶属关系，且对外的工作名义上是以被告新蔡县城市管理办公室进行工作，故二者构成了事实上的劳动关系。现原告不能胜任工作，故原告在诉请中要求解除劳动关系，本庭予以支持。
原告谢保珍于2014年12月11日申请，新蔡县人力资源和社会保障局作出新人社工伤认字（2014）20号认定书认定，谢保珍受到的伤害为工伤，且被告在庭审中认可，故本院对谢保珍的工伤予以确认。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，新蔡县城市管理办公室应该为原告谢保珍交纳工伤保险。而其未为谢保珍交纳，故由新蔡县城市管理办公室应按工伤保险规定对原告进行赔偿。
根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”、第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，故原告在新蔡县人力资源和社会保障局作出工伤认定后，应该对其劳动能力进行鉴定。而原告谢保珍没有提供市级劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定，故原告谢保珍请求一次伤残补助金、一次工伤医疗补助金、鉴定费本院不予支持。原告可在证据充分后另行主张。
根据《工伤保险条例》第三十八条第五项“生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”按照国家规定从工伤保险中支付，但原告谢保珍因没有提供劳动能力的伤残等级鉴定，也没有经过劳动能力鉴定委员会确认的护理费，故原告请求的护理费本院不予支持；原告可在证据充分后另行主张。
原告请求的营养费，其提供的《社会保险法》第三十八条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款中，没有规定营养费项目，故本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十五条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第二条、第三十一条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、解除新蔡县城市管理办公室与原告谢保珍之间的劳动关系；
二、被告新蔡县城市管理办公室补发原告谢保珍最低工资差额2000元（2013年3月至2014年4月的工资低于河南省最低工资差额）；
三、被告新蔡县城市管理办公室支付原告谢保珍住院伙食补助费2050元（41天×50元）、交通费600元；
四、被告新蔡县城市管理办公室支付原告谢保珍2014年5月至2015年3月的工资10560元；
五、被告新蔡县城市管理办公室支付原告谢保珍解除劳动关系经济补偿金12480元（原告从2002年3月至2015年3月在被告处工作13年即13个月×960元）；
六、驳回原告谢保珍的其他诉讼请求。
上述二至五项，于判决生效后五日内履行清结。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，原告谢保珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。
审判长 周明春
审判员 钟 俊
审判员 赵义超
二〇一五年九月十日
书记员 郭雪梅