安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终280号
上诉人（原审原告）:汤海波,男,1981年10月27日出生,汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：丁圆，安徽徽风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杭州祥发市政园林绿化工程有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道225-233号杭州余杭区南苑欧泊尔宾馆216-219号房间。
法定代表人：陈立新，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）:铜陵柏庄领地置业有限公司,住所地安徽省铜陵市铜井西路2701号。
法定代表人：齐世英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇，安徽铜鼎律师事务所律师。
原审被告:合肥绿松园林工程有限公司,住所地安徽省合肥市肥西县上派镇三岗村程郢村民组。
法定代表人：程恩福，该公司总经理。
委托诉讼代理人:何健，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人:朱真珣，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人汤海波因与被上诉人杭州祥发市政园林绿化工程有限公司（以下简称祥发公司）、铜陵柏庄领地置业有限公司（以下简称柏庄公司），原审被告合肥绿松园林工程有限公司（以下简称绿松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2017)皖0705民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。汤海波及其委托诉讼代理人丁圆，绿松公司委托诉讼代理人何健，柏庄公司委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼，祥发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
汤海波上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判祥发公司和柏庄公司承担原审判决第一项的工程款付款责任；2.本案的一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。事实上，涉案工程由柏庄公司发包，祥发公司承建并转包给绿松公司，绿松公司再转包给汤海波。可以通过以下几点印证：第一，一审认定祥发公司是涉案工程的承建人；第二，一审认定绿松公司将涉案工程转包给汤海波；第三，一审认定汤海波实际施工涉案工程；第四，祥发公司将涉案工程转包给绿松公司并签订书面合同；汤海波在一审中提交采购合同、苗木清单、证人证言等证据。一审法院认定绿松公司将涉案工程转包给汤海波，以及祥发公司是承建单位，又以祥发公司和绿松公司之间没有合同关系驳回了汤海波对祥发公司的权利主张，显属不当。祥发公司和绿松公司之间并非采用书面形式订立合同，不能因二者之间没有书面合同而否定双方之间的合同关系。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，柏庄公司作为发包人，其应就是否付清祥发公司全部涉案工程款进行举证，而不是由汤海波举证证明柏庄公司是否仍欠祥发公司工程款。综上，请求法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
柏庄公司辩称：柏庄公司仅与祥发公司之间存在合同关系，与汤海波之间不存在任何合同关系。柏庄公司已经向一审法院充分举证证明了我公司按照合同约定履行了相关进度款的付款义务。在本案当中无需对汤海波承担付款责任。在本案一审判决之后，柏庄公司继续按照合同履行相关付款义务，所以在二审当中依然不需要对汤海波承担任何付款责任。
绿松公司述称：上诉陈述基本属实，我们与祥发公司间确实是存在合同关系，由于祥发公司并没有将全部的工程款支付给我们，所以我们没有支付给上诉人。
汤海波向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令绿松公司、祥发公司、柏庄公司支付汤海波工程款1387937元及逾期付款利息（其中，以1061364.2元为基数，从2015年7月21日起按年利率4.35%计算至付清时止；以326572.8元为基数，从2016年1月1日起按年利率4.35%计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由绿松公司、祥发公司、柏庄公司共同负担。
一审法院认定事实：柏庄公司系柏庄香域小区三期景观绿化工程的发包方，祥发公司系该工程的承建单位。
2014年7月25日，绿松公司（甲方）与汤海波（乙方）签订《铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）施工承包协议》，约定铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）经甲方慎重考虑，现将该工程中的绿化种植部分以分包形式交由下属施工班组即乙方负责施工，经双方友好协商，为确保本工程按时保质交付使用，特签订如下协议条款：1.承包范围：铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）图纸中的所有绿化种植及养护工程，土方工程不在分包范围内；2.承包方式为乙方包工包料；3.造价：本协议总造价为2267872元，甲方收取28%作为综合管理费用（包括税金）；4.付款方式：乙方完成施工后，甲方一次性付合同总价的65%，剩余款项在结算完成后再付20%，余款在保修期两年后一次性付清。
上述合同签订后，汤海波组织人员进行施工。施工结束后，绿松公司在庭审中认可汤海波施工完成的工程量总额为2267872元，依据双方约定的管理费总额28%的约定，汤海波应当收取工程款的数额为1632867.84元。庭审中，汤海波依照合同约定主张工程款的85%，即1387937元。
在庭审中，汤海波和绿松公司均认为涉案的景观绿化工程由祥发公司转包给绿松公司，绿松公司再分包给汤海波。祥发公司则认为该工程系祥发公司施工并购买苗木，与绿松公司之间无任何合同关系。绿松公司也未向本案提供任何证据证明绿松公司与祥发公司之间存在合同关系。
一审法院认为，铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）是建筑施工工程的附属设施的建造，应属于建设工程的范畴，汤海波与绿松公司因履行双方之间合同产生的争议应属于建设工程施工合同纠纷。绿松公司将铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）转包给汤海波施工，因汤海波不具有相应的施工资质，双方签订的合同，违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但绿松公司认可其已完成工程量且工程已结算。汤海波有权要求绿松公司参照双方的约定，向其支付工程款。从汤海波与绿松公司签订的《铜陵柏庄香域三期一标景观工程（绿化）施工承包协议》看，双方约定的工程款总额为2267872元，扣除管理费28%，汤海波依照约定主张工程款的85%，即1387937元，未超过法律规定，法院予以支持。汤海波主张逾期付款利息，因汤海波未能举证证明施工完成的具体时间，对利息计算调整为从起诉之日起计息。汤海波要求祥发公司承担付款责任，因绿松公司与祥发公司之间是否有合同关系，汤海波和绿松公司均无证据证明，汤海波应承担举证不能的法律后果，对该诉讼请求，不予支持，绿松公司认为与祥发公司之间存在合同关系，双方可另行处理。汤海波要求柏庄公司承担付款责任，因柏庄公司与祥发公司之间存在合同关系，而绿松公司不能证明自已从祥发公司处承接了涉案工程，并且，汤海波也没有证据证明柏庄公司拖欠祥发公司工程款，对该项诉讼请求，不予支持。绿松公司辩称不应支付工程款的答辩意见不符合法律规定，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、合肥绿松园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤海波工程款1387937元及逾期付款利息（以1387937元为基数，从2017年1月16日起按年利率4.35%计算至付清时止）；二、驳回汤海波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18015元，由合肥绿松园林工程有限公司负担。
二审中，柏庄公司提交工程结算单和抵购放款补充协议，证明柏庄公司已经按照合同约定支付了工程款项，本案中无需继续承担付款责任。
汤海波质证认为，1.两份证据并未在举证期限内提交，恳请法庭核实证据的时效性。2.仅提供了一个结算审核表，并未提供付款凭据。3.三期工程既包括绿化施工工程，也包括道路养化工程，而涉案工程系绿化施工工程，原审中柏庄公司提供的付款情况，是整个三期的付款情况，所以我们到现在都不清楚三期的绿化工程的付款进度。4.对抵购房款补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议。因为合同双方是本案当事人，仅有协议并不能证明真实的抵扣存在。
绿松公司请求法庭对上述证据进行确认。
本院认证认为，对柏庄公司提交工程结算单和抵购放款补充协议的真实性、关联性、合法性予以确认。
汤海波、绿松公司、柏庄公司对一审中提交的证据坚持一审的证明观点和质证意见。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点为：祥发公司、柏庄公司是否应对汤海波主张的涉案工程款承担支付责任。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，柏庄公司是发包人，祥发公司为承包人，绿松公司是违法分包人，汤海波是实际施工人，汤海波已实际履行了与绿松公司之间签订的合同义务,汤海波有权要求绿松公司参照合同约定，向其支付工程款。由于汤海波不能提供证据证明绿松公司和祥发公司之间关于涉案工程是否存在合同关系、存在何种合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的精神，在无法确定绿松公司与祥发公司是否存在合同关系以及存在何种合同关系的前提下，不宜突破合同相对性原则，故对汤海波要求祥发公司对涉案工程款承担支付责任的观点不予支持。若有证据证明绿松公司与祥发公司之间存在明确的合同关系，可另行处理。柏庄公司作为发包方，与汤海波无合同关系，根据合同相对性原则，汤海波主张柏庄公司承担涉案工程款付款责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的精神，本院不予支持。
综上，汤海波的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18015元，由汤海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 张庄女
审 判 员 盛丽娜
二〇一八年五月二十三日
法官助理 王小江
书 记 员 武华君
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。