山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第212号
原公诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴娟，女。2014年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被潞城市公安局刑事拘留，同年8月13日被潞城市公安局取保候审。2015年4月3日经潞城市人民法院决定逮捕，当日由潞城市公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人段宏坤、王梦丽，山西振坤律师事务所律师。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控被告人吴娟犯诈骗罪一案，于2015年4月3日作出（2015）潞刑初字第12号刑事判决。判后，原审被告人吴娟不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长治市人民检察院检察员郭庆军、李晓出庭履行职务，原审被告人吴娟及其辩护人段宏坤、王梦丽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月至9月，被告人吴娟以将钱投资他人企业，挣取高额利息为名，先后从被害人申春兰、靳燕、李素芳处骗取现金6万元、15万元、10万元，后分别给予三被害人利息2万元、4.4万元、1.2万元。2014年春节时，被害人申春兰又将现金10万元交予吴娟，以便争取高额利息。
综上，被告人吴娟骗取三被害人现金共计41万元，其中7.6万元支付利息，余款33.4万元用于偿还欠款、生活开支等。
另查明，在审理过程中，被告人吴娟已退还全部所骗钱款，并取得了三被害人的谅解。
上述事实有:受案登记表、报案材料、被害人陈述、证人证言、借条、查询财产通知及银行查询记录、机动车销售发票、被害人谅解书、被告人户籍证明及供述等证据证实。
原审认为，被告人吴娟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人的诈骗对象为其婆婆（申春兰）、妯娌（靳燕）、朋友（李素芳），不在法律规定的近亲属范围之内。被告人吴娟多人多次实施诈骗，应相应的增加刑罚量;案发后能够赔偿被害人全部钱款并取得了被害人谅解，依法可相应的减少其刑罚量。依照《刑法》第二百六十六条之规定判决:被告人吴娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。
判后，原审被告人吴娟不服上诉称，一、本案受害人认为上诉人能帮其赚取高息，在利益驱动下主动将钱交于上诉人，又因企业形势不好，上诉人碍于虚荣心均向受害人支付了高息，且与受害人保持联系无逃避还款，故上诉人无占有的主观故意及诈骗的客观行为。二、上诉人有固定收入及履约能力，与受害人系亲属朋友关系，已将全部借款归还取得谅解，且所取款项均用于家庭生活支出，符合司法解释“诈骗近亲属的财物，一般不按犯罪处理”或“具体处理也应酌情从宽”的规定。故原判认定事实及定性错误，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，2013年8月至9月，原审被告人吴娟以将钱投资他人企业，挣取高额利息为名，先后从被害人申春兰、靳燕、李素芳处骗取现金6万元、15万元、10万元，后分别给予三被害人利息2万元、4.4万元、1.2万元。2014年春节时，被害人申春兰又将现金10万元交予吴娟，以便争取高额利息。综上，原审被告人吴娟骗取三被害人现金共计41万元，其中7.6万元支付利息，余款33.4万元用于偿还欠款、生活开支等。
另查明，在原审期间，原审被告人吴娟退还全部所骗钱款，取得了三被害人的谅解。本院审理期间主动交纳罚金1万元，出具悔过书，认罪悔罪，长治市城区司法局和长治市司法局于2015年6月11日、18日出具调查评估意见书和委托调查复函，对原审被告人吴娟的个人情况、一贯表现、社会背景等进行社会调查评估，意见为适用社区矫正。
上述事实，有下列证据材料证明:
1、受案登记表、报案材料，证明2013年8月至2014年2月期间，申春兰儿媳吴娟以能将钱借给别人挣高利息为名，先后从其处拿走l6万元至今未还，也找不到吴娟。
2、申春兰的陈述，2013年8月一天，其在家和小儿媳吴娟聊天时，问她:“现在银行利息低，挣钱少，你在外面上班，看能不能通过企业集资多挣点利息。”她答应看看。十几天后，吴回家后给其说现在有个熟人，可以通过人家利息比银行高点，能挣点钱。过了七八天，其去银行拿了6万元，回家将钱给了她。到2014年2月，她分四、五次给了不到2万元利息。过完年，其又从银行取了10万元在其大儿子申江潞城电业局家属院给了她，她没有给其利息钱。后来其多次找吴娟要钱，但她要不一声气不吭，要不就说等挣上钱再还其。其丈夫去长治市公安局询问报案情况时给吴娟打电话问她钱到底给谁了，她说是一名叫王文强的男子把钱拿了。刚开始其挣了点利息后，其给大儿媳靳燕说了挣高利息的事，她也给了吴娟15万块钱，到现在也没有要上，利息好像给过点。还有背着其小儿子，跟小儿子的朋友李素芳借了27万。
3、靳燕的陈述:申春兰是其婆婆，吴娟和其是姑嫂关系。2013年8月的一天，其婆婆申春兰问吴娟，看她在土地所上班能不能认识一些开矿的老板，如果有的话，可以把家里的钱借给他们，多收些利息，吴娟当时说问问看有没有一些老板需要钱。过了几天，吴娟告诉其婆婆说有老板需要钱，其婆婆就先拿出6万给了吴娟，让吴娟借给老板。随后，其婆婆问其有没有钱，也拿出点借出去多挣点利息，其也拿出来10万元交给了吴娟的老公，其小叔子了，让吴娟借给老板了。2013年9月，吴娟问其还有没有钱，还有—个老板想借点钱，其说有钱，便又拿出5万，当时她因为有事，就让她老公来家把这5万元取走了。2013年9月25日、10月25日、11月25日、12月25日吴娟分四次给了10万元借款的利息，每次7000元，共计28000元;2013年10月5日、11月5日、12月5日、2014年1月5日吴娟分四次给了5万元借款的利息，每次4000元，共计16000元;吴娟当时说10万借款到了2014年2月25日归还本金，5万元借款到2014年1月5归还本金。2014月3月，吴娟说因为开矿的老板矿上效益不好一下子拿不出这么多钱，让其等等才能拿回本金。到2014年5月吴娟还没给其本金，其就问她要，也给其小叔子打电话要，但到2014年6月底，就联系不上吴娟了，随后其婆婆也找过吴娟但没找到。其的第一笔10万元借款有收据，收据是吴娟给其的，她说是借款的老板给打的，收据上的借款人是陆军。第二笔借款没打收据。
4、李素芳的陈述，2013年8月，吴娟跟其说:如果有钱的话，可以把钱给她，她一个月给其八分利。其就先给了她5万元，她给了其4000元的利息，之后其问她是否还能再给她些钱收取高利息，她说可以，其就又给了她5万，后来她给了其8000元的利息。之后其就也没再找过她，直到2014年5月，吴娟来找其让借她10万元先救一下急，3、4天后还其，其让丈夫在家通过网上银行转账转给她了，端午过后也没归还。6月10日左右，吴娟打电话让其给两个账户打7万元，她说下乡回不去，晚上给其钱。其就让丈夫在家通过网上银行分两次，往一个账户里打了2万，另一个账户里打了5万。直到6月16日，其也没联系上她。6月底，吴娟去其家说她被别人骗了，所以钱归还不了。其说后来借的17万必须归还，之前的10万元可以慢慢还。她说那些钱都会归还，但需要一些时间。第一次分两次给的10万是在其家楼下给的现金，没有凭证。之后的17万有银行的转账证明。吴娟给其说放到朋友那，能挣高利息，所以其就借给她了。
5、申骅的笔录，吴娟是其前妻，2014年5月二人协议离婚。申春兰是其母亲。2013年夏天吴娟对其说，有个企业需要借钱，利息高，吴娟让其问其家人看想不想把钱借出去挣些高利息。其母亲随后在其哥家给了吴娟6万让她借出去，当时其本人和其的父母亲、哥嫂都在场。2014年3月其母亲又给了吴娟10万。2013年夏天时其从其嫂子靳燕手里分两次一共拿了15万元给了吴娟，让她借出去。到了20l4年5月，其听其哥哥说吴娟从家人借出去的钱已5个月没给过利息了。随后，其就问吴娟情况，吴娟说她借给钱的企业运转状况不好，资金紧张，让其家人等等再把这5个月的利息和本金一起拿回来。2014年5月之后，其经常向吴娟要这些钱，她告其说2014年4月，她已把这笔钱拿回来了但她把这笔钱放在长治一家典当行了。其当时从嫂子靳燕手中把15万元拿回来给吴娟时，吴娟说她把这些钱借给微子镇一家开石膏矿的企业。只听她说企业老板的名字叫海鱼。吴娟往外面借钱，拿回来过利息，其母亲和嫂子说，吴娟给过她们利息。2006、2007年7、8月，其当时贩水泥，由于资金短缺，吴娟找了个关系，然后用其的身份信息、建筑合同等证件贷出30万元，贷出钱来之后，生意也完工了，就没用这笔贷款，存折上的贷款两个人都花过。2011年左右其不上班之后，吴娟和其闹离婚，存折上的30万元也花光了，她就主动把30万元转到了她的名下。30万贷款大部分是她花了，其花的最大的一笔是1万多块钱买了一部诺基亚直板手机其他也多多少少花过一些，具体花了多少想不起来了。2013年7、8月，其想在长治开火锅店，当时没有钱，吴娟就跟她朋友借了20万元打到其的银行卡上，后来饭店没有开成，她就拿走10万，其从卡里剩下的10万元拿出5万元给她买了一辆比亚迪小轿车，还有5万元其去重庆考察火锅市场时花了。车她开了一个多月，好像原价卖给别人了。其问她钱哪了，她说钱还给银行了。其给朋友打电话问是否还了贷款，朋友说没有。
6、牛建新、邝鹏的证词:分别证明吴娟从该二人手中借款和在归还时支付利息的金额及事实。
7、借条（原件由靳燕持有）一支，内容:今借到吴娟现金壹拾肆万贰仟元整（142000），期限为六个月，归还日期为2014年2月26日借款人:陆军2013年8月27日。
8、潞城市公安局协助查询财产通知书（回执）及潞城市农商银行查询记录:从2012年5月29日至今，其银行欠款无变化，证实期间其未偿还贷款利息本金。
9、机动车销售统一发票（注册登记联）:2013年12月15日，吴娟购买比亚迪轿车一辆，含税共36000元。
10、被害人申春兰、靳燕、李素芳的谅解书各一份:分别载所涉款项已全部归还并对吴娟行为予以谅解等。
11、原审被告人吴娟的户籍证明。
12、原审被告人吴娟的供述，2005年8、9月在潞城市农村信用社贷款30万，贷款时找关系花了一部分，注册公司验资时花了一部分，平时其和申骅两个也花，就把这30万花完了，到现在其只还了银行5万块本金，还欠银行25万。2009、2010年闹离婚时，其主动把这些贷款的贷款人变更到其名下。2012年5、6月申骅想在长治开饭店，其通过朋友借了20万元，其给申骅打到银行卡上10万，后来饭店没开成，两人就把这l0万元花了。2013年朋友让其还钱，其实在没办法就编了谎言，给婆婆说现在朋友有个好的项目可以挣钱，支付高利息，婆婆听了，给了其6万，到年底时其分两次给了婆婆2万多块钱利息年前婆婆主动又给了其10万，婆婆同时给其大嫂说其这能挣点高利息，然后申骅分两次给了其15万元，过后其给了嫂子不到五万块利息。其从她们那拿的钱，申骅只知道其和朋友做生意了，具体干什么其没有给他说。其拿这么多钱还给银行利息和朋友的欠款了。还了银行本金5万，利息大概7、8万，一共是12、13万。20l3年9月的一天，朋友牛建新和邝鹏着急跟其要钱，其没办法就跟李素芳编了同样的谎言，说现在有个生意可以挣高利息，她就给了其10万元，好像给了她l万多利息。2014年4、5月时，其跟李素芳借钱，并给她说想还朋友的钱，然后李素芳的老公就分两次给其打到银行卡里17万元钱。其拿婆婆、大嫂和李素芳的钱一共付给家人、朋友及银行贷款利息26、27万，还给朋友邝鹏、牛建新20万，银行本金5万元，剩下的钱其日常开支花了。2013年8月25日左右的一天，申骅把大嫂给其的10万块钱拿回了家，申骅给其说，其婆婆说借这么长时间钱，让借款的人打个借条吧，其答应了。过了有一两天，其在单位自已打了一个借条，为了不让他家人怀疑，就自已瞎编了一个名字，借款人就写成了“陆军”。其老公、大嫂及婆婆等家里人不知道“陆军”这个名字是假的，他们一直以为这个名字就是和其合伙做生意的老板的名字。借条上写的14万2千元，因为打借条之前，其婆婆要求在打借条时连利息一块写进去，然后其就大概给她随口胡诌了个4万2千元的利息，等其回到单位后就写了个14万2千元的借条给了大嫂了。2013年9月其急的还朋友钱，就找到李素芳问她有钱没，有的话让她借给其，一个月八分利。这样她先给了其5万元，过了大约有一个月，其给了她4000元利息，之后她又给其5万块钱让其帮她挣些高利息，一个月之后其又给了她8000元利息。其拿上她们的钱，过上一段时间后其就从拿她们的钱里拿出一点钱来再给了她们，告诉她们钱是其做生意挣的利息，其实就是空手套。借嫂子靳燕的15万元，钱当时都是申骅从她嫂子那拿的，借的15万元平时其还别人钱、给靳燕利息钱及平时申骅和其家里人日常开销花了。其从婆婆、大嫂、李素芳处拿的钱大部分是夫妻共同生活花了，还有就是还朋友的钱。其和申骅二人去过北京、重庆等地，他还花5万多元给其买过一辆车。车其卖了2万多元，钱花了。
13、悔过书，收据，证明原审被告人吴娟在本院审理期间认罪、悔罪，交纳罚金1万元的情况。
14、调查评估意见书和委托调查复函，证明长治市城区司法局和长治市司法局对原审被告人吴娟的个人情况、一贯表现、社会背景等进行社会调查评估，意见为适用社区矫正的情况。
以上证据，均经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴娟以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴娟无“赚取高息”的能力，又以此由诱使他人信任，将得手钱款部分用于付息，制造能“赚取高息”的假象，证据充分，查证属实。上诉人吴娟的行为，不属司法解释规定“诈骗近亲属的财物，一般不按犯罪处理”的情形，具有诈骗的主观故意和客观行为，构成本罪。故此，上诉人吴娟所提的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法。鉴于上诉人吴娟系初犯偶犯，原审期间全部退款并取得谅解，本院期间主动交纳罚金，出具悔过书，确有悔罪表现，同时，考虑其行骗的系其婆婆、妯娌和朋友具有亲情友情之间的特殊关系，且将大部分钱款用于家庭生活开支，并考虑司法行政机关已对其作出的适用社区矫正评估意见，适用缓刑不致再危害社会，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销潞城市人民法院（2015）潞刑初字第12号刑事判决。
上诉人（原审被告人）吴娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 韩海林
代理审判员 刘大疆
二〇一五年八月十三日
书 记 员 李 妍