山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁13刑终139号
抗诉机关山东省兰陵县人民检察院。
原审被告人张步飞，曾用名张云龙，男，汉族，1984年11月12日出生于山东省兰陵县，初中文化，农民，住兰陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，2018年1月26日被兰陵县人民法院决定监视居住。
原审被告人韦晓亮，曾用名韦小宝，男，汉族，1985年10月3日出生于山东省兰陵县，小学文化，农民，住兰陵县。因犯抢劫罪、交通肇事罪于2004年9月23日被兰陵县人民法院判处有期徒刑十四年零三个月，并处罚金七万元。2014年1月25日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月15日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2018年2月14日被兰陵县人民法院决定监视居住。
山东省兰陵县人民法院审理兰陵人民检察院指控原审被告人张步飞、韦晓亮犯寻衅滋事罪一案，于二○一八年一月二十二日作出（2018）鲁1324刑初1号刑事判决。兰陵县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员单姗出庭履行职务，原审被告人张步飞、韦晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）2009年9月8日13时许，被告人张步飞在张某3（又名张某4）的纠集下，与张付祥（已判刑）、于金光、姬东奎（已判刑）、张鹏飞、张继东酒后至兰陵县卞庄街道柞城村村委会，向该村村委会索要张某3工资时，与村委会工作人员郑学田及村委会民兵发生争执，被告人张步飞持鱼叉，同案人张某3持大刀，于某持钢管，张某5、张某6持鱼叉等工具，在张某3的指示下，与村委会工作人员发生打斗，于某殴打张某1胳膊及桓某1背部，姬某2持鱼叉打伤张某7胳膊，后在张某3的指示下离开。经鉴定，桓某1、郑某、张某7的损伤均为轻微伤。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的被害人桓某1、张某1的陈述、张某7的陈述，证人郑某、肖某、刘某等人的证言，鉴定意见，书证，同案人张某3、姬某2及被告人张步飞的供述等证据予以证实。
（二）2016年10月26日8时许，兰陵县卞庄街道柞城村“波涛水厂”负责人张某8之妻冷某、张某8之姐张某2在兰陵县国土资源局门口及院内，与前来反映“波涛水厂”非法占地情况的姬某1发生争吵并相互辱骂。随后，被告人韦晓亮（波涛水厂工作人员）先拳头击打姬某1头部，被告人张步飞（波涛水厂工作人员）、赵赏赐赶至兰陵县国土资源局院内，共同对姬某1进行拳打脚踢，随后该三人将姬某1拖拽至兰陵县国土资源局门口，继续对姬某1进行拳打脚踢，在此过程中，张某8赶至现场，张某8与姬某1相互辱骂，并用脚踹了姬某1腰部，被告人张步飞、韦晓亮、赵赏赐又继续对姬某1进行拳打脚踢。后被告人张步飞、韦晓亮、同案人张某8等人驾车离开现场。经鉴定，姬某1多处肋骨骨折，其损伤为轻伤一级。
另查明，被告人张步飞、韦晓亮及同案人张某8、赵赏赐、张某9与被害人姬某1达成和解，赔偿姬某180万元，且已履行完毕，被害人姬某1对被告人张步飞、韦晓亮等人的行为表示谅解。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的被害人姬某1的陈述，证人桓某1、冷某、张某2、李某等人的证言，鉴定意见，书证，视听资料及被告人张步飞、韦晓亮的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张步飞伙同他人无故生非，随意殴打公民，致三人轻微伤、一人轻伤一级，情节恶劣；被告人韦晓亮伙同他人无故生非，随意殴打公民，致一人轻伤一级，情节恶劣；其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。案发后，被告人张步飞主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。指控第二起犯罪，被告人张步飞、韦晓亮与被害人姬某1达成和解，取得被害人的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人张步飞在指控第一起犯罪中，持械到现场，但不是三被害人的直接致伤人，所起作用相对较小，可对其从轻处罚。被告人韦晓亮曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条之规定，以被告人张步飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；以被告人韦晓亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
宣判送达后，兰陵县人民检察院以“被告人张步飞主动投案后，未如实供述起诉书指控的第一起犯罪事实，且该犯罪事实与其如实供述的第二起犯罪事实严重程度相当，不构成自首；起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人张步飞未赔偿被害人损失亦未取得被害人谅解，被告人韦晓亮系累犯，原审判决对二被告人量刑畸轻”为由，提出抗诉。
二审开庭审理时，原审被告人张步飞、韦晓亮当庭认罪无辩解。
临沂市人民检察院提出以下支持抗诉意见：被告人张步飞主动投案后仅如实供述了起诉书指控的第二起犯罪事实，第一起犯罪事实并非其主动供述，一审判决笼统认为其构成自首不当；被告人张步飞在第一起犯罪事实中未赔偿被害人，被告人张步飞未赔偿被害人损失亦未取得被害人谅解，被告人韦晓亮系累犯，原审判决对二被告人量刑畸轻。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人张步飞、韦晓亮与他人结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。
关于兰陵县人民检察院所提“被告人张步飞主动投案后，未如实供述起诉书指控的第一起犯罪事实，且该犯罪事实与其如实供述的第二起犯罪事实严重程度相当，不构成自首”的抗诉意见及临沂市人民检察院所提“被告人张步飞主动投案后仅如实供述了起诉书指控的第二起犯罪事实，第一起犯罪事实并非其主动供述，一审判决笼统认为其构成自首不当”的支持抗诉意见，经审理认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，自首构成条件中的“如实供述自己的罪行”，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，原审被告人张步飞如实交代的第二起犯罪事实中，其积极参与实施殴打被害人并致一人轻伤一级，而其未主动交代的第一起犯罪事实，犯罪后果为三人轻微伤，但该三人伤害后果并非其直接加害所致，综合两起犯罪事实及情节，其如实交代的犯罪事实明显重于未交代的犯罪事实，应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，原审据此认定其构成自首并无不当，该抗诉理由及支持抗诉意见不予采纳。
关于兰陵县人民检察院、临沂市人民检察院所提“被告人张步飞在第一起犯罪事实中未赔偿被害人，被告人张步飞未赔偿被害人损失亦未取得被害人谅解，被告人韦晓亮系累犯，原审判决对二被告人量刑畸轻”的抗诉理由及支持抗诉意见，经审理认为，原审被告人张步飞在第一起犯罪事实中虽未赔偿被害人，但其并非直接加害人，在共同犯罪中地位作用远较同案人张某3、姬某3等人低，其在第二起犯罪事实中积极赔偿并取得了被害人的谅解，且有自首情节；原审被告人韦晓亮系累犯，依法应从重处罚，但其归案后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，积极赔偿并取得了被害人的谅解，确有悔罪表现，原审法院综合考虑二原审被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中的地位作用，结合其认罪、悔罪表现等分别判处二原审被告人有期徒刑十个月、九个月并无明显不当。该抗诉理由及支持抗诉意见不予采纳。
综上，原审判决定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙叶梅
审判员 李增伟
审判员 夏桂方
二〇一八年三月十五日
书记员 李 红