内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第44号
原公诉机关内蒙古自治区满洲里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1979年7月5日出生于内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。2013年4月1日因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪被取保候审。2014年1月28日由满洲里市人民法院决定逮捕，同年5月13日由满洲里市公安局执行逮捕。现羁押于满洲里市看守所。
辩护人陈玉发，内蒙古北疆律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1979年5月18日出生于内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区，汉族，初中文化，系某有限责任公司新闻中心摄影记者，住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。2012年7月31日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年8月1日被监视居住。
内蒙古自治区满洲里市人民法院审理内蒙古自治区满洲里市人民检察院指控原审被告人刘某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2014年1月17日作出（2013）满刑初字第258号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察何云、包春明出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人陈玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2009年被告人刘某某、张某以能帮助被害人王某某、张某某办理工伤退休为由，骗取被害人王某某人民币2万元、张某某人民币2万元。案发前，被告人张某将所得赃款2万元全部退还被害人。
2012年6月20日，被告人刘某某以其持有的中国建设银行信用卡（卡号4xxxxxxxxxxx）透支人民币11552.79元，经发卡行多次催收至2013年2月仍未还清欠款。案发后，被告人刘某某退还全部赃款3.6万元。
原审法院认为，被告人刘某某、张某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪。同时被告人刘某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为又构成信用卡诈骗罪。被告人刘某某、张某在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯。公诉机关指控罪名成立。鉴于二被告人自愿认罪，全部退还赃款，确有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人刘某某不服，以“所欠王某某、张某某钱款及建设银行的本金、利息已全部退还，认罪态度好，具有悔罪表现，主观恶性及社会危害性不大，请求撤销一审判决，对其适用缓刑”为由提出上诉。
上诉人刘某某辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
经审理查明，2009年春，王某某找到上诉人刘某某请其帮助办理工伤退休。上诉人刘某某于是伙同原审被告人张某，假称原审被告人张某与某公司总经理具有亲属关系，能够帮助王某某及其同事张某甲办理工伤退休，骗取王某某人民币2万元，骗取张某甲人民币2万元。其后由于刘某某与张某未办理成功，王某某与张某甲要求将钱返还，上诉人刘某某及原审被告人张某以各种理由推托不还。经多次催要，原审被告人张某的母亲在案发前将2万元赃款全部退还给王某某。因与二人失去联系，2012年7月17日，王某某与张某甲到公安机关报案。案发后，上诉人刘某某于2013年3月18日将所得2万元赃款全部返还给张某甲。
另查明，上诉人刘某某于2010年9月13日以自己所有的车牌号为蒙XXX**的蒙迪欧轿车作抵押在中国建设银行满洲里分行办理一张卡号为4xxxxxxxxxxx，信用额度为1.5万元的信用卡。其后上诉人刘某某使用该卡进行交易与消费。2012年6月20日至2013年2月间，上诉人刘某某持卡累计透支人民币11552.79元，经中国建设银行满洲里分行对其多次催收仍未还清欠款，并改变联系方式，逃避银行催收。案发后，上诉人刘某某于2013年3月4日还清全部欠款1.6万元。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年7月17日满洲里市公安局东湖区派出所接到王某某、张某甲报案称2009年3月刘某某与张某以能为二人办理退休为名骗取二人人民币4万元。2013年3月4日满洲里市公安局刑警大队接到张某乙报案称中国建设银行满洲里分行信用卡持卡人刘某某至2013年2月7日发生欠款15307.29元，经多次催收，逾期180天未还。
2、王某某、张某甲报案材料及陈述，证实2009年春天，王某某对其同事张某甲称有个叫刘某某的朋友能帮助他们办理工伤退休。之后刘某某、张某以某公司总经理是张某亲戚、可以帮助二人办退休为名，收取二人人民币4万元。因退休没有办成，王某某与张某甲要求还钱，刘某某与张某以各种理由推脱。2011年夏季的一天，刘某某与张某某约二人见面，给二人分别打了欠条，约定次日归还，后来就联系不上刘某某与张某了。王兴福与张某甲找到张某的母亲，张某的母亲先还了1.5万元，2013年3月份的一天将余下5000元也还了。
3、张某乙报案材料及陈述，证实我是中国建设银行满洲里分行信用卡催收部门的工作人员，持卡人刘某某卡号为4xxxxxxxxxxx的建设银行信用卡至2013年2月7日发生欠款15307.29元，经多次催收，逾期180天未还。
4、抓获经过，证实被告人刘某某、张某到案经过。
5、被告人张某供述，证实2009年春季有一天，刘某某到我家说让我帮他到某公司找人帮助他两个朋友办理退休，我当时说我找不到人。刘某某对我说找不到人也先答应着，他现在急需用钱，到时让办事的两个人每人先拿2万，这钱刘某某先花着，等有钱时再还给那两个人，这两个人就是王某某和张某甲。我听他这么说就答应了。过了四五天，我和刘某某到铁北矿找王某某，刘某某对他说我是郑某某（时任某公司总经理）的亲属，能给他办这事。王某某就取了2万元钱交给刘某某。第二天在王某某家张某甲把2万元钱交给我了。大约2010年夏天，我接到王某某的电话，才知道刘某某没还他俩钱，后来我给王某某打了2万元的欠条。我母亲先给了王某某1.5万元，剩下的答应在2012年8月再还。
6、被告人刘某某供述，证实2009年王某某找到我问能不能给他办理退休，我向张某引荐了王某某，张某说能办，但是得拿钱，每人2万元，办不成就把钱退回来。王某某和他朋友每人拿了2万元给我们。2010年，张某告诉我退休没办成。后来王某某找我们要钱，我和张某每人给他打了张欠条，因为没有钱我就一直没还。另证实，我有一张某设银行信用卡，是2010年7月在满洲里市以车作抵押办理的，信用额度是1.5万元。现在这张卡透支了1.3万多元人民币，我因为没有钱就没还。建行催我三四次，后期因为我换电话号码了，没有找到我。
7、证人刘某甲证言，证实刘某某是我弟弟，我来公安局替我弟弟还银行欠款和欠王某某的两万元钱。
8、公安机关扣押、发还物品清单，证实2013年2月28日从刘某某处扣押人民币3.6万元，并于同年3月18日发还给张某甲人民币2万元，同年3月4日发还给中国建设银行满洲里分行负责人张某乙人民币1.6万元。
9、被告人刘某某书写的欠条，证实被告人刘某某欠王某某、张某甲2万元的事实。
10、被告人刘某某申领建设银行信用卡相关资料、信用卡欠款客户催收情况表、交易明细，证实刘某某信用卡交易、欠款及建设银行催收情况。
11、被告人刘某某、张某户籍证明，证实二被告人实施犯罪行为时均系成年人，具有完全刑事责任年龄。
12、王某某与中国建设银行满洲里分行出具的对被告人刘某某的谅解书，证实由于刘某某所欠款项已还清，对其表示谅解，不再追究其法律责任。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院二审开庭时控辩双方亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某伙同原审被告人张某，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财产，数额较大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，二人相互配合，作用相当，均系主犯。上诉人刘某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡行多次催收后超过三个月仍不归还，并改变联系方式，逃避银行催收，系恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。对于上诉人刘某某及其辩护人提出的“已退还全部赃款、认罪态度好、主观恶性及社会危害性不大”的上诉理由及辩护意见，因原审量刑时已经根据案件的事实与情节作出了适当判决，故不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜有权
审 判 员 王学明
代理审判员 李 鹏
二〇一四年五月十五日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。