广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终970号
上诉人(一审原告)：姜某，女，1974年3月28日出生，汉族，住广西钟山县。
委托诉讼代理人：董胜学，广西华尚（贺州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于松坚，广西华尚（贺州）律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：邱某2，男，1970年7月15日出生，汉族，住广西钟山县。
委托诉讼代理人：汪泳，广西卓秀律师事务所律师。
一审第三人：邱某1，女，2001年5月21日出生，汉族，住广西钟山县。
法定代理人：姜某，女，1974年3月28日出生，汉族，住广西钟山县。
上诉人姜某因与上诉人邱某2离婚后财产纠纷一案，不服钟山县人民法院（2016）桂1122民初359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭公开进行了书面审理。本案现已审理终结。
上诉人姜某上诉请求:1.撤销(2016)桂1122民初359号民事判决第二项，改判确认涉案土地使用权[钟国用(2000)字第001527号]为上诉人的婚前个人财产，归上诉人所有，上诉人不需要补偿被上诉人土地分配款136000元，维持该判决的第一、三、四项；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院认定“2000年双方一起到广东省顺德区工业区经营餐饮店”是错误的。虽然二上诉人于1999年在昆明相识并相恋，但是双方没有到广东省顺德区经营餐饮，双方也未积累有共同财产。其次，一审认定儿子邱某3随邱某2生活是错误的。虽然离婚时儿子邱某3约定随邱某2生活，但实际上两个小孩的生活起居、学习都是由姜某照顾。
二、一审判决适用法律错误。首先，一审法院认定涉案土地使用权为共同共有财产是错误的。姜某于2000年9月28日购买涉案土地时，完全是使用姜某婚前个人积累的资金。仅仅是在办理相应的土地使用权证[钟国用(2000)字第0011527号]时，邱某2是当地人，由其代为办理或者跟随姜某一起去办理，因为双方于××××年××月××日才到原钟山县英家镇民政办登记结婚，才是法律意义上的夫妻。根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书即本案的土地使用权证是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书明确记载权利人为姜某个人所有。且邱某2也没有充分的证据足以证明不动产登记簿记载事项有错误。一审法院仅仅以证人证言确认涉案不动产权购买的资金为双方共同所有，而没有相应的经营收益帐本及相应的银行流水和转账凭证予以印证，难以令人确信。其次，一审法院没有正确适用赠与或单方放弃共有权的法律规定。退一步来说，即使涉案土地使用权购买的资金部分为邱某2出资，基于不动产的物权登记属性原则，应当视为邱某2对姜某的赠与或单方放弃共有权。一是2000年9月28日购买涉案土地使用权时，邱某2没有在购买协议上签字，可以认定其不是共同购买人；二是在办理[钟国用(2000)字第001527号]土地使用权证时，邱某2同样没有要求登记其为共有权人的身份；三是2002年在办理房屋所有权证时邱某2知道并要求登记为共有人，间接说明邱某2知道不动产登记的利害关系；四是根据《物权法》第十九条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。”的规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记，甚至可以异议登记并向法院提起诉讼。但是邱某2至今为此没有提出更正登记，更没有针对异议登记不当向法院提出诉求。因此，以上四点可以充分说明即使涉案土地使用权购买的资金部分为邱某2出资，基于不动产的物权登记属性原则，应当视为邱某2对姜某的赠与或者单方放弃共有权。
三、一审法院错误适用举证责任倒置，从而作出错误的判决。一审法院认定“原告虽诉称本案讼争土地的购地款系属于其婚前个人财产，但未能提供相关证据予以佐证”是对举证责任的错误分配。对于诉争土地使用权，姜某只需提供土地使用权证就足以说明该土地使用权为其个人所有，而邱某2要否定为姜某个人所有，就必须有充分的证据予以证实不动产登记簿确有错误，即邱某2要充分举证购买的资金为共同所有且没有赠与的意思表示。
上诉人邱某2上诉请求:1.撤销一审法院(2016)桂1122民初359号民事判决；2.改判位于钟山县燕塘镇英家聚义叉路口南侧土地[土地使用权证号：钟国用(2000)字第001527号，地号1201GY033，土地使用姜某慧]的使用权(土地总价值272000元)邱某2总姜某慧共同共有；3.改判位于钟山县燕塘镇英家聚义又路口南侧房屋[房屋所有权证号钟房权证燕塘镇字第××号号，房屋所有权人姜某慧，产权共有人邱某2总邱某1雨]的所有权(房产总价值231000元)邱某2总姜某慧邱某1雨三人共同共有。该房屋的使用权以自然门面为界，划分为两半，其中一个门面邱某2总所有，另一个门面姜某慧邱某1雨所有；4邱某2总在判决生效后十日内给邱某1雨使用房屋补偿款38500元邱某1雨原占房屋份额价值77000元)，款项直接交邱某1雨的监护姜某慧代管；5.本案的案件受理费、鉴定费邱某2总姜某慧共同负担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院对涉案土地的分配显失公平。尽管涉案土地使用权人登记姜某慧名下，但当时只能登记于一个人之名下，双方当事人当时是以夫妻名义共同生活并姜某慧已怀身孕，其购买土地的款项来源是双方广东同经营冷饮、夜宵店时获得的营业收入，并姜某慧婚前个人财产。上述事实有对证许某林彭某查笔录之证人证言及其出庭作证的证词加以证实；同时有对证陶某有、邱小卫调查笔录之证人证言以及燕塘镇人民政府所出具的书面《证明》加以证实。应当依法改判该土地使用权姜某慧邱某2总共同所有，属于二人共同共有财产。
二、一审法院对共同所有房屋的分割处理脱离实际，显失公平。涉案房屋姜某慧邱某2总于2002年婚姻存续期间共同筹建，建筑面积387.29平方米，共有两个门面，经评估价值231000元。房屋所有权人姜某慧，产权共有人邱某2总邱某1雨，属于三人共同共有财产。由姜某慧邱某2总现已经离婚，并且第三邱某1雨(未成年)姜某慧共同生活。应将该房屋的所有权仍归邱垣总姜某慧邱某1雨三人共同共有，但房屋的使用权却以自然门面为界，划分为两半，其中一个门面邱某2总所有，另一个门面姜某慧邱某1雨所有邱某2总在判决生效后十日内给邱某1雨使用房屋补偿款38500元邱某1雨原占房屋份额价值770O0元)，款项直接交邱某1雨的监护姜某慧代管。
三、鉴定意见合法有效，应当作为定案的根据。桂林市正诚司法鉴定中心司法评估鉴定意见书(桂林正诚司鉴中心[2017]房估鉴字第4号)是经钟山县人民法院依照法定程序委托具备资质单位作出的鉴定意见，程序合法，手续完善，其鉴定意见合法有效，应当作为定案的根据。
四、二上诉人离婚后儿子跟邱某2总生活邱某2总没有其他居所定居，尤其邱某2总的母亲及弟弟在诉争房产之后所建的一幢房屋中生活，该房屋的四至没有出口，依赖诉争房屋的一楼门面作出入口。据此，邱某2总按照评估价值及共有份额折价补偿38500元给第三邱某1雨后，将房屋的所有权和使用权分离，即保留原有房屋所有权不变，对于使用权则以门面为界，将其中一个门面的使用权姜某慧和第三人使，而另一个门面则邱某2总使用。
慧向一审法院起诉请求：1.请求法院判令坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的土地【土地使用权证为：钟国用（2000）字第001527号】归原告个人所有；2.请求法院判令坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的房屋【房屋所有权证为：钟房权英家镇字第××5】为原告、被告及第三人共同共有，原告补偿被告的三分之一价值的份额后，归原告及第三人按各自的份额所有；3．本案的一切诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：原姜某慧与被邱某2总于1999年9月在云南省昆明市相识后相恋，2000年双方一起广东省顺德区镇工业区经营餐饮店，经营几个月后原、被告回到钟山县清塘镇被告家生活。2000年9月28日向原钟山县英家镇国土资源管理所购买了位于钟山县燕塘镇聚义叉路口南侧的土地，并办理了国有土地使用证【土地使用权证号：钟国用（2000）字第001527号，地号：1201GY033】，土地使用面积为160平方米，土地使用权类型为划拨，土地使用者登记在原姜某慧名下××××年××月××日日原、被告在原钟山县英家镇民政办登记结婚，××××年××月××日日生育女邱某1雨（本案第三人）××××年××月××日日又生育儿邱某3明。2001年原、被告在本案讼争的土地上修建了一栋二层半砖混结构的房屋（含地下室），并于2002年办理了房屋所有权证【房屋所有权证号：钟房权英家镇字第××号号】，房屋所有权人为原姜某慧，产权共有人为被邱某2总、第三邱某1雨，建筑面积为387.29平方米。因2002年办理的房产证【房屋所有权证号：钟房权英家镇字第××号号】遗失，原姜某慧于2016年4月14日重新补办了房屋所有权证【房屋所有权证号钟房权证燕塘镇字第××号号】。本案讼争的房屋建成后，原、被告在此居住并用于经营明雨轩饭店。2016年1月21日原、被告经本院调解离婚，第三邱某1雨随原姜某慧生活，儿邱某3明随被邱某2总生活，离婚时双方未就夫妻共同财产进行分割，离婚后因双方无法就夫妻共同财产达成一致意见，为此，原告诉至法院。
在本案审理过程中，根据原姜某慧的申请，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对本案讼争的土地及房屋的价值进行评估鉴定。该中心于2017年7月27日作出的桂林市正诚司法鉴定中心（2017）房估鉴字第4号司法评估鉴定意见书。评估鉴定意见：（一）英家镇新区房产钟房权证燕塘镇字第××号号）总价值为231000元；（二）土地（土地使用权证号：钟国用（2000）字第001527号）总价值为272000元。原告为此支付鉴定费19730元。
另查明，在原姜某慧与被邱某2总婚姻关系存续期间，原、被告在本案讼争的房屋后面又修建了一栋两层半砖混结构的房屋，该栋房屋与本案讼争的房屋相连，需经过本案讼争的房屋才能进入该栋后屋。本案讼争的房屋的四至范围：东为梁芳宅，西为邱世保宅，南为原、被告后建房屋，北为323国道。本案讼争的房屋现由原、被告及第三人共同使用。
一审法院经审理认为，针对本案诉争的钟国用（2000）字第001527号土地应如何分割的问题。原姜某慧主张本案讼争的钟国用（2000）字第001527号土地系原告婚前个人出资购买，且土地使用权登记在原告个人名下，属于原告婚前财产，应归原告个人所有。被邱某2总则主张本案诉争土地系原、被告双方在同居生活期间用共同经营所得的财产及被告家人给原、被告用于结婚的钱购买，故本案讼争的土地应属于原、被告共同所有。该院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案诉争土地归属应根据当事人的购买意思表示、土地款的支付、土地的占有以及当事人之间的约定等情况予以认定。本案原、被告在购买土地时已为男女朋友关系并共同生活近一年之久，在购买该宗土地后不久双方即登记结婚，而后又在该土地上共同修建房屋用于经营饭店，一直以来双方均未对该宗地产的权属提出过异议，现因双方感情破裂并导致离婚，双方为此各执一词。根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产登记仅具有权利推定的效力，并非是不动产归属的绝对依据，当事人如有相反证据的，仍然可以推翻。即原则上，不动产的所有权依据不动产登记来确认和保护，但如果有足够的证据表明实际权利人与登记权利人不一致的，可以认定该物权归实际权利人所有。本案中，虽然诉争房屋登记在原姜某慧个人名下，但根据原、被告及证人在庭审中的陈述，该宗土地的购买时间发生在原、被告双方以夫妻名义共同生活期间，且在购买该宗土地之前原、被告双方实际已经共同生活近一年之久，期间双方还共同广东省顺德区镇经营一家餐饮店，之后双方打算回钟山县原英家镇发展，并决定购买了本案诉争的该宗土地用于发展经营，且在购买该宗土地时原告已怀孕，随后不久双方即办理了结婚登记手续。该院综合原、被告双方在购买该宗土地时，双方已经实际共同生活近一年之久，以及办理土地交易等事宜均系由被告负责并由其交付购地款，足以认定该宗土地系属于原、被告双方共同出资购买，且在购买土地后不久双方即办理结婚登记手续，也说明双方在婚前均有购买该宗土地的合意，婚后又共同出资在该宗土地上建房用于经营饭店，故该院认定本案诉争的该宗土地系属于原、被告双方共同共有，由原、被告均分较为妥当。原告虽诉称本案讼争土地的购地款系属于其婚前个人财产，但未能提供相关证据予以佐证，不予采信。故对于原告主张本案诉争的该宗土地归其个人所有的意见，不予支持。因本案讼争的房屋的土地登记在原姜某慧的名下，该土地归原告所有为宜，由原告按桂林市正诚司法鉴定中心于2017年7月27日作出的（2017）房估鉴字第4号司法评估鉴定意见土地的总价值272000元，给付被告一半的土地分配款136000元。
二、针对本案诉争钟房权证燕塘镇字第××号号房应如何分割的问题。本案讼争的房屋系登记在原姜某慧、被邱某2总及第三邱某1雨名下，原、被告及第三人均认可本案讼争的房屋归其三人共同共有，故该院予以确认。而对于本案讼争房屋的分割问题。原告主张由其补偿被告享有的三分之一份额后，原告占有该房屋三分之二的份额，第三邱某1雨占有该房屋的三分之一的份额，因第三邱某1雨随原告生活，为此第三邱某1雨的该房屋份额由原告代为管理。被告则主张该房屋归其所有，被告根据桂林市正诚司法鉴定中心于2017年7月27日作出的（2017）房估鉴字第4号司法评估鉴定意见书房屋评估总价值231000元，按照原、被告及第三人各占三分之一份额分割，被告给付原姜某慧、第三邱某1雨相应的补偿款（因原告系第三人的法定监护人，故折价给第三人的价值先由原告代保管）。该院认为，原、被告虽已离婚，第三邱某1雨经原、被告达成协议随原告生活，但离婚后父母仍然是未成年人的监护人，无论未成年人随父或随母生活，父母对未成年人的监护关系并不改变，享有同等的监护权利，承担同等的义务，拥有共同的监护权。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。现第三人对讼争的房屋的权利并未因原、被告的处分行为而受到侵害或存在威胁，被告亦无证据证明分割并折价处理第三邱某1雨财产的份额的优越性和必要性，目前本案讼争的房屋状况并不影响第三人财产的安全，因此该院将第三邱某1雨的权利份额继续保留在讼争的房屋内。故对于被告主张折价补偿第三人的份额该院不予支持。虽本案讼争的房屋由原、被告在婚姻关系存续期间出资修建，但在原、被告主张房屋分割时均主张按原、被告及第三人各占三分之一份额的比例分割，只是对房屋的归属产生分歧，第三人对此原、被告主张按原、被告及第三人各占三分之一份额的比例分割没有异议，故该院对讼争的房屋按原、被告及第三人等额分割。因本案讼争的房屋的土地归原告所有，故该房屋按三份同等分割后，由原姜某慧根据桂林市正诚司法鉴定中心于2017年7月27日作出的（2017）房估鉴字第4号司法评估鉴定意见书房屋评估总价值231000元，按三份之一的份额给付被告房屋分配款77000元。
综上所述，判决：一、位于钟山县燕塘镇聚义叉路口南侧土地【土地使用权证号：钟国用（2000）字第001527号，地号：1201GY033，土地使用姜某慧】归原姜某慧所有；二、原姜某慧在本判决生效后十日内给付被邱某2总土地分配款136000元；三、位于钟山县燕塘镇聚义叉路口南侧房屋【房屋所有权证号钟房权证燕塘镇字第××号号，房屋所有权人姜某慧，产权共有人邱某2总邱某1雨】归原姜某慧及第三邱某1雨共有；四、原姜某慧在本判决生效后十日内给付被邱某2总房屋分配款77000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉姜某慧除对双方婚前共同经营餐饮店的事实有异议外，其他事实无异议。上诉邱某2总对一审查明的事实无异议。
对有异议的事实本院认定如下：所建房屋的土地位于上诉邱某2总的户口所在地，上诉姜某慧婚前是东北人，在此处购买土地是基于与上诉邱某2总的婚恋关系而发生。同时，双方在婚姻关系期间，在讼争的土地上建有讼争房屋，视为上诉姜某慧亦同意双方共同使用讼争土地，一审认定讼争土地属于双方共同拥有使用权正确，本院予以维持。上诉姜某慧主张为个人所有没有事实依据，本院不予采信。综合诉辩双方的意见及全案证据分析，对一审认定事实，本院予以确认。
本院另查明，讼争房屋是后面房屋的唯一通道。双方除该房屋以及后面未取得产权证的房屋外，无其他可居住房屋。目前，上诉姜某慧及一审第三人居住在讼争房屋，上诉邱某2总居住在后面房屋。
本院认为，上诉姜某慧一审诉讼请求为：1.请求法院判令坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的土地【土地使用权证为：钟国用（2000）字第001527号】归原告个人所有；2.请求法院判令坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的房屋【房屋所有权证为：钟房权英家镇字第××5】为原告、被告及第三人共同共有，原告补偿被告的三分之一价值的份额后，归原告及第三人按各自的份额所有；3．本案的一切诉讼费用由被告承担。该诉求中并未主张分割共有房屋，只要求确认各方份额，一审对讼争房屋进行分割已超过出当事人的诉讼主张。且一审的处理将导致上诉人邱某2无法通行到后面房屋房，损害其以及可能存在的案外人合法的通行权甚至居住权，引发双方新矛盾。据此，对一审此项判决本院予以纠正。
在二审期间，经组织上诉人邱某2、上诉人姜某协商，双方方当事人以及一审第三人均表示不愿放弃目前的居住场所，结合房屋的现状和实际情况，本院对对讼争房屋不进行使用权分割。坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的土地【土地使用权证为：钟国用（2000）字第001527号】为双方取得，上诉人姜某主张归自己所有没有事实和法律依据，本院不予采纳。坐落于钟山县清塘镇英家聚义路口南侧的房屋【房屋所有权证为：钟房权证英家镇字第××】登记在各方当事人名下，目前无其他人主张权利，本院确认为上诉人邱某2、上诉人姜某及一审第三人共同使用和所有，对上诉人姜某主张归自己以及一审第三人使用和所有的主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当。上诉人邱某2的上诉主张部分成立，本院予以支持。上诉人姜某的上诉主张不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销钟山县人民法院(2016)桂1122民初359号民事判决；
二、位于钟山县燕塘镇聚义叉路口南侧房屋【房屋所有权证号：钟房权证燕塘镇字第××号】属于上诉人邱某2、上诉人姜某及一审第三人邱某1共同所有；
三、驳回上诉人姜某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费及鉴定费合计25880元，由上诉人姜某负担12940元，上诉人邱某2负担12940元。
本判决为终审判决。
审判长 凌丽琪
审判员 吕小莉
审判员 陈小坤
二〇一七年十二月××日
书记员 黎 燕