山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终248号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董振军，男，汉族，小学文化，农民，河南省郸城县宜路镇人。2014年9月11日因涉嫌犯盗窃罪经高平市人民检察院批准逮捕，后在逃。2017年3月19日被新疆维吾尔族自治区塔城地区裕民县公安局抓获，临时羁押于裕民县看守所，高平市公安局于2017年3月29日对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人李卫星，山西长平律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控原审被告人董振军犯盗窃罪一案，于2017年6月21日作出（2017）晋0581刑初168号刑事判决书。判后，原审被告人董振军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年7月16日晚，被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五驾驶三轮车到高平市南城办事处赵庄煤矿附近，将盘放在赵庄煤矿正门至正门交叉路口的ZRYJLV228.7/15KV3*150型铝芯电缆线剪断盗走56米。经鉴定，被盗电缆线价值12320元。
原审认定上述事实的证据有：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书证实。2、同案犯董分队（另案处理）供述。3、同案犯董青华（另案处理）供述。4、秦某证言。5、被告人董振军当庭供述。6、董分队指认记录及照片。7、董青华指认记录及照片。
2、2013年7月21日晚，被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五驾驶三轮车到高平市泫氏家装工地，将存放在工地一层北侧配电室门口的WDZN-
YJFE0.6/1KV4*35+1*16型铜芯电缆线盗走160米，WDZN-
YJFE0.6/1KV4*25+1*16型铜芯电缆线盗走320米。经鉴定，被盗走电缆线总价值50560元。
原审认定上述事实的证据有：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书证实。2、董分队供述。3、王某证言。4、董青华供述。5、被告人董振军供述：我没有去高平市泫氏家装工地盗窃过电缆线。6、董分队指认记录及照片。7、董青华指认记录及照片证实。
3、2013年10月9日凌晨，被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五驾驶三轮车到高平市河西镇华润兰花药业工地，将工地制水间低压配电室内铺设的145米电缆线盗走。经鉴定，被盗电缆线总价值67060元。
原审认定上述事实的证据有：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。2、董分队供述。3、董青华供述。4、朱某证言。5、被告人董振军供述。6、董分队指认记录及照片。7、董青华指认记录及照片。
4、2014年1月份的一天凌晨，被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五驾驶三轮车到高平市龙顶山煤矿旧废水处理厂变电站门口，将该煤矿废水处理厂拆下的YC450/750V3*35+1*16型铜芯电缆线盗走20米。经鉴定，被盗电缆线价值4770元。
原审认定上述事实的证据有：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。2、董青华供述。3、被告人董振军供述：我没有去龙顶山煤矿盗窃过电缆线。4、董青华指认记录及照片。
5、2014年月23日晚，被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五驾驶三轮车到高平市南城办事处蓝色港湾工地，将该工地9号楼工地北侧的ZRYJV4*240+1*120型铜芯电缆线盗走75米。经鉴定，被盗电缆线价值49950元。
原审认定上述事实的证据有：1、高平市公安局受案登记表、立案决定书。2、董分队供述。3、董青华供述。4、平某证言。5、被告人董振军供述。6、董分队指认记录及照片。7、董青华指认记录及照片。
原审法院认为：被告人董振军以非法占有为目的，多次窃取他人财物，总价值184660元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任，并责令其退赔被害人损失，对其非法所得，依法应当予以没收。高平市人民检察院起诉指控被告人董振军的犯罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立。
对被告人辩解提出的其没有去龙顶山煤矿、高平市泫氏家装工地盗窃过电缆线的意见，经查，其同案犯董分队证实其伙同董振军、董青华、崔凤五在赵庄煤矿偷完后没过多久，董振军又发现泫氏家装工地有电缆线，其四人又到泫氏家装工地共同实施了盗窃，所得赃款由四人平分。同案犯董青华证实：其和崔凤五、董分队、董振军在米山东边某煤矿（龙顶山煤矿）盗窃那次，是“老五”打电话把其和董分队、董中义叫到一起，在该煤矿一边的平地上放着盘在一起的粗电缆，其负责放风，董振军等三人把电缆线剪成短截后装到三轮车上，所得赃款由四人平分，结合在案其他证据，能够证实被告人董振军参与盗窃高平市泫氏家居广场一楼大厅、高平市米山镇龙顶山煤矿电缆线的事实，故对被告人上述辩解意见，与庭审查明事实不符，原审法院不予采纳。
对被告人辩解提出的其每次去偷电缆线时仅负责看车，未实施其他行为的意见，经查，在案证据显示，被告人董振军、董分队、董青华、崔凤五四人一起实施盗窃时并无明确的分工，事后平分赃款，且董分队、董青华均证实董振军还实施了剪电缆线、搬运电缆线等行为，故对被告人上述辩解意见，原审法院亦不予采纳。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条，第十四条之规定，判决如下：一、被告人董振军犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。二、追缴被告人董振军的违法所得，退赔各被害单位。
判后，一审被告人董振军不服，提起上诉，上诉人（原审被告人）董振军所提上诉理由是：：1、原审判决书认定事实部分的第2起、第4起盗窃犯罪，上诉人未参与，原审认定的部分犯罪事实错误。2、上诉人在共同犯罪中仅实施了帮助行为，作用较小，应对上诉人减轻处罚。
二审经审理查明：原审认定的2013年7月21日泫氏家装工地盗窃案和2014年1月龙顶山煤矿盗窃案，上诉人董振军均未参与其中。
认定上述事实的证据有：
1、被告人董振军供述
2017年4月6日讯问笔录侦2p15-18
2017年5月8日讯问笔录侦2p19-20
以上讯问笔录中被告人董振军均供述称：在龙顶山煤矿、高平泫氏家装工地，均未实施过盗窃。
2、被告人董青华（另案处理的同案犯）供述
2014年5月29日讯问笔录侦2p73-80
我盗窃五次，老五（崔凤五）、董分队、董振军和我一起去的。泫士铸管厂里面的工地盗窃一次，大约是在赵庄煤矿偷铝线后过了十几天去的，这次是我、老五、董分队三个人去的，董中意可能没有去。我们三个人晚上十一二点到了工地上，在工地楼跟前偷得电缆线，这次是细电缆线。我分了280元。
3、被告人董分队（另案处理的同案犯）供述
2014年8月26日讯问笔录侦2p48-49
我不知道龙顶山煤矿，没有在此盗窃过财物。
4、被告人董青华供述
2014年5月29日讯问笔录侦2p73-80
我盗窃五次，老五（崔凤五）、董分队、董振军和我一起去的。米山东边的那个煤矿盗窃一次，具体时间不清。老五把我、董分队、董中意叫到一起，大约晚上11点去了这个煤矿，煤矿西边平地上放着粗电缆线，我负责看望，他们三个把电缆线剪断装到三轮车上，我们就离开了。这次偷的多，卖了5000多元。
2014年5月30日讯问笔录侦2p81-83
米山东面那个煤矿盗窃，大概是2013年10月份的事。
5、高平市人民法院（2014）高刑初字第310号刑事判决书
该判决书中载明:被告人董青华当庭辩解称其未参与在龙顶山煤矿的盗窃。
6、鉴定意见通知书、价格鉴定意见书、物品价格评估表
侦2p33、p119-122
证明：龙顶山煤矿被盗电缆线型号YC450/750V3*35+1*16，长度20米。经鉴定，被盗电缆线价值4770元。
7、石某证言侦1p26
2014年1月10日，龙顶山煤矿变电站门口电缆线被盗，最少有20米，型号YC450/750V3*35+1*16。当时以为是施工队借走了，就没有报警。
结合全案证据材料，对上述事实证据进行分析认定：
(一)对上诉人董振军未参与泫氏家装工地盗窃案的事实及证据进行分析认定。
原审用来认定董振军参与该次盗窃的证据有：同案犯董分队供述（泫氏家装工地盗窃这次距离赵庄煤矿盗窃时间没过多久，董振军发现泫氏家装工地有电缆线，崔凤五、董青华、董振军和我就去偷了）,和同案犯董青华供述（我和崔凤五、董振军、董分队一起偷电缆线了，我们一共盗窃五次）。
董青华供述称我们（董青华、崔凤五、董振军、董分队）一共偷了五次，虽然该五次盗窃指向的事实包括泫氏家装工地盗窃案，但是董青华并没有对每一起共同盗窃中的“我们”进行具体说明，该供述只能表明：五起盗窃每一起董青华本人都参与，同时除董青华本人外，每次参与盗窃的还有崔凤五、董振军和董分队他们其中的人，可能是该三人都参与，也可能是该三人中的部分人参与。意即董青华未明确提及每次参与盗窃的人中都有董振军，相反董青华关于“泫士铸管厂里面的工地盗窃一次，大约是在赵庄煤矿偷铝线后过了十几天去的，这次是我、老五、董分队三个人去的，董青华可能没有去。我们三个人晚上十一二点到了工地上，在工地楼跟前偷的电缆线”的供述内容，恰能证明董振军并未参与泫氏家装工地这次盗窃行为。该供述内容同董振军关于未参与泫氏家装盗窃的数次供述相吻合，可以证实董振军未参与该起盗窃犯罪。
原审仅依据同案犯董分队供述认定上诉人董振军参与泫氏家装工地盗窃案，而董分队供述没有其他证据予以印证，原审认定该起犯罪事实的证据未达到确实充分程度，事实认定错误，应予纠正。
（二）对上诉人董振军未参与龙顶山煤矿盗窃案的事实和证据进行分析认定。
原审被告人董振军数次供述均称其未参与龙顶山煤矿盗窃案。同案犯董分队供述亦称不知道龙顶山煤矿，没有在龙顶山煤矿盗窃过财物。另一同案犯董青华虽在侦查阶段供述：“在米山东边那个煤矿盗窃过电缆线”，且侦查机关机关顺着董青华供述经过指认程序确定米山东边那个煤矿即是本案的龙顶山煤矿。但是董青华在审判程序中又辩称其没有在龙顶山煤矿盗窃过财物。本案被告人董振军供述、同案犯董分队供述及董青华在审判阶段的辩称，关于没有伙同他人窃取龙顶山煤矿财物的述称，呈现出一致性，可以印证本案被告人董振军没有在龙顶山煤矿盗窃过财物的事实。而原审据以认定被告人董振军参与龙顶山煤矿盗窃案的直接证据仅有董青华供述（我们在米山东边某煤矿盗窃过电缆线）。下面对董青华该项供述进行分析：1、董青华供述的盗窃时间（2013年10月）同龙顶山煤矿财物被窃时间（2014年1月）不相符合；2、董青华供述称“这次偷的多，卖了5000多元”。经查龙顶山煤矿被窃电缆线20米，价值4770元。将龙顶山煤矿被窃财物情况同本案其他四起盗窃犯罪中被窃财物情况进行比对，发现：在五起盗窃事实中，龙顶山煤矿被窃财物数量最少（电缆线最短），财物评估价值最低。据此，董青华关于在龙顶山煤矿偷的多、卖的钱多的供述，不符合客观事实；3、董青华仅供述称在米山东边某煤矿盗窃电缆线，其供述中并没有明确提到龙顶山煤矿；4、董青华该项供述属于孤证，董振军、董分队均予以否认。综上所述，原审用来认定董振军参与龙顶山煤矿盗窃案的证据（董青华供述）存在诸多合理怀疑，缺乏其他证据予以印证，未能达到确实充分的证明程度，事实认定不当。
除上述查明的事实外，二审查明的其他犯罪事实及认定的犯罪证据与一审查明的事实及证据一致，对与一审一致的事实及证据予以认可。
上诉人董振军上诉提出原审判决书认定事实部分的第2起、第4起盗窃犯罪，上诉人未参与。如上所述，经查董振军未参与该两起盗窃犯罪，所提异议成立，予以支持。
本院认为，原审认定被告人董振军伙同董分队、董青华、崔凤五先后在赵庄煤矿、泫氏家装工地、华润兰花药业工地、龙顶山煤矿、蓝色港湾工地处，共同盗窃五次，盗窃财物价值184660元。对此，二审审理查明上诉人董振军仅在赵庄煤矿、华润兰花药业工地、蓝色港湾工地实施过盗窃行为，其并未参与泫氏家装工地、龙顶山煤矿盗窃案。原审认定事实部分错误，应予纠正。上诉人董振军参与过的盗窃犯罪中，其伙同他人共窃取价值129330元的电缆线，犯罪数额巨大，其行为侵害了他人对财物的占有权，符合盗窃罪犯罪构成。原审认定董振军犯盗窃罪，定性正确，应予维持。综合考虑上诉人董振军犯罪数额、多次盗窃、当庭认罪等量刑情节，遵照罪责刑相适应基本原则，本院决定判处上诉人董振军有期徒刑四年零八个月。原审在认定董振军盗窃数额184660元的事实基础上，判处上诉人有期徒刑六年，本院予以变更。
原审被告人董振军上诉提出其在共同犯罪中仅实施了帮助行为，作用较小，应对上诉人减轻处罚。本院认为，同案犯董分队、董青华均供述称董振军在共同犯罪中实施了剪电缆线的行为（盗窃罪实行行为）。此外，据被告人董振军2017年3月30日讯问笔录和2017年4月6日讯问笔录中的供述，可以证明河西兰花制药厂盗窃案中被告人董振军实施了将被窃电缆线从制药厂院内搬运转移到制药厂院外的行为，该行为本身即是盗窃罪的实行行为。上述各同案犯供述相互印证，足以证实本案被告人董振军在共同犯罪中属于实行犯，不是帮助犯。因此，对上诉人董振军所提该项上诉理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持（2017）晋0581刑初168号刑事判决书第二项。
二、撤销（2017）晋0581刑初168号刑事判决书第一项，改判被告人董振军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自2017年3月19日起至2021年11月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓强
审 判 员 刘 鹏
审 判 员 韦 薇
二〇一七年八月二十九日
法官助理 王杨汀
书 记 员 白永鑫