河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第704号
上诉人（原审被告）河南新获建设有限公司。住所地：河南省获嘉县。
法定代表人李兴民，经理。
委托代理人许顺利，男，1971年8月25日出生，汉族，住河南省辉县，系该公司工作人员。
委托代理人王林，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李贵军，男，1974年7月23日出生，汉族，住商丘市。
被上诉人（原审被告）胡冬梅，女，1972年12月29日出生，汉族，住商丘市。
上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）与被上诉人李贵军、胡冬梅买卖合同纠纷一案，李贵军于2015年1月30日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令被告偿还原告钢材款及违约金共176002元。商丘市睢阳区人民法院于2015年4月20日作出（2015）商睢民初字第00480号民事判决，新获公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人新获公司之委托代理人许顺利、王林，被上诉人李贵军到庭参加诉讼，被上诉人胡冬梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告胡冬梅非被告新获公司职工，为了能与河南雷烁光电科技有限公司签订建筑工程施工合同，而挂靠到被告新获公司名下。2012年11月20日，被告胡冬梅代表被告新获公司与商丘市亿源钢结构有限公司共同与发包方河南雷烁光电科技有限公司签订一份河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建筑施工合同，合同约定：由商丘市亿源钢结构有限公司承包河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房的钢结构工程，由被告新获公司承包河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房的土建工程，合同工期自2012年11月20日至2013年3月10日，资金来源自筹等。合同签订后，被告胡冬梅即开始组织施工人员进入施工现场开始施工，后工期因故延期（发包方对此并无异议）。2013年4月3日，被告胡冬梅从被告新获公司补签河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建筑施工合同的委托书后，将该委托书提交发包方河南雷烁光电科技有限公司存档备案。2013年8月26日，被告胡冬梅持上述建筑施工合同与原告李贵军签订一份购买钢材协议，双方约定：由被告新获公司购买原告钢材94.285吨，价值320008元，自欠款之日起，钢材价格在市场价基础上，每吨每天另加5元，自第一次拉货之日起最多不能超过60天结账，如果逾期在所拉货物价格的基础上，每天每吨另加10元，以抵偿损失和银行利息等。王新安、熊根修为原告李贵军提供了担保，但双方未约定担保期间。协议签订后，被告胡冬梅从原告处拉走钢材94.285吨，并将钢材拉至河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建筑工地用于厂房建设。2013年10月8日，被告胡冬梅因故退出河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建设工程，并经发包方河南雷烁光电科技有限公司及被告新获公司法人同意并授权将该工程转让给商丘市亿源钢结构有限公司继续施工。同年10月30日，被告胡冬梅将拉至河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建设工地的剩余钢材30.11吨【其中螺纹钢12捆×（30.11吨÷19.5捆）×3300元／吨＝61146.46元，盘圆钢7.5捆×（30.11吨÷19.5捆）×3400元＝39374.6153元，计总款100521.08元】退还原告。另外被告胡冬梅于2013年12月24日通过银行转账归还原告货款130000元，并于同日归还原告现金10000元，被告新获公司及胡冬梅共拖欠原告货款320008元－130000元－10000元－100521.08元＝79486.92元没有归还。
原审法院认为，涉案建筑施工合同是被告胡冬梅借用新获公司名义与河南雷烁光电科技有限公司签订的，被告胡冬梅与被告新获公司之间没有合法的劳动关系及资产产权关系，没有统一的财务管理，各自独立核算，应属挂靠关系，被告胡冬梅是挂靠人，被告新获公司是被挂靠人。对被告胡冬梅、被告新获公司应视为涉案建筑施工合同的共同承包人，对外应共同承担民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应为无效合同。因此，本案涉诉合同应为无效合同，在该涉诉无效合同实际履行过程中，被告胡冬梅将从原告处购买的钢材运至河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建筑工地用于厂房建设，虽然被告胡冬梅后来因故退出河南雷烁科技工业园A3#-4#厂房建设工程，但因被告胡冬梅与原告之间因购买钢材未完全支付货款而形成债权债务法律关系，该钢材实际用于涉诉合同被告胡冬梅、被告新获公司承包的建筑工地上，被告新获公司对外亦应承担归还欠款的法律责任。因此，对原告要求被告胡冬梅、被告新获公司归还欠款79486.92元的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法应予以支持。对原告要求被告胡冬梅、被告新获公司承担违约金96515.08元的诉讼请求，根据被告胡冬梅与原告李贵军的约定，被告应偿付的违约金数额应为【94.285吨×10元／吨×60天＋5天×64.175吨×10元／吨＋22.925吨×10元／吨的违约金至今】，按双方约定的每吨每日10元计算的违约金过高，原告只要求被告偿付违约金96515.08元的诉讼请求，符合法律规定，依法应予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡冬梅、被告河南新获建设有限公司于判决生效后十日内偿还所欠原告李贵军钢材款79486.92元及违约金96515.08元。二、驳回原告李贵军的其他诉讼请求。一审案件受理费3820元，保全费1400元，计款5220元，由被告胡冬梅、被告河南新获建设有限公司负担。
新获公司不服原判，上诉称：1、上诉人与李贵军没有合同关系，李贵军与胡冬梅的协议上没有上诉人的签字盖章，上诉人也没有授权胡冬梅与李贵军签订购货协议，胡冬梅不构成对上诉人的表见代理；2、胡冬梅不是建设工程合同的当事人，也不具备承包人主体资格，其个人购买的钢材应由其个人承担责任，原审以钢材用在了上诉人承包的工地上为由判决上诉人承担责任没有依据；3、李贵军就本案诉讼标的已经起诉过一次，后撤回起诉，其再次起诉违反了“一事不再理”的原则；4、李贵军在起诉状中请求的违约金为96002元，原审判决支持96515.08元，超出了其诉讼请求的范围，且计算的违约金数额过高，没有法律依据；5、原审判决完全支持了李贵军的诉讼请求，却又判决驳回其他诉讼请求不当。请求撤销原判，驳回被上诉人李贵军的诉讼请求。
被上诉人李贵军未提交书面答辩意见，二审庭审中以原审认定事实清楚、证据充分为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡冬梅未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、新获公司应否承担向李贵军支付钢材款及违约金的责任；2、原审支持的违约金数额是否过高；3、原审判决是否超出了李贵军的诉讼请求。
双方当事人对此焦点均无异议。二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致。
本院认为，李贵军另案诉新获公司、胡冬梅、熊根修、王新安、薄玉芝买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月20日作出（2014）商民三终字第1174号民事裁定，准许李贵军撤回起诉。李贵军于2015年1月30日以新获公司、胡冬梅为被告，提起本案诉讼，原审法院于同日立案受理。无论是本院作出准许李贵军撤回起诉的裁定日期，还是原审法院对本案的立案日期，均在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》2015年2月4日施行的日期之前，根据“法不溯及既往”的原则，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条以及当时的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，而该意见第144条规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”因此李贵军在另案撤诉后，依法又提起本案诉讼，不属于重复诉讼的情形。
新获公司2013年4月3日给胡冬梅出具的委托书中虽然约定的事项是“洽谈签订河南雷烁光电科技园3-4#钢构厂房合同有关事宜”，但在合同签订后，胡冬梅作为实际施工人对该工程进行了施工，新获公司在与河南雷烁光电科技有限公司2013年11月3日签订的补充协议中对此也予以确认，且新获公司认可是将资质借用给胡冬梅，胡冬梅又是在涉案工程施工过程中购买的李贵军的钢材，原审据此判决胡冬梅、新获公司共同承担偿还李贵军钢材款及违约金的责任并无不当。
胡冬梅在与李贵军签订的买卖合同以及胡冬梅书写的欠条中约定了违约金，按照约定，违约金数额应为174188.31元，即：欠款前60日的违约金28285.5元[94.285吨×5元/吨×60天（欠款之日2013年8月26日-2013年10月25日）]＋60日之后至退回30.11吨钢材之前的违约金3771.4元[94.285吨×10元/吨×4天（2013年10月26日-2013年10月29日）]＋退回30.11吨钢材之后的违约金35296.25元[（94.285吨－退回的30.11吨）×10元/吨×55天（2013年10月30日-2013年12月23日）]＋偿还140000元之后至一审法庭辩论终结前的违约金106835.16元{[94.285吨－30.11吨－折合41.249吨（140000元÷均价3394.05元/吨）]×10元/吨×466天（2013年12月24日-2015年4月3日）}，但该违约金数额明显过分高于李贵军的实际损失，原审判决以李贵军的实际损失为基础，并兼顾合同履行情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，适当减少该违约金数额合法有据。但李贵军仅起诉违约金96002元，原审判决支持96515.08元超出了其诉讼请求，应予纠正，变更违约金数额为96002元。李贵军起诉的下欠钢材款数额为80000元，原审支持的数额为79486.92元，判决驳回其他诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定基本事实清楚，判决新获公司、胡冬梅共同承担偿还李贵军钢材款及违约金的责任正确，但对违约金数额的认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第00480号民事判决第二项，即：“驳回原告李贵军的其他诉讼请求”。
二、变更商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第00480号民事判决第一项为：胡冬梅、河南新获建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李贵军钢材款79486.92元及违约金96002元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费，按原审判决执行；二审案件受理费3820元，由上诉人河南新获建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年八月十日
书 记 员 时 淼