杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第54号
原告（反诉被告）：中宇建设集团股份有限公司。
法定代表人：高立存。
委托代理人：金亮新。
委托代理人：蒋锡和。
被告（反诉原告）：林作进。
被告（反诉原告）：夏念德。
以上两被告共同委托代理人：陆云良、郑旋。
被告（反诉原告）：徐仁。
原告中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇建设）为与被告林作进、夏念德、徐仁建设工程施工合同纠纷一案，于2012年12月25日向本院起诉。本院立案受理后，三被告在举证期限内提起反诉。本院合并审理后，依法组成合议庭，分别于2013年2月27日、10月24日两次公开开庭进行了审理，中宇建设的委托代理人潘魏群（后变更为金亮新）、蒋锡和，林作进、夏念德及其共同委托代理人陆云良到庭参加诉讼。徐仁经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
中宇建设起诉称：中宇建设通过招投标程序中标杭州市西湖区“西溪紫金庭园”Ⅱ标段工程，林作进、夏念德、徐仁经与中宇建设协商后，于2002年12月25日签订《经济责任承包合同》一份（夏念德未在合同上签字但事实履行合同有关权利义务）。合同约定：1、中宇建设将该工程以内部经济责任承包的形式交由林作进、夏念德、徐仁组织施工；2、工程款扣除相应费用和税金后拨付到项目部；3、施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程不能结清，由林作进、夏念德、徐仁负责催讨；4、工程竣工后保修期内发生的维修工作和费用由林作进、夏念德、徐仁负责；5、该工程施工过程中所产生的一切债权、债务均由林作进、夏念德、徐仁承担。6、双方不能完成各自职责均属违约，违约方须向守约方支付违约金，违约金的数额以工程总造价的2%计；7、因工程需要向中宇建设借款的，借款手续及资金利息按公司内部银行规定执行。
《经济责任承包合同》签订后，中宇建设依约将工程交由林作进、夏念德、徐仁负责组织施工。工程在2004年3月竣工验收后，林作进、夏念德、徐仁放弃自身职责，置工程结算及保修工作于不顾擅自离开项目部。因本工程所产生的未付工程款、材料款、人工工资等费用亦不出面协调并承担费用，相关材料供应商、作业班组等频繁到中宇建设处要求清偿，导致中宇建设无法正常经营和办公，出于无奈，中宇建设迫不得已接手并陆续完成应由林作进、夏念德、徐仁完成的有关工作并垫付有关工程款、材料款、人工工资等费用。
案涉工程于2006年12月29日完成结算，结算造价为人民币10726030元（截至2007年9月29日，实际收款人民币10855370元）。截至2007年9月7日，中宇建设实际为本工程支付资金人民币13661905.80元，至2009年1月7日累增至13763692.8元，扣除中宇建设从建设单位实际收到的款项10855370元外，中宇建设实际为本工程垫付的资金为2908322.8元。
中宇建设在垫付有关款项后，一直要求林作进、夏念德、徐仁及时偿还有关款项，但林作进、夏念德、徐仁均不予理睬。
综上，为维护自己的合法权益，故起诉要求判令：1、林作进、夏念德、徐仁立即归还中宇建设垫付的各类款项2908322.8元及利息2704740.2元（按月息1.5%的标准，自2007年9月30日起计算至2012年11月29日并继续计算至债务实际履行完毕之日），合计5613063元；2、林作进、夏念德、徐仁向中宇建设支付违约金214520.6元；3、本案诉讼费（含受理费、保全费、律师费等）由林作进、夏念德、徐仁承担。
林作进、夏念德答辩并反诉称：中宇建设的诉讼请求没有事实与法律依据，依法不能成立，请求驳回中宇建设的诉讼请求。具体理由如下：
1、原告主体不符。关于本案，中宇建设杭州分公司曾以民间借贷纠纷在杭州市拱墅区人民法院起诉，后又撤诉。中宇建设杭州分公司具有独立的诉讼主体地位，故本案原告主体不适格。
2、夏念德未在《工程经济责任承包合同》上签字，并非是该合同项下的合同主体，因此也并不是本案适格的被告。在该工程中，夏念德确实在工程前期参与过该工程，但在2003年4月上旬左右，完全退出了该工程。2003年6月15日，中宇建设杭州分公司及林作进、徐仁与夏念德进行结帐，确认夏念德在该工程中至退出工程时占用资金为29353.37元，2万元打给了林作进，还有9000多支付给了食堂承包人。2003年12月25日，中宇建设杭州分公司与林作进、徐仁补签了《工程经济责任承包合同》，约定陈道义占50%的份额，林作进和徐仁占50%的份额。因此，夏念德并非是本案中宇建设所主张的承包合同项下的合同主体。如果工程发生亏损，夏念德因于2003年4月退出工程而不应负亏损责任。
3、本案应当追加中宇建设杭州分公司负责人陈道义为被告。在承包合同中，合同明确陈道义为承包人，占50%的份额。因此，本案应当追加陈道义为被告。如果中宇建设不同意追加，并不能因此免除陈道义的法律责任。
4、本案工程虽然签订了形式上的承包合同，但是，该合同因违反法律规定依法应当认定无效，且在实际操作过程中该合同事实上并没有得到严格履行，有关工程中的大小事宜均由中宇建设杭州分公司直接决策和实施，包括财务和管理人员均由中宇建设杭州分公司直接委派，材料采购由中宇建设杭州分公司直接定价采购。因此，在本案中，虽然形式上补签了承包合同，但该合同非法无效，且中宇建设杭州分公司仍实际上对工程进行直接管理，经济责任制和承包合同并未实际落实。如果发生亏损，相应的责任须由中宇建设杭州分公司直接承担。
5、中宇建设在其起诉状中的陈述与事实根本不符，其主张没有合法有效的证据证明。中宇建设在其起诉状中陈述认为，“截至2007年9月7日，中宇建设实际为本工程支付资金人民币13661905.80元，至2009年1月7日累增至1373692.80元，扣除中宇建设从建设单位实际收到的款项10855370元外，中宇建设实际为本工程垫付的资金为2908322.80元”，上述陈述不具有事实与法律依据。另外，中宇建设陈述要求林作进、夏念德、徐仁按1.5%月息计息2704740.20元利息及支付所谓的违约金214520.60元没有事实与法律依据。特别需要指出的是，在与本案所涉争议问题完全相同的杭州市拱墅区人民法院的民间借贷纠纷案件中，法院曾要求中宇建设杭州分公司出示相关帐册及所有财务凭据，要求双方进行对帐。在对帐过程中，林作进、夏念德、徐仁发现中宇建设杭州分公司大量的所谓“支出”完全是虚假的。当时经初步核对发现，杭州宏发建材有限司、杭州中北建材有限公司、杭州中南建材有限公司、杭州中艺建材有限公司等根本不存在，因此也根本不可能向上述单位支付过款项，有关发票、支票头等财务凭据完全是虚假的。还有，中宇建设所谓的大量资金支出，林作进、夏念德、徐仁根本不知情，也没有相应的合法有效的证据证明。因此，中宇建设陈述并主张其在工程中实际为本工程垫付了资金2908322.80元，没有事实依据，不能成立。
综上所述，中宇建设的诉讼请求不具有事实与法律依据，请求依法驳回。
在本案中，中宇建设共从业主单位收到工程款10855370元，转让工程设备收入25万元，徐仁、林作进垫付308246元，工程实际支出成本约900万元。根据合同约定，陈道义占50%的股份，故中宇建设还应当返还林作进、夏念德、徐仁1360931元。故反诉要求判令：中宇建设支付林作进、夏念德、徐仁工程款1360931元，支付利息1568727元（其中308246元自2003年6月15日计至2007年9月30日止的利息按日万分之五计为241819元，工程结算款1360931元自2007年9月30日计至2013年1月30日止的利息按日万分之五计为1326908元），此后利息计至实际支付日止，合计2929658元。
中宇建设针对林作进、夏念德、徐仁的反诉答辩称：林作进、夏念德、徐仁对开发商支付的工程款共计10855370元并没有异议，本案争议的焦点是林作进、夏念德、徐仁承包的工程项目的实际领取的工程款是多少。根据中宇建设账目核对，林作进、夏念德、徐仁承包的项目领取的工程款共13763692.80元，但林作进、夏念德、徐仁提出了含糊的数字800到900万元，无相应证据支持。双方可以通过对帐查清楚领取款项的数额。
徐仁未答辩亦未提交证据。
中宇建设就本诉与反诉一并举证如下：
1、建设工程施工合同，证明中宇建设中标并承建西溪紫金庭院Ⅱ标段工程。
2、经济责任承包合同，证明林作进、夏念德、徐仁共同承包经营并负责西溪紫金庭院Ⅱ标段工程的具体施工及与中宇建设之间的有关权利义务的约定。
3、质量保证资料汇总表，证明夏念德为案涉项目的项目经理之一，实际履行承包人的有关义务和职责。
4、结算咨询报告，证明西溪紫金庭院Ⅱ标段工程核定造价为10726030元。
5、明细账，证明西溪紫金庭院Ⅱ标段工程项目的资金往来情况，以及收支情况及中宇建设多支付工程款的事实。
6、企业名称变更信息，证明中宇建设企业名称变更等事实。
7、借款申请表，证明林作进、夏念德先后向中宇建设借款617万元用于其承包经营的西溪紫金庭院Ⅱ标段工程项目。
8、项目部管理人员工资表，证明林作进、夏念德、徐仁共同承包经营西溪紫金庭院Ⅱ标段工程项目；潘冬兰是该项目部财务人员。
9、就餐登记表，证明林作进、王雪清负责项目部日常经营管理工作。
10、项目部报账单，证明林作进、王雪清负责项目部日常经营管理工作。
11、处罚决定书，证明林作进、夏念德、徐仁违规施工被处罚，损害了中宇建设的企业形象。
上述证据经庭审质证，林作进、夏念德对证据1认为系复印件，对其真实性不知情。证据2，夏念德不是该合同的主体，对其真实性不知情；林作进、徐仁对该合同的签订时间有异议，该合同的实际签订时间是2003年12月25日，不是2002年12月25日，对该合同的其他真实性没有异议；该合同违反法律的强制性规定，属无效合同；中宇建设杭州分公司负责人陈道义作占有50%的股份，应作为该合同的承包人之一；该合同并没有得到严格履行，工程的具体施工过程中均由中宇建设杭州分公司直接经营。证据3的真实性有异议，该表中的“夏念德”并非其本人所签。证据4，林作进、夏念德、徐仁均没有参与过该报告委托结算审核等工作，故对该证据的真实性无法认可。证据5，该账册是东拼西凑的，真实性有异议，在该明细帐中，虽然有部分由夏念德和林作进签字，但该签字是在夏念德、林作进不知是否有真实交易的情况下签字的，其中有总金额为200多万元的材料款，款项支付单位杭州宏发建材有限公司、杭州中北建材有限公司、杭州中南建材有限公司、杭州中艺建材有限公司等公司，但是，根本不存在，因此也不可能实际支出这些材料款，该明细帐中还有大量的所谓支出林作进、夏念德、徐仁均没有签字过，对其真实性亦有异议，该明细帐不具有真实性，也不具证明力。证据6没有异议。证据7，对其真实性有异议，林作进、夏念德、徐仁从来没有向中宇建设借过款，这些借款手续，实际上是中宇建设杭州分公司向工程进行垫资的垫资前所办的手续，不是借款，而且款项从来没有打到项目部或林作进、夏念德、徐仁处。证据8的真实性有异议，林作进、夏念德、徐仁没签字过。证据9的真实性无异议，但与本案没有关联性。证据10，对林作进签字过的部分真实性无异议。证据11的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，也不能证明其待证事实和对象。
林作进、夏念德就本诉与反诉一并举证如下：
1、中宇建设杭州分公司《变更登记情况》，证明中宇建设杭州分公司系中宇建设的分公司，具有独立的经营主体资格，中宇建设不是“西溪紫金庭园”Ⅱ标段工程《经济责任承包合同》的签约方，故中宇建设不是本案适格的诉讼主体。
2、杭州市工商行政管理局《证明》，证明经杭州市工商行政管理局查询，杭州宏发建材有限司、杭州中北建材有限公司、杭州中南建材有限公司、杭州中艺建材有限公司四家公司未经过杭州市工商行政管理局预登记，根据不存在这四家公司。
3、杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱商初字355号《民事裁定书》，证明中宇建设杭州分公司于2011年2月23日向杭州市拱墅区人民法院以民间借贷纠纷为案由起诉林作进、夏念德、徐仁，后于2012年11月30日撤诉。
4、财务核对清单，证明2003年6月15日核对账目的情况。
上述证据，经庭审质证，中宇建设对证据1的真实性没有异议，证明对象有异议，中宇建设杭州分公司的经营范围是承接建设工程业务，但没有施工资质，而是由中宇建设进行施工和结算，相应的权利和义务由中宇建设承担；林作进、夏念德、徐仁提起反诉，说明其认可了中宇建设的主体资格。证据2的真实性没有异议，但证明对象有异议，该四家单位的材料发票是林作进、夏念德、徐仁提供的，而且也是林作进、夏念德、徐仁领取了材料款的支票。证据3的真实性没有异议，但证明对象有异议，中宇建设撤诉是因为法院认为案由不对，不应作为民间借贷纠纷处理，并进行了释明后，依据建设工程施工合同纠纷重新起诉。证据4的真实性不清楚，该证据是林作进、夏念德、徐仁内部责任的划分，与中宇建设提交的明细帐对应的，2003年4月17日之前是夏念德和其妻子潘冬兰领取款项，4月17日以后是林作进和王雪清领取款项。
徐仁未到庭，视为放弃质证权利。
根据上述质证意见，本院认证如下：中宇建设提交的证据1，林作进、夏念德对中宇建设系案涉项目的施工单位无异议，且无相反证据反驳，该证据予以确认。证据2的落款时间林作进、夏念德无相反证据反驳，真实性予以确认。证据3，夏念德未提供相反证据反驳，真实性予以确认。证据4系第三方委托会计师事务所出具的计算咨询报告，真实性予以确认。证据5，有相关人员签字部分的真实性予以确认。证据6林作进、夏念德无异议，予以确认。证据7原件部分的真实性予以确认。证据8、9、10、11的真实性林作进、夏念德无异议，真实性予以确认。林作进、夏念德提交的证据1、2、3的真实性中宇建设无异议，真实性予以确认。证据4有中宇建设的工作人员签字，真实性予以确认。
根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2002年12月26日，中宇建设作为承包方与浙江东方蓬莱置业有限公司作为发包方签订《建设工程施工合同》一份，约定由中宇建设向浙江东方蓬莱置业有限公司承包西溪“紫金庭园”Ⅱ标段工程。2002年12月25日，中宇建设杭州分公司为甲方与西溪“紫金庭园”Ⅱ标段工程项目部林作进、夏念德、徐仁为乙方签订《西溪·紫金庭园Ⅱ标段工程经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》）一份。合同约定：甲方将西溪紫金庭园Ⅱ标段工程交由乙方施工。承包范围：甲方与建设单位签订的西溪紫金庭园Ⅱ标段工程主合同中的全部内容。合同造价14046881元。开工日期2002年12月25日（以具体开工报告为准）；竣工日期2003年12月20日（以开工报告为准顺延）；合同工期360天。承包形式及承包指标：单位工程全额经济承包责任制形式；确定林作进、夏念德、徐仁为该工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作及承担风险责任（以下简称承包者）；工程按甲方和建设单位所签订的施工合同协议条款中议定的结算方式进行结算；竣工时结算单位支出的各类费用均由乙方全额负责交纳。建设单位所供材料以外的其他材料，在确保质量的前提下，经建设单位同意由乙方自行采购。工程价款结算：工程款的拨付按工程主合同有关条款扣除相应的管理费和税金后拨付到乙方项目部；若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后不能结清，由乙方负责催付；工程竣工后保修期内发生的维修工作和费用由乙方负责；滞留在建设单位的保修金期满后由乙方自行追讨；乙方在施工过程中发生的一切债权债务均由乙方自行承担。违约责任：甲乙双方不能完成各自职责均属违约，违约方须向守约方支付工程造价20%的违约金。该合同乙方落款处仅有林作进、徐仁，签名，夏念德未签名，但实际负责管理至2003年4月份。2013年6月，夏念德经与林作进、徐仁结算后退出案涉工程的管理。另，合同第二条第1项单位工程全额经济承包责任制形式后面添加有手写的“陈道义承担50%的股份”字样。
合同签订后，上述工程于2003年2月开始施工至2004年2月基本结束。2006年7月，建设单位浙江东方蓬莱置业有限公司委托浙江万邦会计师事务所对工程结算书进行审核。浙江万邦会计师事务所于2006年12月29日出具关于西溪紫金庭园Ⅱ标段工程的结算咨询报告一份，审核结果为送审工程审定造价为10726030元。
建设单位浙江东方蓬莱置业有限公司共支付中宇建设工程款10855370元。2011年2月23日，中宇建设杭州分公司曾以民间借贷纠纷为由向杭州市拱墅区人民法院起诉林作进、夏念德、徐仁，后于2012年11月29日撤回起诉。2012年12月，中宇建设再次向本院起诉，要求判如所请。林作进、夏念德、徐仁亦提起反诉。
另查明，案涉工程的款项支出的资金中，以夏念德名义支付了23万元，其余款项支出为建设单位支付的工程款及向中宇建设的内部借款。根据中宇建设提供的明细账，案涉工程总支出金额为13763692.80元（包括资金占用费）。其中由夏念德、林作进、王雪清、潘冬兰签名的支出共12952565元。潘冬兰系案涉工程项目部工作人员，王雪清系项目部财务人员。
本案在审理过程中，曾要求双方对中宇建设提交的明细账册中的支出与原始凭证进行核对。2013年10月24日下午庭审结束后，又要求双方进行对账，林作进、夏念德对有关账目核对后，一直未向本院提出异议。
本院认为：分公司不具有独立法人资格，其权利义务最终由具有法人资格的母公司享受和承担。本案《经济责任承包合同》的一方签订主体虽为中宇建设杭州分公司，但中宇建设作为母公司向法院提起诉讼不违反法律规定，其作为原告主体适格。夏念德虽未在合同上签字，但其在合同中明确作为一方主体之一，在其退出前实际负责工程施工，其应当知道自己为合同一方当事人之一，且其也以合同一方当事人的身份提起反诉，说明其认可合同当事人的身份，夏念德虽然退出了案涉工程的承包管理，但对外仍应作为合同一方当事人之一承担相应的责任。故夏念德作为被告主体适格。陈道义为中宇建设杭州分公司负责人，既非合同约定的当事人，亦未实际参与经营，虽然合同添加了“陈道义承担50%股份”的内容，但该内容并不能说明陈道义系合同相对方，林作进、夏念德要求追加陈道义为被告参与诉讼依据不足，本院不予支持。至于陈道义与林作进、夏念德、徐仁之间如有其他约定，可另行处理。故本案当事人主体适格，林作进、夏念德辩称本案当事人主体不适格的意见，依据不足，本院不予采信。中宇建设将案涉工程承包给林作进、夏念德、徐仁施工，因该工程支出的费用应由林作进、夏念德、徐仁承担。夏念德、林作进作为承办人，其签字支出的费用应认定为案涉工程的支出。潘冬兰、王雪清作为项目部的财务人员，其签字支出的费用亦应认定为案涉工程支出的费用。根据中宇建设提交的证据，由夏念德、林作进、潘冬兰、王雪清签名的支出共12952565元，本院予以认定。其他无签名的支出及其他人签名支出的费用，中宇建设未能提供证据证明系案涉工程支出的款项，不予确认。林作进、夏念德虽对上述支出提出异议，但未提供证据反驳，亦未对账目提出审计申请，且在本院责令对账后未对账目提出异议，故对其异议理由本院不予采纳。根据上述本院确认案涉工程项目总支出金额，减去从建设单位收取的款项10855370元，再减去夏念德支付的23万元，余款1867195元系中宇建设垫付，该款项应由林作进、夏念德、徐仁返还给中宇建设。故对中宇建设的该部分诉请，本院予以支持。案涉工程的结算审核报告于2006年12月29日出具，林作进、夏念德、徐仁未支付上述款项，现中宇建设主张自2007年9月30日起开始计算利息损失的请求，不违反法律规定，本院予以支持。中宇建设主张按月利率1.5%计算损失没有依据，本院按照银行贷款年利率6%计算。中宇建设既主张损失赔偿，又主张支付违约金，属于重复计算，本院不予支持。林作进、夏念德、徐仁的反诉请求，其中以夏念德名义支付的23万元已经在本诉中抵扣，其他请求无相应的事实依据或与事实不符，故对反诉请求本院不予支持。徐仁经本院依法传唤未到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、林作进、夏念德、徐仁于本判决生效后十日内返还中宇建设集团股份有限公司款项1867195元，赔偿利息损失354767元（按年利率6%自2009年9月30日计算至2012年11月29日），合计2221962元，此后至本判决确定履行日止的利息以同样标准另行计付。
二、驳回中宇建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回林作进、夏念德、徐仁的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费52593元，财产保全申请费5000元，合计57593元，由中宇建设集团股份有限公司负担35634元，林作进、夏念德、徐仁负担21959元；反诉案件受理费15118元，由林作进、夏念德、徐仁负担。林作进、夏念德、徐仁尚应负担部分元于本判决生效后七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
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审 判 长 庞邦彩
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 郑曙昌
二〇一四年三月二十日
书 记 员 梁斌杰