广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2798号上诉人（原审被告）：福建永东南建设集团有限公司，住所地福建省永泰县梧桐镇。法定代表人：张锦生，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖树武，广西君行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳州市东方预拌混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路。法定代表人：欧海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄振宝，广西景耀律师事务所律师。原审被告：柳州正和桦桂置业集团有限公司，住所地广西柳州市柳东新区官塘创业园。法定代表人：梅伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋文作，该公司法务人员。上诉人福建永东南建设集团有限公司（以下简称福建永东南公司）因与被上诉人柳州市东方预拌混凝土有限公司（以下简称柳州东方公司）、原审被告柳州正和桦桂置业集团有限公司（以下简称柳州正和桦桂公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人对本案进行了询问。上诉人福建永东南公司的委托诉讼代理人廖树武，被上诉人柳州东方公司的委托诉讼代理人黄振宝，原审被告柳州正和桦桂公司的委托诉讼代理人宋文作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建永东南公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，驳回柳州东方公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由柳州东方公司承担。事实与理由：一审法院不应当将A地块1#楼货款与C地块5#8#9#10#的货款合并审理。一审法院从2015年10月起将每月50万元计算入欠款总额，并从2016年2月按照每月2%的标准计付违约金缺乏依据，其判决计算的违约金过高，计算结果超过了法律规定实际损失的30%，应当予以调整。被上诉人柳州东方公司答辩称，福建永东南公司从供货开始就没有严格按照约定的时间节点和付款金额履行付款义务，强行占用柳州东方公司的资金，其应当按照约定承担逾期付款的违约责任。由于福建永东南公司在付款时并没有将两份合同的货款进行区分，故一审法院合并审理符合法律规定。福建永东南公司的上诉没有法律依据，请求予以驳回。原审被告柳州正和桦桂公司答辩称，对一审判决关于该公司部分无异议。被上诉人柳州东方公司向一审法院起诉请求：1、福建永东南公司向柳州东方公司支付混凝土货款人民币2795426元；2、福建永东南公司向柳州东方公司支付逾期付款违约金人民币847522.51元（违约金按应付欠款总额×0.02元/月计算，从2014年2月起至2016年1月31日止；2016年1月31日之后的违约金以欠款总额2795426元为基数，每天按千分之一另行计算至判决生效时止）；3、柳州正和桦桂公司对福建永东南公司的上述全部债务承担连带清偿责任；4、福建永东南公司、柳州正和桦桂公司承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年12月1日，柳州东方公司与福建永东南公司分别签订了BF-2013-018、BF-2013-019《柳州市预拌混凝土购销合同》两份（以下简称为018号合同和019号合同），在两份合同中，018号合同标注的工程名称为“正和城C地块5#8#9#10#楼”，019号合同标注的工程名称为“正和城A地块1#楼”,即两份合同分别约定由柳州东方公司向柳州东方公司所承建的柳州正和桦桂公司（建设单位）的“正和城C地块5#8#9#10#楼”工程及“正和城A地块1#楼”工程供应预拌混凝土；除此之外，两份合同的其余约定基本相同。其中，合同约定福建永东南公司的结算员为施旭明；合同第八条第2款约定：每月一日至当月最后一日结算一次。福建永东南公司每月向柳州东方公司支付所供货款的75%，余下25%货款，福建永东南公司应在封顶后60天内向柳州东方公司付清全部所供混凝土货款，最迟应在2015年3月30日前付清全部混凝土货款；第十二条第3款约定：福建永东南公司未按本合同第八条第2款约定支付货款，从约定付款日期算起，每延迟1月付款，福建永东南公司须向柳州东方公司支付应付货款0.02元／月的违约金（例：欠款100万元，应付75万，违约金=75万×0.02元×所欠月数）；第十五条约定：“……本合同有效期为：双方代表签字之日起至本工程结束并付清货款之日止。”合同还就各种强度等级的混凝土单价及价格调整等方面作出约定。上述两份合同签订后，柳州东方公司依合同约定向福建永东南公司承建的上述工程供应预拌混凝土，截止2016年1月，供货的货款合计为12371916元（其中有415780元系019号合同涉及的A地块1#楼货款，有11956136元系018号合同涉及的C地块5#8#9#10#楼货款），福建永东南公司向柳州东方公司付款合计为9579700元。具体详见该判决书的“附表一”和“附表二”。一审法院另查明，对于正和城C地块5#8#9#10#楼及地下室工程项目，因福建永东南公司未能按合同约定支付货款，柳州东方公司停止供货。为此福建永东南公司、柳州正和桦桂公司与柳州东方公司进行协商，经三方共同协商达成一致意见后由福建永东南公司、柳州正和桦桂公司向柳州东方公司出具《承诺书》，其主要内容为：一、福建永东南公司承诺从2015年10月1日起每月支付50万元给柳州东方公司，最迟在2016年3月30日前付清全部材料款；若有任何一期逾期付款，柳州东方公司有权停止供货，且全部债务到期；每逾期一日，福建永东南公司应支付欠款总额的千分之三的违约金，直至所有货款及违约金付清为止。二、柳州东方公司继续供货，福建永东南公司承诺在2016年3月30前付清合同约定全部材料款（暂约5000000元，以最终实际金额为准），柳州正和桦桂公司只为福建永东南公司尚欠柳州东方公司的材料款提供担保，若福建永东南公司在2016年3月30日前未能付清合同约定的材料款，柳州正和桦桂公司同意在2016年3月30日前从福建永东南公司的工程款直接拨付给柳州东方公司。福建永东南公司、柳州正和桦桂公司分别于2015年9月22日和2015年10月10日在《承诺书》上签字盖章。柳州正和桦桂公司还特别注明：“本公司仅担保应付未付永东南公司相应材料款。”。之后，柳州东方公司认为福建永东南公司没有按《承诺书》履行付款义务并发生争议，柳州东方公司向一审法院提起诉讼，引起本案纠纷。一审法院认为，柳州东方公司与福建永东南公司分别签订的BF-2013-018、BF-2013-019《柳州市预拌混凝土购销合同》，以及二被告向柳州东方公司出具的《承诺书》，均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，均具有法律效力。结合各方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、涉及A地块1#楼工程的预拌混凝土货款及违约金是否可以在本案合并审理？2、福建永东南公司是否欠柳州东方公司的预拌混凝土货款？3、福建永东南公司是否存在违约事实及是否应当向柳州东方公司支付违约金？4、如何确定被告正和桦桂集团公司保证担保的范围及保证方式？对争议焦点1，一审法院认为，根据上述对柳州东方公司提供的第3-4项证据进行分析认定，已明确确定涉及A地块1#楼的货款可在本案一并审理，其理由不再赘述；同理，相关的违约金亦可在本案合并审理。对争议焦点2，一审法院认为，根据以上查明的事实，截止2016年1月，柳州东方公司向福建永东南公司所供应的预拌混凝土货款合计为12371916元，福建永东南公司向柳州东方公司所付货款合计为9579700元，故福建永东南公司尚欠柳州东方公司货款为2792216元。对争议焦点3，一审法院认为，从柳州东方公司与福建永东南公司签订的两份合同上看，不但签订的时间、主体、条款顺序及法律关系相同，而且约定的结算方式、付款方式、付款期限、违约的构成及承担的违约责任等均是相同的；在实际交易中福建永东南公司也是将两份合同所涉及的货款一并进行结算。因此，其所支付的货款，不论是针对018号合同或者019号合同，都可以作为同步衡量是否构成逾期付款违约及承担违约责任的依据。而根据合同第八条第2款的约定，应当理解为每月结算货款一次，并在当月支付所结算货款金额的75%，在所建楼房封顶后60天内付清包括其余25%货款在内的所有货款，最迟在2015年3月30日前付清。但因目前尚无证据证明所建楼房何时封顶，因此，就合同而言，只能认定2015年3月30日系付清所欠的包括其余25%货款在内的所有货款的最后期限。而福建永东南公司并没有足额支付每月所结算货款金额的75%，故已构成逾期付款违约。此外，就《承诺书》而言，截止2015年10月31日，柳州东方公司向福建永东南公司供货的货款合计为11862542元，福建永东南公司付款合计为8712700元，尚欠货款合计为3149842元（见本判决书的“附表一”和“附表二”）。而福建永东南公司除在2015年10月份付款133000元及2015年11月份付款867000元外，之后未再付款，这并不符合《承诺书》约定的从2015年10月1日起，每月支付500000元给柳州东方公司的付款方式及期限，福建永东南公司亦构成逾期付款违约。因此，福建永东南公司应当向柳州东方公司支付逾期付款违约金。关于违约金的计算问题，按照合同第十二条第3款的约定，其计算违约金的比率为月率2%，而按照《承诺书》的约定，计算违约金的比率为月率9%，现柳州东方公司主张按合同约定的月率2%计算违约金，既符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，亦符合本案的实际情况，一审法院应予支持。故柳州东方公司主张从2014年1月至2015年3月按月率2%并以当月逾期付款金额作为计算违约金的基数所计算的违约金符合合同约定。但是，因双方在合同约定的最后付款期限即2015年3月30日之后仍继续发生交易，即双方继续履行合同；双方并没有针对截止2015年3月30日福建永东南公司所欠货款进行结算，或者对违约金如何计算进行约定；合同第十二条第3款也只是对逾期支付当月75%货款所应支付的违约金进行约定，而对超过2015年3月30日未付的包括其余25%货款在内的所有货款应如何计算违约金没有具体明确的约定；而且双方在《承诺书》约定了最迟在2016年3月30日前付清全部货款。故福建永东南公司所欠的包括其余25%货款在内的所有货款的最后付款期限由原来的2015年3月30日变更为2016年3月30日。因此，柳州东方公司将截止2015年3月30日福建永东南公司所欠的包括其余25%货款在内的所有货款总金额作为计算违约金的基数并从2015年4月起计算违约金是不正确的，而仍应按照逾期支付当月75%货款即当月逾期付款金额作为基数计算违约金。因双方在《承诺书》还约定，若有任何一期逾期付款，则全部债务到期；每逾期一日，福建永东南公司应支付欠款总额的千分之三的违约金，直至所有货款及违约金付清为止。为此，违约金应分段计算。第一段以当月逾期付款金额作为基数从2014年1月计至2015年9月；第二段以当月欠款总金额作为基数从2015年11月计至2016年1月。具体计算详见本判决书的“附表一”和“附表二”。据此计算，截止2016年1月福建永东南公司应向柳州东方公司支付的违约金为464488元（取整数）。因柳州东方公司还主张2016年1月31日之后的违约金按每日千分之一计算，但其比率已超过月率2%，故一审法院不予采纳，而仍应按月率2%计算。因此，第三段违约金应以尚欠货款2792216元为基数，从2016年2月起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。对争议焦点4，一审法院认为，因《承诺书》是经柳州东方公司与福建永东南公司、柳州正和桦桂公司共同协商达成的一致意见，且《承诺书》仅就正和城C地块5#8#9#10#楼及地下室工程项目的货款进行协商，并未涉及019号合同的A地块1#楼工程的货款；而且，柳州正和桦桂公司在《承诺书》中明确的表述仅担保福建永东南公司尚欠柳州东方公司的材料款，因此，柳州正和桦桂公司所担保的范围应当是从福建永东南公司尚欠柳州东方公司的货款2792216元中扣除涉及019号合同的A地块1#楼的货款415780元（详见本判决书的“附表一”），即担保的范围为货款2376436元。关于保证方式问题，按法律规定的保证方式有一般保证和连带责任保证，当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证；保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证。从柳州正和桦桂公司在《承诺书》中有关担保内容的表述来看，其意思是当福建永东南公司不能履行债务时，由柳州正和桦桂公司履行。故应认定该保证方式为一般保证，即在福建永东南公司无能力清偿债务或其财产不足以清偿债务时，由柳州正和桦桂公司负责清偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条之规定，该院判决如下：一、福建永东南公司向柳州东方公司支付尚欠的货款人民币2792216元；二、福建永东南公司向柳州东方公司支付逾期付款违约金（截止2016年1月为人民币464488元；从2016年2月起以尚欠的货款2792216元为基数，按月率2%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、柳州正和桦桂公司对福建永东南公司的债务在人民币2376436元范围内承担一般保证责任；四、驳回柳州东方公司的其他诉讼请求。案件受理费35944元，财产保全费5000元，合计人民币40944元（柳州东方公司预交），由柳州东方公司负担4504元，由福建永东南负担36440元。本院二审期间，上诉人福建永东南公司、被上诉人柳州东方公司对一审法院查明的事实未提出异议，亦未向本院提交新的证据。原审被告柳州正和桦桂公司对一审法院查明的事实未提出异议，在二审期间向法院提交2016年11月2日桂林银行转账电子回单以及柳州东方公司出具的收据复印件一份（经与原件核对一致），拟证明柳州正和桦桂公司在一审期间被查封了银行账户，在一审判决宣判后为保证该账户的正常使用，柳州正和桦桂公司向柳州东方公司代付了3293144元作为被查封账户的担保，该代付金额超过了一审判决中柳州正和桦桂公司应承担责任的数额，为此，一审法院作出（2016）桂0203民初669号之四民事裁定书，解除了对柳州正和桦桂公司账户的查封。上诉人福建永东南公司以及被上诉人柳州东方公司对原审被告柳州正和桦桂公司二审中提交的新的证据均予以认可。经质证，原审被告柳州正和桦桂公司二审中提交的新的证据来源真实、合法，各方当事人对该证据予以确认，本院对该证据予以采信。据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为：根据福建永东南公司提出的上诉主张及事实与理由，并结合柳州东方公司的答辩意见、柳州正和桦桂公司的陈述，本院认为，本案的争议焦点应归纳为：一、一审法院程序是否合法？二、福建永东南公司是否应向柳州东方公司支付违约金，如需支付该如何计算？针对第一个争议焦点，本院认为，首先，柳州东方公司自起诉时起要求福建永东南公司支付货款2795426元的主张一直未曾变更，该数额系通过柳州东方公司一审中提交结算单以及部分送货单计算得出，从上述结算单的记载来看，柳州东方公司的主张包括了A地块1#楼以及C地块5#8#9#10#楼两部分货款，故福建永东南公司认为柳州东方公司起诉时并不涉及A地块1#楼货款的观点不成立。其次，柳州东方公司与福建永东南公司虽针对A地块1#楼以及C地块5#8#9#10#楼分别签订了两份《柳州市预拌混凝土购销合同》，但从双方的实际履行来看，柳州东方公司系向交易对手福建永东南公司进行供货，且亦未有充足的证据证实双方在实际履行过程中，因合同中标的的不同而分开支付货款。据此，一审法院同时审理相同主体之间地块1#楼以及C地块5#8#9#10#楼的货款并无不当，本院予以维持针对第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方当事人支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，首先，柳州东方公司与福建永东南公司在双方签订的两份《柳州市预拌混凝土购销合同》以及福建永东南公司、柳州正和桦桂公司于2015年10月作出的《承诺书》均约定了逾期付款的违约金，并且《承诺书》系针对2015年10月1日之后的还款以及逾期付款违约金的计算而作出的承诺，一审法院据此认为上述时间点之前应按照《柳州市预拌混凝土购销合同》中的约定支付货款及违约金，之后按照《承诺书》的约定支付货款和违约金的观点并无不当。又因《柳州市预拌混凝土购销合同》中第八条第2项约定的付款方式为：“需方每月向供方支付所供货款的75%，余下25%货款，需方应在封顶后60天内向供方付清全部所供砼款。最迟需方在2015年3月30日前付清全部混凝土货款”，而《承诺书》中载明：承诺在2015年10月1日起，每月支付柳州东方公司50万元，最迟在2016年3月30日之前付清全部材料款；若任何一期逾期付款，柳州东方公司有权停应，且全部债务到期。但福建永东南公司一方面未按《柳州市预拌混凝土购销合同》约定按月支付75%的货款，亦未在2015年3月30日前付清已发生的全部货款；另一方面，福建永东南公司除在2015年10月及2015年11月向柳州东方公司分别支付了133000元、867000元之后，未再付款，则福建永东南公司并未按照《承诺书》的约定付款。现柳州东方公司要求福建永东南公司支付逾期付款违约金的主张，符合各方的约定。其次，福建永东南公司提出不应支付逾期付款违约金的主张均不成立，本院将逐项进行分析：1、福建永东南公司主张其向一审法院提交的《承诺书》中有柳州东方公司一方的批字“根据原合同约定，相关约定及标准仍有效，签订本承诺书后按承诺执行”，则本案争议涉及的货款应按照《柳州市预拌混凝土购销合同》的约定履行，又根据《柳州市预拌混凝土购销合同》中第八条第2项约定认为，如本案争议涉及的工程未能在2015年3月30日封顶，则需在实际封顶之日后60日支付剩余货款。对此，本院认为，一方面，福建永东南公司提及的批字在《承诺书》左上方，未有柳州东方公司的盖章确认，其亦未能指出批字者的姓名和身份，本院对此无法查实，福建永东南公司应就此承担举证不能的不利后果；另一方面，福建永东南公司对《柳州市预拌混凝土购销合同》中第八条第2项的理解系其自行作出的理解，与该条文意不符。据此，本院对福建永东南公司此项抗辩主张不予支持。2、福建永东南公司提出在其未按照《承诺书》的约定自2015年10月起每月向柳州东方公司支付50万元货款后，柳州东方公司未按照《承诺书》的内容停止供货，故认为无法核对债务金额亦未宣布债务到期。对此，本院认为，柳州东方公司是否行使《承诺书》中给予的权利系其自身的处置，并不影响福建永东南公司应按照其自行承诺内容如期履行付款义务。3、福建永东南公司认为柳州东方公司在《承诺书》承诺的付款期限之前，即2016年3月30日之前提起本案诉讼，导致福建永东南公司无法依约结清货款。对此，本院认为，如上所述，福建永东南公司确实存在逾期付款的违约行为，且一审法院审理本案期间上述期限已经过，福建永东南公司并未向柳州东方公司支付货款，故本院对福建永东南公司的此项抗辩亦不予支持。据此，关于福建永东南公司提出不应支付逾期付款违约金的主张均不成立，本院予以驳回。再次，如上所述，在2015年10月1日之前应按照《柳州市预拌混凝土购销合同》中的约定支付货款及违约金，之后按照《承诺书》的约定支付货款和违约金。一审法院根据具体的供货时间、货款，分段确认2015年10月1日之前每月违约金计算基数，并自2015年10月1日之后按照《承诺书》的内容，以应付款50万元扣减当月已支付货款计算每月违约金基数的观点正确，本院予以维持。最后，柳州东方公司因福建永东南公司逾期支付货款受到的损失主要体现为资金暂用损失，一审法院以实际损失为基础调整至按照月利率2%符合本案合同的履行情况及具体案情。本院对此予以维持。据此，一审法院认定的违约金符合法律及双方的约定，并无不当，本院予以维持。综上所述，福建永东南公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8627元（上诉人福建永东南建设集团有限公司已预交），由上诉人福建永东南建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李婷婷审 判 员  温清华代理审判员  彭 霞二〇一七年五月十九日书 记 员  龙 影