河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀08刑终11号
抗诉机关河北省承德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，公民身份号码×××，户籍所在地黑龙江省佳木斯市，现住承德市。2017年9月26日因涉故意伤害罪被承德县公安局取保候审，2017年11月23日被承德县人民法院取保候审。
河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人张某犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于2017年11月27日作出（2017）冀0821刑初212号刑事判决。原公诉机关河北省承德县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员林福峰、李静出庭履行职务。原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1.2010年8月14日晚，被告人黄某某（已判刑）、齐某某（已判刑）、郑某甲（已判刑）、辛某某（已判刑）、周某某（已判刑）等人在安桥酒家给王亮（已判刑）过生日，被告人王福利（已判刑）、乔宏明（已判刑）、刘国辉（已判刑）等人在交通大厦酒店给吕某某（女）过生日。吃饭期间，王亮先后给张某甲、吕某某打电话，让她们到安桥酒家和其喝点酒，后王福利从吕某某手中将电话接过去，先后在电话里同王亮、黄某某相互谩骂，并相互叫号约定在承德县下板城镇龙世界歌厅门前见面打架。后黄某某、王亮纠集齐某某、郑某甲、辛某某、周某某、辛永亮（另案处理）、郑海东（另案处理）、张某等人，王福利纠集乔宏明等人来到龙世界歌厅门前，双方持械斗殴，影响恶劣。其中齐某某用刀将乔宏明胸部扎伤，经鉴定乔宏明的伤情属轻微伤。
2.2016年5月26日21时许，被告人张某、张涛（已判刑）、付东旭（已判刑）等人在承德县下板城镇广播局胡同于某某棋牌室玩牌时，张某与被害人王某某发生口角并相互厮打，后被他人拉开。张某在棋牌室门口，与屋内的王某某再次发生口角，后张某、张涛、付东旭到屋内将王某某打伤。经承德县司法医学鉴定中心鉴定：王某某左下肢损伤程度属轻伤一级，左下1、2牙齿松动损伤程度属轻微伤。
案发后，被告人张某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人张某与被害人乔宏明、王某某的民事赔偿均达成和解，其行为取得二被害人谅解。
上述事实，被告人张某在庭审中亦无异议，且有（聚众斗殴罪）被告人张某的供述，同案犯王亮、齐某某、王福利、黄某某、刘国辉、乔宏明、周某某、辛某某、辛永亮、郑某甲的供述，证人吕某某、杨某某、张某甲、张某乙、魏某某的证言，承德县法医学人体损伤鉴定书，办案说明，承德县医院出院记录及病历记录，承德县人民法院刑事判决书、谅解书，到案经过，办案说明；（故意伤害罪）同案犯张涛、付东旭的供述，被害人王某某的陈述，证人于某某、郑某乙、段某某、方某某、郑某甲的证言，承德县司法医学鉴定中心出具的鉴定意见，调解协议和谅解书及收条，诊断证明书，办案说明，承德县人民法院刑事判决书，到案经过，户籍证明。
原审法院认为，被告人张某伙同他人在公共场所聚众斗殴，扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，承德县人民检察院指控的罪名成立。属共同犯罪。被告人张某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人张某在聚众斗殴中起辅助作用，系从犯，量刑时应比照主犯从轻或减轻处罚；被告人系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人的行为已取得被害人的谅解，量刑时酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款四项、第二百三十四条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决：被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月、缓刑二年。
原公诉机关河北省承德县人民检察院的主要抗诉理由：一、原判认定被告人张某的行为构成自首，适用法律错误。被告人张某于2010年因涉嫌聚众斗殴罪到承德县公安机关投案自首，但在法院审判期间逃跑，且在逃期间再次犯罪，犯罪后张某主动到公安机关只是如实供述了自己的故意伤害罪行，并没有供述聚众斗殴罪行。张某逃跑后被列为网上逃犯，张某再次主动投案，此次虽然张某仍是主动投案，但张某在投案后，只是如实供述了其故意伤害的犯罪事实，并没有交代聚众斗殴罪的犯罪事实，因此对于张某犯聚众斗殴罪依法不应认定其行为构成自首。二、原审判决判处被告人张某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，量刑畸轻，适用缓刑不当。被告人张某的行为不构成自首，不存在法定的从轻、减轻处罚情节。且张某两次犯罪均为暴力性犯罪，其在主动投案后又逃跑，足以体现其主观恶性大，没有真正悔罪认罪。其行为不符合缓刑条件，不应对其适用缓刑。
承德市人民检察院审查后支持抗诉机关抗诉理由，认为一审被告人张某多次投案后逃跑，其并不愿意主动接受国家的审查和追诉，其聚众斗殴犯罪不应当认定为自首，其故意伤害犯罪虽然可以认定为自首，但不应当从轻处罚。被告人张某外逃期间再次故意犯罪，主观恶性较大，没有真正的悔罪认罪。根据被告人张某的犯罪情节、作用及悔罪态度，建议撤销缓刑或者延长其缓刑考察期限。
在二审庭审中，原审被告人张某对原审人民法院判决认定的其聚众斗殴及故意伤害犯罪事实均无异议，相关证据亦经庭审质证。对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，原审被告人张某于2012年2月23日对其涉嫌聚众斗殴犯罪主动到承德县公安局投案，并如实供述了参与聚众斗殴犯罪事实，但在案件起诉至法院后逃跑。2016年5月26日，张某伙同张涛、付东旭将王某某打成轻伤后逃跑。2016年10月24日，张某因伤在宽城满族自治县中医院住院治疗期间向承德县公安局投案，如实交代了其故意伤害犯罪事实。在抗诉机关将本案退回补充侦查期间再次逃跑。2017年8月24日被承德县公安局列为网上逃犯，2017年9月26日原审被告人张某到承德县公安局主动投案。
上述事实，有承德市人民检察院庭审中提供的河北省承德县人民检察院的起诉书、补充侦查决定书、关于张某、张涛等三人故意伤害案的补充侦查提纲、宽城满族自治县中医院的入院证文书、张某在宽城满族自治县中医院住院病历及一审公诉机关提供的侦查机关所作讯问笔录及到案经过等证据证实。以上证据经当庭出示质证，具有证据效力，本院予以采信。
本院认为，原审被告人张某伙同他人在公共场所聚众斗殴，扰乱社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪；张某伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。张某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人张某与他人共同犯罪，属共犯。在聚众斗殴案发后，张某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，但自动投案后又逃跑，依法不能认定自首。其在宽城满族自治县中医院住院期间自动投案，但未交待其聚众斗殴犯罪事实，对聚众斗殴犯罪不能认定自首。抗诉机关提出对于张某犯聚众斗殴罪依法不构成自首的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人张某在聚众斗殴犯罪中起辅助作用，系从犯，能够认定，量刑时应比照主犯从轻或减轻处罚。张某已取得聚众斗殴犯罪中被害人的谅解，具有酌定从轻处罚情节，原判对张某犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年，同案比较量刑均衡，符合罪刑相适应原则，所量刑罚并无不当。张某在故意伤害犯罪案发后有两次自动投案行为，且均能如实供述故意伤害犯罪事实，对其第二次投案行为可认定自首，从轻或减轻处罚，张某已赔偿故意伤害犯罪被害人经济损失，取得被害人谅解，具有酌定从轻处罚情节。原判对张某犯故意伤害罪所量刑罚亦无不当，应予维护。原审被告人张某多次逃跑又多次投案，有规避审判行为，本不宜对其适用缓刑，但对其撤销缓刑会引起同案其他已生效判决间量刑的不均衡，综合原审被告人张某的犯罪事实、情节、悔罪程度及危害后果，应延长其缓刑考验期限，对承德市人民检察院提出延长张某缓刑考验期的建议本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律有误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款四项、第二百三十四条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销河北省承德县人民法院（2017）冀0821刑初212号刑事判决；
二、原审被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；原审被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，合并执行有期徒刑一年六个月、缓刑三年。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年二月十二日
书记员 徐 冉 冉