四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1248号
上诉人（原审被告）：广元市泰发出租汽车有限公司（以下简称：泰发出租车公司）,住所地四川省广元市利州区××××××××号。
法定代表人：李学富，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨映全，广元市利州区河西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙建兵，男，1970年10月17日出生，汉族,住四川省广元市利州区×××××号。
委托诉讼代理人：赵平，四川天称律师事务所律师。
上诉人广元市泰发出租汽车有限公司因与被上诉人孙建兵出租汽车运输合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2017)川0802民初2825号民事判决向本院提出上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，于2017年12月1日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广元市泰发出租汽车有限公司的委托诉讼代理人杨映全，被上诉人孙建兵及其委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广元市泰发出租汽车有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人与被上诉人之间未形成运输合同关系。被上诉人也是出租车驾驶员，当天交车后搭乘上诉人公司便车，未支付费用。且被上诉人受伤系周智杰醉酒驾驶导致，上诉人公司驾驶员无责。被上诉人不按交通事故起诉，也不起诉保险公司，导致讼累。
孙建兵答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。本案被上诉人系上诉人营运车辆上的乘客，在营运过程中发生交通事故，上诉人未履行运输合同义务，没将乘客安全送到目的地，没付钱符合交易习惯，当事人有权选择合同之诉或者侵权之诉。
孙建兵向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计172404.18元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年3月8日，周智杰驾驶川HV××××号小型轿车沿郑州路由东向西行驶，01时45分许，行驶至与滨河南路相交路口左转弯时，与沿滨河南路由污水处理厂方向向天成大桥方向行驶的由孙建勇驾驶（并搭载原告孙建兵）的川HT××××号小型轿车相撞，造成孙建勇、原告孙建兵受伤，车辆受损的道路交通事故。本次事故经广元市公安局交通警察支队二大队作出广公交二认字（2017）第00038号道路交通事故认定书，认定周智杰承担事故的全部责任，孙建勇、原告孙建兵不承担事故责任。事故发生后，原告被送到广元市中心医院住院治疗，入院被诊断为胸部软组织挫伤，右侧锁骨、肩胛骨、肋骨骨折。住院35天。出院医嘱及建议：1、休息1个月，1个月内避免患肢过分负重，适当进行功能锻炼。2、出院后1、3、6、12月定期复查DR，一年后视骨折愈合情况取出内固定。3、若有不适骨科门诊随访。产生住院费19550.12元。
2017年4月24日，原告孙建兵委托广元利州司法鉴定中心对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2017年5月2日广元利州司法鉴定中心作出广利司鉴中心（2017）临鉴字第367号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、孙建兵右侧第2-9肋骨及左侧3、4、5、8肋骨骨折的伤残等级为玖级。2、孙建兵的误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日。产生鉴定费1500元。
同时查明：被告广元市泰发出租汽车有限公司经营范围为出租汽车客运、人力客三轮运输服务、汽车配件零售。发生本次交通事故时，原告孙建兵乘坐的川HT××××号车辆属于被告广元市泰发出租汽车有限公司所有，用于客运。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案系原告主张的违约之诉，因被告广元市泰发出租汽车有限公司是川HT××××号车辆所有人，故违约责任的主体应为出租车运输合同的相对人即被告广元市泰发出租汽车有限公司，被告广元市泰发出租汽车有限公司应承担原告因本次事故导致的损失。
关于损失的计算问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条的规定，原告孙建兵的损失为：（1）医疗费。原告在广元市中心医院住院期间产生医疗费19550.12元，有医疗费票据原件予以证明，予以确认。（2）后续治疗费。原告出院时医院出据的证明取出内固定约需10000元左右，由于原告有内固定需取出，综合原告病情，故酌情认定为8000元。（3）住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条的规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，广元市辖区医院住院共计35天，经计算为1050元（30元/天×35天）。（4）营养费。无医疗机构的医嘱，不予支持。（5）护理费。根据《解释》第二十一条的规定是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院期间由一人护理，因原告未提供护理人员收入证明，故护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，参照四川省2017年上一年度居民服务行业职工平均工资标准36218元/年计算，经计算护理费为3472.96元（36218元/年÷365天×35天）。（6）误工费。根据《解释》第二十条的规定是根据受害人误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。广元市中心医院出具出院证明书，医嘱休息1月。因此一审法院确认误工天数为65天。因原告未提交受伤前从事的工作及其收入减少的证据。故参照四川省2017年上一年度居民服务行业职工平均工资标准36218元/年计算，经计算护理费为6449.78元（36218元/年÷365天×65天）。（7）残疾赔偿金。原告伤残经广元利州司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：孙建兵右侧第2-9肋骨及左侧3、4、5、8肋骨骨折的伤残等级为玖级，予以采信。原告系城镇居民，应按城镇标准计算，因此残疾赔偿金应按照2017年上一年度城镇居民人均可支配收入28335元/年计算，经计算为113340元（28335元/年×20年×20%）。（8）交通费。原告主张的交通费虽提供票据，均为10元出租车票据，无票据产生的时间及地点，无法证明其与本案无关联性即系住院期间产生的交通费，因此，不予支持。（9）精神损害抚慰金。因本案系违约之诉，原告的该项主张不予支持。（10）鉴定费，原告在广元利州司法鉴定中心作了伤残鉴定，产生鉴定费1500元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条,和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告广元市泰发出租汽车有限公司向原告孙建兵赔偿医疗费19550.12元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费1050元，护理费3472.96元，误工费6449.78元，残疾赔偿金113340元，鉴定费1500元，合计153362.86元。二、驳回原告孙建兵的其他诉讼请求。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
庭审中，上诉人陈述孙建勇系其公司聘请的驾驶员，本院要求其提供与驾驶员孙建勇的聘用合同或者劳动合同以及其所驾车辆川HT××××号小型轿车的登记情况及购买保险情况的相关证据。至本案判决时，上诉人未向本庭提供。被上诉人陈述，交通事故发生后，周智杰垫付医药费1.5万元。
二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条关于“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，…前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”的规定，被上诉人搭乘上诉人的出租车受伤是否免费，均不影响上诉人作为承运人应当承担的民事责任。被上诉人受伤系案外人交通肇事所致，但不当然免除承运人的责任，被上诉人有权选择提起合同之诉还是侵权之诉，故上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，一审法院确认被上诉人应当承担上诉人的各项损失正确，但肇事车辆驾驶员周智杰垫付的医药费1.5万元应在执行中扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1874元，由上诉人广元市泰发出租汽车有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐小雁
审判员 熊剑洪
审判员 吕 晶
二〇一七年十二月六日
书记员 王汇锋