杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第2504号
原告：杭州万向职业技术学院。
法定代表人：高创宽。
委托代理人：李国刚、崔满兴。
被告：昆山市阳春温室设备有限公司。
法定代表人：赵友前。
原告杭州万向职业技术学院（以下简称原告）诉被告昆山市阳春温室设备有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年9月9日立案受理后，依法由审判员姜学英独任审判，于2009年11月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李国刚、崔满兴到庭参加诉讼。被告昆山市阳春温室设备有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年6月，原、被告签订合同号为hzwx200801-A和hzwx200801-B的《合同书》各一份，约定：原告投资建设的农类专业实训基地设备设施建设
--
玻璃温室项目工程（以下简称涉案工程）由被告负责施工，开工日期为合同生效后一周内，工程总工期为35天，延误工期的，每天按合同总额的3%赔偿原告经济损失；同时约定，两合同分别与被告收到原告支付的预付款即合同总金额的15%之日起生效，并对工程款支付方式等进行约定。两合同签订后，原告分别于2008年12月2日、2008年12月4日支付工程预付款即合同总金额的15%即52200元和14947.35元，故两合同分别于2008年12月2日、2008年12月4日生效，被告依约应分别于2008年12月9日和2008年12月11日安排正式开工，但被告无故拖延开工日期。施工过程中，在被告的再三要求下，原告于2008年12月19日再次向被告支付工程款即295800元，至此原告共支付工程款3629470.35元，超过两合同约定的应付工程款。但被告仍未积极组织施工，致使该项目工程不能按期完工。经与被告多次协商无果后，原告于2009年4月24日向被告送达《解除合同通知》，依法解除原、被告的两份合同。2009年4月27日，原告为再次给予被告纠正自己违约行为的机会，与被告签订《补充协议》一份，明确原告实际已支付的工程款及被告严重延误工期的事实，被告在合同中承诺无条件承担原告的直接经济损失（审计费、公正费、律师费）计人民币35000元，且继续施工后将于2009年5月15日前完成工程项目，并保证竣工验收合格。否则，被告确认两合同于2009年4月24日已实际解除，且已施工的工程造价结算以截止至2009年4月22日的工程量为准，具体工程造价以原告已委托审计单位确定的工程造价为准，原告已超额支付的工程款予以返还，并同意按hzwx200801-A和hzwx200801-B的《合同书》约定承担违约责任，并约定管辖法院为原告所在地人民法院。《补充协议》签订后，被告仍未积极组织施工，至今未能完成工程项目。故请求法院判令：1、确认原、被告签订的hzwx200801-A《合同书》和hzwx200802-B《合同书》于2009年4月24日解除；2、被告返还原告多付的工程款284184.35元；3、被告赔偿原告经济损失169294.7元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告未答辩。
原告为支持其主张，提供了下列证据：
1、hzwx200801-A号《合同书》和hzwx200802-B号《合同书》，拟证明：（1）原告投资建设的涉案工程由被告负责施工；（2）开工日期为合同生效后一周内，工程总工期为35天；（3）延误工期的，每天按合同金额的3%赔偿原告经济损失；（4）两合同分别于被告收到原告支付的预付款即合同总金额15%之日起生效；（5）合同对工程款支付方式等进行了约定；
2、结算业务申请书及支付通知书，拟证明：（1）原告共支付工程款362947.35元；（2）两合同分别于2008年12月2日、2008年12月4日生效，被告依约应分别于2008年12月9日和11日安排正式开工；
3、解除合同通知及国内特快专递邮件详情单，拟证明原告向被告送达了《解除合同通知》，依法解除原被告双方的hzwx200801-A及hzwx200801-B合同的事实；
4、公证书及工程造价确认书，拟证明：（1）原告对被告实际已施工工程量进行造价鉴定的事实；（2）被告实际已施工工程量工程造价为78763元的事实；
5、补充协议，拟证明：（1）原告实际支付工程款362947.35元；（2）涉案工程约定的竣工日期应为2009年1月15日，涉案工程至今未竣工已构成严重延误工期的事实；（3）被告承诺无条件承担原告的直接经济损失（含审计费、公证费、律师费）计人民币35000元；（4）原告承诺继续施工后将于2009年5月15日前保质保量完成工程项目，并保证通过有效的竣工验收合格，否则，被告确认hzwx200801-A及hzwx200802-B两份合同于2009年4月24日已实际解除，且已施工的工程造价结算以截止于2009年4月22日的工程量为准，具体工程造价以原告已委托的审计单位确定的工程造价为准，原告已超额支付的工程款予以返还并同意按hzwx200801-A及hzxw200801-B《合同书》约定承担违约责任；（5）诉讼管辖法院为原告所在地人民法院。
被告未到庭，视为放弃对上述证据进行质证的权利。
被告未提供证据。
本院对原告的证据作如下认证：证据1-5均符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以认定。
根据当事人陈述及本院确认的有效证据，本院认定下列事实：
2008年11月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订合同号为hzwx200801-A和hzwx200801-B《合同书》各一份，双方约定：1、甲方将涉案工程交给乙方负责施工，两合同总金额为447649元；2、合同签订后甲方向乙方支付合同总金额的15%作为预付款，乙方收到上述款项之日起合同正式生效；3、涉案工程的总工期为35天（雨雪天顺延），开工日期为合同生效后一周内；4、乙方不按约定完成施工任务，造成工期延误的，延误工期每天按合同金额的3%赔偿甲方经济损失，如造成涉案工程损失的，应按合同金额的5%赔偿甲方经济损失；5、因一方违约致使合同不能履行，另一方有权终止或解除合同，但应书面通知违约方，通知到达对方时生效，由违约方承担违约责任；6、如因合同发生争议，双方应力争通过友好协商解决，协商不成，任何一方均可在各自所在地人民法院提起诉讼。上述合同签订后，原告于2008年12月2日、2008年12月4日分别向被告支付预付款14947.35元和52200元。2008年12月19日，原告又通过银行向被告支付工程款295800元。但被告未按期完工。
2009年4月24日，原告以EMS形式向被告发出一份《解除合同通知》，载明：原告于发函之日起即2009年4月24日起依法解除双方于2008年11月13日签订的合同号为hzwx200801-A、hzwx200802-B的两份《合同书》，被告应于收到该通知后三日内（截止至2009年4月30日前）返还原告预付的工程款合计362947.35元。同日，受原告委托的浙江中际造价师事务所有限公司对涉案工程已完成部分出具了造价鉴定报告书，该报告书确定被告已完成的工程造价为78763元。2009年4月27日，浙江省杭州市之江公证处出具《公证书》，对涉案工程的施工建造现状进行了证据保全。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》一份，约定：一、双方确认甲方实际已预付乙方工程款合计人民币362947.35元；现甲方同意乙方继续施工的前提之一，即由乙方承担因乙方之前未能依约完成已实际给甲方造成经济损失35000元（含审计费、公证费、律师费）；二、为了减少对甲方教学的影响，乙方承诺在2009年5月15日前保质保量的完成涉案工程，并保证通过有效的竣工验收合格；三、乙方如未能按本补充协议第二条约定日期完工的，乙方确认两份《合同书》（合同号为hzwx200801-A、hzwx200802-B）于2009年4月24日（即甲方解除通知确定的时间）即解除，乙方已施工的工程造价结算截止于2009年4月22日，此日前的工程造价按甲方委托的审计单位确定的工程造价为准，其余甲方已经支付的工程款由乙方全额返还，并同意再按原两份《合同书》承担违约责任；四、乙方按本补充协议第二条约定日期完工的，甲方同意除本协议约定外按《合同书》（合同号为hzwx200801-A／hzwx200801-B）约定进行结算；五、因履行本协议产生纠纷的，如协商不成或无法协商的，双方同意由甲方住所地人民法院管辖。上述协议签订后，被告未按约对涉案工程施工。2009年9月，原告诉至本院。
本院认为，原、被告双方所签订的两份《合同书》与《补充协议》均系双方真实意思的表示，未违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同，双方均应按合同内容履行自己的权利义务。根据两份《合同书》与《补充协议》的约定内容，被告应在2009年5月15日前完成涉案工程的施工并验收合格，若被告未能在上述期限内完工，则两份《合同书》于2009年4月24日解除。现有证据显示被告未在规定期限内完工，故双方约定解除合同的条件已成就，原告要求确认双方签订的hzwx200801-A《合同书》和hzwx200802-B《合同书》于2009年4月24日解除的诉请，于法有据，本院予以支持。因被告在《补充协议》中确认已施工的工程造价按原告委托的审计单位确定的78763元为准，而原告已向被告支付工程预付款362947.35元，故原告有权要求返还多付的工程款284184.35元，原告的该项诉请本院予以支持。至于原告的经济损失，本院认为，原告主张以合同总额的30%为134294.7元加上直接经济损失35000元的计算标准过高，合同总额的30%属于违约金，违约金具有赔偿性质，在实际损失未超过违约金数额时，违约金和直接经济损失不可兼得，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原告的经济损失酌情确定为从工程逾期之日起至合同解除之日止每日按合同总额的千分之一进行计算，即hzwx200801-A《合同书》的违约损失为：348000元×0.1%／天×101天=35148元，hzwx200801-B《合同书》的违约损失为：99649元×0.1%／天×99天=9865.3元，共计45013.3元。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、确认杭州万向职业技术学院与昆山市阳春温室设备有限公司签订的hzwx200801-A《合同书》和hzwx200802-B《合同书》于2009年4月24日解除。
二、昆山市阳春温室设备有限公司返还杭州万向职业技术学院工程款284184.35元并赔偿杭州万向职业技术学院经济损失45013.3元，合计329197.65元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回杭州万向职业技术学院的其他诉讼请求。
案件受理费8102元减半收取4051元，财产保全费2820元，共计6871元，由杭州万向职业技术学院负担1883元，由昆山市阳春温室设备有限公司负担4988元。昆山市阳春温室设备有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 姜学英
二〇〇九年十二月八日
书记员 廖黎洁