山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第428号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人陶某甲，农民。2014年12月4日因涉嫌犯销售假冒注册的商品罪被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。同年4月15日被平度市人民检察院取保候审。
辩护人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师.
被告人陶某乙，农民。2014年12月4日因涉嫌犯销售假冒注册的商品罪被平度市公安局取保候审，2015年2月6日被平度市人民检察院取保候审。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2015）330号起诉书，指控被告人陶某甲、陶某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派代理检察员白媛媛出庭支持公诉，被告人陶某甲及其辩护人卢文杰，被告人陶某乙参加诉讼。现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，自2014年4月，被告人陶某甲为谋取利益，在明知其所购进的避孕套为假冒杜蕾斯注册商标的商品的情况下，仍然通过淘宝网开设的“热销9788件”、“forever0428”、“江洋大盗1015”三个账号对外销售，至同年8月24日，被告人陶某甲销售假冒“杜蕾斯”避孕套的金额人民币108341.48元。自2014年8月25日至同年12月，被告人陶某甲伙同被告人陶某乙共同销售假冒“杜蕾斯”避孕套的金额人民币51669.95元。被告人陶某甲销售假冒“杜蕾斯”避孕套的总金额人民币为
160011.43元。
自2014年8月25日，被告人陶某乙在明知陶某甲、刘某（另案处理）所购进并在淘宝网上销售的避孕套系假冒“杜雷斯”注册商标的商品情况下，仍为二人收货、发货。
至2014年12月，其伙同陶某甲销售假冒“杜雷斯”避孕套金额人民币51669.95元；其伙同刘某销售假冒“杜雷斯”避孕套的金额人民币为57634.19元；被告人陶某乙伙同陶某甲、刘某销售假冒杜雷斯避孕套总金额人民币
109304.14元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了案件来源说明，受案登记表，破案经过，证人证言，被告人供述与辩解、书证、鉴定意见，户籍证明等证据，公诉机关认为，被告人陶某甲、陶某乙销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人陶某甲对公诉机关指控的事实、罪名无异议，表示认罪，要求对其从轻处罚。
辩护人卢文杰对公诉机关指控被告人陶某甲犯销售假冒注册商标的商品罪无异议，认为一，其如实供述自己的犯罪行为，认罪，有悔罪表现，且比较情节轻微，主观恶性不大，社会危害相对较小，主动缴纳罚金，系初犯、偶犯没有前科劣迹；二，其销售金额计算错误，应将“刷单”金额计算在外，且运费、赠品予以考虑；建议对其从轻处罚适用缓刑。
被告人陶某乙对公诉机关指控的事实、罪名无异议，表示认罪，要求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人陶某甲、陶某乙系兄妹关系。自2014年4月始，被告人陶某甲为谋取利益，明知其所购进的“杜蕾斯”牌避孕套是假冒注册商标的商品的情况下，仍然通过其淘宝网开设的“热销9788件”、“forever0428”、“江洋大盗1015”三个账号对外销售盈利。至同年8月24日间，被告人陶某甲自行销售假冒“杜蕾斯”牌避孕套的销售金额人民币108341.48元。
还查明，2014年8月25日至同年12月期间，被告人陶某乙在明知陶某甲、刘某（另案处理）所购进并在淘宝网上销售的“杜雷斯”牌避孕套是假冒注册商标的商品情况下，仍为二人进行收货、发货等买卖行为。其中：（1）2014年8月25日至同年12月间，由被告人陶某甲进货、被告人陶某乙负责网上销售假冒“杜蕾斯”牌避孕套的销售金额人民币51669.95元；（2）2014年8月25日至2014年12月间，由刘某进货、被告人陶某乙负责网上销售金额人民币为57634.19元。
综上所述，被告人陶某甲单独或与他人结伙销售假冒“杜蕾斯”牌注册商标的避孕套销售金额合计人民币160011.43元；被告人陶某乙伙同陶某甲、刘某销售假冒“杜雷斯”牌避孕套销售金额合计人民币109304.14元。
被告人陶某甲、陶某乙被公安机关查获归案。
在审理过程中，被告人陶某甲缴纳罚金人民币85000元，陶某乙缴纳罚金人民币50000元（用取保候审保证金抵兑）。
上述事实，有经庭审质证、确认的如下证据予以证实：
（一）书证
1、报案记录、受案登记表、破案经过、抓获经过，证实案件由被侵权单位举报，被告人陶某甲、陶某乙被查获归案的事实。
2、平度市公安局搜查笔录、扣押清单、随案移送清单，证实2014年12月4日从被告人陶某甲住处扣押苹果牌笔记本电脑1台、苹果、中兴、诺基亚、EPHONE各种手机1部、各种银行卡8张，从被告人陶某乙住处扣押（刘某）各种“杜蕾斯”牌避孕套950盒计11284个，（陶某甲）各种“杜蕾斯”牌避孕套2113盒计25356个，惠普、苹果平板电脑各1台、发货单1242份、苹果、诺基亚手机各1部、各种材料5份，并随案移送的事实。
3、利洁时家化（中国）有限公司请求函，证实其调查发现在青岛地区淘宝网店铺“正能量成人情趣”“取经路上”涉嫌销售假冒“杜蕾斯”牌避孕套并请求查处等的事实。
4、利洁时家化（中国）有限公司营业执照、商标注册证等材料，证实该公司生产的“杜蕾斯”牌避孕套是被注册商标的商品等事实。
5、订单详情单，证实陶某甲从盐城市盐城区大网镇婷婷百货商行进货的时间、数量、金额等事实。
6、平度市公安局搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2014年12月4日从刘某住处扣押三星手机1部、存折1个、银行卡4张、现金人民币2500元、各种“杜蕾斯”牌避孕套1178个等物品的事实。
7、户籍证明，证实被告人陶某甲、陶某乙身份的事实。
（二）证人证言
1、证人吴某证言，证实其系盐城市安能物流二部工作人员，证实自称姓张的人通过安能物流三次发货给山东省青岛市平度金色荔园南门5号楼2单元301，收件人荆先生、陶某乙等事实。
2、证人朱某证言，一是证实盐城市盐城区大网镇婷婷百货商行是其用老婆龚婷婷的名义在阿里巴巴网站上开的店铺。通过查看公安机关提供的七份交易记录，说明该商行销售了22箱大盒12只装“杜蕾斯”避孕套给山东省青岛市平度市幸福人家27号楼3单元106室刘先生的，避孕套3.5元
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4元／盒，累计价格22910元；二是证实通过辨认公安机关提供的安能物流二部物流清单，说明此份清单是3次销售19箱大盒12只装“杜蕾斯”牌避孕套给山东省青岛市平度金色荔园南门5号楼2单元301室。880元／箱，卖出价格共计16720元等事实。
3、证人刘某证言，证实其从2014年正月开始在淘宝网上注册名为“午夜魅力成人用品店”，掌柜ID是lzg2386051，相关连的支付宝是139××××5482，并通过阿里巴巴网从河南郑州康万佳保健品批发公司，自称姓王的进假“杜蕾斯”避孕套，小盒2.3元／盒，大都是每盒12只，进货后通过我的淘宝网店对外销售，36元／4，包邮并送约2元的情趣用品，邮费每件5-6元，一直干到被抓获。期间，还开了一个网店，店名字差不多，掌柜名叫LIU65432155，与该店相关连的支付宝是138××××7110，是五月份开的，也是卖假“杜蕾斯”避孕套，也是从王伟进的货，开始是我自己操作，七月底让陶某乙帮收发货，给她50%的利润分成。还说明陶某乙是否知道避孕套是假的我不知道，我知道是假的，没有跟她说等事实。
（三）被告人供述
1、被告人陶某甲供述，证实其网上开设店铺的时间、网上店铺名称、密码、账号及其通过网上购进、销售“杜蕾斯”牌避孕套的过程。其中，通过公安机关从淘宝网导出的数据看，“热销9788件”的支付宝账号对外销售了“杜蕾斯”牌避孕套9233，7元，账号forever0428，账号对外销售了“杜蕾斯”牌避孕套126651.06元，“江洋大盗”账号销售了“杜蕾斯”避孕套24126.67元，共计160011.43元。当中有刷单的约60000元，实际销售了100000元左右的假冒“杜蕾斯”牌避孕套。再就是从陶某乙住处扣押的2113盒“杜蕾斯”牌避孕套，进货价款6000多元。“杜蕾斯”牌避孕套主要是从阿里巴巴网站中江苏盐城市盐城区大网镇婷婷百货商行进货，进价每盒3，3元
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4元，是通过对比质量、价格选定这家的，聊天时没有问对方从哪里进货，没有问是否是真的。我进的这些“杜蕾斯”牌避孕套比市场正品价格便宜许多，当时厂家说这些避孕套是残次品，我觉得便宜，价格明显低于市场价，为了挣钱没有深究是真是假等。还说明2014年8月左右开始，让陶某乙给我发货，用账号“热销9788件”与买家聊天，挣钱看着给她，我主要负责联系进货，她主要负责发货、聊天，进的货放在她的车库。我和刘某都经营成人用品，刚开始的时候订的货都放在他的家中等事实。
2、被告人陶某乙供述，证实2014年8月25日，陶某甲说他开网店，叫上他家网店经营，在网上通过聊天联系好买家，买家将货款转到网点的支付宝里，我在家用打印机打好快递单据快递公司上门再把货发过去，发的是成人用避孕套等工具，陶某甲的网店货源由他负责从网上联系进货，他们给一定报酬。还说明陶某甲的网点名“江洋大盗”，现在是“热销1988”，与淘宝是一个名，账号一样，也是买成年人避孕用具。他从哪里进货我不知道，收货人是我，地址是我的住处。同一天，也开始给刘某销售假冒“杜蕾斯”避孕套，刘某网店名是LZG2386051，与淘宝是一个名，账号一样，支付宝账号是他的手机号，也是根据销售货物给我提成，他俩没有说卖的是假冒或伪劣，价格便宜，感觉是假的等事实。
（四）鉴定意见
1、利洁时家化（中国）有限公司鉴定书，证实从平度市南京路金色荔园南门5号楼301户处（当事人陶某乙，标明为陶某甲）查获的“杜蕾斯”牌避孕套是假冒注册商标的商品的事实。
2、利洁时家化（中国）有限公司鉴定书，证实消费者近日在淘宝网“青岛杜蕾斯直销站”（阿里旺旺ID：江洋大盗1015）购买的带有“Durex杜蕾斯”的避孕套不是LRC制品有限公司生产的，是假冒LRC制品有限公司注册商标的产品的事实。
3、利洁时家化（中国）有限公司鉴定书，证实从平度市南京路金色荔园南门5号楼301户处（当事人陶某乙，标明为刘某）查获的“杜蕾斯”牌避孕套是假冒注册商标的商品的事实。
（五）远程勘验工作记录，证实被告人陶某甲、陶某乙销售假冒注册商标的商品的店铺名称、时间、次数、销售金额的事实。
本院认为，被告人陶某甲、陶某乙销售明知假是冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，应受刑罚处罚。在共同犯罪过程中，不宜区分主从犯，被告人陶某甲、陶某乙均参与实施犯罪，被告人陶某甲所起作用相对被告人陶某乙要大，故量刑时予以考量。被告人陶某甲、陶某乙归案后，均如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。辩护人卢文杰关于被告人陶某甲如实供述自己的犯罪行为，认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，且系初犯、偶犯没有前科劣迹的意见成立，本院予以采信；关于其犯罪情节比较轻微，主观恶性不大，社会危害相对较小的意见成立，本院予以采信；关于其销售金额计算错误，应将“刷单”金额计算在外，且运费、赠品予以考虑的意见，只有被告人陶某甲供述，无证据支持，本院不予采信；关于建议对其从轻处罚适用缓刑的意见，本院综合本案基本案情和量刑情节予以处罚。考虑到被告人陶某甲、陶某乙有悔罪表现，符合缓刑条件，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陶某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
被告人陶某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、平度市公安局于2014年12月4日从被告人陶某甲住处扣押的苹果牌银色笔记本电脑1台、苹果牌4S黑色手机部、中兴牌手机1部、诺基亚牌黑色手机1部、EPHONE牌黑色手机1部、建设银行卡1张（卡号62×××44）、招商银行卡2张（卡号62×××00，62×××99）、交通银行卡1张（卡号62×××59）、华夏银行卡1张（卡号52×××72）、工商银行卡1张（卡号62×××65）、邮政银行卡1张（卡号62×××49）、浦发银行卡1张（卡号49×××89）；从被告人陶某乙住处扣押的（刘振光）的“杜蕾斯”牌避孕套950盒计11284个、（陶某甲）的“杜蕾斯”牌避孕套2113盒计25356个、黑色惠普笔记本电脑1台、苹果ipad银灰色平板电脑1台、苹果4S手机1部、诺基亚牌手机1部、发货单（韵达、申通、顺丰快递）1242份、农业银行业务回单1份、个人结算账户申请书1份、金穗IC借记卡附则1份由平度市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 耿拥军
人民陪审员 郭进友
人民陪审员 焦常云
二〇一五年七月三日
书 记 员 孙 璐
附：有关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。