广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终439号
原公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦武谋，男，1972年12月31日出生于广西壮族自治区永福县，壮族，初中文化，系原永福县供销社通宇农产品有限公司经理，住永福县。因涉嫌犯行贿罪，于2016年4月29日被取保候审，同日由永福县公安局执行取保候审；2016年10月10日被取保候审，同日由永福县公安局执行取保候审；2017年6月1日永福县人民法院作出对韦武谋的逮捕决定，同日由永福县公安局执行逮捕；现羁押于永福县看守所。
辩护人周新明，广西信宏律师事务所律师。
广西壮族自治区永福县人民法院审理永福县人民检察院指控原审被告人韦武谋犯诈骗罪、行贿罪一案，于2017年6月1日作出（2016）桂0326刑初94号刑事判决。原审被告人韦武谋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务；上诉人韦武谋及其辩护人周新明均到庭参加诉讼；现已审理终结。
原判认定，被告人韦武谋以振鑫合作社、龙桥合作社的名义，制作虚假材料向上级财政部门申报发展资金，骗取国家资金35万元，12万元用于行贿国家机关工作人员，其余款项被其挥霍，具体犯罪事实如下：
一、2014年5月10日，被告人韦武谋以振鑫合作社的名义，虚构“良桑品改暨小蚕共育”项目向永福县财政局申报2014年发展资金，在合作社未正常经营且其他社员不知情的情况下，制作虚假材料申报该项目。2014年7月28日，韦武谋获得15万元发展资金后，为感谢县财政局农业股股长张庆荣（另案处理）在申报该项目过程中给予的帮助，送给张某6万元。
二、2014年12月8日，被告人韦武谋以龙桥合作社的名义，虚构“冬季砂糖橘避寒栽培技术示范推广”项目、制作虚假材料向县财政局申报发展资金。2015年5月22日，韦武谋获得20万元发展资金，同年8月送给张某6万元。
案发后，韦武谋退出赃款23万元暂扣于永福县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、到案经过、户籍证明、永福县供销社关于韦武谋的任职文件、永福县财政局文件、财政部《关于中央财政农民专业合作组织发展资金管理办法的通知》、广西财政厅桂财农（2013）139号文件、（2013）236号文件、广西财政厅、农业厅（2014）56号文件、广西财政厅（2015）36号文件、振鑫合作社、龙桥合作社工商登记资料、永福县人民检察院暂扣押款专用票据；证人张某、秦某、潘某等人的证言；被告人韦武谋的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人韦武谋为谋取不正当利益，给予国家工作人员共计12万元人民币的财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪；被告人韦武谋以非法占有为目的，虚构事实骗取国家发展资金用于个人挥霍，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。韦武谋归案后能如实供述自己的罪刑，并检举揭发他人的犯罪行为，有立功表现，同时当庭认罪，并退出所得全部赃款，依法决定对其从轻处罚。韦武谋一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百六十六条、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第六十九条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人韦武谋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人韦武谋犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、扣押在案的被告人韦武谋犯罪所得赃款人民币二十三万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人韦武谋及其辩护人均提出，原判认定其犯诈骗罪和行贿罪属于定性错误，其行为应当认定为与他人共同构成贪污罪；其有自首与立功情节，且已退出所得全部赃款，认罪态度好，请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法判处。
二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人韦武谋提出的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下：
1．关于上诉人韦武谋是否与他人共同构成贪污罪的问题。经查，在案证据证实，上诉人韦武谋为了非法占有国家发展资金，其采取隐瞒真相，虚构事实，制作虚假申报材料的方式骗取国家发展资金，其行为已构成诈骗罪。张某非法收受韦武谋财物并利用职权为其谋取不正当利益的行为已构成受贿罪，并已经被依法另案处理。韦武谋向张某行贿的目的是为了骗取国家发展资金，张某收受韦武谋的贿赂款是基于事先韦武谋对其职权上的请托而送给的感谢费，二人并没有共同非法占有国家发展资金的主观故意，同时也没有共同支配国家发展资金的客观事实，而是由韦武谋一人控制支配，不符合共同犯罪的构成要件，不构成共同贪污犯罪，故上诉人的辩解及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予支持。
2．关于上诉人韦武谋是否成立自首的问题。经查，立案决定书、归案经过等证据证实，韦武谋第一次到办案机关接受询问时，是在办案机关已经掌握其犯行贿罪的情况之下，经电话传唤到办案机关接受询问时如实交待了自己的犯罪事实，在此过程中办案机关发现了韦武谋还涉嫌犯诈骗罪，并依法将该线索移送公安机关立案侦查，韦武谋在公安机关如实供述了犯诈骗罪的事实，韦武谋没有自动投案的行为，不符合自首的构成要件，不成立自首，故上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人韦武谋以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构事实，制作虚假申报材料的方式骗取国家发展资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人韦武谋为谋取不正当利益，给予国家工作人员共计12万元的财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。韦武谋一人犯数罪，应数罪并罚。韦武谋有立功情节，依法对其从轻处罚，其归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，并退出所得全部赃款，依法可对其从轻处罚，其在二审期间主动缴纳全部罚金，有新的悔罪表现，依法决定对其酌情从轻处罚，并对其量刑予以调整。根据韦武谋犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第六十九条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326刑初94号刑事判决第二项，即扣押在案的被告人韦武谋犯罪所得赃款人民币二十三万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326刑初94号刑事判决第一项，即被告人韦武谋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人韦武谋犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人韦武谋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；上诉人韦武谋犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2020年9月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 涂光照
审判员 廖一平
审判员 殷林静
二〇一七年十月二十四日
书记员 李 兴