山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终1132号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台盈沣置业股份有限公司，住所地烟台市芝罘区二马路95号203号。法定代表人：刘学军，董事长。委托诉讼代理人：何林，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：罗莺，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司，住所地烟台市芝罘区二马路天鸿凯旋城4号楼4层。负责人：董贤钧，经理。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人烟台盈沣置业股份有限公司（以下简称盈沣公司）因与被上诉人北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司（以下简称天鸿物业烟台分公司）物业服务合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案后,依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。盈沣公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，予以改判。事实和理由：一审判决认定双方签订的《商业区域运营前物业管理服务协议》（以下简称《运营前物业协议》）属于前期物业管理范畴，认定事实及适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的规定，只有在开发商与天鸿物业烟台分公司就商铺部分签订了前期物业服务合同的前提下，天鸿物业烟台分公司才应认定为是商铺部分的前期物业管理公司，但《“天鸿·凯旋城”前期物业服务合同》（以下简称《前期物业合同》）未能证明上述事实。《前期物业合同》第五条约定：“商业部分在商场未正式启动前按与开发商签订的[天鸿·凯旋城]商业裙楼运营前期物业管理服务协议执行，待商场开业前，运营商介入后，三方另行商定”。该条款明确提到“按与开发商签订的……商业裙楼运营前期物业管理服务协议执行”，而盈沣公司与开发商根本未针对商业裙楼签订前期物业管理服务协议。虽然《前期物业合同》写明物业类型有公寓、商业，但该合同是仅针对住宅物业，并未针对商铺物业。“天鸿·凯旋城”商铺部分具有独立的大产证，商铺共计192户，盈沣公司持有162户。基于盈沣公司持有大部分物业的特殊情况，天鸿物业烟台分公司与盈沣公司签订了《前期物业合同》，合同第一条第5款约定“协助招商部门对商业区域内的现场查看”、第三条约定的“合同到期后，甲、乙双方物业管理费另行收取”、第十条约定“本协议期限……至商业区域试营业时止”均可以证明，该合同是盈沣公司基于其持有大部分物业的特殊需要，而与天鸿物业烟台分公司签订的、单方面委托天鸿物业烟台分公司进行物业管理服务的合同，其物业管理服务的内容、物业管理的服务与其他小业主均不同，不属于前期物业管理的范畴。根据《物权法》第八十一条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”的规定，盈沣公司、天鸿物业烟台分公司于2011年7月签订的《运营前物业协议》是盈沣公司自行行使业主权利，委托天鸿物业烟台分公司提供物业管理的行为，不属于开发商指定的前期物业管理的范畴。虽然《烟台天鸿·凯旋城购物广场房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》）第七条约定“本合同生效后，买受人应当依照出卖人的要求同出卖人指定的物业公司签署包括但不限于《物业管理规约》在内的相关合同或文件”，但此处“相关合同或文件”的含义依法应当包括两方面的内容。首先，应当是开发商已经就盈沣公司购买的商铺部分与天鸿物业烟台分公司签订了前期物业管理合同。根据《解释》第一条的规定，在此情况下，盈沣公司即使不是该等前期物业管理合同的一方当事人，该前期物业管理合同也对盈沣公司有约束力。但开发商并未与天鸿物业烟台分公司针对商铺部分签订过前期物业管理合同，正因如此，才会由盈沣公司与天鸿物业烟台分公司自行拟定并起草了诉争合同。其次，第七条约定的“相关合同或文件”是指同时适用于盈沣公司以及商铺区域内其他业主的、内容及物业管理收费标准均统一和一致的物业管理合同。而诉争的《运营前物业协议》，是基于盈沣公司持有大部分商铺物业的特殊情况，而与天鸿物业烟台分公司特别签订的、适用于特别时期、且根据盈沣公司要求制定的委托合同，该份合同并不同时适用于商铺区域的其他业主。《运营前物业协议》并不是以上第七条约定的“相关合同”。根据《运营前物业协议》项下的具体约定，盈沣公司持有大部分商铺物业的客观情况及相关法律规定，该协议不应隶属于前期物业管理服务合同的范畴，其性质应是一般的服务委托合同，盈沣公司作为委托合同的委托人，根据合同法的规定，有权提前单方面行使合同解除权。一审判决关于天鸿物业烟台分公司未根本违约的事实认定错误。盈沣公司已经提供证据证明从2012年11月开始，盈沣公司仍在支付物业管理费期间，由天鸿物业烟台分公司提供物业管理服务的区域被消防机关查出存在管网无水、烟感探测报警器不能正常使用、疏散指示标志设置不符合标准等消防问题。烟台盈沣商业管理有限公司（以下简称盈沣商业公司）当时是根据盈沣公司委托于商铺内进行招商，消防部门进行消防检查时，是由盈沣商业公司在现场的工作人员具体接待了消防部门的检查人员，消防部门因此在其检查纪录将盈沣商业公司列名为检查单位。被查出存在有消防问题的是委托天鸿物业烟台分公司提供消防物业服务的区域，以上列明的消防问题均是天鸿物业烟台分公司未能提供《运营前物业协议》第一条约定“乙方应该提供贯彻《消防法》，做好安全防火工作”的物业管理服务而导致的问题，与检查接待单位是盈沣商业公司无关。有关消防部门将盈沣商业公司作为行政处罚对象的两项行政处罚也已依法被撤销。以上消防问题均是天鸿物业烟台分公司未能提供约定消防物业服务的直接证据。一审判决认为“物业服务是一种全天侯、不间断、全方位、多层次的过程性服务”，则天鸿物业烟台分公司理应提供证据证明其向盈沣公司提供了以上物业管理服务。天鸿物业烟台分公司作为证据提交的2013年6月20日、2013年7月19日、2013年8月19日三份“工作联络单”中，均写明了“如到期不能交纳，我公司将停止对贵公司的相关服务”，天鸿物业烟台分公司的表述不仅可以证明双方之间签订的《运营前物业协议》不属于前期物业管理的范畴，而是争议双方之间的特殊约定，也可以证明天鸿物业烟台分公司从2013年第2季度开始，就己经单方面停止向盈沣公司名下物业提供物业管理服务。在此情况下，天鸿物业烟台分公司理应提供证据证明其一直在不间断地对盈沣公司名下物业提供符合约定标准的物业管理服务，仅凭其是开发商前期物业管理公司的身份，不能直接证明天鸿物业烟台分公司实际已经提供了约定的物业管理服务。一审判决关于水费、电费、采暖费的事实认定错误。盈沣公司名下商铺所处的“天鸿·凯旋城”地上1层至地上4层的裙房中，除盈沣公司名下商铺外，还同时有其他直接向开发商个别购买商铺的商户物业。天鸿物业烟台分公司于一审中提交的水费、电费、采暖费发票不能直接证明项下的相关费用哪一部分是为盈沣公司代交。天鸿物业烟台分公司从2012年冬季开始向盈沣公司收取供暖费。2011年11月至2012年3月供暖期间内，盈沣公司共计向天鸿物业烟台分公司支付供暖费265818.40元。2013年冬季，盈沣公司根据天鸿物业烟台分公司的要求先后向天鸿物业烟台分公司支付供暖费共计1300000元。实际上，2013年冬季供暖期间，盈沣公司名下商铺从未开业，盈沣公司没有就该商场进行正常标准的冬季供暖委托天鸿物业烟台分公司与供暖部门签订供暖协议。商铺部分在2013年冬季供暖期间也未获得过供暖服务，天鸿物业烟台分公司以代收名义收取的供暖费1300000元应当予以返还。天鸿物业烟台分公司一审中提交号码为00198790的发票，上面列明的采暖期为2013年度，金额为250000元。经向烟台5**供热有限公司问询，2013年度指的是从2013年11月至2014年3月的采暖期，与天鸿物业烟台分公司要求盈沣公司支付2012年度采暖费的诉讼请求不符。盈沣公司名下委托天鸿物业烟台分公司进行物业管理的建筑面积是41251.5平方米，按一审判决认定取暖费36元每平方米的标准，2013年采暖年度取暖费总额为1485054元，而不是天鸿物业烟台分公司主张的1606138.2元。天鸿物业烟台分公司辩称，一审判决认定《运营前物业协议》属于前期物业管理范畴正确。无论天鸿物业烟台分公司是否与开发商签订特定的商业裙楼运营前期物业管理服务协议，都不影响盈沣公司与天鸿物业烟台分公司所订立的物业服务协议的效力。一审判决认定天鸿物业烟台分公司不存在违约正确。盈沣公司注册成立的盈沣商业公司在代表盈沣公司招商过程中野蛮施工，造成该项目被消防部门查封、处罚，天鸿物业烟台分公司也已对其违法行为予以提示、制止，并无过错。一审判决认定的水、电、采暖费用都经过盈沣公司、天鸿物业烟台分公司共同核对。盈沣公司在支付定金后还从开发商处接收了位于第四层面积3363.63平方米的商业会所，盈沣公司购房总面积为44614.95平方米，按照此数计算天鸿物业烟台分公司主张采暖费是1606138.2元正确。请求驳回上诉，维持原判。天鸿物业烟台分公司向一审法院起诉请求判令盈沣公司支付：一、物业管理费390000元、电费359524.80元、水费24776.70元、采暖费306138.20元，共计1080439.70元；二、逾期交纳物业管理费的违约金274950元（按照协议日千分之三分段计算至2013年12月31日）和水电费的逾期付款利息8286.34元（自逾期之日起至2013年12月31日按中国人民银行一年期贷款利率分段计算），共计283236.34元。盈沣公司向一审法院反诉请求判令：一、解除天鸿物业烟台分公司与盈沣公司于2011年4月签订的《运营前物业协议》；二、天鸿物业烟台分公司返还采暖费1300000元。一审法院查明事实：2010年6月28日，天鸿物业烟台分公司与天鸿公司签订了《前期物业合同》，约定天鸿公司选定天鸿物业烟台分公司对“天鸿·凯旋城”提供前期物业管理服务事宜；物业类型为公寓和商业；物业管理区域东至临滨海虹口路，南至临滨海二马路，西至临南山路，北至临滨海大马路（滨海广场）；期限自2010年7月1日起至本项目成立业主委员会时，合同自动终止。合同第五条还约定，本物业管理区域内物业费由业主按其拥有物业的建筑面积预先交纳，具体标准为1#、2#、3#楼1.50元/月?建筑平方米；4#楼2.93元/月?建筑平方米；商业部分在商场未启动前按与开发商签订的“天鸿·凯旋城”商业裙楼运营前期物业管理服务协议执行，待商场开业前，运营商介入后，三方另行商定。2010年9月29日，盈沣公司与天鸿公司签订了《房屋买卖合同》，约定盈沣公司向天鸿公司购买烟台凯旋城购物广场192套房屋中的162套，共计41251.50平方米，为地下一层及地上三层，标的房屋坐落于烟台市芝罘区滨海景区东南部，大马路以南，虹口路以西；盈沣公司应同出卖人指定的物业公司签署包括但不限于《物业管理规约》在内的相关合同或文件。2011年9月3日，天鸿物业烟台分公司、盈沣公司在签订的《运营前物业协议》中约定：天鸿物业烟台分公司、盈沣公司就涉案商场运营前提供物业管理服务事宜，订立本协议；商业区域运营前，天鸿物业烟台分公司提供物业管理服务的内容与质量：1、商业区域公共环境卫生的定期保洁。2、商业区域内物业共用部位及公用设施设备的日常巡视、检查。3、商业区域公共秩序的的日常巡视、检查。4、配电室的日常监控。5、协助招商部门对商业区域内的现场查看。6、贯彻消防法，做好安全防火工作；盈沣公司每月支付给天鸿物业烟台分公司物业费65000元，以季度结算方式执行；本协议签订之日起，盈沣公司需将2011年4月1日至8月31日的物业费共计325000元支付给天鸿物业烟台分公司，之后以预付费方式按季支付物业费（付款具体时间为每季度最后一个月的25日前），合同到期后物业管理费用另行收取；各种能源费、公共设备设施大中修费及维修养护费、更换原材料费均以实际发生费用按月支付，每月末物业公司依据能源及耗材报价明细单与盈沣公司结账（付款具体方式和时间为：每月末天鸿物业烟台分公司送《明细单》给盈沣公司，盈沣公司应在下月10日前付款结账）；盈沣公司不依约交纳物业费的，天鸿物业烟台分公司有权要求盈沣公司补齐所欠费用并以从逾期之日起按日累计所欠费用额度的千分之三/天为标准作为违约金支付给天鸿物业烟台分公司；本协议期限自2011年4月1日起至商业区域试营业时止，本合同到期后商业区域物业费由天鸿物业烟台分公司、盈沣公司另行协商收取。合同签订后，盈沣公司支付了自2011年4月1日至2013年3月的物业费共计1560000元，并于2012年11月至2013年4月分四次共支付天鸿物业烟台分公司采暖费1300000元。另查，截止到2015年12月12日，包括涉案商场在内的“天鸿·凯旋城”未成立业主委员会。经天鸿物业烟台分公司、盈沣公司双方交换证据及发表各自质证意见，一审认为本案争议焦点为：一、《运营前物业协议》是否应解除及盈沣公司是否应向天鸿物业烟台分公司支付物业费；二、盈沣公司是否应支付天鸿物业烟台分公司主张的电费、水费及采暖费。（一）关于焦点一：天鸿物业烟台分公司为证明盈沣公司应支付物业费提供了如下证据：1、天鸿物业烟台分公司与天鸿公司签订的《前期物业合同》、盈沣公司与天鸿公司签订的《房屋买卖合同》及天鸿物业烟台分公司、盈沣公司签订的《运营前物业协议》，证明天鸿物业烟台分公司系开发商选聘的前期物业服务企业，盈沣公司作为涉案商场的买受人必须履行其与开发商签订的《房屋买卖合同》以及与天鸿物业烟台分公司签订的运营前物业协议的约定，依法接受天鸿物业烟台分公司的物业服务，支付相应的物业管理费及由天鸿物业烟台分公司收取水电暖等能源费用。盈沣公司对该组证据的真实性无异议，但辩称首先从《前期物业合同》第五条可以看出该合同仅针对住宅，并未针对商铺物业，且天鸿物业烟台分公司与开发商并未针对商业裙楼签订前期物业管理服务协议，故该《前期物业合同》并未针对商铺部分；其次，“天鸿·凯旋城”商铺部分具有独立大产证，盈沣公司持有192户商铺中的162户，《运营前物业协议》是盈沣公司基于其持有大部分物业的特殊需要，自行行使业主权利、单方委托天鸿物业烟台分公司进行物业管理服务的合同，不属于开发商指定的前期物业管理范畴，也不属于《房屋买卖合同》中规定的“应同出卖人指定的物业公司签署包括但不限于《物业管理规约》在内的相关合同或文件”中的相关合同或文件；第三，天鸿物业烟台分公司未能履行其在运营前物业协议项下的安全防火及配电箱日常监控的义务，且未能证明其履行了符合《山东省物业管理服务质量规范》中规定的各项物业管理服务；第四，天鸿物业烟台分公司自2012年4月起多次书面通知其不再向盈沣公司提供物业服务合同，实际上也再未提供物业服务。2、天鸿物业烟台分公司向盈沣商业公司出具的2012年12月6日、内容为“商场因装修改造，现有部分消防报警设备出现故障，B1三区66号烟感探测器无应答，一层26、28号温感探测器无应答，46、48烟感探测器无应答，25号、34号防火卷帘门故障，配电箱有问题，防火阀196号没有模块、风管拆，针对以上问题，请贵公司对已出现故障及时进行查找维修整改”的工作联系单1张，2013年6月19日、内容为“商场三层因装修改造，现有三四五回路消防报警系统出现短路……请贵公司对已出现故障及时进行查找维修整改”的工作联络单1张，2013年7月2日、内容为“贵公司一层南向140142室正在装修，巡视中发现没有安装消防烟感探测器……现通知贵公司尽快通知其安装消防烟感探测器”的工作联络单1张，2013年7月4日、内容为“商场三楼影院因装修改造，现有防火卷帘门被拆卸……现通知贵公司把拆掉的防火卷帘门及时回复”的工作联络单1张，2013年8月8日、内容为“商场三层四区因装修把消防报警设备……和消防栓等消防设备私自拆掉……请贵公司及时进行恢复”的工作联络单1张，以及2013年5月28日、内容为“我公司于2013年5月28日巡查时发现配电井电源未开启……在此提示贵公司对此予以重视”的温馨提示1份，上述证据均有“孙继甫”签名，证明因盈沣公司装修时破坏消防管道及相关消防设施，天鸿物业烟台分公司书面通知盈沣公司要求其整改并排除安全隐患。盈沣公司对该组证据不认可，辩称首先该组工作联系单及温馨提示是签发给盈沣商业公司的，与盈沣公司无关，且不认可孙继甫的签字；其次商户在装修时确实可能存在问题，但上述证据并未载明芝罘消防大队消防检查记录中存在的管网无水等问题。盈沣公司为证明其不应支付物业费，且《运营前物业协议》应予解除的反诉主张提供了如下证据：1、芝罘消防大队向盈沣商业公司出具的2012年11月15日消防监督检查记录、2012年11月16日责令限期整改通知书、2013年5月22日消防监督检查记录及责令限期整改通知、2013年8月8日责令限期改正通知书、2013年8月15日临时查封决定书和行政处罚书，载明涉案商场存在自动喷水灭火系统管网无水、感烟探测报警器设置面罩不能正常使用、疏散指示标志设置不符合标准、出租的门头房未经消防安全检查擅自开业、安全出口指示设置不符合标准、火灾自动报警系统存在大量故障等问题，上述证据证明天鸿物业烟台分公司未能履行合同相关的安全防火义务，且出现的消防安全问题一直持续到2013年8月。天鸿物业烟台分公司对该证据的真实性无异议，但辩称从该组证据可以看出消防部门检查对象为盈沣商业公司，因此只能证明盈沣商业公司存在违反消防法的行为，无法证明天鸿物业烟台分公司有过错。2、天鸿物业烟台分公司出具给盈沣商业公司2013年5月13日关于盈沣国际广场消防等问题的函（复印件）、2013年4月27日关于盈沣国际广场物业费、能源费用的催费通知（复印件）、2013年4月天鸿物业烟台分公司拟定的盈沣国际广场前期物业服务合同（复印件）、2013年7月2日关于盈沣国际广场前期物业服务合同未签署等问题的函（复印件），上述证据证明天鸿物业烟台分公司自2013年4月起不再为盈沣公司提供物业管理服务。天鸿物业烟台分公司认为该组证据系复印件，故对真实性不予认可，无法证明天鸿物业烟台分公司未对盈沣公司提供物业服务。3、盈沣公司于2013年8月15日及2013年9月2日张贴的公告，2013年9月18日盈沣商业公司签发给天鸿物业烟台分公司的公函、2014年1月5日新海水产及参福元海参的购物发票，上述证据证明配电箱查封后，盈沣公司要求其名下的商铺停止营业及装修，但天鸿物业烟台分公司仍为个别商铺的营业用电提供便利。天鸿物业烟台分公司对该组证据不予质证，称与本案无关，且从2013年9月18日公函内容可以看出是装修引发的消防设施存在问题，也能证明天鸿物业烟台分公司严格按照消防部门要求实行了停电措施。(二)关于焦点二：天鸿物业烟台分公司为证明盈沣公司应交付水电费及采暖费提供了如下证据：1、（1）有“欠费数额无异议孙继甫”落款的欠费明细1份，载明：物业管理费390000元、电费359524.80元、水费24776.70元、采暖费306138.20元,以上欠款共计1080439.70元。（2）均有“电费数额无异议孙继甫”落款的2013年的6月18日、7月18日、8月19日盈沣国际广场电表明细3张，载明电费单价为1.20元/度，盈沣公司应付的电费分别为6月101509.20元、7月103599.60元、8月154416元。（3）均有“水费数额无异议孙继甫”落款的2013年的6月19日、7月18日、8月19日的盈沣国际广场水表明细3张，载明水费单价3.9元/吨，盈沣公司应付的水费分别为6月7195.50元、7月8938.08元、8月8642.40元。（4）均有“欠费数额无异议孙继甫”的2013年6月20日、2013年7月19日、2013年8月19的工作联络单4张，载明盈沣公司欠缴物业管理费390000元（65000元/月×6个月）、电费359524.8元（2013年6月8月）、水费24776.7元（2013年6月8月），采暖费306138.2元。（5）缴费时间2013年7月24日、面额为6285.38元的水费发票及同日面额为3070.72元的非税收据各1张；缴费时间为2013年8月22日、面额为6560.48元的水费发票及同日面额为3205.12元的非税收据各1张；缴费时间为2013年9月18日、面额为5842.60元的水费发票及同日面额为2854.40元的非税收据各一张。（6）载有“一般工商业用电”的2013年6月数量为158014、总额为147515.75元的电费发票3张，2013年7月数量为241457、总面额为227203.78元的电费发票3张、2013年8月数量为334492、总面额为312988.63元的电费发票4张。天鸿物业烟台分公司以该组证据证明，天鸿物业烟台分公司为盈沣公司代交了2013年6月至8月的电费359524.80元、水费24776.70元及2012年供暖季采暖费306138.20元，且上述欠付的数额均经盈沣公司认可。盈沣公司辩称：首先，对上述证据中（1）至（4）的真实性不认可，孙继甫系盈沣商业公司的客服管理人员，盈沣公司从未委托盈沣商业公司对天鸿物业烟台分公司提供的物业服务及能源费的收取进行监督和评估，也未授权孙继甫作为盈沣公司代理人，进行与《运营前物业协议》有关的工作事务。其次，（5）（6）中水电费发票和非税收据上所载的用水用电地址与涉案商场无关；发票载明的计费时间和读数与水电表明细载明的制作时间和表数均不一致。第三，发票上的单价与水电表明细不一致。电费发票根据盈沣公司计算约为0.95元/kwh，而电表明细上为1.20元/kwh；水费发票载明为2.60元/吨，但水表明细上为3.90元/吨。另外水表明细中的“盈沣办公室”所表示的场地在商场四层，应是另案房屋租赁合同项下的电费，不是《运营前物业协议》项下的电费；第四，水电费发票也无法证明天鸿物业烟台分公司代盈沣公司交纳的实际金额。对于水电费的收取和交纳过程，天鸿物业烟台分公司在2015年11月16日法院所做的调查笔录中陈述如下：首先，天鸿物业烟台分公司一般是每月中旬查表，根据查表时的表数制作出水电表明细后送交盈沣公司审核，而且水电表明细上“商场总表”栏中不仅包括盈沣公司名下物业，还包括其他业主；每月月底在供水及电力公司查表后，天鸿物业烟台分公司再以自己的名义向供水及电力公司交纳天鸿物业烟台分公司物业范围内整个商业区域的水电费，故天鸿物业烟台分公司制作的水电表明细上的制作时间和表数与供水及电力公司出具相应发票上的计费时间和读数不一致，发票面额也大于盈沣公司应交的水电费，水电费发票上的地址为天鸿物业烟台分公司地址，而不是盈沣公司的地址。其次，关于盈沣公司提出的水费计费标准，用非税收款收据的面额除以当月水费发票上的数量可得出1.28元/吨，再加上水费发票的2.62元/吨，就是水费明细表上的水费3.90元/吨。第三，关于电费的收费标准，根据国家规定，一般工商业用电35千伏以上，销售电价为0.7688元，尖峰电价为1.2586元、峰段电价1.1187元、平段电价0.7688元，谷段0.4190元，其中对符合条件的用户执行峰谷分时电价，故天鸿物业烟台分公司按此规定核算盈沣公司电费并按照2013年1月至3月为1.10元/kwh、2013年4月起变更为1.20元/kwh向盈沣公司收取。为证明自2013年4月起天鸿物业烟台分公司按1.20元/kwh向盈沣公司收取电费，天鸿物业烟台分公司又提交国家电网现行电价表1份，有“电费数额无异议孙继甫”落款的2013年1月至5月电表明细5张（其中1月3月总额为572706.20元、4月178024.80元、5月99312元），以及天鸿物业烟台分公司向盈沣商业公司出具的13月份编号为01245987、项目为“代收电费”、面额为572706.20元的发票1张，2013年4月及5月的编号分别为01246084及00350067、项目均为“代收电费”、面额分别为178024.80元及99312元的发票2张。盈沣公司对上述证据中的发票真实性无异议，但对2013年15月的电表明细的真实性不认可，辩称孙继甫无权代表盈沣公司签字。2、有“孙继甫”签名的盈沣公司与芝罘区亮剑广告工作室（以下简称亮剑广告）签订的合同书、验收报告及盈沣公司与烟台广拓商贸有限公司（下称广拓商贸）签订的盈沣国际广场量化合同及验收书各1份，天鸿物业烟台分公司以该组证据证明孙继甫代表盈沣公司在盈沣公司与案外人订立的合同中签字确认，且盈沣公司已向亮剑广告履行了付款义务，故孙继甫系盈沣公司工作人员。盈沣公司对上述证据不予认可，主张盈沣公司并未委托孙继甫代表盈沣公司签订合同，且不确定该签名是否为孙继甫所签。3、2012年11月6日500公司出具的采暖费通知1份、总面额为1760119.60元的采暖费用发票10张，证明2012年度采暖费收费标准为36元/平方米，盈沣公司应交付采暖费为1606138.20元，盈沣公司已交付1300000元，故盈沣公司欠付采暖费306138.20元。盈沣公司对上述证据不予认可，辩称该组证据无法证明天鸿物业烟台分公司实际上代盈沣公司支付了其主张的采暖费。首先，天鸿物业烟台分公司提交的发票不能直接证明为盈沣公司代缴的实际数额；其次，号码为00198790的发票列明采暖期为2013年度，与天鸿物业烟台分公司的诉讼请求无关；第三，剩余发票面额不是按盈沣公司供暖面积计算出来的1606138.20元。天鸿物业烟台分公司称，号码为00198790的发票系补交2012年度的采暖费，2013年并未对涉案商场供暖。庭审中，盈沣公司亦自认2013年年度供暖季涉案商场未供暖。为证明商场供暖系空调供暖且天鸿物业烟台分公司应返还盈沣公司已支付的采暖费1300000元的反诉请求，盈沣公司提供了如下证据：1、2013年9年29日天鸿物业烟台分公司出具的关于盈沣国际广场冬季供暖问题的函，系天鸿物业烟台分公司就2013年采暖季问题征询盈沣公司意见，载明往年冬季在未运营的情况下，采取整体低温供暖的方式确保各类设施的安全。该证据证明天鸿物业烟台分公司只是采用中央空调供暖方式，而未接受500公司供暖。天鸿物业烟台分公司对该证据的真实性无异议，但辩称从该函中无法看出涉案商场是空调供暖，且若天鸿物业烟台分公司未供暖，则盈沣公司向天鸿物业烟台分公司支付采暖费不合常理。2、2013年10月18日天鸿物业烟台分公司出具的关于盈沣国际广场冬季供暖问题的催付函，载明：2012年商场已处于半开业状态，冬季供暖时已接近正常供暖状态。由于商场使用中央空调供暖……证明天鸿物业烟台分公司确认涉案广场2012年度是中央空调供暖。天鸿物业烟台分公司称该函主要内容是天鸿物业烟台分公司2013年准备采用空调供暖而征求盈沣公司意见，无法证明盈沣公司的主张。3、2012年1月10日、1月15日总额为265818.40元的发票2张，2012年11月21日面额为200000元的发票1张，2013年1月5日面额为200000元的发票1张，2013年1月29日面额为500000元的发票1张，2013年4月10日面额为400000元的发票1张，证明2011、2012年年度盈沣公司委托盈沣商业公司向天鸿物业烟台分公司支付了采暖费，且2012年度支付采暖费1300000元。天鸿物业烟台分公司对上述证据的真实性没有异议，但辩称2012年度的发票显示盈沣公司交费时间为采暖季开始后补交的，而不是在开始时缴纳的，可证明盈沣公司已实际享受了供暖服务。一审法院依据《房屋买卖合同》、《前期物业合同》、《运营前物业协议》、工作联络单、消防监督检查记录、限期整改通知书、临时查封决定书和行政处罚书、欠费明细、水电表明细、发票、非税收据、通知函、当事人陈述笔录等认定上述事实。一审法院认为，（一）天鸿物业烟台分公司、盈沣公司签订的《运营前物业协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，双方当事人应恪守履行。（二）本案中，从天鸿物业烟台分公司与天鸿公司之间的《前期物业合同》来看，天鸿物业烟台分公司受“天鸿·凯旋城”开发建设单位之委托，为“天鸿·凯旋城”（包括公寓、住宅）提供前期物业管理服务（物业管理区域东至临滨海虹口路、南至临滨海二马路、西至临南山路、北至临滨海大马路），并在“天鸿·凯旋城”的建设单位、业主大会或业主委员会选聘新的物业管理服务企业之前继续为“天鸿·凯旋城”提供前期物业管理服务，并无不当。根据盈沣公司与天鸿公司在《房屋买卖合同》中约定，盈沣公司应同天鸿公司指定的物业公司签署包括但不限于物业管理规约在内的相关文件，故天鸿物业烟台分公司与盈沣公司签订的《运营前物业协议》，系在天鸿公司已选聘天鸿物业烟台分公司作为前期物业服务企业的情况下，天鸿物业烟台分公司、盈沣公司对物业服务内容、收费标准等合同具体条款所做的确认，《运营前物业协议》项下的涉案商场亦应属前期物业服务合同管理的范畴。庭审中，天鸿物业烟台分公司、盈沣公司均认可“天鸿·凯旋城”的业主大会未召开，业主委员会亦尚未成立，盈沣公司作为单个业主，无权就“天鸿·凯旋城”前期物业服务企业的选聘或解聘作出决定。并且，从盈沣公司提供的涉案商场的房屋权属证书看，涉案商场作为“天鸿·凯旋城”的商业裙楼，位于天鸿物业烟台分公司与天鸿公司约定的前期物业管理区域内，盈沣公司亦未提供充分证据证明涉案商场中其所拥有的162户商铺是与“天鸿·凯旋城”相独立的物业管理区域。故盈沣公司关于《运营前物业协议》系盈沣公司自行行使业主权利并单方委托天鸿物业烟台分公司进行物业管理且不属于前期物业管理合同范畴的抗辩，证据不足，理由不当，不予支持。（二）物业服务是一种全天候、不间断、全方位、多层次的过程性服务。本案中，虽然盈沣公司以天鸿物业烟台分公司未履行安全防火及配电箱监管等义务、未提供符合《山东省物业管理条例》规定的物业服务且自2013年4月起未实际提供物业服务为由主张不应向天鸿物业烟台分公司交纳2013年4月至9月的物业费，但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，盈沣公司作为业主，如果认为天鸿物业烟台分公司没有完全履行物业服务合同约定的全部义务，可以请求天鸿物业烟台分公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而非直接拒付物业费。从盈沣公司提供的消防监督检查记录、限期整改通知书、临时查封决定书和行政处罚书来看，其载明的“管网无水、感烟探测报警器设置面罩不能正常使用、疏散指示标志设置不符合标准、出租的门头房未经消防安全检查擅自开业、安全出口指示设置不符合标准、火灾自动报警系统存在大量故障等”等内容只能证明盈沣商业公司存在的消防隐患，且检查及处罚的对象均为盈沣商业公司，无法证明天鸿物业烟台分公司在上述问题上存在过错；而从天鸿物业烟台分公司向盈沣商业公司出具的工作联络单及温馨提示可以看出，天鸿物业烟台分公司在2012年12月至2013年8月期间曾多次就其在安全巡查时所发现的涉案商场因装修造成的消防安全隐患向盈沣商业公司作出说明并要求整改；盈沣公司提供的新海水产及参福元海参的购物发票、盈沣国际广场消防等问题的函、盈沣公司2013年8月15日及2013年9月2日张贴的公告等其他证据亦不能证明天鸿物业烟台分公司在提供物业服务过程中存在根本违约的情形，故盈沣公司拒付2013年4月至9月物业费的抗辩并要求解除《运营前物业协议》的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。天鸿物业烟台分公司关于盈沣公司支付2013年4月至9月的物业费共计390000元（65000元×6个月）的主张，于约有据，于法相合，予以支持。关于逾期支付物业费的违约金问题，从双方提交的证据看，自2012年11月至2013年8月，盈沣公司名下的商铺一直存在多处消防安全问题，天鸿物业烟台分公司作为物业服务企业，未能及时协调盈沣公司解决上述问题，其服务质量存在瑕疵，故天鸿物业烟台分公司要求盈沣公司支付违约金274950元（按照协议日千分之三分段计算至2013年12月31日）的主张，不予支持。（三）关于盈沣公司应否支付水费、电费及采暖费的问题。首先，天鸿物业烟台分公司提供的载有“欠费数额无异议孙继甫”签名的欠费明细、2013年6月至8月的水电表明细及工作联络单载明了盈沣公司欠付2013年6月至8月的电费359524.80元、水费24776.70元，采暖费306138.20元。盈沣公司虽辩称孙继甫系盈沣商业公司的客服管理人员且盈沣公司未授权孙继甫作为盈沣公司代理人进行与《运营前物业协议》有关的工作事务，但本案中，盈沣商业公司与盈沣公司属于关联企业，尽管孙继甫系盈沣商业公司工作人员，但盈沣公司与案外人亮剑广告签订的合同书和验收书中均存在孙继甫签字的情况，盈沣公司对此予以认可并支付了工程款之事实清楚、证据充分；并且，天鸿物业烟台分公司向盈沣商业公司出具的代收发票的2013年13月、4月及5月的3张发票面额与有孙继甫签字确认的2013年1月至5月电表明细中盈沣公司应支付的电费数额相一致，庭审中盈沣公司亦自认水电费是通过盈沣商业公司向天鸿物业烟台分公司交纳；结合盈沣公司提供的芝罘消防大队出具的消防监督检查记录、责令限期整改通知书、临时查封决定书和行政处罚书上均载有“孙继甫”的签名，天鸿物业烟台分公司对此有理由相信孙继甫有权代表盈沣公司在欠费明细、水电表明细及工作联络单上签字，盈沣公司对此也是知晓和认可的。故盈沣公司关于孙继甫的签字不能代表盈沣公司之抗辩，与事实不符，不予采信。其次，天鸿物业烟台分公司关于水电表明细的制作和以自身名义向供水供电公司交纳其物业管理范围内整个商业区域的水电费的交纳过程的陈述符合常理，盈沣公司对此也表示没有异议；水费发票单价2.62元/吨与非税收据单价1.28元/吨之和为3.90元/吨，亦与天鸿物业烟台分公司制作的水费明细表上收费单价3.90元/吨的数额相一致；天鸿物业烟台分公司向盈沣商业公司出具的2013年4月及5月“代收电费”的发票与同期电表明细中电费数额相一致，应认定从2013年4月起电费按照1.20元/kwh收取亦为盈沣公司所认可；盈沣公司虽对水电表明细及相关发票上的读数、收费时间和地址有异议，且辩称发票无法证明代盈沣公司交纳的实际金额，但庭审中盈沣公司自认水电费的交纳是通过盈沣商业公司向天鸿物业烟台分公司交纳的，且对法院2015年11月16日调查笔录中天鸿物业烟台分公司对于水电费的收取和交纳过程的陈述没有异议，故认定天鸿物业烟台分公司为盈沣公司代付了2013年6月至8月的水费及电费。第三，关于采暖费，盈沣公司虽主张2012年涉案商场系空调供暖，盈沣公司未获得过500供暖服务，但盈沣公司于2012年度采暖期开始后向天鸿物业烟台分公司支付1300000元采暖费，且天鸿物业烟台分公司向500公司交纳了2012年度采暖费之事实清楚，盈沣公司亦未能提供充分证据证明其未接受500供暖服务；根据烟价[2012]115号文件规定，20122013年度采暖期非住宅用户收费标准为36元/平方米，盈沣公司应交付采暖费为1606138.20元，故盈沣公司要求返还已交付的1300000元采暖费的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。因此，天鸿物业烟台分公司关于盈沣公司拖欠其2013年6月至8月的水电费及2012年采暖费的主张，于约相据，于法相合，予以支持。但需要指出的是，《运营前物业协议》中约定的物业范围为“地下一层、地上一、二、三层”，而天鸿物业烟台分公司制作的电费明细表中，“盈沣办公室”的电表位置为商场四层，电费数额6月2220元、7月70.80元、8月1800元共计4090.80元，故上述电费不属于《运营前物业协议》项下的能源费用，应予扣除。因此，仅支持天鸿物业烟台分公司关于盈沣公司偿付2013年6月至8月的电费355434元、水费24776.70元以及2012年供暖期采暖费306138.20元的主张，超出部分不予支持。（四）根据天鸿物业烟台分公司、盈沣公司之间的《运营前物业协议》，水电费应以实际发生费按月支付，每月末天鸿物业烟台分公司应向盈沣公司报送能源费明细表，盈沣公司应在下月十日前付款结账。本案中，盈沣公司未按期支付2013年6月至8月的电费355434元、水费24776.70之事实清楚，故天鸿物业烟台分公司关于自逾期之日起到2013年12月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算水电费逾期付款利息8193.22元的主张，于约有据，予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2015年12月11日判决如下：一、限烟台盈沣置业股份有限公司于本判决生效之日起10日内向北京天鸿宝地物业管理有限公司烟台分公司支付物业费390000元、电费355434元、水费24776.70元及采暖费306138.20元；二、限烟台盈沣置业股份有限公司于本判决生效之日起10日内向北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司支付水电费逾期付款利息8193.32元；三、驳回北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司的其他诉讼请求；四、驳回烟台盈沣置业股份有限公司的反诉请求。如烟台盈沣置业股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17073元，由北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司负担3495元，烟台盈沣置业股份有限公司负担13578元；反诉案件受理费8300元，由烟台盈沣置业股份有限公司负担。因本诉案件受理费北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司已向法院全额预交，故限烟台盈沣置业股份有限公司于本判决生效之日起10日内迳付给北京天鸿宝地物业管理经营有限公司烟台分公司13578元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，天鸿物业烟台分公司与盈沣公司签订签订《运营前物业协议》之前，天鸿公司已选定天鸿物业烟台分公司为“天鸿?凯旋城”提供前期物业管理服务，天鸿公司、盈沣公司之间的《房屋买卖合同》也约定盈沣公司应同天鸿公司指定的物业公司签署包括但不限于《物业管理规约》在内的相关合同或文件。一审法院认定《运营前物业协议》系在天鸿公司已选聘天鸿物业烟台分公司作为前期物业服务企业的情况下，天鸿物业烟台分公司、盈沣公司对物业服务内容、收费标准等合同具体条款所做确认，并无不妥。依据天鸿物业烟台分公司提供的证据及盈沣公司给付天鸿物业烟台分公司物业费事实，能够认定天鸿物业烟台分公司已经履行物业服务义务。盈沣公司以消防管理部门针对其运营商提出的消防问题及天鸿物业烟台分公司向盈沣公司发出的“工作联络单”等主张天鸿物业烟台分公司构成根本性违约，证据不足，不应支持。盈沣公司成立盈沣商业公司并委托该公司进行招商，孙继甫是盈沣公司工作人员。综合孙继铺实施的各项行为及盈沣公司未就孙继甫的工作或授权权限对外明示的事实，应当认定孙继甫签署欠费明细的行为有效。一审法院依据欠费明细等认定盈沣公司欠付天鸿物业烟台分公司各项费用的数额，并无不妥。综上所述，上诉人盈沣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17073元，由烟台盈丰置业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  吴继辉二〇一七年一月十九日书记员  林重霄