中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1279号
上诉人（一审原告）：卡尔文·克雷恩商标托管（CALVINKLEINTRADEMARKTRUST）。住所地：美国。
代表人：DawnAtlas,副总法律顾问及执法副总裁。
委托诉讼代理人：周艳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：泉州市风尚电子商务有限公司。住所地：中华人民共和国福建省泉州市石狮市灵秀镇灵山村新兴片**号。
法定代表人：朱文杰，总经理。
委托诉讼代理人：于健，山东岛城律师事务所律师。
上诉人卡尔文·克雷恩商标托管（以下简称卡尔文托管）因与被上诉人泉州市风尚电子商务有限公司（以下简称风尚公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
卡尔文托管上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判支持其300万元的赔偿请求；本案一、二审诉讼费用由风尚公司承担。事实与理由：一、在风尚公司侵权情节方面，一审法院认定事实不清。1.风尚公司在其经营的天猫网店所销售的侵权商品销售额巨大。自支付宝调取的“克里西蒙旗舰店”销售记录计算，自2014年4月至2015年12月，该店销售的风衣及T恤的销售总额为56488元；商品宣传图片使用的呢子大衣和毛呢大衣CKCS4884的销售额合计为2000多万元；在商品名称中使用的商品的销售额为400多万元；上述侵权商品的总销售额为2500多万元。2.风尚公司生产的侵权商品的销售范围广泛，包括天猫商城和京东商城等电商平台多家专营店。3.为卡尔文托管在字形上的特殊设计，风尚公司在侵权商品上使用与卡尔文托管商标相同的标识，具有刻意模仿的恶意。4.从2015年11月17日页面保全的证据看，风尚公司仍在其经营的克里西蒙旗舰店销售侵权服装。5.风尚公司其他侵权情节：在克里西蒙旗舰店天猫网站上，风尚公司使用的网店标志突出使用商标；在服装介绍页面中突出使用商标。二、一审判决的赔偿数额明显不当。
风尚公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿数额适当，请求驳回卡尔文托管诉讼请求。风尚公司是使用自己的第8429581号注册商标对外宣传销售服装，并非完全仿冒卡尔文托管注册的商标；风尚公司只销售短袖衬衫和黑色风衣两种侵权商品，一审法院根据卡尔文托管购买两种商品的种类、销售数量以及其为制止侵权行为的合理开支作出的判决,事实认定清楚；卡尔文托管上诉状中明确请求法院在法定范围内酌定赔偿数额，一审法院在法律规定的赔偿数额范围内确定赔偿数额并无不妥；风尚公司已经被处以26万元的行政处罚，卡尔文托管在无合理证据理由情况下，要求风尚公司承担超出其实际损失的赔偿数额于法无据。
卡尔文托管向一审法院起诉请求判令风尚公司：1.停止侵权；2.赔偿卡尔文托管损失人民币300万元（以下数额的币种均为人民币）；3.承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：卡尔文托管成立于1968年，其产品在世界各地包括中国市场具有较大的影响力。早在上世纪九十年代，卡尔文托管已在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册包括CalvinKlein、CalvinKleinJeans等多个商标，卡尔文托管享有上述注册商标专用权。
卡尔文托管享有第5667356号商标专用权，该商标于2009年11月14日申请注册，经续展商标专用期限至2019年11月13日，核定使用范围为包括服装在内的第25类商品。卡尔文托管享有第4105607号商标专用权，该商标于2008年1月7日申请注册，经续展商标专用期限至2018年1月6日，核定使用范围为包括服装在内的第25类商品。
风尚公司成立时间为2012年6月4日，经营范围包括互联网销售：鞋、服装等。注册资本为100万元。
第8429581号注册商标（上下排列的CKLIXIMEN、克里西蒙）商标注册人为上海欧驰服饰有限公司,注册有效期自2011年7月14日至2021年7月13日，核定使用商品为第25类。2013年3月6日，该商标由上海欧驰服饰有限公司转让给本案风尚公司。
2015年3月3日，卡尔文托管代理人在公证处收到顺丰速运公司送达的包裹，运单号为589451194911，寄件方信息为：西环路东侧鸿兴工业园4楼，寄件人克里西蒙，卡尔文托管收到两件衣服。经当庭比对，黑色风衣FS6624，领标、吊牌使用的是“”，突出使用“”，与卡尔文托管的系列商标构成近似。短袖T恤前面第一行是“”，第二行是liximen，衣服上使用的“”与卡尔文托管的第5667356号商标、第4105607号商标“”相同。领标、吊牌使用的是“”，突出使用CK，与卡尔文托管5667356号商标、第4105607号商标“”近似。侵权商品吊牌上标有：“地址：石狮市灵秀镇鸿兴工业园区4F，电话：400-668-1045”。2015年3月3日，卡尔文托管收到风尚公司侵权商品后支付了货款，共计788元。
2015年3月23日，泉州市工商行政管理局检查支队在风尚公司的经营场所查获标有“”标志的衬衫2880件，T恤250件，西装490件，呢大衣70件，线衫1050件；风尚公司是上述侵权商品的加工生产商。2015年7月10日，泉州市工商行政管理局认定风尚公司未规范使用其注册商标构成侵权，并进行了行政处罚。该处罚决定书认定：风尚公司擅自改变自己的注册商标而造成与他人的注册商标近似，但标有真实的生产地址，并能积极配合执法人员调查，案发后能够主动整改，将原来使用的“liximen”标识改为自己的注册商标“CKLIXIMEN克里西蒙”。泉州市工商行政管理局查处的侵权商品吊牌上标有：“地址：石狮市灵秀镇鸿兴工业园区4F，电话：400-668-1045”，该信息与风尚公司“克里西蒙旗舰店”所销售的服装吊牌信息完全一致。
风尚公司通过建立QQ群的方式，向其他经销商批发销售克里西蒙服装，其中有些服装带有“CK”标识。风尚公司通过天猫分销平台向其他分销商分销侵权服装；厦门市梵沃商贸有限公司销售的侵权产品为克里西蒙品牌来源于风尚公司。
2015年11月17日，在克里西蒙旗舰店的搜索栏中，输入“C”、“CKli”和“CKlixi”都显示没有符合条件的商品，但是输入“CK”则出现克里西蒙旗舰店大量商品。
支付宝（中国）网络技术有限公司的销售记录显示：自2014年4月至2015年12月风尚公司在天猫开的网店销售的相关记录：销售的被控侵权的风衣FS6624为38件，共计16486元。风尚公司销售的被控侵权短袖T恤为250件，共计40008元。自2014年4月至2015年12月风尚公司在天猫开的网店总销售额为25288375.9元。
卡尔文托管为本案支出公证费、律师费、检索费等合理费用。
一审法院认为，卡尔文托管系第5667356号、第4105607号的注册商标专用权人，该商标在有效期内，卡尔文托管享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。本案中，风尚公司未规范使用其第8429581号注册商标（第一行为CKLIXIMEN，第二行为克里西蒙）。依据一审法院庭审的比对结果,可以认定未经卡尔文托管许可，风尚公司突出使用“CK”两字母,与卡尔文托管的第5667356号注册商标、第4105607号注册商标整体构成近似，容易导致相关的消费公众对被控侵权服装系卡尔文托管系列产品或关联产品的误认,足以引起一般消费者的混淆。风尚公司的行为构成侵权，应当依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，风尚公司未能提供证据证明侵权产品的合法来源以及其在网店宣传中使用涉案商标的合法授权，其应当承担举证不能的法律后果。故其赔偿责任不能免除。
关于损失赔偿的数额，因卡尔文托管未向一审法院证明其因风尚公司侵权所遭受的损失，也无直接证据证明风尚公司侵权获利的情况。一审法院考虑卡尔文托管的系列商标具有较高知名度；风尚公司侵权行为的主观过错程度；风尚公司生产、销售侵权产品的品种；卡尔文托管为制止风尚公司侵权行为支付了合理费用等情形，一审法院确定风尚公司赔偿卡尔文托管经济损失550000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十四条第二款之规定，判决：一、风尚公司于判决生效之日起立即规范使用第8429581号注册商标，停止侵犯卡尔文托管第5667356号注册商标、第4105607号注册商标专用权的行为；即停止生产、销售、宣传与卡尔文托管第5667356号注册商标、第4105607号注册商标相同或近似服装的行为；二、风尚公司于判决生效之日起10日内赔偿卡尔文托管经济损失以及合理费用共计550000元；三、驳回卡尔文托管的其他诉讼请求。如风尚公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费1980元，共计32780元，由卡尔文托管负担26771元，由风尚公司负担6009元。
本院二审期间，卡尔文托管提交了以下证据：1.（2017）青市中证民字第009165号公证书，拟证明卡尔文托管正品服装的平均价格。2.国家统计局网页打印件，拟证明2013年全国规模以上纺织服装、服饰业的主营业收入19250.9亿元，利润1141.1亿元，利润率为5.93%；2014年全国规模以上纺织服装、服饰业的主营业收入20769.8亿元，利润1247.3亿元，利润率为6.01%；2015年全国规模以上纺织服装、服饰业的主营业收入22067.9亿元，利润1306.3亿元，利润率为5.92%。3.中国服装协会网页打印件，拟证明中国服装协会发布的服装百强企业，2013年销售利润率达到12.76%，2014年销售利润率达到11.48%，2015年销售利润率达到11.80%。卡尔文托管的品牌极具知名度，利润率高于我国百强企业的利润率。即使按照中国服装百强企业销售利润率达到11.48%计算，卡尔文托管的损失将超过492万元。4-1.鹏卫齐商业（上海）有限公司、美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司营业执照复印件及企业信用信息公示报告；4-2.鹏卫齐商业（上海）有限公司、美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司出具的证明原件，拟证明鹏卫齐商业（上海）有限公司和美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司的主营业务为批发、销售带有“”和/或“CalvinKlein”商标的CalvinKlein品牌服饰类商品；5.第A3419918中国驻纽约总领事馆认证书原件，卡尔文托管法定代表人DawnAtlas证明鹏卫齐商业（上海）有限公司、美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司属于卡尔文托管的服务商，在中国销售“”和/或“CalvinKlein”商品。6.鹏卫齐商业（上海）有限公司、美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司2014年和2015年的审计报表原件，拟证明鹏卫齐商业（上海）有限公司及美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司在2014年、2015年主营业务的利润率。风尚公司质证称，证据1因卡尔文托管诉风尚公司商标侵权所依据的是风尚公司因侵权获得的利润及卡尔文托管为维权产生的相关费用，而风尚公司并不是依据卡尔文托管的正品服装价格对外出售，其正品价格与本案没有关联性和可比性；对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议，国家统计局统计的指标是全国规模以上企业的财务指标，卡尔文托管没有证据证明其达到多大规模以及风尚公司是不是达到规模以上，即使风尚公司达到规模以上也不能以平均利润率计算风尚公司的获利，与本案缺乏关联性。对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，卡尔文托管应当提交证据证明其利润率，不能想当然认为其利润率高于中国百强企业利润率。对证据4-1的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据4-2、5、6的真实性无法确定，且已经超出了举证期限，不应采信。本院认为，证据4-2无单位负责人及制作证明材料人签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，真实性无法确认，不能证明鹏卫齐商业（上海）有限公司及美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司的主营业务是“”正品服装，因此，证据4、5、6不能证明鹏卫齐商业（上海）有限公司及美商鹏卫齐商贸（上海）有限公司主营业务的利润率既是“”正品服装的利润率，本院不予采信；证据1为公证文书，风尚公司对证据2、3的真实性无异议，本院对证据1、2、3的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。
关于卡尔文托管一审提交的福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书（司法鉴定许可证号：350205004）的效力问题。本院认为，该报告书中附有福建中证司法鉴定中心的司法鉴定许可证，可以证明福建中证司法鉴定中心作为合法鉴定机构，对委托人的委托鉴定事项进行证据保全符合法律规定和执业范围。在风尚公司未提交相反证据的情况下，该报告书应认定为有效证据，可以证明证据保全时相关网站的客观事实。
本院在一审法院查明事实的基础上，另查明：
一、风尚公司在天猫商城经营的“克里西蒙旗舰店”网店宣传中突出使用了“CK”标识，产品图片中有的突出使用了“CK”标识，有的使用了上下排列的“CKliximen克里西蒙”标识。
二、2015年5月11日，刘屿委托福建中证司法鉴定中心对刘屿之前使用存证云客户端进行屏幕录像的电脑操作行为进行证据保全，福建中证司法鉴定中心于2015年5月29日出具福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第115号电子数据检验报告。该报告书第45页至57页显示：天猫商城的“蝶之美服饰专营店”、“蒂美思服饰专营店”、“冰蓝服饰专营店”网店宣传图片突出使用了“CK”标识，商品名称中使用了“CKliximen/克里西蒙、克里西蒙ck”等字样；京东商城的“克里西蒙旗舰店”宣传网页显著位置标注有“CKliximen克里西蒙”标识，“克里西蒙三牛鑫专卖店”宣传网页显著位置标注有上下排列的“CKliximen克里西蒙”标识、宣传的商品名称中使用了“ck克里西蒙”字样，“魅力家服饰专营店”宣传的商品名称中使用了“克里西蒙ck”字样。上述六家网店店面宣传图片及产品图片与风尚公司在天猫商城经营的“克里西蒙旗舰店”网店图片一致。
三、卡尔文托管根据支付宝（中国）网络技术有限公司出具的销售记录及其对应的正品服装价格统计得出，2014年4月至2015年12月期间，风尚公司销售被诉侵权服装（包括风衣、T恤、呢子大衣男、毛衣大衣等）的数量为30050件，销售额为25288375.9元，按照卡尔文托管正品服装平均单价计算，对应正品服装销售额应为38562216元。卡尔文托管为维权支出公证费3000元、检索费43937元，律师费20万元、担保费3500元、存证云费1500元、购买被诉侵权服装费788元，共支出费用252725元。
四、2013年全国规模以上纺织服装、服饰业的利润率为5.93%；2014年全国规模以上纺织服装、服饰业的利润率为6.01%；2015年全国规模以上纺织服装、服饰业的利润率为5.92%。中国服装协会发布的服装百强企业2013年销售利润率为12.76%，2014年为11.48%，2015为11.80%。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。卡尔文托管在本案中主张损害赔偿300万元，主要依据有：1.卡尔文托管主张保护的注册商标“”注册使用时间长，是服装行业的著名品牌，在中国市场享有较高的知名度；2.风尚公司不规范使用其注册商标，在其经营的网店和产品上突出使用“CK”标识，并通过多家分销商在天猫、京东商城分销侵权服装，其侵权主观恶意明显，经营时间长、规模大、范围广、获利高；3.风尚公司2014年4月至2015年12月在天猫经营的网店销售额达到25288375.9元，实际侵权获利数额高；4、卡尔文托管的经营规模和利润率远高于中国服装百强企业11.48%的利润率，按照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，卡尔文托管因风尚公司被诉侵权行为所遭受的实际损失超过492万元。本院认为，根据已查明的事实，风尚公司成立于2012年，其通过在天猫商城经营旗舰店以及通过分销商分销的方式生产、销售被诉侵权产品，侵权时间长，经营规模大，影响范围广，侵权主观恶意明显。风尚公司虽不认可支付宝（中国）网络技术有限公司出具的其天猫旗舰店销售记录，但其并未提供相反证据推翻该销售记录的真实性。风尚公司不仅在网店宣传网页及服装图片上突出使用CK标识，还将CK设定为搜索词，将搜索结果指向其销售的侵权服装，其误导消费者的主观恶意极为明显。综合以上事实，风尚公司攀附卡尔文托管“”商标获取高额经营利润事实清楚，其侵权获利并不仅限于卡尔文托管公证购买的风衣和短袖T恤产品；卡尔文托管参照中国服装百强企业的利润率主张实际损失具有一定的合理性，结合卡尔文托管为本案维权支出的必要合理费用，卡尔文托管请求判令风尚公司赔偿其经济损失300万元，理由充分，应予支持。一审法院未对风尚公司及其分销商在网店中突出使用CK标识进行宣传的事实作出认定，在判决赔偿数额时未考虑风尚公司网店总销售额，确定风尚公司承担55万元赔偿责任，数额过低，本院依法予以纠正。
综上，鉴于风尚公司二审提交的新证据，本案基本事实发生了变化，上诉人卡尔文托管的上诉主张成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第234号民事判决第一项，即：泉州市风尚电子商务有限公司于判决生效之日起立即规范使用第8429581号注册商标，停止侵犯卡尔文·克雷恩商标托管第5667356号注册商标、第4105607号注册商标专用权的行为；即停止生产、销售、宣传与卡尔文·克雷恩商标托管第5667356号注册商标、第4105607号注册商标相同或近似服装的行为；
二、撤销中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第234号民事判决第三项，即：驳回卡尔文·克雷恩商标托管的其他诉讼请求；
三、变更中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第234号民事判决第二项为：泉州市风尚电子商务有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿卡尔文·克雷恩商标托管经济损失及合理支出共计人民币300万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，保全费1980元，共计32780元，二审案件受理费26400元，均由泉州市风尚电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 柳维敏
审 判 员 张金柱
二〇一八年三月二十八日
法官助理 赵有芹
书 记 员 刘 霞