江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终617号
上诉人（原审被告）：玉山县天源堂房地产开发有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇人民大道北路2010-15号，统一社会信用代码91361123054409020W。
法定代表人：周连树，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐祥洲，江西帝经（玉山）律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：衢州规划设计院有限公司江山分院，住所地浙江省江山市市区江城北路1号，统一社会信用代码9033088177828207XR。
负责人：周金富，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐建明，浙江召策律师事务所律师，特别授权。
原审被告：浙江天源堂房地产开发有限公司，住所地浙江省江山市市区解放路33号2楼，统一社会信用代码91330881689123923A。
法定代表人：周连树，系该公司执行董事兼总经理。
上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司因与被上诉人衢州规划设计院有限公司江山分院、原审被告浙江天源堂房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2017）赣1123民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
玉山县天源堂房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人应向被上诉人支付设计报酬为25,081.98元；二、一、二审案件受理费依法分担。事实和理由：原审判决认定上诉人于2013年6月5日、2013年8月9日支付给案外人毛卫东的20万元属于被上诉人另行收取的费用错误。一、被上诉人认可该20万元为上诉人支付的设计费，但又将该设计费排除在本案之外，显属不当。本案系因上诉人与被上诉人之间的建设工程设计合同纠纷，与上诉人房地产开发建设工程有关的图纸设计属本案范围。被上诉人认可该20万元属于上诉人支付的设计费，但原审法院将上诉人所支付的20万元设计费排除在本案之外明显错误。二、关于案外人毛卫东于2013年5月3日与上诉人签订的《建设工程设计合同》问题。被上诉人在原上诉（该案系经原一审，被上诉人上诉后发回重审）时称案外人毛卫东与上诉人签订的该合同系其个人行为，在本案发回重审的一审时又认为其为代表被上诉人行为。如该合同系毛卫东的个人行为，被上诉人又认可收取了上诉人的20万元设计费，则上诉人仅欠付被上诉人设计费25,081.98元。毛卫东与上诉人的设计合同关系不在本案审理范围。如该合同系毛卫东代表被上诉人的行为，则被上诉人应当承担该合同实际履行的举证责任，但是，在本案中被上诉人没有证据证明该合同得到实际履行。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同》的约定，当设计条件发生重大改动时，双方协商另行收费。被上诉人必须举证证明设计条件发生了重大改动，且被上诉人履行了设计修改的事实。本案中，被上诉人没有交付设计图纸后又重新设计图纸的事实。三、本案只能认定上诉人欠付设计费25,081.98元。经过三次庭审，最终法庭确认根据合同约定及交付完工的设计图纸，认定已交付的设计图纸设计费为795,081.98元，上诉人已支付77万元，应当认定上诉人欠付的设计费为25,081.98元。四、被上诉人起诉之前，双方于2013年进行了结算，得出尚欠被上诉人5万元，上诉人出具了一张欠条，后支付了2万元，故实际欠付3万元。
衢州规划设计院有限公司江山分院辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一、上诉人关于20万元的说法不符合客观事实，20万元实际上是作为被上诉人为上诉人修改图纸的费用，修改图纸的工作量大，由于被上诉人的负责人与上诉人的法定代表人是同学关系，对方提出修改费用高，后经协商同意再支付20万元，以案外人毛卫东的名义签订了一份合同，且修改图纸的费用上诉人已经支付完毕，故本案起诉时被上诉人未将该20万元加入起诉，若上诉人要将20万元加入不符合客观事实，这20万元在原一、二审、发回重审已查明。二、上诉人称案外人毛卫东签订的修改合同并未履行说法不实，该合同是否履行的问题，上诉人房屋的图纸就是根据修改的图纸建造，故实际上修改合同已经履行；若未实际履行，被上诉人为何要将20万元以案外人毛卫东名义重新开具，这不符合常理。三、图纸领取的清单就是上诉人领取的依据。四、上诉人陈述只欠2万元的说法不实，是否结算的问题，上诉人与被上诉人均认可了，进行了对账，当时未签字结算，上诉人至今没有证据证明已经结算，应承担举证不能的责任。
浙江天源堂房地产开发有限公司辩称，被上诉人将结算单拿出来就可计算欠付金额。
衢州规划设计院有限公司江山分院向一审法院起诉请求：要求被告浙江天源堂房地产开发有限公司和玉山县天源堂房地产开发有限公司支付设计报酬249,150.38元，并自2013年7月1日起至设计报酬付清之日止，按日2‰计算支付逾期付款违约金。
一审法院认定事实：浙江天源堂房地产开发有限公司玉山分公司于2010年12月21日成立，现状态为注销，玉山县天源堂房地产开发有限公司成立于2012年9月17日。2011年7月20日被告浙江天源堂房地产开发有限公司玉山分公司与原告衢州规划设计院有限公司江山分院签订了《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，当时双方约定：玉山分公司将其承建的玉山天源堂?世纪城项目施工图的设计工作委托原告进行设计，设计费按如下方式计算：1、多层住宅按9元/㎡计算，排屋、别墅按12元/㎡计算，小高层住宅按13元/㎡计算，设计费支付进度为合同签订后7天内付20万元，约占总设计费的10%，此后提交各阶段设计文件的同时交付各阶段的设计费并按实际设计面积核定，当设计条件出现重大改动时，双方协商另行收费。如逾期则按支付金额的日千分之二支付逾期付款违约金等。2012年12月2日被告玉山县天源堂房地产开发有限公司与原告签订了《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，约定将承建的玉山?天源堂世纪景观工程的设计工作委托原告进行设计，设计费按3.5元/㎡计算，设计费支付方式为：第一次付款在合同签订后七天内，按设计费的25%先付10万元，第二次付款在原告提供全部设计文件后七天内付75%。违约责任与前份合同一致。上述事实有原告提交的原、被告企业信息及2011年7月20日建设工程设计合同复印件，2012年12月2日建设工程设计合同复印件证实，两被告对该证据所证明的事实均没有异议，故该院予以确认。
根据原告提交的领图清单及原告当庭提交的设计图经与被告核对，原、被告双方没有异议的设计面积及设计费：排屋、别墅的图纸面积为24,123.32㎡、设计费为289,479.84元（24,123.32㎡×12/㎡=289,479.84元），市政景观工程53,080平方米，设计费为185,780元（53,080㎡×3.5/㎡=185,780元），小高层住宅为8,097.78㎡，设计费为105,271.14元（8,097.78㎡×13元/㎡=105,271.14元），多层住宅设计面积为23,839㎡，设计费为214,551元（23,839㎡×9元/㎡=214,551元），总设计费为795,081.98元。
原告承认被告浙江天源堂房地产开发有限公司和玉山县天源堂房地产开发有限公司曾向毛卫东汇款200,000元，但认为该200,000元不属于前述设计报酬。被告浙江天源堂房地产开发有限公司和玉山县天源堂房地产开发有限公司主张该200,000元属于向原告支付的设计报酬。该院认为，原告就自己主张的事实，向法院提交了被告玉山县天源堂房地产开发有限公司与毛卫东于2013年5月3日签订的《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，约定天源堂世纪城二期返工修改设计费，估算为20万元，且被告的汇款也是在该合同签订之后即分别为2013年6月5日和2013年8月9日。故对原告主张的有关该200,000元款项属于另行收取费用的陈述相关事实予以确认。综上，根据原告与被告于2011年7月20日签订的《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》和2012年12月2日签订的《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，总设计费为795,081.98元，被告已支付57万元，两被告尚欠原告设计费为225,081.98元。
一审法院认为，原告衢州规划设计院有限公司江山分院与被告浙江天源堂房地产开发有限公司和玉山县天源堂房地产开发有限公司之间委托合同关系成立，双方签订《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》合法有效。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，原告要求被告浙江天源堂房地产开有限公司承担责任的诉讼请求，予以支持。两被告现尚欠原告225,081.98元设计报酬，应当支付，故对原告要求两被告支付设计费的诉讼请求，予以支持。两被告逾期支付设计报酬构成违约，应承担违约责任。关于原告提出的违约金计算问题，合同双方约定按日千分之二支付逾期违约金，其约定的违约金高达年利率72%，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，该违约金应予下调按年利率6%标准计算。关于支付违约金起始时间问题，原告要求自2013年7月1日起计算违约金，但原告不能提供该违约金计算起始时间的证据支持，故两被告就所欠原告225,081.98元设计报酬的违约金计算起始时间应按两被告向原告最后一次付款即2015年12月16日的次日为违约金计算的起始时间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决如下：一、由被告浙江天源堂房地产开发有限公司、玉山县天源堂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告衢州规划设计院有限公司江山分院支付设计报酬225,081.98元，并自2015年12月17日起至前述设计报酬付清之日止，按年利率6%标准计算支付逾期付款违约金；二、驳回原告衢州规划设计院有限公司江山分院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5,038元，由被告浙江天源堂房地产开发有限公司、玉山县天源堂房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司分别于2013年6月5日、2013年8月29日向案外人毛卫东汇款10万元，共计20万元。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司向案外人毛卫东汇款20万元的性质？
上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司认为，该20万元属于向被上诉人衢州规划设计院有限公司江山分院支付的案涉设计报酬。被上诉人衢州规划设计院有限公司江山分院认为，该20万元不属于前述设计报酬而属于对设计进行修改后另行收取的修改图纸的费用。对此，本院认为，从上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司与被上诉人衢州规划设计院有限公司江山分院于2011年7月20日、2012年12月2日签订的两份《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》内容来看，该两份《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》均约定：当设计条件出现重大改动时，双方协商另行收费。而上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司与案外人毛卫东于2013年5月3日签订的《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，约定上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司委托案外人毛卫东承担天源堂世纪城二期修改图设计，修改设计费估算为20万元。结合上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司分别于2013年6月5日、2013年8月29日向案外人毛卫东汇款10万元，共计20万元。可以相互印证该20万元不属于支付案涉设计报酬，故原审法院认定该20万元属于另行收取的修改图纸的费用正确。
综上所述，玉山县天源堂房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,300元，由上诉人玉山县天源堂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 夏旭莉
审 判 员 周立峰
二〇一八年六月六日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力