四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终775号
上诉人（原审原告）：伍敏，男，1975年5月10日出生，汉族，住四川省新津县。
上诉人（原审被告）：四川世荣建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳街道晋阳村中央花园新城市别墅商业城1幢2楼2号。
法定代表人：龚海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎文，四川明炬（雅安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李黎，四川明炬（雅安）律师事务所律师。
上诉人伍敏因与上诉人四川世荣建设工程有限公司（以下简称四川世荣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍敏上诉请求：1.改判确认支持本案中由四川世荣公司退还伍敏垫、借的税款共计26379.21元；2.确认到账进度款为254870.04元中实际被四川世荣公司扣除21664.04元应予支付，并改判一审判决第一项为由四川世荣公司支付伍敏工程款142930.34元。事实和理由：一、一审判决已从伍敏应得工程款656628元中扣除了应纳税金76694元及其他费用，进而确认伍敏应得工程量仅为551266.3元，那么本案中四川世荣公司就应退还伍敏自己缴纳的9379.21元和姚树彬代表四川世荣公司向伍敏所借用于缴纳税款的17000元，共计26379.21元。二、前述17000元并非本案之外的另一法律关系，不应另案处理；既然一审法院确认姚树彬代表四川世荣公司支付了100000元，就应一并确认姚树彬代表公司向伍敏借款17000元用于缴纳税款。三、一审中伍敏已举证证明实际到账的进度款为254870.04元，但被四川世荣公司扣除企业所得税、资料保证金等款项共计24664.04元后，伍敏实际收到的工程款仅为233206.64元，并非250000元，由于一审法院在计算伍敏应得工程总额时已经扣除了税金等各项费用，因此上述21664.04元应当支付给伍敏，换言之，四川世荣公司应当支付伍敏的工程尾款为142930.34元而非121266.3元。
四川世荣公司辩称，四川世荣公司不是本案适格被告，且不能以杨志明私刻公章和伍敏存在转款行为，就间接认定伍敏与四川世荣公司之间有合同关系。故请求二审法院驳回伍敏的上诉请求。
四川世荣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伍敏的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由伍敏承担。事实和理由：一、一审法院认定伍敏应得工程款总额为656628元的证据不足，因为姚树彬的资料员出具的工程量单虽然注明了工程款总额为656628元，但该单据同时也注明了“此工程量根据审计完成工程量及审定单价进行汇总，具体明细由承包双方核对为准”。二、案涉工程的内部承办�为杨志明，姚树彬仅为杨志明的担保人，其行为不应由四川世荣公司来承担法律后果，四川世荣公司并非本案适格被告，一审法院直接判决四川世荣公司支付工程款系随意突破合同的相对性，应予纠正。三、一审中四川世荣公司申请对本案的公司印章真伪进行鉴定，并申请追加姚树彬为第三人，但一审法院均未准许，已属程序违法。
伍敏辩称，四川世荣公司与杨志明、姚树彬之间系非法分包；伍敏系案涉工程的实际施工人，有权获得相应的工程款；杨志明、姚树彬是否私刻公章是伍敏无法识别和控制的。故请求二审法院驳回四川世荣公司的上诉请求。
伍敏向一审法院起诉请求：1.四川世荣公司给付劳务工程款203800元（含借伍敏缴纳税费17000元），为四川世荣公司垫支税费9379.21元，计213179.21元；2.四川世荣建设工程有限公司退还工程定金30000元；3.四川世荣公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：芦山县太平镇胜利村村内道路恢复重建项目经招投标由四川世荣公司中标承建。四川世荣公司于2014年5月20日与芦山县太平镇人民政府签订工程施工合同。2014年5月26日，四川世荣公司与杨志明签订《公司项目责任承包书》，由杨志明负责工程施工建设，同日，四川世荣公司与杨志明、姚树彬签订《担保合同》，姚树彬为杨志明对四川世荣公司的义务承担连带责任保证。工程建设初期，2014年11月，杨志明死亡，姚树彬继续负责工程建设。工程于2014年6月5日取得项目开工令正式开工，于2016年4月22日经相关单位竣工验收，2016年9月2日审计完成。
2014年9月7日，杨志明与伍敏签订《合同书》，该合同书双方签字，并加盖四川世荣司印章。该合同书载明：甲方杨志明将芦山县太平镇胜利村灾后重建村公路3.3�里内部承包给乙方伍敏，总价按工程量清单内容，按政府后开付价格全部付给乙方，但公司百分之七及税金由乙方自己付，付款方式按总合同完成工程的百分之八十付款，工程完工后付经监理及业主验收合格后付全款百分之九十五，余款百分之五二年内付。同日，伍敏向杨志明交工程定金30000元，杨志明向伍敏出具领条，该领条上加盖四川世荣公司公司印章。应伍敏要求，杨志明将加盖四川世荣公司印章的杨志明的身份证复印件交付给伍敏。后伍敏进场施工。杨志明死后，2014年12月13日，伍敏与姚树彬签订《协议书》，约定：“甲方（姚树彬）将胜利村水潼溪组约3.3公里的道路工程以班组性质承包给乙方伍敏，总价按实际工程量以政府结算为准，除开世荣公司所扣全部款项、税金、资料费1%，另甲方扣除2万元零杂开支，剩余所有工程款付给乙方。付款方式和主合同相同。”伍敏继续对承包的水潼溪组公路进行施工。2014年12月22日，姚树彬书写“水潼溪组约3公里工程款，除去应扣款项，余款转入伍敏建行卡。”2015年6月14日，姚树彬书写请示，“关于太平镇胜利村村内道路工程（其中水潼溪组由伍敏完成，所以除以协议内扣款项，余款全部由伍敏领取。）”此后，伍敏找到姚树彬结算，姚树彬的资料员冯羽根据建设单位、施工单位、监理单位确认的工程量收方单出具工程量单，书写“此工程量根据审计完成工程量及审定单价进行汇总，具体明细由承包双方核对为准。”该工程量单正面载明实际工程款656628元。2017年1月14日，姚树彬在该工程量单背面书写：“由公司代转2015年5月8日转250000元。2015年2月3日伍敏处给姚树彬17000元。姚树彬在15年春节前农历腊月28给伍敏100000元。卫远征水泥款8万。除去公司提留及资料费，姚树彬前期�用开支20000元，余下的归伍敏。最终决算以审计局工程量为准。”
一审法院认为，涉案工程由四川世荣公司中标承建，由杨志明负责具体施工，杨志明与伍敏签订的《合同书》、领条上加盖四川世荣公司印章，且向伍敏提交了加盖四川世荣公司印章的身份证复印件，以上证据足以使伍敏有理由相信杨志明代表四川世荣公司，杨志明的行为产生的法律后果应由四川世荣公司承担。因此，伍敏与四川世荣公司成立分包合同关系，因伍敏系自然人，无建筑资质，双方签订的合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，四川世荣公司应当支付伍敏工程款。四川世荣公司辩称《合同书》、领条上加盖的印章不真实，申请鉴定的意见，因杨志明身份证复印件上加盖的四川世荣公司印章，四川世荣公司质证对其真实性认可，《合同书》、领条上加盖的印章是否真实，不影�本案合同关系的认定，无鉴定必要，不予准许，四川世荣公司辩称与其无关，不成立合同关系的意见不成立，不予采纳。杨志明死亡时，伍敏已进场施工，杨志明死亡后由姚树彬履行杨志明的义务，负责工程建设，系该工程的现场负责人，在此情况下，姚树彬与伍敏另行签订合同，支付伍敏工程款等行为系履行职务的行为，行为后果应由四川世荣公司承担。根据《合同书》、《协议书》的约定，总价按实际工程量以政府结算为准，工程量单正面载明根据审计完成的实际工程量汇总为656628元，则按约定扣除公司提留7%，扣除资料费1%，扣除零杂费用2万元，再扣除税金后的工程款为伍敏所承包的工程款，四川世荣公司应支付给伍敏。因工程款税金只能由四川世荣公司向税务部门缴纳，四川世荣公司未举证证明伍敏应负担税金的数额，四川世荣公司可待实际缴纳�金确定伍敏应负担数额后另行主张，在本案中税金不予一并处理，在工程款部分不予扣除。伍敏主张其代缴税金9379.21元，其提交的交税发票不能显示该税金对应的工程款数额，且伍敏未提供证据证明其所完成的工程的工程款应缴纳的税金数额，伍敏可待税金数额确定并实际发生后，另案主张进行抵扣。伍敏主张借姚树彬17000元缴纳税款，系另一法律关系，不予处理，伍敏可另案主张。合同约定付款方式为验收合格后支付至95%，余款5%二年内付清，工程在2016年4月22日验收合格，至验收合格后的95%工程款为623796.6元（656628×95%），余款32831.4元（656628×5%）应当在2018年4月22日前付清。余款的履行期限尚未届满，因此伍敏主张该余款，不予支持，伍敏可在履行期限届满后另行主张。综上，含伍敏应负担税金在内，扣除公司提留、资料费、2万元杂费外，至工程验收合格后，四川世荣公司应支付伍敏工程款为551266.3元。扣除公司代付250000元，姚树彬支付的100000元，卫远征80000元，余121266.3元。四川世荣公司申请追加姚树彬为本案第三人的意见，无追加必要，不予准许。同理，伍敏主张四川世荣公司退还定金30000元，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第六十条，第一百一十五条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，作出判决：一、由四川世荣公司于判决生效之日起十日内支付伍敏工程款121266.3元；二、由四川公司于判决生效之日起十日内返还伍敏定金30000元；三、驳回伍敏的其他诉讼请求。本案案件受理费4948元，减半收取2474元，由伍敏负担936元，由四川世荣公司负担1538元。
本院二�期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
二审审理中，伍敏及四川世荣公司均认可由公司代转的250000元，实际转款为233206.04元。四川世荣公司认可杨志明对外施工是以公司名义。四川世荣公司认可伍敏支付税费9379.21元。2016年9月2日，芦山县审计局对芦山县太平镇胜利村村内道路恢复重建项目作出芦审业（2016）47号审计报告。
本院认为，涉案工程由四川世荣公司中标承建，由杨志明负责具体施工，杨志明与伍敏签订的《合同书》、领条上加盖四川世荣公司印章，且向伍敏提交了加盖四川世荣公司印章的身份证复印件，以上证据足以使伍敏有理由相信杨志明代表四川世荣公司，杨志明的行为产生的法律后果应由四川世荣公司承担。杨志明死亡后由姚树彬履行杨志明的义务，负责工程�设，系该工程的现场负责人，姚树彬与伍敏《协议书》、结算及支付工程的行为，伍敏均有理由相信姚树彬代表四川世荣公司，姚树彬的行为后果应由四川世荣公司承担。一审法院不同意追加姚树彬为第三人及不同意公章鉴定并无不当，对四川世荣公司的上诉理由，本院不予采信。《合同书》、《协议书》的约定，总价按实际工程量以政府结算为准，工程量结算单正面载明根据审计完成的实际工程量汇总为656628元，故对其姚树彬与伍敏结算金额应予确认。
涉案工程在2016年4月22日验收合格，根据杨志明与伍敏签订《合同书》约定，验收合格后的95%工程款为623796.6元（656628×95%），余款32831.4元（656628×5%）应当在2018年4月22日前付清。根据《合同书》、《协议书》的约定，工程款656628元应扣除公司提留7%，税金、资料费1%，扣除零杂费用2万元�即（656628元×8%＝52530.24元）+20000元＝72530.24元。现应付的工程款为656628元-72530.24元-32831.4元＝551266.36元。扣除四川世荣公司已付233206.04元，姚树彬支付的100000元，卫远征的80000元，应付138060.32元。2015年2月3日伍敏给姚树彬17000元税款，应在本案中一并处理，且在总工程款中已对税费进行了扣除，故四川世荣公司应返还伍敏17000元。关于伍敏已支付的9379.21元的税费，因在总工程款中对税费已进行扣除，四川世荣公司应返还伍敏已支付的税费9379.21元。
综上所述，四川世荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；伍敏的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初228号民事判决第�项，即“二、由被告四川世荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告伍敏定金30000元”；
二、撤销四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初228号民事判决第一、三项，即“一、由四川世荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付伍敏工程款121266.3元；三、驳回原告伍敏的其他诉讼请求”；
三、由四川世荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付伍敏工程款138060.32元；
四、由四川世荣建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付伍敏已支税费26379.21元。
二审案件受理费4948元，由四川世荣建设工程有限公司负担，一审案件受理费2474元由四川世荣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶三祥
审判员 郭康燕
审判员 邓 飞
二〇一七年八月二十一日
书记员 任 颜