杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0106行初303号原告丁磊，男，1985年9月28日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原告牛向峰，女，1979年5月4日出生，汉族，住山西省翼城县山铜厂生活Ａ区。委托代理人游建峰，北京东卫（杭州）律师事务所律师。被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处，住所地杭州市西湖区体育场路桃花弄8号。法定代表人王盛，主任。委托代理人朱樑，该单位工作人员。委托代理人张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。原告丁磊、牛向峰（以下简称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处（以下简称被告）行政强制一案，于2017年10月19日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月24日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。原告牛向峰及两原告委托代理人游建峰、被告的委托代理人朱樑和张爱静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年9月19日，被告拆除了原告位于杭州市××单元××室（以下××室）南面院子依墙搭建的侧边长条雨棚。原告诉称，2017年9月19日，原告牛向峰接到家中母亲电话，称有两名不明人员翻进102室房屋的围墙，擅自拆除该房屋附属构筑物上的雨棚等物。两名人员自称是被告工作人员，进行拆违行动，但经要求未出示执法证和拆违依据。原告牛向峰的姐姐后拨打110电话报警，经西湖区公安局北山派出所确认二人身份属实。原告认为，102室房屋系两原告合法所有，附属构筑物为方便生活所搭，已存在多年，未影响他人权益。即使被告认定该处构筑物有违建嫌疑，也应当通过合法程序处理。但两原告迄今为止未收到被告关于拆违的决定，被告也未告知原告进行陈述申辩。且被告存在选择性执法，只对两原告房屋外的搭建进行了拆除，而对同幢房屋的其他搭建没有采取拆除措施，其行为严重违反了《行政处罚法》、《行政强制法》的相关规定。诉请判令：一、确认被告于2017年9月19日拆除原告102室房屋南面院子侧边依墙搭建的长条雨棚的行为违法。二、诉讼费由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、房屋所有权证。证明原告对被拆房屋拥有合法产权。2、结婚证。证明两原告婚姻情况，原告牛向峰系案涉房屋共有人。3、照片（9月19日后拍摄）。证明被告对原告房屋进行非法拆除，且被告选择性执法。被告辩称，一、涉案建筑（构筑物）为违法建筑，依法应当予以拆除。涉案建筑未按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理建设工程规划许可证，而是由原告户擅自搭建而成，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》应当予以处理。基于此，被告依据杭州市拆违工作的要求，向原告户进行告知，要求原告户及时拆除恢复原状，在被告工作人员多次动员后，原告户同意拆除但要求被告代为拆除。在此情形下，被告对涉案违法建筑实施了拆除行为。二、被告对涉案违法建筑实施拆除，不属于行政强制范畴，而是基于原告的口头委托，未违反有关法律、行政法规之规定。被告发现案涉违法建筑后，经调查发现，该处违法建筑为拆复建违法建筑。2017年2月，原告曾在该院落内搭建一处与案涉拆除违法建筑一样的构筑物，后在被告告知后，原告户自行予以拆除。2017年9月，被告发现原告在原拆除位置又重新搭建了构筑物，即案涉拆除的违法建筑，2017年9月13日被告安排工作人员上门告知原告户，在未办理相关规划许可证的情况进行复建，该建筑依法仍属于违法建筑，要求原告及时予以拆除恢复，但原告户拒绝拆除；2017年9月15日、9月19日早上，被告又两次安排工作人员上门，为原告解说政策，希望原告能够积极配合工作，及时拆除涉案违法建筑。9月19日，原告同意拆除但称其无力自行拆除要求被告帮助拆除。故，被告当天下午安排拆违工作人员上门就案涉违法建筑实施拆除行为。要求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1、一户一档、社区人员工作证。证明涉案建筑系由原告擅自复建的违法建筑，被告先后三次安排工作人员在社区工作人员的陪同上门告知原告家属该构筑物违建情况，并通知原告及时予以拆除、恢复。2、照片。证明涉案建筑系复建的违法建筑；2017年9月被告对涉案违法建筑进行拆除的情况。依据：《杭州市市区违法建筑处置办法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》。经庭审质证，原告对被告提供的证据发表如下意见：证据1，真实性无异议，合法性有异议。被告只到过原告家一次；谈话记录未签字，对其真实性怀疑。三名工作员不是被告的工作人员；谈话记录里涉及的拆建内容，关联性有异议。工作证真实性无异议，关联性有异议。证据2，第4、5张照片的真实性有异议，9月13、15日被告没有来过，照片中可以看出原告父母衣服穿着都是一样的，所以应该是同一天拍摄的。被告对原告提供的证据发表如下意见：证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。房产证的附图上能够证明涉案构筑物是没有合法所有权的，涉案建筑是违法建筑。证据3，真实性无异议，证明对象有异议。原告的构筑物本身就是违法构筑物，依据拆违办法等规定，应予以拆除。周边搭边的现状，不能反映客观情况。拆除工作一直在进行。本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据。证据1，能够反映102室房屋当前的权属情况，予以采信。证据2，能够反映两原告的结婚情况，予以采信。证据3，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。二、被告提供的证据。证据1中的一户一档，其上“谈话记录”部分没有原告户人员签字，对被告拟证明系原告委托其拆除案涉建筑物的事实，不予采信。证据2中第4、第5张照片上没有显示拍摄时间，也没有拍摄人员、见证人的签字和说明，不能证明告知时间为2017年9月13日和9月15日，但能够反映告知的事实，该2张照片作为认定事实的参考。其余证据，原告对真实性没有异议，该些证据与本案具有关联性，且证据来源合法，予以采信。经审理查明：2017年4月，两原告在杭州市西湖区××单元××室房屋南面院子中依墙搭建了一个侧边长条雨棚。同年9月，杭州市西湖区北山街道友谊社区民居委员会工作人员等上门告知，该雨棚是违章建筑，希望自行拆除或由街道帮助拆除。9月19日，被告对该处雨棚进行了拆除。本院认为，被告主张本案拆除行为系受原告委托实施，并非强制拆除，但对此并未提供充分证据加以证明，该主张本院不予采纳。综合本案实际情况，应认定被告的拆除行为系对其认为的违法建筑实施的强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等规定，行政机关对在城镇规划区内未取得规划许可建造的建筑物、构筑物和设施实施强制拆除，必须符合以下条件和程序：（1）县级以上地方人民政府城乡规划主管部门（或国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定的行使该职责的行政机关）已经作出要求当事人限期拆除违法建筑物、构筑物或设施的行政决定；（2）当事人无正当理由，逾期不履行拆除义务；（3）县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除；（4）有关部门在实施强制拆除时，除应遵循行政强制法关于行政强制执行的一般程序规定，包括催告和送达、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书和送达等规定外，还应当满足当事人在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼、实施强制拆除前应当进行公告等特殊程序要求。本案中，被告在相关职能部门没有作出限期拆除决定的情况下，直接实施强制拆除，且在实施过程中没有遵循相应的法定程序，其强制拆除行为违反法律规定。鉴于该强制拆除行为为事实行为，不具有可撤销内容，依法应判决确认其违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认杭州市西湖区人民政府北山街道办事处于2017年9月19日强制拆除杭州市西湖区西溪路41号2幢2单元102室南面院子依墙搭建的侧边长条雨棚的行政行为违法。案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府北山街道办事处负担。原告丁磊、牛向峰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区人民政府北山街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  赵锋明人民陪审员  狄建华人民陪审员  张嶢皎二〇一七年十二月二十二日书 记 员  章 玲?*MERGEFORMAT?7?