湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1791号
上诉人(原审被告)：恩施顺翔商业管理有限公司，住所地恩施市施州大道66号，统一社会信用代码91422800063507458U。
法定代表人：苏其明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷国平，湖北夷水律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)汪涛，男，1984年10月29日出生，土家族，住湖北省恩施市，
上诉人恩施顺翔商业管理有限公司（以下简称顺翔商业公司）因与被上诉人汪涛劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺翔商业公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审判令上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的两倍工资差额118717.39元是错误的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，未签劳动合同满一年后，劳动者仍在用人单位工作，则表明劳动者对不签订书面劳动合同的认可，是对请求双倍工资权利的放弃，应视为劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同。被上诉人在上诉人处工作期间，其合法权益未受到侵害，否则其早就维权了。被上诉人于2014年7月31日入职，其请求双倍工资的期限应在2016年7月31日之前，其于2016年11月17日申请仲裁，已经超过仲裁时效。3、仲裁期间，上诉人为被上诉人提供了求职申请表，员工履历表等具有劳动合同属性的材料，因此，被上诉人要求支付双倍工资的请求不应获得支持。2、提成工资是上诉人员工共同努力的结果，只能发到公司的招商部，而招商部并非只有上诉人一人。上诉人的股东陈晓玉签字认可的领款单不是公司行为，该行为与公司无关，上诉人无需支付被上诉人提成工资。3、关于发放年终奖之事，只有上诉人股东陈晓玉签字认可的“发放方案”是否实施不得而知，陈晓玉作为股东，无权决定上诉人的工作事项。4、基于2、3点上诉理由，一审判决上诉人给被上诉人支付26981.23元经济补偿金是错误的，被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为3860.57，其经济补偿金应为9561元。
汪涛辩称，1、上诉人违反法律规定未与被上诉人签订劳动合同损害了劳动者合法权益，被上诉人没有放弃自己的权利。2、双倍工资的仲裁时效应当自劳动关系终止之日起算，期间为一年，被上诉人未超过仲裁时效。3、员工履历表不具备劳动合同的必备条款，不能视为劳动合同。4、提成工资属于计件工资，78383元是被上诉人个人招商提成所得，经过上诉人单位盖章确认，员工的离开也印证了公司侵害员工合法权益的事实。5、上诉人的股东陈晓玉那段时间在公司行使董事长的权利，是管理机构的直接负责人，其签字是各个股东认同的，每个员工知晓的，且“发放方案”中的年终奖已经发放，上诉人称陈晓玉的行为无效是虚假的。6、上诉人应当支付被上诉人经济补偿金53962.45元。
汪涛向一审法院起诉请求：1、判令顺翔商业公司为汪涛补缴未办理社会保险的保险费及滞纳金；2、支付拖欠的提成工资78383元；3、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额114895元（审理中变更为10793×11月＝118723元）；4、支付违法解除劳动合同补（赔）偿金52225元（审理中变更为53965元）；5、支付拖欠年终奖4800元；6、支付拖欠的2016年1月份工资2713元（审理中变更为3861÷30×22天＝2831元）；7、支付失业期间应该享受的失业保险金10296元。
一审法院认定事实：汪涛2016年4、5月份招商提成为78383元（有汪涛提交的公司股东陈晓玉签字认可的领款单及公司出具的证明），同时公司股东陈晓玉签字认可（2016年度奖金发放表下方注明对未签订劳动合同的不发放奖金）的2016年度奖金发放方案，按此方案汪涛的年终奖应为4800元，另根据汪涛提供的解除劳动关系前十二个月的工资发放记录及上述两项合并计算其平均工资为：（4600＋3845．81＋3515．41＋3888．19＋3687．79＋3694＋3952．99＋3694＋4263．39＋3690．61＋3797．79＋3696．91＋78383＋4800）÷12＝10792．49元。一审法院认为，汪涛自2014年7月31日至2017年1月22日在顺翔商业公司处工作的事实清楚，双方事实劳动关系成立。因未签订书面劳动合同，故汪涛要求顺翔商业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，予以支持，应计算为118717．39元（10792．49元／月×11月）；顺翔商业公司在汪涛申请仲裁时通知与汪涛解除劳动关系，汪涛要求支付赔偿金的请求，因汪涛申请仲裁时已主动提出解除劳动关系并在申请仲裁时要求支付经济补偿金，故支付赔偿金的请求不予支持，顺翔商业公司应支付汪涛解除劳动关系经济补偿金，汪涛工作期间为2年5个月，应按其解除劳动关系前十二个月的平均工资二个半月的标准支付经济补偿金，应为26981．23元（10792．49元／月×2．5月）；汪涛要求顺翔商业公司支付2017年1月的工资2831元，予以支持；汪涛要求顺翔商业公司补缴未办理社会保险的保险费及滞纳金，不属人民法院直接受案范围，在本案中不予审查；汪涛要求顺翔商业公司支付2016年4、5月份招商提成78383元，有公司股东陈晓玉签字认可的领款单及公司出具的证明证实，予以支持；汪涛要求顺翔商业公司支付汪涛要求被告支付2016年度年终奖4800元，符合顺翔商业公司对年终奖发放方案，且该方案得到公司股东签字同意，汪涛符合其发放条件，故予以支持；汪涛要求被告支付失业金损失10296元，因汪涛在劳动仲裁时未提出该项请求，故在本案诉讼中不予审查。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、恩施顺翔商业管理有限公司于判决生效之日起三十日内支付汪涛未签订书面劳动合同的二倍工资差额118717．39元、解除劳动关系经济补偿金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年终奖4800元、2017年1月的工资2831元，共计231712．62元。二、驳回汪涛的其他诉讼请求。三、驳回恩施顺翔商业管理有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共计20元，减半收取计10元，由汪涛与恩施顺翔商业管理有限公司各负担5元。
本院二审期间，被上诉人汪涛向本院提交了《申请》复印件照片一份，拟证明其在2016年曾经向上诉人主张顺翔商业公司要求签订劳动合同。经质证，上诉人顺翔商业公司认为该份证据不属于二审期间出现的新证据，且系复印件，无法核实其真实性，该证据是公司的人事部门向公司提出的申请，不能达到被上诉人汪涛的证明目的。本院认证，被上诉人汪涛提交的该份《申请》中的申请人是顺翔商业公司行政人事部，不能证明被上诉人汪涛曾向上诉人顺翔商业公司主张要求签订劳动合同，对该份证据不予采信。上诉人顺翔商业公司未向本院提交证据。现查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条的规定，未签订书面劳动合同的双倍工资最多可以支付11个月,双倍工资中增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用前述仲裁时间期间的规定，时效可以从劳动者主张权利之日起向前计算一年。本案中，被上诉人汪涛与上诉人顺翔商业公司于2014年7月31日建立劳动关系，但双方一直未订立书面劳动合同，汪涛自入职后的次月就应当知道其权利受到侵害，其向上诉人顺翔商业公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资的期间应从2014年8月起算至2015年7月，而汪涛申请劳动仲裁的时间为2016年11月，其关于未签订书面劳动合同的双倍工资的主张已经超过仲裁时效的保护期间，不应得到支持。因此，上诉人顺翔商业公司认为其不应支付被上诉人汪涛双倍工资的上诉理由于法有据，本院予以支持。
关于被上诉人汪涛的提成工资及年终奖是否应予支付的问题。上诉人顺翔商业公司出具的证明以及有上诉人公司股东签字认可的领款单等证据可以证明上诉人曾认可给被上诉人汪涛发放提成工资及年终奖的情况，上诉人顺翔商业公司称不应支付被上诉人汪涛提成工资及年终奖与查明事实不符，对该上诉理由不予采纳。
关于经济补偿金的计算问题。一审法院在查明被上诉人汪涛在与上诉人顺翔商业公司解除劳动关系前十二个月的平均工资的基础上，计算被上诉人汪涛经济补偿金的数额并无不当，上诉人顺翔商业公司称一审法院所计算的经济补偿金错误没有事实依据，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人顺翔商业公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423号判决第二项、第三项。
二、变更湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423号判决第一项为恩施顺祥商业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内支付汪涛解除劳动关系经济补偿金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年终奖4800元、2017年1月的工资2831元，共计112995.23元。
三、驳回汪涛的其他诉讼请求。
四、驳回恩施顺祥商业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人恩施顺祥商业管理有限公司负担5元，由被上诉人汪涛负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 王颖异
二〇一七年十月二十日
书记员 杨艳云