江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1549号
上诉人（原审被告）：朱明艳，女，1978年10月7日出生，汉族，住江苏省无锡市。
委托诉讼代理人：倪娟、吴玥，江苏金渠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：锡山区鹅湖熺诚纸品加工厂，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇青虹路**号。
经营者：朱明艳。
委托诉讼代理人：倪娟，江苏金渠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪钇株，男，1988年4月10日出生，汉族，住江苏省无锡市崇安区。
委托诉讼代理人：刘浩芳，江苏宏润律师事务所律师。
上诉人朱明艳、锡山区鹅湖熺诚纸品加工厂（以下简称熺诚纸品厂）因与被上诉人倪钇株侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人朱明艳的委托诉讼代理人倪娟、吴玥，上诉人熺诚纸品厂的委托诉讼代理人倪娟，被上诉人倪钇株的委托诉讼代理人刘浩芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪钇株一审诉讼请求判令：1.朱明艳、熺诚纸品厂连带赔偿倪钇株经济损失及为制止侵权所支付的合理费用30万元；2.朱明艳、熺诚纸品厂承担本案诉讼费用。
一审法院查明：
一、涉案外观设计专利权�面的事实
2014年9月23日，倪钇株向国家知识产权局提出一项名称为“大闸蟹包装盒（三）”的外观设计专利权申请，于2015年3月25日获得授权，专利号：ＺＬ20143035××××.4（见附图一）。该专利产品用于水产品大闸蟹的包装，设计要点为包装盒上的图案及色彩，最能表明设计要点的图片是主视图，请求保护的外观设计包含色彩。主视图显示，包装盒整体呈金色，左部为黑底竖排“大闸蟹”文字，其中“蟹”字显著大于其他两字，“大闸蟹”文字一侧有两个螃蟹图案；包装盒右上角有赤金色菊花纹样，与左下角对称；右上角菊花纹样上印有“金秋至尊蟹礼”字样，其中“蟹”字的字体与其他字体不同；右下角为“璀璨盛礼”四字，其中“璀璨”两字为赤金色，“盛礼”两字为黑色，“璀璨盛礼”四字下方有一黑色横条，条上印有“美味从此刻开始”赤金色字�。
2015年9月23日，倪钇株与无锡市华越彩印包装有限公司签订专利实施许可合同，约定倪钇株授权无锡市华越彩印包装有限公司使用涉案专利，许可方式为普通实施许可，使用期限自2015年9月24日至2024年9月23日，专利使用费每年6万元，合计54万元。
2015年9月24日，倪钇株与周富兴签订专利实施许可合同，约定倪钇株授权周富兴使用包括上述专利在内的三个外观设计专利，许可方式为普通实施许可，使用期限自2015年8月1日至2016年8月1日，专利使用费每年6万元，于本合同签订之日支付等。
二、被控侵权行为的相关事实
2015年9月9日，无锡市锡城公证处对此公证过程出具（2015）锡证民内字第4907号公证书（以下简称4907号公证书）载明：2015年9月6日，倪钇株向该公证处申请证据保全公证，公证员及公证员助理会同倪钇株于2015年9月7日上�至无锡市××号，进入其中一间厂房，由申请人倪钇株指定的照相人员顾建伟对该处一个加工好的盒子进行拍照。事后，公证人员会同申请人倪钇株及照相人员顾建伟来到荡口照相馆，将所拍照片彩色打印一式三份附于公证书后。倪钇株为此支付公证费3020元。
一审庭审中，双方当事人一致同意以4907号公证书所附被控侵权产品照片（见附图二）与涉案专利进行比对。经比对，朱明艳、熺诚纸品厂认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，主要区别在于被控侵权产品包装盒底纹为鱼鳞纹，而涉案专利看不清底纹。倪钇株认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，主要区别在于视觉效果，整体颜色深浅不同。
三、关于现有设计抗辩的事实
2016年8月10日，江苏省版权局出具的苏作登字-2016-F-00096802号作品（以下简称96802号作品）登记证书载明：作品�称为“金秋至尊大闸蟹礼盒”的美术作品作者、著作权人为无锡金麒麟包装有限公司（以下简称金麒麟公司）、王健。该作品创作完成日期为2013年6月18日，首次发表/出版/制作日期为2013年7月1日，登记日期为2016年8月10日。该作品登记证书后附有96802号作品附图。
朱明艳、熺诚纸品厂提供的照片打印件显示，在目录名为I:\\\pc3文件总\\\2013总文件\\\2013制版\\\金伟明\\\大闸蟹系列\\\阳澄湖大闸蟹礼盒金卡新的文件夹中，盒面psd文件创建时间为2013年11月7日，96802号作品包装盒的电脑图修改日期为2013年6月9日，菲林片的电脑图片中缝有“JLJ阳澄湖大闸蟹外包2013-7-20制”字样。
本案诉讼中，朱明艳、熺诚纸品厂提供金麒麟公司出具的情况说明，该情况说明载明：96802号作品创作完成日期为2013年7月1日，创作完成后，由其公司负责生产印制，并由王健负责在阳澄湖区域销售。王健26×××53的QQ空间中，已将涉案大闸蟹包装盒照片予以公布（2015年5月26日国家知识产权局《无效宣告请求审查决定书》已提及说明该情况）。2013年7月19日送货单包含大闸蟹外包装，另外两个酒盒是2013年7月20日的，送货单上有标注日期。因倪钇株抢先就该美术作品注册外观设计专利，导致其在2016年8月10日才申请作品登记。
四、其他与案件有关的事实
2015年11月9日，无锡市知识产权局依法立案受理倪钇株诉熺诚纸品厂侵犯涉案专利权纠纷一案，并于2016年7月7日作出锡知（2015）纠字17号专利侵权纠纷处理决定书，认为熺诚纸品厂构成侵权，责令熺诚纸品厂立即停止侵权行为。该处理决定书载明以下内容：倪钇株在该案审理中提供了4907号公证书作为证据；该案执法人员于2015年11月9日在熺诚纸品厂厂房内依法调查抽样取证的“阳澄湖大�蟹金秋至尊礼盒”作为证据；在该案审理中，熺诚纸品厂承认如果涉案专利合法有效，对侵权事实没有异议。该处理决定书作出后，熺诚纸品厂未提起行政诉讼。
2015年12月18日，熺诚纸品厂对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求。2016年5月26日，专利复审委作出第29126号无效宣告请求审查决定，认为号码为26×××53的QQ空间截图证据的公开性的认定，应当根据空间的性质及其所记载的事由信息进行综合考量。QQ空间可以设定对外开放权限，……即其是否公开具有较强的随意性。同时，QQ空间的访问权限的设置和更改不会在服务器上留有记录，即，该访问权限的设置和更改无迹可查。也即，图片上传的时间并不能等同于图片公开的时间，图片公开的时间取决于QQ空间访问权限的开放时间。请求人并未证明上述图片�传即参与公开，因此，上述证据上传后不能直接认定为对于公众处于开放的状态，其上传日期并不能等同于专利法意义的公开日期。故决定维持涉案专利有效。
一审庭审中，倪钇株明确无朱明艳、熺诚纸品厂销售涉案被控侵权包装盒的依据；朱明艳、熺诚纸品厂认可生产涉案被控侵权包装盒，但陈述在无锡市知识产权局作出处理决定书后已经销毁了被控侵权产品。
2016年8月，倪钇株与江苏宏润律师事务所签订委托代理协议，倪钇株于2016年8月11日支付律师费2万元。
熺诚纸品厂为2015年9月22日注册的个体工商户，经营者为朱明艳，经营范围为纸制品加工。
本案一审争议焦点：1.被控侵权包装盒是否落入涉案外观设计专利权保护范围；2.朱明艳、熺诚纸品厂主张现有设计抗辩是否成立。
一审法院认为：
一、被控侵权包装盒与涉案外观设计专利权相似，构成侵权
本案中，最能表明涉案专利设计要点的图片是主视图，请求保护的外观设计包含色彩。被控侵权包装盒与涉案专利存在如下主要相同之处：(1)“大阐蟹”三字的字体、颜色、位置、底色；(2)“金秋至尊蟹礼”文字的字体、颜色、位置；(3)“璀璨盛礼”文字的字体、颜色、位置；(4)右上角及左下角菊花纹样图案、位置。两者主要的不同之处：被控侵权包装盒整体有鱼鳞状底纹，且包装盒整体颜色偏浅；而涉案专利主视图无法清晰看出鱼鳞状底纹，且包装盒整体颜色偏深。从上述具体比对内容可以看出，两者整体图案和文字的布局完全相同，图形与色彩上基本相同，其不同点相对而言比较细微，甚至很难察觉。因此，可以认定被控侵权包装盒在构图、文字、选色、要素运用上与涉案专利存在诸多相同之处，其�同之处在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。故被控侵权包装盒落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、朱明艳、熺诚纸品厂主张现有设计抗辩不能成立
本案中，朱明艳、熺诚纸品厂并未提供适格的现有设计的对比文件，对其现有设计抗辩不予采纳。理由如下：
1.朱明艳、熺诚纸品厂虽提供96802号作品登记证书及相应的菲林片的电脑图片，但作品登记证书中的作品创作完成日期和首次发表/出版/制作日期均只有金麒麟公司单方陈述，而菲林片的记载时间又为可修改日期，在并无其他证据可以佐证的情况下，作品登记证书及相应的菲林片不足以证明96802号作品确实在涉案专利申请日之前即已为国内外公众所知；
2.金麒麟公司出具的情况说明为关于96802号作品完成日期的自证证言，且其在情况说明中称涉案大闸蟹包装盒照�在26×××53的QQ空间中已经公开，但是该情况说明中并未附有QQ号为26×××53的QQ空间中所公开的照片图片，并不能确定该图片与被控侵权包装盒相同或实质性相似；此外，因QQ空间可以设定对外开放权限，图片公开的时间取决于QQ空间访问权限的开放时间，因此图片上传的时间并不能等同于图片公开的时间。金麒麟公司情况说明中虽提及送货单，但该送货单出具时间与其中产品记载时间相互矛盾，也无证据证明送货单中所涉及的大闸蟹包装盒外观与被控侵权包装盒外观相同或实质性相似。综上，在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭朱明艳、熺诚纸品厂所提交的现有证据，不足以认定96802号作品的完成或公开时间早于涉案专利申请日。
根据4907号公证书所保全实物比对结果，朱明艳所生产的被控侵权包装盒的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉上无实质性差别，为相似的外观设计，落入涉案专利的保护范围，朱明艳的上述行为构成专利侵权，依法应承担赔偿损失的法律责任。同时，熺诚纸品厂是朱明艳在2015年9月22日才注册的个体工商户，其成立时间晚于涉案公证保全日期2015年9月7日，且根据锡知（2015）纠字17号专利侵权纠纷处理决定书载明事实及朱明艳、熺诚纸品厂在本案中有关其生产涉案被控侵权包装盒的自认，可以认定熺诚纸品厂与朱明艳一样均存在生产被控侵权产品的行为，其行为同样属于侵权，故熺诚纸品厂亦应承担赔偿责任。关于本案的赔偿金额，倪钇株请求法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。综合考虑涉案专利的性质、许可使用费情况、倪钇株为制止侵权行为所支付的合理开支及朱明艳、熺诚纸品厂侵权情节等因素确定赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条�二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、朱明艳于判决生效之日起十日内赔偿倪钇株经济损失及合理费用5万元；二、锡山区鹅湖熺诚纸品加工厂于判决生效之日起十日内赔偿倪钇株经济损失及合理费用3万元；三、驳回倪钇株的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由倪钇株负担800元，朱明艳、锡山区鹅湖熺诚纸品加工厂共同负担5000元。
朱明艳、熺诚纸品厂二审上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由倪钇株承担本案诉讼费用。事实与理由：1.被控侵权包装盒属于现有设计，我方生产使用被控侵权包装盒，不构成侵权。我方提供的证据足以证明被控侵权包装盒于涉案专利申请日前已公开使用。2.熺诚纸品厂于2015年9月22日设立，被控侵权包装盒未销售即被销毁，未给倪钇株造成实际损失，一审判决我方赔偿8万元没有事实和法律依据。
倪钇株答辩称，没有证据证明侵权包装盒属于现有设计；涉案专利权经过无效程序，被维持有效，应受法律保护；一审法院依法确定的赔偿额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
本案二审争议焦点为：1.朱明艳、熺诚纸品厂主张的现有设计抗辩能否成立；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审法院查明的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：
一、朱明艳、熺诚纸品厂主张的现有设计抗辩不能成立
现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计抗辩能否成立，首先需要判断用以抗辩的设计是否属于现有设计。本案中，朱明艳、熺诚纸品厂提供的证据不足以证明其主张的设计属于现有设计，理由是：96802号作品登记证书的登记时间晚于涉案专利申请日，为证明该证书中记载的早于专利申请日的作品创作完成时间及首次发表时间，朱明艳、熺诚纸品厂提供了如下证据，但均无法相互印证，证明96802号作品在专利申请日之前已为公众所知：
其一，朱明艳、熺诚纸品厂提供的证据不能证明96802号作品的创作完成时间。首先，记载96802号作品保存于电脑中的文件情况的照片打印件的真实性无法确认。即使该些文件真实存在，由于文件的创建及修改时间可以随意设定，具有不确定性，故无法以该文件显示的时间确定作品的实际创作形成时间。其次，菲林片记载的日期亦为可修改时间，同样不能单独以该证据认定其形成时间。再次，金麒麟公司出具的情况说明系证人证言，但相关证人并未出庭作证，故该情况说明仅是金麒麟公司对96802号作品创作完成时间的单方陈述。故上述证据无法形成证据链，不足以证明96802号作品的创作完成时间。
其二，朱明艳、熺诚纸品厂提供的证据不能证明96802号作品的发表时间，即该作品已为公众所知悉。首先，能够证明96802号作品完成后进行生产印制并对外销售的主要是金麒麟公司出具的情况说明，如上所述，作为未出庭作证的证人证言，其不能单独作为认定案件事实的依据。其次，情况说明中提及2013年7�19日的送货单，朱明艳、熺诚纸品厂也提供了该送货单的照片，但一是送货单无原件，该证据的真实性无法确认；二是无证据证明送货单中记载的包装盒图案与96802号作品一致；三是相关包装盒送货单记载的时间早于制作包装盒的菲林片记载的时间，存在矛盾。最后，情况说明中提及的QQ空间图片，因QQ空间可以设定对外开放权限，图片的上传时间不能等同于图片的公开时间，故不能以此认定96802号作品已公开发表，处于为公众所知悉的状态。
综上，因朱明艳、熺诚纸品厂提供的现有证据不足以证明其主张的设计为现有设计，故其现有设计抗辩不能成立。
二、一审判决确定的赔偿数额并无不当
本案中，因侵权造成权利人的损失及侵权获利均无法查清，倪钇株请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合考虑涉案专利�性质、许可使用费情况、倪钇株为制止侵权行为所支付的合理开支及侵权情节等因素，确定朱明艳、熺诚纸品厂分别赔偿倪钇株经济损失5万元及3万元，并无明显失当。虽然经营者为朱明艳的个体工商户熺诚纸品厂字号的注册时间为2015年9月22日，但从2015年9月7日涉案公证保全证据，到同年11月9日无锡市知识产权局执法人员调查抽样取证，说明朱明艳、熺诚纸品厂一直在生产被控侵权包装盒。目前并无证据证明所有被控侵权包装盒未销售即被销毁，况且即使尚未销售，对于专利权人而言，其本可以通过专利许可的方式许可他人生产专利产品，而未经许可的擅自生产行为会造成专利权人许可费、维权支出的合理开支等方面的损失。故朱明艳、熺诚纸品厂认为其未销售被控侵权产品，未给专利权人造成实际损失，一审判决确定的赔偿额过高的上诉理由不能成立，本院不�采纳。
综上，朱明艳、熺诚纸品厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由朱明艳、锡山区鹅湖熺诚纸品加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 明
审判员 袁 滔
审判员 史乃兴
二〇一七年十二月二十六日
书记员 易 丹
附图一：
附图二：