湖南省嘉禾县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1024民初1333号原告：李某武。委托诉讼代理人：何海啸，湖南民浩律师事务所律师。被告：吴某松。被告：李某。委托诉讼代理人：谢士棠，系被告李某的亲友。原告李某武与被告吴某松、李某合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某武及其委托诉讼代理人何海啸、被告李某的委托诉讼代理人谢士棠到庭参加诉讼。被告吴某松经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某武向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告本金100000元、承包款200000元和滞纳金150000元（2011年7月30日—2017年10月31日，100000元×75个月×2%=150000元）及按本金10000元每月2%标准支付滞纳金至本金偿还之日；2.本案诉讼等费用由被告承担。事实和理由：被告吴某松（甲方）于2010年8月1日与原告李某武（乙方）签订《合伙经营协议书》约定乙方出资100000元，其中50000元以李某武投入到宁远中和镇谢家村所在地锑矿开发50000元本金转到该项目，李某武再给付50000元现金。协议同时约定合伙项目由吴某松承包经营，期限为一年，吴某松应当支付承包款200000元，承包款及本金吴某松应于2010年10月底以前付50000元，2011年1月底以前付50000元，2011年4月底以前付50000元，2011年7月30日前连同本金付150000元，如甲方不按时付款，则按每日百分之五计取滞纳金。被告李某出具《担保书》，愿意承担担保履行责任。原告李某武依约将50000元给付被告吴某松履行完协议义务。现被告经多次催讨却一直未履行协议义务和担保义务。被告应给付原告本金100000元、承包款200000元和违约滞纳金，滞纳金原告自愿按本金100000元每月2%计取，从2011年7月30日至2017年10月31日计150000元（100000元×75个月×2%=150000元），至2017年10月31日止共计450000元。为维护原告的合法权益，特具状法院请求依法支持原告诉请。被告吴某松未予答辩，也未向本院提供相关证据。被告李某辩称，1.原告与被告吴某松之间名为合伙，实为借贷。2.《合伙经营协议书》部分条款有效，部分条款无效。3.本案应根据事实和相关法律关系确定借贷数额。4.原告的诉请已超过诉讼时效。5.被告李某作为保证人，只对原告50000元的借贷提供了担保。6.本案担保期间已届满，被告李某作为担保人已依法不再承担担保责任。请求法院依法驳回原告的诉请。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告李某的委托诉讼代理人的质证意见是：1.证据1，没有说明是什么原因欠100000元，如果是借款要有借款凭据，如果是投资，则有投资凭据；2.证据2，真实性、合法性、关联性无异议，但没有约定保证期间；3.证据3，2010年1月15日转账50000元，不清楚，无法质证；4.证据5、7系被告吴某松的，不予质证；5.证据8，无法质证，听不清楚，不清楚是不是李某的声音，交谈的时间地点不清楚。本院认证如下：1.证据1经原告陈述，2009年底，被告吴某松邀请原告到宁远县中和镇谢家村所在地投资开发锑矿，后原告退出投资。经双方结算，被告吴某松退回了原告大部投资款，但尚有本金70000元未清退。经双方协议，将其中的50000元用于投资广西贺州市平桂区黄田镇所在地铁、钨、锡等矿资源开发，另100000元作为借款。原告的上述陈述与《合伙经营协议书》第五条的内容相吻合，本院对2010年8月1日，被告吴某松欠原告借款100000元，利息按每月1000元的事实予以确认；2.证据2、3、4、5、6、7、8符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以确认。根据当事人的举证、质证，结合庭审查明的事实和本院认证，本院确定如下案件事实：原告李某武与被告李某系高中同学，被告吴某松与被告李某系朋友关系。2010年8月1日，被告吴某松（甲方）与原告（乙方）签订了一份《合伙经营协议书》，主要内容为：吴某松因开发广西省贺州市平桂区黄田镇（广西贺州市金玉矿业有限公司）所在地铁钨锡等矿资源，因出现资金紧张并诚邀乙方入股。乙方经慎重考虑，出于朋友情义愿帮甲方一把，进行合伙经营。因乙方未参与项目前期可行性研究考查，故甲方本着对乙方负责的态度有几项承诺。经甲乙双方协商就投资事宜达成如下协议：一、基本原则。甲方保证这个项目中不欺骗乙方，项目真实、利润回报可靠。保证乙方投入资金全部用于该项目生产性开支。不得挪作他用。整个项目乙方不参与经营管理，也不承担任何风险。乙方只获取甲方向乙方承诺的股权承包款。二、乙方占有股份及股金支付方式：本项目乙方共投入壹拾万元整人民币（￥：100000.00），占有该项目股份的百分之四。今后如办理营业执照则乙方作为股东应在工商营业执照注册资料登记上体现出乙方作为股东的证明材料。原乙方投入到宁远中和镇谢家村所在地锑矿开发伍万元本金转到该项目。乙方再付伍万元现金则乙方在该项目投资的壹拾万元整已全部到位。三、经营方式：本项目采取甲方承包乙方股份的形式进行经营承包。除本金外，甲方每年向乙方付贰拾万元承包款。承包款按每三个月交纳。以现金形式或打入乙方指定银行帐号付给。即2010年10月底以前付乙方伍万元。2011年1月底以前付伍万元整。2011年4月底以前付伍万元整。2011年7月30日前连同本金一起交壹拾伍万元整。（最后三个月甲方应将乙方本金壹拾万元整连同承包款一并付给乙方）。四、经营承包时间：暂定一年。即承包期为2010年8月1号起至2011年7月30号止。五、另甲方下欠乙方贰万元人民币在2010年9月30日前付给乙方，利息按每月壹仟元计算。六、滞纳金：本协议约定如甲方不按时付款，则按每日百分之一计取滞纳金。甲方吴某松，乙方李某武及在场人李某均在协议上签了字。被告李某于同日向原告出具了一份担保书，内容为：“担保书本人担保二○一○年八月一日吴某松与李某武签订的合伙经营协议，如吴某松不能履行协议条款内容，则由本人担保履行。担保人：李某2010年8月1日”。原告于2010年1月15日通过银行转账50000元给被告李某，同年8月1日通过银行转账给被告吴某松人民币50000元。上述《合伙经营协议书》第五条下欠20000元产生的原由是：2009年底，被告吴某松邀请原告到宁远县中和镇谢家村所在地投资开发锑矿，后原告退出投资。经双方结算，被告吴某松退回了原告大部分投资款，但尚有本金70000元未清退。经双方协商，将其中的50000元用于投资广西贺州平桂区黄田镇所在地铁、钨、锡等矿资源开发，另20000元作为借款。历年来，原告通过手机短信或通话的方式向两被告催讨承包款和借款本息，2016年5月6日，原告还亲自到被告李某工作的单位湖南中大设计院有限公司催讨，但两被告一直未向原告支付投资款和欠款，遂酿成纠纷。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。作为合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中，原告主张其与吴某松之间系合伙关系，故判断合伙关系成立与否在于协议的约定及双方实际进行的经营活动是否符合合伙条件。从双方签订的《合伙经营协议书》的内容来看，原告将100000元股金交付给吴某松，整个项目原告不参与经营管理，也不承担任何风险，由吴某松以承包原告股份的形式进行经营承包。除本金外，吴某松每年向原告支付200000元承包款。之后，原告一直未参与项目的管理，原、被告也未提供证据证明原告实际参与了管理，原告与吴某松之间不存在合伙经营、共同劳动的事实。故原告与吴某松签订的《合伙经营协议》其实质符合民间借贷的法律特征，不符合合伙关系的法律特征。因此，原告与吴某松签订合伙经营协议书的内容，表明双方名为合伙，实为借贷。双方之间约定每年向原告支付200000元承包款，逾期按每日5%计取滞纳金，实际上是对借款利息和逾期利息的约定。吴某松未依约定偿还借款及相应合法部分的利息，应承担违约责任，即偿还借款本金及合理部分的利息。故原告要求吴某松给付本金100000元并按月息2%的利率支付利息的诉请于法有据，本院予以支持。其要求吴某松给付承包款200000元和滞纳金150000元的诉请于法相悖，本院不予支持。被告李某作为《合伙经营协议书》的担保人对保证方式没有约定，应当按照连带责任保证承担连带给付原告借款本息的保证责任。至起诉前，历年来原告多次通过手机短信或通话的方式向两被告催讨借款本息，被告李某的代理人提出本案已超过诉讼时效和保证时效的辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告吴某松于本判决生效之日起十日内给付原告李某武借款本金100000元，利息172000元，本息合计272000元（利息按月利率2%计算，自2010年8月1日起至2017年10月31日止，之后的利息按未偿还的借款本金为基数，按月利率2%计算至借款本金实际清偿之日止），被告李某承担连带偿还责任。二、驳回原告李某武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由原告李某武负担925元，被告吴某松、李某负担3100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 员  李勇军二〇一七年十二月二十六日代理书记员  唐丽香原告李某武与被告吴某松、李某民合伙纠纷一案证据目录原告李某武为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.合伙经营协议书复印件一份。拟证明被告吴某松欠款100000元，李某在签协议现场，如被告吴某松不按时还款，则利息按每月10000元计算的事实。2.担保书复印件一份。拟证明被告李某为被告吴某松作担保的事实。3.原告转账给被告李某50000元凭证（2010.1.15）打印件一份。拟证明原告给付50000元的事实。4.原告转账给吴某松50000元凭证（2010.8.1）打印件一份。拟证明原告给付50000元的事实。5.原告与被告吴某松之间往来的短信（1598796****、1354969****）打印件三份。拟证明被告吴某松欠款及原告催讨的事实。6.原告与被告李某之间往来的短信（1351731****）打印件三份。拟证明被告吴某松欠款及原告催讨的事实。7.原告与被告吴某松通话录音光盘（2017年1月17日）一份。拟证明被告吴某松及原告催讨的事实。8.原告与被告李某谈话录音（2016年5月6日中南大学校园内）光盘一份。拟证明被告吴某松欠款及原告催讨的事实。附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第九十条合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。