浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终388号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林雨濛，男，1989年1月17日出生于江苏省苏州市姑苏区，汉族，大学文化，苏州濠瑄投资有限公司法定代表人，住江苏省苏州市姑苏区。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人刘巍，江苏道金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）明炜，男，1984年8月8日出生于湖北省大悟县，汉族，大专文化，苏州濠瑄投资有限公司总经理，住湖北省大悟县。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人陈锡明，浙江左右律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人林雨濛、明炜犯非法经营罪一案，于2017年5月26日作出（2016）浙0604刑初510号刑事判决。原审被告人林雨濛、明炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人林雨濛及其辩护人刘巍、上诉人明炜及其辩护人陈锡明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
宁夏蓝某大宗商品交易中心有限公司（以下简称蓝某公司）成立于2013年6月9日。2013年6月18日，宁夏回族自州区商务厅下发文件，同意成立蓝某公司，进行特色优势农副产品等大宗商品的现货电子交易。2013年8月30日，宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发[2013]203号文件，同意设立蓝某公司。同年11月15日宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发[2013]266号文件批复同意蓝某公司试运营，并要求公司严格遵守《国务院关于清理整顿各类交易场所，切实防范金融风险的决定》（国某[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）等有关规定，依法合规经营。
2014年10月，被告人林雨濛与他人共同成立苏州濠瑄投资有限公司（以下简称濠瑄公司），林雨濛雇佣被告人明炜为公司总经理，负责公司运营。2011年3月，上海国为贸易有限公司（以下简称国为公司）成立，2014年8月6日，国为公司与蓝某公司签订会员合作协议书，成为蓝某公司的516会员单位，为蓝某公司开发客户。濠瑄公司成立后即为蓝某公司开发客户，获取客户在蓝某公司平台上交易手续费的80%（另外20%归蓝某公司所有）、持仓延期费及客户在交易平台的亏损，并以国为公司的名义与客户签订协议。2015年3月17日，濠瑄公司代替国为公司成为蓝某公司的516会员单位。
濠瑄公司成立后即利用蓝某公司提供的平台，开展白银、原油等合约业务。具体交易流程为：客户与濠瑄公司签订入市协议，客户将其银行账户和平台账户绑定后，即可入金交易。客户可自行选定平台已设定好的交易品种及规格，设定数量进行双向买卖（即买涨或买跌），以白银、原油等的即时报价为当前价格，在蓝某平台进行虚拟交易。客户只需投入一定比率的保证金即可交易全额的白银、原油等，客户需缴纳固定比例的手续费、持仓延期费，如交易出现亏损并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被强制平仓了结交易，不进行实物交割。
自2014年10月至2015年5月，濠瑄公司通过网络宣传及其业务员假冒第三方客户等方式寻找客户，采用夸大客户收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户到蓝某平台开户进行标准化合约交易。在案证据可证实濠瑄公司的客户在蓝某公司的平台上合计交纳手续费3238913元，濠瑄公司获得上述手续费的80%即2591130.4元，其中一名叫任某的客户亏损446808元，交纳手续费376956元，交纳持仓延期费14232元，综上，被告人林雨濛、明炜通过经营濠瑄公司，非法从事期货业务违法所得合计3052170.4元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人林雨濛、明炜违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人林雨濛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百五十万元；（二）被告人明炜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；（三）违法所得人民币三百零五万二千一百七十元四角，继续予以追缴，其中人民币七十六万二千六百零四元八角发还投资受损人任某。
林雨濛上诉认为自己不构成非法经营罪，并提出：1、本案所涉及的交易模式应为介于期货与现货的交易模式，并非非法期货。2、本案现货交易平台是蓝某公司，是一切交易模式、交易规则、盈利模式的组织者、策划者，濠瑄公司只是居间者。即使认为这种行为构成犯罪，濠瑄公司也只是处于从属地位。
其辩护人提出：1、原审认定涉案交易平台名为现货交易实为非法期货交易错误，应予纠正。（1）蓝某公司是合法的现货交易平台机构，成立及运行合法合规，设立的交易模式不符合期货交易的要件；（2）濠瑄公司是蓝某公司的综合类会员，所从事的主要业务是为上述平台争取交易客户，并非该大宗交易市场的组织者，不是现货市场的交易主体，更不可能成为非法经营的主体。在未认定蓝某公司交易活动构成非法组织期货交易的情况下，认定濠瑄公司行为为非法经营期货业务没有法律依据；（3）交易平台与任某所从事的交易行为，交易价格不经过撮合，交易人择机通过对冲平仓方式了结交易，非传统意义上的现货交易，也区别于期货交易。2、原判对于涉案金额的认定存在矛盾。将任某的手续费、递延费和亏损全部算入违法所得，其余的只计算手续费，而忽略濠瑄公司的亏损，这种双重标准在司法逻辑上完全错误。3、林雨濛没有非法经营的主观故意，不构成非法经营罪。本案中林雨濛完全有理由相信蓝某公司从事的经营活动是正当的现货延期交易。4、本案中交易机制的创设者没有得到处罚，而从事辅助工作的居间商被处罚，其从属地位应在量刑时有所体现。
明炜上诉及其辩护人提出：1、被告人主体错误。濠瑄公司作为蓝某公司的会员单位，是在蓝某公司的授权下为其招揽投资者，拓展业务的中间服务机构，不存在其他自主经营行为。2、非法期货交易认定错误。非法经营案件的刑事违法认定应当建立在行政违法的认定之上，本案中没有行政违法的相关证据。3、非法经营案件应当由犯罪地人民法院管辖，本案犯罪地、被告人所在地均不在绍兴市上虞区，一审法院无管辖权。其辩护人还提出：明炜仅系对内管理，并未参与濠瑄公司与蓝某公司之间的利益分配等事宜，其作用与其他员工一致，即使本案存在非法经营期货的犯罪行为，也与其无关。综上，明炜不构成非法经营罪，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审改判。
出庭检察员提出：1、上诉人林雨濛、明炜提出的上诉意见均不能成立。（1）本案中濠瑄公司与客户系交易双方，并非居间公司，也不存在从属于蓝某公司的情况；（2）本案所涉交易符合商品现货市场中非法期货交易活动的形式要件与目的要件，系期货交易模式；（3）本案中受害人任某所使用的计算机信息系统所在地在上虞，根据相关法律规定，上虞区人民法院对本案有管辖权。2、上诉人林雨濛、明炜违法国家规定，非法经营期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；同时，二上诉人以非法占有客户投资款为目的，采用隐瞒公司与客户对赌关系，假扮第三方女性投资者等方式欺骗客户到平台投资，故意引导客户频繁交易、盈少亏多、随意引导客户交易等方式获取客户投资款，二人行为亦构成诈骗罪。其中非法经营为手段行为，诈骗为目的行为，根据牵连犯的处理原则，应当以重罪即诈骗罪定罪处罚。综上，一审认定非法经营事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未认定诈骗事实，属认定事实不清。一审判决定性错误，导致量刑不当，建议二审法院发回重审。
经审理查明的事实与原判认定的基本一致，由经原审庭审质证、认证的证人任某、何某1、方某、石某、赵某1、何某2、姜某、刘某1、曹某1、陈某1、刘某2、杜某、王某1、王某2、黄某、陈某2、余某、孟某、胡某、徐某、周某1、陈某3、皮某、蔡某、周某2、金某、杭某、韦某1、聂某、赵某2、刘某3、李某、许某、郭某证言，任某提供材料，濠瑄公司业务员培训材料，濠瑄公司相关业务员聊天记录，蓝某公司会员合作协议书，濠瑄公司及国为公司营业执照，会员变更材料，蓝海公司工商登记相关资料、宁夏回族自治区商务厅文件及金融服务办公室文件，银川市安全生产监督管理局出具的证明，蓝某平台交易系统操作简介，宁夏蓝某大宗商品交易中心管理制度及客户协议书，从蓝某公司提取的516会员交易记录、宁夏蓝某关于旧版系统即将停止使用的通知及关于富远系统下线的情况说明，向某公司调取的任某在蓝某平台的登陆记录、操作记录、交易明细及情况说明，搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，抓获经过，户籍资料等证据予以证实，上诉人林雨濛、明炜亦多次供述在案，且对原判认定的事实不持异议。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
此外，出庭检察员还当庭出示了投资人韦某2、牛某、屈某、曹某2、张某的证言，证明上述人员受他人夸大收益的诱惑到该平台投资交易的情况，各自的入金及亏损情况，尤其是手续费非常高。
关于上诉人及辩护人、出庭检察员提出的相关意见，综合评析如下：
1、涉案交易行为的性质。
根据国务院《期货交易管理条例》、证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》以及国发（2011）38号、国办发（2012）37号文的相关规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易等特征。
根据本案查明的事实，客户在蓝某平台上交易的目的并非转移现货白银、原油的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。客户下单时，除价格、交货时间、交货地点外，交易品种、交易单位、报价单位、履约保证金、交易手续费、交易方式等合约要件均已事先确定，本质上是一份标准化合约。客户成交时的价格实际上是平台提供的实时价格，交易的标的物已脱离白银、原油本身，而是以白银、原油为基础设置的合约。客户在蓝某平台开户，向指定的账号汇入一定数量的资金作为保证金即可进行交易，多个客户在该交易平台上同时买入和卖出的行为，实际上构成了集中交易的结果。从蓝某公司提供的保证金、风险警示制度、强行平仓等制度可以看出，客户建仓时可以做多也可以做空，交易过程中平台持续不断地向客户提供买入和卖出的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，可见涉案交易制度为做市商机制。涉案交易规则符合现货市场非法组织期货交易活动的目的要件和形式要件，属非法组织期货交易活动。
2、关于定性。
本案中确实存在业务员冒充第三人、发送虚拟截图等手段诱骗客户到该平台投资并指导客户频繁操作的事实，即确有线索指向本案被告人存在利用非法期货交易手段实施诈骗行为的可能性，但尚未达到认定诈骗犯罪证据确实充分的程度。
濠瑄公司名义上作为蓝某公司的会员单位开发客户，实际上开发客户后其直接与客户接触并进行维护指导，赚取客户投资交易的大部分手续费、递延费及亏损，符合非法期货交易组织者的本质特征。因濠瑄公司成立后即从事非法期货交易活动，本案不宜认定为单位犯罪。上诉人林雨濛作为公司法定代表人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准设立公司非法组织期货交易活动，赚取相应的手续费、递延费及客户亏损；上诉人明炜系公司总经理，全面负责公司运营，其明知公司的交易模式，仍积极指导业务员开发客户到平台投资交易，并按比例分取客户手续费，亦属非法组织期货交易的行为，二人行为均构成非法经营罪。
综上，上诉人及辩护人提出涉案交易并非期货交易从而不构成非法经营罪、出庭检察员提出本案构成诈骗罪的意见，均不予采纳。
3、关于违法所得。
根据本案事实，本案濠瑄公司非法经营的违法所得应包括客户交易80%的手续费、递延费及客户亏损，上诉人林雨濛、明炜供述及相关业务经理、业务员证言均证明大部分客户都是亏损的，濠瑄公司是盈利的。鉴于根据现有证据无法查明所有客户的亏损、递延费金额或出入金情况（仅收集投资者任某的交易明细），一审判决以濠瑄公司收取的任某的手续费、递延费及亏损加上2015年3月17日至5月期间其他投资者的手续费认定本案违法所得为3052170.4元，已是根据有利于被告人原则就低认定，并无不当，属情节特别严重。上诉人林雨濛的辩护人提出濠瑄公司系亏损且违法所得认定有误的意见，无事实依据，不予采纳。
4、关于管辖。
刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中被害人任某系绍兴市上虞区人，其财产损失地在绍兴市上虞区，即犯罪结果发生在绍兴市上虞区，故绍兴市上虞区人民法院对案件有管辖权。上诉人明炜及其辩护人提出一审法院无管辖权的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人林雨濛违反国家规定，未经国家有关主管部门批准设立公司非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人明炜系公司总经理，明知公司的交易模式，仍积极指导业务员开发客户到平台投资交易，并按比例分取客户手续费，亦属非法组织期货交易的行为，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪。二上诉人及辩护人认为本案不构成犯罪的意见，均不予采纳。原判根据本案事实，定罪及适用法律适当，量刑亦属适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原审被告人林雨濛、明炜的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一七年九月十一日
书记员 傅 莹
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