四川省乐山市沙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1111民初155号原告：何超，男，1973年7月14日出生，住乐山市沙湾区。委托代理人：张建清，乐山市沙湾区正大法律服务所法律工作者。被告：四川华构住宅工业有限公司，住所地：乐山市市中区振兴大道699号。法定代表人：侯键频，董事长。委托代理人：张盛全，四川金顶律师事务所律师。原告何超诉被告四川华构住宅工业有限公司（以下简称华构住宅）劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法由审判员邓秀蓉适用简易程序于2016年3月15日、2016年4月7日公开开庭进行审理。原告何超及委托代理人张建清，被告华构住宅的委托代理人张盛全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年8月19日，原告到被告单位工作，从事保卫工作。工资实际计时加绩效加工龄工资，每月平均工资为2,000.00元（以被告提供的工资表中应得工资记载为准计算请求的金额）。被告是从2008年5月起缴纳的养老保险，2008年3月起缴纳的医疗保险，其他三险未缴纳。从2008年3月被告就将另一名保卫调离保卫岗位，由原告一人担任夜间保卫，每天工作12个小时，休息日及法定节假日加班未支付加班费及未享有带薪年休假。2015年11月被告单方通知调整原告的工作岗位，因与被告未达成一致意见，原告一气之下采用过激的方式拉了电闸，影响了半个小时的生产，民警到后就立即供电恢复生产。被告于2011年11月9日趁原告在拘留期间作出开除原告的处罚决定，并将该决定在公司张贴公示，被告至今未向原告送达开除文件。原告拘留期满后到公司要求工作，被告知已被开除。后原告向乐山市沙湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁但逾期未作出仲裁裁决。综上，原告起诉来院请求判令：1、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金32,000.00元(8×2,000.00×2=32,000.00)；2、支付休息日、法定节假日加班工资、2013年至2015年的带薪年休假报酬及加付一倍的赔偿金共计259,299.00元(从2010年1月1日起至2015年11月9日，休息日加班工资为(5×104+80)×2,000.00÷21.75×200%=110,340.00元；从2010年1月1日至2015年11月9日，法定假日加班工资为55×2,000.00÷21.75×300%=15,171.75元；2013年至2015年的带薪年休假报酬15天×2,000.00÷21.75×300%=4,137.75元;以上三项加付一倍赔偿金129,649.50元);3、失业保险金损失17,370.00元（18×965=17,370.00元）；4、支付每日超时加班工资及加付一倍的赔偿金50,326.20元（365×3×4×2,000.00÷21.75÷8×50%=25,163.10元，加付一倍赔偿金25,163.10元）；5、被告承担诉讼费。被告庭审辩称：原告因违反公司规章制度被公司除名，请求法院驳回原告的所有请求。原告在举证期限内提交如下证据：1、原告的身份证复印件，证明原告的主体资格；2、2015年11月20日乐山市工商局打印的四川华构构件制造有限公司开业基本情况，证明被告基本信息；3、仲裁受理案件通知书、仲裁申请书，证明本案经过仲裁前置；4、川华住字[2015]17号《关于对何超同志严重违纪及违法行为的处理通报》，证明原告被华构住宅除名，采用的事实原告不认可，没有证据证明原告造成了2,000.00元的损失；5、2015年10月12日罗明与四川华构构件制造有限公司之间的解除劳动关系协议书、解除（终止）劳动合同证明书，证明其他劳动者解除劳动关系都是署名四川华构构件制造有限公司，而原告是华构住宅除名的，原告认可与被告解除劳动关系，但被告是违法解除；6、2015年11月2日打印的养老保险参保缴费信息、医疗保险参保缴费信息，证明原告2008年4月上班，养老保险从2008年5月1日开始缴纳，医疗保险从2008年7月1日开始缴纳；7、原告申请调取何超2013年到2015年的工资表，本院责令被告提交了原告2014年11月至2015年10月的工资表，原告认可工资表上的数额,但是少了养老、医疗保险个人应缴纳的部分，加起来应该才是被告的应得工资；8、2011年7月30日、2012年7月30日原告与四川省富侨管桩有限公司签订的劳动合同2份，证明原、被告的劳动关系；9、原告申请调取被告为其购买社会保险的情况，本院在向沙湾区社保局调查时，沙湾区社保局告知本院可直接登录乐山市人力资源和社会保障网（官网）查询，本院在官网上查询了原告购买社会保险的情况，并打印了2014年9月至2015年11月原告在被告处购买保险的月报表。10、证人王某某出庭证实：证人与原告系同事关系，在2015年2月前是被告处的员工；原告从事保卫工作，每天工作十个小时；11、证人余某某出庭证实：证人与原告系同事关系，在2015年2月前是被告处的员工；证人的工作时间是对班12个小时，证人上班的时候原告都在上班。被告华构住宅提交如下证据：1、四川华构构件制造有限公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明四川华构构件制造有限公司的基本信息；2、《员工违规违纪处理办法》，证明原告违反公司的规章制度；3、《行政处罚决定书》，证明因原告不满公司工作调整采用拉电闸等方式阻挡公司正常生产达一个多小时，造成公司管涵生产线被迫停工，沙湾区公安局于2015年11月5日做出对原告行政拘留十天的处罚；4、华构住宅工会出具的书面回复，证明被告对原告解除劳动关系是经过公司工会同意了的；5、《关于对何超同志严重违纪及违法行为的处理通报》，证明原告因严重违反公司管制度且违法，被告对原告进行开除处理；6、2012年7月30日与四川省富侨管桩有限公司签订的劳动合同，证明原告与被告是劳动关系，2013年7月30日双方又续签三年期固定期合同，合同期限到2016年7月29日，岗位是后勤或者一线，报酬未约定，实用不定时工作制；7、2015年9月1日实施的《员工考勤管理制度》，证明第二条约定原告是后勤管理人员，实行不定时工作制度，第四页2.2条，原告属于违法劳动规定，公司可以不支付经济补偿金；8、乐人社办[2016]8号文件《关于四川华构构件制造有限公司部份岗位职工实行特殊工时制度的批复》，证明乐山市人力资源和社会保障局同意被告公司后勤类岗位（驾驶员）3人包括原告实行不定时工作制；9、四川华构住宅工业有限公司的营业执照、2016年3月30日乐山市工商局打印的四川华构构件制造有限公司的注销登记情况情况和变更登记情况、四川华构住宅工业有限公司2016年3月3日的股东决定，证明2007年3月26日“乐山富侨新型建材有限公司”成立，2008年4月8日“乐山富侨新型建材有限公司”变更为“四川省富侨管桩有限公司”，2013年11月11日“四川省富侨管桩有限公司”变更为“四川华构构件制造有限公司”，2016年3月3日四川华构住宅工业有限公司作出股东决定，决定由四川华构住宅工业有限公司吸收合并四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司，四川华构住宅工业有限公司存续，四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司进行依法注销，2016年3月15日，四川华构构件制造有限公司办理注销登记，合并到四川华构住宅工业有限公司；10、2015年12月22日被告公司的会议纪要，证明被告单位与劳动监察、嘉农派出所及公司工作人员开会协商处理原告劳动争议纠纷，原告没有参加；11、2011年1月1日实施的《员工考勤管理制度》，证明按规定加班需要提交加班申请，原告没有提交申请就不能证明存在加班的事实。经过庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、6、7、9三性无异议；对证据4真实性无异议，华构构件是华构住宅的子公司，处理合法；对证据5认为与本案无关联；对证据8没有在举证期限内提供；对证据10、11有异议，证人不能证实其为被告处职工，不能证明原告存在加班事实。原告对被告提交的证据1、9无异议；对证据2真实性有异议，程序不合法；对证据3真实性无异议，2,000.00元的损失没有作出说明；对证据4真实性无异议，但不应由华构住宅工会出具；对证据5程序违法；对证据6真实性有异议，原告持有的合同与被告提交的合同内容不一致，有添加痕迹，劳动合同以原件为准，我们认为内容也是错误的，不能进行约定，应该进行审批；对证据7、11真实性无异议，但与本案无关联性，考勤制度制定的程序不合法，没有进行公示，不能达到原告的证明目的；对证据8真实性无异议，对证明目的有异议，是2016年才批的，并没有原告的岗位在内；对证据10三性有异议。本院认为，原告提交的证据1、2、3、6、7、9，被告对三性均无异议，本院予以采信；原告提交的证据4，双方均提交，本院对被告解除与原告劳动关系的事实予以认定，对于解除的程序是否合法结合其他证据和庭审查明情况进行综合认定；原告提交的证据5，本院认为与本案无关联，不予采信；原告提交的证据8，虽然不是在举证期内提交的，但与本案事实有关，本院予以采信；原告提交的证据10、11，由于证人只能证明原告在被告当门卫的基本事实，不能证明原告何时上班、何时下班及加班的情形，本院对于原告加班的事实不予认定。被告提交证据1、9，原告无异议，本院予以采信；被告提交的证据2，原告对真实性无异议，本院予以采信；被告提交的证据3系公安机关作出的决罚决定，本院予以采信；被告提交的证据4，原告对真实性无异议，本院对被告公司工会同意给予原告开除处理的事实予以认定；被告提交的证据5，双方均提交，认定同上；被告提交的证据6，系复印件，与原告提交的劳动合同原件略有不同，本院以原件为准；被告提交的证据7、11原告对真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但对于被告以此证明原告实行不定时工作制等事实，结合其他证据予以综合认定；被告提交的证据8，原告对真实性无异议，但该文件系2016年1月19日作出，不能用于对原告岗位的确定，本院对该证据不予采信；被告提交的证据10，本院认为与本案无关，不予采信。根据原、被告的陈述及以上有效证据，认定事实如下：2007年3月26日“乐山富侨新型建材有限公司”成立，2008年4月8日“乐山富侨新型建材有限公司”变更为“四川省富侨管桩有限公司”，2013年11月11日“四川省富侨管桩有限公司”变更为“四川华构构件制造有限公司”，2016年3月3日四川华构住宅工业有限公司作出股东决定，载明：2015年1月25日股东会决议，决定由四川华构住宅工业有限公司吸收合并四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司，四川华构住宅工业有限公司存续，四川华构构件制造有限公司和四川华构管桩有限公司进行依法注销。2016年3月15日，四川华构构件制造有限公司办理注销登记，合并到四川华构住宅工业有限公司。2007年8月19日，原告到被告处工作，从事保卫工作。2007年11月至2015年11月，被告为原告购买工伤保险。2008年5月至2015年11月，被告为原告购买养老保险，2009年1月至2015年11月被告为原告购买生育保险，2011年1月至2015年11月被告为原告购买失业保险。2010年7月30日，原告与四川省富侨管桩有限公司签订劳动合同，主要载明：被告自2007年8月19日起对原告用工，双方依法建立劳动关系。双方的劳动期限为2010年7月30日至2011年7月30日，工作岗位保卫。2011年7月30日，原、被告签订劳动合同续订书，续订后劳动合同期限为2011年7月30日至2012年7月30日。2012年7月30日，双方再次签订劳动合同，合同期限为2012年7月30日至2013年7月30日，合同中并未约定工作岗位。2013年7月30日，双方签订了劳动合同续订书，续订后劳动合同期限为2013年7月30日至2016年7月29日。2015年11月初，被告调整原告的工作岗位，因原告不同意，原告到被告的管涵车间，采用拉电闸、站到模具上等方式阻挡正常生产达一个多小时，造成公司管涵生产线被迫停工，7名工人无法正常工作。2015年11月5日，乐山市公安局沙湾区分局对原告以上行为处以行政拘留十日的行政处罚。原告收到该处罚决定书之后未提起行政复议或行政诉讼。2015年11月9日，被告以原告的行为违反《员工违规违纪处理办法》的规定，对原告作出开除处理。该决定经被告工会同意。另查明：原告从2014年11月至2015年11月的月平均工资为1,895.00元。本院认为：一、关于被告主体问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。本案中，原告起诉时被告为四川华构构件制造有限公司，在诉讼过程中，四川华构构件制造有限公司办理工商注销登记，合并到四川华构住宅工业有限公司。因此，本案中，被告的适格主体为四川华构住宅工业有限公司。二、关于被告应否支付原告休息日、法定假日、每天超时加班工资及赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张被告支付其2010年1月1日起至2015年11月9日止的加班工资，但没有提交其加班的基本事实证据。另外，从原告工资单的组成来看，被告在发放原告工资时已计算了加班工资，从2014年11月至2015年10月，有7个月原告均已领取了加班工资，结合原告的工作岗位、工作性质及工作特点综合分析，本院对原告要求被告支付原告休息日、法定假日、每天超时加班工资及赔偿金的诉讼请求不予支持。三、关于被告应否支付原告违法解除劳动关系的赔偿金问题。原告因严重违反被告公司管理制度并违反治安管理处罚法，受到公安机关的行政拘留，被告按公司管理制度，在经过公司工会同意的情况，对原告进行开除处理、解除劳动关系，程序合法，是被告公司正常行使管理权的体现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并不需支付经济补偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合事实和法律规定，本院不予支持。四、关于被告应否支付原告失业保险损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，且非因本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。参照人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，被用人单位辞退、除名、开除的属于非因本人意愿中断就业。因此原告应当依法有权领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月，累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月。本案中，原告于2007年8月到被告处上班，被告依法应当及时为原告购买失业保险，依照原告的实际工作年限，其领取失业保险金的期限应当为18个月，但被告于2011年1月才为原告购买失业保险，实际缴费时间为4年零11个月，据此，原告只能领取12个月的失业保险金。按照《失业保险条例》第十八条和《四川省失业保险条例》第二十四条的规定，因被告未及时为原告购买失业保险费导致原告少领取失业保险金1,380.00×70%×6=5,796.00元，该损失应当由被告赔偿原告，对于原告要求被告支付其失业保险损失的诉讼请求，本院予以部份支持。五、关于被告应否支付原告带薪休假报酬及赔偿金的问题。庭审中，被告称原告2014年、2015年的年休假已在春节前后统一休假，但没有提交原告申请休年休假的任何证据，本院对被告辩称原告已休年休假的意见不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期，本案中，原告每年的带薪年休假应当有5天。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，用人单位支付劳动者带薪年休假工资报酬的仲裁时效应当从劳动者当年度未休带薪年休假工资报酬的次年1月1日起算一年，每年未休带薪年休假工资报酬的仲裁时效应分别计算。本案中，被告辨称原告要求被告支付2013年至2015年带薪年休假报酬已过了仲裁时效的意见部份正确，本院认为被告应当支付原告2014年度、2015年度未休年休假共10天的工资报酬。按《职工带薪年休假条例》第五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，由于被告已支付了原告工资，因此被告应当补付原告带薪年休假工资1,895.00÷21.75×200%×10=1,742.53元。对于原告请求被告支付其一倍的赔偿金，根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，原告应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付年休假工资报酬及加付赔偿金的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，但原告没有提交任何相应的证据，因此，对于原告请求被告支付一倍赔偿金的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《失业保险条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《四川省失业保险条例》第二十四条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判决如下：一、被告四川华构住宅工业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何超失业保险损失5,796.00元、带薪年休假工资1,742.53元，共计7,538.53元。二、驳回原告何超的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告何超负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  邓秀蓉二〇一六年四月十五日书记员  范 霞《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附本案适用的法律：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的；第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《失业保险条例》第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《四川省失业保险条例》第二十四条失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；