福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终543号
上诉人（原审被告）：福建东信房地产开发有限公司，住所地福建省平和县小溪镇环城北路23-8号,统一社会信用代码91350628683058075C。
法定代表人：詹毅鹏，总经理。
委托诉讼代理人：林少辉、郭巧玲，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴志华，男，1972年4月15日出生，汉族，居民，住福建省厦门市思明区,
委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人福建东信房地产开发有限公司（以下简称“福建东信公司”）因与被上诉人吴志华商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建东信公司的委托诉讼代理人郭巧玲、被上诉人吴志华及其委托诉讼代理人卢耿贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建东信公司上诉请求：改判驳回吴志华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（1）一审违反法定程序，讼争商品房买受人是吴志华和李梅芳，一审遗漏主体李梅芳；一审由简易程序转为普通程序，没有作出书面裁定书，且开庭传票只载明原简易程序的审判人员。（2）福建东信公司提交大量证据证明迟延交房系因不可抗力原因所致。（3）福建东信公司已经完成初始登记，并提交了合同、发票等办证材料，不存在逾期办证的违约行为。本案应由吴志华自行办理两证，迟延办证的原因在于吴志华，与福建东信公司无关。（4）吴志华未因迟延办证而导致损失，且一审所认定的违约金亦偏高，应调整为实际损失的30％。
吴志华辩称：（1）本案合同由吴志华一人签订，无需追加主体；吴志华有收到简易转普通程序的裁定书和合议庭成员告知书，且一审开庭时候有告知合议庭成员、询问是否申请回避，福建东信公司也明确陈述不申请回避，故一审没有违反法定程序。（2）关于不可抗力的事由针对的是逾期交房，与本案逾期办证违约责任纠纷无关。（3）根据本案合同约定，应由福建东信公司代办证，吴志华也已将办证材料、税费交由福建东信公司。（4）一审判决对于违约金的认定偏低，应予以调高。请求驳回上诉，维持原判。
吴志华向一审法院起诉请求：判令福建东信公司立即支付吴志华迟延办理房屋权属证书的违约金共计38944.05元，并承担本案诉讼费和必要的诉讼费用。
一审法院认定事实：吴志华与福建东信公司于2011年5月28日签订一份《商品房买卖合同》及其补充协议，约定吴志华购买福建东信公司开发的位于平和县小溪镇河滨路康桥丽景B2幢1302号商品房，房屋总价574396元。双方签订的买卖合同附件六补充协议书中的第七条针对买卖合同中第十四条关于产权登记约定：“出卖人在商品房交付使用后180日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，双方同意按：买受人不退房，每逾期一日，出卖人向买受人支付已付房款万分之二的违约金。”吴志华已依合同约定向福建东信公司支付了全部购房款574396元。福建东信公司于2014年3月1日将房屋交付吴志华使用。2015年8月14日，福建东信公司向平和县住房保障与房地产管理局提交包括本案B2幢在内的楼盘初始登记申请书。2015年9月30日，平和县住房保障与房地产管理局发出初始登记公告。2016年1月26日，平和县国土资源局收到吴志华办理商品房土地登记发证申请相关材料。吴志华于2015年11月17日取得房屋所有权证书，于2016年2月4日取得国有土地使用权证。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；”本案中双方签订的《商品房买卖合同》已对办理房屋权属证书的期限明确进行了约定，现因福建东信的违约，吴志华未能在约定期限内取得房屋所有权证书及土地使用权证书，吴志华请求福建东信公司支付逾期办证违约金，应予以支持；对于合同约定的逾期办证违约金是否过分高于或者低于造成的损失，应由主张过高或过低的当事人承担举证责任。现福建东信公司主张吴志华请求的违约金过高，因其未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，应承担举证不能的后果，福建东信公司主张应按吴志华实际损失的30％予以裁减违约金的抗辩理由不成能立，故吴志华主张按合同约定每逾期一日按已付房款万分之二的标准计算违约金，可予以支持。关于逾期天数的计算，应从福建东信公司应承担违约责任之日即2015年3月2日起计算，但因福建东信公司未能举证证明其于何时交付需要由其提供的办理权属登记的资料并尽到通知义务，故福建东信公司的违约责任应计算至吴志华申请办理最后一证的完整材料提交时间止即2016年1月26日共计331天。故福建东信公司应支付吴志华逾期办理房屋权属证书违约金数额为38025.02元（574396元×0.02％×331天），吴志华请求超过本数额的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项规定，判决如下：福建东信房地产开发有限公司在本判决发生法律效力十日内支付吴志华迟延办理房屋权属证书违约金38025.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费774元，由吴志华负担19元，福建东信房地产开发有限公司负担755元。
二审中，当事人没有提交新证据。除“2016年1月26日，平和县国土资源局收到办理吴志华商品房土地登记发证申请相关材料”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、本案《商品房买卖合同》关于合同双方当事人载明买受人为“吴志华（等2人，买受人详细情况附后）”，合同所附共有人信息载明“买受人李梅芳”，但是合同及其附件均由吴志华一人签名，合同付款人也只有吴志华。吴志华与李梅芳系夫妻。2、本案《商品房买卖合同》附件《补充协议书》第二条第4项约定“买受人委托出卖人代为办理该商品房的权属登记”。3、2016年1月26日，平和县国土资源局收到吴志华办理商品房土地登记发证申请相关材料。4、2016年9月28日，一审法院向福建东信公司送达简易程序转普通程序的民事裁定书和告知合议庭组成人员通知书，由福建东信公司的委托诉讼代理人林少辉签收。转程序后，一审未重新指定举证期限，于2016年12月22日开庭。转程序后，除吴志华新举证李梅芳2016年9月28日《说明》外，双方当事人于普通程序庭审中所提供的证据与2016年8月22日简易程序开庭的证据一致。
另查明，本案《商品房买卖合同》第二条载明吴志华购买的商品房为“预售商品房”。
上述事实有《商品房买卖合同》及其补充协议（合同均由吴志华一人签名）、福建东信公司开具的付款人为吴志华的销售不动产统一发票、2016年9月28日李梅芳《说明》附结婚证（说明其系吴志华妻子，福建东信公司对其夫妻关系无异议）平和县国土资源局2016年1月26日《受理通知书》（内容为打印而非手写，载明申请人吴志华、审批项目名称商品房土地登记发证、2016年1月26日收件；福建东信公司二审主张收件在此时间之前，但明确表述“没有”证据证明该事实主张）、一审法院《送达回证》（载明2016年9月28日，一审法院向福建东信公司送达简易程序转普通程序的民事裁定书和告知合议庭组成人员通知书，签收人林少辉）、《告知审判庭组成人员通知书（存根）》、一审2016年8月22日与2016年12月22日庭审笔录，以及双方当事人于庭审中的一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：本案买受人购买的商品房是“预售商品房”，故原判定性本案为商品房销售合同纠纷系属不当，应纠正为商品房预售合同纠纷。
关于本案是否存在程序违法的问题。首先，本案双方签订的《商品房买卖合同》虽然载明买受人为吴志华、李梅芳，但是合同及其附件均由吴志华一人签名，福建东信公司开具的发票亦确认合同付款人为吴志华，故可认定合同当事人不含李梅芳，福建东信公司关于本案遗漏当事人的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。其次，2016年9月28日一审法院向福建东信公司送达简易程序转普通程序的民事裁定书和告知合议庭组成人员通知书，福建东信公司业已签收，现其上诉主张未收到该民事裁定书和通知书，没有事实依据，不予采纳。至于转程序后，一审未重新指定举证期限，存在程序瑕疵，但是一审于2016年9月28日送达转程序有关法律文书后，直至2016年12月22日才开庭，双方当事人均有充裕的时间收集证据，况且双方当事人于普通程序庭审中所提供的证据与2016年8月22日简易程序开庭的证据一致，故该程序瑕疵对案件的处理结果没有影响。
关于福建东信公司是否存在逾期办证违约行为，应如何承担违约责任的问题。
本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
本案中，双方合同约定由福建东信公司代吴志华办理商品房权属证书，并约定如因福建东信公司原因，吴志华不能在商品房交付使用后365日内取得房屋权属证书的，福建东信公司应向吴志华支付违约金，故福建东信公司虽已经完成初始登记，但其仍应当对其何时代吴志华申请办理权属证书，以及非属其原因导致逾期办证的事实提供证据加以证明。然则，福建东信公司并未就上述事实提供证据加以证明（其所提供的证据是针对逾期交房的原因，与本案无关联），故福建东信公司应承担举证不能的法律后果，其关于本案应由吴志华自行申请办证、其不存在逾期办证违约行为的上诉理由没有事实依据，不能成立。
福建东信公司关于逾期办证没有造成吴志华实际损失的上诉主张，既没有提供证据加以证明，且有悖日常生活经验，亦与其关于违约金应按实际损失的30％认定的上诉主张相左；主张一审对于违约金的认定过高，应调低至实际损失的30％，但其未就实际损失的多少提供证据加以证明。故福建东信公司该部分上诉理由均缺乏事实依据，不能成立。
综上，福建东信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费774元，由福建东信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁艺晖
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一七年五月二十七日
书记员 林延龄