江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3827号
上诉人（原审被告）：南通万誉房地产开发有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区。
法定代表人：曹灵琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周琳，该公司职员。
委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹进栋，男，1972年7月25日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人南通万誉房地产开发有限公司（以下简称万誉公司）因与被上诉人曹进栋劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万誉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回曹进栋的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，对法条理解错误。双方一致认可解除劳动关系的时间最迟在2017年4月18日仲裁时，而不是2017年6月7日一审庭审时。既然双方一致同意解除劳动合同，那么本案应适用劳动合同法第四十八条后半部分的内容，即由用人单位按照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，而不再适用前半部分的内容，只有在双方自愿履行或法院判决履行劳动合同的情况下才计算仲裁或诉讼期间的工资。杨经理找曹进栋谈话是让其认真工作，并没有明确辞退曹进栋。曹进栋以同样的方式提起的仲裁与诉讼多达十几起，不排除其恶意行使诉权，以合法形式达到非法目的的嫌疑。
被上诉人曹进栋答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
曹进栋向一审法院起诉请求：1.撤销湾劳人仲案字[2017]第5号仲裁裁决（审理中经释明，放弃该请求）；2.请求继续履行劳动合同（审理中经释明，不再坚持该请求）并按约定标准支付仲裁、诉讼期间的工资（审理中坚持该部分请求）；3.请求判决万誉公司支付2017年2月7日至3月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资33103.45元（2×27×160000÷12÷21.75），扣除已付6612.34元，还应支付26491.11元；4.请求判决万誉公司支付体检费200元、李堡至三余项目的差旅费200元。
一审法院认定事实：万誉公司系浙江万乡小城镇投资有限公司（以下简称万乡投资公司）所参股企业。万乡投资公司在前程无忧官方招聘网站发布招聘信息，其中南通地区职位商业地产成本总监。2017年1月曹进栋获知该信息后投递个人信息，后万誉公司向其邮箱发送录用通知书。
2017年2月4日至10日期间曹进栋与万誉公司工作人员有数次通话联系。
曹进栋通过网络订购2017年2月7日10时50分南通汽车站直达海安的车票。
2017年2月8日万誉公司李堡项目工作人员樊羡华将李堡项目六号楼及审图后图纸汇总资料通过QQ发送给曹进栋。
2017年2月22日曹进栋加入万誉公司三余项目QQ工作群。
2017年3月3日曹进栋向万誉公司出具情况说明，主要内容为：成本主管曹进栋工作地点在南通滨海××区××镇万融广场项目，报到日期为2017年2月22日，因提供的体检证明为三个月之前，按入职通知要求于2017年2月23日前往南通市中医院做入职体检，并于当天前往海安李堡镇万隆广场项目拿取行李，2017年2月24日由海安李堡返回，未前往三余万融广场项目打卡。2017年2月25日上午因考勤打卡迟到9分钟，2017年2月28日因提车办理手续申请获批调休一天，考勤打卡异常。另外，本人于2017年2月7日至海安李堡项目报到，后接集团成本总监曹总电话通知于2017年2月10日由海安李堡项目至三余项目接受工作安排洽谈事宜，2017年2月22日按三余项目人事周总通知报到。
万誉公司电子考勤记载曹进栋2017年2月出勤1.5天，2017年3月出勤12.5天，合计14天。2017年3月16日万誉公司口头辞退曹进栋。2017年3月24日万誉公司支付工资6612.24元。后曹进栋即为继续履行劳动合同并支付仲裁、诉讼期间的工资以及双倍工资、体检差旅费提起仲裁，2017年5月8日江苏省通州湾示范区劳动人事争议仲裁委员会审理原告劳动争议仲裁申请后作出裁决：对曹进栋的仲裁请求不予支持。
此外，曹进栋认为：1.参加面试时确定年薪160000元。2017年2月4日至10日期间双方为工作事宜进行电话沟通，仲裁庭审后才发现万誉公司发送在邮箱的录用通知书。2017年2月7日曹进栋按万誉公司要求至指定地点报到、上班，并将入职资料带至李堡项目，李堡项目工作人员称需请示领导后办理入职。次日收到万誉公司项目资料，进入工作状态，为工程结算开展准备工作，但万誉公司李堡项目部没有进行考勤。2.2017年2月22日曹进栋到万誉公司三余项目报到、工作，同时提供入职资料。3.曹进栋情况说明中载明2017年2月7日至10日在海安李堡项目报到，与万誉公司人事为报到日期、体检、考勤等发生争议，不存在不服从工作安排。为方便工作购车、办理牌照不属私事请假，也按考勤要求办理请假手续。2017年2月22日曹进栋至三余项目报到后录入考勤指纹，万誉公司篡改考勤记录。且曹进栋也已完成安排的工作。4.曹进栋提交三个月前体检报告，万誉公司不予认可而要求重做。万誉公司支付工资中不含体检费。万誉公司通知至三余项目上班，系工作需要所产生车旅费。
万誉公司认为：1.曹进栋主张年薪工资标准有误。订票去海安不能说明已开始工作，而仅为了解项目情况。QQ群聊天并没有与工作相关的实质内容，也仅代表工作前的准备。2.因曹进栋不愿意到李堡项目中工作，才办理原告至三余项目入职手续，正式录用需提交体检表和专业资格证书审查。因工作能力、态度问题，没有签订劳动合同，双方对劳动关系也再没有履行可能。3.2017年2月25日曹进栋至三余万隆广场项目报到，此前曹进栋为准备工作。与万誉公司员工刷卡记录相一致。且期间异常打卡情况说明、请休假申请表明原告因私迟到、不遵守劳动纪律。工作人员ＸＸ工作记录复印件也表明曹进栋没有完成万誉公司所安排工作。4.曹进栋不符合录用条件，属于自行离职，而要求支付此后工资，也不符合法定条件。体检属于入职应提交资料，但万誉公司也已报销100元。差旅费系正式工作前所产生费用，万誉公司不予认可。
一审审理中，一审法院根据审理需要对考勤机考勤记录真实性予以核实。
一审法院认为，一、关于劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动关系具有依附性，建立劳动关系，应符合用工条件且双方自愿达成合意。本案曹进栋应聘万誉公司，从双方陈述可见，职条件包括递交体检等入职资料。曹进栋虽经万誉公司通知至万誉公司海安李堡项目，但万誉公司并没有接受曹进栋入职申请。结合万誉公司考勤及曹进栋情况说明等内容可见，2017年2月25日万誉公司才审查、接受曹进栋入职，并对其进行管理，双方事实上产生劳动权利义务关系，自此双方劳动关系建立。曹进栋主张2017年2月7日起建立劳动关系，但所举证据并不能证明为万誉公司提供劳动，且缺乏双方就劳动合同自愿、协商一致的内容，也不符合劳动关系稳定、长期的特点，故法院不予采纳。二、关于工资。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行，不发生解除后果；劳动者不要求继续履行合同，而要求用人单位支付赔偿金的，则发生解除后果，由用人单位支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。2017年6月7日庭审中原告不再坚持要求被告继续履行劳动合同，且被告也不同意继续履行，自此双方劳动关系解除。同时曹进栋又选择主张支付仲裁、诉讼期间原工资标准待遇的，符合法律规定。但双方对工资标准产生分歧，曹进栋对此举证不力，法院酌情按照曹进栋领取工资金额以及万誉公司考勤确认的实际出勤天数认定，即曹进栋日工资标准为472.30元（6612.24÷14）。2017年3月16日曹进栋被辞退后即申请仲裁，因此万誉公司应支付至2017年6月7日期间即2.74个月工资为28146.72元（472.30×21.75×2.74）。三、关于二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条中规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见用人单位与劳动者签订劳动合同的宽限期为一个月，而本案实际用工时间不超过该期限，曹进栋主张二倍的工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形，法院不予支持。四、关于体检、差旅费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”曹进栋主张上述费用，并非产生于与万誉公司劳动合同存续期间。且均与个人入职需求有关，双方并未就该费用负担达成合意，曹进栋也没有发生该费用而万誉公司因此获益的证据，故法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第三十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院判决：一、万誉公司于判决生效后10日内支付曹进栋仲裁、诉讼期间工资28146.72元。二、驳回曹进栋的其他诉讼请求。
二审中，万誉公司提供以下证据：1、万誉公司工程部ＸＸ工作笔记，证明当时曹进栋没有按时按照公司要求进行工作，多次催促仍不能完成工作任务；2、ＸＸ和曹进栋QQ聊天记录，证明万誉公司多次催促曹进栋把工作交给公司，但是其迟迟以各种理由拖延不交；3、原曹进栋办公室拍摄视频光盘及书面材料，证明2017年3月30日曹进栋到万誉公司，万誉公司人事专员殷庭明确告知曹进栋万誉公司并没有解雇他；4、万誉公司考勤制度与公告栏公示照片，证明曹进栋在试用期内违反公司劳动纪律，没有按照公司制度进行考勤；5、关于曹进栋的十一份判决书，证明曹进栋违反诚实信用原则，没有好好工作，与多家公司进行劳动争议诉讼，存在恶意诉讼的嫌疑。对于万誉公司提供的证据，曹进栋质证认为：1、ＸＸ的笔记本在一审已经提供，不属于新证据；2、QQ聊天记录，一审时也已经提交过，只是部分截图，不是全部截图，曹进栋在期限内完成了工作；3、公告栏照片，曹进栋在工作期间没看到规章制度，该制度是否经过职代会审批不能确定。被上诉人在工作期间直到被开除之前，没有违反考勤制度，履行了请假手续；4、员工考勤管理制度，曹进栋在工作期间未看到该项制度，也没有违反。况且上诉人提出解除劳动合同的原因也不是因为违反了考勤制度；5、视频的地点不对，参加人不对，ＸＸ没有参加，参加的人是殷庭。对视频内容的真实性认可；6、十一份判决书与本案无关。
本院经审查认为，ＸＸ的工作笔记与QQ聊天记录一审中已经提交，二审中不作为新证据使用，对万誉公司提交其余证据的真实性予以确认。从万誉公司提供的视频内容分析，其人事专员殷庭与曹进栋对话的主要内容是要求曹进栋办理离职手续，而非要求曹进栋继续回公司上班，该证据不足以推翻一审判决认定的事实。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，曹进栋经过网络招聘进入万誉公司工作，万誉公司于2017年3月16日在未通知工会的情况下辞退曹进栋。用人单位解除或终止劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。万誉公司在未通知工会的情况下即解除与曹进栋的劳动关系，其解除程序违法。因曹进栋在万誉公司前后仅出勤14天，尚处于试用期内，万誉公司在仲裁及诉讼中坚持不同意与曹进栋恢复劳动关系，双方的信任关系已经不复存在，故原劳动关系已不具备恢复的前提条件。用人单位违法解除或者终止劳动关系，劳动者要求继续履行劳动合同，原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。曹进栋诉讼中也不再坚持要求继续履行劳动合同，而主张支付仲裁、诉讼期间原标准待遇的工资，实质上是选择经济赔偿方式解决纠纷，因曹进栋在仲裁与诉讼期间并未为万誉公司实际提供劳动，故本案应由万誉公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向曹进栋支付赔偿金。一审法院认定万誉公司支付曹进栋仲裁及诉讼期间的工资有误，本院依法予以纠正。根据曹进栋领取工资金额以及万誉公司考勤确认的实际出勤天数，曹进栋的日工资标准为472.30元（6612.24÷14），则万誉公司应支付曹进栋赔偿金14169元（472.30×30）。
综上，万誉公司关于按照劳动合同法的规定支付赔偿金的上诉请求成立，本院依法予以支持，其余上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3884号民事判决第一项，改判为：万誉公司于本判决生效后十日内支付曹进栋赔偿金14169元；
二、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3884号民事判决第二项，即驳回曹进栋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，由南通万誉房地产开发有限公司负担；二审案件受理费本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年四月八日
书记员 周筱雯