安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屯刑初字第00090号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人陈奇军，男，1977年10月14日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化，无业，住湖南省涟源市。2013年12月8日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2014年1月13日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局依法执行。现羁押于黄山市看守所。
辩护人倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。
被告人刘友良，男，1977年4月4日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市。2013年12月8日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2014年1月13日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局依法执行。现羁押于黄山市看守所。
辩护人蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2014）58号起诉书指控被告人陈奇军、刘友良犯诈骗罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员张文、李娟出庭支持公诉，被告人陈奇军及其辩护人倪立峰、被告人刘友良及其辩护人蒋思清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2013年12月3日，被告人刘友良和“兵哥”（另案处理）驾驶车牌为鄂APV1**“别克凯越”汽车从湖南省涟源市到安徽省合肥市接到被告人陈奇军，“兵哥”教被告人陈奇军使用设备收集移动用户手机信号，用笔记本电脑发送内容为“你好：本公司专业代办各大银行信用卡《透支卡》手续简单快捷，面额不限，批量办理，五天下卡，前期无费用，咨询：1565601****，陈经理”的诈骗短信。从2013年12月3日到8日，由被告人刘友良驾车带着被告人陈奇军，先后在合肥、安庆、黄山市等地发送上述内容的诈骗短信共计418861条。
公诉机关为指控上述事实成立，提交以下证据材料：黄山市公安局屯溪分局扣押的发射器、平板电脑、“华硕”笔记本电脑；证人晏某的证言；黄山市公安局网安支队制作的《电子证物检查工作记录》及光盘；被告人陈奇军、刘友良的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人陈奇军、刘友良的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈奇军对起诉书指控其犯诈骗罪没有异议，辩称其发送短信的数量未达起诉书指控的40余万条。
辩护人倪立峰对起诉书指控陈奇军犯诈骗罪没有异议，就部分事实及量刑提出以下辩护意见：一、关于事实部分：1.起诉书指控陈奇军、刘友良发送短信41万条证据不足。41万条短信来源于黄山市公安局网安支队出具的《电子证物检查工作记录》，但未扣除起诉书指控其它垃圾短信36846条及“兵哥”于2013年12月3日至5日期间在合肥发送的短信；2.41万条短信是否已发送成功无法确定，未发送成功的短信不应计算在内。二、关于量刑部分：1.陈奇军发的短信未骗到钱财，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.陈奇军受雇于“兵哥”起辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.陈奇军在庭审中自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚；4.陈奇军属初犯、偶犯，没有犯罪前科。综上，请合议庭对陈奇军减轻处罚。
被告人刘友良对起诉书指控其共同犯罪有异议，认为其只是开车，没有参与发送诈骗短信。
辩护人蒋思清对起诉书指控刘友良犯诈骗罪没有异议，就部分事实及量刑提出以下辩护意见：一、关于事实部分：1.发送短信数量。起诉书指控两被告人发送短信数量是根据公安机关出具的《电子证物检查工作记录》，该证据不能证明获取短信确已成功发送出去或数量统计是否准确；2.关于发送短信人员。本案不仅陈奇军发送短信，“兵哥”也发送过，不能将“兵哥”发送短信的数量计算在两被告人发送短信的总量中；3.关于短信内容。从公安人员制作的《电子证物检查工作记录》看，还包括起诉书指控内容以外的垃圾短信36846条，应予剔除。二、关于量刑部分：1.陈奇军发送短信属“公司代办类”，不同于其它诈骗短信，难以实现目的，难以对不特定人构成实质性危害；2.起诉书指控所涉犯罪为未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.刘友良负责开车，被人雇请受人指挥，在共同犯罪中是辅助或次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；4.刘友良当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；5.刘友良没有犯罪前科，可以酌情从轻处罚。综上，建议法庭对刘友良从轻或减轻量刑。
经审理查明：2013年12月3日，被告人刘友良和“兵哥”（另案处理）驾驶一辆从北京神州汽车租赁有限公司长沙分公司（以下简称长沙租赁分公司）租赁来的“别克凯越”轿车（车牌为鄂APV1**），自湖南省涟源市到安徽省合肥市，在合肥接到被告人陈奇军，“兵哥”教被告人陈奇军使用设备收集移动用户手机信号，再用电脑发送内容为“你好：本公司专业代办各大银行信用卡《透支卡》手续简单快捷，面额不限，批量办理，五天下卡，前期无费用，咨询：1565601****，陈经理”的诈骗短信。2013年12月3日至8日，被告人刘友良驾车带着被告人陈奇军先后在合肥、安庆、黄山市区发送诈骗短信。2013年12月8日上午11时许，黄山市公安局屯溪分局民警在屯溪区广宇桥头“合家福”超市附近，将正在车内发送诈骗短信的被告人陈奇军、刘友良抓获，现场查获发送短信的发射器、笔记本电脑、平板电脑各一台。
黄山市公安局网安支队根据屯溪区公安分局移送的涉案电脑原始存储介质，从中提取数据，进行电子证物检查，制作《电子证物检查工作记录》，附有电子证物检查笔录、提取电子证据清单、勘验检查照片记录表，并具有专门知识的电子证物检查人员签名。《电子证物检查工作记录》的光盘，在庭审中出示，制作人出庭对检查制作笔录流程及专业技术问题作出说明，该光盘载明内容：两被告人于2013年12月4日16时17分19秒至2013年12月8日7时45分37秒，从涉案电脑及发射器中共发出短信418861条，其中关于起诉书指控短信内容的共计382015条，其它内容短信共计36846条。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的主要证据证明：
（一）物证：笔记本电脑、平板电脑及发射器各一台，证实两被告人发送诈骗短信使用的作案工具。
（二）书证
1．湖南省涟源市公安局金石派出所出具的《常住人口基本信息》，证实被告人刘友良、陈奇军的基本身份情况。
2．中国移动通信集团安徽有限公司黄山分公司出具的《关于12月8日黄山“伪基站”报案材料》，证实2013年12月8日7时至11时，黄山移动分公司发现有不法分子通过“伪基站”在黄山市屯溪区散布垃圾诈骗短信，并向公安机关报案。
3．长沙租赁分公司的营业执照、汽车租赁合同及验车单，证实一名叫“曾小兵”的人从长沙租赁分公司租赁一辆“别克凯越”汽车（车牌号：鄂APV1**），租期从2013年11月29日至12月29日，租金4840元／月。
4．公安机关出具的发还物品清单，证实公安机关将查获的涉案“别克凯越”汽车退还给长沙租赁分公司。
5.黄山市公安局屯溪分局刑侦大队出具的《抓获经过》及扣押物品清单，证实2013年12月8日上午11时许，黄山市公安局屯溪分局刑侦大队在屯溪区广宇桥头“合家福”超市附近，将正在车内使用设备发送短信的陈奇军、刘友良抓获，现场查获作案工具发射器、笔记本电脑、平板电脑，并依法予以扣押。
（三）证人证言
1.证人晏某（长沙租赁分公司职员）的证言，证实2013年11月29日下午3时，一个叫“曾小兵”的人要租赁其公司一辆“别克凯越”汽车（车牌号：鄂APV1**），租期一个月，租金4840元／月，并签订《汽车租赁合同》。
2．证人刘某（黄山市公安局屯溪分局网安民警）的证言，证实对两被告人使用的电脑进行电子证物检查，由黄山市公安局网安支队作出《电子证物检查工作记录》，并对相关数据进行说明。
（四）电子数据
黄公（网安）勘（2013）042号《电子证物检查工作记录》及制作的光盘，证实黄山市公安局网安支队对涉案电脑（白色“ASUSX20IE”）硬盘进行电子证物检查，制定报告内容：从2013年12月4日16时17分19秒至2013年12月8日7时45分37秒涉案电脑发出短信共计418861条。其中内容为：“你好！本公司专业代办各大银行信用卡《透支卡》手续简单快捷，面额不限，批量办理，五天下卡，前期无费用，咨询：1565601****，陈经理”的短信共计382015条，其它内容短信共计36846条。
（五）被告人供述和辩解
1.被告人陈奇军的供述和辩解：2013年11月下旬，我接到一个女子电话，要我为她打工每月6000元，当时我在合肥，一个男的（“兵哥”）开着别克车带着驾驶员（刘友良）来找我，那个男的对我和驾驶员说：“你们开着这辆车，车上有发信息设备，发送信息是办理银行卡”，该男子在车子副驾驶位置操作给我看，我学了一下就会了，之后，教我发短信的人离开了。我和驾驶员发了4天短信，但操作不熟练每天只发四五万条，我们在安庆发了两万多条，从安庆到黄山市屯溪区，上午开始发短信，中午正在发的时候被公安民警抓获。
2、被告人刘友良的供述和辩解：2013年12月2日我通过同学“波鸡”介绍认识“兵哥”，让我帮他开车，每天200元。12月3日早上我们到达合肥，“兵哥”教一个中年男子（陈奇军）在车上使用电脑，开始我不知道用电脑做什么，路上我手机收到短信，短信内容是贷款、办信用卡之类的，我才知道是他们用电脑发诈骗短信。在合肥我们住了4天，“兵哥”住了两晚就离开了，我和另一个男的在市区转，我负责开车，他负责发短信。12月6日晚，我们离开合肥到安庆，住了一晚，12月7日我们在安庆市区发短信，中午离开安庆下午6点多钟到黄山，次日8点多钟在黄山市屯溪区发短信，11点多钟被公安民警抓获。“兵哥”没有和我说此行目的，他叫我只负责开车。
以上证据合法有效，且证据间能相互印证，内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为：被告人陈奇军、刘友良以非法占有为目的，使用“伪基站”设备对不特定多数人实施诈骗，发送短信38万余条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人陈奇军、刘友良在实施犯罪时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人关于两被告人是受人雇佣，属从犯地位的辩护意见，由于没有证据佐证，本院不予采纳。关于两被告人发送诈骗短信的数量，是根据黄山市公安局网安支队作出的《电子证物检查工作记录》，该记录是具有专门知识的人对涉案电脑进行检查后所得结论，且检查人员出庭对检查笔录制作程序等专业技术问题作出说明，检查程序、方式符合法律及有关技术规范，通过庭审质证，《电子证物检查记录》来源合法、真实、有效，故对该证据本院予以采纳。辩护人关于“兵哥”发送诈骗短信应当扣除的辩护意见，由于该事实只有被告人供述，没有其他证据佐证，即使“兵哥”存在，三人也是共同犯罪，各被告人对犯罪事实共同承担责任，故辩护人该辩护意见，本院不予采纳，但对不属于起诉书指控的诈骗内容短信36846条应予扣除的辩护意见，本院予以采纳。由于两被告人各自犯罪行为，是整个犯罪活动必要组成部分，在犯罪过程中两被告人只是分工不同，与发生的犯罪结果之间均有因果关系，系共同犯罪，故对被告人刘友良辩称其不是共同犯罪的辩解意见，本院不予采纳。案发后，两被告人认罪态度尚好，依法酌情从轻处罚。综合本案事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈奇军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；
（所判刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月8日起至2017年12月7日止。所判罚金于本判决生效后30日内缴清）。
二、被告人刘友良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
（所判刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，按羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月8日起至2017年6月7日止。所判罚金于本判决生效后30日内缴清）。
三、作案工具：白色“ASUSX20IE”笔记本电脑、平板电脑及发射器各一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
审 判 员 陈 红
人民陪审员 许毅龙
二〇一四年六月十六日
书 记 员 方 斅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。