山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3363号上诉人（原审原告）：苏黎军，男，1974年2月7日出生，汉族，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：薛冰，山东华宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：许小兰，女，1977年3月19日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。系上诉人苏黎军之妻。被上诉人(原审被告)：许良，男，1982年3月8日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：孙国，山东稷下律师事务所律师。上诉人苏黎军因与被上诉人许良生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2014）临民初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏黎军的委托诉讼代理人薛冰、许小兰，被上诉人许良及其委托诉讼代理人孙国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏黎军上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人对上诉人受伤承担30%的赔偿责任，即被上诉人应赔偿上诉人164495.38元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决确认上诉人与被上诉人为承揽关系，且认定被上诉人在选任上诉人的过程中没有尽到审慎义务，存在选任上的过失，确认被上诉人应对上诉人的受伤承担15%的责任。上诉人认为原审虽然确认了被上诉人存在过错，但对被上诉人承担责任的比例判定为15%明显过低，综合案件情况，应确定为30%为宜，即被上诉人应赔偿的数额为164495.38元。许良辩称：1.被上诉人不应承担对上诉人的任何赔偿责任。一审判决已查明并确认双方之间存在承揽法律关系。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，结合本案查明的事实，作为上诉人的承揽人苏黎军常年从事家电维修服务，空调高处维修工作，一审中上诉人也自称有上岗证且在对外揽活过程中也声称自己有维修上岗资格，否则上诉人赖以生存的工作也不可能招揽到生意。在被上诉人联系对外宣称自己从事家电维修空调安装的上诉人时，肯定是认为上诉人具有相应资质，否则被上诉人也不会联系上诉人。作为一般自然人的被上诉人不可能也没有义务去查上诉人的资质或向人力资源部网站查询上诉人是否具有资质。被上诉人在空调维修服务时，只要尽到一般注意义务就不存在过失问题。被上诉人尽到了该义务，并不是随便从劳务市场找上诉人维修的，不存在选任过失，不应承担任何赔偿责任。2.一审对残后护理费计算时间过长，20年是司法解释规定的最长护理期限，实际审判中是以实际发生的年数之后再行判决。3.被上诉人没有上诉的原因是考虑到上诉人实际困难，在上诉人不上诉的情况下，愿意给予一部分人道主义补偿。因临近上诉期满时得知上诉人没有上诉，所以被上诉人也未上诉，但未上诉不能说明被上诉人认可自己具有赔偿责任。苏黎军向一审法院起诉请求：依法判决被告承担原告的医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计30万元。一审法院认定事实：2012年6月24日，被告找到常年维修空调的原告对其家中空调进行维修，原告在修理空调外机的过程中，因空调外机支架发生断裂，原告自三楼摔下，后被送往临淄区人民医院治疗，医院诊断为：脊髓损伤、颈椎骨折、颈椎脱位等，原告实际住院40天，花费医疗费65203.83元，其中农村合作医疗报销5000元。2013年3月29日，原告又到青岛大学医学院附属医院住院治疗5天。本案在审理过程中，根据原告的申请，原审法院依法委托淄博桓台县人民医院司法鉴定所分别对原告的伤残等级、护理依赖程度、护理期限及人数进行了司法鉴定。该鉴定所分别于2014年8月15日、2016年7月4日作出司法鉴定意见书，鉴定原告截瘫系一级伤残，需完全护理依赖，住院期间两人护理，出院后需完全护理依赖。原告主张如下损失：1.医疗费120038.09元、2.交通费904元、3.被扶养人生活费195069元、4.残疾赔偿金584440元（29222.00元/年*20年）、5.定残后护理费598600元（82元/天*365天*20年）、6.住院期间护理费3034元（82元/天*37天）、7.误工费120000元（40000元/年*3年）、8.精神损害抚慰金20000元。以上损失，原告要求被告按60%承担赔偿责任，仅主张300000元，其他自愿放弃。原告之父苏景洲于1947年3月20日出生，原告之母王子美于1947年7月10日出生，苏景洲、王子美共生育两子，原告之子苏翔宇于2003年6月29日出生。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原、被告双方约定，原告为被告修理空调，空调修好后，被告支付原告劳动报酬，双方不存在控制、支配和从属的关系，故确认原告为被告维修空调属承揽关系。原告常年从事家电维修服务，经常从事空调高处维修工作，系经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，属特种作业。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”的规定，原告在未取得特种作业操作证的情况下进行作业，在作业时未采取必要的安全措施，导致坠落受伤，存在重大过错，应自行承担主要责任。被告在选任原告的过程中没有尽到审慎义务，存在选任上的过失，应对原告的受伤承担相应15%的责任。原告主张的各项经济损失：1.医疗费120038.09元，其中临淄区人民医院、山东中医药大学附属医院合计65792.93元部分，有住院病历、门诊病历、诊断证明予以证明，属合理支出，予以确认，但原告已从保险报销部分应予扣除，即60792.93元（65792.93元-5000元），原告提交的其他部分票据因无门诊病历或诊断证明佐证，无法考证其与本案具有关联性，对此，不予采信；2.交通费904元，被告提出异议，认为过高，酌情认定700元；3.残疾赔偿金584440元，原告苏黎军的伤情经司法鉴定，伤残评定为一级伤残，原告系农村居民，虽提交了维修协议书及上岗证，但并未提交劳动合同和社会保险证明及其已在企业连续务工满一年以上的相关证据，故应按2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元计算其残疾赔偿金，即237640元（11882元/年*20年），对原告主张的过高部分，不予确认；4.被扶养人生活费195069元，被告提出异议，该被扶养人生活费应按2014年山东省农村居民人均生活消费支出7962元计算，但年赔偿总额累计不应超过该计算标准。三个被扶养人均由两人扶（抚）养，每年的生活费总额已超出该计算标准，故三个被扶养人每年的生活费总额应为7962元。因原告属一级伤残瘫痪，结合其住院治疗情况，其误工期酌定为365天，故被扶养人生活费应自2013年6月24日起计算，则苏景洲计算14年的生活费、王子美计算15年的生活费，苏翔宇计算9年的生活费，三个被扶养人生活费总额应以7962元／年为标准计算14年，即111468元（7962元／年*14年），加上王子美另计算的一年生活费，即3981元（7962元／年/2人），合计115449元。对原告主张的过高部分，不予确认。根据法律规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，计入后，原告主张的残疾赔偿金总额为353089元（237640元+115449元）；5.定残后护理费598600元，被告提出异议，原告的伤情护理依赖程度需完全护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，护理人员原则上为一人，按照11882元计算，计款118820元（11882元/年×20年×50%），对原告主张的过高部分，不予确认；6.住院期间护理费3034元，被告无异议，予以确认；7.误工费120000元，被告提出异议，原告误工时间酌定365天，因原告未提交其收入证明，依法参照2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元计算，即11882元，对原告主张过高部分，不予确认；8.精神损害抚慰金20000元，被告提出异议，本次事故给原告造成持续性精神损害，被告应支付原告一定的精神损害抚慰金，酌情支持5000元。原告第三次庭审陈述中虽称适用数据标准已经提高，请求法庭予以考虑，但其主张各项金额并未变动，且在第二次庭审时，已经法庭辩论，第三次庭审辩论系就当次庭审意见的补充辩论，故应以其第二次庭审计算数据为准。综上所述，被告许良应赔偿原告苏黎军医疗费60792.93元、交通费700元、残疾赔偿金353089元、住院期间护理费3034元、定残后护理费118820元、误工费11882元的15%，计款82247.69元，及精神损害抚慰金5000元，对原告诉讼请求中超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告许良于判决生效之日起十日内赔偿原告苏黎军医疗费、交通费、残疾赔偿金、住院期间护理费、定残后护理费、误工费及精神损害抚慰金合计87247.69元；二、驳回原告苏黎军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告苏黎军负担3818元，被告许良负担1982元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人在本案中承担赔偿责任的比例问题。上诉人主张被上诉人存在过错，一审认定被上诉人承担赔偿责任的比例为15%过低，应为30%。但是上诉人作为常年提供家电维修服务人员，应对空调机高空维修作业的流程和所需采取的必要保护措施熟知，并预见到相应的风险和后果，且该作业需依据法律规定取得相应特种作业资格证，才能符合上岗作业条件。上诉人在未取得相应操作资格且未采取必要安全措施情况下，导致坠楼受伤，其自身负有主要责任。被上诉人在选择上诉人作为维修人员时并未尽到审慎审查义务，原审综合损害发生经过及双方过错大小，结合案情酌定被上诉人承担15%比例的赔偿责任并无不当之处。上诉人虽主张该比例应为30%，但并未提交充分依据。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3590元，由上诉人苏黎军负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  李灵福审判员  刘 宁二〇一七年十一月二十日书记员  刘 敏