广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1566号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某耕。
辩护人张某，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某权。
辩护人徐某霞，广东xx律师事务所律师。
上述上诉人因涉嫌犯制造毒品罪于2014年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人谢某耕、林某权犯制造毒品罪，于2016年6月8日做出（2015）深宝法刑初字第2266号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某耕、林某权对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员崔术方出庭履行职务，上诉人谢某耕、林某权及其辩护人张某、徐某霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月开始，被告人林某权提供其租用的位于深圳市宝安区松岗街道xx五路尽头靠河堤旁废品站用于制作毒品，由被告人谢某耕在废品站一人为隐蔽起来的垃圾房内负责将苯甲酸乙酯、盐酸氢亚胺、氨水、活性炭、无水乙醇等制毒原材料制成氯胺酮，林某权负责采购制毒器材、器具等事项。2014年12月5日晚22时许，民警查获该制毒窝点，现场抓获被告人谢某耕，现场缴获疑似K粉、冰毒等毒品及真空泵、控湿电热套、电动搅拌器、电子秤、电磁炉、玻璃管、玻璃器皿等制毒工具、活性炭毒、氢氧化钠、氨水、无水乙醇等制毒原材料一批。经鉴定，现场缴获的849.52克白色、黄色固体粉末、晶体中检出氯胺酮、2109.2克白色及黑色液体中检出氯胺酮、83.64克白色固体及灰色固体中检出甲基苯丙胺。当晚，民警在深圳市罗湖区嘉龙酒店606房抓获被告人林某权，扣押白色卡罗拉小轿车一辆（粤B×××××）。
原审认定上述事实，有经庭审质证、认证的被告人谢某耕、林某权的供述、证人肖某的证言、证人李某的证言及辨认笔录、涉案毒品、制毒原材料、制毒工具的照片、抓获经过、被告人身份信息、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、疑似毒品收条等书证、物证材料、毒品鉴定意见及指纹对比鉴定意见书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录等。
原判认为，被告人谢某耕、林某权制造毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控二名被告人制造毒品甲基苯丙胺证据不足，二名被告人非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人谢某耕、林某权共同制造毒品氯胺酮849.52克，应当处以七年以上有期徒刑；被告人谢某耕、林某权非法持有毒品甲基苯丙胺83.64克，应当处七年以上有期徒刑。二名被告人犯数罪，应当实行并罚。结合二名被告人的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢某耕犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六千元；二、被告人林某权犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑十九年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六千元；三、缴获的制毒工具真空泵1台、控湿电热套1台、电动搅拌器1台、玻璃器皿4个、玻璃管4支、纸箱3个、电子称1台、电磁炉1台、依法予以没收。缴获的毒品氯胺酮2958.72克、甲基苯丙胺83.64克、活性碳素1包、氢氧化钠（片）1瓶、氨水1瓶、无水乙醇1瓶由公安机关依法予以销毁。扣押的白色卡罗拉小轿车一辆（粤B×××××），由公安机关发还车主。
宣判后，原审被告人谢某耕上诉请求轻判，其上诉理由主要是：一、2014年12月6日对上诉人尿检结果为冰毒、摇头丸阳性，证明其在被抓获前吸食了毒品，当天所作的两份供述均应予以排除，不应作为定罪的证据。二、一审判决结果畸重，未考虑上诉人有从宽处罚情节。上诉人吸毒，其购买冰毒和制造K粉目的是为自己吸食，其持有及制造毒品均未流入社会，危害程度较小；上诉人系初犯，没有违法记录，认罪态度好，如实供述了供买原材料的网站及交易联系人（但因上诉人手机被收走，上诉人家属无法通过上诉人手机号验证登录网站查询交易记录），悔过意愿强烈，属酌定从宽处罚情节；上诉人年纪较轻，无法律意识，且家中有两个未成年的孩子。其辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院认定二上诉人构成共同犯罪证据不足。上诉人谢某耕是想要节省吸食毒品的成本，遂决定自己尝试制造K粉，所有制毒行为均由其自己完成，让林某权购买的材料谢某耕并未告知其具体用途，二人并无共同犯罪的故意。一审法院主观上认定林某权应能感知垃圾房里的动静，属猜测。2、一审判决并未依武汉会议纪要体现宽严相济的原则，谢某耕年纪轻，认罪态度好，无前科，系初犯，所制毒品并未扩散，悔过意愿强烈，且家中有两个均不到十岁的孩子，请求法院给予改过自新的机会。
上诉人林某权不服原判提出上诉，上诉人及其辩护人称一审法院对上诉人作出制造毒品的有罪裁判，系有罪推定。一、原审认定上诉人有罪的证据缺乏关键性因素，每一证据本身就有重大瑕疵。1、谢某耕口供前后矛盾，多次改口，却被一审判决断章取义的取信。谢某耕在接受第一次讯问时已吸食大量毒品，精神极度亢奋和不理智。2、现场玻璃器具留有上诉人的指纹，系案发当日进入垃圾房发现谢某耕在制作化学物品而进行检查时所留下的。指纹不能证明上诉人参与了制作或知悉谢某耕的行为。3、垃圾房系上诉人自2009年租用的废品站中的一部分，本身是每条路的路尾都有的公共建筑，一审判决关于上诉人故意将垃圾房提供给谢某耕用于制毒的说法不能成立。4、本案缺失毒品交易的人证、物证，现有证据无法使上诉人涉嫌本罪的罪名成立。二、本案的客观事实是上诉人对谢某耕制毒毫不知情，上诉人不应对谢某耕的个人行为承担责任。1、上诉人一直从事废品回收业务，并无制毒、贩毒的现实动机。2、上诉人与谢某耕的往来纯属偶然，且并未形成合伙或稳定的合作。三、一审判决上诉人非法持有83.64克甲基苯丙胺罪名是无稽之谈。各当事人供词、通话记录、小户型记录等证据证明上诉人没有参与制毒、贩毒的动机和意愿，更无任何参与其中的行为。四、事实证明上诉人没有参加谢某耕制造毒品的行为。①上诉人案发时，没有在现场，事后在酒店打牌被抓获的。②在谢某耕的口供中，多次提到上诉人在案发前的不知情的。③在谢某耕的口供中，曾提及被抓获时曾怀疑是上诉人报的警，这足以证明上诉人没有和谢某耕合作制造毒品的行为。
深圳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审认定两原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人谢某耕、林某权制造毒品氯胺酮数量较大，其行为均已构成制造毒品罪。上诉人谢某耕非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为还构成非法持有毒品罪。依法应当数罪并罚。
关于上诉人林某权是否构成非法持有毒品罪，经查，上诉人谢某耕供述现场查获的甲基苯丙胺是阿勇帮其购买供其本人吸食，相关尿检检测结果亦可印证，且对于上述甲基苯丙胺在现场具体何处查获，搜查笔录及扣押清单未能详加记载，上诉人谢某耕供述该毒品一部分是其带在身上，另一部分专门隐藏在现场箱子中。同时，上诉人林某权尿检无恙。原审又认定二上诉人仅共同制造毒品氯胺酮。囿于上述证据情况，涉案甲基苯丙胺系谢某耕用于本人吸食的疑点并不能合理排除。故依疑点利益归于被告人的原则，不宜认定林某权应对该毒品甲基苯丙胺承担刑事责任。故原审认定上诉人林某权还构成非法持有毒品罪不当，本院予以纠正。对上诉人林某权及其辩护人提出不构成非法持有毒品罪的意见，予以采纳。
关于上诉人林某权在共同制造毒品罪中的犯罪地位问题，综合审查全案证据，证实林某权参与了帮助谢某耕提供制毒地点、购买制毒器材、器具等辅助性行为的证据确实充分，但并无充分证据证实其还直接参与了现场制毒。囿于此，可以认定林某权在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。故对林某权及其辩护人不构成制造毒品罪的意见，不予采纳，但应当根据其在共同犯罪中的从犯地位，予以轻判。
关于上诉人谢某耕原审量刑过重请求轻判的上诉意见，经查，原审对于制造毒品氯胺酮的数量已作出有利于被告人的认定，且谢某耕所犯制造毒品罪和非法持有毒品罪，均是应当在七年以上有期徒刑量刑，且并无减轻处罚的情节。故原审数罪并罚，大幅从轻，仅量刑十四年，已将谢某耕所具有认罪等从轻情节体现极致，量刑并无不当。故对上诉人谢某耕的上诉意见，不予采纳。
综上所述，原判认定原审被告人谢某耕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但对原审被告人林某权的定罪量刑有不当之处，应当依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第2266号刑事判决第一项对原审被告人谢某耕的定罪量刑和第二项对原审被告人林某权犯制造毒品罪的定罪和第三项及（2015）深宝法刑初字第2266号刑事裁定书。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第2266号刑事判决第二项对原审被告人林某权犯制造毒品罪的量刑部分及非法持有毒品罪的定罪量刑。
三、原审被告人林某权犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2021年12月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一六年九月二十二日
书记员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。