青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青02刑终119号
原公诉机关青海省海东市�都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾国宏，男，汉族，初中文化，1984年9月21日出生于青海省海东市。2017年5月30日因涉嫌信用卡诈骗罪，被甘肃省敦煌市公安局沙洲派出所抓获，同年6月7日被逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人贾国宏犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月13日作出（2017）青0202刑初97号刑事判决。原审被告人贾国宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月30日在本院数字法庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务，上诉人（原审被告人）贾国宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人贾国宏于2015年2月2�向中国工商银行股份有限公司乐都支行提交个人相关材料及虚假的单位介绍信申请车贷信用卡，申领后贾国宏使用尾号为4298的信用卡，以分期付款方式购得福特翼虎轿车一辆，分期期限为24个月（自2015年2月16日至2017年1月16日），共计200000元。该行按月向卖方海东佑民汽贸有限公司支付分期款额，而贾国宏未向该行履行还款义务，在发卡行多次催收后仍不归还，截止2017年1月16日，恶意透支本金20万元整，利息32750.6元，滞纳金9645.38元，合计242395.98元。2017年5月27日周才让向贾国宏使用的尾号为4298信用卡转款7000元，用于偿还贾国宏在该行的借款。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、海东市乐都区公安局出具的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案情况说明、敦煌市公安局沙洲派出所出具的抓获经过：2016年7月19日9时05分许，乐都区公安局经侦大队接到该区工商银行报案称，该行持卡人贾国宏从2015年4月10日起使用该行信用卡进行透支消费，截止2016年7月7日，共透支本金137574元，应收利息及滞纳金25308.31元，合计162882.31元；经多次催收仍未还款且透支时间超过三个月，属恶意透支，已构成信用卡诈骗，请求查处。该局于同年7月26日将本案作为刑事案件立案侦查，2017年5月25日将犯罪嫌疑人贾国宏上网追逃，同年5月30日贾国宏在敦煌市云天国际大酒店被敦煌市公安局沙洲派出所民警抓获，6月7日押解回海东市乐都区。
2、工银信用卡申请表、贾国宏身份证明、泽库县文教局介绍信（0034479）、申请人购车情况调查表、个人卡营销签批单：被告人贾国宏于2015年2月2日在中国工商银行股份有限公司乐都支行申请信用卡。
3、汽车订购合同、收据：被告人贾国宏于2015年1月31日在海东市乐都区佑民汽贸有限公司购买白色福特翼虎车一辆，支付车款8万元。
4、中国工商银行股份有限公司乐都支行出具的牡丹个人卡透支逾期还款通知书二份及催收记录：该行分别于2016年4月5日、4月15日向被告人贾国宏催收透支款项及催收记录，贾国宏承认欠款属实，并承诺于2016年7月10日前还清欠款。
5、海东市乐都区公安局调取证据通知书、调取证据清单、中国工商银行股份有限公司乐都支行出具的查询信用卡交易明细：被告人贾国宏持有的卡号为×××的信用卡交易明细，截止2017年1月16日累计欠款242395.98元。
6、泽库县教育局出具的证明：泽库县教育�从未向中国工商银行乐都支行出具过贾国宏提供的介绍信（0034479），贾国宏不属于该单位在编教师。
7、海东市乐都区公安局出具的情况说明、乐都区佑民汽贸有限公司出具的证明：乐都区佑民汽贸有限公司于2015年1月31日所开收据（编号2057022）系被告人贾国宏所交购车首付款8万元，所购车辆为按揭付款，福特翼虎车已提，余款由银行分期支付，由贾国宏在工行申请的尾号为4298的信用卡一直垫支按揭部分至2017年5月5日，期间贾国宏未还款。
8、中国工商银行股份有限公司乐都支行出具的证明：持卡人贾国宏自2015年2月16日至2017年1月16日，欠该行本金200000元整，利息32750.6元，滞纳金9645.38元，总计242395.98元。
9、敦煌市看守所收押登记表：被告人贾国宏于2017年5月30日被甘肃省敦煌市沙洲派出所抓获并羁押于敦煌市看守所。
10、证人证言
（1）证人贾某证言：我给我哥哥贾国宏没有开过介绍信，我只在泽库县文教局开过工资证明。
（2）证人张某证言：贾国宏是我的大儿子，他从青海警校毕业后一直没有固定的职业，没有往家里拿过一分钱，也没见过贾国宏往家里开过车。
11、被害单位信贷经理石某陈述：2015年2月，贾国宏持泽库县文教局的介绍信（至于介绍信的真伪当时我们无法审核），证明其是泽库县文教局的在编职工，收入6300元，因此我们认为其有还款的能力。我行2016年7月6日提交的查询交易明细中，2015年2月16日有两笔支出（青海分行银行卡中心、青海佑民汽贸）共计200000元，�是我们银行的一个操作流程，首先将200000元的额度先支付给佑民汽贸，然后按200000元分期付款（按24月计算），每个月应从信用卡上扣除4166元（扣两次），这笔钱本应是由持卡人贾国宏每月还到银行卡上，但贾国宏没有按约定执行，所以每个月扣的分期付款的钱是由工行支付的，贾国宏没有还一分钱。
12、被告人贾国宏供述与辩解：2015年2月份（具体时间记不清），我在乐都工商银行办理了一张信用额度为200000元的信用卡，卡拿到手后我就去乐都佑民汽贸付清剩余购车款（在办卡之前我给佑民汽贸交了不到8万元现金），买了一辆福特翼虎越野车，车开了半个月就押给了一个四川的建筑商，钱用到另外一个建筑工地上了。2015年2月份左右我还了大概14000元，在这之后没有还过钱。银行催过两次、打过四次电话，当时我在外地没有还款能力。
原判认为，被告人贾国宏以虚假身份骗取信用卡，恶意透支本金193000元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十二条、第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人贾国宏有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元；退赔中国工商银行股份有限公司乐都支行本金193000元，利息32750.6元，滞纳金9645.38元，合计235395.98元。
上诉人贾国宏上诉称，对原判认定的信用卡诈骗的事实没有意见，但涉案金额认定事实不清。1、原判没有认定其于2015年2月上旬向中国工商银行乐都支行还款的14100元；2、信用卡诈骗的定罪金额应按照本金数额定罪量刑，不包括所产生的利息、滞纳金等；且其在无还款能力的情况下，案发后仍向银行偿还了部分全款，具有悔罪表现，原判量刑过重。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为：一、证据卷43页的信用卡交易明细证实2016年2月16日贾国宏向乐都工行还款14100元，与贾国宏上诉状诉称的2015年2月中旬向乐都工行还款的14100元相符，贾国宏的欠款应为本金200000元减去14100元，为185900元；二、2017年5月27日周才让向贾国宏使用的尾号为4298的信用卡转款7000元，是在信用卡还款节点完成之后，其犯罪形态已完成，应当属于退赔款，在量刑时酌情予以考虑，贾国宏恶意透支本金185900元，已退赔7000元，还应退赔的数额是本金178900元；三、透支本金产生的利息、滞纳金等其他费用不�当纳入退赔数额中，原判对退赔数额认定不准确；故，原判认定罪名准确，程序合法，但认定犯罪数额有误，建议二审法院予以纠正。
经审理查明，原判认定的上诉人贾国宏于2015年2月2日以虚假身份骗取信用卡，并透支200000元，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，截止2017年1月16日，产生利息32750.6元，滞纳金9645.38元及2017年5月27日还款7000元的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，应予确认。
另查明，上诉人贾国宏于2017年2月16日向中国工商银行乐都支行还款14100元，有其供述和工行乐都支行提供的信用卡交易明细相互印证，应予认定。
关于上诉人贾国宏诉称其于2015年2月中上旬向中国工商银行乐都支行还款14100元的事实未认定，原判�定涉案金额不当的上诉理由。经查，工行乐都支行出具的贾国宏信用卡交易明细证实该行于2015年2月16日收入14100元，与其诉称相印证，应予认定；根据工行乐都支行提供的贾国宏信用卡账户资料，该信用卡贷款起始日为2015年3月16日，逾期起始日为2015年4月10日，且该行于2015年10月30日、2015年12月30日两次向贾国宏发出逾期还款通知书，贾国宏分别于2016年4月5日、2016年4月15日签收了通知书，但其至2017年1月16日均未还款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款”持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，应当认定为刑法第一百九十六条规定的'恶意透支'”。故，贾国宏恶意透支本金数额应在200000元中减去已还款的14100元，应认定185900元；2017年5月27日周才让向贾国宏尾号为4298的信用卡转的7000元，是在信用卡还款节点完成之后的转款，应属于退赔款。上诉人贾国宏退赔的数额为恶意透支本金185900元中减去退赔的7000元，应认定178900元，原判认定恶意透支数额与退赔数额不当，应予纠正。
关于上诉人贾国宏诉称信用卡诈骗的定罪金额应按照本金数额定罪量刑，不包括所产生的利息、滞纳金的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款”恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”规定。因此，持卡人�图非法占有和实际非法占有的是本金部分，依据刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得予以追缴或者责令退赔的，也仅指恶意透支的本金部分，故，原判认定退赔利息32750.6元、滞纳金9645.38元不当。
关于上诉人贾国宏诉称量刑过重的问题。经查，上诉人贾国宏以虚假身份骗取信用卡，恶意透支本金数额185900元，数额巨大，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，原判虽认定恶意透支数额不当，但根据其犯罪事实及坦白等情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑五年五个月并无不当。
本院认为，上诉人贾国宏以虚假身份骗取信用卡，恶意透支本金185900元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。但其能如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据充分，定罪准确�审判程序合法，但认定上诉人贾国宏恶意透支数额及责令退赔数额不当，应予纠正。上诉人贾国宏就其于2015年2月上旬还款14100元及退赔数额不应包括利息及滞纳金等费用的上诉理由成立，予以采纳，但量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳；青海省海东市人民检察院就审判程序合法、定罪准确，但认定犯罪数额及责令退赔数额不当的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2017）青0202刑�97号刑事判决的定罪及量刑部分；
二、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2017）青0202刑初97号刑事判决的退赔部分；
三、上诉人贾国宏退赔中国工商银行股份有限公司乐都支行本金178900元。(自本判决生效后三十日内付清)
本判决为终审判决。
审 判 长 祁昌生
审 判 员 葛 新
审 判 员 马晓辉
二〇一七年十一月三十日
法官助理 者雪梅
书 记 员 李嫣婷