广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房再字第63号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：凌科，男，汉族，1936年8月13日出生。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：深圳市兰亭房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区人民南路深房广场*座****房。组织机构代码：76759840—7。
法定代表人：胡智峰，董事长。
委托代理人：闻毅，广东瑞霆律师事务所律师。
委托代理人：薛映界，广东瑞霆律师事务所律师。
原审第三人：深圳市西岭股份合作公司。住所地：广东省深圳市罗湖区莲塘西岭新村综合办公楼*楼。组织机构代码：19231051-2。
法定代表人：杨穗生，董事长。
委托代理人：孟荻，广东律人律师事务所律师。
凌科与深圳市兰亭房地产开发有限公司（以下简称兰亭公司）、深圳市西岭股份合作公司（以下简称西岭公司）房屋拆迁安置补偿纠纷一案，凌科不服本院（2011）深中法民五终字第1192号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。2013年4月26日，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民一申字第77号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人凌科、被申请人兰亭公司委托代理人闻毅、薛映界及第三人西岭公司委托代理人孟荻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌科一审诉讼请求：1、兰亭公司依约履行交付回迁房的义务；2、兰亭公司依约每月支付双倍租金7000元，目前暂计总额为14000元（暂计至2010年10月31日，具体金额计至实际交付房屋之日止）；3、诉讼费用由兰亭公司负担。
兰亭公司反诉请求：1、凌科退还1623960元；2、凌科赔偿兰亭公司被银行收取的保函手续费14507.38元；3、凌科赔偿兰亭公司上述款项的利息20426元（计至起诉之日止）。
深圳市罗湖区人民法院查明，（一）2007年6月22日，凌科（乙方）与兰亭公司（甲方）、西岭公司（鉴证方）签订《西岭旧村改造（H126－02地块）拆迁补偿协议书》。约定拆迁房屋范围为深圳罗湖区西岭下村的编号为H126-02地块红线和罗沙路绿化带交界处的房屋，门牌号为西岭下村南区98号、101号、103号。以上拆迁房屋的户主及产权人是凌科。按2002年9月10日经国土局测绘大队测量的结果，甲、乙、鉴证三方重新核实，被拆迁房屋面积按“拆一赔一”的标准进行补偿。经甲、乙、丙三方核准，被拆迁房屋合法建筑面积为270.66平方米。乙方回迁安置过渡期限暂定为四年，从2006年4月30日算起，若不出现特殊情况，甲方应在2010年4月30日前交楼，乙方应在新建小区入伙日起入伙。在安置过渡期内，甲方按乙方被拆迁房屋建筑面积向乙方支付租金补偿，每月5日前支付一次，每次为3518.60元。甲方保证乙方按期回迁。逾期不能回迁的，甲方应提前15日通知乙方，并按本协议约定的租金补偿标准，向乙方支付双倍租金补偿，直至回迁为止；若逾期回迁，乙方有权向丙方申请启用担保资金。（二）2007年6月22日，凌科（乙方）、兰亭公司（甲方）、西岭公司（鉴证方）签订《西岭旧村改造（H126-02地块）拆迁补偿补充协议书》。约定：《拆迁补偿协议书》约定乙方的回迁面积270.66平方米，甲方向乙方提供担保金额共计1623960元，向银行申请《履约保函》为乙方回迁房提供担保。甲方若不能按时将回迁房屋建成并交付乙方入伙，乙方有权处置《履约保函》的存款受偿。理赔条件为甲方若不能按时将回迁房屋建成并交付乙方入伙，乙方有权处置《履约保函》的存款受偿；理赔凭证：乙方向银行理赔时，需持以下2份凭证，缺一不可，即《履约保函》原件、丙方出具的证明文件能证明甲方在2010年4月30日前未将属于乙方回迁房移交给乙方的证明；解除凭证：甲方在担保期限前若要求银行解除担保，需持以下2份凭证，缺一不可，即有乙方签名认证的《履约保函》原件、丙方出具的证明文件能证明甲方将属于乙方回迁房移交给乙方的证明；担保手续《履约保函》由甲方办理，乙方保管；乙方在办理回迁方入伙手续时，须将《履约保函》交回甲方，并签名认证。（三）中国银行股份有限公司深圳市分行（以下称中行深圳分行）向凌科出具《履约保函》1份，内容为：鉴于凌科、兰亭公司及西岭公司三方之间已经签订《西岭旧村改造（H126－02地块）拆迁补偿协议书》及其补充协议书（以下合称“协议书”），根据协议书规定，兰亭公司需向凌科提供1份银行履约保函作为兰亭公司履行合同义务的保证金；本行在此接收兰亭公司的委托，向凌科提供如下保证：1、本保函担保的最高担保金额为1623960元，本保函的担保金额将随本行依此保函向贵方支付的索赔款额而自动递减；2、本保函自开立之日起生效，有效期至2010年10月30日；3、在本保函有效期内，本行将在收到贵方出具的声明兰亭公司未能协议书规定移交属于贵方之回迁房的书面索款通知及下列文件（本保函正本；西岭公司出具的证明兰亭公司在2010年4月30日前未将属于贵方回迁房移交给贵方的书面证明文件）后，向贵方支付索赔款项，直至本保函担保的最高担保金额；4、本保函担保项下的权利不得转让；……6、本保函担保的有效期间届满，或者本行向贵方支付的索赔款额已经达到本保函担保的最高担保金额，或者本行收到本保函正本、贵方出具的同意放弃本保函项下权利的确认函以及西岭公司出具的证明兰亭公司已将属于贵方回迁房移交给贵方的书面证明文件后，本行的担保责任即解除。（四）2010年8月16日，西岭公司向中行深圳分行出具书面证明，内容主要为，兰亭公司在2010年4月30日前未将属于凌科之回迁房屋移交给凌科。在此期间，兰亭公司从2010年5月1日起至2010年8月31日期间，按照合同约定的双倍租金标准即7037元／月向凌科支付了逾期交房补偿款。2010年8月16日，凌科以兰亭公司未在2010年4月30日前交付回迁房为由向中行深圳分行发出索款通知，索赔1623960元的款项。2010年8月26日，中行深圳分行通知兰亭公司，该银行于当日将1623960元保证金通过借记支付的方式从兰亭公司的账户划付至凌科的账户。中行深圳分行收取兰亭公司保函手续费14507.38元。（五）至一审开庭之日，涉案回迁房尚在施工阶段，未通过建设工程竣工验收，也未办理初始登记。凌科于2010年10月11日诉至原审法院。本案庭审中，凌科明确涉案履约保函项下的款项1623960元目前仍在凌科的实际控制之下；兰亭公司明确履约保函项下的担保款项是按照6000元／平方米计算出来的被拆迁房产的现金价值，而当时的市场价格是5000元／平方米，目前涉案地块上所建楼盘即兰亭国际名园的对外预售价格约为3万元／平方米。
深圳市罗湖区人民法院认为，本案属房屋拆迁安置补偿合同纠纷。涉案拆迁补偿协议书、补充协议书、履约保函，均是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。各方均应严格按约履行各自义务。本案的争议焦点为，涉案履约保函项下款项的法律性质到底属于违约金还是保证金？针对该争议焦点，凌科认为涉案履约保函项下款项属于兰亭公司逾期交房的违约金，据此，在兰亭公司逾期交付回迁房屋后，凌科不但享有获得该保函项下最高额款项作为逾期交房违约金的权利，还享有将来继续获得回迁房的权利；兰亭公司则认为该款项属于兰公司履行整个合同（涉案拆迁补偿协议书及补充协议书）义务的保证金，若凌科不退回该款项，则应视为凌科选择获得回迁房的现金价值进行一次性受偿、兰亭公司不再承担涉案拆迁补偿协议书及补充协议书项下的合同义务包括不再向凌科提供回迁房的义务。对此，该院认为，该款项的法律性质应属保证金，担保范围不仅包括兰亭公司逾期交付回迁房所产生的逾期交房违约金，还应包括兰亭公司履行向凌科交付回迁房的义务。理由如下：1、从法律构成要件分析，违约金的法律后果是违约导致的惩罚性赔偿，但数额应按合同约定或者不能超出受损方的实际损失或预期损失。而保证金则属于担保性质，符合约定的担保条件方可行使担保权利，其法律后果是对被担保方应承担违约责任的一种担保。2、从文字表述分析，中行深圳分行出具给凌科的履约保函中，“银行履约保函作为兰亭房地产公司履行合同义务的保证金”已经明确说明了该款项的法律性质。此外，“银行受兰亭房地产公司的委托，向凌科提供如下保证”中的“保证”，“本保函的担保金额将随本行依此保函向贵方支付的索赔款额而自动递减”等表述均符合保证金的法律构成要件。3、从我国合同法的诚实信用和公平原则出发，一方面，涉案履约保函出具时被拆迁房屋的市场价值是按6000元／平方米计算的，而目前被拆迁地块上所建楼盘的对外预售价格已经达到约3万元／平方米，可见，2006年6月22日至今该地段的房价已经出现成倍增长，此时该房屋的市场价格远远超过履约保函项下的最高额款项，若兰亭公司不再承担交付回迁房的合同义务，则会出现明显利益失衡；另一方面，涉案履约保函中“银行履约保函作为兰亭公司履行合同义务的保证金”也说明，该款项的担保范围不仅包括兰亭房地产公司逾期交付回迁房所产生的逾期交房违约金，还应包括兰亭公司履行向凌科交付回迁房的义务。可见，凌科与兰亭公司的上述主张均有偏颇之处。综上，兰亭公司未按约在2010年4月30日前交付回迁房，凌科要求兰亭公司支付交付回迁房的违约金，该院予以支持。兰亭公司应按照合同约定的双倍租金标准向凌科支付逾期交付回迁房的违约金，依据凌科与兰亭公司协议中的约定，涉案房产的双倍租金应为7037元／月，但凌科只要求兰亭公司每月支付7000元，属于凌科对于自己权利的处分，原审法院对于凌科要求兰亭公司支付双倍租金7000元的诉讼请求予以支持。从2010年9月1日起暂计至2011年10月31日为14000元，具体金额计至该判决生效之日。由于履约保函项下款项不属于违约金性质，凌科又未放弃涉案回迁房，故凌科取得履约保函项下的款项没有合同及法律依据。中国银行支付给凌科的履约保函项下的款项1623960元是通过借记支付的方式从兰亭公司的账户划付至凌科的账户，因此，凌科应将履约保函项下的款项1623960元返还给兰亭公司。由于本案纠纷系因兰亭公司延期交付回迁房引起，兰亭公司对于凌科申请保函项下的款项有过错，故兰亭公司要求凌科赔偿银行收取的保函手续费及利息20426元的诉讼请求，原审法院不予支持。因涉案地块所建楼盘尚未通过竣工验收，目前不具备交付回迁房的条件，故凌科要求兰亭公司交付回迁房，原审法院在此不予支持。凌科与兰亭公司可在该楼盘具备交房条件后另循途径解决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兰亭公司应于该判决生效之日起七日内向凌科支付逾期交付回迁房产生的损失（损失计算公式：兰亭公司应按7000元／平方米／月的标准，从2010年9月1日起暂计至2010年10月31日为14000元，具体计至该判决生效之日）；二、凌科应于该判决生效之日起七日内向兰亭公司返还1623960元；三、驳回凌科的其它诉讼请求；四、驳回兰亭公司的其它反诉请求。如果未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费22912元，减半收取11456元，由兰亭公司负担。反诉受理费9865元，由凌科负担9658元，兰亭公司负担207元。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，兰亭公司原名称为深圳其士金峰园房地产开发有限公司，于2010年11月4日变更为现名称。
二审审理过程中，就中行深圳分行出具的保函中“申请人需向贵方提供一份银行履约保函作为申请人履行合同义务的保证金”中约定的“合同义务”指向的内容，中行深圳分行表示是针对拆迁补偿协议和补充协议笼统写的，没有特别指向某个合同义务，也没有特别说明是否是全部合同义务。凌科与兰亭公司均确认涉案楼盘仍在建。
本院二审认为，本案为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。原审关于当事人签订的涉案拆迁补偿协议书、补充协议书、履约保函的性质和效力的认定准确，本院予以确认，理由不再赘述。涉案楼盘仍在建，没有竣工，尚不具备交付条件，因此，原审判决驳回凌科要求兰亭公司履行交付回迁房义务的请求正确，本院对此予以维持。本案的争议焦点为涉案履约保函项下款项的法律性质是违约金还是保证金？针对该争议焦点，本院认为，凌科与兰亭房地产公司在签订的协议和补充协议中均说明该款项的用途为逾期回迁的担保资金，并未约定该款项的目的是兰亭公司逾期回迁的违约金，双方也没有该款项是逾期回迁违约金的任何约定，因此，凌科上诉认为该款项是逾期回迁的违约金的理由不成立，本院予以驳回。逾期交房会产生合同约定的逾期交房违约金，因此，该款项也应是逾期交房违约金的保证金，原审关于该款项是逾期交房违约金和逾期回迁的保证金的认定准确，本院予以维持。综上，凌科的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22912元，由凌科负担。
凌科不服原审判决，向本院提起再审申请，请求：1、撤销原一、二审判决；2、确定《履约保函》的性质；3、判令兰亭公司依约履行交付回迁房的义务；4、判令兰亭公司依约每月支付双倍租金7000元；5判令兰亭公司支付精神损失费30万元。6、判令律师费、诉讼费等由兰亭公司负担。理由为，原审法院认定事实错误。凌科与兰亭公司签署的协议中明确约定了担保的范围是逾期回迁，另中行深圳分行出具给凌科的履约保函中也明确了承担保函责任的条件是未能在2010年4月30日前移交回迁房。由此可见，该保函是对兰亭公司迟延履约的担保，即涉案履约保函项下款项属于兰亭公司逾期交房的违约金。但原审法院认为“该款项的法律性质应属于保证金，担保范围不仅包括兰亭房地产公司逾期交付回迁房所产生的逾期交房违约金，还应包括兰亭公司履行向凌科交付回迁房的义务”，无视双方协议中的明确约定，在协议文字无歧义的情况下，擅自认定保函担保范围为保证金，违反了合同法第八条当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同的规定。综上，为了维护自身的合法权益，特向贵院提起再审，请求人民法院支持凌科诉请。
再审开庭时，凌科补充再审理由为，对原审判决不服，主要理由三点：一、原判决对合同约定的基本事实不予认定，认定的事实全部是伪造的，缺乏证据证明，原判决确定的民事责任明显违背当事人约定，违反法律适用规则。二、协议书约定兰亭公司应在2010年4月30日前交楼，并保证凌科按时回迁，逾期未能回迁，兰亭公司向凌科支付双倍租金赔偿至回迁，凌科还有权申请担保资金。合同均是当事人的意思表示，各方均应按约履行各自义务。通知是一个告知，告知不等于交房，双倍租金是逾期以后兰亭公司占用了凌科使用的补偿，不能抵销保证金。三、兰亭公司伪造保函款项，为双倍租金的担保，保函约定是担保2010年4月30日前交房。
兰亭公司口头答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，凌科陈述的几个文件是本案中的三个重要证据，原审法院均已认定，并认可了其效力。二、关于160多万元的性质，兰亭公司认为是保证金。理由为，保函上有多处表述，比如说前言中记载“提供一份《履约保函》作为履行合同的保证”。从保函上可以确定保函项下的款项是一个保证担保的最高额担保。该问题原审法院已予以认定。银行履行了保证人的责任，自然就免除了兰亭公司作为被保证人的履约义务。所以兰亭公司才会主张如果凌科不愿意退回保证金，那么兰亭公司作为被保证人就不再履行主合同义务，主合同的义务是向凌科交付相当面积的回迁房。回迁房的价值按照2006年双方签订拆迁补偿协议的预期是每平米6000元，保函的总额正好是2006年回迁房预期的价值。根据合同法的规定，当事人主张的权利不能超过其在签订合同时预期的利益。凌科如果把保函的款项全额拿走，就相当于拿走了2006年双方在签订合同时回迁房的全部价值，因此按照法律规定，兰亭公司就没有再向凌科交付房屋的义务，鉴于目前房价上涨很快，兰亭公司愿意实际交付房产，但是希望凌科将160多万元的保证金退还兰亭公司。
西岭公司陈述，西岭公司接受法院的裁决，希望各方能够调解解决该案。
除涉案房屋交付的时间外，原审认定的其他事实均与再审查明的事实一致，再审予以确认。再审另查明，本案二审判决生效后，涉案楼盘于2011年6月24日竣工并通过验收。
本院再审认为，本案的争议焦点为涉案履约保函项下款项的法律性质是违约金还是保证金？针对该争议焦点，本院认为，凌科与兰亭公司在签订的《拆迁补偿协议》和《补偿补充》协议中均说明该款项的用途为逾期回迁的担保资金，并未约定该款项的目的是兰亭公司逾期回迁的违约金，双方也没有该款项是逾期回迁违约金的任何约定，因此，凌科认为该款项是逾期回迁的违约金的理由不成立，本院不予支持。逾期交房会产生合同约定的逾期交房违约金，因此，该款项也应是逾期交房违约金的保证金，原审关于该款项是逾期交房违约金和逾期回迁的保证金的认定准确，应当予以维持。《履约保函》项下的保证金是兰亭公司履行主合同义务，即交付回迁房的保证，在兰亭公司没有交付回迁房并依约向凌科支付逾期交付回迁房双倍租金损失前，凌科没有返还保证金的义务。但现因涉案楼盘于2011年6月24日竣工并通过验收，兰亭公司已通知凌科办理入伙手续，因此，在兰亭公司可以向凌科交付回迁房的情况下，凌科仍然保留《履约保函》项下的保证金不予退还，没有事实和法律依据。故凌科关于不予退还保证金的再审理由不能成立，不予支持。因讼争房屋已竣工验收，可以入伙，因此，凌科要求兰亭公司依约履行交付回迁房的请求，本院予以支持。因原审已对兰亭公司逾期交付房屋产生的违约金作出处理，故凌科的该项再审请求，理由不能成立。对于凌科再审请求其聘请律师的费用及精神损失费应由兰亭公司负担的问题，因其在一审中并未提出该项请求，故再审不予审理。因再审出现新的证据，导致原审认定事实发生变化，故对原审判决驳回凌科要求兰亭公司交付回迁房的请求，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2011）深中法民五终字第1192号民事判决及深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第1739号民事判决第三、四项；
二、维持深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第1739号民事判决第二项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第1739号民事判决第一项为：兰亭公司应于本判决生效之日起七日内向凌科支付逾期交付回迁房产生的损失（损失计算公式：兰亭公司应按7000元／月的标准，从2010年9月1日起计至实际交付房屋之日止）；
四、兰亭公司应于本判决生效之日起七日内向凌科履行交付回迁房的义务；
五、驳回凌科的其他诉讼请求；
六、驳回兰亭公司的其他反诉请求。
一审案件受理费11456元，由兰亭公司负担，反诉受理费9865元，由凌科负担；二审案件受理费22912元，由兰亭公司、凌科各负担11456元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 静
审判员 胡 劭
审判员 张秀萍
二〇一四年三月二十四日
书记员 张 威
附：《中华人民共和国合同法》
第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。