浙江省衢州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙08行赔终1号
上诉人（原审原告）衢州市民新广告有限公司，住所地浙江省衢州市巨化中央大道128-130号。
法定代表人徐关新，总经理。
委托代理人（特别授权代理）马朕卓，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）衢州市衢江区高家镇人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区高家镇。
法定代表人杨子文，镇长。
出庭的行政机关负责人余月明，副镇长。
委托代理人（特别授权代理）周增仓，浙江五正律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）周雷，浙江五正律师事务所律师。
衢州市民新广告有限公司诉衢州市衢江区高家镇人民政府（以下简称高家镇政府）行政强制行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年9月30日作出（2016）浙0802行赔初1号行政赔偿判决，衢州市民新广告有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人衢州市民新广告有限公司的法定代表人徐关新及委托代理人马朕卓，被上诉人高家镇政府副镇长余月明及委托代理人周增仓、周雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年10月27日，原告衢州市民新广告有限公司向衢州市衢江区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告衢州市衢江区高家镇人民政府强制拆除其七座广告牌的行为违法。同年12月16日，衢州市衢江区人民法院作出（2015）衢行初字第42号行政判决书，查明原告在衢州市衢江区高家镇枫树底村设置七座单立柱两面体广告牌，均未履行相关审批手续。2014年9月30日前，被告强行拆除了原告上述广告牌。认为：原告设置的七座广告牌未办理过审批手续，属违法建筑；但被告在作出强制执行决定前，未事先书面告知当事人有陈述和申辩的权利，也未确定合理的拆除期限和告知当事人的救济途径和期限，更未对该违法建筑在强制拆除前进行公告，不符合正当程序要求。判决：确认被告强制拆除原告涉案广告牌的行为违法。原、被告均未上诉，该判决已经发生法律效力。2016年2月25日原告向被告提出行政赔偿申请书，请求被告赔偿因违法拆除涉案广告牌行为给原告造成的损失共计266万元。被告逾期未作出赔偿决定。原告于同年6月29日向法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿因违法拆除原告位于衢江区高家镇境内的七座广告牌给原告造成的各项损失合计266万元。另查明，2014年9月底至10月初，案外人王建青经与原告公司联系后，与原告公司员工协商确定以每个广告牌9000元的价格收购广告牌残体，并用现金支付了价款6.3万元，王建青以切割出卖的方式处理了原告的七座广告牌。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出；赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，被告强制拆除行为已经被生效判决确认违法，原告也已经向被告提出赔偿请求，在被告逾期未作出赔偿决定后，原告向法院单独提起行政赔偿诉讼，符合上述规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，虽被告强制拆除行为已经被生效的衢州市衢江区人民法院（2015）衢行初字第42号行政判决确认为违法，但因涉案广告牌均未经相关部门审批，系违法建筑，不属于法律保护的合法权益。原告关于赔偿其场地租赁损失、建造人工、未到期经营损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件。虽涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，但现有证据可以证明原告已经将涉案广告牌的残体自行处理，其要求被告赔偿材料损失，无事实与法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第(三)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：驳回原告衢州市民新广告有限公司的赔偿请求。
上诉人衢州市民新广告有限公司上诉称，1.原判仅凭案外人的证言认定上诉人已自行处置被拆除广告牌残体，证据不足且与事实不符。2.原判没有对被上诉人强制拆除的涉案广告牌合法性予以认定，认定事实错误且适用法律不当。其一，被上诉人拆除广告牌前没有经过法定程序认定广告牌的违法性，拆除后亦不得追加认定广告牌违法。其二，衢州市在涉案广告牌的设置区域没有按照《中华人民共和国广告法》的要求编制大型户外广告的设置规划，也未设置户外广告设置的行政许可及主管机关，原判认定涉案广告牌设置违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，与事实和法律不符。3.原判将强制拆除行为给上诉人造成的损失限定在残余价值部分错误，被上诉人强制拆除行为导致上诉人广告牌物权价值丧失，本案广告牌的继续可利用价值应当是，广告牌材料价值27万元以上加人工费用10万元以上共37万扣除合理拆除的成本支出7000-10000元。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判，支持上诉人的赔偿请求。
被上诉人高家镇政府答辩称，1.上诉人设立的广告牌未取得相关的建设、规划审批手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的规定，属于违法建筑。违法建设广告牌的相关费用不属于合法权益，不应由被上诉人赔偿。被拆除广告牌残体经公安机关调查，系上诉人自行委托他人处理。上诉人请求赔偿没有事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人衢州市民新广告有限公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕上诉人请求赔偿各项损失是否具有事实和法律依据，被上诉人提供的证据能否证明涉案广告牌残体已由上诉人自行处置等争议焦点进行举证、质证和辩论。二审庭审开庭前，上诉人衢州市民新广告有限公司向法院提供了《户外广告登记证》5份、广告牌照片8张及本院（2015）浙衢行终字第29号行政判决书复印件一份，用以证明衢州没有相关的审批，涉案广告牌经工商登记且曾为政府发布公益广告，涉案广告牌合法。被上诉人高家镇政府对照片的真实性及三组证据的关联性提出异议，认为设置广告牌需经国土及规划主管部门审批，相关证据不能证明广告牌合法性。本院认为，上诉人在二审中提供上述证据，超过举证期限且无正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院均不予采信。
经审理，二审查明原判认定“案外人王建青经与原告公司联系后，与原告公司员工协商确定以每个广告牌9000元的价格收购广告牌残体，并用现金支付了价款6.3万元”证据不足，不予认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人高家镇政府拆除上诉人位于衢州市衢江区高家镇枫树底村的七座单立柱两面体广告牌的行政强制行为已经浙江省衢州市衢江区人民法院的（2015）衢行初字第42号生效行政判决确认违法。上诉人在向被上诉人申请行政赔偿，被上诉人逾期未作出赔偿决定的情况下，就该行为单独提起行政赔偿，条件已成就。但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，上诉人请求赔偿应当证明其所主张赔偿的权益为合法权益。本案中，上诉人未提供证据证明其涉案广告牌依法经过审批，涉案广告牌不属于合法权益，不属于国家赔偿法规定的应予赔偿的范畴。原审法院在上诉人无证据证明其广告牌属于合法权益的情况下，对其所主张的经营成本、建造成本及未到期经营损失的赔偿请求不予支持，符合法律规定。上诉人请求赔偿上述损失缺乏事实和法律依据，不予支持。
针对被拆除的七座涉案广告牌材料本身，本院认为，被上诉人强制拆除涉案广告牌后负有向上诉人移交被拆除后的广告牌的附随义务，但被上诉人未提供证据证明其履行了上述义务。被上诉人主张该残体已由上诉人自行处置应承担举证责任。原审中被上诉人提供的衢州市公安局衢江分局高家派出所向王建青所作的询问笔录及相应2014年接处警详情单，超过举证期限，且该接处警详情单2014年即已形成，可以在举证期限内提供。询问笔录虽系事后形成，但系派出所基于高家镇政府诉讼需要事后制作，两份证据均不属于因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由无法在规定期限内提供的证据，高家镇政府超期提供缺乏正当事由。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项关于“当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料，不能作为定案依据。”的规定，依法应不予认定。原审法院予以采信并据此认定事实不符合法律规定。原判以现有证据可以证明上诉人已经将涉案广告牌残体自行处理为由，判决驳回上诉人全部赔偿请求，认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项关于“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当按照被拆除的七座涉案广告牌材料的残值酌情予以赔偿，赔偿数额以每座单立柱两面体广告牌残体赔偿一万两千元确定，共计八万四千元整。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802行赔初1号行政赔偿判决；
二、被上诉人衢州市衢江区高家镇人民政府自收到本判决书之日起三十日内赔偿上诉人衢州市民新广告有限公司人民币八万四千元整；
三、驳回上诉人衢州市民新广告有限公司的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 何 辛