上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民五（民）初字第938号
原告汤洁。
委托代理人许智渊，上海原本律师事务所律师。
委托代理人潘凯文，上海原本律师事务所律师。
被告潘卫青。
委托代理人金建良，上海市江南律师事务所律师。
原告汤洁与被告潘卫青定金合同纠纷一案，本院于2014年4月30日立案受理。依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤洁的委托代理人许智渊、潘凯文，被告潘卫青及其委托代理人金建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤洁诉称，2014年1月15日原、被告双方签订《房地产买卖（含居间）协议》，根据协议约定，由原告向被告购买位于××区××路××弄××号×××室的房屋，双方当时约定标的房屋包含房屋的花园以及花园里的相关建筑物在内，房屋总价款为人民币（以下币种相同）2，800，000元。合同签订后，原告依据协议约定支付了60，000元的定金，但定金支付后双方准备签订上海市房地产买卖合同之前，原告获悉拟购买的××区××路××弄××号×××室附有违章建筑，于是与被告交涉，请被告提供标的房屋包含房屋的花园以及花园里的相关建筑物在内的合法证明或其他相关证明依据，以确认是否属于违章建筑、是否会影响交易，但被告却拒绝配合。最终双方未能在协议约定的最后期限前签署《上海市房地产买卖合同》。此后，原告多次要求被告退还定金，却被被告拒绝。原告认为，因违章建筑具有违法性，附有违章建筑的房屋在进行买卖交易时有一定的限制。被告违背诚实信用原则违约在先，事后又拒绝给原告返还定金的行为，已侵犯了原告的合法权益，给原告造成了一定的经济损失。故原告诉至法院要求判令被告立即向原告双倍归还原告已支付定金120，000元。
原告向本院提供了以下书面证据，用以证明其上述诉请：
1、2014年1月15日房地产买卖（含居间）协议一份，证明原、被告于2014年1月15日建立定金合同关系，合同中对违章建筑有约定，被告承诺房屋内无违章建筑。
被告对该份证据经质证后认为，协议确实是其所签订，但这是中介公司在2014年1月15日的晚上非要把定金30，000元送至其处；被告一再强调原告要慎重，过了几天之后，中介公司再次送来了30，000元，合计定金为60，000元。对于涉案房屋内的花园其是有使用权，但是并无产权，但是花园并非违章建筑，违章建筑是指房屋内的阳光房。其在购买房屋之时就有这个违章建筑，在物业公司与其沟通之后，其也已经进行了相应处理，在房屋出售之时，其也是告知过原告存在违章建筑的事实。
2、2014年1月14日诚意金收据一份，证明原告在签订房地产买卖协议当日，向被告支付了定金60，000元。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，当日晚上中介公司拿了30，000元定金过来，其再三表示不愿意在交易过程中产生任何不愉快，希望原告慎重考虑是否购买，但中介公司坚持要拿钱过来，过了几天又收到了定金30，000元。
3、中介挂牌的宣传照一组，证明系争房屋当时挂牌之时重点宣传的就是一楼自带的120平方米的花园，因此总价远高于不带花园的房屋，系争房屋所载小区当月均价为28，183元，72.42平方米的房屋如不带花园仅为2，040，000元，远低于签约价2，800，000元。
被告对该组证据经质证后认为，21世纪中介挂牌的信息不予认可，其是通过太平洋中介出售的，而且其仅在两家中介公司挂牌过，但有好多家中介公司过来看房，其已经明确告知过原告花园不在产证范围内，只有使用权，且不缴纳物业管理费。
4、涉案房屋的产权信息一组，证明截至2014年2月12日，产权信息显示标的房屋仍然附有违法建筑。
被告对该组证据经质证后认为，真实性无异议，在签订协议之时，已经写明了房屋建筑面积为72.42平方米，并不包括花园。
5、原告委托律师发给被告的律师函一份及邮寄凭证一份，证明原告已经书面要求被告返还定金。
被告对该份证据经质证后认为，其一直在等原告来进行交易，在约定交易的当日，其等待原告过来交易，但原告来了之后又离开，过了一段时间之后，又返还要求继续交易，但原告当时全程进行了录音，对此被告认为无法理解。
6、被告委托律师发给原告的律师函一份，证明被告承认已收到定金60，000元，但拒绝归还定金。
被告对该份证据经质证后认为，律师函是其委托律师所发，并与原告的律师进行过沟通，但原告律师称并未给予足够的授权。
7、2014年1月18日录音摘录资料一份及光盘一张，证明原告向被告购买房屋之时约定的房价款包含了一楼花园在内，如无此花园，双方的房价不会如此之高；而双方在签订协议之时，被告并未告知过原告系争花园是违章建筑，而欺骗原告是开发商送给业主的，双方对定金60，000元是认可的，待进一步查实有关问题后再支付60，000元。
被告对该组证据经质证后认为，原告的该份证据内容不能成立，录音是在双方签订定金合同之后，2014年1月18日原告及陪同人员一起过来，事先准备了录音，准备拒绝履行合同，被告告知过原告有花园，不管是否在产证上，是客观存在的，被告也没有告诉过原告花园是违章建筑，关于定金的说法，原告所述不是事实。
8、2014年1月22日录音摘要一份，证明原告一直强调要求被告提供花园产权的证明。
被告对该份证据经质证后认为，录音整理材料与之前提供的录音材料无太大区别，花园确实是在使用，但是确实是没有产权。
被告潘卫青辩称，涉案房屋的花园并不属于产权范围之内，且不需缴纳物业管理费，只是被告有权使用而已。在中介带原告看房之时，其已经对原告予以讲明；在房屋交易之前，其也愿意拆除违章建筑，且在中介带原告看房之时，也是对违章建筑予以说明的。另外被告本人在购买房屋之时，这个违章建筑就是存在的，其仅是安装了一个玻璃门而已，玻璃门拆除之后是可以安装的。原告在未与其沟通的情况之下，即发出律师函，对于律师函的内容不予认可。
被告向本院提供了以下书面证据，用以证明其上述辩称：
1、中介公司店长出具的说明一份，证明双方约定于2014年1月22日去中介公司签订正式合同，但原告在约定的时间未到，来了以后又扬长而去。
原告对该份证据经质证后不予认可。
2、2014年2月19日律师函一份，证明被告要求补足定金40，000元，并要求继续履行合同。
原告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，也证明被告已经收到了原告的律师函，故该份函件是被告的一种抗辩。
本院对双方提供的证据认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。
经审理查明：被告系座落于××区××路××弄××号×××室房屋的权利人，房屋建筑面积72.42平方米。2014年1月15日由原告作为乙方，被告作为甲方签订了《房地产买卖（含居间）协议》一份，协议约定：1、甲、乙双方约定定金总额为100，000元，乙方于签订本协议时支付甲方定金60，000元，剩余定金40，000元乙方于签订本协议次日起7日内补足。甲方委托中介方上海太平洋房屋服务有限公司（以下简称太平洋公司）代为收取并保管剩余定金，同时将该房地产的《上海市房地产权证》交由中介方保管。中介方收到该笔视为甲方收到；2、该房地产出售总价为2，800，000元；3、甲方应于乙方付清全部房款当日将该房地产交付乙方；4、乙方于甲方双方签订《上海市房地产买卖合同》当日，支付甲方房款100，000元（含已付60，000元）；乙方于3月15日前支付甲方房款1，310，000元；乙方于银行发放贷款后，支付甲方房款138，000元，该笔款项由乙方贷款银行直接划入甲方账户；乙方于甲方将该房地产交付乙方并办妥物业更名手续当日，支付甲方房款10，000元。5、甲、乙双方按国家规定缴纳的交易税费均由乙方承担；甲乙双方应支付给中介方的服务费用总计房屋总价的2%，亦均由乙方支付；6、若甲方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为甲方违约，则甲方应双倍返还乙方支付的定金，同时赔偿中介方服务费损失，赔偿额为本协议约定的出售总价的2%，甲方无异议；若乙方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为乙方违约，则乙方支付的定金由甲方没收不再返还，同时赔偿中介方服务费损失，赔偿额为本协议约定的出售总价的2%，乙方无异议；7、甲、乙双方签署本协议后买卖关系成立，为办理交易过户手续之需，双方同意在本协议签署生效后次日起7天内签署网上备案专用《上海市房地产买卖合同》，并依约履行各自的义务。甲、乙双方授权并要求中介方太平洋公司根据本协议在两日内做出网上备案专用《上海市房地产买卖合同》，以确保本次交易的安全。嗣后，原告于当日支付了60，000元定金。庭审中，被告亦确认已经收到原告支付的定金60，000元。
另查明，涉案房屋经查2009年12月14日被上海市闵行区房地产执法督察队作出“附有违法建筑的房屋认定通知单”，该信息可以从产权登记信息中可以查询得知。庭审中，被告称其从上家处购买涉案房屋之时即存在违法建筑，而具体的违法建筑即阳光房，并称在原告由中介公司人员带至看房之时已经明确告知阳光房系违法建筑，但是这些违法建筑可以在交易之前进行适当的处理，就可以进行正当的产权过户。另被告称涉案房屋的一楼确实有一个120平米的花园，而该花园并不计入产权证的建筑面积内。由于该小区的历史原因，该花园由一楼的业主独立使用，被告购买涉案房屋之时，该花园周围即进行了封闭，只能由一楼的业主进出，该花园被一楼业主实际掌控使用，但被告承认无法提供花园合法使用的权证或其他权利使用凭证。而庭审中原告认为，被告从未披露过违法建筑，也未出示过花园合法使用的凭证，坚持认为被告在出售房屋之时对于上述情况未予以披露。
再查明，2014年1月22日系上述协议所约定的签订正式的《上海市房地产买卖合同》之日，当日被告按约至中介公司处准备签订协议，但是原告并未按时到中介公司处签约，然其到了中介公司处之后即与中介公司人员发生了争执，之后不欢而散。随后再次回到中介公司处，与被告再次进行沟通，并进行了录音，但是始终未能与被告签订正式的房地产买卖合同。上述过程上海市太平洋房屋服务有限公司的金汇店店长提供了相应的证明，目前涉案房屋的产证仍在该中介公司处保管。
另再查明，原告于2014年2月14日委托律师向被告发函称，双方合同签订后，原告依据协议约定支付了60，000元的定金，但定金支付之后双方准备签订上海市房地产买卖合同之前，原告获悉拟购买的房屋内附有违章建筑，于是与被告交涉，要求被告提供标的房屋包含房屋的花园以及花园里的有关建筑物在内的合法证明或其他相关证明依据，以确认是否属于违章建筑、是否会影响交易，但被告拒绝配合，最终双方未能在协议约定的最后期限前签署房地产买卖合同。故要求被告在接到函件之后立即向原告双倍返还原告已支付定金，并保留要求被告承担原告全部损失的权利。被告收到上述函件之后于2月19日委托律师发函给原告称，根据合同约定，原告应支付的定金为100，000元，但原告仅支付了60，000元，尚有40，000元一直未付，被告一直在等待原告付款。但在2月14日却意外收到原告的律师函，而函中所述与事实明显不符，被告一直在等待原告支付剩余的40，000元定金，然后双方签订正式的房屋买卖合同。双方之后亦未再协商，遂涉诉。
本院认为，原、被告及案外人太平洋公司于2014年1月15日所签订的房地产买卖（含居间）协议系各方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对各方当事人均具有合同约束力。原、被告及案外人均应按照该份协议约定的内容履行各自的合同义务。本案中主要的争议焦点是导致原、被告未能在协议约定的2014年1月22日签署正式的房地产买卖合同的违约责任究竟归属于何方？首先，依据协议的约定双方应当在签署该份协议后次日起的七日内签署正式的房地产买卖合同，也即在2014年1月22日之前双方应当签署以该份协议约定的条件签订正式的房地产买卖合同，这即是协议所约定的签订正式房地产买卖合同的截止期限。而当日被告按约至太平洋公司处准备与原告签订正式的买卖合同，但是原告始终认为被告隐瞒了涉案房屋内存在违法建筑或无法提供花园合法使用权证，出于交易风险考虑，拒绝与被告签订正式的买卖合同。本院注意到，原告至涉案房屋处看房之时，对于涉案房屋的建筑面积是充分了解的，这点从涉案房屋的产权证记载的建筑面积中即可以充分知晓；且产权证中对于花园不作产权记载，即表明花园是不计入涉案房屋的建筑面积中；但是从原告实地看房即被告陈述的其对花园的实际使用情况，结合涉案房屋所在小区中对于一楼业主实际使用花园的情况来看，虽然涉案房屋的花园并无合法使用权证足以证明被告有权合法使用，但是这些因素都不影响被告对涉案房屋内花园的排他使用权利。原告也是看重涉案房屋内花园的实际使用面积及排他使用现状，才愿意支付较高于周边房屋的价格购买涉案房屋。至于原告所提及的涉案房屋内的违法建筑问题，作为被告在交易之时已经明确披露了涉案房屋内的违法建筑问题存在已久，其在购买该套房屋之时即已经存在，且违法建筑问题在产权信息中也已经明确记载。更何况这一问题并不足以影响到涉案房屋的产权过户，被告完全可以通过相应的合法措施使得违法建筑的问题得以解决。其次，从整个交易过程来看，原告从一开始急切购买涉案房屋，到对涉案房屋花园使用的合法性的质疑，这一过程充分反映了原告购房之时的不慎重。毕竟商品房的产权信息及备注信息作为购房人完全可以在购房之时要求中介方或自行到房产交易中心调取相应的房屋产权信息。原告在经过多方了解涉案房屋花园的信息之后，出于交易风险的考虑，最终放弃对涉案房屋的购买，才是最终导致本案双方未能签订正式买卖合同的原因。虽然原告一再强调被告隐瞒或者拒不提供相关花园或违法建筑的信息，但这些理由均是原告单方的陈述，作为购房人理应在购房之时慎重考虑购房所能产生的风险。而这些交易风险原告完全可以通过事先对中介公司的询问或对物业公司的征询进一步了解相应的房屋信息，而不是在急切支付了定金之后，在面对即将要承担的违约责任，而去一味得强调被告方的披露责任。实则在交易过程中，原告所支付的定金金额是没有按照合同约定的定金金额支付的，原告实际未能按照协议约定完全履行支付定金的义务。但是本院也注意到被告拥有的涉案房屋内确实存在违法建筑，且有相应的行政机关的认定，违法建筑的存在将导致涉案房屋交易过户的不稳定性，这一不稳定性也给交易对方产生了较多的顾虑，故违法建筑这一客观因素也是导致双方未能签订正式买卖合同的主要因素之一。综上所述，本院认为双方在履行协议的过程中均存在相应的过错，结合原告实际支付的定金金额，本院最终确定被告理应返还给原告的定金以50，000元计。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：
被告潘卫青于本判决生效之日起十日内返还原告汤洁定金以50，000元计。
案件受理费减半收取计1，350元，由原告汤洁负担783元，由被告潘卫青负担567元（于本判决生效之日起十日内向原告直接支付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 刘 锋
二〇一四年八月二十五日
书记员 谭静贤
附：相关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。