北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5377号上诉人（原审原告）：北京素裹繁衣服装有限责任公司，住所地北京市房山区良乡月华大街2号北京中北良乡自立农贸综合交易市场北排8号。法定代表人：张栋，经理。委托诉讼代理人：张雯，女，北京素裹繁衣服装有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：王锦坡，北京市晨野律师事务所律师。上诉人（原审被告）：户晶，女，1978年2月7日出生。上诉人北京素裹繁衣服装有限责任公司（以下简称素裹公司）与上诉人户晶因损害公司利益责任纠纷一案，均不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初16386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。素裹公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持素裹公司全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由户晶负担。事实和理由：一审判决仅将淘宝网店2011年9月至2013年6月的收入纳入素裹公司经营范围，认定错误。2013年6月，张栋、张雯、户晶虽就退伙事宜进行沟通，但三人就退伙事宜并未达成一致意见，一审判决也认定淘宝网店归素裹公司所有，故2011年9月至2016年5月之间淘宝网店经营收入1512173.78元应归素裹公司所有，户晶应按照30%利润率返还素裹公司450000元，鉴于户晶无法提供具体账目，应支持素裹公司全部诉讼请求。对于素裹公司的上诉请求，户晶辩称，一审判决认定事实错误，张雯、张栋、户晶三方所签《合作协议》并未履行，三方合作时间仅有半年左右，而非素裹公司所称的合作3年，一审判决按百分比计算淘宝收入的计算方式没有依据，且很多问题一审法院依据所谓行业标准进行酌定，缺乏依据，计算出的数额错误，一审判决认定的30%利润没有依据，不符合事实。户晶上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回素裹公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由素裹公司负担。事实和理由：1.本案与（2015）房民商初字第15557号张雯、张栋起诉户晶要求返还投资收益、户晶退出公司一案的诉讼标的相同，构成重复起诉。前案的调解结果大大超出张雯、张栋的诉讼请求，户晶作出如此牺牲是基于双方解决全部争议，调解书记载各方无其他争议是包括各方间全部争议，而非仅限于前案争议。张雯、张栋控制素裹公司后推翻前案达成一致的调解书，再次审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，本案构成重复起诉，应裁定驳回起诉。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。张雯、张栋与户晶签订的《合作协议》并未实际履行，一审认定《合作协议》实际履行，对户晶很不公平。一审判决对于各方散伙时间的认定不严谨，按照张栋、张雯的陈述是2013年6月2日当天各方讨论对资产、执照的处理，也就是说散伙发生在此之前，即素裹公司两次诉状中所称的2012年9月。2011年9月1日至2016年5月，户晶作为素裹公司法定代表人为素裹公司进行工作，素裹公司实际支出了相应的工资和社保费用，一审法院不应以偏概全，以没有劳动关系为由拒绝将上述费用计入成本。一审判决酌定的衣服面料、加工、快递成本缺乏依据，没有客观反映实际成本，也没有认定客观存在的房租支出。3.一审判决认定张雯、张栋均参与2011年8月31日后淘宝网店的经营，张栋、张雯具体参与销售客服、面料采购、网络编辑、图片拍摄、打包发货，与事实严重不符，张栋从未参与素裹公司运营，素裹公司股东只有张雯、户晶两人，各出资15000元注册资金成立素裹公司，张栋不是素裹公司股东，张栋与户晶的往来与户晶个人淘宝网店无关。4.双方一审庭审中均确认素裹公司经营中一直租房，张栋不是素裹公司股东，张雯、张栋未向素裹公司出资100000元，户晶一人运营素裹公司；5.一审认定事实思路混乱不清；6.素裹公司经营中发生多项支出共计124459元，应予扣除，素裹公司没有盈利；7.户晶不存在侵害素裹公司利益的行为；8.一审法院采信证据双重标准，应予纠正，素裹公司口头陈述得到一审法院认可，作为行业标准，户晶提供的关于实际加工费用的证据未得到认可，一审裁判对双方采取不同证据认定标准；9.一审法院违反法定程序，素裹公司一审中一开始当庭表示不变更诉讼请求，后又要求变更诉讼请求数额，但户晶直到一审判决作出前未见到素裹公司变更诉讼请求的通知，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，一审法院的行为剥夺了户晶的诉讼权利，严重违反法定程序。综上，请求二审法院支持户晶的上诉请求。对于户晶的上诉请求，素裹公司辩称，本案与此前张雯、张栋诉户晶一案主体、诉求、案由均不同，不构成重复起诉，三人签订了《合作协议》，并无证据证明三人解除了《合作协议》。根据谈话录音，户晶承认自己以技术劳务出资，并无现金出资，户晶提供劳务是履行出资义务，不应得到工资，户晶的社保是户晶控制素裹公司期间办理的，属于私自办理，并未得到公司认可，一审法院酌定的服装成本符合实际情况，户晶主张的服装成本高于其售价，不合常理，张雯、张栋之前向素裹公司出资100000元，从这笔钱中支出素裹公司的房租后，还有剩余，故不同意户晶的上诉请求。素裹公司向一审法院起诉请求：1.户晶赔偿素裹公司2011年8月至2016年5月期间的经济损失100000元；2.户晶承担本案诉讼费用。一审诉讼中，素裹公司变更第一项诉讼请求为：户晶赔偿素裹公司2011年8月至2016年5月期间的经济损失450000元。一审法院认定事实：2011年7月20日，张栋、张雯与户晶三人签订《合作协议》，约定成立素裹公司，进行网络服装销售，经营场所：淘宝网店（网址http://shop36013569.taobao.com/，以下简称淘宝网店，2008年户晶通过个人身份在淘宝网站注册）和拍拍网店（网址http://shop.paipai.com/154767603/）。2011年8月31日，素裹公司注册成立，户晶为公司法定代表人，张栋为执行董事兼经理，张雯为监事。三人在公司成立后共同筹备公司运营。此期间，张栋、张雯、户晶均参与淘宝网店的经营，张栋、张雯具体参与销售客服、面料采购、网络编辑、图片拍摄、打包发货等。2013年年初，素裹公司在阿里巴巴开设网店素裹公司（网址http://×××.1688.com，以下简称阿里巴巴网店）进行服装销售。同年6月底，张雯、张栋因公司经营与户晶发生纠纷，三人商谈退伙事宜，但对退伙后公司财产清算产生分歧。此后，张雯、张栋未退出公司，也未参与公司经营。淘宝网店以及阿里巴巴网店由户晶一人负责经营。2011年9月28日，素裹公司在中国建设银行北京房山支行开设账户，账号为×××，该账户现为欠费状态。经一审法院调查取证，淘宝网店2011年7月20日至2016年5月30日交易金额1121946.78元，其中2011年8月31日至2013年6月30日交易金额290759.3元；阿里巴巴网店2013年年初至2016年5月30日成交量4555件，交易金额390227元。上述销售收入均打入户晶个人支付宝账户。一审法院另查，2014年4月17日，张雯、张栋以合伙协议纠纷为由起诉户晶，要求对素裹公司进行清算并返还合伙收益10000元，后撤回起诉。2015年10月22日，张雯、张栋以与公司有关的纠纷为由起诉户晶，认为户晶侵害出资人权益，要求户晶退出公司并返还投资收益10000元。经一审法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、户晶于2016年5月23日将其在素裹公司的50%的股权无偿转让给张栋，并配合张栋到工商行政管理部门办理股权变更登记手续；二、户晶将素裹公司营业执照原件、组织机构代码证原件、公章及财务章一并交付张雯；三、各方无其他争执。一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2014年张雯、张栋以合伙协议纠纷为由起诉户晶，要求对素裹公司进行清算并返还合伙收益。2015年张雯、张栋以与公司有关的纠纷为由起诉户晶，认为户晶侵害出资人权益，要求户晶退出公司并返还投资收益。2016年素裹公司以损害公司利益责任纠纷为由起诉户晶，要求户晶赔偿侵占公司财产所造成的损失。本案涉及的案件事实虽与前两次诉讼有所关联，但诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求均与前两次诉讼不同。本案诉讼主体为公司和户晶，前两次诉讼主体为张雯、张栋和户晶；本案当事人诉争的内容是侵害公司权益的行为，前两次诉讼诉争内容分别为退伙后财产处理、侵害公司出资人权益的行为；本案诉讼请求也与前两次诉讼不同。故，对户晶提出的本案属于重复诉讼的主张，一审法院不予支持。本案争议的焦点在于户晶负责公司经营期间，是否有侵占公司财产的行为。首先，需要明确哪些网店属于公司经营。淘宝网店虽然由户晶以个人名义于2008年注册，但合伙协议中明确约定将其纳入公司经营范围。2011年8月31日素裹公司依约成立，张雯、张栋、户晶共同筹备公司运营。在没有相反证据证明合伙协议无效或三人对协议废除达成合意的情况下，户晶主张合伙协议并未履行，一审法院不予采信。素裹公司成立后至2013年6月，公司的所有人员包括法定代表人户晶参与淘宝网店经营的各个环节，张雯、张栋具体参与销售客服、面料采购、图片拍摄、打包发货等。户晶主张上述行为属于三人之间的劳务互助，公司在成立阿里巴巴网店前未有任何经营，一审法院不予采信。2013年6月底，张雯、张栋因公司经营与户晶产生纠纷，三人就退伙达成一致意见，此后淘宝网店归户晶一人经营。一审法院认为，合伙协议中三人就淘宝网店纳入公司经营已达成合意。公司成立后至2013年6月，公司所有人员包括张雯、张栋、户晶共同参与淘宝网店运营，此期间淘宝网店的人、财、物、生产销售均与公司密不可分。故，2011年9月至2013年6月淘宝网店应纳入公司经营。一审诉讼中，双方当事人均认可阿里巴巴网店属于公司所有，一审法院不持异议。其次，需要明确公司经营是否有盈余。经一审法院调查，淘宝网店2011年9月1日至2013年6月30日交易金额290759.3元。阿里巴巴网店2013年年初至2016年5月30日交易金额390227元，成交量4555件。即，公司2011年9月1日至2016年5月30日期间经营收入为680986.3元。公司经营收入扣除经营过程中实际已发生的成本后，剩余的部分属于公司财产。户晶主张公司经营成本包括面料费、服装设计费、加工费、佣工费、快递邮费、网站服务费、会计服务费、水电网络费用、交通运输费、其个人工资和公司应为其缴纳的社保费用。对其主张的网站服务费11584元、会计服务费10600元，有相应票据和消费记录佐证，一审法院予以采信。对其主张的服装设计费、佣工费、水电网络费用、交通运输费等，因未有相应的证据予以证明，一审法院不予采信。素裹公司认可面料费、加工费、快递邮费等属于公司成本，一审法院不持异议。对于面料费、加工费、快递邮费，一审法院根据案件事实和当事人陈述，参考行业资费，酌定面料费36元/件、加工费20元/件、快递费6元/件。关于户晶主张的个人工资和社保费用，因其未提交证据证明上述费用公司已经实际支付，对于未实际发生的费用，未经公司决议或批准，户晶个人不能从公司财产中提前扣除。工资和社保的支付以户晶与公司之间存在劳动法律关系为前提，与本案并非同一法律关系，不属于本案审查范围。故，户晶主张的工资和社保费用，一审法院不予处理，可另行起诉解决。最后，需要查明户晶在负责公司经营期间是否有侵占公司财产的行为。户晶在担任法定代表人期间负责素裹公司的运营，对公司负有忠实和勤勉的义务。素裹公司2011年9月1日至2016年5月30日期间经营收入为680986.3元，除去公司运营中实际已发生的成本515022元，尚剩余165964.3元，该部分财产属于公司所有。现公司账户为欠费状态，户晶将公司财产汇入其个人支付宝账户，至今未还，侵害了公司的合法权益。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九规定，判决：户晶于判决生效之日起十日内赔偿北京素裹繁衣服装责任有限公司二○一一年九月至二○一六年五月期间的经济损失十六万五千九百六十四元三角。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，户晶提交如下材料欲作为新证据：证据1，中通淘宝合作报价单，以证明一审法院计算的快递费用不合理；证据2，租房文件、支付宝交易记录；证据3，北京市房屋租赁合同、支付宝付款凭证；证据4，银行收款发票联；证据5，银行同城特约委托收款凭证（付款通知）、北京市社会保险单位信息登记表、北京市2013年社会保险缴费工资申报汇总表、北京市社会保险参保人员增加表、北京市同城特约委托收款付款授权书、支付宝交易记录；证据6，北京市市场场地租赁合同及收据；证据7，电器维修服务单，证据2到证据7共同证明上述房租、水电网气暖费及员工社保费等费用为素裹公司的经营支出，应从收入中予以扣减；证据8，手机购买交易记录，证明户晶为素裹公司经营需要配备工作用手机的支出费用，该费用为素裹公司的经营支出，应从收入中予以扣减；证据9，银行业务收费凭证、电子报税业务办理单，以证明素裹公司支出了软件购买费用及税务局硬性收费，该费用为素裹公司的经营支出，应从收入中予以扣减；证据10，淘宝交易记录，证明一审判决计算的金额错误，双方无合作事实，淘宝店负债经营，没有盈利；证据11，2012年素裹公司年检报告，证明素裹公司没有营业收入；证据12，劳动仲裁裁决书，证明素裹公司应支付户晶劳务费用10余万元；证据13，购货单、付款凭证，证明一审判决酌定的每件衣服的面料成本为36元过低，且没有依据；证据14，素裹公司帐号网购辅料截图，证明素裹公司网购辅料支出费用情况。对于户晶提交的上述证据材料，素裹公司发表如下意见：对于证据1的真实性、证明目的不认可，认为这是报价单，不能作为最终结算依据，且部分快递费由客户承担，不应计入素裹公司支出；对于证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7的真实性、证明目的不认可，素裹公司租房费用是从张栋、张雯之前出的100000元中支出的，且后来户晶全家均居住在此房内，故房租不应由素裹公司负担。户晶的社保费用是户晶未经素裹公司同意私自办理的，且仲裁机关已驳回了户晶的此项请求；对于证据8的真实性、证明目的不认可，认为户晶购买手机为其个人使用，不应认定为素裹公司经营支出；对于证据9的真实性认可，证明目的不认可，认为这是后期费用，因一审判决没有支持素裹公司关于后期盈利的主张，故该费用不应认定为素裹公司的经营支出；对于证据10的真实性、证明目的不认可，认为应以一审法院调取的材料为准；对于证据11的真实性和证明目的不认可；对于证据12的真实性认可，证明目的不予认可，认为仲裁案件与本案无直接关系；对于证据13的真实性、关联性不认可，认为无法看出此证据与素裹公司的关系；对于证据14的真实性、关联性不认可，认为此证据显示的时间是2015年，无法看出购买上述辅料是否用于素裹公司的经营。针对户晶提交的上述证据，本院经审查认为，首先，除证据12之外，其余证据的形成时间均为一审法院审理前，但户晶在一审法院审理本案期间未提交上述证据；其次，户晶提交的有关房租、水电网气暖费等证据，素裹公司不予认可，且户晶在一审庭审中自述租用房屋后来一直用于其自住，故对其提出上述房租、水电网气暖费为素裹公司的经营支出，应从素裹公司收入中予以扣减的主张，本院不予采信。第三，户晶提交的中通淘宝合作报价单不能有效证明快递费的实际支付情况，手机购买交易记录不能有效证明户晶是为素裹公司经营需要而购买手机，银行业务收费凭证、电子报税业务办理单也不能有效证明户晶主张的存在税务机关软件购买费及硬性收费等费用。户晶提交的淘宝交易记录不能有效证明一审法院计算的淘宝交易总额有误，2011年和2012年素裹公司年检报告书不能有效证明素裹公司的负债情况。第四，关于户晶的社保费用，不属于本案的审理范围，且户晶已通过其他方式进行解决。综上，本院认为户晶提交的上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关二审新的证据的规定，且对本案处理结果不产生影响，故本院对上述证据不予采纳。本院二审期间，户晶向本院提交了证人耿某、王某的证人证言，本院经审查认为，上述证人与户晶为亲属关系，客观上存在利害关系，故对上述证人证言本院不作为二审新的证据予以采纳。同时，对户晶提出向北京市房山区税务局调取2011年8月到2016年6月间素裹公司账目和向北京市房山区良乡北潞馨物业公司调查北京市房山区良乡北潞馨10-5-101房屋业主是李桂兰的申请，本院经审查认为，结合前述本院对户晶二审提交证据的认定意见，上述申请与本案处理不具有关联性，故对户晶的上述申请本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据上述法律规定，同时符合上述三项条件可认定为构成重复起诉。而本案与前案即张雯、张栋作为共同原告以与公司有关的纠纷为由起诉户晶一案，在诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求三个方面均不相同，故本案不构成重复起诉。二、关于2013年7月至2016年5月淘宝网店的交易余额是否应认定为素裹公司的经营收入问题。首先，在素裹公司成立之前，户晶即以自己的名义开设了该淘宝网店。其次，2013年6月户晶与张雯、张栋就退伙达成一致意见，此后张雯、张栋未再参与淘宝网店的经营。据此，一审法院认定2013年6月之后淘宝网店由户晶一人经营，而未将2013年7月至2016年5月淘宝网店的交易余额认定为素裹公司的经营收入，并无不当，本院予以支持。三、关于户晶在二审期间主张的素裹公司经营成本的问题。由于户晶在本院二审期间提交的证据均不能有效证明素裹公司存在上述实际经营成本，且均未被本院作为二审新的证据所采纳，故对户晶关于素裹公司没有盈利的主张，本院不予支持。一审法院根据查明的事实确认素裹公司在2011年9月1日至2016年5月30日期间的经营收入为680986.3元，除去实际已发生的成本515022元，剩余165964.3元应属于素裹公司所有，并判决户晶赔偿素裹公司上述经济损失，并无不当，本院予以支持。综上所述，素裹公司及户晶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9179元，由北京素裹繁衣服装有限责任公司负担5560元，由户晶负担3619元。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  张 君二〇一七年八月三十日法官助理  吕小彤书 记 员  贾珊珊