湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑终字第41号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）娄俊洪，别名“俊武”，男，1977年10月8日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无固定职业。1999年5月26日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、盗窃罪，数罪并罚，被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月9日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕，同年7月19日因患有癫痫病被湘潭市公安局雨湖分局监视居住，同年7月31日被湘潭市雨湖区人民检察院取保候审。同年11月26日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）谭学兵，男，1989年9月25日出生于湖南省湘潭市，汉族，小学文化，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月5日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人谢华平，湖南红都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫净，男，1988年4月19日出生于湖南省湘潭市，汉族，小学文化，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月5日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人文永军，湖南湘晋律师事务所律师。
辩护人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。
原审被告人刘若鸿，别名“牛牛”，男，1988年4月29日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月6日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人刘若鸿、娄俊洪、谭学兵、莫净犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年一月二十日作出（2013）雨法刑初字第429号刑事判决。原审被告人娄俊洪、谭学兵、莫净不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派代理检察员刘婷、何淋浪出庭履行职务。原审被告人刘若鸿、上诉人娄俊洪、上诉人谭学兵及其辩护人谢华平、上诉人莫净及其辩护人文永军、朱军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、2013年2月中旬的一天，被告人刘若鸿在湘潭市九华大兴安置区附近的爱情岛宾馆内，以2600元的价格将10克冰毒贩卖给同案被告人谭学兵。第二日13时许，刘若鸿在湘潭市岳塘区板塘铺东信集团门口，以2000元的价格将40粒麻古贩卖给谭学兵。
证明上述事实的证据有被告人刘若鸿的供述、同案人谭学兵的供述、辨认笔录、尿样毒品检测报告、通话详单等。
二、2013年4月27日下午，同案被告人谭学兵打电话联系被告人娄俊洪进行毒品交易。当日18时许，娄俊洪与同案人马巧英驾驶一辆牌照为湘CC70**的雪铁龙新世嘉两厢轿车，行至湘潭雨湖区砂子岭往河口路段的一拐角处，娄俊洪要马巧英下车去与谭学兵进行毒品交易。在同案被告人莫净开过来的车子上，马巧英将10克冰毒及100粒麻古以5100元的价格贩卖给谭学兵和莫净。
证明上述事实的证据有被告人娄俊洪的供述、同案人马巧英的供述、同案被告人谭学兵的供述、同案被告人莫净的供述、辨认笔录等。
三、2013年4月至5月期间，被告人莫净、谭学兵合伙贩卖毒品，由莫净负责对毒品、毒资进行保管，谭学兵负责进货、销售。具体事实如下：
1、2013年5月3日17时许，谭学兵在湘潭市九华大兴安置区附近的一个公园内，以500元的价格将0.5克冰毒和4粒麻古贩卖给吸毒人员张某某。
2、2013年5月4日14许，莫净在其位于湘潭市九华乐塘安置区的家中，以500元的价格将0.5克冰毒和3粒麻古贩卖给吸毒人员叶李理。
2013年5月4日17时许，民警根据线索在湘潭市九华乐塘安置区莫净家中将莫净抓获，从其家中查获冰毒疑似物11.2542克、麻古疑似物6.8607克。随后民警在莫净家楼下将谭学兵抓获，从其身上查获冰毒疑似物2.6646克、麻古疑似物2.0132克。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定：从莫净家中和谭学兵身上所查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
证明上述事实的证据有被告人谭学兵的供述、被告人莫净的供述、证人证言、扣押清单、物证检验报告、物缴收据及物证照片、辨认笔录、尿检报告、通话详单等。
四、2013年5月3日14时许，被告人谭学兵在湘潭市九华新都汇附近，以5400元的价格将冰毒15克和麻古68粒贩卖给吸毒人员方某某，谭学兵从中牟利400元。
证明上述事实的证据有被告人供述、证人证言、辨认笔录、物证检验报告及照片等。
综上，被告人刘若鸿贩卖冰毒10克、麻古40粒。被告人娄俊洪贩卖冰毒10克、麻古100粒。被告人谭学兵、莫净共同贩卖冰毒1克、麻古7粒，另被查获冰毒13.9188克、麻古8.8739克。被告人谭学兵单独贩卖冰毒15克、麻古68粒。
原审法院认为，被告人刘若鸿、娄俊洪、谭学兵、莫净违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的被告人刘若鸿所涉贩卖毒品犯罪第2至12笔，被告人娄俊洪所涉贩卖毒品犯罪第2、3笔，事实不清，证据不足，不予认定。第三笔贩卖毒品系共同犯罪，被告人谭学兵、莫净都起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭学兵能如实供述其与被告人莫净共同贩卖毒品犯罪事实，对该笔犯罪可从轻处罚。被告人谭学兵、莫净被查获的毒品应计入其共同贩卖毒品犯罪数量，因该部分毒品尚未流入社会造成更大危害，可酌情从轻处罚。被告人谭学兵到案后协助公安机关抓获了被告人刘若鸿、同案人马巧英及涉案吸毒人员方某某，有立功表现，可从轻处罚。被告人娄俊洪曾因涉毒犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第三百五十六条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十八条第一款之规定，判决：一、被告人刘若鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金六万元。二、被告人娄俊洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金八万元，附加剥夺政治权利三年。三、被告人谭学兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六万元。四、被告人莫净犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元。
宣判后，原审被告人娄俊洪、谭学兵、莫净不服。原审被告人娄俊洪以“一审认定事实不属实”为由，原审被告人谭学兵以“其有立功表现原判量刑过重”为由，原审被告人莫净以“一审认定其贩卖数量存在错误”为由，分别提起上诉。原审被告人谭学兵的辩护人辩称“其贩卖毒品数量部分事实不清，其协助公安机关抓获同案人，有立功表现，原审对其量刑过重”。原审被告人莫净的辩护人辩称“其在共同犯罪中属从犯”。
检察机关发表如下意见：上诉人娄俊洪贩卖毒品事实清楚，证据确实充分。上诉人谭学兵虽有坦白和立功表现两个从轻处罚情节，原审在量刑幅度内对其处罚并无不当。上诉人莫净在共同犯罪中属主犯，原审在量刑幅度内对其量刑并无不当。
经审理查明：一、2013年2月中旬的一天，原审被告人刘若鸿在湘潭市九华大兴安置区附近的爱情岛宾馆内，以2600元的价格将10克冰毒贩卖给上诉人（原审被告人）谭学兵。第二日13时许，刘若鸿在湘潭市岳塘区板塘铺东信集团门口，以2000元的价格将40粒麻古贩卖给谭学兵。
上述事实，有经原庭审举证、质证并经本院认证的下列证据予以证明：
1、原审被告人刘若鸿的供述证实：2013年2月中旬的一天，“秋哥”介绍谭学兵找他购买毒品，在九华大兴安置区爱情岛宾馆的一房间内谈的价钱。当天他以2600元的价钱贩卖了10克冰毒给谭学兵。次日中午，他又在板塘铺以2000元的价钱贩卖了50粒麻古给谭学兵。
2、上诉人谭学兵的供述证实：2013年2月中旬的一天，经“秋秋”介绍他与刘若鸿在九华大兴安置区的爱情岛宾馆见了面，当天刘若鸿就以2600元的价钱卖了10克冰毒给他。第二天上午刘若鸿又在板塘铺东信门口，以2000元的价钱卖了50粒麻古给他。
3、辨认笔录证实：谭学兵辨认出刘若鸿是贩卖毒品给他的人；刘若鸿辨认出谭学兵是向他购买毒品的人。
4、尿样毒品检测报告证实：原审被告人刘若鸿的毒品筛查尿检结果呈阴性。
5、通话详单证实：刘若鸿的1519722****手机号码与谭学兵的1557440****、1877325****手机号码在案发期间保持有联系。
二、2013年4月27日下午，上诉人（原审被告人）谭学兵打电话联系上诉人（原审被告人）娄俊洪进行毒品交易。当日18时许，娄俊洪与同案人马巧英驾驶一辆牌照为湘CC70**的雪铁龙新世嘉两厢轿车，行至湘潭雨湖区砂子岭往河口路段的一拐角处，娄俊洪要马巧英下车去与谭学兵进行毒品交易。在莫净开过来的车子上，马巧英将10克冰毒及100粒麻古以5100元的价格贩卖给谭学兵和莫净。
上述事实，有经原庭审举证、质证并经本院认证的下列证据予以证明：
1、上诉人娄俊洪的供述证实：他有一台牌号为湘CC70**的东风雪铁龙轿车，马巧英是他女朋友。
2、同案人马巧英的供述证实：她系娄俊洪的情妇。2013年4月27日下午，她开车从楠竹山到谭家山去，娄俊洪坐在副驾驶位置。路上接到谭学兵电话，问她娄俊洪手上有不有毒品，她就把电话递给了娄俊洪，谭学兵要买5000元左右的毒品，娄俊洪说到了市里再联系。到了砂子岭后，娄俊洪约谭学兵在往河口方向的路上交易。当晚，在砂子岭往河口方向的一拐角处，娄俊洪递给她一个纸包，要她下车交给谭学兵并带5200元钱回来。几分钟后谭学兵和另外一个男的开着车过来，她在车上把纸包给了谭学兵，谭学兵看了货后给了她5100元，并说明少了一百元。回到车上后她把钱交给了娄俊洪。
3、上诉人谭学兵的供述证实：2013年4月27日下午，他得知马巧英和娄俊洪有毒品货源，就打马巧英电话，马巧英把电话转给娄俊洪接听，他和娄俊洪在电话里讲要10克冰毒和100粒麻古，娄俊洪说收他5200元，并说到了湘潭后再打他电话。当晚，娄俊洪用马巧英的手机打电话给他，要他到砂子岭往河口方向的公路上来。他和莫净开车过去时，马巧英已站了在马路边上，马巧英上车后，莫净给了他5100元，他告诉马巧英少了一百元，马巧英认可，然后把两包毒品交给了他，并告诉他里面有10克冰毒和100粒麻古。
4、上诉人莫净的供述证实：2013年4月27日，谭学兵同他商量进毒品的事，由他找朋友借了5000元钱。当晚，谭学兵坐他开的车去砂子岭往河口方向的路上取毒品，马巧英在车上给了谭学兵一袋冰毒和麻古，他给了谭学兵5000元钱，谭学兵数了一下是5100元，谭学兵问马巧英少100元可以不，马巧英同意了。
5、辨认笔录证实：马巧英辨认出娄俊洪是安排她与谭学兵进行毒品交易的人；谭学兵辨认出娄俊洪是向他贩卖毒品的人；谭学兵、马巧英相互辨认出对方是与其进行毒品交易的人。
三、2013年4月至5月期间，上诉人（原审被告人）莫净、谭学兵合伙贩卖毒品，约定由莫净出资并负责对毒品和毒资进行保管，谭学兵负责毒品的进货与销售。具体事实如下：
（1）2013年5月3日17时许，谭学兵在湘潭市九华大兴安置区附近的一个公园内，以500元的价格将0.5克冰毒和4粒麻古贩卖给吸毒人员张某某。
（2）2013年5月4日14许，莫净在其位于湘潭市九华乐塘安置区的家中，以500元的价格将0.5克冰毒和3粒麻古贩卖给吸毒人员叶李理。
2013年5月4日17时许，公安民警根据线索在湘潭市九华乐塘安置区莫净家中将莫净抓获，从其家中查获冰毒疑似物11.2542克、麻古疑似物6.8607克。随后民警在莫净家楼下将谭学兵抓获，从其身上查获冰毒疑似物2.6646克、麻古疑似物2.0132克。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定：从莫净家中和谭学兵身上所查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经原庭审举证、质证并经本院认证的下列证据予以证明：
1、上诉人谭学兵的供述证实：他想从娄俊洪和马巧英手上买毒品，再转手卖给别人。因为没钱便找到莫净商量，莫净同意出钱并要他去进一些毒品。4月27日，他和莫净买到毒品后，就在莫净家将毒品进行分袋包装。5月3日，莫净要他进点毒品回来，他便联系了娄俊洪，莫净在大兴安置区的马路上给了他5000元，他也顺便把在娄俊洪处进毒品的事告诉了莫净。毒品都是放在莫净家里，一般都是由他与外面的人进行交易，如他不在莫净家又有人要买毒品时，他就会告诉莫净，让莫净去交易，赚的钱则都交由莫净保管。5月3日下午5点他在九华大兴安置区一公园内，以500元的价格将0.5克冰毒和4粒麻古贩卖给张某某。
2、上诉人莫净的供述证实：4月27日谭学兵同他商量购进毒品的事，由他找朋友借了5000元钱，当晚从马巧英手上买回一袋冰毒和麻古，数量他不记得了，他和谭学兵事先讲好毒品要放在他家，毒品的分袋包装都是由谭学兵搞。5月3日中午，谭学兵又从他手上拿了5000元去买毒品，他再次要求谭学兵必须把毒品放在他家，别人要买时，谭学兵再到他家里来拿，卖的钱必须交给他。当天晚饭后，他将谭学兵买回的毒品用盒子装好，藏在了他家5楼房间的床下。5月4日下午2点左右，他在家里以500元的价格将4粒麻古和一小袋冰毒贩卖给了叶李理，冰毒重量他不清楚，是谭学兵事先分包好的，将价格告诉给了他。因为谭学兵在他手里拿了30000元，几年都冇还，所以他才借钱给谭学兵去买毒品，并让谭学兵把卖毒品的钱交给他。5月4日下午，叶李理刚离开他家，他就在楼下被警方抓获。
3、证人张某某的证言证实：2013年5月3日下午5时许，他在九华大兴安置区的一公园内，以500元的价格从上诉人谭学兵手中购得冰毒0.5克和麻古4粒。
4、证人叶李理的证言证实：2013年5月4日下午2点左右，他想买毒品，打了上诉人谭学兵三次电话都冇接，他就打了上诉人莫净的电话。到了莫净家楼下，莫净打开后门带他上了5楼，他把500元放在桌子上，莫净给了他3粒麻古和0.5克冰毒。他见桌上有吸毒的工具，就当场使用工具吸食了几口。
5、扣押清单、物证检验报告、收缴收据及物证照片证实：从莫净家中查获冰毒疑似物净重11.2542克、麻古疑似物6.8607克，从谭学兵身上查获冰毒疑似物净重2.6646克、麻古疑似物净重2.0132克及贩毒工具电子秤一个。从上述冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。所查获的毒品已由警方依法收缴。
6、辨认笔录证实：吸毒人员张某某辨认出上诉人谭学兵是贩卖毒品给他的人。
7、尿检报告证实：上诉人谭学兵、莫净的尿检结果均呈阳性。
8、通话详单证实：谭学兵的1557440****与莫净的1340732****手机号码在2013年5月保持有联系；谭学兵的1877325****、莫净的1340732****分别与叶李理的1517329****手机号码在2013年5月保持有联系。
四、2013年5月3日14时许，上诉人（原审被告人）谭学兵在湘潭市九华新都汇附近，以5400元的价格将冰毒15克和麻古68粒贩卖给吸毒人员方某某，谭学兵从中牟利400元。
上述事实，有经原庭审举证、质证并经本院认证的下列证据予以证明：
1、上诉人谭学兵的供述证实：2013年5月3日下午，他在九华大兴安置区用莫净给的5000元从娄俊洪手上购买了15克冰毒和68粒麻古，随即就在九华新都汇门口以5400元的价格转卖给了吸毒人员方某某。与方某某交易毒品一事，他没有跟莫净讲。
2、证人方某某的证言证实：2013年5月3日下午，她打谭学兵电话联系购买毒品，上诉人谭学兵要她到九华新都汇来，在车上她给了谭学兵5400元，谭学兵把用白卫生纸包好的毒品交给了她。
3、辨认笔录证实：吸毒人员方某某辨认出上诉人谭学兵是向她贩卖毒品的人。
4、物证检验报告及照片证实：方某某从上诉人谭学兵处购得的部分毒品已被警方查获，冰毒疑似物净重2.721克、麻古疑似物净重3.9897克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，还有经原庭审举证、质证并经本院认证的其他综合性证据有：
1、常住人口信息证实：原审被告人刘若鸿、上诉人娄俊洪、谭学兵、莫净和同案人马巧英的基本情况。
2、抓获经过证实：原审被告人刘若鸿、上诉人娄俊洪、谭学兵、莫净的到案情况。
3、办案说明证实：上诉人谭学兵到案后，主动交代当时警方尚未掌握的原审被告人刘若鸿、上诉人娄俊洪及同案人马巧英相关犯罪事实，并配合警方抓获了上述3人，有立功表现。
4、刑事判决书证实：上诉人娄俊洪有犯罪前科，且系毒品再犯。
5、入所体检表、法检医院检验报告证实：同案人马巧英腹部有异物。
6、湘潭市看守所情况通报、处置建议及病历本证实：上诉人娄俊洪因病未予收押的相关情况。
综上：原审被告人刘若鸿贩卖冰毒10克、麻古40粒。上诉人娄俊洪贩卖冰毒10克、麻古100粒。上诉人谭学兵、莫净共同贩卖冰毒1克、麻古7粒，另被查获冰毒13.9188克、麻古8.8739克。上诉人谭学兵单独贩卖冰毒15克、麻古68粒。
本院认为，原审被告人刘若鸿、上诉人（原审被告人）娄俊洪、谭学兵、莫净违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。在上诉人谭学兵、莫净贩卖毒品共同犯罪中，上诉人谭学兵、莫净均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谭学兵能如实供述其与上诉人莫净共同贩卖毒品犯罪事实，对该笔犯罪可从轻处罚。上诉人谭学兵、莫净被查获的毒品应计入其共同贩卖毒品犯罪数量，但因其系以贩养吸，且该部分毒品尚未流入社会造成更大危害，可酌情从轻处罚。上诉人谭学兵到案后协助公安机关抓获了原审被告人刘若鸿、同案人马巧英，有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人娄俊洪曾因毒品犯罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。对上诉人娄俊洪提出“一审认定其贩卖毒品的事实不属实”的辩护意见，经查，上诉人娄俊洪贩卖毒品给上诉人谭学兵、莫净的犯罪事实有上诉人谭学兵、莫净及同案人马巧英的供述及辨认笔录等证据相互印证，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。检察机关的意见成立，本院予以采纳。对上诉人谭学兵提出“其有立功表现，原审对其量刑过重”的辩解意见。经查，原审认定其有立功表现，并在法定量刑幅度内对其从轻处罚。其辩解意见及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关的意见成立，本院予以采纳。对上诉人莫净提出“一审认定其贩卖毒品数量存在错误”的辩解意见。经查，证明其贩卖毒品数量的事实有其自己的供述、证人证言、扣押清单、物证检验报告、收缴收据、物证照片及辨认笔录等证据相互印证，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“其在共同犯罪中属从犯”的辩护意见。经查，在上诉人谭学兵、莫净共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人莫净出资购买毒品，负责对毒品、毒资保管，同时还贩卖毒品，其在共同犯罪中亦起主要作用，属主犯。辩护人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。检察机关的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年八月十九日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。