鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终672号
上诉人（原审被告）中天建设集团浙江安装工程有限公司，住所地浙江杭州市。
法定代表人卢国豪，该公司董事长。
委托代理人张圆春，该公司工作人员。
委托代理人曹晓红，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）准格尔旗泰锋商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人贾生，该公司总经理。
委托代理人奇海龙，内蒙古准格尔律师事务所律师。
上诉人中天建设集团浙江安装工程有限公司（以下简称中天安装公司）因与被上诉人准格尔旗泰锋商砼有限责任公司（以下简称泰锋商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第4059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人中天安装公司委托代理人张圆春、曹晓红，被上诉人泰锋商砼公司委托代理人奇海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月7日，泰锋商砼公司与中天安装公司的代理人鲁佑继签订《混凝土供销合同》，约定泰锋商砼公司向中天安装公司承建的准格尔旗大路新区久泰能源（准格尔）公司甲醇深加工项目供应混凝土。从2013年5月4日起至2014年8月，泰锋商砼公司向中天安装公司供应混凝土18497.5m3，混凝土款共计6623854.25元。截止目前，中天安装公司已经向泰锋商砼公司支付5200000元，下欠泰锋商砼公司混凝土款共计1423854.25元。另查明，中天安装公司下欠泰锋商砼公司税金40000元，泰锋商砼公司自认中天安装公司已支付10000元税金。
原审认为：
1、关于中天安装公司是否为适格原审被告。双方共同举证《混凝土供销合同》，中天安装公司主张其非适格主体，不能成为原审被告，案外人鲁佑继应当为适格原审被告，该院结合双方经济往来及泰锋商砼公司所举业务往来汇总表中盖有中天建设集团浙江安装工程有限公司非合同专用章及单位负责人处鲁佑继的签字，特别说明的是，中天安装公司非合同专用章的使用，不影响中天安装公司购买泰锋商砼公司混凝土在事实上形成的合同关系，综合以上，该院确认合同有效，合同双方为泰锋商砼公司与中天安装公司。
2、关于工程总量和混凝土款的具体数额。根据泰锋商砼公司提供的从2013年5月4日至2014年12月1日混凝土提供量核对表，均有中天安装公司的盖章及其工作人员鲁佑继和程树生的签字确认，该院最终确认泰锋商砼公司所举的从2013年5月4日至2014年12月1日混凝土提供量核对表真实合法有效，泰锋商砼公司给中天安装公司提供的混凝土为18497.5m3，混凝土款共计6623854.25元。
3、关于中天安装公司已经支付混凝土款的数额。中天安装公司主张已经支付6070000元，泰锋商砼公司主张中天安装公司存在重复计算情形，实际支付金额为5180000元。第一，关于双方争议的一笔300000元，泰锋商砼公司认为，2013年7月22日泰锋商砼公司工作人员吕祥忠收到中天安装公司持有的银行承兑汇票300000元，但在2013年9月19日，中天安装公司工作人员何宏浩从泰锋商砼公司领取泰锋商砼公司方持有的金额为300000元的银行承兑汇票，因此，该300000元，泰锋商砼公司未入账，也未给中天安装公司出具收据。中天安装公司则认为何宏浩非其公司工作人员，故对其从泰锋商砼公司处取走的银行承兑汇票不予认可，中天安装公司未收取该笔款项。结合双方财务结算惯例，泰锋商砼公司必须出示正式收据为凭证，中天安装公司方可入账。同时，从泰锋商砼公司所举证据商品混凝土送货单何宏浩的签字与承兑汇票中何宏浩的签字一致，能够证明何宏浩是中天安装公司工作人员。综上，针对该300000元的银行承兑汇票金额，由于双方抵顶，该300000元不计入中天安装公司的已支付金额。第二，关于30000元系税金还是混凝土款的争议。从中天安装公司提供的有泰锋商砼公司工作人员王彦平出具的收条，收据写明30000元系税金，非混凝土款，根据双方的合同约定，供货款不含税金，因此，该30000元不计入已支付的混凝土款。第三、关于泰锋商砼公司工作人员贾生给中天安装公司出具的收到其300000元承兑汇票的收条，中天安装公司计入已支付金额，而根据双方结算惯例，中天安装公司所持有的泰锋商砼公司工作人员贾生出具的收条和泰锋商砼公司工作人员吕祥忠给中天安装公司出具的盖有泰锋商砼公司公章的正式收据，金额一致，只是因该收据上没有记载承兑票号，但是结合泰锋商砼公司给中天安装公司出具的关于收到承兑汇票的其它收据中均记载有票号的情形，泰锋商砼公司陈述只是因为已经将承兑汇票支取，故根据相关证据规则，泰锋商砼公司的说法具有高度盖然性，因此，对该300000元不计入已支付的混凝土款。第四，关于2014年3月20日中天安装公司向泰锋商砼公司工作人员刘勤汇款20000元的事实，泰锋商砼公司质证认为，该20000元是税金，而根据银行流水单，无法显示该20000元为混凝土还是税金，故本院认定该20000元为混凝土款。故该20000元计入已支付的混凝土款。中天安装公司下欠泰锋商砼公司税金10000元。第五，关于中天安装公司提供的银行对账流水单中，2014年6月20日中天安装公司给泰锋商砼公司工作人员刘勤汇款100000元的事实，该院认为，该100000元与2014年6月10日，泰锋商砼公司给中天安装公司出具的正式收据100000元，金额一致，时间跨度为10天，结合泰锋商砼公司陈述，该事实系泰锋商砼公司先给中天安装公司出具收据，后收到款项，该院确认泰锋商砼公司的说法高度可信，因此，该银行对账流水单中的100000元不计入已支付的混凝土款。第六，关于2014年7月21日中天安装公司向泰锋商砼公司工作人员刘勤通过银行汇款80000元的事实，该院认为，泰锋商砼公司在同一天即2014年7月21日给中天安装公司出具收据也是80000元，故该笔金额80000元不计入已支付的混凝土款。第六，关于60000元系税金还是混凝土款的问题，从中天安装公司所举的收据，即2013年12月1日的第七支收据和2014年4月1日的第十一支收据，均写明系税款，故该60000元非混凝土款的支付。综上，中天安装公司共计向泰锋商砼公司混凝土支付5200000元。
4、关于付款条件是否成就的问题。商品混凝土是指以集中搅拌、远距离运输的方式向建筑工地供应一定要求的混凝土。它包括混合物搅拌、运输、泵送和浇筑等工艺过程。而本案合同标的物混凝土有其特殊性，从搅拌到运输、泵送，再到最后的浇筑，就算工艺过程的完工，这一过程结束，根据交易习惯，购买混凝土方就应当按照混凝土的浇筑量进行结算。本案泰锋商砼公司给中天安装公司承建的位于久泰能源（准格尔）有限公司甲醇深加工项目院内的工程名称为中央控制室/中央化验室/空风主厂房，该工程除了混凝土浇筑外，还有其他比如除混凝土浇筑外的主体工程建设安装，而中天安装公司却以全部工程完工作为付款条件，有违合同公平原则，不符合混凝土交易规则。综上，该院认为，泰锋商砼公司已完成混凝土的供应义务，而且已经经双方结算完毕，中天安装公司应当按照结算金额进行支付。
5、关于违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对于泰锋商砼公司关于利息主张的诉讼请求，该院予以支持。
综上，原审认为，泰锋商砼公司与中天安装公司签订的《混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，泰锋商砼公司已经履行混凝土供应义务，中天安装公司应当履行货款给付义务。现中天安装公司仍下欠泰锋商砼公司混凝土共计1423854.25元，故对泰锋商砼公司主张中天安装公司给付1423854.25元混凝土款的诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对于泰锋商砼公司关于利息主张的诉讼请求予以支持。对于泰锋商砼公司主张的税金的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：中天建设集团浙江安装工程有限公司于判决生效之日起立即给付准格尔旗泰锋商砼有限责任公司下欠的混凝土款及税金共计1453854.25元；中天建设集团浙江安装工程有限公司于判决生效之日起给付准格尔旗泰锋商砼有限责任公司逾期违约金（本金按1423854.25元计，自起诉之日2015年11月23日起至混凝土款付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计）。案件受理费17796元（原告已预交8898元），减半收取，保全费5000元，由中天建设集团浙江安装工程有限公司负担。
上诉人中天安装公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第4059号民事判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。理由是：一、原审法院对付款条件已经成就的事实（即工程已经完工）认定错误，适用法律不当。1、涉案工程迄今没有完工，根据《混凝土供销合同》约定，工程名称为：中央控制室、中央化验室和空风主厂房，那么工程完工是指中央控制室、中央化验室和空风主厂房等三个工程完成竣工、交予业主验收合格等过程的完成。原审法院认定的”混凝土浇筑后就是工程完工，双方结算工程量后支付100%的货款”与”工程完工后一个月内付到总货款90%”的约定相悖。2、合同约定应优先于交易习惯，根据《合同法》第六十条、第六十一条规定，无合同约定从法律规定，最后才是交易习惯，而合同第二条明确约定”按本月已结工程量，次月15日前付到80%，工程完工后一个月内付到总货款90%，剩余10%货款2个月内付清”，原审法院曲解交易习惯，认为双方结算后应支付100%货款。3、原审法院认为”被告却以全部工程完工作为付款条件，有违合同公平原则，不符合混凝土交易规则”完全错误。在建设工程领域，”工程完工”是业主单位向施工单位结算工程款的重要时间节点，故施工单位向材料商支付材料款的时间与工程款结算时间挂钩，符合材料款结算的交易规则。4、涉案工程目前仍在施工中，涉案20%的混凝土货款尚未具备支付条件。二、原审法院认定上诉人主体适格实属不当。从被上诉人的证据材料来看，从合同的签订、履行到结算都是鲁佑继的个人行为，没有上诉人的任何授权，合同主体应是鲁佑继。对账单中的”非合同专用章”已经明示系非合同专用章，对账单的结算行为已经超越印章的使用权限，属于无权代理，不符合表见代理的构成要件。三、原审法院认定的混凝土总量18497.5㎡和货款金额6623854.25元，被上诉人没有提供有效证据予以支持。被上诉人提供的证据无法证明”鲁佑继”、”程树生”、”项目部非合同专用章”系上诉人公司行为。四、原审法院认定上诉人支付货款5200000元，与事实不符。1、原审双方争议的第一笔款项300000元（何宏浩领取），原审法院认为何宏浩是上诉人公司工作人员的证据是被上诉人的商品混凝土送货单上有何宏浩的签字，而该送货单是被上诉人单方制作的证据，上诉人并不认可。2、争议的第二笔款项30000元（王彦平领取），2013年3月20日，被上诉人工作人员王彦平向案外人鲁佑继收取现金30000元，但没有出具收据，原审法院认为是税金，没有事实依据。3、争议的第三笔款项300000元（贾生领取），贾生是被上诉人的法定代表人，其没有向鲁佑继出具300000元收据，该笔款项与被上诉人吕祥忠出具的300000元收据是否是同一笔款项，应由被上诉人举证证明。4、争议的第四、五、六笔款项200000元（刘勤领取），刘勤是合同代理人，没有向鲁佑继出具200000元收据。5、即使不考虑上诉人的主体资格是否适格，即便按照被上诉人供货总额6623854.25元计算，减去原审法院认定已支付的货款5200000元，未付货款金额应该是6623854.25元-5200000元+10000元（被上诉人诉讼请求的税金）=1433854.25元，并非原审判决的1453854.25元。五、原审判决违约金缺乏事实依据和法律依据。本案合同没有约定违约责任，且目前不具备付款条件，故无需承担违约责任。六、原审法院审理程序错误。1、原审中，上诉人提供4组证据、被上诉人提供5组证据，原审举证质证时，双方均发表意见，但原审法院没有做出认证，违反了《证据规则》关于证据认定的规定。2、原审法院审理期限一般简易程序3个月的规定，本案自2015年11月26日立案，2016年3月30日上诉人收到判决书，审理期限4月余，程序违法。
被上诉人泰锋商砼公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案付款条件已经成就，我方认为合同约定的工程完工是指我方向上诉人供应混凝土并且交付的产品质量合格，本案中双方签订的是混凝土供销合同，因此本案约定的付款条件已经成就。二、上诉人诉讼主体适格，鲁佑继的行为构成表见代理。三、原审认定的混凝土数量及价款是正确的。四、根据送货单上何宏浩的签字足以说明其身份，原审法院将20000元已付税金认定为已付工程款，总额是正确的。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于中天安装公司是否为原审适格被告，庭审中，中天安装公司认可其承建了久泰能源（准格尔）有限公司的中央控制室／中央化验室／空风主厂房项目，并认可签订《混凝土购销合同》的鲁佑继系项目部的技术员，由鲁佑继向被上诉人购买了混凝土，鲁佑继购买混凝土并使用于公司项目的行为应认定为职务行为，其行为后果应由公司即中天安装公司承担，中天安装公司作为原审被告主体适格。关于工程总量和混凝土款的具体数额，原审中泰锋商砼公司提供了混凝土提供量核对表以证明其提供混凝土的数量和价格，泰锋商砼公司虽不认可，但不能举证证明使用混凝土的具体数量和价格，故应以原告提供的证据认定为准。关于中天安装公司已经支付混凝土款的数额，中天安装公司认为实际付款已经超过520万元，超过部分包括何宏浩领取的30万元、2014年3月20日的2万元、2014年6月20日的10万元、2014年7月21日的8万元。何宏浩领取的30万元，因有其”中天建设集团浙江安装工程有限责任公司取到泰锋商砼承兑汇票叁拾万圆整”并签名确认的字据，故该30万元不应认定为已付款。2014年3月20日的2万元，该2万元系中天安装公司向泰锋商砼公司刘勤汇款，有2014年4月1日泰锋商砼公司出具的3万元收据为证（其中１万元系现金支付），该２万元汇款与３万元的收据应为同一笔款项，应认定为已付工程款。２０１４年６月２０日的１０万元，２０１４年６月２０日，中天安装公司给泰锋商砼公司刘勤汇款１０万元，与２０１４年６月１０日泰锋商砼公司出具的１０万元应认定为同一笔款项。２０１４年７月２１日的８万元，因该８万元的汇款及出具收据时间均在同一天，应认定为同一笔款项。原审法院将20000元已付税金认定为已付工程款，但认定的欠付总额（混凝土款及税金）是正确的。关于付款条件是否成就的问题，双方在合同中约定：”按本月已结工程量，次月15日前付到80%（银行承兑80%、现金20%），工程完工后一个月内付到总货款90%，剩余10%货款2个月内付清”，上诉人中天安装公司认为整体工程还未完工，不具备付清货款的条件，二审中，经法庭释明，中天安装公司未能举证证明其与久泰能源（准格尔）有限公司约定的具体施工工期，且庭审中中天安装公司确认涉案工程已停工，具体完工时间不确定，故双方约定的”工程完工”应视为泰锋商砼公司混凝土浇筑完工，现泰锋商砼公司已完成混凝土供应及浇筑，且双方已经结算完毕，中天安装公司付款条件已经成就。关于违约金问题，因双方合同中没有约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，对泰锋商砼公司诉请由中天安装公司承担逾期付款利息的诉讼请求予以支持。关于原审判决对证据的认证问题，原审判决书中虽未对双方的证据作出形式上的认证，但在说理部分已将证据的认证与判决理由结合起来进行表述，不存在未对证据进行认证的问题。关于审限，原审中，中天安装公司提出管辖异议，管辖权异议审理期间是不计入一审审限的，扣除管辖权异议的审理期限，原审不存在超审限审理案件的问题。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17796元由上诉人中天建设集团浙江安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 贺楚涵
代理审判员 樊 宁
二〇一六年七月二十日
书 记 员 闫励雅