湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1435号
上诉人（原审被告）：陈觉辉。
委托诉讼代理人：王杏芝，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：阳严钦。
被上诉人（原审被告）：邓平。
委托诉讼代理人：丁建平，湖南春风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹海军。
被上诉人（原审被告）：长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人：黄铁山，该公司负责人。
原审被告：武冈市展辉房地产开发有限公司。
法定代表人：段世辉，该公司董事长。
上诉人陈觉辉与被上诉人阳严钦、邓平、曹海军、长沙市建设工程集团有限公司及原审被告武冈市展辉房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院于二○一六年八月二日作出的（2015）洞民初字第1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈觉辉的委托诉讼代理人王杏芝，被上诉人邓平的委托诉讼代理人丁建平到庭参加诉讼。被上诉人阳严钦、曹海军、长沙市建设工程集团有限公司及原审被告武冈市展辉房地产开发有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
陈觉辉上诉请求：撤销原判，改判驳回阳严钦的诉请。事实和理由：一审第一次开庭是在未传唤陈觉辉的情况下即进行的缺席审理，属程序违法。本案系劳动争议纠纷，应以劳动仲裁为前置程序，一审在未进行仲裁的情况下即予以了受理，程序上也存在问题。且本案早在2011年下半年已由洞口县劳动监察大队进行过处理，当时告知劳动者如对处理决定不服可申请劳动仲裁，而阳严钦直到2015年1月才申请劳动仲裁，早已超过诉讼时效。
邓平辩称：原判认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
阳严钦、曹海军、长沙市建设工程集团有限公司、武冈市展辉房地产开发有限公司未到庭陈述。
阳严钦向一审法院起诉请求：判令武冈市展辉房地产开发有限公司、邓平、曹海军、陈觉辉、长沙市建设工程集团有限公司连带支付拖欠阳严钦的工资5400元。
一审法院认定事实：2009年12月8日，武冈市展辉房地产开发有限公司与长沙市建设工程集团有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，由长沙市建设工程集团有限公司承包建设武冈市展辉房地产开发有限公司开发的洞口某某住宅楼工程。而实际上，武冈市展辉房地产开发有限公司和长沙市建设工程集团有限公司都是委托邓平办理相关事项。长沙市建设工程集团有限公司将工程的泥水工程项目承包给曹海军和陈觉辉。曹海军在家乡雇请阳严钦在内的多名民工做事，并与阳严钦约定工资每天100元。自2011年2月至2011年10月，阳严钦在工地工作84天，已领取3000元。后因为曹海军失联，阳严钦等人多次找武冈市展辉房地产开发有限公司、邓平、陈觉辉、长沙市建设工程集团有限公司讨要报酬，但因种种原因未能落实。阳严钦于2015年1月向洞口县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不予受理。阳严钦在2015年11月起诉要求武冈市展辉房地产开发有限公司、邓平、曹海军、陈觉辉以及长沙市建设工程集团有限公司连带支付拖欠的工资。另查明，曹海军和陈觉辉共同承包了该工程的泥水部分，两人是合伙关系。2013年2月2日，陈觉辉出具一份领据：“今领到肆万伍仟元整”，并注明：所有工资，包括曹海军工资，全部结清。一审法院认为，本案争论的焦点问题有：一、本案案由如何确定；二、阳严钦的诉请是否已经超过了诉讼时效；三、还下欠阳严钦多少工资；四、阳严钦的工资应当由谁支付。关于本案案由定性问题，陈觉辉认为应当属于劳动争议纠纷，用人单位是长沙市建设工程集团有限公司。是否属于劳动争议纠纷，关键是看阳严钦与长沙市建设工程集团有限公司是否形成劳动关系。从查明的事实可以看出，阳严钦是由曹海军雇请的，工资是与曹海军商定，长沙市建设工程集团有限公司与阳严钦之间不存在人身关系，即行政隶属关系，阳严钦也没有接受长沙市建设工程集团有限公司的管理、服从其安排、遵守其规章制度等，没有成为该公司的内部职工，双方并未签订劳动合同，所以，阳严钦未与长沙市建设工程集团有限公司形成劳动关系。曹海军雇请阳严钦做事，阳严钦向其提供了劳务，劳务接受人即曹海军应当支付报酬，双方形成了劳务合同关系，故本案属于劳务合同纠纷。阳严钦在2015年1月洞口县劳动争议仲裁委员会不予受理其仲裁后，于2015年11月起诉，故其诉请并未超过诉讼时效。阳严钦自2011年2月至2011年10月在工地工作84天，根据阳严钦与曹海军的约定，每天100元，合计工资8400元，减去已领取3000元，尚有5400元的工资未领取。阳严钦向曹海军提供了劳务，曹海军接受了劳务，根据合同法的相关规定，曹海军应当支付相应的报酬，同时，因为曹海军和陈觉辉是合伙关系，合伙人应当对合伙期间的债务承担连带责任。故阳严钦的工资5400元，应当由曹海军和陈觉辉连带支付。阳严钦认为应当由邓平、武冈市展辉房地产开发有限公司、长沙市建设工程集团有限公司连带支付与事实不符，不予支持。陈觉辉提出的阳严钦的工资与自己无关，双方没有形成劳务关系的辩解意见，亦与事实不符，不予支持。曹海军、武冈市展辉房地产开发有限公司、长沙市建设工程集团有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）由曹海军、陈觉辉于判决生效后10日内连带支付阳严钦的工资5400元；（二）驳回阳严钦的其他诉讼请求。本案受理费50元，由曹海军、陈觉辉负担。
二审中，陈觉辉提供了一份与曹海军之间签订的《施工劳动分包合同》复印件，拟证明其与曹海军之间非个人合伙关系，阳严钦等施工人员不是其雇请的，与其之间无雇佣关系。经本院组织质证，到庭相对方当事人认为该证据不属于新证据，且未提供该合同原件，无法确定其真实性，故不予认可。本院认为，该证据与陈觉辉提出的上诉理由无关联性，且即使该合同客观真实，合同内容中也没有约定阳严钦等民工的工资应由曹海军负责支付，该合同实际上是陈觉辉与曹海军之间的分工协议，因此对陈觉辉的该项主张本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本案双方当事人二审争议的焦点是，原审程序是否违法？本案是否已过诉讼时效？原判定性及对案件事实的认定是否正确？对此本院评判如下：关于程序问题，陈觉辉主张原审未通知其参与第一次庭审及本案未经仲裁前置程序即予以受理。经审查，原审第一次庭审时间是2016年5月16日，而在2015年11月25日一审即已通过邮寄的方式向陈觉辉送达了开庭传票等相关诉讼文书，后因陈觉辉等当事人未能到庭，一审又进行了公告送达，且在2016年8月1日的第二次庭审中重新组织了双方当事人进行举证质证，并未剥夺陈觉辉的诉讼权利。另本案属劳务合同履行过程中拖欠劳务报酬引起的纠纷，阳严钦等人就报酬问题多次找了包括陈觉辉在内的相关人员、单位或者行政主管部门主张自己的权利，且于2015年1月向洞口县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁委员会认为其诉讼主体不符而决定不予受理后，于2015年11月就本案提出起诉，期间存在诉讼时效中断的法定情形，因此并未超过诉讼时效。关于本案定性以及事实的认定，根据现有证据材料可以确定，涉案工程系曹海军、陈觉辉共同承包，而阳严钦等人系受曹海军的雇请，工资也是与曹海军协商的，故阳严钦等人与长沙市建设工程集团有限公司之间并未形成劳动关系，只与曹海军、陈觉辉之间构成劳务合同关系，原审对本案定性为劳务合同纠纷正确，对案件事实的认定亦并无不当。
综上所述，陈觉辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由陈觉辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 松
审 判 员 李 鹏
代理审判员 李梅芳
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 徐志平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。