四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1702刑初195号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人衡某某，女，1987年2月23日出生，汉族，小学文化，无业，出生地河南省郑州市管城回族区，户籍地郑州市管城回族区十八里河镇，现住新郑市龙湖镇。2016年11月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被四川省开江县公安局刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人盛华，四川蜀江律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1987年2月20日出生，汉族，专科文化，无业，出生地南省郑州市管城回族区，户籍地郑州市管城回族区十八里河镇，现住新郑市龙湖镇。2016年11月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被四川省开江县公安局刑事拘留，2016年12月30日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人吴成俊，四川蜀江律师事务所律师。
被告人凡某某，曾用名樊某某，男，1982年6月3日出生，汉族，高中文化，个体经营户，出生地四川省宜宾县，户籍地宜宾县，现住成都市青羊区。2016年10月13日因涉嫌犯销售假药罪被四川省开江县公安局刑事拘留，2016年11月3日被开江县公安局取保候审，2017年1月19日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人黄绍华、张权，四川及第律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1947年6月12日出生，汉族，小学文化，某某药品连锁店一连锁店药店负责人，出生地四川省开江县，户籍地开江县新宁镇平安巷，现住开江县。2016年11月3日因涉嫌犯销售假药罪被开江县公安局刑事拘留，2016年11月29日被开江县公安局取保候审。2017年6月28日经本院决定对其取保候审。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2017）175号起诉书指控被告人衡某某、刘某某犯生产、销售假药罪，被告人凡某某、陈某某犯销售假药罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。达州市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员宋建峰、白玉，代理检察员刘瑾出庭支持公诉，被告人衡某某及其辩护人盛华、被告人刘某某及其辩护人吴成俊、被告人凡某某及其辩护人黄绍华、张权、被告人陈某某，以及有专门知识的人陈贤平、张光仁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
达州市通川区人民检察院指控，2016年1月11日，被告人衡某某、刘某某在明知从郑州药品市场购买的“冬虫草全蝎胶囊”、“高效骨痛宁胶囊”等十余种药品系假药的情况下，通过物流方式向被告人凡某某等多人进行加价销售。2016年7月起，被告人衡某某、刘某某在河南省新郑市龙湖镇鸡王村的一民房内，以手工灌装的方式，将自行购买的丸剂和胶囊装入白色塑料瓶，分别制成二十六味、三十六味、六十六味、九十九味“帝皇丸”以及“雪莲胶囊”，贴上标签、塑封、自行包装后对外进行销售。2016年11月21日，公安机关从该民房内查扣“帝皇丸”139瓶、“雪莲胶囊”870瓶、半成品42瓶以及原材料丸剂、药品标签、说明书、包装盒等若干；从被告人刘某某的面包车内查扣“帝皇丸”1000瓶。经达州市药品监督管理局认定以上药品系假药。
2016年1月至2016年10月，被告人凡某某在明知衡某某等人销售假药的情况下通过电话联系，先后从衡某某等人处购买“冬虫草全蝎胶囊”、“高效骨痛宁胶囊”、“帝皇丸”等34种药对外加价销售。2016年10月10日，公安机关从被告人凡某某在成都市金牛区科星保健品市场的某某门市及库房内查扣“帝皇丸”等药品7669瓶。经达州市药品监督管理局认定以上药品系假药。
2016年1月至2016年10月，被告人陈某某在明知凡某某销售假药的情况下，从凡某某处以5元/盒的价格购买“冬虫草全蝎胶囊”180盒，再以30元/盒的价格对外出售。2016年3月16日，开江县市场监督管理局在开江县被告人陈某某经营的某某药品连锁店内查获6盒“冬虫草全蝎胶囊”。2016年11月3日，公安机关在该门市内再次查获“冬虫草全蝎胶囊”4盒。经达州市食品药品检验所检验，冬虫草全蝎胶囊中的空心胶囊铬含量为226mg/kg。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭举证了相关证据。据此认为，被告人衡某某、刘某某的行为应构成生产、销售假药罪，被告人凡某某、陈某某的行为应构成销售假药罪。被告人凡某某、陈某某归案后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人衡某某及其辩护人的主要辩护意见是，被告人衡某某应只构成销售假药罪。公诉方所举证的证据不能证实被告人衡某某对假药进行了生产的行为，所以根据相关司法解释，被告人衡某某只构成销售假药罪。被告人衡某某的犯罪情节轻微，未造成危害后果，不构成其他严重情节。被告人衡某某对药品的加价幅度较小，销售金额仅包括被告人凡某某在她处购买的假药，证人王某某在她处购买的假药，在车上搜出的两件帝皇丸及在库房查获的假药，金额是3万4千余元。公诉方不能客观的证实被告人衡某某所销售的药品有毒有害，以及给社会带来的危害。被告人衡某某如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人衡某某系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。综上所述，建议判处两年以下有期徒刑，并建议从轻判处罚金。
被告人刘某某的辩护人的主要辩护意见是，被告人刘某某的行为不构成生产假药罪，因其仅对购买的已加工好的药丸进行分装，按照相关司法解释，本案被告人刘某某没有炮制原材料、没有印制说明、包装。被告人凡某某、证人王寒东共在被告人衡某某、刘某某处购买的药品总金额只有34206元，其它未经核实的发往新疆等地的物流单上的金额不应算作犯罪金额。本案系共同犯罪，被告人刘某某只是协助分装、运货，联系收货、收款均是由被告人衡某某负责，被告人刘某某所起到的作用较小，系从犯。本案的假药没有发现有危害后果，销售时间只有几个月，涉案金额也只有3万余元，种类亦只有十多个种类，不应当适用有其他严重情节。共同犯罪所处罚金应当是各个被告人合计判处的罚金在生产、销售金额的二倍以上。公安机关扣押的车主为被告人刘某某的面包车主要用于家庭交通工具，只是偶尔运输假药，另外被告人刘某某所使用的苹果手机没有联系卖家及买家，因此面包车及手机均不应当作为犯罪工具予以没收。被告人刘某某如实供述，悔罪态度好，建议在有期徒刑一年以内量刑。
被告人凡某某及其辩护人的主要辩护意见是，被告人凡某某只构成销售假药罪的基准刑，其销售的药品根据相关司法解释均不能认定为有其他严重情节。对于铬超标这一标准，刑法没有明文规定，不应认定为有其他严重情节的情形。公诉方所举证的证据无法证明被告人凡某某所销售药品的危害，也无法确定铬超标的含量。被告人凡某某当庭自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人凡某某系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。被告人凡某某销售的药品没有造成严重的社会危害和影响，且被告人凡某某在被公安机关抓获后能够如实供述其犯罪事实，并且有检举揭发的行为，有立功情节，可从轻处罚。被告人凡某某的辩护人当庭举证了罚没票据一份，证实被告人凡某某已退缴违法所得。
被告人陈某某对指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人陈某某当庭举证了罚没票据一份，证实其已退缴违法所得。
经审理查明，被告人衡某某与被告人刘某某系夫妻关系。被告人衡某某与被告人刘某某多次参加药交会，在会上散发假药宣传单，推销假药，主要由被告人衡某某通过电话联系买家进行交易。2016年1月至2016年11月，被告人衡某某、刘某某明知其从郑州药品市场购买的“冬虫草全蝎胶囊”、“高效骨痛宁胶囊”等七种药品系假药的情况下，仍然向被告人凡某某和王某某进行加价销售。同时被告人衡某某又购买了黑丸、胶囊、白色塑料瓶、说明书和包装盒等原材料。然后，被告人衡某某在河南省新郑市龙湖镇鸡王村的一民房内，将黑丸装入白色塑料瓶，贴上标签，然后包装成“二十六味帝皇丸”“三十六味帝皇丸”“六十六味帝皇丸”“九十九味帝皇丸”；将胶囊装入塑料瓶，贴上标签，然后包装成“雪莲胶囊”，被告人刘某某会与被告人衡某某一同进行灌装，将包装好的假药运送到物流公司，并收取货款。被告人衡某某、刘某某将上述“冬虫草全蝎胶囊”、“帝皇丸”系列和“雪莲胶囊”等假药以物流的方式对外发货进行销售，物流公司代收货款后支付给被告人衡某某、刘某某。期间，被告人衡某某、刘某某将上述“冬虫草全蝎胶囊”、“帝皇丸”系列和“雪莲胶囊”等假药向被告人凡某某出售，销售金额为人民币23456元；向王某某出售，销售金额为人民币10750元。
2016年11月21日，被告人刘某某、衡某某驾驶面包车向物流处运输“帝皇丸”系列时被民警现场挡获，从车内查获1000瓶“帝皇丸”。从上述民房内查获“帝皇丸”139瓶、“雪莲胶囊”870瓶、半成品42瓶以及黑丸、药品标签、说明书、包装盒等若干。由于被告人衡某某、刘某某以不低于1.8元/瓶“帝皇丸”、3元/瓶“雪莲胶囊”对外出售。因此其未销售的药品金额共计人民币4660.2元。经达州市食品药品监督管理局认定，上述查获的药品均系假药。又经达州市食品药品检验所检验，“雪莲胶囊”中的空心胶囊的铬含量为129mg/kg。
被告人凡某某在四川省成都市金牛区科星保健品市场经营某某门市。2016年1月至2016年10月，被告人凡某某明知被告人衡某某等人销售的是假药，仍然通过电话联系的方式，先后从被告人衡某某等人处购买“冬虫草全蝎胶囊”、“高效骨痛宁胶囊”、“帝皇丸”等34种假药，然后对外加价销售，销售金额为人民币42768元。2016年10月10日，民警将被告人凡某某抓获，并从其经营的某某门市及库房内查获“帝皇丸”等假药7669瓶。被告人凡某某最低以4元/瓶将“冬虫草全蝎胶囊”等假药对外出售，以2.5元/瓶“帝皇丸”系列对外出售。被告人凡某某未销售的假药金额共计人民币30062.5元。经达州市食品药品监督管理局认定，以上查获的药品均系假药。又经达州市食品药品检验所检验，“全蝎蛇蚁胶囊”中的空心胶囊的铬含量为105mg/kg，“木瓜蝮蛇胶囊”中的空心胶囊的铬含量为18mg/kg，“风湿克星”中的空心胶囊的铬含量为180mg/kg。
被告人陈某某在四川省开江县经营某某药品连锁店一连锁店。2016年1月至2016年10月，被告人陈某某明知被告人凡某某在销售假药，仍以5元/盒的价格从被告人凡某某处购买“冬虫草全蝎胶囊”180盒。然后，被告人陈某某以30元/盒的价格对外出售，销售金额为人民币5400元。2016年3月16日，四川省开江县市场监督管理局在被告人陈某某经营的药品店内查获6盒“冬虫草全蝎胶囊”。2016年11月3日，民警将被告人陈某某抓获，再次在该药品店内查获“冬虫草全蝎胶囊”4盒。经达州市食品药品检验所检验，“冬虫草全蝎胶囊”中的空心胶囊铬含量为226mg/kg。
同时查明，2016年10月11日，被告人凡某某被羁押于成都市看守所，2016年10月13日，被押至开江县看守所羁押。被告人衡某某、刘某某于2016年11月21日被公安机关抓获。案发后，公安机关依法扣押了查获的假药，并从被告人衡某某、刘某某处扣押了货运清单、运输车辆及三部手机等物品，从被告人凡某某处扣押了三部手机、宣传单等物品，从被告人陈某某处扣押了转账凭证等物品。被告人凡某某、陈某某已退缴全部违法所得。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.开江县食药局《涉嫌犯罪案件移送书》、开江县公安局立案决定书、开江县检察院移送案件意见书、达州市人民检察院指定管辖的批复。证实2016年6月22日，开江县市场监督管理局将本案线索移送至开江县公安局，开江县公安局于2016年6月27日立案侦查，2017年6月16日经达州市人民检察院指定管辖，该案由通川区人民检察院办理。
2.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片。证实2016年11月21日，开江县公安局在刘某某驾驶的五菱面包车内查货帝皇丸系列假药1000瓶；在衡某某、刘某某租用的民房内查获成品三十六味帝皇丸82瓶，九十九味帝皇丸57瓶，雪莲胶囊870瓶，丸剂半成品半麻袋，白色半成品药42瓶，牛皮纸箱134个，各类药品包装、说明6捆，白色空药瓶1002个，包装透明袋1捆，塑封机1个；从衡某某身上搜出记账本一个，记账本显示9页，写有发货地址、药品种类及数量等信息。
3.被告人衡某某、刘某某的到案经过、出所登记表。证实2016年11月21日，公安人员在河南省郑州市龙湖镇鸡王村附近将驾驶面包车的衡某某、刘某某抓获。
4.机动车信息查询结果。证实刘某某系车牌号为豫A7ZD**五菱面包车的车主。
5.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、33个品种假药样品及药品宣传单。证实2016年10月10日，公安机关从被告人凡某某经营的某某门市的库房搜出“痹疼舒康冬虫草全蝎胶囊”等疑似假药33个品种，共计7669盒及药品宣传单；从凡某某车牌号为川A·XX**后备箱搜出销售出库清单两袋，销售清单显示凡某某向四川境内多人多次销售了大量假药。
6.被告人凡某某的到案经过。证实2016年10月10日，公安人员在成都市金牛区沙河源古柏路“科星保健品市场”内将凡某某抓获。
7.河南省鸿泰物流公司发货情况统计表、腾达物流公司查询物流单5份、郑州鑫奎货运公司物流单。证实2016年3月23日，衡某某以文具为名通过鸿泰物流，向凡某某发货1次，货款共计828元。2016年1月1日至10月27日，衡某某以“刘某甲”的名义，通过鑫奎物流公司向被告人凡某某发货15次，货款共计22628元。2016年11月23日衡某某通过腾达物流向王某某发货4次，货款共计6720元。2016年8月31日至10月7日衡某某通过鑫奎物流向王某某发货3次，货款共计4030元。
8.情况说明。证实2016年10月10日，公安人员根据线索，在成都市武侯区鑫奎物流，将被告人衡某某发送给被告人凡某某途中的两件（1140瓶）假药查获。其中乌蛇葛根胶囊570瓶、木瓜腹蛇胶囊570瓶。
9.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片。证实2016年11月3日，公安机关在陈某某经营的药店搜出冬虫草全蝎胶囊四盒、一张写有凡某某收款账户的便条，以及一张银行转账凭证。
10.被告人陈某某的到案经过。证实2016年11月3日16时许，公安人员到“某某”一楼某某药品连锁一店将陈某某口头传唤到公安局接受调查。
11.账户交易明细。证实2016年1月至9月，被告人陈某某先后6次通过银行向被告人凡某某转账，共计2000元。
12.户籍证明、衡某某与刘某某系夫妻关系的信息查询单。证实被告人衡某某、刘某某、凡某某、陈某某的基本身份情况，刘某某与衡某某系夫妻关系。
13.现场检查笔录、照片，证据提取凭证，检验告知书及送达回执，送检委托合同，检验结果告知书等行政执法类文书。证实2016年3月16日，开江县食品药品监督管理局在监督检查工作中发现陈某某经营开江某某药品连锁公司一连锁店有6盒冬虫草全蝎胶囊未能提供供货方资质及有效购进票据，遂对该药品依法提取。后经送检检验，发现涉案冬虫草全蝎胶囊系假药，且空心胶囊铬含量严重超标。2016年4月11日，开江县食品药品监督管理局依法将检验结果向陈某某送达。
14.河南省卫生厅关于废止食品批准文号的通告。证实本案药品中使用的豫卫食字、豫卫食新字、豫卫食证字均为无效批准文号。
15.达州市食品药品检验所关于冬虫草全蝎胶囊检验结果函。证实2016年4月6日，达州市食品药品检验所对开江县食药局送检的冬虫草全蝎胶囊进行检验，检验结果是空心胶囊中的铬的含量为226mg/kg，超过中国药典规定的2mg/kg的112倍。
16.达州市食品药品检验所关于冬虫草蝮蛇胶囊、雪莲胶囊、风湿克星、木瓜蝮蛇胶囊、全蝎蛇蚁胶囊检验结果函。证实2017年7月6日，达州市食品药品检验所对开江县食品药品监督管理局送检的本案涉案的18种胶囊选择进行检验，检验结果是冬虫草蝮蛇胶囊空心胶囊中的铬含量为236mg/kg，雪莲胶囊空心胶囊中的铬含量为129mg/kg，风湿克星空心胶囊中的铬含量为180mg/kg，木瓜蝮蛇胶囊空心胶囊中的铬含量为18mg/kg，全蝎蛇蚁胶囊空心胶囊中的铬含量为105mg/kg；分别超过中国药典的117倍、113倍、89倍、8倍、51倍。
17.达州市食品药品检验所资质认定计量认证认定书。证实2015年1月30日，达州市食品药品检验所经四川省质量技术监督局批准，认定其具备国家法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果。
18.达州市食品药品监督管理局关于认定“痹疼舒康冬虫草全蝎胶囊”的函。证实2016年6月2日，达州市食品药品监督管理局对“痹疼舒康冬虫草全蝎胶囊”认定按假药论处。
19.达州市食品药品监督管理局关于认定“全蝎蛇蚁胶囊”等33个产品为假药的函。证实2017年3月15日，达州市食品药品监督管理局对“全蝎蛇蚁胶囊”等33个产品认定按假药论处。
20.达州市食品药品监督管理局关于认定“雪莲胶囊”和“高效骨痛宁胶囊”为假药的意见。证实2017年7月3日，达州市食品药品监督管理局认定“雪莲胶囊”和“高效骨痛宁胶囊”按假药论处。
21.有专门知识的人陈贤平(达州市食品药品政策法规科科长)出庭说明情况。具体说明：根据《药品管理法》规定，非药品不得在包装、说明上标注功效。而本案的假药在包装上均标注了药品适应症、用量，当按假药论处。且本案假药没有申请任何许可。
22.有专门知识的人张光仁（达州市食品药品检验所副所长）出庭说明情况。具体说明：本案六种胶囊的检验结论都是由他所在的机构出具的。他所在的机构是省上确定的机构，由于本案药品没有批准文号，所以只能出具函，并且加盖业务专用章。他所检测的假药的铬含量超标，其他的含量由于没有国家标准，他没有检验，也没有测试是否有毒。同时，他指出患者长期服用铬含量超标的药品可能会致癌。
23.证人王某某的证言。证实他在成都市金牛区金牛路1263号的保健品市场经营一家保健品批发门市。2016年3、4月，他在成都药交会上收到宣传单，他通过宣传单联系郑州一女子购买了“高效骨痛灵胶囊”、“三十六味帝皇丸”。然后郑州女子通过物流向他发货。他发现这些假药没有疗效，就再也没有从郑州女子处购买了。
24.证人贾某某的证言。证实她从2016年4、5月份开始在被告人凡某某的保健品门市上班，担任销售员。期间，保健品门市的柜台上没有卖过“冬虫草全蝎胶囊”等药品。凡某某平时没有让她去过库房。
25.证人邓某某的证言。证实她以8元每盒的价格向被告人凡某某购买了5盒“和盛堂蟲草清肺软胶囊”；以5元每盒的价格购买了20盒“冬虫草全蝎胶囊”的事实。
26.证人谭某某的证言。证实她以每盒30元的价格从陈某某处购买了30盒“冬虫草全蝎胶囊”。
27.证人将某某的证言。证实他经人介绍，以每盒30元的价格从陈某某处购买了2盒冬虫草全蝎胶囊。陈某某在销售时说该药是治疗颈椎痛、肩周炎、腰腿痛等疾病的药品。
28.被告人衡某某的供述，她与被告人刘某某多次参加药交会，在会上散发假药宣传单，推销假药，主要由她来联系买家。2016年1月至2016年11月，她和刘某某明知其从郑州药品市场购买的“冬虫草全蝎胶囊”、“高效骨痛宁胶囊”等七种药品系假药的情况下，仍然向被告人凡某某和王某某进行加价销售。同时被告人衡某某又从她在药交会上认识的人处购买了3000斤黑丸、胶囊、白色塑料瓶、说明书和包装盒等原材料。然后，她在河南省新郑市龙湖镇鸡王村的一民房内，将黑丸装入白色塑料瓶，贴上标签，然后包装成“二十六味帝皇丸”“三十六味帝皇丸”“六十六味帝皇丸”“九十九味帝皇丸”；将胶囊装入塑料瓶，贴上标签，然后包装成“雪莲胶囊”，将包装好的假药运送到物流公司，并收取货款。然后被告人衡某某、刘某某将上述“冬虫草全蝎胶囊”、“帝皇丸”系列和“雪莲胶囊”等假药以1.8元/瓶“帝皇丸”、3元/瓶“雪莲胶囊”的价格卖往沈阳、成都、昆明、喀什等地，使用了“刘某甲、苏某”的假名，以邮寄的方式发货，物流公司代收货款。期间，被告人衡某某、刘某某将上述“冬虫草全蝎胶囊”、“帝皇丸”系列和“雪莲胶囊”等假药向被告人凡某某出售，销售金额为人民币23456元；向王某某出售，销售金额为人民币10750元。被告人刘某某主要负责送假药到物流公司。
29.被告人刘某某的供述，他和衡某某到药交会上散发宣传单，由衡某某负责联系买家。同时被告人衡某某又从她在药交会上认识的人处购买了3000斤黑丸、胶囊、白色塑料瓶、说明书和包装盒等原材料。他空闲时也同衡某某一起灌装假药。这些药由衡某某负责联系买家，他使用面包车将假药运至物流公司，衡某某使用了“刘某甲、苏某”的假名，以邮寄的方式发货，物流公司代收货款。生产、购进的假药主要卖到四川成都、德阳、广元及沈阳等地。
30.被告人凡某某的供述，他在四川省成都市金牛区科星保健品市场经营某某门市，2016年他通过在药交会上收到的宣传单，联系他人购买药品。他发现从郑州女子等人处购买的“冬虫草全蝎胶囊”等33种药品是假药，都没正规手续，包括生产许可证、检验报告、发票等，而且发现部分胶囊是破的。他知道这些药是假药后，就将这些药放在库房里卖的，没有摆到店里卖。他向陈某某等人销售假药，金额共计42768元。他向陈某某销售“冬虫草全蝎胶囊”时，已告知其“冬虫草全蝎胶囊”系假药。
31.被告人陈某某的供述，他在开江县经营某某药品连锁店一连锁店，他知道“冬虫草全蝎胶囊”是假药，他在凡某某处购买这个药时，凡某某说了这个药不是正规的药，有些夸大疗效，经不起查。他以每盒5元的价格从凡某某处购进了220盒“冬虫草全蝎胶囊”，以每盒30元的价格对外出售了180盒，另外40盒是为了配合开江县食品药品监督管理局的调查，上交给了开江县食品药品监督管理局。2016年3月份，“冬虫草全蝎胶囊”被开江县食品药品局查获，2016年6月份告知陈某某是假药，而且，公安局也找他问了话，告诉他这个药是假药。
32.罚没票据。证实被告人凡某某、陈某某已退缴违法所得的事实。
上列证据，本院予以确认。
本案争议的焦点问题：
1、对于被告人衡某某、刘某某的辩护人均提出其不构成生产假药罪的辩护意见。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为应当认定为生产假药。经查，本案被告人衡某某、刘某某购买黑丸和胶囊后，进行了灌装、塑封并包装成“帝皇丸”系列和“雪莲胶囊”，其行为符合上述司法解释关于生产假药的规定。公诉机关指控被告人衡某某、刘某某构成生产、销售假药罪，举证有被告人衡某某、刘某某及被告人凡某某的供述，有物流清单、搜查笔录、扣押清单，有达州市食品药品监督管理局认定书，还有当庭出示的物证等证据相互印证，本院予以确认。对被告人衡某某、刘某某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
2、对于被告人衡某某、刘某某、凡某某的行为是否构成“有其他严重情节的”问题。根据审理查明的事实，对于被告人衡某某、刘某某面向全国销售假药仅有被告人衡某某的供述，物流清单上仅载明“文具”等非药品物资，没有购买者予以证实及其他证据予以佐证。同时根据被告人凡某某销售假药的时间、金额、范围等方面来看，被告人衡某某、刘某某、凡某某的行为均不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四项关于“其他严重情节”的规定，故公诉机关该指控证据不足，本院不予支持。
3、对于被告人衡某某、刘某某、凡某某在本案中销售金额应如何认定的问题。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。本院认定被告人衡某某、刘某某的销售金额为38866.2元，包括所得收入人民币34206元和可得收入人民币4660.2元。理由是：关于所得收入金额的认定，有被告人衡某某、刘某某、凡某某的供述，有另外一名购买假药者，也就是证人王某某的证言，结合物流清单，可以认定被告人衡某某、刘某某向凡某某和王某某销售的金额共计人民币34206元。关于可得收入金额的认定，有被告人衡某某、刘某某、凡某某的供述，结合搜查笔录、扣押清单等证据，按照有利于被告人的原则，以被告人衡某某、刘某某对外销售假药的最低价乘以查获的假药数量得出可得收入金额为人民币4660.2元。对于公诉机关指控被告人衡某某、刘某某生产、销售假药金额12万余元，经查，虽然部分发货清单上有被告人衡某某的电话，但她通过物流向凡某某、王某某以外的人员出售的是假药的证据，仅有被告人衡某某的供述，发货清单上载明的是“文具”等非药品物资，且没有购买者等其它证据予以佐证，故公诉机关该指控因证据不足，本院不予支持。
本院认定被告人凡某某的销售金额为人民币72830.5元，包括所得收入人民币42768元和可得收入人民币30062.5元。理由是：对所得收入金额的认定是根据被告人凡某某的供述和销售清单综合计算得出所得收入金额为人民币42768元。对于可得收入金额的认定是根据被告人凡某某的供述，结合搜查笔录、扣押清单等证据，按照有利于被告人的原则，以其对外销售假药的最低价乘以查获的假药数量得出可得收入金额为人民币30062.5元。
4、对于被告人刘某某的辩护人提出被告人刘某某系从犯的意见。经查，被告人刘某某与被告人衡某某系夫妻关系，是利益共同体，两人均积极参与生产、销售假药，只是两人在共同犯罪过程中的分工不同，被告人衡某某所起的作用略大于被告人刘某某，应当按照他们在共同犯罪中各自所起的作用量刑。故被告人刘某某的行为不符合法律对于从犯的规定，对被告人刘某某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
5、对于被告人凡某某的辩护人提出被告人凡某某具有立功情节的意见。经查，被告人凡某某在公安机关交代其上家衡某某的基本信息属于如实供述的范围，其行为不符合法律关于立功的规定，对被告人凡某某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
6、对于被告人刘某某的辩护人提出的从被告人刘某某处扣押的面包车、手机不是作案工具，不应予以没收的意见。经查，本案被告人衡某某、刘某某系共同犯罪，扣押的面包车在本案中主要用于运输假药对外进行销售，且系被告人刘某某所有；被扣押的手机虽然没有与其他卖家、买家联系，但在生产、销售假药过程中常与被告人衡某某联系。因此，面包车和手机均应作为作案工具予以没收，对被告人刘某某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人衡某某、刘某某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人凡某某、陈某某明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。对于从被告人衡某某、刘某某、凡某某处查获的假药，在量刑时酌情予以考虑。被告人衡某某、刘某某归案后尚能如实供述其主要犯罪事实，被告人凡某某、陈某某归案后能如实供述其罪行，均可以从轻处罚。被告人凡某某、陈某某已退缴违法所得，可以酌定从轻处罚。根据被告人衡某某、刘某某、凡某某、陈某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人凡某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币15万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2019年4月10日止。罚金限本判决生效后二个月内缴纳）。
二、被告人衡某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币6万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2019年2月20日止。罚金限本判决生效后二个月内缴纳）。
三、被告人刘某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币4万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2018年9月20日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人陈某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。禁止被告人陈某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
五、对被告人凡某某、陈某某违法所得予以没收，继续追缴被告人衡某某、刘某某的违法所得。
六、对扣押的假药、车辆、手机、药品包装、说明书、空药瓶等予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 楚 军
审 判 员 莫洪芹
人民陪审员 周浩钦
二〇一七年七月十一日
书 记 员 江晓霞
楚淞
附：相关法条：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。