丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙1102行初48号
原告李国荣，男，1972年2月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
委托代理人和记英，北京创为律师事务所律师。
被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局。住所地浙江省景宁畲族自治县鹤溪街道建设路*号。
法定代表人章小平，局长。
出庭负责人柳新付，该局副局长。
委托代理人（特别授权）吴正良，该局工作人员。
委托代理人（特别授权）陈延升，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。
被告丽水市住房和城乡建设局。住所地浙江省丽水市莲都区城东路**号。
法定代表人吴筱琳，局长。
出庭负责人周兆金，该局副局长。
委托代理人（特别授权）吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）周军平，浙江汇时律师事务所律师。
原告李国荣不服被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局的强制拆除行为及被告丽水市住房和城乡建设局于2017年6月15日作出的丽建复决字[2017]1号行政复议决定书，于2017年6月28日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。原告李国荣及委托代理人和记英，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局的出庭负责人柳新付、委托代理人吴正良、陈延升，被告丽水市住房和城乡建设局的出庭负责人周兆金、委托代理人吴津、周军平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年1月13日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书后，于2017年1月20日将李国荣位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的建筑物、构筑物予以强制拆除。
原告对强制拆除行为不服，向被告丽水市住房和城乡建设局申请复议。被告丽水市住房和城乡建设局于2017年6月15日作出丽建复决字[2017]1号行政复议决定，认定原告经过依法登记和处罚的建筑在此次拆除中并未拆除，而对被拆除的建筑物、构筑物并未在行政程序及复议程序中提供合法建造的相关批准文件，未能证明该房屋属其所有的合法建筑，由于违法建筑未拆除，造成鹤溪河治理工程右岸防洪堤无法闭合，影响了堤防的安全性及使用功能，减弱了堤防的防洪能力，威胁周边居民的生命财产安全及下游县城的公共安全。并且，该违法建筑还造成城市道路无法延伸建设，影响了公共利益。故被申请人认定其为违章建筑而予以拆除的行政行为并无不妥。原告于法定期限内对被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出的景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书提起了行政复议，于2017年1月16日对景宁畲族自治县人民政府作出的行政复议决定提起行政诉讼。被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局于同年1月20日实施强制拆除行为。本案中，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局未严格按照相关法定程序处置涉案建筑的行为存在不当，但系因公共利益需要，且形势紧急，故对其不当之处予以指正。其次，答复人是获得被告景宁畲族自治县人民政府的批复后而实施拆除行为，故答复人具备履行行政强制拆除违法建筑物行为的主体资格。另，本案没有证据证明被申请人的拆除行为对申请人的合法财产及人身安全造成了损害。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条规定，决定驳回原告的行政复议申请。
原告李国荣诉称，原告合法建设的房屋位于浙江省景宁××自治县××街道塔××村××号。2017年1月20日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局将原告的房屋拆除，原告于2017年3月16日向被告丽水市住房和城乡建设局提起行政复议申请。2017年6月15日，被告丽水市住房和城乡建设局作出丽建复决字[2017]1号行政复议决定。原告认为两被告认定事实不清、证据不足，理由为：1、被告丽水市住房和城乡建设局称，由于原告房屋未拆除造成鹤溪治理工程右岸防洪堤无法闭合，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局严格按照相关法定程序处置涉案建筑的行为，系因公共利益需要，且形势紧急。然而，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局对原告房屋进行拆除后，由于其他未在本次拆除范围的建筑存在，鹤溪河治理工程右岸防洪堤依旧无法闭合，与被告丽水市住房和城乡建设局所称相悖。2、被告丽水市住房和城乡建设局在丽建复决字[2017]1号行政复议决定书中认定被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局未严格按照相关法定程序处置涉案建筑的行为存在不当，根据行政复议法第二十八条规定，具体行政行为违反法定程序的，决定应撤销、变更或者确认该行政行为违法。3、被告丽水市住房和城乡建设局根据行政复议法实施条例第四十八条，决定驳回原告的行政复议申请。原告申请行政复议不属于“认为行政机关不履行法定职责”，也不属于“行政复议申请不符合行政复议法和条例规定的受理条件”。被告丽水市住房和城乡建设局依据行政复议法实施条例第四十八条作出驳回行政复议申请的决定，违反法律规定。请求：1、确认被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局拆除原告房屋的行政行为违法；2、确认被告丽水市住房和城乡建设局作出的丽建复决字[2017]1号行政行为违法；3、本案诉讼费由两被告承担。
原告向本院提供的证据有：1、身份证复印件、被告组织机构代码查询单，待证原被告主体资格；2、国有土地使用权证、房产证，待证原告房屋属合法建筑；3、丽建复决字[2017]1号行政复议决定书，待证被告市住建局作出的决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误。4、拆除现场照片，待证强制拆除事实。
被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局辩称，一、答辩人作出行政强制拆除原告违法建筑的行政行为，认定事实清楚，证据确凿。原告位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋合法建筑面积为186.3㎡，合法土地面积为77.6㎡，房屋除主楼其中一部分登证的建筑面积186.3㎡外，其他建筑物、构筑物均未取得建设工程规划许可证，面积达792.68㎡，属违法建筑，且属无法采取改正措施消除影响的情形。答辩人在作出行政强制拆除李国荣户违法建筑的行为之前，已经履行相关法定程序，并经景宁畲族自治县人民政府责成答辩人对景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有违法建筑依法实施强制拆除。二、答辩人在作出行政强制拆除违法建筑物的行政行为前，已经依法予以公告，程序到位。2017年1月13日，答辩人依照《行政强制法》第四十四条的规定进行了行政强制拆除公告“限李国荣于2017年1月16日前自行拆除李国荣户位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有违法建筑物、构筑物。如李国荣在限定的期限内不自行拆除的，本机关将依法予以强制拆除。”后李国荣在2017年1月16日前未自行拆除违法建筑物、构筑物。三、答辩人在2017年1月20日未拆除原告的合法房屋，没有侵害原告的合法财产权益。原告合法建设的房屋为主楼中一部分经依法审批在77.6㎡土地上建造并经确权登记的186.3㎡的房屋，另外还有在1996年被景宁畲族自治县国土资源局行政处罚的在原房屋（主楼房屋）边50.7㎡土地上进行扩建的一直房屋，除此之外对于其它所有的建筑物、构筑物都无法提供证据证明属于合法的建设行为。目前答辩人强制拆除的均系原告户的违法建筑物，并未涉及到合法建造的房屋。四、由于原告户违法建筑物的存在，造成鹤溪河治理工程右岸防洪堤无法闭合，影响了堤防的安全性及使用功能，减弱了堤防的防洪能力，威胁周边居民的生命财产安全及下游县城的公共安全。同时，该违法建筑还造成城市道路无法延伸建设，影响了公共利益，应及时予以拆除。综上，请求法院驳回原告起诉。
被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局向本院提交的证明行政行为合法的证据、依据有：1、李国荣询问笔录、现场勘验笔录（现场图、现场照片）、房屋测绘图、房屋所有权证、国有土地使用证、《关于调整县城规划区范围的批复》景政批（1990）4号、景宁国土局《关于李国荣户用地情况的说明》、景宁不动产登记服务中心《证明》、土地违法案件行政处罚决定书、建设用地规划许可证（编号1080041）、建设工程规划许可证（编号1080031），待证对李国荣户违法建设调查取证的相关事实情况；2、立案审批表、重大行政处罚案件集体讨论记录、责令限期拆除违法建筑事先告知书（景建责拆告字[2016]0930001号）及送达回证、行政处罚决定审批表、责令限期拆除决定书及送达回证，景建催告字[2016]第114号履行行政决定催告书及送达回证，景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书及送达回证、景宁县政府批复、行政强制拆除公告、公告照片，待证立案、责令限期拆除决定、催告、行政强制执行决定、县政府批复、拆除公告等情况；3、关于鹤溪河治理工程情况说明、浙江省发改委文件，待证鹤溪河治理河堤因李国荣户房屋拆迁问题无法闭合完工的情况；4、关于鹤溪路规划建设说明、施工照片，待证鹤溪南路因李国荣户房屋拆迁问题导致该路段无法施工、无法贯通的情况；5、《中华人民共和国城乡规划法》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《浙江省违法建筑处置规定》，《中华人民共和国行政强制法》，待证法律适用正确。
被告丽水市住房和城乡建设局辩称，答辩人作为行政复议机关依法履职作出复议决定，程序合法。原告现被拆除的建筑物和构筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，而且位于景宁鹤溪河治理工程红线内，并处于防洪堤的轴线上，同时位于景宁××南区块规划城市道路范围，依法应当予以拆除。被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局依照法定程序进行了责令限期拆除事先告知、责令限期拆除决定、履行行政决定催告、县级人民政府责成拆除、公告、行政强制执行决定等法律程序，认定事实清楚，证据确实充分，保障了原告的程序权利。尤其是河道整治和汛期期间，为保障公共利益和应对紧急情况，根据县政府的责成决定，对违章建筑予以拆除，符合法律规定。根据《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建设处置规定》的规定，城乡规划主管部门作出限期拆除通知决定后，如果逾期不拆而需要强拆的，由县级人民政府责成有关部门强制拆除。所以，违法建筑处置分为两个阶段，一是执法部门作出行政决定，二是县级政府责成的有关部门组织拆除。据此，本案拆除行为是被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局执行县政府的责成决定，依法拆除。政府工作部门根据法律规定执行上级政府决定，本身并不违法。请求维持答辩人作出的复议决定。
被告丽水市住房和城乡建设局向本院提交的证明复议程序合法的证据有：1、行政复议申请书及材料，待证当事人申请复议并提交材料；2、被申请人答复书及材料，待证被申请人答复并提交材料；3、行政复议程序材料，待证复议程序合法；4、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，待证法律适用正确。
经庭审质证，本院确认原、被告双方提供证据的真实性、合法性和关联性，对证据所待证的事实，以及双方所提的质证意见，本院将结合案情予以分析、认定。
经审理查明，原告李国荣在景宁××自治县××街道塔××村××号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第7××号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可。2016年10月19日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书，责令李国荣于2016年10月28日17时前将景宁鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物自行拆除完毕。因原告李国荣逾期未自行拆除，2016年11月11日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号履行行政决定催告书，限李国荣在2016年11月22日前履行拆除景宁县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物的义务，并告知无正当理由，逾期不履行拆除义务的，将依法作出行政强制执行决定。原告李国荣逾期未履行拆除义务。2017年1月13日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，决定对李国荣位于景宁县××街道塔××村××号房屋除主楼外的所有的违章建筑物、构筑物予以强制拆除；同日，景宁畲族自治县人民政府批复责成景宁畲族自治县住房和城乡建设局实施强制拆除；同日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局发布景建强拆公字[2016]第114号行政强制拆除公告。2017年1月20日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局将李国荣位于景宁××自治县××街道塔××村××号房屋除主楼外的违法建筑物、构筑物予以强制拆除。原告对强制拆除行为不服，向被告丽水市住房和城乡建设局申请复议。被告丽水市住房和城乡建设局于2017年6月15日作出丽建复决字[2017]1号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。原告不服，提起行政诉讼。
本院认为，原告李国荣在景宁××自治县××街道塔××村××号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第7××号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书将其未登记、未获许可的建筑认定为违法建筑、并责令限期拆除事实清楚，依据充分，符合法律规定。因原告李国荣逾期未自行拆除，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号履行行政决定催告书，再次催告李国荣在2016年11月22日前履行拆除违章建筑物、构筑物的义务。在原告李国荣逾期又未履行拆除义务的情况下，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，也符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局在复议和诉讼法定期限未满之时即强制拆除原告房屋，明显违反法定程序，因涉案房屋已被强制拆除，不具有可撤销的内容，故本院依法确认该强制拆除行政行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该行政行为违法。”被告丽水市住房和城乡建设局对被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局明显违反法定程序行为仅以指正方式处理明显不当，其适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条驳回原告的行政复议申请明显法律适用错误。两被告关于强制拆除属于汛期防洪紧急情况及公共利益需要的辩解没有事实依据和证据支持，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局的举证答辩均证明其强制拆除行为的依据是其之前作出的限期拆除决定和行政强制执行决定，被告汛期防洪及公共利益需要的辩解不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
确认被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局于2017年1月20日将原告李国荣位于景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的建筑物、构筑物予以强制拆除的行政行为违法。
确认被告丽水市住房和城乡建设局丽建复决字[2017]1号行政复议决定违法。
案件受理费50元，由被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 阎丽群
审 判 员 卢柔辰
人民陪审员 叶慧玲
二〇一七年九月二十五日
代书 记员 胡静雪