湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘12行终5号
上诉人（原审被告）新晃侗族自治县住房和城乡建设局，地址新晃侗族自治县新晃镇沿河路。
法定代表人谭诚，局长。
委托代理人邓德樱，新晃侗族自治县住房和城乡建设局工作人员。
上诉人（原审第三人）姚茂桑，男，1958年4月28日出生，侗族，现住新晃侗族自治县。
委托代理人麻彩娥（系上诉人姚茂桑之妻），女，1964年7月14日出生，侗族，住址同上。
委托代理人姚源康，湖南西南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲海珍，女，苗族，1958年12月1日出生，现住新晃侗族自治县。
上诉人新晃侗族自治县住房和城乡建设局（以下简称新晃县住建局）、姚茂桑因与被上诉人蒲海珍不履行法定职责一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院于2016年11月29日作出的（2016）湘1227行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，（一）第三人姚茂桑在新××镇××栋两层临街木房，原告蒲海珍的两层砖混结构楼房位于第三人姚茂桑房屋屋后坎上。2015年初，第三人申请在原房屋宅基地上重新修建房屋，被告依据第三人的申请，于2015年4月15日绘制了《新晃县兴隆姚茂桑住宅楼建设工程规划红线图》，红线图同时注明了规划要求：该建设位于兴隆街××号，建设用地面积为85平方米，底层占地面积56.4平方米，准建2层，二层以上正面可外挑1.2米，总建筑面积为123.72平方米……,同月20日被告颁发了建规（建）字第201504008号建设工程规划许可证，第三人姚茂桑遂开始施工建房。（二）2015年5月26日，原告向新晃侗族自治县城市管理行政执法局（以下简称新晃县城市管理行政执法局）举报第三人未按照建设工程规划许可证的规定修建房屋，房屋修建二层后，继续加层向上修建，新晃县城市管理行政执法局到现场调查后，于同月26日、27日，向第三人送达《责令停止违法行为通知书》、《责令限期改正通知书》，责令第三人在2015年5月31日前自行整改到位。第三人仍然强行施工，2015年6月5日，新晃县城市管理行政执法局作出《查封施工现场决定书》，决定对第三人在新晃县城区兴隆街××号的建设施工项目现场予以查封，查封期限30天，《查封施工现场决定书》留置送达给第三人。嗣后，新晃县城市管理行政执法局在巡查中分别于2015年6月17日、25日、29日发现第三人继续进施工，至2015年6月29日，房屋建修至第5层并打胶线封顶。在第三人加层向上施工期间，原告多次向被告及新晃县城市管理行政执法局反映并要求制止。（三）2015年7月24日，新晃县城市管理行政执法局作出（2015）5号《行政处罚决定书》，决定由第三人在2015年7月31日前自行拆除违规建设房屋部分，对第三人处以罚款19954元。《行政处罚决定书》送达第三人后，第三人未申请行政复议也未提起行政诉讼，《行政处罚决定书》生效，第三人也未自觉履行《行政处罚决定书》规定的义务。2016年3月1日新晃县城市管理行政执法局向第三人发出《催告履行义务通知书》，责令第三人在三日内缴清（2015）5号《行政处罚决定书》规定的罚款及按时缴纳加处的罚款，同月9日第三人到新晃县城市管理行政执法局缴纳罚款25000元（包括未按时缴纳罚款产生的滞纳金），但《行政处罚决定书》规定拆除违规建设房屋部分一直未履行。2016年6月22日，新晃县城市管理行政执法局作出《风险评估报告》，根据湘办发（2011）18号文件和湖南省维稳办《贯彻执行<湖南省重大事项社会稳定风险评估办法>的意见》关于风险等级规定，将强制拆除第三人违规建房社会稳定风险评估为“较大风险”等级，建议不予实施。（四）据新晃县城市管理行政执法局的勘查，第三人新建房屋背面与原告的房屋最宽间距0.84米，最窄间距0.65米。至2016年3月，第三人所建房屋已全部完工并入住，部分楼层已出租。因第三人新建房屋背面与原告的房屋最宽间距0.84米，最窄间距0.65米，第三人违反规划加建三层，原告认为其房屋的采光、通风、日照受严重影响，多次要求被告按（2015）5号《行政处罚决定书》拆除违规建设房屋部分。2016年原告诉至原审法院要求判令被告依法履行法定职责，强制拆除第三人违规违法建设的部分房屋，同时要求判令被告赔偿因不作为行为所造成的损失67万元。
另查明，2010年11月20日湖南省人民政府湘政函（2010）30号《关于在新晃侗族自治县开展相对集中行政处罚权工作的批复》中明确规定新晃县城市管理行政执法局行使城乡规划管理方面法律、法规规定的县城规划区域邻街范围内的行政处罚权。2015年底，新晃侗族自治县人民政府按照湖南省人政府机构改革的要求，设立新晃县住房建局，加挂新晃县城市管理和行政执法局，原新晃县城市管理行政执法局有关城乡规划管理的职责一并整合划入，2015年11月20日新晃侗族自治县人民政府办公室晃政发(2015)18号文件印发生效。
原审判决认为，（一）《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。2010年11月20日湖南省人民政府湘政函（2010）30号《关于在新晃侗族自治县开展相对集中行政处罚权工作的批复》中，明确规定新晃县城市管理行政执法局行使城乡规划管理方面法律、法规规定的县城规划区域邻街范围内的行政处罚权。据此，本案查处第三人违章建筑处罚案件中，新晃县城市管理行政执法局是合法的执法主体。2015年11月，新晃侗族自治县人民政府按照湖南省人民政府机构改革的要求，设立新晃县住建局，加挂新晃县城市管理行政执法局，原新晃县城市管理行政执法局有关城乡规划管理的职责一并整合划入后，对原新晃县城市管理行政执法局所作出的行政处罚不服提起行政诉讼，新晃县住建局是适格被告。（二）《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……。依此规定，本案原告要求被告执行已经生效的行政处罚决定，以保护其权利，人民法院依法应当受理。被告认为本案明显不属于行政诉讼的受案范围的意见，不予采纳。因原告的主要诉请是要求被告执行已经生效的行政处罚决定，无论审理结果如何，均与本案行政处罚的被处罚人有直接的利害关系，因此，通知行政处罚的被处罚人姚茂桑为第三人参加诉讼，符合法律规定。姚茂桑认为本案原告的该诉讼请求与其没有必然的因果关系，不应该将其列入本案的第三人的意见，不予采纳。（三）本案第三人姚茂桑取得建设工程规划许可证后，本应严格依规划进行施工建设，许可仅为两层，却不按照规划许可，强行加建至5层，是严重的违法行为。新晃县城市管理行政执法局在姚茂桑开始加层时便接到原告的举报即立案查处，2015年5月26日、27日向第三人姚茂桑发出《责令停止违法行为通知书》、《责令限期改正通知书》，2015年6月5日还发出《查封施工现场决定书》，2015年6月17日、25日、29日还到施工现场进行巡查，但却一直未能采取积极有效措施制止违法行为，任凭第三人姚茂桑在一个月左右的时间里，从二层加修到五层封顶，致使违法程度加重，新晃县城市管理行政执法局的执法行为有重大的瑕疵。规划部门在进行规划时，只允许第三人姚茂桑建二层，就是考虑了新建房屋与原告已有房屋的距离过近，是根据现场实际情况作出的规划决定。现第三人姚茂桑违法修建至5层，对原告房屋的采光、通风、日照造成严重影响，原告的权利受到严重损害，原告有权提出赔偿。（四）新晃县城市管理行政执法局就第三人姚茂桑违反规划违法加层建房已作出限令拆除及罚款的行政处罚，行政处罚决定已经发生法律效力，依法应当予以执行。被告作出的风险评估报告过程中，并未邀请关键利害关系人即本案原告蒲海珍参加，所作出的风险评估报告并不客观、全面、公平，因此被告作出不予执行拆除违规建筑的决定理由不能成立。本案原告房屋的采光、通风、日照遭受严重影响，这一损害结果与新晃县城市管理行政执法局的执法行为有直接的因果关系，原告有权利向被告提出赔偿请求，但本案原告在起诉时，就其诉请的赔偿金额并未提出确凿证据，不予支持该诉请。据此，判决如下：一、被告新晃侗族自治县住房和城乡建设局按已作出的晃城（规划）行罚字（2015）5号《行政处罚决定书》，拆除被处罚人（即第三人）姚茂桑违规建设部分房屋，限于本判决书生效后6个月内履行完毕；二、驳回原告蒲海珍的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告新晃侗族自治县住房和城乡建设局负担。
上诉人新晃县住建局上诉称，一、本案不属于行政诉讼的受案范围。被上诉人认为第三人姚茂桑修建的房屋影响其房屋的通风采光权，从而要求上诉人按照处罚决定强拆第三人违规修建的房屋。通风、采光权属于公民依法享有的民事权利，属于公民依法享有的人身权、财产权范围。对于公民的通风、采光权受到侵害，行政机关是否负有积极保护的法定职责，需要法律规定或者授权。行政诉讼法第十二条第一款第六项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，属于人民法院受理行政案件的范围”。可见，在我国现行法律之中，并无要求行政机关积极保护公民通风、采光权的明确法律规定。上诉人接到被上诉人举报，已对第三人作出行政处罚，并根据具体情况告知被上诉人不予强拆的具体理由，因此，本案不属于行政诉讼的受案范围，应裁定驳回起诉，被上诉人应寻求民事保护。二、原审判决上诉人履行行政处罚决定，没有法律依据。行政机关作出行政处罚决定后，是否采取强制执行措施，决定权在于行政机关。我国法律并无案外人有权要求行政机关执行兑现行政处罚决定的规定，也就是说，被上诉人无权以行政诉讼的方式要求行政机关执行兑现行政处罚决定。要求执行行政处罚决定的诉请，不属于行政诉讼的受案范围，法院应裁定驳回起诉。原审认为上诉人没有执行兑现行政处罚决定属于不履行法定职责，没有法律依据，因为行政强制法赋予上诉人在处罚决定作出后根据案件的具体情况依法享有终结执行的权利，至于终结执行的行为是否恰当，应不在司法审判的范围。三、上诉人不执行行政处罚决定，符合法律规定。行政强制法第三十四条、第三十九条、第四十条赋予行政机关强制执行权、中止执行权、终结执行权的权力。上诉人经风险评估后，认为存在终结执行的情形，从而决定不予执行，符合法律规定。请求依法撤销新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227行初3号行政判决，裁定驳回被上诉人的起诉。
上诉人姚茂桑上诉称，一、原审判决查明的事实与客观事实不符。原审判决认定“第三人新建房屋背面与原告的房屋最宽间距0.84米，最窄间距0.65米”是被上诉人口述的，既没有被上诉人仗量的记载，也没有有关部门仗量的记录，更没有原审法院组织双方仗量或对被上诉人、其他部门现场复核的依据，特别是没有得到上诉人和新晃县住建局的认可，原审判决查明的事实与客观事实不符。二、上诉人超高建房与违规建房并未影响城市建设和市容市貌以及被上诉人的房屋通风、采光。上诉人原居住房屋已成危房，且影响市容。2015年3月，上诉人申请在原地翻建房屋，经规划部门实地勘查后，上诉人实际房屋底层占地56.4平方米，远远低于以前的房屋占地85平方米。规划部门批建两层，这对上诉人三代六口之家来讲，住房确实紧张。2015年5月，上诉人建完第二层想到诸多问题后，特别是左右两侧乃至兴隆街××城区、城郊违章建房多多，上诉人超高建到第五层。期间，新晃县城市管理行政执法局在上诉人建完第三层时曾经下达停工、停水、停电通知。上诉人于2015年6月15日书页申请翻修加层后，执法局来人现场检查并告知可以恢复接水接电，上诉人以为允许继续建房，直到建完第五层。2016年3月9日，上诉人接受了处罚罚款25000元。上诉人认为，所建房屋位置与兴隆街北面居住的建房都是依山而建，北面没有发展空间，对城区规划和市容没有任何影响，相反还美化了环境；从批准建房角度来讲确实违规，但上诉人违规所建房屋于2016年3月9日接受了罚款处罚，2016年6月22日经风险评估后被批准不予拆除。三、原审判决新晃县住建局履行法定职责错误。通风、采光属于民事侵权的法律关系，应由民法调整；违规超高建房虽然属于民事法律关系总的范畴，但不是侵权，应由行政法规调整。上诉人违规超高建房，是行政机关行政职能管理的事情，至于被上诉人因上诉人违规超高建房影响其房屋通风、采光，只能以民事侵权侵权案由，通过民事诉讼解决。请求依法撤销新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227行初3号行政判决，裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人蒲海珍辩称，一、本案属于行政诉讼的受案范围。2015年4月15日，上诉人姚茂桑获上诉人新晃县住建局规划部门批准，准建住房二层。姚茂桑不按规划许可，强行加建至五层。加建期间，被上诉人蒲海珍多次向新晃县城市管理行政执法局反映并要求制止。2015年7月24日，新晃县城市管理行政执法局作出（2015）5号行政处罚决定，决定由上诉人姚茂桑在2015年7月31日自行撤除违规建设房屋部分，并对其罚款19954元。在法定期间，上诉人姚茂桑未申请行政复议，也未提起行政诉讼。行政处罚决定生效后，上诉人姚茂桑缴纳罚款25000元（含滞纳金），但一直未履行拆除违规建设房屋部分。上诉人姚茂桑对行政处罚决定查明的事实除与被上诉人房屋最宽间距0.84米，最窄间距0.65米有异议外，均已认可。2016年6月22日，新晃县城市管理行政执法局根据湘办发（2011）18号文件等作出风险评估报告，将强制拆除上诉人姚茂桑违规建房风险评估为“较大风险”等级，建议不予实施。2015年11月20日，新晃侗族自治县人民政府按照湖南省人民政府机构改革的要求，设立新晃县住建局，加挂新晃县城市管理行政执法局牌子，明确有关城乡规划管理的职责一并整合划入上诉人新晃县住建局。上诉人新晃县住建局借口风险评估报告不强制拆除上诉人姚茂桑违法建设部分房屋。上诉人姚茂桑违法建设房屋严重影响了被上诉人蒲海珍房屋的通风、采光和日照，被上诉人是该行政处罚的利害关系人，依照行政诉讼法第二十五条第一款的规定，被上诉人蒲海珍有权提起诉讼。行政诉讼法第十二条第一款第六项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件，故被上诉人蒲海珍提起行政诉讼是合法的。二、原审判决上诉人新晃县住建局履行行政处罚决定合法。原新晃县城市管理行政执法局作出的行政处罚决定生效后，2015年11月20日，新晃侗族自治县人民政府晃政发（2015）18号文件的实施，原新晃县城市管理行政执法局有关城乡规划管理的职责一并整合划入上诉人新晃县住建局，上诉人新晃县住建局应履行法定职责，强制拆除上诉人姚茂桑违法拟建房屋。被上诉人多次向上诉人新晃县住建局提出强制拆除申请，上诉人新晃县住建局拒绝履行，原审判决符合行政诉讼法第七十二条之规定。上诉人新晃县住建局提出本案应适用行政强制法第三十四条、第三十九条、第四十条之规定是不妥的，因为本案涉及城乡规划，应由城乡规划法调整。根据中央文件的规定，风险评估系重大工程事项、重大政策制定以及其他对社会稳定有较大影响的重大决策事项，同时强调评估决策内容和程序必须合法。上诉人新晃县住建局不应将拆除上诉人姚茂桑违法所建房屋的行为列为重大决策事项，也不应启动风险评估程序。上诉人新晃县住建局将强制拆除上诉人姚茂桑违法建房评估为“较大风险”等级，建议不予实施，说明上诉人新晃县住建局只提出不予实施建议，还未进行集体研究，科学决策，报县稳定办、联席办备案，上诉人新晃县住建局没有履行完程序，其中经过评估只要有违反法律法规、政策和经济社会发展总体规划的行为，应作出不予实施的评估结论。上诉人新晃县住建局在评估过程中，在没有被上诉人参与的情况下，风险评估结果不全面、不客观、不公平、不合法，应当依法纠正。三、上诉人姚茂桑诉称其超高建房与违规建房并未影响城市建设和市容市貌以及被上诉人的房屋通风、采光的理由不能成立。相邻不动产人行使自己的权利应当以不损害其他相邻人的合法权益为原则，如果因权利的行使，给其他相邻人的人身或者财产造成损害，相邻人有权要求停止侵害、消除危险和赔偿损失。本案中，上诉人新晃县住建局规划部门充分考虑了被上诉人蒲海珍与上诉人姚茂桑的相邻实际，给上诉人姚茂桑批建二层，6.8米高。上诉人姚茂桑按规划批准建房，肯定对被上诉人的房屋通风采光没有影响。在间隔距离不足1米的情况下，上诉人姚茂桑修建五层半，谁都知道有严重影响。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人新晃县住建局、姚茂桑与被上诉人蒲海珍均未提交新的证据。
双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明，上诉人姚茂桑新建房屋背面与被上诉人蒲海珍管理的界址最宽间距0.84米，最窄间距0.65米。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据湖南省人民政府湘政函（2010）30号《关于在新晃侗族自治县开展相对集中行政处罚权工作的批复》，原新晃县城市管理行政执法局行使城乡规划管理方面法律、法规规定的县城规划区域邻街范围内的行政处罚权。2015年11月，由于机构改革的要求，原新晃县城市管理行政执法局有关城乡规划管理的职责一并整合划入新晃县住建局，新晃县住建局负责新晃侗族自治县辖区内的城乡规划管理工作。本案中，上诉人姚茂桑未按照建设工程规划许可证的规定修建房屋，原新晃县城市管理行政执法局经立案调查，告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利后，作出晃城（规划）行罚字（2015）5号行政处罚决定，限令上诉人姚茂桑于2015年7月31日前自行拆除违规建设部分，并处建设工程造价9%的罚款即19954元，该行政处罚决定符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。由于上诉人姚茂桑既不申请行政复议，也未提起行政诉讼，该行政处罚决定现已发生法律效力，上诉人姚茂桑应主动履行行政处罚决定所确定的义务。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，被上诉人蒲海珍作为利害关系人，要求上诉人新晃县住建局履行原新晃县城市管理行政执法局作出的晃城（规划）行罚字（2015）5号行政处罚决定并有权提起行政诉讼，上诉人新晃县住建局和姚茂桑诉称本案不属于行政诉讼受案范围的理由不能成立，本院不予支持。由于上诉人姚茂桑主动履行了缴纳罚款的义务，但未在行政处罚决定指定的期限内履行自行拆除违规建设部分的义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的决定权、执行权由行政机关行使，而且行政机关作出强制执行决定前应根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条与第三十七条之规定，履行催告、听取陈述和申辩、进行记录、复核等程序。在上诉人新晃县住建局未作出强制拆除决定前，被上诉人蒲海珍要求上诉人新晃县住建局履行法定职责，按晃城（规划）行罚字（2015）5号行政处罚决定，强制拆除上诉人姚茂桑违规建设部分房屋的请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。由于上诉人姚茂桑未按照建设工程规划许可证的规定修建房屋，且未在行政处罚决定指定的期限内履行自行拆除违规建设部分的义务，现被上诉人蒲海珍要求上诉人新晃县住建局履行法定职责，拆除上诉人姚茂桑违规建设的部分房屋，上诉人新晃县住建局应依照法定程序，对是否强制拆除作出决定，并依法告知被上诉人蒲海珍。
综上所述，上诉人新晃县住建局的部分上诉理由成立，本院予以部分支持；上诉人姚茂桑的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决拆除上诉人姚茂桑违规建设部分房屋，适用法律错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227行初3号行政判决第二项；
二、撤销新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227行初3号行政判决第一项；
三、驳回被上诉人蒲海珍要求上诉人新晃县住建局按晃城（规划）行罚字（2015）5号行政处罚决定，拆除上诉人姚茂桑违规建设部分房屋的诉讼请求，由上诉人新晃县住建局依法处理。
二审案件受理费50元，由上诉人姚茂桑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一七年三月十七日
代理书记员 肖丽红
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；