山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终34号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁小鸿，男，汉族，高中文化。2010年3月20日因犯非法吸收公众存款罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已交纳）。2014年10月31日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，榆次区人民代表大会常务委员会对宁小鸿作出暂时停止代表职务的决定。2014年10月31日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，2014年11月14日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人田宇平、田伯云，山西鼎正律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人宁小鸿犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年1月6日作出（2015）榆刑初字第79号刑事判决。被告人宁小鸿不服，提出上诉。本院于2016年4月25日作出（2016）晋07刑终43号刑事裁定，撤销原判，将此案发还榆次区人民法院重审。2016年11月23日，榆次区人民法院作出（2016）晋0702刑初231号刑事判决。被告人宁小鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员张文超出庭履行职务，上诉人宁小鸿及其辩护人田宇平、田伯云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人宁小鸿与宁某2甲系兄妹关系。宁某2甲（另案）在担任晋中市龙泉生态林牧庄园财务负责人的过程中，将非法吸收的公众存款转移至被告人宁小鸿个人及其由宁小鸿实际经营的山西凤某生态林牧庄园账户。其中，2013年10月22日宁某2甲给宁小鸿的山西凤某生态林牧庄园账户打款2015000元；2013年11月10日，宁某2甲给宁小鸿个人打款1800000元；2013年11月26日，宁某2甲给宁小鸿个人打款350000元；2014年3月18日，宁某2甲从广西北海给宁小鸿个人打款500000元，以上款项共计4665000元。其次宁某2甲用非�吸收的款项为宁小鸿购买宝马X6一辆（晋Ｋ×××××)，价值930440元；购买路虎极光一辆（晋Ｋ×××××),价值598000元，宁小鸿让宁某2甲上成宁某1的户。宁某2甲用以上方式共计将非法所得6193440元转移至宁小鸿名下，宁小鸿全部用于个人支配。2014年11月，公安机关扣押宁小鸿亲属主动上缴的款项4165000元、宝马X6一辆、路虎极光一辆。
原判认为，被告人宁小鸿的妹妹宁某2甲将非法吸收的部分公众存款分次转移至宁小鸿个人及宁小鸿实际经营的山西凤某生态林牧庄园账户，被告人宁小鸿对与其妹妹宁某2甲的职业和财产状况明显不符的价值6193440元的财物予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处，公诉机关指控成立。被告人宁小鸿及其辩护人辩称系宁小鸿妹妹归还借宁小鸿的款项，无任何书面不变证据予以佐证，被告人宁小鸿、宁小�的妹妹宁某2甲以及魏某某、武某某等虽都陈述宁某2甲向宁小鸿借过钱，但具体每次借钱的时间、地点、金额、用途、去向等都含糊其词，均不能相互印证，且据双方陈述每次大额借款都是现金支付，还款均是采用银行转账的方式也不符合常理。关于买车的过程宁小鸿、宁某2甲和宁某1的陈述也不能吻合，故对其辩护意见依法不予采纳。被告人宁小鸿2010年3月20日因犯非法吸收公众存款罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人宁小鸿已退还赃物及部分赃款，依法可酌情对其予以从轻处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（二）项之规定，判决：1、被告人宁小鸿犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。撤销太原市迎泽区人民法院（2010）迎刑初字第100号刑事判决书所判非法吸收公众存款罪有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元(五万元已交纳)。2、依法扣押宁小鸿家属退赔的款项四百一十六万五千元、宝马X6一辆、路虎极光一辆由扣押机关予以追缴。3、责令被告人宁小鸿退赔违法所得人民币五十万元。
上诉人宁小鸿的上诉理由是宁某2甲给其的钱款及车辆系偿还借款，其不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，原审认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判其无罪。
上诉人宁小鸿的辩护人所提辩护意见是：1、上诉人宁小鸿与另案被告人宁某2甲之间的借贷事实无法排除，宁小鸿有借款给宁某2甲的能力，宁某2甲供述其向宁小鸿多次借款合计430万元左右，证人魏某某等人也证明宁某2甲向宁小鸿借过钱；2、本案没有证据证明上诉人宁小鸿在2014年10月30日以前明知宁某2甲非法吸收公众存款；3、如认定宁小鸿构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也应根据宁小鸿总共收到宁某2甲钱款、车辆合计619万元，减去宁某2甲向宁小鸿借款合计430万元，以180万余元作为掩饰、隐瞒犯罪所得数额进行认定；4、本案上诉人宁小鸿已退回全部赃款、赃物，既使宁小鸿构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审量刑过重，请求二审在充分考虑宁小鸿的犯罪时间节点、犯罪数额、平时表现、归案情况、其庄园发展及职工意见、退赃情况等多种因素，对上诉人宁小鸿从轻处罚。辩护人当庭出示了山西凤某生态林牧庄园的借款单复印件、山西凤某生态林牧庄园与李爱君协议复印件、山西凤某生态林牧庄园荣誉证、山西凤某生态林牧庄园职工请愿书。
经审理，上诉人宁小鸿掩饰、隐瞒宁某2甲犯罪所得6193440元的事实成立。本院据以确认的证据有：
1、晋中市商业银行股份有限公司北城支行转账凭证。2013年10月22日，宁某2甲通过该行将2015000元转入山西凤某生态林牧庄园。
2、晋中经济开发区农村信用合作联社迎宾信用社个人存取款凭条附件。2013年11月10日，宁某2甲给宁小鸿个人打款1800000元。
3、中国工商银行晋中猫儿岭支行个人业务凭证。2013年11月26日，宁某2甲给宁小鸿个人打款350000元。
4、中国银行北海分行营业部汇兑支付往账凭证。2014年3月18日，宁某2甲从广西北海给宁小鸿个人打款500000元。
5、机动车销售统一发�及消费单。宁某2甲于2013年7月25日为宁小鸿购买宝马X6一辆，价值930440元；于2013年8月2日为宁某1购买路虎极光一辆,价值598000元。
6、个人独资企业营业执照。山西凤某生态林牧庄园投资人为张某1。晋中市龙泉生态林牧庄园投资人为魏某某。
7、证人张某1的证言。该系宁小鸿妻子，在榆次晋华医院工作，榆次乌金山镇凤某山庄的法人代表是该，具体经营都是该爱人宁小鸿负责的，庄园的事情该都不知道。宁某2甲与宁小鸿有无经济往来该不知道。
8、证人王某1的证言。该于2012年3月至2013年3月期间担任凤某庄园的兼职会计，山西凤某生态林牧庄园的法人是张某1，是张某1的丈夫宁小鸿负责经营，凤某山庄有两套账，一套账是有正规发票的，另外一套账是由收据和白条做成的，当时庄园交的是定额税，所以做两套账也不会产生什么结果，该在�时候庄园没有什么收入，庄园建设与工人的工资都是宁小鸿自己掏钱。
9、证人张某2的证言。该于2013年3月至2014年7月期间担任凤某庄园的会计，凤某山庄有两套账，因为有时候有白条子不能上正规账，所以需要做内账和外账，凤某庄园2013年、2014年都处于亏损状态。
10、证人田某的证言。该于2013年3月27日去的山西凤某生态林牧庄园，担任出纳，2014年8月底辞职的，山西凤某生态林牧庄园的法人是张某1，但她平时不去庄园，是张某1的丈夫宁小鸿负责经营，该山庄的支出大于收入。
11、证人成某的证言。2014年1月份，宁小鸿向该借过500000元，该通过工商行转账给宁小鸿的卡里打的钱，宁小鸿于2014年3月份就还了该了。
12、证人宁某1的证言。2013年8月份该和该妹妹一起去太原龙城大街的4S店买了一辆路虎揽胜极光，花了598000元，是宁某2甲付的款，买车时就是她们两个人去的。
13、宁某2甲的供述。宁小鸿是该哥哥。2010年该和武某某离婚后，2012年后半年该和魏某某谈恋爱并在一起同居，魏某某给该担任了个龙泉生态林牧庄园的财务部主管职务。2013年后半年的时候，该用龙泉山庄问储户吸收的钱还过宁小鸿1800000元，是通过工商银行卡转的。2013年后半年的时候，该跟魏某某、武某某、王某1一起去买宝马X6的时候，正好碰见该哥哥宁小鸿也准备买宝马X6，该就跟该哥哥宁小鸿说用该的卡刷了吧，就当还了之前的欠款。后来宁小鸿说给该姐姐宁某1也买一辆车吧。所以该就和宁某1一起去路虎4S店，刷的该的卡购买了一辆路虎极光。
14、魏某某的供述。该系宁某2甲的朋友。2013年夏天的时候，该和宁某2甲、王某1、武某某一起去太原顺宝行宝马4S店，王某1和武某某有事情先走了，该和宁某2甲买上车就开回来了，在整个买车的过程中该都没有见过宁小鸿，该不清楚宁某2甲还了宁小鸿1800000元，还给宁小鸿买了一辆宝马X6，一辆路虎极光用于还钱。宁小鸿去过一次龙泉庄园。
15、王某1的供述。该看见宁小鸿共去过龙泉庄园七、八次。2013年年底2014年年初的时候，该听见武某某骂宁某2甲，意思就是宁某2甲以前向宁小鸿借钱，宁小鸿老骂宁某2甲，不愿意借给宁某2甲钱，现在宁小鸿倒银行贷款，向宁某2甲拿钱，宁某2甲就拿给宁小鸿钱，具体拿给宁小鸿多少钱该不清楚。2014年过年的时候，在龙泉山庄宁某2甲的房间，宁某2甲对该说害怕龙泉山庄资金断裂，想把凤某山庄接下来，让该担任凤某山庄的法人代表，继续吸收存款，用于还龙泉山庄的储户资金，该当时没有同意。又过了一两天，武某某和宁某2甲都劝该，宁某2甲对该说魏某某已经是龙泉�庄的法人代表，武某某是他家的独子，吸收存款这件事出了事之后家里无人照顾，她自己也不能担任凤某山庄的法人代表，她哥和她姐知道吸收公众存款这件事的风险，肯定也不让她当凤某山庄的法人代表，只有该能担任了。该问宁某2甲该为什么能担任凤某山庄的法人代表？宁某2甲说，万一吸收存款这件事出事后该家里还有个哥哥，可以照顾家里，该的身体不好，住进看守所可以办保外就医，就算办不了保外就医，以该的身体也会死在她们的前面，她们会照顾该的儿子和父母。但是该也没有同意担任凤某山庄的法人代表。
16、武某某的供述。该和宁某2甲是2013年5、6月份离婚的，宁小鸿去过一、两次龙泉庄园，该听宁某2甲说向宁小鸿借过钱，有没有利息该不清楚。
17、被告人宁小鸿的供述。山西凤某生态林牧庄园的法人代表是该妻子张某1，但�际是该负责经营。凤某庄园的建设总共有两、三千万元，该投资了一千万元左右，问个人借款一千三百万元左右，向银行贷款两百多万元，这些借款都没有还。2013年10月22日宁某2甲给该的凤某山庄账户打款2015000元；2013年11月10日，宁某2甲给该个人打款1800000元；2013年11月26日，宁某2甲给该个人打款350000元；2014年3月18日，宁某2甲从广西北海给该个人打款500000元。宁某2甲的钱是从哪儿来的该也没有问过。2013年的时候，具体时间记不清了，该的一个朋友，记不清是谁了，告诉该说该妹妹开着一辆宝马车，该记不清是当面还是电话和宁某2甲说：“你有钱买车，为什么不还我钱了？”宁某2甲就说：“我给你顶一辆车。”过了三、五天，宁某2甲就让该去太原市顺宝行去开车，该去了后宁某2甲指着一辆黑色宝马X6汽车对该说：“这就是顶给你的车。”该就开上这辆车走了，一直也没有说这辆宝马车顶账顶多少钱。还是2013年的时候，该向宁某2甲要钱，宁某2甲还是说顶给该一辆车，该当时想给宁某1一辆车了，就说你把顶给我的车直接上成你三姐宁某1的户，后来记不清过了多长时间，宁某1说是宁某2甲给了她一辆路虎汽车，就是宁某2甲顶还该的钱了。
18、晋中市公安局榆次分局扣押物品清单。依法扣押宁小鸿亲属上缴的款项4165000元、宝马X6一辆、路虎极光一辆。
19、太原市迎泽区人民法院（2010）迎刑初字第100号刑事判决书。宁小鸿因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2009年2月26日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，同年6月8日被取保候审，2010年3月20日被太原市迎泽区人民法院判决犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）。
20、晋中市榆次区人民代表大会常务委员会榆人发(2014)77号文件。2014年10月31日，榆次区人民代表大会常务委员会对宁小鸿作出暂时停止代表职务的决定。
21、被告人宁小鸿的常住人口详细信息。证实其身份情况。
以上证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。
关于上诉人宁小鸿所提“宁某2甲给其的钱款及车辆系偿还借款”的上诉理由及辩护人所提“上诉人宁小鸿与另案被告人宁某2甲之间的借贷事实无法排除，宁小鸿有借款给宁某2甲的能力，宁某2甲供述其向宁小鸿多次借款合计430万元左右，证人魏某某等人也证明宁某2甲向宁小鸿借过钱”的辩护意见，经查：1、上诉人宁小鸿虽在庭审中供述“其累计借给宁某2甲六百余万元现金”，钱款来源一部分是其自己的钱，一部分是其向他人借的钱，但其既不能明确说明借款的次数、时间、金额，还不能说明“其累计借给宁某2甲六百余万元现金�中有多少是属于其自己的钱。同时其供述其向他人借款存在支付利息情形，但其又借给其妹宁某2甲却不收利息，此点供述也不符合常情。2、证人王某1、张某2、田某的证言均证实上诉人宁小鸿经营的山西凤某生态林牧庄园经营亏损，宁小鸿尚需筹资维持其庄园经营。辩护人在庭审中出示的山西凤某生态林牧庄园的借款单复印件、山西凤某生态林牧庄园与李爱君协议复印件不符合刑事证据认定要求，不能认定其真实性，且内容系出借人借给凤某生态林牧庄园用于经营周转，不能据此证明宁小鸿将部分借款又转借宁某2甲，故对辩护人所提宁小鸿有借款给宁某2甲的能力难以认定。3、宁某2甲以及魏某某、武某某等虽都陈述宁某2甲向宁小鸿借过钱，但具体每次借钱的时间、地点、金额、用途、去向等都含糊其词，均不能相互印证。4、上诉人宁小鸿所提十几次将大额钱款�给宁某2甲，既无书面借据等债权凭证，也无交付凭证等相关证据佐证其将借款交付给宁某2甲。综上，本院对上诉人宁小鸿及辩护人的上述意见不予采纳。
关于上诉人宁小鸿的辩护人所提“本案没有证据证明上诉人宁小鸿在2014年10月30日以前明知宁某2甲非法吸收公众存款”的辩护意见，经查：宁某2甲等人从社会公众大量非法吸收存款后，宁某2甲于2013年7月25日为宁小鸿购买宝马X6一辆，价值930440元；于2013年8月2日按上诉人宁小鸿安排为宁某1购买路虎极光一辆,价值598000元；2013年10月22日宁某2甲给宁小鸿的山西凤某生态林牧庄园账户打款2015000元；2013年11月10日，宁某2甲给宁小鸿个人打款1800000元；2013年11月26日，宁某2甲给宁小鸿个人打款350000元；2014年3月18日，宁某2甲从广西北海给宁小鸿个人打款500000元。本案不能认定宁某2甲向宁小鸿累计借款合计430万元左�，上诉人宁小鸿以宁某2甲“归还其借款”为由，在2014年10月30日以前多次接收、转移与宁某2甲的职业和财产状况明显不符的大额资金及高级轿车，故本院对辩护人上述意见不予采纳。
关于上诉人宁小鸿的辩护人所提“如认定宁小鸿构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也应根据宁小鸿总共收到宁某2甲钱款、车辆合计619万元，减去宁某2甲向宁小鸿借款合计430万元，以180万余元作为掩饰、隐瞒犯罪所得数额进行认定”的辩护意见，因不能认定宁某2甲向宁小鸿累计借款合计430万元，故对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人宁小鸿明知宁某2甲犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，数额达6193440元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人宁小鸿系在缓刑考验期内犯本罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原审根据其犯罪情节，退赃情况，对其所处刑罚并无不当，上诉�宁小鸿及其辩护人在二审期间也未提供宁小鸿具有法定从轻、减轻处罚的证据，故本院对上诉人宁小鸿的辩护人所提从轻处罚宁小鸿的辩护意见不予采纳。原审认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志坚
审判员 李晓光
审判员 刘 红
二〇一七年四月七日
书记员 张瑜婷