甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第24号
原公诉机关民勤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马正圻，曾用名马正彪，男，生于1971年5月10日，汉族，甘肃省民勤县人，中专文化，捕前系民勤县南湖乡卫生院医生。住民勤县三雷镇。2013年11月11日因赌博被民勤县公安局行政处罚；2013年11月14日因犯盗窃罪被民勤县人民法院免予刑事处罚；2014年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年7月30日被逮捕。现羁押于民勤县看守所。
辩护人ＸＸ文，武威沙城律师事务所律师。
民勤县人民法院审理民勤县人民检察院指控的被告人马正圻犯诈骗罪一案，于2014年12月23日作出（2014）民刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人马正圻不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马正圻及其辩护人ＸＸ文等到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2011年12月至2014年3月，被告人马正圻在民勤县西渠镇外渠卫生院（以下简称外渠卫生院）工作，2014年4月至案发在民勤县南湖乡卫生院工作。期间，被告人马正圻编造能给被害人办理大病救助等谎言，以借款为名，诈骗徐某某等30名被害人现金。具体事实如下：
1、2014年3月25日上午，被告人马正圻看见在外渠卫生院看病的民勤县西渠镇民旗村五社村民马某某、徐某某夫妇，谎称能为马、徐二人办理农村大病救助手续，每人每年可享受6000元大病补助，并提出向二人借款20000元。马、徐二人信以为真，当天将20000元现金交给被告人马正圻，被告人马正圻给马某某出据了借条，将该款据为己有。后马某某与徐某某多次催问办理农村大病救助手续之事，马正圻借口推托，徐发觉上当受骗。遂多次向马正圻索要被骗款，马正圻退还5000元。2014年5月15日徐某某向民勤县公安局报案。2014年6月19日被告人马正圻又向徐某某退还5000元。尚有10000元未退还。
2、2011年3月10日，被告人马正圻来到民勤县西渠镇民旗村五社村民罗某某家，谎称自己要当卫生院院长，疏通关系需要钱，提出借款20000元，罗某某信以为真，遂将存款20000元取出给了被告人马正圻，被告人马正圻将该款据为己有。被告人马正圻给罗某某出据了借条，并注明还款时间。到期后，经罗某某多次催要，被告人马正圻陆续退还7000元，尚余13000元未退还。后罗从他人处知晓马正圻多次以当院长之类谎言诈骗他人现金，始发觉上当受骗。2014年7月2日被害人罗某某向民勤县公安局报案。
3、2011年4月6日，被告人马正圻来到民勤县西渠镇民政村卫生所，对该所医生张某甲谎称“最近想弄个院长当”，向张提出借款10000元，张信以为真，将存款10000元交给马正圻，马给张出据借条一张，将该款非法据为己有。后张某甲发觉受骗，多次向其索要现金，被告人马正圻陆续退还8000元，尚余2000元未退还。2014年7月1日，被害人张某甲向民勤县公安局报案。
4、2012年4月份的一天，被告人马正圻遇见在外渠卫生院附近的一家商店闲逛的民勤县西渠镇民政村二社村民张某乙，谎称其子上大学需用钱，向张某乙借钱，张信以为真，答应借钱。于2014年4月25日将5000元现金交给马正圻，马给张出具借条一张，将该款非法据为己有。后张某乙听到马以各种借口诈骗他人现金，发觉上当受骗，多次催要，被告人马正圻找借口不予退还。2014年5月23日被害人张某乙向民勤县公安局报案。
5、2012年8月7日，民勤县西渠镇始成村三社村民孔某某到外渠卫生院看病，碰见被告人马正圻，马谎称能给其妻办理老年痴呆补助手续，向孔借款5000元，孔信以为真。当天下午，孔将5000元现金交给马正圻，马给孔出具借条一张，将该款非法据为己有。后孔发觉上当受骗，向马正圻追要该款，马退还1000元后，以各种理由搪塞，余款未退还。2014年7月15日向民勤县公安局报案。
6、2012年8月份的一天，被告人马正圻在外渠卫生院门口遇见民勤县西渠镇民政村四社村民周某甲，谎称自己正活动当院长，想借1000元作为活动经费，周信以为真，答应借款。当天下午，马来到周家中，周将1000元现金交给马正圻，马将该款据为己有。后经周多次催要，被告人马正圻未退还。2014年7月3日，周某甲向民勤县公安局报案。
7、2012年8月20日，被告人马正圻来到民勤县西渠镇民政村四社村民高某某家，谎称自己急需用钱，向高借款3000元，高信以为真，将3000元现金交给马正圻，马给高出具借条一张，马将该款非法据为已有。后高某某发现被骗，多次催要，马退还2000元，尚余1000元未退还。高某某于2014年7月3日向民勤县公安局报案。
8、2012年11月26日，民勤县西渠镇民旗村二社李某甲来到外渠卫生院，询问如何给其患有长期抑郁症的妻子办理慢病医疗救助，碰见被告人马正圻坐诊，马谎称“手中有大病医疗救助的名额，有同学在红十字医院，开个证明就能办成，”要李交4000元办事费用，李信以为真。当天下午，李将4000元交给马正圻，马给李出具借条一张，将该款非法据为己有。2012年12月13日，马打电话给李某甲，谎称其手中还有一个名额，让李某甲给其儿子办理一个大病医疗救助手续，李某甲信以为真，又将4000元现金交给马正圻，马收到钱后又称“手中还有名额，若有亲戚、朋友想办理，回去后可以说一下”。李某甲向其弟李某乙告知此事，李某乙信以为真，2012年12月13日李某乙将4000元现金交给马正圻，马给李某乙、李某乙分别出具借条一张。2012年12月份，被告人马正圻打电话给李某甲、李某乙二人，谎称自己活动当院长需要用钱，向二人每人借款10000元。二人信以为真，每人交给马正圻现金10000元，马将该款非法据为己有。后二人发觉上当受骗，遂向马追要该款，马找各种借口推诿。至案发前，马正圻除向李某乙支付1200元作为利息外，尚有李某甲、李某乙30800元未退还。于2014年7月29日向民勤县公安局报案。
9、2013年3月5日，民勤县西渠镇幸福村二社村民朱某某与其妻唐某某到外渠卫生院看病，遇见被告人马正圻，马谎称可以帮朱某某夫妇办理农村大病救助手续，向朱借款4000元，朱信以为真，次日便将4000元现金交给马正圻，马给朱出具借条一张，将该款非法据为己有。2013年3月17日，马谎称其活动当卫生院院长需要钱，提出向朱某某借款10000元，朱信以为真，分两次将10000元现金交给马正圻，将该款非法据为己有。后被害人朱某某发觉上当受骗，向其索要被骗现金，马正圻陆续退还9000元。2014年5月21日朱某某向民勤县公安局报案。2014年6月份，马正圻又退还2000元，尚余3000元未退还。
10、2013年5月份的一天，民勤县西渠镇始成村二社村民张某丙到外渠卫生院看病，遇见被告人马正圻，马谎称儿子找工作用钱，向张某丙借钱，张信以为真，将4600元现金交给被告人马正圻。2013年5月20日马又以为张某丙夫妇办理农村大病救助手续为由，提出不给张还钱，张没有答应，马给张出具借条一张。2013年10月7日，马打电话给张某丙谎称自己要凑钱活动当院长，张信以为真，将2000元现金交给马正圻，马给张出具借条一张，将该款非法据为己有。后经张多次催要，马退还2000元。2014年5月23日，张见无法追回被骗现金，遂向民勤县公安局报案，2014年6月下旬，马将剩余的4600元退还给张爱年。
11、2013年9月8日中午，民勤县西渠镇食珍村二社村民刘某某到外渠卫生院看病，被告人马正圻谎称刘符合办理农村大病救助的条件，让其交3000元手续费，刘信以为真，从家中取3000元现金交给马正圻，马正圻出具收条一张，将该款非法据为己有。后刘某某发觉上当受骗，遂多次向马索要被骗现金，马正圻陆续全部退还。
12、2013年10月份的一天，被告人马正圻打电话将民勤县西渠镇幸福村一社村民朱某甲叫到外渠卫生院，谎称朱符合办理单亲养老补助的条件，向其索要4000元办事费。朱信以为真，回家取4000元现金交给马正圻。2013年11月6日，马又慌称能给朱某甲之子朱某乙办理无劳动能力人员补助手续，向其借钱活动当院长，朱某乙信以为真，从家中取25000现金交给马正圻。为取得信任，马给朱某乙出具29000元借条一张，将该款非法据为己有。后朱某乙发现自己被骗，遂多次向马正圻索要被骗现金，马将骗取朱某甲现金4000元退还，后又陆续退还朱某乙现金14000元。2014年5月21日朱某乙向民勤县公安局报案。2014年6月19日马正圻又给朱某乙退还7000元，尚余4000元未退还。
13、2013年10月份，民勤县西渠镇建立村四社村民姜某某到外渠卫生院看病，遇见被告人马正圻，马谎称花钱能为其办理农村大病救助手续，姜信以为真，将4000元现金交给马正圻。数日后，马正圻开车找到正在地上摘棉花的姜某某，谎称其活动当院长，向姜借款10000元，姜信以为真，将10000元现金交给马正圻，将该款非法据为己有。后姜发觉上当受骗，向其索要被骗现金未果，于2014年5月22日向公安机关报案。2014年6月下旬，马向姜退还了15000元。
14、2013年11月16日，被告人马正圻打电话将民勤县西渠镇民政村五社村民杨某某叫到外渠卫生院，谎称“有慢病补助卡，每月可享受800元补助”，问杨是否愿意办理。杨信以为真，告诉马自己愿意办理，马正圻告知杨需交3000元手续费，杨随后从家中取2000元交给马正圻，2013年11月17日杨又交给马正圻1000元，马给杨出具3000元收条一张。后马又谎称手头紧提出向杨借款。2013年11月25日，杨从银行取款15000元交给马正圻，马给杨出具借条一张，将该款非法据为己有。后来杨向马追问慢病补助之事，马以各种理由搪塞，杨发觉上当，多次向其索要被骗现金，马退还杨1000元。2014年5月26日，杨索要未果后向民勤县公安局报案。2014年6月下旬，马正圻给杨某某退款3000元，尚余14000元未退还。
15、2013年11月9日，民勤县西渠镇始成村六社村民赵某某到外渠卫生院看病，遇见被告人马正圻坐诊，马谎称自己当院长需要钱，向赵借款，赵信以为真，次日便将8000元现金交给马正圻，马给赵出具收条一张，并约定一个月后还款，将该款非法据为己有。到期后，经赵多次催要，马正圻陆续向其退还6000元。2014年6月11日赵向民勤县公安局报案，2014年6月20日马退还诈骗余款2000元。
16、2013年12月中旬，被告人马正圻到西渠建立村三社医疗普查，在给该社村民叶某某的妻子量血压时谎称交2000元钱可以为叶妻办理大病救助手续，叶信以为真。2013年12月21日，被告人马正圻来到叶某某家中向其索要2000元现金，叶将2000元现金交给马正圻，马给叶出具借条一张，并按叶的要求注明“救助级别”，马将该款非法据为己有。后叶发觉上当受骗，向其追要借款，马以各种理由推托未退还。
17、2013年12月24日上午，被告人马正圻打电话将民勤县西渠镇丰政村三社退休教师仲某某叫到外渠卫生院，谎称仲符合办理农村慢病救助的条件，需交4000元办事费。仲信以为真，将自己的积蓄4000元交给马正圻，马给仲出具收条一张。2013年12月26日，马又打电话给仲某某，谎称“借款5000元急用，保证一月内还清”，仲信以为真，将5000元现金拿到外渠卫生院交给马正圻，马给仲出具借条一张，将该款非法据为己有。2014年3月份，仲听说马到处骗钱，发觉上当受骗，遂多次向马催要，马陆续退清诈骗款项。
18、2014年1月7日，被告人马正圻打电话将民勤县西渠镇建立村二社村民刘某某叫至外渠卫生院，谎称给刘的儿子介绍对象，向刘借款30000元。刘信以为真，次日将30000元现金交给马正圻，马给刘出具借条一张，将该款非法据为己有。数日后马又打电话将刘叫至民勤县外渠卫生院，称其有朋友能为刘的儿子办驾照，让刘先给10000元钱，刘信以为真，将10000元现金交给马正圻。又过数日，马再一次打电话将刘叫到外渠卫生院，称其手中有大病医疗救助名额，能给刘某某夫妇办理，向刘借款30000元，刘信以为真，将30000元现金交给马正圻，马给刘出具借条一张，将该款非法据为己有。2014年1月14日，马又给刘打电话让其到外渠卫生院，谎称为其子办理驾照的老板准备在县城开酒店急需用钱，需借款30000元，刘信以为真，将30000元现金交给马正圻，马为取得刘的信任，将为刘某某夫妇办理大病医疗救助时所出具的30000元借条撕毁，重新给刘出具60000元借条一张。2014年1月27日，马打电话将刘叫至外渠卫生院，谎称其将调至西渠卫生院当院长，花费10000元钱能安排刘的儿子到西渠卫生院开救护车，刘信以为真。次日早晨，马打电话让刘将钱送过来，并称领其子去卫生局体检，刘与其子到外渠卫生院后，马雇佣出租车将二人拉至民勤县城，刘从银行取款10000元交给马正圻，马让二人回去等候消息。至2014年3月份，刘见马承诺之事都未办成，发觉上当受骗，遂催要借款，马陆续退还25000元。2014年6月12日刘向民勤县公安局报案，后马又向刘退还5000元，至今尚有80000元未退还。
19、2014年2月18日，被告人马正圻打电话将患有糖尿病的民勤县西渠镇建立村一社村民王某甲叫至外渠卫生院，谎称交5000元办事费可为其办理慢病救助手续，每月可享受500元补助。王信以为真，当日下午王将5000元现金交给马正圻，马给王出具收条一张，将该款非法据为己有。2014年4月，王发觉上当受骗，遂向民勤县公安局报案。
20、2014年2月20日9时许，民勤县西渠镇建立村四社村民魏某某到外渠卫生院看病，遇见被告人马正圻，马谎称能给魏某某夫妇办理大病救助手续，向其借款30000元，魏信以为真，答应借款。当天下午3时许魏将30000元交给被告人马正圻，马给魏出具借条一张，将该款非法据为己有。后魏见马没有为其办理慢病救助，又借口推诿，便向他人打听办理慢病救助手续，得知上当受骗，遂向马追要借款，马陆续退还15000元，尚余15000元未退还。
21、2014年3月19日，被告人马正圻打电话让民勤县西渠镇建立村四社村民叶某甲到外渠卫生院办理大病救助手续，叶到外渠卫生院找到马正圻，马谎称可以为叶夫妇办理大病救助手续，向叶借款替其跑关系。叶信以为真，2014年3月19日，叶从银行取款20000元交给马正圻，马给叶出具借条一张，将该款非法据为己有。次日叶又交给马5000元，马给叶出具借条一张。数日后，叶向他人打听大病救助之事，知晓国家并无此项政策，方知上当受骗，遂向马追要借款，马向叶退还5000元。2014年5月22日叶向民勤县公安局报案后，马又给叶退还13000元，尚余7000元未退还。
22、2014年3月24日中午，民勤县西渠镇幸福村二社村民朱某丙到外渠卫生院买药，碰见被告人马正圻，马谎称给5000元好处费能为朱某丙夫妇办理大病救助手续，朱信以为真，随后回家取5000元现金交给马正圻。马给朱出具借条一张，将该款项非法据有己有。后朱没等到马回信，发觉上当受骗，遂向其讨要借款，2014年5月18日，马给朱退还2000元。2014年5月21日朱向民勤县公安局报案，2014年6月22日马将剩余3000元退还。
23、2014年4月份，被告人马正圻调至南湖乡卫生院工作。2014年5、6月份，民勤县南湖乡甘草井村村民姜某某到南湖乡卫生院看病，遇见马正圻，马谎称国家对40岁以上的人治疗疾病方面有补助政策，其有同学在民政部门，可以为姜某某夫妇及其兄办理，但每人需交2000元钱。姜信以为真，将6000元现金交给马正圻。马将该款非法据为己有。后姜某某向他人打听此事，方知马在西渠镇骗过多人，国家并无马正圻所说的补助政策，遂向其索要被骗现金，马陆续全部退还。
24、2014年5月9日下午，民勤县南湖乡夹岗井村村民富某某到南湖乡卫生院看病，碰见被告人马正圻，马谎称交5000元手续费，能给富某某夫妇办理慢病救助手续，富信以为真，将5000元现金交给马正圻，马给富出具收条一张，将该款非法据为己有。后富向他人打听慢病救助之事，并向马催问事情进展，马借口正在办理，富发觉上当受骗，于2014年7月2日向民勤县公安局报案。
25、2014年5月17日早晨，被告人马正圻打电话将民勤县南湖乡甘草井村村民姜某甲叫到南湖乡卫生院，谎称“国家对45岁以上患者有慢病的人有救助政策，每人交2000元好处费就可办成”。姜信以为真，为给自己及妻子、父母办理慢病救助手续，将8000元现金交给马正圻，马给姜出具收条一张，将该款非法据为己有。后姜一直催问慢病救助手续办理之事，马以各种借口推诿，姜发觉上当受骗要求退钱，马继续推诿搪塞。2014年6月26日姜某甲又到南湖卫生院找马正圻催款，得知其被民勤县公安局抓获，同月29日，姜某甲到西渠派出所报案。
26、2014年5月18日下午，被告人马正圻来到民勤县南湖乡麻莲井村村民潘某某家，谎称“有同学在卫生局，交5000元办事费，可以为其办理大病救助”，潘信以为真，从银行取5000元现金交给马正圻，马给潘出具借条一张，将该款非法据为己有。2014年6月底，潘到南湖乡卫生院询问大病救助之事，得知马因诈骗被民勤县公安机关抓获，同年7月2日，潘向公安机关报案。
27、2014年5月24日，被告人马正圻打电话将民勤县南湖乡甘草井村村民张某丁叫至南湖乡卫生院，谎称医院分批为农民办理大病救助手续，张某丁及其夫妇及父母都符合办理条件，须交6000元手续费。张信以为真，随后取6000元交给马正圻，马给张出具借条一张，将该款非法据为己有。
28、2014年1月15日下午，被告人马正圻打电话将西渠镇民政村三社村民王某某叫至外渠卫生院，谎称花钱可以为其患有精神分裂症的女儿办理大病医疗救助，每年能领6000元。王信以为真，2014年1月18日早晨，王来到外渠卫生院，将4000元现金交给马正圻，马给王出具收条一张，将该款非法据为己有。
综上，被告人马正圻诈骗徐某某、张某甲、张某乙等30人现金408600元，其中案发前退还125200元，案发后退还58600元，尚有224800元未退还。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人徐某某、罗某某、张某甲、张某乙、孔某某、周某某、高某某、李某甲、李某乙、朱某某、张某丙、刘某某、朱某甲、朱某乙、姜某某、杨某某、赵某某、叶某某、仲某某、刘某某、王某甲、魏某某、叶某甲、朱某丙、姜某某、富某某、姜某甲、潘某某、张某丁、王某某等30人的报案陈述，证明被告人马正圻诈骗其钱财时，编造能给其办大病救助等谎言，以借款为名，诈骗其现金的情况以及给部分被害人退还部分现金的情况。
2、证人李某某证言，证明被告人马正圻在外渠卫生院工作的时间及平时表现情况。
3、书证借条、收条38张，证明被告人马正圻诈骗徐某某等30名被害人时出具给被害人的借条、收条。
4、辨认笔录及照片，证明侦查民警将被告人马正圻的照片与事先准备的9名不同男性照片混同，让被害人徐某某等30人分别辨认。经辨认，诈骗他们钱财的人就是被告人马正圻。
5、抓捕经过，证明2014年6月26日9时，民勤县公安局书面传唤被告人马正圻，并将其刑事拘留。
6、（2013）民刑初字第61号刑事判决书，证明2013年11月14日被告人马正圻因犯盗窃罪被民勤县人民法院判决免予刑事处罚。
7、民勤县公安局行政处罚决定书，证明2013年11月12日被告人马正圻因赌博被民勤县公安局罚款500元。
8、户籍证明，证明被告人马正圻的年龄等基本情况。
9、被告人马正圻于侦查阶段9次供述，其供述内容基本稳定，其供认，2010年因购楼房借款未偿还，加上平时花钱手比较大，有时打个小麻将，挣的钱不够日常开销，陆续借下别人的钱无法偿还，就产生了凭借自己医生的身份骗钱的想法，编造自己升迁院长需要钱，儿子上学需要钱，以替别人办慢病手续、办理驾照、介绍对象的名义骗钱，然后用骗来的钱还债。他明知道根本办不成这些事，但不说这些话别人不会给他借钱。也有以后来骗取的钱还了以前受骗者的部分钱，凡是骗取来的钱，都是编着类同的谎言。他给被害人都打了收条或者借条。一部分被害人是到外渠卫生院看病时他主动靠近并诈骗他们；另一部分被害人是他从居民健康档案上面查到户主电话，用电话叫到卫生院来实施诈骗的。被告人马正圻还陆续供述了其诈骗30名被害人现金408600元，在被害人报案前退还现金125200元，报案后退还徐某某等10名被害人现金58600元，尚有224800元未退还的事实。
原审认为，被告人马正圻以非法占有为目的，多次编造谎言，并以借款为名，骗取他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人马正圻多次实施诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗部分财物，在计算诈骗数额时，应将案发前已经归还的数额125200元扣除，按实际未归还的283400元认定。故被告人马正圻的诈骗数额应为283400元。关于被告人马正圻及其辩护人提出，被告人马正圻主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为，其行为属民间借贷的辩解、辩护意见，经查，被告人马正圻自2011年底至案发，先后骗取30名被害人现金40余万元，虽给被害人出据了借条或收条，但其明知自己偿还能力有限，尚有大量债务未偿还，仍不断虚构事实，编造谎言，向他人借款，其非法占有他人财物的故意是明确的；客观上至审判前尚有巨额现金未能归还；因此被告人马正圻及其辩护人该辩解、辩护意见不能成立。被告人马正圻案发后退还被害人现金58000余元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马正圻犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月26日起至2019年6月25日止。）二、被告人马正圻尚未退赔的被害人徐某某10000元、罗某某13000元、张某甲2000元、张某乙5000元、孔某某4000元、周某某1000元、高某某1000元、李某甲18000元、李某乙12800元、朱某某3000元、朱某乙4000元、杨某某14000元、叶某某2000元、刘某某80000元、王某甲5000元、魏某某15000元、叶某甲7000元、富某某5000元、姜某某8000元、潘某某5000元、张某丁6000元、王某某4000元，继续追缴。
宣判后，原审被告人马正圻不服，以“原审认定上诉人以各种理由向被害人借款40余万，归还了125200元，并出具借条、收条事实清楚。但对每一笔涉案款项不能一概认定为诈骗，上诉人向被害人借款时均出具了借据，且有借有还，主观上没有侵占的故意，该行为应系借款行为，不能以上诉人未按时归还借款认定构成诈骗罪。一审法院将全部未还的借款均认定为诈骗与事实不符”为由提出上诉。
经审理查明，原审认定被告人马正圻犯诈骗罪的事实清楚。认定的证据已经一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，证据来源合法、内容真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人所持虽向受害人谎称可以办理大慢病补助，但都是借款及向受害人的借款中因其为儿子上大学、自己当院长需要疏通关系、安排工作、办驾照等所借款项应属民间借贷，不应按诈骗罪论处的理由和辩护意见。经查，上诉人虽是以收、借款方式从受害人处取得钱财，但上诉人向马某某、孔某某、李某甲、李某乙、朱某甲、刘某某、朱某乙、姜某某、杨某某、叶某某、仲某某、王某甲、魏某某、叶某甲、朱某丙、姜某某、富某某、姜某甲、潘某某、张某丁、王某某等受害人是以虚构能够办理大、慢病、老年痴呆补助等事实为前提而收、借款，在取得受害人的信任后，又以自己要当院长需要疏通关系为理由再次借款。受害人之所以愿意继续借款给上诉人，是基于上诉人虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为和因其欺骗行为使受害人产生能够为自己办成农村大、慢病及老年痴呆补助的认识错误及被害人急于得到补助的心理而借款给上诉人，故上诉人的行为应属诈骗行为。上诉人向张某丙、刘某某借款，经查，上诉人起初谎称是为儿子找工作借款，后在还不上借款时又虚构能为受害人办理大病补助不再还款及自己升迁院长需活动的事实和向刘某某所借款时均编造能够给受害人儿子找媳妇、办理驾照及可办理医疗补助等事实向受害人实施了诈骗行为；向张某甲、张某乙、赵某某、罗某某、周某某借款时均虚构其要升迁院长和儿子上学等事实，导致受害人陷入处分自己财产的认识错误。综上，上诉人以虚构为受害人能够办理大慢病等补助和为向受害人顺利取得钱财虚构自己要当院长需要疏通关系和儿子上大学、可办理驾照、安排工作等各种理由使受害人产生认识错误大肆以借款名义实施诈骗行为，而造成受害人被诈骗的后果，且明知无力偿还及后诈骗钱财也是迫于受害人追款时为能偿还所骗钱财而实施的诈骗行为。故上诉人以合理的借款理由而否认诈骗行为的意见不能成立。上诉人辩护人所持上诉人在被刑事拘留前已还款应认定为其案发前已退款，不应认定为诈骗数额和上诉人在被刑事拘留前已在申请贷款预偿还受害人款，应考虑其行为和情节从轻处罚的辩护意见。经查，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题解释》规定，对于多次诈骗的，后诈骗财物用于偿还前次诈骗，在计算诈骗数额时应将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。刑法中关于案发时间是指被司法机关、主管部门和有关单位发现的时间，本案中受害人向被告人追款无果向公安机关报案后即应认定为已被公安机关发现，故原审认定受害人报案后上诉人归还款为案发后退赔款正确。对上诉人案发前已在贷款准备退还受害人钱款的意见。经查，上诉人对此没有提供相应证据证实，且即使在准备贷款，该贷款是否用来退赔受害人也没有相应证据佐证，故其辩护意见均不予采纳。至于上诉人辩护人当庭提交的被害人杨某某、罗某某、李某乙证实与上诉人系借贷关系的书面证明和上诉人能够如实供述借款事实，应从轻处罚的理由。经查，杨某某、罗某某、李某乙未到庭作证，该证明与其在侦查阶段的报案和陈述相悖，故此证明本院不予认定。上诉人在侦查阶段虽然能够如实供述被害人尚未报案的诈骗事实，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》中对“如实供述自己的罪行”的具体认定中规定犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实，无法区分已交代与未交代的犯罪情节的严重性程度，或者已交代的犯罪数额与被交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中上诉人马正圻诈骗数额为408600元，上诉人供述在先的12起，金额205000元，其中的72200元在案发前已退还，并没有认定为诈骗数额。故根据上述规定，上诉人已交代数额与被交代犯罪数额相当，如实供述的犯罪情节并未重于未供述的犯罪情节，且上诉人在二审庭审中否认自己在公安机关的供述及其行为是诈骗行为，故对其如实供述主要犯罪事实的情节不予认定。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人马正圻以非法占有为目的，利用其在卫生院工作的身份，隐瞒真相，虚构能够办理农村大病、慢病补助的事实以借款形式多次骗取被害人钱财，且为能顺利取得钱财，明知无力还款及后借款用于偿还前借款，仍大肆编造儿子上大学、自己要当院长需要疏通关系、可以办理驾照、可安排工作、介绍对象等谎言使被害人产生认识错误以借款形式骗取钱财，故其主观上有非法占有他人钱财的故意，客观上用欺骗的手段取得受害人钱财，且以去卫生院需要治疗的老弱病残和在卫生院留存健康档案的受害人为主要犯罪对象实施诈骗，其行为卑劣，数额巨大，构成诈骗罪，应依法严惩。唯向高某某借款时是以急需用钱所借，之后也陆续归还了大部分借款，故原审将该借款认定为诈骗得款错误，应予纠正，该剩余借款应从诈骗得款和追缴款中扣除。原审在对上诉人量刑时已充分考虑其诈骗数额、犯罪情节、退赔数额予以了罪行相当的刑罚，故原审认定事实清楚、证据确实充分、定罪和适用法律准确、审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
维持民勤县人民法院（2014）民刑初字第82号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）马正圻的定罪处刑部分；
变更民勤县人民法院（2014）民刑初字第82号刑事判决第二项为上诉人（原审被告人）马正圻尚未退赔的被害人徐某某10000元、罗某某13000元、张某甲2000元、张某乙5000元、孔某某4000元、周某某1000元、李某甲18000元、李某乙12800元、朱某某3000元、朱某乙4000元、杨某某14000元、叶某某2000元、刘某某80000元、王某甲5000元、魏某某15000元、叶某甲7000元、富某某5000元、姜某某8000元、潘某某5000元、张某丁6000元、王某某4000元，继续予以追缴。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 蔡立斌
代理审判员 田 杰
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 张光辉