山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁14行终39号
上诉人（原审第三人）赵洪元，男，1959年3月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托代理人魏松，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）德州市人力资源和社会保障局，住所地德州市东风东路1566号。
法定代表人何连生，局长。
委托代理人张娜，山东德衡（德州）律师事务所律师。
委托代理人夏贞鹏，山东德衡（德州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）德州市德农种子有限公司，住所地德州市德城区抬头寺乡齐庄。
法定代表人张文国，总经理。
委托代理人李吉升，山东古平律师事务所律师。
委托代理人陈文磊，山东古平律师事务所实习律师。
上诉人赵洪元、德州市人力资源和社会保障局（下称德州市人社局）因与被上诉人德州市德农种子有限公司工伤行政确认一案,不服山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人赵洪元系德州经济技术开发区抬头寺乡抬头寺村村民，与张迎芬系夫妻关系。2014年8月12日6时50分左右张迎芬驾驶电动自行车沿南外环由西往东行驶至德州经济技术开发区南外环张庄路口时，与由西往东行驶的二轮摩托车发生刮碰，造成张迎芬摔伤，二轮摩托车驾驶人逃逸，经交警部门认定张迎芬不承担事故责任。2014年8月15日张迎芬在德州市中医院经抢救无效死亡。第三人赵洪元于2015年8月3日向被告德州市人社局提出工伤认定申请。2015年12月12日被告德州市人社局作出德人社伤字【2015】114号工伤认定决定书，认定张迎芬系原告德州市德农种子公司职工，系在上班途中受到非本人主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，予以认定为工伤。
原审法院认为，被告德州市人社局是德州市的劳动保障行政部门，依法具有对本辖区内的企业职工伤亡是否构成工伤进行认定的法定职责。本案的主要争议焦点是，一、张迎芬与德州市德农种子公司是否存在劳动关系。二、张迎芬是否在上下班途中发生交通事故。针对焦点一，被告在其作出的人社伤字【2015】114号工伤认定决定书中，认定原告与张迎芬之间存在劳动关系，但未对认定存在劳动关系的事实根据和法律依据进行分析、论证。被告作出该工伤认定决定书的主要证据是证人解某、曹某、孙某的证明材料、笔录及被告对原告德农种子公司相关工作人员的送达视频。被告提供的证人解某的证明材料及曹某、孙某在德州市公安局交警支队所做的笔录不具有证明力，且本案所有应当出庭的证人无正当理由均未出庭接受质询，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第三项的规定，不能单独作为定案依据。故被告仅凭以上证据认定原告与张迎芬之间是劳动关系，不是劳务关系，证据不足。
针对焦点二，被告认定张迎芬系在上下班途中发生交通事故的主要证据是对证人曹某的调查询问笔录，证人曹某无正当理由未出庭接受质询，故被告提交的证据也不能证明张迎芬发生交通事故死亡是在上下班途中。综上，被告德州市人社局作出德人社伤字114号工伤认定决定书属于主要证据不足，依法应予撤销。据此，原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告德州市人社局作出的德人社伤字【2015】114号工伤认定决定书；二、责令被告德州市人社局于本判决生效之日起六十日内对张迎芬是否属于工伤重新作出认定。
上诉人赵洪元不服原审判决，上诉称，原审法院判决认定基本事实不清，请求撤销山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初8号行政判决书，改判维持德州市人社局作出的德人社伤字【2015】114号工伤认定决定书。事实与理由：原审法院认定庭审时上诉人提交的音频光盘播放效果差，无法辨识对话双方的真实身份，对该证据不予采信。实际上该音频光盘声音放大后，能够清楚地知道音频光盘的内容，该光盘清楚记录了2014年8月15日德农种子公司法定代表人张文国与上诉人赵洪元的谈话内容，其中张文国清楚地承认张迎芬为公司打工，根据《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，德农种子有限公司与张迎芬存在事实劳动关系。同时该音频光盘明确表达上诉人赵洪元与张迎芬都在德农种子公司打工，并且赵洪元是长期打工，张文国明确表态，如果是赵洪元上班路上出了交通事故，公司百分百管，因为张迎芬是临时雇佣工，所以在上班路上出了交通事故，跟德农种子公司没关系，清楚反映出张迎芬是在上班途中出的交通事故。曹某在交警大队的证人证言是行政机关依法调取的，原审法院主观臆测其内容不具有真实性，没有法律依据。
上诉人德州市人社局不服原审判决，上诉称，一审法院作出的判决认定事实错误，导致作出的判决明显错误。请求：1、撤销德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初8号行政判决书，并依法改判；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院对有关证据的排除不符合事实和法律。1、对于证据11、证据12的排除没有事实依据。上诉人提交的张迎芬在被上诉人单位试验田工作时被上诉人单位制作的2014年7、8月份工资表和考勤表（即一审被告提交的第11份证据、第12份证据），一审法院对该证据的真实性、相关性、合法性应予以认可并依法采纳。但是，一审法院以没有加盖原告公司的公章为由，认为“该证据不具有合法性”，对该工资表和考勤表“本院不予采信”。任何单位的考勤表、工资表均属于单位内部管理表，如不用作于对外展示或者证明的目的均不会加盖单位公章，就连法院的工资表和考勤表也不会加盖单位公章。没有公章恰恰能证明上诉人证据具有真实性。上诉方并无法控制被上诉人的单位公章，一审法院以上诉人提交的证据未加盖单位公章为由不予采信，于理不通。相反，原告提交的工资表和考勤表却是虚假的，根据该工资表和考勤表，其员工只有15人，而根据原告提交的对解某的录像证据，又证明解某等人是公司的临时工，却没有工资和考勤，这显然是相互矛盾和经不住推敲的。2、对于证据13、证据14的排除没有法律依据。证据13和证据14是德州市公安局交警支队对曹某、孙某的询问笔录，一审法院认可了证据的真实性，但是，因为被询问人没有提供关于事故发生经过的线索，一审法院就不认可被询问人陈述的其他事实，就否认证明内容的真实性，没有法律依据。特别是该交通事故发生后，肇事者逃逸，侦查机关始终没有破案，一直通过宣传动员知情人提供破案线索。曹某在这种形势下主动到侦查机关反映自己了解的情况，并因此被一审法院怀疑其存在做伪证的动机，显然属于主观臆断。3、对证据20的排除违反了证据规则。证据20是解某、曹某的证人证言，他们的证言与一审法院已经采信的证据21和证据22（行政机关的《调查询问笔录》）和证据13、证据14（交警部门的《询问笔录》）相一致，能够相互印证，按照证据优势原则，应该予以认定。特别是，解某、曹某和张迎芬三人同为原告公司的员工，与原告属于管理和被管理、雇佣与被雇佣的关系，对原告具有一定的人身依附关系和利益上的利害关系，其不敢出庭接受质询本是情理之中的事情，不应因此而否定证言的证明力。纵使二位证人不出庭接受质询，纵使二位证人的证言不被采信，一审法院也不能因此而否定证据13、证据14交警部门的《询问笔录》所证明的事实，不能否认证据21和证据22（行政机关的《调查询问笔录》）所证明的事实，更不能否认受害人张迎芬系原告公司员工的事实。二、张迎芬与被上诉人存在事实劳动关系，上诉人作出的德人社伤字【2015】114号《工伤认定决定书》事实清楚，适用法律正确。一审法院已经查明，抬头寺乡刘千村试验田归被上诉人德州市德农种子有限公司，对此被上诉人也不否认。虽然被上诉人没有同受害人签订劳动合同，但是，无论是受害人家属的陈述、被上诉人的工资表、考勤表，还是证人证言、交警部门的《询问笔录》、行政机关的《调查询问笔录》，这十二份证据已经形成了一个能够相互印证的完整的证据链，均证明受害人张迎芬就是被上诉人试验田的员工。根据劳动和社会保障部2005年5月25日作出的劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。上诉人基于上述事实和法律规定认定张迎芬与被上诉人存在事实劳动关系，事实非常清楚，适用法律完全正确。三、否认张迎芬系上下班途中发生的交通事故不符合事实。受害人张迎芬发生交通事故是否是在上班途中，不应以任何人的证言来证明，而应该以客观事实为根据。根据德州市公安局交警支队事故处理大队作出的德公交认字（2014）第080068号道路交通事故认定书可知，张迎芬的死亡时间为2014年8月12日6时50分许，在单位上班的时间合理区间内；事故发生地点在开发区南外环张庄路口，也恰恰是张迎芬从家去试验田工作地点上班必经的路线。所以，该《道路交通事故认定书》应当是认定张迎芬发生交通事故死亡是在上下班途中的有效证据。另外，证人证言、交警部门的《询问笔录》、行政机关的《调查询问笔录》等近十份证据均证明，张迎芬发生交通事故死亡是在上下班途中。一审法院仅因证人曹某未出庭接受质询为由，便认定上诉人提交的证据无法证明张迎芬发生交通事故死亡是在上下班途中，显然是以偏概全，实属不当。
被上诉人德州市德农种子公司答辩称：1、原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应判决驳回上诉，维持原判。2、被答辩人的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不成立，不应支持。一、原审法院对相关证据的不予采信符合客观事实和证据规定。1、被答辩人德州市人社局提交的证据11《2014年8月试验田工人工资表》和证据12《2014年7月试验田工人考勤表》，是两份答辩人不予认可的复制件，既没有加盖答辩人的公章，也无其他证据予以印证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（六）项的规定，该两份证据材料不能作为定案依据。因此，原审法院不予采信是完全正确的，不容置疑。2、关于被答辩人德州市人社局提交的证据13和证据14德州市公安局交警支队对曹某、孙某的询问笔录。其中，证人曹某的询问笔录是证人曹某在交通事故发生两个月后主动到交警部门进行陈述形成，其作证的动机不单纯。另外，曹某、孙某在笔录中未陈述任何交通事故的线索，只针对张迎芬去德州市德农种子有限公司上班的情况进行了陈述，其内容不具备客观真实性和证明力。同时，证人曹某、孙某在收到原审法院书面出庭作证通知后无正当理由未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项的规定，其二人的证人证言不能单独作为定案依据，故原审法院不予采信依据充分。3、关于被答辩人德州市人社局提交的证据20、证据21和证据22《调查询问笔录》。该组证据材料虽然在证据形式上五花八门，但就其实质而言均属证人证言，且均是证人曹某、孙某、解某等三人的言词材料。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，上述证人证言均缺乏真实性、合法性、证明力，因此，均不能作为本案的定案依据。二、张迎芬与答辩人之间不存在事实劳动关系，被答辩人德州市人社局作出德人社伤字【2015】114号《工伤认定决定书》主要证据不足，适用法律错误。1、被答辩人德州市人社局作出德人社伤字【2015】114号《工伤认定决定书》之前，答辩人曾多次提出与张迎芬不存在劳动关系的意见，被答辩人未予理睬。2、被答辩人德州市人社局作出工伤认定决定书的主要证据是解某、曹某、孙某的证明材料、笔录等，但上述证据均缺乏证明力，同时，上述证人也未出庭接受质询，故上述证据不能作为定案依据。据此，被答辩人德州市人社局关于张迎芬与答辩人之间存在事实劳动关系的认定，主要证据不足。3、张迎芬与答辩人之间的关系不符合劳动法律关系的法律特征，而是松散的劳务关系。被答辩人德州市人社局没有准确界定劳动关系和劳务关系的界限，脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化，并错误作出工伤认定结论。三、被答辩人德州市人社局作出的行政行为认定张迎芬系在上班途中发生的交通事故，主要证据不足。根据司法解释的规定，对“上下班途中”的认定应考虑以下三个要素，即目的要素、时间要素和空间要素。对此，被答辩人德州市人社局作出认定的主要证据是对证人曹某的调查询问笔录，除此之外并无其他证据予以印证，证据显然不足，加之证人曹某无正当理由也不出庭接受质询，故被答辩人德州市人社局关于张迎芬系在上班途中发生交通事故的认定主要证据不足。
经审理查明，本院查明事实同原审认定事实一致。
本院认为，关于张迎芬与被上诉人德州市德农种子公司之间是否存在劳动关系。上诉人德州市人社局在所作出的德人社伤字【2015】114号工伤认定决定中，认定二者之间存在劳动关系，但缺少对事实根据的认定和法律依据的分析；上诉人赵洪元称张迎芬与被上诉人德州市德农种子有限公司之间存在事实劳动关系，其提供的证据有张文国的录音光盘，但该录音中没有张文国认可存在劳动关系的内容，并且张文国称张迎芬是临时工或零工，故对该证据本院不予认定。上诉人提交2014年7、8月份工资表和考勤表，称系张迎芬在试验田工作时由被上诉人公司所制作，但该工资表和考勤表均未加盖被上诉人公司公章，难以证明其真实性、合法性；退一步讲，即使具有真实性，因劳动关系须用人单位与劳动者之间具有持续、稳定的行政隶属关系，劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度等特征，仅两个月的工资表和考勤表，不足以证明存在事实劳动关系，故对该工资表和考勤表的证明力本院不予确认。上诉人德州市人社局及赵洪元所述的解某、曹某、孙某的证言，证人均未到庭作证，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项的规定，应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为定案依据，故对解某、曹某、孙某的证言，本院不予采信。因此，上诉人德州市人社局及赵洪元称张迎芬与被上诉人德州市德农种子有限公司之间存在劳动关系或事实劳动关系，无证据支持，本院不予认定。
关于张迎芬是否在上下班途中发生交通事故。上诉人德州市人社局在所作出的德人社伤字【2015】114号工伤认定决定中，认定张迎芬在上班途中发生交通事故，所依据的主要证据是证人曹某的证言，该证人应当出庭作证而无正当理由不出庭作证，与上述同样的原因，不能单独作为定案依据，对该证言本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人德州市人力资源和社会保障局及赵洪元各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 许本海
审判员 宋冬梅
审判员 郭喜珂
二〇一七年六月二十九日
书记员 袁 娜