浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1291号
上诉人（原审被告）绍兴市新纪元展览有限公司。
法定代表人沈鸿泉。
委托代理人（特别授权代理）何金兔。
被上诉人（原审原告）徐松贤。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ根、钱苏锋。
被上诉人（原审第三人）绍兴市新纪元广告有限责任公司。
法定代表人王爱红。
被上诉人（原审第三人）高晓岩。
上诉人绍兴市新纪元展览有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1087号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告多年来常受沈鸿泉雇佣参加各地会展的布展、撤展等工程，并由沈鸿泉核准领取工资等款项。2009年3月底，高晓岩找到原告说安徽六安世纪房地产售楼部展示厅工地需要做油漆，工钱每天100元。原告于2009年4月1日至4月22日在该工地前期工程做油漆。2009年5月14日又开始做后期工程。2009年5月22日上午，原告在该工地做油漆时，不慎从梯子上摔下来受伤。原告受伤后，立即由在场的沈鸿泉送往医院治疗并支付全部医疗费，并于次日由沈鸿泉安排原告回到绍兴。原告于2009年5月24日至6月14日在绍兴市中医院住院治疗21天并多次门诊治疗。经鉴定，原告之伤已构成十级伤残，合理休养时间为5个月、护理时间为2个月。此次受伤造成原告损失医疗费21152.91元、住院伙食补助费420元、营养费1200元、误工费11293.50元、护理费4517.40元、交通费436元、残疾赔偿金20014元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金2000元，合计62233.81元。另查明，被告展览公司法定代表人沈鸿泉和第三人广告公司法定代表人王爱红系夫妻关系，第三人高晓岩系被告展览公司工程部经理。六安世纪房地产开发有限公司曾与第三人广告公司签订设计制作工程合同1份，第三人广告公司又与高晓岩签订过制作承揽合同1份。六安世纪房地产开发有限公司曾分别于2009年3月24日、5月5日通过银行转账支付给第三人广告公司装修费20万元、20万元。
原审法院认为，原告在六安工地从事油漆工作时受伤的事实清楚。本案争议焦点在于原告在六安工地工作是否受人雇佣及受谁雇佣。被告展览公司和第三人广告公司、高晓岩一致提出六安工地系广告公司转包给高晓岩，高晓岩又将油漆部分包清工给原告。高晓岩主张原告系包清工，但未提供证据证明，而原告提供的由高晓岩记录的结算清单、由高晓岩在证明人处签字的领付款凭证等证据，以及沈鸿泉承认高晓岩只是工地负责管理人的事实，足以证明原告参加该工程是系受雇而非承揽。原告受伤当时被告展览公司法定代表人沈鸿泉在现场指挥施工并由其将原告送往医院、支付医疗费，而原告领取款项也均由沈鸿泉签字核准，可以认定与原告发生直接控制关系的是沈鸿泉而非高晓岩。至于被告展览公司在庭审中将沈鸿泉的上述行为解释为系替第三人广告公司协调工作、在财务上把关，基于沈鸿泉与第三人广告公司的法定代表人王爱红系夫妻关系，作为原告无法知晓沈鸿泉的行为到底代表哪个公司所为，事实上原告也是在诉讼过程中才知道存在广告公司这一独立主体，而沈鸿泉在与原告方协商处理过程中也承认原告只是临时工，故原告选择沈鸿泉作法定代表人的展览公司作为雇主，符合情理。至于被告提供银行转账凭证、设计制作工程合同等来证明涉案工程由广告公司实际承包再转包给高晓岩，但基于高晓岩系被告展览公司工程部经理，对该工程负责管理，而展览公司和广告公司又有上述特殊关系的事实，即使广告公司和高晓岩一致认可双方存在制作承揽合同关系（有无实际履行，不得而知），这也与庭审查明涉案工程实际由展览公司施工并不矛盾。综上，原审法院认定本案涉案工程实际由被告展览公司施工，原告系受被告展览公司雇佣。雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告要求被告展览公司作为雇主承担赔偿责任的理由正当，予以支持。原告主张的医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金尚属合理，予以确认；住院伙食补助费应按住院天数以每天20元计算；营养费，根据医嘱酌情确定为1200元；原告自行委托鉴定花去鉴定费1600元，根据重新鉴定情况，原审法院确定原告该次鉴定的合理费用为1200元；精神损害抚慰金，根据原告受伤实际情况确定为2000元。因原告在工作过程中未尽必要的安全注意义务，对自身损害的发生存在过错，酌情确定由原告自行承担上述除精神损害抚慰金外损失的30%。第三人广告公司、高晓岩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，视为放弃抗辩权利，原审法院依法可以缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告绍兴市新纪元展览公司在本判决生效之日起三十日内赔偿给原告徐松贤人民币44163.67元；二、驳回原告徐松贤的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1511元，鉴定费1650元，合计3161元，由原告徐松贤负担1186元，被告绍兴市新纪元展览公司负担1957元。
上诉人展览公司不服一审判决，提出上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院认为“原告在六安工地从事油漆工作时受伤的事实清楚。本案争议焦点在于原告在六安工地工作是否受人雇佣及受谁雇佣。被告展览公司和第三人广告公司、高晓岩一致提出六安工地系广告公司转包给高晓岩，高晓岩又将油漆部分包清工给原告。高晓岩主张原告系包清工，但未提供证据证明，而原告提供的由高晓岩记录的结算清单、由高晓岩在证明人处签字的领付款凭证等证据，以及沈鸿泉承认高晓岩只是工地负责管理人的事实，足以证明原告参加该工程是系受雇而非承揽。原告受伤当时被告展览公司法定代表人沈鸿泉在现场指挥施工并由其将原告送往医院、支付医疗费，而原告领取款项也均由沈鸿泉签字核准，可以认定与原告发生直接控制关系的是沈鸿泉而非高晓岩”。同时一审法院还认为“基于沈鸿泉与第三人广告公司的法定代表人王爱红系夫妻关系，作为原告无法知晓沈鸿泉的行为到底代表哪个公司所为，事实上原告也是在诉讼过程中才知道存在广告公司这一独立主体，故原告选择沈鸿泉作法定代表人的展览公司作为雇主，符合情理”。一审法院认定上述事实是错误的。对被上诉人徐松贤受伤上诉人无异议，但对一审法院认为被上诉人徐松贤在本案诉讼过程中才知道存在绍兴市新纪元广告有限公司这一独立主体是错误的，理由是：因先成立绍兴市新纪元广告有限公司，早在广告公司承揽业务中，曾雇佣过被上诉人徐松贤，而展览公司在2008年12月才成立，因此可以认定被上诉人徐松贤明知广告公司与展览公司不同独立主体。在一审庭审中，上诉人已向法庭提供本案被上诉人受伤工程系广告公司承揽，并提供与业主签订的合同，同时还提供业主主体等材料，双方工程款发生银行凭证及广告公司与高晓岩转包合同一份，在一审中被上诉人高晓岩也认可该工程已由广告公司转包给其，对于被上诉人徐松贤在当时受伤时医药费由沈鸿泉垫付，后已退还给沈鸿泉。在一审庭审中上诉人口头提出，要求一审法院到被上诉人徐松贤受伤工程业主单位调查，该工程系由谁承揽，但一审法院未支持。在没有依据的情况下，一审法院错误认定本案所涉工程实际由上诉人施工，被上诉人徐松贤受上诉人展览公司雇佣。综上，请求撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越民初字第1087号民事判决，依法改判；本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人徐松贤答辩称：一审法院对本案的事实已经查清，适用法律得当，判决正确，上诉人提出的上诉事实与理由不能成立，理由是：除了一审法院查清的事实以外，特别要提醒的是当徐松贤和代理人与展览公司的董事长去协商的时候，在没有律师和其他人提醒和指点的情况下，沈鸿泉讲的都是客观的事实，因此我们请求中级法院依法维持原判，驳回上诉。
被上诉人广告公司、高晓岩未提交书面答辩意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据被上诉人徐松贤向原审法院提交的录音资料，沈鸿泉在与被上诉人徐松贤方协商处理的过程中明确表示高晓岩系其工地负责管理人、被上诉人徐松贤系临时工，同时结合由沈鸿泉在核准人处签名的领（付）款凭证、由高晓岩书写的结算清单等证据，可以证实被上诉人徐松贤在六安工地从事油漆工作系受上诉人展览公司之法定代表人沈鸿泉的雇佣。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，原审判决上诉人展览公司作为雇主承担赔偿责任依据充分。本案案由系雇员受害赔偿纠纷，虽上诉人展览公司主张本案所涉工程并非由其承包，但上诉人与被上诉人徐松贤之间存在雇佣关系的事实清楚，涉案工程的主体问题并不影响被上诉人徐松贤向作为雇主的上诉人主张权利，故上诉人对此提出的异议本院不予采纳。综上，上诉人展览公司之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用1511元，由上诉人绍兴市新纪元展览有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 吕景山
代理审判员 夏 鸿
二〇一〇年十一月十日
书 记 员 余建维