舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0902行初23号
原告杭州市建设工程管理有限公司舟山分公司，住所地舟山市普陀区勾山街道东海西路2121号科技置业大厦1101室。
负责人丁辉，经理。
委托代理人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。
被告舟山市市场监督管理局定海分局，住所地舟山市定海区海山路43号。
法定代表人鲍华君，局长。
出庭负责人邬曙海，该局副局长。
委托代理人董文久，该局工作人员。
委托代理人单贤定，浙江海务律师事务所律师。
原告杭州市建设工程管理有限公司舟山分公司（以下简称杭建舟山公司）不服被告舟山市市场监督管理局定海分局（以下简称定海市场局）行政处罚，于2016年6月1日向本院提起行政诉讼。本院于�日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。审理期间，发现舟山市公安局已就本次招投标过程中涉嫌串通投标罪立案侦查，且该案已处于舟山市人民检察院公诉阶段，故本案于同年8月15日中止审理。2017年7月6日，该刑案作出一审判决，本案恢复审理。同年8月9日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告出庭负责人及两委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告定海市场局于2016年3月9日以原告杭建舟山公司为所代理的招标项目的投标人提供咨询为由，作出舟市监定处字（2016）39号行政处罚决定（以下简称涉诉行政处罚决定），处罚内容:一、没收违法所得531856.82元;罚款120000元。
原告诉称，本案发生在水利工程建设领域，依《水利工程建设项目招标投标行政监督暂行规定》，县级以上水利行政主管部门或流域机构是行政监督部门，被告作为市场监督局作出涉诉行政处罚决定，系超越职权。其次，涉诉行政处罚决定认定的事实证据不足，适用法律、法规错误。原告仅是招标代理机构的分公司，自然人蒋德明也非招投标法规定的投标人，故蒋德明向分公司工作人员方盛军了解招标情况，不属于招标代理机构为投标人提供咨询意见。故，起诉请求撤销涉诉行政处罚决定。
被告辩称，一、《招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。本案舟山市人民政府明确批示由舟山市场监督部门查处，故被告作出涉诉行政处罚决定，并未超越职权。二、原告工商登记的虽然是杭州市建设工程管理有限公司的分公司，但根据其与公司之间签订的协议书内容，及其在实施代理�务中的实际情况来看，其是实质意义上的招标代理机构。而方盛军是其实际负责人，自然人蒋德明属中标单位的挂靠人，两者共同谋划，不论从招标方式整体捆绑方案的提出，还是到评标方案中资信标的提出，目的都是为了挂靠单位得以中标而提供方便，故涉诉处罚决定认定原告向投标人提供咨询并依招标投标法第五十条的规定追究法律责任，有充分的事实证据和法律依据。综上，涉诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，原告诉求依法应予驳回。
被告向本院提交了以下证据、依据：
第一组证据，舟山市人民政府批示、舟山市纪律检查委员会督办函、舟山市市场监督局的案件交办单，拟证明被告查处的职权依据。
第二组证据，招标代理委托合同、原告与公司之间签订的协议书、工程项目收费明细、电子银行交易回单及增值税发票，拟证明原告虽然是分公司，但属实质意义上招标代理机构。
第三组证据，朱文忠、留轶、庄明芳、方盛军、蒋德明等人的笔录，拟证明自然人蒋德明属中标单位的挂靠人，其在帮助原告非法承接招标代理业务后，原告实际负责人方盛军与蒋德明共谋，从招标方式整体捆绑方案的提出，到评标方案资信标的设置，无不是为了挂靠单位中标创造种种有利条件，该行为构成原告为所代理的招标项目的投标人提供咨询的违法行为。
第四组证据，立案审批表、当事人询问笔录、处罚告知书、案件讨论记录及行政处罚审批表、处罚决定书及相关送达回证，拟涉案证明行政处罚程序合法。
第五组法律依据：《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《行政处罚法》等相关节选，拟证明适用法律正确。
经�审质证，对被告提供的证据，本院认证如下：
关于被告提供的证据：原告对证据三性均无异议，但对证明目的有异议，认为第一组证据中舟山市人民政府的批示不能成为被告职权来源的依据；认为第二组证据不具有证明原告是实质意义上招标代理机构的证明力；认为第三组证据不能证明方盛军的行为系分公司单位行为，也不能证明自然人蒋德明属投标人，并且方盛军与蒋德明的行为不构成招标代理机构为投标人提供咨询；对第四组程序证据证明力无异议。经审核，被告提供的上述证据具备有效证据的认定要件，可以作为本案的定案依据，但该些证据的证明力尚需结合本案客观事实和相关法律规定予以认定（详见本院认为部分）。
经审理，本案确认如下事实：
2014年5月15日，浙江省发展改革委员会发文同意舟山市自来水有限公司虹桥水�迁建（深度水处理）工程，该项目设计日供水能力14万吨，主要建设内容为：新建配水井和预臭氧接触池、平流沉淀池、砂滤池、臭氧接触活性炭池、二级泵房及变电所、加氯加药间、臭氧车间及氮气站、排泥水处理综合设施等，总投资估算3.4亿元。
同年下半年，蒋德明（原舟山市交通局副局长）、朱文忠（浙江千岛建设公司项目经理）、留轶（浙江恒信科技公司总经理）三人得知该项目将启动招投标程序后，遂一起谋划如何通过挂靠方式承揽其中的土建、电子等工程。蒋德明深知招标代理机构在招投标当中的作用，遂利用其与庄明芳（舟山市自来水公司总经理）之间的私交关系，将原告杭建舟山公司推荐给业主单位舟山市自来水公司作招标代理机构。庄明芳对之虽予允诺，但因该项目工程量巨大，确定招标代理机构亦需要通过招标方式为之。为使原告�利中标，遂商量，由方盛军（原告实际负责人）找其他四家代理单位一起参加招标代理的投标，原告以其上级公司杭州市建设工程管理有限公司名义参加投标。2014年8月18日开标当天，五家受邀请单位实到三家，最终确定杭州市建设工程管理有限公司为本项目的招标代理机构。此后，原告以该公司分公司的身份实际取得了本项目的招标代理业务，并获得招标代理费548306元，扣除税款，实际所得531856.82元。此后，朱文忠和蒋德明积极联系浙江广盛环境建设集团有限公司挂靠土建工程业务，留轶和蒋德明积极联系浙江浙大中控信息技术有限公司挂靠机电、电子工程业务。
原告分公司实际负责人方盛军为报答蒋德明多年来对其代理业务的帮助，多次与蒋德明共谋，积极阐述他对这个项目的招标思路、招标推进过程中的问题和解决办法，在确定招标方案中，打破舟山地区水厂工程惯用的招标形式即拆分招标或市政工程总承包方式，提出采用市政与机电、电子工程捆绑式整体招标方案，另加投标单位资质要求和“进舟备案”等条件，抬高投标企业入围门槛，以期达到符合条件的联合体投标单位数量减少，从而增加蒋德明挂靠单位的中标率，并积极向招标人业主单位推荐该种方案。后该方案被定海区招标办否定的情况下，方盛军又建议蒋德明通过庄明芳出面与相关部门沟通，终于在放开“进舟备案”条件限制情况下达到了将捆绑式整体招标方案写入本次项目的招标公告之中。在招标文件编制环节，方盛军在招标文件中增大技术标分值，增设资信标。据方盛军自述，技术标弹性较大，有利于业主操控，也有利于蒋德明挂靠单位有比其他企业更充分的准备时间，在评审分数上亦起到至关重要的作用。而资信标的设置，更是为蒋德明�靠单位量身定做。后资信标因他人投诉而被取消。2015年6月29日，舟山市自来水有限公司向浙江广盛环境建设集团有限公司和浙江浙大中控信息技术有限公司发出建设工程施工中标通知书，并予以备案。
2015年底，舟山市纪律检查委员会在查办相关案件过程中，发现“舟山市自来水有限公司虹桥水厂迁建工程”招标投标过程中涉嫌串通投标违法犯罪问题，已经严重影响该工程进度，遂将该案移送舟山市市场监督管理局处理，次日，舟山市市场监督管理局以查处职责不明为由请示舟山市人民政府。同日，舟山市人民政府在请示文件上批示“同意该案件由市场监督部门查办，不另行发文”。2016年1月5日，舟山市市场监督管理局下发舟市监交字[2016]第2号案件交办单，将本案交办被告查处。当日，被告立案受理，经调查收集相关证据，并听取原告陈述申辩后，于2016年3月9日以原告为所代理的招标项目的投标人提供咨询为由，作出舟市监定处字（2016）39号行政处罚决定，处罚内容:一、没收违法所得531856.82元;罚款120000元。原告不服该处罚决定，遂向本院提起了行政诉讼。
另查，本院于2017年7月6日作出（2016）浙0902刑初394号刑事判决，判决被告人蒋德明、朱文忠、留轶、方盛军犯串通投标罪，均处有期徒刑一年（部分缓刑），目前该刑案处于上诉审中。
本院认为，《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定，招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和该法实施条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
本案争议主要集中在被告是否超越职权及涉诉行政行为事实认定是否清楚、程序是否合法、法律适用是否准确。对此，本院评析如下：
一、关于涉诉行政处罚决定作出主体是否超越职权。
本院认为，《招标投标法实施条例》第四条第一款规定，国务院工业和信息化、交通运输、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。第二款规定，县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。从该两款规定内容来看，第二款显然属于特别条款，应优先适用。原告所依据的水利部规章《水利工程建设项目招标投标管理规定》和《水利工程建设项目招标投标行政监督暂行规定》虽然规定县级以上水行政主管部门或流域机构是水利工程建设项目招投标活动的行政监督部门，但是，本案舟山市人民政府明确批示由市场监督部门查处，故根据特别条款优先适用原则，被告作出涉诉行政处罚决定，并未超越职权。
二、关于将分公司的原告作为招标代理违法主体，是否有充分的事实和法律依据。
本院认为，原告的工商营业执照虽然显示其系杭州市建设工程管理有限公司的分公司，但是，纵观其与公司签订的协议书内容（有效期限2015年3月至2018年3月），其中，三、公司的权利义务1.(9)“如分公司在造价咨询或招标代理等服务活动中发生重大事故（投诉、举报等），以查实确属分公司责任的，公司有权中断分公司营业并根据协议要求分公司承担全部责任。”四、分公司的权利义务1.(7)“分公司拥有相对独立的人事和财务分配权限。”五、经营方式2.“分公司依据公司与建设单位签订的合同要求，实行包进度、包质量、包分公司发生的一切费用，自负盈亏，并履行与建设单位合同约定的责权条款。”六、费用核算1、“分公司设立注册后,技术指导费、业务培训费等费用向公司交纳15万元/年，其余收入归分公司所有。”6、“分公司按年向公司支付管理费。”7、“分公司在合同期内需向公司提交保证金五万元正。”…十、初始运营资金“分公司的初始运营资本30万元，由分公司班子成员投入，分公司年度营运结余，自主分配。”从以上双方约定的内容可见，原告与公司之间并无资产的产权联系，亦无统一的财务管理。另外，从分公司负责人营业执照虽登记另有其人，但方盛军自认是分公司实际负责人一节来看，公司对分公司亦无严格、规范的人事任免和调动。结合在从事招标代理业务期间，原告以自己的名义与舟山市自来水公司结算、收取招标代理费等情节，可以确认原告与公司之间不存在“隶属”关系，更似以“合法”的分公司身份，实质行使“挂靠”的行为。虽然现行招标投标类法律法规仅规定了招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书，而未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内，但挂靠经营本质上是一种资质交换和利用行为，在行政法上属于违法行为，这种行为必然发生在两个独立的主体之间，故本案被告根据查明的事实，认定原告属于招标投标过程中的违法主体，并无不当。至于原告主张其与公司签订的协议书是在2015年3月，而公司与自来水公司签订招标代理委托合同是在2015年1月，该协议内容不能约束本次招标代理一节，本院认为，审查该协议书内容是为了了解分公司与公司之间法律关系，与协议签订时间无必然关系。况且，即使无书面协议，也不能排除先前类似口头协议的存在。
三、关于自然人蒋德明在本次招标投标过程中的身份。
本院认为，关于蒋德明的身份确认，可从以下人员的陈述内容中窥见一斑�1、朱文忠笔录，⑴舟山市公安局2016年1月3日的讯问笔录第六页陈述，等广盛公司中标后，蒋德明同意与我一起挂靠广盛公司做工程；⑵舟山市纪律检查委员会2015年9月8日的谈话笔录第三页、第四页陈述，我与蒋德明去广盛公司，广盛公司明确，等中标后会把土建工程给我做；第五页陈述，广盛公司已经把土建这块工程给我做了；第七页陈述，在整个招投标环节，很多单位和人员需要打招呼、拉关系，蒋德明起了主要作用。2、留轶笔录，舟山市纪律检查委员会2015年8月29日的谈话笔录第二页陈述，蒋德明说他想虹桥水厂工程，还说想顺利中标的话，招标代理机构蛮关键，需要事先确定，业主单位那边其会去说好，招标代理业务给指定代理公司做；第三页陈述，蒋德明当时帮助介绍过金塘代理业务给方盛军，为最大程度保证本次项目中标，蒋德明叫方盛军想办法。方盛军向蒋德明阐述他对这个项目的招标思路、招标推进过程中的问题和解决办法，提出用联合体招标形式，用综合评分方法的招标方案；第四页陈述，招投标领域的通行做法是，谁能拿到的工程概率大，就与被挂靠单位约定一下，由被挂靠单位出面去投标，中标后被挂靠单位收取一定比例的管理费，挂靠人是实际工程负责人；第六页、第八页陈述，浙大中控称我们如想分包该工程需提供80万元的保证金，蒋德明自己想去承接该分包工程，故其通过借款方式筹集了80万元，事后通过我将其中的40万元汇给浙大中控；第十三页陈述，是蒋德明和朱文忠想做虹桥水厂这个工程，蒋德明具体在策划和活动，据我所知，蒋德明找了业主单位和代理公司，还让朱文忠联系挂靠广盛公司去投标。3、庄明芳笔录，舟山市纪律检查委员会2015年8月27日的谈话笔录第三页陈述，在先前2013年平�浦水厂工程中，蒋德明要给我们公司推荐一家招标代理机构，我就根据蒋德明的推荐，确定那家单位为代理单位；在该工程中，蒋德明还说起在招标公告中增设环保质资条件及要求我业主单位帮助广盛公司中标等等；第五页、第六页陈述，2014年，在虹桥水厂招投标中，蒋德明又来到我办公室向我推荐一家杭州招标代理单位，我让下属去落实；后来，蒋德明在我办公室又提出把市政、机电、自动化捆绑在一起联合体招标方式。4、方盛军笔录，舟山市纪律检查委员会2015年8月23日的谈话笔录第二页、第三页陈述，在去年的时候，我和蒋德明就虹桥水厂改造项项目一起进行了串标，蒋德明有一回打电话给我，说有一个水厂改造工程的招标代理业务可以争取过来让我公司做，此后半个月，蒋德明告诉我说业务给接来了，具体细节让我与自来水公司工作人员细谈，就这样，虹桥水厂改造项目由我公司来做代理就这样定下了；第十五页、第十六页陈述，市政工程中标单位是广盛公司，实际承包人就是蒋德明，在招投标过程中，蒋德明是以施工方身份出现的，因为他明确说过要做这个工程，在我眼里他就是代表施工方，而我则是项目代理机构，在这个过程中，蒋德明和我的联系本质上就是施工方和代理机构相互串通投标；第六页、第十二页、第十三页陈述，招标文件初稿是由我和蒋德明商定的，采用捆绑式整体招标方案对蒋德明中标最为有利，但我们利润会更低，我之所以这么做，纯粹就是替蒋德明中标考虑，感谢他为我承接了这次招标代理业务；因为我们前期做了大量的工作，最终捆绑式整体招标方案得以实施；在评标文件中，我想通过设置资信标、技术标给其他企业故意设置一些门槛，来帮助蒋德明顺利中标。5、蒋德明笔录，⑴舟山市纪律检查委员会2015年8月21日的谈话笔录第一页陈述，在我的策划下，由浙江广盛公司和浙大中控联合体中标，并由我会同朱文忠承接施工；第三页陈述，我向庄明芳提出三点要求，一是想参加水厂工程投标，本人想搞工程做，二是水厂工程招标代理由我去找，由我安排，三是工程能否整体打包一次性招标；⑵舟山市纪律检查委员会2015年9月7日的谈话笔录第二页陈述，朱文忠和广盛公司早就说定，建筑行业都有潜规则，谁拿到工程就给谁做，到时候挂靠一下就好了；第三页陈述，在招投标过程中，我充当的是幕后策划组织的角色。从上述笔录内容可以确认，自然人蒋德明在本次投标中与中标单位实质上就是挂靠关系。
四、关于原告实际负责人方盛军为蒋德明提供中标方便之行为是否属于招标代理机构为投标人提供咨询意见。
本院认为，从上�二、三两点分析得知，原告以“合法”的分公司身份实质行使“挂靠”的行为，虽然现行招标投标类法律法规未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内，但挂靠经营本质上是一种资质交换和利用行为，在行政法上属于违法行为，这种行为必然发生在两个独立的主体之间，故本案被告根据查明的事实，认定原告属于招标投标过程中的违法主体并无不当。而原告实际负责人方盛军在本次招投标中的行为，在原告未能向法庭提供该行为系方盛军个人行为的充分证据情况下，本院有理由认定系代表分公司的单位行为。同理，自然人蒋德明在本次招投标过程中实质就是中标单位的挂靠人，该两人在本次招投标中的一系列违法行为，性质就属于招标代理机构为投标人提供咨询意见的行为。
五、关于处罚是否明显不当（本案违法所得是否包括招标代理费）。
本院认为，挂靠经营在行政法上虽属违法行为，但现行招标投标类法律法规未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内，故原告在本次招投标过程中，如单行“挂靠”之实而未从事招标投标法律、法规禁止行为的话，招标代理费亦属其合法收入。但是，纵观本案原告招标代理业务的取得过程，显然就是蒋德明为了自己后续实施串通投标犯罪行为而为之的一个环节，从此角度看，亦可视原告系蒋德明在招投标过程中的违法犯罪工具之一。况且，原告在从事招标代理业务中，违反招标投标法的相关禁止性规定，其行为严重破坏了招投标公共秩序。鉴于本案舟山市自来水公司虹桥水厂迁建（深度水处理）工程项目的公益性，因为原告的违法行为，致使蒋德明等人的串通投标犯罪行为得以实施，并严重影响了该工程的施工进度。从这个角度看，原告的行为亦损害了社会公共利益。故，原告所取得的招标代理费明显不具有合法性。况且，原告也不能提供违法所得不包括招标代理费的相关依据。故被告根据本案事实认定原告所收取的招标代理费为违法所得并予以没收，并无不当。至于被告未在处罚决定书“本局认为”部分写明没收的理由，属法律文书制作的缺陷，在以后的工作中应予完善，但不影响本案处罚决定结果的正确性。
综上，被告定海市场局作出的涉诉处罚决定经本院审查，证据确凿，适用法律、法规正确，程序亦不违法。原告诉请缺乏事实与法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告杭州市建设工程管理有限公司舟山分公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
代理审判员 黄 丽
人民陪审员 鲍文献
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 徐瑜鸿