广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0891民初613号原告：汤五英，女，汉族，1981年3月2日出生，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：汤立华，系原告丈夫，住址同上。被告：陈雅，女，汉族，1983年3月27日出生，住湛江市霞山区，系湛江市清华雅思国际幼儿园园长。被告：游艳丽，女，汉族，1976年12月30日出生，住湛江市霞山区，系湛江市清华雅思国际幼儿园股东。被告：湛江市清华雅思国际幼儿园，住所地湛江市霞山区海静小区酒色路皇家公寓*期。负责人：陈雅，园长。原告汤五英与被告陈雅、游艳丽、湛江市清华雅思国际幼儿园（下称幼儿园）民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤五英及其委托诉讼代理人汤立华、被告湛江市清华雅思国际幼儿园的负责人陈雅（同时作为被告）、游艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤五英向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈雅和幼儿园支付所欠原告的借款150000元；2.判令被告陈雅和幼儿园支付借款合同约定而未付清的借款利息24325元；3.判令被告陈雅和幼儿园支付违约金8575元（违约金暂起算自2017年3月31日至2017年5月19日止，暂计49天，违约金每月按3.5%计算至付清欠款之日止）；4.判令被告游艳丽对上述三项支付义务承担连带保证责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月26日被告陈雅以资金周转不灵为由向原告借款十五万元，被告陈雅承诺原告于2017年3月30日前归还，并承诺以每月3.5%的借款利率支付原告利息，同时立下借款合同，被告游艳丽作为保证人签字，是被告陈雅的合同还款担保人。合同约定，借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并按合同约定3.5%月利率计算加收逾期利息。至起诉时，原告已向被告多次催讨还款，而被告陈雅及游艳丽以各种理由进行拖延和推搪，至今未清偿其所欠原告的借款，并从2017年1月其未按合同约定向原告支付借款利息。被告已严重侵犯了原告的正当权益。过了合同约定的偿还期间就计算为违约金，利率还是按照月利率3.5%计算。被告陈雅辩称：这个借款是我个人的借款，我愿意承担一切责任。这笔款项是打到我个人账户名可能是因为我是幼儿园的负责人，但这是我个人行为，与游艳丽以及幼儿园无关，不应要求游艳丽及幼儿园偿还。被告游艳丽辩称：借款应属于陈雅个人行为，本金利息都是与陈雅交接的，与我无关，不应要求我及幼儿园偿还。被告湛江市清华雅思国际幼儿园辩称：这笔款项是在陈雅个人账户，可能是因为其是幼儿园的负责人，被告游艳丽是幼儿园的股东，与陈雅是合伙关系。不过这笔借款属于陈雅个人借款，不应该要求被告游艳丽及幼儿园偿还。本院经审理认定事实如下：2016年9月26日原告汤五英与被告陈雅、游艳丽签订一份《借款合同》，合同约定：借款金额为150000元；借款用途为幼儿园资金需要；借款利率为：3.5%按月收息；借款期限从2016年9月30日起至2017年3月30日止；如未按期偿还借款，按3.5%加收逾期利息。借款人签字处有被告陈雅、游艳丽的签字及幼儿园的盖章。同日，原告汤五英以银行汇款形式将借款本金140000元汇入被告陈雅的账户。2016年10月10日原告汤五英通过银行ATM转账向陈雅账户汇款10000元。被告陈雅分别于2016年10月31日、2016年12月6日、2017年1月13日三次向原告汤五英共偿还借款利息15750元。2017年4月3日，被告陈雅、游艳丽书写一份《还款时间协议》给原告汤五英，载明：2017年4月11日还款人民币5万元整，2017年4月23日前还款人民币10万元，利息于还款日全部结清。《还款时间协议》上借款人处有陈雅及游艳丽的签名。对上述当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：被告陈雅与游艳丽签订一份《补充合同》，约定游艳丽作为借款合同的一般担保人，无需承担还款责任。该《补充合同》属于被告陈雅、游艳丽两人的约定，并无原告汤五英的签名确认，亦未有证据证明该约定经原告认可同意，故对该份证据，本院不予采纳。另查明，湛江市清华雅思国际幼儿园尚未设立，其发起人为被告陈雅。2016年5月5日，被告陈雅与被告游艳丽签订《清华雅思学前教育股份转让协议书》，载明：陈雅是该教育机构的股东，占公司总股本的100%，陈雅同意将其中的50%股份转让给游艳丽。再查明，原告汤五英与被告陈雅、游艳丽签订的《借款合同》中“湛江市清华雅思国际幼儿园”的章未经相关部门登记备案，属于私刻印章。本院认为，本案属于民间借贷纠纷。被告陈雅承认原告汤五英的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告汤五英与被告陈雅、游艳丽签订的《借款合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应予保护。关于被告湛江市清华雅思国际幼儿园是否是本案适格被告的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。被告幼儿园现并未设立，未取得法人资格，不具有法人的民事权利能力和民事行为能力，其债务应由发起人承担，故被告幼儿园不是本案适格主体，本院依法驳回原告提出的对被告幼儿园支付借款及利息的起诉。关于利息计算的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原告与被告签订的《借款合同》约定利息为月息3.5%，按月偿还利息，应按照上述规定，分段计算。因被告陈雅已按月息3.5%支付了三个月的利息，已支付的超过36%的部分应转入下期利息。原告主张的借款本金150000元中，2016年9月30日汇款数额仅为140000元，剩余本金10000元于2016年10月10日才转账给被告陈雅。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的规定，借款利息应从提供借款时按月分段计算：以本金140000元，按月息3%从2016年9月30日计算至2016年10月9日，利息为1400元（140000元×3%/月÷30天×10天）；以本金150000元，按月息3%从2016年10月10日计算至2016年12月30日，利息为12000元（150000元×3%/月÷30天×80天）；上述两项合计即为借款三个月的利息总额13400元，被告陈雅已按3.5%月息支付利息15750元，已超过年利率36%，因被告陈雅并未主张返还，本院将超出部分2350元转入后期利息，予以扣减。从2016年12月31日起至合同约定的还款之日止，按月息2%计算的利息为9000元（150000元×2%/月×3个月）。扣减被告陈雅已支付的超出年利率36%的利息后，被告陈雅还应支付的利息为6650元（9000元-2350元）。故对原告提出支付借款利息24325元的诉请，予以部分支持。关于违约金的问题。根据《借款合同》第五条的约定，违约责任是按照3.5%加收逾期利息，原、被告均认可违约金就是逾期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。原告与被告签订的《借款合同》中约定按照3.5%计算加收逾期利息，原告主张是按月计算，被告亦无异议，但其约定已超过年利率24%，超出部分不予支持。借款到期日是2017年3月30日，被告未按期偿还借款，应从2017年3月31日起，以借款本金150000元为基数，按年利率24%计算逾期利息。故对原告提出支付违约金174325元的诉请，予以部分支持。关于被告游艳丽是否应承担连带保证责任的问题。被告游艳丽认为其在《借款合同》中签字仅表示担保人地位，原告汤五英及被告陈雅均予以确认，本院予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案原告汤五英与被告游艳丽并未约定保证的方式，故应认定被告游艳丽按照连带责任保证承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中原告与被告之间并未约定保证的范围，故应认定被告游艳丽对全部债务承担责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案债务履行期届满之日是2017年3月30日，原告汤五英于2017年5月23日向本院起诉，尚在保证期间内，故对原告提出要求被告游艳丽对涉案借款承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，判决如下：一、驳回原告汤五英对被告湛江市清华雅思国际幼儿园的起诉；二、限被告陈雅在本判决生效之日起十日内支付借款本金150000元给原告汤五英；三、限被告陈雅在本判决生效之日起十日内支付借款利息6650元给原告汤五英；四、限被告陈雅在本判决生效之日起十日内支付以150000元为本金按月息2%从2017年3月31日起计至款项付清之日止的违约金给原告汤五英；五、被告游艳丽对上述二至四项的债务承担连带清偿责任；六、驳回原告汤五英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3786.5元，减半收取计1893.25元，由被告陈雅负担，被告游艳丽负连带责任。如不服本判决，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。代理审判员  赵君鸿二〇一七年八月十四日书 记 员  陈 冰附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法通则》第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。