吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3137号
上诉人（原审被告）：孙英顺，1985年6月15日出生，朝鲜族，住所吉林市船营区帕萨迪纳小区**号楼******号。
被上诉人（原审原告）：谭晶，住所吉林市。
委托诉讼代理人：李印宏，吉林市船营区船营法律服务所法律工作者。
上诉人孙英顺因与被上诉人谭晶财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙英顺上诉请求：一、撤销一审判决，驳回谭晶的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由谭晶承担。事实与理由：一、谭晶于2016年起诉孙英顺，称孙英顺与谭晶系上下楼邻居，孙英顺在自家露台阳台镶嵌地面砖后，谭晶家客厅上方漏水，已持续一年之久，致使装修的吊棚坠落、电线脱落，给生活造成不便，故提起诉讼。2016年案件中，吉林市船营区人民法院委托吉林省建筑工程质量检测中心依法对谭晶房屋漏水与其楼上住户（即孙英顺）露台镶嵌地面砖是否有因果关系进行了鉴定。鉴定结论是：楼上住户露台所贴地面砖未出现变形、裂缝、空鼓等现象，无法鉴定楼上住户露台所贴地砖与3-4-33号房屋漏水是否具有因果关系。谭晶申请撤诉，吉林市船营区人民法院于2017年6月22日作出（2016）吉0204民初2830号民事裁定，准予其撤诉。不久，谭晶无任何新事实、新证据、新理由再次提起诉，同时故意避开第一次起诉的鉴定意见，又没有重新申请鉴定，而一审法院忽视第一次开庭内容和鉴定意见，无事实和法律依据违法作出判决。综上，孙英顺认为谭晶的房屋漏水与孙英顺无因果关系，不存在损害赔偿的因果关系，故请求驳回谭晶的诉讼请求。
谭晶辩称，一、从相邻关系上看。孙英顺与谭晶是楼上楼下唯一相连的，无其他住户相近。虽不是楼上故意洒水，而是雨水所致，但漏水的原因是孙英顺改变防水所致。二、楼上所属权问题。此楼顶不属于孙英顺所有，但由其占有、使用，而其私自改动防水层镶嵌磁砖，未做好防水，使雨水漏进楼下，侵权的事实已存在。依据《物业手册》业主应当按照约定，保护好防水层而不许私自改变防水设施及用途，对此，孙英顺是明知的。三、孙英顺的侵权事实已近二年之久，谭晶生活受到严重影响，为解决问题及时向物业公司提出维护事宜，孙英顺多次阻挠维修，致使谭晶家中一直漏水。综上，请求二审法院驳回孙英顺的无理上诉，维护谭晶的合法权益。
谭晶向一审法院起诉请求：1.请求孙英顺排除妨碍（修复孙英顺家露天阳台漏水点，至不再向楼下漏水），赔偿损失8000元（审理中，谭晶放弃该项诉讼请求）；2.诉讼费由孙英顺承担。
一审法院认定事实：谭晶居住在吉林市船营区帕萨迪纳小区31号楼3单元4层33号，系该房屋所有权人。孙英顺从张林处购买吉林市船营区帕萨迪纳小区31号楼3单元5层36号房屋，并居住在谭晶家楼上。孙英顺家露天阳台下方系谭晶家客厅位置。孙英顺购买房屋后改动露天阳台原有地面，在地面上粘贴覆盖瓷砖，后谭晶家中客厅棚顶漏水，并造成损失。帕萨迪纳（小区）业主手册中有约定：因阳台属业主自用部位，在未装修改动的前提下质保期内由施工单位负责维修，质保期后及装修改动过的阳台防水维修责任由业主自行承担。孙英顺居住的房屋已过质保期。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；……（五）恢复原状……。孙英顺居住的房屋位于谭晶居住房屋楼上，且孙英顺家露天阳台下方即是谭晶家的客厅位置，该露天阳台系由孙英顺管理、使用。根据《吉林市城市房屋安全管理条例》第十二条规定，房屋所有权人履行房屋的安全检查、维修、养护责任。房屋所有权人不清或者房屋所有权人下落不明的，房屋使用人履行房屋的安全检查、维修、养护责任。虽庭审中孙英顺称露天阳台面积未计算在房屋产权证记载的房屋面积内，但孙英顺对该露天阳台具有独立的使用权，其对露天阳台应履行安全检查、维修、养护责任。故孙英顺对造成楼下谭晶家漏水应当承担维修责任。因此，谭晶请求孙英顺修复露天阳台漏水点，至谭晶家不再漏水的诉讼请求，予以支持。关于孙英顺抗辩漏水与其无关的抗辩主张，因孙英顺系谭晶家楼上的唯一住户，谭晶家漏水位置上方即是孙英顺改造的露天阳台位置，其对阳台有维修责任，孙英顺亦未提供反驳证据，故对其抗辩主张不予采纳；关于孙英顺抗辩修复责任应由物业公司承担，因该露天阳台系由孙英顺管理、使用，孙英顺与物业公司是委托关系，孙英顺作为委托人依法应当承担责任，而不能由受托人代替其承担侵权责任，故对其该项主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《吉林市城市房屋安全管理条例》第十二条之规定作出判决。
一审法院判决：孙英顺于判决生效之日起十五日内修复坐落于吉林市船营区帕萨迪纳小区31号楼3-5-36号房屋的露天阳台的漏水点，至不再向楼下谭晶家漏水。诉讼费50元由孙英顺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
孙英顺向本院提交证据：证据一、吉林省建筑工程质量检测中心鉴定申请结果及2017年6月5日鉴定申请书（均来源于（2016）吉0204民初2830号案件）。证明漏水与孙英顺无直接因果关系。证据二、（2016）吉0204民初2830号民事裁定书。证明谭晶因漏水一事起诉后又申请撤诉。证据三、（2016）吉0204民初2830号案件庭审笔录1份（8页）。证明是物业公司对该墙体进行了打腻处理且是2015年维修了，之后就不漏了。
谭晶质证称，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，从未见到过，其所说是因果关系无法确定，而非孙英顺所说的，况且鉴定并不是结论。谭晶是符合法律的情况下鉴定的，鉴定的程序是合法的，申请符合法律规定。对证据二真实性、合法性、关联性均无异议，只是谭晶向法院申请鉴定，鉴定公司无法鉴定的情况下撤诉的，也是当时因审限的关系，审判长要求撤诉。对证据三谭晶未发表质证意见。
本院依职权调查拍摄照片4张（2017年11月15日在孙英顺家阳台）。照片显示阳台的情况、从阳台下俯视谭晶家突出的小阳台的对比位置等其他情况。
孙英顺质证称，照片载明情况属实。谭晶未发表质证意见。
本院经审查认为，孙英顺提交的证据一、二，谭晶对真实性无异议，本院对该证据予以采信。孙英顺提交的证据三，谭晶未到庭亦未发表质证意见，视为其放弃质证权利，本院予以采信。本院依职权调查拍摄照片4张，孙英顺无异议，谭晶未到庭亦未发表质证意见，视为其放弃质证权利。
本院经审理查明，孙英顺家使用露台的一侧位于该楼把山方向，露台另一侧系其邻居家露台，两家露台之间有矮墙相隔。孙英顺提交的吉林省建筑工程质量检测中心出具资料载明载明：“……就委托我中心对吉林市船营区帕萨迪纳小区31号楼3-4-33号房屋漏水与其楼上住户露台镶嵌瓷砖是否具有因果关系进行鉴定事项说明如下……1.楼上住户露台所贴地砖未出现变形、裂缝、空鼓等现象，露台找披向雨排口。2.露台女儿墙根部泛水曾维修过。3.楼上住户靠露台南侧墙面曾对墙面裂缝处进行过封缝处理。4.楼上住户出露台门槛外侧出现裂缝。5.31号楼3-4-33号客厅渗水点在其楼上靠露台客厅内。综合上述，无法鉴定楼上住户露台所贴地砖与3-4-33号房屋漏水是否具有因果关系，故将此项委托退回贵院。”孙英顺提交的鉴定申请书载明：“……请人民法院委托评估鉴定部门对两被告漏水的因果关系鉴定及原告家顶棚坠落维修费用予以鉴定。”本案一审中，谭晶曾将物业公司作为本案共同被告，后向一审申请撤回对物业公司的起诉。另孙英顺自称其于2013年铺贴了露台磁砖。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于孙英顺应否对谭晶家客厅漏水承担修复义务的问题。首先应确定漏水点位置及漏水原因。对此，谭晶主张漏水点在其楼上孙英顺家使用的露台上，漏水原因系其在露台辅贴磁砖破坏防水所致，但其对该主张未能完成举证证明责任。孙英顺主张漏水点可能是外墙墙体漏水，不是地面，也可能是从室内向露台出门口的门口下方漏水也就是沿着该墙的一侧墙角边，且物业公司曾到露台对该墙1米以下的部分进行过处理，抹了防水胶。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”承担侵权责任应当具备以下条件：一是行为人的行为具有过错或者法律规定推定行为人有过错，而行为人不能证明自己有过错；二是侵害的是他人的合法权益；三是损害后果与行为人的行为之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案通过一、二审审理，在谭晶仅能证明存在渗水事实，但其未能举证证明漏水原因及漏水与孙英顺的行为存在因果关系的情况下，对于其诉讼请求，本院无法支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2240号民事判决；
二、驳回谭晶的诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，合计150元，由谭晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张博轩
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一七年十一月二十八日
代理书记员 彭 悦
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