湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终107号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶维臣，男，1994年1月23日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，务工，住鄂州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月16日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2017年1月19日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人夏和平，湖北民福律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈蒙，男，1993年6月15日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月16日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2017年1月19日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人阮拥军，湖北吴都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵清，男，1994年7月4日出生于湖北省鄂州市，汉族，中专文化，务工，住鄂州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月16日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2017年1月19日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人廖琦，男，1994年5月9日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，经商，住鄂州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月17日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2017年1月19日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人何希，男，1995年4月25日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，住鄂州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年12月21日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2017年1月19日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人付长扬，湖北吴都律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人廖琦犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、原审被告人何希、陶维臣、陈蒙、邵清犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月10日作出（2017）鄂0704刑初261号刑事判决。原审被告人陶维臣、陈蒙、邵清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人陶维臣、陈蒙、邵清、原审被告人廖琦、何希及其辩护人夏和平、阮拥军、付长扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴罪
2016年12月14日22时许，被告人廖琦因先前与沈某（另案处理）在本市新城明珠小区4栋牌铺内发生矛盾，双方继而在电话中发生口角并约架。随后，廖琦伙同被告人何希、陶维臣，又邀约被告人陈蒙、邵清等人在本市祝家湾路黄金水岸小区门口聚集。人员聚集后，廖琦安排陶维臣和邵清二人驾车到本市吴都古肆附近拿取砍刀，廖琦、何希、陈蒙等人持自制枪支至上述道路的八马茶业店内等待沈某等人。同日23时24分许，沈某等人持铁锹等械具到八马茶业店门口与廖琦、何希、陈蒙等人发生械斗，造成八马茶业店门口玻璃破碎。打斗过程中，廖琦一方开枪朝天鸣击一下。经鉴定，涉案自制枪支符合以火药为动力发射枪弹的特征。
案发后，五被告人家属主动赔偿八马茶业店的损失人民币1000元，八马茶业店店主官凯兵对五被告人表示谅解。
非法持有枪支罪
2010年的一天，被告人廖琦从他处获得自制枪支一支，藏匿于家中。2016年12月14日，廖琦伙同他人携带上述枪支至本市祝家湾路八马茶业店，在与沈某等人打斗过程中，廖琦一方持自制枪支开枪朝天鸣击一下。经鉴定，涉案自制枪支符合以火药为动力发射枪弹的特征。
上述事实，有书证户籍信息、抓获经过、扣押决定书、通话记录清单、涉案照片、谅解书及收条；物证涉案枪状物品；证人祝紫阳、赵某等人的证言；被告人廖琦、何希、陶维臣、陈蒙、邵清的供述及辩解；湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书；讯问被告人廖琦、何希、陶维臣、陈蒙、邵清的同步录音录像光盘和案发现场的监控录像光盘等证据予以证实。
原审法院认为，被告人廖琦持械聚众斗殴，扰乱公共秩序；违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人廖琦的罪名成立；被告人何希、陶维臣、陈蒙、邵清持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控被告人何希、陶维臣、陈蒙、邵清的罪名成立。被告人廖琦在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人何希、陶维臣、陈蒙、邵清在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人廖琦犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何希、陶维臣、陈蒙、邵清归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；五被告人当庭自愿认罪，积极赔偿受害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人廖琦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。决定执行有期徒刑三年六个月；被告人何希犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陶维臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陈蒙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月；被告人邵清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
上诉人陶维臣上诉提出：其没有到现场参与斗殴，在共同犯罪中是从犯，且已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
上诉人陈蒙上诉提出：其在共同犯罪中是从犯，到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
上诉人邵清上诉提出：其没有到现场参与斗殴，犯罪情节较轻，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人何希的辩护人提出的辩护意见是：原审被告人何希在醉酒状态下参与作案，请求对其酌情从轻处罚。
鄂州市人民检察院履行职务的检察员发表如下出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法；一审判决对上诉人陈蒙和原审被告人廖琦、何希适用法律正确，量刑适当，应予维持；一审判决对上诉人陶维臣、邵清量刑偏重，建议二审法院依法予以改判。
经审理查明，原审判决以其采信的证据确认了原审被告人廖琦犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、原审被告人何希、上诉人陶维臣、陈蒙、邵清犯聚众斗殴罪的事实。
本院认为，原审法院根据采信的证据确认了原审被告人廖琦持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；其违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；原审被告人何希、上诉人陶维臣、陈蒙、邵清持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人陶维臣提出其没有到现场参与斗殴，在共同犯罪中是从犯，且已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和其辩护人的辩护意见，因上诉人陶维臣没有到现场参与斗殴，其在共同犯罪中是犯罪情节较轻的从犯，可对其从轻处罚，故对其上诉理由和辩护人的辩护意见，予以采纳。关于上诉人陈蒙提出其在共同犯罪中是从犯，到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和其辩护人的辩护意见，因原审判决已考虑其相关法定及酌定从宽处罚情节，故不予采纳。关于上诉人邵清提出其没有到现场参与斗殴，犯罪情节较轻，原审判决量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，因上诉人邵清没有到现场参与斗殴，其在共同犯罪中是犯罪情节较轻的从犯，可对其从轻处罚，故对其上诉理由，予以采纳。关于原审被告人何希的辩护人提出原审被告人何希在醉酒状态下参与作案，请求对其酌情从轻处罚的辩护意见，因刑法规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任，醉酒状态并不是从轻处罚情节，故对此辩护意见，不予采纳。原审判决以其采信的证据确认的犯罪事实，对原审被告人廖琦、何希、上诉人陈蒙量刑适当，对上诉人陶维臣、邵清量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初261号刑事判决对原审被告人廖琦、何希、上诉人陈蒙的定罪处刑、对上诉人陶维臣、邵清的定罪部分；
二、撤销上述判决对上诉人陶维臣、邵清的处刑部分；
三、上诉人陶维臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月；上诉人邵清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人陶维臣的刑期自2016年12月16日起至2018年4月15日止；上诉人邵清的刑期自2016年12月16日起至2018年2月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 徐钰城
审判员 丰群辉
审判员 明延发
二〇一七年十月十三日
书记员 柯 冰