广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3691号
上诉人（原审被告）：孙久东，男，1971年4月8日出生，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：阳贻峰，广东穗江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕木生，男，1964年11月20日出生，汉族，住湖南省东安县。
委托诉讼代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。
原审被告：东莞市福丰运输有限公司。住所地广东省东莞市寮步镇塘唇村香市路。
法定代表人：吴祖深，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何亚娣，广东海法（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王树标，广东海法（东莞）律师事务所律师。
上诉人孙久东因与被上诉人滕木生、原审被告东莞市福丰运输有限公司（以下简称福丰公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙久东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滕木生的全部诉讼请求。事实与理由：一、滕木生提供的伤残等级鉴定书属于单方委托鉴定，鉴定使用标准不当，存在重复鉴定情形，应予重新鉴定。1.本案属于雇员从事雇佣活动中的受伤，应适用《最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为评定标准。2.滕木生的双手功能丧失未达到60%以上，不能构成七级伤残，其提供的鉴定意见书结论依据不足，存在重复鉴定情形，应予重新鉴定。3.滕木生单方委托鉴定得出鉴定意见，孙久东已当庭提出质疑并申请重新鉴定，一审法院未予准许，剥夺了孙久东的合法权利，导致鉴定过程与意见脱离孙久东的监督，鉴定结果有误。二、一审判决确定的双方承担比例失当，滕木生应承担70%以上的主要责任。滕木生作为雇员，在从事孙久东安排的工作中未尽到注意义务，在没有得到雇主同意、雇主亦不知情的情况下擅自卸货，也没有事先做好相应的防御保护措施、按照规程操作，导致自己受伤，根据相关司法解释规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。三、本案应按农村标准计算残疾赔偿金。滕木生已自认是农村户口，本案不是交通事故受伤，且滕木生仅提交了2012年至2015年的参保明细，未提交相应劳动合同或工资流水证明其双方存在真实的用工关系。滕木生是2015年5月受伤，2015年2月至2015年4月15日是否在城市继续参保和工作，其没有提交居住证明、银行流水，应承担举证不能的不利后果，本案不能适用城镇居民标准计算。四、滕木生自身存在重大过失，不应向孙久东主张精神抚慰金。五、一审按照6500元/月的标准计算误工费没有事实依据。滕木生一审提交的银行交易清单未显示其工资数额，其无固定收入，应依法参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，即按广东省2014年道路交通运输行业的平均工资计算为62652元/年，其误工费应为31411.82元。
滕木生辩称，一、滕木生提交的鉴定意见正确、合法、有效，其确属于重创性头脑损伤，且提供劳务者受害责任纠纷都是采用交通事故的标准来计算。二、滕木生没有过错。根据孙久生的事先安排，解开绳索是滕木生的工作内容之一，事发锯木厂门外也有木材堆积，道路两边都由锯木厂占有、使用。滕木生到达当天，因厂里堆满原木，老板儿子当时正用铲车将原木铲到围墙外的堆积场。三、滕木生与孙久东以前是同事关系，双方较为熟悉，是孙久东将滕木生从之前的公司请过来帮忙的，因此工伤保险只购买至2015年2月份，其后滕木生就开始帮孙久东工作。四、双方约定工资标准为6500元每月，孙久东转账3255元是2015年4月的半个月工资。5月份因为发生事故，孙久东没有支付工资。滕木生出院，双方确认滕木生5月份只工作了20天，孙久东就按照6500元的标准转账支付了5月份工资。五、事故发生的根本原因是卡车严重超载，原木堆积过高。
福丰公司述称，本案为提供劳务者受害责任纠纷，应适用过错责任原则，由孙久东和滕木生根据过错承担相应责任，福丰公司在本案中没有过错，无需承担责任。
滕木生向一审法院起诉请求：孙久东、福丰公司连带赔偿滕木生医疗费66299.17元、住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）、陪护费5916.12元（140.86元/天×42天）、误工费39648.78元（216.66元/天×183天）、残疾赔偿金265697.52元（30192.9元/年×20年×44%）、精神抚慰金22000元、鉴定费1800元、交通费酌情3000元，上述合计358540.29元。
一审法院认定事实：2014年11月25日，福丰公司作为甲方，孙久东作为乙方，双方签订车辆挂靠协议书，约定：乙方自己购买车辆粤Ｓ×××××以甲方的名义办理入户登记，甲方出具乙方车辆入户的证明资料给乙方车辆入户，购车款、入户费用全部由乙方承担，该车的实际所有权和使用权归乙方，乙方使用本车辆发生一切损失由乙方承担；乙方购买车辆挂靠甲方后，应遵守有关部门的各项规章制度，合法经营，必须按时到甲方缴交每年的路桥费、保险、年审、季审，费用由乙方承担，如不按时缴交，甲方有权按照有关规定报停车辆一切手续，并办理报失，由此造成的一切损失由乙方承担，新车入户甲方协助乙方办理保险、路桥费、车船税、营运证；挂靠期间乙方车辆发生的交通事故由自己承担一切责任，甲方只负责协助办理交通事故的有关证明手续，如果要甲方人员去处理交通事故，一切费用由乙方承担。甲方的所有债务和乙方车辆无任何关系，乙方车辆的任何处理权与甲方无关。合同还约定了其它权利义务。
2015年4月15日，孙久东聘请滕木生为司机，双方未签订劳务合同。双方对滕木生的工资标准存在争议。滕木生主张其工资标准为每月6500元，并主张孙久东于2015年7月20日转账3255元是2015年4月份工资，于2015年11月转账6500元是2015年5月份工资。孙久东主张滕木生的工资标准为3000元底薪，按所拉货物提成。认为3255元是4月15日至5月15日工资，认为6500元是给滕木生的经济补偿。
2015年5月20日，滕木生按孙久东的安排，驾驶粤Ｓ×××××赣Ｇ×××××货车，运输原木从东莞市沙田镇到中山市大涌镇广发锯木厂，于早上7点到达，由于该锯木厂8时上班，尚未开门，滕木生遂将货车停放在该厂门口的路上。7时50分左右，滕木生将车厢上捆绑原木的绳索解开，被从车厢上滚下的原木砸倒受伤。中山市安全生产监督管理局出具的现场检查记录记载如下内容：现场位于中山市大××镇××路××村联木界木厂门口，粤Ｓ×××××赣Ｇ×××××货车停在路边，挂车上装载着一堆木材。挂车靠右侧的地上有一根木材、一滩血、一双手套和一只皮鞋。
滕木生受伤后，被送往中山市人民医院住院治疗。入院诊断为：腰椎压缩性骨折（腰1椎体）、胸椎压缩性骨折（胸4、5、7椎体）、左侧第6-7肋骨骨折、左侧臂丛神经损伤？重型颅脑损伤、双侧颞极急性硬膜外血肿、左侧颞部急性硬膜下血肿、纵裂池少量蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、顶后头皮血肿、头皮裂伤、全身多处皮肤挫擦伤。经治疗，于2015年7月1日出院，共住院42天。出院诊断：腰椎压缩性骨折（腰1椎体）；胸椎压缩性骨折（胸4、5、7椎体）；左前臂尺神经、桡神经、正中神经受损左倒臂丛神经损伤；左肘关节损伤：左肘内侧副韧带及关节囊撕裂；左侧第6-7肋骨骨折；重型颅脑损伤；双侧颞极急性硬膜外血肿；左侧颞部急性硬膜下血肿；纵裂池少量蛛网膜下腔出血；多发颅骨骨折；顶后头皮血肿；头皮裂伤；全身多处皮肤挫擦伤。出院医嘱：建议出院后继续保持伤口干洁。继续卧床2月，2月后注意佩戴支具活动；定期骨科中心复诊，若有不适随时来诊；继续观察神经恢复情况3-6月，建议全休3-6月；患者住院期间及出院6月内留陪人一名。共花费医疗费66299.17元。事故发生后，孙久东已向滕木生支付医疗费50021.3元。
2015年11月9日，东莞市社会保障局作出东社保工伤不受字第GSRD2203511800号工伤认定申请不予受理决定书，认为滕木生未在规定的时限内提供其与福丰公司存在劳动关系的证明，对滕木生工伤认定申请不予受理。2015年11月19日，滕木生向东莞市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。同日，该院作出东劳人仲院寮步庭案字[2015]692号不受理通知书，认为滕木生所诉福丰公司、孙久东支付人身赔偿不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围，不予受理。2015年11月23日，滕木生向广东岐江司法鉴定所申请伤残等级鉴定。2015年12月4日，该所作出广东岐江司鉴[2015]临鉴字第0825号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人滕木生因外伤致腰椎体骨折（腰1椎体压缩性骨折）及胸椎压缩性骨折（胸4、5、7椎体压缩性骨折），构成八级伤残；双手丧失功能达50%以上，构成七级伤残；左上肢的功能丧失达12%，构成十级伤残。滕木生于2015年向广东岐江司法鉴定所支付鉴定费1800元。
滕木生因向福丰公司、孙久东追偿赔偿费用未果，遂于2015年12月21日向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。
根据东莞市寮步社会保险基金管理中心出具的《参保人险种缴费明细表》，滕木生于2012年7月至2015年2月在东莞市星海货运有限公司工作，该公司为滕木生参加医疗保险和工伤保险。
一审法院认为，关于孙久东与滕木生的关系。孙久东在庭审中承认滕木生为其聘请，故孙久东与滕木生之间为雇佣关系。滕木生为孙久东提供劳务而受伤，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。孙久东作为雇主，应对雇员滕木生在从事雇佣活动中遭受的人身伤害直接承担全部的赔偿责任，但滕木生在事故中存在过错应减轻孙久东的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关于滕木生是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。根据滕木生在中山市安全监督管理局所作的笔录，其陈述接受孙久东安排，驾驶粤Ｓ×××××赣Ｇ×××××货车，从东莞市沙田镇运输原木到中山市大涌镇广发锯木厂，于2015年5月20日上午7点到达，由于该锯木厂8时上班，尚未开门，其将货车停放在该厂门口。后7时50分左右，其将车厢上捆绑原木的绳索解开，被从车厢上滚下的原木砸倒受伤。滕木生在没有将货车开到厂里、并在没有与中山市大涌镇广发锯木厂清点货物前，就擅自将车厢上捆绑原木的绳索解开，在解开绳索后并未保持谨慎的注意义务，因疏忽大意导致受伤，故一审法院认定滕木生存在一定过错，应对其受伤承担相应的过错责任。孙久东作为雇主，没有要求滕木生采取安全保护措施，没有要求滕木生保持谨慎注意义务，导致滕木生在事故中受伤，应对滕木生的受伤承担主要赔偿责任。一审法院根据双方过错程度，认定孙久东应承担60%的责任，其余的40%由滕木生自担。
关于滕木生损失的具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”滕木生因受伤所受的损失包括以下几个方面：一、医疗费66299.17元，有医院收据为证，予以支持。二、住院伙食费，滕木生住院共42天，按每天100元计算，共4200元（100元/天×42天）。三、陪护费。中山市人民医院证实滕木生受伤后有人护理，故对其要求护理费的主张予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”滕木生未提供护理人员的收入状况的证明，故一审法院按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度“国有同行业在岗职工年平均工资”中的“其他服务业”年平均工资62190元的标准，计算滕木生的护理费，其护理费为7156.13元（62190元/年÷365天/年×42天）。滕木生只要求护理费为5916.12元，是其对自身权利的处分，于法不悖，一审法院予以照准，故其护理费为5916.12元。四、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于滕木生的误工时间。滕木生于2015年5月20日受伤，至2015年12月4日定残，根据上述法条规定，滕木生误工时间为2015年5月20日至2015年12月3日，共计194天，而滕木生只要求计算183天，是其对自身权利的处分，一审法院予以照准。故一审法院按183天计算滕木生的误工天数。关于滕木生的工资水平标准。滕木生主张其工资标准为每月6500元，并主张孙久东于2015年7月20日转账3255元是2015年4月份共15天的工资，于2015年11月转账6500元为2015年5月份工资。孙久东主张滕木生的工资标准为3000元底薪，按所拉货物提成，但孙久东并未提交证据证明滕木生的工资标准，未提供滕木生提成的依据，也未提供经济补偿依据及组成，故一审法院对孙久东的上述抗辩不予采信。一审法院采信滕木生的主张，认定滕木生每月工资为6500元，该6500元亦符合大货车司机的工资标准。故误工费为39649.99元（6500元/月÷30天/月×183天）。五、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”滕木生虽为农村户口，但根据滕木生提供的东莞市寮步社会保险基金管理中心出具的《参保人险种缴费明细表》，滕木生于2012年7月至2015年2月在东莞市星海货运有限公司工作，而东莞市已实行城乡一体化，故一审法院认定滕木生在东莞市工作已超过一年，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，而《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中“2014年全省城镇居民人均可支配纯收入”为30192.9元/年，由于滕木生伤残等级已评定为七级、八级、十级，故残疾赔偿金为265697.52元（30192.9元/年×20年×44%）；六、精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”滕木生因被评定为七级、八级及十级伤残等级，造成严重后果，故一审法院酌情支持精神抚慰金20000元。七、鉴定费。滕木生为评定伤残等级花费鉴定费1800元，予以支持。八、交通费。滕木生没有提交交通费的票据，但其受伤后往返医疗机构必定需要支付交通费用，酌情支持1000元。以上损失共计404562.8元（66299.17元+4200元+5916.12元+39649.99元+265697.52元+20000元+1800元+1000元）。由于孙久东已支付50021.3元，故孙久东应向滕木生支付各项赔偿费用共计200716.38元[（404562.8元-20000）×60%+20000元-50021.3元]。其余费用由滕木生自担。
孙久东认为鉴定意见书中左上肢已包含左手，既然已对上肢的伤残程度作了鉴定，就不应再就上肢所包含的手进行鉴定，认为鉴定意见书有重复鉴定的情形，故向一审法院要求对滕木生所受伤情申请重新鉴定。一审法院经审查，鉴定意见中“双手丧失功能达50%以上，构成七级伤残”与“左上肢的功能丧失达12%，构成十级伤残”并不是重复鉴定，左手的伤残程度比左上肢伤残程度高也符合常理。孙久东要求重新鉴定的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于福丰公司是否应承担滕木生损失费用的问题。孙久东与滕木生形成雇佣关系，滕木生是因为孙久东提供劳务过程中受伤，滕木生受伤所受损失应由雇主承担赔偿责任。而福丰公司与孙久东虽然存在挂靠关系，但福丰公司与滕木生并不存在劳动关系或劳务关系，故滕木生要求福丰公司与孙久东连带赔偿其损失的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、孙久东于一审判决发生法律效力之日起七天内向滕木生赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共200716.38元；二、驳回滕木生的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6678元，简易程序减半收取3339元（滕木生已预交），由滕木生负担1100元，孙久东负担2239元。孙久东负担的部分，于一审判决生效之日起七日内直接返还给滕木生。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方对孙久东与滕木生之间形成劳务关系没有异议，本院予以确认。首先，孙久东以滕木生自行委托鉴定机构作出的鉴定意见存在重复鉴定为由申请重新鉴定，但如一审所言，双手与左上肢伤残程度不同符合常理，并非重复鉴定，孙久东的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形，本院不予准许。其次，滕木生对其为何解开绳索作了解释，相对合理，一审亦已根据实际情形对滕木生应负担的责任予以认定，并无明显不当。孙久东称滕木生未按操作规程擅自卸货、自身存在重大过失的理据不足，本院不予采纳，对孙久东主张滕木生无权主张精神抚慰金的请求亦予驳回。再次，滕木生已提交相关证据证明其事发前数年均于东莞居住、工作，一审适用城镇标准计算残疾赔偿金，于法于理有据，本院予以维持。最后，关于工资标准问题，孙久东主张其支付的6500元系事后作出的补偿，但无任何证据予以证明，且对于2015年5月工资结算数额未能作出合理说明，一审法院认定滕木生的工资标准为6500元/月未明显超出该行业工资水准，并无不当，可予维持。另，对当事人未提出上诉的其他部分，本院不作审查。
综上所述，孙久东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4310.75元（孙久东已预交），由孙久东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一七年二月十七日
书 记 员 罗海欣