陕西省镇巴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0728民初390号
原告田成富，男，1959年10月4日出生，汉族，小学文化，农民，住陕西省镇巴县渔渡镇花果村高粱湾小组。
委托代理人李登和，男，1944年7月25日出生，汉族，住陕西省镇巴县泾洋街道办北门社区秦茗街***号农经站*楼。系退休干部，代理权限为一般代理。
委托代理人喻永相，男，1958年12月29日出生，汉族，小学文化，农民，住镇巴县渔渡镇中河村田家坪小组，系原告田成富女婿之父，代理权限为一般代理。
被告镇巴县明亮页岩砖厂，住所地：陕西省镇巴县渔渡镇渔渡坝社区。
负责人刘明亮，男，1976年9月12日出生，汉族，高中文化，农民，住陕西省镇巴县渔渡镇九家榜村温家榜小组。
委托代理人马英勇，男，1966年2月23日出生，汉族，高中文化，住镇巴县泾洋街道办东岳村冯家院子组***号，代理权限为特别授权代理。
原告田成富诉被告镇巴县明亮页岩砖厂劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告田成富及其委托代理人李登和、喻永相，被告镇巴县明亮页岩砖厂负责人刘明亮、委托代理人马英勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告田成富诉称，原告于2013年2月开始到被告镇巴县明亮页岩砖厂从事生产页岩砖劳动，未签订劳动合同，2014年10月28日下午3时左右，原告在劳动过程中不幸被钢丝绳绞伤，后被送往镇巴县中医院治疗。医院诊断为：1、右上肢多发骨折伴神经损伤；2、右肱骨粉碎性骨折；3、右尺桡骨粉碎性骨折；4、脑外伤；5、右侧肋骨骨折；6、右尺骨神经损伤，共计住院62天，于2014年12月29日出院。之后原告多次找被告协商无果后，向镇巴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月11日、2015年6月24日镇巴县劳动争议仲裁委员会分别以被告营业执照已过期、其负责人不具备法人资格、没有工伤认定等为由分别作出镇劳仲不字（2015）3号、镇劳仲不字（2015）4号《不予受理决定书》。2015年6月29日，原告向镇巴县人民法院提起诉讼，后因原告未进�拆取内固定术，也未进行劳动能力鉴定申请撤诉，法院准许。2015年10月13日在镇巴县中医院拆取内固定术，住院9天后，出院养伤至今。2016年3月31日，经陕西汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为五级伤残。综上，被告工商登记已过期，仍在继续生产，现要求被告赔偿下列经济损失：1、一次性赔偿金370752元（3862元×12个月×8倍）,2、医疗费7282.21元（第二次手术费）、3、护理费7100元（两次住院71天×100元）、住院伙食补助费270元（第二次住院9天×30元），共计385404.21元。
被告镇巴县明亮页岩砖厂辩称，我厂在渔渡砖厂行情不景气，断断续续经营，2014年9月开工后原告在砖厂从事砖厂进出道工种，原告操作的是一个简单的进出道电压开关行业，工作时只需在操作台上进行，2014年10月28日，原告操作不当，如果不用手去卷正在工作的钢丝绳，�者将电关掉操作，不会导致事故发生，责任应由原告自行承担。尽管如此，原告受伤后，砖厂及时将其送往医院治疗，并支付了医疗费和生活费，做到了应尽的义务。原、被告属于雇佣关系，我方需用劳力时给原告打电话，原告来干活，不需用时，原告就回家。早在2012年原告在我砖厂务工时受伤，原告起诉到法院，是按雇佣关系进行调解赔偿，故原、被告不存在非法用工和劳动争议，本案应按人身损害赔偿案件进行处理。
经审理查明，原告田成富于2011年12月开始到被告镇巴县明亮页岩砖厂从事生产页岩砖劳动，未签订劳动合同，原告田成富劳动期间每月工资按照2800元发放至2013年5月，此后工资按每匹砖6厘计件发放。期间2012年５月５日原告田成富在运送砖页劳动过程中受伤，2012年11月５日镇巴县人民法院作出的（2012）镇民初字第00610号民�调解书进行处理。2014年10月28日下午3时左右，原告在劳动过程中被钢丝绳绞伤，后被送往镇巴县中医院治疗。医院诊断为：1、右上肢多发骨折伴神经损伤；2、右肱骨粉碎性骨折；3、右尺桡骨粉碎性骨折；4、脑外伤；5、右侧肋骨骨折；6、右尺骨神经损伤，共计住院62天，于2014年12月29日出院，被告支付全部住院医疗费，后被告又支付原告生活费及护理费4000元。之后原、被告多次协商无果后，原告田成富向镇巴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月11日、2015年6月24日镇巴县劳动争议仲裁委员会分别以被告营业执照已过期、其负责人不具备法人资格、没有工伤认定等为由分别作出镇劳仲不字（2015）3号、镇劳仲不字（2015）4号《不予受理决定书》。2015年6月29日，原告田成富向镇巴县人民法院提起诉讼，后因原告田成富未进行拆取内固定术，也未进行劳动能力鉴定�申请撤诉，法院准许。原告于2015年10月13日在镇巴县中医院拆取内固定术，住院9天，10月22日出院，花去医疗费6902.21元，其中镇巴县新型农村合作医疗住院费用补助金额4113元，原告田成富实际支出住院医疗费2789.21元。2016年3月1日原告田成富在汉中三二０一医院作劳动能力鉴定委员会鉴定前评残检查，花去评残检查费380元。2016年3月31日，原告经陕西汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。
另查明，被告镇巴县明亮页岩砖厂成立日期为2012年4月1日，投资人为刘明亮，企业类型为个人独资企业，营业执照期限为2013年9月29日至2014年9月23日。2013年11月12日进行了2012年度一般年检，之后未进行一般年检。但一直断断续续经营。汉中市2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资为42160元。其中，在岗职工年平均工资为43710元。
本院确认的上述案件事实，有下列证据：1、原告身份证复印件，证明原告身份，经被告质证无异议，予以采信；2、镇巴县中医院出具的原告第一次（62天）、第二次（9天）住院病历资料，证明原告受伤住院医疗诊治的情况，双方均无异议，予以采信；3、镇巴县劳动争议仲裁委员作出的镇劳仲不字（2015）03号、（2015）4号《不予受理决定书》，证明本案经过了诉讼的前置程序，双方均无异议，予以采信；4、个人独资企业登记基本情况，证明被告的营业期限为2013年9月29日至2014年9月23日，双方均无异议，予以采信；5、镇巴县人民法院于2015年10月23日作出的（2015）镇巴民初字第00497号民事裁定书，证明原告向法院提起诉讼，后因需要进行二次手术，也未进行劳动能力鉴定为由撤诉，法院准许，双方均无异议，予以采信；6、汉中市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结�书，证明原告受伤鉴定为5级伤残，被告有异议，认为只有认定为工伤后才能进行评残，这份结论书没有批文号不完整，经审查，汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定书均是填充格式，故该劳动能力鉴定书予以采信；7、工人温翠成、李述香证明，证明原告的受伤情况，经质证，被告有异议，认为只能证明原告在被告处务工，具体细节是不清楚的，经审查，该证言证实原告在被告处被钢丝绳绞伤的事实，予以采信；8、花果村村委会证明，证明田成富受伤丧失劳动能力，经质证，被告有异议，认为村委会没有权利证明原告是不是丧失劳动能力，经审查，对该证明中原告在被告工作时被钢丝绳绞伤的事实予以采信，对证明原告丧失劳动能力部分不予采信；9、陕西省住院医疗费用结算收据、镇巴县新型农村合作医疗住院费用补助结算单，证明原告支付医疗费6902.21元，其中镇巴�新型农村合作医疗住院费用补助金额4113元，原告田成富实际支出住院医疗费2789.21元。经质证，被告认为原告已经报销了，不能再次请求，经审查，原告实际支出住院医疗费2789.21元属实，应予以支持；10、劳动能力鉴定委员会鉴定前评残检查费380元，被告无异议，予以采信。
被告提供证据：1、被告镇巴县明亮页岩砖厂负责人刘明亮身份证复印件,证明其身份，经质证无异议，予以采信；2、镇巴县中医院出具的原告第一次（62天）、第二次（9天）住院病历资料及费用清单，证明原告受伤住院医疗诊治的情况，第一次住院花费43410.91元，第二次住院花费6902.21元，第一次住院医疗费已由被告支付，双方均无异议，予以采信；3、郝成英、吴庭芝证明，证明原告受伤过程，其工资为按天结算，原、被告为雇佣关系，经质证，原告对证明目的有异议，认为只能证明原告受伤过程，不能证明原、被告的雇佣关系，经审查，对该证明中原告受伤情况及工资结算情况予以采信，对其证明是雇佣关系不予采信；4、原告田成富2012年10月10日的起诉状，镇巴县人民法院于2012年11月5日作出的（2012）镇民初字第00610号民事调解书，证明原告在2012年受伤后，法院是按照雇佣关系处理，因此本案中原、被告也应为雇佣关系，经质证，原告认为调解书中按照雇员受害是因为工伤官司程序太复杂，当事人自愿选择按照雇员受害来处理，本次与上次无关联性。经审查，原告在2012年受伤后以提供劳务者致害责任纠纷起诉，当事人选择按照雇佣关系处理，不违反法律规定，对该份证据的真实性予以采信，对其证明目的不予采信；5、操作台照片，证明原告的工作场所情况，双方均无异议，予以采信。
上述证据，经当�举证、质证、认证和本院审查，可以作为定案的依据。
本院认为，被告镇巴县明亮页岩砖厂成立日期为2012年4月1日，该砖厂的营业期限为2013年9月29日至2014年9月23日，经营期限届满后该厂未审验营业执照，仍断断续续从事生产经营活动。原告田成富于2011年12月开始断断续续到被告镇巴县明亮页岩砖厂从事生产页岩砖劳动，未签订劳动合同。期间201２年５月５日原告田成富在运送砖页劳动过程中曾经受伤，201２年11月５日镇巴县人民法院作出的（2012）镇民初字第00610号民事调解书进行处理。2014年10月28日下午3时左右，原告田成富在被告镇巴县明亮页岩砖厂从事生产页岩砖劳动中受伤。因劳动部门对其确认劳动关系、劳动争议的申请不受理，即起诉至法院。被告镇巴县明亮页岩砖厂的营期限届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经�活动，即为无照经营。根据《工伤保险条例》第六十六条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇及2010年12月31日人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》“第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，原告田成富与被告镇巴县明亮页岩砖厂之间存在着非法用工关系。被告辩称2012年原告受伤后，法院是按照雇佣关系处理，本案中原、被告也应为�佣关系。原告在2012年受伤后以提供劳务者致害责任纠纷起诉，当事人选择按照雇佣关系处理，不违反法律规定，该次处理与本案无关联性，故被告辩解的理由不能成立，本院不予支持。原告田成富在被告砖厂工作期间受伤被鉴定为5级伤残。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。原告田成富第二次住院支付医疗费6902.21元，原告通过新型农村合作医疗住院费用补助金额4113元，属于原告与社会保险机构之间的合同关系，不能因为新型合作医疗保险已补助而减轻被告人的赔偿责任原告支付医疗�6902.21元，应予认定；原告田成富实际支出住院医疗费6902.21元和对评残检查费380元予以支持，因此医疗费认定为7282.21元（6902.21元＋380元）；原告田成富第一次住院期间被告已支付全部医疗费、经常探望并支付4000元，该4000元应当认定为第一次住院的所有护理费、生活费等费用一次结算。故对原告田成富起诉的第一次住院62天的护理费不予支持，第二次住院护理费为900元（9天×100元）、住院伙食补助费270元（9天×30元）予以支持。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：五级伤残的一次性赔偿金按照单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的8倍计算。2014年6月27日汉中市人力资源和社会保障局汉人社发（2014）60号文件通知，2013年在岗职工年平均工资为43710元。原告田成富2014年10月受伤，可按汉中市职工年平均工资43710元计算，故原告田成富�求被告支付一次性赔偿金，符合法律规定，本院予以支持，但该请求的数额370752元（3862元×12个月×8倍）计算标准有误，一次性赔偿金应为349680元（43710元×8倍）。综上原告田成富经济损失认定为：医疗费7282.21元元、住院护理费900元、住院伙食补助费270元、一次性赔偿金349680元，合计358132.21元元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，国务院《工伤保险条例》第六十六条，人力资源和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告镇巴县明亮页岩砖厂赔偿原告田成富赔偿医疗费7282.21元、住院护理费900元、住院伙食补助费270元、一次性赔偿金349680元，合计358132.21元。限本判决生效后30日内一次�付清。
二、驳回原告田成富其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告镇巴县明亮页岩砖厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费复印件交本院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 钟世强
审 判 员 王运清
人民陪审员 韩方兴
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 陈娟娟