浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5266号上诉人（原审原告）：温州汇泰电子仪表市场管理有限公司，住所地温州市瓯海区温州大道洛河路20号，统一社会信用代码913303040528154475。法定代表人：黄纪略，该执行董事。委托诉讼代理人：周湘妤，浙江一华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱美英，浙江一华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市瓯海区梧田街道塘东村股份经济合作社，住所地温州市瓯海区梧田街道塘东村横塘中路2号，统一社会信用代码330304000039157。法定代表人：何光忠。委托诉讼代理人：李红，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶建义，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州汇泰电子仪表市场管理有限公司（以下简称汇泰市场管理公司）因与被上诉人温州市瓯海区梧田街道塘东村股份经济合作社（以下简称塘东村经济合作社）租赁合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初6830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇泰市场管理公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一、汇泰市场管理公司请求以情势变更原则变更合同，一审法院认定汇泰市场管理公司的请求没有事实和法律依据，该认定错误。1、汇泰市场管理公司为租赁物前期投资巨大，并为此捆绑了十年的长期租赁期限，一审法院无视该特殊性和实际情况，作出的认定完全脱离事实。首先，在2013年7月正式签订《市场场地租赁合同》之前，汇泰市场管理公司在2012年9月至2013年1月期间，已经为塘东村经济合作社垫付市场工程款、保证金及土地收益押金、借款等共计1219万元。按照2012年6月21日温州市规划局颁发的临时建设工程规划许可证，塘东村经济合作社所出租的建筑物为临时厂房，建筑面积为9970平方米，标准厂房的建筑造价约为700元/平方米，工程总造价700万元左右，新建厂房的工程款均是汇泰市场管理公司垫付。此外，汇泰市场管理公司还借给塘东村经济合作社500万元。塘东村经济合作社只空有一块二产返还的安置地，厂房从无到有，是汇泰市场管理公司垫资帮塘东村经济合作社建成。其次，2013年正式签订《市场场地租赁合同》后，因涉案租赁物系二产返还的安置地，温州市规划局颁发给塘东村经济合作社的临时建设工程规划许可证为临时厂房，所建的厂房是标准的工业厂房，双方共同办理“退二进三”手续后，为达到三产的适租目的，汇泰市场管理公司进行了退二进三改建工程，对原标准厂房改建工程进行重新设计、施工，工程概算为978.8万元（工程完工后经工程决算，汇泰市场管理公司实际又投入1000余万元）。第三，基于上述特殊背景和实际情况，双方签订的《市场场地租赁合同》约定了十年的长期租赁期限的绑定，以实现汇泰市场管理公司盈利的合同目的。因此，合同约定租赁期内塘东村经济合作社不得提前解除或单方终止合同。第四，自2013年底温州汇泰电子市场开设至今，正好遭遇经济寒潮，一楼商铺空置10%，二楼商铺空置20-30%，汇泰市场管理公司在塘东村经济合作社未减少场地租金的情况下，已主动减少市场商户商铺的租金。2、汇泰市场管理公司一审诉请按评估的市场租金价来履行，是租赁物目前在市场上所能取得的合理价格，比较公平、合理，与商业经营风险没有关联。3、我国相关的法律、司法解释等对情势变更均有明确的规定，汇泰市场管理公司主张情势变更，有法律依据。4、合同约定的三年租金递增，以及汇泰市场管理公司与几百户商户同样约定的三年租金递增，恰恰证明合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化（原合同约定第四年至第六年的租金按每年484万元计算，与评估的市场场地年租金274.2184万元数额相差巨大）经济合作社单方明显得到巨额利益，明显的不公平、合理。因此，汇泰市场管理公司诉请按评估的市场租金价继续履行合同有确实、充分的事实和法律依据。二、一审法院将原设计绿化带与政府强制绿化带混为一体，不予认可政府强制绿化带的相应租金扣减，系认定事实不清或错误。汇泰市场管理公司签订租赁合同的目的是盈利，而非以绿化、美化作公益事业。原设计为绿化带，汇泰市场管理公司根据自身的经营状况，可以建或者不建绿化带或建其他建筑物。2015年，汇泰市场管理公司投入300万元，对水泵房和停车位进行改造，引进了二手调剂市场，该事实证明汇泰市场管理公司有自主经营权，可以建以营利为目的的经营性质收费的带绿化停车场、餐饮、便利店等，现政府强制绿化后，剥夺了汇泰市场管理公司自由使用的权利。政府强制绿化的相应补贴由街道支付给塘东村经济合作社，而汇泰市场管理公司为此高额买单，支付给塘东村经济合作社相应面积的高额租金，明显有违汇泰市场管理公司的合同目的。汇泰市场管理公司诉请对政府强制绿化带的该部分面积给予扣减相应的租金，有充分、确实的事实依据。此外，汇泰市场管理公司已委托有资质的测绘公司测绘出了面积测量计算成果资料，己尽到应尽的举证责任，塘东村经济合作社如有异议，应向法院申请委托另行鉴定。故法院或应采纳汇泰市场管理公司的绘成果，或应另行委托鉴定机构进行评估鉴定。三、《市场场地租赁合同》约定土地证的面积为20.154亩，另外无土地证约17亩，附地籍图，共约计37亩。而涉案租赁物的实际土地面积只有21252.73平方米（约31.8789亩），明显超出合理的误差范围，故应据实按年土地租金200万元，予以相应扣减。根据合同约定，塘东村经济合作社应返还汇泰市场管理公司200万元，而评估的市场年租金为274万元的余额，两者相抵后，汇泰市场管理公司现金实付塘东村经济合作社74万元租金，己充分、诚信地履行了租金支付的义务，塘东村经济合作社无权单方解除合同。塘东村经济合作社辩称，一、本案不符合法律规定的情势变更情形。汇泰市场管理公司以此为由要求对租金进行调整和减少没有事实和法律依据。首先，双方于2013年签订的《市场场地租赁合同》系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规强制性的规定，属合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。根据该条规定，情势变更必须具备三个要件，第一、客观情况发生了无法预见的重大变化。第二、不属于不可抗力。第三、不属于商业风险。汇泰市场管理公司的经营范围为市场管理服务、市场摊位出租等，其应熟悉自己所从事的商业领域，从而应当能够预见商业风险的存在。双方当事人在履行合同过程中，市场虽出现好或差的情况，但没有超出合理的预期，属于市场经济下正常的商业风险。汇泰市场管理公司因经营不善导致市场效益减少，属于商业风险，故不能根据情势变更原则来变更合同约定的租金价格。二、垫资和租金是两个不同的概念，双方在合同中对于垫资的返还及租金的支付均作了明确的约定，故汇泰市场管理公司以自己有垫资为由，要求减少租金，不能成立。三、评估报告只能在双方对合同的租金没有约定或约定不明的情况下，才有可能成为法院判决的依据。在合同对租金约定明确的情况下，报告对当事人没有参考意义。四、租赁合同的面积以总平面图为准，设计公司绘制的温州汇泰电子市场工程总平面图已经相关部门审批备案，总平面图记载的面积为31.8789亩，故塘东村经济合作社已经按照合同约定足额交付租赁面积。且租赁合同实际履行将近三年，在此期间汇泰市场管理公司对于租赁面积从未提出异议，并支付了租金。五、根据总平面图上的设计，西南边角的设计功能就是绿化带，之后政府部门对市场整体绿化作出了要求，该行为与塘东村经济合作社无关。且从市场布局来看，西南边角不会对市场的经营造成任何实际影响。相反，西南边角建造绿化带有利于改善市场的环境，市场的环境好了，有利于汇泰市场管理公司出租摊位，最终受益的还是汇泰市场管理公司。六、汇泰市场管理公司没有按照合同约定履行支付租金的义务，已经构成根本违约。塘东村经济合作社有权解除合同。汇泰市场管理公司向一审法院起诉请求：1、判令塘东村经济合作社立即返还汇泰市场管理公司因实际用地面积少于双方签订的《市场场地租赁合同》约定用地面积而多收的前三年土地租金1559850元；2、因情势变更而调整双方签订的《市场场地租赁合同》自第四年度起的场地年租金为2742184元（包括土地租金和建筑物租金）。一审法院认为，所谓情势变更，是指合同有效成立后，履行完毕前，合同赖以订立的客观情势发生了当事人订立合同时不可预见的异常变动，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用，将导致显失公平的后果时，则应允许变更合同内容或解除合同的制度。情势变更只有符合下列情形才适用：1、须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动事实。2、发生在合同成立后履行完毕前。3、不可归责于当事人。4、是当事人于缔约时所不可预见的。5、继续履行原合同将显失公平。本案汇泰市场管理公司要求变更与塘东村经济合作社签订的租赁合同，是基于继续履行合同可能造成其继续亏损，属于商业风险范畴，而不是无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，汇泰市场管理公司要求以情势变更原则变更合同，既没有事实根据，也没有法律依据，故不予支持。汇泰市场管理公司要求塘东村经济合作社退还前三年多收的土地租金1559850元，没有事实依据，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回汇泰市场管理公司的诉讼请求。本案受理费18839元，由汇泰市场管理公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，认定：2013年6月7日，汇泰市场管理公司与塘东村经济合作社签订《市场场地租赁合同》，约定汇泰市场管理公司承租塘东村经济合作社的场地用于承办温州汇泰电子市场，承租的标准厂房位于温州市瓯海区梧田街道塘东村三五三合法出租地块（包括场地和地上建筑物1-8号楼及附属用房）；土地证的面积为20.154亩，附土地证，另外无土地证约17亩，附地籍图，总共约计37亩；建筑面积9970平方米，附建设许可证；场地四周面积以总平面图为准；租赁期限十年，从2013年12月1日起至2023年11月30日止，租金前三年每年440万元（其中土地租金200万元，建筑租金240万元），第四至第六年的租金按每年484万元计算，第七至第十年的租金按每年5324000元计算；租金按年支付，一年一付，先付后用，下期租金需在每年的12月31日前付清；保证金100万元，由汇泰市场管理公司已为塘东村经济合作社垫付的款项中提取100万元，视为汇泰市场管理公司已付的合同保证金；由于塘东村经济合作社资金困难，在合同签订前，汇泰市场管理公司已为塘东村经济合作社垫付工程款、保证金及土地收益押金等共计1219万元，塘东村经济合作社同意逐年向汇泰市场管理公司不计息返还，第一年租金返还440万元，第二年租金返还200万元，第三年租金返还200万元，第四年租金返还200万元，第五年租金返还79万元，余下最后100万元即作为合同约定的汇泰市场管理公司保证金；合同的解除均需双方协商一致，租赁期内，塘东村经济合作社不得提前解除或单方终止合同等。合同签订后，塘东村经济合作社依约向汇泰市场管理公司交付了合同约定的租赁物，汇泰市场管理公司进行建设、招商、装修、经营，并已依约支付前三年的租金。本院认为，汇泰市场管理公司作为经营电子仪表类市场摊位出租和市场管理服务的企业，电子仪表类产品的市场需求以及未来的发展状况，直接影响其经营的摊位的出租率，是其承租涉案场地创办温州汇泰电子市场时应当考虑的经营风险问题。因此，温州汇泰电子市场投入使用后，摊位出租未达到预期目标属于其创办并经营该市场所要承担的商业风险。汇泰市场管理公司以商铺出租率过低作为情势变更的理由，请求调整双方当事人在租赁合同中约定的租金，缺乏事实和法律依据。关于市场内绿化带面积部分应否扣减租金的问题。汇泰市场管理公司承租涉案场地系用于创办电子市场，故其建设的市场应当符合政府行政主管部门对消防、交通、环境等方面的要求。根据工程设计总平面图的设计要求，温州汇泰电子市场的绿地率为15%，其中西南角的设计用途为绿化。因此，该区域建成绿化带，符合工程设计总平面图的要求。汇泰市场管理公司要求塘东村经济合作社返还就绿化带部分土地收取的租金，理由不能成立。关于塘东村经济合作社交付的面积是否符合合同约定的问题。在签订租赁合同之前，汇泰市场管理公司已经在涉案租赁场地进行建设，其应知晓租赁物的现状。虽然在租赁合同中有租赁“面积约37亩，有土地证的面积为20.154亩，无土地证约17亩”的表述，但双方又在合同中明确面积以总平面图为准。可见，“37亩”并非确定的租赁面积，总平面图所记载的面积才是双方一致确认的租赁面积。工程设计总平面图于2013年7月完成，汇泰市场管理公司当时即知晓实际租赁的面积，但其并未提出异议，而是继续进行建设，在建成市场后投入使用，并依约支付前三年的租金，此亦可说明双方对按总平面图的记载交付租赁物不存在争议。现汇泰市场管理公司又以塘东村经济合作社交付的面积不足37亩为由，请求退还已经支付的租金，明显缺乏事实依据。综上，汇泰市场管理公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18839元，由上诉人温州汇泰电子仪表市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  杨宗波审 判 员  蔡蓓蓓二〇一八年四月八日法官助理  陈黛锦代书记员  胡珏琛