辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00774号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连渤海起重机器股份有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区新港村。
法定代表人：朱明江，该公司董事长。
委托代理人：赵海廷，辽宁见道律师事务所律师。
委托代理人：李文豪，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽阳千喜龙钢结构工程有限公司，住所地辽阳市宏伟区高新开发区科技路5号。
法定代表人：董金凤，该公司董事长。
委托代理人：刘丽，该公司行政总监。
委托代理人：齐文新，辽宁锦连律师事务所律师。
原审原告、反诉被告辽阳千喜龙钢结构工程有限公司（以下简称千喜龙公司）与原审被告、反诉原告大连渤海起重机器股份有限公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年4月2日作出（2013）瓦民初字第3814号民事判决，渤海公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月3日和2014年6月10日两次公开开庭审理了本案。上诉人渤海公司的委托代理人赵海廷、李文豪，被上诉人千喜龙公司的委托代理人刘丽、齐文新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告千喜龙公司一审诉称：双方于2010年4月27日签订建设工程施工合同补充协议，协议约定“由千喜龙公司承包渤海公司发包的大连渤海起重机器股份有限公司第三联合厂房，工程地点位于大连长兴岛，合同价格采用固定合同价格共计人民币693万元。合同签订后三个工作日内，渤海公司预付工程总造价20%的进度款；主次钢构全部进入施工现场，渤海公司支付工程总造价30%的进度款；工程竣工时，渤海公司支付除5%质保金以外的所有未付工程款。质保金一年后一次性无息支付给千喜龙公司。”合同签订后，千喜龙公司按照合同的约定将该项工程施工完毕，渤海公司于2010年11月10日使用。截止至2011年9月13日，渤海公司陆续给付工程款5，263，684元，余款1，319，816元和工程质保金346，500元至今未付，虽经千喜龙公司多次索要，渤海公司拒不给付。故诉至法院，请求判令渤海公司给付工程款1，319，816元，并自2010年12月11日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率向千喜龙公司支付利息，返还工程质保金346，500元。
原审被告渤海公司一审辩称：不同意其诉讼请求。因根据双方的合同约定，渤海公司付款，千喜龙公司应出具建安发票。千喜龙公司未向渤海公司递交任何有关竣工的申请，且千喜龙公司出现延期交工、漏雨等质量问题未修复；保修金未过五年不能支付；工程质量有问题不应向千喜龙公司支付工程款，故不应支付工程款的利息；排污费属千喜龙公司施工过程中向环保部门缴纳，未缴不能进行环保验收，且政府将处罚渤海公司；关于工程进度款的支付违约问题，应由千喜龙公司对已完工程量名称、单价等，经监理部门确认，向渤海公司提出报告，渤海公司核实工程量后，支付进度款，而千喜龙公司未提申请报告，不存在渤海公司违约支付。
反诉原告渤海公司一审反诉称：1、根据双方签订的施工合同约定，因千喜龙公司违约延期交工，违约金按工程款总数日0.3%计算500多万元，现只请求千喜龙公司承担违约金170万元；2、因千喜龙公司延期交工，导致我公司订货合同延期交货直接经济损失578，800元，由千喜龙公司承担；3、千喜龙公司承建工程屋顶质量不合格，需翻建、更换，按市场行情赔偿300，000元；4、要求千喜龙公司出具建安发票及提供验收报告等资料，协助办理竣工验收，并承担反诉费用。
反诉被告千喜龙公司一审反诉辩称：1、我公司并未违约，按合同约定提前竣工，不应承担违约责任；2、渤海公司提供的买卖合同并未实际履行，且其明知在2010年9月10日厂房不能竣工，而去签订合同，有意扩大损失，应自己承担赔偿责任，与我公司无关；3、关于屋顶的翻建、更换未实际发生，且涉案工程渤海公司已擅自使用，又以质量问题主张权利，应不予支持；4、在渤海公司结清工程款尾款后，同意开具发票并协助办理竣工验收。
一审法院审理查明：2010年4月27日，千喜龙公司（乙方）与渤海起重公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》补充协议，协议中约定：“一、工程名称：大连渤海起重机器股份有限公司第三联合厂房。二、工程地点：大连长兴岛……四、合同价款：1、本合同采用总价承包方式：陆佰玖拾叁万元整（6，930，000元）含税价。2、此价格为合同价格（包含除上述三款标明的变更项目之外，完全按照图纸要求完成全部施工项目及办理工程手续时乙方所承担的费用，不受材料市场变化的影响）。3、协议签订后三个工作日，乙方以20万元人民币作为履约保证金（履约保证金应以乙方开户银行出具的履约保函或者以现金存入甲方指定账户的形式作为履约保证）。4、付款方式：①、协议签订后三个工作日内，甲方支付给乙方工程款总造价20%的预付款。②、土建完工，甲方支付给乙方工程总造价20%的进度款。③、主次钢构全部进入施工现场，甲方支付给乙方工程总造价30%的进度款。④、工程竣工时，乙方应及时办理工程验收手续（质量安全监督站出具的合格验收手续），并给甲方提供完税发票。甲方向乙方支付除5%质保金以外的所有未付工程款（含因变更导致增减的款项）。质保金从工程验收合格一年后无质量问题，一次性无息支付给乙方。五、工程验收：边施工边检查，竣工后乙方向有关部门提出验收申请。工程完工后，甲方必须在28日内协助乙方与有关部门进行验收，延期验收则视为工程合格。七、乙方责任：……5、工期要求：甲、乙双方签订协议预付款到达乙方账户，甲方施工现场具备乙方施工条件（三通一平）后，乙方进入施工现场。工期为75天（合同签订后预付款到达乙方账户之日起计算工期），不含门、窗收边包角安装的工期。如因风、雨等人力不可抗拒的原因，导致工期延误，乙方不承担违约责任，工期可相应顺延。如甲方拖延支付工程阶段性付款，则乙方有权停工。停工期间所发生的一切费用由甲方承担。6、乙方要严格遵守施工期限，工期每延误一天，乙方承担合同总额3‰的罚金。……。协议签订后，2010年6月3日，千喜龙公司收到渤海起重公司预付款1，386，000元。2010年6月10日、11日，千喜龙公司进行工程开工报审。2010年6月12日，双方又签订《建设工程施工合同》，其中合同约定：……三、合同工期：开工日期2010年6月17日，竣工日期2010年8月17日。2010年8月2日、4日，千喜龙公司地梁砼工程、土方回填工程报验审核，由千喜龙公司、监理公司签字验收，符合要求。2010年8月5日，安全和功能检验检测、地基与基础部分工程、钢结构工程螺柱检测，由千喜龙公司、监理公司签字验收，符合要求。2010年8月20日，千喜龙公司收到渤海公司给付进度款1，128，659元。2010年8月26日至8月31日，大连市建筑工程质量检测中心对案涉工程钢结构工程焊缝进行质量检测，2010年9月5日，检测符合二级焊缝焊接质量要求。2010年10月14日，大连市建筑工程质量检测中心对千喜龙公司工程主体结构尺寸偏差进行检测，2010年12月2日，验收合格，符合要求。2010年11月10日，监理公司签字同意千喜龙公司工程质量竣工验收。2010年12月15日，千喜龙公司承诺：1、屋面板防水胶处理，2、室外散水坡及门口坡道起皮现象处理，外墙瓷砖修复，3、厂房内墙乳胶漆，以上工程的施工工程我公司将于2011年4月15日-5月1日安排施工，尽快完成以上工作及时处理甲方所提出的质量问题，整改在5月1日前完成，整体保修期按整改完成之时起计算，协同甲方及时办理正式验收手续。2011年1月25日，渤海公司给付千喜龙公司工程款30万元。2011年9月8日，渤海公司给付千喜龙公司工程款20万元。在本案庭审过程中，双方对渤海公司向千喜龙公司支付、垫付工程款5，263，684元均认可。现千喜龙公司诉至一审法院，请求判令渤海公司给付工程款1，319，816元，并自2010年12月11日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息，返还工程质保金346，500元。但渤海公司提出反诉，此工程款已超付，并请求判令千喜龙公司因违约延期交工赔偿违约金170万元，延期交工导致不能如期入住使用，致渤海公司订货合同交货延期损失578，800元，屋顶工程质量不合格翻建、更换，经济损失30万元，合计2，578，800元。同时千喜龙公司应出具建安发票、提供验收报告资料、协助办理竣工验收手续，反诉费用由千喜龙公司承担。
一审法院认为：双方于2010年4月27日签订的《建设工程施工合同》补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案是建设工程施工合同欠款纠纷，争议的焦点为双方谁违约及应付工程款和违约金是多少？首先，涉案工程项目不属法律规定的强制招标的范围，双方将2010年6月12日签订《建设工程施工合同》备案，但该合同未对前期的补充协议进行实质性内容变更，故以实际履行的补充协议作为结算工程价款的依据。其次，按补充协议的约定，渤海公司应于2010年5月1日前支付预付工程款，但其却于6月3日才支付，属明显违约延期支付预付款。在合同履行过程中，渤海公司也没有按工程进度，及时支付工程进度款，履行行为亦不符合合同规定，加之土建回填延期，而且根据千喜龙公司对气象的举证情况，说明施工行为地的天气不适宜施工，故施工工期可以顺延，渤海公司反诉请求承担延期交工的违约金不予支持。第三，对涉案工程的竣工验收，是建设单位的权利和义务。建设工程完工后，承包单位应按照竣工验收的有关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，建设单位应及时组织设计、施工、工程监理等相关单位进行竣工验收。但渤海公司在千喜龙公司于2010年11月15日提交由监理工程师签字的工程报验审核表后，按双方合同约定应在28日内验收，而渤海公司无正当理由不组织验收，故该工程的实际竣工日期为提交报告之日，即2010年11月15日。第四，渤海公司自认于2011年5月1日占有使用该工程，该日期之后，渤海公司对诉争的房屋行使占有、使用、收益，其对该工程已实际控制，故该日期为工程的实际交付日。在建设工程未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用该工程，即可视为对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失，对施工单位的返工责任亦予以免除。因此，渤海公司反诉请求赔偿屋顶不合格翻建、更换的经济损失，不能得到支持。第五，根据合同法及其司法解释的规定，当事人一方向对方主张承担违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，渤海公司在迟延支付预付款、延期支付工程进度款的情形下，导致工期得以顺延，其与案外人所订立合同时，该涉案工程尚未完工，承诺向案外人承担违约金，有扩大损失的故意，故该项请求不能作为实际损失，应自行承担，与千喜龙公司无关。第六，关于渤海公司请求千喜龙公司承担排污费和工人工资问题。排污费是千喜龙公司在建设工程施工期间，由政府相应职能部门向渤海公司收取的费用，与本案工程款没有必然的联系，不能冲抵工程款。而工人工资是渤海公司在生产经营中，需向雇佣工人支付的报酬，向千喜龙公司主张此笔费用毫无道理。第七，按照双方签订的《建设工程施工合同》补充协议的约定，工程质保金为总价款的5%，该款在工程验收合格一年后一次性无息支付给千喜龙公司；而在《建设工程施工合同》中规定质保金为总价款的3%，渤海公司认为质保期应适用该合同中的保修期即“屋内防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年”的规定。一审法院认为，双方实际履行了补充协议，且涉案工程的屋顶漏雨，千喜龙公司已在保修期内进行了维修，该屋顶也不属于“房间和外墙面的防渗漏工程”，故本案工程质保期应按双方约定的一年期间计算，渤海公司应无息返还质保金。第八，收取拖欠的案涉工程款是千喜龙公司权利，同时亦有义务向渤海公司开具工程发票，提供相关的工程施工资料，协助渤海公司进行对案涉工程的竣工验收。综上所述，渤海公司诉讼请求于法有据，正当合法，一审法院予以支持。渤海公司无故拖欠工程款是错误的，反诉请求要求千喜龙公司开具工程发票，并提供相关施工资料，协助渤海公司进行竣工验收的请求，可以支持。据此一审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（二）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司给付原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司工程款1，319，816元，并自2011年5月2日始至款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息；二、被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司给付原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司质保金346，500元；三、原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司向被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司开具建筑工程发票；四、原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司向被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司提供涉案工程的施工资料，协助被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司进行竣工验收；五、驳回被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项在判决生效后十日内履行，第三、四项在判决生效后一个月内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，761元，保全费5，000元，合计26，761元由原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司承担1000元，由被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司承担25，761元；反诉费13，715元，由原告（反诉被告）辽阳千喜龙钢结构工程有限公司承担1000元，由被告（反诉原告）大连渤海起重机器股份有限公司承担12，715元。
渤海公司主要上诉理由是：一、一审判决对反诉部分有漏判，程序错误；二、一审判决认定事实错误。1、一审判决未认定千喜龙公司严重拖延工期。2、一审判决对竣工验收时间认定错误。3、一审判决错误认定使用工程与工程质量的关系。4、一审判决混淆工程质量与工程维修范围的关系。5、一审判决混淆双方违约责任，违法认定无期限顺延工期合法。6、排污费及工资是基于千喜龙公司拖延工期而额外产生的，依法应当由千喜龙公司承担。7、千喜龙公司没有依合同要求出具已付款发票，没有达到支付下期款项要求的条件，付款条件未成就，所以不应当承担违约金。8、3%的质保金期限为5年，现保修期限未到，不应当予以支付。据此，其上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项和第五项，改判支付渤海公司一审全部反诉请求或发回重审。
千喜龙公司二审答辩称：不同意渤海公司的上诉请求，要求维持一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明：一审判决认定“2010年11月10日，监理公司签字同意千喜龙公司工程质量竣工验收”此节事实有误，应为2010年11月15日，监理公司在塑钢窗制作安装分项工程报验审核表上签署“同意验收”并署有专业监理工程师签名。
在二审审理过程中，千喜龙公司和渤海公司均认可针对案涉工程只签订两份合同分别是2010年4月27日建设工程施工合同补充协议（以下简称2010年4月27日补充协议）和2010年6月12日备案的建设工程施工合同（以下简称2010年6月12日备案合同）而没有再签订施工合同补充条款、协议书或其他书面文件。
本院确认上述事实有工程报验审核表、询问笔录及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，尽管千喜龙公司和渤海公司在签订2010年4月27日补充协议后又在2010年6月12日签订建设工程施工合同且将该份合同进行备案，但是由于此两份施工合同书中关于工程总造价、工程内容、预付款及进度款支付条件及比例等主要条款均基本一致，而且从实际履行情况来看，在2010年6月12日备案合同签订之前的2010年6月3日，渤海公司已实际支付工程预付款1，386，000元，千喜龙公司亦在2010年6月10日和6月11日提交开工报审材料，即双方当事人实际开始履行2010年4月27日补充协议项下的合同义务均早于2010年6月12日备案合同签订时间，亦早于该备案合同约定履行相应合同义务时间，此外，2010年4月27日补充协议本身不存在法定合同无效事由，因此，人民法院应在充分尊重缔约当事人缔约自由、意思自治且案涉工程实际履行的情况下，以2010年4月27日补充协议作为约束渤海公司和千喜龙公司履行案涉工程的依据。
综合双方当事人诉辩观点和各自提交证据来看，双方当事人对案涉工程约定固定造价693万元，已付款5，263，684元，剩余工程款1，319，816元，质保金346，500元的事实是没有争议的，双方当事人所争议焦点问题为：渤海公司是否应向千喜龙公司支付案涉工程尾款和质保金。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据本案已查明的事实，可以认定渤海公司应向千喜龙公司支付案涉工程尾款1，319，816元和返还质保金346，500元，共计1，666，316元。具体理由如下：渤海公司在本案审理过程中已认可其在2011年5月1日开始实际占有并使用案涉工程至今已有三年多时间，则该日期依前述法律规定应视为案涉工程实际竣工日期，自该日期起算一年质保期截至本案诉讼之前即已届满，而渤海公司并未提供充分证据以证明案涉工程在一年质保期内存在致使质保金应予以扣除的质量问题且其已要求千喜龙公司进行维修而千喜龙公司未予维修等事实，因此，渤海公司以案涉工程未进行竣工验收为由拒绝向千喜龙公司支付案涉工程尾款1，319，816元以及返还质保金346，500元，没有充分事实和法律依据。至于渤海公司在二审审理过程中抗辩根据2010年6月12日备案合同附件2工程质量缺陷保修书的约定案涉工程保修期为五年，目前质保期未届满，拒绝支付案涉工程质保金一节，本院认为，首先，如前所述2010年6月12日备案合同不能作为约定双方当事人履行案涉工程的依据，其次，2010年6月12日备案合同关于工程质量缺陷保修责任的约定是前后矛盾的，即在专用条款部分约定工程质保金为5%，在附件2中则约定了质保金为3%，故渤海公司在二审审理过程中提出的质保金数额按该备案合同的专用条款约定予以扣除而质保期限则按工程质量缺陷保修书约定确定起止时间的抗辩观点，无充分事实和法律依据，本院不予采信。据此，一审判决认定渤海公司向千喜龙公司支付案涉工程款1，319，816元和质保金346，500元，于法有据，并无不当，本院予以维持。
关于渤海公司反诉主张千喜龙公司严重拖延工期，应承担逾期完工违约金170万元一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据已查明的事实，渤海公司迟延近一个月支付案涉工程预付款且在施工过程中又两次迟延支付案涉工程进度款，而渤海公司未能提供充分证据以证明案涉工程逾期完工是由千喜龙公司单方原因造成的，因此，渤海公司要求千喜龙公司承担全部逾期完工的违约责任，没有充分事实和法律依据。据此，一审判决驳回渤海公司的此项反诉请求，并无不妥，本院予以维持。
关于渤海公司一审反诉主张千喜龙公司承担因其延期完工导致渤海公司订货合同延期交货直接经济损失578，800元一节，本院认为，尽管渤海公司在一审庭审中提交了其与大连博大数控装备制造有限公司（以下简称博大公司）签订的买卖合同、双方往来函件、博大公司出具的262，650元专用收款收据以及渤海公司与齐齐哈尔天特重工机械制造有限公司（以下简称天特公司）签订的买卖合同书，但是由于仅凭前述证据不足以客观且充分证明千喜龙公司延期完成案涉工程是造成渤海公司向博大公司、天特公司支付延期交货违约金的直接原因，因此，渤海公司的此项反诉请求，无充分事实和法律依据。据此，一审判决未支持渤海公司的此项反诉请求，并无不当，本院予以维持。
关于渤海公司一审反诉主张千喜龙公司承担案涉工程的屋顶质量不合格，需翻建、更换，按市场行情赔偿30万元一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尽管渤海公司提供13张照片，拟证明案涉工程钢结构屋顶及天窗漏水等质量问题，但是由于仅凭该照片而无其他证据予以佐证情况下，无法客观、直接认定该质量问题均是在自渤海公司2011年5月1日实际占有使用案涉工程起算的一年质保期届满之前出现的，亦无法充分、直接认定翻建、更换等修复费用按市场行情可达到30万元，因此，渤海公司的此项反诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。据此，一审判决未支持渤海公司此项反诉请求，于法有据，并无不当，本院予以维持。
关于渤海公司上诉称排污费及工资是基于千喜龙公司拖延工期而额外产生的，应由千喜龙公司承担等一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案中，尽管渤海公司提交一份向千喜龙公司发出的排污费缴纳通知单，但是由于其并未提供其他证据以证明该笔排污费已由渤海公司代千喜龙公司向有关部门实际垫付了，因此，渤海公司要求千喜龙公司承担此笔费用没有事实和法律依据。又由于渤海公司提供的进度计划、工资明细和工资表均是由渤海公司单方出具的，因此，仅凭渤海公司提供现有证据，无法充分、客观且直接认定千喜龙公司逾期完工是造成渤海公司实际额外支付相应工资款的直接原因。据此，渤海公司的此项上诉理由，亦无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35，476元（大连渤海起重机器股份有限公司已预交），由大连渤海起重机器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 刘小南
代理审判员 张萍萍
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 宋 敏