重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03793号
上诉人（原审原告）：郭建春。
委托代理人：余达荣，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆睿亮建材有限公司合川分公司，住所地重庆市合川区草街街道桂林村5社。
负责人：岳钧，经理。
委托代理人：何立，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人：张志朋，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人郭建春与被上诉人重庆睿亮建材有限公司合川分公司（以下简称睿亮合川分公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年4月9日做出（2015）合法民初字第00004号民事判决。郭建春、睿亮合川分公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开对本案进行了询问。郭建春及其委托代理人余达荣，睿亮合川分公司的委托代理人张志朋到庭参加了询问。本案在审理过程中，睿亮合川分公司于2015年8月19日向本院申请自愿撤诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
郭建春一审诉称：郭建春于2010年4月与睿亮合川分公司建立劳动关系，郭建春在睿亮合川分公司从事机修公司钳工工作。月工资为2800元。2011年8月29日上午9时30分左右，郭建春在睿亮合川分公司上班时，在检修分汽缸减压阀过程中被高温蒸汽烫伤。住院治疗24天，出院时伤情为高温蒸汽烫伤43%Ⅱ，负伤部位系颈部、双上肢、躯干。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残。2014年12月9日重庆市合川区劳动争议仲裁委员会做出合劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决：由睿亮合川分公司赔偿各项工伤保险待遇合计为62410.75元。郭建春对此仲裁裁决不服，于2014年12月22日向法院起诉，请求：1、解除郭建春与睿亮合川分公司之间的劳动关系；2、由睿亮合川分公司支付停工留薪期工资25512元（4252元×6个月）、一次性伤残补助金68032元（4252元×16个月）、一次性医疗补助金42520元（4252元×10个月）、一次性伤残就业补助金204096元（4252元×48个月）、住院伙食补助费960元（40元×24天）、住院护理费1200元（80元×24天）、鉴定费400元、停工留薪期满等待鉴定期间生活补助106300元（4252元×25个月×70%）、解除劳动关系经济补偿金12756元（4252元×3个月）、交通费2500元，合计464376元。
睿亮合川分公司一审辩称：郭建春在睿亮合川分公司受工伤是属实的；现郭建春要求解除劳动关系睿亮合川分公司也同意；但郭建春计算的各项保险是错误的，应当按10级伤残标准计算；郭建春的住院伙食补助费应当按8元／天计算；睿亮合川分公司已支付了停工留薪期工资7540元，护理费1447元，均应当予以抵扣。郭建春要求的停工留薪期满等待鉴定期间的生活补助于法无据，而经济补偿金是因郭建春自己提出解除劳动关系，因而睿亮合川分公司不同意支付停工留薪期满等待鉴定期间的生活补助以及经济补偿金。
一审法院经审理查明：2007年11月5日重庆睿亮建材有限公司向工商行政部门申请，登记注册成立重庆睿亮建材有限公司合川分公司（即睿亮合川分公司）。从2010年4月起郭建春到的睿亮合川分公司从事钳工工作，双方未签订书面劳动合同，睿亮合川分公司也未给郭建春申报和缴纳各项社会保险。2013年4月，重庆市合川区人民法院判决确认郭建春与睿亮合川分公司双方的劳动关系从2010年4月起至今存在劳动关系；睿亮合川分公司不服该判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，2013年8月19日，重庆市第一中级人民法院判决：维持一审判决。郭建春受伤前的工资是以现金形式领取，并在工资表上进行了签字。工资从上月26日到本月的25日为一结算周期，本月的31日左右发放。郭建春领取工资的工资表上载明分别为：2010年8月1200元、9月2655元、12月1777元、2011年1月1766元、2月1803元、3月2390元、6月2739元、7月1833元、2011年8月29日至11月25日休养时间工资7540元、护理期间工资1747元。2011年8月29日，郭建春在睿亮合川分公司上班时检修分汽缸减压阀过程中被高温蒸汽烫伤。经重庆市西南医院诊断：高温蒸汽烫伤43%Ⅱ（13%Ⅱ度、30%Ⅱ度）颈部、双上肢、躯干；住院治疗24天。出院后郭建春未再到睿亮合川分公司上班。2013年1月29日郭建春向重庆市合川区人力资源和社会保障局申请认定工伤，同年10月9日，经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定郭建春该次受伤属于工伤。2014年1月9日郭建春向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于同年3月26日作出鉴定结论，结论为：陆级伤残，无护理依赖。睿亮合川分公司对此鉴定不服，申请重新鉴定。同年7月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会办公室向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会作出重新鉴定通知，其内容：……根据申请人提出的理由，我办对相关档案进行了审核，组织专家组进行鉴定，现存在以下差异。根据相关规定，现将申请人理由和发现的有关差异通知你们，请重新组织鉴定，更正鉴定结论。申请人不服结论的理由：被鉴定人伤情达不到陆级标准。存在的差异：全身瘢痕面积大小的判断。请在接到本通知书之日起15个工作日内，完成重新鉴定，做出《劳动能力鉴定结论通知书》，告知各利益相关人鉴定结论通知书（合川工伤鉴定（2014）0097号）废止，并重新送达鉴定结论及抄送我办。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会据此于2014年8月8日重新做出合川劳鉴（初）字（2014）368号鉴定结论，其内容为：……拾级伤残，无护理依赖。自本鉴定结论做出之日起，《劳动能力初次鉴定（确认）结论通知书》（编号：合川工伤鉴定20140097号）废止。……。并于当日以快递形式分别送达给了郭建春和睿亮合川分公司。郭建春于同月10日予以签收，睿亮合川分公司于同月11日予以签收。同年9月15日郭建春向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除郭建春与睿亮合川分公司之间的劳动关系；2、由睿亮合川分公司支付停工留薪期工资25512元（4252元×6个月）、一次性伤残补助金68032元（4252元×16个月）、一次性医疗补助金42520元（4252元×10个月）、一次性伤残就业补助金204096元（4252元×48个月）、住院伙食补助费960元（40元×24天）、住院护理费1200元（80元×24天）、鉴定费400元、2012年3月至2014年3月26日期间生活补助费106300元（4252元×25个月×70%）、解除劳动关系经济补偿金12756元（4252元×3个月）、交通费2500元。同月24日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会将申请书副本送达给了睿亮合川分公司。同年12月9日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会做出合川劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决，裁决：1、郭建春与睿亮合川分公司之间的劳动关系于2014年9月24日予以解除；2、睿亮合川分公司支付给郭建春一次性伤残补助金差额15961.75元、一次性伤残就业补助金25512元、一次性医疗补助金8504元、停工留薪期工资9121元、住院期间护理费1920元，住院期间伙食补助费192元、交通费800元、鉴定检查费400元，共计人民币62410.75元。三、驳回郭建春其他请求。郭建春认为仲裁认定的劳动能力等级为拾级是不正确的，仲裁裁决结果也是完全错误的。因此，同年12月22日向重庆市合川区人民法院提起起诉，诉请如前。在审理中，郭建春举示重庆市明正司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明重庆市合川区劳动能力鉴定委员做出的合川工伤鉴定20140097号劳动能力初次鉴定（确认）结论为陆级伤残是正确的，而之后再次作出的合川劳鉴（初）字（2014）368号劳动能力初次鉴定（确认）结论为拾级的结论是错误的。在案件审理中调解未果。
另查明，重庆市2010年、2011年、2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资分别为：35326元／年即2944元／月、40042元／年即3337元／月、51015元／年即4252元／月。
一审法院认为：一、关于劳动关系和经济补偿金的问题。
2013年4月，重庆市合川区人民法院判决确认郭建春与睿亮合川分公司双方的劳动关系从2010年4月起至今存在劳动关系。该判决已经发生法律效力，为此，一审法院确认郭建春在睿亮合川分公司的入职时间是2010年4月1日。2011年8月29日郭建春在从事睿亮合川分公司安排的工作中受伤，其受伤的性质已被劳动部门认定为工伤，并经重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度等级为拾级伤残，根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条之规定，劳动者可以要求与用人单位解除劳动关系，故郭建春要求与睿亮合川分公司解除劳动关系的理由正当，一审法院依法予以支持。一审法院确认郭建春与睿亮合川分公司之间的劳动关系于2014年9月24日予以解除。郭建春与睿亮合川分公司之间的劳动关系解除后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故郭建春以工伤事实要求与睿亮合川分公司解除劳动关系，应当由睿亮合川分公司支付给郭建春经济补偿金。郭建春虽然受伤后未再到睿亮合川分公司上班，但在此过程中，一直在主张自己的权利，因而并未超过仲裁时效。现睿亮合川分公司以解除劳动关系是郭建春提出的，本案只解决工伤保险待遇而不能解决经济补偿金，以及郭建春请求经济补偿金已过仲裁时效等抗辩理由不成立，不予采信。按照郭建春的实际工作年限睿亮合川分公司应当支付给郭建春经济补偿金3590.63元（2393.75元／月×1.5个月）。郭建春的过高要求部分，不予主张。
二、关于郭建春的工资标准问题。
睿亮合川分公司在审理中举示了郭建春领取工资的工资表，郭建春对表上的签字也予以认可，双方在审理中一致确认发放工资周期是上月的26日至本月的25日，并在本月31日左右发放。结合以上情况，郭建春领取工资的情况分别是：2010年8月1200元、9月2655元、12月1777元、2011年1月1766元、2月1803元、3月2390元、6月2739元、7月1833元。由于睿亮合川分公司未完全举示郭建春在此期间的所有工资表，对未举示2010年10、11月，2011年4、5月的工资情况睿亮合川分公司应当承担举证不能的责任，为此一审法院按2010年和2011年的社会平均工资主张。综上，郭建春受伤前的月平均工资应当为2393.75元。
三、劳动能力鉴定的等级以及其工伤待遇的问题。
重庆市合川区劳动能力鉴定委员会做出合川工伤鉴定20140097号劳动能力初次鉴定（确认）结论后，睿亮合川分公司单位不服提出了重新鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会在重新鉴定的过程中发现该结论有明显错误，则由重庆市劳动能力鉴定委员会办公室向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会发出通知书，要求其重新做出鉴定结论，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会据此做出合川劳鉴（初）字（2014）368号劳动能力初次鉴定（确认）结论，并将该通知书以快递形式发放给了郭建春。现郭建春以只收到快递信封，但在快递信封中并无通知书作为抗辩理由是不成立的，一审法院不予支持。在审理中，郭建春举示重庆市明正司法鉴定所司法鉴定意见书拟证明该鉴定程序不合法，以及该鉴定结论未尊重客观事实等理由提出异议；一审法院认为，郭建春所举示的重庆市明正司法鉴定所的司法鉴定意见书未经合法程序申请鉴定，不能达到郭建春的证明目的；且郭建春在收到合川劳鉴（初）字（2014）368号劳动能力初次鉴定结论通知书后，在通知书告知的时间内并未提出重新鉴定的申请，也未向有关部分提出异议。因此，一审法院认为此次鉴定是合法有效的，郭建春依法被鉴定的劳动能力为拾级伤残，无护理依赖。因睿亮合川分公司未给郭建春参加申报工伤保险，按照规定，睿亮合川分公司应支付给郭建春的各项工伤保险待遇有：
1、一次性伤残补助金为16756.25元（2393.75元／月×7个月）。
2、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×6个月）。
3、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）。
4、停工留薪期工资19150元（2393.75元／月×8个月）。睿亮合川分公司的受伤部位是：高温蒸汽烫伤43%Ⅱ（13%Ⅱ度、30%Ⅱ度）颈部、双上肢、躯干，按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》T31.4的规定睿亮合川分公司可以享受8个月的停工留薪期。
5、鉴定期间生活津贴12008.65元（2393.75元／月÷30天×215天×70%）。郭建春在起诉时请求的是停工留薪期满等待鉴定期间生活补助，在审理中，郭建春明确此要求是鉴定期间生活津贴，一审法院予以准许。
6、住院期间护理费1920元（80元／天×24）。根据当地的护工标准，一审法院酌情确定每天80元。
7、交通费1000元。郭建春虽未提供票据，但实际已经产生的事实应当确定，为此一审法院根据郭建春受伤和治疗、以及处理本案相关事宜等情况，结合本地的实际情况，酌情确定为1000元。
8、住院伙食补助费192元（8元／天×24天）。
9、郭建春垫付的鉴定检查费400元。
上述款项合计为85442.90元。对郭建春的过高要求，一审法院不予主张。
四、关于是否应当扣减郭建春在睿亮合川分公司处领取的各项款项的问题。
在审理中，睿亮合川分公司举示了郭建春受伤后在睿亮合川分公司处领取的工资表中载明有2011年8月29日至11月25日休养时间工资7540元、护理期间工资1747元。郭建春在审理中也认可领取了以上款项，因此，应在睿亮合川分公司支付给郭建春的总额中予以扣除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告郭建春与被告重庆睿亮建材有限公司合川分公司之间的劳动关系于2014年9月24日予以解除。二、由被告重庆睿亮建材有限公司合川分公司在本判决生效后五日内支付给原告郭建春一次性伤残就业补助金25512元、一次性伤残补助金为16756.25元、一次性工伤医疗补助金8504元、停工留薪期工资19150元、鉴定期间生活津贴12008.65元、住院期间护理费1920元、交通费1000元、住院伙食补助费192元、鉴定检查费400元、经济补偿金3590.63元，共计89033.53元。扣除被告重庆睿亮建材有限公司合川分公司已支付给原告郭建春的9287元（7540＋1747），被告重庆睿亮建材有限公司合川分公司还应当支付给原告郭建春79746.53元。三、驳回原告郭建春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆睿亮建材有限公司合川分公司负担5元。
郭建春不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审判决第二项、第三项内容，要求睿亮合川分公司按照六级伤残支付郭建春工伤待遇。二、本案一、二审诉讼费由睿亮合川分公司负担。主要事实和理由：郭建春在睿亮合川分公司处上班受工伤，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残。合川法院判决采信了睿亮合川分公司提交的非法书证，即合川劳鉴（初）字（2014）368号《劳动能力除此鉴定（确认）结论》。
睿亮合川分公司辩称：请求驳回郭建春的上诉请求。
二审中双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，郭建春在睿亮合川分公司处上班受伤，并被认定为工伤，双方对此均无异议。郭建春认为在计算工伤保险待遇时，应当按照六级伤残予以计算，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会虽然曾对其工伤鉴定为六级伤残，但由于睿亮合川分公司对该结论不服，申请重新鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会在重新鉴定的过程中发现该结论有明显错误，并由重庆市劳动能力鉴定委员会办公室向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会发出通知书，要求其重新作出鉴定结论。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会据此作出合川劳鉴（初）字（2014）368号劳动能力初次鉴定（确认）结论，认定郭建春为工伤十级，并将该通知书以快递形式发放给了郭建春。由此可见，重庆市合川区劳动能力鉴定委员会对郭建春工伤六级的伤残鉴定并未生效。相反，郭建春在收到重庆市合川区劳动能力鉴定委员十级伤残的鉴定结论后，未在法定时间内提出重新鉴定申请，该鉴定结论已生效。基于此，一审法院按照十级伤残标准计算郭建春的工伤保险待遇，并无不当。郭建春上诉要求按照六级标准计算其工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人郭建春的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15元，由郭建春负担10元，由重庆睿亮建材有限公司合川分公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年九月二十日
书 记 员 陈紫薇