山东省莱西市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第4389号
原告朱余阔，男，1980年2月25日出生，汉族，浙江省瑞安市人，农民，现住唐山市玉田县。
委托代理人虞海升、辛艳，山东德衡律师事务所律师。
被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司，住所地莱西市水集街道月湖商城3号楼。组织机构代码：69716976-1
法定代表人嵇惠侠，系该公司董事长。
委托代理人刘昌君、张倩茹，山东博翰源律师事务所律师。
原告朱余阔与被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理，原告朱余阔及其委托代理人虞海升与被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司的委托代理人刘昌君、张倩茹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司于2010年12月10日签订《预留房协议》一份，约定原告购买被告开发建设的“青岛缤纷五洲商业广场”的商铺，预留房位置：A区一层031号，预留房面积103.8平方米，预留房总价人民币1,616,685元，预留金人民币404,171元。原告已经在签订预留房协议时，依约向被告缴付预留金人民币404,171元。但被告对上述商铺进行设计变更后未能依法通知原告，并导致其无法向原告交付《预留房协议》约定的商铺，属于被告单方面取消协议的行为。被告已构成根本违约，原告有权要求被告按预留房总价的100%赔偿原告。请求依法判令解除原、被告之间签署的《预留房协议》；被告返还预留金人民币404,171元，并赔偿原告利息损失630,506.76元（利息按月息2.6%计算至2015年12月10日），向原告支付违约金189,152.03元（利息损失630,506.76元的30%），以上合计人民币1223,829.79元；判令被告按照4倍同期银行贷款利率向原告支付自2015年12月11日至判决生效日期间的利息损失。本案诉讼费、保全费由被告承担。
被告辩称：一、关于五洲商城项目的基本情况，1、答辩人五洲商城于2009年12月与莱西市月湖商城管理局签订协议书，对月湖商城二期工程的开发与运营进行约定，获得开发项目，并约定若管理局没有在约定时间内完成拆迁工作，将承担给被告造成的经济损失。2、五洲商城与朱余阔签订《预留协议》约定朱余阔购买答辩人开发的“青岛缤纷五洲商业广场”的商铺，并约定了商铺位置、面积和房屋总价，该协议具备了商品房买卖合同的基本内容。3、五洲商城项目分为两个部分，一期部分符合备案条件，顺利完成备案工作。但是原告预留房屋所在的二期部分，因拆迁工作等延误，至今没有取得备案。
至2015年初，拆迁工作仍然在进行中，答辩人在项目建设过程中因这一客观困难，至本案成讼之日，答辩人仍然没有取得商品房预售许可证。
二、原告关于违约赔偿的主张，不应得到法律上的支持。
1、朱余阔于签订《预留房协议》时，是明知五洲商城项目的开发现状即尚未取得建设工程规划许可证，没有商品房预售许可证，依然签约并支付预留金404,171元。2、五洲商城在取得建设工程规划许可证后，原告以改变了规划而不予认可。在五洲商城开工后,原告没有按照约定交付第二期款项。3、在取得商品房预售许可证之前，五洲商城与原告之间关于商品房买卖的协议，依法无效。原告在诉讼请求中主张退还首笔预留金，答辩人同意；但原告按照有效合同要求五洲商城承担违约责任，不应得到法律上的支持。五洲商城有诚意在取得商品房预售许可证后与原告签订商品房买卖合同，期待取得原告的理解，互谅互让，合作共赢。
经审理查明，原告朱余阔与被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司于2010年12月10日签订《预留房协议》一份，协议主要内容：“甲方青岛缤纷五洲商城开发有限公司（本案被告），乙方朱余阔（本案原告），乙方购买甲方开发建设的‘青岛缤纷五洲商业广场’的商铺，预留房位置于A区一层031号，预留房面积103.8平方米，预留房总价人民币1,616,685元，预留金人民币404,171元。协议第1款、甲方须在双方约定的签订正式商铺产权合同时间前为乙方保留上述预留房，不得以任何方式转让给第三方；第2款、甲方定于2014年1月1日将该商铺交付乙方，如甲方未能如期交房，每延期一日，按预约金总额14年回报率计算支付，交房同时支付给乙方。（交房以实际面积为准）；第3款、乙方于签订预留房协议时，需立即缴付上述所列预约金，并以预留单价销售给乙方，预留单价不变。若乙方未按约定缴付房款，则甲方有权解除合同关系并收取100%预约金：如因甲方单方面取消本协议，则交房期内按预留房总价的100%赔偿乙方；第7款、本预留房协议所定时间期限甚为重要，必须严格遵守。”。原告在签订预留房协议时，依约向被告缴付预留金人民币404,171元。
原告要求被告返还预留金404,171元；其诉讼请求的利息计算至2015年12月10日，利息为630,506.76元{2.6%（月利率）×12(月)×5（年）×404,171元}；违约金为189,152.03元（630,506.76元×30%）；合计为1223,829.79元，并要求被告按4倍同期银行贷款利率向原告支付自2015年12月11日至判决生效日期间的利息损失。在调解过程中，原告同意被告按年息24%承担利息损失，被告同意承担银行同期贷款利率。经调解，原、被告双方未能达成一致意见。
原、被告讼争的商铺，位于青岛缤纷五洲商业广场二期工程范围，在本案庭审辩论终结前，被告仍未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证。原、被告双方在签订协议时，原告没有向被告提出商品房预售许可的问题，被告也未告知原告其未取得商品房预售许可证。
本案在审理过程中，原告申请诉讼保全，请求查封被告价值130万元的银行存款，并提供相应的财产作担保，本院依法作出裁定，查封了被告名下价值160万元的财产。原告缴纳诉讼保全费5000元。
本院所确认的上述事实，有原告提供的《预留房协议》、收款收据、一层平面图；被告提供的莱西市发展和改革局向被告出具的一期项目备案通知、2013年8月15日的土地使用权证、青岛市商品房预售合同及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，原、被告双方签订的《预留房协议》具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告已按照约定收受原告25%的房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案涉案商铺在本案庭审辩论结束前，仍未取得建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证，因此，原、被告双方签订的《预留房协议》应属无效；合同无效，自始无效，被告应该返还原告房款人民币404,171元，并赔偿原告的损失。原告要求被告承担违约责任缺乏法律依据，本院不予支持；本案原、被告双方争议的焦点是原告的损失应如何计算。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证；……”原告在庭审中以被告存在欺诈行为为由，认为应适用该解释第九条规定，请求被告赔偿利息损失630,506.76元（利息按月息2.6%计算至2015年12月10日），向原告支付违约金189,152.03元（利息损失630,506.76元的30%），按照4倍同期银行贷款利率向原告支付自2015年12月11日至判决生效日期间的利息损失。本院认为，该条司法解释是对恶意欺诈应承担惩罚性赔偿责任的规定，其立法目的是惩罚房地产开发企业的“恶意欺诈”行为，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的情形，由此可见，故意隐瞒是欺诈行为的一种情形。本案原告在与被告签订协议时，被告未告知其尚未取得商品房预售许可证，被告的“未告知”是一种典型的消极不作为，不能等同于故意隐瞒。另外，原告作为买受人，在订立合同时也负有一定的注意义务，对于被告是否取得预售许可，应当进行必要的查询，在签订合同时，应进行相应的询问，原告未提供证据证实已尽到了合理的注意义务，因此，被告与原告签订协议的过程，不足以认定其存在故意隐瞒的行为。但根据《城市房地产开发经营管理条例》第27条第1款规定“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即被告与原告签订协议时，负有向原告出示商品房预售许可证明的义务，且被告至今未取得预售许可，因此，对本案原、被告合同无效的发生，被告存在过错，应当赔偿原告的损失。原告主张的利息损失，应按照已付房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算。原告要求按月息2.6%（年息31.2%）计算利息损失至2015年12月12日止，并请求被告自2015年12月13日起按4倍同期银行贷款利率支付至判决生效日期间的利息损失过高，过高部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、原告朱余阔与被告青岛缤纷五洲商城开发有限公司于2010年12月10日签订的《预留房协议》无效。
二、被告返还原告购房款404,171元。
三、被告自2010年12月11日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期同类逾期贷款利息的标准计算支付原告已付购房款404,171元的利息。
上述二、三款于本判决生效后十日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15814元，原告负担7907元，被告负担7907元；保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 孙连英
审 判 员 郑华国
人民陪审员 宫钦玲
二〇一六年八月二日
书 记 员 姜美玲