湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3458号
上诉人（原审被告）：吕怜幽，女，1980年12月19日出生，汉族，住武汉市蔡甸区，
委托诉讼代理人：杨云鹏，湖北人言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐木木，女，1980年11月16日出生，汉族，住武汉市蔡甸区，
委托诉讼代理人：肖修华，武汉市蔡甸区蔡甸法律服务所法律服务工作者。
原审第三人：武汉旭升房地产经纪有限公司（以下简称旭升房地产公司），住所地武汉市蔡甸区蔡甸街沁园铭城4幢12号商铺。
法定代表人：钟姣，该公司经理。
上诉人吕怜幽因与被上诉人徐木木及原审第三人武汉旭升房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人吕怜幽上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回徐木木要求吕怜幽支付违约金62,800元的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。徐木木未在第一个提前还款日即2016年12月11日配合提前还贷，构成违约，在此情况下吕怜幽将房屋不卖给徐木木不构成违约。2.一审判决适用法律错误。本案是二手房买卖合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定。3.一审程序违法，一审判决认为吕怜幽未举证证明违约金超过造成损失的30%，系错误分配举证责任。
被上诉人徐木木辩称，吕怜幽上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐木木向一审法院起诉请求：1、吕怜幽返还徐木木房屋买卖定金5,000元，并赔偿徐木木5,000元；2、吕怜幽支付违约金62,800元；3、本案诉讼费由吕怜幽承担。在庭审过程中，徐木木当庭放弃赔偿5,000元的诉讼请求。
一审法院查明，2016年11月20日，徐木木（乙方）与吕怜幽（甲方）在旭升房地产公司（丙方）二手房金家6号店签订《存量房居间（买卖）合同》，约定甲方将其所有的位于武汉市蔡甸区蔡甸街孙家畈村沁园铭城第3幢1单元14层3号房屋出卖给乙方，建筑面积90.98平方米，交易成交价628,000元；乙方于2016年11月20日向甲方支付购房定金1万元，甲方拿走5,000元（后期可冲抵后期过户费用或房款），合同签订后，乙方原因不购房，定金不退，因甲方原因不卖房，双倍返还定金；合同签订当天，甲方将两证交予丙方保管，用于办理过户及贷款等相关事项；乙方首付款328,000元，以甲方提前还贷形式支付实际金额，甲、乙方签订《代为提前还贷协议》，乙方在交易房屋的原贷款银行第壹个提前还款日，在甲方及丙方陪同下至甲方原贷款银行完成提前还款，丙方在提前还贷结束后办理交易房屋相关的抵押注销手续，剩余首付款在过户当天见到已是乙方名下房产证收件单时支付给甲方；尾款30万元，乙方委托丙方办理商业贷款；甲方收到乙方全部房款后于2017年2月18日与乙方进行物业交接；甲方因房屋产权、债权或租赁等原因不交付房屋或不过户给乙方，乙方不解除合同的，甲方每逾期一日，按已付房款的1‰向乙方支付违约金，根本违约导致乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付全部费用，并按全部房款的10%向乙方支付违约金。徐木木在签订合同后，向吕怜幽支付购房订金5,000元。
2016年12月13日，吕怜幽向旭升房地产公司发出书面通知，要求徐木木于2016年12月14日前付清首付款328,000元，如不能付清，将承担所有违约责任，并双倍赔偿甲方因此造成的经济损失。12月14日，徐木木短信通知吕怜幽到中介办理首付事宜，但原告未前往办理。12月15日，旭升房地产公司短信通知吕怜幽到旭升房地产公司处办理首付工作及该房相关交易手续，否则将承担法律后果。
2017年1月3日，吕怜幽与芦仁华签订了《武汉市存量房买卖合同》（武房字[10]第17845941号），吕怜幽将涉案房屋出卖给芦仁华，并办理了房屋所有权转移登记手续。
吕怜幽于2013年11月14日与武汉市奔业房屋开发有限公司签订《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：蔡120449856），约定吕怜幽购买位于武汉市蔡甸区蔡甸街孙家畈村沁园铭城二期第3幢1单元14层3号房。2013年11月20日，吕怜幽支付购房首付款125,250元，剩余房款在中国农业银行办理贷款，并于每月11日正常还款。
一审法院认为，徐木木与吕怜幽、旭升房地产公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效，双方应该按照合同约定履行义务。根据合同约定，徐木木以提前还贷形式支付首付款，并应在涉案房屋的原贷款银行第一个提前还款日完成提前还款手续，吕怜幽通知徐木木在2016年12月14日前付清首付款，但当天吕怜幽没有到第三人处配合办理首付工作及提前还贷手续，且在没有解除合同的情况下将房屋出卖给他人，致使商品房买卖合同目的不能实现，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，徐木木有权请求解除合同、返还已付购房款及利息，赔偿损失。根据《武汉市存量房居间（买卖）合同》约定，因吕怜幽根本违约导致原告解除合同的，吕怜幽应退还徐木木所付全部费用，并按全部房款的10%支付违约金，故徐木木要求吕怜幽返还定金5,000元，并支付违约金62,800元（628,000元×10%），符合法律规定和合同约定，予以支持。吕怜幽辩称徐木木多次违约，使吕怜幽对徐木木的支付能力产生怀疑，吕怜幽口头通知解除合同，但因吕怜幽未提供相应的证据予以证明，且不属于合同的法定解除和约定解除的情形，故对吕怜幽的辩解不予采纳。吕怜幽认为徐木木诉请的违约金超过造成损失的30%，约定过高，请求调整，应按照银行存款利率的1.3倍确定，但因无法确定造成损失金额，故对吕怜幽的辩解不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、吕怜幽于本判决生效之日起三日内向徐木木返还购房定金5,000元；二、吕怜幽于本判决生效之日起三日内向徐木木支付违约金62,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,495元，减半收取747.5元，由吕怜幽负担（徐木木已垫付，与执行款一并向徐木木支付）。
二审中，吕怜幽提交了吕怜幽与案外人芦仁华的房屋交易档案资料及徐木木与案外人余爱霞的房屋交易档案资料，拟证明：吕怜幽为了及时还债以相同价格出卖了房屋，并未涨价获益；徐木木及时购买了房屋，并未因没有购买吕怜幽的房屋而受损失。徐木木对上述交易资料未提出异议。对上述材料的真实性，本院予以认定。
经审理查明，一审判决认定的事实除“2016年12月14日，徐木木短信通知吕怜幽到中介办理首付事宜，但原告未前往办理”应为“2016年12月14日，徐木木短信通知吕怜幽到中介办理首付事宜，但吕怜幽未前往办理”外，其余属实,本院予以确认。
本院另查明，吕怜幽将案涉房屋卖给芦仁华，芦仁华没有贷款，系一次性付款。徐木木与案外人余爱霞于2017年1月28日签订房屋买卖合同，徐木木购买了余爱霞位于武汉市蔡甸区蔡甸街独山村知音人家桃园5栋1层106室房屋。
本院认为，本案争议的焦点是徐木木、吕怜幽是否存在违约行为。徐木木、吕怜幽签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》合法有效，双方应该严格按照合同约定履行义务。根据合同约定，徐木木应在涉案房屋的原贷款银行第一个提前还款日完成提前还款手续，双方确定的第一个提前还款日为2016年12月11日，徐木木未在当天完成提前还款手续，后徐木木按照吕怜幽及旭升房地产公司的通知于2016年12月14日前往办理提前还款手续时，吕怜幽又不予配合，且合同并未约定在此情况下吕怜幽可以解除合同并将房屋卖与他人，吕怜幽在合同未依法解除的情况下将房屋卖给他人构成根本违约，应当承担合同约定的违约责任。徐木木虽未在2016年12月11日完成提前还款手续，但其2016年12月13日接通知后于2016年12月14日即前往办理，仅仅迟延三天，并不构成根本违约，仅构成一般违约，故吕怜幽称徐木木构成违约的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的损失。”规定，根据双方合同约定及双方履约情况，本院酌定吕怜幽向徐木木支付违约金38,000元。吕怜幽、徐木木均称自己不构成违约的上诉理由和抗辩意见，因与事实不符，本院均不予支持。
综上，上诉人吕怜幽的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民67号民事判决第一项；
二、变更湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民67号民事判决第二项为：吕怜幽于本判决生效之日起三日内向徐木木支付违约金38000元。
三、驳回徐木木的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,495元，减半收取747.5元，由吕怜幽负担400元，由徐木木负担347.5元。
二审案件受理费1495元，由吕怜幽负担900元，由徐木木负担595元。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 安林锋
审判员 骆朝辉
二〇一七年七月十九日
书记员 陈旭敏