湖北省竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0323刑初91号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人吴某，系竹山县质量技术监督局纪检组长。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年8月18日经竹山县人民检察院决定取保候审。
辩护人范菊香，湖北文润律师事务所律师。
竹山县人民检察院以竹检公诉刑诉（2017）62号起诉书指控被告人吴某、谌某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员范斌担任审判长并主审，与审判员方治平、侯诗海组成合议庭，于2017年6月8日、6月15日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员薛胜洋出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人范菊香、被告人谌某及其辩护人全文到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，竹山县人民检察院于2017年6月21日以开庭证据发生变化为由撤回对被告人谌某的控诉。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：2016年4月13日，我院刑事诉讼监督部、民事行政检察部在“两法衔接”中发现吴某、谌某、金某甲（另处理）等案件承办人在行政执法过程中，未将涉嫌刑事犯罪的案件移送公安机关处理，调取案卷后发现，竹山县质量技术监督局（以下简称“质监局”)案卷有伪造的5份“退气证明”及伪造有金某甲签名的文书装入卷宗。后将犯罪线索移交我院职务犯罪侦查部查处，并将柯某等5家液化气站负责人涉嫌刑事犯罪案件线索移送竹山县公安局。2016年5月26日，竹山县公安局对5家液化气站负责人立案侦查。
2014年4月，湖北省质监局对竹山县境内的液化气站进行抽检，经抽检，竹山县宝丰液化气站等5家液化气站销售的液化气掺有“二甲醚”，属严重不合格产品。2014年6月，竹山县质监局接到十堰市质监局移交的《产品质量监督检查不合格产品及企业移交处理通知书》及《湖北省2014年第二季度产品质量监督检查检验报告》后，由分管稽查局的被告人吴某带领被告人谌某、金某甲等人对竹山县宝丰液化气站等5家单位进行立案调查。经调查，竹山县宝丰液化气站货值132240元，销售金额104880元；竹山县官渡镇宏源液化气站货值146146元，销售金额131030.9元；竹山液氧有限公司货值为103660元，销售金额81760元；竹山县城西南海液化气有限公司货值143000元，销售金额112000元；得胜镇祥龙液化气站货值为106288元，销售金额81760元。
2014年7月13日，竹山县质监局召开案件审理委员会（以下简称“案审会”）对五家液化气公司、站销售不合格液化气案进行讨论，在案审会上，金某甲等案件承办人提出应将案件移送公安机关处理，被告人吴某提出“这几个企业都在竹山，以后特种设备、计量、安全设备等都要和这些老板打交道，把案子交给公安是要判刑的，把这些老板一棒子打死，于心不忍。”后案审会形成最终四条意见：1、责令停止销售不合格液化石油气；2、责令退回库存的不合格液化石油气；3、罚款；4、移交公安机关处理，依法追究相关责任。
2014年7月14日，竹山县质监局局长王某组织召开案审会，对五家液化气公司、站销售不合格液化石油气案再次进行讨论，在会议上，王某提出一旦将5个案子移送公安机关处理，自己的服务对象就会“坐牢”，提出暂且不移交公安机关，先对5家液化气站实行行政处罚。被告人吴某、谌某等人碍于私情，在案审会汇报时均未提出移送公安的意见，后案审会形成最终三条意见，未提出移交公安机关处理，依法追究相关责任的意见。案审会之后的一天，金某甲称“自己到市局私下问了一下，这样的案件应移送公安处理”，便打电话向王某建议应将此案移交公安机关处理，王某未同意金某甲意见。竹山县质监局对5家液化气站分别作出“责令停止销售不合格产品、将不合格液化气限期退回厂家、罚款4万元”的处罚。在查处五家液化气销售假冒伪劣产品案件时，5家液化气的法定代表人在不同的场合找吴某说情，吴某表态说只要把罚款交了，就不移交司法机关处理。
公诉机关认为，被告人吴某身为行政执法人员，徇私情，对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人吴某辩解称：对5起销售严重不合格液化气案件应移送司法机关而未移送，作为分管稽查分局的领导负有不可推卸的责任，但在整个过程中没有徇个人私情、私利，也未造成严重的危害后果，请求免予刑事处罚。
辩护人范菊香的主要辩护意见是：1、竹山县质监局稽查分局对5起销售严重不合格液化气案件进行调查后，经与作为分管领导的被告人吴某商议后，形成应移交司法机关处理的意见并报质监局案审会讨论，2014年7月13日第一次案审会讨论时形成了移交公安机关处理等四条最终意见，7月14日第二次案审会仅是对罚款数额进行讨论。案审会决定的移交公安机关处理的意见应由稽查分局负责执行移交事项，但稽查分局没有移交，被告人吴某作为分管稽查分局的领导未尽到督办、监管职责，负有不可推卸的责任，是一种玩忽职守的失职行为。整个过程中，被告人吴某没有徇个人私情、私利，也没有弄虚作假等舞弊行为，不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的“徇私舞弊”主观构成要件，因此，控方指控徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪名不能成立。2、被告人吴某玩忽职守行为没有造成严重社会危害结果，也未谋取个人私情、私利，其犯罪情节轻微，建议免予刑事处罚。
经审理查明：2010年11月至今，被告人吴某任竹山县质量技术监督局（以下简称“质监局”)纪检组长，2014年起分管稽查分局。
2016年4月13日，竹山县人民检察院刑事诉讼监督部、民事行政检察部在“两法衔接”中发现吴某、谌某（检察院已撤诉）、金某甲（另处理）等案件承办人在行政执法过程中，未将涉嫌刑事犯罪的案件移送公安机关处理。调取案卷后发现，竹山县质监局行政处罚案卷中有伪造的5份“退气证明”及伪造金某甲签名的文书，后将犯罪线索移交竹山县人民检察院职务犯罪侦查部查处，并将柯某等5家液化气公司、气站责任人涉嫌刑事犯罪案件线索移送竹山县公安局。2016年5月26日，竹山县公安局对5家液化气公司、气站的责任人立案侦查。
2014年4月，湖北省质监局对竹山县境内的液化气站销售的液化气进行抽检。后经检验，竹山液氧有限公司、竹山县城西南海液化气有限公司、竹山县宝丰液化气站、竹山县官渡宏源液化气站、竹山县得胜祥龙液化气站5家液化气公司、气站销售的液化气掺有“二甲醚”，属严重不合格产品。2014年6月，竹山县质监局接到十堰市质监局移交的《产品质量监督检查不合格产品及企业移交处理通知书》及《湖北省2014年第二季度产品质量监督检查检验报告》后，由分管稽查分局的被告人吴某带领稽查分局负责人金某甲、副局长谌某等人对5家销售严重不合格产品的液化气公司、气站进行立案调查。经调查，竹山液氧有限公司货值为103660元，销售金额81760元；竹山县城西南海液化气有限公司货值143000元，销售金额112000元；竹山县宝丰液化气站货值132240元，销售金额104880元；竹山县官渡宏源液化气站货值146146元，销售金额131030.9元；竹山县得胜祥龙液化气站货值为106288元，销售金额81760元。
2014年7月13日，竹山县质监局召开以局长王某为主任、吴某为副主任的案件审理委员会（以下简称“案审会”）对5家液化气公司、气站销售不合格液化气案进行讨论。在案审会上，金某甲和谌某等案件承办人提出应将案件移交公安机关处理。讨论后，案审会形成四条意见：1、责令停止销售不合格液化气；2、责令退回库存的不合格液化石油气；3、罚款；4、移交公安机关处理，依法追究相关责任。
2014年7月14日，竹山县质监局再次召开案审会，对5家液化气公司、气站销售不合格液化气案进行讨论。讨论后，未提出移交公安机关处理追究相关责任的意见。后竹山县质监局对5家液化气公司、气站分别作出“责令停止销售不合格产品、将不合格液化气限期退回厂家、罚款4万元”的行政处罚。5家液化气公司、气站对4万元罚款均已履行。
查处5家销售伪劣液化气案件时，5家液化气公司、气站的法定代表人在吴某办公室找其说情，要求不要移交公安机关，吴某表态说只要把罚款交了，就不移交司法机关处理。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证户籍证明、干部履历表、分工文件、案审会成员文件、行政案件调查笔录、液化气检验报告书、行政处罚告知书、行政处罚决定书、案审会记录、罚没收入凭证等；2、证人谌某、金某甲、王某、李某、费某、金某乙、杜某、刘某甲、刘某乙、杨某甲、张某甲、张某乙、陈某、贺某、纪某、柯某、喻某、杨某乙等人的证言；3、视听资料；4、被告人吴某的供述。
针对上述查明的事实，结合控辩双方的控辩意见，本案争议的焦点为：被告人吴某作为分管领导，是为了徇私而故意不移交，还是2014年7月13日质监局案审会已决定移交公安机关后而疏于督办的玩忽职守行为。对于争议的焦点，本院评析如下：徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。本罪的责任形式为直接故意，且出于徇私动机。一方面，行为人必须明知案件应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交；另一方面，必须出于徇私动机。1999年最高人民检察院公布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》及2005年最高人民检察院公布的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中均规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”。可见，本罪中的“徇私”除了徇个人之私外，还应包括出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面等徇部门之私、集体之私、单位之私，即只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失不移交，便可认定为“徇私”。本罪中的“舞弊”，是“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”的同位语。换言之，只要“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”就属于舞弊。本案中，被告人吴某在其分管的稽查分局对5家销售液化气的公司、气站销售伪劣液化气的行为进行立案调查后，其涉嫌销售伪劣液化气的案值均在10万元以上，已涉嫌构成犯罪，其明知应当移交司法机关追究责任人的刑事责任而未移交，这一事实是客观存在的。虽然在调查到结案全过程中，无证据证明吴某及其他参与案件查处的人徇了个人私情、私利。但5家液化气负责人均在吴某办公室找其说过情，要求不移交公安机关，吴某表态只要把罚款交了，就不移交司法机关处理。可见，吴某是为了徇单位得到罚款之私而故意不移交司法机关，并非质监局案审会已决定移交后而疏于督办的玩忽职守行为。
本院认为：被告人吴某身为质监行政执法人员，在明知查处的5起销售伪劣液化气产品的行为涉及经营数额较大，依法应当移交公安机关追究刑事责任，作为分管查处工作的领导，为徇单位之私利，以罚代刑，不移交公安机关处理，情节严重，应属直接责任人员，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关对其指控的罪名成立，应予以支持。鉴于被告人吴某仅为徇单位之私利，未徇个人之私情、私利，也未造成行为人继续进行违法犯罪活动的严重危害后果，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。故此，根据被告人吴某的犯罪事实，犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第三十七条之规定，判决如下：
被告人吴某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 范 斌
审判员 方治平
审判员 侯诗海
二〇一七年七月四日
书记员 王蕾蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。