广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第106号
上诉人（原审被告）张双彪，男，汉族，××年××月××日出生，住址广东省××县河××镇××村××坑××号，系深圳市××区××模具五金行业主，公民身份号码为×××0032。
委托代理人赵某，广东中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省××市××区××镇××村。
法定代表人卓某，公司董事长。
上诉人张双彪因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年5月28日，经国家商标局核准，原告取得“”注册商标，注册号为3048035，注册有效期为2003年5月28日至2013年5月27日，核准使用商品为第7类：磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）。
2011年8月22日，福建省厦门市××公证处应原告的申请，派公证员庄某某、工作人员罗某某与原告委托代理人王某某共同来到深圳市××路××6与××0之间、入口处标有“××模具五金钢材绝缘材料”字样的商店，在公证员庄某某、工作人员罗某某的监督下，王某某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，价格人民币二十元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张，王某某将所购物品及商店工作人员提供的《收款收据》、名片合并存放，公证员庄某某、工作人员罗某某同时对物品及《收款收据》、名片进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某某、工作人员罗某某及王某某将上述物品带至位于深圳市××区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。原告委托代理人许某某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某某、工作人员罗某某对上述所购物品以及商店工作人员提供的《收款收据》、名片分开进行签封并交由许某某保存。福建省厦门市××公证处据此于2011年8月30日出具（2011）厦鹭证内字第07307号《公证书》。
2011年8月22日，原告出具《鉴定报告》（编号为0418），对深圳市××路××6与××0之间、入口处标有“××模具五金钢材绝缘材料”字样的商店销售的“”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在对砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在该店销售的“”砂轮片并非原告生产的产品，该砂轮片为假冒原告“”商标的产品。
经当庭查验，（2011）厦鹭证内字第07307号《公证书》所附黄色信封和白色信封封存完好。当庭开拆黄色信封，内有砂轮切割片一盒，砂轮切割片包装盒正面标有“”、“注册号：3048035”等内容，侧面标有“”、“一新砂轮（厦门）有限公司制造”等内容，盒内装有25片砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标有“”标识。当庭开拆白色信封，内有《收款收据》、名片各一张。《收款收据》显示日期为2011年8月22日，并盖有“深圳市××区××模具五金行”印章。名片上记载“××模具五金配件钢材铜铝绝缘材料总汇、张某某、地址：深圳市××镇××村××路××号”等内容。经比对，被控侵权商品上的标识与原告的“”注册商标相同。
另查明，原告为本案支出公证费人民币500元。2011年9月10日，原告与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定本案律师代理费人民币5，000元，但未提供律师费发票。
以上事实，有《商标注册证》、《注册商标变更证明》、（2011）厦鹭证内字第07307号《公证书》及所附实物、《鉴定报告》、公证费发票、《委托代理协议》、工商登记资料等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。
原审法院认为，原告依法享有“”注册商标的专用权。依据我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告在其经营的商店内所销售的砂轮切割片使用“”标识，与原告的涉案注册商标相同，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，被告应对此承担相应的法律责任。因此，对于原告要求被告停止侵权的诉请，原审法院予以支持。
原告出具的《鉴定报告》认定被控侵权的砂轮切割片系假冒原告商标的商品，被告虽否认该《鉴定报告》的法律效力，但未提交足以反驳的证据，亦未申请对被控侵权的砂轮切割片进行鉴定，故原审法院对原告该份证据的证明力予以确认。
按照我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于被告未能提供证据证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，因此被告除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿原告经济损失的法律责任。
关于赔偿数额，由于原告没有提供证据证明其因被告侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体数额，原审法院综合考虑原告商标的知名度、被告侵权行为的性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币12000元。原告所主张的人民币55520元赔偿数额过高，原审法院不予全额支持。由于原告没有证据证明其因被告的侵权行为受到严重的商誉损失，因此对于原告要求被告以登报方式排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。被告的其他辩解意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张双彪立即停止侵害原告厦门一新砂轮有限公司享有的“”注册商标专用权的行为；二、被告张双彪于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门一新砂轮有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币12000元；三、驳回原告厦门一新砂轮有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1188元，由被告张双彪负担。
原审宣判后，张双彪不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人张双彪的上诉理由如下：一、被上诉人的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、鉴定报告应由有鉴定资格的第三方出具，被答辩人提交的鉴定报告为被答辩人自行鉴定出具的，无任何法律效力，不能证实答辩人处销售的产品为假冒产品。2、被上诉人提交的鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，更没有对正品和侵权产品做成份分析，甚至连两种产品对比的照片都没有，根本就没有对产品进行技术鉴定，不符合鉴定程序。公证取证时间是2011年8月22日，取证地在深圳。鉴定报告出具日期为同一天，鉴定人为许某某。但许某某当天根本没有参加在深圳进行的公证。况且在2011年8月22日出具的鉴定报告有几十份，如果每个产品都进行详细的对比和鉴定，其根本不可能出具如此多的鉴定报告。3、鉴定人许某某并不是被上诉人处的员工，没有鉴定资格，且其系被上诉人的代理人，具有利害关系，应当回避，不能参与鉴定。二、被控侵权产品不是答辩人销售的主要产品。上诉人只是帮忙代售，没有任何利益。被上诉人没有生产，也没有取得工业产品生产许可证，2008年之前主要在福建省××内销售，之后在网上销售，一直没有建立销售网点，可见涉案产品在深圳市场的份额非常小，销量很低。原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，判决赔偿金额明显过高。三、上诉人在未收到原审判决之前，已向原审法院提出被上诉人起诉时所盖的公章已经注销，依法不能诉讼，也提交了证据证实，但原审法院没有组织双方进行质证，不符合法律程序。上诉人还提交了（2012）粤莞东莞第021978号公证书，证实被上诉人在阿××巴实名登记的网站上也销售跟上诉人销售产品一致的商品，但原审法院同样未组织质证，不符合法律程序。
被上诉人未答辩。
经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审原告诉讼请求如下：1、判令被告立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元；3、判令被告赔偿原告为维权支付合理费用人民币5520元（包括侵权物品购买费人民币20元、公证费人民币500元、律师代理费人民币5000元）；4、判令被告在《××都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经原告审核）；5、判令被告承担本案诉讼费。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。上诉人对于其销售了六片被控侵权商品的事实，并无异议，本院予以确认。关于使用注册商标的商品真伪问题，可由该注册商标的合法使用人或法定检验机构鉴定。上诉人主张只能由法定检验机构进行鉴定，理由不充分，本院不予采信。就涉案被控侵权商品的真伪问题，被上诉人作为涉案注册商标的合法使用人，提交了加盖其公章的鉴定报告。上诉人对此虽有质疑，但并未能提交相反证据予以推翻，亦未申请重新鉴定，应自行承担相应的不利法律后果。上诉人作为销售商，未能提交证据证明其销售的被控侵权产品系正品或有合法来源，应自行承担相应的不利法律后果。原审法院认定上诉人构成侵权，并未失当，本院予以维持。关于赔偿数额，由于双方当事人均没有提供证据证明权利人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额，故原审法院综合考虑被上诉人商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、后果及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿经济损失人民币12000元，并未失当，本院予以维持。上诉人未能证实其在一审期间提交了其在上诉理由中提及的证据，故本院不予采信其相关上诉主张。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币100元，由上诉人张双彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一三年八月九日
书 记 员 卓春宇（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。