云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终544号上诉人（原审被告）：昆明索爱娱乐有限公司。法定代表人：侯开贵，该公司经理。委托诉讼代理人：付文武，男，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：刘建伟、李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。上诉人昆明索爱娱乐有限公司（以下简称索爱娱乐）因与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人索爱娱乐的委托诉讼代理人付文武，音集协的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。索爱娱乐上诉请求：1.撤销原判；2.本案一、二审诉讼费用由音集协负担。事实和理由：1.云南省昆明市中衡公证处（以下简称中衡公证处）出具的（2016）云昆中衡证字第7958号、7959号公证书（以下简称7958号、7959号公证书）不合法，因为该公证是在未通知我方的情况下所做，违反了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（著作权法司法解释）第八条的规定，而且7959号公证书载明的公证开始时间与结束时间不符合逻辑，相互矛盾，另外，公证人员以普通消费者身份在KTV进行消费，接受音集协吃请，违反了公证人员的职业道德、纪律规定，因此公证无效；2.我方的点歌系统是向设备商购买，购买时系统里就自带歌曲库，如果歌曲库侵权，也应当是设备商侵权，与我方无关；3.即使点歌系统里有侵权作品，我方也没有进行过播放，而是音集协和公证人员自己点播的，我方没有侵犯放映权；4.音集协一审时提交的《授权证明书》说明音集协在提起本案诉讼时已经超过了涉案作品权利人的授权期限，其随后提交的延期授权证明书已超过举证期限，法院不应采信，因此音集协无权提起本案诉讼；5.一审认定的每首作品的赔偿数额过高，没有任何依据。音集协辩称：公证书合法有效，能够证明索爱娱乐未经音集协许可，向公众提供涉案作品的放映服务，侵害了音集协享有的放映权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉，请求判令索爱娱乐：1、立即停止侵权，将本案涉案歌曲全部删除，并赔偿音集协经济损失44000元、音集协为调查侵权和起诉索爱娱乐所支出的合理费用4786元（包括公证费2000元、包间费及消费286元、律师代理费2500元），共计48786元；2、索爱娱乐负担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实如下：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）与音集协签订《音像著作权授权合同》，授权人滚石公司将其拥有或经合法授权享有著作权的相关音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，滚石公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有限期内约定由音集协行使的以上权利；音集协依本合同取得滚石公司的授权仅限于在中国大陆地区使用；合同自2012年1月1日生效，有效期三年。被授权的作品包括以下88首：《Paradise》、《可否冲破》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《Superman》、《Supermarket超级市场》、《Superwoman》、《单数》、《刮目相看》、《世界唯一的你》、《天使嫉妒的生活》、《被骗了》、《IBelieve》、《TalkingHeartToHeart》、《彩虹》、《独领风骚》、《天真（七分钟片头版）》、《无心伤害》、《救你》、《要求》、《她总在某一个地方》、《真的想你》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《爱我久久》、《城市蓝天》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《聪明糊涂心》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对（第一版）》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《童话（六分钟版）》、《OK》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《思恋是一种病（大陆版）》、《爱已经满满的》、《爱已升天》、《不屑》、《地球上最浪漫的一首歌》、《玩具枪和玫瑰》、《我不要长生不老》、《总冠军》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《麻薯》、《舍不得把眼睛睁开》、《难以抗拒》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》（以下简称涉案作品）。2015年1月28日，滚石公司发表声明，同意于2012年3月6日与音集协签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。2016年6月23日、6月28日，经音集协申请，中衡公证处指派公证员来到位于云南省昆明市呈贡大学城仕林街3栋后街量贩KTV的A—13、A—11包间进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案88首作品的影像画面（以下简称被诉侵权作品）。音集协为此支出了公证保全费2000元、调查取证费286元。另查明，位于云南省昆明市呈贡区仕林街商务中心三楼量贩KTV系由索爱娱乐经营且领有营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中有涉案88首被诉侵权作品，且与音集协经授权管理的88首涉案作品相同。音集协认为索爱娱乐的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。一审法院认为，关于音集协是否是本案适格主体的问题，首先，应当确认涉案作品的性质。涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，滚石公司是涉案作品的制片者，享有著作权，其后，滚石公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或经合法授权享有著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理。而音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案作品，并以自己的名义对侵犯涉案作品相关权利的行为起诉。综上，音集协是适格的诉讼主体。关于索爱娱乐是否侵犯音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题，一审法院认为，音集协在本案中主张侵害涉案作品的放映权，经查，索爱娱乐未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协对涉案作品享有的放映权。对于复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，本案中，音集协提交的证据不能证明索爱娱乐还存在复制行为，故对侵害复制权的主张法院不予支持。索爱娱乐关于《可否冲破》、《天真（7分钟片头版）》、《TalkingHeartToHeart》、《真的想你》、《城市蓝天》、《一生守候》、《这样爱你对不对》（第一版）的画面内容以及其他被诉侵权作品歌词字体和布局与涉案作品不一致的抗辩，一审法院认为，经比对，被诉侵权作品与涉案作品的词、曲、画面、演唱者均一致，字幕的形式虽然不同，但是内容是相同的，故被诉侵权作品与涉案作品实质内容是相同的，部分差异的存在不影响被诉侵权作品构成侵权的事实。一审法院认为，在侵权成立的情况下，索爱娱乐应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求索爱娱乐停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，应当予以支持。至于音集协要求索爱娱乐将涉案作品全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故法院对该主张不予支持。对于音集协要求索爱娱乐赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和索爱娱乐侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定索爱娱乐赔偿音集协经济损失44000元及维权的合理费用2286元，共计46286元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、昆明索爱娱乐有限公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案的《Paradise》、《可否冲破》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《Superman》、《Supermarket超级市场》、《Superwoman》、《单数》、《刮目相看》、《世界唯一的你》、《天使嫉妒的生活》、《被骗了》、《IBelieve》、《TalkingHeartToHeart》、《彩虹》、《独领风骚》、《天真（七分钟片头版）》、《无心伤害》、《救你》、《要求》、《她总在某一个地方》、《真的想你》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《爱我久久》、《城市蓝天》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《聪明糊涂心》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对（第一版）》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《童话（六分钟版）》、《OK》、《爱的初体验》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《思恋是一种病（大陆版）》、《爱已经满满的》、《爱已升天》、《不屑》、《地球上最浪漫的一首歌》、《玩具枪和玫瑰》、《我不要长生不老》、《总冠军》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《麻薯》、《舍不得把眼睛睁开》、《难以抗拒》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》共88首音乐电视作品；二、昆明索爱娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失44000元及维权的合理费用2286元，共计46286元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费1019.65元，由昆明索爱娱乐有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议。对此本院予以确认。庭审中，上诉人索爱公司放弃其上诉中关于7959号公证书记载公证起止时间矛盾以及公证人员接受音集协吃请，违反公证法律规定的主张。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、中衡公证处出具的7958号、7959号公证书是否具有证据效力？本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权法司法解释）第八条关于“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”的规定，公证人员在进行证据保全公证时，无需向涉嫌侵权的上诉人表明身份，当然也无需通知上诉人到场，因此上诉人关于公证人员事前未通知其到场，因而公证无效的抗辩，本院不予采纳。由于上诉人没有证据证实两份公证书已被撤销或宣告无效，本院据此认定中衡公证处出具的7958、7959号公证书合法有效，具有证据效力。二、音集协是否有权对索爱娱乐提起本案诉讼？经本院审查，涉案作品的相关著作权人是滚石公司，而非上诉人在上诉中声称的台湾索尼音乐娱乐股份有限公司和北京乐之声知识产权代理有限公司。根据音集协向一审法院提交的的《音像著作权授权合同》和滚石公司出具的“声明”等证据可以证明，涉案作品的著作权人滚石公司将这些作品的放映权授权音集协行使，并有权以自己的名义对相关的侵权行为提起诉讼，授权时间三年，自2012年3月6日起算；2015年1月28日，滚石公司又将该授权延长三年至2017年12月31日止，而本案中上诉人的被诉侵权行为发生在2016年6月，处于音集协的授权期限内，音集协当然有权对发生在其授权期限内的被控侵权行为提起诉讼，而且音集协提交上述两份证据均在一审举证期限内，并非上诉人声称的超过举证期限提交，一审采信该两份证据认定音集协有权行使涉案作品的放映权，并有权提起本案诉讼，并无不当，本院予以确认。三、索爱娱乐是否对音集协实施了侵权行为？上诉人声称，其点歌系统是向案外的设备商购买，而且包括涉案作品在内的作品也是点歌系统自带，如果这些作品侵权，也是设备商侵权，与上诉人无关。本院认为，上诉人没有提交证据，证明其所声称的设备商已经获得音集协的转授权，从而有权行使涉案作品的放映权，因此即使点歌系统是设备商提供，上诉人也无法据此获得涉案作品的放映权，上诉人使用点歌系统在其经营场所提供涉案作品的点播服务，也必须得到音集协许可并缴纳相关费用，否则就构成侵权。至于上诉人关于其只是向消费者提供点歌系统，涉案作品是音集协自己点播，其没有侵权的抗辩，本院认为，上诉人就是靠提供包括涉案作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利目的的，消费者实际上只是将自己的点歌要求输入上诉人的点歌系统，而真正的播放行为，是上诉人通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，本院认定上诉人向不特定的公众提供涉案作品点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权，根据著作权法第四十八条第一项的规定，上诉人依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于经济损失的赔偿数额，虽然目前音集协没有证据证实其因上诉人的上述侵权行为所遭受的损失数额或上诉人的获利数额，但著作权法第四十九条已明确授权法院在此情况下可以根据侵权行为的相关情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。至于上诉人关于音集协公证取证时发生的286元包间费及消费不真实的抗辩，经本院审查，虽然音集协提交的用以证实该消费的两张“POS签购单”上显示的商户名称并非索爱娱乐，但音集协提交的7958号、7959号公证书能够证实这两张签购单确实是在索爱娱乐的经营场所消费后，由该场所开具的，而且由于POS机的商户名称可以由经营者自行设置或者借用他人POS机，因此两张签购单上商户名称与索爱公司名称不符，并不能推翻公证书所记载的事实，据此，本院确认音集协在公证取证时发生相关消费金额为286元，并且认定该消费是公证取证的客观需要，不属于对公证人员的吃请，是合理的。综上所述，上诉人索爱娱乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条、第十条第一款第十项、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019.65元，由昆明索爱娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一七年七月四日书记员  罗 燕