浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民二终字第382号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司新昌支行。住所地：新昌县城关镇人民中路***号。
负责人：王立平，该支行行长。
委托代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。
委托代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵宝生。
委托代理人：顾东明，浙江啸天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁凤良。
委托代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司新昌支行（以下简称新昌建行）为与被上诉人赵宝生、丁凤良因先予执行不当产生的财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2003）新经初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月31日受理后，依法组成由审判员杨荣生担任审判长，审判员袁小梁、代理审判员周吟春参加评议的合议庭，并于同年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人新昌建行的委托代理人陈国仁、何亚江，被上诉人赵宝生及其委托代理人顾东明，被上诉人丁凤良的委托代理人王大奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1995年5月，丁凤良向新昌建行（原名称为中国建设银行新昌县支行）承包经营新昌县银星宾馆（以下简称银星宾馆）。同年8月，杨华荣、凌俊岳投入资金与丁凤良合作经营银星宾馆，同年12月20日，杨华荣、凌俊岳退出银星宾馆的经营，两人的财产投资折价款30万元归丁凤良所有，由丁凤良负责偿还该投资款。1996年7月5日，丁凤良重新与新昌建行签订了承包合同；7月8日，在征得新昌建行的同意后，丁凤良将银星宾馆转包给赵宝生经营，并签订了转包合同，杨华荣、凌俊岳也在转包合同上签字。合同约定：杨华荣、凌俊岳和丁凤良在银星宾馆的投资财产全部归赵宝生所有，杨华荣、凌俊岳的30万元投资款由赵宝生给付；承包期限从1996年8月8日起至2001年8月7日止；承包经营期间，赵宝生应每年向新昌建行缴纳承包款20万元，缴纳办法按承包费的月平均额按月支付，按月预缴，即在每月月底前8日缴清次月承包款；丁凤良与新昌建行签订的承包合同中的一切权利和义务均转由赵宝生享受和承担等。该转包协议一式五份，新昌建行执一份。同日，新昌建行批准赵宝生对银星宾馆进行二期装潢。1997年1月9日，新昌建行以丁凤良未按时缴纳承包款为由向其书面发函通知，决定从1997年1月9日起银星宾馆停业整顿，银星宾馆因此暂停营业。同年9月15日，新昌建行以丁凤良为被告向原审法院提起诉讼，请求：解除与丁凤良签订的承包合同；判令丁凤良给付承包款及垫付之电费等合计89557.32元；确认丁凤良承担承包期间银星宾馆的债权、债务。原审法院审理该案过程中，对银星宾馆的动产进行了清点，对装潢价值委托嵊州市审计师事务所进行鉴定，该所出具的决算书认定银星宾馆二期改造工程造价为61542.62元。同年12月1日，新昌建行向原审法院提出先予执行的申请，原审法院于12月3日作出（1997）新经初字第370号先予执行的民事裁定书，裁定：解除新昌建行与丁凤良签订的承包合同；银星宾馆营业用房及房内装潢、动产由新昌建行使用保管，并不得损坏。该裁定于当天送达并执行。1998年5月14日，新昌建行以双方达成和解协议为由向原审法院申请撤诉，次日丁凤良与新昌建行达成协议一份，内容为：解除双方签订的承包合同；合同解除后，财产移交已经法庭办理，双方无异议；承包期间的债权债务由丁凤良负责处理。1998年5月22日，原审法院裁定准许新昌建行撤回对丁凤良的起诉。
原审法院另查明：2002年3月7日，赵宝生就原审法院清点裁定给新昌建行使用的财产返还事宜向原审法院反映，同年12月23日，赵宝生向原审法院相关执行承办人员提出过财产返还要求。1999年10月，银星宾馆被新昌县工商行政管理局吊销营业执照。2005年12月28日，原审法院作出（1997）新经初字第370-2号执行回转的民事裁定书，裁定新昌建行将依（1997）新经初字第370号民事裁定书取得的财物返还给丁凤良，并于次日立案执行。2006年4月3日赵宝生接收了返还的财物，上述返还财物经评估价值为10560元。
2003年1月3日，赵宝生诉至原审法院称，新昌建行在对丁凤良提起诉讼的案件中，申请先予执行错误，使赵宝生的财产权和经营权被侵犯，给赵宝生造成了经济损失。应由新昌建行予以赔偿。另丁凤良作为转包合同的相对方，未及时向原审法院提出先予执行异议，致损失扩大，也应承担相应的民事责任。故请求判令新昌建行与丁凤良赔偿损失计976035.02元。
新昌建行在原审中答辩称：先予执行裁定因审判监督程序被撤销，因先予执行造成的损失赔偿也应在审判监督程序中处理；先予执行申请人仅对先予执行承担赔偿责任；新昌建行基于当时的先予执行裁定保管被先予执行的财产，不存在过错。请求驳回赵宝生的诉讼请求。丁凤良在原审中答辩称：先予执行时，赵宝生系银星宾馆的实际经营者，在先予执行裁定执行之日，赵宝生即应知道其经营权和财产权被侵害，故赵宝生以先予执行错误、丁凤良未及时提出为由要求丁凤良承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。
原审法院审理认为：依据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条之规定，先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿。本案中因新昌建行申请而作出的先予执行的民事裁定经再审认定存在错误，已通过审判监督程序予以纠正。新昌建行作为申请人，依法应承担赔偿责任。赵宝生虽非新昌建行申请先予执行的被申请人，但系实际先予执行的对象，受到错误先予执行的直接侵害，其有权向新昌建行主张相应的损害赔偿。丁凤良未实施直接的侵害行为，赵宝生将其列为赔偿主体缺乏依据，该院不予支持。本案中，赵宝生主张的投资转让款、装潢款、新购设备款损失，属于新昌建行申请先予执行错误而给其造成的实际损失。其中30万元的投资转让款在转包合同中已作明确约定，应予认定；装潢款61542.60元，系经嵊州市审计师事务所进行鉴定所作出，应予认定；赵宝生主张的新购设备款55412.40元，经查未在先予执行的财产中，不能作为损失进行赔偿。赵宝生以南方大酒店的经营利润等主张其尚存在可得利润损失55万元，依据不足，该院不予采信。已由赵宝生实际接收的财产价值10560元应予扣除。故赵宝生所受的实际损失为350982.60元。赵宝生作为银星宾馆的实际经营者，未及时对先予执行提出异议，存在一定过错，应自行承担20%左右的民事责任。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款之规定，判决：一、新昌建行赔偿赵宝生经济损失28万元，限于该判决生效后十五日内付清；二、驳回赵宝生的其他诉讼请求。案件受理费14770元，文书专递费50元，合计14820元，由赵宝生负担10000元，新昌建行负担4820元。
上诉人新昌建行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、合同转包不能等同于合同的权利义务转让，故赵宝生作为转包合同的承包人只能向丁凤良主张权利，而不能向新昌建行主张权利；与上诉人发生承包关系的是丁凤良，而不是赵宝生。二、在先予执行过程中，上诉人是根据法院的指令保管财产，不存在任何过错。三、原判认定先予执行造成赵宝生损失的依据不足。其中30万元的投资转让款上诉人并不知情，且不明确该款项的具体组成情况，即使全部是设备投资款，也存在折旧、损耗，也应能否评估确定；而关于装潢款的评估机构并非是双方当事人共同选定，不能作为定案依据。综上，赵宝生并无诉权，上诉人在申请先予执行中并无过错，赵宝生主张损失的依据不足，请求发回重审或依法改判驳回赵宝生的诉讼请求。
被上诉人赵宝生未作书面答辩，其在庭审中口头辩称：新昌建行在申请先予执行中存在过错的事实已为生效法律文书所确认；裁定先予执行的时间是1997年，并不存在新昌建行上诉所称的折旧等情况；装潢款是原审法院依职权委托审计，我方的意见是审计结果比实际价值偏低。综上，请求驳回新昌建行的上诉，维持原审判决。
被上诉人丁凤良在庭审中述称：赵宝生提出的是侵权诉讼，丁凤良并未实施侵权行为。请求维持原审判决。
本案各方当事人均未在二审开庭前或开庭时提交新的证据。新昌建行在二审庭审中提交的新昌县公证处的公证书、相关庭审笔录、案卷材料、协议书等证据当事人在一审审理过程中业已提供，不作为二审新的证据。
经审理本院认定的事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。故本案二审围绕新昌建行提出的上诉理由进行审查，当事人未提出请求的，本院不予审查。本案系因先予执行错误而产生的财产损害赔偿纠纷，赵宝生虽非先予执行裁定中的被申请人，但系因先予执行错误而直接遭受损失的利害关系人，其有权以自己的名称提起赔偿诉讼。新昌建行关于赵宝生不具有本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条之规定，人民法院因当事人的申请作出的先予执行裁定错误而给相关当事人造成损失的，应由提出先予执行申请的当事人进行赔偿。本案中原审法院依新昌建行的申请作出的先予执行裁定被撤销，应由申请人新昌建行依法承担赔偿责任。故新昌建行关于其不具有过错、不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。就赵宝生的损失而言，其中30万元系赵宝生应向原投资人杨华荣、凌俊岳支付的款项，属于因先予执行而给赵宝生造成的直接损失；其中的装潢款损失61542.60元系嵊州市审计师事务所评估所得出，原审法院予以认定并无不当。故新昌建行提出的原判确定的损失依据不足的上诉理由亦不能成立。综上，新昌建行提出的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14770元，由上诉人中国建设银行股份有限公司新昌支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣生
审 判 员 袁小梁
代理审判员 周吟春
二〇〇六年十月十二日
代理书记员 张 娟