四川省宜宾市南溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南溪刑初字第173号
公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。
被告人肖某甲，男，1983年7月29日出生，汉族，初中文化，户籍地宜宾市南溪区。2012年8月9日因涉嫌合同诈骗罪被宜宾市公安局南溪公安分局刑事拘留，同年9月13日因涉嫌挪用资金罪被逮捕，11月9日被取保候审。
辩护人江文，四川宏升律师事务所律师。
辩护人李秀，四川博立律师事务所律师。
四川省宜宾市南溪区人民检察院以南检诉刑诉（2014）149号起诉书指控被告人肖某甲犯挪用资金罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市南溪区人民检察院指派检察员高海龙出庭支持公诉，被告人肖某甲及辩护人江文、李秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省宜宾市南溪区人民检察院指控：2010年6月被告人肖某甲利用福建泉化物资经贸有限公司的20万元货物预付款成立宜宾市东澳商贸有限公司。在公司运营期间，肖某甲利用职务上的便利，挪用单位资金共计41.8万元归个人使用或借贷与他人使用（其中借给张某某使用5000元，打给陈某某263000元，个人用于经营盈利活动150000元），且超过三个月未还。有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据为证。被告人肖某甲利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用、进行盈利活动以及借贷与他人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人肖某甲对公诉机关的指控无异议。
辩护人江文辩称，公诉机关的指控不能成立，肖某甲不符合挪用资金罪的犯罪主体。《中华人民共和国公司法》规定：不能证明个人财产独立于一人独资公司财产的，自然人对公司承担无限连带责任。在公司经营期间，肖某甲用个人的财产还款，也用家庭的财产还款。且公诉机关出示的证据中并未区分公司的财产和肖某甲的个人财产。对于其他公司支付的货物预付款，肖某甲应是基于合同履行交货的义务，如果未履行交货义务只是承担民事违约责任。
辩护人李秀辩称，本案事实不清，证据不足，肖某甲不构成犯罪。理由如下：其一，肖某甲注册的公司为自然人独资公司，财产由自然人个人所有，肖某甲对该企业对外承担责任的形式为无限责任，虽然营业执照的名称上标注的是有限责任公司，但公安机关在侦查过程中对肖某甲的财产处置上采用的是承担无限责任的形式，不能因为公司名称上标注有限责任，就片面的认定肖某甲只承担了有限责任。其二，肖某甲打给陈某某的钱不能定性为挪用资金，因为打给陈某某钱的事实只有肖某甲的供述，无其他证据，且不是以东澳公司的名义来打款，肖某甲并未并利用职务上的便利。
经审理查明，被告人肖某甲于2010年5月26日成立宜宾市东澳商贸有限公司，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为20万元，公司股东（发起人）和法定代表人是肖某甲，营业期限为长期。在公司运营期间，肖某甲将该公司资金归个人使用，分别于2010年7月至2011年4月期间向户名为陈某某的中国工商银行卡汇款共计26.3万元；于2011年9月15日向张某某的中国农业银行卡现金存款0.5万元；于2012年6月使用公司资金15万元开设了香飘王国餐厅，以上三笔资金共计41.8万至2012年7月案发未归还。
案发后被告人肖某甲订立还款计划，其母亲徐某甲承诺用拆迁安置的房屋用于抵偿货款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院依法予以确认：
1、接受刑事案件登记表及回执、立案决定书，2012年7月17日，江苏省化建贸易公司的职员辛维来原南溪县公安局报案称被宜宾市东澳商贸有限公司诈骗货款，原南溪县公安局于2012年7月18日对宜宾市东澳商贸有限公司涉嫌合同诈骗案立案侦查；
2、证人证言
（1）证人肖某乙的证言，证实自己的儿子肖某甲将福建二化（福建省泉化物资经贸有限公司，以下简称福建泉化公司）的20万元购货预付款作为注册资金成立了宜宾市东澳商贸有限公司，肖某甲是公司法人，自己担任业务经理，具体负责公司业务。刚开始生意做得顺利，后来由于自己与肖某甲的个人消费用了公司的钱，就把江苏化建公司（江苏省化建贸易有限公司）、福建泉化公司的预付款用了，造成财务亏损，欠江苏化建87万余元和福建泉化公司227万元。因东澳公司亏损，公司账上又没有钱，所以一直没有退他们的货款。东澳公司自身没有资金运作，所以运作都是靠的预付款，自己一家人除了这家东澳公司以外，其余没有经济来源，自己及家庭的开销都只有用预付款。
肖某甲从公司提了10万元以其名义按揭了一台丰田越野汽车。肖某甲从公司拿了20多万元给一个叫陈某某的人，其不知道肖某甲汇款给陈某某的原因，但能肯定肖某甲不是用于购买电石等货源，自己就此事问过肖某甲，肖某甲让其不要管这事。“香飘王国”餐厅是肖某甲的女朋友张某某与妻妹徐某乙合伙开的，开业前自己和她们一起商量过开餐馆一事，建议她们到南山一品二期看门面，还帮忙联系人装修门面，但不知道肖某甲和张某某投资了好多钱。肖某甲与张某某刚耍朋友的时候，自己让张某某帮肖某甲管钱，后肖某甲就把公司里的钱交给张某某管，这些钱包括生意上的货物预付款，肖某甲就用这些钱的部分作为个人开支；
（2）证人王某某的证言，证实自己于2010年5月份起担任宜宾市东澳公司的会计。从公司成立至今，肖某甲和肖某乙二人均以借款的名义从东澳公司拿钱，肖某甲于2011年向公司借款743600元，肖某乙在2010年9月至2011年12月向公司借款109600元，至2011年底，这些钱没有退也没有冲账，2012年出纳没有交票据，就不知道后来有没有退钱和冲账。自己曾提醒过肖某甲和肖某乙，借用公司的钱应在三个月内归还或者冲抵，肖某甲和肖某乙说晓得还钱。
肖某甲于2010年12月27日从公司领走福建泉化公司打跟东澳公司的预付款汇票一张，号码为05661844，金额为13万元；于2011年9月19日领走江苏化建公司打跟东澳公司的货物预付款汇票两张，一张号码为20212723，金额为30万元；另一张号码为23265190，金额为10万元，共计53万元，至今肖某甲都没有来冲抵这53万元的账。东澳公司向肖某甲私人打款和肖某甲现金借支的钱都是准确的，都是自己一笔一笔亲手做的账。其问过出纳李某某关于东澳公司向陈某某打款未说明理由和原因一事，李某某说是老板（肖某甲、肖某乙）让打的钱，把账摆起就是；
（3）证人李某某的证言，证实其于2010年5月至2011年12月在宜宾东澳公司任出纳。从公司成立起到2011年12月停止运作期间，肖某甲和肖某乙平均每月都要以打白条的方式向东澳公司借款。其提醒过肖某甲和肖某乙这样打白条不符合规定，肖某甲和肖某乙让其不要管闲事。2010年12月份，肖某甲和肖某乙让其把有家公司打过来的13万元电石预付款的汇票提出来买车。其曾就东澳公司向陈某某打款一事问过公司老板（肖某甲、肖某乙），公司老板让其不要管，只说把凭证拿回来摆在公司账上就是。2011年7月份时，肖某甲说他又耍了一个女朋友叫张某某，后来肖某甲要借钱的时候就让张某某来签字，张某某来签字的时候基本上都是签肖某甲的名字。肖某甲从公司领走了三张汇票，共计金额53万元。第一次是2010年12月27日肖某甲以打白条的方式从公司领走一张汇票，号码为05661844，金额为13万元。第二次是肖某甲于2011年9月19日从公司领走两张汇票，一张号码为20212723，金额为30万元；另一张号码为23265190，金额为10万元。肖某甲没有说领取汇票的用途，但至今都没有来冲抵这53万元账目。东澳公司向肖某甲私人打款和肖某甲现金借支的钱，这些都是别个公司打给东澳公司的预付款，都是肖某甲喊自己去打的，后来自己还和公司会计王某某核对过每笔账，经核对都是准确的；
（4）证人张某某的证言，证实2011年7、8月份，其与肖某甲认识，后确立了男女朋友关系。其刚和肖某甲耍朋友，肖某甲就拿了2、3万元让其存在中国农业银行卡上，肖某甲一家人包括其自己的开销都在这张卡上取，每当卡上只有1、2千元的时候，肖某甲就会拿2、3万元来让其存在卡上。在2012年4、5月份的时候，肖某甲还拿了19万多的现金让自己存在银行卡上，这笔现金是别个公司打给东澳公司的承兑汇票。和肖某甲耍朋友的这段时间，肖某甲一共打了50多万元到这自己的银行卡上。这些钱都是别个公司打给东澳公司的预付款，肖某甲以打白条的方式把钱从公司拿出来后让自己存在银行卡上，这些都是肖某甲亲口对自己讲的。
在2012年5月初，肖某甲的父亲提议让其与徐某乙、肖某甲一起合伙开餐厅，其就与肖某甲、徐某乙负责餐厅选址，肖某甲的父亲联系门面装修。后以其名义租赁了杨某某和刘某甲的门面，2012年6月16日，“香飘王国”餐厅开业，其担任餐厅的法人，但其没有出资，徐某乙出资11万元，肖某甲和他父亲出资15万多，这笔钱就是别个公司打给东澳公司的承兑汇票19.4万元中的一部分；
（5）证人刘某甲的证言，证实2012年4月底、5月初时，张某某打电话说想租自己位于长江大道西段正和南山一品的门市。张某某、徐某乙和肖某甲一起来面谈过两次，并于2012年5月13日签订合同，签合同当天只有肖某甲、张某某到场，每月租金2100元，他们先支付了一年的租金；
（6）证人罗某某的证言，证实姨侄女杨某某委托其帮忙出租位于南山一品的门市。2012年4月底时，张某某打电话称要租该门市，经磋商后定于2012年5月13日签订合同，签合同的时候有其自己、张某某、徐某乙三个人在一起的。租金每月4600元，签合同当天，对方一次性现金支付了一年的租金55200元和10000元的保证金。合同签完后张某某的男朋友肖某甲开着一辆越野车来把她们接走了。
3、被告人肖某甲的供述，证实福建泉化公司打了20万元氯化钡预付款到自贡一家公司，其与刘某乙到这家公司去取，用来注册了宜宾东澳公司，自己担任东澳公司的法人，父亲肖某乙是业务经理。公司成立后，主要是帮江苏化建公司、福建泉化公司组织货源，购买电石、氯化钡等。因公司没有任何经济实力，所以公司所有开销，其中包括购货、自己个人开销、接待应酬等都是用江苏化建公司和福建泉化公司打给东澳公司的购货预付款来开支。东澳公司与合作对方企业采取先签供应合同确定价格，然后再由东澳公司负责组织货源发到对方指定的地方，东澳公司从中赚取每吨50元左右的利润。每次需货方打过来的货款都有点余款，然后自己就把这些余款私自截留下来用于个人开销等支出，时间久了，用的货款就越来越多，总共差这两家公司310余万元的货款。在公司经营的后期，由于出差跑业务开销过大，公司日常开支过高，出现了严重亏损，江苏化建公司、福建泉化公司把货款打到公司账上后，我们就把货款用了，就无法组织货源，没有发货了。
其从公司领走了江苏化建公司提供的两张银行承兑汇票，即号码为3090005323265190承兑汇票，金额为10万元和号码为3050005320212723承兑汇票，金额为30万元；以及福建泉化公司提供的号码为05661844承兑汇票，金额为13万元。自己在领取福建泉化公司提供的这张13万元承兑汇票的当天就拿到南溪商业银行贴现，提了12万多出来，部分用于业务支出，另外用了11万多以父亲的名义订了一台车丰田越野车。另外两张承兑汇票可能用于支付货款去了，具体支付到哪家公司记不清楚了。
从东澳公司成立到2011年底，自己向公司的借款主要用于业务开支、个人消费、差旅费，包括买了一根项链一万多元，给女朋友曹某某买了根手镯花了6000多元。会计王某某提醒过自己，要把打白条从公司借的钱拿发票来报账，因为有些消费了的项目没有发票，所以就没有来报账。
陈某某是其以前耍的女朋友，期间陈某某帮过自己，现在陈某某生活困难。自己在2010年6月份就开始给陈某某打钱，一共打了20多万元，这20多万元是还陈某某的人情。打给陈某某的钱都是东澳公司的钱，都是货款。父亲肖某乙也知道这件事。
其与张某某于2011年确立了男女朋友关系，就偶尔拿钱给张某某，叫她存入她的农行卡，因为自己平时乱花钱，就叫她保管，自己需要时，就叫张某某拿钱给自己用，平时少时5000元，多时一、二万元拿给张某某存。打给张某某的钱是自己以私人打白条的方式从公司拿出来的。另外拿了194000元给张某某存，这笔钱是甘肃金达化工厂以承兑汇票的方式退的货款，其就兑换了现金，除去6000元的利息，就只拿到了194000元的现金。自己将这笔钱拿给张某某存在农行，自己日常开销用了七万多，后觉得自己这样用钱不是办法，就与徐某乙一起合伙开了飘香王国（香飘王国）餐厅，自己投资了15万元，张某某和徐某乙一起经营。当时商量开设餐厅时让徐某乙担任法人，由于签订租房合同时是张某某签的字，后就让张某某担任法人。
4、东澳公司的账目、银行交易凭证、银行承兑汇票等
（1）东澳公司明细帐、记帐凭证，证实截至2011年12月31日，肖某甲从东澳公司借支现金（含银行打款）和领取银行承兑汇票的明细情况；
（2）东澳公司现金支出证明单、银行客户回单，证实2011年东澳公司借支给肖某甲的款项共计30.115万元。其中，现金借支27.055万元（2月26日借支3.3万元，3月22日借支2万元，4月1日借支18万元，4月30日借支2.105万元，9月1日借支1.65万元）；向肖某甲的中国银行账户130656978764现金存款2万元（3月18日、4月19日、5月20日、6月20日、7月21日、8月21日、9月19日、10月20日各存款0.25万元）；向肖某甲的一张中国银行卡现金存款0.21万元（5月31日存款）；由肖某甲签字同意支付的向一中国农业银行账户存款0.35万元（9月15日存款）；向张某某的中国农业银行卡6228482461154837811现金存款0.5万元（9月15日存款）；
（3）东澳公司明细帐、银行承兑汇票、领条，证实东澳公司对肖某甲的应收票据为三张。该三张票据分别为：肖某甲于2010年12月27日从东澳公司领走了福建泉化公司背书给东澳公司的一张承兑汇票（编号：05661844），金额为13万元；2011年9月19日肖某甲从东澳公司领走了江苏化建公司给东澳公司的一张承兑汇票（编号：20212723），金额为30万元；第三张票据系江苏化建公司给东澳公司的另一张承兑汇票（编号：23265190），金额为10万元；
（4）东澳公司其他应收款明细表、记账凭证、中国工商银行个人业务凭证，证实截至2011年10月31日，东澳公司对陈某某的应收账款为26.3万元。东澳公司于2010年7月至2011年4月期间向户名为陈某某的中国工商银行卡汇款共计26.3万元；
（5）借记卡账户历史明细查询、银行卡存取款凭条，证实张某某的中国农业银行卡于2011年8月至2012年4月期间共转入或存入546300元，其中于2011年9月15日现金存入5000元，2012年3月6日承兑入账194000元。
（6）电石购销合同、付款账目明细、付款票据、销售发票，证实东澳公司与江苏省化建公司、福建省泉化公司的业务往来以及打款和发货情况，东澳公司尚欠被害公司货款的情况。
5、公司设立登记、变更登记资料，证实宜宾市东澳商贸有限公司于2010年5月26日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为20万元，公司股东（发起人）和法定代表人是肖某甲，营业期限为长期。2010年7月13日，宜宾市东澳商贸有限公司就经营范围进行了变更登记。
6、川Qxxx**小型普通客车查询资料，证实该车登记在肖某乙的名下。
7、转款协议、转账说明、协议、还款计划，承诺书，证实案发后肖某甲及其家人退还了部份货款，现尚欠福建泉化公司1666694.04元，欠江苏省化建公司629557.37元。
7、人口户籍信息，证实被告人肖某甲案发系成年人，已达应负完全刑事责任能力年龄。
本院认为，被告人肖某甲系宜宾市东澳商贸有限公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。四川省宜宾市南溪区人民检察院指控的罪名不成立。辩护人辩称被告人肖某甲不构成挪用资金罪的意见本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
被告人肖某甲无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 况文静
审 判 员 陈 敏
人民陪审员 尹 华
二〇一五年十二月十日
书 记 员 何国娟