江西省乐平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑初字第5号
公诉机关乐平市人民检察院。
被告人盛××，男，江西省乐平市人，汉族，小学文化，无业。2012年4月因犯故意毁坏财物罪被浮梁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年4月8日因涉嫌非法占用农用地罪被乐平市公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
辩护人陈赣平，乐平市法律援助中心工作人员。
乐平市人民检察院以乐检刑诉（2014）359号起诉书指控被告人盛××犯非法占用农用地罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乐平市人民检察院指派检察员汪德彬出庭支持公诉，被告人盛××到庭参加诉讼，现已审理终结。
乐平市人民检察院指控，2012年下半年，被告人盛××开始伙同程×甲等人多次雇佣铲车、挖机到乐平市涌山镇枫林村八涧桥处进行非法开采、盗挖露天煤，致使八涧桥处林地山貌毁坏，水土流失。经乐平市国土资源局勘查鉴定，八涧桥处被毁坏林地面积达到10.72亩。2010年，被告人盛××开始伙同他人多次雇佣铲车、挖机等工具到乐平市涌山镇枫林村彭头坞处进行开采、盗挖露天煤，致使该林地山貌毁坏、水土流失。经乐平市国土资源局鉴定，该处毁坏林地面积达到2.46亩。为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人盛××的行为构成非法占用农用地罪。
庭审中，被告人辩称他盗挖露天煤的地点八涧桥不属于林地，而且他没挖到10.72亩，有些地方是别人挖的；还辩称他只去彭头坞铲过煤渣，并没有挖露天煤。对起诉书指控的其他事实不持异议。
辩护人称，1、本案没有法定凭证证实被告人盗挖露天煤的地点属于林地。乐平市国土资源局和江西中磊司法鉴定中心不具有确认林地属性的权力，作出的关于林地属性的鉴定结论不能做为本案的依据。乐平市林业局出具的关于林地属性的证明，不属于直接证据，不具有证据种类的法律特征，不能单独证明本案的事实，不能作为本案定案的依据。2、鉴定意见的依据之一为2012年的土地调查成果数据，而根据《土地调查条例》，土地调查成果不能作为对调查对象实施行政处罚的依据。因此，该成果也不能作为鉴定的依据和对个案处理的事实依据。而且该调查成果的公布时间是2014年，在起诉书指控被告人盗挖露天煤的时间之后，与被告人的行为没有关联性。3、起诉书指控被告人盗挖露天煤，没有具体的时间和次数，属于事实不清，不能排除他人进入采挖露天煤的情形，不具有唯一性和排他性。根据疑罪从无原则，应依法宣告被告人盛××无罪。
经审理查明，2012年下半年至2013年10月期间，被告人盛××伙同程×甲等人未经国土、林业部门批准，多次雇佣铲车、挖机在乐平市涌山镇枫林村“八涧桥”山场进行非法开采、盗挖露天煤，造成“八涧桥”山场林地大量毁坏，水土流失。经乐平市国土资源局会同乐平市大地测绘院实地勘测，并与乐平市林业局提供的公益林地理信息系统数据库进行核对认定，“八涧桥”山场属于林地，类别为其他林地，被毁坏林地面积达10.72亩。2015年1月6日，江西中磊司法鉴定中心受乐平市公安局的委托，对乐平市涌山镇枫林村“八涧桥”地段非法采矿占用的土地面积、性质作出鉴定，“八涧桥”地段非法采矿占用的土地面积为10.72亩，土地用途为农用地（属林地中的其他林地），现场水土大面积流失，毁坏面积为10.72亩。
另查明，被告人盛××之前因犯故意毁坏财物罪已被羁押31日。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，且证据之间亦能相互印证，足以认定：
1、被告人盛××的供述，证实从2012年下半年开始一直到案发，他与程×甲合伙在涌山镇八涧桥挖露天煤。这座山以前没有人挖过，是他和程×甲开始挖的，就是用挖机将山体表面的草丛、小树挖开后，再挖山体内、表层的煤，然后用铲车将煤装上车运走，一般一吨煤可以卖二十到四十元，挖了多大面积可以看得出来。他不管事，请了外号叫“瞎子”的人在现场管理，具体的事由程×甲操作，程×甲会定期把卖露天煤的钱送给他，一共给了他四万元左右。此外，没有其他人在那里挖过露天煤。
盛××的辨认笔录及现场照片，指认出八涧桥处即其非法挖露天煤的地点。
2、证人程×甲的证言、辨认笔录及指认现场照片，证实2012年7、8月份，盛××叫他一起去八涧桥挖露天煤，就是将山体表面的草、小树用铲车推下来，再把表面的露天煤装车拖出去卖，挖了三个月，都是晚上偷偷地挖，有时挖有时停，现场由他负责，挖出来的煤卖给谁大部分由盛××作主，卖到的钱他和盛××四、六分成，2012年他分到二万多元，盛××分到三万元左右。2013年5、6月份的一天，盛××用自己的铲车在八涧桥入口处铲山皮煤，他在现场负责，装了三十多车，卖给了徐×甲的煤矸子场；过了两、三天又去装了一次山皮煤；2013年9月24日，盛××联系了挖机到八涧桥排险、拔石头被抓了；同年10月2日凌晨，他经过盛××的同意叫铲车到八涧桥装了几车山皮煤，后付了盛××一千元。2013年8月份他们去八涧桥排险前，八涧桥的山没有险情，煤线也没有打通，到2013年9月24日他进去看时，发现山体有明显险情，山顶的石头已悬空，很危险，山下也堆满了山上落下的石头，而且山体的煤线已经打通。盛××从5、6年前就开始在八涧桥采挖露天煤，那个山头是盛××的地盘，不经过他同意，别人不敢去挖。
3、证人徐×甲的证言，证实2013年5、6月份开始他到盛××挖山皮煤的地方，即涌山王家桥一个砖厂旁边拖山皮煤，一共买了十六、七车；2013年7、8月份，因为盛××买了他的汽车没给钱，便叫他去八涧桥拖煤抵帐，当晚他叫了王×甲开铲车去帮他铲煤；之后几天，盛××又打电话叫他去铲煤，并说：“不要紧的，是镇里叫我们去排险。”排险就是将山顶上的石头、山皮挖开、搬走，以防发生危险，并为盗挖露天煤提供方便，实际上就是借排险之名盗挖露天煤。有一次2013年7、8月份一天早上6时许，他到现场看到一部挖机正在山上挖山皮，把山皮剥开，铲车在山下铲露天煤。八涧桥是盛××说了算的地盘，没有他的同意，其他人不能去挖煤。听盛××说从2012年开始和程×甲合伙在八涧桥等地挖露天煤。
4、证人王×甲的证言、辨认笔录及指认现场照片，证实2013年8月下旬的一天晚11时许，他和徐×甲到八涧桥看到有挖机在山上挖大石头和山皮，挖了一段时间，有铲车开上山将挖下来的石头、土铲掉，这样一直作业到第二天早上7点。铲车是一部老款50C型号的，听徐×甲讲铲车是盛××的。同时王×甲指认出2013年10月2日他在八涧桥开铲车铲山皮煤的位置，以及徐×甲叫他开铲车排险的位置。
5、证人黄××的证言，2013年10月2日凌晨程×甲打电话告诉他要去八涧桥装煤后被抓了。八涧桥是由姓盛的“脑膜炎”负责排险的，那是他盗挖露天煤的点。所谓排险就是把山上石头边上或下面的露天煤挖出来，再把石头拔进去，挖出来的煤归排险的人所有，说明白点就是通过排险来变相挖露天煤。八涧桥的山在他两次轮岗期间（即2012年下半年和2013年九月）被盗挖得很深，山体被向前挖了二三十米。
6、证人杨×的证言，证实2013年8月，盛××对他说在八涧桥排险，人手不够，叫他去帮忙照看一下现场，计一下拖煤的车数，因为他和盛××是亲家，就答应了。他到现场后看到有两部挖机、一部铲车一直在作业，天亮后他离开了。当天晚上盛××又叫他去现场照看直到天亮。2013年9月的一天，盛××叫他到八涧桥照看拖煤，他到现场看到一辆铲车正在给货车装山皮，一共装了二十几车。同年10月1日晚盛××又叫他去八涧桥，他看到铲车在装山皮，装了十几车后，大约凌晨一、两点就被抓了。他最后一次去八涧桥看见山体比第一次去看时往里挖深了，山顶的山皮被挖了近一米深。八涧桥是盛××的地方，只有盛××可以去挖煤，其他人不可以去挖。
7、证人徐×乙的证言、辨认笔录及指认现场照片，证实2013年8月份的一天，一个开煤场的姓徐的老板叫他开挖机在涌山八涧桥挖了三天煤，第一天挖山脚的煤矸石，第二天挖山顶上的山皮，第三天将在山顶挖出的山皮往山下推挖。后来他向徐老板收工钱时，徐叫他找“脑膜炎”要，他去找“脑膜炎”要钱，“脑膜炎”也同意了。他在挖山皮时，听人说“脑膜炎”是八涧桥真正的老板。
8、证人谢×、邹××、程×乙的证言，证实2013年10月2日凌晨他们在涌山镇八涧桥查获一部正在偷采煤矿的铲车和货车。当时谢×听到有人说了句：“快打脑膜炎的电话”。“脑膜炎”姓盛，40岁左右，是涌山本地人，听说八涧桥和茶洼两个地方的露天煤都是“脑膜炎”盗采的，而且两边都快挖通了。他还证实同年9月24日在八涧桥，他和涌山镇政府以及派出所工作人员还查获了一辆非法偷采煤矿的铲车，听人说采矿点里面还扣了一部挖机。
9、证人王×乙、王×丙的证言，证实2013年9月24日晚他们到八涧桥巡查时，看见一部挖机正在山上挖山皮煤。
10、证人冯××、叶××的证言，证实2013年10月2日和9月24日他们在八涧桥分别查获了一辆非法开采煤矿的铲车。9月24日叶××还看见有一台挖机在八涧桥挖山皮煤。
11、证人陈××的证言，证实2013年9月24日晚他在八涧桥看到了部非法开采煤矿的挖机被扣了，现场挖了长8米、宽7米、高十多米的坑，约600立方左右。听黄××说八涧桥这个非法采煤点是“脑膜炎”的。“脑膜炎”姓盛，40多岁。
12、证人徐×丙的证言、辨认笔录及指认现场照片，证实2013年7、8月份他找了两部挖机到八涧桥帮“脑膜炎”排险、挖山皮，一共挖了三天，第一天主要是把山体表皮挖开，开挖机上山顶去挖民，把山顶上的石头及表面上的泥巴挖掉，第二天把头天挖的泥巴搬开后，又往里面继续挖。在他去挖之前，八涧桥山顶上的表面没被挖过，山上有柴树、草，他们去排险时把山上的柴木、泥巴、石头一起挖下来了。八涧桥是“脑膜炎”的地盘，露天煤是“脑膜炎”挖的。
13、证人林××的证言，证实2013年8月份的一天，“脑膜炎”盛××叫他帮忙销售煤矸子，后来他去到“滴滴仂”砖厂看见砖厂旁边堆了约100来吨露天煤，听“脑膜炎”说是从八涧桥挖出来的。
14、证人汪××的证言、辨认笔录及指认现场照片，证实2013年4、5月份，“脑膜炎”和“东东”（徐×丙的儿子）叫他开铲车去八涧桥装了三、四次煤矸子，有时白天装，有时晚上装。他知道八涧桥是“脑膜炎”挖山皮煤的位置。
15、乐平市林业局出具的证明，乐平市国土资源局出具的土地利用分布图、现场勘查结论、土地利用现状二级分类面积汇总表、第二次全国土地调查土地分类，乐平市大地测绘队出具的八涧桥采煤点平面图，江西中磊司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实“八涧桥”地段非法采矿占用的土地面积为10.72亩，地类属于林地，毁坏面积为10.72亩。
16、测绘资质证书、测绘作业证、司法鉴定许可证、鉴定人执业证，证明查验非法占用林地的相关单位及人员资质。
17、勘验检查笔录、现场示意图、照片，证实案发现场地点、方位及农用地被占用情况。
18、刑事判决书，证实被告人盛××在2012年4月因犯故意毁坏财物罪被浮梁县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑四年的事实。
19、扣押物品通知单、清单，证明作案用的铲车被扣押的情况。
20、人口信息，证明被告人的身份情况。
本院认为，被告人盛××违反土地管理法规，未经批准擅自改变被占用土地的用途，数量较大，并造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。
关于涉案土地的地类性质问题，有乐平市国土资源局、乐平市林业局出具的证明相互印证，足以认定涉案的“八涧桥”地类属于林业用地，故对被告人及其辩护人称被占用的土地不属于林地的辩解意见不予采纳。关于涉案林地的面积是否达到10.72亩的问题，有乐平市国土资源局会同乐平市大地测绘院出具的测绘结论证明和江西中磊司法鉴定中心出具的鉴定结论相互印证，足以认定。对于被告人及其辩护人提出的不能排除有其他人进入“八涧桥”进行非法采矿的可能性问题，根据被告人供述及多名证人证言相互印证，足以形成一个完整的证明体系，得出本案唯一的结论，除盛××之外没有其他人进入“八涧桥”进行非法采矿，具有排他性。对辩护人相应的辩护观点不予采信。
此外，被告人盛××非法占用农用地的行为属于在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
撤销浮梁县人民法院（2011）浮刑初字第132号判决书中对被告人盛××判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人盛××犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；总和期刑三年六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2017年6月6日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐娇君
审 判 员 汪 慧
人民陪审员 罗芸辉
二〇一五年四月二十二日
代书 记员 薛 超