浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第366号
上诉人（原审原告）严亚珍。
委托代理人钟献。
委托代理人卢意光。
被上诉人（原审被告）平湖市第一人民医院。
法定代表人陈纬国。
委托代理人俞国华。
原审被告蔡端。
委托代理人黄可磊。
上诉人严亚珍为与被上诉人平湖市第一人民医院（以下简称平湖第一医院）、原审被告蔡端医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2005）嘉民一初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2008年1月16日公开开庭审理了本案，上诉人严亚珍的委托代理人卢意光、钟献，被上诉人平湖第一医院的委托代理人俞国华到庭参加诉讼，原审被告蔡端经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的证据及当事人陈述，认定以下事实：严亚珍因右中腹疼痛7年余，于2003年12月5日入住平湖第一医院，经腹部CT检查为，十二指肠降段肠壁肿瘤、十二指肠升段多发性憩室；胃镜检查为，浅表性胃炎。入院诊断为，十二指肠肿瘤、十二指肠憩室。平湖第一医院办理了相关手续后，邀请上海华山医院的执业医师蔡端医生对严亚珍会诊指导手术，同年12月21日对严亚珍全麻下行胰十二指肠切除术，手术记录记载，“术中探查十二指肠处扪及肿块，完整切除整个胰头、十二指肠、空肠上段和半胃，常规切除胆囊，术后标本送病理”。术后诊断为，环状胰头，恶变？，十二指肠憩室。术后病理诊断为，胰腺包绕十二指肠3／4周，镜下胰腺组织结构基本正常，慢性胆囊炎伴胆固醇沉着，胃粘膜中度慢性炎。诊断：胰头环型畸形。术后给予抗炎、补液、营养支持等治疗，第二日患者出现血糖增高，给予胰岛素治疗。2004年1月18日出院。后患者先后在多家医院就诊、住院，诊断为胰源性糖尿病，胰、十二指肠切除术后，脂肪肝，倾倒综合症等。一直应用胰岛素对症治疗至今。2004年12月29日，严亚珍就医疗事故赔偿问题向平湖市人民法院提起诉讼，2005年9月1日严亚珍撤回诉讼。2005年12月2日，严亚珍向原审法院提起诉讼。在本案诉讼中，经严亚珍申请，原审法院提请浙江省高级人民法院委托中华医学会对严亚珍与平湖第一医院医疗事故争议依据《医疗事故处理条例》进行技术鉴定，2006年10月20日中华医学会作出中华医鉴（2006）022号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定书的专家分析认为，平湖第一医院存在以下医疗过失行为：1、对疑难、重大手术病例无术前讨论记录，手术方案选择草率；2、手术专家（术者）会诊意见无文字记录；3、术前未将手术可能的并发症向患方充分告知，如术后糖尿病、消化功能障碍等；4、术前诊断为十二指肠肿瘤，术中探查不规范、不仔细，在肿物性质不明的情况下，未向患方交待冰冻病理检查的利弊，未做冰冻病理检查，便行手术切除胰、十二指肠等脏器；医方上述医疗过失行为违反了医院工作制度和普通外科的诊疗常规，与患者的损害后果有因果关系。鉴于患者所患“环状胰腺”较为罕见，术前病史7年，诊断存在难度，故医方承担主要责任。中华医学会根据《医疗事故处理务例》第二条、四条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条及《医疗事故分级标准（试行）》作出本医疗纠纷属于二级丁等医疗事故，医方应承担主要责任；并提出了对症诊疗消化功能障碍，继续规范糖尿病治疗的医疗护理医学建议。2006年11月16日，严亚珍向原审法院提出要求对其今后需要的营养期限、休息期限、陪护期限、医疗依赖予以鉴定。原审法院2006年12月4日委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2006年12月18日作出鉴定意见：1、严亚珍今后需对症诊疗消化功能障碍，继续规范糖尿病治疗；2、根据严亚珍目前情况，参照相关标准，尚未构成护理依赖等级；3、根据严亚珍目前存在的消化功能障碍疾病情况，需加强营养支持；4、今后是否存在休息及期限，目前无法评估。在治疗过程中，严亚珍共支出了医疗费8.566076万元。严亚珍于1992年12月3日生育一子，其母亲沈传金出生于1933年5月6日，沈传金共有子女五人。
2005年12月2日，严亚珍诉至原审法院，请求判令：1、平湖第一医院和蔡端共同赔偿其人身损害经济损失费98.837428万元；2、平湖第一医院和蔡端共同赔偿其人身损害精神抚慰金4.3638万元；3、诉讼费由平湖第一医院和蔡端承担。后变更诉讼请求，要求赔偿：医药费8.566076万元，测血糖仪1368元，误工费8.0978万元，住院伙食补助费2.28万元，陪护费8.0978万元，被扶养人生活费2.352万元，交通费1.308816万元，餐费640元，住宿费800元，伤残补助费29.3292万元，鉴定费6000元，营养费4.56万元，医疗依赖费用255.422692万元，律师费2.25万元，诉讼费3655元，邮寄费200元，蔡端红包费4000元，精神损害抚慰金5万元，合计331.28268万元。
原审法院认为，平湖第一医院在对严亚珍进行手术治疗过程申，存在违反医院工作制度和普通外科诊疗常规等过失行为，构成了对严亚珍的生命健康权的侵害，应当依法承担相应的民事责任，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，二级丁等医疗事故对应伤残等级为五级伤残。严亚珍的损失为：医疗费8.566076万元、误工费7.35195万元（2.5572万元（城镇职工平均工资）÷12×34.5个月（截止定残日））、住院伙食补助费1.71万元（15元×30天×38个月）、陪护费8.0978万元（2.5572万元÷12×38个月）、残疾生活补助费22.0572万元（1.2254万元×30年×60％）、抚养人生活费严亚珍母亲沈传金为3360元、其子为3360元、合理的交通费8000元（以治疗中陪护人员为两人，参加诉讼为三人计算）、住宿费800元、测血糖仪1368元、餐费640元，合计49.535826万元。因本医疗纠纷属于二级丁等医疗事故，平湖第一医院应承担主要责任，故平湖第一医院应赔偿严亚珍损失的80％计39.62866万元（49.535826万元×80％＝39.62866万元）。浙江省医学会医疗事故鉴定费3500元，应由平湖第一医院负担。本案中医疗事故已经造成严亚珍精神上的痛苦，平湖第一医院应该赔偿严亚珍精神损害抚慰金，精神损害抚慰金按居民平均生活费计算3年为3.6762万元。严亚珍要求误工费等计算至2007年1月无法律依据，依法应计算至定残之日；严亚珍主张交通费1.308816万元，但对上述交通费不能说明其合理性，故考虑其就医地点、鉴定所需，酌定其交通费损失为8000元；对于严亚珍主张的南京医科大学的鉴定费，原审法院认为，医疗事故鉴定未最终定性前，严亚珍在南京医科大学所作的鉴定，属扩大损失，不应得到支持；对于今后医疗依赖，因尚未发生，且严亚珍所提供的证据尚不足以证明所需是多少，且根据《医疗事故处理条例》第四十九条第一款第（一）项的规定，今后确实需要继续治疗的按照基本医疗费用支付，故本案不予支持；对于严亚珍主张的营养费和律师费、邮寄费，无法律依据，不予支持；严亚珍就本起纠纷于2004年12月29日向平湖市人民法院提起诉讼，后其撤诉，撤诉是其自己的行为，因此，其主张在平湖市人民法院的诉讼费为损失，无依据，不予支持。蔡端是上海华山医院的执业医师，平湖第一医院办理了相关手续后，邀请蔡端医生对严亚珍指导手术，蔡端系履行职务行为，严亚珍主张蔡端承担赔偿责任，无法律依据，不予支持；对于严亚珍主张的要求蔡端返还红包费4000元，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、平湖第一医院于判决生效后十日内赔偿严亚珍43.65486万元；二、驳回严亚珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33303元，由平湖第一医院负担6600元，严亚珍负担26703元，予以免交。鉴定费10100元，由平湖第一医院负担。
宣判后，严亚珍上诉称：原判虽然部分支持了严亚珍的诉讼请求，但是离严亚珍的实际损害还是相距很远。1、严亚珍今后将一直存在医疗依赖，原判不支持严亚珍的后续治疗费用，事实认定错误，也与法律规定相悖。严亚珍已经并将一直住在医院，后续治疗费用每天都在发生，不是尚未发生。而且，严亚珍无钱垫付今后的医疗费用。同时，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构对医疗事故的赔偿费用应当一次性支付。2、原判对严亚珍实际发生的交通费用认定错误。严亚珍及其家属为了治疗疾病及维权，付出了高昂的交通费用，目前留下来的交通费用票据仅是实际损失的一部分，但也没有得到全部支持。3、原判不支持严亚珍的营养费用错误，不仅与法律规定相背离，而且是对案件事实的忽视。4、原判不支持律师费违反案件事实。严亚珍聘请律师合理合法，而且也提供了相应的律师费票据。5、原判不支持严亚珍的邮寄费错误，这是严亚珍的实际损失、合理损失。6、抚养费认定有误。严亚珍有儿子及母亲需要抚养，原判对严亚珍儿子的抚养费认定有误。综上，请求二审法院：撤销原判，将本案发回重审或依法改判，上诉费用由平湖第一医院承担。
平湖第一医院在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：1、原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。2、对严亚珍主张的其将一直存在医疗依赖问题，持有异议。严亚珍尽管现在一直住在医院，但是根据鉴定结论，是对症诊疗消化功能障碍及规范糖尿病治疗，与医疗依赖是不同的。3、关于交通费的认定，原审法院剔除了一部分不合理的开支是正当的。4、本案按照《医疗事故处理条例》的规定，营养费不应支持。5、原判关于律师费的认定正确，这是严亚珍为了维权所支出的费用，让平湖第一医院承担没有法律依据。6、原判对抚养费和邮寄费认定正确。
蔡端在本院二审中称：原审法院对蔡端作出的判决正确，蔡端是职务行为，在医疗活动中无需承担个人责任。其他方面同意平湖第一医院的意见。
二审中，严亚珍提交了以下证据材料：证据一，严亚珍目前在医院治疗的基本医疗费用，来源于中国人民武装警察部队浙江省总队医院，欲证明目前严亚珍仍需要后续治疗，存在医疗依赖。并陈述后续治疗的部分证据曾提交给原审法院，但原审法院未采纳，对该部分证据遗漏认定。证据二，严亚珍目前医疗费用的明细清单，来源于中国人民武装警察部队浙江省总队医院，欲证明严亚珍目前存在基本医疗依赖。证据三，交通费、餐费清单（2007年4月至11月），欲证明因严亚珍需在杭州的医院治疗，需要陪护发生的基本交通费，其中交通费4039元，餐费735元。
平湖第一医院认为：证据一，严亚珍的治疗不是正常的后续治疗，不是转院治疗。证据二，严亚珍的费用清单中没有列出属于治疗糖尿病及消化道疾病的用药，根据中华医学会的鉴定，只有这两类用药属于基本医疗范围。证据三，这种后续治疗是严亚珍单方要求的，是扩大的，不属于基本后续治疗，因此这些交通费和餐饮费也是扩大的。
蔡端认为：证据一，关于这些药物的发生，是正常的发生还是医疗依赖，这点不清楚。证据二，这些药物是消化功能障碍及糖尿病治疗的必须药物还是其他药物，不清楚。不清楚严亚珍为什么要到杭州的武警医院来看病，是否由医患双方共同确认。证据三，交通费、餐饮费与本案是否有因果关系，尚无法确定。
平湖第一医院提交了以下证据材料：证据一，严亚珍医药费用结欠清单（续），欲证明其中一部分由平湖第一医院代缴，一部分由严亚珍的丈夫钟献出具借条。根据诊疗协议，严亚珍一再提出要入院治疗，医药费部分由平湖第一医院垫付，从2007年2月1日至11月23日发生的借款共计14万余元，加上2007年2月1日前的12万余元，共计26万余元。
严亚珍认为：这份证据恰恰证明严亚珍目前存在基本的医疗依赖，无论是医院还是治疗方法都是医患双方认可的。这部分费用原审中严亚珍作为原告没有主张，与本案无关。
蔡端认为：同意平湖第一医院的意见。
蔡端二审中未提交新的证据材料。
对严亚珍提交的上述证据材料，本院认证如下：证据一和证据二从形式上看，均为中国人民武装警察部队浙江省总队医院打印的《病人费用清单》，但两份证据均未加盖医院印章。从两份证据的内容来看，在其所列的收费项目中不能确定哪些是严亚珍必需的后续治疗的基本医疗费用，亦不能证明严亚珍存在医疗依赖。故该两份证据不能证明严亚珍所欲证明的对象，不予采信。证据三，严亚珍主张是2007年4月至11月期间发生的交通费和餐费的部分票据，但其不能证明上述费用的发生是合理及必要的，故对该证据不予采纳。
对平湖第一医院提交的上述证据材料，本院认证如下：本案是严亚珍作为原告向平湖第一医院及蔡端主张医疗事故损害赔偿，该证据与本案没有关联性，不予采纳。
综上所述，本院经审核双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，结合当事人陈述，对原审认定事实部分予以确认。
本院认为：本案双方当事人二审的主要争议在于：原判对严亚珍的后续治疗费、交通费、营养费、律师费、邮寄费、抚养费的认定是否正确。
关于严亚珍现在是否存在医疗依赖、是否需要后续治疗费用的问题。中华医学会中华医鉴（2006）022号《医疗事故技术鉴定书》提出的医疗护理医学建议和杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见均明确：严亚珍需“对症诊疗消化功能障碍，继续规范糖尿病治疗”，故严亚珍今后确需继续治疗消化功能障碍及糖尿病。但从本案查明事实来看，严亚珍目前病情尚不稳定，其二审中虽提交了现在住院治疗的费用清单，但未能证明在该医疗费用中，哪些是治疗消化功能障碍和糖尿病必需的，故其后续治疗费用现在无法定论，待严亚珍治疗消化功能障碍和糖尿病所需的基本医疗费用明确以后，其再对后续治疗费用另行主张亦属可行。关于交通费，原判考虑严亚珍就医地点、鉴定所需，酌定其交通费损失为8000元并无不当，对于其他交通费票据，严亚珍不能说明其合理性，不予支持。关于抚养费，严亚珍上诉称原判对其儿子的抚养费认定有误，但未明确增加抚养费的理由，其原审中主张其子的抚养费按照两年计算，原判以两年为据认定其子的抚养费为3360元，符合法律规定，并无不当。严亚珍主张的营养费、律师费、邮寄费的赔偿，因无法律依据，原判未予支持恰当。
综上所述，严亚珍上诉没有事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13937元，由严亚珍负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二〇〇八年四月十二日
书 记 员 江宇奇