广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民二终字第90号
上诉人（一审原告）贵港市交通投资建设有限公司，住所地贵港市XX路。
法定代表人谭建林。
委托代理人杨有毅。
委托代理人莫基君。
被上诉人（一审被告）陈祖良，个体户。
委托代理人杨谋新。
上诉人贵港市交通投资建设有限公司因与被上诉人陈祖良建设工程施工合同纠纷一案，不服港南区人民法院（2013）南民初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由审判员陈香妙担任审判长，审判员黄钰雄、代理审判员陈朵朵参加的合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。书记员梁明燕担任笔录。上诉人的委托代理人杨有毅、莫基君，被上诉人陈祖良及其委托代理人杨谋新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2007年11月14日，贵港市公路管理处作为发包方，与作为承包方的贵港市交通投资建设有限公司（以下简称交投公司）签订了《贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程施工合同文件》一份，合同约定由交投公司修建贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程；合同总价为人民币15659865.00元；工程保留金为合同价的5%，质量缺陷期为2年；工程履约担保金为合同价的5%；开工预付款为合同价的5%；作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；合同工期为365天；合同专用条款70.1约定，本工程对于合同执行期间，水泥、钢筋变化在《贵港市建设工程造价信息》发布的价格与贵港市投资评审中心评审的价格增减超出15%时，按当月《贵港市建设工程造价信息》发布的价格进行调整等内容。之后，交投公司即将其承包的上述工程中的二工区小桥及小桥便道工程、七个涵洞工程分包给陈祖良施工。同年11月28日，交投公司与陈祖良签订《联营施工合同书》一份，合同约定：乙方（即陈祖良）负责的二工区分项工程总造价以实际完成的工程量结算为准，乙方代表甲方（即交投公司）在该工程上实施管理、施工、结算、工程资料等工作，直至该工程项目竣工验收，并按有关规定履行具体职责；在该工程项目施工中所发生的一切施工费用（包括人工、机械、材料等）由乙方负责。总工期100天，从开工令签发之日起计算；乙方负责施工安全生产和工程质量，如发生安全生产事故和工程质量问题，一切责任由乙方负责，所产生的一切费用由乙方支付。如甲方发现乙方有违规施工，施工机械、人员投入不到位及施工进度、施工质量不符合甲方与贵港市公路管理处签订的《贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程》施工承包合同或国家公路工程施工规范的质量要求等情况，或甲方发现乙方在施工中存在问题经提出后拒不改正，及乙方作出违反国家现行法律、法规等行为，甲方有权单方面解除合同，并有权拒付不合格部分的工程款，同时保留追究乙方责任的权利；乙方向甲方上交该工程总结算工程款10%的管理费（含税），本工程要求交纳的所有税款由乙方负责交纳，税款交纳后凭税票支付工程进度款。工程项目业主支付工程款达合同造价90%时，乙方须向甲方上交完毕其应缴管理费；在施工过程中工程进度款的拨付必须是业主的工程款汇入甲方帐户后方能支付给乙方，乙方不得直接从业主方直接领取工程款；本合同未尽事宜，除按甲方与贵港市公路管理处签订的《贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程》有关约定执行外，其余一律按《中华人民共和国合同法》及有关规定执行等内容。双方另还约定，陈祖良承包工程实行包工包料。合同签订后，交投公司即将贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程中的二工区小桥及小桥便道、七个涵洞工程交由陈祖良承包，陈祖良于2007年12月2日进场施工，陈祖良在施工过程中，经业主、监理、承包人（交投公司）现场勘察后，交投公司、陈祖良双方对小桥及小桥便道工程进行了变更增加，业主、监理、交投公司均在《工程变更设计报告单》上签字确认，陈祖良方亦予以认可。陈祖良承建的工程于2009年10月完工，并于2010年4月29日进行了验收。双方确认陈祖良承建的七个涵洞工程总价款为87512.6元，但双方未对陈祖良所完成的小桥及小桥便道工程进行结算。交投公司一共向陈祖良支付646537.66元的工程款。交投公司、陈祖良双方在签订合同时还约定要扣除管理费54664.87元、竣工文件资料费4500元，并缴纳质保金27332.43元，上述费用陈祖良一直未向交投公司缴纳。
案件审理过程中，经交投公司申请，该院委托广西诚华工程造价咨询有限公司对陈祖良承建的贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程中的二工区小桥及小桥便道工程的工程量及工程总造价进行评估鉴定［诚华鉴字（2013）019号］结论为：贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路中的二工区小桥及小桥便道工程总造价为652798.45元（其中总则造价为36418.42元，设计图纸造价为276254.65元，设计变更造价为340125.33元）。
另查明，2008年10月4日，交投公司与贵港市公路管理处还签订一份《补充协议书》，其中协议第5条约定：最终以审计部门结算审计为准。该《补充协议书》上未有陈祖良方签名确认，陈祖良亦未收到该《补充协议书》。2011年11月8日，经贵港市财政局委托，广西工建工程造价咨询有限公司对交投公司承建的贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程项目进行工程结算审核，作出了《建设项目投资评审报告》，该报告书并未将陈祖良承建的小桥及小桥便道工程单列出来，陈祖良亦未在报告书中签字确认。
还查明，交投公司经工商登记领取了企业法人营业执照，具有贰级公路工程施工资质；陈祖良未取得相应的执业资格证书，不具有承建工程的相应资质。
交投公司根据广西工建工程造价咨询有限公司所审计出的整个路段的总造价，推算出陈祖良所施工工程的部分造价应为460151.4元，认为其已多付159053.83元工程款给陈祖良，遂向法院起诉要求陈祖良返还多付的工程款159053.83元。
一审法院认为，交投公司、陈祖良双方签订的《联营施工合同书》，名义上虽为联营施工，但究其实际权利义务，并无双方共同投资、共担风险并共享利润的意思表示，交投公司方只是收取一定比例的管理费，所以该《联营施工合同书》反映的是交投公司与陈祖良建立了以陈祖良承建贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程中的二工区小桥及小桥便道工程、七个涵洞工程施工为主要内容的建设工程施工合同关系。该合同虽是双方当事人的真实意思表示，由于交投公司在承包工程后，将部分工程分包给不具备相应资质条件的陈祖良，违反了法律的强制性规定，所以双方签订的合同无效，造成合同无效，交投公司、陈祖良双方均有过错，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方因该合同取得的财产应当予以返还，鉴于陈祖良已实际完成承包的工程，交投公司就应按照委托鉴定评估部门评估出的工程价款折价返还工程款给陈祖良。陈祖良完成的工程总造价为贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路中的二工区小桥及小桥便道工程加上陈祖良承建的七个涵洞工程（即652798.45元＋87512.6元=740311.05元），交投公司在陈祖良完成工程后，已向陈祖良支付工程款646537.66元，扣除陈祖良应交纳的管理费54664.87元、竣工文件资料费4500元，交投公司尚应返还陈祖良工程款34608.52元。现交投公司主张依据审计部门审计结果，认为陈祖良多领取了工程款159053.83元，要求陈祖良返还工程款159053.83元，对此，一审法院认为，交投公司与贵港市公路管理处签订的《补充协议书》，是在交投公司、陈祖良双方签订《联营施工合同书》之后签订的，该《补充协议书》上并未有陈祖良的签名确认，事后也未得到陈祖良的追认，《补充协议书》对陈祖良并不具有法律效力；广西工建工程造价咨询有限公司作出的《建设项目投资评审报告》并不是交投公司、陈祖良委托的，而是贵港市财政局委托作出的，而且该报告是对交投公司所承建的全部工程所做的工程结算审核，是国家对建设单位的一种行政监督，陈祖良又未在评审报告上签字确认，该报告亦不作为定案依据；广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《结算鉴定报告》，是经交投公司方申请，交投公司、陈祖良双方协商选定的鉴定机构，交投公司方提出的鉴定报告中有部分工程是多计量、重复计量，对此鉴定机构也委派鉴定人员出庭对鉴定报告作出了解释说明，交投公司未能提供充分证据证实广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《结算鉴定报告》存在多计量、重复计量，该《结算鉴定报告》符合证据的客观性、合法性、关联性要求。为此，本对交投公司的主张不予支持。陈祖良认为本案属劳务输出合同与事实不符，不予采信；陈祖良提出本案已过诉讼时效的抗辩，因双方一直未对工程量进行结算，庭审中交投公司才申请对陈祖良所做工程进行评估鉴定，本案并未超过诉讼时效，故陈祖良的该抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回贵港市交通投资建设有限公司的诉讼请求。案件受理费3481元（交投公司已预交），鉴定费12000元，由交投公司贵港市交通投资建设有限公司负担。
上诉人交投公司不服上述判决，上诉称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《联营施工合同书》无效是错误的，上诉人与被上诉人之间是联营合同关系，合同明确约定双方的权利义务及法律责任，合同内容体现了联营的基本要件。二、一审法院以广西诚华工程造价咨询有限公司的鉴定报告来作为认定本案争议工程造价的依据不当，应以上诉人与贵港市公路管理处签订的《补充协议书》所约定的审计结算为准。首先，《补充协议书》约定了工程造价最终应以财政部门委托的审计部门结算审计为准，而被上诉人作为联营一方，即使《补充协议书》没有其签字确认，被上诉人也应受该协议约束。其次，广西诚华工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告，存在重复计量、多计量的问题，缺乏客观性、真实性，不能作为定案依据。上诉人根据财政部门委托的审计部门对整个路段的审计，计算出被上诉人施工的路段工程造价应为460151.4元，上诉人已支付工程款646537.66元给被上诉人，多付部分被上诉人无依据取得，应返还给上诉人。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人返还工程款159053.83元给上诉人。
被上诉人陈祖良辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。一、上诉人与被上诉人之间是建设工程分包合同关系，因被上诉人无相应资质，所以双方签订的《联营施工合同书》无效；二、上诉人计算工程款为460151.4元的依据是上诉人上级主管部门委托的结算审计所作出的《建设项目投资评审报告》，该审计不是上诉人与被上诉人共同协商选定，被上诉人不予认可，且该审计的工程款只是对原设计图纸的工程进行审计，未计入设计变更后的工程量的工程造价。一审法院委托广西诚华工程造价咨询有限公司对本案争议工程进行造价鉴定，符合法定程序，故一审法院以该鉴定公司作出的鉴定报告来认定本案争议工程造价是正确的。三、上诉人与贵港市公路管理处签订的《补充协议书》并未得到被上诉人的签字认可，根据合同相对性原则，被上诉人不受该《补充协议书》的约束，本案争议工程造价不应按《补充协议书》所约定的审计结论来计算。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审法院确认的法律事实，本院予以确认。另查明，被上诉人负责建设施工的工程已经竣工验收合格。
因上诉人在一审诉讼中对诚华鉴字（2013）019号鉴定报告提出书面异议，虽鉴定人广西诚华工程造价咨询有限公司也委派人员出庭接受质询，但没有对上诉人的书面异议逐条解释。二审诉讼过程中，本院组织上诉人、被上诉人对诚华鉴字（2013）019号鉴定报告进行补充质证，并通知鉴定人出庭接受质询。广西诚华工程造价咨询有限公司再次委派鉴定人员出庭对上诉人所提出的异议逐条进行解释说明。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是何种法律关系，双方签订的《联营施工合同书》是否有效；二、上诉人与贵港市公路管理处签订的《补充协议书》对被上诉人是否有约束力；三、广西诚华工程造价咨询有限公司对本案争议工程所作的诚华鉴字（2013）019号鉴定报告是否存在多计量、重复计量的问题。
对第一个争议焦点，上诉人与陈祖良之间是何种法律关系，双方签订的《联营施工合同书》是否有效的问题。上诉人主张其与被上诉人签订《联营施工合同书》合法有效，双方是联营合同关系。本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同内容并无双方共同投资、共担风险、共享利润的意思表示，上诉人该主张，本院不予采纳。上诉人与贵港市公路管理处签订《贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程施工合同文件》，取得贵港市木梓至浦北寨圩界三级公路工程建设承包权后，又将其中二工区小桥及变道工程交给被上诉人实际施工，双方签订《联营施工合同书》，约定生产安全和工程质量均由被上诉人负责，上诉人向被上诉人收取一定比例的管理费，所以该《联营施工合同书》实质上是建设工程分包合同，双方是建设工程分包合同关系。因被上诉人并无相应施工资质，上诉人属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，双方签订的《联营施工合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故虽《联营施工合同书》虽无效，但本案争议的工程款，可参照合同约定计算。
对第二个争议焦点，上诉人与贵港市公路管理处签订的《补充协议书》对被上诉人是否有约束力的问题。上诉人主张《补充协议书》对被上诉人也有约束力，本案工程造价应按《补充协议书》约定的审计结算为准。本院认为，因上诉人与被上诉人并非联营合同关系，《补充协议书》是由上诉人与贵港市公路管理处签订，被上诉人并不是合同当事人，故该《补充协议书》不对被上诉人发生法律效力。根据《联营施工合同书》第一条的约定，工程造价以实际完成的工程量结算为准。故本案争议的工程造价，应以被上诉人实际完成的工程量结算。
对第三个争议焦点，诚华鉴字（2013）019号鉴定报告是否存在多计量、重复计量的问题。上诉人主张广西诚华工程造价咨询有限公司所作的诚华鉴字（2013）019号鉴定报告存在多计量、重复计量的问题。根据上诉人所提出的异议，鉴定机构再次委派鉴定人员出庭接受质询并作出了合理解释说明，上诉人主张广西诚华工程造价咨询有限公司作出的《结算鉴定报告》存在多计量、重复计量与事实不符，对上诉人该主张，本院不予采信。
综上，一审判决事实清楚，判决正确，应予维持；上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3481元，由上诉人贵港市交通投资建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈香妙
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈朵朵
二〇一四年六月三日
书 记 员 梁明燕