广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终841号
上诉人（原审原告）：周某1，女，1963年3月29日生，汉族，农民，户籍地广西宜州市，现住广西宜州市。
委托诉讼代理人：吴海良，河池市法律事务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：周某2，男，1960年10月3日生，汉族，农民，住广西宜州市。
委托诉讼代理人：周殿花，女，1963年7月24日生，汉族，住广西宜州市。系周某2配偶。
委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。
原审第三人：周某3，男，1956年9月7日生，汉族，农民，住广西宜州市。
原审第三人：周某4,女，1949年1月20日生，汉族，农民，住广西宜州市，
原审第三人：周某5，男，1951年7月11日生，汉族，农民，住广西宜州市。
上诉人周某1与上诉人周某2、原审第三人周某3、周某4、周某5法定继承纠纷一案，均不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某1及委托诉讼代理人吴海良、上诉人周某2及委托诉讼代理人黄光毅、罗殿花、原审第三人周某4、周某5到庭参加诉讼。原审第三人周某3经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周某1上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人周某1的一审诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、一审判决认定周某2与被继承人邹才英共同生活，并尽了扶养义务，其应继承邹才英50%遗产。上诉人周某1认为一审判决这一认定有失客观真实，周某2与母亲共同生活是实，但并没有尽到主要扶养义务，而是上诉人周某1尽到了主要扶养义务。2、一审认定周某2继承邹才英50%的遗产没有法律依据。首先，一审没有充分证据证实周某2对邹才英尽到主要扶养义务。其次，即使就算周某2尽到了主要扶养义务，按照法律规定可以多分遗产，但远远不能继承到50%的遗产。3、一审判决认定，用家庭承包地置换所得的财产涉及其他承包人的利益，本案不宜处理。上诉人周某1认为，该地并非涉及到其他承包人，均是邹才英房前屋后的宅基地等，应作为遗产处理。
针对周某1的上诉，周某2辩称：母亲邹才英是由周某2进行扶养的，周某1的上诉理由不成立，请求二审驳回周某1的上诉。
针对周某1的上诉，周某4、周某5陈述：周某1的上诉理由成立，请求二审支持周某1的上诉请求。
周某2上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判确认1988年的分家协议有效，判决邹才英名下的产权由周某2继承；2、一、二审诉讼费用全部由周某1承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，影响本案的实体处理，依法应予撤销。1、在（2016）桂1281民初595号案中，上诉人周某2已经举证证明1988年已经达成分家协议，由周某2扶养母亲邹才英，并由周某2继承母亲所有遗产，该案中由于原告周某1的诉讼请求不成立，故其撤回该案的起诉。现在周某1又提起本案诉讼，除了诉讼标的有所变化外，其他请求的性质和事实理由完全一致。本案中，上诉人提供了充分的证据证明1988年元月已经召开了家庭会议并确定由周某2赡养母亲邹才英，并由周某2继承邹才英遗产的事实，而一审判决却对此只字不提，是错误的，也与民诉法的规定相违背，依法应予撤销。2、在一审审理过程中，上诉人周某2为了证明自己主张的观点成立，提供了书证分家协议等证据材料，用于证明：（1）1988年召开了家庭会议确定由周某2赡养母亲邹才英并由其继承邹才英遗产；（2）周某2赡养母亲邹才英近30年到95岁才去世的事实；（3）证明福龙房地产公司在与周某2签订合同之前征求过邹才英的意见，并向村民小组及龙塘社区了解情况后才签字的，邹才英也明确表示了周某2负责赡养自己财产由周某2继承的意愿，完全由周某2处理的事实。但一审判决没有将这些证据和意见写进判决书，也没有归纳争议焦点，这是违反民诉法规定的。二、一审判决认定事实错误。1、父亲周珍华生前曾留下遗言，即四间大房每个儿子一间，之后周某5分得了一间大房，他自己拆除后另批宅基地建房，由周某3、周某2另打砖购行条、橡皮瓦重建此房，证明周珍华死亡后已经分家并已发生了继承。另外，周珍华已经过世多年，财产一直登记在邹才英名下，按照《继承法》第八条规定，本案讼争的财产是邹才英的遗产，一审认定将本案遗产分出50%作为周珍华的遗产是错误的。2、从本案的证据来看，1988年的分家协议是成立的，且已经履行，应认定为合法有效。理由是：当时邹才英已经年过66岁，丧失了劳动能力，两个女儿已经出嫁，周某5已经分家出去另住，在家居住的周某3、周某2因扶养母亲问题发生争议，多次协商解决不了，在当时的队干等人支持下，召开了有家庭所有成员均参加的会议，最终达成了1988年的分家协议。但由于当时法律意识不强，没有写成书面协议。直到2003年10月27日，生产队队长周某6即将离任时认为自己曾处理过这样一件事，所以写下证明，并加盖了社区公章，证明该事实的存在。周某2已经进行了充分的举证，而一审却对此事只字不提。3、周某3也认可1988年的分家协议，一审判决却不认可，是认定事实错误。4、从庭审中已经得知，周某5、周某3、周某4已经申请得宅基地建房，而周某2一家四口一直在生产队劳动，也曾多次申请宅基地要求建房，但生产队以周某2扶养邹才英以后继承邹才英名下的财产为由不予以批准。5、福龙房地产公司证明，在签订协议前已经征求了邹才英的意见，其名下财产由周某2继承。三、一审判决错误，应当予以撤销。首先，本案应该是协议赡养继承，由周某2全部继承邹才英名下遗产，否则违背公序良俗。其次，周珍华去世多年，其去世后已经分过家，已实际发生过继承，周珍华在本案中没有遗产。更重要的是本案的拆迁补偿费及过渡费是周某2签订合同取得的财产，且这些费用都是实际开支的费用，不是邹才英名下遗产。综上，请求二审法院支持周某2的上诉请求，为何周某2的合法权益。
针对周某2的上诉，周某1辩称：周某2对母亲邹才英没有尽到主要扶养义务，而且从来没有分家协议，不应该由周某2继承邹才英50%的遗产，周某2的上诉理由不成立。
针对周某2的上诉，周某4、周某5陈述：周某2的上诉理由不成立，同意周某1的答辩意见。
周某3未作陈述。
周某1向一审法院起诉请求：1、判决原告享有广西宜州市庆远镇龙塘社区竹兜湾新区2栋4号、5号,1栋6号、7号宅基地四分之一的权属；2、判令被告支付给原告房屋拆迁补偿、过渡费、青苗补偿费31390.5元（125562÷4）。
一审法院认定事实：原告与被告共有兄弟姐妹六人，分别是周某1、周某2、周某3、周某4、周某5、周汉光。其中周汉光于××××年去世，其未结婚亦未生育有子女。原、被告及第三人的父亲周珍华于1979年病逝，母亲邹才英于2016年1月20日去世。周珍华、邹才英夫妇生前在宜州市建有房屋三间，该房产于1992年10月10日已取得集体土地使用证，后因遗失于2014年3月7日补办土地证号为宜集用（2014）第01**号土地使用证，土地使用权人为邹才英，土地使用面积为129.38㎡。邹才英生前随被告周某2夫妻在该老祖房居住，由被告周某2扶养。2016年1月2日，被告周某2（乙方）与宜州市福龙房地产开发有限责任公司（甲方）签订了一份“投资联营建设协议书”，协议内容“一、乙方被征土地和房屋搬离置换位于本次计划区域范围内，须搬迁有证占地建筑结构129.38㎡，无证33.79㎡，共163.17㎡。土地使用证号[宜集建]92字第号，乙方保证有该宗地建筑合法的完整的所有权并自行拆除，承担由此发生的家庭纠纷和法律责任。二、乙方的有证建筑129㎡置换竹蔸湾新区1﹟6号7号（120㎡），余9㎡按1：23置换12.19㎡，加无证建筑33.79㎡计45.98㎡，置换竹蔸湾新区2栋4号（60㎡）差14.02㎡（以上安置以实际办证为准互差值0.3㎡。相差部分4000元互补）需用0.2337亩土地补足。三、（1）、砖瓦房屋有证建筑面积补偿129.38㎡，无证旧房33.79㎡按每平方米500元即：163.17㎡×500，计应补房屋拆除费81585元。（2）、补偿建房6个月过渡费，每平方米12元（163.17㎡×6×12元）计费：11748.24元。（3）、乙方的每宗地（两层）办证各费用，现预收每宗10000元4宗40000元费用，如无乙方发票的按每平方米25元收取乙方费用，相差互补。（4）、乙方的被征土地1.632亩青苗、果树（0.424亩葡萄已挂果）、水井补偿计15029元。（5）、乙方承包地1.632亩用0.2337亩置换14.02㎡宅基地余1.3983亩（1.632-0.2337）亩，乙方用1亩土地置换竹蔸湾新区2栋5号，占地0.2亩，余0.8亩即：0.8×71500＝57200元。（6）、乙方余0.3983亩按60万每亩计，60×0.3983＝238980元。此款待政府部门完善用地手续，甲方分三年付清给乙方。甲方补给乙方的房屋拆迁补偿、过度费、青苗补偿费等减去办证费即：（1）81585元＋（2）11748.24-（3）40000元+（4）15029+（5）57200=125562元。签订协议付清。……”原、被告及第三人均表示认可该协议，但不认可所得财产为被告周某2个人所有。协议签订后，被告周某2已领取宜州市福龙房地产开发有限责任公司付给的款项共125562元。被告已在置换所得的竹蔸湾新区1﹟6号7号两宗宅基地上建造楼房。被告依据协议置换所得的四宗土地均未办理相关土地权属证。第三人周某3在庭审中自愿放弃继承其父母亲的遗产。另查明，协议中用于置换的129.38㎡房产系周珍华、邹才英的遗产。用于置换的承包土地属周某2户（包含邹才英）的家庭承包土地，无证建筑33.79㎡系被告周某2建造，原系周某2两个子女在该房居住，周某2夫妇俩与邹才英共同居住邹才英的房子生活，协议中的过度费是支付给居住在需拆迁房屋里的人拆迁过度安置的费用。
一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承权男女平等，遗产的第一顺序继承人为配偶、子女、父母。本案中，原告周某1、被告周某2、第三人周某3、周某4、周某5均是被继承人周珍华、邹才英的子女，均是法定的继承人，对被继承人的合法遗产均有继承权。本案属被继承人周珍华、邹才英的遗产为在邹才英名下的占地129.38㎡的房产，在被继承人邹才英生前，被告周某2与宜州市福龙房地产开发有限责任公司签订了一份“投资联营建设协议书”，该协议得到原告及第三人追认，协议中用邹才英名下的占地129.38㎡的房产中120㎡置换得宜州市庆远镇龙塘社区竹兜湾新区1﹟6号、7号安置地。该协议还约定129.38㎡的房产的拆迁补偿费为64690元（129.38㎡×500元）；建房过度费9315.36元（129.38㎡×6个月×12元）。建房过度费中属邹才英的遗产应是3105.12元（9315.36÷3人）；即目前属被继承人的现金遗产为67795.12元（64690元﹢3105.12元）。其中房子拆迁补偿费64490元，该财产中周珍华、邹才英应各占50%的份额，属周珍华的遗产为32345元（64690元×50%），该遗产由邹才英、周某2、周某1、周某4、周某5平均每人继承6469元（32345÷5）；属于邹才英的现金遗产应为41919.12元（32345元+6469元+3105.12元）。因被告周某2与被继承人邹才英共同生活，并尽了主要抚养义务，其应继承邹才英50%的遗产，其余邹才英50%遗产由周某1、周某4、周某5平均继承，即周某2继承邹才英的遗产20959.56元（41919.12×50%），周某1、周某4、周某5每人继承邹才英的遗产6986.52元（20959.55÷3），即本案中，周某2继承周珍华、邹才英的现金遗产为27428.56元（6496元+20959.56元），周某1、周某4、周某5各继承周珍华、邹才英的遗产为13455.52元（6469元+6986.52元），该款项由周某2领取并保管，应由周某2支付给各继承人。用邹才英名下的房产置换所得的安置地尚未取得相关的权属证，在本案中也不宜处理。可在取得相关权属证后另行起诉解决。另用家庭承包地置换所得的财产涉及其他承包人的权益，在本案中不宜处理。可另行起诉。第三人周某3自愿放弃继承遗产，是其对其诉讼权益的自主处分，应准许。现在该款项由周某2领取并保管，应由周某2支付给各继承人。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第十三条的规定，判决：被告周某2继承周珍华、邹才英的遗产拆迁补偿费及邹才英的过度费27428.56元；原告周某1、第三人周某4、周某5每人各继承周珍华、邹才英的遗产拆迁补偿费及邹才英的过度费13455.52元，由被告周某2分别支付给原告周某1、第三人周某4、周某5。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人周某1提供的证据为：照片两张，拟用于证明上诉人周某1对母亲邹才英尽到了扶养义务。上诉人周某2、原审第三人周某4、周某5、周某3在二审期间未提交新证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人的质证意见如下：对上诉人周某1提供的证据，上诉人周某2认为：该照片模糊不清，对“三性”均有异议，不认可证明目的。原审第三人周某4、周某5认为：对“三性”没有异议，认可证明目的。原审第三人周某3未质证。本院对证据的认定如下：上诉人提供的证据没有其他证据相互佐证，不能证实其证明目的，本院不予采信。
对一审查明的事实，上诉人周某1、原审第三人周某4、周某5对除“原、被告及第三人均表示认可该协议”外，均予以认可。本院认为，一审法院于2016年11月15日组织本案各方当事人进行质证时，上诉人周某1、原审第三人周某4、周某5均表示对《投资联营建设协议书》认可，故该异议不成立。本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及原审第三人的陈述，归纳本案的争议焦点为：1、本案的遗产范围如何确定？2、遗产应如何继承？
本院认为，一、关于本案的遗产范围如何确定问题。涉案129.38㎡房产是周珍华、邹才英夫妇生前修建的，且集体土地使用权登记在邹才英的名下，可以认定该房产属周珍华、邹才英的共同遗产。上诉人周某2认为，父亲周珍华逝世几十年，且财产登记在邹才英名下，按照规定该房产应属邹才英的遗产而不能是周珍华与邹才英的共同遗产。对此，本院认为，周珍华逝世后，其继承人从未对遗产进行过分割，也没有明确放弃继承，故该129.38㎡房产仍属周珍华与邹才英的共同遗产，上诉人周某2的上述主张不能成立。另外，虽然根据上诉人周某2与宜州市福龙房地产开发有限责任公司签订的《投资联营建设协议书》约定，该129.38㎡房产置换得宜州市庆远镇龙塘社区竹兜湾新区1﹟6号、7号安置地，获得拆迁补偿费64690元，建房过渡费9315.36元，建房过渡费中属邹才英遗产的是3105.12元（9315.36元÷3人）。但由于该129.38㎡房产置换所得的安置地尚未取得相关权属证书，以及上述协议中用家庭承包地置换所得的财产涉及家庭其他承包人的权益，在本案中不宜进行处理，故本案可分割的遗产范围为现金67795.12元（64690＋3105.12），一审法院认定正确。
二、关于遗产应如何继承问题。首先，上诉人周某2认为，1988年已经召开家庭会议，并达成分家协议，确定由其扶养母亲邹才英，并明确母亲邹才英的全部遗产均由其个人继承。对此，本院认为，上诉人周某2自认1988年召开家庭会议时达成的分家协议没有写成书面协议，而是在2003年由周某6补写的，由于目前除周某3外，周某1、周某4、周某5均不认可该分家协议的存在，另外在2003年周某6写下该协议时，没有周某1、周某4、周某5等人的签名按印，特别是当时在邹才英尚健在的情形下，也没有邹才英的签名或者按印，故对该协议及内容的真实性不能予以认定。同时，分家协议是指财产共有人通过协议的方式，将共同的家庭财产进行处分，而邹才英的财产属邹才英所有，并不属于其子女共同共有，所以邹才英的财产只有邹才英本人有权进行处分，而其子女周某2、周某3等人则无权通过协商等形式进行擅自处分。在（2016）桂1281民初595号案中，证人周某6、凌某、赖某、凌育智等证人均表示，是周某2对母亲邹才英进行养老送终，同时也表示对于分家协议及具体内容不太清楚。另外，赡养父母是每一个子女的法定义务，尽到主要赡养义务的子女，并不能理所当然的由其全部继承父母的遗产，而是在进行遗产分割时可以多分。综上，上诉人周某2认为其对母亲邹才英尽了主要扶养义务的主张成立，但其认为母亲邹才英的遗产全部由其继承的主张不成立，同时上诉人周某1认为其对母亲邹才英尽到主要扶养义务的主张不能成立。其次，周珍华、邹才英生前对其财产分配问题未留有遗嘱，本案所涉遗产应按法定继承予以处理。原审第三人周某3在一审庭审时明确表示自愿放弃继承遗产，故周珍华的遗产应由邹才英、周某2、周某1、周某4、周某5五人均分。邹才英遗产的分配问题，上诉人周某2长期与母亲邹才英共同居住生活，并对母亲邹才英尽了主要扶养义务，一审法院根据本案的实际情况，确定由上诉人周某2继承邹才英50%的遗产，其余遗产由周某1、周某4、周某5三人平均继承并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人周某1及上诉人周某2的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费584元（上诉人周某1已预交584元，上诉人周某2已预交584元），由上诉人周某1负担292元，上诉人周某2负担292元，由本院本院退回上诉人周某1292元，退回上诉人周某2292元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 潘嘉芳
代理审判员 黄美秀
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 陈玉荣
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误
，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。