南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0106刑初859号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人徐殿波，男，1971年11月25日生，汉族，无业。1987年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1992年12月因扒窃被劳动教养一年；1995年3月因扒窃被劳动教养二年；1997年4月因扒窃被劳动教养三年；2005年7月因扒窃被治安拘留十五日；2006年2月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，罚金人民币一千元；2007年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，罚金人民币一千元；2012年10月因非法持有毒品被劳动教养一年。2016年5月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人卢欣欣、任琼娴，江苏恩格律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉（2016）796号起诉书指控被告人徐殿波犯贩卖毒品罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员蒋佑出庭支持公诉。被告人徐殿波及其辩护人卢欣欣、任琼娴到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2016年5月10日20时许，被告人徐殿波在本市鼓楼区XX村2号XX公寓小区门口，准备向由某以人民币200元贩卖毒品，在被告人徐殿波已收取由某人民币200元后，被民警当场抓获。现场查获疑似毒品2小袋，合计净重1.676克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。后从其住处本市鼓楼区XX村2号XX公寓333室查获疑似毒品15袋，其中2袋合计净重0.207克，均检出海洛因成分；其余13袋合计净重10.443克，均检出甲基苯丙胺成分。
为证实上述事实，公诉人当庭出示了被告人徐殿波的供述，户籍证明、前科劣迹材料、案发、到案经过、扣押物品清单、毒品疑似物称量记录、通话记录、刑事摄影照片等书证，证人林某、阿某、由某、徐某、王某、“小惠”的证言，南京市公安局禁毒支队毒品检测室出具的鉴定意见书，辨认笔录，检查笔录、提取笔录、搜查笔录，视频资料。
公诉机关认为被告人徐殿波的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条之规定，应以贩卖毒品罪依法追究刑事责任。
被告人徐殿波辩解，其没有贩卖毒品，从其家中搜查出的毒品数量不对，但庭审结束前其表示认罪。辩护人提出被告人尚未将毒品交付，应当属于未遂。同时也不能排除地上的毒品是卡德尔的。本案中的毒品尚未流入社会，没有造成社会危害。从被告人家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量。鉴于被告人系残疾人，无固定工作，生活困难，希望法院对其从轻处罚。
经审理查明，2016年5月10日20时许，被告人徐殿波与由某电话联系后，在本市鼓楼区XX村2号XX公寓小区门口，准备以人民币200元的价格向由某贩卖毒品，在其收取由某人民币200元后，被民警当场抓获。现场查获疑似毒品2小袋，合计净重1.676克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。后从其住处本市鼓楼区XX村2号XX公寓333室查获疑似毒品15袋，其中2袋合计净重0.207克，均检出海洛因成分；其余13袋合计净重10.443克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有如下证据证实：
1、证人由某的证言，其证实5月10日天黑时，其拿别人手机打电话给一个叫驼子的人，要200块钱的海洛因，对方同意了，要去他家楼下拿。后其打电话给老公阿某，让他开着摩托车过来。后就到XX村的那个小区去了，天还没黑的时候到的，就坐在旁边超市里面等着那个人。过了大概半个小时，老公到了，其就和老公一起在小区门口等。过了一会，看时间差不多了，其就用老公的手机打电话给驼子，让他下来。过了五分钟，驼子下来，骑摩托车到了门口，其将钱给了驼子，海洛因还没给其时，突然冲过来几个人把驼子按倒了，说是派出所的。然后对驼子搜查的时候在驼子身上发现二个透明塑料袋，里面应该就是给其的海洛因，还有其的两百块钱。之前也跟驼子买过毒品，算上当天应该是4次。一般用老公阿某的电话打的。
2、证人阿某的证言，其证实5月10日晚，其在五塘村的游戏厅打游戏，女朋友由某打电话让其去接她，然后其就骑着摩托车去接女朋友了。到地方之后，其问女朋友在干什么，她说等一个人，说等一会儿就行了。等了差不多三四分钟，有一个男的骑着摩托车过来，然后女友就走上去，其也跟上去了，刚上去没多久，就上来两个警察将其按在地上了。然后就听到跟女朋友见面的那个男的和警察在争吵，有个警察说贩毒什么的，其才知道是什么事情。一开始不知道女友去做什么，后来才听女友说是去买毒品的，买的是海洛因。就是从跟其一起被带到派出所里来的那个男的买。好像买了200块钱毒品。
3、证人林某的证言，其证实2016年5月10日晚，其在二板桥派出所帮助民警对涉毒人员进行抓捕。那天下午，有个吸毒人员举报说在XX村那边有个外号叫波波的人长期贩卖毒品，晚上6、7点的时候，其和民警陈建、刘清淼跟着举报人到了XX村一个小区门口，看见有两个维族人站在小区门口，当时举报人说这两个维族人应该就是找波波买毒品的，其和民警陈建、刘清淼慢慢靠近这两个维族人，没过几分钟就有个驼子骑着摩托车过来和这两个维族人见面。其看见那个女的拿了200块钱现金给那个驼子，准备交易，其和民警就往上冲，直接到摩托车上面将这个驼子拖到地上、按在地上，驼子倒地时手里面的200块钱掉在地上，而且他在挣扎的过程中掉了两小包冰毒，具体是从手上掉的还是在身上掉的不清楚。
4、证人“小惠”的证言，其证实向公安机关提供了一个线索，一个叫波波的男子长期贩毒。四十多岁，南京人，住在鼓楼区XX村附近，驼背，有人会喊他驼子。这个人冰毒和海洛因都卖，不少新疆人会找他拿毒品，有时候买毒品的人到他住的单身公寓楼下，有时候他会骑摩托车送货。
5、证人徐某的证言，其证实2016年5月10日晚上大概22点多的样子，其在家，民警敲门让其做见证人，当时民警说录像的，后来好像在333室里面找到了毒品，而且当场称重，具体毛重不记得了，但是有很多包，大概持续了一个小时，大概就是这个情况。见过住在333室的人，是个驼背的。
6、证人王某的证言,其证实被告人徐殿波平时都是一个人独来独往，骑个摩托车。那天被抓之前应该没有人来找过他，他下来时只有一个人。
7、辨认笔录，经辨认，由某辨认出2016年5月10日在XX新村一小区门口贩卖毒品给其的人是徐殿波。阿某辨认出贩卖毒品的人是徐殿波。徐某辨认出住在XX村2号XX公寓333室的人是徐殿波。
8、被告人徐殿波的供述与辩解，其供述2016年5月10日晚上7点多，其在住处楼下的院子里面，骑着摩托车和两个新疆维族人在一起，对方是一男一女夫妻俩，女的还驾着双拐，其问对方苹果6S能卖多少钱，男的说大概两千元左右，正在谈的时候便衣警察就出来将几人当场抓获。地上发现的冰毒是维族人的，具体是谁的其不清楚，其和毒品没有接触，现场查获的200元不确定是谁的，也可能是从其口袋里面掉下去的。其和维族人认识有十几天了，他们是小偷，其想从他们那里买手机送人的。其住在XX村2号XX公寓3楼333室，住处有冰毒和一把刀、一个发令枪和两只冰壶。冰毒分两个地方存放，一处是床左侧床头柜上的小铁盒内，大概三四袋，另一处放在衣柜上层格挡的木板上大概两三袋，两处毒品约2、3克，是两三个月前从大丹那里花了1000元买了6克，其吸食冰毒有一个月时间了，自己一个人吸。
庭审中，其辩称找新疆人来是因为之前从新疆人处买了一个苹果6手机，价格高了，退差价。住处的毒品放在衣柜内，仅有二、三克。法庭辩论结束后，其又表示认罪。
9、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场抓获图片、视频资料，证实2016年5月10日民警抓获被告人时对其身体及随身物品进行检查，在其身体右侧发现两袋毒品疑似物，脚部发现现金两百元人民币。后依法至徐殿波位于鼓楼区XX村2号XX公寓333室的住处进行搜查。在家中二楼卧室旁右侧床头柜上发现白色清嘴铁盒一个，内有疑似毒品三袋，黑色马卡铁盒一个，内有疑似毒品五袋；玫瑰金色苹果手机一部，进门右手衣柜内发现疑似毒品六袋，黑色盒子一只，内有发令枪一支，刀一把，水溶性淀粉一袋，三聚磷酸钠一袋；进门右手矮几下层发现疑似毒品一袋，冰壶两只。当场称重扣押。
10、毒品疑似物称量记录：抓获被告人现场查获2包毒品疑似物分别毛重1.2克、1.18克。在被告人住处查获15份毒品毛重分别为1.96克、0.36克、0.26克、1.21克、1.21克、0.55克、0.79克、0.76克、2.59克、2.53克、1.23克、0.8克、0.78克、0.81克、0.22克。
11、提取笔录，民警依法提取由某手机通话记录，发现其与被告人手机131××××7211在2016年5月10日有多次通话。
12、南京市公安局禁毒支队毒品检测室出具的鉴定文书，证实2016年5月10日晚现场查获的毒品疑似物2包共净重1.676克，检出甲基苯丙胺成分；XX村2号XX公寓3楼333室搜查发现的毒品疑似物15袋，其中2袋共净重0.207克，检出海洛因成分，其余13袋净重10.443克，均检出甲基苯丙胺成分。
13、发破案及抓获经过，2016年5月10日17时许，二板桥派出所接到举报称一名外号叫波波的男子在鼓楼区XX村附近长期向他人贩卖毒品。2016年5月10日20时许，南京市公安局鼓楼分局二板桥派出所民警在鼓楼区XX村2号附近发现一男一女形迹可疑，后一中年男子骑摩托车至现场，双方疑似进行毒品交易，举报人现场指认骑摩托车的男子即为波波（后经查真名为徐殿波），侦查人员将上述三人抓获。徐殿波身上掉落疑似毒品两袋及现金200元。后在举报人带领下，找到徐殿波住处XX村2号XX公寓333室，依法进行搜查，查获疑似毒品15袋。后将徐殿波传唤至所调查。
14、常住人口基本信息，证实被告人具有完全刑事责任能力。
15、前科劣迹材料，证实被告人曾因扒窃于1992年12月被劳动教养一年，于1995年3月被劳动教养二年，于1997年4月被劳动教养三年，于2005年7月被治安拘留十五日；曾因非法持有毒品，于2012年10月被劳动教养一年；曾因犯盗窃罪，于1987年3月被判处有期徒刑二年，于2006年2月被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；曾因犯贩卖毒品罪，于2007年6月被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2007年11月4日刑满释放。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐殿波违反国家对毒品的管制规定，非法出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人徐殿波曾因犯贩卖毒品罪被判刑，此次又系涉毒犯罪，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人徐殿波犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。辩护人提出被告人尚未将毒品交付，应当属于未遂；同时也不能排除地上的毒品是卡德尔的；本案中的毒品尚未流入社会，没有造成社会危害；从被告人家中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量的辩护意见，本院认为，本案系公安机关接到举报后，在查证的过程中，遇到正在贩卖毒品的徐殿波，将其抓获，本案的案发具有一定的偶然性，且证人林某证实了抓捕现场查获毒品的事实，与证人由某、阿某的证言能够印证，故可以确认被告人被抓获时系在贩卖毒品。根据相关规定，被告人准备了交易的毒品，在交易时被抓获，即应当认定其为贩卖毒品既遂，同时从其家中查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于公安机关对被告人家中搜查行为，程序合法，且在见证人见证下实施，对于毒品存放的地点基本与被告人供述相吻合，故被告人辩解毒品数量不对的辩解意见本院不予采纳。本院为维护国家对毒品的管制规定，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐殿波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月11日起至2023年11月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱筱颖
人民陪审员 王 珏
人民陪审员 陈春兰
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李 莉