江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6100号
上诉人（原审被告）林祥祖，男，1962年3月31日生。
委托代理人高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托代理人王炫，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）韩菊，女，1975年3月23日生，汉族。
委托代理人柏俊，男，无业。
委托代理人居伟，江苏驰宏律师事务所律师。
原审被告吕家兵，女，1967年1月14日生，汉族。
法定代理人南京市玄武区玄武门街道廖家巷社区居民委员会。
原审第三人中国人民解放军空军南京房地产管理处，住所地南京市西大影壁**号。
负责人鲁信生，该处处长。
委托代理人王海，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人林祥祖因与被上诉人韩菊及原审被告吕家兵、原审第三人中国人民解放军空军南京房地产管理处（以下简称南京空军房地产管理处）租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院作出的（2014）玄民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人林祥祖及其委托代理人高孟浪、王炫，被上诉人韩菊及其委托代理人柏俊、居伟，原审被告吕家兵，原审第三人南京空军房地产管理处的委托代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩菊原审诉称：韩菊系个体工商户南京若涵烟酒百货店业主，经营场所在南京市玄武区中央路80-1号。该经营场所系韩菊于2001年左右自行搭建，后扩大经营饭店。因南京市玄武区中央路80号面临拆迁，林祥祖毛遂自荐，承诺帮助韩菊获得较多的拆迁补偿，同时林祥祖表示其已获得该地块的开发权，将投入巨资建设，要求韩菊将饭店交由林祥祖、吕家兵经营。2011年11月26日韩菊与林祥祖、吕家兵订立了《饭店转让协议》及《备忘录》。《饭店转让协议》约定韩菊经营的南京若涵烟酒百货店一次性转让给林祥祖、吕家兵经营使用；经营场所范围见草图；交接时间为2011年10月29日；韩菊同意转让后林祥祖、吕家兵延续使用韩菊的营业执照；转让费详见《备忘录》等内容。《备忘录》约定林祥祖、吕家兵按月给付韩菊22000元直至饭店经营场所拆迁，若10年不拆迁，双方再行协商；转让后林祥祖、吕家兵对经营场所进行翻建，投资费用由林祥祖、吕家兵承担；如果拆迁，韩菊获得35%的拆迁款，林祥祖、吕家兵获得65%的拆迁款；如果拆迁，韩菊与林祥祖、吕家兵同时与动迁部门协商安置或补偿，双方意见一致后方可订立补偿协议等内容。韩菊认为其与林祥祖、吕家兵订立的合同名为《饭店转让协议》，实为房屋租赁合同，因诉争房屋的建造迄今未取得建设工程规划许可证等建设手续，且订立该合同也非韩菊的真实意思表示，故请求法院确认双方于2011年11月26日订立的《饭店转让协议》及《备忘录》无效；判令林祥祖、吕家兵返还房屋；参照合同约定的标准，由林祥祖、吕家兵共同给付自2011年12月12日起至归还房屋之日止的房屋占有使用费。
林祥祖原审辩称：韩菊与原审第三人之间没有任何有效的合同法律关系，韩菊私自搭建违建的行为属单方行为，且在明知违建要被强制拆除的情况下，向林祥祖、吕家兵隐瞒上述情形，故意转让违建，应承担全部法律责任。韩菊与林祥祖、吕家兵双方所签订的《饭店转让协议》的法律性质为转让合同，《饭店转让协议》及《备忘录》无效，但林祥祖、吕家兵并无过错。签订协议后，林祥祖、吕家兵并非不给付协议中约定的款项，而是韩菊违约在先，韩菊还到林祥祖、吕家兵经营地打人。林祥祖、吕家兵因停建遭受了损失。林祥祖、吕家兵并没有使用韩菊的营业执照经营。韩菊所转让的构筑物在2011年12月左右被行政主管部门强制拆除，标的物已经不复存在，现在该地段的房屋属林祥祖、吕家兵所搭建，与韩菊无关。请求法院驳回韩菊的诉讼请求。
吕家兵的法定代理人原审未应诉答辩。
南京空军房地产管理处原审未到庭，在提交的书面答辩状中称，南京军区空军房地产管理处城北办事处原为南京军区空军房地产管理处下属机构，南京军区空军房地产管理处于2004年8月更名为空军房地产管理局南京空军房地产管理处。南京市中央路80、82号房地产系部队代管产。当事人提供的“南京军区空军房地产管理处城北办事处”与韩菊签订的《租赁合同》，不是部队出租合同的正式文本，“城北办事处”并不具备签订租赁合同的主体资格。该份租赁合同未经部队机关许可，我部对该租赁合同的形成完全不知情。《租赁合同》中甲方签名也不是吴俊本人所签（吴俊为部队职员干部）。据相关人员回忆，1998年底，我部工作人员陈长珠将一份盖有“南京军区空军房地产管理处城北办事处”公章的空白信纸交给韩菊的公公，用于申领营业执照，办理卫生许可手续等。2011年12月左右，地方行政执法部门曾拆除过中央路80号院内违章建筑，现林都酒楼为后期擅自违章搭建。
原审法院经审理查明：韩菊系个体工商户南京若涵烟酒百货店业主。吕家兵患有精神分裂症。林祥祖称其与吕家兵自1991年起即以夫妻名义共同生活，但未登记结婚。
韩菊在南京市中央路80号院内自行搭建建筑物，命名庭院餐厅，其持有个体工商户南京若涵烟酒百货店营业执照。2011年10月26日南京市玄武区城市管理行政执法局（以下简称玄武区行政执法局）向韩菊发出《限期拆除通知书》、《停工（核查）通知书》，认定韩菊自行搭建的庭院餐厅系违法建筑。
2011年10月29日韩菊将庭院餐厅转让给林祥祖、吕家兵经营，双方对餐厅设备、用品、酒水等进行了交接。
2011年11月26日韩菊与林祥祖、吕家兵订立了《饭店转让协议》，协议约定：一、饭店经营场所范围见草图。二、交接时间：2011年10月29日。三、交接物品：设备、用品、酒水、存货等已交接完毕。四、交接日之前的债权债务由韩菊处理，之后由林祥祖、吕家兵处理。五、韩菊同意转让后林祥祖、吕家兵延续使用韩菊的执照。六、转让费详见备忘录。
当日，韩菊还与林祥祖、吕家兵订立《备忘录》一份，约定：双方就饭店转让费事宜具体协商约定如下：一、自2011年12月12日起林祥祖、吕家兵按月给付韩菊22000元整，2021年12月12日前双方就是否在22000元／月的基础上增加再行协商；上述款项给付至饭店经营场所拆迁时止；若该场所10年不拆迁，双方就上述款项再行协商；二、林祥祖、吕家兵将对经营场所进行翻建，投资费用由林祥祖、吕家兵承担；如遇拆迁，所得补偿款由韩菊得35%，林祥祖、吕家兵得65%；林祥祖、吕家兵翻建是指：韩菊原有地上建筑全部拆毁、重建，但不含草图中注明房屋；草图中3号门内拆迁款全额归韩菊所有，林祥祖、吕家兵不参与分配；三、上述房屋如遇拆迁时（含3号门），双方同时与动迁部门协商安置或补偿，双方意见一致后方可与动迁部门签订补偿协议。《备忘录》中“3号门”内即韩菊居住的南京军区空军公有住房。
双方订立《饭店转让协议》及《备忘录》后，双方还就2011年10月29日至11月24日期间营业收入的分配进行协商，协商后林祥祖、吕家兵给付韩菊营业收入64398.6元。
2011年12月21日因林祥祖、吕家兵未按约给付22000元，韩菊提起本案诉讼。
协议订立后，林祥祖、吕家兵将韩菊原经营的庭院餐厅进行改建、装修，期间双方还发生过肢体冲突。韩菊请求法院禁止林祥祖、吕家兵对涉案房屋进行装修，原审法院于2012年2月28日告知林祥祖、吕家兵停止装修。但林祥祖、吕家兵未听从法院的告知，将涉案房屋装修完毕，并改名林都酒楼进行营业。
原审审理中，韩菊提供玄武区城市管理执法大队于2015年3月19日出具的《关于拆除中央路80、82号营院内违建的情况》，内容为：“2011年9月底，由南空房地产管理处牵头，玄武门街道办事处协助对该处在建违建进行拆除。2011年10月26日，群众再次举报韩菊对被拆除的违建进行复建，我大队玄武门中队要求其立即停止施工并开具相关法律文书，同时向南空房地产管理处确认未果。”韩菊拟证明：目前存在的建筑物就是韩菊自2001年以来搭建的建筑物，林祥祖、吕家兵只是做了内部装修更换了门头；2011年9月30日拆除过一次，但之后韩菊又进行了复建，2011年10月26日后城管部门没有对争议建筑进行拆除。林祥祖、吕家兵认为，南京空军房地产管理处给法院的公函中也写了韩菊所搭建的建筑物已经在2011年12月左右被拆除。
上述事实有饭店转让协议、备忘录、限期整改通知书、停工通知书、庭审笔录中双方陈述等证据证实。
原审审理中，韩菊陈述当初为办理营业执照通过关系取得了与部队之间的租赁合同，2008年部队进行拆迁调查时对该租赁合同不认可，经过鉴定，公章是真实的，部队在调查时明确表示韩菊的经营场所属于违章搭建，这个情况与林祥祖、吕家兵讲过。林祥祖提出，韩菊持有的2005年5月7日韩菊与南京军区空军房地产管理处城北办事处订立的《租赁合同》，合同约定：“南京空军房地产管理处将南京市玄武区中央路80-1号以13000元／年的价格租给韩菊经营使用，租期3年……”案件审理过程中，原审法院曾向南京空军房地产管理处了解租赁合同的形成过程，该处答复：《租赁合同》上加盖的“南京军区空军房地产管理处城北办事处”的公章是真实的，但不清楚这份合同是如何形成的；《租赁合同》中所述“中央路80-1号”门牌不存在，也无房屋出租给韩菊；韩菊使用的场地确属部队用地。林祥祖、吕家兵称直到2012年3月、4月才知道韩菊转让的系违建。
原审法院认为：双方于2011年11月26日订立《饭店转让协议》及《备忘录》，虽然名为转让协议，但双方并没有约定一次性转让价，而是约定林祥祖、吕家兵每月给付韩菊22000元，也就是说转让费金额是不确定的；其次，双方在合同中约定“如遇拆迁，所得补偿款由韩菊得35%，林祥祖、吕家兵得65%”，即转让方在转让标的物后仍然对标的物享有一定权利，即拆迁补偿收益权。而转让合同的特征系受让方一次性支付转让价款后，标的物所有权归属受让方，转让方不再对标的物享有任何权利，故双方上述合同约定与转让合同的法律特征不符，即本案不属于转让合同纠纷。从双方在合同中约定的主要权利义务分析，韩菊提供违法建筑物、设施等由林祥祖、吕家兵使用，林祥祖、吕家兵每月支付约定费用，上述权利义务内容符合租赁合同的法律特征。
本案中，韩菊自行搭建的建筑物未取得建设工程规划许可证，未经有关主管部门批准建设，经玄武区行政执法局认定系违法建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方之间订立的租赁合同的主要标的物系违法建筑，故合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产，应予返还。因林祥祖、吕家兵已对原房屋改建，改建前的房屋与现存房屋无法区分，无法适用原物返还。更为重要的是涉案房屋系违法建筑，不应归双方中的任何一方当事人所有、使用。故涉案房屋不应返还，而应当由有关行政主管部门查处、拆除。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，合同无效，当事人请求参照合同约定标准支付房屋占有使用费的，应予支持。故原审法院认为林祥祖、吕家兵应参照合同约定的标准，从2011年12月12日起按每月22000元标准支付房屋占有使用费。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、韩菊与林祥祖、吕家兵于2011年11月26日订立的《饭店转让协议》及《备忘录》无效。二、林祥祖、吕家兵于判决生效之日起十日内向韩菊给付自2011年12月12日起至房屋被行政主管部门拆除或被第三人南京空军房地产管理处收回前一日止的房屋占有使用费，按每月22000元标准计算。三、驳回韩菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1530元，由韩菊负担765元，林祥祖、吕家兵连带负担765元。
上诉人林祥祖不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审查明事实不清，韩菊转让给林祥祖是南京空军房地产管理处土地上的构筑物，该构筑物因属违法搭建，在2011年12月被玄武区城管执法大队强制拆除，标的物已经灭失。韩菊在已知违建要被强制拆除的情况下，故意转让违建，应承担全部法律责任。二、韩菊之前的搭建已经被完全拆除，林祥祖在该地块上自行搭建了林都酒楼，而该处土地系南京空军房地产管理处所有，该房屋与韩菊没有任何关系，韩菊的诉讼请求无法律依据。三、韩菊与林祥祖之间所签订的《饭店转让协议》内容涉及所转让百货店债权、债务的分担，营业执照的转让，且双方当时的真实意思表示均为店铺转让，而非房屋租赁。原审法院仅凭转让费按月支付的外在形式即认定该协议为租赁合同，系适用法律错误。四、韩菊私自在他人土地上搭建违章建筑，具有明显过错，不应得到房屋占有使用费。综上，请求撤销原审法院判决，改判驳回韩菊的诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人韩菊答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，政府部门并未对涉案房屋进行拆除，原审法院就该问题向玄武区城管执法大队进行了调查，玄武区城管执法大队也出具了书面答复，明确说明其向部队发函，询问房屋是否得到部队批准，如果没有得到部队批准，将由部队提请玄武区城管执法大队进行拆除。玄武区城管执法大队在向部队就涉案房屋发函后，部队并未答复，故城管部门并未对涉案房屋进行拆除。二、双方签订的转让协议及备忘录，实际上是租赁协议。虽然该协议名为转让协议，但根据合同内容来看，双方并未约定一次性的转让价款，而是约定上诉人按月向韩菊支付2.2万元，也未约定止付时间，故韩菊认为转让费金额是不确定的。合同还约定，如果遇到拆迁，相关拆迁补偿款由我方得35%，林祥祖、吕家兵得65%，可以看出韩菊在签订转让协议后对涉案房屋仍然享有权利，故韩菊认为该转让协议实际上是租赁协议。根据最高人民法院相关司法解释，虽然涉案房屋系违建，但上诉人仍然应向我方支付占有使用费。林祥祖上诉称韩菊向其隐瞒违建以及该违建即将拆迁的事实，没有事实依据。三、南京空军房地产管理处对相关土地具有合法使用权，对于违法建筑可以处置，包括收回土地后自行拆除或者提请行政部门予以拆除。
原审被告吕家兵同意林祥祖的上诉请求，其法定代理人未到庭答辩。
原审第三人南京空军房地产管理处述称：一、原审关于其收回涉案房屋的判决不明确，也无法执行。原审已经查明涉案房屋系违建，也查明转让协议与备忘录无效，韩菊与林祥祖、吕家兵之间的关系与其无关。二、涉案房屋系违建，并非其所有，因此，南京空军房地产管理处无法收回。三、违建房屋的拆除问题，应当由政府行政部门依法办理，不存在收回的问题，原审判决不具有执行性。
二审中，上诉人林祥祖对“协议订立后，林祥祖、吕家兵将韩菊原经营的庭院餐厅进行改建、装修”有异议，认为韩菊原先搭建的违建在2011年12月左右已经被拆除，林祥祖重新进行了修建。本院对原审法院查明的除此之外的其他事实予以确认。各方均无新证据提交。
另查明，南京市玄武区人民政府于2014年5月19日作出玄政征字（2014）7号房屋征收决定，实施省肿瘤医院改扩建项目工程，涉案房屋在规划红线范围内。2014年5月20日，南京市玄武区人民政府将该决定予以上墙公告。
上述事实，有征收决定、照片等证据证实。
本院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，韩菊与林祥祖、吕家兵订立的《饭店转让协议》与备忘录约定，林祥祖、吕家兵按月给付韩菊22000元整直至涉案房屋拆迁，符合租赁合同的特点，故双方之间的法律关系为租赁。因韩菊所建房屋未取得建设工程规划许可证，其与林祥祖、吕家兵签订的上述《饭店转让协议》及备忘录系无效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，林祥祖上诉称韩菊之前的搭建已在2011年12月被南京市玄武区城市管理执法大队强制拆除，对此，本院认为，南京市玄武区城市管理执法大队对韩菊的搭建于2011年9月、2011年10月26日发出了《限期拆除通知书》，2011年9月，南京市玄武区城市管理执法大队对违建进行拆除后，韩菊进行了复建，并于2011年10月29日与林祥祖对该搭建进行了交接，林祥祖对此亦予以认可。后根据南京市玄武区城市管理执法大队的情况说明，其并未对此搭建再次进行拆除。南京空军房地产管理处出具给法院的公函仅为一方当事人陈述，且其亦未明确韩菊搭建的拆除主体。涉案房屋交接后，林祥祖实际控制该房屋，其未提交证据证明南京市玄武区城市管理执法大队对涉案房屋实际进行了拆除，应当承担举证不能的法律后果。综上，林祥祖关于韩菊交付给林祥祖的房屋已在2011年12月被南京市玄武区城市管理执法大队拆除的主张，本院不予采信。
租赁合同无效，但林祥祖、吕家兵实际使用涉案房屋的，应当参照合同约定支付相应的费用，故原审法院判决林祥祖参照合同约定的标准，自2011年12月12日起按每月22000元标准支付房屋占有使用费并无不当。但自2014年5月19日，南京市玄武区人民政府对涉案房屋周围的房屋进行征收，该决定已于2014年5月20日上墙公告，该政府行为必然对林祥祖使用房屋产生影响，故林祥祖支付使用费的期间应计算至2014年5月20日止，该费用合计644387元。原审法院将房屋占有使用费时间计算至涉案房屋被拆除或被收回之日止不当，本院依法予以纠正。
综上，因二审出现新证据，导致原审判决部分有误，本院依法予以部分改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第817号民事判决第一项；
二、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第817号民事判决第三项；
三、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第817号民事判决第二项为：林祥祖、吕家兵于本判决生效之日起十日内向韩菊给付房屋占有使用费644387元；
四、驳回韩菊的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1530元，由韩菊负担765元，由林祥祖、吕家兵连带负担765元。二审案件受理费1530元，由韩菊负担765元，由林祥祖、吕家兵连带负担765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 孙雪松