宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民初字第137号
原告：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治
区银川市兴庆区上海东路50号建设大厦3楼
法定代表人：王东生，公司总经理。
委托诉讼代理人武继军，男，1952年11月21日出生，汉族，公司行政法律事务总监，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。
被告：刘蓬，男，1975年4月13日出生，汉族,住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原告宁夏住宅建设工程有限公司与被告刘蓬建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人武继军、韩瑞玺到庭参加诉讼，被告刘蓬经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告工程款326．39万元(已减保修费86．8万元)。2、请求法院判令被告向原告支付违约金239．05万元(实际按照合同条款计算为384．07万元)。事实和理由：1、2013年11月18日原、被告就清水湾II-14#楼，II-1#A商网工程签订施工协议，截止2015年4月被告完成工程产值1735．96万元，扣除税金3．43％，下浮4％，被告实际结算值为1587．68万元，原告已付款1772．07万元。2、因被告在涉案工程中欠席文平劳务费142万元由原告代为支付，引起诉讼(未含利息及交易费)。3、被告按合同约定应承担下列违约费用①被告欠成本发票439万元，按5％税率计算欠税费21.95万元。②被告延误工期欠缴履约保证金24.8万元。③被告未交涉案工程资料和资料员工资4.6万元，装订费1.2万元。④被告欠涉案工程检测费6万元。⑤被告延误工期161天，按合同约定产生违约金158.5万元。⑥涉案工程发生维修，被告应承担费用2万元。⑦涉案工程被告劳务转包，应承担违约金5万元。⑧按约定核收管理费15万元。1-8项实际主张违约金239．05万元，加应返还工程款326．39万元，被告共计应向原告支付涉案金额565．44万元。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：
证据一、施工合同两份(原件)、情况说明一份(复印件)、资料费汇总(原件)、证明：1、刘蓬与原告的合同法律关系，刘蓬是涉案工程的实际施工人，应承担返还原告超付工程的义务；2、被告应承担的违约责任及费用，按合同约定被告应承担违约金5612900万元，原告只主张239．05万元；3、证明合同约定了涉案工程的结算方式及比例；4、证明合同约定了被告应承担工程维修及检测竣工备案等义务。
证据二、法制新报公告一份(提供复印件与原件核对)、工程结算审定单一份(提供复印件与原件核对)、原告与建设单位签订的施工合同一份(提供复印件与原件核对)。证明：1、原告于2015年1月12日下达工程质量整改通知，被告一直不配合、不理睬。原告于2015年5月26日登报，通知被告来公司进行结算，也不来。被告需承担工程质量缺陷处理、不来结算的责任。2、证明涉案工程需合格后竣工验收，按照合同约定程序结算，但被告施工工程未达到竣工要求，无奈原告重新组织对质量缺陷进行修复后，满足竣工验收条件。原告与建设方、监理方进行了涉案工程结算定案值为17359603．8元。
证据三、工程结算审定单一份(提供复印件与原件核对)。证明：原告依据与被告的合同约定，对涉案工程结算值为15008800元。
证据四、原告付款凭证一组(提供复印件与原件核对)
证明：1、证明涉案工程实付款17720700元；2、证明原告超付工程款3263900元。
证据五、复工通知及维修纪要(均提供复印件与原件核
对)证明：l、原告与被告刘蓬、席文平对清水湾银税花园14#住宅
楼土建工程进行初步验收，验收过程中发现存在诸多质量缺陷及未完善项，并将存二被告签字予以确认，同时通知被告刘蓬和席文平在2015年3月20日前进场修复完善，达到竣工条件。被告未履行维修、返工、完善义务。2、维修纪要经建设方、监理方确认，工程质量存在问题，从而导致工程无法交工。
证据六、原告代为施工合同、结算单、付款凭证，(均提供复印件与原件核对)证明：在被告不按整改要求进行复工的情况下，原告为了能够尽快竣工，原告分别与银川宏峰家政公司、黄业仓、朱金洪签订合同，对清水湾银税花园14#住宅楼土建工程进行维修、清扫、垃圾清理等措施满足验收要求。原告向银川宏峰家政公司给付费用共计47000元，向黄业仓给付费用共计147000元，向朱金洪支付234592元，共计428592元。
证据七、兴庆区人民法院(2015)2700号判决书、兴庆
区人民法院(2016)宁0104执异31号执行裁定书、金凤区
人民法院(2015)146号判决，(均提供复印件与原件核对)
证明：l、证明刘蓬在涉案工程中委托原告给予席文平支付工程款1451872．83元。2、证明刘蓬在涉案工程中委托原告给予戎磊支付工程款。
经审查，原告提交的施工合同两份(原件)、情况说明一份(复印件)、资料费汇总(原件)、法制新报公告一份、工程结算审定单一份、原告与建设单位签订的施工合同一份、工程结算审定单一份、原告付款凭证一组、复工通知及维修纪要、兴庆区人民法院(2015)2700号判决书、兴庆区人民法院(2016)宁0104执异31号执行裁定书、金凤区人民法院(2015)146号判决、原告代为施工合同、结算单、付款凭证的真实、客观、合法，能够证明案件事实，本院予以采信。
综合上述证据并结合当事人的当庭陈述，本院确认以下案件事实：
2013年1月28日，原告与宁夏住宅建设发展（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建清水湾银税花园Ⅱ-14#住宅楼、Ⅱ-11#会所工程。后原、被告签订一份《施工协议书》，约定被告从原告处分包清水湾银税花园Ⅱ-14#住宅楼、Ⅱ-11#会所；竣工日期分别是2014年11月30日、2013年10月30日；暂定合同价为17400000元；承包方式为包工包料；施工范围为图纸内除甲方分包工程外的所有内容，包括但不限于地基与基础工程、主体结构工程、装饰工程、屋面工程、给排水及采暖工程、电气工程、消防及对讲通话系统、有线电视电话完成管、盒箱预埋；被告按原告与建设方签订的合同直接对建设方进行结算，原告配合，原告按建设方拨付金额下浮4%后支付被告，被告承担税金及附加费，不计取劳动保险费；被告每月25日向原告、监理及建设方报送当月已完工工程量报表，建设方签字确认后下浮4%，于次月10日支付已完产值60%的工程款，解算后付至结算价的95%，剩余5%为质量保修金，保修期满后无息退还；因被告原因工程质量未达约定标准，必须返工，发生的费用由被告承担，并承担1-3万元违约金；因被告不能按期竣工，每延迟一天承担5000元违约金，超过5天任然不能竣工，每延误一天承担10000元违约金，被告承担违约金总额不得低于原告对建设单位的赔偿总额；属于保修范围的工作，被告在接到维修通知两日内派人修理，否则原告可以委托他人维修，发生费用由被告承担，并承担5000-10000元违约金。2013年11月18日，原、被告签订一份《施工协议书》，约定原告将清水湾二期Ⅱ-1#A段商网工程分包给被告，承包范围为图纸范围内除建设方分包工程及赵学东已施工内容以外所有土建、采暖、给排水、电气安装、装饰工程、屋面工程、智能建筑工程、通信系统管盒预埋工程；承包方式为包工包料；合同期为2013年4月20日至2013年12月30日，合同暂定价为1490000元；被告按原告与建设方签订的合同直接对建设方进行结算，原告配合，原告按建设方拨付金额下浮4%后支付被告，被告承担工程总造价的全部税金，劳动保险费由建设方代扣代缴，工程质量达到合同约定标准，验收合格后原告给被告结算；被告每月25日向原告、监理及建设方报送当月已完工工程量报表，建设方签字确认后下浮4%，于次月10日支付已完产值60%的工程款，解算后付至结算价的95%，剩余5%为质量保修金，保修期满后无息退还。2015年5月26日，原告在《法治新报》刊发《通知》一份，通知被告刘蓬来原告公司处理清水湾项目工程结算，逾期后果自负。2015年8月21日，经原告与宁夏住宅建设发展（集团）有限公司及监理单位共同审定，涉案工程审定值为17359603元。2015年11月25日，经原告结算审定，被告刘蓬工程款为1500.88万元，具体为：建设方审定价1735.96万元，按合同约定下浮4%（1735.96×4%）为69.44万元，扣税金3.43%（17735.96×3.43%）为59.54万元，扣质保金5%（1735.96×5%）为86.6万元，扣14#楼内墙砖、地砖人工费（未施工，实际由黄业仓施工）14.6万元，扣14#楼外墙清洗费（宏峰家政公司清洗）4.7万元，结算金额为1735.96-（69.44＋59.54＋86.8＋14.6＋4.7）＝1500.88万元。原告给被告付款、支付材料费、人工费等共计1772．07万元。
另查明，2013年4月，刘蓬与席文平签订劳务分包合同，将其承包的部分工程包工不包料的形式分包给席文平。2014年10月29日，刘蓬给席文平和宁夏住宅建设工程有限公司出具委托书，委托宁夏住宅建设工程有限公司代其向席文平支付工程款142万元，以云和家园23-2-502室（60万元）和北安小区18-3-401室（82万元）抵顶给席文平。为解决刘蓬委托订房事宜，2015年2月16日，席文平与宁夏住宅建设工程有限公司签订一份协议书，约定宁夏住宅建设工程有限公司于2015年3月15日之前将云和家园23-2-502室（60万元）和北安小区18-3-401室房屋过户至席文平名下，如过户不了，宁夏住宅建设工程有限公司支付席文平现金142万元，后因上述房屋未办理过户手续，席文平将宁夏住宅建设工程有限公司诉至法院，兴庆区人民法院以（2015）兴民初字第2700号民事判决书判决宁夏住宅建设工程有限公司支付席文平劳务费142万元及利息。
本院认为，原告将涉案工程分包给无施工资质的，双方之间签订的协议无效，但被告已以完工工程，原告应支付相应工程款。对应付工程款数额，按照双方约定按建设方拨付金额下浮4%并后支付被告，因被告无法联系，原告在报纸公告通知被告进行结算，被告逾期未与原告进行结算，由原告单方出具了对涉案工程价款进行了审定，原告审定的价格系按双方约定按建设方与原告审定价格下浮4%后，并按约定扣除税金和质保金及原告垫付的部分费用后确定，原告的结算方式符合双方的约定，相应扣款有证据证实，故该结算价格本院予以认定，即应付工程款为1500.88万元，因结算中扣除的质保金86.8万元质保金，原告同意退还被告，故应付工程款总额为1587.68元（1500.88＋86.8）。原告给被告付款、支付材料费、人工费等共计1772．07万，另经生效判决确定，原告替刘蓬支付劳务费142万元，故原告多支付被告工程款326.39万元（1772.07＋142-1587.68），故原告要求被告返还多付的工程款326.39万元的诉讼请求本院予以支持。因双方签订的协议无效，原告主张被告承担违约责任无法律依据，本院不予支持。被告经合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘蓬于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏住宅建设工程有限公司工程款326.39万元；
二、驳回原告宁夏住宅建设工程有限公司的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元，由原告宁夏住宅建设工程有限公司负担元，被告刘蓬负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 邢雪梅
审 判 员 张旭霞
代理审判员 张建国
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 张 楠