辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终726号
上诉人（原审被告）锦州山恒投资担保有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人王树志，该公司总经理。
委托代理人金雨，辽宁秋铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙艳杰，女，1968年4月1日出生，汉族，无职业，住锦州市古塔区。
委托代理人薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。
上诉人锦州山恒投资担保有限公司因与被上诉人孙艳杰民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州山恒投资担保有限公司的委托代理人金雨，被上诉人孙艳杰的委托代理人薛彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙艳杰诉称，2014年9月10日，被告分支机构锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司向原告借款10万元，双方签订了借款合同并约定借款期限1年，利息3分，按月支付。原告如约付款，但凌南分公司只给付六个月利息，经原告多次催要，再未支付，原告明确告知其返还全部借款，至今讨要未果，故诉至法院要求解除与分公司所签订的借款合同，总公司锦州山恒投资担保有限公司返还借款本金10万元以及按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年4月10日至给付之日的利息。判令被告承担违约金1.5万元。被告承担诉讼费用。
原审被告锦州山恒投资担保有限公司辩称，锦州山恒投资担保有限公司与潘微经营的公司是总分公司关系。公司未取得相关经营许可证，不具有经营性的业务资质，从未进行过实际经营，分公司的手续也不健全，同样不具有经营资质。总公司与分公司有一份合作合同，合同中明确约定总公司具有知情权，未经总公司同意，分公司对外不能私自开展业务，如果自行开展，后果自负，原告与分公司的借贷业务系分公司自行开展，后果不应由总公司承担。潘微以公司名义向外借贷已涉嫌犯罪行为，总涉案额不少于1000万元，案件在松山分局经侦大队侦查。综上，总公司认为其不应该承担还款责任。
原审判决认定，原告与锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司于2014年9月10日签订借款合同，内容为“今锦州山恒投资担保有限公司向孙艳杰借人民币100000元整壹拾万元，利息为3分，借款期限自2014年9月10起至2015年9月10日止，用期1年，每月返息。如果孙艳杰需要提前还款，则必须提前一周通知借款人还款。逾期不返还借款，则借款人向出借人支付违约金，违约金额为借款总额的15%。借款人（法定代表人）潘微(锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司公章)”。合同签订后原告给付山恒分公司借款10万元，2014年11月至次年4月原告每月收取潘微给付的利息3000元。另查，锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司系被告公司依法设立，被告公司法定代表人王树志（甲方）与分公司法定代表人潘微（乙方）于2013年1月1日签订合作协议，约定甲方对乙方对外开展业务、订立合同、对财务的支配等均有知情权。
原审判决认为，原告与锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司就借款一事达成一致意见，未违反强制性的法律规定，应有效。原告出借借款后，被告应在借款到期后履行还款义务，现未能按期还款应承担违约责任。根据法律规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故原告要求被告公司承担偿还借款本金及利息的请求符合法律规定，本院予以支持。原告要求支付违约金之请求，原告已向本院主张其利息损失，再次主张违约金已超过法律规定的给付标准，故不予保护。被告抗辩根据其与分公司的协议约定，对借款行为不知情不应承担给付义务，该抗辩与法律规定相悖，不能以此对抗借款人，故抗辩主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州山恒投资担保有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告孙艳杰借款10万元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，计算时间2015年4月至本息付清之日）；二、驳回原告孙艳杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元，减半收取1372元，由被告锦州山恒投资担保有限公司负担。
原审判决宣判后，锦州山恒投资担保有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人锦州山恒投资担保有限公司提出的主要上诉理由是，
1、一审法院违反法定程序，错列上诉人为被告。一审法院查明锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司是上诉人依法设立并领取营业执照的分支机构，2014年9月10日，凌南分公司同上诉人签订了借款合同，借款人处凌南分公司负责人潘微签名并加盖了凌南分公司公章。领取营业执照的法人分支机构是在法人授权范围内依法从事经营活动的相当独立的组织。根据民事诉讼法第四十八条和民事诉讼法解释第五十二条（五）项的规定，领取营业执照的法人分支机构具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第七十八条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，依据上述规定凌南分公司应当是适格被告，如判决凌南分公司承担民事责任，显然上诉人也只能在执行程序中才承担补充责任。一审法院应当以凌南分公司为被告，因为凌南分公司和被上诉人是民间借贷的双方当事人，一审只有列凌南分公司为被告有利于查清案件事实，如判决凌南分公司承担责任，在凌南分公司无力承担时在通过执行程序裁定上诉人承担补充责任。一审法院错列上诉人为被告且判决上诉人直接承担应当有凌南分公司承担的民事责任违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。2、上诉人虽然是依法成立的投资担保公司，但自成立起并未取得相关经营许可证，未实际经营。2013年1月1日上诉人法定代表人王树志同潘微双方签订了合作协议，双方约定依法设立凌南分公司，潘微对上诉人未取得相关经营许可证，不得从事经营活动明知。自凌南分公司设立后根本没有进行营业执照范围中明确的经营活动。负责人潘微以公司的名义向他人骗取借款，总额度达1000万元以上，现已被公安机关采取了强制措施。本案所谓的民间借贷也包含在潘微的犯罪总额中，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，本案中凌南分公司本身只是潘微实施犯罪的工具，应当以其个人犯罪追究刑事责任，现上诉人已向公安机关报案且已经受理，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌犯若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。3、按照公司法的规定，法人分支机构负责人应在职权权限范围内进行民事活动，如果负责人的行为超越权限，其代表行为无效。潘微作为凌南分公司的负责人，上诉人的经营范围没有吸收公众存款业务，凌南分公司当然也不能从事吸储业务，潘微虽然以单位名义向外借款，但因其超越职权进行违法犯罪活动，其法律后果应当由其自己承担，不应由凌南分公司承担，更不应由上诉人承担；潘微向被上诉人借款后，也没有将相关款项交付给凌南分公司，凌南分公司的账目上并没有记载，2014年11月至2015年4月，被上诉人没有收取潘微给付的利息3000元，如被上诉人借款给了凌南分公司，被上诉人应当向凌南分公司主张利息，由此可见，被上诉人也明知是将款项借给了潘微个人，潘微的行为不是职务行为而是个人行为，法律后果应当由潘微个人承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回上诉人的起诉或诉讼请求。
被上诉人孙艳杰当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，原审判决所认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”经查，锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司是上诉人锦州山恒投资担保有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构。2014年9月10日，锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司与被上诉人孙艳杰签订借款合同的名头为上诉人，借款人潘微(锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司公章)。根据上述法律规定，锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司与被上诉人之间签订的借款合同所产生的民事责任应当由上诉人锦州山恒投资担保有限公司承担，故原审法院判决由上诉人锦州山恒投资担保有限公司偿还被上诉人孙艳杰借款10万元以及利息并无不当。
关于上诉人锦州山恒投资担保有限公司提出原审法院违反法定程序，错列上诉人为被告的上诉主张。本案上诉人锦州山恒投资担保有限公司在原审庭审中虽提出追加锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司为被告，但因其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，原审法院依法未予追加正确。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出的锦州山恒投资担保有限公司凌南分公司是潘微实施犯罪的工具，应当以其个人犯罪追究刑事责任，现上诉人向公安机关报案已经受理，应当裁定驳回起诉的上诉主张。经查，潘微并不是本案的当事人，且本案亦不符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌犯若干问题的规定》第十一条规定的应当裁定驳回起诉情形。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2744元，由上诉人锦州山恒投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年五月二十日
书记员 刘 微