广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1435号
上诉人（原审原告）：冯思植，男，1965年4月15日出生，壮族，那坡县司法局干部，住广西那坡县。
委托代理人：黄新贵，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阮惠，女，1968年12月17日出生，汉族，住广西那坡县。
上诉人冯思植因与被上诉人阮惠民间委托理财合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2017）桂1026民初334号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月28日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人冯思植及其委托代理人黄新贵、被上诉人阮惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯思植上诉请求：1、撤销那坡县人民法院(2017)桂1026民初334号判决书；2、判令被上诉人返还10000元。事实和理由：一、原判事实不清，证据不足。本案中，上诉人已将1OOOO元款项汇入被上诉人账上，由被上诉人占有、支配，已形成委托理财关系，一审认为没有构成委托理财关系无事实依据。被上诉人没有将“马夫罗”风险提示告知上诉人，一审判决书无证据证明上诉人已知晓投资风险，便认定上诉人已认知了“马夫罗”的投资风险是错误的。二、程序失当。庭审后，法庭另行组织质证“马夫罗”电脑截图复印件，上诉人表示从未见该提示，并对该复印件来源的合法性、真实性、关联性均不予认可，同时要求被上诉人说明逾期提交证据的理由。一审法院未依法说明便采纳该证据，违反《民事诉讼法》第65条和《民事诉讼法解释》第101、102条的规定，属程序错误。此外，本案是发回重审的案件，应当组成合议庭重新审理，一审判决适用简易程序审理，是错误的。三、法律适用错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条第（一）项的规定是错误的，因上诉人已提供确凿充分证据证明上诉人与被上诉人存在委托理财关系，不存在举证不能的情形。被上诉人作为受托人应依照《合同法》第60条之规定，小心谨慎、合理合法的处理委托事务。对于被上诉人是否尽到履行合同义务，依照《民事诉讼证据规则》第5条的规定，应由被上诉人举证，原判没有适用该规则属适用法律错误。此外，一审判决适用了《合同法》第396条和第406的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求逻辑错误。因为上诉人与被上诉人构成委托关系，且在履行合同过程中被上诉人存在过错，依法应判决赔偿上诉人的损失，一审判决既然没有认定上诉人与被上诉人存在委托关系，就不应适用该法律规定。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人阮惠辩称：一、上诉人与被上诉人不存在委托理财关系，上诉人的资金已由被上诉人转入“马夫罗”指定的袁筱账户，被上诉人没有占有和管理上诉人资金的事实。二、上诉人在没有购买“马夫罗”之前已在被上诉人商店的电脑上浏览了“马夫罗”的风险提示，该提示明确告知“没有保证或承诺，没有投资也没有业务，成员互相帮助，直接互相发钱，没有中价”等内容，上诉人作为一名法律工作者对资金运作存在的风险应当知晓，因此上诉人的损失应由其自己承担，与被上诉人无关。三、被上诉人不是“马夫罗”的代理人或经营者，被上诉人与上诉人一样是购买者。被上诉人也不存在欺诈行为，也没有侵占上诉人的资金。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：原告冯思植之妻与被告阮惠是朋友。2015年10月间原告通过其妻得知被告参与“马夫罗”，到被告商店向被告了解相关情况，并用被告的电脑登陆“马夫罗”浏览相关网页后，请被告帮其参与“马夫罗”。2015年11月15日原告把10000元转给被告，被告于2015年11月24日将原告的10000元转入“马夫罗”指定的户名为袁筱的帐上。一段时间后原告要求提取本金及利润，被告告知原告无法提现资金。原告要求被告返还资金，双方因此产生纠纷。
一审法院认为，构成委托理财的必须同时符合以下条件：一是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人占有和管理；二是由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并对投资收益按一定比例进行分配。因此，判断是否构成委托理财标准之一是受托人是否对委托人交付的资产实施了管理行为，即是否存在委托人授权受托人自行决定证券、期货等产品的买卖品种和买卖方式的情形及对收益有无分配。“马夫罗”可由购买人在网上注册帐户后购买，原告因自己没有电脑，而请被告帮操作将资金打入“马夫罗”规定的帐上，被告并没有对原告的资金有投资管理，也没有证据证明双方有约定对收益进行分配。因此，原告与被告之间并不构成委托理财关系。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十一条第（一）项的规定，原告对双方存在委托合同关系承担举证责任，原告提供的证据不足以证明双方存在委托理财合同关系，原告应承担举证不能的法律后果。首先，被告是“马夫罗”的购买者而不是“马夫罗”的代理人或经营者，被告没有向原告作风险提示的义务，是否购买“马夫罗”完全由原告决定，被告不存在欺诈、胁迫等行为，被告应原告的请求帮原告操作把资金转入“马夫罗”指定的账上，在这过程中被告不存在过错，原告的资金确实已存入“马夫罗”指定的账上。原告主张被告有欺诈行为，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。其次，原告的投资资金并非由被告实施管理，被告并未占有原告的资金，不存在侵权的事实，原告要求被告返还资金，无事实和法律依据。第三，如原告的资金不能收回造成损失也与被告的介绍并无必然因果关系。被告只是向原告提供信息介绍其参与“马夫罗”，但并未要求原告参与，是否参与完全由原告决定。原告庭审中承认在购买“马夫罗”之前其曾在被告的电脑登陆“马夫罗”，应当看到网页上有警告：“没有保证或承诺！没有投资，也没有业务！成员互相帮助，直接互相发钱，没有中介。一般来说，你可能会失去你所有的钱。你应该永远记住这一只分享你的多余的钱。或根本不分享！俄罗斯公民、哈萨克斯坦和白俄罗斯公民禁止参与MMM”等内容。本案原告作为一名完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为具有完全的认知能力，任何投资都不是稳赚不赔，对购买“马夫罗”存在的风险应有认知，并自行承担风险。第四，原告主张被告向其承诺保证每月利润回报率30%，但未能提供证据证明，原告的该主张不能成立。综上所述，原告未能提供证据证明原告与被告之间存在委托理财合同关系，及被告有过错，被告也没有占有原告的资金，原告要求被告返还资金的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告冯思植的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审认定“原告冯思植之妻与被告阮惠是朋友。2015年10月原告通过其妻得知被告参与'马夫罗'，到被告商店向被告了解相关的情况，并用被告的电脑登陆'马夫罗'浏览相关网页……”的事实有异议，称上诉人不是通过其妻子得知被上诉人参与“马夫罗”，而是上诉人经常光顾被上诉人的商铺购买商品，被上诉人对上诉人说购买“马夫罗”能够获利，并打开电脑将获利的页面给上诉人看，上诉人只看到的获利的页面，并没有看到风险提示。被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。经查，一审判决认定的该事实是以被上诉人的陈述作为依据，没有相应的证据证实，本院对该事实不予以认定。双方当事人对上诉人要求被上诉人帮忙参与“马夫罗”的事实和一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、上诉人冯思植与被上诉人阮惠是否存在委托理财法律关系；二、上诉人冯思植请求被上诉人阮惠返还10000元是否有事实和法律依据；三、一审判决程序是否合法，适用的法律是否正确。
本院认为，关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人冯思植主张其与被上诉人阮惠之间成立委托理财关系，对该主张上诉人应提供相应的证据加以证实。从上诉人提交的证据来看，其提交了支付宝转账电子回单、电话短信、（2017）桂10民终746号民事裁定书等三份证据，经查该三份证据只能证明上诉人将10000元转入被上诉人的账户，让被上诉人帮忙把钱打到3M（马夫罗），并不能证明上诉人委托被上诉人对其资产进行投资管理，即不能证明上诉人与被上诉人之间成立委托理财合同关系。根据上述法律的规定，由于上诉人未能提供充分的证据证明其委托被上诉人对其资产进行投资管理，双方已达成理财协议，应由其承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其与被上诉人成立委托理财法律关系证据不足，本院不予以采信。关于争议焦点二，根据双方当事人提供的证据和在庭审中的陈述，可以认定以下事实：2015年11月15日上诉人把10000元转账给被上诉人，让其帮忙把钱打入“马夫罗”进行理财。2015年11月24日被上诉人将10000元转入“马夫罗”指定户名为袁筱的账上。双方当事人对以上事实均没有异议，该事实虽然不能证明上诉人与被上诉成立委托理财关系，但上诉人让被上诉人帮忙把钱打入“马夫罗”的行为，亦属于一种委托关系，即上诉人委托被上诉人将10000元打入“马夫罗”，被上诉人接受委托的事务是按照上诉人的指示，将10000元打入了“马夫罗”指定账户。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，上诉人没有证据证明其委托被上诉人将10000元打入“马夫罗”属于有偿委托，而被上诉人已按照上诉人的指示将10000元转入“马夫罗”指定的账上，完成了委托事务。由于“马夫罗”系统冻结上诉人的10000元无法转出，该损失不属于被上诉人处理委托事务过程中故意或者重大过失造成的，因此上诉人请求被上诉人返还10000元没有事实和法律依据。关于争议焦点三，上诉人称本案属于发回重审的案件，依法应当适用普通程序进行审理。经查，2017年1月5日，上诉人冯思植就本案向那坡县人民法院提起诉讼，要求被上诉人阮惠返还10000元及利息，那坡县人民法院以被告不适格为由裁定驳回上诉人的起诉。上诉人不服向本院提起上诉，本院于2017年5月11日作出（2017）桂10民终746号裁定，认为本案有明确的被告，属民事案件的审理范围，裁定撤销原判，指令那坡人民法院审理。可见该裁定是指令原一审恢复和继续审理，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的发回重案的案件。鉴于上诉人与被上诉人属于一般委托法律关系，且本案事实清楚，权利义务关系明确，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条和《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条的规定，适用简易程序审理本案，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人冯思植负担。
审判长 罗 敏
审判员 盘宏权
审判员 许彩乐
二〇一七年十月十一日
书记员 劳伟平