河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14137号
上诉人(原审被告)：河南省耕生耐火材料有限公司，住所地河南省巩义市大峪沟镇耕生大道88号。
法定代表人：张顺庆，董事长。
委托诉讼代理人：李丽，河南形象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李会芳，女，1969年11月22日出生，汉族，住河南省巩义市，系死者李红卫妻子。
委托诉讼代理人：孙中海，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李龙丰，男，1924年8月8日出生，汉族，住河南省巩义市，系死者李红卫父亲。
委托诉讼代理人：孙中海，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫月英，女，1932年9月4日出生，汉族，住河南省巩义市，系死者李红卫母亲。
委托诉讼代理人：孙中海，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明琦，男，1994年2月15日出生，汉族，住河南省巩义市，系死者李红卫儿子。
委托诉讼代理人：孙中海，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李孟馨，女，1991年5月1日出生，汉族，住河南省巩义市，系死者李红卫女儿。
委托诉讼代理人：孙中海，河南魁达律师事务所律师。
上诉人河南省耕生耐火材料有限公司（以下简称耕生公司）因与被上诉人李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服巩义市人民法院（2017）豫0181民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
耕生公司上诉请求：1.我方实际是与案外人马远形成的承揽合同关系，一审法院未通知马远参加诉讼，认定耕生公司与被上诉人等人形成承揽关系，属事实认定错误。煤气发生炉是耕生公司工作人员直接联系马远，马远电话通知李明琦等人来进行吊装工作。虽然吊装费用直接支付给了李建鹏，这是事故发生后因李红卫需治疗在派出所建议下才将该款直接支付给李建鹏，不能说明耕生公司与死者及李建鹏形成了承揽合同关系。2.李红卫与耕生公司不存在任何关系，其是为其子帮工才造成自身损害。3.耕生公司对李红卫的死亡没有过错，原判仅以事故发生在耕生公司，以及耕生公司现场人员没有对李红卫的行为进行警告和制止，认定耕生公司承担责任，无法成立，耕生公司不应承担责任。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨辩称，与耕生公司构成承揽关系的是李红卫和李建鹏，并非马远。一审法院认定事实清楚。耕生公司存在一定的指示和选任过失，李红卫在工作时遭受意外伤害死亡，耕生公司应承担相应的赔偿责任，一审判决正确，应予以维持。
李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨向一审法院起诉请求：判令耕生公司支付其医疗费62702.89元、住院伙食补助费240元、营养费160元、护理费640元、交通费300元、误工费2083元、丧葬费21335元、被扶养人生活费34308元、死亡赔偿金511520元、精神损害抚慰金50000元，以上共计683288.89元。后将该项诉讼请求赔偿数额变更为478302.22元。
一审法院认定事实：死者李红卫与李建鹏分别出资50％，共同购买重型非载货专项作业车一辆，登记在李建鹏名下，该车承揽工作后利润由二人均分。该车分上下两个驾驶室，李建鹏为吊车上驾驶室的司机，负责吊装；李红卫为吊车下驾驶室的司机，负责把吊车开到现场；李明琦为吊车的跟车人员，负责现场指挥，由李建鹏和李红卫共同向其每月发2000元工资。日常工作模式为，吊车将物品从某一处吊起放置在另一处，自行指挥。耕生公司有一煤气发生炉，抵账给他人，需要拆卸、吊装。马远在拆卸工作完成后，打电话给李建鹏，称炉子拆完了，需要装车，李建鹏与李红卫商量后，承接了这个工作。2016年10月26日，李建鹏、李红卫、李明琦到耕生公司进行吊装工作，27日和28日上午李红卫没有去，28日下午三点左右，李红卫到场，李明琦在指挥吊车向货车上装好一个大罐子后，开始指挥吊装一个铁制梯子，铁制梯子吊起准备旋转时，听到有人喊说有人从车上掉下去了，随即李红卫被送往医院救治，于2016年11月4日医治无效死亡。李明琦在派出所2016年11月12日的询问笔录中称，28日下午，其父亲李红卫到施工现场是去辅助其指挥吊车吊装货物的，事发前，李红卫在场语言协助李明琦指挥吊车，李红卫自行爬上刚刚放置到货车上的铁罐子上。2016年11月12日，耕生公司支付李建鹏吊装费4500元。根据李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨提交的证据，一审法院确定损失范围如下：李红卫实际住院8天，花费医疗费62702．89元，护理费640元（仅主张640元），住院伙食补助费240元，营养费160元。李红卫无固定收入，也未提交其最近三年的平均收入状况，李红卫系吊车司机，误工费参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元／年的标准，计算8日，为668元。丧葬费21335元。李红卫系城镇居民，死亡赔偿金计算为511520元，其父母现已超过80岁，均无劳动能力，其兄妹五人，被扶养人生活费参照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出17154元／年的标准，计算为34308元。以上损失共计为631573.89元。一审法院认为，李红卫、李建鹏与耕生公司之间虽未签订书面的承揽合同，但二人以自己的重型非载货专项作业车，自行开到现场，自己指挥吊车，将物品从地面吊装到货车上，由耕生公司支付吊装费，双方形成事实上的承揽合同关系。虽然耕生公司认为本案承揽人为案外人马远，耕生公司并未直接通知李建鹏承揽该项工作，但李建鹏和李红卫将吊车开到现场施工时，耕生公司并没有拒绝，默认了由其二人承揽该项工作，无论何种原因，耕生公司最后将吊装费用支付给了李建鹏，故一审法院认定双方之间系承揽合同关系。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，耕生公司作为定作人要求承揽人完成的定作任务具有符合正常认知的工作内容，因此，耕生公司没有定作过失。按照日常工作分工，李建鹏负责吊装、李红卫负责把吊车开到现场、李明琦负责现场指挥，本案李红卫将吊车开到现场后，已经完成了自己的工作，事发时，吊车的现场指挥一直由李明琦负责，现场无人授意李红卫爬上货车，李红卫不知出于何种目的，自行爬上货车上的铁罐子后摔下，其作为成年人，明知自己行为的危险性，没有尽到必要的安全注意义务，造成的损害后果，自身存在重大过失。涉案车辆并非特种设备，并不需要特殊的资质。根据三人分工，李红卫仅负责将重型非载货专项作业车开到现场即完成了工作，那么李红卫仅需要符合规定的驾驶证即可，李红卫是否具有驾驶吊车的资格，并没有提交证据证明。根据三人分工，李建鹏负责吊装，其个人应当具备汽车式起重机操作证，事发时，李建鹏未取得操作证，但耕生公司辩称其是将该工作交给了马远，李建鹏认可系马远通知其到被告公司干活，耕生公司称其对马远的操作资格进行了审核，对实际到现场工作的李建鹏等人没有审核其资格的义务，故耕生公司认为其不存在选任过失。耕生公司辩称其未对李红卫下达任何指示，故其不存在指示过失。对于耕生公司的辩称意见，一审法院认为，虽然耕生公司作为定作人对承揽人之一李红卫自身的伤害没有过错，但李红卫是在为耕生公司提供服务的过程中自身遭受损害的，事发现场系耕生公司内，现场有耕生公司的工作人员，对李红卫爬上货车上的铁罐子，没有尽到警告和制止义务，故耕生公司存在一定的指示和选任过失，但过失不大，结合本案的实际情况，以20％的责任为宜。李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨主张交通费500元，但未提交任何交通费票据，不予支持。李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨主张精神损害抚慰金50000元，耕生公司对李红卫并没有进行非法侵害，对其死亡并没有过错，另外，受害人自己对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故对李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨的该主张不予支持。综上所述，由耕生公司赔偿李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨的数额为631573．89×20％=126314.78元。以上诉讼请求，予以支持。李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨起诉的过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，一审法院判决：一、河南省耕生耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨损失126314．78元；二、驳回李会芳、李龙丰、闫月英、李明琦、李孟馨的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，李红卫、李建鹏与耕生公司之间虽未签订书面承揽合同，但李建鹏和李红卫将吊车开到现场施工时，耕生公司予以接受并允许其开展吊装工作，且耕生公司也将吊装费用支付给了李建鹏，故耕生公司与李建鹏、李红卫之间系事实上的承揽合同关系。耕生公司上诉称其是与案外人马远形成的承揽关系，证据不足，本院不予采信。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李红卫是在为耕生公司提供服务的过程中自身遭受损害，事发现场在耕生公司，现场有耕生公司的工作人员，对李红卫爬上货车上的铁罐子，耕生公司没有尽到警告和制止的义务。耕生公司存在一定的指示过失，过失不大，一审法院结合本案实际情况，判令耕生公司承担20％的责任，并无不当。
综上所述，河南省耕生耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2475元，由河南省耕生耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 顾立江
二〇一七年十一月二十日
书记员 王玺凯