云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）红中行终字第26号
上诉人（原审原告）红河州明宇房地产开发经营有限公司。
地址：开远市XX路XX号香格里密山XX幢X单元XX室。
法定代表人罗仲华，该公司董事长。
委托代理人杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）建水县工商行政管理局。地址：建水县福康路中段。
法定代表人谭丽玲，该局局长。
委托代理人田国林，建水县工商行政管理局反不正当竞争执法股副股长。代理权限为一般授权代理。
委托代理人彭希俊，红河州人民政府法制办行政许可与执法监督科科长。代理权限为一般授权代理。
上诉人红河州明宇房地产开发经营有限公司（以下简称红河州明宇房地产公司）因与被上诉人建水县工商行政管理局（以下简称建水县工商局）工商行政处罚纠纷一案，不服建水县人民法院（2014）建行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日与（2014）红中行终字第25号案件合并公开开庭进行了审理。上诉人红河州明宇房地产公司法定代表人罗仲华及其委托代理人杨文钧，被上诉人建水县工商局的法定代表人谭丽玲及其委托代理人田国林、彭希俊，均到庭参加了诉讼。本案因涉及法律适用等方面的请示，于2014年8月21日�批准扣除审限，11月24日扣除审限结束。本案现已审理终结。
一审认定的事实是：红河州明宇房地产公司在建水县“明宇暻苑”小区的开发建设中，于2010年9月19日与中国电信服务有限公司建水分公司（以下简称电信建水分公司）签订了一份《通信合作协议书》，其中明确约定由电信建水分公司投资“明宇暻苑”小区的光纤到户（FTTH）通信项目，并对其投资的设备、线路拥有产权。2011年6月17日电信建水分公司又与云南奇峰通信有限公司建水分公司签订了一份《工程施工合同》，其中明确约定“明宇暻苑”小区内的光纤到户（FTTH）通信项目由云南奇峰通信有限公司建水分公司负责施工建设，现已建设完毕，并已投入使用，电信建水分公司在“明宇暻苑”小区通信配套设施工程建设中共计投入资金17.247037万元。电信分公司依《通信合作协议书》完成“明宇暻苑”小区�光纤到户（FTTH）通信项目投资建设后，造成其他电信运营企业接入和使用不同程度受限，并不能与之平等条件下接入供业主选择使用。2013年10月31日被告建水县工商局依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，对原告作出建工商处字（2013）86号行政处罚决定，认定原告在开发建设建水县“明宇暻苑”住宅小区的通信网络过程中存在违法行为，处予原告罚款8万元。
一审认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十九条的规定，红河州明宇房地产公司系因建水县工商局作出的建工商处字（2013）86号行政处罚决定不服而提出本案诉讼，其与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，依法具有提起行政诉讼的原告主体资格。建水县工商行政局作为监督检查部门具备合法行政主体资格系本案适格的被告。本案经审查符合人民法院行政诉讼受案的�律规定。
根据《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》［信部联规（2007）24号］规定“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗道、暗线，建设并预留用于安装通信线路管线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。”《电信条例》第四十六条规定“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目用地的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。”根据以上规定，小区内配套电信设施应由开发商纳入建设项目概算并出资建设，建成验收后作为项目配套设施统一移交。开发商投资建设小区�信配套设施，此项费用即成为开发商建设成本的组成部分，小区业主购买房屋后，即等于支付了电信配套设施的费用，其产权应归业主所有。
根据《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》［信部规（2005）330号］规定“民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入，开通和使用。”《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》［信部联规（2007）24号］规定“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权�。”根据以上规定，可以明确小区内配套电信设施所有权应归业主共有，且应给各电信业务经营者提供平等的接入条件、供业主选择使用。开发商不得和电信运营企业签订垄断性协议，限制其他电信运营企业进入小区服务，影响业主的自由选择权。原告和电信公司的行为客观上限制了其他电信运营企业平等条件下进入该小区经营电信业务的交易机会，既损害小区住户自由选择电信服务的权利，也使公平竞争的市场秩序受到破坏，其行为已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定，可对接受商业贿赂的有关单位和个人根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。
综上所述，被告建水县工商局对原告红河州明�房地产公司所作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条及《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定，遂判决：驳回原告红河州明宇房地产公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告承担。
宣判后，红河州明宇房地产公司不服一审判决上诉称：
一、一审判决认定事实不清。本案即为“商业贿赂”，一审判决没有回答上诉人究竟收受了电信建水分公司多少钱财的问题。认定上诉人“商业贿赂”又不能具体认定“贿赂了多少钱财”，因而一审判决认定事实不清。
二、一审判决没有解决上诉人提出的“没有受贿的主观故意”问题。“商业贿赂”属于故意违法，过失不构成商业贿赂。商业贿赂情节严重、数额较大的，依法追究刑事责任。一审判决既然认定上诉人构成“商业贿赂”，就有责任和义务查明本案中上诉人是否具有收受他人贿赂的主观故意。不能证明上诉人在本案中有贿赂故意，一审判决和被上诉人作出的行政处罚决定就是错误的。
三、一审判决认定上诉人“客观上限制了其他电信运营企业平等条件下进入该小区经营电信业务的交易机会，也使公平竞争的市场秩序受到破坏”，没有事实依据。在商住小区确定、选择电信运营企业进入小区、以满足购房人电信消费需求的问题上，法律没有要求必须以公开招投标的方式确定电信营运企业，这致房地产商在开发建设商住房过程中必然自主选择有资质的电信运营企业为小区提供电信设施建设以及服务的必要。在选择电信运营企业为商住小区提供电信服务的问题上，房地产商享有自主权，法律对此没有�止性规范，仅要求房地产商在行使该权利时，不得妨害、限制其他电信运营企业向小区提供电信服务，不得与电信运营企业签订“垄断性、排他性条款”。上诉人与电信建水分公司签订的协议，没有垄断性、排他性条款；协议的实际履行，没有造成区域性电信垄断。上诉人已经为电信公司以外的其他电信运营企业留足了接入电信设施，为商住小区提供无障碍服务的接口，并已向一审法院提交了关联证据。一审判决就没有理由认定“限制了其他电信运营企业平等条件下进入该小区经营电信业务的交易机会，使公平竞争的市场秩序受到破坏”。因此，一审枉顾事实和法律，导致判决错误。
四、如果一审判决得到支持，必将导致商住小区无法完成电信设施建设事项，无法满足小区住户电信消费的合法权益。
五、本案行政处罚违反法律规定，处罚无效。一审判决适用《�华人民共和国电信条例》第四十六条和《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》第一条、第二条的规定，但上述法规并未规定违反上述规定的行为，应当给予行政处罚。因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，本案行政处罚应当依法认定无效。
综上，本案行政处罚没有事实依据和法律依据，且违背了市场运作的正常规律，是错误的行政处罚。故请求二审法院纠正一审判决，维护上诉人的自主选择电信运营企业的权益不受侵害。
被上诉人建水县工商局答辩称：
一、上诉人采用签订《通信业务合作协议》的办法降低开发成本，客观结果就是使他方取得垄断经营权、取得通信市场中的主导权。事实结果是限制或者禁止了其他电信营运企业向小区用户提供电信服务的公平竞争权利，限制或者剥夺了小区住户选择其他电信服务商的权利。由中国电信红河分公司提供的《关于红河州工商局协助调函相关数据提供情况说明》，证明电信建水分公司对“明宇暻苑”小区，投资总额达17.247037万元的事实，属于商业贿赂的行为；由昆明倪云通信工程有限公司提供的《施工合同》及上述《情况说明》，证明电信建水分公司投资总额17.247037万元，是以贿赂手段达到销售电信产品的目的。以上证据均已证明其降低开发成本数额就是电信部门投资的总额。
二、本案中上诉人的行为构成商业贿赂不仅有故意，而且是直接故意。故意在法律表述中有两种表现形式：一是希望，积极推动达成既定目标；二是放任，明知而不制止。反观上诉人的行为，其与电信公司达成协议，是希望降低投资成本，从而受益的故意行为，事实结果是电信公司投资了17.247037万元的本应由开发商承担的义务。因此�认定上诉人主观故意有理有据。
三、上诉人与电信建水分公司签订《通信合作协议》的行为违反了《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》的规定，且协议明确电信建水分公司投资通信设施后归产权电信建水分公司所有，这在客观上限制了其他电信运营企业平等条件下进入涉案小区经营电信业务的交易机会，既损害了小区住户自由选择电信服务的权利，也使公平竞争的市场秩序受到破坏，其行为已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂行为。故一审认定事实清楚，判决正确。
四、上诉人认为“如果一审判决得到支持，必将导致商住小区无法完成电信设施建设事项，无法满足小区住户电信消费的合法权益”。被上诉人认为，从公义的实现方面来看恰恰相反，本案如果判决撤销行政处罚决定，�严重影响红河州房地产市场监管，导致公平竞争的机制被扰乱和消费者的权利被侵犯。
五、本案中被上诉人严格遵守了行政执法中的程序规定，行政处罚并无不当。
综上，被上诉人作出的行政处罚合法，一审判决认定事实清楚，判决理由充分，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人红河州明宇房地产公司向一审法院提交的证据及其证明目的如下：
1.“明宇暻苑”小区弱电线路总平面布置图，电气设计说明，A幢弱电系统图，A幢一、二层弱电平面图。证明红河州明宇房地产公司已将“明宇暻苑”小区建筑物外通信管道、管沟；建筑物内暗管、暗线设计事项列入设计文件并经规划、审图部门审批通过。
2.“明宇暻苑”小区《室外给排水工程合同》《建筑弱电设备安装工程承包合同》及付款凭证，证明红河州明宇房地产公司按�“明宇暻苑”小区弱电设计图实施施工并支付费用。
3.“明宇暻苑”小区《通信业务合作协议》。证明红河州明宇房地产公司在“明宇暻苑”小区通信设施建设过程中与电信建水分公司签订的《通信业务合作协议书》约定的双方合同义务，完全符合国家规定，红河州明宇房地产公司并未将工程设计图确定的弱电设施建设义务转由电信建水分公司承担。
4.“明宇暻苑”住宅小区电缆井预埋管道图片，住宅小区已有建水县电信公司、联通公司、铁通公司提供通信服务的《说明》。证明“明宇暻苑”住宅小区通信设备建设并未造成电信营运企业独家垄断经营。
被上诉人建水县工商局向一审法院提交的证据及其证明目的如下：
1.根据协查函由电信建水分公司提供的《通信业务合作协议书》复印件一份，红河州明宇房地产公司与电信建水分公司就小区的电信通信设施建设�订有协议，明确由电信建水分公司投资建设“明宇暻苑”小区楼盘的光纤到户（FTTH）通信项目，并对其投资设备、线路拥有产权。证明红河州明宇房地产公司回避了本应由其履行的法定责任而转嫁他人的违规事实。
2.对红红河州明宇房地产公司项目经理苏XX进行询问的《询问笔录》一份、对电信建水分公司副经理张X进行询问的《询问笔录》一份，在小区电信通信项目上红河州明宇房地产公司仅承担投资了小区公共部分的管道和楼内的预埋管道，其他设备、缆线均由电信部门承担投资。证明红河州明宇房地产公司没有完全履行法律义务的事实。
3.由云南奇峰通信有限公司建水分公司提供的《施工合同》、预（结）算定案表、工程结算审计汇总表各一份，由昆明倪云通信工程有限公司提供的《施工合同》、工程施工图各一份，由电信建水分公司提供的《关于红河州工商局协助调函相关数据提供情况说明》一份。证明电信建水分公司，投资总额达17.247037万元的事实是属于以贿赂手段销售商品的行为。
4.红河州明宇房地产公司的《营业执照》副本、法定代表人身份证、税务登记证、机构代码证复印件各一份。证明红河州明宇房地产公司经营主体资格。
5.中国电信股份有限公司红河分公司提供《中国电信红河分公司接入网建设说明》。证明电信公司在进行住宅小区及商住楼内通信设施时，只进行电信机房核心设备至街道主干光缆、交接设备及至小区配线光缆、光缆交接、配线设备的建设，未进行住宅小区及商住楼建筑规划用地范围内的通信管道、桥架、地沟等通信缆线通道和建筑物内的通信暗管、暗线以及用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间等通信实施的建设。
一审法院依职权调取了红河州电信公司的证明及对证人李云鑫、曹光跃、武文斌、白建松进行了调查。
上述证据一审法院均已随案移送本院。在二审中，各方当事人均表示对上述证据坚持一审举证、质证观点。本院认为，一审法院对各方当事人所举证据的审核认定正确。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：2013年10月31日建水县工商局作出的建工商处字（2013）86号行政处罚决定是否合法。
针对上述焦点，本院评判如下：
一、本案行政处罚主体是否适格、权限是否合法。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，在本案中，被上诉人建水县工商局作为建水县人民政府工商行政管理职能部门，负有本行政辖区内对不正当竞争行为进行监督检查的职责，具有对不正当竞争违法行为进行处罚的主体资格及权限。
二、本案中住宅小区内配套电信设施费用应由谁承担。
1.《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》［信部规（2005）330号］第二条第一款规定“民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资。”
2.《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》［信部联规（2007）24号］第一条第二款规定“为保障消费者的合法权益，满足广大电信用户使用通信设施的需要，住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建�项目概算，并作为项目配套设施统一移交。”
3.《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。”
4.《云南省住宅小区及商住楼内通信设施规划建设管理暂行办法》第七条规定“住宅小区及商住楼建筑规划用地范围内的通信管道、桥架、地沟等通信缆线通道，建筑物内的通信暗管、暗线，以及用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间等通信设施，由建筑开发商统一建设，随住宅小区及商住楼主体工程建设同步设计、同步施工、同步竣工验收备案，并作为项目配套设施统一移交，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算。”
综�规定，住宅小区建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施应纳入建设项目的设计文件，所需经费应纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资，统一建设并作为配套使用的附属设施统一移交。因此，本案中住宅小区内配套电信设施费用是上诉人投资成本的一部分，应当由开发商即上诉人承担。
三、本案中住宅小区内配套电信设施所有权的归属问题。
1.根据上述相关规定，已经明确小区内配套电信设施应由开发商纳入建设项目概算并出资建设，建成验收后作为项目配套设施统一移交。开发商投资建设小区通信配套设施，此项费用即成为开发商建设成本的组成部分，小区业主购买房屋后，即等于支付了电信配套设施的费用，其产权应归业主所有。
2.《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营�用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共用和共同管理的权利，业主对建筑物所有权主要分为专有权、共有权以及共同管理权三个部分”。第七十三条规定“建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共用。”住宅小区内配套电信设施属于业主共用设施的一种，是开发商建设小区楼盘时必须建设的满足建筑物专有部分功能需求的配套设施之一，应该归业主共用。因此，住宅小区业主拥有对电信配套设施的共有权及共同管理权。
3.《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》［信部规（2005）330号］第二条第二款规定“民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用。”《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》［信部联规（2007）24号］第三条规定“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”《云南省住宅小区及商住楼内通信设施规划建设管理暂行办法》第十三条规定“建筑开发商、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信设施与电信运营企业签订垄断性协议或排他性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”
综上，住宅小区内配套电信设施所有权应归业主共有。而在本案中，根据上诉人与电信建水分公司签订的《通信业务�作协议》内容，电信建水分公司将小区内涉案的配套电信设施以其出资建设为由，享有该配套电信设施所有权，其也就有权决定是否允许其他电信运营企业使用该配套电信设施给用户提供服务。因此，上诉人通过协议，减少了投资成本，达到实际获利的目的，为电信建水分公司获取涉案小区垄断经营权提供了便利。
四、本案中电信运营企业的行为是否符合商业贿赂构成要件；对上诉人的行政处罚是否合法。
本案中，电信建水分公司与上诉人签订《通信业务合作协议》，以承担应由上诉人出资建设的小区通信配套设施费用的手段，利用上诉人在开发、建设、管理小区具有的先天优势，通过协议获取小区涉案的配套电信设施所有权，进入涉案小区经营电信业务的交易机会。而上诉人通过协议，减少了投资成本，达到实际获利的目的，并为电信建水分公司获取涉案小区电信业务垄断经营权提供便利。电信建水分公司采用的商业贿赂手段符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定的其他利益手段。因此，电信建水分公司的行为符合商业贿赂的构成要件。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条，《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第九条第二款的规定，对上诉人收受贿赂的行为应当予以处罚。被上诉人建水县工商局对上诉人红河州明宇房地产公司作出的建工商处字（2013）86号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，实体处罚得当。
综上，上诉人红河州明宇房地产公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。被上诉人建水县工商局作出的建工商处字（2013）86号行政处罚决�合法。一审认定事实基本清楚，审判程序合法，实体判决正确，但适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项判决驳回诉讼请求，属适用法律不当，应依法予以纠正。据此，本案经本院审判委员讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人红河州明宇房地产开发经营有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永明
审 判 员 莫云辉
代理审判员 焦 艳
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 刘淑平