福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终349号上诉人（原审原告）：福州统一企业有限公司，住所地福建省福州开发区快安延伸区13号地（自贸试验区内）。法定代表人：侯荣隆，董事长。委托诉讼代理人：郑慧玲，该公司员工。委托诉讼代理人：沈艳芬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢志明，男，1988年7月6日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：郑娟娟，女，住福建省南安市（系谢志明之妻）。上诉人福州统一企业有限公司（以下简称“统一企业”）因与被上诉人谢志明劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。统一企业上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由谢志明承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案系谢志明主动提出辞职，虽然未办理工作交接手续，但其已经离岗到其他单位工作的行为足以证明是谢志明主动解除与统一企业之间的劳动关系，故统一企业无需向谢志明支付解除劳动合同的经济补偿金。二、统一企业未拖欠谢志明2015年5月21日之后的工资，不应支付经济补偿金。本案统一企业不支付谢志明劳动报酬是在谢志明主动提出离职后，且不履行解除手续擅自出走离岗，所以统一企业有权不支付谢志明其后的工资。另，统一企业在2015年7月才关闭注销谢志明的工作账号及邮箱，在这之前谢志明都可以正常处理工作事务，但谢志明未履行工作职责，主动离岗辞职，不应支付其工资及经济补偿金。谢志明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢志明并非主动离职，而是统一企业利用架空其工作权力、克扣工资、甚至刻意不发放工资等冷暴力手段，变相辞退谢志明。2015年5月15日后，统一企业的主管吴清云就将谢志明踢出微信的各个管理群。此后，谢志明虽仍然正常上班，但因为没有正常的劳动条件，其工作账号及邮箱也被关闭，谢志明无法知晓统一企业安排的工作内容，无法正常开展工作。2015年6月至11月，因统一企业一直未与谢志明解除劳动合同，谢志明也一直处于待岗状态，并未与其他公司建立劳动关系。另外，统一企业提供的报销单据，可证明谢志明在2015年5月-7月期间是在职的，6月份统一企业还有为谢志明缴纳社保，这些都可以证明谢志明在2015年5月之后是有在统一企业上班的，故统一企业应支付谢志明拖欠的工资及相应的经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。统一企业向一审法院起诉请求：1.统一企业无需向谢志明支付经济补偿金41244元；2.本案诉讼费用由谢志明承担。一审法院认定事实：2009年9月，谢志明入职统一企业，从事产品销售工作。2014年12月起，谢志明负责统一企业在福建省的产品销售管理工作。2015年6月，统一企业以“谢志明自2015年5月21日起未到公司上班，属主动与统一企业解除劳动关系”为由，未发放给谢志明自2015年5月21日之后的工资。2015年7月中旬，谢志明至博海医院上班。2015年12月25日，谢志明向福建省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年2月15日，仲裁委员会出具泉惠劳仲案〔2016〕第002号裁决：统一企业应支付谢志明经济补偿金41244元。统一企业由此向一审法院提起诉讼。另查，谢志明在2014年4月至2015年5月间的月平均工资为6921.5元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)》第十三条(?javascript:SLC(35573,13)?)“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案统一企业主张“谢志明自2015年5月21日起未到公司上班，属主动与统一企业解除劳动关系”，而事关劳动者工作的考勤记录由用人单位掌握管理，但统一企业却未能提交其公司惠安营业所的考勤记录原件予以佐证，应承担不利的后果。统一企业虽提交其公司员工、经销商的证人证言，对“谢志明自2015年5月21日起未到公司上班”予以证明，但未申请证人出庭作证以便接受质询，亦不符合“证人确有困难不能出庭”的情形，故对证人证言所证明的内容不予确认。统一企业认为谢志明长期旷工“属主动离职”，但其却未按法律规定履行相应程序解除与谢志明的劳动合同。因此，统一企业主张“谢志明自2015年5月21日起未到公司上班，属主动与统一企业解除劳动关系”，缺乏依据，不予支持。统一企业作为用人单位，未按劳动合同的约定和国家的规定发放给谢志明自2015年5月21日之后的工资，已构成违法；在此情形下，谢志明作为劳动者可以行使劳动合同解除权，并享有要求统一企业支付经济赔偿金的权利。此后，双方虽然均未向对方提出解除劳动关系，但谢志明在无劳动报酬收入情况下，迫于无奈在2015年7月中旬到其他单位上班，鉴于该种情况，可视为谢志明同意解除双方劳动关系。随后谢志明于2015年12月25日向福建省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求亦表明其主张。谢志明进入统一企业工作年限累计5年11月，2014年4月至2015年5月，谢志明的月平均工资为6921.5元/月。在本案诉讼中，谢志明提出抗辩时对仲裁裁决无异议，并主张其月平均工资为6874元/月，要求统一企业支付其经济补偿金为41244元（6874元/月×6个月），是谢志明在法律规定的范围内处分自己的民事权利，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)》第三十八条(?javascript:SLC(94833,38)?)第一款第（二）项、第四十六条(?javascript:SLC(94833,46)?)第（一）项、第四十七条(?javascript:SLC(199310,47)?)第一、三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?javascript:SLC(38083,0)?)》第二条(?javascript:SLC(38083,2)?)、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(35573,0)?)》第十三条(?javascript:SLC(35573,13)?)规定，判决：福州统一企业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给谢志明解除劳动合同经济补偿金41244元。一审案件受理费10元，由福州统一企业有限公司负担。本院二审期间，统一企业围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.谢志明在2014年6月至2015年5月的费用构成，证明谢志明的每月收入中包含了报销款项，该报销款项不属于工资收入；2.资讯账号申请，证明谢志明的工作账号及邮箱2015年7月才注销。谢志明经质证认为，对上述证据的真实性不予认可，其每月工资收入不包含报销款项，一审认定的月工资数额是正确的。本院经审查认为，统一企业提交的上述证据无法证明其主张，不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，本案统一企业主张谢志明存在主动辞职、擅自离岗等情形，故其未拖欠谢志明2015年5月之后的工资，也不应支付解除劳动合同的经济补偿金41244元，对此谢志明予以否认，并主张系统一企业利用架空其工作权力、克扣工资、甚至刻意不发放工资等冷暴力手段，变相辞退谢志明。本院经审查，统一企业作为用人单位，其提供的证据不足以证明系谢志明长期旷工或主动离职，且统一企业始终未能提供谢志明所在的公司惠安营业所的考勤记录原件等证据，故其应承担举证不能的不利后果，一审不予采信统一企业提出的谢志明以实际行为主动离职的起诉理由，并无不当。统一企业未按照劳动合同的约定及国家法律的规定及时足额向谢志明支付2015年5月21日之后的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，统一企业应当向谢志明支付解除劳动合同的经济补偿金41244元（月平均工资6874元×6个月），一审认定无误，予以维持。综上所述，统一企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州统一企业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年六月二日书 记 员  章信淡