湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民三终字第165号
上诉人（原审被告）：乐某。
委托代理人：陈某。
被上诉人（原审原告）：某公司。
法定代表人：周某。
委托代理人：雷某。
委托代理人：王某甲。
上诉人乐某因与被上诉人某公司（以下简称某公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第03138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人乐某的委托代理人陈某，被上诉人某公司的委托代理人王某甲到庭参加了诉讼。本案现�审理终结。
某公司于2012年9月18日诉至一审法院，请求判令乐某：1、立即停止侵犯某公司第29类“周黑鸭ZH0UHEIYA”注册商标专用权的行为；2、赔偿其经济损失100000元（人民币，下同）；3、承担本案制止侵权的合理费用10325元；4、承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，某公司成立于2006年6月13日，经营范围为卤制品加工、散装食品、预包装食品批发兼零售等。2010年10月，某公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6313764号注册商标，核定使用商品类别为第29类，包括死家禽；板鸭；鱼制食品等，目前该商标在有效保护期内。乐某系位于武汉市武昌区武昌车站西站房车行平台走廊售票厅门口南侧商亭与武汉市武昌区武昌火车站二楼候车厅南侧旅行茶餐厅内字号为武汉市武昌区好味周卤制品店经营业主。两店主营业务均包含预包装食品零售等。�2012）××证字第××号公证书记载：2012年7月5日，该公证处公某乙吴某、蔡某及某公司委托代理人雷某、王某乙来到位于武汉市武昌火车站进站口区域（行李寄存旁），王某乙以普通消费者的身份在一间标有“周黑鸭”字牌的商铺，购买了“鸭脖”（真空袋装）一份，并从该店铺当场取得发票一张、购物袋一个。随后，上述人员一同来到该火车站候车厅二楼区域（旅行茶餐厅旁），王某乙又以普通消费者的身份在一间标有“好味周?黑鸭”字牌的商铺，购买了“鸭脖”（真空袋装）一份，并从该商铺当场取得购物袋一个，最后，雷某还对上述购买的商品、购物袋和票据进行了拍照。上述购物过程及拍照过程某由公某乙现场监督。（2012）鄂琴台内证字第935号公证书记载：2012年10月10日下午，该公证处公证人员吴某、蔡某及周黑鸭委托代理人夏某、雷某来到位于武汉市武昌火车站车行平台走廊售票厅南侧，夏某以普通消费者的身份在一间标有“周黑鸭”字牌的商铺，购买了“鸭脖”（真空袋装）一份，并从该店铺当场取得票据一张、购物袋一个。随后，上述人员一同来到该火车站二楼候车厅南侧旅行茶餐厅内，夏某又以普通消费者的身份在一间标有“周黑鸭”字牌的商铺，购买了“鸭脖”（真空袋装）一份，并从该商铺当场取得票据一张、购物袋一个。雷某对上述两家商铺的外观现状进行了拍照，同日下午，雷某还对上述购买的商品、购物袋和票据进行了拍照。上述购物及拍照过程某由公证人员现场监督。经当庭勘验，（2012）××证字第××号公证书保全的证据实物及查验公证书附录照片，乐某在其经营的店面招牌、霓虹灯广告、手提购物袋上标注有、“好味周?黑鸭”标识，在真空包装袋、购物小票上标注有“好味周?黑鸭”标识�（2012）鄂琴台内证字第935号公证书保全的证据实物及查验公证书附录照片，乐某在其经营的店面招牌、霓虹灯广告、使用的手提购物袋上标注有、“好味周?黑鸭”标识，在真空包装袋、购物小票上标注有“好味周?黑鸭”标识。两公证书分别保全证据的两个门店系相同的两个门店。经组织双方当事人现场勘验，将“黑鸭”作为搜索词条在百度搜索引擎中进行搜索，结果显示：关于黑鸭简介、黑鸭的起源、口味、市场等文字介绍。
一审另查明，某公司为制止乐某侵权行为，共支出律师费15000元，公证费5000元，工商查询费600元。
一审法院认为，1、某公司是第6313764号注册商标权人，该商标在有效保护期内，某公司享有的商标专用权应受法律保护。乐某在其经营的店面招牌、霓虹灯广告、手提购物袋上标注有标识，经与某公司第6313764号商标比对，二�在视觉上基本无差别，属相同商标。乐某在其经营的店面招牌、霓虹灯广告、手提购物袋、真空包装袋、购物小票上标注的“好味周?黑鸭”标识与某公司第6313764号商标比对，因从某公司第6313764号商标的整体外观、视觉效果及呼叫习某看，“周黑鸭”文字具有较强的识别力，构成第6313764号商标的主要部分。被控侵权标识“好味周?黑鸭”完整的包含了第6313764号注册商标的主要部分，两者的区别之处在“周黑鸭”汉字前添加“好味”二字，并用“?”将周与黑鸭隔开，但是，“好味”二字属描述性词汇，本身并没有单独且实质含义，显著性较弱，相比之下，“周黑鸭”三字因具有较高显著性、识别某较好，在相关公众中的知名度及美誉度较高，消费者业已将“周黑鸭”三字与某公司提供的鸭类商品之间建立联系。乐某在经营门店中使用“好味周?黑鸭”标识，在相关公�施以普通注意力的情况下，易误认为该标识商品即是某公司提供的商品，或者与某公司存在某种关联，造成消费者的混淆和误认，因此，两者构成商标法意义上的近似商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，乐某将涉案标识使用在鸭类产品的经营销售上，与某公司主张权利的第6313764号商标核定使用的商品属相同类别商品，乐某在庭审中也没有提供证据证明其获得了某公司的授权，属侵犯某公司商标专用权的行为，应承担停止侵权和赔偿权利人损失的法律责任。虽然“黑鸭”二字系对鸭类商品性质的描述，但乐某提交的证据并不足以证明“黑鸭”已构成通用名称，某公司经核准注册取得第6313764号商标，并在其日常经营活动中将第6313764号商标持续使用并广泛宣传，该商标已经具有较高知名度。乐某作为同业竞争者，在经营�动中使用“好味?周黑鸭”标识，主观上存在攀附某公司第6313764号商标美誉度的故意，客观上也会导致相关消费者的混淆与误认，因此，乐某的抗辩理由不能成立。2、关于损害赔偿数额的确定，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的相某定，综合考虑乐某二个门店的经营规模、位于火车站人流量大、侵权行为流动快、侵权持续时间较长、反复侵权且主观恶意明显，某公司涉案商标市场知名度、声誉等因素，酌定乐某赔偿某公司经济损失50000元，某公司在本案中主张律师费15000元，公证费5000元，工商查询费600元，其中律师费系与另案一审、二审共同的委托代理费用，本案酌定支持律师费2000元，公证费、工商查询费系本案与另案共同支出，某公司亦主张两案分摊，分摊后金额为2800元，对上述合理开支予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、乐某立即停止侵犯某公司第6313764号商标专用权的行为，即乐某立即停止在其经营门店店面招牌、霓虹灯广告、真空包装袋、手提购物袋、购物小票等上使用与某公司第6313764号注册商标相同和近似标识；二、乐某于判决生效之日起十日内一次性赔偿某公司经济损失54800元（其中包括为维权支出的合理费用共计4800元）；三、驳回某公司其他诉讼请求。本案案件受理费2481元，由乐某负担。
乐某不服一审判决提起上诉称，其不存在侵犯被上诉人第6716524号注册商标专用权的行为；一审判赔的经济损失过高，维权支出应由被上诉人自行承担。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
某公司答辩称，上诉人请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：1、上诉人是否实施了侵犯某公司第6313764号商标权的行为；2、一审酌定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于上诉人是否实施了侵犯某公司第6313764号商标权行为的问题。
从一审查明的事实即两份公证书的内容来看，乐某在其经营的两个店面招牌、霓虹灯广告、手提购物袋上标注有、“好味周?黑鸭”两种标识，且使用类别与某公司第6313764号商标核定使用的类别相同。其中标识与某公司第6313764号商标在视觉上基本没有差别，极易造成消费者混淆。而“好味周?黑鸭”标识，因该标识包括了某公司第6313764号商标的文字部分，且在呼叫上相同，这是其一。其二，“好味”作为修饰词，缺乏显著性，也不具有识别性。其三，乐某在经营活动中使用“好味?周黑鸭”标识的方式存在攀附某公司第6313764号商标的明显故意。“好味”与“周黑鸭”字体、字号不同，“周黑鸭”的字体与某公司第6313764号商标的字体近似，容易给消费者造成混淆。乐某在一、二审中也未提交证据证明其使用这两种标识获得了某公司的授权，故乐某擅自在其经营的两个店面招牌、霓虹灯广告、手提购物袋上使用、“好味周?黑鸭”两种标识的行为已构成了对某公司第6313764号商标权的侵害，应承担侵权的民事法律责任。乐某虽上诉主张其没有实施侵犯某公司第6313764号商标专用权的行为，但未提交证据予以证明，且明显与本案查明的事实不符，其上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，某公司未能提交其因侵权所受到的损失以及乐某因侵权获利的证据，一审法院可依据上述规定予以酌定。从两份公证书记载的内容来看，在2012年7月5日的第一次公证中，乐某位于武昌火车站的两家店面的店铺招牌及霓虹灯广告上就使用有“好味·周黑鸭”及另外一种小男孩图案的标识。而在2012年10月10日的第二次公证中，乐某在位于武昌火车站的两个店铺的招牌上均使用了与某公司第6313764号商标和第6716524号商标完全相同的标识，从外观上来看，消费者根本无法区别，其主观侵权恶意更加明显，且乐某的两个店面位于武昌火车站，人流量大。一审法院在综合考虑了某公司涉案商标市场知名度、声誉以及乐某的侵权主观恶意等因素，酌定乐某赔偿某公司经济损失50000元，并无任何不当。某公司提交了律师费、公证费、工商查询费的税务发票，该费用系某公司为本案维权的合理开支，依据上述法律规定也应当由乐某负担。故，一审法院在两个案件中合理分摊予以支持，并无不�。乐某上诉认为一审酌定赔偿数额过高以及维权支出应由被上诉人自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，乐某的上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2481元，由上诉人乐某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 秦小双
二〇一三年六月九日
书 记 员 李高雅