文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民提字第216号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南盛泰建筑有限公司。住所地：湖南省邵东县两市镇龙桥路3号。法定代表人：王一成，该公司经理。委托代理人：李济生，该公司员工。委托代理人：王键，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省吉首市人民北路47号。法定代表人：张军，该公司董事长。委托代理人：向明文，该公司员工。委托代理人：彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。再审申请人湖南盛泰建筑有限公司（以下简称盛泰公司）因与被申请人湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司（以下简称金梧桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第66号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月28日作出（2014）民申字第1919号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。盛泰公司的委托代理人李济生、王键，金梧桐公司的委托代理人向明文、彭苏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛泰公司向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼称：其全额垫资修建金梧桐公司开发的龙凤文苑大厦，金梧桐公司违反规划设计强行要求盛泰公司加层，未按合同约定将售房款存入双方指定账户而是挪作他用，且未依约支付工程款并返还保证金。请求判令：1.金梧桐公司优先支付工程欠款17692817.1元；2.金梧桐公司支付违约金1240000元；3.金梧桐公司支付工程欠款利息。金梧桐公司辩称：14+l层只是报批施工图纸，双方所签合同及施工图纸均是17+1层，且在工程施工过程中取得了相关规划许可。双方合同约定的设立预售款共管账户在实际履行中并未落实，由于系全额垫资工程故没有约定要拨付工程款，金梧桐公司也没有挪用预售款。盛泰公司因不支付工程款给施工人田贵武，导致无法取得施工资料，工程无法竣工验收，且其延误工期、已完成的工程存在十五处质量问题。盛泰公司滥用诉权，违法保全金梧桐公司的资产，造成财产损失。请求：驳回盛泰公司的诉讼请求。一审法院查明：（一）经邀请招投标，盛泰公司（乙方）与金梧桐公司（甲方）于2011年6月1日签订了《工程施工合同书》。该合同第一条“工程项目”约定：乙方承包甲方开发的位于吉首市人民北路峒河公园旁边的“金梧桐·龙凤文苑大厦”一栋，面积约16000平方米，按实际竣工面积1528元／平方米全垫资包干，不再计取其他费用；因基础超深、设计变更或其他原因、造成工程量增减的，增减工程量的造价按湖南省2006年定额及其相关取费标准计取费用；工程承包范围原则上按湘西自治州审图中心审定的施工图纸内容全部承包施工，但不包括人工孔桩深度8米以外的桩基工程等，本工程的所有消防工程及消防给水系统由甲方负责，乙方返还人民币600000元给甲方包干。第三条约定桩基以上的工程的工期为11个月。第六条约定：一、工程价款的支付：1.由甲方将该工程临街第2号至第5号门面以29200元／m2的单价抵偿给乙方，如乙方没有按合同规定时间合格完成主体工程竣工，则该门面抵偿自动作废，产权退回甲方。2.乙方完成五层楼面的现浇砼工程施工，甲方及时办理商品房预售许可证并开始预售。预售、销售所得资金全部进入甲、乙双方共管账户，甲方派员为会计，乙方派员为出纳，所有资金只能用于本工程项目的建设，并必须首先用于工程进度款的支付，在整个工程价款没有付清之前，甲方不得擅自动用。3.工程竣工验收之日起，甲方在90天内按工程总造价的97%付给乙方（留取3%做建筑保修金）。如不能用现金交清，甲方用本项目剩余的住宅按当时实际销售价的90%抵付给乙方。二、工程竣工结算：1.桩基施工完成验收并合格，基础超深部分及改成机械桩部分的工程及时办理结算，甲方在30日内审核签证。2.乙方在竣工验收30天内，按照合同约定的工程价格，施工过程中的变更通知、隐蔽工程验收记录及其他有效签证为依据，遵照合同约定的有关条款认真及时办理好竣工结算，交甲方审核。甲方在接到工程竣工决算书30天内审核完毕，如到期未审核完毕应向乙方说明正当理由，未说明正当理由又未提出异议，应视为决算审核完毕，决算书中的工程总价款确认为竣工总造价，作为甲方支付工程款的依据。第八条约定乙方在工程具备竣工验收条件时，应及时提交竣工验收报告和完整的竣工资料。第九条约定不管哪方违约，按工程总造价的5%赔偿对方的违约损失。合同对双方的权利义务等其他方面也进行了约定。（二）在签订合同之前，盛泰公司与金梧桐公司已经就前期预备工程进行接触，从2010年6月2日至2011年1月21日，盛泰公司陆续借给金梧桐公司各种款项2336727元，用于勘探、监理、测绘、规划设计、临时用电、岩保坎、土石方、管理人员工资等。双方签订合同后，从2011年6月29日至2011年12月27日，盛泰公司又陆续借给金梧桐公司各种款项380000元，用于取桩基洞测、图纸会审、气象局增高费等费用。以上两项借款合计2716727元。2010年7月8日，金梧桐公司收取盛泰公司合同保证金5500000元。（三）由于龙凤文苑大厦的建筑高度受气象部门相关要求限制，其初步设计、施工图纸审查和备案、施工许可层数均为14层，建筑面积为13272.88平方米。之后，金梧桐公司缴纳了气象部门的搬迁补偿费，吉首市城市规划管理局于2013年8月9日作出吉城规（2013）51号《关于对湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司“文苑大厦”项目规划验收相关问题的处理意见》，对该项目免于行政处罚、补办规划变更相关手续。虽然施工许可备案的图纸为14层，盛泰公司实际上按17层设计图纸施工，17层图纸设计建筑面积为16002.75平方米。（四）2010年6月份至2011年11月份，盛泰公司完成了合同之外的基础施工，双方确认基础桩基超深及变更增加部分总价款为2653365元。完成基础施工后，盛泰公司进入主体工程施工，于2012年3月25日完成17层封顶，2013年3月工程完工。截止一审辩论终结前，龙凤文苑大厦尚未竣工验收。（五）从2012年5月21日至2013年6月20日，金梧桐公司将龙凤文苑大厦对外预售6715平方米，共计实收预售款21474703元。因在合同履行中，双方实际上并未设立共管账户，所以金梧桐公司掌控上述预售款。在合同履行期间，盛泰公司认可向金梧桐公司借支钱款及以合同中抵扣门面款两项合计为17639670元。一审法院另查明，（一）2010年6月18日，盛泰公司龙凤文苑大厦项目经理部与案外人田贵武签订一份《金梧桐·龙凤文苑大厦工程承包合同》，约定由田贵武承包该工程项目中的泥工、木工、钢筋工、脚手架工、电焊工、对焊工、水电工、机械工、防水工、机械操作等土建施工；各工种的工资及施工中所用机械设备的购置、安装和维护的费用；承担整个工程的机械设备、脚手架、模板、木方、支撑、钉子、扎丝、安全网、元丝、装模所需的一切摊销材料；负责技术资料的收集、整理竣工验收资料、竣工图等达到验收合格及工程中的各项费用。对于工程款支付方式，该合同约定为：（1）田贵武浇筑五层梁板时，项目部一次性付给人民币800000元：（2）田贵武浇筑完成九层梁板时，项目部一次性给付人民币400000元；（3）田贵武浇筑完成十三层梁板时，项目部一次性给付人民币400000元；（4）田贵武完成主体封顶时，项目部一次性付给田贵武总工资的60%的80%；（5）田贵武完成内外粉刷，外墙漆开始施工时，项目部一次性付给田贵武500000元；（6）本工程竣工验收后，项目部付给田贵武总工程款的80%，其余工程款（留2%保证金）竣工验收后三个月内一次性付清。后于2010年8月16日、2011年2月24日，盛泰公司龙凤文苑大厦项目经理部负责人李济生与田贵武又分别签订了两份补充协议，对工程招标的费用、报建的手续费用、基础及主体竣工验收的费用、安全事故等进行了约定。盛泰公司龙凤文苑大厦项目经理部与田贵武签订合同后，田贵武组织进场，至2013年3月工程完工。在施工过程中，双方又约定4-17层每层层高增加20厘米。工程完工后，田贵武与盛泰公司及其龙凤文苑大厦项目经理部因工程结算问题发生争议，田贵武要求盛泰公司及其龙凤文苑大厦项目经理部给付工程余款，盛泰公司及其龙凤文苑大厦项目经理部要求田贵武将设备机械清场并交出验收资料以便验收，双方发生僵持。田贵武遂要求盛泰公司及其龙凤文苑大厦项目经理部给付工程款145万元，诉至湖南省吉首市人民法院，该院作出（2013）吉民初字第451号民事判决，驳回了田贵武的诉讼请求。事后双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。判决后，田贵武至今未给盛泰公司交出龙凤文苑大厦的验收资料。（二）根据盛泰公司的申请，一审法院作出（2013）州民二初字第33-1号、第33-2号民事裁定，对金梧桐公司所开发的龙凤文苑大厦未预售的2套门面、18套商品房及在中国工商银行吉首乾州支行设立的基本账户进行查封冻结。2013年3月11日，金梧桐公司向一审法院提供反担保，一审法院审查后作出（2013）州民二初字第33-3号民事裁定，对金梧桐公司上述资产予以解除查封冻结，并作出（2013）州民二初字第33-4号民事裁定，依法对金梧桐公司提供的反担保财产，即其享有使用权的吉国用（2013）第4-53-8号土地一宗予以查封。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，金梧桐公司经过邀请招标，与中标人盛泰公司签订了《工程施工合同书》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，应合法有效，双方应当履行合同约定的权利义务。虽然金梧桐公司提交《金梧桐文苑大厦内部施工合同书》和《文苑大厦工程内部调解协议》，拟证明项目部负责人李济生挂靠盛泰公司，但金梧桐公司提交的系复印件又无法说明其证据来源，盛泰公司不予认可且作为原告提起诉讼，在庭审中，金梧桐公司又表示此系盛泰公司内部的事情，只认可盛泰公司，因此李济生与盛泰公司的挂靠关系没有充分的证据证明，一审法院不予认可。现本案的争议焦点为：（一）金梧桐公司是否应该支付盛泰公司工程款；（二）金梧桐公司是否违约。（一）关于金梧桐公司是否应该支付盛泰公司工程款的问题。盛泰公司认为，依合同第六条第一项第2小项的规定，在盛泰公司完成龙凤文苑大厦五层楼面的现浇砼工程施工后，金梧桐公司必须支付工程进度款，合同约定的全额垫资系指五层楼以下的全额垫资，五层楼以上无需垫资，且现在项目已经完工，金梧桐公司更应该支付工程价款。金梧桐公司则认为，盛泰公司系全额垫资修建整栋龙凤文苑大厦，而非五层楼以下全额垫资，五层楼以上无需垫资，且本案工程不仅尚未竣工验收，反而存在十五处质量问题未完工，全额支付工程款的条件未成就。一审法院依据双方签订的合同及查明的事实认为，双方签订的合同第一条第四项约定“工程造价按实际竣工建筑面积1528元／m2全额垫资包干”，以及第六条第一项第3小项约定“工程竣工验收之日起，甲方在90天内按工程总造价的97%付给乙方”，从合同约定的文意及合同条款的内部联系来看，本案合同约定的全额垫资系指整个龙凤文苑大厦项目工程的全额垫资，而非肢解为五层楼以下全额垫资、五层楼以上无需全额垫资。再结合另案中盛泰公司与田贵武签订的《金梧桐·龙凤文苑大厦工程承包合同》来看，盛泰公司与田贵武对于工程进度款的支付方式有明确的约定，而本案合同第六条第一项第2小项对于怎样支付工程进度款则没有明确的约定。盛泰公司与田贵武签订合同的时间在前，与金梧桐公司签订合同的时间在后，对于签订在前的合同盛泰公司能意识到需要约定明确的进度款支付方式，对于在后的合同反而不能意识到需要约定明确的进度款支付方式，显然违背常理，也进一步印证了盛泰公司与金梧桐公司所约定的全额垫资系指整个龙凤文苑大厦项目工程的全额垫资。根据合同第六条第一项第3小项“工程竣工验收之日起，甲方在90天内按工程总造价的97%付给乙方”的约定，金梧桐公司支付盛泰公司工程款的前提条件系工程须竣工验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。本案龙凤文苑大厦工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。现盛泰公司请求支付工程款，就负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。由于盛泰公司将龙凤文苑大厦工程分包给案外人田贵武，后来双方因为工程款结算产生纠纷，在吉首市人民法院判决驳回田贵武的诉讼请求后，田贵武拒绝交出龙凤文苑大厦项目工程的验收资料，致使案涉工程暂时无法进入竣工验收程序。因此，盛泰公司没有证据证明案涉工程经竣工验收合格，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法应予以驳回。（二）关于金梧桐公司是否违约的问题。盛泰公司认为，金梧桐公司违反规定要求施工至17层，不及时办理合法施工许可手续、不按合同及时回复函件、不及时退还保证金5500000元、不按合同约定支付工程款、不及时办理预售许可手续销售房屋、将售房款挪作他用。在庭审中，双方均承认龙凤文苑大厦主体工程开始施工即按17层设计施工图纸，并且双方签订的合同第一条第三项约定的“工程建筑面积16000平方米”，与吉首市城市规划管理局的吉城规（2013）51号文件中认定的17层的面积为“16002.75平方米”相符合，证明盛泰公司在签订合同时已经明知案涉工程是按17层施工，作为具有建设资质的承包人，明知案涉工程按17层施工仍然与发包人签订合同，说明双方对按17层施工已经达成了合意，故盛泰公司所称金梧桐公司强行要盛泰公司按17层施工的观点不成立。由于龙凤文苑大厦的建筑高度受限于气象部门相关要求，导致施工许可层数为l4层，但金梧桐公司通过缴纳气象部门的搬迁补偿费而获得吉首市城市规划管理局的许可，故金梧桐公司不及时办理合法施工许可手续的观点不成立。因为案涉工程尚未竣工验收，合同未履行完毕，盛泰公司所称金梧桐公司未依约退还合同保证金5500000元的观点不成立，其所称金梧桐公司不按合同约定支付工程款的观点亦不成立。由于龙凤文苑大厦系盛泰公司全额垫资修建，出于确保自己的垫资安全及发包方金梧桐公司支付能力的考虑，双方在合同第六条第一项第2小项中有了“办理商品房预售许可证、销售所得资金全部进入共管账户、不得擅自动用”的约定。但是设立共管账户是双方共同的义务，因共管账户牵涉到资金的掌控及走向，而对于如何设立双方并未进行具体磋商，因此导致共管账户未设立，双方均有责任。就设立共管账户的目的而言，是为了保障工程进度款支付，虽然案涉工程系盛泰公司全额垫资修建，双方对工程进度款又约定不明确，但就盛泰公司认可的已从金梧桐公司借支资金来看，其工程进度款已经得到了保障，未设立共管账户并未对合同的履行造成影响。因此盛泰公司将未设立共管账户的违约责任完全归结于金梧桐公司，没有充分的证据证明。且案涉工程尚未竣工验收，盛泰公司也未申请法院对工程造价进行鉴定，因此案涉工程总价款无法确定，而双方约定是以工程造价的5%赔偿对方违约损失，故盛泰公司请求金梧桐公司支付违约金124万元，没有证据予以证明，对该项诉讼请求不予支持。因本案系建设工程施工合同纠纷，对于盛泰公司所称借给金梧桐公司款项2716727元，该款如系工程欠款，应待案涉工程竣工验收后一并结算，如系企业间单纯借款，可另行协商处理或提起诉讼解决。综上，一审法院认为，盛泰公司的所有诉讼请求，由于没有充分的证据证明，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出（2013）州民二初字第33号民事判决：驳回盛泰公司的诉讼请求。案件受理费136273元，诉讼保全费5000元，共计141273元，由盛泰公司承担。盛泰公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉称：其已向金梧桐公司提交了工程决算资料和验收报告，不存在由于田贵武拒绝交出施工资料而未能竣工验收的情况，是因金梧桐公司超规划建造17+1层导致工程无法通过验收。金梧桐公司存在违约行为，应当支付盛泰公司工程款、利息及违约金。盛泰公司已于2013年8月20日将结算资料送达金梧桐公司审核，金梧桐公司未提出异议，应视为决算资料已审核完毕，决算书中的工程价款即为支付工程款的依据，无需鉴定。盛泰公司在本案中依法享有建设工程价款优先受偿权，应予支持。金梧桐公司存在诈骗行为，应当追究刑事责任。请求：1.撤销原判；2.判令金梧桐公司优先支付盛泰公司工程欠款（含农民工工资）17692817.1元及利息；3.判令金梧桐公司支付违约金1240000元。金梧桐公司辩称：盛泰公司至今不能提交工程验收资料，导致工程不能竣工验收，本案不具备支付工程款的条件，也不存在建设工程价款优先受偿的问题。金梧桐公司已取得规划许可等文件，未按施工许可施工是双方的共同行为，不是金梧桐公司的过错。共管账户与销售资金问题不是结算的前提，金梧桐公司没有挪用预售资金。整个工程造价26000000元，盛泰公司从金梧桐公司处借款的资金以及门面抵扣款就近18000000元，尚有6000000元水电费是金梧桐公司垫付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院查明：（一）二审过程中，经组织双方当事人进行现场勘察，案涉工程地上17层，地下1层，临街的4个门面已经预售，盛泰公司认可门面预售款项已作为工程款支付给盛泰公司，“文苑大厦”除该临街4门面出租给他人并已装修经营外，其他部分均未使用。另外，工程总体上存在一些质量问题。经询问，盛泰公司表示认可金梧桐公司提出的15项问题，但表示这些问题都是小问题，有些不是施工方的责任，施工方责任部分应当属于维修责任范围，不影响本案工程的结算。盛泰公司在本案审理过程中还陈述，案涉工程的施工资料有部分在工程的劳务承包人田贵武手中，部分在盛泰公司手中，田贵武要求盛泰公司付清全部劳务承包款才同意把他手中的施工资料拿出来。（二）2014年1月11日，吉首市规划局向金梧桐公司颁发“文苑大厦”增加三层（15层到17层）的《建设工程规划许可证》。2014年7月17日，吉首市住房和城乡建设局向金梧桐公司颁发“文苑大厦”增加三层（15层到17层）的《建设工程施工许可证》。案涉工程经过招投标程序，根据《中标通知书》，中标范围：总建筑面积13272.88平方米，地上14层，地下l层。（三）根据金梧桐公司一审提交的证据6《关于项目工程款拨付的函文》，盛泰公司2012年6月7日发函给金梧桐公司，要求金梧桐公司对“施工方的每一笔项目工程款必须拨付至公司基本账户，否则与之引起的后果和负面影响及矛盾，我公司概不负责且不承担任何法律责任。”盛泰公司对该函的真实性予以认可。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。二审法院认为：本案争议焦点是金梧桐公司是否应当支付盛泰公司工程欠款、借款等共计17692817.1元及利息；金梧桐公司是否应当支付盛泰公司违约金1240000元。（一）本案系建设工程施工合同纠纷，双方2011年6月1日签订的《工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。该合同约定案涉工程的建设总面积约16000平方米，未明确约定层数，但案涉工程设计图纸上的建筑层数为17+1层，建筑面积为16002.75平方米，该面积与案涉合同的约定相符，盛泰公司也实际按设计图纸17+1层施工，据此可以认定案涉工程按17+1层施工是双方当事人的真实意思表示。该建筑面积与建筑层数虽与中标文件不符，但差距不大，且金梧桐公司已办妥加层的建设工程规划许可证和施工许可证，该不符不影响案涉合同的效力。（二）根据案涉合同的约定，工程由施工方盛泰公司全额垫资施工，合同的结算条款明确约定从工程竣工验收合格之日起，金梧桐公司在90天内按工程总造价的97%付给盛泰公司（余款为保修金）。至本案二审庭审时，案涉工程仍未完成竣工验收，根据案涉合同的约定，本案工程款不符合支付的条件。盛泰公司主张案涉工程未经竣工验收系金梧桐公司的责任。根据案涉合同第八条关于竣工验收的约定，工程具备竣工验收条件时，施工方应及时提交竣工验收报告，建设方收到竣工验收报告后7日内协助组织有关单位验收。但本案盛泰公司作为施工方未提交证据证明其已向金梧桐公司提交竣工验收报告，且从本案有关证据以及盛泰公司认可的事实看，至今为止盛泰公司还有部分施工资料在工程的劳务承包人田贵武手中，田贵武因与盛泰公司的结算纠纷未得以解决，拒不交出该部分施工资料，而施工资料是建设工程竣工验收的最重要资料，施工方如不能提交该资料，建设方无法组织竣工验收，故盛泰公司对工程未进行竣工验收存在过错，虽然金梧桐公司存在延迟办理加层手续的问题，但本案二审期间，该手续已经办妥，案涉工程的竣工验收不受此影响。因此，盛泰公司主张工程不能竣工验收的责任在于金梧桐公司、金梧桐公司恶意阻止工程款支付条件成就的理由，不能成立。根据双方合同约定和国家对建设工程管理方面的法律法规，盛泰公司在案涉工程未经竣工验收的情况下主张金梧桐公司支付工程款不符合双方合同的约定，也缺乏法律依据，盛泰公司主张工程价款优先受偿权亦没有基础。且案涉合同约定盛泰公司全额垫资施工，工程款应在竣工验收后结算，双方均应遵守，况且金梧桐公司已经通过支付门面预售款和借支的方式向盛泰公司支付了17639670元，盛泰公司合同下的利益部分得到实现。故本案盛泰公司主张金梧桐公司应支付剩余工程款的理由不能成立。（三）关于盛泰公司交纳的保证金5500000元是否应当退还的问题。建设工程合同的保证金是以保证合同完整履行为目的，鉴于目前案涉工程未经竣工验收，存在一定的质量问题，且盛泰公司已经提前取得17639670元工程款，故本案保证金应待工程竣工验收后双方再行结算。（四）关于金梧桐公司从盛泰公司借款2716727元是否应当偿还的问题。该2716727元系金梧桐公司从盛泰公司借来用于支付工程的前期费用，属借贷法律关系。二审期间，双方对该借款的事实没有异议，盛泰公司也提供了相应的收款收据和相关凭证证明，但由于本案盛泰公司是基于建设工程施工合同纠纷提起诉讼，其诉讼请求是支付工程欠款，上述借款不属于工程欠款范围，不应在本案中处理，盛泰公司可就该借款另行主张权利。（五）盛泰公司在本案中还以金梧桐公司未将案涉工程的预售款打到共管账户上违约为由，主张本案金梧桐公司应支付全部工程欠款。经查，根据案涉合同的约定，案涉工程的预售款应打入双方设立的共管账户，但盛泰公司提交的证据不能证明双方设立了共管账户，共管账户的设立应是双方配合进行，本案无证据证明共管账户未设立系金梧桐公司一方的责任。根据案涉合同的约定，设立共管账户是为了保证工程进度款的顺利支付，但合同约定本案由施工方全额垫资施工，未约定如何支付工程进度款，且金梧桐公司已向盛泰公司提前支付了部分工程款，故未设立共管账户亦不构成提前支付工程款的理由。（六）关于金梧桐公司是否应当向盛泰公司支付1240000元违约金的问题。盛泰公司主张金梧桐公司支付违约金的理由是未按时支付工程款以及未设立共管账户等。如前所述，本案剩余工程款的支付条件并不具备，未设立共管账户也不构成提前支付工程款的理由，且金梧桐公司已支付了部分工程款，办好了加层的规划许可以及施工许可。盛泰公司向金梧桐公司主张违约责任没有事实和法律依据，一审法院据此判令驳回盛泰公司该诉请并无不当，二审法院予以维持。综上，二审法院认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136273元，由盛泰公司负担。盛泰公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）一审、二审法院违反法定程序，影响本案的正确判决。1.一审、二审法院未依法传唤盛泰公司法人代表人王一成、案涉工程实际全额垫资人李济生、金梧桐公司法定代表人李雨豪、金梧桐公司实际操作人李立到庭参加诉讼，未认真审查、核对当事人信息。2.二审法院对盛泰公司提交书面申请委托法院依职权调取的五点请求置之不理。3.二审法院遗漏了盛泰公司关于优先支付民工工资的上诉请求，在认定事实及判决中均未作出解释。（二）一审、二审法院认定事实错误，判决显失公平。1.金梧桐公司故意隐瞒事实真相，在没有施工许可证的情况下，提前中标与盛泰公司签订施工合同。2.一审、二审法院对金梧桐公司存在的强制要求建造14+1层以上工程、未及时预售商品房、未将预售资金存入共管账户、擅自挪用预售资金、未依约结算工程款、未在7日内书面回复盛泰公司的函告六种违约行为视而不见，认定其没有违约是错误的。3.案涉工程未办理竣工验收是由于金梧桐公司没有及时取得14+1层以上工程的施工许可，对盛泰公司提交的工程决算资料及验收报告不予理睬，且消防、环保等方面不达标所致。4.盛泰公司与金梧桐公司已在中国银行开设了共管账户，二审法院认定没有设立共管账户错误。5.盛泰公司主张的工程款、利息及违约金有充分的理由和法律依据，金梧桐公司应当支付。盛泰公司提交补充意见称，案涉工程已于2014年10月25日被金梧桐公司强行占有，工程移转占有之日为竣工日期，金梧桐公司没有理由不支付工程结算款。盛泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十一项、第十二项的规定申请再审，请求：1.判令金梧桐公司优先支付农民工报酬及工程欠款17692817.1元；2.判令金梧桐公司支付违约金1240000元；3.判令金梧桐公司支付工程欠款利息；4.对损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的行为，应当在本案中一并审理；5.依据法律规定本案符合刑事立案标准。金梧桐公司辩称：（一）一审、二审法院并未违反法定程序。盛泰公司所称一审法院没有合法传唤当事人到庭、对其调查取证请求置之不理、二审法院漏判诉讼请求，均不是事实。（二）一审、二审法院认定事实清楚。盛泰公司称一审、二审法院认定事实错误、对金梧桐公司六种严重违约行为视而不见，案涉工程未办理竣工验收的原因完全是金梧桐公司一手造成，无事实和法律依据。（三）盛泰公司称一审、二审判决显失公正，不能成立。根据《工程施工合同书》第一条第四款的规定，案涉2600余万元工程系全额垫资修建，且盛泰公司亦当庭承认已从金梧桐公司处取得了2300余万元现金及财物。盛泰公司拒不履行合同义务，以不进行工程收尾工作为要挟，致使工程一直处于停工状态，至今未竣工验收，工程合格与否尚无定论，无法结算工程量及工程款。一审、二审判决驳回盛泰公司的诉讼请求，是公平、公正的。现双方已达成补充协议，确认盛泰公司未完成工程的事实，并就该未完工部分返工合格后，双方依合同进行工程结算达成共识。金梧桐公司请求：驳回盛泰公司的再审请求。盛泰公司在再审中提交了以下新证据：1.金梧桐公司工商注册登记档案，拟证明该公司由李立实际操作，而李立不是公司股东，公章没有通过公安机关备案；2.2011年3月《龙凤文苑大厦桩基础竣工报告》原件、2011年10月9日《龙凤文苑大厦工程竣工技术资料桩基础子部分工程质量控制资料》原件、2011年11月25日《金梧桐·龙凤文苑大厦桩基超深及变更工程审计报告书》原件、2011年11月28日《预（结）算审定案通知单》原件、2011年6月13日桩基工程材料《收条》原件，拟证明桩基工程2011年2月至3月验收合格，已由金梧桐公司占有；3.中国银行对李济生的短信通知，拟证明金梧桐公司在2015年7月通过双方2012年7月设立于吉首市中国银行的共管账户进行存取款，共管账户已设立；4.金梧桐公司占有案涉工程装修住人的照片一组，拟证明金梧桐公司在2014年10月24日移转占有案涉工程；5.2014年11月8日民工代表证明原件，拟证明金梧桐公司在尚未竣工验收及办理交付手续的情况下占有案涉工程，由购房户装修入住；6.2013年8月12日《工作联系函》原件，拟证明盛泰公司告知金梧桐公司案涉工程已完工并请求竣工验收，但金梧桐公司拒绝配合；7.2015年7月7日《告知函》原件，拟证明盛泰公司已要求金梧桐公司提供施工许可证以办理主体验收手续，但后者拒绝配合；8.2014年10月12日民工代表联名证明原件，拟证明无人见过金梧桐公司法定代表人李豪雨管理工程事务，该公司为非法公司，不能经营房地产开发；9.2013年4月22日《告知函》，拟证明盛泰公司要求金梧桐公司抓紧办理17+1层施工手续并组织主体验收，后者拒绝配合；10.2012年3月至8月《工程会议记录》原件8份，拟证明金梧桐公司不履行合同，不及时办理施工规划手续，违反合同约定；11.银行转账、取款凭证原件一组，拟证明案涉工程由李济生全额垫资修建，李立私用售房款及工程保证金，严重违法，应当刑事立案；12.2014年6月27日二审法院开庭笔录复印件，拟证明二审法院伪造庭审笔录。金梧桐公司对盛泰公司提交的新证据质证认为：新证据1与本案无关联性，且不是法定新证据，不予质证。新证据2也不是法定新证据，金梧桐公司在一审庭审时已对该证据的真实性予以认可。新证据3中的李济生不是本案当事人，与本案无关联性，不予质证。新证据4反映的装修住人是事实，是因为盛泰公司迟迟不交房，政府聘请专家鉴定工程主体质量合格而同意购房户入住的，与我方无关，我方对此也提交了证据，但李济生不是全额垫资人，也不再是案涉项目的实际施工人。新证据5是盛泰公司自己取得的，不客观，不认可真实性和证明目的。新证据6不是法定新证据，且盛泰公司未提交邮局成功投递的材料，以金梧桐公司在一审、二审庭审中的质证意见为准。新证据7没有见过，不认可其真实性、客观性及证明目的。新证据8不客观、不真实，盛泰公司主张的刑事法律问题与本案无关。对新证据9的证明对象和证明目的不予认可，盛泰公司与实际施工人田贵武打官司，与金梧桐公司无关，正因为这一官司导致至今未能拿到竣工验收资料。新证据10是施工方的内部资料，与金梧桐公司没有任何关系，不认可关联性、真实性及证明目的。新证据11与本案无关联性，李济生不是案涉合同关系的权利主体，不予质证。对新证据12的真实性无异议，不认可证明目的。金梧桐公司在再审中提交了以下新证据：1.2014年9月18日吉建质安函字〔2014〕17号《关于再次要求尽快提供相关竣工资料配合验收的函》原件，拟证明吉首市质检站发函给盛泰公司，要求其提供验收资料配合完成工程竣工验收工作；2.2014年10月14日吉建质安函字〔2014〕18号《要求尽快组织竣工验收的函》原件，拟证明盛泰公司没有完工，也没有相关资料，造成住户无法入住；3.2015年12月2日吉建质安函字〔2015〕21号《关于要求落实文苑大厦工程质量整改尽快组织竣工验收备案的函》原件，拟证明主体验收中发现质量问题，有15项工程未完工，且该工程未竣工验收；4.2015年7月27日《请求报告》、2015年12月15日《委托书》及《申请报告》原件、2016年1月6日《内部施工承包协议》原件、2016年1月26日《请求承诺书》原件，拟证明案涉项目股东向盛泰公司申请将项目负责人更换为肖你奇，撤销了李济生的代表资格，并告知了质检站，目前经双方协商已达成和解，由盛泰公司自行组织完成15项未完工工程，完工后金梧桐公司支付工程款；5.2014年7月15日吉首市人民政府第38次（5）《常务会议纪要》复印件，拟证明盛泰公司的工程没有完工，构成违约，政府为解决由此造成的社会不稳定问题，要求组织主体安全验收，便于购房户入住；6.《龙凤文苑大厦业主入住事项告知书》复印件24份，拟证明龙凤文苑大厦业主委员会依据市政府文件自己组织入住，与金梧桐公司无关；7.2015年2月2日《吉首市人民北路文苑大厦主体结构施工质量检测鉴定报告》原件，拟证明因购房户上访，造成社会不稳定，金梧桐公司根据市政府的要求委托主体工程质量检测鉴定，并非金梧桐公司的行为。经检验，工程主体质量合格。盛泰公司对金梧桐公司提交的新证据质证认为：新证据1经当庭核实，盛泰公司已经收到。新证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，未竣工验收不是盛泰公司责任，是因为金梧桐公司的验收许可证一直没有办下来。新证据3的真实性无异议，不认可证明目的。新证据4经核实确认原件与复印件是一致的，但李济生对此不知情、没参与，系盛泰公司法定代表人王一成、肖你奇与金梧桐公司李立恶意串通所作的伪证，对其真实性有异议。新证据5的真实性无异议，不认可证明目的，这份证据恰恰证明是金梧桐公司违约。新证据6的真实性无异议，业主确实已经入住，但对关联性有异议，金梧桐公司没有拿出作为依据的市政府文件佐证，事实上是李立带人强占的。新证据7李济生没见过、不知道、没参与。本院认为：（一）关于案涉工程的结算问题。盛泰公司与金梧桐公司在再审过程中，向本院提交了多份新证据，显示龙凤文苑项目的购房业主于2014年10月25日进驻该工程装修入住，金梧桐公司在再审庭审中确认2015年2月2日《吉首市人民北路文苑大厦主体结构施工质量检测鉴定报告》认定案涉工程质量主体合格，盛泰公司与金梧桐公司在2016年1月26日《请求承诺书》中就工程结算条件及时间形成了新的约定。前述事实对本案实体处理产生了重大影响，需要在查清事实的基础上，根据双方约定依法结算。盛泰公司借给金梧桐公司的现金2716728元，系用于案涉工程的勘探、监理、测绘、规划设计、临时用电、岩保坎、土石方、管理人员工资、取桩基洞测、图纸会审、气象局增高费等事项，属于工程借支。二审判决关于相关借款不属于工程欠款范围故不应在本案中处理的认定有误，增加了当事人的讼累。此外，盛泰公司的实际垫资金额、垫付款与工程款的区分以及在此基础上付款条件是否成就、案涉工程的竣工建筑面积、金梧桐公司是否存在需结算款项等事实没有查清，应当在查清相关事实后依法处理。（二）关于违约责任的认定问题。第一，工程未能及时验收的责任认定。金梧桐公司（甲方）与盛泰公司（乙方）签订的《工程施工合同书》第二条第一款第6项约定：“甲方办理各项报建手续及建筑工程施工许可证，所发生的费用按政策甲、乙双方各负其责。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及《中华人民共和国建筑法》第七条亦规定，办理建设工程规划许可以及施工许可的法定义务人为建设单位。案涉主体工程于2012年3月25日封顶，2013年3月完工，但因15层至17层为未批先建，致使2013年5月23日的规划验收未能通过，金梧桐公司直至2014年1月11日、2014年7月17日才分别取得15层至17层的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。二审法院于2014年8月13日赴吉首市建设工程质量安全监督站调查形成的《询问笔录》载明：盛泰公司没有提交案涉工程的资料，其基础验收搞完了，主体验收因加层问题没有验收。盛泰公司为了承揽工程，在明知金梧桐公司未取得15层至17层规划及施工许可的情况下仍然盲目施工，且拒不交付施工资料配合办理验收手续，在本案中有一定过错。但金梧桐公司作为报建及施工手续的办理义务人，对因超层建设导致案涉工程规划验收未能通过具有不可推卸的责任。一审、二审判决认定工程未能及时验收系盛泰公司的单方责任，事实依据并不充分。第二，销售资金未进入共管账户的责任认定。案涉工程于2011年12月29日取得《商品房预售许可证》，2012年5月21日开始对外预售，但金梧桐公司在取得销售收入后，未依据《工程施工合同书》第六条第一款第2项的约定，将所得资金存入双方共管账户，专项用于工程建设。盛泰公司于2012年6月7日出具的《关于项目工程款拨付的函文》与《工程施工合同书》关于由双方设立共管账户监管销售所得资金的约定并不矛盾，不能证明双方已协议变更了关于共管账户的约定。由于销售房屋系金梧桐公司的行为，销售资金亦由金梧桐公司收取，金梧桐公司应会同盛泰公司设立共管账户。另外，金梧桐公司收取的预售款并未按照合同的约定全部优先用于工程进度款的支付。一审、二审判决关于共管账户未设立双方均有责任、未设立共管账户未对合同履行造成影响的认定，事实依据亦不充分。对于双方的责任，需要在查清上述事实的基础上，结合一审、二审法院已查明的其他相关事实综合予以判定。综上，一审、二审判决认定事实不清，适用法律有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第66号民事判决及湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2013）州民二初字第33号民事判决；二、本案发回湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院重审。审 判 长  王季君代理审判员  晏 景代理审判员  朱 婧二〇一六年四月十五日书 记 员  冯哲元书 记 员  刘亚男