浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2411号上诉人(原审原告）：浙江瑞正建设有限公司。住所地：嘉善县天凝镇杨庙集镇科技路。法定代表人：张志根，董事长。委托诉讼代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。被告：浙江凯鸿物流有限公司。住所地：嘉善县惠民街道之江路**号。法定代表人：薛军，董事长。委托诉讼代理人：钟立成，浙江雅新律师事务所律师。委托诉讼代理人：范润东，浙江雅新律师事务所律师。上诉人浙江瑞正建设有限公司（以下简称瑞正公司）因与被上诉人浙江凯鸿物流有限公司（以下简称凯鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞正公司上诉请求：撤销（2016）浙0421民初458号民事判决，改判凯鸿公司支付瑞正公司工程款4589242元及违约金。事实和理由：（一）2014年7月17日，瑞正公司与凯鸿公司已分别就2013年12月15日前、2014年7月15日前发生的主体工程变更工程量进行了签证确认。2014年7月18日，凯鸿公司将上述变更工程量1236453元分三次支付给了瑞正公司。现鉴定机构已经通过嘉求咨询(2017)122号工程造价补充鉴定（以下简称嘉求咨询(2017)122号补充鉴定）对嘉求咨询（2015）441号鉴定报告进行调整，明确除上述工程变更量以外的工程变更为-72297元，因此本案主体工程变更工程量应为1164156元（1236453元-72297元）。但一审法院罔顾上述客观事实和证据，歪曲瑞正公司补充鉴定的真实理由，仍以嘉求咨询（2015）441号鉴定意见的错误数据-85449元作为本工程主体工程变更量进行判决属于认定事实错误。（二）2013年11月22日《补充协议》所约定的主体工程固定价是不包括3号、6号、9号地下连廊部分工程量，而嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中也明确当时因鉴定费有谁来缴纳等原因未将该部分工程量计入工程造价范围。现瑞正公司已经根据一审法院缴费通知交纳了补充鉴定费，鉴定机构也在嘉求咨询(2017)122号补充鉴定中明确3号、6号、9号地下连廊部分工程量197934元，故该部分工程量应当计入工程造价范围内。一审对上述事实未作认定，错误认为嘉求咨询（2015）441号鉴定意见是对整体工程的造价鉴定，进而未认可上述工程量，是错误的。（三）预算白图和施工蓝图之间增减工程量1398733元（除3号、6号、9号地下连廊工程造价197934元外）应当计入工程造价范围内。现有证据可以证明存在预算白图这一事实，现凯鸿公司既不承认瑞正公司提供的预算白图，又拒不提供其持有的白图，法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定上述增减工程量为本工程造价范围。一审未认定该工程量是错误的。并且《补充协议》约定的固定总价1900万元就是来源于预算白图。首先，鉴定机构在嘉求咨询(2017)122号补充鉴定中补充了预算白图和施工蓝图增减工程量为1596667元（包含了3号、6号、9号地下连廊工程造价197934元），不存在一审法院所称的存在重复计算的可能；其次，1.瑞正公司在一审中已经向法院和鉴定机构提供了持有的预算白图电子版，该图是施工开始凯鸿公司交付给瑞正公司的。预算白图是设计单位根据业主方要求和现场核实的数据绘制的图纸，瑞正公司无法自行编造。2.一审已查明双方进行图纸会审的时间为2013年3月28日，而工程预算书是由凯鸿公司委托第三方编制，出具的时间是2013年1月6日，工程预算书形成在施工蓝图之前。按照“预算编制说明”的内容可知，《工程预算书》是根据图纸编制而成。3.瑞正公司已向一审法院提供了监理单位盖章出具的《蓝图与白图增加内容核对问题如下清单》、C114-3号《监理工作联系单》，上述证据明确记载了存在预算白图这一事实，并由监理单位就其中部分预算白图和施工蓝图增减工程量进行了核对。（四）2014年7月29日室外附属联系单所涉的63367元应当计入工程造价范围，该联系单由于仅涉及了道路建筑垃圾回填等零星工程，故直接由瑞正公司现场施工员宋维良和现场监理沈培观在统计清点后签字形成，未使用格式联系单。对该部分工程量应当纳入工程造价范围。（五）鉴定机构在2017年3月31日补充报告中关于人工调差的鉴定意见超越了瑞正公司补充鉴定的范围，且案涉合同属于固定总价合同，工程总价范围以外的工程量变更单价参照《工程预算书》单价按实结算，而鉴定机构未提供该人工调差的依据来源说明，故对此不应予以调差。一审对嘉求咨询(2017)122号补充鉴定中所增加的工程变更内容、金额均予以了否定，却对人工调差予以了认定，存在自相矛盾。（六）瑞正公司和凯鸿公司在2015年6月15日确认无争议的室外附属变更工程量553108元应当作为已完成工程量，纳入本案工程造价范围。一审将该部分工程量排除在认定的工程总价范围内，又在凯鸿公司已付工程款金额中扣除了553108元，虽然不影响凯鸿公司应付工程款，但与正确认定案涉工程总造价和凯鸿公司已付工程款金额这一事实存在出入，应当予以纠正。综上，案涉工程的总造价应为25748803元，扣除已付工程款21159561元，凯鸿公司尚应支付4589242元。（七）一审关于逾期付款违约金的起算时间和计算标准有误。1.案涉房屋房产证办出的时间是2015年1月13日，故按照《补充协议》第三条第7款的约定，凯鸿公司应在房产证办理完毕后2个月内，即2015年3月12前支付24461363元，但凯鸿公司仅支付了21159561元，欠付金额为3301802元，故凯鸿公司应自2015年3月13日起承担欠付工程款3301802元的逾期付款违约金。2.合同约定的工程逾期付款违约金是日万分之三，该约定并未明显过高，一审却在凯鸿公司未请求调整的情况下，主动以公平合理及诚实信用原则下调了违约金，违反了法律的规定，应当予以纠正。凯鸿公司辩称，（一）瑞正公司上诉的前四项理由都是以嘉求咨询(2017)122号补充鉴定为依据，但该补充鉴定在程序和实体上均不成立。1.嘉求咨询(2017)122号补充鉴定的出具违反了相关法律法规的规定。嘉求咨询(2017)122号补充鉴定是对嘉求咨询（2015）441号鉴定意见已经鉴定好的工程造价的重复鉴定，但后者并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此嘉求咨询(2017)122号补充鉴定的出具在程序上是违法的。2.嘉求咨询(2017)122号补充鉴定缺乏事实和法律依据，不能作为认定案件事实的依据。（1）嘉求咨询(2017)122号补充鉴定第一项是对1号-9号楼工程变更土建、安装造价进行补充鉴定，鉴定依据的是2013年12月15日、2014年7月15日两份工程变更联系单。《补充协议》第五条第1项关于工程结算的约定是主体工程增加或减少工程量需要经发包方、监理确认。但上述两份联系单仅有监理的盖章而没有发包方的确认，不符合双方约定的工程联系单形式，不能作为工程量变更的依据。（2）嘉求咨询(2017)122号补充鉴定第二项是对《工程预算书》、《单位（专业）工程预（结）算费用计算表》以及对应预算白图与施工蓝图之间增减工程量包括3号、6号、9号地下连廊的工程造价进行补充鉴定。但该鉴定所依据的《工程预算书》、《单位（专业）工程预（结）算费用计算表》、白图等资料都是瑞正公司单方制作，凯鸿公司并不认可。根据《补充协议》第五条第7项的约定，双方结算工程款的依据是施工蓝图，即便白图存在，双方也已明确约定不作为结算的依据。（3）嘉求咨询(2017)122号补充鉴定第三项是对2014年7月29日联系单的道路建筑垃圾回填工程量造价进行补充鉴定。但该联系单发包方、监理均未确认，同样不能作为认定事实的依据。（二）人工调差不属于嘉求咨询(2017)122号补充鉴定的内容，而属于对嘉求咨询（2015）441号鉴定意见的补充说明，完全符合法律的规定。（三）一审在确认工程造价金额时已明确注明不含附属工程变更情况说明中双方无异议的12项，也扣除了相应款项。瑞正公司也称法院的认定不会对凯鸿公司应付工程款金额产生影响，其不应将此作为一项上诉理由。（四）在嘉求咨询（2015）441号鉴定意见出具以前，工程造价未确定，凯鸿公司一直按约付款，不存在任何违约行为。一审以嘉求咨询（2015）441号鉴定意见出具次日起算逾期付款违约金公平合理，依据公平原则和诚实信用原则调整过高的违约金属于法律赋予的裁判权利，并无不当。瑞正公司向一审法院起诉请求：凯鸿公司即时付清1.尚欠工程款2530000元（双方已确认的工程款23689561元-21159561元）；2.室外附属工程变更增加工程款295666元；3.配电房土建和安装工程款207929元；4.3号楼、6号楼和9号楼地下连廊的建筑施工费397096元；5.施工预算（白图）与建筑施工图（蓝图）出来增加部分建筑施工土建和安装397424元（具体以鉴定金额为准）；6.根据公证的《补充协议》第五条第2项由原混凝土和砂浆自拌部分改为预拌部分承担120876元的费用；7.场地和道路建筑垃圾的回填土增加工程量85191元；8.按照《建设工程施工合同》及经公证处公证的《补充协议》规定，由凯鸿公司支付逾期付款的违约金449469元。1至8项凯鸿公司应付总额为4673191元。一审法院认定事实：2013年1月23日，瑞正公司、凯鸿公司签订《施工工程补充协议》一份，约定瑞正公司承包凯鸿公司位于嘉善县惠民街道东山路北侧张家港东侧的“凯鸿物流公司仓储物流项目1#-9#”（以下简称案涉工程），工程内容为土建及安装（不包括室外附属工程），以本协议所附《工程预算汇总表》为依据；开工日期2013年1月23日；合同价款1900万元整等。2013年2月8日，瑞正公司、凯鸿公司签订《建设工程施工合同》一份，仍是约定瑞正公司承包凯鸿公司的案涉工程，开工日期2013年2月20日，竣工日期2014年2月20日，合同价款22097228元等。合同签订后，瑞正公司即对案涉工程进行实际施工。2013年11月22日，经浙江省嘉善县公证处公证，瑞正公司、凯鸿公司签订《补充协议》一份，约定双方就前述《施工工程补充协议》及《建设工程施工合同》进行部分补充及变更：一、工程亦为案涉工程的土建及安装；二、工程承包范围及合同价款：1、主体工程，本协议所附《建设工程施工合同》为备案合同，备案合同价为22097228元，本协议所附《工程预算书》，工程预算总价为21383615.88元，施工前经双方协商一致，确定本合同价款为闭口承包价19000000元；2、室外附属工程，以本协议所附《单位（专业）工程预（结）算费用计算表》（包括室外给水）为依据，该预算工程造价为3119050元整（附属工程土建2993420和室外给水125630）。经双方协商一致，最终确定价款为闭口承包价2900000元整；三、合同价款的付款方式：1、发包方已于2013年10月21日前累计支付承包方工程款1000万元；2、发包方又于2013年11月8日支付承包方工程款50万元；3、发包方于2013年12月31日前支付承包方工程款150万元；4、发包方于2014年1月15日前支付承包方工程款300万元；5、使用工程验收合格后一个月内，发包方支付承包方工程款100万元；6、竣工验收全部合格后一个月内，发包方支付承包方工程款200万元；7、房产证办理完毕后二个月内，剩余工程款（以施工蓝图的工程量为准），扣除按实际结算的工程总价的5%的维修保证金和发包方垫付的水电费，其余工程款发包方分二次支付给承包方；8、最后一笔工程款（按实际结算的工程总价的5%的维修保证金），竣工验收合格后满18个月后发包方支付给承包方。四、合同工期：由于供电及办证等原因，导致工程工期延误，现经双方协商一致，重新对工期进行变更及确认（摘要）：1、主体工程1#-9#楼于2014年1月15日前全部完成主体结顶，同时1#、2#、3#、7#、8#楼中间结构验收及3幢楼内外粉刷完成，否则发包方有权不支付2014年1月15日前支付的300万元；2、承包方承诺于2014年5月31日前完成施工程验收，否则发包方有权不支付于使用工程验收合格后的100万元；3、在发包方提供所有属于发包方的齐全的验收资料及文件的前提下，承包方承诺于2014年7月31日前完成竣工验收的各项手续，否则发包方有权不支付竣工验收合格后的200万元…五、工程结算：1、主体工程由于设计变更或甲方要求变更所增加或减少的工程量，经发包方、监理确认，按总价为21383615.88的《工程预算书》的单价，凭设计变更单及工作联系单，按实际工程量结算；2、由于合同签订前不可预知的原因，原自拌混凝土和自拌砂浆，现部分改为预拌混凝土和预拌砂浆，超出自拌混凝土和自拌砂浆预算的部分，发包方承担40%，承包方承担60%，租用预拌砂浆设备的租金，双方各承担50%；3、5#楼按图施工，如有增加或减少工程量，按本协议第五条第一款办理…九、违约责任：1、2012年11月15日前主体工程由于设计变更或甲方要求变更所增加或减少的工程量，承包方与监理方按本协议第五条第一款办理，其核对结算工作于2013年12月15日之前完成，如由于承包方原因不能完成的，发包方有权不支付2013年12月31日前承诺支付的150万元；2、在承包方按协议完成工作量的情况下，发包方如不按约支付工程款，发包方每天按应付款项的万分之三赔偿承包方损失，直到付款当天为止。另承包方有权要求发包方赔偿因工程款不到位而引起的各项损失；3、除不可抗力外，承包方承诺于2014年5月31日前完成使用工程验收，否则，承包方每天按工程总价的万分之三的金额赔偿发包方的延期损失，直到使用工程合格当天为止…4、承包方承诺在2014年9月30日前办妥房产证。补充协议签订后，瑞正公司继续对案涉工程进行施工。2014年7月4日，案涉工程进行竣工预验收。嘉善县建设工程质量监督站向瑞正公司发出限期整改通知书，要求对抽查中存在的14项问题进行整改。2014年7月12日，瑞正公司、凯鸿公司及案涉工程的监理单位浙江之江工程项目管理有限公司（以下简称之江公司）共同在工程整改回执书上签字盖章确认。根据案涉工程的竣工验收备案表显示，案涉工程于2013年4月24日开工，2014年12月31日竣工验收。凯鸿公司于2015年1月13日登记取得1#-9#楼的房屋权属证书。瑞正公司、凯鸿公司均认可凯鸿公司已向瑞正公司支付工程款共计21159561元，其中1000万元确于2013年10月21日前支付，50万元确于2013年11月8日支付，150万元于2013年12月23日支付，300万元于2014年1月14日支付，均按补充协议约定的付款方式履行。后凯鸿公司于2014年6月6日向瑞正公司支付30万元，于2014年7月17日支付140万元，于2014年7月18日支付53万元及6453元。2014年10月22日，瑞正公司向凯鸿公司发出“请求书”（摘要）称：到目前为止，凯鸿公司已完全履行补充协议各项条款，因瑞正公司资金紧张，请凯鸿公司提前支付补充协议第三条第6款约定的竣工验收全部合格后一个月内应支付的200万元，具体时间为：1、2014年10月31日前请支付工程款100万元；2、在工程全部完工后，施工人员全部撤离并清理完工程现场，经凯鸿公司验收后，请支付100万元；另请在竣工验收合格后一个月内，支付主体和附属工程增加部分款项。后凯鸿公司于2014年10月24日向瑞正公司支付100万元，于2014年11月20日支付50万元，于2014年12月24日支付50万元，于2014年12月31日支付20万元。2015年5月15日，案涉工程的监理单位之江公司出具“凯鸿物流公司附属工程变更情况说明”，内容（摘要）为：施工单位提交变更预算单一共14项，总计金额88.9574万元，现核准的情况如下…8、工地外围前后两块场地回填、提交金额189843元，另行审计；9、电缆线，提交金额102823元，另行审计…最后核准情况为第8项、第9项需进入审计程序，其余12项最后核准金额为557370元。瑞正公司、凯鸿公司均在该情况说明空白处盖章确认。依此，凯鸿公司又于2015年7月17日及8月6日两次向瑞正公司支付“附属工程”工程款25万元及303108元。另，凯鸿公司还提交2015年4月3日向浙江省嘉善经济技术开发区实业总公司支付117万元，瑞正公司无异议。另查明，因双方对瑞正公司所施工工程争议较大，2015年2月27日，凯鸿公司即将瑞正公司起诉至法院，案号（2015）嘉善立预字第0007号。在该案中，依凯鸿物流公司申请，一审法院依法委托求真公司对瑞正公司施工的案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2015年12月30日出具嘉求咨询（2015）441号鉴定意见，就案涉工程的造价鉴定如下：1、根据2013年11月22日《补充协议》约定的合同价款结算方式计算的本项目工程造价为合同价21900000元、工程变更61353元、配电房207929元，合计22169282元，其中配电房为原合同外新增工程，其工程造价207929元未按补充协议进行下浮，如按补充协议进行下浮，配电房工程造价为184751元，则本项目工程造价为22146104元；2、根据2013年11月22日《补充协议》五第2条计算的超出自拌砼和自拌砂浆预算的部分，发包方承担40%，承包方承担60%，租用预拌砂浆设备的租金，双方各承担50%，该部分费用为116774元。就该鉴定报告的说明：1、水电费扣减未列入报告；2、凯鸿物流公司提出的质量不符合要求的1#-9#楼外墙涂料及安全门未列入本报告的鉴定结论中，该部分按补充协议下浮后的费用为外墙涂料610090元，安全门13328元；3、瑞正建设公司提供的2015年7月23日证据中“轻钢雨棚、轻钢装饰花纹”扣除项未列入本报告鉴定结论中，该部分按补充协议下浮后的费用为轻钢雨棚24204元，轻钢装饰花纹4581元，合计28785元，该费用是否列入总包，待财务结算时由承发包双方自行结算；4、2013年12月15日、2014年7月15日的工程变更（签证）联系单中“建筑垃圾回填、挖机费用、门联窗加固件”，监理签复为“同意”，但未提供相应的联系单或相应的符合手续的变更单，该部分费用89122元未列入鉴定结论中。该案程序终结后，瑞正公司作为原告诉至法院，称求真公司因其公司未交纳鉴定费，在嘉求咨询（2015）441号工程造价鉴定过程中，就瑞正建设公司所提部分主张未列入。求真公司到庭确认该情况，且在求真公司出具的嘉求咨询（2015）441号鉴定意见第五条中亦有相关说明。依此，对瑞正公司申请就案涉工程进行补充鉴定的申请，一审予以准许。求真公司于2017年3月31日出具嘉求咨询（2017）122号补充鉴定，鉴定结论意见为：1、2013年12月15日、2014年7月15日两份工程变更（签证）联系单所涉内容以外部分工程变更的工程造价为-72297元，具体为工程变更中“实际未作或减少项目”，上述金额已列入嘉求咨询（2015）441号工程鉴定报告中；2、预算白图与施工蓝图间增减工程量包括3#、6#、9#地下连廊部分的工程造价为159667元，该金额依据瑞正建设公司提供的白图与施工蓝图（竣工图）的图纸差异计算而得，凯鸿物流公司未认可白图，该金额是否采纳由法院认定；3、2014年7月29日联系单的道路垃圾回填工程造价63397元，该金额依据瑞正建设公司提供的工程联系单及附件计算而得，根据2016年10月18日会议纪要该联系单建筑垃圾回填事实部位为本项目厂区室外附属道路，该工程联系单系2014年8月29日由承包方出具未明确回填道路的具体位置、回填标高等相关具体资料，也未提供其他依据资料，上述建筑垃圾回填金额63367元已考虑了相应回填土的减少，该建筑垃圾回填可能与厂区室外附属道路碎石基层重合引起碎石基层减少未考虑在上述金额中，是否采纳由法院认定。瑞正公司为此花费鉴定费70000元整。同日，为了与上述嘉求咨询(2017)122号补充鉴定同口径计算的人工单价调整，求真公司针对嘉求咨询（2015）441号鉴定意见，做出补充说明，如下：1、工程变更人工调差为-122405元，配电房考虑下浮情况的人工调差为18302元，合计-104103元。2、工程变更人工调差为-122405元，配电房不考虑下浮情况的人工调差为20598元，合计-101807元。后一审法院就嘉求咨询（2015）441号鉴定意见相关问题征询求真公司，该公司2017年8月24日出具答复意见（摘要）如下：1、嘉求咨询（2015）441号报告书第六条鉴定结论已包含外墙涂料610090元、安全门13328元，报告书第七条第2项系指如凯鸿公司提出外墙涂料及安全门质量不符合要求成立，涉及金额为610090元、13328元。2、嘉求咨询（2015）441号报告书第七条第3项的轻钢雨棚、轻钢装饰花纹，如列入总包不再从报告书第六条鉴定结论中扣除，如实际为分包，且凯鸿公司直接将款项支付给分包方，则建议该金额从鉴定结论中扣除。3、附属工程变更情况说明中列入鉴定的除第8、9项外，其余12项未计入报告书第六条的鉴定金额中…另，瑞正公司仍坚持认为加盖有其公司及之江公司印章的2013年12月15日及2014年7月15日的两张工程变更（签证）联系单可证明案涉工程1#至9#楼的土建工程增加工程量为1236452.87元（565728元+670724.87元），凯鸿公司不认可瑞正公司该意见，称土建变更应以鉴定报告为准。另庭审中，求真公司的鉴定人员出庭，就瑞正公司、凯鸿公司上述分歧进行了解释说明，且明确表示就之江公司2015年5月15日出具的，加盖有瑞正公司、凯鸿公司印章的室外附属变更部分情况说明中仅第8项、第9项列入了鉴定报告，其余12项因双方无争议，故双方均同意不列入鉴定。一审法院认为：合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案瑞正公司、凯鸿公司间就案涉工程存在合法有效的建设工程施工合同关系。且瑞正公司就案涉工程进行了实际施工，凯鸿公司亦向瑞正公司支付了两千余万元工程款，双方的合同已实际履行。一、案涉工程的造价问题。鉴于一审法院已依当事人申请，依法委托求真公司就案涉工程的造价做出相应的工程造价鉴定。依此，一审法院在确定并核算案涉工程造价时，原则上将结合瑞正公司、凯鸿公司双方的意见，并参照求真公司所出具的工程造价鉴定相关意见。依照嘉求咨询（2015）441号鉴定意见，不考虑下浮的情况下，案涉工程工程造价为22286056元（主体合同价19000000元+附属工程合同价2900000元+工程变更土建-122841元+工程变更安装37392元+室外附属变更146802元+配电房土建196247元+配电房安装11682元+超出自拌砼和自拌砂浆预算的部分差价116774元）。考虑下浮的情况下，案涉工程造价为22262878元（22146104元+116774元）。因双方签订的建设工程、补充协议等未就工程价款的结算是否下浮予以明确约定，且双方在补充协议第五条第1项中约定增加、减少的工程量按原工程预算书的单价结算，未有下浮之意，因此，一审认为采信不予下浮的造价意见即22286056元为宜。结合求真公司2017年3月31日针对上述报告的补充说明，工程变更人工调差为-122405元，配电房不考虑下浮情况的人工调差为20598元，合计-101807元，故在考虑人工调差情况下，就案涉工程造价，一审暂计为22184249元[22286056元+（-101807元）]。而凯鸿公司庭审认可在质量问题未扣除的情况下，案涉工程的造价为22262876元。依此，一审认定案涉工程造价为22262876元（不含附属工程变更情况说明中双方无异议的12项）。再因求真公司工作人员出庭及书面说明均表示：瑞正公司、凯鸿公司及之江公司盖章的附属工程变更情况说明中仅第8项、第9项列入了上述鉴定报告中，其余12项的造价未列入鉴定报告总价中。而根据庭审查明事实，凯鸿公司的已付款21159561元中又已包含其余12项的款项553108元。故在凯鸿公司已付款中应将该笔款项即553108元扣除。故就本案凯鸿公司尚欠瑞正公司的工程款，一审核算为1656423元[22262876元-（21159561元-553108元）]予以支持。关于嘉求咨询（2015）441号鉴定意见的说明，其中：1、外墙涂料、安全门已列入总价中，凯鸿公司认为该两项有质量问题，但未在本案明确提出主张，且已另案主张，在本案中不予扣除；2、双方就轻钢雨棚、轻钢装饰花纹部分均未提出异议，即便有异议，也未举证证实，对该部分工程造价不予确认；3、依照瑞正公司、凯鸿公司签订的补充协议约定，案涉工程变更需由经发包方、监理确认。就未列入鉴定结论的100303元建筑垃圾回填、挖机费用等，一审认为因求真公司已对案涉工程的土建增加工程量进行了整体核算，仅凭监理确认而无发包方确认的阶段性的土建增加工程量工程联系单抑或是“沈培观”书写的白条，且并非仅系针对建筑垃圾回填的工程联系单，就将建筑垃圾回填的增加工程量单列计价，依据不足，一审不予支持。二、关于瑞正公司申请的补充鉴定部分。1、嘉求咨询（2015）441号鉴定意见系对案涉工程的整体工程造价的鉴定。鉴定过程中，求真公司已就瑞正公司所称2013年12月15日、2014年7月15日的两份工程变更单相关内容列入鉴定。依此，瑞正公司认为求真公司漏项，要求将该两份工程联系单相关项目金额单列计入案涉工程总价，依据不足，不予采信。2、瑞正公司所称预算白图与施工蓝图之间的增减工程量及3号、6号、9号楼的地下连廊部分的工程造价的依据均是蓝白图差异。因凯鸿公司否认存在白图，加之双方在补充协议中明确约定“剩余工程款（以施工蓝图的工程量为准）”，瑞正公司所举证据不足以证实在双方签订补充协议时确有“白图”存在。退一步讲，即便确存在“白图”，但瑞正公司、凯鸿公司签订补充协议时就案涉工程采用的是闭口承包价，并未严格按照瑞正公司所称“白图”进行定价。即便案涉工程在施工过程中，确实存在工程变更、增减等，求真公司也已针对案涉工程施工完成后的工程造价进行了整体鉴定，其鉴定意见中亦已包含了施工过程中的变更、增减等相关项目，如将蓝、白图差异单列计算，依据不足，且有重复计算之意。3、关于建筑垃圾回填工程造价，一审法院在双方争议焦点部份已进行论述，此不赘述。需补充的是，瑞正公司的主张所依据的2014年7月29日的垃圾回填，仅系“沈培观”个人签字的纸条，并非正规的工程联系单，亦无相关单位的盖章确认等，其效力无法确认。依此，相关金额亦难以支持。三、关于瑞正公司各项诉讼请求。1、室外附属工程部分在嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中已包含。另一审就双方无异议，未计入鉴定结论但凯鸿公司已付款的553108元已从凯鸿公司已付款中扣除。瑞正公司另行主张室外附属工程变更增加工程款295666元，依据不足，不予支持。2、配电房的土建和安装、混凝土和砂浆自拌部分改为预拌部分，亦已包含在嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中，瑞正公司要求另行单列计算依据不足，不予支持。3、关于预算白图与施工蓝图间的增减工程量，以及3号、6号、9号楼地下连廊部分的工程造价、建筑垃圾回填、挖机费用等，均缺乏依据，一审在第一、二点已详尽论述。4、关于逾期付款违约金。根据瑞正公司出具的请求书，结合凯鸿公司此前各笔款项的付款时间和付款数额来看，截至2014年12月31日凯鸿公司已完全履行了向瑞正公司付款的义务。2015年5月室外附属工程变更中的12项的金额确认后，凯鸿公司亦于当月支付了相应款项，可见凯鸿公司此前并无拒付工程款的主观故意和客观行为。虽补充协议约定房产证办理完毕后二个月内，支付剩余工程款，最后一笔工程款即工程总价5%的保修金，竣工验收合格后满18个月后支付，逾期不付，每天按应付款的万分之三赔偿损失。案涉工程的房产证确于2015年1月13日取得，但因双方未就案涉工程的价款如何结算予以约定，且工程竣工验收后在双方未结算的情况下，凯鸿物流公司即诉至一审法院，并申请对案涉工程造价进行鉴定，视为双方对该结算方式的认可。2015年12月30日，求真公司出具造价鉴定，即可确定凯鸿公司尚欠瑞正公司的工程款数额，凯鸿公司即应按约支付剩余工程款。逾期未付，瑞正公司要求凯鸿公司支付违约金，亦属合理。瑞正公司的违约金计算方式，依据不足。依照公平合理以及诚实信用原则，综合瑞正公司、凯鸿公司的履约情况及本案案情，就瑞正公司主张的违约金的计算标准及起止时间，酌情予以调整支持，其中5%质保金以外的未付款543279.2元（1656423元-22262876元×5%），按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率，自报告出具的次日即2015年12月31日起计算至判决确定的履行之日止；就剩余5%的质保金1113143.8元（22262876元×5%），按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率，自竣工验收后18个月起即2016年7月1日起计算至判决确定的履行之日止。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凯鸿公司向瑞正公司支付尚欠工程款1656423元，于判决生效之日起十日内付清；二、凯鸿公司向瑞正公司支付违约金，其中：以543279.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率，自2015年12月31日起计算至判决确定的履行之日止；以1113143.8元为基数，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率，自2016年7月1日起计算至判决确定的履行之日止，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回瑞正公司的其他诉讼请求。如果凯鸿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费49186元，由瑞正公司负担30986元，凯鸿公司负担18200元；鉴定费70000元，由瑞正公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于案涉工程造价的问题。1.关于工程主体结构增加工程量。嘉求咨询（2015）441号鉴定意见系在《补充协议》约定的主体工程闭口价基础上根据联系单、图纸等对工程量按实进行增减，最终做出的关于主体工程变更土建、变更安装部分的工程量已包含瑞正公司上诉所称的2013年12月15日以及2014年7月15日两份联系单所反映的已做部分工程量。对此，一审庭审中鉴定机构亦称上述两份联系单在鉴定时计入了工程造价，反映在嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中工程造价汇总表第三项工程变更土建-122841元中。而在此后的嘉求咨询(2017)122号补充鉴定中，鉴定机构在第四部分鉴定结论中载明：“2013年12月15日、2014年7月15日两份工程变更（签证）联系单所涉内容以外部分工程变更的造价为-72297元，具体为工程变更中的实际未做或减少项目，上述金额已列入嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中”。瑞正公司认为上述两份联系单与-72297元相加，应为主体工程增加的工程量，但鉴定机构在嘉求咨询(2017)122号补充鉴定中并未推翻嘉求咨询（2015）441号鉴定意见，反而称全部金额已列入上述鉴定意见。补充鉴定意见只是应瑞正公司的补充鉴定要求作出该项说明，不能得出嘉求咨询（2015）441号鉴定意见中的相关数据是错误的结论。故瑞正公司关于鉴定机构通过嘉求咨询(2017)122号补充鉴定对嘉求咨询（2015）441号鉴定意见进行了调整，一审以错误数据认定案涉工程主体结构工程量的上诉请求与鉴定机构的陈述和鉴定报告的记载不符，应不予采信。2.关于3号、6号、9号地下连廊部分工程。《补充协议》约定工程预算书总价为21383615.88元，施工前双方最终确定本合同价款为闭口承包价19000000元。而《补充协议》所附工程预算书预算编制说明第三项其他相关说明第9条称3号、6号、9号地下连廊没有图纸未计入，故3号、6号、9号地下连廊部分工程未包含在《补充协议》约定的工程范围之内。而嘉求咨询（2015）441号鉴定意见第五项鉴定实施部分称“承包方未在法院规定的时间内提交鉴定费及相关预算书（如：地下连廊），故本次鉴定未计入”，所以在3号、6号、9号地下连廊部分工程已实际施工且嘉求咨询(2017)122号补充鉴定就上述连廊工程造价作出补充鉴定的情形下，一审未将该部分造价197934元计入瑞正公司已完成工程量中，存在不当，本院对此予以纠正。凯鸿公司认为嘉求咨询(2017)122号补充鉴定的出具程序违法，但该补充鉴定并非是对工程造价鉴定的重复鉴定，而是针对瑞正公司提出异议部分进行的补充鉴定，程序合法。3.关于预算白图和施工蓝图之间的增减工程量。瑞正公司、凯鸿公司通过《补充协议》已经约定1号至9号楼的土建安装工程闭口承包价为19000000元，故即便瑞正公司所称的施工白图存在，双方也通过图纸出具之后的《补充协议》固定了1号至9号楼的工程造价，并且《补充协议》第三条关于合同价款的付款方式中亦约定“剩余工程款以施工蓝图的工程量为准”，更重要的是除上述第2点所述连廊工程外，瑞正公司并未举证证明其在蓝图之外还有实际施工的部分。故瑞正公司仅以图纸差异所致的工程量增加部分主张相应的工程价款，依据不足，不应予以采信。4.关于2014年7月29日室外附属工程联系单所涉及的63367元。上述联系单不符合《补充协议》第五条第1项约定的工程量增加形式，一审未予采信是正确的。5.关于人工调差的鉴定意见。一审并未采纳鉴定意见的补充说明对案涉工程款进行人工调差，故瑞正公司认为一审对人工进行了调差的上诉理由不能成立。6.一审将凯鸿公司已付553108元未计入工程造价虽然不影响凯鸿公司尚欠工程款的认定，但此使案涉工程造价不能得到准确认定，故本院采信瑞正公司第（六）项上诉意见，将553108元计入工程造价中。结合上述第2点的意见，本院认定案涉工程造价为23013918元（22262876元+197934元+553108元），减去凯鸿公司已付款21159561元，凯鸿公司尚应支付瑞正公司工程款1854357元。（二）关于逾期付款违约金的起算时间和标准问题。案涉工程存在工程量增加的问题，且双方对此存在争议，故在双方未进行结算的情况下，本院认同一审的观点，违约金的起算点自鉴定报告出具的次日起计算。《补充协议》第九条第二项约定的发包方逾期付款违约金计算标准是日万分之三，凯鸿公司在一审中并未按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定主张约定的违约金过高请求予以适当减少，一审却主动调低，存在不当，本院予以纠正。即凯鸿公司未付工程款中除质保金以外的703661元，按日利率万分之三，自2015年12月31日计算至本判决确定的履行之日止；5%质保金部分1150696元，按日利率万分之三，自2016年7月1日计算至本判决确定的履行之日止。综上，对瑞正公司上诉请求成立部分本院予以支持，其余不成立部分本院予以驳回。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2016）浙0421民初458号民事判决；二、浙江凯鸿物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江瑞正建设有限公司尚欠工程款1854357元及违约金。其中703661元按日利率万分之三，自2015年12月31日计算至本判决确定的履行之日止；1150696元按日利率万分之三，自2016年7月1日计算至本判决确定的履行之日止；三、驳回浙江瑞正建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49186元，由浙江瑞正建设有限公司负担29669元，浙江凯鸿物流有限公司负担19517元；鉴定费70000元，由浙江瑞正建设有限公司负担。二审案件受理费49186元，由浙江瑞正建设有限公司负担29669元，浙江凯鸿物流有限公司负担19517元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年五月十四日书记员  张叶娟