吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）四民再重字第1号
原审原告张金龙，男，1964年5月8日生，汉族，个体业户，住公主岭市。
委托代理人孙晶，吉林雅怀律师事务所律师。
原审被告方建华，男，1972年1月8日生，汉族，个体业户，住公主岭市。
委托代理人高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
原审被告方建广,男，1976年6月3日生，汉族，个体户，住址公主岭市。
被告长春市政建设（集团）有限公司。
法定代表人王华，董事长。
委托代理人姜永臣，该公司办公室主任。
委托代理人曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
被告哈尔滨阿成普建设工程有限公司。公司注册地址黑龙江省哈尔滨市开发区。
法定代表人李俊艳，经理。
原审原告张金龙与原审被告方建华、方建广、哈尔滨阿成普建设工程有限公司科右中旗通乡公路建设项目部、长春市政建设（集团）有限公司科右中旗通乡公路建设项目部借款合同纠纷一案，本院于2010年8月25日作出（2009）四民二初字第39号民事调解书，已发生法律效力。本院在执行过程中，作出（2010）四执字第33—3号执行裁定书，追加第三人长春市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）、第三人哈尔滨阿成普建设工程有限公司（以下简称阿成普公司）为本案被执行人。在执行过程中，市政公司以案外人身份提出执行异议，被本院和吉林省高级人民法院驳回。市政公司向吉林省高级人民法院提出再审申请后，该院将此案转至本院，本院对此案进行了复查。于2011年12月6日作出（2011）四立民二监字第14号民事裁定，由本院再审，中止原调解书的执行。在本院再审过程中，依法追加市政公司、阿成普公司为第三人，于2012年8月8日作出（2012）四民再字第1号民事判决书。宣判后，市政公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉，该院于2012年12月14日作出（2012）吉民一终字第175号民事裁定，撤销原判，发回重审。在本院此次审理中，原审原告张金龙重新向本院提交诉状，对阿城普公司项目部、市政公司项目部未提起诉讼，将设立项目部的市政公司、阿城普公司列为本案被告。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告张金龙及委托代理人孙晶，原审被告市政公司的委托代理人姜永臣、曲彦宝，原审被告方建广、原审被告方建华的委托代理人高德伟到庭参加诉讼。原审被告方建华，阿成普公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张金龙于2009年12月22日向本院诉称，被告阿成普公司承包索根至吐列毛都农场四级沙石公路水毁工程建设，并在内蒙古科右中旗设立了项目部，方建华系项目部经理。被告市政公司承包了突泉至牤牛海科右中旗段公路工程建设，方建广系项目部经理，实际负责人是方建华。上述二公路工程合同签订前后，第三、第四被告未投入任何资金，方建华、方建广因没有资金，先后以第三、第四被告项目部的名义数次向原告借款，修建工程。至2009年6月20日，第三、第四被告的项目部及方建华共欠原告900万元，第三、第四被告的项目部及方建华、方建广给原告出具了借据，并约定了利息。但至今第三、第四被告的项目部及方建华、方建广并未按约定履行义务，损害了原告的合法权益，请求判令四被告连带偿还原告欠款900万元，并按约定给付利息,诉讼费由四被告承担。
原审被告市政公司辩称，1、张金龙与方建华之间的纠纷不是借款合同纠纷，而是合伙或建筑施工合同纠纷。2、对于方建华的个人借款,我公司没有偿还或支付的责任与义务。3、法院对900万借款是否真实应予查清。4、项目部没有诉讼主体地位，列被告程序违法。5、阿城普公司经再审法院调查未查找到，其有无诉讼主体身份不清楚，法院对此事实应予查清。在原审时我公司复印的卷宗没有项目部的章，现在卷宗里却在借条复印件上加盖了我公司的项目章，是为了让我公司承担借款责任，弄虚作假。方建华借款用在了2008年6月份的巴坤线上，那时我公司还没有此项工程。张金龙与方建华的借款900万元与我公司无任何关系，在本案借条上加盖公章是其自己所为，应驳回其诉讼请求。
原审被告阿成普公司经合法传唤未到庭参加诉讼，也未答辩。
原审被告方建华的辩称，和张金龙是合伙关系，应共担风险，最后算帐。市政公司与我、张金龙无法律关系，即使我欠张金龙钱，也与市政公司、方建广无关，法院应驳回原告的诉讼请求。
原审被告方建广辩称，900万元借条中我的名字不是我所签。我没参与借款，不承担还款责任。
原审原告张金龙为证明自己的主张向本院提供如下证据材料：
1、借条一份，证明2009年6月20日，市政公司、阿成普公司的项目部及方建华共欠原告900万元。借条中已写明借款，“利润”属于笔误，应是利息。借款人是市政公司、阿成普公司的项目部及方建华、方建广。方建华质证称，借款一共就借400万左右。“利润”不是利息，是合伙关系。900万条字是我签的，但是他们逼迫我打的，项目部的公章是2009年8月盖上去的。市政公司质证称，我公司第一次复印卷宗的欠条上没有公章，章是后盖上去的。
2、询问笔录，证明借款的事实存在，方建华自认。方建华质证称，当时张金龙把我拘禁了，我完全都是被他们胁迫的，后来告诉我来四平调解，调解书不能作为判决的依据。
3、2010年3月25日的8，465，000元的借条，证明是三个主体，约定每月利息17万元，本案的执行回款是266万元，前后的帐正好相符。方建华质证称，借款形成于2009年6月20日，当时他们与两个公司不存在靠挂关系，公司不存在借款。
4、张金龙主张应由市政公司与方建华承担连带责任。提供证据1、两份合同书。2、授权委托书。3、本院的划款通知书。4、市政公司承认是下属企业，不具备法人资格。5、姜永臣的笔录。6、省院执行裁定书。方建华辩称，授权是授权给方建广不是方建华，询问笔录是为了达成调解，是违心的，不能作为定案的依据。市政公司辩称，授权的是方建广不是方建华，而且授权也不是借贷。裁定与本案没有关系。
原审被告方建华为证明双方之间是债权债务关系还是合伙关系。提供欠据、借据、收据、欠条、记帐单等21张票据，证明把工程交给了张金龙具体在内蒙施工的。张金龙辩称，我们是借款关系，18张票据没有是张所签，不能证明是合伙关系。市政公司辩称，从欠条的“利润”体现是合伙关系。
被告市政公司为证明其主张提供如下证据材料：
1、起诉状。2、民事裁定书。3、借条。4、证明材料、5、方在我局用工情况等资金的说明。证明2009年6月20日，市政公司承建的突泉至牤牛海尚未开工建设，借款与市政无关。张金龙与方建华之间是合伙关系。借条为复印件虽加盖项目部公章，但也不能作为认定事实的依据。
2、法人授权委托书，证明授权方建广为我方代理人，授权办理突泉至牤牛海科右中旗段公路工程开户事宜，期限2009年6月29日至2009年7月5日止。证明借条形成时，市政公司项目部尚未成立，不能对其成立前的债务承担责任。
3、市政公司科右中旗通乡公路建设项目部在农业银行开户日期是2009年7月1日。兴安盟交通局关于突泉至牤牛海公路（科右中旗段）施工许可的批复，证明2009年8月批复开工。形成900万借款时，市政公司项目部未成立，所承包的工程尚未开工。
原审被告方建广，被告阿成普公司未提供证据。
经本院审理查明：
（一）900万借款情况。
2008年5月，方建华借哈尔滨阿成普名义承建的索根至吐列毛都农场公路，工程造价20万元。2008年5月29日方建华以中国新兴建设开发总公司（简称新兴公司）名义承建巴仁哲里木至哈日努拉公路，同年5月30日以新兴公司名义承建杜尔基至坤都冷公路，2009年1月30日以新兴公司名义承建X425线中突界至巴扎拉嘎公路。为完成承包的上述公路工程，方建华从2008年筹措资金。截止2009年6月20日，方建华欠张金龙工程借款共计900万元，方建华为张金龙出具借条一张。
（二）关于借款数额。
借条体现借款数额为900万元，对此张金龙称，方建华在修巴坤线时，我给打款300万，当时方建华让我管理工地，给工资和利息50万，后来又帮着找工人干活，年底一共欠380万。春节前还了200多万，后来没给上钱，说还有工程，把200多万借回去，陆续又拿了现金400多万，合计780万，此后发生利息合计为900万。又查明原审卷中经调查方建华笔录记载，问：你于2009年6月20日给张金龙出具的欠条是否真实的？答：“欠条是真实的”。故本院对900万借款的事实予以认定。另在原审已先予执行2，660，111元，原告返还给被告方建华350，000元。在先予执行前方建华主动履行了535，000元。原审中执行了141，850元。上次再审先予执行方建华574，000元。还剩余借款本金5，439，039元没有给付。本院执行的上述款项除方建华个人偿还的款项外均是交通局给方建华拨付到两个项目部的工程款（质保金）。
（三）阿成普公司、市政公司与方建华、方建广的关系。
900万借款已实际发生时，市政公司承建的工程刚刚签订合同，尚未开工。两个公司对方建华、方建广承包的工程均未投入资金，也未参与管理。原审卷中经调查方建华笔录记载，“问，你与方建广是什么关系，与阿成普公司、市政公司什么关系，答：“我是借用市政公司和阿成普公司的资质，当时为了投两个标方便，故又借用我弟弟方建广的名誉进行的投标，实质上所有工程都是我一个人的”。因此，所有行为应视为是方建华个人行为，项目部的款项亦应视为是方建华个人财产。张金龙在该方面没有提供其他证据。方建华及市政公司辩称与张金龙是合伙关系，由于其未提供相关证据，无法认定。
（四）关于两个项目部的法律地位。
经查，两个公司的项目部，没有工商登记和营业执照，该两个项目部是该两个公司临时组建的分支机构。
（五）关于借条所称“如果不还由担保还”，由于原审原告陈述两个项目部是借款人，于洪佰是中间人，市政公司对借款事实不承认，借条的担保人处没有任何人签字盖章，此条关于担保人还款的约定不成立。
本院认为，原审原告张金龙与原审被告方建华的借贷关系成立，方建华应按约定给付借款及利息。借条中方建广的名字是方建华代签的，客观上方建广也未借款，对此各方当事人均无异议，且方建广亦不是本案合同相对人，方建广不承担偿还责任。方建华依据阿成普公司的授权以其名义承建的工程标的20万，所借款项已用于该工程上，阿城普公司应在借款数额的20万范围内承担给付责任。由于900万借款发生时，方建广以市政公司名义签订的修路工程合同刚刚签定，且工程还未开工。市政公司对此既未投入资金，也未派人参与修路的具体事项，方建华虽将市政公司项目部的公章盖在借条上，但是在形成借款900万后所盖。对此借款市政公司予以否认，事后又未得到市政公司的追认。且张金龙与市政公司之间没有实际发生经济往来，应认定900万借款项主要是方建华个人行为，市政公司不承担偿还责任。由于两个项目部是两个公司授权成立的临时分支机构，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人”规定，本案应列两个公司为当事人。故本院（2009）四民二初字第39号调解书中将两个公司的项目部列为诉讼主体不妥，应予撤销。本案经本院（2014）第42次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条的规定及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）四民二初字第39号民事调解书；
二、原审被告方建华于本判决生效后十日内给付张金龙剩余借款本金人民币5，439，039元，利息4，218，666元（分段计算利息从2009年9月20日起至2012年6月19日止）及本金5，439，039元的利息（按双方约定月二分利计算，从2012年7月1日计算至本案给付完毕之日止）；
三、哈尔滨阿成普建设工程有限公司在20万元内承担给付责任；
四、驳回原审原告张金龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费74800元及财产保全费5，000元，二审案件受理费79404元由原审被告方建华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 张宏岩
审 判 员 刘玉霞
代理审判员 于 亮
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李 刚