福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1175号
上诉人（原审原告、并案被告）厦门市思明区前埔汉伟英语幼儿园，住所地厦门市思明区前埔北二里192号之三，组织机构代码：78415040-1。
法定代表人吴奎，校长。
委托代理人肖兴刚、王琼，福建秦剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）黄志武，男，1954年11月13日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人罗超英，福建理海律师事务所律师。
上诉人厦门市思明区前埔汉伟英语幼儿园（以下简称前埔汉伟幼儿园）因与被上诉人黄志武劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第8519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，厦门市汉伟英语幼儿园（又称鼓浪屿汉伟英语幼儿园，以下简称鼓浪屿幼儿园）于1995年成立，厦门市汉伟英语幼儿园前埔北区分园于2003年10月份成立，是鼓浪屿幼儿园的分支机构（以下简称前埔分园）。前埔分园于2005年12月份独立办学，成立前埔汉伟幼儿园。鼓浪屿幼儿园于2012年7月份终止办学。2013年9月5日，福建省教育厅根据厦门市教育局申请，发函给厦门市教育局，同意厦门市汉伟英语幼儿园终止办学，并请该局按照相关规定办理该幼儿园终止办学的相关手续。2013年12月12日发布清算公告。厦门市教育局于2014年6月23日致函厦门市汉伟英语幼儿园，载明：你园已停办近两年，根据《福建省教育厅关于同意厦门市汉伟英语幼儿园终止办学的函》（闽教合作（2013）321号），结合实际情况，我局同意你园申请办理注销的意见，准予办理注销登记，请你园及时到有关部门办理注销手续。黄志武于2004年1月1日通过试用期，成为前埔分园的正式员工，岗位为司机，薪资为1500元／月。工作期间，黄志武的工作时间及工作内容为：周一到至周五每天上午7时至12时、下午2时30分至5时多（有兴趣班则延迟到6、7时）接送前埔分园、之后成立的前埔汉伟幼儿园的学生，周五下午6点左右送鼓浪屿幼儿园的学生去泉州等地，周日下午1点左右到泉州等地将上述学生接到厦门，直至2012年4月份不再接送鼓浪屿幼儿园的学生。2004年6月8日至2007年6月8日，黄志武与鼓浪屿幼儿园签订书面劳动合同；2007年7月1日开始黄志武与前埔汉伟幼儿园签订书面劳动合同，共签订了三份，第一份期限自2007年7月1日至2008年7月30日，月工资约定为1000元；第二份期限自2008年7月31日至2011年7月31日，月工资约定为1200元；第三份期限自2011年8月1日至2014年7月31日，月工资约定为2000元。2004年6月至2006年6月，由鼓浪屿幼儿园为黄志武缴交社会保险，2006年7月之后前埔汉伟幼儿园为黄志武缴交社会保险。
黄志武提交的工资卡流水记录及相应的存折显示黄志武领取工资（单位：元）情况为：自2004年3月份至2007年6月工资金额分别为：（以下工资流水单上未显示发放单位）1600、1114.91＋500、1071＋429、1171＋429、1118.5＋429、1436.32、1292.58、1159.95＋428、1112.45＋428、1112.45＋428、428＋1012.45、1112.45＋428＋400、1114.58＋428、1162.58＋428、428＋1114.58、1114.58＋428、1114.58＋428、（以下工资流水单上显示汉伟英语幼儿园发放）428＋1101.89、428＋1291.89、428＋1196.89、428＋1101.89、428＋1101.89、428＋1101.89、728＋1566.89、438＋1301.46、453＋1103.46、（以下工资流水单上显示两个幼儿园发放）528＋1101.89、1153.39＋448、453＋1103.46、1219＋438、428＋1130.86、1291.16＋451.75、1097.43＋616.75、1097.43＋640.73、1104.43＋719.23、1134.43＋470.73、704.43＋771、1104.43＋714.48、624.46＋1554.43、1104.43＋681.23，自2007年7月至2012年4月的工资为：（以下工资流水单上显示两个幼儿园分别发放）1264.43＋763.48、1501.45＋647.75、1036＋491、1636＋670、1636＋616.3、1636＋647.8、643.3＋1636、668.07＋1476.46、886＋556、1966＋630.8、1736＋669.65、1686＋643.65、641.4＋1636、1669.72＋606.5、538.69＋463.96、1654.72＋787.71、1654.72＋797.21、1704.72＋298.85＋761.46、1704.72＋670＋878.93、1161.96＋561、1711.96＋737.35、1711.96＋833.2、1681.96＋919.35、1711.96＋792.7（该笔工资显示前埔汉伟幼儿园发放）、801.7＋1711.96（该笔工资显示前埔汉伟幼儿园发放）、（以下在工资流水单未显示发放单位）650＋780.21、1259.21＋651、1809.21＋1031、1809.21＋245＋823.48＋490、245＋1809.21＋898.98、1809.21＋845.98、764.98＋1809.21、859.21＋616、2171.2＋924.98、1540.21＋1488.48、1880.21＋1008.79、1156.59＋1490.21、290＋1668.61＋1214.64、658.61＋650、1528.61＋1453.64、1478.61＋1296.64、1578.61＋1345.14、1578.61＋1345.14、1469.49＋1410.05、819.49＋1045、1619.49＋1386.05、1669.49＋1793.6、1619.49＋1659.1、1819.49＋1276.05、998.44＋1313.58、798.44＋1020、1858.44＋1745、1653.64＋1709.8、1653.64＋1834.8、1663.71＋1897.89、1213.71＋1519.8、2311.71＋1694.15、2911.71＋1797.4。前埔汉伟幼儿园、黄志武均确认鼓浪屿幼儿园、前埔汉伟幼儿园出纳为同一个人。
黄志武于2014年3月26日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、前埔汉伟幼儿园补缴从2003年10月至2004年5月的社会保险费；2、补发2003年10月至2012年4月每周末接送学生往返厦门泉州等地的加班费102000元（共计85个月，每月一周2次共8次，每次5小时，每小时20元）。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年6月9日作出裁决：前埔汉伟幼儿园应当一次性支付给黄志武2006年4月1日至2012年4月1日期间每周五及周日接送学生的加班加点工资40558.82元；驳回黄志武的其他仲裁请求。前埔汉伟幼儿园、黄志武均不服仲裁裁决，诉至原审法院。
前埔汉伟幼儿园请求判令无需支付加班费。
黄志武请求判令前埔汉伟幼儿园：1、支付黄志武自2003年11月至2012年4月的加班费85571.2元；2、补缴2003年10月至2004年5月的社会保险费。
原审庭审中，黄志武申请证人出庭作证：证人谢某（原为前埔汉伟幼儿园后勤主任，已离职）证明，鼓浪屿幼儿园要用校车需要前埔汉伟幼儿园同意，校车都停放在前埔汉伟幼儿园，日常管理和油料也都是由前埔汉伟幼儿园负责。证人熊某（现为前埔汉伟幼儿园司机）证明，前埔汉伟幼儿园和鼓浪屿幼儿园园长都有叫司机接送学生，如果前埔汉伟幼儿园没有让接送，司机不会接送，工作都是由前埔汉伟幼儿园安排，其他琐碎的事也是由前埔汉伟幼儿园安排。证人邓某（原为鼓浪屿幼儿园教师，后为前埔汉伟幼儿园园长，已离职）证明，黄志武除承担司机工作外，还做其他水电、厨房等杂事，黄志武多次提过加班费的事，幼儿园也跟总部提过很多次，但都没有回复。鼓浪屿幼儿园那边园长如果要用车，需要由前埔汉伟幼儿园安排，司机的管理由前埔幼儿园负责。
前埔汉伟幼儿园提供工资表，拟证明黄志武自2006年至2012年期间在前埔汉伟幼儿园及鼓浪屿幼儿园处领取两份工资。黄志武对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明黄志武领取两份工资，仅说明两个幼儿园平摊了其工资支出，其系根据前埔汉伟幼儿园的要求接送鼓浪屿幼儿园的学生。
黄志武提供转正通知书，拟证明其于2004年1月起成为鼓浪屿幼儿园的正式员工，工资为每月1500元。前埔汉伟幼儿园确认该通知书的真实性，但认为黄志武的工资应当以双方签订的劳动合同为准。黄志武提供洗车报销凭证、会议照片、校车使用登记表，拟证明前埔汉伟幼儿园与鼓浪屿幼儿园是关联企业，以及其每周的加班情况。前埔汉伟幼儿园对上述证据没有异议。黄志武提供邓某、熊某、谢某证人的证言，拟证明其每周加班情况及多次要求发放加班工资未能解决的客观事实，前埔汉伟幼儿园认为熊某与黄志武有利害关系，也准备起诉，其证言不应当采纳。谢某和邓某都是前埔汉伟幼儿园离职人员，其证言严重失实，可能是对黄志武生病的同情。如果有加班不会拖到现在才起诉。司机接送鼓浪屿幼儿园的学生，不是前埔汉伟幼儿园要求的。黄志武提供工资卡对应的银行账单及存折，拟证明工资实际发放的数额及方式，实际发放的工资不含加班工资。前埔汉伟幼儿园认为，该证据可以证明，黄志武从2004年4月开始到2011年6月，每个月都有两笔工资收入，一笔是前埔汉伟幼儿园发放的，一笔是鼓浪屿汉伟幼儿园发放的，鼓浪屿汉伟幼儿园发放的工资就是针对其周末接送的加班工资，两笔工资相加远超过劳动合同约定的工资。黄志武提供鼓浪屿幼儿园的工资表，拟证明两园系关联企业，工资是两园分摊发放。前埔汉伟幼儿园认为，两家幼儿园确实同属一个集团，是关联企业，但不代表存在连带责任关系。
黄志武表示不要求鼓浪屿幼儿园开办单位或投资方承担责任，要求前埔汉伟英语幼儿园支付自2007年6月8日双方签订劳动合同之后的周五及周六下班后接送孩子的加班费。
原审法院认为，前埔汉伟幼儿园、黄志武之间存在劳动合同关系，双方已签订书面劳动合同，应当全面履行劳动合同约定的义务，违反劳动合同约定，应当承担相应的法律责任。原审双方当事人的争议焦点如下：
一、黄志武的劳动关系问题。2004年6月8日至2007年6月8日期间，黄志武系与鼓浪屿幼儿园签订书面劳动合同，自2007年7月1日开始黄志武与前埔汉伟幼儿园签订三份书面劳动合同，虽然自2006年7月开始前埔汉伟幼儿园即开始为黄志武缴交社会保险，两个幼儿园均有给黄志武发放过工资，但社会保险的缴交及工资发放均不能代表劳动关系的改变，劳动关系的确立仍应以双方共同确认的劳动合同为依据，黄志武提供的证据也证明接送鼓浪屿幼儿园学生的时间及用车公里数均由前埔汉伟幼儿园统计在校车使用登记表中，接送的费用依然由前埔汉伟幼儿园报销，故原审法院认为，黄志武的劳动关系应分为两个阶段，2007年6月8日前系与鼓浪屿幼儿园存在劳动关系，之后系与前埔汉伟幼儿园建立劳动关系。
二、黄志武是否存在加班问题。根据相关劳动法律法规的规定，职工每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据查明的事实，黄志武周一到至周五每天上午7点-12点、下午2点半-5点多（有兴趣班则延迟到6、7点），其每周工作时间已达到40个小时，因此黄志武周五下午及周日下午接送鼓浪屿幼儿园学生的行为属于加班。
三、加班费计算时段问题。鼓浪屿幼儿园已被注销，鉴于黄志武已表示不要求鼓浪屿幼儿园开办单位或投资方承担责任，故黄志武加班费的计算时段应为自2007年6月8日至2012年4月。
四、加班费计算标准问题。
1、加班时间。庭审中，双方对黄志武接送内容无异议，即确认黄志武周五下午6点左右送鼓浪屿幼儿园的学生去泉州等地，周日下午1点左右到泉州等地将上述学生接到厦门，黄志武系接送学生，不同于从厦门至泉州的直接往返，黄志武按往返5小时计算合情合理，予以确认。
2、工资计算标准。根据以上的认定，黄志武工资应按两个幼儿园所付工资总和计算，黄志武计算加班费的方式没有违反法律规定，予以采信，即黄志武要求前埔汉伟幼儿园支付的自2007年6月8日至2012年4月加班费57700.25元。超出部分不予支持。
五、补缴社会保险费问题。原审法院认为不属于法院受理范围，故不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《厦门市企业工资支付条例》第十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决：一、前埔汉伟幼儿园于判决生效之日起三日内支付黄志武自2007年6月8日至2012年4月加班工资57700.25元；二、驳回前埔汉伟幼儿园的诉讼请求；三、驳回黄志武其他的诉讼请求。
宣判后，前埔汉伟幼儿园不服，向本院提起上诉。
上诉人前埔汉伟幼儿园上诉请求撤销原审判决，判令无须向被上诉人黄志武支付加班费。事实和理由如下：
一、原审判决认定黄志武接送鼓浪屿幼儿园的学生系加班是错误。黄志武每周五下午和周日下午接送的是鼓浪屿幼儿园的学生，并非前埔汉伟幼儿园的学生。原审已经查明，鼓浪屿幼儿园与前埔汉伟幼儿园是两个独立办学互不相干的机构。黄志武为鼓浪屿幼儿园接送学生，鼓浪屿幼儿园已经每月向黄志武支付了相应的报酬，其报酬并非前埔汉伟幼儿园支付。即使认定为加班，亦是在给鼓浪屿幼儿园加班，而非给前埔汉伟幼儿园加班，前埔汉伟幼儿园没有义务向其支付酬劳。黄志武在与前埔汉伟幼儿园建立劳动关系之后，每月都向前埔汉伟幼儿园领取固定工资，前埔汉伟幼儿园从没有安排其加班。
二、原审判决将鼓浪屿幼儿园每月发给黄志武的工资列入前埔汉伟幼儿园应向黄志武支付的工资范畴明显是错误的。首先，鼓浪屿幼儿园没有义务替前埔汉伟幼儿园向黄志武支付工资。其次，黄志武除了为鼓浪屿幼儿园接送学生之外，平时没有在鼓浪屿幼儿园上班，故鼓浪屿幼儿园所支付给黄志武就是针对周末接送学生的酬劳。
三、即便认定黄志武接送鼓浪屿幼儿园的学生是加班，计算加班费的基数亦应是前埔汉伟幼儿园每月支付给黄志武的工资，不应包括鼓浪屿幼儿园支付给黄志武的酬劳，且该加班费的计算应扣除鼓浪屿幼儿园支付给黄志武的酬劳。
被上诉人黄志武答辩称：一、原审认定事实正确。前埔汉伟幼儿园上诉称接送鼓浪屿幼儿园学生与其无关，客观事实是前埔汉伟幼儿园安排黄志武出车接送，有校车使用登记表、报销单为证。黄志武都是与前埔汉伟幼儿园签订的合同，人事关系及工作安排都是由前埔汉伟幼儿园调配，原审认定黄志武与前埔汉伟幼儿园之间存在劳动关系，黄志武周五及周日的两个下午接送鼓浪屿幼儿园的学生属加班行为是正确的。
二、前埔汉伟幼儿园应承担支付加班工资。首先，从用工主体来看，无论是前埔汉伟幼儿园的前身是分支机构还是成立后单独核算，均是同一个老板周建成，同一个上班地点，同一份工作，同样的工作内容。黄志武与前埔汉伟幼儿园签订劳动合同，与前埔汉伟幼儿园建立劳动关系。其次，前埔汉伟幼儿园与鼓浪屿幼儿园是同属一个集团公司的关联企业，黄志武所驾驶校车是两园共同使用，会计是同一个人王苹，财务是共同管理。其三，黄志武开车接送鼓浪屿幼儿园学生，由前埔汉伟幼儿园派车，油费由其统一购买并报销。其四，两个幼儿园共同发放的是黄志武法定工作时间内的工资而不是加班工资。前埔汉伟幼儿园出具的工资发放证明足以证明，不仅黄志武生病冶疗期间工资是两个幼儿园共同发放，而且寒暑假期间不用接送学生时的工资也是两个幼儿园共同发放。既然鼓浪屿幼儿园已经与前埔汉伟幼儿园分担黄志武的工资，加班工资更应由前埔汉伟幼儿园承担。故原审法院认定由前埔汉伟幼儿园承担支付加班费是正确的。
三、计算加班费问题。前埔汉伟幼儿园认为计算加班工资基数只是其每月支付给前埔汉伟幼儿园的工资不仅不包括鼓浪屿幼儿园支付给前埔汉伟幼儿园的工资且应扣除鼓浪屿幼儿园支付给前埔汉伟幼儿园的工资，照此计算黄志武辛辛苦苦加班不仅分文未取还要倒付给前埔汉伟幼儿园钱。黄志武的计算加班费基数应当按两个幼儿园所付工资的总和计算。
经审理查明，前埔汉伟幼儿园对原审查明认定前埔汉伟幼儿园安排黄志武接送学生有异议，主张是鼓浪屿幼儿园安排的，对原审查明的其他事实没有异议。黄志武对原审查明的事实没有异议。本院对双方没有异议的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，2007年7月1日前黄志武虽然系与鼓浪屿幼儿园建立劳动关系，但自前埔汉伟幼儿园成立后也接送该园的学生，2007年7月1日黄志武与前埔汉伟幼儿园订立书面劳动合同后，仍由鼓浪屿幼儿园与前埔汉伟幼儿园共同发放工资。上述事实说明鼓浪屿幼儿园与前埔汉伟幼儿园存在混同用工情形，下列争议问题均因用工混同而引起，黄志武向前埔汉伟幼儿园主张权利并无不当。
关于黄志武接送鼓浪屿幼儿园学生是否由前埔汉伟幼儿园安排的事实认定问题。黄志武与前埔汉伟幼儿园建立劳动关系后，其用工受前埔汉伟幼儿园支配，且在案证据也表明系由前埔汉伟幼儿园安排接送鼓浪屿幼儿园学生的用车。前埔汉伟幼儿园主张黄志武接送鼓浪屿幼儿园学生不是由其安排，并没有相反证据证明，本院不予采纳。
关于黄志武接送鼓浪屿幼儿园学生的报酬是否已由鼓浪屿幼儿园支付的事实认定问题。根据查明的事实，黄志武寒暑假不存在接送鼓浪屿幼儿园学生的情形，该期间工资仍由前埔汉伟幼儿园与鼓浪屿幼儿园共同支付，可以说明鼓浪屿幼儿园所支付的不包括接送鼓浪屿幼儿园学生的报酬。前埔汉伟幼儿园主张鼓浪屿幼儿园已向黄志武支接送鼓浪屿幼儿园学生的报酬，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于是否以两个幼儿园支付的工资计算加班费问题。黄志武的工资由前埔汉伟幼儿园与鼓浪屿幼儿园共同发放，前埔汉伟幼儿园主张计算加班工资基数应为其每月支付给黄志武的工资，不应包括鼓浪屿幼儿园支付给黄志武的工资，不符合本案实际情况。原审判决计算加班费基数按黄志武的实际工资收入即两个幼儿园所付工资的总和计算并无不当。
综上，前埔汉伟幼儿园的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门市思明区前埔汉伟英语幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年七月一日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。