珠海市香洲区人民法院文件稿
主送
当事人
审批意见
领导批示
承办人：刁梅
拟稿人：韩致
合议庭其他人员：
审判长：
法官助理核稿：
书记员 核稿：
广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法湾民一初字第292号
原告：弥和国，男，汉族，户籍地陕西省彬县，公民身份号码×××3318。
被告：珠海市吉莲利苑海鲜酒家。住所地：珠海市。
经营者：赵美慈。
委托代理人：梁映珠，广东华信辉煌律师事务所律师。
原告弥和国诉被告珠海市吉莲利苑海鲜酒家劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刁梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告弥和国，被告珠海市吉莲利苑海鲜酒家（以下简称利苑酒家）委托代理人梁映珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告弥和国诉称：原告弥和国于2015年4月2日入职作事，约定人民币（以下币种均为人民币）4500元工资，包吃包住，有几天休息。原告弥和国是做了20年的中西餐厨师，原告弥和国工作期间，老员工地域歧视，并嫉妒原告弥和国厨艺，因而排挤原告弥和国，赶走原告弥和国，不通情达理，没有同情和爱心。原告弥和国无地方居住，家贫如洗，且有××正在治疗，家里还正供大学生念书，因此需要稳定的工作，需收入应对开支，被告利苑酒家不能辞退原告弥和国。被告利苑酒家违法辞退给原告弥和国再次就业造成困难和经济损失。被告利苑酒家应对此负责，依法赔偿原告弥和国的经济损失，以构建和谐社会。原告弥和国起诉要求判令：一、补未提前一个月通知的代通知金一个月工资4500元（依据《劳动合同法》第四十条规定）；二、工作年限经济补偿金4500元（依据《劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条规定）；三、补发工资3160元（包括清明节按3倍计算的工资），补2015年4月2日至9日加班费1011元及二倍工资1011元（依据《劳动合同法》第三十八条、第八十五条规定）；四、补违法辞退赔偿金4500元（依据《劳动合同法》第四十二条规定）。
原告弥和国对其陈述事实提供的证据有：××诊断证明书、劳动合同书、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、入职表、入职申请书。
被告利苑酒家辩称：一、原告弥和国仅在被告利苑酒家单位上了3天班，被告利苑酒家已全额向原告弥和国发放了工资，不存在拖欠工资的情况；原告弥和国于2015年4月1日自行到被告利苑酒家单位找到负责厨房人员任免的总厨应聘做厨师。由于当时厨房正好人手不够，总厨同意先试用一下，让原告弥和国4月2日就上班，但原告弥和国4月3日才报到，且不按时上班，在经过3天的试工后，因其不符合录用条件，总厨在4月5日下班时在厨房里告知原告弥和国并当即按每天93元的标准向原告弥和国发放了4天的工资，其中有一天工资是补清明假期工资的，不存在拖欠工资的情况；二、原告弥和国主张支付的所谓代通知金、工作年限经济补偿金、违法辞退赔偿金等，均没有任何事实和法律依据，依法应不予支持。如前所述，原告弥和国是在被告利苑酒家单位试用了3天的临时工，由于其不按时上下班，且其余各项条件均不符合厨师的录用条件，被告利苑酒家总厨对其不予录用符合法律规定，依法无需提前一个月通知，也无需向其支付代通知金；经试用不符合录用条件而不予录用是法律赋予用人单位的用人权，根本不存在违法辞退的情况，原告弥和国要求被告利苑酒家支付“违法辞退赔偿金”没有任何事实和法律依据；原告弥和国在被告利苑酒家单位仅上了3天班，据此要求支付工作年限经济补偿金也是没有任何法律依据的；三、原告弥和国的全部诉讼请求均未经过仲裁程序，法院依法应不予审理，全部予以驳回；从原告弥和国提供的证据材料显示，原告弥和国在本案中提出的诉讼请求仅向香洲区劳动人事仲裁部门递交过申请书，但尚未经过仲裁机构的审理和裁决，依法法院应不予审处；四、原告弥和国提供的证据材料根本无法证明其与被告利苑酒家单位有任何关系，其提供的劳动合同，用人单位并非被告利苑酒家，其所患××在未入职被告利苑酒家单位前已患有，且该××也不影响其劳动能力。
被告利苑酒家当庭补充辩称：被告利苑酒家是出于实事求是和负责任的态度，将与原告弥和国的关系和盘托出。原告弥和国依据《劳动合同法》第四十条提出第一项诉讼请求，但原告弥和国是在试用期间证明不适合条件不被录用，所以本案不适用《劳动合同法》第四十条规定；原告弥和国依据《劳动合同法》四十二条、第四十七条和四十八条提出第二项诉讼请求。原告弥和国举证的××诊断证明书落款时间都在原告弥和国入职之前，原告弥和国只在被告利苑酒家处工作三天，也不适用第四十二条的规定；《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金的计算方法，系以劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资作为计算标准的，原告弥和国只在被告利苑酒家处工作了三天，不符合此计算标准；被告利苑酒家没有违法解除与原告弥和国的劳动合同，因此也不适用第四十八条的规定；原告弥和国依据《劳动合同法》第三十八条和八十五条提出第三项诉讼请求，第三十八条所适用的是劳动者主动提出解除劳动合同情形，不适用于本案；第八十五条，并不适用法院审理案件的情况，没有法律事实依据；原告弥和国依据《劳动合同法》第四十二条规定提出第四项诉讼请求，与第前面的诉讼请求重复。综上，原告弥和国诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院以事实为根据，以法律为准绳，驳回原告弥和国的全部诉讼请求。
被告利苑酒家为其辩解申请证人刘某和李某出庭作证并提交了以下的证据：考勤卡（原告弥和国）、考勤表（其他部分员工）、职位申请表、刘某及李某出具的书面证言。
经审理查明：原、被告没有签订书面劳动合同，原告弥和国主张其于2015年4月2日入职被告利苑酒家处，约定工资为每月4500元／月，工作9天后，被被告利苑酒家无故辞退，被告利苑酒家没有向原告弥和国发放工资。被告利苑酒家对此予以否认，主张原告弥和国于2015年4月3日入职，约定工资每月2800元；同年4月5日因原告弥和国在试工期间有上班不准时、偷吃厨房饭菜、不服从领导安排等表现，被告利苑酒家认为原告弥和国试工不合格，在向原告弥和国现金发放4天工资373元（清明假期当天计算2天工资）后辞退了原告弥和国。
因本案与被告利苑酒家的劳动争议，原告弥和国曾向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、补未提前一个月通知的待通知金一个月工资4500元；二、工作年限经济补偿金4500元；三、补发工资1337元，2015年4月2日至9日加班费1011元及二倍工资1011元；四、补违法辞退赔偿金4500元。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月6日作出珠劳人仲案字（2015）第881号不予受理通知书，以原告弥和国未能提供与被告利苑酒家存在劳动关系的证据为由，决定对原告弥和国的仲裁请求不予受理。原告弥和国不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为：一、关于补发工资问题。《广东省工资支付条例》第八条规定，未约定工资的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。本案中，原、被告双方皆未对己方主张举证证明，而原告弥和国主张的月工资水平4500元／月未超出上年度珠海市职工月平均工资水平，故本院对原告弥和国该主张予以采信。
原告弥和国主张其在被告利苑酒家处工作的期间为2015年4月2日至4月9日，但仅有原告弥和国口述，未举证加以证明。被告利苑酒家认为原告弥和国的工作期间为2015年4月3日至4月5日，并提供了证人刘某及李某的证言，两位证人陈述原告弥和国的工作期间起始日期均与被告利苑酒家的上述主张一致，且与被告利苑酒家提交的原告弥和国考勤卡内容能相互印证，故本院对被告利苑酒家关于原告弥和国在职期间的起始日期的主张予以采信，即原告弥和国在被告利苑酒家处工作的期间为2015年4月3日至4月5日，共3天。
《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，被告利苑酒家未能提交工资支付台账或支付凭证等足以证明其已支付原告弥和国工资的证据材料，应承担举证不能的法律后果，本院采信原告弥和国称被告利苑酒家未发放工资的主张。原告弥和国向被告利苑酒家提供3天的劳动服务，被告利苑酒家应依法向原告弥和国支付这一期间工资1034.48元（4500元／月÷21.75天×（2天〈正常工作日〉＋1天〈法定节假日〉×300%］。原告弥和国的相关诉讼请求，合理部分，本院予以支持。
二、被告利苑酒家解除与原告弥和国的劳动关系是否合法及是否需要支付经济补偿金、经济赔偿金问题。原告弥和国依据《劳动合同法》第四十二条、第四十七条和第四十八条请求被告利苑酒家支付经济补偿金及赔偿金（第二项及第四项诉讼请求），对此本院作如下分析：首先，原告弥和国认为被告利苑酒家是在其患病期间解除劳动关系不符合法律规定，但根据其提交的××证明书的内容显示，其患××治疗的时间是在2014年2月28日及2015年的1月25日，其中2014年2月28日的××证明书医嘱建议全休三天，2015年的1月25日的××证明书医嘱当中无建议休息的内容，无法证明原告弥和国称到被告利苑酒家处后仍患有××并处于规定的医疗期的主张。除此之外，原告弥和国亦未举证证明，其存在《劳动合同法》第四十二条其他款项规定的情形，应承担举证不能的法律后果。故对原告弥和国称其存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形，被告利苑酒家不应该解除其劳动合同关系的主张，本院不予采信。其次，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以单方面解除劳动合同。本案中，出庭作证的二名证人刘某及李某均证实原告弥和国在试工期间有多次包括偷吃厨房食物、不按时上班、不服从领导安排的违纪行为，二名证人证言能相互印证，足以证明被告利苑酒家称原告弥和国在试工期间不符合录用条件的主张，被告利苑酒家据此单方解除与原告弥和国的劳动关系，并未违反法律规定，不属于违法解除劳动合同的行为。综上，原告弥和国依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条要求被告利苑酒家支付经济补偿金及经济赔偿金的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于代通知金问题。如上所述，被告利苑酒家因原告弥和国在试用期间不符合录用条件，依据《劳动合同法》第三十九条规定解除与原告弥和国的劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需要额外支付劳动者一个月工资的情形。故原告弥和国要求被告利苑酒家支付代通知金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
四、关于加班费问题及二倍工资问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告弥和国对其加班的事实未提供任何证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的加班费的诉讼请求不予支持。
原告弥和国依据《劳动合同法》第三十八条、第八十五条，要求被告利苑酒家支付二倍工资的请求，作如下分析：首先，《劳动合同法》第三十八条列举的是劳动者可以单方解除劳动合同的情形，而本案是被告利苑酒家单方解除与原告弥和国的劳动关系，不属于该条款适用的情形；其次，《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。在本案中，原告弥和国未举证证明被告利苑酒家存在上述违法行为及劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，应承担举证不能的法律后果。据此，原告弥和国主张的相关诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条之规定，判决如下：
一、被告珠海市吉莲利苑海鲜酒家于本判决生效之日起十日内向原告弥和国支付工资人民币1034.48元；
二、驳回原告弥和国的其他诉讼请求；
本案受理费减半收取人民币5元，由被告珠海市吉莲利苑海鲜酒家负担人民币2元，由原告弥和国负担人民币3元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员刁梅
二0一五年六月十日
法官助理韩致
书记员蓝玉碧