辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1267号
上诉人（原审原告）：刘静芝。
被上诉人（原审被告）：鞍山市顺通汽车客运有限公司。住所地：鞍山市铁东区南胜利路****号。
法定代表人：梁玉红，经理。
委托诉讼代理人：刘镇，辽宁亨轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦世珍，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司。住所地：鞍山市铁东区219路**号。
负责人：田泽涛，总经理。
委托诉讼代理人：徐明月，辽宁金科大律师事务所律师。
上诉人刘静芝因与被上诉人鞍山市顺通汽车客运有限公司（以下简称顺通公司）、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称人保财险鞍山公司）运输合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初3963号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘静芝、被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人刘镇、秦世珍，人保财险鞍山公司的委托诉讼代理人徐明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘静芝上诉请求：请求撤销一审判决书第一项，并依法改判。一、二审诉讼费由顺通公司承担。事实与理由：一是一审法院判决误工费22086.67元属认定事实不清，适用法律错误。
上诉人属于无固定收入劳动者，一审法院对事实认定不清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。“无固定收入”应指其收入起伏波动、不固定。刘静芝系中国人寿保险公司的保险代理人（保险营销员），双方签有“保险营销员保险代理合同”。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条的规定，保险代理人与保险公司的关系属于平等主体间的民事代理关系，而不是劳动关系。根据《保险代理人管理规定（试行）》、国家税务总局《关于保险业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》，以及刘静芝提交的“纳税证明”和“收入证明”，可知，刘静芝月收入为保险公司支付的按照保险业务提成而取得的佣金，其收入具体数额取决于完成工作量的多少，多劳多得，不劳不得，月收入波动较大，数值不固定；而且刘静芝同时缴纳“营业税”与“个人所得税”，其工作性质不同于一般固定收入工作者，应当认定其为无固定收入者。一审法院不采信加盖了财务健全的上市有限公司公章的“收入证明”，并认为无法核实关联性，是对事实认定不清。应当按照“无固定收入者”最近三年的平均收入计算误工费。二是一审法院按照“城镇居民人均可支配收入”确定误工费属适用法律错误。刘静芝认为，金融业是指经营金融商品的特殊行业，包括银行业、保险业、信托业、证券业等，刘静芝的收入状况应参照与保险业相同或相近的“金融业100595元”标准来计算。一审法院按照“城镇居民人均可支配收入”来计算误工费，属于适用法律错误。
被上诉人顺通公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人人保财险鞍山公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘静芝向一审法院起诉请求：判令顺通公司赔偿刘静芝医疗费14451.77元，护理费12918.16元，误工费56368.55元，住院伙食补助12700元，交通赞2119元，衣物损失810元，其他费用18元，精神损失费3000元，总计102385.48元。请求判令顺通公司承担本案诉讼费。顺通公司在人保财险鞍山公司投保座位险，故人保财险鞍山公司也应当承担相应赔偿责任。
一审法院认定事实，2015年7月17日，刘静芝一行26人与顺通公司约定由顺通公司提供旅游包车服务，顺通公司驾驶人褚连贵，驾驶号牌为辽CB13**号宇通牌大型普通客车，沿省道202线由西向东行驶至新左旗辖区142公里加900米处，遇雨天路滑，车辆发生侧滑后失控，驶入对向车道与相对方向行驶的大货车相撞，造成刘静芝受伤。道路交通事故认定，顺通公司驾驶员承担此事故的主要责任，刘静芝无责任。刘静芝受伤后住院治疗125天（先后四次住院，住院天数分别为3天、30天、76天、16天），均为二级护理，发生医疗费共计34451.77元（包含被告垫付的20000元），交通费2119元，休工共计259天。
一审法院认为，从顺通公司同意刘静芝乘坐其所驾驶的车辆并承诺将刘静芝运输到约定的地点起，双方之间的客运合同关系即告成立。该合同不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方当事人均应严格按约履行。作为承运人的运通公司负有在约定期间或合理期间内将原告安全运输到约定地点的法定义务。交通事故发生后，刘静芝可选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼。本案刘静芝选择了违约之诉，顺通公司就应当依法承担违约责任，对刘静芝进行赔偿。
关于刘静芝要求顺通公司赔付14451.77元医疗费的诉讼请求，结合刘静芝的住院病历、医疗费收据等证据，该院予以支持刘静芝医疗费为14451.77元。
关于刘静芝要求顺通公司赔付12918.16元护理费的请求，参照上一年度居民服务和其他服务业平均工资，该院予以认定刘静芝住院期间二级护理125天产生的护理费为12714.73元（37127/365*125）。
关于刘静芝要求顺通公司赔付56368.55元误工费的请求，参照城镇居民人均可支配收入标准，该院予以支持刘静芝误工259天的误工费为22086.67元（31126/365*259）。
关于刘静芝要求顺通公司赔付12700元伙食补助费的请求，按照上一年辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该院予以支持刘静芝因此次事故实际住院125天产生的住院伙食补助费为12500元。
关于刘静芝要求顺通公司赔付2119元交通费的请求，根据刘静芝伤情及住院情况，该院予以支持刘静芝的交通费为2119元。
关于刘静芝要求顺通公司赔付衣物损失810元、其他费用18元的请求，该院酌情支持物品损失300元。
关于刘静芝要求顺通公司赔付精神损失费3000元的请求，因刘静芝选择违约之诉，该院不予支持。
关于刘静芝要求人保财险鞍山公司承担赔付责任的诉求，因与本案不属于同一法律关系，该院不予支持。
关于顺通公司提出应由人保财险鞍山公司承担赔付责任的辩解，因与本案不属于同一法律关系，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、顺通公司于判决书生效之日起十日内赔付刘静芝医疗费14451.77元、护理费12714.73元、误工费22086.67元、住院伙食补助费12500元、交通费2119元、物品损失300元，上述费用合计64172.17元；二、驳回刘静芝对顺通公司的其他诉讼请求；三、驳回刘静芝对人保财险鞍山分公司的诉讼请求。如果顺通汽公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2318元，减半收取1159元，由刘静芝负担456.85元，顺通公司负担702.15元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对二审提交的证据，本院认定如下：刘静芝提供1、两份《保险营销员保险代理合同》用以证明其为保险代理人；2、纳税证明，用以证明其在受伤前三年的纳税情况；3、中国人寿保险股份有限公司鞍山分公司的证明，用以证明其报酬无底薪，每年1、4、7、10月为考核月，达不到职级维持条件，则给予降级处理；4、四份保险合同，用以证明为了维持职级，不得已给本人及家人购买保险。对于刘静芝提供的证据1和2结合刘静芝在一审提供的《收入证明》，能够证明其在受伤前三年的收入，故对证据1和2，本院予以采信。证据3和4能够证明刘静芝在误工期间，为了保证原有的职级为自己及家人办理保险亦有部分收入，本院予以采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，刘静芝的误工费的计算标准。根据刘静芝二审提供的两份《保险营销员保险代理合同》可以证明刘静芝在受伤前后均是保险公司的保险代理人，根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条的规定，保险代理人与保险公司之间系委托关系，而不是劳动关系，取得劳务报酬（佣金），并非工资薪金，刘静芝的佣金完全取决于保险签单量，这种佣金收入和劳动关系中的稳定工资有着重大差别，不属于固定收入，相应的，也不能适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，而应当适用“无固定收入的规定”。关于二被上诉人提出的按“无固定收入的规定”标准计算出的误工费应扣减在受伤期间已经获得的佣金的问题。事故发生后，刘静芝仍有一些收入，一部分的收入意味着其为了保证原有的工作职级违背医生的医嘱，坚持工作和劳动，若仍以误工费是用来弥补实际减少的收入为由，将这部分收入在误工费中扣减，是极其不公平的。收入中还有一部分是基于受伤前签单的延续，在一定程度上也不应认为是受伤期间的收入，属于受伤以前的工作成果。故刘静芝在本次事故中遭受人身伤害，休息导致误工和减少收入是显而易见，刘静芝的佣金收入不属于“固定收入”，而属于“无固定收入”，应按照其最近三年的平均收入计算，根据其已提供的受伤前三年的平均收入计算，误工259天的误工费为56368.55元，顺通公司应赔付刘静芝误工费56368.55元。
综上，上诉人刘静芝的上诉请求成立。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初3963
号民事判决第二项、第三项；
变更鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初3963
号民事判决第一项为：鞍山市顺通汽车客运有限公司于判决书生效之日起十日内赔付刘静芝医疗费14451.77元、护理费12714.73元、误工费56368.55元、住院伙食补助费12500元、交通费2119元、物品损失300元，上述费用合计98454.05元；
如果鞍山市顺通汽车客运有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2318元，减半收取1159元，由刘静芝负担456.85元，鞍山市顺通汽车客运有限公司负担702.15元。二审案件受理费1404元，由鞍山市顺通汽车客运有限公司负担。以上费用均系刘静芝垫付，鞍山市顺通汽车客运有限公司在履行本判决第二项给付义务时加付2106.15元给刘静芝。
本判决为终审判决。
审判长 刘振涛
审判员 王延军
审判员 戴艳丽
二〇一七年六月二十三日
书记员 徐 璐