重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00298号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆北部新区土地储备整治中心，住所地重庆市北部新区高新园总部基地A1栋。
法定代表人：朱有军，该中心主任。
委托代理人：张承明，重庆静昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆大观园园林有限公司，住所地重庆市渝北区人和吉乐大道30号。
法定代表人：王东平，该公司总经理。
委托代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人重庆北部新区土地储备整治中心（以下简称北新区土储中心）与被上诉人重庆大观园园林有限公司（以下简称大观园公司）土地租赁合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年5月28日作出（2012）渝一中法民初字第00030号民事判决。北新区土储中心对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案，北新区土储中心的委托代理人张承明，大观园公司的委托代理人李乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年11月8日，以重庆高新区土地储备整治中心（即现在的北新区土储中心）为甲方，大观园公司为乙方，双方签订了《土地租赁合同》。合同约定：租用地块编号高新园大路村1、3、4社（部分）绿化地，租用面积约300亩，其中绿化用地280亩，苗木及盆花盆景用地20亩；租用期限：暂定三年，租用期限自2006年11月8日至2009年11月7日止；租用价格：苗木及盆花盆景用地单价每亩800元，共计20亩，年租金为16000元，3年租金共计48000元；付款方式：签订合同时一次性付清；该合同第六条第1款约定“乙方承租本宗土地必须进行合法经营管理并遵守本合同规定，否则甲方有权提前终止合同，收回土地使用权。同时，甲方对乙方的所有投资不作任何补偿”；该合同第六条第6款约定“合同约定的租赁期限届满后10日内，乙方应向甲方办理交接手续，交接时乙方应保证工作人员撤离。逾期未交还的，乙方按日向甲方支付年租金5%的违约金。移交时乙方不得破坏原有的固定设施、景观道路、绿化树木以及租赁期间种植的绿化树木”；该合同第七条第2款约定“绿化用地上种植绿化树木要求：乙方需按照甲方要求每隔一米种植甲方指定的绿化树种。若合同约定租赁期届满甲方不再出租该地块，乙方不得破坏或移植绿化用地上的绿化树木，甲方应按当时乙方种植绿化树木时的市场价格酌情考虑补偿（所种树木种类及要求另行约定）”、第4款约定“在租赁期内，如甲方对此地块开发建设需要，或因不可抗力的原因或因城市规划建设致使双方解除合同的，甲方对苗木及盆花盆景用地20亩不作任何补偿；绿化用地上的绿化树木乙方不得破坏或移植。”。合同签订后，大观园公司按照合同约定，支付了租金48000元。双方均认可在签订《土地租赁合同》后，双方未再对合同第七条第2款中种植指定的绿化树种事项达成协议。大观园公司在租赁土地上进行了树木的种植和移栽，北新区土储中心亦未对此提出异议和要求。
审理中，大观园公司申请对涉案土地上的林木价值进行鉴定，一审法院依法先后委托了重庆市林业司法鉴定中心、西南大学司法鉴定所对大观园公司申请的鉴定事项作出了鉴定。重庆市林业司法鉴定中心司法鉴定意见书（2012林鉴字第73号）载明，经过现场勘查认定，苗木检尺及资料查验，苗木种类、存活情况、树种规格分类统计鉴定结论如下：2012年11月1日止，该鉴定地块内苗木种类有39种，共计4741株（附种类细目），存活苗木共计4089株，其中全株存活3960株，主干死亡、但1m以下萌发存活129株，死亡苗木共计652株（附细目）。产生鉴定费8万元。西南大学司法鉴定所《关于重庆大观园园林有限公司苗木价值的司法鉴定意见书》载明，鉴定基准为2012年重庆市苗木市场价格，按照大观园公司的介绍及要求，重庆市林业司法鉴定中心的（2012）林鉴字第73号司法鉴定意见书记载为死亡或1米以下萌发的苗木，作为正常生长苗木价值进行鉴4定。根据鉴定材料及考察情况，结合2012年度重庆市城市园林绿化苗木指导价格以及当时重庆市苗木市场行情，对大观园公司种植于重庆市渝北区大竹林街道办事处大路村1、3、4社绿化地的苗木价值评估如附件1.鉴定意见：大观园公司种植于重庆市渝北区大竹林街道办事处大路村1、3、4社绿化地的苗木价值为7518790元。产生鉴定费285000元。西南大学司法鉴定所的司法鉴定意见书附件1大观园公司苗木价值评估表中涉及死亡650株、1米以下萌发存活131株，共计价值736590元。
双方因苗木补偿问题发生争议，大观园公司诉至一审法院，要求北新区土储中心向其支付补偿金8172714元及苗木管理费586500元。北新区土储中心提出反诉，要求大观园公司立即交还承租土地，并从合同届满之日起每日支付按年租金5%的标准计算的违约金至实际交还之日止。
一审法院认为，双方签订的《土地租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法、有效。本案争议的焦点为：1.北新区土储中心应否对大观园公司在涉案土地上种植的苗木及管理费进行补偿；2.大观园公司是否应对北新区土储中心承担违约责任。一审评判如下：
首先，双方争议是基于对合同第七条第2款的不同理解而产生。该合同第七条第2款约定“若合同约定租赁期限届满甲方不再出租该地块，乙方不得破坏或移植绿化用地上的绿化树木，甲方应按当时乙方种植绿化树木时的市场价格酌情考虑补偿（所种树木种类及要求另行约定）”，大观园公司以此作为要求北新区土储中心赔偿苗木补偿费及管理费的根据，认为在合同到期后，其按约不能破坏或移植绿化用地上的绿化树木，那么，北新区土储中心应依约向大观园公司酌情补偿，而北新区土储中心辩称大观园公司种植的树木并非其指定的林木，其不应作相应补偿。对于双方对该合同条款的分歧，一审法院认为应从合同的文义及双方合同实际履行情况来判断，北新区土储中心未提出相应依据证明大观园公司未按其指定种植苗木，而事实上在合同履行过程中大观园公司种植的苗木，北新区土储中心并未提出异议，且合同约定大观园公司对其种植的苗木不得破坏和移植，如不给予一定的价值补偿，有违合同约定的利益公允，故大观园公司要求补偿苗木价值的诉讼请求合理，应予支持。北新区土储中心对合同的理解和辩称缺乏相应依据，一审法院不予认可。对于补偿的标准，合同约定以种植时的市场价值酌情补偿。但苗木种植时间存在争议，双方缺乏依据，基于此，委托鉴定机构鉴定时作出的价值判断是2012年的市场标准，且将已死亡和1米以下萌发存活的苗木按市场价进行成年树种的价值评估，由于采用的市场标准滞后，不完全真实反映当时的市场行情，且将已死亡和1米以下萌发存活的苗木按市场价按成年树种估值，均有失当，故在扣除已死亡和1米以下萌发存活的苗木的价值736590元后，按6782200元（7518790元-736590元）的80%予以酌情主张补偿为宜，即5425760元。大观园公司要求主张苗木管理费的诉讼请求，因超出合同约定范围，对该项诉讼请求依法不予主张。
其次，大观园公司是否存在违约，应否承担违约责任的问题。合同第六条第6款约定“在合同届满后，大观园公司应在10日内向北新区土储中心办理交接手续，撤离涉案土地”，该约定并未设定北新区土储中心向大观园公司支付绿化树木补偿款为大观园公司交还涉案土地的前置条件。因此，大观园公司以“在租赁期满后，按照合同约定，对方应对我方进行补偿，在对方没有补偿的情况下，不同意退地及不存在违约行为”的抗辩理由不能成立。大观园公司在合同期满后未按时还地违反合同的该项约定，构成违约，应承担违约责任，对北新区土储中心要求大观园公司承担违约责任的反诉请求予以主张；但合同中对违约金约定每日按年租金的5%的标准过高，对大观园公司要求调减违约金计算标准的请求予以采纳，一审法院酌情按照每年度以合同年租金16000元的130%主张至2015年，即16000元／年×130%×6年=124800元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条、第一百三十九条、第一百四十六条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审遂判决：一、北新区土储备中心在一审判决生效之日起十日内向大观园公司支付种植于高新园大路村1、3、4社（部分）的绿化树木补偿款5425760元；二、大观园公司在一审判决生效之日起十日内向北新区土储中心交还租赁的土地，并支付违约金124800元；三、驳回大观园公司的其他诉讼请求；四、驳回北新区土储中心的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费73114元，由北新区土储中心负担51179元，大观园公司负担21935元；反诉案件受理费10200元，由大观园公司负担7140元，北新区土储中心负担3060元；鉴定费365000元，由北新区土储中心、大观园公司各负担182500元。鉴定人出庭接受质询费400元，由北新区土储中心负担。
北新区土储中心不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判驳回大观园公司的诉讼请求，支持北新区土储中心的反诉请求，判决大观园公司承担本案全部诉讼费用，或查明事实后发还重审。主要事实和理由：1.一审法院认定大观园公司自行种植的树种认定是北新区土储中心指定的树种，违反了双方签订的《土地租赁合同》第七条第二项的约定。该合同中约定“指定树种需双方另行约定”，表明北新区土储中心指定的树种是明示指定而非默示指定。双方在合同签订后，未就指定树种问题签订过任何协议，一审中大观园公司也未提出任何证据证明北新区土储中心指定过任何树种，案涉土地上种植的树种均是大观园公司自行决定的；2.一审法院以北新区土储中心未提供能证据证明大观园公司未按指定树种进行种植就认定大观园公司所种植的树种就是北新区土储中心指定的树种，该认定违反了法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，大观园公司是一审原告，其所主张的依据《土地租赁合同》第七条第二项约定应获得补偿，就应该负有提供充分证据证明自己是按照北新区土储中心指定的树种及要求进行种植的，一审大观园公司未提供任何证据，其请求没有事实依据，应承担不补偿的不利后果，一审法院判决北新区土储中心向大观园公司进行补偿违反了上述法律规定；3.一审法院根据合同文义认定大观公司应获得补偿，属于对合同的错误理解和运用。纵观双方合同，其主要的文义和精神都是以约定补偿事宜为主，以约定其他事宜为辅，以不予补偿为原则，酌情补偿为例外，以大观园公司自主经营为原则，北新区土储中心个别干预为例外，从合同文义上看，大观园公司是不应该获得补偿的；4.一审法院认为不予补偿应显失公平毫无依据。双方签订《土地租赁合同》是以平等自愿为前提，大观园公司对合同的内容是清楚并理解的，对签订和履行该合同的风险和得失也是清楚的，按照该合同约定不予补偿不存在显失公平的问题，只是正当的商业风险。同时大观园林公司在租赁期间虽然有一定投入，但基于北新区土储中心给予的极大租金优惠，以及租赁期间正处于重庆园林行业最好的发展和盈利时期，大观园公司亦获得了丰厚的收益；5.西南大学司法鉴定所作出的《关于重庆大观园园林有限公司苗木价值的司法鉴定意见书》程序违法，鉴定结果不具备客观真实性。该鉴定意见参考的价格依据是2012年度重庆市城市园林绿化苗木指导价格以及当时重庆市苗木市场行情，但庭审中北新区土储中心要求鉴定单位出示2012年度重庆市城市园林绿化苗木指导价格以及当时重庆市苗木市场行情采集资料，鉴定机构并未出示，称是根据平时的经验作出的鉴定意见，这样的鉴定意见显然不具备客观真实性；6.双方在《土地租赁合同》约定的逾期交回土地的违约标准不高，一审法院认定约定过高属认定错误。大观园公司共承租土地300亩，每亩年租金按800元计算，300亩土地的年租金共计240000元，每天的租金损失为658元，违约金并未超过实际损失的30%。同时一审法院判令大观园公司支付北新区土储中心逾期交还土地违约金至2015年6月止，损害了北新区土储中心的合法权益，违约金应支付至大观园公司交还承租土地之日止。
大观园公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判，驳回北新区土储中心的上诉请求。理由：双方签订合同的目的是用于公园的建设，当时之所以约定的租金较低，是应政府的要求，是基于森林重庆的建设的要求。合同中要求在土地上种植，但北新区土储中心并没有提出种植要求，亦没有进行指定种植树种，其未对大观园公司种植的树种提出异议，应视为认可大观园公司的种植行为。同时，双方合同文义约定很清楚，在大观园公司租赁到期后，大观园公司撤出，北新区土储中心应对大观园公司进行补偿。
本院二审查明：2009年8月10日，大观园公司在向重庆市北部新区大竹林街道办事处提交的《关于解决我司苗木搬迁用地的申请》中载明：“…今年上半年重庆市轻轨交通（集团）有限公司占用我司照母山大路村苗木基地180亩，我司支持国家建设，牺牲自己利益……”，该申请上加盖有大观园公司及北新区土储中心印章，北新区土储中心并注明有“该申请内容属实”等的意见。
2015年10月19日，为查明本案相关情况，本院依法到案涉现场进行实地勘察，在案涉现场就相关问题本院对双方进行了询问，大观园公司确认：重庆市轻轨交通（集团）有限公司是在2009年5月份占用的大观园公司承租土地，但并没有具体的占地面积，根据目测是大约是120亩，因为当时重庆市轻轨公司对大观园公司的补偿是依据的苗木数量，不是依据的占地面积。2010年8月开始，重庆市北部新区管委会就在承租土地范围内修建了一条宽6米左右，长700米左右的公路；北新区土储中心认为：重庆市轻轨交通（集团）有限公司占用多少土地北新区土储中心不清楚，补偿金额也是按照补偿协议执行的，对于承租土地上公路修建的时间和竣工时间也不清楚；大观园公司与北新区土储中心一致确认：一审法院组织双方进行鉴定的苗木仅指现有的苗木实际数量与价值，与重庆市轻轨交通（集团）有限公司占用地块上的苗木无关。对于大观园公司是否按期交还土地的问题，双方争议主要是指大观园公司在承租土地上种植苗木，并不存在搬离相关设备或设施的问题。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方的争议焦点是：一、北新区土储中心是否应对大观园公司进行补偿及补偿标准如何确定；二、大观园公司、北新区土储中心约定的违约金是否应当调整及如何调整。
一、关于北新区土储中心是否应对大观园公司进行补偿及补偿标准如何确定的问题。双方在《土地租赁合同》第七条第二项约定“乙方需按照甲方要求每隔一米种植甲方指定的绿化树种。若合同约定租赁期届满甲方不再出租该地块，乙方不得破坏或移植绿化用地上的绿化树木，甲方应按当时乙方种植绿化树木时的市场价格酌情考虑补偿（所种树木种类及要求另行约定）”，依据上述约定，大观园公司在合同到期后如未续租，不得破坏或移植租赁土地上的绿化树木，而北新区土储中心亦应据此对大观园公司进行酌情补偿。至于北新区土储中心辩称“双方在合同中载明对所种树木种类及要求另行约定，而实际双方未能另行约定，北新区土储中心亦未能指定，因此对大观园公司所种植的树木不应补偿”的问题。本院认为，双方通过上述合同约定赋予了北新区土储中心有权指定树种或要求与大观园公司就种植的树木种类另行协商的权利，而上述权利的行使亦应在合理的期限内行使。事实上，北新区土储中心在双方租赁期间三年内从未行使自身的权利或向大观园公司作出过就种植树种进行另行协商的意思表示，应视为其认可大观园公司的种植行为。其不应向大观园公司进行补偿的辩解理由不能成立。至于补偿标准如何确定的问题，本院认为，一审法院在参照西南大学司法鉴定所所作出的《关于重庆大观园林有限公司苗木价值的司法鉴定意见书》基础上，依法扣除了已死亡和1米以下萌发存活的苗木价值736590元后，又对鉴定的现有存活苗木价值6782200元以80%的标准进行了酌情处理，在双方均不能举示充分证据证明双方争议苗木准确价值的情况下，一审法院的处理方式符合法律的规定，二审应予维持。
二、大观园公司、北新区土储中心约定的违约金是否应予调整及如何调整的问题。首先，关于大观园公司是否应该向北新区土储中心支付逾期交还土地违约金的问题。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见中载明的苗木价值是现有价值，而按照双方《土地租赁合同》的约定，2009年11月7日即为双方约定的租期届满之日，到期未续租，大观园公司即应向北新区土储中心交还其承租土地。事实上合同约定期限届满后双方未能达成续租协议，但大观园公司并未按合同约定向北新区土储中心交还承租土地，亦未向北新区土储中心交付租金，因此大观园公司构成违约应向北新区土储中心支付违约金。
其次，关于双方约定的违约金是否过高的问题。双方在《土地租赁合同》中对大观园公司租赁期限届满后10日内，逾期未交还土地约定了按日向北新区土储中心支付年租金5%的违约金，而双方约定的租金为16000元／年，即800元／天。据此，大观园公司应向北新区土储中心支付的违约金为800元／天×365=292000元／年。本案审理中，大观园公司对于重庆市轻轨交通（集团）有限公司占用其承租的土地具体面积说法前后不一，北新区土储中心亦无法确定。对此，本院认为，2009年8月10日大观园公司向重庆市北部新区大竹林街道办事处提交的《关于解决我司苗木搬迁用地的申请》中明确载明了重庆市轻轨交通（集团）有限公司占地面积为180亩，且北新区土储中心亦通过签字盖章确认了该申请内容属实，因此本院认定重庆市轻轨交通（集团）有限公司占地面积为180亩。因此，大观园公司逾期占用北新区土储中心的实际面积应为120亩左右。因北新区土储中心并未向本院提交证据证明其实际损失的情况，本院酌情参照双方在之前合同中约定的租金标准800元／亩／年进行计算北新区土储中心损失，即北新区土储中心的实际损失为120亩×800元／亩／年=96000元／年，按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，本院据此确定以北新区土储中心实际损失的130%为标准对双方约定的违约金进行调整。即大观园公司应向北新区土储中心支付的违约金不超过96000元／年×130%=124800元／年。计算至2015年即为124800元／年×6=748800元。因此，大观园公司应向北新区土储中心支付的违约金为748800元。至于北新区土储中心所主张的大观园公司应向其支付违约金至案涉土地实际交还之日止的上诉意见，因缺乏相关事实依据，本院不予支持。
综上所述，北新区土储中心的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00030号民事判决第一项；
二、变更重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00030号民事判决第二项为：重庆大观园园林有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆北部新区土地储备整治中心交还租赁的土地，并支付违约金748800元；
三、驳回重庆大观园园林有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回重庆北部新区土地储备整治中心的其他反诉请求。
一审案件受理费73114元，由重庆北部新区土地储备整治中心负担51179元，重庆大观园园林有限公司负担21935元；反诉案件受理费10200元，由重庆大观园园林有限公司负担9000元，重庆北部新区土地储备整治中心负担1200元；鉴定费365000元，由重庆北部新区土地储备整治中心与重庆大观园园林有限公司各负担182500元。鉴定人出庭接受咨询费400元，由重庆北部新区土地储备整治中心负担。二审受理费49780元，由重庆北部新区土地储备整治中心负担42000元，由重庆大观园园林有限公司负担7780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 李 震
代理审判员 林 曦
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 ＸＸ平