贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终499号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙里县锦绣房地产开发有限公司，住址龙里县龙山镇穿洞口。法定代表人：焦安艳，该公司董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州众业房地产经纪有限公司，住址贵阳市观山湖区(金阳新区)世纪城G组团第2号楼1单元26层2号。法定代表人：梁海泷，该公司经理。上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）因与被上诉人贵州众业房地产经纪有限公司（以下简称众业公司）代理合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锦绣公司上诉请求撤销原判,依法改判。事实和理由：一、一审法院认定众业公司代理销售的住宅套数及佣金计算结果错误。首先，根据《补充协议二》约定，佣金应在合同存续期间按月结算，双方协议解除后，锦绣公司与购房者签订的《商品房买卖合同》并办理预售登记的商品房不属于众业公司代理销售的范畴；其次，一审庭审中，众业公司主张24户未结算，但该24户中，王友发已退房且由他人购买；陈根发签约在解除代理关系后的2015年5月11日签订，因此众业公司的主张不符合事实；从业公司出具的房屋销售52套清单，其中14套为2016年4月23日后签订合同并办理预售登记，也不属于代理销售并结算佣金的范畴，因此众业公司在长达九个月的时间里共代理销售38套住宅，与双方约定的8个月销售210套的约定目标相差巨大，已构成违约。主张的王友发户已退房，陈根发户签约在合同解除之后，不应计入销售任务。根据协议约定，锦绣公司共应支付税后佣金429257.13元，扣除已支付代理费用溢价分成后，未结算的代理佣金为156413.13元，一审法院判决支付2016年2－4月众业公司销售34套住宅代理费433655.15元与事实不符；二、锦绣公司不应当承担违约责任。首先，涉案楼盘正式对外预售时间为2015年7月10日，其时，楼盘已取得相关符合销售的证照，应当认定为已具开盘条件。至于众业公司宣传策划方案显示的2015年10月7日，是销售宣传活动而非开盘时间，锦绣公司相关负责人刘水波在策划方案的价格表上签名，仅是促销的手段，而非楼盘的定价；在宣传单上签字，是同意宣传方案，而非同意在2015年10月7日开盘。同时，众业公司从2015年6月起，即增加置业顾问，为7月开盘做准备，且自2017年7月起，就有众业公司房屋销售记录，也说明房屋开盘于2015年7月，故一审法院认定开盘时间在2015年10月7日不当。因此自2015年7月开盘起的九个月时间里，众业公司未完成合同约定的销售任务，锦绣公司解除合同并未违约。众业公司未作答辩。众业公司向一审法院起诉请求：1、判令锦绣公司向众业公司支付佣金及代理费697779元；项目成本费2968516.02元、违约金500000元，共4166315.02元；2、本案诉讼费由锦绣公司承担。锦绣公司向一审法院反诉请求：1、判令解除锦绣公司与众业公司之间签订的《代理合同》、《龙里县项目二期住宅营销代理合同补充协议》（以下简称《补充协议一》）、《补充协议二》；2、判令众业公司赔偿锦绣公司经济损失500000元（暂计算至提起反诉之日）；3、本案诉讼费用由众业公司承担。一审法院认定事实：众业公司、锦绣公司于2011年7月1日签订《代理合同》，约定：第一条、锦绣公司指定众业公司为锦绣公司在龙里县开发经营的锦绣龙山花园二期商住楼项目的独家营销代理商，可代理销售房源约1500套。第二条、代理销售期限为29个月（考核从锦绣公司取得本项目《商品房预售许可证》开始计算）。第四条、本项目的推广费用〈包括销售、按揭、招商推广设计、户外广告、印制宣传资料、售楼书、招商销售推介会、开盘活动礼品（不含大型文艺演出）、售楼处的水电费、电脑、打印机、复印机、合同用纸等其他销售活动等〉、销售办公费用（日常耗材、看房车燃油费用、电话费）、销售工作人员的工资、提成及奖金由众业公司负责开支。第五条、锦绣公司按众业公司销售总金额的3%支付众业公司佣金；溢价分成：住宅销售价超出底价成交的溢价锦绣公司与众业公司按8：2比例分成。第六条、锦绣公司取得《销售许可证》前或后，购房客户与锦绣公司正式签订销售合同或认购书并确保首笔房款到帐之后，即认定众业公司销售成功，众业公司根据到帐金额计算代理费；锦绣公司有权在代理期限内对众业公司的代理完成情况进行监督和考核。第九条、正常代理期内，锦绣公司不得以任何理由终止本合同，否则，锦绣公司应承担众业公司所有的资金投入（以本项目开支的正式发票为依据）及违约赔偿金，违约金为本项目根据当时未销售总产值的3%；正常代理期内，众业公司不得以任何理由终止本合同，否则，众业公司应承担违约金，计算标准同上。第十条、在本合同签订后15日内众业公司派驻员工最低5人以上交接工作并成立《锦绣龙山花园》营销项目组；如众业公司未能完成销售任务的，锦绣公司有权单方面解除合同并不需支付众业公司任何费用，众业公司在此期间完成考核任务的，锦绣公司应按本合同约定的正常代理费支付给众业公司，合同继续履行。代理合同签订后，因拆迁等原因未得到实际履行，双方于2013年6月11日签订《补充协议一》，约定：第一条、可代理销售房源由1500套变更为2100套，锦绣公司将指定房源表交与众业公司，房源表为主合同附件二。第二条、对每期住宅数量进行具体约定，每期应开盘时按众业公司计划开盘，若因锦绣公司手续不齐全所造成的一切责任由锦绣公司负责。第三条、约定考核期限从当期开盘之日起计算，众业公司收到购房客户的认筹款和认购款，即视为众业公司的销售成立。第四条、第一期、第二期共1400套住宅均价按2850元/销售，第一批房源活动底价不低于2650元/，数量80套。第五条、对代理费支付标准及方式进行约定。第七条、双方在结算佣金时，锦绣公司扣取众业公司13%的佣金作为销售代理税费，由锦绣公司代扣代缴，众业公司不出具任何票据。《补充协议一》签订后，因拆迁时间过长等事由，《代理合同》、《补充协议一》没有得到实际履行。锦绣公司与众业公司又于2015年7月1日签订了《补充协议二》，约定：第一条、锦绣公司全权委托众业公司营销代理销售的《锦绣龙山花园》项目二期住宅约为16万平方米，共计1300套商品房（按龙里县规划局允许批准为准）；锦绣公司须在协议签订之日起5日内制定1-5号楼房源表清单签字盖章后交予众业公司。第二条、锦绣公司第一期须交予众业公司住宅约300套，分别为1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼；在以上5栋楼取得《商品房预售许可证》后：开盘之日起计算，众业公司在8个月内完成该期总套数的70%；在该期任务完成后，四个月内，锦绣公司必须开建32号楼、33号楼、34号楼、35号楼；并对第二期、第三期、第四期的销售任务和考核时间进行了约定。第三条、销售代理费界定及支付标准为：每月按锦绣公司进帐金额提取代理费（扣税金13%）后的90%。第四条、特别约定《代理合同》与《补充协议一》中如有与本协议冲突的条款，以本协议为准。第五条、约定本协议是《代理合同》的有效补充。《补充协议二》签订后，众业公司随即开展工作。2015年7月10日，锦绣公司商业门面开盘。2015年7月16日，案涉项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼获得预售许可。2015年10月3日，锦绣公司代表刘水波在众业公司2015年10月2日制订的《锦绣龙山花园二期开盘方案》上签“同意”，并署名。《锦绣龙山花园二期开盘方案》载明开盘时间是2015年10月7日。2015年10月7日，锦绣龙山花园二期住宅举行开盘活动仪式，同日，锦绣公司代表刘水波在《锦绣龙山花园二期住宅开盘销售价格表》上签“同意2015年10月7日开盘当天的单价为2980元/起”，并署名，该表载明房屋约348套，销售总价约2亿6千万元。2016年3月30日，锦绣公司向众业公司发《解除合同通知书》，通知书主要载明：合同签订后，众业公司至今只销售了85套房，按照合同约定应当销售210套房，仅完成约定销售进度的41%，众业公司已严重违约，锦绣公司决定解除与众业公司签订的《代理合同》、《补充协议一》、《补充协议二》，至本通知送达众业公司，双方所签订的合同即解除。2016年4月5日，锦绣公司向众业公司发《通知书》，通知众业公司在接到通知之日起五日内到锦绣公司办理合同解除后的相关事宜，并停止一切与销售房屋有关的活动。2016年4月6日，众业公司回复锦绣公司，认为：开盘之日应为2015年10月7日，任务考核截止日期应为2016年6月6日，锦绣公司未到考核期即单方解除合同属违约，要求锦绣公司赔偿本项目实际总支出2968516.02元、违约金12784610.66元、代理费697799元。2016年4月8日，锦绣公司回复众业公司，认为：锦绣公司已于2015年7月16日取得预售许可证的1—5号楼约300套住房交给众业公司代理销售，经过8个半月的销售，未能达到合同约定的70%的销售任务，锦绣公司按约定解除合同并未违约，不应支付违约金，代理费待众业公司对已经销售的住宅完善相关手续后才能做结算。截止2016年1月，锦绣公司已支付众业公司29套房屋80%代理费及溢价分成272844元（扣13%税后），未支付该29套房屋20%代理费60587元。2016年2-4月，由众业公司代理且已签订房屋买卖合同的房屋34套（具体房屋信息附判决书后），销售总价12170376元（其中合同底价11742400元，溢价分成427976元）。众业公司诉请的项目成本费经众业公司申请，一审法院委托贵阳高新会计师事务所对众业公司提交的票据进行司法会计鉴定，鉴定意见为：可以认定众业公司发生与龙里锦绣龙山花园二期住宅项目营销代理相关的费用支出为10121.73元。2012年8月31日，众业公司为该项目营销交龙里县房地产业协会房交会费40000元。一审另查明，锦绣公司未在《补充协议二》约定的期限即从2015年7月1日起5日内将签字盖章的1—5号楼房源表清单交予众业公司。众业公司在代理案涉项目期间为都匀金鹏集团房地产开发有限公司开发的龙里县金鹏花园小区一期A栋、B栋、C栋进行营销策划，并签订了营销策划顾问合同，合同约定都匀金鹏集团房地产开发有限公司每月支付众业公司营销策划费、VI系统设计费、广告费4万元，营销策划时间至上述房屋销售面积达90%止。一审法院认为，锦绣公司、众业公司已实际解除合同，该院予以确认。本案争议的焦点为：1、违约责任如何确定、损失如何计算；2、代理费数额的计算。关于违约责任，双方签订的《代理合同》虽然约定考核从锦绣公司取得本项目《商品房预售许可证》开始计算，之后因双方签订的《补充协议一》、《补充协议二》约定，对众业公司销售《锦绣龙山花园》项目二期住宅的考核时间应在锦绣公司取得1—5栋楼《商品房预售许可证》后，开盘之日起计算，每期开盘应按众业公司计划进行，众业公司在8个月内完成该期总套数300套的70%即210套住宅，锦绣公司须在2015年7月1日起5日内制定1-5号楼房源表清单签字盖章后交予众业公司。对此前《代理合同》所约定的考核起算时间进行了变更，且还特别约定了《代理合同》与《补充协议一》中如有与《补充协议二》冲突的条款，以《补充协议二》为准。故对众业公司的考核应从2015年10月7日开始，至2016年6月6日结束，锦绣公司在众业公司考核期内单方解除合同，构成违约，应承担违约责任，即支付众业公司可以认定的项目费用10121.73元及锦绣公司认可的房交会费40000元；双方在《代理合同》中约定违约金的计算方式为当时未销售价总产值的3%，据《锦绣龙山花园二期住宅开盘销售价格表》载明，该期住宅销售总价约2亿6千万元，众业公司已销售12170376元，未销售的总价约2亿4千万元，计算违约金近720万元，众业公司要求50万元，未超出法律规定范围，锦绣公司也未要求调减，该院予以支持。因房开商开发的楼盘取得《商品房预售许可证》后，要经过一定时间的宣传准备，条件成熟后才开盘销售，众业公司营销代理的是住宅，并非商业门面，故锦绣公司关于商业门面开盘时间是2015年7月10日，住宅取得《商品房预售许可证》后即视为开盘，对众业公司的销售考核从2015年7月16日开始计算的主张不成立，不予采信，故对其要求众业公司赔偿50万元利息损失的反诉请求不予支持。关于代理费数额的计算，2016年2-4月，由众业公司代理且已签订房屋买卖合同的房屋34套，销售总价12170376元（其中合同底价11742400元，溢价427976元），据双方约定，锦绣公司应支付给众业公司的佣金为352272元（11742400元×3%），溢价提成85595.2元（427976元×20%），之前29套房屋20%代理费60587元，共计498454.2元，扣13%税后，锦绣公司应支付的代理费为433655.15元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、确认贵州众业房地产经纪有限公司与龙里县锦绣房地产开发有限公司于2011年7月1日签订的《龙里二期住宅项目营销代理合同》、于2013年6月11日签订的《龙里县项目二期住宅营销代理合同补充协议》、于2015年7月1日签订的《龙里县项目二期住宅营销代理销售合同补充协议》已解除；二、龙里县锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州众业房地产经纪有限公司代理费433655.15元、项目成本费用50121.73元、违约金500000元，共计983776.88元；三、驳回贵州众业房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回龙里县锦绣房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费40131元，反诉诉讼费4400元，由贵州众业房地产经纪有限公司承担26493元，龙里县锦绣房地产开发有限公司承担18038元。二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人均具有法律约束力。锦绣公司因其开发的商品房销售的需要，与众业公司订立《代理合同》及相关补充协议，双方当事人对上述合同的效力均不持异议，且双方当事人均认可已解除合同，一审法院予以确认正确，本院予以维持。针对锦绣公司的上诉主张，其主要争议的问题有二，一是如何确定双方合同约定的开盘时间；二是众业公司代理销售的住宅套数如何认定。关于问题一，双方于2015年7月1日订立《补充协议二》后，锦绣公司虽于2015年7月16日取得涉案的1－5号商品房的预售许可证，只能说明该楼盘具备预售条件。一方面，根据该补充协议二的约定，锦绣公司应在协议签订之日起5日内制定1－5号房源清单交予众业公司，该公司并未依约落实；另一方面，对众业公司2015年10月2日编制《锦绣龙山花园二期开盘方案》确定开盘时间为2015年10月7日，锦绣公司相关负责人刘水波签字表示认可。说明双方对开盘时间确定为2015年10月7日已达成共识，故对锦绣公司以取得预售许可证的时间确定为开盘时间的主张，因与事实不符，本院不予采纳。基于此，由于未达约定业绩考核时间，锦绣公司以未完成销售任务为由解除合同，依照双方合同约定，锦绣公司应当承担相应的违约责任。关于问题二，一审中，锦绣公司以众业公司完成销售商品房81套，未达双方约定的210套为由提出反诉，请求解约并主张众业公司承担违约责任，其在上诉中又主张众业公司仅完成销售38套，其前后表述不一，一审法院依现有证据认定销售套数并无不当。锦绣公司主张的王友发所购房已退房并由他人购买；主张陈根发签约时间为代理合同解除后的2015年5月11日，不应计入众业公司的销售成果，对此本院认为，一审庭审中，众业公司主张的营销费用及佣金中并未含锦绣公司与陈根发订立的买卖合同；众业公司已与王有发签订房屋买卖合同，已完成销售工作，至于该业主退房，根据锦绣公司与众业公司代理合同中关于退房“因锦绣公司要求执行的退房，所退房屋视为销售成立，销售佣金锦绣公司需支付给众业公司；因客户违约造成的退房而收取的违约金，双方按8：2比例按月结算收取；因众业公司造成的退房，众业公司不提取任何费用及不计销售任务”的责任约定，锦绣公司并无证据证实该业主退房为众业公司造成，因此锦绣公司主张该退房归责于众业公司，因举证不能，本院不予支持。综上所述，锦绣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44531元，由龙里县锦绣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  李家荣审判员  王 锦二〇一七年四月二十六日书记员  黄佑荣