上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）初字第1393号
原告上海中玮达实业有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人李国亮，董事长。
委托代理人吴增义，上海申中律师事务所律师。
被告上海宝山工业园投资管理有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人雷曙光，董事长。
委托代理人廉晓冰。
委托代理人钱翊梁，上海钱翊梁律师事务所律师。
原告上海中玮达实业有限公司诉被告上海宝山工业园投资管理有限公司建设用地使用权合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人李国亮、委托代理人吴增义，被告的委托代理人廉晓冰、钱翊梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海中玮达实业有限公司诉称，2004年1月，原被告双方签订协议书，约定被告向原告提供宝山工业园区内约305亩土地作为原告厂房建设用地使用，土地出让费为每亩人民币10万元，共计3，050万元，使用期限50年。此后，原告委托上海减速机械厂有限公司向被告支付了定金300万元，并全面开展了勘查、设计、招标等一系列准备工作，但被告未能按约交付土地。2005年8月22日，原被告双方签订备忘录，确认双方于2004年1月签订的协议书继续有效，但履约期限顺延至该地块拆迁完成交付土地后半年左右。此后，原告一直关注该地块的动迁情况，至2013年12月，原告发现该地块已经拆迁完成，故向被告发出告知函等书面材料，要求尽快履行交付土地的义务，但被告对此置之不理。现原告起诉要求被告继续履行协议书及备忘录的约定，向原告交付土地。审理中，原告变更诉请，鉴于被告拒绝交付土地，要求被告双倍返还定金，并根据评估的土地价值赔偿合同不能履行的而产生的地价损失2，31，972，500元。
被告上海宝山工业园投资管理有限公司辩称，该公司不是土地出让的主体，仅负责招商引资。本案双方虽然签署协议书，但被告仅仅对原告进行前期审查工作，无权决定土地出让与否。2008年起，国家土地出让政策发生重大变化，工业用地从原先的协议出让一律转为公开“招拍挂”，原告因此而无法实际获得系争土地。原告对该政策是明知的，原告所谓的损失无任何事实依据，愿意退还定金300万元，并按照银行利息给予适当补偿。
经审理查明，2004年1月，原被告签订协议书，约定甲方（被告）向乙方（原告）提供宝山工业园区E－5－5－1、E－5－5－2、E－5－4－1、E－5－4－2、E－5－5－4、E－5－5－5地块（位于金玮七路、集贤路、石太路处）约305亩作为原告厂区的建设用地；土地使用形式为工业用地使用权出让，出让费按照每亩10万元计算，共计约3，050万元，出让期限50年；乙方应于本协议签定生效后十五天内，向甲方支付土地总价款的10％作为定金，于2004年7月1日前，在交付第一块土地后向甲方支付土地总价款的40％，剩余土地款在甲方全部土地交付后，乙方须于2004年12月31日前付清；甲方应及时办理土地征用手续，于本协议签定之日起六个月内交第一批土地约50亩，余下部分在本协议签定之日起九个月内完成，乙方按约按时付款，双方共同向市房地局申请办理批租手续，如甲方不能按时交地，承担违约责任，乙方付款顺延。2004年10月19日，原告向被告支付300万元土地定金款。
2005年8月22日，原被告签订备忘录一份，该备忘录载明：2005年8月10日上午，上海宝山工业园区常务副主任杨宝康和上海中玮达实业有限公司董事长李国亮在园区小会议室就中玮达项目用地事宜进行了商谈。因为协议中地块农民房拆迁问题，园区不能按协议如期交付土地，中玮达项目必须另行选地建设。考虑到中玮达公司于2004年月份就签订了协议书，做了大量的项目前期工作，涉及图纸已完成，勘探已进行，施工招标已落实，公司注册项目报建手续已完成，投入巨大。为了更好的推进项目建设和招商引资，经双方协商同意：一、中玮达齿轮箱项目另选地块建设；二、上海宝山工业园投资管理有限公司与上海中玮达实业有限公司于2004年1月签订的协议书继续有效，履约期顺延至该地块在拆迁完成交付土地后的半年左右时间，如园区在顺延期内需要出让协议中的地块，必须征得中玮达实业有限公司的同意，如违约，一方赔偿另一方总投资50％的损失。
2005年8月22日，原被告签订上海宝山工业园区土地使用权出让意向书和投资项目合作备忘录，约定由被告向原告出让宝山工业园区内钢纬二路以南、罗东路以东、钢经四路以西地块约79亩，地块用途工业，土地使用权出让年限为50年，每亩10万元，被告在此开办上海中玮达齿轮箱有限公司。2006年3月，上海中玮达齿轮箱有限公司正式与上海市宝山区房屋土地管理局就上述70余亩土地签订了国有土地使用权出让合同。
2013年至2014年间，原告多次向被告发出要求继续履行2004年协议书的信函，表示双方自2004年签订协议书以来被告始终没有完成系争地块的拆迁事宜，故请求被告尽快完成拆迁，抓紧履行协议书约定的交付土地的义务，但被告未给予正面答复。被告确认系争土地所在区域目前的规划用途已经发生变化，但未说明具体规划情况。
本案审理中，经原告申请，本院委托上海国衡房地产估价有限公司对系争土地价值进行评估，评估单位拟定系争土地于2004年1月5日出让，至价值时点2015年6月11日，土地剩余使用年限为38.57年，估价结果：本案系争地块满足《上海市宝山区工业园区控制性详细规划》（宝府（2004）5号）规划条件及本报告限制条件下（土地用途为工业，容积率为1，土地剩余使用年限为38.57年，土地开发条件为五通一平），于价值时点的国有出让土地使用权价格为2，31，972，500元，每平方米为1，148元。评估费86，000元由原告预付。
另外，审理中经本院调解，原告主动变更诉请，请求法院综合考虑本案实际情况，除双倍返还定金外，要求被告按照评估结论的70％赔偿原告的损失。
以上事实，有原告提供的协议书、备忘录、定金收据、要求继续履行合同的函，被告提供的2005年8月22日的投资项目合作备忘录、土地使用权出让意向书，评估单位出具的评估报告及双方当事人的陈述等证据予以证明，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，被告自认其功能系负责宝山工业园区的招商引资工作，故其与原告在2004年1月达成的关于出让土地开办工厂的协议应属有效。从2005年双方另行就70余亩土地达成的协议及后续实际履行情况来看，也可以证明被告在工业园区土地利用上具有相当的决定权，相关行政主管部门主要进行依法审核并完成土地流转的法定程序。综上，被告虽然不是土地使用权出让的法定主体，但原被告双方于2004年1月签订的协议书应当认定为合法有效，否则将造成工业园区内用地历史和现实的冲突、实践与理论的冲突。被告长期怠于履行约定的交地义务，导致目前用地政策和用地规划都发生重大变化，已经无法继续履行原协议，其显然存在过错，应当承担相应的违约责任。关于具体的违约责任，首先，双方协议无法继续履行，被告应当退还原告支付的定金。其次，原告主张适用定金罚则并要求赔偿损失，本院认为定金罚则的目的在于惩罚违约、弥补损失，与原告主张的赔偿损失存在一定程度的竞合，故本案不宜同时主张上述两项请求，根据本案实际情况，定金罚则可以吸收在赔偿损失中处理。
本案最主要争议在如何确定原告的损失。被告主张仅赔偿原告已付定金的利息损失，显然不合常理，不再详述。根据民法通则的规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。因此，原告的损失从法理上分析，应当包括其已经发生的直接损失和合同正常履行的可得利益损失等多方面损失。庭审中，原告对其已经发生的勘探、设计等直接损失进行了解释，但未能提供充分证据予以证明。从双方2005年8月22日签署的备忘录来看，被告也已经确认原告做了大量前期工作，故该损失可以酌情认定。关于合同正常履行的可得利益，若不考虑原告投产经营等情况，最直观的就是地价损失。根据评估报告，该地块目前的市场价值高达2.3亿元，该金额是按照工业用地性质（被告自述系争地块用地规划已经调整）且使用年限仅计算38年情况下的结论，故该地块目前的实际价值可能更高，与2004年双方约定的地价相差数亿元之巨。但是可得利益之损失不能仅从合同履行的结果来衡量，更应当考虑合同履行的可能性和实际履行情况等多方面因素。本案中，因被告拖延履行合同义务，导致目前无法履行，但原告客观上仅支付了300万元定金，履约程度较轻，不能主张享有合同完全履行的利益。另外，原告在长达十年的实践中未及时积极地与被告磋商解决纠纷，一定程度上也造成损失扩大，亦不能以目前的地价主张其损失。综上所述，本院根据本案实际情况，再结合双方各自过错，酌情确定被告赔偿原告8，000万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告上海宝山工业园投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告上海中玮达实业有限公司定金300万元；
二、被告上海宝山工业园投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告上海中玮达实业有限公司各类损失8，000万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费883，704元，由原告上海中玮达实业有限公司负担448，100元，被告上海宝山工业园投资管理有限公司负担435，604元。评估费86，000元，由原告上海中玮达实业有限公司负担43，600元，被告上海宝山工业园投资管理有限公司负担42，400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王 力
审 判 员 穆英慧
人民陪审员 姚冬妹
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 茅海灵
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。