湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终626号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南新邦建设工程有限公司。住所地为湖南省醴陵市醴泉路圆弧广场右侧*号。
法定代表人王帮新，系公司董事长
委托诉讼代理人柏福舟，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人王日新，男，1954年10月1日出生，汉族，住湖南省醴陵市。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解等。
上诉人（原审被告、反诉原告）周会霞，男，1956年9月4日出生，汉族，湖南省醴陵市人，工程项目经理，户籍住所地湖南省醴陵市，现住湖南省株洲市天元区。
委托诉讼代理人尹军辉，湖南法达律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为变更、放弃诉讼请求，代为和解，代签法律文书等。
原审第三人湖南协力房地产开发（集团）有限公司，住所地为株洲市天台路9号海关大楼6楼。
法定代表人汤永桥，系公司董事长。
委托诉讼代理人谢岳云，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解等。
上诉人湖南新邦建设工程有限公司（以下简称新邦公司）因与上诉人周会霞、原审第三人湖南协力房地产开发（集团）有限公司（以下简称协力房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人新邦公司的委托代理人王日新、柏福舟，上诉人周会霞的委托代理人尹军辉，原审第三人协力房产公司的委托代理人谢岳云均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人新邦公司上诉请求：1：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人管理费200000元，税金198114.85元，返还在上诉人处领取的工程款126773.62元，支付上诉人违约金304963元，支付上诉人逾期利息428680.35元，合计1258531.82元。其理由是：一审采信了承包合同也确认了该合同的效力，但未判决双方按合同履行，而是任意解释合同的意义，导致上诉人的多项权益得不到保护，请求依法保护上诉人的合法权益，判决被上诉人应当支付的各项款项共计12587531.82元给上诉人。
上诉人周会霞针对上诉人新邦公司的上诉答辩称：1、计算管理费应当按实际结算价款。2、对于涉案项目协力公司已经足额支付给新邦公司，周会霞并未足额领取，新邦公司应当给付周会霞工程款。3、周会霞从协力公司领取的工程款是337833元，其再审申请书也已经明确为337833元。该项目应当是周会霞独立核算，如果要求周会霞支付违约金，有违公平原则和法律精神，对此原二审已经进行了充分论证。4、要求周会霞支付利息40余万元，超出了原诉讼请求，也缺乏事实依据。综上，请法院驳回新邦公司的上诉请求。
原审第三人协力公司针对新邦公司的上诉答辩称：1、协力公司作为第三人系原一审法院依法追加，目的是为了查明事实。2、协力公司与新邦公司就该项目已经全部结算并给付完毕。3、两上诉人的争议是其内部争议，第三人不知情，与第三人无关。综上，原一审法院认定事实，请二审法院依法公正判决。
同时，上诉人周会霞亦向本院上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判为：被上诉人支付上诉人工程款4376879.61元，与应付被上诉人的款项相抵后，被上诉人仍支付上诉人工程款90054.12元；1、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其理由是：一审将支付给劳动局账户的5万元认定为上诉人已收工程款，有违客观事实，举证责任分配给上诉人也是错误的，涉案工程的承包方为被上诉人，上诉人仅为施工人，劳动局开设账户只能是被上诉人名义，上诉人不能领取该款项，该款项实际所有者和控制人为被上诉人，如认定款项系上诉人领取，应由被上诉人举证。一审法院认定事实错误，应予改判。
上诉人新邦公司针对上诉人周会霞的上诉，答辩称：周会霞确实从协力公司领取了5万元付到了劳动局，但无证据证明是付到我公司在劳动局的帐户上，而是用于其项目的民工工资支付，故该5万元认定为周会霞已领取的工程款没有错误。
原审第三人针对上诉人周会霞的上诉，答辩称：对上诉状意见无异议。
原审原告新邦公司诉请：一、判令被告支付原告管理费200000元，税金198114.85元，合计398114.85元；二、被告返还在原告处多领取的工程款126773.62元；三、被告支付原告违约金304963元；四、被告支付原告逾期利息428680.35元。
原审被告周会霞反诉请求：一、判令原告支付被告工程款393346元；二、由原告承担本案的诉讼费。
反诉被告新邦公司辩称，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院经审理查明的事实：一、对双方无争议的事实，认定如下：2004年12月18日，原告与第三人签订了一份《建筑施工合同》，第三人将碧玉花园兰园区第一期工程发包给原告施工，工程名称为单体别墅B1-1，2;B2-1,2,3,4,5,7,8,9,10,11（共12栋）;联排别墅L3-2(共1栋);花园洋房H1-3,H2-3(各1栋)。同年12月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同书》由被告承包了该项目的部分工程，合同主要内容为:一、承包工程情况、内容及条件：1、工程名称：H1-3栋、H2-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋（共10栋），地点1815线旁。4、工程质量保修期按国家有关规定。其保修费从乙方承包工程结算款中优先扣留（按总造价的5%留足）给甲方。保修期满如建设方（业主）未扣保修金，则甲方将保修金退还给乙方。如建设方仍扣留保修金，则乙方不得要求甲方退还保修金。6、该工程预算包干造价约为500万元。三、乙方的职责与义务：4、保证凭集团财务核算中心甲方会计的有效税务收款收据（公司盖有财务章）到建设方收回所承包工程的备料款，进度款和验收结算建设方（业主）所欠甲方的工程款，所有工程款必须及时汇入甲方财务帐户，乙方不得私自到建设方（业主）进行工程结算、借支现金或将工程款汇入乙方的私立帐户，如乙方私自去建设方借支工程款，按规定处以乙方所借款10-20%的罚款收归集团董事会。…5、乙方保证按承包工程总造价的4%（不含各项税费）向甲方交纳承包管理费。7、乙方在工程验收合格交付后，在甲方与业主签订的施工合同约定期内，负责与业主进行承包工程结算，并将建设方（业主）审查签字认可，同时还应及时与甲方对帐核算。
承包合同签订后，经原、被告及第三人同意，合同约定中的H2-3栋由案外第三方进行施工，被告只对合同约定中的H1-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋（共9栋）进行施工，被告依约完成工程项目。2007年9月11日，被告周会霞与第三人协力公司对其施工的工程进行了结算，工程结算总价款为3738016元，扣除第三人提供的材料费用844371元外，第三人还应支付工程款2893645元。被告对原告请求的税款金额198114.85元无异议。对原告提交的“湖南新邦建设工程有限公司周会霞承包碧玉山庄项目工程借支工程款汇总表”中的16张收据〔金额分别85000元、85000元、295000元、648元、210000元、620元、165000元（票面金额为170000元，实领165000元）、1450元、170000元、210000元、62000元、11200元、85000元、80000元、30000元、26810元，合计金额为1517728元〕被告予以认可；对其中的2005年5月25日金额为4379.42元（凭证号为60138009）的收据和2005年8月12日金额为60406.87元（凭证号为60138069）的收据，原、被告双方均确认分别由被告承担其中的3474.89元和41186.5元；对其中的2005年8月1日金额为318000（批领310000元）和2005年9月14日金额为310000元的两张领据，及对2005年9月30日的罚款（违约金）124000元和2005年12月31日的罚款17600元的两张单据，被告均不予认可。
另查明，被告直接从第三人领取了工程款为357833元。被告为工程另一承包人王日高的项目垫付了水电费7887元，在本案审理中被告要求一并处理。
庭审中，原告与第三人确认，双方已对工程款进行核算。经核算，扣除相关费用，原告已从第三人领取总工程款为3214200元（包含王日高工程款），其中对原告领取周会霞工程的工程款数额双方无法核清，但第三人称本案工程款已全部结清。
二、对双方有争议的事实，认定如下：
1、对2005年8月1日金额为318000元的领据和2005年9月14日金额为310000元的领据，原告均主张被告领取的金额为310000元，被告辩称2005年8月1日领据的实领金额为250000元、2005年9月14日领据的实领金额为240000元。本院认为，虽然原告新邦公司提交的2005年8月1日和9月14日的两张领据上分别记载被告周会霞领取的工程款为318000元和310000元，但原告新邦公司提交的2005年8月1日的318000元原始领据上又记载了“25万元”的字样，且在其向一审法院提交的2013年6月15日周会霞借支工程款汇总表中，原告新邦公司将2005年8月1日被告周会霞借支的工程款亦记载为250000元，原告新邦公司对此情形未作出合理解释，因此本院认定2005年8月1日被告周会霞从原告新邦公司处实际领取即借支的工程款为250000元，而不是领据上记载的318000元。至于9月14日的领据，原告新邦公司提交的“新邦公司收协力公司周会霞承包碧玉山庄项目工程款明细汇总表”中2005年9月14日的票据共两张（凭证号分别为60004807、60004808），金额分别为30000元和210000元，共计金额为240000元，此金额与被告辩称其实际领取金额240000元一致，故本院认定2005年9月14日领据被告实际领取金额为240000元。
2、对2005年9月30日的罚款（违约金）124000元和2005年12月31日的罚款17600元的两张单据，原告认为被告擅自到第三人处领款按约应缴纳的违约金，被告对该违约金不予认可。本院认为，首先因该处罚单据系原告单方做出的，被告没在上面签字认可，其次，据原告提交的证据：其中2005年9月30日的罚款124000元，系因被告从第三人直接领款620000元（具体的领款时间和金额分别为8月10日210000元、8月29日170000元、9月14日240000元），2005年12月31日罚款17600元，系因被告从第三人直接领款176200元（具体时间和金额分别为2005年3月15日85000元、2005年10月29日80000元、2005年11月27日11200元），经查原告记载被告上述直接领款所涉时间和金额与原告提交的“新邦公司收协力公司周会霞承包碧玉山庄项目工程款明细汇总表”中的第六项（日期为2005年9月30日、凭证号为16）、第七项（日期为2005年9月30日、凭证号为17）、第九项（日期为2005年12月31日，凭证号为46，收款金额为176200元）列明金额所对应的原始票据时间与金额一致，且原告也没有提交证据证明被告另外私自从第三人直接领取了罚款单据中所涉及的620000和176200元的事实，所以，本院对该两笔罚款不予认可。
3、2006年8月11日经株洲市劳动监察大队直接支付的民工工资53620元，原告认为该款系从原告在劳动监察大队开设的民工工资保证金账户由原告提请拨付，虽未直接支付给被告，但系代被告支付了民工工资，应计入被告从原告领取的工程款，被告辩称该款已计入被告从第三人领取的工程款中，但其没有证据证明，本院对其辩称意见不予采纳。
4、被告周会霞于2007年9月19日从第三人协力公司签领的一张50000元票据，原告认为该款属于被告直接从第三人领取的工程款，被告认为该款虽由其签字办领，但款项实际是支付至原告在劳动局开设的账户中，故该款不应认定为被告从第三人领取的工程款。本院认为该款由被告周会霞签字领取，虽上面注明直接支付至劳动局账户，但被告无证据证明该款系支付至原告公司账户中，由原告掌控，而其无权实际领取，故由其承担举证不能的法律后果。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，原告将其自己承包的工程分包给其内部员工负责施工，且双方之间签订了《建筑工程施工承包合同书》，现双方均认可该合同书的效力是双方真实意思的表现，该合同又不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同履行。本案争议焦点为：1、涉案工程的实际造价为多少，应交管理费为多少？2、被告方实际领取的工程款为多少，原告是否还需向被告支付工程款；3、被告是否应向原告支付违约金304963元及利息428680.35元。
关于第一个争议焦点：由于原告新邦公司与被告周会霞签订的《建筑工程施工承包合同书》第三条第7项约定了在合同甲方即原告新邦公司与业主签订的施工合同约定期内，由合同乙方即被告周会霞负责与业主进行承包工程的结算，并交建设方（业主）审查签字认可……，因此按约定被告周会霞有权与业主方即第三人协力公司就本案所涉工程进行工程款结算，且被告周会霞作为本案所涉工程的实际施工人和工程款的实际获得者，其依法有权向业主方主张工程款支付，因此其与业主方进行的工程款结算合法合理，本院对原告周会霞与第三人协力公司就本案所涉工程价款实际结算为3738016元的内容予以确认。原告新邦公司虽然反对该工程结算结果，但原告新邦公司本案中未提交证据证实该工程结算错误或虚假，亦未证实周会霞完成的碧玉山庄工程实际价款要高于3738016元。原告新邦公司与被告周会霞在双方的《建筑工程施工承包合同书》中虽然约定周会霞承包的工程总造价是500万元，但从周会霞提交的与业主方即第三人协力公司的工程结算书以及第三人协力公司出具的证明来看，原告新邦公司与被告周会霞合同约定的碧玉山庄（碧玉花园）H2-3栋，并不在被告周会霞与第三人协力公司工程结算范围，因此本院确认本案所涉的工程范围仅是指《建筑工程施工承包合同书》约定的碧玉山庄四期工程的H1-3栋、B1-1栋、B1-2栋、B2-1栋、B2-2栋、B2-3栋、B2-7栋、B2-8栋、B2-9栋，被告周会霞主张与协力房产公司结算的实际工程款3738016元亦是对上述工程施工的工程款结算。原告新邦公司主张本案所涉工程价款应为合同约定的500万元理由不成立，一审法院不予支持。
至于承包管理费，从原、被告签订的《建筑工程施工承包合同书》关于“乙方保证按承包工程总造价的4%（不含各项税费）向甲方交纳承包管理费”的约定来看，被告应交纳给原告的管理费应为承包工程总造价×4%，工程总造价一般是指某项工程所花费的全部费用，因此，本案原告承包工程的总造价应为工程结算的总价款3738016元，而不是原告主张的工程合同预算承包造价5000000元，也不是被告主张的按结算款扣除湖南协力房地产开发（集团）有限公司提供的材料款后剩余的工程款2893654元，所以，被告应支付给原告的承包管理费为149520.64元（3738016元×4%=149520.64元）。
关于第二个争议焦点：被告从原告处领取工程款2106009.39元（①双方无争议的16张票据金额1517728元+②有争议的两张票据金额490000元+③被告应承担的水电费用44661.39元＋④劳动局支付的民工工资53620元），再加上被告直接从第三人领取的工程款407833（无争议的357833+争议的50000）元，再减去被告替原告支付的水电费7887元（王日高工地），被告实际领取的工程款为2505955.39元（2106009.39+407833-7887）。原告还应支付给被告的工程款为387689.61（2893645-2505955.39）。扣减掉被告应支付给原告的承包管理费149520.64元和税款金额198114.85元（共计347635.49元），原告还需支付被告工程款为40054.12元。
关于第三个争议焦点：虽然原告新邦公司与被告周会霞的《建筑工程施工承包合同书》约定了被告周会霞若直接向业主方领取工程款或与之结算，需承担一定罚款的违约责任，但双方合同又约定被告周会霞对其承接的工程独自核算，自负盈亏，亦约定了周会霞与业主方进行结算的权利义务，且被告周会霞作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法精神和目的，法律亦允许实际施工人向发包人主张未付工程款的权利。本院认为双方合同约定周会霞直接与业主方进行结算或领取工程款需支付新邦公司罚款的违约责任内容，不仅与合同其他内容自相矛盾，且与相关法律立法精神相冲突，亦不符合合同订立的公平原则，故原告要求被告承担直接领取工程款的违约责任理由不成立，一审法院不予支持。至于逾期利息，首先被告作为实际施工人其无需支付原告工程款；其次，关于原告所称尚有680445工程款未到账，但其没有证据证明该款系被告领取需返还给原告，综上原告要求被告支付逾期付款利息的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周会霞支付原告湖南新邦建设工程有限公司承包管理费149520.64及其他税费198114.85元，共计347635.49元；二、反诉被告湖南新邦建设工程有限公司支付反诉原告周会霞工程款387689.61元；三、上述款项相互抵扣后，原告（反诉被告）湖南新邦建设工程有限公司还应支付被告（反诉原告）周会霞工程款40054.12元（387689.61元-347635.49元），该款于本判决生效后10日内一次性支付；四、驳回原告湖南新邦建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告周会霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16127元，由原告湖南新邦建设工程有限公司承担11672元，被告周会霞承担4455元；反诉费3600元，由反诉原告周会霞承担2743元，反诉被告湖南新邦建设工程有限公司857元。
二审中，三方均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致无异。
本院认为：本案系建筑工程分包合同纠纷。本案二审争议的焦点是：1、本案的管理费应当以实际结算工程造价计算还是合同约定造价计算？2、周会霞多领取的126773.62元是否应当退还？3、上诉人周会霞是否应当支付违约金？4、上诉人周会霞是否应当支付未足额支付到新邦公司的工程款部分的利息？5、上诉人周会霞支付到劳动局帐户上的5万元是否应当计算为工程款？本院分析如下：
一、关于本案管理费应当以实际结算的工程造价计算还是以合同约定造价计算的问题，本案中，上诉人新邦公司与上诉人周会霞签订的分包合同中约定工程款为500万元，但周会霞实际施工的项目没有碧玉山庄（碧玉花园）H2-3栋，故周会霞应上交的管理费应当按其与原审第三人结算的工程造价计算，上诉人新邦公司要求按合同约定的工程造价计算没有事实依据，本院不予支持；
二、关于上诉人新邦公司要求上诉人周会霞退还多领取的工程款126773.62元能否支持的问题，从一审查明的事实来看，上诉人周会霞并未足额领取工程款，相反上诉人新邦公司尚欠付其工程款，故上诉人周会霞不存在退还多领取工程款的问题，上诉人新邦公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持；
三、上诉人周会霞是否应当支付违约金的问题，上诉人新邦公司与上诉人周会霞的《建筑工程施工承包合同书》约定了周会霞若直接向业主方领取工程款或与之结算，需承担一定罚款的违约责任，但双方合同又约定周会霞对其承接的工程独自核算，自负盈亏，亦约定了周会霞与业主方进行结算的权利义务，且周会霞作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法精神和目的，法律亦允许实际施工人向发包人主张未付工程款的权利。故双方合同约定周会霞直接与业主方进行结算或领取工程款需支付新邦公司罚款的违约责任内容，不仅与合同其他内容自相矛盾，且与相关法律立法精神相冲突，亦不符合合同订立的公平原则，故上诉人新邦公司要求上诉人周会霞承担直接领取工程款的违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持；
四、上诉人周会霞是否应当支付未足额支付到新邦公司的工程款部分的利息的问题，上诉人周会霞作为实际施工人，无需向上诉人新邦公司支付工程款，故不存在支付利息的问题，上诉人新邦公司的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持；
五、上诉人周会霞支付到劳动局帐户上的5万元是否应当计算为工程款的问题，该5万元系周会霞在原审第三人协力公司处签领，虽上面注明直接支付至劳动局账户，但周会霞无证据证明该款系支付至新邦公司账户中，由新邦公司掌控，而其无权实际领取，故该5万元应认定为周会霞领取的工程款。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，新邦公司及周会霞的各项上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17177元，由上诉人湖南新邦建设工程有限公司承担16127元，由上诉人周会霞承担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一七年六月三十日
书 记 员 王 琳