广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终97号
原公诉机关英德市人民检察院.
上诉人（原审被告人）骆浩麟，男，1990年11月6日出生，汉族，广东省英德市人，初中文化，住广东省英德市，因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人黄海珠。
上诉人（原审被告人）骆家荣，男，1992年12月9日出生，汉族，广东省英德市人，大专文化，住广东省英德市，因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人何慧文。
上诉人（原审被告人）被告人曹宝剑，男，1990年11月13日出生，汉族，广东省佛冈县人，大专文化，，住广东省佛冈县，因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人赵菁。
上诉人（原审被告人）莫永新，男，1969年10月9日出生，汉族，广东省英德市人，小学文化，住广东省英德市，因本案于2016年9月13日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
辩护人彭金才。
上诉人（原审被告人）谢杰玄，男，1990年10月7日出生，汉族，广东省清远市清城区人，大专文化，住广东省清远市清城区，因本案于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
上诉人（原审被告人）包金思，男，1985年9月23日出生，汉族，广东省英德市人，中专文化，住广东省英德市，因本案于2016年9月20日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
原审被告人骆艳华，女，1978年7月17日出生，汉族，广东省英德市人，高中文化，住广东省英德市，因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于英德市看守所。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人骆艳华、骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新、谢杰玄、包金思犯职务侵占罪一案，于2017年2月20日作出（2016）粤1881刑初337号刑事判决。原审被告人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新、谢杰玄、包金思不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，1、2014年11月至12月份期间，被告人谢杰玄伙同骆艳华、骆浩麟、包金思先后三次窃取水泥厂码头水泥，由谢杰玄联系船只运输以及负责销售，而码头管理师骆浩麟负责调度船只，拖延正常排位的船只泊位，以腾出时间、空间让偷运船只停靠码头第3、4泊位后，中控室操作员骆艳华负责控制设备装货，该三次共计窃取散装水泥1262.05吨，经物价部门鉴定价值人民币473268.75元。
2、2015年10月至2016年6月份期间，被告人谢杰玄伙同骆艳华、曹宝剑、骆浩麟、骆家荣先后四次窃取水泥厂码头水泥，由谢杰玄联系船只运输以及负责销售，码头管理师骆浩麟和骆家荣负责调度船只，拖延正常排位的船只泊位，以腾出时间、空间让偷运船只停靠码头第3、4泊位后，中控室操作员骆艳华、曹宝剑负责控制设备装货，该四次共计窃取散装水泥1275.24吨，经物价部门鉴定价值人民币317620.4元。
3、2015年10月份至2016年8月份期间，被告人莫永新伙同骆艳华、曹宝剑、骆浩麟、骆家荣、骆某（在逃）等人先后八次（共九船）窃取某某水泥厂码头水泥熟料，由莫永新负责船只运输以及熟料销售，而码头管理师骆浩麟和骆家荣负责调度船只，拖延正常排位的船只泊位，以腾出时间、空间让偷运船只停靠码头第5、6泊位后，中控室操作员骆艳华、曹宝剑负责控制设备装货，该八次共计窃取水泥熟料5985.45吨，经物价部门鉴定价值人民币1189325元。
上述事实，有被告人供述、书证、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等证据证实。
原判认为，被告人骆艳华、骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、包金思身为公司工作人员，利用职务便利伙同谢杰玄、莫永新等人以非法占有为目的，以窃取手段，共同将某某水泥有限公司的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，其中被告人骆艳华、骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新犯罪金额巨大，被告人包金思、谢杰玄犯罪数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人骆艳华犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。二、被告人骆浩麟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。三、被告人骆家荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。四、被告人曹宝剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。五、被告人莫永新犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。六、被告人谢杰玄犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。七、被告人包金思犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。八、责令七名被告人退赔因职务侵占而给被害人某某水泥有限公司造成的损失共计人民币1865114.25元（扣除侦查阶段追回的赃款115100元），各被告人在其自己参与的犯罪金额内承担连带责任。侦查阶段追回的赃款共115100元退还给被害人某某水泥有限公司，并针对各被告人应退赔的金额相应予以扣减。
上诉人骆浩麟上诉及其辩护人辩护认为，1、骆浩麟犯罪前没有参与密谋，其是在他人纠集下参与犯罪，作用较小，是从犯，应从轻或减轻处罚；2、一审判令其在自己参与的犯罪金额内承担连带责任不当，应区分被告人在共同犯罪中的责任后再作出判决。
上诉人骆家荣上诉及其辩护人辩护认为，1、骆家荣事前没有参与商量分工，亦不是某某公司的员工，其只是帮助骆艳华进行职务侵占，作用较小，是从犯，应从轻或减轻处罚；2、原判认定骆家荣参与调度船只运输散装水泥4次，参与转移、运输熟料8次是重复计算。骆家荣帮助骆艳华参与调度船只侵占散装水泥、熟料8次，其中4次是散装水泥、熟料一并运输；3、骆家荣是初犯，积极退赃，认罪态度好，应从轻或减轻处罚。
上诉人曹宝剑上诉及其辩护人辩护认为，1、曹宝剑在犯罪过程中只是根据骆艳华的安排，负责望风，其不是犯罪中的指挥者、策划者，分赃也较少，起次要作用，是从犯应从轻或减轻处罚；2、被害人没有提起附带民事诉讼，原判判令曹宝剑退赔被害人的损失没有法律依据。
上诉人莫永新上诉及其辩护人辩护认为，1、莫永新只是一名个体户，并非某某公司的职工，其帮助运输、销售水泥熟料的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是职务侵占罪；2、莫永新是初犯、偶犯，认罪态度好，应从轻或减轻处罚。
上诉人谢杰玄上诉认为，1、英德市价格认定中心对涉案水泥的鉴定价格过高。水泥价格浮动大，不应按挂牌价格鉴定；2、其犯罪后投案自首，是初犯，原判量刑过重。
上诉人包金思上诉认为，1、其只是根据谢杰玄的指使，将其犯罪意图告知骆艳华，并提供了空白的出厂单，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2、其他同案犯盗运水泥时，其并不在现场，对犯罪的数额没有主观上的故意，不能单凭数额来对其量刑。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、包金思上诉及其辩护人辩护认为骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、包金思属于从犯的意见，经查，上述上诉人在作案前与骆艳华、谢杰玄、莫永新等人相互均有商量，且在整个作案过程中，各个被告人均有相应的分工且都积极参与，没有明显的主次之分，本案不宜区分主从犯。
对于上诉人骆浩麟上诉及其辩护人辩护认为一审判令骆浩麟在自己参与的犯罪金额内承担连带责任不当，应区分被告人在共同犯罪中的责任后再作出判决的意见，经查，上诉人骆浩麟与其他同案人在犯罪过程中互相配合，原判正是根据其在共同犯罪中的犯罪金额，确定其责任，判令骆浩麟在自己参与的犯罪金额内承担连带责任。
对于上诉人骆家荣上诉及其辩护人辩护认为原判认定骆家荣参与调度船只运输散装水泥4次，参与转移、运输熟料8次是重复计算。骆家荣帮助骆艳华参与调度船只侵占散装水泥、熟料8次，其中4次是散装水泥、熟料一并运输的意见，经查，原判认定骆家荣参与调度船只运输散装水泥4次，参与转移、运输熟料8次的事实中，运输散装水泥的船只停靠的是第3、4号泊位，运输熟料散装水泥的船只停靠的是第5、6号泊位，并没有重复计算。
对于上诉人曹宝剑上诉及其辩护人辩护认为被害人没有提起附带民事诉讼，原判判令曹宝剑退赔被害人的损失没有法律依据的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被害人的损失就是曹宝剑等人的犯罪所得，原判判令曹宝剑退赔被害人的损失依据充足。
对于上诉人莫永新上诉及其辩护人辩护认为莫永新的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是职务侵占罪的意见，经查，本案是一宗典型的内应外合、侵占公司财物的案件，参与的人员大部分都是被害人某某水泥有限公司的员工，上诉人莫永新虽然不是该公司的员工，但其在共同犯罪中也起了相应的作用，其行为也应定性为职务侵占罪。
对于上诉人谢杰玄上诉认为英德市价格认定中心对涉案水泥的鉴定价格过高。水泥价格浮动大，不应按挂牌价格鉴定的意见，经查，英德市价格认定中心具有鉴定资质，其鉴定过程没有违法之处，因此，其鉴定结论具有效力，应予采信。
对于上诉人包金思上诉认为其他同案犯盗运水泥时，其并不在现场，对犯罪的数额没有主观上的故意，不能单凭数额来对其量刑的意见，经查，包金思参与了共同犯罪的其中一个环节，应对共同犯罪的后果负责，原判是在综合考虑其犯罪作用、犯罪金额、认罪态度后作出判决，并非仅凭其犯罪数额作出判决。
对于各上诉人所提初犯、偶犯、认罪态度好、自首等从轻减轻处罚理由，原判已作出了考虑，并相应的对其作出从轻处罚，再以相同理由要求从轻处罚，依据不足。
综上，上诉人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新、谢杰玄、包金思的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、包金思及原审被告人骆艳华身为公司工作人员，利用职务便利，伙同上诉人谢杰玄、莫永新等人以非法占有为目的，以窃取手段，共同将某某（英德）水泥有限公司的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。上诉人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新、谢杰玄、包金思的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人骆浩麟、骆家荣、曹宝剑、莫永新的辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄有星
审判员 谭灿科
审判员 胡巧玲
二〇一七年六月二十七日
书记员 朱乐颖