成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0107刑初1103号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人董鹏，男，1973年9月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地成都市汉源县。2016年5月22日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人李虎，四川鑫天律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2016〕1034号起诉书指控被告人董鹏犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员李果出庭支持公诉。被告人董鹏及其辩护人李虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月，被告人董鹏与秦某某经人介绍认识。董鹏对秦某某谎称其承建汶川至马尔康高速公路C11标段工程，可将该工程转包。秦某某得知该消息后，于2014年10月介绍从事工程施工的被害人杨某某和斯某某与董鹏认识。经商议，董鹏假意同意将该工程交由杨某某和斯某某承包，但要求二人各缴纳100万元作为工程保证金。董鹏曾带领杨某某、秦某某以及斯某某公司员工张某某到该工程施工地四川省理县朴头乡实地查看。杨某某和斯某某相信董鹏确系该工程承建人。2015年2月2日由杨某某作为代表与董鹏签订《工程施工合同》，约定从董鹏处承包汶川至马尔康高速公路C11标段工程。期间，董鹏以疏通关系、缴纳保证金等为名，采用收取现金、接受银行转款等方式收取杨某某50万元人民币、斯某某82万元人民币。董鹏得到上述款项后，将其中26万元用于购买三菱帕杰罗越野车，其余款项已被挥霍。公诉机关认为，被告人董鹏的行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定处罚。
被告人董鹏对公诉机关指控的事实有异议，辩称其为大学本科学历；其未和斯某某见过面，不认识斯某某，斯某某的82万元系用于投资C7标段并非C11标段。
被告人董鹏的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人董鹏具有土木工程大学本科学历，长期从事道路、桥梁建设工程工作，并提交毕业证截图、资格证、工作证等证据予以佐证；2、被告人董鹏系以工程建设承包为谋生手段的职业工程人员，并提交合作施工协议、介绍信等证据予以佐证；3、被告人董鹏投入资金积极争取汶马高速公路工程，其未向杨某某隐瞒对汶马高速工程的介入和进展程度，杨某某、斯某某对该情况明知，同时辩护人提交了四川高速公路公司相关人员曾某某出具的收条予以佐证；4、被告人董鹏女友邓某某积极与杨某某、斯某某协商退还保证金事宜，并提交债务和解协议（空白）予以佐证；5、涉案《工程施工合同》载明双方对董鹏尚未与四川路航公司证实签订施工合同系明知，双方系共同承揽工程的合作关系；另外合同施工范围是桥梁工程，不包含斯某某的隧道工程；斯某某系承揽汶马高速工程C7标段而非C11标段，且其擅自进场以及四川路航公司人事变更，导致董鹏未能承揽到C11和C7标段工程。综上，被告人董鹏主观上无犯罪意图，客观上无签订合同进行诈骗的行为，其不构成合同诈骗罪。
经审理查明事实与公诉机关指控一致。
上述事实有控辩双方当庭举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、到案经过、受案登记表、立案决定书、报案材料。证实案件来源情况及被告人董鹏到案情况。2016年5月22日22时许,被告人董鹏在本市东车站被民警抓获.
2、被告人基本情况、户籍证明。证实被告人董鹏的身份情况，系完全刑事责任能力人。
3、协助查询财产通知书、银行卡明细、银行交易凭条及回执。证实：（1）被告人董鹏尾号为7613的银行卡，于2015年5月8日收到从中国农业银行彭山北街支行尾号4254银行卡转入的20万元，账户余额为200012.31元，其后约1个月内，上述款项基本被支取完毕。（2）被告人董鹏尾号为8908的银行卡，于2015年5月8日收到尾号9779户名斯某某的银行账户转入的2万元；于2016年5月8曰、5月11日分别收到尾号3011户名张某某的银行卡转入的30万元、50万元。当日收到张某某转入的50万元后，同日13时20分许向四川元通汽车销售服务有限公司支付26万元。（3）秦某某尾号2300银行卡、尾号6029银行卡、斯某某尾号3463银行卡的银行交易流水情况。证实2014年11月至2015年10月期间斯某某多次向秦某某转款。（4）曾某某于2014年12月27日取款30万元。
4、收据。显示2015年5月18日，董鹏书写收据，表示收到杨某某现金50万元。
5、四川路航建设工程有限责任公司汶马高速C11合同段项目部出具的证明。证实董鹏不是四川路航建设工程有限责任公司汶马高速C11合同段项目部在职人员，也未参与和承包该项目部任何工程。
6、工程施工合同。2015年2月2日，董鹏与成都圣唐建筑劳务有限公司代表杨某某签订。合同中明确表述董鹏已在汶马高速公司C11标段公开招标时中标。约定工程范围为汶马高速C11标段跨经40m的桥梁范围内的全部施工任务（包含但不限于清单及施工图上所列项目）。工作内容包括上述文件中没有规定但在施工过程中可能出现的所有与工程相关的内容。同时该合同约定签订合同5日内，杨某某向董鹏交纳30万元保证金。
7、银行交易凭证、第三方代付款确认书、车辆购销合同、交车确认表等购车资料。2016年5月11日13时许，被告人董鹏刷卡26万元，为邓某某在四川元通汽车销售服务有限公司购买三菱帕杰罗越野车一辆。
8、证人陈某某的证言。陈某某系路航公司员工和汶马高速公路C11标段项目执行经理，主要负责该项目全面建设工作。汶马高速公路C11标段项目的业主方是四川省交通厅下属的四川高速公路有限公司下属的汶马高速公路有限责任公司，路航建设工程有限公司是汶马高速公路C11标段的中标方。该工程是2015年3月组织进行现场施工。路航公司没有叫董鹏的员工，汶马高速公路C11标段没有叫董鹏的工程承包人。汶马高速公路C11标段没有分包、转包、挂靠的情况，全由路航公司自己实施该项目工程建设。陈某某通过辨认公安机关出示的董鹏的照片，称曾与该男子同桌吃过一次饭，2015年1月陈某某与朋友在本市某餐厅吃饭，该男子中途来敬了一圈酒；2015年5月该男子到汶马高速公路C11标段项目部来过一次，找陈某某了解C11标段的一些情况，陈某某简单说了这个项目的情况，接触时间大约有几分钟。
9、证人李某某的证言。李某某系路航公司工程管理结算中心经理。其清楚汶马高速公路C11标段所有工程情况。汶马高速公路C11标段工程由路航公司自己承建，没有分包给其他公司，只是在招募工人这部分与劳务公司有合作，是通过招投标与中标劳务公司签订合同。其不认识一名叫董鹏的男子，公司没有叫董鹏的员工。
10、证人张某某的证言。主要内容：斯某某是张某某的老板。斯某某专门承包隧道工程，张某某是斯某某手下的工程现场管理人员。2014年11月，斯某某叫上张某某去成都和杨某某、秦某某见面。秦某某介绍汶马高速公路C11标段桥梁和隧道工程承包给杨、秦，并说该工程中标人董鹏系他朋友，董鹏挂靠四川路航建设公司中标。之后，秦某某介绍认识董鹏，几人在成都宴请董鹏时，董鹏说他挂靠四川路航公司中标了汶马高速公路C11标段，还说自己很有关系。为获取该项目相关工程承包，斯某某等人多次通过秦某某宴请董鹏。董鹏在宴请时提到该工程的桥梁工程由杨某某承包，隧道工程由斯某某承包，但需要各自缴纳100万元保证金，杨某某、秦某某等人要求签订合同后再缴纳保证金。2015年1月下旬，秦某某和杨某某带了空白的《工程施工合同》到南充和斯某某、张某某商量合同。经商定，由杨某某作为乙方代表和董鹏签约。2015年2月2日，杨某某和董鹏在成都签订了该合同。之后，董鹏多次催缴保证金。2015年5月8曰、5月11日，斯某某叫张某某分两次用自己的尾号3011建设银行卡打款到董鹏本人尾号8908建设银行账户，共计80万元保证金。打款之后，一直未进场施工，之后到汶马高速公路C11标段项目部考察才知道董鹏与汶马高速公路C11标段无任何关系，发现被骗。张某某听说杨某某交了50万元保证金。事成之前，斯某某在成都宴请董鹏由张某某经手的有十多万元；斯某某叫秦某某经手的有十多万元。签订合同的成都圣唐建筑劳务有限公司是秦某某的公司，他作为中介人，让杨某某和斯某某挂靠他的公司好赚取管理费。合同没有公章的原因是董鹏称工程才中标，项目公章还未办理下来。
11、证人秦某某的证言及辨认笔录。主要内容：秦某某是成都市圣唐建筑劳务公司的技术负责人。2014年8月，秦某某经公司副经理余泽高介绍其认识董鹏。董鹏自称中标汶马高速公路C11标段，总造价6亿元，挂靠路航建设工程公司中标。2014年9月，董鹏带秦某某和一名叫杨某某在理县朴头乡从事沙石生意的男子到汶马高速公路C11标段现场。当时项目部还未成立。因为同行的本地人杨某某也在，秦某某就相信董鹏确实中标了该标段。回到成都后，秦某某请董鹏吃饭。董鹏同意将该标段包工包料转包给秦某某和余泽高并要求组建专业的桥梁和隧道施工队伍，还说要交500万元保证金。秦某某因为拿不出保证金，就给专修隧道的斯某某和专修桥梁的杨某某说了这个事情。二人听后，想承包该工程的桥梁和隧道工程，秦某某和余泽高就作为中介人，约定收取杨某某1%总产值、斯某某2%总产值作为中介费。2014年10月，经秦某某介绍，杨某某和斯某某到成都宴请董鹏，在场还有秦某某、余泽高、张某某。在饭桌上，董鹏以汶马高速公路C11标段中标人的身份要求杨某某和斯某某做好工程并且二人各缴纳100万元保证金。过了七八天，董鹏叫上秦某某和杨某某一同到汶马高速公路C11标段工程现场理县朴头乡。秦某某看见董鹏和当地人熟悉，并为秦某某等人指定了拌合站场地，全程还有一姓毛的当地人全程陪伴。秦某某更相信董鹏系该标段中标人。因杨某某和秦某某是多年好友，杨某某相信秦某某，斯某某是杨某某长期合作伙伴，斯某某也相信杨某某。之后，杨某某、斯某某、秦某某和余泽高经常在成都宴请董鹏。期间，董鹏称其系因为其有个当兰州军区司令员的幺爸地关系才中标，其前期为中标将钱花光，需要资金继续去疏通关系，于是叫想从他手里承包工程的几个人先拿钱出来。2014年12月，杨某某在武侯区太成宾馆拿了30万元给董鹏。之后，董鹏又带上秦某某、杨某某和斯某某的助手张某某到汶马高速公路C11标段现场去落实沙石料场，但是到了理县县城，董鹏叫大家打牌喝酒，根本没去现场。之后杨某某、斯某某和秦某某等人一直陪着董鹏吃饭、唱歌。2015年2月，董鹏拿出一份《工程施工合同》给秦某某，秦某某与杨某某拿着合同到南充找斯某某、张某某商量，达成一致意见由杨某某代表杨某某本人和斯某某签字，之后杨某某作为乙方代表与董鹏在本市武候区一酒楼签订该份合同。签字后董鹏说等项目部公章下来之后再加盖公章，合同签订时间2015年2月2日。2015年3月，董鹏又带秦某某和杨某某到汶马高速公路C11标段项目部见到了项目经理陈某某，并向陈某某介绍了秦某某等人，董鹏邀请陈某某吃饭，但陈某某称不空并离开。董鹏说陈某某是他请的项目经理。之后，杨某某又给董鹏打款20万元，斯某某给董鹏打款80万元作为承包汶马高速公路C11标段的保证金。过了一段时间，还没入场，秦某某和杨某某到汶马高速公路C11标段现场考察，发现已有人进场。秦某某等人发现被骗。之后，秦某某等人约见董鹏，董鹏都避而不见。董鹏收取的费用除了有依据的50万元和80万元外，2015年10月，余泽高花5万多元请董鹏唱歌。2015年2月5或6日，秦某某借给董鹏10万元，用于董鹏儿子治病。秦某某、斯某某请董鹏吃饭、唱歌各花了20万元，另外，董鹏还找斯某某拿了十几万元，说用于疏通关系。斯某某打款20万元给秦某某用于招待董鹏，花了7万元，秦某某将剩下的13万元还给了斯某某。秦某某辨认出被告人董鹏。
12、被害人杨某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2014年10月左右，杨某某朋友秦某某向杨某某称其认识汶马高速公路C11标段工程老板董鹏，可以从董鹏手上承包该工程。因杨某某长期做修桥工程，该工程涉及桥梁和隧道，杨某某又邀请了专修隧道的张某某，张某某向他老板斯某某说了此事。之后，杨某某、斯某某、张某某在秦某某介绍下与董鹏进行了认识，董鹏称其运作中标汶马高速公路C11标段，挂靠四川路航建设工程有限公司，并称做该工程需向其缴纳200万元保证金，斯某某和杨某某分别给100万元保证金。之后杨某某和斯某某在网络上查询汶马高速公路C11标段中标方为路航公司。后杨某某与斯某某为获得该工程多次宴请董鹏，中间人秦某某亦在场，期间董鹏还带着秦某某、杨某某、张某某到C11标段的现场理县朴头乡考察，董鹏在现场向杨某某等人指认工棚位置等。因秦某某是杨某某多年好友并且其看了现场，杨某某相信董鹏具有C11标段的发包权。2014年12月27日，董鹏对杨某某和秦某某称先交30万元定金，其需要感谢帮其中标的交通厅领导，于是杨某某、秦某某、曾某某到太成宾馆将30万现金拿给董鹏。之后，董鹏多次叫杨某某、斯某某、张某某替其在成都的一些宴请活动结账，秦某某也一直在场。董鹏多次催促杨某某和斯某某交齐200万元保证金，杨某某等人要求签订工程承包合同后再交余下保证金，2015年1月下旬董鹏拿出一份汶马高速公路C11标段的工程施工合同，杨某某和秦某某将合同带到南充找到斯某某和张某某商量后同意合同意见。2015年2月2日，杨某某在一酒楼茶坊与董鹏签订该份合同，在场的还有秦某某、曾某某，合同一方为成都圣唐建筑劳务公司的原因为杨某某和斯某某准备挂靠该公司，该公司是秦某某、余泽高、唐虎三人合办，秦某某当C11标段的中介人就是想杨某某、斯某某挂靠他的公司收取管理费。2015年5月8日杨某某向董鹏尾号7613农业银行账户转款20万元，斯某某给董鹏提供的尾号8908建设银行账户转款80万元。杨某某等人要求董鹏出具打款收据，董鹏一直推脱，后通过秦某某找董鹏出具了一张50万元的收据。之后杨某某、斯某某一直找不到董鹏，董鹏也未安排进场，至6月杨某某等人发现C11标段工地已经开工，项目上没有董鹏这个人。杨某某被董鹏骗了50万元，斯某某被骗80万元，另外前期勾兑董鹏开支有100余万元。被害人杨某某通过照片辨认出被告人董鹏。
13、被害人斯某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2014年11月左右，斯某某和杨某某通过秦某某介绍认识董鹏，董鹏称其为汶马高速公路C11标段中标人，其中桥梁、隧道工程标的有1亿多元。斯某某与合伙人杨某某（斯某某与杨某某经常合作承包路桥工程，杨某某主要修桥，斯某某主要修隧道）想承包该工程项目，后一直请董鹏吃饭、唱歌勾兑关系，董鹏称其与工程发包方四川汶至马高速有限公司高管关系好，其幺爸是兰州军区副司令员等，平时在请董鹏吃饭时，董鹏也会带一些朋友介绍称是四川高速开发总公司领导，但斯某某不清楚是否属实。董鹏称承包C11工程需要交200万元保证金。2014年12月27日，董鹏称需先交30万元订金，其需要感谢帮其中标的领导，杨某某当天由其老表曾某某取款30万元后在太成宾馆交给董鹏。2015年2月2日，由杨某某代表与董鹏签订《工程施工合同》（当时董鹏将空白《工程施工合同》交给杨某某，杨某某和斯某某将合同带到南充找到张某某一起商议合同事宜，决定由杨某某作为代表签订合同），合同约定由斯某某和杨某某承包汶至马高速C11标段跨经40M的桥梁范围内的全部施工任务，并约定在2015年4月1日进场（但之后董鹏称该项目增加了工程，进场时间一再推迟），进场后再由董鹏负责加盖路航C11标项目公章。合同乙方为圣唐建筑有限公司，是因为杨某某和斯某某准备挂靠该公司做C11标段工程。之后董鹏一直催斯某某和杨某某交保证金，2015年5月8日，杨某某叫曾某某转了20万元给董鹏尾号7513的农业银行账户。2015年5月11日，斯某某通过张某某向董鹏提供的尾号8908建设银行账户转款80万元。之后二人一直找董鹏出具收据，董鹏一直避而不见。2015年5月18日，杨某某通过项目中介人秦某某找董鹏出具一份50万元收据。之后再也找不到董鹏，2015年6月斯某某等人到C11标段实地调查，项目部称不认识董鹏，项目与董鹏无关。杨某某被骗取50万元，斯某某被骗取80万元。另外在前期勾兑董鹏时请其吃饭、唱歌、打牌用了20万元左右，用其尾号3693银行账户向董鹏尾号8908三次打款共计10万元左右，用于董鹏所称活动关系，并向中间人秦某某多次打款60万元左右，秦某某称全部将钱交给了董鹏，董鹏称用于活动关系。被害人斯某某通过照片辨认出被告人董鹏。
14、证人邓某某的证言。邓某某是董鹏的女朋友。2015年5月，董鹏花26万元购买了一辆三菱越野车，上的是邓某某的户，车平时董鹏在使用。董鹏称自己是做工程的。
15、被告人董鹏的供述。主要内容：2014年8月，董鹏通过朋友介绍认识秦某某及成都圣唐建筑劳务有限公司余泽高。秦某某和余泽高听董鹏称其从四川路航有限公司承包了工程标价一亿多的汶川至马尔康高速有限公司C11标段（汶马高速C11标段工程），遂想承包部分工程。2014年12月，董鹏在本市武侯区太成宾馆通过秦某某和余泽高介绍认识杨某某，之后几人在本市武侯区永盛东街融顺园酒楼的茶坊洽谈汶马高速公路工程事宜，董鹏对杨某某称其与路航公司关系很好，并拿到了汶马高速公路C11标段工程，工程造价一亿多元，杨某某称其是做桥梁工程的，准备挂靠成都圣唐建筑劳务有限公司承包其中一部分工程来做，董鹏同意发包一部分工程给杨某某，但需杨某某缴纳200万元保证金、签订合同，并因系年底董鹏需打点和路航公司的关系，要求杨某某先交50万元保证金。几天后，杨某某和秦某某到太成宾馆交给董鹏30万元现金，董鹏让杨某某回去拟定一份合同。2015年2月，杨某某拿着拟好的《工程施工合同》在一酒楼的茶坊与董鹏签订了该合同，董鹏让杨某某再交20万元保证金。之后杨某某将20万元打到董鹏尾号7613的农业银行账户。董鹏向杨某某出具了50万元的收据。2015年5月，董鹏告诉杨某某其名下为尾号908的建设银行账户陆续收到80万元，董鹏以为系秦某某为了承包隧道工程打给其的保证金，所以没有问然后使用了该80万元。2015年5月20日，董鹏才知晓80万元是斯某某打给其的，斯某某想承包汶马高速公路C11标段隧道工程，但其从未和斯某某洽谈过汶马高速公路C11标段隧道工程的事情。后因为董鹏在收取杨某某保证金时并未与路航公司签订汶马高速公路C11标段工程合同，杨某某和斯某某无法进场施工，董鹏将收取的保证金用完后没有钱向路航公司交工程保证金，未将汶马高速公路C11标段工程承包下来，也没有钱归还杨某某等人的保证金。与杨某某签订《工程施工合同》系因为其收取杨某某30万元工程保证金，为了让杨某某放心。董鹏将收取杨某某50万元中的35万元购买一辆三菱越野车，户名为邓某某，另外15万元用于给其儿子治病；将收取斯某某的80万元全部用于吃喝应酬、打牌以及生活消费开支。被告人董鹏在侦查阶段的多次供述基本稳定一致。
被告人董鹏在2016年7月27日供述中提出，汶马高速C7标段的劳务工程是其中标，当时由“盛唐公司”张某某以董鹏名义制作的标书，董鹏拿着标书以自己名义竞标，“盛唐公司”张某某也参与竞标。董鹏中标之后，盛唐公司那边叫斯某某的人强行进场施工造成不良影响，后工程方中铁十四局取消了董鹏汶马高速公路C7标段劳务工程中标资格，董鹏以银行转账方式退还秦某某6.5万元。董鹏没有与秦某某签订汶马高速C7标段的施工合同。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人董鹏以非法占有为目的，在未取得工程承包资质的情况下，以分包为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人董鹏犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人董鹏具有专业知识、积极努力争取工程、被害人杨某某等人明知董鹏未取得工程、签订合同不包含隧道工程、董鹏不构成合同诈骗罪等辩护意见，本院认为，第一，被告人董鹏的学历、从业经历与本案无直接关联，本院对辩护人提交的被告人学历等证据不予确认；第二，被害人杨某某、斯某某的陈述及证人秦某某、张某某的证言相互印证，证实董鹏在未取得汶马高速C11标段工程承包资质的情况下，向秦某某谎称其已中标，并经秦某某介绍在斯某某等人多次宴请其的过程中向斯某某、杨某某等人谎称其已中标，后以工程分包为名要求斯某某、杨某某各自缴纳100万元保证金，且被告人董鹏在侦查阶段的多次供述稳定一致，亦供称其向杨某某等谎称拿到了汶马高速公路C11标段工程，另《工程施工合同》亦明确载明董鹏为汶马高速C11标段工程项目中标方，施工范围为C11标段跨经40m的桥梁范围内的全部施工任务。综上，被告人董鹏的行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，该辩护意见不予采纳。
据此，为保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月22日起至2027年5月21日止。罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、继续追缴被告人董鹏的违法所得返还被害人；不足部分，责令被告人退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 沙
人民审判员 王世伟
人民陪审员 谢 丹
二〇一七年七月十一日
书 记 员 梁 言