上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0120民初3981号原告：张玉德，男，1971年12月29日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张宇澄，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程尚之，上海市理诚律师事务所律师。被告：斯必克(上海)流体技术有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：StephenTSORIS，董事长。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。原告张玉德�被告斯必克(上海)流体技术有限公司(以下简称“斯必克公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月8日第一次公开开庭进行了审理。2017年4月25日，双方合意延长适用简易程序三个月。2017年8月4日，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2017年9月25日第二次公开开庭进行了审理。原告张玉德的委托诉讼代理人张宇澄、被告斯必克公司的委托诉讼代理人邹洋到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告张玉德向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付违反竞业限制义务违约金389,361.48元(以下币种同)；2、判令原告不继续履行竞业限制义务。事实与理由：一、原、被告于2010年4月12日签订的《保密和竞业禁止协议》系无效协议，理由：1、该协议系被告单方面制作的格式合同，未经双方协商一致；2、该协议无任何实�性保密内容，充斥了霸王条款，协议第2、第6、第7条的内容加重了原告责任，排除了原告自由选择职业的权利；3、尽管原、被告于2010年4月12日签订了《保密和竞业禁止协议》，但被告从未对原告进行过任何保密培训，也未向原告明确过具体的保密范围和保密要求；4、被告迫使原告签订了这一不公平格式合同，不但违反了《中华人民共和国劳动法》赋予原告自由选择职业的权利，构成对原告合法权益的侵犯，其真实的目的是控制企业员工，垄断产品市场，排斥市场正常的竞争行为。二、仅凭被告与上海普朋流体技术有限公司(以下简称“普朋公司”)、上海益派流体技术有限公司(以下简称“益派公司”)营业执照中登记的经营范围部分类同或近似，认定被告与上述二公司存在竞争关系，原告违反了保密和竞业限制义务，依据不足，理由：1、仅凭营业执照中记载的经营范围类同或近似就认定存在竞争关系，无相关法律、法规依据；2、我国目前企业在工商登记经营范围时，分类宽泛，内容涵盖面广泛，如果仅凭宽泛的经营范围就认定企业间存在竞争关系不合理，关键应查明是否存在实质性竞争关系，一旦竞争是否会造成对方实质性损害；3、仅以经营范围不以实质性损害认定企业存在竞争，是一种形式掩盖内容，形而上学的错误方法。三、普朋公司、益派公司与被告不存在竞争关系，理由：1、普朋公司与被告系合作关系，普朋公司的澳洲投资方与被告有近10年业务合作关系，普朋公司从事为中国食品饮料企业提供技术咨询、项目规划和顾问，业务范围和被告有互补性；2、普朋公司与被告的合作体现在普朋公司购买被告的专有技术产品，并组装成专有设备出口澳洲，普朋公司不生产也不拥有和被告类同的任何产品，双方是一条产业�上的互补合作伙伴；3、为加强合作，普朋公司和被告达成互访，相互了解对方生产经营状况，开合作研讨会，普朋公司的人员还参观了被告的生产加工中心和技术研发中心，这一系列活动，体现出被告对普朋公司无秘密可言；4、益派公司系纯粹的投资性公司，从成立至今未开展过相应业务，无报税记录，一个没有开展经营活动的企业，哪来和被告竞争？四、即使原告离职后违反了《保密和竞业禁止协议》，该协议约定的经济补偿2倍的违约金显属过高，应当予以调整减少，理由：1、原告于2016年2月3日正式离职，自2016年2月6日至2016年5月19日在普朋公司工作，普朋公司为原告缴纳了2016年2月至4月三个月的社会保险金；2、2016年5月，原告收到被告律师函后，为避免不必要的纠纷和可能的违约，主动离开了普朋公司，继而与上海晨达人力资源股份有限公司(以下简称“晨达公司”)签订了《劳动合同》，派遣至上海里敖建筑设计有限公司担任常务副总裁，在普朋公司仅工作三个多月；3、2016年8月，基于被告与普朋公司合作，原告受委派担任普朋公司的董事，已不违反竞业限制义务；4、关键是原告先后在普朋公司工作期间，未对被告造成任何实际损失，根据最高人民法院相关司法解释，违约金约定是否适当应以实际损失为基础；5、被告在毫无任何损失的情形下主张经济补偿2倍违约金，违反了公平原则和诚实信用原则，加重了原告作为劳动者的负担，显属过高，人民法院可作出减少的调整。综上，原告不服裁决，依法提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告斯必克公司辩称，原告的诉请缺乏事实与法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换�质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的裁决书、原、被告签订的《劳动合同》、《保密和竞业禁止协议》、《协议书》、上海市单位退工证明、参保个人城镇基本养老保险缴费情况、上海市地方税务局个人所得税纳税清单及原告的税收完税证明、被告提供的《劳动合同》、《保密和竞业禁止协议》、员工手册及签收页、《协议书》、律师函及EMS全球邮政特快专递存单、原告在普朋公司的名片、被告的营业执照、普朋公司的工商档案、益派公司的工商档案、银行支付凭证。对原告提供的原告与晨达公司签订的《劳动合同(2015-3-1版)》，其真实性本院予以确认；对原告提供的被告与普朋公司签订的《合同》，其真实性本院予以确认，对其证明力，本院不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2007年3月26日进入被告处工作。双方所签的最后一份劳动合同期限自2015年10月1日起的无固定期限劳动合同，原告在被告处担任工程总监，原告离职时月工资为64,893.58元。原告于2007年12月28签订的《员工手册》载明：根据劳动法等有关法律规定，公司将与部分相关员工签订保密协议。员工对公司的技术、销售、财务等信息负有保密义务。如有员工违反保密协议约定的保密事项，对公司造成损失的，应当依法承担赔偿和法律责任。签有保密协议的员工离职时，公司有权决定是否保留其就业禁止限制。如保留就业禁止限制，公司将按协议约定的金额按月给予补偿，并会对此作出书面通知；如公司决定取消就业禁止限制，则公司无需补偿，相应地员工也不再受就业禁止条款的限制。2010年4月12日，安培威机械制造(上海)有限公司(后更名为被告)与原告签订了《保密和竞业禁止协议》，载明：6、张玉德同意，在双方劳动关系存续期间和在与安培威机械制造(上海)有限公司终止或解除劳动关系后壹年内，在世界任何地方，张玉德不得以任何直接或间接的方式受雇或拥有、管理、经营、控制、参与任何与安培威机械制造(上海)有限公司中张玉德所受雇佣的部门之业务有竞争关系的组织和个人，或与之关联，包括但不限于成为其顾问，咨询人员、独立承包人或其他身份，也无论是否为此得到来自该组织或个人的补偿；9.2、如张玉德(已离职员工)违反或可能违反本协议规定的条款、条件和规定，安培威机械制造(上海)有限公司有权要求张玉德支付相当于本协议第10条规定的经济补偿的贰倍的违约金；10、如张玉德严格履行其竞业禁止义务，在根据安培威机械制造(上海)有限公司的要求办理工作交接后，�培威机械制造(上海)有限公司将向张玉德补偿相当于离职当月叁个月工资作为竞业禁止的经济补偿，前述经济补偿将平均分成12份，在12个自然月内进行支付，每一份应于每个自然月月底前向本人支付。2016年2月4日，原、被告签订了一份《协议书》，该协议书约定：双方经过协商一致，同意于2016年2月3日解除双方之间的劳动合同，2016年2月3日为原告最后工作日。原告从被告离职后，至普朋公司工作，担任常务副总裁，2016年2月至4月，由普朋公司为原告缴纳了社会保险费及个人所得税。之后，被告向原告发出了关于：违反保密及竞业禁止义务的律师函，载明：斯必克公司了解到，你在离职后加入了普朋公司，你目前仍在为该公司及关联公司服务。该等行为已经严重违反了你对斯必克公司负有的相关保密及竞业禁止义务。有鉴于此，斯必克公司指示�所在此正式向你提出如下要求：(1)立即停止任何违反你对斯必克公司的相关保密和竞业禁止义务的行为，你应当在收到本函后立即停止为竞争公司服务，并立即从竞争公司处辞职；(2)严格履行你与斯必克公司之间有关保密和竞业禁止等事项的协议约定，遵守你对于斯必克公司的保密和竞业禁止义务；(3)如斯必克公司发现你继续从事任何违反保密及竞业禁止义务的行为，斯必克公司将有权采取所有必要的措施，包括提起劳动仲裁和/或诉讼相关法律行为，以追究你的相关法律责任。2016年5月20日，原告与晨达公司签订了《劳动合同》，约定原告的实际用工单位为上海里敖建筑设计有限公司。自2016年5月起，由晨达公司为原告缴纳社会保险费和个人所得税。2016年11月21日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“市仲裁委”)申请仲裁，要求张玉德：1、支付违反竞业限制义务的违约金389,361.48元；2、返还已支付的竞业限制经济补偿金146,010.6元；3、根据《保密和竞业禁止协议》的约定继续履行竞业限制义务。2017年1月24日，市仲裁委作出裁决，裁令：一、张玉德根据《保密和竞业禁止协议》的约定继续履行竞业限制义务；二、张玉德于本裁决书生效之日起十日内向斯必克公司支付违反竞业限制义务违约金389,361.48元；三、对斯必克公司的其他请求不予支持。另查明，被告营业执照载明经营范围为研究、开发、生产、组装、检查和维修食品机械和饮料机械及其配套设备、流体搅拌机及配部件、浓度变送器及配部件、液压设备及配部件、举升设备及配部件、碾磨机及配部件、热交换器及配部件、过滤器、阀门及泵、仪器仪表、干燥、过滤和蒸发系统、设备及其配部件、电子测试、监控和检查设备及其配部件；销售公司自产产品；上述同类产品以及测试、测量系统级检测分析仪器，安全售检票系统及设备的批发、佣金代理(除拍卖外)、进出口业务，并提供产品的售后服务及相关技术咨询服务(不涉及国营贸易管理商品、涉及配额、许可证管理的商品，按国家有关规定办理申请)。普朋公司于2016年1月7成立，营业执照载明经营范围为流体科技、生物科技(除转基因生物、人体干细胞和基因诊断与治疗)、食品科技、机械科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、自有技术转让，食品设备、食品机械、化妆品生产设备、制药设备的加工、制造，与上述产品同类商品的批发和进出口，并提供相关配套服务(涉及行政许可的，凭许可证经营)。上海市工商行政管理局出具的《准予变更(备案)登记通知书》显示原告为普朋公司董事。普朋公司2016年4月20日的董事会决议载明：同意吸收澳大利亚PROCESSPARTNERSPTYLTD成为普朋公司的新股东，股权比例为30%；益派公司以现金方式出资1,120万元，占注册资本的70%，；普朋公司设董事会制度，董事会成员7名，其中由益派公司委派5名。2016年7月13日，益派公司向普朋公司出具委派书，其中载明委派张玉德作为益派公司代表参加普朋公司的管理层，职务为董事。益派公司营业执照载明经营范围为从事流体技术、生物科技、食品科技、机械科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，食品机械、化妆品生产设备、制药设备的设计、制造、加工(以上限分支机构经营)、批发、零售、机电设备安装建设工程专业施工。又查明，被告已向原告支付竞业限制经济补偿194,680.74元(税前)。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本院认为，根据法律规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中，双方于2010年4月12日签订了《保密和竞业禁止协议》，双方对于保密及专有信息的内容作出详细的约定，原告属于负有保密义务的人员，系签订《保密和竞业禁止协议》的适格主体。从该协议的内容来看，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，原告主张该协议无效，缺乏依据，本院不予采纳。根据该协议约定，原告在与被告劳动关系存续期间和在与被告终止或解除劳动关系后一年内，应遵守竞业限制的约定。对于竞业禁止的范围，双方亦在协议中作出约定。原告从被告处离职后至普朋公司工作，后又在普朋公司担任董事，而普朋公司的经营范围与被告的经营范围部分重合，应视为竞业单位。原告违反了《保密和竞业禁止协议》，应向被告支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告并未举证证明存在损失，故双方约定的违约金标准显属过高，原告要求调整，合法有据。关于违约金的数额问题，本院要考虑在保护用人单位的商业秘密权和劳动者择业权之间寻求平衡点，从原告违反竞业限制义务未对被告造成实际损失、原告违反竞业期限的长短和过错程度等方面综合考虑，酌情判决原告向被告支付违约金272,553.04元。对于原告第2项诉讼请求，因双方协议履行《保密和竞业禁止协议》期限为解除劳动关系后一年，故自期满之日起，原告已无需继续履行竞业限制义务。依照《中华人民共和国劳动法》第二十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国�同法》第一百一十四条第一、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、原告张玉德于本判决生效之日起十日内给付被告斯必克(上海)流体技术有限公司违反竞业限制义务违约金人民币272,553.04元；二、原告张玉德无需根据《保密和竞业禁止协议》的约定继续履行竞业限制义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张玉德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张晓燕审 判 员  陆 正人民陪审员  胡引莲二〇一七年十一月三十日书 记 员  卢佳琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。