浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第619号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张某甲，无业。因本案于2014年7月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，于同年9月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守送。
辩护人曾球，浙江瓯盟律师事务所律师。
被告人张某乙，无业。因本案于2014年8月13日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，同年9月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人崔波，浙江光正大律师事务所律师。
被告人舒某，无业。因本案于2014年9月2日被取保候审。
被告人张某丙，无业。因本案于2014年7月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
被告人满某，无业。因本案于2014年7月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
辩护人（法援）秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）519号起诉书指控被告张某甲、张某乙、舒某、张某丙、满某犯开设赌场罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，适用简易程序，实行独任审判，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王雨露出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人曾球，被告人张某乙及其辩护人崔波、被告人舒某、张某丙，被告人满某及其辩护人秦锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2013年7月份以来，被告人张某甲、张某乙、舒某以本区双屿街道黄龙住宅区栖凤组团××幢××室出租房为场所，雇佣他人以网银转账方式出售虚拟币，为大量不特定人员进入“800”、“906”等网站进行“双扣”、“牛牛”等形式的赌博提供帮助，并以低买高卖虚拟币的形式获取利益，其中被告人张某甲、张某乙各占股40%，并负责具体的经营活动，被告人舒某占股20%。截止被查获共计非法获利人民币20余万元。2014年年初和6月初，被告人张某甲等人分别开始以每月3000元的报酬雇佣被告人张某丙、满某为其倒卖网络虚拟币。2014年7月22日，上述场所被公安机关查获。经统计，2014年6月7日至7月22日期间，被告人张某甲等人利用网银转账方式出售虚拟币折合人民币共计1126874.87元。
2014年8月13日，被告人张某乙主动向公安机关投案；同年9月2日，被告人舒某主动向公安机关投案。
在本院审理期间，被告人张某甲、张某乙的家属各代为退出违法所得人民币8万元，被告人舒某退出违法所得人民币4万元，合计人民币20万元。
上述事实，被告人张某甲、张某乙、舒某、张某丙、满某在开庭审理过程中亦无异议，且有身份信息、扣押清单、现场查获电脑视频截图、现场查获账单复印件、网银交易明细、账户交易记录、刑事裁定书、通话记录、查获银行卡交易收支金额表、账本、证人陈某、赵某、徐某、金某、汤某的证言、归案情况说明、被告人张某甲、张某乙、舒某、张某丙、满某的供述和辩解、搜查笔录、照片辨认笔录等证据证实，足以认定。
被告人张某甲的辩护人辩护称，“800”、“906”等网站尚未被认定为赌博网站，不应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第二条之规定，且被告人张某甲对上述网站的盈亏没有支配权，系资金流通的中间环节，故主观恶性小，应从轻处罚；被告人张某甲、张某乙、舒某的非法获利应明确为20万元，且公诉机关统计的出售虚拟币金额中包括了其向下家出售和给上家回收的金额，但本案应以其出售给下家的金额为准，同时被告人张某甲有坦白、认罪情节，故应对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张某乙的辩护人辩护称，被告人张某乙有自首情节，且系经被告人张某甲劝说后参与合伙，构成从犯；同时其提前退出合伙并积极退赃，认罪态度好，应从轻处罚并适用缓刑。被告人满某的辩护人辩护称，被告人满某参与时间短，仅帮助他人从事结算工作，起次要作用，系从犯；其构成坦白并认罪，应从轻处罚并适用缓刑。
关于被告人张某甲等人非法获利金额以及2014年6月9日至7月22日期间出售虚拟币计算方法的问题。经查：1.根据被告人张某甲、张某乙、舒某的供述，三人共计非法获利人民币20万元。公诉机关指控三被告人获利20余万元系概括表述。被告人张某甲的辩护人关于三人非法获利金额为20万元的辩护意见，可予支持。2.被告人张某甲等人通过低买高卖的形式获取非法利益，无论是向不特定人员出售还是回购后由上家银子商回收，均系销售行为，故均应计入其销售虚拟货币金额。被告人张某甲、张某乙、张某丙亦对公诉机关指控的出售虚拟货币金额没有异议。公诉机关统计方法正确。被告人张某甲的辩护人关于应仅以其向下家出售虚拟币的金额计算销售金额，故应对其从轻处罚的辩护意见，不予支持。
关于五被告人结伙开设赌场是否属于情节严重的问题。经查，根据五被告人的供述、证人陈某、金某、汤某的证言以及电脑视频截图、通话记录等证据，并结合相关交易记录等证据，可以认定被告人张某甲等人利用网络平台直接为不特定人员提供虚拟币兑付或者倒卖，非法获利20万元，且上述期间虚拟币销售金额为11296874.87元。上述行为虽为资金结算的中间环节，但均符合开设赌场罪的构成要件和定罪标准。现有证据无法证明“800”、“906”网站系赌博网站，故不适用《意见》第二条之规定认定本案具有“情节严重”情形。被告人张某甲的辩护人上述关于本案法律适用的意见，予以支持；但认为被告人张某甲主观恶性小，应从轻处罚的辩护意见不予支持。
关于被告人张某乙是否构成从犯的问题。经查，被告人张某乙积极参与合伙并负责具体的经营活动，并以40%的占股比例非法获利人民币8万元。其虽在被查获前退出合伙，但在共同犯罪中起主要作用，仍应认定为主犯。故其辩护人认为其构成从犯的辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人张某甲、张某乙、舒某以营利为目的，结伙开设赌场，被告人张某丙、满某为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，均应予惩处。公诉机关指控罪名成立，但认为五被告人的行为构成情节严重，于法无据，应予纠正。鉴于被告人张某丙、满某受雇为开设赌场提供密切相关的服务行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚；被告人张某乙、舒某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；被告人张某甲、张某丙、满某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可依法从轻处罚。被告人张某甲、张某乙、舒某积极退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人张某丙判处有期徒刑十个月至一年十个月、对被告人满某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑意见，可予采纳；但对被告人张某甲判处有期徒刑三年至四年，对被告人张某乙判处有期徒刑二年至三年，对被告人舒某判处有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见偏重，不予采纳。结合本案上述情节和五被告人的悔罪表现，依法均可以宣告缓刑。被告人张某甲、张某乙、满某的辩护人关于上述从轻处罚情节以及可对三被告人适用缓刑的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
二、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、被告人舒某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
四、被告人张某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
五、被告人满某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
六、扣押在案的作案工具白色苹果手机、白色lenovo手机、白色三星手机、黑色lte手机、白色lte手机、黑色三星手机、黑色t-
smart手机以及被告人张某甲、张某乙、舒某的共同违法所得人民币20万元，予以没收，上缴国库；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 姚宁怡
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王天帆
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金融；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。