江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）锡法刑二初字第0250号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人陈某，男。
辩护人许志华，江苏神阙律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡检诉刑诉（2013）658号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，于2013年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派代理检察员姜中芳出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人许志华到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控：
1.2013年1月底的一天，被告人陈某伙同陈胜发（另案处理）至无锡市锡山区东港镇康博纳米材料有限公司收购铝渣，在过磅时采用遥控器控制地磅显示读数的手法，骗取该公司铝渣2.83吨，物品价值人民币（下同）29715元。
2.2013年5月25日，被告人陈某伙同陈胜发至无锡市锡山区东港镇康博纳米材料有限公司收购铝渣，在过磅时采用遥控器控制地磅显示读数的手法，骗取该公司铝渣2.03吨，物品价值20300元。后被被害单位及时发现后追回货物，并扣下34700元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。
公诉机关认为：被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人诈骗公民财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某有坦白情节。提请依法惩处。
被告人陈某辩称：第2笔诈骗应当认定为未遂。
被告人陈某的辩护人提出以下意见：1.被告人陈某不是诈骗的提议者及工具的提供者，其作用小于涉案人员陈胜发。2.被告人陈某归案后如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为坦白。3.被告人陈某实施第二次诈骗时，被被害单位当场抓获，对于该笔诈骗犯罪，应当认定为犯罪未遂。4.被告人陈某有退赃情节。5.被告人陈某患有乙肝，一贯表现良好，家庭负担较重。建议对被告人陈某适用缓刑。辩护人当庭提供上海海空医院诊断证明单1份及江西省鄱阳县鄱阳镇桂湾村民委员会出具的证明1份。
经审理查明：
1.2013年1月底，陈胜发（另案处理）欲采用通过遥控器控制地磅显示读数的方法骗取他人钱财，并事先在网上购买了地磅遥控器和接收装置。期间，陈胜发至无锡市锡山区东港镇康博纳米有限公司（以下简称康博公司）与康博公司工作人员丁某谈好收购铝渣的价格为10500元／吨。后陈胜发打电话给被告人陈某，告知陈某诈骗计划，并邀请陈某加入，诈骗所得由两人平分，陈某表示同意。
几天后，被告人陈某与陈胜发雇佣了工人至康博公司装货，在过磅时采用遥控器控制地磅显示读数的手法，骗取该公司铝渣2.83吨，物品价值29715元。销赃后，被告人陈某和陈胜发各非法获利10000元。
被害单位康博公司将铝渣销售给被告人陈某和陈胜发后，发觉铝渣重量有问题，觉得可能被骗。
上述事实，被告人陈某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关出示并经庭审质证、认证的涉案人员陈胜发的供述，被害单位工作人员沈末林、丁某的陈述，证人胡某的证言，中国农业银行金穗借记卡明细对账单，被告人陈某的供述等证据证实。
2.2013年5月22日，陈胜发再次向被告人陈某提议至康博公司实施诈骗。次日，两人至康博公司与康博公司沈末林谈好铝渣的价格为10000元／吨。5月25日，被告人陈某和陈胜发雇佣了工人至康博公司装货。过磅时，被告人陈某采用遥控器控制地磅显示读数，经称重，铝渣净重为2.12吨。过磅结束后，被告人陈某至康博公司办公室结账，陈胜发则带领货车离开康博公司。康博公司因前一次已对被告人陈某和陈胜发产生怀疑，遂在被告人陈某去公司办公室结账的同时，让员工跟踪已开出公司的货车。
被告人陈某在康博公司办公室准备付款时，被公司工人扭获，从陈某身上搜到遥控器1个及现金34700元。康博公司遂向公安机关报案，并让工人将已开出公司的货车截回。经再次称重，铝渣净重为4.15吨。被告人陈某、陈胜发实际骗取铝渣的重量为2.03吨，物品价值20300元。
上述事实，有公诉机关出示的以下证据予以证实：
1.无锡市公安局锡山分局出具的《刑事案件侦破经过》：证明被告人陈某被抓获的情况。
2.涉案人员陈胜发的供述及辨认笔录：证明2013年1月底，其与陈胜发一起实施诈骗的经过。2013年5月25日，陈胜发再次叫陈某至康博公司收购铝渣，并实施了遥控器控制地磅显示读数的方法骗取铝渣。后陈胜发让陈某去公司结账，陈胜发回到地磅处解除作弊装置，并让货车先走。到高速公路口，陈胜发看到康博公司的车追过来，便逃跑了。
3.被害单位工作人员沈末林的报案及辨认笔录：证明2013年5月23日，陈胜发、陈某至康博公司与沈末林约定收购铝渣的价格为10000元／吨。5月25日，陈某、陈胜发带领工人到康博公司装货并过磅，铝渣净重为2.12吨。沈末林估计这车铝渣有4吨左右，觉得有问题。卡车过磅离开公司后，沈末林让公司的工人开车跟着卡车。陈某到公司结账时，公司工人将陈某扭获，并在陈某身上搜到遥控器1个。沈末林遂向公安机关报警，并让跟踪卡车的工人将卡车拦下。经重新过磅，铝渣净重为4.21吨，比原来多了2.03吨。沈末林还证明2013年1月31日，陈某、陈胜发已经到康博公司收购过一次铝渣，当时过磅的数量比沈末林预估的要少很多。
4.证人丁某的证言及辨认笔录：证明2013年1月下旬，康博公司有一批铝渣要处理，陈胜发跟丁某联系，向康博公司收购铝渣，双方约定10500元／吨。几天后，陈胜发带了陈某及工人到康博公司装货并过磅，铝渣净重4.47吨，货款是47000元。后丁某听公司老板说，该批铝渣共有8吨左右，丁某意识到可能受骗了。2013年5月25日，陈胜发、陈某又来收购铝渣，双方约定10000元／吨。铝渣装好后，经称重，净重为2吨多，丁某感觉不正常，遂在陈某到办公室结账时，让公司的工人将卡车拦回来，重新过磅。
5.证人阚某的证言及辨认笔录：证明2013年5月23日，阚某在江苏省昆山市张浦镇停车场等生意时，陈胜发、陈某与阚某谈好，让阚到无锡装货运到上海。5月25日，阚某开车跟随陈某、陈胜发的汽车到了一家单位装货并过磅。过磅后，陈某、陈胜发让阚某开车带搬运工先离开，在高速公路口等陈某、陈胜发。阚某开车离开不久，被一辆面包车拦下，阚某遂又开车回到过磅处重新过磅。
6.证人黄某、许某、沈某的证言：证明2013年5月25日，陈胜发雇佣其三人搬运货物。过磅以后，货车就离开了工厂。开到高速公路口不远处，货车被一辆面包车拦住，又重新开回去过磅。
7.无锡市公安局锡山分局出具的扣押清单及照片：证明从被告人陈某处扣押得遥控器1个。
8.无锡市公安局锡山分局出具的称重记录、称重单及照片：证明经重新过磅，铝渣的净重为4.15吨。
9.被告人陈某的供述：证明2013年5月25日，陈某与陈胜发一起实施诈骗的经过。过磅结束后，陈某跟随丁某到康博公司办公室去付款，准备付款时被康博公司工人抓获，并从其口袋里搜出遥控器1个及现金34700元。
上述证据经过庭审质证、认证，足以证明被告人陈某伙同陈胜发实施诈骗的事实。鉴于被害单位因为第一次被骗后已对被告人陈某等人收购铝渣的行为有所怀疑，故第二次装车过磅后，派车跟踪已开出公司的货车，赃物尚未真正脱离被害人的控制，后被及时追回。在该起诈骗中，被害单位未受到财物损失。被告人陈某虽已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未得逞，依法可以认定为犯罪未遂。被告人陈某及其辩护人提出第2笔诈骗应当认定为未遂的意见，本院予以采纳。
另查明：康博公司从被告人陈某处搜到的现金34700元已被无锡市公安局锡山分局扣押，现已发还给康博公司14857元；涉案人员陈胜发已退出赃款14858元，现已发还给康博公司。
上述事实，由公诉机关提交的由无锡市公安局锡山分局出具的扣押、发还物品清单予以证实。
本院认为：被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相的手法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人陈某犯诈骗罪，本院予以支持。被告人陈某在侦查阶段虽不是主动投案，但能如实供述自己的犯罪事实。被告人陈某在共同犯罪中作用小于涉案人员陈胜发。根据被告人陈某的犯罪事实和情节，本院决定对其从轻处罚。
关于被告人陈某的辩护人提出的“陈某在共同犯罪中作用小于涉案人员陈胜发、有坦白情节”的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出“被告人陈某有退赃情节及陈某患有乙肝，一贯表现良好，家庭负担较重，建议对被告人陈某适用缓刑”的辩护意见，本院认为：1.被告人陈某身上的钱款系在诈骗过程中被被害单位扣押，后移交给公安机关，其并没有主动退赃的情节。2.被告人陈某的身体状况及家庭情况，并不是法律规定的量刑情节。辩护人当庭提供的上海海空医院诊断证明单及江西省鄱阳县鄱阳镇桂湾村民委员会出具的证明等证据，从形式上不符合证据的形式要件，从内容上与被告人陈某诈骗的事实及情节均没有关联性，故本院不予采纳。3.根据被告人陈某的犯罪事实和量刑情节，不符合缓刑的适用条件。辩护人提出上述辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘新青
代理审判员 林 琳
人民陪审员 钱莉丽
二〇一三年十二月三日
书 记 员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。