河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民二终字第53号
上诉人（一审原告）：乔占海，城镇居民。
被上诉人（一审被告）：河北华澳矿业开发有限公司，住所地河北省张北县。
法定代表人：莫.宁可夫，该公司董事长。
委托代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。
上诉人乔占海与被上诉人河北华澳矿业开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服张家口市张北县人民法院（2014）北民初字第945号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔占海，被上诉人河北华澳矿业开发有限公司的委托代理人崔文云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月3日，原告乔占海到被告华澳矿业安保部保安大队参加工作，双方签订了书面《雇佣协议》，该协议就合同期限、工作岗位、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险及福利等事项进行了约定，协议约定被告每月向原告支付酬金1300元，被告实际给原告发放的月平均工资为1592.50元。原告于2014年4月9日离职，被告于2014年5月8日与原告解除劳动合同，期间原告已领取了工资。自2013年4月3日到2014年4月9日，原告在被告处实际工作的天数为371天，原告每月休息5天，每天工作12小时，期间法定休假日12天，被告亦给原告安排了工作，每天工作仍12小时。被告与原告解除劳动合同后，原告乔占海不服，向张北县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付经济补偿金，张北县劳动仲裁委员会于2014年7月2日作出张劳人仲案（2014）12号仲裁裁决书，裁决书裁决：1、被告一次性支付原告加班工资22411.2元。2、被告一次性支付原告二倍经济补偿金4777.5元。3、被告为申请人缴纳2013年4月至2014年5月的养老、医疗及失业保险金。被告缴纳单位应负担部分，原告缴纳个人应负担部分，具体缴费金额以社会保险经办机构核算为准。4、被告一次性退还申请人的工作服押金500元。5、驳回原告的其他诉求。裁决作出后，被告对裁决无异议，原告不服，向本院起诉。
上述事实，有原告乔占海、被告华澳矿业委托代理人崔文云的陈述，《雇佣协议》，张劳人仲案（2014）12号仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院认为，原告乔占海到被告华澳矿业工作，双方签订了书面《雇佣协议》，该协议有双方当事人的签字，应视为双方对协议内容的认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备的条款是；用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证明；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规应当纳入劳动合同的其他事项。该《雇佣协议》对合同期限、工作岗位、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险及福利等主要事项进行了约定，虽然合同名称为《雇佣协议》，但协议的内容、条款符合劳动合同应当具备的条款内容，权利、义务也比较明确，故该《雇佣协议》即为劳动合同，原告主张被告未与其签订劳动合同的主张不成立。原告主张被告应按每月2200元发放工资，但原、被告签订的《雇佣协议》约定原告的月薪为1300元，被告实际每月给原告发放工资1600元，已高于协议工资，且不低于河北省月最低工资标准1040元（张北县），被告作为企业，有权在不违反劳动法的前提下给被雇佣员工定工资标准，原告在签订《雇佣协议》时，对约定的工资标准并无异议，对被告给其发放的工资也已领取，故对于原告主张被告应按每月2200元给其发放工资的主张不予支持。原告主张其有44天双休日加班，原、被告在《雇佣协议》中约定每月有5天休息日，没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天的规定，故对于原告双休日加班的主张，不予支持。原告主张其在被告处工作期间有13个法定休假日仍加班工作，原告主张的法定休假日包括圣诞节，其称被告华澳矿业是外资企业，圣诞节也是法定休假日，2013年我国的法定休假日共11天，2013年4月3日至2014年4月9日的法定休假日应为12天（含两个清明节），被告虽为外资企业，但在中国设立，应适用中国相关法律，故原告称其在被告处工作期间有13个法定休假日的主张不能成立。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，原告每日工作12小时，原告每小时工为9.2元（1592.5元／月÷21.75日÷8小时）。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。原告从2013年4月3日起至2014年4月9日止，加班天数为311天（371天－60天），每天加班4小时，被告应支付原告加班工资17167.2元（9.2元／小时×4小时×311日×150%）。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工工资的百分之三百的工资报酬，原告法定休假日上班天数12天，每天上班12小时，被告应一次性支付原告法定休假日加班工资3974.4元（9.2元／小时×12小时×12日×300％）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重实职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。原告在工作中未发生上述规定情形。被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，未提前30日通知原告解除劳动合同及额外支付原告一个月工资，属于违法解除或终止劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，被告应一次性支付原告二倍经济补偿金的赔偿金4777.5元（1592.5元×1.5个月×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条、第四十四条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《雇佣协议》第五条第1款中约定，被告将应付的养老保险、医疗保险及失业保险分摊于员工的日工资中，由其本人到当地社保机构缴纳，该约定不符合相关规定，属于无效条款。养老保险费、基本医疗保险费及失业保险费由用人单位和职工共同缴纳，被告未给原告缴纳以上费用，应予以缴纳，缴费金额以社会保险经办机构核算为准。原告主张要求被告支付其在保安队工作期间保安队承揽被告绿化工程应得的劳动所得，证据不足，不予支持。原告的其他主张，证据不足，不予支持。庭审中，被告同意按照张北县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书履行给付义务。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条之规定，判决如下：
一、被告河北华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告乔占海加班工资22411.2元。
二、被告河北华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告乔占海二倍经济补偿金4777.5元。
三、被告河北华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告乔占海缴纳2013年4月至2014年5月期间的养老保险、医疗保险和失业保险中单位应负担的部分。具体缴费金额以社会保险经办机构核算为准。
上诉人上诉称，一审法院有法不依，事实不清，不依法采信证据，判决不公。请求：1、认定上诉人所示《雇佣协议》属性，追究违约和违法责任，依据劳动合同法第二十六条、二十八条给付上诉人未签订劳动合同工资差额。2、依据劳动法第44条，计算上诉人加班工资。3、根据劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条，对被上诉人不支付上诉人加班工资的行为责令给付并加发工资报酬25%的经济补偿。4、依据劳动法第26条、28条，劳动合同法40条等内容，给付上诉人代通知金。5、依据劳动合同法第46条、47条、87给付双倍补偿金，依照《关于工资总额规定》，依法计算赔偿费。6、由被上诉人承担不缴纳社会保险带来的损失，缴纳养老保险，赔偿因不交医疗保险、失业险给上诉人造成的医疗费损失7000元和不能领取失业救济的损失。7、由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，
请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
二审法院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，上诉人乔占海到被上认人河北华澳矿业开发有限公司工作，双方签订了书面《雇佣协议》，该《雇佣协议》对合同期限、工作岗位、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险及福利等主要事项进行了约定，虽然合同名称为《雇佣协议》，但协议的内容、条款符合劳动合同应当具备的条款内容，权利、义务也比较明确，该《雇佣协议》即为劳动合同。故上诉人称被上诉人未与其签订劳动合同的主张不成立。上诉人从2013年4月3日起至2014年4月9日止，上诉人每小时工为9.2元（1592.5元／月÷21.75日÷8小时）2013年4月3日至2014年4月9日的法定休假日应为12天（含两个清明节），故上诉人法定节加班工资为9.2×12日×12小时×300%=3974.4元，双休日加班工资为9.2×（104全年双休日-12×5全年调休日）×12小时×200%=9715.2元，平时加班工资9.2×（250＋6）×4（每天4小时的加班）×150%=14131.2元，因2013年6月被上诉人已支付上诉人加班工资50元，故上诉人的加班工资总额为3974.4＋9715.2＋14131.2-50=27770.8元。2008年起施行的《中华人民共和国劳动合同法》，该法第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；………（三）安排加班不支付加班费的。该规定的意思为，用人单位有上述情形之一的，先由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。本案中，被上诉人称没有收到过劳动行政部门限期支付的通知，故上诉人要求被上诉人加发工资报酬25%的经济补偿的请求不成立。本案中，被上诉人违法解除或终止劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，被上诉人应一次性支付上诉人赔偿金为4777.5元（1592.5元×1.5个月×2）。因赔偿金与补偿金不可兼得，故上诉人一个月的代通知金请求不成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条、第四十四条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。乔占海要求被上诉人支付失业保险金损失，于法有据，其标准为580×3=1740元。因上诉人在一审中未要求支付医疗费损失，故二审对上诉人该项诉讼请求不予审理。因被上诉人庭审中辩称，补办、补缴社保费不属于劳动争议案件范围，不属于人民法院的受案范围，该主张符合法律规定，故本院对原审判决第三项内容予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持张北县人民法院（2014）北民初字第945号民事判决的第二项，即被诉人华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人乔占海二倍经济补偿金4777.5元；
二、撤销张北县人民法院（2014）北民初字第945号民事判决的第三项；
三、变更张北县人民法院（2014）北民初字第945号民事判决的第一项为：被上诉人河北华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人乔占海加班工资27770.8元；被上诉人河北华澳矿业开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人乔占海失业保险金损失1740元；
四、驳回上诉人乔占海其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由河北华澳矿业开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人河北华澳矿业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王万军
审 判 员 成 进
代理审判员 赵 亮
二〇一五年七月七日
书 记 员 李 宁