青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终999号
上诉人（原审被告）：青海泰阳房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人刘燕，董事长。
委托代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑卫东，公民身份号码×××，男，汉族，1950年9月22日出生，现住青海省大通回族土族自治县。
上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳房地产公司）与被上诉人郑卫东商品房预售合同纠纷一案，郑卫东于2017年1月16日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令解除与泰阳房地产公司签订的商品房预售合同、泰阳房地产公司返还购房款171236元，并赔偿利息54730元、违约金3424元。西宁市城东区人民法院于2017年5月25日作出（2017）青0102民初174号民事判决，泰阳房地产公司不服提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
泰阳房地产公司上诉请求:改判驳回郑卫东的诉讼请求。事实和理由：预售合同第八条约定，因国家政策、规划的调整、变更和政府行为等非出卖人所能控制的因素，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的可以据实予以延期，合同法也规定因不可抗力不能履行合同可以部分或者全部免除责任。双方约定2011年8月30日前交房，但是西宁市规划局于2011年7月19日下发通知，撤销了泰阳房地产公司的《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》。2014年7月10日泰阳房地产公司书面通知郑卫东因政府规划变更而延期交房。泰阳房地产公司多次与政府相关部门联系，最终于2014年8月4日达成土地征收协议，用地范围最终确定。整个过程中，泰阳房地产公司一直与政府积极切碉，争取早日交房，没有违约之处。逾期交房因政府规划变更而致，符合合同约定的免责条件。虽然没有在国家规划变更的30日内通知购房人，但延迟通知并未导致不可抗力情形的消失，也不能否认国家规划变更与逾期交房的因果关系，因此商品房预售合同未达解除条件。而预售合同第九条约定，除合同第八条的特殊情况外，出卖人如逾期交付商品房超过30日后买受人有权解除合同，一审法院依据合同第九条支持郑卫东行使解除权属适用合同条款错误。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期解除权消灭，所以即使郑卫东行使解除权，也应当在2012年9月30日前行使，现在要求解除明显超过了一年的除斥期间，一审法院对除斥期间是否适用除斥期间没有作出处理。
合同第九条约定买受人解除合同的，出卖人按买受人累计已付款的2％支付违约金，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。郑卫东并没有提交损失的证据，一审法院将违约金调高没有任何依据。假如除斥期间不成立，（2016）青01民终565号民事判决书己经确认泰阳房地产公司承担责任的起算点为2014年12月4日，本案也应当从2014年12月4日起算，而不是一审法院认定的2014年8月4日，一审判决也没有明确计算利息的截止时间。综上合同未达解除条件，郑卫东的诉求己经超过一年的除斥期间，一审法院调高违约金没有任何依据，利息计算错误。
郑卫东辩称：买房时交的全款，要求签订合同时对方说等合同拟出来后打电话通知，但等了大半年都没有等到通知。一审时泰阳房地产才将合同拿出来作为证据。虽然当时在合同中签字了，但是对方拿回后至今都没有返还合同。就算合同算数，第九条也约定解除合同的，出卖人按买受人累计已付款的2％支付违约金。房子出来后，泰阳房地产公司没有给购房人交付，后又租出去四、五年了，租金也没有给。合同是在土地规划变更后签订，所以不构成不可抗力。房产局的证明中合同的形成时间和签订时间不一致，泰阳房地产公司明显作假。泰阳房地产公司向社会公开招商的时间是2013年，所以说因为规划不能按期交房不符合客观事实。政府规划是将没有施工的二期进行规划，而不是将一期已经完工的房屋进行规划。泰阳房地产公司所说没有竣工验收，不能交房，并不是购房人的原因。
一审法院认定事实：2011年12月30日，郑卫东、泰阳房地产公司签订《订购书》，郑卫东购买了泰阳房地产公司开发建设的泰阳国际商贸广场四层3003号商铺一间，面积32.61平方米，单价5251元每平米，总价171236元。当天，郑卫东即将购房款付清，泰阳房地产公司出具收据一张。2012年5月22日，郑卫东、泰阳房地产公司签订了《商品房预售合同》，约定泰阳房地产公司应于2012年8月30日前将验收合格后的商品房交付郑卫东。合同第九条约定，逾期交房超过30日的，买受人有权解除合同,逾期交房时承担已付房款2%的违约金。同时约定，因国家政策、规划的调整、变更和政府行为等非出卖人所能控制的因素，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。2011年7月19日，西宁市城乡规划局向泰阳房地产公司发出通知，撤消了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2014年8月4日，泰阳房地产公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定，但时至今日，本案诉争的房屋尚未竣工验收，亦未交付给郑卫东。
一审法院认为，商品房预售合同合法有效，郑卫东履行了支付房款的义务，虽然在履约过程中存在不可抗力的事由，导致交房时间后延，但在2014年8月4日，泰阳房地产公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定后，影响本案合同履行的不可抗力的情形已经消除，而泰阳房地产公司至今未完成涉案房屋的竣工验收工作，不能交付房屋，合同约定的交房之日至今已长达近5年之久，致使双方合同的目的不能实现，达到了双方合同约定及法定的解除条件，郑卫东解除合同、返还购房款及支付违约金的诉求成立，应予支持。但双方约定的违约金不足以弥补郑卫东的损失，泰阳房地产公司应当自2014年8月4日起按照银行同期贷款利率支付违约金，遂判决解除郑卫东与泰阳房地产公司签订的商品房预售合同、泰阳房地产公司于十日内退还郑卫东购房款171236元、支付违约金24385.72元、驳回郑卫东的其他诉讼请求。
本案二审期间，泰阳房地产公司、郑卫东除对商品房预售合同是否解除、郑卫东主张解除是否超过规定期限存在争议外，对原审判决查明的基本事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审另查明，2013年8月21日，郑卫东在出具给青海泰阳商贸有限公司的《泰阳国际商贸中心商铺委托租赁书》（打印件）中签字。该委托租赁书主要内容是：......本人不打算自营，也不能自行完成招租，故委托贵公司将该商铺代为招租，本人向贵公司承诺并授权：1.贵公司对招商是否成功不承担任何保证或担保责任；2.......本人无条件服从并执行贵公司与承租人签订的租赁合同。本人委托贵公司代表本人行使出租人的全部权利，代表本人履行出租人全部义务......。泰阳房地产公司认可青海泰阳商贸有限公司是其为管理泰阳国际商贸广场而成立的公司。2014年7月，泰阳房地产公司给郑卫东邮寄《泰阳国际项目规划变更通知》，称因政府部门撤销了原批复的建设用地规划许可证，并要求重新申报规划方案，泰阳国际商贸中心商铺交房时间及办理相关手续需要顺延。
关于双方签订的商品房预售合同是否解除的问题，本院认为，郑卫东与泰阳房地产公司签订的《商品房预售合同》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。郑卫东依约履行了支付购房款的义务，泰阳房地产公司至今未能交付房屋，其行为已构成违约。根据双方签订的《商品房预售合同》第九条约定：”除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1、逾期超过30日后，买受人有权解除合同”，泰阳房地产公司逾期超过30日未能交付房屋，郑卫东有权解除合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，郑卫东应当在逾期30日后解除权发生之日起一年内主张解除合同。但郑卫东在本案中主张解除权不是以2012年8月30日之前泰阳房地产公司不能履行交房义务行使解除权，而是在此之后因多次向泰阳房地产公司主张交付房屋，泰阳房地产公司仍不能交付房屋长达数年，且在与涉案房屋同一性质的其他案件中泰阳房地产公司明确表明房屋至今不具备交付条件。郑卫东作为履行合同的守约方要求解除合同符合法律规定，故对郑卫东主张解除合同的诉讼请求应予支持。泰阳房地产公司主张郑卫东已丧失合同解除权的上诉理由依据不足，不予支持。一审判决解除合同正确，应予维持。
西宁市城乡规划局于2011年7月19日撤销了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，但依据《建设工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收的程序和条件，双方在商品房预售合同中约定的”商品房经验收合格”，应指由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位就工程质量是否合格所进行的验收，因此竣工验收不受《建设用地规划许可证》被撤销的影响。泰阳房地产公司认为《建设用地规划许可证》被撤销导致涉案建设工程不能竣工验收，影响了诉争房屋的交付，属于不可抗力，符合合同约定的延期交房免责事由的上诉理由无事实依据，不予支持。泰阳房地产公司作为工程竣工验收责任主体，未积极组织对已建成工程的竣工验收导致涉案房屋迟延交付是郑卫东要求解除合同的主要原因，泰阳房地产公司应按合同约定承担迟延交房的违约责任，违约金应从合同约定交付期限届满的第二日起计算，但郑卫东对原审判决从2014年8月4日起计算违约金的判决未提出上诉，应视为其认可原审判决此项内容，对此判决应予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，郑卫东解除合同后有权要求赔偿损失。郑卫东主张的利息实质是惩罚违约方，弥补解除合同的违约损失。双方虽在合同中约定了违约金的计算标准，但泰阳房地产公司长达六年未予交付房屋，双方约定按”逾期交房承担已付房款2%的违约金”标准不足以弥补合同被解除而造成的损失，因郑卫东未提交逾期交付房屋后其受到损失的相关证据，一审法院考虑泰阳房地产公司根本性违约、郑卫东受到损失的事实，参照银行同期贷款利率计算经济损失合理，应予维持。泰阳房地产公司所持应按合同约定的违约金标准计算违约金的上诉理由不足，亦应驳回。综上，一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4740元由青海泰阳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员左志萍
审判员王有林
二○一七年十二月二十七日
书记员潘弘