文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终1902号上诉人(原审被告)：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区。法定代表人：吴建斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖绍林，广东君路律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：衡阳县城关财盛建材经营部，住所地湖南省衡阳县。经营者：盛春兰，女，1964年2月20日出生，汉族，湖南省衡阳县人，居民，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：李鑫，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。原审被告：惠州市心怡装饰工程有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人：宁长寿，该公司总经理。原审被告：宁长寿，男，1971年11月28日出生，汉族，湖南省衡阳县人，居民，住湖南省衡阳县。上诉人惠阳建筑工程总公司(以下简称惠阳建筑公司)为与被上诉人衡阳县城关财盛建材经营部(以下简称财盛经营部)、原审被告惠州市心怡装饰工程有限公司（以下简称心怡装饰公司）、宁长寿买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院于2016年10月9日作出的(2016)湘0421民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人惠阳建筑公司委托代理人廖绍林、被上诉人财盛经营部委托代理人李鑫到庭参加诉讼。原审被告心怡装饰公司、宁长寿经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人惠阳建筑公司上诉请求：请求撤销一审民事判决书第四项，即惠阳建筑公司对本案所涉款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定宁长寿、阳三元是上诉人承建富山水华庭工程项目部的施工人员，其行为代表上诉人，与本案被上诉人履行的钢材买卖合同实际是上诉人的事实有悖客观事实。首先，宁长寿与上诉人之间是挂靠与被挂靠关系，宁长寿是涉案工程的实际施工人；其次，阳三元不是上诉人公司的工作人员，是宁长寿及心怡公司全权委托在涉案工地收货、签据代表人，其行为不代表上诉人；最后，被上诉人不是与上诉人履行钢材买卖合同，实际上是与宁长寿、心怡公司履行钢材买卖合同，并形成债权债务关系。根据合同相对性原则，合同应在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三人即上诉人不发生合同效力，因此，一审法院罔顾客观事实，错误认定该事实是导致一审判决不正确的根源；二、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，由上诉人承担本案所涉钢材款的连带清偿责任是适用法律错误。该解释规定是上诉人作为被挂靠人可以作为共同诉讼人参与本案诉讼活动，但共同诉讼人并不等同于一定需要承担连带责任。我国法律规定，跟挂靠有关的连带责任有两种情况，一是构成表见代理，二是建筑工程施工合同中，涉及工程质量、安全等发生纠纷。除此之外，被挂靠者不需要对挂靠者承担连带责任。综上，请求二审法院依法作出公正判决。被上诉人财盛经营部辩称，一、一审法院认定事实清楚，与判决结果并不矛盾。1、本案所涉工程东莞市常平镇富山水华府系上诉人承建，宁长寿、阳三元是上诉人该工程的管理人员的认定正确。宁长寿的结算、阳三元的收货是代表上诉人承建的该项目部，并不是心怡装饰公司，被上诉人一审中提供的相关证据可以证实该问题；其中证据3，协议明确由宁长寿替上诉人履行施工合同义务，系涉案工程项目部负责人，且被上诉人的钢材部分货款也是上诉人支付的，上诉人以实际行为认可宁长寿与被上诉人签订的钢材购销合同和货款结算；2、宁长寿、心怡装饰公司在涉案工程施工和买卖合同签订履行中主体资格混同，心怡装饰公司系宁长寿一人投资的有限责任公司，但从涉案工程款的申请拨付、审批、入账、到帐均是心怡装饰公司，足以证明上诉人对被上诉人展示的是心怡装饰公司代上诉人履行建筑施工合同而购钢材；3、从本案涉所工程对外展示的承建单位是上诉人，而被上诉人处购买的钢材也是用于该工程，且上诉人因此支付了部分货款给被上诉人等事实来看，在整个钢材买卖关系形成、履行，均让被上诉人有充分理由相信宁长寿及心怡装饰公司是代表上诉人施工；二、上诉人提供的挂靠协议书，虽然证明宁长寿与上诉人系内部挂靠关系，但该挂靠协议对被上诉人并非明示，被上诉人也不知道该协议。且根据建筑法的相关规定，上诉人违反法律强制性规定，允许不具建筑施工资质的个人和单位以自己的名义从事建筑承包业务，收取挂靠费，上诉人应当承担相应的责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告心怡装饰公司及宁长寿未予以签辩。财盛经营部向一审法院起诉请求：1、判令惠阳建筑公司、心怡装饰公司、宁长寿立即支付财盛经营部钢材款287万元；2、支付逾期付款利息592556.70元（自2014年1月28日至2016年3月3日止），后段另行计算至还清之日止；3、返还购房定金20万元；4、该案的诉讼费用由惠阳建筑公司、心怡装饰公司、宁长寿承担。一审法院认定的事实，宁长寿于2005年3月投资301万元成立并注册心怡装饰公司。2012年3月5日宁长寿以惠阳建筑公司的名义与东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司签订了《标准施工合同》，同年7月31日惠阳建筑公司与宁长寿签订了《协议书》，将东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司开发的东莞市常平镇富盈山水华庭（府）建筑工程（总建筑面积124040平方米，造价1.6亿元），由宁长寿挂靠惠阳建筑公司承包承建。实际施工是心怡装饰公司，预借工程款是心怡装饰公司办理借支手续，工程款惠阳建筑公司也是通过银行汇给被告心怡装饰公司。2012年9月3日，宁长寿以心怡装饰公司的名义与财盛经营部签订《钢材购销合同》，合同签订后，按约销售给被告钢材价值4048317元。支付了部分货款（其中2013年4月28日和同年5月2日，惠阳建筑公司第二分公司两次通过中国工商银行汇给原告货款90万元）。2014年1月11日，经与宁长寿结算，尚欠财盛经营部货款1948317元及逾期付款利息921683元（按双方约定的月息24‰计算）共287万元并出具结算协议书，双方签字认可。协议约定：“限2014年1月23日付50万元，同月24日付100万元，同月27日付137万元，到时未付，按月息5％计付利息。”约定期限到期后，经财盛经营部多次催收，宁长寿至2014年9月3日止只支付逾期付款利息243500元外，其余未及时付款。宁长寿与其承包工程的开发方协调用5套住房抵偿货款，宁长寿于2014年9月21日出具证明：“常平钢筋材料盛春兰货款抵扣房款，在办理过程中，如未抵扣盛春兰所缴交定金肆万／套的费用由宁长寿负责支付给盛春兰”。财盛经营部按照宁长寿的承诺，先后于2014年9月20日和22日共交了定金20万元给宁长寿，由于是房产抵货款，在建设方开定金收据时，将该20万元定金收据的户头写为惠阳建筑公司，但用房抵货款没有成功，宁长寿所承诺的定金也未退还。2015年1月19日，宁长寿又出具委托书给惠阳建筑公司，委托惠阳建筑公司将所欠原告货款287万元付给财盛经营部，但一直未予支付。为此，遂酿成本案纠纷。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。宁长寿以惠阳建筑公司的名义承包建筑工程，又以心怡装饰公司的名义与财盛经营部签订《钢材购销合同》，在财盛经营部处购买钢材，经双方结算，宁长寿向财盛经营部出具了结算还款协议，已形成了债权债务关系，三被告未按期付款，构成违约，引起本案纠纷，应承担全部责任。惠阳建筑公司代理人辩称，惠阳建筑公司不是买卖合同的相对主体，不是适格被告，宁长寿与惠阳建筑公司只是建筑资质挂靠关系，故不承担清偿责任。经审查双方提供证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”挂靠人虽然以自己的名义对外实施民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。在本案中，惠阳建筑公司虽不是买卖合同的主体，但财盛经营部提供的大量证据中，证明宁长寿与财盛经营部发生买卖关系时就提供了惠阳建筑公司《工作联系单（函）》、《关于申请安排项目管理人员申请报告》、《关于常平山水华庭项目水电材料定价洽谈事宜》、《外架租赁合同补偿协议书》、《项目管理人员变更通知》、《承诺函》等原件，以及惠阳建筑公司提供的《广东省建设工程标准施工合同》、《协议书》等，均能证明宁长寿、阳三元是惠阳建筑公司承建富盈山水华庭工程项目部的施工管理人员。其行为代表惠阳建筑公司，财盛经营部的货是送在惠阳建筑公司承建的工地上，并经惠阳建筑公司工作人员阳三元验收签字，加上原付的部分货款也是通过惠阳建筑公司第二分公司名义付给财盛经营部的，财盛经营部实际是与惠阳建筑公司项目部履行钢材买卖合同，惠阳建筑公司应承担连带责任。故对惠阳建筑公司代理人的上述辩解，本院依法不予采纳。惠阳建筑公司代理人还辩称，20万元定金不能与买卖合同纠纷合并审理。该院认为，本案涉案的20万元定金返还可以合并审理，并应由惠阳建筑公司负责返还。一是交定金是因抵欠付货款所引起，因为开发方要付惠阳建筑公司工程款，惠阳建筑公司的实际施工方和挂靠方欠原告货款且同意用收工程款抵欠货款，财盛经营部才以惠阳建筑公司名义支付定金；二是定金收据记载的交款方是惠阳建筑公司，庭审中惠阳建筑公司认可该款是财盛经营部所交，从法律关系上财盛经营部无法向开发方主张权利；三是因宁长寿于2014年9月21日向财盛经营部作出书面承诺后，财盛经营部才交付20万元；四是按公平原则，财盛经营部货款未收回，反而基于以物抵债协议交了20万元定金，造成损失进一步扩大，被告的违约行为是根本原因。故从保护受害人的合法利益出发，本案可以合并审理。财盛经营部请求的货款及利息为287万元，但利息不能重复计息，双方结算时的货款为1948317元，利息为921683元，故该利息不能重复计息，前段利息双方签字认可，该院依法予以认定；宁长寿虽在《结算协议书》中约定：“到时未付，按月息5％计付利息。”但该约定的利息过高，应按相关规定，以中国人民银行同期贷款利率的四倍即月利率24‰计算逾期付款利息损失较为适宜。如按货款总额1948317元计息，后期货款利息（按月息24‰计算，自2014年1月28日至2016年2月28日止）为1168990元，减除宁长寿于2014年9月3日支付逾期付款利息243500元，后期货款利息为925490元，而财盛经营部只请求被告支付592556.70元，其余332933.3元按财盛经营部放弃处分，未违反法律规定，该院予以准许。心怡装饰公司、宁长寿传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利和举证权利，由此造成的不利后果由其自行承担，本案依法应缺席审判。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿应如数支付所欠衡阳县城关财盛建材经营部货款1948317元；二、惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿应如数返还衡阳县城关财建材经营部购房定金20万元；三、惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿应如数支付逾期付款利息1514239.70元（其中双方已结算的前期利息为921683元，后期利息自2014年1月28日算至2016年2月28日止为592556.70元）给衡阳县城关财盛建材经营部，后段利息以所欠货款1948317元按月息24‰计算至还清之日止；四、惠阳建筑工程总公司对惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿应支付的上述款项承担连带清偿责任。以上款项，限本判决书生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17250元，由惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿、惠阳建筑工程总公司共同负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本院认为，根据上诉人的上诉，被上诉人的答辩，二审争议的焦点是：上诉人惠阳建筑公司在本案买卖合同关系中是否应当承担支付货款的连带责任。本案系买卖合同的法律关系，虽然签订合同的一方系心怡装饰公司及宁长寿，但所购买的钢材均系用于惠阳建筑公司承建的本案所涉工程，且在签订钢材购销合同的过程中，供货方财盛经营部依据宁长寿出示所涉工程的承建合同及相关的依据，足以使财盛经营部有理由相信宁长寿以心怡装饰公司的名代表惠阳建筑公司签订购销合同，之后惠阳建筑公司亦支付了部分货款给财盛经营部。而宁长寿以惠阳建筑公司的名义承建本案所涉工程，形成挂靠关系，财盛经营部对此并不知情，因此，该挂靠协议对财盛经营部并无约束力。且该挂靠行为为国建筑法明令禁止的建筑企业以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的情形，宁长寿作为实际施工人因该工程对外的债务，被挂靠单位惠阳建筑公司应当承担相应的责任。一审法院认定惠阳建筑公司为此承担连带清偿责任并无不妥，应当予以确认。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费17250元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 邓婕晖审判员 胡 英二〇一七年三月六日书记员 李妍慧校对责任人：邓婕晖             打印责任人：李妍慧      附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；。