贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1391号
上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路63号2单元1楼1号。
法定代表人：李震，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：温权学，男，1967年9月8日出生，汉族，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：罗仁荣，贵州集发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周培德，男，1965年8月19日出生，汉族，住贵州省安龙县。
原审第三人：黔西南布依族苗族自治州土地开发整理中心，住所地贵州省兴义市遵义路**号。
法定代表人：周培丽，系该中心副主任。
原审第三人：兰友林，男，1969年9月11日出生，汉族，住贵州省安龙县。
原审第三人：黄堂坤，男，1952年7月12日出生，汉族，住贵州省安龙县。
上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司）与被上诉人温权学、周培德，原审第三人黔西南布依族苗族自治州土地开发整理中心（以下简称土地开发中心）、兰友林、黄堂坤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
景顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，本案中对被上诉人温权学承担支付责任的主体是被上诉人周培德，并非上诉人景顺公司。1、被上诉人温权学于2015年3月24日与被上诉人周培德签订合同，根据合同相对性原理，该合同仅能约束合同双方，上诉人景顺公司并非合同相对人，不应承担支付工程款的责任；2、上诉人景顺公司一审提交的公司财务明细分类账目，已充分说明上诉人景顺公司已将涉案工程款全部支付给被上诉人周培德，上诉人景顺公司仅在欠付工程款的范围内承担责任，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条判决上诉人承担支付工程款的责任，属于适用法律错误。二、被上诉人周培德与上诉人景顺公司之间系挂靠关系，其并非上诉人景顺公司的员工，被上诉人温权学也不为公司提供劳务。上诉人景顺公司出具给被上诉人周培德的授权委托书仅是授权其与土地开发中心签订相应的合同，并未授权其代表上诉人景顺公司对外签订合同，其对外的一切行为系无权代理，公司也未追认，不能对上诉人景顺公司发生法律效力。被上诉人周培德与被上诉人温权学签订合同的行为，不是在上诉人景顺公司授权下的行为，该行为的后果不能归属于上诉人景顺公司，一审法院根据授权委托书上的施工地点与施工协议上一致，认定是上诉人景顺公司对被上诉人周培德签订合同行为的追认，与事实不符。三、一审法院在被上诉人温权学没有举证的情况下，主动对被上诉人周培德与被上诉人温权学签订的《施工合同》工程量及价款进行核算支持其诉请，违反不告不理的法律规定。
温权学辩称，一、一审判决认定事实有误。一审判决认定本案所涉工程有部分系案外人张光明完成，周培德已将张光明完成的工程量计价56810元支付给张光明，并将该款项从应支付给答辩人的工程款中扣除，不符合常理，答辩人对张光明实施的工程不知情亦不认可。二、工程尚欠款项应由上诉人景顺公司承担。根据法律规定，周培德系自然人，无用工主体资格，故答辩人的工程款应由上诉人景顺公司支付，周培德承担连带支付责任。
周培德、土地开发中心、兰友林、黄堂坤未答辩。
温权学向一审法院起诉请求：1、判决被告景顺公司支付原告工程款35万元；2、判决被告周培德承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被告景顺公司、周培德连带承担。
一审法院认定事实：景顺公司于2015年3月2日通过投标方式，向土地开发中心递交了普安县地瓜镇、望谟县打尖乡、安龙县普坪镇、册亨县坡妹镇等十五个（含涉案的安龙县普坪镇、安龙县兴隆镇、安龙县新安镇）2014年度高标准基本农田土地整治项目三标段投标文件，土地开发中心于2015年3月6日向景顺公司作出了《中标通知书》，双方并于2015年3月8日签订了《普安县地瓜镇、望谟县打尖乡、安龙县普坪镇、册亨县坡妹镇等十五个2014年度高标准基本农田土地整治项目（三标段）合同协议书》，约定的工程地点为安龙县普坪镇、新安镇、兴隆镇、戈塘镇，签约合同价为1369176.27元，计划开工时间为2015年3月10日。
2015年3月24日，周培德与温权学签订《施工合同》，该施工合同约定：一、施工工程名称：安龙县普坪镇乐庄村高标准基本农田土地整治项目；安龙县兴隆镇当朝村高标准基本农田土地整治项目；安龙县新安镇山岔村高标准基本农田土地整治项目。二、该项目施工内容按施工图纸及工程量清单给乙方施工，签约价捌拾伍万元（850000.00元）。三、乙方按照施工工程量清单及施工图纸所约定的施工内容进行施工，保质保量完成施工项目直至竣工验收合格，并按所签约单价进行结算。……。
2015年4月23日，景顺公司出具了一份法定代表人授权委托书给周培德，任周培德为其代理人，代表景顺公司办理安龙县普坪镇等15个2014年度高标准基本农田整治项目（三标段）的施工合同签订、施工管理、施工质量、施工安全、施工工程进度拨付等事宜，委托期限至本工程竣工截止自动失效。
周培德与温权学签订《施工合同》后，温权学随即组织工人施工，施工过程中周培德于2015年5月28日、5月30日、6月18日分别支付温权学工程款200000元、150000元、200000元共计550000元。
2015年7月19日，经周培德、监理方ＸＸ、兰友林测量，兴隆当朝村海子维修3.5m机耕道未修测量记录总计为591.9m，温权学对此无异议。2017年7月20日，周培德与案外人张光明就兴隆当朝村海子组3.5米机耕道未完成部分施工工程量约600米左右签订施工协议书，由案外人张光明对3.5米机耕道未完成部分进行施工，2015年8月5日经周培德与案外人张光明测量验收维修路段598米，按协议价每米95元，合计56810元，该款项周培德已经支付给张光明。
2015年7月，重庆川东南测绘有限公司对安龙县普坪镇乐庄村龙塘、安龙县兴隆镇当朝村海子、安龙县新安镇山岔村下堂子高标准基本农田土地整治项目进行了竣工测量。土地开发中心对安龙县兴隆镇当朝村海子高标准基本农田土地整治项目等四个农田整治项目竣工结算审计送达黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心进行审计，该中心于2016年4月21日作出州审核报（2016）4号审计报告，经审计核实，安龙县兴隆镇当朝村海子高标准基本农田土地整治项目等四个农田整治项目审定投资为1118883.9元。
温权学、周培德对温权学所做的工程并未进行结算，双方对工程量均有异议。一审法院根据黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心作出的审计报告中的附件安龙县兴隆镇当朝村海子、安龙县普坪镇乐庄村龙塘、安龙县新安镇山岔村下堂子高标准基本农田土地整治项目竣工结算审计对比表和三标段工程量清单核对了温权学（含案外人张光明所做部分）所做的工程，并根据审计对比表中的合同价和审定价计算出温权学所做的工程量的相应价款，未做的工程量的价款为76272.096元，多做的工程量的价款为76336.17元。温权学、兰友林、黄堂坤同意本院作出的工程量核对，周培德对该核对结果未表态但并未在法院规定的时间内提起鉴定申请。
同时查明，温权学并无相关建筑施工资质。周培德在答辩中主张其已经全部支付了工程款并且支付的工程款已经超过了温权学所做的工程，经法院向其释明是否提起反诉，周培德表示在本案中放弃反诉的权利，其另案提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的案由。二、被告周培德与被告景顺公司的法律关系。三、原告温权学所做的工程及相应的工程款是多少。四、原告温权学的工程款由谁承担支付责任。
首先，关于本案的案由。本案涉案的安龙县普坪镇乐庄村龙塘、兴隆镇当朝村海子、新安镇山岔村下堂子高标准基本农田土地整治项目，是由第三人土地开发中心通过招投标方式发包给被告景顺公司的工程，周培德作为被告景顺公司的委托代理人，与原告温权学签订施工合同，由原告温权学对涉案的三个项目进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，故原告温权学与被告景顺公司属于建筑工程施工分包合同纠纷，并非原告所称的劳务合同纠纷。
此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告温权学并无相关建筑施工资质，被告景顺公司将涉案工程分包给原告温权学，并委托被告周培德与之签订《施工合同》，故被告周培德与原告温权学于2015年3月24日签订的《施工合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告温权学有权依据签订的《施工合同》主张工程价款。
其次，关于本案争议焦点被告周培德与被告景顺公司的法律关系。2015年4月23日被告景顺公司出具了一份法定代表人授权委托书给周培德，委托周培德为其代理人，代表被告景顺公司办理安龙县普坪镇等15个2014年度高标准基本农田整治项目（三标段）的施工合同签订、施工管理、施工质量、施工安全、施工工程进度拨付等事宜，委托期限至本工程竣工截止自动失效。2015年3月24日，被告周培德与原告温权学就安龙县普坪镇乐庄村高标准基本农田土地整治项目、安龙县兴隆镇当朝村高标准基本农田土地整治项目、安龙县新安镇山岔村高标准基本农田土地整治项目签订施工协议，虽然被告周培德与温权学的施工协议在被告景顺公司出具委托书之前，但是景顺公司出具给被告周培德的委托书是安龙县普坪镇等15个2014年度高标准基本农田整治项目（三标段）的施工合同签订、施工管理、施工质量、施工安全、施工工程进度拨付等事宜，根据被告景顺公司与第三人土地开发中心签订的合同协议书，安龙县普坪镇等15个2014年度高标准基本农田整治项目（三标段）的工程地点就是安龙县普坪镇、新安镇、兴隆镇、戈塘镇，与被告周培德与原告温权学签订的施工协议的工程地点相同，且被告景顺公司在被告周培德与原告温权学签订施工协议后出具委托书，应当视为对被告周培德的代理权限进行了追认，故被告周培德与被告景顺公司之间是委托关系，基于委托关系产生的法律责任，应当由委托人即被告景顺公司承担。
第三，关于原告温权学所做的工程及相应的工程款是多少。被告周培德与原告温权学签订《施工合同》，该施工合同约定：一、施工工程名称：安龙县普坪镇乐庄村高标准基本农田土地整治项目；安龙县兴隆镇当朝村高标准基本农田土地整治项目；安龙县新安镇山岔村高标准基本农田土地整治项目。二、该项目施工内容按施工图纸及工程量清单给乙方施工，签约价捌拾伍万元（￥850000.00元）。三、乙方按照施工工程量清单及施工图纸所约定的施工内容进行施工，保质保量完成施工项目直至竣工验收合格，并按所签约单价进行结算。但是双方并未就单价进行约定，一审庭审中，原告温权学、被告周培德对温权学所做的工程量尚有争议，双方也未经过结算，但该工程已经验收审计。施工过程中，被告周培德于2015年5月28日、5月30日、6月18日分别支付原告温权学工程款200000元、150000元、200000元共计550000元。
原告温权学主张工程价850000元系干包价，但从双方签订的合同来看，双方尚需经过结算才能确定工程价款。根据黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心作出的审计报告中的附件安龙县兴隆镇当朝村海子、安龙县普坪镇乐庄村龙塘、安龙县新安镇山岔村下堂子高标准基本农田土地整治项目竣工结算审计对比表和三标段工程量清单核对了原告温权学所做的工程，并根据审计对比表中的合同价和审定价计算出原告温权学所做的工程量的相应价款，作出了《温权学、周培德工程量核对》，未做的工程量的价款为76272.096元，多做的工程量的价款为76336.17元。并将该《温权学、周培德工程量核对》出示给原告温权学、被告周培德、被告景顺公司、第三人土地开发中心、第三人兰友林、黄堂坤核实，原告温权学对工程量核对无异议并同意该核对结果。被告周培德对该核对结果并未表态，但也未在限定的时间内提交鉴定申请且已明确告知周培德本人若不提交鉴定申请，将依据核对的工程量依法作出裁判。第三人兰友林、黄堂坤对工程量核对均无异议。被告景顺公司认为其对周培德与温权学之间的施工协议不知情，对该工程量核对不发表任何意见。涉案工程已经竣工审计且已投入使用，在原告温权学对工程量核对无异议的情况下，其他当事人尤其是被告周培德、景顺公司对温权学所做的工程也不申请工程鉴定的情况下，应当以有权审计机关作出的审计报告作为依据。
此外，因原告温权学未完成安龙县兴隆当朝村海子3.5米机耕道约定的工程，2015年7月19日经被告周培德、监理方ＸＸ、施工方兰友林测量，兴隆当朝村海子维修3.5m机耕道未修测量记录总计为591.9m。被告周培德与案外人张光明就兴隆当朝村海子组3.5米机耕道未完成部分施工工程量约600米左右签订施工协议书，由案外人张光明对3.5米机耕道未完成部分进行施工，2015年8月5日经周培德与案外人张光明测量验收维修路段598米，按协议价每米95元，合计56810元，该款项被告周培德已经支付给张光明。
综上所述，原告温权学所做的工程量的工程款应为：850000（签约价）-76272.096（审计减少工程量）+76336.17（审计增加工程量）-56810（张光明所做部分）=793254.074元。被告周培德已经支付了550000元工程款，故尚欠243254.074元，取整数243254元予以支持。
第四、关于原告温权学的工程款由谁承担支付责任。被告景顺公司与被告周培德系委托关系，基于委托关系产生的法律责任，应由委托人被告景顺公司承担，故应当由被告景顺公司支付尚欠原告温权学的工程款，被告周培德、第三人土地开发中心、第三人兰友林、黄堂坤不承担支付责任。综上，根据上述法律规定及理由，判决：一、被告贵州景顺建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告温权学支付工程款人民币243254元。二、被告周培德、第三人黔西南州土地开发整理中心、第三人兰友林、第三人黄堂坤在本案中不承担责任。三、驳回原告温权学其他诉讼请求。案件受理费人民币3275元，由原告温权学负担人民币525元，被告贵州景顺建筑工程有限责任公司负担人民币2750元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，1、景顺公司与周培德均认可双方系挂靠关系，而非委托关系。2、景顺公司已将本案所涉工程款全部支付给周培德，周培德亦认可该事实。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人景顺公司是否应在本案中承担支付责任。
本院认同一审对本案所涉合同效力的认定。关于争议焦点，本案所涉的《施工合同》，系被上诉人温权学与被上诉人周培德签订的，该合同上并未加盖上诉人景顺公司的公章，根据合同相对性原理，本案对被上诉人温权学承担责任支付工程款责任的主体应是被上诉人周培德。关于被上诉人周培德与上诉人景顺公司关系，上诉人景顺公司出具了一份法定代表人授权委托书给被上诉人周培德，任被上诉人周培德为其代理人，代表上诉人景顺公司办理安龙县普坪镇等15个2014年度高标准基本农田整治项目（三标段）的施工合同签订、施工管理、施工质量、施工安全、施工工程进度拨付等事宜。被上诉人周培德在一审庭审中陈述，其与上诉人景顺公司是挂靠关系，双方有书面委托，其向上诉人景顺公司支付管理费，上诉人景顺公司亦认可双方系挂靠关系，而在司法实践中，挂靠的表现特征主要为，挂靠人向被挂靠人支付管理费，被挂靠人向挂靠人出具委托书，委托挂靠人以被挂靠人的名义承接工程、进行工程施工管理、支付工程款等，本案符合挂靠的基本特征，且双方均认可系挂靠关系，故一审认定上诉人景顺公司与被上诉人周培德系委托关系不当，双方应是挂靠关系。在一审庭审中，上诉人景顺公司举证证明其已将本案所涉的工程款全部支付给被上诉人周培德，被上诉人周培德对该事实亦无异议，故一审判决由上诉人景顺公司承担本案工程款的支付责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正，本案所涉工程款应由被上诉人周培德支付给被上诉人温权学。
综上所述，景顺公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省安龙县人民法院（2017）黔2328民初236号民事判决；
二、由被上诉人周培德于本判决生效之日起十日内向被上诉人温权学支付工程款人民币243254元；
三、上诉人贵州景顺建筑工程有限责任公司，原审第三人黔西南州土地开发整理中心、兰友林、黄堂坤在本案中不承担责任。
四、驳回被上诉人温权学的一审其余诉讼请求。
一审案件受理费3275元，由被上诉人温权学负担525元，被上诉人周培德负担2750元；二审案件受理费3275元，由被上诉人周培德负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映桃
审判员 程 鹏
审判员 张国斌
二〇一七年十月二十六日
书记员 夏玮健