陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终350号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁汀，男，1980年11月20日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，无业，住济南市天桥区。2015年4月2日因本案被抓获，同年4月6日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西权诚律师事务所律师。
辩护人陕西信予心律师事务所律师。
原审被告人方小兰，曾用名白静、方静，女，1980年5月28日出生于甘肃省高台县，汉族，大专文化，无业，住西安市未央区。2015年4月8日因本案被抓获，同年4月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2016年10月7日被取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人丁汀犯生产、销售假药罪，非法经营罪，被告人方小兰犯非法经营罪一案，于二〇一六年七月六日做出（2016）陕01刑初45号刑事判决。宣判后，被告人丁汀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人丁汀为牟取不法利益，在北京、济南等地销售”保妥适”牌肉毒素、梭菌肉毒杆菌毒素A型等假药，且在未取得药品经营许可和医疗器械经营许可的情况下，销售”衡力”牌肉毒素以及”瑞蓝”牌玻尿酸、”奇迹美”牌玻尿酸等第三类医疗器械。经鉴定，丁汀销售的”保妥适”牌肉毒素价值2014380元，”衡力”牌肉毒素价值68640元，”瑞蓝”牌玻尿酸价值574200元。被告人方小兰在未取得经营许可的情况下，给二十余人注射整形美容针剂，非法所得104950元。以上事实有报案材料、受案登记表、抓获经过、提取笔录、扣押清单、食品药品监督管理机关出具的函、检验报告、租房合同、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为,被告人丁汀违反国家药品管理法规,明知是假药而予以销售,情节特别严重,其行为已构成生产、销售假药罪。丁汀还违反《医疗器械监督管理条例》，在未取得《医疗器械注册证》和《医疗器械经营许可证》的情况下，擅自经营用于医学整容的第三类医疗器械，其行为又构成非法经营罪，对丁汀应依法数罪并罚。被告人方小兰在未取得《医疗卫生机构执业许可证》和《医师职业资格证》的情况下，擅自开展微整形手术，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项之规定，判决，（一）被告人丁汀犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四百零五万元。犯非法经营罪判处有期徒刑六年，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金四百一拾万元；（二）被告人方小兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；（三）被告人方小兰退缴的非法所得104950元依法予以没收。
丁汀上诉及其辩护人辩护称：1、侦查机关查扣玻尿酸、肉毒素等产品时，丁汀并不在场，原审判决认定的查扣数量有误；2、原审判决认定查扣的紫盖无色小瓶中的粉末为假冒保妥适肉毒素的证据不足；3、侦查机关查扣的紫盖无色小瓶的真正所有人存疑；4、丁汀销售玻尿酸的行为不构成非法经营罪，构成销售伪劣产品罪,该犯罪行为与销售假药行为为想象竞合犯，应择一重罪处罚,不应数罪并罚；5、原审判决对涉案产品价值认定过高，对丁汀量刑过重；6、涉案产品没有流向社会，社会危害性不大，请求对丁汀从轻处罚。
经审理查明:
一、2014年9月，上诉人丁汀为获取不法利益，在未取得药品经营许可和医疗器械经营许可的情况下，擅自经营玻尿酸和肉毒素等美容整形产品。并租赁山东省济南市北园大街修府公寓2221室作为库房，在该处和其位于济南市天桥区航运路枫景苑小区的家中存放购入的肉毒素、玻尿酸等美容整形产品，后通过网络向白某某、范某某以及原审被告人方小兰等人销售。2015年2月，丁汀又伙同陈某某租赁北京市朝阳区朝阳北路107号院7号楼1302室开设美容工作室，储存玻尿酸和肉毒素等美容整形产品私自开展微整形手术。2015年4月，侦查人员在丁汀居住的济南市修府公寓2221室、枫景苑小区家中及北京市朝阳北路107号院7号楼1302室查获”瑞蓝”牌玻尿酸319支、”衡力”牌肉毒素104支、”保妥适”牌肉毒素1083瓶及其它大量国外品牌美容整形产品。经鉴定，现场查扣的”瑞蓝”牌玻尿酸属于医疗器械（其中玻尿酸系胶质填充物），”保妥适”牌肉毒素应按假药论处。其中”瑞蓝”牌玻尿酸价值574200元，”衡力”牌肉毒素价值68640元，”保妥适”牌肉毒素价值2014380元。综上，上诉人丁汀生产、销售假药价值2014380元，非法经营价值642840元。
上述事实，有下列证据证明：
1、提取笔录及扣押清单证明，2015年4月，侦查人员在丁汀居住的济南市修府公寓2221室、枫景苑小区家中及北京市朝阳北路107号院7号楼1302室查获”瑞蓝”牌玻尿酸319支、”衡力”牌肉毒素104支、”保妥适”牌肉毒素1083瓶及其它大量国外品牌美容整形产品。
2、证人杨某某（丁汀之妻子）证言证明，丁汀曾在山东医科大学学医，2014年5月开始做美容产品，听丁汀说有”瑞蓝”和”注射用玻璃酸梅”等产品。丁汀把货进来之后就放在家里，通过网上和微信销售，但丁汀没有从事医疗产品销售的相关资质和手续。枫景苑家中和修府公寓2221房间的美容产品、药品针剂和包装材料都是丁汀进的货。丁汀说这些东西都是假冒的，具体有瑞蓝、玻尿酸、肉毒素。家里冰箱内放的三种产品应该是肉毒素，其中一种是兰州衡力牌A型肉毒素、一种是紫色瓶盖的小瓶子内装白色粉末物质，一种是韩国文字。瑞蓝玻尿酸有三种外包装，一种是中文包装，第二种是英文白色外包装、第三种是英文蓝色外包装，另外还有一种玻尿酸叫奇迹美。进货时大都用丁汀本人的银行卡收付款，有时也用她的支付宝向对方转账。
3、证人陈某某证言证明，2014年12月，丁汀提出在她租住的北京市朝阳区朝阳北路107号院7号楼1302室开设美容工作室，由丁汀提供美容整形的针剂、负责找实施微整形手术的医生和护士，她负责联系需要美容整形的顾客，采购美容用具。所得利润除了支付给医生的费用外，剩下的二人均分。公安机关在她租住的房内查获的玻尿酸和肉毒素都是丁汀的。
4、租房合同及杨金花（济南市北园大街修府公寓2221室房东）辨认笔录、丁汀、陈某某的指认笔录证明，丁汀和杨某某于2014年9月6日租赁山东省济南市修府公寓2221室使用。丁汀和陈某某于2015年2月5日租赁北京市朝阳区朝阳北路107号院7号楼1302室用于开设美容工作室。经杨金花辨认，确认丁汀和杨某某是租赁修府公寓2221室的人。经丁汀、陈某某指认，北京市朝阳北路107号院7号楼1302室为其租用并用于美容经营的地点。
5、国家食品药品监管总局数据查询及国食药监办[2008]405号文件证明，爱尔兰生产的”保妥适”牌注射用A型肉毒素和兰州生物制品研究所生产的注射用A型肉毒素都属于药品，应列入毒性药品管理。药品批发企业只能将A型肉毒素制剂销售给医疗机构，未经指定的药品经营企业不得购销A型肉毒毒素制剂，药品零售企业不得零售A型肉毒毒素制剂。进口A型肉毒毒素制剂的流通和使用按照上述规定执行。
6、视听资料证明，上诉人丁汀对在济南市修府公寓和枫景苑小区查扣的紫盖内装白色粉末玻璃瓶进行指认，确认均为保妥适，并供述现场的包装盒是用来装保妥适的。
7、西安市食品药品监督管理局复函及中国食品药品检定研究院检验报告证明，从公安机关查获的无标签紫色盖玻璃小瓶内装白色粉末中检出A型肉毒毒素，认定该药品按假药论处。
8、艾尔建信息咨询（上海）有限公司出具的说明函证明，该公司受AllerganInc.（爱力根有限公司）委托协助中国相关政府监管部门对疑似仿冒AllerganInc.下属企业生产的产品进行鉴别。BOTOX®（保妥适）是该公司产品之一，已获准在中国市场进口销售，西安市公安局提供的的品牌为”BOTULAX”的A型肉毒毒素并非爱力根有限公司产品，其外包装、商标均不同于保妥适。
9、国家食品药品监管总局关于注射用透明质酸钠的消费警示证明，用于医学整容的注射用透明质酸钠属于第三类医疗器械，生产经营此类产品须取得《医疗器械注册证》、《医疗器械生产许可证》和《医疗器械经营许可证》。医学美容机构在购入该类产品时应当从取得合法资质的企业购进合格的产品。消费者应到取得《医疗机构执业许可证》的正规医疗机构或医疗美容机构进行注射美容。
10、科医国际贸易（上海）有限公司出具的情况说明及其医疗器械经营企业许可证、医疗器械注册证、商标注册证证明，该公司是瑞典Q-
MedAB公司独家生产的注射用修饰透明质酸钠凝胶（商品名：瑞蓝）产品在中国独家经销商和售后服务机构。该公司生产的瑞蓝产品属于医疗器械产品，目前只有瑞蓝2获准在中国大陆进口销售。根据西安市公安局提供的标注有”瑞蓝”商标的产品图片，经公司总部查验，确认图标为瑞蓝®2的产品包含的信息与该公司进口和销售的产品所含信息一致，其余图标为瑞蓝或Restylane的产品均不是由该公司进口。
11、兰州生物制品研究所有限责任公司出具的《关于协查注射用A型肉毒毒素的情况说明》及西安市食品药品监督管理局的复函证明，西安市公安局查扣的”衡力”牌注射用肉毒毒素部分是兰州生物制品研究所有限公司生产，其余不是该公司生产。
12、陕西省食品药品监督管理局稽查局和西安市食品药品监督管理局的复函证明，除”保妥适”牌、”衡力”牌肉毒素和”瑞蓝”牌玻尿酸外，公安机关现场查扣的梭菌肉毒杆菌毒素A型等药品按假药论处，”奇迹美”牌玻尿酸等第三类医疗器械未依法注册。上述产品未在中国市场销售，市场价格无法确定。
13、科医国际贸易（上海）有限公司证明、国药控股陕西有限公司情况说明证明，瑞蓝2号销售的标准单价为1800元/1ml，注射用A型肉毒毒素（规格100单位，产地兰州生物制品研究所）销售价格660元/支，注射用A型肉毒毒素（规格100单位，产地爱尔兰）销售价格1860元/支。
14、证人范某某（山东省日照市三庄镇大勇大药房店主）证言证明，他通过QQ和微信帮丁汀销售过大约20万元的玻尿酸和肉毒素，有”伊美”牌、”瑞蓝”牌、”奇迹美”牌、”衡力”牌。他知道销售的玻尿酸和肉毒素都是假的，但效果差不多。他给丁汀提供的名叫杨荣的支付宝上打过钱。经范某某辨认，确认上诉人丁汀是卖给其玻尿酸、肉毒素的人。
15、证人白某某（郑州市二七区龙升国际B区2号楼居民）证言证明，2015年1月，他通过手机微信联系到济南人丁汀，从丁处购买了十支玻尿酸。
16、上诉人丁汀供述证明，他毕业于山东大学临床医学专业。2015年3月，他在北京市朝阳区朝阳北路107号院7号楼1302室开设美容工作室，没有办理相关营业执照，也没有相应资质。他负责进货，找医生给客户进行美容，店里主要有”瑞蓝”、”奇迹美”、”纽拉”这几种玻尿酸，都是从广州美博会上买的。
二、自2009年起，原审被告人方小兰在未取得经营许可的情况下，在西安市碑林区菊花园瑞丽公寓605室等地，开展美容整形业务，先后向二十余人注射美容针剂，非法所得104950元。
上述事实有下列证据证明：
1、西安市食品药品监督管理局、西安市碑林区卫生局出具的函证明，经核查，方小兰在西安市菊花园瑞丽公寓605室地址无《医疗器械经营许可证》和《药品经营许可证》。方小兰没有医师资格证和执业医师证，西安市菊花园瑞丽公寓605室也不是该局核准发放的医疗机构，该局也未核准方小兰诊所执业注册登记。
2、证人王某、刘某甲、邢某某等二十人证言证明，方小兰曾在菊花园瑞丽公寓605室给他们做过微整形手术，共收取费用104950元。
3、证人刘某等18人辨认出方小兰就是为其进行微整形的医生。
4、证人仵某某（方小兰的朋友）证言证明，2013年上半年，方小兰让她帮忙给丁汀汇过款。
5、原审被告人方小兰对其在没有营业执照和资质的情况下给客户注射玻尿酸和肉毒素并收取费用的犯罪事实供认不讳，并供述他从被告人丁汀处购买过瑞蓝玻尿酸。
本院认为，上诉人丁汀违反国家药品管理法规，明知假药而予以销售，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。丁汀又在未取得药品经营许可和医疗器械经营许可的情况下，擅自销售用于医学整形美容的药品和第三类医疗器械，其行为已构成非法经营罪，对丁汀依法应惩处并数罪并罚。原审被告人方小兰在未取得经营许可的情况下，通过注射美容整形针剂的方式开展美容整形业务，其行为已构成非法经营罪，亦应依法惩处。对丁汀的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、涉案产品查扣地点分别系上诉人丁汀和其妻子杨某某居住或与陈某某租赁用于开设美容工作室的地方，杨某某和陈某某的证言均证明查扣的产品均系丁汀购进用于销售，且二人均在提取笔录和扣押清单签字确认，证据来源合法，内容客观真实，据此能够准确认定涉案产品数量；2、上诉人丁汀在指认现场的视频中供述无标签紫盖无色玻璃小瓶内为保妥适产品。经鉴定，小瓶内装白色粉末中检出A型肉毒毒素，依法认定为假药，故原审判决认定紫盖无色小瓶内白色粉末为假冒”保妥适”肉毒素的证据确实充分；3、上诉人丁汀在侦查阶段供述涉案物品系”孔正”存放在他处，其手机及绑定的微信都是由”孔正”使用，但丁汀对孔正的基本情况却不能详细描述，有违常理，且证人陈某某、杨某某证言证明上述手机号码都一直是丁汀在使用。陈某某、杨某某还证明丁汀在济南和北京的住所中储存、销售美容整形产品，证人范某某、白某某、原审被告人方小兰均证明曾从丁汀处购买过美容整形产品，因此可以认定假冒”保妥适”肉毒素为丁汀购进并用于销售的产品；4、国家食品药品监管部门相关文件规定，用于医学整容的注射用透明质酸钠属于第三类医疗器械，其生产经营实行许可制。上诉人丁汀未取得医疗器械经营许可，擅自销售用于医学美容的第三类医疗器械，属非法经营行为，符合非法经营罪的犯罪构成，该犯罪行为与生产、销售假药行为系其分别实施的两种犯罪行为，应分别以非法经营罪和生产、销售假药罪惩处并予以数罪并罚；5、依照《中华人民共和国药品管理法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，原审判决按照出厂价格计算涉案产品价值符合法律规定，并无不当；6、原审判决根据涉案产品未流入社会的情节与丁汀的犯罪性质、涉案金额和社会危害性、案发后的认罪态度等情节进行量处刑罚，并无不当。综上，丁汀的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 刘 蕾