广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民再47号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西柳州盛世文化传播有限公司（原广西柳州白马营销广告有限公司），住所地柳州市飞鹅路53号新时代商业港高层公寓A座12层13号。法定代表人：罗山益，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗政，广西佑成律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖石荣，广西佑成律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈有林，男，1971年6月27日出生，汉族，住湖南省衡阳县。广西柳州盛世文化传播有限公司（以下简称盛世公司）因与陈有林合伙合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第876号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）桂民申709号民事裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。再审申请人盛世公司的委托代理人罗政、肖石荣到庭参加诉讼，被申请人陈有林经本院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人盛世公司申请再审称，本案遗漏必要的第三人，存在程序方面的错误。胡涌作为陈有林举证的录音证据中当事人，录音部分是否真实，应当由胡涌出庭进行质证，且陈有林主张的20万元投资款是由借给胡涌的借款转化而来，该事实是否真实，都需要胡涌出庭才能查清，故应追加案外人胡涌为本案的第三人；胡涌仅是公司的股东，其行为不能代表公司，其个人行为也不应由公司来承担责任；录音证据存在瑕疵，录音并不完整，不具有真实性；虽然与陈有林签订了《合作协议》，但陈有林并未向公司投入20万元，不应由公司退还；就算陈有林履行了出资义务，但根据双方约定，合作期间，不得随意请求分割注入资金，且参照合伙企业法的相关规定，在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；双方在《合作协议》第三条“各合伙人出资仍为个人所有，届时予以本金无利息返还”的约定是保底条款，应是无效的。再审请求：撤销一、二审判决，驳回陈有林的诉讼请求。被申请人陈有林没有进行答辩。陈有林一审向柳州市柳南区人民法院起诉请求:1、盛世公司退回20万元合作本金；2、本案诉讼费用由盛世公司承担。柳州市柳南区人民法院一审查明，1、广西柳州白马营销广告有限公司（以下简称白马公司）是由李娟、胡涌共同经营。2、2010年1月5日，白马公司、陈有林签订《合作协议》约定：合伙期限暂定为长期服务合作；甲方（白马公司）负责所有对尚龙电器及各电器品牌的客户跟踪和资源整合及合同签订与合同的结算；乙方（陈有林）负责出资贰拾万元注入甲方所做的各展柜工程和广告制作等项目；合作期间，甲、乙双方不得随意请求分割注入资金，合伙终止后，各合伙人出资仍为个人所有，届时予以本金无利息返还；合伙期间，所有受益均为合作财产，其合法权益受法律保护；甲、乙双方合作期间利益均以平均分配。其甲方为50%，乙方为50%，所遇到的经营风险共同承担。3、合同签订后，双方均按协议约定履行，白马公司负责与尚龙电器及各电器品牌的客户的合同签订，陈有林则负责组织人员施工。出庭作证的证人证言证实了陈有林在多处组织人员进行施工。4、2013年2月，陈有林接到白马公司的口头通知，陈有林、白马公司的合作终止。5、2013年6月，陈有林与白马公司的经营者胡涌就协议的终止后，陈有林要求白马公司退还投资款20万元，进行电话协商。胡涌在电话中确认了陈有林已投资20万元，确认合作期间理论上是挣钱的。陈有林多次催促白马公司按照合作协议的约定返还陈有林本金及利润未果，双方遂发生纠纷。柳州市柳南区人民法院一审认为：陈有林、白马公司签订的《合作协议》，是当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，为有效合同，受法律保护。本案白马公司、陈有林双方主要的争议是，白马公司、陈有林双方的合伙关系是否成立、陈有林是否已投入了20万元。首先，从签订合同后，双方均按照约定长期在履行自己的义务，直至陈有林得到白马公司口头通知终止合作后，陈有林才开始向白马公司主张投资款及利润。在陈有林与白马公司的经营者胡涌电话录音中，当陈有林说到“兄弟啊，你听我讲，原来合伙，合伙协议投资二十万啊，是不是？”胡涌答到“你协议是投资二十万啊，我没有讲你没投资二十万啊。”在另一节通话中，陈有林说“是啊，投资二十万，就是协议上面写了个二十万，没要你写已收款单子嘛，兄弟啊，我们要讲清楚是不是，该怎样就怎样。”胡涌答到“是啊，我现在没有讲你没投资二十万啊，我没有这样啊……。”这份电话录音，在本案审理过程中，陈有林申请作司法鉴定，司法鉴定中心在退卷函中说明“我中心向胡涌送达了《通知》，要求胡涌于2014年9月10日上午11：00到广西公明司法鉴定中心配合提取语音样本，但胡涌在规定时间未到达指定地点配合有关鉴定工作，致使鉴定工作无法完成。”因此，未能完成对电话录音的司法鉴定，原因完全是白马公司造成的，白马公司应承担全部责任。在庭审中，白马公司对这份通话的质证意见是“通话是事实，但此次通话前白马公司向陈有林借了20万，后面还了陈有林大概23万，因为双方没有对账，在此次通话中双方把借贷、合作混在一起，内容不是当事人真实意思表示。”但在本案中并没有看到白马公司、陈有林有关借款的证据，从本案查明的事实，对白马公司、陈有林的合伙关系及陈有林已投资二十万元的事实，该院予以确认。陈有林主张白马公司退还投资二十万元，在电话录音中，陈有林讲“嗯，兄弟，我公司还是挣钱的，还是没亏钱啊。”胡涌答到“理论上是这讲。”而双方签订的合同约定有“合作期间，甲、乙双方不得随意请求分割注入资金，合伙终止后，各合伙人出资仍为个人所有，届时予以本金无利息返还。”既然双方在合伙终止后，又未能及时结清账目，合伙期间也没有出现亏本。陈有林要求及时归还本金并无不妥，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：白马公司退还陈有林投资款200000元。案件受理费5050元（陈有林已预交），由白马公司负担4040元。由陈有林负担1010元。盛世公司不服一审判决，上诉请求：l、撤销一审判决，依法驳回陈有林诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈有林承担。陈有林答辩称：1、盛世公司的上诉理由没有事实依据，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审正确判决，驳回盛世公司的上诉请求。柳州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，白马公司于2014年3月14日在柳州市柳南区工商局办理了企业变更手续，企业名称变更为盛世公司，法定代表人李娟变更为胡少华，公司管理人员（合伙企业投资人）李娟、胡涌变更为胡涌、胡少华。柳州市中级人民法院二审认为，盛世公司主张《合作协议》里的陈有林出资20万元，系2010年3月后的借款，且已经偿还，但盛世公司未能举证证实。相反，盛世公司与陈有林签订《合作协议》的时间是2010年1月5日，而盛世公司在上诉状中自认在双方签订《合作协议》之前，李娟、胡涌曾向陈有林借款20多万元，陈有林曾提出将20多万元的借款转为投资款，于是双方于2010年1月5日签订了《合作协议》。故陈有林关于“《合作协议》里的20万元出资是2010年1月份之前存在的借款转化的投资款”的陈述是符合常理的，该院予以认可。因此盛世公司的该项主张缺乏事实依据，该院不予采纳。根据陈有林提交的录音，盛世公司在录音中提及其与陈有林的合伙理论上是没有亏损，且盛世公司并未提交证据证实双方合伙存在亏损，因此，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第52条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，在盛世公司与陈有林的合伙终止时，合伙未存在亏损的情况下，陈有林按照双方的合伙协议，要求盛世公司归还本金并无不当，该院予以支持。关于盛世公司提出胡涌系盛世公司的股东，但并非法定代表人，胡涌属于案外人，一审时胡涌不配合作录音的鉴定工作，与盛世公司无关，因此，导致鉴定不成并非盛世公司的原因。对此该院认为，盛世公司对录音证据的真实性是认可的，该证据也足以证实陈有林关于“完成出资”、“合作尚有盈余”的事实，是否鉴定不会影响该录音证据的真实性。况且胡涌既是盛世公司的股东，又是盛世公司的管理人员，其与白马公司的法定代表人李娟系夫妻关系，与盛世公司的法定代表人系父子关系，而白马公司的股东为李娟、胡涌（白马公司变更后的盛世公司股东又为胡少华、胡涌），胡涌是有权管理白马公司经营事务的，白马公司的经营实际上均取决于胡涌、李娟、胡少华一家人的意志，胡涌在本案中不愿意配合鉴定，实际上也表示了盛世公司对于鉴定的态度。因此一审判决将司法鉴定的工作无法完成的原因归责于盛世公司造成的并无不当。因此盛世公司的该项异议理由也不充分，该院不予采纳。综上所述，盛世公司的上诉理由不成立，其诉请该院不予支持。一审程序合法，适用法律正确，判决并无不当，因在本案审理过程中，白马公司更名为盛世公司，该院对一审判决亦作相应变更，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（二）字第366号判决为“盛世公司退还陈有林投资款200000元”。二审案件受理费4300元（上诉人盛世公司已预交），由盛世公司负担。经再审查明的事实与原判查明的事实相一致，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《合作协议》是双方在协商的基础上签订的，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家的强制性法律规定，是有效的合同。关于本案应否追加胡涌为第三人的问题。由于在白马公司与陈有林合作期间，白马公司是由李娟、胡涌夫妻实际经营，胡涌为双方的合作事宜与陈有林进行的协商、履约行为，皆应属职务行为。从陈有林提供的录音证据来看，胡涌与陈有林在电话中协商的内容是双方合作后的善后事宜，胡涌在电话中的身份是代表白马公司一方，是履行职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因而胡涌的职务行为，应由白马公司承担民事责任。此外，白马公司是否收到陈有林的20万元投资款，白马公司可完全独立提出自己的诉讼主张及进行相关举证质辩，故盛世公司提出追加胡涌为本案必须的第三人没有事实和法律依据，本院不予支持。关于胡涌的行为能否代表白马公司的问题。白马公司是由李娟、胡涌夫妻共同经营，胡涌同时也是公司的股东，胡涌的妻子李娟担任公司的总经理，双方协商《合作协议》内容时是由胡涌出面，正式签订《合作协议》时，白马公司在协议上加盖了公司公章，陈有林有足够的理由相信胡涌能够代表白马公司，故白马公司的胡涌不能代表白马公司的主张不能成立。关于陈有林是否投入20万元及盛世公司应否退还该20万元给胡涌的问题。盛世公司在二审上诉时，在上诉状中陈述称：“在签订合作协议之前，李娟、胡涌曾向陈有林借过20多万元用于周转。因陈有林长期承包白马公司的工程，略知该公司的经营状况。为此，陈有林曾提出将20多万元的借款转为投资款。于是双方在2010年1月5日签订合作协议。但是在20lO年9月至2013年5月，陈有林又陆续要求白马公司归还借款。白马公司在此期间又陆续归还了23万多元……”由此，盛世公司事实上已认可陈有林的20万投资款是由原先的借款折抵，亦即自认已收到了20万元的投资款，只是盛世公司认为，白马公司后来已偿还了该20万元借款给陈有林，但是盛世公司未能提供证据证实。故应认定陈有林已向白马公司投入了20万元投资款。尽管双方在《合作协议》中约定合作期间，不得随意请求分割注入资金，但陈有林请求退还20万元投资款时，双方的合作已然停止，不受该约定的约束。同时胡涌已在电话录音中承认公司经营没有亏损，而陈有林又只要求返还投资款本金，因此盛世公司主张双方经营未经清算不应退还20万元投资款给陈有林的理由不能成立。关于陈有林举证的通话录音证据能否支持的问题。盛世公司主张陈有林举证的通话录音证据不完整和不真实，不能反映真实的对话状况，不应成为定案依据。从一审盛世公司的答辩来看，盛世公司并未否认通话的真实性，仅是不认可陈有林的举证目的。从通话录音的内容来看，其谈话内容涉及较多，但谈论特定话题时，内容是相对独立的，能够起到证据的作用。综上所述，盛世公司的再审请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：维持柳州市中级人民法院（2015）柳市民一终字第876号民事判决。本判决为终审判决。审判长 覃 龙审判员 蔡向荣审判员 冼 锐二〇一七年六月二十七日书记员 林晓华