黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终3719号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室，代码：E7784620-9，住所地哈尔滨市道外区大有坊街118号。
法定代表人:宋殿荣，主任。
委托诉讼代理人：王梦楠。
委托诉讼代理人：石岩。
被上诉人（原审原告）：刘晶，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：陈功（系刘晶丈夫），住哈尔滨市道外区。
上诉人哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室（以下简称道外征收办）因与被上诉人刘晶生命权�健康权、身体权纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。
道外征收办的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判道外征收办不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由刘晶承担。事实和理由：1、道外征收办设立围挡不存在过错，依法不应承担侵权责任。根据哈外房征决字[2014]第002号《道外区人民政府房屋征收决定》，道外征收办对位于道外区南直路、铁道线、北树七道街、东直路-
水利街、北树头道街-
通东街、三棵树大街合围区域的二商店周边棚改项目依法征收，按照《黑龙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十七条，建设工程施工现场应当设置封闭性护栏或者围栏遮挡，材料、机具应当在指定区域内摆放整齐。道外征收办根据省市相关标准，设立安全围挡，不存在过错。根据民事诉讼法第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院认定刘晶被围挡砸伤是道外征收办存在过错所致，刘晶应当对道外征收办存在过错提供证据，但一审庭审中刘晶没有提供任何可以证明道外征收办有过错的证据。一审法院在刘晶没有举证的情况下，认定道外征收办存在过错应承担侵权责任，不符合法律规定。2、刘晶被围挡刮倒系大风所致，且气象台对当日天气未能预先预报，属于不可抗力，道外征收办不应承担民事责任。该案发生在2015年10月26日，气象局预报的当日天气为白天晴，高温11℃，西南风，风力4-5级，夜间小雨，低温1℃，西风，风力3-4级，但经道外征收办到哈尔滨专业气象台取证得知，受到地面低压系统的影响，2015年10月26日哈尔滨�区出现了大风灾害天气，但气象部门对此灾害天气未能预先预报，导致道外征收办无法预见大风灾害天气的出现。刘晶受伤系因不可抗力所致，道外征收办不应承担赔偿责任。
刘晶辩称，一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第四款明确规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。因此刘晶对道外征收办有无过错不承担举证责任。2、根据气象资料可知，我国属大陆季风性其后，哈尔滨市每年都有6-7级大风的记录，也有瞬时8级大风记录。2015年10月26日发生人身损害当天气象台预报风力4-5级，属于正常的刮风天气，不属于不可抗力中的“不可预见”。道外征收办在设置围挡时，应按照规范要求参照当地气候条件。刘晶在一审时向法院提交了在事故现场拍摄的九张照片和一张光盘，从中可以看到道外征收办设置的围挡时浮设在地面上的，这是造成围挡被风吹倒移位的主要原因。这种施工方法不符合国家城乡建设部颁发的《JGJ/T188-2009施工现场临时建筑规范》第7.7.3条第5款“围挡应采取抗风措施”行业标准规定。因此道外征收办设置的围挡被风刮倒不属于不可抗力中所指的不能避免并不能克服的客观情况。道外征收办在一审时没有向法庭提交所设置的围挡的结构设计、审批文件，也不能证明其已穷尽所有措施仍不能避免损害的发生。道外征收办理应对刘晶受到的人身损害承担责任并进行赔偿。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
刘晶向一审法院起诉请求：1、判令征收办赔偿刘晶医疗费34630.52元、误工费9000元、护理费34800元、�院伙食补助费1600元、营养费3000元、交通费48元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费8000元、伤残赔偿金90436元、司法鉴定费用3210元；2、案件受理费由道外征收办负担。
一审法院认定事实：2015年10月26日下午3点多钟，刘晶步行至位于哈尔滨市道外区二商店附近工地时，被大风刮倒的工地围栏砸倒致伤。受伤后，路人董淑琴、单兴广、刘少文将刘晶救起，并拨打了110报警电话，道外区火车头派出所出警。刘晶伤后到哈尔滨市第五医院住院治疗，伤情诊断为左髌骨粉碎性骨折，住院16天，刘晶支出住院医疗费33983.02元、门诊医疗费254元、急救医疗费344元、购买护理品费用49.50元。案件审理过程中，刘晶申请法医学鉴定，一审法院经我院技术处委托至黑龙江省森工总医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年3月22日作出（2016）黑森鉴字第049号司法鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人刘晶因左髌骨砸伤致左髌骨骨折内固定术后，评定九级伤残；医疗终结时间为伤后6个月；伤后需1人护理6个月；住院期间补充营养，期限为30日，营养费按国家有关规定执行；定期复查，择期行内固定物取出术，其费用约人民币8000元或以实际支出的合理医疗费用为准，二次手术住院期间1人护理。刘晶支出鉴定费3210元。案件审理过程中，道外征收办自认砸伤刘晶的工地围栏是道外征收办设置，属于道外征收办的管理范围。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。刘晶被道外征收办设置、管理的工地围栏砸伤，道外征收办作为管理者，具有过错，应承担侵权责任。道外征收办抗辩称刘晶受伤是不可抗力引发的、与道外征收办无关，但根据《中华人民共和国民法通则》�一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括台风、洪水、地震等自然原因和战争等社会原因，本案中道外征收办虽举示了证据证明刘晶受伤是大风、下雨天气，且风力程度较大，但仍属于正常的刮风、下雨天气，且道外征收办未举示证据证明气象台对于当日天气未能预先预报，未能证明其在事故发生前已经采取了必要的措施仍不能避免损害发生，故道外征收办的抗辩主张不成立，不予支持。关于刘晶的各项损失，其中医疗费按照医疗费票据进行核算，为34630.52元，与刘晶诉请一致，予以支持；住院伙食补助费，按照刘晶第一次实际住院天数16天及黑龙江省一般公务人员出差伙食补助标准100元/天核算，为1600元，与刘晶诉请一致，予以支持；护理费，按照鉴定意见确定的刘晶伤后一人护理6个月，及黑龙江省居民服务业在岗职�平均工资52333元/年核算，为26166.50元，刘晶诉请按照其丈夫陈功月工资5800元标准计算护理费，证据不足，支持合理部分26166.50元，超出部分，不予支持；误工费，刘晶主张其月工资1500元低于社平工资标准，故按照刘晶主张的1500元/月计算，误工天数应从刘晶受伤之日2015年10月26日至其年满五十周岁退休之日2016年3月6日，其达到法定退休年龄后，应享受退休工资待遇，不再产生误工费，故误工时间共计133天，误工费为6558.90元，刘晶诉请误工费9000元过高，支持合理部分6558.90元，超出部分，不予支持；营养费，按照刘晶补充营养30日的鉴定意见，参照黑龙江省一般公务人员出差伙食补助标准100元/天核算，为3000元，与刘晶诉请一致，予以支持；交通费，按照刘晶住院天数16天及黑龙江省警察总队确定的3元/天的标准核算，为48元，与刘晶诉请一致，予以支持；精神损害抚慰�，按照刘晶九级残的鉴定意见，刘晶诉请5000合理，予以支持；二次手术费用，按照鉴定意见确定为8000元，与刘晶诉请一致，予以支持；伤残赔偿金，按照刘晶主张的2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入22609元/年及刘晶9级伤残的鉴定意见核算，为90436元（22609元/年×20年×20%），与刘晶诉请一致，予以支持。判决：一、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶医疗费34630.52元；二、待本判决发生法律效力后，被告哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶住院伙食补助费1600元；三、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶护理费26166.50元；四、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶误工费6558.90元；五、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶营养费3000元；六、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶交通费48元；七、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶精神损害抚慰金5000元；八、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿原告刘晶二次手术费8000元；九、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室立即赔偿刘晶伤残赔偿金90436元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4030元，由刘晶负担221元，由哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室负担3809元。鉴定费3210元，由哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：因道外征收办提交的2015年10月26日天气预报为复印件，刘晶对该复印件的真实性有异议，本院对该份证据不予采信，不能证明道外征收办拟证明的2015年10月26日天气预报情况。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第四款明确规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”本案中，刘晶被道外征收办设置的围挡砸伤，应由道外征收办对其无过错承担举证责任。道外征收办仅主张其按照规定设置了围挡，但对围挡的设置是否符合标准未提供证据予以证明。道外征收办虽主张刘晶被围挡砸伤系因不可抗力，但根据哈尔滨的气候条件，7-8级风应属可预见范围，亦不属于台风等不能避免不能克服的客观情况，道外征收办亦未举示证据证明其为避免损害的发生采取了必要的防范措施，故道外征收办的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，道外征收办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3809元，由上诉人哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 云 龙
代理审判员 端木繁辉
代�审判员尹红杰
二〇一六年十月十五日
书 记 员 姜 雪 琦
张春天