湖北省武汉市洪山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0111刑初359号
公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
被告人于冠东，男，1976年6月21日出生于武汉市，汉族，高中文化，无职业，租住武汉市洪山区，户籍所在地：武汉市洪山区。曾因犯非法持有毒品罪，于2007年6月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因犯抢劫罪，于2009年6月被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2013年1月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人吴胜武，湖北高能律师事务所律师。
武汉市洪山区人民检察院以洪检刑诉〔2017〕332号起诉书指控被告人于冠东犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市洪山区人民检察院指派检察员朱正出庭支持公诉，被告人于冠东及其辩护人吴胜武，证人张某、李某1等到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉市洪山区人民检察院指控，2016年2月20日10时许，公安机关查获非法持有毒品“麻果”133颗，“冰毒”34小袋的犯罪嫌疑人舒某1（另案处理），根据舒某1提供毒品来源的线索，公安机关依法进行控制下毒品交易。舒某1联系被告人于冠东持有的手机电话181××××9005要求购买150颗麻果。当日下午17时许，被告人于冠东驾驶鄂Ａ×××××黑色大众轿车搭乘陈某1（另案处理），在本市洪山区石牌岭路旁经电话联系后与舒某1碰面，以人民币5300元的价格（交付人民币3300元）卖给舒某1毒品红色片剂（俗称：麻果）1包，并要求舒某1带陈某1回家，陈某1下车后被告人于冠东即驾车逃离，公安机关抓获舒某1、陈某1并扣押上述毒品。
经鉴定，贩卖的红色片剂1包，净重14.92克，为毒品甲基苯丙胺。
2016年5月18日中午12时许，被告人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，并在其租住的该小区7栋1单元603室搜到疑似毒品“麻果”三包600余颗，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
对上述指控的事实，公诉机关提供被告人于冠东贩卖毒品的证据有：
1.办案说明，扣押物品清单及照片，手机通话清单及开户信息，车辆登记信息及城市通行监控记录，同案犯处罚材料等书证；2.证人舒某1、陈某1、蔡某、李某2的证言；3.被告人于冠东的供述与辩解；4.辨认笔录；5.毒品检验鉴定书。
非法持有毒品的证据有:
1.抓获，破案经过及办案说明，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单及照片，房屋租赁合同，现场检查报告，前科材料等书证;2.证人李某2、夏某的证言；3.被告人于冠东的供述与辩解；4.毒品检验鉴定书；5视听资料：讯问视频，搜查视频，监控视频。
公诉机关认为，被告人于冠东明知是毒品而予以贩卖和明知是毒品而非法持有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百四十八条，第六十九条之规定，应当以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪追究其刑事责任，应数罪并罚。被告人于冠东具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条所规定的情节，属累犯、毒品再犯。
被告人于冠东辩称，未参与2016年2月20日下午的贩毒活动。非法持有毒品只有120颗左右，没有起诉书中指控的600余颗。
辩护人吴胜武提出的辩护意见是，贩卖毒品系控制交易，没有现场抓获，且关键证人陈某1、舒某1陈述内容相互矛盾，证人两次辨认结果不一致，故不能认定被告人于冠东参与了贩毒的犯罪活动。指控被告人于冠东非法持有甲基苯丙胺毒品59.84克证据不充分，被告承租的住房系两人居住，存在其他可能性且搜查视频有中断现象，未全程录像，毒品检验鉴定超过了送检时间。故非法持有毒品数量应以被告人自认为准。
经审理查明，2016年2月20日10时许，公安机关查获非法持有毒品“麻果”133颗，“冰毒”34小袋的犯罪嫌疑人舒某1（另案处理），根据舒某1提供毒品来源的线索，公安机关依法进行控制下毒品交易。舒某1联系被告人于冠东持有的手机电话181××××9005，要求购买150颗麻果。当天下午17时许，被告人于冠东驾驶鄂Ａ×××××黑色大众轿车搭乘陈某1（另案处理），在本市洪山区石牌岭路旁经电话联系后与舒某1碰面，以人民币5300元的价格（交付人民币3300元）卖给舒某1毒品红色片剂（俗称：麻果）1包，并要求舒某1带陈某1回家，陈某1下车后被告人于冠东即驾车逃离，公安机关抓获舒某1、陈某1并扣押上述毒品。经鉴定，贩卖的毒品红色片剂1包，净重14.92克，为毒品甲基苯丙胺。
认定被告人于冠东贩卖毒品的证据有：
一、抓获，破案经过及办案说明
证实：2016年2月20日上午10时许，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局吹笛派出所民警在其辖区珞瑜东路马鞍山森林公园大门口设卡盘查，在检查一辆车牌号为鄂Ａ×××××的黄色东风风行商务车时，发现该车驾驶员舒某1神色慌张。民警从其随身携带的棕色钱包内查获透明吸管封装的疑似“麻果”133颗，“冰毒”34袋。民警遂将其口头传唤至公安机关进行审查。经查舒某1对其非法持有毒品的犯罪事实供认不讳，并愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的上线于冠东。2016年2月20日17时许，舒某1在公安机关的控制下，垫资3300元在武汉市洪山区石牌岭车站附近与犯罪嫌疑人于冠东、陈某1接头，向于冠东购买毒品“麻果”140颗。交易完成后，于冠东驾驶牌号为鄂Ａ×××××的黑色迈腾轿车逃离现场。
2016年3月5日，吹笛派出所对此案立案侦查，并于同年4月6日将犯罪嫌疑人于冠东挂列网上逃犯追抓。同年5月18日，吹笛派出所民警在武汉市天久云门小区7栋1单元大厅处将犯罪嫌疑人于冠东抓获。
二、181××××9005号手机号码登记信息及部分通话清单
证实：该手机号码系于冠东同居女友李某2登记注册。2015年李某2使用不久就未再使用，2016年2月20日毒品交易时该手机号码多次与陈某1及毒品购买人舒某1通话。
三、证人舒某1、陈某1、蔡某、李某2的证言
舒某1证实：2016年2月18日傍晚，通过朋友介绍，我给一个外号叫“东某”的打电话，问他麻果什么价格，他说35一颗，我说要150颗，再搞点冰毒，然后约好在石牌岭路上交易。当时我开车去的，他骑的电动车，我给了他5300元现金，他给了我一个黑色的塑料袋，里面包的毒品，然后我们就分开了。同年2月20日下午，我配合公安机关和“东某”交易毒品。我是下午5点多钟给“东某”打的电话，要他卖给我150颗“麻果”他说好，到地方给他打电话。我上次和他交易是在石牌岭，所以我知道他说的地方是石牌岭。大约过了半个小时，我打电话跟他说到了，他说马上到。过了大约20分钟，他开了一辆车，到了我所在地方。当时他开着车坐驾驶室，副驾驶还坐着一个人，那个人叫“陈某2”。他们到了之后，我下车，将3300元钱交给副驾驶“陈某2”，“陈某2”接到钱后，就交给“东某”了，“东某”接到钱之后，就把一个塑料袋交给“陈某2”，“陈某2”就将这个塑料袋递到我手上。然后“东某”对我说你把“陈某2”带到流芳去。然后“陈某2”就上了我的车，警察就把我和“陈某2”都抓获了。
陈某1证实：我和“东某”大概在2013年通过朋友介绍认识，我以前在他手里买过麻果，他是武汉人，三十多岁，名字不知道，较瘦，175cm左右。之后，我因为非法持有毒品被抓，判了两年，2016年2月18日放出来了。2016年2月20日下午，我和“东某”联系，后来在中南花园酒店一个房间见面，我在房内吸食了麻果，东西和工具都是“东某”提供的。期间，“东某”接了几个电话，后来他告诉我是流芳那边的人要买麻果，正好我也要回去，可以坐找“东某”买麻果的那人的车回去，我就上了“东某”黑色的车子，是“东某”告诉我那个买货的人要开车过来了。大概当天下午6点多，我和“东某”到了约好的石牌岭路边，看见一个男的坐在一辆东风风行商务车内，车颜色记不得了。那男的叫舒什么强，是我们流芳那边的人，我认识，以前叫他“强强”。“东某”在路上戴手套包了麻果，蓝色塑料袋包的麻果一大包，我不知道数量，“东某”没告诉我。到了之后，“东某”让“强强”下车，“强强”把钱给了“东某”，“东某”把麻果给了“强强”，当时我坐在副驾，东西都是在我身后交易的。后来我就上了“强强”的车，“东某”也开车走了，然后我就被警察抓了。
蔡某证实：2016年3月30日我因赌博在武昌区拘留所被行政拘留三日，次日下午被移交到武汉东湖公安分局，我才知道我被挂上了网逃。我是因为之前被人辨认出是卖麻果的嫌疑人而被挂了网逃的，但我绝对没有做过这种事。根据民警告诉我的简单案情，我觉得肯定不是我，是别人认错了。我前妻李某2交了一个叫于冠东的男友，她也有一辆黑色迈腾轿车，在她自己名下，车牌号我不知道。车有时是于冠东驾驶，我从未驾驶过。于冠东是武汉人，家住武汉关山，我见过他，我和他长得有点像，都是瘦高的，脸型也差不多。我觉得公安机关应该是追的他。于冠东有贩卖毒品的前科，而且他还比较谨慎，我愿意配合公安机关抓获这个人。
李某2证实：我和前男友于冠东认识大约2年，他说他坐过牢，为什么坐牢我不清楚，另外我还知道他吸食毒品麻果。于冠东租住在武汉市天久云门小区7栋1单元603室，我偶尔过来和他一起生活。房主具体姓名我不清楚，只知道是个男的，大概30-40岁，武汉人。房子是于冠东以我的名义租的，签租房合同那天我在场，所以合同是我本人签的，但是房租是于冠东自己付的，大概是每月1000多元。具体日期大概是2016年3月底、4月初的样子。租房后，我们基本没有装修，于冠东在门口猫眼处装了一个监控，我觉得是因为他吸食麻果，每天疑神疑鬼，更主要的是怕被警察抓。于冠东有一辆白色摩托车，另外我名下的一辆黑色迈腾汽车（车牌号鄂Ａ×××××）他也偶尔用。
我记得就是刚租房子那几天，我还帮于冠东开了网络上网，登记的也是我的名字，钱是于冠东自己出的。我偶尔去他租的房子那里去，做饭、打扫卫生，有时我也会带我的小孩过去。我有一次打扫时还看到了他吸毒的塑料壶，地上还有颗红色麻果。平时他比较爱整洁。那个房子大概是两室一厅，他睡一间房，另外一个房，我和我小孩有时过去了就住。房子应该就是他一个人住，我去过几次，也没有见到其他人的生活用品。租房后，于冠东给过一把钥匙我，后来钥匙应该还给他了，具体我不记得了。那房子我应该没有单独去过的，都是于冠东联系我，我再自己过去或带小孩过去。我不知道于冠东做什么工作，他告诉我他以前开过出租车，别的我就不清楚了。我和他见面在外面吃饭，都是他给的钱，有时我去天久云门那里，大部分都是他负责买菜，有时我也买一点菜。181××××9005这个是我以前办理的电信号，大概2015年左右办的，是在电信买手机绑定号码送话费的业务，是部白色华为手机，用过一段时间，后来手机坏了，我就没有用了。
四、辨认笔录
证实：舒某1、陈某12016年2月20日的辨认笔录同时指认贩毒人系蔡某。
舒某1、陈某12016年4月1日又重新做辨认笔录，同时指认贩毒人系于冠东，并说明了2016年2月20日辨认错误的理由。
陈某1能在12张照片中辨认出“东某”（于冠东）；舒某1能在12张照片中辨认出“东某”（于冠东）；
蔡某能在12张照片中辨认出于冠东；
夏某能辨认出当时来租房的那个女的（李某2）和那个男的（于冠东）。
五、前科材料
湖北省武汉市武昌区人民法院（2009）武区刑一初字第300号刑事判决书证实：于冠东曾因犯非法持有毒品罪，于2007年6月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因犯抢劫罪，于2009年6月18日，被判处有期徒刑五年（刑期自2009年2月4日至2014年2月3日止），并处罚金人民币5000元。
六、物品检验鉴定书
武公禁毒技检字（2016）第（JD1337）号毒品检验鉴定书证实：贩卖的塑料袋装红色片剂一包（内混绿色片剂1颗），净重14.92克。为毒品甲基苯丙胺。
2016年5月18日中午12时许，被告人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，并在其租住的该小区7栋1单元603室搜到疑似毒品“麻果”三包，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
认定于冠东非法持有毒品的证据有：
一、抓获、破案经过及办案说明
证实：2016年5月18日中午12时许，犯罪嫌疑人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，并在其租住的该小区7栋1单元603室搜到疑似毒品“麻果”三包，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
二、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片
证实：2016年5月18日公安机关在于冠东租住处，搜查出二袋少量疑似毒品物；一袋大量疑似毒品物（内含“麻果”三包）；毒品外包装袋6个、手机2部，钥匙1串。搜查全过程有见证人赵某在场见证。
三、证人李某2、夏某的证言
李某2证实：武汉市天久云门小区7栋1单元603室是于冠东以我的名义租的。签订合同那天我在场，所以合同是我本人签订的，但是房租是于冠东自己付的，大概是每月1000多元。于冠东在门口猫眼处装了一个监控，我觉得是因为他吸食麻果，每天疑神疑鬼，更主要的是怕被警察抓。于冠东有一辆白色摩托车，另外我名下一辆黑色迈腾汽车（鄂Ａ×××××）他也偶尔用。
夏某证实：2016年3月份将房子租给一男一女，签合同的是李某2，经辨认指认出是于冠东和李某2。
四、被告人于冠东的供述和辩解
证实：2007年我因非法持有毒品，被判处有期徒刑六个月；2008年因吸毒被强制隔离戒毒；2009年因抢劫，被判处有期徒刑五年。2016年5月18日中午12时许在天久云门小区7栋一楼大厅被公安机关抓获，我是在外面出去逛，然后开我女朋友李某2的汽车（黑色迈腾，鄂Ａ×××××）回来，准备上楼时被抓的。之后公安机关拷了我准备押我上楼的时候，在电梯处，我就挣脱出来，把自己头撞破了。当时我就撞晕了，后来我清醒了才知道被民警带到了三医院治伤。武汉市天久云门小区7栋1单元603室不是我的住所，是我女朋友李某2租的，我只是偶尔住一下，公安机关搜查时我不在，我在医院抢救，对于搜查出的黑色袋装的三袋毒品我不清楚。在我被抓之前，我在武泰闸附近的游戏机室找一个外号叫“腊的”的男的，花了6000多元买了200颗麻果，后来陆陆续续吸食过一些，剩下150多颗，有个外号叫“军头”的男性朋友5月10号到我那去玩，我给了他20颗麻果请他吃，所以还剩120颗左右，有可能放在天久小区租住处了。
五、毒品检验鉴定书
武公禁毒技检字（2016）第（JD1337）号毒品检验鉴定书证实：查获的塑料袋装红色片剂一包，净重0.29克；查获的塑料袋装白色晶体一包，净重3.19克；查获的塑料袋装红色片剂三包，净重56.36克。成分为毒品甲基苯丙胺。
上述证据，经当庭质证，认证，其收集程序合法，内容客观真实，且能相互印证，能够证明本院认定的上述事实。
针对庭审中控辩双方的争议焦点，根据查明的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于被告人及辩护人认为于冠东未参与贩卖毒品的辩护意见。经查，被告人于冠东于2016年2月20日在接到被公安机关控制的舒某1的电话后，携带毒品，驾车搭乘陈某1，到本市洪山区石牌岭路旁，以人民币5300元的价格（实际交付3300元）将14.92克的甲基苯丙胺贩卖给舒某1。陈某1下车后，被告人于冠东驾车逃离，尔后公安机关抓获陈某1、舒某1并扣押毒品。经直接参与毒品交易的涉案人员舒某1、陈某1均指认贩卖毒品人员系被告人于冠东，虽第一次辨认有误，但对第一次辨认的误差作了合理说明。且涉案手机通话记录，手机登记信息，证人李某2的证言等证据，均能印证毒品交易直接涉案人舒某1、陈某1的第二次指认。故被告人于冠东辩称未参与毒品交易，与庭审查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
2.关于被告人于冠东及辩护人辩称其非法持有麻果120颗的辩护意见。经查，2016年5月18日中午12时许，被告人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，公安人员带被告人于冠东进电梯时，被告人于冠东趁公安人员不备，头部猛撞电梯，造成头部受伤，公安人员只能分散警力，四名警员送被告人于冠东到医院救治，三名警员及一名见证人（天久云门小区保安）到于冠东租住房屋，依法进行搜查，并在于冠东租住的7栋一单元603室搜到疑似毒品“麻果”三大包，零散疑似毒品二小包。经鉴定，均为甲基苯丙胺，共重59.84克。故被告人于冠东及辩护人辩称只有“麻果”120颗与庭审查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人于冠东明知是毒品而予以贩卖，明知是毒品而非法持有，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应数罪并罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人于冠东曾因犯非法持有毒品罪、抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑罚的毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第六十九条第一款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条规定，判决如下：
一、被告人于冠东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2016年5月25日起至2032年5月24日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、公安机关查封、扣押的毒品甲基苯丙胺74.76克及作案工具，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐中泉
审 判 员 廖春泉
人民陪审员 朱燕燕
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 马 路