山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）运盐刑初字第70号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人吴某，又名吴飞，男，1982年9月29日出生于运城市盐湖区，汉族，大学文化，运城市百胜投资咨询有限公司法人代表。2012年11月9日因涉嫌犯非法经营罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年11月15日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人赵三太，山西晋华律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2013）第30号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2013年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员刘永利依法出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人山西晋华律师事务所律师赵三太到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：1、2008年7月至2009年1月，被告人运城市百胜投资咨询有限公司法人代表吴某，未经国家有关主管部门批准，非法为张某某操作期货业务，且经营金额巨大为86余万元，造成张某某亏损60余万元。
2、2009年，被告人吴某未经国家有关主管部门批准，非法为李某某操作期货业务，造成李某某亏损24000余元，后经协商吴某赔偿给李某某。
3、2010年至今，被告人吴某未经国家有关主管部门批准，非法为张某甲操作期货业务，造成张某甲亏损10余万元。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭宣读了被告人供述、被害人陈述、书证、物证、鉴定意见等证据。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人吴某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，对被告人吴某提起公诉，请依法判处。
被告人辩称我是期货公司居间人，张某某的期货业务与和合期货有关，我只是经张某某允许操作他的账号，不存在非法经营，张某某的亏损和我没有关系。其辩护人的意见是，张某某是投资人并与期货公司签署交易手续，是在一个完全合法的期货公司进行交易，张某某也知道期货交易存在着风险，而吴某只是被当做工具被张某某使用，被告人吴某不构成非法经营罪。
经审理查明，2008年1月7日，被告人吴某注册成立运城市百胜投资咨询有限公司（以下简称百胜咨询公司），经营范围：项目投资咨询服务，企业管理咨询服务，企业形象策划，企业财务管理咨询服务。注册住所为运城市人民北路147号（环球财富大厦7709号）。
2008年6月份一天，投资人张某某因在股市亏赔后，经百盛咨询公司业务员王某某介绍投资期货业务，并在百盛咨询公司办理了期货投资账户，同时王某某也为其操作期货业务，亏赔后其将该业务交由百盛咨询公司法人吴某。被告人吴某于2008年7月份以和合期货公司居间人的身份为张某某办理在和合期货经纪有限公司（以下简称和合公司）期货交易合同，并为张某某开设期货交易账户，吴某为其进行期货交易操作。2008年8月19日张某某将76万资金存入012602期货账户至2009年10月6日账户亏损60余万，后张某某多次找吴某协商亏损事宜，2008年10月7日张某某于百盛咨询公司达成操作协议，主要内容是“鉴于前期（2008年8月18日——2008年9月25日乙方受甲方全权委托操作亏损严重，为甲方挽回损失，增加双方的责任感，化压力为动力，制定以下计划……）”甲方为张某某，乙方为百胜公司，法人吴某签字并加盖公司印章。2009年元月23日张某某到公安机关举报百胜咨询公司涉嫌非法经营致案发。
同时查明，2008年8月11日，和合期货公司与被告人吴某签订了期货业务居间合同。
2009年投资人李某某在百胜咨询公司开立期货投资账户并自己做期货业务，后因亏赔想要退出，被告人吴某给其说公司有理财业务，最后商议让吴某为其做期货业务并言明四六分成，亏赔后吴某将损失24000元给其弥补。
2010年5月份张某甲在被告人吴某居间的名下开立期货交易账户，存入10万元并由被告人吴某来操作期货业务，约定期货业务挣了钱给被告人吴某分80%，张某甲将分20%，后被告人吴某给张某甲出具了一张15万元的欠条。
上述事实，经公诉机关当庭举证并质证的下列有效证据予以证实：
（一）证明案件起因和案件经过的证据
1、被告吴某的讯问笔录，主要内容：我经营运城市百胜投资咨询有限公司，2008年7月张某某找到我公司为他操作期货业务，张某某在和合期货公司开立期货账户，然后他将资金转账到保证金结算账户，我就帮他交易。我与和合期货公司有居间合同，依照合同我收取和合期货公司给我返还的2万余元佣金，开始张某某账户上有71万，后来亏了60万，张某某打印了一份协议说谎他老婆让我签的字。同时，我还给张某甲、李某某操作期货，我们商定挣了钱共同分、赔了钱让我自己承担。
2、举报人张某某的询问笔录，主要内容：2008年6月份我在证券公司门口碰见百胜投资公司的王某某他说他公司从事期货业务可以帮我做期货，并再三说期货如何挣钱，7月份王某某领着我在百胜公司办公室签订期货经纪合同，并开了期货账户，先后入账80余万，让王某某给我做期货业务后一直亏损，2008年8月份王将期货业务交给吴某做，吴某将我账户亏到181582元，我找吴某说吴某讲要往回做，协商几个方案没有达成一致，最后达成一致，在2008年与百胜公司签订一份操作协议，吴保证在元旦之前将亏损做回来，否则损失他补，2009年元月6日吴某强行停仓操作结束，账户只余2780元，我多次找吴某，其均未答复，所以到公安机关举报百胜咨询公司吴某非法经营。
3、王某某的询问笔录，主要内容：2008年一天，我在市证券公司门口遇见张某某并把他介绍到我公司开期货账户，给他操作期货，最后赔了我把业务交给我公司法人吴某。
4、李某的询问笔录，主要内容：2008年1月至6月我系百胜公司总经理，吴某是法人代表，2008年6月离开百胜公司，离开公司后吴某用的还是我与和合期货公司签订的居间合同，和合期货公司返还的佣金由吴某收取。
5、畅某某的询问笔录，主要内容：2008年10月10日百胜公司吴某在财富大厦给我说“你的期货做的不错，给你介绍一个客户，你给他操作期货业务，”随后就把张某某介绍给我，我和张某某签订了一份期货理财委托协议，后来由于我未按协议交给吴某保证金，所以协议就没有履行。
6、李某某的询问笔录，主要内容：2009年我在吴某公司开户自己做期货业务，最后赔了想退出，吴某说他们公司有帮客户理财业务，我就让吴某给我做期货，吴某操作我的账户，约定挣了钱吴某拿六成我拿四成，赔了由吴某承担，开始挣了3000多，后来赔了24000，吴某将赔款给我付清了。
7、张某甲的询问笔录，主要内容：2010年5月份，我在吴某居间的名下开立期货交易账户，给账户存了5万元，并将交易密码交给吴某由他控制，约定挣了钱吴某得80%我得20%，赔了全由吴某承担，吴某现在给我打了一张15万元的欠条。
8、操作协议（附件），主要内容：证明2008年10月7日张某某（甲方）与百胜咨询公司法人吴某（乙方）签订关于前期委托期货操作亏损严重，挽回损失的计划。
9、运城市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照，主要内容：证明2008年1月18日在工商局注册成立运城市百胜投资咨询有限公司，法定代表人是吴某，经营驻所位于运城市人民北路147号（环球财富大厦7709号），经营范围：项目投资咨询服务，企业管理咨询服务，企业形象策划，企业财务管理咨询服务。
10、期货业务居间合同，主要内容：2008年8月11日委托人和合期货经纪有限公司与居间人吴某签订的期货业务居间合同，吴某可为和合期货经纪有限公司提供中介服务。
11、报案材料，主要内容：张某某举报运城百胜投资咨询公司替我操作期货亏损619902.6元，操作期间共发生手续费187882.45元，2009年元月其多次与百胜公司协议无果后报案。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、和合期货经纪有限公司返佣说明，证明账号012602返佣给吴某2948.2元，账号017320返佣给李某33103.9元，2008年9月1日至2008年12月3日账户012602留存手续费47333.5元。
2、开户申请表，主要内容：2008年8月14日张某某在和合期货经纪公司开立012602账户。
3、同意开户记录，主要内容：2008年8月19日和合期货经纪公司同意会员开户表。
4、授权书，主要内容：2008年8月14日张某某授权书。
5、个人客户集中式银期转账业务申请书，主要内容：2008年8月18日张某某在工商银行开设业务情况。
6、全国集中式银期转账协议（工行），主要内容：2008年8月14日和合期货经纪公司与张某某签订银期转账业务协议。
7、销户确认书，主要内容：2008年8月15日和合期货经纪公司同意张某某销除017320账号。
8、合同正文，主要内容：2008年7月1日，和合期货经纪公司（甲方）与张某某（乙方）签订委托期货交易合同。
9、开户申请表（自然人），主要内容：2008年7月1日张某某在和合期货经纪公司开设交易所账号并经和合期货经纪公司审批同意。
10、欠条，主要内容：2011年2月12日被告人吴某给张某甲出具15万元欠条一张。
11、期货理财委托协议，主要内容：2008年10月10日张某某与畅某某达成期货理财协议，被告人吴某作为中间人承担责任。
（三）证明被告人、被害人身份的证据
1、常住人口详细信息表，主要内容：吴某，男，1982年9月29日出生，汉族，出生地山西省运城市冯村乡。
本院认为，被告人吴某未经国家有关部门关于经营期货业务的批准，在其所开办的运城百胜投资有限公司，给投资人张某某非法操作期货交易业务，且情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人吴某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。公诉机关对指控吴某为李某某、张某甲操作期货业务也属非法经营的意见，经查，被告人吴某为李某某、张某甲操作期货业务，双方约定盈亏分成，属公民之间的民事理财行为，不具有刑事违法性，故对公诉机关指控被告人吴某这两宗犯罪事实，本院不予认定。庭审中，被告人吴某为投资人张某某操作期货业务不持异议，但辩解其系个人行为，只是接受张某某指令，为其操作键盘交易；其辩护人意见是张某某作为投资人并与期货公司签署交易手续，是在一个完全合法的期货公司进行交易，张某某也知道期货交易存在着风险，而吴某只是被当做工具被张某某使用，吴某并不构成非法经营罪的意见，经查，被告人吴某对其所经营的百胜咨询公司不能经营期货业务是明知的，而其作为和合期货公司的居间人，按照《期货从业人员执业行为准则（修订）》的规定，被告人吴某应系期货从业人员，期货从业人员不能代理客户从事期货交易被告人吴某亦应明知。本案中，投资人张某某通过吴某的百胜咨询公司在和合期货公司签订的经纪合同，开立期货账户都符合《期货交易管理条例》的规定，投资人张某某本应按照合同，委托和合期货公司为其进行交易，而投资人却受到百胜咨询公司业务员的拉拢，委托不具有期货交易许可的百胜咨询公司的法人吴某为其操作期货业务，造成实际损失。被告人吴某客观上未经国家有关主管部门批准，却实际按期货经纪公司流程非法经营期货业务，主观犯意是明确的，其目的是谋取不法利益，但由于其未收取投资人张某某的任何费用，犯罪情节一般，被告人吴某及其辩护人的意见不符合客观真实性，同时对其辩解亦未提供证据证实，故对其意见本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
被告人吴某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年11月9日起至2013年4月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 牛丽生
代理审判员 鱼晓辉
代理审判员 梁晋芳
二〇一三年四月一日
书 记 员 李 玉