河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫01行终1011号
上诉人（原审原告）杨雅心，女，汉族，1986年3月10日出生，住郑州市金水区。
委托代理人刘明，河南国银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局，住所地郑州市嵩山北路6号。
法定代表人袁聚平，局长。
委托代理人徐如祥，该单位工作人员。
委托代理人李童，北京大成（郑州）律师事务所律师。
原审第三人河南瀚海置业有限公司，住所地郑州市中州大道农业路交叉口苏荷中心18层。
法定代表人孙涛，总经理。
委托代理人秦华代，河南文丰律师事务所律师。
委托代理人李冰，河南文丰律师事务所律师。
上诉人杨雅心因诉郑州市城乡规划局、第三人河南瀚海置业有限公司撤销建设工程规划许可证一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：原告杨雅心系“瀚海北金商业中心”第3层3069号房的购房人。2013年5月21日，原告杨雅心与第三人河南瀚海置业有限公司签订编号为13001325821号的《商品房买卖合同》一份，该合同约定原告购买第三人河南瀚海置业有限公司开发的位于金水区北三环南、文化路东“瀚海北金商业中心”第3层3069号商铺一套，面积为39.03平方米。2015年12月，原告杨雅心等六人以业主身份联名向被告举报第三人开发的“瀚海北金商业中心”项目，以该商业中心绿地率不足20%为由举报被告为第三人核发的郑规建字第[410100201229017]号建设工程（建筑）规划许可证程序违法。2015年12月19日，被告对原告等六人作出了“关于河南瀚海置业有限公司瀚海北金项目有关规划的情况说明”一份，对原告等六人联名举报的问题进行回复。原告对该回复不服，于2016年3月3日诉至本院。
另查明：2010年11月21日，第三人河南瀚海置业有限公司通过出让方式取得位于郑州市金水区北三环南、文化路东一幅国有土地的郑国用（2011）第0489号《国有土地使用权证》。2011年初，第三人拟在郑州市金水区北三环南、文化路东建设“瀚海北金商业中心”项目工程。2011年3月25日，被告郑州市城乡规划局为第三人河南瀚海置业有限公司颁发郑规地字第410100201119036号《建设用地规划许可证》，其内容规定了“用地项目的名称为商业，用地性质为商业用地，用地位置为北三环南、文化路东”。2011年11月4日，郑州市文物局对第三人出具了郑文物备[2011]第243号《郑州市文物局文物勘探、考古发掘备案意见书》。2011年11月14日，郑州市城乡建设委员会民用建筑设计方案节能评审委员会在郑建节审[2011]第139号《郑州市民用建筑设计方案节能评审意见书》上审核签章，并出具了评审意见，认为该意见书符合民用建筑节能设计强制性标准要求。2011年11月15日，被告对第三人建设的“瀚海北金”项目作出《建设工程规划许可证批前公示》，并在网上和现场进行公示，部分公示内容为：公示期限为10天、公示日期为2011年11月15日至2011年11月24日、绿地率为5%。2011年11月28日，第三人向被告申请办理《建设工程规划许可证》，并提交了相关的资格证明材料。2011年12月16日，郑州市金水区发展改革和统计局为第三人申请备案的“瀚海北金商业中心”项目作出编号为豫郑金水贸[2011]00301号的《河南省企业投资项目备案确认书》。2012年2月16日，被告郑州市城乡规划局为第三人河南瀚海置业有限公司核发了郑规建字第[410100201229017]号《建设工程（建筑）规划许可证》。
原审认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”本案被告郑州市城乡规划局作为郑州市的城乡规划行政部门，主管郑州市的规划管理工作，被告具有为涉案的“瀚海北金商业中心”项目核发《建设工程规划许可证》的职权。第三人在庭审中提到原告自2013年5月21日购买涉案商铺时，应当知道被诉的具体行政行为的内容，认为原告的起诉超过了法定的起诉期限。因第三人未向本院提供证据证明其通过现场公示明确告知原告涉案的《建筑工程规划许可证》的相关信息，故对其说法，本院不予认可。
2002年9月1日中华人民共和国建筑部发布的《中华人民共和国行业标准·城市绿地分类标准》第2节城市绿地分类中对附属绿地的规定为：“城市建设用地中绿地之外各类用地中的附属绿化用地，包括居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路建设用地、市政设施用地和特殊用地中的绿地。”依据上述内容，本案原告购买的瀚海北金开发的建筑项目是U型写字楼，四层以下是群楼，第四层的房顶是连接两栋楼的平台，四层以上是单独的两栋。本案原告所购买的商铺，在该群楼的第三层，用途为商用，该商业中心的绿地属于附属绿化用地。上述《城市绿地分类标准》中，第3节城市绿地的计算原则与方法，对附属绿地的考核标准并无明确规定城市附属绿化用地绿地率占该项目绿地比例的20%，而原告庭审中所参照的《城市绿化规划建设指标的规定》第五条第（四）项表述的商业中心绿地率不低于20%的规定，是建设部于1994年1月1日公布实施的；与前述的2002年9月1日发布实施的《城市绿地分类标准》相比，新的《城市绿地分类标准》对附属绿化用地绿地率的规定已经进行变更。本案被诉的郑规建字第[410100201229017]号《建设工程（建筑）规划许可证》核发于2012年2月16日，根据新法优于旧法的原则，应适用新的《城市绿地分类标准》。被告依据2002年9月1日实施的《城市绿地分类标准》对第三人申报的“瀚海北金商业中心”项目附属绿化用地绿化率5%进行审核并无不当。故原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告杨雅心的诉讼请求。
杨雅心上诉称：一审法院适用法律错误，应当依法改判。上诉人起诉时所依据的《城市绿化规划建设指标的规定》第五条第（四）项的规定中：商业中心绿地率不低于20%，这条规定是对城市绿地率指标的规定。而一审法院判决所依据的《中华人民共和国行业标准·城市绿地分类标准》是一种分类标准，在前言中明确叙述了本标准的主要技术内容是：1、城市绿地分类；2、城市绿地的计算原则与方法。在具体条文中也是对城市绿地的分类以及绿地计算方法进行了规定，并没有对绿地率进行规定，故一审法院依据此标准作出判决属于法律适用错误，应依法予以改判。《城市绿化规划建设指标的规定》（以下简称“规定”）是建设部于1994年1月1日公布实施，属于部门规章，对绿化率的具体指标进行细化，具有法律效力；《中华人民共和国行业标准·城市绿地分类标准》（以下简称“标准”）是建设部于2002年9月1日发布实施，属于推荐性的行业标准，对绿地的名词进行统一，不具有法律效力，没有全国进行推广，在此后的制定的绿化法律法规中并没有使用该标准规定的名词。“新法优于旧法”原则是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法，规定层次远远高于标准，因此一审法院关于“新法优于旧法”原则的适用存在错误。根据城市绿化条例第五条城市绿地率，是指城市各类绿地（含公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地等六类）总面积占城市面积的比率。计算公式：城市绿地率（%）=（城市六类绿地面积之和÷城市总面积）×100%。城市绿地率到2000年应不少于25%，到2010年应不少于30%。绿地率是指城市各类绿地，一审法院认为瀚海商业中心的绿地属于城市附属绿地，应当适用绿化率不低于30%的标准。综上，上诉人认为一审法院适用法律错误，判决结果有失公平，使上诉人的合法权益不能得到有效的保障，故请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人撤销其为“瀚海北金”楼盘项目颁发的郑规建字第【410100201229017】号建设工程（建筑）规划许可证；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
郑州市城乡规划局答辩称：1、城市绿地分类标准合法有效，该标准未违反国家有关法律法规和国家强制性标准，于2002年由原建设部公布实施，此后公布实施的多项国家标准均全面适用了城市分类标准，该标准是城镇建设工程全面推广并适用的标准；2、城市绿化规划建设指标的规定不能作为衡量瀚海北金项目绿地率是否达标的依据，02年公布实施的分类标准已经不存在单位附属绿地的概念，新标准中附属绿地的项下也没有关于商业中心绿地的要求，新标准明确了城市绿地的计算原则和标准，各类绿地不再限定绿地率指标，故94年公布的规定不适用本案；3、上诉人偷换了城市绿地和附属绿地的概念，城市绿地是城市规划区内绿地的统称，附属绿地是现行城市绿地分类项下的子概念，上诉人用城市绿地率的总体数值衡量其项下单项绿地率数值，完全混淆了二者的概念，附属绿地不能单独参与城市建设用地平衡，因此从城市绿地率反推附属绿地的绿地率没有任何法律依据；4、被上诉人核发涉案建设工程规划许可证，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，第三人向被告提交了书面申请等各类相关材料，被上诉人依据城乡规划法第40条和郑州市城乡规划管理条例第38条的规定，对建设项目进行了认真审查，并依法履行了批前公示程序，该建设工程规划许可证核发的主体、内容、程序均符合法律规定，依法应予维持。
原审第三人河南瀚海置业有限公司答辩称：1、城乡规划局依法办理涉案建设工程规划许可证程序合法，适用法律正确，证据充分，不存在任何违法或应当撤销的情形；2、上诉人主张适用的《城市绿化规划建设指标的规定》，该规定中并未对“单位附属绿地”进行专门的定义，因此该规定不适用于本案，同时其中关于单位附属绿地的规定已被原建设部2002年发文公布的《城市绿地分类标准》的规定所替代；3、一审法院适用行政诉讼法69条的规定驳回诉请，适用法律正确，应依法予以维持；4、上诉人上诉状中所提到城市绿化条例第5条并没有规定城市绿化率。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案中，上诉人作为第三人开发的“瀚海北金商业中心”业主，以该商业中心绿地率不足20%而被上诉人却违法为该商业中心颁发郑规建字第【410100201229017】号建设工程（建筑）规划许可证为由提起诉讼，要求撤销该建设工程（建筑）规划许可证，其所诉事项实质上属于由业主共同决定的有关共有和共同管理权利的其他重大事项。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，对有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，但上诉人不能提供证据证明其已取得相关业主的同意，因此不具有原告主体资格，对其起诉应予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第二项、第七十九条第一项的规定，裁定如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191行初75号行政判决书；
二、驳回杨雅心的起诉。
二审诉讼费50元，待本裁定生效后，退还上诉人杨雅心。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何信丽
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一七年五月十二日
书 记 员 赵晓玥
附：本裁定适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉
若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；
（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；
（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；
（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；
（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；
（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；
（八）起诉人重复起诉的；
（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；
（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；
（十一）起诉不具备其他法定要件的。
前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期限责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。