云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑一终字第9号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温柏某，男，1966年5月1日出生，回族，出生地云南省楚雄彝族自治州，硕士研究生文化，农工民主党党员，系昆明市儿童医院原检验科兼中心实验室主任。2013年4月9日因本案被取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于安宁市看守所。
辩护人张家光，云南万成律师事务所律师。
云南省安宁市人民法院审理云南省安宁市人民检察院指控原审被告人温柏某受贿一案，于2013年11月29日作出（2013）安刑初字第296号刑事判决。原审被告人温柏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务。上诉人温柏某及其辩护人张家光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年至2012年，被告人温柏某在担任昆明市儿童医院检验科兼中心实验室主任期间，两次收受与其医院有业务往来的云南金江源经贸有限公司员工张红某贿赂各4万元，共计人民币8万元。
原审判决认定上述事实，有原审公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书，证实2013年9月23日云南省昆明市中级人民法院作出被告人温柏某受贿一案指定由本院进行管辖的决定。
2、到案经过，证实2013年3月，安宁市人民检察院反贪局在查办昆明市人民检察院指定管辖的云南金江源经贸有限公司顾问张红某行贿一案中发现，张红某曾两次对昆明市儿童医院检验科主任即本案被告人温柏某行贿人民币8万元。后经昆明市人民检察院指定管辖，安宁市人民检察院反贪局于2013年4月7日上午派工作人员到该医院将被告人温柏某带回安宁市人民检察院并立案侦查。
3、户口证明，证实被告人温柏某的基本情况。
4、工作证明、职称证书、人力资源情况登记表、调干通知、干部调动审批表、2008-2013年度昆明市儿童医院中层干部聘任决定文件，证实被告人温柏某于2007年1月18日引进至昆明市儿童医院工作，2009年8月取得检验专业主任医师职称，2008年至2013年连续主持检验科兼实验室工作，2010年3月正式担任该科室主任，为国家事业单位在编正式职工。
5、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、事业单位法人证书，证实昆明市儿童医院系事业单位。
6、被告人温柏某的供述及辩解，证实温柏某在担任昆明市儿童医院检验科兼中心实验室主任期间，于2010年、2012年分两次收受与其医院有业务往来的云南金江源经贸有限公司员工张红某的贿赂人民币8万元。
7、证人张红某证言，证实张红某2010年至2012年期间，分两次向担任昆明市儿童医院检验科兼中心实验室主任的被告人温柏某行贿人民币8万元。
8、云南金江源科技有限公司的法人情况证明材料，证实云南金江源科技有限公司系自然人出资有限责任公司，法定代表人为李雨某，注册资本1000万，张红某出资301.8万，证人张红某系该公司股东之一。
9、销售业务情况说明，证实云南金江源科技有限公司对销售员的销售业务由公司直接提成给销售员本人作为销售员个人的劳动报酬，此提成的开支由销售员自由支配，与公司管理无关。
10、采购流程说明、采购管理流程图，证实昆明市儿童医院设备、耗材采购审批程序。
11、检验试剂采购表、中标通知书、全自动血液分析仪采购表、检验科设备合同汇总表、仪器设备及服务采购合同，证实云南金江源公司与昆明市儿童医院的业务往来情况。
12、工作情况、工作表现情况说明，证实昆明市儿童医院于2013年4月9日、2013年4月24日出具被告人温柏某在工作上获得较多荣誉，在学术上有一定发展，获得过表彰的情况。
13、情况说明，证实2013年6月21日云南金江源科技有限公司总经理赵国某出具说明自张红某被取保候审后，被告人温柏某的妻子李艳某打电话给其，希望把8万元说成被告人温柏某的试验费用，赵国某在接到该电话之后，将此事转告给了张红某。同时证实，被告人温柏某在做对比试验前没有谈过费用，也没有协议。
14、扣押涉案款收据、涉案款物移送清单，证实安宁市人民检察院于2013年4月10日出具扣押涉案款专用收据对被告人温柏某涉案款8万元予以扣押，并将该涉案款随案移交的情况。
15、关于对温柏某免予追究刑事责任的请求，证实昆明市儿童医院、华润昆明儿童医院管理有限公司于2013年6月14日出具希望能给予被告人温柏某从宽处理，免予追究刑事责任的书面请求。
被告人温柏某的辩护人在原审当庭出示以下证据证实其主张，原审公诉机关对此均予以认可：
1、全自动血液分析仪性能评价手册，证实被告人温柏某自著该手册，并交由云南金江源科技有限公司使用。
2、临床生化试剂性能评价手册，证实被告人温柏某自著该手册，并交由云南金江源科技有限公司使用。
3、关于温柏某正在从事重大科研项目和研究工作的情况证明，证实昆明市儿童医院、华润昆明儿童医院管理有限公司于2013年10月28日出具，被告人温柏某正在主持从事重大科研项目的研究工作情况。
4、关于对温柏某涉嫌受贿一事的请求，证实昆明市儿童医院、华润昆明儿童医院管理有限公司于2013年10月28日出具，请求对被告人温柏某免予刑事处罚或者减轻处罚的书面请求。
原审法院认为，被告人温柏某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，其行为侵犯了事业单位的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，已触犯国家刑律，构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。故被告人温柏某的辩护人提出被告人温柏某成立自首的辩护意见，与法律规定不符，不予以采信；对于其他辩护意见，法院已注意。本案中被告人温柏某能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。据此，原审法院根据本案的事实、情节、后果及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人温柏某有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元；追缴的受贿款人民币8万元依法上缴国库。
宣判后，原审被告人温柏某不服判决，以原审判决认定事实有误、证据不足、量刑过重为由提出上诉。上诉人温柏某上诉称：“先后于2010年底2011年初、2012年底分两次收过张红某给的人民币各4万元，但该款项均应属劳动报酬”，其与辩护人均提出上诉意见认为：“1、张红某证言不稳定、前后矛盾。2、张红某给温柏某的钱是劳动报酬。（1）张红某受审时供述总共给温柏某的4万元现金是公司机器做评估的劳务报酬；（2）云南金江源科技有限公司出具的证明、情况说明及该公司总经理赵国某证言均证实温柏某曾为该公司的机器和试剂做过性能评估报告模板，该行为属温柏某的个人劳动行为，该公司委托温柏某之前赵国某曾口头承诺给予酬劳费，评估报告模板完成后公司支付给张红某10万元现金，由张红某从中支付温柏某的酬劳费（具体情况由张红某决定）；（3）自一审以来温柏某就坚持张红某给的钱是其将自主知识产权的两本著作《临生化试剂性能评价手册》和《全自动血液分析仪性能评估手册》给云南金江源科技有限公司使用而获得的劳动报酬。3、昆明市儿童医院出具证明证实《临生化试剂性能评价手册》和《全自动血液分析仪性能评估手册》是温柏某的个人学术研究成果，医院未安排其编写过以上两本论著。4、温柏某没有受贿的犯罪客观要件，没有证据证实温柏某为云南金江源科技有限公司和张红某谋取过利益。（1）温柏某所著两本性能评估手册是一个系统性、实用性的技术规范文件模板，不是一份针对某款设备或试剂的宣传资料；（2）检控方所指合同条款中的“仪器及技术”应为合同涉及设备所具备的特定技术，而性能评估手册则为任何设备或试剂都适用的通用技术文件模板；（3）温柏某所著《全自动血液分析仪性能评估手册》中机型XE-800i仅为举例引用机型，且未涉及该机型任何特定技术，而检控方所指合同的机型为XE-5000；（4）温柏某所著《临生化试剂性能评估手册》中试剂是生化分析仪中所适用的生化试剂，与检控方所指合同中血液分析仪没有任何关联。5、温柏某对正在主持的重大科研项目和研究工作的成败起关键性作用。综上，温柏某构成受贿罪的证据不充分、不一致、不确定、没有排他性，根据疑罪从无的刑事审判原则，请求二审法院推定上诉人温柏某无罪。同时，温柏某在案件中还具有立功；初犯、偶犯；自首；主动退赃；未给单位造成任何损失和影响的从轻、减轻情节”。
二审中，云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：“1、温柏某提供评估手册的行为系其职务行为中履行合同义务的范畴，无权向张红某收取所谓好处费或劳务费。2、二审阶段出现的证据同一审定案证据存在矛盾，且无合理解释，建议对新出现的证据不予采信。综上，温柏某上诉理由不成立，建议驳回上诉”。
二审中，检察机关向法庭出示了以下新补充的证据：
1、安宁市人民法院刑事案件庭审笔录，证实2013年12月15日，在张红某行贿案件审理过程中，张红某当庭供述给温柏某的4万元是公司机器做评估、做资料的劳务报酬；
2、云南金江源科技有限公司出具的情况说明，证实2010年中，该公司免费向昆明市儿童医院投放了一台日本希森美康公司的全自动五分类血球计数仪，该公司的利润实现主要靠医院购买该仪器所用试剂产生。为尽快收回成本，该公司要求医院检验科使用部分北京中生公司的生化试剂，时任检验科主任的温柏某支持了该公司的要求。该公司应厂商要求和宣传需要有偿聘请温柏某个人为相关仪器和试剂所出具的性能评估报告模板，与该公司向医院销售的试剂耗材业务无关相关性，纯属温柏某的个人劳动行为。
3、证人赵国某（云南金江源科技有限公司总经理）证言，证实公司与昆明市儿童医院业务往来主要由副总张红某与检验科主任温柏某联系。2010年底，为拓展业务和市场宣传，他向温柏某提出为该公司设备和试剂做个较一般评估检测报告更为详细、准确的评估模板，并表示会给予一定“感谢”，但没有具体的协议和约定。之后，公司按照业务销售量（含对温柏某的感谢费）提成给张红某，张红某怎么做的不清楚。
4、云南金江源科技有限公司出具的性能评估手册目录及性能评估手册，证实温柏某为该公司所做日本希森美康全自动血细胞分析仪性能评估手册的机型包括：SYSMEXXE-5000全自动血细胞分析仪（仪器编号：NO.9）；SYSMEXXE-800i全自动血细胞分析仪（仪器编号：NO.10）；SYSMEXXE-800i全自动血细胞分析仪（仪器编号：NO.12），为该公司所做北京中生生化试剂性能评估手册的试剂包括：OLYMPUS2700和HITACH17600的白蛋白、钙、尿酸、镁、间接胆红素、总蛋白、甘油三酯、尿素、胱抑素C、丙氨酸氨基转移酶、总胆固醇、肌酐、碱性磷酸酶、总胆汁酸、麟、总胆红素、Υ-谷氨酰转移酶、载脂蛋白A1、载脂蛋白B、天门冬氨基转移酶、结核珠蛋白共21种试剂。
5、合作协议，证实2010年5月18日，云南金江源科技有限公司免费向昆明市儿童医院投放一套日本希森美康SYSMEX原装进口XE-5000型全自动五分类血液分析仪，该协议约定医院有必要协助该公司对设备进行宣传，介绍该公司所提供仪器及其技术。
6、检验科试剂使用情况说明，证实昆明市儿童医院检验科试剂使用的流程。
7、昆明市儿童医院、华润昆明儿童医院管理有限公司出具的温柏某在卫生专业高级技术领域的科研情况材料以及对本案二审的请求，证实温柏某作为高级医学人才为云南医疗事业做出过重要贡献，并正在主持华润医疗的重大科研项目
----基因分子诊断试剂的研究与产品开发，请求对其免予刑事处罚或减轻处罚（判处缓刑）。
二审中，辩护人向法庭出示了以下新补充的证据：
1、云南金江源科技有限公司出具的证明，证实2011年初，温柏某受云南金江源科技有限公司聘请，开始陆续为北京中生公司生化试剂和日本希森美康公司血球仪产品作性能评估资料手册；在委托前该公司曾口头向温柏某承诺给予一定酬劳费；2011年初，该公司支付给职员张红某10万元现金，由张红某从中支付温柏某的酬劳费，具体支付金额和时间由张红某本人决定。
2、昆明市儿童医院出具的证明，证实温柏某在工作期间，医院未安排其编写《临生化试剂性能评估手册》和《全自动血液分析仪性能评估手册》，该两本论著为其个人学术研究成果。
二审检察机关、上诉人温柏某及辩护人对上述二审证据的真实性均不持异议，但二审检察机关对证据与案件的关联性持有异议。本院认为，原审控辩证据和上述二审控辩证据，均取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，业经原审和二审庭审质证，本院予以确认采证，并确认以下犯罪事实：
2010年，被告人温柏某在担任昆明市儿童医院检验科兼中心实验室主任期间，收受与其医院有业务往来的云南金江源经贸有限公司员工张红某的贿赂款人民币4万元。案发后该款项已全部退缴。
本院认为，上诉人温柏某身为国家工作人员，在担任昆明市儿童医院检验科兼中心实验室主任期间，利用其对检验设备耗材采购具有申请、建议的职权便利，非法收受检验设备耗材供货方人员的贿赂款人民币4万元，并为对方谋取利益，其行为直接侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯我国刑律，构成受贿罪。上诉人温柏某没有自动投案，到案后积极配合调查，如实供述自己的罪行，虽不属于自首，但依法可以从轻处罚。上诉人温柏某积极退赔全部赃款，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，可以酌定从轻处罚。上诉人温柏某及其辩护人所提“2012年收受款项人民币4万元的性质不是受贿”、“主动退赃”的上诉意见，本院予以采纳；所提“自首”、“立功”的上诉意见，与本院查明的事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳；所提“上诉人温柏某对正在主持的重大科研项目和研究工作的成败起关键性作用”、“初犯、偶犯”、“未给单位造成任何损失和影响”的上诉意见，本院已予注意。本院结合上诉人温柏某犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，认为其犯罪情节较轻、确有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。原审判决定罪准确、审判程序合法，惟事实认定有误、适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（三）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安刑初字第296号刑事判决;
二、上诉人（原审被告人）温柏某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、退赔的受贿赃款人民币4万元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
代理审判员 程思进
代理审判员 卢 杨
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 段云萍