云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4180号
上诉人（原审原告）：云南省投融资担保有限公司。
组织机构代码证：72528451-4。
住所：昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦。
法定代表人：王梅易，董事长。
委托诉讼代理人：郑康、吕昱瑾，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明顶通建材科技有限公司。
住所：昆明市晋宁县工业区上蒜片区。
法定代表人：欧阳敬元。
被上诉人（原审被告）：欧阳敬元，男，汉族，1971年9月29日出生，身份证住址：湖南省平江县，
被上诉人（原审被告）：袁晚飞，女，汉族，1973年7月27日出生，身份证住址：湖南省平江县，
被上诉人（原审被告）：欧阳大成，男，汉族，1980年6月25日出生，身份证住址：湖南省平江县，
被上诉人（原审被告）：邓红，女，汉族，1979年3月7日出生，身份证住址：湖南省平江县，
上诉人云南省投融资担保有限公司（以下简称：投融资公司）因与被上诉人昆明顶通建材科技有限公司（以下简称：顶通公司）、欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理此案后，因被上诉人顶通公司、欧阳敬元、欧阳大成、袁晚飞、邓红下落不明，本院依法公告送达开庭传票，并于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人投融资公司的诉讼代理人郑康、吕昱瑾到庭参加了诉讼，被上诉人顶通公司、欧阳敬元、欧阳大成、袁晚飞、邓红无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人投融资公司上诉请求为：一、撤销原判第一项及第七项内容；二、判令被上诉人顶通公司向上诉偿还代偿款4055703.16元，以及以代偿款总额为基数按15%计算的代偿违约金；三、判令被上诉人自代偿之日即2015年10月16日起至款项实际还清之日止，以代偿款总额为基数，按年利率24%计算的利息；四、判决上诉人享有被上诉人顶通公司位于晋宁县工业园上蒜片区19.1亩土地折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利；五、本案一、二审诉讼费全部由五位被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对代偿违约金的认定属于适用法律错误。上诉人与被上诉人顶通公司之间关于代偿违约金的约定系双方真实意思表示，该约定未违反任何禁止性规定，与社会公共利益毫无关联，不会损害社会公共利益。合法有效，应予支持；被上诉人顶通公司确已违反代偿违约金条款的约定，依约应承担违约责任，应支付代偿金额15%的违约金。二、被上诉人顶通公司应按交易惯例及口头约定以年利率24%向上诉人支付代偿利息。三、被上诉人自愿将其位于晋宁县工业园区上蒜片区19.1亩土地使用权为上诉人提供抵押反担保，但由于相关政府部门的原因导致被上诉人顶通公司未取得土地使用权证，因此未能办理抵押登记，但此并非双方的原因，不影响顶通公司自愿以该土地使用权设定抵押的真实意思表示，故上诉人有权实现抵押权。综上，请求二审法院依法改判。
五被上诉人未到庭进行答辩。
一审情况：
原告投融资公司诉称：2015年2月9日，被告顶通公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行（以下简称邮政银行）申请贷款500万元，同日，原告与被告顶通公司签订《担保委托合同》，由原告为被告顶通公司的500万元贷款提供担保。根据合同约定，被告顶通公司应按时向原告支付担保费，若迟延支付将向原告支付应缴担保费总额15%的违约金；若被告顶通公司未按约向邮政银行全面履行还本付息义务导致原告代为清偿，被告顶通公司应按原告代偿款项总额的15%一次性向原告支付代偿违约金。为保障原告的合法权益，被告顶通公司、欧阳敬元、欧阳大成、袁晚飞、邓红均提供反担保。被告顶通公司与原告签订《反担保抵押合同》，以其位于晋宁县工业园内上蒜片区土地19.1亩向原告提供抵押反担保；被告欧阳敬元与袁晚飞共同与原告签订《反担保抵押合同》，二被告以其位于昆明市西山区南亚风情园第一城南亚星辰3幢1单元19层1906室房产向原告提供抵押反担保，并办理抵押登记及合同公证；被告欧阳敬元、欧阳大成与原告分别签订《反担保权利质押合同》，被告欧阳敬元以其持有的被告顶通公司60%的股权向原告提供反担保股权质押，被告欧阳大成以其持有的被告顶通公司40%的股权向原告提供反担保股权质押；被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红与原告分别签订《反担保个人信用保证合同》，四被告均以其个人及家庭合法所有全部财产向原告提供连带信用保证反担保。上述所有反担保范围均包括原告代偿款及被告顶通公司的违约金以及因原告为实现债权支出的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、拍卖费。2015年10月16日，由于被告顶通公司未按约定向邮政银行清偿贷款，导致邮政银行要求原告履行代偿义务，原告于2015年10月16日代被告顶通公司向邮政银行代偿贷款共计4555703.16元。经双方共同确认，扣减被告顶通公司已缴存的保证金后，被告顶通公司尚欠原告代偿款共计4055703.16元、扣保费10万元。原告代被告顶通公司清偿贷款后，多次向被告顶通公司追偿，被告顶通公司均以各种理由推诿，被告欧阳敬元、欧阳大成、袁晚飞、邓红也不履行担保责任。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告顶通公司立即归还原告代偿款4055703.16元、担保费10万元以及违约金623355.46元，合计4779058.62元；2、判令被告顶通公司承担从代偿之日至以上款项全部清偿完毕期间，以年利率24%计算的利息；3、依法确认原告对被告顶通公司名下位于昆明市晋宁县工业园内上蒜片区19.1亩国有土地使用权享有优先受偿权；4、依法确认原告对位于昆明市西山区南亚风情第一城南亚星辰3幢1单元19层1906室房屋享有优先受偿权；5、依法确认原告对被告欧阳敬元、欧阳大成持有的被告顶通公司全部股权享有优先受偿权；6、判令被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红对以上全部债务承担连带保证责任；7、本案诉讼费、保全费、律师费等原告为实现债权所产生的费用由五被告承担。
被告顶通公司、欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红既未提交书面答辩状，也未到庭当庭口头答辩。
一审确认：2015年2月9日，原告省投融担保公司与被告顶通公司签订了一份《担保委托合同》，约定被告顶通公司因经营活动需要融通资金，拟向中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行（以下简称邮政银行昆明分行）申请金额为500万元，期限为12个月贷款，委托原告为被告顶通公司向贷款人提供担保，被告顶通公司向原告支付15万元担保费，担保费在原告与贷款人正式签订《保证合同》之日后三日内付清，迟延支付担保费，应支付担保费总额15%的违约金。合同约定：若被告顶通公司未按与贷款人签订《借款合同》约定全面履行还本付息义务，原告将按照与贷款人签订的《保证合同》约定向贷款人履行担保责任。原告代被告顶通公司向贷款人清偿部分或全部债务后，有权要求被告顶通公司立即归还代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告为实现债权支付的全部费用，并有权要求被告顶通公司按协议约定标准支付代偿违约金。如被告顶通公司未按约定向贷款人全面履行还本付息义务导致原告代偿部分或全部债务，被告顶通公司应按原告代偿款项总额的15%一次性向原告支付代偿违约金，原告同时有权要求被告顶通公司立即归还原告代偿的全部款项、银行同期贷款利息、罚息及原告实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、差旅费、拍卖费、公告费、公证费）。本合同于原告与贷款人正式签订《保证合同》后生效。除上述条款外，合同还对原告与被告顶通公司其他一些权利义务作了约定。在原告与被告顶通公司签订《担保委托合同》的同日，被告顶通公司与贷款人中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行签订《小企业流动资金借款合同》，被告顶通公司以借款用途为采购铝合金、石膏为由向该行借款500万元，借款期限一年。同日，原告与被告顶通公司的贷款银行邮政银行昆明分行签订《小企业一般质押合同》和《小企业保证合同》，原告为被告顶通公司向邮政银行昆明分行的借款提供质押担保和保证担保。除此，同日，原告与被告顶通公司、欧阳敬元、袁晚飞签订《反担保抵押合同》，由被告欧阳敬元、袁晚飞以夫妻共同所有的位于昆明市西山区南亚风情园第一城南亚星辰3幢1单元19层1906室房屋向原告提供反担保抵押，担保范围为代偿款、担保费、原告为实现债权支出的合理费用。该反担保抵押房产办理了抵押登记手续，原告取得了《房屋他项权证》。上述原告与被告顶通公司签订的《委托担保合同》以及与被告顶通公司、欧阳敬元、袁晚飞签订的《反担保抵押合同》还经公证部门公证。此前，2015年2月5日，原告与被告顶通公司还签订了一份《反担保抵押合同》，合同约定：被告顶通公司提供位于昆明市晋宁县工业园内上蒜片区的19.1亩土地的使用权作为原告为其向邮政银行昆明分行500万元借款担保的反担保抵押物。此外，2015年2月5日，原告还分别与被告欧阳敬元、欧阳大成签订《反担保权利质押合同》，被告欧阳敬元以其所持有被告顶通公司60%的股权，被告欧阳大成以其所持有被告顶通公司40%的股权向原告提供质押反担保。股权质押办理了出质登记手续。除此，原告于2015年2月5日还分别与被告欧阳敬元、袁晚飞夫妇以及被告欧阳大成、邓红夫妇签订《反担保个人信用保证合同》，四被告自愿以个人及家庭合法所有全部财产为被告顶通公司向原告提供连带信用保证反担保。2015年10月15日，贷款人邮政银行昆明分行向原告发出《小企业授信额度项下担保贷款代偿通知书》，要求原告代偿因借款人被告顶通公司未按约定清偿的借款本息及罚息，2015年10月16日，原告代被告顶通公司向邮政银行昆明分行偿还借款本息合计4555703.16元，扣除被告此前缴付给原告的保证金50万元，原告实际代偿款项为4055703.16元。2015年10月21日，邮政银行昆明分行向原告发出《解除担保责任通知书》，通知原告因原告代被告顶通公司还清了全部借款本金及利息，原告对银行的担保责任解除。另确认，被告顶通公司尚有10万元的担保费未支付原告，原告为本案诉讼委托律师支出律师代理费50000元。
一审认为：原告作为注册登记成立的投融资担保公司，为企业提供融资担保属于正常的经营范围。本案原告为被告顶通公司向邮政银行昆明分行借款500万元提供担保并收取担保费，该担保行为未违反法律法规的强制性规定，为有效的民事法律行为。根据我国担保法“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”的规定，五被告自愿为原告的担保行为提供反担保也为有效。在五被告提供的反担保中，既有被告顶通公司提供的土地使用权的抵押，被告欧阳敬元、袁晚飞提供的共有房产的抵押；又有被告欧阳敬元、欧阳大成提供的股权的权利质押以及被告欧阳敬元、袁晚飞夫妇和被告欧阳大成、邓红夫妇提供的信用保证担保。在各项反担保中，被告顶通公司所提供的土地使用权反担保抵押，但用于抵押的土地使用权的性质不明确，且也依法未办理土地使用权抵押登记手续，其抵押权依法不成立；被告欧阳敬元、袁晚飞以自有夫妻共同房产提供的反担保抵押，抵押房产办理了抵押登记手续，其抵押权依法成立；被告欧阳敬元、欧阳大成以其持有被告顶通公司的股权提供反担保质押，该股权权利质押向工商行政管理部门办理了出质登记，质权依法成立；被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红作为自愿为原告的担保提供反担保个人信用保证的保证人，应依照约定承担连带保证责任。原告作为市场经营主体，其自愿为被告顶通公司向银行借款提供担保，合同目的在于收取被告顶通公司支付的15万元担保费，被告顶通公司至今尚有10万元未付已构成根本违约，原告按约定主张违约金于法有据。对于原告主张的代偿款的违约金，虽然合同对此有约定，但一审法院认为，原告在借款人不按时偿还银行贷款的情形下的代为偿还行为，是履行与银行协议的一种行为，借款人不按时偿还银行借款是构成对银行的违约，借款人对银行的违约行为并不构成对担保人的违约行为，根据权利义务一致以及任何合同当事人不能因对方当事人违约而获取额外利益的原则，原告承担代偿责任后向借款人应主张的是代偿款及因代偿给自己造成的损失，而把自己的代偿行为视为借款人对自己的违约而主张违约金没有法律依据，该条款因违反社会公共利益而无效。至于原告主张的律师费，该费用的支出是因代偿行为而给自己造成的损失，各反担保合同中也有约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第三十三条、第七十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四之规定，判决：一、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告云南省投融资担保有限公司代为偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行的款项4055703.16元及该款项自代偿之日即2015年10月16日起至款项实际还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南省投融资担保有限公司尚欠担保费100000元及逾期支付违约金15000元；三、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内偿付原告云南省投融资担保有限公司实现债权的律师代理费50000元；四、若被告昆明顶通建材科技有限公司逾期不履行上述债务，原告云南省投融资担保有限公司享有对被告欧阳敬元、袁晚飞夫妻共有的位于昆明市西山区南亚风情第一城南亚星辰3幢1单元19层1906号房屋折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利，同时享有对被告欧阳敬元、欧阳大成持有的被告昆明顶通建材科技有限公司股权折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利；五、被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红对被告昆明顶通建材科技有限公司对原告云南省投融资担保有限公司的债务承担连带保证责任；六、上述担保物权实现后，被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红有权在债务承担范围内向被告昆明顶通建材科技有限公司追偿；七、原告云南省投融资担保有限公司的其他诉讼请求不予支持。
二审中，上诉人对一审判决确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：第一，关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，上诉人投融资公司与被上诉人顶通公司在《担保委托合同》中明确约定：如被告顶通公司未按约定向贷款人全面履行还本付息义务导致原告代偿部分或全部债务，被告顶通公司应按原告代偿款项总额的15%一次性向原告支付代偿违约金。该约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，亦未违反社会公共利益，系有效约定，对双方当事人均有法律约束力。鉴于双方约定的违约金未过分高于因代偿而造成的损失，故本院对上诉人投融资公司的该项诉请予以支持。一审对此适用法律错误，本院予以纠正。第二，关于利息计算利率的问题。双方在《担保委托合同》中约定的利息标准为中国人民银行同期贷款利息，投融资公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍主张没有合同依据。且该公司主张的违约金与银行同期贷款利率四倍之和超出了法律的保护范围，故一审按双方约定的银行同期贷款利率计算利息正确，本院予以维持。第三，关于投融资公司是否能实现抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条规定，不动产抵押财产必须办理抵押登记手续，抵押权才依法设立。本案中，双方当事人约定抵押的昆明市晋宁县工业园内上蒜片区19.1亩土地使用权并未办理抵押登记手续，抵押权并未设立，故上诉人投融资公司主张实现抵押权的诉请无事实及法律依据，一审未予支持正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，所做判处结果部分不当，本院予以纠正。据此，据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决第一项，即“一、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告云南省投融资担保有限公司代为偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行的款项4055703.16元及该款项自代偿之日即2015年10月16日起至款项实际还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；”
二、由被上诉人昆明顶通建材科技有限公司于判决生效后十日内偿还上诉人云南省投融资担保有限公司代为偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市分行的款项4055703.16元，并支付按代偿金额4055703.16元的15%计算的代偿违约金以及代偿款项4055703.16元自2015年10月16日起（代偿之日）至款项实际还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；
三、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决第二项，即“二、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南省投融资担保有限公司尚欠担保费100000元及逾期支付违约金15000元；”；
四、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决第三项，即“三、被告昆明顶通建材科技有限公司于本判决生效后十日内偿付原告云南省投融资担保有限公司实现债权的律师代理费50000元；”；
五、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决第四项及第五项，即“四、若被告昆明顶通建材科技有限公司逾期不履行上述债务，原告云南省投融资担保有限公司享有对被告欧阳敬元、袁晚飞夫妻共有的位于昆明市西山区南亚风情第一城南亚星辰3幢1单元19层1906号房屋折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利，同时享有对被告欧阳敬元、欧阳大成持有的被告昆明顶通建材科技有限公司股权折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利；五、被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红对被告昆明顶通建材科技有限公司对原告云南省投融资担保有限公司的债务承担连带保证责任；”；
六、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初888号民事判决第六项，即“六、上述担保物权实现后，被告欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红有权在债务承担范围内向被告昆明顶通建材科技有限公司追偿；”
七、驳回上诉人云南省投融资担保有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计90084元，由上诉人云南省投融资担保有限公司承担9008.4元，由被上诉人昆明顶通建材科技有限公司、欧阳敬元、袁晚飞、欧阳大成、邓红共同承担81075.6元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 石 瑾