湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终292号
原公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。因犯盗窃罪，于1989年8月31日被宜昌市中级人民法院判处有期徒刑七年，1995年8月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月6日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年6月3日被该局取保候审，同年6月17日被宜昌市夷陵区人民检察院决定取保候审，同年7月1日被宜昌市夷陵区人民法院决定取保候审；2016年7月27日被宜昌市夷陵区人民法院决定逮捕，当日由宜昌市公安局夷陵区分局执行。
辩护人李某。
上诉人（原审被告人）赵某。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年3月3日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年3月29日被公安局取保候审，同年6月17日被宜昌市夷陵区人民检察院决定取保候审，同年7月1日被宜昌市夷陵区人民法院决定取保候审；2016年7月27日被宜昌市夷陵区人民法院决定逮捕，当日由宜昌市公安局夷陵区分局执行。
辩护人刘某。
原审被告人高某1。2016年3月25日因本案被云南省昭通市公安局昭阳分局抓获，次日被送昭阳区看守所羁押至4月1日。因涉嫌盗窃罪，于2016年4月2日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年4月28日被该局取保候审，同年6月17日被宜昌市夷陵区人民检察院决定取保候审，同年7月1日被宜昌市夷陵区人民法院决定取保候审。
原审被告人鲁某。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月20日被宜昌市公安局夷陵区分局取保候审，同年6月17日被夷陵区检察院决定取保候审，同年7月1日被宜昌市夷陵区法院决定取保候审。
湖北省宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院以夷检公诉刑诉[2016]87号起诉书指控被告人杨某、赵某、高某1、鲁某犯盗窃罪一案，于2016年7月20日作出（2016）鄂0506刑初84号刑事判决。原审被告人杨某、赵某不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人杨某、赵某和原审被告人高某1、鲁某，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民法院判决认定：2016年1月至2月期间，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某先后在宜昌市夷陵区、点军区盗窃作案四起，盗得金弹子、三角梅等盆景树11棵，共计价值人民币20540元。其中被告人杨某、赵某参与盗窃作案四起，盗窃数额为20540元；被告人高某1参与盗窃作案三起，盗窃数额为20300元；被告人鲁某参与盗窃作案二起，盗窃数额为10000元。具体事实如下：
1.2016年1月10日零时许，被告人杨某、赵某驾驶E1R346号江铃牌小型汽车在宜昌市夷陵区三斗坪镇黛狮路169号“锦时客栈”门前，趁深夜无人之机，将被害人高某2的1棵三角梅和1棵榕树盗走。经鉴定，被盗树木共计价值人民币240元。案发后，被盗树木已由公安机关追缴发还被害人。
2.2016年1月24日晚，被告人杨某、赵某、高某1驾驶E1R346号江铃牌小型汽车在宜昌市夷陵区乐天溪镇兆吉坪村五组，趁深夜无人之机，将被害人徐某大门前的5棵金弹子树盗走。经鉴定，被盗树木共计价值人民币10300元。案发后，公安机关已追缴发还部分被盗树木；三被告人已赔偿被害人现金人民币3000元。
3.2016年2月20日晚，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某驾驶E1R346号江铃牌小型汽车在宜昌市点军区土城乡土城村四组，趁深夜无人之机，将被害人宋某全家门前的2棵金弹子树及1棵黄杨树盗走。经鉴定，被盗树木共计价值人民币8700元。案发后，被盗树木已由公安机关追缴发还被害人。
4.2016年2月20日晚，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某驾驶E1R346号江铃牌小型汽车宜昌市夷陵区三斗坪镇花鸡坡村五组，趁深夜无人之机，将被害人林某前的的1棵金弹子树盗走。经鉴定，被盗树木价值人民币1300元。
案发后，被告人杨某主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实；被告人高某1在投案途中被公安机关抓获，到案后如实供述了其盗窃事实。被盗树木已由公安机关追缴发还被害人，四被告人赔偿被害人现金人民币2000元。
上述事实，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某当庭表示无异议，且有被害人高某2、徐某等人报案的陈述笔录，现场勘验笔录，盆景照片，涉案物品发还清单，户籍、身份证明资料，被告人到案经过，谅解书，被害人高某2、徐某等人的陈述，关于涉案金弹子盆景的价格鉴定意见，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨某、赵某、高某1、鲁某以非法占有为目的，共同采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原判根据被告人具有自首、坦白、赔偿以及前科等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。二、被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。三、被告人高某1犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金2000元。四、被告人鲁某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。
一审宣判后，原审被告人杨某上诉称：我盗窃的是金弹子树，而不是盆景，鉴定机构以盆景来认定本案金弹子树的价格，违背了事实，故原判采信该鉴定意见系认定事实错误。案发后，我赔偿了被害人的经济损失，取得了他们的谅解。但是，一审只认定我赔偿二笔，也属认定事实错误。我有自首、赔偿损失等减轻和从轻量刑的情节，符合缓刑条件，但一审以我有犯罪前科为由不宣告缓刑，原判量刑过重，请二审依法改判缓刑。
原审被告人赵某上诉称：我盗窃的是金弹子树，不是盆景，鉴定机构以金弹子树盆景来认定涉案树木的价格，违背了事实，原判采信该鉴定意见系认定事实错误。我对四起盗窃都赔偿了，但一审只认定我赔偿两笔，这与事实不符。我平时表现良好，主观恶性不大，且赔偿了损失，消除了危害，符合缓刑条件，加之我患有高血压、糖尿病等疾病，请二审依法改判缓刑。
辩护人李某、刘某除了以上述理由为杨某、赵某辩护之外，另提出以下辩护意见：金弹子树不是古树名木，应按普通树木的价格进行鉴定，而不能按盆景来认定其价格。本案鉴定基准日不具体，鉴定标准不一，意见不客观、不科学，与待证的事项不符，现申请重新鉴定。此外，原判量刑失衡，对杨某、赵某判处的刑罚过重，建议二审改判缓刑。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某、赵某以及原审被告人高某1、鲁某以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案被告人盗窃的植物金弹子树、三角梅等均经物主修剪、加工，或栽培于瓷盆或用砖土围成了固定盆景，属于观赏的盆景植物，不是普通的树木，这些盆景植物具有价值，也属财物。本案鉴定程序合法，其价格鉴定基准日、价格定义和价格鉴定依据均符合规定，价格鉴定意见与物主陈述的价值相当，符合客观事实，应当采信该鉴定意见。杨某、赵某在一审对检察院指控的事实、证据当庭表示无异议，且不申请重新鉴定，现辩护人提出重新鉴定的申请，其理由不足。原判量刑已综合考虑了四被告人在共同犯罪中所起的作用大小以及自首、坦白、赔偿等情节，量刑适当。综上，原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某、赵某的上诉理由及律师的辩护意见均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 陈晓明
二〇一六年十月二十八日
书记员 董 艳