湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1480号
上诉人（原审原告）：罗柏林，男，1953年1月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘振军，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永兴县永昌寄卖行，住所地湖南省永兴县便江镇永兴大道*号。
经营者：曹垣洪，男，1984年1月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：邓光林，男，1985年9月15日出生，汉族。
上诉人罗柏林、上诉人永兴县永昌寄卖行因与被上诉人邓光林侵权责任纠纷一案，均不服湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗柏林及其委托诉讼代理人刘振军，上诉人永兴县永昌寄卖行的经营者曹垣洪到庭参加诉讼。被上诉人邓光林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗柏林上诉请求：撤销一审判决，改判邓光林和永兴县永昌寄卖行连带赔偿罗柏林被变卖装载机价款178,000元及损失60,000元，共计人民币238,000元，本案全部诉讼费由邓光林和永兴县永昌寄卖行负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。罗柏林的装载机原价值178,000元，到2016年4月止共使用了40个小时，一审法院委托评估基准日为2016年4月10日明显与事实不符，应当以罗柏林装载机被邓光林抵押日即2014年12月12日作为评估基准日。二、一审判决显失公正。永兴县永昌寄卖行于2016年4月以70,000元的价格将装载机卖给他人，证明永兴县永昌寄卖行属恶意占有，且有盈利，而一审仅判决永兴县永昌寄卖行承担43,700元损失，严重损害了罗柏林的合法权益，永兴县永昌寄卖行应承担本案全部责任。三、罗柏林在一审提交了其损失60,000元的全部证据，一审判决驳回罗柏林要求邓光林、永兴县永昌寄卖行连带赔偿损失60,000元的诉讼请求无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法予以改判。
永兴县永昌寄卖行的答辩意见同其上诉意见。
邓光林未到庭答辩。
永兴县永昌寄卖行上诉请求：改判永兴县永昌寄卖行不承担赔偿责任，本案诉讼费由罗柏林和邓光林负担。事实和理由：一、一审判决认定涉案装载机价值为137,400元没有依据。郴州宏信资产评估事务所是在没有看到装载机实物的情况下所作的资产评估，该资产评估报告书不能作为认定装载机价值的依据。二、本案责任比例划分不当。邓光林要求永兴县永昌寄卖行寄卖装载机时，称购车手续在家里并承诺会交给永兴县永昌寄卖行，永兴县永昌寄卖行才同意做这笔生意。邓光林将装载机停在永兴县永昌寄卖行指定的地方后，在长达一年多的时间里，邓光林未赎车，罗柏林也没有主张权利，永兴县永昌寄卖行还为此支付了几千元停车费。永兴县永昌寄卖行与邓光林约定，逾期不赎装载机，永兴县永昌寄卖行有权处置，永兴县永昌寄卖行才于2016年4月将装载机卖出。事实上，罗柏林知道装载机一直是以永兴县永昌寄卖行的名义停放，但罗柏林依然没有向永兴县永昌寄卖行主张权利，如果永兴县永昌寄卖行知道装载机是罗柏林的，也不会变卖装载机。故罗柏林怠于行使权利的行为和邓光林欺骗永兴县永昌寄卖行的行为是造成本案的原因，罗柏林和邓光林才是本案的责任人，而永兴县永昌寄卖行只是受欺骗的善意第三人。三、本案经永兴县公安局刑事立案侦查，尚没有结果，故本案民事诉讼应当先中止。四、永兴县永昌寄卖行超出工商登记的经营范围经营并不导致永兴县永昌寄卖行与邓光林之间的合同无效，永兴县永昌寄卖行基于合同取得装载机的合法占有权，故永兴县永昌寄卖行在本案中没有过错，不应承担责任。综上，请求二审法院改判永兴县永昌寄卖行不承担赔偿责任。
罗柏林辩称，一、郴州宏信资产评估事务所评估基准日应当以装载机的侵权日即2014年12月12日作为评估基准日，一审法院委托评估日为2016年4月10日，郴州宏信资产评估事务所将委托评估日作为评估基准日造成评估价值偏低。二、一审判决对责任比例的划分确实不当，罗柏林认为永兴县永昌寄卖行应当对178,000元的损失承担连带赔偿责任，而不是仅承担43,700元的赔偿责任。三、罗柏林向公安机关报案邓光林涉嫌诈骗，但公安机关认为本案属侵权责任纠纷，已经撤销刑事案件，故永兴县永昌寄卖行提出本案民事诉讼应当中止的理由不能成立。四、永兴县永昌寄卖行与邓光林之间的寄卖合同是无效的，永兴县永昌寄卖行与邓光林是恶意侵权，因为寄卖和典当性质不同，永兴县永昌寄卖行的行为实际上是典当，永兴县永昌寄卖行是放高利贷的实体，故一审判决永兴县永昌寄卖行只赔偿罗柏林43,700元损失是错误的。
邓光林未到庭答辩。
罗柏林向一审法院起诉请求：1、判令邓光林和永兴县永昌寄卖行连带赔偿罗柏林LW300FN型装载机价款178,000元；2、本案诉讼费、保全费由邓光林和永兴县永昌寄卖行负担。在一审庭审过程中，罗柏林增加诉讼请求，要求邓光林和永兴县永昌寄卖行连带赔偿罗柏林损失60,000元。
一审法院认定事实：2014年5月15日，罗柏林与江苏省扬州中骏工程机械有限公司签订《工矿产品购销合同》，双方约定：罗柏林从该公司购买了LW300FN型轮式装载机即装载机一辆，总价款178,000元，罗柏林用分期付款的方式支付价款，首付100,000元，余款78,000元分七期于2014年12月20日前付清。罗柏林依约支付100,000元车款后，江苏省扬州中骏工程机械有限公司亦依约向罗柏林交付装载机及产品合格证。2014年10月30日，罗柏林将装载机运回永兴。因罗柏林之子与邓光林系朋友关系，罗柏林就将装载机存放在邓光林的车库内。后邓光林要借用装载机装土，罗柏林碍于情面就将装载机的副钥匙给了邓光林。2014年12月，罗柏林依约付清装载机剩余车款。2014年12月12日，邓光林做生意需要资金周转便与永兴县永昌寄卖行达成口头协议：邓光林把装载机抵押给寄卖行，寄卖行出50,000元给邓光林。三个月内可赎回装载机，但需另支付手续费。超过赎回期，永兴县永昌寄卖行将自行处理装载机。当天，邓光林将装载机以永兴县永昌寄卖行经营者曹垣洪的名义停放到永兴县风华大酒楼停车场，并将装载机钥匙交付给永兴县永昌寄卖行，永兴县永昌寄卖行在邓光林未提供装载机的购车发票、产品合格证等有效证件的情况下，当场亦按照口头协议向邓光林支付50,000元现金。后罗柏林询问装载机情况，邓光林托词说临近过年，装载机放在车库不安全，已将装载机免费存放到风华大酒楼停车场。罗柏林亦多次到风华大酒楼查看装载机。2016年4月，永兴县永昌寄卖行以70,000元的价格将装载机卖与他人。后罗柏林发现装载机不见时才得知车子已被永兴县永昌寄卖行变卖。经多次与邓光林、永兴县永昌寄卖行协商无果后，罗柏林便向永兴县公安局报案邓光林涉嫌诈骗，县公安局侦查后于2016年8月26日作出撤销刑事立案决定书。罗柏林为维护自己的合法权益，遂诉至法院。
另查明，永兴县永昌寄卖行工商登记的经营范围是二手车、金银首饰、家电、手机寄卖服务。郴州宏信资产评估事务所向一审法院出具的案涉装载机价值评估报告载明，截止2016年4月10日，案涉装载机的评估价值为137,400元。
一审法院认为，本案属于侵权责任纠纷，争议焦点是邓光林、永兴县永昌寄卖行是否应承担侵权赔偿责任以及责任的大小。
关于焦点一。罗柏林将案涉装载机交由邓光林保管，但邓光林擅自将装载机典当给永兴县永昌寄卖行，其行为已侵害罗柏林对装载机的所有权，罗柏林有权要求邓光林承担侵权赔偿责任。按照《典当管理办法》第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。按照行业规范，寄卖是物品所有者委托寄卖行代为出卖物品，寄卖行在物品售出后，从中收取一定数额的服务费用，寄卖行主要是通过商品寄卖后收取服务费作为盈利手段。本案中，邓光林与永兴县永昌寄卖行经协商达成口头协议，邓光林将装载机质押给寄卖行，寄卖行出当价50,000元，双方约定了一定期限的回赎期，超过期限永兴县永昌寄卖行将自行处理装载机。邓光林将装载机停放到指定位置、交付钥匙后，永兴县永昌寄卖行当天付给邓光林50,000元现金，后永兴县永昌寄卖行擅自将装载机卖与他人。由此可见，邓光林与永兴县永昌寄卖行达成的口头协议实质是邓光林将装载机典当给永兴县永昌寄卖行。按照《典当管理办法》第五条的规定，典当行的名称应当符合企业名称登记管理的有关规定。典当行名称中的行业表述应当标明“典当”字样。其他任何经营性组织和机构的名称不得含有“典当”字样,不得经营或者变相经营典当业务，永兴县永昌寄卖行明知其经营范围是物品的寄卖服务，却主观上故意超过其经营范围，违反规定经营典当业务，且在邓光林未提供案涉装载机任何权属证明资料的情况下，永兴县永昌寄卖行也予以收当，并将装载机卖予他人造成罗柏林的损失，显然，永兴县永昌寄卖行对侵权结果的发生具有一定过错，其应当承担侵权责任。
关于焦点二。罗柏林为购买装载机支付对价178,000元，其享有案涉装载机的所有权。但因邓光林、永兴县永昌寄卖行的侵权行为，罗柏林丧失装载机的所有权。因装载机已经过一段时间的使用，经评估，截至评估基准日2016年4月10日，装载机的价值为137,400元。故邓光林、永兴县永昌寄卖行应赔偿罗柏林装载机的损失137,400元。邓光林、永兴县永昌寄卖行分别实施了侵权行为造成罗柏林财产损失的同一损害结果，且罗柏林也未提供证据证明邓光林、永兴县永昌寄卖行事先有意思联络共同实施侵权行为，故应根据侵权人的过错程度确定其应当承担的责任大小。邓光林作为车辆的保管人，应当妥善保管保管物，不得将保管物交付给第三人保管。但邓光林未经罗柏林同意却将交付给其的装载机质押给永兴县永昌寄卖行且未回赎，造成罗柏林的装载机被转卖他人的损害结果，邓光林应承担罗柏林的装载机损失的主要责任。永兴县永昌寄卖行在未认真审查车辆实际所有人的情况下违法经营典当业务，将案涉装载机转卖他人，其行为对损害结果的发生具有过错，应当承担一定的赔偿责任。永兴县永昌寄卖行已向邓光林支付了50,000元的当价，故永兴县永昌寄卖行应承担43,700元[（137,400元-50,000元）÷2]，邓光林应承担93,700元（137,400元-43,700元）。关于罗柏林诉称其于2016年4月6日与案外人刘超签订租赁合同，约定罗柏林将装载机租给刘超使用，如未在2016年4月15日将装载机交付给刘超，罗柏林则要退还押金30,000元并罚款30,000元。后因无法提供装载机，罗柏林支付了刘超违约金30,000元、退还押金30,000元。罗柏林认为该损失是邓光林、永兴县永昌寄卖行的侵权行为所致，故邓光林、永兴县永昌寄卖行应连带赔偿罗柏林60,000元。因案外人刘超未出庭作证，无法确定罗柏林与刘超之间存在租赁合同关系，且罗柏林提供的证据仍无法充分证明其已实际损失60,000元，故罗柏林要求邓光林、永兴县永昌寄卖行连带赔偿其损失60,000元，因证据不足，不予支持。日后罗柏林如有充分证据，可另行主张权利。关于永兴县永昌寄卖行辩称该案已经公安机关处理，因公安机关已作出撤案决定，且刑事责任、行政责任的承担，不影响侵权责任的承担，故对该抗辩理由，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条，《典当管理办法》第五条、第二十七条之规定，判决：“一、限被告邓光林于本判决书生效后7日内赔偿原告罗柏林装载机损失93,700元；二、限被告永兴县永昌寄卖行于本判决书生效后7日内赔偿原告罗柏林装载机损失43,700元；三、驳回原告罗柏林要求被告邓光林、永兴县永昌寄卖行连带赔偿其损失60,000元的诉讼请求；四、驳回原告罗柏林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，减半收取1930元，由被告邓光林、永兴县永昌寄卖行各负担965元，评估鉴定费用2000元，由被告邓光林、永兴县永昌寄卖行各负担1000元。”
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，二审的争议焦点是：一、郴州市宏信资产评估事务所做出的资产评估报告书是否可以采信，因永兴县永昌寄卖行变卖装载机给罗柏林造成的损失是多少；二、本案的责任主体以及责任如何承担的问题。
关于争议焦点一。罗柏林与江苏省扬州中骏工程机械有限公司于2014年5月15日签订《工矿产品购销合同》之后，罗柏林依约支付了首付款100,000元，江苏省扬州中骏工程机械有限公司则依约向罗柏林交付了装载机及产品合格证，罗柏林于2014年10月30日将装载机运回永兴，存放在邓光林车库内，并将装载机的副钥匙交给邓光林保管，之后邓光林将装载机存放在永兴县风华大酒楼停车场。在永兴县永昌寄卖行将装载机变卖之前，装载机所有权归罗柏林所有，罗柏林系自愿将装载机的副钥匙交给邓光林，装载机停放于邓光林车库内和永兴县风华大酒楼停车场，罗柏林也是知情的。故在装载机变卖之前即2016年4月10日之前，装载机价值的损耗应由罗柏林本人承担，郴州宏信资产评估事务所以2016年4月10日作为评估基准日并无不当。另因装载机已被实际变卖，郴州宏信资产评估事务所无法通过现场勘察了解委托评估装载机的实际使用及保养情况，故依据罗柏林与江苏省扬州中骏工程机械有限公司签订的《工矿产品购销合同》，购置发票以及罗柏林出具的《承诺函》等资料，根据平均年限法计算理论上的成新率，再依据重置全价与成新率之积计算评估价值并无不当。综上，郴州市宏信资产评估事务所做出的资产评估报告书可以作为认定本案事实的依据，应予采信。根据该资产评估报告书，因永兴县永昌寄卖行变卖装载机给罗柏林造成的损失是137,400元。另罗柏林主张返还给案外人刘超的30,000元押金以及支付给刘超的30,000元违约金应作为本案侵权造成的损失，因案外人刘超未出庭作证，罗柏林也未提交相应的转账凭证，无法确定罗柏林与刘超之间存在租赁合同关系，也不能确定给罗柏林实际造成60,000元损失，故对于罗柏林该项诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。罗柏林将案涉装载机交由邓光林保管，邓光林应尽妥善保管义务，但邓光林未经罗柏林同意擅自将装载机典当给永兴县永昌寄卖行，且不按照其与永兴县永昌寄卖行约定的回赎期进行回赎，导致装载机被永兴县永昌寄卖行变卖，其行为已侵害罗柏林对装载机的所有权，邓光林应承担本案侵权的主要赔偿责任。永兴县永昌寄卖行明知其经营范围是物品的寄卖服务，却违反规定，超过其经营范围经营典当业务，且在邓光林未提供案涉装载机任何权属证明资料的情况下，对装载机予以收当，并将装载机变卖，给罗柏林造成损失，故永兴县永昌寄卖行对侵权结果的发生也具有过错，应承担相应的赔偿责任。因罗柏林没有举证证明邓光林与永兴县永昌寄卖行存在共同的侵权故意，故罗柏林要求邓光林和永兴县永昌寄卖行承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。综合邓光林与永兴县永昌寄卖行的过错大小，酌情认定邓光林承担70%责任即邓光林应赔偿罗柏林损失96,180元（137,400元×70%），永兴县永昌寄卖行承担30%责任即永兴县永昌寄卖行应赔偿罗柏林损失41,220元（137,400元×30%）。
另，永兴县公安局办理的罗柏林被诈骗案一案，永兴县公安局已根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（六）项之规定，作出永公（城）撤案字［2016］0011号撤销案件决定书，决定撤销此案，故永兴县永昌寄卖行提出的“本案经永兴县公安局刑事立案侦查，尚没有结果，本案民事诉讼应当先中止”的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗柏林和上诉人永兴县永昌寄卖行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初2020号民事判决第三项，即“驳回罗柏林要求邓光林、永兴县永昌寄卖行连带赔偿其损失60,000元的诉讼请求”；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初2020号民事判决第四项，即“驳回罗柏林的其他诉讼请求”；
三、变更湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初2020号民事判决第一项为：邓光林在本判决生效后七日内赔偿罗柏林损失96,180元；
四、变更湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初2020号民事判决第二项为：永兴县永昌寄卖行在本判决生效后七日内赔偿罗柏林损失41,220元；
五、驳回罗柏林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3860元，减半收取1930元，由邓光林、永兴县永昌寄卖行各负担965元；评估鉴定费用2000元，由邓光林、永兴县永昌寄卖行各负担1000元；罗柏林预交的二审案件受理费2312元，由罗柏林负担；永兴县永昌寄卖行预交的二审案件受理费893元，由永兴县永昌寄卖行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一七年十二月四日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。