广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）潮中法刑二终字第17号
原公诉机关饶平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余全，男，1972年2月1日出生于广东省饶平县，汉族，本科文化程度，中共党员。案发前任联饶镇葛口村党总支部书记，住饶平县。因本案于2010年3月15日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。
辩护人吴健生，广东建升律师事务所律师。
饶平县人民法院审理饶平县人民检察院指控原审被告人余全犯贪污罪一案，于2011年3月3日作出（2010）饶刑初字第86号刑事判决：被告人余全犯贪污罪，判处有期徒刑六年。宣判后，被告人余全不服提起上诉。2011年8月29日，本院以事实不清，证据不足，裁定撤销一审判决，将该案发回重审。饶平县人民法院经过重审，于2012年2月15日作出（2011）潮平法刑重字第3号刑事判决：被告人余全犯贪污罪，判处有期徒刑六年。宣判后，原审被告人余全不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年6月4日公开开庭审理，广东省潮州市人民检察院代理检察员陈灵敏出庭履行职务，原审被告人余全及其辩护人吴健生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人余全于2005年至2009年在担任饶平县联饶镇葛口村党总支部书记期间，利用职务上的便利，单独及伙同他人共同作案贪污公款。具体犯罪事实如下：
一、采取虚构伪造工程项目支出的手段，侵吞公款
2008年底至2009年初，被告人余全以春节期间需要费用为由，向该村出纳员余建文借取公款，余建文应其要求，先后多次将该村期间投标田园、鱼池租金、出卖厝地款等收入款项约34000元，及从县地方道路管理站和联饶镇财政所下拨补助款及村干部工资等款项中提取20000元，共计约54000元借给被告人余全。至2009年4月底,被告人余全为填平该借款,以该资金用于春节期间费用为借口,指使该村副书记兼会计余其春虚开了两单工程支出单据，其中一单内容为“2009年2月20日，村道维修费用16000元”，被告人余全在单据上冒签“军雄”为经手人；另一单内容为“2009年3月21日，鳗池下道路维修费用14605元”，被告人余全指使村干部余钦发签上经手人“钦发”的字样。随后，被告人余全分别交给村干部余其春、余德武、余庆合、余钦发、余拮洋、余德水、张世雄等人在单据背面上签名证实，其本人签上同意支出。同年6月初，被告人余全将虚构伪造单据及其他费用单据一并交给村出纳员余建文报销列支，抵还其前所借款项,从中贪污公款30605元。
二、单独及结伙侵吞生猪管理费
为进一步加强生猪屠宰管理，确保肉品安全，联饶镇政府生猪管理办公室根据上级有关文件精神，从2005年开始，将全镇生猪屠宰场（点）统一归镇食品站经营，各村设立代购代销点，代销点经营权采取招标形式确立代购代销员，招标资金作为生猪管理费统一上缴镇食品站，由食品站设立生猪管理费结算帐户。每年的年底前完成下一年度生猪屠宰经营权的投标工作。招标具体工作由镇生猪办及镇食品站会同各村组织实施，招标工作结束后，镇食品站按年度和一定比例拨付部分管理费给各村。
被告人余全于2005年12月至2008年初，在协助镇生猪办及镇食品站组织该村生猪屠宰代购代销点招标工作中，将镇食品站拨付给该村的生猪管理费和村截留的部分投标资金，采取收入不入帐的手段，单独及伙同主村两委干部余河彬、余其春、余德武、余庆合、余两县、余和明、余拮洋、余钦发及村出纳员余建文（均另处理）进行侵吞，分别如下：
（一）、2005年12月7日，葛口村对2006年度生猪屠宰经营权进行投标后，该村将投标金额54000元上缴镇食品站，其中：主村42000元，葛藤自然村5000元，桥头自然村7000元。2005年12月26日，村出纳员余建文经手向镇食品站领取2006年度生猪管理协调费10770元后，将该款交给被告人余全。同月28日，被告人余全通过“会议”形式，决定将该款除发给主村治安人员余义财、余建明、余德彪、余二孔、余世旭、余庆存六人每人100元，支付给桥头、葛藤两个自然村各1000元，共计2600元外，余款8170元由被告人余全等主村干部共同私分，其中：被告人余全分得900元，原村委主任余河彬分得870元，其他两委干部余其春、余德武、余庆合、余两县（2007年2月因病死亡）、余和明、余拮洋、余钦发及村出纳员余建文各分得800元。
（二）、2006年12月间，该村对辖属三个自然村2007年度生猪屠宰点经营权分别进行投标后，将投标金额49000元上缴镇食品站，其中：主村37000元，葛藤自然村5000元，桥头自然村7000元。事后分三次向镇食品站共领取2007年度生猪管理协调费9770元，其中2007年1月22日和24日两笔拨付金额分别为2000元和1770元，均由被告人余全经手领取。同月24日又拨付一笔金额6000元，由余建文领取后，交给被告人余全。2007年1月25日，被告人余全同样以“会议”形式，决定将余建文领取并交给其保管的一笔6000元支付给桥头自然村800元、葛藤自然村700元，共计1500元，余款4500元由其本人及村两委干部余河彬、余其春、余德武、余庆合、余两县、余和明、余拮洋、余钦发及出纳员余建文共同私分，每人各分得450元。另外，被告人余全还将其经手领取的两笔协调费共3770元单独侵吞据为己有。
（三）、2007年12月上旬，葛口村对2008年度生猪屠宰经营权进行投标后，投标金额60500元没有全部上缴镇食品站。其中，葛口村主村投标款53000元仅上缴37000元，余款16000元被该村截留，款项交由被告人余全保管；葛藤、桥头两个自然村各投标4000元和3500元，合计7500元，分别于2007年12月20日和31日上缴镇食品站后，在被告人余全的要求下，该站将两自然村缴交的款项全额退回葛口村作为协调费用，由镇食品站出纳员江俊滨将7500元交给被告人余全。被告人余全在取得上述款项后，于2007年12月上旬至2008年初，同样采取以“会议”形式，分别决定从截留主村投标款16000元中拿出9000元由其本人和村二委干部余河彬、余其春、余德武、余庆合、余和明、余拮洋、余钦发及出纳员余建文共同私分，每人各分得1000元；从镇食品站返回葛口村协调费7500元中拿出4500元由上述人员共同私分，每人各分得500元。另外，被告人余全还将上述截留投标款剩下余款7000元及返回协调费剩下余款3000元，共计10000元单独侵吞据为己有。
上列三项，被告人余全共掌管2006－2008年度上级下拨或截留未缴生猪管理费计44040元，除支付主村治安人员及葛藤、桥头两自然村金额4100元外，被告人余全伙同主村两委干部及出纳员共同私分公款26170元。其中，被告人余全分获赃款2850元，原村主任余河彬分获2820元，村两委干部余其春、余德武、余庆合、余和明、余拮洋、余钦发、出纳员余建文各分获2750元，原村支委余两县分获1250元；被告人余全个人单独侵吞公款13770元。
综上所述，被告人余全在任职期间，个人单独作案及伙同他人共同作案共贪污公款70545元。其中：个人单独作案侵吞公款共44375元（其中：虚构工程支付贪污公款30605元、侵吞生猪协调款13770元）；伙同他人共同作案贪污公款26170元，个人从中分得赃款2850元。
在检察机关侦查期间，涉案人员余河彬、余其春、余德武、余庆合、余和明、余拮洋、余钦发、余建文均主动向检察机关退缴全部非法所得共计22070元。
上述事实，有被告人供述及其辩解意见、证人证言、涉案的财务单据及相关书证材料附卷。
根据上述事实及证据，原审判决认为被告人余全系联饶镇计划生育服务所工作人员，受镇党委委派担任葛口村党总支部书记，利用职务上的便利，单独及伙同他人采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款；第二十五条第一款、第九十三条第二款的规定，作判决如下：
被告人余全犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
上诉人余全上诉称：请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。理由如下：
1、上诉人没有“采取虚构伪造工程项目支出的手段，侵吞公款。”而是葛口村二委“采取虚构伪造工程项目支出的手段，报销2009年春节期间慰问镇、县、市有关人员的部分费用。”由于2009年春节慰问费用比往年多，为了使各项费用开支上墙公布之后不致让村民产生疑问，故此村二委有人提议把部分春节慰问费用列为工程款支出。这个提议得到了村二委大部分成员的赞同。于是村会计余其春根据村二委的决定制作了工程款支出单据，并由村二委委员多人签名证实。这些签名证实的村二委委员都是知道事实真相的，都是明知二笔工程款支出其实是春节慰问费用的。村二委决定采取虚构伪造工程项目支出的手段，报销2009年春节期间慰问镇、县、市有关人员的部分费用，该做法确实违反了财经纪律，是不对的，但这件事情是经过村二委决定的，应由村二委集体承担责任，我没有贪污30605元。
2、饶平县联饶镇财政所回拨至我村的“生猪管理费”，在性质上属于我村二委人员的“辛苦费”。我村二委对该款享有完全的处分权。问题出在我村财务没有将该款的收入、支出列入财务账簿。这是违反财经纪律的做法，但是，在性质上不属于村二委人员集体贪污公款。“生猪管理费”是国有企业饶平县联饶镇食品站的资产，属于国有财物是无疑的。但是，国有财物的性质不是一成不变的，是可以转变的。该款在回拨给葛口村集体之后，其性质就发生了变化，已经由回拨前的“国有财物”转化为回拨后的“集体财物”。所以，上诉人等葛口村二委干部，以村集体的名义，公开私分饶平县联饶镇食品站回拨给葛口村集体的所谓“生猪管理费”，在性质上不属于侵吞国有财物，而属于私分集体财物。根据现行刑法的规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪；但以单位名义将集体资产集体私分给个人的，无论数额多少，均不构成犯罪。我联饶镇政府辖下的光垅、高东、赤坑等村对生猪管理费的处理与我葛口村一致，市、县检察机关亦有介入调查，但唯独把我葛口村的做法定性为集体贪污，对光垅、高东、赤坑等村的做法却没有作出任何处理。
另外，2007年1月22日、24日两次领取的生猪协调费3770元是食品站给村的春节慰问金，已分给干部。2007年12月上旬的生猪补偿款，除发还余某外，已分给干部，余某也承认领回了涉案的“生猪管理费”7000元，该款也已上缴检察院出具的《广东省没收财物收据》为证，检察机关一方面收缴了余某的7000元，一方面又指控上诉人贪污7000元，故检察机关指控事实自相矛盾。
3、上诉人虽然是饶平县联饶镇计生办公室的职工，具有国家工作人员的身份，但没有利用该职务的便利实施犯罪，至多是利用了葛口村党务人员职务上的便利，且所涉嫌侵吞的财物均属于集体财物而不属于国有财物，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款的规定，上诉人的行为不能构成贪污罪。如果检察机关认为上诉人或其他葛口村二委成员有利用职务之便，侵吞集体财物的可能，涉嫌职务侵占罪，应将案件移交有管辖权的公安机关进行侦查，人民检察院无权管辖职务侵占罪案件。
辩护人提出的辩护意见与上述上诉意见一致，请二审法院宣告上诉人余全无罪。
经审理查明，上诉人余全于2005年至2009年在担任饶平县联饶镇葛口村党总支部书记期间，利用职务上的便利侵吞公款，具体犯罪事实如下：
一、采取虚构伪造工程项目支出的手段，侵吞公款
2008年底至2009年初，上诉人余全以春节期间需要费用为由，向该村出纳员余建文借取公款约54000元。至2009年4月底,上诉人余全为填平该借款,以该资金用于春节期间费用为借口,指使该村副书记兼会计余其春虚开了两单工程支出单据，其中一单内容为“2009年2月20日，村道维修费用16000元”，上诉人余全在单据上冒签“军雄”为经手人；另一单内容为“2009年3月21日，鳗池下道路维修费用14605元”，上诉人余全指使村干部余钦发签上经手人“钦发”的字样。随后，上诉人余全分别交给其他村干部在单据背面上签名证实，其本人签上同意支出。后上诉人将上述虚构伪造单据及其他费用单据一并交给村出纳员余建文报销列支，抵还其前所借款项,从中贪污公款30605元。
二、对回拨的生猪管理协调费采取收入不入帐的手段，侵吞公款
为进一步加强生猪屠宰管理，确保肉品安全，联饶镇政府生猪管理办公室根据上级有关文件精神，从2005年开始，将全镇生猪屠宰场（点）统一归镇食品站经营，各村设立代购代销点，其经营权采取招标形式确立代购代销员，招标资金作为生猪管理费统一上缴镇食品站，招标工作结束后，镇食品站按年度和一定比例拨付部分管理费给各村，作为村协助镇生猪办及食品站对生猪屠宰的管理费用。
2005年12月开始至2008年初，联饶镇葛口村干部在领取镇食品站拨付的生猪管理协调费后，没有将该款纳入村财务建账管理，而是交由上诉人余全保管。之后，上诉人余全每年通过召开村干部“会议”形式，决定将该款分发给村干部，作为村干部在协调工作中的劳务补助。上诉人余全在经管该事务过程中将部分款项非法据为己有。具体事实如下：
1、2006年12月间，联饶镇葛口村对辖属三个自然村2007年度生猪屠宰点经营权分别进行投标后，将投标金额49000元上缴镇食品站。事后分三次向镇食品站领取2007年度生猪管理协调费9770元，其中2007年1月22日和24日两笔拨付金额分别为2000元和1770元，均由上诉人余全经手领取。同月24日又拨付一笔金额6000元，由余建文领取后，交给上诉人余全。2007年1月25日，上诉人余全以“会议”形式，决定将余建文领取并交给其保管的一笔生猪管理协调费6000元支付给桥头自然村800元、葛藤自然村700元，共计1500元，余款4500元由上诉人余全等村两委干部9人各分得450元。而上诉人余全经手领取的两笔协调费3770元被其本人单独侵吞据为己有。
2、2007年12月上旬，葛口村对2008年度生猪屠宰经营权进行投标后，投标金额60500元没有全部上缴镇食品站。其中，葛口村主村投标款53000元仅上缴37000元，余款16000元被该村截留，款项交由上诉人余全保管；葛藤、桥头两个自然村各投标4000元和3500元，合计7500元，分别于2007年12月20日和31日上缴镇食品站。后在上诉人余全的要求下，该站将两自然村缴交的款项全额退回葛口村作为协调费用，由镇食品站出纳员江俊滨将7500元交给上诉人余全。上诉人余全在取得上述款项后，以召开“会议”形式，决定从截留主村投标款16000元中拿出9000元分给村二委干部及其本人等9人，每人各分得1000元，剩下余款7000元由上诉人余全处理还给中标人余某；从镇食品站返回葛口村协调费7500元中拿出4500元分给上诉人余全等村二委干部9人，每人各得500元。剩下余款3000元由上诉人余全单独侵吞据为己有。
综上所述，上诉人余全在任职期间，利用职务的便利侵吞公款，合计人民币37375元。
上述事实，有上诉人供述笔录及其辩解意见、证人证言、涉案的财务单据及相关书证材料附卷，足以认定。
本院认为，上诉人余全系饶平县联饶镇计划生育办公室在编工作人员，受联饶镇党委委派担任葛口村支部书记，在任职期间，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法予以惩处。
关于上诉人余全及辩护人提出的上诉意见及辩护意见，评判如下：
1、上诉人余全系国家机关委派到基层组织、社会团体中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。余全原属联饶镇计划生育办公室在编工作人员，受联饶镇党委委派到葛口村担任村支部书记，管理该村的行政工作及党务工作，属从事公务的行为。依照刑法第九十三条第二款的规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”因此，余全担任村支部书记履行管理葛口村的行政事务、党务工作，应当以国家工作人员论，符合贪污罪的主体身份。辩护人提出上诉人没有利用国家工作人员的职务便利实施犯罪，不构成贪污罪，认为检察机关依法没有侦查权，该案应移交有管辖权的公安机关进行侦查的理由依据不足，不予采纳。
2、关于上诉人余全及辩护人提出30605元工程款是用于2009年村对外慰问费用，上诉人余全没有贪污的问题，经查，从案卷材料反映，葛口村2009年春节对外慰问的金额是21200元，上诉人余全已造单报销，该四份报销单据“现金支出凭证”已明确记载了款项支出原因是“往市有关单位”、“往镇有关领导”、“农科所、派出所、学校及外出干部”的春节慰问费用。至于上诉人余全提出2009年春节对外慰问费用多，有村干部提议用假工程款报销慰问费用，后指使村会计员余其春虚开两单工程支出单据，金额合计30605元，二份单据均由村干部签名同意的，但是，该笔资金是否真的用于春节对外慰问，对其资金去向问题，上诉人余全在检察机关介入该案调查至起诉时，均无法提供该款的具体慰问对象、慰问金额多少，即无法具体说明该款的去向。为弄清该犯罪事实，在侦查阶段，侦查机关已对联饶镇相关领导、工作人员进行调查、核实时，上述人员均否认有慰问的事实，因此，上诉人在无法提供证据佐证其借款去向的情况下，原审判决认定上诉人余全采取虚构伪造工程项目支出的手段抵其借款，进而侵吞公款30605元，构成贪污罪的事实成立，原审判决对该部分认定的事实正确，证据充分，本院予以确认。
3、关于“生猪屠宰管理协调费”的认定问题。
关于原审判决认定上诉人余全伙同他人共同贪污“生猪屠宰管理协调费”26170元的问题，经查，生猪屠宰经营权，按规定必须由地方政府报省经贸行政主管部门审批后，指定有一定屠宰资质的屠宰场进行定点经营，未取得生猪屠宰经营权许可证的，不得私自屠宰生猪。在联饶镇对于各村的生猪屠宰经营权，一般在每年年初或者上一年度年终，由镇食品站通过招投标的方式进行，由中标者专属经营，中标者应当将每年度的标金交由村上缴给食品站，如若各村完成每年度的中标金额(也叫承包款)，食品站在收到各村上缴的承包款后就按一定比例回拨协调费给村作为经费。在农村，为了完成生猪屠宰承包任务，村民委员会通常要进行下列日常事务和管理事务：协助政府职能部门对本社区居民饲养的生猪质量进行管理，如发现带有传染疾病的生猪、猪肉，要及时报告政府职能部门，以便政府职能部门对病猪、猪肉跟踪管理，必要时作扑杀、销毁、无毒掩埋处理；如发现屠户没有将猪肉进行检疫就上市流通、运输，要及时报告政府职能部门；在社区居民生猪饲养和屠宰过程中，监督社区居民不能私自屠宰生猪，让承包生猪屠宰经营经者行使专属权，以便完成承包任务；协助政府职能部门处理违反生猪饲养屠宰等管理规定的其他事务。而履行上述事务的一般是村干部，并且需要必要的经费。因此，食品站才在各村完成承包及上缴生猪款后，回拨部分费用给各村，该笔回拨费用名为“协调费”，顾名思义就是指在协调生猪饲养、屠宰、销售、管理过程中产生的费用。协调费虽然回拨给村集体，为集体资产，但实际上带有劳务补助、误餐补偿的性质，被告人余全供述将部分协调费发放给村二委会成员作为劳务误餐补助，在性质上属于村二委人员的辛苦费，村二委对该款享有处分权。其次，余全在每年年终或者年初在二委干部会上，提议将当年度回拨的部分协调费分掉，是经过村二委会集体开会研究决定，并非秘密进行，该决定体现的是该村集体的意志和行为，受益的是村的全体二委会干部及参与村生猪管理工作的其他成员，其主观方面及客观方面均不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。另一方面，葛口村干部三年分四次将村完成生猪屠宰经营权承包任务回拨的部分协调费集体进行私分，共计26170元，被告人余全分得的利益2850元与其他人分得的利益差距不大，如要其对村二委会成员私分的总额承担刑事责任，也显然不符合罪、责、刑相一致的原则。
综上所述，鉴于本案集体私分的数额较小，且私分的款项实际带有劳务补助、补偿成分的性质，其危害性较小，因而，不应该用刑法对该行为进行调整。但是，葛口村对“生猪屠宰管理协调费”收入不入账，没有将该款纳入村财务管理，属违反财务管理制度，依法应予以纠正。
关于认定上诉人余全利用职务的便利侵吞“生猪屠宰管理协调费”人民币6770元的问题。经查，2007年1月22日、1月24日，镇食品站拨付两笔生猪屠宰管理费，金额分别为2000元和1770元，均系上诉人余全经手领取，在检察机关介入调查至原审开庭时，余全均无法说清该款去向，故应认定上诉人余全侵吞该款，构成贪污罪。至于2008年度葛藤、桥头两个自然村投标承包款7500元，镇食品站对该款全额回拨给葛口村作为管理费，该款由上诉人余全保管，除4500元分发给村二委干部外，余款3000元仍由上诉人余全个人保管使用，在检察机关介入调查至原审开庭时，余全均无法说清该款去向，故应认定上诉人余全侵吞该款，构成贪污罪。对于上诉人余全提出2008年中标者余某的中标金太高，截留的中标金16000元，其中9000元经村二委会干部提议，每人分1000元，余款7000元已退还了余某，余某也已上缴检察机关的问题。经查，原审法院对本案重新开庭时，证人余某出庭作证，证实投标当年，因标金高，后来上诉人余全有退还其标金六七千元，该款也已上缴检察院，原审判决认定上诉人余全贪污该款的证据不足，依法不予认定。
综上所述，原审判决认定上诉人余全利用职务的便利，侵吞公款，构成贪污罪，定罪准确，但认定事实部分不清，致量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条；第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款的规定，判决如下：
1、维持饶平县人民法院（2011）潮平法刑重字第3号刑事判决对上诉人余全的定罪部分。
2、撤销饶平县人民法院（2011）潮平法刑重字第3号刑事判决对上诉人余全的量刑部分。
3、上诉人余全犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月15日起至2013年3月14日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一二年七月六日
书 记 员 罗 燊