江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第123号
原公诉机关赣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某春，女，1962年9月19日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，原系赣南建筑总公司职工，无业。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2012年12月10日被刑事拘留，2013年1月8日被取保候审，7月18日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人张伟，江西实创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某来，男，1962年9月20日出生于江西省于都县，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2012年12月30日被刑事拘留，2013年1月8日被取保候审，7月18日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人李粹清，江西实创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某丹（曾用名杨晓丹），男，1978年1月29日出生于江西省瑞金市，汉族，大学文化，中共党员，系赣州市国土资源局干部。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2012年12月13日被刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2013年7月18日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人王雷、苏雄华，江西理公律师事务所律师。
江西省赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人龚某春、丁某来、杨某丹犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2013年7月18日作出（2013）赣刑初字第43号刑事判决。原审被告人龚某春、丁某来、杨某丹不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年5月19日，刘某锋、黄某庆、曾某（均另案处理）三人从沙河镇五龙村南坑子组委会以70万元的价格购买了一宗位于章贡区沙河镇沿湖路口与公园南路交汇处东侧、占地1311.8平方米的农村集体建设用地。2007年初，三人因资金紧张遂决定将该宗土地再转让出去，于是他们在土地外围围墙上张贴了转让土地的广告。之后，被告人龚某春、杨某丹、丁某来为牟取利益欲购买该地进行倒卖，并由龚某春出面联系黄某庆，经协商，黄某庆等人同意以120万元的价格转让。双方遂于2007年6月8日签订了土地转让协议，协议的甲方为龚某春，乙方为刘某锋、黄某庆、曾某，鉴证方为沙河镇五龙村南坑子组组长黄某平。协议签订当日，龚某春等人支付了70万元购地款，2007年6月23日龚某春等人支付了剩余的50万元购地款，且均由刘某锋、黄某庆、曾某出具收条给龚某春。购买后大约一个月时间，丁某来联系好买家梁某锋（另案处理）。同年7月27日，龚某春、杨某丹、丁某来未经有关机关批准即与梁某锋签订了购地协议书，协议书的甲方为龚某春、乙方为梁某锋，双方同时约定土地价款为220万元，甲方需保证在该宗土地上建起7层的房屋。在与龚某春签订协议前，2007年7月26日，梁某锋已将该土地以258万元的价格私自协议转让给丁某桂、刘某民、王某荣、舒某东四人（均另案处理）建房，双方约定梁某锋在收到预付款20天内办好建设用地许可证。为此，丁某来等人将一份由丁某来通过私刻“赣州市沙河乡人民政府”公章而伪造的《江西省建设用地许可证》作为批准建房手续提供给了梁某锋。7月至12月期间，梁某锋先后收取丁某桂等人购地款218万元，之后，梁某锋于2007年8月14日支付了140万元、2007年9月16日支付了20万元、2007年12月18日支付了30万元给龚某春等人，均由龚某春出具收条给梁某锋。在建房期间，章贡区沙河镇政府对此违章建房予以干预，2008年5月26日，赣州市城市规划建设局沙石沙河规划建设管理所下达了责令停止违法（章）建设通知书给丁某来，但丁某桂等人接到通知书后仍然未停止建设，由于政府的干涉，丁某桂等人未能建成第7层楼房，梁某锋以此为由未支付剩余的30万元购地款给龚某春、丁某来、杨某丹。龚某春、丁某来、杨某丹在非法倒卖土地中实际获利70万元。
案发后，杨某丹于2012年12月12日主动到赣州市公安局章贡分局南外派出所投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实，其于2012年12月26日退缴非法所得15万元；丁某来于2013年2月20日退缴非法所得38万元；龚某春于2013年6月9日退缴非法所得16万元。
原判认定上述事实，有证人梁某锋、丁某桂、刘某民、王某荣、黄某平、曾某福、黄某庆、曾某、刘某锋、廖某、罗某的证言，沿湖路1号梁某锋非法转让土地使用权案现场方位图、平面图、现场照片，辨认笔录，土地使用权出让协议书、抵押借款协议、土地转让协议书、购地协议书、收条、江西省建设用地许可证、扣押物品、文件清单、刘某民提供的“赣州沙河工地股金”记录、赣州沙河地皮款记录、责令停止违法（章）建设通知书、扣押物品、文件清单，收条、关于要求对沙河镇五龙村所转让的“沿河路1号”土地办证等有关情况协查函、关于沙河镇五龙村有关宗地协查情况的复函，调取证据通知书、“沿河路1号”相关档案，搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，关于要求对沙河镇沿河路1号土地来源及性质核查的函及复函、关于对梁某锋等人提供的NO：0000373号《江西省建设用地许可证》真实性核查的函及复函，关于原“赣州市沙河乡人民政府”公章使用的说明、赣州市人民政府关于转发《赣州行署转发省民政厅关于对赣州、瑞金市和宁都县的五个乡撤乡建镇的批复的通知》的通知，调取证据通知书、原“沙河乡人民政府”公章样本及原沙河乡人民政府盖有公章的文件，五龙村委会、南坑子小组有关沿湖路东侧地块转让土地入账凭证，关于对赣州市章贡区沙河镇沿河路1号土地权属及占地面积勘验的函、沙河镇沿河路1号宗地图测量技术报告，搜查笔录、扣押物品、文件清单，查询存款／汇款通知书、在中国农业银行龚某春账号、梁某锋活期存折明细打印清单、曾某账号的活期存折明细打印清单、取款凭条、存款凭条、个人银行结算账户申请表等，协助查询财产通知书、曾某在赣州市商业银行股份有限公司账号明细，江西省政府非税收入票据，江西省罚没现金专用收据，归案经过材料，以及被告人龚某春、丁某来、杨某丹在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人龚某春、丁某来、杨某丹以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，违法所得达70万元的行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。龚某春签订协议、管理往来资金，丁某来伪造证件、联系买家，杨某丹邀约丁某来，三被告人积极参与、互相配合，对倒卖土地使用权非法获利均起了相当的作用，不宜区分主从犯。龚某春已退缴非法所得，可从轻处罚。丁某来、杨某丹自愿认罪，依法可以从轻处罚，且两被告人主动退缴非法所得，可酌定从轻处罚。杨某丹犯罪后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人龚某春犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十一万元。二、被告人丁某来犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十一万元。三、被告人杨某丹犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十一万元。四、被告人龚某春已退赃款十六万元、被告人丁某来已退赃款三十八万元、被告人杨某丹已退赃款十五万元予以没收，上交国库。五、继续追缴被告人龚某春、丁某来、杨某丹非法所得一万元后，予以没收，上交国库。
龚某春及其辩护人上诉、辩护提出：1、龚某春在本案中所起作用较小，应当认定为从犯；2、龚某春能自愿认罪；3、龚某春退清了赃款，有悔罪表现。请求二审对龚某春适用缓刑。
丁某来及其辩护人上诉、辩护提出：1、丁某来在本案中只起次要作用，属于从犯；2、丁某来到案后能坦白罪行；3、丁某来积极、主动退缴了非法所得。请求二审对丁某来减轻处罚并适用缓刑。
杨某丹及其辩护人上诉、辩护提出：1、杨某丹在本案中只参与了出资，所起作用较小，应认定为从犯；2、杨某丹有自首情节；3、杨某丹退缴了非法所得并主动缴纳了罚金。请求二审对杨某丹免予刑事处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人龚某春、丁某来、杨某丹以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。在非法倒卖土地使用权的共同犯罪过程中，杨某丹提出犯意，邀约丁某来参与，龚某春签订协议、管理往来资金，丁某来伪造证件、联系买家，三上诉人均积极参与，互相配合，所起作用相当，原判未区分主从犯正确。刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。本案中，龚某春、丁某来、杨某丹以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权谋利达70万元，属于情节严重，社会危害性大，虽然龚某春、丁某来、杨某丹有一定的悔罪表现，但根据龚某春、丁某来、杨某丹的犯罪情节，对其均不能适用缓刑。根据我国刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原判综合考虑龚某春、丁某来、杨某丹非法倒卖土地使用权情节严重，杨某丹有自首情节，均退清了赃款，自愿认罪等量刑情节，以非法倒卖土地使用权罪对各上诉人所作的判罚属罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 刘廷轩
二〇一三年九月十六日
书 记 员 钟德武