江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终2866号
上诉人（原审被告）：江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行，统一社会信用代码91321281079915106J，住所地江苏省兴化市林湖乡魏庄。
负责人：吕春兰，行长。
委托诉讼代理人：朱瑞煜，系该行职工。
被上诉人（原审原告）：陆秀兵，男，1994年7月30日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。
上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行（以下简称兴化农商行林湖支行）因与被上诉人陆秀兵储蓄存款合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281初字第1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴化农商行林湖支行上诉请求：撤销原审判决，改判由陆秀兵承担相应的民事责任和诉讼费用。事实和理由：一、陆秀兵对损失的产生存在过错。银行卡由卡信息和密码组成。光有卡信息而不拥有卡密码，则无法取得卡内资金。1、合同法第四十一条规定确定了格式条款理解“三项规则”，即通常理解、不利于提供格式条款一方的解释和采用非格式条款。但“三项规则”均有其使用前提，即通常能够理解而不产生歧义，产生两种以上不同解释和与非格式条款并存。本案的客观情况是《圆鼎借记卡章程》关于“凡录入密码与系统密码相符合的交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，持卡人负责承担因不慎泄露密码造成的损失”的规定，虽是格式条款，但不存在歧义，根本不能适用后两项理解规则。2、兴化农商行林湖支行是一家经银监会批准设立的股份制商业银行，其开办的包括电子银行在内的各项业务已被监管部门批准，其系统、场所等各种软硬件设施均具备相应的安全保障性能，能够履行安全保障义务。事实上也可以推断，兴化农商行林湖支行的系统场所是安全的，绝对不存在泄密的可能性。3、从交易常识看，陆秀兵充分理解银行卡密码的重要性。密码具有私有、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，他人无从知晓。银行卡和密码系银行卡账户取款的两把钥匙，缺一不可。自2016年9月24日开户，至2017年2月12日银行卡资金遗失当日，除一次结息外，陆秀兵共计交易49笔。其中不乏在商贸中心、批发商行、经营部、服饰店、常熟服装店等异地消费。由以上事实可以推论出陆秀兵明知密码的重要性却疏于保管，因自己使用不慎泄露了密码，给予他人可乘之机，存在过错。二、陆秀兵应承担民事责任。陆秀兵对于银行卡密码的泄露存在明显过错，其存在过错的情况下基于公平及诚实信用原则，应按照双方过错大小酌定责任比例。1、兴化农商行林湖支行的银行卡技术指标符合人民银行和银监会的要求，个别犯罪分子制造伪卡属于银行不可控制的风险范围。不论如何提升银行卡的安全等级，都无法杜绝或消除伪卡现象。原审法院认为只要银行卡不具有唯一性和不可复制性，能被复制或盗刷，银行就应该承担全部责任的判决思路，忽视了银行卡发行及使用过程中无法避免的客观风险。苛责银行保障银行卡绝对不可复制，不现实也不可行。2、即使银行应对未识别伪卡承担责任，储户也因疏于保管密码而不能免责。银行未识别伪卡和储户因过失泄露密码共同构成存款被盗刷的原因，此时双方责任的认定应适用过失原则，根据储户过错的大小，适当减轻银行还款责任。本案中犯罪嫌疑人通过在境外成功交易，说明除了银行卡外，犯罪嫌疑人也掌握了正确的密码。兴化农商行林湖支行即使应对银行卡安全性担责，也不能忽视犯罪嫌疑人通过陆秀兵疏于保管的行为获得了密码的事实。原审法院片面强调了银行对储户的安全保障义务，忽视了储户的妥善保管义务，显失公平。（三）如果储蓄合同关系成立即意味着银行的绝对支付义务，储户可以随意将密码告知他人，这将导致储户用卡安全和风险意识进一步降低，银行将承担过重负担，最终损害整个银行卡业务的健康发展。
被上诉人陆秀兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴化农商行林湖支行的上诉请求。
陆秀兵向一审法院起诉请求：1.判令兴化农商行林湖支行立即赔偿陆秀兵人民币32581.9元及利息（从2017年2月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算）；2.兴化农商行林湖支行方承担诉讼费用。事实和理由：2016年9月24日，陆秀兵在兴化农商行林湖支行办理卡号为62×××39借记卡。2017年2月12日凌晨，陆秀兵手机收到9条短信通知，该卡被7次境外取现和2次境外消费，累计人民币32581.9元。陆秀兵清晨起床发现后，立即到最近的江苏兴化农村商业银行有限公司海南支行（以下简称兴化农商行海南支行）柜台取现10498元，余下0.49元在卡中。陆秀兵随后就近向兴化市公安局海南派出所报案。陆秀兵在兴化农商行林湖支行处办理借记卡，经兴化农商行林湖支行核准发卡，双方通过借记卡形成储蓄存款合同关系，其应对陆秀兵储蓄卡内存款负有安全保障义务。陆秀兵在人卡未分离且未离开中国境内的情况下，因兴化农商行林湖支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，未能充分尽到保障诉争储蓄卡安全交易的义务，致使案外人能够使用伪卡进行交易，导致陆秀兵持有的储蓄卡在境外被盗刷，责任在于兴化农商行林湖支行，故其应先行向陆秀兵偿付因银行安全系统漏洞所造成的陆秀兵存款损失。陆秀兵曾与兴化农商行林湖支行行长商量赔偿事宜未果，无奈之下，为维护自身合法权益，故提起诉讼。
兴化农商行林湖支行一审辩称，1.陆秀兵泄露信息应自行承担责任。银行卡由卡号、密码和磁条信息三部分构成。银行卡一直在陆秀兵处保存，密码也由其自行设置。没有证据表明兴化农商行林湖支行泄露陆秀兵卡号和密码，也没有证据表明，该银行卡系伪卡交易。2.兴化农商行林湖支行不可能泄露信息。密码系持卡人自行设置，由系统经过不可逆加密算法进行存储，具有私密性和唯一性，即使银行工作人员也无法获得，卡密视同本人交易。3.兴化农商行林湖支行已尽充分保障义务。兴化农商行林湖支行作为一家经银行业监管管理委员会批准设立的股份制商业银行，其开办的电子银行业务已经被监管部门批准，已具备安全性能，履行了安全保障义务。4.本案属刑民交叉，当中止审理或驳回起诉。人民法院已立案审理的经济纠纷案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关资料移送公安机关或检察机关。2月12日发生类似情况不在少数，多数人已向公安机关报案，且公安机关已经立案侦查。因此，本案应当中止审理或驳回起诉。
一审法院经审理认定事实如下：2016年9月24日，陆秀兵在兴化农商行林湖支行处办理银行借记卡一张，该卡为磁条芯片复合卡，卡号为62×××39，开通手机银行业务，未开通网上银行业务，未开通支付宝和微信支付功能。
2017年2月12日3时50分，陆秀兵陆续收到江苏农信1069800096008发出的九条短信提示，短信内容为1、案涉银行卡于2月12日3时50分境外取现人民币1416.83元，余额为41663.56元；2、案涉银行卡于2月12日3时50分境外取现人民币1416.83元，余额为40246.73元；3、案涉银行卡于2月12日3时50分境外取现人民币1416.83元，余额为38829.9元；4、案涉银行卡于2月12日3时51分境外取现人民币1416.83元，余额为37413.07元；5、案涉银行卡于2月12日3时51分境外取现人民币1416.83元，余额为35996.24元；6、案涉银行卡于2月12日3时52分境外取现人民币1416.83元，余额为34579.41元；7、案涉银行卡于2月12日3时52分境外取现人民币1416.83元，余额为33162.58元；8、案涉银行卡于2月12日4时14分消费人民币17942.40元，余额为15220.18元；9、案涉银行卡于2月12日4时16分消费人民币4721.69元，余额为10498.49元。第八条短信和第九条短信提示消费为境外迪拜消费。上述九条短信取现消费提示，合计32581.9元。
2017年2月12日9时29分，陆秀兵在兴化农商行海南支行柜台取现10498元，余额为0.49元。取款凭条背面客户须知显示“凭密支取的，凡正确密码进行的交易，均视为开户人本人行为；凭印支取的，取款时请携带印章；凭证件支取的，需持有效身份证件办理”。2017年2月12日10时10分，陆秀兵就案涉银行卡被境外盗刷事宜向兴化市公安局海南派出所报警。2017年3月15日，兴化市公安局向陆秀兵出具立案告知书，告知陆秀兵其报案的陆秀兵被诈骗案一案，经审查认为符合刑事案件立案条件，已决定立案。目前该案尚未侦破。
另查：陆秀兵未办理过护照或港澳通行证，没有出境记录。
以上事实，有借记卡，银行账户明细查询单，手机短信截屏照片，取款凭证，陆秀兵出入境查询单，化公（海）受案字〔2017〕463号受案登记表，化公（海）立告字〔2017〕822号立案告知单以及移送一审法院庭审笔录，在卷佐证。
本案争议焦点为：一、本案是否适用先刑后民的原则；二、兴化农商行林湖支行是否应当承担赔偿责任。
一审法院认为，关于争议焦点一，本案是否适用先刑后民的原则。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”适用该条规定的必备条件之一是案件不属于经济纠纷或者需要通过刑事诉讼程序方能解决。本案中，陆秀兵与兴化农商行林湖支行之间涉诉法律关系属于民事范畴的储蓄合同纠纷，与陆秀兵被诈骗案有牵连，但并非同一法律关系，因此本案不适用先刑后民的原则。陆秀兵已向公安机关报案，在没有证据证明陆秀兵涉嫌参与犯罪的情况下，公安机关是否侦破刑事案件，并不足以影响法院依据民事法律的有关规定对本案合同关系进行审查，故本案审理无需以刑事案件的处理结果为依据。因此，一审法院对兴化农商行林湖支行要求中止审理或驳回起诉的抗辩意见，不予采纳。
关于争议焦点二，兴化农商行林湖支行是否应当承担赔偿责任。银行卡在交易时，必须同时具备银行卡被正确识别和密码验证通过两个条件。根据案涉借记卡银行流水记录显示，2017年2月12日3时50分至4时16分期间，案涉九笔交易发生的地点均为境外，而陆秀兵本人未有出入境记录，案涉交易发生时其本人在江苏省兴化市海南镇。陆秀兵发现案涉借记卡存在异常交易后，作为一名普通持卡人，已经采取应急补救措施并及时报警。结合案涉交易时间、地点、金额、次数等特征，陆秀兵借记卡被他人伪卡盗刷具有高度的盖然性，可以认定案涉交易系伪卡交易，故对兴化农商行林湖支行不存在伪卡交易的抗辩意见，不予采纳。化农商行林湖支行提供的《圆鼎借记卡章程》中约定，凡录入密码与系统密码相符合的交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，持卡人负责承担因不慎泄露密码造成的损失。《圆鼎卡借记卡章程》的上述约定属于格式条款，当格式条款存在两种以上的解释，应当按照不利于格式条款提供者的规定，上述解释为使用真实银行卡进行交易使用密码视为本人所为，而伪卡交易则不适用该约定。本案中，尽管案涉借记卡密码由陆秀兵设立，但使用密码时的场所可能是在商业银行或是在其他公共场所，使用环境并非持卡人能完全决定。兴化农商行林湖支行未能提供证据证明陆秀兵在使用案涉借记卡的过程中存在操作不当或泄露密码等过错，亦未能提供证据证明陆秀兵对案涉损失存在过错，陆秀兵已尽到作为普通持卡人的合理谨慎和及时通知义务。因此，兴化农商行林湖支行应当对陆秀兵的损失承担全部赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆秀兵人民币32581.9元及利息损失（利息以32581.9元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率的计算标准，自2017年2月13日起计算至实际给付之日止）。如果江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费614元，由江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行负担，其在履行上述义务时将此款一并给付陆秀兵。
二审中，上诉人兴化农商行林湖支行围绕其上诉请求提交了下列证据：1、落款时间为2017年2月1日、户名为“陆秀兵”的取款凭条一份，拟证明陆秀兵将本案涉案银行卡交给他人马新海取款，同时证明陆秀兵曾经对外泄露过密码。2、2017年2月5日在ATM机四次取款合计1万元的记录。被上诉人陆秀兵质证认为，对证据1的真实性无异议，证据2的取款人是陆秀兵本人。本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性将在下文中予以分析。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，陆秀兵向兴化农商行林湖支行申请并领取了银行借记卡，双方就该借记卡的申领及使用形成了储蓄合同关系。因该储蓄合同不违反法律、行政法规的强制性规定，且是双方当事人的真实意思表示，故本案所涉储蓄合同合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”因此，兴化农商行林湖支行应当保障持卡人陆秀兵的资金安全，其中包括对持卡人的信息安全保密的保障义务，即防止持卡人的身份信息、银行卡的卡号及密码等信息被他人盗用等。
对于兴化农商行林湖支行提供的《圆鼎借记卡章程》中约定“凡录入密码与系统密码相符合的交易均视为持卡人或本人授权的合法交易，持卡人负责承担因不慎泄露密码造成的损失”的规定，属于格式条款，当格式条款存在两种以上的解释，应当按照不利于格式条款提供者的规定，故上述解释为使用真实银行卡进行交易使用密码视为本人所为，而伪卡交易则不适用该约定。尽管案涉借记卡密码由陆秀兵设立，但使用银行卡及密码时的场所可能是在商业银行或是在其他公共场所，该使用环境并非持卡人能完全决定。根据案涉借记卡银行流水记录显示，2017年2月12日3时50分至4时16分期间，涉案银行卡发生所产生的九笔交易发生地点均为境外，而此时陆秀兵本人无出入境记录且案涉交易发生时其本人在江苏省兴化市海南镇。陆秀兵作为一名普通持卡人，在发现案涉借记卡存在异常交易后，立即采取到兴化农商行海南支行取款的应急补救措施并及时报警，足以说明陆秀兵已尽到作为普通持卡人的合理谨慎和及时通知银行的义务。结合案涉交易时间、地点、金额、次数等特征，陆秀兵借记卡被他人伪卡盗刷具有高度的盖然性，可以认定案涉九笔交易系伪卡交易。兴化农商行林湖支行二审中虽提交证据1、2证明其他人亦曾使用该银行卡，但该证据不能证明陆秀兵在使用案涉借记卡的过程中存在操作不当或泄露密码等过错，特别是上述证据不能证明陆秀兵对案涉九笔交易损失存在过错，因此，兴化农商行林湖支行应当对陆秀兵的损失承担全部赔偿责任。
综上所述，上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费614元，由上诉人江苏兴化农村商业银行股份有限公司林湖支行负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 吴 玫
审判员 丁万志
二〇一八年二月七日
书记员 袁高亮