新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑终16号
原公诉机关乌鲁木齐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。2015年12月4日因本案被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
上诉人（原审被告人）税某刚（别名黄某强）。2016年6月7日因本案被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某庆。2015年12月13日因本案被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
原审被告人王某富。2015年12月24日因本案被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕，同年11月30日变更强制措施为取保候审。
原审被告人曹某刚。2015年12月15日因本案被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕，同年7月20日变更强制措施为取保候审。
乌鲁木齐县人民法院审理的乌鲁木齐县人民检察院指控原审被告人税某刚、李某、王某富、周某庆、曹某刚犯非法采矿罪一案，于二○一六年十一月二十四日作出(2016)新0121刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、税某刚、周某庆均对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院检察员邹昊出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）李某、上诉人（原审被告人）税某刚及其辩护人马宏彬、上诉人（原审被告人）周某庆、原审被告人王某富、曹某刚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6、7月左右，被告人曹某刚与被告人李某结识后，认为李某开矿、在乌鲁木齐县搞工程，认识很多人，遂介绍被告人税某刚（黄某强）与李某认识。被告人税某刚与被告人周某庆在此前对乌鲁木齐县内砂石场进行过考察，被告人税某刚向李某提出，新疆某公司在乌鲁木齐县有修路的项目，想以新疆某公司的名义办理采砂手续，利用采砂同时进行采金，问李某是否能办到。李某表示其可以办到，税某刚又找到王某富、周某庆进行合伙，商定王某富占60%，税某刚占10%、李某占20%、周某庆占10%，王某富负责设备、投资、工人；李某负责办手续，协调关系；税某刚、周某庆负责采购、管理和部分工人，并由王某富先出资50万元给李某，用于办理采砂手续中的开销。
2014年7月至9月期间，被告人李某利用私刻的“新疆某开发建设集团股份有限公司”的公章，冒用新疆某开发建设集团股份有限公司名义，向乌鲁木齐县政府申请在乌鲁木齐县某处设立临时砂石料场，乌鲁木齐县水电林业局未同意该申请。2014年9月至2015年10月期间，上述被告人在没有取得采砂许可证和采矿许可证的情形下，在乌鲁木齐县某处水源地进行非法开采黄金，期间，乌鲁木齐县水电林业局等部门多次责令其停止违法行为进行回填，并在联合执法过程扣押其机械设备，被告人李某使用私刻的公章，冒用新疆某公司名义向乌鲁木齐县水电林业局承诺停止违法行为，进行回填。实际上述被告人没有停止其采金行为，先后开采出的黄金经售卖后，第一次获利83万元，打入李某账户，第二次获利197万元，打入王某富账户。
2015年4月20日，被告人周某庆提出退股，与税某刚、李某、王某富签署退股协议，退出砂场经营，累计获取退股金42.5万元。被告人曹某刚受被告人李某指使，在采金现场计量、保管黄金。
经新疆维吾尔自治区国土资源厅对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定，造成矿产资源破坏价值为316.08万元。2015年12月15日，被告人王某富在四川省平武县公安局水晶派出所向办案民警如实供述了犯罪经过。案发后被告人王某富亲属主动向乌鲁木齐县公安局退赃50万元人民币。
原审认定的上述事实，有经原审举证、质证的被告人李某、税某刚、王某富、周某庆、曹某刚的供述与辩解，证人秦某金、卿某军、胡某贵、罗某陈、娄某塬、梁某涛、李某课、张某湫、李某山、李某雁、虎某成、马某民、孟某侠、徐某、马某克、李某、范某宏的证言，鉴定意见，勘验、检查及辨认笔录、书证，被告人身份信息等证据证实。
原审法院认为，被告人李某、税某刚、周某庆、王某富、曹某刚违反矿产资源法，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立。上述被告人在乌鲁木齐市水源地范围内，未办理采砂许可证或采矿许可证，进行名为采砂实为采金的行为，持续时间超过一年，期间虽因行政部门干预实际开采时间为30-40天，但被告人受到行政责令后拒不停止开采行为，获利280万元，数额巨大，结合《矿产资源破坏价值鉴定报告》认定造成矿产资源破坏价值316.08万元，本案可以认定为属于本罪规定的情节特别严重情形。被告人李某、税某刚、王某富、周某庆在共同犯罪中起积极、主要作用，是主犯。被告人税某刚、王某富、周某庆、曹某刚归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人曹某刚在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人李某关于无罪的辩解意见，与查明的事实不符，原审不予采纳。被告人李某在第一次供述时认可是自己私刻的新疆某公司公章，但在之后的供述和庭审中对此又予以否认。法律规定，犯罪嫌疑人翻供的，不能认定为自首，其辩护人提出李某有自首情节的辩护意见，原审不予采纳。我国宪法规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。而黄金矿产是国家极其宝贵的资源，对国民经济具有重要价值。国务院将黄金矿列为实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采，未经国家黄金管理局批准，任何单位和个人不得开采，暨不能简单的将水源地没有设置矿区，而否认国家对矿产资源的所有权，将私自采矿行为合法化，对被告人税某刚辩护人提出的“国家在该区域不享有矿权，被告人采金行为不属于非法采矿行为”的辩解意见，原审不予采纳。被告人周某庆辩护人提出“是从犯，其中途退股，应当属于犯罪中止”的辩护意见，原审认为，周某庆从实地考察、组织工人、租赁设备、组织开采到直至退股，与税某刚、李某、王某富在犯罪中地位相当，并且其参与犯罪的完整形态已经形成，犯罪结果已经发生，其2015年4月后退股，未继续参与犯罪，在量刑时，可比照税某刚、李某、王某富予以从轻考量，但不能认定为从犯和犯罪中止。被告人王某富自愿认罪，其认罪态度较税某刚、周某庆更为积极，具有自首情节，可从轻或者减轻处罚。对税某刚、周某庆、王某富、曹某刚辩护人提出的当庭自愿认罪，认罪态度较好，初犯、偶犯，以及曹某刚为从犯的相关辩护意见，原审予以采纳，对税某刚、周某庆、王某富、曹某刚依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人李某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；被告人税某刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金十万元（已缴三万元）；被告人周某庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金十万元；被告人王某富犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金十万元；被告人曹某刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；作案工具震动筛一台（破旧、损害，仅剩外壳）予以没收；被告人王某富已退非法所得五十万元，予以没收，由原扣押单位乌鲁木齐县公安局上缴国库；被告人王某富非法所得一百四十七万元，被告人李某、税某刚非法所得八十三万元，被告人周某庆退股收益继续予以追缴。
宣判后，上诉人（原审被告人）李某对原审认定其构成非法采矿罪没有异议，其提出上诉称其在共同犯罪中所起作用有限，且原审未认定其自首情节有误，故认为原审量刑过重，请求二审予以改判。
上诉人（原审被告人）税某刚对原审认定其构成非法采矿罪没有异议。但提出其是因为上诉人李某称可以办理相关手续，才开始进行犯罪活动，案发后缴纳了回复保证金并组织相关人员进行回填，有认罪悔罪情节，故认为原审量刑过重，请求二审改判其缓刑。
其辩护人对原审认定上诉人税某刚构成非法采矿罪亦无异议。其提出砂金是与砂伴生的矿种，因此不能简单的以采砂金的行为认定上诉人具有非法采矿的主观故意。同时，上诉人积极配合行政机关调查，实际开采时间不长，时候交付了恢复保证金并进行了恢复河道的工作，自行中止了犯罪行为。案件中《矿产资源破坏鉴定书》不具有法律效力，其中关于含金量等的鉴定没有代表性，在确定矿产资源损失时未采用矿石场地单价进行计算，违法鉴定程序文件规定。上诉人税某刚在共同犯罪中仅起次要作用。综上认为上诉人主观上没有恶意违反法律规定，受他人蒙骗而实施犯罪行为，非法采矿时间短，未造成严重后果，同时采取了恢复河道、缴纳保证金等方式减小犯罪后果，因此请求二审法院对上诉人税某刚判处缓刑，并降低相应罚金数额。
上诉人（原审被告人）周某庆提出上诉称其与税某刚之间系借贷关系，对非法采矿的砂石料厂，其只是帮忙，不存在入股行为，故认为原审量刑过重，请求二审法院予以改判。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员发表出庭意见，认为原审认定事实清楚，定性准确。《矿产资源破坏价值鉴定报告》作为本案证据合法有效。上诉人李某不符合自首情节，且其在共同犯罪中起主要作用，原审对其的上述认定正确。但原审在没有法定减轻情节的情况下对上诉人税某刚、周某庆在法定刑以下量刑，适用法律错误，后续将以审判监督程序进行抗诉，依法予以纠正。
经本院审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）李某、税某刚、周某庆、原审被告人王某富、曹某刚犯非法采矿罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。上诉人李某在公安机关依法传唤后向公安机关如实供述了其的犯罪事实，但在原审庭审期间又对其犯罪事实予以否认，并辩解其不构成非法采矿罪，因此不应认定其构成自首。故上诉人李某关于原审未认定其构成自首有误的上诉意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。
《中华人民共和国矿产资源法》第十五条规定，国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采；未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采。国务院根据该规定，决定将黄金矿列为实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采，未经国家黄金管理局批准，任何单位和个人不得开采。本案中，各上诉人及原审被告人对本次以采砂为名，实为采金的犯罪活动均事先明知，因此上诉人李某为掩盖非法采矿的犯罪行为所办理的采砂手续是否合法，并不影响本罪的构成。上诉人李某与上诉人税某刚等人多次商议，并参与分股，其办理的采砂手续客观上推动了后续犯罪行为的实施，原审认定其在本次共同犯罪中系主犯并无不当，故其关于共同犯罪中所起作用有限的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
如前所述，上诉人税某刚在实施非法采矿行为前，对本次以采砂为名，实为采金的犯罪活动就已明知，且从中组织联系在案其他人员实施犯罪活动，并不存在受他人蒙蔽实施犯罪活动的情形。在案证据证实，上诉人税某刚等人实施了非法采矿行为，并已获利且对矿产资源造成损失，犯罪结果已经发生。同时，上诉人税某刚等人非法采矿的犯罪活动系因相关行政部门的调查及处理才难以继续实施。故上诉人税某刚及其辩护人关于其受蒙骗后才开始进行犯罪活动，在共同犯罪中仅其次要作用，后自行中止犯罪行为，同时采取了恢复河道、缴纳保证金等方式减小犯罪后果，请求改判其缓刑的上诉及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人税某刚的辩护人提出的《矿产资源破坏鉴定书》不具有法律效力的辩护意见，原审已做充分阐述，本院予以确认，不再复述。
在案证据证实，上诉人周某庆参与、实施了本次非法采矿的犯罪行为，且参与分股，故上诉人周某庆关于其与税某刚之间系借贷关系，对非法采矿的砂石料厂，其只是帮忙，不存在入股行为，原审量刑过重的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决查明的事实清楚，证据确实充分，定性准确，对上诉人李某、原审被告人王某富、曹某刚的量刑适当，但在没有法定减轻情节的情况下，对上诉人税某刚、周某庆在法定刑以下量刑，确实有误，但因原公诉机关并未提起抗诉，受我国刑法上诉不加刑原则的限制，本院对原判予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓春
审判员 谭 红
审判员 王 超
二〇一七年四月十二日
书记员 胡爱琳