云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1049号
上诉人（原审原告、被告）：董德义，男，1985年2月7日出生，汉族，现住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：吴碧君，昆明市法律援助中心律师，一般诉讼代理。
上诉人（原审被告、原告）：云南云通监理咨询有限公司，住所地云南省昆明市环城西路1号省交通厅院内。
法定代表人：韩志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨彦宝，该公司职员，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李建勋，东华法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人董德义与上诉人云南云通监理咨询有限公司（以下简称“云通公司”）劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6596号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
董德义上诉请求：1、依法改判昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6596号民事判决书第四项，依法判决云通公司支付失业保险金10517（809元×13个月）元；2、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6596号民事判决书第一、二、三、五项判决。事实和理由：一审法院根据《云南省失业保险条例》第三十八条的规定，以董德义在一审时未提交已向劳动保障行政部门进行维权，且劳动保障部门已责令云通公司向其支付经济补偿的证据为由，驳回董德义要求云通公司支付失业保险金的诉讼请求，属于适用法律错误。该法律条文并未规定劳动者只有先经过向劳动保障部门主张维权未果的情况下才能向法院提起赔偿主张。相反，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。众所周知，失业保险金是无法补办的，根据民事证据规则，该情况不需要证明。另外，根据《中华人民共和国失业保险条例》第二十一、二十二、二十三条之规定，失业保险金的赔偿计算方式是明确的，不必由劳动保障部门来计算。一审法院驳回诉讼请求，是简单地将失业保险赔偿责任归于劳动保障部门，排除了法院有自主审理的职责。
云通公司答辩称：云通公司与董德义之间不存在劳动关系，不应为其办理失业保险；由于董德义非因工受伤，且董德义并未向云通公司办理过相关病假手续，董德义要求给付病假工资的主张没有事实依据。
云通公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回董德义的诉讼请求。事实和理由：1、云通公司与董德义之间实际上不存在劳动合同关系。云通公司也从没有对董德义安排过工作岗位和管理，更没有向董德义支付过劳动工资，云通公司不存在给予董德义解除劳动合同经济补偿金的事实。2、董德义交通事故受伤并非工作原因，董德义受伤治疗期间及2014年10月治疗终结后，从没向云通公司办理非因工受伤请假手续，故云通公司依法不应承担董德义的该治疗期间的工资。
董德义答辩称：1、董德义提交的生效判决证明双方之间存在劳动关系；2、董德义是在工作期间与云通公司的总监一起发生的交通事故，且已经口头与公司请假，事故受伤事实是经过云通公司总监确认的。
董德义向一审法院起诉请求：1、要求云通公司支付失业保险金10517元（809元×13个月）；2、要求云通公司支付病假工资16800元（3500元×6个月×80%）；3、确认双方的劳动关系于2016年7月20日解除；4、云通公司向董德义支付解除劳动合同的经济补偿19250元。
云通公司向一审法院起诉请求：1、云通公司不支付董德义解除劳动合同的经济补偿19250元；2、云通公司不支付董德义病假工资2100元。
一审法院认定事实：云通公司系经云南省工商行政管理局注册并依法取得企业法人营业执照的单位，董德义系在劳动年龄内并且具有劳动能力的自然人。董德义于2008年8月进入云通公司处任职专业监理工程师工作，双方未签订书面劳动合同，云通公司未为董德义参加社会保险，董德义月工资收入3500元。2013年12月25日，董德义非因公受伤入院治疗，于2014年1月26日出院。董德义、云通公司双方因解除劳动关系、经济补偿及病假工资等问题发生争议，董德义向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院裁决双方之间劳动合同于2016年7月20日解除，云通公司应向董德义支付经济补偿19250元，云通公司应向董德义支付2013年12月25日至2014年1月26日期间的病假工资2100元。双方均不服该仲裁裁决，均向一审法院起诉。
一审法院认为：1、关于董德义、云通公司双方劳动关系解除时间的认定。双方均未对昆明市五华区劳动人事争议仲裁院针对双方劳动关系于2016年7月20日解除的裁决提出异议，一审法院据此确认，双方劳动关系于2016年7月20日解除；2、关于经济补偿的认定。经（2015）五法民一初字第8号民事判决书及（2015）昆民二终字第1226号民事判决书确认，董德义、云通公司双方存在劳动关系。双方劳动关系存续期间，云通公司未依法为董德义缴纳社会保险，董德义以用人单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款之规定。以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条为据，董德义月工资收入3500元，董德义在仲裁阶段要求云通公司向其支付5.5个月的经济补偿系其对自身权利的处分，且董德义对经济补偿的裁决并无异议，因此云通公司应向董德义支付经济补偿19250元（3500元/月×5.5个月=19250元）；3、关于病假期及病假工资的认定。2013年12月25日，董德义与云通公司单位工作人员杨彦宝一同外出发生交通事故，致董德义非因公受伤。以董德义提交的入院证明及出院记录为据，董德义因该次交通事故至其肝右叶破裂出血、腰椎1-3椎体压缩性骨折、左侧内踝撕脱性骨折、头面部皮肤挫裂伤术后、切口感染。云通公司辩称董德义伤后未向云通公司履行请假手续，且案外人杨彦宝并非其公司员工。以（2015）昆民二终字第1226号民事判决书认定事实为据，案外人杨彦宝在云通公司单位出具文件中作为监理单位工程师签字。因此，云通公司对董德义受伤入院及董德义伤情知道或应当知道，本院对云通公司认为董德义未向其履行请假手续的辩称不予采信。根据劳动部《关于发布<企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定>的通知》（劳部发[1994]479号）第三条之规定：“企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”董德义于2008年8月入职云通公司处工作，至2013年12月25日非因公受伤，董德义在云通公司单位连续工作满5年，应享有六个月医疗期，且综合董德义病情考虑，其亦应当实际产生六个月医疗期。根据劳动部《关于发布<企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定>的通知》（劳部发[1994]479号）第五条之规定：“职工患病或非因公负伤治疗期间，企业职工医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”根据云南省劳动厅《关于印发<云南省企业职工保险福利待遇暂行办法>的通知》（云劳[1995]118号）第十条的规定：“职工患病或非因公负伤停工医疗期的确定按云劳（1995）4号文件的规定执行，其医疗期的工资由企业按职工停工医疗前一个月本人实得日平均工资的一定比例发给，具体标准为：医疗期三个月的60%；医疗期六个月的65%；医疗期九个月的70%；医疗期十二个月的75%；医疗期十八个月的80%；医疗期二十四个月的85%。”据此，云通公司应当向董德义支付医疗期工资13650元（3500元/月×6个月×65%=13650元）；4、关于失业保险金的认定。《云南省失业保险条例》第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人单位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”董德义未提交证据证明其已向劳动保障行政部门进行维权，且劳动保障部门已责令云通公司向其支付经济赔偿。据此，一审法院对董德义要求云通公司支付失业保险金10517元的主张不予处理。综上，一审法院判决：1、董德义与云南云通监理咨询有限公司之间的劳动关系于2016年7月20日解除；2、云南云通监理咨询有限公司于本判决生效后十日内向董德义支付解除劳动合同关系的经济补偿人民币19250元；3、云南云通监理咨询有限公司于本判决生效后十日内向董德义支付2013年12月25日至2014年6月25日的病假工资人民币13650元；4、驳回董德义的其他诉讼请求；5、驳回云南云通监理咨询有限公司的诉讼请求。
二审期间，董德义与云通公司均没有新证据提交。
因董德义诉请主张失业保险金，对于失业保险金的核算，本院依法委托昆明市劳动就业服务局进行核算。昆明市劳动就业服务局核算后向本院寄送了《复函》载明：董德义在其就业期间没有失业保险参保记录，根据贵单位提供的时间，将其失业保险金核算如下：1、2008年8月至2013年12月，假定参保65个月，可领取月份数13个月，缴费基数3500元为一类地区第3档860元/月，共11180元；2、2008年8月至2014年1月，假定参保66个月，可领取月份数13个月，缴费基数3500元为一类地区第2档909元/月，共11817元；3、2008年8月至2016年7月，假定参保96个月，可领取月份数17个月，缴费基数3500元为一类地区第2档1046元/月，共17782元。
经质证，董德义、云通公司对上述《复函》的真实性、合法性、关联性均予以认可。
董德义对一审认定事实无异议。云通公司对一审认定事实有异议，并提出：双方没有建立任何劳动联系，对于一审判决确认劳动合同解除的时间不予认可；董德义被认定为云通公司工程师的事实不认可，实际上董德义是案外人杨彦贵雇佣的人员，董德义与云通公司没有劳动关系。本院认为，董德义一审中提交的《收入证明》已经明确载明董德义系云通公司的职工，担任专业监理工程师，故本院对一审法院认定的上述事实予以确认。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
综合诉辩主张，本案争议的焦点是：1、董德义与云通公司之间是否建立了劳动关系？2、云通公司提出的上诉请求能否成立？3、董德义主张的失业保险金是否应由云通公司进行赔偿？
本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格，是否有书面的劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，云通公司上诉称云通公司与董德义之间没有实际发生过劳动合同关系，云通公司也从没有对董德义安排过工作岗位和管理，因此云通公司不存在给予董德义解除劳动合同经济补偿金的事实，也不应当承担董德义的病假工资。对此，本院认为，董德义提交的云通公司出具的《收入证明》明确载明董德义系云通公司的职工，并载明了董德义的入职时间、工作部门及职务、工资等，且本院在（2015）昆民二终字第1226号生效民事判决中已经确认了董德义与云通公司之间存在劳动关系。对于云通公司辩称其出具的《收入证明》系应案外人杨彦贵要求为帮董德义办理贷款而出具的，但其未能提交相反的证据予以证明，不能对抗已生效判决确认的事实，故其主张不能成立，本院依法确认董德义与云通公司之间存在劳动关系。由于在劳动关系存续期间，云通公司未依法为董德义缴纳社会保险，董德义提出解除合同，云通公司应当支付经济赔偿金。同时，董德义在与云通公司劳动关系存续期间，非因公受伤，按照相关规定，云通公司应当支付相应的病假工资。一审法院依据相关规定判决云通公司支付经济赔偿金及病假工资，于法有据，本院予以维持，上诉人云通公司的上诉请求不能成立。
对于董德义主张的失业保险金应否由云通公司赔偿的问题，本院认为,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，董德义主张云通公司应当向其赔偿自2008年8月至2013年12月的失业保险金10517元。经审查，董德义自2008年8月到云通公司工作，2013年12月25日非因工受伤后未再向云通公司提供劳务。由于董德义在云通公司工作期间，云通公司未与董德义签订劳动合同，也没有为董德义参保失业保险，致使董德义无法领取失业保险金，故该失业保险金应当由云通公司向董德义赔偿。董德义主张的失业保险金系自2008年8月至2013年12月，根据昆明市劳动就业服务局出具的《复函》载明，自2008年8月至2013年12月，董德义的失业保险金核算为11180元，因董德义只主张10517元，故本院予以支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，所作判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6596号民事判决第一、第二、第三、第五项，即：“一、董德义与云南云通监理咨询有限公司之间的劳动关系于2016年7月20日解除；二、云南云通监理咨询有限公司于本判决生效后十日内向董德义支付解除劳动合同关系的经济补偿19250元；三、云南云通监理咨询有限公司于本判决生效后十日内向董德义支付2013年12月25日至2014年6月25日的病假工资13650元；五、驳回云南云通监理咨询有限公司的诉讼请求”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6596号民事判决第四项，即：“四、驳回董德义的其他诉讼请求”；
三、云南云通监理咨询有限公司于本判决生效后十日内向董德义支付失业保险金10517元。
二审案件受理费20元，由云南云通监理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 陈 红
审判员 陆有林
审判员 方云红
二〇一七年八月一日
书记员 陈攀宇