浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭江九商初字第11号
原告杭州互悦房地产代理有限公司。
法定代表人王平。
委托代理人叶笑茜。
被告楼白桦。
委托代理人钱志震。
委托代理人夏顺慧。
原告杭州互悦房地产代理有限公司（以下简称原告）为与被告楼白桦（以下简称被告）居间合同纠纷一案，于2010年12月28日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判，于2011年2月23日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2011年4月21日公开开庭进行审理。原告互悦公司的委托代理人叶笑茜、被告楼白桦的委托代理人钱志震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州互悦房地产代理有限公司诉称，2010年10月25日，被告经原告的经纪人居间介绍，带看了位于杭州市江干区华元梦琴湾佳苑3幢1单元2502室的房产，并在原告公司的房地产经纪确认书上签字，对提供居间服务、带看房产的相关事实进行了签字确认。被告为表明购房诚意，于2010年10月25日在编号为0002435的房地产买卖居间协议上签字，并以儿子唐剑扬的名义支付购房意向金人民币600元。后被告以原告收取的居间服务费过高为由，要求原告降低居间服务费。在未得到原告同意的情况下，被告竟然隐瞒原告，于2010年10月26日通过杭州美迪嘉房地产代理有限公司（以下简称美迪嘉公司）签订了杭州市房屋转让合同，并已在2010年11月12日办理完毕房屋所有权证。被告的跳单行为严重损害了原告的合法权益，使原告早应促成的合同成立及应收取的居间服务报酬付之东流。原告认为，作为房地产代理公司，原告提供了被告所需购买的相关房产信息，并进行了实地带看，被告的跳单行为已属严重违约，使得原告本应获得的居间服务报酬未能实现，因此被告应依双方约定承担相应的违约责任。依据房地产经纪确认书的第二条的约定，被告应支付原告房屋转让总价3%的违约金。为维护原告的合法权益，诉至法院，要求判令：1、被告支付原告违约金人民币47400元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告楼白桦辩称，一、本案涉及的江干区梦琴湾佳苑3-1-2502室房屋的信息是被告朋友钱海萍2010年7月10日网上搜寻到的，并于当日告知被告；二、梦琴湾房屋原所有人吴一清没有委托任何房屋代理买卖房屋，仅在网上发布信息。原告是在未得到房主授权的情况下代理买卖房屋。这重要情况原告并没有向被告透露。侵犯了消费者的知情权。同时根据房屋经纪管理办法的规定，房产中介未取得委托人书面同意不得对外发布房源信息。因此被告认为原告的中介代理行为没有授权是无效的；三、被告完成购买梦琴湾房屋是通过杭州市美迪嘉房地产代理有限公司居间完成的。被告在购房中并非只接触原告一家中介公司。早在2010年10月7日，被告就和美迪嘉房地产公司签订了梦琴湾佳苑3-1-2505房屋的委托代理合同，该合同早于原告。四、原告的房地产经纪确认书中关于“甲方与乙方曾介绍的交易对象于签订本确认书后一年内以任何方式及任何价格自行成交，或擅自经其他中介结构成交的甲方仍应当向乙方支付房屋转让总价的3%”，根据合同法第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。原告在其提供的确认书的格式合同中的承诺条款加重了被告一方的责任，排除了被告作为消费者的选择权，上述条款应认定无效。五、原告提供的房地产买卖居间合同没有成立，该合同主要是被告和第三人之间的预定合同，而第三人吴一清并没有签字。同时该合同没有就服务费等基本约定达成协议。六、被告承认原告的确带被告去看过梦琴湾的房屋，对于此次看房服务，被告已经支付了600元看房服务费，符合杭州市房屋经纪服务收费管理办法第八条的规定。综上所述，原告仅提供了一项看房服务，就要求被告支付购房款3%的违约金，没有事实和法律依据。请求法院驳回原告诉讼请求。
为了证明自己的主张，原告提交了以下证据：
1、房地产经纪确认书二份，拟证明原告已履行居间服务的事实及与被告之间权利义务的约定；
2、房地产买卖居间协议一份，拟证明原、被告之间的权利义务关系，且对于房屋总价、意向金以及签约时间的约定；
3、收据一份，拟证明被告已支付了购房意向金；
4、房产所有权证存根、身份证复印件、委托代理合同、房屋转让合同各一份，拟证明被告违约的事实；
5、录音资料一份，拟证明被告在录音中承认其跳单违约及在其他中介公司成交的事实；
6、通话详单五份及短信一份，拟证明2010年10月25日原告的工作人员多次与房东及被告联系，安排签约事宜；
7、省物价局中介服务费收费标准一份，拟证明被告违约对原告造成的直接损失金额；
8、房源信息一份，拟证明原告公司对案涉房源跟进的流程；
9、陈亮、朱明花的证人证言，拟证明原告工作人员陈亮、朱明花带被告看房及签订居间协议的经过以及被告违约的事实。
被告楼白桦对原告提交的上述证据质证如下：对证据1真实性没有异议，但对关联性有异议，认为确认书不具备合同成立的要素；对证据2，真实性没有异议，该协议只是给房东看的证明，并非是正式合同；对证据3，真实性没有异议，对关联性与证明目的有异议，交纳的600元费用并非是意向金，而是给房东到场签约的交通费；对证据4，没有异议；对证据5，真实性有异议，谈话内容有片面性；对证据6、7，真实性无异议，但认为与本案没有关联；对证据8三性均有异议；对证据9，对证人陈亮的陈述真实性没有异议，但认为陈亮没有从事房屋中介经纪的资格，且陈亮也没有参加最后的交易，对证人朱明花的证人证言，认为其陈述有部分不符合事实，且朱明花也没有从业资格，原、被告并没有达成中介合同。
为了证明自己的主张，被告提交了以下证据：
1、钱海萍出具的证明一份，拟证明被告是从朋友钱海萍处第一时间获得案涉房屋的相关信息；
2、案涉房屋原房东吴一清出具的证明一份，拟证明吴一清没有委托任何中介代理他的房屋买卖的事实；
3、美迪嘉公司出具的证明一份、委托代理合同一份，拟证明被告购买房屋是在美迪嘉公司居间服务下完成的；
4、（2009）浙杭商终字第515号民事判决书一份，拟证明看房确认书中的违约条款属于合同法的格式条款，该条款无效。被告不存在违约的情形。
原告对被告提交的证据质证如下：对证据1，三性有异议，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证；对证据2，真实性没有异议，但认为房东经原告联系后到原告公司门店来签约的行为说明原告得到了房东的委托，如果没有被告的跳单行为，原告完全可以促成房屋转让合同的签订；对证据3，三性均有异议，美迪嘉公司出具的证明与事实相矛盾，委托代理合同则是被告跳单后倒签日期，且为了避税将房价降低；对证据4的关联性有异议，该判决书的原、被告与本案无关联，且确认的案情与本案也不一样，本案被告存在明显的跳单行为。
本院对原、被告上述证据认证如下：
对原告提交的证据，因被告对原告提交的证据1、2、3、4、6、7的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对原告提交的证据5，该录音系由原告的工作人员朱明花与被告通话时通过手机所录，内容能够反映当时的客观事实，故本院予以确认；对原告提交的证据8，因系原告单方出具，本院不予确认；对证据9，上述证人证言系证人以其亲身经历所陈述的客观事实，能够与原告提供的其他证据相印证，故本院予以确认。
对被告提交的证据，证据1就其性质为证人证言，原告对其三性有异议，而证人未能到庭作证，不符合证据的形式要求，故本院不予确认；因原告对证据2的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认；对证据3的认证本院在后文予以阐述；对证据4，因该案的案情与本案并不一致，与本案没有关联性，其判决理由不能作为本案的定案依据，本院不予确认。
综上，综合本院认定的有效证据以及双方当事人的陈述，本案事实认定如下：
2010年10月3日、10月25日被告楼白桦就有关购买房产事宜咨询原告。原告的工作人员陈亮、朱明花先后带被告现场看了本市华元梦琴湾4-2702、2704、3-2502室房屋。双方因此先后二次签订了《房地产经纪确认书》。该《房地产经纪确认书》载明，委托人楼白桦（甲方）与受托人杭州互悦房地产代理有限公司（乙方）就甲方向乙方咨询、委托乙方居间房产事宜确认下列条款并保证依约履行：一、乙方向甲方提供合适的房源便于甲方挑选，同时提供法律、税务、工商、市场、评估等多项咨询服务，经乙方居间，甲方与交易对象签订书面合约即视为乙方完成咨询、居间服务；二、甲方与乙方曾介绍的交易对象于签订本确认书后一年内以任何方式任何价格自行成交，或擅自经其他中介机构成交的，或乙方已提供咨询、居间服务后但因甲方原因导致房屋买卖或租赁无法继续进行的，甲方仍应向乙方支付该房屋转让总价的3%（租赁业务为该房屋成交居间服务费的3倍）作为违约金；三、物业咨询、居间服务费按杭州市物价局核准价格收取。因被告楼白桦对华元梦琴湾佳苑3-1-2502室房屋（即案涉房屋）有购买意向，在看房当日（即2010年10月25日）原、被告草签了一份《房地产买卖居间协议》，其中载明购买房产为华元梦琴湾佳苑3-1-2502室，建筑面积约125㎡，房屋转让总价为壹佰伍拾捌万。楼白桦在该协议上签字，并由原告工作人员朱明花在该协议上注明该文本是“作为传真给房东看一下的证明”。后被告以其子唐剑扬的名义向原告交纳了600元，原告开具了收据一份，在款项内容中注明“意向金”。经原告工作人员朱明花与华元梦琴湾佳苑3-1-2502室房屋业主吴一清联系，三方确定于2010年10月26日协商签约。
2010年10月26日晚，三方协商签约时被告楼白桦未到场。当日原告发现被告与吴一清在美迪嘉公司签订了房屋买卖合同，双方因此发生争执。原告工作人员朱明花于2010年10月27日打电话给被告，被告表示因中介费的原因，故其选择了美迪嘉公司进行交易。
另查明，美迪嘉公司从未带被告对案涉房屋进行实地看房。在被告（乙方）、吴一清（甲方）与美迪嘉公司（丙方）签订的委托代理合同第十条载明：“该房屋为甲乙双方自配对，丙方只负责办证。”在被告、唐全法与吴一清、梁明妃签订的《杭州市房屋转让合同》中载明转让价格为壹佰贰拾捌万（1280000）元。案涉房屋所有权证于2010年11月12日办理完毕。被告向美迪嘉公司支付中介费用7500元。案涉房屋原业主吴一清将华元梦琴湾佳苑3-1-2502室房屋出售信息发布在网络上，从未与任何房产中介签订过出售委托书，其出卖原则为“哪里有买家就在买家确定的中介完成房屋出售手续，本人不承担中介费的。”
本院认为，本案争议焦点有三：一、原、被告签订的《房地产经纪确认书》的法律性质问题，原、被告是否成立居间合同法律关系；二、《房地产经纪确认书》中第二条的效力问题；三、被告是否构成违约。
关于《房地产经纪确认书》的法律性质问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原、被告签订的《房地产经纪确认书》系双方当事人自愿意思表示，不违反法律规定，应为有效。《房地产经纪确认书》约定，原告向被告提供合适的房源进行挑选并提供相关的咨询服务，如被告与出卖方成交应向原告支付佣金。该经纪确认书符合居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同，原、被告之间成立居间合同的法律关系。
关于确认书第二条的效力问题。《房地产经纪确认书》虽系原告拟定的格式合同。第二条是关于客户跳开中介的违约责任条款，其主旨在于保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。
关于被告楼白桦违约与否的问题。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。但是如果任由委托人看房后跳开中介，则对居间人显属不公平，确认书第二条所约定的违约行为即是指委托人为逃避支付佣金为目的不正当交易行为。根据合同法规定和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。在本案中，首先，原告向被告提供了中介服务。2010年10月25日原告带被告实地看房，与被告草签协议，将交易信息交发给房屋业主确认，最后促成三方于第二日协商签约。其次，被告在第二日未在原告处与业主进行协商签约，另行委托美迪嘉公司办理签约手续。但美迪嘉公司从未带被告实地查看过案涉房屋，且被告与美迪嘉公司的委托代理合同中亦注明：“该房屋为甲乙双方自配对，丙方只负责办证。”同时，该份委托代理合同的落款时间为2010年10月7日，标注的房屋的价格为128万。那么被告既然在2010年10月7日就与房屋业主达成了上述协议，又为什么在10月25日还要原告带去实地看房，并草拟了房屋总价为158万的协议，交纳交通费600元呢？因此该份协议所记载的内容与社会常理相悖。业主吴一清的证明亦可以说明其房产交由哪个中介公司进行交易都是以购房者的要求的，且被告在美迪嘉公司与业主签约当日就被原告工作人员发觉，并发生争执，本院有理由相信该协议日期是倒签的，美迪嘉公司在签约前没有实际向被告提供媒介服务；最后，被告主张其因中介费与原告协商不好因而选择了美迪嘉公司。但双方签订的《房地产经纪确认书》中明确约定了物业咨询、居间服务费按杭州市物价局核准价格收取，被告应当受该项约定的约束，不能以此为由随意变更中介，损害合同相对方的利益。综上所述，本院认为被告存在恶意违约行为，应向原告支付违约金。鉴于被告签定的正式买卖合同载明的并向产权登记部门报备的成交价格为128万，本院以此为基数计算违约金。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条第二款、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告楼白桦于本判决生效后十日内支付原告杭州互悦房地产代理有限公司违约金人民币38400元；
二、驳回杭州互悦房地产代理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币985元，原告杭州互悦房地产代理有限公司负担人民币187元，被告楼白桦负担人民币798元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币985元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宋伟锋
人民陪审员 周华政
人民陪审员 汪 甜
二〇一一年六月十七日
代书 记员 王 洁