北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终134号
上诉人（原审被告）汕头市潮南区多好文具厂，住所地广东省汕头市潮南区峡山街道义英义西路。
投资人徐伟进。
委托代理人孙茂成，北京高文律师事务所律师。
委托代理人张清格，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。
法定代表人陈湖文，董事长。
委托代理人伍一心，女，1990年7月30日出生，上海晨光文具股份有限公司法务，住上海市黄浦区。
原审被告叶喜东，男，1981年11月10日出生，个体工商户，住广东省汕头市。
委托代理人孙茂成，北京高文律师事务所律师。
委托代理人张清格，北京高文律师事务所律师。
上诉人汕头市潮南区多好文具厂（简称多好文具厂）与被上诉人上海晨光文具股份有限公司（简称上海晨光公司）、原审被告叶喜东因著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院作出的（2016）京0101民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理此案后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人多好文具厂的投资人徐伟进，被上诉人上海晨光公司的委托代理人伍一心，多好文具厂和原审被告叶喜东的共同委托代理人孙茂成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
一、与涉案作品著作权权属相关的事实
2010年3月10日，国家知识产权局颁发证书号为第1153050号的外观设计专利证书，证书载明：外观设计名称：标贴（AGPK3501），设计人：陈湖雄，专利号：ZL200930098148.3，专利申请日：2009年5月12日，专利权人：上海晨光文具股份有限公司，授权公告日：2010年3月10日。证书所附样图为一长方形平面图形，一条与长边平行的红白相间的装饰线将图形整体分为上窄下宽两个长方形区域，装饰线上部左端为一空白的长方形，往右依次为“舒写办公笔”、“K-35”、“12pcs”字样，以及内含“0.5MM”字样的圆角方框、内含“墨蓝”字样的圆角方框。装饰线下部左上角为一个较宽的黑底白框装饰带，以一个黑体字“7”分为左右两节，内含“晨光办公”、“7支笔专业办公新一代”字样，装饰条右上方有“柴米油盐酱醋茶家家开门七件事”字样；装饰线下部区域中间为倾斜放置的签字笔一支，签字笔右下方有“适合长久书写轻巧笔身舒适握柄”字样；装饰线下部右上角有“图片仅供参考，以实物为准”字样；装饰线下部右下方为带有经纬线的地球仪图形，地球仪上方有“持久畅销”字样，周围有放射状光芒图形，右下角有“博鳌亚洲论坛指定用笔”字样。
2015年5月18日，上海晨光公司与陈湖雄签订协议书，协议书主要内容为：上海晨光公司委托陈湖雄创作、设计舒写办公笔4图案，该图案为职务创作，所有权利归上海晨光公司所有。上述图案已于2009年5月12日创作完成，并通过上海晨光公司的验收。依据《著作权法》的相关规定，自2009年5月12日起上述美术作品的所有权利归上海晨光公司所有。
2015年6月26日，上海市版权局颁发登记号为沪作登字-2015-F-00450008号的作品登记证书，证书载明：作品/制品名称：舒写办公笔4，作品类别：美术作品，作者：陈湖雄，著作权人：上海晨光文具股份有限公司，首次发表时间：2009年5月12日，首次出版/制作日期：2009年05月12日。证书所附样本，经与前述外观设计专利证书所附样图比对，除右上角圆角方框内的“墨蓝”变为“黑”，右下角去掉“博鳌亚洲论坛指定用笔”字样外，整体架构、色调搭配、各元素组合等方面均基本相同。
多好文具厂为了证明上海晨光公司主张权利的作品使用了他人在先的设计元素，不享有著作权，提交了以下证据：关于Seven-
Eleven便利店简介的百度百科网页打印件、第825970号“7-ELEVEN”及图形组合商标注册信息网页打印件、第1337425号“7-ELEVEN”及图形组合商标注册信息网页打印件。上海晨光公司认为上述证据仅为网页打印件，不认可真实性，且认为“7”只是涉案作品的元素之一，不足以否定其对于涉案作品享有著作权。
二、与涉案商品外包装图案侵权相关的事实
2015年12月4日，上海晨光公司的委托代理人刘胜锋来到北京市东城区永定门外东革新里42号永外城文化用品市场二层标有“新年文具多好（诚本）文具A2-83”字样的店铺，向工作人员购买了型号为“诚本CB-1008”、“诚本K-35”、“诚本CB-1821”的笔各四盒，支付了人民币124元，取得了购货清单一张，名片一张。一审庭审中，叶喜东认可上述公证购买的商品系其销售；各方当事人均认可叶喜东销售的涉案商品及外包装系从多好文具厂处购进；多好文具厂认可涉案商品及外包装系其制造销售。
经勘验，两涉案产品外包装均为长方体纸盒，正面为长方形全幅图形，一条与长边平行的红白相间的装饰线将图形整体分为上窄下宽两个长方形区域，装饰线上部长方形区域中，左端为一白底小长方形，内含“诚本®”、“CHENGBEN”字样，依次往右为“舒写办公笔”、“K-35”、“12PCS”字样，以及内含“0.5MM”字样的圆角方框、内含“GELPen”字样的圆角方框。装饰线下部长方形区域中，左上角横放一个较宽的黑底白框长方形装饰带，以一个黑体字“7”分为左右两节，内含“诚本办公”、“7支笔专业办公新一代”字样，装饰带右上方有“柴米油盐酱醋茶家家开门七件事”字样；装饰线下部区域中间为倾斜放置的签字笔一支，签字笔右下方有“适合长久书写轻巧笔身舒适握柄”字样；装饰线下部右下方为带有经纬线的地球仪图形，地球仪上方有“持久畅销”字样，周围有放射状光芒图形，右下角有“商务办公全适用”字样。包装盒侧面标注制造商为汕头市潮南区多好文具厂。将包装盒正面图形与上海晨光公司登记的涉案作品进行比对，除左上角添加了“诚本”字样及标识，右上角圆角方框内“黑”字样改为“GELPen”字样，中部“晨光办公”字样改为“诚本办公”字样，中性笔放置角度略有不同，右下角添加“商务办公全适用”字样之外，两者在整体架构、色调搭配及各元素组合等方面基本一致。
2016年3月18日，多好文具厂对汕头市潮南区实隆彩印厂计算机上的相关文件进行了证据保全公证，主要公证过程如下：来到汕头市潮南区实隆彩印厂，对该厂提供的苹果计算机进行杀毒，在计算机界面点击打开名称为“。”的文件夹，显示包含若干文件夹，点击打开其中名称为“文件”的文件夹，显示包含若干文件夹，点击打开其中名称为“D多好文具”的文件夹，显示包含若干文件夹，点击打开其中名称为“多好353”的文件夹，显示包含若干文件夹及文件，点击打开其中名称为“K-353小盒OK拼”的文件，呈现拼接为整张的六幅包装盒展开图，将六幅图像逐一放大并进行截图保存。使用快捷键查看“K-353小盒OK拼”文件属性，显示建立：2009年2月3日，11:27；修改：2010年5月12日，16:33。上述截图中包装盒正面为长方形全幅图案，左上角为一白底圆角小长方形，内含红色帆船图案、“DoHo多好”花体字及“®”图形，方框右侧延伸出一根与长方形长边平行的装饰线将整个图案分为上窄下宽两部分，该装饰线与上述小长方形下边不平齐，位于该小长方形中下部，该装饰线与小长方形边线形状相同，均为纯色。装饰线上部从左至右依次为“舒写办公笔”字样、“K-35312PCS”字样及内含“0.5mm”的圆角方框。装饰线下部左上角为圆角长方形装饰带，内含“简易式按掣型”字样；中间为斜放的签字笔，笔的下方有“舒适握柄”字样，图案右下方为带有经纬线的地球图案一角，上有“持久畅销”字样，环绕有放射状光芒图案，右下角有“中性笔GELINKPEN”字样。经比对，该图案与涉案商品外包装正面图案在构成元素、排列组合方式上存在较明显差异。
一审庭审中，多好文具厂提交了创作说明书及附图。创作说明书载明多好文具厂投资人徐伟进与设计人员柳某于2009年2月3日共同设计了附图所示的书写笔外包装，并于2010年5月12日进行了局部细微修改成为现在盒面图案；创作说明书后附两幅样图，均为书写笔包装盒展开图，经比对，其中样图一的包装盒正面图案与涉案商品外包装正面图案相同，样图之下有手写文字载明该图片系《创作说明书》中所述2010年5月12日定稿的K-35书写笔外包装设计，样图二的包装盒正面图案与多好文具厂证据保全公证涉及文件中包装盒正面图案相同，样图之下有手写文字载明该图片系《创作说明书》中所述的2009年2月3日定稿的K-353书写笔外包装设计。创作说明书及样图下方均有手写签名“徐伟进”、“柳某”。
三、与涉案产品包装盒侵权损害赔偿相关的事实
一审庭审中，上海晨光公司为证明支出的律师费，提交了北京隆诺律师事务所开具的增值税专用发票，金额为2万元，上海晨光公司主张该笔费用针对2个诉讼，本案中主张10000元。上海晨光公司为证明支出的公证费向法庭提交了北京市方圆公证处向其开具的发票一张，载明公证费金额为2717元。
上述事实，有上海晨光公司提交的作品登记证书、外观设计专利证书、协议书、（2015）京方圆内经证字第31913号公证书及封存实物、购货清单、名片、律师费发票、公证费发票，多好文具厂提交的（2016）粤汕潮南第567号公证书、创作说明书及附图、网页打印件，以及勘验笔录、当事人陈述等在案佐证。
上海晨光公司向一审法院起诉请求判令：1、叶喜东停止销售含有涉案作品的商品，多好文具厂停止制造、销售含有涉案作品的商品并销毁库存侵权产品和专用模具；2、多好文具厂和叶喜东在《新京报》、《法制晚报》、《京华时报》上公开发表声明，消除影响；3、多好文具厂和叶喜东连带赔偿上海晨光公司经济损失8万元；4、多好文具厂和叶喜东连带赔偿上海晨光公司合理支出2万元（包括调查费7283元，公证费2717元，律师费10000元）；5、多好文具厂和叶喜东承担本案诉讼费。
一审法院认为：
一、关于涉案作品的著作权权属
著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。涉案作品由若干的图形、字样等元素，配以不同的色彩、造型，按照一定的位置、比例组合而成，虽然其中部分元素本身独创性不高或缺乏独创性，例如“柴米油盐酱醋茶，家家开门七件事”系广为流传的俗语，“7”的字样采用了常见的美术字书写方式等，但是在元素的选择使用、具体色彩造型的确定，以及整体的排列组合方面仍然有较大的创作空间，体现了创作者具有独创性的智力劳动，具有一定美感，属于著作权法上的美术作品，应受到著作权法保护。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为认定著作权权属的证据。本案中，上海晨光公司提交的外观设计专利证书登记的客体虽然不是著作权权利，但是在无相反证据的情况下，其较有力的证明了与涉案作品近似的图案在2009年5月12日已经创作完成，设计人为陈湖雄。该证书与作品登记证书、协议书及陈湖雄身份材料能够相互印证，形成了较为完整的证据链条，在没有相反证据的情况下，一审法院认定上海晨光公司享有涉案作品的著作权，有权对相关侵权行为主张权利。
二、关于多好文具厂和叶喜东行为是否构成侵权及应当承担何等法律责任
涉案作品自2009年5月12日已经创作完成并公开，多好文具厂与上海晨光公司同为文具生产销售商，具有接触和注意到涉案作品的可能性。经比对，涉案商品外包装正面图案与涉案作品，除个别商业标识及字样略有不同外，两者在整体架构、色调搭配及各元素组合等方面基本一致，构成实质性相似。多好文具厂和叶喜东行为辩称涉案商品外包装正面的图案系多好文具厂投资人徐伟进与案外人柳某于2009年2月3日创作，故涉案商品外包装使用该图案不构成对上海晨光公司著作权的侵犯，并为此提交了证据保全公证书及创作说明书。本院认为，从形式上看，公证过程中涉及的文件系存储于案外人汕头市潮南区实隆彩印厂的计算机中，文件本身及文件形成时间等信息存在被修改的可能性；创作说明书出具者徐伟进及柳某均未到庭作证且柳某未出具身份证明材料，故在无其他证据佐证的情况下，无法确认上述两份证据真实性。即使该等证据具有形式真实性，从内容上看，关于创作说明书中所称2009年2月3日创作完成的图案，虽在公证书中有所体现，但该电子文件为交付印刷之图案，并未展现创作过程，而文件属性中记载了修改时间为2010年5月12日，故仅能证明该时间点之后才确定存在该文件内容，且该图案经比对与涉案商品外包装图案存在明显差异，故据此不能证明涉案商品外包装图案先于涉案作品创作完成；关于创作说明书中所称2010年5月12日创作完成的图案，虽与涉案商品外包装所使用图案相同，但因其未在公证书中体现，故其创作情况无法得到印证，且其完成时间晚于上海晨光公司涉案作品创作完成时间至少一年，而其与涉案作品的相似程度明显超出巧合的范畴，难以认定系徐伟进及柳某独立创作完成。综上，该等证据真实性无法确认，内容上不能相互印证，无法证明待证事实，故一审法院对该等证据不予采信，对多好文具厂和叶喜东抗辩意见亦不予采纳。因此，在无证据证明涉案商品外包装图案有其他来源的情况下，一审法院认定涉案商品外包装正面图案系对涉案作品的复制使用。
多好文具厂未经权利人许可且未支付报酬，在其生产和销售的商品包装盒上复制使用了涉案作品，侵犯了上海晨光公司依法享有的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因本案无证据证明多好文具厂在使用涉案作品时进行篡改、歪曲，改变作品主题，故无法认定多好文具厂侵犯上海晨光公司享有的保护作品完整权，且其并未举证证明多好文具厂和叶喜东涉案行为对其商誉造成恶劣影响，故对于上海晨光公司要求多好文具厂和叶喜东在《新京报》、《法制晚报》、《京华时报》上公开发表声明，消除影响的诉讼请求不予支持。另上海晨光公司未证明多好文具厂确实持有库存侵权产品和专用模具以及该等物品存储情况，故对上海晨光公司要求多好文具厂销毁库存侵权产品及专用模具的诉讼请求不予支持。
关于经济赔偿的具体数额，上海晨光公司未提供证据证明其实际损失及因侵权行为的实际获利，一审法院综合考虑涉案作品的价值、多好文具厂的使用方式及其主观过错程度等因素，酌情予以确定。关于合理支出部分，一审法院结合上海晨光公司提交的相关证据，根据合理性和必要性的原则，予以支持。
叶喜东销售了外包装使用涉案作品的涉案商品，侵犯了上海晨光公司依法享有的发行权，应承担停止销售使用涉案作品的涉案商品之民事责任；因涉案商品包装上标明制造商为汕头市潮南区多好文具厂，且各方当事人均认可叶喜东销售的涉案商品系购进自多好文具厂，故一审法院认定其销售发行的复制品具有合法来源，不需要承担赔偿责任。
综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（四）、（五）、（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，叶喜东停止销售外包装含有涉案作品的商品，汕头市潮南区多好文具厂停止制造、销售外包装含有涉案作品的商品；二、自本判决生效之日起十日内，汕头市潮南区多好文具厂赔偿上海晨光文具股份有限公司经济损失人民币一万元及合理支出人民币七千七百一十七元；三、驳回上海晨光文具股份有限公司的其他诉讼请求。
上诉人多好文具厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判或发回重审。
多好文具厂的上诉理由为：一、一审法院在涉案外包装著作权权属认定上存在错误，涉案外包装的著作权应由上诉人的投资人徐伟进和员工柳某享有。1.涉案外包装是由徐伟进和柳某与2009年2月3日创作完成，在一审过程中上诉人两次提交经公证的电子证据，正式涉案外包装的设计时间是2009年2月3日。一审法院推定电子证据形成时间存在被修改的可能性，显属不公。一审中徐伟进和柳某也出具了创作说明，一审法院将该说明作为证人证言，又认为两人未出庭作证，对该说明未予采信显属不公。上述电子文档从第三人处获取，本身具备客观性，一审法院却采取否定推定的方式未予采信；2.被上诉人仅提交了著作权登记证书和外观设计专利证书，由于著作权登记采取自愿登记原则，外观设计专利申请仅采取形式审查，因此一审法院仍要对涉案设计是否具有独创性进行审查，然而一审法院关于被上诉人的设计构成作品的认定完全错误。根据一审提交的证据，被上诉人的包装设计亦侵犯他人著作权的，一审法院却刻意回避该问题；3.一审法院不能因上诉人是小厂商，被上诉人是大厂商，就依据一般思维习惯认定小厂商抄袭大厂商的可能性较大。即使一审法院认定被上诉人的包装设计构成著作权的保护客体，在上诉人提交充分的相反证据的基础上，也应认定涉案包装的著作权属于徐伟进和柳某。二、一审法院在错误认定著作权归属的前提下，所作出的损害赔偿也是错误的。1.被上诉人就统一包装在同一法院同时起诉了被上诉人和另外三个经销商。上诉人是一个产销行为，不能因为同一产销行为在四个案件中同时被判决赔偿；2.被上诉人没有提交律师费支付凭据，仅凭律师费发票无法证明真实发生了支付行为，其提交的公证费发票与本案也无法产生关联，不能证明是本案发生的公证费用，且四个案件中均支持了相同的合理费用，超出了被上诉人要求的数额，显属判决错误。
上海晨光公司答辩称一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故请求法院驳回多好文具厂的上诉请求。
原审被告叶喜东陈述称，其同意多好文具厂的答辩意见。
本院经审理查明：
各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
本案二审期间，上诉人申请证人柳某出庭作证，其陈述称：自2004年起一直在多好文具厂工作，2009年1月老板徐伟进令其找印刷厂设计产品包装，并向其告知了设计的主要理念和元素。柳某根据徐伟进的指示，找专门的设计师设计了最初的包装，并于2009年2月份设计完成，2010年5月经过一些细节的修改，形成了本案涉及的包装图样。
二审期间，被上诉人向本院补充提交了律师事务所《委托代理合同》，其中载明“每一个案件代理费为CNY10000/案，2案共计20000元”。
上述事实，有《委托代理合同》及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
一、关于涉案作品的著作权归属
我国《著作权法》保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在判断美术作品是否具有独创性时，应当看作品中是否体现出了作者对线条、色彩或其他元素某种程度的取舍、选择、安排和设计。具体到本案，涉案作品在元素选择上既有文字、数字，亦有图形，同时各种元素配以不同的色彩，且不同元素之间的布局及大小比例等，均体现出了作者的取舍、选择、安排和设计，为具有独创性的表达，应当受到我国《著作权法》的保护。至于该作品是否侵犯案外人的权利，并非本案的审理范围。
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为认定著作权权属的证据。外观设计专利证书登记的设计内容，如果符合作品的构成要件，亦应当受到著作权法的保护。本案中，被上诉人提交外观设计专利证书登记的设计内容，与涉案作品的图案近似，可以证明至迟于2010年3月10日已经创作完成，设计人为陈湖雄。该证书与作品登记证书、协议书及陈湖雄身份材料能够相互印证，形成了较为完整的证据链条，在没有相反证据的情况下，应当认定被上诉人享有涉案作品的著作权，有权对相关侵权行为主张权利。
上诉人称其提供有充分的反证，足以证明涉案包装的著作权应由其投资人和柳某享有。对此本院认为，上诉人提交的经公证的电子形式的文件形成时间存在被修改的可能性，可信度较低；二审中上诉人的证人柳某出庭进行了陈述，其内容与公证书记载内容并无实质差异，同时考虑到柳某为上诉人的工作人员，与上诉人具有利害关系，其证人证言的可信度亦较低。从内容上看，上诉人及证人证言等称2009年2月3日已完成创作，但根据现有证据并不能确定其所完成设计的具体内容。上诉人及证人证言另称，2010年5月12日对已完成的设计进行了细节性修改，文件属性中亦记载了修改时间为2010年5月12日，但是该修改时间晚于被上诉人作品创作完成时间，且涉案被诉侵权设计图与被上诉人的涉案作品高度近似，超出了分别独立创作巧合的合理预期。上诉人与被上诉人同为文具生产销售商，具有接触到涉案作品的可能性。因此，上诉人提供的证据和证人证言等可信度不高，内容上无法形成完整链条、无法相互印证，本院对上述证据不予采信。因此，上诉人提交的反证无法推翻被上诉人享有涉案作品的著作权的事实。
上诉人关于被上诉人不享有涉案作品著作权，没有权利基础的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于损害赔偿和合理支出的确定
根据著作权法的相关规定，侵犯他人著作权的，应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，被上诉人并未提供实际损失和上诉人的侵权实际获利，一审法院综合考虑涉案作品的价值、上诉人多好文具厂的使用方式及其主观过错程度等因素，酌情予以确定损害赔偿。关于上诉人因与多个经销商的产销行为被分别起诉并被判决赔偿的问题，不能将之视为被上诉人对上诉人同一侵权行为的重复起诉。每个案件依据各自的侵权情节确定不同的赔偿数额，亦不属于重复赔偿。因此，上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于合理支出部分，考虑到被上诉人为维护权利进行了相关公证，确有委托律师出庭参与诉讼，同时还提交有发票、《委托代理合同》等证据，对于被上诉人的损害赔偿及合理支出请求应予支持。一审法院综合考虑证据等情况，判决上诉人承担一万元损害赔偿责任及七千七百一十七元合理支出公平合理，亦未超出被上诉人的请求数额。因此，上诉人关于其不应承担损害赔偿及合理支出责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，多好文具厂的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百元，由上海晨光文具股份有限公司负担二千一百元（已交纳），汕头市潮南区多好文具厂负担二千二百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二百四十三元，由汕头市潮南区多好文具厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓丽
审 判 员 侯占恒
审 判 员 杨 钊
二〇一七年七月十日
法官助理 史兆欢
书 记 员 张 凯