湖北省宜都市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂宜都刑初字第00030号
公诉机关湖北省宜都市人民检察院。
被告人向大智，无业。2004年因犯诈骗罪被重庆市奉节县人民法院判处有期徒刑一年；2011年因犯诈骗罪被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑一年一个月；2013年8月20日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。
被告人龚勇，无业。2013年8月21日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。
被告人向大程，无业，2012年6月因犯诈骗罪被重庆市云阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年8月20日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。
被告人袁某，无业。2007年2月因犯诈骗罪被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年8月20日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。
被告人陈某，无业。2013年8月21日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行，同年12月6日被宜都市人民检察院取保候审。2014年2月26日，本院决定继续取保候审。
辩护人贺ＸＸ、董伟，湖北百思特律师事务所律师。
宜都市人民检察院以宜都检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人向大智、龚勇、向大程、袁某、陈某犯诈骗罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。宜都市人民检察院指派副检察长张斌、助理检察员宋珂出庭支持公诉，被告人向大智、龚勇、向大程、袁某，被告人陈某及其辩护人贺ＸＸ到庭参加诉讼。本案经提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宜都市人民检察院指控，2013年4月至8月，被告人向大智等人在宜昌市境内实施诈骗作案，骗取他人钱财。其中被告人向大智、龚勇诈骗作案2起，诈骗现金63000元；被告人向大程、袁某、陈某诈骗作案1起，诈骗现金29000元。
公诉机关认为，五名被告人以非法占有为目的，诈骗公私财物。其中被告人向大智、龚勇诈骗现金63000元，数额巨大；被告人向大程、袁某、陈某诈骗现金29000元，数额较大。上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人向大智、龚勇、袁某均对起诉书指控的事实无异议，并当庭自愿认罪。被告人向大程当庭辩称，扣押的红旗轿车是我从重庆开过来的，没有用于作案，不是作案工具，对起诉书指控的其他事实无异议。被告人陈某当庭辩称，雪铁龙轿车是我在武汉租赁的，不是我自己私人的，对起诉书指控的其他事实无异议。被告人陈某的辩护人提出：1、对起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪的定性没有异议，但诈骗的金额应该是其实际所得的金额；2、雪铁龙轿车是租赁的，不能算作作案工具；3、被告人陈某在共同犯罪中没有起主要作用，社会危害性较小，是从犯；4、被告人在被公安机关采取强制措施后如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度好；5、是初犯；6、有积极退赃的意愿和行为，其在侦查阶段已退赃，而且向检察院提交了4万元保证金。鉴于被告人真心悔过，请求法院从轻处罚。
经审理查明：
1、2013年8月19日，被告人向大智、陈某、向大程、龚勇、袁某乘坐陈某租赁的牌号为鄂A×××××雪铁龙轿车前往远安县街头行骗。在远安县鸣凤大道，向大程、袁某、龚勇冒充电脑芯片销售员，在街上寻找实施诈骗的对象。约半小时后，向大程拦下受害人任某，以向受害人询问要找的公司为由向受害人搭讪，袁某、龚勇见向大程已找到目标，转而帮向大程望风。向大智趁机假装成远安县税务局稽查科科长，在受害人面前告诉向大程其要找的公司已经倒闭。向大程就请向大智和受害人帮忙介绍买家。向大智表示他有朋友在农业银行，可以帮忙问问，并当着向大程和受害人的面与银行主任的扮演者陈某电话联系，陈某表示银行需要这种芯片。向大智三人便乘坐一辆电麻木在农行附近下车。袁某与龚勇也乘坐一辆电麻木到农行门口继续望风。向大程在农行附近的烟草大厅等消息，向大智和受害人则去农行找陈某。在农行门口，陈某和向大智当着受害人的面达成了交易协议，但陈某表示因为交易额太大，需要用他们银行的VIP卡转账，但这种VIP卡开户需要存款十万元，并怂恿他们合资办理该卡。于是受害人凑了29000元交给向大智，向大智又提议给银行主任包个5000元的红包，受害人同意后，向大智电话通知陈某过来，将自己准备的钱（1万元为一沓，每沓上下两张封面为真币，其余的为冥币）连同受害人的24000元（另外5000元向大智私自瞒下）一起交给了陈某，陈某以帮受害人办理VIP卡为由逃离现场，五分钟以后，陈某给受害人打电话说VIP卡已经办好，要受害人去农行输密码签字，趁受害人离开之际，袁某叫了一辆电麻木将向大智接走。事后，除去五被告人的开销，被告人向大智分得3800元（另外其私自瞒下5000元），被告人龚勇分得3000元，被告人向大程分得3800元，被告人袁某分得3000元，被告人陈某分得6000元。
2、2013年4月15日，被告人向大智、龚勇伙同熊某甲、熊某乙、吴某到宜都市枝城镇街头行骗。向大智扮演公务员，熊某乙扮演银行工作人员，熊某甲、吴某和龚勇三人负责寻找实施诈骗的对象并在确定对象后由剩下的两人负责望风，仍采用上述方式诈骗了受害人徐某乙34000元钱。事后，被告人向大智分得6800元，被告人龚勇分得3000元。
2013年8月20日12时许，宜都市公安局枝城镇派出所民警在宜昌市科技宾馆8378号房间将被告人向大智、龚勇、向大程、袁某、陈某抓获，并分别扣押被告人向大智、龚勇、向大程、陈某、袁某现金2434元、1500元、862元、8900元、700元。2014年1月22日和23日，宜都市公安局分别发还给受害人徐某乙9396元、发还给受害人任某5000元。2014年4月24日，被告人陈某退回赃款18538元，2014年4月29日，被告人向大智退回赃款10000元。
以上事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1、户籍材料，证实被告人的身份情况。
2、接处警工作登记表及抓获经过，证实2013年8月20日12时许，被告人向大智、龚勇、向大程、陈某、袁某在宜昌市科技宾馆8378号房间被宜都市公安局枝城镇派出所民警抓获归案。
3、物证。渝F×××××号牌红旗轿车一辆，鄂A×××××号牌雪铁龙轿车一辆。
4、辨认笔录及照片。（1）经受害人徐某乙对印在同一张纸上16名不同男性免冠正面照片进行辨认，其确认本组照片中的4号（熊某乙）和12号（向大智）就是骗其34000元钱的人；（2）经受害人任某对印在同一张纸上16名不同男性免冠正面照片进行辨认，其确认本组照片中的9号（陈某）和15号（向大程）就是骗其29000元钱的人。
5、裁判文书。（1）重庆市云阳县人民法院（2012）云法刑初字第00181号刑事判决书，证实被告人向大程因犯诈骗罪，于2012年6月25日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；（2）湖北省武汉市汉阳区人民法院（2011）阳刑一初字第00148号刑事判决书，证实被告人向大智因犯诈骗罪，于2011年9月9日被判处有期徒刑一年一个月；（3）湖北省应城市人民法院（2007）应刑初字第27号刑事判决书，证实被告人袁某因犯诈骗罪，于2007年2月12日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
6、受害人任某出具的借条，农业银行交易查询情况及取款业务回单，证实受害人任某于2013年8月19日向朋友徐某甲出具了一张30000元的借条，但实际借得现金29000元。
7、扣押决定书、扣押物品清单，证实宜都市公安局扣押被告人向大智海洛因一包、中国邮政储蓄银行卡一张、诺基亚手机一部、现金2434元；扣押被告人向大程波导手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张、matata牌手机一部、车牌号为渝F×××××的红旗牌轿车一辆、现金862元；扣押被告人袁某三星手机一部、神舟行手机卡一张、海洛因一包、针管一支、中国农业银行银行卡一张、现金700元；扣押被告人陈某现金8900元；扣押被告人龚勇现金1500元。
8、宜都市公安局发还物品清单及中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单，证实宜都市公安局将从被告人向大智、向大程、袁某、陈某处扣押的现金合计14396元分别返还给被害人徐某乙、任某9396元、5000元。
9、情况说明。证实被告人向大智、龚勇、向大程、陈某、袁某在宜昌市八河口诈骗一名妇女10000元人民币的犯罪事实因未找到受害人，至今仍在进一步侦查中。
10、证人证言。证人徐某甲的证言，证实2013年8月19日，任某找其借30000元钱，由于其和其妻谭某某银行卡上的钱加起来只有29000元，就都取出来借给了任某，任某给其写了一张30000元的欠条。
11、被害人的陈述。（1）被害人徐某乙的陈述，证实2013年4月15日上午，其被一个自称是做杀毒软件销售的男子、一个自称是公务员的男子和一个自称是枝城信用社的男子合伙诈骗了34000元现金的事实。（2）被害人任某的陈述，证实2013年8月19日，其被一个卖软件的男子、一个税务机关的男子和一个中国农业银行的“刘行长”合伙诈骗了29000元现金的事实。
9、被告人供述及辩解。（1）被告人向大智的供述，证实2013年4月中旬的一天，在枝城镇街上，由熊某甲扮演外地客商、其扮演政府工作人员、熊某乙扮演银行工作人员、吴某和龚勇扮作路人望风，五人共同诈骗了一位中年妇女34000元钱，其分得6800元的事实。2013年8月19日上午，在远安县鸣凤大道，其扮演政府工作人员，与陈某扮演的银行工作人员、向大程扮演的电子芯片销售商，龚勇和袁某望风、接应，一起诈骗了一名退休女教师29000元钱的事实。其个人偷偷留了5000元自用，余下的五人分了。（2）被告人龚勇的供述，证实2013年上半年的一天，在枝城镇街上，其和熊某甲望风，吴姓男子（吴某）扮演上海来的推销商，向大智扮演枝城法庭工作人员，熊某乙扮演枝城信用社的陈总，五人共同诈骗了一位中年妇女3万多元，其分得3000元。2013年8月19日，向大程假装电子软件销售人员，向大智假装税务局张军科长，陈某假装农业银行刘科长，其和袁某负责望风接应，以同样的方式诈骗了一个退休教师24000元，事后留了4000元作为公用经费，其分得3000元。（3）被告人向大程的供述，证实2013年8月16日，其开车从老家来到宜昌，8月19日上午，其驾驶陈某的车带大家到远安。其物色了一位50来岁的妇女，以卖电子元件为由，向大智扮演工商人员，陈某扮演银行工作人员，袁某和龚勇在外面望风，一起骗取了这位妇女两万多元钱，钱是向大智从妇女手上收的，完事后陈某分给其3200元。（4）被告人袁某的供述，2013年8月19日上午，向大程开车带我们到远安。在远安县城一条街上，其与向大程、龚勇假扮外地来的客商搭讪路人，向大智假扮国税局工作人员，陈某假扮银行主任，向大程搭讪上一位妇女后，其与龚勇开始帮另外三人盯梢。后来陈某告知其一共骗到了24000元，回到宜昌科技宾馆房间，向大智分给其3000元钱。（5）被告人陈某的供述，证实2013年8月19日上午，五人开车到了远安县，袁某、龚勇、向大程冒充推销电子芯片的卖家，向大智冒充国税局工作人员，其冒充银行主任，共同诈骗了一个退休老师24000元。回到宾馆，由向大智分钱，因这几天生活开支是由其和向大智、向大程支付，其分得了6000元。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人向大智、龚勇、袁某、陈某对公诉机关提交的证据均无异议。被告人向大程质证认为，红旗轿车停放在宾馆内，没有开去作案，不属于作案工具，对其他证据均无异议。被告人陈某的辩护人认为，雪铁龙轿车是被告人陈某租赁的，在本案中也只是作为交通工具，不是作案工具。对于诈骗金额，被告人陈某、袁某、龚勇的口供一致，是24000元。对其他证据没有异议。本院认为，渝F×××××号牌红旗轿车属于被告人向大程个人财物，未用于犯罪，与本案无关。鄂A×××××号牌雪铁龙轿车系被告人陈某租赁的车辆，不属于其个人财物。公诉机关提供的其他证据，来源及形式合法，且相互印证，能够证明本案的基本事实，本院予以采信。
关于主、从犯的认定。经查，被告人龚勇、向大程、袁某三人是同时寻找作案目标，谁先寻到就由谁扮演销售商，另外两人转而望风接应，被告人向大智固定扮演国家公职人员，被告人陈某固定扮演银行工作人员，因此，五被告人的地位、作用相当，均为主犯，只是在本案中，被告人龚勇和袁某未寻到作案目标，只负责望风接应，属于共同犯罪中作用相对小的主犯。
关于诈骗金额的认定。经查，五名被告人在远安县共诈骗29000元，其中被告人向大智隐瞒其他人私自截留5000元据为己有。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定，对共同诈骗犯罪中，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额。虽然向大智隐瞒截留的5000元其余四被告人并不知情，但五被告人之间对诈骗数额并没有过约定，无论诈骗到多少都无异议，只是诈骗数额的多少会影响到各自分配的数额。因此，对远安这起诈骗数额应当按照被害人被骗的总金额计算，但在量刑过程中可以就各自分配的金额酌情予以考虑。
综上，对被告人陈某辩护人关于其系从犯、其诈骗金额应为实际所得数额的辩解意见，本院不予采纳，对于其他辩解意见，本院予以采纳。
在审理中，本院委托宜昌市伍家岗区社区矫正机构对被告人陈某的社会表现及能否适用非监禁刑进行了调查。经调查，社区矫正机构同意接受被告人陈某在社区矫正。
本院认为，被告人向大智、龚勇、向大程、袁某、陈某以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的手段骗取他人财物，其中被告人向大智、龚勇作案2起，诈骗现金63000元，数额巨大；被告人向大程、袁某、陈某作案1起，诈骗现金29000元，数额较大，上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，五名被告人互相配合，积极实施，均起主要作用，均为主犯，应按照其所参与的全部犯罪事实处罚。五名被告人在远安县诈骗老年人的财物，可以从重处罚；被告人向大智因诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人袁某有前科劣迹，可以酌情从重处罚。五被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人龚勇、袁某属于共同犯罪中作用相对小的主犯，可以从轻处罚；被告人向大智、陈某积极退回赃款，可以从轻处罚。被告人向大程在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及罚金预缴情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人向大智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月20日起至2017年6月19日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
二、被告人龚勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月21日起至2016年10月20日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
三、被告人向大程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元；撤销原判有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金25000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2012年3月31日至2012年6月29日羁押90天，即自2013年8月20日起至2017年5月19日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
四、被告人袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月20日起至2015年4月19日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
五、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
六、已追回的赃款，依法发还给被害人；未追回的赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁昌桂
审 判 员 刘荣传
人民陪审员 邹玉红
二〇一四年五月六日
书 记 员 唐锦洲