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福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初244号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人陈伟彬，男，1977年2月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，原云霄县陈岱镇大山顶村主任，住云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月11日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人朱江辉，福建中仑律师事务所律师。
被告人陈伟彬被控生产、销售伪劣产品（未遂）一案，云霄县人民检察院于2017年8月17日以云检诉刑诉［2017］226号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员林灵杰出庭支持公诉，被告人陈伟彬及其辩护人朱江辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，二O一五年六七月间，被告人陈伟彬伙同张某（另案处理）、方某（已判刑）共谋在云霄县陈某1大山顶村陈某2承包的山地内安装卷接烟机生产假冒伪劣卷烟，并出资参与入股。同年7月底，陈伟彬等人纠集同案犯汤某6、陈某3、汤某1、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、汤某2、陈某9、陈某10、汤某3、汤某4苗、汤春色、汤某5、汤某4笑、陈阿柑（均已判刑）等人明确分工、配合协作，在上述山地内安装卷接烟机生产假冒伪劣卷烟。同年8月30日至31日间，该卷接烟机共将2806公斤烟丝生产成烟支后运离现场。9月1日17时许，该窝点被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，现场缴获YJ14卷烟机一台、YJ22接嘴机一台、烟丝分离机一台、发动机一台、假冒“云烟”牌伪劣烟支48箱（15公斤/箱）、假冒“利某”牌伪劣烟支9箱（15公斤/箱）、假冒“南京”牌伪劣烟支50箱（15公斤/箱）、烟丝90包（20公斤/包）、滤嘴棒24箱、水松纸4箱（5盘/箱）、盘纸3箱（8盘/箱）、粤Ｂ×××××号金龙牌汽车、无牌新龙溪厢式货车各一辆（均已判没收）。经鉴定，上述被运离2806公斤烟丝价值人民币
161205元，现场查获涉假物品价值1286549元。
案发后，被告人陈伟彬于2016年12月7日自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解，同案犯的供述，证人证言，书证，物证，现场勘验、检查笔录，鉴定意见等证据，认为被告人陈伟彬的行为构成生产、销售伪劣产品罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条的规定，依法判处。
被告人陈伟彬及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议，辩护人提出陈伟彬是共同犯罪中作用较小的主犯，具有自首、未遂、悔罪态度诚恳等法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明的事实与检察机关指控的内容一致。
另经本院审理查明，在本案审理过程中，被告人陈伟彬向本院预交罚金50000元。
以上事实，被告人陈伟彬及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县烟草专卖局出具的查获经过、说明、查获制假物品移交清单、查获制假机械移交清单、涉假工作单、收款收据、送货单等；云霄县公安局出具的扣押物品清单、扣押决定书、到案经过、情况说明、户籍证明、前科（劣迹）查询表、机动车信息查询单；山地承包合同；新港加油站出具的证明、IC卡存取查询，漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终404号、本院（2016）闽0622刑初129号、138号、171号刑事判决书，本院预缴罚金票据；现场勘验、检查笔录及照片，指认、辨认笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的R-
ZW3515090869卷烟鉴别检验意见书，云霄县公安局物证鉴定室出具的云公刑技（痕迹）车鉴字［2015］0009号汽车检验意见书，云霄县价格认证中心出具的云价认（2015）第381号、云价认证2016年071号价格鉴定意见书、工作函；同案犯方某、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、汤某2、陈某9、陈某10、汤某3、汤某4苗、汤春色、汤某5、汤某4笑、陈阿柑、陈某3、汤某1、汤某6的供述；陈伟彬的供述和辩解等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人陈伟彬伙同他人参与实施生产、销售假冒伪劣卷烟，其中已销售冒牌伪劣卷烟货值金额161205元，尚未销售的冒牌伪劣卷烟货值金额799165元，卷烟机械设备价值463000元，原辅材料货值金额24384元，合计1447754元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控陈伟彬犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究其刑事责任。因陈伟彬等人意志以外的原因，生产的假冒伪劣卷烟绝大部分尚未销售既被查获，是犯罪未遂，对该未遂部分可比照既遂犯减轻处罚。本案冒牌伪劣卷烟的生产、销售既遂金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的未遂部分的法定刑幅度内酌情从重处罚。在共同犯罪中陈伟彬起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，系作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。案发后，陈伟彬能自动投案，如实供述共同的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。在法庭审理中，陈伟彬自愿认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出陈伟彬具有自首、未遂、是共同犯罪中作用较小的主犯等情节，建议对陈伟彬减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据陈伟彬的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑，辩护人建议对陈伟彬适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第九条，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人陈伟彬犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年；并处罚金人民币五万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月7日起至2020年12月6日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 朱亚标
人民陪审员 蔡国伟
二〇一七年十一月六日
法官 助理 汤筱晴
书 记 员 陈潮云
附与本案相关的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。