广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第232号
上诉人(原审原告):黎耀峰，男，1986年4月10日出生，汉族，居民，住新兴县。
被上诉人（原审被告）：邝淑如，女，1968年7月13日出生，汉族，居民，住新兴县。
上诉人黎耀峰因与被上诉人邝淑如民间借贷纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2014）云新法民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：黎耀峰与邝淑如是朋友关系。2012年9月22日，邝淑如以投资幼儿园缺乏资金为由向黎耀峰借款100000元。借款时，双方签订了一份《借款合同》，该合同载明：“甲方：（出借人）黎耀峰身份证号码：44532119860410xxxx乙方：（借款人）邝淑如身份证号码：44282819680713xxxx1、借款金额：借款方向贷款方借款人民币壹拾万整；2、借款期限：借款期限为7个月，从2012年9月22日起至2013年4月22日止；3、借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期限内，月利息为百分之五；4、还款方式：借款期间每月22号前付利息，到2013年4月22日前一次性还清本金；5、违约责任：到期乙方如不能还清借款，乙方承担剩余欠款20%的违约责任。甲方：黎耀峰乙方：邝淑如2012年9月22日”。此外，该借款合同还约定了其它内容。借款合同签订当天，邝淑如对借款合同约定的内容立下一张借据给黎耀峰执存，该借据载明：“基于双方于2012年9月22日签订的借款合同，今借到黎耀峰人民币100000元（大写）壹拾万元整。借款时间7个月，从2012年9月22日到2013年4月22日。借款人：邝淑如2012年9月22日”。立据后，黎耀峰通过银行转账了95000元给邝淑如，剩余5000元扣留作该笔借款第一个月即2012年9月的利息。借款后，邝淑如又依约偿还了2012年10月份、11月份共2个月的借款利息10000元给黎耀峰，但从2012年12月起停付利息。借款期满，邝淑如对该笔借款本金及利息分文未还。
此外，黎耀峰还诉称，2013年3月12日，邝淑如再次以同样的理由向黎耀峰借款60000元，口头约定借款为6个月，月利率同为5%，但双方并无另立书面的借据，借款当天，黎耀峰扣除了第一个月的借款利息3000元后通过中国农业银行转账57000元给邝淑如。该笔借款到期后，邝淑如对该笔借款本金及其余利息亦一直未还。综上，黎耀峰认为邝淑如两次向其借款共160000元，经多次催收无果，遂于2014年4月17日向原审法院提起诉讼，并提出其上述诉讼请求。
原审庭审中，黎耀峰对其陈述第二笔借款60000元的事实，提交了中国农业银行综合应用系统借记卡账户历史明细查询记录，该查询表载明：2013年3月12日，账户分两次转支共57000元，但并未记载转支到何账户，且查询表并无查询银行的盖章确认。除此之外，黎耀峰并没有提供其他证据证实邝淑如借取该笔借款的事实。
原审法院认为，本案为公民之间的民间借贷纠纷。借款人与出借人对借款的权利、义务和违约责任的约定不能违反国家的法律规定。针对双方之间的借款合同及本案的诉求，原审法院研判如下：第一，关于借款金额问题。由于黎耀峰借款100000元给邝淑如时预先在本金中扣除利息5000元，实际转账交付借款95000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，原审法院认定黎耀峰的该笔借款应是95000元。第二，关于利率标准问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方在借款合同中约定借款的月利率为5%，明显违反了上述规定，不予支持。但利息计付标准应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。第三，关于复利问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条：“……审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护只返还本金。”的规定，双方在借款合同中约定计算复利，并请求计算利息、违约金的复利，亦不符合以上规定，不予支持。第四，关于违约金问题。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人在合同中约定的违约金应以造成的实际损失为基础。本案中，邝淑如逾期还款，造成黎耀峰的实际损失是利息，由于前述原审法院已判定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，故黎耀峰再请求邝淑如按未还欠款的20%支付违约金，理据不足，不予支持。
关于黎耀峰于2013年3月12日转账60000元如何认定问题。民间借贷系实践性合同。在出借人和借款人双方发生纠纷时，出借人除举证证明双方有借款合意外，还要举证证明借款款项已实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”的规定，黎耀峰主张借贷关系成立并生效，黎耀峰负有法定的举证义务。本案中，黎耀峰唯一举证了借记卡账户历史明细查询记录以证明款项已实际交付的事实，但该查询表：一是没有查询银行的盖章，缺乏证据的合法性、真实性；二是未能证实借款已实际转到邝淑如的银行账户，缺乏证据的关联性。因此，该查询表缺乏证据的证明效力，不能作为定案的依据。此外，黎耀峰也未举证证实双方有借款的合意。也就是说，黎耀峰并未完成本案的举证任务。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，根据现有证据，黎耀峰的该部分诉求应予驳回。
综上所述，邝淑如向黎耀锋借款95000元，有邝淑如签名的借据和黎耀峰的陈述证实，事实清楚，证据充分，应予以确认。该笔借款约定于2013年4月22日还清，但邝淑如未依约向黎耀峰履行还款义务，责任在于邝淑如，邝淑如依法应当清偿该借款95000元给黎耀峰，而黎耀峰请求邝淑如偿还借款100000元，明显与事实不符，不予支持。关于利息计算的起止时间问题。双方在借款合同中对借款期限内的利率标准进行了约定，且经原审法院判定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。而对借款逾期利息虽无约定，但也应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，现黎耀峰请求按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算，视为对自身民事权利的处分，原审法院不持异议。此外，鉴于邝淑如在借款期间已支付了10000元利息给黎耀峰，该利息应在总利息中予以扣减。邝淑如经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的质证、抗辩的权利，原审法院依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、邝淑如应于判决发生法律效力之日起十日内清偿借款本金95000元及利息（从2012年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2013年4月22日止；从2013年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算至还清全部借款之日止的利息，按前述计算所得利息应扣减已收取的10000元利息）给黎耀峰。二、驳回黎耀锋的其他诉讼请求。本案受理费5109.02元，黎耀锋负担2000元、邝淑如负担3109.02元，财产保全费1789.67元，由邝淑如负担。
宣判后，上诉人黎耀峰不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人返还欠款本金160000元；3、判令被上诉人支付上述本金至2013年4月22日止的利息；4、判令被上诉人支付上述两项的违约金39600元；5、判令被上诉人支付上述三项按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算自2013年4月22日开始计算至2014年3月22日的利息，总计16335元。6、判令被上诉人支付以上四项为本金按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算自2014年3月22日开始至实际还款日止的利息；7、诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：2012年9月22日，上诉人与被上诉人签订借款合同，被上诉人邝淑如以投资幼儿园资金紧张为由向上诉人借款100000元，约定借期7个月，于2013年4月22日前还款，借款期限内月利率为5%，并计算复利，到期未还款按实际未还款项的20%支付违约金。合同签订后，上诉人向被上诉人实际交付了借款100000元。2013年3月12日，被上诉人以同样的理由，同样的合约，增加借款60000元并于当日由上诉人支付。借款到期后，被上诉人并没有按期还款并支付利息。虽经上诉人多次催讨，但被上诉人仍借故推延。为维护上诉人的合法权益，特向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年8月21日作出判决。上诉人不服该判决，特提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人黎耀峰在二审期间提供中国农业银行卡交易明细清单，该项清单显示622848350332755xxxx黎耀峰账户于2013年3月12日分别转支47500元和9500元。
被上诉人邝淑如在二审期间没有提出答辩意见，也没有提供新的证据。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2013年3月12日，被上诉人邝淑如以购买校车为由向上诉人黎耀峰借款60000元，黎耀峰通过其在中国农业银行的622848350332755xxxx的账户分两次转账47500和9500元，共57000元到邝淑如在中国农业银行的622848350154994xxxx账户。双方没有签订借款合同，也没有立下借据。邝淑如没有归还该笔借款本金及利息。
2014年4月21日，上诉人黎耀峰向原审法院提起诉讼，请求：1、判令邝淑如偿还借款本金160000元；2、判令邝淑如支付上述借款产生的利息38000元（按月利率5%计算，其中借款100000元从借款之日2012年9月22日起、借款60000元从借款之日2013年3月12日起，均计至同年4月22日止）；3、判令邝淑如支付上述借款本息198000元产生的违约金39600元（按约定的20%计算）；4、判令邝淑如支付上述三项欠款共237600元产生的利息16335元（自2013年4月22日起至2014年3月22日止按中国人民银行同期同类贷款的双倍利率计算）；5、判令邝淑如支付以上四项欠款共253935元产生的利息（自2014年3月22日起至实际还款日止按照中国人民银行同期同类贷款的双倍利率计算）；6、本案受理费由邝淑如负担。
一审庭审中，黎耀峰对第二笔借款60000元的事实，提交了中国农业银行综合应用系统借记卡账户历史明细查询记录，该查询表载明：2013年3月12日，622848350332755xxxx账户分别转支47500元和9500元到622848350154994xxxx账户。
上诉人黎耀峰在二审期间申请本院调查取证，理由为：上诉人的农行账号为622848350332755xxxx的账户于2013年3月12日转出两笔借款金额分别为47500元和9500元到账号为622848350154994xxxx的账户，申请调查账号为622848350154994xxxx的账户名称为邝淑如。本院于2015年9月16日委托原审法院到中国农业银行股份有限公司新兴县环城支行查询上述账户。该行于2015年9月17日回复本院：账号为622848350154994xxxx的账户名称为邝淑如，该账户于2013年3月22日分别转入两笔金额为47500元和9500元的款项。
本院认为，被上诉人邝淑如向上诉人黎耀峰借款95000元的事实清楚，证据充分，应予确认。本案的争议焦点问题有：1、双方对第二笔借款60000元是否成立借款关系；2、两笔借款的利息、违约金应该如何计算。
对于第二笔借款60000元，上诉人黎耀峰提交了中国农业银行综合应用系统借记卡账户历史明细查询记录和交易明细清单，证明622848350332755xxxx账户于2013年3月12日，分别转支47500元和9500元到622848350154994xxxx账户。本院经调查，中国农业银行确认账号为622848350154994xxxx的账户名称为邝淑如，该账户于2013年3月12日分别转入两笔金额为47500元和9500元的款项。因此，一、二审的证据结合起来，可以认定上诉人于2013年3月12日向被上诉人转账57000元的事实。上诉人认为其向被上诉人出借60000元，实际转账为57000元。按照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本院认定被上诉人向上诉人借的第二笔借款为57000元。被上诉人应向上诉人偿还该笔借款57000元。
关于两笔借款的利息、违约金如何计算问题。第一笔借款95000元，约定月利率为5%，超出了银行同期贷款利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，第一笔借款的利息应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。该笔借款还约定计算复利，因其约定的利率已经超出银行同期贷款利率的四倍，再计算复利更加超出银行利率的四倍范围，故对复利的请求不予支持。第一笔借款还约定被上诉人逾期还款的，须承担剩余欠款的20%违约责任，该约定已经超出其利息损失的范围，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院不予支持。对于第二笔借款57000元的利息，上诉人认为双方口头约定月利率5%，但没有证据证实，双方也没有约定还款期限，因此该笔借款应为公民之间的不定期无息借款。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，该笔借款利息应从上诉人起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，原审判决对双方当事人第一笔借款95000元的认定事实清楚，处理正确，应予维持。因出现新的证据，本院对第二笔借款57000元的事实予以确认，并依法改判。上诉人的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条、第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第120号民事判决第一项；
二、撤销新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第120号民事判决第二项及受理费部分；
三、被上诉人邝淑如于本判决发生法律效力之日起十日内清偿借款本金57000元及利息（从2014年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款日止）给上诉人黎耀峰；
四、驳回上诉人黎耀峰的其他诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5109.02元，由上诉人黎耀锋负担1769.02元，被上诉人邝淑如负担3340元；财产保全费1789.67元，由被上诉人邝淑如负担。二审案件受理费5109.02元，由上诉人黎耀锋负担1769.02元，被上诉人邝淑如负担3340元。公告费560元，由被上诉人邝淑如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 冯家玲