江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终293号
上诉人（原审原告）白志生。
被上诉人（原审被告）如皋市人民政府如城街办事处，住所地如皋市如城街道福寿路276号。
法定代表人章明锋，主任。
行政机关负责人张燕，如皋市人民政府如城街办事处副主任。
委托代理人管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）如皋市人民政府，住所地如皋市解放路市行政中心。
法定代表人陈晓东，市长。
委托代理人高辉，如皋市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人马华，如皋市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人白志生因政府信息公开一案，不服如东县人民法院（2015）东行初字第00428号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年6月29日对本案进行了公开开庭审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明以下事实，2015年3月18日，白志生向如皋市人民政府如城街道办事处（以下简称如城街办）申请公开“2007年以来城西居民委员会的集体土地征用、征收、补偿、补助费用的发放、使用情况”。同年4月7日，如城街办作出城政告〔2015〕013号政府信息公开申请告知书，决定延期答复15个工作日。4月27日，如城街办作出城政依复〔2015〕039号政府信息公开申请答复书，主要内容为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条之规定及申请内容，经查询，无此信息，建议你向如皋市国土资源局及城西社区查询”。白志生不服申请行政复议，如皋市人民政府于2015年5月5日受理，当日向如城街办发出行政复议答复通知书。6月30日，如皋市人民政府发出参加行政复议通知书，将如皋市国土资源局、如皋市如城街道城西社区居委会追加为第三人参加行政复议程序。7月1日，如皋市人民政府作出行政复议延期通知书，告知各方行政复议决定延期30日作出。7月8日，如皋市国土资源局向如皋市人民政府出具情况说明。7月9日，如皋市人民政府召开行政复议听证会。7月10日，如城街办向如皋市人民政府出具情况说明。7月27日，如皋市人民政府作出〔2015〕皋行复第59号行政复议决定书，维持如城街办答复意见。7月31日，如皋市人民政府向白志生邮寄送达行政复议决定书。白志生不服提起诉讼，请求判决撤销如城街办城政依复〔2015〕039号政府信息公开申请答复书并责令其公开所需信息，撤销如皋市人民政府〔2015〕皋行复第59号行政复议决定书。
一审法院认为本案争议焦点为两个方面，一是如城街办所作答复是否合法；二是如皋市人民政府的行政复议程序是否合法。
关于如城街办所作涉诉答复是否合法的问题。首先，如城街办收到政府信息公开申请后，认为情况复杂决定延期答复15个工作日并告知白志生，案涉答复在法定期限内以书面方式作出且依法送达，答复程序符合法律规定。其次，如城街办就案涉信息不存在的原因进行的说明表明，如城街办客观上并没有制作或者保存案涉信息，白志生提供的证据并不能证明如城街办已经制作或者保存了案涉政府信息。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，征地补偿费的使用、分配方案及实施情况属于村务公开的内容。如城街办答复白志生向如皋市国土资源局及城西社区查询案涉政府信息并无不当。
关于如皋市人民政府的行政复议程序是否合法的问题。如皋市人民政府收到行政复议申请后，依法履行了答复通知、参加行政复议通知、追加第三人、延期通知、听证、作出决定及送达程序，复议程序合法。
据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一款第（一）项之规定，判决驳回白志生的诉讼请求。
上诉人白志生不服一审判决提起上诉称，如城街办是上诉人所在地块拆迁实施的推进主体之一，城西社区的村级财务管理由如城街道农经服务中心代理管理，如城街办应当持有案涉政府信息，一审法院认定事实错误；根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，如城街办作为乡级人民政府，应当主动公开案涉信息，一审法院适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，责令如城街办依法履行对案涉政府信息的公开义务。
被上诉人如城街办辩称，如城街办在法定期限内作出答复，程序合法。如城街办不是案涉信息的制作、保存主体，建议申请人向相关职能部门和单位查询，答复内容正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回白志生的上诉。
被上诉人如皋市人民政府辨称，本市征地补偿费用的支付发生在国土部门与被征地集体经济组织之间，如城街办不是案涉政府信息的制作、保存主体；案涉政府信息属于村务公开的内容，应当通过材务公开渠道予以公开。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对一审判决采信的证据和据此认定的案件事实予以确认。
本院认为，各方当事人对一审判决认定的事实均不持异议，本案二审的争议焦点在于，如城街办认为没有制作或者保存案涉政府信息的理由能否成立。评判这个焦点主要涉及两个问题：一是政府信息是否存在的判断依据如何确定，二是政府信息不存在的证明责任如何分配。
关于政府信息是否存在的判断依据问题。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。由此可见，行政机关是否制作或者保存相关信息是判断政府信息是否存在的关键。无论是制作还是保存，均应发生在行政机关履行职责的过程中，此处的职责既可能是法律规范明确赋予行政机关的，也可能是行政机关在实际工作中所承担的。从法律规范来看，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十二条的规定，征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于乡（镇）人民政府主动、重点公开的政府信息。从实际工作中的情况来看，如城街办并不否认是征地工作的参与主体之一，城西社区的村级财务管理由如城街道农经服务中心代理管理。据此可以得出结论，无论是在法定职责上还是在实际操作中，如城街办都应当制作或者保存案涉政府信息。
但是，应然并非实然。上述分析仅仅得出的是如城街办应当制作或者保存案涉政府信息，但这并不能排除如城街办客观上没有制作或者保存案涉政府信息。对此，如城街办应当通过履行举证义务予以证明。
关于案涉政府信息不存在的证明责任问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，对于被诉答复行为的合法性，如城街办负有不可推卸的举证责任，即使由于主张的是消极事实而不能举证，也应当对案涉政府信息不存在作出合理的、令人信服的说明。就本案而言，本院认为如城街办并没有完成自己的举证和说明义务，主要理由如下：第一，如城街办向一审法院提供的证据只能证明政府信息的申请、答复和救济过程，没有提供任何证据证明就案涉政府信息已经履行了搜索义务。第二，如城街办对不持有案涉政府信息的说明理由相互矛盾。如城街办认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十九条的规定，被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第三十条的规定，涉及村民利益的征地补偿费的使用、分配方案，属于村民委员会实行村务公开的事项。显然，如城街办是以法律规定了案涉政府信息属于集体经济组织的公开职责为由，来说明自己没有制作和保存案涉政府信息，并要求上诉人白志生向如皋市国土资源局及城西社区查询。但是，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十二条的规定，征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况属于乡（镇）人民政府主动、重点公开的政府信息。同样都是法定的公开义务主体，为什么无视自身的义务而要求白志生向如皋市国土资源局及城西社区查询，如城街办对此难以自圆其说。第三，对于白志生提出的如城街办是拆迁实施推进主体之一、城西社区的村级财务管理由如城街道农经服务中心代理管理的主张，如城街办并没有提出实质性的否定意见。第四，如城街办应当并且有能力提供直接证据证明土地征收以及补偿费用的发放情况，但却未能就此提供任何直接证据。
需要说明的是，本案审查的重点是如城街办所作答复行为的合法性，本院仅仅是因为如城街办没有依法履行举证的说明义务而否认其答复行为的合法性，对于白志生所提出的政府信息公开申请能否予以公开，应当由如城街办另行审查并作出决定，本院对此不予理涉。
综上所述，无论是在法定职责上还是在事实上，如城街办都应当制作或者保存案涉政府信息，如城街办所作答复缺乏证据支持且未作合理说明，应予以撤销，如城街办应当针对白志生的申请重新作出答复，一审判决认定如城街办所作答复内容符合法律规定没有事实依据。基于相同的理由，如皋市人民政府作出的维持被诉答复行为的复议决定也失去了合法的基础，应一并予以撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2015）东行初字第00428号行政判决；
二、撤销被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处城政依复〔2015〕039号政府信息公开申请答复书；
三、撤销被上诉人如皋市人民政府〔2015〕皋行复第59号行政复议决定书；
四、责令被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处在收到本判决书之日起来15日内针对上诉人白志生的政府信息公开申请重新作出答复。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处、如皋市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 鸿
代理审判员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 金保阳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。