湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00076号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中国五冶集团有限公司第一工程分公司，住所地：四川省成都市成华区新鸿路五冶生活基地102号5楼。
负责人：张刚，该公司经理。
委托代理人：王鑫源，该公司职员（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：湖北千禧建设工程有限公司，住所地：湖北省鄂州市庙鹅岭村二组。
法定代表人：李财胜，该公司董事长。
委托代理人：郭正桥，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人中国五冶集团有限公司第一工程分公司（以下简称五冶集团第一分公司）与被上诉人湖北千禧建设工程有限公司（以下简称千禧公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2014）鄂鄂城民初字第00088号民事判决。宣判后，五冶集团第一分公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人五冶集团第一分公司的委托代理人王鑫源，被上诉人千禧公司的委托代理人郭正桥、万品均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年12月，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司与中国五冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司将大棒技改项目主轧线区域总承包工程发包给中国五冶集团有限公司。2011年2月20日，五冶集团第一分公司将上述工程的钢构件制作、防腐、安装，包括构件运输、上下车、现场倒运、屋架拼装、构件吊装、焊接及所有连接螺栓等保证施工图上要求的构件安装质量的所有工序部分分包给原告千禧公司，并签订《钢构件制作、安装劳务分包协议书》，该协议书中对工程概况、工期、质量、合同价款、工程款支付、工程结算、双方的权利义务等进行了约定。合同签订后，原告千禧公司按照合同约定进场施工。2011年7月7日，原、被告双方签订《鄂钢大棒工程钢结构制作、安装合同补充协议》，该协议补充工程范围为主厂房2轴-1至18轴线范围内及原料跨的天车QU80轨道安装，并对工期要求、质量标准、协议价款及结算方式等进行了约定。2011年11月29日，双方签订第二份《鄂钢大棒工程钢结构制作、安装合同补充协议》，该补充工程范围为构成该工程施工图范围内1-18轴线主厂房钢板压型、安装及墙架系统（檀条、拉条、隅撑及雨篷以及墙面系统）的制作安装，并对工期要求、质量标准、协议借款及结算方式进行了约定。因国内钢材市场不景气，发包方武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司要求暂缓工期，原、被告双方至今并未进行结算。原告千禧公司已完成工程量经工程造价鉴定为5282193.42元，被告五冶集团第一分公司除支付3854600元外，余款至今未付。原告千禧公司遂起诉至法院。
原审认为，原告千禧公司与被告五冶集团第一分公司签订的《钢构件制作、安装劳务分包协议书》和两份《鄂钢大棒工程钢结构制作、安装合同补充协议》系双方的真实意思表示，该协议不违反法律规定，应受法律保护，双方当事人均应按照协议约定履行自己的权利义务。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司具有合法的工程造价鉴定资质，其出具的《工程造价鉴定书》可作为本案的定案依据。被告五冶集团第一分公司辩称原告千禧公司已完成工程量为4857992元，其辩称理由原审不予支持。原告千禧公司已完成工程造价为5282193.42元，被告五冶集团第一分公司仅支付部分工程款3854600元，余款拒不支付，是造成此次纠纷的责任方，应依法承担支付工程款的义务。故原告千禧公司请求被告五冶集团第一分公司支付所欠工程款的诉讼请求，原审予以支持。原告千禧公司请求被告五冶集团第一分公司承担逾期付款利息，因双方在协议中没有约定，该损失从原告千禧公司起诉之日起按照银行同期贷款利率计算。原告千禧公司请求被告五冶集团第一分公司承担停工期间看守人员工资28800元，没有证据予以证实，原审不予支持。原、被告双方分别于2011年7月7日、2011年11月29日签订的两份《鄂钢大棒工程钢结构制作、安装合同补充协议》应视为被告五冶集团第一分公司对施工工期重新进行确认，其请求原告千禧公司支付工期延误违约金360000元，原审依法不予支持。据此，原审判决：一、被告五冶集团第一分公司于本判决生效之日起七日内支付原告千禧公司工程款1427593.42元，利息88040.88元（从2013年12月23日至2014年12月19日止）。二、驳回原告千禧公司的其他诉讼请求。三、驳回被告五冶集团第一分公司的反诉请求。案件受理费22000元，由被告五冶集团第一分公司负担。该诉讼费原告千禧公司已预交，被告五冶集团第一分公司在本判决生效后一并支付给原告；反诉费6700元，由被告五冶集团第一分公司负担。
五冶集团第一分公司不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决忽视本案关键证据以致片面认定事实，做出错误判决。1、一审判决认定上诉人对被上诉人付款条件成就错误。①依据《劳务分包协议书》的约定，“进度款按已完工程量并经甲方审核确认后的80%按月支付；剩余工程款在钢结构主体完工三个月内办理结算并支付竣工验收资料报业主审核后扣除5%质保金后一次付清”。由于本案所涉工程并未施工完毕，故本案中上诉人仅有向被上诉人支付工程进度款的义务。而根据上诉人庭审中出示的证据显示，上诉人不仅已足额向被上诉人支付了进度款，并且已经超额支付。若被上诉人不愿意继续履行合同，则被上诉人应当首先与上诉人协商解除合同，在上诉人同意解除后，双方应当就被上诉人已完工程进行验收，此后双方结算，在扣除被上诉人的相应违约金后，上诉人方可依约付款。一审法院认为工程停工则上诉人负有对被上诉人的支付责任，显然属于认定事实错误。②依据国家法律规定，在涉案工程未进行质量验收的前提下，上诉人非余款支付的责任方。2、一审判决以《工程造价鉴定书》作为定案证据是错误的。本案中，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司以被上诉人单方提供的、未经庭审质证的《施工图》作为已完工程的计量依据，违反了法律禁止性规定，其作出的鉴定意见书当然无效，一审法院以此作为认定事实的依据，实属错误。3、一审判决未涉及对被上诉人损耗材料的结算扣款进行认定，属于遗漏事实。依据双方签订的协议书的约定：甲供材料损耗为图示净重量的3%，如甲方供料超出约定损耗的部分，乙方将承担甲方的实际采购价并在结算中扣除。在本案中，上诉人提供的证据已经证明，被上诉人钢材计划供应量为2830.966吨，上诉人实际供应并经被上诉人确认领用量为2690.3866吨，而依据2011年5月至11月的计量报表，被上诉人实际完成钢结构制作的工程量为2335.66吨，计入3%的损耗率，被上诉人耗用钢材量至多不超过2405.729吨。鉴于被上诉人没有提出准确的供应计划，上诉人超供钢材284.6576吨，按照上诉人的实际采购价5850元／吨计算，应扣除的耗材款为1665246.96元。
二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求缺乏事实及法律依据。1、一审判决关键事实认定错误，导致错误裁判。当事人双方后来签订的《补充协议》约定的工程量属于《劳务分包协议书》范围外的独立工作内容，当事人对相应计价方式及工期要求等均实施了区别于《劳务分包协议书》的特别约定。故上诉人主张《劳务分包协议书》项下的违约责任与《补充协议》的签订和履行没有任何因果关系。根据一审上诉人提供的证据，被上诉人应当在2011年5月15日完工，截止涉诉工程停工缓建日，被上诉人工期延误天数为360天，按照约定，其应承担工期延误违约金360000元。2、一审判决实质上免除了法律规定本应当由被上诉人承担的举证责任是错误的。《证据规则》第5条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，上诉人证明被上诉人未按期完工，如被上诉人予以反驳，理应举证证明以下内容：存在工期顺延事项、顺延事项制约关键线路施工、工期顺延天数大于或等于实际延误天数等。一审法院在未查明《补充协议》是否为影响被上诉人工期的因素等前提下，仅以“《补充协议》应视为被告（反诉原告）对施工工期重新进行确认”这一错误事实为前提，径行驳回上诉人的反诉请求明显错误。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判决被上诉人向上诉人支付违约金360000元及承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人在法定答辩期内未提交书面答辩状。
双方当事人在二审法院指定的举证期限内均未举出新的证据。
经审理查明：原审已认定的事实属实。
本院补充查明：2011年2月20日的《钢结构制作、安装劳务分包协议书》约定：主材由甲方即上诉人提供，本工程钢结构的供材损耗为图示净重量的3%，如上诉人供料超出约定原则损耗的部分由被上诉人承担，并在结算款中扣除。合同另约定：若因业主原因本工程停建或缓建，则按照实际已完成工程量结算。
上诉人自2011年3月25日起至2011年10月4日止，共计向被上诉人提供材料2690.3866吨。鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鉴定被上诉人实际耗材为2617.23吨。2013年7月29日，被上诉人向上诉人邮寄了一份律师函，要求上诉人支付剩余工程款。
本案在一审审理过程中，上诉人提出反诉，要求判令被上诉人支付工期延误违约金360000元，并承担所有的诉讼费用。
本案二审的争议焦点为：1、本案工程是否具备结算条件；2、上诉人是否存在逾期付款的事实；3、鉴定报告能否作为本案的定案依据；4、本案的耗材是否超出了合同的约定、超出部分应否在工程款中扣减；5、被上诉人是否存在工期延误问题、是否应承担违约责任。
结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
1、关于本案工程是否具备结算条件的问题。
本院认为，关于工程结算问题，上诉人与被上诉人签订的《钢结构制作、安装劳务分包协议书》约定：被上诉人须于本工程竣工验收合格后一周内向上诉人报送结算。而本案工程因为业主的原因停建，至今未完工，被上诉人无法按照合同的约定报送结算并提请竣工验收。关于工程未完工情况下的结算，合同约定：若因业主原因本工程停建或缓建的，则按已实际完成工程量结算。故被上诉人在工程未完工的情况下可以依照合同的约定就已完工部分要求结算。被上诉人于2013年7月29日向上诉人邮寄了律师函，要求上诉人支付剩余工程款，应视为其依照合同约定要求对已完工部分工程量进行结算。至于上诉人上诉主张的工程未经验收不能结算的问题，根据《中华人民共和国合同法》的规定，组织验收既是发包人的权利，也是发包人的义务，施工人仅有配合的义务。在被上诉人按照合同约定向其主张结算支付已完工部分工程款后，上诉人即应在合理期限内对已完工的工程质量进行检验并与被上诉人结算。其不组织检验，又以工程质量未经验收不得主张结算工程款为由予以抗辩，不符合法律规定与合同约定，也有失公平。故上诉人认为本案工程未完工、未经验收不具备付款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于上诉人是否存在逾期付款的问题。
本院认为，上诉人认为其按期支付了工程进度款，不存在违约；本案工程款结算支付条件未成就，不存在支付逾期付款利息问题。承接第一个焦点问题，因涉案工程具备结算条件，那么依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综观本案实际情况，结合上述司法解释的规定，一审法院按照被上诉人起诉之日计算工程款逾期支付利息并无不当。
3、关于鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。
本院认为，上诉人认为作为鉴定计价依据的设计图纸没有经过质证，该鉴定结论当然无效。本案的鉴定是依被上诉人的申请，由原审人民法院委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司所做，鉴定人具备相应的鉴定资质，鉴定意见经过双方质证，程序合法。鉴定意见作为证据的一种，上诉人如对据以鉴定的材料的真伪有异议进而质疑鉴定意见的真实性的，可以通过申请重新鉴定或提供相反证据的方式予以反驳。根据双方签订的《钢结构制作、安装劳务分包协议书》的约定，设计图纸由上诉人提交，上诉人完全具备比对条件，而鉴定计价的依据除了设计图纸之外，还有双方签订的合同、工程进度计量支付报表以及现场踏勘等。上诉人仅以设计图纸未经质证且在不申请重新鉴定的情况下就否定鉴定意见的效力，依据不足。该鉴定意见可以作为定案的依据。
4、关于本案的耗材是否超出了合同约定、超出部分能否在工程款中扣减的问题。
本院认为，本案工程为钢结构制作、安装劳务分包合同，主材由上诉人提供。合同约定上诉人提供材料损耗为图示净重量的3%，即上诉人的供材超出约定原则损耗的部分由被上诉人按照上诉人的实际采购价承担并在结算中扣除。经鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见确定：被上诉人的实际耗材量为2617.23吨，其从上诉人处领用材料为2690.3866吨，根据合同约定的3%的损耗率，被上诉人的最大耗材量为2697.94吨，其实际耗材没有超出上述用量，故不存在合同约定的扣减工程款的问题。上诉人认为被上诉人实际施工耗材超出了合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、关于被上诉人是否存在工期延误、应否承担违约责任的问题。
本院认为，根据上诉人与被上诉人2011年2月20签订的《钢结构制作、安装劳务分包协议书》的约定，工期自2011年2月10日起至2011年5月15日止；而双方于2011年7月7日和2011年11月29日签订的两份补充协议对工期的约定为：按甲方（上诉人）的工期进度要求完成施工。后两份补充协议约定的工期不确定，且上诉人无证据证实被上诉人在完成补充协议约定的施工工程时有未按照上诉人的工期进度要求延误工期的情形。故上诉人上诉称被上诉人工期延误应指的是第一份合同的工期延误。从双方合同的约定及提供的证据来看，被上诉人系包工不包料分包，即主材由上诉人提供。基于被上诉人分包合同的性质（钢结构制作、安装），其须于上诉人提供材料后方能施工。上诉人供材的最早时间是2011年3月25日，也即自此被上诉人才具备实际开工的条件。被上诉人提供的“工程进度计量支付报表”及上诉人与业主之间的“工程质量进度报表”上所记载的钢结构制作、安装时间与被上诉人实际开工时间也是吻合的。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期。因此，按照上诉人与被上诉人双方合同约定的工期与顺延时间对比，在上诉人无证据证实被上诉人截至签订第一份补充协议时，其《钢结构制作、安装劳务分包协议书》约定的工程尚未完工的情况下，被上诉人并不存在延误工期的问题。故上诉人认为被上诉人延误工期、应承担违约责任的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费28700元，由上诉人中国五冶集团有限公司第一工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 刘岳鹏
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 胡 航