广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0804民初1504号
原告：施土生，男，汉族，1962年7月17日出生，住湛江市坡头区。
诉讼委托代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。
诉讼委托代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。
被告：陈小龙，男，汉族，1973年10月8日出生，住湛江市坡头区。
委托代理人赵旭，广东大展律师事务所律师。
第三人：广东省八建集团有限公司，住所地：湛江市霞山区民享路4号。
法定代表人：许观福。
第三人：湛江地标投资有限公司,住所地：坡头区海湾南路二号奋勇大道西侧海东广场。
法定代表人：谢志杰。
诉讼委托代理人：欧建生，该公司职员。
原告施土生诉被告陈小龙居间合同纠纷一案，本院于2016年4月25日作出（2015）湛坡法民一初字第323号判决后，原告不服提起上诉，中院受理后撤销本院判决，发回重审，现本案依法重新组成合议庭，追加广东省八建集团有限公司和湛江地标投资有限公司（下简称地标公司）作为第三人参加诉讼，于2017年4月20日日公开开庭进行了审理。原告施土生的委托代理人李庆瑞、徐守东，被告陈小龙的委托代理人赵旭，第三人湛江地标投资有限公司的委托代理人欧建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施土生起诉称，2013年12月3日，广东省八建集团有限公司与湛江地标投资有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（下简称施工合同），由八建公司承建地标公司海东广场项目施工。原告为该项目工程实际施工人和项目施工负责人。根据八建公司和地标公司于2013年11月13日签订的《协议书》约定，《施工合同》签订之日起15天内，八建公司需支付给地标公司建设工程履约保证金人民币500万元。《施工合同》签订后，作为时任地标公司分管财务工作的副总经理的被告，以急需资金暂用为由，要求原告将需支付给地标公司的工程履约保证金暂时交付给其使用，并承诺按八建公司与地标公司签订的协议约定的履约保证金支付时间将原告支付的资金转交地标公司作为八建公司工程履约保证金。根据被告的要求与承诺，原告于2013年12月7日通过黄雪梅的银行账户汇给被告200万元。但被告收到原告支付的200万元后，却没有按承诺将收到原告的200万元于2013年12月18日前转付给地标公司作为工程履约保证金。原告经多次与被告交涉无果后，只能于2013年12月23日再次通过黄雪梅的银行账户汇给地标公司工程履约保证金。期间原告多次要求被告返还原告200万元，但被告一直以资金困难为由不予返还，故起诉请求被告返还原告人民币200万元及自起诉之日起至返还日止的利息。
被告陈小龙答辩称，原告起诉状所述的200万元系原告支付给被告的居间报酬，不系借款。事实为，原、被告口头约定，被告介绍地标公司的海东广场工程给原告，促成原告与地标公司签订《施工合同》后，原告即向被告支付居间报酬300万元，现原告已支付200万元给被告，尚欠被告100万元。因此，本案中的200万元是被告应得的报酬，该费用是合理合法的，现原告要求被告返还，没有法律依据。而且转款后，原告没有要求被告出具借据，而且时间已经过了一年多，也没有要求偿还，按照习惯，这不可能是借款，被告提交了证据证明本案中的200万元是居间报酬。现在原告以借款起诉被告，没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人地标公司答辩称，原、被告之间的纠纷与我司没有任何关系，我方不发表意见。
第三人八建公司未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。
原告施土生对其陈述事实向本院提供的证据有：1、《身份证》、《人口信息资料》各一份，证明原、被告的主体资格情况，原告委托黄雪梅向被告陈小龙汇款，原告与黄雪梅是叔嫂关系；2、《中国工商银行个人业务凭证》、《业务单》各一份，证明原告借款200万元给被告的事实；3、《广东省建设工程标准施工合同》、《协议书》及《任命书》各一份，证明原告是海东广场项目的实际施工人和需支付500万元工程履约保证金的事实；4、《证明》及黄雪梅的《身份证》复印件各一份，证明原告与黄雪梅的叔嫂关系，汇入被告账户的200万元是受原告委托支付并属原告所有的事实；5、《名片》复印件，证明被告是广西平铝集团的副总经理，被派驻到地标公司任副总经理；6、《手机信息》，证明原告于2015年用手机短信方式向被告主张还款；7、《u盘》，证明原告与证人陈某之间有矛盾，陈某的行为导致海东广场无法正常施工，有重大利益冲突，且和被告的关系密切，对其证人证言不予采信;8、《公证书》，证明款项实际为借款，原告多次催款。原告在无法联系被告，只能手机短信催收。平时都是当面催款，这证据是证明无法正常联系被告催款，所以才手机短息联系被告主张还款;9、《证明》，证明被告是地标公司的工作人员，陈小龙主张原告的200万元为居间报酬，与其身份是不符的。同时被告说并非是地标公司的职员，是虚假的;10、《会议纪要明细单》，证明被告是建设方的工作人员，职务是副经理，其身份不允许成为居间的介绍人，本案200万元并不是居间费用;11、关于给予陈某撤销行政职务的处分的决定，证明陈某私刻单位公章、法定代表人印章等违法行为被用人单位撤销职务的处分。因其与原、被告之间存在巨大的利益关系及作为证人陈述的品格受到质疑，证言不应当采信。
被告陈小龙对其辩称事实向本院提供的证据有：1、广东大展律师事务所对邓某的调查笔录及被调查人身份证复印件，证明陈小龙带他和陈某去认识地标公司的老板，而后与陈军雪商谈签订了《施工合同》，与陈某、陈军雪的证言一致；2、广东大展律师事务所对骆某的调查笔录及被调查人身份证复印件，证明是陈小龙介绍陈某和施土生承接了地标公司的建设工程，并要支付居间费给陈小龙；3、广东大展律师事务所对陈某的调查笔录及被调查人身份证复印件，证明陈小龙带他去认识地标公司的老板，而后与陈军雪商谈签订了《施工合同》，施土生支付给陈小龙的是建设工程居间费用。4、陈某出庭作证的证言，证实的内容与调查笔录的意见一致。5、法院对陈军雪的问话笔录，其陈述内容为：地标公司的法定代表人虽然是谢志杰，但实际老板是谢志强，他们是兄弟关系。陈小龙与谢志强是很好的同学关系，地标公司的海东广场工程的发包前后期工作由陈军雪负责，该工程原本打算通过招标投标进行发包的，后由于陈小龙向谢志强极力推荐施土生承建该工程，该工程便由施土生挂靠八建公司与陈某一起承建，并签订了施工合同。另证实被告陈小龙既不是地标公司的工作人员，更不是地标公司分管财务工作的副总经理。
第三人地标公司在举证期内未向本院提交证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1至4的真实性、合法性、关联性无异议，对证据5有异议，认为名片是印刷的，没有被告的签名，无法确认其真实性，不能证明原告所要证明的事实。对证据6和8有异议，短信没有时间，没有双方的手机号码，没有上下文，不能确认其真实性，被告在庭审中确认原告向被告从来没有催还过借款，证据6和8不能证明原告的要证明的事实。对证据7、11有异议，认为与本案无关。对证据9海东广场工程部出具的证明有异议，不是一个主体所出具的，该证明没有经办人的签名，不具有合法性，同时也不具有真实性，不能证明原告所要证明的事实。对证据10有异议，同样不具有真实性，而且所谓的工程部，被告认为是没有的，也不能证明所要证明的事实，因为地标公司已经确认被告不是地标公司的工作人员，那下面是否有工程部被告不清楚，无法确认其真实性，而且不对外出示证明。原告对被告提供的证据1有异议,因为证人不到庭，对三性不予认可，证人陈某因为与原告之间存在重大的利益纠纷，同时在违反相关规定，被用人单位八建公司辞退了，所以对他的证言不应当采信。2、对陈军雪担任总经理职务，我方无法落实，请法院予以认定。对邓某的调查三性不予认可，证人不到庭，对证人的身份和证言的真实性，与本案的关联无法核实，所以我方不予认可。对骆某的三性不予认可，证人不到庭，对真实性合法性无法核实，质证意见跟对邓某的意见一致。这几份证据的形成形式上是不合法不真实的，因为没有律所的盖章，而且在调查时应有律所的两名律师在场。对陈军雪问话笔录的真实性合法性不予认可，该问话中陈军雪对陈小龙的身份的陈述不属实，整个证人证言可信性受到严重的质疑，此证人证言不应当采信。对陈某在原审的证人证言真实性有异议，首先，陈某与原告存在重大的矛盾和纠纷，同时与原告、被告有重大的利益关联；其次，陈某因私刻公章和法人的印章，受到用人单位的处分，其作为证人的资格和品质受到质疑，其不能代表广东八建云南分公司的总经理出庭作证，他陈述的内容与事实不符，因不真实向法庭陈述，整个证言不应当采信。
地标公司对原告证据3中的《施工合同》、《协议书》予以确认；对原告证据5有异议，地标公司明确被告陈小龙不是地标公司的副总经理，确认陈军雪是地标公司时任总经理；对原告其他证据不予质证；对被告的证据不发表意见。
本院对各方提交的证据作如下确认：
原告提供的证据1至4、证据7，内容客观、真实，本院予以确认。陈军雪问话笔录的内容客观、真实，本院予以确认；证人陈某虽与原告存有矛盾，但其所证明的事实与陈军雪证明的事实基本一致，且各证人之间的陈述相互印证，故本院对被告提供的证据1至5予以采信。原告提供的证据5、9-11不能达到其证明目的，故本院不予确认。原告提供的证据6和8，被告亦否认，本院不予确认。
本院审理查明，海东广场工程是地标公司的项目工程，该公司的法定代表人谢志杰与谢志强是亲兄弟，被告陈小龙与谢志强是同学关系，两人关系较好。证人陈某原是八建公司云南分公司的经理，原告施土生因挂靠八建公司承建工程而与陈某相识。2013年3月，原告施土生与陈某因海东广场工程经他人介绍认识被告陈小龙。基于被告与谢志强的关系，原告与被告就该工程口头约定，由被告陈小龙向地标公司居间介绍原告施土生承建海东广场工程，促成八建公司与地标公司签订海东广场工程建设施工合同后，原告向被告支付居间报酬。地标公司于2013年11月13日、12月3日与八建公司签订《协议书》及《广东省建设工程标准施工合同》，上述合同书上的地标公司的委托代理人为地标公司总经理陈军雪，八建公司的委托代理人为陈某。《协议书》及《广东省建设工程标准施工合同》上约定工程价款约为3.58亿元。原告施土生作为八建公司承建海东广场工程项目的负责人，实际承建了该工程。签订合同后，2013年12月7日，原告委托黄雪梅通过银行转账方式汇给被告陈小龙200万元。原告与陈某在履行上述协议及合同的过程中因其他原因产生矛盾，于2014年8月5日，八建公司与地标公司停止履行合同，原告也停止了海东广场工程的施工。2015年11月2日，原告向本院提起诉讼，请求被告返还原告人民币200万元及利息。
本院认为，原告施土生主张与被告陈小龙达成口头借款合同并实际履行，双方之间存在借贷关系，提供了200万元的转账凭证予以证明，要求被告返还人民币200万元及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，原告以银行转账凭证主张涉案争议款项为出借款，被告抗辩该争议款项不系借款而系原告与被告之间的居间报酬，被告应对涉案争议款项系居间报酬承担举证证明责任。被告提供的本院对陈军雪问话笔录，证实地标公司的法定代表人谢志杰与谢志强是亲兄弟，被告陈小龙与谢志强是很好的同学关系，地标公司的海东广场工程的发包前后期工作由陈军雪负责，该工程原本打算通过招标投标进行发包的，后由于陈小龙向谢志强极力推荐施土生承建该工程，该工程便由施土生挂靠八建公司与陈某一起承建，并签订了施工合同。同时被告提供了陈某出庭作证的证言，证人陈某虽与原告存有矛盾，但其所证明的事实与陈军雪证明的事实基本一致，与证人邓某、骆某的陈述相互印证本案的200万元系被告促成地标公司与施土生挂靠的八建公司签订海东广场施工合同后原告付给被告的居间报酬。原告否认证人证言的内容，应当提交相应证据，但原告未能提交有效证据予以反驳。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在”的规定，庭审中原告对其在（2015）湛坡法民一初字第323号案中所作的关于涉案款项性质为不当得利予以否认，认为其代理律师在该案中表达错误，并对还款方式陈述不一，先说是将200万元给被告陈小龙暂用，再由陈小龙将该200万元转交给地标公司作为保证金，之后又说其将200万元借给陈小龙一周后还给原告，结合双方当事人在庭审中的陈述，以及《施工合同》于2013年12月3日签订、涉案的200万元于2013年同月7日支付的事实，被告陈小龙提供证人证言抗辩该200万元系居间报酬，具有一定的事实基础，本院予以采信。本案的案由应属于居间合同纠纷。原告经本院释明后，仍坚持认为本案属于民间借贷，不同意变更诉讼请求和事实理由。原告施土生坚持主张与被告陈小龙借贷关系成立，由于原告施土生与被告陈小龙对于200万元没有书面借据，原告提供的公证书、手机短信记录中未显示手机短信的接收号码，被告陈小龙对借款事实及催款事实均未予认可，原告提供转账凭证仅能证明双方之间存在款项交付事实而无其他证据对双方存在借贷关系予以佐证，且原告在没有借据的情况下向被告陈小龙支付200万巨大款项后一年多的时间，一直不要求被告出具任何的借款凭证，也不向被告主张还款，不符合常理。综上所述，原告未能就双方存在借贷关系继续举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张汇给被告人民币200万元系借款的证据不足，原告要求被告返还借款200万元及支付利息，本院不予支持。被告八建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：
驳回原告施土生的诉讼请求。
本案受理费22800元，由原告施土生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 詹 敏 志
审判员 吴 蕾
审判员 邓 华
二〇一七年十一月十四日
书记员 梁罗芬（代）
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。