福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第374号
上诉人（原审原告）张琴珍。
委托代理人谢竞忠、郭婷婷，福建泉台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州市联群房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市惠安县崇武镇五峰村。
法定代表人蒋惠雄，总经理。
委托代理人郑少彬，福建议正律师事务所律师。
委托代理人黄素香，福建顺济律师事务所律师。
原审原告谢光汉。
上诉人张琴珍与被上诉人泉州市联群房地产开发有限公司（以下简称联群公司）、原审原告谢光汉商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告联群公司系经工商注册登记以房地产开发为经营范围的有限责任公司，位于惠安县崇武镇下店南路联群西沙苑C地块第11幢楼房系被告开发建造。2013年5月6日，原告谢光汉与被告签订《商品房买卖合同》1份，约定原告谢光汉向被告购买联群西沙苑C地块第11幢2单元702号商品房，该商品房建筑面积142.56平方米，总房款684457元。同日，原告张琴珍与被告签订《商品房买卖合同》1份，约定原告张琴珍向被告购买联群西沙苑C地块第11幢2单元602号商品房，该商品房建筑面积142.56平方米，总房款674852元。上述两套商品房共用同一电梯，合同均约定采用“日立”牌电梯，约定交房时间为2014年12月31日前。合同签订后，两原告分别支付了首付购房款。2013年11月28日，被告向原告等买受人发出《告知函》，通知关于将“日立”牌电梯变更为上海“永大”牌电梯的有关事宜，原告收到《告知函》后，表示不同意变更，双方为此发生纠纷。诉讼中，被告在联群西沙苑C地块第11幢楼602号和702号商品房所在单元楼安装上海“永大”牌电梯，并经福建省特种设备检验研究院检验合格。涉讼商品房至今尚未交付使用。另查明，原告谢光汉、张琴珍与许细波、张琼妮、王素云、罗建民、卓霖泉、陈冬梅、林锦泉、王约于2014年1月9日提起本案诉讼，审理中，许细波、张琼妮、王素云、罗建民、卓霖泉、陈冬梅、林锦泉、王约以其8人所购商品房不在涉讼电梯所在单元楼，其8人欲另行起诉为由申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。本案原告提出的诉讼请求为：请求判决被告立即停止将上海“永大”牌电梯安装在涉讼第11幢商品楼602号和702号商品房所在的单元楼，并将电梯更换为《商品房买卖合同》约定的“日立”牌电梯。
以上事实，有原告提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、《商品房买卖合同》、发票、《告知函》，被告提供的特种设备使用登记证、电梯监督检验报告，原审法院实地勘验电梯安装情况所作的现场勘验笔录，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，予以认定。
原审归纳双方当事人争议的焦点为被告是否应将其安装的上海“永大”牌电梯更换为“日立”牌电梯问题。
原告认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三约定，涉讼楼房应安装“日立”牌电梯，被告在涉讼楼房安装上海“永大”牌电梯，违反合同约定，已构成违约。《商品房买卖合同》第十三条约定，出卖人交付使用的商品房的室内分隔、装饰、设备标准、节能措施及指标应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，出卖人在买受人提出异议的90日维修或更换至达到约定标准。因此，被告应将其安装的上海“永大”牌电梯更换为“日立”牌电梯。被告主张系根据《商品房买卖合同》第十条的约定依法通知变更电梯品牌，但因该条款与变更电梯品牌无关，故不能成立。商品房尚未交付使用，买受人尚未合法占有房屋，不是业主，故被告主张其征得三分之二业主同意变更电梯品牌符合《物权法》第七十六条的规定，理由不能成立。被告认为，一、《物权法》第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，被告在变更电梯品牌之前，已征得上述规定人数业主的同意。二、《商品房买卖合同》第十条约定，被告应当在有关部门批准更改基础设施后10日内，书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，未作答复的，视为同意接受变更不退房。被告已按照上述约定向原告发出《告知函》告知变更电梯品牌，但原告并未在约定时间内提出书面退房答复，应视为接受变更。三、被告更换的上海“永大”牌电梯在安全运转系统、次楼层停靠功能等各方面都比“日立”牌电梯更具优势，质量可靠，且经主管部门检测合格。综上，被告变更电梯品牌，并不构成违约。现电梯已安装完毕，原告的诉讼请求客观上无法实现，请求驳回原告的诉讼请求。
原判认为，被告未能按双方的合同约定安装“日立”牌电梯，应承担相应的违约责任，但考虑到涉讼的单元楼已安装了上海“永大”牌电梯，若继续履行合同即拆除“永大”牌电梯重新安装“日立”牌电梯，其履行费用过高，符合我国合同法第一百一十条规定的继续履行合同的例外情形，原告可以请求被告以赔偿损失或其他方式承担民事责任。原告经法院释明表示不变更诉讼请求。
原审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》约定采用“日立”牌电梯，事实清楚，应予认定。被告未能按双方约定履行合同义务即安装“日立”牌电梯，已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于被告已在涉讼单元楼安装了上海“永大”牌电梯，该电梯经相关部门检验合格，且使用功能与安全性能以及价格与“日立”牌电梯并没有大的差异，若继续履行合同即拆除“永大”牌电梯重新安装“日立”牌电梯的费用过高，符合我国合同法第一百一十条规定的继续履行合同的例外情形，故原告请求被告拆除业已安装的“永大”牌电梯重新安装“日立”牌电梯，不予支持。原告可以另行主张权利，请求被告以赔偿损失或其他方式承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(二)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款的规定，判决：驳回原告谢光汉、张琴珍的诉讼请求。本案受理费100元，由原告谢光汉、张琴珍负担。
宣判后，原告张琴珍不服，向本院提起上诉。
上诉人张琴珍上诉称，原审法院在诉讼过程中在未对继续履行合同即拆除“永大”牌电梯重新安装“日立”牌电梯的费用进行评估的情况下，就认定履行费用过高，属认定事实不清。原审判决认为“永大”牌电梯的使用功能与安全性能以及价格与“日立”牌电梯并没有大的差异，属事实认定错误。被上诉人在其发给上诉人的告知函中关于更换电梯品牌的理由是日立电梯公司无法按时交货，“永大”牌电梯的性能与“日立”牌电梯性能更有优势。实际上，“日立”牌电梯的市场占有率、品牌知名度、质量技术、售后维护和安装水准等方面都远远超过“永大”牌电梯，“永大”牌电梯唯一特点就是价格低，其也是依靠低价格的优势抢占市场。被上诉人提供的上海“永大”牌电梯合约书并不能证明该品牌电梯的真实价格，其未提供发票及货款汇款记录，故其主张“永大”牌电梯与“日立”牌电梯价格相当系证据不足。电梯价格不能简单以售价进行比较，而应考虑到电梯售后的使用维护成本，包括电梯故障率等，原判对此未予调查及考虑，属事实认定不清。原判认为本案履行费用过高，应适用我国合同法第一百一十条关于继续履行合同的例外情形，属适用法律错误。被上诉人擅自变更电梯品牌是以次充好的行为，导致上诉人购买的商品楼存在安全隐患。为维护作为弱势消费群体的上诉人的合同权益，被上诉人应继续承担履行合同的责任，即拆除“永大”牌电梯并更换为合同约定的“日立”牌电梯。拆除“永大”牌电梯并不会产生履行费用过高的问题，“永大”牌电梯可再进行使用，即使履行费用过高，也是被上诉人自己造成的，被上诉人是在上诉人明确表示不同意变更电梯品牌并提起诉讼之后，才在涉讼单元楼安装“永大”牌电梯，严重损害了上诉人的利益，其应自行承担由此造成的损失。被上诉人的做法违反了民事活动中最基本的诚实信用原则，理应承担继续履行合同的责任。本案商品房买卖合同系格式化条款，由被上诉人制定，被上诉人在合同第十三条第一款第2项明确对此责任作出承诺及约定，原审判决在被上诉人未对更换费用提出抗辩的情况下，违反双方意思自治原则作出裁判，既违反契约精神，也属适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清及错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人联群公司答辩称，被上诉人依照法律及双方合同约定更换电梯品牌，所更换的电梯完全符合合同约定的标准，双方签订的合同目的完全可实现，故被上诉人不存在违约行为。被上诉人依照我国物权法的规定，在征得符合法律规定人数的业主同意后方更改电梯品牌，不存在违约行为。本案所涉的是公共设施，不是上诉人的专有部分，是否更换应征求大部分人的意见，鉴于大部分人均同意使用“永大”牌电梯，故上诉人无权请求将“永大”牌电梯更换为“日立”牌电梯。根据双方合同第十条的约定，被上诉人应当在有关部门批准同意更换基础设施后十日内书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起十五日内作出是否退房的书面答复，未作答复的，视为同意接受变更不退房。被上诉人依约向上诉人发出告知函告知其上述事项，充分保障了业主的知情权及解除合同的权利，但上诉人未在约定时间内提出书面退房答复，即视为其接受变更，被上诉人不存在违约行为。被上诉人更换电梯种类是为了满足各种功能及图纸设计的需要，所更换的电梯在安全运转系统、次楼层停靠功能等方面都比“日立”牌电梯的质量和品质高，且该电梯已经过有关主管部门检测合格，合同目的完全可实现，并不存在违约行为。被上诉人已在涉讼楼盘安装了“永大”牌电梯，该电梯经相关部门检验合格，且使用功能、安全性能及价格与“日立”牌电梯并无明显差异，若拆除“永大”牌电梯而重新安装“日立”牌电梯，履行费用将过高，故上诉人无权要求继续履行，其诉求不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人争议的焦点为：被上诉人应否将其安装的“永大”牌电梯更换为“日立”牌电梯。除上述争议焦点所涉事实外，双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院对当事人无异议的事实依法予以确认。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖关系系双方真实意思表示，主体适格，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案被上诉人未能按双方约定履行相应合同义务即安装“日立”牌电梯，已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于涉讼单元楼已实际安装“永大”牌电梯，且经相关部门检验合格，若继续履行合同即拆除“永大”牌电梯重新安装“日立”牌电梯，客观上存在履行费用过高，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的继续履行合同的除外情形，上诉人可另行主张权利，请求被上诉人以赔偿损失或其他方式承担民事责任，故原判对此作出的认定，依法并无不当。上诉人的上诉请求缺乏依据，不予支持。原判正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币100元，由上诉人张琴珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
代理审判员 陈志杰
代理审判员 郑玉蒜
二〇一五年七月十三日
书 记 员 薛 波
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。