河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13245号
上诉人（原审原告）：常腊梅，女，1979年12月24日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：刘云飞，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小敏，女，1980年12月18日生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨文兵，男，1979年11月28日生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。
上诉人常腊梅因与被上诉人李小敏、杨文兵民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院(2016)豫0103民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人常腊梅及其委托代理人刘云飞、被上诉人李小敏、杨文兵的委托代理人杨胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常腊梅上诉请求：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院(2016)豫0103民初5488号民事判决，改判李小敏、杨文兵偿还常腊梅借款168000元，并支付利息20191.7元（自2014年4月29日暂计至起诉之日，之后发生的另行计算，直到李小敏、杨文兵还清之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。二、一、二审诉讼费由李小敏、杨文兵承担承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案常腊梅与李小敏、杨文兵之间存在合法的借贷关系。1、民间借贷中口头约定的借款依然形成债权债务关系。民间借贷多发生于熟人之间，常常表现出简单、随意和不规范。本案借贷发生时，常腊梅和杨文兵正在谈对象，基于双方当时的关系，杨文兵没有给常腊梅出具书面的借条，但债权债务关系的成立在于双方当事人的借款合意，一旦具备了借款的合意并履行了借款义务，借款人也收到了所借款项，则债权债务成立，法律并无要求一定具备书面的借条，口头约定的借款依然形成债权债务关系，对双方均具有约束力。本案中，常腊梅虽未提供借据，但常腊梅提供的其他相关证据，完全可以证明常腊梅以银行转账的方式于2013年12月30日向杨文兵出借1.3万元，于2014年4月29日向杨文兵出借16万元，合计17.3万元。常腊梅提供与杨文兵于2015年1月28日、2015年9月7日两份电话录音中，双方进行了对账，杨文兵已还5000元，剩余16.8万元，杨文兵认可该笔借款并承诺“那边（工程款）打好以后都给”。2、李小敏收取常腊梅款项的行为根本不是履行职务行为，本案的实际收款人并非河南省环泰能源环保工程有限公司。首先，关于李小敏收取款项是履行职务行为的事实己被郑州市中级人民法院（2016）豫01民终6215号生效民事裁定书否定！该民事裁定书第二页本院认为：“李小敏收到了常腊梅转账的款项，李小敏的《证明》不能证明李小敏收取款项时系履行职务行为”。遗憾的是一审法院先入为主，不认真研究案件，不深入查明事实，仍然我行我素，知错不改。其次，常腊梅在一审中提供身份证号为410103201504090161杨子萱《基本常住人口信息》证据，显示杨文兵是杨子萱的监护人一，关系为父亲；李小敏为监护人二，关系为母亲，该证据杨文兵、李小敏的代理人庭上并未否认，上述事实已足以证明杨文兵、李小敏之间的配偶关系，而杨文兵作为河南省环泰能源环保工程有限公司的实际控制人，给其配偶李小敏出具《证明》意图逃避债务，遗憾的是法庭不仅对该关键事实（杨文兵和李小敏的关系）未进行调查核实，而且纵容杨文兵、李小敏在诉讼中互相串通，肆意撒谎，造假文件而不惩处，浪费了宝贵的司法资源，极大的损害了司法公正！3、杨文兵、李小敏的否认借款的抗辩不成立，所谓购车事实根本不存在。对于常腊梅主张的16.8万元借款，杨文兵、李小敏代理人称常腊梅转账是为了购买河南省环泰能源环保工程有限公司的车辆，但杨文兵、李小敏并未提供真实合法证据证明双方存在车辆买卖的债务关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，法院根据转账的时间、用途、资金汇款流向等诸多因素结合其他证据，应依法认定双方之间的转账属于借款。故双方之间的民间借贷关系应予以认定，双方之间的民间借贷关系合法且有效，应受法律保护。二、一审法院适用法律错误，应由杨文兵、李小敏承担抗辩举证不力的责任。1、杨文兵、李小敏应对抗辩（常腊梅的转账是买河南省环泰能源环保工程有限公司的车辆）承担举证责任。根据法释【2015】1.8号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中杨文兵、李小敏抗辩该款系购车款属于其他债务却没有提供真实合法证据证明该事实，常腊梅已证实了出借给杨文兵、李小敏借款的事实及录音证据，能够证明双方之间款项往来系民间借贷关系，而杨文兵、李小敏认可收到转款的事实，却未提供证据证明该转账款项系偿还双方之前借款或其他债务。杨文兵、李小敏应对其主张事实不能确定承担不利后果，故应依法认定双方之间的转账属于借款，常腊梅主张的借贷关系成立。2、常腊梅的两次起诉既不违背常理，也不违背法律。常腊梅第一次以不当得利起诉收款人李小敏，经过第一次开庭，查明了相关事实，常腊梅依据《民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条在举证期限内变更诉讼请求，追加实际借款人杨文兵参加诉讼，合情合理。人民法院也可依据第三十五条规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》查明事实，告知当事人变更诉讼请求。三、一审法院开庭流于形式，在法庭调查中不认真审查双方的相关证据，也未根据最高法院的要求根据借款金额的大小、交付凭证、出借人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、借贷双方的亲疏关系以及当事人的陈述等因素，结合其他证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合判断借贷事实是否发生，而是先入为主，先有结论，再找依据，违背了裁判的逻辑思维，且判决书中缺少对示证，质证、认证的完整表述，不能以理服人。综上所述，常腊梅与杨文兵、李小敏之间的民间借贷关系应予以认定，双方之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护，一审法院适用法律错误，导致判决错误。请贵院依法撤销郑州市二七区人民法院(2016)豫0103民初5488号民事判决书，依法改判。
李小敏、杨文兵辩称，l、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2、常腊梅提供的录音等证据不属于新证据，法院不应予以采信。3、常腊梅前后两次起诉相互矛盾；第一次起诉是按不当得利，杨文兵与李小敏是不是夫妻关系．要有结婚证证明而不是拿着身份证就证明是夫妻关系。第二次起诉双方是借贷关系，所以发回重审后二七法院又再次驳回。
常腊梅向一审法院起诉请求:1、李小敏向常腊梅返还不当得利16万元；2、李小敏支付常腊梅利息暂计15577元（自2014年4月29日暂计至起诉之日2016年1月8日，之后发生的另行计算，直到李小敏还清之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。一审审理中常腊梅追加被告并变更诉讼请求，一、请求追加杨文兵作为共同被告参加诉讼；二、将诉讼请求变更为：1、判令杨文兵、李小敏偿还常腊梅借款16.80万元并向常腊梅支付利息20，191.70元（自2014年4月29日暂计至起诉之日2016年6月29日，之后发生的另行计算，直到杨文兵、李小敏还清之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；诉讼费由杨文兵、李小敏承担。
一审法院认定事实：2014年4月29日，常腊梅将16万元汇至李小敏银行卡账户的事实，该院予以确认。双方争议的是，常腊梅认为该款是常腊梅借给杨文兵，是杨文兵要求常腊梅将款汇给李小敏，故应由杨文兵、李小敏还款。杨文兵、李小敏对此不予认可。从常腊梅先后起诉的事实及理由来看，常腊梅起诉事实及理由有悖常理，不符合借贷关系的特征。故不能认定常腊梅转给李小敏的款系常腊梅、杨文兵、李小敏之间借款。
一审法院认为，根据法律规定，作为原告，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，从常腊梅先后两次起诉事实来看，存在相互矛盾，不能认定常腊梅、杨文兵、李小敏之间存在借贷关系。本案的实际收款人，经该院向常腊梅释明，常腊梅拒绝追加实际收款人。故对常腊梅的诉讼请求，该院不予支持。判决：驳回常腊梅的诉讼请求。案件受理费3811元，减半收取1905.50元，由常腊梅负担，剩余1905.50元退还常腊梅。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.常腊梅提供的录音资料两组。第一组证明借款发生在常腊梅与杨文兵恋爱期间，基于此关系杨文兵未打借条；第二组证明杨文兵认可该借款，但长期拖欠不还。本院认为，常腊梅提供的第一组录音能够证明其与杨文兵曾存在恋爱关系，但无法证明借款发生在恋爱期间，故对第一组证据的证明力不予确认；常腊梅提供的第二组录音能够证明常腊梅多次向杨文兵索要欠款，故对该组证据的证明力予以确认。2.常腊梅提供的网上查询资料一组，证明杨文兵通过杨一茗还了5000元钱及杨文兵和杨一茗是同一个人。本院认为，常腊梅此组证据不足以证明此项事实主张，故对此组证据的证明力不予确认。3.常腊梅提供的郑州市二七区人民法院及郑州市中级人民法院的民事裁定书各一份，证明郑州市中级人民法院已认定李小敏的行为不是履行职务行为。本院认为，常腊梅提供的两份裁定书能够证明此项事实主张，故对此组证据的证明力予以确认。4.常腊梅申请本院调取的结婚登记审查处理表一份，证明杨文兵与李小敏系夫妻关系。本院认为，该份证据能够证明杨文兵与李小敏存在夫妻关系，故对此份证据的证明力予以确认。
本院经审理查明：2010年10月10日，杨文兵与李小敏在郑州市二七区民政局婚姻登记处办理了结婚登记。2013年12月30日，常腊梅向杨文兵银行卡账户转款13000元。2014年4月29日，常腊梅向李小敏银行账户转款160000元。常腊梅提供的录音及录音整理材料显示：常腊梅在与杨文兵的通话录音中称“你欠我那十六万八你啥时候还我？急着用哩”，杨文兵称“中”，常腊梅称“你啥时候还？你中、中、中！你啥时候还？杨文兵你说话嘛！”，杨文兵称“哎呀，那边打好以后都给”；常腊梅在与杨文兵的另一段通话录音中称“你不是还有十六万八吗，先还我六万八也行”，杨文兵称“现在关键是一分钱也没有，我也是借的五千，我现在打算贷款哩，还没贷出来”，常腊梅称“呀，那咋整嘞？我跟你说哈”，杨文兵称“咋该你的十六万八，原来统计的十五、六万，后来就给你了五千，你忘了吗”，常腊梅称“我给你个一万三吧？还给你个十六万，总共十七万三呢”，杨文兵称“那我想想”，常腊梅称“你给我个五千，那不还剩十六万八吗”，杨文兵称“那我知道了，你别着急嘛，你急啥嘞”。李小敏、杨文兵称涉案款项是其所在公司要卖车辆于常腊梅收到的现金16万元，李小敏、杨文兵提供河南省环泰能源环保工程有限公司出具的《证明》一份，载明“李小敏（身份证：），女，于2012年9月1日至2015年2月13日在我公司做会计工作。在此期间公司股东：杨绍松、李杰、杨文兵，涉及李小敏个人的银行卡所有的资金来往交易，所产生的任何经济纠纷，都有公司和公司股东承担。”
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。常腊梅提供的银行转账记录和录音资料能够初步证明其曾向杨文兵出借17.3万元，杨文兵还款5千元的事实主张。杨文兵辩称涉案款项是其所在公司要卖车辆于常腊梅收到的现金16万元并提供《证明》一份加以佐证，但其提供的《证明》不足以证明其事实主张，杨文兵应承担举证不能的不利后果，故本院对常腊梅主张杨文兵支付借款本金16.8万元的诉讼请求予以支持。常腊梅未提供证据证明其与杨文兵对借款约定了利息，故本院对常腊梅主张杨文兵承担以16.8万元为本金自2016年6月22日至实际清偿本息之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。常腊梅申请本院调取的结婚登记审查处理表能够初步证明本案所涉借款发生于杨文兵与李小敏婚姻关系存续期间，且李小敏未提供证据证明常腊梅与杨文兵明确约定为个人债务或者本案所涉债务属于婚姻法第十九条第三款规定情形，故本院对常腊梅主张李小敏承担共同还款责任的诉讼请求予以支持。
综上所述，常腊梅的上诉请求部分成立；本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市二七区人民法院(2016)豫0103民初5488号民事判决；
二、杨文兵、李小敏于本判决生效后十日内向常腊梅支付借款本金16.8万元及利息（自2016年6月22日起以16.8万元为基数按照年利率6%支付利息至实际清偿本息之日）。
三、驳回常腊梅的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3811元，减半收取1905.5元，由杨文兵、李小敏负担1830元，由常腊梅负担75.5元；二审案件受理费3811元，由杨文兵、李小敏负担3660元，由常腊梅负担151元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年二月七日
书记员 黄莉敏