延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1678号
上诉人（原审被告）：金玉善，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人:齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朴仁玉，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：金龙。
原审被告：延边罗京实业集团有限公司，住所地吉林省延吉市公园路58号。
法定代表人：罗今子，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯海蛟，吉林鑫州律师事务所律师。
原审被告：罗今子，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：冯海蛟，吉林鑫州律师事务所律师。
原审被告：南永哲，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：冯海蛟，吉林鑫州律师事务所律师。
上诉人金玉善因与被上诉人朴仁玉、原审被告延边罗京实业集团有限公司（以下简称罗京公司）、罗今子、南永哲执行异议之诉一案，不服吉林省延吉市人民法院(2016)吉2401民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金玉善及其委托诉讼代理人黄昌林、齐晖，被上诉人朴仁玉及其委托诉讼代理人金龙，原审被告延边罗京公司、罗今子、南永哲的共同委托诉讼代理人冯海蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金玉善上诉请求：1.撤销（2016）吉2401民初4485号民事判决，改判驳回被上诉人朴仁玉的诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由被上诉人朴仁玉承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.2010年5月2日上诉人与罗京公司签订协议，形成商品房买卖合同法律关系，根据《合同法》第二十五条承诺生效时合同成立。第四十四条依法成立合同，自成立时生效。《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予以支持。”的规定，对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖与对原因行为或基础关系的审查。诉争房屋在扣押前已经进行了《商品房买卖合同》预售备案，并且上诉人自2010年已经占有使用诉争房屋，一审法院认定以物抵债行为尚未成立，将上诉人当作普通的债权人，认定上诉人对房屋的请求权不具有排除强制执行的民事权益是错误的。2.基于上诉人与罗京公司之间商品房买卖合同关系，上诉人的身份已经转变为无过错的不动产买受人。因为现行房地产开发和房屋登记制度不完善等原因，房屋买卖人签订合同之后，往往不能即时进行登记，需要房地产开发企业缴纳税营业税、土地增值税和其他税费方后方可办理不动产过户登记，现因罗京公司不缴纳相关交易税费导致不动产过户手续一直无法办理，上诉人对此没有任何过错，因延吉市房产登记机关登记制度的不完善，商品房买卖合同预售登记实质上具有不动产权预告登记的效力，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院予以支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持，应当排除对本案诉争房屋的执行；3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记财产出卖人给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，符合条件的房屋受让人在执行程序中应予以优先保护，故上诉人对涉案房屋的物权期待权足以排除强制执行。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
朴仁玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
罗京公司、罗今子、南永哲辩称：罗京公司已经将涉案房屋抵债给金玉善，并交付占有使用，此房屋应该归金玉善所有。
朴仁玉向一审法院起诉请求：依法对诉争房屋继续执行。事实与理由：原告作为申请执行人在与被执行人罗京公司、罗今子、南永哲之间民间借贷一案的执行过程中，延吉市人民法院（以下简称本院）查封被告罗京公司所有的位于延吉市朝阳街127号、院门牌号215-4、房屋产权证号4562**、房屋编号1-10-127-3006、建筑面积177.25平方米房屋。被告金玉善对本院查封的执行标的，即诉争房屋提出异议。本院作出（2016）吉2401执异34号执行裁定书【以下简称本院34号（中止）执行裁定书】，裁定中止对诉争房屋的执行。原告认为，诉争房屋所有权人为被告罗京公司，符合执行条件，本院34号（中止）执行裁定书认定事实及适用法律不当。故提起诉讼，审理中，原告要求撤销中止裁定后继续执行诉争房屋。
一审法院认定事实：原告因延边恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司，现更名为罗京公司）、被告罗今子、南永哲逾期归还借款50万元而诉至法院。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2009年4月9日作出（2009）延中民二终字第47号民事判决书（以下简称州法院47号民事判决书），判决：恒基公司、罗今子与南永哲于判决生效之日起十日内偿还朴仁玉借款本金40万元（扣除二审期间支付的本金10万元），违约金7.2万元，合计47.2万元。该判决于2009年4月14日发生法律效力。因恒基公司、被告罗今子、南永哲未按生效的州法院47号民事判决书确定的义务自动履行，原告作为申请执行人于2009年5月6日向本院申请强制执行。执行过程中，本院于2015年6月8日作出（2015）延执字第759-7号执行裁定书【以下简称本院759-7号（查封）执行裁定书】，裁定查封诉争房屋。
李明华作为案外人于2015年8月13日对本院759-7号（查封）执行裁定书提出执行异议。本院经审查，以“案外人李明华所购的商品房，依然登记在被执行的房地产开发企业名下，不是用于居住，其权利不能排除执行，故案外人提出异议的理由不成立”为由，于2015年11月30日作出（2015）延执异字第66号执行裁定书，裁定驳回案外人李明华的异议。
被告金玉善作为案外人于2016年4月25日对本院759-7号（查封）执行裁定书提出执行异议。本院经审查，以“在本院查封之前，案外人已与被执行人罗京公司之间签订合法有效的书面顶账合同，并已合法占有该房屋。案外人提出的异议理由成立”为由，于6月13日作出本院34号（中止）执行裁定书，裁定中止对诉争房屋的执行。原告于6月27日向本院提起诉讼，要求对讼争房屋继续执行。
另查明，李明华与张京华系夫妻关系，二人与被告金玉善系好朋友关系。2007年4月15日，恒基公司与张京华、被告金玉善分别签订商品房买卖合同，由恒基公司将博士家园（现为恒基嘉园）2层6号房屋（建筑面积为172.71平方米）、诉争3层6号房屋（建筑面积为176.98平方米）以每平方米1000元价格出售给张京华、被告金玉善。2010年4月28日，针对上述两套房屋，恒基公司又与李明华签订商品房买卖合同，由恒基公司以每平方米6000元价格出售给李明华，并向李明华出具212.7万元（6000元×177.25平方米×2套）的购房款收据。
2010年5月5日，被告罗京公司（甲方）和金玉善（乙方）签订协议，协议约定：1.甲方将位于延吉市朝阳街与友谊路交叉口西北侧恒基嘉园门市房2层6号、3层6号、总面积约为354.50平方米、单价人民币陆仟元、总金额贰佰壹拾贰万柒仟元（2，127，000.00元）的房屋，冲抵之前乙方给甲方的借款，双方签订商品房买卖合同（合同名字写到乙方及乙方指定的张京华名下），由甲方出具房款收据，合同及收据交付给乙方，此房屋已备案到乙方及张京华名下；2.物业维修基金、契税、印花税等费用由乙方另行支付。自2010年至2015年期间，李明华与水务公司每年签订房屋租赁合同，由李明华将上述两套房屋租赁给水务公司，并收取房屋租赁费。李明华于2016年5月4日出具“……诉争房屋实际购房人为金玉善，与李明华没有任何关系，只是临时登记在李明华名下，李明华未实际交房款，不主张任何权利”的证明。
2012年5月23日，在延吉市信访局的协调下，被告罗京公司（甲方）和金玉善（乙方）以及王晓敏（乙方）签订协议，协议约定：1.甲乙双方债权、债务关系终结。双方借款往来过程的所有文件（借条、借据、保证、抵押、协议及合同等法律文件，包含罗今子所签署的法律文件）均作废。（除恒基嘉园2层6号、3层6号，四季阳光2号楼1层3号、4号，2号楼7层6号、11层3号，恒基嘉园车位五个）等。
一审法院认为：一、关于被告金玉善和罗京公司签订的以物抵债协议是否成立问题。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”。被告金玉善和罗京公司现主张诉争房屋已在房产管理部门登记备案，并且自2010年开始被告罗京公司将诉争房屋交付给金玉善占有、收益，故应属于被告金玉善所有。本院认为，被告金玉善和罗京公司就诉争房屋约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，系以诉争房屋替代清偿债务，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，以物抵债行为尚不成立。被告金玉善虽然实际占有诉争房屋并收益，但因未办理物权转移手续，被告金玉善并未实际取得诉争房屋的所有权，诉争房屋的物权未发生变动。被告金玉善基于借贷关系，享有的仅是债权法律关系，而非诉争房屋的物权法律关系。现诉争房屋的所有权仍登记在被告罗京公司名下，被告金玉善就诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故本案诉争房屋应归属于被告罗京公司所有。
二、关于被告金玉善对诉争房屋未能办理产权登记，是否具有过错问题。被告金玉善与罗京公司于2000年5月5日和2012年5月23日签订所谓的以物抵债协议，当时本案诉争房屋已经具备办理产权过户的条件，且2000年5月5日的协议约定诉争房屋物业维修基金、契税、印花税等费用由被告金玉善支付，由于被告金玉善怠于行使产权过户，应办理而未办理房屋过户手续存在过错，故被告金玉善对未能办理诉争房屋产权登记的行为应承担过错责任。被告金玉善关于“被告罗京公司资金不足无法缴纳相关交易税费，且不配合办理相关手续，房屋所有权证的过户手续一直无法办理”的抗辩意见不成立，本院不予采信。
三、关于诉争房屋是否应准许执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、冻结的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，本院对诉争房屋的查封符合法律规定，故本院759-7号（查封）执行裁定书并无不当，对原告要求准许执行诉争房屋的诉讼请求，本院予以支持。同时本院34号（中止）执行裁定书失效。被告罗今子、南永哲并非本案承担义务主体，故在本案中不承担责任。综上，本院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、冻结的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行被告延边罗京实业集团有限公司所有的位于延吉市朝阳街127号、院门牌号215-4、房屋产权证号4562**、房屋编号1-10-127-3006、建筑面积177.25平方米房屋。案件受理费11300元，由被告金玉善负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：金玉善与罗京公司之间原始的法律关系是借贷关系，但债务清偿期限届满后，双方重新达成了商品房买卖合同，用原债务冲抵了房款，原借贷合同关系终止，双方形成新的房屋买卖合同关系，该行为并不违反国家法律、行政法规强制性规定，房屋买卖合同合法有效。但基于有效的房屋买卖合同和对房屋占有的事实，并不能直接取得该房屋的所有权，只有通过出卖人履行物权交付义务方能取得所有权，因此，案涉房屋仍然登记在罗京公司名下，罗京公司是案涉房屋的所有权人。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金玉善作为房屋买受人，如果排除人民法院对案涉房屋的执行，必须同时满足以下四个条件：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该房屋；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，金玉善与罗京公司虽然在人民法院查封之前就签订有效的房屋买卖合同、支付了全部价款、合法占有了案涉房屋并在房产管理机关办理了备案登记，但依照《物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人的同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”。目前延吉市房产局尚未开展房屋预告登记业务，金玉善所申请办理的商品房预售合同备案登记可以参照预告登记的法律规定在法定期限内享有物权优先期待权。而金玉善与罗京公司在2012年5月签订房屋买卖合同并备案时，案涉房屋已具备办理过户登记的条件，金善玉未在法定期限内及时申请办理房屋所有权过户登记，其所享有的物权优先期待权消灭。金玉善在签订房屋买卖后占有房屋长达四年之久，期间案涉房屋随时可以要求罗京公司办理房屋所有权过户，金玉善对未办理产权过户存在过错，不能排除人民法院对案涉房屋的执行，一审判决准予对案涉房屋执行正确。金玉善以其与罗京公司签订的房屋买卖合同有效和占有房屋的事实主张对案涉房屋具有物权期待权，进而要求排除对案涉房屋执行的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，金玉善的上诉理由不能成立，应与驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应与维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人金玉善负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一七年一月二十四日
书记员 段崇鹏