安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0207民初1813号原告：杨小天，1963年1月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷昭芳，安徽平衡律师事务所律师。被告：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区宝翔大厦501、601室，统一社会信用代码91340200149579917N。法定代表人：崔玉宝，董事长。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。被告：芜湖市鸠江建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区东四大道鸠江社区服务中心，统一社会信用代码91340207713969698N。法定代表人：徐虎，总经理。委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。原告杨小天与被告安徽宝翔建设集团有限责任公司（下称宝翔建设公司）、芜湖市鸠江建设投资有限公司（下称鸠江建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用普通程序，于同年8月15日公开开庭进行了审理。原告杨小天的委托诉讼代理人刘涛，被告宝翔建设公司的委托诉讼代理人茅红星、董泽民，被告鸠江建投公司的委托诉讼代理人谢文婕、尚涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨小天向本院提出诉讼请求：判令被告宝翔建设公司向原告支付工程款2258000元，赔偿利息损失300000元；判令被告鸠江建投公司在其欠付工程款范围内承担清偿责任。事实和理由为,2009年9月，原告与被告宝翔建设公司签订一份施工协议约定，被告宝翔建设公司将其承建的鸠兹家苑九期工程中的60至62号楼及配电房工程交由原告施工。协议签订后，原告即组织施工。该工程于2011年1月通过验收。2012年初，原告施工的工程造价由被告宝翔建设公司交由审计部门进行了审计。根据审计结论，两被告均欠付工程款。原告多次催讨，被告宝翔建设公司均以不合理的理由拒付。被告宝翔建设公司辩称，原告与第一被告无施工协议，双方无合同关系，原告对该工程没有投入管理，对争议的款项无请求权。原告是案外人徐某的委托代理人，其代表徐某履行合同，原告诉称完成工程施工及验收无证据证实。被告宝翔建设公司不拖欠原告及案外人徐某的工程款及其他款项。原告诉争的工程款实质是针对工程挂靠费提出的给付主张，该结算方式是被告宝翔建设公司与徐某的合同约定，原告及徐某无毁约的权利。原告及徐某在每次收取工程款时，被告宝翔建设公司均按15.99%扣除管理费用。原告及徐某从未提出过异议，现在主张已超出两年时效规定。原告主张的利息损失无事实依据。综上，原告非合同相对人，对涉案款项无请求权，被告宝翔建设公司不拖欠任何款项。原告的诉请无法律依据，请求法院予以驳回。被告鸠江建投公司辩称，被告鸠江建投公司与原告无合同关系，鸠江建投公司无向原告支付款项的义务，原告向被告鸠江建投公司主张工程款的请求不应得到支持。被告鸠江建投公司已按合同的约定支付工程款，不存在未付工程款。因为被告宝翔建设公司没有交付工程相应资料，所以被告鸠江建投公司未支付质保金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了庭审举证。原告提交了身份证、被告企业信息查询单、项目承包合同书（含管理费协议）、工程竣工验收报告、审价报告、付款情况说明、芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司的情况说明、工程款支付明细表、开工报告、证人徐某的当庭证言；被告宝翔建设公司提交了项目承包合同书（含管理费协议）、施工安全承诺、工程款支付明细表；被告鸠江建投公司提交了中标通知书、建设工程施工合同、工程进度款拨付申请书、转账凭证、文件一组等证据。本院认证认为，被告宝翔建设公司提交的工程款支付明细表与实际付款情况不符，不具有真实性，被告鸠江建投公司提交的一组文件无法作为本案扣款的直接依据，相应证据的证明效力，本院不予认定之外，双方提交的其他上述各项证据真实合法，与本案具有关联性，相应证据的证明效力，本院予以认定。据此，本院审理查明：2009年9月，宝翔建设公司中标承建芜湖市鸠兹家苑九期房屋及配电房施工工程。同年9月22日，该公司与鸠江建投公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，鸠兹家苑九期一标段房屋及配电房土建、水电安装工程由宝翔建设公司施工。合同价款为87301062.92元。2009年9月28日，杨小天与宝翔建设公司签订了一份项目承包合同书。协议约定，宝翔建设公司将其承建的鸠兹家苑九期房建及配电房工程中的60、61、62号楼及10座配电房建设交由杨小天包工包料施工，协议约定的合同价款为19118259.01元,最终以结算价为准。宝翔建设公司根据建设单位付款和工程进度,扣除应扣款项后,拨付杨小天工程款。同时约定，杨小天按照《管理费协议书》规定向宝翔建设公司上缴管理费。管理费协议书约定，工程项目所发生的劳保统筹、税金、环保费、清单编制费、招标代理费以及其他费用由承包人承担；承包人按工程结算总造价15.99%上交宝翔建设公司综合管理费（含该公司上交的承包管理费和4.92%的税金、0.57%的合同费用，不含劳保统筹费、环保费、清单编制费、招标代理费等）。上述协议上杨小天、徐某签名均系杨小天手笔。2011年1月18日，杨小天实际施工的上述工程通过了竣工验收。2012年1月16日，上海沪港建设咨询有限公司对60、61、62号楼及实际施工完成的7座配电房工程作出结算审价报告。审价结论为，送审总造价为18358965.02元，审定总造价为17567033.73元，核减金额为791931.29元，核减率为4.31%。该报告的税金取率为4.92%。自2009年12月27日至2013年2月5日，被告宝翔建设公司共收到被告鸠江建投公司为案涉工程项目支付的工程进度款17215693.03元，尚欠351340.7元质保金未付。宝翔建设公司自2010年2月1日至2013年7月8日，在扣除相应税金、管理费等费用后，数次向杨小天支付了工程款项合计14444673.28元（其中含招标代理费22291.98元、工伤保险费22941.91元、工商签证费9559.13元、综合技术服务费76473.04元、清单编制费42060.17元等）。另外，宝翔建设公司扣除的费用为：税金累计额为926903.85元、管理费为1844115.9元（17215693.03-14444673.28-926903.85）。本院认为，本案争议焦点为合同主体以及合同约定的管理费用效力。2009年9月28日成立的项目承包合同书上，首部打印的乙方为徐志明，落款签名处由本案原告杨小天签名，同时代签了徐某的名字。徐某本人到庭陈述，其既无订立合同的意思表示，也无合同履行的实际情况，其仅为该施工事项为杨小天提供签约介绍人。合同的成立，必须具备意思表示真实且形成合意。显然，该合同无论徐志明还是徐某均不是本案合同的当事人。芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司作为该工程发包方的现场监理人，其负责现场工程施工的规范、技术等监督，并对不符合施工要求的事项及时向有关施工单位提出整改要求。其对本案实际施工人应当具有相当的了解。该公司出具的证明可以进一步证明涉案工程由本案原告实际施工。因此，本案成立的项目承包合同书的当事双方应为原告杨小天与被告宝翔建设公司。被告宝翔建设公司作为工程施工单位，应当自行完成施工事项。其将工程施工中的主体部分包工包料分包给不具有建筑施工资质的个人，即本案原告杨小天具体施工，违反了法律法规的禁止性规定。本案双方签订的项目承包合同书当属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设的工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。双方合同约定的工程价款以最终结算价为准。本案原告实际施工的项目经过第三方审定的工程总造价为17567033.73元，被告鸠江建投公司以此与被告宝翔建设公司办理结算，宝翔建设公司据此相应与原告办理的结算并支付进度款。因此，该审定价可以作为双方合同约定的结算价处理本案工程款项支付依据。原告与被告宝翔建设公司签订的《管理费协议书》属于项目承包合同的组成部分。原告与该被告就施工工程费用支付，不仅约定明确，而且双方自2010年2月1日起即按照约定陆续支付进度款。截至2013年7月8日，被告宝翔建设公司除了因未收到被告鸠江建投公司的来款而未向原告支付质保金，其余款项或业已向原告支付，或以管理费协议书约定扣付。因此，原告诉请中之尚欠工程款351340.7元(17567033.73-17215693.03)的诉请，合法有据。本院予以支持。另外，双方并未明确约定工程款支付时间，但是实际支付按照发包方来款支付相应进度款。因此原告要求被告支付逾期付款利息的主张，本院调整为自原告提出诉讼主张之日起按银行同期贷款利率标准计算。超出部分实际为要求被告返还业已按合同约定收取的管理费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告鸠江建投公司虽然承认质保期业已届满,但是认为应当扣除工伤保险费和垃圾处理费之后再支付,但是其并未提交证据证明扣款依据及扣款数额,相应抗辩理由难以成立。该项工程质量保证金的款项性质，仍然属于应付未付的工程款。被告鸠江建投公司依法应当在欠付的该项工程款351340.7元范围内，承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第三十二条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽宝翔建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨小天工程款351340.7元，并支付自2016年7月4日起至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；二、被告芜湖市鸠江建设投资有限公司在欠付安徽宝翔建设集团有限责任公司上述工程款范围内承担给付责任。三、驳回原告杨小天的诉讼请求。案件受理费27264元、财产保全费5000元，合计32264元，原告杨小天负担23418元，被告安徽宝翔建设集团有限责任公司负担8846元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  袁道明人民陪审员  彭广峰人民陪审员  龚保有二〇一六年十二月三十日书 记 员  音 乐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。