内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）呼刑终字第50号原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。上诉人（原审被告人）高彬，男，出生于山东省临沂市费县，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住山东省临沂市罗庄区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年2月3日被刑事拘留，同年3月12日被执行逮捕，同年5月6日被海拉尔公安分局取保候审，2013年11月22日解除取保候审。现羁押于呼伦贝尔市公安局看守所。辩护人张佳楣，内蒙古典威律师事务所律师。辩护人董丕征，山东正洋律师事务所律师。内蒙古自治区海拉尔区人民法院审理海拉尔区人民检察院指控被告人高彬犯诈骗罪一案，2014年11月13日作出（2014）海刑初字第143号刑事判决。宣判后，被告人高彬不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院检察员黄庆生出庭履行职务，被告人高彬及其辩护人张佳楣、董丕征到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人高彬与某某公司负责人叶某某妻妹谢某甲系夫妻关系。2012年初，叶某某以年薪10万元聘用高彬担任某某公司的厂房建设项目经理，负责为某某公司建设厂房。2012年3月份，高彬在建设某某公司厂房过程中，其利用职务上的便利，采取多报账、重复报账等手段，侵占某某公司工程款，经呼伦贝尔普玉联合会计师事务所鉴定，高彬侵占工程款数额为622692元人民币。高彬声称其与叶某某签订有承包合同，但叶某某对此予以否认并称其在聘用高彬担任项目经理负责厂房建设时，曾将公司公章交于高彬，高彬存在使用公章签订虚假合同的可能性。侦查机关经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，高彬与某某公司签订的《制作安装总承包合同》系变造形成。原审法院认为，被告人高彬在担任某某公司厂房建设项目经理负责建设某某公司厂房的过程中，利用其职务上的便利条件，采取多报账、重复报账等手段，非法占有某某公司工程款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，指控诈骗罪的罪名不成立。被告人高彬在某某公司没有任职的书面证据，但通过被害人陈述及证人证言，均能够证实高彬是某某公司的项目经理，且有固定的年薪。而且高彬在建设某某公司厂房过程中负责联系工人施工、采购施工材料、结算工人工资和材料款等事务，其所从事的上述一系列行为，实际上就是履行经理职务的行为，符合职务侵占罪的犯罪主体身份。客观上其利用经手某某公司工程款的便利条件，实施了多报账、重复报账等手段，将某某公司的工程款非法占为己有，犯罪主客观要件相统一，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。因此对于被告人及其辩护人的无罪辩解及辩护意见不予采纳。综合被告人的犯罪情节、社会危害性、拒不认罪的态度及未能退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决被告人高彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年二个月。上诉人高彬的上诉理由，1、本案是上诉人与呼伦贝尔市某某物资销售有限公司之间的经济纠纷，不是刑事案件。2、上诉人与某某公司是承包经营关系，高彬有权自主经营，支配承包单位的财物，有权支配承包经营部门账户上的资金。3、请求二审本着“疑罪从无”的原则，改判高彬无罪。上诉人高彬的辩护人提出的辩护意见是：1、没有直接证据证明高彬是某某公司的项目经理，与某某公司之间具有承揽关系。2、作出会计鉴定的普玉会计事务所没有司法鉴定资质，其作出的鉴定结论不应被采信。3、请求二审法院依法改判高彬无罪。经审理查明，上诉人高彬与某某公司负责人叶某某妻妹谢某甲系夫妻关系。2012年初，叶某某以年薪10万元聘用高彬担任某某公司的厂房建设项目经理，负责为某某公司建设厂房。2012年3月份，高彬在建设某某公司厂房过程中，其利用职务上的便利，采取多报账、重复报账等手段，侵占某某公司工程款，经呼伦贝尔普玉联合会计师事务所鉴定，高彬侵占工程款数额为622692元人民币。经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，发包人为呼伦贝尔某某物资销售有限公司和承包人为高彬的《制作安装总承包合同》系变造形成。上述事实，经当庭质证、认证的下列证据，予以证实：接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的报案及立案情况。2、抓获经过，证实高彬被山东省郯城县李庄派出所抓获的过程。3、山东省郯城县看守所情况说明证实，高彬于2013年2月3日至2月23日羁押于郯城县看守所。4、常住人口基本信息，证实被告人高彬的自然身份，具有完全刑事责任能力人。5、证人叶某某的证言，证实其为某某公司负责人，高彬是其聘任的项目经理，负责海拉尔区某某物资公司的厂房建设工作，年薪10万元，高彬自任项目经理后通过重复报账以及多报账的方式侵占公司财产。6、证人苗某某的证言，证实其在海拉尔工业园区的某某物资公司干活，系高彬雇佣其干装载机的活，后还差苗某某10800元没有结算，找到某某公司叶经理，称高彬已经将此部分费用跟某某公司结清。7、证人张某甲的证言，证实其负责办公楼的外墙粉刷、窗户的拆除及维修、外墙脚手架架子的搭设和购买外墙粉刷的涂料，费用一共17万元，高彬向其结算了12万元，剩余5万元没有结算，就联系不到高彬了。知道高彬是某某公司聘用的负责工地的经理。8、证人徐某某的证言，证实其给某某公司拉水泥，共计拉了270吨，所有款项全部结清。9、证人李某甲的证言，证实其在临沂市从事钢结构工作，其受某某公司叶某某的委托对某某公司整个钢结构厂房做预算，其与高彬一起进行的预算，高彬提供的厂房面积比经其测量的厂房面积多300平方米左右，高彬提供的厂房造价比经其预算的造价多60余万元。10、证人李某乙的证言，证实高彬在其经营的某某建材商店购买建筑安装材料，给其结算了3万元，还欠3.6万元未结算，高彬以各种理由推脱，后找不到高彬了。高彬跟其介绍他是某某公司的经理。11、证人段某某的证言，证实2012年其在某某公司担任工地收料员，其在工地负责给送水泥、沙子、五金材料的人开具收料单，高彬负责给他们结算材料款和运费，其他材料都是高彬负责开收料单，其开具的单据都交给高彬了。高彬是某某公司的项目经理，负责厂房及土建工程。12、证人梁某某、赵某甲的证言，证实高彬使用呼伦贝尔某某物资销售有限公司的印章与其租赁站签订租赁钢管构件合同的情况。13、证人朱某某的证言，证实高彬称自己是某某公司的经理，其向某某公司工地送水泥，高彬向其结算费用的事实。14、证人于某某的证言，证实高彬称自己是某某公司的经理，经高彬介绍其带领48名工人来到某某公司的工地干土建活，同时还去了西旗工地、某某建安工地干活，人工费用均由某某公司支付，期间高彬支付给其人工费773706元，还欠其人工费157060元。15、证人冯某某的证言，证实2012年10月9日其给某某公司的办公楼及车库安装暖气，安装费8万元，高彬尚欠5万元。16、证人孙某某的证言，证实2012年8月份其给某某公司工地安装塑窗和玻璃，费用总计为17.3万元，高彬仅支付其6万元，但在叶某某的账上显示仅欠塑窗和玻璃钱5.5万元。17、证人薛某某、谷某某的证言，证实其二人向某某公司工地供应砂石，高彬仍欠薛某某6.3万元砂石款、欠谷某某2万元，并叙述2012年11月份的一天晚上，其二人与高彬、高彬爱人四人吃饭过程中，高彬提到其有某某公司的印章，并已在空白纸上盖上某某公司印章的事儿。18、证人张某乙的证言，证实2012年4月份于某某带一些人来到某某公司工地干土建的活，期间这批人还被派到过西旗工地干活，干活期间铲车加油所开具名头为某某公司。某某公司目前还欠其工人工资15万元。19、证人邵某某的证言，证实其给高彬开具了3万多元共8张的钢结构打孔加工费票据，是后来才开具的。20、证人李某丙的证言，证实高彬在其经销部购买过钢结构材料，高彬要收据时，其给了高彬一本空白收据，由高彬自行填写。21、证人赵某乙的证言，证实其为某某公司的业务员，某某公司的钢结构厂房是在2012年9月份才确定的具体面积，而且2012年3月份之前商量的是计划建钢结构厂房是3幢。高彬是某某公司负责土建的经理。22、证人刘某甲的证言，证实高彬在其经营的钢材店内购买过钢板，其给过高彬几张空白收据。23、证人黄某某的证言，证实其帮助高彬联系购买钢结构材料的过程以及高彬仍欠黄立光工资。24、证人尤某某的证言，证实高彬于2012年在大自然钢结构加工处加工过3至4次钢结构，加工费为17万元左右。25、证人王某甲的证言，证实某某建安公司于2012年分包给某某公司一部分围墙工程，是和叶某某谈的，高彬领工人去干的，当时高彬是以某某公司经理的身份和其接触的，并向其要过钱，但其没有拨给高彬而是拨给了叶某某。26、证人谢某甲的证言，证实其与高彬系夫妻关系，2012年叶某某以年薪10万元的价格雇佣高彬为其某某公司建设钢结构厂房，并担任项目经理，叶某某当面给过高彬现金100多万元。同时还证实高彬在离开海拉尔之前与向工地运砂石的人吃过饭并称自己弄了一份合同，钱已经在自己手中，但还让供应砂石的人向叶某某要钱。27、证人赵某丙的证言，证实其是某某公司工地工人，工人工资是于某某、张某丙、刘某乙以及材料员小某计算的，现欠工人工资152260元。28、证人任某某的证言，证实其在某某公司工地上干过活，当时认为高彬是某某公司的经理，工资是由于某某和张某丙计算，高彬至今还欠其工资11990元。29、证人高某（系高彬弟弟）的证言，证实高彬在来海拉尔之前的收入情况，同时证实当时建设了两栋砖混结构厂房，三栋全钢结构厂房，因为前两栋砖混工程进度慢，为赶工期，就把后三栋改成全钢结构的了。30、委托书二份、公证书，证实某某公司委托叶某某全权负责公司所有业务，为公司全权代理人。31、收据，证实由谢某甲提供的高彬在建设某某公司厂房期间的花费情况。32、蒙西水泥岭西销售中心海拉尔办事处证明、销售合同信息，证实某某公司在海拉尔蒙西水泥有限公司购买水泥的数量及金额等信息情况。33、租赁合同，证实2012年7月8日高彬使用某某公司的公章与海拉尔区某某建筑材料租赁站签订租赁其钢管、扣件的合同情况。34、企业法人营业执照、指定代表或者共同委托代理人证明，证实呼伦贝尔某某物资销售有限公司的注册登记情况，以及叶某某申请办理公司增资事项等情况。35、呼伦贝尔市城市规划设计条件通知书，证实呼伦贝尔市规划局出具的用于办理呼伦贝尔经济开发区用地批准文件依据材料。36、谢某乙出具证明，证实其与叶某某系夫妻关系，2012年春节前后，高彬与叶某某吃饭时，叶某某答应让高彬帮助建厂房，建完厂房后给高彬10万元工资，高彬当时表示同意的情况。37、呼伦贝尔市工商局出具的某某公司变更登记材料，证实某某公司法定代表人及股东变更情况。38、撤销暨变更辩护人通知书，证实谢某甲撤销其先前为高彬委托两名律师的情况。39、结婚证、离婚证复印件各一份，证实高彬于2013年1月14日与王某乙离婚，2013年1月29日与谢某甲结婚。40、商品房预售合同复印件，证实王某乙（系高彬前妻）于2013年1月22日与临沂某某置业有限公司签订的商品房预售合同情况。41、公安机关出具说明一份，证实某某公司因建厂房，公司业务未开展，未聘请财会人员，资金由其他公司的账户转入。42、临沂仲裁委员会出具说明一份，证实其委员会没有关于高彬与某某公司的合同纠纷仲裁案件。43、呼伦贝尔普玉联合会计师事务所鉴定报告，证实购砖款、砂石款、办公楼外墙及门窗、人工费、人员工资五项实际支出1460470元，报销2083162元，多报销622692元。44、浙江汉博司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实日期为“2011年11月29日”的《制作安装总承包合同》第一、二、三页纸张非同一次打印形成；该《合同》第三页左上角的装订孔与第一、二页左上角的装订孔不相一致；该《合同》第三页上打印的“发包单位（公章）：承包人（公章）：法定代表人（签字）：法定代表人（签字）：2011年11月29日”文字与该页上其他打印文字不是同一台打印机所打印；该《合同》第三页上打印的“发包单位（公章）：法定代表人（签字）：”文字与盖有的“呼伦贝尔某某物资销售有限公司合同专用章、胡某某印”文系先盖有印文后打印文字；该《合同》系变造形成。45、海拉尔宾馆出具证明，证实2012年3月12日至3月21日叶某某在海拉尔宾馆入住的事实，侧面证明制作安装总承包合同为变造的虚假合同。46、被告人高彬的供述及讯问光盘，证实我在某某公司工地干钢结构及地面院墙的工程，叶某某通过银行转账和现金的方式支付给我工程款，再由我支付材料款和工人工资，我应付的砂石款是21.6万元，付了19万元，数目多出了3万元，给土建的于某某开了91万多元的工人工资，还差14余万元的工人工资未付，某某能源西旗及某某建安的252674元及132640元中包括的工人工资重复报账了，252671元中重复报账报了7万元，132640元中重复报账报了74580元，重复报的这些钱到底干什么了我也记不清了。上述证据经庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认。本院认为，上诉人高彬在担任呼伦贝尔某某物资销售有限公司厂房建设项目经理负责建设该厂房的过程中，利用其职务上的便利条件，采取多报账、重复报账等手段，非法占有该公司工程款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人及其辩护人所持的“高彬不是某某公司项目经理，是承包某某公司的厂房建设，不构成职务侵占罪”的意见，经查，高彬对签订发包人为呼伦贝尔某某物资销售有限公司和承包人为高彬的《制作安装总承包合同》相关情况的辩解前后不一，其真实性无法确定，经鉴定该合同系变造形成，且在案证据能够证实高彬在建设某某公司厂房过程中负责联系工人施工、采购施工材料、与某某公司结算工人工资和材料款等事务，履行经理职务的行为，客观上其利用经手某某公司工程款的便利条件，实施了多报账、重复报账等手段，将某某公司的工程款非法占为己有，上诉人高彬的行为符合职务侵占罪的主客观要件。原审法院在就本案作出判决时已详尽地阐明了判决理由。上诉人及其辩护人的无罪意见不能成立。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  王学明审判员  肇玉庆二〇一五年五月二十九日书记员  双胡尔相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。