江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1642号
上诉人（原审被告）龙南县南霸米丝厂。
负责人谭诚，总经理。
委托代理人廖龙生，龙南县经贸法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)钟彩兰，女，1963年10月29日出生，汉族。
上诉人龙南县南霸米丝厂因与被上诉人钟彩兰劳动争议纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民二初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原告钟彩兰于2013年2月进入被告龙南县南霸米丝厂工作，双方没有签订劳动合同，被告为原告缴交工伤保险至原告年满50周岁止。2014年6月26日凌晨2点10分左右，原告当班从事排粉工作时，右手不慎被机器绞伤，随即被送至赣州东南医院救治，经诊断为右手示中指末节复合组织缺损伤，住院治疗36天，于2014年8月1日出院。2014年8月3日，原告至龙南县妇幼保健院治疗，经诊断为右手中指、食指挫灭伤术后，住院治疗37天，于2014年9月9日出院，出院医嘱载明“加强营养，休息2个月，并加强手指功能锻炼”。原告两次住院治疗共计73天，医疗费已由被告付清。经原告申请，龙南县人力资源和社会保障局于2014年1月24日作出龙人社伤认字[2014]第257号《工伤认定决定书》，认定原告的受伤系工伤。江西省劳动能力鉴定委员会于2015年6月19日认定原告的伤情为拾级伤残。原告支付劳动能力鉴定费760元。原告出院后，支付复查门诊费98元。原、被告双方就赔偿事宜协商未果后，原告依法向龙南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。龙南县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月23日作出龙劳仲案字[2015]120号《仲裁裁决书》，裁决：由被告支付原告各项赔偿费用共计28349.6元。原告不服该裁决，遂诉至法院。原告受伤前12个月的平均工资为1843.7元/月。事故发生后，原告向被告预借4223元。原、被告均同意解除双方之间的劳动关系。
原判认为，原告钟彩兰进入被告龙南县南霸米丝厂工作，未签订劳动合同，被告予以认可，所以双方建立劳动关系。原、被告均同意解除双方之间的劳动关系，且原告受伤后未再继续上班，所以对原告关于解除原告与被告之间的劳动关系的请求予以支持。原告在工作中所受伤害已认定为工伤，且经劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，原告有权享受《工伤保险条例》规定的各项工伤保险待遇。原告受伤时未依法参加工伤保险，根据法律规定，原告依法享有的各项工伤保险待遇应由被告支付。关于原告钟彩兰本人工资的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，……”第十条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”可知，本人工资实际是指工伤职工受伤前12个月的实际月平均工资，即原告“本人工资”为1843.7元/月。关于原告钟彩兰是否享有一次性伤残就业补助金的问题。首先，以原告工伤致残前的身体状况及技术，还可以继续长期的就业劳动，获得一份比较稳定的收入。受伤后，原告手部活动受限，劳动能力受到很大限制，增加了原告就业的难度，降低了就业水平，劳动收入也会大大减少。其次，原告系进城务工的农民工，国家并没有明确规定进城务工农民工退休制度，而参照相关法律文件规定，原告不满足实质退休条件，无法享受养老保险待遇，被告没有也无法为原告办理退休手续，如果把原告按退休人员处理，原告的生活就无法得到保障，这也不符合《劳动法》的立法目的和客观事实。因此，被告依法应支付原告一次性伤残就业补助金。根据原、被告的诉辩意见和提供的证据，原告的损失核定如下：1.一次性伤残补助金：12905.9元（1843.7元/月×7月）；2.一次性工伤医疗补助金：7374.8元（1843.7元/月×4月）；3.一次性伤残就业补助金：23968.1元（1843.7元/月×13月）；4.停工留薪期工资：根据原告住院天数及相关法律规定，核定原告停工留薪期为3个月，故应支付工资5531.1元（1843.7元/月×3月）；5.住院期间护理费：原告住院治疗共计73天，被告未派人护理，原告主张7300元（100元/天×73天），故予以支持；6.检查费：98元；7.住院伙食补助费：2190元（30元/天×73天）；8.交通费：酌定1000元；9.经济补偿金：3687.4元（1843.7元/月×2月）；10.鉴定费：760元；11.社保金、工龄工资、营养费：原告未能提供足够证据予以证实，于法无据，故不予支持；12.后续治疗费：原告未能提供足够证据证实确实需要继续治疗，且该部分费用还未实际发生，故不予支持。以上损失合计64815.3元，扣减原告向被告预借款4223元，被告还需支付原告60592.3元。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条及附件《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S68.2之规定，作出如下判决：一、解除原告钟彩兰与被告龙南县南霸米丝厂之间的劳动关系；二、限被告龙南县南霸米丝厂于判决生效之日起十日内一次性支付原告钟彩兰60592.3元；三、驳回原告钟彩兰其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告龙南县南霸米丝厂负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人龙南县南霸米丝厂不服该判决提起上诉，请求：1.撤销原判，改判按龙劳仲案字[2015]120号仲裁裁决书的裁决结果处理本案纠纷(即只承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗检查费、交通费、劳动能力鉴定费合计28349.6元，核减已支付的4223元，尚需支付24126.6元)；2.一、二审案件受理费由被上诉人钟彩兰承担。主要事实及理由为：一、被上诉人受伤时已满50周岁，已满法定退休年龄，不存在法律保护的再就业问题。原判判决上诉人给付一次性伤残就业补助金23968.1元没有事实和法律依据。二、被上诉人所受伤是手指末节及软组织缺损伤，该伤情并不会对被上诉人的生活自理造成任何影响，被上诉人完全可以做到生活自理。原判按一般人身损害赔偿案件的思路处理，参照被上诉人的住院天数或至评残日的天数予以认定护理天数显失公允。每天100元的护理费标准也与当地的生活水平不一致。原判的前述做法明显违背了《劳动合同法》及《工伤保险条例》的立法本意。三、被上诉人因工伤要求解除劳动关系，《工伤保险条例》规定的补偿范围并无经济补偿金的项目，《劳动合同法》规定的经济补偿金公是一般情况下的规定，不适用于工伤的特别情形。故原判判决上诉人支付经济补偿金于法无据。
被上诉人钟彩兰答辩称：原判关于一次性伤残就业补助金、护理费、经济补偿金的处理正确，应予维持。一、被上诉人的伤情已经被认定为工伤十级伤残，原判根据《工伤保险条例》等法律规定判决上诉人支付13个月本人工资的一次性伤残就业补助金正确。二、被上诉人遭受工伤损害，右手食指、中指末节及软组织缺损，先后住院治疗73天。根据日常生活经验法则，肯定需要他人护理的。原判根据《工伤保险条例》第三十三条之规定判决上诉人每日按100元的标准支付护理费并未超过法定标准。三、被上诉人工伤治疗结束后，上诉人没有安排被上诉人上班，也没有给被上诉人缴纳社会保险，致使被上诉人不得不于仲裁时提出解除劳动关系的请求。被上诉人是被迫提出解除劳动关系的，是多重原因导致的结果，并不是完全是工伤的原因。综上，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，根据江西省统计局2014年5月29日公布的统计数据，2013年度赣州市在岗职工年平均工资为40922元。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人明确要求不承担一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、经济补偿金，对本案其他问题未提出明确异议。被上诉人于工作时受伤，其伤情已经认定为工伤十级伤残，故上诉人应当支付一次性伤残就业补助金、住院期间护理费等相关工伤保险待遇。但是，被上诉人发生事故时已年满五十周岁，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第四款之规定，其一次性伤残就业补助金应予减少计算，即按50%计算为11984.05元（1843.7元/月×13月×50%）。另外，根据赣州东南医院2014年8月1日《出院记录》、2014年12月1日《证明》，结合被上诉人的伤情及治疗经过等实际情况，本院确定被上诉人住院期间的护理费仅予计算36天。根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条之规定，住院期间的护理费标准应计算为79.6元/天（40922元/年÷12月×70%÷30天×36天）。则被上诉人的住院伙食补助费为2865.6元（79.6元/天×36天）。关于经济补偿金是否应当支付的问题。被上诉人主张其工伤治疗结束后，上诉人没有安排被上诉人上班，也没有给被上诉人缴纳社会保险，致使被上诉人不得不于仲裁时提出解除劳动关系的请求。因被上诉人事故发生已年满五十周岁，且未提供充分证据证实前述事实，故本院对其该主张的事实不予支持。根据当事人双方陈述，结合日常生活经验法则，可以认定被上诉人因工伤事故发生，自己不去上诉人处上班的事实。因该情形不属于《劳动合同法》所明确规定的应当给付经济补偿的法定情形，且被上诉人已经享受一次性伤残就业补助金，故本院对上诉人要求不支付经济补偿金的上诉请求予以支持。原审对检查费、交通费、鉴定费等其他工伤保险待遇的处理并无不当。综上，原判对一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、经济补偿金的问题处理不当，应予纠正。则，上诉人应向被上诉人支付工伤保险待遇44709.45元（含一次性伤残补助金12905.9元、一次性工伤医疗补助金7374.8元、一次性伤残就业补助金11984.05元、停工留薪期工资5531.1元、住院期间护理费2865.6元、检查费98元、住院伙食补助费2190元、交通费1000元、鉴定费760元），核减被上诉人预借的4223元，上诉人尚需支付40486.45元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2015）龙民二初字第778号民事判决第一、三项；
二、变更龙南县人民法院（2015）龙民二初字第778号民事判决第二项为：上诉人龙南县南霸米丝厂向被上诉人钟彩兰支付工伤保险待遇40486.45元，此款限判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人龙南县南霸米丝厂负担10元，被上诉人钟彩兰负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年九月七日
代理书记员 张 虹
书 记 员 黄 婧