云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云05刑终5号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈顺，男，1952年5月16日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，原任保山市隆阳区组长，住保山市隆阳区。曾因犯贪污罪于2008年4月10日被保山市隆阳区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币7000元。因本案于2015年1月6日被保山市隆阳区人民检察院决定取保候审，经隆阳区人民法院决定，2016年1月6日被取保候审，2016年7月13日被逮捕，同日被决定取保候审，同年12月27日被逮捕，同日变更为取保候审。现在家。
辩护人黄斌，云南德天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）仲兴宏，男，1968年8月3日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，大学本科文化，原保山市隆阳区河图镇党委副书记、纪委书记、保山市中心城区北片区征地拆迁指挥部40米路、北四环路至太保路征地组组长，北片区拆迁安置工作负责人，红庙、海棠两村征地拆迁组组长，住保山市隆阳区。因本案于2015年1月2日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，2016年7月13日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人胡潇，云南天利达律师事务所律师。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人沈顺犯贪污罪、买卖国家机关证件罪、仲兴宏犯贪污罪一案，于2016年7月12日作出（2015）隆刑初字第342号刑事判决。原审被告人沈顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月9日作出（2016）云05刑终106号刑事裁定书，以一审认定事实不清为由发回重审。保山市隆阳区人民法院于2016年12月26日作出（2016）云0502刑初488号刑事判决。原审被告人沈顺、仲兴宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）贪污的事实
1、2004年至2005年期间，被告人仲兴宏担任本区河图镇党委副书记、挂红庙村镇领导、保山市中心城区北片区征地拆迁指挥部40米路、北四环路至太保路征地组组长、北片区拆迁安置工作负责人、红庙、海棠两村征地拆迁组组长期间，为帮其友梁某、沈某5夫妇购买安置土地，伙同时任原河图镇红庙村委会山脚村十二组组长的被告人沈顺，合谋利用仲兴宏负责北片区拆迁安置工作、沈顺协助北片区征地拆迁工作的职务便利，以梁某岳母“沈某1”的名义非法获取政府拆迁安置用地。期间仲兴宏向时任河图镇派出所所长的刘某2获取了伪造的沈某1户籍证明，沈顺将“沈丽昌”虚列为红庙社区山脚村十二组村民，并伪造粮田调整和归并协议等申请建房用地材料，骗取“个人建房占地批准通知书”，经时任红庙社区书记的刘某1审批上报，仲兴宏交给沈顺并由沈顺交纳600元建房耕地税、11124元征地款、32207.4元拆迁土地款后，非法获取红庙搬迁小区262号安置地280.5平方米。2007年9月，仲兴宏因惧怕违法获取安置地的行为暴露，将该宗土地交由沈顺自行处理。2008年6月，沈顺将该宗安置地以人民币266000元转让给杨某2，款项被沈顺占为己有。经云南洪业土地评估有限责任公司评估，以2005年7月12日为基准日，“沈某1”户土地评估总价为134900元。
2、2004年至2005年期间，被告人沈顺利用担任红庙社区山脚村十二组组长、协助北片区征地拆迁工作的职务之便，以其儿子沈某2之名非法获取政府拆迁安置用地。该在本村组无建房用地的情况下，通过伪造粮田调整和分户协议等申请建房用地材料，骗取“个人建房占地批准通知书”，使“沈某2”户成为红庙山脚村十二组搬迁安置户，沈顺在缴纳了600元建房耕地税、11124元的征地款后，非法获取174.59平方米的红庙搬迁小区288号安置地。2006年4月，沈顺将该宗安置地以人民币80800元转让给黄某。经云南洪业土地评估有限责任公司评估，以2005年7月12日为基准日，“沈某2”户土地评估总价为84000元。
案发后，被告人沈顺退还赃款288669.6元。
2015年1月1日、1月5日，被告人仲兴宏、沈顺经侦查机关办案人员电话通知后分别到案接受调查。
（二）买卖国家机关证件的事实
20世纪80年代，保山县（市）人民政府制作、颁发了《宅基地证》用于确认建房户土地及住房合法性，政府将制作好的印有“保山县人民政府”、“保山市人民政府”印章的空白《宅基地证》下发到各乡（镇），由各乡（镇）组织人员填写内容后发到建房户手里，红庙社区用剩的空白老《宅基地证》被杨某1等人收藏起来。2007-2012年期间，沈顺多次贩卖《宅基地证》给其他村民，并多次和杨某1、赵某（均另案）购买《宅基地证》后又卖出，具体事实如下：
1、2007年，被告人沈顺以50000元的价格将一本《宅基地证》出售给王某4；
2、2011年，被告人沈顺以50000元的价格将一本《宅基地证》出售给沈某4，后沈某4将《宅基地证》退还给沈顺，沈顺将50000元退还给沈某4；
3、2011年，被告人沈顺以每本18000元的价格向杨某1购买《宅基地证》一本，后以23000元的价格出售给沈某3；
4、2011年，被告人沈顺以15000元每本的价格向杨某1购买《宅基地证》二本，后沈顺妻子无意中将该二本《宅基地证》损毁，被告人沈顺又以18000元每本的价格向赵某购买《宅基地证》二本，并以每本23000元的价格出售给沈某3（其中一本为代王某3购买）；
5、2011年，被告人沈顺以每本18000元的价格向杨某1购买《宅基地证》二本，后以23000元每本的价格将二本《宅基地证》出售给沈某6；
6、2011年，被告人沈顺以15000元的价格向赵某购买《宅基地证》一本留作自用；
7、2013年，被告人沈顺以10000元的价格帮助王某1向杨某1购买《宅基地证》一本。
云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人沈顺作为依照法律从事公务的人员、仲兴宏作为国家工作人员，二被告人结伙或单独利用职务便利，以虚报拆迁安置困难户的方式骗取国家拆迁安置地，其中，被告人沈顺参与骗取国家安置用地二宗，数额达人民币163244.6元，个人得款人民币163244.6元，情节严重；被告人仲兴宏参与骗取国家安置用地一宗，涉案数额达人民币90968.6元，个人未得款，二被告人的行为已触犯刑律，构成贪污罪。另被告人沈顺违反国家法律规定，买卖《宅基地证》**本，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动秩序，已触犯刑律，构成买卖国家机关证件罪。被告人沈顺、仲兴宏经侦查机关电话通知后主动到案，到案后如实供述主要犯罪事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二百八十条、第二十五条第一款、第九十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人沈顺犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人仲兴宏犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人沈顺退缴的赃款人民币288669.6元依法予以没收后上缴国库，不足部分继续追缴后予以没收。
上诉人沈顺上诉称，案发时其只是村民代表，不具备国家工作人员身份，不应构成贪污犯罪的主体；其归案后有检举、揭发他人犯罪的情节，一审不予认定立功不当；涉案的两宗土地属划拨用地，不能以出让地进行价值评估，且评估报告未及时告知当事人，属程序违法；一审对上诉人沈顺犯非法买卖国家机关证件罪量刑过重，应予免刑；本人沈顺身患多种疾病需及时就医，不宜收监执行，请求二审予以改判缓刑。
辩护人意见，上诉人沈顺具有检举他人犯罪的立功情节，一审不予认定不当；上诉人沈顺作为村民代表，其行为是否构成贪污罪没有明确的法律依据；涉案土地属划拨性质，以出让土地进行价格评估不合法；对上诉人沈顺买卖国家机关证件罪量刑过重，应予免刑。加之沈顺身患疾病，且有生命危险，请求对其判处缓刑或免刑。
上诉人仲兴宏上诉称，其为沈某1户办理的安置用地面积仅为165m2，而不是280.5m2，超出部分系沈顺个人行为，与其无关；其主观上无非法占有公共财产的故意，现由于沈某1一方没有犯罪，其也不应构成犯罪；仲兴宏与沈某1户均未实际取得安置用地，既未办理土地的相关证件，也未实际占用和使用土地，一审认定其非法占有262号安置地280.52m2错误；其本人只是违法为沈某1户办理了假户籍等行为，并非直接取得安置用地，该行为违法，但不应构成贪污罪；其与沈顺均无利用职务的行为，不应构成共同犯罪；一审依据洪业评估公司的《土地评估报告》，认定其贪污数额达90968.6元，该证据将划拨用地价值等同出让土地价值，属非法证据。综上，认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判无罪。
辩护人意见与上述一致。
经审理查明，（一）上诉人沈顺利用协助政府征地拆迁工作的便利、仲兴宏利用职务上的便利，二人合伙或单独骗取国家拆迁安置用地的犯罪事实有一审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：立案决定书、补充立案决定书；到案经过；被告人仲兴宏的干部履历表；被告人沈顺当选为村民代表、小组长的时段；保山市隆阳区人民政府25号办公会议纪要、保山市中心城市建设工作委员会城工发[2004]1号、[2005]2号、[2005]15号文件、保山市隆某区建设局北片区拆迁工作小组工作职责、2011年7月20日隆某区建设局关于村干部在拆迁工作中的有关情况说明；隆某区建设局城市建设改造股房屋拆迁公告、保山市中心城市建设工作委员会城工发[2004]4号文件、保山市国土资源局隆某分局隆国土资耕（2005）60号关于安置用地的批复；河图镇5个村委会64户农户于2004年获得建房集体土地0.9735公顷，农地转用土地0.81公顷的相关文件和批复；保山市隆阳区住房和城乡建设局关于获得政府拆迁安置用地的说明；伪造的沈某1户身份信息；沈顺的家庭成员信息；赵某为沈顺书写的调整土地协议一份；隆阳区2004年城市规划区农户申请建房花名册汇总表、河图镇2004年度农户申请建房花名册、保山市隆阳区住房和城乡建设局城市建设改造股北片区一、二期拆迁安置统计表（二期）、北片区被拆迁户统计表；红庙拆迁安置小区地图；沈某1户、沈某2户骗取安置土地批复手续材料；云南洪业土地评估有限责任公司对涉案土地估价报告；保山市隆阳区人民检察院扣押财物、文件清单；证人刘某1、刘某2、赵某、包某、沈某5、梁某、沈某1、罗某、沈某2、段某,4、韦某,4、董某1、杨某2、黄某、朱某的证言；被告人仲兴宏、沈顺的供述与辩解。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，各组证据所具有的证据效力一审判决已进行分析评判，二审认定事实与一审一致。
（二）上诉人沈顺违反国家法律规定，非法买卖《宅基地证》**本的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：《宅基地证》照片，被告人赵某、杨某1的证言及指认照片，证人王某1、沈某3、王某2、王某3、沈某6、董某2、王某4、沈某4的证言，被告人沈顺的供述及指认照片，隆阳区人民法院根据沈顺辩护人的申请，依职权调取的证据：①被告人刘某1、赵某、杨某1三案立案决定书。②隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第196号刑事判决书、保山市公安局隆某分局在杨某1非法买卖国家机关证件罪一案中询问沈顺笔录三份、辩认笔录一份。③隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第203号刑事判决书、保山市公安局隆某分局在赵某职务侵占罪、伪造、买卖国家机关证件罪一案中询问沈顺笔录四份、辩认笔录一份。④隆阳区人民法院（2016）云0502刑初19号刑事判决书、保山市公安局隆某分局在刘某1买卖国家机关证件罪一案中询问沈顺笔录四份。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，各组证据所具有的证据效力一审判决已进行分析评判，二审认定事实与一审一致。
本院认为，上诉人沈顺作为村组干部，案发时协助人民政府从事拆迁安置工作，属依照法律从事公务的人员，上诉人仲兴宏作为国家工作人员，案发时负责隆某区北片区拆迁安置工作，二上诉人均具备拆迁安置工作上的职务便利。二人结伙或单独利用该职务便利，以虚报拆迁安置困难户的方式骗取国家拆迁安置地，其中，上诉人沈顺参与骗取国家安置用地二宗，数额达人民币163244.6元；上诉人仲兴宏参与骗取国家安置用地一宗，数额达人民币90968.6元，二上诉人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。上诉人沈顺违反国家法律规定，买卖《宅基地证》**本，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动秩序，该行为已触犯刑律，构成买卖国家机关证件罪。在上诉人沈顺与仲兴宏的共同贪污犯罪中，二上诉人犯罪地位相当，一审不予区分主从适当。上诉人沈顺及其辩护人关于案发时沈顺只是村民代表的辩解意见不影响其犯罪构成，其关于不具备贪污主体资格的辩解意见不能成立；其关于应构成立功及对涉案土地价值的辩解意见一审判决已有分析评判，本院予以确认；其关于身体有病应予减轻处罚的辩解意见依法不能成立。上诉人仲兴宏及其辩护人关于没有贪污的犯意、未实际占有土地，不应构成贪污犯罪的辩解意见依法不能成立；其关于与上诉人沈顺不构成共同犯罪的辩解意见与查明事实不符；其对涉案土地价值的辩解意见一审判决已有分析评判，本院予以确认。故本院对上诉人沈顺及上诉人仲兴宏关于不构成贪污犯罪、请求改判的上诉请求不予支持。原审法院根据本案事实、证据所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张艳昌
审判员 杨福元
审判员 唐悄若
二〇一七年三月二十九日
书记员 杨国永