浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温乐刑初字第813号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人吴开建。曾因犯贩卖毒品罪2006年5月24日被本院判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元，同年8月14日刑满释放。因吸毒于2014年2月26日被乐清市公安局行政拘留十五日（未执行）。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人陈东萍。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2014）1718号起诉书指控被告人吴开建犯贩卖毒品罪，于2014年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员钱晓福出庭支持公诉，被告人吴开建及其辩护人陈东萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2014年2月25日下午14时许，被告人吴开建约定向张某贩卖300元的毒品海洛因。事后被告人吴开建在乐清市柳市镇朝阳村柳阳路路牌下抛放毒品时被查获，在其身上查获十七包毒品。经检验，查获的毒品总重9.53克，检出甲基苯丙胺成分。对于以上指控的事实，公诉机关提供了被告人吴开建供述，证人张某、陈某、郑某证言，抓获经过、情况说明、理化检验报告、毒品提取笔录、当场称量记录、扣押物品清单、毒品上交清单及照片、中国农业银行存款凭条、银行账户交易明细、通话记录、手机二部、钱包一个、银行卡二张、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书等证据。公诉机关认为，被告人吴开建违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，建议对被告人吴开建判处五年以上六年六个月以下有期徒刑并处罚金。
被告人吴开建辩解，查获香烟盒里的毒品是他向高明亮购买吸食，其余四小包是高明亮叫他抛卖的。购买毒品的人没有与他联系，被查获的手机和银行卡都是高明亮的。其辩护人认为，被告人吴开建是以贩养吸，查获的毒品大部分是用于吸食。交易的毒品是在公安机关控制之下，没有流入社会。被告人吴开建被抓获后向公安机关提供了高明亮信息线索，高明亮已经归案，应认定被告人吴开建有立功表现，要求对被告人吴开建从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年2月25日下午14时许，被告人吴开建与张某在电话中约定向张某贩卖300元的毒品海洛因。当日下午，被告人吴开建在乐清市柳市镇朝阳村柳阳路路牌下抛放毒品时被公安人员查获。随后，公安民警在其上衣右边胸前口袋查获芙蓉王香烟壳包装的十二小包毒品，在其上衣左边胸前口袋查获一小包毒品，在其裤子右边口袋查获三小包毒品。经温州市公安司法鉴定中心理化检验，在被告人吴开建身上查获的毒品总重9.53克，检出海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人吴开建在侦查机关供述，2014年2月25日上午10点多，他用手机183××××9757联系高明亮183××××2909的手机，向其购买毒品。约好在柳市镇朝阳村小店外的空地上碰面，高明亮给了他一个芙蓉王香烟盒，说里面有很多毒品，算3000元，钱先欠着，并让他帮他个忙，又给了五小包用纸巾包着的毒品海洛因，说其中四个随便扔在朝阳村哪里，另一个送给他作为报酬。他听了后就答应了。之后他骑电动车到柳市镇朝阳村柳白路路牌处，将一包用纸巾包着的毒品海洛因扔在路边。当他骑电瓶车走了100米左右的距离，就被民警抓获了。
他身上有两部手机，一部黑色直板三星手机是高明亮给他，用来跟其联系的；还有一部是银白色直板金立牌子的，是他当时和高明亮买毒品时拿错了的，高明亮的手机号码是183××××2909。他身上查获的两张银行卡和钱包也是高明亮的。
2.证人张某证言及辨认笔录，他要举报一个叫“小王”的外地人有贩毒行为，手机号码为158××××8776、188××××7253。2014年2月25日下午14时30多分，他用自己的手机135××××7000拨打158××××8776手机的男子，他在电话里说要买300元海洛因，让对方把毒品放在近一点的地方。谈好后他通过银行atm机将300元汇给该男子，账号为农行62×××17，账户名叫胡文美。他知道该男子会将毒品扔在朝阳村柳阳路路牌下，他就和公安民警去守候，等了五、六分钟，他看见男子骑着电瓶车出来，当时他们跟着该男子，看到该男子将用纸巾包着的毒品扔在朝阳村柳阳路路牌下，接着骑电动车走了百来米后，被守候的民警抓获了。该男子有两部手机号码，分别为158××××8776、188××××7253。辨认笔录，辨认出“小王”就是吴开建。
3.证人陈某证言，2014年2月24日晚上，他用手机号码为187××××6564拨打手机号码为150××××9305的男子，要购买两个海洛因，对方让他把钱汇过去，他就在农行atm自动取款机上汇了1000元到账户为王安松的卡内，随后对方就把毒品海洛因扔在方斗岩村超市的水表箱下面。对方手机号码有188××××7253、158××××8776、150××××9305。他没见过该男子，都是电话联系。
4.证人郑某证言，2014年2月22日19时许，他打电话给158××××8776手机号码的男子，要求购买300元价值的海洛因，对方要他把钱汇过去，他就到中国建设银行往账户叫邓家伦的卡上汇了300元，随后对方发短信告诉他，毒品扔在柳市镇凌云路花坛里。他没有见过该男子，都是通过电话联系的，对方手机号码有188××××7253、158××××8776、150××××9305。
5.理化检验报告，证实在被告人吴开建身上查获的毒品总重9.53克，检出海洛因成分。其中装于香烟盒内的毒品重7.88克；用于抛放的毒品重1.21克，用于吸食的毒品重0.44克。
6.抓获经过，证实2014年2月25日下午14时45分许，民警在张某配合下，抓获持有号码为158××××8776手机的男子，即吴开建。
7.情况说明，证实2014年2月25日，张某举报一男子有贩毒行为，配合民警抓获该男子时，向银行卡号为62×××17、卡户名为胡文美的农业银行卡汇款300元，民警对该银行卡进行冻结。
8.提取笔录、毒品当场称量记录、扣押物品清单、毒品上交清单及照片，证实侦查人员对在被告人吴开建身上查获的17小包毒品海洛因疑似物、两部手机、一个内有两张银行卡（农业银行卡62xxxx78，建设银行卡62xxxx83）的钱包予以扣押，其中一部黑色直板三星手机号码为188××××7253、182××××5886；一部银白色直板金立牌手机号码为150××××9305、158××××8776。
9.中国农业银行存款凭条，证实张某向卡号为62×××17的账户存入300元。
10.银行账户交易明细，证实账户名为胡文美的农业银行卡于2014年2月25日14时33分许存入300元。账户名为王安松的农业银行卡于2014年2月24日20时32分存入1000元。账户名为邓家伦的建设银行卡于2014年2月22日从乐清新虹支行存入300元。
11.手机通话记录，证实号码为188××××7253、182××××5886、139××××0533的手机卡非实名登记；号码为158××××8776的手机卡，登记人为王攀；号码为150××××9305的手机卡，登记人为刘宝壮；号码为135××××7000的手机卡，登记人为张某；号码为183××××9757的手机卡，登记人为魏渊；号码为183××××2909的手机卡，登记人为张婉婷；号码为187××××6565的手机卡，登记人为李亮。
号码为135××××7000的手机与号码为158××××8776的手机于2014年2月25日11时许至14时许有过三次通话记录；
号码为187××××6564的手机（陈某）与号码为150××××9305的手机于2014年2月24日20时许有过六次通话记录；
号码为139××××0533的手机（郑某）与号码为158××××8776、188××××7253、150××××9305的手机于2014年2月22日19时许共有过六次通话记录；
号码为183××××2909的手机于2014年2月25日未与上述所提及的任何一个手机有联系；
号码为183××××9757的号码于2014年2月25日并未与他人有过通话；
号码为188××××7253的手机与183××××2909的手机于2014年2月23日、24日有过八次通话记录。
12.刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人吴开建曾因犯贩卖毒品罪于2006年5月24日被判处拘役六个月，同年8月14日刑满释放。因吸毒于2014年2月26日被乐清市公安局行政拘留十五日（未执行）。
13.视听资料，证实有关人员在银行存、取钱记录。
14.户籍证明，证实被告人吴开建作案时已达刑事责任年龄。
针对庭审中被告人吴开建的辩解和辩护人的辩护意见，本院评析如下：1.关于香烟盒里的毒品是否认定为贩卖，查获的手机和银行卡是否认定属高明亮所有。经查，现有证据不能证实被告人吴开建放在香烟盒里携带的毒品用于自己吸食，被告人贩卖毒品时被当场抓获，对该事实被告人无异议，且被告人于2006年因犯贩卖毒品罪被判刑，故根据有关文件及司法实践，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。被告人及其辩护人关于查获的毒品大部分是用于吸食的意见，本院不予采信。另外合议庭调取了高明亮归案后的有关笔录及书证，核对后被告人吴开建所供述的手机号码和银行卡号均没有属于高明亮使用或所有或其他相关联的证据，而证人张某在购买毒品时联系的手机号码和存入毒资的银行卡与被告人吴开建持有被查获的手机、银行卡一致，故被查获的手机号和银行卡应认定被告人吴开建所有。2、被告人吴开建是否有立功表现。经查，被告人吴开建被抓获后向公安机关只提供了高明亮年龄、住址、手机号码信息，没有证据证实高明亮的归案是被告人吴开建协助公安机关将其抓获，故辩护人认为被告人有立功表现的意见本院不予采纳。
本院认为，被告人吴开建违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。被告人吴开建辩护人认为，交易的毒品是在公安机关控制之下，没有流入社会，要求对被告人从轻处罚的意见本院予以采纳。被告人吴开建原犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。公诉机关提出对被告人吴开建判处五年以上六年六个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴开建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月25日起至2020年2月24日止）。
二、随案移送的作案工具手机二只、钱包一个、银行卡二张以及扣押在乐清市公安局的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 可
人民陪审员 包纯纯
人民陪审员 黄 晓
二〇一四年八月十九日
书 记 员 虞莳莳