北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终225号
上诉人（原审第三人）安徽明龙酒业有限公司，住所地安徽省明光市。
法定代表人王维全，总经理。
被上诉人（原审原告）安徽明光酒业有限公司，住所地安徽省明光市。
法定代表人王振爽，董事长。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘畅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人安徽明龙酒业有限公司（简称明龙公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1819号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对安徽明光酒业有限公司（简称明光公司）就明龙公司注册的第9316920号“明龙绿液”商标（简称诉争商标）所提无效宣告申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月25日作出商评字[2016]第14812号《关于第9316920号“明龙绿液”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标的注册予以维持。明光公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，第9750245号“明绿液”商标（简称引证商标二）的申请注册日晚于诉争商标的申请注册日，故其不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与第1421017号“明绿”商标（简称引证商标一）、第532529号“明绿ML及图”商标（简称引证商标三）构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定相关认定有误。明光公司未提交涉案作品创作、发表与著作权登记的证据，因此“明绿”的创作与发表情况均无法核实。从商标标志中的字体看，均属于一般的软笔书法字体，独创性不高，尚不构成作品。故明光公司主张在先著作权，不予支持。诉争商标的注册不构成2001年商标法第三十一条后半段规定的情形。综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。明光公司的诉讼请求部分具备事实及法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
明龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标在音、形、义等方面明显区别于引证商标，原审法院相关认定没有事实和法律依据；二、原审法院将诉争商标变形后再与引证商标相比较缺乏依据；三、明光公司的证据虚假，不能证明在诉争商标申请日前有使用“明绿”商标的事实。
经审理查明：
诉争商标（详见附图）由明龙公司于2011年4月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第33类的酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、烧酒、果酒（含酒精）、酒（利口酒）、米酒、含水果的酒精饮料、清酒、料酒、食用酒精上，该商标于2012年4月21日被核准注册。
引证商标一（详见附图）系第1421017号“明绿”商标，由明光公司于1999年1月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类的烧酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精上，经续展，该商标专用期限至2020年7月13日。
引证商标二（详见附图）系第9750245号“明绿液”商标，由明光公司于2011年7月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类的开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、料酒上，该商标专用期限为2012年9月14日至2022年9月13日。
引证商标三（详见附图）系第532529号“明绿ML及图”商标，由明光公司于1989年10月30日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类的明绿液酒上，经续展，专用期限至2020年10月29日。
针对诉争商标，明光公司于2015年6月5日向商标评审委员会提出申请，请求宣告诉争商标无效，其主要理由为：一、诉争商标与明光公司在先注册的引证商标三、引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标；二、诉争商标侵犯明光公司在先商标权和著作权，明光公司的引证商标二在先使用并具有较高知名度，诉争商标构成对其恶意抢注。明光公司请求对诉争商标予以无效宣告。
明光公司在无效宣告阶段提交了以下主要证据材料：1、明光公司所获荣誉证书；2、明光公司经销合同；3、明光公司获得驰名商标的保护情况；3、明光公司注册的商标情况。
2016年2月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标与引证商标相比，诉争商标由中文汉字“明龙绿液”构成，其与引证商标的显著识别文字部分“明绿”在文字组成、呼叫、外观上具有区别，未构成近似商标。明光公司称诉争商标的注册侵犯其著作权益，但明光公司未就其著作权充分举证，故尚不能认定诉争商标的注册构成2001年商标法第三十一条所指“不得损害他人在先享有的著作权”情形。明光公司亦未能提交充分证据证明其在酒等商品上在先使用与诉争商标相同或近似的商标并有一定影响，难以认定诉争商标的注册构成2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，明光公司的无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标的注册予以维持。
在原审诉讼程序中，明龙公司提交了以下证据材料：1、明龙商标注册证书；2、“明龙”白酒商标获得安徽省著名商标荣誉证书；3、“绿液”二字为白酒通用字词。明光公司对上述证据材料真实性认可，证明目的不认可。
在原审诉讼程序中，明光公司补充提交了以下证据材料：1、明光市工商行政管理局出具的《证明》；2、2010年-2012年审计报告及纳税证明；3、2010年-2012年检验报告；4、宣传销售证据包括工商档案、销售合同、销售发票、广告宣传合同、照片等宣传销售证据；5、引证商标荣誉奖项证书；6、产品外观专利设计证书等证据。明龙公司认可上述证据真实性，但认为引证商标和诉争商标不构成近似商标。商标评审委员会认可上述证据真实性，但认为无法证明引证商标与诉争商标构成近似商标，诉争商标和引证商标在各自领域都有一定的知名度，消费者可以区分。
在原审庭审中，明光公司当庭提交来自于明龙公司网站的诉争商标在白酒瓶贴上的使用情况：“明龙绿夜”四字分为上下两行显示，上行显示为“明绿”，下行显示为“龙液”。明光公司据此主张明龙公司在实际使用中具有将诉争商标与引证商标相混淆的主观故意。经原审法院当庭勘验，显示为明龙公司的网站上载有该类瓶贴。经询问，明龙公司承认该公司具有该瓶贴设计，但否认该网站系其公司网站，亦不认可已将该瓶贴设计投入实际使用。
上述事实，有诉争商标和引证商标商标档案、各方当事人在商标行政阶段提交的证据、诉讼阶段提交证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
诉争商标的效力问题适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标识整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请人有无恶意、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标与引证商标一、三均核定使用在第33类的酒类商品上，属于同一种或类似商品。诉争商标为汉字“明龙绿液”。引证商标一为汉字“明绿”，引证商标三为组合商标，黑色圆环内上下排列字母“ML”与汉字“明绿”，其中汉字“明绿”构成该商标的显著认读部分。诉争商标与引证商标一、三相比，诉争商标完整包含了引证商标一及引证商标三的显著认读文字，且诉争商标中的文字“明绿”与引证商标一的文字造型基本相同，并考虑明龙公司在实际商标使用中将诉争商标“明龙绿夜”四字分为上下两行显示，上行显示为“明绿”，下行显示为“龙液”的情形，易导致相关公众产生混淆，误认为诉争商标核定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品系同一生产者生产或生产者之间存在特定联系。故原审法院认为诉争商标与引证商标一、三构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。明龙公司主张明光公司提交虚假证据，但其在原审诉讼中认可相关证据的真实性，且在二审中并未提交进一步的反驳证据，故其据此认为诉争商标与引证商标一、三不构成近似商标的理由，依据不足，本院不予支持。
鉴于原审法院在判断本案商标近似性时考虑了明光公司在原审诉讼中提交的诉争商标使用情况等证据，故本案原审诉讼费用由明光公司承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。明龙公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由安徽明光酒业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由安徽省明龙酒业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年二月二十二日
书记员 赵静怡