金秀瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第49号
公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。
被告人陈某甲，农民。因犯诈骗罪，2010年1月1日被本院判处有期徒刑九个月十五日，2010年1月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2014年11月6日被金秀瑶族自治县公安局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人谢金灼，广西安信律师事务所律师。
被告人陈某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2014年12月15日被金秀瑶族自治县公安局取保候审。
广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院以金检公刑诉（2015）33号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。金秀瑶族自治县人民检察院指派检察员梁敏诗出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人谢金灼、被告人陈某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金秀瑶族自治县人民检察院指控，2014年9月7日，被告人陈某甲伙同覃某甲、梁某某、覃某乙（在逃）窜至金秀瑶族自治县大樟乡利用迷信进行诈骗，由被告人陈某乙驾驶自己的车牌号为桂G×××××的面包车接应。当日中午，被告人陈某乙驾驶车辆搭乘陈某甲等人到达大樟街，陈某甲在街上寻找诈骗目标，后在金秀瑶族自治县大樟乡旧桥上以找“仙婆”为由搭讪被害人赵某某，梁某�则假扮认识“仙婆”的路人，后两人欺骗赵某某前往“仙婆”家，陈某甲和梁某某便带被害人赵某某往象州县方向走，路上两人打听被害人赵某某的家庭情况告诉覃某甲，尔后覃某甲假扮“仙婆”家属在金秀瑶族自治县大樟乡木材检查站旁等候碰面，碰面后覃某甲利用被害人的家庭情况骗取赵某某的信任，并以迷信方式骗被害人家人有灾难，需要钱财做法消灾。被害人赵某某信以为真便到大樟信用社领取3万元现金拿到检查站旁给覃某甲做法消灾，在做法消灾过程中覃某甲将被害人的现金掉包，拿走被害人的3万元。随后到大樟街新桥乘坐被告人陈某乙的车辆离开。过后将掉包所得赃款进行瓜分，被告人陈某甲分得赃款7600元，陈某乙分得赃款5000元。
对指控的事实，公诉机关提供了相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人陈某甲起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某乙起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲在刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从中处罚。提请本院依法惩处。
被告人陈某甲、陈某乙对公诉机关指控其犯盗窃罪的罪名及事实均无异议，只请求本院从轻处罚。
被告人陈某甲的辩护人对公诉机关指控被告人陈某甲犯盗窃罪的罪名及事实均无异议，但辩护提出：①被告人陈某甲在实施犯罪过程中，作案的道具以及掉包被害人的钱财均为他人所为，且其在分得7600元后，将其中的5000元分给了被告人陈某乙，所获赃款较少，应当认定被告人陈某甲为作用较小的主犯；②被告人陈某甲当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；③被告人陈某甲主动退赃，赔偿被害人的全部经济损失，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人陈某甲、陈某乙系同胞姐弟关系。2014年9月7日，被告人陈某甲伙同他人商量后乘坐被告人陈某乙驾驶的车牌号为桂G×××××的面包车窜至金秀瑶族自治县大樟乡大樟街（当天为大樟乡圩日），欲用迷信活动骗取他人钱财，具体由陈某甲等人分工实施骗术，被告人陈某乙驾车接应。当日中午，当被告人陈某甲按照事先的分工在金秀瑶族自治县大樟乡旧桥上寻找到作案目标即本案被害人赵某某后，与他人利用迷信手段诱骗赵某某从信用社取出3万元现金用于“做法消灾”，在“做法消灾”过程中，被告人陈某甲等人趁赵某某未注意之机，采用掉包手法，将赵某某的人民币3万元后窃取后乘坐陈某乙的面包车离开；陈某甲等人后在车上进行分赃，其中，陈某甲分得赃款7600元。在分得7600元赃款后，陈某甲将其中的5000元又分给了陈某乙。2014年11月5日，公安民警在象州县中平镇梧桐村民委梁家村74号将被告人陈某甲抓获。2014年12月15日，被告人陈某乙主动向公安机关投案。
另查明，案发后，被告人陈某甲通过其家属主动向本院退出赃款人民币25000元，被告人陈某乙主动向侦查机关退出赃款人民币5000元，该款已随案移送至本院。
再查明，被告人陈某甲因犯诈骗罪，于2010年1月1日被本院判处有期徒刑九个月十五天，于2010年1月22日刑满释放。
认定上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书等相关法律文书，证实本案的来源及侦查活动情况。
2、户籍证明，证实被告人陈某甲、陈某乙作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实。
3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2014年12月15日，公安机关依法扣押被告人陈某乙退出的赃款人民币5000的事实。
4、通话清单，证实2014年9月7日被告人陈某甲使用的手机号码132××××9965和被告人陈某乙使用的手机号码147××××7599在8时52分、10时45分、12时28分通话的事实。
5、机动车信息，证实车牌号为桂G×××××的面包车为被告人陈某乙所有的事实。
6、抓获经过、到案经过，证实2014年11月5日，公安民警将被告人陈某甲抓获。2014年12月15日，被告人陈某乙主动向公安机关投案的事实。
7、存折复印件，证实2014年9月7日被害人赵某某从信用社取出30000元的事实。
8、刑事判决书、释放证明，证实因犯诈�罪，被告人陈某甲于2010年1月1日被本院判处有期徒刑九个月十五天，2010年1月22日刑满释放的事实。
二、被害人陈述
被害人赵某某的陈述，证实农历2014年8月14日中午12时左右，其在金秀县大樟街被人用迷信的方式掉包了3万元的事实。
三、被告人供述及辩解
1、被告人陈某甲的供述及辩解，证实农历2014年8月14日其与他人搭乘其弟陈某乙的车到金秀县大樟乡利用迷信方式诈骗。其与他人在对一个50多岁的女子实施诈骗过程中，将该名女子的3万元现金进行掉包。掉包现金后，其与他人搭乘陈某乙的车离开。之后其与他人分赃，其分得7600元的事实。
2、被告人陈某乙的供述及辩解，证实2014年9月7日，其姐陈某甲与他人联系后，请其搭乘陈某甲等人到金秀县大樟街，其知道陈某甲等人到大樟街是为了实施诈骗活动，仍然用车搭乘陈某甲等人去到大樟街。到中午其再次搭�陈某甲等人返回，后，陈某甲给了其5000元的事实。
四、辨认笔录
1、被告人陈某甲辨认作案地点的笔录及照片，证实被告人陈某甲辨认出本案的作案地点位于金秀县大樟乡大樟街旧桥头及大樟木材检查站的事实。
2、被害人赵某某辨认陈某甲的笔录及照片，证实被害人赵某某辨认出2014年9月7日跟其搭讪的女子是陈某甲的事实。
3、覃某丙辨认监控录像的笔录及照片，证实覃某丙辨认出2014年9月7日在金秀县大樟街监控视频中出现人是陈某甲的事实。
4、被告人陈某甲辨认掉包所用的报纸的照片，证实被告人陈某甲指认出2014年9月7日，其与他人用于掉包的报纸的事实。
以上证据来源合法，且经庭审举证、质证，客观真实，能相互佐证上述案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，利用迷信方法并采取掉包手段，秘密窃取�人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪成立。在共同犯罪过程中，被告人陈某甲起着主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某乙明知陈某甲等人实施犯罪活动，仍驾车接应陈某甲等人，并获取赃款，其在共同犯罪过程起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。对被告人陈某甲的辩护人提出陈某甲系作用较小的主犯，且自愿当庭认罪并已全部退出赃款，认（悔）罪态度较好，依法应予从轻处罚的辩护意见；经查，被告人陈某甲在实施犯罪过程中，虽然作案的道具以及掉包行为系他人所为，但其按照分工积极寻找犯罪目标，后进行搭讪、诱骗，在共同犯罪过程中起着主要作用，至于其事后在所得的赃款中又分给陈某乙5000元，应属其处分赃款的行为，与其在犯罪中所�的作用并无直接关系，因此，其辩护人提出陈某甲系作用较小的主犯的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人陈某甲被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈某甲在案发后自愿认罪，并主动退出全部赃款，可酌情从轻处罚。对其辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳。被告人陈某乙主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚，另鉴于其在案发后主动退出所获全部赃款，亦可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人陈某甲从轻处罚，对被告人陈某乙从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第�十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2016年11月5日止。罚金限被告人陈某甲在本判决生效之日起一个月内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期间实行社区矫正。罚金限被告人陈某乙在本判决生效之日起一个月内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人陈某甲退出的涉案赃款人民币25000元、�某乙退出的5000元，由本院发还给被害人赵某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 曾秋程
审 判 员 覃武琦
人民陪审员 蒙贤新
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 谭 群