江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3241号
上诉人（原审原告）：李惠玲，女，1970年8月8日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：肖卫东（上诉人李惠玲丈夫），男，1966年12月1日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
被上诉人（原审被告）：庞以芹，女，1980年8月29日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：刘兵（被上诉人庞以芹丈夫），1970年9月11日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县。
上诉人李惠玲因与被上诉人庞以芹合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李惠玲上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判被上诉人返还其28840元投资款及赖氨葡锌片571盒（折价34260元）。事实和理由：1.原审法院认定双方“按70元每盒作为进货价的约定系原、被告双方真实意思表示”，缺乏事实依据。被上诉人在双方解除合伙协议后，依然隐瞒赖氨葡锌片的进货价格，拒不承认进货价格为60元/盒。双方共同销售药品67件零22盒，应按照差价5元/盒计算；盘给上诉人62件零8盒，应按照差价10元/盒计算；被上诉人共应返还其投资款28840元。2.根据赖氨葡锌片江苏地区代理总部规定，地级代理每销售10件赖氨葡锌片，总部赠送2.5件。上诉人、被上诉人与其业务员约定，业务员每销售10件赖氨葡锌片，上诉人、被上诉人赠送2件。被上诉人称省部赠与的部分尚未到位，故退伙协议书及对账清单中对江苏地区代理总部赠与的975盒赖氨葡锌片并未涉及，被上诉人口头承诺与省部结算交接后返还给上诉人。但被上诉人与省部结算后并未兑现承诺。因此，对于省部赠与的975盒赖氨葡锌片，除去上诉人、被上诉人赠送给业务员的300盒外，对上诉人应当享有的571盒赖氨葡锌片，上诉人有权要求被上诉人予以返还。
庞以芹辩称，1.其不存在隐瞒底价问题。双方签订的协议书第五条是特别约定，根据特别约定第一款，双方是按照75元每盒合作，后来其觉得上诉人很辛苦，就降了5元，实际按照70元每盒合作。特别约定第二款约定：“如甲乙双方有其他药品销售利润共享”；证明特别约定第一款中的价格不是双方共享，其从省部拿货的底价是多少，与上诉人没有关系。2.其没有侵占药品，其与被上诉人之间所有账目已经交接清楚。双方于2015年9月8日交接市场，查库存、对现金，并签订交接协议和对账清单，各项工作都写的非常清楚。上诉人故意隐瞒库存和业务员销售量，来达到恶意诉讼的目的。
李惠玲向一审法院起诉请求：2015年4月24日，原、被告签订合伙协议，共同销售赖氨葡锌片。2015年9月8日，原、被告解除合伙协议，经双方结算，原告应当退还被告药品及其他费用152233元，被告给付原告淮安地区赖氨葡锌片31件。但被告与江苏地区代理进行宿迁市场交接后，将核销的原告应当享有的571盒赖氨葡锌片全部占为己有。另外，原、被告签订协议时，原告故意隐瞒赖氨葡锌片的代理价格，将原价60元/盒的价格以70元/盒卖于原告。致使原告在结算合伙账务时多退还被告28840元。为维护原告的合法权益，特具状诉至法院请求判令：一、被告应当返还原告投资款28840元；二、被告返还原告赖氨葡锌片盒；如不能返还，被告折价赔偿原告34260元。
一审本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在合伙关系；2、原告的诉讼请求有无事实和法律依据。
为证明自己的观点，原告出示以下证据：
证据1，双方于2015年4月24日签订的合伙协议一份，证明双方存在合伙关系，以及对数额、盈余分配等内容进行约定，其中特别约定赖安葡锌片地区代理价格为75元每盒；
证据2，解除合伙协议，双方按照70元每盒计算，原告退还被告投资款费用152233元，其中原告享有省级代理赠与的赖安葡锌片571盒；
证据3，对账清单，证明目的同证据2；
证据4，进货单，证明自原、被告双方合作之日起至解除合伙关系总计返还238件零15盒，其中发货至宿迁地区118件，淮安地区120件；
证据5，收据11张，由被告及被告配偶出具，证明在双方合伙期间，被告及被告配偶刘兵共提取赖安葡锌片成本142286元的事实；
证据6，2015年销售账目，双方合伙期间共同聘用的会计张青做的，证明原、被告合伙期间，共销售67.55件，与会计的收据资金相吻合；
证据7，交接说明，证明被告与省级代理进行了结算、交接，原、被告合伙期间享有的核销赖安葡锌片已被被告占有；
证据8，聘书，证明在原、被告签订协议书及合伙期间，被告已取得地级代理资格；
证据9，省级代理负责人廉银洲出具的说明一份，证明被告在从省级代理进货价格是按照60元进行进货的事实。
被告质证认为：对原告提供的证据没有异议，正好证明我没有贪污钱。1、我在公司的时候，从新达进货238件，所有药品进货都要经过医药公司库存，我不存在把药品拿回家，238件15盒，交接的时候退总公司76件，还剩余162.5件，我回款给总公司是130件，我们是每发10件，就奖励2.5件，所以新达库存是162.5件是对的，证明我没有把货拿去，奖励是32.5件，正好是162.5件。货都在仓库，我没有贪污；
2、该162.5件于2015年9月8日交给原告的库存是86.5件，新达库存是28件、横齐是3.5件、永康是3件、淮安库存6件、淮安还有一个30件的库存，万康还有2件8盒交给原告收钱，妇幼保健所4件没有给钱，也是交给原告收钱，乡镇医院8件，南关门诊2件，共计为86.5件零8盒，是交给原告的，由会计和原、被告签字确认。162.5件减去86.5件，还剩余76件，中间业务员核销减去10件，业务员的钱交了，货没有给他，所以我要减去10件，没有收到肖卫东86.5件，另外还差业务员数量是14.5件，所以我实收肖卫东62件，下面有肖卫东签字证明。业务员核销10件，原来是10件奖励2.5件，我与肖卫东商量，给奖励给业务员作为动力，所以就决定奖励业务员每卖10件就奖励2件，我们自己留0.5件，说明业务员已经卖了50件，所以才有10件的核销，证明业务员连奖励和核销是60件，因为所以从76件里面减去50件，还有26件，因为业务员卖了50件才有10件的核销。我和肖卫东开始合作的时候，招了业务员，每个业务员都卖了几件，包括我们自己卖了共计26件，从新达的库存可以体现出来。
3、原告提供的证据，关于142286元，回款130件。我回款的总数是273000元，因为130件当中肖卫东没有出钱，都是我出的，我要收成本273000元，每盒是70元，一件是30盒，总成本就是273000元。如果162.5件我贪污了，我就要收162.5件的成本不是130件的成本，我没有贪污，所以273000元是我收到的本钱。我交给原告62件的成本正好是130760元，与他提到我拿走的142286元，加起来正好是273000元，所以我拿的就是130件的成本，不是162.5件的成本。
4、就从原告提供的证据可以证明我从会计收到的是142286元，另外还有肖卫东打款给我15万元，除了买电脑的钱尚剩余130760元，所以两个数字加起来是我拿的130件的成本。所有本钱都是我出的，我与肖卫东不存在平等关系，因为130件的本钱都是我投资的，所以我在利润当中每一盒我要比肖卫东多拿10块钱，这是我们双方约定好的。我在合同上也写了特别约定，不存在平等合伙关系。
原告另提供以下证据：
证据10，2016年5月31日，省级总代理廉银洲和财务董雄丽出具的回款说明一份，证明被告对该涉案药品是以每盒60元进货和核销配赠的32.5件均被被告拿走，证实被告侵占每盒10元和每销售4件配赠1件；
证据11，通话录音一份，证明当初被告欺骗隐瞒进货价格，侵占每盒10元，9月8日签订拆伙协议，9月9日还不承认进货价格是60元每盒；
证据12，廉银洲签名的《营销大纲》，证明对县区经理配赠政策；
证据13，新达公司出具的《药品销售走向表》，证明剩余药品被被告全部拿走；
证据14，微信截屏，是廉银洲转发给原告，证明廉银洲劝说被告将配赠的药品支付给原告人，配赠药品已经被被告全部拿走；
证据15，淮安市嘉亿药业有限公司打印的《销售清单》，《元康公司销售清单》，证明配赠给原告的药品，现在被被告侵占销售到淮安市嘉亿药业有限公司。
被告庞以芹未提供证据加以证明。
一审法院认证意见：对证据1-6的三性予以认定，对证据7、8、9、10、11的关联性不予认定，对证据12、13、14、15的三性不予认定。
一审法院认定事实：2015年4月24日，原、被告共同经营赖氨葡锌片，双方签订协议书，协议书第五条第一款：“特别约定：1、赖氨葡锌片现在2015年价格75元每大盒，以后价格增减及销售活动全部按照总部要求来确定。”2015年9月8日，原、被告双方经协商拆伙，拆伙时，原、被告双方签订协议书以及对账清单进行结算。后原告因原、被告合伙期间，原告因被告进货约定价与实际进价不符以及原告认为被告有部分赖氨葡锌没有交付为由诉至法院要求处理。庭审中原、被告双方均认可原告以70元每盒的价格将赖氨葡锌片出售给被告。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立的书面协议。本案中，原、被告订立的关于经营赖氨葡锌片的协议书系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约履行。原告主张被告隐匿进货价，多收了10元每盒，从原、被告签订的协议中可以看出，被告负责出资进货、取得代理资质且按70元每盒作为进货价的约定系原、被告双方真实意思表示。因此对原告要求被告返还进货差价28840元的诉讼请求不予支持。原告同时要求被告返还原告赖氨葡锌片571盒的诉讼请求，一审法院认为，2015年9月8日，被告退伙时，原、被告双方进行清算。根据原告提供的证据可以看出，原、被告双方在2015年6月11日至2015年9月8日共同经营期间，账务清晰，对账清单明确，但在2015年4月24日至2015年6月10日的账目，原、被告并未提供证据予以证明。根据原、被告双方退伙协议书及对账清单可认定在2015年9月8日，原、被告双方已就2015年4月24日至2015年9月8日共同经营过程中所发生的债权债务以及货物库存等进行了清算，且原、被告双方均在退伙协议书及对账清单予以签字确认，原、被告已就双方拆伙进行了清算，且均签字确认。现原告要求被告向其返还赖氨葡锌片571盒的诉讼请求没有事实依据，不予支持。判决：驳回原告李惠玲的诉讼请求。
二审中上诉人李惠玲向本院提交以下证据：
证据（1），范庄林证言。证明李惠玲、肖卫东夫妻与庞以芹、刘兵夫妻经范庄林介绍认识。2014年4月份，上诉人夫妻和被上诉人夫妻四人在范庄林的办公室商谈经营赖氨葡锌片销售事宜并签订协议书，范庄林作为见证人在协议上签字。协议主要内容是庞以芹取得赖氨葡锌片地级代理资格，负责药品的进出；李惠玲负责药品的销售拓展工作；20万元以内的药款由庞以芹负责，超过的由双方支付；其他开支由双方负担；双方约定药品价格是75元/盒，以后价格变化按照总部规定相应变化。
证据（2），章某证言。证明双方拆伙时，当面清算了合伙期间的现金以及药品盘点等事项；双方只是针对购入的130件药品进行清算，并未清算核销配赠部分；双方口头约定配赠部分待庞以芹与省代理负责人廉银洲之间结算后，再由庞以芹结算给李惠玲。
证据（3），出庭证人王某证言。证明双方拆伙时，庞以芹把所有货物盘给了李惠玲；当时结算了库存和办公用品，核销部分不包括在内；核销是双方口头协议，没有在结算范围内。
证据（4），一审庭审中已出具的庞以芹和肖卫东的通话录音一份。证明庞以芹在双方拆伙后仍不承认药品的进货价格是60元/盒。
被上诉人庞以芹质证认为：对证据（1）予以认可，其中药品价格75元/盒是当时双方约定的合作价，而不是进价。对证据（2）不予认可，认为证人章某是上诉人的亲戚，且现在还在做上诉人的会计，其证言虚假。对证据（3）不予认可，认为证人王某在作虚假证言。对证据（4）认为与本案没有关系；因为通话人肖卫东不是本案合同的当事人，且通话时间是在双方结清账目之后。
本院认证意见：对证据（1）、证据（4），双方当事人对其真实性均不持异议，可以作为本案证据使用。对证据（2）、证据（3），均系证人证言，不能与双方签订的退伙协议书及对账清单等证据相互印证，证明力较弱，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明：2015年4月24日，上诉人李惠玲、被上诉人庞以芹签订协议书，共同经营药品赖氨葡锌片。双方在协议书中约定，被上诉人庞以芹需取得吉林省辉南长龙生化药业股份有限公司生产的赖氨葡锌片在宿迁地区（3年期）总代理销售权，并负责赖氨葡锌片的进出货；上诉人李惠玲负责宿迁市地区相关医疗机构的市场业务的拓展工作。双方还在协议书第五条中“特别约定”：“1、赖氨葡锌片现在2015年价格75元每大盒，以后价格增减及销售活动全部按照总部要求来确定。”后双方共同经营药品至2015年9月8日，被上诉人庞以芹退出合伙事务，将其代理的赖氨葡锌片宿迁市场移交给上诉人李惠玲；双方按照70元/盒的药品价格对已销售药品及库存药品进行结算，并签订了协议书以及对账清单。后上诉人以双方约定的进货价格与实际进价不符以及被上诉人没有交付省部赠与的药品为由，诉至法院要求处理。另查明，上诉人、被上诉人共同经营赖氨葡锌片期间，赖氨葡锌片实际进价为60元/盒；每进货10盒，江苏地区代理总部赠送2.5盒。以上事实，有当事人陈述、证人证言、协议书、对账清单、进货单、销售账目、通话录音等证据证实，足以认定。
本院认为，根据民法通则及合同法相关规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人李惠玲、被上诉人庞以芹在协议书第五条“特别约定”中约定：“1、赖氨葡锌片现在2015年价格75元每大盒，以后价格增减及销售活动全部按照总部要求来确定”；后在履行协议中，双方实际按照70元/盒的进货价格进行结算。结合上诉人在一审中提交的肖卫东和庞以芹通话录音，证明庞以芹在双方拆伙后仍坚持声称药品的进货价格是70元/盒而不是60元/盒；足以认定庞以芹隐瞒了药品的进货价格是60元/盒这一事实，从而导致上诉人一直处于错误认知状态，认为药品的进货价格是70元/盒，并按照70元/盒的价格和被上诉人进行结算。该价格并非双方的真实意思表达。被上诉人庞以芹辩称，70元/盒的进货价格是双方的“特别约定”，自己从总部的进货价格是多少与上诉人无关；且根据协议书“特别约定”第2款：“如甲乙双方有其它药品销售利润共享”，可以说明第1款中约定的“75元每大盒”价格不属于双方共享。本院认为，“特别约定”第2款和第1款不是相互排斥的关系，并不能从“其它药品销售利润共享”的约定推论出赖氨葡锌片的价格不属于双方共享；且双方在“特别约定”第1款中还明确约定，“以后价格增减及销售活动全部按照总部要求来确定”。故被上诉人庞以芹的该辩解不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人提出的双方应按照60元/盒的药品进价进行结算、被上诉人应返还相应价款的上诉理由成立，本院予以支持。双方共同销售赖氨葡锌片67件（30盒/件）零22盒，应按照差价5元/盒计算；被上诉人转让给上诉人库存赖氨葡锌片62件（30盒/件）零8盒，应按照差价10元/盒计算。被上诉人庞以芹共应向上诉人李惠玲返还赖氨葡锌片差价款28840元。
上诉人李惠玲还提出，对于省部赠与的975盒赖氨葡锌片，除去上诉人、被上诉人赠送给业务员的300盒外，上诉人应当享有571盒，被上诉人应予返还。为支持其主张，上诉人向本院提交了证人章某、王某证言，证明双方在退伙清算时对省部赠与部分进行了口头约定。被上诉人对此予以否认，主张省部赠与的药品已全部销售完毕，且已经过双方对账清算。本院认为，上诉人和被上诉人已于2015年9月8日对合伙事务进行了移交、结算，双方签订的退伙协议书和对账清单对省部赠与部分均未提及，且对账清单中明确载明，“现庞以芹、李惠玲、会计章某三方现金已交割清楚，互不相欠”。现上诉人主张尚有省部赠与部分未予结算，但未提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，该上诉理由本院难以支持。
综上所述，上诉人李惠玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初1761号民事判决；
二、被上诉人庞以芹于本判决生效之日起十日内向上诉人李惠玲返还赖氨葡锌片差价款28840元；
三、驳回上诉人李惠玲的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1378元，由李惠玲负担657元，由庞以芹负担521元；二审案件受理费1378元，由李惠玲负担657元，由庞以芹负担521元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年一月十七日
书 记 员 袁海燕
第1页/共13页