甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初161号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人裴某某，男。2015年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人郑荣辉，陕西渭塬律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2016]141号起诉书指控被告人裴某某犯非法经营罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院审查后，于同月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏旋出庭支持公诉，被告人裴某某及其辩护人郑荣辉到庭参加诉讼，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称：
一、被告人裴某某非法收购及查获卷烟的事实：
1、2015年10月至11月，被告人裴某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，从陕西省宝鸡市金台区刘某某经营的“丰顺商行”以每条153元的价格收购兰州（硬珍品）500条，从陕西省宝鸡市千阳县李某某经营的“民乐意购物超市”以每条583元的价格收购中华（软）80条。2015年11月11日晚，被告人裴某某驾驶陕CN32**长城牌小汽车准备将这批卷烟运至天水市麦积区出售，当车行驶至麦积区元龙镇附近时被天水市麦积区烟草专卖局的工作人员查获，涉案金额合计123140元。
2、2014年6月至2015年5月，被告人裴某某三次从麦积区前进路刘某某经营的“朋悦商行”，以每条89元的价格收购好猫（猴王磨砂）100条；以每条93元的价格收购好猫（猴王磨砂）50条，收购金额合计13550元。
二、被告人裴某某在天水市麦积区非法出售卷烟的事实：
1、2013年3月至2015年6月，被告人裴某某两次向麦积区前进路渭滨大厦一楼刘某某经营的“朋悦商行”，以每条146.5元的价格出售兰州（硬珍品）100条；以每条66.5元的价格出售兰州（硬精品）150条；以每条595元的价格出售中华（软）50条，出售金额合计54375元。其中通过银行转账收到烟款44620元。
2、2014年1月至10月，被告人裴某某三次向麦积区地质一队213西院焦某某经营的“李永利商店”，以每条150元的价格出售兰州（硬珍品）300条，以每条67元的价格出售兰州（硬精品）147条，出售金额合计54849元。其中通过银行转账收到烟款43999元。
3、2015年9月，被告人裴某某向麦积区火车站广场人防招待所下朱某某经营的“人防超市”，以每条102元的价格出售南京（红）11条，出售金额合计1122元。
4、2015年10月，被告人裴某某向麦积区下曲村肖某某经营的“翔宇超市”，以每条69元的价格出售红塔山（硬经典）25条，出售金额合计1725元。
5、2014年12月至2015年1月，被告人裴某某两次向麦积区社棠镇朱某某经营的“某某商行”，以每条68元的价格出售兰州（硬精品）50条，出售金额合计3400元。
综上，被告人裴某某非法收购、出售卷烟金额合计252161元。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人裴某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人裴某某及其辩护人对公诉机关指控的罪名无意见，但被告人当庭辩称对公诉机关指控2013年3月至2015年6月，两次向麦积区前进路渭滨大厦一楼刘某某经营的“朋悦商行”，以每条146.5元的价格出售兰州（硬珍品）100条、以每条66.5元的价格出售兰州（硬精品）150条、以每条595元的价格出售中华（软）50条的指控意见不予认可。两次通过银行转账44620元是双方的借款，与卷烟没有关系。
其辩护人提出的辩护意见是：（一）同意被告人自我辩解意见，公诉机关指控的上述事实证据不足，不能认定。理由为：1.证人刘某某的证言为单一证据，且所证事实前后相互矛盾，不能作为定案证据；2.银行转款记录不能证实刘某某给被告人所转款项系烟款；3.刘某某证言中出售卷烟金额54375元与银行转账金额44620元不能相互印证，其证明给被告人给付现金9750元无其他证据与之印证。（二）被告人具有以下法定、酌定的从轻处罚情节：1.被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚；2.被告人非法经营卷烟的违法所得较少，且非法经营的大部分返销卷烟被查获，尚未流入社会，造成的社会危害性较小，可酌情从轻处罚；3.被告人能当庭自愿认罪、积极悔罪，具有明显的悔罪表现；4.被告人系初犯，无前科，无违法、犯罪劣迹；综上，建议法庭在量刑时对被告人判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，被告人裴某某为了牟利，自2013年初开始，在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次跨区域从陕西省宝鸡市、天水市麦积区个体经营户收购、出售卷烟，具体分述如下：
一、被告人裴某某非法收购卷烟的事实
1、2014年6月份、9月份，被告人裴某某分两次从麦积区前进路刘某某经营的“朋悦商行”，以每条89元的价格收购“好猫（猴王磨砂）”牌卷烟100条；2015年5月份，被告人又以每条93元的价格从刘某某处收购“好猫（猴王磨砂）”牌卷烟50条，涉案金额共计13550元。
2、2015年10月至11�，被告人裴某某从陕西省宝鸡市金台区刘某某经营的“丰顺商行”以每条153元的价格收购“兰州（硬珍品）”牌卷烟500条；从陕西省宝鸡市千阳县李某某经营的“民乐意购物超市”以每条583元的价格收购“中华（软）”牌卷烟80条。2015年11月11日晚，被告人裴某某驾驶陕CN32**长城牌小轿车准备将这批卷烟运至天水市麦积区出售，当车行驶至麦积区元龙镇附近时被天水市麦积区烟草专卖局的工作人员当场查获，涉案金额合计123140元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.天水市公安局经济犯罪侦查大队受案登记表及立案决定书。证明本案的来源。
2.天水市烟草专卖局、宝鸡市烟草专卖局出具的证明各1份。证明被告人裴某某在天水市烟草专卖局及宝鸡市烟草专卖局未办理烟草专卖零售、批发许可证的事�。
3.证人刘某某的证言，被告人裴某某在侦查机关的供述。证明2014年6月份、9月份，被告人裴某某分两次从麦积区前进路刘某某经营的“朋悦商行”，以每条89元的价格收购“好猫（猴王磨砂）”牌卷烟100条；2015年5月份，被告人又以每条93元的价格从刘某某处收购“好猫（猴王磨砂）”牌卷烟50条，涉案金额共计13550元的事实。
4.证人荆金环的证言，被告人裴某某在侦查机关的供述，天水市麦积区烟草专卖局检查（勘验）笔录，现场查获照片，西北烟草质量监督检测站检验报告1份。证明2015年11月11日晚，被告人裴某某驾驶陕CN32**长城牌小轿车行驶至麦积区元龙镇附近接受天水市麦积区烟草专卖局工作人员检查时，当场查获“兰州（硬珍品）”牌卷烟500条、“中华（软）”牌卷烟80条。后经检测，查获的卷烟均为真品的事实。
5.证人刘某某、李某某的证言及辨认笔录，被告人裴某某在侦查机关的供述。证明2015年11月11日晚查获的“兰州（硬珍品）”牌卷烟500条系被告人裴某某从陕西省宝鸡市金台区刘某某经营的“丰顺商行”以每条153元的价格收购；“中华（软）”牌卷烟80条系被告人从陕西省宝鸡市千阳县李某某经营的“民乐意购物超市”以每条583元的价格收购的事实。
二、被告人裴某某非法出售卷烟的事实
1．2014年1月至10月，被告人裴某某分三次以每条150元的价格向天水市麦积区地质一队213西院焦某某经营的“李永利商店”出售“兰州（硬珍品）”牌卷烟300条，以每条67元的价格出售“兰州（硬精品）”牌卷烟147条，涉案金额共计54849元。
2.2015年9月，被告人裴某某以每条102元的价格向天水火车站广场朱某某经营的“人防超市”出售“南京（红）”牌卷烟11条，涉案金额共计1122元。
3.2015年10月，被告人裴某某以每条69元的价格向麦积区下曲村肖某某经营的“翔宇超市”出售“红塔山（硬经典）”牌卷烟25条，涉案金额共计1725元。
4.2014年12月及2015年1月，被告人裴某某以每条68元的价格分两次向麦积区社棠镇朱某某经营的“某某商行”出售“兰州（硬精品）”牌卷烟50条，涉案金额共计3400元。
综上，被告人裴某某非法收购卷烟涉案金额136690元、出售卷烟涉案金额61096元，非法经营数额共计197786元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人焦某某、朱某某、肖某某、朱某某的证言及辨认笔录，被告人裴某某在侦查机关的供述，银行查询明细。证明2014年1月至2015年10月，被告人多次向麦积区个体经商户焦某某、朱某某、肖某某、朱某某出售卷烟“兰州�硬珍品）”牌卷烟300条、“兰州（硬精品）”牌卷烟197条、“南京（红）”牌卷烟11条、“红塔山（硬经典）”牌卷烟25条，涉案金额共计61096元的事实。
2.证人史俊丽、杨小红的证言及辨认笔录，被告人裴某某在侦查机关的供述。证明被告人裴某某出售的卷烟部分是从证人史俊丽、杨小红处收购的事实。
3.天水市公安局经济犯罪侦查大队出具的到案说明1份。证明被告人裴某某于2015年11月11日晚驾驶CN3231长城牌小轿车途经麦积区元龙镇附近时被天水市麦积区烟草专卖局的工作人员查获，并扣押“兰州（硬珍品）”牌卷烟500条、“中华（软）”牌卷烟80条的事实。
4.户籍证明1份。证明被告人的出生时间等基本信息。
以上证据，经质证，被告人及辩护人均无异议，且能够证明审理查明的犯罪事实，证据间能够互相印证，符合刑事案件诉讼证据规则要求，客观、关联、合法，均已作为本案定案证据当庭予以确认。
本院认为，被告人裴某某无视国法，违反烟草专营办法，无烟草专卖零售许可证收购、销售卷烟，扰乱市场秩序，涉案价值达197786元，情节严重，其行为确已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
关于公诉机关指控“2013年3月及2015年6月，被告人裴某某两次以每条146.5元的价格向刘某某出售兰州（硬珍品）100条、以每条66.5元的价格出售兰州（硬精品）150条；以每条595元的价格出售中华（软）50条，出售金额合计54375元，其中通过银行转账收到烟款44620元。”的指控意见，公诉人虽向法庭提交证人刘某某的证言及银行转账记录欲证明上述指控事实，但上述证据经被告人及辩护人质证，被告人辩称该事实不属实，辩护人提出证人刘某某的证言系单一证据�无其他证据相互印证，且证人刘某某的三次证言之间所证事实相互矛盾，不能作为定案证据。本院认为，首先，证人刘某某所作的三份证言，对同一事实的陈述关键细节相互矛盾；其次，银行转账款项的性质、用途被告人裴某某当庭做了说明，与证人刘某某的证言相互矛盾，不能排除其真实性；再次，被告人裴某某在侦查机关的供述一直稳定，但就该部分事实未做任何供述。综上，证人刘某某的证言及银行转款记录不能形成完整的证据链条，公诉机关指控的上述指控意见事实不清、证据不足，不能认定。辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。
鉴于被告人裴某某到案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，又系初犯，倒卖的卷烟又系真品卷烟，大部分涉案卷烟未流入市场，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚；辩护人提出的相关辩护意见成�，予以采纳。据此，为了打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人裴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
二、依法扣押的“兰州（硬珍品）”牌卷烟500条、“中华（软）”牌卷烟80条，依法予以没收，中国建设银行银行卡两张（卡号6227078120074596、6217004150003549725）、“华为荣耀”牌白色手机�部（型号：HOI-
TOO）依法发还被告人裴某某，涉案车辆陕CN32**号长城牌小轿车一辆依法发还案外人裴斌。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 高建忠
二〇一六年七月二十日
书 记 员 王 艳