文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5549号上诉人（原审被告）：甘肃国润绿化工程有限公司，住所地甘肃省定西市安定区内官镇，组织机构代码74585422-X。法定代表人：吉耀成，总经理。委托诉讼代理人：江利，重庆兼善律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓婷，重庆兼善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张运来，男，汉族，1957年2月17日出生，住河南省泌阳县，委托诉讼代理人：宋飞祥，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学显，男，汉族，1968年9月20日出生，住河南省郑州市金水区，委托诉讼代理人：宋飞祥，重庆炜林律师事务所律师。原审被告：重庆润君房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇冯时行路286号4幢8层，统一社会信用代码915001097907154218。法定代表人：秦学合，负责人。委托诉讼代理人：魏娟娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张青斌，男，该公司员工。原审被告：重庆正红园林景观设计工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道建新西路17号，统一社会信用代码91500105202857686G。法定代表人：吴谨玲，董事长。上诉人甘肃国润绿化工程有限公司（以下简称国润公司）因与被上诉人张运来、被上诉人陈学显、原审被告重庆润君房地产开发有限公司（以下简称润君公司）、原审被告重庆正红园林景观设计工程有限公司（以下简称正红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国润公司的法定代表人吉耀成及委托诉讼代理人江利，被上诉人张运来及其与被上诉人陈学显共同的委托诉讼代理人宋飞祥，原审被告润君公司的委托诉讼代理人魏娟娟、张青斌均参加了审理，原审被告正红公司经本院传票传唤未参加审理。本案现已审理终结。国润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由张运来、陈学显承担。事实及理由：一、国润公司与陈学显并非转包关系，而是合伙关系。事实是，2011年9月国润公司的法定代表人吉耀成经关清山引荐认识陈学显，当时国润公司与正红公司达成口头协议合作施工，国润公司需要启动资金，陈学显提出可以提供部分资金进行合作施工。同年12月1日国润公司与正红公司签订《协议书》，约定国润公司以内部承包的形式承接正红公司在润君公司处承接的《中国铁建山语城项目一期A28-3/01湿地公园》工程业务。为了尽快组织人员施工，满足润君公司的进度要求，国润公司仅以口头形式与陈学显达成了合伙协议并进行了合作具体分工，国润公司主要负责协调关系承接工程和催要工程款，陈学显主要负责投资及组织施工，风险共担、利润共享，分利润不发工资，具体利润分成当时没有确定，但陈学显明确表示国润公司可多分配利润比例。一审法院根据张运来、陈学显的陈述认定国润公司扣除10%的管理费后支付剩余的工程款，与事实严重不符。二、国润公司与张运来既无转包关系，也无合伙关系。张运来是陈学显找来为其垫资的，其二人之间的关系与国润公司无关。国润公司从未作出过与张运来合伙施工或者向其转包工程的意思表示，也从未收到过张运来的出资，相互之间并无涉案工程的财务往来，如若陈学显欠付张运来垫资款项，应系其二人之间的的欠款纠纷，属于另一法律关系。一审认定张运来与陈学显系合伙关系和涉案工程的实际施工人，证据不足。三、国润公司与陈学显合伙期间的相关账务已经完全结清，不欠陈学显工程款或合伙债务。2012年12月16日国润公司以见证人的身份参与了陈学显、张运来、关清山一起进行的关于该项目各自的施工费用的结算，各方均签字确认，当月陈学显也以书面形式告知“工地的财务也基本结清了，该项目的利润我也放弃”，后即离开重庆返回河南。四、一审法院认定涉案工程竣工验收及工程款拨付的数额错误。本案工程真正完工移交的依据系2014年6月、8月的《工程移交表》和2015年10月的《工程结算审核报告书》所记载的事项，并非一审法院认定的2012年8月13日的《中国铁建山语城湿地公园景观工程竣工验收会议纪要》，该纪要只是涉及工程的初期验收成果，后续尚有大量的整改及新增项目施工，而陈学显、张运来皆于2012年相继离开，上述文件均未出现二人代表施工单位的签字确认，因此润君公司向正红公司拨付的款项以及正红公司向国润公司拨付的款项均包含有后续新增工程量、整改、养护施工的费用。张运来、陈学显答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、国润公司上诉所称与陈学显合伙的事实不成立。在一审庭审中，正红公司确认是其通过招投标获得工程后转包给国润公司，国润公司的答辩状及在庭审中确认其是从正红公司承接工程后转包给张运来、陈学显施工，并未提及双方有合伙情形或陈述有自行施工的事实，国润公司在一审提交的证据也未体现双方合伙的事实，国润公司给陈学显的打款备注是工程款，可以证明工程实际施工人为张运来、陈学显。2、国润公司主张双方已经结算且支付完毕款项不属实。根据润君公司提供的工程财务结算汇总表记载，润君公司于2015年11月才办理结算，当时国润公司尚无结算依据，不可能和实际施工人结算，更不可能在自己未收到工程款的情形下向实际施工人支付工程款，润君公司已当庭表示还有130多万元工程款未支付，证明双方并未结清款项。国润公司在一审法院向其释明的情况下拒绝陈述其与张运来、陈学显约定的结算方式，应当自行承担不利的法律后果。润君公司陈述：我方不清楚国润公司和张运来、陈学显之间的关系，不发表意见。对一审判决无异议。正红公司向本院提交书面意见称：正红公司在二审中无证据提交，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，正红公司对一审判决无异议。张运来、陈学显向一审法院起诉请求：1、判令国润公司向张运来、陈学显支付工程款1200000元，并从2016年4月8日（起诉之日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清时止；2、判令润君公司和正红公司承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年8月4日,润君公司（甲方）与正红公司（乙方）签订《中国铁建山语城项目一期样板区景观工程施工合同》：第一条、工程名称：中国铁建山语城一期样板区景观工程。第三条、工程内容：包括种植土回填、绿化地造型、砖砌体、水体结构、装饰、景墙、植物种植、景观水电安装等施工图纸所反映的全部工作内容。第七条、工程价款、工程结算及工程款的支付。本工程暂定工程价款为人民币1000万元，最终造价以甲乙双方办理的结算总价为准。中国铁建山语城项目一期样板区景观工程分为会所及苗圃、黄桷树平台和案涉工程两部分，后正红公司将案涉工程分包给国润公司。关于原、被告之间的关系。正红公司在庭审中陈述，案涉工程是润君公司通过投标的方式发包给我公司，后我公司转包给国润公司，案涉工程实际上是国润公司借用我公司的资质来承接的工程，所以结算也是国润公司以我公司的名义与润君公司进行的结算，对于涉案工程，我公司没有实际施工。国润公司在庭审中陈述，对于涉案工程，国润公司没有实际施工，我方将案涉工程转包给了陈学显。国润公司的法定代表人吉耀成在《国润公司法定代表人吉耀成关于整个事件经过的情况说明》和国润公司的《答辩状》中均称，对于案涉工程国润公司从正红公司分包过来后，又让陈学显实际垫资施工。张运来和陈学显均主张，案涉工程系其二人一起垫资进行的施工，均系实际施工人。润君公司和正红公司对于案涉工程已进行竣工验收并结算，润君公司在庭审中陈述，其与正红公司之间还有130万元的款项没有支付（包含会所及苗圃、黄桷树平台和案涉工程）。润君公司举示形成于2016年1月11日的《工程类财务结算汇总表》，润君公司和正红公司均加盖了公章，如下：序号              单位      工程              会所及苗圃、      黄桷树平台              湿地公园              合计金额                  一              工程结算金额              11963150.05元              4151673.51元              16114823.57元                  二              应留质保金（6%）              717789元              249100.41元              966889.41元                  三              质保金扣留的日期              2015.3.16质保期满2年，按合同约定查验后退还90%；      2018.3.16质保期满5年，按合同约定查验后退还10%。                  四              应付      总额              11245361.05元              3902 573.10元              15147934.15元      2011年12月16日，国润公司通过银行向陈学显转账300000元，备注“工程款”；2012年1月18日，国润公司通过银行向陈学显转账50000元，备注“工资”；2012年1月18日，国润公司通过银行向陈学显转账550000元，备注“工资、材料款”；2012年6月18日，国润公司通过银行向陈学显转账700000元，备注“工资”；2012年7月18日，国润公司通过银行向陈学显转账400000元。庭审中，张运来、陈学显陈述其与国润公司约定的结算方式：润君公司将案涉工程的工程款支付给正红公司后，正红公司扣除8.64%的费用后支付给国润公司，国润公司扣除10%的管理费后，将剩余的工程款支付给两原告。但是正红公司和国润公司在庭审中对于结算方式一直拒绝陈述，国润公司一直坚持已经支付陈学显200万元的工程款，关于案涉工程的工程款，国润公司已经全部支付完毕，张运来、陈学显认可收到了200万元的工程款，但是主张还有120万元没有支付。张运来、陈学显举示的分别形成于2012年8月3日、2012年8月13日《中国铁建山语城湿地公园景观工程竣工验收会议纪要》复印件两份，该两份会议纪要上载明的参加人员有李某、张某等人。后两原告申请证人张某和李某出庭作证，张某系张运来的儿子，李某系陈学显的妻子。张某当庭提交书面证言，该证言载明：“2012年8月3日，作为中国铁建山语城湿地公园工程施工的现场管理人，我与一起管理现场的关清山、李某一起，代表工程实际施工方张运来、陈学显参加湿地公园工程验收，重庆润君房地产开发公司提出了整改意见，我们按照整改意见进行了整改，并于2012年8月13日进行了第二次验收，验收结果为合格”。李某当庭提交书面证言，该证言载明：“2011年9月—2012年11月在中国铁建山语城样板区湿地公园工程施工期间，给承包该工程的实际施工方张运来、陈学显二人做工程施工资料、工程进度款拨款数据及拨款手续。所做资料均以重庆正红园林景观设计工程有限公司的名义盖章，上报重庆润君房地产开发公司”。润君公司、正红公司、国润公司对于张某和李某证言的真实性不认可。庭审中，张运来、陈学显还举示《山语城湿地公园施工日志》（113页）、山语城湿地公园的与决算书3本（82页）、《山语城湿地公园工程竣工验收移送表》，拟证明张运来和陈学显系实际施工人。润君公司对于上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性不认可，与我方无关。正红公司和国润公司的质证意见为：对上述证据的真实性均不认可。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、原、被告之间的法律关系；二、两原告要求支付工程款120万元及利息的请求能否得到支持。一、原、被告之间的法律关系。庭审中正红公司和国润公司均认可，对于案涉工程正红公司和润君公司没有实际施工，案涉工程是润君公司通过投标的方式发包给正红公司，正红公司分包给国润公司，国润公司将案涉工程转包给陈学显，由陈学显垫资进行施工，张运来并非实际施工人，不应该作为原告。而张运来和陈学显认为其两人系案涉工程的实际施工人，正红公司与国润公司之间系违法分包的关系，国润公司与两原告之间系转包关系。一审法院认为，因为正红公司和国润公司对于案涉工程均没有施工，国润公司陈述其将案涉工程转包给陈学显，由陈学显垫资进行施工，国润公司只认可陈学显系实际施工人。一审法院认为，根据证人张某和李某的证言、《中国铁建山语城湿地公园景观工程竣工验收会议纪要》、施工资料等证据，可以证明张运来实际参与了施工，陈学显在庭审中陈述，其与张运来系合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十五条第二款的规定“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”，故一审法院认为，陈学显和张运来均系案涉工程的实际施工人，其两人在本案中的诉讼地位均应是原告。综上，在本案中，应是润君公司将会所及苗圃、黄桷树平台和案涉工程发包给正红公司，正红公司将案涉工程分包给国润公司，国润公司将案涉工程转包给两原告，两原告合伙对湿地公园进行了施工。二、两原告要求支付工程款120万元及利息的请求能否得到支持。从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。张运来、陈学显作为自然人不具备施工本案所涉工程的资质，张运来、陈学显与国润公司口头达成的转包合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，虽然张运来、陈学显与国润公司达成的合同为无效合同，但润君公司与正红公司对于案涉工程进行了验收，并进行了结算，张运来、陈学显要求国润公司按照支付工程款及迟延履行利息，符合法律规定，一审法院予以支持。原告询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX因国润公司对于案涉工程并没有施工，两原告与国润公司之间是转包法律关系，两原告与国润公司之间对于工程款结算方式应有约定，但是国润公司只主张工程款已经支付完毕，一直拒绝陈述双方对于结算方式的约定，后一审法院向国润公司释明，国润公司一直没有提交关于结算方式的相关资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。另原告方陈述的结算方式比较符合建筑市场的实际情况，故一审法院采信原告方关于结算方式约定的陈述。原告方主张，润君公司将案涉工程的工程款支付给正红公司后，正红公司扣除8.64%的费用后支付给国润公司，国润公司扣除10%的管理费后，将剩余的工程款支付给两原告。案涉工程的工程款总额为4151673.51元，两原告应得工程款为1413672.03元{（4151673.51元×91.36%）×90%-2000000元}，故国润公司应该向两原告支付工程款1413672.03元，两原告只主张工程款1200000元符合法律规定，故国润公司应该向两原告支付工程款1200000元。正红公司与两原告之间无合同关系，不应该承担支付责任。润君公司在庭审中认可会所及苗圃、黄桷树平台和案涉工程一共欠付正红公司工程款为1300000元，该两个工程的工程款为16114823.57元，质保金为工程款的6%，根据《工程类财务结算汇总表》：2015年3月16日质保期满2年，按合同约定查验后退还90%，2018年3月16日质保期满5年，按合同约定查验后退还10%。根据约定还有96688.94元（16114823.57元×6%×10%）尚未达到支付时间，故润君公司应在欠付工程款1203311.06元（1300000元-96688.94元）的范围内承担连带偿还责任。关于迟延履行利息问题。一审法院认为，虽然张运来、陈学显与国润公司之间没有结算，但润君公司和正红公司于2013年1月16日之前已经进行了验收，故张运来、陈学显要求从起诉之日（2016年4月8日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算资金占用利息较为合理。综上，一审法院认定，国润公司应向张运来、陈学显支付工程款1200000元，并从2016年4月8日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付迟延履行利息。一审法院判决：一、被告甘肃国润绿化工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张运来、陈学显工程款1200000元，并从2016年4月8日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息；二、被告重庆润君房地产开发有限公司在1203311.06元的范围内对上述第一项承担连带支付责任；三、驳回原告张运来、陈学显的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，由被告甘肃国润绿化工程有限公司负担。二审中，国润公司举示以下证据：第一组证据：甘肃省通用门诊病历，拟证明国润公司的法定代表人吉耀成在一审开庭期间因生病未出庭，未能及时与一审代理人沟通案情、提交证据，导致一审代理人陈述与事实部分不符。第二组证据：1、《2012年12月12日至16日重庆山语城湿地公园工程前期施工费用结算情况》；2、2013年1月18日陈学显手写证明；3、陈学显于2012年12月20日通过电子邮箱发送的《写给吉总的信》及公证书；4、陈学显的事实陈述及理由。以上证据拟证明，吉耀成与陈学显是合伙关系，由于张运来、陈学显和关清山之间产生账目纠纷，在吉耀成的见证下进行了前期施工费用结算，陈学显在书信中向其合伙人吉耀成明确表示账目结清，退出合伙并放弃后期利润。第三组证据：1、2012年8月工程移交表、竣工验收会议纪要、竣工验收遗留问题整改纪要；2、2014年6月、8月工程移交表、移交清单；3、工程类财务计算表、景观工程结算报告、经济指标分析表、工程造价审定表；5、2015年10月25日结算审核报告（包括工程造价审定表、润君公司会议纪要）。以上证据拟证明，2012年的工程移交表只是初期性验收成果，2014年的工程移交表才标志着工程全面完工并移交建设方，张运来、陈学显于2012年底离开后未再参与施工。第四组证据：2017年6月30日关清山的书面情况说明（附身份证复印件）、关清山在本案二审中出庭作证证言，拟证明国润公司与陈学显是合伙关系，与张运来既无转包关系也无合伙关系，张运来、陈学显于2012年工程前期结算且财务账目结清后并退伙离开，后期未参与施工，工程于2014年最终验收并办理结算。第五组证据：个人活期明细信息、企业活期明细信息、电子银行交易回单。第六组证据：送货单、收据、对公存款帐户明细。第七组证据：施工现场照片。第八组证据：现金日记账、个人活期明细结果、2014移交物业整改民工费用明细及材料明细。以上第五至八组证据拟证明，张运来和陈学显退出施工后，由吉耀成亲自组织后期施工，并由吉耀成支付雇佣人员工资、苗木费、材料款等各种费用。张运来、陈学显对上述证据发表如下质证意见：第一组证据：病历与本案无关，不能证明吉耀成生病住院持续时间，法定代表人生病不能成为国润公司不提交证据的理由。第二组证据：1、对结算情况的真实性无异议，吉耀成以见证人身份签名，能够证明张运来和陈学显在吉耀成的见证下，对二人已收到的200万元款项进行了结算及分配，但不能证明国润公司所称合伙关系；2、第2-4项证据的真实性无法确认。如果陈学显手写证明是真实的，其内容能够确认工程是由张运来和陈学显垫资施工完成，假如陈学显如其手写证明所言退出合伙，也需要得到合伙人张运来的同意，更何况陈学显与张运来直至本工程施工完毕都未退出施工现场；如果陈学显写给吉耀成的电子邮件是真实的，其内容可以证明实际施工及垫资均是由张运来和陈学显完成；如果陈学显于2016年8月3日的陈述及请求是真实的，其内容也明确记载了张运来和陈学显借资质、投资、施工的情况以及正红公司、国润公司和润君公司所欠工程款情况，陈学显所述的利润不分配是指与张运来之间的利润分配，与吉耀成无关，证明了张运来和陈学显才是工程的实际施工人。第三组证据：除第2项证据中2014年6月、8月的移交清单，因无签字盖章，不予认可外，对其余证据的真实性予以确认，但不能达到国润公司的证明目的。第四组证据：关清山的证人证言及情况说明不能证明国润公司所称事实。第五组证据：真实性无异议，不能证明国润公司在本案工程中出资的事实，与本案无关联性。第六组证据：送货单、收据均非原件，不认可真实性，即使是真实的，也是在张运来、陈学显施工时间范围内所发生的交易，不能证明国润公司垫资继续施工的事实。对公存款帐户明细的真实性予以确认，但不能达到证明目的。第七组证据：对照片的真实性、合法性及关联性均不予以认可。第八组证据：现金日记账系国润公司单方制作，真实性不予认可；对个人活期明细结果的真实性无异议，但吉耀成的个人账户与国润公司无法律上的关系，不能证明国润公司施工的事实；对2014移交物业整改民工费用明细及材料明细的真实性予以认可，我方聘请的工作人员钱文瑾在明细上签字，恰好证明截止2014年我方仍然在继续施工。润君公司表示对国润公司在二审中举示的证据不发表质证意见。本院针对国润公司在二审中举示的证据认证如下：1、第一组证据为原件，真实性予以确认。2、第二组证据，双方对第1项的真实性无异议，本院确认其真实性；第2、4项有陈学显的签名及捺印，且第4项是陈学显在一审中提交书面意见，真实性予以确认；第3项因陈学显不予认可，对其真实性不予确认。3、第三组证据，张运来、陈学显除对第2项证据中2014年6月、8月的移交清单不予认可外，对其余证据的真实性无异议。因两份清单均为工程移交表的附件，张运来、陈学显对工程移交表并无异议，亦未提交其认为真实的清单，故本院对包含两份清单在内的第二组证据的真实性予以确认。4、第四组证据，因关清山在二审中出庭证明《情况说明》是其本人书写，本院对此予以确认。5、第五组证据，双方对真实性无异议，真实性予以确认。6、第六组证据，双方对对公存款帐户明细无异议，真实性予以确认；送货单、收据为复印件，且张运来、陈学显不予认可，故本院对其真实性不予确认。7、第七组证据，因不能反映拍摄时间及与涉案项目的关联性，本院不确认其真实性。8、第八组证据，因现金日记账系国润公司单方制作，本院不确认其真实性，张运来、陈学显对其余证据的真实性无异议，本院予以确认。本院二审查明：国润公司在二审中举示的《2012年12月12日至16日重庆山语城湿地公园工程前期施工费用结算情况》载明，本次结算的参加人为陈学显、张云来、关清山，吉耀成，结帐结果确认了国润公司从2011年1月18日至2012年7月18日共计打入陈学显的银行卡共计200万元工程款，并对陈学显所交报销单据及金额组成，张运来垫付工程款及所交报销单据以及国润公司预留业务费等情况予以详细记载，吉耀成作为见证人签名。根据双方当事人举示的证据，本案工程由建设单位、物业接收单位、监理单位和施工单位进行过三次移交，分别形成三份《工程移交表》，具体情况如下：第一次2012年8月15日，移交原因为已完成设计图纸及施工合同所约定的施工全部内容，移交内容为样板区湿地公园的施工全部内容，后附图及相关资料；第二次2014年6月11日，移交原因为已完成中国铁建山语城湿地公园施工合同内的灌木、地被、水生类植物的养护时间，移交内容为湿地公园灌木、地被、水生类植物（附清单说明），建设单位在此次移交表中备注“灌木、草坪已满养护期，可移交”；第三次2014年9月29日，移交原因为已完成中国铁建山语城湿地公园施工合同内的乔木的养护时间以及水电、土建等硬景实施质保时间，移交内容为山语城湿地公园合同范围内乔木、水电、土建等硬景设施（附清单）。另查明：张运来在一审中举示了国润公司法定代表人吉耀成与张运来于2013年4月20日签订《绿化养护责任协议》复印件，国润公司以复印件为由不予认可，但是国润公司在一审答辩状中以及其法定代表人吉耀成在向一审法院提交的《国润公司法定代表人吉耀成关于整个事件经过的情况说明》中，均确认了国润公司与张运来签订《绿化养护责任协议》的事实。该协议约定，国润公司将山语城湿地公园养护工程交由张运来承包，养护期限两年（草坪一年），工程造价21万元，张运来承担一切养护费用，养护过程中新引发的工程量所产生的一切费用由国润公司承担。本院认为，一、关于国润公司与张运来、陈学显之间的法律关系。国润公司在一审中确认，其从正红公司承接山语城湿地公园工程后转包给了陈学显施工，而二审却上诉认为其与陈学显是合伙关系，并非转包关系，对此国润公司举示了相关证据。本院对此认为：第一、国润公司认为由于其法定代表人吉耀成生病，未能及时与一审代理人沟通案情、提交证据，导致一审代理人陈述与事实不符，该理由明显不能成立；第二、国润公司在二审中不能陈述基于合伙关系，其与陈学显之间如何约定利润分配和风险承担，不符合常理；第三、从国润公司二审举示的证据来看，《2012年12月12日至16日重庆山语城湿地公园工程前期施工费用结算情况》主要记载了国润公司支付工程款以及张运来、陈学显如何分配款项的情况，并未提及合伙事宜，吉耀成仅作为见证人签名，国润公司举示的其他证据也无法证明合伙的事实。因此，国润公司主张与陈学显是合伙关系缺乏充分证据，本院不予支持。张运来在一审中举示的证据，能够证明其参与本案工程垫资、施工等事实，且与国润公司举示的部分证据能够相互印证，陈学显也认可其与张运来是合伙施工，因此本案应当认定国润公司与张运来、陈学显之间系转包工程法律关系，张运来、陈学显系工程实际施工人。二、关于国润公司是否进行后期养护施工。张运来举示的《绿化养护责任协议》复印件与国润公司一审答辩状以及《国润公司法定代表人吉耀成关于整个事件经过的情况说明》中确认的事实一致，其真实性应当予以确认，能够证明国润公司将山语城湿地公园养护工程承包给张运来的事实。国润公司主张后期实际由国润公司进行养护施工，但是其举示的照片、各种银行付款明细等证据均不能证明关联性。相反，国润公司举示的2014移交物业整改民工费用明细及材料明细上还有张运来、陈学显雇请的人员钱文瑾签名（一审已经出庭作证）。因此，国润公司主张其后期养护施工的事实，因证据不充分，本院不予支持。三、关于本案工程款是否应当主张以及如何计算工程款。根据本案查明的事实，由张运来、陈学显实际施工的山语城湿地公园分别于施工完成、植被养护期届满、质保期届满后进行了三次移交，工程已经全面验收合格，润君公司与正红公司已经办理了工程款结算。虽然张运来、陈学显与国润公司未办理工程款结算手续，但是国润公司在一审中仅主张工程款已经支付完毕，拒绝陈述双方对于结算方式的约定，经一审法院释明后仍未提交关于结算方式的相关证据，对此国润公司应当承担不利的法律后果，即在本案中应当承担支付张运来、陈学显工程款的责任。一审法院结合张运来、陈学显对双方口头约定结算方式的合理陈述，主张由国润公司支付张运来、陈学显工程款120万元并从起诉之日计算资金占用利息，并无不当之处，本院予以支持。综上，国润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18960.44元，由上诉人甘肃国润绿化工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年十一月七日书记员  左 琴