浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2452号上诉人（原审被告）：海盐县海诚新农村综合开发投资有限公司。住所地：海盐县武原街道朝阳西路**号。统一社会信用代码：91330424565856682W。法定代表人：姚卫东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱晓君，海盐县武原法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：嘉兴恒通节能门窗有限公司。住所地：海盐县武原街道民营工业园区BT地块***幢。统一社会信用代码：9133042459575138XY。法定代表人：徐永君，该公司董事长。上诉人海盐县海诚新农村综合开发投资有限公司（以下简称海诚公司）因与被上诉人嘉兴恒通节能门窗有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海诚公司上诉请求：发回重审，或撤销原判，改判驳回恒通公司的一审诉讼请求，诉讼费由恒通公司承担。事实和理由：一、本案所涉工程为铝合金门窗工程，根据住房和城乡建设部2014年11月6日下发的《建筑业企业资质标准》，铝合金门窗工程分包资质已经不在专业承包资质类别之中。而浙江元通建设股份有限公司（以下简称元通公司）与恒通公司签订合同的时间是2014年11月11日，是在上述标准出台之后，此时铝合金门窗工程分包无需专业承包资质，故双方合同并不违反建筑法律法规关于施工资质的强制性规定，合同应属有效。基于合同有效，恒通公司就不属于建设工程司法解释中的实际施工人，不能直接向发包人海诚公司主张权利。一审直接援引（2016）浙0424民初2751号民事判决的“本院认为”部分，没有法律依据，且与事实不符。二、一审遗漏必要共同诉讼人元通公司。根据元通公司提供的证明，恒通公司至今未开具工程款税务发票，税金是否需要扣除对于案件标的额有重大影响，一审未追加元通公司，导致案件标的额无法查清。三、（2016）浙0424民初2751号民事判决书已经明确恒通公司在该案中没有提交证据证明海诚公司存在应支付元通公司工程款的事实，导致该部分证据失权，本案所涉工程款已由该案做出处理，恒通公司就同一款项再次起诉，违反一事不再理原则。恒通公司二审未作答辩。恒通公司向一审法院起诉请求：1、海诚公司在支付工程款（返还质量保险金）条件成就时（2017年9月29日），在应付元通公司金额范围内优先支付恒通公司工程款1719900元；2、海诚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：海诚公司是海盐县滨海三期（盐平秋月）安置房小区（二期）工程一标段中的41#，42#，45#，46#，47#，48#和3#地下车库C区段工程的建设单位，元通公司是总承包单位。2014年11月11日，恒通公司与元通公司签订铝合金门窗工程施工合同一份，恒通公司承包了海盐县滨海三期（盐平秋月）安置房小区（二期）工程一标段中的41#，42#，45#，46#，47#，48#楼及活动房、扶手、空调架的铝合金门、窗制作安装工程。合同对承包方式、施工要求、工程造价、付款方式等进行了约定。合同签订后，恒通公司履行了相关合同义务。2015年8月23日，经元通公司签约代表人王显兵确认工程价款合计为4035159元（包含活动房价款59575元）。恒通公司于2016年6月13日，起诉元通公司和海诚公司，海盐县人民法院于2016年8月23日作出（2016）浙0424民初2751号民事判决，该民事判决认定恒通公司与元通公司之间的转包合同无效并认定恒通公司为涉案工程的实际施工人，判决元通公司支付恒通公司工程价款1719900元，并以恒通公司未举证证明海诚公司目前尚有部分工程款没有支付给元通公司为由，驳回了恒通公司对海诚公司的诉讼请求。上述民事判决已经发生法律效力，恒通公司据此向法院申请执行，执行案号为（2016）浙0424执2285号。在海诚公司与元通公司于2013年5月23日签订的建设工程施工合同中，双方在第二部分通用条款中对工程分包进行了约定，第38条第1款约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第2款约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。在第三部分专用条款中对工程分包也进行了约定，第38条第1款约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：桩基工程，分包人应具有相应施工资质。其余专业工程如需分包，应符合相关规定，且须经发包人同意。双方在第三部分专用条款中对质量保修金进行了约定，第26条第2.11款约定：余款5%作为质量保修金，在工程交付使用二年质保期到期后无息返还质量保修金的剩余部分。海盐县滨海三期（盐平秋月）安置房小区（二期）工程一标段工程，已于2015年9月29日通过竣工验收，故质量保修期已于2017年9月29日到期。经审计海诚公司建设的海盐县滨海三期（盐平秋月）安置房小区（二期）工程一标段中的41#，42#，45#，46#，47#，48#和3#地下车库C区段工程的工程总价款为80406423元，故海诚公司应返还的质量保修金为4020321.15元。海诚公司陈述，其应付给元通公司的工程款已被多家法院多个案件查封冻结；一审法院于2017年1月23日向其送达了（2016）浙0424执404号协助执行通知书，提取了除质量保险金外的应付给元通公司的最后一笔工程款。一审法院于2017年8月22日向海诚公司送达了（2017）浙0424民初3925号民事裁定书及协助执行通知书，查封涉案工程中海诚公司尚未返还给元通公司的质量保修金1719900元。一审法院认为，双方的争议焦点主要为：恒通公司能否以实际施工人的身份在海诚公司欠付工程款范围内主张涉案工程款。就上述争议焦点，一审作如下分析：恒通公司认为，（2016）浙0424民初2751号民事判决已经认定恒通公司与元通公司之间的转包合同无效并确认了恒通公司的实际施工人身份，故恒通公司可在海诚公司欠付工程款范围内主张涉案的工程款，现海诚公司尚未返还元通公司质量保修金4020321.15元，故海诚公司应支付恒通公司涉案工程款1719900元。海诚公司认为，第一，恒通公司具有工程门窗安装作业的施工资质，其与总承包单位元通公司之间的合同合法有效，故恒通公司不具有实际施工人身份，不能直接向作为发包人的海诚公司主张涉案工程款；第二，现总承包单位元通公司在涉案工程的工程款已被法院多次查封，故其无法直接向恒通公司支付尚欠的工程款，如果法院判决支付工程款，其也仅将工程款支付至法院，由法院进行分配。一审认为，第一，恒通公司在涉案工程中的实际施工人身份已被已经发生法律效力的（2016）浙0424民初2751号民事判决所确认。恒通公司与元通公司于2014年11月11日签订铝合金门窗工程施工合同，在签订合同时，恒通公司不具备铝合金门窗工程分包资质，故可认定元通公司将涉案专业工程分包给了恒通公司，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案铝合金门窗工程施工合同应认定为无效，该专业工程分包行为属违法分包。由于涉案工程已经验收合格，恒通公司作为违法分包的承包人，已经取代了元通公司与发包人海诚公司之间形成的涉案工程事实上的权利义务关系，应为涉案工程的实际施工人。第二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，恒通公司可要求海诚公司在欠付元通公司工程价款范围内支付工程价款。依据海诚公司与元通公司签订的合同约定，工程总价款的5%作为质量保修金，在工程交付使用二年质保期到期后无息返还。现查明海诚公司尚未返还元通公司涉案工程质量保修金4020321.15元，该保修金的保修期已经届满，且海诚公司未提供其有权扣留该笔保修金的相关证据，其中的质量保修金1719900元已在本案中于2017年8月22日被诉讼保全；故海诚公司应在欠付工程款1719900元范围内对恒通公司承担支付责任。第三，至于海诚公司陈述的其尚欠元通公司的工程款已被多家法院多个案件查封，现其无法直接向恒通公司支付尚欠工程款的抗辩主张。一审认为，海诚公司作为涉案工程的发包人只在欠付元通公司工程价款范围内对实际施工人承担支付责任，且恒通公司主张的涉案工程款1719900元并没有法定优先受偿权；故海诚公司将尚欠元通公司的涉案工程款项支付至法院后，对于海诚公司应付给元通公司的工程款已被多个案件查封冻结的情形，可在执行程序中解决相关案件之间如何分配的问题。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：海诚公司应在欠付工程款1719900元范围内对恒通公司承担支付责任。一审案件受理费10140元，财产保全费5000元，合计15140元，由海诚公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、恒通公司与元通公司的分包合同是否有效，即恒通公司是否是实际施工人；二、元通公司是否为必要共同诉讼人；三、本案是否构成重复诉讼。关于焦点一。本院注意到，一审采用了前案生效文书理由部分关于合同效力的内容。由于前案已经查明恒通公司不具有相应施工资质，且分包工程未经海诚公司同意，故前案判决认定涉案分包合同无效，结论正确，一审判决引用上述内容并无不当。海诚公司二审中援引住房和城乡建设部2014年11月6日下发的《建筑业企业资质标准》，认为铝合金门窗工程分包无需资质要求，故恒通公司与元通公司之间的分包合同有效，恒通公司并非实际施工人，只能向合同相对人的元通公司主张权利。本院认为，虽然住建部确实出台了建市[2014]159号和[2015]20号两个文件，取消了金属门窗的专业承包资质，但上述两个文件的施行时间分别为2015年1月1日和2015年3月1日，在新标准施行之前仍应按照原先的文件规范。而恒通公司与元通公司的铝合金门窗工程施工合同签订于2014年11月11日，此时新的专业资质标准尚未施行。故涉案铝合金门窗工程施工合同应为无效，恒通公司为实际施工人。关于焦点二。海诚公司认为应当追加元通公司以查清案件事实，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”可见，恒通公司可以直接向海诚公司主张权利，而元通公司是否应当追加为当事人应视情而定，并非必须追加。本案中，元通公司欠付工程款的数额已在前案中进行了核算，各当事人也在该案中就工程款展开充分辩论，欠付工程款数额是明确的且经生效判决所确认。故本案无需追加元通公司再次调查工程款事宜，海诚公司相应意见本院不予采信。关于焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”前案对恒通公司要求给付工程款的请求做出了处理，该案生效后，又发生了新的事实，即工程保修期届满，海诚公司向元通公司返还质量保修金的期限届至。在此情形下，基于海诚公司欠付元通公司工程价款这一新的事实，恒通公司在本案中要求海诚公司在欠付元通公司工程价款范围内对恒通公司承担支付责任，符合上述法律规定，并未构成重复诉讼。综上，海诚公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20280元，由上诉人海盐县海诚新农村综合开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年一月二十九日书记员  赵婉沁·8··9·