安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣中刑终字第00054号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，1956年7月25日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，原系宁国市南山街道办事处杨家山村党支部书记，住宁国市。因涉嫌犯受贿罪于2014年3月6日被原审法院决定逮捕，同月11日，在执行逮捕过程中，因宁国市看守所不予收押，被原审法院决定监视居住。
辩护人丁向前，安徽南宣律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人倪某某犯受贿罪一案，于2014年3月6日作出（2013）宁刑初字第00228号刑事判决，以被告人倪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。宣判后，原审被告人倪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈骏出庭履行职务，上诉人倪某某及其辩护人丁向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年初，宁国市南山街道办事处杨家山村根据宁国市人民政府的有关政策获得约35亩集体预留土地的指标。2007年4月10日，宁国市骏马房地产开发有限公司（以下简称骏马公司）与杨家山村签订了该村预留地合作开发协议，后转让给宁国市申宁房地产开发有限公司（以下简称申宁公司）进行开发。2007年8月31日上午，申宁公司副总经理陈某某为了感谢被告人倪某某在其公司与杨家山村签订预留地合作开发协议过程中给予的关照，在倪某某家中送给倪某某人民币20万元，倪予以收受。2010年4、5月份，倪某某因部分村民就预留地之事上访，遂将全部赃款退还给了陈某某。
2007年前后，宁国市人民政府在开发区范围内实施预留地政策，由国土、规划部门按照实际征收土地面积5%以内的比例，以村为单位统筹规划、统一布局、集中选址预留。2007年3月19日，宁国市南山街道办事处向市政府申报宁国市南山街道办事处杨家山村集体预留地计划35.5亩。2007年10月12日、10月30日，宁国市人民政府出台“关于进一步加强土地管理有关工作的通知”、“关于进一步完善农村集体征地预留发展用地管理的通知”，要求预留地如需进入市场从事经营性房地产开发的，须经村组集体经济组织内三分之二以上成员同意，并纳入土地储备库，实行招拍挂出让，其净收益按90%的比例补助给村组集体。2007年11月4日，杨家山村村民代表大会对预留地的合作开发事宜进行讨论，确定合作价格为利润分红款人民币100万元并支付失地农民养老保险款人民币100万元。次日，宁国市杨山村委会与申宁公司重新签订合作开发协议一份。2008年1月底，案涉预留地被政府纳入土地储备库；2008年2月，规划部门确认案涉预留地选址地点及面积为35.9亩；2008年3月6日，案涉预留地被公开招拍挂出让，申宁公司参与竞拍并竞拍成功。2008年3月12日，宁国市国土资源局与申宁公司就案涉35.9亩预留地签订“国有土地出让合同”。2009年8月5日，宁国市国土资源局与杨家山村委会签订“土地征收补偿协议书”一份，在杨家山村小新安村民组征收土地面积3849平方米（5.77亩）。2010年5月，杨家山村部分村民就预留地合作开发协议向相关部门反映情况，要求收回预留地。2012年6月29日，被告人倪某某主动向宁国市人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人倪某某的供述证实：2007年宁国市政府给了杨家山村约37亩预留地指标，骏马公司的陈某某准备购买这个指标，这块预留地当时还不知道在什么位置，最后落实在杨家山村的新安村民组。陈某某提出的最初价格是70万元左右，后来村两委经过讨论提高到100万元，骏马公司同意了，双方草签了一份合同，后来办事处、土地局、开发区办理相关手续的过程中，认为价格偏低了，建议价格可以提高到200万元。后来陈某某跳槽到申宁公司，2007年夏天村里与申宁公司谈好了，之后时间不长一天上午，陈某某来到被告人家，送给被告人一黑塑料袋装的20万元钱，当时对被告人说购买预留地指标的价格比较满意，表示感谢。后来到2010年3、4月份，杨家山很多村民为预留地的事集体到村委、办事处反映，称预留地的价格太低了，要求增补，被告人担心收钱的事会暴露，于是将钱退给了陈某某。
2、证人陈某某的证言证实：2006年底，其任骏马公司副总经理，听说杨家山村将来有一块预留地，即将其有意开发这块预留地的意向告诉倪某某；2007年初，骏马公司与杨家山村委会草签了一份预留地开发协议，价格为85万元，签协议时其对倪某某讲村里这一块请倪某某多帮忙，预留地搞好后会感谢倪某某的；后村民代表大会将杨家山村的净收益提高到200万元，骏马公司考虑难度大意欲退出，经协商转让给申宁公司。2007年8月31日，其来到倪某某家中，将20万元送给倪某某；倪某某是杨家山村书记，送钱目的是在预留地签订合同及办理手续过程中，倪某某没有故意为难，同时预留地上有青苗，征收工作还要靠村里。2010年4、5月份，杨家山村民对村委会有些事不满，多次到办事处上访，在这期间一天下午，倪某某和侄儿谭某某打电话给其，在火车站前一停车场，倪某某称村民闹的凶，把钱还给其以免大家麻烦，之后将20万元还给了其。
3、证人谭某某的证言证实：2010年4、5月份的一天，倪某某打电话叫其开车送他到火车站边，将一黑塑料袋中的20万元钱交给陈某某。
4、证人毛某某的证言证实：其在2008、2009年期间，因经营超市资金紧张，曾在被告人处借款。
5、证人吴某某的证言证实：2007年4月20日左右，因骏马公司不再与杨家山村合作开发预留地，其预备接手与陈某某一起开发，即在骏马公司与杨家山村在2007年4月10日签订的协议上签名盖章；2008年3月，通过招拍挂申宁公司获得这块预留地的国有土地使用权。2010年4月份，杨家山村民因预留地的事上访，经政府协调，申宁公司再次拿出303万元给杨家山村；陈某某在申宁公司共计报销200万元费用，即开发协议约定款，没有报销其他费用。
6、证人刘某某的证言证实：2007年初，杨家山村根据宁国市政府政策获得一块预留地指标；2007年春节过后，经其介绍，陈某某与杨家山村协商合作开发预留地事宜。
7、证人胡某某的证言证实：2007年杨家山村根据宁国市政府政策获得约35.57亩的预留地指标，申宁公司准备购买这个指标，这个预留地的指标最后落实的位置是杨家山村与双龙村交界处的新安村民组边。最初谈的价格是85万元（按照开发区供地2.2万至2.5万元每亩的最低价），之后又提高到100万元（按照开发区供地2.2万至2.5万元每亩的最高价），随后双方草签一份合同；在合同报批过程中，开发区管委会认为价格过低，建议增加100万元用于购买失地农民养老保险，这个建议最后经村民代表大会通过；2010年部分村民认为预留地指标价格过低，于是到相关部门反映情况，在政府协调下，申宁公司增补303万元给杨家山村。
8、银行卡及其账户明细单、取款凭证证实：2007年8月31日，陈某某取款50万元（结合陈某某的陈述及在案其他证据，认定倪某某收受陈某某现金人民币20万元的时间为2007年8月31日）。
9、宁南字（2007）19号文件《关于杨山村要求预留经济发展用地的报告》证实：2007年3月19日，宁国市南山街道办事处向宁国市人民政府申请批准杨家山村35.5亩预留地作为村经济发展用地。
10、宁国市国土资源局文书处理单及批示附件证实：2007年3月29日，市政府领导对宁国市南山街道办事处《关于杨山村要求预留经济发展用地的报告》作出批示。
11、《合作开发协议》二份、《协议》、《转让协议》各一份证实：2007年4月10日，杨家山村委会与骏马公司签订合作开发协议，约定杨家山村保底分红款为人民币85万元；后骏马公司将其与杨家山村委会签订的合作开发协议转让给申宁公司，申宁公司受让该协议，并在该协议上签字盖章；2007年11月5日，杨家山村委会与申宁公司重新签订合作开发协议一份，约定杨家山村保底分红款为人民币100万元，申宁公司另支付100万元作为失地农民基金。
12、会议记录、会议纪要证实：杨家山村民代表会议于2007年11月4日通过合作开发协议，合作价款为人民币200万元。
13、宁国市国土资源局《关于村（组）预留经营性土地收储运营方案的报告》证实：2008年1月31日，案涉土地已被国土部门收储并预备公开招拍挂。
14、建设项目选址意见书证实：2008年2月1日，案涉土地确定选址地点为“清华东路南侧、仙霞南路西侧”，面积为35.9亩。
15、宁国市国土资源局《关于宁国市集体征地预留地清理整顿工作情况的报告》、成交确认书证实：案涉土地已被清理收储，并于2008年3月6日经招拍挂出让给申宁公司。
16、《国有土地使用权出让合同》证实：申宁公司与宁国市国土资源局于2008年3月12日签订出让合同，申宁公司取得案涉35.9亩国有出让土地使用权。
17、发票、收款凭证证实：申宁公司交纳土地出让金并向杨家山村交纳合同价款的事实。
18、《宁国市土地征收补偿安置协议书》证实：宁国市国土资源局于2009年8月5日在杨家山村小新安村民组征收补偿安置3849平方米（5.77亩）土地的事实。
19、《关于杨山村预留地问题的调查报告》、《请愿书》证实：骏马公司、申宁公司与杨家山村委会协议合作开发预留地的过程以及杨家山部分村民于2010年5月8日向市政府、开发区、办事处提交请愿书，认为预留地转让价格过低，手续不合法，要求收回预留地。
20、宁国市人民政府《关于进一步加强土地管理有关工作的通知》、《关于进一步完善农村集体征地预留发展用地管理的通知》证实：宁国市对集体预留地管理相关政策的规定。
21、归案说明证实：被告人倪某某于2012年6月29日主动至宁国市人民检察院反贪局投案，并如实供述其犯罪事实；宁国市人民检察院于2012年6月30日立案侦查。
22、户籍证明、中共宁国市南山街道工作委员会《关于津南村等村党（总）支委班子的批复》证实：被告人倪某某的基本情况；2005年至2008年期间，被告人倪某某任宁国市杨家山村党总支书记。
23、宁国市经济技术开发区管理委员会、中共宁国市南山街道工作委员会、宁国市南山街道办事处联合出具的《关于我办杨家山村倪某某同志的鉴定》，宁国市南山街道办事处、宁国市南山街道办事处杨家山村委会联合出具的申请书证实：被告人倪某某的平时表现，相关部门请求对被告人倪某某从轻处罚并适用缓刑。
24、诊断证明书、户口簿证实：被告人倪某某的身体健康情况及家庭情况。
原审法院认为：被告人倪某某身为村党总支的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币20万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关依据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，指控被告人倪某某“协助人民政府经营管理国有土地”，属于“其他依照法律从事公务的人员”。审理认为，征收预留地制度是国家在征收农村集体土地时，核定一定比例的土地指标留给被征地的村组集体经济组织用于发展集体经济；根据宁国市的预留地政策，一般以村为单位，按规划转为建设用地实征面积5%以内的比例额留给村组集体经济组织发展用地。集体预留地在被征收或转为非农用地前，其性质属于集体所有土地，不属于国有土地；杨家山村委会与骏马公司、申宁公司签订预留地合作开发协议以及被告人倪某某收取行贿人陈某某钱财时间均为2007年，当时案涉预留地尚未转为国有，其土地性质属于村组集体所有；同时，现有在案证据证实陈某某系因被告人倪某某在申宁公司与杨山村委会签订“合作开发协议”中提供的帮助表示感谢而向被告人倪某某行贿，而杨家山村委会就集体土地与他人签订“合作开发协议”，系村委会的自治管理活动，而非“协助人民政府经营管理国有土地”，即不属于立法解释中规定的“其他依照法律从事公务的人员”。公诉机关指控被告人倪某某犯受贿罪，罪名不当，依法予以变更。倪某某在案发前主动向司法机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发前，倪某某主动全部退赃，归案后当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且系初犯、偶犯，可酌情予以从轻处罚。综上，决定对被告人倪某某减轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决：被告人倪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
倪某某上诉称：其行为未对集体利益造成直接损害，也没有为他人谋取不正当利益；其是自首，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，案发前已将全部赃款退回陈某某，又是初犯、偶犯，应当对其减轻处罚，一审判决量刑过重；其犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住社区没有任何不良影响，符合缓刑适用条件；其身患多种疾病，不宜羁押，尚有九十五岁高龄的母亲需其赡养。综上，请求二审法院对其再予减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人发表了上述相同的辩护意见，另提出倪某某自首致陈某某行贿案发，应认定倪某某有立功表现。
出庭检察员发表意见认为：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，倪某某的辩护人向法庭提交书证一组，系宁国市南山街道办事处杨家山村村民委员会及村民联名出具的谅解书，拟证实：倪某某任村干部期间为村民做了很多事，本案土地开发工作与倪某某没有关系，其家中有高龄的母亲，本人身体不好，村民都希望法院对倪某某减轻处罚并适用缓刑。出庭检察员对该组书证的真实性、关联性均提出异议，认为受贿罪侵犯的客体是非国家工作人员的廉洁性，不存在被害人及被害人谅解情节，建议本院不予采信。本院经审查认为，该组书证系村民委员会及村民联名出具，其真实性不能确认，亦不具有谅解书的形式要件，且与本案无关联，出庭检察员异议成立，故本院对该组书证不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审期间上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
二审期间，本院依法委托安徽省宁国市司法局对上诉人倪某某进行社区影响评估。宁国市司法局于2014年5月23日出具社区影响评估意见书，证实：倪某某平时表现良好，邻里关系和睦，家庭关系融洽，有固定的经济来源，本人无不良嗜好，群众评价较好，其符合社区矫正及适用非监禁刑的条件。本院于2014年6月3日对该社区影响评估意见书组织质证，出庭检察员、倪某某及其辩护人经质证，均未对该证据提出异议。本院审查认为，该证据具备证据的合法性、真实性、关联性，反映了倪某某的家庭情况、社会评价、矫正条件及评估意见，内容属实，本院予以采信。
本院认为：上诉人倪某某身为村级组织的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币20万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判决认为倪某某不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对原公诉机关指控倪某某犯受贿罪的罪名变更为非国家工作人员受贿罪，定罪准确。倪某某在案发前主动向司法机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发前，倪某某主动将全部受贿赃款退还行贿人，归案后当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且系初犯、偶犯，均可酌情予以从轻处罚。倪某某上诉称其行为未对集体利益造成直接损害，也没有为他人谋取不正当利益，其辩护人辩护称倪某某自首致陈某某行贿案发，应认定倪某某有立功表现。审理认为，陈某某为了感谢倪某某担任杨家山村党总支部书记时在其公司与杨家山村签订预留地合作开发协议过程中给予的关照，送给倪某某人民币20万元，倪某某予以收受，其行为即已构成非国家工作人员受贿罪，其行为客观上未对集体利益造成直接损害并不影响对其定罪量刑。倪某某非法收受他人财物，为他人谋取利益，其为他人谋取的利益是否正当、为他人谋取的利益是否实现，均不影响本罪的成立。受贿罪和行贿罪是关联性犯罪，倪某某如实供述自己受贿犯罪的行为致行贿人行贿事实被侦查机关掌握，不能认定为立功表现。故倪某某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
倪某某上诉及其辩护人辩护称其是自首，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，案发前已将全部赃款退回陈某某，又是初犯、偶犯，应当对其减轻处罚，一审判决量刑过重。经查，原判对倪某某所具有的上述量刑情节均已予以认定，并已对其减轻处罚，但对其减轻处罚的幅度偏小，综合倪某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及其悔罪表现，可以在原判量刑的基础上对其再予减轻处罚。故倪某某及其辩护人此节上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综观全案，倪某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，结合司法行政机关的社区影响评估意见，并综合其身患多种疾病，不宜羁押，且尚有九十五岁高龄的母亲需其赡养等实际情况，本院认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故倪某某符合缓刑适用条件，可以对其宣告缓刑，对倪某某及其辩护人请求二审法院对其再予减轻处罚并适用缓刑的上诉请求，本院予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2013）宁刑初字第00228号刑事判决，即“被告人倪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月”。
二、上诉人（原审被告人）倪某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
代理审判员 陈 菲
代理审判员 洪文林
二〇一四年六月五日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。