北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3125号
原告四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杨梅，女，汉族，住辽宁省鞍山市。
委托代理人杨林萍，河北浩博律师事务所律师。
原告四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液集团）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月28日作出的商评字[2016]第38381号《关于第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭，通知利害关系人杨梅作为本案第三人参加诉讼，并于2016年11月8日公开开庭进行了审理。原告五粮液集团的委托代理人刘莉莎，被告商标评审委员会的委托代理人孙莎,第三人杨梅及其委托代理人杨林萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对五粮液集团就第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求作出的。该裁定认为：
争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年《商标法》，程序问题仍适用2014年《商标法》（简称《商标法》）。鉴于诚实信用原则规定的具体情形已体现于《商标法》其他条款的规定之中，故不再单独评述。根据当事人的申请理由及请求，涉及如下问题：一、争议商标的显著识别中文部分“御九娘”与引证商标一的显著识别中文部分“五粮液”、引证商标二的显著识别中文部分“九粮”在文字的构成、呼叫、含义上存在明显差别，上述商标未构成近似商标，故争议商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。二、2001年《商标法》第十条第一款第（八）项中所指的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同的生活及其行为准则、规范以及在一定时期内社会流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案申请人所主张的争议商标的核准注册及使用可能误导消费者，并带来不良影响的情形，不属于该条款所指的情形，不会产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响。争议商标的注册，也不会使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。故争议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。三、申请人称争议商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的主张证据不足，不予支持。申请人其他理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持。
五粮液集团不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，认为：一、争议商标与引证商标一、二属于相同或类似商品上的近似商标，构成《商标法》第三十条规定的情形。争议商标与引证商标一、二核定使用的商品在同一类似群组，属于相同或类似商品。争议商标的显著识别部分为汉字“御九娘”，其中“御”为修饰词，主要起识别作用的是“九娘”，“娘”与“粮”字形相近，易被识别为“九粮”；引证商标一的显著识别部分为汉字“五粮液”，其中“液”字直接描述了指定商品的形态特征，显著性较弱，主要起识别作用的是“五粮”；引证商标二的主要识别部分为汉字“九粮”。故争议商标与引证商标的主要识别部分及其文字构成相似。同时，争议商标中的“娘”与引证商标中的“粮”发音相似，争议商标与引证商标整体呼叫相似。而且，争议商标与引证商标的含义无实质区别，均意为由粮食酿造的酒。因此，争议商标与引证商标已经构成类似商标。另外，在对争议商标与引证商标近似性进行判断时，不仅应当考虑商标标志的近似性，更应当考虑引证商标的知名度，以是否容易导致混淆为判断标准。由于引证商标为驰名商标，在酒类商品上具有极高的知名度和影响力，争议商标使用在酒类商品上，极易与引证商标产生混淆。故争议商标与引证商标已经构成《商标法》第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标；二、在先注册的引证商标具有极高的知名度，第三人注册争议商标没有尽到合理避让的义务，刻意摹仿引证商标，还在第43类与酒类相关的“饭店、餐厅、备办宴席”等服务上申请注册了第10672410号“御九娘YuJiuNiang”商标，具有明显的攀附恶意，其不当注册行为极易造成消费者的混淆误认，产生不良的社会影响，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款的规定。因此，请求法院撤销被告作出的被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标并未构成相同或类似商品上的近似商标。虽然争议商标与引证商标核定使用的商品相同或类似，但争议商标的显著识别部分汉字“御九娘”与引证商标一的显著识别部分汉字“五粮液”的文字构成、整体呼叫和含义区别明显；与引证商标二的显著识别部分汉字“九粮”相比，“娘”与“粮”虽发音相近，但两商标文字构成和整体含义并不相同。故争议商标与引证商标并非近似商标。另外，审查商标是否近似，首先要判断两商标标志本身是否近似，同时可以结合相关商标的显著性、知名度、商品的关联程度等情况，以是否容易导致混淆为判断标准。但是，当争议商标与引证商标标志本身并不近似的情况下，混淆的可能性较小，此时无需再考虑引证商标的知名度等情况；只有当商标标识本身构成近似或者近似性难以判断时，才应结合引证商标的知名度等因素判断二者并存是否容易导致混淆；二、争议商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款的规定。争议商标的注册，并不会导致相关公众对商品的质量等特点或者产地等产生混淆误认，并不会产生不良的社会影响，现有证据也不足以证明第三人存在以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册等情形。因此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人杨梅述称：一、争议商标与引证商标不构成近似商标。争议商标由中文、拼音和图形构成，以浅色的椭圆形为背景，中文及拼音上下排列镶嵌在背景内成为一个整体，在视觉效果上与两引证商标区别明显；争议商标与两引证商标在呼叫音节和呼叫方式上也明显不同；两引证商标的含义为由粮食酿造的酒，争议商标“御九娘”并不具有此种含义。故争议商标与两引证商标并非近似商标，并不属于《商标法》第三十条规定的情形，无需再考虑引证商标的知名度；二、争议商标是为纪念第三人及其姐妹九人为共同理想、回归酒行业、传承酒文化创作而成，有其独特的寓意和象征。争议商标的注册不会导致相关公众对商品的质量等特点或者产地等产生混淆误认，不会对社会公共利益和公共秩序产生消极负面影响，而且第三人名下仅有两个注册商标，第三人并不存在恶意攀附或刻意摹仿的主观意图。故争议商标的注册并未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款的规定。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标系第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标（商标图样附后），由杨梅于2012年3月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）；利口酒；烧酒；米酒；葡萄酒；酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；黄酒；料酒；白兰地。该商标专用期限至2023年5月20日。
引证商标一系第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标（商标图样附后），由五粮液集团于1981年5月18日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第33类：酒。该商标专用期限至2023年2月28日。截止到本案庭审结束时，该商标正处于连续三年停止使用撤销注册商标程序中。
引证商标二系第2024163号“九粮JIULIANG”商标（商标图样附后），由四川景盛集团有限公司于2000年3月10日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；含酒精液体；威士忌酒；葡萄酒；米酒；烧酒；开胃酒；白兰地；鸡尾酒；果酒（含酒精）。该商标专用期限至2022年8月27日。该商标为共有商标，共有商标权的主体为五粮液集团和四川景盛集团有限公司。
2013年5月8日，五粮液集团对第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标提出异议申请。2015年5月14日，商标局作出（2015）商标异字第9758号《第10672411号“御九娘”商标准予注册的决定》，认为：被异议商标“御九娘”指定使用在第33类“利口酒、烧酒”等商品上。异议人引证在先注册的第160922号“五粮液”商标指定使用在第33类“酒”商品上。异议人引证在先注册的第2024163号“九粮”商标指定使用在第33类“酒（饮料）、含酒精液体”等商品上。异议人引证在先注册的第5063435号“御娘”商标指定使用在第33类“黄酒、料酒”等商品上。被异议商标与上述三引证商标指定使用商品虽属类似商品，但被异议商标与引证商标在文字构成、读音、整体外观上具有一定差异，未构成使用在类似商品上的近似商标。依据《商标法》第三十五条规定，商标局决定：被异议商标予以核准注册。2015年7月7日，争议商标获准注册。
2015年9月1日，五粮液集团对争议商标提出无效宣告请求。其主要理由为：一、争议商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标，考虑到引证商标在酒类商品市场的知名度和影响力，二者共存极易造成消费者对商品来源的误认；二、被申请人申请注册争议商标具有明显的攀附恶意，其不当注册行为严重违背了诚实信用原则，争议商标注册后使用极易造成不特定消费者的误认，产生不良的社会影响。因此，依照《商标法》第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，请求宣告争议商标无效。
五粮液集团向商标评审委员会提交了如下证据：
1、引证商标一档案、引证商标二档案、争议商标档案，以证明引证商标和争议商标的注册情况。
2、五粮液集团及“五粮液”商标部分荣誉资质证明材料，以证明五粮液集团及“五粮液”商标具有极高的知名度和影响力。
3、五粮液集团申请注册的“数字+粮液”结构的商标档案，以证明争议商标与五粮液集团的“五粮液”系列商标高度近似，容易导致市场混淆。
4、第10672410号“御九娘YuJiuNiang”商标档案，以证明第三人另有其他商标申请注册，其具有明显的攀附恶意。
在诉讼阶段，五粮液集团向本院提交了九粮酒业公司针对引证商标二在中央电视台等媒体进行宣传的广告投入合同及发票复印件，德盛福公司在阿里巴巴网对引证商标二进行推广的技术推广发票复印件，九粮系列酒的宣传单原件；旭东超市对“九粮”系列酒的销售情况的公证书复印件，德盛福公司与九粮酒业公司合作的销售发票及出库单复印件；九粮老窖公司委托他人制作标有引证商标二的产品包装的购销协议及对应发票复印件，景盛集团授权九粮酒业公司、德盛福公司对引证商标二进行使用的商标使用许可合同复印件，以证明引证商标二的宣传推广、产品销售、实际使用等情况。
以上事实，有《第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标档案》复印件，《第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标档案》复印件，《第2024163号“九粮JIULIANG”商标档案》复印件，商评字[2016]第38381号《关于第10672411号“御九娘YuJiuNiang”商标无效宣告请求裁定书》原件及复印件，《注册商标无效宣告申请书》复印件，（2015）商标异字第9758号《第10672411号“御九娘”商标准予注册的决定》复印件，五粮液集团提交的证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案涉及如下问题：
一、关于本案的法律适用
五粮液集团于2013年5月8日对争议商标提出异议申请，商标局于2015年5月14日作出争议商标予以核准注册的决定，争议商标于2015年7月7日获准注册，五粮液集团于2015年9月1日对争议商标提出无效宣告请求。虽然从异议申请到核准注册、提出无效宣告请求的整个过程跨越了2001年《商标法》和2014年《商标法》两个法律实施期间，但本案并不属于《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》中规定的情形。由于五粮液集团针对争议商标提出无效宣告请求的时间和商标评审委员会作出被诉裁定的时间均是在2014年《商标法》施行期间，故本案应当适用2014年《商标法》进行审查。而被诉裁定在审查有关实体问题时适用了2001年《商标法》，属于新旧法律衔接适用错误。但鉴于本案涉及的《商标法》相关法条的实质内容并无差异，不影响当事人的任何实体和程序利益，故本院对此直接予以纠正。
二、争议商标与两引证商标是否构成近似商标
争议商标与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，构成同一种或类似商品，且当事人对此不持异议。故本案的焦点问题在于对争议商标与引证商标近似性的判断。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。据此，商标是否近似，是综合考虑标志近似程度、商标知名度和显著性、商品关联程度等事实的法律判定结果，其中，商标标志本身的近似程度是基础事实，商标的知名度、显著性和商品关联程度等是重要的考虑因素，而最终标准在于两商标共存是否容易导致相关公众混淆。
本案中，争议商标由汉字“御九娘”、拼音“YuJiuNiang”及椭圆形背景共同组成，显著识别部分为汉字“御九娘”。引证商标一由汉字“五粮液”、拼音“WULIANGYE”、不规则四边形背景图形及类似舵形的图形共同组成，显著识别部分为汉字“五粮液”。引证商标二由汉字“九粮”及其拼音“JIULIANG”组成，显著识别部分为汉字“九粮”。争议商标与两引证商标在商标构成和整体视觉效果上差异明显。虽然汉语中的“娘”和“粮”二字发音相近，字形也近似，但是，“娘”和“粮”字分别融入各商标整体之后，其整体差异性远大于单个字的近似性。争议商标的“御九娘”与引证商标一的“五粮液”、引证商标二的“九粮”在文字构成、字形、呼叫等方面均有明显区别，而且争议商标也没有引证商标所表示的“由粮食酿造的酒”的含义。故争议商标标志与两引证商标标志差异明显，在同一种或类似商品上同时使用上述商标，并不会使相关公众对商品的来源产生误认。在商标标志能够相互区分、二者共存不会导致混淆误认的情况下，即使引证商标为驰名商标、在相同或类似商品上享有极高的知名度和影响力，相关公众也不会将这种知名度和影响力误认到与该驰名商标并不近似的其他商标标志上。因此，两商标共存不会导致相关公众的混淆，被诉裁定认定争议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标是正确的，本院予以确认。
三、争议商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定
《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该条指的是标志本身具有欺骗性而产生误认；或者标志本身不具有欺骗性但与特定商品、服务相结合使得对相关公众而言，标志对于商品、服务本不具备的质量等特征进行了明示或者暗示性的表达，从而具有了欺骗性，并达到产生误认的程度。本案中，争议商标“御九娘YuJiuNiang”标志本身并不具有欺骗性，与其核定使用的酒类相关商品相结合也未产生欺骗性，并不会导致相关公众对商品的质量等特点或者产地等产生混淆误认，不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。五粮液集团的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其他不良影响是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。本案中，争议商标“御九娘YuJiuNiang”使用在核定使用的酒类商品上并不会对社会公共利益及公共秩序造成消极或负面的影响，故争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。五粮液集团的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。上述“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，指的是争议商标的注册存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，第三人名下仅有两个注册商标，且并无其他证据证明争议商标的注册属于上述情形，故争议商标的注册未违反《商标法》第四十四条第一款的规定。五粮液集团的该项主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，适用法律虽有瑕疵但并无实质影响，符合法定程序，本院予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告四川省宜宾五粮液集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一六年十一月二十八日
法官 助理 杨 振
书 记 员 储惠雯