河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3249号
上诉人（原审被告）刘玲，女，汉族，出生于1986年1月19日。
委托代理人李龙，河南迪卡沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南昊达实业有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人娄素红，该公司总经理。
委托代理人乔鹏飞，该公司员工。
委托代理人范超，该公司员工。
原审被告于磊，男，汉族，出生于1984年9月4日。
委托代理人李龙，河南迪卡沃律师事务所律师。
原审被告王中辉，男，汉族，出生于1983年2月21日出生。
委托代理人李龙，河南迪卡沃律师事务所律师。
上诉人刘玲与被上诉人河南昊达实业有限公司、原审被告于磊、王中辉追偿权纠纷一案，河南昊达实业有限公司于2015年3月2日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：被告刘玲支付原告剩余本金34730.54元，违约金10890元，共计45620.54元，被告于磊、被告王中辉承担连带保证责任。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年11月30日作出（2015）开民初字第2834号民事判决，刘玲对该判决不服，向本院提起上诉。本院2016年2月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘玲及原审被告于磊、王中辉的共同委托代理人李龙，被上诉人河南昊达实业有限公司的委托代理人乔鹏飞、范超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月7日，原告作为甲方，被告刘玲作为乙方，被告于磊作为反担保人，签订《分期付款汽车买卖和服务合同》一份，约定乙方在甲方处购买比亚迪汽车一辆，发动机号312066724，车架号LGXC14CG2C1131166，价值108900元；乙方在签订合同时，向甲方支付车辆首付款32900元，剩余款项76000元由乙方向贷款机构申请贷款，乙方贷款数额和期限以贷款机构批准为准。在贷款审批或审批后未全部清偿之前，根据贷款机构的要求，乙方应以年为单位期间，在中国的保险企业中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司为妥包括但不限于交强险、车辆损失险、第三者责任险、车辆盗抢险、自燃险、不计免赔险和乘客险等险种。发生保险事故后，保险金支付贷款机构贷款本息及其他应付款项后剩余的，优先清偿乙方应向甲方支付的款项。在乙方未全部清偿贷款机构的贷款前，乙方全权委托甲方办理车辆投保、续保事宜。在乙方未全部清偿贷款前，乙方不得中断或撤销保险，由于乙方不及时支付保险费或不履行协助义务致使车辆不能投保、脱保或有其他不能获得保险赔偿的情形，续保保证金不予退还，乙方应对此承担全部责任。乙方保证自提车之日起每月十五日前将当月应向甲方或贷款机构偿付的贷款本息存入贷款还本付息存款账户，乙方只有在全部还清贷款机构贷款本息及其他依本合同约定应当由乙方向甲方支付的款项后，车辆的所有权才转移给乙方，在此之前车辆的所有权由甲方享有。乙方在贷款本息全部偿清前，不依本合同约定如期向甲方支付保险费、致使不能续保车辆保险或乙方中断、撤销保险的，乙方应当对甲方承担违约责任，向甲方支付购车款10%的违约金，或按逾期总额的每日5‰支付违约金，二者中以高者为准。乙方应当为甲方提供反担保，反担保人的责任为：当乙方不履行其对甲方的债务和责任时，反担保人按照合同的约定履行债务或承担责任，反担保人的保证方式为连带责任保证。原告在该合同上加盖公章，被告刘玲在该合同上签字并捺压手印，被告于磊在反担保人处签字并捺压手印。2013年6月7日，被告于磊向原告出具《反担保人特别声明》，表示系自愿担任被告刘玲对原告合同义务的保证人，未受外界影响，且原告已全面详尽地对其介绍合同内容，完全接受合同约定的条款。2013年6月7日，被告王中辉作为被告刘玲的家属向原告出具《共同还款承诺书》一份，表示其作为刘玲的家属，愿对被告刘玲的各项债务承担连带保证责任。
2013年6月28日，原告作为保证人、被告刘玲作为借款人、抵押人与贷款人中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行签订《个人借款／担保合同》一份，约定：本合同项下贷款用途为购车，贷款金额为76000元，还款方式为按月等额本息还款法。保证人的保证方式为全程连带责任保证，对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。原告在该合同保证人处加盖公章，被告刘玲在该合同借款人、抵押人处签字并捺压手印。上述一系列协议签订后，原被告于2013年7月2日签订《车辆交接书》，原告将被告刘玲购买的比亚迪车辆交付给被告刘玲。
原审法院另查明，1、被告刘玲未向原告缴纳第二年的车辆续保费，并于2014年5月29日在中国平安财产保险股份有限公司为本案车辆投保了交强险及商业险，保险期间自2014年6月10日至2015年6月9日；2、2014年8月11日，被告刘玲发现本案车辆丢失，经与原告联系，确认该车辆系被原告拖走，原告称因被告刘玲未在合同指定的保险公司续保，构成违约，故依合同约定取回该车辆。就该纠纷，被告刘玲向该院提起诉讼，该院经审理作出（2015）开民初字第62号民事判决，判令河南昊达实业有限公司将被告刘玲购买的比亚迪汽车予以返还，赔偿刘玲损失15000元。该判决现已生效；3、被告刘玲自银行贷款发放后，于2013年7月19日开始还款，至本案法庭辩论终结之日均按期还款，庭审中被告刘玲称截止法庭辩论终结之日尚欠9个月银行贷款未偿还，共计21843.99元；4、原告称因被告刘玲的违约行为，其已代被告刘玲向银行垫付了剩余贷款21350元，并提交有2015年9月10日由其公司法定代表人娄素红向被告刘玲账户（卡号为62×××93）的转款凭证予以证明。
原审法院认为，原告与被告刘玲、被告于磊签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》、原告与被告刘玲、中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行签订的《个人借款／担保合同》，均系各方当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法、有效，各方当事人均应全面履行合同义务。
本案中双方争议的核心系被告未按照双方签订的合同约定履行投保手续，是否构成违约。双方签订的合同就投保事项做出有如下约定：1、在贷款审批或审批后未全部清偿之前，根据贷款机构的要求，被告刘玲应在该合同指定的保险公司投保交强险及商业险，发生保险事故后，保险金支付贷款机构贷款本息及其他应付款项后剩余的，优先清偿被告刘玲应向原告支付的款项；2、在被告刘玲未全部清偿贷款机构的贷款前，其应全权委托原告办理车辆投保、续保事宜；3、被告刘玲在贷款本息全部偿清前，不依本合同约定如期向原告支付保险费、致使不能续保车辆保险或被告刘玲中断、撤销保险的，其应当对原告承担违约责任；4、被告刘玲应在约定的保险公司购买相关保险，并应以贷款机构为第一受偿人。上述约定系双方真实意思表示，双方均应按合同约定予以履行。被告刘玲在约定的保险公司购买的相关保险到期后，未按约定到指定的保险公司购买保险，未列贷款机构为第一受偿人，且未及时与原告沟通其已在其他保险公司购买相关保险的情况，存在过错，应按其过错程度向原告承担违约责任。
被告刘玲辩称该合同约定的购买保险条款限制了被告的自主选择权，应属无效。该院认为，本案中原被告并非买卖合同关系，原告在被告购车时，为其从银行贷款购车提供保证责任。合同中保险条款的约定可以保证贷款车辆在发生事故后，保险理赔金的有效处理，该约定系基于该行业的特殊风险所作出的，并非单纯的限制被告自主选择权的约定。故对被告该辩称该院不予采纳。
关于被告刘玲应支付原告违约金数额的问题。原被告签订的合同约定，乙方在贷款本息全部偿清前，不依本合同约定如期向甲方支付保险费、致使不能续保车辆保险或乙方中断、撤销保险的，乙方应当对甲方承担违约责任，向甲方支付购车款10%的违约金，或按逾期总额的每日5‰支付违约金，二者中以高者为准。原告依照该约定请求被告刘玲支付购车款10%的违约金，即10890元。该院认为，通过庭审查明事实，可以确认被告刘玲未按合同约定的保险公司投保，应承担相应违约责任。但原告请求被告刘玲支付购车款10%的违约金依据的合同条款系“乙方在贷款本息全部偿清前，不依本合同约定如期向甲方支付保险费、致使不能续保车辆保险或乙方中断、撤销保险的”。本案中被告刘玲虽未按合同约定投保，但在其他保险公司投保有交强险、三责险，并未使本案车辆处于不能续保、中断、撤销保险的情况。故原告请求被告刘玲支付违约金10890元依据不足。根据被告刘玲的过错程度、可能给原告造成的损失，以及被告刘玲并未逾期还款的事实，该院酌定被告刘玲应支付给原告的违约金以原告请求的违约金10890元的30%为宜，即3267元。该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的惩罚。对于原告请求违约金过高部分，该院不予支持。
原告请求被告刘玲支付原告为其垫付的剩余贷款21350元。根据原告提交的垫款凭证，可以确认其已代被告刘玲向银行垫付了21350元。庭审中被告刘玲称其截止2015年9月16日被告尚有9个月银行贷款未偿还，共计21843.99元。考虑到原告将剩余贷款一次性向银行垫清后，利息部分的减少，原告垫付的21350元与被告刘玲所称尚未还的贷款21843.99元，应属一致。故可以确认原告垫付的该部分款项系被告刘玲剩余9个月的贷款额。本案中，被告刘玲并不存在逾期不归还或不完全归还贷款机构贷款本息的情况，亦不存在未按合同约定向原告支付保费致使不能续保车辆保险或中断、撤销保险的情况，故原告不应按双方签订的合同第十一条约定，要求被告刘玲立即向其支付到期或未到期的全部贷款本息并由其转付贷款银行。原告于2015年9月10日代被告刘玲向贷款银行支付了剩余贷款21350元，因被告刘玲并未构成双方合同第十条约定的违约情况，原告垫付该21350元的行为不属于因被告刘玲的违约行为而向贷款银行承担保证责任，并在承担保证责任后的追偿。但原告的该行为确已使被告刘玲免除了继续向贷款银行还款的义务，被告刘玲亦未举证证明在原告垫付该21350元后其继续向贷款银行还款，且贷款银行将还款扣划走的事实。原告为被告刘玲向贷款银行垫付21350元，免除了被告刘玲21350元的债务，因上述事实系基于本案纠纷所产生，基于减轻当事人诉累的考虑，本案予以一并处理，故就该21350元，应由被告刘玲返还给原告。被告刘玲在原告垫付该21350元之前，每月均按时向银行偿还贷款，如要求被告刘玲一次性支付，无异于另加重其义务。故就该21350元的返还方式上，仍应以按月归还给原告的方式为宜。被告刘玲应自2015年10月至2016年6月期间，于每月十五日前支付给原告2372.2元（判决生效前积累月份的应返还数额可在判决生效后一并支付）。
原告请求被告于磊承担连带保证责任，被告于磊与原告在《分期付款汽车买卖和服务合同》的反担保条款中约定，被告于磊为被告刘玲向原告提供连带责任保证，故就被告刘玲应支付原告的违约金部分，被告于磊应按合同约定承担连带保证责任。就被告刘玲应返还原告垫付款21350元部分，因该款项并非基于本案各方当事人之间的合同关系所产生，故对原告该部分请求该院不予支持。
原告请求被告王中辉承担连带保证责任，因被告王中辉向原告出具的《共同还款承诺书》，承诺愿对被告刘玲的各项债务承担连带保证责任，故就被告刘玲应支付原告的违约金部分，被告王中辉应按合同约定承担连带保证责任。就被告刘玲应返还原告垫付款21350元部分，因该款项并非基于本案各方当事人之间的合同关系所产生，故对原告该部分请求该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘玲于本判决生效后十日内支付原告河南昊达实业有限公司违约金三千二百六十七元。二、被告刘玲于本判决生效后十日内，返还原告河南昊达实业有限公司二万一千三百五十元，还款方式为自二○一五年十月至二○一六年六月期间，于每月十五日前支付给原告二千三百七十二元二角（判决生效前积累月份的应返还数额可在判决生效后一并支付）。三、被告王中辉对本判决第一项承担连带保证责任。四、被告于磊对本判决第一项承担连带保证责任。五、驳回原告河南昊达实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九百四十一元，由原告负担五百二十六元，由被告刘玲、被告王中辉、被告于磊共同负担四百一十五元。
原审判决宣判后，刘玲不服该判决向本院提起上诉称，一审法院判决上诉人向被上诉人承担违约责任没有事实和法律依据；一审法院判决上诉人返还被上诉人21350元，认定事实不清、错误，证据不足，没有法律依据，枉法裁判；一审法院针对同一纠纷所产生的两个案件以及同一份合同作出前后不一致甚至自相矛盾的判决，令上诉人无法接受；本案一审受理费不应由上诉人承担415元；娄素红和被上诉人不是同一主体；一审中上诉人提起了反诉请求，请求确认双方之间合同无效，被上诉人返还扣押的相关证件和钥匙以及2200元质保金。请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人河南昊达实业有限公司答辩称，1、双方签订的合同系自愿，不存在任何无效和可撤销事由，双方权利义务清楚。2、垫付的23150元一审中查明的事实清楚，证据确实充分。娄素红为该公司法定代表人且是公司的财务人员，基于公司委派对未还款客户进行垫款，合情合理合法。一审中未听说上诉人有提起反诉的请求，也未见相关证据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王中辉、于磊发表意见称，上诉人不存在违约，二原审被告不存在连带责任。同意上诉人的上诉。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院相一致。
本院认为，河南昊达实业有限公司在起诉时要求刘玲支付剩余本金34730.54元，本案在原审审理中，河南昊达实业有限公司应中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行的要求，代刘玲偿还了本金23150元，因此23150元系河南昊达实业有限公司在一审时提出要求刘玲支付本金的诉求的一部分。娄素红作为河南昊达实业有限公司的法定代表人，基于该公司委派，对刘玲借款本金23150元进行了垫付，该行为系履行职务行为，由此产生的法律后果，由河南昊达实业有限公司享受权利或承担义务。刘玲称其在原审中提起了反诉请求，但未提供充分有效证据予以证明。因刘玲在购车时，河南昊达实业有限公司为其从银行贷款购车提供保证责任，合同中保险条款的约定可以保证贷款车辆在发生事故后保险理赔金的有效处理，该约定系基于该行业的特殊风险所作出的，并非单纯的限制被告自主选择权的约定，刘玲未按约定投保，原审法院根据刘玲的过错程度等事实，酌定刘玲应支付的违约金为河南昊达实业有限公司请求的违约金10890元的30%，并无不当。综上，刘玲的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费415元，由刘玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
审 判 员 柴雅琳
审 判 员 曹逢春
二〇一六年五月二十日
（代）书记员 张 宁