湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终255号
上诉人（原审被告）：鄂州市鄂城广山矿业公司。住所地：鄂州市鄂城区泽林镇。
法定代表人：吕继云，该公司总经理。
委托代理人：阮拥军，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：大冶市永正矿产品有限责任公司。住所地：大冶市保安镇青山村。
法定代表人：王平，该公司董事长。
委托代理人：周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：陈琳，北京仁人德赛（武汉）律师事务所实习律师（代理权限为特别授权）。
上诉人鄂州市鄂城广山矿业公司（下称简称广山公司）与被上诉人大冶市永正矿产品有限责任公司（下称简称永正公司）合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日以原审事实不清为由，发回鄂州市鄂城区人民法院重审。重审后，该院另行组成合议庭进行了审理，并作出（2016）鄂0704民初198号民事判决，上诉人广山公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人广山公司的委托代理人阮拥军、被上诉人永正公司的委托代理人陈琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永正公司诉至原审法院，请求：判令被告退还货款500000元，支付利息72761元（按银行同期贷款利率，从2012年9月20日起，现暂计至2015年1月31日）；并由被告承担诉讼费用。
原审认定：2012年7月13日，经李金山介绍，原告永正公司通过银行转账方式预付1000000元到被告广山公司购买铁精矿。同年9月10日，李金山以退还矿石款为由，向被告广山公司出具了盖有原告永正公司财务专用章金额分别为300000元、700000元的领款单二份。从2012年9月11日至20日止，被告广山公司财会人员以现金以及转款等方式支付原告永正公司500000元、支付李金山个人500000元。因原告永正公司认为被告广山公司未将货款如数退还，双方引发纠纷，原告诉至本院。
原审另查明：2014年8月17日，李金山因涉嫌伪造公司印章罪被大冶市公安局刑事拘留，同年9月19日因涉嫌诈骗罪转逮捕；2015年5月19日，原审作出（2015）鄂鄂城刑初字第00099号刑事判决书，认定李金山为归还赌债，冒用永正公司之名，编造退还矿石款理由，向被害人广山公司出具领款单，用以骗取广山公司所收永正公司矿石预付款1000000元（其中500000元未遂），其行为构成诈骗罪，判处李金山有期徒刑十一年，追缴李金山违法所得500000元。该刑事判决书已生效。
本案在审理过程中，原告永正公司与被告广山公司均认可，2013年4月26日，永正公司法定代表人王平之父王某收到李金山转款人民币90000元整。
原审认为：依法成立的合同应受法律保护。原告永正公司与被告广山公司虽未签订书面买卖合同，但原告永正公司汇款1000000元到被告广山公司账户，应视为双方就买卖关系形成合意，原、被告之间买卖合同关系成立。后因买卖合同未能实际履行，被告广山公司依法应退还原告永正公司所付货款1000000元。被告广山公司未能如数退还原告永正公司货款是造成此纠纷的责任方，应承担民事责任。本案审理中，被告广山公司未能提供证据证实原告永正公司以书面或其他形式委托李金山，至于汇款1000000元，李金山只是经办人，此外广山公司虽然支付李金山500000元，但系广山公司财务人员存在过错，未严格执行财务制度，故被告广山公司关于李金山的行为是表见代理，不是介绍关系的辩解不予采纳。李金山诈骗案，本院（2015）鄂鄂城刑初字第00099号刑事判决书中明确被害人为广山公司，而非永正公司，故被告广山公司关于永正公司应为李金山刑事案件受害人的辩解亦不予采纳。庭审中，广山公司提供证据，永正公司亦认可李金山案发后退款90000元，此款应予扣减。广山公司辩称还退款400000元，但未能提供有效证据证明，不予采纳。综上，原告永正公司要求被告广山公司退货款的诉讼请求予以支持，但应扣减案发后李金山退还的90000元，为410000元。原告永正公司得知李金山冒领500000元后，并未及时告知被告广山公司，造成损失的扩大，应承担相应责任，故其要求被告广山公司支付利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告广山公司于本判决生效之日起十日内退还原告永正公司货款410000元。二、驳回原告永正公司其他的诉讼请求。本案案件受理9528元，原告永正公司负担2668元，被告广山公司负担6860元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付给原告）。
上诉人广山公司上诉称：（一）该案依法应当认定李金山的行为是“表见代理”行为，而不是介绍关系。他的所有行为都是代表永正公司的，其行为所产生的法律后果依法应当由该公司承担。上诉人与被上诉人之间的所有业务往来都是由李某代表该公司来行使的。从业务开始时，李某自称是该公司的人员，代表该公司到上诉人公司要求购买铁精矿。上诉人提出要先打预付款，后他在被上诉人永正公司打款后，拿着该公司2012年7月13日的银行《单位结算业务委托书》（回单联）复印件到上诉人处，说他们公司已经打了预付款，请上诉人查询核对。此时上诉人已经完全相信他是该公司的人员。被上诉人一直在找李某索要退款，并且收取李某的9万元利息，被上诉人是认可李某的行为是代表他们公司的。而上诉人始终也只是和李某打交道，他就是被上诉人。（二）重审认定上诉人是刑事案件的被害人是完全错误的，根据李某的刑事案件证据反映，该案是被上诉人于2014年7月14日向大冶市公安机关报案。从这一事实可以反应的两个法律事实：第一被上诉人已经可以认可李某的行为是代表他们公司；第二被上诉人是实际的被害人。（三）重审在认定被上诉人的实际损失上，没有根据依法查明的案件客观事实做出正确的认定，导致本案的事实错误。根据本案的证据，上诉人认为，被上诉人的实际损失只有一万元。同时，对王某作伪证的行为依法应当追究刑事责任。根据2014年7月14日被上诉人法定代表人王平的父亲王某到大冶市公安局治安大队报案，称他们公司在上诉人的预付款100万元（其中50万元实际已经退还，因财务问题事先不知）被李金山冒领。后经他们公司以要报案为由给李金山施加压力，最后李金山通过银行向王某的农行个人账户汇款40万元。该事实是被上诉人的陈述，上诉人不需举证就应当认定，重审不认定是没有法律依据的。另外，被上诉人存在严重报假案的行为，除40万元的事实外，被上诉人已经收到李某给付的9万元利息，直到本案重审庭审时才在证据面前不得不承认，而在报案时并没有向公安机关如实陈述，其目的是为了隐瞒案件的事实真相，达到利用司法机关混淆事实和制裁李某的目的。（四）重审法院没有根据庭审所查明的重要事实，依法对本案的法律关系作出正确的认定，导致该案的判决事实认定和实体判决全部有误。庭审时查明的被上诉人已经收到李金山9万元利息的事实，直接导致本案的法律关系、法律事实的认定发生了重大的变化和确定。其主要体现在：
1、在被上诉人知道其预付的矿石款被李金山领取后，被上诉人再也没有找上诉人主张要求退还该款。如果他们之间是介绍关系，被上诉人只能向上诉人催收此款，而无权向介绍人催收；说明被上诉人是认可李某的表见代理行为的。2、在被上诉人向李某催收50万元矿石款时，双方已经达成新的债权债务关系，即被上诉人同意李某使用该款，并双方约定了相关的利息，而且事后还收取了李某9万元利息。因此，他们之间形成了典型的民间借贷法律关系，所以，该款被上诉人只能依法向李某主张，而不应当起诉上诉人。3、被上诉人之所以在此案的报案、一审、二审过程中，均不提9万元利息的事实，并非不知道，没有想起或者不记得，而是为了故意隐瞒该事实，使司法机关做出错误的判断。只有隐瞒该事实，司法机关才能对李某的行为进行定性和追究刑事责任。否则，被上诉人只能依据《民事诉讼法》的规定向李某主张民事权利。而被上诉人又知道李某负债较多，无法收回此款。4、由于9万元事实的查明，已经直接影响到李某刑事案件的定性和量刑，隐瞒事实已经造成了严重的后果。综上，请求二审撤销原审判决；改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
上诉人广山公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内申请证人王某出庭作证。用以证明王某与被上诉人永正公司的关系；被上诉人永正公司的实际损失。
被上诉人永正公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：（一）李金山不是被上诉人永正公司的员工，也无授权，其的行为不构成表见代理；对于被上诉人永正公司的损失，刑事判决已经确认为500000元，上诉人广山公司退款时违反财务制度，应自行承担错误退款的后果。（二）生效刑事判决认定被害人为广山公司，其因被李金山诈骗导致的退款错误，应当由广山公司自行承担后果。（三）生效刑事判决已经认定被上诉人永正公司收到500000元退款，关于李金山主张的“退还王某90000元的辩解，以及辩护人所提退还王某400000元的辩护意见，因没有证据证实，且王某证实没有收到其任何退赔款，不予采纳”。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永正公司在二审举证期限内未提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人永正公司对上诉人广山公司提交的证人王某的证言无异议。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：针对上诉人广山公司的上诉，（一）关于李金山的行为是否构成表见代理。因李金山并非被上诉人永正公司员工，亦无被上诉人永正公司的书面授权，其在被上诉人永正公司向上诉人广山公司购买铁精粉的过程中仅起到介绍的作用，故李金山的行为不构成表见代理，上诉人广山公司上诉认为李金山的行为属表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于刑事案件认定被害人为广山公司是否恰当。因李金山涉嫌诈骗罪，已被湖北省鄂州市鄂城区人民法院于2015年5月19日作出（2015）鄂鄂城刑初字第00099号刑事判决书，判处有期徒刑11年，该判决已经发生法律效力，李金山亦在服刑之中，且该判决认定被害人为广山公司，故上诉人广山公司上诉认为刑事案件认定被害人错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于永正公司实际损失的认定。上诉人广山公司收到被上诉人永正公司1000000元的铁精粉预付款后，未予供货，其所收预付款应予退还，而上诉人广山公司仅向被上诉人永正公司直接退款500000元；在李金山无合法手续、且被上诉人永正公司无指定收款人的情况下，将余下500000元退还给李金山，李金山将款项用于归还赌债，未交给被上诉人永正公司，造成被上诉人永正公司损失500000元，事后，在被上诉人永正公司法定代表人王平的父亲王某欲通过刑事追究相关人员责任时，李金山又通过其中国农业银行账户向王某账户转账支付90000元，因此，被上诉人永正公司的实际损失为410000元。对于王某在公安部门报案时称“李金山向其农行账户汇入400000元”，经上诉人广山公司申请，本院已对王某在中国农业银行的账户流水予以查询，并未查到李金山通过中国农业银行账户向王某转账400000元，且本院调查李金山时，李亦陈述事后仅偿还90000元给王某，故上诉人广山公司上诉认为被上诉人永正公司实际损失为10000元的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6860元，由上诉人广山公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一六年八月十七日
书记员 郭 炜