重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终458号上诉人（原审原告）：重庆万盛煤化有限责任公司，住所地重庆市万盛区关坝镇双坝村。统一社会信用代码915001106761431162法定代表人：刘云贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖志钢，重庆国生律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，男，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告）：华西能源工业股份有限公司，住所地四川省自贡市高新工业园区荣川路66号。统一社会信用代码91510300762306858F。法定代表人：黎仁超，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛涛，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆万盛煤化有限责任公司（以下简称万盛公司）因与上诉人华西能源工业股份有限公司（以下简称华西公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2011)渝五中法民初字第00443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万盛公司的委托诉讼代理人廖志钢、刘毅，上诉人华西公司的委托诉讼代理人刘洪波、薛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万盛公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，判令华西公司支付万盛公司违约金共计22303480元；2.判令华西公司承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院判决华西公司只承担迟延交货违约金，属于认定事实错误。双方签订的《重庆万盛煤化有限公司年产60万吨醋酸（一期20万吨）工程循环流化床锅炉制造采购合同》（以下简称《采购合同》）约定万盛公司购买华西公司制造的循环流化床锅炉（以下简称锅炉），该合同第十五条第五款约定了华西公司承担锅炉质量不合格的违约责任，第十五条第六款约定了华西公司承担迟延交付锅炉的违约责任。华西公司对其交付的锅炉进行多次整改的事实既表明其交付的锅炉质量不合格，又表明其迟延交付锅炉，华西公司除应按照合同第十五条第六款的约定承担迟延交货违约金外，还应按照合同第十五条第五款的约定承担质量违约金。2.一审判决调整违约金计算标准属于适用法律错误，导致确定的违约金赔偿数额也是错误的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，《采购合同》约定的违约金赔偿数额及计算标准并未超过法律规定的上限，理应得到法院的支持。华西公司答辩称：1.华西公司在一审诉前及诉中对锅炉进行整改是因考虑到双方有和解意愿、防止案件久拖不决、以及对锅炉质量问题进行鉴定的需要等因素，锅炉出现排烟温度高等问题不是锅炉的质量原因造成的，而是因为万盛公司提供的锅炉运行条件不符合约定造成的；2.在一审中锅炉质量检测报告（以下简称检测报告）虽然表明锅炉个别指标没有达到合同约定，但是由于万盛公司提供的运行条件不符合约定造成的，且检测报告已经表明锅炉的核心指标已经符合合同约定；3.一审法院适用法律没有错误。合同第十五条第五款、第六款约定的华西公司承担的违约责任属于重复约定。华西公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回万盛公司要求华西公司承担违约金的所有诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费、鉴定费均由万盛公司承担。主要事实和理由：1.一审判决认定华西公司提供的锅炉质量不符合双方《采购合同》及技术附件的约定，缺乏事实依据，且违反举证责任分配原则。第一、检测报告已经表明锅炉的核心指标符合双方约定，该报告对锅炉其他指标也未认定不达标，应当认定锅炉质量符合双方约定。第二、万盛公司虽主张锅炉质量不符合约定，但其没有举示任何证据予以证明，根据检测报告亦不能推定锅炉在整改之前质量不符合双方约定，根据举证责任分配原则，应当由万盛公司承担举证不能的法律后果。第三、华西公司对锅炉进行整改不是针对锅炉的质量问题进行整改，而是为了让锅炉适应万盛公司提供的运行条件，整改行为本身并不能说明锅炉存在质量问题。第四、一审判决忽略了判断华西公司提供的锅炉质量不达标的前提条件，必须是万盛公司提供的运行条件已符合双方合同的约定。本案中双方的多次会议纪要、检测报告均表明，万盛公司提供的锅炉运行条件至今仍然不符合双方合同的约定，因此认定锅炉质量不达标的前提条件并不具备。2.即使华西公司提供的锅炉质量不符合双方约定，一审判决确定的违约金数额也是错误的，多算了近60万元。一审判决根据锅炉的多个整改时间段，以合同总价款为基数计算违约金，但是在整改过程中，并非每次都是两台锅炉同时停运并进行整改，存在一台锅炉单独停运整改的情形。因此，违约金的计算不应每个整改时间段都以合同总价款为基数，在锅炉单台整改的时间段，应以单台锅炉的价款为计算基数。万盛公司答辩称：1.一审判决认定华西公司提供的锅炉质量不符合合同约定，事实清楚、证据充分。锅炉的整改涉及锅炉的主要部件，多次整改的事实能够推断锅炉质量不达标；锅炉质量不达标与运行条件是否具备无关；检测报告也表明了锅炉五项指标中有四项不达标。2.华西公司提出的有一台锅炉单独整改的情形不属实，其认为一审计算违约金多算了60万元无事实依据。万盛公司向一审法院起诉请求：1.判令华西公司于2011年9月1日前保证设备正常运转并达到约定技术要求；2.判令华西公司承担违约金233.3万元；并判令华西公司支付因产品技术标准不符合约定造成时间延误的违约金19970480元（原请求为933.32万元，2015年12月18日万盛公司申请增加诉讼请求10637280元）；3.判令华西公司支付因锅炉质量不达标造成的损失暂定3032.78万元（最终以司法鉴定或评估结论为准）；4.华西公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月11日，万盛公司与华西公司签订《采购合同》约定，万盛公司将兴建一动力分厂，该动力分厂作为万盛公司投资建设年产60万吨醋酸一期20万吨项目的配套工程。本合同项下3×130t/h吨高温高压锅炉是该动力分厂的核心关键设备。双方就锅炉的采购事宜达成如下协议，合同标的：锅炉三台套，规格型号130t/h-9.8，总价3499万元。质量要求：1.质量标准，按双方的技术附件及双方以后签订的技术文件资料执行，技术协议没有约定的质量标准按相应的国家标准、行业标准及最优原则执行。2.华西公司保证所供锅炉必须符合双方签订的技术附件及双方以后签订的技术文件资料要求以及国家标准、行业标准规范，是全新的、表面和内部均无瑕疵的产品，是华西公司生产制造的原装合格新品。本合同项下锅炉所有的耐压承压元件必须由华西公司亲自生产，对其他货物，未经万盛公司书面许可，华西公司不得以任何形式将产品擅自转包或分包给其它厂家生产。华西公司保证所使用的其他厂家的配套产品或重要零配件应在技术协议中予以说明。华西公司保证设备所附带的各种计量器具及仪表必须经检定合格，铭牌标识应当规范、清楚、正确。3.华西公司承诺已完全了解并保证其所供锅炉的设备符合满足万盛公司购买本锅炉产品的目的、用途和实际生产工艺要求，保证设备的制造技术水平是先进成熟的、设备质量是优良的；保证设备和材料的选型符合工艺、满足安全运行和操作、长期使用的要求；保证其销售给万盛公司的本合同项下锅炉系统经安装调试后应达到技术附件及双方以后签订的技术文件资料要求。4.锅炉主要部件的安全使用期自调试运行成功并最终验收合格之日起使用不少于30年。交货时间：华西公司保证在2009年5月30日前按《具体交货顺序时间表》所列顺序将本合同项下全部设备交付给万盛公司。运转试验、试车、性能考核及考核验收：1.设备在安装完毕后，华西公司指导调试。当万盛公司具备公用工程消耗所需的调试条件后通知华西公司派人指导调试。运转试验期间，如设备未能达到本合同技术参数及保证值的，万盛公司有权要求华西公司采取改进补救措施直至运转试验成功并承担相关成本和费用。2.华西公司在设备运行初期，应派经验丰富的专业技术人员参与至少72小时的设备保运，直到万盛公司工作人员能够熟练运行设备。3.双方进行性能测试考核，由万盛公司组织进行，性能测试考核为设备系统稳定运行72小时且符合合同全部技术参数和保证数值要求而未发生异常的，双方办理最终质量验收手续。如性能测试结果不符合合同全部技术参数和保证数质要求的，则华西公司应采取其他改进和补救措施保证在10日内重新通过锅炉质量检验验收并承担相关成本和费用，第二次性能测试仍为锅炉稳定运行72小时；如逾期性能测试仍未验收合格，则视为华西公司提供设备不符合本合同约定和技术协议的要求。4.只有本合同规定的所有技术参数和保证指标在性能考核中均已经达到，双方才在性能考核完成后5天内进行考核验收，该验收表示万盛公司对华西公司设备的验收。5.对万盛公司具备检测技术能力和条件的产品，其质量以万盛公司的检验结果为准；万盛公司不具备检验能力的，华西公司认可万盛公司委托的具有相应检测资质的第三方的检验结果；万盛公司未委托第三人检验的，万盛公司出具的检测报告可视为检验报告。对产品质量有异议的，应以权威机构的复检结果为最终结论，如结论为华西公司产品质量有问题，由此产生的费用由华西公司承担。如结论为华西公司产品质量无问题，由此产生的费用由万盛公司承担。6.设备系统验收标准，按技术附件及双方签订的其他技术资料文件要求执行。技术协议没有规定的参照国家标准和行业标准及最优原则执行。7.锅炉经考核验收合格后视为设备交付。在产品的质保期内，华西公司对交付的产品承担质量保证义务，由于华西公司产品出现质量问题，华西公司均应按照合同约定、技术要求和国家法律、法规承担维修、更换或退货责任。8.锅炉具体的性能考核及考核验收标准详见技术附件。三包期限及范围，包修、包换、包退，期限自锅炉安装完毕经调试验收合格之日起1年。安装、调试：华西公司应派有现场工作经验的工地代表协助万盛公司处理施工安装过程中出现的设备问题及技术问题。违约责任和赔偿：1.华西公司应严格遵守本合同约定的锅炉采购进度、制造进度、发货进度、到货进度、资料交付进度。如华西公司违反本合同规定的到货进度时间，逾期7日内，每逾期一天华西公司均应按合同总价的8‰计算向万盛公司支付逾期违约金；逾期7日以上的，每逾期一天华西公司均应按合同总价的10‰计算向万盛公司支付逾期违约金；华西公司应立即采取改进补救措施并承担相关成本和费用；华西公司除支付逾期违约金外还应继续积极履行交货义务。2.本合同总价为最终价，不因任何因素调整和变更。履约过程中，除非双方有书面约定，华西公司任何形式的涨价要求皆视为华西公司单方面违约，则华西公司应按本合同总价款的10%向万盛公司支付违约金。3.华西公司擅自解除合同或不履行合同的，华西公司应返还万盛公司已支付的全部款项及其利息，应按本合同总价款的10%向万盛公司支付违约金。4.华西公司保证其销售的锅炉不存在任何权利瑕疵，因存在权利瑕疵给万盛公司造成损失的，华西公司除应退还万盛公司已支付的全部款项及其利息外，还应按本合同总价款的10%向万盛公司支付违约金。5.如华西公司交付的锅炉在运行条件满足技术协议所约定的性能保证值边界条件的前提下不符合合同约定和技术协议要求的，华西公司应采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，华西公司如两次采取改进和补救措施后，设备仍不符合合同约定和技术协议要求，华西公司应向万盛公司承担本合同总价款10%的违约金并赔偿万盛公司因此产生的经济损失。6.华西公司交付产品的品质、性能、技术标准、质量要求不符合同约定的，华西公司应无条件地按万盛公司要求进行修复或者更换，由此造成的时间延误视为华西公司未按时交货，按本条第1款处理。同日，万盛公司与华西公司签订了《采购合同》技术附件（以下简称技术附件）。其中，锅炉规范之排烟温度为140℃。煤质资料设计燃料之粒度要求为10mm以下，且各级粒度具体组成为，10-3mm占33.07%，3-0.5mm占44.81%，0.5mm以下占22.12%。性能保证除锅炉强迫停用率＜2%外，其余各项均需具备的条件为：燃用设计煤种及设计石灰石，煤及颗粒度石灰石达到设计值。2009年5月19日，万盛公司与华西公司签订了《采购合同》的补充协议约定：万盛公司向华西公司采购三台型号为130t/h-9.8锅炉的数量变更为两台，合同总价3499万元变更为2333万元。双方在履行合同中，华西公司向万盛公司履行了合同约定的交付锅炉义务，万盛公司在华西公司指导下对锅炉进行了安装调试。2010年7月8日，万盛公司向华西公司发函称，2号锅炉自2010年6月5日开始点火调试吹管以来，至今约一个月时间，一直在低负荷运行，2010年7月7日吹管结束冲动汽轮机压缩机时，要求锅炉升负荷低压运行，满足空分汽轮机冲转用，而2号锅炉运行工况在负荷量为65t/h，压力最高为8.5Mpa时，锅炉的排烟温度达210℃，在配套的吹灰器不间断运行的情况下，排烟温度也没有多大变化，由于该锅炉配置的除尘器为电袋复合除尘器，该电袋除尘器能承受的最高温度为180℃，为了防止锅炉尾部电袋除尘器不被高温烟气燃坏，现在锅炉运行负荷不敢提高，负荷只有50%左右，如要提高负荷，空预器后的排烟温度将进一步提高，严重威胁电袋除尘器的安全运行，同时在该工况下，一次风在空预器出口处的温度高达260℃，二次风在空预器出口处的温度高达300℃，与热力计算汇总表上的计算结果相差甚远，根据公司相关技术人员分析及双方约定的锅炉性能指标，贵公司锅炉的尾部受热面如低温过热器、省煤器的吸热面积是否布置少了，不能满足性能指标，本公司调试空分汽轮机提升锅炉出力（负荷）在急，请贵公司于2010年7月9日前采取切实可靠措施进行整改，保证本公司的相关调试顺利进行。2010年7月19日，万盛公司向华西公司发函称，根据2010年7月15日贵公司陈耀华、蔺全朋一行四人，在万盛公司锅炉车间中控室，就我公司2号锅炉在吹管运行期间排烟温度一事提出几条建议和意见，我方在15-17日停炉期间，按贵方提出的意见，对锅炉尾部受热面的积灰进行了吹扫，并在18日启动2号炉后对锅炉尾部受热面声波吹灰器由原来的每天吹6次改为每天吹12次，并于19日上午将2号炉的两台罗茨风机启动，使返料器的风室压力升至44Kpa，经4小时的运行来看，锅炉蒸汽压力和流量无明显的增加，但排烟温度由增加返料风室压力前的172℃增加到181℃，仍是对电袋除尘器的安全运行是很大的隐患。一旦外界需要增加负荷锅炉燃烧调整，蒸汽压力大于8.5Mpa、蒸汽流量大于75t/h时，排温度就会很快超过电袋除尘器能承受的最高温度为180℃，整个情况和陈总和蔺总来现场了解的一样。由于后续试车用汽告急，请贵公司收到传真后于2010年7月21日前派调试和相关人员到现场，彻底解决排烟温度过高事宜。2010年7月27日，万盛公司与华西公司签订《关于重庆万盛煤化有限责任公司2×130t/h锅炉项目会议纪要》，载明：由华西公司为万盛公司设计、制造的2×130t/h锅炉在启动调试阶段，出现锅炉排烟温度较高的现象，由于该锅炉未经过专业调试单位进行调试过，华西公司有关人员和万盛公司专家于2010年7月23-26日在现场进行运行调整。双方达成如下意见：1.近期解决方案，双方专家将对锅炉进行摸索和调试，并指导运行人员进行操作，以满足目前化工系统空分装置运行的需要。2.中期解决方案，为了更有效地清除锅炉尾部受热面积灰和降低排烟温度，华西公司建议将锅炉尾部受热面声波吹灰改造为蒸汽吹灰。吹灰系统采用就地控制，华西公司预先垫付吹灰器、控制柜、管道和阀门的采购费用，万盛公司负责提供蒸汽参数为～2.5Mpa，～320℃的气源，以及其它配套件的采购和吹灰系统安装，完成时间为2010年8月10日之前。此次吹灰系统改造后如果吹灰效果明显，由万盛公司支付给华西公司吹灰系统改造投入的费用。3.最终解决方案，万盛公司于2010年7月27日提供入炉煤元素分析，以便华西公司对已变化煤质进行锅炉本体受热面的校核计算，从而提出锅炉本体是否需要调节受热面。2010年8月13日，万盛公司与华西公司就2×130t/h锅炉初步调试情况形成报告，结论为：1.锅炉蒸发量能达到设计要求的额定负荷130t/h，但还存在排烟温度偏高等问题；2.1号锅炉使用蒸汽吹灰以后，尾部烟道烟气温度降温明显，且与2号锅炉运行数据相比较后，可以判断蒸汽吹灰比声波吹灰效果更好，同时建议万盛公司锅炉部每班吹灰一次，积灰严重时也可即时吹灰；3.锅炉的入炉煤热值相差较大，热值波动较大；4.入炉煤粒度控制还需完善；5.锅炉的测量仪表需要进行专业校正，如氧量计曾经出现不正常的变动等。2010年9月14日，华西公司向万盛公司出函称，关于贵公司关注的锅炉改造及论证一事，经我公司组织相关技术人员研究讨论，现回复如下：1.锅炉改造采取炉膛与省煤器一并进行，确保改造效果一步到位，改造工期40天。由于炉膛和省煤器改造分别同时进行，40天的总工期足以保证全部改造工作的完成。2.关于贵公司提议请专家对改造方案进行论证一事，我们认为没有必要；如果贵公司要请，我公司将全力支持与配合。2011年1月20日，万盛公司向华西公司发函称，贵公司为我司供应的两台锅炉一直不能达产达标，至于原因及责任现暂搁置不谈。为了早日使锅炉达产达标，我司计划从本月24日开始停车，全线停产为了贵司对锅炉进行改造。希望贵司在22日12点前列出锅炉改造工程进度计划及方案反馈给我司，同时请贵司在改造期务必派公司级管理干部到现场督促，以确保如期完成和改造的成功。如果本次改造不成功，就宣布华西能源的锅炉是不合格的，这对双方都是巨大损失，特请杨总将此事作为贵司的特大事件来处理。2011年1月21日，华西公司向万盛公司发函称，贵司关于锅炉改造事宜的函于2011年1月20日收悉，现就贵公司关注的锅炉改造工程进度计划及方案等事宜回复如下：1.根据技术方案的要求，我司此次改造的主要内容为：（1）增加炉内屏式过热器、水冷蒸发屏的面积，包含由此引起的部分水冷壁及连接管的变动；（2）增加尾部烟道内省煤器的面积，包含由此引起集箱、支架、给水管道等的变动。相关的设备已经全部制造完毕并已发到贵司现场。2.由于贵司计划停炉时间为2011年1月24日，停炉冷却时间需要2-3天，能够达到施工条件的时间已经临近春节，为了确保此次改造工作的顺利进行，确保现场施工的安全性，我司确定的改造开始时间为2011年2月8日，两台锅炉的改造周期为20天，2011年3月1日全部完工，届时我司将派客户服务部陈生恒副部长驻现场进行督促和协调。根据我司确定的改造时间，建议贵司停车检修时间延后至2011年1月底，从而避免因停车检修时间过长而造成损失。2011年1月22日，华西公司向万盛公司发函称，贵司关于锅炉改造事宜的函于2011年1月20日收悉，我司已经于2011年1月21日就贵公司关注的锅炉改造工程进度计划及方案等事宜回复，经双方再次电话沟通，考虑到春节对改造周期的影响，为了保证改造工作的顺利完成，需对施工计划进行调整，具体如下：1.我司将在2011年1月24日先派部分人员（10人左右）到现场进行改造施工前期的工作，包含已到货品的清点、各施工工作面的保温及平台等影响后期施工的部件的拆除；相关施工设备的进场；省煤器防磨盖板的安装，以确保后期改造施工工作的顺利进行，时间为2011年1月24日至2011年1月31日，周期为8天；2.春节后正式开工时间为2011年2月5日，在施工期间，我司将要求所选施工队伍制定详细的施工计划，争取在开工15天内完成本期改造施工工作。2011年7月6日，万盛公司与华西公司签订《会议纪要》，载明：由华西公司为万盛公司设计、制造的2×130t/h锅炉在进行相关改造措施后，万盛公司反馈：锅炉仍存在锅炉排烟温度高、负荷上不去以及能耗高的三个主要问题，针对此三个问题，华西公司有关人员和万盛公司各位领导于2011年7月6日在现场进行讨论，通过现场情况进行查看和了解，锅炉运行中还存在两方面的问题：1.尾部烟道受热面积灰严重；2.现燃烧煤种与原设计煤种存在偏差。2011年7月20日，万盛公司与华西公司签订《会议纪要》，载明：由华西公司为万盛公司设计、制造的2×130t/h锅炉在进行相关改造措施后，万盛公司反馈锅炉仍存在锅炉排烟温度高以及能耗高的两个主要问题，针对这些问题，华西公司有关人员和万盛公司各位领导于2011年7月20日在现场进行讨论，经过双方开会讨论及华西公司相关人员进入锅炉查看锅炉现场条件以后，决定：1.华西公司将在本周内根据查看锅炉现场情况的结果考虑是否增加炉膛受热面的余量并将考虑结果告知万盛公司；2.万盛公司收到改进余量方案两天内将意见反馈给华西公司，华西公司根据万盛公司的反馈意见进行下一步工作；3.万盛公司将对煤的破碎系统进行改进，增加筛分以控制煤的粒度达到设计要求；4.双方同意在上述工作完成后，由第三方对锅炉做性能验收试验，在华西公司与万盛公司双方对试验结果均认可的情况下，对锅炉进行初步验收，试验初步定于2011年9月初。2011年7月22日，万盛公司向华西公司发函称，2010年5月9日，该合同项下1号、2号锅炉先后安装完毕，开始投入试运行，两台锅炉自投入试运行至今，1号锅炉共运行了5619小时，因故障非正常停炉10次，2号锅炉共运行了6958小时，因故障非正常停炉4次，同时因为设计原因锅炉若在满负荷状态下出口排烟温度高达220℃，此参数严重超标。其次，因炉膛和省煤器受热面面积不足等原因，造成其实际负荷能力只能达到100T/h，至使我公司不得不采取两台锅炉同时运行的方式，未满足我公司后续工序蒸汽需要，但能耗指标却高达平均每吨蒸汽耗标煤165Kpa，该参数根本未达到双方约定的设计标准。2011年7月24日，万盛公司向华西公司发函称，贵公司2011年7月22日提出的锅炉改造方案我公司已收悉，对改造方案提出质疑：一、改造方案论证不充分，缺乏科学依据，不能确定能解决烟温高和煤耗高的问题。二、改造后极有可能出现的问题：1.原设计的水自然循环平衡破坏；2.虽然吸热能量增加，但是却造成炉温难以维持的现象；3.增加管束只是局部增加，有受热不均，膨胀变形的现象；4.有管束汽阻，造成局部过热，爆管的事故可能。综上所述，我公司对贵公司的改造方案持否定态度。不能确定贵公司提出的改造方案能根本解决问题，希望贵公司能提供我们能接受的符合双方约定技术条件以及达标合格的锅炉产品和配套服务。2011年7月25日，华西公司向万盛公司发函称，贵公司传真收悉，根据贵方回复意见，回答如下：一、我公司提出方案的依据是，根据贵方计划的停炉周期，在短时间内增加约30平方米的炉膛受热面以提高锅炉适应性，关于提出的4点可能出现的问题，我公司的设计依据附后。二、把锅炉的能耗降到技术协议要求，是我们双方的共同目标，贵公司通过专家论证，在技术上存在不同的看法是很正常的事，我公司充分尊重贵公司对此问题的看法。三、鉴于此，为了准确诊断出锅炉煤耗高的问题，我们建议在正在运行的蓬威石化与万盛煤化相同的锅炉上，由我们请专业的调试人员花大约10天时间。找出能耗问题的确切因素。四、问题确定之后，我公司将倾全公司之力，不惜任何代价把问题处理好，使之满足技术协议的要求。2011年7月26日，华西公司向万盛公司发函称，我司为东方希望重庆市蓬威石化有限责任公司、万盛公司设计、制造的五台锅炉经技改后仍然存在的排烟温度高、飞灰含碳量及锅炉能耗高（热效率低）的问题，对此我司高度重视。为了确诊锅炉存在的问题症结所在及有效的解决锅炉存在的排烟温度高、飞灰含碳量及锅炉能耗高（热效率低）的问题，我司组织相关技术专家和四川电力工业调整实验所相关专家一起根据现场查看的运行情况与设计图纸、热力计算等资料进行了仔细的分析，与会专家一致认为，有必要对技改后的锅炉进行一次整体的热力试验，找到影响锅炉排烟温度高、飞灰含碳量及锅炉能耗高的原因并给予彻底解决。2011年7月27日，万盛公司向华西公司发出《索赔函》称，2008年11月11日，贵公司与我公司签订《采购合同》及技术附件，后于2009年5月19日签订了合同的补充协议，将原合同项下三台锅炉变更为两台，合同总价由3499万元变更为2333万元。锅炉投运后主要存在以下问题：1.出口排烟温度过高，超过双方约定。2.能耗指标高，远远超过双方约定。3.在运行过程中出现几次漏水，被迫停炉。我公司数次致函贵公司，要求处理以上问题，贵公司至今未能从根本上解决问题，由于以上问题得不到解决，我公司不能正常生产，经常检修、能耗过大，且存在较大的安全隐患。贵公司的行为违反了贵我双方的合同及技术附件的约定，构成违约，为此我公司特提出如下索赔：1.贵公司务必在15天内给我公司重新更换2台符合合同和技术附件约定的锅炉，或者办理好退货事宜。2.贵公司违反合同第十五条的约定，应承担各项违约金共计3732.8万元。由于贵公司以上的违约行为给我公司造成的各种损失共计1.2749亿元，应由贵公司承担。请贵公司于15日内支付上述索赔金额。即日起15日内，如贵公司不支付，我公司将通过法律途径追究贵公司的违约责任，并保留采取一切手段予以追偿的权利。2011年7月28日，万盛公司就索赔委托重庆国生律师事务所向华西公司发出《律师函》。华西公司收到万盛公司的《索赔函》和《律师函》后，于2011年7月31日，向万盛公司回函称，贵司委托重庆国生律师事务所提交的律师函和关于锅炉质量问题的函已于2011年7月29日收悉。我司对贵司反馈的锅炉相关事宜高度重视，为彻底解决贵司锅炉目前存在的问题，同时根据2011年7月29日贵司及我司会议交流的情况，现回复如下：1.由我司聘请四川省电力科技有限公司自2011年8月1日起对锅炉进行系统、全面的调试并出具调试试验报告，找出锅炉存在问题的症结，完成时间为2011年8月20日。在调试期间我司将派公司级领导和相应的技术人员与调试单位全程配合。恳请贵司根据调试时间安排起炉并配合调试；2.由于时间紧迫，我司现已制定彻底、可靠、全面的技术改造预案。内容包括：锅炉燃烧系统、受热面的改造等，在调试期间，我司将根据调试工作所发现、验证的问题针对性地及时实施预案中所述措施，确保实施后锅炉性能符合合同、技术协议要求；3.根据调试结果对锅炉所涉及的问题进行彻底的技术改造，在改造期间，我司将派公司级领导驻现场进行协调，第一台炉完成时间为2011年9月30日，第二台炉完成时间为2011年10月31日。技术改造完成后由双方及调试单位进行整体验收（包括72+24小时满负荷试运行），其质量保证期从整体验收合格后开始计算；4.在调试及技术改造期间，请贵司给予充分的配合，包括前期反馈出的给煤系统等其他存在问题的配套设备的改造，恳请贵司在2011年9月30日前完成，以利机组达标达产。具体需要配合内容待调试单位到达现场后再与贵司详细交流；5.我司承诺：保证锅炉机组在此次调试及技术改造后能够按合同和技术协议要求达标达产。如通过本次锅炉调试验证确系我司原因造成且通过技术改造仍达不到合同、技术协议要求，我司同意按该项目合同条款及合同法的相关要求进行赔偿。同日，华西公司提出了锅炉技术整改预案。由于华西公司提供的锅炉在进行安装、调试、改造中一直未能达到设计要求，不能投入正常生产，万盛公司于2011年8月10日以涉案锅炉存在严重质量问题，不能投入生产，造成巨大损失为由向一审法院提起诉讼。诉讼中，为了避免双方损失的进一步扩大，一审法院建议华西公司对两台锅炉进行维修整改，双方当事人一致同意先对两台锅炉进行维修整改，再就两台锅炉是否存在质量问题进行司法鉴定。其后，华西公司对两台锅炉进行了维修整改，于2013年9月25日维修整改结束。现两台锅炉已投入生产。根据双方当事人的上述往来函件，万盛公司要求华西公司赔偿的违约责任的改造整改时间为2010年8月8日至2010年8月11日，4天；2011年2月5日至2011年2月22日，18天；2011年8月18日至2011年9月20日，34天；2012年2月12日至2012年3月13日，31天。以上共计改造整改时间为87天。一审法院于2013年10月依法委托上海发电设备成套设计研究院—机械工业火电设备产品质量监督检测中心（以下简称火电设备检测中心）就本案诉争的两台锅炉是否存在质量问题进行鉴定，该中心出具的检测报告的结论为：由于客观条件限制，本性能鉴定试验是未完全达到合同约定的设计条件下进行的，试验前未按要求完成消缺整改工作和燃烧优化调整工作，试验期间过量空气系数和脱硫效率未能达到设计值，将试验结果尽量修正到设计条件后，可以得到以下主要结论：1.锅炉热效率：两个试验工况的锅炉热效率分别为88.45%和90.56%，均达到锅炉保证热效率88%。考虑到鉴定试验时锅炉的部分缺陷未能按要求全部清除，锅炉的燃烧优化调整也受到一定限制，因此锅炉热效率在理论上还存在一定的提升空间，可以认为锅炉热效率达到设计值要求。2.锅炉出力：本次试验（按给水流量计算的锅炉出力分别为124.94t/h和123.49t/h）是在兼顾较高的锅炉出力和合适的运行氧量的基础上进行的，如果不考虑辅机条件的限制，锅炉最大连续出力能达到130t/h的设计值要求。万盛公司为此支付鉴定费26万元。以上事实，有双方当事人的陈述、《采购合同》、补充协议、技术附件、会议纪要、双方当事人的传真往来函件、改造方案、《索赔函》、《律师函》、检测报告等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为,万盛公司与华西公司签订的《采购合同》、补充协议、技术附件均系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，应属有效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。关于双方当事人争议的锅炉是否符合《采购合同》和技术附件的要求的问题。一审法院认为，华西公司应按照合同和技术协议约定的质量标准向万盛公司交付锅炉。根据本案审理查明的事实，华西公司虽已向万盛公司提供了锅炉，但华西公司所提供的锅炉经双方组织安装调试后，在万盛公司点火试运行过程中，该锅炉因排烟温度过高等问题，一直处于调试改造过程中。根据本案审理过程中双方当事人所举示的会议纪要、往来传真函件、改造方案所载明的内容看，在履行合同中，华西公司向万盛公司提供的两台锅炉均存在排烟温度过高，以及不能满负荷运行的问题，双方因此而不断的进行改造和调试。华西公司提供的锅炉不符合双方所签技术附件中对产品性能、技术标准等约定，其行为已构成违约，依法应承担相应民事责任。火电设备检测中心就涉案锅炉是否存在质量问题出具的检测报告认为锅炉热效率达到设计值要求和锅炉出力能达到设计值要求，但从该检测报告的结果分析看，该鉴定是受客观条件限制、未完全达到合同约定的设计条件下进行的，试验前未按要求完成消缺整改工作和燃烧优化调整工作，试验期间过量空气系数和脱硫效率未能达到设计值，试验结果是在尽量修正到设计条件后得到的结论。另外，该鉴定是在本案审理当中，在华西公司组成相关机构对锅炉进行长达一年多时间改造调试后，并交付万盛公司已投入生产过程中进行的鉴定，客观上已不能反应华西公司交付产品时的锅炉状态符合合同和技术协议约定的要求。故华西公司辩称其提供的锅炉符合合同及技术协议的要求的理由不成立，一审法院不予采信。关于双方当事人约定的违约金的认定问题，万盛公司既主张华西公司应按合同约定第十五条第五款的约定向万盛公司承担本合同总价款10%的违约金即233.3万元，又主张华西公司按合同第十五条第一款的约定向万盛公司承担违约金1997.048万元。华西公司辩解认为，万盛公司主张的两项违约金过高，万盛公司既要求违约金，又要求损失赔偿，属于重复请求，不应当得到支持。一审法院认为，虽然双方当事人在合同的第十五条第一款、第五款中对违约责任有明确约定，但根据本案审理查明的事实，针对华西公司所供锅炉存在排烟温度高以及能耗高的问题，双方先后采取了改进吹灰装置、改造炉膛和省煤器、改进炉膛受热面的余量和煤的破碎系统等修复、更换整改措施。据此，案涉锅炉存在的问题与产品本身及设计燃料等有关。万盛公司所举证据不能证明华西公司交付的产品存在该合同第十五条第五款约定的违约情形，即交付的锅炉在运行条件满足技术协议所约定的性能保证值边界条件的前提下不符合合同约定和技术协议要求，且经两次采取改进和补救措施后设备仍不符合合同约定和技术协议要求，故其按合同的第十五条第五款主张合同总价款10%的违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。根据双方合同第十五条第六款的约定，华西公司交付产品的品质、性能、技术标准、质量要求不符合同约定的，华西公司应无条件地按万盛公司要求进行修复或者更换，由此造成的时间延误视为华西公司未按时交货，按合同约定第十五条第一款处理。根据双方合同第十五条第一款的约定，逾期7日内，每逾期一天华西公司均应按合同总价的8‰计算向万盛公司支付逾期违约金；逾期7日以上的，每逾期一天华西公司均应按合同总价的10‰计算违约金。但该约定中的违约金计算标准明显超过法律的有关规定，且华西公司请求调低，一审法院依法将此项违约金的计算标准调整为同期银行贷款基准利率的四倍。根据本案审理查明的事实，万盛公司要求华西公司赔偿违约金的改造整改时间为2010年8月8日至2010年8月11日，4天；2011年2月5日至2011年2月22日，18天；2011年8月18日至2011年9月20日，34天；2012年2月12日至2012年3月13日，31天。以上共计87天。对此事实华西公司未举示证据反驳，一审法院对万盛公司主张的整改时间为87天依法予以确认。故一审法院认为，华西公司在履行合同中，未按合同及技术协议的约定向万盛公司提供符合合同约定的产品，应按约承担相应违约责任，华西公司应向万盛公司支付的违约金金额为：合同总价款2333万元×5.6%÷365天×4倍×87天＝1245630.25元。关于万盛公司主张的因华西公司提供的锅炉质量不达标造成的停产损失3032.78万元的问题，一审法院认为，首先，如前所述，万盛公司举示的证据不能证明锅炉存在合同第十五条第五款约定的违约情形，其不能按该款约定请求赔偿经济损失。其次，锅炉整改延误的时间已按约计算违约金，万盛公司又未举证证明其实际损失大于该违约金，故对其赔偿损失的请求不予支持。最后，万盛公司虽在诉讼中申请对损失部分进行司法审计，但锅炉一直处于调试整改中，万盛公司未能充分举示因锅炉质量不达标给其造成损失的相关证据，对其主张的损失一审法院无法组织相关的司法审计，万盛公司应就此承担举证不能的法律后果。故一审法院对万盛公司要求华西公司赔偿损失3032.78万元的诉讼请求依法不予支持。至于万盛公司的第一项诉讼请求，一审法院认为，双方均认可锅炉经整改现已投入使用，客观上再无判决之必要，故一审法院予以驳回。综上，万盛公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、华西能源工业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万盛煤化有限责任公司违约金1245630.25元；二、驳回重庆万盛煤化有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费304956.4元，保全费5000元，共计309956.4元，由华西能源工业股份有限公司负担123982.56元，由重庆万盛煤化有限责任公司负担185973.84元。鉴定费26万元，由华西能源工业股份有限公司负担13万元，由重庆万盛煤化有限责任公司负担13万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对万盛公司提交的证据，本院认定如下：1.重庆普华房地产土地资产评估有限公司2016年4月28日出具的检测报告，拟证明：华西公司在对锅炉改造的87天中，共计给万盛公司造成损失30914206元。华西公司质证后认为，该报告虽具有真实性，但不能达到证明目的。本院认为，该报告系万盛公司单方委托重庆普华房地产土地资产评估有限公司出具，包括“锅炉损失相关数据”在内的所有评估资料和数据均由万盛公司单方提供且未经华西公司确认或质证；该报告是根据万盛公司单方意见在初稿基础上修改而形成，故该检测报告缺乏客观、公正的基础，本院不予采信。2.重庆市万盛经济技术开发区煤电化产业园区管理委员会于2016年5月11日出具的《万盛经开区煤电化园区管委会关于万盛煤化公司相关问题限期整改的通知》，拟证明：华西公司提供的锅炉自2010年10月点火试车以来，存在严重的质量问题，导致万盛公司频繁停车停产和重大经济损失。华西公司质证后认为，该证据具有真实性，但不能达到证明目的。本院认为，该证据具有真实性，但不能达到证明目的，本院不予采信。对华西公司提交的证据，本院认定如下：1.锅炉安装改造质量验收证明书（1号炉）、锅炉安装改造质量验收证明书（2号炉），拟证明：存在单台锅炉整改的情形，在单台锅炉整改期间，违约金的计算应该以单台锅炉的价格为计算基数。万盛公司质证后对该证据的真实性不予认可。本院认为，华西公司并未举示该两份证据上使用单位代表签字具有万盛公司的授权，且在建设单位的名称、锅炉编号、安装单位的时间等方面存在错误或修改痕迹，故本院不予采信；2.DL/T5047-95《电力建设施工及验收技术规范》、《火力发电厂基本建设工程启动及竣工验收规程》、《火电工程启动调试工作规定》，拟证明：本案锅炉的调试工作，应由具有相应资质的调试单位承担，华西公司不负责调试工作，本案锅炉至今未经专业单位调试，不能说明锅炉存在质量问题。万盛公司质证后对该组证据的真实性不予认可。本院认为，锅炉的质量问题与锅炉是否经过专业调试并不具有必然的联系，该组证据虽然具有真实性，但不能达到证明目的，故不予采信。本院二审认定如下事实：华西公司对锅炉的整改内容包括改造锅炉的炉膛和省煤器、改进炉膛受热面的余量。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方的争议焦点是：一、华西公司交付的锅炉是否存在质量问题，是否应当承担因质量问题而视为迟延交货的违约责任；二、违约金的计算标准和计算结果问题；三、华西公司是否应当按照《采购合同》第十五条第五款的约定向万盛公司支付质量违约金。对此，本院分析评判如下：一、华西公司交付的锅炉存在质量问题，应当承担因质量问题而视为迟延交货的违约责任。主要事实和理由：根据双方当事人所举示的往来函件、调试报告、《会议纪要》等证据载明的内容可知，华西公司提供给万盛公司的两台锅炉存在排烟温度过高，飞灰含碳量及锅炉能耗高以及不能满负荷运行等问题，华西公司自2010年8月8日至2012年3月13日先后四次对锅炉进行整改，整改的内容包括改造锅炉的炉膛和省煤器、改进炉膛受热面的余量等，整改时间为87天；本案一审审理中，华西公司也对锅炉进行了整改，于2013年9月25日整改结束；一审法院委托火电设备检测中心就涉案锅炉出具的检测报告也载明“鉴定试验时锅炉的部分缺陷未能按要求全部清除”。这些事实足以说明华西公司提供的锅炉存在较为严重的质量问题。根据双方合同第十五条第六款的约定，华西公司交付产品的品质、性能、技术标准、质量要求不符合同约定的，应无条件地按万盛公司要求进行修复或者更换，由此造成的时间延误视为华西公司未按时交货，按本条第一款处理。华西公司的行为已经构成违约，应当按照双方合同第十五条第六款、第一款的约定承担因锅炉存在质量问题而视为迟延交货的违约责任。据此，华西公司提出一审判决认定华西公司提供的锅炉质量不符合《采购合同》及技术附件的约定，缺乏事实依据，且违反举证责任分配原则的上诉理由不能成立。二、一审判决调整违约金计算标准正确，对违约金的计算结果也是准确的。主要事实和理由：1.根据《采购合同》第十五条第一款的约定，如华西公司违反该合同约定的到货进度时间，逾期7日内，每逾期一天华西公司均应按合同总价的8‰计算向万盛公司支付逾期违约金；逾期7日以上的，每逾期一天华西公司均应按合同总价的10‰计算违约金。结合合同第十五条第六款的约定，在万盛公司不能举示证据证明华西公司的迟延交货行为给其造成的实际损失的情况下，合同第十五条第一款约定的违约金计算标准明显过高，一审判决根据华西公司的请求，将违约金的计算标准调整为同期银行贷款基准利率的四倍符合法律规定，故万盛公司关于一审判决调整违约金计算标准错误的上诉理由不能成立。2.根据合同第十五条第六款、第一款约定的内容可知，华西公司承担迟延交货违约金的计算基数不因锅炉单台整改或两台锅炉同时整改而有所不同，故华西公司提出锅炉整改过程中，存在一台锅炉单独整改的情形，在锅炉单台整改的时间段，应以单台锅炉的价款为违约金计算基数，一审判决多算了近60万元违约金的上诉理由没有合同依据，本院不予支持。三、华西公司不应当按照《采购合同》第十五条第五款的约定向万盛公司支付质量违约金。主要事实和理由：根据《采购合同》第十五条第五款的约定，华西公司交付的锅炉在运行条件满足技术协议所约定的性能保证值边界条件的前提下不符合合同约定和技术协议要求的，华西公司应采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，华西公司如两次采取改进和补救措施后，设备仍不符合合同约定和技术协议要求，华西公司应向万盛公司承担本合同总价款10%的违约金并赔偿万盛公司因此产生的经济损失。由此可知，华西公司按照《采购合同》第十五条第五款的约定向万盛公司承担违约责任的前提条件是锅炉的运行条件满足技术协议所约定的性能保证值边界。根据本案查明的事实，虽然涉案锅炉在改造完毕前始终存在排烟温度高、能耗高等问题，但在锅炉的运行条件方面始终存在入炉煤热值相差较大，热值波动较大、入炉煤粒度未达标、燃烧煤种与原设计煤种存在偏差、煤的破碎系统不达标等问题，检测报告也载明“由于客观条件限制，本性能鉴定试验是未完全达到合同约定的设计条件下进行的”，这些事实充分说明，锅炉的运行条件始终未满足技术协议所约定的性能保证值边界，因此，适用《采购合同》第十五条第五款的前提条件始终未成就，万盛公司关于华西公司应当按照《采购合同》第十五条第五款的约定向其支付质量违约金的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169328元，由重庆万盛煤化有限责任公司负担153317元，华西能源工业股份有限公司负担16011元。本判决为终审判决。审 判 长  杨卉萍审 判 员  黄 成代理审判员  郭 勇二〇一七年四月五日书 记 员  陈书晓