贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终84号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向辉，男，1977年9月17日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，大学文化，原玉屏侗族自治县扶贫开发办公室副主任，住玉屏侗族自治县。2016年8月16日、12月7日，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪经玉屏侗族自治县人民检察、玉屏侗族自治县人民检察院院分别决定先后被取保候审，同年12月30日经玉屏侗族自治县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人向辉犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）黔0622刑初138号刑事判决。原审被告人向辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日在玉屏侗族自治县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员潘敏出庭履行职务，上诉人向辉及辩护人王泽富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年4月,被告人向辉担任玉屏侗族自治县扶贫开发办公室（以下简称县扶贫办）副主任期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂人民币26.5万元，为他人谋取利益；与他人共同侵吞县扶贫办小金库资金人民币71.3万元，向辉个人获人民币18万元。
一、与他人共同贪污人民币71.3万元，个人获人民币18万元的事实。具体为：
1、2013年春节前的一天，简某（县扶贫办主任）让徐某从收取的办公经费中拿出人民币6万元，由简某、徐某、向辉三人平分。
2、（1）2014年1月的一天，经简某安排，徐某从企业收取的工作经费中拿出人民币6.3万元。后向辉在其办公室安排徐某将其中的2.3万元分给徐某和潘艳华。徐某按向辉的要求将其中的0.3万元拿给同办公室的潘艳华，自己占有其中的人民币2万元。后向辉将人民币2万元分给简某，自己则占有其余的人民币2万元。（2）2014年春节前，简某召集单位班子成员向辉与田维宽（副主任）、柏某（纪检组长）在其办公室开会，决定向全单位职工（含班子成员）每人发放人民币0.5万元，班子成员每人再发放人民币3万元。上述款项均由向辉保管的县扶贫办账外账（小金库）资金开支，向辉取得上述人民币3.5万元。
3、（1）2015年，经简某同意后，向辉让徐某将从企业收取的工作经费留下人民币2万元，其余交给向辉。之后向辉从徐某交出来的钱中拿了人民币4万元与简某平分。（2）2015春节前，在简某的办公室，简某、田维宽、柏某、向辉商定，县扶贫办每人按人民币0.6万元发放年终福利，班子成员每人再发放人民币4万元，并要求从田维宽保管的单位账外账资金中发放。之后，向辉取得前述人民币4.6万元。
4、2016年春节前，在简某的办公室，简某、向辉、雷某、罗某、吴某讨论决定，单位全部职工每人发人民币0.2万元，班子成员另外多发人民币5万元。其中发给全体职工的钱由部门分管领导各自负责，简某与吴某、罗某与向辉的钱从向辉保管的小金库资金发放。之后，向辉取得上述人民币5.2万元。
二、收受他人贿赂人民币26.5万元的事实。具体为：
1、2013年春节前的一天，伍某因在相关项目上获得县扶贫办的支持，为感谢向辉，在玉屏侗族自治县国土局门口伍某的皮卡车上，伍某送给向辉人民币0.5万元。
2、玉屏侗族自治县洪某米业有限公司的张某希望在申报国家扶贫贷款贴息项目资金时，得向辉的照顾，分两次送给向辉共计人民币1万元。分别为：（1）2015年春节前的一天，在向辉的办公室，向辉收受张某人民币0.5万元。（2）2016年春节前的一天，在玉屏侗族自治县平溪镇文昌阁小区门口，张某的别克车上，向辉收受张某的人民币0.5万元。2016年4月，在向辉的办公室，向辉将上述人民币1万元退还给张某。
3、2016年春节前的一天，贵州恒霸药业有限公司的何秀容电话联系向辉到何秀容住的宾馆房间，为感谢向辉在相关工作上的关照，将装在一个塑料袋里的人民币5万元送给向辉。
4、黄移春所在玉屏侗族自治县三湘中药材种植有限公司为获取简某与向辉在培育射干苗项目上的支持，取得国家项目资金，于2015年初主动邀约简某与向辉入股共同经营，并向二人许诺给予高额利润。之后，简某未出任何资金，向辉则在黄移春催促下交给黄移春入股资金人民币10万元。2015年底，黄移春先退还向辉的入股资金人民币10万元。之后黄移春、简某、向辉进行核算，以获取的国家扶贫补助资金人民币260万元为基准，扣除黄移春出资的人民币120万元成本后，还有人民币140万元的余额。三人重新商定由玉屏侗族自治县三湘中药材种植有限公司分配余额中的人民币80万元，向辉和简某则共同分配余额中的人民币60万元。上述射干项目的国家资金于2016年1月拨付给玉屏侗族自治县三湘中药材种植有限公司后，黄移春一次在向辉的办公室给向辉人民币10万元，另在向辉的车上在不同日期分两次将人民币20万元拿给向辉。2016年4月，玉屏侗族自治县三湘中药材种植有限公司因涉嫌用虚假资料申报贷款贴息被发现后，向辉在黄移春家门口退给黄移春人民币10万元。
2016年5月12日，经中共玉屏侗族自治县纪律检查委员会工作人员电话联系，向辉主动到指定地点接受组织审查。同年5月20日，向辉退缴赃款人民币37.8万元。向辉到案后，在纪委调查及侦查阶段如实交待了自己的犯罪事实，但在审理过程中对其所犯大部分犯罪事实，从主观犯罪意图上予以否认。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人向辉作为国家工作人员与他人利用职务上的便利，主观上以非法占有为目的，共同侵吞公共财物的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。向辉身为国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。向辉与徐某、简某等人共同贪污犯罪过程中，起主要作用，系主犯，作用略小于简某。向辉经中共玉屏侗族自治县纪律检查委员会工作人员电话通知主动到案，其虽在侦查阶段如实供述了自己的贪污和受贿的犯罪事实，且当庭自愿认罪，但其在审理过程中对其大部分犯罪事实均否认其主观上有犯罪故意，同时故意模糊大部分犯罪款项的性质，属对犯罪事实的否认，已不属自首或坦白。向辉退还及退缴了全部赃款，可对其所犯贪污罪、受贿罪酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人向辉犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元；二、从被告人向辉处扣押的赃款人民币37.8万元，其中的人民币4万元折抵其应缴纳的罚金，其余部分予以没收，均由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人向辉不服，以“自己是从犯，有自首情节”为由提起上诉。在二审庭审中，仍以相同理由为自己辩护。其辩护人另提出向辉退缴了全部涉案赃款，建议对其数罪并罚判处有期徒刑二年至二年六个月，并处20万元以下罚金。
出庭检察员认为向辉不是从犯，具有自首情节，但原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2013年至2015年，上诉人向辉伙同他人共同侵吞玉屏侗族自治县扶贫办资金71.3万元，个人实得18万元；2013年至2016年，向辉收受伍某、张某、何某、黄移春等人贿赂款共计26.5万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且向辉及辩护人在二审期间也未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人向辉身为国家工作人员与他人利用职务上的便利，共同侵吞公共财物的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪。向辉身为国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，构成受贿罪。依法应当数罪并罚。关于向辉及辩护人所提“在贪污中向辉系从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，向辉系玉屏侗族自治县扶贫办副主任、班子成员，在与简某、徐某等人共谋侵吞单位小金库资金中，向辉行为积极主动，起主要作用，系主犯，只是作用稍次于简某。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于向辉及辩护人、检察员所提“向辉具有自首情节”的上诉理由及意见。经查，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的认定。向辉经办案人员电话通知后主动到案，在侦查阶段及一审庭审中均如实供述了自己的贪污和受贿的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。故此上诉理由及意见成立，本院予以支持。即原判认为向辉不构成自首错误，予以纠正。关于辩护人所提向辉退缴了全部涉案赃款的辩护意见。经查属实，但原判已经依法认定，并已对其从轻处罚，本院不再重复考虑。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，予以确认。但未认定向辉具有自首情节，导致量刑不当，依法应予改判。即检察员所提“原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见不能成立，不予支持。根据向辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对其犯贪污罪从轻处罚，犯受贿罪减轻处罚。但辩护人所提量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款、第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622初138号刑事判决主文第一项的定性部分及第二项，即被告人向辉犯贪污罪、受贿罪；从被告人向辉处扣押的赃款人民币37.8万元，其中的人民币4万元折抵其应缴纳的罚金，其余部分予以没收，均由扣押机关上缴国库。
二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622初138号刑事判决主文第一项的量刑部分，即判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元。
三、上诉人（原审被告人）向辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。总和刑期六年，并处罚金人民币30万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2020年12月29日止。罚金限本判决宣判或送达后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年六月七日
书记员 陈艺华