浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙温商终字第372号
上诉人（原审原告）：潘光辉。
委托代理人：戴新秋。
被上诉人（原审被告）：温州市广化装璜材料经营部。
法定代表人：郑胜松。
被上诉人（原审被告）：温州银行股份有限公司。
法定代表人：夏瑞洲。
委托代理人：刘杰。
委托代理人：许乐。
上诉人吴祖沧因股权确权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第2025号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年4月13日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1995年6月21日，吴祖沧和潘光辉分别借用温州市广化装璜材料经营部（以下简称广化经营部）的名义向温州市得胜城市信用合作社（以下简称得胜信用社）参股投资65000元、60000元。1996年6月8日，温州得胜经贸有限公司也借用广化经营部的名义向得胜信用社参股投资145000元�广化经营部名义的上述投资共计占得胜信用社股份份额27万股，其中潘光辉为60000股。后得胜信用社并入温州银行股份有限公司（以下简称温州银行），经评估机构资产评估，广化经营部名下的上述股权份额增扩为温州银行股权414200股，其中潘光辉按投资比例计算应为84000股。温州银行成立之初，广化经营部名下的温州银行股权84000股份的分红曾由潘光辉直接领取。1999年，因温州市广化装璜材料有限公司（以下简称广化公司）欠温州银行借款，温州银行以广化公司和广化经营部存在关联为由拒绝向潘光辉支付分红，并在温州银行和广化公司金融借款一案的执行中申请追加广化经营部为被执行人，后温州市鹿城区人民法院作出（1998）温鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书、协助执行通知书，依法追加广化经营部为被执行人，划扣了广化经营部名下投资款414200元归温州银�用于抵债，并由温州银行具体承担投资款抵债转让手续。2001年12月，温州银行将上述抵债的414200股股权转让给温州市财政局，并办理了股权变更登记。为此，吴祖沧提出执行异议，温州市鹿城区人民法院于2006年1月25日作出（2005）温鹿执监字第3号民事裁定书，撤销了（1998）温鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书，但对上述抵债的股权未进行处理。潘光辉曾多次要求温州银行将其享有的广化经营部名下的股权变更到其名下，均遭拒绝。
潘光辉于2009年9月3日向原审法院提起诉讼，要求判令：1、依法确认广化经营部在温州银行处持有的414200股股权中的84000股的股东权益归潘光辉享有；2、温州银行为潘光辉的上述股权办理分户及股权变更登记手续；广化经营部为温州银行完成潘光辉分户及股权变更登记履行必要的协助义务；3、本案诉讼费用由广化经营部和温州银行承担�广化经营部一审期间辩称：潘光辉所述情况属实，广化经营部名义持有的温州银行股权414200股确系吴祖沧、潘光辉和温州得胜经贸有限公司借用广化经营部名义投资参股，该股权的股东权益理应归出资人享有，同意潘光辉的诉讼请求。温州银行一审期间辩称：温州银行对潘光辉借用广化经营部名义投资入股的情况并不知情，温州银行成立后该414200股股权登记在广化经营部名下，股权的分红也是以广化经营部名义发放，潘光辉和温州银行之间不存在直接的法律关系。另外，广化经营部的414200股股权已于2001年12月转让给温州市财政局，包括本案诉争的84000股股权。
原审法院审理认为：确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉，诉讼标的为双方争议并请求法院裁判的民事权利义务关系。本案系潘光辉要求确认广化经营部持有的温州银�414200股股权中84000股的股东权益归其享有的确认之诉，双方当事人争议的诉讼标的物就是上述广化经营部名下温州银行84000股的股权。但自2002年至今，广化经营部名下并未持有温州银行的任何股权，可见本案的诉讼标的物目前并不存在。潘光辉基于不存在的标的物提出诉讼请求，其实是对案件事实和法律关系的认识错误，原审法院曾为此进行释明，潘光辉不同意变更诉讼请求。潘光辉主张的诉讼请求所依据的基础事实为广化经营部持有诉争的84000股股权，但温州银行提供的证据证明该诉争股权目前由温州市财政局持有，并没有登记在广化经营部名下，完全否定了潘光辉主张权利的基本事实，作为对自己的事实主张负有举证责任的潘光辉应承担不利后果。故潘光辉提出确认广化经营部持有的诉争股权股东权益归潘光辉享有及办理股权变更登记手续的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。广化经营部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回潘光辉的诉讼请求。案件受理费1900元，由潘光辉负担。
上诉人潘光辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在温州市鹿城区人民法院执行局未启动执行回转程序或未有执行回转结果的情况下，应当中止对本案的审理，一审法院没有中止审理，程序违法。一审法院已经认定广化经营部于1995年6月21日向温州银行所投的125000元中，60000元系潘光辉借用广化经营部名义投入，该60000元实为上诉人出资的事实，以及确认温州银行转让广化经营部名下股权据以执行的（1998）温鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书已被生效的（2005）温鹿执监字第3号民事裁定书所撤销。温州市鹿城区人民法院执行局依据民事诉讼法第二百一十条之规定，必须执行回转，而该执行回转结果直接影响潘光辉的诉讼请求，本案的审理必须以温州市鹿城区人民法院的执行回转结果为依据，因此本案必须中止审理。二、退一步讲，即使鹿城区人民法院执行回转没有结果对本案审理没有影响，目前被上诉人广化经营部名下已登记至他人名下，在鹿城区人民法院没有立案执行回转或没有执行回转结果时，上诉人有权要求法院确认股权，且一审法院也只能先予确认股权。首先，已被被上诉人温州银行出卖的登记在被上诉人广化经营部名下的股权，人民法院必须予以执行回转，返还股权。其次，从据以执行的裁定书被撤销后，已被转让的股权实质上已恢复至被上诉人广化经营部名下。再次，鉴�鹿城区人民法院执行局尚未启动执行回转程序的事实，一审法院行使释明权，要求上诉人变更诉讼请求是错误的。综上请求二审法院撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人广化经营部未作答辩。
被上诉人温州银行辩称：上诉人所称的上诉理由不成立。一、本案是确认之诉，首先要解决的是上诉人和被上诉人温州银行是否存在关联关系。一审至今上诉人与被上诉人温州银行之间并不存在有关股权的纠纷。二、根据合同相对性原则，上诉人和被上诉人温州银行之间并不存在合同关系。上诉人所谓的合同关系也是上诉人和被上诉人广化经营部之间的隐名投资合同关系，该隐名投资关系与被上诉人温州银行无关，被上诉人温州银行不应成为本案的当事人，而只能是有利害关系的第三人。如果上诉人认为隐名投资关系存在，则应该起诉�化经营部。三、关于本案的执行程序问题。本案上诉人一再提到原审的执行程序存在瑕疵，那么上诉人应该选择其中的一种程序，即执行回转或另行起诉，不能合并选择。综上，一审法院在事实认定上驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请二审维持。
本院经审查认为：本案讼争的广化经营部在温州银行处持有的相应股份已经被原审法院以（1998）温鹿执字第1575号和（1998）执字第1575-2号民事裁定扣划至温州银行名下，并由温州银行具体将讼争股份转让至温州市财政局名下。上述讼争股份被原审法院执行完毕后，吴祖沧、潘光辉等以原审法院在执行程序中直接追加广化经营部为被执行人以及广化经营部所持有的温州银行的股份部分属于他们所有为由针对原审法院的上述执行行为提出异议，原审法院于2005年6月28日作出（2004）温鹿执监字第1号民事裁定，撤销了（1998）鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书。温州银行不服上述民事裁定书，向本院提出复议申请，本院经审查后予以驳回，并函告原审法院若认为在执行中纠正业已生效的民事裁定，应当采取执行监督程序。原审法院因此又作出（2005）温鹿执监字第2号民事裁定，撤销了（2004）温鹿监字第1号民事裁定书，并重新于2006年1月25日作出（2005）温鹿执监字第3号民事裁定书，撤销原审法院（1998）鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书。至此，原审法院据以将本案讼争的股份扣划至温州银行名下的执行行为所依据的法律文书已通过执行监督程序被撤销，但原审法院在撤销（1998）鹿执字第1575号和1575-2号民事裁定书后至今尚未针对涉及本案讼争股份的执行行为本身作出新的处理决定，因此本案确认之诉的诉讼标的仍处于有待原审法院予以纠正的执行监督程序的状态之下，也即涉及本案争议股�的执行程序至今尚未终结。上诉人吴祖沧针对该争议股份的权属问题已经在原审法院上述执行监督程序中明确提出主张，而原审法院上述执行监督程序至今尚未最终终结，上诉人潘光辉在执行监督程序之外又另行针对该股权权属争议向原审法院提起确认之诉没有法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第186条及《诉讼费用交纳办法》第八条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第2026号民事判决；
二、驳回潘光辉的起诉。
吴祖沧已经预缴的一、二审案件受理费由原审法院和本院分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 金小鸣
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年五月十八日
书记员 宋微余