四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第351号
原公诉机关四川省攀枝花市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周明勇，男，汉族，1973年1月4日出生于云南省普洱市，高中文化，个体户，住云南省昆明市。2014年6月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年7月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人谌洪平，四川平兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜其坤，曾用名杜小坤，绰号“沙老二”、“老二”，男，汉族，1981年2月14日出生于四川省攀枝花市，中专文化，无业，住四川省盐边县。2000年4月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，2007年8月13日刑满释放。2014年6月22日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年7月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）张敏，男，汉族，1978年8月5日出生于四川省南充市，小学文化，无业，住四川省攀枝花市。2014年6月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年7月28日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市中级人民法院审理四川省攀枝花市人民检察院指控原审被告人周明勇、杜其坤犯贩卖、运输毒品罪，张敏犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月2日作出（2015）攀刑初字第12号刑事判决。原审被告人周明勇、杜其坤、张敏不服，分别提出上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问上诉人（原审被告人）周明勇、杜其坤、张敏，听取辩护人的意见，经评议后作出决定。本案现已审理终结。
四川省攀枝花市中级人民法院判决认定，被告人张敏长期在攀枝花市贩卖毒品。2014年5月，张敏从被告人杜其坤处购买500颗（净重40余克）麻古准备贩卖。后因麻古质量问题，张敏、杜其坤商议更换。被告人周明勇、杜其坤结识后，杜其坤知道可从周明勇处购买麻古。2014年6月20日，周明勇携带麻古从云南省昆明市到达云南省永仁县。次日，周明勇以每颗麻古19元的价格赊卖给杜其坤2400颗麻古（净重222.95克），待杜其坤将麻古带至攀枝花市贩卖后再支付毒资。杜其坤驾车将2400颗麻古运往攀枝花市准备贩卖，并通知张敏更换500颗麻古。张敏在攀枝花市东区炳草岗“安逸158”宾馆等候杜其坤。杜其坤驾车行至攀枝花市总发高速公路收费站时被公安民警拦截，民警当场从杜其坤驾驶的车内查获麻古2400颗。公安机关根据杜其坤的交代，在攀枝花市东区炳草岗“安逸158”宾馆801房间抓获张敏，当场从该房间内查获麻古4.82克、冰毒4.85克。公安机关在杜其坤协助下，在永仁县“建工”酒店406房间抓获周明勇，民警当场从周明勇裤包、洗漱包内查获麻古30.61克。经鉴定，上述麻古、冰毒中均检见甲基苯丙胺成分，其中麻古的甲基苯丙胺含量为10.8％至13.31％不等，冰毒的甲基苯丙胺含量为82％。原判以经过庭审质证的立案决定书、受案登记表、证人证言、检验鉴定报告和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人周明勇从云南省昆明市携带麻古到云南省永仁县贩卖给被告人杜其坤，被告人杜其坤将购得的麻古从云南省永仁县带至四川省攀枝花市贩卖。被告人张敏长期贩卖毒品。周明勇、杜其坤贩卖、运输222.95克麻古的行为构成贩卖、运输毒品罪，张敏贩卖44.82克麻古、4.85克冰毒的行为构成贩卖毒品罪，周明勇携带30.61克麻古的行为构成非法持有毒品罪。杜其坤协助公安机关抓获周明勇，构成重大立功。原判认定被告人周明勇犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元、罚金五千元；被告人杜其坤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元；被告人张敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元；对扣押的258.38克麻古、4.85克冰毒予以没收。
上诉人（原审被告人）周明勇上诉提出：原判认定其贩卖222.95克麻古给杜其坤的证据不足，定性错误，应为非法持有毒品罪，不应数罪并罚；认罪态度好，毒品未流入社会，社会危害小，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出相同意见。
上诉人（原审被告人）杜其坤上诉提出：为张敏代购500颗麻古是供张敏吸食，认定其贩卖1900颗麻古的证据不足，原判定性错误，应为非法持有毒品罪；有立功情节，请求从轻处罚。
上诉人（原审被告人）张敏上诉提出：原判认定其贩卖500颗麻古的重量计算错误；不应将在酒店房间查获的冰毒、麻古数量计入贩卖毒品数量；认罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张敏长期在攀枝花市贩卖毒品。2014年5月，张敏从上诉人（原审被告人）杜其坤处购买500颗（净重40余克）甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）用于贩卖。后因甲基苯丙胺片剂质量问题，张敏、杜其坤商议更换。上诉人（原审被告人）周明勇、杜其坤结识后，杜其坤知道可从周明勇处购买甲基苯丙胺片剂。2014年6月20日，周明勇携带甲基苯丙胺片剂从云南省昆明市到达云南省永仁县。6月21日，周明勇以每颗19元的价格赊卖给杜其坤2400颗甲基苯丙胺片剂（净重222.95克），待杜其坤带到攀枝花市贩卖后再支付毒资。杜其坤随后驾车将2400颗甲基苯丙胺片剂运往攀枝花市，并通知张敏更换之前交易的500颗甲基苯丙胺片剂，张敏在攀枝花市东区炳草岗“安逸158”宾馆等候杜其坤。杜其坤驾车行至攀枝花市总发高速公路收费站时被公安民警拦截，民警当场从杜其坤驾驶的车牌为云AH29**的“雪佛兰”轿车内查获甲基苯丙胺片剂2400颗。公安民警根据杜其坤的交代，在攀枝花市东区炳草岗“安逸158”宾馆801房间抓获张敏，当场从房间内查获甲基苯丙胺片剂4.82克、甲基苯丙胺（冰毒）4.85克。公安民警在杜其坤协助下，在永仁县“建工”酒店406房间抓获周明勇，当场从周明勇裤包、洗漱包内查获甲基苯丙胺片剂30.61克。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过及说明、情况说明证实，攀枝花市公安民警在侦查中发现杜其坤涉嫌运输麻古到攀枝花市交易，于2014年6月21日11时许，在攀西高速公路总发收费站设卡拦截了杜其坤驾驶的车牌为云AH29**的蓝色“雪佛兰”轿车，当场从车内查获麻古12袋。公安民警根据杜其坤交代的线索，分别抓获了其下家张敏、上家周明勇，分别从张敏、周明勇处搜查出麻古疑似物、冰毒疑似物。
2.搜查证、搜查笔录及情况说明证实，（1）公安民警搜查了周明勇住宿的云南省永仁县“建工”酒店406号房间，从周明勇的洗漱袋内查获1袋用黑色胶带缠绕和蓝色塑料袋包装的麻古疑似物，从周明勇裤袋内查获1袋用蓝色塑料袋包装的麻古疑似物，另查获“OPPO”黑色手机1部；（2）公安民警搜查了杜其坤驾驶的车牌为云AH29**的蓝色“雪佛兰”轿车，从车中查获12袋用蓝色塑料袋包装的麻古疑似物、黑色手机1部；（3）公安民警搜查了张敏住宿的四川省攀枝花市炳草岗“安逸158”宾馆801房间，在电脑桌上查获冰毒疑似物、麻古疑似物各1袋，在电脑桌上的火柴盒内查获6袋冰毒疑似物，在电脑桌上的房卡内发现3袋麻古疑似物，另查获农业银行卡2张、工商银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、现金9430元、手机2部。
3.扣押决定书、扣押清单证实，（1）公安民警依法从周明勇处扣押“OPPO”、“NOKIA”手机各1部，号码分别为158XXXX****、135XXX9150），车牌为云A030**的黑色“奥迪”轿车1辆、麻古疑似物；（2）公安民警依法从杜其坤处扣押黑色手机1部，号码为1387867005，车牌为云AH29**的轿车1辆、麻古疑似物12袋；（3）公安民警依法从张敏扣押“SAMSUNG”、“Gusun”手机各1部，号码分别为159XXXX****、157XXXX****、157XXXX****，农业银行卡2张，卡号分别为622848244601224XXXX、622848244601191XXXX，工商银行卡1张，卡号为621722230200080XXXX，邮政储蓄银行卡1张，卡号为621599656000079XXXX，人民币9430元，冰毒疑似物，麻古疑似物。
4.计量笔录及照片证实，从周明勇处查获的麻古疑似物净重30.61克；从杜其坤处查获的麻古疑似物净重222.95克；从张敏处查获的麻古疑似物净重4.82克，冰毒疑似物净重4.85克。
5.攀枝花市公安局物证鉴定所检验鉴定报告证实，送检的周明勇、杜其坤、张敏处分别扣押的麻古疑似物中均检见甲基苯丙胺、咖啡因成分，甲基苯丙胺含量从10.8％至13.31％不等；送检的张敏处扣押的冰毒疑似物中检见甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为82％。
6.现场检测报告书证实，周明勇、杜其坤、张敏的检测样本经现场用甲基安非他明检测试剂盒、吗啡检测试剂条检测，结果均呈阳性。
7.通话清单证实，杜其坤使用的手机号码1838786****分别与张敏使用的手机号码159XXXX****、周明勇使用的手机号码158XXXX****通话、短信情况。
8.租车登记信息及车辆活动轨迹照片证实，张敏于2014年5月14日至5月20日在攀枝花市荣益咨询服务有限公司租用1辆车牌为川DW01**号的车辆，该车在租赁期间曾前往云南省永仁县。
9.证人李某某的证言证实，李某某于2014年4月底认识杜其坤，在杜其坤处买过五六次冰毒。2014年5月，杜其坤通过李某某认识周姓男子，周姓男子的手机号是158XXXX****。李某某怀疑杜其坤与周姓男子之间在买卖毒品。2014年6月20日，周姓男子给了李某某5颗麻古。
10.证人钱某某的证言证实，2014年6月20日，周明勇带着钱某某开车从昆明市到永仁县，把芒果汁饮料的资料交给李某某。后周明勇住在永仁县中国移动通信对面一家宾馆的406号房间，钱某某到房间找周明勇时闻到屋里有一股麻黄素的味道。钱某某吸食的麻黄素都是周明勇提供。
11.证人梁某的证言、辨认笔录及照片证实，2013年，梁某认识了张敏。后张敏请梁某在攀枝花市炳草岗“曼哈顿”小区2号楼15楼张敏开的麻将馆里吸过六七次冰毒。梁某找张敏买过二三次冰毒，看见张敏在麻将馆里卖冰毒给“海军”、“大伟”、“毛子”等人。梁某从公安机关提供的照片中辨认出张敏就是卖冰毒的男子。
12.证人张某某的证言、辨认笔录及照片证实，张某某于2014年5月27日刑满释放出来后约一星期，在张敏租的房子里第一次吸食了冰毒，冰毒是张敏的。2014年6月，张某某和张敏在“安逸158”宾馆吸食过2次冰毒，听说张敏在卖冰毒和麻古。2014年6月5日左右，张某某看到一个叫“姚胖子”的男子在张敏家给了张敏2000元，张敏拿了一袋冰毒给“姚胖子”。张敏经常说别人差他冰毒、麻古的钱，比如“猴子”、“童姐”、“辉哥”、梁某都差他钱。张敏称麻古都是找永仁县一个叫“沙老二”的人进的货。张某某认识“沙老二”，“沙老二”真名叫杜其坤。有一次，张敏拿了一袋麻古，称是“沙老二”给的样品，后张敏称“沙老二”把麻古调了货，给的麻古质量不好，张敏、“沙老二”在电话里因为麻古质量的问题吵架。张某某从公安机关提供的照片中分别辨认出张敏是一起吸食冰毒并贩卖冰毒的男子，杜其坤就是绰号为“沙老二”的人。
13.原审被告人周明勇的供述、辨认笔录及照片、指认照片证实，2014年4月，在云南省永仁县，周明勇通过李某某认识了杜其坤，从李某某处得知杜其坤贩卖毒品。周明勇提供过麻古与李某某、杜其坤在酒店房间内吸食。2014年6月21日8时许，在周明勇住的永仁县“建工”酒店406房间，杜其坤把周明勇从昆明市带到永仁县的12袋麻古全拿走了，周明勇按2400颗的数量卖给杜其坤的。杜其坤称已经联系好了买家，等杜其坤到攀枝花市卖了再把钱给周明勇。周明勇买麻古的价格每颗从14元到17.5元不等，按每颗19元卖给杜其坤，共计4.5万元。12袋麻古都是用蓝色塑料袋装着，用蓝色胶带缠绕成圆柱形。周明勇的电话号码是1580876****。周明勇从公安机关提供的照片中辨认出杜其坤就是“沙老二”，指认了“建工”酒店。
14.原审被告人杜其坤的供述、辨认笔录及照片、指认照片证实，杜其坤、周明勇经常在一起吸食麻古，周明勇每次都要带100或200颗麻古来，剩下的麻古就送给杜其坤、李某某，杜其坤给了周明勇1300元。2014年6月20日，周明勇打电话通知杜其坤带了麻古到永仁县，让杜其坤帮忙处理。19时许，在永仁县城一宾馆汇合，杜其坤告诉周明勇，买家在攀枝花市，杜其坤把麻古带到攀枝花市，后周明勇同意杜其坤把麻古带到攀枝花市卖了后再给钱，把一大袋麻古交给了杜其坤，称“货”款是4.56万元。杜其坤根据每颗19元的价格，推算出有2400颗麻古。之前，杜其坤卖给攀枝花市的张敏500颗麻古，后张敏提出那500颗麻古质量差，要求更换。所以杜其坤准备从这2400颗麻古中拿出500颗换给张敏，剩下的麻古卖给其他人，卖不完就退给周明。杜其坤从公安机关提供的照片中辨认出周明勇就是卖麻古的人，指认麻古放在轿车的排挡杆处。
15.原审被告人张敏的供述、指认照片证实，2014年5月，张敏花1万多元在杜其坤处买了500颗麻古，但这500颗麻古质量太差，张敏、杜其坤商议更换。6月20日，杜其坤称第二天到攀枝花市来换“货”，张敏就在“安逸158”宾馆开了个房间，和“小兵”在房间里吸食冰毒、麻古，从“小兵”处买了10颗麻古、1袋冰毒。6月21日早上，杜其坤打电话称已在来攀枝花市的路上。张敏指认了“安逸158”宾馆801房间内的毒品。
16.四川省攀枝花市东区人民法院（2000）攀东刑初字第76号刑事判决书、释放证明证实，2000年4月21日，杜其坤因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。2007年8月13日，杜其坤刑满释放。
17.户籍信息证实，周明勇、杜其坤、张敏作案时年满18周岁。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）周明勇将毒品甲基苯丙胺从云南省昆明市运输到云南省永仁县贩卖给上诉人（原审被告人）杜其坤，杜其坤将毒品甲基苯丙胺从云南省永仁县运输到四川省攀枝花市贩卖，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）张敏明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。周明勇、杜其坤贩卖、运输甲基苯丙胺222.95克，张敏贩卖甲基苯丙胺40余克。周明勇违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺共计30.61克，其行为构成非法持有毒品罪。杜其坤协助公安机关抓获周明勇，后周明勇被判处无期徒刑，杜其坤的行为构成重大立功，依法可以减轻处罚。周明勇及其辩护人所提原判认定周明勇贩卖222.95克麻古给杜其坤的证据不足，定性错误，应为非法持有毒品罪，不应数罪并罚的上诉理由及辩护意见。，经查，证人李某某的证言证实了周明勇与、杜其坤的认识经过。，即向杜其坤购买冰毒、杜其坤送货、一起吸毒，周明勇在侦查阶段的供述也供认从李某某处知道杜其坤在贩卖毒品，、杜其坤委托周明勇在昆明市购买麻古带至永仁县卖给杜其坤本人，周明勇在将2400颗麻古卖给杜其坤时没有当场收钱，而是等杜其坤将毒品带到攀枝花市收到钱后再向杜其坤收钱，杜其坤的供述供认告知周明勇买主在攀枝花市，必须先把麻古带到攀枝花市收到钱后才能向周明勇付款，杜其坤与周明勇的供述相互印证，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。周明勇及其辩护人所提周明勇认罪态度好，毒品未流入社会，社会危害小的上诉理由及辩护意见。经查，周明勇在侦查阶段供述先将毒品赊卖给杜其坤，待杜其坤将毒品送至攀枝花市贩卖后再支付毒资，但在一审庭审时对其基本犯罪事实予以否认，毒品未流入社会并非出于周明勇的主观意愿，而是公安机关及时查获，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。杜其坤所提杜其坤为张敏代购500颗麻古是供张敏吸食，认定杜其坤贩卖1900颗麻古的证据不足，原判定性错误，应为非法持有毒品罪的上诉理由。经查，杜其坤先从周明勇处赊购麻古2400颗，并将麻古从云南省永仁县驾车运到四川省攀枝花市贩卖，途中被公安查获，该上诉理由不能成立。杜其坤所提有立功情节，请求从轻处罚的上诉理由，原判已经予以认定并在量刑时充分考虑。张敏所提原判认定张敏贩卖500颗麻古的重量计算错误的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立。张敏所提原判不应将在酒店房间查获的冰毒、麻古数量计入贩卖毒品数量，认罪态度好的上诉理由。经查，多名吸毒人员证实张敏长期贩卖毒品获利，张敏虽吸毒，但是按照法律规定，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪数量，故该上诉理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 翔
审 判 员 黄天昆
代理审判员 刘睿丹
二〇一五年六月三日
书 记 员 骆 证
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……