广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1381号
上诉人（原审原告）：三丰运动五金器材（中山）有限公司，住所地广东省中山市五桂山镇桂南工业区。
法定代表人：林国昇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵海良，广东弘力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁和英，广东弘力律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：骆天祥，男，1978年2月10日出生，汉族，住贵州省湄潭县。
委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董建，广东共阳律师事务所律师。
上诉人三丰运动五金器材（中山）有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人骆天祥工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22314号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人三丰公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、仲裁委员会以2014年中2个月的工资作为年平均工资计算赔偿标准没有法律依据以及事实依据。1、骆天祥在申请仲裁时提交的《劳动仲裁申请书》中要求以2013年6月至2014年6月工资标准计算年平均工资，并没主张按2014年中2个月的工资计算年平均工资，仲裁院的裁决属于事实超裁，没有法律依据以及事实依据；2、骆天祥在仲裁时提交《劳动仲裁申请书》的事实与理由中陈述“申请人因长期感觉双手麻木、胀痛”、《广东省职业病防治院出院小结》中骆天祥陈述“双手手指发白、麻木6年余”、《职业病诊断证明书》中诊断依据其中是骆天祥长期从事手传振动作业的职业史，从骆天祥在仲裁提交的证据中看，骆天祥患有“职业性中度手臂振动病”是在骆天祥进入三丰公司前已经患有此种职业病，仲裁院裁决三丰公司承担全部赔偿责任没有法律依据以及事实依据；3、依据《广东省工伤保险条例》的规定，计算患职业病平均工资应该从患职业病前十二个月的平均工资计算，而本案中根据上述第2点显示，骆天祥在进入三丰公司前已经存在“手臂振动病”，计算骆天祥的平均工资应该由骆天祥提供患病前十二个月平均工资，仲裁院计算平均工资的起始时间完全错误；4、在仲裁时三丰公司提供的骆天祥2013年至2016年工资签收收条中显示，骆天祥在三丰公司上班并没有多少月份是工作满21天的，在没有满21天的月份骆天祥依然有全勤奖，原因是骆天祥在三丰公司计算工资的方式是计件，公司有业务可以做就会安排骆天祥工作以及加班，在工资单中骆天祥虽然没有出勤没有满21天，但最后所得的工资是高于普通一般上班文员的工资。而仲裁院完全不管事实，直接单纯以连续考勤满21天的两个月计算平均工资，明显违背公平、公平原则，严重损害三丰公司的利益；二、骆天祥的停工留薪期工资待遇三丰公司已经全部支付，骆天祥在停工留薪期并没有实际上班以及加班，由于骆天祥的工资方式是计件以及加班费，骆天祥检查出“手臂振动病”后不能再原来的岗位继续工作，三丰公司至今一直支付工资给骆天祥，因此三丰公司无须再支付工资给骆天祥。三、骆天祥在检查出“手臂振动病”后，骆天祥在2016年1月至5月一直回公司打卡，打卡结束就离开公司，到下班点就回公司打卡后离开公司，实际上骆天祥并没有上班，三丰公司安排骆天祥在保卫室等待公司安排其他工作，骆天祥却自行离开公司，导致上班期间三丰公司无法找到骆天祥，骆天祥这种行为一直持续到仲裁开庭三丰公司提出来后，骆天祥才没有擅自离开公司；另外，五桂山劳动局的工作人员直接到三丰公司，双方在劳动局工作人员调解下双方口头约定每月按2000元向骆天祥支付工资，虽然骆天祥实际一直没有上班，但三丰公司还是一直按2000元每月向骆天祥支付工资，工资支付金额是双方约定的，因此三丰公司无须支付骆天祥工资差额。
被上诉人骆天祥辩称：一、关于骆天祥的患病前12个月的平均工资问题。三丰公司一直以一份银行汇款和一份现金支付骆天祥的工资，根据骆天祥提供的工资表，证实骆天祥患病前12个月的平均工资达到7889.17元，但三丰公司否认现金签收单，且由于骆天祥无法提供现金支付的其他依据予以佐证，故对仲裁委员会认定骆天祥患病前12个月的平均工资为6980.5元/月才没有提起诉讼。另外，2013年11月、2014年2月、6月、8月、9月、10月、11月、12月等月份均没有出勤满或者没有上班，这些月份不能作为认定骆天祥患病前12个月平均工资的依据，故一审法院仍以出勤满的2014年3月、4月两月工资作为认定平均工资的依据并无不妥。二、三丰公司并没有按照骆天祥的实际工资参加社会保险且未按照该工资支付停工留薪期工资，理应支付一次性伤残补助金差额81554.72元、停工留薪期工资差额33669.8元。骆天祥患病前12个月的平均工资为6980.5元，而三丰公司为骆天祥参保基数为1883.33元，骆天祥只从社保基数处领取了一次性伤残补助金30133.28元，故应补足差额81554.72元。另外，三丰公司只支付了停工留薪期工资19382元，故应补足差额33669.8元。三、三丰公司没有按照骆天祥的原工资待遇支付工资给骆天祥，理应补足2016年1月1日至5月30日的工资差额26039.5元。2016年1月1日至今，骆天祥正常回到三丰公司打卡上班，这从三丰公司提供的工资签收表足以证明（正常出勤时间为21-23天不等），但三丰公司为了逼迫骆天祥自行离职，而只让骆天祥打卡上班，从未安排工作，也只按照1510元-2000元不等支付2016年1月至今的工资。即便三丰公司认为骆天祥不能从事原工作岗位，需调岗的，三丰公司仍不能降低骆天祥的劳动报酬，应维持原工资不变，故三丰公司应补足2016年1月1日至5月30日的工资差额。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正常，程序合法，证据确凿充分，处理得当，应予以维持。
上诉人三丰公司向一审法院起诉请求判令三丰公司无需支付骆天祥：1.一次性伤残补助金差额81554.72元；2.停工留薪期工资差额33669.8元；3.2016年1月1日至5月30日的工资差额26039.5元。
一审法院经审理认定事实：骆天祥系三丰公司员工，于2011年5月2日入职，任磨光工，三丰公司已为骆天祥参加社会工伤保险。
骆天祥于2014年7月14日在广东省职业病防治院进行健康体检。2014年12月15日至同年12月26日、2015年3月27日至2015年10月30日在广东省职业病防治院住院治疗。2015年1月19日，骆天祥经广东省职业病防治院诊断为患有职业性中度手臂振动病。2015年3月16日，中山市人力资源和社会保障局认定骆天祥的职业病为工伤。2015年12月10日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定骆天祥为六级伤残。2016年4月28日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定骆天祥为六级伤残。2016年4月21日，中山市劳动能力鉴定委员会确认骆天祥的停工留薪期为228天。
骆天祥已领取2015年1月至同年12月的应发工资合计19382元、2016年1月至5月的工资合计8863元，并从中山市社会保险基金管理局领取一次性伤残补助金30133.28元。
三丰公司主张按其统计2014年1月至同年12月骆天祥的平均工资为3088元，骆天祥被确定为职业病前的平均工资为2668元，并提交2013年6月至2014年12月的工资条。骆天祥对三丰公司提交的该期间的工资条予以确认，但否认三丰公司主张的平均工资标准，辩解其被确定为职业病前的平均工资为每月7889.17元，并提交2012年9月、2013年5月至9月、2013年11月至2014年1月、3月至5月、2014年7月的工资条拟证明其工资情况。2014年1月至2014年12月的工资条中出勤21天以上月份的工资情况分别为2013年3月应得工资8544元（出勤21天），2014年4月应得工资5417元（出勤22天），其余月份出勤均未满21天。三丰公司、骆天祥一致确认骆天祥2014年7月接受健康检查后至当年12月期间均未正常出勤。
另查：三丰公司与骆天祥因本案纠纷，骆天祥申请劳动仲裁，请求裁决三丰公司支付：1.一次性伤残补助金差额87514.72元；2.停工留薪期工资差额41753.8元；3.2016年1月1日至5月30日的工资差额27902元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月21日作出中劳人仲案字（2016）2811号仲裁裁决书，裁决确认三丰公司支付骆天祥一次性伤残补助金差额81554.72元、停工留薪期工资差额33669.8元、2016年1月1日至5月30日的工资差额26039.5元。三丰公司不服该裁决，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院认为，骆天祥在劳动关系存续期间，被检查出患有职业性中度手臂振动病，中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为六级伤残，依法应获得工伤保险待遇。
鉴于骆天祥2014年7月接受健康检查后至当年12月期间均未正常出勤，一审酌定以骆天祥2014年3月及4月出勤满21天的月工资数额计算其受伤前的工资标准，即每月为6980.5元〔（8544元＋5417元）÷2个月〕，并以此作为计算骆天祥的工伤保险待遇的工资标准。
骆天祥的工伤被鉴定为六级伤残，三丰公司应支付骆天祥一次性伤残补助金81554.72元（6980.5元/月×16个月-30133.28元）。骆天祥享受停工留薪期228天（7个月又18天），三丰公司应支付骆天祥停工留薪期工资差额33669.8元（6980.5元/月×7个月+6980.5元/月÷30天×18天-19382元）。另，三丰公司应按骆天祥受伤前的工资标准支付骆天祥2016年1月1日至5月30日的工资差额26039.5元（6980.5元/月×5个月-8863元）
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二条、第二十六条、第三十二条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回三丰公司的诉讼请求；二、三丰公司于本判决生效之日起七日内，向骆天祥支付一次性伤残补助金差额81554.72元、停工留薪期工资差额33669.8元、2016年1月1日至5月30日的工资差额26039.5元，合计141264.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元（三丰公司已预交），由三丰公司负担。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，三丰公司向法庭提交了2013年6月至2014年12月的工资台账，证明骆天祥的工资收入与银行转账一致。但骆天祥认为该证据是公司打印出来的，不是原始凭证，对其真实性、合法性、关联性不予确认。骆天祥主张三丰公司在发放工资时存在银行转账和现金两部分，三丰公司提交的有骆天祥签名的只是其中一份工资条，另外还有以现金付款的工资。为此，骆天祥提交了2012年9月、2013年5、6、7、8、9、11、12月、2014年1、3、4、5、7月的工资条，其中2013年5、6、7、8、9、12月以及2014年1、3、5月份骆天祥提交了两份工资条。根据骆天祥提交上述有两份工资条的月份，其工资分别为15713元、9375元、10821元、12983元、11922元、9229元、7334元、14244元、6534元。上述工资条并无三丰公司确认。另，骆天祥在劳动仲裁申请书中提出，因骆天祥2014年7月23日检查疑似职业性手臂振动病后，基本都在治疗、申请职业病诊断等，且2014年11月整月没有上班，故应以2014年7月之前，即2013年6月至2014年6月份的平均工资计算，其中三丰公司有部分工资以现金发放，有部分工资为银行汇款。再查，经骆天祥签名确认的工资表显示，骆天祥2013年6月至2014年6月的工资分别为6075元（出勤18.5天）、6821元（出勤23天）、7883元（出勤20.5天）、7422元（出勤22天）、5944元（出勤16天）、1675元（出勤0天）、6029元（出勤20天）、5034元（出勤19天）、3742元（出勤16天）、8544元（出勤21天）、5417元（出勤22天）、4734元（出勤20天）、2562元（出勤19天）。对于骆天祥出勤时间和工资数额波动较大的原因，三丰公司、骆天祥均确认是受三丰公司订单多少以及骆天祥请假休假等因素影响。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。现根据三丰公司的上诉、骆天祥的答辩意见，本院就双方争议的问题评析如下：
一、关于骆天祥月工资数额的确定问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。根据上述规定，本院认为，对骆天祥的工资是否支付以及工资数额的认定问题，应由三丰公司承担举证义务。在本案中，三丰公司向一审法院提交了骆天祥2013年1月至2016年5月期间经骆天祥签名确认的工资条以证明骆天祥的工资情况，骆天祥对上述工资条的签名予以确认，但骆天祥主张这只是其中一份工资条，另外还有以现金付款的工资。因骆天祥提交工资条并无三丰公司确认，且根据骆天祥提供的工资条计算，骆天祥的工资数额明显与其所处行业的工资标准存在较大差异，骆天祥也并未提交其他充分有效的证据证明三丰公司在发放工资时存在银行转账和现金两部分，故本院对骆天祥主张三丰公司存在发放两份工资的意见不予采信，本院认定三丰公司所提交的有骆天祥签名确认的工资条为骆天祥的全部工资并据此确定骆天祥的月工资数额。
二、关于骆天祥的工伤待遇标准如何计算的问题。
根据《工伤保险条例》等规定，应以骆天祥在三丰公司患职业病前十二个月平均月缴费工资作为其工伤待遇计算的标准。因骆天祥、三丰公司均确认2014年7月前骆天祥出勤时间和工资数额波动较大的原因是受三丰公司订单多少以及骆天祥请假休假等因素影响、自2014年7月骆天祥接受健康检查后未正常出勤，故骆天祥在仲裁申请中要求以2014年7月之前十二个月即2013年6月至2014年6月份的平均工资作为工伤待遇计算的标准并无不妥，鉴于骆天祥在2013年11月并未出勤，故本院确定在扣除2013年11月骆天祥未出勤月份后计算骆天祥的受伤前月工资标准。经核算，骆天祥的平均月工资标准为5830.18元/月[(6821+7883+7422+5944+6029+5034+3742+8544+5417+4734+2562)÷11个月]。一审未根据本案具体案情，直接酌定以骆天祥2014年3月和4月出勤满21天以上的工资计算其受伤前工资标准不当，应予纠正。
三、关于三丰公司的责任承担问题。
三丰公司上诉认为，根据骆天祥提交的证据可以证明骆天祥在入职三丰公司前已经患此职业病，故不应承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”的规定，三丰公司的上诉意见于法无据，本院不予采纳。
四、关于骆天祥2016年1月1日至5月30日期间的工资差额问题。
《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。根据上述规定，三丰公司在骆天祥被鉴定为六级伤残后，应保留双方劳动关系，安排骆天祥适当工作。难以安排骆天祥工作的，才由用人单位按月依法发给伤残津贴。本案中，骆天祥2016年1月至5月期间均有打卡，但未正常提供劳动。对于骆天祥未正常提供劳动的原因，三丰公司主张骆天祥上班到公司打卡，打卡结束后即离开公司，到下班时间点回公司打卡后离开公司，实际没有上班。三丰公司安排骆天祥在保卫室等待公司安排其他工作，但骆天祥自行离开公司，且双方在劳动局工作人员调解下约定按2000元/月的标准向骆天祥支付工资，故三丰公司无需支付工资差额。对此，骆天祥主张三丰公司没有安排其工作。本院认为，因三丰公司未能举证证明其已安排骆天祥适当工作且骆天祥拒绝安排，或者提交证据证明难以安排骆天祥的情况，也未提供证据证明双方在劳动局工作人员调解下约定按2000元/月的标准向骆天祥支付工资，故三丰公司应承担举证不能的法律后果，应按骆天祥受伤前的月工资标准支付骆天祥2016年1月1日至5月30日期间的工资差额20287.90元（5830.18元/月×5个月-8863元）。
综上所述，三丰公司的上诉请求中符合法律规定的部分，本院予以采信，不符合法律规定的部分，本院予以驳回。据此，三丰公司应向骆天祥支付一次性伤残补助金63149.60元（5830.18元/月×16个月-30133.28元）、停工留薪期工资差额24927.37元（5830.18元/月×7个月+5830.18元/月÷30天×18天-19382元）、2016年1月1日至5月30日期间的工资差额20287.90元（5830.18元/月×5个月-8863元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22314号民事判决；
二、三丰公司应于本判决生效之日起七日内向骆天祥支付一次性伤残补助金63149.60元、停工留薪期工资差额24927.37元、2016年1月1日至5月30日期间的工资差额20287.90元，总计108364.87元；
三、驳回三丰公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由三丰运动五金器材（中山）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 何 理
审判员 苏代平
审判员 葛贻环
二〇一七年九月二十六日
书记员 罗丹薇