浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉民终字第417号
上诉人（原审被告）：唐建华。
被上诉人（原审原告）：张建明。
委托代理人：俞新民。
被上诉人（原审被告）：李冬飞。
被上诉人（原审被告）：张明华。
上诉人唐建华与被上诉人张建明、李冬飞、张明华生命权、健康权、身体权纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2011年5月20日作出（2010）嘉南民初字第1974号民事判决。唐建华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人唐建华、被上诉人张建明的委托代理人俞新民、被上诉人李冬飞、被上诉人张明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年3月12日，李冬飞与张明华签订建房合同一份、约定李冬飞将自建房屋工程清包工（泥工和木工）给张明华，工程总造价65000元，安全由张明华负责，李冬飞支付保险费等。张明华又将建房中的木工工程分包给唐建华，张建明在该工程中做木工。2009年6月1日下午，张建明与唐建华在拆除房顶天沟壳子板时，脚手架上的横档毛竹断裂，张建明摔到地面受伤。经住院和门诊治疗，张建明之伤经嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定构成七级伤残，误工补助期限及护理期限拟自受伤之日至定残前一日止，护理按每天一人计算，营养期限拟为四个月。2010年8月26日，张建明诉至一审法院，请求判令：李冬飞、张明华、唐建华连带赔偿其176706元并承担本案诉讼费。张建明目前花去医疗费用为83493.12元，其中已经嘉兴市南湖区合作医疗报销32140.11元。张建明受伤治疗期间，张明华支付20000元，唐建华支付43000元及护理费用5400元。
一审法院经审理认为，李冬飞将农户自建房工程发包给有相应资质的张明华并无过错，故张建明请求其承担赔偿责任本院不予支持。张明华作为工程总承包人应当提供相应的安全生产条件，故其对张建明因脚手架所用毛竹断裂而致伤应当承担相应的民事责任。张建明在从事雇佣活动中因脚手架毛竹断裂而遭受人身损害，雇主唐建华应当承担赔偿责任。唐建华认为其与张建明均受雇于张明华的意见与事实不符，一审法院不予采信。张明华提出张建明和唐建华是违规操作的意见，一审法院认为，张建明作为木工，在脚手架上高空作业时未采取任何的防护措施，自身对造成损失存在一定的过错，可适当减轻被告张明华、唐建华相应的赔偿责任。综上，张明华和唐建华对张建明所受的损失应各赔偿40%并互负连带责任。关于张建明的各项诉讼请求，医疗费经法院核算确定为83493.12元，误工费为13674.63元（21759元／年÷365天×221天）、护理费12426.25元（20523元／年÷365天×221天）、住院伙食补助费2760元（30元／天×92天）、残疾赔偿金80056元（10007元×20年×40%）、鉴定费1600元、营养费3600元（900元／月×4个月）、交通费1500元、精神损害抚慰金20000元，合计219110元。关于张建明请求的继续治疗费即定期更换造瘘管费用，可待实际发生后另行主张。张建明已经向农村合作医疗报销的32140.11元和张明华、唐建华已支付的款项应当予以扣除。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十二条之规定，判决：一、张建明因伤所受损失219110元，扣除已报销32140.11元，余款186969.89元，由张明华赔偿40%计74787.96元，扣除已支付20000元，尚应赔偿54787.96元；由唐建华赔偿40%计74787.96元，扣除已支付48400元，尚应赔偿26387.96元，张明华、唐建华对上述应付赔偿款于本判决生效之日起十日内支付并互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张建明的其他诉讼请求。案件受理费1284元，由张建明负担694元，张明华负担398元，唐建华负担192元。
上诉人唐建华不服该判决，向本院提起上诉称，本案事故是由于张明华提供的脚手架断裂并且没有安全防护网造成的，上诉人在本案中没有任何差错，不用承担责任。张建明是上诉人帮张明华叫来的，两人都受雇于张明华，工资也是张明华发放的。即便认定上诉人承包了木工工程，也不必然导致本案事故的发生。综上，请求二审发回重审，依法改判驳回张建明对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张建明口头答辩认为，本案应该由唐建华和张明华两人来承担责任。请求二审判决时考虑唐建华和张明华还欠张建明一个月工钱的事实，同时希望把今后造瘘管的费用一次性付清，还有张建明家属在张建明住院期间的护理费也请二审法院予以支持。
被上诉人张明华口头答辩认为，他已经将木工工程分包给了唐建华，应当由唐建华来承担责任。
被上诉人李冬飞口头答辩认为，他是将房屋发包给他人建造的，中间出了什么事跟他没有关系。
二审庭审中，各方当事人对一审认定事实均无异议，亦未提交新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案事故发生在《侵权责任法》实施之前，同时损害后果亦出现在该法实施之前（伤残鉴定在该法实施之前完成），因此本案不适用《侵权责任法》的有关规定，而应适用《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律和司法解释的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案张建明受雇于唐建华，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，唐建华作为雇主应承担赔偿责任。同时张建明受伤系脚手架毛竹断裂引起，张明华对此负有过错，而唐建华作为雇主在未能提供安全的施工环境方面也有过错，因此从过错角度讲，两人均应承担赔偿责任。可见，唐建华在本案中不仅基于雇主身份应承担责任，同时基于侵权也应承担责任。这两种责任从法理上讲属于不真正连带责任，且其中的侵权责任属于终局责任。一审在考虑唐建华雇主责任的同时判决其与张明华承担按份连带责任实乃基于唐建华的过错，而非其雇主的责任。即一审判决实际确定了本案的终局责任。但判决书对此未加以明确，说理尚嫌不足，二审予以指出。唐建华上诉称其与受害人张建明均受雇于张明华，与事实不符，根据在事故发生当地人民调解委员会所做调查笔录，唐建华明确张明华将木工活清包给了他，他叫了张建明来做木工。庭审中唐建华也承认张建明的工资是他发放的。可见张建明受雇于唐建华的事实是清楚的。至于唐建华上诉认为张明华的责任应大于他的观点，本院认为，由于张建明系唐建华所雇，因此对张建明而言，提供安全的施工环境的首要责任人在于唐建华，现由于安全事故造成张建明受伤的事实，一审判决其与张明华承担同等责任合理合法。有关张建明答辩中所提异议及请求，由于其未提出上诉，二审对此不予审查。综上，一审认定事实清楚，判决唐建华与张明华承担同等责任正确，但适用《侵权责任法》不当，二审予以指出。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1284元，由上诉人唐建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 李岗
二〇一一年九月十三日
书记员 邵洁