甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终83号
上诉人（原审被告）:刘某甲，男，住陕西省岐山县。
委托诉讼代理人：李世平，甘肃法茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某乙，男，住陕西省西安市新城区。
上诉人刘某甲因与被上诉人刘某乙建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某甲及委托诉讼代理人李世平、被上诉人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某甲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘某乙的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由刘某乙承担。事实和理由：1.刘某乙不是本案适格当事人，其是代表陕西安誉诺建筑工程有限公司，涉案协议的权利义务等应由该公司承担。2.如刘某乙以个人身份签订涉案协议，则该协议属无效合同。3.涉案工程至今尚未完工，双方也没有实际进行结算。4.一审法院计算费用存在错误。在出具欠条后，刘某甲又支付过5万元（银行转账）和33万元，在2015年6月11日还付过5万元，即使一审认定刘某甲应当支付工程款，也应当将上述费用予以扣减。
刘某乙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.陕西安誉诺建筑工程有限公司是2015年1月2日登记设立，而刘某乙和刘某甲的施工协议是在2014年1月19日签订的，当时该公司尚未成立，故签订该协议是刘某乙的个人行为。2.刘某乙委托自己所在公司的法律顾问作为一审时的委托诉讼代理人符合民事诉讼法的规定，与刘某乙的诉讼主体是否适格无关。3.刘某甲与刘某乙所签协议合法有效。即使无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘某甲仍应参照合同约定支付工程价款。4.刘某乙虽在签协议时资质有瑕疵，但该工程已施工完毕并检验合格，故刘某甲应按合同约定支付剩余工程款。5.双方于2015年4月12日对工程进行结算后，刘某甲未付过工程款，即使有相关证据，也不属于二审新证据。
刘某乙向一审法院起诉请求：1.刘某甲及时支付拖欠刘某乙机械费47万元，逾期利息29766元（自2015年4月12日起计算至2016年7月4日），共计499766元；2.刘某甲承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年1月19日，刘某甲与刘某乙经协商签订时代丽都项目钻孔桩施工协议1份，约定：一、施工内容：钻机成孔，吊装，护壁措施，混凝土灌注，泥土场内堆放。甲方（刘某甲）提供现场施工用水，施工用电由甲方提供至一级配电箱。施工单价：每米125元（单价包括：钻机成孔，吊装钢筋笼，护壁措施，灌注混凝土，泥土场清理，含装载机、吊车，不包含成品混凝土，水电费及税金，施工放点，不包括护壁所用材料）。二、乙方（刘某乙）包质量，包安全，包工期的形式进行承包施工，必须达到设计要求。三、付款方式：①乙方机械进场施工一星期后，甲方向乙方预借生活费叁万元，在工程款中扣除。②乙方施工完成工程量50%时，甲方支付工程进度款至完成工程量的20%。③工程桩全部完成施工时，甲方支付工程进度款至完成工程量的60%。④所余工程款，待工程桩检测合格后，甲方十日内一次性支付完毕（桩全部完成后30天内）。本合同为独栋结算合同。本合同一式两份，甲乙双方各一份。甲方刘某甲、乙方刘某乙签名。合同签订后，刘某乙于2014年4月底完成了全部施工。刘某甲给刘某乙支付工程款33万元。后双方对工程款进行了结算，除去刘某甲已付的33万元，刘某甲尚欠刘某乙工程款47万元。2015年4月12日，刘某甲给刘某乙出具欠条1份，载明:“今欠到天水市秦安（时代丽都）工地机械费肆拾柒万元整（￥470000），欠款人：刘某甲，2015年4月12日”。一审法院认为，双方约定由刘某乙按照刘某甲的要求在建设工地完成机械施工，交付工作成果，刘某甲给付报酬，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，并且已实际进行了履行，刘某乙已完成了所有工作，故双方之间已形成了承揽合同关系。在履行协议的过程中，刘某甲已付给刘某乙机械费33万元，尚欠47万元一直未付。双方虽然在时代丽都项目钻孔桩施工协议中对付款期限进行了约定，但在工作完成交付后，双方又进行了协商，达成了延期给付尚欠款项的协议，刘某甲给刘某乙出具了尚欠机械费47万元的欠条，该民事行为不违反法律规定，具有法律效力，依法应予保护。由于双方在欠条中对付款期限没有约定，此后，对此亦未达成补充协议，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，刘某乙有权随时要求刘某甲履行，故刘某乙要求刘某甲给付尚欠机械费47万元的诉讼请求应予支持，但应当给予必要的准备时间。对于刘某乙要求刘某甲支付欠款利息的主张，因刘某甲给刘某乙出具欠条，刘某乙未提出异议，应视为原告同意延期给付，而且双方在欠条中没有约定付款时间和利息，故不应支持。对于刘某甲认为因秦安时代丽都项目部欠其工程款未付导致无钱支付的抗辩理由，因无法律依据亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第二百五十一条、第二百六十三条，判决：一、刘某甲于判决生效之日起十五日内一次性付清刘某乙机械费47万元；二、驳回刘某乙的其他诉讼请求。在判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8796元，减半收取计4398元，由刘某乙负担398元，刘某甲负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对刘某甲提供的2014年5月1日的借条、2015年2月17日的银行记账凭证，刘某乙对借条上其签名的真实性不予认可，对银行记账凭证也不予认可。经审查，刘某甲于2015年4月12日向刘某乙出具47万的1张欠条，而2014年5月1日的借条与2015年2月17日的银行记账凭证均在书写欠条之前，且银行记账凭证上也反映不出收款人等具体信息，故刘某甲关于在47万欠款中扣减数额的证明目的不能成立。关于2015年6月11日的借条，刘某乙对借条上其签名的真实性不认可，刘某甲亦未提供其他证据予以证明且不申请笔迹鉴定，故对该证据不予采信。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，刘某甲与刘某乙签订的时代丽都项目钻孔桩施工协议的主要内容为吊装、混凝土灌注等，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1.刘某乙的诉讼主体是否适格？2.涉案工程是否已经结算？已付工程款数额和尚欠工程款数额是多少？3.本案一审程序是否违法？关于本案的第一个焦点，刘某甲上诉称刘某乙系代表陕西安誉诺建筑工程有限公司与其签订合同，故刘某乙不是适格的诉讼主体。对此本院认为，刘某乙虽然是陕西安誉诺建筑工程有限公司的职工，但从双方签订的合同和刘某甲出具的欠条看，一直都是刘某乙个人在参与涉案合同，且刘某甲在一审中认可其与刘某乙个人产生纠纷，故刘某甲的该上诉理由不能成立。因刘某乙不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条（一）款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故双方签订的施工协议无效。关于第二个焦点，双方在一审中都认可涉案工程总价款为80万元，除去刘某甲已付的33万元，剩余47万元刘某甲向刘某乙出具了欠条。二审中刘某甲提供的证据不能推翻其一审的陈述，故应以其一审陈述为主。根据建设工程施工合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故刘某甲应向刘某乙支付剩余工程款。关于第三个焦点，一审卷内材料反映刘某甲对答辩期限和举证期限无异议，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，刘某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8796元，由上诉人刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
代理审判员 雒 璇
二〇一七年五月十八日
书 记 员 刘 丹