重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终493号
上诉人（原审被告）：福建路港（集团）有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码91350500775358403B。
法定代表人：黄衍明，总经理。
委托诉讼代理人：刘俊礼，重庆俊中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭文玉，男，1970年6月12日出生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：刘艳平，重庆抉择律师事务所律师。
上诉人福建路港（集团）有限公司因与被上诉人彭文玉劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
福建路港（集团）有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人没有任何证据证明自己是在上诉人承建的工程中工作以及领取工资的事实，而上诉人与案外人之间的劳务分包合同早已终止，被上诉人的受伤时间也是在劳务分包合同终止之后。一审法院未依法查明被上诉人受伤的地点以及原因，导致认定事实不清，导致裁判错误，请求二审法院依法处理。
彭文玉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。
彭文玉向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告的劳动关系；2.依法裁决由被告支付原告一次性伤残补助金46575元（5175元×9个月）、一次性医疗补助金20700元（5175元×4个月）、一次性就业补助金45675元（5175元×9个月）、停工留薪期工资31050元（5175元×6个月）、生活津贴10867.50元（5175元×3个月×0.7）、住院期间护理费4400元（100元×44天）、住院生活补助费352元（44天×8元）、鉴定费400元、放射费及胶片费103.30元、交通费500元，总计161522.80元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将一次性医疗补助金变更为22464元、一次性就业补助金变更为50544元、住院期间生活补助费为2200元。
一审法院认定事实：福建路港（集团）有限公司经注册登记并取得营业执照，系合法的用工主体。2015年1月6日，被告与巫山县交通开发有限公司签订了《合同协议书》，由被告承建“巫山神女峰机场连接公路路基新建工程七标段”，原告彭文玉在被告承建的工地做工，并从事砌挡土墙工作，被告未为原告参加工伤保险，也未签订劳动合同。2016年7月9日上午7点多钟，原告彭文玉与工友在该工程的小地名“偏岩子”处砌挡土墙时，被身后坎上的石头滚下砸伤右踝部，随即原告到巫山县中医院住院治疗，并诊断为：右内外踝骨骨折等，于2016年8月22日出院，住院治疗44天。
2017年1月19日，巫山县人力资源和社会保障局作出山人社认伤决字【2016】315号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2017年3月17日，巫山县劳动鉴定委员会作出山劳鉴初字【2017】22号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：原告的伤残等级为九级，无护理依赖；原告支付检查费103.30元、鉴定费400元。2017年3月28日，原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出山劳人仲不字（2017）第3号《不予受理通知书》。随后，彭文玉于2017年3月29日向重庆市巫山县人民法院提起诉讼，并于2017年4月5日提出财产保全申请，重庆市巫山县人民法院于同日作出（2017）渝0237执保74号执行裁定书，裁定：冻结被申请人福建路港（集团）有限公司在巫山县交通开发有限公司承建的“巫山神女峰机场连接公路路基新建工程七标段”应享有的工程款161522.80元。
2017年4月20日，福建路港（集团）有限公司向重庆市巫山县人民法院提起行政诉讼要求撤销巫山县人力资源和社会保障局对彭文玉作出的《认定工伤决定书》。在行政诉讼期间，重庆市巫山县人民法院依法作出（2017）渝0237民初1125号民事裁定书，裁定：“本案中止审理”。2017年6月28日，重庆市巫山县人民法院作出（2017）渝0237行初20号行政判决书，判决：“驳回福建路港（集团）有限公司的诉讼请求”，福建路港（集团）有限公司不服该判决，并提起上诉；于2017年11月2日，重庆市第二中级人民法院作出（2017）渝02行终200号行政判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。现该行政判决书已于2017年11月8日发生法律效力。
一审法院认为，被告福建路港（集团）有限公司取得营业执照，具有合法的用工主体。原告彭文玉在被告承建的工程中因工作而受伤，后经职能部门认定原告为工伤，并鉴定其伤残等级为九级，因此，原告彭文玉应当享受相应的工伤保险待遇。本案中，其《认定工伤决定书》已经该院和重庆市第二中级人民法院依法判决，且已发生法律效力，故被告辩解原、被告之间不存在劳动关系的理由，不符合法律规定，该院不予采纳。依据相关法律的规定，被告无论是否将该工程分包给他人，均应由具有用工主体资格的单位承担其工伤保险待遇的责任，故本案原告彭文玉的工伤保险待遇理应由被告承担。庭审中，被告未向该院提交相关证据予以证明原告彭文玉的工资情况，该院参照原告受伤时的上一年度（即2015年度）重庆市职工月平均工资5175元的标准作为原告本人的工资计算其工伤保险待遇。且本案已经过仲裁机构不予受理，原告不服而提出诉讼。
对于原告主张要求解除双方之间的劳动关系，该院认为，被告没有为原告办理参加工伤等社会保险，且原告于2017年3月向巫山县劳动人事争议委员会提出解除劳动关系的请求，故原告请求解除双方之间的劳动关系的理由成立，该院予于支持。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）的相关规定，原告的停工留薪期应计算6个月，故原告的停工留薪期工资为31050元（5175元/月×6个月）。
因原告的伤残等级为九级，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，原告应享受的一次性伤残补助金应计算9个月，原告于2016年7月9日受伤，一次性伤残补助金按照受伤前的上一年度即2015年度重庆市职工月平均工资5175元计算，即原告的一次性伤残补助金为46575元（5175元／月×9个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告的一次性伤残就业补助金应计算9个月、一次性工伤医疗补助金应计算4个月，其计算标准应按劳动者本人提出解除劳动关系的上一年度重庆市职工月平均工资作为计算依据。本案中，原告于2017年3月28日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按2016年度重庆市职工月平均工资计算，故原告的一次性伤残就业补助金为50544元（5616元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为22464元（5616元／月×4个月）。
对原告主张的初次鉴定费400元、检查费103.30元、住院伙食补助费2200元、住院期间护理费4400元的请求，均符合法律规定，该院予以支持。
对原告主张的交通费，原告未向该院提供相关证据予以证实，该院不予采纳。
对于原告主张的生活津贴10867.50元，该院认为，原告受伤后，已享受了停工留新期待遇，停工留薪期届满后，原告没有提供证据证明因受伤后而不能从事劳动，且原告亦未提供其鉴定伤残等级的期间，故该主张的理由不能成立，该院不予支持。
综上，因被告没有给原告办理参加工伤保险，故原告的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、初次鉴定费、检查费、住院伙食补助费、住院期间护理费，理应由被告承担。为维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款（三）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、解除原告彭文玉与被告福建路港（集团）有限公司之间的劳动关系。二、由被告福建路港（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内，赔付原告彭文玉的停工留薪期工资31050元、一次性伤残补助金46575元、一次性伤残就业补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、初次鉴定费400元、检查费103.30元、住院伙食补助费2200元、住院期间护理费4400元，共计157736.30元。三、驳回原告彭文玉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建路港（集团）有限公司负担。
二审查明的事实与一审审理查明的事实，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年1月6日，福建路港（集团）有限公司与巫山交通开发有限公司订立合同，承包了巫山神女峰机场连接公路路基新建工程七标段的工程，后福建路港（集团）有限公司又将其承包的工程中土石方、挡土墙等劳务分包给自然人蔡圣贵，彭文玉受蔡圣贵雇请在该工地务工。
在二审中，彭文玉主张与上诉人之间不存在劳动关系，自愿放弃要求解除与福建路港（集团）有限公司劳动关系的诉讼请求。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，首先，上诉人将承建工程中的劳务部分违法分包给不具备用工主体资格的自然人蔡圣贵，彭文玉受蔡圣贵雇请在该工地做工时受伤，经职能部门认定彭文玉为工伤。上诉人对此不服，诉至法院，请求撤销工伤认定决定，通过审理，人民法院的生效判决驳回了上诉人的诉讼请求。对此，上诉人并无相反证据足以推翻，应承担举证不能的不利后果。其次，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，由此可见，即使在上诉人与彭文玉不存在劳动关系的情形下，一审法院判决上诉人承担彭文玉的工伤保险责任，符合上述规定，一审法院对此处理是正确的。在二审中，彭文玉主张与上诉人之间不存在劳动关系，自愿放弃要求解除与福建路港（集团）有限公司劳动关系的诉讼请求，是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初1125号民事判决第二项、第三项；
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初1125号民事判决第一项。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上诉人福建路港（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 刘丽苹
审判员 李迪云
二〇一八年三月二十七日
书记员 姜 霞