天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民三终字第0017号
上诉人（原审被告）：天津市禹王防水有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人：唐素荣。
委托代理人：高士誉，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人：张建军，天津优法律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：盘锦禹王防水建材集团有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人：柳志国，董事长。
委托代理人：李金凯，天津瀚洋律师事务所律师。
上诉人天津市禹王防水有限公司（以下简称天津禹王防水公司）与被上诉人盘锦禹王防水建材集团有限公司（以下简称盘锦禹王建材集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2014年8月14日作出(2014)一中民五初字第0010号民事判决。天津禹王防水公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人天津禹王防水公司委托代理人高士誉、张建军，被上诉人盘锦禹王建材集团委托代理人李金凯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，盘锦禹王建材集团成立于1999年2月11日，其前身盘锦市新型防水材料厂为第358182号“禹王”商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第19类：沥青防水卷材、沥青防水涂料，注册有效期限自1989年8月20日至1999年8月19日，后经续展有效期至2019年8月19日。1999年6月7日，该注册商标经核准变更为盘锦禹王建材集团名下。2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字【2007】第94号关于认定“禹王”商标为驰名商标的批复载明，认定盘锦禹王建材集团使用在商标注册用商品和服务国际分类沥青防水卷材、沥青防水涂料商品上的“禹王”注册商标为驰名商标。
天津禹王防水公司成立于1990年7月19日，企业名称历经数次变更，成立时名称为盘锦市新型防水材料厂天津经销部，2001年11月变更为现名称。
盘锦禹王建材集团发现天津禹王防水公司未经许可，在其网站及宣传材料上突出使用“禹王”文字，并在企业名称中冠以“禹王”文字。
原审法院认为，盘锦禹王建材集团作为第358182号“禹王”商标的注册人，享有“禹王”品牌的商誉，其商标专用权应依法受到保护。天津禹王防水公司未经盘锦禹王建材集团许可，在其网站及宣传材料上突出使用“禹王”文字，并在企业名称中冠以“禹王”文字，容易使相关公众对天津禹王防水公司与盘锦禹王建材集团是否具有特定关系产生误认，而这种误认，可能对盘锦禹王建材集团的商誉产生损害。天津禹王防水公司实施的行为侵犯了盘锦禹王建材集团的商标专用权亦对盘锦禹王建材集团构成不正当竞争，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额问题，由于天津禹王防水公司因侵权所获利益及盘锦禹王建材集团因被侵权所受损失难以确定，本院根据侵权行为的情节酌定。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：“一、本判决生效后，被告天津市禹王防水有限公司立即停止侵犯原告盘锦禹王防水建材集团有限公司第358182号‘禹王’注册商标专用权的行为；二、本判决生效后，被告天津市禹王防水有限公司立即停止在企业名称中使用‘禹王’文字的不正当竞争行为；三、本判决生效后十日内，被告天津市禹王防水有限公司赔偿原告盘锦禹王防水建材集团有限公司经济损失50000元（含原告盘锦禹王防水建材集团有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回原告盘锦禹王防水建材集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告天津市禹王防水有限公司负担1800元，由原告盘锦禹王防水建材集团有限公司负担4000元。”
天津禹王防水公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人盘锦禹王建材集团全部诉讼请求。主要理由：一、原审中被上诉人提供的所谓上诉人侵犯其商标权的证据仅仅是百度贴吧、百度文库等相关网站上以及企业原来经销被上诉人产品时的宣传材料，均不是上诉人企业网站及企业自身宣传材料，更不能证明是上诉人的行为。二、未突出使用“禹王”二字。上诉人企业名称经历了由被上诉人天津经销部、与被上诉人具有挂靠关系的企业到上诉人现企业名称的演变过程，被上诉人对此明知且默许了长达10余年的时间。上诉人企业名称经过工商合法登记，使用了14年，在防水施工领域已然具有了较高的知名度和社会影响。上诉人主要从事防水工程施工，从未生产防水材料，更不可能在防水材料商品上使用“禹王”字样。而被上诉人商标使用范围为沥青防水卷材和防水涂料商品。因此，上诉人并未对被上诉人“禹王”商标构成侵权，更不会引起相关公众的误认。一审判决上诉人立即停止使用“禹王”名称，是对被上诉人的过度保护而忽略了上诉人的合法权益，违背了法律的公平原则。三、原审中被上诉人没有证据证明其受到的实际损失，判决5万元赔偿没有事实依据。四、原审法院在事实认定上存在重大遗漏。原审法院遗漏了上诉人成立并使用“禹王”在先，被上诉人注册商标在后的事实，遗漏了上诉人与被上诉人经历了从挂靠到改制的过程，导致原审法院简单认定两个企业是独立的企业，上诉人在成立之初是被上诉人的挂靠单位，上诉人当初是按照被上诉人的指令进行的企业性质改制，名称也是按照被上诉人的要求进行选择的。原审程序中所有的证据都没有证明上诉人在防水材料上使用“禹王”二字，上诉人是从事防水施工服务的企业，而被上诉人注册的商标是在防水材料商品上，两者是不同的种类，上诉人没有证据证明两者存在竞争关系，也没有证据证明被上诉人的经济损失。五、原审程序中上诉人提交的工商资料，表明上诉人是应被上诉人的要求改变了企业的性质和名称。被上诉人要求上诉人改变名称是被上诉人想窃取上诉人的商誉。
盘锦禹王建材集团答辩认为：一、关于突出使用问题。被上诉人已经提供了上诉人在网络上和宣传材料上突出使用禹王的证据证实，上诉人突出使用被上诉人的禹王商标，属于商标法规定的商标使用行为。二、关于上诉人实际仅仅从事施工，未生产防水材料的问题。上诉人营业执照的经营范围明确写有生产、销售防水材料的内容。三、上诉人成立的时间是2001年并非1993年，上诉人一开始是由盘锦新型防水材料厂天津经销部变更而来的，上诉人提交的工商资料中显示该名称已经取消，天津市禹王防水公司已经于2002年注销，上诉人天津市禹王防水有限公司于2001年11月29日成立，这个公司与2002年注销的公司没有任何关系。
在本院审理期间，上诉人天津禹王防水公司提交了被上诉人盘锦禹王建材集团出具的日期为1998年12月28日、2000年1月21日的《禹王集团厂内银行进账单》，以及日期为2003年3月25日、2004年6月24日、2005年12月10日的《辽宁省盘锦市工业货物销售剪贴发票》。上述凭证内容显示，相关款项的付款人均为上诉人天津禹王防水公司，收款人签章均为被上诉人盘锦禹王建材集团。上诉人以此证明2001年上诉人与被上诉人解除挂靠关系之后，上诉人依然在经销被上诉人的产品，上诉人无论是在解除挂靠关系以及企业改制之前还是之后，被上诉人均知晓上诉人使用天津禹王公司的企业名称。
被上诉人盘锦禹王建材集团发表质证意见认为，1、这部分证据一审程序中提出过，但是一审法院没有采纳，该证据不属于新证据；2、被上诉人没有查到这一批凭证，不认可上述证据的真实性；3、该证据与本案没有关联性，这个交易行为的存在，只是赔偿的时间问题，并不能从根本上否认其侵权行为。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误。
本院还查明，1990年，原盘锦市新型防水材料厂在天津市设立盘锦市新型防水材料厂天津经销部，负责人为唐素荣，经营范围为批发、零售沥青防水材料及专用辅料，负责为原盘锦市新型防水材料厂销售“禹王牌”防水材料。1991年，原盘锦市新型防水材料厂天津经销部变更登记为“天津市禹王防水公司”，法定代表人为唐素荣，经营范围包括防水材料批发、零售以及防水工程施工等，仍为盘锦禹王集团销售“禹王牌”防水材料。1996年，原天津市禹王防水公司获得《建筑业企业资质证书》，承接防水工程施工，资质等级为建筑防水工程施工乙级企业，在其防水工程施工中，使用生产厂家为“盘锦禹王防水建材集团有限公司”，注册商标为“禹王牌”的防水材料。2001年6月28日，被上诉人盘锦禹王建材集团、盘锦市财政局、原天津市禹王防水公司分别向天津市河北区工商局出具内容相同的书面材料，载明：“天津市禹王防水公司（原盘锦市新型防水材料厂天津经销部），在91年成立时全部注册资金均由自然人唐素荣出资，并一直由唐素荣经营至今，与盘锦禹王防水建材集团有限公司（原盘锦市新型防水材料厂）属挂靠关系，情况属实，根据双方的申请，鉴于当前形势和有关文件的规定，同意双方解除挂靠关系，变更企业性质，债权债务由唐素荣本人负责。”2001年6月，原天津市禹王防水公司与盘锦禹王建材集团解除挂靠关系后，变更登记为“天津市禹王防水有限公司”即本案上诉人，企业性质为私企，法定代表人为唐素荣，经营范围是防水工程施工以及防水材料批发、零售等，其主营业务为防水工程施工，资质等级为建筑防水工程专业承包三级。2014年9月，上诉人天津禹王防水公司在其企业经营范围中删去防水材料批发、零售，并做了工商变更登记。
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1993年，原盘锦市新型防水材料厂组建为“盘锦禹王防水建材集团”，1999年，盘锦禹王防水建材集团有限公司即本案被上诉人成立，经营范围包括生产销售建筑防水、沥青化工产品，销售建材、沥青化工、机电产品（二类以下）、建材研制、开发、防水建筑、安装、防水施工；经营货物及技术进出口。同年，“禹王牌”文字及“”图形商标注册人变更为被上诉人盘锦禹王建材集团。
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被上诉人盘锦禹王建材集团提交的（2014）津泰达证经字第926号公证书显示，上诉人天津禹王公司在其网站内容中载明：“公司于1999年通过了ISO9000质量体系认证本公司研制开发的《禹王》牌系列防水材料广泛用于公路、铁路及城市立交等防水工程上”。上诉人天津禹王公司在其网站宣传页面上、公司宣传册中分别使用了被上诉人盘锦禹王建材集团“”图形商标。
上诉人天津禹王防水公司提交的被上诉人盘锦禹王建材集团开具的日期为1998年12月28日、2000年1月21日的《禹王集团厂内银行进账单》，以及日期为2003年3月25日、2004年6月24日、2005年12月10日的《辽宁省盘锦市工业货物销售剪贴发票》能够证明，2001年上诉人天津禹王公司成立后，被上诉人盘锦禹王建材集团与其存在交易关系。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、上诉人天津禹王防水公司在其网站及宣传材料上使用“禹王”文字及图标识的行为是否构成商标侵权；二、上诉人天津禹王防水公司登记使用“禹王”字号是否构成不正当竞争行为；三、原审法院判决上诉人天津禹王防水公司承担的赔偿数额是否适当。
一、关于上诉人天津禹王防水公司在其网站及宣传材料上使用“禹王”文字及图标识的行为是否侵害了被上诉人盘锦禹王建材集团的商标权。
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被上诉人盘锦禹王建材集团作为“禹王牌”文字及“”图形商标的权利人，其注册商标专用权应依法受到保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；……”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”结合本案已查明事实，上诉人天津禹王防水公司在其网站及宣传材料上使用了与“禹王”文字及图形，该行为属于商标法所称的商标使用行为，且未经被上诉人盘锦禹王建材集团许可。同时，上诉人天津禹王防水公司的经营范围包括制造、销售防水材料，其使用涉案商标标识的商品种类，与被上诉人盘锦禹王建材集团“禹王牌”文字及图形商标核定使用的沥青防水卷材、沥青防水涂料商品的种类相同。因此可以认定，上诉人天津禹王防水公司未经许可，在其网站及宣传材料上，将与涉案“禹王牌”文字及图形商标相同的标识用于与被上诉人注册商标相同类别的商品上，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的行为，构成对被上诉人盘锦禹王建材集团涉案商标权的侵害。关于上诉人天津禹王防水公司其行为不构成商标侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决虽认定上诉人构成商标侵权，但适用法律错误。
关于上诉人天津禹王防水公司使用“禹王”为企业字号的行为是否构成商标侵权的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”所谓突出使用是相对正常使用将字号在企业名称中突出出来，具体表现为在字体、字形、颜色及大小方面醒目地使用。根据本案查明的事实，1993年原天津市禹王防水公司经工商登记后成立并开始使用“禹王”企业字号，2001年11月29日变更为现名称。上诉人在使用“禹王”企业字号时，并未将“禹王”字样在字体、字形、颜色以及大小等方面突出使用，且与企业名称其他文字共同组合使用，并未单独使用，因此上诉人不存在突出使用企业字号的商标性使用行为。故，上诉人使用“禹王”为企业字号的行为，未给被上诉人的注册商标专用权造成损害，不构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。
二、关于上诉人天津禹王防水公司注册使用“禹王”字号是否构成不正当竞争行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认是他人的商品；……”
本案被上诉人盘锦禹王建材集团受让取得的涉案“禹王牌”商标与上诉人天津禹王防水公司登记使用含有“禹王”字号的企业名称，文字完全相同客观上存在权利冲突，但鉴于本案权利冲突的产生有其特殊的历史背景和原因，在相关市场中存在着特殊的使用和共存状况，因此对于上诉人天津禹王防水公司的行为是否构成不正当竞争，不能简单地根据注册登记和使用的时间先后加以认定，而应充分考虑各自形成发展的历史及相互之间的共存状况等因素，结合相关市场实际，予以公平合理的判断。
首先，上诉人天津禹王防水公司的企业名称有其特殊的形成历史和发展历程。涉案“禹王牌”文字及图形商标申请注册于1989年，当时商标权人为从事防水材料生产、销售的盘锦市新型防水材料厂。上诉人天津禹王防水公司最初的名称是盘锦市新型防水材料厂天津经销部，由原盘锦市新型防水材料厂于1990年设立，主要负责为原盘锦市新型防水材料厂在天津地区销售“禹王牌”防水材料，两者为挂靠关系。1993年，原盘锦市新型防水材料厂组建为“盘锦禹王防水建材集团”。同年，原盘锦市新型防水材料厂天津经销部亦更名为“天津市禹王防水公司”，与盘锦禹王建材集团仍为挂靠关系并继续销售“禹王”牌防水材料，但其经营范围除防水材料批发、零售外，还包括了防水工程施工等。自此，上诉人天津禹王防水公司开始使用以“禹王”为字号的企业名称进行经营活动，对此被上诉人盘锦禹王建材集团是知晓的。原天津市禹王防水公司1996年获得相应资质后，亦开始经营防水工程施工，施工中登记备案的使用材料也是被上诉人生产销售的“禹王牌”防水材料。2001年6月，原天津市禹王防水公司与被上诉人盘锦禹王建材集团解除挂靠关系，变更企业性质，债权债务由唐素荣负责。上诉人沿用已有“禹王”字号至今，2001年11月29日原天津市禹王防水公司变更为“天津市禹王防水有限公司”即本案上诉人。
以上事实可以看出，上诉人天津禹王防水公司的前身为天津市禹王防水公司，于1993年登记使用含有“禹王”字号的企业名称，是基于其与被上诉人盘锦禹王建材集团的前身盘锦禹王防水建材集团之间具有挂靠关系的历史渊源，且经过被上诉人许可，不属于擅自使用被上诉人盘锦禹王建材集团“禹王”企业字号的情形。上诉人天津禹王防水公司成立后亦通过销售被上诉人盘锦禹王建材集团的“禹王牌”防水材料为该商标的商誉积累做出贡献，被上诉人盘锦禹王建材集团对此充分知情。因此，有别于攀附他人商标的商誉而故意制造市场混淆的“搭便车”行为，上诉人天津禹王防水公司将“禹王”作为字号注册使用时，并未违反诚信原则及公认的商业道德，不具有不正当利用在先商标商誉的主观恶意。2001年，上诉人天津禹王防水公司变更企业名称以及企业性质后仍继续使用“禹王”作为字号，对此被上诉人盘锦禹王建材集团也是知晓的。故上诉人天津禹王防水公司对“禹王”字号的登记使用，是具有合理性和特殊历史沿革，且其在防水工程施工中使用被上诉人盘锦禹王建材集团的“禹王牌”防水材料时，也向备案部门及客户表明了商品来源和商标，亦不属于擅自使用被上诉人盘锦禹王建材集团的企业名称。
其次，被上诉人盘锦禹王建材集团“禹王牌”商标与上诉人天津禹王防水公司企业名称相互间长期共存和使用，已经形成客观稳定的市场秩序与格局。
被上诉人盘锦禹王建材集团是一家以经营防水材料生产、销售为主的生产型企业，在天津市不从事防水工程施工。而上诉人天津禹王防水公司自1993年取得“禹王”企业字号，在为被上诉人盘锦禹王建材集团销售防水材料的同时，从事防水工程施工的业务，至2001年企业改制后，仍沿用含有“禹王”字号的企业名称，主要在天津地区从事防水工程施工等经营活动，并与被上诉人盘锦禹王建材集团一直保持交易关系，被上诉人盘锦禹王建材集团关于并不知晓上诉人存在的主张，没有事实依据不能成立。因此，即便被上诉人盘锦禹王建材集团依法享有的“禹王”商标注册在先，但基于两者的历史渊源以及被上诉人盘锦禹王建材集团怠于对上诉人提出异议，为上诉人天津禹王防水公司企业名称的成长提供了充分的时间，上诉人天津禹王防水公司的“禹王”企业字号，经过二十余年长期、有效的商业使用，凭借其自身经营而非仅凭在先“禹王”商标的商誉，在相关市场中已建立起一定的商誉和知名度，客观稳定的市场秩序和格局已经形成。至本案成讼之前，两个企业相互独立，“禹王牌”商标与企业字号长期共存，即使消费者对两者可能会产生某种联系，但结合上诉人天津禹王防水公司在经营中，规范使用其企业名称的实际情况和各自不同的经营行为，则不致于产生市场混淆和误认,不会对被上诉人盘锦禹王建材集团企业名称及其商誉造成损害。同时，上诉人天津禹王防水公司在一审判决后，对其经营范围进行了变更，已删除生产、销售防水材料方面的业务，该行为亦降低了相关公众产生混淆和误认的可能性。
综上，上诉人天津禹王防水公司对“禹王”字号的登记使用存在着特殊的历史成因和发展背景，并非为争夺市场而有意攀附被上诉人盘锦禹王建材集团企业名称及其“禹王牌”商标的商誉，且经过上诉人长期有效的经营和投入，上诉人天津禹王防水公司含有“禹王”字号的企业名称经过使用已为相关公众所认同，该企业名称的规范使用亦不足以引起市场混淆和误认。综合考虑以上因素，同时本着尊重历史和现实、公平竞争等原则可以认定，上诉人天津禹王防水公司注册使用“禹王”字号的行为不构成对被上诉人盘锦禹王建材集团的不正当竞争。允许上诉人天津禹王防水公司的企业名称与被上诉人盘锦禹王建材集团的商标善意共存，可以实现经营者之间的包容性发展。原审判决认定上诉人天津禹王防水公司登记使用“禹王”字号构成不正当竞争行为，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
三、关于原审法院判决上诉人天津禹王防水公司承担的赔偿数额是否适当。鉴于被上诉人盘锦禹王建材集团关于上诉人天津禹王防水公司的行为构成不正当竞争的主张不能成立，而对于商标侵权，被上诉人盘锦禹王建材集团在一、二审期间均未提供证据证实上诉人天津禹王防水公司生产销售侵权商品的事实，也未提供证据证实其自身的经济损失以及上诉人天津禹王防水公司的获利情况。故根据上诉人天津禹王防水公司侵害被上诉人盘锦禹王建材集团商标权的行为性质、时间、范围等因素，本院酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院(2014)一中民五初字第0010号民事判决书第一项、第四项，即“天津市禹王防水有限公司立即停止侵犯盘锦禹王防水建材集团有限公司第358182号‘禹王’注册商标专用权的行为”；和“驳回盘锦禹王防水建材集团有限公司的其他诉讼请求；天津市禹王防水有限公司如未按判决指定的期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
二、撤销天津市第一中级人民法院(2014)一中民五初字第0010号民事判决书第二项，即“天津市禹王防水有限公司立即停止在企业名称中使用‘禹王’文字的不正当竞争行为”。
三、变更天津市第一中级人民法院(2014)一中民五初字第0010号民事判决书第三项为，本判决生效之日起十日内，天津市禹王防水有限公司赔偿盘锦禹王防水建材集团有限公司经济损失30000元（含盘锦禹王防水建材集团有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。
四、驳回天津市禹王防水有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费5800元，盘锦禹王防水建材集团有限公司负担2800元，天津市禹王防水有限公司负担3000元。二审案件受理费5800元，盘锦禹王防水建材集团有限公司负担2800元，天津市禹王防水有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
代理审判员 张 胜
代理审判员 裴 然
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 张军强