上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0109刑初919号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人江林根，男，1954年1月16日出生，汉族，户籍所在地本市。
辩护人林东品、王思维，上海博和律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉〔2016〕XXX号起诉书指控被告人江林根犯挪用资金罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人江林根及其辩护人林东品、王思维均到庭参加诉讼。期间，应公诉机关申请，本案延期审理2次。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控被告人江林根于2011年10月至2012年3月间，利用其担任上海畅购企业服务有限公司(以下简称畅购公司)总经理的职务便利，指使财务人员将畅购公司资金汇入其控制的上海跨博投资管理有限公司(以下简称跨博公司)账户，并将共计人民币10,850,000元转入其个人银行账户，用于其在澳门赌博、消费。
被告人江林根于2013年1月至2014年11月间，利用职务便利，擅自将畅购公司对外发行的多用途预付卡“畅购一卡通”出售给李1，指使李将共计人民币105,446,950元的购卡款汇入其个人银行账户，用于其在澳门赌博、消费。
为证实上述指控的事实，公诉机关提供了畅购公司的工商登记材料，证人刘某某、江某1、江某2、欧某某、杨某某、韩某1、张1、沈某、吴某某、韩某2、时某某、江3、陈某1、李1、姜某、汤某、王1、彭某某、刁某某、王2、陈某2、侯某某、李2、顾某1、张某2、李某3、顾某2、顾某3、S·B、曾雄、李某4、姚某某等人的证言，调取的往来出入境记录、澳门赌场消费记录、相关的银行账户交易明细、辨认笔录等书证，上海市公信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局出具的《到案经过》及调取的相关刑事判决书、假释证明等证据，并据此认为，被告人江林根的行为已构成挪用资金罪，且江系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条之规定，对被告人江林根定罪处罚。
法庭审理中，被告人江林根辩称起诉书指控的汇入其个人账户钱款都是其为畅购公司先行垫付的资金，故其在澳门赌博消费使用的均系其本人财产，并未挪用畅购公司的资金；辩护人提出，1、本案畅购公司的其他股东江某1、江某2应知晓被告人江林根使用公司资金的行为，并也有相同行为，且被告人江林根个人向畅购公司及关联公司投入了巨额资金，故江的行为不构成挪用资金罪；2、起诉书指控被告人江林根的犯罪数额中，未注明消费商户为澳门商户的数额应予扣除。
经审理查明，被告人江林根于2011年10月至2012年3月间，利用其担任畅购公司总经理，全面负责该公司经营业务的职务便利，指使财务人员将畅购公司资金汇入江林根控制的跨博公司账户，再将共计人民币10,850,000元(以下币种除另行注明外均为人民币)转入其个人银行账户，用于其在澳门赌博及个人消费。
被告人江林根于2013年1月至2014年11月间，利用上述职务便利，擅自将畅购公司对外发行的多用途预付卡“畅购一卡通”出售给李1，并指使李1将购卡款共计105,446,950元汇入江林根个人银行账户，用于江在澳门赌博及个人消费。
2015年12月29日，被告人江林根被公安人员抓捕归案。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人刘某某的证言，证实刘虽是畅购公司的法定代表人，但不参与该公司的实际经营，江林根系畅购公司的总经理，负责公司具体经营的事实及江林根曾在澳门赌博的情况。
2、证人江某1、江某2、欧某某、杨某某、张1、韩某1的证言及畅购公司的工商登记资料，证实上述人员均系畅购公司股东，该公司主要经营发行、销售多用途预付卡“畅购一卡通”业务，除了欧某某担任畅购公司财务总监外，其他股东均不参与畅购公司的实际经营，江林根担任畅购公司的总经理，全面负责该公司的经营业务，无论是财务方面、资金划拨还是畅购卡销售都是江林根1人负责，公司不允许个人擅自使用公司资金，亦不允许个人私自销售多用途预付卡“畅购一卡通”的事实；欧某某的证言还证实欧虽是畅购公司的财务总监，但畅购公司的资金划拨、报销等均须由江林根签字审批同意才能操作，跨博公司是江林根控制的另一家公司，与畅购公司无业务往来，畅购转入跨博的大量资金是财务人员沈某根据江林根的指令操作的，再未转回，畅购公司做成其他应收款在账上挂着，跨博公司转入江林根个人账户的资金是江林根要求沈某操作的，上述资金在跨博公司账上也做成其他应收款挂着的事实。
3、证人江3、陈某1的证言，证实江3、陈某1系畅购公司的财务人员，江林根全面负责畅购公司的各项工作，包括商户拓展、财务审批等；公司的财务审批、资金划拨、结算以及报销等都需要江林根签字同意，跨博公司与畅购公司无业务关系，畅购公司转入跨博公司的大量资金是江林根直接让畅购公司财务人员沈某划拨的，在畅购公司账上记载为其他应收款的事实。
4、证人沈某、吴某某的证言，证实沈某系畅购公司财务人员，同时负责跨博公司银行账户的操作，吴某某系跨博公司的财务人员，畅购公司与跨博公司之间无业务往来，畅购公司转入跨博公司的资金是江林根指令沈某操作转账的，转账后，江林根又指令沈某将资金转入江个人银行账户，吴某某在做账时将上述资金单独设置了“江林根”这样一个科目，把转到江林根个人账户的资金都放在了该科目下做成了其他应收款，挂在账上的事实。
5、证人韩某2的证言，证实韩系畅购公司职员，独自负责该公司“畅购卡”的账面库存工作，江林根曾填写领卡单直接从韩处领取“畅购卡”的事实。
6、证人时某某的证言，证实时系畅购公司南京分公司经理，2014年年底，江林根曾电话指示其将面值150万元的“畅购卡”交付给李1的事实。
7、证人李1的证言，证实2013年江林根联系李1欲向李出售“畅购卡”，约定每1,000元的卡以975元左右的价格售出；一般都是江林根事先和李联系好要卖多少卡，约好见面地点，基本都在四川北路畅购公司附近，李1开车到后联系江林根，江把李带到江车子旁边，一箱箱的“畅购卡”就在江车子的后备箱内，李1确定面值以及卡能够使用后，直接通过手机用网银把购卡款转入江个人银行账户内，有时候李的从事购物卡生意的朋友会从李处购买“畅购卡”，为了付款方便，李让这些购卡人员将购卡款直接转入江林根个人银行账户的事实及有时李账户内钱不够，会让朋友帮忙把钱先转到江林根账户内的情况。
8、证人姜某、汤某、王1、彭某某、刁某某、王2、陈某2、侯某某、李2、顾某1、张某2、李某3、顾某2、顾某3等人的证言，证实上述人员与江林根均不相识，之所以汇款至江林根个人账户是因为向李1购买“畅购卡”后按照李的要求及李提供的江林根的账户而直接支付给江的购卡款或是帮助李1垫付给江林根的购卡款。
9、证人SIA·BESY、曾雄的证言及相关的澳门赌场消费记录，证实被告人江林根在澳门赌场中开设会籍，自2011年起共输了港币三亿五千余万元的事实。
10、证人李某4、姚某某的证言及姚的辨认笔录，证实被告人江林根在澳门珠宝店、押店用银联卡购买物品，在刷卡购物后随即将物品退回，商店即以九五折至八折的价格以现金回购，由此通过银联卡套取现金的事实。
11、上海市公信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》、畅购公司、跨博公司银行账户交易明细、江林根银行账户交易明细及往来出入境记录等书证，证实2011年10月至2012年3月间，畅购公司转入跨博公司资金共计1,085万元被多次转入江林根个人账户，2013年1月至2014年11月间，李1及姜某、汤某、王1、彭某某、刁某某、王2、陈某2、侯某某、李2、顾某1、张某2、李某3、顾某2、顾某3等相关人员汇入江林根个人账户钱款共计105,446,950.00元，上述钱款均被江林根在澳门期间消费殆尽的事实。
12、上海市公安局出具的《到案经过》，证实被告人江林根于2015年12月29日被公安人员抓捕归案的事实。
13、调取的相关刑事判决书、假释证明，证实被告人江林根于2002年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元。2006年9月22日被假释，假释考验期至2008年12月22日的情况。
上列证据，由公安机关依法收集，并由公诉人当庭宣读、出示，经庭审质证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人江林根辩称起诉书指控的汇入其个人账户钱款都是其为畅购公司先行垫付的资金，故其在澳门赌博消费使用的均系其本人财产，并未挪用畅购公司资金的辩解及其辩护人提出畅购公司的其他股东江某1、江某2应知晓被告人江林根使用公司资金的行为，并也有相同行为，被告人江林根个人向畅购公司及关联公司投入了巨额资金，故江的行为不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，证人江某1、江某2、欧某某、杨某某、张1、韩某1的证言均可证实畅购公司由被告人江林根全面负责，作为公司股东不允许个人使用公司资金及擅自销售公司的“畅购卡”，证人江3、陈某1、沈某、吴某某的证言可证实被告人江林根指令财务人员将畅购公司的资金转入跨博公司，后再转入江个人账户，证人韩某2、时某某的证言可证实被告人江林根曾直接从畅购公司领取“畅购卡”的情况及指示时某某将“畅购卡”交付给李1的事实，证人李1、姜某、汤某、王1、彭某某、刁某某、王2、陈某2、侯某某、李2、顾某1、张某2、李某3、顾某2、顾某3等人的证言可证实被告人江林根擅自出售“畅购卡”且售卡款均进入江个人账户，上海市公信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》、畅购公司、跨博公司银行账户交易明细、江林根银行账户交易明细及往来出入境记录等书证，证实畅购公司转入跨博公司资金被多次转入江林根个人账户，李1及姜某、汤某等相关人员的购卡款均汇入江林根个人账户，上述钱款均被江林根在澳门期间消费殆尽的事实，上述证据能相互印证，且与证人S·B、曾雄的证言及相关的澳门赌场消费记录相符，足以证实被告人江林根挪用单位资金归个人赌博、消费的事实，现无证据证实被告人江林根为畅购公司先期垫付巨额钱款，且畅购公司股东除江某1、江某2外，还有其他股东，江某1、江某2是否知晓被告人江林根挪用单位资金及是否具有相同行为并不影响本案对被告人江林根挪用资金行为的性质认定，故被告人江林根的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，无事实、法律依据且无证据佐证，本院不予采纳。
关于辩护人提出起诉书指控被告人江林根的犯罪数额中，未注明消费商户为澳门商户的数额应予扣除的辩护意见，本院认为，被告人江林根将单位资金挪入其个人银行账户，归个人使用，始终未予归还，消费商户是否注明为澳门商户并不影响对江挪用单位资金的数额认定，故辩护人的上述辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人江林根身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，并进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人江林根犯挪用资金罪罪名成立。被告人江林根在假释期满后五年内又犯罪，系累犯，应从重处罚。为维护社会秩序，保护公司的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人江林根犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年九个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起至2024年9月28日止。)
二、追缴赃款发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞 飙
审 判 员 施月玲
人民陪审员 张建国
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 郑 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。