广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9629号
上诉人(原审原告)：广州市宝力轮胎有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：李小云，职务：总经理。
委托代理人：秦光，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：田永红，身份证住址湖南省邵阳市双清区。
被上诉人（原审被告）：黄喜军，身份证住址湖南省邵东县。
两被上诉人之共同委托代理人：刘伟，广东民生康田律师事务所律师。
上诉人广州市宝力轮胎有限公司（以下简称宝力公司）因与被上诉人田永红、黄喜军买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：怀化市七七轮胎经营部是由田永红经营的个体工商户，2011年1月1日，宝力公司作为甲方与怀化市七七轮胎经营部作为乙方签订经销商协议书，约定宝力公司授权怀化市七七轮胎经营部在湖南省（郴州地区除外）地区的经销商，约定了合同期限（有效期为1年，从2011年1月1日起至2011年12月31日止）、销售数量、回笼资金及折让、价格、订货、质量标准及技术服务、运输、付款日期及结算方式、广告促销、违约责任、协议生效与有效期等内容。其中第七条约定结算方式为现款结算；如果怀化市七七轮胎经营部支付甲方货款是承兑汇票形式的，并且承兑汇票占资金回笼总额50%以上的，则当季度计算折让的年度折算率减少1%。第十四条约定：双方应全面履行义务，任何一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。若赔偿损失，则损失赔偿额应当相当于一方违约给对方所造成的经济损失，包括协议履行后可以获得的利益。第十七条列明九份附件，其中附件一是《保证合同》。附件一《保证合同》的主要内容为：黄喜军承诺自己具有为被保证人履行债务或者承担赔偿责任的能力，完全了解主合同的内容，为被保证人提供保证担保完全出于自愿，并愿意为被保证人因履行主合同连续发生的全部债务承担保证责任；保证方式为连带责任保证；保证范围为全额保证，对于某公司因履行主合同而对债务人享有的全部债权承担保证责任，即对主合同有效期内连续发生的债权承担保证责任，没有最高限额的限制，保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等；债权人有权自主债务履行期限届满之日起二年内要求保证人承担保证责任。黄喜军在保证人处签名确认。
上述合同期满后，宝力公司继续向怀化市七七轮胎经营部供货，但双方未及时续签经销协议。2012年7月16日，宝力公司向原审法院提起本案诉讼。2012年12月1日，双方续签了2012年度的经销商协议书。除少部分内容如经销区域、经销期限、折让等外、其他内容与2011年的经销商协议书内容相同。该合同约定经销区域为湖南省内所有区域，经销期限为2012年1月1日起至2012年12月31日；在怀化市七七轮胎经营部季度完成61万元的任务时，宝力公司给予销售额4.5%的折让，完成不了目标的，宝力公司有权不予任何折让；怀化市七七轮胎经营部必须在本合同年度12月25日前将所有货款归还甲方，否则不予任何折让。黄喜军是怀化市七七轮胎经营部委托的签约人。该合同附件一同样为《保证合同》，且内容与2011年《经销商协议书》附件一《保证合同》内容相同。
宝力公司主张2012年交易金额1249155元，提供2012年1月至2012年4月的送货单7张，其中签收人是黄喜军的4张，货款共892152元（分别为2012年1月12日107714元，2012年2月11日529487元，2012年2月13日153486元，2012年3月18日101464元）；签收人是“张轮”的3张，金额共357004元。黄喜军、田永红对黄喜军签收的4张送货单予以确认，对“张轮”签收的3张送货单不予确认。宝力公司认为张轮是怀化市七七轮胎经营部的员工，黄喜军、田永红予以否认。
宝力公司第一次庭审中陈述因其于2012年5月31日自行清算，才停止发货，在第二次庭审陈述因田永红拖欠货款，故未再供应轮胎。
宝力公司的组织机构代码证显示有效期自2009年5月14日至2012年11月11日。
原审法院认为：本案争议的焦点是：1.宝力公司主体是否适格。2.田永红是否应支付宝力公司的货款。3.黄喜军对货款是否应承担连带清偿责任。
关于第一个争议焦点，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条规定:“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”由于某公司并未注销登记，不管其是否进入清算程序，均应以公司的名义进行民事诉讼。宝力公司是本案的适格主体。
关于第二个争议焦点，宝力公司没有提供证据证明“张轮”是怀化市七七轮胎经营部的员工，田永红亦予以否认，因此，不能确定该部分送货单与黄喜军、田永红具有关联性，宝力公司主张该部分货款，证据不足，不予采信。原、被告双方对黄喜军签收的送货单无异议，予以采信，故双方2012年交易货款金额共892152元。该金额已经超过了2012年《经销商协议书》约定的第一季度完成了61万的任务，按照约定，应折让4.5%。故怀化市七七轮胎经营部应付款为892152元×（1-4.5%）＝852005元，宝力公司确认已付款848500元，故怀化市七七轮胎经营部仍欠3505元（852005元-848500元）。对该款怀化市七七轮胎经营部应当支付。由于怀化市七七轮胎经营部是个体工商户，田永红是经营者，故应由田永红支付该款。田永红未及时支付货款，造成宝力公司利息损失，宝力公司诉求自2012年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清货款日止，理由成立，予以支持。
关于第三个争议焦点，《保证合同》是《经销商协议书》的附件，是合同的组成部分。《保证合同》虽然没有明确被保证人的具体名称，但明确了担保的债务是主合同的债务及宝力公司是债权人，由于某公司在主合同的相对方是怀化市七七轮胎经营部，综合以上可知，黄喜军所担保的债务即是怀化市七七轮胎经营部对宝力公司所负债务。现该经营部仍欠货款3505元，黄喜军应按约定承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决如下：一、被告田永红于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市宝力轮胎有限公司支付货款3505元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年5月31日起至付清货款日止的利息；二、被告黄喜军对上述第一项货款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告广州市宝力轮胎有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3795元，由原告广州市宝力轮胎有限公司负担3719元，由被告田永红、黄喜军负担76元。
判决后，宝力公司不服，向本院提起上诉，认为：原审法院查明事实不清，查明事实错误。宝力公司与田永红、黄喜军之间从2009年初开始合作，合作期间双方签订《经销商协议书》及《保证合同》，双方合作直到2012年5月终止，因田永红、黄喜军不能按期完成销售任务双方而终止合同。2011年9月23日双方经过对账，其中《对帐单》证据一份有田永红、黄喜军的盖章，显示：“截至2011年8月31日止，贵单位尚欠本公司
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宝力公司货款人民币211251.51元，田永红、黄喜军确认欠款190000元”。2011年9月1日到2011年12月31日宝力公司给田永红、黄喜军发送货物，货物价款是659494.50元，田永红、黄喜军回款800000元。2011年的年度折让率按田永红、黄喜军全年回款3.5％计算（2212050×3.5％=77421.75元）。后来双方在广州市花都区又续签了2012年的《经销商协议书》及《保证合同》各一份，双方继续合作经营，合同约定田永红、黄喜军必须按约定完成销售目标，其中约定第1季销售任务61万，第二季度61万，第三季度61万，第四季度61万，折让率4.5%，合同约定有效期限为一年，后双方合作到2012年5月终止。2012年宝力公司按合同的约定向田永红、黄喜军共发送货物价款1354145.95元（2012年1月1日至2012年5月31日止），田永红、黄喜军回款998500元，其中第一季度田永红、黄喜军回款是800000元，折让款36000元（第一季度800000×4.5％=36000元）。因此，2012年田永红、黄喜军的欠款：1354145.95-998500-36000=319645.95元。从2009年到2012年5月31日止，宝力公司向田永红、黄喜军发送货款经宝力公司财务结算，田永红、黄喜军共欠宝力公司货款312970.21元，宝力公司多番催讨未果，2012年5月宝力公司遂向原审法院起诉，主张田永红、黄喜军欠付货款174741.28元而成讼。原审法院对田永红、黄喜军不确认“张轮”的签名而××目采信。宝力公司对原审法院查明的“关于第二个焦点：宝力轮胎公司没有提供证据证明张轮是怀化市七七轮送货单与黄喜军、田永红具有关联性，宝力公司主张该部分货款，证据不足，本院不予采信。”宝力公司认为，原审法院事实查明不清，法律依据错误。宝力公司与田永红、黄喜军就2011年度销售无异议，其中交易送货单收货人有“张轮”的签名，宝力公司是按交易的习惯发送货物，由田永红、黄喜军及其员工签收，其间有黄喜军的签名，也有张轮的签名，直至2012年宝力公司的送货单上签收人一直也有“张轮”的签名，由于田永红、黄喜军单方不确认，原审法院就机械采信田永红、黄喜军不真实的陈述，认定错误。宝力公司有送货单、销售发票、对账单、这些证据足以认定了“张轮”为田永红、黄喜军的员工，其签收送货单的行为即为田永红、黄喜军收取了宝力公司的送货。《根据广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第八条规定：“买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人，应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者由法院主动调取员工社保资料等，查证签名人是否企业员工，如果没有相关社保，工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人是企业员工，但有其他证据证明企业授权签名人收货的，或者可构成表现代理的，亦应认定企业为债务人。”倘若田永红、黄喜军认为张轮不是其员工，其应举证证明不是其员工，但是田永红、黄喜军也没有提供任何证据证明，田永红、黄喜军应该承担举证不能的法律后果。签收由张轮在送货上的签名即为田永红、黄喜军收取了宝力公司的送货，请二审法院予以认定。
综上，宝力公司上诉请求：1.撤销原审判决。2.改判田永红、黄喜军支付货款174741.28元给宝力公司。3.本案一、二审诉讼费由田永红、黄喜军承担。
被上诉人田永红、黄喜军答辩表示同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，经本院核实，宝力公司于原审中主张的2012年所涉交易金额1249155元，与其提交的显示由“黄喜军”签收的4张送货单（2012年1月12日107714元，2012年2月11日529487元，2012年2月13日153486元，2012年3月18日101464元），及显示由“张轮”签收的3张送货单（2012年3月17日36340元，2012年3月18日227629元，2012年4月18日93035元）相对应。
另，原审中，宝力公司确认收取怀化市七七轮胎经营部2012年度货款848500元；二审中，宝力公司则确认为998500元。
本院认为：2011年《经销商协议书》履行期限届满后，宝力公司与怀化市七七轮胎经营部在未予续签的情况下继续双方的交易关系，至2012年12月1日再次签订《经销商协议书》，确认履行期限为2012年1月1日至2012年12月31日，并在2011年《经销商协议书》的基础上对经销区域、经销期限、折让方式等条款进行了调整。经审查，该协议书出自签约双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应遵照履行。二审中，根据各方当事人诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：田永红应否向宝力公司支付货款？
关于上述争议，本院认为，应从2012年度双方之间的交易额、怀化市七七轮胎经营部已付货款情况及是否符合折让条件等方面进行审查。首先，宝力公司在原审中明确提出2012年双方之间的交易金额为1249155元，且与之对应的送货单为“黄喜军”签收的4张（2012年1月12日107714元，2012年2月11日529487元，2012年2月13日153486元，2012年3月18日101464元），及“张轮”签收的3张（2012年3月17日36340元，2012年3月18日227629元，2012年4月18日93035元）。因此，本案的审理应确认在宝力公司该主张范围之内。宝力公司认为尚有部分送货单未予结算，可另寻法律途径解决。关于“张轮”签收的3张送货单，因宝力公司未能充分举证证实“张轮”系怀化市七七轮胎经营部的员工，因此，并不足以认定“张轮”的签收行为代表了怀化市七七轮胎经营部，宝力公司主张该部分货款，依据不足，本院据此认定2012年双方之间的交易金额应为892152元（1249155元-35004元）。第二，宝力公司于二审中确认2012年度怀化市七七轮胎经营部支付货款998500元，该意思表示无损于怀化市七七轮胎经营部的利益，应视为其对己方权利的处分行为，本院予以确认。第三，根据2012年《经销商协议书》，怀化市七七轮胎经营部完成季度销售61万的任务时，宝力公司应给予销售额4.5%的折让。经审查，宝力公司自认于2012年5月起即停止发货且进入自行清算中，因此，双方未能继续交易应归责于某公司。怀化市七七轮胎经营部于2012年1-4月期间已完成销售量892152元，符合《经销商协议书》约定的折让条件，其主张扣减相应货款，依约有据。综上，经核算，怀化市七七轮胎经营部应付货款为852005元【892152元×（1-4.5%）】，二审中宝力公司确认已付款998500元，两款相抵，显示怀化市七七轮胎经营部已超付货款。但鉴于怀化市七七轮胎经营部未在法定期限内提起上诉，且尚有部分送货单未在本案中予以审查，故对原审法院根据宝力公司在原审中确认的付款情况所作之判决，本院不予调整。怀化市七七轮胎经营部系个体工商户，田永红作为经营者，应对上述欠款承担责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人宝力公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3794.82元，由上诉人广州市宝力轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 徐 艳
审判员 张纯金
二〇一七年一月二十二日
书记员 蔡静雯
任永乐