辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终4463号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市大东区百嘉宴美食城，经营场所：沈阳市大东区。
经营者：谢长余，男，1975年5月9日出生，汉族。
委托代理人：王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。
�上诉人（原审原告、反诉被告）:沈阳市大东区一箭穿新炸串吧，经营场所：沈阳市大东区津桥路*号（新世界百货六层百嘉宴美食城1号档口）
经营者：金哲，男，1982年6月8日出生，汉族。
委托代理人：刘岩，辽宁越佳律师事务所律师。
上诉人沈阳市大东区百嘉宴美食城（以下简称“百嘉宴美食城”）因与被上诉人沈阳市大东区一箭穿新炸串吧（以下简称“一箭穿新炸串吧”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2015]大东民二初字第02173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长，审判员单立、代理审判员吕长辉参加评议的合议庭，审理了本案，上诉人百嘉宴�食城的委托代理人王海燕，被上诉人一箭穿新炸串吧的经营者金哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一箭穿新炸串吧一审本诉诉称：百嘉宴美食城在位于大东区小津桥沈阳市新世界百货商场承包了第六层开办了沈阳市大东区百嘉宴美食城，其对外招商宣传称“沈阳市大东区百嘉宴美食城面积1600平方米，共设18家档口，周围都是大型写字间、商场，客流量大”，我看到宣传广告后向百嘉宴美食城交纳了保证金2万元、进场费2万元和燃气押金5千元后于2015年8月办理营业执照并进场经营。进场后发现沈阳市新世界百货已经歇业，空置率80%以上。另外沈阳市大东区百嘉宴美食城客源非常少，与其宣传完全不一致。经营二十多天时间每天都亏损。2015年8月底我书面向被告提出解除合同。2015年8月30日百嘉宴美食城以公开“通知函”的形式回复称9月1日不正常营业为主动放弃。我于2015年9月份收到了百嘉宴美食城解除合同的通知书，我决定解除合同，停业止损。诉讼请求：1、解除一箭穿新炸串吧和百嘉宴美食城“联营合同”；2、判令百嘉宴美食城返还保证金、进场费和燃气押金总计4.5万元；3、诉讼费由百嘉宴美食城承担。
百嘉宴美食城一审本诉辩称：1、一箭穿新炸串吧不是本案的适格主体，其诉请应被驳回。理由为一箭穿新炸串吧与百嘉宴美食城之间不存在任何法律关系，百嘉宴美食城并未与其签订《联营合同》，一箭穿新炸串吧无权依据《联营合同》提出解约诉讼，因此，一箭穿新炸串吧起诉要求百嘉宴美食城承担违约责任，没有事实依据。一箭穿新炸串吧应当撤诉或法院应当驳回其诉讼请求。2、针对一箭穿新炸串吧的第一项诉请：因一箭穿新炸串吧存在2015年8月28日至2015年9月3日期间停业，2015年9月9日再次停业，以及于2015年9月10日擅自撤场的违约行为，严重违法《联营合同》的约定，百嘉宴美食城依据合同约定解除与一箭穿新炸串吧的《联营合同》无任何不妥之处。百嘉宴美食城不存在违约行为，一箭穿新炸串吧无权依据合同主张返还保证金、进场费、燃气押金等各项费用。《联营合同》依法成立并生效后，双方应当依据合同履约，但《联营合同》中并未约定百嘉宴美食城具有确保联营场地客流量及客源达到定量的义务，因此一箭穿新炸串吧无权以客流量及客源少作为百嘉宴美食城违约的事由，擅自停业、撤场。在订约及合同履行过程中，百嘉宴美食城从未承诺联营美食城的客流量及客源，恳请法庭驳回当事人的诉请。
百嘉宴美食城一审反诉诉称：其承租了沈阳新世界百货商场六层，用于经营百嘉宴美食城，租赁期限为两年。合同履行期间，一箭穿新炸串吧违反合同书约定擅自停业并撤场，给百嘉宴美食城造成了严重损失，百嘉宴美食城投入的装修、人工费、燃气、消防、广告费的各项费用分摊给18个商户计算得出损失64718元。反诉请求：1、请求人民法院依法判决一箭穿新炸串吧赔偿百嘉宴美食城损失64718元；2、由一箭穿新炸串吧承担本案发生的全部诉讼费等。
一箭穿新炸串吧一审反诉辩称：沈阳新世界百货商场已经停业多年，百嘉宴美食城租用的第六层商场几乎没有客源，在一箭穿新炸串吧经营期间，百嘉宴美食城擅自变更合同将价格进行下调打折，导致一箭穿新炸串吧经营成本无法收回。另外，百嘉宴美食城还提高管理费用，让一箭穿新炸串吧在互联网上自行送餐，这些对合同的变更，百嘉宴美食城均是擅自决定，并没有与一箭穿新炸串吧进行协商。一箭穿新炸串吧在经营期间，每天的经营额为几十元，经营不到一个月的时间，不但不挣钱，反而亏损，为此，我曾经向百嘉宴美食城的经理常广提出申请书要求解除合同，常广也在申请书上签字予以确认。百嘉宴美食城无法经营是由于其为了合同约定在招商时对我进行欺骗造成的，无权要求我方赔偿其损失。另外，对方的损失是不存在，因为包括卫生、电费等所有的费用都是由我方承担的，所以我认为百嘉宴美食城的反诉请求不成立，请求驳回。
原审法院审理查明：2014年，百嘉宴美食城经营者谢长余与案外人沈阳新世界百货有限公司津桥路店签订房屋租赁协议，将沈阳新世界百货津桥路店六层3号，面积1440平方米的�铺租赁给百嘉宴美食城使用，租期从2014年12月30日至2019年10月29日，租期为5年。
2015年，一箭穿新炸串吧和百嘉宴美食城双方签订沈阳市新世界百货商场百家宴美食广场联营合同，约定由一箭穿新炸串吧经营沈阳新世界百货津桥路店六层1号档口联合经营炸串、手抓饼、豆浆，合同期限自2015年至2017年，具体月、日为空白。合同第三项1约定，乙方（一箭穿新炸串吧）在签订本合同时须向甲方一次性支付4万元，其中2万元为进场费（进场费在终止合同时不予退还），2万元为保证金。合同第三项2约定，合同期届满或提前终止时，在乙方付清所有应付款项，按规定将私有物品，设备设施全部撤场完成的前提下，甲方应在乙方所交还场地后15日内，将保证金无息返还。合同第三项3约定，甲方按乙方每月销售额的18%扣除作为甲方的管理费。合同第四项1约定，商品零售价格由乙方确定，价格调整或打折应提前5天书面同时甲方主管部门，经甲方主管部门同意后方可执行。
合同第六项2约定，乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。在没有得到甲方同意而自行停业半天以内（含半天），甲方有权处予1000元以上的罚款，超过一天甲方有权收回乙方经营的场地，所有一切费用不予返还。合同约定，合同期满前，乙方（一箭穿新炸串吧）未经甲方（百嘉宴美食城）书面同意自行撤离的，应赔偿甲方一个月的营业额作为补偿，其金额以撤离前乙方营业额中最高月份的营业额为计算标准。
合同签订后，一箭穿新炸串吧于2015年8月6日进场经营，并按约定交纳了进场费、保证金、燃气押金。经营期间经营状况不佳，百嘉宴美食城要求一箭穿新炸串吧半价经营（百嘉宴美食城对外宣传消费满100送100，100变200）。2015年8月28日，一箭穿新炸串吧向百嘉宴美食城提交申请书，“因客源稀少致经营损失面临困境成本无法收回，在百嘉宴美食城未解决前申请闭店，以免产生更大损失”。申请书上有百嘉宴美食城工作人员签字。随即一箭穿新炸串吧闭店，停止经营。2015年8月31日，百嘉宴美食城向一箭穿新炸串吧发出通知函，“由于百家宴经营状况不佳，由公司研究决定采取以下管理模式，1、取消保洁费用，……价格下调20%，管理费每月上缴600元，9月1日不正常营业视为主动放弃。”2015年9月3日，一箭穿新炸串吧继续开业经营，但经营状况未有改观，于2015年9月8日向百嘉宴美食城发出解除联营合同通知，申请解除合同退还相关费用。2015年9月10日，百嘉宴美食城向一箭穿新炸串吧发出解除合同通知书，“由于一箭穿新炸串吧9月10日无故再次停业，百嘉宴美食城依据联营合同第六项2约定，决定予以清除。”并同时发出了处罚通知，因一箭穿新炸串吧违反合同第六项2约定，对其处罚5000元。随后一箭穿新炸串吧撤场，向百嘉宴美食城主张返还各项费用未果。
百嘉宴美食城曾返还一箭穿新炸串吧2015年8月6日至2015年8月20日期间营业收入。该费用是扣除一箭穿新炸串吧经营期间的水、电、煤气等相关费用后，再按半价返还给一箭穿新炸串吧，金额3092元。2015年8月21日至2015年9月10日，一箭穿新炸串吧的营业收入百嘉宴美食城未支付一箭穿新炸串吧，该期间的水、电、煤气一箭穿新炸串吧亦未支付百嘉宴美食城。
原审法院认为：�先，一箭穿新炸串吧主体是否适格的问题。一箭穿新炸串吧、百嘉宴美食城在签订合同时，金哲并未取得工商营业执照，其个人与百嘉宴美食城签订合同，但在此后一箭穿新炸串吧取得了营业执照，依据相关法律规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。故本案一箭穿新炸串吧起诉主体适格。
其次，关于合同解除一箭穿新炸串吧是否存在违约的问题。一箭穿新炸串吧、百嘉宴美食城签订的合同为联营合同，一箭穿新炸串吧负责经营，百嘉宴美食城提供场所并从一箭穿新炸串吧经营的收益提取18%作为回报。依据合同约定，商品的价格由一箭穿新炸串吧确定。而在合同履行过程中，百嘉宴美食城为了吸引客流进行促销，擅自改变经营方式，要求一箭穿新炸串吧半�经营，给付一箭穿新炸串吧经营期间50%的营业额，使其经营成本无法收回，损害的一箭穿新炸串吧的权利。一箭穿新炸串吧在此情况下，无力经营，遂向百嘉宴美食城提出解除合同，百嘉宴美食城亦同意一箭穿新炸串吧解除合同，故双方合同随即解除。百嘉宴美食城虽抗辩一箭穿新炸串吧擅自停业构成违约，并向其发出处罚通知，原审法院认为，一箭穿新炸串吧擅自停业系因百嘉宴美食城变更经营方式损害其经营收入所致，其责任在于百嘉宴美食城，故百嘉宴美食城认为一箭穿新炸串吧违约，于法无据，不予认可。另百嘉宴美食城抗辩，依据合同约定未经其书面同意一箭穿新炸串吧自行撤离，需向百嘉宴美食城支付最高月份的营业额损失。原审法院认为，一箭穿新炸串吧提前撤场原因在于百嘉宴美食城，且百嘉宴美食城已经书面通知一箭穿新炸串吧解除合同，故双方不适用此条款的约定。但一箭穿新炸串吧在庭审中认可给予百嘉宴美食城一个月实际收入3092元的作为补偿，原审法院认为，当事人对自己合法权利有处分的权能，故一箭穿新炸串吧支付百嘉宴美食城补偿的行为予以认可。
关于一箭穿新炸串吧主张返还保证金、进场费及燃气押金的问题。因一箭穿新炸串吧在进场时应充分考察经营环境且合同明确约定进场费在终止合同时不予退还，故一箭穿新炸串吧主张返还进场费的诉请，不予支持。但保证金2万元和燃气押金5000元，百嘉宴美食城应予返还。
关于百嘉宴美食城提出一箭穿新炸串吧拖欠2015年8月21日至2015年9月10日，期间的水、电、煤气费未付，但一箭穿新炸串吧在此期间亦有营业收入，百嘉宴美食城未向一箭穿新炸串吧支付，故双方各自拖欠的费用�行互抵。
关于百嘉宴美食城诉请一箭穿新炸串吧支付其投入商场的装修费、人工费、燃气安装费、消防建设费、广告投入费等损失64718元。因一箭穿新炸串吧无违约行为，故百嘉宴美食城主张一箭穿新炸串吧赔偿损失，于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，原审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳市大东区百嘉宴美食城于本判决发生法律效力后10日内返还原告（反诉被告）沈阳市大东区一箭穿新炸串吧保证金2万元；二、被告（反诉原告）沈阳市大东区百嘉宴美食城于本判决发生法律效力后10日内返还原告（反诉被告）沈阳市大东区一箭穿新炸串吧燃气押金5000元；三、原告（反诉被�）沈阳市大东区一箭穿新炸串吧于本判决发生法律效力后10日内给付被告（反诉原告）沈阳市大东区百嘉宴美食城补偿款3092元；四、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求，驳回被告（反诉原告）的反诉请求。案件受理费925元，反诉费709元，均由被告负担。
宣判后，上诉人百嘉宴美食城不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误。《联营合同书》中明确约定上诉人对美食广场经营者有管理权利，半价经营也会吸引更多的客流量，合同因被上诉人的违约行为提前解除，上诉人前期投入的装修、广告等收入无法收回，发生了实际损失。且一审法院对于被上诉人不承担违约责任的法律适用错误。
被上诉人一箭穿新炸串吧辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
上述事实，有房屋租赁协议、联营合同、收款收据、照片、申请书、解除合同通知等证据及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：上诉人百嘉宴美食城与被上诉人一箭穿新炸串吧签订的联营合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按协议约定履行各自义务。在合同履行过程中，一箭穿新炸串吧擅自停业系因百嘉宴美食城变更经营方式损害其经营收入所致，故百嘉宴美食城对此应当承担责任。原审判决并无不当，本院予以确认。
关于上诉人百嘉宴美食城认为其对美食广场经营者有管理权利的上诉主张。虽然上诉人主张合同约定被上诉人在经营过程中销售人员及经营销售活动必须遵守服从上诉人制定的有关管理制度，但合同中还明确载明商品的零售价格由被上诉人确定。百嘉宴美食城擅自改变经营方式，要求一箭穿新炸串吧半价经营，使其经营成本无法收回，已经损害了一箭穿新炸串吧的权利。故对上诉人的该项上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人百嘉宴美食城认为系因被上诉人违约导致合同解除的上诉主张。本院认为，一箭穿新炸串吧擅自停业系因百嘉宴美食城变更经营方式损害其经营收入所致，其责任在于百嘉宴美食城，且一箭穿新炸串吧在一审庭审中认可给予百嘉宴美食城一个月实际收入作为补偿。故对上诉人的该�上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1634元，由上诉人沈阳市大东区百嘉宴美食城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于利军
审 判 员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。