广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1207号
上诉人（原审被告）：茂名百雄房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市电白区。
法定代表人蔡铭建，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈昱霖，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李晓琼，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李凤娣，女，汉族，1970年9月5日出生，住广东省茂名市电白区。
委托诉讼代理人：柯沛君，系广东南天竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾诗涵，系广东南天竹律师事务所律师。
上诉人茂名百雄房地产开发有限公司（以下简称百雄公司）因与被上诉人李凤娣商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人及被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百雄公司上诉请求：1.撤销原审判决的第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.判决本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在没有事实及法律依据的情况下，仅以涉案房屋的实测建筑面积与《商品房买卖合同》及《补充协议》约定的建筑面积不一致为由，认定百雄公司违约缺乏事实及法律依据。1.《商品房买卖合同》第二条、第五条及《补充协议》第五条均已约定，涉案房屋为预售商品房，合同所载明（约定）的面积为预测面积，最后以涉案房屋的房地产权证上记载的实测面积为准。显然，上诉人及被上诉人均已同意并确认涉案房屋实测面积存在与约定面积不一致的可能，不应视为上诉人违约。2.签订《商品房买卖合同》及《补充协议》时，涉案房屋尚处于预售状态。众所周知，任何建设工程都无法保证其建成后的面积（包括建筑面积、套内建筑面积及分摊面积）与设计图纸的面积完全一致，出现面积误差属于开发商、建设单位不可控因素。根据现行法律、法规及相关规范性文件的规定，只要保证房屋的主体结构未发生变更，预售房屋实测面积与约定面积发生误差属合法合理，均不应视为开发商或建设单位违约。二、一审法院认定双方对分摊面积、建筑面积出现误差时如何处理没有约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条无约定情形处理本案错误。1.《商品房买卖合同》第四条及《补充协议》第五条约定涉案房屋按套内建筑面积计算房价款、面积差异处理以套内建筑面积计算。一审判决判令上诉人按照建筑面积计算购房单价向被上诉人返还分摊面积减少部分的购房款，违背合同自治的基本法律原则。2.一审判决依据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第五条规定，认定被上诉人已就分摊面积部分支付了对价，明显将“按‘套’出售”和“以套内建筑面积计价”两个概念混淆，导致对本案事实认定不清。3.一审判决错误地将《补充协议》第五条约定割裂理解为双方仅对套内建筑面积差异处理方式的进行约定，而直接以合同未对建筑面积误差时的处理方式作出约定为由，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理本案适用法律错误。（1）“按套内建筑面积计算房价款”和“按建筑面积计算房价款”是两种法定的计价标准和违约责任计算标准。根据《商品房销售管理办法》第十八条规定，这两者只能择一适用，既然约定了“按套内建筑面积计算购房款”，便无需另行约定“按建筑面积计算购房款”。（2）根据《商品房销售管理办法》第二十一条规定，本案“按套内建筑面积计价”，并不影响双方对建筑面积、分摊面积及套内建筑面积差异均按套内建筑面积差异的方式进行处理约定的合法性。（3）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定了“合同有约定的，按照约定处理”。本案不属于“没有约定”的情形，一审判决适用法律错误。三、被上诉人一审起诉超过诉讼时效，依法应予驳回。
被上诉人李凤娣答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.双方对涉案商品房的建筑面积、套内面积和分摊面积均作了明确约定，选择以套内面积作为商品房总房价的计价方式，约定总房价的最终确定办法，但合同对商品房面积含总建筑面积和分摊面积不符合合同约定如何承担违约责任未作约定。2.本案商品房属于预售合同并不影响上诉人就其实际交付的房屋面积与约定不符时需要承担相应的违约责任。由于合同仅约定了当房屋实际套内面积出现差异时如何处理，但对建筑面积及分摊面积出现差异时如何承担违约责任未作约定，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条处理本案正确。3.一审法院判决上诉人向被上诉人返还购房款公平合法。二、上诉的事实和理由依法不能成立，应驳回其上诉请求。1.上诉称一审法院强制变更了合法有效的合同条款，没有事实和法律依据。2.房屋的分摊面积包含在计价范围内，被上诉人已就分摊面积部分已经支付对价，是不容置疑的事实。（1）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定可知，《商品房买卖合同》是有偿合同，双方是等价交换，分摊面积虽然不作为计价依据，但其价值已经包含在总房价当中。（2）分摊面积由公共部位面积组成，分摊面积的公共部份属于商品房不可或缺的组成部分，分摊面积的大小直接影响商品房的单价，亦即分摊面积虽不单独计价，但其价值已经包含在总房价中。（3）以套内建筑面积计价只是确定合同总价款的一种计价方式，事实上合同的计价方式可以有多种，但无论采用何种计价方式，均不影响上诉人是按套向被上诉人出售涉案商品房这一客观事实，一审法院认定被上诉人支付的总房款已就分摊面积部分支付了对价完全正确，不存在上诉人所称的混淆概念及认定事实不清的情况。3.由于双方未对商品房实际分摊面积和建筑面积少于合同约定这一违约情形如何处理作出约定，因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条来处理本案正确合法。综上，请驳回上诉请求。
李凤娣向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告返还购房款人民币44582元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月13日，原告李凤娣与被告茂名百雄房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：由原告购买被告开发的位于XX区XX镇XX路XX号XX花园X栋XX房（以下简称涉案房屋）；涉案房屋建筑面积305.08平方米，其中套内建筑面积265.83平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积39.26平方米；涉案房屋按套内建筑面积计算，每平方米3280.5元，预售房屋价款共872054元。同日，原告与被告还签订了《<商品房买卖合同>补充协议》，约定：合同所载明的面积为预测面积，最后以买受人的房地产所有权证上记载的实测面积为准；1、如套内面积误差绝对值在0.6%以内（含本数）的，双方不作任何补偿；2、如套内面积误差比绝对值在0.6%以上（不含本数）的，每平方米价格保持不变，房价款总金额按实际面积调整，无息多退少补，合同继续履行，并于取得房产证之日起十天内支付应退款额或应补款额，逾期支付的按应退款额或应补款额的每日万分之二点一支付违约金。原、被告双方签订上述《商品房买卖合同》和《<商品房买卖合同>补充协议》后，原告共向被告支付了购房款872054元。根据原告所购商品房的房产权证记载，涉案房屋实测建筑面积299.47平方米，套内建筑面积273.81平方米，分摊面积25.66，亦即涉案房屋实际建筑面积比合同约定减少5.61平方米，实际套内面积比合同增加7.98平方米，实际分摊面积比合同约定减少13.59平方米。涉案房屋建筑面积误差比约为1.84%。
2015年3月2日，被告向原告发出《通告函》，主要内容为：根据电白县房地产管理局测绘中心测量的结果，涉案房屋套内建筑面积为273.81平方米，原告要按《商品房买卖合同》和《<商品房买卖合同>补充协议》的约定补缴套内面积差价款26180元，扣除原告在签署购房合同时已预交的手续费余额12500元，要求原告补交13680元。2015年3月31日原、被告双方就原告应向被告补交的套内面积差价签订补充协议，约定被告按原告须补交面积差价款8折计收20944元，上述套内面积差价款原告已经付清给被告。
原、被告就上述房屋出现套内面积增多，分摊面积减少所产生的房屋补偿问题发生争执，经多次协商无果而引发本案诉讼。
一审法院认为：本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》和《<商品房买卖合同>补充协议》（以下简称《补充协议》），均是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告已按合同约定履行了支付房屋价款和交付房屋的义务，但双方在履行合同过程中，被告交付的房屋实测建筑面积、套内面积和分摊面积均存在与合同约定不符的情形，而合同只约定对套内面积出现误差时的处理方法，原、被告对该处理方法没有争议，但合同对分摊面积、建筑面积出现误差时如何处理没有约定。对该种情形应如何处理是本案双方争议的焦点。
原、被告在《商品房买卖合同》中约定，原告所购房屋的建筑面积305.08平方米，现被告交付给原告的房屋实际建筑面积为299.47平方米，比合同约定减少5.61平方米，与合同约定的建筑面积不符，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案原告已按被告的要求补缴了增加的套内面积部分房价款，被告也应按法律规定的公平原则向原告退还减少的分摊面积部分的房价款，具体计算方式为：合同约定总房款÷合同约定建筑面积×实际减少的分摊面积。原告所购买的商品房减少的分摊面积为13.59平方米，故被告应向原告退还的减少分摊面积部分的房价款为38846.25元（872054÷305.08×13.59）。因此，原告要求被告向原告返还购房款合理合法部分的诉讼请求，本院予以支持；对超出38846.25元的部分，本院不予支持，予以驳回。
根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）（以下简称《规则》）第五条规定：“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。”因此，商品房的销售面积为套内建筑面积＋分摊建筑面积的总和，分摊面积也是房屋销售面积的一个组成部分，实际上该套房屋的分摊面积的建设费用已计入套内面积的销售单价内。被告辩称涉案房屋分摊面积的增减对购房款不产生影响以及分摊面积并未纳入计价范围等的答辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、限被告茂名百雄房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告李凤娣返还购房款人民币38846.25元。二、驳回原告李凤娣的其他诉讼请求。如果被告茂名百雄房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费457元，由被告茂名百雄房地产开发有限公司负担385.58元，由原告李凤娣负担41.42元。
二审期间，双方当事人提交了如下证据：1.上诉人提交一张“公示信息栏”照片一张，欲证明上诉人已于2014年4月20日将电白县房地产测绘中心出具的房地产面积测绘成果报告书向被上诉人进行公示，被上诉人已于此日知悉涉案房屋的建筑面积情况，被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。被上诉人认为本案诉讼时效应当以领取产权证的时间为时效起算点。上诉人提供的上述照片未能提供拍摄时间，本院对此证据不予采信。2.被上诉人提供上诉人的《委托书》，欲证明XX花园和XX园房产证是上诉人的员工莫XX统一到房产局领取的，时间为2015年4月21日，即被上诉人知道或者应当知道产权证的时间是在2015年4月21日之后。上诉人不可认该证据的真实性及关联性。本院认为，该证据上有电白区国土地资源局档案室盖有“此复印件与原件相符”的意见，本院对该证据予以采信。
本院认为，根据本院查明的事实、双方诉辩意见，本案争议的焦点是：1.上诉人百雄公司应否退还因房屋建筑面积减少的购房款给被上诉人李凤娣；2.本案是否超过诉讼时效。
一、关于上诉人应否退还因房屋建筑面积减少的购房款给被上诉人的问题。
第一，本案当事人签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，该合同应受法律保护，双方均应依约履行自己的义务。《商品房买卖合同》对分摊面积及建筑面积作了明确约定。现上诉人实际交付的涉案房屋的分摊面积及建筑面积少于合同约定，根据《中华人民共和国物权法》第七十条关于“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专用部分享有所有权，对专用部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，专有部分与共有部分实际上是一套房屋价值必不可少的组成部分，共有部分（分摊面积）或专有部分面积的减少，势必会造成物权所有人生活居住质量的降低及房屋经济价值的减少，一定程度上损害买受人的利益。第二，虽然《补充协议》约定对套内面积出现差异时的处理方式，但对建筑面积、分摊面积与实测面积出现差异时应如何处理，《补充协议》没有约定，因此，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持”的规定正确。
第三，《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）第五条规定了：“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。”因此，涉案房屋按套出售的总房款应包含套内建筑面积加上分摊的公用建筑面积。而百雄公司对于分摊面积不足造成建筑面积减少的原因未举证证明其免责，故百雄公司应将已收取的涉案房屋实测分摊面积比合同约定的减少了13.59平方米的房款退还给被上诉人。故原审判令百雄公司按照合同约定的总房价÷合同约定的建筑面积×实际减少的建筑面积的计算方式向被上诉人退还建筑面积差异款合法合理。百雄公司上诉称无需退还因分摊面积减少导致建筑面积减少的购房款，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，百雄公司在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间亦未能提供能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的新证据，因此，本院对百雄公司提出的诉讼时效抗辩不予支持。
综上所述，百雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费457元，由上诉人茂名百雄房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ保
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 张 茹
二〇一七年九月十八日
书 记 员 梁慧玲
李松霞