辽宁省丹东市元宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）元民三初字第00104号
原告：刘恩香。
委托代理人：丁营，辽宁泽宇律师事务所律师。
被告：唐娟。
被告：丹东交通物流有限公�出租汽车分公司，住所地丹东市振兴区兴五路人保1号101—201号。
法定代表人：姜信才，该公司总经理。
委托代理人：王莎莎，辽宁乾朗律师事务所律师。
委托代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。
被告：天安财产保险股份有限公司丹东中心支公司，住所地丹东市振兴区兴五路坝外二号楼第五层。
负责人：张海南，该公司总经理。
委托代理人：刘迎新，男，该公司理赔员，住丹东市振兴区春四路28号楼1单元503室。
委托代理人：佟鑫亮，男，该公司理赔员，住丹东市振兴区振八街书香苑50号1单元402室。
被告：于泳。
原告刘恩香诉被告唐娟、丹东交通物流有限公司出租汽车分公司（以下简称物流出租汽车公司）、天安财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开�庭进行了审理。原告刘恩香的委托代理人丁营，被告唐娟，被告物流出租汽车公司的委托代理人王莎莎，被告天安保险公司的委托代理人佟鑫亮、刘迎新，被告于泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘恩香诉称：2012年10月25日20时30分，于泳驾驶唐娟所有的辽F936**号轿车沿元宝区宝山大街由南向北行至天后宫街交叉路口掉头时与相对方向掉头后逆向行驶的刘恩香驾驶的两轮摩托车相撞，致两车受损、刘恩香受伤住院的交通事故。该起交通事故经元宝交警认定，于泳承担事故的主要责任，刘恩香承担事故的次要责任。刘恩香受伤后在丹东市第一医院住院治疗48天，其中2级护理47天，按医嘱休息330天，共计误工378天。刘恩香伤情经丹东市第一医院法医司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残。物流出租汽车公司是唐娟所挂靠单位，天安保险公司为唐娟承保，因此要求天安保�公司在交强险范围内赔偿刘恩香医疗费1万元、误工费32886元（87元／天×378天）、护理费4277元（91元／天×47天）、交通费96元、伤残赔偿金92892元（23223元／年×20年×20﹪）、精神损害赔偿金9754元（23223元／年×3年×20﹪×70﹪），在三者险范围内赔偿刘恩香医疗费31941.21元、伙食补助费720元、二次手术费1万元，超出保险部分由唐娟、物流出租汽车公司、于泳共同承担。
唐娟辩称：刘恩香陈述的事实和理由属实。超出保险部分由于泳承担，我不同意承担。
物流出租汽车公司辩称：涉案车辆与物流出租汽车公司是挂靠关系，该公司不享有车辆的所有权、运营支配权和收益权，故不应该承担相应的赔偿责任。
天安保险公司辩称：1、对肇事事实没有异议。根据交强险条款第9条第1款和机动车交通事故责任强制保险条例第22条第1款的规定，于泳未取得驾驶资格，保险公司只是在伤者需要抢救时，垫付1万元，对于其他损失和费用，保险公司不负责垫付和赔偿，应由司机和车主承担赔偿责任。1万元已由唐娟垫付了，所以天安保险公司没有责任和义务再为其垫付。2、根据营业车商业险条例第7条第1款规定，驾驶员无证驾驶或驾驶证期限已满，保险公司不负责赔偿。
经审理查明：2012年10月25日23时30分许，于泳持未按期限审验的驾驶证驾驶唐娟所有的辽F936**号出租轿车沿本市元宝区宝山大街由南向北行至天后宫街交叉路口掉头时与相对方向掉头后逆向行驶的刘恩香驾驶的两轮摩托车相撞，致两车受损、刘恩香受伤。同年11月12日，交警部门作出《道路交通事故责任认定书》，分析认为：于泳未取得机动车驾驶证驾驶机动车上路行驶，是造成事故的主要原因，刘恩香亦有相应违法行为，是造成事故的次要原因，认定于泳负事故的主要责任，刘恩�负事故的次要责任。刘恩香因该事故自2012年10月26日至12月13日在丹东市第一医院住院治疗48天，医嘱2级护理47天，护理人为其儿媳张莹，共花费医疗46681.34元，出院诊断为：开放性右股骨干粉碎性骨折、右肘擦皮伤及软组织挫伤、头皮挫伤，建议休息两周，门诊随诊。受交警部门委托，2013年8月14日，丹东市第一医院法医司法鉴定所对刘恩香的伤情进行了鉴定，鉴定意见认为构成9级伤残。同年10月30日，丹东市第一医院出具证明，刘恩香“右股骨干骨折钢板螺钉内固定术后取钢板费用估计约壹万元左右。”
刘恩香户籍所在地为本市振安区五龙背镇老古沟村炮台山村民组，其自2011年起与儿子一家租住在本市元宝区八道绸二新区5号楼1单元1701室，并自7月起在丹东鸭纸恒业粉煤灰制品有限责任公司工作，工资为2600元／月。
于泳受雇于唐娟。辽F936**号轿车挂靠在物流出租�车公司名下，该车辆在天安保险公司投保了交强险和商业三者险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元；商业三者险限额为30万元，不计免赔率。该起事故发生在保险期限内。商业三者险条款记载，驾驶人无驾驶证或驾驶证有效期已届满驾车造成人身伤亡或财产损失，保险公司不负责赔偿。
本院所确认的上述事实，有刘恩香提供的住院病历、住院费用清单、诊断书、医疗费收据、无偿献血互助金收据，二次取钢板费用证明、司法鉴定意见书、劳动合同、误工及收入情况证明、工资表、张莹身份证、误工证明、租房协议、社区等出具的租住证明、保险单、证人证言，物流出租汽车公司提供的挂靠协议，天安保险公司提供的保险条款等在案证明。上述材料已经开庭质证和本院审核，符合真实性、合法性、关联性的证据特征，其证明力予以确认。刘恩香提交11张转回诊疗单，仅有3份有相应的挂号凭据佐证，其他8张真实性不能确认。张莹误工证明，没有工资表等予以辅证，不能依其认定收入情况。天安保险公司不认可刘恩香构成9级残，认为应待病情完全恢复后再进行评残，并申请重新鉴定。因鉴定时距治疗已逾9个月，从法医临床学掌握的鉴定原则看，评定时机具备，故其重新鉴定缺乏依据，不予准许。
根据上述事实，考虑当事人的诉辩观点，结合法律规定，对刘恩香的损失范围、数额核定并阐述理由如下：
1、医疗费41941.21元；（根据刘恩香所举20张医疗费收据、无偿献血互助金收据，计算医疗费数额为46681.34元，天安保险公司提出应扣除超医保用药费用6850元，但未就治疗用药的必要性和合理性举证证，刘恩香自认医疗费总额为46601.34元，并同意按10％剔除4660.13元，据此请求41941.21元，本院予以认可。）
2、误工费26001元；（根据刘恩香所举劳动合同、误工及收入情况证明、工资表，其工资为2600元∕月，计86.67∕天，其误工时间可计算至定残前1天，计2013年8月21日，共300天，二者相乘得出。）
3、护理费4252.09元；（刘恩香自认按出院诊断书记载的2级护理47天计算，应予确认，2012年度辽宁省居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资为33021元／年，计90.47元∕天，二者相乘得出。）
4、交通费96元；（刘恩香主张住院期间按2元∕天计算，合情合理，予以保护。）
5、住院伙食补助费720元；（参照辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准15元∕天，计算48天。）
6、伤残赔偿金92892元；（根据残疾等级，按照2012年度城镇居民人均可支配收入23223元／年，自定残之日起按20年计算，计23223元／年×20年×20﹪。）
7、精神损害赔偿金9753.66元；［根据刘�香的伤情，考虑于泳、刘恩香的过错等因素，按照2012年度城镇居民人均可支配收入23223元／年，比照《医疗事故处理条例》第50条第（11）项关于“造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”的规定计算，计算公式为23223元／年×3年×20﹪×70﹪。］
8、二次手术费9千元。（丹东市第一医院证明该费用必然发生，但证明表述为1万元左右，不够明确，为避免当事人诉累，先行保护9千元。）
以上共计184655.96元。
本院认为：于泳受雇唐娟驾车致刘恩香受伤，唐娟应承担赔偿责任；于泳未取得机动车驾驶证驾车肇事，其行为存在重大过失，应与唐娟承担连带责任；唐娟将车辆挂靠在物流出租汽车公司从事道路运输经营活动，当事人有权请求二者承担连带责任。唐娟在天安保险公司投保交强险和商业三者险，刘恩香的损失应先由天安保险公司依二险种约定依次赔付。根据商�三者险条款的规定，于泳无证驾车肇事，保险公司免除赔偿责任，故天安保险公司只在交强险12万元责任限额内予以赔偿；不足部分，根据事故责任认定，区分刘恩香和于泳的过错比例为3：7，唐娟应承担70％的赔偿责任，即（184655.96－12000）元×70％=45259.17元，物流出租汽车公司、于泳对此承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三第一款，第二十五条第一款，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的的规定，判决如下：
一、被告天安保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故强制保险限额内赔偿原告刘恩香损失十二万元；
二、被告唐娟赔偿原告刘恩香损失四万五千二百五十九元一角七分，被告丹东交通物流有限公司出租汽车分公司、于泳对此承担连带赔偿责任；
三、驳回原告刘恩香的其他诉讼请求。
上述应付款项，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行，逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千八百九十四元，由原告刘恩香负担三百一十三元，被告唐娟负担三千五百八十一元，被告丹东交通物流有限公司出租汽车分公司、于泳对此承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之�起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。
审 判 长 陈恩杰
代理审判员 于巍巍
人民陪审员 马述敬
二〇一四年九月四日
书 记 员 高 欣