甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终493号上诉人（原审原告）李广耀，男，汉族，1959年10月14日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）孔庆明，男，汉族，1952年1月13日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）张锋，女，汉族，1964年6月18日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）王永德，男，汉族，1963年2月20日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）康晓兰，女，汉族，1963年5月7日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）王秀英，女，汉族，1946年2月17日出生，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人（原审原告）卢秀莉，女，汉族，1971年1月20日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）程世新，女，汉族，1968年7月29日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审原告）郑玉娥，女，汉族，1965年11月7日出生，住甘肃省兰州市城关区。上述9名上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ明，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人（原审第三人）朱永忠，男，汉族，1968年6月12日出生，现在兰州新桥监狱服刑。委托诉讼代理人：叶期中，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审第三人）张淑菊，女，汉族，1969年2月26日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：何辉新，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州市三丰农业生产资料有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路329号。法定代表人：王国柱，该公司经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。原审第三人：兰州市供销合作社联合社，住所地兰州市七里河区。法定代表人：倪惠平，该社主任。委托诉讼代理人：王生辉，甘肃东方人律师事务所律师。原审第三人：兰州市土产公司，住所地兰州市城关区中山路7号。法定代表人：王国柱，该公司经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。上诉人李广耀、孔庆明、张锋、王永德、康晓兰、王秀英、卢秀莉、程世新、郑玉娥、朱永忠、张淑菊与被上诉人兰州市三丰农业生产资料有限公司（以下简称：兰三丰），原审第三人兰州市供销合作社联合社（以下简称：供销社）、兰州市土产公司（以下简称：土产公司）股东资格确认纠纷一案，上述上诉人不服兰州市城关区人民法院作出的（2016）甘0102民初第2972号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李广耀等9人提出上诉请求：1、撤销一审判决，维持第一、第二项；2、改判确认上诉人李广耀等9人是兰三丰股东，上诉人与其他共同享有兰三丰78%股权，被上诉人兰三丰于判决生效之日起20日内向审批机关未上诉人办理股权变更登记手续；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。农资贴息款20万元系兰州市农业生产资料公司支付给兰三丰的应付账款，但是兰三丰于1997年4月就注册成立了，因此该笔20万元与公司注册出资毫无关联。已经生效的甘肃省高级人民法院再审判决认定马发海是代表职工持股，股权性质不发生变化，所以职工依法享有股东资格。土产公司是在2009年2月16日受让股权，但是其出资行为是在2014年12月，不符合常理。2、兰三丰给部分职工退还的只是1998年的集资款，并非职工入股金，一审法院认定上诉人取回出资或以赊欠款折抵出资后不具备股东资格于法无据。根据公司法的规定，公司成立后股东不得抽逃出资，即使存在上诉人和兰三丰的认可，但是仍然违背了股东不得抽逃出资的公司法精神，所以上诉人仍然享有股东资格。3、一审法院追加供销社和土产公司为本案第三人错误，其与争议的78%股权无法律上的利害关系，不能追加为本案的第三人。土产公司和供销社分割78%股权后亦不能改变股权属于9名上诉人所有的性质。综上，一审法院认定事实不清、程序错误适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人上诉请求。上诉人朱永忠向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人朱永忠为兰三丰的股东，并享有78%的股份；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，马发海在1997年4月7日兰三丰成立时，即出资39万元并依据份额享有兰三丰78%的股份，根据股东名册、公司章程、验资报告均登记为马发海享有。供销社的情况说明、证人马发海、张吉萱的证明均是在2007年4月23日形成，在此期间是朱永忠与张淑菊离婚诉讼期间，是为了离婚诉讼不使张淑菊分割朱永忠名下的股份而出具的虚假证据，不能证明39万元的出资系供销社和职工出资。2、根据兰三丰的工商档案记载和琪生会计事务所的审计报告足以证明，朱永忠于2000年11月12日已经受让马发海39万元持兰三丰78%的股权，并记载于股东名册并经工商管理部门登记公示的事实。3、2007年6月7日朱永忠将名下股权转让给供销社、魏登吉等人以及2009年2月26日将其名下的全部股份转让给第三人土产公司属于无效法律行为，因为在此期间朱永忠的股权因与张淑菊的离婚诉讼被法院查封冻结，上述变更登记均系违法，应依法予以撤销。上诉人张淑菊向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，第3项，维持第1、2项，依法改判上诉人张淑菊为兰三丰的股东，并享有兰三丰78%的股份；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定马发海出资系供销社、职工实际出资给兰三丰属于认定事实错误，上述事实的证据均是朱永忠为了离婚诉讼不使张淑菊分割其名下的股份而出具的虚假证据，不能证明39万元的出资系供销社和职工出资。一审认为马发海系代职工持股，但是没有代持股协议，根据法律规定，代持股没有代持股协议是不能被认可的。2、朱永忠受让马发海78%的股权未支付对价，但是不能否定其股东资格，依据公司法规定，朱永忠可以实际履行出资义务。3、朱永忠在股权冻结期间违法转让兰三丰78%股权，应当认定无效，兰三丰股权应当回到朱永忠违法转让前状态，即朱永忠名下78%股权。朱永忠是兰三丰的继受股东（持股78%），上诉人张淑菊基于离婚协议的约定，有权分割兰三丰78%的股权。4、职工实际没有出资入股，当时职工投入的是集资款，退的也是集资款，并不是投资入股，故不存在退股一说。综上请求撤销一审判决，依法改判。李广耀、孔庆明、张锋、王永德、康晓兰、王秀英、卢秀莉、程世新、郑玉娥向一审法院提出诉讼请求：1、确认李广耀等9人为被告兰三丰的股东，其共同持有被告兰三丰78%的股权，被告兰三丰于判决生效之日起20日内至审批机关为原告办理相关股权变更登记手续；2、被告承担本案诉讼费用。被上诉人兰三丰辩称，1、根据兰州中院作出的（2012）兰法刑初字第273号刑事裁定和甘肃省高级人民法院（2011）甘民再字第173号民事判决书认定，朱永忠在兰三丰没有出资，其现在也没有被登记为股东，所以朱永忠不享有股东资格。2、因朱永忠在兰三丰并无出资，所代持的78%股份不是夫妻共同财产，所以第三人张淑菊的诉讼请求不能成立，并且三级法院生效的民事判决书，均对张淑菊的诉讼请求予以驳回。3、9名上诉人中，李广耀、王永德、王秀英、张峰、康晓兰、郑玉娥、卢秀丽于2002年10月至2007年3月27日已经退回出资款，程世新、孔庆明在兰三丰有赊欠款，将应退出资金与赊欠款予以折抵，上述9名出资已经全部退回。9名上诉人既未出资，也未行使股东权利，更没有在公司股东名册和章程、工商登记中登记为股东，所以9名上诉人不具有成为兰三丰的股东资格。4、9名上诉人请求为其办理相关股权变更登记手续的上诉请求依法不能成立。根据公司法解释三25条之规定，股东进行显名，必须经其他股东过半数以上同意，否则人民法院不予支持。本案中兰三丰股东供销社和土产公司并不同意9名上诉人成为兰三丰的股东，因此，9名上诉人的该诉讼请求依法不能成立。综上，请求维持一审判决。原审第三人供销社述称，根据工商登记，兰三丰2009年2月16日的股东会决议和章程修正案载明，兰三丰股东出资情况为，供销社出资332500元，占公司注册资本的66.50%股权，土产公司出资167500元，占公司注册资本的33.50%股权。据此，原告李光耀等九人包括撤诉的七人以及有独立请求权第三人的朱永忠、张淑菊，均不是兰三丰的股东，均不具备股东资格。第三人土产公司述称，李广耀等9名上诉人退股后兰三丰无减资必要，就算李广耀等9名上诉人诉请属实情况下，第三人土产公司对职工出资1675000元已经通过合法程序受让取得，土产公司是兰三丰的合法股东，土产公司善意取得股权后，兰三丰的注册资本维持五十万元不变，不违反国家法律规定，9名上诉人诉请不能得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了举证。一审法院对原告提交的（2008）兰法民一初字第032号民事判决书、甘肃省城镇企业职工一九九七年度缴纳养老基金核定表、兰州市劳动合同鉴证登记表、（2007）兰法民一初字第045号民事裁定书、工商变更档案；兰三丰提交的甘肃禾兴会计师事务所出具的甘禾会报字(2011)第035号《审计报告》、2000年10月23日21-2-2号记帐凭证、2000年10月26日第29号记帐凭证、2002年12月20日第16号记帐凭证、供销社的情况说明、证人马发海、张吉萱的证明、（2007）兰法民一初字第045号民事判决书、（2007）甘民一终字第288号民事裁定书；第三人朱永忠提交的甘肃琪生会计师事务有限责任公司甘琪生事字（2000）第104号《对三丰物资两任经理离任的审计报告》；第三人张淑菊提交的公司设立登记提交文件目录、供销社实物出资划拨证明、任职决定、股东代表委派证明书、变更登记审核表、变更登记申请书（法定代表人及股东）、股东会决议（法定代表人及股东）、转让资金的证明、章程修正案、股东名录、公司名称变更登记申请书、股东会决议（公司名称变更）、兰州中院介绍信、自愿离婚协议书；原、被告共同提交的（2011）甘民再字第173号民事判决书、（2012）民再申字第130号民事裁定书；原告与第三人张淑菊共同提交的公司设立登记申请书、股东名录、设立登记审核表、兰三丰公司章程、验资报告、临时开户存款证明书、变更登记申请书，原、被告、第三人朱永忠共同提交的工商档案。兰州市西固区人民法院于2012年7月31日作出（2012）西刑初字第273号刑事判决书和兰州中院作出（2012）兰法刑二终字第81号刑事裁定书。经一审法院审查认定上述证据真实、来源合法、与本案存在关联性，该院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：被告兰三丰由三丰物资更名而来。三丰物资于1997年4月17日在兰州市城关区工商行政管理局注册成立，注册资金为50万元。公司成立时工商登记的股东为供销社和马发海。其中供销社实物出资11万元，占全部股份总额的22%；马发海现金出资390000元，占全部股份的78%；供销社以价值11万元的捷达车一辆作为实物出资。马发海的39万现金出资，系由供销社的农资贴息款20万元、农药残值款22500元及公司职工出资167500元组成。其中职工出资的具体情况如下：李广耀出资5000元、孔庆明出资2000元、张锋出资5000元、王永德出资5000元、康晓兰出资5000元、王秀英出资5000元、卢秀莉出资1500元、程世新出资2000元、郑玉娥出资2000元，剩余的数额由马发海等数人出资构成。公司法定代表人为马发海，系公司的执行董事兼经理。供销社委派谈存仁作为股东代表参加三丰物资股东会，全权代表本单位行使股东权利、履行股东义务。三丰物资公司章程第十一条规定：“1、股东之间可以互相转让其全部或部分出资；2、股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；3、经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先受偿权；4、股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住址以及受让的出资额记载于股东名册。”2000年11月12日，三丰物资股东会决议将公司股东由原来的供销社及马发海，变更为供销社及朱永忠，并将上述马发海名下的390000元股份转让给朱永忠；将公司法定代表人、执行董事兼经理由“股东马发海担任”变更为“朱永忠担任公司法定代表人、执行董事兼经理”，免去原股东马发海公司法定代表人、执行董事兼经理职务。并于同日形成了公司章程修正案，此后办理了工商变更登记。但是朱永忠并未向马发海支付任何股权转让对价。2002年5月10日，三丰物资公司名称变更为兰三丰。同年9月20日朱永忠被供销社聘任为兰三丰经理，至2009年2月3日被解聘。2005年8月19日，第三人朱永忠与第三人张淑菊自愿离婚，并达成离婚协议，约定“朱永忠带走随身衣物，其余全归张淑菊所有”。2007年6月7日，第三人朱永忠将名下39万元股份中的342500元分别转让给供销社222500元、魏登吉200**元、姚守钧20000元、王国柱20000元、洪江南20000元、张锋20000元、孔庆明20000元，股东亦由供销社、朱永忠变更为供销社、朱永忠、魏登吉、姚守钧、王国柱、洪江南、张锋、孔庆明。2009年2月16日，朱永忠、魏登吉、姚守钧、王国柱、洪江南、张锋、孔庆明将其名下的全部股份转让给第三人土产公司。2014年12月5日，第三人土产公司向被告兰三丰出资了167500元。目前被告兰三丰在工商部门登记的股东为：供销社出资332500元，占公司注册资金的66.50%；土产公司出资167500元，占公司注册资金的33.50%；法定代表人为王国柱。2002年至2007年期间，原告李广耀、王永德、王秀英、张锋、康晓兰、郑玉娥、卢秀莉在被告兰三丰处退回了股金，因原告程世新、孔庆明对被告兰三丰负有赊欠款，双方将应退股金与赊欠款予以折抵。原告李广耀等9人在出资时未在工商部门办理登记手续，亦未在工商部门办理工商变更手续。甘肃高院做出的（2011）甘民再字第173号民事判决书和最高人民法院做出的（2012）民再申字第130号民事裁定书均依法认定：“被告兰三丰原法定代表人、股东马发海证明其在公司的股权系代表职工持有，实际为企业和职工股本，第三人朱永忠继受该股权并不改变股权性质。”兰州市西固区人民法院于2012年7月31日作出（2012）西刑初字第273号刑事判决书和兰州中院作出（2012）兰法刑二终字第81号刑事裁定书，认定：“朱永忠到兰三丰任职属上级单位委派、安排，兰三丰其名下股权并非个人出资。”另查明，原告张惠莉、党正秀、杨奎、丁小萍、葛江宏、车淑红、刘冀玲于2016年11月22日向本院提出撤回对被告兰三丰、第三人朱永忠、张淑菊、供销社、土产公司的起诉，本院于2016年11月29日作出裁定予以准许。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”，根据该规定，股权的取得有两种方式：一是原始取得，即在公司设立或增资中通过向公司出资或认缴出资取得股权及股东资格；二是继受取得，即从他人处受让股权。无论是原始取得还是继受取得，须符合两个条件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现，即记载于公司章程、股东名册或工商部门登记。关于李广耀等九名原告股东资格认定的问题。李广耀等九名原告在被告兰三丰处共出资32500元，未记载于公司章程之中，亦未记载于公司工商登记中，并且被告兰三丰并未置备股东名册，未向九原告签发出资证明书，但是原、被告双方在庭审时对九原告实际出资均予以认可，且有兰三丰职工入股明细等证据予以证明，故本院对李广耀等九名原告曾实际出资予以认可。但是2002年至2007年期间，原告李广耀、王永德、王秀英、张锋、康晓兰、郑玉娥、卢秀莉均在被告处领走退股款或实物折抵。原告虽然在庭审中称其在兰三丰所退款项为集资款并非股金，但是该七名原告并未提供证据予以证明除向被告兰三丰出资外还有其他出借借款的行为，同时在领款处明确记载为退股金。故李广耀等七名原告所称退还的集资款实际上就是其在兰三丰处的出资，该七名原告在取走出资后，并未再次向兰三丰实际出资，故不具备股东资格。因原告程世新、孔庆明对兰三丰负有赊欠款，原、被告双方协商约定将应退股金与赊欠款予以折抵，并且已实际履行折抵行为，应视为程世新、孔庆明从兰三丰处收回了其出资，该两名原告在收回出资后，也并未再次向兰三丰实际出资，故不具备股东资格。综上所述，李广耀等九名原告均不具备股东资格，不享有被告兰三丰的股权。关于第三人朱永忠股东资格认定的问题。朱永忠于2000年11月12日从马发海处受让了兰三丰78%的股权，但是朱永忠并未向马发海支付任何股权转让对价。庭审中，朱永忠辩称其系以承担企业1780000元的债务形式获得了兰三丰股权，但是其并未提供证据予以证明其承担了兰三丰的债务，即使是承担了债务，也并非属于合法受让股权的要件。第三人朱永忠从马发海处受让的78%的股权即39万元的股权份额，系由供销社的农资贴息款20万元、农药残值款22500元及公司职工出资167500元组成。该股权仅仅是登记在马发海名下，由其代持而已。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项规定，“下列事实，当事人无须举证证明：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，根据甘肃省高级人民法院做出的（2011）甘民再字第173号民事判决书和最高人民法院（2012）民再申字第130号民事裁定书均依法认定：兰三丰原法定代表人、股东马发海证明其在公司的股权系代表职工持有，实际为企业和职工股本，第三人朱永忠继受该股权并不改变股权性质，故第三人朱永忠受让该股权只是代持股权，并不实际为兰三丰的股东，不享有兰三丰的股东权益。并且朱永忠于2007年6月7日将名下390000元股份中的342500元分别转让给供销社、魏登吉等人，又于2009年2月16日将其名下的全部股份转让给第三人土产公司。至此，朱永忠亦不是兰三丰工商登记的股东，故无论是从实质要件还是从形式要件来看，第三人朱永忠均不是兰三丰的股东，不享有兰三丰的股权，故朱永忠提出的要求确认其股东资格并享有的股权的诉请，于法无据，本院不予支持。关于第三人张淑菊股东资格认定的问题。第三人张淑菊主张其系被告兰三丰的股东、享有股权的诉请，系基于2005年8月19日其与第三人朱永忠离婚协议中关于“朱永忠带走随身衣物，其余全归张淑菊所有”的约定，因为上述已阐明，第三人朱永忠名下的股份系其代持，其并不是被告兰三丰真正的股东，且亦不是被告兰三丰工商登记的股东，无论是从实质要件还是从形式要件来看，第三人朱永忠均不是被告兰三丰的股东，不享有兰三丰的股权。故朱永忠名下兰三丰的股权并非其与张淑菊的夫妻共同财产，二人均无权处置。故第三人张淑菊无权要求分割被告兰三丰的股权，其要求确认其为兰三丰的股东、享有股权的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，李广耀等九名原告已丧失股东身份、第三人朱永忠、张淑菊关于确认其为兰三丰股东的请求缺乏事实依据。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第（五）项之规定，判决如下：一、驳回原告李广耀、孔庆明、张锋、王永德、康晓兰、王秀英、卢秀莉、程世新、郑玉娥的诉讼请求；二、驳回第三人朱永忠的诉讼请求；三、驳回第三人张淑菊的诉讼请求；案件受理费300元，由李广耀等九名原告负担100元、第三人朱永忠负担100元，第三人张淑菊负担100元。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为上诉人李广耀等9人、上诉人朱永忠、张淑菊是否为兰三丰的股东？首先，上诉人李广耀等9人提出，其为兰三丰股东，依法与其他职工共同享有78%股权。经审查，兰三丰在一审庭审时对李广耀等9人实际出资均予以认可，且有兰三丰职工入股明细等证据予以证明，故本院对李广耀等九人曾向兰三丰实际出资予以认可。但是2002年至2007年期间，李广耀、王永德、王秀英、张锋、康晓兰、郑玉娥、卢秀莉均在兰三丰处领走入股款或实物折抵。上述7名上诉人虽然在庭审中称其在兰三丰所退款项为集资款并非股金，但是该七名上诉人并未提供证据予以证明除向兰三丰入股出资外还有其他集资的行为，同时在领款处明确记载为退股金，且数额与入股款数额一致，故李广耀等七人所称退还的集资款实际上就是其在兰三丰处的出资，且七人并未再次向兰三丰实际出资，故不具备股东资格。因程世新、孔庆明对兰三丰负有赊欠款，程世新、孔庆明与兰三丰双方协商约定将应退股金与赊欠款予以折抵，并且已实际履行折抵行为，应视为程世新、孔庆明从兰三丰处收回了其出资，故不具备股东资格。综上，因李广耀等9人自始未被登记在兰三丰公司章程、股东名册和工商登记中，亦未行使过任何股东权利，且李广耀等9人均已经退回入股资金，故无论从形式要件和实质要件看，李广耀等9人均不具备兰三丰股东资格，不享有兰三丰的股权。其次，上诉人朱永忠主张其通过负债形式对兰三丰履行过出资义务，其应当享有兰三丰78%的股权。本院认为，朱永忠未提供证据证明其承担了兰三丰的债务，即使承担了债务，该债务在性质上并非构成兰三丰的经营资本，且朱永忠亦未提供证据证明其向兰三丰实际出资。朱永忠提出2007年和2009年的两次股权变更系为离婚诉讼所做并非其真实意思表示，且程序违法应予以撤销的理由，朱永忠并未提供证据证明，本院不予采信。综上，本院认为，朱永忠既未向兰三丰实际出资，也不是现在兰三丰工商登记和公司章程登记股东，故朱永忠提出要求确认其股东资格并享有的股权的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。第三人张淑菊主张其系兰三丰的股东、享有股权的诉请，系基于2005年8月19日其与第三人朱永忠离婚协议中关于“朱永忠带走随身衣物，其余全归张淑菊所有”的约定，因为上述已阐明，朱永忠并非兰三丰的股东不享有兰三丰的股权，故朱永忠名下兰三丰的股权并非其与张淑菊的夫妻共同财产，二人均无权处置。故第三人张淑菊无权要求分割兰三丰的股权，其要求确认其为兰三丰的股东、享有股权的诉请，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由李广耀等九人负担100元，朱永忠负担100元、张淑菊负担100元。本判决为终审判决。审判长李晓春审判员景化冰代理审判员李彩虹二O一七年五月三日书记员赵艺阳