北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初41224号原告：汤益智，男，1976年9月3日出生，台湾居民，住北京市朝阳区。委托代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京金沛商贸有限公司，住所地北京市朝阳区花家地南里5号楼01层办公2-11号。法定代表人：吴XX，总经理。委托代理人：陆智敏，北京市华一律师事务所律师。第三人：罗敏瑜，女，1977年3月25日出生，台湾居民，住北京市朝阳区。委托代理人：陆智敏，北京市华一律师事务所律师。原告汤益智（以下简称原告）与被告北京金沛商贸有限公司（以下简称被告）、第三人罗敏瑜（以下简称第三人）合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人苗文超、被告法定代表人吴XX、第三人罗敏瑜以及被告和第三人共同委托代理人陆智敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付提成款20765.1元及逾期利息（以20765.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月1日起计算至实际支付之日止；被告应该在收到钱后支付，但是被告何时收到钱我不清楚）。事实和理由：2016年5月20日，美丽漂漂（北京）电子商务有限公司（以下简称美漂公司）与第三人签订了《服务合约》，被告成立后，第三人、被告与美漂公司经协商一致，将《服务合约》的第三人一方变更为了被告。该合约约定被告接受美漂公司委托，洽谈电视购物管道销售商品事宜，且“每月乙方（美漂公司）将按照电视购物管道商所提供之对账单或销售数据开出请款金额之发票的20%支付甲方（被告）服务费”。基于原告个人的人脉关系，被告公司的第三人想与原告合作，由原告承办开展委托事宜，并且与原告口头商定，原告的报酬将按照《服务合约》由美漂公司按照请款发票金额的20%支付给被告，再由被告的法人吴XX支付给原告请款发票金额的5%，吴XX与第三人也各可以拿到请款发票金额的5%。第三人为了方便开展工作建立了一个微信工作群，群里包括第三人、吴XX与原告三人。此后原告按照约定履行了义务，被告也向原告支付了请款发票金额的5%。按照美漂公司与被告签订的前述《服务合约》和服务费对账单，家有电视购物平台对账月份2016年11月上半月及下半月商品结算表显示请款发票金额总计448546元(225467元+223079元=448546元)，对此吴XX如约向原告支付了22428元(448546元*5%=22427.3元)。然而后来吴XX不再按约履行，家有电视购物平台（家有及贵州二台）对账月份2016年12月上半月商品结算表显示请款发票总额为415316元(398003元+17313元=415316元)，吴XX应继续按照约定代表被告向原告支付此对账单显示的请款发票金额的5%即20765.8元，减去吴XX前一次多支付的0.7元（第三人在微信群里主张吴XX多付了0.7元），还应向原告支付20765.1元。但原告向被告请求支付此笔款项，但被告方一直拒绝支付，后来吴XX与第三人二人干脆直接退出了微信工作群，这不仅使得原告无法拿到家有电视购物平台的提成，也导致原告无法得到其他还未确定回款金额的项目收益。原告在无奈之下，诉至贵院，恳请贵院支持原告的诉讼请求。被告辩称，被告与原告之间不存在劳动合同关系，被告与第三人存在劳动合同关系。第三人与原告有关约定应当依照双方的约定进行履行，原告自己也承认是与第三人有约定，见其起诉书和证据中都有明确表述。因此，本案不应当以我公司作为被告，而应当以第三人作为被告另行起诉，否则，请法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人述称，首先，要说明的是原告确实是应我邀请作为我个人的工作助手进行工作的，其主要是帮助我联系业务、协助提报商品、开会、直播节目到场，协调并向我进行汇报。原告确实不是被告的员工，是我个人的工作助理。我与原告认识很早，当时在台湾，他是做营养保健品厂商公司里的业务员，我在电视台里是一直做媒体制作人的。由于他们要做电视营销，因此我们才有接触。后来电视台外派我来大陆后，发现他也在北京，开始还是做保健品，后来改做皮草之类，不知为什么失业了，但我们不时会有联系。2016年7月，被告和美漂公司签订合同后，我由于业务繁忙，需要找几个助手，我就联系了原告，他正好又失业在家，便同意和我合作，当时确实与我做了约定，即按照供应商销售回款的5%向其支付费用款项，但同时要求其服从我的工作安排、指令，并向我汇报完成情况，为了使工作信息指令及时迅速得到传达。我筹建了三宝台湾人微信群，后来改名为欧格玛微信群，原告在这个群里叫TOM。他在群里承认我是他的老板，并多次表示愿意听从我的指令。由于厂商一直拖欠被告应当得到的服务费用，我作为被告的员工，也拿不到工作报酬，同时也确实使原告受到波及影响。但我是把真实情况通报给原告，原告也知道厂商拖欠服务费用的情况。实际上，直到今年的2月24日，厂商才把应给被告的费用支付过来，我2月25日便给原告拨打了电话，但原告却故意不接我电话，同时还在微信里把我拉黑。2月26日原告在小鱼儿营销小分队微信群里表示无法和大家有共识并且要结束合作，愿意自己单独去找厂商老师解决问题要欠款，在这个微信里他还是承认是我找他做的这个项目的。实际上，自被告今年2月拿到费用后，我一直愿意把他应得的费用支付给他，但是他却故意不和我联系且拒接电话，而是背信弃义，没有基本的道德操守，投靠厂商，故意出卖损害行业规则利益，像我与美漂公司的合同早就销毁了，他居然还能从那里偷出来作证据。由此可以看出其和厂商明里暗里的勾结。即便其如此龌龊，但我还是在被告没有拿到费用的特殊情况下恳求吴XX网开一面，不管有无发票，是否合规，都先代我向其支付费用，予以特殊关注。我不希望他恩将仇报，我希望他能实事求是，我该给他的钱可以给他，但他不能信口雌黄，胡乱提告，浪费公共资源。对于应支付的部分，我一分钱不会少给他，但其他的要求由于没有事实和法律依据，因此，请法庭依法予以全部驳回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告（甲方）与美漂公司（乙方）签订《服务合约》，约定：“一、甲方权利义务：1、负责乙方产品在电视购物管道商洽谈的相关代办事项，包括商品提报、商品销售价格制定、配套赠品、商品最低供应价、商品入仓事宜、交货期与交货数量、退、换货等事宜。乙方与电视购物管道商签定销售合同，甲方不承担任何乙方产品于电视购物管道商因销售所产生的费用，由乙方自行承担。2、负责提供乙方产品之节目销售建议。如需要可派员出席电视购物管道商所召开的广播制作会议，配合电视购物管道商参与节目拍摄、落实拍摄场地及完成其它与电视购物管道商所提出的配套服务。3、甲方负责与电视购物管道商洽谈及确认提报事宜，并须如实告知乙方。4、甲方负责为乙方洽谈与电视购物管道商签定销售合作合同之前置作业所产生向第三方支付相关费用由乙方承担，以人民币6万元为限额。5、甲方为乙方产品销售所从事与电视购物管道洽谈、出席节目制作会议及完成其它与电视购物管道商所提出的配套服务等活动向第三方支付相关费用，以及提供本合同下服务所支出的合理出差费用，包括但不限于交通费、餐费及住宿费等费用由乙方承担。二、乙方权利义务：1、乙方需依甲方建议，完整提供与商品有关的合法证明文件（依据各电视购物管道商不同，相应提供）。2、乙方应完全提供及保障跟产品有关的授权及认证，若因此所产生的相关问题（包括但不限于产品侵犯第三人权利导致乙方遭致索赔的），乙方应承担全部责任。3、提报样品：乙方需配合甲方提报需求，提供适量商品、配套赠品及出货包装的样品。4、乙方应保质保量并准时对已签约的电视购物管道商进行供货，甲方承诺善尽义务，并以书面方式或电子邮件之形式告知乙方相关提示及注意事项，包括各电视购物管道商交货期、库存量，销售数量、退换货等。如因乙方问题不能准时供货所产生之相关费用或罚款均由乙方支付。5、乙方提供给电视购物管道商的商品，应按照事先指定的发货地点发货，发贷完毕时乙方需将发货单传真给甲方，若货品中途有损坏或遗失，甲方与电视购物管道商确认后，须于收到货品五月内向乙方反映处理。超过此限，将依乙方与购物台所签订的合同处理。6、乙方提供给电视购物管道商的商品，甲方须协助乙方对电视购物管道商对该商品的毁损、调包（以假乱真、以次充好）及遗失的法律赔偿责任进行追究。7、乙方须对售后进行服务管理，针对商品的合格性、合法性，及售后可能产生的负面性，赔偿或法律问题均由乙方全部承担。8、甲方与乙方共享电视购物管道商之供货商系统及财务、销售量信息，以便确认商品销售量、回款金额及费用等。9、乙方产品于电视购物管道商销售所产生的费用，由乙方自行承担。乙方承担的费用包括但不限于购物台指定入仓之运费、消费者退换货快递费、购物台指定退仓地点之运费等（大货入库等部分）。10、乙方须提供业务对接窗口给到甲方，随时处理应急状况（补缺资质、回答解决产品相关问题等等）。11、乙方寄送样品时间必须在甲方提出后当日最晚次日完成快速发货，并务必提供快递单号。三、结算条款：每月乙方将按照电视购物管道商所提供之对账单或销售数据开出请款金额之发票的20%支付甲方服务费，其所产生相关税金由乙方承担。乙方在收到电视购物管道回款后，须于三日内汇款至甲方指定之银行账户。……六、合同期限：本合同有效期限自2016年5月l5日起至2017年12月31日止，每六个月为一评估期，合同期满前后30天，若无任何书面意见自动续约，双方任何协议均以书面通知为准。”就此，原告主张之前系由第三人作为甲方与美漂公司签订的《服务合约》，在原告提交的该份签订于2016年5月20日的《服务合约》复印件中除甲方为第三人、上述第三条结算条款服务费比例为15%以及上述第六条合同期限为2016年5月15日起至2017年5月14日外，其他双方权利义务条款均与被告和美漂公司签订的《服务合约》相同。且在该份《服务合约》中，第三人与美漂公司还约定：“鉴于甲方公司尚未设立完成，暂由甲方代表：罗敏瑜签订服务合同，待甲方新设公司成立后，由甲方新设公司重新与乙方签订合同，本合同相关权利义务由甲方新设公司承受。”原告称该份《服务合约》原件应在被告和美漂公司手中，被告以及第三人对于该份证据的真实性不予认可，但同时被告又提交2017年4月27日北京市炜衡律师事务所受美漂公司委托向被告发出的“《律师函》即《解除通知书》”一份，其内容如下：“2016年5月20日，罗敏瑜与委托人（美漂公司）签订了《服务合约》，北京金沛商贸有限公司（以下简称“金沛公司”）成立后，罗敏瑜要求将《服务合约》签约的主体变更为金沛公司，委托人答应了罗敏瑜的要求将《服务合约》的一方变更为了金沛公司。委托人前后签订以上两份《服务合约》是基于对罗敏瑜、吴XX（金沛公司的法定代表人）宣扬的在电视台有较强人脉关系的信任，基于对贵公司能完成《服务合约》中约定的义务的信任。2017年4月25日汤益智向委托人发出了‘北京金沛商贸有限公司与委托人履行《服务合约》出现僵局的声明’，委托人这时才真正明白，罗敏瑜、吴XX、金沛公司一起欺骗了委托人，你们签订《服务合约》后只是将该合约的义务转包给一个叫汤益智的人全权处理，你们从中赚取75%的差价。现在汤益智与你们产生了严重的分歧，矛盾已经到了不可调和的地步，必须通过司法途径解决。现将贵公司存在严重违约的情形简述如下：l、你们完全没有履行《服务合约》约定的义务，只是坐享其成的拿委托人在电视购物管道的销售提成。2、贵公司存在诋毁委托人的名誉行为，干扰了委托人电视购物管道的日常经营活动且非常恶劣，贵方以上的行为更加表明了贵方以后也不会履行《服务合约》约定的义务。3、贵公司将《服务合约》约定的义务转包给汤益智个人就是严重的违约行为，该行为也说明贵公司没有履行《服务合约》的能力，委托人签订《服务合约》要实现的目的根本无法实现。4、汤益智个人也没有代表贵公司履行《服务合约》约定的义务，贵公司也没有对汤益智的授权。鉴于此，本律师代表委托人向贵司致函如下：贵公司已经严重违反了《服务合约》的约定及《中华人民共和国合同法》的规定，依据相关法律规定，委托人特向贵公司发出《解除通知书》，本《解除通知书》自贵公司收到之日起立即生效且委托人有追究贵公司违约责任的权利。”被告欲证明原告并非其员工，也无其授权。原告认可证据的真实性，认可该律师函系原告委托代理人所发，称原告代理人一直以为原告是被告公司的负责人，因为一直是原告在处理与电视台的事宜，后来双方矛盾爆发，原告向代理人陈述具体过程，才发现第三人、吴XX所做不符合合同约定，故原告代理人代表美漂公司向被告发出解除服务合同的通知。该证据可以证明原告提供了服务，但被告没有支付报酬。合同履行过程中，被告向美漂公司开具《服务费对账单》，载明：“依双方于2016年5月15日签订之服务合同，家有电视购物平台（家有及贵州二台）对账月份2016年12月上半月商品结算表之发票应开金额分别为398003元及17313元，烦请美丽漂漂（北京）电子商务有限公司于收到平台回款且收到北京金沛商贸有限公司开来的发票后支付服务费人民币79600.6元及3462.6元至以下汇款账户，以此通知，谢谢：银行：中国建设银行北京市朝阳区霞光里支行；户名：北京金沛商贸有限公司；账户：×××”。被告和第三人认可证据的真实性，但称实际收到款项时间为2017年2月24日，不认可原告从2017年1月1日开始主张逾期付款利息。就此，被告提交活期存款明细账一张。原告认可证据的真实性，但称被告当天同时收到了三笔款项，其中两笔应该支付原告提成款，而被告仅支付原告一笔款项的提成款。被告和第三人均认可就该笔款项确实尚未支付原告提成款，第三人表示同意按照5%的约定比例支付原告提成款，原告则表示只接受被告支付的提成款。就与原告形成合同关系的主体，原告提交由其本人、被告法定代表人吴XX以及第三人组成的名为“欧格玛”的三人微信群聊天记录打印件，其中部分内容如下：“第三人：迷迷糊糊中因缘际会跟朋友一起开公司，忙活了大半年样品才出来。这一路所有的过程感谢你们，也感谢厂商信任及所有的好运相伴，我们大家还是要一起努力的。吴XX：23号对账单会出来……我们的回款是20%，其中有5%是老师的。你都在群里说了。原告：我问老师金额是多少，我算了跟你给的不一样。吴XX：我想也不用帮大家隐瞒了，其实我们只给你回款5%就好了……这款是第一次那一批，我要等支票兑现才有款。剩下要等珊他们核对账才能开发票。再等一下。我款要打到你开票那公司，你有公司账户？先给我。原告：这票总共多少？吴XX：才付到11月份……家有9号回款会进来448546元，你要不要先去开票22428元，款一下来我立刻打给你，好享购回款要等2月了……先这样吧，钱到了通知大家。”被告和第三人均认可证据的真实性，称第三人决定与原告合作并建群均属实，都是第三人与原告的约定，与被告无关。就此，第三人也提交该微信群聊天记录打印件，其中部分内容如下：“原告：现在开始我都听你（第三人）的，都你决定，所有事情你决定……我就做好我业务工作！第三人：你不用跟我耍脾气，公司业务这样跟我说话也别说了，赚钱的事换谁不可以，谁要跟钱过不去那是他自己的事。原告：我没有。我是真的听你的！……我没生气！我昨天说过了，我都听你安排！……我想让你更明白，我之前对你多好，所有事情全部你处理，我就按照所有公司的走，你是我老板，这妈妈霜数字是老板处理！”原告认可证据的真实性，但不认可证明目的，称事实证明被告实际控制人是第三人和吴XX，台湾人之间说老板不是我们一般说的劳动关系的含义，原告在这个三人群内当然是处于低于第三人的地位，平时原告工作中听从第三人的安排并不代表形成劳动关系。就实际由被告向原告支付提成款的主张，原告提交转账凭条1张，显示2017年2月26日其名下账户收到转账22428元。原告称，该次提成款应付金额为22427.3元，被告多支付了0.7元，故本案诉讼请求金额本应为（398003元+17313元）*5%=20765.8元，现仅主张20765.1元。被告认可证据的真实性，称打款属实，是应第三人要求，不是从被告公司账上走的，是从吴XX个人账上打款的。原告称，是吴XX打款的，是因为原告与被告有合作，吴XX和第三人均是代表被告的，双方约定就是他们得到美漂公司的款项后向原告支付。关于付款，吴XX和第三人也是认可的，也没有所谓公司账户，都是从个人账户倒钱。只有被告公司拥有和美漂公司的服务协议，只有被告将业务转给原告，而不是吴XX、第三人个人，原告也会给被告公司开发票，个人也不需要发票。被告则称，正是吴XX不了解具体款项才多给的，实际该给多少、怎么算钱都是第三人操作。就联系原告付款事宜，第三人提交2017年2月26日通话记录、电话录音以及为名“小鱼儿营销小分队”的微信群聊天记录打印件各1份，证明是原告把第三人的电话挂断，是原告的原因自己断绝与第三人的联系并表示“要自己找老师解决”。其中微信聊天记录部分内容如下：“原告：……切记你们答应过我的钱一分也别少，我要把公道讨回来。金沛拿到老师给的票钱，票已到金沛，小鱼、玫琪答应老师钱收到第一时间打款给我，结果呢没收到……”原告认可证据的真实性，但称挂断电话是因为被告隐瞒回款的情况已经被原告揭发出来，他们确实在做补救，当时原告已经不再相信被告的人了，之前的证据已经可以证明被告实际是知道原告账户的，如果要付款的话直接支付就可以了，为何还要先电话或微信沟通，2月26日的电话不能证明未付款的责任在原告；原告在微信群里说的“要找老师（美丽漂漂公司的经理）拿钱”，不是本案诉争的款项，当时是因为老师拿来一款产品给原告报价598元，原告在电台报价698元，之后美漂公司说直接给原告佣金，因此与原告在本案中起诉的款项完全没有关系。经询，原、被告和第三人均认可第三人系被告的业务员。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。现原告主张其就收取商品发票金额5%的提成款系与被告之间存在合同关系；而被告和第三人均主张原告就上述合同关系的相对方应为第三人。在各方均认可就此未订立书面合同的情况下，一方面，原告提交了两份《服务合约》，被告虽对第一份仅有复印件的由第三人与美漂公司签订的《服务合约》真实性不予认可，但从其自身提交的《律师函》可以看出，原告关于“由第三人与美漂公司订立合约在先，待被告成立再转由被告承担甲方权利义务”的主张确与实际情况相符。在此情况下，第三人为履行其与美漂公司之间的合约而找到原告，与原告之间形成的口头合同约定，在之后被告与美漂公司的合约履行过程中，仍应对被告形成约束。另一方面，在被告与美漂公司的合约履行过程中，作为法定代表人的吴XX已按照5%的约定比例向原告支付了部分回款的提成款，被告和第三人虽主张该行为系吴XX个人代第三人向原告付款，但两方就此并未举证。且从原告和第三人提交的微信聊天记录中可以看出，吴XX向原告付款的行为并非代第三人所为，而其本人对于付款时间、付款金额所表达的意见也并未经第三人指示。故原告主张其与被告而非第三人之间形成合同关系，本院予以支持。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现被告和第三人对于原告主张的提成款金额以及实际尚未支付的事实均无异议，本院亦予以认可。原告要求被告依约支付该笔款项，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。至于逾期利息，原、被告虽无书面合同，未明确约定支付提成款的具体时间，但从庭审各方陈述及举证情况看，原、被告均认可付款时间应在被告收到美漂公司付款之后。现原、被告均认可原告在本案中主张的提成款所对应的美漂公司回款到账时间为2017年2月24日，故原告主张该日期之前的逾期付款利息，本院不予支持。第三人提交的证据可以证明，原告在2017年2月26日即曾向被告主张付款，但被告至今未付，故原告主张的逾期利息应从当日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决如下：一、被告北京金沛商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告汤益智提成款二万零七百六十五元一角。二、被告北京金沛商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告汤益智逾期支付提成款的利息（以二万零七百六十五元一角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月26日起计算至实际支付之日止）。三、驳回原告汤益智其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160元，由被告北京金沛商贸有限公司负担（原告汤益智已交纳，被告北京金沛商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告汤益智）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 王 阳二〇一七年八月十一日书记员 秦雅维