云南省大理白族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）大中行终字第11号
上诉人（原审原告）薛开明。
委托代理人关志强，云南苍洱律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）大理市人民政府。
单位地址：大理市苍山路51号。组织机构代码：01510958-6
法定代表人李福安，市长。
委托代理人李庆，云南法阳律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人张双红。
原审第三人张双燕。
原审第三人薛飞。
上诉人薛开明、第三人张双红、张双燕、薛飞与被上诉人大理市人民政府履行法定职责纠纷一案，云南省大理市人民法院于2013年8月5日作出（2013）大行初字第6号行政判决，上诉人薛开明不服于2013年8月30日提出上诉，本院于同年9月22日收到该上诉案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，坐落于大理市大理镇复兴路52号（原58号）房产登记为薛开明、薛宽、薛飞共同共有。2010年7月19日，薛宽将其对该房屋共同共有的产权赠与张双燕，并办理了房屋所有权转移登记。薛开明持有大理市房权证古字第9096**号《房屋所有权证》，张双燕持有大理市房权证古字第9096**号《房屋所有权证》，薛飞持有大理市房权证古字第9096**号《房屋所有权证》。2012年11月6日薛开明与张双红签订《赠与合同》，将其对该房屋的共有份额赠与第三人张双红，并于同年12月3日到大理州苍洱公证处办理了赠与《公证书》。原告持该《公证书》向被告申请办理房屋所有权转移登记，但被告以原告薛开明未提供薛飞所持有的大理市房权证古字第9096**号《房屋所有权证》为由，拒绝为原告薛开明办理房屋所有权转移登记。
原审人民法院认为，《房屋登记办法》第四条第一款规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理”。被告作为发证机关，办理房屋行政登记是其法定职责。根据《房屋登记办法》第十三条第一款的规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请”。《房屋登记办法》第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料”。本案中，办理房屋所有权转移登记，应当由房屋共有人薛开明、张双燕、薛飞共同申请，但张双燕、薛飞未申请。同时，申请人应提供薛开明、张双燕、薛飞所持有的《房屋所有权证》，但薛飞不同意办理房屋所有权转移登记，并拒绝提供其所持有的大理市房权证古字第9096**号《房屋所有权证》。
综上所述，原告申请办理房屋所有权转移登记尚不具备法定条件，被告拒绝办理，理由正当。故原告起诉被告不作为理由不能成立，本院不予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回原告薛开明要求被告大理市人民政府履行为其办理房屋所有权转移登记法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告薛开明承担。
薛开明不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省大理市人民法院（2013）大行初字第6号行政判决，判令被上诉人大理市人民政府依法履行为上诉人薛开明办理房屋共有权转移登记的法定职责。2、由被上诉人大理市人民政府承担一、二审诉讼费。
薛开明认为，原判适用《房屋登记办法》第十三条第一款“共有房屋，应当由共有人共同申请登记”属适用法律错误。本案应当适用《房屋登记办法》第十三条第二款“共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请”，即由上诉人申请即可登记。上诉人申请的所有权变更登记，一不存在变更共有性质（共同共有变为按份共有或者按份共有变为共同共有）；二不存在共有人份额变更。根据《房屋登记办法》第十三条第二款之规定，完全可以由相关的共有人即上诉人申请即可，无须全体共有人申请。
被上诉人大理市人民政府答辩认为，上诉人的赠与合同违法，赠与行为依法不能成立，不具备房屋所有权转移登记的条件，根据《物权法》第九十五条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”以及第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，对属于共同共有的不动产，权属处分必须经全体一致同意。上诉人薛开明如要将自己享有的房屋共有权进行赠与或处分，必须要征得其他两位共有人张双燕和薛飞的同意，而第三人薛飞已经明确表示不同意。为此，上诉人薛开明的赠与行为不受法律保护，大理房管所不予办理登记符合《物权法》相关规定。上诉人要求办理房屋所有权转移登记，不符合《房地产登记技术规程》第4.2.3.“对共有的房地产，应由共有人共同申请登记”的规定，大理市房地产管理所不予办理登记合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人张双红申辩陈述称，张双燕、薛开明都同意变更登记，但薛飞不提供房产证，我们无法办理。
原审第三人张双燕申辩陈述称，对于房屋所有权转移登记无意见。
原审第三人薛飞申辩陈述称，张双红与我大哥薛开明、二哥薛宽无血缘关系，我不同意将房屋所有权转移登记给第三人张双红。
上诉人薛开明证明起诉主张的二组三份证据，被上诉人大理市人民政府证明答辩主张的三组五份证据已随案移送本院。二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新证据并坚持一审质、认证意见。本院对原审法院质、认证意见及认定事实依法予以确认。
本院在审理中同时查明，本案申请转移登记的大理镇复兴路52号（原58号）房屋，为二层砖混商业用房，建筑面积为77.52平方米，现房屋产权属薛开明、张双红、薛飞共同共有。
根据当事人诉、辩主张，本案争议的焦点为：被上诉人大理市人民政府拒绝为上诉人薛开明办理房屋转移登记是否合法。
本院认为，上诉人薛开明申请的是房屋所有权变更登记，是将原属于自己的共有份额通过赠与的形式，要求房屋登记机关转移登记到张双红名下，不存在改变原房屋共有的性质。其次，上诉人薛开明申请房屋所有权转移登记也未改变原共有人的份额，其提出的房屋所有权转移登记申请，符合《房屋登记法》第十三条第二款的具体规定，即：“共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请”的规定。虽然《房地产登记技术规程》第4.2.3.“对共有的房地产，应由共有人共同申请登记”的规定，但《房地产登记技术规程》仅属部门规章，其效力低于属行政法规的《房屋登记法》，根据上位法优于下位法的法律适用原则，本案房屋所有权转移登记应当适用上位法的规定。同时《房屋登记办法》第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料”。上述条文中并未要求应当由房屋共有人共同申请，也未设定以共有人同意为办理房屋所有权转移登记的前提条件。根据《房屋登记办法》第四条第一款规定：“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理”。被上诉人大理市人民政府作为发证机关，办理房屋所有权转移登记是其应当履行的法定职责。故，上诉人薛开明起诉被上诉人大理市人民政府履行为其办理房屋所有权转移登记的法定职责理由成立，应予支持。被上诉人大理市人民政府拒绝履行为上诉人薛开明办理房屋所有权转移登记的理由不能成立，本院不予支持。依照《房屋登记办法》第二十三条第一款第（一）项的规定，被上诉人大理市人民政府应当在30个工作日内依法履行法定转移登记职责。另，法律并未赋予大理市人民政府对上诉人的赠与合同是否违法，赠与行为是否依法成立予以审查的权利。其二审答辩“上诉人的赠与合同违法，赠与行为依法不能成立，不具备房屋所有权转移登记的条件，大理市房管所不予办理薛开明的房屋所有权转移登记合法”等观点错误，本院不予支持。上诉人薛开明要求“被上诉人大理市人民政府依法履行为其办理房屋共有权转移登记的法定职责；承担一、二审诉讼费”等的上诉理由成立，本院予以支持。原审人民法院以《房屋登记办法》第十三条第一款的规定作出裁判，属适用法律错误；“办理房屋所有权转移登记，应当由房屋共有人薛开明、张双燕、薛飞共同申请；薛开明申请办理房屋所有权转移登记尚不具备法定条件，大理市人民政府拒绝办理，理由正当。薛开明起诉大理市人民政府不作为理由不能成立”的裁判理由错误，依法不能成立，应当撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省大理市人民法院（2013）大中行初字第6号行政判决；
二、责令大理市人民政府在30个工作日内依法为上诉人薛开明办理房屋所有权转移登记。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人大理市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 强
审判员 段 榆
审判员 段蓉晖
二〇一三年十一月五日
书记员 左 羚