新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵七民二终字第7号
上诉人（原审被告）新疆伊力特糖业有限公司，住所地：奎屯市阿克苏东路169号。
法定代表人邹学荣，该公司总经理。
委托代理人张松，新疆天冠律师事务所律师。
委托代理人刘凯，男，汉族，1963年10月9日出生。
被上诉人（原审原告）牛保杏，男，汉族，1964年1月10日出生。
上诉人新疆伊力特糖业有限公司（以下简称伊力特公司）因与被上诉人牛保杏种植回收合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2013）奎垦民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊力特公司的委托代理人张松、刘凯，被上诉人牛保杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年初，牛保杏承包了第七师129团15连的土地57亩。同年3月13日，时任15连连长高某代表连队
的甜菜种植户与伊力特公司签订了《机收甜菜交售协议》，该协议第二项第5条约定：“符合交售质量的甜菜甲方扣杂率12%以下，如含土草，按检验员与农户共同实测扣除。”同时还约定伊力特公司提供甜菜种子，并负责用机器统一起拔甜菜，甜菜种植户向伊力特公司交售甜菜。同年9月22日，伊力特公司原料部副部长徐某某通过电话通知后任15连连长王代奎，要求甜菜种植户做好甜菜起拔的准备工作，并承诺甜菜起拔后3-5天内拉运完毕，最迟不超过7天，该事实由时任129团15连连长王某某、12连连长李某某、4连连长周某某在庭审中予以证实。同年9月25日，伊力特公司派出的起拔机将牛保杏承包的57亩甜菜拔起。同年10月16日，伊力特公司将牛保杏种植的甜菜拉运完毕。从甜菜起拔至拉运完毕，间隔了21天，经新疆农林业司法鉴定所的司法鉴定，牛保杏起拔后的甜菜水份损失了11.91%。另外，伊力特公司在甜菜装车时，已经对牛保杏甜菜中的土和杂草进行了清除和检验，牛保杏通过拉运甜菜的驾驶员交售甜菜时，伊力特公司又单方面检测，扣除了牛保杏甜菜中的土和杂草，共计2800公斤，造成牛保杏损失2800公斤×0.42元／公斤=1176元。牛保杏要求伊力特公司赔偿甜菜水份损失11734.07元，扣除土和杂草的损失1176元，司法鉴定费1140元，合计为14050.07元。案件受理费由伊力特公司承担。另查，牛保杏因诉讼产生邮寄送达费188.80元。
原审法院认为：一、伊力特公司向甜菜种植户提供甜菜种子，提供技术指导，并负责回收甜菜，该案应为种植回收合同纠纷。因为时任15连连长高某在庭审中明确表示，其与伊力特公司签订《机收甜菜交售协议》的行为，是代表连队的甜菜种植户与伊力特公司签订的，高某签订合同的行为，也得到牛保杏的认可，并且伊力特公司支付甜菜款也是与农户个人单独结算的。故对伊力特公司辩称牛保杏作为诉讼主体不适格，本案为买卖合同，合同相对方是第七师129团15连，而不是牛保杏的辩解意见不予支持。二、关于牛保杏主张的甜菜水分流失后的损失。由于甜菜起拔前，伊力特公司原料部副部长徐某某通过电话通知，并承诺甜菜起拔后3-5天内拉运完毕，最迟不超过7天，徐某某的口头承诺行为应视为履行伊力特公司的职务行为，依据《中华人民共和国合同法》第十条的规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。伊力特公司未履行承诺，未在7日内将牛保杏已起拔的甜菜拉运完毕，即构成违约，从而也造成起拔后的甜菜水分流失，给牛保杏造成一定经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，伊力特公司应当承担违约的民事责任。牛保杏将甜菜起拔后，在伊力特公司迟迟未派车拉运的情况下，未积极采取防护措施，遮盖起获的甜菜，以防止水分流失，减少损失，也未积极联系车辆，将甜菜运送至伊力特公司，而是任由起拔后的甜菜晾晒在田间地头，因此，牛保杏对扩大的损失也应承担相应的民事责任。纵观全案，结合实际情况，牛保杏与伊力特公司各承担甜菜水分流失损失50%的民事责任，较为合理，故对牛保杏要求伊力特公司赔偿甜菜水分损失11734.07元×50%＝5867.04元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。对于伊力特公司不予赔偿的辩解意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。三、关于伊力特公司扣除甜菜中的土和杂草的问题。《机收甜菜交售协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。该协议第二项第5条约定：“符合交售质量的甜菜甲方扣杂率12%以下，如含土草，按检验员与农户共同实测扣除。”而伊力特公司在牛保杏未到场共同实测的情况下，单方面扣除牛保杏甜菜中的土和杂草2800公斤，该行为违反了双方的约定，没有合理的依据，构成违约，造成原告牛保杏经济损失2800公斤×0.42元／公斤=1176元，应承担相应的民事责任，故对牛保杏要求伊力特公司赔偿损失1176元的诉讼请求予以支持。伊力特公司不予赔偿的辩解，与双方订立的协议相悖，不予采纳。四、关于牛保杏要求伊力特公司赔偿鉴定费、邮寄送达费的问题。由于伊力特公司违约引起，新疆农林业司法鉴定所出具的鉴定费发票印证了牛保杏的损失数额，故对牛保杏要求伊力特公司鉴定费损失57亩×20元／亩＝1140元的诉讼请求予以支持。邮寄送达费属于牛保杏因诉讼产生的实际损失，故对牛保杏要求伊力特公司赔偿邮寄送达费188.80元的诉讼请求予以支持。对伊力特公司不予赔偿上述费用的意见，不予采纳。五、关于伊力特公司辩称，新疆农林业司法鉴定所的司法鉴定的程序和实体内容不符合法律规定，请求法院不予采纳的辩解意见。该司法鉴定虽为牛保杏单方委托，但鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论也具有相应的依据，伊力特公司虽有异议，但无充足证据予以反驳，故对伊力特公司的该辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：（一）伊力特公司于判决生效后十日内赔偿牛保杏甜菜水分流失损失5867.04元、扣除土和杂草损失1176元、司法鉴定费损失1140元、邮寄送达费损失188.80元，合计8371.84元；（二）驳回牛保杏的其它诉讼请求。案件受理费152元，由牛保杏负担61元，由伊力特公司负担91元。
宣判后，伊力特公司不服提起上诉称：一、被上诉人及其原审出庭证人的身份为2012年129团的甜菜种植户和甜菜种植单位领导，他们之间存在共同利益关系。因为作为本乡本土的职工或同事，在利益上，被上诉人及其证人与上诉人是一种矛盾体，故其证人证言不足以采信。二、上诉人严格履行了与被上诉人单位签订的甜菜种植回收合同，不存在违约行为。三、被上诉人委托鉴定机构对甜菜水分损失进行鉴定的行为不符合法定程序，而且取样的鉴材本身采收起拔实际就存在差异，原审法院不顾这一事实，统一按照一家的损失标准计算，显然不合理。综上，在原审法院的审理及判决中，认定事实存在重大偏差和错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审的费用。
被上诉人牛保杏答辩称：一、被上诉人在原审中有四名证人出庭作证，他们的身份都是连领导，对于六位种植户一共才十万元的赔偿额，没有必要作伪证。况且四位证人是《机收甜菜交售协议》的参与人，对该协议签订和履行的情况比较了解，故他们的证言是真实、有效的。二、上诉人在履行《机收甜菜交售协议》过程中，存在违约行为。首先，2012年9月22日上诉人原料部副部长徐某某通过电话通知后任15连连长王某某，要求甜菜种植户做好甜菜起拔的准备工作，并承诺甜菜起拔后3-5天内拉运完毕，最迟不超过7天，但被诉人直至2012年10月16日才将上诉人的甜菜拉运完毕。其次，按照《机收甜菜交售协议》第二项第5条约定：“符合交售质量的甜菜上诉人扣杂率12%以下，如含土草，按检验员与农户共同实测扣除。”而上诉人在被上诉人未到场共同实测的情况下，单方面扣除上诉人甜菜中的土和杂草2800公斤，该行为违反了双方的约定。三、新疆农林业司法鉴定所新农林鉴字（2012）第1033号司法鉴定程序合法，鉴定结论正确。被上诉人虽然单方面委托鉴定，但在鉴定时，鉴定人员通知上诉人原料部副部长徐某某到场，徐某某称在沙湾，来不了。后又通知上诉人检验员朱某到场，朱称不管此事。综上，原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于证人证言问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”据此，证人的条件一是知道案情，二是能正确表达意思，有利害关系的人并非不能出庭作证。本案中，证人高某作为原129团15连的连长，于2012年3月3日代表连队的甜菜承包户与被告签订了《机收甜菜交售协议》，证人王某某作为129团15连的后任连长，经历了上诉人拉运甜菜的全过程，这两位作为参与《机收甜菜交售协议》的人，了解该协议签订和履行的情况，知道案件的事实。证人李某某和周某某作为129团其他连队的连长，虽然不认识被上诉人，但其证言与证人高某、王某某的证言能够印证，都证明了同一个事实，即上诉人原料部副部长徐某某通过电话通知他们，要求甜菜种植户做好甜菜起拔的准备工作，并承诺甜菜起拔后3-5天内拉运完毕，最迟不超过7天的事实。况且在二审中，上诉人也未能提供四位证人作伪证的证据，故对四位证人的证言可以采信。二、关于违约问题。首先，四位证人能够证明上诉人的原料部副部长徐某某于2012年9月22日通过电话通知，承诺甜菜起拔后3-5天内拉运完毕，最迟不超过7天的事实，徐某某的这种承诺属于履行上诉人职务的行为，应视为上诉人与被上诉人达成了合意。上诉人没有按照双方约定的期间去拉运被上诉人的甜菜，构成违约。其次，上诉人的代理人当庭承认在收购甜菜时，除了扣除12%以下的杂物外，在没有派检验员与被上诉人共同实测的情况下，另外还扣除了土和草，此行为违反上诉人与被上诉人签订的《机收甜菜交售协议》第二项第5条约定，即“符合交售质量的甜菜甲方扣杂率12%以下，如含土草，按检验员与农户共同实测扣除。”三、关于司法鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被上诉人为实现自己的诉讼权利，有权自行委托新疆农林业司法鉴定所对甜菜收获后的水分损失情况进行司法鉴定，并在举证期限内将鉴定结论作为证据提交，予以证明甜菜收获后的水分损失为11.91%。上诉人对被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，也没有提出重新鉴定的申请，故原审法院采纳上述鉴定结论，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费152元，由上诉人新疆伊力特糖业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敬 红
审 判 员 兰国平
代理审判员 殷栗平
二〇一四年二月十二日
书 记 员 赵 磊