上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2317号
上诉人（原审原告）：上海好呀商贸有限公司凌云分公司，营业场所上海市徐汇区老沪闵路809号。
主要负责人：钟世丹。
委托诉讼代理人：陈慧颖,上海通乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱慧,上海通乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆磊，男，1976年3月11日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：孟宪蕾，上海明伦律师事务所律师。
上诉人上海好呀商贸有限公司凌云分公司（以下简称好呀商贸凌云分公司）因与被上诉人陆磊劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初26071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人好呀商贸凌云分公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向陆磊支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：陆磊存在虚假建立以及指使下属虚假建立70类商品的行为，上述行为违反了《劳动合同法》以及好呀商贸凌云分公司的规章制度，故好呀商贸凌云分公司据此解除与陆磊的劳动合同合法有据。
被上诉人陆磊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
好呀商贸凌云分公司向原审法院起诉请求：无需支付陆磊违法解除劳动合同的赔偿金人民币330,144元（以下币种相同）。
原审法院认定事实：陆磊于2008年5月12日进入沃尔玛华东百货有限公司从事副总经理工作，2015年5月被沃尔玛华东百货有限公司安排到好呀商贸凌云分公司工作，担任总经理职务，并与好呀商贸凌云分公司签订了自2015年5月1日起的无固定期限劳动合同，陆磊在好呀商贸凌云分公司的工龄自2008年5月12日起计算。陆磊每月基本工资14,000元，另有销售等级工资7,000元。好呀商贸凌云分公司每月月底以银行转账形式支付陆磊上月自然月工资。
陆磊在2017年1月19日至28日期间及自2017年2月27日起休病假。好呀商贸凌云分公司在2017年4月21日向陆磊发送降职调薪的通知，于2017年5月1日将陆磊的工作职务由总经理降为副总经理，同时调整薪资水平，撤销销售等级工资。
2017年6月9日，好呀商贸凌云分公司向陆磊出具解除劳动合同关系的通知，内容为：“鉴于您在合同履行期间，严重违反公司规章制度，公司经慎重考虑，现决定与您解除劳动合同关系。您的最后工作日为2017年6月9日……”好呀商贸凌云分公司已于2017年6月6日将解除劳动合同事宜告知工会。
好呀商贸凌云分公司曾因陆磊“因管控不当，导致3、4月大单占比超标”而给予陆磊口头警告。好呀商贸凌云分公司曾因陆磊“存在虚假报销，对下属进行不正当指引造成不良管理影响”而给予陆磊最终警告。
好呀商贸凌云分公司的员工手册规定，做假账、伪造公司文件、记录或报销凭证、伪造或模仿签名的行为属于不诚实行为或不坚持诚信原则，会导致立即解聘。
2017年7月5日，陆磊向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求好呀商贸凌云分公司支付:1.解除劳动合同的赔偿金399,000元;2.2017年3月1日至6月9日的工资差额58,942元;3.2017年1月1日至6月9日未休年休假6天的折算工资17,379元。2017年9月7日，仲裁委员会作出裁决，由好呀商贸凌云分公司在裁决生效之日起七日内支付陆磊解除劳动合同的赔偿金330,144元，对陆磊的其他申诉请求不予支持。好呀商贸凌云分公司不服裁决，向原审法院提起诉讼。
好呀商贸凌云分公司表示70类商品是指临近保质期的、或者外包装破损的、或者配套配件缺失、或者商品经过维修后再销售的、或者爱心伞爱心篮的商品，这些商品价格会下调。如果该商品不能销售作丢弃处理，损耗就会降低。商品变成70类商品是需要经过审批的，先是商品所属部门提出申请，然后UPC部门（数据录入部门）进行数据核对，然后门店总经理审批，之后UPC部门贴上降价标签就可以销售了。本案所涉70类商品都是虚建的，没有看到实物，都没有贴标签。陆磊病假期间授权刘某去处理这些事情。解除劳动合同通知中提到陆磊严重违反规章制度的具体表现是指空建70类商品事件。假设需要支付赔偿金，对仲裁委员会裁决的赔偿金金额本身没有异议。
陆磊表示70类商品是销售员发现商品因为各种原因不能卖了，报告部门负责人，部门负责人在审批人处签字后，报给副总签字，再报总经理核准，然后由UPC部门进行处理贴标签，如果UPC部门发现问题，会进行反馈。其请病假后，由刘某作为代理店长。
好呀商贸凌云分公司向原审法院提供2017年2月21日至3月5日的70类商品申请表18份，其中2017年2月21日的3份申请表上有陆磊的签字，其余申请单无陆磊签字，系由副店长刘某签字。好呀商贸凌云分公司表示申请表上“家电已全部报废，没贴标签”、“未见实物，未贴标签”、“店长病假刘某授权没看到实物，没贴标签”、“已全部报废，没贴标签”、“家电已全部报废掉，没贴标签”字样是UPC部门所写，该标注可以说明这些商品只是建立了70类，没有销售记录，也没有实物。陆磊对有其签字的3张申请表真实性无异议，对其余申请表真实性不予认可，其签字时没有上述标注，这些70类商品不存在虚建，各类代码信息都填写完成，不可能是虚建。
好呀商贸凌云分公司提供2017年3月26日由沃尔玛总部的陈某分别与刘某、汪某、叶某、徐某、褚某的会谈记录及徐某与陆磊的微信聊天记录、通话记录。刘某在会谈中表示70类所建的商品有一部分是没有商品，是陆磊要求建立70类商品，所以楼面主管要求其审批时，其只能审批；其在与陆磊多次沟通后，确定用建70类商品的方式降低损耗。汪某表示其是食超副总，其所在部门没有虚建70类商品，其不清楚其他部门有没有虚建70类商品；因店里的丢弃金额太高，之前有因不能销售的商品直接报废找过陆磊和刘某，但陆磊和刘某认为金额太高不能直接丢弃，要先做70类后再丢弃，可以减少丢弃金额。叶某表示其是前台副总，陆磊曾打电话给其，让收货部在报废商品时要睁一只眼闭一只眼，不要管得太严；刘某有和其讲过希望通过空报废的方式降低损耗，希望其与收货部同事进行，其没有答应。徐某表示其是UPC主管，在2017年2月底至3月初期间，因UPC人手不够，无法按照营运同事要求的进度建立70类商品；3月5日，褚某打电话给其说“盘点建70类商品最要紧”，其就发微信给陆磊问是否要加班建70类商品，陆磊说是的，故加班建70类商品；其不太清楚这批70类商品是否有实物，因为同事没有拿实物过来张贴条码；其问过部门员工，有的是没有商品。褚某表示其是部门主管，陆磊曾在电话中告知用空报废方式减少损耗，空建70类商品减少损耗；其后来是用空建70类商品方式减少损耗；其曾和刘某沟通过空建70类商品降低损耗，认为这种方式不合规，刘某说陆磊要求的，没有办法，只能执行；其知道空建70类商品是不对的，但这是管理层陆磊让其做的，并无其他选择。陆磊对上述会谈记录的真实性不予认可，表示其从未指使下属虚建70类商品，这些人谈话时都是好呀商贸凌云分公司的在职员工，存在管理与被管理的关系，刘某的表述很可能是推卸自己的责任；对微信聊天记录的真实性无异议，但这只是正常工作安排；对通话记录表示上面不是其本人的电话号码。
好呀商贸凌云分公司申请证人汪某及陈某出庭作证。汪某陈述会谈记录内容是其真实意思表示；陆磊当时表示要先做70类商品再丢弃；陆磊没有授意其空建70类商品；其受到了书面警告处分。陈某陈述其在沃尔玛中国XX有限公司担任调查员，陆磊所在门店是沃尔玛下面的分店，该分店的70类商品建立有异常，故其到门店调查，发现存在空建70类商品的问题。员工表示是主管要求的，主管说是副总要求的，副总说是店总陆磊要求的；空建70类商品可以降低损耗，而损耗是对门店考核的重要指标；2017年2月28日至3月8日期间违规空建70类商品的总金额超过63万元，对数据产生的影响超过34万元；其曾和陆磊电话沟通，陆磊表示他在休病假，并不知道建立70类商品的事情，也没有要求员工空建70类商品。陆磊对证人证言表示证人都是沃尔玛旗下的在职员工，与本案有利害关系；汪某作证陆磊没有指使其空建70类商品，汪某负责的食品部也会做70类商品，是正常的销售行为，不存在虚建；陈某参与了整个调查过程，但数据的核实都是内部核实，没有找第三方进行审计审核数据是否真实客观存在；刘某等人在调查时一直推卸是受到陆磊指使，但没有拿出凭据。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。好呀商贸凌云分公司主张陆磊指使下属虚构建立70类商品，严重违反规章制度，其应就此举证。好呀商贸凌云分公司提供了70类商品申请表，但仅有2017年2月21日的3份申请表上有陆磊的签字，且申请表填写完整，除了申请表上类似“家电已全部报废，没贴标签”等字样外，无法体现表上的商品系空建70类商品。而好呀商贸凌云分公司并无依据表明上述字样系由谁书写及书写的时间，故申请表本身尚不足以证明好呀商贸凌云分公司的主张。好呀商贸凌云分公司提供了刘某等人的会谈记录，但除汪某外，其他人未出庭作证，接受当事人的质询，且会谈时这些员工均在职，所调查事件的处理结果与这些员工也存在利害关系，且刘某等人关于受到陆磊指使的意见也仅是其单方陈述，并无其他证据佐证，不排除推卸责任的嫌疑。好呀商贸凌云分公司申请证人出庭，但证人汪某是其在职员工，陈某系其关联企业员工，与其存在利害关系，且陈某所述空建70类商品的数据仅是其单方陈述，并无第三方专业机构的审核结论。因此，现有证据尚不足以证明陆磊存在指使下属虚建70类商品的行为，好呀商贸凌云分公司解除与陆磊的劳动合同缺乏依据，陆磊要求好呀商贸凌云分公司支付赔偿金并无不当，原审法院予以支持。好呀商贸凌云分公司对裁决的赔偿金金额本身没有异议，原审法院予以确认。
陆磊未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，于二〇一八年一月四日判决如下：上海好呀商贸有限公司凌云分公司于判决生效之日起七日内支付陆磊违法解除劳动合同的赔偿金330,144元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为认定好呀商贸凌云分公司解除与陆磊的劳动合同的行为是否合法。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。好呀商贸凌云分公司提出，陆磊存在虚假建立以及指使下属虚假建立70类商品的行为，并提交了商品申请表、会谈记录、微信聊天记录等材料证明其主张。然而，正如原审所认定的那样，好呀商贸凌云分公司提供的上述材料尚不足以证明其主张。原审对此进行了充分的论述，本院对此予以认同并在此不再赘述。综上所述，上诉人好呀商贸凌云分公司的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予认同。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海好呀商贸有限公司凌云分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年四月二十五日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……