山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3438号
上诉人（原审被告）山西九九养老院，住所地太原市迎泽区郝庄镇办事处赵北峰村村委会旁。
负责人：王廷香，院长。
委托代理人付旭，山西佳镜律师事务所律师。
委托代理人王丽娜，山西佳镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张竹清，女，1923年4月3日出生，汉族，无业，住太原市。
法定代理人曹克善（被上诉人之子），男，太原铁路局列车长，住太原市。
委托代理人胡艳芳，山西恒驰律师事务所律师。
上诉人山西九九养老院因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2772号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西九九养老院的委托代理人付旭、王丽娜，被上诉人张竹清的法定代理人曹克善、委托代理人胡艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1.被告的民办非企业单位（法人）登记申请表；2.太原市小店区营盘街道办事处出具的证明；3.入养老人协议书及收费票据；4.经法院调取的太原市民政局出具的情况说明；5.山西省人民医院的住院证、出院证、诊断证明书、住院病案复印件；6.太原市第二人民医院出具的证明；7.原告的户口本。上述证据证明：被告山西九九养老院是经太原市民政局批准设立的民办非企业单位，原告系山西省城镇户口，其子曹克善为其监护人，原告于2008年首次入住被告处，2012年8月27日原、被告签订新的协议，原告继续入住被告处。2012年12月19日，被告因新院建设项目无法如期建成，旧院被拆迁无法正常开展业务，决定暂时终止提供服务，经太原市民政局批准，要求被告将《社会福利机构设置批准证书》交回，并为被告保留法人资格。2014年10月31日下午19时30分，原告发生身体不适，先后被送往山西省人民医院、太原市第二人民医院住院治疗，共住院513天，原告称支出医疗费367775.89元，其中50%已经报销，但未提供票据原件。原告住院初期（2014年11月30日至2015年5月12日）因病情严重，聘请护工曹彩虹代为护理，每日工资168元（春节三天双工资）。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的入养老人协议书及太原市民政局出具的情况说明，用以证明被告在不存在正常开展业务的条件下仍然继续经营才导致原告受伤，被告对上述两份证据的真实性没有异议，本院予以采信；2.被告提交的山西省人民医院的病案并申请法院调取的刘桂英、韩果兵的刑警队询问笔录，用以证明刘桂英、韩果兵作为原告的实际护理人，在武警队询问时已经陈述了事发当时原告是自己发病，被告不存在因管理不善导致原告摔伤的事实，原告对上述两份证据的真实性没有异议，本院予以采信；3.经原告自行委托、太原小店司法鉴定中心于2015年4月27日作出的司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告对该证据不予认可，双方委托法院重新鉴定；4.经法院委托山西省人身伤害司法鉴定中心作出的[2015]司鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告的伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖，与外伤存在”临界型”因果关系，外伤参与度拟为50%。原告对该鉴定结论没有异议，被告对该鉴定结论不予认可并申请鉴定人员孙之洞、岳培义出庭接受质询，因被告不能举证证明该鉴定结论存在鉴定机构和鉴定人员资质存在瑕疵、鉴定程序违法，也没有提供足以推翻原鉴定结论的反驳证据，故本院对该鉴定结论予以采信；5.原告提交的医疗费票据复印件，原告称因原件用于报销无法提交，但原告其后在法院指定的期限内仍未能重新开具票据或提供医疗机构、报销机构出具的证明，被告对原告提交的票据复印件不予认可，本院不予采信。
原审认定，本案的争议焦点为：一、被告是否存在因管理不善导致原告摔伤的事实；二、原告外伤与脑出血是否存在因果关系及参与度；三、原告的各项损失应如何计算。
针对第一个争议焦点，根据原告提交的入养老人协议书及太原市民政局出具的情况说明证明，被告于2012年12月9日以后因旧场所不能继续使用、新项目尚未建成，客观上已经不存在继续开展业务的条件，但仍然保留了对原告的监护权。另外根据被告提交的山西省人民医院的病案及实际护理人刘桂英、韩果兵的刑警队询问笔录证明，本案发生前原告在被告处已经出现过昏迷情况，护理人并非全天护理原告。
针对第二个争议焦点，山西省人身伤害司法鉴定中心作出的鉴定结论为外伤与原告脑出血之间存在”临界型”因果关系、参与度拟为50%的鉴定结论，本院予以认定。
针对第三个争议焦点，对于残疾赔偿金，原告现年93周岁，一级伤残的残疾赔偿金以山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元计算为129140元。对于精神抚慰金，原告一级伤残的精神损害抚慰金本院酌定为50000元。对于护理费，原告于2014年11月30日至2015年5月12日聘请护工曹彩虹护理168天、每天160元的费用有太原市第二人民医院出具的证明予以证实，期间168天（包括春节三天双工资）的护理费计算为26880元；原告首次定残（2015年4月27日）之后的后续护理费根据完全护理依赖程度以山西省2015年居民服务业年均工资36933元计算5年为184665元；护理费共计211545元。对于医疗费，原告称实际支出367775.89元，其中已经报销50%，但仅能提供票据复印件，无法提供票据原件，也无法提供医疗机构、报销机构出具的证明，对原告实际支出的医疗费金额和已经报销的金额无法核实，故本院对原告诉请的医疗费不予支持。对于住院伙食补助费，原告实际住院513天，以每天100元计算为51300元。对于营养费，原告实际住院513天，以每天50元计算为25650元。对于鉴定费，原告实际支出的5800元有票据为证，本院予以认定。对于后续治疗费，因没有鉴定机构的鉴定结论或医疗机构的明确建议，原告可待实际发生后另行起诉。以上共计473435元。
本院认为，原告在被告处入住期间，被告并未要求原告的监护人陪同，原告的监护权实际已经全部委托给被告，被告应当按照合同的约定照顾原告的生活，保护原告的安全。2012年12月9日以后，被告在客观上不存在继续开展业务的条件下仍然保留了对原告的监护权，在原告已过90岁高龄、有过发病记录的情况下未能安排陪护人员全天陪护，因被告未对原告尽到监护义务，以致本案损害结果的发生，故被告对本案事故的发生存在过错。对原告因本案事故发生的上述损失，本院酌定被告参照鉴定结论确定的外伤参与度50%的比例予以赔偿。原审判决，一、被告山西九九养老院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张竹清残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计236717.5元；二、驳回原告张竹清的其他诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人山西九九养老院不服，向本院提起上诉，其诉称，原审判决认定事实错误，缺乏证据支持，适用法律错误，应依法撤销原判。一、被上诉人张竹清2014年10月31日入院前是一个日常生活能自由活动，日常生活起居不需要照料帮助的完全自理老人，护理级别不是全天陪护，原审法院认定事实错误。对于一个完全自理、一般护理的老人，上诉人派两名护理人员对其进行看护，已远超一般护理的标准，不存在上诉人监护不到位的问题。二、张竹清右肩淤青（外伤）在何地、何时、自身原因还是外界因素造成，这些事实原审法院未进行法庭调查，侵权主体不明，侵权事实不清，径行断定上诉人承担责任错误。三、本案审理的前提是张竹清右肩淤青是否在上诉人处摔伤所致，被上诉人未提供任何证据加以证明，原审法院亦未进行调查。从现有证据不能排除张竹清是在住院治疗期间造成的，不能排除张竹清被急救车拉走后造成的，本案所谓”外伤”事实不清，推定上诉人存在过错明显错误。四、住院病历一般有主观病历和客观病历两部分。上诉人为帮助法院查清事实向法院提出调查取证申请，原审法院拒绝调取，剥夺了上诉人的诉讼权利。五、原审判决按50%判定上诉人承担责任，无事实、法律依据，无证据支持。鉴定意见书不能作为本案定案依据。六、原审判决判定赔偿数额缺乏证据支持，适用法律错误。原审判决认定事实错误，适用法律错误，缺乏证据支持，应撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人张竹清辩称，一、原审法院认定被上诉人未对上诉人尽到监护义务，以致本案损害结果的发生，其认定事实清楚。根据养老院老人分级标准，90岁以上高龄的老人应当属于一级护理，上诉人与被上诉人签订的《入养老人协议书》并未特别约定上诉人张竹清的护理级别，被上诉人对于上诉人为一般护理的请求不能成立。上诉人在没有对老人进行监护资质的情况下，仍对被上诉人进行监护行为，其行为存在过错，上诉人对被上诉人的护理行为存在过错。被上诉人的外伤形成与上诉人监护不力存在直接因果关系，如果上诉人主张自己并非侵权主体，应当承担相应的举证责任。二、原审法院对于被上诉人承担责任的比例及其具体赔偿数额的认定，根据鉴定意见酌定上诉人承担50%的赔偿责任合法合理，适用法律正确，认定事实清楚。请求维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人的外伤是否在上诉人处造成，上诉人应否对被上诉人外伤造成的损害承担赔偿责任。被上诉人在上诉人处入住期间，被上诉人的监护权实际已经全部委托给上诉人，上诉人应当按照合同的约定照顾上诉人的生活，保护上诉人的安全，在被上诉人已过90岁高龄、有过发病记录的情况下未能安排陪护人员全天陪护，因上诉人未对被上诉人尽到监护义务，以致本案损害结果的发生，上诉人未能举证证明该损害的发生系被上诉人在他处造成，上诉人对本案事故的发生存在过错，对被上诉人因本案事故发生的损失，参照鉴定结论确定的外伤参与度50%的比例予以赔偿。上诉人主张被上诉人的外伤与上诉人无关，上诉人不应承担赔偿责任，理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11284元，由上诉人山西九九养老院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝利亚
代理审判员 袁 强
代理审判员 成志刚
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 任丽杰