山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终169号
上诉人（原审原告）：博兴县利祥钢构加工厂。住所地：山东省博兴县城东街道办事处高家村。注册号：371625600229515。
经营者：霍利祥，男，1973年3月18日出生，汉族，现住山东省博兴县。
委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东皇龙服饰有限公司。住所地：山东省高青县黄河路北侧、西环路以西。
诉讼代表人:周宗刚，山东皇龙服饰有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：李承卿，山东大地人律师事务所律师。
上诉人博兴县利祥钢构加工厂（以下简称“利祥加工厂”）因与被上诉人山东皇龙服饰有限公司（以下简称“皇龙公司”）破产债权确认纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2017)鲁0322民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利祥加工厂的经营者霍利祥及委托诉讼代理人于春梅、�上诉人黄龙公司的委托诉讼代理人李承卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利祥加工厂上诉请求：1.撤销山东省高青县人民法院（2017）鲁0322民初2025号民事判决，依法改判或发回重审；2.一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《钢结构工程承包合同书》约定合同竣工日期为2013年8月26日，但在实际履行过程中，双方口头约定将实际施工工程量扩大一倍，并未明确约定工程竣工日期，一审判决仅依据双方约定工程量扩大一倍，径行以工期延长一倍来认定工程的竣工日期不当；二、案涉工程因被上诉人未按照合同约定履行付款义务，导致工程至今未竣工，且案涉合同是否需继续履行有待被上诉人破产管理人作出最终决定，因此，上诉人不存在行使优先权超过6个月时效期间的问题；三、被上诉人进入破产程序后，确认上诉人申报债权数额，但未确定上诉人享有优先受偿权，依照破产管理法第五十八条的规定，上诉人破产债权确认有异议的享有直接起诉的权利，并未超过诉讼时效，一审判决适用法律错误。
皇龙公司答辩称，被上诉人进入破产程序后，上诉人在申报债权时未主张建设工程款优先受偿权，至上诉人向本案一审法院提起诉讼，也未向被上诉人管理人主张过建设工程款优先受偿权，因此，利祥加工厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
利祥加工厂向一审法院起诉请求：1.依法确认原告在被告破产财产中享有优先受偿权；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理综合认定以下事实：
一、皇龙公司与利祥加工厂于2013年6月6日签订《钢结构工程承包合同书》，约定由利祥加工厂为皇龙公司建造2#、3#车间，合同总工期为80天，自2013年6月6日至2013年8月26日，工程按建筑投影面积计算327.30元/米2，共计4033.67米2，共计工程总造价132万元整（工程中若有变更及增加则按实结算）。
在实际施工过程中，双方口头约定将实际施工工程量扩大了一倍，未明确约定竣工日期。
2015年8月份，原告利祥加工厂向被告皇龙公司索要欠付工程款，被告给了原告一张空头支票，原告从被告处撤出了施工人员。
二、利祥加工厂于2017年3月15日向皇龙公司管理人申报债权164万元，经管理人实际测量实际完成的工程量，根据合同约定价格327.30元/米2计算，�减去已支付的115万元，最终按普通债权确认利祥加工厂的剩余工程款加利息为147万元。原告对被告管理人确认的数额无异议，予以确认。
一审法院认为，原告利祥加工厂的证据不足以支持其诉讼主张，应当驳回其诉讼请求。
原被告对原告进行施工建设、原告对被告享有工程款本息147万元的债权无异议，本案的争议焦点为案涉工程款是否已过6个月的优先权行使期限，从而是否享有建设工程款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2001]16号）》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”从该条规定解读，建设工程承包人行使优先权的期限有两个节点：�一是工程竣工的，自工程竣工之日起起算；其二是建设工程未竣工的，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程并未竣工，应当自建设工程合同约定的竣工之日起计算。原被告虽然在合同中明确约定了竣工日期，即2013年8月26日，但原被告口头变更了合同内容，将工程量扩大了一倍，实际已对竣工日期作出了更改，对竣工日期的确定是判断涉案工程款是否已过6个月的优先权行使期限的关键。
合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案原被告均不能证明就案涉合同因变更了工程量达成补充协议，因此可以按照合同有关条款或者交易习惯确定竣工期限。原告称工程量增加了一倍，案涉工程系钢结构构件安装，并无其他对施工要求的变更，即不存在增加了施工难度、技术性要求等特别要求事项。在原合同中，约定了80天的施工期限，那么可以推定新增加工作量一倍后的施工期限也应当延长一倍，即160天，则竣工日期应当为2013年11月14日，则原告应当于2014年5月14日前向被告主张工程款优先权。但原告无证据证明在此期间行使过优先权。从这点上看，原告行使优先权的6个月的期限已经超过，其无权再向被告主张工程款优先权。
一审庭审中，原告亦认可于2015年8月份向被告皇龙公司索要欠付工程款，因被告给了原告一张空头支票，原告从被告处撤出了施工人员。原告的行为符合合同法第62条第4款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定。从该点上来看，原告对自己的权利是明知的，即使从该时间点起算，原告也应当于2016年2月份以前向被告主张工程款优先权，而直到被告于2017年1月份进入破产程序后，原告才于2017年3月15日向皇龙公司管理人申报债权，明显已过行使优先权的6个月的期限。从这点上看，原告行使优先权的6个月的期限也已经经过，其无权再向被告主张工程款优先权。
合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价�也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，原告在被告拒不支付工程款时，可以采取与被告协议折价或经法定程序依法拍卖涉案工程以保障自己的权益，但原告直到被告于2017年1月进入破产程序均未采取有效措施向被告主张权利，应当承担由此带来的不利后果。从这点上看，原告亦无权再向被告主张工程款优先权。
至于原告认为因工程未竣工，从而不存在主张优先权超时限的观点于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条�规定，判决：驳回原告博兴县利祥钢构加工厂的诉讼请求。案件受理费9015.00元，由原告博兴县利祥钢构加工厂负担。
本院二审期间，被上诉人皇龙公司围绕焦点问题提交一审法院（2017）鲁0322破1-5号通知书、皇龙公司破产清算第一次债权人会议文件汇编各一份，拟证明上诉人未按照通知要求向被上诉人的破产管理人主张建设工程价款优先受偿权，及案涉破产清算相关事宜。上诉人利祥加工厂质证称，对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。本院认为，被上诉人提交的该两份证据，真实合法，能够证明本案待证事实，本院依法予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2017年1月11日，一审法院受理被上诉人皇龙公司破产清算一案，并指定了破�管理人。同年3月15日，上诉人向被上诉人破产管理人申报债权。在上诉人填写的债权申报表中，没有工程款优先受偿权的选项，上诉人亦未单独注明。同年3月31日，被上诉人破产管理人召开第一次破产债权人会议，上诉人的债权被该次会议确认为普通债权。上诉人参加了该次债权人会议。上诉人主张在第一次债权人会议之后向破产管理人负责人周宗刚主张过优先权，但经被上诉人诉讼代理人核实，至上诉人提起本案诉讼，其并未主张过建设工程价款优先受偿权。同年10月18日，上诉人向一审法院提起本案诉讼，要求确认其具有优先受偿权。上述事实，有被上诉人提交的皇龙公司破产清算第一次债权人会议文件汇编、序号为26的债权申报表、上诉人的起诉状、二审调查笔录及双方当庭陈述载卷佐证，足以认定。
对本案一审查明的其他事实予以确认。
本案中，双方对案涉工程未完工及上诉人原享有建设工程价款优先受偿权均无异议，本院予以确认。结合双方的诉辩，本案的争议焦点是：上诉人的起诉是否超过了建设工程价款优先受偿权的除斥期间。
针对该焦点，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第二十六条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履�之日起计算。”故本案中上诉人行使优先受偿权的期限应自案涉合同解除之日起算。上诉人主张案涉合同是否解除及继续履行有待于被上诉人的破产管理人作出最终决定，但依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，本案自破产申请受理之日（2017年1月11日）二个月内，即2017年3月11日，案涉合同应当视为解除。且从上诉人申报债权及破产管理人在第一次债权人会议确认其申报债权为普通债权等行为看，案涉合同最迟于2017年3月31日解�。而上诉人于同年10月18日提起本案诉讼，已经超出了六个月的除斥期间。另，上诉人主张在起诉之前曾向被上诉人的破产管理人相关人员主张过优先受偿权，但相关人员予以否认，且除斥期间不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，故即使上诉人确实主张过，也不影响本案的实体裁判结果。
综上所述，利祥加工厂的上诉理由不能成立，一审判决实体结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18030.00元，由上诉人博兴县利祥钢构加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 禚慧聪
审 判 员 孙德启
二〇一八年五月十日
法官助理 车俊鹏
书 记 员 李 飞