贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终782号
上诉人（原审被告）：徐某，男，2001年5月5日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市（鹤谷村委会），现住贵州省安顺市平坝区。
上诉人（原审被告）：徐发虎，男，1976年5月5日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市，现住贵州省安顺市平坝区。
上诉人（原审被告）：余绍俊，女，1974年4月9日生，汉族，云南省宣威市人，住云南省宣威市，现住贵州省安顺市平坝区。
三人共同委托诉讼代理人：李先龙、杨丽华，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈小积，男，1975年1月19日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
被上诉人（原审原告）：张琴，女，1975年3月1日生，苗族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
二人共同委托诉讼代理人：刘巍，贵州黔平律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：龙云贵，男，1963年9月3日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司平坝支公司。住所地贵州省安顺市平坝区安平办事处天台山大道（谭家经房屋）。统一社会信用代码：91520421780154528W。
负责人：张幸，系该公司负责人。
委托诉讼代理人：何倩文，系该公司员工，代理权限为特别授权。
上诉人徐某、徐发虎、余绍俊因与被上诉人陈小积、张琴、原审被告龙云贵、中国太平洋财产保险股份有限公司平坝支公司（以下简称“太保平坝公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
徐某三人上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并改判由被上诉人徐某三人退还上诉人超额支付的赔偿款25648.7元；诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：1、一审判决赔偿总额为605199.4元，超出被上诉人诉请的537325.8元，违反不告不理的原则；2、一审认定的事故责任比例错误，于法无据。理由如下：其一上诉人在一审提出对肇事电动二轮摩托车是否属于机动车进行鉴定，该事实涉及到双方过错程度等因素，一审法院未予准许错误；其二交警部门并未排除死者陈某饮酒驾驶的嫌疑，加重了上诉人的责任；其三现有证据不能证实双方车辆是同向行驶，交警部门仅凭一个15岁孩子的证言作出的认定不应采信。3、一审认定的赔偿金额过高，应予纠正。死者陈某的户籍显示为农村，而平坝和富五金综合店的证明不具备书证的资格，且与“死亡医学证明书”中死者系学生的内容相互矛盾，故应当以农村标准计算。其次亲属办理丧事的误工费、交通费计算过高，误工费应当调整为每人每日150元，总额为1350元为宜。交通费以1000元为宜。而根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第二款的规定，精神抚慰金包含在死亡赔偿金内，一审法院再判决40000元系重复计算。4、上诉人已经赔付60000元，被上诉人的赔偿总额应为190702.6元，根据道交法第七十六条的规定，上诉人超额支付60000元-（190702.6元-122000元）×50%元=25648.7元，故被上诉人应退还该款项。
陈小积、张琴二审答辩称：原审并未超出诉请判决，请求驳回对方上诉，维持原判。
其他当事人二审未答辩。
陈小积、张琴在一审诉请：1、太保平坝公司在交强险范围内赔偿精神损失费50000元、丧葬费23733元、交通费5000元、误工费27000元、死亡赔偿金16267元；2、徐某、徐发虎、余绍俊、龙云贵、太保平坝公司在商业第三者责任险范围内赔偿死亡赔偿金415325.8元。
一审法院审理查明：2016年12月6日20时40分许，徐某未取得机动车驾驶证驾驶贵Ｇ×××××号小型面包车由平坝往羊昌方向行驶，行驶至平长线2KM+100m延伸至白酒工业园2KM+500m处时，与右侧路旁的施工铁杆相撞，相撞后又与同向在前由陈某驾驶的无号牌电动二轮摩托车相撞，造成两车损坏，徐某受伤、陈某受伤后经医院抢救无效死亡的道路交通事故。2017年1月11日，平坝区公安局交通警察大队作出黔公交认字（2016）第00280号道路交通事故认定书，以徐某未取得机动车驾驶证驾驶贵Ｇ×××××号小型面包车，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶为由认定徐某负本次事故全部责任，以陈某无导致本次事故的违法行为、无过错为由认定陈某对本次事故无责任。事故发生后徐发虎垫付了费用60000元。
另查明，徐某出生于2001年5月5日，徐发虎、余绍俊系徐某父母。徐某驾驶的贵Ｇ×××××号车登记所有人为龙云贵，该车于本次事故发生前十多天由徐发虎卖给龙云贵并办理了登记过户手续，但龙云贵未向徐发虎支付购车款，故徐发虎决定不将该车卖给龙云贵并收回由其自己管理使用。该车在太保平坝公司购买有交强险、50万元的商业第三者责任险及不计免赔等险种，本次事故发生在保险期内。
再查明，陈某户籍登记居住地为平坝区××陈寨村落杠26号，陈某从2015年4月8日起开始在平坝××××大道建材家居城平坝和富五金综合店上班。陈某驾驶的电动二轮摩托车经鉴定存在后制动无效的问题。
本案的争议焦点为：一、本次交通事故导致陈某死亡，二人依法应得的各项赔偿应如何计算。二、徐某在本次事故中的责任应如何认定，其应当对本次事故的赔偿承担多少责任。三、徐某、徐发虎、余绍俊、龙云贵、太保平坝公司是否对本次事故承担赔偿责任，如何承担。
一审法院认为：二人因交通事故造成儿子陈某死亡，其有权向侵权人主张赔偿。对于诉求是否应予支持，结合本案的争议焦点进行说明。
一、二人因本次交通事故应得的各项赔偿如何计算。
1、死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，虽然死者陈某户籍登记地在平坝区××陈寨村，但现有证据可以证明陈某从2015年4月起即开始在平坝××××大道建材家居城平坝和富五金综合店工作，其主要收入来源于城镇，故对于陈某的死亡赔偿金可按照贵州省城镇居民标准计算。现结合《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》，支持死亡赔偿金为：26742.62元/年×20年=534852.4元。2、丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，结合《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》，支持丧葬费用为：53094元/年÷12月×6月=26547元。3、亲属办理丧葬事宜误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对于受害人死亡的，赔偿义务人应赔偿受害人亲属办理丧葬事宜的误工费。该费未举证予以证明，故酌情以办理丧葬事宜需3天，受害人近亲属为3人，每人每天200元计算亲属办理丧葬事宜误工费为1800元。4、亲属办理丧葬事宜交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对于陈某亲属办理丧葬事宜产生的交通费，赔偿义务人应当赔偿。对于该费用未举证予以证明，故酌情将亲属办理丧葬事宜产生的交通费定为2000元。5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，二人因本次交通事故失去独子陈某，给二人带来了精神上的伤害。现根据本地经济收入情况，并结合事故各方在本次事故中的责任划分情况，酌情支持精神抚慰金40000元。
上述五项赔偿共计605199.4元。
二、徐某在本次事故中的责任应如何认定，其应当对本次事故的赔偿承担多少责任。
徐某对平坝区公安局交通警察大队作出的认定其承担本次事故全部责任的道路交通事故认定书不予认可。但一审法院认为：一、通过交通事故现场勘查笔录、现场照片、六份询问笔录、鉴定文书可以认定本次交通事故发生的事实及造成陈某因交通事故死亡的事实。二、对于事故当事人的责任划分。首先通过双方所举证据可以认定徐某系无证驾驶机动车，且通过多名事故在场人的陈述可以认定徐某是在快速通过十字路口后因操作不当导致车辆失控后发生本次交通事故，徐某对本次事故的发生存在过错。其次，陈某驾驶的电动摩托车存在后制动无效的问题，陈某驾驶存在安全隐患的车辆上路，也对本次事故的发生存在一定过错。故根据徐某及陈某的过错程度，认定徐某应对本次事故承担80%的赔偿责任。另对于徐某当庭要求对陈某驾驶的车辆是否属于机动车进行鉴定的问题。因交警部门所作的鉴定已对该车属于电动摩托车进行了认定，而电动摩托车不应当属于机动车，陈某驾驶该车不需要相应驾驶资质。故对徐某的请求不予支持。
三、徐某、徐发虎、余绍俊、龙云贵、太保平坝公司是否对本次事故承担赔偿责任，如何承担。
根据上述陈述，二人依法应得的各项赔偿共计605199.4元。扣除其已获赔的60000元，尚应得545199.4元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应当由贵Ｇ×××××号肇事车辆保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿。超出部分再由事故各方按照各自过错的比例分担责任。结合上文对徐某及陈某的责任划分，徐某应承担的赔偿金额为（545199.4元-122000元）×80%=338559.52元。又因为徐某为未满18周岁的未成年人，系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定，应由监护人承担侵权责任。现徐发虎、余绍俊系徐某的法定监护人，故徐发虎、余绍俊应与徐某共同承担侵权赔偿责任。
由于龙云贵事发时只是贵Ｇ×××××号肇事车辆的登记所有人，而不是实际所有人，该车并不在其管理及控制下，龙云贵对本次事故的发生并无过错，故龙云贵不应承担赔偿责任。
对于太保平坝公司是否因徐某无证驾驶而不负赔偿责任的问题。本案肇事车辆在太保平坝公司购买了交强险及商业第三者责任险。交强险的设立是为了保障交通事故受害方的基本权益，且《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条也明确规定，即使存在无证、醉酒驾驶的情形，保险公司也应在交强险责任限额内予以赔偿。因此，在交强险赔偿限额部分保险公司应予赔偿。而商业第三者责任险是被保险人为减轻可能出现的赔偿责任而自愿购买的保险，对于本案涉及的无证驾驶的免责事由已在双方签订的保险合同及保险条款中予以明确。并且无证不能驾驶车辆是法律、行政法规中的禁止性规定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释二》第十条的规定，对将禁止性规定作为免责事由的，保险人对条款作出提示后，被保险人以保险人未尽到明确说明义务为由主张免责条款不成立的，人民法院不予支持。现徐发虎提供的投保单中已对无证驾驶的免责进行了说明及提示，故保险人在商业第三者责任险中不承担保险责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司平坝支公司于本判决生效之日起十日内在贵Ｇ×××××号车投保的机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿原告陈小积、张琴因陈某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金及亲属办理丧葬事宜的误工费、交通费共计122000元。二、被告徐某、徐发虎、余绍俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小积、张琴因陈某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金及亲属办理丧葬事宜的误工费、交通费共计338559.52元。三、驳回原告陈小积、张琴的其余诉讼请求。案件受理费9174元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取4587元，由原告陈小积、张琴承担587元，被告徐某、徐发虎、余绍俊承担4000元。
二审中，各方当事人未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明的事实。
本院认为：本案争议焦点系一审是否超出当事人诉请判决；一审认定事故责任比例是否恰当；一审认定的赔偿金额是否过高。
第一、一审判决主文总额为460559.52元，并未超出被上诉人在一审的诉请。原审认定的605199.4元，应系被上诉人在事故中的损失总额，并非应获得的赔偿总额，被上诉人应获赔偿总额还需区分双方过错程度予以确定，原审表述不当，应予纠正。故上诉人的该理由不能成立。
第二、根据交警部门交通事故认定书，死者陈某驾驶的系电动摩托车。根据《中华人民共和国道交法》第一百一十九条“本法中下列用语的含义：（二）‘车辆’，是指机动车和非机动车。（三）‘机动车’，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。（四）‘非机动车’，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”的规定，本案死者驾驶的电动摩托车应属于机动车的范畴，并不需要进行司法鉴定，一审将该摩托车认定为非机动车不当，应予纠正。
其次，上诉人认为未排除死者饮酒驾驶、不排除非同向行驶的理由不能成立。交警部门根据案发现场肇事车辆的地点位置、撞击位置及证人证言，对该事故作出的认定符合法定程序，特别是撞击位置系电动摩托车后部的证人陈述，应当认定事故系同向行驶、后车追尾造成；对于本案中的证人证言，虽为未成年人，但其中李佳杰、刘国青系驾另一车辆跟随在徐某之后的两人，陈迅文聪则乘坐在徐某所驾驶车辆中，3人均系事故发生时最直接的目击证人，且能够正确表达意思，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第二款“不能正确表达意思的人，不能作证。”的规定，依法应当采信，上诉人的上诉理由不能成立。
死者陈某也系未成年人而无证驾驶，应负担部分责任。因事故发生的主要及关键原因仍系上诉人徐某无证、未安全驾驶而导致追尾，故徐某应当负担主要责任，一审认定死者负担20%的责任符合客观实际，本院予以维持。
第三、对于一审计算的赔偿金额，死者陈某户籍虽在农村，但其实际居住工作××在平坝区城关镇，其户籍记载也表明其未上过学，“死亡医学证明”上的“学生”的记载不能采信，应以户籍记载为准。故一审以城镇标准计算其赔偿并无不当。交通费和误工费，结合死者父母远在外地打工的情形及本地消费支出的客观情况，一审认定合理，应予维持。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，精神抚慰金的计算并无一定标准，是结合前款规定的各项因素由法官作出裁量；而死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，系确定的计算方式和标准，与前述精神抚慰金的计算并未重复；至于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，应指精神抚慰金在确定之后，计入死亡赔偿金的赔偿总额内而已；且死亡赔偿金系可得利益损失，是指因受害人死亡后所丧失的预期可得利益。精神抚慰金则是对死者近亲属因丧失亲人而造成精神痛苦的一种物质补偿，两者性质完全不同，故该上诉理由也不能成立，应予驳回。
另外，一审对于上诉人先行支付的60000元，在损失总额中扣除后再按责任比例计算导致上诉人的责任加重，应予纠正。本院对本案各方应负担的赔偿额度计算如下：陈小积二人在本次事故中的损失总额为605199.4元，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项及第二款“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”的规定，先由承保交强险的太保平坝公司在交强险限额122000元内负担赔偿责任，保险人在实际负担赔偿责任后，享有对徐某三人的追偿权；剩余部分605199.4元-122000元=483199.4元，由徐某三人负担80%的责任即386559.52元，其在先支付60000元，还应赔偿326559.52元。
综上，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初152号民事判决第一项、第三项；
二、将贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初152号民事判决第二项变更为：徐某、徐发虎、余绍俊于本判决生效之日起十日内赔偿陈小积、张琴因陈能死亡产生的死亡赔偿金等各项损失共计326559.52元。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费维持；二审案件受理费9174元，由陈小积、张琴二人负担174元，徐某、徐发虎、余绍俊三人负担9000元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年十一月十六日
书记员 曹佳慧（代）
附：
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。