浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0226民初7058号
原告：陈相，男，1986年5月13日出生，汉族，电焊工，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，现住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：高建刚，宁波市天河法律服务所法律服务工作者。
被告：叶桂斌，男，1981年7月19日出生，汉族，无业，住浙江省宁波市奉化区。
被告：董大奎，男，1973年6月6日出生，汉族，私营企业主，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：葛岳品，男，1958年11月28日出生，汉族，公司员工，住浙江省宁海县。
原告陈相与被告叶桂斌、董大奎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，依法适用普通程序。2016年11月25日至2016年12月20日，经被告董大奎申请，本院委托鉴定机构对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限和后续医疗费进行重新鉴定。本案于2017年2月16日第一次公开开庭进行了审理，原告陈相及其委托诉讼代理人高建刚，被告董大奎及其委托诉讼代理人葛岳品到庭参加诉讼，被告叶桂斌经本院公告传唤未到庭参加诉讼；于2017年4月5日第二次公开开庭进行了审理，原告陈相及其委托诉讼代理人高建刚，被告叶桂斌，被告董大奎及其委托诉讼代理人葛岳品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈相起诉称：原告从事电焊工作大约十五年，经常从事高处电焊工作，七八年前取得了焊工证，但现在找不到了，没有取得高处特种作业操作证。原告与被告叶桂斌都跟着被告叶桂斌的舅舅孙华国做点工，也因此认识；原告零零星星跟着被告叶桂斌干活，工钱都是350元/天，一般是活干完发包方结算后，被告叶桂斌把工钱给原告。2016年4月份，被告叶桂斌承包被告董大奎位于厂区门口的钢棚维修电焊工作，并叫原告和原告妻子的弟弟雷连雄一起做工，工钱是350元/天。2016年4月28日开工第一天，被告叶桂斌开着其舅舅孙华国的三轮车，原告、雷连雄、鲍某等三人坐三轮车到被告董大奎处做工，三轮车上拉着电焊机、电线等工具材料，被告董大奎租了两个三层5米多高的脚手架；当天，原告第一次见到被告董大奎。同日下午，原告在脚手架上站立工作，一辆废料回收车驶入厂区时，被告董大奎让人移动脚手架，原告在脚手架上由原告的工友移动了脚手架；15时20分许废料回收车驶出厂区时，被告董大奎让人移动脚手架，无人通知原告，原告没有注意，移动脚手架时原告摔了下来；被告叶桂斌也在场，在离原告5米左右的另一个脚手架上工作。以前，需要移动脚手架时，如果没有其他工友，原告就自己移动；如果工友在场，就让工友移动，不会让其他人移动。本次受伤后，原告先后被送到深甽卫生院、宁海县第一医院治疗，住院22天。经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级伤残，伤后误工期限为120日，护理期限为90日，营养期限为90日，后续医疗费为15000元。原告因此造成的损失为：�疾赔偿金168176元（含被扶养人生活费62300元）、误工费18840元、护理费7534元、医疗费44214.1元、住院伙食补助费660元、营养费2700元、精神损害抚慰金6000元、后续医疗费15000元、交通费500元、鉴定费2370元，合计265994.1元。另，被告董大奎已垫付47000元。原告认为，工具是被告叶桂斌提供，工作是听从被告叶桂斌安排，工资也是向叶桂斌结算，故原告受雇于被告叶桂斌，原告在提供劳务中受伤，被告叶桂斌应承担赔偿责任；被告董大奎未审查相关人员的资质，也未尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求依法判令：1.两被告赔偿原告损失265994.1元，扣除被告叶桂斌已经支付的47000元，尚应支付218994.1元；2.本案诉讼费由两被告负担。
为证明上述事实，原告陈相提供以下证据：
（1）全户人员简况表、家庭成员关系证明表各一份，拟证明原告的被抚养人为三人的事实。
（2）门诊病历、住院病案、住院病人费用证明单各一份以及医疗费票据若干份，拟证明原告因此次事故受伤住院22天并花费医药费的事实。
（3）2016年9月22日，宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告因本次事故造成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续医疗费以及原告支付鉴定费2370元的事实。
（4）对话录音光盘、对话文字稿各一份，拟证明被告叶桂斌承包被告董大奎的钢棚维修工作，原告在提供劳务中受伤的事实。
（5）交通费发票若干份，拟证明原告受伤支出交通费的事实。
（6）雷连雄的证人证言一份，拟证明原告受伤是因为被告董大奎指挥，被告董大奎存在过错的事实。雷连雄在庭审中陈述：原告是证人的姐夫，之前不认识被告董大奎，这是第一次跟着叶桂斌干活，之前跟孙华国做小工。证人和被告叶桂斌、原告陈相、还有鲍某四人在西店××村做电焊，回来的路上被告叶桂斌让证人到被告董大奎处干活，工钱是300元/天，几天没有说。2016年4月27日下午，证人和其他人坐被告叶桂斌的车到被告董大奎处看了场地。2016年4月27日下午正式开工，见到被告董大奎，没有提到过胡秀忠；证人的工作是听被告叶桂斌安排，负责递东西的，工钱也要向被告叶桂斌结算；当时，所在厂区有车辆驶出，被告董大奎要求移动陈相站立的脚手架，证人和鲍某两个人移动脚手架时，地不平，没扶住，原告摔下来了。之前移动脚手架时，脚手架上的人有时候下来，有时候不下来。证人和原告都没带工具。
被告叶桂斌答辩称：被告叶桂斌做电焊工作有十来年了，没有电焊、高处特种作业操作证。偶尔�着案外人胡秀忠从事电焊工作，断断续续大约两年，做了五六次，胡秀忠都在场，他有时候干活，有时候不干，工钱都是向胡秀忠结算，不清楚他拿的钱是否比其他人多。被告叶桂斌也曾跟着胡秀忠为被告董大奎维修过钢棚，当时胡秀忠叫了两个人，工钱是200元/天，被告叶桂斌是与胡秀忠结算工钱的。被告董大奎的钢棚维修工作未发包给被告叶桂斌。2016年4月25日上午，胡秀忠打电话给被告叶桂斌，让被告叶桂斌到被告董大奎处维修钢棚，被告叶桂斌因在舅舅处做工，没有时间，没有答应。4月26日，胡秀忠又打电话，说无论如何帮忙做一天，被告叶桂斌同意了，胡秀忠就让被告叶桂斌下班后到被告董大奎厂里看一下。当天下班后，被告叶桂斌到董大奎厂里，见到被告董大奎，并按被告董大奎的要求核算所需材料，将材料清单交给被告董大奎厂里的师傅。后来，被告董大奎打电话让4月28日开始维修。被告叶桂斌叫了原告等三人，当时说被告董大奎开多少工钱就给原告多少，没有说具体金额、工作天数。4月28日，被告叶桂斌乘坐原告陈相开的三轮车去被告董大奎处干活，胡秀忠不在；被告叶桂斌带了电焊机，其他工具是被告董大奎的或者是被告叶桂斌借的；大家都没有安全帽等防护设施。当天下午，车辆需要进出，董大奎要求移动原告站立的5米多高的脚手架，因为事情较急、地面不平，导致原告摔下受伤，当时被告叶桂斌在另一个脚手架上工作。又过了两天，胡秀忠打电话给被告叶桂斌，要求把余下的活做完，被告叶桂斌说没有人，胡秀忠说他叫一个人。后来，被告叶桂斌和胡秀忠叫来的人做了三天，款项至今未结算。以前胡秀忠没有让被告叶桂斌叫过人，这次工钱也要向胡秀忠结算的，被告叶桂斌只是带个头而已，被告叶桂斌叫的人的工钱由被告叶桂斌交付，被告叶桂斌自己不会多拿钱。这次是被告叶桂斌第一次叫人，平常如果有活儿的话经常互相叫，叫的人钱稍微多一点。被告叶桂斌去找过胡秀忠结算工钱，他说跟他没有关系，被告叶桂斌也不知道他跟被告董大奎的关系。
被告叶桂斌未提供证据。
被告董大奎答辩称：被告董大奎的钢棚需要维修，联系了胡秀忠，胡秀忠没有时间，介绍了之前曾到被告董大奎厂里维修钢棚的被告叶桂斌。被告董大奎没有见到叶秀忠，也没有和他谈过价格。被告叶桂斌打电话告诉被告董大奎说人找好了，1800元一天，师傅是350元/天，做完按天结算。操作使用的手枪钻、电焊机、切割机、电线是被告叶桂斌他们带来的，脚手架是被告董大奎租的。第一天干活就出事了，当时被告董大奎不在现场，也未要求原告及被告叶桂斌移动脚手架�原告因完成一个部位的电焊工作需进行另一部位的电焊工作，故移动脚手架。出事前，被告董大奎没有直接联系原告，也不认识原告。被告董大奎未检查原告、被告叶桂斌等是否具有相应的资格。原告长期从事电焊作业、高处作业，本次也在5米多高的高处从事电焊作业，但是缺乏相应资格，应负主要责任。原告等人是被告叶桂斌叫来的，被告董大奎会与被告叶桂斌结算。被告董大奎支付价款的标准是350元/天/人，证人的工钱是200、300元一天，被告叶桂斌应会赚取差价。另，本次维修尚未结算，被告董大奎已向原告垫付47000元。
为证明上述事实，被告董大奎提供以下证据：
（1）2016年12月14日，宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告因事故造成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续医疗费与原告的主张�致，以及被告董大奎支付鉴定费2440元的事实。
（2）录音录像一份，拟证明原告受伤的过程，原告存在过错的事实。
对当事人提供的证据，被告叶桂斌第一次开庭未到庭，视为放弃发表质证意见的权利。经庭审质证，本院认证如下：
1.对原告提供的证据（1），被告董大奎对全户人员简况表无异议，对家庭成员关系证明表的真实性有异议，认为应由公安机关出具。本院认为，原告提供的家庭成员关系证明表载明的子女情况与被告董大奎无异议的全户人员简况表一致，故对原告共生育三个子女的事实予以认定。
2.对原告提供的证据（2），被告董大奎对住院病人费用证明单的真实性有异议，对其他证据均无异议；本院认为，原告提供的该证明单加盖了医疗机构的公章，结合被告董大奎无异议的住院病案，本院对原告该证明单予以�定，综上，本院对原告住院22天，花费医疗费44214.1元的事实予以认定。
3.对原告提供的证据（3）、（4），被告董大奎均无异议，本院予以认定。
4.对原告提供的证据（5），被告董大奎有异议，要求由法院酌定。本院经审查，结合原告就诊地点、次数等情况，酌定交通费为200元。
5.对原告提供的证据（6），原告无异议，认为虽然证人与原告有亲戚关系，但是证人在现场，其证言可以作为认定案件事实的依据；工作场所存在不安全因素，被告董大奎应当制止。被告叶桂斌认为，是原告叫证人做工的，其没有直接叫证人做工，也没有说过工钱是200元/天、300元/天。被告董大奎认为，其当时不在现场，没有指挥移动脚手架，对证人证言的其他部分内容无异议。本院认为，证人与原告存在利害关系，且证人陈述被告董大奎指挥移动脚手架，无其他证据印证，本院不予认定。
6.对被告董大奎提供的证据（1），原告无异议，本院予以认定。
7.对被告董大奎提供的证据（2），原告对真实性无异议，认为能证明原告受伤的经过，但不能证明是谁指使或移动脚手架的事实。本院对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2016年4月，被告董大奎的钢棚需要维修，被告叶桂斌叫原告陈相等三人到被告董大奎处从事钢棚维修电焊工作。原告与被告叶桂斌均未取得高处特种作业操作证。4月28日第一天开工，原告在5米多高的脚手架上做工，原告的两名工友移动脚手架时，脚手架侧翻导致原告摔倒受伤，住院治疗22天，花费医疗费44214.1元。经原告委托，宁波天童司法鉴定中心于2016年9月22日出具鉴定意见：原告的伤残等级为九级伤残，伤后误工期限为120日，护理期限为90�，营养期限为90日，后续医疗费为15000元，并为此支付鉴定费2370元。后被告董大奎申请重新鉴定，法院委托宁波诚和司法鉴定所进行第二次鉴定，鉴定意见与原告委托鉴定的意见一致，被告董大奎预交了第二次鉴定费2440元。本院酌定原告的交通费为200元。被告董大奎已向原告垫付47000元。另，原告陈相生育了三个子女：陈碧（2008年4月22日出生）、陈镇（2009年12月7日出生）、陈铠（2012年4月17日出生）。
本院认为：原告主张其与被告叶桂斌是雇佣关系、两被告是承包关系。对此，被告董大奎无异议；被告叶桂斌认为其受雇于案外人胡秀忠，本案与其无关。本院认为，被告叶桂斌主张胡秀忠是雇主，但是其未提供证据证明上述主张；维修过程中，胡秀忠未提供工具，未安排工作任务，故被告叶桂斌的上述主张，本院难以采信；同时，被告叶桂斌叫原告从事钢�维修工作，结合被告叶桂斌陈述的其带了电焊机，也出面借工具，及其提前到厂里并列出维修材料清单，原告以及被告董大奎一致陈述的原告与被告叶桂斌系雇佣关系，两被告是承包关系具有高度可能性，故本院予以认定。
原告受雇于被告叶桂斌，在施工时受伤。侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告从事高处电焊特种作业，却不具备相应的资格，未采取系安全绳等防护措施，在脚手架上作业时遇到移动脚手架的情形亦未尽到安全注意义务，存在过错；被告叶桂斌未履行管理职责，未提供安全防护设施，未尽到安全保障义务，亦存在过错。被告董大奎将其钢棚维修工作发包给不具备相应资质的被告叶桂斌承揽，对承揽人的选任存在过错，应对原告的损失承担赔偿责任。经综合考量，本院酌定原告、被告叶桂斌、被告董大奎的责任比例为3：3：4。
关于原告的损失，原告因本次事故使身心受到伤害，本院酌定其精神损害抚慰金为4000元。原告护理费标准已区分住院期间和非住院期间，其主张的住院期间护理费标准为157元/天，非住院期间护理费标准为60元/天，较为合理，本院予以支持。原告主张的误工费标准为157元/天，营养费、住院伙食补助费标准均为30元/天，后续医疗费为15000元，亦较为合理，本院亦予以支持。原告的被扶养人有陈碧、陈镇、陈铠共三人，被抚养年限分别为10年、12年、14年，故原告主张的被扶养人生活费62300元，不违反法律规定，本院予以支持。原告的损失本院核定为：医疗费44214.1元、后续医疗费15000元、残疾赔偿金168176元（26469元/年×20年×20%+62300元）、误工费18840元（157元/天×120天）、护理费7534元（157元/天×22天+60元/天×68天）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）、营养费2700元（30元/天×90天）、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2370元、交通费200元，合计263694.1元。被告叶桂斌应赔偿原告损失79108.23元（263694.1元×30%）；被告董大奎应赔偿原告损失105477.6元（263694.1元×40%），已支付47000元，尚应支付58477.64元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九�条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告叶桂斌于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈相损失79108.23元；
二、被告董大奎于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈相损失105477.6元，已支付47000元，尚应支付58477.64元；
三、驳回原告陈相的其他诉讼请求。
如被告叶桂斌、董大奎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4583元，由原告陈相负担1704元，被告叶桂斌负担1655元，被告董大奎负担1224元。第二次鉴定费2440元（该款项被告董大奎已预交给鉴定机构），由被告董大奎负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提�副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），账号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 王 翠
人民陪审员 李国富
人民陪审员 段 菲
二〇一七年七月二十一日
代书 记员 吴雪美