山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第491号
上诉人（原审被告）：寇汝强，居民。
委托代理人：王春学，北京市国仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史瑞华，居民。
委托代理人：万国栋，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
原审被告：安徽大瑞橡胶有限公司。住所地：安徽省芜湖市三山经济开发区疏港路以北。
法定代表人：巴杰华，执行董事。
原审被告：巴杰华，安徽大瑞橡胶有限公司执行董事。
原审被告：山东大瑞投资集团股份有限公司。住所地：山东省东营市东营区东三路***号。
法定代表人：巴杰华。
原审被告：芜湖皖江创业投资有限公司。住所地：安徽省芜湖市镜湖区北京东路***号皖江金融大厦**层。
法定代表人：何军，执行董事。
原审被告：东营市华杰商贸有限责任公司。住所地：山东省利津县城利二路**号。
法定代表人：张文福，经理。
原审被告：张强，山东大瑞投资集团股份有限公司财务人员。
原审被告：张文福，东营市华杰商贸有限责任公司经理。
上诉人寇汝强因与被上诉人史瑞华、原审被告安徽大瑞橡胶有限公司（以下简称“安徽大瑞公司”）、山东大瑞投资集团股份有限公司（以下简称“山东大瑞公司”）、巴杰华、芜湖皖江创业投资有限公司（以下简称“皖江公司”）、东营市华杰商贸有限责任公司（以下简称“华杰公司”）、张强、张文福民间借贷纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东民四初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人寇汝强的委托代理人王春学、被上诉人史瑞华的委托代理人万国栋到庭参加诉讼，原审被告安徽大瑞公司、山东大瑞公司、皖江公司、华杰公司、张强、张文福经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7、8月间，安徽大瑞公司向史瑞华借款400万元，史瑞华根据安徽大瑞公司的指示通过中国工商银行向安徽大瑞公司财务人员张强账户支付3892000元，支付现金108000元。2011年10月6日，安徽大瑞公司向史瑞华出具《借据》，载明借到史瑞华400万元，时间2012年10月5日，月息2分。巴杰华作为安徽大瑞公司的法定代表人在借款人处签字，张文福、张强、山东大瑞公司、华杰公司在担保人处签字盖章，约定自愿对上述借款承担连带保证责任，保证期间为到期日起二年。关于借据中月息2分的约定，史瑞华与皖江公司、寇汝强均认可是月息2%。借款到期后，借款人及各担保人均未偿还借款本息。
原审另查明：安徽大瑞公司于2010年6月30日成立，登记注册资本3亿元，股东巴杰华认缴出资4500万元，股东寇汝强认缴出资6000万元，股东皖江公司认缴出资1.95亿元。安徽大瑞公司章程规定，公司股东首期出资6000万元，其中寇汝强出资1200万元，巴杰华出资900万元，皖江公司出资3900万元，尚未足额缴纳的注册资本2.4亿元由各股东在公司开业后二年内缴清。2011年1月17日，皖江公司将其股权转让给山东大瑞公司，转让时皖江公司累计缴纳出资1.275亿元，山东大瑞公司承诺于2012年6月25日前缴清出资6750万元。2012年8月27日，安徽大瑞公司股东会决议通过公司章程修正案（六），载明：截止2011年4月20日，安徽大瑞公司实收资本总额为2.31亿元，其中寇汝强出资1200万元，巴杰华出资4500万元，山东大瑞公司出资1.74亿元。章程修改后的股东结构为寇汝强出资1200万元，巴杰华出资4500万元，山东大瑞公司出资1.74亿元。但安徽大瑞公司并未按章程修正案（六）将出资修正情况在工商登记部门进行变更。截止到2013年10月16日，安徽大瑞公司的出资情况未发生变化，各方当事人也未提交其后出资发生变化的证据。
寇汝强称其在安徽大瑞公司设立登记时并不知情，是他人冒充其签字进行的注册登记，其不具有真实的股东身份，也不应承担虚假承诺的出资义务。但寇汝强对安徽大瑞公司工商登记资料中三处签字予以认可：1.寇汝强与安徽省芜湖市三山区人民政府于2010年6月6日签订的《轮胎项目投资协议》中寇汝强的签字。认可该协议是寇汝强与其他股东准备成立公司时与政府洽谈所签。2.2012年8月27日安徽大瑞公司章程修正案（六）和股东会决议中寇汝强的签字。称该章程修正案和股东会决议是寇汝强在知道他人冒充其签字注册公司后，向巴杰华以及公司其他负责人提出异议，将寇汝强出资变更到其最初认可的用无形资产出资2000万元，先行出资1200万元。
原审庭审过程中，史瑞华明确认可本案借款人为安徽大瑞公司，《借据》上巴杰华是作为安徽大瑞公司的法定代表人签字，但仍然要求巴杰华在山东大瑞公司、寇汝强、芜湖皖江公司对安徽大瑞公司出资不到位的范围内承担连带清偿责任。
原审认为：真实合法的债权债务关系受法律保护。安徽大瑞公司向史瑞华借款后，于2011年10月6日出具了《借据》，并出具证明，充分证实双方存在真实的借贷关系，且该借贷关系是双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合法有效。安徽大瑞公司出具的《借据》上载明的时间2012年10月5日，应为借款期限届满时间。借款期限届满后，安徽大瑞公司未按期履行还款义务，史瑞华要求安徽大瑞公司偿还借款400万元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院依法予以支持。
《借据》中约定月息2分，史瑞华与皖江公司、寇汝强均认可是月息2%，月息2%的约定不违反法律规定，安徽大瑞公司应按照约定自2011年10月6日起按月息2%向史瑞华支付至实际清偿日的利息。史瑞华要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息的请求原审法院不予支持。
张文福、张强、山东大瑞公司、华杰公司在担保人处签字盖章，自愿对上述借款承担连带保证责任，保证期间为到期日起二年，系其真实意思表示，合法有效。史瑞华要求张文福、张强、山东大瑞公司、华杰公司对涉案借款及逾期还款利息承担连带清偿责任，未超过保证期限，未超出保证范围，原审法院予以支持。张文福、张强、山东大瑞公司、华杰公司承担保证责任后，有权向安徽大瑞公司追偿。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。安徽大瑞公司于2010年6月30日成立时登记注册资本为3亿元，股东巴杰华认缴出资4500万元，股东寇汝强认缴出资6000万元，股东皖江公司认缴出资1.95亿元。虽然安徽大瑞公司于2012年8月27日作出股东会决议通过公司章程修正案（六），对股东认缴出资进行变更，但安徽大瑞公司并未按该股东会决议及章程修正案（六）将出资修正情况在工商登记部门进行变更，不发生公司股东认缴出资变更的效力。截止到2013年10月16日，安徽大瑞公司实收资本总额为2.31亿元，其中股东寇汝强出资1200万元，巴杰华出资4500万元，山东大瑞公司出资1.74亿元，被告寇汝强、巴杰华、山东大瑞公司、皖江公司未提交其后出资发生变化的证据，也未提交在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的证据。寇汝强、山东大瑞公司未全面履行出资义务，依照法律规定，应当在未出资本息范围内对安徽大瑞公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。巴杰华作为公司发起人，应与寇汝强、山东大瑞公司连带承担补充赔偿责任。
2011年1月17日，皖江公司将其股权转让给山东大瑞公司，转让时皖江公司累计缴纳出资1.275亿元，山东大瑞公司承诺于2012年6月25日前缴清出资6750万元，但并未全部缴清。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，皖江公司作为安徽大瑞公司的发起人股东，应与巴杰华、寇汝强、山东大瑞公司在未出资本息范围内对安徽大瑞公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。皖江公司主张其在约定的二年出资期限内已经按照约定完全履行了出资义务，不再承担责任的主张，原审法院不予支持。在本案中，山东大瑞公司已作为连带责任保证人承担连带清偿责任，无需再承担补充赔偿责任。
被告寇汝强称其在安徽大瑞公司设立登记时并不知情，是他人冒充其签字进行的注册登记，其不具有真实的股东身份，不应承担虚假承诺的出资义务，也不应承担未全面出资的责任。但寇汝强对安徽大瑞公司2012年8月27日股东会决议及公司章程修正案（六）中的签字认可，按照寇汝强的陈述，也应视为寇汝强追认其股东身份，认可了之前公司及公司发起人的行为。后安徽大瑞公司并未按该股东会决议及章程修正案（六）将出资修正情况在工商登记部门进行变更，不发生公司股东认缴出资变更的效力。寇汝强仍应按照安徽大瑞公司登记的出资额承担责任。因此，对寇汝强不承担责任的主张，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第二款、第三款、第十九条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽大瑞公司于本判决生效之日起十日内偿还史瑞华借款400万元及自2011年10月6日起按月息2%计算至借款全部清偿之日止的利息；二、山东大瑞公司、华杰公司、张强、张文福对上述款项承担连带清偿责任；三、山东大瑞公司、华杰公司、张强、张文福承担保证责任后，有权向安徽大瑞橡胶有限公司追偿；四、巴杰华、寇汝强、皖江公司在未出资本息范围内对安徽大瑞橡胶有限公司债务不能清偿的部分连带承担补充赔偿责任；五、驳回史瑞华的其他诉讼请求。案件受理费52750元，诉讼保全费5000元，由安徽大瑞公司、巴杰华、山东大瑞公司、皖江公司、华杰公司、寇汝强、张强、张文福共同负担。
寇汝强不服原审判决上诉称：一、原审认定寇汝强为安徽大瑞公司股东属于事实认定错误。安徽大瑞公司登记的出资并非出于寇汝强的承诺，不是寇汝强真实意思表示，根据《关于安徽大瑞公司管理层以无形资产作价作为股东现金出资的协议》约定，皖江公司和巴杰华同意购买以寇汝强为领导核心的企业管理层所拥有的企业经营诀窍、生产与管理技术、产品方案等无形资产价值为2000万元，寇汝强同意将该2000万元作为股金，即寇汝强仅以上述无形资产出资，并未实际投资2000万元，故工商登记处寇汝强的出资系他人为造。巴杰华的《情况说明》证实安徽大瑞公司注册登记时，巴杰华安排他人在未经寇汝强同意下擅自将寇汝强的认缴出资额由1200万元登记为6000万元，寇汝强对此并不知情，工商登记中的署名均非寇汝强签字。寇汝强得知后在公司章程修正案六及股东会决议中签字，仅是同意变更回约定的注册资本，但巴杰华欺骗寇汝强，未将注册资本金予以变更。二、原审判决寇汝强承担补充赔偿责任缺乏事实与法律依据。原审认定涉案债务系安徽大瑞公司真实、合法债务证据不足，涉案《借据》不具有真实性，借据形成时间（2011年10月6日）早于借款时间（2012年10月5）一年，而史瑞华陈述借款时间为2011年8月至10月，自行矛盾。《借据》多处有伪造痕迹，手写部分未经借款人盖章确认，利息约定系事后添加，张文福的签字并非其本人书写，安徽大瑞公司印章与该公司在芜湖市工商行政管理局三山区分局登记处使用过的印章明显不一致，系伪造。史瑞华所提交的银行电子回单、汇款凭证等证据无法辨认真伪、疑点重重，且与本案无关，不能证实借款实际履行。三、原审违反法定程序。原审法院开庭前在没有证据证明本案的关键被告张强、张文福下落不明，在开庭前没有穷尽其他送达方式送达开庭传票的情况下，便通过公告送达的方式进行送达并开庭审理，导致本案事实未查清。原审法院对寇汝强关于对史瑞华伪造证据进行鉴定的申请未予准许，未向寇汝强说明理由，也未出具不予受理裁定书。请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回原审原告对寇汝强的诉讼请求。
史瑞华答辩称：一、史瑞华与安徽大瑞公司的借贷关系是双方当事人真实意思表示，安徽大瑞公司应承担偿还借款本金及利息的义务。根据涉案借据、证明，本案的借款人应为安徽大瑞公司，巴杰华作为法定代表人对借款主体的真实性进行了签字确认。史瑞华提供的工商银行资金流水证实了向安徽大瑞公司财务人员张强打款的事实，安徽大瑞公司亦出具证明证实收到借款的事实。山东大瑞公司与安徽大瑞公司的法定代表人同为巴杰华，张强同为山东大瑞公司与安徽大瑞公司的工作人员，身份具有双重性，无论张强是上述那个公司的财务人员，安徽大瑞公司收到张文福、张强汇入的400万元借款的事实是清楚的，且安徽大瑞公司证明中张强的身份信息与史瑞华提供的银行流水中张强的身份信息是一致的，张强是哪个公司的工作人员对本案价款事实的认定没有影响。寇汝强要求司法鉴定的申请没有意义，法院应当依法予以驳回。巴杰华任安徽大瑞公司执行董事，以法定代表人身份在借据上签字，且加盖安徽大瑞公司印章，足以证明涉案借款人为安徽大瑞公司。寇汝强以涉案借据上安徽大瑞公司的公章是否备案作为认定公章真假的依据没有事实和法律依据，且安徽大瑞公司与巴杰华均未否认涉案借据的真实性。二、史瑞华提供的私营企业查询单、验资报告、轮胎项目投资协议书、安徽大瑞公司章程修正案六等证据足以证明寇汝强的股东身份，寇汝强出具的与皖江公司、巴杰华的相关证明真实性无法确定，即使真实，也不能否认其股东身份，不能对抗安徽大瑞公司的债权人，因此寇汝强应在未出资的范围内对安徽大瑞公司的债务承担连带清偿责任。请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原审认定寇汝强为安徽大瑞公司的股东是否正确；二、史瑞华与安徽大瑞公司是否存在真实的民间借贷关系；三、原审法院审理程序是否合法。
关于原审认定寇汝强为安徽大瑞公司的股东是否正确的问题。根据寇汝强、巴杰华、皖江公司签订的《关于安徽大瑞公司管理层以无形资产作价作为股东现金出资的协议》、安徽大瑞公司工商登记材料及寇汝强出资情况等证据，原审认定寇汝强为安徽大瑞公司股东并无不当。同时，寇汝强认可在安徽大瑞公司2012年8月27日股东会决议及公司章程修正案（六）中的签字，该签字亦视为寇汝强对其安徽大瑞公司股东身份的认可，但因安徽大瑞公司未按该股东会决议及章程修正案（六）将出资修正情况在工商登记部门进行变更，公司股东认缴出资（其中寇汝强为6000万元）未发生变更效力，而寇汝强仅实缴出资1200万元，原审判令寇汝强在未出资本息范围内对安徽大瑞公司债务不能清偿部分连带承担补充赔偿责任并无不当。寇汝强依据巴杰华出具的《情况说明》主张巴杰华在未经其同意下擅自将其认缴出资额由1200万元登记为6000万元，寇汝强不应承担责任，但在史瑞华对该《情况说明》不予认可的情况下，其未提交证据对该《情况说明》的真实性加以证明。退一步讲，即使该《情况说明》真实，也系安徽大瑞公司股东的内部行为，不能对抗作为债权人的史瑞华，故对其该主张本院不予支持。根据皖江公司、寇汝强、巴杰华《关于安徽大瑞公司管理层以无形资产作价作为股东现金出资的协议》约定，寇汝强以其拥有的企业管理诀窍、生产管理技术等无形资产出资，皖江公司和巴华杰均同意以2000万元出资购买该无形资产，寇汝强将所得的2000万元作为股东出资。故此，寇汝强关于其未实际投资，工商登记处其出资系他人伪造的主张与本院查明的上述事实不符，本院不予支持。
关于史瑞华与安徽大瑞公司是否存在真实的民间借贷关系的问题。从原审查明的事实看，涉案《借据》无论从形式还是内容都反映了完整的借贷及担保法律关系，且该《借据》与史瑞华提交的涉案借款银行交易凭证及安徽大瑞公司出具的《证明》相互印证，充分证实了史瑞华与安徽大瑞公司之间的借贷关系，该借贷关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的效力性规定，原审法院据此认定史瑞华与安徽大瑞公司之间存在真实、合法的民间借贷关系并无不当。从涉案借款银行交易凭证看，涉案借款的打款时间分别为2011年7月1日、2011年8月3日，《借据》签订的时间为2011年10月6日，结合上述时间节点，从形式及常理分析，涉案《借据》中载明的“时间2012年10月5日”应为借款期限届满时间，即借款期限为1年。另查，涉案《借据》在空白处确有手写部分，但手写部分均加盖有相应的手印及公章，是对手写部分的确认。寇汝强虽主张安徽大瑞公司印章与该安徽大瑞公司在芜湖市工商行政管理局三山区分局登记处使用过的印章明显不一致，但未对安徽大瑞公司公章的唯一性加以证明，即未能排除安徽大瑞公司有多枚公章的可能性。综上，寇汝强以涉案《借据》上的时间自相矛盾、有多处伪造痕迹、安徽大瑞公司印章虚假等为由主张涉案《借据》虚假缺乏事实依据，本院不予支持。寇汝强虽主张张文福的签字并非其本人书写，涉案借款银行交易凭证与本案无关，但未提交有效证据加以证明，本院不予支持。
关于原审法院审理程序是否合法的问题。关于原审开庭传票送达的问题，经查，原审法院按照史瑞华提供的送达地址，通过邮寄的方式于2013年10月27日分别向张强与张文福送达了开庭传票，但均被退回法院。在邮寄送达不能的情况下，原审法院通过公告的方式再次进行送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定。因此，寇汝强关于原审法院在没有穷尽其他送达方式的情况下即通过公告方式送达开庭传票的主张与本案事实不符，本院不予支持。关于寇汝强在原审期间申请司法鉴定的问题，原审法院以“寇汝强认为该借据形式上有许多疑点，但不能否定该借据上借款人及其法定代表人和担保人签字、盖章的真实性”为由对涉案《借据》的证明效力进行了确认，对寇汝强关于安徽大瑞公司印章的鉴定申请未予准许。原审法院对其该项鉴定申请已做出了回应和说明，且寇汝强亦未提供充分证据证明应当进行鉴定，因此，寇汝强以涉案《借据》上安徽大瑞公司的公章是否备案作为认定公章真假的依据缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52750元，由寇汝强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 桑玉玲
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 任 楷