山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1960号
上诉人（原审原告）：邹某。
委托诉讼代理人：孟繁虎。
被上诉人（原审被告）：王某。
委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。
上诉人邹某因与被上诉人王某离婚后财产纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邹某上诉请求：1.撤销平原县人民法院（2016）鲁1426民初748号民事判决书，判决王某在离婚后持有的夫妻共同财产中邹某应分得20000元及延期给付的利息立刻归还邹某，依法判决一审邹某的其他诉求。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定判决生效日期错误，认定共同财产余额错误，认定事实缺乏证据证明。1.一审认定判决生效日期错误。二审法院判决生效时原一审法院判决生效，判决书送达当事人后对当事人产生法律效力。邹某接到二审判决书是2015年11月7日，生效是11月7日，所以王某2015年11月7日退休金8873.04元是共同财产余额，一审法院认定3667.14元是共同财产剩余是错误的。根据婚姻法司法解释（二）第十一条（三）规定，离婚前领取的或应当在离婚前领取的养老金属于夫妻共同财产。王某2015年10月30日5205.09元是应当取得10月份养老金，应计算在共同财产中，加上11月中7天应当取得的养老金才是剩余共同财产。2.一审法院认定王某持有3667.14元是共同财产剩余。王某退休金流水账显示，离婚案件中王某退休金计算至2015年2月23日提取的8900元，从2015年2月24日到2015年10月26日王某实际取出37230.4元，扣除余额3667.14元，合计持有共同财产46130.4元。被上诉人称全部花完，那么每个月花费达5308.02元。根据计算，离婚前平均每月每人花费2160.5元，离婚期间王某每月比起诉前每月多花3148元。王某不能举证证明多花钱合理去向，应承担举证不能的责任。一审法院认定王某合理花费的基本事实缺乏证据证明。王某的消费也远高于德州市居民人均消费水平。王某根据自己的身体状况来决定自己的收入支出是可以的，但前提是消费个人财产。在离婚诉讼期间，王某在有个人财产可以消费的情况下，对夫妻共同财产有权进行必要的支出但不能恶意消费。在上诉人提出质疑的情况下，王某应对质疑进行举证，证明合理支出去向，否则应承担举证不能的责任，视为工资中剩余的31597.9元没有花掉，推定持有该款并照顾女方权益分割。邹某依法应分得20000元。王某在起诉离婚前几天和离婚诉讼期间一个人大额花费共同财产存在故意，应当根据婚姻法司法解释一第十七条、解释三第十一条等规定处理。二、一审适用法律错误。一审依《婚姻法》第三十九条错误认定共同财产，还要均分是适用法律错误。上诉人的计算有依据、有证明力，被上诉人的辩驳只凭其主观猜测，没有任何依据，应负有举证不能的责任。一审却说上诉人邹某主观推算没有证据证明，明显适用法律错误，一审法院明知道邹某提交了再审被驳回的裁定复印件，且离婚案二审判决书让邹某另行主张，还要邹某其他诉讼请求去再审，与中院判决相互矛盾。
王某辩称，一、被答辩人邹某主张有保姆费、房租、超市变现、5566卡、工资等与事实不符且与答辩人无关。退一步说即使被答辩人主张的款项存在，也未包含在原审判决认定的财产之内，原审判决认定的共同存款是二人自2013年12月份认识后答辩人收入结余形成的共同存款。二、答辩人离婚诉讼期间所得工资收入首先要满足答辩人生活需要，被答辩人依据自己的推算来主张财产的数额是不客观不公平的，答辩人的财产应当是以客观存在的为准。答辩人作为年近九十岁高龄的老人，完全可以根据自己的身体状况来决定自己的收入支出，而且答辩人的工资每月仅四千多元，称不上什么高额工资，答辩人在离婚诉讼期间并无工资余额，因此被答辩人无权依其自己计算和推测来要求分割。三、本案被答辩人的主张与在离婚诉讼中的主张自相矛盾。在离婚案件中，被答辩人主张“我把超市变现的4万元和我的房租及子女孝顺我的1万元都用于两人的生活费”。首先答辩人不认可存在该部分款项；第二，假设该款项存在过，在被消费的情况下被答辩人再向答辩人要求该部分款项也无任何理由；第三，被答辩人自相矛盾的陈述也证实了该主张不具有真实性。四、在离婚案件中已经认定51400元是夫妻共同财产，且原告也主张有保姆费，但因无证据没有支持，对保姆费如果有新证据应当以再审程序提起，不应当在本案审理。如果本案被答辩人认为离婚案件对共同财产的认定错误，应当以再审程序审理，不应当重新起诉审理。本案应当就双方离婚判决中没有解决的财产进行审理分割。五、根据民事诉讼法第一百七十五条之规定，二审离婚判决生效时间是2015年10月26日，不是送达的时间。经过二级法院的审判，案件即告终结，二审法院作出的判决是发生法律效力的终审判决，是未附加任何条件的，法律并没有规定必须以送达当事人为生效条件。即使未送达当事人，对其本身的效力并没有影响，仍然是发生法律效力的判决。六、被答辩人没有权利分割答辩人分居期间取得的财产。（一）被答辩人对离婚案件上诉不是不同意离婚而是对财产分割不服，即被答辩人对婚姻关系的解除在一审判决后就认可了。被答辩人与答辩人结婚的目的是为了钱财，答辩人的目的是为了找一个照顾自己的人，在双方分居期间被答辩人有自己的收入来源且没有对答辩人进行照顾，因此被答辩人不应当分得答辩人的财产。（二）被答辩人没有将自己的工资、存款进行分割给答辩人。（三）被答辩人将共同财产及答辩人的个人财产进行隐匿，根据婚姻法第四十七条之规定，被答辩人不可以分得共同财产。（四）根据婚姻法第四十七条之规定，被答辩人离婚后仅可以就答辩人隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务进行起诉，请求再次分割，而无权就离婚期间取得的财产进行分割。综上，应当驳回被答辩人的诉讼请求，但因答辩人年事已高，不愿意卷入讼累，给身体健康造成威胁，故请求维持一审判决。
邹某向一审法院起诉请求：被告支付在离婚后持有的夫妻共财产中的应分的20000元及延期给付的利息，被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告原系夫妻关系，属老年再婚，双方于××××年××月××日登记结婚。2015年3月3日被告王某向一审法院提出与原告邹某离婚，2015年6月25日一审法院作出（2015）平民初字第202号民事判决书，判决准予原、被告离婚，邹某于判决生效后十日内返还王某婚前个人存款57500元，夫妻共同存款51400元（王某持有8900元，邹某持有42500元），王某分得21400元，邹某分得30000元，邹某于判决生效后十日内给付王某12500元，驳回王某的其他诉讼请求。原告邹某对该判决不服向德州市中级人民法院提出上诉，德州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）德中民终字第855号民事判决书，驳回原告邹某的上诉，维持原判。现原告以在被告处尚有夫妻共同财产余额33100元未处理为由，要求被告给付其应分得的财产20000元及延期给付的利息。另查明，原、被告婚后财产有沙发一套、茶几一个、果汁机一个、轮胎两个在被告处，双方均认可现价值2000元。被告在起诉离婚诉讼期间至二审判决生效后即自2015年3月3日至2015年10月26日止工资余额为3667.14元。
一审法院认为：根据原、被告的陈述，本案主要争议的焦点为：1、原、被告离婚后是否尚有未分割的夫妻婚后共同财产；2、原告要求被告支付婚后财产20000元及迟延支付利息的依据。关于焦点一、夫妻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，应依法分割。自2015年3月3日被告王某起诉离婚至2015年10月26日二审判决生效尚在婚姻关系存续期间，在这期间双方所得的财产应为夫妻共同财产，应依法分割。截止2015年10月26日被告工资卡余额为3667.14元，应认定为原、被告夫妻共同财产，被告理应将其工资3667.14元中二分之一给付原告为1833.57元；另庭审中原、被告均认可在婚姻存续期间购买沙发一套、茶几一个、果汁机一个、轮胎两个在被告处尚未分割，双方均认可现价值2000元，被告同意上述财产归其所有，并按财产价值给付原告1000元。关于焦点二、原告主张在被告处尚有夫妻共同财产余额33100元未处理，要求被告给付其应分得的财产20000元及延期给付的利息，该数额是由原告主观推算出来的，并没有证据证明，对此一审法院不予支持；另因原、被告在离婚诉讼判决中已对财产进行了分割，原告再对其中的共同财产及保姆费等提出异议，不应在本案中主张，其若有证据证实，应按再审程序处理。判决：一、原、被告婚后共同存款3667.14元，被告给付原告1833.57元；二、原、被告婚后共同财产沙发一套、茶几一个、果汁机一个、轮胎两个折款2000元归被告所有，被告给付原告1000元；三、驳回原告的其它诉讼请求。以上一、二项被告于判决生效后五日内过付。案件受理费150元，原告负担125元，被告负担25元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审法院对被上诉人养老金部分的处理是否正确；二、一审法院对上诉人其他诉讼请求的处理是否正确。
关于一审法院对被上诉人养老金部分的处理是否正确的问题，本院认为，第一，第二审人民法院作出的判决，自判决书送达当事人之日起生效。上诉人邹某与被上诉人王某离婚诉讼纠纷一案（本院（2015）德中民终字第855号民事判决）二审判决书送达完毕的日期为2015年11月7日，该送达日期即为该判决的生效日期，也是邹某与王某婚姻关系的终止日期。一审法院将离婚诉讼二审判决作出之日认定为生效日期错误，本院依法予以纠正。第二，夫妻一方在婚姻关系存续期间取得及应当取得的养老金归夫妻共同所有。自2015年3月1日起至2015年11月7日双方离婚，王某实际取得养老金及利息42450.5元，应当取得的11月份养老金1214.71元，合计43665.21元，均属于二人的夫妻共同财产。2015年2月24日至3月1日王某并未实际取得养老金，之前取得的部分在离婚纠纷案件中已经作出了处理，该期间并不存在需要分割的财产。第三，被上诉人王某在离婚诉讼期间共从养老金账户中支取现金33600元，月均支取4200元，约为山东省2015年城镇居民人均消费支出的2.5倍，王某主张已经全部消费但并不能列出消费明细或向法庭提交关于消费的任何证据，因此本院对王某提出的取款全部用于消费的主张不予支持。考虑王某的年龄、家庭等因素，本院认为可以参照山东省城镇居民人均消费支出标准的1.5倍认定王某的合理支出，粗算王某在诉讼期间的合理支出为19854元（19854元/年÷12月×8月×1.5）。扣除合理支出后，王某在离婚诉讼期间结余的养老金数额为23811.21元。第四，本院是在王某未能完成举证责任的情况下，结合本案实际情况，参照山东省城镇居民人均消费支出标准估算得到的王某的合理支出，在上诉人邹某未能举证证明王某主观上存在恶意的情况下，不能认定王某存在婚姻法第四十七条规定的隐藏、转移夫妻共同财产的情形。因此，对邹某主张的应当按照婚姻法第四十七条规定进行分割的上诉请求本院不予支持，双方应当平分，邹某可以分得结余养老金的一半即11905.61元。
关于一审法院对上诉人其他诉讼请求的处理是否正确的问题，本院认为，上诉人诉讼请求的其他部分，涉及已经生效的本院（2015）德中民终字第855号民事判决中对夫妻共同财产的认定问题，本院在本案中对该部分诉讼请求不予处理。
综上所述，一审法院对离婚诉讼期间夫妻共同财产的认定错误，本院依法予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初748号民事判决第二项，即“原、被告婚后共同财产沙发一套、茶几一个、果汁机一个、轮胎两个折款2000元归被告所有，被告给付原告1000元”，于本判决生效后五日内支付；
二、变更山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初748号民事判决第一项为：被上诉人王某于本判决生效后十日内给付上诉人邹某11905.61元；
三、撤销山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初748号民事判决第三项；
四、驳回上诉人邹某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，减半收取150元，由上诉人邹某负担89元，由被上诉人王某负担61元；二审案件受理费300元，由上诉人邹某负担250元，由被上诉人王某负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 张 晓