河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2299号
上诉人（原审被告）郝亚洲，男，1970年2月26日出生，汉族，住所地虞城县，现住商丘市。
委托代理人王兆光，河南宇言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵伟，男，1970年8月13日出生，汉族，住商丘市。
被上诉人（原审被告）韩双喜，男，1974年12月18日出生，汉族，住商丘市。
上诉人郝亚洲与被上诉人赵伟、韩双喜申请人执行异议之诉一案，赵伟于2015年1月4日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法撤销该院（2013）商梁法执字第136-5号执行裁定，准许对执行标的的执行。商丘市梁园区人民法院于2015年8月19日作出（2015）商梁民初字第00101号民事判决，郝亚洲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郝亚洲及其委托代理人王兆光，被上诉人赵伟、韩双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告赵伟因与被告韩双喜民间借贷纠纷，向商丘市梁园区人民法院起诉后获得生效判决，原告申请强制执行生效判决确定的韩双喜偿还原告350000元本金和利息的还款义务。商丘市梁园区人民法院立案执行后，于2013年5月裁定查封韩双喜所建的梁园区张阁镇粮管所职工安置楼第一层门面房从东向西第1-8间房屋，向韩双喜送达执行通知书、查封裁定并告知查封房屋不得出卖时，韩双喜未提及该房屋已抵债交付给郝亚洲之事，并同意拍卖查封涉案房屋。至2014年11月27日，商丘市梁园区人民法院执行庭在原告赵伟已交费对涉案查封房屋评估作价准备拍卖该查封房屋时，被告郝亚洲以案外第三人身份提出执行异议，并提交韩双喜2012年2月21日的欠条证明韩双喜欠其钢材款896000元，两个月还清，用粮管所自建房屋六层大门以东1-3楼作抵押，到期不还款，房屋全部归郝亚洲所有和2014年11月2日韩双喜出具的涉案查封房屋已于2012年4月20日以960000元价格将大门以东10间商铺（400平方米）、2-3楼8间住房（860平方米）抵债给郝亚洲、房屋已于当时交付郝亚洲、该房子的产权与自己无关的证明，并以此主张房屋已归其所有。商丘市梁园区人民法院执行庭在向韩双喜核实后，于2014年12月4日作出（2013）商梁法执字第136-5号执行裁定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定中止对位于商丘市梁园区张阁粮管所院内新建住宅楼八间门面房的执行。原告不服，提出执行异议之诉。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，执行异议之诉，案外人即本案被告郝亚洲应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中被告郝亚洲不仅要尽到足以证明该查封房屋在查封前确实已抵债并交付给自己的证明责任，且该以房抵债所形成的法律关系足以阻却排除强制执行中原告对查封韩双喜房屋所涉民事权益的法定事由情形，所举证据要超出民事诉讼中一般要求的高度盖然性证明标准，达到足以证明的程度，方为尽到证明责任。这是因为在法院代表国家行使对已生效的法律文书执行权，并为此对被执行人财产采取执行措施后，案外人对执行标的提出异议，随时会使执行程序陷入停滞，为此就涉及案外人的合法权益和申请执行人的民事权益的实现之间的利益权衡，而执行阶段又无法对双方的实体权利作出裁决，法院在执行中对案外人异议在依据执行程序审查后认为异议成立或异议不成立所作执行裁定有可能损害一方利益，故在民事诉讼中设立执行异议之诉予以救济，但要求异议人承担很高的举证责任，就将案外人随意提出一般执行异议而致执行停滞和执行中对执行异议所下裁定可能损害一方实体权益较好的予以平衡。本案中被告郝亚洲作为案外执行异议人提交2012年2月21日韩双喜所打欠条及韩双喜在查封后于2014年11月2日书写的证明，用于证明韩双喜欠郝亚洲钢材款896000元，两个月还清，用张阁粮管所自建六层楼房大门以东1-3楼作抵押，如到期不还款，房子全部归郝亚洲所有；韩双喜在房屋查封前已将包括涉案查封房产及查封以外的部分房产在查封前的2012年的4月20日以960000元价格抵债给郝亚洲并交付，其中证明在法院查封房屋前已抵债交付给郝亚洲的证据只有韩双喜事后书写的证明。该抵债事实是否能决定于韩双喜一人的认可或事后书写的证明，如认定能，就会出现大量的执行程序中对执行标的执行措施能否进行完全决定于债务人也即被执行人的口头认可或是书写证明被执行标的在采取执行措施前已抵债交付给第三人即可，执行程序的进行和申请执行人的利益亦决定于债务人一人的控制，也会引发道德风险。这样的结论显然有悖法律目的，是不可接受的。这说明该事实的认定绝不可能仅决定于债务人的口头或事后抵债交付的证明，案外人既然提出对依法执行程序中执行标的主张权利，就要举出充分的证据证明所述事实足以认定其真实性，且该事实的出现足以排除申请执行人对执行标的的权益，否则案外人介入他人依据生效判决以国家强制力实现其利益的行为就不值得在利益衡量中予以优先保护。本案中韩双喜在执行查封时并未说明该房屋已出卖或抵债给郝亚洲的事实，并同意对涉案查封房屋予以拍卖。直到临近拍卖时郝亚洲才以案外人身份提交韩双喜事后书写的抵债证明提出执行异议，韩双喜对未告知法院解释为：没有出卖只是抵债，及法院查封分不清哪几间抵债给郝亚洲作为理由。而其1月前书写的证明却清楚写明多少房屋、多少面积、以何价格、在何时间已抵债交付给郝亚洲，韩双喜的解释不符合日常生活经验，且存在矛盾。在此种情况下，郝亚洲仅凭韩双喜的证明不能足以证明该抵债时间和事实的真实性，让法官毫无阻碍的相信该以物抵债事实和抵债时间就是真实的，故郝亚洲的该证据达不到法律对其要求的证明标准，故以物抵债发生于法院查封涉案房屋之前的事实不予认定。本案另需对以下事实从法律上予以解释：一是韩双喜所出具欠条写明用张阁粮管所所建大门以东1-3楼作抵押，如到期不还款，房子全部归郝亚洲所有的内容在法律上的解读。物权法规定不动产抵押权需登记设立，而涉案查封房屋在查封前未办理抵押登记，故以该涉案房屋作为抵押物的抵押权并未设立，不存在抵押物的优先受偿问题；如到期不还款，房子全部归郝亚洲所有的约定属物权法中抵押权中的流质条款，该条款无效。二是韩双喜事后出具查封房屋前房屋已抵债给郝亚洲的证明既使是真实的，也不能直接发生物权变动的效果。物权法规定的物权变动的途径只有3种：1、非基于法律行为的物权变动，即法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定，自生效时取得物权；继承、受遗赠自继承、受遗赠开始时取得物权；合法建造、拆除房屋自事实行为成就时取得物权。2、基于法律行为的物权变动，需要在法律行为有效前提下动产的交付、不动产的登记；3、善意取得动产或不动产的物权。而本案中并未有符合以上物权变动的任何情形，故郝亚洲并未取得房屋的所有权。三是以物抵债的性质，在民法理论中以物抵债亦是代物清偿，其构成要件为：1、有基础性合法有效的债的关系；2、有用特定物清偿他种给付的合意；3、特定物的清偿导致原债的消灭。而清偿作为债消灭的原因其前提必须基于全面适当的履行，即动产的交付或不动产的登记，而本案的以房抵债因未全面适当履行以特定物清偿债的行为，原债并未消灭。以物抵债只是原债当事人之间的契约，其本身并不会直接发生抵债之物物权的变动。最高人民法院研究室在关于以物抵债的调解书是否具有发生物权变动的效力的意见中明确：以物抵债的调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。也就是说并非物权法所规定的法院的所有法律文书在生效时均能发生物权变动，需要作类型化的区分。故当事人之间的以物抵债协议在不动产未登记时更不可能仅基于双方的抵债协议发生物权的变动。该意见同时指出法院制作的裁定通常也不能直接引起物权变动。能够引起物权变动的裁定，主要是指在执行程序中对不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债裁定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该规定的第二十九条第二款在其后颁布的《最高人民法院法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条的执行程序中再次予以确认，该种裁定可作为非基于法律行为物权变动中的生效的法院法律文书直接发生物权变动的依据。四是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。该规定中的出卖和支付价款是否可将以物抵债视为出卖行为和出卖的对价，这就需要从以物抵债的协议性质去理解。以物抵债只是双方当事人之间达成的以他物替代原债所约定的标的履行的协议，目的是通过他物的清偿使原债消灭。本案具体为郝亚洲和韩双喜之间以房屋来替代原债务中韩双喜所欠郝亚洲的钢材款的金钱给付，能否视为买卖房屋行为和将所欠钢材款视为出卖房屋出卖的对价，及该以房抵债是否消灭了原债。首先韩双喜并未全面适当的以以物抵债协议履行房屋的登记，原金钱债务并不消灭。以物抵债的协议只是对原债中的标的的替代履行，而非改变原债的性质。其次，如将以物抵债视为买卖，把原债中一方已履行的交付钢材的义务，视为买卖房屋对价，就会出现以物抵债协议变相优先于其他已被确认的生效法律文书确定的债权实现的不公平、不合理现象，使以物抵债协议具有变更原债法律关系的法律效果，使以物抵债实际上具有将被执行人财产排除在执行财产范围之外的效果。使未经过诉讼的债权仅以以物抵债协议变成买卖关系和原债的履行对价，变相取得原债的优先实现，与以物抵债的性质相悖，且使原债在以物抵债不能实现时，原债的法律关系不复存在。只有在查封财产前，被执行人和第三人基于正常的房屋买卖合同关系，买受人在善意且无过错时，买受人支付了全部房屋价款并依法实际占用房屋，仅因未办理房屋过户登记而被查封致使无法继续办理登记时，此时房屋买受人基于正常房屋买卖所应具有的善意和无过错而对该不动产的利益才值得优先保护，才会将该不动产排除出被执行人的财产范围。综上，被告郝亚洲对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉请应予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项，《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条之规定，判决：准许执行查封的韩双喜位于商丘市梁园区张阁粮管所院内新建住宅楼八间门面房（商丘市梁园区张阁粮库职工安置楼第一层门面房从东向西第1-8间）。一审案件受理费100元，由被告韩双喜、郝亚洲负担。
郝亚洲不服原判，上诉称：1、2012年4月20日韩双喜就将涉案房产以960000元的价格抵债给上诉人并交付，上诉人于当日实际控制该房产，取得占有、使用的权利，早于赵伟申请执行的查封时间，依法不应予以执行；2、韩双喜无力偿还上诉人欠款，经协商达成以物抵债协议，并交付以达到债权债务的消灭，原来的欠条及流质条款自然就归于无效，且关键证据欠条已经销毁，上诉人也无法再进行权利救济；3、涉案房屋的性质决定了无法进行登记，以上诉人和韩双喜没有进行房屋转移登记就否认双方以房抵债的协议效力是错误的。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人赵伟未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：韩双喜在被上诉人起诉、查封、拍卖阶段从未对执行涉案房产提出过任何异议，上诉人与韩双喜之间不存在以物抵债的事实。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩双喜亦未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：涉案房屋是被上诉人2011年所建，在查封前已经实际交付给上诉人，上诉人上诉理由成立。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：上诉人郝亚洲是否享有对涉案房屋排除强制执行的民事权利。
双方当事人对此焦点均无异议。二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，一、上诉人提交的韩双喜为其出具的欠条中约定了“如到期不还此款，房子全部归郝亚洲所有”。对此，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……。”因此，该约定依法应属无效，上诉人主张已经取得涉案房屋的所有权缺乏有效的合同依据。
二、韩双喜在人民法院对涉案房屋执行查封时并未说明该房屋已抵债给郝亚洲的事实，并同意对涉案查封房屋予以拍卖，直到执行查封房屋1年6个月左右临近拍卖时，郝亚洲才以案外人身份提交韩双喜在事后书写的抵债证明提出执行异议。韩双喜证明“该房产抵押给他（郝亚洲）时，把房产交付给他本人”，这与执行查封之初韩双喜未提出异议前后矛盾，且解释未提出异议的理由明显不能成立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，在仅有韩双喜证明没有其他证据的情况下，无法认定韩双喜将涉案房屋实际交付给上诉人的事实存在。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”由于上诉人不能提交在人民法院对涉案房屋采取执行措施前已经实际占有房屋的有效证据，且未办理过户登记手续，即没有发生物权变动的法律后果，因此人民法院依法可以对涉案房屋采取查封等执行措施。上诉人主张已经取得涉案房屋的所有权缺乏事实和法律依据。
三、上诉人在一、二审庭审中均认可在人民法院对涉案房屋采取执行措施前就已经把韩双喜抵押给其的涉案房屋转让给了其他人，因此即使按上诉人所说其也已经不是涉案房屋的实际权利人，不具备对涉案房屋提出执行异议的主体资格。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人郝亚洲对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权利和资格，其上诉理由不能成立，原审判决准许执行涉案房屋并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郝亚洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 时 淼