广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第679号
上诉人（原审被告）：广东省水利水电第三工程局，住所地：东莞市。
法定代表人：陈立明，局长。
委托代理人：黄汉乐，男，汉族，1977年10月1日出生，住珠海市斗门区，系该公司员工。
委托代理人：黄登平，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾宣庭，男，汉族，1951年6月1日出生，户籍所在地：广东省江门市江海区，现住斗门区，公民身份号码：44072119511********。
委托代理人：曾长伟，男，汉族，1951年6月27日出生，住珠海市斗门区，系曾宣庭的弟弟。
上诉人广东省水利水电第三工程局（以下简称“省水电三局”）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采取要素式审判方式审理本案。原审法院查明本案相关情况如下：一、事故发生概况：2013年1月7日10时左右，曾宣庭因鱼塘征地青苗补偿问题，与其亲戚李建斌、曾长伟等人对省水电三局雇请填泥施工的运泥车进行阻拦，被其中一台豫J615**运泥车倒车卸泥时撞到受伤，后被120救护车送往遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗；二、受害人概况：曾宣庭受伤后被送入遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗，出院诊断为：急性闭合性颅脑外伤：脑震荡、头皮挫伤；三、医疗费：曾宣庭要求赔偿3010元，省水电三局称曾宣庭没有提供用药清单，无法确认其关联性。经审查，曾宣庭于2013年1月8日到1月17日在遵义医学院第五院附属（珠海）医院住院9天，住院费用1165.59元，门诊费用2050.40元，合计3215.99元，有医疗费收费发票和出院记录等为证，原审法院予以认定，但曾宣庭只要求赔偿医疗费3010元，原审法院照准；四、营养费：曾宣庭要求赔偿3560元，省水电三局称没有医嘱证明，不予认可。原审法院认为，曾宣庭住院9天，其没有请求住院伙食补助费，故虽然没有医嘱，但住院9天的住院伙食补助费450元（50元／天×9天）可作为营养费，原审法院予以支持；五、护理费：曾宣庭要求赔偿1575元，省水电三局称不予认可，根据病历，曾宣庭住院9天，主张陪护人是其妻子，但是曾宣庭没有提供其妻子有稳定收入和误工证明的相关证据。原审法院认为，曾宣庭住院9天，曾宣庭称请家人护理，但没有提供护理人员的劳动合同，社保缴费记录、工资收入清单相佐证，无法确定护理人员的工资收入，故护理费可参照斗门地区普通护工工资和同类案件的护理费标准计算，原审法院酌定护理费为90元／天，曾宣庭的护理费应为810元（90元／天×9天）；六、误工费：曾宣庭要求赔偿1575元，省水电三局称曾宣庭没有提供证据证明曾宣庭有稳定的工作收入，也没有提供曾宣庭因误工而减少收入的情况，认为曾宣庭不存在误工损失。原审法院认为曾宣庭事发前与其兄弟曾长伟共同经营合成鱼苗孵化场，误工费可参照国有同行业“农、林、牧、渔服务业”21454元／年的年平均工资标准计算。曾宣庭误工时间21天（住院9天，出院后根据医嘱休息12天），误工费为1234元（21454元／年÷365天×21天）；七、曾宣庭的诉讼请求：1、省水电三局支付曾宣庭医疗费3010元、营养费3560元、误工费1575元、护理费1575元，合计9720元；2、本案诉讼费由省水电三局承担。诉讼中，曾宣庭撤回追加珠海市国土资源局为本案共同被告的申请，原审法院予以准许。
原审法院认为，根据曾宣庭、省水电三局举证的证据，原审法院依法收集的证据（派出所的询问笔录、报案回执），证实肇事现场位于珠海市斗门区白蕉长途汽车总站对面南方电网旁边的电网施工工地，该土地已被市国土部门征收，该地附近有曾宣庭和其兄弟曾长伟合作经营的“合成鱼苗孵化场”（法定代表人：曾长伟），由于青苗补偿款没有到账，曾宣庭及曾长伟等人阻止现场施工。肇事车辆号牌是豫J615**运泥车，登记车主是赵性宽，司机是赵德军（与赵性宽是父子关系），该车的雇主是省水电三局。省水电三局称与肇事车是承揽关系，但没有证据证实，原审法院不予采信。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，省水电三局应承担雇主赔偿责任。省水电三局赔偿后，认为司机是故意或重大过失的，可向肇事司机追偿。本次事故中，省水电三局雇请的雇员（司机）在发生群众阻拦施工时，没有注意安全施工，倒车时碰到曾宣庭等人，曾长伟报警后120将曾宣庭送往遵义医学院第五院附属（珠海）医院治疗。省水电三局否认曾宣庭的伤是倒车所致，但没有拿出相反的证据证实曾宣庭的伤为其他伤害所致，省水电三局应承担举证不能的后果。但曾宣庭在未得到青苗补偿的情况下，无理阻止现场施工，对造成自身的伤害有一定的过错，应承担相应的责任，原审法院酌定省水电三局对曾宣庭的损失承担主要责任（70%），曾宣庭自负次要责任（30%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，省水电三局应赔偿曾宣庭的相应损失。曾宣庭的具体损失有：医疗费3010元、营养费450元、护理费810元、误工费1234元，合计5504元。按过错比例，省水电三局应赔偿曾宣庭3853元（5504元×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、限省水电三局于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿曾宣庭物质损失3853元；二、驳回曾宣庭的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（曾宣庭已预交），由曾宣庭负担30元，省水电三局负担20元。
上诉人省水电三局不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决，驳回曾宣庭的诉讼请求；二、本案诉讼费由曾宣庭承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、首先，从曾宣庭提供的视频中可以清晰地看到，豫J615**从没有碰撞到曾宣庭，而根据相关的证据规则，本案致损的举证责任在于曾宣庭，并且法庭也给予曾宣庭充分的举证时间予以举证，事实证明与省水电三局的陈述一致，豫J615**从来没有碰撞到曾宣庭，是曾宣庭自己躺到地上进行耍无赖的行为，这也与原审法院依法收集的证据（派出所的询问笔录）里相关记载相一致。并且，如果当时确有发生碰撞，并且也有报警的情况下，符合常理的做法是当事人或派出所会联系交警进行处理，而本案中，派出所一未认定相关人员应承担任何责任，二也未通知交警处理，可见事实就是根本没有碰撞，假如真有碰撞，不可能不报交警和保险。2、从派出所的询问笔录中可知豫J615**的车主是赵性宽，司机是赵德军（与赵性宽是父子关系），省水电三局与他们之间均不存在雇佣关系，原审法院单方认定曾宣庭与他们是雇佣关系，这样的认定与赵性宽、赵德军存有直接的利害关系，但却并没有将他们追加为第三人进行查明，而是断章取义、混淆概念的作出对省水电三局不利的认定，让人无法信服。综上，省水电三局认为原审法院认定事实错误、适用法律错误，对相关证据和事实作了倾向性的选择适用，无法体现应有的公平公正性，请求二审法院依法作出公正裁判。
被上诉人曾宣庭答辩称，一、曾宣庭被豫J1615**碰撞致伤是事实，在阻拦施工时，被先撞倒的是李建斌（李建斌当时在拿着相机），当时曾宣庭躲闪不及也随后被撞倒，被撞倒后什么都不知道了。二、就派出所询问笔录的事情，司机和省水电三局是雇佣关系，省水电三局称原审法院没有追加第三人查明，省水电三局也没有依法提出追加第三人的申请。综上，原审判决认定事实正确，适用法律适当，体现了公平公正。省水电三局的上诉理由缺乏法律依据，应予驳回。
二审期间，双方均无新证据提交。
经核实，一审期间，原审法院到白蕉派出所调取李建斌、曾宣庭、李长忠、赵德军、伍朝作、曾长伟等6人的询问笔录，其中李建斌、曾宣庭、曾长伟等三人均表示李建斌、曾宣庭是在省水电三局施工地被其泥头车撞上；李长忠称是省水电三局请了两辆泥头车在其施工地运泥，而自己在该工地负责收方和指挥倒泥；伍朝作称当时在现场，自己公司的车正在拉泥填鱼塘；赵德军表示是一名朋友介绍自己到省水电三局的工地填泥；李长忠、伍朝作、赵德军均否认撞到曾宣庭和李建斌；李长忠、伍朝作为省水电三局员工。曾宣庭提供录像光盘一张拟证明事故发生全过程，省水电三局质证称该录像经过剪辑，且没有显示出涉案车辆豫J615**撞到曾宣庭和李建斌的时候。对此，曾宣庭回应称该录像为李建斌所拍摄，因其被泥头车撞到，导致摄像机掉在地上录像中断，并非经过人为剪辑。
经审理，本院对原审判决查明其他事实予以确认。
本院认为，本案属于侵权责任纠纷，主要争议焦点在于：一、曾宣庭是否被涉案车辆豫J615**所撞伤；二、省水电三局是否需要为涉案车辆豫J615**司机赵德军承担侵权责任。根据双方所提交证据情况，本院对此分析认定如下：
一、关于曾宣庭是否被豫J615**车辆所撞伤的问题。首先，曾宣庭一审所提供的光盘录像虽然没有拍摄出涉案车辆豫J615**撞到曾宣庭和李建斌的时候，但从中仍可以看出案发时该车在省水电三局的工地上施工倒车，曾宣庭、李建斌位于该车后方，曾宣庭、李建斌倒地受伤等情况。其次，在原审法院从派出所调取的6份询问笔录中，李建斌、曾宣庭、曾长伟等三人均声称是涉案车辆豫J615**撞伤曾宣庭和李建斌，李长忠、伍朝作、赵德军虽对此予以否认，但亦认可涉案车辆豫J615**在省水电三局工地上倒车时，曾宣庭与李建斌在该车尾部予以阻拦其施工。结合曾宣庭受伤、报警、送医、治疗等一系列证据，曾宣庭的举证能够达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，原审法院予以采信符合证据规则。省水电三局虽对此予以否认，但未提出充分反证。故本院认定曾宣庭被豫J615**车辆所撞伤，豫J615**一方应承担侵权赔偿责任。
二、关于省水电三局是否需要承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此，要判断省水电三局是否需要为涉案车辆豫J615**车辆司机赵德军承担侵权责任，就要看赵德军是否为省水电三局的工作人员以及是否在执行工作任务。此处工作人员不仅包括用人单位的正式员工，也包括临时雇佣人员。本案中，李长忠在派出所询问笔录中明确表示是省水电三局请了两辆泥头车在其施工地运泥，而自己在该工地负责收方和指挥倒泥；伍朝作则表示是自己公司的车正在拉泥填鱼塘；赵德军表示是一名朋友介绍自己到省水电三局的工地填泥。本院认为，李长忠、伍朝作为省水电三局员工，其在派出所所作陈述具有较高证明力。且省水电三局虽主张其与赵德军是运输承揽关系，但未提供相应证据予以证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的责任，本院不予采纳。因此，本院确认豫J615**车辆为省水电三局的车辆，司机赵德军为其工作人员，且在执行工作任务，其侵权责任应由省水电三局承担。对于省水电三局主张原审法院未追加赵德军和赵性宽为第三人进行查明事实的上诉理由，本院认为，省水电三局没有依法提出追加第三人的申请，且如前所述，赵德军因执行省水电三局的工作任务造成曾宣庭人身损害，其个人无须对曾宣庭承担赔偿责任，故未追加其作为第三人对本案实体处理没有影响，省水电三局上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于原审判决的侵权责任分担及赔偿项目，省水电三局并未提出新的上诉事由，仅对营养费、护理费、误工费提出异议。对于双方无异议部分，本院径行维持；对于异议部分，本院认为，关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条的规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当对必要的营养费予以赔偿，营养费的数额根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由此可知，受害人是否有医嘱并不是法院判定受害人营养费的唯一标准。本案中，曾宣庭受伤就诊后被诊断为脑震荡、头皮挫伤，住院9天，虽然未有医嘱要求加强营养，但考虑到曾宣庭受伤情况，且其本人年纪较大，原审法院酌定450元营养费并无不当。关于护理费，曾宣庭提供的遵义医学院第五附属（珠海）医院的疾病证明书中有“住院期间建议留陪一人”的医嘱，对此本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因曾宣庭没有提供护理人员的收入标准，故原审法院参照斗门地区普通护工工资和同类案件的护理费标准计算，酌定护理费为90元／天，计算曾宣庭护理费810元（90元／天×9天）并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曾宣庭提供疾病证明书证明其因伤住院9天，休息12天，共计误工21天；虽然曾宣庭未提供固定收入证明，但其主张与事发前与其兄弟曾长伟共同经营合成鱼苗孵化场，并提供法人代表为曾长伟的水产种苗生产许可证（副本）作为佐证，原审法院据此参照国有同行业“农、林、牧、渔服务业”21454元／年的年平均工资标准计算曾宣庭误工费1234元（21454元／年÷365天×21天）并无不当。综上，省水电三局异议并无理据，本院不予支持，原审法院判决正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人省水电三局的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由省水电三局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
二〇一四年九月五日
书 记 员 梁煜平