中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终239号上诉人（原审被告）�许昌许继风电科技有限公司，住所地：河南省许昌市魏武大道中原电气谷。法定代表人：白玉良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昕倩，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆新能钢结构有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区金湖路825号。法定代表人：郑湘涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文清，北京嘉润律师事务所律师。上诉人许昌许继风电科技有限公司（以下简称许继风电公司）因与被上诉人新疆新能钢结构有限责任公司（以下简称新能钢结构公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。许继风电公司上诉请求：撤销（2013）新民二初字第19号民事判决，将本案发回重审或改判驳回新能钢结构公司全部诉讼请求。事实和理由：一、许继风电公司与新能钢结构公司往来的任务通知单、涉案技术协议、传真等文件只是双方就将来签订正式的定作承揽合同所作的意向性安排，系预约合同。根据任务通知单所载内容，双方明确未来需要进一步磋商订立正式的本约。在定作事宜达成预约合同的意思表示后，双方最终并未实际签订本约，且双方对此事实均予以接受。新能钢结构公司在诉讼中已自认双方最终并未签订正式的本约。一审判决错将前述意向性安排和预约合同等同于双方正式订立的本约，以不存在的加工承揽合同为基础判令许继风电公司承担违约赔偿责任，事实认定不清。二、本案违约方应当是新能钢结�公司，一审判决认定由许继风电公司承担合同解除后的违约赔偿责任，事实认定不清，适用法律错误。三、即使许继风电公司应承担合同解除后的赔偿责任，所谓承揽加工协议也早在2011年年底就被解除，许继风电公司承担赔偿责任的范围仅限于合同解除之前新能钢结构公司的相关损失，一审法院判令许继风电公司对新能钢结构公司2011年年底之后产生的成本进行赔偿，适用法律错误。四、由于新能钢结构公司没有采取必要的措施防止其损失扩大，许继风电公司有权在损失扩大的范围内免责，一审判决未查明前述事实，事实认定不清。五、一审判决根据新能钢结构公司单方委托评估机构出具的《价格评估结论书》及《专项审核报告》认定新能钢结构公司的实际损失是错误的。新能钢结构公司辩称，一、一审判决关于双方形成加工承揽合同关系的认定，适用�律正确、认定事实清楚。结合任务通知单、涉案技术协议、技术图纸等可以认定双方已经形成了加工承揽合同关系。最高人民法院作出的（2014）民一终字第26号民事裁定，已确认双方形成了加工承揽关系。二、许继风电公司存在根本违约，新能钢结构公司要求解除加工承揽合同，并赔偿经济损失。新能钢结构公司按照约定履行了合同义务，不存在违约的情形。许继风电公司明确表示不再履行涉案合同，已构成根本违约。三、新能钢结构公司已经采取必要措施防止损失扩大，许继风电公司不存在免责情形。为了防止损失的进一步扩大，新能钢结构公司使用了部分材料用于其他项目。许继风电公司在上诉中关于新能钢结构公司没有将生产的塔筒与基础环用于案外项目，属于没有采取必要措施的主张，不能成立。四、《价格评估结论书》及《专项审核报告》可以作为认定新能钢结构公司实际损失的依据。新能钢结构公司向一审法院起诉请求:1、确认《加工承揽合同》解除；2、判令许继风电公司赔偿新能钢结构公司经济损失31632684.08元；3、判令许继风电公司承担本案诉讼费、邮寄费用。一审法院认定事实：2011年9月29日，许继风电公司向新能钢结构公司发出任务通知单，载明“许继风电公司在万××里××风电场计划××风电机组25台，依此通知单提请新能钢结构公司即日先期安排25套基础环的生产，具体交付要求遵照双方签订的《技术协议》，价格1.1万元/吨,具体付款方式另见塔筒采购合同,进度要求2011年10月31日前将第一批基础环(至少10套)运抵风场,全部基础环在2011年11月10日运抵风场，相关合同双方在十一假期后十个工作日签订。”2011年9月30日，买方许继风电公司与卖方新能钢结构公司签订涉案技术协议，约定：“本协议用于2.0MW风力发电机组（常、低温型）塔筒（含基础环）采购。买卖双方就塔筒（含基础环）供货等事宜达成如下协议：1.1本技术协议适用于2.0MW风力发电机组（常、低温型）塔筒（含基础环）的供货合同，包括塔筒（含基础环）的制造、探伤检验、表面处理及包装和运输；1.2本技术协议提出的技术要求和供货范围是最低限度的要求，并未规定一切技术细节和充分引用相关的标准，卖方保证提供全新的、优质的且符合本协议和现行国家及行业标准规范的要求的产品；1.3卖方在加工过程中执行的标准规范如与现行的国家及行业标准规范相矛盾，按较高的标准规范执行；1.4在合同签订后，买方有权因为标准规范的变更而对该技术协议及图纸进行修改，修改的内容由买卖双方协商决定；1.5卖方必须严格按照买方提供的图纸或双方签字认可的图纸及相关规范上的要求进行制造和检验，特别是图纸和技术规范上的尺寸公差、形位公差、探伤要求及防腐要求等必须保证。如工艺达不到图纸及相关规范上的要求，必须和买方的技术人员协商解决，坚决不能擅自对图纸或规范进行更改；1.6卖方应根据图纸和技术规范的要求制定合理的制造工艺，对制造工艺中的每个工序必须严格把关，每道工序有检验人员的签字收单；1.7卖方根据买方要求整体供货，供货前卖方必需按买方要求进行检验和试验；1.8买方提供给卖方塔筒图纸及相应技术规范，卖方应承担技术、资料的保密责任，不得将资料复制及提供给第三方，合同完毕后，买方有权将所有资料收回；1.9本技术协议及买方提供的图纸作为订货合同的附件，双方签字后生效，与合同正文具有同等法律效力；3.2卖方必须确保只使用经过认证的或被认可的制造方法并遵守认证或认可的条件，制造方�的认可必须经过买卖双方以技术评审会的形式通过；3.3卖方应具有详细描述并经过验证的质量管理体系；6.供货范围包括塔筒（含内、外部结构件、安全滑轨、照明系统、助爬器、灭火器）、基础环（含密封材料）；不含高强螺栓。具体见附件《供货范围及分项报价》；8.1卖方同意买方派代表到卖方工厂检查制造过程，并配合买方完成监制工作，关键工序应有控制点，买方监制人员有权要求买方抽查或复查一些买方认为需要检验项目，卖方在进行重要工序检测和试验时应通知买方参加，卖方应提供所必需的技术和质量文件、相关图纸供买方监制人员查阅，但并不因此减弱卖方的质量责任。为了不影响生产进度，买方在收到卖方相关通知后，应在24小时内作出明确答复，否则卖方将按生产程序进行下一步生产；8.2对于加工过程中的关键监控点，必须有买卖双方的检验�员签字认可合格后才能进入下一道工序，但买方的签字并不免除卖方对质量所承担的责任；8.3关键控制点如下：（1）原材料进厂后；（2）法兰加工后检验及焊后平行度平面度检验；（3）焊后焊缝质量验收；（4）表面喷砂前检验；（5）包装运输前；8.4无论买方是否参与监制，均不能视为卖方按合同规定应承担的质量保证的解除，也不能免除卖方对塔筒（含基础环）质量应负的责任。”2011年10月12日，许继风电公司向新能钢结构公司发出传真载明“经许继风电公司技术确认，在满足许继风电公司技术要求的前提下，许继风电公司同意新能钢结构公司在许继风电公司万邦项目上使用八钢的钢板和山西富兴通公司的法兰。”2012年9月6日，许继风电公司向新能钢结构公司发出传真，载明“万邦项目业主进展缓慢，按期执行存在不确定性，为避免新能钢结构公司产生不必要的损失，将新能钢结构公司为万邦项目准备的基础环及塔筒应用到巴里坤项目，许继风电公司向新能钢结构公司进行专题汇报并最终促成巴里坤项目塔筒由新能钢结构公司供货”。另查明：2016年8月31日，受新能钢结构公司委托，新疆宏昌天圆有限责任会计事务所针对新能钢结构公司关于承揽许继风电公司25套风力发电机组塔筒（含基础环）三段低温型塔架项目的损失，作出宏昌天圆专审字（2016）10086号专项审核报告，载明：“新能钢结构公司于2012年2月10日与乌鲁木齐宜泽钢铁有限责任公司签订的WZ-1202003#钢板采购合同，所产生的钢板代用损失210463.88元；新能钢结构公司于2012年2月10日与山西富兴通重型环锻件有限公司签订的钢板采购合同，法兰代用损失162909元；新能钢结构公司于2012年2月10日与乌鲁木齐宜泽钢铁有限责任公司、山西富兴通重型环锻件有限公司签订的钢板采购合同、法兰采购合同及2012年2月9日与河南宝联钢铁实业有限公司的门框采购合同、2012年4月25日与乌鲁木齐宏天吉商贸有限公司签订的槽钢采购合同，共产生已购材料费用损失21204401.71元；新能钢结构公司截至2015年3月31日制成品人工费损失1346983.50元（参照2015年人工合同的定价反推出2013年人工成本为1380元／吨）；新能钢结构公司截至2015年3月31日检测费用损失141365元；材料转场损失3600元；新能钢结构公司截至2015年3月31日场地占用损失2036476.22元；新能钢结构公司截至2015年3月31日资金占用费4070029.80元。”2016年9月3日，受新能钢结构公司委托，新疆嘉思特价格评估有限公司针对新能钢结构公司关于承揽许继风电公司25套风力发电机组塔筒（含基础环）三段低温型塔架项目所购留存钢板、法兰及已加工塔筒目前的市场价值，出具的新嘉价估字（2016）026号�项审计价格评估结论书，载明“钢板4399385元，法兰151269元，已加工塔筒1034508元，共计5585162元”。一审法院认为，新能钢结构公司与许继风电公司虽然没有签订书面合同，但从新能钢结构公司履行合同的情况看，双方实际已达成了一致意见。涉案技术协议约定了相关的合同义务，任务通知单载明“具体付款方式另见塔筒采购合同”及“相关合同双方在‘十一’假期后十个工作日内签订”。上述约定是双方当事人明确的意思表示，表明双方已达成了缔约意向。而2011年10月12日许继风电公司向新能钢结构公司发出的传真载明“经许继风电公司技术确认，在满足许继风电公司技术要求的前提下，许继风电公司同意新能钢结构公司在许继风电公司万邦项目上使用八钢的钢板和山西富兴通的法兰”。从该传真件载明的内容可以看出，许继风电公司与新能钢结构公司�达成了口头承揽加工协议，许继风电公司确认新能钢结构公司的技术并同意其使用的钢板及法兰，说明许继风电公司已明确肯定了履行合同的内容。而许继风电公司于2012年9月6日向新能钢结构公司发出的传真件所载明“万邦项目业主进展缓慢，按期执行存在不确定性，为避免新能钢结构公司产生不必要的损失，将新能钢结构公司为万邦项目准备的基础环及塔筒应用到巴里坤项目，许继风电公司向新能钢结构公司进行专题汇报并最终促成巴里坤项目塔筒由新能钢结构公司供货”，该传真件载明的内容亦能说明双方当事人之间的合同成立并生效，因此新能钢结构公司称与许继风电公司之间的承揽合同成立的理由，依据充分。现新能钢结构公司已发函解除了双方之间的协议，且协议无继续履行的基础，故新能钢结构公司要求解除合同的理由成立，予以支持。关�许继风电公司应否向新能钢结构公司赔偿损失及损失具体数额的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，虽然许继风电公司与新能钢结构公司未签订书面的承揽加工协议，但许继风电公司确认新能钢结构公司的技术并同意其使用的钢板及法兰，说明许继风电公司已明确肯定了履行合同的内容，新能钢结构公司与许继风电公司之间的合同成立。新能钢结构公司在收到2011年10月12日许继风电公司向新能钢结构公司所发的传真后，随即开始为履行合同作了准备工作，现双方之间的合同已解除，许继风电公司应依据上述法律规定向新能钢结构公司赔偿损失。宏昌天圆专审字（2016）10086号专项审核报告载明的“新能钢结构公司截至2015年3月31日制成品人工费损失1346983.50元（参照2015年人工合同的定价反推出2013年人工成本为1380元／吨）”，由于2012年9月6日许继风电公司向新能钢结构公司发出的传真，已载明了本案涉及的万邦项目按期执行存在不确定性，新能钢结构公司此时明知继续履行合同存在不确定性，仍于2013年继续加工塔架，由此产生的该部分人工费用属扩大损失，其应自行负担；材料转场费用、检测费用均系2012年9月6日之后产生，亦不应由许继风电公司承担。故新能钢结构公司要求由许继风电公司负担制成品人工损失1346983.50元、材料转场损失3600元、检测费用损失141365元的理由，不能成立。新能钢结构公司提供的宏昌天圆专审字（2016）10086号专项审核报告，载明“25套基础环制成品代用损失565700元；新能钢结构公司于2012年2月10日与乌鲁木齐宜泽钢铁有限责任�司签订的WZ-1202003#钢板采购合同，所产生的钢板代用损失210463.88元；新能钢结构公司于2012年2月10日与山西富兴通重型环锻件有限公司签订的钢板采购合同，法兰代用损失162909元；新能钢结构公司于2012年2月10日与乌鲁木齐宜泽钢铁有限责任公司、山西富兴通重型环锻件有限公司签订的钢板采购合同、法兰采购合同及2012年2月9日与河南宝联钢铁实业有限公司的门框采购合同、2012年4月25日与乌鲁木齐宏天吉商贸有限公司签订的槽钢采购合同，共产生已购材料费用损失21204401.71元”，该部分损失均为许继风电公司于2012年9月6日向新能钢结构公司发出传真件之前所产生，属于新能钢结构公司为购买材料而对外签订合同所产生的损失。虽然许继风电公司认为该专项审核报告系新能钢结构公司单方委托审计机构制作，但该专项审核报告计算的上述损失，与2011年10月12日许继风电公司向新能钢结构公司发出的传真载明的内容基本相符，而许继风电公司又未能举证否认该专项审核报告，故根据公平原则和诚实信用原则，该审核报告载明的代用损失及已购料费用损失合计22567010.59元应由许继风电公司承担。场地占用损失2036476.22元属于新能钢结构公司为履行合同购进材料而不能及时将制成品运出后所产生的损失，亦应由许继风电公司承担。上述损失共计24603486.81元系新能钢结构公司在履行与许继风电公司之间的合同所产生，该部分资金在被占用期间产生的利息损失1787628.69元（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6%计算，时间自2012年7月6日至起诉之日2013年9月23日止），理应由许继风电公司承担。宏昌天圆专审字（2016）10086号专项审核报告载明资金占用费4040029.80元，依据不足，不予采纳。由于新能钢结构公司未将所有标的物交付给许继风电公司，而是留存在自己公司，故其新嘉价估字（2016）026号专项审计价格评估结论书载明“留存钢板、法兰及已加工塔筒的价值共计5585162元”，应当从上述许继风电公司需向新能钢结构公司支付的损失中予以扣除。故许继风电公司应向新能钢结构公司偿付损失20805953.50元（24603486.81元+1787628.69元－5585162元）。新能钢结构公司主张的经济损失，其依据充分的部分，予以支持。一审法院判决：一、解除新能钢结构公司与许继风电公司之间的《承揽加工合同》；二、许继风电公司于本判决生效之日起三十日内向新能钢结构公司赔偿损失20805953.50元；三、驳回新能钢结构公司的其他诉讼请求。如果许继风电公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审�件受理费299740.33元（新能钢结构公司已预付），由许继风电公司负担120888.11元，新能钢结构公司负担178852.22元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院组织双方进行了现场勘查。一、双方对25套基础环已经用于其他项目均无异议。二、在现场放置的制作完成的部分塔筒上已安装了门框。三、双方对许继风电公司是否按技术协议约定提供图纸有争议，许继风电公司表示此项目尚未签订合同无技术图纸。新能钢结构公司主张许继风电公司的技术人员史航看过技术图纸并予以认可。四、关于技术协议约定进入下一个环节需要两名技术人员签字的问题。双方均确认本案无技术人员签字。但新能钢结构公司认为技术协议约定的两名技术人员签字确认，其文义指的是制造完毕后，需要许继风电公司的技术人员确认。五、双方对槽钢可以用于其他风电�目无异议，对其他部分能否用于其他项目有异议。许继风电公司表示如果符合标准能够用于许继风电公司的其他项目。新能钢结构公司表示许继风电公司所需要的《产品质量证明书》等文件，因一审判决法兰、钢板等材料归新能钢结构公司所有，且有质量检测报告，故没有必要提供，且由于时间久远，只能尽量寻找。后新能钢结构公司未能提供前述文件。另查明，2012年7月23日，新能钢结构公司向许继风电公司发出《关于许昌许继风电科技有限公司万邦达阪城托里一期塔筒委托任务通知单的函》，载明：“许昌许继风电科技有限公司：首先感谢贵公司对我公司的信任与支持，我公司于2011年9月29日收到贵公司委托我公司加工生产万邦达坂城托里一期50MW风电项目风机塔架的委托任务通知单，通知单中明确要求我公司加工生产许继风电万邦WT2000/86风机塔筒25套�单套1.1万元/吨，且要求在2011年10月31日前将第一批基础环10套运抵风场。2011年11月10日前基础环全部运抵贵公司风场，并承诺合同双方在‘十一’假期后十个工作日内签订，为保证工期按时交付，我公司先行将材料已采购，现主材已全部到我公司，但截止到目前为止还未签订合同也未支付任何款项，由于我公司前期已垫付了大量资金，现已造成我公司资金压力很大，银行贷款无法偿还并严重影响我公司正常生产经营，请贵公司就此委托任务通知单的相关事宜尽快以书面形式回函我公司。再次感谢贵公司给予我公司的信任和理解。谢谢！”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：许继风电公司与新能钢结构公司是否成立承揽合同。根据本案查明的事实，2011年9月29日，许继风电公司向新能钢结构公司发出�务通知单，载明：“许继风电公司在万邦达坂城托里一期风电场计划安装WT2000/86风电机组25台，依此通知单提请新能钢结构公司即日先期安排25套基础环的生产，具体交付要求遵照双方签订的《技术协议》，价格1.1万元/吨,具体付款方式另见塔筒采购合同,进度要求2011年10月31日前将第一批基础环(至少10套)运抵风场,全部基础环在2011年11月10日运抵风场，相关合同双方在十一假期后十个工作日签订。”2011年9月30日，买方许继风电公司与卖方新能钢结构公司签订涉案技术协议，约定：“本协议用于2.0MW风力发电机组（常、低温型）塔筒（含基础环）采购。买卖双方就塔筒（含基础环）供货等事宜达成如下协议：1.1本技术协议适用于2.0MW风力发电机组（常、低温型）塔筒（含基础环）的供货合同，包括塔筒（含基础环）的制造、探伤检验、表面处理及包装和运输；……。1.5�方必须严格按照买方提供的图纸或双方签字认可的图纸及相关规范上的要求进行制造和检验，特别是图纸和技术规范上的尺寸公差、形位公差、探伤要求及防腐要求等必须保证。如工艺达不到图纸及相关规范上的要求，必须和买方的技术人员协商解决，坚决不能擅自对图纸或规范进行更改；1.6卖方应根据图纸和技术规范的要求制定合理的制造工艺，对制造工艺中的每个工序必须严格把关，每道工序有检验人员的签字收单；……。1.8买方提供给卖方塔筒图纸及相应技术规范，卖方应承担技术、资料的保密责任，不得将资料复制及提供给第三方，合同完毕后，买方有权将所有资料收回；……。3.2卖方必须确保只使用经过认证的或被认可的制造方法并遵守认证或认可的条件，制造方法的认可必须经过买卖双方以技术评审会的形式通过；3.3卖方应具有详细描述并经过验证的质量管理体系；……。8.1卖方同意买方派代表到卖方工厂检查制造过程，并配合买方完成监制工作，关键工序应有控制点，买方监制人员有权要求买方抽查或复查一些买方认为需要检验项目，卖方在进行重要工序检测和试验时应通知买方参加，卖方应提供所必需的技术和质量文件、相关图纸供买方监制人员查阅，但并不因此减弱卖方的质量责任。为了不影响生产进度，买方在收到卖方相关通知后，应在24小时内作出明确答复，否则卖方将按生产程序进行下一步生产；8.2对于加工过程中的关键监控点，必须有买卖双方的检验人员签字认可合格后才能进入下一道工序，但买方的签字并不免除卖方对质量所承担的责任；8.3关键控制点如下：（1）原材料进厂后；（2）法兰加工后检验及焊后平行度平面度检验；（3）焊后焊缝质量验收；（4）表面喷砂前检验；（5）包装运输前。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中，从任务通知单以及涉案技术协议看，任务通知单中许继风电公司所作要约，只有“先期安排25套基础环”有明确的数量和价格内容，对塔筒的规格、报酬的支付、材料的提供、履行的期限、验收的标准和方法没有明确的内容，任务通知单中许继风电公司发出的是“在十一假期后十个工作日签订”相关合同的要约，而新能钢结构公司在向许继风电公司所发函件中也确认双方并未按任务通知单的约定“在十一假期后十个工作日”签订正式的承揽合同。故任务通知单中关于塔筒的内容是预约的意思表示，双方未正式就塔筒的承揽合同达成合意。同时，许继风电公司、新能钢结构公司经协商达成合意，形成了涉案技术协议，该技术协议可以与任务通知单中要签订技术协议的记载相互印证。在许继风电公司、新能钢结构公司没有对涉案技术协议约定的内容进行变更、补充的情况下，如新能钢结构公司主张就塔筒部分形成事实上的承揽关系，应当由其举证证明其承揽内容符合涉案技术协议的要求。根据现场勘查的情况，新能钢结构公司已经将门框焊接�制作完成的塔筒上，其并未举证证明许继风电公司按技术协议约定向其提供相关技术图纸或者向其下达过生产塔筒的任务通知单，亦未举证证明许继风电公司曾派遣两名技术人员到新能钢结构公司对其定作过程的重要工序进行检测和试验。新能钢结构公司主张技术协议约定的两名技术人员确认，其文义指的是制造完毕后，需要许继风电公司的技术人员确认，但该解释不符合文义解释的要求，也与涉案技术协议8.1条款约定的新能钢结构公司同意许继风电公司派代表到其工厂检查制造过程，在进行重要工序检测和试验时应通知许继风电公司参加的内容不符。而且，在涉案技术协议中，双方对关键监控点有明确的约定，但新能钢结构公司并未提供其在原材料进厂后、法兰加工后检验及焊后平行度平面度检验、焊后焊缝质量验收、表面喷砂前检验等关键节点有许继风电公�技术人员签字认可的证据。此外，依据涉案技术协议，新能钢结构公司应提供所必需的技术和质量文件、相关图纸供许继风电公司监制人员查阅，但新能钢结构公司不能向法院提交涉案《产品质量证明书》，许继风电公司亦未收到相应的产品质量证明书等相关材料。因此，新能钢结构公司就塔筒部分主张形成事实上的承揽关系依据不足。一审判决认定双方对包括塔筒在内的内容成立承揽合同并予以解除，属于事实认定错误，本院予以纠正。根据本案查明的事实，许继风电公司向新能钢结构公司发出的任务通知单明确要求新能钢结构公司先期生产25套基础环，新能钢结构公司亦按任务通知单生产25套基础环。虽然对前述基础环许继风电公司发出的要约是“具体付款方式另见塔筒采购合同”，但双方最终并未形成塔筒采购合同，且因涉案项目不具备交货条件，新能钢结构公司又将该25套基础环用于其他项目，并产生代用损失565700元，对该代用损失数额许继风电公司并未提出充分证据予以反驳，故对该代用损失许继风电公司应予以赔偿。需要说明的是，2011年10月12日许继风电公司向新能钢结构公司发出的传真载明：“经许继风电公司技术确认，在满足许继风电公司技术要求的前提下，许继风电公司同意新能钢结构公司在许继风电公司万邦项目上使用八钢的钢板和山西富兴通的法兰”。从前述传真记载的文义看，是对涉案技术协议内容的补充和确认，不能单独作为认定已经形成承揽合同的根据。2012年9月6日，许继风电公司向新能钢结构公司发出的传真载明：“万邦项目业主进展缓慢，按期执行存在不确定性，为避免新能钢结构公司产生不必要的损失，将新能钢结构公司为万邦项目准备的基础环及塔筒应用到巴里坤�目，许继风电公司向新能钢结构公司进行专题汇报并最终促成巴里坤项目塔筒由新能钢结构公司供货。”但该函系回复新能钢结构公司函件，根据本案二审查明的事实，新能钢结构公司2012年7月23日发函称：“……并承诺合同双方在‘十一’假期后十个工作日内签订，为保证工期按时交付，我公司先行将材料已采购，现主材已全部到我公司，但截止到目前为止还未签订合同也未支付任何款项，由于我公司前期已垫付了大量资金，现已造成我公司资金压力很大，银行贷款无法偿还并严重影响我公司正常生产经营，请贵公司就此委托任务通知单的相关事宜尽快以书面形式回函我公司……”。2012年9月6日许继风电公司函件应结合新能钢结构公司函件全面分析，结合两份函件的文义，认定双方已经达成塔筒承揽合同依据不足。从两份函件还可看出，相关合同一直未签订，前�25套基础环尚未按任务通知单内容履行，新能钢结构公司亦未得到塔筒任务通知单（或者指令）。在磋商的过程中。新能钢结构公司即向第三方购买材料制作塔筒，且未遵照涉案技术协议的要求，前述事实与新能钢结构公司所称已经达成关于承揽合同本约的主张矛盾。因此，2012年9月6日许继风电公司函件应认定为在准备达成本约的磋商过程中，许继风电公司对新能钢结构公司所主张准备达成本约出现的损失以及避免新能钢结构公司损失扩大所作出的回复。鉴于该部分内容新能钢结构公司在本案中未提出相应主张，本案不作处理。如新能钢结构公司认为许继风电公司在准备达成本约的磋商过程中有过错，亦曾承诺协助减少损失，可另行主张。综上所述，许昌许继风电科技有限公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《最�人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第19号民事判决；二、许昌许继风电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆新能钢结构有限责任公司赔偿损失565700元；三、驳回新疆新能钢结构有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费299740.33元，由许昌许继风电科技有限公司负担5360.38元，新疆新能钢结构有限责任公司负担294379.95元。二审案件受理费145829.77元，由许昌许继风�科技有限公司负担2607.93元，新疆新能钢结构有限责任公司负担143221.84元。本判决为终审判决。审判长 杨 卓审判员 汪国献审判员 李 春二〇一七年十一月二十八日书记员 杜 欣