湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终11号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1970年9月27日出生于山东省阳信县，汉族，初中文化，捕前历任山东省阳信美利来新能源有限公司衡阳分公司负责人、管理人员，住山东省阳信县。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2016年4月19日被山东省阳信县公安局抓获，4月26日，被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留。同年5月30日，经湖南省衡阳市石鼓区人民检察院批准，次日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人胡某，湖南追正律师事务所律师。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人张某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十一月二十八日作出（2016）湘0407刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于同年2月24日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院3月21日查阅案卷完毕。本院于2017年4月20日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，原审被告人张某某及辩护人胡某均到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：山东省阳信美利来新能源有限公司系徐某某（另案处理）于2011年4月25日在山东省阳信县成立的有限责任公司（自然人独资）。2014年4月22日，徐某某成立山东省阳信美利来新能源有限公司衡阳分公司（以下简称衡阳分公司），租用衡阳市中建国际大厦10018房作为衡阳分公司营业场所，任命被告人张某某担任法人代表，聘请袁某某（另案处理）担任衡阳分公司总经理。衡阳分公司成立后，被告人张某某以及徐某某、袁某某在本市公共场所发放大量传单，以山东省阳信美利来新能源有限公司需要资金开展业务为由，利用24%的高额年息、当场签合同就返现红包、事后组织参观、旅游等手段与被害人签订代销合同，并约定到期还本付息，公开向社会公众吸收资金。衡阳分公司运营至2015年11月18日，共计吸收黄某某等120名被害人资金6461000元，除少部分用于给被害人返现、支付利息，组织被害人参观、旅游等外，大部分被徐某某挥霍一空。
上述事实，有山东省阳信美利来新能源有限公司及其衡阳分公司的相关工商登记等资料，中国银监会衡阳监管分局关于对山东省阳信美利来新能源有限公司及其衡阳分公司开展集资行为性质认定的函，被害人黄某某、李某某、黄某甲、廖某某等82人的陈述，山东省阳信美利来新能源有限公司衡阳分公司与被害人签订的合同及收据，抓获经过，同案犯徐某某的供述，被告人张某某的供述等证据证明。
据此，原判认为：被告人张某某违反国家金融管理法规，通过向社会公开宣传，吸纳不特定对象资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，是主犯。被告人张某某到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人张某某及其辩护人提出：1、张某某系在2014年4月22日-5月19日期间担任本案衡阳分公司负责人，后负责人变更为徐某某，分公司总经理则为袁某某，其担任负责人期间，该分公司尚未吸纳公众资金。公司开展业务后，其受徐某某、袁某某安排、指使从事公司管理，每月领取工资4000元和伙食补助1000元，未从吸纳的资金中提成或分成，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。另参照一审法院同一时期对高迫良、王剑军非法吸收公众存款案的判罚，即（2016）湘0407刑初154号刑事判决书，本案张某某亦应认定为从犯；2、张某某经手的非法吸收公众存款数额为400余万，其不应对全案600余万负责；3、张某某本在老家养猪，不明知徐某某公司没有向社会吸纳资金的资质，其亦受徐某某蒙骗，和亲友一起借款给公司，是本案被害人。张某某认罪态度较好，愿意尽力履行财产刑，有悔罪表现，请求二审法院从宽处罚。
为佐证辩解、辩护意见，辩护人在二审期间向本院递交了张某某借款13万元给山东省阳信美利来新能源有限公司的借条及湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初154号刑事判决书等材料。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、对辩护人提交的湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初154号刑事判决书的真实性没有异议，但该判例与本案无关，且我国不是判例法国家；2、上诉人张某某与同案人袁某某虽受徐某某安排、指挥，但二人均系非法吸收公众存款犯罪行为的主要实施者，张某某签订的合同涉案金额达400多万元，故张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。一审定性准确，建议维持原判。
检察机关于二审期间向本院补充提交了证人臧惠芳的证言，同案人徐某某的5次供述和山东省惠民县人民法院（2016）鲁1621刑初127号刑事判决书。
经审理查明：上诉人张某某在老家饲养生猪期间，向同案人徐某某（另案处理）购买饲料时认识了徐。2013年6月12日，张某某受徐某某怂恿，借款13万元给徐的山东省阳信美利来新能源有限公司（以下简称美利来公司）。2014年4月16日，徐某某决定在衡阳设立美利来公司衡阳分公司（以下简称衡阳分公司），聘请张某某为分公司负责人。4月22日，衡阳分公司正式成立，张某某担任负责人，袁某某（在逃）为分公司总经理。5月19日，衡阳分公司负责人变更为徐某某。徐某某每月支付张某某薪酬5000元，支付公司业务员薪酬2000元，业务员还可根据业务量拿取1%或2%的提成。张某某在衡阳分公司的大部分时间未担任职务，受徐某某指使、安排，参与了衡阳分公司经营管理，未从衡阳分公司吸纳的资金中提成或分成。衡阳分公司运营后的主要业务是从社会吸纳资金交徐某某使用。现缺乏证据证明徐某某将衡阳分公司吸纳的资金用于美利来公司生产经营。2014年5月-2015年7月，张某某违法所得共计人民币7万元（即衡阳分公司发放的薪酬）。2015年11月左右，张某某准备至公安机关投案，徐某某以要张一起回山东凑资金为由，带张某某返回山东，后张某某在山东被抓获。二审期间，张某某退缴违法所得人民币2万元。
上述事实，有衡阳分公司负责人任命书、分公司登记申请书、内资企业登记基本情况表、借款条、退缴违法所得发票、证人臧惠芳的证言、同案人徐某某的供述、原审被告人张某某的供述及辩解等经查证属实并附卷在案的证据证实。
此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某某受同案人徐某某指使、安排，违反国家金融管理法规，实施向社会公众吸收存款的行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人张某某参与实施了招聘业务员，向社会发放宣传单，与被害人签订吸纳资金合同、收款等具体犯罪行为，起主要作用，是主犯。故对张某某及其辩护人关于其是从犯的辩解、辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于上诉人张某某与同案人袁某某虽受徐某某安排、指挥，但二人均系非法吸收公众存款犯罪行为的主要实施者，张某某签订的合同涉案金额达400多万元，故张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯的出庭意见，本院予以采纳。张某某到案后，能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可依法从轻处罚。张某某在二审期间能积极退缴违法所得，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。张某某及其辩护人提出，张某某经手的非法吸收公众存款数额为400余万，其不应对全案600余万负责。经查，虽张某某在衡阳分公司经营的中后期未担任具体职务，签订吸纳资金合同的总金额为400余万元，但张某某在公司仍属于高级管理人员，收取款项，发放利息，并与公司总经理袁某某共同负责公司经营管理，是主犯，依法应对全案犯罪事实负责。故对张某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。原判认定基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确。但考虑到张某某亦受同案人徐某某怂恿，借款给徐的公司，没有从吸纳的资金中抽取提成或分成，主观恶性相对较小，系共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，及二审期间张某某能积极退缴违法所得，有悔罪表现的情况，可根据宽严相济的刑事政策，从分化瓦解犯罪分子角度出发，在一审量刑基础上对张某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初194号刑事判决中对上诉人张某某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初194号刑事判决中对上诉人张某某量刑部分的判决；
三、上诉人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2019年4月18日止）。
四、将上诉人张某某在二审期间退缴的违法所得人民币二万元依法返还给本案集资参与人。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 周 琛
审判员 王 玮
二〇一七年五月三日
书记员 尹云昕
打印责任人：梁晓亮 校对责任人：尹云昕
附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。