江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民初字第0102号
原告李立冬，男，汉族。
委托代理人董兆强，江苏同凯律师事务所律师。
委托代理人张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
被告山东一箭建设有限公司。
法定代表人刘华，该公司董事长。
委托代理人刘均成、刘奇，该公司员工。
被告陈一鸣，男，汉族。
委托代理人周修旺，江苏恒毅律师事务所律师。
第三人谭立英，女，汉族。
原告李立冬诉被告山东一箭建设有限公司（以下简称一箭公司）、陈一鸣、第三人谭立英债权转让纠纷一案，由江苏省如东县人民法院立案受理，后江苏省高级人民法院指定本院管辖。本院于2013年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，本院依职权追加谭立英为本案的第三人。原告李立冬委托代理人董兆强、张志勇，被告山东一箭委托代理人刘均成、刘奇，陈一鸣委托代理人周修旺均到庭参加诉讼。第三人谭立英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李立冬诉称：2010年7月15日，一箭公司与徐州市金广源房地产开发有限公司（以下简称金广源公司）签订建设工程承包协议书，约定由一箭公司承建夏桥义乌小商品市场一期工程。在施工期间，2011年9月7日，一箭公司因工程上的需要，向第三人谭立英借款300万元，借款时间为1个月，并由陈一鸣提供担保。借款到期后，被告以种种理由拒不还款，后谭立英将该笔债权转让给原告李立冬。一箭公司及陈一鸣均未向李立冬偿还上述款项及利息，现提起诉讼，请求判令：1、被告一箭公司偿还原告李立冬借款本金300万元及利息（上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月16日起计算至判决确定的给付之日止）；2、被告陈一鸣承担连带清偿责任。
被告一箭公司答辩称：1、如东县人民法院违规受理超级别案件，并将该案移送徐州市中级人民法院。江苏省高级人民法院的民事裁定书一箭公司也没有收到，本案中剥夺了一箭公司关于管辖权的诉讼权利，属于程序违法；2第三人谭立英曾以本案所涉债权债务关系在徐州市中级人民法院提起诉讼，在案件审理过程谭立英的债权转让行为是无效的；3、本案中需要审理被转让的基础债权债务关系。2011年9月7日，顾理东出具两份借据给谭立英，所借款项分别为200万元、100万元，并由陈一鸣担保。借据上加盖的是顾理东私自刻制的印章，肥城市公安局已刑事立案。上述借据无法证明一箭公司向谭立英借款的合意，并非一箭公司的真实意思表示。在此之前，谭立英于2011年7月12日、2011年7月15日分别出借150万元、72万元。谭立英与顾理东之间存在如此巨额的借款关系，值得怀疑；4、李立冬提供了谭立英的银行账户明细查询，用于证明谭立英于2011年9月7日、2011年9月8日分别向顾理东汇款50万元、35万元（上述款项均经农行），2011年9月14日向陈一鸣汇款21万元、50万元合计71万元，2011年9月6日谭立英向顾理东汇款28万元（经工行）。一箭公司对上述银行查询明细的真实性因未加盖银行印章不予确认。即使上述明细是真实的，对于谭立英汇入顾理东、陈一鸣个人账户的，应当视为顾理东、陈一鸣个人向谭立英的借款，与一箭公司无关。6、谭立英及李立冬主张顾理东向谭立英借款是作为一箭公司的工作人员履行职务的行为，法律后果应当由一箭公司承担的理由，不能成立。因为顾理东即使作为一箭公司的项目负责人，其对外借款应当取得公司的授权，如未取得公司对外借款的授权，其借款行为应当属于个人行为与公司无关；7、在本案中的款项交付还有一部分李立冬主张是以承兑汇票的方式交付，应当适用票据法的相关规定，不应在民间借贷的法律关系中处理。综上，请求驳回李立冬对一箭公司的诉讼请求。
被告陈一鸣答辩称：陈一鸣是通过谭立英的丈夫顾云飞认识顾理东的，在他二人的强烈要求下由陈一鸣提供担保；2、虽然书写了借据，但是实际款项并没有交付，是借新还旧；3、2012年2月21日，谭立英已经书面放弃对陈一鸣主张担保责任。综上，陈一鸣不应承担担保责任，请求驳回李立冬对陈一鸣的诉讼请求。
第三人谭立英陈述称：陈一鸣介绍我认识顾理东的，我也到工地上看过了，一箭公司在徐州也不止一个工地，在工地上也看到了《建设工程施工合同》、授权委托书，公示牌也是一箭公司的。在建设局也是以一箭公司的名义备案的。我没有写过承诺书放弃要求陈一鸣承担担保责任。
经审理查明：
2010年8月11日，案外人顾理东以被告一箭公司名义与案外人金广源公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定一箭公司承建夏桥义乌小商品市场（一期）工程，合同中详细载明了双方的权利义务关系。后顾理东实际负责该工程的施工，并以“山东一箭建设有限公司夏桥义乌小商品市场项目部”的名义进行施工并从事其他民事行为。顾理东向金广源公司提供授权委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我刘华系山东一箭建设有限公司的法定代表人，现授权委托山东一箭建设有限公司顾理东为我的代理人，以本公司的名义洽商，签订夏桥义乌小商品市场施工合同。授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。代理人顾理东，性别男，年龄48岁。授权单位：山东一箭建设有限公司（加盖印章），法定代表人刘华（加盖印章），2010年7月8日。”
2011年9月7日，顾理东向第三人谭立英出具借据一份：“今借到谭立英人民币大写壹佰万元整小写1000000.00元，此款用于我山东一箭建设有限公司贾汪夏桥义乌小商品市场，工程项目工地周转之用，借款时间为壹个月。即2011年9月7日至2011年10月7日止。（在该日期下方谭立英手书“9月16日承兑汇票：票号23730654#、23730656#、23730657#计柒拾万元，9月17日付现金叁拾万元正，顾理东、9.7）此据，借款人顾理东，山东一箭建设有限公司夏桥义乌小商品市场项目部（加盖印章）2011年9月7日，担保人陈一鸣。”同日，顾理东向第三人谭立英另出具借据一份：“今借到谭立英人民币大写贰佰万元整小写2000000.00元，此款用于我山东一箭建设有限公司贾汪夏桥义乌小商品市场，工程项目工地周转之用，借款时间为壹个月。即2011年9月7日至2011年10月7日止。（在该日期下方谭立英手书“9月8日打113万元，9月8日现金18万元、9月14日打陈一鸣卡69万元，共计200万”，顾理东、9.7）此据，借款人顾理东，山东一箭建设有限公司夏桥义乌小商品市场项目部（加盖印章）2011年9月7日，担保人陈一鸣。”
2011年9月7日、2011年9月8日，谭立英向顾理东分别转账汇款50万元、63万元，2011年9月14日，谭立英向陈一鸣转账汇款71万元。
2012年3月29日，谭立英依据上述债权凭证将一箭公司及陈一鸣诉至徐州市中级人民法院。2012年5月8日，谭立英（甲方）与李立冬（乙方）签订债权转让协议。该协议载明：“甲方和乙方经过友好协商，在平等、自愿的基础上达成如下协议，以资信守：一、截止本协议签署日前，债务人山东一箭建设有限公司、担保人陈一鸣拖欠甲方向其出借的款项三百万元未还（相关债权凭证附后）。二、因甲方拖欠乙方借款、水泥款及运输费用未付，现甲方将以上述债权转让给乙方冲抵欠款，乙方同意接受。三、陈述保证和承诺1、甲方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任；（2）其转让的债权系合法、有限的债权。2、乙方承诺并保证：其有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事中责任；四、违约责任：各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失等责任，违约方需向守约方赔偿守约方因此遭受的一切经济损失。……”该协议签订后，谭立英将上述债权凭证交付李立冬，作为本次诉讼的依据。谭立英并出具债权转让通知书通知一箭公司及陈一鸣债权转让事宜。上述协议及通知书于2012年6月19日向一箭公司邮寄送达，2012年6月22日，该邮件经山东省肥城市汶阳邮政支局投递并签收；于2012年6月19日向陈一鸣邮寄送达，2012年6月20日，经江苏省徐州西区揽投部揽投站投递并签收。2012年12月14日，徐州市中级人民法院作出（2012）徐商初字第0140号民事裁定书，以谭立英已与讼争纠纷无直接利害关系为由，裁定驳回谭立英的起诉。
另查明：2012年8月1日，被告一箭公司向山东省肥城市公安局报案，控告案外人王永胜等人私刻一箭公司行政章，合同专用章，财务专用章和公司董事长、总经理私章在徐州等地承接工程，该局经过审查后于同年8月13日作出肥公立字（2010）01029号《立案决定书》，决定对王永胜、顾理东等人伪造公司印章立案侦查。在侦查过程中，肥城市公安局委托泰安市公安局对涉案《建设工程施工合同》和与金广源公司签约过程中使用的身份证明材料上使用的一箭公司印章的真伪进行鉴定，泰安市公安局于2012年8月27日作出（泰）公（刑）鉴（文）字（2012）017号《文字鉴定书》，认定检材中所有的一箭公司行政章印文、合同专用章印文与一箭公司现用的和更换下来的行政章、合同专用章均不是同一印章形成。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.被告一箭公司是否为讼争借款的债务人，是否应当承担偿还责任；2.被告陈一鸣是否承担担保责任。
本案中，谭立英向顾理东（以一箭公司夏桥义乌小商品市场项目部名义）出借款项，并由陈一鸣担保。谭立英将上述债权转让给李立冬，并通知了一箭公司和陈一鸣。
关于争议焦点一。一箭公司是否应就顾理东经手向谭立英借款的行为承担民事责任，即顾理东经手借款的行为能否构成履行一箭公司职务的行为或构成表见代理。本院认为：顾理东经手向谭立英借款的行为既不构成职务行为也不能满足表见代理的要件，故一箭公司并非本案的借款人，不应承担民事责任。理由如下：一、从本案查明的事实看，即使根据顾理东向金广源公司出示的授权委托书，也未明确载明顾理东接受一箭公司的委托向谭立英借款。何况山东省泰安市公安局作出的《文字鉴定书》，已经认定上述授权委托书上加盖的一箭公司行政章印文与一箭公司现用的和更换下来的行政章不是同一印章形成。因此，顾理东向他人借款不能认定为履行一箭公司职务代表行为或职务代理行为；
二、顾理东在本案中的行为不构成表见代理。首先，从借据的形式上看，顾理东作为借款人在该借据上签字；其次，虽然借据上均加盖了“山东一箭建设有限公司夏桥义乌小商品市场项目部”的印章，但从查明的事实看，顾理东的委托书系王永胜使用伪造印章出具，顾理东所使用的项目部印章系私刻形成，承建涉案工程并非一箭公司的真实意思表示，因此，顾理东向谭立英借款在客观上并不能形成具有代理权的表象，且与一箭公司的行为缺乏直接联系；第三，根据我国法律及相关司法解释的规定，表见代理的认定要求行为人在行为过程中存在有代理权的表象，而且要求相对人在交易时善意且无过失。工程项目部系施工企业设立的临时性机构，其并无对外融资借款的职能及权限。因资金并非与特定建设工程直接相关，即使行为人认可资金用于工程，亦不能认定相对人善意无过失。而且，顾理东以一箭公司或其项目部的名义借款，即使谭立英有理由相信顾理东具有代理权，其应将借款交付给一箭公司或者其项目部，而不应交付给顾理东或者作为担保人的陈一鸣，由此可见，谭立英在交易过程中没有尽到必要注意义务，存在过失。综上，顾理东向谭立英借款不能构成表见代理，本案中一箭公司并非讼争借款的债务人，不应承担还款责任。关于争议焦点二。2011年9月7日的两份借据上载明的300万元，陈一鸣均作为担保人在借据上签名。被告陈一鸣虽抗辩称谭立英已书面免除其担保责任，但谭立英出庭时否认了陈一鸣的上述抗辩，且陈一鸣未能提交谭立英出具的免除其担保责任的书面承诺，故陈一鸣应当对2011年9月7日的两份借据对应的借款承担担保责任。由于双方并未明确约定保证方式，故应视为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十八的规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”李立冬向陈一鸣主张承担担保责任的诉讼请求，应予支持。
关于原告主张的借款数额及利率的问题，因在上述借据上谭谭立英均已写明款项的组成，并提供相应证据证实，顾理东也签字确认，故讼争借款的本金为300万元。因双方在借据上未约定利息，视为没有利息。现原告要求从借款期限届满之日（即2011年10月8日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息本院予以支持。
综上，因谭立英对一箭公司不享有债权，故原告李立冬根据债权转让要求被告一箭公司承担还款责任的诉讼请求依法不予支持。被告陈一鸣为案外人顾理东向谭立英借款提供连带责任保证，虽然原告在本次诉讼中未向顾理东主张权利，但陈一鸣作为连带责任保证人，应当承担还款责任。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告陈一鸣于本判决生效后十日内向原告李立冬偿还借款本金300万元及其利息（利息以300万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年10月8日计算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告李立冬对被告山东一箭建设有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，由被告陈一鸣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费30800元（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10-113301040002475）。
审 判 长 翟新权
代理审判员 王 晨
代理审判员 王冬冬
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 葛 娜
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义乌人应当承担不履行义乌所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任担保。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十八保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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