浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖安民初字第155号
原告：毕克兰。
委托代理人：舒展。
被告：巫忠新。
委托代理人：诸德余。
原告毕克兰与被告巫忠新劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月13日公开开庭进行了审理，原告毕克兰及其委托代理人舒展、被告巫忠新及其委托代理人诸德余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毕克兰起诉称：2010年2月，原告到被告未办理营业执照的抛光厂工作。原告的工资为计件制，平均每月4500元。2014年4月25日早上9点，原告在该厂从事抛光工作时，手被抛光机绞断，被被告送至医院救治。2014年11月27日，安吉县市场监督管理局对被告的工厂进行调查，发现被告确实存在未取得营业执照擅自从事五金加工的行为，该局责令进行整改。2014年12月19日，原告向安吉县人力资源和社会保障局提出了工伤认定的申请，该局以“巫忠新经营的巫忠新五金加工厂无合法工商登记手续，不具备合法用工主体资格”为由出具不予受理决定。2015年1月19日，原告向安吉县劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，当天仲裁委以“被申请人主体不合格为由”驳回了原告的请求。该次事故造成原告身体重大损害，2014年12月25日，浙江商检司法鉴定所出具《司法鉴定书》，该鉴定书认定原告的伤残等级为五级，伤后护理期为90日，伤后误工期为自受伤之日始至定残前一日止，伤后营养补偿期为90日。原告诉请判令被告支付原告非法用工伤害赔偿款510994元（其中后续医药费100000元；非法用工一次性赔偿金356104元：按五级44513元／年×8年；护理费10980元：122元／天×90天；误工费36000元：4500元／月×8个月；营养费2700元：30元／天×90天；住院伙食补助费1410元：30元／天×47天；交通费2000元；鉴定费1800元）并承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加医药费诉讼请求615元。
被告巫忠新答辩称：本案应适用人身损害赔偿标准进行赔偿，因原被告为雇佣关系，本案非劳动争议纠纷。原告主张的后续医疗费、4500元／月的工资，未提供证据加以证明，法院不应采纳。原告起诉后，被告向法院提出重新鉴定的申请，经司法鉴定原告伤残等级为六级。综上，请求法院查明本案事实，支持被告的答辩意见。
原告为证明其主张举证如下：
1.安吉县市场监督管理局出具的证明一份，拟证明2014年11月27日安吉县市场监督局对被告作坊进行调查，查实被告未取得营业执照，擅自经营的事实。被告质证该证据不能达到原告的证明目的，仅能证明被告未办理营业执照，不能证明被告非法用工。
2.安吉县人力资源和社会保障局出具的工伤认定申请不予受理通知书一份，拟证明被告不具备合法用工的主体资格。被告质证无异议。
3.原告的病历、医疗诊断证明书，拟证明：原告受伤后住院治疗47天，前期医疗费用均由被告承担；后续治疗费在2万元之内，神经治疗在8万元左右的事实。被告质证对证据本身的真实性无异议。
4.浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的司法鉴定意见书一份，拟证明原告单方鉴定的伤残等级为五级，由法院委托重新进行鉴定的伤残等级为六级，原告予以认可，但是考虑到原告实际的情况，希望法院在六级的标准上增加赔偿的数额。被告质证认为，应以法院委托的鉴定意见书为准。
5.鉴定费发票一份，拟证明原告单方委托鉴定支出鉴定费1800元。被告质证无异议。
6.交通费票据26份，拟证明原告因就医花费的交通费用900元的事实。被告质证认为，原告就医的交通费用都由被告垫付，只是发票在原告处。
7.原告复诊医药费发票二份，拟证明原告复诊花费医疗费用615元的事实。被告质证无异议。
8.安吉县劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书一份，拟证明仲裁委驳回了原告的仲裁请求，原告依法起诉的事实。被告质证无异议。
庭审中，原告当庭申请证人出庭。本院认为，原告申请证人出庭应当在举证期限届满前提出，且被告提出异议，本院审查后不予准许。
被告为反驳原告的主张向本院举证如下：
9.法院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书一份，拟证明被告申请对原告伤残等级进行司法鉴定，原告伤情构成工伤六级的事实。原告质证对真实性无异议，但认为应考虑到原告实际的情况，希望法院在六级的标准上增加赔偿的数额。
上述证据本院认证认为：原告举证之证据1-3、5、7-9，被告质证对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据6，被告对其真实性无异议，但认为原告已预支交通费2000元，对此原告未提出异议，本院对被告主张的该节事实予以认定，现原告主张已实际发生900元，故原告就交通费项目多领取1100元，该款应当在赔偿款中予以抵扣；证据4，系原告单方委托的鉴定意见，与本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书中工伤六级的意见相左，且原告对工伤六级的事实无异议，故本院对原告工伤六级的事实予以认定，三期因被告未申请本院重新鉴定且被告未提出证据予以反驳原告举证的鉴定意见，本院对原告主张的三期事实予以认定。
综上，本院认定本案事实如下：被告巫忠新经营一五金加工作坊，未办理营业执照，未参保工伤保险。2014年4月25日，原告毕克兰在进行抛光作业时，被机器绞伤右上肢，被送往医院救治，同年6月11日出院。2014年12月19日，原告向安吉县人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，安吉县人力资源和社会保障局以被告经营的五金加工厂无合法工商登记手续、不具备合法用工主体资格为由不予受理。2015年1月19日，原告就与被告劳动争议纠纷向安吉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安吉县劳动人事争议仲裁委员会认为被告主体不适格不予受理。2014年12月20日，原告单方申请对伤残等级、误工损失日、护理期、营养补偿期进行鉴定，鉴定意见为误工期240天、护理期（含住院）90天、营养期90天。被告申请本院委托鉴定机构对原告工伤等级重新鉴定，经鉴定为工伤六级，鉴定费1200元。
另查明，起诉前原告实际发生医药费已由被告支付；原告为治疗，交通费支出900元，向被告预支交通费2000元；原告单方委托鉴定支付鉴定费1800元；审理中，原告另行复查医药费支出615元。2013年浙江省在岗职工年平均工资为44513元。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。本案中，原被告对被告出资并经营的五金加工场所未办理营业执照、原告在被告场所工作及受伤的事实无争议，被告作为五金加工厂的出资人，应对其经营行为承担责任，其作为本案被告的主体适格。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。……具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。人力资源和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位收到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须依照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。结合本案实际，本院认为，被告经营长达数年之久，经营场所固定，已具备工商登记条件，用工人员也较为固定，应认定被告无营业执照经营为非法用工而非雇佣法律关系，因而本案不适用人身损害赔偿标准。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金；第四条规定医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付；第五条规定六级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的6倍，赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告主张其月工资4500元，被告抗辩原告月工资1200元左右，但均未提供证据予以证明，本院对原被告主张的该主张均不予采纳，酌定原告工资按2013年浙江省在岗职工平均工资标准计算。经本院审核原告诉请赔偿之清单，核定一次性赔偿金267078元（44513元／年×6年）、医药费615元、护理费10980元（122元／天×90天）、误工费29672元（3709元／月×8个月）、住院伙食补助费1410元（30元／天×47天）、交通费900元；鉴定费1800元因被告主体不适格无法通过安吉县人力资源和社会保障局进行工伤认定而额外支出，该费用应由被告负担；营养费非工伤保险待遇，本院不予支持；以上合计312455元；扣除被告已支付2000元，被告尚应支付310455元。原告主张的后续治疗费100000元，因未实际发生且无法确定数额，本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张；综上，原告诉请合理部分本院予以支持，其余诉请本院不支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《工伤保险条列》第三十条、第三十三条、第六十二条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告巫忠新于判决生效之日起十日内给付原告毕克兰赔偿款310455元；
二、驳回原告毕克兰的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（已减半），由被告巫忠新负担；司法鉴定费1200元，由原告毕克兰负担350元，被告巫忠新负担850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 陈 浩
二〇一五年八月十八日
书记员 阚晓景