湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终33号
上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市武昌区徐东大街20号福星惠誉国际城8栋1单元23楼。
代表人：庄有才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章征涛、肖山，均系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：石显培，男，1956年9月29日出生，汉族，住大冶市。
法定代理人：石某，系石显培之子。
委托诉讼代理人：刘国旗，黄石市西塞山区八泉法律服务所法律工作者。
原审被告：黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司，住所地黄冈市黄州区新桥村68号。
法定代表人：刘翠红，该公司经理。
原审被告：王付友，男，1964年11月26日出生，汉族，住蕲春县。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司因与被上诉人石显培、原审被告黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司、王付友机动车交通事故责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司上诉请求：撤销一审判决，改判其在商业第三者险范围内对石显培受伤造成的损害后果承担70%赔偿责任，石显培应获赔的护理费应认定三至五年，鉴定费不应由其承担。事实及理由：1、根据保险合同约定，被保险车辆负事故主要责任的，保险公司赔偿比例为70%，原审法院确认其承担80%赔偿责任显失公平；2、石显培受伤时已近60周岁，原审法院确认应获赔的护理费计算二十年不当；3、两次鉴定费均不属于保险公司赔偿范围，且第一次鉴定意见已被第二次鉴定意见取代。
石显培二审中辩称：1、护理费计算符合法律规定；2、鉴定费应由侵权人共同承担；3、其应获赔的损失赔偿比例80%合理。请求二审驳回上诉，维持原判。
黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司、王付友未对一审判决提出异议。
石显培向一审法院起诉请求：判令黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司、王付友等赔偿其各项损失共计784,442.74元。
一审法院认定事实：2014年1月24日19时30分，王付友驾驶鄂Ｊ×××××号重型半挂牵引车拖挂鄂Ｊ×××××号重型仓栅式半挂车由大冶往阳新方向行驶，当车行至106国道大箕铺镇小箕铺桥头路段时，与在该路段行走的石显培相撞，造成石显培全身多处受伤的交通事故。事故发生后，石显培当日被送往大冶市人民医院住院治疗26天，诊断为急性重型颅脑损伤（左侧额颞顶部硬模下出血、左侧颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、右侧额颞部硬膜下积液、脑积水、头皮裂伤、头皮血肿、双肺肺挫伤、左侧多根肋骨骨折）、全身多处软组织损伤，出院医嘱转入上级医院进一步治疗。2014年2月19日，石显培转至黄石市爱康医院住院治疗64天，诊断为重型颅脑损伤术后、气管切开术后、双肺感染。同年6月6日，石显培需进行颅骨缺损修复术，再次到黄石市爱康医院住院治疗27天，诊断为重型脑外伤术后、左侧颞顶部颅骨缺损修补术后、右侧肩关节僵硬。公安交警部门认为王付友驾驶机动车上道路行驶，在没有交通信号的道路上，未在确保安全、畅通的原则下通行，及行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路，未避让的行为是造成此起交通事故的主要原因，负此次事故的主要责任；石显培在没有人行道的道路行走，未靠路边行走是造成此次事故的次要原因，负此次事故的次要责任。同年8月15日，湖北省人民医院法医精神病司法鉴定所对石显培的伤情作出司法鉴定意见，认为脑外伤所致智能障碍。石显培为此支付鉴定费用2,100元。同年8月25日，大冶市人民医院法医司法鉴定所对石显培伤情评定为右上肢瘫VII级、左侧肋骨骨折X级伤残，休息365天（自受伤之日起计算）。石显培为此支付鉴定费1,300元。同年9月26日，黄石市精神病医院司法鉴定所评定石显培属脑挫裂伤所致器质性智能损害（中度），属V(5)级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖（赔付比例50%，不超过20年）。石显培为此支付鉴定费3,600元。石显培三次住院治疗共计用去医疗费188,828.2元、转院费500元，因治疗需要经医嘱在大冶市新汇仁大药房购买白蛋白费用6,240元。其中，王付友垫付医疗费100,000元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司垫付医疗费10,000元。在审理中，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司认为石显培伤残等级及护理依赖不够，申请对石显培的伤情重新鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定认为，石显培伤残程度为Ⅶ（七）级，多等级伤残赔偿指数建议为0.47，护理依赖程度为部分护理依赖。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司为此支付鉴定费4,600元。鄂Ｊ×××××/0850号重型半挂牵引车实际车主为王付友，该车挂靠在黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司，并由该公司向鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司投保了交强险和商业第三者险，保险期限从2013年9月23日至2014年9月22日。鄂Ｊ×××××号重型半挂牵引车商业第三者险限额为300,000元（含不计免赔），鄂Ｊ×××××号重型仓栅式半挂车商业第三者险限额为300,000元（含不计免赔）。石显培之妻董柳英（1955年12月13日出生）共育有子女四人，长子石裕军已去世，石裕军之女石欢欢随石显培、董柳英生活，长女石美兰、二子石伟、三子石某均已成年。
一审法院认为：公民健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人，应当承担民事责任。王付友驾驶鄂Ｊ×××××/0850号重型半挂牵引车与石显培相撞，导致石显培受伤。公安交警部门认为王付友负此次事故主要责任，故应当承担赔偿责任。鄂Ｊ×××××/0850号重型半挂牵引车挂靠于黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，被挂靠人黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司与挂靠车主王付友承担连带责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案交通事故造成石显培损失，首先由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由该公司根据商业第三者险合同约定赔偿，仍有不足的，由责任人按过错的比例承担责任。一、石显培与王付友在本次交通事故中的责任如何划分。公安交警部门作出的交通事故认定书程序合法，内容客观真实，事故责任认定亦公平合理，予以确认。王付友驾驶机动车上道路行驶，在没有交通信号的道路上，未在确保安全、畅通的原则下通行，行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路，未避让的行为是造成此起交通事故的主要原因，负此次事故的主要责任；石显培在没有人行道的道路行走，未靠路边行走是造成此次事故的次要原因，负此次事故的次要责任。依据本次交通事故发生的原因及公安交警部门的责任认定，酌情确定石显培承担本次交通事故20%责任，王付友承担此次交通事故80%责任。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司辩称，《机动车商业保险条款》第二十六条第三款规定“被保险机动车方负主要责任的，事故责任比例为70%”，而鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提供的《机动车商业保险条款》第二十六条第三款明确约定，该条款需在“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商，或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例”的情形下才适用。而本案已查明此次交通事故发生的原因且已明确事故责任比例，不属于《机动车商业保险条款》第二十六条第三款规定情形，不应当适用该条款。故鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提出只承担此次交通事故商业第三者险代赔偿70%责任的辩论意见，不予采纳。二、关于发生交通事故时，挂车赔偿责任的认定。关于发生交通事故时，挂车是否与主车连接使用。根据事故的现场照片、现场图、当事人陈述及相关证人证言。此次交通事故发生时，鄂Ｊ×××××号重型半挂牵引车拖挂鄂Ｊ×××××号重型仓栅式半挂车在行驶中发生交通事故，事实清楚，证据确凿，予以确认。本案主车与挂车分别投保了商业第三者险，并对保险金额及赔偿做出了约定，依照《中华人民共和国保险法》第二十三条规定，保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。本案被保险人除主车与保险人订立保险合同外，挂车亦单独与保险人签订了保险合同，应当按照不高于主车与挂车保险限额总和予以赔偿。而鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提出，根据《机动车商业保险条款》第十二条规定，主车与挂车连接使用时为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的比例，在各自的责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。该条款是以格式条款的形式作出的特别约定，按照该约定，保险人与被保险人的权利义务明显不平等。依照中国保险监督管理委员会制定并发布的《机动车辆保险条款解释》及《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。因此，保险人不能利用该条款免除自己的责任，排除被保险人的权利。故对鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司辩称本案应以主车的保险限额为限的赔偿意见，不予采纳。三、关于石显培在本次交通事故中的损失计算。1、医疗费用，三次住院医疗费188,828.2元，石显培于2014年1月在大冶市新汇仁大药房购买白蛋白费用6,240元，系因医疗需要，且大冶市人民医院医嘱确定了购买白蛋白的数量，建议自行购买，属医疗需要而购买的必要药品，有医疗机构出具的证明及药品发票佐证，应予确认。故医疗费用共计195,068.2元；2、护理费，住院期间的护理费为8,362.45元（26,088元/年÷365天×117天×1人），后期护理经鉴定为部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定ga/t800-2008》，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，综合考虑石显培的年龄及健康状况，确定其后期护理费为260,880元（26,088元/年×50%×20年），上述共计269,242.45元；3、住院伙食补助费5,850元（117天×50元/天）；4、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，对石显培的伤情评定，鉴定机构先后出具了四份鉴定意见，各方对湖北同济法医学司法鉴定中心出具的（2015）法医临床L0372号法医学鉴定意见书均无异议，故对此前三份鉴定意见中关于伤残程度及护理依赖程度的意见，与湖北同济法医学司法鉴定中心出具鉴定意见不一致的部分不予采纳，其余鉴定意见，予以采信。大冶市人民医院法医司法鉴定所于2014年8月25日作出的司法鉴定意见，对石显培伤后休息时间确定为365天（自受伤之日起计算），应为石显培误工时间。石显培无证据证明其工资收入情况，参照2014年湖北省农业人员上一年度职工平均工资23,693元计算误工费为23,693元（23,693元/年×1年）；5、残疾赔偿金，参照2014年湖北省道路交通事故赔偿标准农村居民人均纯收入计算为83,349.8元（8,867元/年×20年×0.47）；6、交通费根据石显培治疗情况，结合陪护人员实际情况，酌定3,500元（含转院费500元）；7、营养费按30元/天标准计算即3,510元（117天×30元/天）；8、鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，本案鉴定费石显培支付7,000元，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司支付4,600元，共计11,600元，系双方为查明伤情，确定保险事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担；8、精神损害抚慰金，酌定为5,000元；9、被抚养人生活费，石欢欢的母亲系石欢欢的法定抚养人，石显培系石欢欢的祖父，对其并无法定抚养义务，故对石显培主张获赔石欢欢抚养费的请求不予以支持；石显培主张获赔其妻子董柳英的抚养费，应当提交其在发生交通事故时，其妻子董柳英丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，石显培提交的大冶市大箕铺镇八流村证明，不具备证据要素，也不能证明相关事实，故对此不予采信；且董柳英现未满60周岁，能够护理石显培，其尚有三个子女均已成人，均对其有赡养义务，故对石显培主张获赔董柳英抚养费的请求不予支持。
综上所述，石显培在此次交通事故中的各项损失共计600,813.45元，扣除鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险赔偿限额内赔偿的120,000元，尚有480,813.45元未得到赔偿。石显培在此次事故中负20%的责任，应自行承担96,162.69元；王付友在此次事故中负80%责任，应赔偿384,650.76元。因事故车辆在鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司投保的商业第三者险赔偿限额为600,000元，且购买了不计免赔，故根据合同约定应由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿。王付友垫付的医疗费100,000元应予退还。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司垫付的医疗费10,000元及鉴定费4,600元，可在其赔偿的金额中扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、第三十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司自判决生效之日起十日内赔偿石显培各项经济损失490,050.76元；二、石显培自判决生效之日起十日内返还王付友100,000元；三、驳回石显培其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：石显培在公路上行走时，鄂Ｊ×××××5号重型半挂牵引车碰撞受伤，该车辆的所有人应当承担相应的侵权责任。本次交通事故发生时，石显培在没有设立人行道的路段，未靠路边行走，公安交警部门作出的事故主次责任划分，各方当事人对此亦予以认可，故本院对此予以确认。由于肇事车辆购买了保险，故保险公司应当按照保险合同约定承担赔偿责任。商业第三者险合同明确约定“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商，或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例时，保险车辆负事故主要责任的，事故责任比例不超过70%”。本案中，既不存在被保险人自行协商，公安交警部门也未明确事故责任比例。因此，保险公司在商业第三者险范围内的赔偿比例，依约不应超过70%。一审法院确定保险公司承担80%赔偿责任，违反了合同约定。石显培未靠路边行走，对事故的发生存在过错。一审法院确认其对自身损害后果承担20%责任偏低。王付友未提出上诉，是基于一审法院判决确定80%的责任由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司代赔。而鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司只承担70%赔偿责任，其余10%责任如果由王付友承担，明显不公。故本院改判石显培对其损害后果承担30%赔偿责任。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提出在商业第三者险范围内承担70%赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。石显培的伤情需要长期护理，应当获赔相应的护理费。一审法院根据法律规定，结合其伤情，计算其应获赔的护理费并无不当，本院予以确认。本案系因车辆碰撞行人致伤的赔偿纠纷，受害人通过司法鉴定的方式确定其损伤程度及损失数额，属于法律规定的“必要、合理的费用”，应当由保险公司承担。鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提出不承担鉴定费用的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。石显培受伤后经过多次鉴定，最后一次的鉴定意见得到了各方当事人认可，并已作为相关损失计算的依据，该鉴定意见应予采信，与之存在矛盾的其他部分鉴定意见依法不予采信。鉴于多次鉴定意见中，也存在可以采信的部分，故酌情确认合理的鉴定费用为8,000元（3,400元＋4,600元）。
综上所述，鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司提出的上诉请求部分成立，其应当在交强险及商业第三者险范围内赔偿石显培各项经济损失414,550元（592,213.45元×70%）、精神损害抚慰金5,000元，合计419,550元，扣减其已垫付的医疗费10,000元、鉴定费4,600元，还应赔偿404,950元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第三十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2016）鄂0281民初1817号民事判决；
二、鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决送达之日起十日内赔偿石显培各项损失304,950元，同时支付王付友（垫付医疗费）100,000元；
三、驳回石显培其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11,644元由黄冈市如峰汽车咨询服务有限公司、王付友连带负担6,012元，石显培负担5,632元；二审案件受理费4,400元由鼎和财产保险股份有限公司湖北分公司负担2,400元，石显培负担2,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪飞林
审 判 员 聂 潇
代理审判员 周 希
二〇一七年六月二十日
书 记 员 黄 洁