鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终946号
上诉人（原审被告）：内蒙古时代中天房地产有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区东影南路嘉逸大酒店三层。
法定代表人：韩喜荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众杰律师所事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南科兴建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区经五路15号院。
法定代表人：董海丝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石伟东，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。
原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
法定代表人：邸富胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人；赵海平，男，1961年3月29日出生，现住呼和浩特市赛罕区展览馆东路呼市党校宿舍7号楼2单元15号，该公司工作人员。
上诉人内蒙古时代中天房地产有限公司（以下简称时代中天房地产公司）因与被上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴建设公司）、原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2015）伊商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时代中天房地产公司委托诉讼代理人陈洁、被上诉人科兴建设公司委托诉讼代理人石伟东、韦贵朋、原审被告蒙建建安公司委托诉讼代理人赵海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时代中天房地产公司上诉请求：依法改判驳回一审原告科兴建设公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决未查明所涉案件事实，认定事实错误。1、《5#地库项目施工协议》是在科兴建设公司停工影响工期的情况下时代中天房地产公司与其签订的。而时代中天房地产公司与蒙建建安公司并未解除合同，该协议无效。时代中天房地产公司应当在与蒙建建安公司进行了结算后才可对科兴建设公司所做工程量进行了认定。2、时代中天房地产公司从未直接支付过科兴公司工程款。在支付工程款的履行中，时代中天房地产公司都是通过蒙建建安公司的授权人于超签字同意才支付科兴的授权人刘青海工程款，而非与科兴公司直接发生合同相对性关系的支付。3、工程未验收，是否存在质量问题不清楚，不符合付款条件。4、科兴建设公司应提供完整企业资质和各种工程技术资料而未提供，不符合付款条件。二、因时代中天房地产公司与蒙建建筑公司未结算，致使于超与科兴建设公司的工程量结算与实际完成的工程量有很大的区别。一审中，科兴建设公司出具的与于超结算单的工程量与经预算部门核实的工程量造价相差1402347元，一审判决依据的工程量是错误的。三、一审判决在未查明事实的基础上，依据错误的工程量，造成适用法律错误。
科兴建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，科兴公司请求二审法院依法维持原判，时代中天房地产公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。时代中天房地产公司所说的审价结算，双方没有过签订过审价结算的合同也没有过审价结算的条款。审价结算是时代中天房地产公司单方提出的。时代中天房地产公司一审时出具的证据已经证明时代中天房地产公司已经支付了科兴建设公司230万元，二审中否定了其一审证据，时代中天房地产公司反言。工程已经交付使用，公司资质和施工资料已经交给对方。工程量在一审时，双方已经确认工程量是经过现场监理、蒙建建安公司和科兴建设公司三方确认签字的，一审时三方对工程量的签字没有过提出异议。科兴建设公司与蒙建建安公司的五号地库协议明确约定及于超确认的工程价款，工程款不是本案的争议焦点。
原审被告蒙建建安公司辩称，不同意时代中天房地产公司的上诉请求，蒙建建安公司与时代中天房地产公司从施工合同和中标通知书均没有过包含桩基施工，蒙建建安公司没有过桩基施工资质，蒙建建安公司不具备承揽桩基施工的能力。如果时代中天房地产公司认定蒙建建安公司承担的此项工程，为非法分包，时代中天分包给于超，于超个人分包给科兴建设公司，科兴建设公司是具备施工资质的单位。蒙建建安公司对施工过程和结算不进行了参与，对于其结果蒙建公司不予认可。
科兴建设公司向一审法院起诉请求：时代中天房地产公司给付科兴建设公司拖欠工程款3898947.1元。
一审法院认定事实：2011年10月23日，时代中天房地产公司将伊金霍洛旗阿勒腾席热镇F10地块丽都水岸工程施工二标段通过招投标发包给蒙建建安公司。2011年11月8日蒙建建安公司将上述工程的桩基工程部分分包给了科兴建设公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定了价款、付款方式、工期及双方职责等具体内容，合同还约定承包方式为清包方式，工程所需材料由蒙建建安公司供应。2012年10月12日科兴建设公司、时代中天房地产公司与蒙建建安公司签订了《5#地库项目施工补充协议》，约定由科兴建设公司施工的丽都水岸F10地块5#地库桩基基础部分和蒙建建安公司签订的合同内容，包括2011年完成的工程量所产生的费用，全部费用由时代中天房地产公司负责支付给科兴建设公司；还约定由时代中天房地产公司支付给科兴建设公司的工程费用，经科兴建设公司、时代中天房地产公司与蒙建建安公司共同商定，仍按照科兴建设公司与蒙建建设公司所签的内容执行，不做任何调整，完成工作量及工程总价应根据实际工程量大小陆续分批支付；又约定时代中天丽都水岸F10地块5#地库桩基基础费用，支付科兴建设公司，应由时代中天房地产公司工程部核实工程量以及工程质量是否符合规范要求，待合格后，方可支付费用，科兴建设公司应向时代中天房地产公司提供完整的企业资质和各种工程技术资料。2013年5月14日科兴建设公司与时代中天房地产公司签订了《5#地库项目施工协议》，约定由科兴建设公司施工的丽都水岸F10地块5#地库桩基基础部分和时代中天房地产公司签订的合同内容，包括2011年11月前完成的工程量所产生的费用和2012年打桩产生的费用以及破桩头、挖土方费用，全部由时代中天房地产公司负责支付给科兴建设公司。（其中2011年施工部分由时代中天房地产公司和蒙建建安公司于超按国家预决算进行计算。）又约定由时代中天房地产公司支付科兴建设公司施工过程中桩基施工费用，应根据工程项目的名称以及按工程量的大小支付；还约定时代中天房地产公司负责5#地库桩基基础检测费用，科兴建设公司应向时代中天房地产公司提供完整的企业资质和各种工程技术资料。《5#地库项目施工协议》同时标注桩基费用按原于超签订的价格执行。于超与科兴建设公司就5#地库的桩基工程进行了结算，结算价款为6198947.1元，时代中天房地产公司认可该结算。争议工程时代中天房地产公司已付科兴建设公司工程款230万元。
原审法院认为：科兴建设公司与蒙建建安公司签订的《建设工程施工合同》、科兴建设公司、蒙建建安公司、时代中天房地产公司签订的《5#地库项目施工补充协议》、科兴建设公司与时代中天房地产公司签订的《5#地库项目施工协议》，上述三个协议均是各方当事人的真实意思表示，各方当事人应全面按照协议约定履行各自的义务。虽然伊金霍洛旗阿勒腾席热镇F10地块丽都水岸工程施工二标段的桩基工程由蒙建建安公司分包给科兴建设公司，但是关于5#地库的桩基工程，科兴建设公司、蒙建建安公司、时代中天房地产公司以及科兴建设公司与时代中天房地产公司分别通过协议的方式重新达成合意，协议约定了2011年11月前完成的工程量所产生的费用和2012年打桩产生的费用以及破桩头、挖土方费用，全部由时代中天房地产公司负责支付给科兴建设公司，该约定显示出三方做出了蒙建建安公司对科兴建设公司的工程价款给付义务转移至时代中天房地产公司的意思表示；同时对争议工程款时代中天房地产公司已付科兴建设公司230万元，即时代中天房地产公司已经实际履行了部分债务，且时代中天房地产公司认可蒙建建设公司于超与科兴建设公司结算的工程价款6198947.1元，故剩余未付3898947.1元工程款应由时代中天房地产公司给付，科兴建设公司的诉讼请求该院予以支持。判决：一、时代中天房地产公司给付科兴建设公司工程款3898947.1元，于本判决书生效之日起七日内一次性付清；二、蒙建建安公司在本案中不承担民事责任。
二审中，时代中天房地产公司向法庭提供了证据，本院依法组织当事人进行了了质证，并认证如下：时代中天房地产公司提供了说明一份、证明一份，拟证明鄂尔多斯市有达工程质量管理有限公司，预算工程量为8129.83立方米，2016年4月29日，涉案工程经预算与一审中于超与科兴建设公司结算的工程量差异巨大。2016年4月2日的证明，拟证明涉案工程整体在做收发施工，没有过进行了竣工验收。科兴建设公司对该证据不认可，该证据属于证人证言，证人应当当庭作证，接受法庭和当事人的质询，否则该证明不具有证明效力，不能作为定案依据。对说明不认可，该工程量审计是时代中天房地产公司单方委托的，与科兴建设公司无关。蒙建建安公司对证明认可，对说明不清楚。民诉法解释第单位证明的形式提出了要求，即”单位的证明材料，应由单位负责人或制作人员在证明材料上签名或盖章，并加盖单位印章。法院可以向相关人员调查核实，否则该证据不得作为认定事实依据。”时代中天房地产公司所举的两份证据虽然名称不同，但同属单位证明，因证据形式不合法，且科兴建设公司不认可，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，涉案工程2013年8月完工，工程没有经过竣工验收但住户已经入住了。
本院认为，本案的争议焦点是：一、五号地库施工项目是时代中天房地产公司直接发包还是蒙建建安公司分包给科兴建设公司的；二、《五号地库施工协议》及其补充协议效力如何；三、工程量和工程款的数额；四、支付工程款的条件是否成就。
关于第一个争议焦点。涉及5#地库桩基工程，共签订了三份合同：
（一）2011年11月8日，蒙建建安公司与科兴建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同由蒙建建安公司委托科兴建设公司承担伊旗丽都二桩基工程。（二）2012年10月12日，时代中天房地产公司、蒙建建安公司、科兴建设公司三方签订了《5#地库项目施工补充协议》，约定由科兴建设公司施工的丽都水岸F10地块5#地库桩基础部分和蒙建建安公司签订合同的内容，包括2011年完成的工作量所产生的费用，全部由时代中天房地产公司负责支付给科兴建设公司。（三）2013年5月14日，时代中天房地产公司与科兴设公司地基与基础鄂尔多斯项目部签订了《5#地库项目施工协议》，约定由科兴公司施工的5#地库桩基工程和时代中天房地产公司签订的合同内容所产生的费用，全部由时代中天房地产公司支付给科兴建设公司；桩基费用按原于超签订的价格执行。由上述合同和结算单签订的时间顺序、内容及时代中天房地产公司在上诉状中陈述的其与科兴建设公司签订协议是在科兴公司停工影响工期的情况下签订的，可以看出，涉案工程是蒙建建安公司分包给科兴建设公司的而非时代中天房地产公司直接发包给科兴建设公司的。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条件》本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包经不具备相应资质条件的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”第十四条规定：”禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：”（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”由上述规定可见，可以分包的有专业分包和劳务分包两种，桩基、节能、消防、防水都可以进行专业分包。由桩和连接桩顶的桩承台组成的深基础或由柱与桩基连接的单桩基础，简称桩基。桩基工程属于地下工程，由有专业资质的公司承包。本案中科兴建设公司具有”地基与基础工程”的施工资质，且由第一个争议焦点可知，涉案工程是由蒙建建安公司分包给科兴建设公司的，协议的合同相对方时代中天房地产公司并非直接将工程发包给科兴建设公司，不违反法律、行政法规的相关规定，协议有效，当事人应当全面履行。补充协议是三方就工程款的支付、检测费、材料费用等进行的约定，不违反法律、行政法规的有关规定，补充协议有效，协议有效，当事人应当全面履行。
关于第三个争议焦点。《5#地库项目施工协议》中约定”桩基施工费用，应根据工程项目的名称以及按工程量大小支付，待桩基础部分全部完成后，支付70%，其余30%待竣工后进行结算。桩基费用按原于超签订的价格执行。”一审中，科兴建设公司提供了施工明细表45张、5#地库结算单一份，拟证明河南科兴公司施工的总工程量为10506.69立方米，工程总造价为6198947.1元，时代中天房地产公司认可。二审中时代中天房地产公司未能提供更强证据推翻科兴公司一审证据及时代中天房地产公司自认，本院对一审认定的工程量和工程款予以确认。
关于第四个争议焦点。中二〇一六年九月二十八日华人民共和国合同法第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，三方，就五号地库桩基工程款的支付达成了一致意思表示，签订补充协议，时代中天房地产公司承担支付工程款的责任是因支付工程款的债务已经转移，其已经支付的工程款230万元是否通过于超不影响剩余工程款的支付。有效合同对当事人具有拘束力，当事人必须全面履行合同，协议并未约定支付工程款要以审计、决算为前提起，时代中天房地产公司以未审计、决算为由不支付工程款不能得到支持。三方签订的五号地库施工协议约定”1、由科兴建设公司施工的丽都水岸F10地块5#地库桩基础部分和蒙建建安公司签订的合同内容，包括2011年11月前完成的工作量所产生的费用以及破桩头、挖土方费用，全部由时代中天房地产公司支付给科兴建设公司。2、由时代中天房地产公司支付科兴建设公司施工过程中桩基施工费用，待桩基础部分全部完成后，支付70%，其余30%待竣工后进行结算；3、时代中天房地产公司负责5#地库桩基础检测费用，科兴建设公司应向时代中天房地产公司提供完整的企业资质和工程技术资料。”按照协议约定，桩基工程早已完工，整体工程未竣工验收住户已经入住。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”现工程已经使用，时代中天房地产公司不得以工程质量不合格为由阻却工程款的支付；提供企业资质和工程技术资料是履行合同的附随义务，施工才是科兴建设公司履行合同的主义务，现在主义务已经完成，科兴建设公司不得以未提上述材料为由拒付工程款。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人时代中天房地产公司的上诉请求及理由均不成立，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37992元，由上诉人内蒙古时代中天有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 杨瑞华
审判员 倪志强
二〇一六年九月二十八日
书记员 杨 卓