浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终319号
上诉人（一审被告）：孙兆明，男，1962年9月30日出生，汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人：金友全，浙江雄镇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：金顺昌，男，1957年2月9日出生，汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人：张咏梅，宁波市兴港法律服务所法律工作者。
一审被告：浙江满洋船务工程有限公司。住所地浙江省宁波市镇海胜利路91号。
法定代表人：王新满，该公司总经理。
一审被告：张敏，男，1966年2月26日出生，汉族，住浙江省。
上诉人孙兆明为与被上诉人金顺昌、一审被告浙江满洋船务工程有限公司(以下简称满洋公司)、张敏海上人身损害责任纠纷一案，不服宁波海事法院作出(2016)浙72民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月20日进行了质证调查。上诉人孙兆明的委托代理人金友全，被上诉人金顺昌的委托代理人张咏梅参加了质证。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：孙兆明系“满洋20”船船舶所有权人，满洋公司为该船船舶经营人。张敏作为孙兆明的代表，代为处理与“满洋20”船有关事务。经张敏介绍，孙兆明雇佣金顺昌到“满洋20”船从事看管工作，最初工资为2000元/月，2014年起升至2800元/月。2014年5月17日，金顺昌随该船至船厂准备进行保养维修，因“满洋20”船的附属小船系泊靠在邻船艉部，后该船需移动进入船坞，为免“满洋20”的附属小船随该船拖带进坞，金顺昌和前来帮工的王继华一同登上邻船，解掉小船缆绳，交给其他人让小船回到“满洋20”船边上。金顺昌和王继华来不及回到“满洋20”船上，随邻船被拉到船坞里。该船进入船坞后，未及架设梯子，金顺昌急于下船，不听王继华劝阻，就利用系挂在该船的一条缆绳，手握该缆绳顺势爬下，中途不慎跌落摔伤。次日，金顺昌至镇海区中医医院门诊就医，经拍片诊断为右外踝、右足距骨、舟骨及第五趾骨基底部骨折，并给与石膏托外固定、中药外敷、抬高患肢等治疗。此后金顺昌分别于2014年5月29日、6月14日、8月15日、11月18日至该院门诊部复诊。
2015年4月19日，因伤情未见好转，金顺昌转至宁波市第六医院就医，经诊断为右踝肿痛、压痛（+），X光片显示右踝创伤性关节炎，并予以入院治疗，4月22日出院。2015年5月4日，金顺昌再次入住宁波市第六医院，于5月6日进行“右胫距跟融合术，取自体骨植骨及异体骨植骨术”，5月15日出院。此后，2015年6月6日、6月29日、7月21日、8月24日、9月7日，金顺昌至宁波市第六医院门诊复查。
2015年9月18日，宁波市医学会受理了金顺昌与镇海区中医医院的医疗争议，并经依法选取鉴定专家组成员，于2015年9月30日召开医疗损害鉴定会并出具了编号为甬医学鉴[2015]131号的医疗损害鉴定书，该专家鉴定组分析：镇海区中医医院在首诊时的治疗方案，是可选择的治疗方案之一，但在门诊过程中对距骨骨折的病情预后认识不足，未告知金顺昌相关骨折的预后（如有骨坏死、创伤性关节炎可能等）及可选择治疗方案，存在告知不足的过错。8月15日复诊X线片已提示，但镇海区中医医院仍未予相应进一步检查及建议手术治疗，一定程度上延误了金顺昌后续治疗的时机，存在过错。金顺昌后果主要系自身外伤严重及骨折部位的特殊性所致，但镇海区中医医院上述过错侵犯了患者的知情选择权，对金顺昌的后续治疗造成一定的延误，与患者目前后果有一定因果关系，应承担次要责任。最终出具鉴定意见：镇海区中医医院在医疗过程中存在医疗过错，与患者金顺昌的人身损害后果存在一定因果关系；参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者金顺昌目前的人身损害后果等级为三级丙等；本例医疗过错对患者金顺昌人身医疗损害结果的责任程度为次要责任。
2015年11月18日，张敏作为金顺昌的委托代理人与镇海区中医医院及宁波市医疗纠纷理赔处理中心签订了医疗争议和解协议书，协议约定：镇海区中医医院同意赔偿金顺昌人民币128000元，该款包含我国现行法律可主张的关于医疗损害的所有赔偿项目；协议签订并由宁波市医疗纠纷理赔处理中心履行协议确定的付款义务后，金顺昌与镇海区中医医院件的所有争议了结。此后，张敏代为受领了128000元赔偿款并于2016年1月25日交还80000元给金顺昌，余款48000元至今由孙兆明掌管。
2015年12月24日，金顺昌委托宁波三益司法鉴定对其伤残等级、休息、护理、营养期限进行司法鉴定。检验过中，金顺昌提供了宁波市医学会医疗损害鉴定书，2016年1月4日。该所出具鉴定意见，金顺昌因外伤致右足多处骨折经手术治疗后，遗留右踝关节活动功能完全丧失的残疾等级为七级伤残（人标），对三期的评估意见为：建议休息期限至本鉴定之前一日，护理期限累计为150天，营养期限累计为150天，上述三项均包括住院期间。
一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，并结合当事人举证、质证及法院认证，核定金顺昌各项物质损失如下：
1、住院伙食补助费，金顺昌主张270元，孙兆明、满洋公司、张敏予以认可，一审法院予以认定；
2、误工费，金顺昌主张误工费为22395元，孙兆明、满洋公司、张敏质证认为金顺昌每月工资2800元，但是其工资已如数发放至2015年12月31日，不存在误工费。对此事实，金顺昌无异议，一审法院对误工费的主张不予支持；
3、护理费，金顺昌主张按100/天计算150天，孙兆明、满洋公司、张敏认可按140元/天计算15天，考虑金顺昌伤情导致生活不便，确需一定程度护理，一审法院酌定按照80元/天计算150天共12000元；
4、营养费，金顺昌主张5000元，孙兆明、满洋公司、张敏不予认可，考虑到金顺昌伤情确需加强营养以利于身体恢复，一审法院酌定为4000元；
5、交通费，金顺昌主张1000元，孙兆明、满洋公司、张敏不予认可，主张应按照实际车票计算。一审法院结合金顺昌就医次数、行动便利度及往返路程，酌定为500元。
6、伤残赔偿金，金顺昌主张按44155元/年*20年*0.4=353240元，三被告认可金顺昌主张按照宁波市城镇居民标准，但抗辩认为应按照八级伤残的赔偿指数0.3计算。一审法院认为，孙兆明、满洋公司、张敏抗辩理据不足，不予支持，对金顺昌所主张的伤残赔偿金353240元予以认定。
7、鉴定费，原金顺昌张2040元，孙兆明、满洋公司、张敏予以认可，一审法院予以认定。
综上，金顺昌此次受伤遭受的人身损害经济损失共计372050元。
对于精神损害抚慰金，金顺昌主张50000元，一审法院根据金顺昌伤情酌定为20000元。
金顺昌起诉称：满洋公司为“满洋20”船船舶经营人，孙兆明为该船所有权人，金顺昌从2012年开始在该船舶上看管船只。2014年5月17日。张敏（该船股东之一）要求金顺昌随船去船舶停靠处北仑区红联修理船上高处的一个高点，并竖着简单的梯子让金顺昌爬到高处作业，金顺昌在爬到高处作业时，从高处坠落导致右踝关节多处骨折。受伤后张敏将金顺昌送至镇海区中医院就诊。不幸，经镇海区中医院治疗时造成了医疗事故，经宁波市医学会鉴定为镇海区中医院对此次医疗事故承担次要责任（详见甬医学鉴【2015】131号）。后又送至宁波市第六医院住院治疗，经医院诊断为：右踝关节创伤性关节炎。2016年1月4日，经宁波市三益司法鉴定所鉴定伤残等级为七级伤残，期间与镇海区中医医院的医疗纠纷都由张敏全权处理，张敏拿到医疗赔偿款却扣留其中4.8万元作为条件，声称孙兆明要求金顺昌得答应其要求后方可给予这扣押款项。金顺昌与孙兆明、满洋公司、张敏多次协商未果，故诉至一审法院。诉讼请求：1.判令孙兆明、满洋公司、张敏赔偿金顺昌各项损失446905元（住院伙食补助费270元，误工费22395元，护理费15000元，营养费5000元，伤残赔偿金353240元，交通费1000元，精神损害抚慰金5万元），判令张敏返还医疗事故赔偿金48000元，合计494905元；2.判令上述赔偿款446905元对孙兆明所有的“满洋20”船享有船舶优先权；3.本案的诉讼费由孙兆明、满洋公司、张敏承担。
孙兆明及满洋公司、张敏一并答辩称：1、关于诉讼主体问题，诉船舶经营人为满洋公司、船舶所有人为孙兆明，但张敏既非“满洋20”船的经营人，也非所有权人，即使作为暗股股东，其占有的股份份额很小，且该船暗股股东众多，均未经登记，张敏不应当成为被告；2、对于满洋公司为“满洋20”船的经营人，孙兆明为所有权人，金顺昌受雇至“满洋20”船船上看管等事实无异议；3、金顺昌并非修理时受伤，实际上是在绕过他船去拖拉小船时摔落下造成右踝关节骨折，且金顺昌在工作之前饮酒，在他人劝阻下执意采取危险动作，应承担一定责任；4、医疗过程中发生医疗事故，如果未发生医疗事故，可能不致于伤得这么严重，甚至不构成伤残，本案的处理不应当脱离宁波市医学会医疗事故处理委员会订立的医疗事故和解协议；5、金顺昌所主张赔偿数额系基于三益司法鉴定所的司法鉴定意见书，对该报告孙兆明、满洋公司、张敏认为其系金顺昌单方委托，未与孙兆明、满洋公司、张敏协商，相较于宁波市医学会鉴定书在鉴定专家组成上欠缺公正性和科学性，且金顺昌隐瞒此前经过医疗损害鉴定，故此对三益司法鉴定所的鉴定报告不予认可。孙兆明、满洋公司、张敏愿意在原先医疗争议和解协议书的基础上与原告协商赔偿事宜。
原审法院认为：本案系通海水域人身损害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见及庭审调查，一审法院对本案的争议焦点归纳和分析如下：
一、金顺昌与孙兆明、满洋公司、张敏之间的法律关系
根据金顺昌的主张和诉请，本案系依据雇佣合同关系主张人身损害赔偿。金顺昌系受孙兆明的雇佣至“满洋20”船从事船舶看管工作，双方之间的雇佣合同关系依法成立并生效。虽然金顺昌并非在“满洋20”船上遭受人身损害，但系在为该船工作期间内，从事与该船有关的劳动过程中遭受人身损伤，孙兆明作为雇主理应承担赔偿责任。“满洋20”船虽登记由满洋公司经营，但金顺昌并未明确主张并证明其与满洋公司存在雇佣关系。故其诉请满洋公司承担赔偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。
本案中，张敏系受孙兆明委托，以孙兆明的名义代为处理与该船有关的事务，其法律后果应由孙兆明承担。金顺昌主张张敏作为该船的隐名股东，应实际共同赔偿的责任，证据不足，一审法院不予支持。
至于金顺昌主张孙兆明返还4.8万元医疗事故赔偿金，孙兆明自认该款由其掌管，并同意在本案中一并处理。一审法院认为，孙兆明无法律上之原因长期占有该款项，理应予以返还，为减轻双方讼累，对金顺昌该项诉请予以支持。
二、金顺昌人身损害结果的责任分摊及损失数额的确定
本案中，金顺昌的损害结果并非单纯因人身损害事故引发，其在医疗过程中再次发生医疗损害事故，因此，该损害结果的产生系各责任人行为或过失的偶然结合，行为人之间并无共同的引致事故的意思联络或分工安排，故金顺昌人身损害后果并非共同侵权所致，各责任人应按照各自过错程度按比例承担责任。本案中金顺昌与案外人镇海区中医医院就医疗损害纠纷，已自行和解并履行完毕，金顺昌获得了128000元的医疗损害赔偿。因此，金顺昌就其坠船事故引起的人身损害向孙兆明所主张的赔偿款额应扣减前述医疗事故赔偿款额。金顺昌各项损失总额为392050元，扣减已获得的医疗损害赔偿后为264050元。
孙兆明、满洋公司、张敏抗辩金顺昌在他人劝阻下执意采取危险动作，应承担一定责任。一审法院认为，金顺昌作为一名理性人，理应预见在没有安全防护的情况下，以手握缆绳爬下船所具有的危险性，且同行工友已出言劝阻，其仍不听劝阻执意为之，导致坠落受伤。对于损害的发生，金顺昌具有具有较大过失，孙兆明、满洋公司、张敏抗辩有理，一审法院予以采纳。根据本案事实，金顺昌对本次坠船事故应自负20%的责任，孙兆明应赔偿金顺昌各项损失的金额为211240元。
三、金顺昌所主张的债权对“满洋20”船是否享有船舶优先权
本案中，金顺昌所主张的债权系“满洋20”船在营运过程中产生的人身损害的赔偿请求，依照《中华人民共和国海商法》第二十二条第（二）项的规定，属于可主张船舶优先权的债权。但依照同法第二十八条、第二十九条第一款第（一）项的规定，该优先权应当自产生之日起一年内，通过法院扣押产生优先权的船舶行使，否则，附着在该船上的优先权消灭。本案中，金顺昌于2014年5月17日在“满洋20”船工作时受伤，随即前往就医，此后虽经过较长时间的治疗，但是至2015年5月15日金顺昌从宁波市第六医院手术后出院，其治疗过程已经基本结束，金顺昌权利受损之状态已基本结束。但金顺昌在此后的一年期间内并未申请法院对“满洋20”船进行扣押，故此，该船舶优先权已经消灭。金顺昌主张上述债权对孙兆明所有的“满洋20”船享有船舶优先权，缺乏法律依据，不予支持。
综上，金顺昌诉请有理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（二）项、第二十八条、第二十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年4月13日判决：一、孙兆明于判决生效之日起十日内赔偿金顺昌人身损害各项损失211240元；二、孙兆明于判决生效之日起十日内返还金顺昌医疗事故赔偿款48000元；三、驳回金顺昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8720元，保全费2520元，合计11240元，由金顺昌负担5360元，孙兆明负担5880元。
孙兆明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于伤残鉴定，一审法院认为医疗损害鉴定与人身损害司法鉴定属不同鉴定类别，医疗损害鉴定仅就医疗过程对人体损伤成因及结果进行鉴定，但孙兆明认为鉴定针对同一人，损害结果相同，鉴定结论应相同。本案医疗损害鉴定为三级丙等，对应人身伤残等级八级，而司法鉴定评定金顺昌伤残等级为七级，二者矛盾。医疗鉴定由五位专家组成，而司法鉴定系金顺昌单方委托，鉴定不具有法定效力。二、关于责任分摊，一审判决在认定金顺昌在他人劝阻下执意采取危险动作，应当承担一定责任，且具有较大过失，但仅判决其承担20%的责任，显失公平。金顺昌在没有安全防护情况下采取危险动作且证人证实上船时闻到金顺昌身上有酒气，金顺昌应承担50%的责任较为公平合理。三、关于损失数额的认定，一审判决认定金顺昌损失总额392050元，扣减已获得的医疗损害赔偿128000元后为264050元，金顺昌自负20%的责任，孙兆明应赔偿金顺昌各项损失的金额为（392050－128000）×80%=211240元，这一计算方法显然错误。损失总额392050元，孙兆明应赔偿80%为313640元，扣除医疗获得的赔偿128000元，孙兆明应承担313640－128000=185640元。综上，孙兆明请求二审依法予以改判。
金顺昌答辩称：一、一审庭审中孙兆明提供证人所述不真实，其为孙兆明员工，有利益关系，且证人日常不与金顺昌一起工作，事故当日也未与金顺昌一起午餐，仅凭自己觉得金顺昌身上有酒味就认为其工作时间饮酒史不负责任的说法。二、金顺昌当时是在完成船东指派的任务，而船东代表张敏独自驾小船先离开，天色渐晚才导致发生事故。三、船东缺乏安全管理及岗位培训。四、医疗损害鉴定只是医疗关系中的责任，伤残鉴定是本案必要的司法鉴定程序，应以该鉴定为准。金顺昌认为自身不存在任何责任，孙兆明应承担全部的责任。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
根据本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、本案伤残鉴定是否合理；二、责任分担是否合理；三、损失数额的确定是否合理。
对本院归纳的该争议焦点，各方当事人无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、本案伤残鉴定是否合理
不同原因导致的人身损害鉴定有不同标准是客观情况，标准不同可能导致同样的损害鉴定伤残等级的不同。对此只能采取各种鉴定结论适用于对应性质的损害。本案人身损害在医疗过程中由于医院存在过错，再次发生医疗损害事故，对该医疗损害事故处理中进行了医疗损害鉴定，该医疗损害鉴定结论是处理医疗损害赔偿的依据。本案作为一般原因的人身损害赔偿纠纷，进行人身损害鉴定并无不合理之处。人身损害鉴定虽系金顺昌在诉讼前单方委托，但鉴定机构具备资质，提供的鉴定材料较为完备包括之前的医疗损害鉴定书、相关病历资料等均提供鉴定，一审法院予以采信并据此计算相应人身损害赔偿，并无不当。孙兆明仅仅依据该人身损害鉴定与前期医疗损害鉴定结论不同来否定人身损害鉴定的结论不能成立。
二、责任分担是否合理
一审法院认定孙兆明在履行孙兆明的代表张敏指派的工作，在下船过程中未及架设梯子，金顺昌利用系挂在该船的缆绳顺绳爬下途中不慎跌落摔伤。二审质证调查中双方对此一致确认。一审判决认定金顺昌爬缆绳下船属危险动作，具有较大过失，应当承担一定责任，并无不当。一审根据本案金顺昌具有较大过失，而非重大过失或故意的情况酌定其自负20%的责任，裁量并无不当。孙兆明关于金顺昌应承担50%的责任的上诉主张不予以支持。
三、损失数额的确定是否合理
一审判决认为，本案中金顺昌与案外人镇海区中医医院就医疗损害纠纷已在本案诉讼前自行和解并履行完毕，金顺昌获得了128000元的医疗损害赔偿。因此，金顺昌就其坠船事故引起的人身损害向孙兆明所主张的赔偿款额应扣减前述医疗事故赔偿款额。金顺昌各项损失总额为392050元，扣减已获得的医疗损害赔偿后为264050元，金顺昌自负20%的责任，孙兆明应赔偿金顺昌各项损失的金额为（392050－128000）×80%=211240元。孙兆明上诉认为这一计算方法错误。损失总额392050元，孙兆明应赔偿80%为313640元，扣除医疗获得的赔偿128000元，孙兆明应承担313640－128000=185640元，并据此请求改判。本院审查认为孙兆明主张不能成立。首先诉讼前和解所解决的是将医疗损害责任从总体责任中确定并划出，是医院就医疗过失导致损失扩大部分承担自己的责任。医院和孙兆明不存在侵权合意或行为分工，非共同侵权，故该案和本案人身损害赔偿责任不应混同。在该案中孙兆明不是当事人，无所谓承担或分担责任，对应地不能独享或分享赔偿款。其次医疗损害赔偿的受益人是伤者金顺昌，孙兆明的代表张敏当时作为金顺昌的代理人代领了赔偿款，本案一审判决从减少诉累的角度出发判决孙兆明返还剩余的48000元也只是物归原主，该48000元不涉及本案人身损害赔偿责任问题，孙兆明现主张从自己应承担的赔偿责任中扣除本不属于自己的款项，是明显无理的，其主张不能予以支持。
由此，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，孙兆明关于金顺昌之伤残鉴定应参照医疗损害鉴定对应认定为八级，金顺昌应分担50%的责任，金顺昌前期领取的128000元医疗损害赔偿应从孙兆明应承担的赔偿中扣除的上诉主张，缺乏理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1640元，由孙兆明负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗 青
审判员 黄 青
审判员 吴云辉
二〇一七年六月二十六日
书记员 丁 琳