天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第0265号
抗诉机关天津市红桥区人民检察院。
原审被告人张树萍。因犯贩卖毒品罪于2014年5月22日被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月19日被取保候审，2014年7月2日被监视居住。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人张树萍犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月3日作出（2015）红刑初字第0040号刑事判决，天津市红桥区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员林夏芳出庭履行职务，原审被告人张树萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月24日16时许，张树萍在其居住地本市河西区小海地松江里43门后空地，以人民币800元的价格向杨××贩卖无色晶体、白色块状物各1袋，交易完成后被公安机关当场抓获，从其身上查获作案所用诺基亚牌黑色直板手机一部、人民币800元，从杨××处查获白色块状物、无色晶体各1袋。后公安机关从张树萍位于松江里43门109-110号的住所内查获无色晶体6袋、白色块状物33袋。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从杨××处查获的无色晶体1袋重0.91克，从中检出甲基苯丙胺成分；白色块状物1袋重0.40克，从中检出海洛因成分；从张树萍家中查获的无色晶体6袋共重2.4克，从中均检出甲基苯丙胺成分；查获的白色块状物33袋共重8.19克，从中均检出海洛因成分。以上海洛因共重8.59克，甲基苯丙胺共重3.31克。
2014年6月18日6时至8时许，被告人张树萍在位于河西区小海地松江里43门109-110号的住所内先后以人民币400元的价格向王××贩卖白色粉末1袋；以人民币250元的价格向刘一×贩卖白色块状物2袋，刘一×又交予刘二×及另一托购人；以人民币100元的价格向龚××贩卖白色粉末1袋，后被公安机关抓获。公安机关当场从张树萍处查获白色块状物1袋、电子秤一部、毒资人民币750元，从王××处查获白色粉末1袋、从刘二×处查获白色块状物1袋、从龚××处查获白色粉末1袋。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从王××处查获的白色粉末1袋重0.49克，从刘二×处查获的白色块状物1袋重0.15克，从龚××处查获的白色粉末1袋重0.08克，从张树萍身上查获的白色块状物1袋重0.11克，从中均检出海洛因成分。以上海洛因共重0.83克。
案发后，涉案毒品已由公安机关依法予以收缴，作案工具黑色诺基亚牌直板手机一部、电子秤一台、毒资人民币750元由公安机关予以扣押。
另查明，被告人张树萍2014年4月24日到案后主动揭发张双喜涉嫌贩卖毒品，同年5月7日协助公安机关将张双喜抓获；2014年6月18日到案后主动揭发陈焕琴涉嫌贩卖毒品，同年7月3日协助公安机关将陈焕琴抓获。犯罪嫌疑人张双喜、陈焕琴均已被依法逮捕。
上述事实，有案件来源及抓获经过、证人杨××、何××、王××、刘一×、刘二×、龚××的证言及辨认笔录、被告人张树萍向杨××贩卖毒品的照片、从张树萍家中搜出毒品的照片、张树萍作案所用手机及收取的毒资照片、从王××、刘二×处查获的毒品照片、张树萍所得毒资及电子秤照片、现场搜查笔录、扣押物品清单、接受证据清单、毒品收缴收据、毒品检验报告、公安机关出具的情况说明、张树萍的身份证明及前科材料、被告人供述等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。
原审法院认为，被告人张树萍违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以处罚。张树萍在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决及犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。张树萍曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，其再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。其在案件审理期间及缓刑考验期内向多人贩卖毒品，情节严重，应依法予以处罚。张树萍到案后揭发他人犯罪并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。其归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，鉴于涉案毒品已全部收缴，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项之规定，判决2014年4月24日，被告人张树萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；2014年6月18日，被告人张树萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，撤销缓刑，与（2014）西刑初字第180号刑事判决书所判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币28000元；作案工具黑色诺基亚牌直板手机一部、电子秤一台、毒资人民币750元由公安机关依法予以没收。
宣判后，天津市红桥区人民检察院提出抗诉，认为被告人张树萍于2014年4月24日贩卖毒品海洛因8.59克、甲基苯丙胺3.31克，根据相关规定，应累计折算为海洛因11.9克，依法适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，判处七年以上有期徒刑。原审判决对该两种毒品数量未予累计，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，对张树萍在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从轻判处有期徒刑四年，量刑畸轻。
天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定2014年4月24日原审被告人张树萍贩卖毒品海洛因8.59克、甲基苯丙胺3.31克，但在认定张树萍贩卖毒品数量时没有将海洛因和甲基苯丙胺按比例折算后累计计算，适用法律不当，量刑畸轻。根据相关规定，应认定张树萍贩卖毒品海洛因10克以上不满50克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，判处七年以上有期徒刑，并处罚金，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对检察机关的抗诉及支持抗诉意见、原审被告人张树萍的辩解，结合本案证据，综合评析如下：
2015年5月18日最高人民法院发布《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定：走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的依据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。
根据毒品案件定罪量刑标准，海洛因与甲基苯丙胺定罪量刑标准一致，故对该两种毒品应按1：1的比例折算为海洛因后予以累加计算。2014年4月24日张树萍贩卖毒品海洛因8.59克、甲基苯丙胺3.31克。依照上述规定，应将两种毒品累加，故该起犯罪张树萍贩卖毒品数量应为海洛因11.9克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，依法判处七年以上有期徒刑。原判其有期徒刑四年，适用法律不当。
本院认为，原审被告人张树萍违反国家关于毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以处罚。张树萍在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决及犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。张树萍曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，其再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应予从重处罚。张树萍到案后揭发他人犯罪并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。其归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，鉴于涉案毒品已全部收缴，可酌情予以从轻处罚。原审判决定罪准确，但认定张树萍贩卖毒品数量有误，适用法律不当，应予纠正。张树萍于2014年4月24日、6月18日两次犯罪均为贩卖毒品罪，属连续犯罪，可予一并判决。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市红桥区人民法院（2015）红刑初字第0040号刑事判决第（二）项，即作案工具黑色诺基亚牌直板手机一部、电子秤一台、毒资人民币750元由公安机关依法予以没收；
二、撤销天津市红桥区人民法院（2015）红刑初字第0040号刑事判决第（一）项，即2014年4月24日，被告人张树萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；2014年6月18日，被告人张树萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，撤销缓刑，与（2014）西刑初字第180号刑事判决书所判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币28000元；
三、撤销（2014）西刑初字第180号刑事判决对被告人张树萍所判处的缓刑部分；原审被告人张树萍犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币27000元，与前判张树萍犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 雪 梅
代理审判员 张玉峰代理审判员左树芳
二〇一五年七月七日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
2、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
3、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十八条：
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《中华人民共和国刑法》第七十七条：
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
8、《中华人民共和国刑法》第六十九条：
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。