西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终38号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜瑞峰，男，1974年8月出生，汉族，经商，住拉萨市城关区。
委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卓拥，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈晓英，女，1976年1月出生，汉族，职工，住拉萨市城关区。
委托诉讼代理人：屈增辉，西藏法鉴律师事务所律师。
原审被告：李宝中，男，1977年4月出生，汉族，经商，住拉萨市城关区。
上诉人杜瑞峰因与被上诉人陈晓英、原审被告李宝中合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜瑞峰及其委托诉讼代理人连双雄、卓拥，被上诉人陈晓英及其委托诉讼代理人屈增辉到庭参加诉讼。原审被告李宝中经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杜瑞峰上诉请求：1.撤销拉萨市城关区人民法院作出的
（2016）藏0102民初1771民事判决，并改判支持上诉人的上诉请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一.上诉人与被上诉人签订的《合伙协议》成立且双方均依约履行出资义务，上诉人亦实际执行合伙事项。一审法院在被上诉人认可合伙事项基础上，枉顾合伙事项得以开展的客观事实，以无法继续合作为由解除合同是独断错误的，以双方未按约共同出资、共同劳动且未开始经营为由认定双方未形成合伙关系并判决上诉人退还合伙资金，实属事实认定错误。一审法院明知上诉人因实际履行合伙事项而背负巨额债务，确仅以未按《合伙协议》约定未共同劳动为由认定不存在合伙关系，未充分考虑协议实际履行过程中因被上诉人个人因素而导致协议约定事项发生变更。1.上诉人于2014年11月25日与天津艾可科技有限公司签订《产品经销授权书》，负责四川省区域内“A尔”牌妇用抑菌片销售，代理事宜由上诉人和李宝中合伙经营。根据上诉人一审提供的证据，均能证明双方合伙的事项已由上诉人在2014年11月开始经营，以陈晓英名义签订的《合伙协议》是在经营过程中形成。签订合伙协议时取得销售权在前，一审法院主观臆断合伙协议事项未开始经营实属违背客观事实。2.《合伙协议》约定合伙人共同劳动属实，上诉人基于该约定也多次要求被上诉人或其丈夫共同参与经营，但两人均以无法长期滞留区外为由主动请求上诉人独立经营。一审法院仅以合伙人未按约共同劳动为由认定双方未形成合伙关系实属本案客观事实于不顾。上诉人认为，事实上的独立经营行为均由各合伙人认可，对约定的共同劳动的合伙模式形成了变更，合伙关系依法依约成立。3.根据上诉人提供的费用清单及所有涉及开支的证据，均能证明上诉人按约履行了出资义务，若未按约出资则整个经营过程中的开支无法保障，况且上诉人在履行合伙事项过程中，因市场预估错误导致损失一百余万元。一审法院违背双方认可协议合法性且已实际履行的客观事实，在缺乏法律依据的基础上，单方认定未形成合伙事实，认定上诉人应返还入伙资金，损害了上诉人的合法权益，同时免除了被上诉人因合伙关系而应承担的债务。二.上诉人反诉请求被上诉人依法承担合伙期间的损失，符合案件事实和法律依据，依法应当予以支持。综上，一审法院判决缺乏事实基础和法律依据，其错误的适用法律，侵犯了上诉人的合法权益。
陈晓英辩称：三人合伙协议成立但上诉人与李宝中资金未到位，因此合同未生效。一审中上诉人提交的证据不能足以证明上诉人主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
原审被告李宝中未提交答辩意见，也未提交任何证据。
陈晓英向一审法院起诉请求:1.判令撤销合伙协议，并由杜瑞峰退还合作款200000元;2.本案诉讼费用由杜瑞峰、李宝中承担。诉讼过程中，陈晓英变更诉讼请求为：1.解除2015年3月22日陈晓英与杜瑞峰、李宝中三人签订的《三人合伙协议》；2.杜瑞峰、李宝中向陈晓英返还本金200000元及资金占用利息（19个月）19000元；3.本案诉讼费由杜瑞峰、李宝中承担。
杜瑞峰向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告陈晓英承担合伙经营损失12560元；2.本案诉讼费由反诉被告陈晓英承担。一审法院认定的事实及理由：对于当事人双方没有异议的事实，一审法院予以确认。陈晓英围绕其诉讼请求向一审法院提交如下证据,1.三人合伙协议书1份，用以证明合伙协议的内容；2.收条、中国建设银行转帐凭条、活期个人交易明细及中国建设银行特殊业务申请书各一份，用以证明陈晓英按照协议约定履行了出资义务。杜瑞峰对第一组证据的真实性、合法性和关联性予以认可；对第二组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。
杜瑞峰针对陈晓英的诉讼请求提交如下证据：1.法定代表人授权书1份，质量保证协议书、产品经销授权书、经销合同、商标注册证、商标使用许可合同、商标代理委托书、商标注册申请书、期例清使用说明书、消毒产品生产企业卫生许可证、中国商品条码系统成员证书、中华人民共和国组织机构代码、企业法人营业执照、税务登记证、天津市疾病预防控制中心卫生学评价报告书、天津市疾病预防控制中心检验报告、天津艾可科技发展有限公司价格表、国家工商行政管理总局商标申请受理通知书复印件各一份，证明杜瑞峰与天津艾可科技发展有限公司签订了产品经销授权书，负责四川省区域内的A尔牌妇用抑菌片销售，期限为3年。杜瑞峰系该产品在四川省的区域经销商，该产品系妇用消毒品，天津艾可科技发展有限公司具备相应资质，且期例清系合格产品。2.发票及日常开支记录清单若干，证明杜瑞峰在四川省境内经销A尔牌妇用抑菌片期间支出的交通费、车辆加油费及日常开销，共计95965元；3.收据若干，证明购买办公用品、配备相关设备所支付的费用，共计27055元；4.广告费发票6张、广告发布合同、58同城网络服务单、都市瞭望广告发布受理单，证明因推广宣传产品所支付的广告代理费为325160元；5.绵阳连城印前制版服务有限公司收款收据，证明印刷宣传单所支付印刷费用36594元；6.机票、车票及出租车发票，证明杜瑞峰经销期间产生交通费20748元；7.员工工资，证明杜瑞峰支付员工工资144129元；8.中国建设银行存款凭条业务收费凭条、收据、账户交易明细清单，证明杜瑞峰取得产品经销权后，通过药店、电话销售，租用柜台并支付柜台费4980元；9.收条、房屋出租合同及房屋租赁合同，证明杜瑞峰因经销产品租赁办公场所、员工宿舍支出39600元；10.通用机打发票，证明杜瑞峰支出的通讯费为5219元；11.快递单、发票及货运单，证明杜瑞峰邮寄产品到各销售点产生1790元费用；12.杜瑞峰18个月工资及补贴，应为202690元；13.期例清销售记录及妇科健康登记单，证明销售情况。陈晓英对上述证据的质证意见为：对第4、第5、第6、第8和第10组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可；对其余证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
陈晓英和杜瑞峰提交的本诉证据和反诉证据一致，一审法院结合庭审查明的事实和当事人的举证质证意见对双方提交的证据认证如下：一、对陈晓英提交的两组证据的真实性、合法性和关联性均予以认证。二、对杜瑞峰提交的证据，第1组中的法定代表人授权委托书，“白云之印”印章的真实性无法核实；经销合同系复印件且乙方处空白；价格表与杜瑞峰的证明目的无关联；国家工商行政总局商标局作出的商标注册申请受理通知书，是向呼和浩特市欧亚长江商贸有限公司发出的，且仅能证明已受理，不能证明已获批准，故该证据与本案无关联；商标使用许可合同的商标使用许可人、商标代理委托书的委托人和商标注册申请书的申请人均是呼和浩特欧亚长江商贸有限责任公司，与本案无关联，且均系复印件；消毒产品生产企业卫生许可证、中国商品条码系统成员证书、中华人民共和国组织机构代码、企业法人营业执照、税务登记证、天津市疾病预防控制中心卫生学评价报告书、天津市疾病预防控制中心检验报告，均系复印件，且不能证明杜瑞峰系四川省区域经销商，对前述证据的真实性和关联性本院不予认证。综上，对该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认证；第2组证据，系杜瑞峰对日常开支的记录及收据，不能证明与本案的关联性，不予采信；第3组证据，不能证明与本案的关联性，不予采信；第4组证据，本组发票既有向天津艾可科技发展有限公司出具的，也有向徐兆南、广东天之海医药有限公司出具。杜瑞峰与四川优悦文化传媒有限公司签订的广告发布合同，约定本广告发布费总金额为402000元，款到播出，但发票显示杜瑞峰付款的数额仅为122000元。因发票与广告发布合同不能相互印证，不能证明与本案的关联性，对该组证据不予采信；第5组证据，系手写收据，对真实性、合法性和关联性不予认证；第6组证据，对真实性、合法性予以认证，对关联性不予认证；第7组，系杜瑞峰单方记录的，对其真实性、合法性和关联性不予认证；第8组，系手写收据，对真实性、合法性和关联性均不予认证；第9组，对真实性、合法性和关联性均不予认证；第10组，用户是李跃林、李开中等，对关联性不予认证；对第11、12、13组证据的真实性、合法性和关联性均不予认证。
一审法院认定事实：2015年3月22日，杜瑞峰、李宝中和陈晓英三人签订三人合伙协议，主要约定：三方自愿合伙经营四川省期例清市场,总投资为1000000元，杜瑞峰出资600000元，李宝中出资200000元，陈晓英出资200000元，各占投资总额的60%、20%、20%。合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。2015年3月23日，陈晓英依协议约定向杜瑞峰卡号为×××帐户转帐200000元，同日，杜瑞峰向陈晓英出具收条，载明“今收到陈晓英期例清合作资金200000元整”，并附注身份证号码。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。杜瑞峰、李宝中和陈晓英签订的三人合伙协议，是各方当事人的真实意思表示，依法成立。三人在合伙协议中约定，三方合伙应提供资金，并共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，但实际履行中三人并未共同经营、共同劳动，不符合个人合伙的要件要求，尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力。虽然杜瑞峰称其系另外两合伙人推举负责合伙事务的负责人，但三人合伙协议对此并无约定，且杜瑞峰未提交证据证明陈晓英、李宝中已向其出具委托书，对该意见不予采纳。该院认为，该协议因约定的条件未成就，故未生效。合同的解除以当事人之间存在有效合同为前提，对陈晓英主张解除三人合伙协议的诉请，不予支持。三人约定的经营事项系四川省期例清市场，但杜瑞峰提交的证据不足以证明该三人合伙组织具备四川省期例清市场的销售权，据此，可以认定合伙协议成立后，尚未开始营业，因此，合伙组织应将出资款返还给出资的合伙人。本案中，三人合伙协议签订后，陈晓英按约定向杜瑞峰转帐200000元，因杜瑞峰、李宝中未提交证据证明已履行提供资金的合伙义务，且杜瑞峰提交的证据不足证明存在合伙债务的事实，故对陈晓英要求退还合伙资金200000元，于法有据，予以支持。对陈晓英主张杜瑞峰赔偿19个月资金占用费
19000元的诉请，因合伙协议中对此并无约定，该诉请无事实和法律依据，不予支持。对杜瑞峰反诉要求陈晓英承担合伙经营损失12560元的诉请，因其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，不予支持。综上所述，本案合伙协议签订后，各合伙人未按约定共同出资、共同劳动，且未开始经营，杜瑞峰收取陈晓英200000元合伙资金应予返还。李宝中经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响该院依据查明的事实和证据依法作出裁判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）杜瑞峰于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陈晓英退还合伙资金200000元；二、驳回原告（反诉被告）陈晓英的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杜瑞峰的全部反诉请求。本诉案件受理费4575元，减半收取计2287.50元，由陈晓英负担198.46元，杜瑞峰负担2089.04元；反诉案件受理费57元（已减半收取），由杜瑞峰负担。
本案二审期间当事人均未提交证据。
本院查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，根据庭审查明的事实及双方当事人在庭审中的陈述，本案争议焦点为：一.合伙协议是否成立并生效；二.是否存在经营亏损情况；三.是否解除合同并返还出资。对此，评析如下：一.合伙协议是否成立并生效问题。
杜瑞峰主张合同成立并生效。陈晓英主张合同成立但未生效。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，杜瑞峰与陈晓英、李宝中签订合伙协议是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故2015年3月22日签订该合伙协议之日起成立并生效，各合伙人是否共同经营、共同劳动不影响合伙协议的效力，一审法院对此认定有误，应予纠正。
二.是否存在经营亏损情况问题。
杜瑞峰主张合伙事项开展期间的支出超出三人合伙的投资总额，存在经营亏损。但杜瑞峰作为合伙事务执行人，其提供的证明支出情况的证据中，流水账是由其单方面书写，没有李宝中及陈晓英的签字确认，其他证据不能反映与本案的关联性，故不能据此认定合伙支出情况；同时杜瑞峰、李宝中均未能提供证据证明其实际出资情况，亦没有提供证据证明合伙经营过程中的收入情况，故对杜瑞峰关于合伙经营存在亏损事实的主张，本院不予采信，对杜瑞峰关于陈晓英应分担亏损的上诉请求，本院不予支持。
三.是否解除合同并返还出资问题。
本案所涉合伙协议是由陈晓英、杜瑞峰、李宝中三人共同签订，故仅陈晓英一人不愿继续参与合伙，不足以导致整个合伙协议的解除。但陈晓英关于解除合伙协议的诉请表明了其不愿继续参与合伙事务而要求退伙的意思，因合伙关系的存续以合伙人之间的相互信任为基础，鉴于双方当事人之间信任基础不复存在，故本院认为陈晓英可以从合伙中退出。杜瑞峰对陈晓英向其交纳200000元合伙款的事实并无异议，因杜瑞峰、李宝中未能证明合伙存在亏损需要陈晓英分担，故陈晓英退出合伙后，杜瑞峰应当向陈晓英返还合伙款200000元，杜瑞峰关于不应向陈晓英返还出资款的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，杜瑞峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杜瑞峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 永 伟
审 判 员 永青措姆
代理审判员 扎 宗
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张 晓 芸