贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第132号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶家方，男，汉族，初中文化，无业。2014年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人杨林颖，贵州贵正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐克华，男，汉族，初中文化，无业。2014年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人周耀先，贵州达德律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，汉族，初中文化，无业。2014年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被贵州贵安新区公安局取保候审。
原审被告人陶某刚，男，汉族，初中文化，无业。2014年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2015年2月16日，被贵阳市花溪区人民法院决定取保候审并释放。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院起诉指控被告人陶家方、齐克华、李某某、陶某刚犯诈骗罪一案，于2015年2月15日作出（2015）花刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、陶某刚服判，原审被告人陶家方、齐克华不服，提出上诉。本院于2015年3月11日立案受理并依法组成合议庭于同年7月2日公开开庭审理了本案，贵阳市人民检察院指派代理检察员唐云、邹瀚莹出庭履行职务，上诉人陶家方及其辩护人、上诉人齐克华及其辩护人，原审被告人李某某、陶某刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陶家方、李某某、陶某刚系贵阳市花溪区党武乡大坝井村的村民，齐克华系贵州会济凯杰房屋征收公司工作人员。因贵州贵安新区思扬路建设项目的需要，征收部门先后于2013年8月30日、10月3日、10月9日对陶某刚、陶家方、李某良家对门山、对门坡的土地进行实地勘查登记，该三户的土地被征收后均领取了土地补偿款。后被告人陶家方又因其住房要被征收并认为补偿不合理，经常找齐克华了解相关情况。2013年7月，四被告人共谋在花溪区党武乡被征收过的土地上修建房屋骗取国家赔偿款。被告人齐克华负责报送房屋补偿资料及办理补偿事项，被告人陶家方、李某某、陶某刚负责修建房屋，所得补偿除去投入外平分。后陶家方、李某某出资将房屋修建在陶家方与同村村民李某良已被征收过的相邻土地上，面积238平方米，同时陶家方出资购买同村村民吴某健的户头，由齐克华组织材料上报征收公司办理补偿事宜。齐克华在办理补偿过程中，陶家方将所修房屋撤除，相关审批部门不是按上报房屋而是按临时建筑给予补偿，四被告人骗取国家拆迁补偿款人民币174170.70元。被告人陶家方分得赃款25000元，被告人李某某分得赃款25000元，被告人齐克华分得赃款24000元，被告人陶某刚分得赃款20000元，剩余的钱作为建房支出。
案发后，被告人李某某于2014年5月22日到贵安新区公安局投案自首；被告人陶某刚于2014年6月4到贵安新区公安局投案自首。在侦查阶段，被告人陶家方退款25000元，被告人齐克华退款24000元，被告人陶某刚退款20000元，被告人李某某退款25000元。在本院审理中，被告人陶家方、齐克华、陶某刚各退款20000元，被告人李某某退款20170.7元。
原判根据审理查明的事实及证据认为，被告人陶家方、齐克华、李某某、陶某刚以非法占有为目的，骗取房屋征收补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陶家方、齐克华起主要作用且作用相当，均为主犯，应从重处罚。被告人李某某、陶某刚起次要作用，为从犯；被告人李某某、陶某刚具有自首情节，依法对被告人李某某、陶某刚减轻处罚；四被告人当庭自愿认罪，并退还了所得赃款及退赔损失，可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人陶家方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人齐克华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴）；四、被告人陶某刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴）；五、被告人所退款项发还受害人。
宣判后，原审被告人陶家方不服，以“是李某某出资修建涉案房屋，其并未参与出资；征收部门明知其四人作假仍予以补偿，系诱导欺骗其四人犯罪；其在接到侦查人员电话后主动到公安机关交代自己的犯罪事实，应认定为自首；认罪态度较好，积极退赃，主动配合拆迁，原判未予考虑上述情节，量刑过重”为由提起上诉。其辩护人提出“陶家方系从犯，具有自首情节，认罪态度较好、积极退赃、悔罪表现明显，且征收部门明知该房屋系违章建筑但为了推进征收工作而予以补偿，客观上存在过错，且上诉人陶家方已获得党武乡政府谅解，请二审法院综合考虑上述情节，对陶家方从轻处罚”的辩护意见。原审被告人齐克华不服，以“其认罪态度较好、积极退赃、四人已将17万元赃款基本退清，原判未予考虑，对其量刑过重”为由提起上诉。其辩护人提出“齐克华等四人系诈骗未遂，因为相关拆迁征收部门并未受到欺骗，故可以对四人减轻处罚；齐克华系初犯、认罪态度较好，建议二审法院对其适用缓刑”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出抗诉。本院庭审过程中，出庭履行职务的代理检察员发表了“原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。根据现有证据应认定上诉人陶家方具有自首情节，但鉴于原判对陶家方所作量刑已经较轻，故建议全案维持原判”的出庭意见。
经本院审理查明：原判认定上诉人陶家方、齐克华及原审被告人李某某、陶某刚共谋，在已经被征收的土地上修建违章建筑骗取国家拆迁补偿款共计人民币174170.70元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以认定四人犯罪事实的证据已在原判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，复经本院查证属实。在本院审理中，上诉人陶家方、齐克华及其辩护人、原审被告人李某某、陶某刚均未提出新的证据。出庭履行职务的代理检察员提交了贵州贵安新区土地收购储备中心出具的《关于思杨路征收资金的说明》，证实相关征收资金来源于贵州贵安新区财政局。本院对原判认定的事实及所列证据及上述新证据予以确认。
关于上诉人陶家方所提“是李某某出资修建涉案房屋，其并未参与出资；征收部门明知其四人作假仍予以补偿，系诱导欺骗其四人犯罪；其在接到侦查人员的电话后主动到公安机关交代自己的犯罪事实，应认定为自首；认罪态度较好，积极退赃，主动配合拆迁，原判未予考虑上述情节，量刑过重”的辩解及其辩护人所提“陶家方系从犯，具有自首情节，认罪态度较好、积极退赃、悔罪表现明显，且征收部门明知该房屋系违章建筑但为了推进征收工作而予以补偿，客观上存在过错，且上诉人陶家方已获得党武乡政府谅解，请二审法院综合考虑上述情节，对陶家方从轻处罚”的辩护意见，经查：第一，陶家方及李某某的供述均证实，修建违章房屋之前，为了购买户头，陶家方先给了吴某健的父亲吴某琪一万元作为定金，此后修建违章房屋所花费的资金则是李某某及陶家方共同借贷后支付的，因此上诉人陶家方称自己没有参与出资，与本院查明的事实不符，对该上诉理由，本院不予采纳；第二，上诉人陶家方、齐克华及原审被告人李某某、陶某刚的供述均能相互印证，证实陶家方及李某某因为觉得房屋拆迁补偿标准过低，故与齐克华共谋，通过在已经被征收的土地上迅速修建一栋房屋的方式来骗取拆迁补偿款，后陶某刚认为有利可图，于是加入。此后，齐克华一手操办了所有申请拆迁补偿款的事宜。而根据卷内证据来看，参与涉案征收过程的证人陈某、雷某强、李某萍、周某等人的证言，均证实以“吴某健”的名义上报的房屋拆迁补偿申请，由于从房屋照片上看，不符合房屋的征收条件，且仅从照片上看该房屋情况不明，故未予审核通过，并且要求拆迁公司再去调查核实该房屋情况，但由于该房屋已被拆毁，故无法查实。此后，齐克华所在的拆迁公司仍多次补充送审。但在送审过程中，上诉人齐克华弄虚作假，并未注明该房屋是在已经被征收的土地上修建。同时，齐克华谎称如果不补偿吴某健的房子，就会导致陶家方等几兄弟不配合拆迁工作，严重影响拆迁进度，故贵安新区土地房屋征收安置办公室才按照“未超过批准期限的临时建筑”来对该房屋进行征收补偿。综上所述，虽然相关部门已经发现该违章建筑不符合房屋征收的条件，但是由于其不知道该房屋系在被征收的土地上修建，亦错误认为如果不予以补偿，陶家方等几兄弟会不配合拆迁工作，故在被蒙蔽的情况下作出拆迁补偿决定；第三，根据现有证据证实，上诉人陶家方在共同犯罪中，首先找到齐克华出谋划策，其次积极出资修建违章建筑及购买户头，并与齐克华一起主持赃款分配，故应当认定其为主犯；第四，根据公诉机关提交的新证据证实，本案当中拆迁补偿资金来源于贵州贵安新区财政局，而非贵阳市花溪区党武乡人民政府，故党武乡政府不是本案的被害单位，其也无权对四被告人表示谅解；第五，根据卷内证据证实，贵州贵安新区公安局接贵阳市花溪区党武乡人民政府报案后于2014年4月30日对吴某健诈骗案立案侦查。同年5月14日，陶家方被贵安新区公安局口头传唤至该局刑侦支队接受讯问。此后，陶家方在其第一次讯问过程中，如实交代了自己伙同齐克华等人骗取国家拆迁补偿款的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明”之规定，口头传唤仅限于公安机关现场发现犯罪嫌疑人，并须出示工作证件，而本案中陶家方并非被侦查人员现场发现，故侦查机关所谓的“口头传唤”不具备法律效力，对陶家方也没有强制力，陶家方仍可以选择是否自动投案。同时，根据刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首”、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，应当视为自动投案”之规定，上诉人陶家方在并未受到讯问或被采取强制措施的情况下，自动到公安机关去接受讯问，应当视为“自动投案”，同时鉴于其如实供述自己的犯罪事实，故应当认定其具有自首情节；第六，原判充分考虑上诉人陶家方认罪态度较好、积极退赃等情节，在法定的量刑幅度内已经对其从轻处罚，但由于未认定陶家方的自首情节，故对其所作量刑偏重。综上所述，上诉人陶家方所提上诉理由部分成立成立，本院予以部分采纳。
关于上诉人齐克华所提“其认罪态度较好、积极退赃，原判未予考虑，对其量刑过重”的辩解以及辩护人所提“齐克华等四人系诈骗未遂，因为相关拆迁征收部门并未受到欺骗，故可以对四人减轻处罚；齐克华系初犯、认罪态度较好，建议二审法院对其适用缓刑”的辩护意见，经查：第一，上诉人齐克华在庭审中自愿认罪，且积极退缴赃款，依法可以对其从轻处罚，但其在共同犯罪中提出犯意、负责办理申报补偿事宜，起主要作用，系主犯，原判充分考虑其各项情节，在法定的量刑幅度内已经对其从轻处罚，量刑并无不当；第二，虽然相关拆迁征收部门发现齐克华上报的违章建筑不符合房屋征收的条件，而未按照被征收房屋的价格来予以补偿，但由于齐克华隐瞒了该房屋系在已被征收的土地上修建，且谎称如果不予以补偿，陶家方的几个兄弟均会不配合拆迁工作，并将严重影响拆迁工作进度的情况下，相关部门才按照临时建筑的标准来予以补偿，并实际发放补偿金，故齐克华等人诈骗犯罪已得逞，系犯罪既遂；第三，上诉人齐克华虽系初犯，且自愿认罪，但其在共同犯罪中，尤其是在办理申报拆迁补偿款的过程中起主要作用，且在庭审过程中避重就轻，故根据其犯罪情节及悔罪表现，不宜对其判处缓刑。综上所述，上诉人齐克华及其辩护人所提辩解及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人陶家方、齐克华及原审被告人李某某、陶某刚以非法占有为目的，骗取房屋征收补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人陶家方、齐克华起主要作用且作用相当，均为主犯，应依法处罚；原审被告人李某某、陶某刚起次要作用，为从犯，依法可以减轻处罚；上诉人陶家方及原审被告人李某某、陶某刚具有自首情节，依法对上诉人陶家方从轻处罚，对原审被告人李某某、陶某刚减轻处罚；四被告人当庭自愿认罪，并退还了所得赃款及退赔损失，可酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但由于未依法认定上诉人陶某刚具有自首情节，故对其量刑偏重，应依法改判。上诉人陶家方及其辩护人所提上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。上诉人齐克华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持贵阳市花溪区人民法院（2015）花刑初字第1号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人齐克华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴）；四、被告人陶某刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴）；
二、撤销贵阳市花溪区人民法院（2015）花刑初字第1号刑事判决第一、五项，即：一、被告人陶家方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人所退款项发还受害人；
三、上诉人陶家方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年5月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳)；
四、陶家方、齐克华、李某某、陶某刚所退缴的赃款，共计人民币174,170.7元发还被害单位俱领。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡春艳
代理审判员 陆 燕
代理审判员 刘 华
二〇一五年七月五日
书 记 员 蔡 丽