山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1052号上诉人（原审被告）：芮城县华泰北路章朋汽车修理部。经营者：马章朋，男，1976年10月10日出生，汉族，芮城县陌南镇刘堡村第**组居民，住芮城县华泰北路。经营场所：芮城县华泰北路。被上诉人（原审原告）：尚关升，男，1988年11月21日出生，汉族，芮城县西陌镇上庄村第*组居民。委托诉讼代理人：谷亚斌，男，1966年4月15日出生，汉族，芮城县西陌镇板桥村第*组居民，系尚关升岳父。上诉人芮城县华泰北路章朋汽车修理部因与被上诉人尚关升工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。芮城县华泰北路章朋汽车修理部上诉请求：依法撤销（2017）晋0830民初1600号民事判决，依法改判。事实及理由：一、一审法院认定上诉人未签订合同的双倍工资按11个月计算错误。被上诉人2015年9月份到我修理部干活到2016年6月21日受伤，共计10个月，按照《劳动合同法》82条之规定，只能计算9个月，不能按11个月计算，没有法律依据。二、一审法院认定被上诉人伤残等级8级错误。被上诉人的伤残鉴定是在我修理部与其就工伤认定争议上诉期间认定的，该鉴定结果我修理部认为鉴定错误，依法对被上诉人的伤残等级申请重新鉴定，因此法院后续认定的一次性伤残补助金、医疗补助金、一次性就业补助金计算都是错误的。三、一审法院认定被上诉人的本人工资错误。被上诉人是经中间人苏伟平介绍到我修理部帮忙的，约定好一天100元，有活来，没活可以不来，或者被上诉人有事就不来。2015年9月至2016年6月21日我修理部总计给其支付报酬8950元，按照《工伤保险条例》第六十四条之规定，所有的本人�资应该按每月895元计算。综上，上诉人认为一审法院认定的事实错误，判决错误。为此上诉于二审法院，请依法支持上诉人的上诉请求。尚关升辩称，坚持原判请求，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。尚关升向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系。2、支付停工留薪期间的工资共10个月，计3万元。3、支付未鉴定劳动合同的双倍工资11个月，共33000元。4、支付生活护理费6个月×3882元×30%=6987.6元。5、支付八级一次性伤残补助金11个月本人工资，一次性工伤医疗补助金21个月本人工资，一次性工伤就业补助金12个月本人工资，三项共44个月×3000元/月=13.2万元。6、要求被告补缴社会保险金3万元。一审法院认定的事实：2015年9月，经苏卫平（董伟）介绍，原告尚关升到章朋汽车修理部做修车工作。2016年6月21日，原告尚关升在被告章朋修理部维修汽车时，由于支撑货车的千斤顶滑脱，货车的前桥钢板压在尚关升左手上，致其左手受伤。章朋修理部经营者马章朋把原告送到运城市华康医院治疗，经诊断，原告尚关升左手环小指近节指骨开放式骨折并血管神经肌腱损伤，左手第五掌骨骨折。2016年9月20日,芮城县劳动人事争议仲裁委员会以芮劳人仲字（2016）3号仲裁裁决书裁决原、被告双方存在劳动关系。2016年11月25日，芮城县人力资源和社会保障局以芮人社工伤认（2016）054号工伤认定决定书，认定原告尚关升此次受伤情形，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。被告不服，于2017年1月12日向永济市人民法院提起行政诉讼，2017年5月10日,山西省永济市人民法院作出（2017）�0881行初7号行政判决书，判决：驳回章朋修理部的诉讼请求。被告又上诉至运城市中级人民法院，2017年8月23日，山西省运城市中级人民法院作出（2017）晋08行终86号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年2月7日,运城市劳动能力鉴定委员会作出（晋运劳鉴【2017】029号初次（复查）鉴定结论书，结论为:原告的伤残情况为八级伤残.对本案争议的主要事实和证据,本院评判如下:1、原告的本人工资如何认定?原告认为其工资每月为3000元.原告从就业之日起，前六个月都是现金发工资，到第七个月才到卡上打工资，4月17日、5月20日、6月20日都是打到卡里的。被告辩称，首先原告所用的工资标准错误。原告所依据《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资是指工伤职工因工作遭受事××12个月平均月缴费工资。而原告并未给法院提供修理部给其支付工资的证据。修理部按照当时原告在芮城县人力资源社会保障局所提供给其支付报酬的证据，总计3次，共计8950元。按照诉状中的第二条工作时长共计11个月计算，平均工资应该是813.6元。而原告所按3000元计算，没有任何证据支持。本院认为:《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事××12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算”。原告在庭审中陈述,被告在2016年4月前都是�金发的工资，但没有证据证实。而被告的陈述及证据可以证明原告的每月工资仅不足一千元，前六个月没有发一分钱工资，但明显不符合一个已婚男人目前打工挣钱、养家糊口的现实生活要求，使人无法相信被告的辩称，被告的辩称说明原告的本人工资已低于《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的统筹地区职工平均工资的60%。故本院应根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定认定原告的本人工资具体为：2016年度运城市城镇非私营单位在岗职工年平均工资的月工资3882元乘于60%，即3882×60%＝2329.20元。2、停工留薪期工资：原告请求支付停工留薪期间的工资共10个月，计3万元。是依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。被告辩称,依据的是《工伤保险条例》第三十三条，�其中明确规定“伤情严重或者情况特殊须经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认”，并且在最新的山西省2017实施《工伤保险条例》办法中的第十七条规定：“设区的市级劳动能力鉴定委员会负责对下列事项进行鉴定和确认：其中第三项就是：“停工留薪期和延长停工留薪期的确认”，而原告所提供的市级伤残鉴定书上并无此项陈述，很显然，依据《工伤保险条例》中所述，原告只是小手指骨折，不属于伤情严重而属于情况特殊，并不影响其正常的生活及工作，并且原告从出院后也一直在外工作，所以市级伤残鉴定结果书上才未作此项界定，因此该项并不符合所依据的法律条款，我修理部不予承担。本院认为:自2017年6月1日起施行的《山西省实施办法》第十七条第三项中已经有明确规定，被告的辩称符合该条规定，对被告此项辩称本院予以支持。原告的此项请求可在设区的市劳动能力鉴定委员会鉴定后,重新起诉。3、未签订劳动合同的双倍工资：原告主张支付未签订劳动合同的双倍工资11个月共30000元，是依据《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原告自2015年9月进厂到出工伤事故的2016年6月21日，一直未给原告签订劳动合同，应再给原告支付另一倍的工资。被告辩称，当时的真实情况是我们三方约定好短期给我帮忙，按天支付报酬，1天100元。有他们的介绍人苏卫平可以作证。并且后来的实际情况也是按天计算报酬，原告并没有长期在我修理部工作的意愿。按照《劳动合同法》第一章第三条：“�立和变更劳动合同，应当遵守平等自愿协商一致的原则、不得违反法律行政法规的规定”。所以原告所诉求的未签订劳动合同的双倍工资并不是我修理部的责任，并且原告也无任何证据证明我修理部不和其签订合同，也无法律支持，该项请求我修理部不予承担。本院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。据此对原告此项请求应予以支持，被告应支付未签订劳动合同的双倍工资11个月，为11×2329.20＝25621.2元。4、生活护理费：原告要求支付生活护理费6个月，是依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，以生活部分不能自理，按统筹地区上年度职工月平均工资的30%给付6个月，是最低要求。按法律规定是要按月一直给付，而原告并没有这样要求。被告辩称，原告所依据的《工伤保险条例》第三十四条明确表述“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，并且最新实施的《山西省实施本院认为：原告的此项请求不符合《工伤保险条例》第三十四条之规定，该项请求于法无据，本院无法支持。5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：原告要求按照《工伤保险条例》对原告的八级伤残进行补助，就是依据《工伤保险条例》第三十七条、《山西省实施办法》第二十六条第项、第项、《工伤保险条例》第二条第一款、第六十二条第二款之规定，进行请求的，依法有据，应予以支持。被告辩称，关于伤残支付我修理部意见如下：（1）原告所要求的一次性伤残补助金，依据《2017山西工伤赔偿标准计算方式》中：工伤职工距法定退休年龄不足五年�，终止或者解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减百分之二十的标准支付，距法定退休年龄不足一年的按百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”而原告情况按上述条款根本达不到伤残补助条件，所以该项修理部不承担。（2）医疗补助金，原告在住院至出院期间，修理部支付了所有的医疗费用，有医院的发票为证，原告也不否认，而原告后期也不需要任何的医疗措施及护理，原告也无任何的劳动部门及救治医院的证明需要后期继续治疗，因此修理部不予承担。（3）关于一次性工伤就业补助金，原告伤残只是左手小手指骨折，并且原告在未做伤残鉴定之时，到现在就一直在外工作，说明其伤残鉴定级别过重，其伤残并不影响正常工作，该项也不予承担。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条已明文规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资，被告关于此项请求的辩称及依据与《工伤保险条例》第三十七条不符，本院不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十七条，应认定一次性伤残补助金为：11×2329.20＝25621.2元；对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《山西省实施办法》第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金标准，八级伤残的为21个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准，八级伤残为12个月的本人工资。被告对该二项的辩称不符合《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施办法》第二十六条规定，本院不予支持，应认定一次性工伤医疗补助金为：21×2329.20＝48913.2元；应一次性伤残就业补助金为：12×2329.20＝27950.4元。以上三项数额为：25621.2元加48913.2元加27950.4元共计：102484.8元。6、补缴社会保险金：原告依据《社会保险费征缴暂行条例》第三条及山西实施《社会保险费征缴暂行条例》有关的通知、规定、要求补缴社会保险费，是有法可依。人民法院应责令被告为原告补缴社会保险费，依法有据，人民法院应依法予以支持。被告辩称，该项不属于法院审理范围，根据原告依据的《社会保险费征缴暂行条例》中：“我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均由社会保险行政部门负责和管理”和山西省所实施的《社会保险费征缴暂行条例》中规定：“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督�查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”。修理部认为该项不属于法院管理范畴。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”。据此本院认为原告的此项请求，不属于人民法院审理范围，应不予支持。7、关于3000元的押金及6天工资。原告当庭增加请求，提出出事后还干了6天活，索要6天工资，从进厂第1个月起，每月扣1000元，总共扣了3000元的押金要求退回。被告辩称，关于六天工资的问题，原告是2016年6月20日受的伤，最后一次发工资就是2016年6月20日，这个没有事实�据，也没有证据。我们没有要求原告交押金，也不知道，而且原告也没有证据支持。本院认为：原告增加的请求，被告否认，原告也无证据证实，本院无法认定，对原告的请求，不予支持。综上，一审法院认为，原告尚关升在被告章朋修理部维修汽车时受伤情形,已符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，已被生效法院判决认定为工伤,被告也依法应当享受工伤保险待遇.被告作为用人单位应依照《工伤保险条例》第二条的规定,参加工伤保险，被告作为用人单位未参加工伤保险,单位职工发生工伤的,应依照《工伤保险条例》第六十二条第二项规定,由用人单位按照《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原告请求解除与被告的劳动关系，被告同意，本院应�解除。原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《山西省实施办法》第十七条第三项、第二十六条之规定，判决：一、解除原、被告之间劳动关系；二、被告芮城县华泰北路章朋汽车修理部支付原告尚关升未签订劳动合同的双倍工资25621.2元；三、被告芮城县华泰北路章朋汽车修理部支付原告尚关升八级一次性伤残补助金25621.2元、一次性工伤医疗补助金48913.2、一次性伤残就业补助金27950.4元。三项共计102484.8元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。二�中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人未签合同的双倍工资是否应按11个月计算；二、被上诉人伤残等级8级及一次性各项补助金是否正确；三、原审认定的被上诉人月工资是否错误。被上诉人于2015年9月份开始到双方解除劳动关系止，被上诉人在上诉人处工作已满一年以上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，确定上诉人应支付被上诉人未签劳动合同双倍工资11个月正确。被上诉人的伤残等级，经运城市劳动能力鉴定委员会作出（晋运劳鉴【2017】029号初次（复查）鉴定结论书，结论为:被上诉人的伤残情况为八级伤残。原审据此按照《工伤保险条例》第三十七条及《山西省实施办法》第二�六条的规定确定被上诉人的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金依法有据。上诉人对被上诉人的伤残等级鉴定不服，但未提交重新鉴定申请。关于被上诉人的月工资，因双方当事人提交的证据证明被上诉人的月工资均低于2016年度运城市城镇非私营单位在岗职工年平均工资的月工资3882元的标准，原审根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，按3882元的60%确定被上诉人的工资并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人芮城县华泰北路章朋汽车修理部负担。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王晓明审判员  王玉林二〇一八年六月十四日书记员  张 波