湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终279号
原公诉机关湖南省娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚惠文，外号“文哥”，男，1972年12月25日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因吸食毒品，于2016年10月13日被娄底市公安局娄星分局决定行政拘留十日。因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。
辩护人李顺、刘倩芸，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人龚惠文犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月18日作出(2016)湘1302刑初529号刑事判决。宣判后，原审被告人龚惠文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日在娄底市中级人民法院审判庭依法公开开庭进行了审理，湖南省娄底市人民检察院指派检察员胡小烨出庭履行职务，上诉人龚惠文及其辩护人李顺、刘倩芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、2016年10月11日晚刘某1要周某帮忙购买甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），后周某找到龚惠文购买毒品，双方约定在娄底市娄星区爱情公寓交易，后周某以195元的价格帮刘某1在龚惠文处购买了一小包甲基苯丙胺和一包甲基苯丙胺片剂用于吸食。
当晚在娄星区万豪城市广场地下车库一层处，周某以200元钱的价格又帮刘某1在被告人龚惠文处购买了一小包甲基苯丙胺用于吸食。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人周某证言及其辨认笔录，证明2016年10月11日中午，其在其朋友谢仁和家里玩，其接到刘某1的电话说刘某1要买200元毒品，要其去买。其接着和刘某1一起去了金谷市场的尚德酒店。其拿着刘某1给其的200元钱去找其上线龚惠文那买毒品。其用网吧电话打了龚惠文手机号码155××××1822，对他说要买200元毒品，龚惠文要其去万某的爱情公寓等他。其到那里之后和龚惠文见了面，给了他195元，因为其之前打电话找散了200元，多的四块钱其买了水喝。龚惠文给了其一个小包冰毒和一小包碎麻古。其骑摩托车回了尚德酒店403号房，在房间里，刘某1和另一个女的在，其和刘某1在房间里吸食了冰毒和麻古。中途刘某1接了个电话说还要买200元毒品，刘某1给了其200元钱，其还要了20元做车费。其又骑摩托车到网吧用网吧电话打电话给龚惠文，这次约好在万某地下停车场负一楼交易。其到了之后给了200元给龚惠文，龚惠文给了其一小包冰毒，之后其拿着毒品就回了尚德酒店，其一进酒店大厅就被公安干警抓了。当时其把从龚惠文那买来的一小包冰毒吞进嘴里。后公安干警带其去了403号房间抓刘某1，并从房间里搜出来吸毒工具和其一开始买来的没有吸食完的小包冰毒和两粒碎麻古。其当时趁公安干警不备把嘴巴里的冰毒吐出来，结果被公安干警发现了，并把小包冰毒扣押了以及辨认出卖给他毒品的男子系龚惠文的事实；
2、证人刘某1证言，证明2016年10月11日晚上，其又想吸毒了，其通过谢仁和联系上了周某，其和周某在娄底天水大酒店那里见了面后，周某搭着其去了金谷市场的尚德酒店。其给了周某200元钱开了403房。其又给了周某200元钱给他去买毒品。周某拿着钱走了，其打电话把其女朋友欧某1喊到宾馆里来玩。过了一段时间，周某拿着一小包冰毒和一小包麻古（红色的碎片）到403号房来了，其和周某两个人在房间吸食了冰毒和麻古，其女朋友欧某1没有吸食毒品，她在床上睡觉。吸完后，周某对其说一个货怕少了，要不再给他200元再去买一个，其同意了，其给了周某200元。周某拿着钱就走了。过了一段时间，其突然听到门口有人说是警察要其开门，其当时和女朋友在床上，没穿衣服不好开门。公安干警破门而入，把其和其女朋友都控制了，并在其房间里搜出来吸毒工具以及没有吸食完的毒品。后来其还看到公安干警在周某嘴巴里取出了一小包冰毒，可能就是其要周某再去买的那200元冰毒，之后他们三个就被带到公安机关。周某说他的毒品都是从一个叫龚惠文的男的那里买的事实；
3、证人欧某1证言，证明其和刘某1是男女朋友关系。2016年10月11日晚上，刘建国打电话给其要去金谷市场的尚德酒店403号房间去玩，其就打的赶到了尚德酒店。其进403号房间的时候，只有刘某1一个人在房间，没过多久，有人敲门，一个留长头发的男子进来。那人从身上拿出来一小包白色的晶体和一小包红色的粉末，对刘某1讲毒品买回来了，其才知道那人拿来的是毒品，从刘某1那知道那个送毒品来的人叫周某。其平时不吸食毒品，所以其在床上没动看着他们两个吸食了毒品。吸完后，周某对刘某1说：“一个货怕少了，要不再去买点来。”刘某1同意了，周某出去了。后来公安干警踢开门来了，把其和刘某1控制住了，并在房间内搜出了吸毒工具以及没吸完的毒品。其还看见周某被公安干警带过来了，然后公安干警从周某的嘴里拿出一小包白色晶体，之后三人都被带到派出所去了的事实；
4、龚惠文155××××1822手机号码通话记录，证明2016年10月11日晚8点多和晚10点多07386680086的座机两次拨打此手机号码并进行了通话，与周某所证明的其用网吧电话两次与龚惠文通话要求购买毒品的事实相印证的事实；
5、毒品检验鉴定报告，证明从周杰雄身上及宾馆403房内缴获可疑物品若干，缴获的白色晶体可疑物中检出甲基苯丙胺成分，缴获的红色片状可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分的事实；
6、被告人龚惠文的供述，证明2016年10月11日晚其分别在娄底市娄星区爱情公寓和万豪城市广场地下车库负一楼共两次给周某毒品，但不承认其是贩卖毒品给周某的事实。
二、次日凌晨周某被民警抓获后主动提出再次向龚惠文购买甲基苯丙胺，并在派出所内电话联系龚惠文购买200元钱的毒品，龚惠文答应并约定在娄底市娄某区万某城市广场地下车库负一层交易，龚惠文携带毒品赶至交易地点后被民警抓获。民警从龚惠文身上衣服口袋内起获甲基苯丙胺净重12.17克，甲基苯丙胺片剂净重5.95克。以上从龚惠文处查获毒品共计18.12克。
上述事实，有公诉机关、被告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
(一)公诉机关提交的证据
1、证人周某证言，证明其到了派出所之后，经过民警教育，其想立功。其就用派出所固定电话打了龚惠文电话，说要买200元毒品，一开始，龚惠文不愿意出来，在其劝说下，龚惠文约好和其继续在万豪城市广场地下停车场负一楼交易，然后公安干警带着其到娄底万某地下车库一层配合公安干警抓获了龚惠文。当时其在车上等，之后其听到了龚惠文的声音，其知道龚惠文被公安干警抓获了。其后来在外面的时候，龚惠文的弟弟找过其说要给其钱，要其翻供说其没在龚惠文那买毒品，但是被其拒绝了，其知道做伪证是要坐牢的。另外其这次关进娄底看守所，还收到了龚惠文的条子，说其不讲义气供他出来，要其在检察官面前说其没有收他的钱，是他送其的毒品。不然他要判7年，要其写个条子给他翻供，但其也没有写的事实；
2、证人蒋某1证言，证明其系娄底万某城市广场的保安，2016年10月12日凌晨，其当时在值班，听到有人敲门，其打开门看见外面站了七八个人，有穿警察制服的，其中一个穿便衣的男子向其出示了工作证件，要求其带他们去万某爱情公寓，说他们在停车场一楼抓了个毒贩子，其就陪着警察，从万某城市广场5栋后门经过老体育馆，走了大概几十米就到了娄底万某爱情公寓，然后，那些警察在前台问了那个值班的女服务员，过了几分钟，他们就开始在爱情公寓大厅里对那男子进行搜身，从那名男子身上搜出了一大包白色晶体，一大包蓝色袋子，袋子里有好多粒红色的药丸，还有几小包白色晶体等物，接着警察要那名男子配合指着那些从他身上搜出来的物品进行了拍照，之后，警察就押着那名男子离开了爱情公寓。从停车场负一楼坐电梯到2楼，就到了万豪城市广场的物业办公室，再从物业办公室走后门走个几十米，就到了万豪城市广场的爱情公寓的事实；
3、证人王某的证言，证明他以前在娄底市公安局巡特警支队处警大队当协警时，配合花山派出所的民警在娄底万豪城市广场地下停车场负一楼抓获了一名男子。是2016年10月份的一天凌晨2时许，他当时和队里的民警在一起，处警大队接110指令说在娄底万豪城市广场停车场负一楼，花山派出所的民警抓获了一名毒贩子，需要支援，于是曾胜秋带他们三个人开车到了娄底万豪城市广场负一楼，他们是从娄某广场那边入口下去的，他看到花山派出所副所长李某带着三个便衣男子押着一名头部有伤的男子站在负一楼那里，他们过去之后，李某副所长问那名男子是否还有同伙，住在哪里，那名男子说住在楼上的爱情公寓，李某副所长要他们巡特警的民警陪同一起去爱情公寓，去搜查一下那名男子的住处，然后曾某要潘某留下和花山派出所一名协警在一辆黑色小车上看守另外一名嫌疑人，曾某带着他、宋某和李某副所长、还有花山派出所兄弟就押着那名头部有伤的男子去爱情公寓，他记得他们是坐电梯上到了楼上，那名男子说不记得路了，李某副所长就在楼上一个保安室里面叫醒了值班的一个保安，那名保安就带着他们走了个几十米找到了爱情公寓，当时是一个女服务员在爱情公寓值班，那名男子不愿说其住在几号房，查其身份证也查不到住宿登记，李某副所长就说，那就在爱情公寓大厅里对那名男子搜身，要他们巡特警的工作人员在一边陪同。他看见花山派出所的工作人员在那名男子的衣服口袋里搜出了一大包白色的晶体，一大包蓝色的袋子，还有几小包白色晶体和红色粉末，从那大包蓝色袋子里发现了几十粒红色的药丸，然后李某副所长问那名男子毒品哪来的，那名男子不说，李某副所长在服务员那里拿了一张A4纸，放在地上，把搜出来的物品放在纸上，要那名男子指着进行拍照固定的事实；
4、证人宋某的证言，所证明的内容与证人王某的证言能相互印证；
5、证人丘某的证言，证明其是爱情公寓的前台服务员，2016年10月12日凌晨2点20分许，其当时坐在爱情公寓大厅里。突然从外面来了好几个人，其中有人穿了警察的制服，有人穿便服。中间有个便衣男子到其面前给其出示了他的警官证，说他们是警察，在这边抓了个贩毒的，要在此大厅内进行搜身。然后其看见有个额头有血的男子手上戴了手铐，边上的民警就开始在他身上进行搜查。其看见民警从那个男子上衣的左边口袋里搜出了一大包透明包装袋，里面有白色的晶体，其也不知道是什么，但是看上去像电视剧里的那种毒品。接着其看见民警从那个男子上衣的右边内口袋搜出了一个蓝色的包装袋、两个小包透明包装袋和几百块钱，两小包透明包装袋里也装有白色的晶体，然后民警打开那个蓝色的包装袋，其看了一下都是些红色的粒状的小药丸，其也不知道是什么。接着民警还从那个男子身上搜出了一小包透明包装袋（里面有红色粉末）、一个黄色木筒、一个透明玻璃（玻璃瓶子里面也是白色的晶体）。当时民警把这些东西放在我们前台的柜子上，民警要其给了他一张白纸，然后民警把白纸放到他们大厅的地上，再把这些东西放在白纸上，还把蓝色袋子里面的红色药丸全部倒在白纸上，其看了一下有好几十粒。接着民警要那个男子蹲下，用手指着这些东西，边上就有民警用手机拍照，还有民警手里拿着一个黑色的仪器在录像，其当时出于好奇，就一直站在边上看的事实；
6、现场检查笔录、提取笔录、扣押物品清单、称量、取样笔录、称量毒品录像及照片，证明在娄底万某爱情公寓大厅内在龚惠文身上搜出白色可疑晶体一大包、两小包、红色可疑颗粒一大包（62粒）、红色可疑粉末一小包、一玻璃瓶装的白色可疑晶体、一黄色木筒装有的可疑红色粉末。白色晶体可疑物共净重12.17克，红色可疑物共净重5.95克的事实；
7、提取笔录及爱情公寓监控录像及录像截图，证明2016年10月12日凌晨，在娄底万某爱情公寓大厅内公安干警对龚惠文进行搜身，搜出毒品疑似物的事实；
8、毒品检验鉴定报告，证明从龚惠文身上缴获可疑物品若干，缴获的白色晶体可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，缴获的红色可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分的事实；
9、娄底市公安局娄某分局花山派出所民警李某、刘某2，协警颜燎、邓某、张力所写的情况说明，证明周某被抓获后，表示愿意戴罪立功将上线龚惠文抓获，2016年10月12日凌晨，花山派出所民警李某和刘某2要周某用李某办公室的固定电话0738-669××××8拨打龚惠文的联系电话155××××1822，表示要在其处再次购买200元毒品。一开始龚惠文不愿意出来交易，后在周某的再三要求下，龚惠文表示愿意出来交易，地点还是在万某地下停车场的负一楼。李某立即带着民警刘某2、协警张力、颜燎、邓某、押着周某开车赶到万某地下停车场的负一楼。在周某指认出交易地点后，由邓某在车上看守周某，李某带领刘某2、张力和颜燎在交易地点四周进行布控，但等到凌晨2时左右，仍未看见龚惠文的身影，李某要求周某用邓某130××××7686的手机拨打龚惠文的电话。电话拨通后，龚惠文在电话里面说刚刚其已到了交易地点没看到人又走了。周某说他已经到了，要求龚惠文返回继续交易。龚惠文再次返回交易地点，李某、刘某2，颜燎、张力上前将龚惠文控制，当场出示警官证要求龚惠文配合，但龚惠文拒不配合，并激烈反抗，四人将龚惠文制服，并通知110巡特警民警过来支援。110民警过来后与李某、刘某2，颜燎、张力一起将龚惠文带至娄底万豪城市广场的爱情公寓大厅内，在公寓服务员的见证下，对龚惠文进行了详细的搜身，从龚惠文身上搜出了可疑白色晶体和红色可疑物品若干，并当场拍照固定的事实；
10、龚惠文155××××1822手机号码通话记录，2016年10月12日1点多李某副所长办公室固定电话073866××××8拨打了龚惠文电话并进行了通话，同时当天2点多钟花山派出所协警邓某130××××7686的手机号码拨打了龚惠文电话并进行了通话的事实；
11、证人龚某的证言，证明因为其哥哥龚惠文因为非法持有毒品罪被刑事拘留，然后关在娄底市看守所，后面其哥哥从里面写了一封信出来，说在里面关起来很难受，看其能不能找关系把他搞出去。然后其就去找派出所办案民警刘某2，向他了解其哥哥案子的具体情况，商量要怎样才可以让其哥哥出来，刘某2说要其哥哥承认就可办理取保候审，不过要其写一封信给其哥哥。龚某在龚惠文提交法庭的此封信的复印件上写明此信是其亲笔所写的事实；
12、被告人龚惠文2016年11月18、12月4日对公安局干警的供述及2016年12月21日对检察院干警的供述，证明公安机关从其身上搜出来的毒品都是其买的，其是从一个微信好友“老头”那里花了8000元购买的，是其被抓那天凌晨1点左右买的，“老头”把毒品放在万豪城市广场停车场负二楼的公共厕所，然后要其去拿的，其当时拿了毒品之后就直接去和周某见面，之后就被公安干警抓了。当时买的8000元的冰毒和麻古，冰毒是用一个大透明袋子装的，麻古是用一个蓝色袋子装的，当时麻古的蓝色袋子是放在其外衣的右边内口袋里面，装冰毒的大透明袋子是放在其外衣的左边口袋里，这些毒品都在万某爱情公寓大厅里被公安干警搜出来的。那两小包白色晶体、一小包红色粉末、黄色木筒里面的红色粉末、一个透明玻璃瓶里的白色晶体都是其的，是其之前购买的事实。
（二）被告人龚惠文提交的证据
龚惠文提交其弟弟龚某写给其的一封信，信中内容写到要龚惠文好好交待自己的事情，才能取保候审，龚某会找关系让他早日出来等内容的事实。
为证明全案事实，公诉机关还提交了以下经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
受案登记表、抓获经过，证明龚惠文系被动到案的事实；
2、户籍资料，证明龚惠文犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
3、入所体检表，证明龚惠文被关押入娄底市看守所时身体状况健康，右侧头部有摔伤的事实；
4、娄底市公安局娄某分局花山派出所出具的情况说明，证明2016年10月12日凌晨2时许，花山派出所民警在娄底万豪城市广场负一楼抓获了前来交易毒品的犯罪嫌疑人龚惠文。在抓捕的过程中，龚惠文激烈反抗导致其额头部位受伤流血，并在第一份讯问材料予以证实的事实；
5、娄底市公安局娄某分局花山派出所民警刘某2出具的情况说明，证明其在承办龚惠文涉嫌非法持有毒品案件中，严格依照相关的法律法规进行办理，不存在帮嫌疑人龚惠文家属传递书信的违规行为，更没有书信中提到的“帮忙改材料，找关系”的违法行为的事实。
原审法院认为，被告人龚惠文违反国家毒品管制法规，非法出售甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共18.12克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人龚惠文及其辩护人辩称龚惠文没有贩卖毒品给周某，侦查机关在万某负一层从被告人龚惠文身上搜出的1克多毒品才是龚惠文的，第二次搜出来的毒品不能够认定为系被告人龚惠文所有的毒品。经查，被告人龚惠文于2016年10月11日晚两次贩卖毒品给周某的事实，有周某、刘某1、欧某1的证言及相应的通话记录予印证，并从周某身上及尚德酒店403房内缴获了周某从龚惠文处购买的毒品，被告人龚惠文此两次贩卖毒品事实证据确实、充分。被告人龚惠文在2016年10月12日凌晨第三次将毒品贩卖给周某时被抓获的事实，有证人周某、李某、刘某2等人的证明，均证明当时周某与龚惠文联系好是要再次从龚惠文处购买200元毒品并约好了交易地点，并在交易地点将龚惠文抓获的事实，还有相关的通话记录予以印证。被告人龚惠文第三次贩卖毒品事实证据确实、充分。公安机关在抓获龚惠文时从龚惠文身上缴获18.12克毒品的事实，有证人周某、丘某、蒋某2谷、王某、宋某等人的证言，现场检查笔录、提取笔录、现场搜查视频资料、扣押物品清单、称重、取样笔录及录像，均证明抓获龚惠文时将龚惠文带到附近的爱情公寓大厅内，当场从龚惠文身上搜出18.12克毒品的事实，以上证据能够证明从龚惠文身上搜出的18.12克毒品系龚惠文所有。被告人龚惠文在侦查阶段及检察院审查阶段均也供述了从其身上搜出来的这些毒品是其自己的毒品，并交待了其拿到此这毒品的细节内容：“从其身上搜出来两个大包的毒品是当天在万豪城市广场停车场负二楼拿的，身上的其它小包的毒品是以前买的，拿了毒品后直接去交易而被抓了的事实”等细节内容，其供述与本案其他证据能相互印证，与他当天在万豪城市广场停车场负一楼被抓的地点等事实也相互吻合，被告人龚惠文虽然现在辩解其是看到了其弟弟龚某所写给其的信之后才作的有罪供述，但此信是什么时间怎样到其手中去的不清楚，同时此信中没说要龚惠文讲假话，是要其好好配合公安交代事实，其该辩解理由不成立。同时贩毒人员被抓获后，从其身上所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。对被告人龚惠文及其辩护人的辩解、辩护意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决：被告人龚惠文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金二万元。宣判后，原审被告人龚惠文不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：没有贩卖毒品行为，从身上搜出的十多克毒品不是上诉人所有，不构成贩卖毒品罪。龚惠文之辩护人的辩护理由是：搜查、扣押、毒品提取、称量、取样、送检违反法定程序，公安机关出具的情况说明不具合法性，事实认定错误。
经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人龚惠文违反国家毒品管制法规，非法出售甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共18.12克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。上诉人龚惠文提出，其没有贩卖毒品行为，从身上搜出的十多克毒品不是上诉人所有，不构成贩卖毒品罪。经查，上诉人龚惠文于2016年10月11日晚两次贩卖毒品给周某及10月12日凌晨第三次将毒品贩卖给周某时被抓获的事实，有多名证人的证言及相应的通话记录、缴获的毒品等证据予以印证，龚惠文上诉称其未收取周某的钱，是免费赠给周某吸食的理由不符合常理，公安机关抓获龚惠文后在爱情公寓大厅内从龚惠文身上缴获出18.12克毒品时，龚惠文的表情自然，反应不激烈，足以证明该18.12克毒品确属龚惠文所有，根据法律关于“贩毒人员被抓获后，对于从其处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，原审法院判决正确，故上诉人此一上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人的辩护人提出，搜查、扣押、毒品提取、称量、取样、送检违反法定程序，公安机关出具的情况说明不具合法性，事实认定错误。经查，龚惠文系在万某城市广场的地下车库被抓获，因龚惠文不予配合，激烈反抗，侦查人员将其制服后，还增派了警力，在此一现场未予同步录像属于瑕疵，但侦查机关对此所作的情况说明合理，能够排除其他合理怀疑。到爱情公寓后，在多名证人的见证下对龚惠文进行搜身，且还有宾馆内的监控录像予以证实，虽然龚惠文当场未在检查笔录上签字，但在10月13日的《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》和10月17日的《称量、取样笔录》、《称重、取样清单》上龚惠文均予签字认可，故不应认定公安机关的程序存在严重违法，上诉人的辩护人提出的此一辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陶极敦
审 判 员 姜 燕
代理审判员 彭 丽
二〇一七年十月二十日
书 记 员 童明桂
附本案适用的相关法律、法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。