安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终153号
原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨杰，无业，案发前住安徽省合肥市瑶海区临泉路长利旅社***室。因犯贩卖毒品罪于2010年10月22日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，因减刑于2013年2月6日被释放。因吸毒于2013年4月20日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月15日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月17日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人周闻，安徽禾森律师事务所律师。
辩护人杨春泉，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程天佐，绰号“面条”，无业，案发前住安徽省合肥市瑶海区临泉路长利旅社***室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月15日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月17日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人宋红，安徽大森律师事务所律师。
辩护人吴虎。
安徽省合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人杨杰、程天佐犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年1月14日作出（2015）蜀刑初字第00516号刑事判决。宣判后，原审被告人杨杰、程天佐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：自2015年7月起，被告人杨杰、程天佐为牟利，在合肥市共同贩卖毒品氯胺酮（K粉），并为贩卖共同出资购买、运输氯胺酮。
1、2015年7月中旬的一天20时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市政务区万达广场附近，以500元的价格卖给吸毒人员郑某1包重约2克的氯胺酮。
2、2015年7月31日17时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市政务区万达广场附近，以500元的价格卖给吸毒人员陈某1包重约2克的氯胺酮。
3、2015年8月6日20时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市政务区万达广场附近，以500元的价格卖给吸毒人员郑某1包重约2克的氯胺酮。
4、2015年8月10日19时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市政务区万达广场附近，以500元的价格卖给吸毒人员陈某1包重约2克的氯胺酮。
5、2015年8月10日22时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市蜀山区望江路与合作化路交口附近，以500元的价格卖给吸毒人员李某1包重约2克的氯胺酮。
6、2015年8月11日19时许，经事先电话联系，被告人杨杰、程天佐驾车来到合肥市庐阳区银泰中心附近，以500元的价格卖给吸毒人员李某1包重约2克的氯胺酮。
被告人杨杰、程天佐经商议后决定各出资1万元购买氯胺酮用于贩卖。2015年8月14日，被告人杨杰、程天佐一同驾驶租来的皖A号轿车前往湖北省武汉市，以2万元的价格购买了1袋氯胺酮。之后，二人驾车携购得的氯胺酮返回本市。2015年8月15日3时许，公安机关将返回本市的被告人杨杰、程天佐抓获，现场从其驾驶的皖A号轿车内查获1袋白色粉末状毒品疑似物（经称重，净重401.3克）。
经合肥市公安局刑事科学技术研究所检验，查获的白色粉末状毒品疑似物中检出氯胺酮成分。
被告人杨杰、程天佐归案后，如实供述了前述主要案件事实。
原判认定上述事实有案发现场方位图，扣押物品清单，毒品上缴收据，皖A号轿车租赁合同、行驶GPS定位轨迹，搜查笔录及视频，扣押毒品疑似物称重记录及视频，辨认笔录，毒品检验报告，现场检测报告，被告人归案经过，户籍材料，刑事判决书、行政处罚决定书及离监犯综合信息表，证人郑某、陈某、李某、陈某的证言，被告人杨杰、程天佐的供述等证据证实。
一审法院认为：被告人杨杰、程天佐违反国家毒品管理法规，共同贩卖、运输氯胺酮，计413.3克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人杨杰、程天佐所起地位、作用相当，不予区分主、从犯，按照各自罪行予以量刑。被告人杨杰、程天佐归案后如实供述了自己的主要罪行，庭审中自愿认罪，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人杨杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯本罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于本案中大部分毒品系被查获，尚未流入社会，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条规定，判决：被告人杨杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。二、被告人程天佐犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金二万元。三、追缴被告人杨杰、程天佐违法所得三千元；查获的毒品予以没收。
原审被告人杨杰上诉提出：1、一审法院将涉案氯胺酮按10：1的比例折算成海洛因错误，应以20：1的比例进行折算。故一审判决适用法律错误，对其量刑畸重。2、其具有坦白情节，原判量刑时未予充分体现。请求二审法院予以改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人程天佐上诉提出：1、其参与贩卖的毒品数量少，得到的钱款也较少，大部分氯胺酮供自己吸食，社会危害性较小。且被查获的氯胺酮未流入社会。原判对其量刑过重。2、其系初犯，能坦白自己的罪行，有悔罪表现，原判量刑时未考虑上述情节，致量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人杨杰、程天佐违反国家毒品管理法规，共同贩卖、运输毒品氯胺酮，计413.3克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，上诉人杨杰、程天佐均积极实施犯罪行为，所起地位、作用相当，均系主犯。上诉人杨杰、程天佐归案后如实供述了自己的主要罪行，庭审中自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人杨杰曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于本案大部分毒品查获后尚未流入社会，可酌情对上诉人杨杰、程天佐从轻处罚。上诉人杨杰、程天佐共计贩卖、运输毒品氯胺酮413.3克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人杨杰、程天佐的量刑偏重，本院依法予以纠正。两上诉人及其辩护人与此相同的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀刑初字第00516号刑事判决的第三项，即追缴被告人杨杰、程天佐违法所得三千元；查获的毒品予以没收；
撤销合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀刑初字第00516号刑事判决的第一项、第二项，即被告人杨杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；被告人程天佐犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金二万元；
上诉人杨杰犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年年十个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2026年6月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
上诉人程天佐犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2023年10月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 杨 静
二〇一六年四月十九日
书 记 员 汤中杰
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；