江西省宜春市袁州区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣0902刑再1号
原公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
原审被告人朱金先，男，1987年7月18日出生，汉族，专科，无业，户籍地湖北省宜城市，现住武汉市洪山区。因涉嫌销售假药罪于2016年4月26日被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年5月18日被取保候审。2017年8月7日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金40000元。
宜春市袁州区人民检察院指控被告人朱金先犯生产、销售假药罪罪一案，本院于2017年8月7日作出（2017）赣0902刑初111号刑事判决。该判决发生法律效力后，江西省宜春市人民检察院认为该判决确有错误，原判决未依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条之规定对朱金先缓刑期内宣布禁止令，属适用法律错误，该院依法向江西省宜春市中级人民法院提起抗诉。江西省宜春市中级人民法院经审查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条规定，“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。朱金先因生产、销售假药罪被判处缓刑，应当适用该解释规定宣告禁止令。原审判决书有误。为便于查清事实，本案指令宜春市袁州区人民法院审理更为适宜。据此，江西省宜春市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二、四款第二百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十九条、第三百八十一条的规定，于2017年12月13日作出再审决定书决定：“该案指令宜春市袁州区人民法院依法另行组成合议庭进行再审。”。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜春市袁州区人民检察院检察员刘勇出庭履行职务。原审被告人朱金先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2015年底，被告人朱金先向被害人喻某出售了5瓶“替诺”（Tenvir），共计1015元；向被害人朱某1出售了4瓶“替诺”（Tenvir），共计780元。
2016年3月15日，被害人陈某想通过网络购买治疗乙肝的药物，遂检索到一份销售“替诺”（Tenvir）的广告并联系上了被告人朱金先。被告人朱金先以960元的价格卖了3瓶“替诺”给被害人陈某，并通过韵达快递将药品送至宜春市袁州区高某银泰广场。
2016年4月25日，被告人朱金先在其位于武汉市东湖新技术开发区康魅路金地艺境小区25栋2单元303室的住处被捕归案，民警在其住处查获60盒“替诺”及三本笔记本。
经宜春市食品药品监督管理局鉴定：上述药品信息，经查国家食品药品监督管理总局药品数据库，无标示该药品的进口注册批准信息，为未经国家食品药品鉴定管理总局批准的进口药品，按假药论处。
认定上述事实的证据如下：1、受案登记表及抓获经过说明，证实被害人陈某于2016年4月5日向袁州公安分局城北刑警队报案，武汉市公安局东湖新技术开发区分局同心派出所于2016年4月25日19时许，在武汉市东湖区康魅路金地艺境小区25栋2单元303室抓获朱金先。
2、微信截图，证实被告人朱金先与被害人陈某联系的情况。
3、韵达快递单，证实被告人朱金先通过韵达快递将药品寄至宜春市袁州区高某银泰广场的事实。
4、搜查笔录，证实2016年4月25日，侦查机关对被告人朱金先位于武汉市东湖新技术开发区康魅路金地艺境小区25栋2单元303室的住处进行搜查，查获60盒“替诺”及三本笔记本。
5、扣押决定书、扣押清单及被扣押物品照片，证实侦查机关在被害人陈某处扣押疑似药品三盒（外包装盒上有Tenvir标识），并在被告人朱金先的住处扣押疑似药品六十小盒及三本笔记本。
6、缴款书，证实被告人朱金先向宜春市公安局缴纳罚没款人民币10万元。
7、侦查说明，证实侦查机关从被告人朱金先的笔记本中发现其销售假药数量达2000余盒，记录的姓名大多为网名或者昵称，暂时未能找到其他购买假药的受害人，无法对其他情况进行核实。
8、被害人陈某的陈述：我携带乙肝，所以想通过网上购买一些治疗乙肝的药，于是我就在网上找，后来找到一个广告图片说有替诺卖，说是治疗乙肝的，我在网上看到广告图片上面有联系电话、QQ号码，对方叫朱某2，于是我在2016年3月15日左右联系了对方，朱某2是武汉人，说卖这个药很久了，药效有用。28日，我通过ATM转账打给对方1000块钱，买了三瓶替诺，三瓶的价格是960元，还有5块钱手续费，还余了35块钱作为下次买他药再扣。我给对方打了钱之后当天对方就发了货，因为我住在湖田那所以我叫对方把货寄到我朋友那，过了几天我收到货后看了下货，上面全是英文的，看包装也没有防伪标志之类的，觉得可疑，就问了一些懂这方面的朋友，觉得可能是假药，我就报警了。买了三瓶，药品价格是960元。钱打到对方建行卡，卡号62×××06，户名叫朱金先。快递单号1000663310040。
9、被害人喻某的陈述：我是2015年年底通过乙肝病友认识朱金先的，有病友在他那里买过药，给了我朱金先的电话，我向他买过一种叫替诺的药品，也叫印替。我买过三次，第一次买了一瓶，后面两次各买了两瓶，一共五瓶。第一次是215元一瓶，后面四瓶都是200元一瓶，五瓶一共花了1015元。
我住的地方离朱金先家里小区不远，我都是直接坐公交车到小区门口然后叫他带药出来，直接付现金给他的。我吃这种药效果感觉还可以，我以前在医院里面也买过这方面的药，但是都很贵要1000多一盒，只是药品和朱金先卖的不一样。
10、被害人朱某1的陈述：我认识朱金先，向朱金先买了一种叫替诺的药物，他们有时候叫印替。我向朱金先买过四瓶，分三次买的，第一次买了1瓶，第二次也买了一瓶，最后一次买了两瓶。头两次是190元一瓶，第三次是200元一瓶，四瓶一共花了780元。是我女儿通过微信付款给他。
11、被告人朱金先的供述：2016年4月25日晚上7、8点公安到我家找出一些药品，我卖恩替、维力青等一些药品，在我家里搜出一个箱子，里面六大盒（60单盒）印度字样的药品，是治疗乙肝的，中文名叫印度替诺。药是从内蒙古发过来的，从网上买的，QQ号叫米粒儿。印度替诺进来120一盒，卖160-300不等。卖到过湖北、湖南、江西、河南、浙江、重庆等地。都是通过网上联系的，我以前做医药的，有很多QQ群，里面有很多患者，他们通过QQ联系我，然后我发快递给他们。都是通过微信红包或QQ红包以及银行卡转账。主要通过韵达快递，发货人我都是留的朱某2。
100663310040韵达快递单号是我发的，是发给一个江西宜春的患者，药品是印度替诺，是印度药品，治疗乙肝的，在中国是禁止销售的药。我知道是禁止销售的还在贩卖是因为患者需要，再就是有利润在里面。
我知道我贩卖的替诺是印度药，在中国是没有国字批号认准，不可以贩卖。我主要销售两类药品，恩替卡韦和替诺，其中恩替有很多不同厂家生产，替诺我主要销售两种，一种是国内的，还有一种是印度版替诺。印度版的替诺是没有取得国药准字的，我们简称印替，目前是不能在国内市场销售。之所以销售是有利可图。我一共销售了大概一两千盒，我都记录在我的笔记本上面了，当时你们已经扣押了。笔记本都是我的，都是我平时用来登记药品销售情况的。我笔记本上对销售情况都有详细记载，你们可以通过里面的记录核实。我对根据三本笔记本的记录，统计出近三年销售印度替诺的销量明细和总量清单，共计2418盒，无异议。
我销售的是“替诺”，也叫印替。我记得买家有一个叫喻某，还一个叫朱某1。喻某一共买了三次，大概是五瓶左右；朱某1也是买了三次，买了五瓶左右，具体价格我不记得了，但是应该没有很贵，都是两百左右一瓶，总共卖了2000元。喻某是直接到我家拿的药，直接给的现金，朱某1得钱好像是他女儿转账或是微信发给我的，具体我不记得了。
12、宜市食药监稽函[2016]27号和92号复函，证实被告人朱金先销售给被害人陈某的药品以及侦查机关在被告人朱金先住处查获的药品，均是无标示该药品的进口注册批准信息，为未经国家食品药品鉴定管理总局批准的进口药品，按假药论处。
13、被告人朱金先的常住人口信息表及无违法犯罪前科证明，证实被告人朱金先犯罪时已达到完全负刑事责任年龄，无前科。
原审认为，被告人朱金先明知“替诺”（Tenvir）是未经国家食品药品鉴定管理总局批准的进口药品而进行销售，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的销售数量和金额完全是依据在被告人朱金先处扣押的笔记本的数据统计出来的，被告人朱金先在庭审中对该证据予以否认，且笔记本中记载的销售数据没有任何证据予以印证，故对公诉机关指控的销售数量和金额不予认定。被告人朱金先的供述和被害人的陈述能印证的销售数量是12瓶，销售金额为2755元。被告人朱金先当庭自愿认罪，可对被告人酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现和再犯罪的危险性，可以宣告缓刑。原审判决：被告人朱金先犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金40000元。
判决书生效后，江西省宜春市人民检察院认为该判决确有错误，原判决未依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条之规定对朱金先缓刑期内宣布禁止令，属适用法律错误，该院依法向江西省宜春市中级人民法院提起抗诉。江西省宜春市中级人民法院经审查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条规定，“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。朱金先因生产、销售假药罪被判处缓刑，应当适用该解释规定宣告禁止令。原审判决书有误。为便于查清事实，本案指令宜春市袁州区人民法院审理更为适宜。据此，江西省宜春市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二、四款第二百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十九条、第三百八十一条的规定，于2017年12月13日作出再审决定书决定：“该案指令宜春市袁州区人民法院依法另行组成合议庭进行再审。”。
再审中原审被告人朱金先对人民检察院的起诉和抗诉意见均无异议。
再审查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，被告人朱金先明知“替诺”（Ｔｅｎｖｉｒ）是未经国家食品药品鉴定管理总局批准的进口药品而进行销售，其行为构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。原审判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第十一条规定，“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动”。朱金先因生产、销售假药罪被判处缓刑，应当适用该解释规定宣告禁止令，本院判决未适用该解释，原审判决书在适用法律方面有瑕疵，人民检察院的抗诉成立，应当裁定纠正并维持原判决。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款的规定，裁定如下：
一、维持本院（2017）赣0902刑初111号刑事判决。
二、禁止被告人朱金先在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李俭俭
审 判 员 祖玉梅
审 判 员 张圣来
二〇一八年二月六日
代书记员 冯莉莉