广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3517号
上诉人（原审原告）：惠州市惠城区东晖宾馆，住所地：惠州市惠环乐金路。
经营者：练晓东。
委托代理人：庄凯钦，系广东东维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：易芝，女，汉族，1970年4月4日出生，住址：河南省息县。
委托代理人：张生，系被上诉人的丈夫。
上诉人惠州市惠城区东晖宾馆与被上诉人易芝劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人惠州市惠城区东晖宾馆的委托代理人庄凯钦、被上诉人易芝的委托代理人张生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市惠城区东晖宾馆上诉请求：l、撤销(20l7)粤1302民初3487号民事判决书，并依法改判支持上诉的一审所有诉求或发回重审。2、本案上诉费和一审受理费由被上诉人承担。主要事实和理由是：上诉人认为，一审判决对于案件事实未认真查明，以致认定事实不清且认定事实错误，并作出错误判决，理应予以改判或发回重审。一、被上诉人侵占上诉人经营利润的事实清楚，应当予以认定。被上诉人于2017年1月9日利用其担任客房服务员的工作便利串通前台冉紫红，在未得到上诉人批准的情况下私自开具宾馆50l号房(麻将房)且一直未把开房费用入账。被上诉人在劳动仲裁过程中对这一事实供认不讳，其私自开房的行为所产生的房费一直未入账，无须再行证明被上诉人收取了他人房费，而且即便被上诉人未收取他人房费，但上诉人为经营性宾馆，被上诉人未经允许私自将上诉人的麻将房开具使用，同样也是对上诉人经营财产的私自侵占。二、被上诉人严重违反上诉人规章制度的事实清楚，应当予以认定。上诉人制定的《员工工作准责》经过公司且有企业各员工的证明，足以证实其真实性，被上诉人严重违反规章制度的事实清楚;而且上诉人的《员工工作准责》于宾馆大堂等显眼的地方公示，在员工培训中亦多次强调，被上诉人理应遵守及知晓。综上，被上诉人侵犯上诉人经营利润，严重违反职业道德和操守，上诉人解除其合同关系合法;同时，被上诉人的行为亦严重违反上诉人的规章制度，依法亦应解除其劳动合同，一审判决认定事实不清，理应予以撤销并改判或发回重审。
被上诉人易芝书面答辩称：一、被上诉人否认侵占上诉人的经营利润。被上诉人认为上诉人的员工私自开房供同事使用的风气和案例早就有之，针对被上诉人的不当行为，宾馆经理应以批评为主，尽量减少宾馆的损失，然而却利用手中的权力，公报私仇，最终达到开除被上诉人的目的。二、上诉人依照《员工工作准则》开除被上诉人的行为属于违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审埋劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该司法解释的规定，公司的规章制度的合法性必须符合三个要件:如果公司的规章制度没有经过以上三个条件，公司辞退员工是属于违法辞退，应当向员工支付赔偿金。三、公司的规章制度的内容不得违反国家现行的法律、行政法规及政策性规定。东晖宾馆《员工工作准则》第七条规定:同意三个月内辞职不退还押金，三个月后辞职可退还押金之规定中明确提出了收取员工押金的行为，违反了《劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。东晖宾馆《员工工作准则》第十条规定:因经营的特殊性，根据岗位工作需要制定各岗位的工作时间，服务员、前台、保安、PA每日工作八小时，每月有薪假期为三天的规定中明确提出了每月安排员工休息三天的行为违反了《劳动合同法》及劳动合同中的规定，即劳动者每日工作时间不超过8个小时，每周工作5天的约定，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天的约定。其内容本身即为违法，不能作为企业合法行政的依据。用人单位对于自己的规章制度的制定是否经过民主程序及该规章制度是否向劳动者公示均负有举证责任，也就是要提供会议记录及公示记录。用人单位不提供的，应当承担不利后果。该《员工工作准则》是否向劳动者公示呢?在《员工工作准则》第十一条中明确提到“规章制度作改动时，劳动者则须遵守新的规定，本准则的内容作改动时，企业通知劳动者，双方再续签新的准责。”另列举相关事实:1、东晖宾馆成立于2004年3月30日，《员工工作准则》分别定制于2014年2月18日和2016年3月5日，原告在诉讼的事实与理由中明确提到了与易芝自2013年9月30日建立了劳动关系，原告在被告入职之日即已向被告申明宾馆的《员工工作准则》，从时间上看被告入职时东晖宾馆还没有出台《员工工作准则》，可以确定原告阐述的事实与理由前后矛盾、漏洞百出，当时《员工工作准则》还没有制定，怎么就能证明在我入职之日起就已向我宣布和公示呢?请法官判明此说法不成立。2、东晖宾馆该《员工证明》在仲裁时是没有提供的，而该《员工证明》中明确提到“该准则自我们所有员工入职之日起即已向我们所有员工宣布并一直有向员工公示。”此证明也是疑点重重、漏洞百出，极不真实，据被告所知，在证明人签名当中就有东晖宾馆员工曾雪丽是在20l2年9月22日入职，李曙光是在2011年l0月19日入职，而《员工工作准则》分别定制于2014年2月18日和2016年3月5日，当时《员工工作准则》还没有制定，怎么就能证明在入职之日起就向员工宣布和公示呢?综上所述，东晖宾馆用本身就是违反国家现行的法律、行政法规及政策性规定的，不符合民主程序制定的，以无效的《员工工作准则》，来开除员工的理由解除劳动者关系确实属于违法解除的，应予以赔偿被告违法解除劳动合同赔偿金17040元。请求法官判决确认本案诉讼费由东晖宾馆承担。
原审原告惠州市惠城区东晖宾馆向原审法院起诉称，原告与被告自2013年9月30日建立劳动关系，原告在被告入职之日即已向被告申明宾馆的“员工工作准责”（该“员工工作准责”亦有公示），且原告在员工大会上多次强调宾馆员工不得偷房或私自开房，否则原告有权移送公安机关并作开除处理。然而，被告却于2017年1月9日利用其担任客房服务员的工作便利串通前台冉紫红，在未得到原告批准的情况下私自开具原告宾馆501号房（麻将房）且一直未把开房费用入账。鉴于被告及冉紫红的行为严重违反“员工工作准责”和宾馆从业人员职业道德底线，且被告拒不承认错误并试图隐瞒事实，2017年1月19日，被告向惠州仲恺告新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，其在仲裁庭审中对私自开房且未入账的偷盗/职务侵占行为供认不讳，然而惠州仲恺告新区劳动人事争议仲裁委员会却无视被告行为的严重性及对原告的损害，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金17040元（详见：惠仲劳人仲案字[2017]33号）。原告认为，劳动仲裁裁决认定事实不清，一方面被告私自开房且未入账的行为严重违反宾馆规章制度，原告系依法解除与被告的劳动关系，无须支付经济补偿金/赔偿金；另一方面，被告未恪守诚实守信的准则及职业底线，做出偷盗/职务侵占宾馆经营所得的行为，该行为无论在任何行业均属于严重侵犯用人单位利益，为任何单位/从业人员所不能容忍（即不得作出偷盗/职务侵占行为属于任何行业及其从业人员均须遵守而无须明示的规章制度/习惯、准则），用人单位以此解除其劳动关系且无须支付经济补偿金/赔偿金。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令:1、判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金;2、判决确认本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2013年9月30日入职原告处工作，任客房服务员一职，主要负责客房清洁工作。双方约定被告每日工作8小时，每月休息2天，从2015年1月1日开始调整为每月休息3天。原告未为被告缴纳社会保险费用。被告按照原告编制的班次考勤表上班，原告每月通过现金形式发放被告上月工资，被告领取工资时需在工资表上签名确认。被告2016年1月至12月期间的工资数额分别为2328元、2154元、2352元、2334元、2358元、2256元、2274元、2298元、2174元、2238元、2184元。2017年1月9日19时27分，被告在工作过程中未经原告同意私自使用卡号为3D4D810D90的楼层卡打开501麻将房供他人使用，而原告前台当日未有501麻将房的开房记录。原告于2017年1月12日向被告出具《解雇通知书》解除与被告之间的劳动关系，被告拒绝签收。原告为证明其主张，提交了楼层开卡记录、客房账费用分项统计明细、《解雇通知书》及《员工工作准责》。楼层卡开卡记录载明:卡号为3D4D810D90的楼层卡于2017年1月9日19时27分打开了501房间。客房账费用分项统计明细载明：2017年1月9日，501房间未有开房记录。《解雇通知书》载明：“易芝同志：介于你近期的表现与工作状况,在未征得公司主管同意的情况下，私自开房,此行为严重违反公司规定我们认为你不适合继续在我单位工作。请接通知后，即刻结清手续，带上自己物品搬离宿舍，离开公司。”该解雇通知书的出具日期为2017年1月12日。原告为证明其系合法解雇被告，提交了其于2014年2月18日、2016年3月5日制作的《员工工作准责》两份及该准责在宾馆张贴照片一份、11位员工签名《员工证明》一份。其中，《员工工作准责》第九条为：“任何员工不得偷房或私自用房，该种行为属于私自侵吞宾馆经营利润，属于刑事犯罪，一经发现，公司有权将其移送公安机关处理，并作开除处分。”《员工证明》的内容为：“本人证明惠州市惠城区东晖宾馆的《员工工作准责》是我们宾馆员工一直需要遵守的规章制度，我们所有员工系在同意该准则的前提下才与惠州市惠城区东晖宾馆建立劳动关系，该准则自我们所有员工入职之日起即已向我们所有员工宣布并一直有向员工公示，另在员工大会上宾馆亦有向我们所有员工多次强调。”被告称其系应金凯酒店的保洁主管及保安员的要求打开房门供他人使用，其未收取任何费用，亦未看过原告处的《员工工作准则》。被告为此提交了易敏出具的《证明》一份，主要内容为易敏于2015年8月6日至2016年4月30日在东晖宾馆做服务员，从入职到离职都未看到过东晖宾馆公示的员工工作准则。被告还称原告提供的员工证明中曾雪丽、李曙光是在员工准则出台前已入职，两人在《员工证明》中陈述原告在其入职时已告知员工准则与事实不符，还提交了一份东晖宾馆员工入职日期的表格，该表格载明曾雪丽入职时间为2012年9月22日、李曙光入职时间为2011年10月19日。表格盖有东晖宾馆发票专用章。2017年1月19日，被告作为申请人向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、要求被申请人（即本案原告，下同）支付2016年至2017年1月的工资、提成、年终奖及押金共计3750元；2、要求被申请人支付2013年10月至2017年1月期间法定节假日加班费6889.66元；3、要求被申请人支付2013年10月至2016年12月期间休息日加班费8441.38元；4、要求被申请人支付赔偿金17040元；5、要求被申请人支付2014年10月至2017年1月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资115020元；6、要求确认申请人与被申请人于2013年9月30日至2017年1月12日期间存在劳动关系，共计151141.04元。该会于2017年3月3日作出惠仲劳人仲案字[2017]33号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人之间于2013年9月30日至2017年1月12日期间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2015年1月1日至2017年1月12日期间法定节假日加班工资714.48元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2015年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资3972.41元。四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2013年9月30日至2017年1月12日期间违法解除劳动合同赔偿金17040元。五、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2016年12月、2017年1月份工资，提成，年终奖和押金共计3750元。六、驳回申请人的其它仲裁请求。上述本裁决第一、四项为非终局裁决，第二、三、五、六项为终局裁决。原告以不服仲裁裁决第四项为由于2017年4月6日诉至本院，要求判如所请。庭审时，原被告对被告在2016年1月至12月期间的平均工资为2487.07元均予以认可，及对上述本裁决第二项、五项确认的金额无异议。原告称其对上述裁决第三项有异议，已向惠州市中级人民法院提起申请撤销仲裁诉讼。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原、被告对双方于2013年9月30日至2017年1月12日期间存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出惠仲劳人仲案字[2017]33号《仲裁裁决书》中对被告在原告处工作期间的工资、提成、奖金、加班费等所作出的裁决为终局裁决，原告已就此向惠州市中级人民法院申请撤销，不属于本院审理范围。本案双方争议的焦点为：原告解除与被告的劳动合同关系是否合法？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告在工作过程中未经原告同意私自打开501麻将房供他人使用,已超出客房服务员的职责范围，其行为确有不当，但本案无证明显示，被告在私自开房给他人使用过程中向他人收取了房费，私自侵吞了被告的经营利润，且原告为证明其制定的《员工工作准责》经过公示，仅提供了照片及《员工证明》，但证明上的员工均未出庭作证，仅凭原告提供的上述证据不足以证明原告的上述主张。综上，原告以被告私自开房严重违反公司规定为由单方解除与被告的劳动合同关系，理据不足，应认定为违法解除与被告的劳动合同关系。故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金17409.49元（2487.07元/月×3.5个月×2倍）。被告在提起仲裁时仅要求原告支付经济赔偿金17040元，该请求未违反法律规定。原告应将该赔偿金支付给被告。原告请求判令其无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、驳回原告惠州市惠城区东晖宾馆的诉讼请求。二、确认原告惠州市惠城区东晖宾馆与被告易芝于2013年9月30日至2017年1月12日期间存在劳动关系。三、原告惠州市惠城区东晖宾馆应于本判决生效之日起五日内向被告易芝支付违法解除劳动合同赔偿金人民币17040元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院在二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系是否合法？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人应对其解除与被上诉人的劳动关系的合法性承担举证责任。上诉人为证明其合法解除与被上诉人的劳动关系，在一审提交了2014年2月18日、2016年3月5日制作的两份《员工工作准则》及该准责在宾馆张贴的照片一份、11位员工签名《员工证明》予以佐证。二审庭审中，上诉人主张《员工工作准则》在2005年已经制定，并且每年有更新，但并未提供证据予以证实该主张，故本院认定上诉人的《员工工作准则》最早制定于2014年2月18日，该准则属于是用人单位在《劳动合同法》实施后制定的规章制度，依照《劳动合同法》第四条及《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条的规定，《员工工作准则》应当经职工代表大会或全体职工讨论，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，现被上诉人否认知悉《员工工作准则》，因此，上诉人提供的张贴在宾馆的照片不能证明《员工工作准则》已经过民主程序制定，也没有相应的会议记录可以证明用人单位已经将《员工工作准则》的内容告知劳动者。至于上诉人提出11位员工出具的证明，因该11位员工是上诉人的员工，且该11名员工均未出庭作证，被上诉人亦提出了合理的怀疑，故《员工证明》亦不能作为判断《员工工作准则》的内容已经告知劳动者的依据。因此，一审法院认定，虽然被上诉人在工作过程中未经上诉人同意私自开房供他人使用，其行为确有不当，但上诉人据此依照未公示的《员工工作准则》解除与被上诉人的劳动关系属于违法解除劳动合同，并应当向劳动者支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。上诉人上诉事实与理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十一月十五日
法官助理 马晓曼
书 记 员 杨一莲