广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行终75号
上诉人（原审原告）防城港市冠南建筑装饰材料市场有限公司，住所地防城港市金花茶大道文昌街道办事处。
法定代表人黄子饶，执行董事。
委托代理人黄致成，该公司经理。
被上诉人（原审被告）广西防城港市住房和城乡建设委员会，住所地防城港市北部湾大道中段120号。
法定代表人张常路，主任。
委托代理人陈雪，防城港市城市管理综合执法局工作人员。
被上诉人（原审被告）广西壮族自治区住房和城乡建设厅，住所地广西南宁市金湖路58号。
法定代表人严世明，厅长。
委托代理人韩佩金，广西壮族自治区住房和城乡建设厅工作人员。
原审第三人黄子饶，女，汉族,住防城港市防城区。
委托代理人黄致成（系上诉人防城港市冠南建筑装饰材料市场有限公司的委托代理人），男，汉族，住广西防城港市港口区。
上诉人防城港市冠南建筑装饰材料市场有限公司（以下简称冠南公司）因不服防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称防城港市住建委）行政处罚和广西壮族自治区住房和城乡建设厅（以下简称广西住建厅）行政复议一案,不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冠南公司及原审第三人黄子饶的共同委托代理人黄致成,被上诉人防城港市住建委的委托代理人陈雪,被上诉人广西住建厅的委托代理人韩佩金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审防城港市防城区人民法院判决认定，2015年5月7日，防城港市住建委接防城区人民政府文，称“防城区经济适用房开发中心在群星大道旁边有一宗5.2亩的土地，黄子饶租用该地块违法搭建建（构）筑物作为冠南建材市场经营。根据防城港市城市发展总体规划，该宗地块列为防城江一江两岸景观项目一项工程，因冠南建材市场违章建（构）筑物未能自行拆除，严重影响工程的开工建设”，请求防城港市住建委对该建（构）筑物依法进行处理。为确定上述区域内建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人，防城港市住建委于2015年5月21日在防城港日报上刊登防住建调查告字[2015]第18号公告。同月28日，冠南公司向防城港市住建委提交了《对张贴的公告提出异议》。2015年7月15日，防城港市住建委对该临时建（构）筑物进行立案调查。同月24日，防城港市住建委对冠南公司的委托代理人进行调查询问并在冠南公司的委托代理及见证人在场的情况下进行了现场检查（勘验）。2015年8月11日，防城港市住建委作出了《行政处罚（听证）告知书》并送达给冠南公司。次日，冠南公司提出听证要求。2015年8月21日，防城港市住建委召开行政处罚案件听证会，冠南公司的委托代理人、防城港市住建委的执法人员参加了听证会。2015年9月1日，防城港市住建委作出了《行政处罚告知书》并送达给冠南公司。同月16日，防城港市住建委做出了防住建罚字[2015]第33号行政处罚决定书并送达给冠南公司。冠南公司不服该处罚决定，于2015年10月22日向广西住建厅申请行政复议，经复议维持后向原审提起行政诉讼。
另查明，2009年1月28日，黄子饶与经济适用房开发中心签订一份《地块租赁合同》，由经济适用房开发中心将位于防城区群星大道旁自有用地5.2亩（界线：东以防城区美菊工艺厂界边为界，南以防城区防城镇城南村委会用地界边为界，西以江边为界，北以规划道路为界）出租给黄子饶作建材市场使用。租赁期限为七年，自2009年2月1日至2016年12月31日止。2009年5月，黄子饶在未取得建设工程规划许可证的情况下，在租赁的地块上共建设8间铁皮棚结构房屋，面积为3890平方米。2009年6月16日，黄子饶、禤俊任两夫妻成立防城港市冠南建筑装饰材料市场有限公司，该公司为一人有限责任公司，法定代表人为黄子饶，经营范围为市场的投资与建设，建筑材料、金属材料、装饰材料。后经济适用房开发中心变更为经济适用房服务中心，该地块的权属证书由“防区国用（1999）字第99002号”变更为“防港国用（2013）第B2013-0150号”。黄子饶与经济适用房服务中心于2013年1月6日签订《地块租赁合同》，由经济适用房服务中心将上述地块继续出租给黄子饶作建材市场使用。租赁期限为七年，自2013年1月1日至2019年12月31日止，2009年1月28日签订的《地块租赁合同》则终止。2014年期间，防城区人民政府为改善防城区城南新区交通状况和环境卫生秩序，向冠南公司发出《关于取消城南冠南建材市场的通知》，要求冠南公司关闭城南冠南建材市场。2014年8月25日，经济适用房服务中心向黄子饶下发通知，要求黄子饶配合政府要求退租该地块，或者于9月20日前改变经营项目（不再经营建材）。2014年10月22日，经济适用房服务中心向黄子饶送达《解除合同通知书》，要求与冠南公司解除地块租赁合同。2014年10月27日，冠南公司书面回复经济适用房服务中心，拒绝解除合同。
再查明，防城港市住建委根据行政处罚法第十八条、第十九条的规定有权将相关执法权委托给城市管理综合执法支队，于2015年4月1日与防城港市城市管理综合执法支队签订《行政执法委托书》，将依法查处违反城乡规划法律法规的工作交由防城港市城市管理综合执法支队具体实施，相关文书均加盖有防城港市住建委的印章。
原审防城港市防城区人民法院判决认为,一、根据城乡规划法第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，防城港市住建委作为防城港市城乡规划行政主管部门，依法负有对行政区域内的违法行为予以制止和处罚的职责，具有对冠南公司行为作出行政处罚的职权。2015年4月1日，防城港市住建委与防城港市城市管理综合执法支队签订了《行政执法委托书》，将查处违反城乡规划法律法规的工作交由防城港市城市管理综合执法支队具体实施，该委托程序符合法律规定，防城港市城市管理综合执法支队有权对违反城乡规划法律法规的工作进行查处。二、虽然防城港市住建委立案调查的涉案建（构）筑物建立在经济适用房服务中心（经济适用房开发中心）出租给冠南公司的土地上，但经济适用房服务中心（经济适用房开发中心）作为地块的出租方，并没有在该地块上建设房屋。依双方签订的《地块租赁合同》约定，经济适用房服务中心（经济适用房开发中心）“将位于防城区防城镇群星大道旁自有用地5.2亩”出租给黄子饶作建材市场使用，“乙方（黄子饶）使用该地块，经营必须符合法律法规的有关规定，若违反有关规定，甲方不负任何责任”。涉案建（构）筑物是黄子饶为成立冠南公司于2009年5月份建立的。2009年6月16日，黄子饶、禤俊任两夫妻成立冠南公司后，该建（构）筑物一直由冠南公司实际管理、使用。因调查前期无法确定建设房屋的建设单位、所有人、管理人，被告防城港市住建委根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条“城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日”的规定，于2015年5月21日在防城港日报上刊登防住建调查告字[2015]第18号公告。同月28日，冠南公司防城港市住建委委提交了《对张贴的公告提出异议》，表明冠南公司同涉案建（构）筑物有利害关系防城港市住建委委在履行了立案调查、现场勘验、处罚听证、处罚告知及送达等程序的基础上，查明冠南公司作为涉案建（构）筑物的实际使用者、管理者，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，作出防住建罚字[2015]第33号行政处罚决定是正确的。三、广西住建厅作为复议机关，依法具有审防城港市住建委委作出的具体行政行为是否合法的职权，其在受理冠南公司提出的复议申请后，依法进行了审查，在查明事实的基础上作出维防城港市住建委委的行政处罚决定并无不当。综上所述防城港市住建委委作出的防住建罚字[2015]第33号处罚决定和广西住建厅作出的桂建复决[2016]2号行政复议决定查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，冠南公司的诉讼主张和第三人的陈述理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回冠南公司的诉讼请求。案件受理费50元，由冠南公司负担。
上诉人冠南公司上述称，一、被诉的行政行为与原审判决均确定接受行政处罚的行政相对人错误，且遗漏了必须参加诉讼的当事人。原审判决查明：“2009年1月28日，黄子饶与经济适用房开发中心签定一份《地块租赁合同》”；“2009年5月，黄子饶在租赁的地块上共建设8间铁皮棚结构房屋”；“2009年1月28日签定的《地块租赁合同》终止”。上述事实证明，作为承租人的冠南公司所建设的构筑物因《地块租赁合同》终止而转由出租人接管。接管之日起，该地块上出现的行政法律关系与上诉人无关联，该地块的所有权人才是行政相对人。确定上诉人是行政相对人明显错误。原判决查明：“黄子饶与经济适用房服务中心于2013年1月6日签定《地块租赁合同》，由经济适用房服务中心将上述地块继续出租给黄子饶作建材市场使用”。证明出租人行使了“继续出租”的支配权，而且“继续出租”是连同该地块上原有的构筑物同时出租给上诉人使用。本案中，当事人提交前后两份《地块租赁合同》作为证据，证明出租人“继续出租”与“另行出租”无本质区别。目前，后面签定的《地块租赁合同》正在履行中防城港市住建委委做出了防住建罚字[2015]第33号行政处罚决定正是在履行期间向承租人签发的。上诉人同出租人只存在履行合同的民事法律关系，没有行政法律关系；出租人除合同关系外，还同该处罚决定存在行政法律关系，是该处罚决定的行政相对人。原审错误地支持该处罚决定中接受行政处罚的行政相对人，属于确定行政相对人主体错误。原审审理期间，上诉人已经书面申请《地块租赁合同》的出租人与本案存在行政法律关系，是本案当事人应当追加，却被原审拒绝。原判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。二、被诉的行政行为与原判决均适用法律不当，构成了越权行政。原判决查明“2009年5月，黄子饶在租赁的地块上共建设8间铁皮棚结构的房屋”；“2014年期间，防城区人民政府为改善防城区城南新区交通状况，向冠南公司发出通知，要求冠南公司关闭冠南建材市场”。原判决列出被告处罚机关提交的编号为证据9中《关于防城区人民政府办公室要求确定防城江一江两岸景观项目规划条件的复函》。此外，两被告没有提交2009年5月之前冠南建材市场属于城市规划区的证据依据，该时段上诉人使用的“8问铁皮棚房屋”不属于规划区内的建设行为。原判决查明“被告于2015年5月21日刊登防住建调查告字[2015]第18号公告，同年7月15日立案调查”。上述事实证明，冠南公司2009年5月建设“8间铁皮棚房屋”期间，冠南建材市场并不属于城市规划区。确定冠南建材市场为城市规划区是2014年10月8日，这一期间之后，冠南公司有实施工程建设活动。显然“8间铁皮棚房屋”的建设行为发生在城市规划区确定之前。被告在该区域划定为规划区后，于2015年5月21日刊登公告并立案调查六年前的2009年建设行为，对其作出“限期拆除”的行政处罚，实在欠妥。城乡规划行政主管部门依法限定在规划区内行使职权。作出防住建罚字[2015]第33号行政处罚决定33号处罚决定的行政机关是城乡规划行政主管门。《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第四十条第一款规定，“在城市规划区内进行工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。”上述法律条款明确规定，只有在规划区内进行建设活动的，才属于城乡规划法调整，原判决适用《中华人民共和国城乡规划法》调整“8间铁皮棚房屋”在六年前不在规划区内的建设行为，属于适用法律不当。作出防住建罚字[2015]第33号处罚决定的处罚机关属于城乡规划行政主管部门，依法没有针对“8间铁皮棚房屋”行使行政处罚的职权范围，明显属于越权行政。被告的越权行政己经对上诉人造成损害。三、原审追加黄子饶为第三人属于确定诉讼当事人错误，加害了上诉人。2009年5月，黄子饶在租用的地块上建设“8间铁皮棚房屋”的行为与33号处罚决定不存在行政法律关系。理由：1、黄子饶的建设行为已经被出租人终止《地块租赁合同》的支配意志所取代；2、黄子饶当时的建设行为不属于城乡规划法调整区域；3、黄子饶没有对“8间铁皮棚房屋”的财产权提出争议。原审追加黄子饶为第三人既无事实根据、也无法律依据，实质上是企图以原告与第三人为同一人来进一步加害上诉人。综上，原判决确定接受行政处罚的行政相对人错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人，适用法律不当。请求：撤销原判决，支持上诉人在原审提出的各项诉讼请求。
被上诉防城港市住建委委答辩称，一、防住建罚字[2015]第33号处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。冠南公司未取得建设工程规划许可证擅自建房的违法事实清楚、正确、证据充分防城港市住建委依法进行立案、调查、听证，作出行政处罚，程序合法，适用法律正确。1.关于冠南公司在上诉状提到的“行政处罚的行政相对人错误、且遗漏了必须参加诉讼的当事人”的问题，防城港住建委认为，防住建罚字[2015]第33号处罚决定处罚对象适格准确。首先，在答辩人的执法调查过程中，冠南公司已经明确承认其是涉案8间铁皮棚结构房屋的建设人、管理人，在调查询问笔录、听证笔录中都有清楚的记载，该事实不容质疑防城港市住建委委将冠南公司作为处罚对象适格准确，且冠南公司也在行政复议申请书和上诉状中均承认是其建设。其次，冠南公司认为一审遗漏必须参加诉讼当事人的理由是不成立的，防城区经济适用房服务中心仅仅是土地的出租人，并未实际参与涉案房屋的建设、管理、使用行为，且合同约定承租人使用地块必须符合法律规定，如违法，出租人不负任何责任。因此，防城区经济适用房服务中心不应承担行政法意义上的责任，亦不应追加作为诉讼案件当事人。2.关于冠南公司在上诉状提到的“上诉人2009年5月建设'8间铁皮棚房屋'期间，冠南建材市场并不属于城市规划区”问题。在一审诉讼程序中，防城港市住建委已经依法提交了防城港市城市总体规划图（2008-2025），已经充分证实了涉案的8间铁皮棚房屋所在地属于市城市总体规划区范围之内。冠南公司以2014年10月8日的复函作为不属于规划区内的抗辩理由不成立。3.关于冠南公司在上诉状提到的“33号处罚决定适用法律不当，构成越权行政”的问题。涉案8间铁皮棚房屋所在地属于城市总体规划区，冠南公司在未取得建设工程规划许可证的情况下于2009年5月擅自建房，违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定，防城港市住建委依照城乡规划法第六十四条的规定对其作出行政处罚，适用法律正确，不存在越权行政行为。4.关于原审第三人黄子饶的诉讼主体问题。一审法院追加黄子饶作为第三人参加诉讼，仅仅是作为无独立请求权的第三人，是为了进一步查明案件事实。黄子饶是冠南公司的法定代表人，其作为涉案土地租赁合同的一方当事人订立合同，其行为后果由冠南公司承担（此防城港市住建委在一审提交的听证笔录中，冠南公司已自认），黄子饶不是涉案房屋的建设人、管理人，黄子饶参与到本案诉讼活动，不会影响防城港市住建委认定的事实，以及33号行政处罚决定书的合法性。二、复议机关经复议审查后，出具的复议决定书查明的事实清楚、证据确凿，适用依据准确，程序合法。三、一审判决对行政处罚决定、复议决定予以确认，事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确。但在事实查明方面有误，一是涉案8间铁皮棚房屋的建设人、管理人是冠南公司，在没有任何证据证明的情况下，一审判决在查明是黄子饶建设的事实有误；二是黄子饶签订的土地租赁合同，仅仅是证明租赁地块的事实，并不能证明涉案8间铁皮棚房屋的建设人、管理人是黄子饶，并且防城港市住建委的执法过程中及一审庭审中，冠南公司也已经承认黄子饶签订租赁合同的行为实际上属于冠南公司的行为。综上，冠南公司上诉的事实和理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决书及被诉的行政行为。
被上诉人广西住建厅答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分防城港市住建委具有作出行政处罚决定的法定职权，该局所作行政处罚决定主体合法，防城港市住建委作出的行政处罚决定，认定事实清楚、法律适用正确、证据确凿充分、程序合法。广西住建厅据此作出的维持复议决定于法有据。1.冠南公司防城港市防城区群星大道道西侧的建（构）筑物（8间铁皮棚结构，面积3870平方米）于2009年5月建成，建设时未办理《建设工程规划许可证》，且至今尚未办理任何申报手续。本案当事人对这一事实已予以认可。2.防城港市防城区经济适用房服务中心（经济适用房开发中心）与冠南公司签订的《地块租赁合同》仅系涉案地块的土地使用权进行约定出租使用，不能排除冠南公司需按照相关法律规定申请有关建设审批手续。根据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”及第六十四条的规定，“涉案建（构）筑物在城市规划区域，建设单位应当向城乡规划管理部门提出申请办理《建设工程规划许可证》。”本案中，建房的主体系冠南公司，而冠南公司建房至今都未办理完善相关建房手续，其所建的房屋属于违法建设防城港市住建委作出的《行政处罚决定书》（防住建罚字[2015]第33号）依据的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。3防城港市住建委对冠南公司的处罚过程中，依法进行了立案调查、现场勘验、处罚告知及送达等法定程序，充分保障了冠南公司陈述和申辩的权利防城港市住建委所作行政处罚决定程序合法。依据本案以上查明事实和相关法律规定，广西住建厅根据《行政复议法》第二十八条的规定，作出维持原具体行政行为的复议决定，符合相关法律规定。广西住建厅作出行政复议决定（桂建复决[2016]2号）程序合法。二、原审判决充分听取各方的陈述意见，通过庭审组织质证，保障各方当事人的诉讼权利及实体权利，在法定期限内依法作出判决并送达各方当事人，程序合法，适用法律正确。综上，一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、判决公正。冠南公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审维持原判。
原审第三人黄子饶述称，原审将其追加列为第三人错误。
二审审理过程中，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确定。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，本案中，其一，为确定涉案区域内建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人，防城港市住建委经公告、调查、听证等程序，冠南公司明确承认其是涉案8间铁皮棚结构房屋的建设人、管理人，而防城区经济适用房服务中心是涉案土地的出租人，末实际参与涉案房屋的建设、管理、使用。双方签订合同还约定承租人使用地块须符合法律规定，如违法使用出租人不负责任，且冠南公司成立之前系黄子饶与防城区经济适用房服务中心签订土地使用承租合同，并建设8间铁皮棚结构房屋，其后黄子饶、禤俊任两夫妻成立一人有限责任公司即冠南公司，黄子饶为法定代表人，冠南公司继续使用该8间铁皮棚结构房屋。据此，冠南公司是本案行政处罚的行政相对人，黄子饶与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，原审追加其为第三人参加诉讼，均有事实和法律依据。冠南公司上诉主张其不是本案行政处罚的行政相对人、本案遗漏了必须参加诉讼的当事人、原审追加黄子饶为第三人是加害黄子饶，与事实不符，于法无据，本院不予采纳；其二，防城港市住建委在诉讼中提交的防城港市城市总体规划图（2008-2025），足以证实涉案的8间铁皮棚房屋所在地属于防城港市城市总体规划区范围之内，而黄子饶、冠南公司建设、管理、使用涉案的8间铁皮棚房屋，从建设、管理、使用之日起至今未办理完善相关建房手续，防城港市住建委、广西住建厅认定冠南公司所建、管理、使用的涉案8间铁皮棚房屋房屋属于违法建设，有事实和法律依据。根据城乡规划法第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，防城港市住建委作为防城港市城乡规划行政主管部门，依法负有对行政区域内的违法行为予以制止和处罚的职权，故冠南公司上诉主张涉案8间铁皮棚房屋于2009年5月建设期间并不属于城市规划区、被诉的行政行为构成越权行政，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本案被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，一审判决驳回冠南公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。上诉人冠南公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人防城港市冠南建筑装饰材料市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 李元东
审判员 李振生
二〇一六年十二月二十一日
书记员 黄琳杰