广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第62号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人谢某乙（曾用名谢某甲），男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市金湾区，身份证号码×××9030。因本案于2014年11月20日被羁押并被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人廖丽雅，广东嘉骏律师事务所律师。
被告人陈某乙（曾用名陈某甲），男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市金湾区，身份证号码×××9015。因本案于2014年9月10日被羁押并被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人杨威龙，广东文证律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2015]15号起诉书指控被告人谢某乙、陈某乙犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同年1月12日受理，依法适用简易程序，后在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员何华、张威出庭支持公诉，被告人谢某乙、陈某乙及辩护人廖丽雅、杨威龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2013年6月�右，被告人谢某乙在珠海市香××区××向一男子（未归案）以人民币2800元购买3个存储有淫秽视频的硬盘（共6000G容量）和2本淫秽视频目录册。被告人谢某乙为从中牟利，随后开始在珠海市金湾区红旗镇虹晖一路红旗广场夜市以摆地摊方式，将淫秽视频拷贝到顾客手机内牟利，每复制、贩卖一个视频的价格为一元钱。
2013年10月，被告人谢某乙另谋职业，以人民币5400元的价格将上述硬盘（含有淫秽视频）、淫秽视频目录册及组装电脑等一并转让给被告人陈某乙。被告人陈某乙随后便在红旗广场夜市以摆地摊方式，将淫秽视频拷贝到顾客手机或者其他移动存储介质中牟利，每拷贝一次收取人民币5元至12元不等。2014年9月10日22时许，被告人陈某乙以人民币5元的价格为曾某下载淫秽视频时，被民警当场抓获。民警从被告人陈某乙处查获组装电脑一台、淫秽视频目�册五本等作案工具。
经鉴定，涉案硬盘内储存的6025个视频文件中有5873个淫秽视频；曾某手机内存卡内储存的25个视频文件均为淫秽视频。
公诉机关认为，被告人谢某乙、陈某乙以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。被告人陈某乙电脑内储存的淫秽视频，因意志以外的原因尚未能出售，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢某乙、陈某乙归案后能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。特提请依法判处。
被告人谢某乙、陈某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人谢某乙的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议；2.被告人谢某乙案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；3.被告人陈某乙电脑内大量淫秽视频并未出售，没有造成严重社会后果，且被告人谢某乙经营时间较短，社会危害性小。请求对被告人谢某乙从轻处罚。并提交《劳动合同书》、珠海市职工社保缴费记录、《出生医学证明》、××重通知书》、××证明书》及出院记录等证据材料，证实被告人谢某乙因母亲患病等家庭原因才贩卖淫秽视频以维持生计，且经营时间较短。
被告人陈某乙的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人陈某乙主要销售手机配件等，复制、贩卖淫秽视频只是附带性经营。虽然被告人陈某乙电脑硬盘中存储了5873个淫秽视频，由于现有证据仅能证实其向曾某复制、贩卖了25个淫秽视频，故复制、贩卖淫秽视频的数量应当仅认定为25个。2.被告人陈某乙系初犯，归案后主动向公安机关交代了全部犯罪事实，且其仅获利人民币5元，犯罪情节较轻、未造成太大社会危害后果。3.被告人陈某乙家庭经济困难，有××重的父母及年幼的子女需要扶养、照顾。请求对被告人陈某乙从轻处罚，并适用缓刑。并提交《申请书》、《出生医学证明》、珠海市金湾区归国华侨联合会及珠海市金湾区红旗镇矿山居委会分别出具的《证明》及病历资料等，证实被告人陈某乙的家庭情况。
经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，被告人陈某乙归案后向公安机关交代涉案淫秽视频均系向被告人谢某乙购买，公安机关于2014年11月20日电话联系被告人谢某乙，让其到珠海市公安局红旗派出所接受调查，后被告人谢某乙主动到指定地点配合调查。公安机关从被告人陈某乙处查获组装电脑1台、读卡器5�、USB连接线1根、淫秽视频目录册5本、现金人民币5元、手机内存卡（印有“SanDisk”字样）、键盘及鼠标各1个。
以上事实，有下列证据证实：1.被告人谢某乙、陈某乙的供述；2.证人曾某的证言；3.户籍及无违法犯罪记录证明材料；4.到案情况说明；5.搜查笔录；6.辨认笔录及照片；7.扣押及随案移交清单；8.现场及物证照片；9.鉴定意见：《淫秽物品审查鉴定书》；10.物证：组装电脑1台、读卡器5个、USB连接线1根、淫秽视频目录册5本、现金人民币5元、手机内存卡（印有“SanDisk”字样）、键盘及鼠标各1个。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人谢某乙、陈某乙以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，�属于情节特别严重。公诉机关指控被告人谢某乙、陈某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人陈某乙在复制、贩卖淫秽视频时被当场查获，其电脑中存储的5873个淫秽视频均应当认定为复制、贩卖的数量，但鉴于其电脑内的大量淫秽物品，因意志以外的原因未能出售获利，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。辩护人认为被告人陈某乙复制、贩卖淫秽视频数量仅为25个的意见不成立，本院不予采纳。被告人谢某乙在未被公安机关采取强制措施之前，主动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人陈某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人谢某乙、陈某乙均系初犯，可以酌情从轻处罚。辩护人相关辩护意见均成立，本院予以采纳。公安机关查获的现金人民币5元系�款、查获的电脑、读卡器等均系作案工具，应当予以没收；查获的手机内存卡（印有“SanDisk”字样）属于曾某的财物，应当发还给曾某。结合被告人谢某乙、陈某乙的犯罪情节及认罪、悔罪表现，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢某乙犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内交纳。）
二、被告人陈某乙犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内交纳。）
三、查获赃款人民币5元及作案工具组装电脑一台、读卡器五个、USB连接线一根、键盘及鼠标各一个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张水鑫
人民陪审员 陈颖珊
二〇一五年五月十三日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒�、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【为他人提供书号出版淫秽书刊罪、出版淫秽物品牟利罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人�
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在�位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。