云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云行终21号
上诉人（一审原告）石德群，女，汉族，1964年10月10日生，住四川省成都市武侯区。
委托代理人李文新、王子睿，重庆坤源衡泰律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（一审被告）屏边苗族自治县人民政府。
住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县玉屏镇建设路**号。
法定代表人李雄文，县长
委托代理人杨俊，云南众序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人石德群因诉屏边苗族自治县人民政府（以下简称县政府）不履行政府信息公开法定职责一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(以下简称红河中院）于2015年11月16日作出的（2015）红中行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理其上诉后，依法组成合议庭并于2017年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人石德群及其委托代理人李文新、王子睿，被上诉人县政府的负责人吴显贵及被上诉人的委托代理人杨俊到庭参加诉讼。本案因行政协调扣除了审理期限。本案现已审理终结。
一审判决认定：2015年3月10日，石德群的委托代理人向县政府寄送了《信息公开申请书》，要求县政府公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园规划范围等信息。2015年3月23日，屏边苗族自治县民政局以《信息公开申请答复书》对梁峰、石德群的申请进行了答复。2015年4月1日，石德群又向县政府提出要求公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园的保护范围资料等六个诉求。2015年4月15日，县政府针对梁峰、石德群的问题以《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》（以下简称《答复意见》）进行了答复。该答复主要内容是：“一、提供烈士陵园的保护范围资料。屏边县水冲子烈士陵园位于屏边县城东南，分东、西两个园区，东园主要安葬着1979年对越自卫还击作战中牺牲的以勇于献身的共产主义战士杨建章、二级战斗英雄刘福利、加多为代表的469名革命烈士；西园主要安葬着对越自卫还击作战中牺牲的以一级战斗英雄李永波、徐泽贵、吴勇，二级战斗英雄刘建荣、刘增武、吴成良、王国军为代表的429名革命烈士。烈士陵园所占土地由屏边县玉屏镇摆衣寨村无偿提供，陵园周边均用水泥桩围成防护栏，并加铁丝形成保护网对烈士陵园保护范围进行界定，当时东、西两园共占地64.8亩。屏边烈士陵园的位置和范围在1983年版的军用地图上做了明确标注和说明，但根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定，该信息涉及军事机密，属于不予公开范围。多年来，中共屏边县委、屏边县人民政府高度重视烈士陵园的建设和保护工作，不断优化陵园环境。2009年，屏边县邀请具备资质的单位对烈士陵园进行编制规划，并向国家民政部、云南省民政厅、成都军区、13集团军、l49师作了专题汇报。2011年，屏边县人民政府按照规划要求，筹集资金l288万元收购屏边大围山生物制药有限公司厂房、养熊场的土地l4.3亩，并拆除了紧邻烈士陵园破旧混乱的厂房7000多平方米；投入资金l00余万元，搬迁了原殡仪馆和拆除了洗车场；投入资金253.8万元，征收了东西两园区之间的农民土地16.3354亩，用于烈士陵园周边环境建设；投资2300余万元修建广场4387.09平方米、停车场1441.8平方米、景观河l87.5米、绿地l4437.26平方米、两园之间的连接步道848.29平方米、人行步道267.62平方米以及公厕等，使陵园既不失庄严肃穆，又与现代文化艺术相结合。目前，东、西园绿化工程及配套设施建设已完工，陵园弘扬爱国主义、传承革命精神的作用得到全面提升。在水冲子烈士陵园周边环境整治工程中，我们主要是对园区周边脏、乱、差以及与整个陵园整体风貌不统一、不和谐的猪圈、粪塘、菜地、制药厂养熊场、殡仪馆、洗车场、公共道路等进行拆除和改造提升，整个工程不但没有侵占一分陵园土地，相反，通过整治工程的实施还扩大了陵园面积，提升了陵园景观。二、提供扩修公路的相关批文。我县通过深入调研、充分论证，先后向红河州发改委、云南省发改委上报了《关于上报S221线屏边至马关八寨公路屏边县城过境公路工程可行性研究报告的请示》，经省发改委组织专家评审，于2011年12月14日作出《关于省道S221线屏边县城过境公路工程可行性研究报告的批复》（云发改基础[2011]2712号)。批复后，我县委托云南省交通勘察设计研究院编制完成了《S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计》并上报云南省发展和改革委员会评审，2012年11月30日，云南省发展和改革委员会作出了《云南省发展和改革委员会关于省道S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计的批复》(云发改基础[2012]2287号)，同意《初步设计》提出的路线方案，主要控制点为屏边县民族高级中学、屏边县砖瓦厂、屏边县看守所、三角寨、屏边烈士陵园。同时，按照国防公路建设需要，2013年1月l0日。云南省公路局实施国防公路建设领导小组与屏边县人民政府签订了《屏边零开至河口南溪边防公路改建工程建设协议》，将该公路列为屏边县境内边防公路建设。三、此路不能作为交通通道，禁止车辆通行。屏边县水冲子烈士陵园分为东园、西园，东、西两园之间原有一条水泥道路，道路从东园西侧栅栏外围、摆依寨村小组集体所有的土地中经过，道路两侧为农户耕地，而非屏边烈士陵园所有。该道路由来已久，建立烈士陵园前已开通，后更名为环东路，系屏边县玉屏镇摆依寨、屏边县教师进修学校、阿季伍、前进、龙古、新侬村委会进出县城的必经之路，几十年来一直在使用，涉及数万群众的出行问题，已无其他路径可以选择改道。原道路由于开通时间较长，年久失修，路面损毁严重，路窄弯多，通行安全隐患极大，群众反映强烈，加之百姓常年在道路两旁种植农作物，搭建猪圈等现象普遍存在，一定程度上影响了烈士陵园的整体形象。为此，我县才对该道路进行提升改造。若此路不能作为交通通道，禁止车辆通行，将违背历史，广大人民群众决不答应……”石德群对该答复不服，于2015年6月29日向一审法院提起行政诉讼。
一审判决认为，一、关于《答复意见》是否违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的；”明确规定了行政行为违法的判断标准。可见，行政机关的行政行为是否违法，关键看该行政行为是否违反上述规定。本案县政府作出的《答复意见》系县政府针对梁峰、石德群反映的问题作出的合理答复，该答复从答复的主体、答复的程序还是答复的内容及依据均未违反法律的禁止性规定，也未损害社会公共利益和他人的合法权益。虽然县政府在该答复中认为屏边烈士陵园的规划保护范围信息因涉密而不能公开存在答复瑕疵，但该瑕疵属认识错误，因该信息并不存在。此瑕疵并不影响该答复的合法性。故石德群要求确认该答复违法的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于屏边烈士陵园的规划保护范围信息是否应公开的问题，县政府已在2015年4月15日作出的《答复意见》中作过答复，而全面、科学、系统的烈士陵园保护范围规划方案，县政府至今也未编制完成，不存在应公开而未公开的问题。故石德群的此项诉讼请求一审法院不予支持。三、县政府关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件信息是否应当公开的问题，从该项目所涉的范围和资金来看，涉及人数多，资金量大。明显属屏边县域内重大建设项目。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律法规和国家有关规定应当主动公开的”、第十条第（八）项“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：…（八）重大项目的批准和实施情况…”的规定，被告应当主动公开该信息。至于被告认为该信息不应由其公开而应由制作该文件信息的机关即云南省发展和改革委员会公开的主张，因被告属保存该信息的行政机关，依据《中华人民共和国信息公开条例》第十七条“……行政机关从公民、法人或其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开……”的规定，县政府负有公开该信息的职责。石德群的此主张成立，应予以采纳。本案经红河中院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款、第十二条（一）项的规定，判决由县政府于判决生效后二十日内公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件信息。公开的文件信息为：《S221线屏边至马关八寨公路屏边县城过境公路工程可行性研究报告的请示》、《关于省道S221线屏边县城过境公路工程可行性研究报告的批复》（云发改基础[2011]2712号)、《S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计》、《云南省发展和改革委员会关于省道S221线屏主力县城过境公路两阶段初步设计的批复》(云发改基础[2012]2287号)；驳回石德群的其它诉讼请求。
上诉人石德群上诉称：按照《答复意见》，县政府是认为屏边烈士陵园规划保护范围涉及军事机密，不予公开。而县政府又在庭审中自认屏边烈士陵园规划方案至今未编制完成，故而该信息不存在。县政府在“是与非”的问题上犯了错误，县政府的《答复意见》应当予以撤销或部分撤销、判令重作，但是一审法院却认定县政府的上述矛盾仅属于认识错误。此外，根据《革命烈士纪念建筑物管理保护办法》、《烈士褒扬条例》、《烈士纪念设施保护管理办法》的规定，如果没有规划保护范围的屏边烈士陵园根本无法被评定为国家级烈士陵园，一审判决认定屏边烈士陵园规划保护范围不存在，公然违反了法律法规对国家级烈士纪念设施的要求。请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人县政府答辩称：首先本案所涉《答复意见》是一种告知行为，对石德群的权利、义务未产生实际影响。其次，1983版的军事地图对屏边烈士陵园的位置和范围在图上作了明确标注，是县政府保存的关于屏边烈士陵园的范围唯一的资料，但该地图不是针对烈士陵园所作的保护范围规划。自屏边烈士陵园建成以来，由于历史原因，一直未对烈士陵园做过系统、详细的保护范围规划。第三，由于规划并不存在，石德群要求县政府公开烈士陵园的规划范围，没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院已随案将各方当事人在一审中提交的全部证据材料移送本院。
县政府向一审法院提交了2015年3月23日《信息公开申请答复书》、屏边县林业局关于“6-48-40-甲-2”军用地图的情况说明等四组证据材料。欲证明县政府的《答复意见》不具有可诉性，屏边烈士陵园的规划保护信息不存在。
石德群向一审法院提交了2015年3月8日《信息公开申请书》及EMS信封复印件等三组证据材料。欲证明县政府拒绝公开屏边烈士陵园的规划和保护范围是违法行为。
一审法院经审查，对县政府和石德群提交的证据均作为本案证据予以采信。
经审查，因无其他证据佐证，本院对2015年3月23日《信息公开申请答复书》所证明的事实不予采信。对于一审法院采信的其余证据，本院采信的证据意见与一审法院的意见一致，并对此予以确认。
本院查明，2015年3月10日，上诉人石德群的委托代理人向县政府寄送了《信息公开申请书》，要求县政府公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园规划范围等信息。2015年4月1日，石德群等人又向县政府提出要求公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园的保护范围资料等6项要求。2015年4月15日，县政府针对石德群等人的6项要求以《答复意见》的形式进行了答复。石德群对该《答复意见》不服，于2015年7月17日向一审法院提起本案诉讼。
本院认为，上诉人石德群提起本案诉讼时，提出了两个请求事项，即判令确认被上诉人县政府作出的《答复意见》违法，并责令县政府限期履行公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件及屏边烈士陵园规划范围的政府信息义务。关于第二个请求事项，即责令县政府限期履行公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件及屏边烈士陵园规划范围的政府信息义务。本院评判如下：
政府信息公开申请人如认为行政机关不履行政府信息公开法定职责，有权提起行政诉讼，人民法院亦应依法登记立案并依法审理。本案中，根据在案的有效证据，2015年3月10日，石德群的代理人以邮寄方式，将《信息公开申请书》提交给了县政府，该申请书要求公开的信息包括：云南省屏边县修、扩建穿越水冲子烈士陵园公路的审批文件；权威部门批复的屏边烈士陵园规划保护范围。经查，二审庭审中，石德群、县政府均认可县政府已经按照一审判决主文的内容公开了相关烈士陵园公路的审批文件。石德群和县政府在二审中争议的焦点在于公开屏边烈士陵园规划范围信息的问题。对此，石德群提出两点质疑：一是一审判决认定屏边烈士陵园规划保护范围不存在，违反了法律法规对国家级烈士纪念设施的要求。二是按照《答复意见》，县政府认为屏边烈士陵园规划保护范围涉及军事机密，不予公开，但又在庭审中自认屏边烈士陵园规划方案至今未编制完成，故而该信息不存在。
对于石德群提出的质疑，本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”由此可见，“以一定形式记录、保存”，是政府信息可以公开的前提。行政机关只提供已经存在的信息，不因为申请人的请求而负担为其制作信息的义务。所以《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第三项才规定，“政府信息不存在的，应当告知申请人”。本案中，县政府已对其管理的信息资料进行检索，未发现屏边烈士陵园规划方案的信息记录，并在诉讼过程中进行了说明。应当说，一审法院已查证相关政府信息是否存在的问题，不存在上诉人所称一审法院违反了法律法规对国家级烈士纪念设施要求的情形。上诉人还质疑被上诉人先后使用了“不予公开”和“政府信息不存在”这两个自相矛盾的理由。的确，互相矛盾的理由反映了被上诉人执法过程中的不审慎及随意性，上诉人提出的质疑合理。但这一质疑无法改变屏边烈士陵园规划方案政府信息不存在的客观事实。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，……或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。根据上述规定，一审法院判决驳回石德群的诉讼请求符合客观实际。
综上，关于石德群提出的责令县政府限期履行公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件及屏边烈士陵园规划范围的政府信息义务的诉求，一审法院判决认定事实清楚，适用法律法规和判决结果正确，应依法予以维持。石德群的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2015年11月16日作出的（2015）红中行初字第17号行政判决中关于判决由屏边苗族自治县人民政府于判决生效后二十日内公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件信息的判决内容。
二、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2015年11月16日作出的（2015）红中行初字第17号行政判决中关于判决驳回石德群请求责令屏边苗族自治县人民政府限期履行公开关于屏边烈士陵园规划范围的政府信息的诉讼请求的判决内容。
二审案件受理费人民币50元，由被上诉人屏边苗族自治县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨屹梅
审判员 张宣平
审判员 赵 霁
二〇一七年九月二十二日
书记员 李萌萌