山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0106民初531号原告（互为被告）：邢恩花，女，1963年11月11日出生，汉族，住山西省古交市。委托诉讼代理人：王富强（系原告之子），男，西山煤电有限公司员工。委托诉讼代理人：武少炯，山西立鸿律师事务所律师。被告（互为原告）：山西小酒店餐饮管理有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路62号一层，统一社会信用代码。法定代表人：王建忠，董事长。委托诉讼代理人：杨晔蓉，北京隆安（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘瑞凤，北京隆安（太原）律师事务所律师。第三人：山西兴能发电有限责任公司，住所地古交市屯兰街办木瓜会村，统一社会信用代码×××。法定代表人：荣国林，董事长。委托诉讼代理人：贾燃，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文杰，山西华炬律师事务所律师。原告（互为被告）邢恩花与被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司劳动争议纠纷二案，本院于2017年2月27日受理后，决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）邢恩花的委托诉讼代理人王富强、武少炯，被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人杨晔蓉、刘瑞风，第三人山西兴能发电有限责任公司的委托诉讼代理人贾燃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（互为被告）邢恩花向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告解除劳动关系；2、判令被告支付经济补偿金4494元；3、判令被告一次性支付工伤待遇91403.5元（劳动能力鉴定费400元、停工留薪期间工资10111.5元、一次性伤残补助金20223元、一次性伤残就业补助金20223元、一次工作医疗补助金40446元）；4、判令被告支付未签订书面合同的二倍工资26964元及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额13482元；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：1、太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会认为原、被告劳动关系终止并驳回原告经济补偿仲裁请求的裁决事实不清，于法无据。因被告未依法为原告缴纳社会保险费，在事实劳动关系存在期间内原告已向被告提出劳动解除关系，该法定解除权不需事先书面告知用人单位。原告工伤后年满50周岁，但并不必然导致劳动关系终止。故应依法确认原告与被告解除劳动关系，被告应当向原告支付二个工资的经济补偿。2、裁决书仅以原告距法定退休年龄不足5年为由，裁决原告一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金递减40%，其结果将被告的法定义务转嫁到原告方，减损了原告的工伤待遇，该裁决适用法律错误，显失公平。本案被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告没有资格领取养老保险金。仲裁委认为原告距法定退休年龄不足5年，原告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各递减40%的裁决事实不清，于法无据。3、该裁决将被告自2013年7月至2014年3月每月支付原告的1300元款项性质认定为工资，并从原告工伤待遇中扣减10400元事实不清，于法无据。4、裁决书认定原告关于二倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效，事实不清，于法无据。被告不与原告签订书面劳动合同是连续性的违法行为，原告2013年7月24日因工作受伤，2014年7月22日提起仲裁未超过仲裁时效。综上，原告认为仲裁裁决书部分事实认定不清，适用法律错误。为维护原告合法权益，特依法诉至贵院。被告（互为原告）山西小酒店餐馆管理有限公司辩称，1、原告的出生日期为1963年11月11日，至本案进行劳动仲裁时，原告已达到法定退休年龄，与被告的劳动关系终止，迎泽区劳动仲裁委的裁决准确；2、结合原告的实际出生日期，劳动仲裁委在裁决本案时，原告距离法定退休年龄不足5年，一次性工伤医疗补助金、伤残医疗补助金应当以5年为基数，每少一年递减10%，迎泽区劳动仲裁委的计算准确无误，但被告认为应当以原告每月领取的1300元计算；3、被告在原告受伤后，已经分次累计支付44882元费用，应在给付原告工伤待遇赔偿款中扣除；4、原告二倍工资差额的主张已超过仲裁时效。2012年2月，原告与被告已经建立事实劳动关系，原告对于没有签订书面劳动合同的事实状态在2012年就已知道，原告应当最迟于2013年2月主张工资差额，但是结合本案，原告诉求明确超过诉讼时效，迎泽区仲裁委的裁决无误；5、自建立事实劳动关系起至劳动关系结束，双方没有签订过书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，自劳动合同关系成立满1年时已经和原告建立劳动合同，不存在原告请求的不存在劳动关系的事实，迎泽区仲裁委的裁决正确。第三人山西兴能发电有限责任公司述称，1、对迎劳仲裁决字(2016)第155号裁决审理查明部分关于原告中与被告之间劳动关系成立的基本事实认可；2、2012年、2013年第三人是以委托经营管理者的方式将单位的食堂委托给被告管理，原告作为被告的员工，第三人按月向被告支付工资，工资中包含各项社会保险、劳保、税费等，第三人已将各项保险费用支付给被告；3、本案争议的事实与第三人无关，应当驳回对第三人的起诉。被告（互为原告）山西小酒店餐馆管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告按每月1300元的标准向原告支付停工留薪期工资5850元；2、判决被告按每月1300元的标准向原告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金46800元；3、判决被告已垫付的5000元慰问金、3000元生活费及手术前诊疗、检查费8000元共计16000元从应付给原告的工伤待遇赔偿款中扣除；4、本案诉讼费由原告承担。事实及理由如下：1、裁决书对原告每月的工资标准认定不当。根据《工伤保险条例》第33条第1款规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。尽管被告在开庭时只提供了原告2013年7月份发生工伤事故之后领取工资花名册，但同时结合2012年、2013年山西省餐饮业面案岗位工资的市场行情，原告每月领取1300元工资是符合客观情况的，由于被告与第三人山西兴能发电有限责任是承包经营关系，在给原告在内的原本是第三人的职工发工资时未履行严格的签字手续，因此，被告提交的花名册上没有原告等职工的签字也是情有可原的。由于被告与第三人是承包经营关系，第三人原职工的工资也是包干的，根本不存在奖金、津贴、加班费的说法。且被告提交的领取工资花名册显示：除原告外，还有其他6名职工，同样是面案岗位，每月工资同样是1300元。因此，原告每月工资的标准应当被认定为1300元。2、关于被告垫付的5000元慰问金、3000元生活费，被告提供了”已付款明细”，并非未提供证据，该款项应认定，并扣除。3、裁决书认定被告为原告报销手术前诊疗、检查费用8000元不应从原告工伤保险待遇中扣除法律依据不足。原告（互为被告）邢恩花辩称，1、被告第一项诉讼请求缺乏法律依据。《工伤保险条例》第46条规定，本条所列工资是指因工伤遭受伤害或职业病前，本人工资低于统筹地区职工平均工资的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，根据该条例第33条，被告提交的原告受伤之后未见原告签字的工资记录，而不是原告受伤前的；被告和第三人合作的合同期限是2013年1月1日至2013年12月31日，被告提交的1300元工资存在于2014年1至3月，此时，被告与第三人已终止合作关系，不经营了，何来的工资，据此，根据《工伤保险条例》第33、46条，本人工资是工伤事故发生前的工资，而非工伤之后的平均工资，1300元不具有真实性，并且显著低于统筹地区职工平均工资60%，故应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算为2247元；2、第二项诉讼请求缺乏法律依据。《工伤保险条例》第37条，九级伤残为9个月本人工资；《山西省工伤保险条例实施办法》第22条规定，一次性工伤医疗补助金的标准是9个月的本人工资，根据《工伤保险条例》第46条，被告未提供原告受伤前工资，其提交事故发生后的工资1300元，不仅不能证明1300元的性质为工资，且显著低于统筹地区职工平均工资的60%，按照该规定，仲裁委关于计算基数标准2247元的认定是正确的；3、被告第三项诉讼请求缺乏事实依据，缺乏法律支持。手术前的诊疗费和检查费8000元在仲裁举证期间被告未提供相应的法定票据予以证明；根据《工伤保险条例》第30条、60条规定，被告未给原告参加工伤保险，其应承担原告的工伤保险待遇；5000元慰问金、3000元生活费原告对该两笔款项不知情，在仲裁过程中，被告未提供原告或其配偶及其儿子的签署凭证；根据《工伤保险条例》第17条第4款规定，用人单位在法定期间未申请工伤认定的，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用，由该用人单位负担。原告是2013年7月24日受伤，工伤认定是2015年5月作出，在此期间发生的不论是医疗费还是抚慰金或生活费均是与工伤保险待遇相关的费用，依法应由被告承担，被告扣减的主张缺乏事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2011年12月2日到第三人职工食堂从事面案工作。被告作为受托方、第三人作为委托方，分别于2012年、2013年签订《员工餐厅委托经营管理协议》，约定第三人同意将员工餐厅委托被告自主经营管理，经营时间自2012年1月1日起至2013年12月31日止。第三人与被告签订《员工餐厅委托经营管理协议》后，原告仍在第三人委托被告经营管理的职工食堂从事面案工作。2013年7月24日，原告在工作时不慎滑倒扭伤右膝盖关节。2015年3月26日，太原市中级人民法院作出(2015)并民终字第155号民事判决书，认定原告与被告间形成事实劳动关系。2015年4月13日，原告向太原市迎泽区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年6月24日作出迎人社审工伤认字（2015）009号《认定工伤决定书》，认定原告属于工伤。被告对该工伤认定不服，提起行政诉讼。本院（2015）迎行初字第37号行政判决认定原告为工伤，驳回被告的诉讼请求。被告不服，向太原市中级人民法院提起上诉。太原市中级人民法院于2016的7月12日作出（2016）晋01行终99号行政判决书，判决驳回上诉、维持原判。2015年8月28日，太原市劳动能力鉴定委员会对原告劳动能力、停工留薪期进行鉴定，结论：丧失劳动能力程度为部分丧失劳动能力，劳动能力障碍程度为伤残九级；确认停工留薪期4.5个月，从2013年7月24日起至2013年12月8日止。原告支出鉴定费400元。原告受伤后的医疗费用由被告支付。2013年7月至2014年3月工资，被告每月向原告支付1300元工资，共计11700元。原、被告双方就原告受伤之前12个月的工资未提供相关证据。本院认为，经生效的太原市中级人民法院(2015)并民终字第155号民事判决确认，原告与被告形成事实劳动关系。原告于1963年出生，已达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。因原告达到法定退休年龄双方劳动关系终止，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。原告在被告处工作期间受伤，被认定为工伤，被告作为用人单位未依法为原告缴纳工伤保险，应按工伤保险待遇项目和标准向原告支付各项费用。原、被告双方均未提供原告受伤前12个月平均工资，故原告工资按统筹地区职工平均工资的60%即2247元计算，对被告以每月1300元作为原告本人工资计算工伤待遇的意见不予采信。一、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经鉴定，原告停工留薪期为4.5个月，自2013年7月24日起至2013年12月8日止，被告应向原告支付停工留薪期待遇为10111.5元（2247元／月×4.5个月）。二、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”经鉴定，原告构成九级伤残，被告应向原告支付的一次性伤残补助金为20223元（2247元／月×9个月）。三、关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的问题。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：”职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。......（一）一次性工伤医疗补助金标准：......九级伤残为18个月的本人工资......；（二）一次性伤残就业补助金标准：......九级伤残为9个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。”本案中，原告被确定为九级伤残，其于1963年11月11日出生，2013年7月24日工作时受伤，受伤时距法定退休年龄不足一年，应递减40%，以每月2247元计算本人工资，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为24267.6元（2247元／月×18个月×60%）、一次性伤残就业补助金为12133.8元（2247元／月×9个月×60%），对原告超出部分的主张不予支持。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。原、被告于2012年1月1日建立劳动关系，原告于2016年向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，原、被告应在2013年1月之前签订书面劳动合同，但被告未与原告签订劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告主张未签订劳动合同双倍工资及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求已超过诉讼时效，不予支持。五、关于劳动能力鉴定费的问题。原告因工伤进行劳动能力鉴定，由此产生的鉴定费400元应由被告负担。六、关于被告支付原告的各项费用能否核减工伤待遇的问题。原告受伤住院治疗期间，被告支付医疗费25122元、生活费3000元用于原告的治疗、陪侍，该两项费用属于原告应享受的工伤医疗待遇，依法应由被告承担，故对被告主张该部分费用应从工伤待遇中扣除的诉讼请求不予支持。被告主张原告出院后给付的5000元慰问金应从工伤保险待遇中扣除，但未提供充分证据佐证，应承担不利后果，该项请求不予支持。2013年7月至2014年3月，被告共支付原告工资11700元，其中2013年7月支付的1300元为原告该月工资，余款10400元应从工伤保险待遇中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山西省实施办法》第二十条、第二十一条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（互为被告）邢恩花与被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司劳动关系终止；二、被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司于本判决生效之日十日内支付原告（互为被告）邢恩花工伤保险待遇共计56735.9元（其中，停工留薪期工资10111.5元、一次性伤残补助金20223元、一次性工伤医疗补助金24267.6元、一次性伤残就业补助金12133.8元、劳动能力鉴定费400元，已扣减被告支付原告工资10400元）；三、驳回原告（互为被告）邢恩花的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（互为原告）山西小酒店餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  郭卫斌人民陪审员  李宏艳人民陪审员  田 莉二〇一七年八月二十七日书 记 员  李小溪