福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民再12号
上诉人（原审原告）：陈新花，女，1958年3月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：张建红，福建挺秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘杰，男，1982年2月20日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
原审被告：刘俊，男，1983年8月25日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
上诉人陈新花因与被上诉人刘杰及原审被告刘俊分家析产和继承纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2017)闽0802民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈新花及其委托代理人张建红、被上诉人刘杰到庭参加诉讼。原审被告刘俊经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人陈新花上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院(2017)闽0802民再1号民事判决，并改判支持其一审诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人刘杰承担。事实和理由：(一)原审法院的再审判决,认定事实不清,证据不足,适用法律错误。没有证据证明该讼争建筑为家庭成员共同出资。上诉人在再审一审中表述的诉请是清晰明确具体的,是要求确认�讼争房屋的使用权,而不是所有权分割。(二)对尚未办理产权登记的房屋的占有使用权,进行分割或确认份额,符合法律规定。首先,本案中讼争房屋建房二十年来从未受到过违建的行政处罚,完全可对因该房使用产生的纠纷作出处理。其次,法律规定遗产继承从被继承人死亡时开始,对于讼争房屋中属于刘荣辉房产的部分,因刘荣辉已于2012年去世,因此,遗产继承的前提条件完全满足。(三)原审对当事人诉请解释所作的确认没有事实依据。上诉人在原一审诉讼中对自已要求分割讼争房屋份额的请求并无明确指出是针对该房屋的所有权还是使用权,一审在当时的诉讼中也无要求原告明确该诉请。在再审一审诉讼中,陈新花为此向法院明确表示,自已的原诉请要求确认分割的是针对讼争房的使用权,而不是针对房产权。
被上诉人刘杰辩称，(一)讼争房�属于家庭共有的。1、马薯墘路18号房屋是答辩人的祖母黄美花的历史住房,讼争地是其祖母黄美花用其房产宅基地所建，其祖母黄美花应为房屋的共有权人。2、改建初期,黄美花集中了儿子及五个女儿、女婿的人力财力投入改建。3、1998年改建,两年后即2001年,答辩人即已大学毕业参加工作,用自己的工作收入共同劳作续建讼争房屋,直至2005年才完工。4、讼争房屋使用的土地除了黄美花60平米的房产宅基地外,还使用了答辩人兄弟和祖母的承包地。(二)刘荣辉去世后。上诉人就以“夫妻共有”要求4/6的财产份额,一审依法驳回其诉讼请求。现在,上诉人改变主张,请求法院确认对讼争房屋享有4/6的使用权份额。答辩人认为其请求依然无理，理由为：1、讼争房屋属于整个家庭共同共有,并非上诉人夫妻两人共有，上诉人无法提供讼争房屋建造完全属于夫妻�人投资的有效依据。2、2006年,黄美花去世,其对讼争房屋的财产份额就由其儿子刘荣辉和五个女儿继承。3、2012年底,刘荣辉去世,其享有的财产份额由上诉人和两个儿子共同继承。4、上诉人请求确认其享有讼争房屋4/6的使用权份额,遭到答辩人兄弟和黄美花的女儿、女婿们一致反对。5、使用权份额与财产权份额是不可分割的，如果确定了房屋的使用权份额,就等于确定了房屋的财产份额。6、上诉人与刘荣辉再婚生活的时间不长,但是她具有参与新房建造的事实,因此,答辩人从来没有否认上诉人对讼争房屋享有使用权。7、因为讼争的房屋并非合法财产,不能适用《继承法》,就失去了由法院判决继承的前提条件。
原审被告刘俊未向本院递交民事答辩状和相关证据材料。
陈新花向一审法院起诉请求：一、判令陈新花享有坐落于龙岩市新罗区红坊镇东阳村(东阳工业区)马薯墘路18号房屋4/6的份额，刘杰、刘俊各享有1/6份额；二、判令刘杰支付陈新花从2013年1月18日起到2014年11月17日止的房屋占用费60500元。
一审法院认定事实：刘荣辉与再审申请人陈新花于1997年6月28日办理结婚登记手续，二人均系再婚。被申请人刘杰、刘俊系刘荣辉之子，与再审申请人陈新花系继母子关系，刘荣辉父亲早已去世。1998年，在未经政府职能部门审批的情况下，刘荣辉及其母亲和再审申请人共同出资、拆除刘荣辉及其姐妹的祖遗房屋即龙岩市新罗区（占地面积约60㎡）和利用其部分承包责任田（面积约40㎡），重新建造一座三层半的新房屋（面积约100㎡），之后，其家庭成员陆续对该房屋进行装修，并一直在该房屋居住生活。2006年，刘荣辉的母亲去世。2008�9月18日，被申请人刘杰作为龙岩市闽信汽车电器有限公司的法定代表人与其父亲刘荣辉签订了房屋租赁合同，约定：龙岩市闽信汽车电器有限公司向刘荣辉租赁上述讼争房屋中面积200平方米的建筑，作为该公司的住所地，月租金为1500元。2012年11月30日，刘荣辉因一氧化碳中毒去世，之后，再审申请人陈新花认为该房屋系其夫妻共同建造，除其自己份额外，还可继承刘荣辉的遗产，而被申请人认为讼争房屋应由作为子女的被申请人两兄弟继承，因双方意见不一致，为此，再审申请人陈新花于2014年10月27日向法院提起诉讼要求解决。
一审另查明，1、在诉讼中，龙岩市新罗区红坊人民政府与龙岩市新罗区国土资源分局红坊土地管理所对该建筑进行调查，其结论为：该房屋改建于1998年，属违章建筑，因查找不到相关档案材料，无法核实�否发出过处罚或整治通知。2、2016年5月24日，陈新花诉至一审法院请求判决其对讼争房屋享有使用居住权，此案正在审理中。
一审再审中，再审申请人和被申请人均未提交新证据。另经质证，双方对龙岩市中级人民法院调取的红坊土管所给龙岩市中级人民法院的《函复》、红坊镇村镇建设管理中心的《复函》和红坊镇人民政府的《调查情况说明》能证明讼争房屋属违章建筑、但未受过相关行政部门处罚的事实均无异议。
一审法院认为，民事法律所调整的遗产、按份共有财产和共同共有财产，均以合法财产为前提条件。本案讼争纠纷既有分家析产纠纷，又有继承纠纷，争议的财产系位于龙岩市新罗区的房屋，系刘荣辉和再审申请人陈新花夫妻、刘荣辉的母亲等在未经审批的情况下共同对祖遗房产�以拆除，而后利用留下的60㎡宅基地和占用40㎡自家承包的责任田建成的房屋，依法应归家庭成员共同使用。由于未经审批非法占用40㎡责任田建造而成的上述房产，已被相关职能部门认定为违章建筑，家庭成员对此具有使用、收益和出租等一定的处置权，但家庭成员欲确认对该房产享有份额并进行分割，却无法律依据，目前，本案不具备对上述讼争财产进行分割及遗产继承的前提条件，故再审申请人以共有和继承为由诉请要求分割该违章的房产，主张享有4/6的份额，不予支持，进而，由于该违章建筑的使用权份额至今未确定，再审申请人诉请要求被申请人赔偿其房屋占用费60500元，亦不予支持。至于再审申请人主张确认对该房屋的使用权份额，可与被申请人协商解决或另行起诉解决。再审中，再审申请人主张讼争房屋虽系违章建筑，但未被行政处罚过，因此其产权可以进行分割，无法律依据，不予支持。另外，再审申请人还主张其诉请内容“判令陈新花享有马薯墘路18号房屋4/6的份额，刘杰、刘俊各享有1/6份额”应解释为是分割该房屋的使用权份额，一审法院认为该解释是混淆了对该房产享有一定的份额和对该房产享有一定的使用权份额这两个具有本质区别的概念，故其主张不予支持。被申请人刘俊经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民法总则》第七十一条、第七十二条、第七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈新花的诉讼请求。本案案件受理费11300元，由原告陈新花负担。
经二�审理查明，上诉人对一审查明的以下事实有异议：1、一审认定讼争房屋刘荣辉母亲有出资没有事实依据，建房时刘荣辉母亲已经年届七旬，家境又很贫穷，自己尚需要他人赡养，根本没有出资的能力。2、没有证据证明其家庭成员陆续对该房屋进行装修，认为被上诉人刘杰毕业前讼争房屋已由刘荣辉及上诉人夫妻二人装修完毕。3、遗漏了讼争房屋系刘荣辉及上诉人陈新花夫妻关系存续期间所建造的。4、2016年5月24日陈新花诉至龙岩市新罗区人民法院请求判决对讼争房屋享有使用居住权案已经于2018年3月1日撤回起诉。被上诉人刘杰对一审查明的事实没有异议。二审对双方当事人均无异议的事实予以确认。
在本院二审审理过程中，上诉人陈新花向本院提供了2008年《红坊镇东阳村村民委员会证明》，结合刘荣辉与陈新花的婚姻登记证、以及龙岩市中级人民法院向红坊土管所、红坊村镇建设管理中心、红坊镇政府向龙岩市中级人民法院出具的复函及情况说明等证据，拟证明讼争房屋系由陈新花与刘荣辉于婚姻关系存续期间共同出资建造的。
被上诉人刘杰质证认为，对该份证据真实性无异议。该份证据是其在2008年创办闽信公司时，工商部门要求出具这份证明，即要求其与父亲签的租赁合同才能登记，是其叫当时村书记帮忙出具的证明。当时其父亲还健在，父亲支持其创业，办理工商执照时需要产权认定。村委会不是有权机关，没有权利对房产产权人进行认定。该份证据不能证明诉争房屋属于夫妻共同财产。
经二审审查认为，被上诉人刘杰对该证据的真实性无异议，该证据可以作为认定本案相关事实的依据。
本院二审另查明，1、讼争房屋目前共有四层，第一至第三层已装修，第四层只做了简单装修。2、2001年12月31日，刘杰毕业于福建农林大学。3、2008年9月17日红坊镇东阳村民委员会出具的证明，证明内容为：“我村马墘路18号的房屋产权属于刘荣辉的。2008年9月18日。”4、2018年3月1日陈新花诉至龙岩市新罗区人民法院请求判决其对讼争房屋享有使用居住权的案件，其已撤回起诉。
本院认为，综合本案双方诉辩情况，本案争议焦点为：1、本案讼争房屋出资情况；2、上诉人陈新花在一审起诉时的请求是要求对诉争房屋的使用权进行分割还是对讼争房屋所有权进行分割；3、未经合法手续建造的房屋可否进行使用权的分割，如果可以分割，本案讼争房屋使用权应当如何分割？
1、关于本案讼争房屋出资情况问题。刘荣辉与上诉人陈新花于××××年××月××日办理结婚登记手续。根据龙岩市中级人民法院向红坊土管所、红坊村镇建设管理中心、红坊镇政府向龙岩市中级人民法院出具的复函，讼争房屋始建于1998年，即始建于刘荣辉与上诉人陈新花的婚姻关系存续期间。结合2008年9月18日，被上诉人刘杰作为龙岩市闽信汽车电器有限公司的法定代表人与其父亲刘荣辉签订了房屋租赁合同，约定：龙岩市闽信汽车电器有限公司向刘荣辉租赁上述讼争房屋中面积200平方米的建筑，作为该公司的住所地，月租金为1500元。再结合2008年9月17日红坊镇东阳村民委员会出具的证明，可以证明讼争房屋系刘荣辉与陈新花的夫妻存续期间所建，系夫妻共同财产。被上诉人刘杰主张其有出资兴建讼争房屋，但未提供出资的有效证据，刘杰认可讼争房屋始建于1998年，此时刘杰仅有16岁，还属未成年，其于2001年12月31日才大学毕业，毕业前还没有经济收入投资兴建讼争房屋，因此被上诉人刘杰主张其有投资兴建讼争房屋的主张，本院不予支持。一审认定诉争房屋系当事人的家庭成员共同财产有误，本院二审予以纠正。
2、关于上诉人陈新花在一审起诉时的请求是要求对诉争房屋的使用权进行分割还是对讼争房屋所有权进行分割问题。上诉人在原审一审的起诉状对诉请虽然不够明确，但上诉人在再审一审庭审时向法院表示因房屋尚未进行产权登记，本诉请求是针对讼争房屋的使用权份额的确认。在当事人已经明确是针对讼争房屋使用权份额的确认，法院应就围绕当事人的诉讼请求即对讼争房屋使用权进行分割进行审理。因此，一审法院针对诉争房屋的所有权分割进行审理有误，本院二�予以纠正。
3、关于未经合法手续建造的房屋可否进行使用权的分割，及如果可以分割，本案讼争房屋使用权应当如何分割的问题。本案讼争房屋系刘荣辉与上诉人陈新花在婚姻关系存续期间兴建，结合2008年9月18日，被上诉人刘杰作为龙岩市闽信汽车电器有限公司的法定代表人与其父亲刘荣辉签订了房屋租赁合同及2008年9月17日红坊镇东阳村民委员会出具的证明，讼争房屋可以认定为夫妻共同财产。讼争房产虽无批建手续，属于违章建筑，但违章建筑在被有权机关依法拆除前仍有使用价值，被拆除时，违建人对违法建筑上的材料有处置权，因此违章建筑具有一定的财产属性，上诉人陈新花诉请对讼争房屋的使用权进行分割，不违反法律的规定，本院对该房屋进行分割。如前所述，讼争房屋系陈新花与刘荣辉婚姻关系存续期间共同�资建造，双方各享有50%的使用权份额。刘荣辉以2012年11月30日因一氧化碳中毒去世，其所拥有的50%使用权份额由陈新花和刘荣辉的两个儿子刘杰、刘俊三人共同继承，每人各六分之一，上诉人陈新花主张其共享有讼争房屋六分之四的使用权份额，本院予以支持。根据双方的陈述及察看现场的情况，讼争房屋目前共有四层，第一至第三层已装修，第四层只做了简单装修，为了便于使用及生活，本院确认第一、第二层由上诉人陈新花使用，第三、第四层由刘杰、刘俊使用。楼梯及楼梯的过道由陈新花、刘杰、刘俊共用。关于讼争房屋占用费用问题，陈新花要求刘杰支付从2013年1月18日起至2014年11月17日止的房屋占用费60500元，但上诉人陈新花并未举证该时间段刘杰有占用讼争房屋的证据，因此对于该请求，本院不予支持。
综上，�审判决认定讼争房屋系刘荣辉及其母亲和陈新花共同出资兴建及未对讼争房产享有使用权份额进行分割不当，本院二审予以纠正。原审被告刘俊经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民再1号民事判决；
二、确认陈新花对坐落于龙岩市新罗区红坊镇东阳村(东阳工业区)马薯墘路18号房屋享有六分之四份额的使用权，刘杰、刘俊各享有六分之一份额的使用权。陈�花使用第一层、第二层，刘某和刘俊使用第三、第四层，楼梯及楼梯过道由陈新花、刘杰、刘俊共同使用。
三、驳回陈新花的其他诉讼请求。
一审案件受理费11300元，由陈新花负担1312元，刘杰、刘俊共同负担9988元。二审案件受理费11300元，由陈新花负担1312元，刘杰、刘俊共同负担9988元。
本判决为终审判决。
审判长 童大标
审判员 李秋英
审判员 戴景彤
二〇一八年四月三日
书记员 张毅平
法律条文附注：
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《中华人民共和国继承法》
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一�公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。