山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第146号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：济南三农能源科技有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：马延坡，总经理。
委托代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：梁军，北京大成（济南）律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：马孝果，男，1955年8月7日出生，汉族，寿光鑫马农作物秸秆加工厂厂长，住山东省寿光市。
再审申请人济南三农能源科技有限公司（原名济南三农新能源科技设备有限公司，简称三农公司）因与被申请人马孝果买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）济商终字第256号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年9月26日作出（2014）鲁民申字第441号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人三农公司的委托代理人刘敏到庭参加诉讼。被申请人马孝果经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2008年10月15日，一审原告三农公司起诉至济南高新技术产业开发区人民法院称，2008年8月23日，三农公司与马孝果签订买卖合同，马孝果从三农公司处购买CX-600-H秸秆成型机组一台，价值69000元。合同约定，合同签订之日起三日内，马孝果应先向三农公司支付50%的定金，合同生效。发货前支付剩余货款。三农公司已经将机器送交马孝果方，但马孝果支付首付款后，余款39000元未付，经三农公司催要未果，诉至法院，要求马孝果支付剩余货款39000元及违约金，并承担诉讼费。
一审被告马孝果答辩并提起反诉称，根据双方签订的产品销售合同约定，马孝果购买的是CXT-600-H秸秆成型机组。三农公司违约在先，双方约定的供货周期是首付款到账后15个工作日，马孝果支付首付款的日期是2008年8月23日。三农公司应于2008年9月7日将设备生产出来，而三农公司却没有按期将产品生产出来。为应付2008年9月26日在我单位召开的产品展销会，三农公司将一台不是我单位订购的产品送到我处，并进行了试车实验，但未成功，给我单位造成了经济损失达93550元。为此提出反诉，要求三农公司赔偿经济损失93550元并返还定金3万元。
反诉被告三农公司辩称，马孝果方违约在先。事实上设备是按期生产的，我方供的货是新的设备，不是马孝果所说的退货，合同约定是付清货款我方再发货，但应马孝果的要求是货到付款，所以说是马孝果欺诈，而且我方的机器设备都是国家备案，合格证是随机的，不存在任何问题，马孝果反诉与本案不是同一事实及同一法律关系。
济南高新技术产业开发区人民法院一审查明，2008年8月23日，三农公司与马孝果签订产品销售合同，约定马孝果向三农公司购买CXT-600-H秸秆成型机组一台，价格69000元；付款方式为合同签订之日起3日内，需方应先向供方预付50%的定金，合同生效，发货前付清余款。合同还对机器质量、数量、履行期限等进行了约定。合同签订后，马孝果向三农公司支付了3万元定金，三农公司将设备运至合同指定地点寿光市台头镇中台镇村进行安装调试，但该设备未安装调试成功。马孝果以秸秆成型机组质量不合格为由拒付剩余货款。审理过程中，三农公司、马孝果就秸秆成型机组的质量问题产生争议，均向一审法院申请对秸秆成型机组是否合格、是否达到产品说明书所载明的生产能力进行鉴定。但双方当事人均未按规定交纳鉴定费用。
济南高新技术产业开发区人民法院一审认为，三农公司、马孝果双方签订的产品销售合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。在合同履行过程中，由于CXT-600-H秸秆成型机组未安装调试成功，且三农公司也无其他证据证实自己提供的产品是合格产品，因此，三农公司的诉讼请求证据不足，不予支持。马孝果反诉三农公司要求其赔偿损失，但不申请对涉诉产品进行鉴定，而三农公司提供的产品是否合格是需要鉴定确认的，因此马孝果的反诉请求缺乏证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条之规定，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2008）高民初字第569号民事判决：一、驳回济南三农新能源科技设备有限公司的诉讼请求；二、驳回马孝果的反诉请求；案件受理费2094元，财产保全费400元，合计2494元由济南三农新能源科技设备有限公司负担；反诉受理费2771元，由马孝果负担。
三农公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、三农公司已按照销售合同约定交付秸秆成型机组，而马孝果未按照销售合同支付货款，未全面履行合同，构成违约。根据销售合同第九条计算方式及期限约定：合同签订之日起3日内，需方应向供方预付50%的定金，合同生效，发货前付清余款。合同签订后，三农公司已依约履行义务，而马孝果在合同签订后仅向三农公司支付3万元，之后就再也没有支付剩余货款，按照合同约定马孝果具有先履行义务，最迟应当在收到货物后付清货款，所以马孝果的行为已经实际构成违约。二、三农公司按照销售合同交付了合格的产品。通过原审法庭调查已经确认三农公司在2008年10月10日向马孝果交付了合格的秸秆成型机组，并随机交付了产品合格证及产品说明书。在法庭质证过程中，三农公司提交了由济南市质量技术监督局备案的秸秆成型机产品质量标准（备案号：370100J5895-2008），证明三农公司产品符合该标准质量要求，质量合格。三、马孝果申请产品质量司法鉴定，而三农公司没有申请，所以一审法院认为是双方都申请了司法鉴定，属于事实认定错误。马孝果认为产品质量不合格，向人民法院申请产品质量司法鉴定，鉴定费用应该是谁申请谁缴纳，但马孝果却拒不缴纳鉴定费用，鉴定没有完成，马孝果无法证明三农公司的产品不合格，所以因举证不能而产生的法律责任应当由马孝果来承担。原审法院认为“本案审理过程中，原、被告就秸秆成型机组的质量问题发生争议，均向本院申请对秸秆成型机组是否合格，是否达到产品说明书所注明的生产能力进行鉴定。但双方均未按照规定缴纳鉴定费用”的认定与事实不符，严重错误。原判决既认为产品购销合同有效，又无端的增加了三农公司的诉讼义务，认定三农公司也申请了司法鉴定未缴纳鉴定费用，驳回了三农公司的诉讼请求，认定事实错误，表述自相矛盾。综上所述，请求法院依法撤销原判；改判马孝果支付剩余货款39000元并按照购销合同约定支付违约金；判令马孝果承担本案诉讼费及律师代理费。被上诉人马孝果答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求维持原判。
本院二审查明，2008年8月23日，合同签订后，马孝果向三农公司支付了3万元定金。三农公司于2008年10月10日将一台设备运至寿光市台头镇中台镇村，并未进行安装调试。2008年10月13日，马孝果及寿光市鑫马农作物秸秆加工厂向三农公司出具信函一份，要求三农公司进行安装调试，并承诺安装调试成功后即将余款全部付清。三农公司收到函后未派员试车。原审过程中，马孝果申请进行产品质量鉴定但未缴纳鉴定费用，三农公司并未申请鉴定。二审期间，三农公司申请产品质量鉴定，但由于双方当事人对鉴定标的物有异议，不能确定鉴定标的物，故不符合鉴定条件未能进行鉴定。一审认定的其他事实属实，本院二审予以确认。
本院二审认为，三农公司、马孝果双方签订的产品销售合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。根据合同约定，合同签订之日起3日内，马孝果应先向三农公司预付50%的定金，合同生效，发货前付清余款。2008年8月23日，合同签订后，马孝果向三农公司支付了3万元定金。2008年10月10日，三农公司将一台设备运至合同指定地点寿光市台头镇中台镇村。三农公司在马孝果未按合同约定的数额支付定金和余款的情况下未通知马孝果支付剩余货款即发货的行为应视为双方对合同中付款及发货的相关内容进行了变更，故三农公司主张马孝果未在发货前付清余款构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于三农公司所交付货物的质量问题。三农公司二审期间向本院提交“山东省企业产品执行标准登记证书”系对三农公司产品执行标准符合要求的证明，不能证明三农公司交付马孝果的产品质量合格。马孝果在三农公司交货的第三日向三农公司出具的函足以证明马孝果并未认可三农公司所交付的产品质量合格，并已在合理期间内及时向三农公司提出了异议。二审期间，虽然三农公司向本院提出了产品质量鉴定申请，但因三农公司对马孝果留存的鉴定标的物有异议，主张该标的物并未其供给马孝果的产品，同时其又未能提供其他证据证明其所供货物状况，所以三农公司应当承担不能进行鉴定的不利法律后果。三农公司在未进行安装调试亦无法鉴定其产品合格的情况下要求马孝果支付货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2012）济商终字第256号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2094元，由上诉人济南三农新能源科技设备有限公司负担。
三农公司申请再审称，请求撤销原二审判决，改判马孝果支付三农公司剩余货款39000元并按照合同约定承担违约责任及本案诉讼费及律师代理费。具体事实和理由：2008年8月23日，三农公司与马孝果签订买卖合同购买CXT-600-H秸秆成型机一台，价格69000元，付款方式是合同签订之日起3日内，需方应先预付50%定金，合同生效，发货前付清余款。合同签订后，三农公司已经依约履行义务，而马孝果在合同签订后仅向三农公司支付3万元，之后就再也没有支付剩余货款，按照合同约定马孝果具有先履行义务，最迟应该在收到货物后付清货款，所以马孝果的行为已经构成实际违约。一、一审法院认定事实错误。三农公司按照合同交付了机器，并随机交付了产品合格证及产品说明书。在一审开庭审理过程中向法庭提交了由济南市质量技术监督局备案的秸秆成型机产品质量标准（备案号：370100J5895-2008）证明三农公司产品符合该标准质量要求，质量合格。在马孝果未付清剩余货款之前三农公司没有给马孝果试车，所以不曾出现马孝果因为试车不成功，产品质量不合格而拒绝支付剩余货款的情况。在本案一审庭审过程中，马孝果提出是因为产品质量不合格而拒绝付款，并且当庭提出司法鉴定申请，在法官主持下双方达成一致意见即：如果没有可以做该种司法鉴定的鉴定机构或者是鉴定结果为产品质量不合格，三农公司愿承担违约责任；如果有鉴定机构能够鉴定或者鉴定结果为合格产品，或因马孝果保存不当而无法鉴定，则由马孝果依法承担违约责任。但双方在济南市中级人民法院主持下选定了鉴定机构后，因为马孝果没有按时交纳鉴定费用，司法鉴定没有完成，所以应当由马孝果承担违约责任。但一审法官却混淆事实，主观地认为三农公司也申请了司法鉴定，以双方均未缴纳鉴定费，无法鉴定为由判决驳回三农公司诉讼请求，严重错误。原二审法院经过审理查明，在一审程序中是马孝果提出的鉴定申请，三农公司没有提出司法鉴定申请。二、二审法院维持原判是错误的。1、二审法院通过审理已经查明一审法院认为三农公司申请司法鉴定是错误的，但这正是一审法院驳回三农公司诉讼请求的依据。2、二审法院认为三农公司在马孝果未按照合同约定的数额支付定金和余额的情况下未通知马孝果支付剩余货款即发货的行为应视为双方对合同付款及发货的相关内容进行了变更，三农公司主张马孝果未在发货前付清余额构成违约的上诉理由不成立，是错误的。三农公司在马孝果未付清货款的情况下即发货是双方仅对发货方式所做的变通，这并不能改变合同关于双方权利义务的约定，三农公司在马孝果没有付清余款的情况下选择发货是基于马孝果发货后付清余款的承诺，所以马孝果收货后仍应将余款付清，但其拒绝支付，所以应当承担违约责任。3、关于三农公司所交付机器的质量问题及鉴定问题二审法院认定错误。三农公司交付机器后因为马孝果没有付清货款，没有试机，所以不会出现马孝果所称的产品质量问题。既然马孝果称产品质量有问题，这样在二审中也应该由马孝果申请有关产品质量的司法鉴定，否则应当承担不利后果。但是二审法院却让三农公司申请司法鉴定。三农公司迫于无奈提出申请。济南市中级人民法院技术室法官去现场勘验机器时，马孝果却提供其他机器供法院勘验，企图蒙混过关。马孝果提供的机器有两台电机，三农公司该型号机器只有一台电机，与三农公司交付的机器明显不符，对此情况三农公司向法院技术室提交了CXT-600-H秸秆成型机的图片及影像资料予以证实，三农公司后来又提交了产品图片，所以本次鉴定又因马孝果提供虚假鉴材而无法鉴定。虽然是三农公司提出司法鉴定，但鉴材由马孝果保存，所以马孝果应提交本案所涉鉴材，实际上马孝果提供的是虚假鉴材而真实鉴材却不见踪影，马孝果当然应承担因此造成的一切不利法律后果。
本院再审查明，三农公司、马孝果双方签订合同约定的产品规格型号为ＣＸＪ-600-H。三农公司没有提交向马孝果交货的手续。马孝果在一审庭审时提供证据证明，马孝果不付款，三农公司硬把机器送到，且送到机器原为冷某某购买的，该设备在冷某某处试车不成功。其它事实与原审查明的事实一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，2008年8月23日，三农公司、马孝果双方签订的产品销售合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。合同签订后，马孝果向三农公司支付了3万元定金。2008年10月10日，三农公司将一台设备运至合同指定地点寿光市台头镇中台镇村。三农公司在马孝果未按合同约定的数额支付定金和余款的情况下未通知马孝果支付剩余货款即发货的行为应视为双方对合同中付款及发货的相关内容进行了变更。三农公司没有提交向马孝果交货的相关手续。马孝果在一审庭审时提供证据证明，马孝果不付款是因为三农公司硬把机器送到，且送到机器原为冷某某购买的，该设备在冷某某处试车不成功。因此，马孝果有理由相信设备存在质量问题。三农公司在本院二审期间提交“山东省企业产品执行标准登记证书”系对三农公司产品执行标准符合要求的证明，不能证明三农公司交付马孝果的产品质量合格，也没有证据证明三农公司向马孝果提交了相应的产品质量合格材料。马孝果在三农公司交货的第三日向三农公司出具的函足以证明马孝果并未认可三农公司所交付的产品质量合格，并已在合理期间内及时向三农公司提出了异议。在一审过程中，马孝果承诺，若试车成功，其付款，但三农公司坚持先付款，后试车。二审中，虽然三农公司向本院提出了产品质量鉴定申请，但因三农公司对马孝果留存的鉴定标的物有异议，主张该标的物并非其供给马孝果的产品，同时其又未能提供其他证据证明其所供货物状况，所以三农公司应当承担不能进行鉴定的不利法律后果。原审判决没有支持三农公司请求，理由充分。三农公司的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）济商终字第256号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一五年一月十五日
书 记 员 顾笑笑