河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终834号
上诉人（原审原告）：保定东兴建设有限责任公司。
地河北省保定市建华南路138号。
法定代表人：张兴武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王新，河北颂和安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：保定恒源房地产开发有限公司，住所地河北省定兴县新1**国道东西辛告村西。
法定代表人：温宝恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐自祥，该公司员工。
上诉人保定东兴建设有限责任公司(以下简称东兴公司)与被上诉人保定恒源房地产开发有限公司(以下简称恒源公司)建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2014年4月15日作出（2014）保民二初字第5号民事判决，东兴公司和恒源公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日作出（2014）冀民一终字第232号民事裁定，撤销原判，发回重审。保定市中级人民法院院于2015年5月12日作出（2015）保民二初字第1号民事判决。东兴公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日作出（2015）冀民一终字第401号民事裁定，撤销原判，将本案再次发回重审。保定市中级人民法院于2016年2月23日作出（2015）保民二初字第49号民事判决，东兴公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东兴公司的委托诉讼代理人王新，恒源公司的委托诉讼代理人齐自祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东兴公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、被上诉人向上诉人支付25＃楼工程款3661088.3元及利息（按同期银行贷款利率计算从2012年6月23日至被上诉人履行完毕止）；三、被上诉人向上诉人支付21＃楼工程款4211943.9元及利息（按同期银行贷款利率计算从2015年6月29日至被上诉人履行完毕止）和损失80万元；四、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由是：一、原审法院认定被上诉人已经支付给上诉人承建的25＃楼工程款1090万元认定事实错误。1、本案25＃楼工程根本就没有车库，王连军于2012年1月16日支取的120万元不是25＃楼工程款，而是3＃楼4＃楼之间的地下车库工程款。首先，双方于2012年4月10日签字认可的25＃楼《工程款核对表》并未包含该120万元，该款项不应计入25＃楼的已付工程款中。其次，从25＃楼《工程款核对表》内容和时间来看，王连军于2012年1月16日支取的120万元工程款在该25＃楼《工程款核对表》之前，但是该120万元工程款却未计入25＃楼已拨工程款中，事实证明双方认可该120万元不应计算在25＃楼的实际拨付工程款中。所以，原审法院依据上诉人的职工王连军于2012年1月16日给被上诉人出据的收条（内容：今收到恒源地产恒源御景25＃楼及地下车库农民工工资1200000元）认定该120万元为被上诉人向上诉人支付25＃楼工程款，实属认定事实错误。2、从2012年1月17日的支款条的内容和时间来看，出借人为徐立辉，而非被上诉人，且在2012年4月10日双方签字确认的25#楼《工程款拨付核对表》中也没有体现该笔借款，事实上是上诉人从徐立辉个人手中借50万元现金，并向徐立辉个人出据了借条。故该笔借款也不能够认定为被上诉人己经支付给上诉人25＃楼工程款。二、一审法院认定上诉人对自己提出的诉讼请求未能提供充足的证据，应承担举证不能的法律后果，认定事实错误。首先，通过上诉人提交的证据材料已经充分证明被上诉人所欠上诉人的工程款，上诉人已经完成了举证责任并且所有的证据材料已经达到证据要求的高度盖然性，在此情况下举证责任应该转移被上诉人。如果，被上诉人对上诉人的证据材料不予认可应当提出反证，同时原审法院在庭审中亦向被上诉人释明，要求在3日内提交书面申请是否申请鉴定。然而，被上诉人既没有提出反证，也未提出鉴定申请。其次，因被上诉人恶意拖欠、拒绝支付上诉人工程款，上诉人为证明自己的诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条（一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。）之规定，自行委托北京中盛兴业造价咨询有限公司对25#、21#涉案工程做出的鉴定报告书，如果被上诉人未对该报告提出重新鉴定，该鉴定报告就应当作为确定案件事实的证据。然而，原审法院以该报告系上诉人单方委托不能作为确定案件事实的证据，明显违反上述法律规定。一审法院在未完全考虑上述综合情况下，肆意扩大加重上诉人举证责任，有违法律公平、公正原则。三、一审法院依据最高人民法院（2015）民一它字第23号《关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的请示》复函之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。首先，25＃楼已经竣工验收并且业主也已入住，上诉人已经按照双方合同约定履行完自己的义务，双方未能对该楼进行结算是因为被上诉人恶意拖延，其责任完全在被上诉人。关于21＃楼工程，被上诉人未能按照合同约定及时向上诉人支付工程款，其行为已经构成违约，同时被上诉人采取暴力手段强行将上诉人清出施工现场，在诉讼过程中另行安排其他人员强行违法施工。在此种情形下被上诉人根本就不可能和上诉人进行结算。其次，上诉人依据北京中盛兴业造价咨询有限公司对25＃楼工程所做出的鉴定报告书在原审中提出变更诉讼请求向被上诉人主张工程款，并未依据竣工结算文件主张所欠工程款。此时，最高人民法院(2015）民一它字第23号《关于如何理解和适用最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）第二十条的请示》复函之规定就已经失去了适用的基础。原审法院却依然适用上述复函，明显适用法律错误。
恒源公司答辩认为：保定中院（2015）保民二初字第49号判决认定事实清楚、适用法律正确且符合法定程序，应依法维持原判。一、本案至今已经过保定中院三次一审和河北省高院两次二审开庭审理程序，之所以造成如此反复多次审理的根本原因是：上诉人东兴公司在前五次审理程序中均拒绝在法院指定的期限内委托鉴定机构鉴定，直接导致法院对涉案25#楼整体、21#楼主体工程量、工程质量及工程造价无法通过鉴定予以认定，因此原审判决东兴公司承担举证不能的法律责任，驳回其诉讼请求合法有据。在省高院作出（2015）冀民一终字第401号民事裁定的二审程序中已向东兴公司释明，最高人民法院在（2005）民一他字第23号《关于如何理解和适用【最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释】第二十条的复函》中明确答复：“建设部制定的《建设工程施工合同》格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单的推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”因此，关于对于涉案25#楼整体和21#楼主体的工程量、工程质量及工程造价，均应当通过原告委托鉴定予以确认。根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，应当由原审原告东兴公司向法院提交鉴定申请。据此，在本案第二次发回保定中院重审的审理程序中，保定中级法院又再次明示东兴公司，应由东兴公司向法院提交鉴定申请，但东兴公司仍然拒绝对案涉25#、21#搂工程造价进行鉴定，所以保定中院依法判决驳回了东兴公司的诉讼请求。二、东兴公司承认于2012年1月16日从恒源公司支取了120万工程款，但认为该120万不是25#楼的工程款而是地下车库的工程款，这显然与事实不符。因为原告东兴公司的代理人、施工负责人王连军于2012年1月16日为恒源公司书写的收条内容是：“今收到恒源地产恒源御景25#楼及地下车库农民工工资1200000元。”在此明确显示是25#楼的工程款。虽然也有地下车库农民工工资的字样，只是为了催要工程款时理由更充足些，事实上与地下车库工程农民工工资无关。因为截止2011年12月15日恒源公司对地下车库工程农民工工资已经全部结清。事实是东兴公司于2012年1月16日支取120万元工程款时已与地下车库工程农民工工资无关，全部是25#楼的工程款。2012年1月16日东兴公司施工负责人王连军为表明该120万的性质，其为恒源公司书写收条时特别在收款人处注明了该款属于“恒源御景25#楼”。三、东兴公司承认于2012年1月17日从恒源公司支取50万工程款，但认为该50万不是25#楼的工程款而是向徐立辉个人的借款，这显然与事实不符。首先，在三次原一审庭审时和两次原二审庭审中，原告的代理人、施工负责人王连军均当庭承认是他本人从恒源公司财务处支取的该50万元，而不是从徐立辉处领取的。这说明该50万元是由恒源公司支付而不是由徐立辉个人支付给东兴公司的。其次，在三次原一审庭审时和两次原二审庭审时恒源公司已当庭解释清楚，该50万元属25#楼工程的农民工工资专用款，并报定兴县建设局备案，如支付该款必须通过县建设局负责人徐立辉批准方可动用，所以才有王连军拿着写给徐立辉的借条到恒源公司财务处支款的过程。为了表明该50万款的性质，王连军领款时特意在支款条上标明了“楼款”二字。四、东兴公司自行委托北京中盛兴业造价咨询有限公司对25#、21#涉案工程做出的只是“工程结算编制报告书”，不是“鉴定报告书”，不能作为确定案件事实的证据。第一，北京中盛兴业造价咨询有限公司没有工程司法鉴定资质，为东兴公司做出的只是一份“工程结算编制报告书”，并不是工程“司法鉴定报告书”。第二，北京中盛兴业造价咨询有限公司制作该份“工程结算编制报告书”不是经法院委托的，也不是经双方当事人共同委托的，实际是由东兴公司单方提供资料，在恒源公司不知情的情况下，双方私下制作的一份“工程结算编制报告书”，无任何法律意义。第三，该份“工程结算编制报告书”只显示所谓的工程造价评估，却没有显示关键的工程质量评估，即在不考虑工程质量是否合格的情形下，即使评估出工程造价也毫无法律意义。五、上诉人东兴公司主张恒源公司应向东兴公司支付80万元的损失明显无事实根据、无合法证据支持且于法无据，恒源公司不予认可。
东兴公司提起诉讼，请求判令恒源公司给付工程款7859469.06元及利息(损失)80万元。本次一审过程中，东兴公司提交变更诉讼请求申请，称：经北京中盛兴业造价咨询有限公司审计鉴定，现请求变更：25#楼被告尚欠我公司工程款3661088.3元及利息（按同期银行贷款利率计算从2012年6月23日至被告履行完毕止）；21#楼被告尚欠我公司工程款4211943.9元及利息（按同期银行贷款利率计算从2013年6月16日至被告履行完毕止）。
原审法院确认以下事实：2010年8月25日，东兴公司与恒源公司双方签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称恒源御景住宅小区25#楼。工程承包范围土建、水、电、暖。开工日期2010年8月25日，竣工日期2011年5月25日。合同价款13760947元。通用条款26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同价款及专用条款约定的合同价款的调整内容，进行工程竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款5.3发包人派驻的工程师孙恩锁，职务总协调员，职权监督各方履行合同约定。26工程款(进度款)支付。基础完成支付合同价的15％，主体每完成二层支付合同价的10％，竣工后支付合同价的20％，暂扣5％质保金，变更洽商价款、材料价格、浮动价款在结算时统一调整。附件3：质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏为五年；装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程等为二年。合同签订后，东兴公司依约进行了施工，2011年12月20日竣工，2012年4月验收合格。恒源公司累计支付工程款10900000元，代东兴公司支付材料款940014.84元，东兴公司为恒源公司垫付地暖施工款190000元。2012年5月26日向恒源公司提交了施工结算报告，恒源公司至今未答复。
2011年6月20日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称恒源御景住宅小区21#楼。工程承包范围土建、水、电、暖。开工日期2011年6月25日，竣工日期2012年10月31日，后双方协商延期至2013年5月1日。合同价款14124229元。其他约定与25＃楼合同约定一致。该项目工程于2012年11月18日前主体完工，2013年3月14日完成验收。恒源公司累计支付工程款5600000元，代东兴公司支付材料款456771元，代付恒牌混凝土款1390057.5元。主体完工后，东兴公司以进度款不到位为由未再施工，2013年6月诉至法院，请求判令恒源公司给付工程进度款差4536400.75元。东兴公司停工后，恒源公司完成了剩余工程，21#楼现已竣工。2015年2月6日，东兴公司针对21#楼变更诉讼请求，要求结算21#楼主体完工所应付的工程价款。本次审理过程中，东兴公司针对21#楼、25#楼尚欠工程款又提出变更诉讼请求申请。
东兴公司未在法院指定的期限内对25#楼和21#楼提出书面鉴定申请。
原审法院认为，东兴公司与恒源公司于2010年8月25日、2011年6月20日签订的两份《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于25＃楼的工程价款问题，最高人民法院在（2005）民一它字第23号《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》复函中明确答复：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为结算工程款结算的依据。因此东兴公司依据《建设工程施工合同》中通用条款33.3的规定主张工程价款的理由于法无据，不予支持。东兴公司主张其已委托第三方造价公司对涉案工程进行了结算，完成了举证责任，但该结算报告系东兴公司单方委托，未经恒源公司质证发表意见，故该结算报告不能作为确定案件事实的证据。且上次一审审理过程中，一审法院已经向东兴公司释明，25#楼的工程价款应当通过鉴定来确认，指定东兴公司于庭审结束后三日内向法院提出书面鉴定申请，但东兴公司未在指定期限内提出申请。本次一审庭审中法院再次向东兴公司释明25#楼的工程价款应当通过鉴定来确认，并再次指定申请鉴定期限，东兴公司仍未向法院提出书面鉴定申请。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，东兴公司对需要鉴定的事项负有举证责任，由于东兴公司未在法院指定的期限内提出书面鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，东兴公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。
关于21#楼的工程价款问题，上次一审审理过程中，法院已经向东兴公司释明，工程价款亦应当通过鉴定来确认，东兴公司未在法院指定的期限内提出书面鉴定申请。本次一审庭审中法院再次向东兴公司释明21#楼的工程价款应当通过鉴定来确认，并再次指定申请鉴定期限，东兴公司仍未向法院提出书面鉴定申请，致使对本案争议的事实亦无法通过鉴定结论予以认定，东兴公司也应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，东兴公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院（2005）民一它字第23号《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》复函之规定，判决如下：驳回原告保定东兴建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费72416元，由保定东兴建设有限责任公司负担。
二审庭审中，东兴公司对其实际施工负责人王连军在恒源公司以借款形式支取50万元的事实予以认可，但表示该50万元如作为恒源公司已付工程款扣除，则王连军所打借条应当撤销，该50万元借款不应再另行偿还，本院对该50万元借款作为恒源公司已付工程款相互抵顶予以确认。
东兴公司上诉还提出恒源公司向王连军支付的120万元是地下车库款，不应算作对25#楼的付款，而恒源公司认为地下车库工程款已经结清，该120万元就是对25#楼的付款。因东兴公司否认地下车库由其承包，在本案中亦未就地下车库工程款主张权利，而王连军既作为东兴公司的实际施工负责人对25#、21#楼进行了施工，也对地下车库部分工程进行了施工，根据王连军就120万元出具的收据无法准确判断该120万元付款对应的是哪一项工程，在此情况下，本院确定该120万元系对25#楼所付工程款，如果地下车库的施工人对恒源公司就地下车库的付款数额存在争议，双方可另行结算。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案中双方当事人争议的核心问题是，对东兴公司诉请的工程欠款数额如何确定。首先，由于东兴公司提交的竣工结算文件不能直接作为结算工程款的依据，同时在双方没有专门约定的情况下，即使恒源公司未在合理期限内予以答复，亦不能依据合同文本的通用条款推定其对东兴公司的结算文件予以认可；其次，北京中盛兴业造价咨询有限公司出具的“工程结算编制报告书”，并未经过相关法定程序，而是由东兴公司单方委托进行，亦不能作为结算工程款的依据；第三，本案原二审及重审中，法院根据举证责任分配规则，多次向东兴公司释明其认为已完成举证责任的理由不能成立，应由其申请通过司法鉴定确定工程价款，但直至本次二审中，东兴公司仍坚持认为已完成举证责任而拒绝申请鉴定，且拒绝接受调解，故本案最终无法通过司法鉴定确定工程价款系因东兴公司不履行举证义务所致，东兴公司对此应承担相应的法律后果。具体而言，关于25#楼工程价款，二审庭审中恒源公司表示在未经鉴定的情况下，可暂按施工合同约定的工程价款13760947元进行结算，但应扣除恒源公司已付工程款、外包工程价款及代付材料款、垫付地暖施工款，依此计算，恒源公司应付东兴公司25#楼工程欠款为：13760947元－10900000元－1364840.21元－940014.84元－190000元＝366091.95元；对于25#楼洽商变更部分的工程价款，恒源公司认为只能通过鉴定确认。关于21#楼工程价款，21#楼施工合同约定工程价款为14124229元，恒源公司支付工程款及代付材料款共计7446828.5元（5600000元＋456771元＋1390057.5元），已达合同总价款的50%以上；因东兴公司对21#楼只施工至主体完工，并未完成合同约定的全部施工内容，其已施工完成的工程价款是多少以及是否存在欠付工程款，在未经鉴定的情况下，本院对此无法确认。
另，恒源公司二审中还主张，对于25#楼工程如按合同约定的价款结算，还应扣除合同价款5%的质保金。鉴于该工程2011年12月20日即已竣工并经过验收合格交付使用多年，且双方并未约定质保金的暂扣期限，故对恒源公司要求再行扣除质保金的理由不予采纳。
因恒源公司欠付东兴公司工程款，客观上给东兴公司造成相应损失，故对本判决已认定的工程欠款应当支付合理利息。
综上，恒源公司对本案中能够确定的工程欠款应当承担给付责任并支付相应利息，对于25#楼洽商变更部分的工程价款以及21#楼东兴公司已施工部分的工程价款，因东兴公司不履行应负的举证义务，导致对上述工程价款数额无法认定，东兴公司在本案中对此应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2015）保民二初字第49号民事判决；
二、保定恒源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付保定东兴建设有限责任公司工程款366091.95元，并自2011年12月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
三、驳回保定东兴建设有限责任公司的其它诉讼请求。
二审案件受理费72416元，由保定东兴建设有限责任公司负担65416元，由保定恒源房地产开发有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 吴 悦
代理审判员 杜映学
二〇一六年十二月五日
书 记 员 张 萌