云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保中民一终字第39号
上诉人（原审被告）浙江宝盛建设集团有限公司（以下称宝盛公司）。
法定代表人褚黎明，该公司董事长。
委托代理人邱忠康，该公司保山海螺水泥项目部副经理，一般授权代理。
委托代理人庞杰，云南春裕律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告）水富南浩建筑机械安装租赁有限公司（以下称南浩公司）。
法定代表人沈诚，该公司总经理。
委托代理人付修勇，云南言广律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王正林，男，1995年4月2日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。
委托代理人万从先，云南天利达律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人赵德义，男，1963年3月9日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区，系王正林叔叔，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）保山海螺水泥有限责任公司（以下称海螺公司）。
法定代表人李鑫，该公司董事长。
委托代理人许勃朝，该公司法律顾问，一般授权代理。
委托代理人陈锡云，该公司办公室副主任，一般授权代理。
上诉人宝盛公司、南浩公司因与被上诉人王正林、海螺公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2012年12月10日，被告海螺公司与被告宝盛公司签订《保山海螺一期4500t／a熟料十220万t／a水泥及配套余热发电建筑工程A标区施工合同》，将该建筑工程发包给宝盛公司承包施工。2013年1月1日，宝盛公司与被告南浩公司签订《塔式起重机租赁合同》两份（合同编号为：2013-08号、2013-09号），向南浩公司租赁三台塔式起重机（塔吊）用于保山海螺水泥项目部建筑施工，合同约定租赁塔机的运输、吊装、安装、拆卸由南浩公司负责。
2013年5月1日，在宝盛公司与南浩公司未签订书面委托安装合同的情况下，由南浩公司在该建筑工地的管理人员黄建飞组织人员为宝盛公司安装一台属宝盛公司所有的塔式起重机，参与安装人员有南浩公司雇员孔飞锋、王正刚，有孔飞锋按本公司老板要求找来的原告王正林，还有张玉江（山东淄博天泰吊装有限公司吊车操作员，平时受宝盛公司项目副经理郑军亭的管理）驾驶宝盛公司租用的吊车参与安装。2013年5月2日10时许，在安装该塔式起重机过程中，在安装大臂与塔吊机连接时，因位置未对准无法连接，安装人员指挥吊车操作员对大臂进行左右移动，移动时大臂重心偏移砸中王正林背部（王正林当时在塔机转盘上大臂下方负责插销，塔机与大臂连接处距地高约8.8米），大臂抬起后，王正林掉到塔机l号平台（高8米）。王正林受伤后当即被解救后送往保山市人民医院抢救。诊断为：“右颞顶头皮软组织挫裂伤，双眼及颜面部软组织挫裂伤，双侧多发肋骨骨折，双肺挫裂伤，L1椎体粉碎性骨折，骨性椎管狭窄，脊髓损伤并完全性瘫痪，L2椎体双侧横突骨骨折，挤压伤，腹部闭合性损伤”。原告在该院住院5天，支付医疗费19035.24元，因伤势严重，转院到云南省第二人民医院住院19天，支付医疗费146434.3l元，2013年5月27日至2013年12月6日继续到保山市人民医院康复风湿科住院190天，支付住院费133500.13元。原告受伤后一共住院214天，发生医疗费298969.68元。经原告委托，云南鼎丰司法鉴定中心于2013年10月7日出具云鼎鉴（临检）字2013第12171号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、王正林L1粉碎性骨折、骨性椎管占位致完全截瘫的损伤构成一级伤残；2、王正林后期治疗费需人民币陆万元；3、王正林需要完全护理依赖；4、王正林完全丧失劳动能力。
事故发生后，经相关部门组织调解，宝盛公司先后向原告方垫付医疗等各种费用378000元，南浩公司向原告垫付23000元。后各方当事人就原告的全部经济损失赔偿问题协商未果。
另查明，事故发生后，宝盛公司又于2013年5月26日与南浩公司签订一份《起重设备委托安装合同》，委托南浩公司对本案事故所涉塔吊完成了安装。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”对本案事故的发生，被告方均未主张并证实原告王正林作为提供劳务一方存在过错，故本案的首要争议在于，原告王正林参与本案事故的施工行为是受谁雇佣，谁是本案的接受劳务一方。根据本案查明的证据，王正林是受孔飞锋邀约参与施工，而孔飞锋当时系被告南浩公司雇员，孔飞锋找人施工也是受该公司老板授意；并且，组织安装涉案塔吊的管理人员黄建飞也是南浩公司员工，雇佣王正林参与为宝盛公司安装塔吊，应当认定为南浩公司的行为。同时，宝盛公司作为事故塔吊的所有者，在与南浩公司无明确合同约定的情况下，将该安装工程交由南浩公司组织实施，并安排机械和人员参与安装，也是原告提供劳务的受益者。因此，该两个公司均应当认定为接受劳务方，对本案损害后果承担相应的侵权责任。由于南浩公司系具有该项建筑设备安装资质的单位，且安装活动系南浩公司组织，应由南浩公司对王正林的损害承担主要责任；宝盛公司作为受益者和参与者，未尽到管理和注意义务，应承担次要责任；该两个公司的行为构成共同侵权，应相互承担连带赔偿责任。对于原告要求被告海螺公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因海螺公司与宝盛公司之间形成的是建设工程承包合同关系，且宝盛公司是具有相应建筑工程施工资质的单位，对其工程施工中发生的人身损害，不应由发包人海螺公司承担赔偿责任，故对原告的该项请求，法院不予支持。
对于原告王正林因本案事故造成的经济损失，法院根据相关法律规定对下列损失予以认定：1、住院医疗费298969.68元，门诊医疗费6596元；2、住院期间误工费，按建筑业在岗职工平均工资计算为：138.69元／天×214天=29679.66元；3、住院伙食补助费50元／天×214天=10700元；4、住院护理费100元／天×214天=21400元；5、交通费，王正林转院往返车费14260元和护理人员往返昆明车费362元，合计14622元；6、残疾赔偿金，按2013年度农民人均纯收入计算为：6141元／年×20年=122820元；7、后期康复治疗费，按鉴定意见的60000元，扣减2013年10月8日至11月30日住院期间实际支付的31392.36元，还应计算28607.64元；8、完全护理依赖护理费584000元；9、鉴定费2500元；10、精神损害抚慰金酌情认定10000元；以上共计1129894.98元。对于原告提出的营养费和被扶养人生活费的请求，以及按照两名护理人员计算护理费，按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的主张，均无充分证据证实；对原告要求赔偿后期误工费360000元的请求，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告符合这一规定的误工费法院已经确认，后期误工费无法律依据，法院不予支持。对于原告王正林的上述经济损失，根据本案责任划分，应由被告南浩公司承担65％，即734431.74元，由被告宝盛公司负担35％，即395463.24元（均包含已垫付的费用），并承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、由被告水富南浩建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告王正林经济损失734431.74元（含已支付的23000元），由被告浙江宝盛建设集团有限公司赔偿原告王正林经济损失395463.24元（含已支付的378000元），二被告相互承担连带赔偿责任，上述款项限于判决生效后二十日内付清；二、驳回原告王正林对被告保山海螺水泥有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告王正林的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，宝盛公司及南浩公司均不服原判，向本院提起上诉。
宝盛公司上诉请求本院改判其不承担民事赔偿责任及连带赔偿责任。其主要上诉理由是：1、宝盛公司与南浩公司签订的《起重设备委托安装合同》应当作为本案确定赔偿责任主体的依据，因为事故所涉及的塔吊安装事宜宝盛公司与南浩公司在开始安装之前就已经进行了口头约定，事发之后又按照口头约定的内容签订了书面协议，被上诉人王正林是为南浩公司提供劳务过程中受伤的；2、本案中承担民事赔偿责任的主体应为南浩公司，事发当天是黄建飞在现场组织安装塔吊，黄建飞、孔飞锋是南浩公司员工，王正林是孔飞锋受南浩公司安排找来的施工人员，王正林是受南浩公司雇佣，受南浩公司指挥，其工资由南浩公司支付，即南浩公司是接受劳务的一方，宝盛公司不是接受劳务一方；3、宝盛公司与南浩公司属于安装工程的发包人与承包人，是承揽合同关系，故宝盛公司不应承担连带责任。
南浩公司上诉请求本院依法撤销一审判决，驳回被上诉人王正林对南浩公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审程序违法，无论南浩公司、宝盛公司还是海螺公司，均是合法的用工主体，本案的性质为工伤保险待遇纠纷，应当首先由有关部门做劳动争议仲裁，法院不能以民事案件处理本案；2、本案遗漏当事人，一审以提供劳务者受害责任纠纷受理本案并依法追加南浩公司为本案被告参加诉讼，那么实际雇佣被上诉人王正林的孔飞锋、参与安装施工的黄建飞、致其受伤的山东淄博天泰吊装有限公司及吊车司机张玉江也与本案的处理结果均有法律上的利害关系，法院应该依职权追加其参加诉讼；3、一审判决认定事实及有关费用错误。
被上诉人王正林答辩称，1、发生安全事故的塔吊属于宝盛公司所有，被上诉人在为宝盛公司提供劳务过程中受伤致残，其损失应当由宝盛公司赔偿；2、南浩公司在处理宝盛公司的委托事务时存在重大过错，属于共同侵权人，对被上诉人的损失应承担连带责任；3、海螺公司没有履行安全监管义务，依法应与宝盛公司和南浩公司一起承担连带赔偿责任。
被上诉人海螺公司答辩称，本案的争议主要是宝盛公司与南浩公司的争议，海螺公司与本案没有实质联系，不是本案适格主体，王正林要求海螺公司承担连带责任是没有事实及法律依据的，请求本院依法维持原判。
二审中，上诉人宝盛公司向本院提供如下新证据：
2012年11月18日开工报告一份，证明南浩公司在开工前就进场且已经安装了两台塔吊，宝盛公司与南浩公司之间的安装合作习惯是口头约定。上诉人南浩公司质证认为该开工报告不属于新证据，其真实性无法核实，也无法证明双方有口头约定，双方是合同签订后才安装三台塔吊的，不予认可；被上诉人王正林一方质证认为该开工报告不属于新证据，无法证明双方有口头约定，开工报告中的塔吊与本案事故塔吊无关，且宝盛公司与南浩公司之间的约定不能对抗王正林，不予认可；被上诉人海螺公司质证认为该开工报告不属于新证据，也不能达到宝盛公司的证明目的，不予认可。
上诉人南浩公司、被上诉人王正林、被上诉人海螺公司均未向本院提供新证据。
本院认为，上诉人宝盛公司向本院提供的开工报告一份，系建设单位、施工单位、监理单位对工程开始施工的说明，无法证明宝盛公司与南浩公司之间是否有约定及约定的内容，故本院不予采纳。
二审中，上诉人宝盛公司认为一审法院遗漏了宝盛公司与南浩公司在签订合同之前有口头约定及出事时南浩公司已经进场施工并安装了两台塔吊的事实，对其余事实无异议；上诉人南浩公司对一审法院认定孔飞锋按本公司老板要求找来王正林的事实有异议，对其余事实无异议；被上诉人王正林及被上诉人海螺公司对原审认定的法律事实均无异议。
二审查明的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于宝盛公司提出与南浩公司之间是承揽合同关系，王正林是为南浩公司提供劳务过程中受伤，故宝盛公司不应承担赔偿及连带责任的上诉理由。因事故发生时宝盛公司与南浩公司之间并无明确合同约定，且宝盛公司将该安装工程交由南浩公司组织实施过程中，也安排本公司机械和人员参与安装，属于本次安装的组织者和受益者，对王正林受伤致残的损害结果应承担连带赔偿责任，故本院对其上诉请求不予支持。
关于南浩公司上诉提出本案的性质为工伤保险待遇纠纷，并遗漏了当事人的问题。本院认为，王正林与南浩公司之间属于临时雇佣关系，不构成劳动关系，孔飞锋、黄建飞、张玉江及山东淄博天泰吊装有限公司均不属于必须参加诉讼的人，一审审判程序合法。
关于南浩公司提出王正林后期治疗费计算错误的问题，因王正林于2013年10月7日委托鉴定机构的《鉴定意见书》表明，王正林后期治疗费需人民币60000元，故在此之后产生的医疗费应当从该60000元中扣除，具体为：扣除2013年10月8日至11月30日住院支出31392.36元及2013年12月1日至6日住院医疗费3466.35元，王正林后期治疗费为25141.29元。
关于上诉人南浩公司提出王正林在住院期间已经由医院安排护理人员护理并收取了不菲的护理费用及定残后的住院护理费已包括在终身护理费内，另行计算护理费属于重复计算的问题。本院认为，王正林医疗费单据中的护理费用是医疗机构根据王正林的损伤情况，在其住院期间安排医院护理人员对王正林进行医疗常规护理的支出，该护理并不包括王正林的生活护理，故本院对上诉人南浩公司的该项上诉请求不予支持。
关于上诉人南浩公司提出王正林误工费只能计算至定残日2013年10月7日前一天的问题，本院依法确定王正林住院期间误工费为21496.95元。
综上，本院确定王正林的损失为：1、住院医疗费298969.68元，门诊医疗费6596元；2、住院期间误工费21496.95元；3、住院伙食补助费10700元；4、住院护理费21400元；5、交通费14622元；6、残疾赔偿金122820元；7、后期康复治疗费25141.29元；8、完全护理依赖护理费584000元；9、鉴定费2500元；10、精神损害抚慰金酌情认定10000元；以上共计1118245.92元。由南浩公司承担65%为726859.85元，宝盛公司承担35%为391386.07元。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对王正林后期治疗费及误工费的计算有误，本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00142号民事判决第二项、第三项；
二、变更云南省保山市隆阳区人民法院（2014）隆民初字第00142号民事判决第一项为：由水富南浩建筑机械安装租赁有限公司赔偿王正林经济损失726859.85元（含已支付的23000元），由浙江宝盛建设集团有限公司赔偿王正林经济损失391386.07元（含已支付的378000元），南浩公司与宝盛公司相互承担连带赔偿责任，上述款项于判决生效后二十日内付清。
二审案件受理费19150元，由上诉人宝盛公司负担9575上诉人南浩公司负担9378元，被上诉人王正林负担197元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省保山市隆阳区人民法院申请强制执行。
审 判 长 王晓敏
审 判 员 陈继鹏
代理审判员 朱法雨
二〇一五年五月七日
书 记 员 李欣霖