河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终159号
上诉人(原审被告)黄明奎，男，1963年10月1日出生，汉族，住河南省尉氏县。
委托代理人许亚萍，河南智卓律师事务所律师。
委托代理人赵顺利，河南予瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王兰妞，女，1969年9月20日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托代理人王迎坤，男，1957年5月13日出生，汉族，住河南省中牟县，系王兰妞之兄。
被上诉人(原审被告)李青山，男，1974年1月3日出生，汉族，住河南省中牟县。
上诉人黄明奎因与被上诉人王兰妞、李青山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄明奎及其委托代理人许亚萍、赵顺利，被上诉人王兰妞及其委托代理人王迎坤，被上诉人李青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王兰妞于2017年10月17日向河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院提起诉讼，请求依法判令黄明奎、李青山赔偿王兰妞医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金元、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费，共计105205．24元，主张88405．24元。
原审法院审理查明：2017年2月份，黄明奎将三层民房的工程发包给李青山承建。后李青山雇佣王兰妞进行施工；2017年2月9日，王兰妞在施工过程中，因楼板断裂从楼上坠落摔伤。事故发生后，王兰妞被送至中牟县××店镇卫生院治疗，诊断为：“1、腰椎骨质增生；2、L3压缩骨折”，除黄明奎、李青山已垫付的本次医疗费外，王兰妞另支出57元放射费；2017年4月19日，王兰妞到中牟县中医院治疗，支出医疗费427．02（147．02元＋280元）元；受原审法院委托，郑州严实法医临床司法鉴定所于2017年9月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“王兰妞摔伤致腰3椎体压缩性骨折，目前压缩程度呈1／2，构成十（X）级伤残”，王兰妞支付郑州市第二人民医院门诊检查费286．50（282元＋4．50元）元和700元的鉴定费。
王兰妞的户籍系中牟县××店镇黑李村，该村已经被划归郑州航空港经济综合实验区清河办事处；王兰妞的儿子李志行于2003年2月19日出生，由王兰妞和其爱人共同抚养，被抚养期限为三年零五个月；其父亲王老斗于1936年11月16日出生，现年80岁，其母亲王玉凤于1940年1月17日出生，现年77岁，其父母年龄均已超过75周岁，由王兰妞及其两个哥哥和一个姐姐共同抚养，被抚养年限均为五年；李青山没有施工资质。
庭审中，李青山认可是其让王兰妞去干活，并给王兰妞发工资，同时认可王兰妞跟其打零工、干建筑行业的时间已经超过两年。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，李青山辩称其与王兰妞之间不是雇佣关系的意见，与原审法院查明事实部分不符，不予采信，故王兰妞作为李青山的雇员在从事雇佣活动中受伤，李青山作为王兰妞的雇主，应当承担赔偿责任；另根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，黄明奎发包给李青山的工程为三层农村民房，发包人应当对施工人的施工资质进行审查，黄明奎在发包时未审查李青山的施工资质具有过错，故作为该工程发包人被告黄明奎应当就王兰妞的损失与李青山承担连带赔偿责任。综上，黄明奎、李青山应当对王兰妞的各项损失承担连带赔偿责任。
依据王兰妞提供的证据和黄明奎、李青山的质证意见，原审法院确定王兰妞的损失为：1．医疗费：484．02（57元＋427．02元）元；2．护理费：结合王兰妞的伤情及非手术治疗的情况，参照《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定王兰妞的护理期限为45天，参照2016年度河南省居民服务、修理和其他服务业33857元／年的标准，住院期间的护理费为4174．15（33857元／年÷365天／年×45天）元；3．误工费：王兰妞跟着李青山在建筑工地打零工已经有两年多的时间，但其没有提供受伤前三年的平均收入状况，其误工费应当参照2016年度河南省建筑业41283元／年的标准计算至定残前一天为26013．95（41283元／年÷365天×230天）元，李青山辩称应按照农、林、牧、渔业的标准计算误工费，与原审法院查明事实不符，不予采信；4．残疾赔偿金：王兰妞定残时为48周岁，黄明奎、李青山虽辩称的王兰妞的该项标准应按照农村计算，但该意见与所查明事实不符，不予采信，故将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，参照2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232．92元／年、人均消费性支出18087．79元／年的标准，残疾赔偿金为62077．79（（27232．92元／年×20年×10％）＋（18087．79元／年×3年零5个月÷2人×10％）＋（18087．79元／年×5年÷4人×10％×2））元，虽然黄明奎辩称在王兰妞伤残鉴定期间，可能产生二次伤害，但其没有提交相关证据，故不予采信；5．鉴定检查费：986．50（286．50元＋700元）元；6．精神损害抚慰金：综合分析王兰妞的受伤程度，雇主的经济承受能力和郑州航空港综合经济实验区的平均生活水平等情况，酌定其精神损害抚慰金为5000元；7．交通费：综合考虑王兰妞的伤情、治疗等情况，酌定王兰妞的交通费为400元；8．营养费：由于王兰妞没有提供医疗机构的意见，不予支持。
综上所述，王兰妞的各项损失为医疗费484．02元、护理费4174．15元、误工费26013．95元、残疾赔偿金62077．79元、鉴定检查费986．50元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，共计99136．41元，王兰妞主张88405．24元低于该数额，以王兰妞主张的为准，故黄明奎、李青山应连带赔偿王兰妞医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定检查费、精神损害抚慰金、交通费共计88405．24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、李青山于本判决生效之日起10日内赔偿王兰妞医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定检查费、精神损害抚慰金、交通费共计88405．24元；二、黄明奎对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，减半收取计1005元，由被告李青山、黄明奎共同负担。
黄明奎上诉称：一、一审法院认定事实错误。王兰妞对本次意外的发生有过错，应对自身损失承担大部分或全部责任，原审法院判决黄明奎与李青山对王兰妞的损失承担全部赔偿责任是错误的。1、王兰妞在一审起诉时及庭审时刻意回避了其受伤的过程，实际情况是：王兰妞受李青山安排负责在房屋的二楼顶板上上料（砖），砖是由吊车吊上去，但在接砖后，王兰妞应将所上的砖及时转移到砌墙的地方，但王兰妞未及时转移导致该片堆积砖过多过重压断楼板，王兰妞才从断裂的楼板上掉下来。故，是王兰妞的行为导致楼板断裂自身受伤的，其应对自身损失承担全部责任。2、王兰妞明知道李青山无施工资质、未给其缴纳工伤等保险、未提供安全保障措施而仍跟随其干活，放任了事故风险的发生，存在过错。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决错误。《侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条同样规定了类似的雇员人身损害，虽然并未废止，但在《侵权责任法》在2010年7月1日开始施行后，根据法律位阶，《侵权责任法》属于法律，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，在规定不一致的情况下，应优先适用《侵权责任法》第三十五条的规定。故依据该条规定，王兰妞和李青山之间形成劳务关系，王兰妞作为提供劳务者自己受到损害的，应根据双方的过错承担相应的责任。在本案之中，王兰妞存在过错，按照《侵权责任法》第三十五条规定，王兰妞也应对自身损失承担责任。故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用法律错误。三、郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定结论明显证据不足，该鉴定结论不能作为定案的依据使用。1、王兰妞在申请鉴定时所提供的鉴定证据材料仅为中牟县××店镇卫生院DR报告单、中牟县中医院CT检查报告单、中牟县××店镇村卫生所统一处方笺各一份，而关于本案王兰妞的伤情，2017年2月9日中牟县××店镇卫生院DR报告单中诊断意见显示：1、腰椎骨质增生；2、L3压缩骨折。2017年4月19日中牟县中医院CT检查报告单中图示腰3椎体压缩骨折复查。两份原始检查报告中均未显示王兰妞的腰3椎体压缩性骨折的压缩程度呈1/2。其压缩程度如何判定得到的l／2缺乏基本证据的支持，故该鉴定结论明显证据不足。2、黄明奎注意到王兰妞在郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定时，曾在郑州市第二人民医院门诊检查过，并支付了门诊检查费286.50元，黄明奎认为鉴定机构若依据该门诊检查报告为王兰妞作鉴定，则该检查报告也应当经黄明奎及李青山质证无异议后方可作为鉴定的依据使用。3、根据在事故发生后黄明奎探望王兰妞的情况，王兰妞活动自如，受伤轻微，且如果真的达到压缩程度1/2，那么王兰妞在事故发生时就会住院接受治疗了，而王兰妞从未住院治疗过。所以黄明奎认为王兰妞的伤情根本够不上伤残。综上，郑州严实法医临床司法鉴定所对王兰妞作出的鉴定结论明显证据不足，且鉴定材料未经全部质证，故该鉴定结论不能作为定案的依据使用，一审法院采信该鉴定结论是错误的。黄明奎申请二审法院对王兰妞是否构上伤残进行重新鉴定。四、一审法院对王兰妞的以下损失计算不当或错误。1、残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算应按照农村标准。即使被王兰妞的伤情能够构上伤残，则对其残疾赔偿金及被扶养人的生活费计算标准均应按照农村标准计算。王兰妞的户籍为中牟县××店镇黑李村，即使该村已经被划归郑州航空港经济综合实验区清河办事处，但其户籍为农村并未改变，其在农村居住的事实也未改变，各项居民待遇也均不是按照城镇标准执行，故其残疾赔偿金及被扶养人生活费计算方式应按照农村标准计算。一审法院按照城镇标准计算是错误的。2、王兰妞并未住院治疗，也未对护理期申请司法鉴定机构进行鉴定，一审法院依职权参照《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定王兰妞的护理期限为45天是错误的。该评定规范规定了人身损害误工期、护理期、营养期评定的原则、方法和内容，适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定。但该评定涉及很多医学类专业知识和术语，例如该规范中的护理期的概念是这样规定的“人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间”。黄明奎认为误工期、护理期、营养期同伤残鉴定一样，需要有专业的法医临床司法鉴定人员依据相关司法评定规范进行鉴定。在没有经司法鉴定机构鉴定的情况下，一审法院按照该规范酌定王兰妞的护理期实属不当。3、一审法院对王兰妞的误工费计算标准及计算时间错误。(1)标准错误。在本案中，李青山认可王兰妞跟随其打零工。但既然是打零工，则工作时间及工作地点均是不固定的，也并不是每天都会去干活，而只是在家庭不忙时才会去。所以一审法院按照建筑业41283元／年的标准计算王兰妞的误工费是不恰当的。(2)时间错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王兰妞因受伤较轻，没有住院治疗，根据谁主张谁举证的原则，在一审时其也没有提供因伤情导致持续误工的证据，故一审法院将其误工期限计算至定残前一天是错误的。4、在本案中，王兰妞受伤轻微，也仅花去了484.02元的医疗费，未对其精神造成损害。一审法院酌定支持精神抚慰金5000元过高。5、根据王兰妞提供的证据，其是黄店镇黑李村人，仅到黄店镇村卫生所、卫生院、中牟县中医院各诊疗了一次，且均是在她的居住地附近，距离最远的中牟县中医院也才20公里。一审法院酌定交通费400元过高。五、一审法院判决黄明奎与李青山对王兰妞的损失承担连带赔偿责任是错误的。1、《村庄和集镇规划建设管理条例》并不能在本案中适用。该条例第二十一条虽然规定了二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。该条仅规定了二层（含）二层以上的住宅应由有设计资质的单位进行设计。第二十三条第二款规定“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。李青山虽是盖房的包工头，除去这一条例这一条规定个体工匠需办理施工资质审批手续外，再无任何法律法规条例等规定个体工匠需要按照什么规定到什么地方办理什么样的施工资质审批手续。2、按照一审法院的理解盖二层以上的住宅是需要资质的，黄明奎虽然要盖的是三层民房，可玉兰妞是在二楼楼板上跌落下来的，故黄明奎对王兰妞的损失不应承担赔偿责任。3、法律不强人所难。黄明奎身在农村，是一个普普通通的农民，若自家盖民房就需要找有资质的设计单位设计，找有资质的施工单位施工，又有多少家设计单位、施工单位愿意接受一个普通农民的委托盖普通民房，若接受，则黄明奎应支付的花费又需要多少，可想而知，这不是一个普通农民家庭所能承受起的。六、对王兰妞的损失，即使要赔偿，也应由李青山承担。黄明奎将建房承包给了工头即李青山，形式为包工不包料。建房工人由工头李青山负责雇佣，劳务情况及工人安全问题均由李青山一人分配、指挥、监管。黄明奎仅管供料，其他一概不管。由于李青山指挥不当，加上王兰妞自身的过错，才造成王兰妞受伤，这与黄明奎毫无关系。故对王兰妞的损失，即使要赔偿，也应由李青山承担，黄明奎不应承担任何赔偿责任。七、事故发生后，黄明奎已与王兰妞达成口头协议，并已完全履行。在本次事故发生后，黄明奎、李青山、王兰妞及王兰妞的丈夫曾在一起协商此事，黄明奎与王兰妞就此事达成口头协议，由黄明奎前后共计给付王兰妞现金1500元，此事了结，王兰妞与黄明奎之间就此事别无纠纷，互不追究。且黄明奎也已将该1500元全额履行。故应改判驳回王兰妞对黄明奎的诉讼请求。综合以上事实和分析，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回王兰妞对黄明奎的诉讼请求。
王兰妞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
李青山答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：本案中，黄明奎将其所建房屋交由李青山施工，黄明奎称其与李青山之间系承揽合同关系，理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。黄明奎所建房屋为三层，根据相关规定，从事建筑施工的施工人应当具有相应的资质。黄明奎将该工程交由没有资质的李青山进行施工，对雇员王兰妞所遭受的人身伤害，其应与李青山承担连带赔偿责任。黄明奎主张其不应承担连带责任，理由不成立，本院不予支持。黄明奎称楼板断裂系因王兰妞未及时移转在楼板上的砖块，致使砖块堆积过多压断楼板，没有依据予以印证，其主张王兰妞在本案中应承担全部或者大部分责任，本院不予支持。关于王兰妞的伤情问题，郑州严实法医临床司法鉴定所《司法鉴定意见书》载明“2017年9月21日郑州市第二人民医院SCT(97584)王兰妞印象：腰3椎体陈旧压缩性骨折，压缩高度为1/2；腰椎退行性变）”。黄明奎称司法鉴定报告判定王兰妞腰椎压缩程度1/2没有依据，与事实不符；黄明奎称对王兰妞的司法鉴定结论错误，缺乏充分的依据，其在二审中要求重新鉴定，本院不予采纳。根据王兰妞的伤情，原审判决酌定护理期45天和交通费400元并无不当。关于王兰妞的误工费问题，王兰妞在为黄明奎建房中受伤，李青山亦认可王兰妞跟随其在建筑工地打零工有两年多，原审判决按照建筑业标准计算王兰妞的误工费并不错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。黄明奎没有证据证明王兰妞在定残日之前存在务工的事实，其主张王兰妞的误工时间不能计算至定残日前一天意见不能成立。关于精神损害抚慰金，王兰妞的伤情构成十级伤残，原审判决其精神损害抚慰金为5000元亦不错误。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费问题，王兰妞的户籍地河南省××××村现已划归郑州航空港经济综合实验区，原审判决按照城镇居民人均可支配收入计算亦无不当。另，黄明奎称事故发生后，其已与王兰妞达成协议，由其给付王兰妞1500元后此事了结，但无证据予以证明。综上，黄明奎的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人黄明奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年一月二十九日
书记员 翟贝贝