湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2145号
上诉人（原审被告）:郴州市恒广建筑有限公司，住所地：湖南省郴州市苏仙区。
法定代表人：刘光红，总经理。
被上诉人（原审原告）：长沙市雨花区好易园艺场，住所地：湖南省长沙市雨花区。
经营者：易启文，公司总经理。
委托诉讼代理人：侯恩超，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人郴州市恒广建筑有限公司（以下简称恒广公司）因与被上诉人长沙市雨花区好易园艺场（以下简称好易园艺场）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人郴州市恒广建筑有限公司法定代表人刘光红、被上诉人长沙市雨花区好易园艺场委托诉讼代理人侯恩超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒广公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回好易园艺场的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由好易园艺场负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.2014年3月24日恒广公司与桂阳县太和镇人民政府正式签订了《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》，由恒广公司作为投资人对桂阳县太和镇进行街道改造亮化绿化等工作。协议书签订后，恒广公司与何瑞口头约定由何瑞包工、包料、包质量安全的方式承包恒广公司中标的太和示范镇提质改造工程项目，工程项目所需的成本、费用、税金全部由何瑞承担，税后盈利归何瑞所有，亏损也由何瑞承担。同时双方还约定未经恒广公司和何瑞双方同意，任何一方不能将项目转包或转让，否则守约方有权终止承包并追偿违约方合同金额5%的违约金。2015年2月16日恒广公司和何瑞补签了书面合同确定之前口头协议内容，恒广公司在合同上加盖了公章，何瑞本人签名确认。2.一审法院认定何瑞为恒广公司的代理人错误。恒广公司未委托何瑞参加桂阳县太和示范镇提质改造工程二标段的招投标活动，也未委托何瑞与好易园艺场签订任何协议书。好易园艺场对何瑞无权代表恒广公司是知情的，何瑞与恒广公司之间不构成代理行为。好易园艺场在与何瑞签订的2014年4月10日《桂阳县太和示范镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程合作意向协议书》、2014年5月11日《工程施工劳务分包合同》、2014年5月11日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》、2014年12月10日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段园林绿化工程分包合同补充协议书》，协议上甲方虽为恒广公司，但甲方签名却是何瑞，何瑞并非恒广公司的法定代表人，也未出具任何恒广公司的委托代理手续，且协议上加盖的公章也是太和示范镇提质改造工程二标段项目专用章（该枚公章系何瑞私刻）。2014年4月10日好易园艺场依照2014年4月10日《桂阳县太和示范镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程合作意向协议书》将保证金转至的也是何瑞的妻子梁娟的个人账户。故恒广公司与好易园艺场并未签订任何协议、也未委托何瑞与之签订任何协议，恒广公司与好易园艺场之间不存在建设工程施工合同关系。3.2014年10月9日太和镇人民政府向恒广公司下达《关于10月19日前全面完成二标段项目建设任务的紧急通知》，恒广公司才知道何瑞未按照恒广公司与何瑞之间的约定履行承包义务，而是为躲避债务、弃工程而逃，为不影响工程进度，恒广公司接管了项目施工，公司出资将全部工程扫尾。好易园艺场见何瑞逃走，也不再履行与何瑞之间的协议，实际上已经终止了与何瑞的合作。4.2015年2月16日，好易园艺场因从何瑞处收不到工程款，组织人员围堵桂阳县太和镇人民政府，在政府的组织协调下，恒广公司同意在今后桂阳县太和镇人民政府下拨的工程款中陆续代何瑞支付拖欠的450000元工程款，同时恒广公司法定代表人刘光红在已经何瑞签字的领款凭证上签了名。2015年2月18日恒广公司从桂阳县太和镇人民政府下拨的工程款中代何瑞支付了好易园艺场工程款80000元。二、一审程序违法，遗漏了必要的诉讼参与人何瑞。
好易园艺场辩称，恒广公司与桂阳县太和镇人民政府签订《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》后，成立了太和示范镇提质改造工程二标段项目部，该项目部一直以恒广公司的身份对外签订经济合同分包业务。恒广公司对太和示范镇提质改造工程二标段项目部是其内部部门是认可的，其法定代表人刘光红在该项目的各种经济活动中，也始终认可何瑞作为该项目部负责人的身份。刘光红也书面认可了“太和示范镇提质改造工程二标段项目部专用章”的存在，且知晓何瑞持有并使用该枚公章。恒广公司与何瑞之间无论存在何种关系，均系其内部行为，均不得对抗好易园艺场。太和示范镇提质改造工程二标段项目部作为恒广公司的内设部门，对外代表恒广公司，其代表行为的法律后果依法应由恒广公司负担。
好易园艺场向一审法院起诉请求：1、判决恒广公司支付工程款450000元及保证金300000元，合计750000元；2、判决被告按20%计算支付违约金150000元；3、本案诉讼费用由恒广公司负担。
一审法院认定事实：2014年3月19日，恒广公司（作为投资人）与桂阳县太和镇人民政府（作为招商人）签订《桂阳县太和镇提质改造工程二标段投资人选择确认书》，该确认书确定恒广公司为桂阳县太和镇提质改造工程二标段的投资人，何瑞作为恒广公司的委托代理人在确认书上签了字，恒广公司也认可了确认书内容的真实性。2014年3月24日，恒广公司与桂阳县太和镇政府签订《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》，恒广公司正式接手桂阳县太和镇工程项目建设。2014年4月10日，好易园艺场（乙方）与恒广公司（甲方）签订《桂阳县太和示范镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程合同意向协议书》，该协议书由何瑞代表恒广公司签字，加盖太和示范镇提质改造工程二标段项目专用章，该协议第二条约定，乙方向甲方交纳保证金300000元，在乙方进场时，甲方退还保证金200000元给乙方，第一进度完工时，甲方退还全部保证金给乙方，如因甲方未按时退还乙方保证金，乙方资金不足，导致工程停工，由甲方全部负责，当日好易园艺场按照何瑞的要求支付保证金300000元，但之后该保证金一直未退还。2014年5月11日好易园艺场（乙方）与恒广公司（甲方）签订《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》及《工程施工劳务分包合同》，同样恒广公司由何瑞代表签字并加盖项目专用章，绿化工程分包合同备注上写明：甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按500元偿付乙方逾期违约金。好易园艺场按合同要求，于2014年9月开始施工建设，于2015年2月10日完工，合同总价154万余元，经双方结算恒广公司尚欠好易园艺场工程款450000元，并于2015年2月16日出具凭单，凭单上有何瑞、刘光红及李xx签名确认。所欠工程款数额，经好易园艺场催讨，恒广公司于2015年2月18日向原告支付80000元，余款及保证金一直争执未付。好易园艺场无奈，以追讨工程款和要求退还保证金为由向法院提起诉讼。另查明，何瑞代表恒广公司与好易园艺场签订协议后，好易园艺场依协议进行工程施工，对于好易园艺场施工工程价款支付方式是：由桂阳县太和镇政府结算转恒广公司账户，再由恒广公司支付给好易园艺场工程款。期间恒广公司对好易园艺场施工未提出异议，庭审中恒广公司提出其与何瑞为转承包关系，何瑞使用的印章为其私刻，也从未向何瑞签发过委托书，但恒广公司并未提交相应的证据予以证明，在客观上表现却是恒广公司对何瑞行为一直是认可的。
一审法院认为，本案恒广公司与桂阳县人民政府签定《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》，确定了恒广公司为直接投资建设人，从《桂阳县太和镇提质改造工程二标段投资人选择确认书》签订，可确认何瑞作为恒广公司代理人的性质。之后何瑞代表恒广公司与好易园艺场签订的系列合同、协议，该合同、协议也已实际履行，何瑞的行为代表了恒广公司的行为，恒广公司与何瑞的关系是单位内部关系，恒广公司应对何瑞行为承担民事责任，加之好易园艺场依协议进行的工程建设施工、验收、结算、付款等过程，恒广公司亦是认可的。经过结算，最终恒广公司应支付给好易园艺场工程款450000元，恒广公司未提出其他任何异议，除去已付80000元，尚欠工程款370000元。此外，按照合同约定，恒广公司未按合同规定的时间和数额支付工程款，按每日500元支付违约金，最多按好易园艺场的诉请以不超过未付金额20%为限，即370000元×20%=74000元，对于恒广公司未即时偿还的保证金，恒广公司应承担偿还保证金300000元及承担相应同期银行贷款6%利率计付利息的责任，利息计算从完工之日起即2015年2月10日计到2016年6月止，为300000元x16×6‰=28800元。
综上所述，好易园艺场诉讼请求要求恒广公司支付工程款和偿还保证金及支付违约损失，符合有关法律规定，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：“由被告郴州市恒广建筑有限公司偿付原告长沙市雨花区好易园艺场工程款370000元、保证金300000元、违约损失102800元，合计772800元，限本判决生效后15日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元。由原告负担3320元，被告承担14480元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒广公司向本院提交了2014年10月9日桂阳县太和镇人民政府《关于10月19日前全面完成二标段项目建设任务的紧急通知》，拟证明好易园艺场没有履行2014年5月11日的园林绿化工程分包合同，若履行了分包合同，桂阳县太和镇人民政府则不会下发紧急通知，要求恒广公司完成二标段项目建设任务。好易园艺场发表了如下质证意见：该通知为复印件，无法核实其真实性，且该通知仅能证明恒广公司在与桂阳县太和镇人民政府签订了《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》后，一直在履行协议，并没有发生协议变更解除的事由，在该份通知书上还明确指出了项目负责人是何瑞。好易园艺场向本院提交了《承包合同协议书》，拟证明恒广公司法定代表人刘光红知晓项目部专用章的存在，且知晓认可何瑞持有并使用该公章。恒广公司发表了如下质证意见：《承包合同协议书》上刘光红的名字非刘光红本人所签，且该份协议书中涉及的城乡改造治理不是恒广公司的项目。
对当事人二审争议的事实，本院认证如下：1.对恒广公司提交的证据真实性本院予以认可，2014年5月11日签订的园林绿化工程分包合同约定的工程期限为2014年10月15日前，2014年10月9日桂阳县人民政府下发的紧急通知，仅能证明2014年10月9日之前二标段工程施工任务未全部完成，桂阳县人民政府要求恒广公司必须于2014年10月19日前完成全部，并不能证明好易园艺场没有履行2014年5月11日的园林绿化工程分包合同。对好易园艺场提交的《承包合同协议书》与本案并无关联性，本院不予采信。2.补充查明：（1）《桂阳县太和镇提质改造工程二标段投资人选择确认书》投资人处加盖恒广公司无编码公章，何瑞以恒广公司委托代理人名义签了名；（2）易恺系好易园艺场的委托代理人；（3）2014年11月1日、11月6日、11月12日、11月19日，刘光红从其中国工商银行卡中五次分别，转账汇款给易恺200000元、480000元、100000元、120000元、2015年1月8日转账汇款给易恺20000元，分别注明为：“树款”、“付太和绿化款”、“付太和路树款”、“付桂阳太和路工程款”、“付桂阳太和路货款”。（4）2014年10月9日，桂阳县太和镇人民政府向恒广公司下发了《关于10月19日前全面完成二标段项目建设任务的紧急通知》，恒广公司法定代表人签收了该通知，通知上载明2014年10月9日上午，何瑞以二标段项目部负责人的身份参加了桂阳县政协组织的会议；3.其他查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、何瑞以恒广公司名义与好易园艺场签订的案涉协议，法律责任应由谁负担；二、何瑞是否是本案必要的诉讼当事人。
关于焦点一。何瑞以恒广公司名义与好易园艺场签订的案涉协议，法律责任应由恒广公司负担。理由如下：
1.《桂阳县太和镇提质改造工程二标段投资人选择确认书》是签订《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》的前提，该确认书由何瑞代表恒广公司签字，加盖的是没有编码的恒广公司的公章，恒广公司对此没有提出异议，并依据该确认书与桂阳县人民政府签订了《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》，说明恒广公司在签订《桂阳县太和示范镇提质改造工程项目BT（建设一移交）合作协议书》时对确认书、及确认书上使用的公章和何瑞的代理人身份是认可的，在一审中，恒广公司对该份确认书的真实性也无异议，恒广公司上诉提出加盖的恒广公司的公章不是公司合法印章，何瑞不是恒广公司招投标的代理人的主张，事实与理由不充分，本院不予支持。
2.2014年10月9日桂阳县太和镇人民政府向恒广公司下发了《关于10月19日前全面完成二标段项目建设任务的紧急通知》，该通知上载明2014年10月9日上午，何瑞以二标段项目部负责人的身份参加了桂阳县政协组织的会议，恒广公司在该通知上签收，可见桂阳县太和镇人民政府认可了何瑞为二标段项目部负责人的身份，且恒广公司对此也未提出异议。
3.恒广公司上诉提出刘光红转款给易恺是因为其与易恺之间有树苗买卖合同关系，支付的款项是货款，不是因何瑞以恒广公司名义签订合同、协议支付给好易园艺场的绿化工程等项目工程款，因为付款凭证上有“付太和绿化款”、“付桂阳太和路工程款”的备注，可以认定刘光红向好易园艺场支付了工程款，故对恒广公司的该上诉主张不予支持。从刘光红转款给易恺的凭证，可证恒广公司至少在2014年11月6日就已知晓何瑞以恒广公司的名义与好易园艺场签订合同或协议，并持有和使用“太和示范镇提质改造工程二标段项目专用章”公章，恒广公司未提出异议，并多次向好易园艺场付款，说明恒广公司对何瑞的代理行为及其使用的“太和示范镇提质改造工程二标段项目专用章”公章是认可的，如恒广公司不认可何瑞的代理人身份或不认可何瑞代理恒广公司的行为，恒广公司应提出异议，并采取有效手段保障自己的合法权益，而不是多次付款给好易园艺场。
4.2015年2月16日的领款凭证是经何瑞、刘光红、易恺结算后所形成的，恒广公司称其是被迫在领条上签的字，但并未提供证据予以证明，故恒广公司在领条上签字的行为，也可证明其认可何瑞以恒广公司的名义与好易园艺场签订合同或协议。
5.二审中，恒广公司对2014年12月10日何瑞以恒广公司的名义与好易园艺场签订的《桂阳县太和镇提质改造建设二标段园林绿化工程分包合同补充协议书》真实性及其加盖的“郴州市恒广建筑有限公司太和镇提质改造工程二标段项目部”公章的真实性均是认可的，该补充协议也是何瑞以恒广公司委托代理人身份签订的，是对2014年5月11日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》未尽事宜的补充，恒广公司认可该份补充协议，说明其认可了2014年5月11日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》。而2014年4月10日《桂阳县太和示范镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程合作意向协议书》是为保证2014年5月11日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》的签订而事前所签订，认可了2014年5月11日《桂阳县太和镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程分包合同》，也就认可了2014年4月10日《桂阳县太和示范镇提质改造建设二标段项目园林绿化工程合作意向协议书》，也就认可了好易园艺场支付保证金的行为。
关于焦点二。本案系恒广公司与好易园艺场就支付工程款引发的纠纷，何瑞在本案中仅为恒广公司的代理人，其代理恒广公司与好易园艺场签订了案涉协议和合同，其行为的法律后果应由恒广公司承担，故何瑞并非法律规定的必要诉讼参与人，恒广公司上诉提出一审法院未将何瑞列为本案当事人，遗漏必要的诉讼参与人，审理程序违法的主张，没有事实和法律依据，依法不能支持。
综上所述，恒广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费12800元，由郴州市恒广建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
代理审判员 陈 佳
代理审判员 郝 敏
二〇一七年二月十六日
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。