广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1317号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宝能酒店投资有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：叶伟青，系公司董事长。
委托代理人：卓远东，系公司员工。
委托代理人：周慢如，系公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鑫可千利广告有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：余行军，系公司总经理。
上诉人宝能酒店投资有限公司（以下简称宝能公司）因与上诉人深圳市鑫可千利广告有限公司（以下简称鑫可千利公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第1788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月28日，宝能公司与鑫可千利公司签订《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》，其中约定，宝能公司委托鑫可千利公司承担桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装事宜，鑫可千利公司负责按照经宝能公司确认的《深圳桔钓沙莱X度假酒店广告牌制作安装图纸》及《报价清单》完成广告牌的制作、安装及其他相关事项；安装地点为深圳市大鹏新区南澳街道新东路28号；开工日期2014年5月16日，具体以宝能公司签发的开工通知书确定的日期为准；完工日期为2014年6月16日；承包范围内的合同总价为人民币（以下币种均为人民币）31万元，包含但不限于人工费、材料费、辅料费、机械费、运输费、材料损耗、水电费、安全文明费、夜间安装费、二次搬运费、冬雨季安装增加费、赶工措施费、已完设备材料保护费、规费、样板费及其他费用、管理费等全部费用和要求获得的利润、税金以及应由鑫可千利公司承担的义务、责任和风险及为完成本合同约定工作所发生资金的筹集和使用成本所发生的一切费用；本合同签订并生效后7个工作日，宝能公司向鑫可千利公司支付合同总价款的50%即155000元；鑫可千利公司须按照政府有关规定办理履行本合同过程中所需的各项报批报审手续，并承担相关费用；鑫可千利公司逾期完工的，每逾期一天，向宝能公司支付合同总价1‰的违约金；逾期超过15天，宝能公司有权单方解除合同，合同解除后，对鑫可千利公司已完成且验收合格的工作量按80%结算，同时鑫可千利公司向宝能公司支付合同总价20%的违约金。2014年6月25日，宝能公司向鑫可千利公司支付款项155000元。
鑫可千利公司进场施工，2014年6月26日，深圳市大鹏新区南澳办事处执法队向鑫可千利公司发出《告知书》，告知其市城户管理行政主管部门是户外广告设置的部门，负责户外广告的审批，鑫可千利公司在位于杨梅坑桔钓沙酒店外施工设置户外广告的行为无政府审批，应立即停止施工。
2014年10月10日，鑫可千利公司以莱X国际酒店有限公司的名义向大鹏新区城市管理和水务局申请设置桔钓沙莱X度假酒店临时围挡广告，未能获得批准，不予许可的依据为提交的材料不全，《户外广告设置申请表》上法人代表未签字，缺法人代表证明书、法人授权委托书、法人代表身份证复印件、场地权属证明及红线图等，且无法在规定的时间内补交。
2014年12月8日，宝能公司向鑫可千利公司发出《限期完工通知书》，通知鑫可千利公司于2014年12月16日前完成广告牌制作及安装并通知宝能公司办理验收手续。
鑫可千利公司2014年12月13日的复函称宝能公司提供的重要文件《南澳桔钓沙酒店项目周边用地委托管理协议书》所标明的管理范围不包含宝能公司所要制作广告牌所使用的土地，无法取得批文。2014年12月22日，宝能公司向鑫可千利公司发出了《解除合同通知书》，鑫可千利公司于12月23日签收。
鑫可千利公司主张其于2014年6月15日进场，到2014年6月26日被要求停工，已经完工部分的造价为117550元，其中使用的物料有收款收据的金额为60631元。
原审法院向大鹏新区城市管理和水务局进行了调查核实，该局告知利用公共用地设置户外广告的，应当通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权，如果申请设置的广告不在红线范围内，应通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权后，方能办理户外广告设置审批手续。
宝能公司的一审诉讼请求为：1、确认宝能公司与鑫可千利公司签订的《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》于2014年12月23日解除；2、鑫可千利公司向宝能公司返还合同款项155000元整；3、鑫可千利公司向宝能公司支付逾期完工的违约金54560元（自2014年6月30日计至2014年12月22日）；4、鑫可千利公司向宝能公司支付解除合同违约金62000元；5、鑫可千利公司承担本案全部诉讼费用。
鑫可千利公司在一审中提出反诉，其反诉请求为：1、撤销鑫可千利公司与宝能公司签订的《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》；2、宝能公司支付鑫可千利公司损失共计117550元，从宝能公司所支付的预付款中直接抵扣。
原审法院审理认为：本案系承揽合同纠纷。宝能公司委托鑫可千利公司完成桔钓沙莱X酒店广告牌制作及安装事宜，本案双方争议的焦点在于广告牌未能安装完成应由谁承担责任？原审法院认为，因广告牌安装地点属于公共用地，根据《深圳市户外广告管理办法》的规定，在公共用地设置户外广告的应首先通过拍卖的方式取得公共用地上的户外广告设置权，根据该规定，在涉案地点发布广告首先要通过拍卖取得设置户外广告场地使用权，然后向相关部门办理户外广告设置审批手续。合同中约定由鑫可千利公司“按照政府有关规定办理履行本合同过程中所需的各项报批报审手续”应指的是办理户外广告设置审批手续，至于取得广告场地使用权应属于宝能公司的责任，而宝能公司在未取得该用地户外广告设置权即与鑫可千利公司签订广告牌的制作安装合同，并要求鑫可千利公司直接进行广告牌的制作安装，被管理部门责令停工之后亦未积极地争取该公共用地的户外广告设置权造成合同无法继续履行，宝能公司应承担50%责任。鑫可千利公司作为专业的广告公司，对于广告发布应满足的条件及审批流程的熟知程度应高于普通人，在签订广告制作安装合同时却未认真审查该用地是否符合设置户外广告的条件，未即时告知宝能公司具体的审批流程，且未经广告设置审批完成即违反规定进行广告牌安装，造成该合同的履行中断，鑫可千利公司应承担50%的责任。因宝能公司已经发函给鑫可千利公司解除双方的合同，则自该解除通知到达鑫可千利公司之日即2014年12月23日，宝能公司与鑫可千利公司双方的合同解除。鑫可千利公司反诉要求撤销双方的合同缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
鑫可千利公司已经进行了广告牌的部分安装，该部分的损失应由宝能公司与鑫可千利公司双方各承担50%，对于物料支出有票据部分原审法院予以确认，共计60631元。关于人工费，因鑫可千利公司未提交有效的证据予以证明，其主张的金额，原审法院不予确认。鑫可千利公司主张其施工时间为2014年6月15日至2014年6月26日，结合宝能公司与鑫可千利公司双方提交的证据，原审法院酌定人工费以2014年度公布的国有同行业在岗职工平均工资中建筑安装工程类的工资标准为计收依据，按每日的人工数为5人计算得出的人工费共计8705.52元（37869/12/21.75元×12天×5人），物料运输的费用原审法院酌定为1000元。其他的费用因证据不足，原审法院不予采信。对于上述损失，根据双方过错程度，宝能公司与鑫可千利公司各承担50%的损失即35168.26元[(60631+8705.52+1000)×50%]。因宝能公司已经支付鑫可千利公司155000元，鑫可千利公司在扣除宝能公司应该承担的损失金额后，剩余的119831.74元应返还宝能公司。关于宝能公司主张的逾期完工违约金，因该广告逾期无法完成宝能公司与鑫可千利公司双方均有过错，且负同等责任，宝能公司的该项主张原审法院不予支持。宝能公司主张解除合同违约金缺乏事实依据和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、宝能公司与鑫可千利公司签订的《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》于2014年12月23日解除。二、鑫可千利公司于判决生效之日起十日内向宝能公司返还款项119831.74元。三、驳回宝能酒店投资有限公司的其他诉讼请求。四、驳回鑫可千利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5374元，反诉受理费1325元，共计6699元，由宝能公司承担3349.5元、鑫可千利公司承担3349.5元。
上诉人宝能公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，改判鑫可千利公司向宝能公司返还合同款项155000元；二、撤销原审判决第三项，改判鑫可千利公司支付宝能公司逾期完工的违约金54560元（自2014年6月30日计至2014年12月22日）以及解除合同违约金62000元；三、判令鑫可千利公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决关键事实认定错误。（一）一审判决认定合同无法继续履行属认定事实错误。鑫可千利公司进场施工后被大鹏新区南澳办事处执法队叫停，不代表《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》无法继续履行，鑫可千利公司完全可以按政府有关规定补办相关手续后，继续履行合同，鑫可千利公司也没有提供任何证据证明合同约定的场地是无法安装广告牌的。双方合同的终止是因鑫可千利公司严重违约，宝能公司依约解除合同，一审判决对此认定错误。（二）一审判决认定鑫可千利公司承担50%责任属滥用自由裁量权。双方签订的合同明确约定，由鑫可千利公司“按照政府有关规定办理履行本合同过程中所需的各项报批报审手续”，即所有与履行合同相关的手续都应由鑫可千利公司负责。但鑫可千利公司在施工被叫停后，非但不按合同约定补办相关手续，还将该合同义务强加给宝能公司，属明显违约，鑫可千利公司应对合同的提前终止承担全部责任。（三）一审判决认定的鑫可千利公司的损失金额70336.52元没有任何依据。鑫可千利公司提供的所谓物料支出的票据，全是收据及收条，没有合同、没有发票、更没有转账凭证，不仅票据本身的真实性存疑，票据上的金额是否支付无法知道，票据上的支出是否用于本工程也无从得知，宝能公司均不予认可。关于人工费及运输费，鑫可千利公司也没有提供任何依据，原审法院既未对票据真实性进行核实，也未进行司法鉴定，仅凭鑫可千利公司单方提供的票据认定其损失没有任何依据。
二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，在涉案地点发布广告首先要通过拍卖取得设置户外广告场地使用权。但根据《深圳市户外广告管理办法》第十四条规定：利用公共用地设置户外广告的，应当通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权。本案广告发布地点位于公共用地上，也即只需取得该用地上的户外广告设置权，无需取得该广告场地的使用权。根据该规定以及双方合同的约定，应当由鑫可千利公司负责取得该用地上的户外广告设置权，而无需宝能公司首先取得该用地的使用权。
针对宝能公司的上诉，鑫可千利公司答辩称：一、根据《深圳市户外广告管理办法》第14条明确约定“利用公共用地设置户外广告的，应当通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权”，鑫可千利公司有向城管局进行询问，城管局的回复是如果政府有拍卖的用地，会在网上公示、公开，如果不公示，鑫可千利公司是没有权利取得广告设置权的。二、鑫可千利公司向深圳市大鹏新区的城管部门负责人李刚了解过，李刚明确告知，未拍卖的公共用地是不可能取得户外广告设置权的。而本案的用地，是没有被拍卖的公共用地。三、宝能公司称在签订合同时有告知鑫可千利公司该场地是公共用地不属实，宝能公司的负责人仅告知该场地是在宝能公司的用地范围之内，并出示了深圳市大鹏新区生态保护和城市建设管理局《关于桔钓沙国际度假酒店项目园林绿化建设方案的复函》，该函告第一、二、三条也说的很详细，要在用地范围之内并且要进行围挡作业，当时也建设了围栏。四、鑫可千利公司有购买物料，均有开具收据，还有图纸可以证明鑫可千利公司购买的物料都堆放在工地上，已实际进行了施工。
上诉人鑫可千利公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、判令宝能公司支付鑫可千利公司损失共计116131元。事实和理由为：一、原审法院认定宝能公司未取得广告场地设置权致使合同无法履行仅承担50%责任违反公平原则。原判认定《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》中约定的由鑫可千利公司“按照政府有关规定办理履行本合同过程中所需的各项报批手续”应指的是办理户外广告设置审批手续，至于取得广告场地使用权应属于宝能公司的责任。本案系宝能公司未取得广告场地使用权，致使鑫可千利公司在进场施工后被深圳市大鹏新区南澳办事处执法队通知立即停止施工，也就是说，宝能公司未取得广告场地使用权是造成涉案合同无法履行的唯一原因。合同无法履行的责任应当完全由宝能公司承担，原审法院认定宝能公司对合同的无法履行仅承担50%责任，违背公平原则。
二、原审法院对鑫可千利公司已经支出的部分广告牌安装费用不予认定，属认定事实错误。鑫可千利公司在安装合同签订后积极购置材料、组织施工人员，自2015年6月15日进场施工后履行制作安装义务，至6月26日深圳市大鹏新区南澳办事处执法队通知鑫可千利公司停止施工。当宝能公司将此情况告知鑫可千利公司后，鑫可千利公司告知宝能公司其会找相关城管部门进行沟通，不能停工继续施工。至7月25日，宝能公司再次被大鹏新区南澳办事处执法队通知停止施工时，酒店门口属于合同约定的2块广告牌42平米已经安装完成，鑫可千利公司已经投入使用，至此鑫可千利公司才同意停工。原审法院认定的施工天数为12天不是实际的施工天数，实际应为42天。经统计，鑫可千利公司为施工支出费用包括购买材料费60631元、施工人员人工费、机械挖掘施工道路费及材料多次运输费41000元、水电住宿押金5000元、损失误工费5000元、出具发票的税收4500元等共计116131元，该部分已经支出的费用为鑫可千利公司为实现合同目的而支出的合理费用，因宝能公司过错导致合同无法履行，故理应由宝能公司补偿。原审法院仅对物料支出的60631元予以认定、对人工费用按照2014年度国有同行业平均工资计算，没有对鑫可千利公司其他合理的支出予以计算，没有查明鑫可千利公司的实际支出和损失，认定事实错误。
针对鑫可千利公司的上诉，宝能公司答辩称：一、鑫可千利公司在一审庭审中表示无论是广告场地使用权，还是广告发布审批手续，均应由其完成公司，本案上诉阶段，鑫可千利公司又称其只负责广告发布审批手续，不负责广告场地使用权、取得审批，前后自相矛盾。本案的广告场地位于公共用地，根据《深圳市户外广告管理办法》第14条，只需取得该公共用地的户外广告设置权即可。合同第7.2条约定鑫可千利公司负责户外广告设置审批手续，但该手续未能办理完成，故应由其承担相应责任。我国法律并没有强制性规定，类似本案的在公共场地设置广告，必须由宝能酒店先取得相关前置手续。鑫可千利公司也没有按照在公共用地设置广告的方式去向政府申请办理。三、双方签订的合同并非无法履行，而是因鑫可千利公司的违约而提前解除。如果鑫可千利公司按照合同约定履行报批手续，合同是可以继续履行的。四、首先，鑫可千利公司主张的费用没有证据证明。其称实际施工是42天，但2014年6月26日涉案工程就已经被叫停，没有继续施工，故鑫可千利公司的主张不应当被采信；其次，鑫可千利公司提交的材料费收据不能作为其损失的依据，收据不是支付依据，银行转账凭证才是，收据未注明是用于本案相关的广告牌制作，真伪亦未经证实。按照一审法院的认定逻辑，鑫可千利公司只要提交了2014年6月15日至6月26日期间的收据，就全部予以认可，显然违背证据认定规则。根据《现金管理暂行规定》，企业对外支付款项超过1000元，应当通过银行办理转账结算。而鑫可千利公司提交的收据不乏几万元的支出且没有任何银行转账凭证，也没有发票，显然不符合常理；最后，鑫可千利公司主张其安装完成的广告牌宝能公司已投入使用与事实不符。
案经二审审理查明：原判认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，宝能公司与鑫可千利公司签订《桔钓沙莱X酒店广告牌制作安装合同》，委托桔钓沙莱X酒店制作安装广告牌，本案系承揽合同纠纷。涉案合同履行中，该户外广告的设置施工因无政府审批而被执法部门叫停，涉案广告牌未能安装完成，宝能公司因合同目的无法实现而提出解除合同。《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原判确定鑫可千利公司应返还宝能公司预付的合同款项155000元并无不妥。
关于合同解除造成的鑫可千利公司的损失数额如何计算的问题。本案中，合同约定的广告牌制作工期为一个月，鑫可千利公司于2014年6月15日进场至6月26日被执法部门告知停止施工，鑫可千利公司已经进行了广告牌的部分安装，为履行合同采购的材料应属于其实际损失，鑫可千利公司提交的购买物料的收据60631元，其中52207元用于购买搭建铁架的物料角铁，宝能公司上诉主张该部分支出不实但未提交反证，其亦不能就该部分角铁及费用超出涉案广告牌所需的合理用量及费用给予合理解释，故原判均予认定并无不妥，宝能公司上诉请求不予认定依据不足，本院不予支持。就施工期间发生的人工费用，原判酌情确定每日人工数为5人，其日工资标准参照同行业在岗职工的同类工资标准，均无不妥。至于施工的具体天数，原判从鑫可千利公司主张的进场日2014年6月15日计至执法部门告知停止施工的6月26日亦无不妥，鑫可千利公司在收到《告知书》后仍继续施工存在违法施工的主观故意，其上诉请求支持后续期间发生的人工费本院不予支持。关于鑫可千利公司主张的如房屋水电押金及开具发票的税费等费用损失，因于法无据，原判未予支持并无不当。
关于涉案广告牌未能安装完成的责任问题。本院认为，《深圳市户外广告管理办法》第十四条规定，利用公共用地设置户外广告的，应当通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权。第十五条规定，通过拍卖方式取得公共用地上的户外广告设置权的，由市城管部门与买受人签订公共用地上户外广告设置权出让合同，一次性收取拍卖价款，拍卖收入上缴财政。出让合同签订后3个工作日内，市城管部门应当依法办理户外广告设置审批手续。涉案广告牌的安装地点属于公共用地，依据上述规定，虽然合同约定鑫可千利公司须按照政府有关规定办理履行本合同过程中所需的各项报批报审手续，但一方面宝能公司作为涉案户外广告设置的委托方既未明示广告安装地点属于公共用地，也未依照《深圳市户外广告管理办法》的规定先行了解是否存在可以通过拍卖方式取得涉案户外广告设置权的可能性；另一方面，双方合同签订于2014年5月28日，鑫可千利公司作为专业广告公司，即使如其所言未能从宝能公司处知晓涉广告牌安装地点为公共用地，但其迟至进场施工尚未依约前往主管部门办理相关报批报审手续，致使不能通过官方途径得知该地块为公共用地以及宝能公司并未取得户外广告设置权等信息。综上，原判确定双方对合同的解除各承担50%的责任，并确定宝能公司承担鑫可千利公司前述损失的50%并无不当。鑫可千利公司与宝能公司上诉均主张应由对方承担全部责任依据不足，本院均不予支持。宝能公司上诉请求鑫可千利公司支付逾期完工违约金及解除合同违约金，如前所述，因涉案广告牌安装无法完成系双方过错导致，宝能公司该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人鑫可千利公司、宝能公司的上诉理由依据不足，均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共人民币10212元，由上诉人宝能酒店投资有限公司负担5373元，由上诉人深圳市鑫可千利广告有限公司负担4839元。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一六年七月二十七日
书记员 黄纯（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。