山西省阳泉市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2017）晋03民终868号
上诉人（原审原告）温浩，男，1994年4月13日生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人孔翠娥，女，1967年2月4日生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人赵亮，山西德昱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牛凤岐诊所。
负责人牛凤岐，男，1938年6月20日生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人赵艳斌，山西真安律师事务所律师。
上诉人温浩因与被上诉人牛凤岐诊所医疗损害责任纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初499号民事判决，向本院提起上�。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人温浩的委托代理人孔翠娥、赵亮，被上诉人牛凤岐诊所的委托代理人赵艳斌到庭参加诉讼。
原判查明，原告由于脱发于2016年9月由其母亲带领到被告处就诊，被告诊所的牛凤岐大夫于2016年9月1日至2016年12月6日先后给原告开出12张处方，原告在被告处抓药服用。原告于2016年11月9日入住阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院治疗，诊断为”急性黄疸型肝炎、右肾积水”，住院2天后病情不见好转，于2016年11月12日转院至中国人民解放军第三〇二医院，诊断为”药物性肝损伤、干细胞损伤性急性3级”，于2016年12月5日出院。因原告需后续治疗，又于2017年1月4日至2017年1月6日第二次入住中国人民解放军第三〇二医院，诊断为”药物�肝损伤”。原告要求被告承担其为治疗所花费的医疗费38556.32元、误工费36000元、护理费5666.43元、交通费1672元、伙食补助费2800元、营养费1万元、住宿费3450元、精神损害抚慰金2万元，共计118223.52元。
以上事实有原告提供的被告给原告开具的处方12张、阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院住院病历一份、中国人民解放军第三〇二医院住院病历两份、北京××公司出具的工资证明、医疗费票据5张、交通费票据4张，有被告提供的医师资格证、医师执业证、医疗许可证、药工人员证、山西省××公司资质证明文件一份，以及原、被告当庭陈述为证。诉讼中原告明确表示不主张鉴定。
另，一审法院关于被告牛凤岐诊所的大夫牛凤岐是否具有行医资质的问题向阳泉市卫生局发函，阳泉市城区卫生与计划生育局回函关于对牛凤岐行医资质调查的答复”贵院关于调查牛凤岐行医资质的函已由市卫计委转办，现就牛凤岐医师的情况说明如下：牛凤岐于1998年经老人老办法认定获得执业医师资格，并注册于牛凤岐诊所；牛凤岐诊所是由城区卫生计生局发证的合法医疗机构。关于医师定期考核问题，牛凤岐本人正常参加2012至2013年度医师定期考核，并且成绩合格。2014至2015年度定期考核，因市卫计委原因一直未能举行。特此说明”。
诉讼中，原告称损害事实清楚，被告的诊疗行为违反法律规定，没有资质，没有进行辅助检查，没有诊疗过程的病历记录，应该由其承担不利后果。本案被告的诊疗行为存在过错，被告违反法律、行政法规、规章及诊疗规范，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当推定被告有过错。被告未完成举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原告就医疗关系和损害后果已经完成了举证责任，被告未提供任何证据，应由其承担赔偿责任。对于被告的行医资质，原告称：1、对答复的真实性没有异议，关于被告行医资质的答复，该答复证明牛凤岐从2014年至今没有医师资质，城区卫计委没有考核，没有资质。2、从原来的资质来说，在2014年之前是否有资质是经老人老办法获得职业医师资格，2014年之前的资质是否合格有疑问，具体适用哪个老办法没有如实反映。3、答复证明城区卫计委行政违法不作为，但是不能就此证明牛凤岐医师资质合格。牛凤岐在本案中承担责任后，可以向城区卫计委进行追偿。4.该答复证明牛凤岐在从事诊疗活动中，违反医疗卫生法律法规，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款之规定�可以推定医疗机构有过错。推定牛凤岐有过错，本案中牛凤岐应承担全部责任。5、《中华人民共和国执业医师法》第三十一条之规定，根据此规定可以看出考核结果应该进行备案，而被告提供的证据只是2014年之前的考核表，并没有进行备案，第十六条明确规定，像牛凤岐这样的情况，应当注销。牛凤岐从2014年至今，一直处于没有考核和考核不合格的状态，牛凤岐无医师资质。6、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当依照法律法规，城区卫生局的答复，没有考核不能证明牛凤岐有资质。牛凤岐承担本案全部责任后，可以向卫生部门进行追偿。从答复上也没有看出是具体的决定。卫生局做出的答复从形式上看是一个答复说明，而不是一个具体的行政行为，该答复也没有肯定牛凤岐具有医师资质，不必要提起行政诉讼。
�告则称，牛凤岐大夫具备行医资质，不涉及行政违法，若原告认为主管行医资质的部门存在行政违法，可以先行提起行政诉讼确认牛凤岐行医资格违法，再继续本案诉讼。本案是中医治疗，不是住院西医治疗，中医治疗和住院治疗有区别，中医治疗是根据望闻问切，方子就是病历，不存在隐瞒病历的情况，不属于推定责任。关于因果关系应该由原告举证，按照侵权行为法规定，截至目前，原告的举证期限已过。
原判认为，公民的生命、身体、健康权受到法律保护。中国人民解放军第三〇二医院是从临床医学的角度给原告温浩出具的”药物性肝损伤”的诊断证明，并不能由此证明原告的损害与被告的诊疗行为及服用被告的药物之间存在因果关系。根据谁主张谁举证的举证规则，应由原告负举证责任，即原告应申请做鉴定，但是原告不主张申请，故无法确定原告的损害后果与被告的诊疗行为及服用被告的药物之间是否存在直接的因果关系。关于牛凤岐的行医资质问题，根据2017年6月27日阳泉市城区卫生局和计划生育局关于对牛凤岐行医资质调查的复函，关于医师定期考核问题，牛凤岐本人正常参加2012-2013年度医师定期考核，并且成绩合格，2014-2015年度定期考核，因市卫计委原因一直未能举行，故责任不在被告。综上，应驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决为：驳回原告温浩的诉讼请求。案件受理费2497元，由原告温浩负担。一审判决送达后，温浩不服，向本院提起上诉。
温浩的上诉理由：1、牛凤岐在给温浩诊治时，不具备合格�医师资格。2、未对温浩进行必要的辅助检查。3、超剂量开具可造成肝损伤的药物。4、被上诉人未提供证明其医疗无过错的证据。
牛凤岐诊所答辩：1、2014-2015年度医师资质合格考核由于市卫计委原因未能举行，不能由此推定牛凤岐行医资格缺失。2、中医治疗不需要设备检查，超剂量药物上诉人未提供证据佐证。3、被上诉人一审中已经完成举证责任，被上诉人不存在过错。4、因果关系的举证责任也不在被上诉人。
经二审审理，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，公民的生命、身体、健康权受到法律保护。中国人民解放军第三〇二医院是从临床医学的角度给温浩出具的”药物性肝损伤”的诊断证明，并不能由此证明温浩的损害与�凤岐诊所的诊疗行为及服用牛凤岐诊所药物之间存在因果关系。根据谁主张谁举证的举证规则，应由温浩负举证责任，即温浩应申请做鉴定，诉讼中温浩明确表示不申请鉴定，故无法确定温浩的损害后果与牛凤岐诊所的诊疗行为及服用牛凤岐诊所的药物之间是否存在因果关系。关于牛凤岐的行医资质问题及医师定期考核问题，牛凤岐本人正常参加2012-2013年度医师定期考核，成绩合格，2014-2015年度定期考核，因市卫计委原因一直未能举行，故责任不在牛凤岐诊所。综上，原审判决驳回温浩的诉讼请求，符合法律规定。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2497元免交。
本判决为终审判决。
审判长 田志国
审判员 张瑞文
审判员 郭严旻
二〇一七年十二月五日
书记员 任怀青