广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2916号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司，住所地广东省江门市蓬江区港口二路168号108室之一首层A区。主要负责人：黄晓雅，该公司经理。委托诉讼代理人：梁丽仪，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘华远，男，19XX年X月XX日出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：司徒旭照，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝兆钦，广东知成律师事务所律师助理。原审被告：余新雅，女，19XX年X月XX日出生，住广东省台山市。原审被告：江门市南方奇骏汽车服务有限公司迎宾分公司，住所地广东省江门市迎宾西路129号迎宾车城二楼201室。主要负责人：文青萍，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司（以下简称平保公司）因与被上诉人刘华远、原审被告余新雅、江门市南方奇骏汽车服务有限公司迎宾分公司（以下简称奇骏公司）、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平保公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）粤0783民初1519号民事判决第二项，并依法改判为平保公司应赔偿4426.79元给刘华远；2.一审、二审诉讼费用由刘华远承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未正确认定事故参与度，请求二审法院依法予以纠正。根据刘华远提交的广天司鉴所[2017]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人刘华远上述损伤与2016年11月10日交通事故存在因果关系，建议交通事故参与度为41%-60%；被鉴定人刘华远的伤残程度属Ⅷ级伤残（八级伤残）”。可见，鉴定意见是包括两项的，一项是事故参与度41%-60%，另一项是八级伤残，两项意见是统一的，在同一份鉴定意见书中列明，不应分割适用。一审法院认定“刘华远提交的证据均来源合法，具有真实性，与本案有关联性，本院予以确认”，既然一审法院对刘华远提交的司法鉴定意见书是确认的，那么，应该是对整份的鉴定意见书予以确认，然而，一审法院却又认定“由于交通事故损害与受害人自身原有疾病或生理缺陷共同作用……在诉讼中不应考虑其参与度”，可见一审法院认可八级伤残的鉴定意见，却不认可事故参与度为41%-60%的意见，明显是断章取义，硬生生地分割了鉴定意见书的两项鉴定意见，显属认定事实不清。如果一审法院不认可事故参与度为41%-60%的意见，则也不应该采信八级伤残的鉴定意见。况且，一审法院认为“不应考虑其参与度”，缺乏事实及法律依据，无法令人信服。结合刘华远提交的《开平市第二人民医院诊断证明》、《开平市中心医院出院记录》及《开平市中心医院住院疾病证明书》，均可看出，刘华远的诊断为L1椎体压缩性骨折，另外，依据《开平市中心医院放射科检查报告单》可见诊断为：腰2椎体压缩性骨折（新鲜）、腰1椎体压缩性骨折（陈旧），从这些证据材料中可知，交通事故只导致刘华远的一个椎体压缩性骨折，而另一个椎体压缩性骨折是在事故前已构成的，与本次事故不具有必然的因果关系。由于鉴定意见书中已经明确刘华远的损伤与交通事故的参与度为41%-60%，在没有相反的证据推翻的情况下，应予以采信，故对于刘华远在本次事故中的各项损失，包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金，应该按照41%的参与度进行计算。二、即使交强险不考虑损伤参与度，但超过交强险部分不仅应考虑事故责任，而且应当考虑损伤参与度。承保商业三者险的保险公司，其承担的赔偿义务的性质为合同义务，应当根据双方签订的保险合同约定，考虑事故责任与损伤参与度的赔偿责任。损伤参与度与“原因力”这个法律概念相对应，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”二、一审法院认定的精神损害抚慰金15000元过高，请求二审法院依法予以重新认定。刘华远在本次事故中承担同等责任，而且经鉴定刘华远的损伤与交通事故的参与度仅为41%-60%，因此，综合过错程度及事故参与度，一审法院认定精神损害抚慰金为15000元显属过高，应不超过5000元。平保公司认为一审判决认定事实不清及错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。刘华远辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审法院依法驳回平保公司的诉讼请求。余新雅未参加法庭调查，也未陈述意见。人保公司述称，同意平保公司上诉意见，请求二审法院依法核实刘华远的伤情。人保公司已经向刘华远支付赔款。奇骏公司述称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，奇骏公司在本案中没有过错，对事故的造成没有因果关系。本案的赔偿责任应由平保公司、人保公司在保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由过错方余新雅承担赔偿责任。刘华远向一审法院起诉请求：1、请求判决平保公司、人保公司、奇骏公司、余新雅共同赔偿刘华远损失156864.8元，精神抚慰金优先在交强险赔付；2、本案一审诉讼费由平保公司、人保公司、奇骏公司、余新雅承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿110000元给刘华远；二、中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿44944.81元给刘华远；三、驳回刘华远的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3436元，减半收取计1718元，由刘华远负担21元，由人保公司负担1205元，由平保公司负担492元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，应予确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对平保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.损失分担应否考虑参与度；2.精神损害抚慰金的认定；3.诉讼费负担。一、关于损失分担应否考虑参与度的问题。广东天地方正法医临床司法鉴定所认为刘华远因交通事故致腰1、2椎体压缩性骨折，建议交通事故参与度为41%-60%，刘华远伤残等级为八级伤残。平保公司据此主张赔偿刘华远各项损失应考虑交通事故参与度。经审查：1.根据开平市第二人民医院《出院记录》《诊断证明》，开平市中心医院《出院记录》《住院疾病证明书》显示，刘华远L1椎体压缩性骨折。根据开平市中心医院2016年11月20日、2016年12月24日《放射科检查报告单》显示，刘华远腰1、2椎体压缩性骨折。可见刘华远腰1、2椎体均在本次交通事故中骨折，平保公司上诉主张刘华远其中一个椎体骨折在事故前构成与事实不符，不能成立。2.广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中认定刘华远腰1椎体损伤符合陈旧压缩性骨折后再次损伤，该陈旧性损伤虽然是损害结果的客观因素，但不构成法律上的因果关系，而且刘华远对此并无过错，不应因为自身体质状况而在法律上承担比正常人更多的风险。因此，刘华远自身的陈旧性损伤不能成为减轻平保公司赔偿责任的事由，在计算赔偿损失时不应该考虑参与度。3.在认定侵权人一方赔偿责任时不考虑参与度，商业三者险保险公司基于保险合同承担保险理赔责任时亦不应考虑参与度。平保公司没有提交证据证实商业三者险合同中有参与度免责条款，其关于在商业三者险中应考虑参与度的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。故一审法院按照伤残等级八级计算刘华远各项赔偿数额正确，应予维持。平保公司关于损失分担应考虑参与度的上诉请求没有法律依据，不予支持。二、关于精神损害抚慰金的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，如上所述，刘华远的八级伤残不应考虑参与度，因本次事故给刘华远造成八级伤残，确给其带来精神损害，侵权人一方应赔偿其精神损害抚慰金。一审法院认定刘华远精神损害抚慰金15000元并无不当，应予维持。平保公司关于精神损害抚慰金应考虑参与度为5000元的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。三、关于诉讼费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据胜诉、败诉情况决定本案一审诉讼费用由刘华远、人保公司、平保公司共同分担并无不当。平保公司关于刘华远承担诉讼费的上诉请求理据不足，不予支持。综上所述，平保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市滨江支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 梅晓凌二〇一七年十二月十五日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍