北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京02行终538号
上诉人（一审原告）临沂盛大联合会计师事务所，住所地山东省临沂市兰山区金坛小区55号。
法定代表人曹青松，所长。
委托代理人刘克江，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人高岩，北京德和衡律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）山东省工商行政管理局，住所地山东省济南市历下区燕子山路43号。
法定代表人李关宾，局长。
委托代理人魏敬胜，山东省工商行政管理局干部。
委托代理人赵跃程，山东省工商行政管理局干部。
被上诉人（一审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人张茅，局长。
委托代理人饶哲，国家工商行政管理总局干部。
上诉人临沂盛大联合会计师事务所（以下简称盛大所）因诉山东省工商行政管理局（以下简称山东省工商局）作出的鲁工商公处字[2016]第22号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及中华人民共和国国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）作出的工商复字[2016]第406号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2016）京0102行初1067号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2016年3月21日，山东省工商局作出被诉处罚决定，主要内容为：“《反垄断法》保护的是市场公平竞争，具有竞争关系的经营者把独立的经营成果进行整合并重新分配，无法实现公平竞争的最终目的。临沂地区会计师事务所的审计、验资相关业务是一个公平竞争的市场，在没有法律法规明确规定的情况下，任何单位和个人无权将本具有竞争关系经营者在临沂地区的市场收入进行整合并按市场份额等指标重新划分。临沂会计师事务所的业务收入，在本质上是各单位竞争力的体现，当事人达成并实施的涉案协议，对已提高市场份额单位的经营活动产生了严重限制，其发展的竞争力被削弱，经营成果被剥夺。这种显失公平的做法，违背了市场经济公平竞争，优胜劣汰的正常规律。当事人的行为违反了《反垄断法》第十三条‘禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（三）分割销售市场或者原材料采购市场’的规定，构成了分割销售市场的行为。鉴于当事人参与达成并实施了涉案协议，在调查过程中积极配合执法工作，主动改正并停止相关违法行为，无违法所得，依据《行政处罚法》第二十七条、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十条、《山东省规范行政处罚裁量权办法》第十五条的规定，当事人符合从轻处罚的情形。我局依据《反垄断法》第四十六条第一款‘经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款’的规定，决定处罚如下：一、责令停止违法行为；二、处以2013年度销售额5770300元百分之一的罚款，计57703元。”
盛大所不服被诉处罚决定，向国家工商总局申请行政复议。2016年8月4日，国家工商总局作出被诉复议决定，维持了山东省工商局的被诉处罚决定。
盛大所不服，向一审法院诉称，2012年12月15日，临沂市24家会计师事务所共同成立了临沂市注册会计师行业自律委员会。根据《临沂市注册会计师行业自律公约》，自律委员会成立的宗旨是为了促进注册会计师行业健康发展，反对不正当竞争行为，强化行业自律，维护行业形象，提高行业声誉。2013年4月2日，自律委员会制定并通过《关于实行业务收入统筹的决议》，目的是通过会计服务业务向自律委员会报备和进行收入统筹，纠正存在的不正当竞争行为。实行业务收入统筹是以业务收费发票作为备案依据，将业务收入在自律委员会报备，从而起到“过滤”非法执业行为，打击恶意低价竞争和虚假会计报告等非法执业现象，按照分配方案进行业务收入返还，力求维护竞争秩序和市场公平。2013年5月5日，自律委员会制订并通过了《业务收入统筹及分配方案》。统筹范围包括：实行业务报备的审查企业会计报表出具的审计报告；企业年检及验资出具的报告；企业合并、分立、清算、清产核资、离任出具的有关报告等（上市公司审验业务及辖区外业务等不在业务统筹范围）。2014年5月7日，自律委员会会议纪要记载取消统筹，改为缴纳保证金。2014年6月25日，自律委员会统计了2013年5月至12月以及2014年1月到3月期间的业务收入统筹金额，并全部返还了相关会计师事务所，主动停止了业务收入统筹行为。2014年9月10日，山东省工商局出具《实施行政强制措施决定书》对临沂市注册会计师自律委员会进行调查。2015年8月17日，山东省工商局作出《行政处罚听证告知书》。2015年11月9日，山东省工商局作出《行政处罚听证通知书》，通知盛大所在2015年11月18日举行听证。2016年3月21日，山东省工商局作出被诉处罚决定，决定对盛大所进行行政处罚。盛大所认为，被诉处罚决定认定的事实错误，适用依据错误，盛大所的业务收入统筹和再分配行为没有违反分割销售市场的规定，处罚决定依法应当撤销。同时，业务统筹行为和收入再分配行为没有分割临沂市的会计服务市场，没有起到排除或限制竞争的效果。被诉处罚决定和适用的销售额年度有错误。即使业务收入统筹和再分配行为违法，盛大所的违法行为轻微并及时纠正，主动消除了危害后果，没有造成不良社会影响，依法应当不予行政处罚。山东省工商局和国家工商总局认定的事实与适用依据之间没有关联性，以盛大所参与达成并实施垄断协议为由给予行政处罚是错误的。综上，请求一审法院依法撤销山东省工商局的被诉处罚决定以及国家工商总局的被诉复议决定，诉讼费由二被上诉人承担。
山东省工商局一审辩称，第一、我局作出的行政处罚决定程序合法。2014年初，我局接到群众反映包括盛大所在内的临沂市25家会计师事务所组成一名为临沂市注册会计师行业自律委员会的组织（未在民政部门注册），其全体成员单位达成一系列协议，其中部分内容涉嫌行业垄断。经初步核查后，我局向国家工商总局上报情况。2014年8月19日，国家工商总局下发《关于授权山东省工商行政管理局立案查处临沂市注册会计师行业自律委员会涉嫌垄断行为的决定》，授权我局查办此案。2014年9月3日，经机关负责人批准正式立案调查。2014年9月10日、11日，我局对临沂自律委员会下达《实施行政强制措施决定书》，10月10日、11日，下达《解除行政强制措施决定书》。2015年8月17日，我局下达《行政处罚听证告知书》，并于2015年11月18日举行听证。2016年3月21日，我局作出被诉处罚决定，2016年3月28日，依法将行政处罚决定书送达当事人。第二、我局作出的行政处罚事实清楚、证据充分。第三、我局作出的行政处罚适用法律正确。第四、对盛大所诉讼请求理由的答复。1、盛大所提出其实施业务收入统筹行为是为了打击开具虚假发票、低价争揽业务等不正当执业行为。我局认为上述不正当执业行为应通过加强自律管理及行业监督等法定途径解决，不能成为违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的理由。2、盛大所认为行政处罚应以2012年度的销售额计算。我局认为，《反垄断法》规定的上一年度销售额是指启动调查时的上一个年度，我局于2014年启动调查，故应以2013年度销售额作为行政处罚基数符合法律规定。3、盛大所认为其已经主动停止违法行为，行政处罚决定书不应再作出“责令停止违法行为”的决定。我局认为该项系《反垄断法》的法定程序，不因盛大所曾经主动停止而取消。4、盛大所认为其行为符合不予行政处罚的标准。我局认为涉案垄断协议，其违法行为发生时间长，涉案金额大，发生期间已经造成对市场竞争机制的破坏，不符合不予行政处罚的规定，况且《反垄断法》第四十六条对尚未实施所达成的垄断协议的仍可以处五十万元以下的罚款。我局已经充分考虑包括盛大所在内25家会计师事务所提出的意见，已经对盛大所作出从轻处罚的决定。综上，请求依法驳回盛大所的诉讼请求。
国家工商总局一审辩称，该案行政复议程序符合法定程序，且认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回盛大所诉讼请求，维持被诉复议决定。
一审法院经审理认为，根据《反垄断法》第十条之规定，山东省工商局负有对盛大所涉嫌垄断行为进行调查核实并作出处理的相应职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条之规定，国家工商总局作为山东省工商局的上级机关，具有针对下级行政机关所作行政行为进行行政复议的法定职责。《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”及第三条规定“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”由此可知，反垄断法的目的是维护市场竞争机制，它通过禁止经营者实施排除、限制竞争的行为，以维护市场的竞争格局，解决市场中有没有竞争的问题。本案中，盛大所与其他24家行业单位共同签订的《业务收入统筹及分配方案》虽其本意是为解决行业自律，但是实质上却将临沂地区关于企业审计、企业年检及验资、企业合并、分立、清算、清产核资、离任等需要出具报告的相关业务收入进行整合并按市场份额等指标重新划分。该行为使得包括盛大所在内具有竞争关系的经营者将原属各自独立的经营成果重新分配，无法实现行业内公平竞争的最终目的，同时也使得其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额。盛大所的行为违反了法律规定，山东省工商局对盛大所作出行政处罚决定符合法律规定。根据《反垄断法》第四十六条规定“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”根据盛大所自述及一审庭审调查，自2013年4月2日，盛大所与其他24家行业单位共同通过《关于实行业务收入统筹的决议》；至2014年5月7日，盛大所等25家行业单位共同终止了业务统筹行为，2014年6月25日，相关业务收入统筹金已经返还完毕；前后共历时1年有余。山东省工商局自2014年8月开始被授权立案调查，山东省工商局以盛大所2013年度销售额作为处罚基数并无不当。根据《反垄断法》规定即使尚未实施所达成的垄断协议也将受到罚款50万元的处罚，而本案中，山东省工商局结合相关协议已经主动终止等情形，对盛大所作出的被诉处罚决定已属从轻处罚。综上，山东省工商局作出被诉处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规并无不当。国家工商总局作出的被诉复议决定，程序符合法律规定，复议结论并无不当。综上所述，盛大所请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回盛大所的诉讼请求。
盛大所不服一审判决，向本院提起上诉，主要上诉理由为：盛大所的业务收入统筹行为和分配行为并没有分割临沂市会计服务市场的地域、对象，种类和数量，也就无法认定分割了销售服务市场。山东省工商局作出的被诉处罚决定认定事实、适用法律均错误。业务收入统筹和收入分配行为没有排除、限制竞争，也没有损害消费者的利益。本案在没有审查是否排除、限制竞争的情况下直接作出处罚错误。请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
山东省工商局、国家工商总局均同意一审判决，请求予以维持。
一审中，盛大所向一审法院提交了如下证据材料：1、关于印发《会计师事务所服务收费管理办法》的通知；2、《会计师事务所服务收费管理办法》财政部解读文件；3、山东省会计师事务所服务收费管理办法、山东省会计师事务所服务收费标准；4、临沂市注册会计师行业自律公约；5、关于实行业务收入统筹的决议；6、业务收入统筹及分配方案；7、关于实行新的业务收入统筹办法的决议；8、国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知；9、实施行政强制措施决定书；10、行政处罚听证告知书；11、被诉处罚决定；12、被诉复议决定。
山东省工商局质证称，对盛大所提交的全部证据材料的真实性无异议，证明目的有异议。盛大所行为违反了《反垄断法》的规定。
国家工商总局质证称，对盛大所证据材料1-11真实性无异议，证明目的有异议，盛大所行为构成垄断行为。对证据材料12有异议，国家工商总局是8月4日作出决定，8月15日交邮的。
一审中，山东省工商局在法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：1、国家工商总局关于授权山东省工商行政管理局立案查处临沂市注册会计师行业自律委员会涉嫌垄断行为的决定；2、立案审批表；3、实施行政强制措施决定书；4、解除行政强制措施决定书；5、案件核审表；6、行政处罚听证告知书；7、听证笔录及听证报告；8、处罚决定审批表；9、送达回证；10、临沂会计师事务所行业自律检查标准；11、业务检查监督办法；12、关于实行业务收入统筹的决议；13、业务收入统筹及分配方案；14、关于统筹款收交和分配的有关规定；15、统筹分配指标汇总表；16、2013年3月27日会长联席会议资料；17、2013年4月2日会议资料；18、2013年5月4-5日会议资料；19、2013年9月27日会议资料；20、会计师事务所对有关事项的情况说明；21、统筹款交纳和分配明细表；22、现场笔录；23、询问笔录；24、与统筹有关的财务账；25、2014年7月11日会议资料；26、收入统计表。
盛大所质证称，证据材料1-4都是针对临沂市注册会计师行业自律委员会并未针对盛大所，故与本案无关联性，不能作为定案依据。证据材料5-26真实性无异议，但对其证明目的有异议，无法证明盛大所的业务统筹和分配行为分割了市场，无法证明违反《反垄断法》的相关规定。
国家工商总局对山东省工商局证据材料无异议。
一审中，为证明被诉复议决定的合法性，国家工商总局在法定举证期限向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料：1、行政复议申请书；2、受理案件通知书、答复通知书；3、延期审理通知书；4、山东省工商局行政复议答复书；5、被诉复议决定及送达回证；6、作出复议决定的法律依据。
盛大所质证称，真实性无异议，但该六份证据证明了复议程序问题，盛大所对复议程序无异议，但国家工商总局未提供对山东省工商局作出行政处罚事实和适用法律进行审查的相关证据。
山东省工商局对国家工商总局证据材料无异议。
一审法院经庭审质证，对各方当事人提供的证据材料认证如下：被诉处罚决定、被诉复议决定作为本案审查对象，不宜作为证据出示。盛大所、山东省工商局、国家工商总局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，真实、合法，与本案存在关联性，予以确认。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。
经审理查明：2012年12月18日，山东省注册会计师协会作出鲁会协[2012]68号《关于同意临沂市区域内会计师事务所成立注册会计师行业自律委员会的通知》，主要内容为：“……经研究决定，同意临沂市24家会计师事务所成立临沂市注册会计师行业自律委员会，接受成为山东省注册会计师协会区域自律委员会分会。并作如下通知要求：一、区域自律是在遵守现行法律法规、部门规章前提下，由协会主导进行的行业自律行为，区域组织各项协议、规程不得与法律法规、部门规章以及行为规定相抵触，除了遵守防伪报备、收费标准等自律规范外，不承担注册会计师协会的其他各项职责……”
2012年12月至2013年5月，包括盛大所在内的临沂市25家会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，其中统筹方案要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标对各单位当年收入进行重新分配。统筹方案相关内容节选如下：“三、统筹范围：凡是实行业务报备的审查企业会计报表出具的审计报告；企业年检及验资出具的报告；企业合并、分立、清算、清产核资、离任出具的有关报告等（上市公司审验业务及辖区外业务等不在业务统筹范围）。四、统筹标准：严格按照行业自律检查标准执行（高于自律检查标准的金额不再进行统筹），具体将以2013年5月1日起备案并开具的发票为准，发票当月不齐的，在年底之前交齐。对收入统筹标准的执行，将相应增加严格的检查措施。……七、计算统筹款分配额的相关参考因素：（一）往年业务收入款。包括2011年度、2012年度、2013年1-4月份业务收入数。（二）业务收入。（三）2012年度通过年检的注册会计师人数。（四）各所2013年收入计划指标。（五）平均分配因素。（六）公共费用。八、统筹分配比例：（一）统筹金额的40%按照业务收入进行分配。（二）剩余60%的统筹金额按如下方案分配：1、剩余统筹金额中75%，按照往年业务收入的比例进行分配（其中2011年28%，2012年28%，2013年1-4月份19%）。2、剩余统筹金额的8%按2012年通过年检的注册会计师数量予以分配。3、剩余统筹金额的8%平均分配。4、剩余统筹金额的7%为收入计划指标。5、剩余统筹金额的2%为公共经费。（三）补充条款：1、各会员所收入总分配比例不低于92%（含2%公共经费），不高于105%。2、分配剩余部分作为奖惩基金。”2013年9月27日，全体会员单位开会讨论分配当年5、6、7月的收入，由于再分配金额的差别导致会场争执激烈，虽有部分单位明确表示反对，但会议最终仍将全体收入进行了差异化再分配。自2013年6月开始，当事人通银行转账的形式向临沂自律委员会专用银行账户交纳相关业务收入，其交纳情况在每月全体会员单位会议上进行集体通报。收入汇总后，再按照各会员单位以往年度市场份额和注册会计师人数等固定指标计算出各单位应返还数额，经临沂自律委员会会长、监事、审核组审签后，通过银行转账返还各会员单位。2013年10月，全体会员单位首次收到按固定指标划分后的返还款，各会员单位和临沂自律委员会在交纳和返还相关收入时，双方均开具收据并进行财务记账。2014年6-7月，会员单位经多次协商，陆续收回了前期交纳的剩余统筹款。经查，盛大所2013年度销售额为5770300元。
2014年8月19日，国家工商总局下发《关于授权山东省工商行政管理局立案查处临沂市注册会计师行业自律委员会涉嫌垄断行为的决定》，授权山东省工商局查办此案。2014年9月3日，山东省工商局正式立案调查。2014年9月10日、11日，山东省工商局出具《实施行政强制措施决定书》对临沂市注册会计师自律委员会进行调查。2014年10月10日、11日，山东省工商局下达《解除行政强制措施决定书》。2015年8月17日，山东省工商局下达《行政处罚听证告知书》。2016年3月21日，山东省工商局作出被诉处罚决定。2016年4月26日，盛大所不服被诉处罚决定向国家工商总局提起行政复议申请。2016年8月4日，国家工商总局作出被诉复议决定并送达盛大所。盛大所不服，向一审法院提起行政诉讼。
本院认为，盛大所对于山东省工商局及国家工商总局作出被诉处罚决定、复议决定的行政职权、行政程序均无异议。本案焦点问题系山东省工商局作出被诉处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，即盛大所的行为是否构成分割销售市场，进而是否违反《反垄断法》的相关规定。我国《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。第三条规定“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”本案客观事实是，2012年12月至2013年5月，包括盛大所在内的临沂市25家会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，其中统筹方案要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标对各单位当年收入进行重新分配。我国实行的是社会主义市场经济体制，鼓励市场主体之间依法自由平等竞争。《反垄断法》保护的亦是市场公平竞争，盛大所与其他24家行业单位共同签订的《业务收入统筹及分配方案》虽其本意是为解决行业自律，但是实质上却将临沂地区关于企业审计、企业年检及验资、企业合并、分立、清算、清产核资、离任等需要出具报告的相关业务收入进行整合并按市场份额等指标重新划分。该行为使得包括盛大所在内具有竞争关系的经营者将原属各自独立的经营成果重新分配，无法实现行业内公平竞争的最终目的，同时也使得其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额。盛大所的行为违反了《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（三）分割销售市场或者原材料采购市场”的规定，构成了分割销售市场的行为。山东省工商局对盛大所作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
《反垄断法》规定的上一年度销售额是指启动调查时的上一个年度，山东省工商局自2014年8月开始被国家工商总局授权立案调查，故山东省工商局以盛大所2013年度销售额作为处罚基数并无不当。
关于处罚幅度，《反垄断法》第四十六条规定“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”根据盛大所自述及法院调查，自2013年4月2日，盛大所与其他24家行业单位共同通过《关于实行业务收入统筹的决议》，至2014年5月7日，盛大所等25家行业单位共同终止了业务统筹行为，2014年6月25日，相关业务收入统筹金已经返还完毕；前后共历时1年有余。根据《反垄断法》第四十六条对尚未实施所达成的垄断协议的仍可以处五十万元以下的罚款的规定，本案中，山东省工商局结合相关协议已经主动终止等情形，对盛大所作出的被诉处罚决定已属从轻处罚，处罚幅度适当。
综上，山东省工商局作出被诉处罚决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规并无不当。国家工商总局作出的被诉复议决定，程序符合法律规定，复议结论并无不当。盛大所请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的主张缺乏事实及法律依据，一审法院判决驳回盛大所的诉讼请求是正确的，本院应予维持。盛大所的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由临沂盛大联合会计师事务所负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 金 丽
审判员 刘彩霞
审判员 陈 丹
二〇一七年五月三十一日
书记员 陶 慧