云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1499号上诉人（原审被告）：何平，男，1966年9月22日生，住楚雄市开发区。上诉人（原审被告）：楚雄市鹿城建筑工程公司。住所地：楚雄市鹿城镇环城西路***号。统一社会信用代码：91532301217441720N。法定代表人：张学礼，系公司总经理。上诉人（原审被告）：王伦，男，1975年4月18日生，住楚雄市开发区。被上诉人（原审原告）：陈平恩，男，1965年5月21日生，住址：楚雄市。委托诉讼代理人:鲁绍福，楚雄市永安法律服务所法律工作者。原审被告：ＸＸ安，男，1963年2月3日生，住楚雄市。上诉人何平、楚雄市鹿城建筑工程公司（以下简称鹿城建工）、王伦因与被上诉人陈平恩及原审被告ＸＸ安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人�伦及鹿城建工的法定代表人张学礼，被上诉人陈平恩及其委托诉讼代理人鲁绍福到庭参加诉讼，上诉人何平及原审被告ＸＸ安经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何平、鹿城建工、王伦上诉请求：依法撤销原判或将本案发回重审,判令被上诉人按事故责任划分比例承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人应当承担主要责任。1.上诉人已按《安全技术规范》给被上诉人在施工现场提供了安全防护设施及安全的工作条件和环境;2.造成该事故的主要原因是：被上诉人在工作中忽视自身安全，自己绊到自己钉的拉线致使拉线钉弹出所伤，被上诉人存在主要过错，应承担主要责任。二、被上诉人在一审提交的《伤残等级鉴定书》系单方委托做出。一审时上诉人提出应由双方共同委托重新鉴定伤残等级，而一审只准许对原告的误工期、护理期、营养期进行鉴定，不同意对伤残等级由双方共同委托做重新鉴定，显失公平。三、被上诉人在楚雄州医院二次手术后，出院证明确诊断结果是临床治愈，何需到昆明、成都就诊，更何需8000元的后续治疗费。况且被上诉人无转院手续，也未征得上诉人的同意，因此到成都、昆明的费用及8000元的后续治疗费用不认可。四、一审认定误工期、护理期、营养期过长且误工费过高，被上诉人属无固定收入人群，误工费应为126元/天，而不是169元/天。被上诉人陈平恩答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。1.上诉人认为已按国家《安全技术规规范》给被上诉人提供了安全防护设施及安全的工作条件和环境无事实和法律依据；2.上诉人�为被上诉人应承担主要责任无事实和法律依据，此事故的发生并非被上诉人重大过失或者故意造成;3.上诉人认为一审不同意对伤残等级重新鉴定显失公平无事实和法律依据；一审中，上诉人没有在举证期限内提出重新鉴定，而是在庭审中提出又无正当理由，一审同意上诉人对三期重新鉴定，但上诉人不同意重新鉴定，一审审理程序不违法;4.上诉人认为被上诉人是临床治愈，不需要再治疗和8000元的后期治疗费的理由不成立，被上诉人在楚雄州医院住院后，因病情无好转，多次到门诊治疗，且于2016年11月14日又到昆明医科大学第一附属医院住院治疗，至今眼睛还需要定期复诊；5.一审庭审中，上诉人何平认可支付被上诉人陈平恩220元/天的工资，并且被上诉人多年在楚雄从事建筑业工作，按建筑业平均工资计算并无不当。ＸＸ安未陈述意见。陈平恩向一审法院起诉请求：×判令三被告连带赔偿原告的伤后经济损失合计168730.28元，其中：残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、误工费40560元（240天×169元/天）、护理费8442元（90天×93.8元/天）、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）、营养费1600元（80天×20元/天）、交通费1500元、鉴定费1400元、医疗费686.28元、后续治疗费8000元；案件受理费由被告承担。一审认定的法律事实，被告鹿城建工承包楚雄市海誉蓝天·锦城商住小区项目，由被告公司的二级注册建造师ＸＸ安作为项目负责人进行施工。2015年6月2日，被告ＸＸ安以鹿城建工项目部的名义与被告王伦签订《劳务承包协议》，将海誉·蓝天锦城商住小区项目的泥工、木工、钢筋、水电、外架等工�承包给王伦施工，单价370元/㎡，含辅材、耗材、劳保用品、机械、零星材料、税费。2015年4月20日，被告王伦与何平签订《劳务施工承包合同》，将海誉蓝天·锦城商住小区项目的泥工工种承包给何平施工，何平雇佣原告陈平恩等为其工作。因需贴六楼外墙的灰饼，原告与工友钉了拉线钉。2016年1月10日下午17时许，原告在六楼工作时，拉线钉弹出击伤原告的眼睛。原告受伤后被送至楚雄州医院治疗，诊断为：1.左眼挫伤，2.左眼前房出血，3.晶状体半脱位，4.继发青光眼，5.虹膜根部断裂。住院11天，同年1月20日治愈出院，支付住院医疗费10651.17元，门诊费2629.77元。2016年2月27日，原告陈平恩到楚雄州医院住院治疗，诊断为：1.左眼玻璃体积血，2.左眼无晶体眼，3.角膜裂伤缝合术后，4.外伤性白内障摘除术后，5.前段玻璃体切除术后。住院11天，临床治愈出院，支付住院医疗费9630.12元。同年4月11日，原告到昆明爱尔眼科医院门诊治疗，支付门诊费21.3元。同年7月27日，原告到四川大学华西医院门诊治疗，支付门诊费168元。2016年10月31日，经楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴（2016）0753号司法鉴定意见书鉴定，陈平恩的伤残程度为九级伤残，后续治疗费为8000元。原告陈平恩预交鉴定费1400元。另查明，被告ＸＸ安于2009年5月7日与被告鹿城建工签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2009年5月7日至2018年5月7日止，工作岗位为工程项目部项目负责人。被告何平支付原告陈平恩住院医疗费20281.29元，门诊费2132.79元，合计22405.08元。一审认为，根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.8晶状体损伤：c）白内障手术治疗：误工120-150日，护理15-45日，营养15-45日；5.1.9玻璃体损伤b）玻璃体切割术：误工120-180日，护理15-45日，营养15-45日；5.1.13外伤性青光眼：误工30-180日，护理和营养根据临床治疗情况确定。（规范性附录）判定基准的补充A.4多处损伤，不能将多处损伤的“误工期、护理期、营养期”进行简单累加；一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。上述损伤，最长误工期为180日，最长护理期、营养期均为45日，但鉴定结论中误工期为240日，护理期、营养期均为90日，明显超出酌情延长的情况。庭审中，被告鹿城建工提出重新鉴定，在法庭准许其对原告的误工期、护理期、营养期进行鉴定时放弃鉴定，系其对自己诉讼权利的自由处分。根据本案的实际情况，对原告陈平恩的误工期、护理期�营养期酌情认定为200天、60天、50天。被告鹿城建工承包海誉蓝天·锦城商住小区项目后，其项目负责人ＸＸ安将工程的泥工、木工、钢筋、水电、外架等工种分包给没有建筑施工资质的王伦施工，王伦又将其中的泥工工作分包给没有建筑施工资质的何平施工，原告陈平恩受被告何平雇佣，在为其提供劳务过程中受伤，被告何平、王伦、鹿城建工均应承担相应的民事责任。原告陈平恩系完全民事行为能力人，在工作中忽视自身安全，应承担次要责任。原告作为长期在城镇务工人员，赔偿标准应按城镇户口计算。被告ＸＸ安系被告鹿城建工的工作人员，其因执行工作任务造成他人损害，应由被告鹿城建工承担侵权责任。原告陈平恩受伤造成的经济损失为：医疗费22594.38元、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、�工费33829元（61738元/年÷365天/年×200天）、护理费5627元（34229元/年÷365天/年×60天）、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）、营养费1000元（20元/天×50天）、后续治疗费8000元、交通费950元、鉴定费1400元，合计179522.38元，由被告鹿城建工、何平、王伦共同赔偿80%计143617.9元，扣除已支付的22405.08元，还应承担121212.82元；其余部分由原告陈平恩自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、原告陈平恩的经济损失179522.38元，由被告何平、楚雄市鹿城建筑工程公司、王伦共同赔偿80%计143617.9元，扣除已支付的22405.08元，还应承担121212.82元，其余部分由原告陈平恩自行承担；二、驳回原告陈平恩的其他诉讼请求。案件受理费1344元，由原告陈平恩承担200元（已交）由被告何平、楚雄市鹿城建筑工程公司、王伦负担1144元（未交）；公告费500元由被告何平、楚雄市鹿城建筑工程公司、王伦负担（未交）。二审中，上诉人何平、鹿城建工申请证人张锡华到庭作证（目的是弄清事发的原因，以及击伤被上诉人的钉子是谁钉的，是由于什么原因弹出）。张锡华到庭陈述：事发当天我与陈平恩搭班干活，之后一起去一楼拌沙灰，拌好沙灰后，陈平恩在前面上去了，我上去的时候，陈平恩蒙着眼睛说受伤了，我与陈平恩相隔40至50米的距离。被上诉人提交了昆明医科大学第一附属医院的出院记录及出院证明各一份，欲证明被上诉人在楚雄州�院第二次手术治疗后，还需要继续治疗的事实。经质证，被上诉人陈平恩对上诉人提供的证人证言的真实性、关联性、合法性无异议。上诉人何平、鹿城建工对被上诉人提交的证据真实性、合法性无异议，但认为已超过举证期限，与本案无关联性。本院认为，上诉人提供的证人证言未证实击伤被上诉人的钉子是被上诉人钉上去或者被上诉人绊到拉线钉致使拉线钉弹出击伤眼睛，不能证明上诉人的主张，本院不予采信；被上诉人提供的证据能证明其在楚雄州医院治疗出院后仍需继续治疗的事实，具备证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人王伦、鹿城建工对一审认定“2016年1月10日下午17时许，原告在六楼工作时，拉线钉弹出击伤�告的眼睛”的事实有异议。认为一审没有说清楚拉线钉弹出的原因，对其余事实没有异议。上诉人认为，一审遗漏认定有两个工人（张锡华、陈平恩）在该工作点工作的事实。被上诉人陈平恩对一审认定的事实无异议，对各方当事人无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：1.一审确定双方当事人的责任比例是否适当；2.一审认定的经济损失是否合理。本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成�务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。被上诉人在为上诉人何平提供劳务时受到伤害，由上诉人承担责任有事实和法律依据,而上诉人不能举证证明上诉人在提供劳务的过程中存在主要过错，一审根据查明的事实，确定双方当事人的责任比例适当。关于上诉人是否需要后续治疗费及三期认定是否过长和误工费是否过高问题。楚雄正源司法鉴定中心的鉴定意见明确上诉人需要后期治疗费，并作出三期鉴定，一审根据鉴定意见并结合被上诉人的伤情及治疗情况认定三期有据、合理；同时，上诉人从事建筑业工作，一审以2016年建筑业平均工资169元/天计算其误工费有据。综上，上诉人何平、鹿城建工、王伦的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人何平、楚雄市鹿城建筑工程公司、王伦负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨 洁审判员 吴启贤二〇一七年十二月二十七日书记员 苏正生