广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3691号
上诉人（原审被告）广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市。
法定代表人劳锦强，董事长。
委托代理人陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
委托代理人高龙真，广东青晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）阳江市建安集团第二建筑工程有限公司，住所地广东省阳江市区。
法定代表人黄廷惠，总经理。
委托代理人雷建飞，广东正光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人李小水。
委托代理人林兰燕，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人吴文豪，广东天地正律师事务所律师。
原审第三人黄飞虎，男，汉族，1965年1月13日出�，住广东省佛山市南海区。
原审第三人郑廷林，男，汉族，1960年5月12日出生，住广东省罗定市。
原审第三人黎尤献，男，汉族，1948年8月12日出生，住广东省罗定市。
原审第三人佛山市富地投资有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人黄生。
原审第三人黄生，住广东省佛山市南海区。
上诉人广东开平建安集团有限公司（以下简称开平公司）、阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（以下简称阳江公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司佛山分行（以下简称广发行佛山分行）、原审第三人黄飞虎、郑廷林、黎尤献、佛山市富地投资有限公司（以下简称富地公司）、黄生执行分配方案异议之诉一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第128号民事判决，分别向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席作出如下判决：一、撤销法院2013年12月6日出具的《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》；二、确认至2013年12月6日，广发行佛山分行的担保债权于富地公司、黄生系列执行案中优先分配可得金额为64606159元；三、驳回广发行佛山分行其他诉讼请求。案件受理费100元，由广发行佛山分行负担。
上诉人开平公司、阳江公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人开平公司上诉称：一、原审法院混淆了优先受偿权的行使与存在。原审法院认为开平公司在（2012）佛城法民一初字第1422号案审理过程中未主张优先受偿权，该案未对开平公司的优先受偿权做出认定且生效法律文书未确定建设工程价款优先受偿权为由，认为开平公司的债权不应作为优先受偿权。开平公司认为建筑款项优先受偿权是法定优先权，其存在与否不因权利人是否明示主张而改变，最高人民法院（2007）执他字第11号司法解释中明确规定“建设工程款优先权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，更不因开平公司在（2012）佛城法民一初字第1422号案中有无主张及该案有无做出认定而变化，故开平公司在本案中是否具备优先受偿权是无异议的，原审法院以生效法律文书未确定建筑工程价款优先权而将开平公司排除在优先受偿范围之外显然混淆了优先受偿权的行使与存在。
二、原审法院认为“开平公司所持工程款�先权未经法定形式行使”与事实不符。（一）建筑款项优先受偿权的行使方式不应狭隘理解为只能通过诉讼途径。（2012）佛城法民一初字第1422号调解书仅是开平公司债权在法律意义上的体现形式，原审法院以开平公司未在（2012）佛城法民一初字第1422号案主张优先受偿权而认定开平公司未按法定形式行使优先受偿权无疑是对优先受偿权的狭隘理解。实际上只要开平公司在主张债权过程中积极主动主张优先受偿权，不管是以诉讼方式还是非诉方式均应认定为其已行使优先受偿权，这一点可在《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中可以得到体现。（二）即使按原审法院的逻辑理解，开平公司也一直积极主动的通过诉讼途径行使自身的优先受偿权。首先，在（2012）佛城法民一初字第1422号案诉讼过程中，开平公司在获悉广发行佛山分行申请执行佛山市＊＊贸易�限公司等人借款合同纠纷一案后，即于2012年3月29日以（2012）佛城法执异字第29号案向原审法院提起异议之诉，开平公司在该案中明确提出对（2011）佛城法执字第1525号案的执行标的享有优先受偿权。原审法院在（2012）佛城法执异字第29号案中以开平公司优先受偿权不明确，可在参与分配程序中主张为由驳回开平公司诉求。这已是开平公司以诉讼方式明确行使优先受偿权。故原审法院认为“开平公司所持工程款优先权未经法定形式行使”显然与事实不符。其次，开平公司在2012年6月7日向原审法院提交《参与分配申请书》，2012年8月28日向原审法院提交《参与分配申请书》，2013年12月9日向原审法院提交《优先受偿权申请书》均明确主张优先受偿权，原审法院在本案判决中对以上事实均予以确认，却否定开平公司积极行使优先受偿权的主张，在逻辑上显然前后矛盾。如原审法院在本案判决的逻辑成立，（2012）佛城法执异字第29号案关于开平公司可对涉案拍卖所得款项主张优先受偿权的判决结论及前提也应推翻，（2012）佛城法执异字第29号案也应推翻再审。（三）开平公司建筑款项优先受偿权的行使完全是在法定期限之内。2011年10月9日最高人民法院办公厅曾经下发了关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办（2011）442号），其中明确规定“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。结合本案实际情况，涉案1号楼工程迄今尚未竣工验收，而开平公司与发包方签订的施工合同关于工程施工日期的约定也不明确。2011年12月14日，因无法继续履行建筑施工合同，工程发包方与实际施工方进行结算，双方就1号楼工程已完工的�程量价值进行确认，并确定终止建筑施工合同的履行。开平公司在后续相关诉讼中也追认了实际施工人与发包方在2011年12月14日签订的协议。因此，开平公司建设工程价款优先受偿权6个月的行使期限即使从2011年12月15日起算，开平公司在2012年3月29日以诉讼方式明确行使优先受偿权也完全符合法定行使方式及行使期限，故原审法院认为开平公司未以法定形式行使优先受偿权属认定事实有误。
三、原审法院无视本案争议的事实焦点。本案争议基础是原审法院于2013年12月6日作出的《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》，而开平公司及阳江公司建筑款项优先受偿权成立与否直接决定广发行佛山分行担保债权优先受偿的范围，在开平公司与阳江公司优先受偿权是否丧失这一诉请未明晰之前，原审法院迳行撤销《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》不仅无视本案争议的事实焦点，也是对建筑款项优先受偿权立法本意的背弃。
四、在认定事实有错误的前提下，原审法院适用法律法规有误。
上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回广发行佛山分行的全部其他诉讼请求，确认开平公司对涉案拍卖款项享有优先受偿权。
阳江公司针对开平公司提起的上诉进行答辩称：没有意见。
广发行佛山分行针对开平公司提起的上诉进行答辩称：一、一审法院认定开平公司、阳江公司在诉讼过程中未主张建筑工程款优先受偿权正确。2011年7月21日，阳江公司向一审法院起诉富地公司建筑工程施工合同纠纷一案［（2011）佛城法民一初字第4953号］，一直到2011年12月19日一审法院作出生效判决书时，阳江公司从未主张建筑工程款优先受偿权。该份判决书也未对此作出认定。同样，2012年3月16日，开平公司�一审法院起诉富地公司建筑工程施工合同纠纷一案［（2012）佛城法民一初字第1422号］，一直到2012年5月17日一审法院作出生效调解书时，开平公司也从未主张建筑工程款优先受偿杈。该调解书也未对此作出认定。虽然建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示，但该权利行使与否是当事人的自治权，须按当事人的意思表示而确定。最高人民法院针对广东省高级人民法院“关于对人民法院调解书中未写明建设工程款优先受偿权应如何适用法律问题”作出的（2007）执他字第11号《批复》规定“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权”的同时，又明确规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”的原因。本案开平公司、阳江公司在诉讼过程中对其建筑工程款从未主张优先受偿权，故其债权不应列入优先受偿范围。据此，一审判决认定正确、判决正确，应予维持。
二、开平公司、阳江公司已丧失建筑工程款优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。最高人民法院针对广东省高级人民法院关于“关于对人民法院调解书中未写明建设工程款优先受偿权应如何适用法律问题”作出的（2007）执他字第11号《批复》：“……最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。依据该条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中断、中止、延长的情形”。上述两案中，阳江公司于2010年4月完成2号楼主体工程并交付�地公司使用，其截至2011年7月21日起诉时仍未主张优先权；开平公司于2011年12月14日出具《协议书》，确认双方对已建部分工程的现状工程量进行结算，但其截至2012年6月14日也未主张优先受偿权。因此，开平公司、阳江公司超过上述期限主张建筑工程款优先权，已超过6个月的法定期限，已丧失建筑工程款优先受偿权。此外，虽然开平公司主张其在一审庭审过程中提交了签署日期为2012年6月7日的《参与分配申请书》，证明其已于2012年6月1日主张对建筑工程优先受偿，但并没有相应的提交清单。而一审法院调取档案后也没有发现该份《参与分配申请书》及相应的提交清单，故一审法院据此认定开平公司于2012年6月7日主张过建设工程款优先受偿权错误，应予纠正。
三、请贵院依法判决驳回开平公司、阳江公司的上诉请求。
黄飞虎针对开平公司提起的上诉进行答辩称：�望法院能公平公正处理本案。
郑廷林针对开平公司提起的上诉进行答辩称：作为打工者，希望法院能公平公正处理本案
黎尤献针对开平公司提起的上诉进行答辩称：希望法院能公平公正处理本案。
富地公司、黄生针对开平公司提起的上诉未发表答辩意见。
上诉人阳江公司上诉称：人民法院生效判决确认阳江公司对富地公司的债权是欠付建设工程价款，依法阳江公司对被欠建设工程价款享有优先受偿权，一审判决撤销执行分配方案中确定阳江公司优先受偿权的行为，缺乏法律理据。一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，本案广发行佛山分行对《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》提出异议，但执行人民法院未予采纳时，广发行佛山分行未依法向上一级人民法院申请复议，因此，推定广发行佛山分行放弃异议接受执行人民法院的执行行为。另外，本案实际上是广发行佛山分行要求撤销人民法院执行行为，依法广发行佛山分行不得循民事程序修正人民法院的执行行为。
二、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，阳江公司承建的建设工程尚未依法竣工，故阳江公司在诉讼和执行阶段依法仍然享有优先受偿权。
三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。依此，人民法院在审理和执行阶段均可认定阳江公司的优先受偿权。所以，一审法院执行阶段采纳阳江公司的权益声明，认定阳江公司的优先受偿权于法有据。一审法院认定优先受偿权必须在审判阶段内确定于法无据。司法实践中，各类优先受偿权都在执行阶段中确认，执行程序中的异议制度已保障了利害关系人的权益。
四、广东省高级人民法院曾就“关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应当如何适用法律问题”向最高人民法院请示，最高人民法院于2008年2月29日作出答复［（2007）执他字第11号］，认为建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明�”。人民法院在执行阶段适用建设工程款优先受偿的法律合理合法。
上诉请求：撤销一审判决，维持《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》中阳江公司享有债权优先受偿权的决定，诉讼费由广发行佛山分行承担。
开平公司针对阳江公司提起的上诉进行答辩称：认同阳江公司的上诉意见，在分配方案出来后广发行佛山分行虽然提出异议，但异议被驳回后其没有向上一级法院申诉，其通过确认包括开平公司在内的建筑工程承包人优先受偿权的丧失无疑是变相的否定执行分配方案，有违最基本的诉讼诚信原则。
广发行佛山分行针对阳江公司提起的上诉进行答辩称：与开平公司的答辩意见一致。阳江公司已经在2010年3月31日将工程交付给富地公司使用并对工程进行结算，据此其应在法定期限6个月即2010年10月31日前主张建筑工程款优先受偿权，但其截至2011年7月21日提起诉讼时仍未主张优先受偿权，其已经丧失了建筑工程款优先受偿权。
黄飞虎针对阳江公司提起的上诉进行答辩称：希望能收到工资。
郑廷林针对阳江公司提起的上诉进行答辩称：作为打工者，希望能收到工资。
黎尤献针对阳江公司提起的上诉进行答辩称：希望能收到工资。
富地公司、黄生针对阳江公司提起的上诉未发表答辩意见。
二审期间，上诉人开平公司、阳江公司、被上诉人广发行佛山分行、原审第三人黄飞虎、郑廷林、黎尤献、富地公司、黄生均未向本院提交新的证据。
本院经审查认为，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。开平公司及阳江公司上诉主张其对被执行人富地公司的债权系建设工程款，其在《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》中享有�设工程价款优先受偿权。经审查，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按建筑工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，开平公司、阳江公司对被执行人富地公司的债权系建设工程款，开平公司、阳江公司依法享有主张建设工程价款优先受偿权的权利。但本案中，开平公司申请执行的依据是（2012）佛城法民一初字第1422号民事调解书，在该案审理过程中，开平公司对其享有的工程价款债权未主张优先受偿权，调解书亦未对其优先受偿权作出认定。阳江公司在（2011）佛城法民一初字第4953号案审理过程中未主�优先受偿权，生效民事判决书亦未确定其建设工程价款享有优先受偿权。开平公司、阳江公司申请执行的法律文书并未有支持开平公司、阳江公司对建设工程享有优先受偿权的判项，故开平公司、阳江公司对被执行人富地公司享有的债权不应在《佛山市富地投资有限公司、黄生系列案优先债权财产分配方案》中列入优先受偿范围。开平公司、阳江公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。开平公司、阳江公司的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人广东开平建安集团有限公司负担100元，上诉人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨雅静