安徽省桐城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桐民二初字第00316号
原告（反诉被告）：安徽四星建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：孙文启，总经理。
委托代理人：金小虎，安徽正维律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘珍国，男，1968年2月22日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。
原告安徽四星建筑安装工程有限责任公司（以下简称“四星建司”）诉被告刘珍国追偿权纠纷一案，于2015年6月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四星建司委托代理人金小虎、被告（反诉原告）刘珍国及其委托代理人黄志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四星建司诉称：2012年1月8日，刘和生乘坐黄国太的电动车在前往工地做工的路上不幸从电动车上摔下受伤，刘和生因此起诉，要求赔偿损失，桐城市人民法院（2013）桐民一重初字第00006号民事判决书判决：刘和生受伤造成的损失由雇主刘珍国承担赔偿责任，原告和黄国太承担连带赔偿责任。原告不服上诉至安庆市中级人民法院，经调解，原、被告和刘和生达成和解协议：原告支付刘和生170000元后，刘和生不再申请执行原告，原告撤回上诉。（2013）桐民一重初字第00006号民事判决生效，原告承担的是连带责任就其代为支付的170000元有权向被告刘珍国追偿，故诉至法院，要求被告立即支付原告代为赔偿刘和生损失170000元，并要求被告承担诉讼费用。
被告刘珍国辩称：四星建司支付的17万元赔偿款不是为被告垫付的，而是四星建司依法承担自己法定责任的赔付。四星建司作为建筑法人公司，为规避法定义务、违法将工程分解分包给不具有相应资质的自然人，依法承担连带责任，对刘和生的赔偿，是侵权赔偿、是依据过错原则确定的人身损害赔偿，因而依法承担了法定的连带赔偿责任。（2013）桐民一重初字第00006号民事判决四星建司与黄国太承担连带责任，黄国太迄今没有给付分文赔偿款，四星建司显然应当依法向黄国太行使追偿权，而不应向被告提出本案追偿诉讼。被告与刘和生继承人签订执行和解协议，依法履行了给付义务，承担了赔偿责任。故四星建司提出向雇主追偿的诉讼，没有法律依据，请依法驳回原告诉讼请求。
被告刘珍国反诉称：反诉被告是依法登记从事房屋建筑工程施工承包的法人企业。2011年，反诉被告经桐城市人民政府依法招标投标，取得桐城市香铺联圩小学“校安工程”的施工承包工程。在施工过程中，反诉被告对工程分解分包、将其中一部分工程分包给反诉原告，反诉原告召集刘和生、黄国太参与施工。期间，刘和生受伤，因此提出提供劳务者人身损害赔偿诉讼，桐城市人民法院（2013）桐民一重字第00006号民事判决：刘和生损失的70%即314301.44元，扣除被告张义付的20000元，下剩294301.44元由反诉原告刘珍国赔偿，反诉被告“四星建司”和黄国太承担连带责任。判决生效后，刘和生于2014年8月6日死亡，其法定继承人依法申请强制执行。2015年2月12日，反诉原告与刘和生的法定继承人在桐城市人民法院执行法官的主持下，签订“执行和解协议”，支付了执行款8万元。由于反诉被告违反法律规定，将招投标建筑工程违法分包给没有任何资格或经营主体资格人员，并且没有履行施工单位的法定义务、没有为该工程施工人员申办保险，以致施工人刘和生上班途中的交通事故人身损害不能获得预期赔偿、法定赔偿，造成原告因此而承担责任、遭受经济损失。故反诉至法院要求确认被告分解分包工程违法、被告立即支付原告赔付的刘和生受伤损失80000元并承担反诉诉讼费用。我放弃对黄国太的追偿。
原告四星建司在庭审中辩称：刘珍国要求四建公司支付赔偿80000元没有法律依据，刘和生是刘珍国的雇工，四建公司没有义务承担赔偿责任。
原告四星建司为支持其诉讼请求在举证期限内提供证据材料有：
1、联圩小学围墙包工协议书复印件1份，证明原告的项目经理与被告刘珍国签订协议，被告刘珍国雇请的工人受伤应该由其承担责任。
（2013）桐民一重字第00006号民事判决书原件1份、和解协议、收条复印件各1份，证明原告为被告代为赔偿17万元，同时证明原告是连带赔偿责任。
被告刘珍国为支持其诉讼请求在举证期限内提供证据材料有：
强制执行申请书复印件1份、（2013）桐民一重字第00006号民事判决书1份、执行和解协议1份，证明被告承担了8万元赔偿款，且刘和生继承人表示放弃了44103.44元。
经庭审质证，被告刘珍国对原告四星建司证据质证意见为：对证据1真实性无异议。但合同的主体不是四星建司，是被告与汪志彪签的，与原告无关。且内容与本案无关，刘和生施工的教学楼工程，不是围墙，他受伤时围墙还没有施工。该协议第6条显示这工地严格是甲方与业主方监管下实施的，由甲方对安全事故进行负责，而刘珍国（乙方）只有违反管理规定才承担责任，本案中刘珍国（乙方）不承担责任。对证据2中的判决书无异议，收条和和解协议是原告自己处理自己权利和义务，不应该由被告承担责任。
经庭审质证，原告四星建司对被告刘珍国证据质证意见为：无异议。
本院对原、被告提供的证据分析认定如下：原告四星建司所举证据1联圩小学围墙包工协议书为原告与没有相应工程承包资质被告签订的，本院认定该证据认定为无效证据；证据2为法院作出的生效判决，具有证据的三性，与本案有关联性，故予以认定。被告所举证据，具有真实性，与本案有关联性，故予以认定。
经审理查明：2011年，原告参加招标投标取得桐城市金神镇联圩小学“校安工程”的承包权。在施工过程中，原告将其中部分工程分包给被告。被告无施工资质。被告雇佣刘和生、黄国太在该工地做工。2012年1月8日，刘和生乘坐黄国太的电动车在前往工地做工的路上不幸摔伤，刘和生诉至桐城市人民法院要求赔偿其受到的损失，经桐城市人民法院（2013）桐民一重初字第00006号民事判决，“原告刘和生的各项损失计449002.06元的70%即314301.44元，扣除被告张义付的20000元，下剩294301.44元由被告刘珍国赔偿，此款应于本判决生效后30日内付清；被告四星建司和被告黄国太承担连带责任”。原告四星建司不服一审判决，上诉至安庆市中级人民法院，经调解，原告与刘和生达成和解，原告支付刘和生170000元，刘和生不再申请执行原告。原告支付刘和生170000元后，原告撤回上诉，（2013）桐民一重初字第00006号民事判决生效。2014年8月6日，刘和生因病去世。2014年8月12日，刘和生的法定代理人向本院申请对被告刘珍国强制执行124103.44元、诉讼费5008元及迟延履行期间的利息。执行过程中即2015年2月12日，刘和生的法定代理人与被告刘珍国达成执行和解，由被告刘珍国于2015年2月18日前支付50000元，2015年6月30日前支付30000元，余款刘和生的法定代理人表示放弃。被告刘珍国按照执行和解协议支付了80000元。2015年6月4日，原告四星建司诉至本院，要求被告刘珍国立即支付其代为赔付给刘和生的赔偿款170000元及本诉诉讼费用。2015年6月25日，被告刘珍国提出反诉要求原告四星建司立即支付其赔付给刘和生的赔偿款80000元及反诉诉讼费用。
本院认为：依据（2013）桐民一重初字第00006号民事判决，刘和生和黄国太与被告刘珍国存在雇佣关系。刘和生乘坐黄国太驾驶的电动车去工地做工，与从事雇主刘珍国指示范围内的劳务活动有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。刘和生在从事雇佣活动中遭受人身伤害，应该由雇主即被告刘珍国承担赔偿责任。黄国太驾驶电动车，违反规定载人，存在过错，也应该对刘和生的人身损害承担一定的赔偿责任，考虑到黄国太搭载刘和生系无偿的好意搭乘，本院认定黄国太承担的赔偿责任比例为10%，被告刘珍国承担的责任比例为90%。原告四星建司将工程分包给没有任何施工资质的被告刘珍国个人，违反法律禁止性规定，对于刘和生的人身损害赔偿，应当与被告刘珍国承担连带责任。结合原、被告的过错程度，原告四星建司与被告刘珍国承担的责任比例均以45%为宜。在本案审理中，原告四星建司与被告刘珍国均明确表示自愿放弃对对黄国太的追偿权，不违反法律规定，本院予以确认。故黄国太应该承担的赔偿责任由原、被告均分，即原告和被告承担赔偿责任比例均为50%。刘和生的法定代理人在申请对被告刘珍国强制执行过程中，在获得被告刘珍国给付的80000元后，放弃对剩余赔偿款的执行，该行为是仅对被告刘珍国的行为。故刘和生遭受的人身伤害原告四星建司应赔偿147150.72元（294301.44元×50%），被告刘珍国应赔偿102849.28元（294301.44元×50%-44301.44元）。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原告四星建司支付了170000元，超出自己赔偿数额22849.28元，故其有权向其他连带责任人追偿即被告刘珍国追偿22849.28元。故原告要求被告立即给付代为赔偿的22849.28元的诉讼请求，本院予以支持。反诉原告刘珍国仅支付80000元，未超出自己赔偿数额，故其要求反诉被告四星建司立即支付80000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘珍国支付原告安徽四星建筑安装工程有限责任公司22849.28元，限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告安徽四星建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告刘珍国的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3700元，由原告安徽四星建筑安装工程有限责任公司负担3203元，被告刘珍国负担497元。反诉案件受理费800元，由反诉原告刘珍国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 黎 玮
人民陪审员 开 成
二〇一五年十二月十日
书 记 员 雷珊珊
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。