云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1559号
上诉人（原审被告）：胡菊梅，女，1974年7月5日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，现住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，
委托诉讼代理人：张馨允，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司，住所地：昆明市青年路鸿城广场21层12号。
法定代表人：李胜江，总经理。
委托诉讼代理人：杨金权，云南精群律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：禄劝屏山镇胡记飘香烧烤店，经营场所：禄劝县城世纪中心*栋***号商铺。
经营者：胡菊兰，女，1970年10月3日生，汉族，住址：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，
上诉人胡菊梅因与被上诉人昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司（以下简称：鸿乙公司）、原审被告禄劝屏山镇胡记飘香烧烤店（以下简称：胡记烧烤店）物权保护纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡菊梅上诉请求：一、撤销原判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实证据不足。一审法院仅以房屋之间在建筑结构和使用功能上存在差异就以此认定争议的铺面未包含在上诉人承租的范围之内，推理牵强，认定事实不当。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，被上诉人作为原审原告对“胡记烧烤店”占用铺面是否包含上诉人承租范围之内负举证责任，但被上诉人所举证据无法证实其主张，应承当举证不能的不利后果，而一审却将举证责任分配给上诉人，举证责任倒置。综上，一审判决证据不足，适用发错误，请求依法改判。
鸿乙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡记烧烤店未到庭，但提交书面意见辩称：同意上诉人的上诉请求、事实及理由。
鸿乙公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告停止侵害，限期向原告返还非法占有的商铺；2、判令二被告向原告支付非法使用商铺费用60000元（从2014年5月6日起至2017年5月9日）；3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定以下案件事实：昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司禄劝分公司（以下简称：鸿乙禄劝分公司）是原告鸿乙公司下属的办理了营业执照、直接从事业务经营活动的分公司，不具有法人资格；鸿乙禄劝分公司开发建设的位于禄劝屏山镇咪油村委会永平村小组掌鸠河世纪中心5幢商铺、铺面于2012年底竣工、验收，该栋商铺、铺面竣工验收后，鸿乙禄劝分公司于2013年8月27日将该栋1-1号商铺，出租给被告胡菊梅，李萍使用，双方约定租赁的建筑面积为790平方米，租赁期限为2014年8月1日至2021年12月30日；被告胡菊梅承租该商铺后，将位于其承租商铺下面的负一层其中三间铺面（耀辉飘香烧烤店铺面）用于堆放杂物，2014年9月3日被告胡菊梅将该铺面装修后，作为合伙出资，与胡菊兰合伙经营胡记烧烤店，2016年9月20日原告鸿乙公司发函给被告胡菊梅，要求胡菊梅停止侵害。另查明：原告在本案中诉请返还的铺面（耀辉飘香烧烤店铺面）的层高、内部格局等建筑结构和使用功能与被告胡菊梅承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1商铺存在较大差别，该铺面的产权未备案登记在第三人名下，该铺面未包含在被告胡菊梅承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1号商铺范围内。为查明案件事实，一审法院到禄劝房产交易管理中心调取了《商品房买卖合同登记备案表》、《禄劝房产交易管理中心档案摘抄表》各1份。欲证明，禄劝掌鸠河世纪中心5栋负一层部分商铺，套内建筑面积为360.54平方米，建筑面积为529.58平方米，已于2014年12月26日登记备案在云南云龙制药股份有限公司名下，但原、被告在本案中争议的负一层耀辉飘香烧烤店铺面，未在云南云龙制药股份有限公司房产登记范围内，登记备案在云南云龙制药股份有限公司名下的禄劝掌鸠河世纪中心5栋负一层商铺的产权卷宗于2015年10月22日注销。
一审法院认为，本案因二被告擅自占有、使用原告铺面而引发的纠纷，涉及到返还原物纠纷、财产损害赔偿纠纷，故本案的案由应为物权保护纠纷；原、被告在本案中争议的铺面系鸿乙禄劝分公司开发建设，该铺面竣工、验收后，尚未出售，该铺面的产权人应属于鸿乙禄劝分公司，而鸿乙禄劝分公司系原告鸿乙公司的分公司，不具有法人资格，其民事权利可以由原告鸿乙公司享有，故原告的主体资格适格；本案中，二被告未经原告准许，擅自占有、使用原告的分公司开发建设的铺面，二被告的行为已侵害了原告的合法财产权，故原告诉请二被告停止侵害，限期返还非法占有铺面的要求，一审法院予支持。至于二被告辩称：“二被告使用的耀辉飘香烧烤店铺面属于被告胡菊梅的租赁范围，本案属于租赁合同纠纷”的意见，一审法院不予采信。首先鸿乙禄劝分公司与被告胡菊梅，李萍签订的《商铺租赁合同》第1.2条约定：“甲方提供所租赁物业总建筑面积均严格按房产证及国家权威机构测量面积为准。若乙方对该物业建筑面积存在争议且认为需要重新测量认证的，乙方可以聘请甲乙双方均认可的有房屋测绘资质的中介机构进行测量（测量费用由乙方承担），并且乙方同意以该机构测量后的建筑面积作为最终承租面积。测量面积与约定面积误差在3%以内的，租金不作调整，误差超过3%的，租金按照测量面积计算调整”。据此约定，被告胡菊梅若认为其承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1号商铺建筑面积未达到790平方米，其与被告胡记烧烤店使用的耀辉飘香烧烤店铺面包含在租赁范围内，应当按照《商铺租赁合同》第1.2条约定，聘请有房屋测绘资质的中介机构进行测量。本案中，被告胡菊梅虽然向一审法院申请，要求委托有房屋测绘资质的机构对其在禄劝掌鸠河世纪中心5栋经营范围内的房屋使用面积（含内墙面积、不含外墙面积）进行测量，但该测量报告仅能证实被告胡菊梅，李萍承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1商铺的使用面积（含内墙面积、不含外墙面积），而不能证实所承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1号商铺建筑面积未达到790平方米，其与被告胡记烧烤店使用的耀辉飘香烧烤店铺面包含在租赁范围内的事实；其次按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定，二被告对原告诉讼请求所依据事实的反驳，有责任提供证据证实，本案中，二被告未出具充分的证据证实：“二被告使用的耀辉飘香烧烤店铺面属于被告胡菊梅的租赁范围，本案属于租赁合同关系”的反驳事实，故二被告应当承担举证不利的后果。二被告擅自占用铺面期间，确实给原告造成一定的经济损失，但在一审庭审中，原告未提供证据证实其损失数额，也未提供证据证实同类或类似相邻铺面的租金标准，另外，原、被告诉争的耀辉飘香烧烤店铺面的层高、内部格局等建筑结构和使用功能均与被告胡菊梅承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1商铺存在较大差别，一审法院若参照鸿乙公司禄劝分公司与被告胡菊梅签订的《商铺租赁合同》中的租金标准计算原告的经济损失，实为不妥，故原告诉请二被告支付非法使用商铺期间费用60000元的要求，一审法院不予支持。至于二被告辩称的“本案已超过诉讼时效”的意见，依法无据，一审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告胡菊梅、禄劝屏山镇胡记飘香烧烤店自本判决生效之日起立即停止对原告昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司位于禄劝掌鸠河世纪中心5栋负一层耀辉飘香烧烤店铺面侵害；二、被告胡菊梅、禄劝屏山镇胡记飘香烧烤店自本判决生效之日起3日内，将原告位于禄劝掌鸠河世纪中心5栋负一层耀辉飘香烧烤店铺面返还给原告昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司，三、驳回原告昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司的其余诉讼请求。
上诉人在二审中向本院提交：1、照片四张，欲证明合同约定租赁5栋1-1号商铺代表的是一个整体，包含三层；2、通知单，欲证明交接商铺的时间系2014年6月26日，商铺租赁合同签订在此之前。被上诉人质证后认为，对照片的三项无异议、认可接房的时间，但认为不能证实上诉人欲证明的观点。本院认为，上诉人提交的照片、通知单与本案有一定关联性，本院作为二审新的证据收录在案，对其证明内容将在本院说理部分一并阐述。
上诉人对一审判决认定“5幢商铺、铺面于2012年底竣工、验收，该栋商铺、铺面竣工验收后，鸿乙禄劝分公司于2013年8月27日将该栋1-1号商铺，出租给被告胡菊梅，李萍使用”有异议，认为租赁合同签订时（2013年8月27日）商铺未竣工，2014年6月23日才正式交接商铺；对一审认定“被告胡菊梅承租该商铺后，将位于其承租商铺下面的负一层其中三间铺面（耀辉飘香烧烤店铺面）用于堆放杂物”有异议，认为整栋商铺不存在负一层，均位于地上。对一审认定“该铺面未包含在被告胡菊梅承租的禄劝掌鸠河世纪中心5栋1-1号商铺范围内”有异议，认为5栋1-1是一个整体，包含在胡菊梅承租范围内。上诉人对一审判决认定的其余案件事实无异议，被上诉人对一审判决认定案件事实无异议，二审对双方无争议的事实依法予以确认。
二审中，本院依职权进行现场勘验，对有争议的案件事实将在说理部分一并进行阐述。
归纳各方当事人的辩诉意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人鸿乙公司是否对诉争商铺享有权利？二、上诉人是否取得诉争商铺的使用权？
本院认为，首先关于被上诉人是否对诉争商铺享有权利的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十条:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，鸿乙禄劝分公司因开发建设房屋从而原始取得诉争商铺的物权；根据《中华人民共和国物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，鸿乙公司禄劝分公司作为所有权人，有权将其享有物权的商铺对外进行出租、出售，另一审认定鸿乙禄劝分公司不具有法人主体资格，其民事权利由被上诉人享有并无不当，本院予以确认。
其次，关于上诉人是否取得诉争商铺的使用权问题。上诉人基于《商铺租赁合同》取得掌鸠河世纪中心5栋1-1号商铺的承租权。现被上诉人认为合同约定的5栋1-1号商铺并未包含负一层，负一层系独立于5栋1-1号商铺而成立的部分，且上诉人现实际使用面积已超过合同约定的790平米，故上诉人系非法占有诉争商铺的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人对此负有举证责任。根据双方当事人所举证据及本院现场勘验情况，本案诉争的负一层商铺实际位于地面之上，与上诉人现使用的另外两层房产构成一个整体，现被上诉人作为开发建设者在本案中并未提交有效证据证明其主张的负一层独立于合同约定的5栋1-1号商铺，故本案被上诉人应承担举证不能的不利后果。另，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，被上诉人主张上诉人现使用的两层商铺的面积已经超过《商铺租赁合同》中约定的790平米，但依据前述合同第一条1.2的约定，误差超过3%的，出租人有权按照测量面积计算租金，且上诉人也当庭表示超过面积按照合同约定的标准计算租金，即根据合同约定，如承租人的实际使用建筑面积超出790平米，则被上诉人作为出租人有权对误差超过3%部分的租赁面积收取租金，但被上诉人在此情况下不享有合同解除权。据此，本案上诉人及原审被告对诉争负一层商铺享有合法的承租权，被上诉人有权就超出约定建筑面积的部分收取租金另行主张权利，诉争合同的双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。一审判决有误，二审依法予以更正，上诉人的该项上诉主张成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人胡菊梅的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128民初1043号《民事判决书》；
二、驳回昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5200元、二审案件受理费5200元，由被上诉人昆明鸿乙名业房地产开发经营有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊金华
审 判 员 朱 欢
审 判 员 杨 艳
二〇一八年五月二十一日
法官助理 石 瑾
书 记 员 杨雅婷