辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终155号
上诉人（原审被告）：凤城市利达机床液压有限公司。住所地：凤城市凤凰管理区城。
法定代表人：王基生，系该公司经理。
委托诉讼代理人：崔晓北，辽宁金凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李静华，女，1965年9月18日出生，住凤城市。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。
上诉人凤城市利达机床液压有限公司因与被上诉人李静华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凤城市人民法院（2016）辽0682民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凤城市利达机床液压有限公司的委托诉讼代理人崔晓北、被上诉人李静华的委托诉讼代理人王玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
凤城市利达机床液压有限公司的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担过错责任。事实和理由：1、一审判决上诉人对被上诉人的损害后果承担全部赔偿责任没有道理。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”本案中，被上诉人在工作期间擅离本职工作岗位，到他人劳动场所观望卸料，被上诉人对损害的结果存在过错，没有被上诉人违反劳动纪律的脱岗行为，即不可能发生侵害后果。这也是凤城市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定书确认的事实。2、上诉人申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定。
李静华辩称，被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人单位职工在卸料过程中将被上诉人脚砸伤。根据《侵权责任法》三十四条规定，上诉人依法应承担侵权赔偿责任。该事件中，被上诉人没有任何过错，应当依法维持一审判决。关于上诉人提出要求重新鉴定的上诉理由，上诉人在原审中没有提出重新鉴定，在上诉状中也未体现，被上诉人伤残鉴定是经过法院摇号程序作出的，只有在鉴定结论有错误的情况下才能重新鉴定。
李静华向一审法院起诉请求：判令凤城市利达机床液压有限公司赔偿原告误工费3900元、护理费5100元、伙食补助费2500元、交通费500元、伤残赔偿金62252元、精神抚慰金9337.80元，被扶养人生活费2155.70元，合计85745.50元及本案诉讼费及鉴定费。
凤城市利达机床液压有限公司反诉请求：李静华返还该公司垫付的门诊检查费137.50元、住院医疗费15566.16元、住院期间工资1600元，共计17303.66元，并承担反诉费用。
一审法院认定事实：2012年12月11日原告李静华到被告凤城市利达机床液压有限公司从事勤杂工作，工资每天50元。2014年4月24日原告在工作时间在被告厂区内，本单位员工原宝成往车间外推料过程中，元钢滚落到原告脚部，造成原告李静华左脚受伤，被告派人将原告送至凤城市中心医院治疗。住院治疗50天，出院医嘱休息肆周，诊断为：“左足多发性骨折、左足皮肤挫裂伤、左足重度挫伤”，被告支付门诊医疗费137.50元，住院医疗费15599.16元，住院期间由护工护理。
2016年7月27日，原告对其伤残等级依法申请鉴定，经本院委托，2016年8月23日，丹东市中医院法医司法鉴定所作出丹中医法医司法鉴定所[2016]临鉴字第040号意外损伤伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：李静华左足第3、5跖骨骨折并多发趾骨骨折致左足足弓结构破坏1/3以上，评为拾级伤残。鉴定费及检查费830元。
原告李静华的父亲李增双，1938年12月30日出生，为凤城市草河经济管理区平安村村民，且有子女5人，李美华、李静华、李光斌、李光梅、李光财。
2014年9月1日，原告李静华向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告凤城市利达机床液压有限公司存在事实劳动关系。2014年11月5日，凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字【2014】137号仲裁裁决书，裁决：李静华在2012年10月11日至2014年4月24日期间与凤城市利达机床液压有限公司存在事实劳动关系。被告不服仲裁裁决，起诉至本院，本院作出（2014）凤民初字第04022号民事判决书，判决：被告凤城市利达机床液压有限公司与原告李静华存在事实劳动关系。被告上诉至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院作出（2015）丹民二终字00389号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原告在确认劳动关系后，向被告凤城市利达机床液压有限公司提出工伤认定申请，2016年2月1日，凤城市人力资源和社会保障局作出凤人社认字【2016】16号不予认定工伤决定书，结论为：申请人（李静华）申请认定工伤提供证据不足，且事实理由与调查取证查明的事实相悖。故李静华受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条认定工伤的情形，决定不予认定工伤。
一审法院认为，原、被告之间经凤城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认了双方之间存在劳动关系，由于原告向凤城市人力资源和社会保障局认定工伤时所提供证据不足，未能按工伤予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告安排员工原宝成推料，其在执行职务中造成原告损伤，被告应承担侵权责任，原告与被告之间是否为劳动关系不影响被告责任的承担，原告诉讼有事实及法律依据，本院予以支持。被告主张原告起诉已超过诉讼时效，经查，原告伤后一直在主张权利，故对被告抗辩理由不予支持。被告反诉要求原告返还其已经垫付的医疗费用及工资款，支付医疗费是侵权责任人承担侵权责任的法定义务，要求返还没有法律依据，其请求返还工资款，未提供相关证据证明，故对其反诉请求本院不予支持。
1、关于原告请求误工费3900元。原告住院50天，休息四周，工资每天50元，50元×78天=3900元，故对原告请求3900元应予保护。2、关于原告请求伙食补助费2500元。城镇居民住院期间伙食补助费标准每天为50元，50元×50天=2500元，故对原告请求住院期间伙食补助费2500元应予保护。3、关于原告请求护理费5100元。原告住院50天，原告住院期间雇佣护工，护理费标准按辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，居民服务、修理和其他服务业每天101元×50天=5050元，超出部分不予保护。4、关于原告请求伤残赔偿金62252元。原告经鉴定为拾级伤残，根据辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，城镇居民人均可支配收入每年为31126元，其伤残赔偿金为31126元×20年×10%=62252元。5、关于原告请求精神抚慰金9337.80元。根据本案原告居住地、伤情及过错责任等综合考虑，以保护5000元为宜，超出部分不予支持。6、关于原告请求被扶养人生活费2155.70元。因事故发生时原告父亲李增双年满75周岁，符合扶养条件，被扶养人虽为农业家庭户口，但原告经常居住地在城镇，故被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准每年为21557元计算，其被扶养人生活费应为21557元×5年×10%÷5人=2155.70元。7、原告请求交通费500元，根据本案原告居住地、伤情等酌情考虑，符合法律规定，应予支持。综上，原告各项合理损失合计为81357.70元。
一审法院判决：一、被告凤城市利达机床液压有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李静华各项损失81357.70元；二、驳回原告李静华、被告凤城市利达机床液压有限公司（其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，鉴定费830.90元，计2630.90元(原告垫付),反诉费120元（被告垫付），由被告凤城市利达机床液压有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院对于双方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人应否对被上诉人全部损失承担赔偿责任；二、丹东市中医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为认定本案的事实依据。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，上诉人单位的员工原宝成在从事上诉人安排的工作过程中造成被上诉人脚部受伤的损害后果，上诉人作为用人单位应当对此承担赔偿责任。上诉人提出因被上诉人脱岗观望造成本次伤害事件，被上诉人存在过错，应减轻上诉人的赔偿责任。本院经审查认为，被上诉人的损害后果是案外人原宝成的侵权行为所致，被上诉人是否脱离岗位观望仅是考察其是否遵守劳动纪律的因素，并非导致本案损害后果的发生必要条件，不能据此认定被上诉人在本次伤害事件中存在过错。故本院对上诉人提出的被上诉人存在过错，应减轻上诉人的责任的上诉请求，不予支持。
关于第二个焦点问题。丹东市中医院法医司法鉴定所通过体格检查、阅X光片并结合被上诉人病例记载的临床症状和体征等情况，确定被上诉人左足第3、5跖骨骨折并多发趾骨骨折致左足足弓结构破坏1/3以上，构成拾级伤残。该鉴定机构是经一审法院委托的，鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定程序及标准符合法律规定。上诉人虽对该鉴定意见予以否认，但并未提供证据反驳该鉴定意见，亦未提出该鉴定意见存在瑕疵等可以重新鉴定的情形，故本院对上诉人主张的被上诉人不构成拾级伤残的上诉请求，不予支持。对其重新鉴定的申请不予准许。
综上所述，凤城市利达机床液压有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1920元，由上诉人凤城市利达机床液压有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一七年四月六日
书 记 员 王秀文