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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第670号
上诉人（原审被告）宋英军，男，41岁，满族，市民，住赤峰市元宝山区平庄平煤东楼区家属楼30栋12号。
被上诉人（原审原告）冯秀英，女，48岁，汉族，市民，住赤峰市元宝山区元宝山镇元宝山矿一工村平房新北住宅4栋5号。
委托代理人：王彦欣，内蒙古同实律师事务所律师。
委托代理人：王国程，内蒙古同实律师事务所律师。
原审被告：朱俊峰，男，38岁，汉族，市民，住赤峰市元宝山区元宝山镇四合村一组38号。
原审被告：朱俊峰洗煤厂。
上诉人宋英军因劳动争议一案，不服元宝山区人民法院(2014)元民初字第03278号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年，朱俊峰与宋英军在赤峰市元宝山区元宝山镇四合村后营子合伙经营朱俊峰洗煤厂，双方未约定投资比例。朱俊峰洗煤厂未在工商行政管理部门登记备案、无营业执照。冯秀英系朱俊峰洗煤厂工人，具体工作是搞卫生、食堂做饭，工资每月1500元。2013年8月10日上午10时许，冯秀英到洗煤厂工作时被正在作业的郑金波铲车撞伤，被送往赤峰市医院，诊断为骨盆骨折、坐骨骨折、耻骨骨折、髋部损伤、外阴挫伤、腹部胸部腰部挫伤、外阴感染性窦道，2013年8月10日
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12月31日住院治疗，护理级别为二级。期间，朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军派冯秀英弟弟冯秀山陪护，支付冯秀山工资4000元；冯秀英自己雇护工一人，支付护理费28490元；冯秀英支付医疗费111629.82元；朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军垫付76000元。2014年8月26日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定，出具了赤劳鉴2014年G0494号劳动能力鉴定结论书，冯秀英伤残等级为九级。2014年9月15日，冯秀英向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2014年10月8日为冯秀英出具了收到仲裁申请书通知，告知冯秀英在劳动争议仲裁委员会在收到仲裁申请5日内未作出受理决定的，可向人民法院起诉。故冯秀英诉至原审法院，提出如上诉请。另经庭审查明，冯秀英提交的2013年8月出勤簿“冯秀英”后注明“伤”，冯秀山后注明“陪护”字样。宋英军认可出勤簿上的王文友、韩宝辉、赵永喜、赵永涛以及冯秀山是其厂子的员工。该出勤簿上同时注明了人员出勤天数和工资数额。2013年赤峰市统计局公布的统筹地区社会平均工资为3979.25元/月。原审法院认为，一、关于本案的法律关系。解决本案的首要问题是确认冯秀英与朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军之间形成何种法律关系?是冯秀英主张的非法用工关系，还是朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军主张的劳务合同关系?《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”本案中，朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军在未进行工商注册登记，无营业执照的情况下即组织一定数量的人员进行生产经营，招用冯秀英等人员提供有报酬的劳动，该行为构成非法用工，朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军属于非法用工单位。故冯秀英、朱俊峰、宋英军之间形成的是非法用工关系，而不是劳务关系。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第9号)第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”二、关于冯秀英诉请的各项费用。依据上述规定，冯秀英请求的各项费用具体如下：1．冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付治疗期间生活费21450元(150元／天x143天)。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，……。”冯秀英2013年8月10日
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12月31日住院治疗143天，冯秀英生活费计算为=3979.25元/月÷30天x143天=18967.76元，本院予以支持。2．冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付医疗费111629.80元。朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军主张，冯秀英医疗费中有108600元是其预交的，并以手中持有的押金条证实；而冯秀英主张押金大部分是朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军通过银行卡转账支付，计66000元，还以现金的方式给付10000元，在出院后双方协商时才将押金条交给朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军。通过冯秀英提交的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，经过转账或者转存的合计66000元，冯秀英认可朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军以现金的方式给付10000元，故朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军垫付的医疗费以冯秀英证明和认可的76000元为准。朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军对转账和现金的具体数额不能说清，亦不能提交其他证据佐证其主张，仅凭押金收据在其手中不能证明其主张成立，本院不予支持。赤峰市医院出具的医疗费收据数额为111629.82元，冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付医疗费111629.80元，朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军在冯秀英住院期间支付76000元，还应支付冯秀英医疗费35629.80元。3．冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付护理费14477.32元(101.24元／天×143天)。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》(内政发[2014]65号)第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70％标准向工伤职工支付陪护费。”冯秀英住院期间，朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军派冯秀英弟弟冯秀山陪护，并已支付冯秀山工资4000元；冯秀英自己雇护工一人，支付护理费28490元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……。”因朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军已派同在洗煤厂工作的冯秀英弟弟冯秀山陪护，冯秀英在无医疗机构和鉴定机构有明确意见护理人员为二人的情况下，自行雇佣护工并支付护理费，再要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军支付护理费，该院不予支持。4．冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付住院伙食补助费5720元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》(内政发[2014]65号)第二十九条第三款规定：“...职工住院治疗工伤或职业病的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明报统筹地区经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的符合规定的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”但截止目前，内蒙古自治区和赤峰市人民政府均未出台具体标准，故可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《二零一三年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》：三、《办法》第十一条中：“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天为：区外50元，区内40元。冯秀英住院伙食补助费计算为143天×40元=5720元，本院予以支持。5．冯秀英要求朱俊峰洗煤厂朱俊峰、宋英军给付一次性赔偿金102766元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……九级伤残的为赔偿基数的2倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”2013年赤峰市统计局公布的统筹地区社会平均工资为3979.25元。冯秀英要求的一次性赔偿金计算为=3979.25元/月×12×2=95502元，本院予以支持。三、关于责任的承担。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”因朱俊峰洗煤厂系被朱俊峰和宋英军合伙经营，洗煤厂又未办理营业执照，将朱俊峰洗煤厂、朱俊峰和宋英军列为被告符合上述法律规定。因朱俊峰和宋英军未约定出资比例，应共同承担给付责任。综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条、第三十条第四款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》(内政发[2014]65号)第二十九条第三款、第三十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条之规定，判决一、朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军支付冯秀英支付生活费18967.76元，医疗费35629.80元，住院伙食补助费5720元，一次性赔偿金95502元，合计155819.56元，于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回冯秀英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告朱俊峰洗煤厂、朱俊峰、宋英军负担。
一审宣判后，上诉人宋英军不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人之间关系应认定为劳务关系或雇工关系，而不应认定为非法用工。被上诉人自2013年5月份始，在上诉人与朱俊峰在四合村后营子的洗煤厂(一审判决所列朱俊峰洗煤厂地址错误)食堂做饭，每天早午晚三次，每次约l小时(食材上诉人自行采买)，其余时间不在上诉人处，劳务费每天50元。本案所涉事故，系2013年8月10日中午，被上诉人骑电瓶车到上诉人处，与上诉人所雇佣铲车发生事故。事发后，被上诉人曾与铲车所有人郑金波达成赔偿协议，但由于郑金波未全部履行，被上诉人才提起本案诉讼。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间应定为为雇佣关系或劳务关系，其受伤，非从事劳务时受伤，系劳务前骑电瓶车与作业的他人铲车发生事故，应向侵权人主张赔偿。二、一审判决认定的赔偿项目错误。被上诉人起诉上诉人要求赔偿，应在认定劳务关系或雇工关系的前提下，参照交通事故伤残评定标准，确定伤残等级，按人身损害赔偿标准确定赔偿项目、赔偿数额。一审法院按非法用工标准判决，事实依据不足。即使认定非法用工标准赔偿，也不应使用2013年赔偿基数，而应使用被上诉人受伤的上一年度2012年的赔偿基数，一审判决所使用赔偿基数错误。三、一审法院认定的上诉人已经支付被上诉人费用数额不准确。一审中，上诉人举证前，被上诉人不认可上诉人为其支付任何费用。上诉人举出费用单据(系上诉人支付后持有)，充分证明已经为被上诉人支付医疗费用108600元和护理费用32490元，被上诉人才认可为其支付70000元。对上诉人书面证据一审法院不予认定，而认定被上诉人一审反复不定的陈述
--76000元，证据采信错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人宋英军上诉主张其与被上诉人冯秀英之间关系应认定为劳务关系或雇工关系，而不应认定为非法用工关系。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，中国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，在其生产劳动中发生的人身事故，按照劳动关系处理，除此之外的用工为雇佣关系，因此，关于用工是劳动关系还是雇佣关系，应从用工主体上去划分，应当办理营业执照或履行登记、备案手续用工主体的用工是劳动关系，人身损害按照工伤保险条例的有关规定执行。上诉人宋英军与原审被告朱俊峰合伙经营朱俊峰洗煤厂，并以该厂的名义雇佣被上诉人冯秀英为其提供固定、有偿劳动，尽管上诉人宋英军与原审被告朱俊峰经营的合伙企业在形式上符合劳动关系的认定，但因该合伙企业未在工商行政管理部门履行登记、备案手续，未办理营业执照，不符合劳动关系认定的实质要件，所以，上诉人宋英军与被上诉人冯秀英之间亦不是劳动关系。一审法院关于双方之间非法用工关系的认定准确。
上诉人宋英军认为，即使认定双方之间系非法用工关系，赔偿标准也不应使用2013年赔偿基数，而应使用被上诉人受伤的上一年度2012年的赔偿基数，一审判决所使用赔偿基数错误。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”的规定，非法用工关系中受伤人员一次性赔偿标准，应在劳动能力鉴定后确定，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”的规定，一次性赔偿标准按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，被上诉人冯秀英于2014年8月26日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，因此，其一次性赔偿标准应按照2014年赤峰市上年度职工月平均工资标准进行确定，即2013年赤峰市职工月平均工资标准进行确定。
关于被上诉人冯秀英住院期间上诉人宋英军垫付医疗费的数额，上诉人宋英军主张，其持有住院医疗的押金条，足以证明其垫付医疗费的数额为108600元，但被上诉人反驳主张，其实际垫付医疗费的数额为76000元，为支持其反驳主张所依据的事实，被上诉人冯秀英提供中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，经过转账、转存给付医疗费，合计66000元，并认可给付现金10000元，合计给付76000元，通过以上事实，可以认定上诉人通过银行转账、现金交付的方式给付被上诉人医疗费76000元，对于差额部分上诉人宋英应主张由其支付，但对该主张，本院认为上诉人宋英军除提供押金条外还应提供其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因上诉人宋英军未提供证据予以佐证其主张，其主张不能成立，因此应按照被上诉人认定的数额为准。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第一款（二项）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋英军承担；邮寄费80元，由上诉人宋英军、被上诉人冯秀英、原审被告朱俊峰、朱俊峰洗煤厂各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一五年五月二十八日
书记员 高莉莉