呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终551号上诉人（原审原告）：呼和浩特日报社。住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥新市区滨河路传媒大厦**楼。法定代表人：张彦杰，该社社长。委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：任红霞，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张寅贵，男，1962年4月14日出生，汉族，内蒙古日辰物流有限责任公司员工，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李贞，内蒙古正恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：温寒，内蒙古典源律师事务所律师。上诉人呼和浩特日报社与上诉人张寅贵劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人呼和浩特日报社委托代理人任红霞，上诉人张寅贵及其委托代理人李贞、温寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼和浩特日报社上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项内容；二、依法改判，驳回张寅贵的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由张寅贵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，2006年8月张寅贵在呼和浩特日报社处承揽报纸征订及投递业务，具体工作为业务员，双方签订《协议书》，明确了张�贵的工作时间及内容等，张寅贵完成的是固定工作，向呼和浩特日报社交付固定的工作成果，双方之间形成承揽关系，不构成劳动关系。二、一审判决适用法律错误。本案中，呼和浩特日报社支付赔偿金需同时具备两个条件：1、双方之间建立劳动关系；2、呼和浩特日报社违法解除劳动合同。根据庭审查明的事实可知，张寅贵自愿与其他单位建立劳动关系，呼和浩特日报社并未违法解除劳动合同，张寅贵请求支付赔偿金没有法律依据。另外，因双方未形成劳动关系，张寅贵关于加班费的请求亦没有法律依据。张寅贵辩称，一、一审法院认定呼和浩特日报社与张寅贵之间形成事实劳动关系是正确的，且认定呼和浩特日报社提交的《协议书》“只约定了协议期限，未约定业务数量及单价，所以不能证明承揽关系取代了劳动关系”，故呼和浩特日报社称张寅贵�揽报纸征订及投递业务是错误的。张寅贵在一审庭审中出具的证据足以证明呼和浩特日报社与张寅贵形成事实劳动关系。二、一审法院认定呼和浩特日报社在未与张寅贵协商的情况下将张寅贵的工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限公司的行为违反法律规定，其与张寅贵终止劳动关系，应当向张寅贵支付赔偿金是正确的。一审法院判决呼和浩特日报社给付张寅贵违法终止劳动关系的赔偿金是正确的。呼和浩特日报社提起上诉所述理由没有事实和法律依据，请求驳回呼和浩特日报社的上诉。张寅贵上诉请求：依法改判呼和浩特日报社给付张寅贵加班费36249.6元；给付张寅贵未签订无固定期限劳动合同双倍工资24648元。事实和理由：一、一审判决只给付一部分休息日加班费存在错误。依照国务院批准的《关于工资总额组成规定》，加班加点工资是工资总额�组成内容。因此，休息日加班费依法属于劳动者的劳动报酬。一审判决认为加班费提起仲裁时部分请求已超过法定仲裁时效存在错误，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，本案加班费未超过仲裁时效。二、一审判决不支付未签订无固定期劳动合同双倍工资存在错误。呼和浩特日报社未按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定向张寅贵支付11个月的双倍工资，也没有给张寅贵补订书面劳动合同，不能以超过仲裁时效为理由免除其法律责任。呼和浩特日报社应当自应该补订无固定期限劳动合同之日起向张寅贵支付二倍的工资，一直到其违法终止劳动合同之日止。呼和浩特日报社辩称，一、呼和浩特日报社不应当给付张寅贵加班费。首先，呼和浩特日报社与张寅贵之间系承揽关系，张寅贵不受呼和浩特日报社工�时间的约束，且张寅贵未举证证明存在加班事实；其次，依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班费。二、呼和浩特日报社不应当给付张寅贵双倍工资，张寅贵的请求已经超过一年仲裁时效。请求驳回张寅贵的上诉请求。呼和浩特日报社向一审法院起诉请求：一、呼和浩特日报社不支付张寅贵未签订无固定期限劳动合同的双倍工资24648元；二、呼和浩特日报社不支付张寅贵终止劳动合同的经济赔偿金32864元；三、呼和浩特日报社不支付张寅贵20**年5月到2015年4月期间周六加班费36249.6元；四、本案诉讼费由张寅贵承担。一审法院认定事实：张寅贵于2006年9月到呼和浩特日报社处工作，工作岗位为投递员、业务员，双方未签订书面劳动合同。张寅贵在法定节假日可休息。2014年4月28日呼和浩特日报社（甲方）�内蒙古路通空港物流有限公司（乙方）签订一份《报纸发行合作协议》，委托该公司承包《呼和浩特晚报》的发行投递业务，协议第四条载明：“日报社交乙方公司工作人员105人，人员名单见附件说明。从签订合同之日起全部交由乙方管理，乙方在接管前必须制定投递员养老保险具体实施方案。乙方与发行投递员签订劳动合同，小时工要办理意外伤害保险，符合缴纳养老保险者要缴纳养老保险，工资及奖金福利均由乙方发放，接管后发行员的一切劳动关系及其他责任均由乙方负责。”该协议附件的人员名单中包括本案张寅贵。2014年5月1日张寅贵与内蒙古路通空港物流有限公司签订一份《劳动合同书》，在该合同落款用人单位处加盖了内蒙古日辰物流有限责任公司公章。2014年9月25日，内蒙古日辰物流有限责任公司出具一份《说明》，内容为：“原内蒙古路通空港物�有限公司与呼和浩特日报社签订的所有合同现变更为内蒙古日辰物流有限责任公司名下。后期与呼和浩特日报社的所有合同、财务相关业务及日常所需业务等一切责任由内蒙古日辰物流有限责任公司承担。中的内容没有任何变更，仍具有同等法律效力。”呼和浩特日报社、内蒙古路通空港物流有限公司、内蒙古日辰物流有限责任公司均在该《说明》上加盖公章。从2014年5月起呼和浩特日报社不再给张寅贵发放工资及缴纳社会保险费用，此后张寅贵工资由内蒙古日辰物流有限责任公司发放。内蒙古日辰物流有限责任公司另出具一份《说明》，载明：“张寅贵、路瑞英、景文胜、马学廷、李惠萍、张寅贵等六人于2014年5月份从呼和浩特日报社到我公司工作……”。张寅贵20**年5月至2014年4月期间月平均工资为2054元。张寅贵于2015年4月22日向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、呼和浩特日报社支付未签劳动合同12个月工资24648元；二、违法终止劳动合同赔偿金32864元；三、签订无固定期限劳动合同；四、支付2006年到2015年4月休息加班费36249.6元。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月11日作出呼劳人仲字[2015]第101号仲裁裁决书，裁决：一、呼和浩特日报社在裁决生效后十五日内支付张寅贵未签订无固定期限劳动合同的双倍工资24648元；二、呼和浩特日报社在裁决生效后十五日内支付张寅贵终止劳动合同的经济赔偿金32864元；三、呼和浩特日报社在裁决生效后十五日内支付张寅贵20**年5月到2015年4月期间周六加班费36249.6元；四、驳回张寅贵的其他仲裁请求。呼和浩特日报社不服该裁决，诉至法院。另查明，内蒙古路通空港物流有限公司成�于2011年6月22日，内蒙古日辰物流有限公司成立于2014年9月1日。庭审时张寅贵称因呼和浩特日报社处每周一至周六均出版报纸，故张寅贵每周工作六天，周日休息；对此呼和浩特日报社称张寅贵的工作时间按照业务量安排，并未规定上班时间。一审法院认为，张寅贵于2006年9月入职呼和浩特日报社处工作，呼和浩特日报社按月给张寅贵发放工资，双方建立劳动关系，对于呼和浩特日报社所述与张寅贵之间是承揽关系的事实，无相关证据佐证，一审法院不予采信。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，呼和浩特日报社应当在一个月内与张寅贵签订书面劳动合同，呼和浩特日报社未履行此义务，应当从2008年2月1日起至2008年12月31日支付张寅贵二倍工资，但因张寅贵未能及时主张权利，提起仲裁时已超过法定时效，故对于张寅贵要求呼和浩特日报社支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，一审法院不予支持。2014年4月28日，呼和浩特日报社与内蒙古路通空港物流有限公司签订《报纸发行合作协议》，将张寅贵交给其他公司管理，其中表明了将工资、社会保险及劳动关系均移交给该公司，而是否变更、终止劳动关系应由用人单位与劳动者本人协商，呼和浩特日报社的行为不符合法律的规定；后呼和浩特日报社虽然安排张寅贵与空港公司签订劳动合同，但该合同落款却加盖了内蒙古日辰物流有限公司公章，合同签订日期为2014年5月1日，内蒙古日辰物流有限公司成立于2014年9月1日，故对于该合同本院不予采信；根据呼和浩特日报社提交的证据以及张寅贵的陈述，事实上2014年5月1日起张寅贵是从呼和浩特日报社处到内蒙古日辰物流有限公司工作，并非空港公司；2014年9月25日内蒙古日辰物流有限责任公司出具�说明》，表示由其承担呼和浩特日报社与内蒙古路通空港物流有限公司的原合同，呼和浩特日报社在此说明上盖章确认，三方达成变更合同的协议，在未与张寅贵协商的情况下又将张寅贵的工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限公司，呼和浩特日报社的上述行为系违反法律规定与张寅贵终止劳动关系，应当向张寅贵支付赔偿金。呼和浩特日报社提交的工资表载明，张寅贵20**年、2014年月工资均为2054元，与张寅贵所述相符，一审法院予以认定。张寅贵在呼和浩特日报社处工作7年8个月，呼和浩特日报社应支付张寅贵赔偿金32864元（2054元/月×8月×2）。关于张寅贵主张的加班费，因呼和浩特日报社从事报纸的出版发行业务，张寅贵所述其在周一至周六出版发行报纸的时间内正常工作，符合客观情况，且在张寅贵提交的《呼和浩特日报发行中心内部管理制度》第三章第一条明确了职工每周日休息的制度，故对于张寅贵所述其每周六上班的事实，一审法院予以认定；呼和浩特日报社应向张寅贵支付休息日加班工资，但因张寅贵未能及时主张权利，提起仲裁时部分请求已超过法定时效，故本院仅支持张寅贵20**年度的加班工资，除法定节假日外，2014年1月1日至4月30日张寅贵共在休息日上班14天，呼和浩特日报社应支付张寅贵加班工资1917元（2054元÷30天×14天×2）。呼劳人仲字[2015]第101号仲裁裁决书中第四项裁决驳回了张寅贵主张与呼和浩特日报社签订无固定期限劳动合同的请求，双方均未针对此项裁决提起诉讼，对此一审法院予以确认。故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、呼和浩特日报社于本判决生效后15日内一次性给付张寅贵违法终止劳动关系的赔偿金32864元；二、呼和浩特日报社于本判决生效后15日内一次性给付张寅贵休息日加班工资1917元；三、呼和浩特日报社不支付张寅贵未签订劳动合同的双倍工资24648元；四、驳回张寅贵的其他请求。案件受理费10元（呼和浩特日报社已预交），由呼和浩特日报社负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、呼和浩特日报社与张寅贵之间是否存在劳动关系；二、呼和浩特日报社向张寅贵支付违法终止劳动关系的经济赔偿金、加班工资、未签订劳动合同的双倍工资是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，张寅贵入职呼和浩特日报社后按月领取劳动报酬，�其从事的报纸征订、投递业务系呼和浩特日报社业务的组成部分，故基于张寅贵提供的办公楼出入证、职工体检卡、个人活期账户交易明细查询单等证据可以认定张寅贵与呼和浩特日报社存在劳动关系。呼和浩特日报社虽主张双方之间系承揽合同关系，但其提供的证据不足以证明上述事实，故呼和浩特日报社主张双方之间系承揽合同关系没有事实和法律依据。针对第二个争议焦点，根据呼和浩特日报社与内蒙古路通空港物流有限公司签订的《报纸发行合作协议》、内蒙古路通空港物流有限公司与张寅贵签订的《劳动合同书》以及内蒙古日辰物流有限责任公司的说明，呼和浩特日报社在未经张寅贵同意的情况下将其工资及工作关系转移至内蒙古日辰物流有限责任公司，该终止劳动关系的情形违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，依据《�华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定呼和浩特日报社应当向张寅贵支付违法终止劳动关系的经济赔偿金。张寅贵提交的《呼和浩特日报社发行中心内部管理制度》可以证明张寅贵周六加班的基本事实，呼和浩特日报社应当向张寅贵支付相应的加班费。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，加班加点工资属于工资总额的组成部分，故加班费属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定加班费不应适用仲裁时效。张寅贵入职后一年内呼和浩特日报社并未与其签订书面劳动合同，呼和浩特日报社依法应当向张寅贵支付入职第二个月至入职满一年期间的双倍工资差额，但因呼和浩特日报社在劳动仲裁程序中已提出时效抗辩，张寅贵又不能证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故呼和浩特日报社无须向张寅贵支付未签订劳动合同的双倍工资。至于张寅贵上诉请求的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定张寅贵入职呼和浩特日报社一年后双方之间视为已订立无固定期限劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的未订立无固定期限劳动合同双倍工资只适用于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款所规定的应当订立而没有订立无固定期限劳动合同的情形，故张寅贵上诉请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有法律依据，本院不予支持。综上，呼和浩特日报社的上诉理由不成立，张寅贵关于休息日加班费不适用仲裁时效的上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，但其关于休息日加班费的判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争�调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04859号民事判决的第一、三项，即“呼和浩特日报社于本判决生效后15日内一次性给付张寅贵违法终止劳动关系的赔偿金32864元；呼和浩特日报社不支付张寅贵未签订劳动合同的双倍工资24648元”；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04859号民事判决的第二、四项，即“呼和浩特日报社于本判决生效后15日内一次性给付张寅贵休息日加班工资1917元；驳回张寅贵的其他请求”；三、呼和浩特日报社于本判决生效后15日内一次性给付张寅贵休息日加班工资36249.6元；四、驳回呼和浩特日报社的上诉请求；五、驳回张寅贵的其他上诉请�。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计10元，由上诉人呼和浩特日报社负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人呼和浩特日报社负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一六年八月二十四日书记员 樱  子