河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）承民初字第212号
原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：秦士翔，职务经理。
委托代理人孙佳星，河北申彬律师事务所律师。
委托代理人孙维林，该公司职工。
被告承德利源房地产开发有限公司。
法定代表人于海洋，职务经理。
委托代理人戴志金，河北戴志金律师事务所律师。
原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司（以下简称诚祥公司）诉被告承德利源房地产开发有限公司（以下简称利源公司）拖欠工程款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司的委托代理人孙佳星、孙维林，被告承德利源房地产开发有限公司的委托代理人戴志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司诉称，2012年3月15日，原、被告双方签订《承德县美好家园工程施工合同》，被告将美好家园1号楼、2号楼发包给原告施工建设，合同中约定承包方式为以建筑面积平米单价包干，其中基础部分及阁楼部分按工程增减量结算，原告向被告缴纳了200000.00元保证金。原告一直按照合同约定及被告的要求积极施工，并按期完成了所承包的工程。施工开始后被告陆续向原告支付部分工程款合计人民币5390250.00元，另外被告将部分工程指定发包给他人，并直接向他人支付了工程款，现尚欠原告工程款4352631.61元；另外因被告与施工地小兰窝村村民发生纠纷，小兰窝村村民阻拦施工，导致原告在2012年2月-2012年7月之间先后两次被迫停工，发生停工损失合计人民币422820.00元，因被告拒绝支付剩余工程款及原告的停工损失，且未向原告返还保证金，原告诉至法院，请求人民法院依法判令被告给付原告工程款4352631.61元及原告的停工经济损失422820.00元，并要求被告返还原告交纳的保证金200000.00元，合计4975451.61元。
被告承德利源房地产开发有限公司辩称，原告并未按合同约定进行竣工验收和结算，未移交竣工资料，无法确定住宅、阁楼和地下室的施工面积，也就无法确定原告的工程价款。在双方无法对施工范围和施工面积达成一致认识的前提下，在仅有合同约定的工程单价而无建筑面积的情况下，是无法计算工程承包价款的，原告索要阁楼和地下室增加工程量部分工程款的证据不充分，应承担举证�能的败诉后果。原告未按照合同约定完成承包施工范围内的全部工程项目，未经结算验收，未移交竣工资料备案，无视自己违约的事实，违反承包合同约定的付款条件和额度比例，无视工程由其他施工人施工的事实，起诉要求全额支付工程款违反合同约定，不应得到法律支持。原告起诉承认被告直接支付其他施工人的费用为2571730.89元。但被告有证据证实代替原告向其他实际施工人垫付、转付工程款为2642258.10元（其中含张利军工程款1758796.36元），应扣除原告税金432952.19元，扣除保修金215196.33元，另外原告尚欠他人工程款619584.00元没有支付，此款应由原告从其承包工程总价款中扣除兑付。以上各项合计9300240.62元，所以被告已不欠原告工程款。原告未经结算验收，目前也未超过质保期间，原告无视楼房质保维修义务，起诉要求返还保修金不符合合同约定的质保金返还�件。施工合同已经明确约定建设施工中发生的一切费用和责任由乙方即本案原告负责，被告并未违约或侵权，不应承担原告诉称的停工损失，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张，提交以下证据：1、原、被告双方签订的《承德县美好家园施工合同》，拟证明原告承揽被告位于承德县美好家园项目的工程及标准层工程款的计算方式；2、基础部分（地下室）及阁楼预算，拟证明被告应给付原告基础部分（地下室）及阁楼工程款；3、原、被告双方签订的《关于确定承德县“美好家园”1、2号楼地下室工程结算方法》，拟证明被告认可原告施工工程的地下室部分工程款按照河北省08定额结算；原告按照河北省08定额计算基础部分（地下室）及阁楼工程款是正确的；4、工程款差价证明，拟证明被告未经原告同意将部分工程转包他人价格高出�告预算，应由被告承担差价，包括电线、苯板、窗户、防水、外墙涂料等；5、管理人员费用证明，拟证明因被告原因导致停工致使原告多支付的管理人员及打更人员工资；6、原告租用塔吊租金及塔吊司机工人费证明，拟证明因被告导致原告停工损失致使原告多支付的塔吊租金及塔吊司机工人费；7、原告租用搅拌站、搅拌机、铲车及钢筋机械租金证明，拟证明因被告原因导致停工致使原告多支付的搅拌站、搅拌机、铲车、钢筋机械租金；8、原告租用架子管、油托等木工材料租金证明，拟证明因被告原因导致停工致使原告多支付的架子管、油托等木工材料租金；9、原告租用住房、库房、办公室租金证明，拟证明因被告原因导致停工致使原告多支付的住房、库房、办公室租金；10：证人证言，拟证明原告停工损失确实存在；11、王万贵项目部与张力军承包协议书一份，拟证明原告将美好家园部分工程承包给张力军；12、原、被告账目明细，拟证明原告与被告对账情况。
被告质证意见为：1、对原、被告签订的合同认可，但根据合同约定地下室和阁楼部分不计算工程量。2、没有实际停工且根据合同约定损失由原告自行承担。3、被告已向法庭提交向原告支付工程款明细表，被告不欠原告工程款。
被告为支持自己的诉讼主张，提交以下证据：第一组证据（1-2号证据），证明原告未按合同约定进行竣工验收和结算，未移交竣工材料，无法确定阁楼和地下室的施工面积，进而也无法确定原告的工程价款。1、承德县美好家园工程施工合同及保修书，拟证明工程包干单价1020元／平方米包含施工中的所有费用，工程竣工验收后按实际完成的建筑面积结算，阁楼及地下室据实结算；工程验收合格支付造价款85%；竣工资料备案完成，扣除3%保修金后30日内付清余款；竣工日期2012年11月6日；建设施工中发生的一切费用和责任由乙方即本案原告负责。保修期未满，保修金不应返还。2、美好家园1号和2号住宅楼面积表，拟证明被告确认1号和2号住宅楼面积为7032.56平方米，不包含阁楼和地下室。因双方未进行竣工验收和结算，原告未移交竣工资料，无法确定住宅楼、阁楼和地下室的准确施工面积，进而也就根本无法确定原告按合同应当收取的工程款。第二组证据（3-15号），被告除支付给原告工程款5390250.00元之外，还代替原告向其他实际施工人垫付、转付工程款2642258.10元，另外外欠工程款619584.00元，此款应由原告从其承包工程总价款中扣除兑付。如果被告计算代扣税金、3%保修金及外欠账，则被告累计支付资金总额为9300240.62元。3、证明2页，拟证明被告代替原告向外墙保温施工方垫付工程款379191.50元；4、收据5页，拟证明被告代替原告支付崔林韬电线货款55000.00元，目前还欠付134276.00元；5、工程量确认单和收款单复印件，拟证明被告代替原告支付钩机平整台班款57480.00元；6、工程量确认单和收条复印件，拟证明扣除张力军人工费之外，被告代替原告支付涂料和墙壁膏材料库50251.44元；7、工程量确认单和收条复印件，拟证明被告代替原告支付砂石款33969.80元；8、收款单复印件、拟证明被告代替原告支付塔吊款85000.00元；9、收款单和信函复印件，拟证明被告代替原告支付彭良柱打更工资20000.0元，目前还欠付15260.00元；10、收据复印件，拟证明被告代替原告支付防水工程款100000.00元，目前还欠付70000.00元；11、收据和发票复印件，拟证明被告代替原告支付电费650.00元；12、收据复印件，拟证明被告代替原告支付外墙文化石9919.00元；13、塑钢窗面积单和收据复印件，拟证明被告代替原告支付塑钢窗工程款90000.00元，目前还欠付400048.00元；14、罚款通知单复印件，拟证明被告代替原告支付罚款2000.00元；15、会计记账帐页、结算说明及收款手续复印件，拟证明被告代替原告向轻包工实际施工人张力军支付人工费1758796.36元。第三组证据（16-17），证明按照合同约定建设施工中发生的一切费用和责任由乙方即本案原告负责，被告不应承担停工的损失。
原告质证意见为：被告没有按照合同约定按期及时支付工程款，被告违约在先，下面提出三点质证意见：1、该工程因被告五证不全，无法进行验收，而且该楼房已经实际入住。根据原、被告双方所签合同约定，地下室及阁楼工程量按工程增减量计算，所以地下室及阁楼面积应计算在总工程量里。2、原告只认可有原告签字同意和实际领取的工程款，被告没有权利直接向原告所分包工程实际施工人支付工程款�而且被告也不可能知道原告应向实际施工人支付工程款的数额，原告对被告的主张不予认可。3、该工程施工过程中所发生的停工事件原告已举证对停工原因予以证明，停工的原因是被告五证不全被相关部门责令停工，以及被告与施工地村民就补偿问题没有达成一致，当地村民阻拦施工，所以停工责任完全在被告一方，被告应赔偿原告因停工造成的损失。
由于原、被告双方对原告实际完成的工程总量和工程总价款无法达成一致意见，本院征求双方意见，是否申请鉴定。原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司提出鉴定申请后，本院依法委托鉴定机构承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对争议事项即承德县美好家园1#、2#住宅楼及其室外附属工程工程造价进行鉴定。
原告对该鉴定意见的质证意见为：被告所提在锅炉房建设过程中，被告提供的材料有钢筋1.63吨、红砖2万块�水泥8吨，并没有计算在鉴定报告中，其余的材料全部是原告方提供的。对于该鉴定的整体，原告都是按照原、被告双方签订的合同内容、相应的变更手续和实际按照图纸建设来进行鉴定的。锅炉房系原告所建，双方对此均认可。
被告对该鉴定意见的质证意见为：1、该鉴定报告中说明2011年施工的工程量人工费执行冀建质（2008）280号文件错误，预算中执行的冀建质（2010）553号文件；2、单独设水、电表的按计数结算，未单独设水电表的按08定额，现场搅拌混凝土的工程按定额实体项目与措施项目基价之和的1.86%结算（其中水费0.24、电费1.62）；3、基础工程中塔吊基础、安拆、场外运输费用不应计算全部，应按比例计算；4、土方工程款甲方已单付，应扣除；5、基础回填3：7灰土项目人工应乘0.7系数；6、1、2#楼变更工程中地砖楼梯变更花岗岩楼梯不应计算，因施工合同内工程范围已明确说明为花岗岩楼梯，原单价已包括此做法（变更68-69、203-206）；7、1、2#楼变更工程中卫生间防水聚氨酯变更为SBC，扣除聚氨酯部分不应只扣平米，起圈部分也应扣除；20厚1：3水泥砂浆找平层不应增加，因原防水下也应有找平层；8、1、2#楼变更工程中土方工程款甲方已单付，应扣除；9、所有构造柱模板应按矩形柱模板计算，不应按异形柱计算；10、楼梯钢栏杆木扶手变更为不锈钢栏杆，只扣除钢栏杆，还应扣除木扶手及弯头；11、洽商2013.1.1第10条防水在暖气盘管上面改，先做防水后施工暖气盘管增加20厚1：3水泥砂浆找平层不存在，防水在上及在下底均有找平层；12、屋面做法应按1、2#楼防水工程做法说明，块瓦应按水泥瓦定额计算，鉴定报告中按彩瓦计算。挤塑板下水泥砂浆找平层项目没有（平屋面50厚细石砼项目没有），瓦下30厚砂浆找平项目与屋面瓦定额中砂浆重复，应扣除一个（屋面部分刨除后可不考虑）；13、屋面挤塑板（30Kg）价格800／立偏高，应参照造价信息聚苯乙烯板（30-50kg）价格410元／立（屋面部分刨除后可不考虑）。
结合上述证据及双方当事人诉辩陈述，本院依法确认以下事实：2012年3月15日，原、被告双方签订《承德县美好家园工程施工合同》，被告利源公司将美好家园1号楼、2号楼发包给原告诚祥公司施工建设，合同中约定承包方式为以建筑面积平米单价包干，其中基础部分及阁楼部分按工程增减量结算，原告向被告缴纳了200000.00元保证金。因总工程量及地下室和阁楼部分工程量及价款双方发生争议，征得原、被告双方同意，本院依法委托鉴定机构对争议工程总价款进行鉴定，鉴定意见为工程总价款为10734843.77元。其中包括地下室及阁楼增加工程量的价款，被告利源公司实际已给付原�诚祥公司工程款包含抵顶物共计6137476.71元。其余被告认为应扣除的张利军的工程款、税金、保修金及其他附属工程已拨付的工程款因原告不予认可，并且在被告提供的付款手续中没有原告方代理人签字认可，不应予以减除。另被告实际将塑钢窗工程发包给胡文利，价款473712.00元已由被告付清，应从总工程款中减除。故此，被告尚欠原告工程款4123655.06元，保证金200000.00元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告之间签订的《承德县美好家园施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应各自严格履行合同义务。原告诚祥公司依据合同约定完成了承德县美好家园的住宅楼及其室外附属工程。该工程虽未经竣工验收，但是现已经实际投入使用，因此原告起诉请求被告支付剩余工程款应予支持。�原告申请，本院依法委托承德宏伟工程造价咨询有限公司对美好家园住宅楼及附属工程工程总价款进行鉴定，且该鉴定机构鉴定人员依法出庭说明情况，被告利源公司对该鉴定意见虽不认可但并未申请重新鉴定，因此本院对该鉴定意见予以采信。对于原告诚祥公司的停工损失，虽有停工通知，但是否停工、停工时间原告未能提供充分证据予以证实，且被告对停工事实不予认可，故本院对停工损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告承德利源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司工程款、保证金共计人民币4323655.06元。
二、驳回原告承德诚祥建筑装饰工程有限�司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费44000.00元，保全费5000.00元，由被告承德利源房地产开发有限公司承担，鉴定费80000.00元由原告承德诚祥建筑装饰工程有限公司承担。
如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时交纳与一审同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司新支行的644012019000000951账号，并将上诉费复印件七日内递交本院，上诉期满未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 谢 芳