福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终888号上诉人（原审被告）：梁斌，男，1974年10月11日出生，汉族，公务员，住福建省上杭县，上诉人（原审被告）：江能兴，男，1964年7月1日出生，汉族，公务员，住福建省上杭县，二上诉人共同委托诉讼代理人：黄森彬，上杭县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林青，男，1968年12月8日出生，汉族，居民，住福建省上杭县，委托诉讼代理人：陈裕文，福建政华律师事务所律师。原审被告：丘吉华，男，1977年11月16日出生，汉族，住福建省上杭县，原审被告：谢春梅，女，1977年3月21日出生，汉族，住福建省上杭县，原审被告：福建为天食品有限公司，住所地福建省上杭县农副产品加工园区B4-04地块，组织机构代码：56337971－2。法定代表人：丘吉华，总经理。上诉人梁斌、江能兴因与被上诉人林青、原审被告丘吉华、谢春梅、福建为天食品有限公司（以下简称为天公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁斌、江能兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林青一审对梁斌、江能兴的诉讼请求；2.本案鉴定费用由林青负担。事实和理由：一、林青提供的《借款协议》第一、二页已被换掉，梁斌、江能兴无需承担责任。林青起诉后，梁斌、江能兴收到林青提供的《借款协议》复印件，发现《借款协议》的第一、二页没有梁斌、江能兴的签名和捺手印（因为借款协议的原件上每页都有梁斌、江能兴的签名和捺手印），其内容也不同（主要是一般责任保证变成了连带责任保证，保证期限十天变成了二年），后梁斌、江能兴就打电话问丘吉华是怎么回事。丘吉华回答说：“今年（2015年）4月13日上午林青打电话给我，叫我到他办公室去，我到林青办公室后，林青拿出二份借款协议叫我在每份第一页的借款金额壹佰万元上补按手印，我按手印后看了借款协议，当时就对林青说：你这二份借款协议是假的，前二页被你换掉了，林青当时故意打电话给其妻问是怎么回事来敷衍”。丘吉华接着对梁斌、江能兴说：“借款期限到期后，因贷款还未下来，无法按期归还借款，我同林青达成口头协议，原借款续借，按月利率5%付息，之后我一直都按5%付息，林青提供的借款协议绝对是假的”。梁斌、江能兴于2015年6月12日向上杭县人民法院提交《证据鉴定申请书》，请求对林青提供的《借款协议》作如下鉴定：每页的手写字体是否在同一时间书写的。当时法官就对梁斌、江能兴说：林青不同意对手写字体进行鉴定，只同意对打印字体进行鉴定。2015年6月30日福建历思司法鉴定所接受上杭县人民法院的委托，对送检的2013年4月10日签署的《借款协议》（原件）共三页是否是同一时间形成进行鉴定。按照上杭县人民法院委托鉴定的事项，应当包括对《借款协议》的打印字体、手写字体、按手印等三个方面的项目进行鉴定，而上杭县人民法院却在鉴定机构只对打印字体的形成时间作出鉴定后，无视梁斌、江能兴申请对《借款协议》每页手写字体是否在同一时间书写的项目进行鉴定的请求，主观意断得出对手写字体是否在同一时间书写的形成时间已无必要鉴定的结论，擅自决定撤销对《借款协议》中手写字体形成时间的鉴定，通知鉴定机构撤回委托鉴定材料。对《借款协议》每页的手写字体的形成时间进行鉴定，是客观公正地查明《借款协议》的第一、二页是否被更换的关键问题。上杭县人民法院擅自变更梁斌、江能兴的申请请求的做法是极为罕见的。从林青不敢对《借款协议》每页的手写字体的形成时间进行鉴定及上杭县人民法院擅自变更梁斌、江能兴申请鉴定的内容，显然可见，林青提供的《借款协议》的第一、二页已被换掉，所以梁斌、江能兴无需承担责任。二、丘吉华的债务应当由其本人提供的担保财产首先清偿。丘吉华与林青于2013年4月10日签订的《借款协议》中，债务人丘吉华明确提供了上杭县晟新食品有限公司股份、中都镇兴都路XX号房产、成龙大厦XX号商品房作为担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条，“同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款规定，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部份或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。丘吉华当时要求梁斌、江能兴为其借款担保时，丘吉华、林青都对梁斌、江能兴说：丘吉华提供的财产担保超过借款金额。林青在丘吉华的借款期限届满后，不但没有行使担保物权，而且在起诉时也没有主张丘吉华所提供的担保财产用于清偿债务实现债权，应当视为放弃物的担保，因丘吉华提供担保的财产价值已超过其借款金额，因此梁斌、江能兴无需再承担责任。现今一审法院在判决书中已确认丘吉华提供的财产担保因未经相关部门登记，该借款担保无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。既然一审法院已确认丘吉华本人提供的财产担保因未经相关部门登记无效，那么，一审法院理应根据法律规定查明是谁的过错造成该财产担保未办理登记。三、林青与丘吉华串通骗取梁斌、江能兴的担保，梁斌、江能兴不承担民事责任。一审法院在判决书中确认：丘吉华本人提供的财产担保因未经相关部门登记，该借款担保无效，丘吉华提供的财产担保是否存在虚假或不实，因该担保物属无效担保，本案不予审查。作为经常从事民间放贷的林青，不可能既要求借款人提供财产担保又不向相关部门办理登记。梁斌、江能兴曾向原审法院申请向林青调取丘吉华提供担保财产的产权证书。从原审法院的判决书中可知，丘吉华提供担保的财产存在虚假和不实，充分说明了林青明知丘吉华提供的担保财产存在虚假和不实，是林青和丘吉华双方串通骗取梁斌、江能兴提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十条，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同双方串通、骗取保证人提供保证的；”梁斌、江能兴同意为丘吉华担保，是基于丘吉华本人提供了超过借款金额的财产担保。林青、丘吉华明知所提供担保的财产存在虚假和不实，双方串通骗取梁斌、江能兴提供担保，梁斌、江能兴当然不承担责任。四、本案鉴定费应当由林青承担。2015年6月12日，梁斌、江能兴向原审法院提交证据鉴定申请书，并垫交10500元鉴定费。梁斌、江能兴提交的申请书中明确要求对林青提交的《借款协议》中每页的手写字体是否在同一时间书写进行鉴定。因为只有对《借款协议》每页中的手写字体的形成时间进行鉴定，才能查明林青提供的《借款协议》第一、二页是否被更换，而鉴定打印字体是无法查明的。原审法院无视梁斌、江能兴的申请请求，主观意断认为无必要对林青提供的《借款协议》每页的手写字体是否在同一时间书写进行鉴定。因本案未对梁斌、江能兴在原审申请的请求进行鉴定，所以鉴定费不应由梁斌、江能兴承担，而应由林青承担。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求撤销一审判决，驳回林青一审对梁斌、江能兴的诉讼请求，明确鉴定费由林青承担。林青辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决合法得当，应当予以维持。丘吉华、谢春梅因资金临时周转所需于2013年4月10日向林青借款200万元，因林青户头上不足200万元，决定由林青出借100万元、由林青之妻蓝晓梅出借100万元。双方订立了二份借款协议（其中一份为本案借款，另一份为向蓝晓梅借款，已另案起诉并作出了判决，已生效），并由梁斌、江能兴、为天公司作为连带责任保证人签字（盖章）保证。该借款协议约定借款金额100万、借期10天、月利率3%、保证责任为连带责任保证、保证期限为二年。协议订立当日，林青依约将所借款100万元转入丘吉华账户。该事实有借款协议、借条及转款凭证为证。事后，丘吉华、谢春梅未按约定归还借款，但按约定支付了部分利息至2014年5月。此后，林青多次要求丘吉华、谢春梅归还本金并付息，丘吉华、谢春梅未能归还，林青也多次要求梁斌、江能兴履行保证义务，梁斌、江能兴未履行其义务。一审判决梁斌、江能兴及为天公司承担连带清偿责任，认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。2梁斌、江能兴的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。1.梁斌、江能兴称林青提供的《借款协议》第一、二页已被换掉毫无依据，林青在一审所提供的《借款协议》已是原件，梁斌、江能兴认为该协议第一、二页被更换没有任何证据证实。因此，梁斌、江能兴的上诉主张无事实依据、理由不当，依法不应采纳。2.梁斌、江能兴称丘吉华的债务应当由其本人提供的担保财产首先清偿的理由不当。（1）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（2）本案《借款协议》第4.2条约定：“本协议的保证方式为连带责任保证。……若所担保的债权同时存在物品担保和保证担保的，甲方可以就物品担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”；此约定与担保法司法解释第三十八条的规定相符，也不违法。因此，林青在本案中向梁斌、江能兴及另一保证人为天公司主张承担连带清偿责任，符合法律规定和当事人的约定。一审法院判决梁斌、江能兴及为天公司对本案债务承担连带清偿责任，符合法律规定，是正确的，应当予以维持。3.梁斌、江能兴称鉴定费应由林青承担的理由不当。林青一审中提供的借款协议是原件，梁斌、江能兴认为该协议已被更换，为证明其主张，梁斌、江能兴提出鉴定申请，但鉴定结论对其不利，该鉴定依法应由申请人（即梁斌、江能兴）自己承担，而不应由林青承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决合法得当，应当予以维持；梁斌、江能兴的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。丘吉华和为天公司述称，2013年4月8日，因向佳和小额信贷有限公司的贷款已到期，为了续贷，丘吉华向林青借款200万元，约定借期最多10日，并以丘吉华在上杭县晟新食品有限公司100万元的股份、位于上杭县中都镇xx路x号和上杭县临江镇成龙大厦xx号的房屋作为担保。林青看了两栋房屋的产权证后发现此两份房产证不是丘吉华的名字，便问丘吉华房子是谁的，丘吉华说是其父亲丘永康的。林青便让丘吉华叫其父亲来签字，丘吉华说其父亲肯定不会来签字。林青前往佳和小额贷款有限公司落实以后，打电话给丘吉华叫其找两个公务员作担保，保证此款贷下来后能够及时归还林青，还叫丘吉华关于房产证不是其名字的事情不要告诉两个担保人，怕担保人不签字，丘吉华表示可以，同时让林青也不要告诉担保人。在起诉前应林青的要求，丘吉华到其办公室。林青拿出三份借款合同，一份70万元，两份100万元，林青说原来的那三份合同金额上没有按手印让丘吉华补按手印，丘吉华按完之后，看了一下这三份借款合同，发现与原来的不一致，便提出说合同是假的，林青支支吾吾，故意打电话给他老婆问是怎么回事。《借款协议》原件的第一页第二页名字是丘吉华自己写的，手印是丘吉华自己按的，第三页丙方（三）部分字体是按第一页一字不漏抄下来的。现在林青提供的《借款协议》中承担一般责任保证变为连带责任保证，保证期限由十天变为两年。林青向一审法院起诉请求：1.丘吉华、谢春梅立即归还林青借款本金100万元，并支付从2014年5月24日起至欠款还清之日止按月利率2%计算的借款利息；2.梁斌、江能兴、为天公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由丘吉华、谢春梅、梁斌、江能兴、为天公司负担。一审法院认定事实：林青与丘吉华系朋友关系，丘吉华与谢春梅系夫妻关系。2013年3月4日，丘吉华以资金紧张为由向林青借款70万元，约定月息5分，借期至2013年5月3日，并由案外人凌辉育等人提供担保。同日，林青扣除第一个月利息3.5万元，实际转款65.5万元至丘吉华账户。2013年4月10日，丘吉华、谢春梅以资金紧张为由分别向林青及林青妻子蓝晓梅借款100万元，借期10日（至2013年4月19日止），月利率3%，并由梁斌、江能兴、为天公司提供连带责任保证，保证期限二年。2013年4月11日，林青夫妻将200万元汇入丘吉华账户，同日，丘吉华将利息6万元汇入原告账户。2013年5月起，丘吉华向林青支付以下利息：2013年5月3日转款7.2万元，2013年5月6日转款14.1万元，2013年6月6日转款13.5万元，2013年7月10日转款11.5万元，2013年7月17日转款2万元，2013年8月14日转款12.5万元，2013年9月10日转款14.5万元，2013年11月29日转款2.8万元，2013年12月12日转款9.7万元，2013年12月24日转款5万元，2013年12月25日转款1万元，2014年3月29日转款5万元，2014年5月23日转款5万元，以上共计支付利息103.8万元。对上述利息，双方未约定具体支付哪一笔借款的利息。一审法院认为，本案当事人的争执焦点为《借款协议》约定担保期限是否为二年。双方签订的《借款协议》均系格式合同，江能兴、梁斌对格式合同未提出异议。林青提供的《借款协议》中第二页4.3载明的内容系格式合同中的固定形式，不是当事人特别约定手写形式。在庭审中丘吉华、江能兴、梁斌也未提出保证期限是手写方式进行。虽然鉴定结论与江能兴、梁斌申请鉴定内容不同，但鉴定意见能证实林青提供的《借款协议》共三页中打印字迹符合同一台机具同时期输出形成的文件特征，可以证实《借款协议》保证条款的内容形式未发生变化。因此，可以认定：《借款协议》中第二页4.3载明：“……保证人的保证期间为协议约定的债务履行期限届满之日起二年。”其内容真实有效。林青与丘吉华、谢春梅、江能兴、梁斌、为天公司于2013年4月10日所签订的《借款协议》，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的规定，该合同合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，借款人在借款之日支付借款利息3万元，应认定实际借款本金为97万元。丘吉华、谢春梅按月利率3%支付借款利息，该约定的借款利率超出了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，中国人民银行规定的中国金融机构同类同期（半年期）人民币贷款基准利率的四倍，对超出借款基准利率四倍支付的利息应冲抵本金。按此基准利率四倍和丘吉华付息情况，丘吉华已付2013年4月11日至2014年3月25日间的借款利息31.5万元，超出贷款基准利率四倍支付的利息为11.3226万元。应冲抵借款本金，丘吉华、谢春梅实际欠林青借款本金85.8774万元。结合林青的诉讼请求，丘吉华、谢春梅应归还林青借款本金85.8774万元并支付从2014年5月24日起至还清时止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，超出部分的诉讼请求，不予支持。本案受理前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定尚未出台，本案适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，林青在诉讼过程中变更请求，要求按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，丘吉华应支付从2013年11月4日起至借款还清之日止按月利率2%计算的借款利息的理由不当，不予支持。江能兴、梁斌、为天公司自愿为丘吉华、谢春梅向林青借款提供连带责任保证，该担保行为合法、有效。林青要求江能兴、梁斌、为天公司承担连带保证责任，理由正当，予以支持。江能兴、梁斌认为其提供的是一般保证，保证期限为十天，林青换掉协议第一、二页，林青提供的借款协议是假的，该债务已过保证期限，其不再承担任何责任的理由，未提供事实依据，不予采信。《借款协议》中丘吉华提供晟新食品公司本人股份及位于上杭县中都镇××、××县××镇××龙大厦××号的房屋作为借款的抵押担保，股份及房屋作为借款担保，需经相关部门登记方能生效，但丘吉华持有的公司股份及自住房屋在借款时未经相关部门登记备案，该借款担保无效，故担保物无优先受偿权。诉讼中江能兴、梁斌提出抵押物先于抵偿后，其余部分由担保人承担责任的理由不当，不予采纳。丘吉华提供财产担保，是否存在虚假或不实，因该担保物属无效担保，本案不予审查。谢春梅经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丘吉华、谢春梅应在判决生效之日起十日内归还林青借款本金人民币85.8774万元，并支付该款从2014年5月24日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息；二、江能兴、梁斌、福建为天食品有限公司对丘吉华、谢春梅的上述款项负连带清偿责任，在承担保证责任后有权向丘吉华、谢春梅追偿；三、驳回林青的其余诉讼请求。本案诉讼费15650元，由丘吉华、谢春梅、江能兴、梁斌、福建为天食品有限公司负担13424元，由林青负担2226元。本院二审期间，林青提交了如下证据：1.杭中房权字第××号房屋所有权证复印件一份；2.出资证明书一份。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认定如下：丘吉华、梁斌、江能兴、为天公司对该两份证据的真实性均无异议，证据1能够证实上杭县中都镇兴都路12号房屋所有权人为丘永康，证据2能够证实丘吉华于2012年12月31日在上杭县晟新食品有限公司出资100万元，两份证据的内容与本案各方当事人的陈述相吻合，可以作为本案的定案依据，本院依法予以采信。对于一审查明的事实，梁斌、江能兴提出异议，认为一审遗漏查明本案财产担保情况，林青、丘吉华二人恶意串通，骗取梁斌、江能兴二人为丘吉华提供担保；丘吉华、为天公司提出异议，认为丘吉华并未与林青约定月利率为3%，双方真实约定是200万元借款十天6万元利息。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，丘吉华、谢春梅作为本案所涉《借款协议》的借款人，虽对林青提交的《借款协议》前两页的真实性提出异议，但对其与林青之间的借款关系的真实性并无异议，对于一审判令二人偿还借款本金85.8774万元并支付该款自2014年5月24日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息亦无异议；林青作为出借人，对该部分事实亦未提出异议，本院依法予以确认。梁斌、江能兴与林青的主要争议为梁斌、江能兴是否应对丘吉华、谢春梅的债务承担连带保证责任。各方当事人主要分歧在于林青提供的《借款协议》第一、二页是否被替换，即协议第4.2条关于保证方式及保证期限的约定是否真实。本院二审审理过程中，梁斌、江能兴、林青、丘吉华、为天公司一致认可本案所涉《借款协议》有且只有一份原件，该原件经各方当事人签署后即由林青一人持有。经审查本案关键证据林青提交的《借款协议》原件，该协议共四页（包含丘吉华出具的一页《借条》作为附件），第三页、第四页背面明显捺有骑缝手印，且两页的手印完全吻合，而第一页、第二页背面则完全清洁，无任何骑缝痕迹。本院据此认定林青提交的《借款协议》原件第一页、第二页存有重大瑕疵，其真实性无法确认，不能作为本案定案证据使用。林青依据《借款协议》第二页第四条约定诉请梁斌、江能兴、为天公司承担连带保证责任，缺乏合同依据，本院不予支持。一审以林青提供的《借款协议》第二页4.3载明的内容系格式合同中的固定形式，丘吉华、梁斌、江能兴未提出《借款协议》第二页关于保证责任及期限的约定是手写为由，认定福建历思司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》能够证实《借款协议》保证条款的内容形式未发生变化、《借款协议》第二页第4.3条内容真实有效，并据此认定梁斌、江能兴、为天公司对本案借款承担连带清偿责任，认定事实有误，本院依法予以纠正。综上所述，梁斌、江能兴的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初2454号民事判决第一项；二、撤销福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初2454号民事判决第二项、第三项；三、驳回林青的其他诉讼请求。一审案件受理费15650元，由丘吉华、谢春梅负担13424元，由林青负担2226元；鉴定费10500元，由梁斌、江能兴负担5250元，由林青负担5250元。二审案件受理费13424元，由林青负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖松福审 判 员 严建锋审 判 员 陈 芝二〇一七年八月二十八日法官助理 刘瑞春书 记 员 黄娉婷附注：一、主要法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。