浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第597号
上诉人（原审被告）：安徽水利开发股份有限公司。
法定代表人：赵时运。
委托代理人：赵亮。
委托代理人：常合兵。
被上诉人（原审原告）：王则国。
被上诉人（原审原告）：曹其港。
二被上诉人的共同委托代理人：李丽云。
上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称水利公司）因建设工程纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。水利公司的委托代理人赵亮、常合兵，被上诉人王则国及其与被上诉人曹其港的共同委托代理人李丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，温州市龙湾天河宏国填方服务社（以下简称填方服务社）为个体工商户，王则国为该服务社工商登记的经营者，曹其港为该服务社实际经营者。2011年12月，承包了龙湾二期围涂工程围区道路工程施工的水利公司与填方服务社签订了一份合同，约定由该服务社为水利公司提供石料进行道路填方，数量45万立方米左右，价格55元／方，计算方法按平均断面法计算，乘以沉降系数1.55，在2012年9月30日前完成水利公司所承包工程中3条道路的石料填方。安徽水利龙湾二期围涂工程围区道路工程项目部（以下简称项目部）系水利公司下设的部门，其负责人为王文艺，具体负责水利公司龙湾二期围涂工程围区道路工程的施工。2013年1月20日，项目部与填方服务社签订了石料亏损补偿协议书及该协议书的备忘录。石料亏损补偿协议书载明：从2011年11月至2012年5月18日石料亏损量为12万立方米，2012年5月18日至2013年1月15日石料亏损量为6万立方米；由该服务社承担三分之一的亏损量6万立方米，项目部按单价55元／立方米补偿12万立方米。备忘录载明：石料亏损总量为18万方，补偿填方服务社12万方，此协议书仅作为项目部向业主索赔签证的一份依据，最终亏损补偿以填方服务社、项目部及杨旭暖三方签订的石料亏损补偿协议为准。
王则国、曹其港于2013年11月7日以建设工程合同纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：一、水利公司支付石料款660万元。二、水利公司赔偿逾期支付石料款所产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年11月7日起计算至判决确定的履行之日）。
水利公司在原审答辩称：2013年1月20日石料补偿协议书不是双方真实意思表示，应为无效。双方真实意思在同日签订的备忘录已经明确。综上，请求驳回王则国、曹其港的诉请。
原判认为，本案争议的焦点有二：一、项目部签订石料亏损补偿协议书的行为是否构成表见代理；二、石料亏损补偿协议书是否具有法律效力。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从本案来看，项目部作为水利公司下设的部门，其签订石料亏损补偿协议书，项目部负责人在协议上签字，已构成履行职务行为，形成表见代理，对水利公司具有约束力。关于焦点二，《石料亏损补偿协议书》对石料亏损量、补偿方法进行了明确，该协议没有违反法律规定，对该协议的效力予以认定。水利公司主张该协议内容虚假，不是双方真实意思表示，但没有提供证据予以证实，不予采信。根据该协议书的约定，水利公司应按55元／立方米的价格补偿王则国、曹其港12万立方米的石料款，共计人民币660万元。水利公司在签订该协议书后未及时付款，王则国、曹其港因此造成利息损失，主张按中国人民银行同期贷款基准利率进行计算，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百八十六之规定，判决如下：水利公司于本判决生效之日起二十日内支付曹其港、王则国石料补偿款660万元及利息损失（按照本金660万元按中国人民银行同期贷款基准利率从2013年11月7日计算至判决确定履行之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58000元，减半收取29000元，由水利公司负担。
宣判后，水利公司不服，向本院提出上诉，称：1.水利公司与填方服务社经串通于2013年1月20日签订的《石料亏损补偿协议书》，虚报石料亏损数量，旨在以此向业主要求签证或索赔，并非作为合同当事人之间确定石料亏损补偿额的依据；在签订《石料亏损补偿协议书》后同日签订的《石料亏损补偿协议书备忘录》已经明确了签订该份协议书的上述目的。2.由于双方签订的上述协议不能作为石料亏损补偿的依据，填方服务社在签订上述协议后继续以停止石料填方等相威胁，水利公司的项目部经理王文艺在紧迫情势下未经授权，于2013年1月26日与填方服务社又签订了《石料亏损补偿协议》。曹其港、王则国明知双方已签订该份协议，仍隐瞒事实作虚假陈述，从而误导了原审法院。根据民法通则第五十五条和合同法第五十二条第（一）项的规定，《石料亏损补偿协议》应确认为无效。退一步讲，即使《石料亏损补偿协议》有效，该协议也仅仅就石料亏损设定了由水利公司向填方服务社补偿330万元的未确定权益，需在整个工程经竣工验收结算资金到位后方可补偿。但原审却错误地将该权益确认为填方服务社要求水利公司给付660万元的现实债权。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人曹其港、王则国答辩称：1.落款日期为2013年1月26日的《石料亏损补偿协议》，实际上系水利公司方起草，曹其港、王则国签字盖章后，由水利公司的员工带回其公司签署盖章。后来，由于水利公司没有及时支付石料款，填方服务社不得不采取中断供料的措施，为此，水利公司又与曹其港签订了落款日期为2013年1月20日的《石料亏损补偿协议书》。自始至终，填方服务社没有拿到《石料亏损补偿协议》，填方服务社不存在隐瞒行为。相反，水利公司明明持有《石料亏损补偿协议》，在原审既未陈述双方曾签订该分协议的事实，也不提供该份协议，直到二审才提供，可见，其在原审时是故意不提供该份协议，故该份协议不能作为本案的证据。2.关于水利公司上诉提出的有关协议书备忘录的问题。首先，备忘录的内容虽然记载“协议书仅作为甲方（即水利公司）向业主索赔签证的一份依据”，但该内容并不能否定双方确认石料亏损总量为18万方及补偿乙方（即填方服务社）12万方的事实，该备忘录仅是约定了协议书作为向业主索赔的一份依据，处理的是索赔的对外关系，故备忘录不能推翻《补偿协议》确定的石料亏损方量及亏损补偿的约定。其次，备忘录虽然约定了：“最终亏损补偿以三方签订协议为准。”但到今天为止，也没有所谓的三方协议。3.关于协议约定的资金到位问题。该约定并非指所有资金到位，而是大部分资金到位即可。何况，如果按照《石料亏损补偿协议》第二条第3项的约定，即使不能从业主方得到补偿，也应给予50%的补偿。所以，该条第4项约定的业主资金到位后结算实质上没有意义。综上，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，水利公司向本院提供了如下证据：
1.《石料亏损补偿协议》，证明物资订购合同项下石料供应亏损补偿数量计算、各方承担石料亏损的比例、补偿途径、补偿时间及相关权利义务约定。
2.《温州市龙湾而其围涂工程围区道路工程施工合同》，证明发包人温州龙达围垦开发建设有限公司和总包人水利公司约定的石料填方的计量和计算方式，与《物资订购合同》关于石料填方的计量和计算方式是相一致的。
3.《建设工程施工劳务分包合同》，证明安徽水利开发有限公司将总包工程的劳务分包给温州旭新建设工程劳务分包有限公司，温州旭新建设工程劳务分包有限公司作为关联方，对石料亏损补偿存在利害关系，对最终补偿方案的落定需要参与。
4.《合同（单位）工程完工验收鉴定书》，证明水利公司承包的温州市龙湾围涂工程围区道路工程完工的验收时间是2013年12月13日。
曹其港、王则国向本院提供了如下证据：
5.国内标准快递（EMS）签收单，证明水利公司的员工王楠楠于2013年10月25日已经收取曹其港、王则国的诉讼代理人所发出的《律师函》邮件。
6.号码为56785656的电话、传真机2013年10月30日的通话记录和传真件，证明2013年10月23日，水利公司员工通过号码0552-38××××6电话、传真机与曹其港、王则国的诉讼代理人通话并传真落款时间为2013年1月26日的《石料亏损补偿协议》文件，后因传真件不清晰，曹其港、王则国的诉讼代理人去电要求再次传真，但后来未收到新的传真，再次去电要求再传真一份被对方拒绝的事实。
7.曹其港、王则国的诉讼代理人于2013年10月30日收到的传真件，证明水利公司的员工通过号码0552-38××××6电话与曹其港、王则国的诉讼代理人通话期间发送了落款日期为2013年1月26日的《石料亏损补偿协议》。水利公司在二审辩解上述石料亏损补偿协议在原审没有及时提交的原因系“放在王文艺处，公司不知有此文件”是不符合事实的。证据5-证据7三份证据综合证明水利公司在原审时已经持有该证据却故意不提交的事实。
经质证，曹其港、王则国认为水利公司本应在原审提交上述证据而未及时提交，故上述证据不能作为二审的新证据使用。证据1的落款日期为2013年1月26日，并非签订协议的真实时间，实际是2013年1月20日签订的。落款2013年1月20日的《石料亏损补偿协议书》实际是2013年4月签订的。因此，双方应以《石料亏损补偿协议书》为准，证据1不具有法律效力。对于证据2、证据3的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。证据4关于完工的内容针对的是水利公司承包的整个工程，其承包的石料填方只是其中一部分，其石料填方施工在2013年3月份就已经完成，该份证据与本案缺乏关联性。水利公司对证据5的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，该证据只能证明对方向其发送过一份《律师函》。对证据6的真实性没有异议，但关联性有异议，认为只能证明双方有通话，不能证明通话的内容。其未向对方的代理人发送过传真，也难以从证据上判断出证据7是其员工通过号码0552-38××××6发送的传真。本院认为，证据5可以证明曹其港、王则国的诉讼代理人曾向水利公司发出一份《律师函》的事实。但《律师函》的内容与水利公司在原审是否故意不提供《石料亏损补偿协议》不具关联性。证据6可以证明曾经发生通话，但无法证明通话的内容。证据7传真件没有发送或接收的电话号码，无法确定系0552-38××××6发出的传真件，并且，传真件非常模糊，难以判断是否为《石料亏损补偿协议》的传真件。故曹其港、王则国所提供的上述证据不能证明水利公司在原审时已经持有《石料亏损补偿协议》而故意不向原审法院提供的待证事实。在原审时水利公司的工作人员王文艺已经为公司持有《石料亏损补偿协议书》，水利公司在原审未及时提供该证据应归咎于其公司自身原因，但从现有事实难见其具有不及时提供该证据的主观故意或重大过失，故该证据可以采纳并作为认定本案事实的证据。曹其港、王则国关于《石料亏损补偿协议》的签订时间先于《石料亏损补偿协议书》及其备忘录的签订时间的抗辩虽有合情理之处，但不能仅以此而得出上述结论。其对上述抗辩未能提供证据证明，应自行承担举证不能的后果。本案两份石料亏损补偿合同及备忘录签订的时间应以落款时间为准。对证据2、证据3、证据4与本案争议的问题缺乏关联性，故本院不予采纳。
本院经审查当事人在原审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认；结合当事人在二审的陈述及证据1，另认定如下事实：2013年1月26日，水利公司与填方服务社作为甲乙双方签订了《石料亏损补偿协议》，协议的主要内容为：一、亏损总量确认，从乙方开始供料至工程结束亏损总量经双方协商定为12万立方米。二、亏损补偿方案：1.工程完工后，如果能从业主方得到补偿，补偿量少于12万方，亏损总量扣除补偿量后在余量由甲乙双方按各自50%比例承担。2.工程完工后，如果能从业主方得到补偿，亏损量超过12万方，扣除亏损总量后的盈余甲乙双方各得50%。3.工程完工后，如果不能从业主方得到补偿，亏损总量由甲乙双方按各自50%承担。4.补偿款（不含税金）竣工验收业主方资金到位后结算。2013年3月，填方服务社完成石料填方作业。
本院认为，《物资订购合同》、《石料亏损补偿协议书》、《石料亏损补偿协议书备忘录》与《石料亏损补偿协议》均系水利公司与填方服务社之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。由于《石料亏损补偿协议》系双方最后签订的协议，故有关石料亏损补偿首先应依照该协议执行，若该协议未作规定，则依次按《石料亏损补偿协议书》、《石料亏损补偿协议书备忘录》及《物资订购合同》的约定执行。按《石料亏损补偿协议》的约定，石料补偿总量为12万方，工程完工后若不能从业主方得到补偿，水利公司应承担其中的6万方的损失。石料填方工程完工后，因石料亏损仍未得到业主的补偿，水利公司按上述约定应向曹其港、王则国补偿6万方的石料亏损损失。每方补偿价格在《石料亏损补偿协议》中未作约定，《石料亏损补偿协议书》和《物资订购合同》约定的价格均为55元／方，备忘录并未对上述价格的约定予以否定，故石料补偿价格应按55元／立方米计算，水利公司应支付的补偿款合计为330万元。至于石料补偿款的结算时间。根据《石料亏损补偿协议》第二条第4项的约定，补偿款（不含税金）竣工验收业主方资金到位后结算。鉴于《物资订购合同》第四条第1项有“本工程竣工验收后”的表述，而双方前后相同措词所表达的意思应当是同一的，故《石料亏损补偿协议》第二条第4项的上述约定应该是指石料填方工程竣工验收业主方资金到位后结算。由于石料填方工程在2013年3月已经完工，且填方工程验收较为简单，所需时间较短，至迟双方在2013年4月应当完成石料填方的验收进行补偿款结算。并且，根据《石料亏损补偿协议》第二条第3项的约定，工程完工后不能从业主方得到补偿的，石料亏损总量由甲乙双方按各自50%承担。在此情形下，双方根据补偿协议可直接确定补偿款的数额，双方实际上待工程完工后无需结算即可确定补偿款。关于石料补偿款的给付时间，双方在《石料亏损补偿协议》、《石料亏损补偿协议书》和《石料亏损补偿协议书备忘录》中均未作约定，而双方之前达成的《物资订购合同》已经就石料款的支付作出约定。故石料补偿款支付的时间应当依据《物资订购合同》的约定执行，即在石料填方工程完工业主付款后一周付清。因此，曹其港、王则国要求水利公司自2013年11月7日起支付逾期付款的利息，理由正当，本院予以支持。综上，本院对水利公司的部分上诉请求予以支持，原审判决应予改判。但本院系根据水利公司在二审提出的新证据作出改判，不属于原审裁判错误。另，水利公司在原审未及时提供《石料亏损补偿协议》系因自身原因所致。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，本案的二审案件受理费应全部由水利公司负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第829号民事判决。
二、安徽水利开发股份有限公司于本判决生效之日起二十日内支付曹其港、王则国石料补偿款330万元及利息，补偿款利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年11月7日起算至判决履行完毕之日止。
三、驳回曹其港、王则国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58000元，减半收取29000元，由曹其港、王则国负担14500元，安徽水利开发股份有限公司负担14500元。二审案件受理费58000元，由安徽水利开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一四年六月十八日
代书 记员 叶冰夫