江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1609号
上诉人（原审原告）：常州百老汇集团有限公司，住所地常州市新北区黄山路215号，组织机构代码证25084369－2。
法定代表人：蒋佳平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹燕，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈晨，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吕文仿，男，汉族，1955年7月8日生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：王思龙，男，汉族，1954年12月16日生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：杨涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人常州百老汇集团有限公司（以下简称百老汇公司）因与被上诉人吕文仿、王思龙民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）新民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人百老汇公司委托诉讼代理人曹燕、陈晨，被上诉人吕文仿，被上诉人王思龙及其委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百老汇公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审事实没有查清。一审片面认为，双方之间的借款系合作行为。事实上，双方确有合作之名，两被上诉人就是以此为由骗款。双方在2011年9月29日协议书中明确约定，如两被上诉人不能在三十日内完成购林地事宜，应当无条件退还100万元款项。事后，两被上诉人为了规避公安追究，己明确表示还款，但要求宽限二年，两被上诉人愿意承担连带担保责任（详见2013年9月26日情况说明）。此时，原来的合作款性质已变为借款。一审停留在初步事实，不顾事情的发展和性质的变化，僵化以为系合作款，此认定有悖案情变化发展，属事实没有查清，定性不正确。综上，两被上诉人以合作为名收取100万元款项，后承诺二年归还，性质己变为借款，故上诉人请求按照借贷处理与事实相吻合。请求二审撤销原判，改判两被上诉人立即返还款项并支付相应利息。
吕文仿辩称，我们两家是合作合资关系，而不是借贷关系。借款的形成是我们共同注册了合资公司，公司成立的时候俄罗斯希望公司和友谊集团以3,000万元的资产投资，百老汇用5,000万元的现金入资，成立满洲里希望公司。股份划分的清楚，共同进行俄罗斯项目的投资经营。因为公司还没有成立，由于俄罗斯的气候原因，十一月份进行采伐。新公司还未成立，把钱先打给我们，叫我们先行购买林地，等新公司成立以后再把项目转换去，这种情况才出现上述借款的情况。2011年10月1日正式交给蒋总（指百老汇公司蒋佳平）运营，（蒋总）直接到现场参与管理。10月至12月运营三个月，（蒋总）也派遣了工作人员到我们公司参与运营，所有的批示都有。双方的合作已开始，给我们购买林地的款项，因为林地调查有问题，当时林地没有买，蒋总同意将款项转为双方的投资款，用于当时办理劳务打工卡大概有186万元，还有前期购买油脂、原材料准备工作、铁路运费等等。主管负责写了申报函大概375万元给蒋总，可以先用100万元，然后又从公司打过来180万元，一个50万元，总共330多万元，用于双方合作用款。综上，请求维持原判。
王思龙辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间本不存在借贷关系，一审中被上诉人也并没有否认双方之间曾存在委托购买林地关系，后经协商转为合作经营关系。综上，请求维持原判。
百老汇公司向一审法院起诉请求：判令吕文仿、王思龙连带偿还借款100万元，支付延期给付期间利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：涉案双方当事人及案外其他人员曾于2011年下半年就发起成立内蒙古希望林业股份有限公司达成意向。其中百老汇公司法定代表人蒋佳平、王思龙、吕文仿均为发起人。2011年9月29日，百老汇公司作为甲方与乙方俄罗斯希望集团有限公司达成协议书一份，载明甲方委托乙方在俄罗斯购买林地。其中林地价格为377万元，甲方预付100万元，乙方如果不能按期如约完成林地购置事宜，则须在上述款项支付后三十五日内无条件全部退还甲方的预付款。王思龙及吕文仿作为担保人在协议书上签名确认。后百老汇公司与吕文仿形成“情况说明”一份，打印文字部分的表述大意为：吕文仿借款，王思龙提供连带保证。但吕文仿在该书件下方标注文字为：此款为双方合作用款，尚未包括双方有关人员各项来往费用，按财务实际核对数额减除。百老汇公司另提供2015年9月26日的“情况说明”一份，打印文字的表述大意为：吕文仿、刘志国向百老汇公司借款，王思龙提供连带担保责任，其中有“在还款额度上，应考虑扣除新公司成立初期在俄罗斯所支出的合理费用”的文字表述。王思龙于2015年11月30日在该书件下方标注文字“对以上事实，担保人身份予以确认”。双方对于百老汇公司打款100万元均无异议，吕文仿辩称该款系百老汇公司的合作投资款，王思龙亦为此观点。对于双方存在合作经营事宜，百老汇公司一审当庭予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，百老汇公司以民间借贷诉来法院，应当对双方存在借款合意承担举证责任。现百老汇公司提供的协议书中只能反映其委托第三方（俄罗斯希望集团有限公司）购买林地事宜，涉案金额亦为购买林地之费用。百老汇公司称吕文仿为实际借款人，但未有直接证据予以证明。证据中：一、从吕文仿文字标注之“情况说明”来分析，吕文仿明确注明“此款为双方合作用款，尚未包括双方有关人员各项来往费用，按财务实际核对数额减除”，百老汇公司作为具备一定法律判断能力的主体，在吕文仿明显否认涉案款项为借款时，应当立即要求其纠正，而非接受其观点并将带有此观点材料作为本方证据提供。二、从王思龙文字标注之“情况说明”来分析，文字表述有“还款额度上，应考虑扣除新公司成立初期在俄罗斯支出的合理费用”的内容，如本案所涉款项确系民间借贷，作为出借人无须考虑借款人使用借款后的所谓“合理费用扣除”情形，只须要求借款人按照出借款项返还借款即可。由此该项记载明显违背民间借贷之常理。由于双方存在资金合作关系，资金往来属于正常情形，百老汇公司主张借贷必须以证明借款合意为必要前提。现百老汇公司所举证据无法证明双方存在借款合意，且吕文仿、王思龙对借款进行否认并举出有效反证，故对百老汇公司的诉讼主张不予认可。同时，关于保证人的保证责任问题，由于百老汇公司主张的借款关系不能得到有效证明，故百老汇公司基于借款关系所主张的保证责任亦不能成立。百老汇公司的诉讼请求均不符合法律规定，对此不予支持。判决：驳回原告常州百老汇集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6,900元，由原告常州百老汇集团有限公司负担。
二审经审理查明：一、2011年9月29日，百老汇公司作为甲方与俄罗斯希望集团有限公司作为乙方达成协议书一份，协议载明：“…甲方委托乙方在俄罗斯伊尔库茨克秋那地区代理购买林地…林地价格：人民币叁佰柒拾柒万元整…三、…甲方同意支付该林地的预付款计人民币壹佰万元整。该款项专款专用，不得挪作他用…四、乙方须在上述款项支付后的三十日内，完成购买林地的合同签约和办理相应林权手续，并提供给甲方…六、乙方如不能按期如约代理甲方完成上述林权购置事项，须于上述款项支付后的三十五日内无条件全部退回甲方的预付款…甲方：百老汇集团有限公司法人代表处加盖有百老汇公司印章。乙方：俄罗斯希望集团有限公司法人代表处有王思龙签名和签署的日期2011.9.29。担保人处有王思龙、吕文仿签名并签署日期2011.9.29”。二审中，各方均认可该协议书的实际签订时间应为2011年9月29日，协议中打印的“2010年9月29日常州”系打印错误。二、2011年9月30日，吕文仿出具《收款收据》一份，该收据载明：“交款方：百老汇集团有限公司蒋佳平…收款方：吕文仿…刘志国…二、乙方…确保具有承担委托任务的能力熟悉代理程序与方法，对其完整性、真实性、可靠性、合法性负完全责任…六、乙方收取甲方支付的预付款后，甲乙双方的委托代理关系即予达成…确保该林地的产权为甲方所有…七、乙方如不能按期如约代理甲方合法完成上述林权购置事项，甲方有权追究乙方的责任，同时乙方须无条件全部退回甲方预付款…收款方式：现金收款金额：壹佰万元人民币乙方由吕文仿签字即视为本收款收据生效”。收款方签字处有吕文仿签名和签署的日期2011.9.30。一、二审中，吕文仿均认可收到该款。三、2011年10月份，蒋佳平、王思龙、吕文仿等十四位自然人作为发起人签订了《发起成立内蒙古希望林业股份有限公司协议书》（以下简称《协议书》），约定：“…第七条发起人之王思龙、吕文仿、赵长云、刘志国、丁小礼（以下简称出租方）同意将其名下俄罗斯希望集团有限公司和俄罗斯友谊集团有限公司的具有完全所有权和支配权的资产（见附表二、附表三）全部租赁给股份公司各承包体使用…第九条发起人同意本协议附表四、附表五的内容及处理方式及关于秋那地区林地采伐权约定…”。另附表一载明，蒋佳平的注册资金出资额为700万元，王思龙、吕文仿、赵长云、刘志国、丁小礼的注册资金为“发起人之王思龙、吕文仿、赵长云、刘志国、丁小礼用附表四财产变现后支付”；附表四载明，“资产名称”为“俄罗斯秋那地区林地5万公顷，木材储存量800万m3，取得该资源规划费每立方米人民币0.2元，已付定金人民币110万元整”的“资产性质”为“俄罗斯希望集团有限公司和俄罗斯友谊集团有限公司”，其“处理方式”为“合法转为股份公司及旗下公司所有”。各方对该《协议书》的真实性均予以认可。四、2013年9月12日形成的《情况说明》载明：“鉴于，2011年9月29日俄罗斯希望集团有限公司、吕文仿、刘志国向常州百老汇集团有限公司借款人民币壹佰万元，并由王思龙提供连带担保；同年10月20日，吕文仿、刘志国与常州百老汇集团有限公司签订借款协议借到人民币贰佰叁拾万元整，并由俄罗斯友谊集团有限公司提供连带担保责任。上述协议约定出借的款项用于为内蒙古希望林业股份有限公司购买俄罗斯境内的林地、林票及相关工人的劳务费用。合同签订后，常州百老汇集团有限公司依约借款，但债务人并未将借款用于约定用途也未按约退还所出借款项而是用于债务人全体之共同利益。自2013年1月开始，常州百老汇集团有限公司多次向以上债务人主张债权，要求立即偿还。但以上债务人以经营困难为由暂时无法偿还。常州百老汇集团于2013年9月12日再次向以上债务人主张债权，债务人请求百老汇集团给予两年的宽限期，并同意尽快提供可行的还款计划。对于上述常州百老汇集团有限公司向以上债务人主张债权的事实，债务人予以承认。特此说明！附：原协议书一份、收款收据一份、借款协议一份、借据两份”，吕文仿在上述打印内容下手写注明：“随附文件与原件一致此款为双方合作用款，尚未包括双方有关人员各项来往费用，按财务实际核对数额减除。吕文仿2013.9.12”。五、2013年9月26日形成的《情况说明》载明：“鉴于，俄罗斯希望集团有限公司和常州百老汇集团有限公司，于2011年下半年合作成立内蒙古希望林业股份有限公司，共同经营俄罗斯木材业务。为购买俄罗斯境内的林地需要，2011年9月29日吕文仿、刘志国向常州百老汇集团有限公司借款人民币壹佰万元，并由王思龙提供连带担保。自2013年1月开始，常州百老汇集团有限公司多次向以上债务人主张债权，要求偿还，但以上债务人因公司经营困难等原因暂时无法偿还，同时也要求担保人按照合同约定承担责任。常州百老汇集团于2013年9月12日再次向以上债务人及担保人主张债权，债务人及担保人请求常州百老汇集团：在还款额度上，应考虑扣除新公司成立初期在俄罗斯所支出的合理费用；在还款期限上，应给予两年的宽限期；并同意尽快提供可行的还款计划。常州百老汇集团有限公司对债务人及担保人以上请求表示同意。对于以上事实，担保人予以承认。特此说明！担保人：王思龙（签名系手写）2013年9月26日”，后王思龙于2015年11月30日再次在该《情况说明》上手写注明：“对以上事实，担保人再次予以确认。王思龙2015年11月30日”。
本院认为，一、关于涉案争议款项性质的认定问题。根据2011年9月29日的协议书，该款项100万虽系因百老汇公司委托俄罗斯希望集团购置林地而产生，但已明确约定“专款专用，不得挪作他用”，且如不能按期完成，应在“三十五日内无条件全部退回”。现双方均确认林地并未购置，涉案款项依约本应退回百老汇公司。由于收款方吕文仿等人未能按照2011年9月29日协议书中的约定及时归还，百老汇公司主张称双方已约定将该100万转为双方之间的借款，对此，2013年9月12日吕文仿签署的《情况说明》和2013年9月26日王思龙签署的《情况说明》可予佐证；上诉人百老汇公司主张涉案100万已转为借款也符合情理，应予采信。二、关于涉案款项的借款人及担保人问题。吕文仿、王思龙分别签署的《情况说明》已可清楚地表明，争议的涉案100万系由吕文仿借款，王思龙提供担保。况且，2011年9月29日的协议书虽约定由俄罗斯希望集团有限公司购置林地，但根据《协议书》和二审中被上诉人的陈述可知，俄罗斯希望集团有限公司为王思龙、吕文仿和其他案外人设立的公司，且王思龙、吕文仿在2011年9月29日的协议书担保人处签名。2011年9月30日的《收款收据》，已明确载明收款人为吕文仿；再结合两份《情况说明》，也明确吕文仿为借款人、王思龙为担保人，故应认定涉案款项借款人为吕文仿，担保人为王思龙。三、关于涉案款项用途是否经协商发生变更的问题。二审中，王思龙、吕文仿虽主张涉案借款在未购置俄罗斯林地后经协商已转作投资，并提交了《林业项目投资合作战略联盟协议》、《合作投资协议（草案）》用于证明其同蒋佳平或百老汇公司有继续合作意向，同时提交了一份电子邮件打印件用于证明涉案款项经协商用途已发生变更。但根据《林业项目投资合作战略联盟协议》的内容，并无法体现出与本案之间的关联性；《合作投资协议（草案）》也无任何一方签字或盖章；电子邮件内容中对涉案款项的措辞亦为“借款”，且百老汇公司对吕文仿该主张也不予认可，仅以现有证据难以认定涉案款项在未用于购置俄罗斯林地后经双方协商已转作其他合作用途，故本院对被上诉人主张的涉案100万是双方的合作款项不予采信。四、关于被上诉人抗辩的应扣除有关费用问题。经查，两份《情况说明》上有关该表述，均是被上诉人的单方陈述、单方主张，上诉人百老汇公司并未在该两份《情况说明》上签章表示同意，且被上诉人也未按其《情况说明》上载明的承诺实际履行；诉讼中，被上诉人也未提交应扣除费用具体金额的证据材料，仅表示需在核对账目等后才能确定应扣除的费用余额；现上诉人百老汇公司仅认可给予两年宽限期，故被上诉人吕文仿、王思龙的该抗辩也不能成立。五、关于王思龙主张其所作的担保系监管涉案100万专款专用的问题，因其在2013年9月26日签署的《情况说明》上明确载明系为借款提供连带担保，故对其该主张，本院不予采信。综上，吕文仿应负归还涉案款项责任；王思龙应承担连带还款责任。
综上所述，百老汇公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2016）新民初字第593号民事判决；
二、吕文仿应于本判决发生法律效力之日起10日内向常州百老汇集团有限公司偿还借款本金100万元及利息（自2015年9月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、王思龙对吕文仿上述还款义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,900元、二审案件受理费13,800元，合计20,700元，由吕文仿、王思龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 屈建业
代理审判员 张 玺
二〇一六年十月十日
书 记 员 汪芫朗