浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2006）安民二初字第369号
原告：周成林。
委托代理人：王义。
被告：徐张仁。
委托代理人：邰ＸＸ。
被告：西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司。
负责人：徐张仁。
第三人：雷明凤。
委托代理人：叶根贵。
委托代理人：张材通。
原告周成林与被告徐张仁、西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司合伙协议纠纷一案，本院于2006年3月8日立案受理后，依法适用简易程序由审判员来燮元公开开庭进行了审理。后转为普通程序，由审判员来燮元担任审判长，审判员黄晓海、人民陪审员吴云峰组成合议庭。案外人雷明凤于2006年5月15日申请作为本案第三人参加诉讼，本院依法予以准许。在本案审理过程中，被告西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司经工商核准，将公司名称变更登记为西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司。原告周成林及其委托代理人王义、被告徐张仁的委托代理人邰ＸＸ、第三人雷明凤及其委托代理人叶根贵、张材通到庭参加诉讼。被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司的法定代表人徐张仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年11月3日，原告与两被告签订《合作协议》一份，约定原告出资10万元，两被告出资20万元，投资及利益分享和风险承担的比例为二比一，共同经营苗木，合作期限为苗木出售为止。合同签订后，原告先期投入资金14.9万元，2005年4月之后，原告又投入资金5.4万元。在合伙期内，被告出售苗木得款25.4832万元，现为被告持有。原告出售苗木得款30余万元，根据约定，作为被告徐张仁归还原告之前的借款。根据市场需求，现苗圃内苗木全部到了最后销售期限，市场价值约为65万元。但是因被告经济状况恶化，被告拒绝原告销售苗木收回出资及分享收益的合法要求，企图独享合伙所得。故原告诉请判令：1.解除原、被告的合伙关系；2.收回合伙出资20.3万元及分享合伙收益25万元（苗木收益款59.85万元＋25.4832万元＝75.2832万元÷3＝25.1110万元，我们只要求25万元，其余予以放弃）；3.本案诉讼费由被告承担。
被告徐张仁辩称，1.原告诉称原、被告之间有合伙关系与事实不符，实际上原、被告间是民间借贷关系，因为被告经营苗圃资金紧张，向原告周成林借款本息合计346000元，原告举证的三份书证是假的，被告2004年赌博输钱，向原告借钱，故伪造了合伙协议及帐面情况。2.被告与第三人雷明凤之间是合伙关系。综上，原告的诉请在事实上与法律上均无依据，请求驳回原告的诉请。
被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司未作答辩。
第三人雷明凤辩称，原告诉请没有事实和法律依据，本案涉及的苗木不是原告和被告徐张仁合伙种植的，他们之间不存在合伙关系，原告在起诉状中称的合伙协议及帐面清单都是原告和被告徐张仁在2005年串通之后恶意假造的，本案所涉苗木是第三人雷明凤和被告徐张仁合伙的，第三人占股份51%，被告徐张仁占股份49%，被告徐张仁的苗木已经出售用于归还原告的借款。故请求驳回原告的诉讼请求并将59.85万元的苗木款判归第三人雷明凤所有。
第三人雷明凤诉称，2003年下半年，其和被告徐张仁约定合伙从事苗木种植生意，并因此由被告徐张仁出面同递铺镇鞍山村的相关村民小组签订了土地承租协议。在取得上述土地使用权后，根据双方合资合同的约定，第三人雷明凤不仅首期出资179500元与被告徐张仁一起共同在此土地上种植了当年生的小龙柏苗565000支，而且在随后的管理培育过程中也同被告徐张仁一起共同分担了相关的培育成本。2005年下半年，被告徐张仁因经济困难，在经同第三人雷明凤协商后，被告徐张仁将自己的股份所占的苗木提前进行了出售，而对于存于苗圃中的苗木均归第三人雷明凤所有。故诉请确认财产保全折价的龙柏苗款598000元属第三人雷明凤所有。
原告辩称，第三人所述与本案事实不符，本案争涉的苗木是原告和被告徐张仁合伙种植，而非第三人和被告徐张仁之间合伙种植。
被告徐张仁辩称，被告与第三人之间存在合伙关系，第三人占股份51%，被告占股份49%，被告将49%的苗木全部出售用于归还原告的借款。
被告西安东方园林景观工程有限责任公司萧山分公司未作答辩。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1.合作协议一份。证明二被告与原告于2003年10月3日签订了在递铺镇徐村湾村合伙经营种植龙柏苗的业务，其中二被告占股份二股，原告占股份一股的事实（实际签订时间为2005年4月17日）。
2.帐面情况一份。证明原告与二被告对合伙经营以来所发生的费用进行清算，并且约定等到原告的苗木出售款达到49.5万元时，对增值部分仍按2：1的比例分配。
上述两份证据证明原告与二被告之间的合伙关系、出资比例及合伙期间利润及风险承担的方式。
被告徐张仁质证对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议：1.这两份书证签订不是出于原、被告真实意思的表示，对书证的形成时间、签名没有异议，但证明内容是虚假的。被告徐张仁由于赌博向原告借款30余万元，原告担心自己的30多万元得不到保证，与徐张仁及西安景观公司签订了两份协议，口头约定如还清赌博的钱，这两份协议是不作数的。在龙柏苗可以卖时，徐张仁与雷明凤商量将自己的股份卖掉，用于还赌博债。签订虚假协议是为了防止别人来主张苗木的债权，确保原告的债权。2.租赁土地是在递铺镇鞍山村，面积不到50亩，协议上是80亩。3.这两份协议是没有实际履行的，原告没有实际支付款项，14.7万元是徐张仁支付的，其中4.9万元是借款折抵的。
被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
第三人雷明凤对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能达到原告的证明目的，该协议中原告与被告徐张仁苗木种植的地点是在徐村湾村，而本案争执的苗木是在鞍山村，这两个地点是不同的，而且协议中的面积与实际种植的面积存在很大差异。对证据2的三性也均有异议，该帐面情况是以双方存在真实的合伙关系为前提的，但本案原、被告不存在合伙关系，双方不存在结算的问题，从该帐面情况的内容来看，该记录是不真实的。
3.徐元甫出具的证明一份。证明徐张仁已经从合伙中取得了收益25万余元。
被告徐张仁质证对证据的三性均有异议，被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司的经营范围并不局限于种植鞍山村的苗圃，该苗圃中9万余支苗木不是本案苗圃中的苗木。
第三人雷明凤对该证据无异议。
4.对祝和朗、金岳生、陈百林、陈以胜的调查笔录各一份。证明合伙是原告和被告徐张仁共同投资的，并非是被告与第三人合伙。
被告徐张仁质证认为证人应出庭作证，对四份调查笔录的三性也有异议，调查笔录的内容根本不足以证明原告的证明目的。
第三人雷明凤质证认为证人应出庭作证，对四份调查笔录也有异议，祝和朗等四人所述与事实不符。
5.证明草稿一份。证明这份证明的内容是不真实的。
被告徐张仁和第三人雷明凤质证认为该证明是真实的，是律师根据陈以胜的口述整理而成的。
6.朱传松的证明一份。证明原告对合伙的收益情况。
被告徐张仁质证认为原告不是合伙人，没有权利对鞍山的龙柏苗作处理，且这笔钱是被告徐张仁还给原告周成林的借款，多付了1万元是给周成林的介绍费。
第三人雷明凤质证认为证人应出庭作证，且该证明的内容也是不真实的。
7.司法鉴定结论一份。证明被告及第三人的合同形成时间是在原告起诉之后。
被告徐张仁质证对真实性无异议，但对原告的举证目的有异议，股份资合同因为原来的原件遗失，是事后补签的，但其形成时间不是在原告起诉之后。
第三人雷明凤质证对真实性无异议，但认为合同形成时间是在2005年上半年。
被告徐张仁为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料：
1.萧山区新街镇新塘口头村的证明一份。证明因为徐张仁欠原告的钱，所以与原告签订两份虚假协议的事实。
原告周成林质证认为该证明的内容是不真实、没有依据的。
第三人雷明凤质证无异议。
2.徐村湾村出具的证明一份。证明原告与被告徐张仁签订的帐面情况是虚假的。
原告周成林质证对真实性无异议，但认为不能证明协议是虚假的。
第三人雷明凤质证无异议。
3.鞍山委会出具的证明一份。证明雷明凤与徐张仁是在鞍山种植龙柏苗木的以及对租赁的土地面积等情况都做了说明。该证明是陈以胜亲笔所写的。
原告质证对真实性有异议，旁人是不知道原、被告合伙的。
第三人雷明凤质证无异议。
4.公司变更核准通知一份。
5.营业执照一份。
证据4、5证明西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司变更为西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司的事实。
原告周成林、第三人雷明凤质证无异议。
6．情况说明一份。证明合伙情况与被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司、原告周成林均是无关的。
原告质证认为被告徐张仁是被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司的主要负责人，被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司是合伙人。
第三人雷明凤质证无异议。
7.收条一份。证明被告还给原告借款356800元的事实。
原告质证对真实性无异议，但认为这356800元是合伙收益。
第三人雷明凤质证无异议。
8.证明一份。证明原、被告之间不是合伙关系，是民间借贷关系，被告徐张仁所欠原告的本息346000元借款通过出售49%的苗木已全部归还原告的事实。
原告质证对真实性有异议，销售苗木得款是358000元，而不是363080元，该证据正好证明了原告周成林是合伙人之一，是龙百苗的权利人。
第三人雷明凤质证无异议。
第三人雷明凤为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料：
1．股份资合同一份。证明鞍山的苗木是第三人雷明凤与被告徐张仁合伙种植的，第三人占股份51%。
原告质证对真实性有异议，认为该合同是虚假的，雷明凤在合伙中并没有投资，同时该合同的形成时间是在起诉之后。
被告徐张仁质证无异议。
2.出资证明一份。证明第三人雷明凤确实出资了179500元。
原告质证认为该证明的内容是不真实的。雷明凤即使付钱，也是付给被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司的。
被告徐张仁质证无异议。
3.土地承租协议书一份。证明土地是第三人雷明凤承租的。
原告质证对证据本身无异议，但认为土地是被告承租的。
被告徐张仁质证无异议。
4.徐张仁出具的合伙说明一份。证明鞍山的龙柏苗是第三人与被告徐张仁种植的，第三人参与了日常的经营管理，被告徐张仁的苗木股份已经提前卖掉了，余下的苗木是归第三人所有的。
原告质证对真实性有异议。
5.鞍山证明一份。证明鞍山的龙柏苗是第三人雷明凤与被告徐张仁种植的，第三人参与了日常的经营管理。
原告质证对真实性有异议，旁人是不知道原、被告合伙的。
被告徐张仁质证无异议。
6.农资公司出具的证明一份。证明鞍山的龙柏苗是第三人与被告徐张仁种植的，第三人参与了日常的经营管理，第三人经常到农资公司去买肥料的事实。
原告质证认为原告与徐张仁合伙，是由徐张仁负责日常管理的，徐张仁让雷明凤买化肥也是很正常的。
被告徐张仁质证无异议。
7.对陈登基的调查笔录一份。证明鞍山的龙柏苗是第三人与被告徐张仁种植的，原告是来过苗圃，但是为了向被告徐张仁催讨欠款。
原告质证认为2005年11月卖苗的钱并不是还欠款，而是分配合伙收益。
被告徐张仁质证认为证人应出庭作证。
8．公证书及祝和郎的证明一份。证明原告代理人向祝和郎调查时，祝和郎的陈述是不真实的，被告徐张仁和第三人雷明凤委托祝和郎管理苗圃，周成林来苗圃的目的是催讨欠款。
原告质证认为证人应出庭作证，该调查笔录与原告方调查时的内容相矛盾。
被告徐张仁质证无异议。
9.厉志芳出具的证明一份。厉志芳收到徐张仁出售的龙柏苗125200支，苗款已支付给了周成林，这125200支苗是徐张仁所有的，并不是朱传生所说是周成林与徐张仁合伙的苗木。
因第三人不能提供证据原件，故原告不予质证。
被告质证无异议。
10．帐页三份，证明雷明凤和徐张仁之间的合伙关系、从2003年至今的工时、付给员工的工资等情况。
原告质证认为该证据不能证明雷明凤与徐张仁之间的合伙关系。
被告徐张仁质证无异议。
本院对上述证据认证如下：
原告举证的证据1.2.被告徐张仁和第三人质证对三性均提出异议，但被告徐张仁承认签名盖章是真实的，对形成时间也没有异议，虽否定协议和帐面情况内容的真实性，但未能提供相应证据来证明，故本院予以认定，至于种植地点，在表述上虽与实际种植地点不同，但并不影响合同的成立；证据3.被告徐张仁提出卖出的91008支龙柏苗非本案所涉苗木，但未能提供西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司除与周成林合伙在安吉递××村苗圃种植龙柏苗之外的经营种植龙柏苗业务的证据，本院认定该出售给徐元甫的91008支龙柏苗系本案所涉苗木；证据4.6.均系证人证言，在被告和第三人未认可且未向法庭说明证人不能出庭原因的情况下，对祝和郎、金岳生、陈百林、陈以胜四份笔录和朱传松的证明均不予认定；证据5.系陈以胜提供，并不能直接确认证明的不真实；证据7.被告徐张仁和第三人雷明凤质证对真实性无异议，本院认为该证据符合有效证据的形式要件，具有证明力，可以作为有效证据使用，本院予以认定。
被告徐张仁举证的证据1.原告质证对证据内容的真实性提出异议，认为村干部并不了解原、被告之间的情况，本院认为在原告对证明内容否认、被告未提供其他有力证据对此主张予以佐证且无经办人签名的情况下，对该证据本院不予采信；证据2.原告质证对真实性无异议，本院予以认定；证据3.原告质证对内容的真实性有异议，本院认为虽然递铺镇鞍山村村委会、西山村民小组、毛竹山村民小组和被告徐张仁之间存在土地租赁关系，但租赁协议中并没有关于徐张仁和雷明凤合伙种植龙柏苗的反映，鞍山村村委会和西山村民小组、毛竹山村民小组对于租赁土地上的合伙事宜如何知道没有说明来源，在原告否认的情况下，本院不予认定；证据4.5.7.原告和第三人均无异议，本院予以认定；证据6.西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司提出被告徐张仁以公司名义与原告周成林和第三人雷明凤所签合同均是徐张仁借用公司名义所为，系徐张仁个人行为，本院认为，徐张仁系西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的负责人，两份合同中均有西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的公章，且该公章真实有效，故可认定西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司系合同一方当事人；证据8系证人证言，在原告未认可且未向法庭说明证人不能出庭原因的情况下，本院对该证明不予认定。
第三人雷明凤举证的证据1.证据2.原告质证对真实性有异议，并申请对该股份资合同落款处西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的公章印文的形成时间进行鉴定，经过鉴定，鉴定结论表明，落款处西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的公章印文不是在合同落款时间即2003年11月1日形成的，应是在此时间之后形成的，被告徐张仁对此作合同签订之后遗失，该份合同系2005年2月份补签之解释，第三人雷明凤也承认合同系事后补签，形成时间为2005年2月，第三人陈述证明形成时间为2004年，而原告认为系诉讼后补签，由此产生后果是合同以及证明的形成时间无法确定，被告及第三人应当承担进一步举证证明合同形成时间的责任，在被告及第三人未能向本院进一步举证的情况下，不能排除原告主张的系诉讼后补签的可能性，因此对合同以及证明的真实性无法确认，对第三人所要证明的内容也无法予以认定；证据3.原、被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，但不能推出系第三人雷明凤承租；证据4.原告质证对真实性有异议，被告徐张仁的委托代理人质证该说明是否徐张仁本人所写不清楚，本院认为该证据系当事人陈述，原告未认可的情况下，本院对该证据不予确认；证据5.同被告徐张仁所举证据3.在此不再赘述；证据6.原、被告均无异议，本院予以认定；证据7.8.9系证人证言，在原告未认可且第三人未向法庭说明证人不能出庭原因的情况下，对该证据不予认定；证据10，原告质证认为该证据不能证明徐张仁和雷明凤之间的合伙关系，本院认为帐面本身不能推出西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司与第三人雷鸣凤之间存在合伙关系。
据此，本案认定事实如下：2003年11月3日，西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司与递铺镇鞍山村毛竹山村民组、西山村民组签订了一份土地承租协议，租赁鞍山村土地48亩，用于种植龙柏苗。原告周成林和被告徐张仁、西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司签订了合作经营苗木的合作协议（系2005年4月17日补签），约定在西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司向安吉递铺徐村湾村村民（实际为递铺镇鞍山村）租赁来的土地上合作种植龙柏苗565000支，由周成林出资10万元，占1股，徐张仁、西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司出资20万元，占2股。合作期到苗木出售完终止，费用按股份承担，结算按股份分配。由徐张仁和西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司负责管理，产生费用须得周成林认可，双方定时按份额支付，销售必须经双方认可，并以书面签字为凭。2005年4月17日，双方结算账目，种植龙柏苗实际产生费用44.7万元，其中苗款30万元，2年土地租赁款、人工费、肥料费、药水费、建管理房费等共计14.7万元。按股份计算，周成林承担4.9万元，徐张仁和西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司承担9.8万元，周成林应承担的4.9万元已于当日当场结清。同时由于徐张仁尚欠周成林借款34.6万元，双方约定，等到苗木出售款累计达到49.5万元（借款34.6万元，成本款14.9万元）时，双方再按原定股份比例分配增值部分。在合伙存续期间，原告周成林得厉志芳买苗12.52万支合计苗款35.68万元，被告徐张仁得徐元甫买苗91008支合计苗款25.4832万元。
在本案审理过程中，原告向本院提出财产保全的申请，本院依法作出裁定，保全了鞍山村苗圃中的剩余苗木。在保全期间，被告徐张仁擅自售苗得款3.7万元。为防止苗木贬值损失，本院将苗圃中的剩余苗木折价得款56.1万元。
2006年6月16日，被告西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司变更为西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司。
本院认为，本案原、被告双方和第三人争议的焦点即在于原告和两被告签订的合作协议，以及被告西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司和第三人雷明凤签订的股份资合同，这两份合同的效力问题及由此而产生的合伙是否成立问题。
原告周成林和被告徐张仁、西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司签订的合伙种植龙柏苗的合作协议及帐面情况，被告徐张仁和第三人雷明凤对该证据提出两点异议。1.被告徐张仁提出该协议是在原告向其追债不果的情况下与两被告签订的，双方其实不存在合伙关系，原告对此予以否认，同时被告徐张仁对合作协议落款处其签名和西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的公章的真实性没有异议，对协议和帐面情况的形成时间也无异议，本院认为该两份证据在形式上符合有效证据的形式要件，在实质上也未反应出虚假的内容，在被告徐张仁未能提供相关证据来证明的情况下，本院对被告该主张不予采纳。
2.被告和第三人雷明凤提出龙柏苗的实际种植地点并非在协议约定的递铺徐村湾村，而是在递铺鞍山村，租赁土地面积也不是协议约定的80亩，而是48亩，故该协议内容不真实。本院认为，虽然原、被告之间签订的合作协议约定将龙柏苗种植于递铺徐村湾村，但协议中表明种植土地由被告徐张仁和西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司提供，被告徐张仁自己提供的递铺镇徐村湾村村委会出具的证明却显示被告徐张仁虽与该村洽谈过租赁土地种植龙柏苗一事，但双方未谈拢，协议未成，而徐张仁于2003年11月3日与递铺鞍山村毛竹山村民组、西山村民组签订了土地租赁协议，租赁了该村48亩土地用于种植龙柏苗。本院认为在原、被告签订协议后因土地租赁未成而改变种植地点和面积是存在可能性的，而且本案中原、被告和第三人争议的系同一标的物，即种植于递铺鞍山村的56.5万棵龙柏苗，同时从原、被告合计的帐目可以看出该种植龙柏苗的合作协议已实际履行，故从内容上看，虽然原、被告间签订的合作协议约定的种植地点、面积与实际不符，但这并不影响合伙的实际履行，该合伙协议真实有效，原、被告间成立合伙关系。
本案总的苗木款为35.68万元（原告周成林已收，归还借款）＋25.4832万元（被告徐张仁已收）＋3.7万元（暂存本院）＋56.1万元（暂存本院）=1209632元，投入成本苗木款30万元（原告周成林出资10万元，被告方出资20万元），其他费用14.7万元（原告周成林出资4.9万元，被告方出资9.8万元），增值部分为1209632元-447000元=762632元，按照原、被告约定原告可得1／3，即人民币254210元，两被告可得2／3，即人民币508421元，故原告可得人民币149000元（收回的成本）＋人民币254210元（应得增值部分）＋人民币346000元（被告应归还原告借款）-356800元（原告周成林已收）=392410元。在本案审理过程中，被告西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司变更为西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司，西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司的债权债务应由被告西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司承接，被告徐张仁、西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司应对上述款项承担付款责任，对原告的其他诉讼请求本院不予支持。
对于西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司和第三人雷明凤签订的股份资合同以及出资证明不予确认，已经在对第三人论证过程中进行了阐述，在此不在赘述，因此第三人雷明凤与西安东方园林草业有限责任公司萧山分公司之间不存在合伙关系，故对第三人雷明凤的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告徐张仁、西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司支付原告周成林人民币392410元，限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告周成林的其他诉讼请求。
三、驳回第三人雷明凤的诉讼请求。
本案受理费21520元、财产保全费2750元、鉴定费4000元合计诉讼费28270元，由原告周成林负担6558元，被告徐张仁、西安东方园林景观工程有限公司萧山分公司负担10232元，第三人雷明凤负担11480元，原告周成林及第三人雷明凤应负担部分已预交，两被告负担部分限于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖州市中级人民法院。
审 判 长 来燮元
审 判 员 黄晓海
人民陪审员 吴云峰
二〇〇八年十一月十三日
书 记 员 别 峰