吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民终87号
上诉人（原审被告）：张井禄，男，现住吉林省辽源市西安区。
委托代理人：甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张井绪，男，户籍地吉林省辽源市西安区，经常居住地辽宁省庄河市。
委托代理人：刘延军，辽源市西安区灯塔乡法律服务所法律工作者。
委托代理人：费丽华，辽源市西安区法律援助中心法律志愿者。
原审被告：辽源市西安区灯塔镇古洞村民委员会，地址：吉林省辽源市西安区。
法定代表人：宗文平，该村民委员会主任。
上诉人张井禄与被上诉人张井绪、原审被告辽源市西安区灯塔镇古洞村民委员会（以下简称古洞村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2015）辽西民初字第162号民事判决，向本院提起上诉；本院受理后依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人张井禄及其委托代理人甘雨忱，被上诉人张井绪的委托代理人刘延军、费丽华到庭参加诉讼，原审被告古洞村委会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1996年第二轮土地承包时，张井绪承包了位于古洞村一组的18.1亩耕地。2000年张井绪与张井禄商定，张井绪所承包的18.1亩耕地在由张井禄交纳拖欠古洞村委会税费4，000.00元后，由张井禄耕种。2003年12月张井禄与古洞村委会签订承包合同，古洞村将该18.1亩耕地发包给张井禄，并办理了农村集体土地承包经营权证书。该18.1亩耕地中位于唐后山的5.46亩耕地现已退耕还林。
原审法院认为，本案所涉及的是土地承包经营权纠纷，如张井绪对其第二轮承包的双方争议的18.1亩土地承包经营权未发生变更，则其要求返还土地的诉讼请求应予支持。一、张井绪是否将其承包的18.1亩土地自愿交回发包方。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条之规定，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。关于张井绪是否自愿将承包地交回：古洞村委会主张从1992年开始张井绪未实际耕种本案争议土地，但并未主张张井绪自愿将承包地交回；张井禄主张张井绪自愿将承包地交回，但其提供的证据并不能证明其主张成立，其举出的赵成福、方修华书面证人证言，因证人未到庭作证并且从证据内容上也证明不了交回承包地的事实。而其提供的另一份证据——承包经营权证书，亦不能证明张井绪自愿交回承包地。所以，现有证据不能证明张井绪自愿交回承包地。因此，张井禄主张张井绪将承包地自愿交回不成立，不予采纳。二、张井禄与古洞村委会签订的承包合同所涉及的本案争议土地18.1亩的内容是否有效？根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项之规定，古洞村委会违法收回张井绪土地后，又另行发包给张井禄而签订的承包合同无效。现张井绪要求确认张井禄与古洞村委会签订的合同无效及要求返还承包地的请求成立，应予支持。三、古洞村委会出具的证明，证明了在第二轮承包时，张井绪对本案争议土地享有承包经营权。所以，针对该证明，张井禄提出的第二轮承包时虽然台账记载的是张井绪，但实际上他并未承包的异议不成立，不予采纳。四、张井绪自愿放弃要求返还已退耕还林的5.46亩林地，是其对自己权利的处分行为，系其真实意思表示，予以认可。张井绪对其1996年第二轮承包的18.1亩土地并未自愿交回发包方。张井禄与古洞村委会所签订的承包合同中，涉及到本案争议的18.1亩土地部分无效。张井绪对双方争议的18.1亩土地仍享有承包经营权。张井绪要求张井禄赔偿损失的诉讼请求，因其未向法院提交具体损失的证据材料，所以无法确定损失数额，故该项诉讼请求，不予支持。综上，张井绪对本案争议的18.1亩土地享有承包经营权。对其要求返还12.64亩土地的诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认张井禄与古洞村委会所签订的承包合同中，涉及到本案争议的18.1亩土地内容无效；二、被告张井禄于本判决生效后十日内将其耕种的，位于辽源市西安区灯塔镇古洞村一组大平地44垄9.1亩、横头子32垄3.1亩、唐房东7垄0.44亩，总计12.64亩土地返还给原告张井绪；三、驳回原告张井绪其他诉讼请求。一审案件受理费1000元由被告张井禄负担。
张井禄上诉称：一、《农村集体土地承包经营权证》由东辽县人民政府颁发，张井绪应以东辽县人民政府为被告，属于行政诉讼范畴。原审诉讼为民事诉讼，无权判决该土地承包经营权证无效；二、土地台帐系因第一轮土地承包时，张井绪承包了土地，后期弃耕，土地台帐没有及时更改。张井绪提供的土地台帐不能认定其在二轮土地承包时承包了土地。三、张井绪陈述将其土地交给张井禄耕种，并没有合约，也没有经过村委会备案，故不能认定张井绪将其土地交给了张井禄耕种。请求二审法院撤销原审判决，并要求对其6个月误工费、餐旅费、车费共计2万元进行赔偿（二审庭审中，张井禄明确表示自愿放弃上诉状中第二个上诉请求，即自愿放弃要求对其6个月误工费、餐旅费、车费共计2万元进行赔偿的上诉请求）。
张井绪答辩称，原审判决的法律依据充分。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，张井绪的诉讼请求应予支持。张井禄持有的经营权证不是确权文书。根据《最高人民法院行政审判庭﹤关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为的答复﹥》［（2015）行他字第4号］规定，有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范围之内。
二审诉讼中，张井禄向法院提供古洞村委会于2015年12月17日出具的证明一份，证明张井绪在一审时提供的古洞村证明中的土地是按第一轮土地承包时的台帐出具的，而不是第二轮土地承包的土地台帐。张井绪质证认为，该证明不是原件，且不能证明张井禄欲证明的问题。
张井绪向法院提供2016年1月13日《协议书》一份，证明在原审判决作出后，张井禄与张井绪就土地问题已达成协议，且表示放弃上诉。张井禄质证认为，是否放弃上诉权，是张井禄的诉讼权利，并不能由双方约定。对《协议书》的真实性无异议，但与本案无关联性，且张井禄是在被胁迫的情况下签订的《协议书》，同时也约定必须是与张井绪的纠纷结束后《协议书》才生效。
本院对张井禄和张井绪在二审中提供的上述证据评判如下：一、张井禄提供古洞村委会出具的证明，不能否定张井绪在第一轮土地承包时具有本案争议土地的承包经营权，而根据我国当时的土地政策，第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上的延包。且古洞村委会于2015年4月16日出具的证明中明确记载“1996年二次发包土地张井绪承包土地地块如下”，张井禄亦无证据证明古洞村委会存在第二轮土地承包的土地台帐，故本院对张井禄提供的古洞村委会于2015年12月17日出具的证明不予采信。二、对张井绪提供的《协议书》，因张井禄对该《协议书》的真实性无异议，且张井禄并未举证证明其是在被胁迫的情况下签订的《协议书》，《协议书》中亦未约定协议书的生效条件，故本院对张井绪提供的此份《协议书》予以采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于本案是否属于人民法院审理民事案件受案范围的问题。张井绪在原审起诉时的第一项诉讼请求为“请求确认第一被告（古洞村委会）与第二被告（张井禄）签订的涉及原告（张井绪）第二轮土地承包的17.07亩（后张井绪变更为18.10亩）土地承包合同无效”，而非请求确认张井禄持有的《农村集体土地承包经营权证》无效，故本案系承包合同确认纠纷。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；……”故本案属于人民法院审理民事诉讼案件受案范围；二、张井禄对本案诉争的12.64亩（在18.1亩土地中，张井绪自愿放弃对5.46亩林地主张权利）土地是否具有承包经营权的问题。张井禄在二审庭审中自认张井绪在第一轮土地承包时对本案诉争的土地享有承包经营权。2003年12月，古洞村委会与张井禄签订土地承包合同，将原由张井绪承包的18.10亩土地（包括5.46亩林地）发包给张井禄，并为张井禄办理了《农村集体土地承包经营权证》。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》［中办发（1997）16号］中规定，第二轮土地承包是第一轮土地承包基础上的延包，不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原来生产队土地所有权的界限，在全村范围平均承包。第二轮土地承包要坚持“大稳定、小调整”的原则。做好“小调整”工作应坚持以下几条原则：1、“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；2、不得利用“小调整”提高承包费，增加农民负担；3、“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”本案中，张井绪在第一轮土地承包时已获得了诉争土地的承包经营权。古洞村委会于2015年4月16日出具的证明可以证实张井绪在1996年二轮土地发包时，承包了本案诉争的土地。且从张井禄向法院提供的证据来看，不能证明其与张井绪间实施了合法流转土地承包经营权的行为或经过法定程序取得了诉争土地的承包经营权，故张井禄对本案诉争的土地不享有承包经营权；三、张井禄在二审庭审时自愿放弃其上诉状第二项上诉请求，即放弃要求对于误工费6个月、餐旅费、车费，共计2万元进行赔偿。故本院对张井禄上诉状中的第二项上诉请求不予审理。综上，古洞村委会与张井禄于2003年12月签订的土地承包合同中关于本案诉争的土地承包经营权变更的行为违反法律规定，原审判决确认张井禄与古洞村委会所签订的承包合同中，涉及到本案争议的18.10亩土地内容无效，并无不当。上诉人张井禄的上诉请求及理由，无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，000.00元，由上诉人张井禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何芳松
审 判 员 崔 鹏
代理审判员 朱新华
二〇一六年四月十四日
书 记 员 曹 阳