江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9428号
上诉人（原审原告）：曹军，男，1978年2月18日出生，汉族，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：王红建，江苏国之泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：无锡市工业设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市经贸路18号。
法定代表人：朱正，董事长。
委托诉讼代理人：顾晓斌，江苏名古城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁俊文，江苏名古城律师事务所律师。
上诉人曹军、无锡市工业设备安装有限公司（以下简称“工业公司”）因民间借贷纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初9229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曹军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持曹军的一审全部请求；本案一、二审诉讼费用由工业公司承担。事实与理由：一、根据2016年6月12日工业公司张家港项目部出具的借条、袁某出具的收条及其证人证言，可以认定曹军代工业公司张家港项目部实际代偿金额为105万，而非95万元；二、工业公司张家港项目部于2016年6月12日向曹军出具的《借条》、《协议书》系同日同时段产生，不存在先后顺序，故曹军代偿的105万元应按照月利息2%计算。
工业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由曹军承担。事实与理由：一、一审法院在未查明袁某有无实际向高峰、工业公司张家港项目部出借105万元的情形下即认定曹军存在代偿事实，属于事实不清，证据不足；二、高峰并非工业公司的工作人员，双方属于挂靠关系，高峰是自负盈亏的独立经营主体，也即“包工头”身份，不能代表工业公司对外借款，高峰的借款行为不是职务行为；三、工业公司没有对高峰的借款行为进行授权或事后追认，高峰无权以工业公司的名义对外借款，曹军在出借款项时明知高峰没有代理权限，不存在合理信赖高峰具有代理权的理由，故高峰的行为也不构成表见代理；四、本案存在虚假诉讼的可能。
曹军向一审法院起诉请求：判决工业公司归还借款135万元及利息（庭审中曹军明确30万元自2016年7月1日起至实际归还之日计算同期银行贷款利息，105万元自2016年6月12日至实际归还之日按月息2%计息）并承担诉讼费。
一审法院认定事实：工业公司张家港项目部、高峰分别于2016年4月29日，2016年6月15日、12日向曹军出具借条，分别载明：“今借到曹军承兑汇票贰拾万元整（高峰在两份出票金额均为10万元的银行承兑汇票复印件上签名），借款期限为2016年4月29日至2016年6月29日止，到期无条件归还（现汇）”；“今借曹军现金壹拾万元整（曹军主张借条出具当日支付现金2万元，次日通过银行卡转账支付8万元，有交易流水为证），借款期限为2016年6月15日至2016年6月30日止”；“今借到曹军现金壹佰零伍万元整，借款期限叁个月，从2016年7月底还款35万元，8月底还款35万元、9月底还款35万元。”借条上借款人处由高峰签名并加盖工业公司张家港项目部印章。
2016年6月12日甲方曹军、乙方袁某、丙方工业公司张家港项目部（高峰）签订《协议书》，约定：“由于丙方结欠乙方债务，甲方同意在本协议签署当日甲方代丙方向乙方代偿人民币105万元；在甲方代丙方偿还上述债务后，丙方另行向甲方出具还款计划，所垫付的借款，丙方自垫付之日始按照月息2%承担利息；丙方不按照还款计划还款的，甲方有权就丙方的尾欠总额及利息一并向张家港市人民法院起诉解决。”协议下方由甲方曹军、乙方袁某、丙方工业公司张家港项目部签名并加盖印章。同日袁某出具收条，载明：“今收到曹军代工业公司张家港项目部（高峰）归还本人的借款，共计105万元，其中银行承兑汇票4张计1022076.1元，现金27924元。”袁某于2016年6月12日还在3份银行承兑汇票复印件（曹军仅能提供袁某签名的3份银行承兑汇票复印件，合计出票金额922076.1元）上签名并签署原件已收。
曹军为证明工业公司张家港项目部确实存在且对外使用该张家港项目部印章，向一审法院提交证据如下：
证据1、工业公司与张家港润忠钢铁有限公司、张家港宏昌钢板有限公司、江苏沙钢集团公司等自2009年至2016年间签订的购销合同1份、承揽合同7份，这些合同上均加盖工业公司合同专用章，高峰在合同上该公司代表人、授权代表、委托代理人处签名；
证据2、设备委外维修工程(安全生产、环境保护)承包协议书，协议书上加盖工业公司公章，谢卫国、高峰，证明高峰在协议上工业公司代表栏签名，证明高峰为工业公司相关合同的业务经办人，有权代表工业公司；
证据3、工业公司与张家港华盛炼铁有限公司于2012年8月4日签订的承揽合同，因超期完工工业公司张家港项目部与华盛公司于2013年5月达成的扣款协议、扣款收据，合同上高峰作为工业公司的授权代表签名，扣款协议上加盖工业公司张家港项目部印鉴（与上述曹军提供的借条、协议上工业公司张家港项目部印章一致）；
证据4、工业公司张家港项目部与陈广春、殷卫松于2014年2月订立的合同2份，工业公司张家港项目部于2016年6月20日向钢煤气防护站的报告，2014年10月17日《承揽合同》及附件《外协报告单》，工业公司张家港项目部于2014年10月9日要求确认润忠高线三车间水管漏水抢修工作量的清单，工业公司张家港项目部于2014年9月23日要求准许架子钢管、扣件出厂的申请，工业公司张家港项目部于2015年8月28日出具的安装质量证明书，工业公司张家港项目部与凯泰阀门集团有限公司签订的《产品购销合同》（合同上打印项目部法定代表人高峰、委托代理人周建忠并加盖项目部印章），证明工业公司张家港项目部客观存在；
证据5、盖有工业公司印章的《企业简介》，其中有“项目经理代表企业对所承建的项目向业主负全部责任。
曹军称上述证据是在工业公司张家港项目部未能归还借款时，曹军于2016年7月份左右到项目部催款，去催款时高峰已失踪，曹军发现这些资料并进行了保管。
证人袁某出庭陈述有关其出借给项目部借款的情况及曹军代工业公司张家港项目部偿还结欠其借款，三方达成协议的情况。
工业公司质证认为：对上述证据中有关加盖工业公司印章、合同章的证据真实性无异议，对加盖工业公司张家港项目部印章的证据真实性均不予认可，且曹军的证据来源不合法，证人袁某到庭接受质询，但是没有提供相关借款的出借事实，请求法院到农行锦丰支行查询袁某的银行账户，查清袁某是否出借了相关款项。
工业公司为证明其主张向一审法院提交证据如下：
证据1、工业公司机构设置印章启用登记表一份，证明工业公司没有雕刻过工业公司张家港项目部印章，曾经使用过的仅为沙钢安装工程项目组资料专用章；
证据2、承揽合同一份，证明案外人泰兴市机电设备安装工程有限公司张家港分公司在沙钢集团承接了华盛二分厂煤气管道打包工程，泰兴机电公司后将该工程分包给了高峰个人，高峰承接的该沙钢项目并不是以工业公司名义进行，也表明高峰的行为不能代表工业公司，同时该证据也与曹军举证的出厂申请相关联；
证据3、无锡市公安局滨湖分局蠡园派出所于2017年7月19日出具的情况说明一份，内容为：“2016年8月12日谢卫国（男，57岁，无锡人，工业设备安装有限公司）来蠡园派出所报称：高峰（男，48岁，无锡人），其儿子高竞（男，28岁，无锡人）作为沙钢集团工程项目的业务联系人和财务结算人，高峰、高竞以无锡市工业设备安装公司张家港项目部为名义私刻单位图章并以此在外向他人借钱对公司造成重大影响构成犯罪要求派出所立案。其至派出所内报警备案。”证明高峰失联后工业公司才知晓高峰雕刻工业公司张家港项目部印章并大量使用，所以工业公司向公安部门报案；
证据4、江苏省高院再审裁定书，该案例相关事实同本案具有借鉴意义，进一步表明高峰与工业公司之间不存在职务行为，也不存在表见代理；
证据5、2016年7月8日现代快报刊登的声明公告，内容为：“高峰未经我公司授权，擅自以我公司张家港项目部名义对外进行的所有经济活动与我公司无关，特此声明。”证明工业公司没有设立过张家港项目部，也没有授权高峰以张家港项目部名义对外开展经济活动；
证据6、调查申请书一份，申请法院调查（2016）苏0582民初8499号案件听证笔录，证明泰兴市机电安装有限公司确认所承接的沙钢集团的华盛二分厂煤气管道打包工程分包给了高峰个人，与工业公司无关。高峰个人雇佣的周建忠也确认了该事实。
曹军质证认为：对证据1-5的真实性无异议，对工业公司主张证据1、2、4的证明对象有异议，证据3、5系工业公司单方意思表示，对曹军没有约束力，对证据6不应采纳，也不应准许调查，证据1反映项目组资料保管人系周建忠，周建忠应系工业公司雇员。
庭审中，曹军认为:有关借条均有高峰签名并加盖工业公司张家港项目部印章，即可证明曹军与工业公司之间存在民间借贷关系；虽然工业公司否认其设立张家港项目部并否定项目部印章，但工业公司出具的委托书表明工业公司对高峰担任项目部经理身份的确认，有关证据足以证明高峰以张家港项目部名义对外尤其是沙钢开展业务，在多处使用该项目部印章；工业公司应当归还借款。工业公司认为:借条上有高峰签名并按手印，说明借款系高峰所借，借款所涉银行承兑汇票复印件上签收的是高峰而不是工业公司，借条虽然加盖项目部印章，但工业公司对印章真实性不予认可，工业公司未成立张家港项目部，也未加盖项目部印章，即使加盖项目部章，也不产生相应的法律后果。双方各持己见，调解未成。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。曹军主张工业公司张家港项目部向其借款，有盖有工业公司张家港项目部印章并由工业公司委托代理人高峰签名的借条、协议等为证，曹军直接出借给工业公司张家港项目部的借款以现金、转账及银行承兑汇票形式交付，有银行流水及高峰在银行承兑汇票复印件上签名为据，曹军也能作出合理解释，可以认定曹军实际交付借条所涉借款；曹军出借给工业公司张家港项目部用以偿还该项目部结欠债权人袁某债务的借款，虽以银行承兑汇票形式交付，但曹军仅能提供袁某签名的3份银行承兑汇票复印件，曹军对其未能提供袁某签名的第4份银行承兑汇票复印件不能做出合理解释，仅能认定曹军实际交付借款95万元。据此，一审法院认定曹军实际出借给工业公司张家港项目部借款合计125万元。
虽然三方协议书上约定按照月息2%计息，但随后工业公司张家港项目部出具的借条没有明确按月息2%计息，应当以后出具的借条为准，应认定没有约定利息。既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，应予支持。
双方争议焦点为工业公司有无张家港项目部，工业公司对以其张家港项目部名义出具并加盖其张家港项目部印章的借条是否应当承担还款责任。
根据曹军提供的大量合同、来往凭证，可以认定工业公司的代表、授权代表或委托代理人高峰以工业公司张家港项目部名义进行业务往来，高峰系工业公司张家港项目部负责人的事实。张家港润忠钢铁有限公司、张家港宏昌钢板有限公司、江苏沙钢集团公司等单位与工业公司签订合同，明知高峰为工业公司的委托代理人，在高峰使用工业公司张家港项目部名义及印章处理相关业务时，有理由相信工业公司张家港项目部印章系工业公司允许使用，也有理由相信工业公司的确设立了张家港项目部。工业公司提供的证据不足以证明其没有设立张家港项目部或刻制张家港项目部印章。即使该项目部印章可能是高峰私刻，但该项目部印章对外使用长达几年，工业公司也可能明知而没有制止，应当视为工业公司默许或允许该印章对外使用。在江苏沙钢集团公司所在地附近的其他单位或个人在与高峰发生业务往来时，也有理由相信高峰系工业公司张家港项目部负责人及盖有工业公司张家港项目部印章的合同、债务凭据等就是工业公司张家港项目部的意思表示。工业公司张家港项目部应当对盖有工业公司张家港项目部印章的借条、协议等依法承担民事责任，工业公司张家港项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，应由工业公司承担相关民事责任。工业公司要求一审法院调查的证据不属于法律规定的法院应当调查的范围，一审法院不予准许。工业公司辩称其没有设立张家港项目部，没有刻制张家港项目部印章等，证据不足，一审法院不予采纳。
综上，曹军的诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条的规定，判决：一、无锡市工业设备安装有限公司应归还曹军借款125万元并支付利息（30万元借款自2016年7月1日起计息，95万元自2016年8月1日起计息，按照年利率6%计算至实际归还之日）；限无锡市工业设备安装有限公司于判决生效后10日内履行；二、驳回曹军的其他诉讼请求；案件受理费16950元，财产保全费5000元，合计21950元，曹军负担1626元，由无锡市工业设备安装有限公司负担20324元。
二审期间，双方未提供新证据，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为工业公司对高峰以工业公司张家港项目部名义的借款应否承担还款责任。对此，曹军主张高峰为工业公司张家港项目部负责人，高峰以工业公司张家港项目部名义对外借款，应由工业公司承担还款责任。工业公司则主张高峰的借款行为既未取得工业公司的授权或事后追认，亦不构成表见代理，涉案借款是高峰的个人借款。对此，本院认为，建工领域内，项目部系建设单位处理具体项目施工而设立的临时性管理部门，其法律地位相当于公司的内设机构，不具有对外借款的职权，公司是否应对项目部负责人以项目部名义对外借款承担还款责任应当依据项目部负责人是否属于职务行为或者是否构成表见代理予以认定。
首先，高峰的借款行为是否构成职务行为。如前所述，项目部系建设单位为方便管理具体项目施工而设立的临时性管理部门，其职权范围仅限于工程建设的规划、组织、管理和具体施工，在无建设单位明确授权的情况下并无对外借款的职能。本案中，双方当事人对高峰的身份以及工业公司有无设立张家港项目部存在争议，但即便如曹军所述，高峰系工业公司张家港项目部负责人，但其职权范围也仅限于代表张家港项目部对外从事与项目有关的活动，曹军并无证据证明高峰已从工业公司取得对外借款的授权，故高峰无权代表工业公司对外借款，其行为不属于职务行为。
其次，高峰的借款行为是否构成表见代理。构成表见代理需要同时具备以下两个要件：一是行为人无权代理但却具有代理权的表象；二是相对人是基于善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，项目部并不具有对外借款的职权，故高峰在借条上加盖工业公司项目部印章不能构成使曹军相信其有权代理工业公司对外借款的权利表象，虽然曹军在庭审中提供了高峰作为工业公司委托代理人以及高峰以张家港项目部名义对外签订的多份合同，但曹军亦承认上述材料系其在催讨债务时在项目部发现，而非高峰在借款时向其出示。同时，曹军也并非善意无过失，曹军认为借款人为工业公司，但其在涉案借条未加盖工业公司印章，借款也未直接向工业公司交付的情况下，其在数次出借款项前均未向工业公司核实相关授权，也未掌握高峰有权代表工业公司向外借款的相关材料，亦未监督款项用途是否用于工业公司相关业务经营，其行为明显不符合善意且无过失的情形，不能构成表见代理。
综上，高峰以工业公司张家港项目部名义的对外借款并非职务行为，亦不构成表见代理，曹军要求工业公司承担还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于高峰本人也在涉案三份借条当中签字，故涉案债务应属于高峰个人债务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初9229号民事判决；
二、驳回曹军的全部诉讼请求。
一审案件受理费16950元，财产保全费5000元，合计21950元，由曹军负担；二审案件受理费16950元，由曹军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
审 判 员 林李金
二〇一八年五月二十二日
法官助理 姚栋财
书 记 员 尹凌燕