吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终325号
上诉人（原审被告）：吉林省脑科医院。
法定代表人：马银华，院长。
委托诉讼代理人：野向春，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：刘绍刚，吉林杨信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1985年11月29日生，汉族，住四平市铁东区。
上诉人（原审原告）：刘艳辉，男，1964年2月9日生，汉族，无职业，住梨树县。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：王志国，男，1950年10月4日生，汉族，住四平市铁东区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。
上诉人吉林省脑科医院（以下简称脑科医院）因与上诉人刘宏伟、刘艳辉医疗损害责任纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人脑科医院的委托诉讼代理人野向春、刘绍刚，上诉人刘宏伟、刘艳辉共同委托的诉讼代理人王志国、陈景梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
脑科医院上诉请求：一、依法撤销一审错误判决；二、依法保护脑科医院申请司法鉴定的权利，支持脑科医院重新鉴定的请求；三、依法改判驳回刘宏伟、刘艳辉的不合理诉讼请求。四、一二审诉讼费用由刘宏伟、刘艳辉负担。事实和理由：一、一审法院无视脑科医院的重新鉴定申请，剥夺了脑科医院的民事诉讼权利。本案中吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见明显缺乏依据，经过一审庭审质证，已不能作为证据使用。脑科医院根据吉林省高级人民法院《对外委托司法辅助工作程序规则》第八条之规定，当庭向一审法院提出了重新鉴定的申请，在医学、治疗程序方面的证据及理由充分确实，足以证明该鉴定意见缺乏依据。此外，该鉴定意见系经人为干预而作出，故脑科医院对省内的鉴定机构不能信任，请求在吉林省行政区域外选择鉴定机构进行重新鉴定。二、即便使用上述错误的司法鉴定意见认定事实，一审确定的精神抚慰金为5万元数额过高，没有体现责任划分的比例。且住院伙食补助费、护理费及误工费等均按照实际住院时间保护亦不合理，死者刘桂云是因原发脑部疾病入院治疗，即使后期发生死亡后果，前期的治疗费用也应由死者刘桂云自负，一审判决死者刘桂云正常治疗期间所必须的费用由脑科医院负担过于牵强，有失公平，应予纠正。
刘宏伟、刘艳辉答辩称：脑科医院的上诉请求无证据支持，不能成立，应予驳回。一、一审法院委托的吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见，委托程序合法，依据充分，具有较高的科学性，且该鉴定意见与四平市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》及吉林众联司法鉴定中心作出的鉴定意见完全一致。在一审庭审中，脑科医院对吉林正达司法鉴定中心的鉴定程序合法性予以认可，并未要求鉴定人员出庭接受质询，没有提出充分的证据反驳鉴定意见的正确性，故一审判决对吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采信是正确的。二、一审判决对精神抚慰金和伙食补助费等费用的保护数额是合理、正确的。精神抚慰金是对死者家属的精神抚慰，不存在责任划分的问题。因脑科医院的诊疗行为存在过错，致使�者刘桂云死亡，死者刘桂云在该医院就医期间花费的一切费用均未产生治疗的效果，故上述费用应由脑科医院赔偿。
刘宏伟、刘艳辉上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判一审判决第二项，判令脑科医院给付刘艳辉被扶养人生活费251616.68元（359452.40元×70％）及律师费4000元，共计255616.68元。三、一二审诉讼费由脑科医院负担。事实和理由：刘艳辉与死者刘桂云系夫妻关系，有互相扶养的义务。刘艳辉患脑梗塞多年，早已丧失劳动能力，日常生活靠刘桂云照顾，且其无其他生活来源。故刘艳辉符合被扶养人的条件，一审判决对被扶养人的生活费未予保护，属于认定事实错误，应予纠正。
脑科医院答辩称：刘艳辉与刘桂云虽为夫妻关系，但双方有共同的子女，其子女具备法定的扶养人的条件，应承担扶养父母的义务。故刘艳辉的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
刘宏伟、刘艳辉向一审法院起诉请求：一、判令脑科医院对刘桂云的死亡承担全部责任，向刘宏伟、刘艳辉赔偿765783.76元；二、由脑科医院承担本案的诉讼费用和律师代理费。
一审法院认定事实：一、死者刘桂云于2015年3月30日因头晕、言语不清6天入脑科医院神经内科住院治疗，于2015年4月14日出现头晕、头痛、恶心、呕吐胃内容物1次，复查头CT示脑出血，病人呈深昏迷状态，转入该医院神经外科手术治疗，术后转入ICU治疗，病情逐渐加重，于2015年4月22日死亡。死亡原因诊断为脑出血、脑疝及呼吸衰竭。后医患双方发生争议，经四平市卫生和计划生育委员会委托四平市医学会对刘桂云医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，四平市医学会于2016年5月18日作出四医鉴函[2016]05号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例构�一级甲等医疗事故，医方负主要责任。刘宏伟于2016年5月13日委托吉林众联司法鉴定中心对脑科医院的医疗行为是否存在过错、责任划分及因果关系进行鉴定，吉林众联司法鉴定中心于2016年5月30日作出吉司众联（2016）法临鉴字第036号鉴定意见书，鉴定结论为：（一）脑科医院在对刘桂云的治疗过程中存在过错；（二）过错行为与损害后果存在因果关系；（三）负此次过错主要责任。脑科医院对上述两份鉴定书的鉴定结论不服，于2016年6月12日向本院提出重新鉴定的申请，经本院组织双方当事人到四平市中级人民法院抽签，双方选定吉林正达司法鉴定中心重新鉴定。经四平市中级人民法院委托，吉林正达司法鉴定中心对刘桂云死亡与脑科医院的医疗行为是否存在直接的因果关系及其参与度进行鉴定，并于2016年12月7日出具吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F1068号鉴定意见书�鉴定意见为：脑科医院在对刘桂云的诊疗过程中存在医疗过错，其过错行为与刘桂云的死亡存在因果关系，医方承担主要责任。二、刘艳辉与刘桂云系夫妻关系，刘宏伟系刘桂云之子，刘艳辉、刘宏伟均为第一顺序法定继承人，刘桂云无其他第一顺位法定继承人。刘桂云为农村户口。刘桂云入院治疗期间共实际支出医疗费41543.95元。刘宏伟曾用名刘冠华。
一审法院认为，本案的争议焦点为：脑科医院在对刘桂云的诊疗活动中是否存在医疗过错；若其存在过错，则过错行为与刘桂云的死亡结果是否存在因果关系以及脑科医院应承担的赔偿责任比例问题。
本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，应当由有过错的医疗机构承担赔偿责任。该条规定对诊疗活动引起的纠纷，适用一般过错责任，由患者承担过错的举证责任。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性、一定的复杂性及风险性，不能以一般人的社会生活经验作为判断医疗行为是否存在过错的依据，对于具体医疗行为是否存在医疗过错，有赖于具有相应资质的专业鉴定机构的鉴定意见为依据。
脑科医院对四医鉴函【2016】05号医疗事故技术鉴定书的真实性没有异议，但认为依照有关规定，其有权向吉林省医学会申请再次鉴定。在省医学会受理的过程中，刘宏伟、刘艳辉向法院提起诉讼，造成省医学会终止鉴定。因此，认为该鉴定书不能作为有效的证据加以适用和采信。脑科医院对2016年5月30日吉林众联司法鉴定中心吉司众联（2016）法临鉴字第036号鉴定意见书有异议，认为该鉴定为刘宏伟、刘艳辉单方委托，且鉴定材料不是完整的病例资料，也未向脑科医院调查了解有关治疗情况及病发原因，该鉴定结论违背客观事实、程序违法，不能作为有效证据采信。因脑科医院对上述两份鉴定意见均有异议，经四平市中级人民法院委托双方共同选择的吉林正达司法鉴定中心对本案相关问题进行了重新鉴定，2016年12月7日吉林正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：脑科医院在对刘桂云的诊疗过程中存在医疗过错，其过错行为与刘桂云的死亡存在因果关系，医方承担主要责任。脑科医院对鉴定结论有异议，认为：本次鉴定是经过了比较严格的鉴定听证程序，在鉴定听证会上脑科医院将患者脑出血的原因、擅离医院相关证据、录像全部向鉴定机构提交，并且当场播放了刘桂云家属认同擅自离院4小时的录像。但是，在鉴定书中对于患者脑出血的真正原因未采信相关证据�特别是这三位鉴定人中有两位专家是他们外聘的，均没参加当时的鉴定听证会。因此，在正达鉴定所提交鉴定资料过程中存在严重缺失现象，造成书面的鉴定人对有关资料并不知晓，也造成了书面这两位鉴定人没有客观的了解案件事实，特别是鉴定结论认为脑科医院承担主要责任的结论脑科医院不能接受，同时根据最高法院的相关司法解释，对于人民法院依照程序组织的，其中对于鉴定结论有严重不服的可以进行重新鉴定。为此，脑科医院坚持要求对双方之间的医患争议重新依法进行鉴定，并且应当选择吉林省以外的其他鉴定机构进行鉴定。12月7日吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见书第5页中表示的每天给三种药，但从医嘱用药来看不是三种，而是两种，其中一种是神经营养药，不参与抗凝溶栓作用，同时用了三种活血抗凝药导致脑出血与事实不相符。脑科医院在刘桂云入院时检查化验了血常规及凝血常规，除纤维蛋白原稍低于正常外，数值均为正常，刘桂云14日突发的脑出血，若脑出血的原因是鉴定结果的结论，那么，各种化验检查均应为不正常。但是，化验结果均为正常。故脑科医院认为在治疗的有效期内其实施了用药监测。
经审查，一审法院认为吉林正达司法鉴定中心的吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F1068号司法鉴定意见书的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，且该鉴定结论与吉林众联司法鉴定中心吉司众联（2016）法临鉴字第036号鉴定意见书结论完全一致，与四平市医学会四医鉴函【2016】05号医疗事故技术鉴定书中脑科医院负此次医疗事故主要责任一致。脑科医院虽对该鉴定意见有异议，但未申请鉴定人出庭接受质询，也未提供充分的证据证明该鉴定意见依据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，该鉴定意见书可以作为认定案件事实的证据，对该鉴定意见书的鉴定结论该院予以采信。对脑科医院重新鉴定的申请，该院不予准许。根据该鉴定意见，脑科医院对刘桂云的诊疗中存在医疗过错，其过错行为与刘桂云的死亡存在因果关系，承担主要责任，脑科医院承担责任的比例为70%为宜。
关于刘艳辉是否符合被扶养人条件及刘桂云是否是刘艳辉的唯一扶养人。刘宏伟、刘艳辉提供了刘艳辉与刘桂云的结婚证及刘宏伟与刘桂云的户口及农村土地承包经营权证，认为刘宏伟不是刘艳辉与刘桂云婚姻关系存续期间所生，刘宏伟不是刘艳辉的扶养人。一审法院认为，该证据不能证明刘宏伟不是刘艳辉的扶养人。关于刘宏伟、刘艳辉提供刘艳辉的住院病历，证明刘艳辉无劳动能力，符合被扶养人的条件。一审法院认为，法律上要求的成年被扶养人应具备两个条件：一是丧失劳动能力；二是没有其他生活来源。但刘宏伟、刘艳辉仅提供了刘艳辉的住院病志，该病志不能证明刘艳辉丧失劳动能力，且没有提供其没有其他生活来源的证据。故对刘艳辉的扶养费请求权该院认为证据不足，不予支持。
关于刘桂云住院病志的真实性问题。刘宏伟、刘艳辉认为刘桂云的住院病历经过篡改和伪造，但没有提供充分的证据证明，且脑科医院能够作出合理说明，故对住院病志的真实性该院予以认可。
关于律师代理费，由于刘宏伟、刘艳辉没有提供证据证明该费用实际发生数额，并且没有在赔偿明细中列明，故该院不予支持。
关于脑科医院当庭提供的死者刘桂云擅自离院的录像证据证明刘桂云的死亡原因与其擅自离院存在因果关系，缺�科学依据，该证据不能证明擅自离院是刘桂云脑出血死亡的原因，且吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F1068号司法鉴定意见书分析说明中第5条说明“被鉴定人刘桂云脑出血的原因是多种因素造成的，但主要因素为医方抗凝药物使用过程没有用药监测，过量用药、过度抗凝治疗造成的。”该分析说明已经对该医疗损害责任纠纷的责任进行了鉴定划分且病历当中并无记载刘桂云擅自离院，故对脑科医院以此抗辩减轻责任或无责任的主张不予支持。
关于对刘桂云的诊疗活动中的过错造成的合理经济损失：
1.关于医疗费。刘桂云在脑科医院治疗期间实际支付医疗费41543.95元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿医疗费29080.77元。
2.关于住院伙食补助费。刘桂云住院23天，住院伙食补助费为100元×23天=2300元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿1610元。
3.关于护理费。刘桂云住院23天，11天一级护理，12天二级护理，护理费为120.82元×2人×11天+120.82元×12天=4107.88元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿2875.52元。
4.关于误工费。刘桂云住院23天，职业为农民，误工费为113.96元×23天=2621.08元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿1834.76元。
5.关于死亡赔偿金。刘桂云为农村户口，二原告按照农村标准请求，死亡赔偿金为11326.17元×20年=226523.40元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿158566.38元。
6.关于被扶养人生活费，由于原告不能提供充分证据证明刘艳辉符合被扶养人条件，该院不予支持。
7.关于丧葬费。刘宏伟、刘艳辉请求为25799元，脑科医院承担70%的赔偿责任，应赔偿18059.30元。
8.关于精神损害抚慰金。脑科医院对刘桂云的医疗行为存在过错，参与度为主要责任。刘桂云的死亡，对其近亲属造成了严重的精神损害，其近亲属主张精神损害抚慰金，应予支持，但100000元数额过高，结合脑科医院的过错及本案具体情况，酌定支持50000元为宜。
一审法院判决：一、吉林省脑科医院于本判决生效后十日内一次性赔偿刘宏伟、刘艳辉医疗费29080.77元、住院伙食补助费1610元、护理费2875.52元、误工费1834.76元、死亡赔偿金158566.38元、丧葬费18059.30元、精神损害抚慰金50000元，以上合计262026.73元。二、驳回刘宏伟、刘艳辉的其他诉讼请求。
本院二审庭审中，刘宏伟、刘艳辉向本院提交了下列证据：一、吉大司鉴[2016]法临鉴字第101号《吉林大众司法鉴定所劳动能力司法鉴定意见书》，证明刘艳辉的身体状态为完全丧失劳动能力。脑科医院的质证意见为，根据法律和司法解释的规定，鉴定机构不得�诉讼过程中接受单方委托进行鉴定，正在诉讼期间需要鉴定的，应由法院组织双方共同确定鉴定机构，故该证据不符合法定条件，无证据效力。本院认为，该鉴定意见系刘宏伟、刘艳辉在一审庭审后单方委托鉴定机构进行的鉴定，脑科医院的质证意见成立，本院不予确认。二、梨树县孟家岭镇青山社区居委会和孟家岭镇政府共同出具的情况说明，证明刘艳辉生活不能自理，无其他生活经济来源，符合被扶养人的条件。脑科医院的质证意见为，该证据不具有合法性。从形式上看，两个公章都加盖在空白处，签名及日期均未在公章覆盖范围内，不能排除存在先在空白纸张上盖章后进行打字复印的情况。且该证据未对刘艳辉和刘桂云的家庭情况进行说明，一审中刘艳辉、刘宏伟提供了承包土地的证明，说明刘艳辉有生活来源。本院认为，该情况说明没有其他证据相佐证�能形成证据链条，且与本院查明的事实相矛盾，不足以证明刘艳辉没有其他生活经济来源，本院不予确认。三、律师代理费收据，证明律师代理费数额。脑科医院质证意见为，对数额无意见，但一审过程中刘宏伟、刘艳辉未向法院提交该证据，二审中提出相当于增加一审诉讼请求，不属于二审审理范围。本院认为，刘宏伟、刘艳辉在一审审理过程中未向法院提交该律师代理费收据，在二审中提交不符合二审终审制原则，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明，刘桂云与刘艳辉于1986年同居，至2014年领取结婚证。刘宏伟生于1985年，其成年前一直与刘桂云及刘艳辉共同生活，由刘桂云、刘艳辉抚养成人。刘艳辉享受国家最低生活保障，且拥有二亩土地的承包经营权。
本院认为：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；2.鉴定程序严重违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定,吉林正达司法鉴定中心系经本案双方当事人共同确认的，由人民法院依法委托的司法鉴定机构，虽然脑科医院对吉林正达司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定，但其未提出证据证明该鉴定意见存在上述司法解释规定的情形，故其重新鉴定的申请不应予以允许。一审判决采信该鉴定意见并无不当。二、精神抚慰金是对死者家属的精神抚慰，不存在责任划分的问题。一审法院结合脑科医院的过错程度和本案的�体情节，酌情确定精神损害抚慰金为50000元，并无不当。脑科医院提出的一审确定的精神抚慰金数额过高，没有体现责任划分比例的意见本院不予采纳。三、脑科医院的诊疗行为存在过错，对于刘桂云的治疗费及相关费用应承担相应的赔偿责任。一审法院已经根据鉴定意见确定的责任比例判决刘宏伟、刘艳辉自行了承担30%的民事责任，故脑科医院关于一审法院判决刘桂云的前期治疗费以及伙食补助费等相关费用由其负担有失公正的上诉意见本院不予采纳。四、根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，刘宏伟由刘桂云与刘艳辉共同扶养成年，其与刘艳辉之间的权利义务关系应适用《中华人民共和国婚姻法》对父母子女关系的有关规定，即刘宏伟对刘艳�有赡养扶助的义务。且刘艳辉享受国家最低生活保障，还享有二亩土地的承包经营权，故不能认定其无其他生活来源。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”的规定，刘艳辉主张的被抚养人生活费不应予以保护。五、本案一审过程中，刘宏伟、刘艳辉未提供律师代理费收据，亦未在诉讼请求中列明该费用，其在二审中直接提出赔偿不符合法律规定，本院不予支持。
综上，刘宏伟、刘艳辉及脑科医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判。
二审案件受理费13136元，吉林省脑科医院负担11458元，刘宏伟、刘艳辉负担1678元。
本判决为终审判决。
审判长 贺庆华
审判员 蔡丽娜
审判员 刘玉霞
二〇一七年三月三十日
书记员 苗人升