福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终47号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张艺超，男，1975年1月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年3月11日被判处有期徒刑三年，2011年11月10日刑满释放。现因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年11月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人张明学，男，1967年3月3日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，农民，住重庆市开县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年11月27日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2017年5月26日被取保候审。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人张明学、张艺超、田某犯运输毒品罪一案，于2015年7月29日作出（2015）安刑初字第463号刑事判决。原审被告人张艺超不服，提出上诉。本院于2015年10月16日作出（2015）泉刑终字第1197号刑事裁定，认为原判认定部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。安溪县人民法院重新审理期间，安溪县人民检察院撤回对田某的起诉，对原审被告人张明学指控罪名变更为徇私枉法罪，对原审被告人张艺超指控罪名变更为运输毒品罪（未遂）。安溪县人民法院依法重新审理后，于2016年11月24日作出（2015）安刑初字第924号刑事判决。原审被告人张艺超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人张艺超的犯罪事实进行公开开庭审理，对原审被告人张明学的犯罪事实进行书面审理。泉州市人民检察院指派检察员陈某1、代理检察员刘某出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：2014年10月底，柯炎鑫（另案处理）与时任安溪县公安局刑警大队凤城中队警察的林炳城、时任城厢派出所协警的许永旺、陈世从（均另案处理）预谋为犯罪嫌疑人林某1提供立功证明材料。同年11月6日上午，柯某将藏有毒品甲基苯丙胺的茅台酒盒带至被告人张明学租房。被告人张明学明知柯某等人预谋为林某1提供立功证明材料，仍受柯某指使，雇请被告人张艺超运送毒品，后由设伏等候的林某2城、林某1等人当场抓获被告人张艺超，当场扣押毒品甲基苯丙胺净重499.84克。经鉴定，被扣押的甲基苯丙胺含量为33.5%。林某1因此获得立功证明材料，被人民法院采信，获得减轻处罚，并宣告缓刑。
原判认定上述事实，有证人田某、林某1、陈某2、陈某3、李某、黄某的证言、扣押清单、照片、毒品实物缴交收据、毒品案件样品留存收据、工作说明、检验鉴定报告、提取笔录、现场检验报告、手机照片、手机通话清单、安溪县公安局证明、安溪县人民检察院起诉意见书、刑事判决书、户籍证明、抓获经过、辨认笔录及辨认相片、同案人林某2城、陈某4、柯某的供述、被告人张明学、张艺超的供述等证据证实。
原判认为，被告人张明学伙同司法工作人员，为他人获取虚假立功的证据，而设局引诱他人运输毒品，共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪，且属情节严重。被告人张艺超违反毒品管理法规，明知是毒品而故意运输，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。被告人张艺超曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，是再犯，依法从重处罚；其在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人张明学起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人张艺超在柯某、张明学等人诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。被告人张艺超的运输毒品行为属不能犯未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人张明学、张艺超归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人张明学犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人张艺超犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；三、追缴被告人张明学的违法所得人民币三千六百元，没收上缴国库；四、被告人张艺超被公安机关扣押的违法所得人民币一千元，没收上缴国库；五、没收被告人张明学、张艺超分别被公安机关扣押的手机等作案工具。
上诉人张艺超诉称，其受张明学等人诱骗实施犯罪，罪责比张明学等人轻，运输毒品行为在同案人的控制下进行，毒品不可能流入社会，社会危害性较小，请求大幅减轻处罚。
出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人张明学犯徇私枉法罪的量刑适当，对上诉人张艺超犯运输毒品罪的量刑虽相比同案犯偏重，但原判已适用减轻处罚并在下一档的起刑点量刑，建议二审法院依法处理。
经审理查明，2014年10月底，柯炎鑫（另案处理）与时任安溪县公安局刑警大队凤城中队警察的林炳城、时任城厢派出所协警的许永旺、陈世从（均另案处理）共同预谋为犯罪嫌疑人林某1提供立功证明材料。同年11月6日上午，柯某将藏有毒品甲基苯丙胺的茅台酒盒带至原审被告人张明学、田某位于安溪县凤城镇后蒲巷15号4楼的租房。原审被告人张明学明知柯某与林某2城等人预谋为林某1提供立功证明材料，仍受柯某的指使，以人民币3000元的价格雇请上诉人张艺超运送毒品。尔后，原审被告人张明学指使其女友田某（另案处理）将上述藏有毒品甲基苯丙胺的茅台酒盒带至安溪县，由柯某驾驶闽Ｄ×××××小轿车载张明学在该处与田某会合。田某上车后将藏有毒品的茅台酒盒交由张明学，并由张明学在安溪县路段将毒品换装到白色塑料封口袋，至安溪县，由田某下车和上诉人张艺超电话联系后，在该路段附近将该袋毒品交给张艺超运输。嗣后，上诉人张艺超按原审被告人张明学事先约定的要求，从安溪县运送该袋毒品到安溪县，被在此设伏等候的林某2城、林某1等人当场抓获，当场扣押含量为33.5%的毒品甲基苯丙胺499.84克。原审被告人张明学从中非法得款3600元。林某1因此获得安溪县西坪派出所出具的立功证明材料，并被厦门市湖里区人民法院采信，获得减轻处罚，并宣告缓刑。
认定上述事实的证据有：
1．证人田某的证言，证实2014年11月6日下午，张明学打电话叫其把租房里的酒瓶包装物品封实后提到新华都门口，其上车坐后排，张明学坐副驾驶座，让其将该物品送到一个地方，有人来接。在车上，驾车男子给其一部手机，叫其打电话给接货人。在，张明学下车买了两个白色封口袋，把酒瓶包装盒拆掉，用封口袋装上，放到黑色袋子。车辆行驶至，张明学将该黑袋子交给其，其下车后，张明学先行离开。其打电话联系接货男子，后一名戴眼镜骑摩托车的男子到安溪县高速安溪东出口路边将该黑色塑料袋包装物品接走。之后，该司机叫其和张明学离开安溪，并给张明学一些钱。
2．证人林某1的证言，证实其因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被厦门市公安局取保候审期间，通过老乡即安溪县公安局民警林某2城介绍认识协警陈某4、许某，还认识一个叫“阿某”（柯某）的线人，由柯某提供一条贩毒线索，其支付线索费13.5万元，由其向西坪派出所举报并协助抓获犯罪嫌疑人，之后公安机关将立功证明材料寄送厦门市湖里区人民法院，其获得厦门法院的从轻、减轻处理，并判处缓刑。
3．证人陈某2、陈某3、李某的证言，证实其均是公安干警，林某2城称林某1提供从厦门运输毒品到安溪的线索，让陈某3派员配合抓捕，之后根据林某2城的通知，陈某3通知李某等人参与布控抓捕，2014年11月6日下午在安溪宝龙公寓抓获运送冰毒的张艺超。陈某3还证实林某2城被查后，才知道林某2城、许某、陈某4等人非法向他人提供立功线索。
4．证人黄某的证言，证实张艺超的手机号码为152…908，一天下午张艺超打电话称有个自称是其朋友的人，叫他送一瓶酒到宝龙广场，其对张艺超说不知道这个事情，可能是骗他的，之后挂了电话，没再联系。
5．扣押清单、照片、毒品实物缴交收据、毒品案件样品留存收据、工作说明，证实从上诉人张艺超处扣押手机两部、现金1,000元、冰毒毛重513.2克（扣掉检材及包装袋的重量，实际上缴冰毒的数量净重为499.84克），其中甲基苯丙胺净重491.09克已上缴至安溪县禁毒委员会，8.75克甲基苯丙胺被安溪县禁毒委员会留存。
6．检验鉴定报告，证实上诉人张艺超被扣押的毒品中检出甲基苯丙胺，含量为33.5%。
7．提取笔录、现场检验报告，证实经检测，张明学的尿液检测结果呈阳性、张艺超的尿液检测结果呈阴性。
8．手机通话清单、手机照片，证实张明学、张艺超等人所持手机的通话、短信联系情况，其中，从张艺超处扣押的手机通话记录提取到“女广187…1061”、“老头138…634”。
9．安溪县公安局证明，证实林炳城系安溪县公安局民警、许某、陈某4系城厢派出所协勤人员的事实。
10．安溪县人民检察院起诉意见书，证实相关涉案人员被移送起诉的事实。
11．厦门市湖里区人民法院（2014）湖刑初字第775号执行通知书，证实林某1因犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年的事实。
12．（2010）安刑初字第117号刑事判决书，证实上诉人张艺超曾因犯贩卖毒品罪，于2010年3月11日被判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。
13．户籍证明，证实原审被告人张明学、上诉人张艺超的基本身份情况。
14．抓获经过。证实公安机关于2014年11月6日16时许接到林某1举报，在安溪县宝龙城市广场抓获上诉人张艺超；2014年11月27日抓获原审被告人张明学的事实。
15．辨认笔录及辨认相片。证实张明学、张艺超、柯某、林某1、田某、林某2城、许某、陈某4等人相互辨认的情况。
16．同案人林某2城的供述，证实林某1于2013年因涉嫌犯虚开增值税专用发票被厦门市公安局立案侦查，在取保候审期间，林某1让其帮忙找立功线索。2014年10月下旬，其通过许某、陈某4找到柯某，柯某与林某1讲好价格，后与其和陈某4、许某策划立功线索。2014年11月5日中午左右，柯某提出到厦门叫不认识的人运送毒品到安溪再抓捕，但当晚一直等不到运送毒品的人。次日11时许，柯某打电话叫其到安溪县宝龙公寓，陈某4、许某、柯某等四人在场，柯某说昨天的毒品放在张明学家中，要叫张艺超将毒品送到宝龙公寓让公安机关抓获，其和许某、陈某4表示同意，柯某遂叫张明学联系张艺超送货。柯某出门后，其联系林某1到宝龙公寓，教林某1编写短信发送给西坪派出所报备。不久，柯某购买两部新手机和张明学回到房间，张明学称张艺超答应运送毒品。其就打电话给凤城中队长要求派员协助抓捕。柯某叫张明学打电话给老婆，将家里的毒品送到等候并交给张艺超，还叫张明学拿走一部新手机给老婆。张明学打完电话拿着新手机离开，柯某向林某1借车离开。后凤城中队长与其商议布置抓捕。当天16时许，经柯某发信息通知张艺超的路线情况，张艺超骑摩托车到第十一小学大门口附近停车，其将张艺超抓获，当场缴获一包毒品。
17．同案人许某的供述，证实2014年10月的一天，林某2城打电话称一个老乡要找立功线索，其答应帮忙。几天后，其让林某2城找陈某4，后陈某4打电话称林某2城的朋友林某1已经和柯某谈好寻找立功线索。2014年11月5日中午，柯某与陈某4、林某2城和其在宝龙公寓策划，柯某提出到厦门叫一个不认识的人运送毒品到安溪再抓捕，但当天一直没等到运送毒品的人。次日中午，陈某4打电话叫其到宝龙公寓，当时柯某和张明学、林某2城也在场。柯某问张明学是否有人愿意送货，张明学提出张艺超有贩毒前科，可以让他运送毒品。林某2城根据张明学的介绍，教林某1编写一条举报张艺超的短信，发送给凤城刑警中队领导及西坪派出所负责人，并让柯某买新的手机用于与张艺超联系。后柯某找林某1借车出去，称在高速安溪东出口交接。由于跟错人，他们赶到建安大道时，凤城刑警中队和西坪派出所的人员已经抓获张艺超。
18．同案人陈某4的供述，证实2014年10月的一天，许某打电话说林某2城的一个老乡要找立功线索，许让林某2城来找其，林某2城也打电话给其，其就打电话问柯某。几天后，柯某打电话称有线索，让其介绍认识当事人。后林某2城和他朋友开车来接其，又到安溪高速路口接柯某，其向柯某介绍林某2城、林某1。2014年11月5日中午，其和林某2城、许某、林某1四人到柯某位于宝龙公寓的租房商议，柯某提出到厦门叫一个不认识的人运送毒品到安溪再抓捕，但当晚一直不见运送毒品的人。次日上午，柯某打电话让其到宝龙公寓，林某2城、许某、柯某和张明学等人在场，柯某说昨天的毒品已经放在张明学家中，要叫张艺超将毒品送到宝龙公寓后让公安机关抓捕，他们表示同意，柯某就叫张明学负责联系张艺超送货。柯某出门后，林某2城让林某1来到宝龙公寓，教林某1编写一条举报张艺超的短信，发送给西坪派出所的负责人。不久，张明学回到宝龙房间，称张艺超答应运送毒品。林某2城遂打电话给凤城中队长要求派员协助抓捕。后柯某驾车载张明学和他老婆运送毒品和张艺超交接。过了一会儿，林某2城等人到公寓楼下布控抓捕，经柯某微信通报，在第十一小学大门口附近将张艺超抓获，当场缴获一些毒品。
19．同案人柯某的供述，称2014年11月2日，许某说一个警察要帮人找一条立功线索，让其帮忙，并叫陈某4与其联系，后陈某4介绍其与林某2城、林某1认识。为方便联系，其创建微信群，把林某2城、许某、陈某4都拉到群里。2014年11月5日，林某2城、许某、陈某4到其位于宝龙公寓的租房，其准备让人将毒品从厦门送到安溪，再由公安人员抓捕，但当天该运输毒品人员把毒品托给私自拉客的“黑车”从厦门运送到安溪。次日凌晨5时许，其将毒品放到张明学家中，后带张明学到宝龙公寓，通知林某2城、陈某4、许某过来与张明学认识。其叫张明学找人运输毒品，张明学说可以叫张艺超。方案定了以后，其向张明学介绍林某2城是公安局刑警队的，林某2城对张明学说要好好配合，否则就抓他去强制戒毒。接着张明学打电话给张艺超，说接头的是一个女子，在高速安溪东出口接头。其驾车到大同路新华都附近，张明学打电话叫田某将放在租房的物品带出来，田某上车后，其将车开到茶都交警中队旁边的一家便利店，张明学买了一个塑料包装袋，将原来的包装换掉，其载田某在高速安溪东出口往县城方向的路边等张艺超来接头，后张艺超从高速安溪北石出口转到高速安溪东出口将冰毒接走。其继续开车跟踪张艺超，直到张艺超在宝龙公寓的停车场被抓获。
20.原审被告人张明学的供述，证实2014年11月6日，柯某把一包东西拿到其租房，后带其到宝龙公寓，柯某与相关公安人员为帮助他人立功，让其联系人员运输毒品，再由公安机关抓捕。之后，其受柯某的指使和安排，购买了手机卡并联系张艺超，以3000元的价格雇请张艺超运输毒品，其叫女友田某将毒品拿给张艺超，由张艺超运毒品到安溪宝龙公寓，之后张艺超被公安机关抓获。柯某拿3600元让其与田某离开安溪。
21．上诉人张艺超的供述，证实2014年11月6日13时许，张明学（外号“老张”）用手机号码138…634与其电话联系，达成以运费3000元运送毒品的约定，张明学先支付1000元，当日16时许，根据张明学提供的信息，其用手机号码152…5908与手机号码为187…061的女子联系，后在交接毒品，其按张明学的要求带毒品到安溪县欲交给“啊猪”时被民警当场查获。
上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张明学伙同司法工作人员，为他人获取虚假立功的证据，而设局引诱他人运输毒品，共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪，属共同犯罪，且属情节严重。上诉人张艺超违反毒品管理法规，明知是毒品而故意运输，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。上诉人张艺超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。原审被告人张明学在徇私枉法共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人张艺超在柯某、张明学等人诱惑和促成下形成运输毒品犯意，进而实施毒品犯罪，属犯意引诱；其虽已着手实施运输毒品行为，但系被他人设局引诱，整个运输过程均在设局者的控制范围之内，不能完成犯罪行为，应认定为犯罪未遂，依法予以比照既遂犯减轻处罚，但上述情节原判已予客观认定，并在量刑时已予充分体现。上诉人张艺超请求再予大幅减轻处罚的意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二第三百九十九条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第九十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄卿堆
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 姚顺坡
二〇一七年六月十四日
书 记 员 张恩华
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第九十四条本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；