山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第691号
上诉人（原审原告）：林佳宁。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市莱山区桐林路*号*楼。
负责人：徐敬伟，该公司经理。
委托代理人：国建涛，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：盖伟化。
上诉人林佳宁因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人林佳宁及其委托代理人郭忠建，被上诉人安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称保险公司）的委托代理人国建涛，被上诉人盖伟化到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月17日19时45分许，曹旭光驾驶鲁F×××××货车沿204国道由西向东行驶至蚬河大桥西处，与顺向行驶停驶的原告林佳宁驾驶的鲁Y×××××轿车追尾相撞，致两车有损，林佳宁受伤。该事故经莱阳市公安局交通警察大队认定，曹旭光驾驶车辆未保持安全车速，负事故的全部责任。伤后原告到烟台市莱阳中心医院住院治疗7天，支付医疗费12805.95元，还支付检查费用607元。经山东省莱阳卫生学校司法鉴定所鉴定，林佳宁因交通事故致第三腰椎左侧横突骨折，肩部软组织损伤。检见其因伤致第三腰椎左侧横突骨折，遗留骨折断端分离，畸形愈合，腰部活动受限，致腰部活动度丧失21.7%，构成十级伤残；林佳宁伤后医疗费用合理，误工时间为120日，伤后需1人陪护30天。原告支付司法鉴定费1500元。被告保险公司对原告的××等级提出异议，申请进行重新鉴定，经烟台正贺司法鉴定所鉴定，林佳宁腰椎一个横突骨折不宜评定伤残等级。另查明，原告林佳宁系出租车驾驶员，承包王忠文的鲁Y×××××出租车经营。原告受伤后由其妻子刘小雪护理，刘小雪系莱阳市城厢国文酒水经营部职工，2012年10月至12月平均工资为2913.33元。再查明，鲁F×××××货车的所有人系被告盖伟化，曹旭光是盖伟化雇佣的驾驶员，该车在被告保险公司参加了机动车道路交通事故责任强制保险，交通事故发生在保险期间。交强险保险合同约定医疗费用赔偿限额为10000元，死亡、伤残赔偿限额为110000元。本案在审理过程中，原告放弃车辆损失、停运损失、鉴证费、拆检费、看车费的诉讼请求。被告保险公司同意原告的误工费按2012年度山东省交通运输业在岗职工年平均工资52697元计算。
原审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵犯他人生命健康权的，应当承担赔偿责任。被告盖伟化雇佣的驾驶员驾驶机动车与原告驾驶的机动车相撞，致原告生命健康权受到侵害，对原告的合理损失，盖伟化作为雇主和车辆所有人，依法应当承担赔偿义务。莱阳市公安局交通警察大队对交通事故的认定事实清楚，责任划分准确，予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”鲁F×××××货车已在被告保险公司参加了机动车道路交通事故责任强制保险，且在保险期间内发生交通事故致原告受伤，依照法律规定，被告保险公司应在交强险各分项限额内赔偿原告的合理损失。对原告超出交强险各分项限额的损失，由被告盖伟化承担赔偿责任。经原审法院审查，原告主张的医疗费12805.95元、检查费用607元、误工费17325.6元、住院伙食补助费210元、司法鉴定费1500元有充分证据予以证据，且不超出法律规定的赔偿数额，予以支持。对林佳宁因交通事故所受损伤是否构成××，原审法院委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所具有国家认可的鉴定资质，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，且鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，对烟台正贺司法鉴定所关于林佳宁的损伤不构成××的鉴定意见，予以采信。林佳宁的伤情经鉴定不构成××，其主张的××赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金无相应的法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”护理人刘小雪有工作单位，其因护理林佳宁而减少的收入为2913.33元（2913.33元÷30天×30天），该费用即为原告主张的护理费。原告要求按照2012年度山东省批发零售业在岗职工年平均工资41088元计算不符合相关规定，不予支持。原告受伤后实际住院时间为7天，根据其住所地与就医地点之间的实际距离，原告的交通费原审法院酌情支持100元。综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、误工费17325.6元、护理费2913.33元、交通费100元，计30338.93元。医疗费用余额3412.95元、住院伙食补助费210元、司法鉴定费1500元，计5122.95元，由被告盖伟化赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险限额内赔偿原告林佳宁303**.93元，于判决生效后十日内付清；二、原告林佳宁损失余额5122.95元，由被告盖伟化赔偿，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2721元减半收取，由被告盖伟化负担398.5元，原告林佳宁负担962元。
宣判后，上诉人林佳宁不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院对于烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见予以采信是错误的。上诉人伤后入院及出院诊断均为腰椎横突骨折（左3），根据2013年1月17日、6月17日、2014年9月15日上诉人的医院CT影像报告单可以看出，上诉人L3左侧横突骨折是畸形愈合，而且随着时间的推移，椎间盘突出越来越重。而烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见故意在体格检查中将测量的活动度不进行计算，未计算出腰部活动的丧失度。而根据鉴定书中的体格检查，上诉人腰部活动度计算结论应为丧失36.8％，超过了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定的腰部活动丧失10％以上。所以，在腰部活动度丧失10％的基础上，根据伤残评定标准，上诉人的腰椎是否畸形愈合是评定伤残的关键。而烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见对上诉人的腰椎是否畸形愈合不予说明，而认为腰椎一个突骨折不宜评定伤残，是为了违法帮助保险公司逃避责任。经过烟台正贺司法鉴定所鉴定人员出庭质证，其又提出新观点，即上诉人畸形愈合的是横突不是椎体，鉴定人员的观点没有依据，也不符合标准中的腰椎畸形愈合的规定。上诉人对烟台正贺司法鉴定所进行错误鉴定向烟台市司法局进行投诉，该局答复可以通过重新鉴定途径解决。上诉人的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，原审法院未予准许是错误的。2、上诉人的护理费应按实发工资的数额计算，原审法院在计算时没有将提成计算在工资总额，而上诉人的提成是固定收入的一部分。原审法院为此少计算上诉人的护理费593.07元。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的××赔偿金56528元，被扶养人生活费12535.6元，增加护理费593.07元，合计69656.67元。
被上诉人保险公司答辩称，烟台正贺司法鉴定所的鉴定是上诉人和保险公司均同意选定的鉴定机构，原审法院委托鉴定，该鉴定意见应予采信。上诉人在上诉状中所陈述的属于上诉人主观上对其治疗过程和结果进行的描述，属于主观臆断。保险公司对于上诉人诉请不予认可。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人盖伟化答辩称，不同意上诉人的上诉意见，同意保险公司的意见。
二审庭审期间，上诉人陈述，第二次鉴定是保险公司申请的，上诉人与保险公司共同选定烟台正贺司法鉴定所进行鉴定，被上诉人盖伟化没有参加，在上诉人申请鉴定人员出庭接受质询时，盖伟化亦没有参加，上诉人认为鉴定程序是违法的。被上诉人盖伟化称，第二次鉴定时，原审法院征求过盖伟化的意见，盖伟化的意见是想鉴定就鉴定，具体情况不知道。
另查明，根据上诉人提供的护理人员工资表，上诉人妻子刘小雪2012年10月至12月工资加提成分别为3488元、3449元、3583元，合计10520元，月平均工资加提成为3506.67元。二审审理中，被上诉人保险公司同意按上诉人诉请的护理费数额3377.1元支付护理费。
本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，上诉人林佳宁在本案的交通故事中受伤，该事实当事人均无异议，本院予以确认。2013年8月22日，上诉人委托山东省莱阳卫生学校司法鉴定所对于伤残等级、医疗费合理性、误工损失日及陪护情况进行鉴定，2013年9月2日，该司法鉴定所出具上诉人构成十级伤残的鉴定意见。2014年3月25日，被上诉人保险公司申请对于上诉人的伤残等级、误工时间、护理时间进行重新鉴定。原审法院根据上诉人与被上诉人保险公司的共同选择，并征求被上诉人盖伟化的意见后，委托烟台正贺司法鉴定所进行重新鉴定。故原审法院同意对于上诉人的伤残等级等进行重新鉴定的程序公正，合法有据。2014年8月25日，上诉人对于烟台正贺司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。2014年9月17日，鉴定人员曲殿浩到庭接受质询。
现上诉人上诉主张烟台正贺司法鉴定所故意在体格检查中将测量的活动度不进行计算，未计算出腰部活动的丧失度，对此未提供证据证明。上诉人上诉主张烟台正贺司法鉴定所对上诉人的腰椎是否畸形愈合不予说明，而认为腰椎一个突骨折不宜评定伤残，是为了违法帮助保险公司逃避责任，对此亦未提供证据证明。上诉人上诉主张鉴定人员出庭接受质询时的观点没有依据，且因上诉人对烟台正贺司法鉴定所进行错误鉴定向烟台市司法所进行投诉，该局答复可以通过重新鉴定途径解决，因此主张上诉人的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，应该准许。对此，本院认为，上诉人主张鉴定人员出庭接受质询时的观点没有依据，未提供充分的反驳证据。上诉人以向烟台市司法局进行投诉，该局答复可以通过重新鉴定途径解决为由主张应重新鉴定，不符合重新鉴定的相关规定，且上诉人主张其申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，理由不当。综上，上诉人上诉主张应对其伤残等级进行重新鉴定，本院依法不予支持。
关于上诉人护理费的数额，上诉人在原审中诉讼请求的数额为3377.1元，二审中主张应根据护理人员刘小雪的工资证明计算上诉人的护理费，根据本院查明数额为3506.67。而被上诉人保险公司同意按照上诉人在原审中请求的数额支付护理费。本院认为，上诉人二审中请求的护理费数额超过其原审诉讼请求的数额，超过部分本院不予支持。上诉人的护理费应按3377.1元计算。
综上，上诉人林佳宁的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审法院认定护理费数额有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第716号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第716号民事判决第一项“被告安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险限额内赔偿原告林佳宁303**.93元，于判决生效后十日内付清”为“被上诉人安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险限额内赔偿上诉人林佳宁308**.7元，于本判决生效后十日内付清”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2721元减半收取，由上诉人林佳宁负担962元，由被上诉人盖伟化负担398.5元，二审案件受理费1541元，由上诉人林佳宁波负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年五月二十日
书记员 初小禄