天津市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）津02民终6585号上诉人（原审原告）：张德明，男，1942年4月3日出生，汉族，天津市交通局退休干部，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王德臣，男，1953年10月27日出生，汉族，住天津市南开区，由天津市南开区人民政府鼓楼街道办事处富力城天越园社区居委会推荐。被上诉人（原审被告）：任大宏，男，1974年9月26日出生，汉族，住内蒙古二连浩特市。被上诉人（原审被告）：殷玉忠，男，1970年3月9日出生，汉族，滨海供电分公司工人，住天津市滨海新区。上诉人张德明因与被上诉人任大宏、殷玉忠担保物权确认纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初21221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张德明上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初21221号民事判决；2.依法改判撤销被上诉人任大宏以其塘沽西小庄4-1-403房产对债权人殷玉忠的抵押登记;3.判令被上诉人任大宏承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人张德明自2013年初开始一直对被上诉人任大宏所欠债务进行追讨，在此期间，被上诉人任大宏多次作出还款付息保证，但被上诉人任大宏拒不履行还款义务，迫使上诉人张德明于2016年4月1日向天津市滨海新区人民法院提起诉讼主张债权，并获得法院支持。而被上诉人任大宏在得知上诉人张德明已经起诉后，于2016年4月8日将已经抵押给上诉人张德明的一处房产又与另一被上诉人殷玉忠办理了抵押登记手续，损害了上诉人张德明的合法权益，被上诉人任大宏一直对上诉人张德明隐瞒抵押登记实情，后来法院强制执行此案时被发现，并于2016年8月16日法院查封了此处房产，执行案件为（2016）津0116执21939号之一。一审判决认定“被告任大宏与殷玉忠就涉诉房屋的抵押权设立时间早于原告张德明另案起诉任大宏的主张债权的时间”明显错误。二、被上诉人任大宏自2013年初起就拒不偿还按合同已经到期的借款本息。2016年4月此借贷案件法院判决，民事判决书为（2016）津0116民初22498号生效后，被上诉人任大宏仍拒不履行还款义务。上诉人张德明申请强制执行，执行案件为（2016）津0116执21939号。执行期间，法院查封被上诉人任大宏近10个账户和银行卡仅有存款二千余元。执行法官亲赴河北省丰宁被上诉人任大宏原经营现已败落的企业进行实地调查，确认其名下除涉诉的一处房产外无任何财产可供执行，执行案件为（2016）津0116执21939号之二。在强制执行的10个月中，被上诉人任大宏在法律震慑和执行法官苦口婆心规劝下，分数次勉强还款20万元。《民事判决书》认定“被告任大宏在执行期间履行了部分还款义务，说明被告任大宏尚有还款能力”，“被告任大宏并未丧失对原告张德明的偿还能力”明显错误。三、《民事判决书》认定“被告殷玉忠的抵押权数额明显低于涉诉房屋现市场价值，涉诉房屋尚有余值，该情形亦表明，被告任大宏并未丧失对原告张德明的偿还能力。”该认定违背了最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条之规定。四、本案审理程序违法。任大宏辩称，其与被上诉人殷玉忠之间存在真实的借贷关系，没有恶意串通，同意一审法院的判决。殷玉忠辩称，其借给被上诉人任大宏钱时，不知道被上诉人任大宏欠上诉人张德明钱，否则其不可能借钱给被上诉人任大宏，其把房证补了之后才跟被上诉人任大宏一起做的他项权证，不存在恶意串通的情况。张德明向一审法院提出诉讼请求:1.请求判令撤销被上诉人任大宏以其塘沽西小庄4-1-403房产对债权人殷玉忠的抵押登记；2、被上诉人任大宏承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月1日，上诉人张德明因借贷纠纷起诉被上诉人任大宏，该案案号为（2016）津0116民初22498号，2016年5月，原审法院作出（2016）津0116民初22498号民事判决书，判决被上诉人任大宏偿还上诉人张德明本金2640000元、利息1335600元、违约金140278.32元，共计4115878.32元，该判决生效后，上诉人张德明于2016年7月申请执行，执行案件为（2016）津0116执21939号，执行期间，被上诉人任大宏共计偿还上诉人张德明200000元。2016年3月29日，被上诉人任大宏与被上诉人殷玉忠对滨海新区申请不动产抵押登记、抵押价值900000元。2016年11月7日，被上诉人殷玉忠因借贷纠纷起诉被上诉人任大宏，该案案号为（2016）津0116民初29517号，后双方达成协议，原审法院作出调解书，调解被上诉人任大宏一次性偿还被上诉人殷玉忠借款800000元及利息。现上诉人张德明及被上诉人殷玉忠均查封了滨海新区房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。本案的焦点问题为，上诉人张德明所主张撤销登记是否符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定的构成要件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”本案中，根据查明事实，被上诉人任大宏与被上诉人殷玉忠之间的债权债务已经原审法院（2016）津0116民初29517号民事调解书调解生效，确认了双方债权债务的合法性，同时被上诉人任大宏与被上诉人殷玉忠就涉诉房屋的抵押权设立时间早于上诉人张德明另案起诉被上诉人任大宏的主张债权的时间；另一方面，上诉人张德明与被上诉人任大宏之间债务经原审法院判决生效后，被上诉人任大宏在执行阶段履行了部分还款义务，说明被上诉人任大宏尚有还款能力，且被上诉人殷玉忠的抵押权数额明显低于涉诉房屋现市场价值，涉诉房屋尚有余值，该情形亦表明，被上诉人任大宏并未丧失对上诉人张德明的偿还能力。结合以上情形，上诉人张德明未能提供充分证据证实二被上诉人设立抵押的行为符合《担保法解释》第六十九条的规定的情形，故对其诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张德明的全部诉讼请求。案件受理费80元，由张德明承担。上诉人张德明在二审提供了一份小区成交历史记录，以此证实涉诉房产真实市场成交价格为100万元到105万元，尚不能够抵偿被上诉人殷玉忠的所有债权，没有余值可供上诉人张德明执行。经质证，被上诉人任大宏、殷玉忠均认为该证据与本案无关。本院经审查认为，上诉人张德明在二审提供的上述证据与本案不具有关联性，不予确认。其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十九条的实质是对同时抵押和事后抵押的效力的确认问题。本案债权成立在先，抵押权设定在后，属事后抵押。根据保护善意第三人和禁止权力滥用原则，抵押权的设定损害其他债权人利益的，债务人的其他债权人享有撤销权。但本案争议的焦点并非上诉人张德明能否行使撤销权，而是抵押已登记并经法院法律文书确认生效的是否还可直接启动诉讼程序行使撤销权。被上诉人任大宏与被上诉人殷玉忠之间的债权债务已经原审法院（2016）津0116民初29517号民事调解书调解生效，确认了双方债权债务的合法性，同时确认如被上诉人任大宏未按约定偿还被上诉人殷玉忠借款本金及利息，被上诉人殷玉忠就被上诉人任大宏名下坐落于滨海新区房屋享有优先受偿权。上诉人张德明只有在（2016）津0116民初29517号民事调解书被撤销的前提下才可以提起撤销权诉讼。综上，原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初21221号民事判决。二、驳回上诉人张德明的起诉。一审案件受理费80元，退还上诉人张德明；上诉人张德明预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭秀红代理审判员  景 新代理审判员  兰 岚二〇一七年十二月六日书 记 员  王 帅