广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15375号
上诉人（原审原告、反诉被告）：戈某峰，男，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：金文英，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张某，女，住所地：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：陆升元，广东邦罡律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：杜艳花。
原审第三人：兴业银行股份有限公司深圳中心区支行，住所地：深圳市福田区。
负责人：王兰。
上诉人戈某峰与上诉人张某、原审第三人深圳市家家顺房产�易有限公司（以下简称“家家顺公司”）、兴业银行股份有限公司深圳中心区支行（以下简称“兴业银行中心区支行”）房屋买卖合同纠纷一案，上诉人戈某峰与上诉人张某均不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1379号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
戈某峰上诉请求：1、依法改判原审第五项判决，改判为张某向戈某峰支付迟延履行违约金，违约金以每天625元为标准，从2015年6月20日起，计算至实际履行日止。2、上诉费由张某承担。事实和理由：2015年5月10日，戈某峰与张某签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，购买张某位于深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房，戈某峰购买该房产用于孩子就读学位房福田区XX小学。由于张某违约，戈某峰一边起诉，一边凭立案通�书等文件与校方沟通报名事宜，学校最后同意接受暂报名，但告知戈某峰最终需要凭借生效判决书才能录取。14日前，终于拿到了一审判决书，但没想到张某为了拖延时间，恶意上诉，使得戈某峰只有错过今年就读一年级的机会。戈某峰对原审判决查明事实没有异议，但认为其对“开庭之后的迟延履行违约金，另行起诉”的判决是错误的，请求二审法院加以改判。理由是根据“一事不再理”的原则，本案所涉开庭日之后的违约金并非另一个法律关系，只是履行时间不确定，在民间借贷纠纷判决利息或违约纠纷案件判决违约金，都会涉及违约方最终的支付时间不确定的情形，法院都会采取支付点为“具体起算时间至实际履行时间”，这样就会在一案中解决完毕当事人的纠纷，避免当事人纠缠不清，造成讼累。
张某辩称,首先，张某认为一审法�认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。主要表现在下面几方面：1、张某从未明确表示过要涨价或者不卖房，一审中的录音证据从目前的证据来看也没有明确证明录音中的对方就是张某本人；2、张某没有收到过戈某峰或者家家顺公司的资金监管通知；3、张某未主动联系戈某峰办理资金监管，主要是因为当时在定金的支付上与戈某峰存在重大的分歧；4、张某未去办理资金监管并非本案合同中的主合同义务，而是本案合同的附随义务，附随义务的违约如果未造成主合同义务的履行不能，是不构成本案合同的根本违约的，如果附随义务的违约给戈某峰造成损害，戈某峰可以要求张某予以赔偿，赔偿也以损失为限；5、定金法则的适用是以张某违反主合同义务为前提的，本案中张某并没有违反本案合同的主合同义务，因此在本案中不适用定金法则；6、相反，戈某峰未依本案签订合同的约定支付首期房款38万元，真正违反了本案合同的主合同义务，这才是根本的违约行为，因此，依照本案合同的约定戈某峰应承担违约责任，赔偿张某违约金25万元。
张某上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判解除张某与戈某峰的房屋买卖合同关系；三、改判戈某峰支付张某房屋买卖合同违约金25万元：四、一、二审案件诉讼费用由戈某峰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。张某与戈某峰房屋买卖交易行为造成如今的现状，完全是因为戈某峰未按时支付房屋买卖的首期房款38万元所造成的，戈某峰才是真正的违约方，张某未履行交付房屋的义务是在履行先履行抗辩权。因此张某有权依法解除双方约定的房屋买卖合同关系并要求戈某峰支付违约金25万元。第一、张某从来没有跟戈某峰明�说过房子要涨价或不卖房子，但一审法院在审理中把存在储多疑点的录音证据作为认定事实的依据，从而认定张某要涨价或不卖房子是错误的。从戈某峰提供的录音证据的内容来看，无法完全确定录音内的人物就是张某本人，不排除是戈某峰自编自导进行制作的录音资料。第二、对于戈某峰提供的录音证据，因其内容包含了张某的大量财产信息，戈某峰在没有得到张某充许的情况下在公众场合公开录音，假如录音内容是真实的，这也侵犯了张某的隐私权，根据民事诉讼法证据规则的相关规定，此录音证据也不能作为认定事实的依据，因此一审法院认定张某说房子要涨价或不卖房子缺乏事实依据。第三、房屋买卖合同法律关系的主合同义务是房屋买卖款项的交付义务与房屋买卖标的物的交付义务，而办理资金监管义务则是主合同义务的附随义务，此附随义务的不履行或不完全履行，并不必然导致房屋买卖合同法律关系主合同义务，即房屋买卖款项交付义务的履行不能，没有做资金监管，没有资金监管账号，戈某峰仍然可以通过向有关部门以公证提存的方式支付首期房款，因此说张某不履行资金监管义务这一附随义务并不构成根本违约，一审法院以张某未履行资金监管义务而认定张某根本违约是错误的，是法律适用的错误。相反，戈某峰没有依合同约定支付房屋买卖首期款项，违反了房屋买卖合同法律关系的主合同义务，这才真正构成根本违约。第四、张某没有收到戈某峰支付的首期房款38万元，因此没有交付房屋给戈某峰是在履行先履行抗辩权而非违约。根据双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定：戈某峰须于2015年6月19日之前支付除定金之外的首期房款人民币38万元，但至今张某仍然未收到上述首期房款，真�违约的是戈某峰，因此根据双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定，张某有权请求法院依法解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》并要求戈某峰支付违约金25万元。
戈某峰辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，法律适用完全正确，双方合同之所以没能继续履行，违约方是张某；2、双方在买卖合同中明确约定违约方应该向守约方支付违约金，所以张某的上诉请求完全不成立，应当予以驳回。
家家顺公司、兴业银行中心区支行未到庭参与诉讼，未答辩。
戈某峰向一审法院起诉请求：1、张某继续履行《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、无条件配合戈某峰办理涉案房屋的按揭等交易、过户手续；2、张某支付违约金6.25万元（暂计算100天）；3、诉讼费、保全费由�某承担。原审庭审过程中，戈某峰增加诉讼请求，要求法院判决：1、张某支付违约金暂计至2015年4月20日，金额为187500元；2、过户时产生的税费由张某承担。
张某向一审法院反诉请求：1、解除与戈某峰的房屋买卖合同关系；2、戈某峰支付违约金25万元；3、本案诉讼费由戈某峰承担。
一审法院认定事实：2015年5月8日，张某委托代理人余某强出具收据，载明“收到买方张某红交付购房定金5万元”。2015年5月10日，戈某峰（买方）的委托代理人张某红、张某（卖方）的委托代理人余某强及第三人家家顺公司（居间方）签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《资金托管协议》，约定张某将涉案房产即位于深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房转让给戈某峰，房产证号码为XXXXXXX**，房地产用途为住宅，建筑面积为28.15平�米，转让总价为125万元，定金为5万元，戈某峰需在合同签订时向张某支付定金5万元。合同第四条约定，戈某峰须于2015年6月19日之前支付除定金之外的首期款38万元至戈某峰、张某双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准。合同第六条约定，该房产处于抵押状态，张某承诺于本合同签订之日起30日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予第三人家家顺公司；合同第十一条约定，鉴于第三人家家顺公司就本次交易提供了居间服务，促成买卖双方交易，戈某峰、张某双方同意以该房产转让总价的3%向居间方支付全额佣金，戈某峰应支付佣金2.5万元；合同第十二条约定，如张某未按合同约定期限履行义务，戈某峰有权要求张某以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如张某履行超过15个工作日的，则戈某峰有权解除合同并可要求张某双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如戈某峰未按合同约定期限履行义务，张某有权要求戈某峰以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如戈某峰逾期履行超过15个工作日的，则张某有权解除合同并可没收定金或要求戈某峰支付转让总价款20%的违约金；备注条款约定，业主张某承诺学位没有使用，若使用，业主承诺退还所有费用，居间方承诺退还已付佣金。
合同签订后，张某与第三人家家顺公司多次电话沟通表示加价，戈某峰提交2015年6月5日第三人家家顺公司中介郑凯给张某的电话录音为证，张某在电话中称“确定什么呀，那你可以让去问下市场价嘛…原先曾经还有人跟我说160万呢…我没�法了，现在市场，你做这行的应该很清楚，你可以去问下，我跟你讲就在前天，还有中介打电话给我，他说放盘出去，有人要，160万，你可以去问的，我已经做到仁至义尽了，我说比市场价低5万已经很不错了，我没有说一定要按照市场价，是不是，所以，让他自己考虑下吧…”。之后，第三人家家顺公司向张某发出催告函，告知张某须于2015年6月19日上午十点钟前往深圳市工商银行景田支行办理资金监管手续。但张某在该日并未出现，以致戈某峰无法办理资金监管手续。原审庭审过程中，戈某峰主张违约金的性质是迟延履行违约金，因张某不按照约定期限履行义务，根据合同约定需支付每日万分之五的违约金，还主张，由于国家最新出台的政策，以及深圳从2016年4月1日起调高评估价政策，现在过户涉案房屋所产生的税费会比当初签订合同时的税费高出很多，高出部分应由张某承担。
另查，2005年6月28日，张某与第三人兴业银行签订了《兴业银行深圳分行个人住房借款合同》，约定兴业银行向张某发放贷款人民币19万元，期限自2005年6月30日至2020年6月30日；张某自愿以涉案房产为上述借款提供抵押担保，并依法办理抵押登记。合同生效后，第三人兴业银行依约发放了贷款，张某按约定履行还款义务，2015年7月16日，张某提前还清上述合同项下借款本金及利息，并于2015年8月签收兴业银行提供的注销抵押登记相关材料、房产证原件及保单等原件，第三人兴业银行与张某之间的《借款合同》已履行完毕。截至到2016年5月6日，张某并未办理注销抵押手续，目前不动产权资料电脑查询结果显示涉案房产仍抵押在第三人兴业银行。
再查，戈某峰在深圳具有购房资格，并愿意一次性付清购房款。
一审法院认为，戈某峰、张某及家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，戈某峰按照合同约定向张某支付定金，并在约定时间内前往银行办理资金监管手续，张某在合同签订后明确表示涨价，在家家顺公司的催告后亦未在约定的时间配合戈某峰办理资金监管手续，张某的行为已构成根本违约，应承担相应违约责任。在戈某峰具备购房资格、自愿一次性支付购房款的情况下，戈某峰请求张某继续履行合同，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于履行合同的顺序，因涉案房产设有抵押权，只有注销抵押权才有继续履行的可能，注销抵押权是卖方义务，在张某与第三人兴业银行均确认张某已经还清按揭贷款的情况下，张某应履行注销抵押权的义务，必要时兴业银行应予以配合，此后，戈某峰应将剩余房款120万元（125-5）支付给张某，注销抵押权后，张某应配合戈某峰办理过户手续，办理完毕过户手续之后，张某应向戈某峰交付房屋。过户的所有税费按合同约定由戈某峰承担，鉴于近期国家和地方房屋政策的变化，税费的高低直接影响到房屋交易的总成本，因张某违约而导致过户的税费上涨，戈某峰主张多出的税费应由张某承担符合公平原则和诚实信用原则，至于上涨的税费金额应以税务机关核定的为准，戈某峰实际支付该上涨的部分后可另行向张某主张。关于迟延履行违约金的问题，戈某峰主张张某应从2015年6月20日起按每天万分之五即每天625元标准计算迟延履行违约金，符合合同约定，故张某应支付从2015年6月20日起至开庭之日（2016年4月12日）止的迟�履行违约金186250元（625×298），由于此后办理涉案房产的过户登记需要戈某峰、张某双方配合完成，履行时间不明确，对开庭之后的迟延履行违约金，一审法院暂不予处理，戈某峰可待事实明确后另行起诉。关于张某的反诉请求。一审法院认为，办理资金监管事宜需要买卖双方共同签署资金托管协议，开具资金托管账户后买方再将约定的首期款转入托管账户。本案中，张某未在约定时间内配合戈某峰办理资金监管手续，戈某峰无法确定托管账户，不能支付首期款，故导致合同无法继续履行的责任在张某，张某主张解除双方的买卖合同并要求戈某峰支付违约金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、张某应于�决生效之日起五日内办理涉案房产（即深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房，房产证号码为XXXXXXX**）的注销抵押登记手续，兴业银行中心区支行应于五日内配合张某办理注销涉案房产的抵押登记手续；二、在涉案房产（即深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房，房产证号码为XXXXXXX**）的注销抵押登记手续办理完毕后，戈某峰应在五日内向张某一次性支付剩余全部购房款120万元，如张某拒不提供收款账号，则戈某峰有权在张某履行本判项期限届满之日起五日内将购房款120万元向有关部门提存，有关提存费用由张某承担；如戈某峰未能在五日内向张某一次性支付剩余全部购房款，导致判决不能继续履行的责任由戈某峰自行承担；三、在戈某峰将剩余全部购房款支付给张某后，张某应在五日内配合戈某峰将涉案房产（即深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房，房产证号码为XXXXXXX**）�移登记至戈某峰名下，办理过户的所有税费由戈某峰承担；四、张某应在收到全部购房款之日起五日内结清涉案房产的物业管理费、水电费、燃气费、有线电视费、电话费、网络费等相关费用，配合戈某峰办理有关过户手续，将涉案房产（即深圳市福田区XXX路XX园X期X座XXXX房，房产证号码为XXXXXXX**）交付给戈某峰；五、张某应在判决生效之日起五日内向戈某峰支付迟延履行违约金186250元（违约金以每天625元为标准，从2015年6月20日起，暂计至2015年4月12日止）；六、驳回戈某峰的其他诉讼请求；七、驳回张某的反诉请求。案件受理费8606元（已由戈某峰预交），反诉受理费5050元（已由张某预交），保全费5000元（已由戈某峰预交），均由张某负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。关于谁违约的问题，张某主张戈某峰未支付首期款构成违约，戈某峰对此不予认可，本院认为，根据合同约定，首期款应支付至双方约定的银行监管账户，办理资金监管手续确定监管账户为双方义务，在张某未履行办理资金监管义务的情况下戈某峰无法支付首期款，故张某的上述主张理由不成立，本院不予采纳。根据涉案合同约定，卖方张某的赎楼义务在先，张某至今未完成注销抵押登记手续已违反了其应承担的赎楼义务约定。至于戈某峰作为证据提交的电话录音，张某不认可录音当事人声音为其本人声音，但其对此未提出相应鉴定申请，结合张某未按约完成在先的赎楼义务及未积极履行办理资金监管义务的事实，原审法院采纳该份录音证据认定张某有要求涨价的违约意思表示，并认定其为根本违约方有事实依据，并无不当，本院予以确�。关于违约责任的问题，依合同约定，卖方违约迟延履行义务应承担相应的违约责任，结合当事人过错程度、合同履行程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定张某应负担的迟延履行违约金为186250元，原审法院确定的违约金数额并无不当，本院予以确认，戈某峰上诉要求增加违约金的请求理由不充分，本院不予支持。综上所述，戈某峰与张某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费18528元，由上诉人戈某峰、张某按各自预缴数额负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。