福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初265号
公诉机关福建省云霄县人民检察院。
被告人汤伟文，男，1988年5月14日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌诈骗于2016年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人高瑶，福建衡评律师事务所律师。
被告人汤伟文被控诈骗一案，云霄县人民检察院于2016年10月17日以云检诉刑诉[2016]166号起诉书向本院提起公诉，又于2017年2月3日以云检诉刑诉[2017]1号追加起诉书追加起诉被告人汤伟文诈骗。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序于2016年11月9日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序于2017年5月23日、6月22日、9月8日三次公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员朱束瑜出庭支持公诉，被告人汤伟文及其辩护人高瑶、被害人吴某1、证人汤某5达到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2016年3月24日至2016年7月16日间，被告人汤伟文分别冒充漳江湾特大桥工程部、沿海大通道工程队、建筑工程队采购员的身份，编造送礼、工程采购等各种理由，骗取被害人李某1、吴某1、苏某1、张某1等人烟、酒、茶、现金等财物，价值合计人民币403481元。
上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据为证。应以诈骗罪追究被告人汤伟文的刑事责任。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法判处。
被告人汤伟文对公诉机关指控的事实无异议，辩解其行为系正常的经商行为，购货后出卖是出于“拆东墙补西墙”，不是诈骗。
辩护人提出：1.被告人汤伟文在所有的购货单据中均签名认可，提供本人驾驶证复印件，并未虚构事实；其以其它理由购买货物是经济活动中的常见现象，本人未否认拿走烟酒等货物的事实，其主观上没有非法占有的目的；汤伟文已支付李某150000元、张某21000元、张某13000元的货款，因其被羁押而无法偿还其余的货款。故汤伟文的行为不构成诈骗罪。理由是：（1）在起诉书指控汤伟文诈骗李某1的事实中，2016年3月24日至26日期间，汤伟文尚在漳江湾特大桥建设管理处工作，至同年4月底才离职，不存在冒充名义的情况。其中7500元属其个人向李某1的借款；（2）在起诉书指控汤伟文诈骗吴某1的事实中，汤伟文将欠吴某1债务的情况告知其父亲汤某5达后，汤某5达支付给吴某1货款58000元，因吴某1嫌少退还。因此，汤伟文主观上没有非法占有的目的，其烟酒等货物也未以明显的低价出卖。即使其行为构成诈骗罪，也应从中扣除上述的58000元；（3）指控汤伟文诈骗张某2、苏某1香烟、茶叶价值43590元所依据的价格鉴定意见不完整，没有鉴定机构的资质证明，价格应以购货单据确定的价格为准。2.如果汤伟文的行为被法庭认定构成诈骗罪，其具有如下法定、酌定从轻、减轻处罚的情节：（1）汤伟文在被害人吴某1、张某2报案、公安机关立案之前已如实供述，应认定具有自首情节；（2）本案被害人在买卖货物过程中未尽到谨慎义务，具有过错；（3）汤伟文无前科劣迹，认罪态度好。
经审理查明：一、2016年3月24日至3月26日间，被告人汤伟文冒充沿海大通道工程队采购员，编造工程队采购需要及急需购买电脑，购货款每周结算等借口，多次向李某1经营的“义发茶庄”店共骗取“水仙”茶叶4包、“中华”牌硬盒香烟30条、“中华”牌软盒香烟81条及现金7500元。经双方结算，共计60655元。事后，汤伟文随即将上述烟、茶转手出卖，将所得的款项挥霍。
另查明，案发前，被告人汤伟文退还李某150000元，其余货款10655元及现金7500元，计18155元至今没有偿还。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.云霄县公安局出具的接受证据材料清单、李某1提供的购货单据，证实被告人汤伟文于2016年4月10日在结算的购货单据上签名确认向李某1拿走香烟、茶叶及现金共计68155元，并保证于4月15日结清。购货单据由公安民警提取在案；
2.现场勘验、检查笔录及照片，证实李某1所经营的“义发茶庄”所在地点、方位及现场概貌；
3.被害人李某1的陈述，证实她在经营“义发茶庄”。2016年三四月份，汤伟文到她店里购买烟和茶叶，自称是一个沿海大通道工程队的管理人员，负责采购，想找到一家相对固定的茶、烟、酒供货商，以供工程队所需，每周定期结算一次。因为汤伟文是她老公朱某2朋友的亲戚，她就答应了。3月24日至26日间，汤伟文在她店里拿走了价值60655元的香烟和茶叶，并以现金购买电脑为借口拿走现金7500元。到了约定每周还款时间，汤伟文没有找她结算和还钱。在她多次催讨之下，汤伟文于2016年3月31日至6月间分三次还给她50000元。其间的4月10日，汤伟文被她叫到店里，跟她说钱还是没报销出来，保证4月15日前结清，并签了一张字据给她。至今，汤伟文仍有18155元的货款未还。听说汤伟文因诈骗被抓获，她落实后知道汤伟文从她店里拿烟、茶根本不是沿海大通道工程队采购的，因此她到公安机关报案；
4.被告人汤伟文的供述，供称2016年3月份的时候，他通过朋友认识朱某2，朱某2的老婆在经营“义发茶庄”，卖茶叶和烟酒。他因需要现金，就找上朱某2，说他在沿海大通道工程队负责采购，沿海大通道工程队要送礼需要采购香烟、茶叶等物，要在“义发茶庄”购买，每周结算一次，朱某2答应了。他于2016年3月24日、25日、26日的上午，分三次到“义发茶庄”店里共拿走“水仙”茶叶4包、“中华”牌香烟硬盒30条、软盒81条，合计价款60655元。3月25日晚上9时许，他给“义发茶庄”的老板娘打电话，说他买了一台电脑急需7500元现金，让她帮忙应急一下，并委托一个叫吴某2的女孩子到店里向老板娘拿了7500元的现金。后来“义发茶庄”的老板娘讨钱讨的很紧，他称钱还没报销出来。老板娘说不还就要去单位找他。他怕把事情捅破陆续凑钱分三次还了50000元，至今还欠18000多元没还。他到“义发茶庄”拿香烟、茶叶都是朱某2老婆经手的。茶叶他自己喝掉，香烟到手之后就几条几条的拿到云霄各个小商铺便宜出卖，大概有60000元左右，钱都被他花掉。
辩护人提出，2016年3月24日至26日期间，汤伟文尚在漳江湾特大桥建设管理处工作，至同年4月底才离职，不存在冒充名义的情况，其中7500元属其个人向李某1的借款。经查，汤伟文当时虽尚在漳江湾特大桥建设管理处工作，但并不是该处的采购员。汤伟文虚构负责采购、工程需要及购买电脑需要的名义，多次骗取李某1的财物后肆意挥霍，至案发后尚欠18155元不能偿还，其行为应认定为诈骗。公诉机关指控汤伟文该诈骗的事实清楚，证据充分，足以认定。辩护人的上述辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。
二、2016年5月23日至6月4日间，被告人汤伟文冒充漳江湾特大桥项目工程部采购员，编造建筑工程验收送礼，购货款每周结算的借口，多次向被害人吴某1经营的“乐某”商行共骗取“中华”牌香烟软盒278条、硬盒157条，黄“芙蓉王”牌硬盒香烟219条，灰“七匹狼”牌软盒香烟50条，无品牌茶叶22斤，贵州茅台酒12瓶。经双方结算，货款共计
309378元。事后，汤伟文随即将上述烟、酒以低于购买的价格转手出卖，将所得款项挥霍。
另查明，因被告人汤伟文未如约还款，被害人吴某1于2016年７月29日找到汤伟文家中并当场报警。汤伟文明知吴某1报警，留在现场，被民警现场传唤到案后如实供述了上述事实。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.云霄县公安局出具的抓获经过、情况说明，证实2016年7月29日20时许，吴某1报案。被告人汤伟文在现场被民警传唤至云霄县列屿镇边防派出所接受讯问并供述其作案经过。在此过程中，汤伟文能够配合民警，没有拒捕行为；
2.云霄县公安局出具的接受证据材料清单、吴某1提供的销货清单及监控记录Ｕ盘一个，证实被告人汤伟文先后15次在销货清单上签名确认，共向吴某1拿了“中华”牌香烟软盒278条、硬盒157条，黄“芙蓉王”牌硬盒香烟219条，灰“七匹狼”牌软盒香烟50条，无品牌茶叶22斤，贵州茅台酒12瓶。经双方结算，价款共计309378元。销货清单及监控记录由公安民警提取在案；
3.现场勘验、检查笔录及照片，证实吴某1经营的“乐某”商行所在的地点、方位及概貌；
4.漳州市通顺交通建设有限公司关于辞退临时工汤伟文有关通知的函，证实漳江湾特大桥建设管理部临时工汤伟文工作至2016年4月底停止；
5.被害人吴某1的陈述，证实2016年5月一天，汤伟文和汤某7到他经营的“乐某”商行泡茶，汤伟文自称是云霄县漳江特大桥项目工程采购员，公司需要从他店里购买烟酒茶送礼，每周结算一次。据汤伟文签名确认的记录，自2016年5月23日至2016年6月4日晚，汤伟文分15次共拿走“中华”牌香烟软盒278条、硬盒157条，黄“芙蓉王”牌硬盒香烟219条，灰“七匹狼”牌软盒香烟50条，无品牌茶叶22斤，贵州茅台酒12瓶，合计价款309378元。至今汤伟文未偿还上述款项。汤某4不是他商行的股东，他不认识汤某4，汤伟文所说的让其父亲代付58000元给汤某4转交给他且他拒收的内容不属实；
6.证人汤某1的证言，证实他与汤伟文同村，汤伟文经常雇佣他到“乐某”商行拿烟酒茶，其中香烟居多，总价值大概二三十万元左右。有三四次是他开车载汤伟文去，另外汤伟文打电话叫他自己去拿了约6次，每次100至150元的酬劳，汤伟文共给了他800元。拿的东西都按汤伟文的指示拿给县城的一个手机号码138××××1566的人(方某1)；
7.证人方某1的证言，证实2016年三五月份的时候，汤伟文到他店里问是否有回收烟酒茶，他说有。汤伟文说自己是边防所的，领导有些烟要让人回收，还交待他不能说出去。2016年五六月期间，汤伟文先后4次拿了“中华”牌软、硬盒香烟各30条，灰“七匹狼”和“芙蓉王”牌香烟各50条，茅台酒1箱（6瓶）卖给他，回收价款合计51850元。最后一次回收20条软盒“中华”牌香烟时，他打款约10000元给汤伟文，汤伟文收款后打电话说其现在手头比较紧，向他借6000元。他心想刚打款，就说手头紧，就马上拒绝。因觉得其可能是骗子，就将其电话拉黒。向汤伟文回收的烟酒都被他卖出去了；
8.证人汤某2的证言，证实他系漳州市漳江湾特大桥建设管理部主任。汤伟文于2016年春节过后不久到他们单位上班，因工作不认真，经常旷工找不到人，到4月中下旬被上级公司发函辞退。本单位的采购业务有专人负责，汤伟文属临时工，主要负责工程部的一些工作，没有采购、报销权限；
9.证人汤某3的证言，证实她系汤伟文的母亲。汤伟文被抓获当时，她在旁边，汤伟文知道吴某1报警，没有逃跑，民警到场后也有配合民警的工作；
10.被告人汤伟文的供述，供称他于2015年11月份开始在漳州通顺公路建设工程有限公司工程部上班，是临时工，主管内业资料和合约材料，当年年底就没有去上班，两个月后被开除。2016年5月23日，他通过同学的母亲汤某7介绍认识“乐某”商行老板吴某1，然后冒充漳江湾特大桥项目采购部员工骗取烟酒茶转手出卖，约定从吴某1店内采购烟酒茶，半个月结算一次。5月23日当天他拿走36条软“中华”牌香烟，计21528元，有在销售清单上签了名；接下来分14次陆续拿走香烟、茶叶、酒等物品，差不多共290000元。都是他们村的汤某1载他去拿，后来他直接打电话叫汤某1自己去拿。这些东西他一分钱都没付，有一部分以低价卖到云霄县江滨路的一家典当行，一部分卖给陈岱“阿辉”经营的“恒辉商行”，剩下的东西到沿街小店进行贩卖。每条香烟以低于市场价三四十元、每瓶酒以低于市场价三五百元价格出售。这些钱都被他赌光了，不知道一共有多少。他赌博输了很多钱，已借到没地方再借钱，就冒充身份让别人相信他，把烟酒茶赊给他套钱。他清楚自己的行为是诈骗犯罪。2016年7月29日20时许，吴某1找到他家，当场打电话报警，他没有逃离，并配合到现场出警的民警工作，没有拒捕行为。
辩护人提出，汤伟文将欠吴某1债务的情况告知其父亲汤某5达后，汤某5达通过汤某4支付给吴某1货款58000元，吴某1嫌少退还。因此，汤伟文主观上没有非法占有的目的，其烟酒等货物也未以明显的低价出卖。即使其行为构成诈骗罪，也应从中扣除上述的58000元。经查，辩护人为证明该辩护意见，向本院申请通知证人许某、汤某4出庭作证，但提供的汤某4的联系方式错误，住址不详，无法通知到庭。汤某5达出庭证实的内容及许某的证言未得到汤某4的印证，不能直接证明汤某4有接收、转交款项，吴某1亦当庭否认有收到汤某4转交的款项；汤伟文虚构事实将所骗取的财物以低于购买的价格随即转手出卖，在无还款能力的情况下，肆意挥霍所得款项，依法应认定其具有非法占有的目的，其至今未能偿还吴某1的款项应计入诈骗的数额。故辩护人上述的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信，对汤某5达、许某的证言，本院不予认定。
被告人汤伟文与被害人吴某1双方以烟酒茶的市场销售价格确认了欠款数额为309378元，应作为吴某1的实际损失及汤伟文的诈骗数额。公诉机关以鉴定价值（不含茶叶的价值）认定汤伟文的诈骗数额与事实不符，本院对该鉴定意见不予采信，对指控的数额依法应予更正。
三、2016年6月21日至6月23日间，被告人汤伟文编造建筑工程验收送礼、购货款每周结算为借口，多次到正隆粮油店骗取张某2“中华”牌软盒香烟（3字头）37条、“中华”牌硬盒香烟40条，骗取苏某1茶叶3斤。经双方确认，上述烟、茶的销售款共计42240元。案发前，经张某2多次催讨，汤伟文通过微信支付给张某21000元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.漳州市公安局漳州开发区分局接受证据清单、张某2提供的漳州正隆粮油有限公司营业执照复印件、正隆粮油有限公司出货单复印件、金声后勤食品配送中心出货单复印件、中华人民共和国机动车驾驶证正本复印件，证实汤伟文向张某2拿走香烟及向苏某1拿走茶叶后，在正隆粮油有限公司出货单上签名确认烟、茶货款共计43590元，写下“本货款5天内转帐”、在金声后勤食品配送中心出货单上写下“漳州顺通建筑工程有限公司”，并提供其本人的驾驶证复印件。上述书证均由公安民警提取在案；
2.云霄县公安局出具的侦破经过，证实张某2、苏某1于2016年８月1日到汤伟文家催收货款得知汤伟文因四处行骗被公安机关抓获后，于当月26日到漳州市公安局开发区分局报案，该分局民警到云霄县看守所提讯汤伟文后，证实了汤伟文多次向张某2、苏某1行骗。该分局于当月29日破案后，于同年11月29日将案件移送到云霄县公安局。张某2、苏某1的报案早于汤伟文的供述；
3.辨认笔录，证实被害人张某2、苏某1在见证人的见证下，分别从侦查人员事先准备的十二张不同照片中准确辨认出诈骗香烟的汤伟文；
4.现场勘验、检查笔录及照片，证实现场位于漳州正隆粮油有限公司的地点、方位及概貌；
5.被害人张某2的陈述，证实他经营正隆粮油店。2016年6月21日上午10点左右，朋友苏某1打电话问他：“一个朋友在漳州开发区店地社区那边做R3工程，需要烟酒送礼，你能不能提供”，苏某1把这个朋友的电话给了他，他自己联系了这个姓汤的老板（汤伟文）。当天下午两点左右，他开车将汤伟文接到店里，并问了汤伟文工地地址、结款方式，汤伟文说一星期内保证结清货款。当天至23日下午，汤伟文以送礼、领导要到工地检查为由先后拿走了店里的“中华”牌软盒（3字头）37条、硬盒40条香烟，还向苏某1要了六斤茶叶（其中100元的两斤，450元的四斤）。最后一次，汤伟文跟他约定在当月28日之前将香烟款结清。他叫汤伟文写了一个赊货单，汤伟文决定将欠苏某1的茶叶款2000元写为4斤茶叶，每斤500元，跟前两次欠他的款开成一个单，并要求这次的烟款另外开一个单，这样其比较好报账。他按照汤伟文的要求写了两张单子，汤伟文在上面签名和按手印。汤伟文又在店里一张空白的货单上写了他所在的“漳州顺通建筑工程有限公司”名称。然后，他要复印汤伟文身份证存底，但其只带了驾驶证供他复印了一份，他又写了两张出货单，要求汤伟文在上面的欠款人处签了名和按了手印。汤伟文自称叫汤维文，但提供的驾驶证上的名字是汤伟文。当月28日，汤伟文未还款，他多次向其催要货款，其编造各种理由不还款，只于同年7月26日通过微信转账还了1000元。后来人不见了，手机也关机了，到其家里也找不到人，他就报案了，并将汤伟文签名的单据带到公安机关。被骗的“中华”牌硬盒香烟每条420元，软盒香烟每条670元。总的被骗了43590元，其中苏某1的茶叶款2000元；
6.被害人苏某1的陈述，证实2016年6月21日上午十点左右，老乡叶某给他打电话，说其朋友汤伟文在做厦门至漳州R3线的一些工程，经常需要烟、茶，曾经在浮宫买到两条假的中华牌香烟，想找熟悉的人买香烟和茶叶，叫其介绍买家，并把汤伟文的电话发给他。他给汤伟文打电话说茶叶可以帮忙，烟酒可以介绍他朋友张某2卖给其。之后他给张某2也打了电话，介绍了汤伟文并让他们直接联系。大概下午三点的时候，张某2打电话说汤伟文已经到店里，叫他带两斤（每斤100元）茶叶过去。汤伟文说半个月结账一次，他跟汤伟文商量一星期一次，汤伟文同意。这一次汤伟文总共骗了两斤茶叶和27条（软盒和硬盒）“中华”牌香烟。大概6月23日下午三点，汤伟文打电话说其从厦门过来要买一些茶叶，他到客运码头去接汤伟文后带其到卖茶叶的朋友林某店里，汤伟文拿了四斤茶叶，每斤450元，但只拿走一斤茶叶，剩下的说下次再拿，这一斤茶叶的钱是他先垫付的，之后汤伟文还要买香烟，他就带汤伟文到张某2的店里买“中华”牌香烟。汤伟文没有付款，向张某2买香烟有签单。他拿给汤伟文的两斤茶叶，加上林某那里的四斤450元的茶叶，都记在张某2的账上，写的是四斤500元共2000元；
7．证人林某的证言，证实2016年6月份的一天，苏某1带一个人到她店里买了每斤450元的茶叶4斤。那个人带走一斤铁观音生茶，说剩下的3斤先放在她店里，以后再来拿。只付了一斤的茶叶钱，是苏某1垫付的。剩下的那3斤茶叶那个人过很久都没来拿，她就卖给别人了；
8.被告人汤伟文的供述，供称2016年6月21日下午两点多，他通过朋友叶某介绍到漳州开发区张某2经营的粮油店里，骗其说是做R3线的工程，工地在漳州开发区店地村那边，需要买香烟送礼。取得其的信任后向他买了15条硬中华和12条软中华香烟，还要办公室用的每斤100元左右的茶叶。张某2没有经营茶叶，就叫苏某1带了每斤100元的茶叶两斤到其店里卖给他，约定在一星期内付清货款，然后离开。22日上午、23日下午，他以领导要去检查工地，需要买香烟送礼为借口，先后二次向张某2共计买了硬盒、软盒“中华”牌香烟各25条。硬中华香烟每条420元，软中华香烟每条670元，茶叶每斤100元。其中23日下午3点多，他还以送礼为借口打电话向苏某1买4斤茶叶。苏某1带他到其一个朋友的茶叶店买了4斤茶叶，每斤价格450元，他当场带走一斤，告诉他们说剩下的下次再拿。他拿走的那斤茶叶款是苏某1为他垫付的。他跟张某2约定当月28日前将之前三次购买香烟的款结清。张某2叫他写欠货款的单，并按他的要求写了两张单子，他在上面签名和按手印，在店里一张空白的货单上写了“漳州顺通建筑工程有限公司”，说这就是公司的名称。张某2要复印他的身份证，因他没有带就将驾驶证拿给其复印。他没有在这家公司上班，也没有做R3线工程，这些都是为了让别人相信他而捏造的，叫朋友叶某介绍也是为了比较容易让人信任。因为他缺钱，只想赊这些东西卖掉。哪里有商店在收购烟、茶，他就卖给哪里，不记得具体有几家，得款都赌输掉了。
被告人汤伟文及其辩护人提出，案发前，汤伟文通过微信支付给被害人张某21000元。经查，该事实已得到张某2的证实，本院予以采信，应从指控的诈骗数额中剔除该归还的货款1000元。
辩护人提出，指控汤伟文诈骗张某2、苏某1香烟、茶叶价值应以购货单据确定的价格为准。经查，汤伟文与张某2、苏某1按市场销售价格确认了欠款数额，应作为张某2、苏某1的实际损失及汤伟文的诈骗数额。辩护人提出的上诉辩护意见，有事实依据，本院予以采纳，对公诉机关提供的鉴定意见，本院不予采信。公诉机关根据购货单据上的数额，扣除汤伟文未实际拿走的3斤茶叶款计1350元，当庭更正该起诈骗事实的指控数额为42240元，依法应予采纳。
四、2016年7月6日至7月16日间，被告人汤伟文冒充建筑工程队采购员，编造送礼、购货款每周结算等借口，多次到张某1厝共骗取“中华”牌硬盒香烟18条，茶叶“大红袍”98斤、“老枞水仙”27斤、“高枞水仙”30斤。根据双方确认的物品和价格，上述烟茶的价款共计36500元。案发前，经张某1多次催讨，被告人汤伟文退还张某13000元，其余货款33500元没有偿还。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实：
1.云霄县公安局出具的接受证据清单，张某1提供的汤伟文签名的借条复印件一张、送货单复印件四张，证实汤伟文向张某1拿走香烟、茶叶后，在四张送货单上签名确认了所拿的货款合计37500元，其中一张送货单上的水仙价款计算有误，30斤单价为140元的高枞水仙，价款应为4200元，错算为5200元。借条和送货单由公安民警提取在案；
2.现场勘验、检查笔录及照片，证实位于张某1厝现场的地点、方位及概貌；
3.被害人张某1的陈述、辨认笔录，证实2016年7月份一天，他小舅子方某2打他电话说其学生汤伟文在做工程，需要购买茶叶，想把这单生意介绍给他。过了两天，汤伟文来找他，说其在做东山县八尺门通往广东的大道工程队里负责采购，现工程队需要送礼，想找一家相对固定的茶叶、烟酒等礼品供货商，每周定期结算一次。第二天晚上7点多，汤伟文打他手机，说其正在陈某宴请上级公路管理部门的工作人员，急需16条“中华”牌香烟和4斤“大红袍”茶叶送礼，让他送到陈某卫生厅旁边的十字路口。他说只做茶叶，没有香烟，汤伟文说其那边比较着急，也走不开，让他先垫付购买一下香烟。于是他就跟表亲吴某1购买了16条“中华”牌硬盒香烟，连同4斤大红袍茶叶一起装好，自己开车将烟和茶叶送到陈某卫生院旁的十字路口交给汤伟文。他回到家中没多久，汤伟文又打电话过来说还需要2条中华烟。他让汤伟文到常山找他侄子张某3能的茶叶店拿，记他的帐，并打电话交代了张某3能。汤伟文当晚去张某3能的茶叶店里拿了两条中华烟，也记在他账上。此后，汤伟文又以找朋友、宴请上级等理由先后四次到他家中、叫他送货到陈某，共计拿走了茶叶“大红袍”94斤、“老枞水仙”27斤、“高枞水仙”30斤。汤伟文说他们工程队在广东饶平那边的路段向商户购买筑路材料，还欠着商户材料款13多万元，茶叶是饶平那边的商户要的。汤伟文没有按约定兑现货款。7月下旬的一天，他向汤伟文讨钱时说如果再不还钱他要到公安局关报案，汤伟文拿了3000元给他。
被害人张某1还从民警事先准备好的12张不同男性正面免冠照片中准确辨认出骗其香烟、茶叶的“汤伟文”；
4.证人方某2的证言，证实他是一名教师，姐夫张某1在自家经营茶叶。他的学生汤伟文找到他，说其在工程队上班，负责采购工程队需要购买的茶叶、烟酒等物品，想找认识的商家采购，他就把姐夫张某1介绍给了汤伟文。后来张某1向他反映汤伟文拿了烟茶但是没有还钱。据他姐夫讲这些烟茶价值30000余元；
5.证人张某3能的证言，证实他经营“常晟茗茶”店。2016年7月份一天晚上大概八九点钟，叔叔张某1打他电话，交代他拿2条“中华”牌硬盒香烟给一个等会会来取的年轻人，记在其账上。过一会儿那个年轻人过来把烟取走了；
6.被告人汤伟文的供述，供称2016年7月初的一天，因他诈骗乐某商行所得都挥霍了，就打电话给他高中的体育老师方某2，跟其说在搞工程需要购买烟酒茶叶等物，问他有无熟悉的商家。方某2跟他说其姐夫在做茶叶，有需要可以去找其姐夫。过了两天，他主动联系方某2的姐夫张某1，跟其说他在搞工程，现东山县八尺门通往广东的大道就是他们工程队在修筑，他负责采购。现在工程队需要送礼，要找一家相对固定的供货商提供茶叶、烟酒等礼品，定期结算，张某1答应了。从第二天晚上开始，他先后六次以正在陈某宴请上级管理部门的工作人员，急需“中华”牌香烟和“大红袍”茶叶送礼等事由，在张某1店里及让其送货到到陈某卫生院旁的十字路口，先后骗走张某117条“中华”牌硬盒香烟，140多斤的茶叶，香烟每条400元左右，茶叶的价格不一，100多元、200多元不等，具体多少钱他记不住了。他拿的东西，张某1都有开单，他有签名，可以单据为准。他记得有一次还给张某13000元现金，后来张某1结了一次总账，一共是30000多元钱，他有签了一张欠条给张某1。他将这些香烟分别拿到“三香居”的茶叶店、临泰大酒店旁边的杂货店等处出卖，每条烟回收价格是385元、380元。那些茶叶，部分少量盒装的因为没人要买，一部分是他自己拿回家泡掉，另外有十斤送给龙海的朋友“阿旭”，剩下的几箱寄放在陈某一家“恒辉”茶叶店寄卖。2015年11月份至2016年6月份这段时间，他在列屿镇滨海大道工程部担任采购及合约业务。这些事情都是他私下做的事情，跟工程部没有一点关系。卖烟所得的钱他拿去赌博了。
本案尚有以下综合证据，予以证实：
1.户籍证明，证实被告人汤伟文及被害人、证人等人出生时间等身份的基本情况。案发时，汤伟文已达完全刑事责任年龄；
2.云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实该局通过对全国在逃人员信息系统、全国违法犯罪人员信息系统、福建省警务综合应用平台进行查询，被告人汤伟文无犯罪前科。
上述证据能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。汤伟文提出其行为系是正常经商行为；辩护人提出：汤伟文以其它理由购买货物是经济活动中的常见现象，且其在所有的购货单据中均签名认可，并提供本人驾驶证复印件，没有虚构事实，其本人亦未否认拿走烟酒等货物的事实，主观上没有非法占有的目的；汤伟文已支付李某150000元、张某2
1000元、张某13000元的货款，因其被羁押而无法偿还其余的货款，故汤伟文的行为不构成诈骗罪。经查，上述本院查明的事实表明，汤伟文没有还款能力，多次虚构工程采购、送礼需要等各种虚假名义，骗取被害人财物后，随即以低于购买的价格转卖变现，将所得赃款用于挥霍及部分用于归还之前诈骗结欠的货款，至案发前仍未能偿还，依法可认定汤伟文具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故汤伟文及其辩护人提出的上述辩护意见，与法律规定及本院查明的事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人汤伟文以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物，价值计402273元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控汤伟文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，依法应追究汤伟文的刑事责任。但指控的数额有误，依法应予更正。汤伟文及其辩护人提出汤伟文的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。汤伟文多次诈骗，应酌情从重处罚。汤伟文明知被害人吴某1报警，留在现场等候民警到场，被传唤时没有拒捕行为，归案后能如实供述自己诈骗吴某1309378元货款的主要犯罪事实，可视为自首，依法可从轻处罚。汤伟文虽在法庭上对自己行为的性质提出辩解，但对指控的事实均如实供认，不影响对其自首的认定。辩护人提出汤伟文具有自首情节的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但辩护人提出本案被害人未尽到谨慎义务，具有过错，对汤伟文应酌情从轻处罚的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款、第二条的规定，判决如下：
一、被告人汤伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币三万元，限于本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2022年7月28日止。）。
二、责令被告人汤伟文退赔被害人吴志平309378元、李丽菊18155元、张晓伟40590元、苏定宗650元、张文华33500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 黄艺群
人民陪审员 林海滨
二〇一七年九月八日
书 记 员 陈潮云
附本案适用相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
第一款《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。