江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏05行终246号
上诉人（原审原告）奚海姣。
被上诉人（原审被告）张家港市杨舍镇人民政府（以下简称杨舍镇政府），住所地张家港市国泰南路9号。
法定代表人陈建新，镇长。
委托代理人景炜，江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人奚海姣诉被上诉人杨舍镇政府不履行法定职责一案，不服张家港市人民法院（2015）张行初字第00350号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月份，奚海姣向杨舍镇政府、泗港办事处和教育部门提出开办看护中心的申请，杨舍镇政府及其教育管理办公室在该申请上加盖印章，并注明“房屋质量及消防、卫生等由国家专业职能部门认定合格后同意筹建”。2015年1月20日，奚海姣以张家港市杨舍阳光休闲会所和张家港市新中介咨询服务有限公司的名义向张家港市国土资源局申请600平方米的土地作为看护中心的操场，杨舍镇政府在该申请中加盖印章。
2015年2月12日，张家港市教育局作出张教〔2015〕21号批复，同意奚海姣筹建看护中心。
2016年1月4日，张家港市教育局作出复函，主要内容为：按照苏府办〔2013〕96号文件规定，看护点生均户外活动面积要大于2平方米。2015年3月4日，杨舍镇政府向我局发函称看护中心在室外用地上未取得合法有效手续，不符合看护点设置要求，不予验收备案。对未经验收备案擅自招生的单位或个人，将按照规定予以取缔。
2013年5月2日，苏州市人民政府办公室作出苏府办〔2013〕96号文件《市政府办公室关于转发苏州市学前儿童看护点建设管理暂行办法的通知》（以下简称《看护点管理办法》），该文件是苏州市教育局、公安局、民政局、财政局等单位联合制定的，在效力等级上属于地方规范性文件。《看护点管理办法》对学前儿童看护点的管理原则、管理主体、管理对象、设置要求、管理要求和批准程序等作了具体规定。其中在管理原则与管理主体中规定，学前儿童看护点建设管理实施属地负责原则，由各县级市、区政府（管委会）具体负责组织实施，各街道办事处、镇政府是看护点建设管理的直接责任主体。在看护点设置要求中规定看护点用房由街道、镇负责统筹协调解决。看护点活动室生均面积不低于1.5平方米，生均户外活动面积要大于2平方米。
原审庭审中，奚海姣陈述看护中心已经投入使用并进行招生，操场也已经投入使用，要求杨舍镇政府办理合法用地手续就是要解决目前正在使用的操场用地的手续。杨舍镇政府在庭审中陈述，奚海姣因为要求取得本案所涉600平方米操场的土地使用权，数次向包括杨舍镇政府在内的单位提出要求，但办理临时用地合法手续不是杨舍镇政府的法定职责，且奚海姣创办教育机构不属于临时用地的范围。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。本案中，奚海姣要求杨舍镇政府履行办理临时用地合法手续的法定职责，认定杨舍镇政府是否具有办理临时用地合法手续的法定职责的依据应当是以法律法规为依据，并可以参照规章。根据法律法规和规章的规定，杨舍镇政府作为地方人民政府并不具有办理临时用地合法手续的法定职责。《看护点管理办法》在效力等级上属于地方规范性文件，不能作为人民法院审理行政案件的依据，且该文件并未赋予作为镇政府一级的杨舍镇政府办理临时用地合法手续的法定职责。因此，奚海姣要求杨舍镇政府履行办理临时用地合法手续的法定职责，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回奚海姣的诉讼请求。案件受理费50元，由奚海姣负担。
上诉人奚海姣上诉称，从2015年2月到今好孩子看护中心创办开学已一年，根据《苏州市学前儿童看护点的建设的管理暂行办法》（苏府办[2013]96号文件）及张教[2013]37号教育局和看护点建设要求，我们一一对照并申请，在筹建过程中出现了管理主体不负责任相互踢皮球搞小动作的现象。一审确认的证据足以证实被上诉人严重失职行政不作为。一审认为被上诉人作为地方人民政府并不具备办理临时用地手续的合法职责，而不是简单的办理“临时”租用土地的手续问题，我们的临时用地事实是租用的，本不应该办理所谓的临时用地，因为文件规定学前儿童看护点建设管理设施属地负责原则，各街道办事处、镇政府是看护点建设管理的直接责任主体。用房和生均户外活动面积都由各街道办事处、镇政府统筹协调解决，房屋及其他零租金，而不是上诉人义务和责任。儿童操场租用或临时用地怎样解决是被上诉人的责任所在，并不是一审法院认为的“办理临时用地合法手续不是杨舍镇政府的法定职责”。上诉人在诉讼请求上就根本没有提临时用地之词，只是提到行政部门要依法履行法定的职责，在判决书中提到的有违纪违规语言和行为的相关人员在证据中均已体现。被上诉人本应妥善解决问题而不是相互踢皮球。依据《江苏省土地管理条例》第二十五条第一款规定，一公顷以下在现行区域内由县级人民政府批准，在市辖区行政区域内，由社区的市人民政府批准。第三十三条规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施，公共事业单位建设，需要使用农民集体所有土地的，应当向县级以上地方人民政府土地行政部门提出申请，由县级以上地方人民政府按照本条例第二十五条规定的权限审批。被上诉人也同意并批准盖章了。一审法院采信了被上诉人所称的“根据《江苏省土地管理条例》第三十一条规定，审批土地使用权的职能，不是本案的适格被告”意见，前后相互矛盾。上诉人开办的看护中心是公益事业，符合《江苏省土地管理条例》第三十三条的规定，上诉人没有错，被上诉人出尔反尔找借口，不履行政府应承担的责任是错误的。好孩子看护中心对于涉案600平米操场用地是临时租用而非临时用地，土地是村集体土地，七里庙已同意，这两者有莫大的区别。如要按照《江苏省土地管理条例》第二十五条第一款明确表明被上诉人有权利且有义务满足上诉人的请求，苏州市人民政府办公室苏府办[2013]96号文件，本应是被上诉人自行解决的问题，而不是上诉人来申请解决儿童室外操场的问题。因为从筹建批文张教[2015]21号文件下发之前，被上诉人根据要求申请后给上诉人批准盖章手续，包括七里庙村，可被上诉人暗地给教育局发函，导致“幼儿园”无法验收备案，在园的230多个孩子得不到平等的关爱，深受其害。在上诉人向被上诉人提交临时租用土地的申请，一审法院认为申请主体与被上诉人不存在关联关系，上诉人认为这一判断过于草率，是避重就轻。不论是租用还是临时用地的土地都必须由政府部门盖章批准，土地管理部门才能办理土地使用手续。被上诉人在明知上诉人提交的用地申请称呼存在问题的情况下了解情况以后对这份申请加盖了政府公章，怎能判断不存在关联关系呢。被上诉人现在这样阻挠上诉人创办看护中心，政府公信力何在。被上诉人未提供证据质证证明上诉人证据不实，一审法院反而认定被上诉人的言论如证据23录音资料中涉及的人员不是被告的工作人员，这与事实不符。请求二审法院撤销原判，判决被上诉人不履行行政职责行为错误，应当立即纠正，并追究其行政不作为的责任人。
被上诉人杨舍镇政府答辩称，上诉人诉被上诉人不履行法定职责，本案只能仅就该法律关系进行审理，至于上诉人要求被上诉人协调解决用地的主张，不应当是被上诉人履行法定职责的范围。被上诉人没有批准用地的职责，看护点建设是一种经营行为或者商业行为，被上诉人是管理直接责任主体，而非创办的直接责任主体，被上诉人不可能对包括上诉人在内的筹办创办主体在筹办过程中的风险负责。
本案查明事实与原审无异。
本院认为，《幼儿园管理条例》第四条规定，地方各级人民政府应当根据本地区社会经济发展状况，制订幼儿园的发展规划。幼儿园的设置应当与当地居民人口相适应。乡、镇、市辖区和不设区的市的幼儿园的发展规划，应当包括幼儿园设置的布局方案。《江苏省学前教育条例》第七条第二款规定，县级人民政府负责本行政区域内学前教育的规划和布局调整，建立学前教育经费保障机制。乡镇人民政府、街道办事处应当采取多种形式保障学龄前儿童接受学前教育。根据上述法规规定，被上诉人对幼儿园等学前教育机构的规划设置具有相应的管理职责。
《苏州市学前儿童看护点建设管理暂行办法》规定，学前儿童看护点建设管理实施属地负责原则，由各县级市、区政府（管委会）具体负责组织实施，各街道办事处、镇政府是看护点建设管理的直接责任主体……看护点用房由街道、镇负责统筹协调解决。农民工聚集的街道、镇和村、社区或农民工集聚的大中型企业要零租金或低租金方式提供园舍资源。提供的园舍必须是通过质量安全鉴定、消防验收合格的房屋。张家港市教育局文件张教[2013]37号《关于进一步规范民办学前教育机构审批与管理的意见》对办理程序的规定如下：1、举办者向所在地镇（区）人民政府提出书面申请。2、所在地镇（区）人民政府同意后，举办者将上述“所需材料”提交市教育局。3、市教育局会同住建、消防等相关部门人员进行实地察看，对房屋合格、改造或装修后消防能达标的申办机构，发文同意筹建。4、举办者筹建完毕，向市教育局提出验收申请。5、市教育局会同消防、卫生等相关部门进行现场评估，对达到标准的申办机构，正式发文同意建办，按规定办理注册登记手续，并颁发办学许可证。上述文件对苏州市、张家港市有关学前教育机构的办理进行了细化。
本案中，奚海姣于2015年1月向杨舍镇政府提出开办看护中心的申请，杨舍镇政府在该申请上加盖印章，并注明“房屋质量及消防、卫生等由国家专业职能部门认定合格后同意筹建”。由此可见，对于上诉人在杨舍镇泗港村筹建看护中心事宜，被上诉人予以同意，履行了相应的学前机构规划设置管理职责。至于看护中心的验收备案和颁发办学许可证，属张家港市教育局的职责，并非被上诉人的职责范围。二审调查时，上诉人提出其要求被上诉人履行的职责包括协调解决好看护中心的验收备案和发证事宜，而该要求应以看护中心符合验收条件为基础。案涉600平方米的操场用地需要合法使用手续，正是验收条件之一。关于涉案600平方米土地的用地手续问题，2015年1月20日，奚海姣以张家港市杨舍阳光休闲会所和张家港市新中介咨询服务有限公司的名义向张家港市国土资源局申请600平方米的土地作为看护中心的操场用地，杨舍镇政府在该申请中加盖印章。杨舍镇政府在该申请中加盖印章的行为，表明其对上诉人申请使用涉案600平方米操场用地的支持，但是因为该土地并非被上诉人所有，致使被上诉人的统筹协调未能成功。根据上述相关法规规定可见，当地镇政府对看护中心用地做统筹协调工作，并不等于看护中心的室外用地必须由杨舍镇政府提供或者由杨舍镇政府要求他人为看护中心提供。上诉人作为看护中心的筹建者，应当通过流转或者租赁等形式获取相关土地的使用权。被上诉人对涉案600平方米操场用地事宜进行了统筹协调，尽管最终未能成功，但是责任并非被上诉人不履行相应职责所致。上诉人置其自身未取得涉案土地使用权及被上诉人的统筹协调工作于不顾，要求被上诉人径行为其涉案600平方米操场用地办理合法手续，于法无据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回奚海姣的诉讼请求并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 军
代理审判员 赵 芬
代理审判员 林 磊
二〇一六年十月九日
书 记 员 王雪麟