江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1352号
上诉人（原审被告）李春富，男，汉族，1963年4月1日生，瓦工。
委托代理人柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）聂显仁，男，1943年1月20日生，汉族，瓦工。
委托代理人聂宝兰（系聂显仁之女），女，汉族，1969年11月19日生，无业。
委托代理人宋延泰，江苏天豪律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）尚正财，男，汉族，1962年4月2日生，南京云岭土石方工程队业主。
委托代理人陈世华，南京市雨花台区板桥法律服务所法律工作者。
上诉人李春富因与被上诉人聂显仁、尚正财健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月3日下午2时20分许，聂显仁在南京市江宁区江宁街道南山湖社区魏家村尚正财家建造车库时，在简易脚手架上粉刷墙体过程中，不慎坠落摔伤。聂显仁经医院治疗，诊断为右髋臼骨折、右下肢深静脉血栓、高血压病。诉讼中，聂显仁向原审法院申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所鉴定。经鉴定，聂显仁右髋关节功能丧失50%以上构成九级伤残；其误工期限以伤后270日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。其用去医疗费105933.79元（含李春富垫付的103.8元）、损失住院伙食补助费540元（18元／天×30天）、营养费1440元（12元／天×120天）、护理费6300元（60元／天×30天＋50元／天×90天）、误工费24556.68元（33197元／年÷365天×270天）、交通费400元、鉴定费2380元。根据法律规定，其残疾赔偿金应为59354元（29677元／年×10年×20%）。
另查明，事发当天，聂显仁酒后从事高跳粉刷作业。事故发生后，李春富与聂显仁于2012年12月6日签订协议1份，协议内容为“现因李春富承包建房中，聂显仁在粉墙时不慎从脚手架中摔伤，于2012年11月3日出院，家属垫付全部医疗费……关于李春富承包的情况是房主按照李春富找的几个人付钱给李春富，由李春富支付给所找的人……”。聂显仁系李春富所召集到涉案工地工作，具体的工作也是由李春富安排。事发后，李春富垫付给聂显仁375.8元（其中包含垫付的医疗费103.8元），也支付给了聂显仁工资。李春富无相应施工资质，也未经过施工培训。
又查明，就聂显仁在本次诉讼中主张的医疗费用，原审法院依法走访了其就诊医院，经了解，聂显仁右下肢深静脉血栓系由外伤引起，入院之前并没有血栓，在治疗过程中出现了急性血栓，所产生的费用系治疗所必须。高血压病系聂显仁之前即有，该费用大约为100元左右。
2013年8月，聂显仁向原审法院提起诉讼，请求判令李春富赔偿其医疗费105854.99元、住院伙食补助费540元、营养费2160元、护理费9300元、误工费37800元、残疾赔偿金59354元、鉴定费2380元、精神抚慰金10000元、交通费800元，合计228188.99元，尚正财承担连带赔偿责任。
一审中，聂显仁放弃主张其已报销的医疗费34886.32元。原审法院经向证人徐华龙了解，其证实聂显仁事发前饮酒，且其是由李春富召集，工资也是由李春富支付。李春富申请的到庭证人马某、查某证实，其均是由李春富召集到涉案工地工作，并且工资也是由李春富支付，事发前聂显仁饮酒。尚正财辩称，其曾多次向聂显仁告知，要求聂显仁酒后不要从事高跳作业，且聂显仁也向其承诺，酒后出事与其无关，但均未提交证据证实。
上述事实，有病历、医疗费票据、出院记录、宁金司（2013）临鉴字第3226号司法鉴定意见书、鉴定费票据、调查材料、证明、证人证言及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，聂显仁受李春富雇佣从事涉案车库的建造工作，双方之间已形成劳务关系。聂显仁在劳务活动中受伤，应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。聂显仁酒后从事高跳作业，其自身存在重大过错，对此，应负有一定责任。原审法院酌定聂显仁承担25%的责任。尚正财将其车库交由李春富承建，双方之间系承揽关系，因李春富无相应施工资质，也未经过施工培训，尚正财对此存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。聂显仁放弃主张已报销的医疗费34886.32元，予以准许。就其损失的其余医疗费，经核实为71047.47元，予以确认。其主张的住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；其主张的营养费、护理费、误工费、交通费中过高的部分，不予支持；其主张的精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素综合予以考虑，酌定为7000元。李春富提出的其在涉案工程中只是起着介绍、联络作用，与聂显仁之间并非存在劳务关系的抗辩意见，经审查认为，聂显仁系由李春富召集，具体的工作由李春富安排，工资也是由李春富发放，且事发后，李春富与聂显仁之间就赔偿达成的协议中也明确写明系李春富承包建房，故该抗辩与事实不符，不予采纳。尚正财抗辩称其未将涉案车库包给李春富施工，李春富只是受其委托从事人员召集并组织施工，其也是按实际工作的人数计算并发放工资，其与李春富之间并非承揽关系。因所有人员工资均由李春富负责结算并发放，且具体施工均由李春富安排、指示，故该抗辩理由与事实不符，不予采纳。尚正财抗辩称，聂显仁主张治疗血栓的医疗费与本次纠纷无关，应予以扣减，因血栓的形成系由外伤引起，且聂显仁入院之前并无血栓，该费用与本次纠纷具有关联性。故尚正财该抗辩理由不能成立，不予采纳。尚正财抗辩称，聂显仁主张的医疗费中有治疗高血压病的费用，应予扣减，因高血压病并非本次纠纷引起，结合原审法院走访聂显仁就诊医院，就该费用，酌定扣减150元。尚正财该抗辩理由成立，予以采纳。李春富垫付的相应款项，应在其赔偿的款项中扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、聂显仁伤后的各项经济损失165868.15元，精神损害抚慰金7000元，合计172868.15元，由李春富赔偿95851.68元（165868.15元×55%＋5000元－375.80元），尚正财赔偿35173.63元（165868.15元×20%＋2000元），均于判决发生法律效力之日起10内付清；二、驳回聂显仁的其他诉讼请求。
宣判后，李春富不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。其上诉的主要事实与理由是：原审法院认定李春富与尚正财之间为承揽关系、李春富与聂显仁之间为雇佣关系系认定事实错误。事实上，李春富与尚正财之间不存在承揽关系或者承包关系，是尚正财委托李春富帮尚正财找人建造车库，故尚正财雇佣李春富，授权李春富为其代找几个人员修理车库。而原审法院根据协议书，认定李春富与尚正财之间系承揽关系而非雇佣关系。经李春富回忆，协议书中李春富的签名不是李春富所签，原审法院将该协议书作为证据予以采用，李春富要求对协议书中李春富的签字作笔迹鉴定以证明该协议书是否是李春富所签。按照承揽合同条件，需要确认标的，案涉工程是修车库，因车库的标的双方无法确定，李春富按照尚正财的要求来完成，且尚正财无须对职工提供吃喝、发放香烟，与当地习惯不符，所以李春富与尚正财并不是承包关系或者承揽关系。原审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，驳回聂显仁对李春富的诉讼请求。
被上诉人聂显仁辩称：1、原审法院将其与李春富之间认定为承揽关系事实清楚，李春富负责聂显仁的工作安排和工资发放，所以李春富与聂显仁之间系劳务关系；2、李春富称是受尚正财委托介绍人员施工不是事实；3、聂显仁在涉案场地摔伤与饮酒无关，工作时精神状态正常，且李春富正常安排工作，摔伤时是因施工跳板失去平衡而摔伤，与饮酒没有关系；4、原审法院在护理费、误工费、交通费上适用标准明显与现实生活差距大，不符合社会实际支付标准；5、为减轻李春富的赔偿数额，放弃了已报销的医疗费。综上，李春富的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人尚正财辩称：1、李春富和尚正财不是雇佣关系，案涉车库以每平方米140元价格承包给李春富；2、聂显仁因酒后从事高跳作业存在重大过错，应当承担主要责任；3、原审法院判决尚正财承担20%的责任，为了息事宁人，接受原审判决，希望二审法院对尚正财承担责任的比例予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，李春富召集聂显仁等人参与案涉农村建房，劳动报酬亦由李春富支付，李春富还提供了搅拌机用于案涉农村建房。李春富认为系受尚正财的委托召集聂显仁等人参与建房，并代尚正财支付劳务报酬，但未提供证据予以证明。
以上事实，有证人证言、当事人陈述等证据证实。
本案争议焦点为：李春富、尚正财、聂显仁之间在案涉农村建房中形成何种法律关系，李春富主张其与尚正财之间是雇佣关系而非承揽关系能否成立。
本院认为，雇佣关系和承揽关系的区分，要综合分析双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否提供劳动工具或设备、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，可以认定为雇佣关系。反之，则应当认定为承揽关系。
本案中，从双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系来看，李春富召集聂显仁参与案涉农村建房，案涉事故发生时，聂显仁亦在李春富的安排和管理下工作，由此可见，李春富与聂显仁之间更符合雇佣关系的法律特征。李春富主张其受尚正财委托召集和管理人员，但未提供相应的证据予以证明，故本院不予采纳。从是否由一方提供劳动工具或设备来看，案涉农村建房过程中，李春富提供了搅拌机等设备，由此可见，李春富与尚正财之间更符合承揽关系的法律特征。从定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬来看，聂显仁的劳务报酬由李春富发放。李春富主张其仅是代尚正财给聂显仁发放报酬，对此未提供证据予以证明，故本院不予采纳。据此，李春富主张其与尚正财系雇佣关系，依据不足，本院不予采纳。原审法院认定李春富与聂显仁之间系雇佣关系，并判决李春富对于聂显仁的损失承担55%的责任，并无不妥，本院依法予以确认。李春富上诉主张对协议书上“李春富”的签名进行鉴定，但从现有证人证言、当事人陈述等其他证据综合分析，亦足以认定李春富在案涉农村建房中的法律关系，其要求对协议书上“李春富”的签名进行鉴定的主张，已无必要，本院不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费851元，由上诉人李春富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 周 彬
代理审判员 周家明
二〇一四年五月十三日
书 记 员 魏 璇