广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第16号
上诉人（原审原告）：江庆福，男，汉族，1970年9月13日出生，住深圳市南山区。
委托代理人：李磊，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县长宁镇人民政府。
法定代表人：谭文福，职务：镇长。
委托代理人：郑燕辉，广东标远律师事务所律师。
委托代理人：梁更新，广东标远律师事务所律师。
上诉人江庆福因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2009年在博罗县长宁镇水边村周二小组白禾塘经营古李阳养猪场，2011年原告通过审批取得了博罗县畜牧局颁发的《动物防疫合格证》。2012年4月5日，博罗县人民政府将长宁镇列入“畜禽禁养区”；2013年4月8日，博罗县人民政府发出《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通知》进一步明确将长宁镇辖区划为“畜禽禁养区”范围，“古李阳养殖场”所占用土地属禽畜禁养区范围内。2013年4月28日，博罗县长宁镇规划建设办公室根据博罗县人民政府的规定，以“古李阳养殖场”在“畜禽禁养区”范围，对原告未经申请、未经规划建设许可的情况下建设了棚舍6栋，面积约1500平方米，向原告发出《通知》，《通知》认定原告养殖场违反了《城乡规划法》，属于违章建筑，应予以拆除。接《通知》后3天内自行清拆完毕。否则，将组织相关部门进行强制拆除，一切后果自负。原告未依该《通知》自行拆除，被告组织人员将原告养猪场拆除。原告认为被告对原告发出该《通知》及强制拆除原告养猪场的行为严重违法，要求被告赔偿其经济损失，于2014年6月26日向本院提起诉讼。另查明，在庭审时已查清原告的“古李阳养猪场”即是被告发出通知的“古李阳养殖场”。
原审法院认为：被告认为原告诉讼主体不适格，经过庭审已查明原告的养猪场即是被告发出《通知》的“古李阳养殖场”，古李阳只是土地的出租方。根据博罗县长宁镇畜禽养殖业污染综合整治工作领导小组办公室对原告发出的《整改通知书》、博罗县畜牧兽医局发出《动物防疫合格证》，证明古李阳养殖场是由原告投资经营，原告在本案有诉讼主体资格。对于被告的上述主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”及《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业。”之规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，并且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，明确告知包括原告在内的其他禁养区范围内的养殖户。（2013）惠中法行初字第60号行政判决也确认了该《通告》的合法性。被告只是实施上级政府提出的工作要求行使行政监管职责。被告根据《关于印发﹤2013年博罗县进一步深入开展畜禽养殖污染防治工作方案﹥的通知》等文件精神的有关规定，对其辖区内的禁养区范围内原告的养殖场发出搬迁和清拆《通知》，并不违反法律规定。虽然程序上存在瑕疵，但并不影响被告行使其相关的行政管理职权。原告认为被告超越法定职权，适用法律错误，没有事实和法律依据，其请求确认被告发出的《通知》违法，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，原告的养殖场未经相关部门批准，也未申领相关证照。原告在未经申请、未经规划建设许可的情况下建设了棚舍，原告经营的养殖场不符合相关法律的规定，原告请求被告赔偿直接经济损失和经营损失没有提供事实证据，且也不符合上述法律规定的合法权益受到损害的情形。因此，对原告的请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人江庆福上诉称：一、原审判决超越法定权限，实质改变了被上诉人作出具体行政行为的依据。原审判决认定被上诉人依据博府（2013）48号《关于进一步扩大禽畜禁养区范围的通告》等上级文件关于“禁养”的有关规定，要求搬迁和进行清拆；而实际上，被上诉人在其出具的《通知》中，却是依据《城乡规划法》关于违法用地和违法建设的有关规定发出通知，认定上诉人养猪场属于违章建筑，而进行清拆。原审判决混淆了被上诉人作出具体行为的法律依据。因此，原审判决的事实认定，实质上改变了原审被告（被上诉人）具体行政行为的依据，超越了法院审理的权限范围，属于严重违法，依法应予撤销。二、原审法院遗漏了被上诉人是否有权进行行政强制执行这一重要事实的认定。《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”基于上述规定，被上诉人在《通知》中应当告知上诉人镇政府有权强行清拆的法律依据。而事实上，由镇政府强行清拆没有任何法律依据。即便根据原审判决的理由，认定根据《广东省环境保护条例》的相关规定，上诉人在畜禽禁养区养殖要关停，那么依据《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”也应当由县级以上人民政府关闭和拆除，而不是被上诉人。这表明被上诉人无权拆除养殖场所，若被上诉人认为依法应当强行清拆，应当申请人民法院强制执行。被上诉人在《通知》中指出“没有按时清拆的，镇政府将在2013年7月20日后依法强行清拆”属于严重的超越职权行为，是无视法律规定，是明显的的违法行为。而原审法院却忽略了对这一强制执行主体资格是否合法的事实进行审查，进而错误的判决被上诉人强制拆除行为不违反法律规定。三、被上诉人并非只是实施上级政府提出的工作要求行使行政监管职责，而是超越职权权限的违法行为，原审判决事实认定不清。如第一点意见所述，被上诉人系依据《城乡规划法》关于违法用地和违法建设的有关规定，作出具体行政行为，并非原审判决认定的，被上诉人依据博府（2013）48号《关于进一步扩大禽畜禁养区范围的通告》等上级文件关于“禁养”的有关规定，实施上级政府提出的有关工作要求，行使监管职责而作出具体行政行为。依据《土地管理法》第六十六条规定“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”《城乡规划法》第五十一条规定“县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。”的规定，被上诉人作为镇政府，并不能依据《城乡规划法》的有关规定直接作出具体行政行为，其行为已经非常明确应当属于超越职权权限的违法行为。即便根据原审判决所认定的被上诉人系依据博府（2013）48号《关于进一步扩大禽畜禁养区范围的通告》等上级文件关于“禁养”的有关规定作出具体行政行为。那么依据《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”也应当由县级以上人民政府关闭和拆除，而不是被上诉人。因此，原审判决的事实认定属于事实认定不清，依法应予撤销。四、原审判决认定上诉人未经申请、未经规划建设许可建设违章建筑，应予以拆除，属于认定事实错误。上诉人2009年在博罗县长宁镇水边村周二小组白禾塘开办养猪场，建筑面积1500平方米，存栏生猪2500头。2011年上诉人通过各项审批取得了博罗县畜牧局发放的《动物防疫合格证》。同时，由于上诉人养猪场所在区域属于一般农业用地，并非建设用地。因此，根据《城乡规划法》第四十二条关于“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”的规定，上诉人的养猪场用地不应由《城乡规划法》来调整，被上诉人发出《通知》称上诉人养猪场存在违反《城乡规划法》属于违章建筑没有任何法律依据。因而，原审判决认定上诉人未经申请、未经规划建设许可建设违章建筑，应予以拆除，属于认定事实错误。五、原审法院认为被上诉人根据《关于印发﹤2013年博罗县进一步深入开展畜禽养殖污染防治工作方案﹥的通知》等文件精神的有关规定，对其辖区内的禁养区范围内上诉人的养殖场发出搬迁和清拆《通知》不违反法律规定，属于事实认定错误。依法行政要求行政机关实施行政管理，要依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。然而，被上诉人作出的《通知》没有列明任何法律依据，而是写着“根据博罗县委办《印发博罗县2013年环境综合整治工作方案的通知》（博委办（2013）57号）……”，被上诉人引用的县委文件属于党委性质的文件，不属于法律、法规、规章的范畴，被上诉人依据县委文件作出《通知》违反了依法行政原则，损害了党的权威。六、原审判决认定上诉人请求赔偿经济损失和经营损失没有事实证据，且不符合法律规定的合法权益受到损害，是完完全全的罔顾事实，颠倒黑白。在本案审理过程中，上诉人提交了上诉人养猪场被拆除的现场照片以及第三方中介机构提供的资产评估报告，上述证据已经明确证明了上诉人因此遭受的经济损失，而上诉人养猪场被清拆前，存栏生猪达2500头，根据市场价值测算，其经营损失也可以轻而易举测算出来。因此，原审判决认定上诉人请求赔偿经济损失和经营损失没有事实证据，是完全罔顾事实和证据的。至于原审法院认定，上诉人养猪场被被上诉人强制拆除不符合法律规定的合法权益受到损害，则更是没有任何法律依据，颠倒黑白。上诉人的养猪场取得了《动物防疫合格证》，经过了行政机关的审批，其投资、建设、经营的养猪场系其私有财产，应受法律的保护。被上诉人的违法强制拆除行为，造成了上诉人的上述私有财产的灭失，对其实际权益造成了不可逆转的损害，而原审法院却罔顾事实、颠倒黑白，认为上诉人经营的养殖场不符合相关法律的规定，不符合合法权益受到损害的情形，属于事实认定错误。七、被上诉人的行为已构成严重违法，并造成了上诉人的严重损失，依法应予确认违法，并赔偿其经济损失和经营损失。（一）被上诉人无权对上诉人养猪场进行查处，被上诉人发出《通知》超出镇政府的法定职权。根据《土地管理法》第六十六条、《城乡规划法》第五十一条的规定，只有县级以上人民政府及其土地行政主管部门、城乡规划主管部门才有权对违法用地行为进行查处。被上诉人作为镇一级人民政府，没有任何法律规定其有权对违法用地行为进行查处，被上诉人发出《通知》的行为没有法律依据，属于超越权限的行为。（二）被上诉人作出的《通知》称上诉人养猪场违反《城乡规划法》没有任何理由及依据。《城乡规划法》第四十二条规定“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”上诉人的养猪场用地属于农业用地，不应由《城乡规划法》来调整，因此，被上诉人发出《通知》称上诉人养猪场存在违反《城乡规划法》没有任何理由及依据。（三）被上诉人作出《通知》的具体行政行为，没有明确的法律依据，应视为没有法律依据。被上诉人在发出的《通知》中没有列明上诉人养猪场违反了《城乡规划法》具体哪条之规定，没有指明所违反法律法规的具体条款内容。从依法行政角度分析，被上诉人作出的《通知》没有列明明确的法律依据的，就属于没有法律依据的行政行为，属于违法行政行为。（四）被上诉人没有强制执行的主体资格，被上诉人强制拆除的行为超越权限行为。按照《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”那么即便根据原审判决的理由，依据《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”也应当由县级以上人民政府关闭和拆除，而不是被上诉人。因此，被上诉人仍然是超越了其职权范围，作出了违法的行政行为。（五）被上诉人强制拆除养猪场的行为严重侵犯了上诉人的程序权利，属于严重的行政违法行为。《行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据这些规定，行政机关在强制拆除前，首先应当限期当事人自行拆除，在当事人未拆除的情况下必须进行催告，只有经过催告当事人仍不履行的，行政机关才可以强制拆除。然而，被上诉人直接组织人力拆除上诉人的养猪场，没有给予当事人自行拆除的时间，也没有进行催告，无视上诉人的陈述权和申辩权，其行为严重侵犯了上诉人的程序权利和财产权利。综上，原审判决审判人员身居公正审判之位，却迫于行政之淫威或献媚权贵，早已抛却法律明文规定、罔顾案件事实、充当欺压良善的打手，导致本案判决存在重大法律事实认定错误。为维护上诉人的合法权益，现依据《行政诉讼法》第五十八条之规定，提起上诉，请求法院依法查明事实，撤销枉法判决，重新审理并判决确认被上诉人于2013年4月28日作出的《通知》及对上诉人养猪场强制拆除的行为违法，并赔偿上诉人因强拆养猪场导致直接经济损失人民币628700元，经营损失600万元。二审庭审补充答辩：上诉请求时遗漏一项请求：撤销2013年4月28日对上诉人发出的拆除通知，行政强制法第17条有强制规定，行政强制措施不得委托，即使依据所谓的法律要拆除，依据畜禽养殖污染条例第85条规定，即使要关闭上诉人的养殖场，也应该以强拆补偿为前提。故上诉请求：1、撤销（2014）惠博法行初字第13号行政判决书；2、撤销2013年4月28日对上诉人发出的拆除通知；3、确认被上诉人对上诉人养猪场强制拆除行为违法；4、法院判决被上诉人支付上诉人因强拆养猪场导致直接经济损失人民币628700元，经营损失600万元；5、被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人博罗县长宁镇人民政府答辩称：一、答辩人向“古李阳养殖场”发出限期拆除通知有事实依据，符合法律规定，程序合法。1、“古李阳养殖场”所占用土地均为农用地，部分为农业保护区用地，部分为一般农业用地：2012年4月5日，博罗县人民政府就将长宁镇全镇范围列入“畜禽禁养区”。2013年4月8日，博罗县人民政府发出《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通知》进一步明确将长宁镇辖区划为“畜禽禁养区”范围，“古李阳养殖场”所占用土地属“畜禽禁养区范围”。博罗县人民政府上述畜禽禁养区的划定符合《中华人民共和国畜牧法》第四十条、《广东省环境保护条例》第三十五条的规定。因此，答辩人依据博罗县人民政府发出的《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通知》向“古李阳养殖场”发出限期拆除通知符合法律规定。2、“古李阳养殖场”在未经批准、未经规划建设许可的情况下建设了棚舍用房6栋，约1500平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，有违法行为。根据该法第六十五条“在乡、村庄规划区内为依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正：逾期不改正的，可以拆除”的规定，答辩人发出通知的行为程序合法。3、答辩人发出上述通知后，责令博罗县长宁镇水边村民委员会与古李阳纠正违法行为，2013年8月29日，古李阳出具《承诺书》一份，声明在2013年9月8日前自行拆除养殖设施，后其自行拆除了上述设施。二、被答辩人请求答辩人赔偿其直接和经营损失无事实和法律依据。1、“古李阳养殖场”未经相关部门批准，也未申领相关证照，而且在未获得规划、建设许可的情况下建设了棚舍用房6栋，约1500平方米建筑，有违法行为，其违法建设的建筑不属于合法财产，被答辩人也不能证明上述财产是其财产。2、被答辩人不能证明答辩人有行政违法行为且给其造成了经济损失。其用以证明其直接损失的评估报告是2012年8月8日作出的，有效期为一年，已经失效，对本案不具有任何证据价值：至于被答辩人所述的经营损失更是没有依据。综上所述，答辩人认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人向“古李阳养殖场”发出限期拆除通知符合法律规定、程序合法：被答辩人请求答辩人赔偿其直接和经营损失无法律依据。原审判决正确，请二审院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。2014年8月20日，江庆福、方前、吴彬三人提供一份《证明》，内容“古李阳养猪场是投资人江庆福、方前、吴彬3人合伙兴建、扩建的养猪场，土地承租于古李阳、古王荣的自留山地，共12亩，于2010年依据《博罗县畜禽养殖业污染综合整治》要求扩建完成，建筑面积约3200平方米。是综合整治后，长宁镇第一家通过村、镇、县层层审批、并核发动防证的合法养殖场。投资方3人共同约定江庆福先生为该场的负责人，材料申报、证件核发、民事及行政诉讼等均由江庆福负责。在租赁期间，古李阳养猪场与古李阳、古王荣无任何关系”。
本院认为：本案的争议焦点问题，一是被上诉人博罗县长宁镇人民政府于2013年4月28日向古李阳养殖场发出《通知》，关闭并清拆古李阳养殖场的主体、内容是否合法？二是被上诉人博罗县长宁镇人民政府对古李阳养殖场是否应予赔偿问题。
一是被上诉人博罗县长宁镇人民政府于2013年4月28日向古李阳养殖场发出《通知》，关闭并清拆古李阳养殖场的主体、内容是否合法的问题。根据《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业”的规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》内容，明确告知包括上诉人江庆福在内的其他禁养区范围内的养殖户，该事实已有本院作出的（2013）惠中法行初字第60号行政判决确认。本案涉及政府要对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施”的规定，对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除，均应当由县级以上人民政府具体实施关闭和拆除，而不应由被上诉人博罗县长宁镇人民政府发出《通知》限时拆除。故被上诉人博罗县长宁镇人民政府向古李阳养殖场发出《通知》，关闭、拆除古李阳养殖场的主体不适格。
被上诉人博罗县长宁镇人民政府向古李阳养殖场发《通知》，清拆古李阳养殖场。表面上看只是“通知”但具有具体行政强制措施内容。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”的规定，被上诉人博罗县长宁镇人民政府没有详细告知被强制执行对象有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被上诉人博罗县长宁镇人民政府向古李阳养殖场发出拆除《通知》的内容违法。
二是被上诉人博罗县长宁镇人民政府对古李阳养殖场是否应予赔偿问题。由于上诉人不能提供充分证据证明涉案养猪场有经过工商登记注册、办理税务缴纳、环保验收合格手续、办理报建等其他必须手续。故应当认定涉案养猪场从筹建以来一直没有完善合法手续，其建筑物、构筑物因没有经过报建，属违法建设，涉案养猪场存在期间产生的利益和财产自然不受法律保护。故对上诉人要求被上诉人赔偿其损失依法无据，本院应予驳回。
被上诉人博罗县长宁镇人民政府二审庭审中认为，江庆福的诉讼主体不适格，对此，原审已查明江庆福的养猪场即是被上诉人博罗县长宁镇人民政府发出《通知》的“古李阳养殖场”，古李阳只是土地的出租方。根据博罗县长宁镇畜禽养殖业污染综合整治工作领导小组办公室对江庆福发出的《整改通知书》、博罗县畜牧兽医局发出《动物防疫合格证》，也证明古李阳养殖场是由江庆福投资经营，江庆福在本案有诉讼主体资格。故该理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由不充分，本院应予驳回。原判认定事实基本清楚，但适用法律和处理结果错误，应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第3、4目和六十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院于2014年9月19日作出的（2014）惠博法行初字第13号行政判决；
二、确认被上诉人博罗县长宁镇人民政府（原审被告）于2013年4月28日向古李阳养殖场发出的《通知》违法；
三、确认被上诉人博罗县长宁镇人民政府对上诉人江庆福养殖场强制拆除行为违法；
四、驳回上诉人江庆福的其他上诉请求。
一、二审受理费各50元，由被上诉人博罗县长宁镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞南
审判员 黄潮明
审判员 覃毅华
二〇一五年七月十三日
书记员 邓鸣明