河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3883号上诉人（原审被告）：冯雪梅，女，1970年1月31日出生，汉族，住河北省承德市鹰手营子矿区。委托诉讼代理人：吕楠，河北国浩律师（石家庄）事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗臣，男，1954年1月12日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。原审被告：田宝来，男，1968年4月10日出生，汉族，现住址不详。上诉人冯雪梅与被上诉人刘宗臣及原审被告田宝来民间借贷纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯雪梅上诉请求：1、请求二审法院撤销（2017）冀0802民初字第l884号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求：3、判决被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定的80万元借款事实不清，没有充分证据证明被上诉人的诉讼请求合理。1、一审判决书查明认定的80万元借款，主要证据有被上诉人提供的借据一张、一审法院调取的一审第一被告田宝来银行流水一份。无论从量上看还是从质上看，这些证据都既不确实，也不充分，不应仅以借条为据认定借款数额，而应以被上诉人能够证明的、实际交付的款项为准确定借款数额。其一，80万元中有50万元是通过银行转账完成，付款账户涉及两个银行三个不同账户，除一笔l5万元外其余均不是被上诉人个人账户，无法体现借款是由被上诉人刘宗臣向田宝来出借的事实。其二、80万元中的30万元，一审法院仅以被上诉人提交的一份所谓“情况说明”就认可了被上诉人以现金方式分三次出借30万元的事实，存在明显偏袒。首先，30万元，属于数额巨大，一审中被上诉人没有说明款项的来源，也没有说明三次交付现金的具体时间、地点、数额，只凭借一张“情况说明”予以认定，明显缺乏事实依据：其次，从之前款项交付的过程看，现代金融交易非常便利，被上诉人作为商人，其就巨额款项采取现金支付显然不符合生活常理，也不符合之前的交易习惯；再次，一审中第一被告田宝来没有正当理由拒不到庭，在无法查清事实的情况下一审法院仅根据被上诉人的一面之词就妄下裁断，不仅草率，也有偏袒之嫌。其三、从田宝来银行流水可见，第一笔30万元发生于2012年9月23日，最后一笔20万元发生于2014年6月27日，而借据签订的时间是在2015年5月3日，属于事后补签。根据补签借据时一审两被告已离婚一年多时间，加之一审中田宝来没有正当理由拒不到庭参加诉讼的情况，不能排除田宝来同被上诉人串通，通过制造虚假诉讼借用民间借贷的合法外衣转嫁债务、侵害上诉人合法权益的嫌疑。二、一审法院认定80万元借款属于上诉人和田宝来的夫妻共同债务适用法律错误，明显侵害了上诉人的合法权益。其一，一审法院认定80万元借款属于上诉人同田宝来的夫妻共同债务，依据的是《中华人民共和国婚姻法解释（二)》第24条，推定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务为夫妻共同债务，但一审法院忽略了该推定规则的适用应以《中华人民共和国婚姻法》第41条债务用途是否系为夫妻共同生活所负的判断为基础，即只有在无法依据《中华人民共和国婚姻法》第41条从用途角度判断债务为夫妻共同债务还是一方个人债务时，方可适用《中华人民共和国婚姻法解释（二）》第24条依据债务发生时间推定为夫妻共同债务。一审中，且不论80万元中的30万元现金支付是否属实，就2次50万元的银行流水来看，均发生在田宝来出境期间，同时大额款项都是一次性消费，上诉人对上述借款和消费均不知情。根据日常经验，该上述借款显然已经超出家事代理权的范畴，并未征得上诉人的同意，所借款项也未用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。其二，一审期间，上诉人向一审法院提交了其与田宝来的离婚证和离婚协议、邻居徐海燕关于田宝来有赌博恶习、经常出国赌博、在外包养情人的证人证言以及田宝来多次赴澳门、老挝的出入境记录。从以上证据看，首先，案涉借款不能证明用于上诉人和田宝来的夫妻共同生活，田宝来短时间内向被上诉人借款几十万元，明显超出日常生活及生产经营所需，加之田宝来有赌博的恶习，在被上诉人没有充分证据证明其借款系用于上诉人及田宝来夫妻共同生活的情况下，应承担对其不利的法律后果；其次，被上诉人对案涉借款没有用于上诉人和田宝来的夫妻共同生活是明知的。被上诉人作为田宝来相识多年的朋友，对田宝来的个人品行应该是了解的，其向田宝来出借巨额款项，对于实际用途亦应知晓。此外，案涉借据为田宝来个人出具的借条，书写时间也存在瑕疵，也不能证明上诉人与其存在共同借贷的合意。三、一审法院严重违反法定程序，影响了案件的公正审理。其一、上诉人常年在承德居住，联系方式和联系地址始终没有改变。一审中，一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段的情况下，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，造成了上诉人仓促应诉，直接影响到上诉人在一审中的各种程序权利，使上诉人处于极为不利的境地，影响了案件的公正审理。其二、被上诉人刘宗臣的亲弟弟现为承德市双桥区人民法院院长，与一审法官不仅为同事关系，也是上下级关系。一审诉讼中，由于仓促应诉，上诉人没有及时申请回避。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第45条、第170条第4项、《最高人民法院关于适用的解释》第325条第2项之规定，一审法官，乃至一审法院依法应当主动申请回避。正因为没有主动回避，继而影响了本案的公正审理，并作出了明显偏袒的错误判决。一审判决属于严重违反法定程序。刘宗臣辩称：1、一审法院认定800000.00元借款事实清楚，证据充分。我向一审法院提交了田宝来给我出具的80万元借条原件，又申请法院调取了银行转账凭证，分别是：2012年9月23日，我委托公司会计付淑伶通过中国工商银行承德裕华支行转账给田宝来（账号为04×××87）30万元；2014年6月27日，我本人通过中国工商银行承德分行账务管理中心向田宝来同一账号转账l5万元，通过中国农业银行承德鹰手营子支行向田宝来同一账号转账5万元。我的付款账号分别为中国工商银行6222080411000375440、中国农业银行6228492120013948114。至于我委托谁给田宝来转账是我的事，不影响我主张偿还借款的权利，也不应该成为冯雪梅否定借款事实的理由。对于另外30万元现金出借，有田宝来为我出具的80万元借条佐证。对于借条的真实性，冯雪梅在开庭时已经明确表示对借条系田宝来书写无异议。对于借条系田宝来借款后补打的原因，我的委托代理人已经在庭审中做过陈述。一句话，就是出于对田宝来的高度信任，才让他事后给我补的借条。上述借款均发生在冯雪梅和田宝来夫妻关系存续期间，这在本人提交的上述证据中足可以证实。2、一审法院认定80万元借款属于夫妻共同债务证据充分，适用法律准确。对于发生在夫妻关系存续期间的债务，如果认为是夫妻单方债务，需要由夫妻另一方举证，在举证不能或举证不充分的情形下应认定为夫妻共同债务，这是法律规定。因此，冯雪梅认为田宝来向我借款就是个人赌资，未用于夫妻共同生活的意见，一审法院对此已经有详细论述，仅从出庭证人陈述的田宝来外面有女人、借款期间田宝来在国外，这些理由和证言都不足以证明田宝来向我借款系个人负债，与冯雪梅无关。事实上，田宝来和田宝来注册的“营子区宝来煤炭经销公司”在向我借款前后有近千万元收入和支出，公司运转正常，借款用于公司经营和家庭生活共同支出事实清楚，证据确实充分。让我气愤的是，在二被告向我借款后，有能力还款不还，而且转移家庭财产300余万元：（1）二被告于2014年7月10日登记离婚；（2）田宝来于2015年1月13日将原本属于夫妻共同财产的位于海南省三亚市的一套房产出售，售价120万元；（3）冯雪梅将位于海南省万宁市的另一套房产赠与其女儿马婉迪；（4）在双方的离婚补充协议中田宝来将夫妻共同财产位于双桥御龙瀚府小区和位于鹰手营子矿区的两套房产分别给了冯雪梅，冯雪梅又将御龙瀚府小区房产更名给其女儿。几套房产均是在田宝来夫妻未偿还我借款情况下处理的，严重侵害了我的财产权利。3、一审法院审理程序合法。按照法律规定我应该到双桥区法院立案。考虑到我弟弟在双桥区法院任院长，至今我没有向任何人透漏过我是院长兄长的信息，包括给我立案、办案的法官和律师。我总觉得这么一个简单的案子，在哪审欠债还钱也是天经地义，用不着求人，也不想给任何人带来麻烦，包括我弟弟。所以我委托律师办理立案，并委托律师代我出庭，只字未提及过我弟弟是谁。要特别说明一点，早些年冯雪梅和我曾经是同事，我们之间关系一直不错，冯雪梅知道我弟弟当院长，据我的委托代理人讲，法官在开庭时明确告知了冯雪梅申请回避权，但是冯雪梅及其代理人均明确表示不申请回避。以上意见请二审法院依法采信。一审法院查明事实如下：2012年9月23日，被告田宝来向原告借款，原告委托其公司会计付淑伶通过中国工商银行承德裕华支行转账给被告田宝来（账号为04×××87）转账300000.00元；2014年6月27日，应被告田宝来借款请求，原告通过中国工商银行承德分行账务管理中心向田宝来同一账号转账150000.00元，通过中国农业银行承德鹰手营子支行向田宝来同一账号转账50000.00元。原告的付款账号分别为中国工商银行6222080411000375440、中国农业银行6228492120013948114。2015年5月3日，被告田宝来向原告出具借条一张，载明“今借刘宗臣人民币捌拾万元整（800000.00），180304196804100716。借款人田宝来，2015，5，3”。原告刘宗臣称于2012年9月底至2013年1月期间分三次以现金支付方式向被告田宝来出借人民币300000.00元，据原告向一审提交的一份“关于田宝来向我借款情况的说明”材料，原告与被告田宝来系朋友关系，双方相识多年，借款时被告田宝来正在经营煤炭生意，原告出于对被告田宝来信任多次向其出借大额款项，从本案中亦可看出原告曾数次向被告田宝来转账，但是基于彼此信任并没有让被告田宝来即时书写借据，这与原告在材料中所陈述的是在“发现田宝来偿还借款有困难，而且不怎么接电话了”之后，“才决定让他给我补了一张借条”的情形相吻合。一审法院同时对原告刘宗臣的出借能力作了调查，原告系承德某供水材料安装有限公司经理，具备向被告田宝来出借现金的经济能力。一审法院另查明，被告冯雪梅于2014年7月10日与被告田宝来办理离婚登记。二被告在离婚补充协议中商定将夫妻名下的共同房产坐落于海南省万宁市兴隆温泉高尔夫度假公寓1幢2单元1216号、坐落于承德市开发区御龙瀚府7幢2单元1005号、坐落于承德市营子区营子镇粮食街宏兴园小区1#楼2-404号房屋归被告冯雪梅所有。另外，一审在诉讼保全期间查明，2015年1月，被告田宝来将海南省三亚市住房一套出售，房款未用于偿还原告借款。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人贷款，到期返还贷款本金并支付利息的合同。原告刘宗臣向被告田宝来出借人民币800000.00元，有银行转账明细和田宝来出具的借条佐证，借款数额、借款事实清楚，且借款发生在被告田宝来与冯雪梅夫妻关系存续期间，应当由二被告共同承担偿还责任。关于被告冯雪梅提出被告田宝来有赌博恶习、所借款项用于赌博的抗辩，被告冯雪梅提交的证据仅能说明被告田宝来有出境记录，不能证明该借款系在赌博等非法活动中所负的债务。相反，原告在书面材料中已明确，向被告借款的理由是被告田宝来在山西临汾、内蒙古二连浩特做煤炭生意，800000.00元借款全部是本金，无利息。故对于冯雪梅的该项抗辩，不予支持。对于被告认为原告本次诉讼已经超过诉讼时效的辩称意见，一审法院认为，虽然被告田宝来为原告刘宗臣出具的借据落款时间为2015年5月3日，但是双方并未对具体偿还借款时间做出书面约定，这意味着原告在法定最长时效期间内有权随时要求被告偿还借款，因此原告在收到被告出具的借条两年零五日后提起诉讼，并未超过法定诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定判决：被告田宝来、冯雪梅于本判决生效之日起十日内一次性向原告刘宗臣偿还借款人民币800000.00元。一审案件受理费11800.00元、保全费4620.00元，由被告田宝来、冯雪梅负担。本院二审期间，上诉人提交郭勇、陈立群证人证言，证明田宝来经常在澳门赌博并且输钱。然后跟承德的朋友借钱。被上诉人质证：该证据不是新证据，不认可。证人也未出庭接受质询，证言真实性不认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，债务应当清偿。刘宗臣与田宝来之间民间借贷关系成立，有刘宗臣提供的田宝来2015年5月3日出具的借条、田宝来的银行流水记录等证据予以证实。冯雪梅对借条上田宝来签字认可，该证据有效。刘宗臣提供证据佐证，借条签订的时间是2015年5月3日，借款发生于2012年至2014年，田宝来2015年5月3日出具借条等同于对此前借款的确认，即至2015年5月3日，田宝来欠刘宗臣800000.00元整。一审根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，作出判决，本院认同，不再赘述。冯雪梅认为债务系赌债，但没有充分有效的证据证明。冯雪梅的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800.00元，由上诉人冯雪梅负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  李国兴审判员  白 云二〇一七年十二月一日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……