贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民商终字第34号
上诉人（原审被告、反诉原告）六盘水德鑫预拌商品砼有限公司，住所地：贵州省水城县双戛乡一组。
法定代表人胡世琴，系该公司总经理。
一般授权委托代理人马宁。
被上诉人（原审原告、反诉被告）贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区观音山镇五里桥村。
代表人张庆，系该分公司经理。
特别授权委托代理人王世龙，男，系贵州兆孚律师事务所律师。
上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司因与被上诉人贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2013）黔钟民商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月3日贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司与六盘水德鑫预拌商品砼有限公司签订《水泥购销合同》，合同约定六盘水德鑫预拌商品砼有限公司向贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司购买水泥，合同第二条约定：产品质量标准为通用硅酸盐水泥执行GB175-2007标准。合同的第三条约定：验收标准及方法为，如因乙方需要，双方在发货前共同抽取实物试样签封，在每批水泥发出40天内，如乙方认为质量不合格，则应将双方共同抽取的实物签封试样送贵州省质检站进行仲裁检验；如发货前乙方不通知取样，则以甲方同编号水泥封存样为依据。合同的第七条第二款规定，在每批水泥发出40天内，以双方共同抽取的检验试样（若没有则以甲方的同批号封存样）送贵州省建材质量监督检验站仲裁检验，如因水泥质量不合格，造成乙方（六盘水德鑫预拌商品砼有限公司）损失由甲方（贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司）承担；若因乙方保管不当导致水泥变质造成的损失由乙方自行承担。处理纠纷过程中发生的费用由责任方承担。合同的第八条约定，甲方应按乙方需求组织供货，若因不能按要求组织供货给乙方造成的损失由甲方负责（人力不可抗拒原因除外）；若乙方未按该合同约定的日期支付甲方款项，乙方将按欠款总额每日3%的违约金支付给甲方。合同签订后，贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司按照合同的约定给六盘水德鑫预拌商品砼有限公司供货，2013年5月22日双方签订一份欠款确认函，认可六盘水德鑫预拌商品砼有限公司欠贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司的款3807455.05元。2013年9月17日六盘水德鑫预拌商品砼有限公司支付欠款800000元，2013年9月22日六盘水德鑫预拌商品砼有限公司又在贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司处提走价值此4390元的货物，双方再次签订一份欠款确认函，确认六盘水德鑫预拌商品砼有限公司欠六盘水德鑫预拌商品砼有限公司的欠款3011845.05元，2013年11月11日六盘水德鑫预拌商品砼有限公司支付200000元，2013年11月20日支付200000元，尚欠2611845.05元未付。故贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司诉至法院。
一审法院认为，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司欠贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司的2611845.05元水泥款，有双方签订的欠款确认函为证，事实清楚，证据充分，故对贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司主张六盘水德鑫预拌商品砼有限公司支付欠款本金的请求应予以支持；由于六盘水德鑫预拌商品砼有限公司未及时履行付款义务，责任在该公司，故应向贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司赔偿逾期付款的损失，但贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司要求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6％为基础，参照逾期罚息利率上浮40%计算逾期付款损失请求过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6％为基础，参照逾期罚息利率上浮30%计算，超过部分应不予支持；逾期付款的损失计算至贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司起诉时为138833元（1、2013年5月22日至2013年9月17日计118天，3807455.05×6%×1.3÷365天×118天为96010.45元；2、2013年9月18日至9月22日计4天，3007455.05×6%×1.3÷365×4天为2570.76元；3、2013年9月23日至11月11日计49天，3011845.05×6%×1.3÷365×49天为31537.73元；4、2013年11月12日至11月20日计8天，2811845.05×6%×1.3÷365×8天为4807.10元；5、2013年11月21日至11月28日计7天，2611845.05×6%×1.3÷365×7天为3907元。共计138833元），此后的损失仍按此标准计算。对六盘水德鑫预拌商品砼有限公司反诉主张贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司销售不合格水泥，造成其经济损失应由原告承担的反诉请求，因未提供证据证明，故对其反诉请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）六盘水德鑫预拌商品砼有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司的欠款2611845.05元并赔偿逾期付款的损失138833元（计算至2013年11月28日），2013年11月29日后至判决书确定给付之日的逾期付款的损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6％为基础，参照逾期罚息利率上浮30%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告（反诉原告）六盘水德鑫预拌商品砼有限公司的反诉请求。本诉案件受理费29076元，因适用简易程序减半收取14538元，由被告（反诉原告）六盘水德鑫预拌商品砼有限公司负担（贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司已预交，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司连同上述款项一并返还给贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司）。反诉案件受理费14212元，因适用简易程序减半收取7106元，由被告（反诉原告）六盘水德鑫预拌商品砼有限公司负担（六盘水德鑫预拌商品砼有限公司已预交）。
一审宣判后，六盘水德鑫预拌商品砼有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失1045793元；诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一审法院驳回上诉人的反诉请求，违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人在提出被上诉人所提供的水泥不符合合同约定的抗辩理由时，又申请对被上诉人所提供的水泥进行质量鉴定，并提起了反诉。但一审法院却以水泥进行质量鉴定与本案没有关联性为由，不予鉴定，因而判决驳回上诉人的反诉请求，上诉人认为违反法律的规定。上诉人之所以没有支付被上诉人的水泥款，就是因为被上诉人所提供的水泥不符合合同约定，导致上诉人在使用被上诉人销售的水泥商品砼后销售给贵州建工集团第六建筑有限责任公司用于其承建的六盘水时代蝴蝶湾相关工程时，出现时代蝴蝶湾闪蝶3、5、6＃楼出现大量的渗水现象，上诉人多次联系被上诉人，要求其给予解决，但被上诉人都拒不理会，致使上诉人产生1045793元的损失。上诉人认为，被上诉人所提供的水泥质量是否合格，与本案有直接的关系，只有在查明被上诉人所提供的水泥质量是否合格的基础上，才能裁判上诉人是否应支付所欠货款，因此请求二审法院查清案件事实，给上诉人一个公正的判决。
被上诉人贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司提交书面答辩状认为：被上诉人在一审中的诉请有双方签订的《水泥购销合同》以及双方认可的欠款确认函佐证，因此一审判决第一项事实清楚，证据充分，有相应法律可依，理应得到支持。双方签订的《水泥购销合同》第二条约定“验收标准和方法：1、质量验收方法：如因乙方需要，双方在发货前共同抽取实物试样签封，在每批水泥发出40天内，如乙方认为质量不合格，则应将双方共同抽取的实物签封试样送贵州省质监站进行仲裁检验；如发货前乙方不通知取样，则以甲方同编号水泥封存样为依据”。合同第七条约定“解决合同及质量纠纷的方式：2、质量纠纷：在每批水泥发出40天内，以双方共同抽取的检验试样（若没有则以甲方的同批号封存样）送贵州省建材质量监督检验站仲裁检验，如因水泥质量不合格，造成乙方损失由甲方承担；若因乙方保管不当导致水泥变质造成损失由乙方自行承担。处理纠纷过程中发生的费用由责任方承担”。以上两项约定明确规定了提出水泥质量异议的时间为：从提货之日起至40天以内。其次水泥质量纠纷的检验机构是贵州省建材质量监督检验站。再次被检材料是双方共同抽取的水泥实物封存试样、或者是甲方同编号水泥封存试样。最后上诉人在40天内若没有提出质量异议，被上诉人保存水泥被检材料的义务只有40天。上诉人在2013年11月28日起诉前从没向被上诉人提出质量异议，起诉以后上诉人才找到被上诉人的销售人员孙建东提出质量异议，并擅自录音。又以反诉的形式提出质量异议都早已超过40天的时间，上诉人提起反诉没有相应证据支持，应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司未向本院提交新证据。
被上诉人贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司向本院提交一份加盖有六盘水德鑫预拌商品砼有限公司印章的发货单（复印件），用于证明上诉人最后一次在被上诉人处提货的时间是2013年6月30日。上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司发表质证意见认为对该证据的三性无异议。本院认为，因上诉人对该证据三性无异议，本院予以采信。
本院经审理除对一审判决查明事实中“……双方再次签订一份欠款确认函，确认六盘水德鑫预拌商品砼有限公司欠六盘水德鑫预拌商品砼有限公司的欠款3011845.05元……”更正为“……双方再次签订一份欠款确认函，确认六盘水德鑫预拌商品砼有限公司欠贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司的欠款3011845.05元……”外，对一审判决查明的其余事实予以确认。
本案二审争议焦点为：被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失1045793元？
本院认为，首先，上诉人一、二审中提供的证据不能证实被上诉人供应的水泥不合格，也不能证实出现质量问题的工程所使用的水泥系被上诉人所提供，且，二审中本院向上诉人释明由其进一步举证证实出现质量问题的工程所使用的水泥系被上诉人提供，在此基础上由上诉人自行联系鉴定机构以明确现有条件下能否对水泥质量进行鉴定，但在本院指定的期限内，上诉人书面回复本院其联系的四家鉴定机构均以不做司法检测和不做现场检测为由拒绝了上诉人的鉴定请求，致使本案现在无法通过鉴定确定水泥是否合格，而本案现有证据也不能证实被上诉人供应的水泥不合格。其次，上诉人对其主张的1045793元的经济损失亦未提供证据证实。综上，因上诉人举证不利，其上诉理由本院不予采信，其主张由被上诉人赔偿其经济损失1045793元的请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14212元，由上诉人六盘水德鑫预拌商品砼有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年六月九日
书 记 员 黄 娟