鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终505号
上诉人（原审被告）刘占文，男，1965年10月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）刘春鱼（又名刘存鱼），女，1966年11月13日出生，汉族，农民。
委托代理人李伟，男1988年2月1日出生，汉族，现住内蒙古乌兰察布市，系刘春鱼的儿子。
原审被告张参军，男，1972年3月19日出生，汉族，农民，现住内蒙古准格尔旗。
上诉人刘占文与被上诉人刘春鱼、原审被告张参军提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人刘占文不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员苗繁盛担任审判长，与审判员张剑光、倪志强组成合议于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘占文，被上诉人刘春鱼及其委托代理人李伟，原审被告张参军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告刘春鱼受雇于被告刘占文在十二连城乡脑包湾村从事墙体钩缝工作，被告刘占文提供钢管和架板，原告刘春鱼搭架，并负责钩缝，钩缝每平米6元。2014年10月10日上午10时许，原告刘春鱼在脑包湾村钩墙缝时从架板上坠落受伤。刘春鱼受伤后，经准格尔旗十二连城乡中心卫生院救治，被诊断为左肋骨骨折。2014年10月16日刘春鱼入准格尔旗中心医院住院治疗至2014年11月2日出院，被诊断为左侧胸腔积液，左侧第4、5、6、7肋骨骨折。2014年11月21日，原告刘春鱼委托准格尔旗司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2014年11月25日，准格尔旗司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为刘春鱼多发肋骨骨折的伤残等级为九级。2015年8月6日，被告刘占文提出重新鉴定申请，2015年10月30日，内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心作出司法鉴定，刘春鱼伤残程度相当于职工工伤十级伤残。另查明，原告刘春鱼在准格尔旗薛家湾镇贾家湾社区居住满三年，至今仍在贾家湾社区居住。
原审法院经审理认为：一、关于雇佣关系是否成立的争议焦点。原告刘春鱼与被告刘占文之间没有签订书面雇佣合同,但双方对于原告2014年10月10日在准格尔旗十二连城乡脑包湾村钩墙缝时摔伤一事均无异议,只是就双方之间是否存在雇佣关系有争议。根据原被告双方提供的证据及双方当庭陈述，结合本案原告刘春鱼证人即某某的出庭证言，刘春鱼与梁秀连、胡继元均在该工地上领取劳务费，按照每平米6元结算，可以印证本案原告刘春鱼称其受雇于被告刘占文并在涉案工地施工过程中摔伤的主张。而被告刘占文无证据证明梁秀连雇佣原告刘春鱼，其应当承担不利后果。据此,本院认定原告刘春鱼与被告刘占文之间存在雇佣关系。二、关于原告刘春鱼主张的各项损失的认定：1、医疗费，本院分析认为，刘春鱼主张其因本次事故受伤共花费医疗费7931.38元，并提供了相应的医疗费票，故本院予以确认。2、误工费，本院分析认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于刘春鱼定残日期为2014年11月25日，因此刘春鱼的误工时间应从2014年10月10日起计算至2014年11月25日止，共计45天。由于刘春鱼未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2015年度内蒙古农、林、牧、渔业人均劳动报酬32896元/年的标准计算为宜，即刘春鱼的误工费应为4050元（32896元/年÷365天×45天）。3、护理费，本院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据内蒙古地区的实际情况，护理费以110元/天的标准计算为宜。刘春鱼自2014年10月16日住院治疗至11月2日出院，因此，刘春鱼主张护理期限为17天属合理范围。即刘春鱼的护理费应为110元/天×17天＝1870元。4、住院伙食补助费，本院分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘春鱼共计住院17天，参照内蒙古自治区一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，刘春鱼的住院伙食补助费为1700元（17天×100元/天）。5、营养费，本院分析认为，准格尔旗中心医院未开具诊断证明书需加强营养，故本院不予确认。6、残疾赔偿金，本院分析认为，经内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定，刘春鱼构成十级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘春鱼提供的准格尔旗薛家湾镇蓝天街道贾家湾社区出具的居住证明，证明事发前刘春鱼在薛家湾镇居住生活一年以上。因此，其残疾赔偿金应以2015年度内蒙古自治区城镇居民人均纯收入28350元作为计算标准，即残疾赔偿金为56700元（28350元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金，本院分析认为，根据本案事故导致刘春鱼受伤且构成十级伤残的实际情况，确给刘春鱼造成了较严重的精神痛苦，因此本院酌定刘春鱼的精神损害抚慰金为3000元。8、交通费和住宿费，本院酌情认定500元。综上，刘春鱼因本案事故造成的损失为：医疗费7931.38元、误工费4050元、护理费1870元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金56700元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元、交通费和住宿费500元，共计76551.38元。三、对刘春鱼上述损失的赔偿责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘占文雇佣原告刘春鱼为其提供劳务，其作为雇主负有监督、管理职责，对原告刘春鱼的受伤应承担一定责任。原告刘春鱼在从事钩墙缝过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻刘占文相应的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告刘占文于本判决生效之日起立即赔偿原告刘春鱼医疗费7931.38元、误工费4050元、护理费1870元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金56700元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元、交通费和住宿费500元，共计76551.38元的70%为53585.9元-1000元（被告刘占文已支付）=52585.9元；二、驳回原告刘春鱼的其他诉讼请求。
上诉人刘占文不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人刘春鱼不存在劳务合同关系，且上诉人对刘春鱼的人身损害没有任何过错，不应当承担赔偿责任；一审法院未依照上诉人请求追加案外人梁秀莲为被告，程序违法。请求：撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2697号民事判决，发回重审。
被上诉人刘春鱼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与案外人梁秀莲受上诉人雇佣从事沟墙缝工作，被上诉人的损失应当由上诉人承担。
原审被告张参军辩称，认可上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人刘占文向法庭提供曹称出具的证明一份，拟证明被上诉人不是上诉人雇佣的。被上诉人刘春鱼对证据的真实性及所要证明的问题均不认可。原审被告对该证据予以认可。
上诉人刘占文申请证人赵某某出庭作证，拟证明被上诉人刘春鱼不是上诉人雇佣的。被上诉人对该证人证言的真实性和所证明的问题均不认可。原审被告对证人所陈述的问题不清楚，不予质证。
经庭审质证，本院认为证人曹称无正当理由未出庭作证，其证人证言本院不予采信。对于上诉人提供的证人赵某某的证言，因该证人证言无其他证据予以佐证，本院不予采信。
二审期间，被上诉人刘春鱼、原审被告张参军均未提供证据。
二审审理查明的事实与原审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘春鱼在上诉人刘占文承包的工地上诉从事沟墙缝工作，并领取劳务费的事实清楚。双方虽未签订劳务合同，但雇佣的事实存在，应当认定上诉人刘占文与被上诉人刘春鱼之间存在雇佣关系。上诉人认为其并未雇佣被上诉人的理由没有事实依据，其上诉请求本院不予支持。被上诉人刘春鱼在工作期间受伤，应当由雇主刘占文承担主要责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2832元，由上诉人刘占文负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗繁盛
审判员 张剑光
审判员 倪志强
二〇一六年五月三十日
书记员 刘昺晨