广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1162号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘自强，男，1985年3月6日出生，汉族，中专，户籍所在地江西省吉安市吉安县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月26日被羁押，同日被拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人周明建，�东晟典律师事务所律师。
辩护人董国强，广东晟典律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘自平，男，1987年11月12日出生，汉族，高中，户籍所在地江西省吉安市吉安县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月25日被羁押，次日被拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人张自柱，广东晟典律师事务所律师。
辩护人杨博健，广东晟典律师事务所实习律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘自强、刘自平犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月29日作出（2017）粤0306刑初458号刑事判决。宣判后，原审被告人刘自强、刘自平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审�终结。
原审法院认定：“MI”商标注册号第8911270号，注册人北京小米科技有限责任公司，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器等；“ViVO”商标注册号第15180323号,注册人为维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电源等；“OPPO”商标注册号第1053558号，注册人广东欧某移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动充电电源等。上述商标均在保护期内。
另查明，2016年7月25日，民警根据举报线索，在被告人刘自强经营的深圳市梓彤梓贝科技有限公司生产间内查获印有“MI”商标的移动电源90个，印有“ViVO”商标的移动电源1626个，印有“OPPO”商标的移动电源2066个，印有苹果图案商标及三星字母商标的移动电源848个，共计4630个。经鉴定，前述移动电源均为假冒注册商标产品，侵权产品按被侵权产品的市场价格计算共价值人民币1156218元（其中898个移动电源，无鉴定价格，未计算在内）。
关于货物来源，被告人刘自强、刘自平称上述货物为陈某雷、范某（该二人均另案处理）委托加工，但陈某雷、范某不予认可；也无其他直接证据证明该批货物系他人委托加工。
被告人刘自强于2016年7月26日主动到深圳市公安局龙某分局上塘派出所投案，并向公安机关交代了相关情况。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：涉案充电宝照片；2.书证：提取笔录、扣押清单、委托书、企业法人营业执照、组织机构代码、鉴定证明、商标注册证、未授权证明、委托授权书、房屋租赁合同书、归案经过、情况说明（证实陈某雷和范某已另案处理）、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明；3.证人证言；4.被害人陈述，证实陆某某受广东欧某移动通信有限公司委托处理侵权商标事宜，后发现深圳市梓彤梓贝科技有限公司生产假冒的充电宝后就报案；5.被告人的供述与辩解；6.鉴定意见：价格鉴定；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。上述证据来源合法，原审法院均予采信。
原审法院认为，被告人刘自强、刘自平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1156218元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘自强主动投案，如实交代其犯罪事实，属于自首，原审法院予以从轻处罚。在共同犯罪中，二被告人积极实施犯罪行为，均应认定为主犯，但刘自平作用相对较轻，对此在量刑时予以考量。被告人刘自强、刘自平无论生产还是加工涉案侵权产品，均视为参与了假冒注册商标的�为和过程，因此对其辩称没有实际生产涉案侵权产品的主张，原审法院不予支持。
依照法律规定，对于侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案在案证据—两被告人的供述，其公司员工称听被告人说该货物系陈某雷、范某委托生产的证言，无法形成完整证据链，证明涉案侵权产品与陈某雷、范某案中销售的侵权产品具有关联性，故原审法院对二被告人认为本案非法经营数额应以被告人所收取的加工费或者陈某雷、范某同类产品销售价格来计算的主张同样不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘自强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三�月，并处罚金人民币五十八万元。二、被告人刘自平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十八万元。三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，刘自强提出上诉，请求依法改判、从轻处罚，理由为：1.一审关于涉案货物来源的事实认定不清，证据不足。刘自强、刘自平仅是受陈某雷、范某二人委托代为包装、加工并收取加工费，而并非自己生产；2.与货主陈某雷、范某相比，上诉人刘自强犯罪情节较轻，只起次要的帮助作用，应认定为从犯；3.综合考虑刘自强在本案的犯罪情节、认罪悔罪态度和家庭特殊情况等情节，一审判决量刑畸重。
刘自强辩护人提出以下辩护意见：1.涉案货物的来源和销售不是上诉人刘自强负责，现有证据足以证明刘自强是受他人委托加工假冒移动电源产品，应当认定�从犯，依法予以减轻处罚；2.即使一审不认为涉案货物是陈某雷和范某委托加工，根据现有证据也不能排除合理怀疑认定该批货物是刘自强所有；3.一审证据采信片面，对涉案假冒注册商标产品价格认定错误；4.刘自强一贯表现良好，且其家庭情况极其困难，应酌情对其从轻处罚。
刘自平提出上诉，请求依法改判、从轻处罚，理由为：1.一审关于涉案货物来源的事实认定不清，证据不足。刘自强、刘自平仅是受陈某雷、范某二人委托代为包装、加工并收取加工费，而并非自己生产；2.上诉人刘自平并非深圳市梓彤梓贝科技有限公司负责人，也不是公司股东，其是受刘自强雇请的打工人员，只起次要和帮助作用，应认定为从犯；3.刘自平作为从犯，只应在其收取加工费用和所得报酬的范围内承担刑事责任，而非按照全案货物价值数额来承担刑事责任；4.综合考�刘自平在本案的犯罪情节、主观恶性、悔罪态度及其十分困难的家庭情况等情节，原审判决量刑畸重。
刘自平辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人刘自平及刘自强系接受他人委托组装或包装侵权移动电源，在整个假冒注册商标犯罪过程中，处于次要地位，起辅助作用，应当依法认定二人均为从犯，对其二人从轻或减轻处罚；2.刘自平在和刘自强的共同犯罪中，处于次要地位，起辅助作用，应当依法认定为从犯，对其从轻或减轻处罚；3.涉案假冒注册商标的移动电源销售价格应当按照或者参照陈某雷、范某的同类产品销售价格计算；4.上诉人刘自平家庭特别困难，原审判决量刑畸重。
经本院查明，原审认定上诉人刘自强、刘自平假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘自强、刘自平未经涉案“MI”、“ViVO”及“OPPO”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1156218元，属于情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。上诉人刘自强系生产假冒涉案商标移动电源的组织者，上诉人刘自平系组装、加工假冒涉案商标移动电源的负责人，该二人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。鉴于上诉人刘自平在共同犯罪中所起作用相对较小，上诉人刘自强有自首情节，原审法院在对刘自平量刑时予以考量，对刘自强量刑时予以从轻处罚，本院予以确认。
针对刘自强、刘自平的上诉意见及其二人委托的辩护人提交的辩护意见，本院评判如下：
首先，关于涉案侵权移动电源产品的来源问题。上诉人刘自强、刘自平主张其系受陈某雷、�某二人委托代为包装加工并收取加工费。本院认为，一方面，现有证据中仅有两上诉人的供述，而陈某雷、范某二人对此均予否认。另一方面，证人叶某及证人兰某系深圳市梓彤梓贝科技有限公司公司的普通员工，其二人均一致述称涉案移动电源由刘自强负责进货，由刘自平负责生产。同时，证人叶某仅是声称“其听工友说生产配件的货就是老范供的货”，而证人兰某虽声称“公司里所有人都知道陈某雷、范某二人因生产假冒移动电源成为逃犯”，但证人兰某与上诉人刘自平系亲戚关系。鉴于该两证人，或只是根据他人转述的事实出具证言，或是与上诉人存在利害关系，故其二人的证人证言不能作为认定本案事实的适格证据。退一步而言，即使两证人主观上认为涉案侵权移动电源产品系陈某雷、范某委托刘自强、刘自平加工，但在本案目前尚欠缺能够直接认定涉案侵权移动电源产品的货主即陈某雷、范某二人的物证或书证予以佐证的情况下，仅凭前述证人证言与两上诉人的供述等言词证据，并不足以认定涉案侵权移动电源产品系陈某雷、范某委托刘自强、刘自平进行加工、生产。因此，原审关于两上诉人此节上诉主张无法形成完整证据链的认定，并无不当，本院予以维持。两上诉人此节上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
上诉人刘自强还主张其仅系受委托代为包装涉案产品而非自己生产。本院认为，根据上诉人刘自平的供述及证人叶某、兰某的证人证言，该三人均一致述称涉案移动电源是使用劣质电芯进行组装；证人叶某、兰某还述称，涉案移动电源由刘自强负责进货，由刘自平负责生产；且侦察机关在深圳市梓彤梓贝科技有限公司现场搜查时，亦发现生产间内有制造组装移动电源的原材料、已组装好尚�包装以及已经包装好的移动电源成品。据此可以认定上诉人刘自强客观上有组织他人生产加工未经授权的移动电源产品的行为，主观具有假冒他人注册商标的故意，符合假冒注册商标罪的构成要件，原审据此定罪量刑具有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人刘自强此节上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
其次，关于本案非法经营数额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案假冒移动电源的货主并非陈某雷、范某，侵权产品被查获时亦无标价，除了两�诉人关于“每个产品收取0.8元至1元的加工费”的供述外，本案并无其它证据证明涉案侵权产品的实际销售价格或实际销售平均价格，故原审法院按照被侵权产品的市场中间价格来认定本案非法经营数额，于法有据。
最后，关于两上诉人是否应认定为从犯、是否应从轻或减轻处罚的问题。本院认为，一方面，如前文所述，两上诉人关于涉案侵权产品系其二人受陈某雷、范某委托加工的上诉主张，本院不予采纳。据此，两上诉人有关其二人在陈某雷、范某所实施的假冒注册商标犯罪行为中仅系从犯的上诉意见和辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。另一方面，亦如前文所述，本院已认定上诉人刘自平在本案中客观上有组织他人生产加工未经授权的移动电源产品的行为，刘自平在本案的共同犯罪中与另一上诉人刘自强均起主要作用，故上诉人刘自平的第�、三点上诉理由，本院不予采纳。鉴于原审判决不存在对两上诉人量刑时遗漏考量的情节，本案二审阶段亦未发现可对两上诉人予以进一步从轻或减轻处罚的新事实。故两上诉人及其辩护人关于原审量刑畸重，应当进一步从轻或减轻处罚的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上，两上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧 宏 伟
二〇一七年七月六日
书记员 杨泽芳（兼）