河南省息县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）息刑初字第38号
公诉机关河南省息县人民检察院。
被告人吴某某（曾用名吴芙蓉），女，汉族，1963年7月15日出生，2002年至2009年。因涉嫌贪污犯罪，于2014年4月17日被息县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污犯罪，于2014年4月30日经信阳市人民检察院决定，同日被息县公安局逮捕。2016年2月5日被本院决定取保候审。
辩护人张玉华，河南金誉律师事务所律师。
河南省息县人民检察院以息检（公）刑诉（2014）239号起诉书指控被告人吴某某犯贪污罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。息县人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人张玉华到庭参加了诉讼。本院于2014年11月7日作出（2014）息刑初字第257号刑事判决，以被告人吴某某犯贪污罪判处有期徒刑十年，被告人吴某某不服，在法定期限提出上诉，信阳市中级人民法院作出（2014）信刑终字第341号刑事裁定，
撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。息县人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人张玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
息县人民检察院指控：
2002年以来，被告人吴某某在担任信阳市强力民用爆炸物
品专营公司财务科长期间，按照公司经理涂琦安排，采取少计销售收入等手段，截留销售收入等，私设小金库。具体事实如下：
（一）2006年12月27日，被告人吴某某私自从其保管的以涂琦名义开户的卡号为25×××52的中国建设银行账户取出小金库资金3万元给其丈夫沈某用于支付购买海信电器的货款。
（二）2009年11月26日，被告人吴某某让信阳市泓基爆破公司会计陈某将货款51796元转入其账号为43×××17的中国建设银行账户。同日，私自从其保管的以涂琦名义开户的卡号为25×××52的中国建设银行账户转出小金库资金1万元到其账号为43×××17
的中国建设银行账户，以上共计61796元，用于其个人信用卡预约还款、网上购物和汇款给其女儿沈芸冰等。
（三）2008年9月28日，被告人吴某某将其保管的小金库资金7万元以个人名义存入信阳银行胜利路支行，存期三个月。
2013年10月23日，被告人吴某某将该定期存款存单交给其丈夫沈某取出，连同利息1903元，共计71903元用于沈成
磊经营使用。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人
证言、被告人的供述与辩解等证据。并据此认为，被告人吴某某作为国有企业工作人员，利用职务之便，侵吞公款16.3699万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人吴某某对公诉机关指控的事实提出异议，且辩称：1、关于起诉书指控的第一笔3万元，虽是我取的，但并不一定就是给我丈夫使用了，具体干什么用了我记不清楚了。2、2009年11月26日转到我卡上的51796元钱及从涂琦卡转到个人卡10000元，合计61796元，是公司货款，后来我家里拿60000元钱抵上了。3、2008年9月28日以我自己的名义存的定期7万元，存了以后我就忘了，取出来后一直在我卡上，我没动过。其辩护人提出如下辩护意见：1、吴某某保管的账外资金是涂琦承包经营期间积累的利润，应依法认定为承包人涂琦的个人财产，而非国有资产，公诉机关指控吴某某构成贪污罪因客观要件不具备而不能成立。2、起诉书指控的第一笔即2006年12月27日，吴某某取出小金库资金3万元给其丈夫沈某用于支付货款的事实不清、证据不足，应不予认定。3、起诉书指控的第二笔61796元，于2009年11月26日从家里拿60000元现金存入该公司帐户。4、起诉书指控的第三笔即70000元存款利息1903元，依法不应计
算在贪污数额之中。
经审理查明：
2002年以来，被告人吴某某在担任信阳市强力民用爆炸物
品专营公司（以下简称信阳市强力公司）财务科长期间，按照公司经理涂琦安排，采取少计销售收入、截留销售收入等手段，私设小金库进行贪污，其具体事实如下：
（一）2009年11月26日，被告人吴某某让信阳市泓基爆破公司会计陈某将货款51796元转入其账号为43×××17的中国建设银行账户。同日，被告人吴某某私自从其保管的以其名义开户的卡号为25×××14的账外资金账户中转出小金库资金1万元到其账号为43×××17的个人中国建设银行账户，以上共计61796元当日被告人吴某某从家里拿60000元存入河南省永联民爆器材有限公司信阳分公司尾号6790帐号，余款1796元被其侵吞。
（二）2008年9月28日，被告人吴某某将其保管的小金库资金7万元以个人名义存入信阳银行胜利路支行，存期三个月。
2013年10月23日，被告人吴某某将该定期存款存单交给其丈夫沈某取出后，被其据为己有。
2015年8月11日、8月31日被告人吴某某亲属将涉案资金71796元退出并已上缴国库。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据
证实：
（一）书证
1、信阳泓基账务凭证、存取款凭条、吴某某交易清单等书证，证明2009年11月26日，陈某经手转款给吴某某货款51796.5元，同日，吴某某从其保管的以其名义开户的尾号为2214的账
外资金账户中转出小金库资金1万元到其尾号为0017的个人中国建设银行账户，及该两笔款项的去向情况。
2、2009年11月26日，吴某某存入尾号6790帐号60000元现金存款凭证。
3、7万元存单及支取利息清单、银行往来记录等，证明
2008年9月28日以吴某某名义存入信阳银行7万元定期存单，2013年10月23日经沈某支取，并经吴某某辨认该款系强力公司货款。
（二）证人证言
1、证人陈某（信阳泓基公司出纳）的证言：2009年11月26日，我将公司货款51796.5元转款到吴某某尾号为0017的建行卡中。
2、证人沈某（吴某某丈夫）的证言：2013年10月23日，因做生意，吴某某给我一张7万元存单让我取款，但没有说这是什么钱，取钱的时候我才知道这钱存几年了。
（三）被告人的陈述和辩解
被告人吴某某当庭供述：泓基公司来我们单位买货，后来陈某把货款51796.5元汇到我卡上了，但后来我从家里拿60000元
钱抵上了。2008年存的这7万元钱是公司的钱，2013年取出来后，给我老公用了一段时间，后来还给我了，我又把这些凑够10万存到自己工行卡上了。
此外，公诉机关还向法庭提供证明被告人身份及信阳市强力公司账外资金的来源、数额方面的证据，本院予以确认：
1、吴某某身份证、解除劳动合同暨国有职工身份协议书，证明吴某某出生于1963年7月15日。信阳市强力公司改制后，2009年12月15日，信阳市国资委与吴某某签订了解除国有职工身份协议书。
2、吴某某账户交易记录证明，经吴某某辨认，尾号为2214
和7264的两个银行账户是其公司的账外资金账户。
3、信阳市强力公司工商注册书和改制有关文件等，证明信阳市强力公司系国有公司及历史演变过程。
4、息县审计局关于信阳市强力公司的情况说明，证明根据办案人员调查取得的市场价及2003-2009年销售明细账，计算出涂琦截留销售收入2640493.18元，截止2009年12月信阳市强力公司总资产3138633.19元，总负债624975.18元，净资产
2513658.01元。
5、2003-2009年信阳市强力公司销售汇总，证明吴某某截
留货款设立小金库的资金来源及金额。
6、信检司鉴（2014）28号司法会计鉴定书，证明2003年至2009年信阳市强力公司未入账资金共计2640493.6元。
7、证人杨某（原游河乡民爆站站长）证言，证明浉河区下面的民爆站与其他单位购买民爆物品价格有区别，按说是最低的，比泓基公司的价格低200元左右，印象中一直低200元至300元。
关于公诉机关指控的第一起贪污犯罪事实，即，被告人吴某某从保管的小金库账户中取现金30000元给其丈夫沈某支
付购买电器货款的事实，经查，从公诉机关提供的证据来看，2006年12月27日，吴某某从保管的小金库账户中支取现金30000元是事实，同日，其丈夫沈某向他人支付货款转账60000元亦是事实，但沈某支付的货款是否包含了吴某某取的30000元现金，无证据予以支持，另被告人吴某某否认该笔现金被其丈夫沈某使用。综上所述，公诉机关针对此起犯罪事实的指控尚未达到事实清楚、证据确实、充分的程度，本院依法不予认定。
关于公诉机关指控的第二起贪污犯罪事实，经查，2009年11月19日至20日，河南省永联民爆器材有限公司信阳分公司销售给信阳弘基爆破有限公司各种品牌货物价款121196.5元（含运费600元）并出具销售发票四份。2009年11月23日，信阳弘基爆破有限公司用现金支付70000元，余款51796.5元，2009年11月26日，信阳弘基爆破有限公司财务人员陈某以转
帐的方式转到被告人吴某某建设银行0017户中，同日被告人吴某某将小金库资金10000元也转入建设银行0017户中，以上合计61796元，当日被告人吴某某从家中拿60000元款存入河南省
永联民爆器材有限公司信阳分公司中国工商银行帐号尾号为6790帐号中，余款1796元被被告人吴某某侵吞，虽然公诉机关举证2009年11月26日被告人吴某某从小金库两次取现金合计60000元（一个20000元，一个40000元），但并不能证明被告人吴某某2009年11月26日存入河南省永联民爆器材有限公司信阳分公司中国工商银行帐号尾号6790的60000元就是吴某某从小金库两次取出的60000元（一笔20000元，一笔40000元），也没有证据证明被告人吴某某保管的小金库有短缺60000元现金情况，因此，公诉机关指控的被告人第二起贪污的数额应认定为1796元。另查，2009年11月26日，被告人吴某某私自从其保管的以其姓名开户的卡号为25×××14的账外资金账户中转出小金库资金1万元到其账号为43×××17的中国建设银行个人账户，而非起诉书指控的“同日，私自从其保管的以涂琦名义开户的卡号为25×××52的中国建设银行账户转出小金库资金1万元到其账号为43×××17的中国建设银行账户”，本院予以纠正。
关于公诉机关指控的第三起贪污犯罪事实中的利息款1903元，依法不应计算在被告人吴某某贪污的数额中，公诉机关针对
该利息的指控不当，本院不予认定。
本院认为，被告人吴某某作为国有企业工作人员，利用职务之便，侵吞公款71796元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴某某犯贪污罪的事实清楚、证据确实充
分，本院予以维护。被告人吴某某的辩护人辩称公诉机关指控被告人吴某某取现金30000元用于其丈夫支付货款的事实不能成立及被告人吴某某及辩护人辩称的起诉书指控第二笔61796元，被告人吴某某从家里拿60000元存入公司帐号中的意见，与事实证据相符，本院予以采纳。被告人的辩护人辩称不应将70000元的利息1903元计算在贪污数额中的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。关于被告人吴某某的辩护人辩称的被告人吴某某保管的账外资金是涂琦承包经营期间积累的利润，应依法认定为承包人涂琦的个人财产，而非国有资产，公诉机关指控吴某某构成贪污罪因客观要件不具备而不能成立的辩解意见，本院不予采纳，具体理由是：其一、原信阳市强力公司从原信阳市化轻总公司分离升格为一级法人后，该公司登记为国有公司，人、财、物也均来自化轻总公司，从性质上来说，应认定为国有企业。涂琦于1998年12月与信阳市化轻总公司签订了《承包经营合同》，于2000年与信阳市化工局签订了《委托书》，但从形式上来看，涂琦只是以信阳市强力公司法定代表人的身份与对方签订协议，从内容上来看也并没有约定企业所得利润归涂琦个人所有，相反
在合同中明确约定“乙方在承包期……，应使国有资产保值增值……”，因此，被告人的辩护人以此来认定信阳市强力公司系涂琦个人承包经营与事实不符；其二、2006年前后，因政策原因，河南省民爆物品的专营权统一收归省永联公司经营，为了取得民爆物品的经营权，涂琦向市国资委汇报后注册成立了省永联
公司信阳分公司，该公司延续了原信阳市强力公司的人、财、物及所有账目，并没有新的外来资金的注入，从工商税务登记上可知，新成立的省永联公司信阳分公司仍然为国有企业。2007年2月1日，省永联公司与涂琦签订了一份“承包经营合同”，承包期限为自永联公司信阳分公司成立之日起至2007年12月31日，但根据营业执照上显示省永联公司信阳分公司的成立时间是2007年12月10日。因此，在双方签订合同时，该分公司尚未成立，不具有以此名义对外营业的资格。此外，省永联公司未对信阳分公司进行任何资金的注入，其与涂琦签订的“在其自主经营期间独立享有分公司盈利并独立承担分公司亏损”的格式条款，也未得到信阳市国资委的批准和同意，因此，该“承包经营合同”不能成为认定原信阳市强力公司系涂琦个人所有的依据；其三、在公司经营期间，被告人吴某某按照公司经理涂琦的安排私设小金库，将公司货款存放在以其个人名义开设的银行账户中，逃避了信阳市国资委的监管，其行为具有一定的隐蔽性。综上所述，被告人吴某某的行为符合贪污罪的构成要件，其辩称主
观上没有贪污公款的故意，与事实不符，本院不予采纳。被告人吴某某归案后如实供述了贪污7万元的事实，认罪态度较好，并同意其亲属积极退赃71796元，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、
最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯贪污罪判处有期徒刑一年零九个月二十天，并处罚金10万元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年4月17日起至2016年2月5日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳完毕。）
二、被告人吴某某退赃71796元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉
的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新国
审 判 员 涂道彬
代理审判员 张培颖
二〇一六年五月十九日
书 记 员 熊懿琦