江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0481刑再1号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人万耀文，男，1990年10月14日生，汉族，江西省修水县人，初中文化，个体，住江西省修水县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年4月29日被刑事拘留，2015年6月2日被逮捕。因本案被本院以（2015）溧刑初字第00522号刑事判决判处有期徒刑十年。现在江苏省龙潭监狱服刑。
辩护人樊梦怡，江西康润律师事务所律师。
原审被告人万耀文犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2016年4月13日做出（2015）溧刑初字第00522号刑事判决，以犯贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人万耀文有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人万耀文犯罪所得300元予以收缴。依法扣押的移动硬盘一个予以没收。原审被告人万耀文不服提起上诉，常州市中级人民法院于2016年6月29日作出（2016）苏04刑终97号刑事判决，判决维持一审判决第二、三项；撤销第一项，改判有期徒刑十年，并处罚金一千元。原审被告人万耀文的父亲万某不服，向常州市中级人民法院提出申诉，该院于2017年2月9日作出（2016）苏04刑申15号驳回申诉通知书。2016年7月19日，申诉人万言红向江苏省常州市人民检察院提出申诉。江苏省常州市人民检察院于2017年5月5日向常州市中级人民法院作出常检控建（2017）1号检察建议书。2017年12月18日，常州市中级人民法院作出（2017）苏04刑监1号再审决定，对本案提起再审。经再审，常州市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）苏04刑再1号刑事裁定书，裁定撤销该院（2016）苏04刑终97号刑事判决；撤销本院（2015）溧刑初字第00522号刑事判决；将本案发回本院重审。本院于2018年1月7日立案重审，并于同年3月14日进行了公开开庭，溧阳市人民检察院指派田某出庭支持公诉，被告人万耀文及其辩护人樊梦怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审溧阳市人民检察院指控，2014年2月13日，被告人万耀文某人民币300元的价格贩卖给葛某（已判决）一个百度云盘链接。该链接内含一个名为“cf全”的文件夹，文件夹内有4076个视频文件。葛某通过该链接将4076个视频文件全部下载。经鉴定，4076个视频文件中有3666个视频文件属于淫秽物品。后经补充侦查，公诉机关变更指控被告人万耀文贩卖给葛某的淫秽视频为2254个，其中2019个视频文件属于淫秽物品。公诉机关为指证上述事实，提供了相关的证据。并据此认为，被告人万耀文的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。同时认为，被告人万耀文归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处其有期徒刑十年至十二年，并处罚金。
被告人万耀文对溧阳市人民检察院指控的犯罪事实无异议，对公诉机关认定的其贩卖淫秽物品的数量有异议。
原审经审理查明，2014年2月13日，被告人万耀文某人民币300元的价格贩卖给葛某（男，1985年11月生。已判决）一个百度云盘链接（账号为hxzs20122）。该链接内含一个名为“cf全”的文件夹，文件夹内有4076个视频文件。后公安机关对被告人万耀文的百度云盘中“cf全”文件夹内的视频文件与葛某的百度云盘（账号：186×××＠ｓｏｈｕ.ｃｏｍ）中的视频文件进行逐一比对，视频内容、文件名均一致的有2254个视频文件。经鉴定，该2254个视频文件中有2019个视频文件属于淫秽视频文件。归案后，被告人万耀文如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证后予以确认的罪犯葛某的供述，工作记录、被告人百度云盘的屏幕截图，支付宝交易明细记录，淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品鉴定人员资格证书及情况说明、葛某的刑事判决书，案发经过及抓获经过等证据证实。被告人万耀文对上述事实亦供认不讳。
原审经审理认为，被告人万耀文某牟利为目的贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人万耀文犯贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人万耀文归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于辩护人提出的犯罪情节不能仅从淫秽视频的数量来认定，还应综合考虑每段淫秽视频片长的辩护意见，本院认为，根据法律规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪是以其贩卖淫秽物品的数量或者违法所得而定，其与淫秽视频的时间长短并无关系，故该辩护意见不予采纳；关于辩护人吴某提出的公诉机关提供的现有证据不能直接证实被告人万耀文贩卖给葛某淫秽视频的具体数量的辩护意见，经查，公安机关最后出具的淫秽物品审查鉴定书与被告人万耀文的供述、罪犯葛某的供述、扣押的移动硬盘之间能够印证被告人万耀文贩卖给葛某淫秽视频的数量达2019个，故该辩护意见不予采纳。辩护人吴某提出对被告人万耀文的量刑建议为有期徒刑五年以下的辩护意见，本院认为，根据法律规定，被告人万耀文贩卖淫秽视频数量达2019个，属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人万耀文没有减轻处罚情节，故对此辩护意见不予采纳；对于辩护人王俊、吴某提出的其他辩护意见，经查证属实，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议恰当，予以采纳。根据本案的具体案情及被告人万耀文的认罪态度，决定对被告人万耀文从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人万耀文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人万耀文的犯罪所得人民币300元，予以没收，上缴国库。三、依法扣押的移动硬盘1个，予以没收。
原审被告人万耀文不服，提起上诉。二审经审理认定的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。二审认为，上诉人万耀文某牟利为目的贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人万耀文归案后，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。关于上诉人万耀文及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人万耀文收到葛某支付的300元后，将自己百度云盘视频的链接分享给葛某，葛某即可随时将其下载，原审法院通过比对二人的云盘内的文件，将其中内容、文件名一致的2019个淫秽视频认定贩卖数量，已属就低认定。根据相关司法解释，贩卖淫秽视频500以上，就属于情节特别严重，上诉人万耀文贩卖淫秽视频高达2019个，应属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，视频长度、来源、获利并不影响本罪的构成；辩护人所提案例只具有参考意义，且未经最高人民法院核准，原审法院根据上诉人犯罪情节、社会危害性、人身危险性，并结合其具有的坦白、初犯、偶犯等从轻情节，对其判处有期徒刑十年符合罪刑法定原则。上诉人万耀文非法所得仅有300元，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，原审法院对其罚金刑量刑畸重，应予纠正，故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院予以部分采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2015）溧刑初字第522号刑事判决第二、三项；二、撤销维持溧阳市人民法院（2015）溧刑初字第522号刑事判决第一项；三、上诉人万耀文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年（即自2015年4月29日起至2025年4月28日止），并处罚金人民币一千元（该款项已于2017年11月7日得到执行）。
江苏省常州市人民检察院认为，本案二审判决以涉案百度云盘链接内文件夹所含淫秽视频数量适用司法解释，认定万耀文情节特别严重，致罪责刑不相适应，量刑过重，建议依法再审。常州市中级人民法院经再审认为，原一审、二审判决认定被告人万耀文犯罪情节特别严重不当，故作出发回重审裁定。
重审中溧阳市人民检察院指控的事实和原审相同，认为被告人万耀文的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。同时认为，被告人万耀文归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。量刑时应充分考虑其贩卖淫秽物品传播范围、违法所得等情节，综合评估其社会危害性，依据罪责刑相适应的原则依法量刑。
本案在重审中查明的事实和证据与原审查明的事实和证据一致。
辩护人樊梦怡作如下辩护意见：根据2017年12月1日正式实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称法释（2017）19号文）精神，原审量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。一审判决仅以涉案百度云盘链接内文件夹所含淫秽视频数量量刑认定万耀文犯罪情节特别严重，没有充分考虑贩卖淫秽物品的传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当量刑。被告人仅有一次贩卖行为，违法所得十分微小为300元，贩卖对象未涉及未成年人，社会危害较小。因此请求对被告人万耀文依法判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，给予其改过自新的机会。
本院认为，被告人万耀文某牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。万耀文归案后，如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人万耀文虽贩卖淫秽视频达2019个，但其仅有一次贩卖行为，违法所得较小，贩卖对象未涉及未成年人，社会危害较小。根据罪责刑相适应的的原则，判处被告人万耀文三年有期徒刑，并处罚金1000元。为此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第三百六十三条第一款之规定，判决如下；
一、被告人万耀文犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元（已履行）。
二、依法扣押的移动光盘1个，予以没收。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前前行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月29日起至2018年4月28日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 殷建国
审判员 温建美
审判员 虞建华
二〇一八年三月二十八日
书记员 钱丽云
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条、判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条、罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。、、、、
第六十四条、犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴、、、、；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。、、、、
第六十七条第三款、
犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；、、、、
第三百六十三条第一款、
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。