福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6366号
上诉人（原审被告）：福建红星美凯龙置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇坂村金山投资区综合楼二楼，统一社会信用代码91350000559591534W。
法定代表人：刘其财。
委托诉讼代理人：叶道明、林瑶，福建瀛榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建创益实业有限公司，住所地福建省闽侯县上街高新区海西园科技路创业大厦15层，统一社会信用代码913501007173767932。
法定代表人：王创焕。
委托诉讼代理人：周萍、赵小丽，福建宽达律师事务所律师。
上诉人福建红星美凯龙置业有限公司（以下简称“美凯龙公司”）因与被上诉人福建创益实业有限公司（以下简称“创益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人美凯龙公司请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审送达程序存在瑕疵，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人完全知晓上诉人的实际经营地址及联系方式，被上诉人故意不提供。上诉人作为福州地区知名房地产企业，一审法院完全能自行查实上诉人住所信息。由于上诉人的恶意及一审法院的失职导致上诉人未到庭参加诉讼，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定案件性质错误，上诉人与被上诉人之间系装饰工程施工合同法律关系。本案双方当事人的基础法律关系应以《施工合同》为基础，上诉人系发包方，被上诉人系承包方，承包案涉工程涂料施工，故双方之间系装饰工程施工合同法律关系。三、本案装饰工程施工合同法律关系中的权利义务是基于双方签订的《施工合同》，案涉工程至今未竣工结算完成，按照合同约定被上诉人无权要求上诉人支付吊篮费用。双方于2013年9月签订《施工合同》，《施工合同》第十一条第二款第二十项约定：“乙方（被上诉人）若需采用吊篮进行施工的，须经甲方（上诉人）同意后方可执行，吊篮由乙方自行负责解决，不含在本合同固定综合单价中，吊篮费用按照实际使用情况在工程竣工结算完成后支付。不构成乙方提出工程质量标准降低或申请工程延期的理由。”由于案涉工程存在严重质量问题，上诉人多次通知被上诉人到场整改，但被上诉人未予配合，并以各种理由推诿且频繁更换项目管理人员，导致《施工合同》范围内全部工程未经过验收并满足合同的构造要求，工程整体至今未竣工结算完成，因此被上诉人无权要求上诉人支付吊篮费用。四、吊篮费用应当按核定价格据实结算，由于被上诉人的原因导致工期延长，因延期产生的费用应由被上诉人承担。1、经核定，吊篮租金每日每台60元，进出场费每台（包含安装、拆卸、运输、材料等费用）1000元，移位费每台1**元。被上诉人主张的各项单价均大幅高于市场价格，依据《施工合同》约定：“吊篮费用按照实际使用情况在工程竣工结算完成后支付，”因此吊篮费用应按核定价格据实结算。2、《施工合同》约定工期为60日，吊篮进场前被上诉人已进场施工30天以上，故应按30日计算租金。因此，吊篮租金应为18000元（60×10×30），进出场费应为10000元（1000×10），移位费应为1500元（150×10），合计29500元。
被上诉人创益公司辩称，一、一审送达程序合法。上诉人在工商注册登记的住所地为福州市仓山区金山投资区综合楼二楼，该住所地对外产生公示的效力，一审依据该注册登记地寄送诉讼材料被退回后，对相关诉讼材料予以公告送达，程序合法。二、一审判决认定准确，上诉人与答辩人之间因使用吊篮所产生的租赁费用，应为买卖合同关系。依据《施工合同》第十一条第二款第二十项“吊篮由乙方自行解决”的约定，及附件二、三下方“如采用吊篮施工，另行计算吊篮费用”、以及008号《创益工作联系单》建设单位意见“原合同单价已为综合考虑吊篮施工的单价，不给予费用补贴，吊篮使用产生的租赁相关费用按附表进入结算”等约定可见，本案答辩人所主张的是吊篮租赁的相关费用，该费用是独立于《施工合同》之外另行计算的费用，而非是基于《施工合同》综合单价中所考虑的吊篮施工费用。因此，上诉人与答辩人之间因吊篮租赁所产生的相关费用形成的是买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系。三、本案的吊篮租赁费用已经符合结算与支付条件。008号《创益工作联系单》中“吊篮使用产生的租赁相关费用按附表进入结算”、“吊篮具体产生的费用根据现场相应发生进入结算”的建设单位意见可见，上诉人于2013年11月22日已与答辩人约定按照现场相应发生的吊篮租赁费用即时结算，故本案的吊篮费用已符合结算与支付条件。退一万步说，即使依据《施工合同》关于“吊篮费用依照实际使用情况在工程竣工结算完成后支付”的约定，本案涉案工程整体现已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为整体工程已经竣工，本案的吊篮租赁费用也已符合结算与支付条件。四、一审对吊篮租赁的相关费用计算正确。依据008号（创益工作联系单）中“吊篮使用产生的租赁相关费用按附表进入结算”、“吊篮具体产生的费用根据现场相应发生进入结算”的建设单位意见，上诉人的吊篮租赁费用应当按照该008号工作联系单的附表“吊篮固定综合单价分析表”进行结算。同时022号《创益工作联系单》的监理方与建设方（即上诉人）均对吊篮工作的总天数2817天及吊篮数量10台作了确认，故一审根据008号《创益工作联系单》约定的单价及022号《创益工作联系单》确定的吊篮租赁天数及吊篮数量10台而确定的吊篮租赁费用计算正确无误。五、上诉人对吊篮费用尚未支付。上诉人所提供的509683元支付凭证，系上诉人基于《施工合同》向答辩人支付的外墙涂料工程款，该支付凭证摘要栏中备注的“工程款”亦证实了该事实。六、本案外墙工程不存在质量问题。上诉人已向答辩人支付外墙涂料工程款509683元，已超出总价款634114元的80%。根据《施工合同》第八条第（二）项第1点“本合同范围全部外墙涂料工程验收并满足合同的构造要求后，经双方签字确认付至已完工程总价款的80%”的约定，可见答辩人施工的外墙涂料工程质量合格，且已通过验收并满足合同的构造要求。如果出现脱漆等现象，则应属于质量保修期范畴内的保修责任，而不应作为其不付工程款的抗辩理由，更不能作为其不支付独立于《施工合同》外另行单独结算的吊篮租赁费用的抗辩理由。
原审原告创益公司向一审法院起诉请求：1.美凯龙公司支付吊篮费用391334元，并支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年11月20日起计至实际还款之日止，暂计至2016年1月5日为24994.5元）；2.本案诉讼费用由美凯龙公司承担。
一审法院认定事实：创益公司在为美凯龙公司的福州红星国际南区1#楼主体商场的外墙涂料工程施工过程中，因美凯龙公司调整施工方案和改变现场施工条件，与监理公司共同要求创益公司使用吊篮施工，所产生的吊篮费用按双方约定的单价及现场产生的费用予以结算。2013年11月21日，创益公司按照约定进场10台吊篮，于11月23日安装完毕，2014年3月23日完成移位开始投入施工，后根据施工进度分别于2014年8月1日报停拆卸9台，吊篮工作总天数2817天，所产生的租赁等相关费用391934元，创益公司已全部垫付了费用，2014年11月20日，按照美凯龙公司要求，创益公司向美凯龙公司提供包含吊篮费用在内的建筑工程发票，经催讨未果。
一审法院认为，创益公司与美凯龙公司之间的买卖关系事实清楚，证据充分，有创益公司提交的工作联系单和发票为证，双方间买卖关系合法有效。创益公司已履行了交货义务，美凯龙公司未还款，构成违约，应承担违约责任。创益公司要求偿还货款的诉讼请求，予以支持，创益公司、美凯龙公司对违约责任未作书面约定，故应自起诉之日计算逾期付款的利息。美凯龙公司经公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。
一审判决：一、美凯龙公司于判决生效之日起十日内支付创益公司吊篮费用391934元及逾期付款的利息（以391934元为基数，自起诉之日即2016年1月8日起计至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率）；二、驳回创益公司的其他诉讼请求。案件受理费7554元，由美凯龙公司负担。
二审中，上诉人向本院提交五份证明资料：A1、福州红星国际南区幕墙外墙涂料施工合同；A2、乙供材料设备核价单；A3、工作联系函；A4、中国工商银行业务回单（付款）凭证；A5、福州红星国际南区外墙涂料施工工程现状。被上诉人质证认为，对于证明资料A1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，合同第九页第11条第二款第二十项约定及附件二、三，可以看出吊篮租赁费用是独立于施工合同之外的费用，需另行计算；对于证明资料A2的真实性有异议，且与本案无关；对于证明资料A3的真实性及证明对象均有异议，该函是上诉人单方制作的，未送达到质证人，该联系函形成于2015年4月、2016年3月，该期间施工早已完毕属于质保期间，且登记表没有原件；对于证明资料A4的真实性无异议，但该款项是支付工程款项不是吊篮租赁费用；对于证明资料A5的真实性及证明对象均有异议，视频资料可以剪辑，且该视频显示案涉工程已投入使用，整体工程应视为竣工验收。被上诉人向本院提交一份证明资料：B1、企业信用信息公示报告。上诉人质证认为，对于证明资料B1的真实性没有异议，但被上诉人未告知法院质证人可以送达的法定地址。经审查，被上诉人对于证明资料A1、A4的真实性无异议，上诉人对于证明资料B1的真实性无异议，上述证明资料可以作为本案认定事实的依据；证明资料A2虽有原件可供核对，但系案外人出具的报价信息，与本案不具有关联性；证明资料A3系上诉人单方制作，真实性无法确认，且无该函件送达给被上诉人的凭据佐证；故证明资料A2、A3不作为本案认定事实的依据。另经组织双方现场查勘，案涉外墙工程确实存在开裂、脱漆及泛白现象，故对于证明资料A5的真实性可予确认，可以作为本案认定事实的依据。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。另查明，2017年6月14日，美凯龙公司的法定住所地由“福州市仓山区建新镇阵坂村金山投资区综合楼二楼”变更为“福建省福州市仓山区金山街道浦上大道198号爱琴海购物公园六层601”。
本院认为，案涉款项是讼争双方在施工外墙涂料工程过程中因变更施工作业方式而对吊篮施工费用计付的款项，合同虽然约定吊篮费用不含在合同固定综合单价中，但该约定仅是对吊篮费用计费方式作出约定，因吊篮施工所产生费用仍属双方在履行外墙涂料工程施工合同中所产生的费用，故讼争双方因此成立的是建设工程施工合同关系而非买卖合同关系，一审对此认定有误，应予纠正。
公司在工商部门登记注册的住所地为其法定住所地，对外具有公示的效力。本案中，一审法院依据美凯龙公司的法定住所地向其邮寄送达应诉材料，后因邮件被退回遂采取公告送达的方式，送达程序并无不当。美凯龙公司如不在法定住所地经营办公，应即时办理法定住所地变更手续，否则所产生的不利后果应由其自行承担。
讼争《幕墙外墙涂料施工合同》虽有约定“吊篮费用按照实际使用情况在工程竣工结算完成后支付”，且讼争双方尚未进行竣工结算，但案涉工程“福州红星国际南区”已整体投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程应视为已竣工，创益公司诉请支付吊篮费用符合结算与支付条件。
此外，关于吊篮费用计算的问题。美凯龙公司在创益公司报送的008号《创益工作联系单》中确认“吊篮使用产生的相关费用按附表进行结算”，表明其认可附表所注的吊篮各项费用。此后，美凯龙公司在022号《创益工作联系单》中对创益公司报送的“吊篮工作总天数为2817天”亦未提出异议，一审综合上述两项认定吊篮总费用，并无不当。该吊篮费用构成案涉外墙涂料工程总价款的一部分，美凯龙公司作为业主单位应予支付。
另经现场勘查，案涉外墙工程确实存在开裂、脱漆及泛白现象，但仅凭该外观表象，无法判断是因施工质量问题所致抑或是由于使用年限久远而产生，美凯龙公司可待补强证据后再行向创益公司主张。
综上，美凯龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7554元，由美凯龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 薛闳引
审 判 员 陈 辉
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 陈 曦
书 记 员 江焰星
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