陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕09刑终61号
原公诉机关：陕西省安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：吴先元，又名吴显元，男，1951年12月29日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，不识字，住汉滨区。1985年因犯流氓罪被安康县人民法院判处有期徒刑六个月，1990年3月9日因犯流氓罪被陕西省高级人民法院判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身，后因减刑于2010年11月1日刑满释放。2017年3月13日因涉嫌犯故意伤害罪被安康市公安局恒口分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。
陕西省安康市汉滨区人民法院审理陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人吴先元犯故意伤害罪一案，于2018年1月16日作出（2017）陕0902刑初297号刑事判决。原审被告人吴先元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人吴先元，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月13日19时许，被告人吴先元在恒口镇祥和农庄内因琐事与被害人赖某1发生冲突，双方互抓衣服领口，被他人拉开。后被告人吴先元回到家中拿了一把斧头并随身藏了一把刀具再次前往祥和农庄，趁被害人赖某1不备用斧头背砸在赖某1头部，赖某1同其兄赖某2将被告人吴先元所持斧头夺下，双方在扭打过程中，被告人吴先元用身上藏匿的刀将赖某1右腿根部刺伤。赖某1受伤后于2017年2月13日至2月28日在安康市中心医院住院治疗，诊断为：1.急性开放性颅脑损伤：1）右顶部硬膜外血肿；2）右顶骨凹陷骨折；3）多发性头皮挫裂伤；2.右大腿软组织裂伤。2017年3月7日，陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见为，赖某1急性开放性颅脑损伤，属重伤二级；2017年3月21日，陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见为，赖某1急性开放性颅脑损伤，被行开放性颅脑损伤清创+硬膜外血肿清除术后，属十级伤残。另查明，2018年1月10日，被告人吴先元与被害人赖某1达成和解协议：一、赖某1自愿放弃要求吴先元赔偿其经济损失的诉讼请求，并自愿撤回附带民事起诉，同时出具刑事谅解书，对吴先元的犯罪行为表示谅解，请求人民法院对吴先元从轻处罚；二、吴先元自愿放弃追究赖某1、赖某2故意伤害的刑事责任及民事赔偿责任，并自愿撤回其提起的刑事附带民事起诉。被害人赖某1于2018年1月12日撤回要求被告人吴先元赔偿其经济损失的附带民事起诉，提交了刑事谅解书，请求对被告人吴先元从轻处罚。被告人吴先元于2018年1月12日撤回其提起的自诉案件。
原审判决认为，被告人吴先元故意伤害他人致人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人吴先元的犯罪事实及罪名成立。被告人吴先元使用凶器实施伤害行为，且存在犯罪前科，增加相应的基准刑。案发后，其能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且与被害人赖某1达成和解协议并取得谅解，可予从轻处罚。被告人吴先元当庭提出赖某1腿部的伤不是他故意刺伤的辩解意见，经查，被告人吴先元在2017年2月15日供述，其拔刀出来捅进赖某1的大腿上，与证人赖某2、朱某1的证言及被害人赖某1的陈述能够相互印证，故对此辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人吴先元犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2020年6月12日止）；二、随案移送的作案工具斧头一把、刀具一把，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）吴先元上诉提出：他自己到公安机关如实陈述案情，具有自首情节。在扭打过程中，他的额头被赖某2砍伤，原判没有认定该事实，赖某1大腿上的伤是在夺刀过程中致成，不是他故意捅伤，希望对赖某1的伤情重新鉴定。综上，原审判决认定事实不清，判刑过重，请求中级法院从轻判处。
经审理查明，上诉人吴先元犯故意伤害罪的事实清楚、正确。有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源、案发时间及立案时间。
2.户籍证明信，证实吴先元的基本身份信息。
3.现场勘验检查工作笔录、现场照片，证实案发现场的总体概况、现场遗留痕迹及物证情况。
4.辨认笔录及照片，证实公安机关在见证人的见证下，于2017年3月13日12时10分至12时20分，组织吴先元从编号1到8的刀具中辨认出其在案发时所持的刀具；2017年3月13日12时39分至12时49分，吴先元从编号1到8的刀斧等工具中辨认出其案发时所持的斧头；2017年10月17日14时32分至14时39分，侦查人员将12张不同男性正面免冠照片分别编号，辨认人赖某1将全部照片看过后，指出7号是对他造成伤害的吴先元；2017年10月17日12时20分至12时29分，侦查人员将12张不同男性正面免冠照片分别编号，辨认人吴某1将全部照片看过后，指出7号是其父吴先元，曾同赖某1发生打架斗殴。
5.被害人赖某1陈述，2017年2月13日20时许，他在恒口镇窑沟村四组祥和农庄打牌，与吴先元因清帐发生争吵，后互抓衣服领口撕抓被跟前人拉开。吴先元骑着三轮车从大门出去，他面朝农庄大门坐在院子里凉亭前的椅子上。过了十分钟左右，他突然感觉头顶被砸了一下，就大叫了一声，同时他向左边转头去看背后，结果后脑勺又感觉被砸了一下。他站起来看到吴先元右手拿了一把斧头，自然下垂，斧刃向上斧背向下，赖某2、陈某1都过来抢吴先元的斧头，吴先元摔倒在地上，他用右手去按吴先元被吴咬住。他感觉右边屁股靠近大腿的地方有点湿热，站起来用右手摸发现流血了，他就说吴先元手上有刀，然后陈某1把刀给抢走，他被他哥赖某2开车送到医院。
6.证人赖某2证言证实，2017年2月13日20时许，其弟赖某1与吴先元因打牌算账发生争执并撕抓，吴先元骑三轮车从大门出去，约十分钟左右，听见赖某1的叫声，看到赖某1头上和脸上全是血，吴先元右手拿着一把斧头正举起来要砸赖某1的头，他跑过去没有拉住，斧头打在赖某1的脖子后面。他们强行夺下斧头后，他又发现吴先元的右手有一把刀，正往赖某1的后腰刺去，他用右手抓住刀往下按，吴先元拿刀刺进赖某1的右大腿了，他将吴先元按倒在地，陈某1帮忙把吴先元的刀抢走，他就开车把赖某1送到医院。打架地点在恒口镇窑沟村四组祥和农庄院内凉亭处。
7.证人朱某1证言证实，2017年2月13日晚7时许，其夫赖某1在祥和农庄因打麻将和吴先元发生争执，双方互抓领口被众人拉开，吴先元就回家了。约十几分钟后，吴先元趁他们不注意用斧头朝赖某1头上砍了两下，斧头被夺下后又用刀捅在赖某1右边大腿底部，赖某1将吴先元按倒在地上，他们夫妇和赖某2用脚和拳头朝吴先元身上打，后发现赖某1血流的严重，赖某2开车将赖某1送到医院。
8.证人吴某1证言证实，2017年2月13日19时左右，他父亲吴先元与赖某1、赖某2因打麻将发生争吵，准备动手打架时他给拉开，当时赖某1在吴先元小肚子上踢了一脚，他父亲就离开了。他正在和赖某1理论时，吴先元从赖某1后面过来，拿了一把斧头直接砸到赖某1头上，赖某2去夺斧头，赖某1去打吴先元，他看劝不住就回家了。过了好一会，赖某3来喊他说他爸快不行了，他赶紧又过去，看吴先元还在那躺着，遂打电话报警。
9.证人赖某4证言证实，2017年2月13日20时许，吴先元和赖某1在他开的祥和农庄里因打牌算账发生争吵被劝开，吴先元骑电动车回去。大约20分钟左右，听见赖某1叫声，他和在场的人跑过去看见赖某1的头部两侧都在流血，吴先元手上拿有一把斧头，赖某1起身向吴先元扑，赖某2上去将吴先元扑倒按在地上，夺下手上的斧头，赖某1和赖某2一阵拳打脚踢，他看拉不开架就打电话报警。
10.证人杨某1、陈某2、陈某1、赖某5证言证实，2017年2月13日20时许，吴先元与赖某1因打牌算账发生打架，看到赖某1的头上流血，吴先元躺在祥和农庄的凉亭里，没有看见具体打架过程。
11.陕西安康金州司法鉴定中心[2017]临鉴字第302号、第418号鉴定意见书证实，被鉴定人赖某1的急性开放性颅脑损伤，属重伤二级；被行开放性颅脑损伤清创+硬脑膜外血肿清除术后，属十级伤残。
12.安康市中心医院诊断证明及住院病历证实，赖某1于2017年2月13日23点08分至2月28日18点18分在该院住院治疗15天，诊断为：（1）急性开放性颅脑损伤：1）右顶部硬膜外血肿；2）右顶骨凹陷骨折；3）多发性头皮挫裂伤；（2）右大腿软组织裂伤。
13.扣押物品清单证实，现场扣押斧头一把（宽约10公分，斧头把木质材料约30公分长）、刀具一把（宽约4厘米，长度约28厘米，其中把手约12厘米，刀身约16厘米）。
14.被告人吴先元在公安机关供述，2017年2月13日19时许，他在赖某5开的农庄打麻将，因为算账与赖某1发生争执，互相扑着打对方，当时他儿子也来了，被在场人拉开时，赖某1一脚踢在他小肚子上，把他踢倒在地上。他想不过，回家（他家距离农庄一二百米）手拿一把斧头、腰藏一把刀到农庄时，其他人都在园坎，赖某1坐在椅子上。他就从赖某1身后用斧背朝头顶部砸了一下，赖某1起身抓着他领口，赖某1的哥赖某2帮忙把他按倒，面部朝下，其他人帮忙打他，他掏出裤腰的刀捅进赖某1的大腿上，别人抢他的刀他就乱挥，刀被别人夺走后，他就晕了。
15.和解协议书、刑事谅解书、刑事撤诉申请证实，2018年1月10日，赖某1与吴先元达成和解协议，赖某1自愿放弃要求吴先元赔偿经济损失的诉讼请求，并自愿撤回附带民事起诉，同时出具刑事谅解书，对吴先元的犯罪行为表示谅解，请求人民法院对吴先元从轻处罚；吴先元自愿放弃追究赖某1、赖某2故意伤害的刑事及民事赔偿责任，并自愿撤回其提起的刑事附带民事起诉。
上述证据，来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴先元因琐事与被害人赖某1发生争执并撕抓，被他人拉开后回家取斧头趁被害人赖某1不备砸向头部致成重伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人吴先元所提的上诉理由，经查，2017年2月13日，上诉人吴先元持斧头将被害人赖某1致伤之后，双方继续发生厮打，公安机关接到报警及时到现场查处，次日对上诉人吴先元进行了询问，被害人赖某1的重伤鉴定意见作出后，公安机关将治安案件转为刑事案件立案侦查，于2017年3月13日将上诉人吴先元拘传到案并采取刑事拘留的强制措施，吴先元的行为不属于自动投案，不符合自首的构成要件，其自愿认罪的情节原判量刑时依法已予从轻掌握；关于被害人赖某1的重伤鉴定意见问题，原审庭审时上诉人吴先元当庭明确表示不申请重新鉴定，且“急性开放性颅脑损伤，被行开放性颅脑损伤清创+硬脑膜外血肿清除术后”，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2重伤二级c）、h）之规定，该鉴定意见系公安机关依法委托，鉴定程序合法，故其重新鉴定的理由不充分，不予准许；关于上诉人吴先元用刀刺伤赖某1腿部，被害人陈述与目击证人证言能够相互印证。综上所述，上诉人吴先元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王桥花
审判员 张教辉
审判员 朱丹丹
二〇一八年四月十六日
书记员 孟小静