青岛市城阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）城行初字第32号
原告纪忠尚。
原告田青花，系原告纪忠尚之妻。
被告青岛市城阳区人口与计划生育局，住所地青岛市城阳区安城路11号。
法定代表人刘文寿，系该局局长。
委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。
原告纪忠尚、田青花因要求被告青岛市城阳区人口与计划生育局履行法定职责于2013年4月22日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2013年5月22日在第九审判庭公开开庭审理了本案。原告纪忠尚、田青花、被告的委托代理人张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告纪忠尚、田青花诉称，两原告于2007年12月11日登记结婚，第二天向大北曲西社区计生办提出生育申请，刘竹君主任办理了生育申请登记，并与原告签订了《北曲西村计划生育村民自治协议书》，社区法定代表人纪家询签字盖章约定给原告办理生育证，而且受理了“结婚证、身份证、户口簿和纪忠尚的离婚判决书”等生育申请材料，发放了被告的《计划生育服务手册》《计划生育服务指南》《北曲西村计划生育村民自治章程》及《初婚未育、未抱养收养子女的空白证明》，要求田青花补正被告审批办理生育证的全部生育申请材料，由刘竹君主任向城阳街道计生办审批办理生育证，同日下午原告向城阳派出所落户并准备落户材料，后因社区居委会拒绝接受田青花的户口，无法办理落户，但户籍迁出事实已确定。城阳法院于2010年12月16日判决社区居委会出具落户接收证明。2008年4月社区计生办为田青花办理了《城阳区优生工程部分项目免费服务卡》，并在街道计生办工作人员到原告家调查时，原告又提出办理生育证，但街道计生办人员在得知田青花怀孕的情况下并符合生育情况下，不但不依法办理生育证，反而违法要求再回女方办理生育证。2008年5月街道计生办请示被告法规科后委托北曲西社区以社区名义给原告下达《关于尽快办理﹤生育证﹥的通知书》并要求回女方办理生育证。根据全国人大常委会司法解释和相关法律规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关计划生育、户籍、征兵工作的人员属于依照法律从事公务的人员，结合《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定，原告向社区计生办提出生育申请，被告应为原告发证，但被告作出青城费征字（2009）78号社会抚养费征收决定书向原告征收社会抚养费，原告不服该决定提起行政诉讼，现青岛市中级人民法院于2013年3月4日作出（2013）青行再终字第2号行政判决书，判决撤销了该社会抚养费征收决定书，综上请求依法判令被告立即为原告夫妇审批办理生育证，本案诉讼费由被告承担。
被告青岛市城阳区人口与计划生育局辩称，一、被告并非为两原告审批二胎生育证的法定部门，被告及城阳街道办事处无义务给两原告办理生育证，两原告应到原告田青花户籍所在地申请办理生育证。根据《山东省人口与计划生育条例》第二十六条规定，原告田青花的户籍地为山东省成武县汶上集镇田楼行政村田楼村，从地域上看城阳区对两原告办理生育证一事无管辖权，同时说明被告及城阳街道办事处无义务给两原告办理生育证。二、两原告从未向被告及城阳街道办事处提出办理生育证的申请。1、两原告误将大北曲西社区计生办工作人员的行为等同为被告及城阳街道办事处的行为。两原告在诉状中称其于2007年12月12日到社区计生办申请生育证、社区计生办工作人员答复可以给其办理生育证，其也按照社区计生办工作人员的要求准备了相关材料，从而想得出一个已向被告及城阳街道办事处申请办理生育证，被告及城阳街道办事处也接受申请的结论。被告认为两原告所说即便属实的话，也不并能得出上述结论。首先，从法律上看大北曲西社区计生办不具备办理生育证的资格；其次，被告及城阳街道办事处与社区计生办就本案无职责、职能上的隶属关系；第三，被告及城阳街道办事处从未委托大北曲西社区计生办给两原告办理生育证。因此被告认为两原告将社区计生办工作人员的行为等同为被告及城阳街道计生办的行为从而想得出已向被告及城阳街道办事处申请办理生育证、被告及城阳街道办事处也接受申请的结论无任何事实和法律依据。2、两原告自始未向被告及城阳街道办事处提出办理生育证的申请。《山东省人口与计划生育条例》第二十六条规定办理生育证的受理审核部门为乡（镇）人民政府或者街道办事处，审批发证机关为县级计划生育行政部门。也就是说不需经村或居委会层层上报。如果现实中存在有的居委会协助居民办理生育证，或是基于村规民约或是出于义务帮忙或是便民服务，被告认为这只是居民委员会给本村居民提供的便利，并不是其法定义务。就本案而言社区居委会的法定义务只是依法出具原告纪忠尚本人生育证明，而出具此证明的行为，不是行政行为，与被告无任何关系。《山东省人口与计划生育条例》第二十六条规定，申请办理生育证时应当提交生育申请书及相关证明材料，如果两原告所述社区计生办工作人员让其准备办理生育证的材料属实的话，那充其量也只是两原告申请办理生育证前的一个准备过程，进行申请的材料尚不齐全，不是法律意义上的行政许可申请。城阳街道计生办在知道田青花怀孕情况后，于2008年4月中旬派街道计生工作人员到两原告家中作说服动员工作，两原告当时答应回成武办理生育证，如果两原告在此过程中提出办理生育证的要求，在未提交申请书及办理生育证所需相关证明材料的情况下的口头要求，当然并非法律意义上的行政许可申请，该两原告所称的“再次提出生育申请”更不成立，被告及城阳街道办事处不存在“行政不作为”及“行政机关违法要求履行义务的违法行为”。两原告与社区计生办工作人员在就两原告到北曲西社区居委会要求办理生育证的时间、过程的说法上截然不同，而城阳街道计生工作人员当时并不在现场，怎可能作出谁对谁错的结论。三、大北曲西社区居民委员会于2008年5月5日给两原告下达通知的行为证实不了社区与被告是委托与被委托关系，也证实不了两原告向社区提出生育申请就等同于向被告提出生育申请，被告没有权限也没有义务给两原告审批办理生育证。四、即便社区计生工作人员给两原告发放过“城阳区优生工程部分项目免费服务卡”属实的话，也不能说被告已批准两原告生育，更不能因此就说被告就有义务给两原告审批二胎生育证，被告是否有权限给两原告审批生育证应依法确定。五、青岛市中级人民法院于2013年3月4日作出（2013）青行再终字第2号行政判决书，该判决虽然撤销了被告对纪忠尚作出的青城费征字（2009）78号社会抚养费征收决定书，但从撤销的理由来看，二审法院是以所谓的“……在本案所具备的特殊情况下对纪忠尚仍作出征收社会抚养费的决定，该具体行政行为欠妥，应予撤销”的理由撤销的征收决定，两原告的生育行为并未被认定是合法生育，得不出两原告所称的该两人是合法生育、被告应当为两原告审批办理生育证的结论。而且，被告认为，青岛市中级人民法院作出的（2013）青行再终字第2号行政判决属错误判决，据以撤销决定的理由不成立，被告正准备就该案向法院提出申诉。
综上，被告认为无义务给两原告办理生育证，两原告也并未向被告申请办理生育证，被告不存在行政不作为，两原告诉请被告为其审批办理生育证无事实和法律依据，请依法驳回两原告的诉讼请求。
原告庭审过程中提供了以下证据证明其曾向被告提出要求审批办理生育证的申请事项：
证据1、北曲西村计划生育村民自治协议书复印件一份，证明社区与城阳街道计生办是法定隶属关系，属于行政诉讼收案范围，自双方签订该协议之日起，大北曲西社区居委会就具有法定的职责和义务向城阳街道计生办层报审批办理生育证。而大北曲西村的育龄妇女实际100%都是向村计生办提出生育申请，再由工作人员刘竹君主任受理生育申请材料层报城阳街道计生办审批办理生育证，符合生育条件的再由村计生办工作人员发放生育证并送到育龄妇女手中。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十二条第一款及《山东省人口与计划生育条例》第十一条规定，居民委员会在应依法做好计划生育工作，应包括申请《生育证》。大北曲西社区计生办负责计生工作的人员属于上述条款规定的“依照法律从事公务的人员”，原告向大北曲社区计生办申请《生育证》符合上述条款规定的“依法提出生育申请”，因此被告应依法为原告审批办理生育证；证据2、结婚证复印件一份，证明证实原告夫妇于2007年12月11日依法登记结婚符合生育条件，第二天大北曲西村计生办受理新婚生育申请材料结婚证、身份证、常住人口登记卡和纪忠尚的离婚判决书，并复印备案办理了生育申请登记，而且协议约定了双方的权利与义务，有村计生办刘竹君主任向城阳街道计生办层报审批办理生育证；证据3、纪忠尚身份证复印件一份，证据4、田青花身份证复印件一份，证据5、纪忠尚常住人口登记卡复印件一份，证据6、田青花常住人口登记卡复印件一份，证据3至6证明两原告依法登记结婚符合生育条件，大北曲西村计生办受理生育申请材料，并复印备案办理了登记向城阳街道计生办层报审批办理生育证。证据7、（1999）城民初第436号判决书和（1999）青民终字第2533号判决书复印件各一份，证明纪忠尚于1999年和前妻离婚，孩子判给纪忠尚抚养。两原告登记结婚，符合《山东省人口与计划生育条例》第21条第9项规定可以生育第二个子女。但社区计生办并未告知原告应依照该条例第26条规定到女方户籍地办理生育证，反而给原告一份空白初婚未育表，要求田青花到女方户籍地的镇和村两级计生办签字盖章，其户籍所在地成武县的各级计生部门按照现居住地的要求批准原告再婚生育申请后“并协助为田青花办理了《初婚未育证明》《未婚无子女证明》等生育申请材料”补正了现居住区被告审批办理《生育证》的全部“生育证明材料”，履行了法定职责和义务；证据8、计划生育服务手册、计划生育服务指南复印件各一份，证明原告依法登记结婚，可以生育第二个子女，被告委托社区发放了被告编制的《计划生育公开手册》《计划生育服务指南》，可以证明被告与社区是委托与被委托关系，原告向社区提出生育申请就等同向被告申请，并且本社区的育龄妇女都是向社区计生办提出生育申请，再由工作人员受理后层报街道计生办审批办理生育证，然后由社区计生办工作人员发放生育证并送达育龄妇女手中；证据9、初婚未育证明复印件一份，证明社区计生办受理原告生育申请时出具的空白初婚未育表，经汶上镇和田楼村两级计生办签字盖章办理了初婚未育证明后，纪忠尚交给了刘竹君，原件在被告处，也证明了女方户籍所在地的镇村两级计生办批准原告生育后，才按照现居住地的要求签字盖章补正了被告审批办理生育证的全部材料，因此被告应给原告办理生育证；证据10、未婚无子女证明复印件一份，证明社区居委会允许田青花户口迁入本社区后，女方户籍所在地汶上镇计生办出具该证明批准田青花迁入现居住地办理生育证，因此被告应为原告审批办理生育证；证据11、户籍证明书、户口变动证明复印件各一份，证明大北曲西社区居委会允许田青花户口迁入本社区后，2008年1月30日汶上镇派出所和田楼村同意田青花婚迁户口并出具“户籍证明书”和“户口变动证明”，变动原因未“因婚迁出”，证明田青花户籍因婚迁往“青岛城阳城阳街道大北曲西村”，因此被告应为原告办理生育证；证据12、《关于尽快办理﹤生育证﹥的通知书》复印件一份，证明2008年5月5日城阳街道计生办副主任纪锋丽请示被告法规科朱建亚和宋玉丽科长“委托北曲西社区以社区的名义”给原告送达该通知，也证实社区与被告是委托与被委托关系，原告向社区提出生育申请等同于向被告提出申请，因此被告应为原告办理生育证；证据13、城阳区优生工程部分项目免费服务卡复印件一份，证明根据《青岛市人民政府关于加强农村人口和计划生育工作的实施意见》第二条第二项规定，被告“委托”社区居委会计生办批准田青花优生优育于2008年4月23日给田青花办理发放该服务卡，把田青花纳入了城阳区优生工程部分项目免费服务管理体系。《服务卡》证明社区与被告是委托与被委托关系，原告向社区提出生育申请等同向被告提出申请；证据14、《城阳区新生儿报告卡》复印件一份，证明被告委托社区计生办批准田青花优生优育，田青花于2008年8月1日在城阳区人民医院合法生育一个男孩，但被告拒绝办理生育证应承担责任；证据15、违法生育查处立案审批表复印件一份，证明本案受理人纪锋丽于2008年4月中旬和郑钢锋、于英到原告家中调查，原告向其提出办理生育证申请，纪锋丽拒绝办理，本案的审批人朱建亚未及时审批办理生育证申请，反而于2008年5月5日委托社区给原告送达《关于尽快办理﹤生育证﹥的通知书》要求回女方办理生育证，应承担法律责任；证据16、执法证复印件三份，证明被告工作人员陈晓具备执法资格情况下未依法审批办理生育证应承担法律责任。2008年4月中旬，被告的工作人员纪峰丽、郑钢锋、于英、刘竹君到原告家中调查时，原告夫妇再次提出生育申请。纪峰丽说都是刘竹君的错，要求刘主任改正，但他们拒绝给原告夫妇办理生育证；证据17关于纪忠尚、田青花违法生育案件调查终结报告复印件一份；证据18、青城费征字（2009）78号社会抚养费征收决定书复印件一份；证据17、18可以证明被告认为原告生育行为违法，对纪忠尚征收社会抚养费，现已被青岛市中级人民法院撤销，被告在本案具备办理生育证的特殊情况下仍征收社会抚养费行为违法应承担法律责任，因此被告应为原告办理计划生育证。证据19、青城计生罚听通字（2009）第2号计划生育行政处罚听证通知书复印件一份，证明被告法规科科长朱建亚主持听证，原告认为其与本案有直接利害关系，其受理社区和街道计生办层报的原告生育申请，应为原告审批办证而未办理应承担责任，原告申请其回避；证据20、朱建亚科长主持听证录音一个，证明朱建亚科长认为原告向其提出生育申请，是申请错了地方拒绝办理生育证行政不作为，原告在听证时已申请其回避。同时证明本案的调查人纪峰丽、郑钢锋在田青花生育前，于2008年4月中旬到原告家中调查时，原告夫妇再次提出生育申请，该两人未给办理生育证，反而要求再向女方户籍地办理生育证行政不作为应承担法律责任，因此被告应为原告办理生育证；证据21、纪锋丽主任听证委托录音一个；证据22、纪锋丽承认刘竹君的错录音一个，证据23、刘竹君主任听证供述录音一个，证据24、刘竹君说村出具空白表录音一个，证据25、刘竹君承认通知书是区计生局送达的录音一个，证据26、社会抚养费征收听证原件录音一个，证据21至25均是证据26中删节复制的一部分，证据21至26证明原告登记结婚后。2007年12月12日大北曲西社区受理原告结婚证等生育申请材料，工作人员为原告出具空白初婚未育表及其他计划生育材料。后田青花户籍所在地的村计生办、镇计生办为其出具证明，补正了被告要求的生育材料。城阳街道计生办受理社区关于原告的生育申请后，安排纪锋丽等到原告家调查，原告再次提出生育申请，纪锋丽等在得知田青花已怀孕要求回女方户籍所在地办理，应承担法律责任。后被告委托社区给原告送达《关于尽快办理﹤生育证﹥的通知书》要求回女方办理生育证，证明社区与被告是委托与被委托关系，原告向社区提出生育申请等同向被告提出生育申请，被告应为原告办理生育证；证据27、（2009）城行初字第90号行政判决书复印件一份，证明因大北曲西社区居委会拒绝为田青花出具接收证明，致使田青花无法办理落户；证据28、青岛电视台新说法难办的准生证视频一个，证明原告已向社区计生办提出生育申请，且社区计生办刘竹君也把《初婚未育证明》原件上报给街道和被告，本证据证实社区与被告是委托与被委托关系，原告向社区提出生育申请，就等同于向被告提出生育申请；证据29、（2013）青行再终字第2号行政判决书复印件一份。以上证据均证明我向村提出了生育申请，证明被告应当依法审批办理生育证。（附光盘一份，内有20、21、22、23、24、25、26号录音和28号青岛电视台视频。）
经质证，被告认为，证据1不能证实两原告的主张，从法律上看，社区计生办不具备办理生育证的资格。其次，被告及城阳街道办事处与社区计生办就本案无职责职能上的隶属关系；三、被告及城阳街道办事处从未委托大北曲西社区计生办给两原告办理生育证，两原告所称，他们都是向社区提出申请，无事实和法律依据，申请办理生育证，需要提交申请书及相关证明材料。证据2、3、4、5，该四份证据均不能证明两原告的主张。证据6，仅能证实原告田青花户籍地为山东省成武县汶上集镇田楼行政村田楼村，不能证明其他。证据7至10，该四份证据均不能证明两原告主张。证据11，证明不了原告主张，两原告对田青花的户籍尚未迁到大北曲西社区的事实是予以认可的。证据12至19，该8份证据均不能证实原告主张。证据20至26，该7份证据经过删节复制，无法听清内容，不予认可。证据27，该证据并非最终判决，经被告落实二审已对该判决进行了改判，证明不了两原告的主张。证据28，同20至26号录音证据质证意见。证据29，被告认为该判决属于错误判决，据以撤销决定的理由不成立，被告正准备就该证据向法院提出申诉，而且该判决中，有部分事实认定错误。田青花的户籍经我们落实，至今未从原籍迁出。
被告未向本院提供证据，提交了《山东省人口与计划生育条例》作为其法律依据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
原告的证据1-19、27、29号与本案相关联、合法、真实，可以作为有效证据使用。20-26、28号证据虽经删节复制，但结合其他证据可以作为证据使用。
经审理查明，纪忠尚户籍所在地为青岛市城阳区城阳街道大北曲西社区，1999年与前妻魏秀珍判决离婚，婚生子纪学师由其父纪忠尚抚养。田青花户籍所在地为山东省成武县汶上集镇田楼行政村田楼村236号。纪忠尚、田青花于2007年12月11日登记结婚。结婚次日，纪忠尚将结婚证送至大北曲西社区计划生育办公室。工作人员为其发放计划生育宣传材料。2008年1月29日，田青花原户籍所在地的村计生办、镇计生办为其出具证明，载明田青花系初婚未育，未抱养收养子女。纪忠尚、田青花夫妇携该证明到北曲西社区计生办申请办理生育证。计生办工作人员发现田青花已怀孕，在得知其户籍地后，告知二人应回女方户籍所在地办理。后经街道和社区工作人员多次做工作，二人仍未办理生育证，也未终止妊娠。2008年5月5日，大北曲西社区居委会向二人送达《关于尽快办理﹤生育证﹥的通知书》。该《通知书》中载明：你夫妻于2007年12月11日登记结婚，男方是再婚，再婚前生育一男孩，女方是初婚未育，现女方已怀孕7个月，但至今未办理《生育证》。根据《山东省人口与计划生育条例》第二十六条的规定，申请生育第二个子女的夫妻，应当在妊娠前到女方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处办理生育证。2008年8月1日，田青花在青岛市城阳区人民医院生育一男孩。
又查明，2009年5月9日，被告对两原告夫妇的生育行为进行立案。同月15日，被告的工作人员陈晓与青岛市城阳区城阳街道办事处工作人员纪峰丽对原告夫妇进行调查。在调查中，纪忠尚陈述，2008年4月曾与田青花户籍所在地电话联系办理生育证事宜，被告知因未在结婚登记当月上报新婚申请办理生育证，已经无法办理。纪忠尚还称，登记结婚时，田青花已经怀孕十几天或二十来天，但当时并不知情，因二人在一起四、五年都未怀过孕。6月15日，被告向原告纪忠尚送达社会抚养费征收告知书，并告知原告纪忠尚定于7月29日举行听证。7月29日，原告纪忠尚、案件调查人纪峰丽、郑钢锋参加听证，田青花与北曲西社区计生办工作人员刘竹君、大北曲西社区居委会治安主任郭亮亦出席听证。8月11日，被告向原告纪忠尚送达青城费征字（2009）78号社会抚养费征收决定书，决定对纪忠尚违法生育的行为征收社会抚养费人民币3921元。原告对该征收社会抚养费决定书不服，向本院提起行政诉讼，经审理，青岛市中级人民法院于2013年3月4日作出（2013）青行再终字第2号行政判决书撤销了被告的青城费征字（2009）78号社会抚养费征收决定书。
另查明，田青花于2008年1月30日回原户籍办理初婚未育证明时，将其户籍从原籍迁出，迁往地址为“青岛城阳城阳街道大北曲西村”，变动原因为“因婚迁出”，其户籍至今未在城阳区落户。
本院认为，《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。”本案被告是本行政区内计划生育行政部门具有计划生育工作和与计划生育有关的人口工作的职权。
《山东省人口与计划生育条例》第二十六条第二款规定：“乡（镇）人民政府或者街道办事处应当对公民的生育申请及时受理、审核，并自受理申请之日起二十日内将审核意见和申请人的申请材料报县级计划生育行政部门审批。县级计划生育行政部门应当自收到申请材料之日起十日内对符合生育条件的发给生育证；对不符合生育条件的以书面形式告知不批准生育的理由。”原告纪忠尚、田青花夫妇符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条第九项规定，可以生育第二个子女。本案中，虽然被告对原告所提交的证据不予认可，但综合纪忠尚所提交的证据以及本案事实，可以确认纪忠尚、田青花夫妇在结婚后、生育前向本社区计生办提出了办理生育证的申请，但当时相关工作人员没有向其说明其应向女方户籍所在地申请生育证，而只是给纪忠尚、田青花夫妇一张空白初婚未育表。田青花其后回原籍办理初婚未育证明时，一并将户口从原籍迁出欲落到纪忠尚户籍所在地，但至今未能落户。以上因素最终导致纪忠尚、田青花夫妇客观上已无法再回到女方原户籍所在地申请办理生育证。被告作为本行政区内主管部门，在对原告生育子女征收社会抚养费过程中，对原告提出办理生育证的申请应当做出处理决定，但被告至今未作出，因此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条之规定，判决如下：
被告青岛市城阳区人口与计划生育局于本判决生效后三十日内对原告纪忠尚、田青花的申请事项作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告青岛市城阳区人口与计划生育局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 宋洪文
代理审判员 刘 防
人民陪审员 魏玉琦
二〇一三年七月十七日
书 记 员 苏晓艳
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
……
2、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。