青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终131号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周长斌，男，1983年8月20日出生于山东省郓城县，汉族，大学文化，原系西宁园林建设开发有限责任公司副总经理、西宁盛泰园艺有限公司法定代表人，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年6月7日被取保候审。2017年4月20日经西宁市城西区人民法院决定逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
原审被告人杨有维，男，1971年9月22日出生于青海省西宁市，汉族，初中文化，原系西宁市城市园林绿化工程有限责任公司职工，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月7日被取保候审。2017年4月20日经西宁市城西区人民法院决定逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人周长斌犯贪污、受贿罪一案，于2017年4月19日做出（2016）青0104刑初387号刑事判决。原审被告人周长斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，上诉人周长斌、原审被告人杨有维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：西宁市园林建设开发有限责任公司及西宁市园林绿化工程有限责任公司系西宁市林业局下属国有企业。被告人周长斌于2013年7月至2014年8月任西宁市塔尔山林场副厂长，自2014年9月任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理。被告人杨有维系西宁市园林绿化工程有限责任公司劳动合同制工人。
1、2014年3月至6月，被告人周长斌在担任西宁市塔尔山林场副厂长期间被西宁市林业局借调，负责西宁市新宁广场北广场绿化工程；被告人杨有维在西宁市园林绿化工程有限责任公司工作期间，被该公司调配负责西宁市新宁广场北广场绿化工程的施工。被告人周长斌、杨有维利用管理西宁市新宁广场北侧绿化项目的职务便利，经杨有维提议，二人虚开拉运土方的计量小票，通过施工方刘某、赵某1等人套取公款80000元，赃款二人均分。
2、2015年4月至2016年1月，被告人周长斌担任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理期间，利用其管理西宁市园林局体育公园项目及西宁市南山公园种植土拉运项目的职务便利，三次收受施工方赵某2、赵某1给予的三星W2015手机一部及现金34000元，并为二人提供帮助。经西宁市价格认证中心认定：三星牌W2015手机壹部认定价格为人民币13266元。案发后，二被告人已退还全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：
1、个人简历、工作职责、中国共产党西宁市林业局委员会文件、青海省事业单位专业技术人员年度考核登记表、干部任免审批表、西宁市事业单位招聘工作人员审批表、国有企业合同制工人劳动合同书、劳动合同制工人录取表、录取通知书，证实被告人周长斌自2009年在西宁市林业局工作，2013年7月至2014年8月在西宁市塔尔山林场工作（期间2014年3月至2014年8月被西宁市林业局借调负责新宁广场北广场绿化工程），2014年8月任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理；1995年3月被告人杨有维与西宁市园林绿化工程有限责任公司签订《国有企业合同制工人劳动合同书》，2014年4月杨有维系新宁广场北侧”还绿于民”绿化项目施工负责人，负责施工期间的工程实施组织和安排的事实。
2、营业执照、组织机构代码证、税务登记证明、证明，证实西宁市林业局为机关法人，西宁园林建设开发有限责任公司、西宁市城市园林绿化工程有限责任公司、西宁市风景园林建设有限责任公司系西宁市林业局所属的国有企业，由西宁市林业局管理；西宁盛泰园艺有限公司系西宁园林建设开发有限责任公司下属的子公司，归西宁园林建设开发有限责任公司管理的事实。
3、证人刘某的证言，土方拉运记录，证实2014年4月，其与赵某1承揽了新宁广场北广场种植土回填项目。在拉运黑土的过程中，管理新宁广场拉运黑土的项目负责人杨有维告诉其与赵某1，要将拉运黑土的小票兑换成现金，需要其与赵某1帮忙套取现金，其与赵某1答应。后杨有维共给其49张拉土小票，其分三次给杨有维80000元现金的事实。
4、证人赵某1的证言，证实2014年4月，其与刘某合作承包了新宁广场拉运黑土的项目。在拉运黑土的过程中，负责施工现场的西宁市园林绿化有限公司的杨有维找到刘某，称其有一些拉运黑土的小票需要兑换成现金，让刘某与其帮忙，后刘某找其商量这件事，其同意了。杨有维通过刘某给了一些拉运黑土的小票，其与刘某拿着拉运黑土的小票去西宁市园林绿化公司财务报账后，刘某负责将钱款交给杨有维，具体多少，刘某有记账。2015年5月，其与赵某2在周长斌的车上给周长斌送了一部三星手机及一条中华烟，希望周长斌有活时给其与赵某2照顾。后在体育公园及西宁市南山公园种植土拉运项目施工过程中，为感谢周长斌在项目中给予的关照，一次其与赵某2在周长斌的办公室，赵某2将钱装进周长斌的衣服口袋里，3000元还是5000元，具体金额其记不清了；另一次赵某2给周长斌20000元至30000元感谢费的事实。
5、证人赵某2的证言，证实2015年6、7月，赵某1与其为了承揽体育公园项目整理场地的活，给西宁市体育公园项目负责人周长斌送了一部三星W2015手机和一条中华烟。后周长斌将体育公园63亩土地平整项目和垃圾填埋的活给其干，工程完工后，其与赵某1给周长斌30000元感谢费。在体育公园项目施工过程中，西宁市南山公园需要拉运黑土，周长斌让其与赵某1去拉运黑土，赚了16000元左右，为表示感谢，其与赵某1商量后，在周长斌的办公室将4000元现金塞进挂在墙上的周长斌的衣服口袋的事实。
6、证人张某的证言、收条，证实2016年2月，周长斌交给其30000元现金，没有具体说什么钱，让其存到公司账上，因没有确定以什么名义存入账户，周长斌称后面商量了再说，并让其以个人名义打了个收条。2016年6月，周长斌找其要回了30000元现金，说是一个叫赵某2的送的，要上交检察机关，其将30000元现金交给了周长斌的事实。
7、机械租赁协议、土方拉运合同书、西宁新宁广场北侧绿化工程合同书、竣工验收备案表，证实体育公园场地平整、垃圾清理及绿化工程的土方开挖拉运工程由赵某2施工；西宁新宁广场北侧绿化工程由西宁市城市园林绿化工程有限责任公司承包，施工期限为2014年4月20日至2014年6月20日，该项目经理为周长斌的事实。
8、被告人周长斌的供述与辩解，证实2014年3月至6月，其在西宁市塔尔山林场工作期间被西宁市林业局借调，负责西宁市新宁广场北广场绿化工程，其利用管理西宁市新宁广场北侧绿化项目的职务便利，经杨有维提议，虚开拉运土方的计量小票，套取公款80000元，赃款二人均分。2015年4至2016年1月，其担任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理期间，利用其管理西宁市园林局体育公园项目及西宁市南山公园种植土拉运项目的职务便利，三次收受施工方赵某2、赵某1给予的三星手机一部及现金34000元，并为二人提供帮助的事实。
9、被告人杨有维的供述与辩解，证实其在西宁市园林绿化工程有限责任公司工作期间，被该公司调配负责西宁市新宁广场北广场绿化工程的施工，其利用管理西宁市新宁广场北侧绿化项目的职务便利，向负责西宁市新宁广场北广场绿化工程的周长斌提议，通过虚开拉运土方的计量小票，套取公款80000元，赃款其与周长斌均分的事实。
10、鉴定意见，证实三星牌W2015手机鉴定价格为13266元的事实。
11、到案经过，证实2016年西宁市城西区人民检察院在初查西宁市园林局相关干部涉嫌职务犯罪线索时，找施工方负责人赵某2、刘某、赵某1等人核实相关项目施工问题时，掌握时任西宁市园林绿化公司现场负责人杨有维有贪污嫌疑，时任西宁园林建设开发有限责任公司副总经理有受贿嫌疑的线索后，依法将杨有维、周长斌带至西宁市城西区人民检察院进行调查核实，犯罪嫌疑人杨有维、周长斌如实供述了涉嫌犯罪的事实。
12、查封/扣押财物、文件清单、中国农业银行现金缴款单、现金缴款单、青海省罚没款收据，证实案发后，被告人周长斌、杨有维已退赃，并缴纳罚款的事实。
13、户籍证明，证实被告人已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。
原判认为，被告人周长斌身为国家工作人员，在担任西宁市塔尔山林场副厂长期间，被西宁市林业局借调负责西宁市新宁广场北广场绿化工程，其利用管理西宁市新宁广场北侧绿化项目的职务便利，伙同项目施工负责人杨有维侵吞公款80000元，二被告人的行为均已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人周长斌在担任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理期间，利用职务之便，非法收受他人财物共计47266元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人周长斌、杨有维如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以对二被告人从轻处罚。被告人周长斌一人犯数罪，依法应数罪并罚。二被告人已退缴全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决，一、被告人周长斌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金二十万元；被告人杨有维犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；二、扣押在案的赃款127266元，其中贪污款项80000元发还被害单位，受贿款项47266元依法没收，由扣押单位依法上缴国库。
上诉人周长斌上诉提出：原判认定事实错误，上诉人收取3万元后1个月内立即上缴单位的行为应依法认定不构成受贿。上诉人积极退赃，认罪、悔罪，请求二审法院考虑上诉人的家庭情况对上诉人适用缓刑。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人周长斌未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实及所列证据亦予以确认。
本院认为，上诉人周长斌身为国家工作人员，其利用职务之便，伙同原审被告人杨有维侵吞公款80000元，其行为均已构成贪污罪。上诉人周长斌利用担任西宁市园林建设开发有限责任公司副总经理的职务之便，非法收受他人财物共计47266元，其行为构成受贿罪。对上诉人周长斌依法应数罪并罚。对于周长斌所提”原判认定事实错误，上诉人收取3万元后1个月内立即上缴单位的行为应依法认定不构成受贿。上诉人积极退赃，认罪、悔罪，请求二审法院考虑上诉人的家庭情况对上诉人适用缓刑”的上诉理由。经查，根据周长斌的多次在案供述、行贿人赵某2的陈述及证人赵某1的证言均能证明赵某2给周长斌所送的30000元现金，是赵某2对周长斌在体育公园项目中予以关照而给予的感谢费，其后周长斌虽迫于心理压力将该款交到单位财务处，但并没有对财务人员说明该款的来源和性质，也未向单位领导汇报，该行为并不能证明其拒绝接受他人贿赂并向单位或组织予以上交的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，该30000元属于受贿款，但量刑时可以酌情考虑。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，周长斌同时犯贪污罪、受贿罪，不适用缓刑。因此，原判认定上诉人周长斌犯贪污罪、受贿罪、原审被告人杨有维犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，且根据周长斌、杨有维犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，定罪量刑适当，对原审判决应予维持。上诉人周长斌的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 勇
审判员 赵丽艳
审判员 李小梅
二〇一七年七月三日
书记员 王子文