浙江省磐安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0727民初2379号
原告岩土科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道龙坞工业园区。
法定代表人潘金龙，董事长。
委托代理人陈继平，浙江剑正律师事务所律师。
被告陈战，男，汉族，住浙江省磐安县。
委托代理人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
原告岩土科技股份有限公司与被告陈战承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告岩土科技股份有限公司的委托代理人陈继平、被告陈战的委托代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年5月5日，原告将自己总承包的“磐安县大盘学田特大型地质灾害治理工程”中的“土石方运输、压实及场地平整过程中的有关施工机械的一切事务，包括运输车辆、铲车、挖机、镐头机以及压路机等施工机械”分包给被告施工，为此，双签订了一份《建设工程专业合作施工协议》，合同第8.11条约定“乙方不得以任何理由停止施工和阻止甲方材料进场，如发生上述事情，则视为乙方自动放弃本施工协议，造成的一切损失由乙负责……”，合同第10.4条约定，因乙方原因导致分包合同解除的，乙方将承担合同价款10%的违约。在合同履行过程中，被告（乙方）严重违约，屡次恶意停工和阻止甲方材料进场，经催告后仍不改正，造成了原告重大经济损失，导致分包合同于2015年3月16日解除。原告认为，被告无视合同的约定，恶意阻挠工程施工，致使整个工程进度被拖延，给原告造成了巨大的经济损失，理应对原告进行赔偿，但由于损失过大，被告无力承担，为了减轻被告的压力，原告只诉请要求被告按合同约定支付涉案合同价款为4171834元10%的违约金41.7万元。
被告辩称：根据原、被告合同第一条1.4项、第三条3.1项、第六条第6.2.2项的文字表述，原、被告之间不仅仅是承揽了施工机械事务这么简单，还包含了土石方工程。被告系自然人并没有土石方相应的施工资质，因此，可以认定合同无效。相应的合同第十条第10.4条违约金条款也是无效的，原告不能据此要求被告承担违约责任。即便协议有效，原告诉请也不能成立。被告在2015年3月19日被刑拘以前，已经完成合同义务，不存在违约行为。原告并没有按协议第五条第5.1项付款的约定付款，而且是原告违约在先，存在当月款项拖延几个月付的情形。双方都违约的，应当各自承担违约责任，原告按合同应承担合同价款5%的违约责任。根据大盘镇政府出具的联系单，涉案工程延期是其它客观原因造成的。涉案工程已经完工，发包方也没有追究施工方的任何责任，涉案的工程基本上是由被告组织施工的。所以，原告客观上没有造成多大的损失，而且被告已被刑事处罚判处有期徒刑。而且根据第十条10.4项的约定“导致分包协议解除”中的分包协议是其它协议，不是特指涉案协议，如果特指涉案协议，应表述为“导致本协议解除”。所以，原告不能适用该条向被告主张。而应该适用第七条7.3项，违约金按合同金额的5%计算。原、被告各负违约金，也就是双方均不需相互支付违约金。另外，根据合同法的规定，如果违约金过高，当事人可以请求法院调整。原告也没有举证证明损失，事实上原告也没有多少损失，如果法院不采纳上述观点，我们也请求法院对违约金予以调整，考虑实际情况以不超过5万元为宜。
经审理查明：2014年5月5日，原、被告双方签订《建设工程专业合作施工协议》一份，约定原告将其总承包的磐安县大盘学田特型地质灾害治理工程的土石方运输、压实及场地平整过程中的有关施工机械的一切事务，包括运输汽车、铲车、挖机、镐头机以及压路机等施工机械承揽给被告。协议：第一条第1.3项约定“工程承包方式：包清工”。第二条第2.1款约定“1）运输车辆按：13M3容积的小车按34元/车计，16M3容积的中车按41元/车计，22M3容积的大车按55元/车计，乙方提供柴油。2）挖机：215型挖机、挖土石方按260元/小时计，215型镐头机破碎块石按306元/小时。低于215型的挖机不得进场，高于215型的挖机亦按260元/小时计，乙方提供柴油，价格不再调整。3）铲车：500型铲车按204元/小时计，乙方提供柴油。4）压路机：压路机按18889元/月计，甲方提供柴油。”第六条第6.2.2项约定“贯彻先订合同后施工的原则，按甲方提供的挖土范围、轴线位置、标高、深度挖掘土方，弃土外运。……”。第七条第7.3项约定“甲、乙双方必须遵守本合同规定，任何一方违反或不履行合同，则按《中华人民共和国合同法》及有关规定执行，其违约金最高以工程承包合同金额的5%计算”。第八条第8.11项约定“乙方不得以任何理由停止施工和阻止甲方材料进场，如果发生上述事情，则视为乙方自动放弃本施工协议，造成的一切损失由乙方负责。……”。第十条第10.4条约定“因为乙方原因造成总包合同解除的，则乙方将得不到任何工程价款及补偿。因乙方原因导致分包合同解除的，甲方将对乙方处以合同价款10%的违约金，并有进一步要求向乙方索赔的权利”。后双方按合同组织施工。2015年3月19日，被告被磐安县公安局刑事拘留。2016年6月16日，被告因犯敲诈勒索罪、强迫交易罪、向非国家工作人员行贿罪被本院判处有期徒刑。本院（2016）浙0727刑初字00014号刑事判决书认定：被告于2014年8月、12月、2015年1月先后分别以机械停工、言语相威胁、无故拦截材料运输车辆进场等方式实现敲诈勒索、强迫交易的非法目的。另查明：1、（2016）浙0727刑初字00014号刑事判决书认定：2014年2月17日，被告陈战等人为从原告转包大盘工程，未经该工程项目部同意，擅自组织挖机到工地进行清表。2014年3月工程项目开工后，被告陈战向项目部承包了机械工程。2、涉案工程陈战完成工程量为4171825.62元。
上述事实，有原、被告陈述、《建设工程专业合作施工协议》复印件、《关于立即恢复机械进行弃渣装载的通知》复印件、《关于解除“建设工程专业合作施工协议”的通知》复印件、工程款费用明细、（2016）浙0727刑初字第00014号刑事判决书、收条复印件、施工联系单、工程初验会议纪要总结、初涉验收会议签到表等证据在卷佐证。
本院认为，原、被告签订的《建设工程专业合作施工协议》系双方真实意思表示，且未违反国家效力性强制性规定，协议双方也履行了合同主要义务，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。涉案协议的主要内容是被告组织工程所需施工机械包括运输车辆、挖机、铲车、压路机等，承包方式是包清工，相应机械均按时计费，符合一般的劳务分包特征。另挖机从事土方挖掘事务是由其机械特点决定的，其必然要从事挖方事务，关键是相应技术指标由谁撑握，本案挖机从事挖方事务是要依据发包方即本案原告提供的挖土范围、轴线位置、标高等技术指标来进行作业，也即只要原告具备相应的建设工程资质即可。故被告“协议工程涉及挖方工程，而被告并无相应资质，应认定协议无效”的主张，本院不予采纳。原告诉称其已经与被告解除协议，但未能举证证明解除通知已经到达被告，故其适用协议第十条第10.4条约定的“因乙方原因导致分包合同解除的”的违约条款向原告主张赔偿，本院不予认可。被告在履行协议过程中，屡次以机械停工、言语威胁、无故拦截材料运输车辆进场等方式实现不法目的，违反了合同约定，事实清楚，本应依据合同违约条款第七条第7.3项承担违约责任。结合被告已因违约行为承担刑事责任在监服刑、原告也未进一步举证证明实际损失、以及原告可能存在迟延支付进度款的情形等实际情况，本院酌情对被告应支付的违约金进行调整，酌定为8.8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告陈战在本判决生效之日起十日内支付原告岩土科技股份有限公司违约金8.8万元。
二、驳回原告岩土科技股份有限公司其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3778元（已减半收取），由原告岩土科技股份有限公司负担3063元，由被告陈战负担715元。限于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 傅海清
二〇一七年三月六日
代书记员 林 莎