山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民初字第178号
原告张福亮。
委托代理人王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
委托代理人贾向平，山西艾伦律师事务所律师。
被告张金印。
委托代理人苏长玲，北京市京翰(太原)律师事务所律师。
委托代理人菅菲菲，北京市京翰(太原)律师事务所律师。
被告山西钢宇煤焦有限责任公司，住所地山西省交口县水头镇寺沟村。
法定代表人张进平，董事长。
委托代理人贺宇翔，山西钢宇煤焦有限责任公司法务。
被告太原钢宇物资有限公司，住所地太原市杏花岭区北大街16号院4号楼二单元16号。
法定代表人张金印，董事长。
委托代理人苏长玲，北京市京翰(太原)律师事务所律师。
委托代理人菅菲菲，北京市京翰(太原)律师事务所律师。
原告张福亮与被告张金印、被告山西钢宇煤焦有限责任公司、被告太原钢宇物资有限公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张福亮的委托代理人贾向平，被告张金印及其委托代理人苏长玲，被告山西钢宇煤焦有限责任公司(以下简称山西钢宇公司)的委托代理人贺翔宇，被告太原钢宇物资有限公司(以下简称太原钢宇公司)的法定代表人张金印(即本案被告张金印)及其委托代理人苏长玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张福亮诉称，张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司自2008年6月11日起至2009年1月9日止，累计共向张福亮借款2750万元，2009年11月27日，张福亮与张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司共同协商一致约定，对上述全部借款由张福亮作为贷款人，张金印作为借款人负责偿还，山西钢宇公司、太原钢宇公司作为保证人以其全部资产为张福亮提供担保，担保范围包括合同项下本金、利息、违约金、律师费等其他实现债权的费用，保证方式为连带责任。同时约定，借款期限为三年(自2009年元月9日至2012年元月8日止)，借款期间年利率为20%，每满12个月结息一次，借款期间年利率为20%，每满12个月结息一次，本金自2009年9月份开始每月偿还50万元，借款期满次日，本金随同剩余的利息一次性归还张福亮，若逾期还本付息，则以所欠本息总额每日千分之五的违约金赔偿张福亮。合同签订后，截止到2014年12月31日，张金印共偿还本金7005000元，偿还利息15338662.62元，尚有本金20495000元，利息11246031.35元未还。请求法院判令张福亮、山西钢宇公司、太原钢宇公司偿还借款本金20495000元、利息11246031元(利息暂计算至2014年12月30日)，承担违约金2000万元，律师代理费100万元及诉讼费。
张金印、太原钢宇公司辩称，一、张福亮诉称的2750万元借款本金有750万元款项无法查实。张福亮所提交2008年6月11日和2008年9月12日的借款协议，只有借据，没有收条，且没有任何银行转账等的过款痕迹。2008年11月22日借据中所载的200万元，虽有太原钢宇公司的财务专用章和张金印本人的签名，但太原钢宇公司未收到过该款。上述三笔款项无原始凭证，用现金支付明显不符合交易习惯，尽管张福亮提供了对账单，但对账单中有第三方天汇典当公司的账目混在其中，不能单独在本案中作为证据。二、本案中张金印的还款金额应当是28851002.25元。借款的数额需要对账以后再认可。三、本案中的还款应当先算本金，后算利息。张福亮的代理律师分别于2014年1月20日和4月10日提交的针对2012年6月张福亮诉张金印、太原钢宇公司、山西钢宇公司的补充代理词中已经认定还款应先算本金，后计算利息。在该案中张福亮的代理律师有代为承认、放弃、变更诉讼请求的权利，张福亮委托律师在代理词中所表达的意见可以代表张福亮本人的意见，虽然该案张福亮撤诉，但该代理意见仍然应当具有法律效力，本案的还款应先计算本金，后计算利息。至于利息的起算时间，在2009年11月27日的借款协议中明确约定为自本合同签署之日，因此起息日就为2009年11月27日。四、张福亮诉称的违约金过高，不应得到支持。张福亮诉称的违约金加上利息要求，超过了法定民间借贷利息限度，违约金的要求不应得到支持。律师代理费因为合同尚未发生，不应支持。
山西钢宇公司辩称，一、张金印在借款协议上擅自加盖山西钢宇公司公章为个人债务提供担保的行为是无权代理行为，而张福亮并非善意无过失，也不能构成表见代理。张福亮要求山西钢宇公司承担担保责任所依据的借款协议，并非山西钢宇公司的真实意思表示，该协议是张金印滥用代理权所签订的合同，山西钢宇公司拒绝追认，该担保不应对山西钢宇公司发生效力。张金印确实曾经为山西钢宇公司买卖焦炭，但其授权仅限于此，其使用公章为自己的个人借款提供担保，不属于其职责范围内的职能，不能认定为职务行为，是无权代理行为。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》，不能仅凭公章就主张张金印获得了授权，还应当举证证明其是善意且无过失。张福亮既非善意，同时具有过失，甚至有与张金印故意串通损害山西钢宇公司利益之嫌。张福亮在协议签订前后从未征询过山西钢宇公司的意见，未见过山西钢宇公司法定代表人张进平，未到山西钢宇公司进行过考察、核实，亦未要求山西钢宇公司确认或追认，甚至都没有要求山西钢宇公司提供任何有关该担保协议的附件资料，违背了担保合同的种种交易习惯，连最起码的合理注意义务都未尽到，具有明显的过失，甚至是故意欺瞒。二、担保协议并未经山西钢宇公司股东会决议，担保应为无效。公司对外提供担保必须经由股东会决议。公司对外提供担保的行为毕竟不等同于常规经营行为，为了防止滥用公司资产对外提供担保，严重损害和威胁公司股东和债权人的利益的行为，《公司法》第十六条规定，公司对外提供担保应当遵循严格的决策程序。该条款不仅规范公司内部担保行为，也警示担保权人应严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险，即担保权人在与公司签订担保合同时，负有审慎的审查义务。担保权人履行审查义务，也是以此证明自己的善意第三人身份，如果担保权人明知或应知担保不符合股东会决议或明知或应知担保需要经股东会决议通过但忽略决议，担保应当无效。张福亮诉称的2750万元在2009年元月9日之前己全部放款完毕，而包含担保条款的借款协议签署于11个月之后的2009年11月27日，是后补的。三、借款协议中的担保条款是附生效条件的条款，股东会决议即是该协议生效条件。退一步讲，即使法院认定涉案借款协议盖有山西钢宇公司的公章，该借款协议及担保条款是真实的，担保条款也是未生效的条款。借款协议明确列明了7项文件作为附件，而其中的3、4项分别是2009年度资产评估报告、股东会决议，可见当初在签订合同时，张福亮与张金印不仅对担保是否须经过股东会决议有清晰的认识，同时双方也达成一种共识，即该几项附件是合同密不可分的一部分；结合实际的商业习惯和张福亮长期金融领域工作的认知，该附件所列文件也是签订规范的担保合同所必需的重要文件资料，可以认为双方是基于有该几项附件的存在方达成一致的意思表示而签订了借款协议(担保条款)。山西钢宇公司不应依据《借款协议》承担担保责任。
经审理查明，2008年6月11日，山西钢宇公司与张福亮签订《借款协议》，约定山西钢宇公司向张福亮借款250万元，借款期限12个月，借款月利率17‰，山西钢宇公司在借款协议上加盖公章，张金印在借款协议上签名。同日，山西钢宇公司出具了加盖有公章及张金印签名的借条，借条内容为：今借到张福亮现金250万元整。2008年9月12日山西钢宇公司与张福亮签订《借款协议》，约定山西钢宇公司向张福亮借款300万元，借款期限12个月，借款月利率17‰，山西钢宇公司在借款协议上加盖公章，张金印在借款协议上签名。同日，山西钢宇公司出具了加盖有公章及张金印签名的借条，借条内容为：今借到张福亮承300万元整，并注有“00840817”字样。2008年11月20日，太原钢宇公司出具加盖有公司财务专用章及张金印签名的收据，内容为，收到张福亮借款200万元，并注有“银承01935439”字样。2008年12月22日，太原钢宇公司出具加盖有公司财务专用章及张金印签名的收据，内容为，今借张福亮承兑6张400万元，并注有6张银行承兑汇票编号及金额：03000414、金额100万元，00571663、金额100万元，00073344、金额50万元，021610441、金额50万元，03681541、金额50万元，01251707、金额50万元。2009年1月9日，太原钢宇公司出具加盖有公司财务专用章及张金印签名的收据三张，内容分别为：今借到张福亮600万元，并注有“承兑02933163”字样；今借到张福亮500万元，并注有“承兑01267787”字样；今借到张福亮500万元，并注有“承兑08230250”字样。
2009年11月27日，张福亮与张金印进行了对账，并制作了对账单，张福亮、张金印在对账单上签名。对账单对上述借款情况进行了汇总，载明：2008年6月11日250万元，2008年9月12日300万元，2008年11月20日200万元，2008年12月22日400万元，2009年1月9日，三笔分别为600万元、500万元、500万元，合计2750万元，并注明：不包括典当行的500万元；还款：2009年6月14日50万元，并注明为利息，2009年9月1日100万元，注明为本金，2009年9月15日100万元，注明为本金。对账单中还有“2009年11月27日之后又付利息”字样。
2012年5月15日，张福亮、张金印、太原钢宇公司、山西钢宇公司、山西天汇典当有限责任公司签字盖章确认了一份对账表，对账表中有与本案相关的借款情况。
2009年11月27日，张福亮、张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司签订借款协议，协议约定：张金印向张福亮借款2750万元，借款期限为三年，自2009年元月9日至2012年元月8日止，借款年利率为20%，每满12个月结息一次；自2009年9月份开始，张金印按月偿还张福亮本金50万元，借款期满次日，本金随同剩余的利息一次性归还张福亮；若张金印逾期还本付息，则以所欠本息总额每日千分之五的违约金赔偿张福亮。借款协议的担保条款约定，山西钢宇公司、太原钢宇公司作为保证人以其全部资产为张福亮提供担保，担保范围包括合同项下本金、利息、违约金，律师费等其他实现债权的费用，担保方式为连带责任。合同注明：以下文件为本合同附件：张金印身份复印件、山西钢宇公司企业法人营业执照副本复印、山西钢宇公司2009年度资产评估报告、山西钢宇公司股东会决议，太原钢宇公司企业法人营业执照副本复印、太原钢宇公司2009年度资产评估报告、太原钢宇公司股东会决议。张福亮、张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司在协议上签名、盖章。
根据2009年11月27日《借款协议》有关“自2009年9月份开始，张金印按月偿还张福亮本金50万元；每满12个月结息一次”的约定，截至2015年1月31日，张金印共计归还借款本金700.5万元，利息16626563元。
以上事实，有借款协议，借条，收据，承兑汇票复印件，对账单等证据材料在卷佐证。
本院认为，2008年6月11日、9月12日，山西钢宇公司两次向张福亮借款合计550万元，2008年11月20日、12月22日，太原钢宇公司两次向张福亮借款合计600万元，2009年1月9日，太原钢宇公司向张福亮借款三笔合计1600万元。2009年11月27日，张福亮与张金印对账确定借款金额，张福亮、张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司签订了《借款协议》，明确由张金印作为借款人，山西钢宇公司、太原钢宇公司以其各自自有的全部资产对上述借款承担连带责任保证。张福亮、张金印、山西钢宇公司、太原钢宇公司签订的《借款协议》，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。张金印向张福亮借款2750万元，有借据、收据、承兑汇票复印件、对账单等证据佐证，能够证明张金印收到了2750万元借款。上述借据或收据及借款协议上均有张金印的签名，张金印否认收到其中的750万元借款，证据不足，不予支持。山西钢宇公司辩称，张金印系无权代理、提供担保未经股东会决议，借款协议未附股东会决议。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或股东大会决议。该法律规定规范的是公司与股东之间的内部管理行为，并不能约束合同相对方；同时本案借款中有2008年6月11日、9月12日两笔是山西钢宇公司向张福亮的借款，借款协议及借据上均有山西钢宇公司的公章，2009年11月27日的《借款协议》中亦有山西钢宇公司公章。山西钢宇公司的上述抗辩意见，没有法律依据，不予支持。截至2015年1月31日，张金印共计归还借款本金700.5万元，利息16626563元，剩余借款本金及利息，张金印应当归还，山西钢宇公司、太原钢宇公司应承担连带保证责任。借款协议对还本付息的方式有约定，张金印认为，还款应先算本金，后算利息，证据不足，不予支持。张福亮要求支付违约金，违反法律规定，不予支持。张福亮要求支付的律师代理费，未实际发生，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告张金印于本判决生效之日起十日内偿还原告张福亮借款人民币2049.5万元；
二、被告张金印于本判决生效之日起十日内偿还原告张福亮借款利息493565元及从2009年1月9日起计算至借款本息付清之日止以2750万元为基数按年利率20%计算的利息(按借款协议约定每月归还本金50万元，每满12个月结息一次计算，并相应核减张金印已支付的16626563元)；
三、被告山西钢宇煤焦有限责任公司、被告太原钢宇物资有限公司对本判决确定的第(一)项、第(二)项还款义务，承担连带还款责任；被告山西钢宇煤焦有限责任公司、被告太原钢宇物资有限公司承担保证责任后，有权向被告张金印追偿；
四、驳回原告张福亮的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费305505元，由原告张福亮负担85505元，被告张金印负担220000元；保全费5000元，由被告张金印负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年七月十九日
书 记 员 陈晋婷