北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第1945号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京长荣发科技发展有限公司，住所地北京市昌平区科技园区中兴路10号。
法定代表人姜波，董事长。
委托代理人李素影，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东海天科技发展有限公司，住所地济南市高新区知慧园产业小区5号楼1-502。
法定代表人张妮，董事长。
委托代理人王海娥，女，1978年7月10日出生，山东海天科技科技发展有限公司职员。
委托代理人陈瑞福，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人北京长荣发科技发展有限公司（以下简称长荣发公司）因与被上诉人山东海天科技发展有限公司（以下简称海天公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、范术伟参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
长荣发公司在一审中起诉称：2012年6月20日，长荣发公司与海天公司签订软件购销合同，海天公司从长荣发公司处购买软件产品，金额共计668300元。合同签订后，长荣发公司依约供货，但海天公司未支付到期货款。故长荣发公司诉至法院，请求判令海天公司：1、支付货款484640元；2、支付违约金30475元（以484640元为基数，按日千分之一计算，自2012年8月13日至2012年10月8日）；3、承担本案诉讼费。
海天公司在一审中答辩称：长荣发公司未履行交货义务，故不同意长荣发公司的诉讼请求。海天公司同时提出反诉称：长荣发公司与海天公司于2012年6月20日签订软件购销合同，合同约定海天公司将最终用户相关信息提供给长荣发公司，长荣发公司将最终用户信息提供给微软（中国）有限公司（以下简称微软公司），自合同签订30日内，微软公司将以上产品以电子形式放在网站Https：∥Licensing.microsoft.com上，最终用户可以注册查询。合同签订同时，海天公司向长荣发公司提供了100个最终用户的清单。后海天公司分别于2012年6月21日、2012年9月27日支付货款133660元、50000元，共计183660元。2012年8月16日，长荣发公司员工张大为将100份用户订单确认函发给海天公司。根据规定，用户通过网站登录访问微软批量许可服务中心，需要用户名和密码，但长荣发公司所发产品的收件人邮箱并不是用户清单里所列用户的邮箱，故最终用户并未实际收到上述产品许可，也无权登录微软网站查询产品，即长荣发公司并未履行交货义务，故海天公司在一审中反诉，请求判令：1、解除双方签订的软件购销合同；2、长荣发公司返还货款183660元；3、长荣发公司承担诉讼费用。
长荣发公司在一审中针对海天公司的反诉，答辩称：长荣发公司已经履行了合同约定的交货义务，合同最终用户可以查询到合同项下软件产品，合同已履行完毕。故不同意海天公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2012年6月20日，海天公司（合同甲方）与长荣发公司（合同乙方）签订《软件购销合同》，约定海天公司向长荣发公司购买由微软公司生产的产品编码为54R-00098的软件产品100套，单价6683元，合同价款668300元；交付方式为自合同签订之日起30日内，微软公司将以上产品直接以电子形式放在网站Https：∥Licensing.microsoft.com上，最终用户可以注册查询；甲方在合同签订3日内，支付合同价款20％即133660元，在乙方发出货物后45日内（以发货单载明的发货日期起算）支付剩余全部价款即534640元；甲方应当在收到软件产品后3个工作日内对软件产品进行验收，并在收到软件产品之日起5日内就产品不合规定或存有其他权利瑕疵的情形提出书面异议，逾期视为验收合格；甲方有义务在最终用户在网站上查询到相关软件产品电子授权的3个工作日内将到货确认性质的单据盖章后立即传真至乙方备案，并将单据原件直接或以邮寄方式交付乙方；甲方迟延支付乙方款项，每延迟一天，应支付延迟付款部分日千分之一的违约金，乙方未依约交付软件产品的，每延迟一天，应当支付未交付合同价款总额千分之一的违约金；因乙方产品系向微软公司订购软件产品，故若因微软公司原因而非乙方自身过错导致乙方无法履行合同义务，甲方同意免除乙方责任，乙方同意甲方直接向微软公司追偿。合同附件列明了100家最终用户的名称。
合同签订后，海天公司于2012年6月21日给付长荣发公司货款133660元。2012年8月16日，长荣发公司将100份订单确认通知通过电子邮件发送给海天公司。2012年9月28日，海天公司再次给付长荣发公司货款50000元。2012年10月9日，海天公司向长荣发公司出具付款承诺函一份，承诺对2012年6月20日签署的《软件购销合同》项下尾款484640元，海天公司自2012年10月起分6期于6个月内完成付款。
一审诉讼中，针对购销合同项下软件产品的交付方式，双方当事人均认可系由微软公司将软件以电子形式放在网站Https：∥Licensing.microsoft.com上，凭用户名及密码登录后即可查询并下载软件产品，但海天公司否认收到过用户名及密码，长荣发公司亦未提交证据证明海天公司收到上述用户名及密码。
2013年5月29日，该院至微软公司就本案相关事实进行核实，微软公司合作伙伴渠道经理郑秀答复称，订单确认通知中列明的最终用户的电子邮箱系由微软公司系统自动生成，微软公司将软件产品的信息发送到以上电子邮箱后通过电子邮件转发给海天公司，电子邮件中注明了网站链接和操作指示，用户按照指示登录微软公司网站即可查询并下载软件产品。郑秀所称转发给海天公司的电子邮件即为海天公司提交的证据2。
在2013年8月6日的庭审中，该院根据订单确认通知的内容，当庭登录网站Https：∥Licensing.microsoft.com，结果表明无论是以密码登录方式还是以一次性代码登录方式均无法正常登录，长荣发公司对此无法做出合理解释。
另查，购销合同项下软件产品的有效期限截止至2013年6月30日。
一审法院判决认定：海天公司与长荣发公司签订的《软件购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应属有效，当事人应严格遵守并履行合同义务。作为买卖合同的当事人，支付货款、交付货物系买方、卖方的主要义务，本案双方当事人争议的焦点为作为卖方的长荣发公司是否已履行了交货义务。对此该院认为，基于软件产品的无形性，其交付方式有别于有形产品的交付，具体到本案，合同项下软件的交付应以能够查询并下载软件产品为准，根据该院现已查明事实，能够查询并下载本案所涉软件的前提系持有登录微软公司Https：∥Licensing.microsoft.com网站的用户名及密码，但依据现有证据，长荣发公司不能证明其已将用户名及密码交付给海天公司，亦无法证明能够通过其他方式查询并下载合同项下软件，故长荣发公司不能证明其已履行了交货义务，应由长荣发公司承担不利后果。
基于以上认定，该院认为，长荣发公司作为卖方未能依约履行交货义务，其无权要求海天公司支付剩余货款，故长荣发公司要求海天公司支付货款484640元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。长荣发公司至今未能履行交货义务，且根据该院已查明事实，合同项下软件产品的有效期已届满，海天公司的合同目的已无法实现，故海天公司有权要求解除合同，该院对海天公司要求解除合同的反诉请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故海天公司有权要求长荣发公司返还其已支付的货款，该院对海天公司要求长荣发公司返还货款183660元的反诉请求亦予支持。长荣发公司称海天公司迟至其提起诉讼之日始提出未收到货物主张，不合常理，且海天公司于2012年10月9日出具了支付剩余货款的承诺函，可以证明海天公司收到了合同项下软件产品；另外，即使海天公司未收到软件产品，因长荣发公司不存在过错，根据购销合同第九条第3项约定，长荣发公司应予免责，海天公司应向微软公司追偿。针对长荣发公司以上主张，该院认为，买卖合同出卖一方应就其已履行交货义务承担举证责任，故在没有其他有效证据佐证的情况下，仅凭海天公司出具的付款承诺函本身不足以证明长荣发公司已履行交货义务；另外，购销合同第九条第3项所谓免责应视为免除长荣发公司迟延交付或不能交付之违约责任，不能因此得出即使长荣发公司未能交货，海天公司仍应支付货款的结论，故该院对长荣发公司的以上主张不予采信。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除北京长荣发科技发展有限公司与山东海天科技发展有限公司于二○一二年六月二十日签订的《软件购销合同》；二、北京长荣发科技发展有限公司于判决生效后十日内返还山东海天科技发展有限公司货款十八万三千六百六十元；三、驳回北京长荣发科技发展有限公司的诉讼请求。
长荣发公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，本案软件购销合同交易的标的物为电子交付，最终用户登录微软公司网站根据链接指示进行查询下载，海天公司对软件产品的交付非常清楚，其以最终用户没有收到产品为由拒绝支付货款缺乏依据。一审法院没有综合审查证据，根据合同约定，最终用户未能在网站上查到订购的产品，海天公司应当出具声明，长荣发公司在10日内进行审核，但直至一审开庭，海天公司才主张没有收到货，且在长荣发公司发出货物3个月后，海天公司支付了部分货款及出具还款承诺，可以证明其已经收到了货物。请求：判令继续履行双方《软件购销合同》、驳回海天公司的反诉请求，判令海天公司向长荣发公司支付484640元货款及违约金，海天公司承担诉讼费用。
长荣发公司向本院提交以下新的证据予以证明：网页打印件。
海天公司服从一审法院判决。
海天公司向本院提交以下新的证据予以证明：电子邮件网页打印件。
双方对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
一、长荣发公司提交的网页打印件，证明注册下载的流程，海天公司对该证据真实性无法确认，同时认为与本案无关，一审法院已经进行了调查和演示，根本无法登录。本院认为，该证据系长荣发公司单方制作，真实性无法确定，且通过调查可以看出，最终用户登录所采用的电子邮箱及密码由微软公司随机生成，无须最终用户另行注册，故本院对该证据不予采信。
二、海天公司提交的电子邮件网页打印件，证明本案所买卖的产品除了软件以外还有其他有形产品。长荣发公司对证据真实性无法确认，认为可能是产品说明一类的东西。本院认为，该证据为海天公司单方制作，真实性无法确定，故本院对该证据不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：微软公司合作伙伴渠道经理郑秀称，本案所涉合同的最终用户依据微软公司系统自动生成的邮箱和密码登录微软公司网站下载软件产品。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人二审陈述意见在案佐证。
本院认为：一审法院对本案所涉合同的性质及效力的认定正确，本院予以确认。
对长荣发公司的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，长荣发公司负有交付货物的合同义务，故其应对于货物交付的事实承担举证责任。根据双方合同约定，最终用户需登录微软公司网站下载软件产品，而登录网站所需的邮箱及密码由微软公司自动生成。长荣发公司应当将登录所需的邮箱及密码交付海天公司或最终用户以完成交付义务，但依据现有证据，不足以证明长荣发公司交付了最终用户登录所需的邮箱及密码，亦不能证明最终用户已经下载使用了软件产品，仅以海天公司未提出异议以及其后的付款行为反证长荣发公司履行了交付货物的义务显然依据不足，长荣发公司的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费四千四百七十六元、财产保全费三千零九十六元，由北京长荣发科技发展有限公司负担（已交纳），反诉案件受理费一千九百八十七元，由北京长荣发科技发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费四千四百七十六元，由北京长荣发科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阴 虹
代理审判员 魏应杰
代理审判员 范术伟
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 李依檬