四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川15刑终85号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚平，男，1986年7月18日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，农民，住屏山县。因犯盗窃罪于2013年1l月被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元，刑期至2014年9月27日止。因本案于2015年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
原审被告人马开文，男，1990年11月25日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，住宜宾县。因本案于2015年11月23日被刑事拘留，12月3日被逮捕，12月8日变更为监视居住。
原审被告人汪发银，男，1987年8月1日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，农民，住宜宾县。因本案于2015年11月30日被监视居住。
原审被告人成伟，男，1992年7月23日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，农民，住屏山县。因本案于2015年12月16日被监视居住。
原审被告人龚中华，男，1994年7月27日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，住屏山县。因本案于2015年11月20日被刑事拘留，12月3日被逮捕，同月8日变更为监视居住，2016年11月1日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人龚平、马开文、汪发银、成伟、龚中华犯盗窃罪一案，于二〇一六年十二月十三日作出（2016）川1521刑初126号刑事判决。原审被告人龚平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人龚平预谋盗挖黄某1、黄某2花费31000元所购买的位于宜宾县商州镇辽叶村沙板沟国有林场内小地名“霍麻湾”处的一株野柿子树，于2015年7月下旬雇请了被告人马开文、龚中华、汪发银、成伟四人挖掘该树。龚平、龚中华事先准备好挖锄、斧头等工具。当月下旬的一天下午，龚平将马开文、龚中华、汪发银、成伟带至现场开始挖掘。马开文、龚中华、汪发银、成伟在挖掘过程中明知是在盗窃他人树木，仍连续四天在夜间挖掘该树。成功后，龚平以2万余元将盗挖的该树卖给他人。马开文分得2500元、龚中华分得900元、汪发银分得2500元、成伟分得900元，其余赃款由龚平占有。经宜宾县价格认证中心认定，被盗树木价格为30000元。
案发后，被告人马开文、龚中华、汪发银、成伟先后到公安机关投案并如实供述了上述事实。其中，被告人成伟在龚中华的带领下到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录�现场平面示意图及照片，现场指认笔录，鉴定意见书及鉴定价格告知书，柿子树树兜购销协议及照片、购买发票，扣押决定书、发还清单、谅解书，归案说明、立功说明，刑事判决书，被害人陈述，证人证言，被告人供述，辨认笔录，户籍信息等。
原判认为，被告人龚平以非法占有为目的，雇请被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟盗挖他人树木；被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟明知系盗窃仍与龚平一起作案，且该被盗树木价值3万元，五被告人的行为均已构成了盗窃罪。在共同犯罪中，被告人龚平是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人龚平是累犯，依法应当从重处罚。被告人龚中华将同案犯带到公安机关投案，属立功，依法可以�轻或者减轻处罚。被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。五被告人在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟在案发后，分别赔偿了被害人部分经济损失并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决：一、被告人龚平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；二、被告人马开文犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元；三、被告人汪发银犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元；四、被告人成伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元；五、被告人龚中华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。
上诉人龚平上诉提出，其盗窃的野柿子树并非名贵树木，不能以“观赏价值”认定，而是杂树，应该以杂木方量计算价值，原判采信的鉴定价格过高，导致量刑极重，希望二审法院公平公正审理本案。
经审理查明，2015年7月，被告人龚平预谋盗挖黄某1、黄某2所购买的位于宜宾县商州镇辽叶村沙板沟国有林场内小地名“霍麻湾”处的一株野柿子树树兜，并先后找到被告人马开文、龚中华、汪发银、成伟四人帮其挖掘。被告人龚平等人事先准备好挖锄、斧头等作案工具。当月下旬的一天下午，被告人龚平将马开文、龚中华、汪发银、成伟�至现场并挖掘该株野柿子树树兜。因树兜深阔，挖掘至深夜仍未得逞，遂暂时离开现场。后几被告人连续三天在夜间对该树树兜进行挖掘，得逞后，被告人龚平利用事前联系的挖机及货车于深夜将该树兜转移，后以二万余元的价格卖与他人。被告人龚平分给马开文2500元、龚中华900元、汪发银2500元、成伟900元，除去支付租用挖机、货车的费用后余款由龚平占有。经宜宾县价格认证中心认定，被盗树木价值30000元。
案发后，被告人龚中华、马开文、汪发银先后到公安机关投案并如实供述了上述事实。被告人成伟在龚中华的带领下到公安机关投案并如实供述了上述事实。
另查明，被告人龚平于2013年11月8日因犯盗窃罪被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元，刑期至2014年9月27日止。
认定上述事实，有以下经一审庭审质证确认的证据证实：
1、报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实2015年7月28日被害人黄某2报案后，宜宾县公安局于次日对本案立案侦查。
2、现场勘查笔录、现场平面示意图及照片，证实被盗现场位于宜宾县商州镇辽叶村沙板沟国有林场内小地名“霍麻湾”，及现场方位、概貌及周边环境特征。
辨认笔录、照片，证实被告人马开文、龚中华、汪发银、成伟及被害人黄某2均对被盗现场进行了指认，指认的现场与勘查笔录吻合。
3、四川绿盾森林资源司法鉴定中心川绿盾[2015]鉴字第44号司法鉴定意见书证实，经鉴定，被盗的树木为柿科、柿属、野生刺柿(乌柿)，园林价值在3万元至3.5万元之间。
宜宾县物价局宜县价认鉴[2016]22号鉴证意见证实，经鉴定，被盗野柿子树鉴证价格为30000元。
4、被害人陈述、证人证言及辨认笔录
（1）被害人黄某2、黄某1的陈述，证实2015年3月20日，他们向隆兴森林所购买了位于商州镇辽叶村沙板沟国有林场内的几棵野柿子树树兜。7月26日6时左右，护林工人成某1发现其中一株不见了，他们就沿路去找，在屏山县龙溪乡一个挖机履带上发现了与被盗地点一致的泥巴后报了案。该株被盗野柿子树有很高的观赏价值，买成31000元，直径1米多，高3米，重1吨多。
柿子树树兜购销协议及照片、购买发票，证实被害人黄某1于2015年3月20日向宜宾县隆兴森林所购买了数棵野柿子树树兜，其中被盗野柿子树树兜购买价格为3.1万元。
（2）证人成某1（护林员）的证言，证实2015年7月份的一天，他发现黄某2买的一根野柿子树树兜不见了，就打电话给黄某2。黄调查后说屏山县龙溪乡有个挖机的履带上有新鲜的泥巴，叫他去现场抓一把泥巴对比，后发现与被盗地点泥巴一样，他们就报了案。8月底的一天晚上，他到堂哥成某2家中吃饭，龚某说是马开文和龚平干的，租的龙溪乡林某的挖机去吊的树子。
（3）证人龚某（龚平和龚中华叔叔）的证言，证实2015年7月中旬的一天，龚平和龚中华叫他帮忙找个挖机到商州镇沙板沟吊一个野柿子树树疙兜，他就联系了龙溪的林某。过了几天，龚中华或龚平叫他联系好挖机晚上去吊。他跟林某联系后找到了开挖机的钱师傅，又按龚中华的安排告诉钱师傅暂时不去吊。过了几天，龚平叫他跟钱师傅联系晚上吊树子，凌晨两点左右他接到电话叫他喊挖机进去，开拖车的李师傅跟钱师傅就开着挖机接到他，他们在凌晨三点左右到了沙板沟。当时龚平、龚中华、马开文和两个他不认识的人已经在公路边上等了。钱师傅用挖机把直径约一米、高三四米、重一吨的一个树疙兜吊起来放在他联系的舒大娃的货车里。他、龚平、马开文就坐龚中华开的比亚迪轿车返回。他叫舒大娃把货车开到他家往前一点的公路边上，叫挖机师傅把树疙兜栽在了一块空地上。他帮龚平付了1000元挖机费用，给了钱师傅和李师傅600元的加班费，另外还拿了500元给舒大娃。过了一两天的晚上，龚平、龚中华、马开文、陈二娃和薛五(屏山龙溪乡人)带来三个买树疙兜的人。钱师傅把树疙兜挖起来吊到陈二�开的货车上。来买树疙兜的其中一人拿了二万多元给他，他把垫付的钱扣除后剩下的钱交给了龚平。
龚某辨认出参与盗窃的龚中华、马开文。
证人林某（挖机管理人）的证言，证实2015年七月份的一天，龚某让他晚上用挖机吊一个树疙兜。他在九点多叫钱某把挖机从工地上开到了新村外的桥上，后来钱师傅说龚某让他不去了。7月24日，他叫龚某直接与钱师傅联系吊树疙兜。25号他打电话问钱师傅去吊树子没有，钱师傅第二天说已经吊好了。
林某辨认出叫他帮忙吊树疙兜的龚某。
证人钱某（挖机司机）的证言，证实2015年7月24日，林某说龚某让他晚上用挖机帮忙吊棵树子，结果当天晚上没喊他去。第二天晚上龚某叫他把挖机开�沙板沟去，他就把挖机开到拖车上，和拖车司机李某接到龚某后一起到了沙板沟。他用挖机把树子勾下来，有四五个人把树子用钢丝拴好挂到挖机上，他再把树子吊到了一辆货车上。后来他和李某一起返回屏山县龙溪乡，看见装树子的货车停在过了龚某家100米左右的地方。龚某喊他把树子吊来栽在公路边的地里。事后他得到1000元挖机费，和李某分别得到300元加班费。27日晚上，李某又喊他去龚某那里，当场还有陈二娃以及2、3个他不认识的人。他把树子吊装在陈二娃货车上后得了100元加班费。他吊装的这棵树子直径有1米多，3米左右高，重约1吨。
钱某辨认出叫他帮忙吊树子的龚某。
证人李某（拖车司机）的证言，证实2015年7月26日凌晨，钱某喊他把挖机开到拖车上，一起去了龙溪乡沙板沟。到�后钱某就把挖机开走了，他在车上睡觉。大约凌晨3点，钱某来喊他装挖机，具体挖的什么他不知道。
证人舒某（货车司机）的证言，证实2015年七八月份的一天晚上11点过，龚某叫他晚上到沙板沟帮忙拉一根树疙兜。到沙板沟时已经是晚上12点过，到时他看见了一辆大拖车。他拐进小公路把车停下来在车上睡了一个多小时后，有个挖机吊了一根直径一米、高约四米、约一吨重的树子放在他的车上。一个以前被劳改过的姓龚的坐到他旁边。他按姓龚的安排把树子拉到龚某家过去一点的公路边上，挖机把树子吊下来栽到外面的空地上。龚某付了拖车和挖机师傅每人300元的加班工资，并给了他500元。
证人陈某（货车司机）的证言，证实2015年七八月的一天，龚平让他运点东西到宜宾。当晚7点过，他开车�龚某家过去一点的地方，李某开拖车拖起一个挖机，挖机再把一棵树疙兜吊到他的车子里。他按一个宜宾的摩托车司机的安排驾驶货车拖着树疙兜到了翠屏区后到旅馆休息了几个小时。当他回到停车的地方时车箱里面的树疙兜就已经不见了。他得了1300元运费。
（4）证人薛某（薛五）的证言，证实2015年七八月份一天中午，龚平跟他说买了一根野柿子树树疙兜栽在龚八咡家的公路边上，问他是否能找人买。他带马老板去看了树子，发现这颗树子才栽没多久。马老板和龚平说成23000元。当天晚上或者第二天，林某用挖机把树疙兜吊在陈某的货车上，他和陈某一起送树疙兜到的宜宾。货车、挖机都是龚平喊的。
薛某辨认出龚平就是喊他帮忙介绍买树子的人。
证人马某的证言，证实2015年7月份，薛某问他买树子不，有一吨左右，值两万多。他就喊薛把图片发给他看后又发给了邓某看，邓表示愿意购买。当晚22时左右，他、罗某、王某三人就去龙溪薛某家，薛某带他们去买树子的地方买了树子，买树子花了22000元或者23000元。树子是薛某的一个朋友的。
马某辨认出薛某是卖树子给他的人，邓某是收购树子的人。
证人王某、罗某均证实了他们跟随马某去龙溪买树子的过程。
证人邓某的证言，证实他在2015年夏天从马某处花了两万多元买了一棵野柿子树，后来马某给他说那颗树子是别人偷的。
5、被告人供述及辨认笔录
（1）被告人马开文供述，证实2015年7月，龚平喊他帮忙挖一株树疙兜，每天500元工资，还叫他把汪发银喊着。他认为工资很高就答应了，并给汪讲了。过了几天龚平又喊他到沙板沟，他到后看见龚平、胖子、汪发银以及一个不认识的人已经到了。他们在龚平的带领下到了成某1家羊圈背后的山地上，龚平指着其中一棵树子（两三个人才抱得到的一棵野柿子树，高四五米）喊他们挖。他们一共挖了四天才挖下来，并且都是在晚上七八点过至晚上十一点过挖的。挖的第一天他就晓得是偷。第四天树疙兜挖出来后，他们一起把树子从山上转移到了公路上。事后，他得了2500元，另外帮龚平带了2500元给汪发银。龚平叫其八叔联系的挖机。
（2）被告人汪发银关于他与龚平、马开文及另外两个不认识的人一起挖掘树子的过程以及得到报酬的经过、金额的供述与被告人马开文供述一致，另供述其知道盗窃的树子是黄某2的，挖机是龚某带来的。
汪发银辨认出参与盗窃的龚平、马开文。
（3）被告人龚中华关于其受龚平邀约与马开文、一个姓汪的人、“伟哥”等一起挖掘树子的过程的供述与上述被告人供述一致，另供述作案工具锯子、挖锄、斧头、钢钎、绳子、毯子是他与龚平准备的。龚某喊的挖机，还喊了一个姓舒的开的货车。他把树子装上车后又一起到龚某家过去的公路边把树栽好。龚平给了他200元油费和900元工资。
龚中华辨认出龚平和一起参与盗窃的马开文。
（4）被告人成伟关于其受龚平邀约与龚中华以及姓汪、姓马的共五个人挖掘树子的过程的供述与上述被告人供述一致，另供述其按龚平的要求与龚中华一起准备了锄头、绳子等工具。龚平的八叔喊的挖机。事后龚平转了900元到他的卡上。
6、公安机关出具的归案说明、立功说明，证实龚平于2015年11月9日被成都车站派出所民警抓获，龚中华于同月20日通过电话联系后到屏山县龙华派出所投案，马开文于同月23日到宜宾县公安局投案，汪发银于同月30日到宜宾县公安局投案，成伟于2015年12月16日在龚中华带领下到宜宾县公安局投案。
7、刑事判决书，证实2013年11月8日龚平因犯盗窃罪被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元，刑期至2014年9月27日止。
8、扣押决定书、发还清单、谅解书，证实黄某1领取了马某、邓某退赔的损失9000元，龚中华、马开文、成伟、汪�银各赔偿了被害人黄某2、黄某15000元损失并取得了被害人的谅解。
9、户籍信息，证实案发时五名被告人均已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）龚平以非法占有为目的，邀约原审被告人马开文、汪发银、成伟、龚中华共同秘密窃取他人财物，数额较大的行为，均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人龚平提起犯意，准备作案工具、组织实施盗窃，联系转移赃物和销赃，负责分配赃款，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟受邀参与盗窃，分得较少赃款，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人龚中华、马开文、汪发银、成伟主动投案并如实供述其罪行，有自首情节，且在案发后赔偿了被害�部分经济损失并取得被害人谅解，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人龚中华将同案犯带到公安机关投案的行为属立功，依法可以从轻处罚。上诉人龚平在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人龚平提出其盗窃的野柿子树并非名贵树木，不能以“观赏价值”认定，而是杂树，应该以杂木方量计算价值，原判认定的鉴定价格过高，不应采信的上诉意见。经查，被害人、买赃人购进该被盗野柿子树均是由于该树具有较高的园林观赏价值，且二人购买此树所支付的较大对价以及被告人龚平为盗窃此树所花费的巨大成本，均体现了该树较高的市场价格。此外，本案价格鉴定系由具有鉴定资质的专业机构依法定程序作出，原判以有利于被告人的鉴定价�认定其盗窃金额，并无不当。上列上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人龚平提出原判量刑极重的上诉意见。经查，上诉人龚平承认基本犯罪事实，并在庭审时认罪，依法可以从轻处罚。其对盗窃金额的计算提出了异议，系其依法享有的辩护权利，不影响对其坦白情节的认定。综合考虑本次盗窃犯罪的对象、金额及后果，原判量刑确属偏重。对该上诉意见，合理部分本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾县人民法院（2016）川1521刑初126号刑事判决的第二、三、四、五项，即对被告人马开文、汪发银、成伟、龚中华的定罪量刑部分；
二、撤销四川省宜宾县人民法院（2016）川1521刑初126号刑事判决的第一项，即对被告人龚平的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）龚平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日起至2017年11月8日止。罚金在本判决生效后的�二日起一个月内缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 康艳秋
审 判 员 唐冬斌
审 判 员 郭美宏
二〇一七年二月十五日
法官助理 邓晓琴
书 记 员 郑 江
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领�犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实从述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的�。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。