安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02591号
上诉人（原审被告）：杜广霜，技术员。
委托代理人：李道虎，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：单国荣，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地合肥市望江东路365号，组织机构代码14902157-1。
法定代表人：徐从心，总经理。
委托代理人：叶军，男。
委托代理人：彭鹏，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人杜广霜因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第00249号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2001年4月25日，杜广霜入职合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称合肥建工二建公司）工作。2008年1月16日，因建工二建公司由国有企业改制为非国有企业，双方协商解除劳动合同，合肥建工二建公司支付杜广霜解除劳动合同经济补偿金15400元，并出具了解除劳动合同证明书。此后，合肥建工二建公司未与杜广霜重新建立劳动关系。基于社保缴纳的�续性考虑，合肥建工二建公司每个月仍为杜广霜缴纳社保，其中2012年1月至12月的个人和单位应缴公积金4500元，杜广霜己向合肥建工二建公司支付，其余均为合肥建工二建公司缴纳。2013年10月，按照集团公司合肥建工集团有限公司的要求，合肥建工二建公司将有技术职称人员的社保转移至集团公司本部，杜广霜2013年11月至2014年3月期间的社保由合肥建工集团有限公司作为参保单位代为缴纳，此后未再为其缴纳。
2014年8月13日，杜广霜向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除双方建立的劳动关系；2、合肥建工二建公司为其补缴2014年4月至2014年7月的社会保险费；3、合肥建工二建公司支付其解除劳动合同经济补偿金67500元；4、合肥建工二建公司支付2013年10月至2014年7月17日期间的工资45000元及拖欠工资25%的经济补偿金11250元。合肥建工二建公司也�出反请求，要求：杜广霜返还2008年1月至2013年10月期间公司为其缴纳的社会保险费单位缴纳部分39490元。2014年12月2日，该委作出（2014）包仲裁字205号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系解除；2、合肥建工二建公司支付杜广霜解除劳动合同经济补偿金27500元；3、驳回杜广霜的其他仲裁请求；4、驳回合肥建工二建公司的仲裁请求。合肥建工二建公司不服上述裁决并诉至原审法院，请求判令：1、确认双方之间劳动关系不成立；2、不需向杜广霜支付经济补偿金27500元；3、杜广霜返还合肥建工二建公司为其代缴的社会保险费39490元。
另查明：2009年6月10日，杜广霜申报技术员职称，合肥建工二建公司在安徽省非国有经济组织专业技术职务任职资格表上签署同意并加盖公司印章，杜广霜于同年10月获得技术员职称评审认证。
原判认为：关于双方争议的企业改制后是否重新建立劳动关系的问题。《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因此，考察本案双方是否建立劳动关系应当以用工为标志。合肥建工二建公司主张企业改制后双方未建立劳动关系，举证了工资表、考勤表、工资发放方式等系列证据，而杜广霜未提供任何证据证明其于改制后在合肥建工二建公司从事的岗位、参与的项目工程或领取工资的方式，不能证明其改制后仍在合肥建工二建公司工作。虽然双方对合肥建工二建公司代缴社保的事实不持异议，但根据证据规则，杜广霜主张劳动关系存在，应首先证明其为合肥建工二建公司提供了劳动，否则仅有延续代缴社保的行为或代办非国有经济组织建设工程专业职称申报为并不能直接证明双方建立了劳动关系。因此合肥建工二建公司主张双方于改制后未建立劳动关系�诉求成立，予以支持，合肥建工二建公司无需向杜广霜支付解除劳动合同经济补偿金。合肥建工二建公司要求杜广霜返还为其代缴的社会保险费39490元，但未提供双方约定由杜广霜个人承担的证据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条之规定，判决：一、确认原告合肥建工第二建筑工程有限责任公司、被告杜广霜于2008年1月16日之后未建立劳动关系，原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金27500元；二、驳回原告合肥建工第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担。
杜广霜上诉称：1、一审法院错误认定事实，判决前后矛盾、无事实法律依据。本人与合肥建工二建公司存在劳动关系，本人2001年毕业后就进入合肥建工二建公司工作，即使2008年合肥建�二建公司改制，双方仍建立劳动关系，社保记录均有显示。合肥建工二建公司改制后的考核登记表、资格审查表、工作总结等均有合肥建工二建公司签章、法人签字确认。至今在合肥建工二建公司包括其集团公司在安徽省建委、建筑市场信息公开网站上仍登记本人为其具备相应职称的工作人员。上述登记材料足以证实双方具有合法劳动关系。一审法院适用劳动合同法第七条、第三十六条，判决双方不存在劳动关系错误，上述法条恰恰要求用人单位应建立职工名册备查，但其并未履行该项义务。2、合肥建工二建公司一审诉称无任何事实依据，双方一直存在劳动关系，之所以产生争议是因为合肥建工二建公司违法要求本人全部承担社保等费用，遭到抵制。综上，请求撤销一审判决，改判合肥建工二建公司依法给付解除劳动合同经济补偿金27500元，并由合肥建工二建公�承担本案一、二审诉讼费用。
合肥建工二建公司辩称：1、杜广霜称双方存在劳动关系，但其提供的证据仅能证明本公司为杜广霜购买了社保，但本公司提供了社保缴费存根等证据，可以证明是为杜广霜代缴。2、根据《关于建立劳动关系有关事项的通知》，规定了是否建立劳动关系的标准。在仲裁和一审阶段都已查明，杜广霜自2008年后就没有在本公司工作过，不适用单位的规章制度，也没有为本公司提供劳动，本公司提供的杜广霜在其他单位上班的证据完全可以证明其没有为本公司提供劳动。
本院认为：本案中，杜广霜与合肥建工二建公司在2001年曾建设劳动关系，至2008年1月协商解除了该次劳动关系，对此双方均无异议。争议的是合肥建工二建公司改制后双方是否重新建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应就双方存在劳动关系的基础事实进行举证。杜广霜主张其与合肥建工二建公司在企业改制后又重新建立了劳动关系，但其不能提供有效证据证实其向合肥建工二建公司提供了劳动以及合肥建工二建公司向其发放了工资报酬，杜广霜主张双方建立劳动关系的事实，因证据不足，本院不予采信，原审法院该项认定准确，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由杜广霜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一五年七月二十日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清�，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。