安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终454号
上诉人（原审原告）：解正昌，1964年6月12日出生，汉族，个体建筑，住安徽省肥西县。
委托代理人：谢飞，安徽中特律师事务所律师。
委托代理人：施杨，安徽中特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码7373001-2。
法定代表人：薛松，该公司董事长。
委托代理人：张晓东，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：来安县城市基础设施开发有限公司，住所地安徽省来安县，组织机构代码78107401-X。
法定代表人：秦陶，该公司董事长。
委托代理人：杨开河，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码73165679-1。
法定代表人：张旭鸣，该公司董事长。
委托代理人：马兴华，该公司员工。
原审被告：安徽丰润园林景观工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县，组织机构代码59867042-X。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
上诉人解正昌因与被上诉人安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）、来安县城市基础设施开发有限公司（以下简称基础设施公司）、原审被告安徽丰润园林景观工程有限公司（以下简称丰润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院于2015年11月11日作出的（2015）来民一初字第01604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月6日，来安县城市基础设施开发公司（甲方）与水安公司（乙方）签订一份“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”，约定水安公司采取BT方式（即工程项目由乙方投资建设，建成移交后，甲方按约定予以回购）建设来安县新城区基础设施、公共设施项目。1.1.1建设内容和范围：来安县新城区7.43km2范围内的基础设施，包括新城区骨干路网、水系治理、公园等市政工程及来安中学新校区、行政服务中心、医院、科技展览馆等公共建筑，预计投资额约10-15亿，建设期3年。本协议下各单项工程建设项目价款和建设工期另行签订协议。1.1.2具体工程量以施工图、现场签证和设计变更计量。1.2.1本协议范围内的项目建设方式为：BT（BuildTransfer，即建设—转让）。1.2.2征地拆迁相关工作由甲方全面负责，乙方负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按照协议约定回购本项目。1.2.3项目内工程按类别分为若干个单项工程，各单项工程独立核算、单独回购。2.1工程合同价计价方式为工程量清单方式。2.3工程量计算依据为合同约定范围内甲方提供的设计施工图以及经过甲方确认的现场签证、设计变更。2.4工程量计算规则执行2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》，结算定额依据2005年《安徽省建设工程工程量清单消耗量定额》及《安徽省建设工程清单计价费用定额》，取费标准按相应工程取费类别取中值计算。2.5材料价格按《滁州市建设工程造价信息价》为准。若有造价信息中未包含的材料及暂定价设备、材料，由双方共同认质认价签证确定，结算时应给乙方计取3%的采保费。3.1当工程项目符合验收条件时，由乙方向甲方提出竣工验收申请，甲方应在收到工程竣工验收申请后的7日内组织并在约定时间内完成竣工验收，验收合格后15日内出具竣工验收报告，逾期不组织验收的，视为工程合格。3.2乙方在竣工验收合格后的28日内向甲方提交竣工结算报告，甲方应在60日内由来安县审计局完成竣工决算审计报告，按照审计结果进行结算；若不能完成，工程结算价以乙方提交的结算报告为准。4.1甲方在各单项工程项目竣工并验收合格并审计完成后，按约定的方式完整收购合同约定由乙方投资建设的工程项目。4.2本项目各单项工程验收合格后，甲方即拥有本项目已验收合格的每单项工程所有权，在工程验收合格后10日内，乙方向甲方移交完整的工程项目资料。4.3.1回购基数包括：建筑安装工程费、投资回报收益。工程造价审计前，建筑安装工程费暂按合同价执行，造价审计后，建筑安装工程费以造价审计报告为准，并在第二笔回购款进行调整。4.3.2建筑安装工程费为完成工程范围内的全部建筑安装工程所发生的所有施工费用，以来安县审计局审计报告为准。投资回报率经双方协商确定为年10%。4.4.2项目的回购期为两年，自接到各单项工程合格的竣工验收报告之日起开始分别进入回购期，甲方分三次按40%、30%、30%进行回购。自接到合格的竣工验收报告之日起7日内，由甲方向乙方支付第一笔回购款，第一笔回购款为建筑安装工程费的40%；相隔12个月后的当日支付第二笔回购款，第二笔回购款为：（建筑安装工程费×30%）×（1＋10%投资回报收益）；相隔24个月后的当日支付第三笔回购款，第三笔回购款为：（建筑安装工程费×30%）×（1＋20%投资回报收益率）。4.5若甲方逾期向乙方支付回购款等应支付款项，由甲方自逾期之日对逾期未支付部分按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付利息，且逾期不超过2个月。7.1甲方同意乙方可以将正式合同项下竣工并验收合同工程的政府回购款或合同权益转让给第三方，但转让协议内容不得损害甲方利益并经甲方书面确认。甲方在收到乙方书面通知后，将政府回购资金支付给所指定的收款人及银行账户。7.3乙方及乙方在来安县设立的项目公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件和乙方公司股东会同意签署本协议的原件作为本协议的附件。乙方及乙方在来安县设立的项目公司对本协议约定的乙方责任负连带责任。此外，双方还对履行合同的保证、双方其他的权利义务等进行了约定。
2011年12月13日，水安公司（甲方）和森海公司（乙方）签订一份《施工（内部）承包协议书》，约定水安公司将来安新城区绿化景观工程发包给森海公司施工，协议书约定：一、工程名称：来安县新城区绿化景观工程。工程内容：图纸、清单及业主签证的全部内容。二、工程承包范围：甲方与业主签订合同中规定的该分项工程的全部内容。三、工程承包方式：项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担。实行项目风险抵押，乙方必须缴纳风险金2000万元，于签订合同之日后五个工作日内汇入甲方指定账户1000万元，余款1000万元在乙方进入施工现场之前汇入甲方指定账户。当乙方工程造价满5000万元，甲方应在五个工作日内全部返还乙方风险抵押金。四、开工日期：2012年3月1日（以监理签发开工令时间为准），竣工日期：2014年3月1日，合同工期总日历天数730天。五、质量标准为：合格。六、工程合同价计价方式为工程量清单方式。最终结算以县审计局审计报告确定的造价为准（除此以外没有如何其他费用）。合同金额：暂估价5亿元（具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准）。七、协议书的组成：甲方与业主签订的《合作协议》及施工合同作为本协议的附件，其中业主对甲方的一切约束，其效力相应地及于乙方，甲方与业主之间、甲方与乙方之间的有关工程洽谈、变更等书面协议或文件，及甲方的工程管理制度视为本协议的组成部分。八、乙方应上缴甲方的管理费为总造价的25%（含税金），甲方按规定在拨付每笔回购款时代扣代缴；过程计量以甲方与业主确定的工程量为准，结算时已县审计局的审计报告为准。九、双方在履行本协议时若发生争议应友好协商。协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。十、乙方在履行本协议期间发生的任何第三方因为本协议工程与甲方之间的诉讼，所有诉讼费用、甲方律师费用、生效法律文书确认的甲方支付义务，以及甲方处理纠纷发生的其他诸如交通、通讯、食宿、查询等实际支出费用均由乙方承担。2012年6月14日，水安公司与森海公司又签订了一份“关于《施工（内部）承包协议书》的补充协议”，约定：1、施工范围增加园林景观、小品、广场及附属项目（甲方与业主BT项目范围内）；2、增加的部分独立核算，乙方上缴甲方管理费为总造价的15%（不含税）；3、增加工程按照《施工（内部）承包协议书》履行（除管理费外）。
森海公司和水安公司签订协议后，又将其承包的来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程转包给丰润公司施工。2013年2月25日，森海公司（甲方）与丰润公司（乙方）签订了一份《来安县图书馆、文化长廊D2区绿化、铺装、喷泉、景观工程承包协议》，约定：一、工程名称：来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程；工程地点：来安县新城区等；工程内容：景观绿化材料采购、施工、养护两年等所有内容；承包方式：包工包料包成活；开工日期：2012年2月25日，竣工日期：以业主出具的竣工验收报告为准；施工工期：按照业主和承包方要求；工程质量要求：合格。四、工程量确定，最终以来安县审计局审计报告确定的造价为准。第五条，工程合同价计价方式为工程量清单方式（参照甲方与水安公司签订的协议）。工程款给付及结算，工程结算以业主确认的工程量和价款计算，乙方应上缴甲方的管理费为总造价33%（其中绿化部分为36%、景观部分为30%含税金），工程款支付及结算依据参照甲方与水安公司签订的协议。第八条，养护期限为工程竣工验收合格后两年，养护期间的水电费由乙方承担。此外，双方还对履约担保、双方其他的权利义务、违约责任进行了约定。
2013年3月1日，丰润公司（甲方）与解正昌（乙方）签订了一份《来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程承包协议》，约定：一、甲方将来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程直接转包给乙方，乙方包工包料包验收。二、乙方为工程实际施工方，负责现场所有工程联系、施工、验收等一切事务。三、工程结束后编制乙方总工程量清单，由甲方确认，工程量统一上报给森海公司。最终数字为来安县审计局审计数量对应编制工程量清单核算，加上签证单工程量总和为乙方实际工程量。四、工程回款由森海公司根据乙方工程量实际比例分给乙方。
2014年12月11日，森海公司（甲方）与解正昌（乙方）签订了一份《园林绿化景观工程内部合作协议补充协议》，约定：双方于2013年2月25日签订的来安县新城区文化长廊（D2区、档案馆）景观绿化工程，甲方将工程分包给乙方，根据约定乙方应当上缴给甲方工程管理费、绿化管理费为36%（含税），景观部分为30%（含税），在实际施工中由于甲方公司原因，未能做到合同约定的管理和协调义务，经双方协商更改管理费，绿化管理费按26%（含税）收取，景观（路灯、供水、排水、背景音乐）除外，等部分按16%（不含税）收取，合同其他条款不变。
解正昌在和丰润公司签订《来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程承包协议》后，即自筹资金，组织施工，来安县文化长廊绿化工程于2013年12月26竣工验收合格。2015年2月13日，来安县审计局作出来审投报（2015）31号审计报告，对来安县新城区文化长廊绿化及规划科技馆绿化工程造价进行审计，其中来安县新城区文化长廊绿化工程审定金额8433102.17元。2015年7月8日，解正昌与范吾银联合声明：来安县文化长廊绿化工程量经双方核对，认可以下数量：审计报告量为8433102.17元，其中范吾银所建的D1区是3453391.19元；解正昌所建的D2区和档案馆合计4979710.98元。解正昌与森海公司对其施工的来安县文化长廊D2区和档案馆绿化工程款进行结算，确认解正昌施工的来安县文化长廊D2区和档案馆绿化工程款为4979710.98元，森海公司扣除管理费和税金1294724.85元及2014年补苗款175155.50元，森海公司已支付887040元，森海公司尚欠解正昌工程款2622790.63元。
另查明，森海公司为城市园林绿化一级企业。解正昌无园林绿化施工相关资质。
原审法院认为：解正昌未取得园林绿化施工资质，其与丰润公司、森海公司签订的园林绿化景观工程内部合作协议及补充协议违反法律规定，应属无效合同，但解正昌施工的绿化工程经验收合格并交付，其作为实际施工人主张工程款，符合法律规定。解正昌提交了其和森海公司对工程款进行结算的工程结算单，证明解正昌施工的工程尚有2622790.63元工程款未付，森海公司对此无异议，水安公司虽对此提出异议，因解正昌是和森海公司直接对工程款进行结算，森海公司的自认行为并不损害其利益，故对解正昌的主张予以支持。因解正昌在和丰润公司签订来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程承包协议没有对工程款的支付时间作出明确约定，但工程已经验收合格并交付，应视为丰润公司的付款条件已经成就，森海公司辩称工程款部分不具备支付条件系其与水安公司的约定不能对抗解正昌与丰润公司的约定。
依基础设施公司与水安公司签订的“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”约定，水安公司的承建方式为BT（建设—转让）方式，工程建设及相关费用由水安公司融资，而依约定，前述BT协议作为水安公司与森海公司所签“施工（内部）承包协议书”的组成部分，故基础设施公司不应对水安公司、森海公司、丰润公司所欠工程款承担责任。因森海公司从水安公司承包的来安县新城区园林景观及绿化建设工程尚有部分未依约审计结算，水安公司与森海公司未能进行工程款的最终结算，尚不能确定水安公司是否还欠森海公司工程款及所欠工程款的数额，故暂不宜由水安公司直接向解正昌支付工程款，解正昌可在水安公司和森海公司结算后或在森海公司施工的工程审计完成后，另行主张。
综上所述，丰润公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃了自己的相关诉讼权利，由此造成对其不利的法律后果由其自负。原审根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十六条之规定，判决：一、安徽丰润园林景观工程有限公司于判决生效后二十日内支付解正昌工程款2622790.63元；二、驳回解正昌的其他诉讼请求。案件受理费27782元，减半收取13891元，由安徽丰润园林景观工程有限公司负担。
解正昌上诉称：1、根据森海公司一审中提供的客户明细可以看出水安公司共计向森海公司支付了21430598.94元，水安公司与森海公司均认可森海公司承建的工程造价至少为9000多万元。虽然水安公司一审中提供了与森海公司之间的结算单，但该结算单森海公司不认可，故水安公司仍拖欠森海公司的工程款。根据相关司法解释的规定，水安公司应当在欠付工程款范围内承担直接支付工程款的义务；2、基础设施公司不仅承担审计义务，还承担项目回购义务，其作为业主也应当在欠付工程款范围内承担直接支付责任；3、森海公司相当于解正昌来说系发包人，森海公司一审中已明确认可其并未将应付工程款支付丰润公司，且森海公司对解正昌主张的工程款无异议，因此，森海公司应当对解正昌承担给付工程款的责任。故请求撤销原判，依法改判由水安公司、森海公司、基础设施公司、丰润公司共同支付其工程款。
水安公司答辩称：1、水安公司与解正昌之间无直接合同关系，根据合同相对性原理，解正昌无权请求水安公司支付工程款；2、原判决对水安公司与森海公司之间的结算单证据效力未采信显属认定错误，该结算单经双方盖章确认并实际履行（对予担保支付的3000多万元已经包含在双方累计结算单支付款项中），解正昌及森海公司虽对真实性不予以认可，但并没有提供合法有效证据予以推翻，故该结算单合法有效，对森海公司具有约束力。原判决认定事实部分错误，但适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院在纠正事实的基础上依法驳回解正昌的上诉请求。
基础设施公司答辩称：1、其与水安公司签订了BT合作协议，与森海公司及解正昌之间无合同关系，其对案涉工程没有付款责任；2、按BT合作协议约定，解正昌所主张工程款的付款条件不成就。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
森海公司答辩称：1、水安公司出具的结算单并不是森海公司的人员进行结算，故不予认可；2、森海公司债权转让给水安公司，因为不是公司法人决定，是其他员工的行为，因此不予认可。请求驳回上诉，维持原判。
丰润公司未作答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，但水安公司认为原判决对其一审中举证的2014年9月30日工程结算单未采信不当。解正昌、森海公司对该证据的真实性均不予认可，基础设施公司认为该证据与其无关联。本院认为，该证据有水安公司、森海公司盖章确认，森海公司、解正昌虽不认可，但未能提供相应的证据予以反驳，且该证据能够证明经过双方初步结算，按照报审计的85%计算，截止2014年9月30日水安公司仅欠森海公司工程款254692.95元，剩余工程款尚不符支付条件的事实，故本院予以采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
根据上述采信证据，本院除确认一审查明的事实外，二审另查明：2014年9月30日，水安公司（甲方）与森海公司（乙方）签订一份《来安新城区绿化景观工程结算单》，内容为：甲方依法将来安县新城区绿化景观工程分包给乙方施工，现就双方之间的工程价款初步结算如下：一、合同价款为82732633.57元；二、报审价为92560910.35元（最终以来安县审计局审计报告为准，暂按85%计价80249781.49元）；三、累计已支付款项55366176.40元；四、扣除项目税金及管理费16013073.97元；五、按照合同支付节点提前支付24833378.91元，按照年利率20%应收利息6208344.73元（自2014年10月1日起算至2015年12月31日）；六、工程竣工验收后的维保养护转由甲方实施，价款按照工程造价的3%计算，为2407493.44元，若有不足也由甲方承担，甲方无权再向乙方追偿；七、甲方应付乙方余款254692.95元；八、前条余款暂按决算报审计价85%计算，确切金额根据业主审计价款调整，按照合同约定支付节点按比例支付；九、本结算为双方债权债务的依据，除依据业主审计价调整外，不做其他任何变更和调整。
本院认为：本案中，水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，即上述工程均由水安公司出资及建设，水安公司将其中的全部绿化景观工程发包给森海公司施工，森海公司又将其承包范围内的绿化工程分包给丰润公司，丰润公司后将涉案工程转包解正昌实际施工，因解正昌系以个人名义承建绿化工程，其并无绿化施工企业资质，故其与丰润公司、森海公司签订的园林绿化工程内部合作协议及补充协议违反法律的强制性规定，应属无效合同，但解正昌施工的绿化工程经验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，解正昌可依双方结算价款向丰润公司、森海公司请求支付工程款。
水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，即上述工程均由水安公司出资及建设，故水安公司为发包人。基础设施公司在工程项目竣工验收合格并经审计完成后，按约定方式予以收购工程项目，基础设施公司与解正昌之间无合同关系，非合同相对人，故解正昌要求基础设施公司对其承担支付工程款责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
水安公司系本案的发包人，根据水安公司与森海公司之间关于涉案绿化工程结算单的内容来看，森海公司从水安公司承包来安县新城区园林景观及绿化建设工程尚有部分项目尚在来安县审计局审计中，水安公司与森海公司虽未能进行工程款的最终结算，尚不能最终确定水安公司是否欠森海公司工程款及所欠工程款的数额，但根据该结算单双方协商确定的以森海公司报审价的85%作为工程决算价计算，则水安公司仅欠森海公司工程款254692.95元，且双方也同时约定按合同约定的支付节点支付，现工程造价审计尚未完成，该款尚未届履行期。因此，依据该结算协议，不能认定水安公司欠付森海公司工程款，故解正昌主张水安公司应当在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的上诉请求，无事实依据，本院也不予支持。
丰润公司与解正昌签订合同后，森海公司又与解正昌签订了补充协议，对管理费和税金进行了补充约定，在施工过程中森海公司向解正昌支付了部分工程款，并于工程竣工验收后与解正昌进行了结算，故可以认定涉案合同系由解正昌与森海公司之间实际履行，森海公司对解正昌主张的剩余工程款数额无异议，故对解正昌要求森海公司承担支付工程款的请求，本院予以支持。原判决未判令森海公司承担责任不当，本院予以纠正。
综上，解正昌的上诉理由部分成立。原判决部分事实认定不当，未判令森海公司承担责任不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省来安县人民法院（2015）来民一初字第01604号民事判决第二项，即驳回解正昌的其他诉讼请求；
二、变更安徽省来安县人民法院（2015）来民一初字第01604号民事判决第一项即“安徽丰润园林景观工程有限公司于判决生效后二十日内支付解正昌工程款2622790.63元”为：“安徽丰润园林景观工程有限公司、安徽森海园林景观建设集团有限公司于判决生效后二十日内共同支付解正昌工程款2622790.63元”。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13891元，由安徽丰润园林景观工程有限公司负担5891元，安徽森海园林景观建设集团有限公司负担8000元；二审案件受理费27782元，由解正昌负担7782元，安徽森海园林景观建设集团有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年五月三日
书 记 员 岳陈陈
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。