四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终56号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖小麟，男，1971年10月20日出生于重庆市綦江县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市綦江县，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2017年2月13日被羁押，次日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人廖小麟犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）川1502刑初591号刑事判决。原审被告人廖小麟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查上诉人的上诉理由，并提讯上诉人、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月期间，吸毒人员赵某1在宜宾市翠屏区南岸鑫空间小区外，用现金在被告人廖小麟手中购买价值200元的甲基苯丙胺一小包用以吸食。后赵某1再次在宜宾市翠屏区南岸鑫空间小区外，以200元的价格向被告人廖小麟购买了一小包甲基苯丙胺，并通过支付宝转了200元在廖小麟的账上。
2017年2月13日，在宜宾市翠屏区南岸宜都天成小区门口，公安民警将准备贩卖毒品甲基苯丙胺给赵某1的被告人廖小麟抓获，并当场从其身上查获6小包冰毒疑似物共计6.17克、麻古21.5颗共计2克。随后民警在其居住的鑫空间小区4幢17楼1号房屋内查获14克冰毒疑似物、微型电子秤、大量无色透明小口袋。经抽样检验，送检冰毒、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人廖小麟违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺22.17克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人廖小麟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、宜宾市公安局翠屏区分局扣押被告人廖小麟的甲基苯丙胺22.17克，予以没收，由扣押机关负责处理。扣押在案的被告人廖小麟作案的金色苹果6S手机二部、白色VIVO手机一部予以没收。
上诉人廖小麟上诉提出：1、其于2017年2月13日在公安机关作出的供述系在腿部骨折、长时间极度痛苦的情况下作出，申请将该次供述作为非法证据排除；2、其是无偿赠送冰毒给赵某1，没有贩卖毒品。指定辩护人除提出相同意见外，还提出：廖小麟的行为应当构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2017年2月初的一天，上诉人（原审被告人）廖小麟在宜宾市翠屏区南岸鑫空间小区附近，以200元的价格向吸毒人员赵某1贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1小包。赵某1通过支付宝向廖小麟支付了购毒款200元。
2017年2月13日下午，公安民警在宜宾市翠屏区南岸宜都天成小区门口将准备交付冰毒给赵某1的上诉人廖小麟抓获，并当场从廖小麟手中查获准备用于交易的价值200元的1包冰毒疑似物0.73克，从其身上查获5包冰毒疑似物共计5.44克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）21.5颗共计2克。后民警在廖小麟居住的鑫空间小区4幢17层1号租住房内查获4包冰毒疑似物共计14克，以及微型电子秤、大量无色透明小口袋。经抽样检验，上述冰毒、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据予以证实：
（一）案件来源材料
受案登记表、立案决定书及公安机关抓获经过情况说明，证实本案由公安机关于2017年2月13日在宜都天成小区门口抓获涉毒人员廖小麟后于当日立案侦查。
（二）书证
1.搜查、提取、称量笔录、扣押物品清单及照片，证实2017年2月13日17时许，公安机关在宜宾市翠屏区桂园路宜都天成小区门口将廖小麟抓获，当场从其手中查获1包冰毒疑似物0.73克、从其随身携带包内查获一个广慈枇杷糖铁盒，盒内装有5包冰毒疑似物共5.44克，以及21.5颗麻古疑似物共2克及手机等物品。
在廖小麟租住的宜宾市翠屏区鑫空间小区4幢17层1号房屋搜查时，从茶几内查获1包冰毒疑似物，卧室梳妆台上查获2包冰毒疑似物、微型电子秤、大量无色透明小口袋，以上毒品疑似物共14克。
综上共查获冰毒疑似物9包，净重20.17克；麻古疑似物21.5颗，净重2克。
2.宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字[2017]066号理化鉴定意见书，证实经检验，上述冰毒、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
3.手机通话清单，证实2017年1月4日起，廖小麟186××××1516的手机与赵某1的185××××0429手机有多次通话，其中2017年2月4日16:52、2月13日17:24两次接到赵某1该电话。
4.提取笔录及照片，证实廖小麟号码为186××××1516金色iphone6S手机支付宝记录显示，2017年2月4日其收到赵某1转账200元。
5.重庆市网安司法鉴定所渝网司鉴字20170202号司法鉴定意见书，证实经对廖小麟使用的Iphone6S手机进行数据提取、恢复，恢复的手机短信内容中存在支付宝转账信息。
6.人体尿样毒品检测单，证实廖小麟、赵某1经尿样检测甲基安非他命呈阳性。
7．户籍信息，证实上诉人廖小麟已达应负完全刑事责任年龄。
（三）证人证言及辨认笔录等
1.证人赵某1的证言及辨认笔录，证实她从2016年6月开始吸食冰毒，通过朋友认识廖小麟（经辨认）。2017年2月，她共向廖小麟购买过了三次冰毒，第一次、第三次都是以200元现金购买的冰毒，第二次是用支付宝转账200元。三次都是自己主动联系廖小麟，前两次交易地点在鑫空间小区，第三次交易地点在宜都天成小区。另外就是被抓这次。
2.证人刘某的证言及租房合同，证实他将位于宜宾市南岸鑫空间×幢×层×号房屋出租给廖小麟。
（四）上诉人的供述及辨认笔录
上诉人廖小麟的供述及辨认笔录，称他向赵某1（经辨认）分过几次冰毒，分别是：第一次，2017年1月31日，赵某1主动联系他让他分200元的冰毒。他在南岸西区鑫空间小区门口将冰毒交给赵某1，但没有收钱，是送的。第二次是2017年2月1日下午5时许，赵某1再次联系他要他分200元冰毒。他在相同地方将冰毒交给赵某1，对方通过支付宝转给他200元，但他几天后才知道。第三次是2017年2月13日下午5时许，赵某1又电话联系他要他分200元的冰毒。随后他在宜都天成小区门口准备交付毒品时被公安机关抓获。公安机关从他手中查获了准备交易的1小包冰毒。还从他身上和鑫空间的租住房内查获了冰毒。他的冰毒是从“二娃”处购入，每克150元。
上述事实清楚、证据确实充分，足以认定。
关于上诉人及辩护人对原判采信证据、认定事实方面提出的异议及原判认定事实方面的问题，本院综合评析如下：
（一）关于证据方面
上诉人廖小麟及其指定辩护人提出，廖小麟于2017年2月13日在公安机关作出的供述系在腿部骨折、长时间极度痛苦的情况下作出，申请将该次供述作为非法证据排除。
经查，讯问廖小麟的同步录音录像证实，其接受讯问时精神正常，回答问题自然，且该次供述中有多处诸如其是无偿分毒品给他人、购买的毒品都是自己用于吸食等无罪辩解。其接受提讯时亦供称公安机关并无刑讯逼供的行为。因此该申请不能成立，本院不予支持。
（二）关于事实方面
1.上诉人廖小麟及其指定辩护人提出，廖小麟是无偿赠送冰毒给赵某1，没有贩卖毒品。
经查，证人赵某1的证言证实廖小麟于2017年2月在鑫空间小区外向其贩卖价值200元的冰毒，并通过支付宝收取毒资。该事实有相应手机通话记录、支付宝转账记录予以印证。上诉人廖小麟的供述亦证实其向赵某1交付毒品及收到该200元的事实。公安机关还从廖小麟的身上及住所查获了多包分包好的毒品及电子秤、分装袋，其也不能对上述毒品为何分包及电子秤、分装袋的用途做出合理解释。因此，上列证据足以认定其向赵某1贩卖毒品的事实。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于原判认定廖小麟曾于2017年2月在鑫空间小区外向赵某1贩卖价值200元的冰毒，并收取了200元现金。
经查，原判认定该事实的证据仅有证人赵某1的证言，没有其他证据印证。因此原判认定该事实的证据不足，不应认定。但廖小麟购入毒品予以贩卖的数量达22.17克，因此上述部分事实认定错误并不影响对上诉人廖小麟的量刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖小麟违反国家毒品管理制度，购入毒品甲基苯丙胺及其片剂22.17克予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。指定辩护人提出上诉人廖小麟应构成非法持有毒品罪的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人廖小麟犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 云
审判员 陈 敏
审判员 杨志其
二〇一八年二月七日
书记员 郑 江