湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申1495号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵劲涛，男，1971年5月5日出生，汉族，住湖北省应城市富华佳苑东区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王俊，男，1978年6月24日出生，汉族，住湖北省应城市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：应城市交通运输局，住所地湖北省应城市汉宜大道21号。负责人：程想法，该局局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北海风建设有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区肖港镇孝大路101号。法定代表人：黄少华，该公司经理。再审申请人赵劲涛因与被申请人王俊、应城市交通运输局（以下简称应城交通局）、湖北海风建设有限公司（以下简称海风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终1016号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。赵劲涛申请再审称，二审认定事实、适用法律错误。（一）王俊所施工的案涉工程确未竣工。首先，原一审法院根据王俊的申请，委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2014年12月10日该鉴定机构作出鄂拓字（2104）50号造价咨询报告、咨询结论：包干价1410596.70元，水电安装工程造价201925.20元未施工，其他未施工和未做完的工程造价131049.68元，说明赵劲涛与王俊约定的合同施工范围内王俊是未竣工的。其次，从实际情况看，目前案涉工程为“烂尾楼”，所有理浇梁板，楼梯天棚未粉刷，室外台阶F轴至B换成了散水，一层A-B/8轴处实际为洞口未安窗筐基础，一楼梁板柱、斜屋面板应采用商品混凝土而没有采用，图纸中设计为灰色中空玻璃窗，而实际仅安装铝合金窗框的事实，充分说明该工程未按照要求施工和未完工，而且至目前王俊未修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年9月）》第32条（十）项之规定，该工程尚未竣工，未验收，二审法院既认定该工程已经竣工验收又认定“未施工和未做完的工程造价89434.71元，应从工程造价总数中扣减”明显属于事实认定不清。由于认定事实不清，导致法律适用完全错误。（二）赵劲涛向王俊交付的25.87吨钢材应抵扣案涉工程款。在赵劲涛与王俊履行合同过程中，赵劲涛交付王俊钢材25.87吨，在庭审中双方认可该事实，按当时的市场价格为121589元，双方属于买卖关系，应抵扣工程款。（三）外墙涂料、油膏敷设应在合同包干范围，不应重复计算。（四）赵劲涛不应支付下欠工程款的利息。首先，原二审确定的下欠工程款数额计算错误。其次，该工程实际未竣工，也未验收，因而不应支付下欠工程款。综上，请求依法再审。本院审查查明，2011年11月22日，赵劲涛借用海风公司资质作为投标方经招投标中标后，以海风公司的名义与招标方应城交通局签订《协议书》一份，约定由海风公司承包完成应城市汤池客运站配套工程（会议室、餐厅、员工宿舍）。2011年12月6日，赵劲涛（甲方）与王俊（乙方）签订《汤池汽车站食堂及会议室工程施工合同》一份，赵劲涛将应城市汤池客运站配套工程发包给王俊，双方约定工程内容为土建工程，即土方、桩基、建筑主体毛坯及预埋，附带普通塑钢窗户（不含室内成品门、套装门等）和水磨石地板施工。内外墙面油漆涂料、贴砖和地面、屋面装饰、栏杆扶手、水电进户等所有涉及装修工程的事宜不在本合同范围内；后王俊在该条款后手写加上“即甲方所承建的施工合同范围”。王俊包工包料，框架结构部分结算单价为870.00元/平方米，砖混结构部分结算单价为800.00元/平方米；约定单价不含税价，所有管理规费均由赵劲涛承担；工�施工过程中出现材料物价上涨和人工费用上涨等因素导致总成本增加到2%（含2%）以上时，由赵劲涛向王俊增补成本差额部分；混凝土不使用商品砼混凝土，若要求使用商品砼混凝土，根据实际方量进行补差；实际施工中涉及其他超出合同内容部分或者变更合同内容部分的增补，经双方共同协商后以书面补充协议方式进行调整；工程结算按工程进度付款，从工程施工进度达到20%时开始预付总工程标的款的20%，每完成工程施工进度20%时，赵劲涛对应进度比例预付工程款总额的相应比例；工程竣工经双方验收合格后，45天内予以结算至总价的95%，余下5%作为工程质保金，竣工一年后结清。赵劲涛已向王俊支付1120000元工程款，交付钢材24.87吨，双方签订的施工合同第二条第三款第（三）项确定钢材价格为4700.00元/吨。应城市汤�客运站配套工程合同约定包干价为1410596.70元；2014年12月10日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价的司法鉴定结论显示对该造价作出补充鉴定回复报告：1.汤池汽车客运站配套工程中所有签证单依据2008年定额及相关文件计算所有鉴证单工程造价为271818.48元，按2014年9月24日现场交换图纸及意见笔录第3条应下浮金额为21745.48元（下浮暂按8％扣），下浮后造价为250073.00元（管理费未扣）；2.未施工和未做完的工程造价为131049.68元；3.外墙涂料为1754.62平方米（市场价每平方米40元），土方运输已包含在签证造价中。油膏敷设237平方米无签证未计算，屋面防水签证中已计算757.65平方米，排水工程签证中已计算；4.该工程承包合同规定单位造价包干，合同材料价格与同期信息价相近。应城交通局与海风公司签订的招投标合同所约定的“应城市汤池客运站�套工程（会议室、餐厅、员工宿舍）”项目至今未办理整体竣工验收手续，亦未实际投入使用，但王俊所施工的案涉工程已经该工程的监理单位应城市新世纪监理公司确认为竣工验收合格。王俊因赵劲涛欠付工程款，向一审法院起诉请求：1.赵劲涛、海风公司向王俊支付下欠工程款830084.70元，并承担逾期付款利息损失；2.应城交通局在欠付赵劲涛、海风公司的工程价款范围内，对于上述第1项承担连带付款责任；3.赵劲涛赔偿因其未按时付款给王俊造成的停工损失及贷款利息损失等；4.由赵劲涛、海风公司、应城交通局承担本案全部诉讼费用等。湖北省安陆市人民法院于2015年5月25日作出（2014）鄂应城民初字第00588号民事判决。王俊、赵劲涛均不服，分别向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉。该院于2015年12月17日作出（2015）鄂孝感中民二终字第00200号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。湖北省应城市人民法院经重审，于2016年9月5日作出（2016）鄂0981民初395号民事判决：一、赵劲涛于判决生效之日起十日内支付王俊工程款25158.02元，海风公司承担连带责任；应城交通局在欠款范围内对赵劲涛应支付王俊工程款25158.02元同样承担连带支付责任。二、应城交通局于判决生效之日起十日内支付王俊增补签证工程款人民币250073.00元，三、驳回王俊的其他诉讼请求。王俊、应城交通局均不服，分别向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉。该院于2016年12月20日作出（2016）鄂09民终1016号民事判决：一、撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初395号民事判决；二、赵劲涛向王俊支付下欠工程款534868.27元，并承担欠付工程款的利息（以447013.12元为基数，从2013年1月8日起至2013年11月22日止；以534868.27元为基数，从2013年11月23日起至本判决确定的给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、湖北海风建设有限公司对赵劲涛应当承担的前述付款义务承担连带清偿责任；应城市交通运输局在其欠付案涉工程款的范围内对赵劲涛应当承担的前述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回王俊的其他诉讼请求。本院归纳本案焦点：案涉工程是否已经竣工验收；赵劲涛向王俊交付的24.87吨钢材应否抵扣案涉工程款；原审对外墙涂料、油膏敷设是否重复计算；赵劲涛应否支付下欠工程款的利息。兹分述如次：一、关于案涉工程是否已经竣工验收。原审查明，其一，王俊所施工的案涉工程是“应城市汤池客运站配套工程（会议室、餐厅、员工宿舍）”项目的一部分，后者至今未办理整体竣工验收手续，亦未实际投入使用。其二，2012年11月23日，王俊所施工的案涉工程监理单位应城市新世纪监理公司的项目总监江望喜在案涉工程的《工程竣工报告》上签署同意竣工验收的意见。因此，王俊所施工的案涉工程已经该工程监理单位确认为竣工验收合格。其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，尽管王俊与赵劲涛签订的《汤池汽车站食堂及会议室工程施工合同》无效，但王俊有权参照该合同约定，就已经竣工验收合格的工程请求支付工程价款。其四，根据2014年12月10日湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价的司法鉴定结论，未施工和未做完的工程造价为131049.68元。对于部分工程没有施工、没有做完，应视为工程质量存在瑕疵，但该瑕疵应不影响合同目的的实现，因而并不构成根本违约，否则该工程的监理单位不可能确认其竣工验收合格。因此，工程质量存在瑕疵并不必然导致工程竣工验收不合格，原审在认定该工程竣工的前提下，对王俊所施工的案涉土建工程中未施工和未做完部分逐项甄别、予以扣减89434.71元工程款并无不当。其五，赵劲涛申请再审称，目前案涉工程为“烂尾楼”，至今仍未修复。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，赵劲涛对此应举证证明，但赵劲涛申请再审并未提交任何证据，因此应承担举证不能的不利后果。综上，赵劲涛关于王俊所施工的案涉工程没有竣工的再审申请事由不能成立，本院不予支持。二、关于赵劲涛向王俊交付的24.87吨钢材应否�扣案涉工程款的问题。其一，尽管赵劲涛向王俊交付了24.87吨钢材，但王俊与赵劲涛签订的《汤池汽车站食堂及会议室工程施工合同》中并没有关于用钢材抵付工程款的任何约定。其二，赵劲涛在原审也未提交其与王俊就用钢材抵付工程款及抵付金额另行达成合意的相关证据，故原审对赵劲涛要求用钢材抵付案涉工程款的主张不予支持于法有据。其三，赵劲涛对于其向王俊交付的24.87吨钢材，可基于该钢材所涉及的法律关系另行主张权利。因此，赵劲涛关于其向王俊交付的24.87吨钢材应抵扣案涉工程款的再审申请事由不能成立，本院不予支持。三、关于原审对外墙涂料、油膏敷设是否重复计算。赵劲涛申请再审称，外墙涂料、油膏敷设应在合同包干范围，不应重复计算。对此本院认为，其一，王俊与赵劲涛对外墙涂料、油膏敷设是否属于司法鉴定中扣减项目存在争议，而外墙涂料、油膏敷设是否属于王俊的施工范围涉及对诉争合同的理解问题。其二，尽管王俊在诉争合同中关于施工范围的约定条款后手写添加“即甲方所承建的施工合同范围”，但由于《汤池汽车站食堂及会议室工程施工合同》已明确施工范围为土建工程，且在工程价款、建材价格等约定中均无与简装工程有关的约定。据此，案涉工程的外墙涂料、油膏敷设等项目不属于王俊的土建工程施工范围，外墙涂料、油膏敷设等项目的工程价款应作为增加工程由赵劲涛另行支付。因此，原审将王俊的施工范围认定为土建工程施工范围并无不当，赵劲涛关于外墙涂料、油膏敷设应在合同包干范围、不应重复计算的再审申请事由不能成立，本院不予支持。四、关于赵劲涛应否支付下欠工程款的利息。利息作为法定孳息，在王俊起诉赵劲涛等支付下欠的�程款及其利息损失的情况下，原审基于相关事实判令赵劲涛支付下欠工程款及其逾期利息于法有据，赵劲涛关于其不应支付下欠工程款利息的再审申请事由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。赵劲涛的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵劲涛的再审申请。审判长 邢 勇审判员 邬文俊审判员 周 杏二〇一七年八月二日书记员 唐 斐