浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1487号上诉人（原审原告）：绍兴银行股份有限公司台州分行，住所地：台州市广场南路54-56号。组织机构代码：09337427-5。负责人：汪敏,行长。委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。委托代诉讼理人：阮涛涛，浙江利群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临海市广安建筑工程有限公司，住所地：临海市大洋街道狮云村。组织机构代码：55176978-0。法定代表人：赖敏,执行董事。委托诉讼代理人：孙林剑，浙江永联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：箭豹机械设备有限公司，住所地：临海市头门港新区北洋二路1号。组织机构代码：55965201-8。法定代表人：朱正祥,执行董事。上诉人绍兴银行股份有限公司台州分行（以下简称绍兴银行台州分行）因与被上诉人临海市广安建筑工程有限公司（以下简称广安公司）、箭豹机械设备有限公司（以下简称箭豹公司）第三人撤销权纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。绍兴银行台州分行上诉请求:一、撤销浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民撤2号民事判决，改判支持上诉人向一审法院提出的诉讼请求。二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定箭豹公司对1、2号厂房的工程款分文未付，系认定事实错误。根据广安公司与箭豹公司签订的《补充协议》和《建设工程施工合同》中关于工程进度款的约定及广安公司在（2015）台临杜民初字第1104号案件的起诉状中的自认可以认定箭豹公司已付给广安公司的工程款中包括1、2号厂房的工程款。二、吴方利、吕继会收取的款项应在总工程款中扣减。本案中有大量的证据能够证实吴方利、吕继会是箭豹公司厂房的实际施工人，并且吴、吕两人已经实际领取了近870万元的工程款。三、一审判决损害了上诉人的合法权益及对建设工程价款优先权范围认定错误。一审法院未经审计直接以1、2号厂房总工程价款作为优先受偿权的对象错误。广安公司辩称，一、一审法院认定箭豹公司未支付1、2号厂房工程款的事实是正确的。首先,《补充协议》中载明收到的工程款系支付3、4、5号厂房的工程款，不包括1、2号厂房的工程款。其次，根据《建设工程施工合同》关于工程进度款的约定，3、4、5号厂房在2014年1月21日已竣工验收。至2015年2月27日已满一年多，故上诉人支付的工程款没有包括1、2号厂房的工程款。最后，广安公司在起诉状中的所称的两基程项目的罗列仅为计算工程款总量，并不等于作为收到工程款的事实。二、吴方利、吕继会并不是涉案工程的实际施工人。从广安公司与箭豹公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中的约定都可以认定涉案工程的实际施工单位为广安公司，故吴方利、吕继会收取的款项不应在总工程款中扣减。三、上诉人根据自己评估确定的抵押物价值作出商业行为，现因抵押物市场价值变低而认为是广安公司的工程款优先权损害了上诉人的合法权益实属错误。且一审法院判决的建设工程优先权的范围并没有包括违约金。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。箭豹公司未作答辩。绍兴银行台州分行向一审法院起诉请求：被告广安公司以被告箭豹公司拖欠工程款为由，向法院提起诉讼，原告因客观原因未能参加该案诉讼。法院经审理后认定，被告箭豹公司已支付的工程款系全部用于支付3、4、5号厂房，1、2号厂房的工程款分文未付（1、2号厂房总工程款为13106976元），并据此于2016年2月2日作出（2015）台临杜民初字第1104号民事判决书，现原告有证据证实，法院的上述判决内容错误，同时侵害了原告作为抵押权人的优先受偿权，依法应予撤销。一审法院认定事实：2011年12月16日，广安公司与箭豹公司签订《建设工程施工合同》，由广安公司承包箭豹公司1、2、3、4、5号生产车间的土建及安装工程、附属配套工程，合同约定了工程承包范围、工期质量标准，合同价款等内容。2014年1月21日，3、4、5号生产车间竣工，2015年1月27日，1、2号生产车间竣工。2015年2月27日，双方签订《补充协议》。2015年4月9当日，箭豹公司与原告签订合同编号为0949150409001、0949150409003《流动资金贷款借款合同》2份。2015年6月10日，箭豹公司与原告又签订合同编号为094915061002《流动资金贷款借款合同》。2015年6月30日，箭豹公司与原告签订合同编号为094915063002的《流动资金贷款借款合同》。双方于2015年4月8日和5月27日分别签订合同编号为09491504084101、09491505274101《最高额抵押合同》。合同约定：箭豹公司为其一定时期内向原告取得的贷款等一系列债务提供抵押担保，抵押物为被告箭豹公司所有的坐落于临海市头门港新区北洋二路1号、临海市头门港新区北洋二路1号的房地产。箭豹公司与原告就此办理了抵押房地产登记手续，并取得他项权证。2015年7月31日，箭豹公司与广安公司为建设工程施工合同纠纷诉至该院。2016年2月23日，该院作出（2015）台临杜民初字第1104号民事判决：一、箭豹公司在支付广安公司土建、钢结构工程款、消防水电安装工程税、费等共计人民币15611637元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月24日起计算至本判决履行完毕之日止）；二、广安公司在建设工程价款13106376元范围内就箭豹公司厂房1、2号车间工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。此后，原告向该院提出第三人撤销之诉。该院于2016年5月9日作出不予受理的民事裁定。原告上诉至台州市中级人民院，台州市中级人民院作出（2016）浙10民终1137号民事裁定：由临海法院立案受理。一审法院认为，首先，关于1、2号车间工程款是否已经支付，是否损害了原告的权益。原告认为，工程款项的支付应当是与整个工程对应，1#2#厂房工程款已经支付，因此广安公司的优先受偿权侵害了原告的抵押权。原告虽然提供了工程款支付申请清单，但该清单不能证明工程款已经支付的实际情况，因原告没有提供证据证明其已经支付了1、2号车间的工程款，且广安公司认为被告已支付的工程款均系3、4、5号车间的工程款，故在没有其他证据予以佐证的情况下，对原告的陈述，不予采纳。原审认定箭豹公司尚欠广安公司1、2号车间工程款13106976元，有理有据，应予维持。其次，关于工程款优先的问题。1#2#厂房竣工验收时间为2015年2月27日，广安公司起诉的时间为2015年7月24日，符合工程款在六个月内行使优先权的期限。原审在双方举证的基础上，认定广安公司在建设工程价款13106976元范围内就被告厂房1、2号车间工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，合法合理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决：驳回原告绍兴银行股份有限公司台州分行的诉讼请求。案件受理费人民币115470元，由原告绍兴银行股份有限公司台州分行负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.银行承兑汇票、银行转账、领付款凭证、收条等23页25笔款项，用于证明2014年2月20日之前，箭豹公司支付给广安公司及包括吴方利在内的款项共计15078970.5万元。按照合同约定3、4、5号车间应得的工程款为15644266元，故3、4、5号车间的工程款已支付完毕。2.银行承兑汇票、银行转账、收条等13笔，用于证明包括赖新良在内的共计款项549万元，是用来支付1、2号车间的工程款。3.银行汇款、领付款凭证等12笔，用于证明2012年12月至2013年10月，吴方利、吕继会以领付款凭证及银行转账等方式收取款项485万元，这些款项应作为箭豹公司支付给广安公司的工程款。对上诉人提供的上述证据，箭豹公司经本院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃质证和抗辩的权利。广安公司经质证认为，对于上诉人提供的证据1、2、3的真实性均无异议。对于证据1，广安公司认为对于箭豹公司通过银行承兑汇票等方式支付到其账户的17笔款项的数额没有异议，但对于吴方利、赖敏及百建基材向箭豹公司领取的8笔款项有异议，因为吴方利等人既不是广安公司的员工，上述单据上也没有广安公司盖章，且百建基材与广安公司也没有任何关系。对于证据2，广安公司对箭豹公司汇入其账户及其股东账户的数额没有异议。对于证据3，广安公司认为吴方利、吕继会不是其员工，该两人是否收取款项，广安公司不知晓，即使收取款项也与其无关。本院认为，上诉人提供的证据1、3中吴方利、吕继会、赖敏、百基建材向箭豹公司领取的款项与本案缺乏关联性，本院对上述款项不予认定。对于证据1、2中箭豹公司以转账等形式向广安公司账户及其股东赖新良账户的汇款，本院予以认定。但上述证据均无法证明箭豹公司向广安公司支付的工程款是支付1、2号车间的工程款。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有：一、箭豹公司有没有支付过1、2号车间的工程款，上诉人的权益是否受损。上诉人及箭豹公司均没有提供足够的证据证明箭豹公司已经支付给广安公司的工程款包括1、2号车间的工程款，其应承担举证不能的责任。二、案外人吴方利、吕继会收取的款项是否应在总工程款中扣减。上诉人及箭豹公司均未提供足够的证据证明本案存在挂靠行为及本案涉诉工程的实际承包人为吴方利和吕继会。且箭豹公司与广安公司签订的《补充协议》中明确约定，箭豹公司支付给吴方利、吕继会的工程款与广安公司无关，由箭豹公司与吴方利、吕继会自行结算。故上诉人要求吴方利、吕继会收取的款项应在总工程款中扣减的主张本院不予支持。三、1、2号车间的建设工程价款优先权范围认定是否正确。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。上诉人认为应当通过专项审计等方式查明被上诉人在1、2号厂房工程中实际支付的工作人员报酬、材料款等具体金额再确定享有优先受偿权的价款。本院认为，一审法院并未将承包人因发包人违约所造成的损失算入建筑工程价款，故一审法院确认的建设工程价款优先权范围认定并无不当。综上所述，绍兴银行台州分行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115470元，由上诉人绍兴银行股份有限公司台州分行承担。本判决为终审判决。审判长 吴 谦审判员 邬卫国审判员 汤坚强二〇一七年九月二十九日书记员 严 凌