安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）无刑重字第00003号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人王守海，男，1963年8月20日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，原无为县襄安镇陶嘴轮窑厂负责人，住安徽省无为县襄安镇。被告人王守海曾因无采矿许可证非法开采矿产资源，于2012年5月4日被无为县国土资源局责令立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚款人民币3万元；曾因无照经营，于2012年5月9日被无为县工商行政管理局责令改正违法行为，没收违法所得人民币1万元，并处罚款人民币10万元。被告人王守海因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月7日被无为县公安局刑事拘留，同年5月16日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。2013年9月18日被本院决定取保候审，现居住原住所。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
无为县人民检察院以无检刑诉（2013）243号起诉书指控被告人王守海犯非法经营罪，本院依法作出判决，宣告被告人王守海无罪。无为县人民检察院提起抗诉，芜湖市中级人民法院经审理后撤销原判，发回重审。无为县人民检察院发现案件事实与起诉书指控的事实不符，于2014年4月25日作出无检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书，指控被告人王守海犯非法采矿罪，本院依法另行组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派代理检察员李燊出庭支持公诉，被告人王守海及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
无为县人民检察院指控：被告人王守海从1996年开始承办无为县襄安镇陶嘴轮窑厂（以下称陶嘴轮窑厂），生产实心粘土砖。2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部发布工产业（2010）第122号公告，规定实心粘土砖工艺装备和产品要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。2011年4月21日，无为县人民政府决定淘汰关闭陶嘴轮窑厂。2011年11月23日，无为县国土资源局决定注销陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证。2012年1月11日，无为县工商行政管理局决定吊销陶嘴轮窑厂的营业执照。被告人王守海在相关生产营业执照被吊销后，非法在陶嘴轮窑厂内生产实心粘土砖并对外销售。经鉴定，被告人王守海生产粘土砖造成粘土矿资源破坏的价值为人民币92057元。
无为县人民检察院就其指控的犯罪事实向本院提供了被告人的供述、证人证言、书证、鉴定意见和勘验、检查笔录等证据，无为县人民检察院认为被告人王守海的行为违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应当以非法采矿罪，追究其刑事责任。
被告人王守海对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称：我是证照齐全的企业，也赞成国家关闭企业，但有权利享受补偿；政府主管部门没有按国家政策办事，对企业没有评估、没有补偿的情况下，吊销营业执照是违法的；我企业用的土全是荒山，采土点全部是在坐标范围内。
辩护人的辩护意见：对指控的犯罪事实及罪名有异议，受到行政处罚后仍然继续开采才是非法采矿罪的构成要件，且被告人王守海挖塘是为了复垦田地旱涝保收，认为王守海不构成犯罪，计算王守海非法采矿的起算点应该不能早于2012年5月；公安机关在非法采矿罪没有立案无侦查权情况下收集证据，公诉机关在事实和证据均有重大变化情况下，以非法采矿罪对被告人王守海变更起诉，违反法定程序；被告人王守海在被关押期间是不能生产的，且鉴定时被告人没有到场，鉴定结论不合法；王守海已交纳罚款3万元，人民法院判处罚金时，应折抵相应罚金。
经审理查明：被告人王守海从1996年开始承办无为县襄安镇陶嘴轮窑厂，生产实心粘土砖。陶嘴轮窑厂位于襄安镇新生行政村。2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部发布公告，规定实心粘土砖工艺装备和产品要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。2011年4月21日，无为县人民政府决定淘汰关闭陶嘴轮窑厂。2011年11月23日，无为县国土资源局决定注销陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证。无为县陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证有效期限为2011年3月9日至2011年10月9日，窑厂临时用地许可证有效期为2010年12月至2011年12月。2012年1月11日，无为县工商行政管理局决定吊销陶嘴轮窑厂的营业执照。被告人王守海在采矿许可证被吊销以及临时用地许可证到期限后，仍继续在陶嘴轮窑厂附近取土或从农民手中购买取得粘土，生产实心粘土砖并对外销售。2012年5月4日，无为县国土资源局对无为县陶嘴轮窑厂作出行政处罚，责令其立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚金人民币3万元，王守海于2012年8月28日缴款9万元。经鉴定，自2011年12月至2013年12月，被告人王守海非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为18411.3立方米，粘土单位鉴定价格为每立方米5元，其经济价值为92056.5元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，具有合法性、真实性和关联性，足以证明本案事实，本院予以确认：
1、被告人王守海的供述：我是1996年承办无为县襄安镇陶嘴轮窑厂的，我一直生产经营到现在，我是该轮窑厂的法人代表，也是负责人，但现在该轮窑厂的相关营业执照均被吊销了。我从办厂的时候就有安全监督许可证、采矿许可证、工商营业执照、税务登记证，但在2012年元月份的时候，好像是无为县经信委的工作人员对我说我的所有相关营业执照均被吊销了，要我的轮窑厂关闭，停止生产。当时没有什么文书，我要无为县政府赔偿我的损失，无为县政府一直没有答复我，我就一直生产至现在。2012年元月份至2013年2月份，轮窑厂生产了三、四百万块砖头，这些砖头全部卖掉了。
2、证人证言：
（1）证人陶某一的证言证实：王守海取土是在轮窑厂附近的山头上，是通过（与）老百姓直接协商的，窑厂附近的坑都是他挖的。
（2）证人陶某二证言证实：王守海大概是1996年开始经营的，一直经营到现在，取土是在轮窑厂附近，轮窑厂附近的坑都是这窑厂挖的，多的时候有800-900万块砖，少的时候有400-500块砖，这个生产量就这3-4年的情况，去年政府叫他停止生产，他是自己和老百姓协商的，具体多少钱一亩不知道。
（3）证人陶某三证言证实：王守海直接和村民协商，将土地卖给他，他就在那里取土，去年（2013）下半年我家有分把地卖给了王守海取土，5000元一亩，我家有1分来地，给了大概500元，地就在路旁边，王守海用挖掘机挖了土，用车装到窑厂去了。
（4）证人陶某四证言证实：王守海和村民直接商量，村民卖土地给他取土制砖。我是2012年卖了6分地给了王守海，王守海买土取土是5000元每亩。他在我卖给他的土地上挖了土，挖了有2米深，是用挖土机挖的。
（5）证人郭某五证言证实：王守海在陶嘴轮窑厂附近取的土，他直接和村民商量的，在村民手中买地取土，就口头协议。我2012年卖了有5亩地给了王守海取土，离窑有一段路，在蓝莓公司西面。我是每亩3000元卖给他的，我卖给他的是土包子，他挖掘机挖的土，挖了一个有2米的深坑，土都被运到轮窑厂制砖。
（6）证人陶某六证言证实：2012年10月和2013年10月，王守海窑厂里的陶某一等人来到我大队上丈量土地，也就是粘土，以每亩5000元的价格补偿给我们大队。陶某一开挖（掘）机的，2012年10月和2013年10月左右，分别挖了我们大队1亩2分和1亩1分左右。王守海取粘土的地点在陶嘴小学到赵老的公路旁边的山地。王守海到我们大队取土的时候没有提供相应的手续给我们看。王守海的窑厂从开办到现在一直在生产。
（7）证人陶某七证言证实：王守海在我们村开了窑厂，2013年4月左右，王守海厂里做事的陶某一打电话给我，让我把小学到赵老公路旁边的我家的一块地上的粘土卖给窑厂，按每亩5000元的价格，后来陶某一丈量土地的，现在已经被挖掉了，我家是3分地。
（8）证人陶某八证言证实：陶嘴轮窑厂的粘土在襄安镇新生行政村赵老自然村的山坡的一条路上取土的，还有在这条路的西南方向挖了一块大坑，取土的路被降低了高度，这条路被挖了又200米的长度，挖的深度有1米至2米。那西南方向的大坑的面积约有1亩多，深度约有2米左右。2013年这一年王守海在赵老自然村的山坡的一条路上和这条路的西南方向的大坑内取土的。王守海是从村民中买的土地。王守海在这些地方取土没有办理合法的手续，是王守海私下与村民相互约好价格买卖的，王守海用3000元每亩从村民中购买。
3、书证：
（1）户籍证明证实：被告人王守海的身份情况。
（2）抓获经过证实：王守海于2013年5月7日在无为县襄安镇政府内被抓获。
（3）采矿许可证及临时用地许可证证实：采矿许可证有效期限为2011年3月9日至2011年10月9日，窑厂临时用地许可证有效期为2010年12月至2011年12月。
（4）无为县国土资源局无国土资（2011）231号《关于注销无为县蜀山镇轮窑厂等十四家矿山企业采矿许可证的通知》证实：无为县国土资源局于2011年11月23日注销了陶嘴轮窑厂持有的采矿许可证。
（5）无为县工商行政管理局无工商企处字（2012）8号《行政处罚决定书》证实：无为县工商行政管理局于2012年1月11日决定吊销陶嘴轮窑厂等十五家矿山企业营业执照。
（6）无为县人民政府办公室政办（2011）42号《关于下达2011年全县淘汰关闭轮窑厂目标任务的通知》证实：2011年4月21日，无为县人民政府通知陶嘴轮窑厂于2011年11月15日之前拆除制砖机械，2011年12月15日之前拆除电力设施，2011年12月31日之前拆除窑体。
（7）中华人民共和国工业和信息化部工产业（2010）第122号公告证实：2010年10月13日，中华人民共和国工业和信息化部制定了《部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录（2010年本）》，该目录所列的落后生产工艺装备和产品（其中包括实心粘土砖）要按规定的期限淘汰，一律不得转移、生产、销售、使用和采用。
（8）无国土资矿处字（2012）02号行政处罚决定书和安徽省政府非税收入一般缴款书（收据）证实：2012年5月4日，无为县国土资源局责令陶嘴轮窑厂立即停止非法开采，没收违法所得人民币6万元，并处罚款人民币3万元。王守海于2012年8月28日缴款9万元。
（9）无为县国土资源局移送函证实：无为县国土资源局以王守海涉嫌非法采矿罪，于2014年3月4日将案件移送无为县公安局。
4.勘验、检查笔录
无为县公安局无公{刑}勘（2014）030045号现场勘验检查工作记录证实：现场芜湖市无为县襄安镇新生行政村二房自然村南侧。在二房自然村南侧有一南北走向的砂石路，由二房村向南100米砂石路拐弯处西侧有一呈不规则形状土坑，该土坑南北长155米，东西宽52米。坑沿及四周均为黄色泥土，其中北端坑沿及坑壁有明机械采挖痕迹。土坑底部已有大面积积水凼，水凼南侧地面呈不规则状，由北低南高延伸至南侧土堆；土堆西南侧为陶宏家房屋。在二房村向南100米砂石路拐弯处东侧有一土堆，土堆东南侧有一水凼，西北长47米，宽26米，呈不规则状。
5.鉴定意见
无为县价格认定中心无价证鉴（2013）177号价格鉴定结论、安徽省国土资源厅鉴定意见书证实：自2011年12月至2013年12月，王守海非法开采无为县襄安镇新生行政村砖瓦用粘土矿资源储量为18411.3立方米，开采粘土单位鉴定价格为每立方米5元；开采的粘土造成矿产资源破坏的的经济价值为92056.5元。
本院认为：被告人王守海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成经济损失经鉴定为9万余元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人辩称企业采土点在采矿许可证规定的坐标范围内，系合法开采，不构成犯罪的辩解，以及辩护人提出“经责令停止开采后拒不停止开采”是非法采矿罪的构成要件，王守海是2012年5月受到行政处罚，计算王守海非法采矿时间不能早于2012年5月，认为王守海不构成犯罪的辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》四十七条对《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款“非法采矿罪”进行了修改，将“经责令停止开采后拒不停止开采”予以了删除，其行为只要符合“未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”三种非法采矿情形之一的情节严重的，即构成非法采矿罪。被告人王守海在采矿许可证有效期外开采粘土矿且许可证已被注销情况下继续开采粘土矿，属未取得采矿许可证擅自采矿，且情节严重，因此认为王守海不构成犯罪的辩解及辩护意见无法律依据，本院不予采纳；
关于辩护人提出公安机关以非法采矿罪收集证据及公诉机关以非法采矿罪变更起诉，违反法定程序的辩护意见，本院认为，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，原审人民法院对于发回重审案件，应当依照第一审程序进行审判。本案在重新审理过程中，检察机关发现被告人的犯罪事实与起诉书中指控的罪名不符，公诉机关作变更起诉，符合最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》第458条规定“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”。再者，被告人王守海无证开釆粘土的时间、地点和数量，在公安机关以非法经营罪侦查时已经存在，公安机关只是改变侦查方向，在基本事实相同情况下，对现有的证据进行补强，公安机关无需重新立案，重审中检察机关变更起诉与原一审起诉所指控的事实，不属于事实和证据均发生重大变化的情形，公诉机关变更起诉程序符合法律规定，因此，该辩论意见本院不予采纳；
关于辩护人提出鉴定程序不合法的辩护意见，本院认为，被告人王守海在釆矿许可证和相关营业执照被吊销后，非法开釆粘土在陶嘴轮窑厂内生产实心粘土砖，无为县国土资源局在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿造成矿产资源破坏的价值需要鉴定，向安徽省地质矿产勘查局327地质队提出书面申请，同时对无证开釆粘土时间、位置、范围附具调查报告及多份证人笔录，并且无为县国土资源局和无为县襄安镇人民政府等派专人现场指认非法开采范围，327地质队并于2013年12月26-28日进行现场勘查。鉴定意见中非法采矿的数量，以《临时用地许可证》即最后一个许可证到期日2011年12月确定为起算点，截止2013年12月之前，该数量是此时间段被告人王守海非法开采粘土累计的数量。被告人王守海被羁押停止开采的行为并不影响非法开采粘土的总量。该鉴定意见记载的二个露天采坑方位和范围与公安机关调查笔录和勘验、检查笔录相吻合。安徽省地质矿产勘查局327地质队具有地质勘查资质，于2014年2月向安徽省国土资源厅提交了鉴定报告，省国土厅鉴定委员会对该鉴定报告进行了审查，确定了鉴定结论的正确性，无为县价格认证中心具有对涉案财物价格鉴定的资质，鉴定程序合法，因此辩护人提出鉴定程序不合法缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：
被告人王守海犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已交纳罚款3万元折抵相应罚金。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
附件：本判决引用的法律及司法解释原文
审判长 许晓静
审判员 汪 涛
审判员 龚亚辉
二〇一四年六月四日
书记员 朱双双
附件：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
二、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”：
无采矿许可证开采矿产资源的；
采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；
超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；
未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；
其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。
第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。