广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19123号
上诉人（原审原告）：蒋细媚，住广东省广州市增城区。
委托代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：骆带君，住广东省广州市增城区。
委托代理人：黄耀明，广东金日律师事务所律师。
上诉人蒋细媚因与被上诉人骆带君房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人蒋细媚上诉请求：l、撤销一审判决，改判由骆带君向蒋细媚双倍返还定金20万元；2、本案诉讼费用由骆带君承担。事实与理由：一、一审法院认定蒋细媚违约的事实不清、证据不足。《房地产买卖合同》附件第二条第四项写明买方应该在签订本合同后10日内向银行申请贷款并提交按揭所需的所有资料。合同签订后，蒋细媚按期向经纪方提交了按揭资料，但由于骆带君突然称其急需资金周转，要求蒋细媚变更合同约定的支付方式，于是双方当即口头约定将购房款调整为70万元，且蒋细媚应一次性付清除定金以外的房款60万元。正因为双方协商达成了变更房款支付方式的一致意思，蒋细媚才未继续按照原合同约定的期限去办理按揭贷款手续。变更支付方式后，双方合意办理过户手续时，蒋细媚才知悉涉案房屋是骆带君受赠取得的，受赠房产办理过户手续需要缴纳的税费远远高于其他正常受让房产的过户税，不仅需要缴纳本次受让过户的税费，还需缴纳上一次赠与过户时应缴纳的税费。而签订房屋买卖合同时，骆带君并未如实告知蒋细媚涉案房产系其受赠取得的事实，因此于情于理骆带君不应当承担涉案房产过户的双重税费，后双方因过户税费承担问题未能达成一致，导致涉案房产一直未能如期过户。因此当时双方未能按期履行合同义务的原因是因为过户税费承担问题存在争议，而并非是双方没有达成一次性付款的一致意思。一审法院认为蒋细媚未按合同约定办理按揭手续造成违约系属于认定事实错误，违背了双方合同的约定变更之意。其次，由于蒋细媚于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，因此造成客观上蒋细媚暂时无法履行双方约定的一次性付清房款的义务，亦无法与骆带君协商过户税费承担事宜，而合同无法履行是由于蒋细媚被限制了人身自由导致的，并非蒋细媚主观故意造成的，不足以说明蒋细媚未勤勉履行合同义务，不符合违约的构成条件，依法不属于蒋细媚违约。再次，蒋细媚于2015年8月15日被增城区人民法院决定取保候审后，了解到涉案房屋已被抵押，曾两次发函要求骆带君继续履行涉案合同并消除涉案房屋的抵押，但骆带君都不予理会，由此可见蒋细媚一直都有积极履行涉案合同的态度，从另一个侧面也可看出，蒋细媚对于骆带君主张的已于2014年5月26日寄发律师函解除合同的情况并不知情。另，在一审庭审中，骆带君出示了两份律师函，称其曾于2014年5月22日、2014年5月26日分别向骆带君邮寄了两份律师函，但蒋细媚从未收到该两份律师函，骆带君亦未提供该两份律师函的邮寄单据，因此蒋细媚在庭审中明确表示对该两份律师函的真实性不予确认，但一审法院并未对该两份律师函进行必要的调查核实，便认定了骆带君已通过邮寄律师函的方式告知蒋细媚解除涉案房地产买卖合同，证据不足。事实上，该两份律师函仅是骆带君单方主张的事实，甚至有可能是骆带君知道蒋细媚被羁押后恶意伪造的事实内容，一审法院依据两份来源不清的律师函就认定双方签订的房屋买卖合同已经解除系没有任何事实依据和法律依据的。据此可知涉案合同一直都未解除，而骆带君在合同未解除的情况下就将涉案房屋进行抵押登记，已造成违约。因此蒋细媚要求二审法院依法查明该事实的真伪后，作出公正处理。二、一审法院未依法追加应当参加诉讼的当事人参加诉讼，违反法定程序。广州市保值房地产代理有限公司作为房屋买卖合同的签订方之一，对查清本案的事实具有必不可少的作用，应当作为第三人参加诉讼，一审未依法追加第三人参加诉讼，导致案件事实和处理结果有失公正。广州保值房地产代理有限公司作为经纪方，蒋细媚与骆带君之间的买卖行为系通过其居间促成的，其系本案的当事人之一，因此其对本案中蒋细媚、骆带君双方在签订合同后是否有达成变更付款方式的一致意思，双方因何争议未能办成过户手续，签订合同时骆带君是否有尽到如实告知涉案房屋为受赠所得的义务等一系列事宜应该清楚悉知，依法应作为本案第三人参加诉讼。一审未追加，违反法定程序，导致案件事实不清、证据不足，处理结果错误。三、一审法院判决中所提到的广州市保值房地产代理有限公司就本案事实出具的书面意见，对于该书面意见一审法院并未组织蒋细媚与骆带君双方进行质证，违反法定程序。
被上诉人骆带君二审辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1、涉案房屋是受赠与取得的，蒋细媚当时是知晓的，所以双方交易的价格才会较低。蒋细媚称我方并未如实告知其涉案房屋是受赠与取得并非事实。蒋细媚作为一个成年人，且交易时双方曾经到过房管局进行查册，蒋细媚的该上诉理由没有依据。2、蒋细媚称其被刑事拘留不能作为不履行合同的理由，其在拘留之前就应该履行合同的义务。我方根据签订合同留下的地址委托律师发过律师函，我方已经履行了相关的义务，至于蒋细媚在取保候审之后，要求我方履行合同我方是愿意的，但我方要求再签订一个协议，蒋细媚也口头答应愿意，但后来我方就收到蒋细媚发出的律师函了。另，我方是在发函之后才对涉案房屋进行抵押的。2、蒋细媚于一审中并没有提出追加中介公司为第三人的请求。3、我方不清楚一审法院的调查笔录有无经过质证。
蒋细媚向一审法院起诉请求：一、解除蒋细媚与骆带君于2014年3月21日签订《房地产买卖合同》；二、骆带君向蒋细媚双倍返还定金共20万元；三、本案诉讼费由骆带君承担。
一审法院认定的事实：位于增城区荔城街光明西路3号北幢之三于2012年5月11日缮证，产权人为骆带君。
2014年3月21日，蒋细媚（买方）与骆带君（卖方）及经纪方广州市保值房地产代理有限公司签订《房地产买卖合同》，约定“买卖双方就买卖位于增城区荔城街光明西路3路北幢之三的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：一、该物业建筑面36.1平方米。该物业是以现状按套为单位售予买方，而买方或其授权代表已经全面检查并清楚了解该物业的所有情况而并无异议。……二、买卖双方同意该物业总楼价为人民币77万元整……为本次交易而按规定向有关政府部门支付一切税费方式为买方承担。在本合同履行过程中因政府部门原因发生税费种类及标准的变化，由买方承担。三、卖方合法持有《房地产证》，号码为00113853。卖方保证对上述该物业享有合法独立的所有权，如存在隐藏与该物业买卖有关的重要事实或提供虚假情况等违反诚实信用的行为的，或因卖方导致该物业无法办理产权登记手续的，卖方应赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失。四、买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方首期楼款当天。……六、因买方或买方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过五天的，违约方须按逾期每日总楼价千分之一向守约方支付违约金；（2）逾期超过五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额与总楼价10%的违约金。若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。（3）若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天内为履行期限。……十二、本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时书面通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效的送达地址。一经正常投递即视为送达……备注：一、签订本合同当天支付定金叁万元整；二、剩余定金余款7万元整约定于2014年3月22日前支付。附件……买卖双方就楼价款的支付方式及交易程序一致达成以下协议，由买方按第2种方式办理交易付款给卖方：……2、按揭付款（1）签订本合同同时支付人民币10万元作为定金。卖方须协助买方办理按揭手续，包括但不限于签署有关文件/合同等。（2）买方应在银行出具同贷书后柒个工作日内将首期楼款（含定金）人民币40万元支付给卖方。（3）剩余楼价款人民币约37万元为按揭付款，由买方以向银行申请商业贷款的方式支付给卖方。（4）买方应在签订本合同后拾日内向银行申请按揭贷款并提供申请按揭所需的全部资料。卖方须配合买方提交申请按揭银行所需的全部资料并按银行规定签署相关文件。因银行按揭产生的相关费用由买方支付。卖方应在银行出具贷款承诺书的3个工作日内核实确认首期楼价款，并办理多退少补。银行以书面形式发放的按揭贷款由银行根据银行承诺支付给卖方。（5）买卖双方于卖方已将房产注销抵押登记并买方贷款银行出具贷款承诺书后叁个工作日内共同到国土部门办理申请产权转移登记手续，并签署《广州市二手房屋买卖合同》等相关资料，收文回执原件由居间人保管。以上各项付款方式，凡若因金融政策性调整或不可抗力因素导致按揭抵押贷款申请未获批准或贷款额度不足，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，买卖双方可解除合同并各自返回楼款。但基于经纪方已促成合同成立且解除合同非因经纪方过错造成的，买卖双方需按本合同约定向经纪方支付居间服务费。”
2014年3月22日，蒋细媚向骆带君支付涉案房屋的定金10万元。
2014年5月22日，骆带君向蒋细媚邮寄律师函，函内容为通知蒋细媚在该函投寄的邮戳日期载明之日起3天内向骆带君提供蒋细媚的银行申请贷款的文件。
2014年5月26日，骆带君向蒋细媚邮寄律师函，函内容为鉴于蒋细媚逾期未提供申请按揭的材料，合同目的无法实现，其通知双方的《房地产买卖合同》将于本函投寄的邮戳日期载明之日解除，同时根据上述合同的约定没收定金10万元。
2015年11月5日，蒋细媚向骆带君邮寄律师函，函内容为要求骆带君继续履行涉案合同将涉案房屋过户到蒋细媚名下，或者终止合同退回所收的定金。
2016年1月15日，蒋细媚向骆带君邮寄律师函，函内容为要求骆带君，继续履行涉案合同并消除涉案房屋的抵押，由于受赠房产的过户手续高于正常房产过户税，要求骆带君承担涉案房屋过户手续高于正常房产过户的税收部分。
另查明，一、2014年7月7日，涉案房屋办理抵押登记手续，抵押权利人为广州农村商业银行股份有限公司增城支行，抵押期限至2019年7月7日止。二、2014年4月16日，蒋细媚因（2015）穗增法刑初字第69号开设赌场罪一案被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。2015年8月15日被广州市增城区人民法院决定取保候审。
在本案庭审过程中，一、对于骆带君出示的两份律师函，蒋细媚主张其在该段期间羁押于看守所，并没有收到律师函；蒋细媚了解到涉案房屋已经被抵押，故蒋细媚两次发函给骆带君，但是骆带君不予理会。二、骆带君对蒋细媚出示的律师函、快递单和投递记录不予确认，涉案房屋买卖合同中约定的是过户的税费由蒋细媚承担，蒋细媚没有向骆带君表达其继续履行合同的意愿，而是要求骆带君承担房产过户的税费，属蒋细媚违约。三、关于购房款的支付方式。蒋细媚陈述，合同签订后不久，骆带君称急需资金要求蒋细媚一次性付款，因此双方将购房款调整为70万元，蒋细媚一次性付清定金以外的60万元。对此，骆带君声称蒋细媚有口头提出不通过按揭付款方式支付购房款，但双方并没有达成一次性付款的约定，总购房款仍是77万元，支付方式依然是按照合同约定。四、关于办理按揭手续的问题，蒋细媚称按揭手续是经纪方办理，蒋细媚已经提交资料给经纪费，且签订涉案房屋买卖合同之日起5天内双方就变更房款支付方式为一次性支付购房余款60万元。五、骆带君主张其在签订合同时有将涉案房屋的产权证出示给蒋细媚，房产证上载明骆带君是受赠取得房屋；蒋细媚确认其有看骆带君的房产证，但未留意有无载明是受赠取得。六、经纪方广州市保值房地产代理有限公司就本案相关事实出具书面意见进行如下答复，骆带君本人亲自至广州市保值房地产代理有限公司放盘，广州市保值房地产代理有限公司接受委托后骆带君出示了房产证，但是骆带君未告知涉案房屋为受赠取得的事实；蒋细媚当时是提交一部分按揭资料，但是后来蒋细媚嫌按揭贷款手续麻烦，变更为一次性付款；蒋细媚支付10万元定金后一年多才出现，声称其之前被限制人身自由；签订《房地产买卖合同》时广州市保值房地产代理有限公司的业务员有告知双方房屋的大概税费金额。
一审法院认为：蒋细媚与骆带君及经纪方广州市保值房地产代理有限公司于2014年3月21日签署的《房地产买卖合同》系各方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。
《房地产买卖合同》附件第二条约定了蒋细媚应在签订合同十日内向银行申请按揭贷款提供按揭所需的全部资料，并在银行出具同贷书后七个工作日内支付首期款给骆带君。虽蒋细媚称双方协商将按揭付款变更为一次性付款，但蒋细媚并未提供相应的书面证据，而广州市保值房地产代理有限公司亦未表明原骆带君双方达成变更付款方式的一致意思，且骆带君对此亦不予确认，故一审法院对蒋细媚的上述主张不予采信。蒋细媚未提供证据证明其已经按合同约定办理按揭手续，且广州市保值房地产代理有限公司亦声称蒋细媚只交付部分按揭资料。鉴于此，骆带君作为守约方，依据《房地产买卖合同》第六条第二款的约定，于2014年5月22日通过邮寄律师函的方式催促蒋细媚提供办理按揭贷款手续的文件，后再于2014年5月26日通过邮寄律师函的方式，解除涉案《房地产买卖合同》，有合同依据和法律依据，一审法院对此予以确认。骆带君系在其向蒋细媚发出解除合同通知的律师函后才将涉案房屋办理抵押登记手续，故蒋细媚以骆带君未办理房屋涂销抵押手续为由，主张要求解除《房地产买卖合同》以及要求双倍返还定金20万元，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2016年10月20日作出如下判决：驳回原告蒋细媚的全部诉讼请求。案件受理费5750元，由原告蒋细媚负担。
本院二审期间，蒋细媚提交了证人梁某（中介机构人员）的调查笔录，拟证明双方曾经以口头的形式变更付款方式为一次性付款，故合同附件关于房款的支付方式的约定是无效的，已经由双方口头约定改变了。骆带君认为：认为该调查笔录已经超过举证期限，不属于二审新证据。即使双方当时有协商一致变更付款方式为一次性付款，但是蒋细媚在房管局时明确不同意一次性付款，因此双方还是应当按照原合同履行。蒋细媚称在房管局时才知晓涉案房屋为受赠与房屋，这不能归咎于我方的责任。
二审中，骆君带称：大概是2014年3月底,到房管局递件不成功之后，蒋细媚要求我承担6、7万元的税费，我不同意，蒋细媚一直想找其他人去购买涉案房屋，但是蒋细媚后来就失踪了。
另查明：根据一审案卷反映，一审法院于2016年9月14日向广州市保值房地产代理有限公司调查取证，该公司授权员工潘某接受询问。2016年9月18日，潘某提交《庭后答复意见》，其内容除了一审判决书所陈述的外，该公司还称蒋细媚与骆带君对付款方式进行协商，变更为一次性付款。双方对上述答复意见发表质证意见。蒋细媚质证称：确认询问笔录与答复意见的真实性。保值公司的答复说明某带对于自己房屋的真实情况没有履行告知行为，保值公司也确认双方就付款方式已经作出变更。由于保值公司都不清楚涉案房屋是受赠取得的，所以实际的税费与中介公司预算出来的一般交易的税费有巨大的差额，而这种巨大的差额税费由谁去承担阻碍了双方继续交易，该份答复与我方提交的调查笔录的事实是一致的。骆某带质证称：确认询问笔录与答复意见的真实性。我方已经出示房产证给蒋细媚查看，双方一起去房管局进行查册，蒋细媚没有看到房屋为赠与性质是蒋细媚的责任。中介公司也应当知道房屋的真实情况的。
经审查，一审除了表述广州市保值房地产代理有限公司的书面答复意见有部分遗漏外，认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”本案双方均同意解除合同，本院予以确认。根据双方的上诉、答辩意见，二审争议的焦点为合同解除的责任归责以及蒋细媚主张双倍返还定金的请求能否得到支持？
对于2016年9月18日广州市保值房地产代理有限公司出具的《庭后答复意见》，系由一审法院依职权进行调查取证，虽然一审法院没有组织双方进行质证不当，但双方已于二审期间对该证据进行了充分质证，故可作为本案的证据使用。据广州市保值房地产代理有限公司证实，蒋细媚与骆带君对付款方式进行协商，变更为一次性付款，故本院对蒋细媚主张双方曾经协商变更付款方式为一次性付款的事实予以确认。从本案双方的陈述反映，在变更付款方式后双方于2016年3月底至房管部门办理过户手续，但因涉案房屋系骆某带受赠与所得其交易税费超出了当事人的预期导致未能交易成功。而蒋细媚于2014年4月16日即因刑事案件被刑事拘留，直至2015年8月15日被法院决定取保候审，在此期间，蒋细媚确因客观原因失去人身自由导致双方无法继续协商合同的履行问题。因此，虽然双方已商定变更付款方式为一次性付款，蒋细媚没有履行付款义务不能归责于蒋细媚。另外，本案并无证据显示骆带君知道蒋细媚被刑事拘留的情况，其在通知蒋细媚履行合同没有得到答复的情况下发出函件要求解除合同，之后再将涉案房屋进行抵押，亦不能归责于骆某带。综上，综合本案的事实、证据情况，涉案合同无法继续履行不能归责于双方。蒋细媚认为骆某带违约，主张双倍返还定金缺乏依据，不能得到支持。为避免双方讼累，骆带君应将收取的定金10万元返还给蒋细媚。
本案审理的是房屋买卖合同关系，买卖双方与中介方的居间合同关系与本案不属于同一法律关系，故中介方广州市保值房地产代理有限公司不属于应当参加本案诉讼的当事人。因此，蒋细媚上诉认为一审未追加中介方为当事人程序违法，缺乏依据，不能成立。
综上所述，蒋细媚的上诉理由部分成立，应予以支持，其他应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初1648号民事判决；
二、骆君带于本判决送达之日起十日内向蒋细媚返还定金100000元。
三、驳回蒋细媚其他的诉讼请求。
案件受理费2150元，由蒋细媚负担1075元，由骆君带负担1075元。二审案件受理费4300元，由蒋细媚负担2150元，由骆君带负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 柳玮玮
二〇一七年三月二日
书记员 罗 涛