山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑二终字第7号
原公诉机关山西省晋中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭向东，又名郭小怪，男，1963年9月25日出生于山西省昔阳县，汉族，大专文化程度，曾任昔阳县乐平镇穆家会村村委会主任，住昔阳县。2009年11月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于昔阳县看守所。
辩护人郝晓明，山西成诚律师事务所律师。
山西省晋中市中级人民法院审理晋中市人民检察院指控被告人郭向东犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2010年12月21日作出（2010）晋中中法刑初字第64号刑事判决，被告人郭向东不服提出上诉，本院于2011年7月5日作出（2011）晋刑二终字第43号刑事裁定，发回晋中市中级人民法院重新审理。晋中市中级人民法院于2011年12月16日作出（2010）晋中中法刑初字第64-1号刑事判决，被告人郭向东不服提出上诉，本院于2013年8月15日作出（2012）晋刑二终字第93号刑事裁定，发回晋中市中级人民法院重新审理。晋中市中级人民法院于2013年12月4日作出（2010）晋中中法刑初字第64-2号刑事判决，被告人郭向东不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2003年1月，被告人郭向东当选昔阳县乐平镇穆家会村村委会主任，为发展集体经济，村集体开会研究决定占用本村“渠渠坪”土地修建发煤站，并上报镇政府和县发展计划局批准。之后，被告人郭向东代表穆家会村与阳涉铁路有限责任公司签订了《关于在昔阳站修建六道及货物站台的协议》，由阳涉铁路有限责任公司负责修建站台并作了工程预算。因穆家会村委资金缺乏，经被告人郭向东联系，贾玉清以煤站合作人的身份投资，并先行付给施工承建方阳涉公司70万元工程款。该工程动工后不久，因阳煤集团寺家庄矿井铁路专用线要经过此地而停工，经当地政府参与协调，阳煤寺家庄煤业有限责任公司与穆家会村就发煤站工程补偿问题达成《征地扫障补偿协议》，阳煤寺家庄煤业有限责任公司分三次将付扫障补偿款245万元打入穆家会村在乐平信用社的账户，后郭向东利用村主任职务之便，将此款以不入村财务帐形式据为己有。其中有692504.73元用于归还村贷款后记入村集体与郭向东个人往来帐，即村集体欠郭向东个人692504.73元。扫障补偿款到位后，阳煤寺家庄煤业有限责任公司通过昔阳县国土财政账户将土地补偿款1834568.78元拨入穆家会村财务账。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.李熙祥（穆家会村会计）的证言：2007年12月底的一天，郭向东让我去信用社还贷款，他说阳煤赔他的145万元建站台款回来了，我和他去信用社，还了他个人在信用社的贷款好像是32万多元，还了村集体的69万多贷款，还了安平信用社的20多万贷款。剩下17万元郭自己拿走了。2008年4月的一天，郭让我拿村经济合作社的票去阳煤集团领建站台补偿款50万元，对方不接受，后从郭处拿上村委会的章盖了章，过了几天，郭让我从乐平信用社用现金支票支取了50万存在郭的个人账上。又过了十几天，按同样方法郭让我从阳煤集团又办了50万元款到村集体在信用社的账户上。郭向东让把这100万中的90万打到其个人账户上，又给了宋晓军10万元让交给郭向东。两笔共100万郭说是赔给他个人的，没入村集体的财务帐，我不清楚这245万是赔他个人的还是赔集体的。寺家庄煤矿付给村里的183万元土地补偿款是从国土局拨过去的，入了村财务帐。其中100万由郭向东还了贾玉清，剩余的83万元和村集体账户上大约90万的余额是郭向东的司机和我分十几次提的现金。其中13.6万元经郭批准后我支付了村里开支，剩下的全部交给郭向东。
145万元建站补偿款汇入村集体在信用社的账户后，还村贷69万多，还乐平信用社郭个人贷款32万元以及安坪信用社郭个人贷款27万元，郭支取现金17万多。郭说145万是补给他个人的，所以我认为村里的69万贷款是他个人还的，在做账时，我记了村里欠郭69万多元。根据村往来账，村集体仍欠郭670472元。
2.贾玉清的证言：2003年，郭向东和我说一起建一个煤站，03年5月他向我要了十万元说给老百姓分白面和办手续。05年8月郭向东说手续办好了要开工，让我送钱到监管处，我和宋志卫交了钱去监管处开收据时，收据上写的交款人是穆家会村委会，郭向东才告我手续是以村的名义办的。后来具体如何入股、经营，他都没和我说，我就不合作了。因钱是给村交了，我应向村里要，郭向东是经手人，我就让他打借条，乔庆棠是中间人。08年10月还的我80万元本金，20万元利息。
3.吕元生（穆家会村村委委员）的证言：郭向东当主任后想修煤站给村里挣钱，召开会议商量此事，最后决定修煤站，因集体没钱，决定将煤站承包出去，修好后所有权归集体，经营权交给承包人经营一定的年限，经营者向村交承包费。当时会议就承包给谁没有定下来。
4.李玉林（1994年至2003年任穆家会村党支部书记）的证言：2003年7月，郭向东和我商量想在村里建发煤站，后召开两委会商定由村集体建，我提出集体没钱，郭向东说他想办法，最后决定由村集体修煤站。03年10月才开工，建了一个涵洞就不知为何停工了。没开会研究占地问题，给占地人发白面是村集体发的。我任村支书时没研究过建成站台后承包给个人经营。
5.赵国红（穆家会村村委委员）、梁玉华（穆家会村村委委员）、李卫平（穆家会村党支部书记）的证言：2003年7月村召开两委会商量修建站台的事，大家都同意，但具体怎么干没有研究，后没开两委会、支委会讨论此事。
6.赵四明（乐平镇政府包点干部）的证言：我于2003年在穆家会村下乡，郭向东说村里准备建站台，后只建了一个涵洞就因阳煤建矿停了，具体补偿数额不清楚。
7.乔永红（时任乐平镇镇长）的证言：当时镇政府同意了穆家会村建站的申请。
8.张保林（时任昔阳县发改局局长）、宫秋生（时任昔阳县发改局副局长）、崔瑞胜（时任昔阳县发改局投资科科长）的证言：发改局对穆家会村修建晋中货运二站一事进行了审批。
9.王利平（昔阳县副县长）的证言：我代表昔阳县政府曾就阳煤建设占地问题进行协调，并做过穆家会村主任郭向东的工作，后阳煤的工作人员与郭向东达成协议，具体数额不知。
10.王瑞锋、闫吉贵、聂殿宝、王军、王怀、梁凯、梁继军（均系阳煤集团工作人员）的证言：经政府协调，阳煤集团与郭向东代表的穆家会村就占地扫障等问题进行谈判，最后商定阳煤集团给付穆家会村245万元扫障补偿款。
11.任新华、王维连、姚军祥（乐平信用社工作人员）的证言：2007年12月穆家会村在乐平信用社的账户上转入145万元后，郭向东用其中的692504.73元归还了村里的旧贷款本息。
姚军祥还证实：转入的145万元款除于2007年12月30日还692504.73元贷款外，还以转账支票转出用于还贷304241.88元（吕金玉、吕爱红、郭振芳、郭向东、宋富长、宋志维贷款本息），又以现金支票支取279116元，用途为还贷款，余款以现金支票支取后存入郭向东个人账户。2008年4月14日阳煤寺家庄矿又汇入穆家会村账户50万元，当日以现金支票支取。2008年4月29日阳煤寺家庄矿又汇入50万元，当日以现金支票支取。
12.王艳丽（安坪信用社会计）的证言：郭向东于2006年12月24日从安坪信用社贷款25万元，2007年12月30日用现金归还本息合计279116元。
13.吕爱红、吕金玉、宋志维、宋富长（穆家会村村民）的证言：2007年郭向东与其商量办养殖合作社，并借其身份证到信用社贷款的情况。
14.被告人郭向东在侦查阶段的供述：2003年当选村委会主任，和梁军总经理商议在村里建站台，对方同意。后在信用社碰到贾玉清，我说以村的名义信用社不贷给款，不行开个会以个人名义承包村里准备修的货运二站，如果没人承包我就自己承包干。他说：“你要承包的话，我就合伙。”回村后，我与吕元生、梁玉华、李玉林等十几人开会，说了建站台的事。没人报名承包，我就给贾玉清打电话，他说他要干。我就去找梁军说村里要干，但是我承包干。后与阳涉公司签订协议，将工程承包给他们干。贾玉清拿来80万元，我说先交70万元，剩下10万拿出5万给村里花了，其余5万我先放着准备急用。后干了一个多月只修了三个涵洞，2004年春节过了就停工了。后梁军说阳煤要占地，不用干了。到2007年，经王利平副县长协调，我以村主任的身份与阳煤集团达成245万元的补偿协议。2008年元旦前阳煤集团给了145万元，2008年4月份又分别给了两个50万元，阳涉公司还退了工程款30万元，后来183万元土地补偿款回来后，我用此款还了贾玉清100万元。
15.昔阳县发展计划局《关于下达乐平镇穆家会村新建晋中货运二站基建投资计划的通知》和穆家会村村委会《关于兴建铁路货运站的申请》。
16.《关于在昔阳站修建六道及货物站台的协议》、《昔阳站扩建工程概算》、《关于昔阳站六道及货物站台工程中止合同履行协议》、《关于昔阳站修建六道及货物站台的处理意见》、《阳涉铁路有限责任公司总经理办公会议纪要》，证实：2003年7月29日，穆家会村委与阳涉铁路有限责任公司签订修建站台的协议，当年12月16日穆家会村委支付阳涉公司70万元，后因阳煤集团寺家庄煤矿专用线拟引入昔阳站，该修建站台的协议被中止履行，阳涉公司退穆家会村委工程款30万元。
17.阳涉公司收取穆家会村70万元工程款和退30万元款的凭证。
18.《关于寺家庄矿井铁路专用线工程征地扫障协调会纪要》，载明：昔阳县政府于2006年11月2日主持召开了“阳煤集团寺家庄矿井铁路专用线工程建设协调会”，为贯彻落实会议精神，保证工程顺利按期开工，2006年11月9日，阳煤集团寺家庄公司邀请昔阳县国土资源局、乐平镇政府、先期开工涉及的权属村庄领导及相关协作单位，就征地扫障工作召开了专题协调会。
19.合同会签审批表、《征地扫障补偿协议》，证实：阳煤集团寺家庄公司与穆家会村约定由前者给付后者铁路专用线扫障补偿款245万元。
20.阳煤集团寺家庄公司支付穆家会村245万元补偿款的财务凭证。
21.乐平信用社转账、还款凭证，证实：2007年12月30日从穆家会村账户支取592504.73元用于归还穆家会村在乐平信用社的贷款，支取304241.88元用于归还吕金玉、吕爱红、郭振芳、郭向东、宋富长、宋志维六人在乐平信用社的贷款，又以现金支票支取279116元，用于还贷款，存入郭向东个人账户274137.39元（其中10万元归还村集体旧贷款）。
22.乐平信用社帐户记录，证实：穆家会村在乐平信用社账户的财务往来情况。
23.穆家会村有关账目明细、记账凭证，证实：245万扫障补偿款未被记入村财务帐。
24.郭向东与穆家会村财务往来记帐凭证，证实：还乐平信用社的692504.73元贷款被记入村集体欠郭向东的往来帐。
25.贾玉清借给郭向东80万元现金的借条。
26.昔阳县工商局证明，证实：昔阳县松树垴养殖专业合作社于2007年11月19日注册登记，由5名成员构成，分别是郭向东、宋志维、吕艾红、吕金玉、宋富昌，法定代表人是郭向东。
27.阳煤寺家庄公司支付穆家会村183万元土地补偿款的说明和凭证、转账支票和存款凭条，证实：2008年9月18日穆家会村还收到1834568.78元土地补偿款，2008年10月10日从穆家会村账户转入田秀莲（贾玉清妻子）个人账户100万元。
（二）2003年1月到2009年1月间，被告人郭向东利用其担任穆家会村村委会主任的职务便利，在村集体帐上报销其个人汽车修理费、购置税等费用共计104599.13元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.郭向东在侦查阶段的供述：我在村里报销的单据中有我个人的花费，报销过汽车保险费、修理费、加油费、过路费等。我有晋KXG5**和晋KUZ5**两辆车，在此之前还有晋K830**和一辆五十铃、一辆冀A-L15**车，我自己开晋KXG5**车，以前的五十铃和晋KUZ5**是宋晓军开的，车子主要给村里倒垃圾、维修水管、学校拉煤拉炭等，给村民办事用，司机工资、车的消耗由村里报销。
2.李熙祥的证言：村集体没有汽车，03年-05年、06年-08年会计凭证中汽车维修、配件、汽油、养路费等汽车花费是郭向东个人的汽车花费的。因村民有事都用郭向东的车，我听说村干部研究过，要给郭报销部分汽车费用，做账时，郭给了我两箱票据，我按票做的帐。郭向东是以宋晓军的名字买的车，宋的工资村里给发。
3.宋晓军的证言：我是郭向东的司机，他买晋KXG5**和晋KUZ5**车时是我和他去的。他没带身份证就用我的身份证买了。穆家会村没车，村里给我开工资，郭说我是给村里干。每次出车都是郭给我钱，后我将费用票据交给郭。村里人谁家有红白喜事郭向东都是让我去，我这个车一般在县城内跑，很少出远门。
4.李卫平（穆家会村党支部书记）的证言：我在任村支部书记期间，村里没有开任何会议研究给郭向东报销有关汽车费用。我知道郭向东报了一部分汽油费，不清楚报购置税、维修费等。
5.穆家会村2005年和2008年账目明细、记账凭证，证实：郭向东从村集体账上报销其个人汽车修理费、配件费、购置税、保险费、装潢费等（不包括汽油费、养路费）共计104599.13元。
此外，公诉机关还当庭提供了如下综合证据，经庭审举证、质证也予采信：
1.被告人郭向东的户籍证明证实：郭向东个人基本身份情况。
2.昔阳县乐平镇政府证明、选举报告单，证实：郭向东于2003年1月12日当选为穆家会村村主任，2005年11月26日连任村主任至2009年1月10日，2007年5月18日当选为乐平镇人大代表。
3.昔阳县监察局暂予扣留材料清单、昔阳县国有资产管理委员会收缴国有资产清单、代收罚没款收据，证实：昔阳县纪检委已收缴郭向东所有晋KXG5**现代越野车一部（价值29.8万元），追缴赃款18万元。
原审法院认为，被告人郭向东利用其担任穆家会村村委会主任的职务便利，将村集体款项2554599.13元占为己有，其行为已构成职务侵占罪。被告人郭向东在侦查阶段能退缴部分赃款，可在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人郭向东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二十万元；对被告人郭向东的犯罪所得2554599.13元，除已追缴478000元外，余款2076599.13元，继续追缴。
上诉人郭向东及其辩护人称：原判认定上诉人职务侵占的数额与事实情况有很大出入，（1）上诉人主动归还昔阳县乐平信用社的692504.73元不应认定为职务侵占的数额；（2）上诉人的承包经营合法所得应当认定；（3）上诉人多年为村集体公务垫付的资金应核减。
本院经审理查明的事实与原判认定的案件事实相同，证明案件事实的证据，已在一审开庭时举证质证。原判认定上诉人郭向东犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提原判认定职务侵占罪犯罪数额与事实不符的上诉理由和辩护意见，经查，（1）上诉人将245万元扫障补偿款向昔阳县乐平信用社归还村集体贷款69万余元，之后计入上诉人与村集体个人往来账，体现为村集体欠上诉人该69万余元，该69万余元已成为上诉人对于村集体的债权，应认定为职务侵占罪，但由于上诉人尚未实际控制，为职务侵占罪未遂；（2）在案证据只能证明穆家会村煤炭发运站是以穆家会村的名义修建的，不能证明上诉人郭向东是承包人：《土地租赁合同》从形式上看没有签署日期，从内容来看关于所有权归属的内容与郭向东的供述和吕元生等人的证言不符；《穆家会村煤炭发运站承包合同》没有任何一方的签字，只是一个合同样本。合作者贾玉清的证言证明其将70万元交到阳涉公司，阳涉公司的出纳开的收据上面写交款方是穆家会村委，郭向东说煤站是以穆家会村委办的，煤站建起来以后再说。对于村两委会委员的询问笔录都不能证明郭向东是承包人。（3）上诉人为村集体公务垫付的资金没有相关证据证明，且在计算第二起职务侵占数额时，侦查机关并没有将汽油费和过路费等费用计算在内。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人郭向东利用其担任穆家会村村委会主任的职务便利，将村集体款项2554599.13元占为己有，其行为已构成职务侵占罪，其中692504.73元为职务侵占罪未遂。对于职务侵占罪未遂的数额可从轻处罚，上诉人郭向东在侦查阶段能退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，但对于692504.73元未认定为职务侵占罪未遂，应依法予以改判。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第二十三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋中市中级人民法院（2010）晋中中法刑初字第64-2号刑事判决第二项，即：对被告人郭向东的犯罪所得2554599.13元，除已追缴478000元外，余款2076599.13元，继续追缴。
二、撤销山西省晋中市中级人民法院（2010）晋中中法刑初字第64-2号刑事判决第一项，即：被告人郭向东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）郭向东犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收个人财产人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月10日起至2019年5月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晨澜
代理审判员 赵小云
代理审判员 秦 颖
二〇一四年五月八日
书 记 员 乔海博