安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六金民二初字第01101号
原告：涂延安，男，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人（特别授权）：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。
被告：湖南省第六工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：陈光乐，该公司董事长。
委托代理人：邱林，男，该公司员工。
被告：六安市招投标监督管理局，住所地安徽省六安市。
法定代表人：谢元璋，该局局长。
委托代理人（特别授权）：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。
原告涂延安诉被告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南工程公司）、六安市招投标监督管理局（以下简称六安市招投标局）保证合同纠纷一案，原告于2015年6月17日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭。本案审理期间，被告湖南工程公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，2015年7月16日，本院裁定驳回湖南工程公司对本案管辖权提出的异议，并于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告涂延安及其委托代理人刘勇，被告湖南工程公司的委托代理人邱林，被告六安市招投标局的委托代理人程光傲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告涂延安诉称：2014年5月6日，原告与被告湖南工程公司达成挂靠经营协议，原告作为挂靠人，利用被告湖南工程公司的名义对六安市地矿华府小区工程项目进行投标，具体投标事宜由被告湖南工程公司进行实际操作。原告按协议要求于2014年5月8日向被告湖南工程公司支付了挂靠保证金5万元、投标的人员及资料费用1.5万元，投标时，原告支付了80万元的投标保证金（原告先转入被告湖南工程公司的账户，再由被告湖南工程公司转给被告六安市招投标局），投标后，被告湖南工程公司（实际是原告）预中标，但事后被告六安市招投标局以被告湖南工程公司有不良行为记录取消了预中标人资格，80万元投标保证金也不予退还。原告认为被告湖南工程公司故意隐瞒不良行为记录，导致原告没有实际中标且损失80万元投标保证金，被告六安市招投标局也没有进行预审查职责，故请求依法判令两被告赔偿原告投标保证金80万元，本案诉讼费由两被告承担。
为证明其诉讼请求，原告提交了以下证据：
证据一被告湖南工程公司的工商登记信息、组织机构代码证复印件，证明被告湖南工程公司的主体信息；证据二原告身份证复印件，证明原告主体信息；证据三承诺书一份及收据，证明原告与被告湖南工程公司之间的挂靠关系、原告交付挂靠保证金和投标人员资料费用；证据四银行转账凭证，证明原告向被告湖南工程公司支付80万元投标保证金；证据五关于投标保证金不予退还的通知，证明被告湖南工程公司的过错导致原告的损失；证据六被告六安市招投标局组织机构代码证，证明被告六安市招投标局的主体信息；证据七谷长华的身份证复印件、银行流水、账户查询单、企业信息查询单两张、网银汇款界面，证明1、谷长华是湖南省第六工程有限公司合肥分公司的会计；2、原告所汇6.5万元给湖南省第六工程有限公司合肥分公司，也就是付给被告湖南工程公司；3、汇款项目为挂靠保证金、项目经理费用、标书制作费用；证据八招标文件一份，证明招标约定的条款内容，不予退还保证金没有依据；证据九出庭作证的陈远如证言，证明证人和原告是叔嫂关系，80万元是在原告指示下打入被告湖南工程公司的账户，而且是用于六安工程项目的保证金。
被告湖南工程公司对上述证据的质证意见：对证据一、二、六的三性无异议；对证据三、五，因是复印件，不予质证；对证据四，认为是陈远如付款至被告湖南工程公司，并不是原告方所付；对证据七，认为没有被告湖南工程公司的授权，不能代表湖南工程公司行使权利，对于6.5万元转账的真实性、关联性有异议，谷长华并不是湖南工程公司工作人员，也没有经过湖南工程公司确认，不能证明是湖南工程公司的账户，与本案没有关联；对证据八真实性无异议，关联性有异议；对证据九的证明目的有异议，因为证人和原告没有书面协议，且陈远如打入湖南工程公司的保证金与本案没有关联性，保证金并不是原告打入的。
被告六安市招投标局对上述证据的质证意见：对证据一、二、五、六的三性无异议；对证据三的真实性不予质证，对合法性提出异议，根据原告举证，原告与被告湖南工程公司之间存在挂靠关系，违反投标法的规定，是法律明文禁止的，原告提出返还保证金，没有法律依据；对证据四，同意被告湖南工程公司的质证意见；对证据七的真实性不发表意见，与我方没有关系，是否真实以被告湖南工程公司的质证意见为准；对证据八的三性无异议，但在招标文件的第49页、50页中第24项、第36项有关于违法违规的相关规定；对证据九，认为原告与证人具有利害关系，没有充分的证据与证人证言相印证，不能证明其证明目的。
被告湖南工程公司在庭审中辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告诉称与我公司达成挂靠协议，但通过我公司在合肥分公司所了解的情况，我公司并没有与原告达成任何协议，双方之间没有任何挂靠关系。我公司只是委托原告方进行招投标活动，并达成中标目的，原告明知我公司存在不良记录，且承诺自己承担责任。在招投标期间，我公司的不良记录没有消除，但陈远如仍然将80万元保证金汇至我公司账户，并催促我公司缴纳该工程保证金，致使我公司遭受处罚，因此原告方应承担责任。陈远如汇至我公司的保证金，与我公司和被告六安市招投标局之间的保证金无关。谷长华收取的6.5万元，没有经过我公司授权，且没有经过我公司盖章确认。我公司并未使用该笔保证金，因此不应当承担返还义务。
被告湖南工程公司为证明其辩解意见，向本院提交了以下证据：
证据一2013年网上发布的六安市招投标局对于被告湖南工程公司不良行为记录的通报，证明湖南工程公司尚在不良记录期间内；证据二被告六安市招投标局关于六安市地矿华府小区工程3标段投诉处理的函、投标保证金不予退还的通知，证明湖南工程公司已向原告方告知了相关事项；证据三电子汇款凭证，证明汇款方是湖南工程公司，收款人是被告六安市招投标局，投标保证金是由湖南工程公司缴纳，与原告无关。
原告涂延安对上述证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但并不能代表原告知道有不良记录这个事实，且被告湖南工程公司也没有告知原告；对证据二中的处理函真实性无异议，原因是由被告所致。对于通知的真实性无异议，恰恰能证明原告的证明目的；对证据三的真实性无异议，这也恰恰证明了原告的证明目的。
被告六安市招投标局对被告湖南工程公司提交的证据无异议。
被告六安市招投标局在庭审中辩称：1、答辩人与本案原告既无保证合同关系，也无其他任何民事法律关系，应依法驳回其对答辩人的起诉，并由其承担本案全部的诉讼费用。从原告起诉的事实及理由来看，其既非本次招投标活动的投标人以及该80万元保证金的交款人，也非答辩人最终处罚的对象，原告起诉答辩人没有任何事实及法律依据；2、原告诉称答辩人没有履行预审查职责，从而导致其遭受损失，该指控没有任何事实依据。本次招标活动采用资格后审办法来对投标人资格进行审查，对本次招标活动的相关招标公告、招标文件已经明确规定，因此，原告所谓答辩人没有进行预审查职责的指控，不能成立；3、答辩人对被告湖南工程公司做出的取消预中标资格、所交投标保证金不予退还的处理决定，事实清楚，证据确凿，被告湖南工程公司对该处理意见也未提出实质异议，对由此引起原告的损失，完全是由被告湖南工程公司和原告的共同违规行为造成的，该责任应由其共同承担。请求依据事实及法律作出公正裁判。
被告六安市招投标局为证明其辩解主张，向本院提交了以下证据：
证据一苏州第一建筑集团有限公司致被告六安市招投标局《六安市地矿华府小区工程03标段的投诉函》一份，六安市招投标局致被告湖南工程公司的《关于六安市地矿华府小区工程03标段的投诉处理的函》一份，六安市招投标局于2013年12月25日发布的《关于对湖南省第六工程有限公司不良行为记录的通报》一份，六安市招投标局于2010年12月20日发布的《关于印发六安市查处建设工程项目串标投标行为实施办法等三个办法的通知》一份，六安市地矿华府小区工程招标文件摘录一份，六安市招投标局致被告湖南工程公司的《关于投标保证金不予退还的通知》一份，《湖南省建设厅于2009年2月20日发布的关于对宏润建设集团等19家建筑企业拖欠农民工工资问题的处理通报》一份、《关于对南通建工集团股份有限公司等39家单位拖欠行为批评处理情况的通报》一份，证明1、2014年6月12日六安市招投标局接到投诉反映湖南工程公司在六安市有不良记录且在公示期等投诉事项，后经查六安市招投标局曾于2013年12月25日发布的《关于对湖南省第六工程有限公司不良行为记录的通报》对被告湖南工程公司给予不良行为记录一次，且根据六安市招投标局于2010年12月20日发布的《关于印发六安市查处建设工程项目串标投标行为实施办法等三个办法的通知》规定：“第一次记录不良行为的公告期限为6个月”，到六安市地矿华府小区工程03标段投标截止前，被告湖南工程公司的不良行为记录尚在公示期内；2、根据六安市地矿华府小区工程3标段招标文件的规定，被告湖南工程公司不得作为该项目的预中标单位，且该公司在六安市地矿华府小区工程3标段投标保证金不予退还。六安市招投标局对被告湖南工程公司做出的上述处理决定，事实清楚，证据确凿，被告湖南工程公司对该处理意见也未提出实质异议；被告湖南工程公司曾多次因拖欠农民工工资被通报批评；对由此引起原告的损失，完全是由被告湖南工程公司和原告的共同违规行为造成的，责任应由其共同承担；3、原告既非本次招投标活动的投标人，也非被告六安市招投标局最终处罚对象，六安市招投标局与原告既无保证合同关系，也无其他任何民事法律关系；证据二《中华人民共和国招标投标法实施条例》、招标文件一份，证明1、我国现行招标投标法律法规规定，招标人既可以采用资格预审办法，也可以采取资格后审办法对投标人进行资格审查；2、本次招标活动是采用资格后审办法对投标人资格进行审查，对本次招标活动的相关招标公告、招标文件已经明确规定，因此，原告诉称六安市招投标局没有进行预审职责，其理由不能成立。
原告涂延安对上述证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但从这份函中可以看出被告六安市招投标局没有进行资格后审，因而六安市招投标局是有过错的，六安市招投标局没有尽到相关监督管理义务，所以一再否认原告是实际投标人，恰恰证明被告湖南工程公司故意隐瞒其不良行为记录尚在公示期内的事实；对证据二的真实性无异议，但不能证明其证明目的。
被告湖南工程公司对上述证据的质证意见：对证据一、二的三性均无异议，这只能证明被告湖南工程公司与被告六安市招投标局发生的行政关系，与原告无关。
经庭审举证、质证，本院对证据认定如下：
一、对原告所举的证据一、二、六，被告湖南工程公司、六安市招投标局无异议，本院予以确认；对原告所举的其他证据，再结合庭审中当事人的陈述，能证明谷长华是湖南省第六工程有限公司合肥分公司的会计，原告汇给湖南省第六工程有限公司合肥分公司挂靠保证金5万元、项目经理费用1万元、标书制作费5000元，汇给被告湖南工程公司投标保证金80万元，被告六安市招投标局以被告湖南工程公司有不良行为记录尚在公示期内取消了湖南工程公司预中标人资格，80万元投标保证金不予退还，招标文件相关规定等事实，符合证据的合法性、客观性、关联性要求，故本院予以采信。
二、对被告湖南工程公司所举的证据一，原告及被告六安市招投标局无异议，本院予以确认；对被告湖南工程公司所举的证据二的真实性予以确认，但对其主张的“已向原告告知了其有不良记录等相关事项”的证明目的，因原告不予认可，且被告湖南工程公司也未提交相应的证据加以印证，故本院不予采信；对被告湖南工程公司所举的证据三的真实性予以确认，但不能由此证明湖南工程公司缴纳的80万元投标保证金的来源与原告无关。
三、对被告六安市招投标局所举的证据一、二，能证明被告六安市招投标局接到投诉后，以被告湖南工程公司有不良行为记录尚在公示期内取消了湖南工程公司预中标人资格，80万元投标保证金不予退还，本次招标活动是采用资格后审办法对投标人资格进行审查等事实，本院予以确定。
结合以上认定采信的证据及当事人陈述，本院查明的事实如下：2014年4月24日，六安地矿置业有限公司经审批就该公司建设的“六安市地矿华府小区01标段至03标段项目工程”委托安徽方正工程咨询有限公司（招标代理机构）进行公开招标，并在在六安市招投标网上公布招标公告、投标须知、投标文件的的编制与提交、投标保证金的缴纳、项目开标时间、资格预审方式、评标定标办法等招标信息，进行电子公开招标。招标文件中规定：本次招标活动采用资格后审办法对投标人资格进行审查；本工程实行投标保证金和履约保证金制度，每个标段投标保证金80万元，投标保证金采用网银支付或银行转账，投标保证金须从投标单位基本账户转入；如投标人发生下列情况之一的，其中标无效，投标保证金不予退还：‥‥‥；投标人允许他人以自己名义投标的；投标人在招投标活动中存在其他违规和违法行为的；‥‥‥；投标人有下列情况之一者，一律作为废标处理，属于已中标的取消该投标单位的中标资格。其中，属于弄虚作假或违法的，除其投标保证金不予退还外，同时承担因此给招标人造成的各项损失，依法给予中标价1%的处罚；给予不良行为记录，由招投标监督管理部门视情给予投标人及该项目班子成员6个月至3年的在六安市投标资格限制：‥‥‥；在本市及本市以外的其它地方被取消投标资格或被记不良记录尚在投标资格限制期的；在本次投标中有弄虚作假行为，‥‥‥；企业及企业的注册建造师、技术人员、安全员等人员采取出借、出租资质、证照等方式给他人投标，或者挂靠其他企业、单位投标的；投标企业允许其他企业和个人以自己名义投标被查证属实且在投标限制期的；‥‥‥。原告涂延安得知该工程招标信息后，遂与被告湖南工程公司口头协商相关投标事宜，约定由原告涂延安作为挂靠人，利用被告湖南工程公司的名义对六安市地矿华府小区03标段项目工程进行投标，具体投标事宜由被告湖南工程公司进行实际操作，由涂延安交付挂靠保证金5万元、项目经理费用1万元、标书制作费5000元，交付80万元现金给湖南工程公司作投标保证金。2014年5月8日，原告涂延安将挂靠保证金5万元、项目经理费用1万元、标书制作费5000元合计6.5万元汇入湖南省第六工程有限公司合肥分公司的会计谷长华的账户，谷长华并向原告涂延安出具了收据。2014年5月30日，原告涂延安向陈远如借款80万元并通过陈远如的账户将该款汇入被告湖南工程公司账号为43×××79的基本账户。2014年6月3日，被告湖南工程公司按照六安地矿置业有限公司招标文件的要求从其在建行账号为43×××79的基本账户中将80万元现金转入被告六安市招投标局账号为17×××42的投标保证金专户，其电汇凭证上载明“汇款人”为湖南工程公司，“收款人”为六安市招投标局，汇款备注为“六安市地矿华府小区03标段投标保证金”。被告湖南工程公司制作了投标文件，湖南省第六工程有限公司合肥分公司的员工彭亮并参加了“六安市地矿华府小区03标段项目工程”公开招投标，经评标委员会评审被告湖南工程公司被列为第一中标候选人。2014年6月12日，被告六安市招投标局收到“关于六安市地矿华府小区工程03标段的投诉函”。经六安市招投标局调查核实，2013年12月25日六安市招投标局以六招管[2013]30号给予湖南工程公司不良行为记录一次，并在六安市招投标网予以公示，按照《六安市建设工程招标投标不良行为记录和处理办法》规定“第1次记录不良行为的公告期限为6个月”，到该项目投标截止时间前，被告湖南工程公司不良行为记录尚在公示期内，六安市招投标局根据六安市地矿华府小区工程3标段项目招标文件约定，告知被告湖南工程公司其预中标人资格已被招标人取消，并依据六安市地矿华府小区工程3标段项目招标文件第35条24款有关规定，决定湖南工程公司在六安市地矿华府小区工程3标段项目的投标保证金80万元不予退还。被告湖南工程公司对上述处理结果未提起行政复议或行政诉讼。2014年12月17日，六安市招投标局将该80万元上缴六安市政府非税账户作为罚没收入。现原告诉讼来院，请求判如所请。
本院认为：建设工程的招投标是建设单位对拟建工程的条件、要求发布招标公告，有资质投标单位提出报价，通过开标、评标、决标等法定程序和方式从中选择条件优越的单位作为建设工程承包人的活动。本案中，六安地矿置业有限公司对其建设的“六安市地矿华府小区03标段项目工程”委托安徽方正工程咨询有限公司（招标代理机构）进行公开招标并在网上发布电子公开招标信息，被告湖南工程公司按照招标文件的要求制作投标文件，并进行投标，因此，被告湖南工程公司与六安地矿置业有限公司之间成立招投标法律关系。被告湖南工程公司与原告商定由原告作为挂靠人，利用被告湖南工程公司的名义对六安市地矿华府小区03标段项目工程进行投标，具体投标事宜由被告湖南工程公司进行实际操作，由原告交付挂靠保证金5万元、项目经理费用1万元、标书制作费5000元，并由湖南工程公司收取其交付的80万元作为参加六安地矿置业有限公司招标的“六安市地矿华府小区03标段项目工程”投标保证金，原告遂与湖南工程公司成立借用资质投标的法律关系。原告涂延安作为自然人不具有投标人的资质，其与六安地矿置业有限公司之间不具有招投标法律关系，与被告六安市招投标局之间也无保证合同或其他民事法律关系，且被告六安市招投标局依据招标文件告知被告湖南工程公司其预中标人资格已被招标人取消，并根据招标文件的相关规定决定湖南工程公司在六安市地矿华府小区工程03标段项目的投标保证金80万元不予退还，加之，被告湖南工程公司对以上处理结果也未提起行政复议或行政诉讼，现该款已由六安市招投标局上缴六安市政府非税账户作为罚没收入，因此，原告要求被告六安市招投标局赔偿其投标保证金的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。此外，建设工程的招投标人在招投标活动中应当诚实守信，严格遵守相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第六条规定:“当事人行使权权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。《中华人民共和国招标投标法》第五条也明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则”。因此，湖南工程公司本应如实告知原告“到该项目投标截止时间前，湖南工程公司不良行为记录尚在公示期内等”重要信息，且其也应本着公开、公平、公正和诚实信用原则参加投标活动，但湖南工程公司在投标过程中却隐瞒了上述事实，违法进行投标，导致其预中标人资格被招标人取消，原告支付其80万投标保证金不予退还，对此，被告湖南工程公司对造成原告的损失存有过错，应承担相应的民事赔偿责任。同时，原告明知自己不具有投标人的资质，而借用湖南工程公司的资质并由湖南工程公司实际操作具体投标事宜，且原告未防范投标中的风险，故原告对其损失也有过错，其也应承担相应的民事责任。综合本案事实，原告应自负20%的民事责任，被告湖南工程公司应对原告的损失承担80%的赔偿责任。至于被告湖南工程公司提出的“其于投标前已将其不良记录告知原告”的辩解主张，因原告不予认可，且湖南工程公司没有提交证据予以印证，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项,《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（三）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第二十六条、第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条、第六十八条的规定，判决如下:
一、被告湖南省第六工程有限公司赔偿原告涂延安投标保证金64万元，款于本判决书生效之日起十日内一次性付清；
二、驳回原告涂延安要求被告六安市招投标监督管理局承担民事赔偿责任的诉讼请求；
三、驳回原告涂延安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11800元，由原告涂延安负担2360元，由被告湖南省第六工程有限公司负担9440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处。账号：20000108315610300000026。收款单位：六安市金安区人民法院立案庭）。
审 判 长 殷向阳
审 判 员 马开功
人民陪审员 方绪勇
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 姜 希
附本案相关法条
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)修理、重作、更换；
(七)赔偿损失；
(八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉；
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国招标投标法》
第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第二十六条投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第四十二条使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
第六十八条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；
（二）3年内2次以上使用他人名义投标；
（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。