湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂通城刑初字第122号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人杜某甲
通城县人民检察院以隽检刑诉（2014）114号起诉书指控被告人杜某甲犯贩卖毒品罪，于2014年9月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院检察员杨桃平出庭支持公诉，被告人杜某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控：2013年10月至12月期间，被告人杜某甲先后多次向本县吸毒人员吴某甲贩卖毒品海洛因11小吸管约0.11克，被告人获利280元钱。
2013年12月18日19时许，被告人杜某甲在本县隽水镇新一中门口卖给本县吸毒人员金某甲5小吸管毒品海洛因约0.05克，金某甲以一根伸缩警棍抵付毒资100元。经通城县价格认证中心鉴定：伸缩警棍价值70元。
2013年12月19日15时20分左右，通城县公安局接群众举报在本县隽水镇龙湾城教堂旁基建工地上当场抓获正在吸毒的被告人杜某甲及吴某甲、金某甲，当场从被告人身上搜出装有毒品海洛因的小吸管135个。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定：被查获毒品净重5.26克，检见海洛因成粉。
被告人杜某甲辩称：我卖给吴某甲的11小吸管毒品是一次卖的，280元也是一次给的；卖给金某甲的毒品，是金某甲主动拿伸缩警棍换的。
针对起诉书所指控的事实，公诉机关向法庭提交了1、物证：伸缩警棍及汽车照片；2、书证：通城县公安局扣押物品清单、户籍资料、到案经过、领条、证明材料等；3、证人吴某甲、金某甲、杜某乙的证言；4、被告人杜某甲的供述和辩解；5、鉴定意见书；6、辨认笔录等相应的证据予以证明。
公诉机关认为，被告人杜某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
经审理查明，2013年12月中上旬至2013年12月19日，被告人杜某甲从武汉“建哥”手中购得毒品海洛因后，除自己吸食部分外，先后多次在隽水镇新一中附近、龙湾城教堂边工地附近等地以每0.01克25元的价格将0.25克毒品海洛因卖给本县吸毒人员吴某甲、金某甲等人。分述如下：
1、2013年10月至12月期间，被告人杜某甲先后多次向本县吸毒人员吴某甲贩卖毒品海洛因11小吸管约0.11克，被告人获利280元钱。
2、2013年12月18日19时许，被告人杜某甲在本县隽水镇新一中门口卖给本县吸毒人员金某甲5小吸管毒品海洛因约0.05克，金某甲以一根伸缩警棍抵付了毒资100元。经通城县价格认证中心鉴定：伸缩警棍价值70元。
3、2013年12月19日15时20分左右，被告人杜某甲驾驶自己的牌照号为鄂A063**桑塔纳汽车来到本县隽水镇龙湾城教堂旁基建工地附近，正在与吸毒人员吴某甲、金某甲等人在车内吸毒时，被公安机关抓获，当场从被告人杜某甲身上搜出装有毒品海洛因的小吸管135个。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定：被查获毒品净重5.26克，检见海洛因成粉。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
一、物证
伸缩警棍及汽车照片2张，证明被告人杜某甲被抓获时驾驶的车辆及贩卖毒品所获赃物情况。
二、书证
1、扣押物品清单一份，证实了通城县公安局扣押了从被告人杜某甲身上搜出的135小包海洛因、黑色伸缩警棍一根、牌照为鄂A063**银灰色桑塔纳轿车一辆及手机等物品。
2、到案经过1份，证明被告人杜某甲于2013年12月19日16时被通城县公安局抓获归案。
3、身份材料，证明被告人杜某甲已到刑事责任年龄。
二、证人证言
1、证人吴某甲的证言，主要内容是：杜某甲与我是姨老表关系，我从2013年10月才从广东回家的，那时候杜某甲在卖毒品，他没钱吸毒时，他又开始卖毒品。我在他手中买过10多次毒品，其中有几次因没有钱就先拿了毒品海洛因，另外几次是付了钱的。我一共在杜某甲手中购买了280元钱左右的毒品海洛因约0.2克，杜某甲按每个小包（约0.01克）25元钱卖给我。2013年12月19日下午2时许，我在隽水镇龙湾城教堂门口找到了杜某甲，准备找他买毒品，他正坐在一辆牌照号码为鄂A063**小车内使用针管注射毒品，另外小车后座还有二个中年男子也正使用针管注射毒品，一个30多岁的男子站在小车驾驶室旁边正找杜某甲买毒品。我正注射毒品时，公安人员就将我、杜某甲及准备买毒品的人抓获了。
2、证人金某甲的证言，主要内容是：我一共在杜某甲手里拿过三次货（指毒品海洛因），但都没有给钱。2013年12月18日19时许，我打电话给“兵伢”拿货，“兵伢”就跟我说他在新一中学校门口，我过去找到他，给了他一根伸缩警棍，算是我抵拿海洛因的100元钱，“兵伢”就从口袋中拿了五个小包的毒品海洛因给了我。2013年12月19日12时许，我在育才学校附近工地找到“兵伢”准备找他买毒品时，看见两个人正在找他买海洛因。
3、证人杜某乙的证言，主要内容是：2013年12月19杜某甲被抓时，金某甲、吴某甲、杜飞检正在向杜某甲购买毒品，金某甲、吴某甲两人正坐在车内注射毒品。
三、被告人杜某甲的供述与辩解，主要内容是：2013年12月18日，我以3000元的价格在武汉“建哥“手里买了5克海洛因。我将这些海洛因用吸管包装好，装了375个小吸管，卖掉了40来个小包约0.7克毒品海洛因，一共卖了800元，自己吸食了一点，剩下的135个小包被公安人员扣押了。吴某甲是我表弟，在我手上买了10次左右海洛因，只有几次收了钱，我卖给他的毒品都是按照25元一个小包算，差不多0.2克280元的。2013年12月18日12时左右的时候在新一中红绿灯附近，我给了金某甲5个小包装海洛因。晚上8时左右的时候金某甲打电话给我，要我给他货，并说给我个东西抵钱。我们在新一中门口见面后他给了我一根伸缩警棍，我又给了他5个小包装管，让他用伸缩警棍抵钱。2013年12月19日上午11时左右，金某甲打电话给我要在我手上买货，在新一中见面后，我在车上给了5个小包给金某甲，金某甲拿了5个小包之后就骑摩托车带我表弟吴某甲一起离开了。杜某丙打电话给我要在我手上拿货，我让他在同样的地方见面，杜某乙先到，我给了8个小包装管的毒品给他，他只给了我60元钱，余下的100元钱先欠着。杜某丙给了我200元钱，我给了13个小包装管的毒品给杜某丙，我表弟跟金某甲一起到了我们交易的地方，他们就在我的车上注射了毒品，刚搞好准备走的时候，派出所就到了。
四、鉴定意见书
1、2013年4月18日，咸宁市公安司法鉴定中心（2013）092号毒品检验鉴定意见书作出如下鉴定意见：送检的彩色塑料吸管包装135个小包，经称重，净重共为5.26克，检见海洛因成份。
2、通城县价格认证中心关于伸缩警棍价格认定：伸缩警棍价格为70元。
五、辩认笔录六份
吴某甲、金某甲相互辨认及二人对被告人杜某甲的辨认，证明三人是彼此相识。
上述证据，经过庭审举证质证，被告人杜某甲均无异议，且证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，均可作为本案认定事实的依据。
本院认为，被告人杜某甲多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人杜某甲以贩养吸，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款之规定，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故对被告人杜某甲被查获的5.26克毒品应认定为贩卖毒品数量。关于被告人杜某甲辩称卖给吴某甲的11个小吸管毒品是一次卖的，280元也是一次给的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人杜某甲有吸食毒品的情节，到案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，判决如下：
一、被告人杜某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；罚金款应在本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月20日起至2017年6月19日止）。
二、扣押在案的毒品5.26克、警棍一根及用于犯罪的工具手机依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴红霞
审 判 员 袁金华
人民陪审员 吴广元
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 徐 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉
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第三条具有下列情形之一的，可以认定为第第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》
一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题
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对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。