云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终167号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
组织机构代码：89222596-8。
住所：深圳市福田区深南中路*号新闻大厦**层。
负责人郭振雄，经理。
诉讼代理人董慧琴，云南伟欣律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）张雯婷，女，汉族。
诉讼代理人张家光，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
诉讼代理人张云涛，男，汉族,特别授权代理。
被上诉人（原审被告）深圳市铁汉生态环境股份有限公司。
统一社会信用代码：91440300731109149K。
住所：深圳市龙岗区龙城镇街道龙岗天安数码创新*号厂房B1401。
法定代表人刘水，董事长。
原审被告梁伟丰，男，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人张雯婷、深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称：铁汉公司）及原审被告梁伟丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭于2016年3月28日进行了审理。本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告张雯婷的诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告各项人身损失共计157910.63元，被告保险公司在交强险范围和商业三者险范围内承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的案件事实：
一、事故经过：2015年2月5日8时20分，被告梁伟丰驾驶粤BM59**号“五十铃”牌轻型普通货车，由昆明市呈贡区斗南镇前往官渡区罗家营村。途中，被告梁伟丰驾车沿环湖东路北至南向非机动车道由南向北行驶至罗家营村附近路段时，货箱内所载的金属围栏板左前部与对向同车道迎面驶来的驾驶G0716722号电动自行车的原告张雯婷身体左侧相撞，致原告张雯婷受伤（经法医鉴定张雯婷目前伤情为轻伤二级），造成人员受伤道路交通事故，事故发生后被告梁伟丰未保护现场，将伤者送至医疗机构后，于当日11时许向公安机关报案。
二、交警部门的责任认定结果：被告梁伟丰承担此次事故的全部责任，原告张雯婷无责任。
三、被告及肇事车辆情况：被告梁伟丰驾驶的粤BM59**号“五十铃”牌轻型普通货车车主为被告铁汉公司，被告梁伟丰系被告铁汉公司工作人员，事故发生时，其系在履行职务行为；该车辆在被告保险公司投保交强险及限额为100万元的商业三者险，包含不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。
四、原告的伤情和治疗情况：事故发生当天，原告被送往成都军区昆明总医院住院治疗至2015年2月17日，出院诊断为：1、左侧肱骨开放性骨折（Gustilo分型II型）；2、全身多处皮肤擦伤。出院医嘱：1、继续预防感染治疗；2、术口隔天换药，保持术口清洁干燥；术后14天伤口无红肿渗出给予拆线；3、继续石膏固定；4、术后1个月、3个月、6个月复查，根据复查结果指导折除石膏；5、避免左上肢负重；6、如有不适，及时就诊。2015年5月18日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定原告伤情达九级伤残，需后期治疗费19000元；前期误工期为270天、护理期为150天、营养期为60天，择期手术取内固定误工期为30天、护理期为30天、营养期为15天。
五、原告张雯婷因本次造成如下损失：医疗费28070.81元（原告自付2031.47元、被告铁汉公司垫付26039.34元）、护理费1440元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金97196元、误工费12408.69元、后期治疗费19000元、交通费500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金4000元，共计165915.50元。
原审法院认为，对原告张雯婷因本次交通事故造成的损失165915.50元，经交警部门认定被告梁伟丰承担事故全部责任，因被告梁伟丰驾驶的车辆在事故发生时在被告保险公司投保交强险及限额为100万元的商业三者险及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应先由被告保险公司在交强险范围内支付原告损失医疗费10000元、残疾赔偿金97196元、误工费8804元、精神损害抚慰金4000元，共计120000元。对原告剩余的损失45915.5元，扣除鉴定费2100元由被告铁汉公司承担，剩余43815.5元由被告保险公司在商业三者险范围内承担，被告铁汉公司为原告垫付的医疗费26039.34元扣减鉴定费2100元，由被告保险公司在商业三者险应付款中直接退还被告铁汉公司23939.34元。被告保险公司认为原告产生的医疗费应扣减15%自付项目的观点没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内支付原告张雯婷因本次交通事故造成的损失120000元，在商业三者险范围内支付19876.16元，共计139876.16元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内退还被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司为原告张雯婷垫付的医疗费23939.34元；三、原告张雯婷的其他诉讼请求不予支持。
一审判决宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项和第二项，并依法改判其赔偿被上诉人张雯婷因本次交通事故造成的损失79354.84元；上诉人保险公司退还被上诉人张雯婷垫付的医疗费23435.41元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、被上诉人张雯婷伤残九级的鉴定依据明显不充分，上诉人在一审时已经提出重新鉴定申请，原审判决未予支持明显错误；根据被上诉人张雯婷的伤情，客观上其残疾赔偿金只能按照十级伤残计算。2、保险车辆违反机动车装载规定，商业三者险部分上诉人享有10%的绝对免赔。3、一审判决对被上诉人张雯婷的误工期计算错误，本案交通事故发生于2015年2月5日，被上诉人张雯婷伤残鉴定作出日为2015年5月18日，误工期即使计算至定残日前一天也仅为102天而非一审判决认定的111天。
被上诉人张雯婷答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司经通知未到庭参加审理，但提交书面答辩意见称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告梁伟丰经通知未到庭参加审理，但提交书面意见称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理，上诉人保险公司对残疾赔偿金及误工费提出异议，认为一审判决认定被上诉人张雯婷之伤经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为九级伤残错误，其伤只应为十级伤残。另，认为被上诉人张雯婷的误工期只应计算至定残日前一天，即应从其受伤之日的2015年2月5日起计算至其2015年5月18日定残的前一天，按102天计算误工费。被上诉人张雯婷认为一审判决认定的案件事实正确。对其余事实，各方均无争议，本院予以确认。本院认为，上诉人保险公司虽被上诉人张雯婷的残疾等级提出异议，但对其异议观点未提交有效的反驳证据，故对该异议观点本院不予采纳。另，关于上诉人称误工期计算有误的问题，经查，被上诉人张雯婷受伤之日为2015年2月5日，其定残时间为2015年5月18日，故根据最高人民法院《关于审理道路人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，误工期只应从2015年2月5日起至2015年5月17日按102天计算，故误工费应按各方均无异议的2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资每天40802元计算为11402.58元（40802元/年÷365天×102天），上诉人保险公司关于误工费有误的异议观点成立，本院予以采纳。
综上，本案经二审审理，除确认误工费为11402.58元外，其余事实与一审判决认定的案件事实相同。
本案争议焦点：赔偿责任如何承担？赔偿费用为多少？
本院认为，关于本案的赔偿责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，本案交通事故，系原审被告梁伟丰驾驶属于被上诉人铁汉公司所有的粤BM59**号“五十铃”牌货车与驾驶电动车的被上诉人张雯婷相撞所致，该交通事故经交警部门认定：被上诉人梁伟丰承担事故的全部责任，被上诉人张雯婷无责任。被上诉人梁伟丰系被上诉人铁汉公司工作人员，事故发生时，其系在履行职务行为，且该车辆在上诉人保险公司投保交强险及限额为100万元的商业三者险，包含不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。因此，一审法院根据上述法律规定认定本案的赔偿责任先由上诉人保险公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分再按双方承担责任的比例及购买保险的情况进行处理并无不妥，上诉人保险公司称保险车辆违反机动车装载规定，商业三者险部分上诉人享有10%的绝对免赔的观点无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案的赔偿数额，根据查证事实，一审判决根据相关法律规定认定的医疗费28070.81元、护理费1440元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金97196元、后期治疗费19000元、交通费500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金4000元，共计153506.81元正确，本院予以采纳。关于争议的误工费，经查，被上诉人张雯婷的误工费实际应为11402.58元，上诉人保险公司对该费用持异议的观点成立，本院予以支持。故被上诉人张雯婷因伤后共计产生的经济损失为164909.39元。同时，根据上述责任认定，首先应由上诉人保险公司在交强险限额范围内赔偿被上诉人张雯婷经济损失12万元，剩余的损失44909.39元，扣除鉴定费2100元由被上诉人铁汉公司承担外，对剩余的42809.39元款项因未超出被上诉人铁汉公司所购买的100万元商业三者险范围，则应由上诉人保险公司在其承保的商业三者险限额范围内赔偿给被上诉人张雯婷。但考虑本案中被上诉人铁汉公司已为被上诉人张雯婷垫付了26039.34元的医疗费，为了减少当事人的诉累，本院将对该垫付费用一并处理，并从上诉人保险公司赔偿给被上诉人张雯婷的款项中直接退还被上诉人铁汉公司。综上，被上诉人铁汉公司应赔偿被上诉人张雯婷经济损失2100元，上诉人保险公司应在交强险及商业三者险范围内共计赔偿被上诉人张雯婷经济损失162809.39元，扣减被上诉人铁汉公司垫付的医疗费26039.34元，实际应由上诉人保险公司赔偿被上诉人张雯婷经济损失162809.39元。另，对于被上诉人铁汉公司垫付的医疗费26039.34元直接由上诉人保险公司返还其。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理道路人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第2913号民事判决；
二、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张雯婷经济损失人民币162809.39元；
三、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内退还被上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司垫付的医疗费人民币26039.34元；
四由被上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张雯婷经济损失人民币2100元；
五、驳回被上诉人（原审原告）张雯婷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费人民币3054元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司人民币2748.60元，由被上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司承担人民币305.40元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年四月十四日
书记员 石 瑾