北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初252号
原告雅士利国际集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安大道雅士利工业城。
法定代表人李东明，总经理。(未到庭)
委托代理人张龄兮，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第95411号关于第13985659号“A-金装”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年12月1日。
本院受理时间：2016年1月18日。
开庭审理时间：2016年4月19日。
被告认为原告雅士利国际集团有限公司（简称雅士利公司）申请注册的第13985659号“A-金装”商标（简称诉争商标）独立识别部分“金装”与第8966920号“金装”商标（简称引证商标）在呼叫、外观、含义等方面相同，诉争商标指定使用的“含牛奶的巧克力饮料、麦乳精、茶饮料、米粉（粉状）、豆浆、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜品）、调味品、食用小苏打、食用预制谷蛋白、方便面”商品与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标指定使用其余商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途方面相近、属于同一种或类似商品，两商标在类似商品上共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标在上述商品上与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标显著识别部分“金装”用于指定使用的“含牛奶的巧克力饮料”等商品上，相关公众难以通过商标整体识别商品来源，缺乏显著特征，已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，依照《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，作出被诉决定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标不仅含有“金装”文字，还含有其他构成要素“α-”，整体具有显著特征；二、已有多件“金装”商标被核准注册，而含有其他要素的诉争商标更应被核准注册；三、诉争商标具备区分商品来源的功能，通过多年的持续使用和宣传，已形成了自身的公众群体。四、诉争商标与引证商标在呼叫、含义、整体外观视觉效果等方面均不同，未构成近似商标。综上，原告认为被诉决定认定错误，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出新的驳回复审决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13985659。
3.申请日期：2014年1月27日。
4.标识：
5.指定使用的复审商品（第30类3001-3004；3006-3013；3016-3019群组）：含牛奶的巧克力饮料、麦乳精、茶饮料、米粉（粉状）、豆浆、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜品）、调味品、食用小苏打、食用预制谷蛋白、方便面、糖、奶片（糖果）、燕麦食品、由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、制糖用薄荷、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃（截止）。
二、引证商标
1.申请人：箭牌糖类有限公司。
2.申请号：8966920。
3.申请日期：2010年12月20日。
4.获准注册日期:2013年12月14日。
5.标识：
6.核定使用的商品（第30类3004；3006；3018群组）：甜食、非医用口香糖、泡泡糖、糖果、薄荷糖、制糖用薄荷、糖球、糖果锭剂（糖果）（截止）。
三、其他事实
商标评审程序中，原告向被告提交了三件含有“金装”的商标档案打印件。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了9份证据，主要包括：1、雅士利α-
金装幼儿配方奶粉包装照片打印件；2、尼尔森市场研究有限公司出具的关于原告旗下各自品牌奶粉2015年上半年销售情况的市场调研报告，该报告中将“新配方”、“α金装”、“能慧金装”、“安贝慧金装”、“超级金装”、“超级α金装”、“金装安贝慧”的销售份额等指标分别进行了统计；3、尼尔森市场研究公司出具的关于诉争商标产品的市场调研报告；4、天猫商城关于诉争商标产品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装4段幼儿配方奶粉”等；5、京东商城关于诉争商标产品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装幼儿配方奶粉3段”等；6、淘宝网关于诉争商标商品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装幼儿配方奶粉3段”等；7、关于诉争商标产品的经销商协议，部分协议中约定了经销协议使用的部分商品名称为“超级α金装、α金装、安贝慧金装、安贝慧”等；8、原告授权子公司销售诉争商标产品的函件；9、关于诉争商标产品的网络广告页面截图打印件。
上述事实，有诉争商标的商标档案，商标驳回通知书，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于诉争商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
根据《商标法》第十一条第一款第（三）项，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。但该标志若经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
首先，本案中，诉争商标由“α-金装”构成，使用在指定商品上，相关公众容易将其作为对某种包装的某系列商品的描述，而不易将其作为指示商品来源的标志予以识别。原告在本案诉讼中补充提交的证据，并非被诉决定作出的依据，不应用于评价被诉决定的合法性，不应予以采纳，然而即使考虑该部分证据，所有使用诉争商标的证据，均仅为该标志在婴儿奶粉商品上的使用证据，没有诉争商标在其他指定商品上的使用证据。并且其中大部分证据显示“α-金装”均与原告的另一件商标“雅士利”共同使用，并且部分证据可以显示“α-金装”与“超级α金装、α金装、安贝慧金装、安贝慧”等并列作为不同系列产品的名称予以使用。在此情况下，相关公众更容易将诉争商标作为原告雅士利品牌下不同系列的商品名称予以识别，更降低了消费者将诉争商标作为指示商品来源的标志识别的可能性。原告在本案中提交的证据不足以证明通过使用，诉争商标已经与原告建立起了一一对应的关系，从而具备了商标应有的显著特征。
此外，商标注册遵循个案审查原则，原告援引的他人获准注册的商标的情形与诉争商标在构成要素、使用状况等方面情况并不相同，不能作为诉争商标获准注册的法定依据。
二、诉争商标是否违反《商标法》第三十条的规定
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标志相同或近似；二、使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案诉争商标的显著识别部分“金装”与引证商标“金装”文字构成相同，导致两商标在呼叫、含义、视觉效果等方面较为接近，已经构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的产品。在判定商品是否构成类似时，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，但应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。
诉争商标指定使用的“糖、奶片（糖果）、燕麦食品、由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、制糖用薄荷、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃”商品与引证商标核定使用的制糖用薄荷等商品在功能、用途方面较为接近，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有一定趋同性，故已经构成同一种或类似商品，两商标在上述商品上共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标在上述商品上与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实与法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告雅士利国际集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告雅士利国际集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 宋巧丽
人民陪审员 周 华
二〇一五年五月二十四日
书 记 员 赵延冰