杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭滨民初字第1587号
原告（反诉被告）杭州百蝠百益装饰工程有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道江南豪园1幢212室1楼。
法定代表人饶新华，总经理。
委托代理人（特别授权）陆大海、吴龙凤，浙江民禾律师事务所律师。
被告（反诉原告）杭州风云娱乐有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道滨文路426号文苑大厦4-7楼。
法定代表人虞铁军，总经理。
委托代理人（特别授权）张林利、褚锐君，浙江六和律师事务所律师。
原告杭州百蝠百益装饰工程有限公司（以下简称百蝠百益）诉被告杭州风云娱乐有限公司（以下简称风云娱乐）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案在审理过程中，风云娱乐提起反诉，本院决定合并审理。本案在审理过程中，双方当事人均提出鉴定申请，本院予以准许并委托中汇工程咨询有限公司进行鉴定。本案于2015年4月20日公开开庭进行了审理，百蝠百益的委托代理人陆大海，风云娱乐的委托代理人张林利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）百蝠百益就本诉诉称，2012年6月29日，原被告双方就位于滨江区哆来咪量贩式KTV旗舰店翻新装饰工程的施工达成合意，并于当日签订《装饰工程施工合同》。依约由原告为被告的KTV旗舰店进行翻修装修，包工包料，工期70天，合同总价3300000元，工程量有增减除外。合同签订后，被告积极履行施工义务，然在该工程施工中，由于设计变更、现场实际需要新增等实际原因导致实际施工和原图纸差距较大，工程量大幅增加，原告为此支付了大量施工成本，其中，其中安装工程和装饰工程增加合并为3272440.19元。原告完工后将工程交给被告，被告以各种理由推脱不对工程量进行确认。被告应按照实际价格向原告支付工程款，但原告拒不履行。故此原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付工程款3442440.19元；2、被告支付工程款余款利息154909.81元（利息计算公式：利息154909.81元=应付工程款3442440.19元＊年利率6%／12个月＊9个月，从2012年11月28日暂计算值2013年8月27日，合计9个月，实际计算至判决确定履行之日）；3、鉴定费、诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）风云娱乐就本诉辩称，工程不存在新增工程量，被告已经超额支付工程款，原告所做工程质量有重大问题，质保金应予以扣除。原告在建设工程中出现工期延误，针对原告违约行为我方提起反诉。
被告（反诉原告）风云娱乐就反诉诉称，2012年6月29日，原被告签订《装饰装修施工合同》一份，约定被告承接原告翻新装饰工程，承包方式为包工包料，工期70天，固定总价330万元。双方还约定了履行合同的其他权利义务。合同签订后，原告按约定履行合同义务，支付工程预付款。但被告现场管理混乱，工程质量和进度不符要求，导致工期届满无法竣工验收。原告代被告支付了农民工工资、材料款等，因此至今实际支付的总额度已经达到334.94万元，超过了合同价款。但被告窝工怠工，工程仍未能竣工验收。被告还擅自离开工地，遗留工程、整改工程不作处理。为减少损失，原告不得不于2012年10月28日临时性使用了部分场地，同时并未放弃要求被告对工程进行整改。在多次要求未果的情况下，原告另行组织人员进行修理，已经花费维修费246781.4元。至今仍有大量遗留问题需要整改。装饰工程施工合同8.3.5约定，余款（结算总价的5%）作为质保金，如无质量问题，一年期满全部无息返还。11.1.1约定，因乙方逾期竣工的，逾期不超过15天的，乙方应按照每日合同总价的万分之四支付违约金。竣工验收不合格等，需返工、修改、补救的，产生的费用由乙方承担外，乙方还应按照每日合同固定总价的万分之四向甲方支付违约金直至完工验收通过。被告大量违约行为已经给原告造成重大经济损失。反诉请求判令：1、反诉被告向反诉原告返还垫付款4.94万元，返还质保金16.5万元；2、反诉被告向反诉原告支付工程延误违约金62040元；3、反诉被告向反诉原告支付工程整改维修费246781.4元；4、诉讼费由反诉被告承担。
原告（反诉被告）百蝠百益就反诉辩称，我方并未超额收取工程款，装修工程已经交付且风云娱乐已经投入使用，应当视为合格。我方并未延误工期。本案工程已经全部施工完毕，不存在有风云公司另行进行装修的问题。
原告（反诉被告）百蝠百益为支持其本诉主张及反诉抗辩，向本院提交如下证据：
证据1、装饰工程施工合同1份，证明原、被告就涉案工程施工内容、价格、工期等各项内容达成合意的事实。
证据2、公证文书（邮件中的10份工作联系单）1份，证明预算以外，实际施工中部分新增工程量发生的事实。
证据3、安装工程增减项清单2页、证据4、装修工程增减项清单5页，证明安装、装修工程新增工程量。
证据5、被告网站网页截图，证明被告于2012年10月28日已实际使用涉案工程。
被告（反诉原告）风云娱乐为支持本诉抗辩及反诉主张，向本院提交如下证据：
证据1、装饰工程施工合同1份（同原告证据1），证明双方合同权利义务。
证据2、进账单7份，证明被告向原告支付款项268万元。
证据3、申请1份，证明被告为原告代付不锈钢材料款1.5万元。
证据4、收款收据1份，证明被告为原告代付办公场所电费4400元。
证据5、收条、发放工资情况说明各1份，证明被告为原告代付工人工资45万元，应在工程款中扣除。
证据6、收款收据1份，证明被告为原告代付大理石材料款20万元。
证据7、公函1份，证明2013年4月9日被告向原告发函要求处理善后事项的事实。
证据8、关于哆来咪量贩KTV旗舰店翻新装饰工程要求整改项目的公函1份，证明2013年4月16日，被告再次发函督促其尽快完工并处理善后事宜。
证据9、公函1份，证明2013年5月14日，被告向原告发函，鉴于其未在4月底前竣工，被告将另行组织人员施工，由此产生的费用由原告承担的事实。
证据10、情况说明1份，证明上述公函经顺丰快递承运妥投。
证据11、入库单、销货清单、收款收据、送货单等14份，证明因原告工程质量不合格，被告支付木工、五金材料费用25835元的事实。
证据12、收款收据4份，证明因原告工程质量不合格，被告支付门窗加固维修费用4400元的事实。
证据13、施工确认单，证明被告自行维修整改产生施工费12100元的事实。
证据14、（2013）杭滨商初字第656号民事调解书，证明被告为原告代付大理石材料款20万元的事实。
证据15、现场照片一组（附于光盘，拍摄于2013年1月3日现场照片），证明原告施工存在很大质量问题，无法作为翻新工程交付使用。
证据16、维修整改工程资料一组（收款收据、销货清单、收款收据、送货单等，与证据3、13有部分重合），证明被告为修复上述工程不得不另行委托第三方组织施工，先后投入共计261781.4元的事实。
证据17、合同书、制作（加工）工程承揽合同、消防工程施工承包合同、格力空调工程项目购销合同、供销货单据等，证明哆来咪KTV最后呈现的装修工程中存在大量被告自己的投入。
中汇工程咨询有限公司经本院委托，对哆来咪量贩式KTV旗舰店翻新装饰工程造价进行鉴定，出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定造价为3436805元，并对鉴定结果中相关事项作出了说明，原告预付鉴定费31808元。原告不同意鉴定造价，认为在鉴定造价需增加不在合同范围内变更增加的费用、设计变更增加的费用及拆除项目增加的费用4856413元，即涉案工程造价为8293218元。被告同意鉴定造价。后经本院要求，中汇工程咨询有限公司对以下两个事项作出说明：1、由于被告方提供的资料仅为付款收据的资料，无法作为工程造价的鉴定依据，故未进行被告提出的其添加部分工程量和工程价款的鉴定。2、鉴定造价中变更部分的工程量按照2013年11月26日询问笔录约定计取，计价按照浙江省建筑预算定额（2003版）及相应的费用定额、期间材料信息价及市场询价计取，未考虑优惠率。
经庭审质证，本院对双方提供的装饰工程施工合同予以采纳并确认其证明效力；原告提供的证据2，工程联系单无任何一方签字确认，本院不予采纳；原告提供的证据3、4，增减工程量以鉴定结果为准，本院不予采纳；原告提供的证据5，本院予以采纳并确认其证明效力。被告提供的证据2、3、5，原告予以确认，本院予以采纳并确认其证明效力；被告提供的证据4，合同未约定电费由谁负担，该证据与本案不存在关联，本院不予采纳；被告提供的证据6、14，可以证明被告为原告垫付大理石材料款的事实，本院予以采纳并确认其证明效力；被告提供的证据7-10，原告称没有收到上述函件，本院认为，被告尚不能证明其有关通知已有效送达原告的事实，且被告提供证据11、12、13、15、16、17，用于证明其整改、维修投入的工程量，但上述事项未能通过被告申请的鉴定予以确定，故本院不予采纳。对鉴定意见，本院予以采纳。
结合上述有效证据与双方的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2012年6月29日，百蝠百益与风云娱乐就哆来咪量贩式KTV旗舰店翻新装修工程签订《装饰工程施工合同》，约定由百蝠百益根据风云娱乐提供、确认的图纸、材料清单与预算施工范围装修施工。工期自2012年7月1日至同年9月10日。合同总价为330万元，为包工包料固定总价，除增加减少工程量（以双方签字确认为准），此固定总价不予调整。百幅百益对工程进行施工后于2012年9月10日撤场，双方因未谈妥价格等原因，没有进行竣工验收。风云娱乐于2012年10月28日实际使用哆来咪量贩式KTV旗舰店。风云娱乐已陆续支付百蝠百益工程款268万元，代付工人工资45万元，代付大理石材料款20万元，代付不锈钢材料款1.5万元。
另查明，百蝠百益未取得相应的建筑施工企业资质。
本院认为，因施工人未取得建筑施工企业资质，《装饰工程施工合同》应认定无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。百蝠百益就主张增加工程量提供的联系单无任何一方签字确认，根据合同约定，本院不予确认；部分内容为隐蔽工程及翻修改造，现场无法核实，未计入本次鉴定工程造价中，百蝠百益主张隐蔽工程及翻修改造的工程款亦无计价依据，且风云娱乐主张预算已包括上述工程在内，不作增加工程量计入造价，故本案中不作处理。关于风云娱乐提出的工程款折扣率的主张，其未能有效举证证明，本院不予采纳。涉案工程鉴定造价为3436805元，本院确认作为涉案工程造价并以此作为工程结算价款。风云娱乐已付工程款268万元，代付66.5万元计入工程款，本院确认风云娱乐合计支付工程款334.5万元，尚余91805元，工程质保期于2013年9月10日届满，上述工程款应予以支付。对百蝠百益要求的违约金，因风云娱乐的已付款超过合同约定的质保期届满前的95%，故剩余工程款91805元自2013年9月10日起算逾期付款利息，百蝠百益主张按年息6%计算工程款余款利息，本院予以支持。百蝠百益支出的鉴定费用31808元，根据鉴定结果与双方主张的工程款金额的差距，本院酌情分配鉴定费由百蝠百益承担29000元，由风云娱乐承担2808元。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。风云娱乐接收工程后，其就产生的维修、整改费用，向百蝠百益提出主张，依据不足，本院不予支持。百幅百益于2012年9月10日撤场，风云娱乐主张的工程逾期违约金，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、杭州风云娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州百蝠百益装饰工程有限公司工程款91805元及91805元自2013年9月10日起至判决确定的履行之日止按年6%标准计算的逾期付款利息；
二、杭州风云娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州百蝠百益装饰工程有限公司鉴定费29000元；
三、驳回杭州百蝠百益装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回杭州风云娱乐有限公司的全部反诉诉请。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费35579元，由杭州百蝠百益装饰工程有限公司负担33000元，由杭州风云娱乐有限公司负担2579元；反诉案件受理费2723元，由杭州风云娱乐有限公司负担。杭州百蝠百益装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州风云娱乐有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的本诉案件诉讼费、退取反诉案件诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78702011307282）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 倪晓花
人民陪审员 马燕芬
人民陪审员 谢建儿
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 姜舒雯