北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9693号
上诉人（原审被告）:刘宜聪，男，1942年8月8日出生，现住北京市西城区。
被上诉人（原审原告）：陈永安，男，1963年12月18日出生。
上诉人刘宜聪因与被上诉人陈永安合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第35978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘宜聪上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由陈永安承担。事实和理由：1.在刘宜聪未接到开庭传票的情况下，不应该缺席进行判决。陈永安所经营的商铺与本案纠纷涉及的商铺仅仅100米距离，刘宜聪不应该收不到开庭传票，而且本案纠纷所涉及的商铺是陈永安之前承租长达4年的商铺所在地，且刘宜聪户籍所在地就是本案纠纷所涉及商铺的位置，故陈永安应该清楚了解刘宜聪所在地址，不应该出现传票未送达情况。2.刘宜聪要求证人出庭，该证人为涉及商铺纠纷的第三方，陈永安在未得到刘宜聪认可的情况下于2013年4月1日私自与第三方签订转让协议，将本案涉及的商铺交由第三方装修经营，私自收取第三方商铺转让款20万元和商铺租赁费40万元，这其中商铺承租费40万元应由刘宜聪收取，故一审法院判决退还陈永安未使用期间租金的理由不能成立。3.陈永安私自收取第三方商铺租金40万元，刘宜聪保留另案起诉追究的权利。
陈永安未到庭进行答辩。
陈永安向一审法院提出诉讼请求：1.刘宜聪返还陈永安租金35万元及押金1万元；2.刘宜聪承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2010年2月24日，刘宜聪（甲方）与陈永安（乙方）签订《补充协议》。双方协议如下：甲方将宜聪餐厅二楼承包给乙方经营使用，承包期为叁年，第一年租金为5万元整，第二年、第三年是6万元整；此协议从2010年4月1日开始生效，付款方式为一年支付一次。
在北京市西城区人民法院（2013）西民初字第14567号案件中，刘宜聪和陈永安确认上述《补充协议》未明确约定的权利、义务部分，适用涉案《承包协议书》的条款约定。
2011年7月14日，刘宜聪（甲方）与陈永安（乙方）签订《承包协议书》，期限为2011年7月14日至2015年7月14日。双方协议如下：一、甲方将北京宣武区留学路128号房（宜聪餐厅）承包乙方经营使用；承包期为4年，如到期没有拆迁，任何一方如需续签本协议，应当提前3个月向另一方提出；在同等条件下，乙方应有优先权利续签合作；合作期满双方约定解除本协议，乙方必须付清所有外债，乙方一切债务与甲方无关，甲方应返还乙方押金1万元。二、甲方提供营业执照等所有工商、税务、卫生许可证等手续，保证合作期内一切手续完整合法；甲方在年检期间保证乙方正常营业，年检执照的一切费用由甲方支付，其他水、电、税、卫生费等由乙方负责，乙方提供所有员工的有效证件；乙方必须合法经营，不得出现食物中毒或不卫生现象。三、责任和义务：1.甲方保证乙方在合同期内，不以任何借口进行干涉，不以任何借口提高房租或其他费用；2.甲方保证合作期限内乙方具有完全的饭店房屋使用权；3.乙方在经营期间要充分考虑消防安全，严格执行消防责任和标准，如出现意外，由乙方承担；4.乙方在装修前必须得到甲方的允许，装修过程中一定要考虑安全合理，不得对承重墙等设施进行施工拆除。四、1.合同有效期内，双方不得以任何理由终止合同，如遇重大不可抗力，包括自然灾害、国家法律、法规发生变化，双方协商解决，损失双方共同承担;2。合同有效期内，如遇国家政策性拆除，甲方应从终止之日起返还乙方所剩租金，方可解除本合同;3.合同期内，如乙方在某种原因无法继续经营时，甲方同意乙方找第三方接替，三方经协商同意后，甲方将重新与第三方签订新的合同。五、每年承包金为是12万元，付款方式为一年支付一次，提前一个月支付房租；合同期满后，甲方应将所押1个月租金返还乙方。
陈永安曾于2008年4月28日向刘宜聪交纳押金1万元。2013年3月2日，刘宜聪向陈永安出具收条，认可收到陈永安交来2013年4月1日至2013年7月15日楼上租金17500元，并认可截至2013年3月2日之前的所有房租已结算清楚。陈永安认可2013年3月2日至2013年4月1日期间刘宜聪未收取房屋租金。
2013年4月，陈永安开始对涉案房屋进行装修，刘宜聪于2013年4月25日将该屋上锁，并出具书面说明：刘宜聪因装修发生矛盾于4月25号下午停止装修，一切去法院解决为准。
后陈永安向北京市西城区人民法院提起诉讼，要求：1.刘宜聪继续履行双方于2011年7月4日签订的《承包协议书》及《补充协议》，将涉案餐厅交付陈永安承包使用；2.延长《承包协议书》的租赁期限6个月（暂计6个月，应按实际未能使用餐厅的期限确认延长的期限），开始计算的时间为2013年4月25日；3.刘宜聪承担本案诉讼费用。北京市西城区人民法院于2013年11月29日作出（2013）西民初字第14567号民事判决，确认双方签订的《承包协议书》无效，判决驳回了陈永安的诉讼请求。陈永安不服判决，上诉于北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）二中民终字第02965号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈永安以双方签订的《承包协议书》无效为由，要求返还其在承包期间缴纳的所有租金及押金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该案查明的事实，已生效的民事判决书确认，因双方约定由陈永安经营北京宜聪餐厅而未依照上述规定办理变更手续，违反了行政法规的强制性规定，故《承包协议书》、《补充协议》应为无效合同。而上述协议无效，陈永安及刘宜聪均存在过错，应各自承担相应责任。刘宜聪于2013年4月25日将房屋上锁，导致陈永安无法继续使用。此前，陈永安支付租金，刘宜聪提供房屋、证照。一审法院认为，虽然合同无效，但由于陈永安实际占有、使用了房屋，且根据合同性质，无法退还，故应该支付相应的房屋占用费，具体标准以双方约定的租金标准为准。陈永安要求退还其缴纳的所有租金，缺乏事实和法律依据。对于刘宜聪封锁房屋后的租金部分，由于陈永安无法实际使用，其要求退还，应属合理。根据查明的事实，陈永安已支付2013年4月1日至2013年7月15日的租金17500元。根据未使用时间折算出的租金为12895元。陈永安关于退还押金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年7月14日作出判决：一、刘宜聪于判决生效后十日内返还陈永安二万二千八百九十五元；二、驳回陈永安的其他诉讼请求。如果刘宜聪未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有陈永安提交的承包协议书、补充协议、押金条和收条、民事判决书等证据及其陈述在案佐证。
本院认为：
（2013）西民初字第14567号民事判决认定陈永安与刘宜聪签订的《承包协议书》、《补充协议》无效，该判决已经发生法律效力。对上述协议无效，陈永安及刘宜聪均存在过错，双方应当各自承担相应的责任。陈永安要求退还其实际占用涉案房屋期间的租金，缺乏法律依据。但鉴于刘宜聪于2013年4月25日将涉案房屋上锁，导致陈永安无法继续使用，故对于陈永安已支付的2013年4月25日至2013年7月15日期间的租金，刘宜聪应予退还。一审法院经计算，认定刘宜聪应退还陈永安租金12895元及押金1万元并无不当。此外，一审法院在向刘宜聪送达涉案起诉书、开庭传票未果的情况下，采用公告送达方式送达，符合法律规定。
综上，刘宜聪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费426元，由刘宜聪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二〇一七年十月三十一日
法官助理 朱 玥
书 记 员 朱 迪