河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2791号
上诉人（原审原告）董建康，男，汉族，1987年8月28日生，住河南省开封县。
被上诉人（原审被告）段新，男，汉族，1971年8月8日生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人牛广甫，男，汉族，1976年8月8日生，郑州市金水区。特别授权。
被上诉人（原审被告）张睿，男，汉族，1976年2月27日生，住开封县。
上诉人董建康与被上诉人段新、张睿民间借贷纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
董建康上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一二审诉讼费由段新、张睿承担。一审判决认定事实错误，依法应予改判。董建康一审提交的欠条中明载明：“今欠董建康现金叁拾贰万元整。欠款人段新，保人张睿”。依照一审查明的事实，董建康与段新、张睿并不相识，段新在不认识董建康且未收到现金的情况下，便为董建康出具价值叁拾贰万元的欠条，并且由张睿作为保证人在欠条上签字，显然不符合常理。依照交易习惯，债务人会在收到借款后为债权人出具收据或欠条证明双方借贷关系的实际成立。未收到借款便为债权人出具欠条的风险是显而易见的，值得说明的是借条出具的地点为开封市祥符区城关派出所，并且保证人张睿为公安局民警，对欠条给予保证的法律风险比其他人更为了解。同时如果如段新所称未实际收到借款，而为董建康出具欠条，且事后也未向董建康诉求支付借款更是与常理不符。以上可以证明借款实际已经发生，因此一审法院以此判定借款事实不存在，没有事实依据。董建康向法院提供有证人尹某证明借款实际交付的事实。借款发生于2014年4月3日中午，时隔多年后证人出庭作证，有部分细节未记清也在情理之中，一审法院对证人尹某的证言不予认定显然并不符合证据规则。段新称，本案涉及的借款实际支付给了李强，申请法院调取了证据，但无论交易金额，还是债权人和经办人均与本案借款事实不符。但从段新陈述中可知段新认可借款实际发生，但认为借款实际支付给了李强，而非自己。从法院调取的证据可知段新主张借款实际交付李强的事实并无证据予以支持，但对借款的实际交付并不否认，其陈述与董建康提供的欠条可以认定借款事实的实际发生。
段新答辩称：本案涉及三个问题，第一董建康是否将32万元的现金交给段新。那么在董建康与段新根本不认识的情况下董建康直接将32万元的现金交给段新，且段新未经查验验收这不符合交易常理。董建康提供了一个证人但是证人与董建康的陈述有极大的差异。董建康称在去派出所时段新并没有拿着装有现金的袋子，而证人明确说走进派出所是段新拿着装有现金的袋子。另外，董建康称在给段新32万元现金时李强就在旁边且三人一起走进派出所。而证人说在董建康给段新现金时李强并不在场是董建康两人一起走进派出所，这说明证人是虚假证言。董建康并没有将32万元的现金交给段新，说明借款合同并未实际履行。第二如果董建康进行虚假诉讼其应当承担法律后果，假如董建康将借给段新的32万元扣除利息后转给了李强那么其应当让李强出庭作证。由于找不到李强，董建康以这样的方式起诉，其面临着败诉的风险，因此董建康采取了另外的诉讼策略说将现金给了段新。民事诉讼是以法律作为判案的依据，而不是依据客观事实来进行断案，否则庭审就没有必要。因此，董建康进行虚假诉讼其依然要承担败诉的不利后果。第三本案不属于事实不清楚的案件，我们所说的事实的不清楚是针对诉讼请求，由于某些事实查不清楚导致诉讼请求是否合理无法进行判断。在本案中董建康明确陈述32万元的现金直接交给了段新，而依据本案的庭审情况可以明确得出结论32万元的现金没有交给段新。借款合同并未实际履行，请求二审法院依法驳回上诉。
张睿答辩称：同意段新意见，当天上派出所签订借款合同并没有带现金，张睿可以作证。从法律角度来说作为担保人担保这一方面，上诉人对张睿的起诉早已经超过了诉讼时效，请求二审法院驳回董建康的上诉请求，维持一审判决。
董建康向一审法院起诉请求：1、判令太平洋财险开封中心支公司赔偿张占法医疗费29038.02元、营养费290元、住院伙食补助费870元、护理费2421.79元、误工费14325.12元、伤残赔偿金163397.52元、精神抚慰金20000元、鉴定检查费1282.50元、交通费600元，共计232224.95元，其中太平洋财险开封中心支公司在交强险范围内赔偿张占法120000元，剩余112224.95元的80%为89779.96元由太平洋财险开封中心支公司在商业险范围内承担，以上共计209779.96元；2、本案诉讼费用由太平洋财险开封中心支公司承担。
一审经审理查明，董建康与段新、张睿之前并不认识，三人均与案外人李强相识。案外人李强系开封县公安局临时司机，据了解目前下落不明。董建康曾经与李强有经济来往，李强对段新曾经帮忙协调事情，段新系开封市祥符区电业局职工。李强与张睿系同事关系，张睿系开封市祥符区公安局城关派出所干警。经案外人李强联系，2014年4月3日，段新、张睿在开封市祥符区城关派出所为董建康出具欠条一份，欠条载明：“今欠董建康现金叁拾贰万元整。欠款人段新，保人张睿。”张睿并书写书面承诺书，内容为“张睿自愿为段新与董建康签订的叁拾贰万元借款合同作担保（借款日期与还款日期以合同为准），如逾期不还，张睿愿以其全部财产承担连带责任并为段新还款”。董建康称该承诺书原件在自己手中，但找不到了。张睿当时为董建康打印了段新、张睿的常住人口基本信息。段新在借款时向董建康提供了其儿子段金晓名下的房产证作抵押，并签订了抵押协议，同时将该房产证的原件交给了董建康。但董建康称已将抵押协议撕毁。一审庭审中，董建康提供证人尹某出庭作证，证明了2014年4月份的一天中午，证人尹某同董建康一起用黄色袋子携装现金将该笔借款支付的情况。但与董建康当庭陈述有较大出入，主要体现在李强是不是在现场、段新进派出所时手里拿没拿现金袋子、董建康和段新二人一起进的派出所还是董建康、段新和李强三人一起进的派出所等方面。一审审理中，段新以本案诉争的320000元系支付给了案外人李强使用为由，申请一审法院调取李强的银行交易记录，经调取李强2014年4月3日在中国农业银行股份有限公司开封县支行的银行卡交易单，查明李强的账号于2014年4月3日收到转账汇款304000元，汇款人为夏艳玲，夏艳玲陈述其是受王赛委托汇款，而后借用王小军的银行卡向李强的账号汇款304000元，该款王赛已经归还夏艳玲。王赛陈述因李强向王赛借款，王赛于2014年4月3日委托夏艳玲向李强的账号转账汇款304000元。段新认可其出具欠条及提交房产证给董建康，但否认收到董建康的320000元借款。张睿也否认董建康当天带有现金，称当时说的是银行转账。
一审法院认为，本案系民间借贷民事法律关系。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷关系的成立，一是要有借贷合意，二是借款交付。在本案当中，董建康对借贷关系存在的事实，即借款合同和交付标的物事实的存在承担举证责任。董建康提供欠条和证人证言来对上述事实加以证明。对于欠条的真实性，当事人各方均无异议，但证明交付事实存在的部分，经审理发现，证人尹某所提供的证言与董建康的陈述内容上存在较大的出入，主要体现在李强是不是在现场、段新进派出所时手里拿没拿现金袋子、董建康和段新二人一起进的派出所还是董建康、段新和李强三人一起进的派出所等方面。同时，段新、张睿陈述（均表示从未见过证人尹某）也进一步削弱了证人证言的可信度。因此，对董建康提出的证人证言不予采信。而仅凭董建康的当庭陈述，不能认定交付事实的存在。董建康、段新、张睿三人互不相识，在没有充分协商及打欠条的情况下，董建康先行交付现金，且段新不进行查数就拿走现金的情况不符合常理和一般交易习惯，并且董建康和证人的叙述出入较大，基本可以排除现金交易的可能性。董建康、段新、张睿在中间人李强的介绍下完成了相识、借款、担保的行为，然后借贷双方到银行转账支付，这样符合客观实际，但本案董建康对该种付款方式予以否认。根据法律规定，人民法院经审理并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。经综合审理考量，一审法院认为，董建康提供证据用以证明的待证事实，即交付借款之事实不具有高度可信性，证据不足以证明待证事实的存在。同时，段新、张睿提供的证据和申请法院调取的证据也使待证事实处于真伪不明的状态。因而可以认定，出借人董建康并未履行合同约定的交付借款的义务，根据借款合同的性质及先履行抗辩权的规定，借款人段新也不需要在没收到借款的情况下履行到期返还借款的义务。所以，董建康所主张的要求段新返还32万元借款的诉讼请求，一审法院不予支持。根据合同法以及最高院民间借贷司法解释的相关规定，该借款合同未生效，因而担保人张睿也无须承担担保责任。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回董建康的诉讼请求。案件受理费6100元，财产保全费2120元，由董建康承担。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中双方争议的焦点是董建康是否实际向段新交付了32万元借款。董建康要求段新偿还借款32万元，应当提供证据予以证明，但董建康所提供的证据不足以证明涉案借款实际发生，其主张涉案32万借款系现金交付，不符合日常交易习惯，也没有其他证据材料予以佐证，段新亦不予认可，故一审法院判决驳回董建康的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。董建康的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费6100元，由董建康承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一七年十一月二十日
书记员 荀文彬