广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂04刑终148号
原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼某，农民。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年11月1日被苍梧县公安局刑事拘留，同年11月13日释放，2016年1月29日被苍梧县人民检察院决定取保候审，同年3月10日被苍梧县人民法院决定取保候审，同年4月13日被苍梧县人民法院决定逮捕，并由苍梧县公安局于同日执行逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人林灿，广西皓元律师事务所律师。
广西壮族自治区苍梧县人民法院审理广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控原审被告人冼某犯非法持有枪支罪一案，于二〇一六年四月十三日作出（2016）桂0421刑初32号刑事判决。原审被告人冼某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员王亚飞出庭履行职务，上诉人冼某及其辩护人林灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月30日，公安人员根据群众举报，在被告人冼某的家里进行清查，经过公安人员的法律宣传教育，冼某带领公安人员到其藏匿枪支、弹药的房间，在其指认下，公安人员缴获火药枪2支及射钉枪1支、射钉弹188发、钢珠弹89发。经鉴定，2支火药枪及1支射钉枪均以火药为动力，均认定为枪支。
原判认定上述事实有户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、指认照片、证人黄金连和冼业孔的证言、被告人冼某的供述、检验意见书等证据。
原判根据以上事实和证据，认为被告人冼某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。冼某非法持有3支以火药为动力的枪支，属于情节严重，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”之间进行量刑。冼某经谈话教育后，主动上缴了枪支和弹药，属于自首，依法从轻处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，以被告人冼某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；没收被告人冼某持有的火药枪2支、射钉枪1支、射钉弹188发、钢珠弹89发，并由苍梧县公安局依法处理。
上诉人冼某以其自愿认罪，××，持有的枪支没有造成社会危害后果，原判对其量刑过重为由提出上诉，请求本院对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出冼某具有自首、立功等法定从轻、减轻量刑情节，且年老体弱人身危害性不大，所持有的枪支也没有造成社会危害后果等辩护意见。据上，建议本院对冼某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，采信的证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年10月30日，公安人员根据群众举报，在原审被告人冼某的家里进行清查，经过公安人员的法律宣传教育，冼某带领公安人员到其藏匿枪支、弹药的房间，在其指认下，公安人员缴获火药枪2支及射钉枪1支、射钉弹188发、钢珠弹89发。经鉴定，2支火药枪及1支射钉枪均认定为枪支。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人冼某的身份情况。
2.抓获经过，证实2015年10月30日，苍梧县公安局民警在苍梧县岭脚镇进行法制宣传时，经谈话教育后，冼某主动上缴了枪支和弹药。
3.扣押决定书、扣押清单、指认照片，证实冼某经谈话教育后，主动上缴火药枪2支、射钉枪1支、射钉弹188发、钢珠弹89发，冼某对上述枪支及弹药作了指认。公安机关对上述枪支进行了扣押。
4.岭脚派出所证明，证实公安机关于2015年10月30日3时许接到匿名群众举报称，岭脚镇丰田村黄炳业、黄宪宁、甘木胜非法持有枪支分别存放在各自家中。当日6时许该三人分别在各自家中被抓获归案。
5.证人黄金连的证言，证实其家中一楼杂物房有3支枪支，2支是火药枪，1支是射钉枪，都是冼某保管的。火药枪已经生锈了，其见过冼某拿射钉枪去打松鼠和鸟。2015年10月某日，公安民警到其家中问冼某是否收藏有枪支，冼某回答说有，然后就带民警到杂物房拿出3支枪，到他的房间，在柜台里拿出一些弹药和钢珠。冼某把枪支和弹药拿出来后，公安民警就带他到派出所，并扣押了枪支和弹药。
6.证人冼业孔的证言，证实其知道父亲冼某有1支枪。在2015年10月30日公安人员到其家中收缴了3支枪时，才知道其父亲收藏有3支枪。其见过父亲用了两次射钉枪去打猎。
7.被告人冼某的供述，证实其没有持枪证。2015年10月30日8时许，公安民警到其家中宣传关于收缴涉枪涉爆违法犯罪活动的通知，其想起家里有3支改装过的枪支，在知道这是违法的行为后，主动将3支枪支和射钉弹188发、钢珠弹89发交给公安民警。这些枪支都是自制的，共3支，其中2支是火药枪，1支是射钉枪。其平时会拿射钉枪到山上打猎射鸟，最近一次使用射钉枪是2015年10月27日。其改装的枪支是想用来打猎射鸟的，有效射程是20米左右。
8.检验意见书，证实被告人冼某持有的2支火药枪、1支射钉枪均认定为枪支。
以上证据经一、二审庭审示证、质证，查证属实，且证据之间相互印证，本院予以确认。二审期间，本院依法委托苍梧县司法局对原审被告人冼某进行社会调查，苍梧县司法局于2016年6月3日向本院出具了调查评估意见书，认为对冼某适宜社区矫正。
本院认为，原审被告人冼某是不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，其违反枪支管理规定，非法持有非军用枪支，其行为已构成触犯刑律，构成非法持有枪支罪。依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上属于“情节严重”。冼某非法持有枪支3支，属于情节严重，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑。冼某归案前向公安人员承认自己持有枪支，并带领公安人员搜获枪支等物品，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。
对于辩护人提出冼某具有立功情节的辩护意见，经查，公安机关出具的证明证实，于2015年10月30日3时许接到举报称黄炳业、黄宪宁、甘木胜非法持有枪支分别存放在各自家中，当日6时许该三人分别在各自家中被抓获归案。公安机关出具的抓获经过则证实，于2015年10月30日6时许才接到举报称冼某非法持有枪支。也就是说，公安机关在依法传唤冼某之前已经掌握黄炳业、黄宪宁、甘木胜非法持有枪支的事实，并将该三人抓获归案。所以，不能认定冼某具有立功情节。辩护人的上述意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于冼某提出其自愿认罪，××，持有的枪支没有造成社会危害后果，原判对其量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑的意见，以及辩护人提出冼某具有自首情节，且年老体弱人身危害性不大，所持有的枪支也没有造成社会危害后果，建议对冼某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，本院认为，虽然冼某自愿认罪，××，持有的枪支没有造成社会危害后果，具有自首情节等经核查属实，但是，原判根据冼某犯罪的事实和性质，并综合考虑上述情节，对其判处有期徒刑三年符合罪责刑相适应的刑罚原则。所以，冼某请求减轻处罚以及辩护人建议对冼某判处三年以下有期徒刑的意见，缺乏理据，本院不予采纳。鉴于冼某居住地的社区矫正部门调查评估认为冼某具备社区矫正条件，对冼某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故本院依法对冼某宣告缓刑。对冼某及辩护人请求对冼某适用缓刑的意见，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，唯因二审期间出现的上述情况，本院依法对冼某的刑罚执行方式作出调整。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区苍梧县人民法院（2016）桂0421刑初32号刑事判决的第一项定罪部分即“被告人冼某犯非法持有枪支罪”，以及第二项即“没收被告人冼某持有的火药枪2支、射钉枪1支、射钉弹188发、钢珠弹89发，并由苍梧县公安局依法处理”；
二、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2016）桂0421刑初32号刑事判决的第一项量刑部分，即“判处有期徒刑三年”；
三、上诉人（原审被告人）冼某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 洪超登
审 判 员 谢 康
代理审判员 商志强
二〇一六年六月十七日
书 记 员 伍智莹
附裁判文书援引的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。