山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终1952号
上诉人（原审被告）：孟强，男，1964年11月26日出生，汉族，住泗水县。
上诉人（原审被告）：苏云，女，1967年6月2日出生，汉族，住泗水县。
委托诉讼代理人：张妍，山东亚联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付瑛，女，1967年7月21日出生，汉族，居民，住泗水县。
委托诉讼代理人：张皓，山东泗水滨律师事务所律师。
原审被告：陈怀彬，男，1973年5月18日出生，汉族，居民，住泗水县。
原审被告：张德青，女，1968年11月30日出生，汉族，住泗水县。
上诉人孟强、苏云因与被上诉人付瑛、原被被告陈怀彬、张德青民间借贷纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2016）鲁0831民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟强、苏云上诉请求：请求二审人民法院依法撤销山东省泗水县人民法院作出的（2016）鲁0831民初2205号民事判决书，发回重审并给予改判；本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院没有查清原审被告陈怀彬、张德青与付某的借款合同是否合法生效，是否已经履行完毕。一审法院认定：“被告陈怀彬与付某签订借款合同，向付某借款20万元，并向付某出具借条，付某向被告陈怀彬支付了借款，借款合同合法并生效”是错误，一审法院的上述认定没有法律依据。1、原审被告陈怀彬、张德青与付某签订的借款合同是一份无效合同，付某没有履行付款，付某没有借款给陈怀彬，她们之间没有形成借贷关系。（1）“付某”与“傅庆菊”在没有公安机关出具的证明和陈怀彬的说明、认可情况下，不能认定为同一人。原审被告陈怀彬、张德青与付某签订的借款合同的首部是“傅庆菊”，陈怀彬书写的借款条上也是写的借“傅庆菊”现金20万元。陈怀彬由于没有到庭参加诉讼，对借款合同和借款条的名字与本案的债权人付某名字不一致，无法说明原因，根据法律规定“付某”与“傅庆菊”不能认定为同一人。一审法院以泗水县金庄镇东戈山村委会出具的证明，认定本案的债权人“付某”与陈怀彬书书写的“傅庆菊”系同一人是错误，泗水县金庄镇东戈山村委会出具的证明，根据法律规定没有任何效力，根据我国法律规定对姓名的变更认定需要公安机关出具证明来证实。（2）付某没有履行20万元的借款。从被上诉人付瑛第一次起诉（2016年3月11日）中可以看出，付某没有履行借款合同上的约定，付某没有支付给陈怀彬20万元现金，支付给被告陈怀彬的188000元现金是上诉人付瑛通过信用社转账给了陈怀彬，实际上是付瑛借给了陈怀彬188000元款项，不是付某借给了陈怀彬的，陈怀彬书写的借款条是20万元现金，付瑛与陈怀彬之间的转账是188000元，不是20万元。付某在一审庭审时以证人的身份出庭证实，当场支付给陈怀彬现金12000元。由于付某在本案中是债权人，付某又是本案的利害关系人，她在一审法院的二次开庭时的证言相互矛盾，说法不一致，付某的证言没有可信度，按照法律规定她的证言不能直接作为定案依据。另外，从陈怀彬书写的借款条来看是借“傅庆菊”20万元，不是借“付某”本人的。2、原审被告陈怀彬与被上诉人付瑛已形成借贷关系，本案的债权转让不成立。被上诉人付瑛在2016年3月11日第一次向泗水县人民法院提交的民事起诉状中称“2015年6月23日被告陈怀彬、张德青从我处借款20万元，我从信用社转账给被告陈怀彬188000元，支付现金12000元，碍于情面，写借条时我要求被告陈怀彬书写我叔伯姐付（傅）庆菊20万元”。依据被上诉人付瑛在民事起诉状的陈述，能够证明被上诉人付瑛与陈怀彬已形成了借贷关系。证人付某在泗水县法院第一次开庭作证时承认借给陈怀彬20万元不是她的，她就是顶了个名字。从被上诉人付瑛的书证及付某的证言可以证实，本案的实际出借人是付瑛，付某与陈怀彬没有形成借贷关系，本案的债权转让也不成立。3、付某与陈怀彬、张德清签订的借款合同存在恶意串通行为，骗取了保证人提供担保，根据《担保法》第三十条规定，上诉人不承担民事责任。（1）依据被上诉人付瑛的书证（起诉状及转账凭证）和付某的证言证实，本案的实际出借人是付瑛，付某只是个顶名。而付某与陈怀彬、张德清签订的借款合同的出借人是傅（付）庆菊，合同上的出借人与实际出借人不是同一人。从被上诉人付瑛申请撤回对张德青的起诉来看，被上诉人付瑛及付某知道借款合同上配偶栏目上的签字不是其本人签字，是陈怀彬代签。被上诉人付瑛、付某及陈怀彬都没有将上述两种情况告知担保人，骗取担保人提供担保。（2）根据一审法院查清的事实，陈怀彬和张德青不是合法夫妻，陈怀彬在借款合同上以夫妻的名义签名，这是明显欺诈行为，陈怀彬又与被上诉人付瑛及付某恶意串通，骗取担保人信任提供担保，严重损害了第三人的利益。根据《合同法》第五十二条的规定，付某与陈怀彬、张德青签订的借款合同是一份无效合同。4、一审法院在没有调取陈怀彬与上诉人付瑛的经济往来账目的情况下，就认定陈怀彬与上诉人付瑛没有借款关系是错误的，属于认定事实不清。二、原告的债权转让合同不合法。1、原借款合同、借据没有实际履行，属于无效合同。陈怀彬、张德青与付（傅）庆菊签订的借款合同是一份没有履行的无效合同。付某没有支付给陈怀彬20万元现金，借款合同并未得到实际履行，该合同没有生效。付（傅）庆菊没有与陈怀彬、张德青形成债权债务关系。2、转让合同没有法律效力。（1）被上诉人付瑛与付某的债权转让合同没有法律效力。从原合同上看，陈怀彬和付某的借贷关系没有成立，陈怀彬和付某的债权债务也就没有形成，被上诉人付瑛与付某的债权转让也没有形成。三、一审法院冻结上诉人的银行账号和存款违反法律规定。一审法院在诉前及诉讼中查封、冻结了上诉人的银行账号和存款，一审法院的查封、冻结严重违反了《中华人民共和国担保法》第十七条的规定“一般担保的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。请求二审法院责令一审法院纠正其错误做法。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、判决不公。请二审法院查清事实，依法撤销原判决发回重审并给予改判。
付瑛答辩称：原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决说理清楚，上诉人上诉的事实和理由不成立，敬请依法驳回两上诉人的上诉请求。陈怀彬和付某的借款合同已经生效，且已经履行完毕。1、陈怀彬与付某签订的借款合同有效。在陈怀彬和付某签订的借款合同中，因为首部为债务人陈怀彬书写，尾部为付某本人书写，陈怀彬和付某两人对该姓的书写习惯不同，才出现了首部“傅庆菊”和尾部的“付某”的两种写法，显然在同一合同中首部和尾部的姓名应当属于同一人。上诉人在上诉状中认为在同一份合同首尾部出现的“傅庆菊”和“付某”，系两个不同的人，该认识显然违背常理。付某已经履行了借款合同的交付款义务。在签订借款合同当日，陈怀彬给付某出具了借款条，明确书写了借款金额为贰拾万元，与借款合同约定金额一致。付某的资金来源是借用的答辩人的钱，除了现金交付的12000元外，其余188000元是通过答辩人的信用社账户转账给陈怀彬信用社账户的，原审庭审中付某和答辩人对这一事实均作了详尽叙述，答辩人所说的实际借款资金来源和付某所说的名义债权人问题，是对资金资金来源的两个不同角度认识的表述，是付某从答辩人处借款后交付给了陈怀彬，原审法院认定20万元借款的实际交付是合法有据的，以上借款的交付情形属于合同法第三人（本案中即为答辩人）代为履行交付借款义务，并不影响借款合同的成立和生效。事实上，两上诉人对于付某向陈怀彬借款的事实是完全知情的。二、原审判决适用法律正确。1、上诉人忽视了合同的相对性原则，进而认为借款合同和债权转让合同不生效是错误的。答辩人曾于2016年3月11日起诉陈怀彬时已经向法院提交了借款合同、借条、债权转让合同等，与本案起诉的证据完全相同，后答辩人撤诉，根据合同的相对性原则，答辩人对资金来源的表述不影响付某与陈怀彬之间借款合同的成立和生效，陈怀彬借付某款项和付某借答辩人款项属于两个独立的法律关系。因为资金属于种类物，并非特定物，上诉人认为只有付某用自有资金交付陈怀彬20万元后，借款合同和转让合同才生效，这是十分偏颇的，于法无据的。因此，付某与陈怀彬签订的借款合同，后来将合法债权转让给答辩人，并由陈怀彬签字确认，该转让行为符合法律的规定。2、上诉人误解了法律对恶意串通的规定。恶意串通损害他人合法权益的行为,本质上属于违背善良风俗的行为,恶意串通,是指双方当事人均有实施法律行为的真实意思表示,唯此真实意思表示,是为了损害他人(第三人)的合法权益。上诉人称陈怀彬的妻子张德青签名不是其本人签名，以及陈怀彬和张德青不属于合法夫妻，其作为担保人，完全可以自行调查核实相关信息，何况两上诉人均是泗水县司法局的工作人员，均具备较为完备的法律知识，而且两上诉人的工作地点与泗水县民政局均在同一大院同一栋楼办公，两上诉人担保签字的地点都是在民政局办公楼门口，付某和答辩人均没有能力对以上信息予以掩盖和隐瞒，上诉人没有证据证实答辩人和付某、陈怀彬存在恶意串通的行为，事实上，付某作为债权人，从维护自身合法权益的角度，答辩人作为付某的堂妹，从和付某之间的亲情关系上和付某借用自己资金的事实上，均不可能做出损害付某和答辩人切身利益的行为。三、上诉人曲解了一般保证责任的承担责任时点和债权人的起诉时点。一般担保的保证人的财产执行顺序要在主债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务后，才可以强制执行一般担保的保证人。本案两上诉人的财产并未经法院强制执行，答辩人依法对上诉人的财产进行了保全措施，符合法律规定，本案正在审理中并未进入强制执行程序，因此，原审法院冻结上诉人的财产合法有据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据，两上诉人上诉的事实与理由均不成立，敬请依法驳回其上诉请求，依法维持原审判决。
原审被告陈怀彬、张德云未答辩。
付瑛向一审法院起诉请求：依法判令被告陈怀彬、张德青偿还20万元及违约金8万元，被告孟强、苏云承担一般保证责任；由四被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月23日被告陈怀彬与原告付某签订借款合同，向原告付某借款20万元，陈怀彬填写了格式化的借款合同，合同约定，借款金额20万元，借款期限2个月；违约责任约定借款人应当按合同约定的期限还款及支付利息，借款人不按时还款，自逾期之日起由借款人自愿按借款总额每日千分之二十承担违约金以及本合同约定的借款利率上浮50%计收逾期利息。第七条约定本合同项下的借款担保方式为一般担保，保证期间为2年。付某在合同落款处签名“付某”并捺印，被告陈怀彬在借款人处签名捺印，其他被告在担保人处签名并捺印。合同签订后，付某支付被告陈怀彬现金12000元，让其堂妹原告付瑛转账支付给被告陈怀彬188000元。被告陈怀彬在其身份证复印件上书写借款条一份，载明：借款条，今借傅庆菊现金贰拾万元整（小写200000.00元），使用期限两个月，借款人陈怀彬，2015年6月23。被告借款后，至今没有偿还。
债权人付某与原告付瑛于2016年1月31日签订债权转让协议，付某将其对被告陈怀彬2015年6月23日的20万元借款债权转让给原告付瑛，同日，被告陈怀彬在债权转让协议上书写“本债权转让协议已通知本人，陈怀彬，2016年1月31日”。
另，原告于2016年3月11日起诉被告，要求被告偿还借款，同年8月10日撤回起诉。后于同年8月26日再次起诉，要求判令被告偿还借款20万元及按年利率24%计算的违约金。
庭审中，付某出庭作证，证明其与被告陈怀彬签订借款合同及支付借款过程。
泗水县金庄镇东戈山村村民委员会出具证明，证明付某（女，身份证号）与傅庆菊实属一人，系我村村民，村民姓氏付和傅通用。
一审法院认为：本案的争议焦点：一是被告与付某的借款合同是否生效；二是原告的债权转让合同是否合法有效。关于焦点一被告与付某的借款合同是否生效,一审法院认为，被告陈怀彬与付某签订借款合同，向付某借款20万元，并向付某出具借条，付某向被告陈怀彬支付了借款，借款合同合法并生效。被告主张“付某”与“傅庆菊”系不同的人，但合同首部及借款条中的“傅庆菊”系被告陈怀彬书写，合同落款处签名“付某”系原债权人付某本人书写并捺印，足以证明借款条中的“傅庆菊”与借款合同中的“付某”系同一人。关于被告主张被告陈怀彬与付某之间的借款合同与原告付瑛向被告陈怀彬转款是两个合同问题，一审法院认为，原告付瑛与被告陈怀彬没有借款关系，被告陈怀彬也没有向原告出具借款合同或借据，原告付瑛向被告陈怀彬转款金额没有超出付某与被告陈怀彬签订的借款合同金额，原告的转款与付某的支付借款能相互印证，对被告的辩解，不予采信。关于焦点二，一审院认为，债权转让人付某将其合法的合同债权转让给原告，并已通知了债务人陈怀彬，债权转让合法有效；担保作为合同的附随义务，应当随主合同权利的转让一并转让。综上，被告陈怀彬应当向原告偿还借款，对原告要求被告陈怀彬偿还借款的诉请，合法有据，予以支持。合同中约定了违约金的计算方式，但“按借款总额每日千分之二十承担违约金”的约定超出了《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的限制性规定，原告要求按年利率24%计算违约金的请求符合法律规定，予以支持。被告孟强、苏云在借款合同上以一般担保人的身份签字，应当承担一般担保责任，原告要求被告孟强、苏云承担一般担保责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。被告孟强、苏云承担担保责任后，有权向债务人陈怀彬追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈怀彬于本判决生效后十日内偿还原告付瑛借款人民币200000元并按年利率24%支付逾期付款之日至本判决限定的履行期限届满之日的违约金；二、被告孟强、苏云对上述债务在被告陈怀彬的财产偿还不足部分承担偿还责任；三、驳回原告付瑛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，减半收取2750元及保全费1920元，由被告负担4070元，由原告负担600元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以认定；对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：1.关于借款合同是否生效、借款本金问题。本院经审查，付某在自己出借款及出庭时签名使用的姓名均为“付某”，而非“傅庆菊”，且付某所在村委会亦出具证据证明“付”与“傅”通用，借款合同中首部“傅庆菊”并非付某本人所签，付某在一审期间亦出庭证实了上述事实，能够印证付某作为出借主体的真实性。该合同项下借款虽然为付瑛名下账户转款，但出借主体应以合同相对性确定，付某作为出借人身份应予认定，付某与陈怀彬、孟强、苏云签订的借款担保合同成立并生效。虽然借款合同载明的金额为20万元，但付瑛提供的转款明细为18.8万元，其余1.2万元到底为谁支付，付瑛与付某二人前后陈述均自相矛盾，对此1.2万元不予认定，出借本金应认定为18.8万元。2.关于债权转让真实性问题。付某作为借款合同中出借人，将该债权转让于付瑛，并出庭作证陈述债权转让的真实意思表示，并不违反效力性强制性规范，应予准许。付瑛提供的录音能够证明付瑛受让债权后，分别向保证人孟强、苏云、陈怀彬主张了权利，录音中孟强、苏云对此表示认可，该债权转让的效力应予认定。3.关于已还款情况。二审中上诉人申请调取付瑛与陈怀彬之间的银行交易记录，用以证明陈怀彬已经还款。各方当事人对付瑛与陈怀彬之间的银行交易明细真实性无异议，但对于本案借款合同签订前、后所发生的业务与本案的关联性有争议。本院经审查，付瑛与陈怀彬本案借款发生前即2015年6月23日前共发生业务8笔，金额合计为22.6万元，均为陈怀彬向付瑛支付款项。本案借款发生后即2015年6月23日后共发生业务7笔，其中付瑛向陈怀彬支付两笔合计27.9万元，分别为2015年6月23日18.8万元、2015年8月27日9.1万元；陈怀彬向付瑛支付5笔合计5万元，分别为2015年10月14日2万元、2015年10月22日1.2万元、2015年10月28日0.3万元、2015年10月24日1万元、2016年1月11日0.5万元。对于2015年6月23日前的借款，上诉人称系陈怀彬先向付瑛支付，后又由付瑛支付给陈怀彬，以此质疑付瑛支付款与本案付某出借款的关联性，但未能提供证据证明，对此不予认定；付瑛称陈怀彬2015年6月23日前的支付款系双方此前发生的业务并且此前所有债权债务已经消灭，不应作为借款合同签订后还款的主张成立，本院予以认定。对于付瑛本案借款合同签订后支付给陈怀彬的两笔款项，时间、金额分别与本案借款合同、付瑛另行起诉的陈怀彬、张德青等人2015年8月26日借款10万元的借款合同在时间、金额上基本相符，付瑛称该两笔付款系分别支付的2015年6月23日、2015年8月26借款合同中的出借款，该解释正当合理，本院予以认定。对于2015年6月23日后陈怀彬向付瑛的付款，付瑛称系陈怀彬支付的车款，并申请证人王某1、王某2到庭作证。本院经审查，王某1的证人证言仅仅能够证明其与付瑛之间原来存在债权债务关系，并且于2014年3、4月份依车抵款结清了欠款；王某2的证人证言仅仅证明其作为王某1的担保人见证了付瑛与王某1双方以车抵款的事实，对于2014年底前陈怀彬将该车从付瑛处开走时如何商量的、陈怀彬书写的什么以及陈怀彬如何处理的等等均不知情，且王某2陈述的在陈怀彬2014年将车开走后，其未再参与相关事项与付瑛陈述的2015国庆节与王某2一起向陈怀彬索要车款的陈述相矛盾，二证人证言并不能印证付瑛所辩称的陈怀彬2015年6月23日后的付款为车款。付瑛对借款合同签订后陈怀彬付款性质的陈述，无有效证据证明，对此不予采信。鉴于付瑛在起诉陈怀彬、张德青等人债权转让合同纠纷中主张2015年8月26日10万元借款无还款，且已经一审法院（2016）鲁0831民初450号生效判决认定，故陈怀彬2015年6月23日后的5笔付款合计5万元，应认定为偿还的本案借款本息。对于利息计算方法，因双方当事人在借款合同中未约定借款期间内利息，故借款合同期间内应认定为无利息，利息应以18.8万元本金为基数，自借款合同约定的还款期限届满后即2015年8月23日起按照年利率24%计算。截止2015年10月14日还款2万元，计息时间为1个月另22天，产生利息6517.26元，扣除利息后，其余13482.74元抵还本金，下欠本金174517.26元；截止2015年10月22日还款1.2万元，计息时间为8天，产生利息930.72元，扣除利息后，其余11069.28元抵还本金，下欠本金163447.98元；截止2015年11月28日还款3000元，计息时间为1个月另7天，产生利息4031.75元，抵还3000元后，下欠利息1031.75元，下欠本金为163447.98元；截止2015年12月24日还款1万元，计息时间为26天，产生利息2833.22元，扣除上次欠息及本次利息后，其余6135.03元抵还本金，下欠本金为157312.95元；截止2016年1月11日还款5000元，计息时间为18天，产生利息1887.84元，扣除利息后，其余3112.16元抵还本金，下欠本金为154200.79元。
本院认为，民事主体在从事民事活动及民事诉讼活动中，应当遵循诚信原则。本案中付某与陈怀彬、孟强、苏云签订借款担保合同，系出于当事人真实意思表示，并且通过付瑛转账方式已经履行了出借义务，该借款担保合同成立并生效。在当事人陈述前后矛盾且无有效证据证明另行支付1.2万元现金的情况下，借款本金应以实际转款18.8万元为准。双方在借款合同中所约定的逾期付款违约金，应按照民间借贷利息计算标准计付。借款到期后，陈怀彬5次将款汇入出借账户即付瑛账户合计金额5万元，应当认定系偿还的本案借款本息，该付款应当按照先利息、后本金的顺序予以扣除。截止2016年1月11日，尚欠本金154200.79元，此后利息按照年利率24%计息，直至实际给付之日止。付瑛二审期间提交的录音能够证明上诉人作为担保人对付瑛主张权利是认可的，上诉人所辩称的出借人与借款人恶意串通骗取担保、转让债权不合法等理由不能成立，本院不予支持。上诉人的其他上诉请求均不属于二审裁判范围，本院不予审查。
综上所述，孟强、苏云的上诉请求部分成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，应予改判，但该改判系因当事人二审提交新证据所致，故不以一审错误处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省泗水县人民法院（2016）鲁0831民初2205号民事判决；
二、原审被告陈怀彬于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人付瑛借款本金154200.79元并支付相应违约金（以154200.79元为基数，按年利率24%，自2016年1月12日起计算至实际给付之日止）；
三、上诉人孟强、苏云对上述债务在原审被告陈怀彬的财产不足清偿部分承担偿还责任。上诉人孟强、苏云在承担保证责任后，有权向原审被告陈怀彬追偿；
四、驳回被上诉人付瑛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2750元及保全费1920元，由上诉人孟强、苏云、原审被告陈怀彬负担3502元，被上诉人付瑛负担1168元；二审案件受理费4300元，由上诉人孟强、苏云负担3225元，被上诉人付瑛负担1075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘善书
审 判 员 史宝磊
审 判 员 史海洋
二〇一八年六月一日
法官助理 潘玉清
书 记 员 李梦琦