河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终689号
上诉人(原审原告)：李振国，男，回族，1977年7月6日生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：吴怀选，河南省律师协会律师。
上诉人(原审被告)：陕西华润五丰营销有限公司，住所地陕西省咸阳市。
法定代表人：戴胜利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈澄宇，男，该公司员工。
李振国因与陕西华润五丰营销有限公司劳动争议双方上诉一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人(原审原告)李振国，被上诉人(原审被告)陕西华润五丰营销有限公司的到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李振国上诉请求：一、法院撤销中原区人民法院（2017）豫0102民初4455号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金121027.5元和医疗补助费121027.5元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人2013年3月至2017年2月期间的平均工资2558.43元。作为计算违法解除劳动合同赔偿金月工资的标准是错误的。第一点根据被上诉人2017年2月22日向上诉人李振国出具的《解除劳动关系通知书》的内容可以看出。被上诉人于2011年2月28日起违法解除上诉人的劳动关系的，根据法律规定，作为计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资那就是应该计算2017年2月份之前的12个月的平均工资。应该是2017年1月至2016年2月期间的平均工资5606.36元。一审法院将2017年2月劳动关系解除，当月的工资计入解除劳动关系前12个月的工资，属于理解法律的错误。第二点，被上诉人向上诉人出具的《关于大米事业部西北局员工李正国的请假情况及经济补偿说明》中关于同意支付上诉人李振国经济补金8852.36元的计算方式也是计算2016年2月至2017年1月的工资。一审法院将2017年2月的劳动关系解除，当月的工资也作为解除劳动关系的前十二个月的工资，没有事实和法律依据。第三，根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作月的实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，我们应当理解为在劳动者从事了工作提供了劳动的情况下应得到的工资。而上诉人在请假期间并没有工作，也没有工资。所以其正常的月份应该往前计算十二个月的工资。即应计算2015年10月到2014年10月期间的平均工资。亦或根据上述规定，劳动者工作不满十二个月，按照实际工作的月数计算平均工资，即上诉人2016年5月以后就没有工作，应按照上诉人2016年2月至2016年4月期间的病假期间的工资的平均数16184.86元计算。二、一审法院以没有法律依据判决上诉人不支付医疗补助费是适用法律的错误。首先劳动部《关于实施劳动合同制度的若干规定的通知》（劳部法【1996】354号）第22条的规定，劳动者患病或者因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应支付不低于六个月的医疗补助费；××或者绝症的还应当增加医疗补助费。根据上述规定，劳动者能否享受医疗补助费并没有要求必须以劳动能力鉴定为前提。其次，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条和劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见第35条规定，既然被上诉人已经认定了上诉人不能从事原工作，也不能从事被告另行安排的工作，并以此理由解除了上诉人的劳动合同，就应当以此规定支付上诉人的九个月的医疗补助。一审法院将申请劳动能力的鉴定义务分配给作为在劳动合同中相对弱势一方的劳动者，并据此判决用人单位不支付医疗补助费并没有法律依据。最后，根据2017年11月24日人力资源和社会保障部公布的失效和废止文件目录，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部法【1994】481号）已于2017年10月24日正式失效和废止。而劳动部关于实行劳动合同若干劳动合同制度若干问题的通知，劳动部《关于实施劳动合同制度的若干规定的通知》（劳部法【1996】354号）颁布时间晚于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见，其作为有效的部门规章仍然适用。
陕西华润五丰营销有限公司辩称，第一点，一审法院认定十二个月平均工资为2016年3月至2017年2月正确无误。李振国在上诉状中第一条上诉理由中明确表述前十二个月平均工资应为2017年1月至2016年2月，同时在上诉状第一条上诉理由中又表述十二个月平均工资计算期限应2015年10月至2014年11月自相矛盾。且上诉人该两种主张均不符合法律规定，上诉人终止劳动合同前十二个月平均工资应按照一审法院的判决认定。第二点，上诉人李振国认为一审法院判决不支付医疗补助费没有法律依据是错误的。上诉人李振国在上诉理由中明确提出其主张医疗补助费的依据是劳部法1996年354号文件。而该文件明确表述劳动者享受医疗补助费需要以进行劳动能力鉴定为前提。同时在1997年劳动部明确发文对劳动者享受医疗补助金的前置条件进行了解释，该文的文号为1997年18号文，文中明确要求医疗补助费的享受前提是经劳动鉴定委员会鉴定为存在伤残。同时河南省高院对该点在相关判例中也有明确裁定。上诉人李振国的上诉理由不能成立。请求贵院不予支持。
陕西华润五丰营销有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实与理由：一审法院认定李振国的医疗期为24个月，属于事实认定错误。医疗期的计算应严格按照企业职工患病或因或非因工负伤医疗期的规定，以下简称规定进行，应根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限来确定。在本案中，上诉人李振国依照规定计算出来的医疗期。为六个月。而非24个月。劳动部后续发出的相关文件是对规定是对依照规定享有的24个医疗期期满后在特殊情形下可以做延长作出了相应的规定。并不能根据劳动部的相关文件认定。××的医疗期均为24个月，这一点在河南省××2014年豫法立二民审字第00187号裁定书中有明确表述。所以一审法院直接依照劳动部发出的通知，认定上诉人李振国的医疗期为24个月，属于事实认定错误。第二上诉人陕西华润五丰营销有限公司在李振国医疗期满后，依法解除劳动合同，并不存在违法情形，不应当支付劳动经济赔偿金。
针对陕西华润五丰营销有限公司上诉请求李振国辩称，第一点，本案上诉人违法解除劳动合同，一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。首先，根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人。或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。第一点就是劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的。从上诉人出具的解除劳动合同通知书的内容可以看出，上诉人是根据此条的规定的情形，解除了与被上诉人的劳动合同。但并未按照本条的规定提前30日通知被上诉人。而是在2017年2月22日出具后，直接表明于2017年2月28日解除，也没有支付过任何工资。其次、上诉人根据实际要解除与被上诉人的劳动合同的前提是在规定的医疗期满后，不能从事原工作。也不能从事由用人单位另行安排的工作。但通过一审查明的事实来看，上诉人并无证据证明被上诉人不能从事原工作及另行安排的工作。被上诉人虽困重病，但经过治疗已基本治愈，并非不能从事任何工作。上诉人完全可以征求被上诉人意见后再决定。不是经协商自认为被上诉人不能从事原工作，也不另行安排工作，就直接解除劳动合同，最后、根据劳动合同法第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律行政法规规定或者劳动合同的约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。另外根据最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释四第十二条的规定。建立了公益组织的用人单位解除劳动合同。符合劳动合同法第39条第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十天条规定时间通知工会。劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由。请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。上诉人作为国有企业，其单方解除劳动合同，事前并未通知工会。在一审中也未进行补正有关程序第二点。一审法院根据法律规定，认定被上诉人享有24个月的医疗期正确。一审中被上诉人认可上诉人给予了非上诉人六个月的医疗期。并不表示被上诉人认可上诉人的做法正确。被上诉人认为上诉人应依法给予被上诉人24个月的医疗期。上诉人也应当履行告知。被上诉人申请延长医疗期的义务。综合以上两点。上诉人的上诉事实理由不成立，应依法予以驳回。
原审查明，1．李振国的基本养老保险个人权益记录单载明李振国的参加工作时间为2004年5月1日。2．华润五丰营销（深圳）有限公司是陕西华润五丰营销有限公司的股东之一。双方均认可李振国在华润五丰营销（深圳）有限公司的工作年限合并计算为在陕西华润五丰营销有限公司处的工作年限。2012年11月19日，李振国与华润五丰营销（深圳）有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2012年11月19日起至2015年12月31日止，工作内容为综合食品事业部员工。2015年12月31日，李振国与陕西华润五丰营销有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2016年1月1日起至2019年3月31日止；工作内容为在大米事业部西北区工作，主要从事河南销售部助理经理岗位，工作地点为河南（按照管辖权异议的终审裁定确定劳动合同的实际履行地在河南省××中原区辖区）。3．2015年11月3日，李振国经郑州大学第一附属××-M4，住院治疗。后未再到华润五丰营销（深圳）有限公司和陕西华润五丰营销有限公司处工作。2015年11月6日至2017年2月28日，陕西华润五丰营销有限公司给予李振国六个月的医疗期后，准许李振国休事假。4．2017年2月22日陕西华润五丰营销有限公司以李振国的医疗期为六个月（自2015年11月13日至2016年5月12日），在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作为由，作出《解除劳动合同通知书》，通知李振国自2017年2月28日起解除劳动合同，应向李振国支付经济补偿金8852．36元（按解除劳动合同前十二个月平均工资1967．19元和补偿年限4．5年计算）。5．2015年11月至2017年2月，陕西华润五丰营销有限公司向李振国发放的工资（包含过节费、通讯津贴以及陕西华润五丰营销有限公司为其代缴的应由个人负担的社会保险费、个人所得税）分别是：7793．10元、5770．11元、6137．93元、9146．55元、5770．11元、6137．93元、2551．73元、1705．17元、1665．17元、2030元、1685．17元、305．86元、2030元、1160元、2830元、2830元。此外，陕西华润五丰营销有限公司2016年1月向李振国发放2015年年终奖27300元。6．2017年6月14日，李振国向中原区劳动仲裁委申请仲裁，要求陕西华润五丰营销有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金121027．50元、医疗补助费121027．50元。该仲裁委2017年6月22日作出不予受理通知书后，李振国在十五日内提起本案诉讼。
原审法院认为，李振国的医疗期应如何认定。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。李振国主张医疗期为24个月，理由是根据《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》，李振国所患××属于癌症的一种，现未痊愈，仍处于医疗期内。陕西华润五丰营销有限公司主张医疗期为6个月，理由是根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，李振国属于实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以下，医疗期应为6个月。该院认为，从李振国提交的病历看，李振国在被诊断为××-M4后进行了自体造血干细胞移植，现未痊愈，其有关身患癌症在24个月内尚不能痊愈的主张，应予采信。《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》载明“一些企业和地方劳动部门反映，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，限制较死，在实际执行中遇到一定困难，要求适当延长医疗期，并要求进一步明确计算医疗期的起止时间。经研究，现对贯彻《医疗期规定》提出以下意见……根据目前的实际情况，××（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。可以看出，正是基于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中医疗期最长为24个月，时间过短，限制较死，在实际执行中遇到一定困难，要求适当延长医疗期等原因，劳动部才提出了贯彻意见，故该院采信李振国有关医疗期为24个月的主张。劳动合同解除前12个月的平均工资如何计算。李振国主张应按照正常工作时的2015年10月前的12个月的平均工资计算，陕西华润五丰营销有限公司主张应按照解除劳动合同前的12个月即2016年3月1日至2017年2月28日的平均工资计算。李振国对其主张未提交证据或法律依据，陕西华润五丰营销有限公司的主张符合《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，该院依法采信陕西华润五丰营销有限公司的主张。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。根据《最低工资规定》第十二条的规定，最低工资包含用人单位为劳动者代缴的应由劳动者个人承担的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准，按照劳动合同履行地的有关规定执行；劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中劳动合同履行地在河南省，2016年3月至2017年2月，郑州市最低工资标准为每月1600元。该期间被告向原告支付的月平均工资为2558．43元，高于郑州市最低工资标准，故按照2558．43元计算。陕西华润五丰营销有限公司解除劳动合同是否违法。陕西华润五丰营销有限公司主张在李振国医疗期满后，多次与李振国协商返岗工作或从事陕西华润五丰营销有限公司安排的其它工作，但李振国持续请假并长期持续住院，身体条件已经无法返岗工作且无法从事任何陕西华润五丰营销有限公司安排的其它工作，符合《劳动合同法》第四十条“不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的”这一规定，据此解除劳动关系并不违法。该院认为，陕西华润五丰营销有限公司解除劳动合同时李振国的医疗期尚未届满，李振国的情形并不符合《劳动合同法》第四十条规定的“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”这一情形，陕西华润五丰营销有限公司以此解除劳动合同违法。因陕西华润五丰营销有限公司违法解除劳动合同，李振国不要求继续履行劳动合同，故陕西华润五丰营销有限公司应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。经计算，为23025．87元（2558．43×4．5×2）。李振国过高部分的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。李振国陈述要求陕西华润五丰营销有限公司支付医疗补助费的依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定。该条规定“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。××和绝症的还应增加医疗补助费，××的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”因李振国目前尚未经劳动鉴定委员会对其劳动能力进行鉴定，故根据现有证据，其要求陕西华润五丰营销有限公司支付医疗补助费的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。关于该项请求，李振国可以在经劳动鉴定委员会鉴定后另行依法解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第十四条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效后三日内，陕西华润五丰营销有限公司向李振国支付违法解除劳动合同赔偿金23025．87元；
二、驳回李振国过高和其他部分的诉讼请求。案件受理费10元，由陕西华润五丰营销有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案当事人争议的焦点，主要在于李振国医疗期应如何认定及劳动合同解除前12个月的平均工资应当如何计算等方面。关于医疗期的认定原审法院结合李振国患病的具体情况，根据劳动部相关规定，确定案涉医疗期为24个月符合法律规定。关于劳动合同解除前12个月平均工资计算标准问题，因本案劳动合同履行地在郑州市，案涉劳动合同解除前12个月之间，陕西华润五丰营销有限公司向李振国支付的月平均工资高于本地区最低工资标准，原审判决按2558.43元标准计算月平均工资并无不妥之处。关于李振国请求支付医疗补助费的诉讼请求，因李振国未能进行相应劳动能力鉴定，故该项诉讼请求，李振国可以在经劳动鉴定委员会鉴定后另行依法主张。综上，李振国和陕西华润五丰营销有限公司的上诉主张均缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李振国负担10元，由陕西华润五丰营销有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 成 锴
审 判 员 李剑锋
审 判 员 王 怡
二〇一八年一月三十一日
法官助理 孔令志
书 记 员 程金豹