呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4068号
上诉人（原审原告）：王炎，无固定职业，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王艾，汉族，退休教师，现住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：凌润斌，现无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：郎曙霞，内蒙古百宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳美玉，无固定职业，现住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：夏忠在，政府工作人员，现住呼和浩特市。
上诉人王炎、凌润斌因与被上诉人岳美玉、夏忠在提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王炎及其委托诉讼代理人王艾、上诉人凌润斌及其委托诉讼代理人郎曙霞、被上诉人岳美玉、夏忠在到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王炎上诉请求：对呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2017）内0105民初1722号民事判决依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误，请求依法予以改判。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条判令王炎承担50%的责任属于适用法律错误。本案中王炎属于凌润斌的雇工，其个人对损害的发生并没有过错或者重大过失，因此应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由雇主凌润斌承担赔偿责任。一审法院仅因为工作地点在夏忠在的住宅中便推断安全，是极其错误的。一审判决认定事实房主夏忠在将铁质楼梯撤换为木梯供工人上下，木梯的安全性能降低，加大了安全隐患，加之一楼光线昏暗导致王炎第一天工作便掉入负一层。很显然这样的工作地点并不安全，因此作为房主也有不可推卸的责任。一审判决房主仅承担5%的责任比例明显偏低。综上，一审判决适用法律错误，凌润斌、夏忠在、岳美玉应当对王炎的损失承担全部赔偿责任，请求依法改判。
凌润斌上诉请求：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2017）内0105民初1722号民事判决第一项，依法改判凌润斌不承担责任；二、判令王炎、夏忠在、岳美玉承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认为：”凌润斌为销售其经营的生态木，对夏忠在承诺以包工包料的方式将其出售的生态木按尺寸安装到夏忠在家中，并将安装工作安排给岳美玉，而王炎经岳美玉介绍，到夏忠在的家中做生态木安装工作。王炎与岳美玉做的是凌润斌安排的安装工作，且二人的佣金由凌润斌支付，因此，凌润斌与岳美玉、凌润斌与王炎之间均为雇佣关系。”据此判决凌润斌赔偿王炎各项损失总额的百分之四十五计95809元。该项判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，理由如下：一、凌润斌向夏忠在销售生态木，货款为2万元，夏忠在向凌润斌支付了2万元的货款，凌润斌向其出具了收据，该金额中并不包括安装费。且由于凌润斌的经营范围中不包括产品安装，故凌润斌从未向夏忠在承诺包工包料。二、凌润斌与王炎之间不存在雇佣关系。凌润斌应夏忠在的要求，为其推荐安装工人，凌润斌向其推荐了岳美玉，后岳美玉又将安装工作介绍给王炎，故凌润斌与岳美玉、王炎之间并不是雇佣关系。三、王炎是在给夏忠在从事安装工作过程中受伤的，且安装费4000元是由夏忠在向岳美玉支付的，岳美玉又将安装费支付给王炎，故王炎与夏忠在、岳美玉之间存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。四、王炎住院治疗期间，凌润斌共垫付医药费4911.53元，一审法院仅认定了3000元，对凌润斌提供的金额共计1911.53元的8张发票因名称为”凌润斌”而未予认可，8张发票虽名称为”凌润斌”，但实际是用于王炎治疗。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求查清事实，判令撤销一审判决第一项，依法改判凌润斌不承担责任。
针对王炎的上诉，凌润斌辩称，凌润斌和夏忠在是包工包料是没有事实和法律依据的，安装费是夏忠在支付给岳美玉的，只是经过凌润斌之手的，是介绍关系，不是雇佣雇主关系。
针对凌润斌的上诉，王炎辩称，没有理由，夏忠在和凌润斌是包工包料的。
岳美玉辩称，一、我和王炎认识七、八年了，一直在一起干活，他有活我和他干，我有活他和我干，谁揽活就多分个二、三百块钱，因为揽活要搭工夫、电话费、车费以及后期维修，多年来都是这样做的，这次活也是按这样办，我没有和王炎说按打日工。二、我和凌润斌认识也有五、六年了，他的活大部分是找我们做的，他揽下活交给我们做，我们挣安装费，夏忠在家的活原来也是要全部交给我们做的，但开工第一天发生了王炎摔伤事故后，我在医院照看了几天，楼上阳台、卫生间、厨房的活和楼下的一个卫生间的活，凌润斌安排别人做了，我们后来只做了楼下南阳台墙面和顶子，北阳台的北墙面，做完北墙后又临时加了南墙，价格是夏忠在和凌润斌商量好的，但料不够了，等凌润斌进回料后才做完，我事前不认识夏忠在，也不存在凌润斌所说的介绍我给夏忠在做安装，我只是受凌润斌的指派去夏忠在家做活，更没有我和夏忠在谈工钱一事，其实我这次活凌润斌共付我现金5300元，刚开始干活时给了500元饭钱，另外4800元是夏忠在结算给他4800元工程款后，他付给我的，最后还给我折算了一千多元的材料款。三、王炎摔伤第二天做手术时，他媳妇让我给寻点钱，说家里钱不够，我找人借了20000元给了他媳妇，后来又给我打电话说没钱了，我又给借了2000元送过去，这些钱至今未还我。请公正、合理判决。
夏忠在辩称，一、关于楼梯及照明问题。我的房子是地上一层附带地下一层，地下一层前后均有突出房基的共约30平米的钢架玻璃采光，光线非常好，开发商原来提供的从负一到地上一层的是一个临时简易铁制楼梯，地上一层没有扶手，这是因为人们装修时为了美观、实用、安全、噪音小都把原来的铁梯拆了，换成了各种各样的木制楼梯，我也拆了原来的简易梯，准备将来换成木制楼梯。从2016年4月份开始铺地到事故发生时的2016年9月17号工人们一直是用一把木制梯子上下，为了安全我在旁边还放了一个铁制的移动脚手架，用于把扶，从来没有任何事故发生，本次事故发生时是下午6点前，太阳还比较高，屋里光线也很好，当时屋里还有装修公司的工人在装柜子，就在一进门的楼梯口北侧，屋里也有照明，而且是两盏200瓦的大灯泡，根本不存在楼梯口光线昏暗一说，王炎从早晨过来已经干了一天活，而且是穿好衣服准备回家了，他的工作地点就在楼下，现场早已经熟悉了，而且上午他来时我和凌润斌早已经叮嘱他注意上下楼梯口，造成王炎摔下去的根本原因是他脑子里在想凌润斌交代的工作或其它事情分心了，没注意才掉下去摔伤的。二、关于生态木的安装范围和价格。我和凌润斌是经我的装修公司负责人介绍而购买他的生态木产品的，事先看了他的示范样板间，又听他说他的安装工人手艺一流，已经做了5、6年了，才和他最终以包工包料23800元的总价定下的，工程共包括楼上的阳台，两个卫生间的天花板及照明取暖通风设备，一个厨房的天花板及照明设施，负一层的前阳台墙壁和顶篷，卫生间的天花板及照明取暖通风设施，后阳台的北侧墙壁，南侧墙壁因为已做了保温当时就没有考虑，凌润斌提出先付全款，后商定为先付20000元给他用于购买原材料辅料及周转，剩余3800元待工程安装完毕验收合格后再付清，9月17日安装当天就发生了本次事故，停了2天，装修公司说影响了他们的总体进度及安排了，凌润斌就临时安排了一个安徽的工人，先给我做了楼上的阳台，两个卫生间，一间厨房和楼下的卫生间，并安装好了灯具及取暖通风设备。工钱多少我不知道，4天后岳美玉才又带了一个工人来做负一层的前后阳台，在做完后阳台北墙后感觉南面的墙壁不做不好看，才又和凌润斌商量增加1000元把南墙壁也包了，因一开始没有估计到这些材料不够凌润斌又去补定了材料，又过了约一个星期才全部做完，我也把剩余工程款共计4800元全部付给了凌润斌，凌润斌拿到后全部付给了岳美玉，但岳美玉和凌润斌说这些加上饭钱还不够，后来凌润斌又给岳美玉折顶了1300余元的欠款才了结。三、关于凌润斌只负责卖材料，不负责安装，安装是他给介绍的等等说辞的说明。在二审时凌润斌完全推翻了一审时认可的基本事实，居然编造出是他介绍岳美玉给我安装生态木的谎言，问题是这个谎言连岳美玉都不予承认，更不用说我了，况且最简单的一个道理既然是我直接雇佣了岳美玉和王炎，为什么发生事故后最先找他呢，为什么是他送王炎去医院并付医疗费呢，为什么起诉时第一被告是他呢？而且介绍工作不用双方见面说话吗？不用谈一下价钱吗？他把一项工程中的一部分拿出来说事，公然扯谎，他提出从他的营业执照上只有经销资格，没有安装项目就此推断凌润斌只卖产品不负责安装，并不属实。没有安装的项目，就能证明他没有承揽安装业务吗？有很多事是法律禁止的就能说没有人去做吗？其实凌润斌这10多年来一直都是这样做的，他在店里承揽下业务再将安装工作安排给岳美玉和王炎，这样做的好处是他能挣得暴利，而安装工只能得到少许的安装费，而且王炎做手术后，他连王炎的电话都不接了，更不用说提供后续医疗费了，到后来怕承担责任，连店面都转让了，岳美玉和王炎跟他干活已经五、六年了，他在一审时答辩状中还辩称，在以前和王炎的合作中，王炎曾弄坏过顾客家的水牛皮沙发，是他给摆平的，而在二审时他却说他从来不认识王炎，也没有在一起合作过。四、关于我一审后没有上诉的问题。一审后我没有上诉，但不代表我认可一审法院的判决结果，因为我和凌润斌之间的商业行为，就是一个标准的”加工、承揽、定制”业务，根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第十条，我作为定作人不承担赔偿责任，但我考虑到伤者做为一个农民的艰难处境，因此从人道的角度才放弃了上诉的权利。综上所述，请求二审法院能查明案情，客观、公平、公正的审理本案。
王炎向一审法院起诉请求：一、判令凌润斌、岳美玉、夏忠在支付王炎医疗费103098.49元，护理费9188.64元，住院伙食费补助费2100元，营养费8100元；二、判令凌润斌、岳美玉、夏忠在向王炎支付残疾赔偿金61188元，误工费22574.56元，二次手术费16000元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2800元；以上共计228049.69元。
一审法院认定事实：夏忠在因房屋装修需要，于2016年7月1日在凌润斌经营的玉泉区木昇建材经销部以2万元的价格、包工包料的方式购买了博为生态木。凌润斌将生态木的安装工作安排给岳美玉，岳美玉和王炎同为从事房屋装修人员，经常互相介绍工作，因此王炎经岳美玉介绍，与岳美玉一起进行此次安装工作。佣金由凌润斌统一交付给岳美玉，岳美玉再将各自应得佣金分别转交给一同从事此次安装工作的工人（包括王炎）。在工作中，王炎不慎从一楼跌入负一楼，造成人身损害，经内蒙古医科大学第二附属医院诊断为腰椎骨折、骨盆骨折，住院治疗21天。另查明，夏忠在的房屋在交付时，一楼与负一楼之间有铁质楼梯，为装修需要，夏忠在将铁质楼梯撤换为木梯供在家装修的工人上下，右侧有铁质手脚架可扶。再查明，凌润斌在事故发生后为王炎垫付医疗费3000元。对王炎受伤产生的如下费用予以确认：1.医疗费105758.49元（医科大学第二附属医院101958.49元+辅具费800元+凌润斌垫付3000元）；2.护理费6780元（113元/天×60天）；3.住院伙食补助费2100元（100元/天×21天）；4.营养费6000元（100元/天×60天）；5.残疾赔偿金61188元（30594元×20年×10%）；6.误工费16950元（113元/天×150天）；7.二次手术费酌情支持15000元；8、精神抚慰金3000元；9、鉴定费2800元；以上共计219576.49元。一审法院认为，王炎的工作地点为夏忠在的住宅中，工作地点相对安全，对于不慎跌入负一层一事，王炎本人没有尽到基本的注意义务，自身存在过错，应承担50%的过错责任。因此对于因受伤产生的费用，王炎应自行承担109788.49元（219576.49元×50%）。凌润斌为销售其经营的生态木，对夏忠在承诺以包工包料的方式将其出售的生态木按尺寸安装到夏忠在家中，并将安装工作安排给岳美玉，而王炎经岳美玉介绍，到夏忠在家中做生态木安装工作。王炎与岳美玉做的是凌润斌安排的安装工作，且二人的佣金由凌润斌支付，因此，凌润斌与岳美玉、凌润斌与王炎之间均为雇佣关系。凌润斌作为王炎的雇主，对其在工作中受到的损害应承担赔偿责任。依据各方的过错，凌润斌应承担45%的赔偿责任。因凌润斌已履行3000元（事故发生后为王炎垫付的医疗费），所以凌润斌还应承担的数额为95809元（219576.49元×45%－3000元）。夏忠在作为被装修房屋的房主，对到家进行装修的工人有一定的安全保障义务。而夏忠在将一楼与负一楼之间唯一可供通行的铁楼梯换成木梯，造成一定的安全隐患，考虑到夏忠在的房屋在事故发生时处于待装修状态，因此夏忠在应承担5%的赔偿责任，即10979元（219576.49元×5%）。岳美玉作为凌润斌、王炎之间的介绍人，自己本身也进行了此次安装工作，因此岳美玉不承担责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、凌润斌赔偿王炎各项损失总额的45%计95809元，于判决生效后十日内付清；二、夏忠在赔偿王炎各项损失总额的5%计10979元，于判决生效后十日内付清；三、王炎自行承担各项损失总额的50%计109788.49元；四、岳美玉不承担责任；五、驳回王炎的其他诉讼请求。案件受理费2669元，由凌润斌承担1000元，夏忠在承担335元，王炎自行承担1334元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，一审中王炎申请对二次手术费用、伤残等级和三期进行司法鉴定。经一审法院委托，内蒙古中泽司法鉴定中心于2017年4月5日出具内中司法鉴定中心【2017】临鉴字第173号司法鉴定意见书，鉴定意见为王炎腰2椎体压缩性骨折评定为十级伤残，误工150日，护理60日，营养60日；另于2017年4月7日出具内中司法鉴定中心【2017】临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为二次手术费用约需16000元。
王炎摔伤后，凌润斌先将王炎送至武警医院进行救治，为王炎垫付医药费用1911.53元。
一审中，凌润斌提交书面答辩状称：”出事当天上午，由于安装工王炎粗心大意差点把业主家墙面碰坏，曾与门柜王总发生意见，经我协调后提醒安装工不要把工地已安装好的门及墙面碰坏，并一再提醒洞口处小心注意安全，安装工没有把我的善意提醒放在心上。业主家一楼到负一楼洞口在施工时已由我、王总、贾总，及另一些安装工把洞口一半及周围放置一些包装和木板只留一个人可以进出的地方，并提示注意危险。
再查明，一审庭审中，凌润斌为被告一，岳美玉为被告二，夏忠在为被告三。
法庭当庭问：”被1，两万元产品的数量都是什么？”
被1当庭答：”庭后提供明细单，总价是23000元，我的产品是18000元，5000元就给被告2的安装费。”
法庭当庭问：”被1，王炎给你干安装工作，其实就是你找被2来进行安装，至于他找谁来安装，就和你没有关系了？”
被1当庭答：”是的。”
经法庭准许，王炎代理人问被1：”是被3提出让你安装的吗？”
被1答：”我们之间谈安装问题，因为搞价，我就把价格放下来了，就把产品价格和安装费用分算了，我和被2也把安装费谈好了，我和被3谈好的23000元就已经包含了安装费了。”
本院认为，关于凌润斌提出其与王炎之间不存在雇佣关系的上诉理由，因一审庭审中凌润斌当庭陈述称是由其找岳美玉进行安装并谈好了费用，因此凌润斌与岳美玉之间形成雇佣关系，而从一审中凌润斌的当庭陈述及其提交的书面答辩状亦可以认定，对于岳美玉介绍王炎共同完成安装工作凌润斌是允许的，并曾出面为王炎协调过其他纠纷事宜，因此，凌润斌与王炎之间形成雇佣关系，凌润斌提出的该上诉理由因无事实依据故不能成立。
关于凌润斌提出除去3000元外，其还曾为王炎垫付医药费用1911.53元的上诉理由，因王炎摔伤后凌润斌先将其送至武警医院进行救治，费用亦由凌润斌垫付，故该上诉理由因有事实依据而成立。
关于王炎提出一审法院认定其承担50%的责任属适用法律错误应由雇主凌润斌承担赔偿责任的上诉理由，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因在雇员从事职务活动中，其行为是为雇主服务，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，因此，雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中王炎提供劳务的地点位于夏忠在家中，从凌润斌于一审中的答辩可以看出，其对夏忠在家中从一楼到负一楼的洞口存在安全隐患是明知的，但其并未采取有效措施消除隐患以保障施工环境安全，故其应承担80%的赔偿责任。而王炎在提供劳务的过程中，对自己的利益维护照顾疏懈酿成损害，确有责任，依据上述法律规定，其应承担15%的过错责任，因此，王炎提出的该上诉理由部分成立。因凌润斌还曾垫付医药费1911.53元，故王炎受伤产生的费用总计为221488.02元，凌润斌应负担80%即177190.42元，扣除其已垫付的医药费4911.53元，其还应赔偿王炎172278.89元。
关于王炎提出夏忠在仅承担5%的赔偿责任比例明显偏低的上诉理由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：”二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”因先发生夏忠在将其家中一楼到负一楼的铁楼梯换成简易木梯，造成安全隐患存在的事实，后发生凌润斌在明知该安全隐患的情况下仍雇佣工人进场施工的事实，故二人的行为间接结合发生了同一损害后果，如上所述，雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因此凌润斌负有较重责任，一审法院认定夏忠在承担5%的赔偿责任并无不当，故王炎提出的该上诉理由不能成立。
综上所述，一审法院关于责任的认定不当，王炎的上诉请求部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。凌润斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1722号民事判决第四项，即”岳美玉不承担责任”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初1722号民事判决第一、二、三、五项；
三、凌润斌于本判决生效后十日内赔偿王炎各项损失172278.89元；
四、夏忠在于本判决生效后十日内赔偿王炎各项损失11074.40元；
五、驳回王炎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2669元，由凌润斌负担1879元，夏忠在负担128元，王炎负担662元。
二审案件受理费5338元，由凌润斌负担4262元，由王炎负担1076元。
本判决为终审判决。
审判长徐金平
审判员韩慧媛
代理审判员王晶
二〇一七年十二月十五日
书记员秦海彬