浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第924号
上诉人（原审被告）兰溪××用品有限公司，住兰溪市
轻工工业专业区域××路××号。
法定代表人胡甲。
委托代理人（特别授权）骆某某。
委托代理人（特别授权）李某。
被上诉人（原审原告）倪某某。
委托代理人（特别授权）鲁某某、浙江厚甲。
委托代理人（特别授权）王某某、浙江厚乙。
原审被告浙江××建设工程有限公司，住所地浙江省×
×××路。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别授权）胡乙。
上诉人兰溪市汇丰某某品有限公司（以下简称汇丰某司
）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（20
08）兰民一初字第2026号民事判决，向本院提起上诉。本院受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告倪某某诉称，2007年9月21日，汇丰某司与浙江
××建设工程有限公司（以下简称龙厦××）订立《建筑工程
乙包某某》，约定汇丰某司把位于兰溪市轻工工业专业区××
号厂房，在原已施工的基础上，以包工包料的方式承包给龙厦××施工。合同约定：在现有××基础××层、夹层及第二层
，总长70.88米，宽41.96米，两层面积合计5848.2496米，夹
层面积662.968米，共计建筑面积6511.20平方米。合同造价为
每平方米438元（水电安装不计在内），工程总价款为2832372
元，钢材按4100元／吨为基数浮动补差，其余全部为一次性定
价不做调整。合同约定的工期为2007年9月28日至2008年1月28
日，对包干范围外的工程款按有关规定结算。工程款支付办法
为：一层现浇混凝土完工后支付20%，二层现浇混凝土完工后
支付20%，窗门安装完毕粉刷墙体结束支付10%，竣工验收支付
其余的50%。汇丰某司和龙厦××在订立《建筑工程乙包某某
》后，龙厦××把承建的工程转包给倪某某施工，并订立了《
企业内部承包某某》。倪某某进场后，发现汇丰某司的工程既
无监理单位，施工图纸也残缺不全（只有1-10轴图纸，11-
20轴无施工图），甚至连《施工许可证》也未办理。因此，倪
某某只能按汇丰某司的意思按现有的1-
10的图纸先予施工。期间，龙厦××责令倪某某在汇丰某司未
提供图纸之前，暂停施工。2007年12月25日，倪某某施工的2
号厂房的1-
10轴一层施工完毕。龙厦××在同日致函汇丰某司，要求在同
月28日前按进度支某某程款283272元，并尽快提供残缺的另半
幢图纸。2007年12月30日，鉴于汇丰某司既无11-
20轴的施工图纸，又无项目监理单位，又不支某某程进度款的
实际情况，经龙厦××授权，倪某某以龙厦××名义与汇丰某
司订立了《二号厂房某某补充协议》。约定（1）汇丰某司某派一名基建管理人员到现场监理；（2）汇丰某司对加固后的
结构予以认可，并联系质检站于1月10日前验收；（3）汇丰某
司保证先支付泥工、钢筋工工资，确保正常施工；（4）投资
工程款要专款专用。但《二号厂房某某补充协议》签订后，汇
丰某司未按约履行，致倪某某无法继续施工，因此，对涉案合
同已不能再继续履行，现起诉要求1、判令龙厦××按其在200
8年5月3日作出的《建设工程（结）算书》支某某程价款13699
36元及违约损失；2、判令汇丰某司在欠付工程价款范围内，
对倪某某承担支付责任。
原审被告汇丰某司辩称，2007年9月21日，汇丰某司与龙
厦××订立《建筑工程乙包某某》，约定汇丰某司把位于兰溪
市轻工工业专业区××号厂房，在原已施工的基础上，以包工
包料的方式承包给龙厦××施工。汇丰某司与龙厦××在订立
《建筑工程乙包某某》后，龙厦××未经汇丰某司同意，擅自
把承建的工程转包给倪某某施工，并订立了《企业内部承包某
某》。因此，真正与倪某某发生合同关系的是龙厦××，而不
是汇丰某司，汇丰某司与倪某某不存在建筑工程乙包某某关系
。根据民法和民事诉讼法的规定，本案被告的主题错误，因此
法院应直接驳回倪某某的起诉。二、所有柱子都没按图纸扎内
筋，根据建筑工程乙包某某第五条第3项，乙方应严格执行隐
蔽工程验收制度，凡隐蔽工程完毕后，必须经过验收作出记录
，方能继续进行下一工序的施工。但倪某某隐蔽工程未通知汇
丰某司，2007年12月初因汇丰某司抽验主题工程部某某后，就
全部停工。三、起诉状中说汇丰某司无11-20轴的施工图纸，其实汇丰某司11-
20轴的施工图纸于2007年6月4日设计的，并已按开发区规定办
理规划许可证（开发区企业没要求开《施工许可证》）。合同
规定，一层现浇混凝土全部完工后，甲方付给乙方20%的工程
款，而至今仅完成一层现浇混凝土的1／2的不合格工程，完全
未达到汇丰某司付款条件；汇丰某司至今尚未与承包方签过任
何《建筑工地工程乙包某某终止协议书》；而倪某某所提交的
《责令停止违法行为通知书》也是因倪某某的违约而引起的，
汇丰某司与开发区订过协议，在2007年12月未完成的一层结顶
，汇丰某司要求再交20万元的保证金，《责令停止违法行为通
知书》是因倪某某违约，到2007年12月未完成约定工程甲的1
／5而造成的，但汇丰某司与开发区沟通后，开发区早已认可
，只希望汇丰某司早日完工，绝不会阻拦汇丰某司正常施工。
四、根据汇丰某司与倪某某订立《建筑工承包某某》第一条总
工程款为2832372元，第八条违约责任和仲裁条款第5项，未按
约定执行合同，甲方有权要求乙方赔偿20万元以上的损失费。
第6项，如乙方未按以上条款及质量达不到合格要求，甲方有
权进行扣款处理或要求经济赔偿。现倪某某实际完成的工程甲
不到合同的20%，且其工程不合格，倪某某的工程款不到70万
元，汇丰某司已支付12.8万元。倪某某的余款不够支某某程返
工费用。
原审被告龙厦××辩称，一、倪某某在陈述的内容中有
如下的失实之处：1、2007年9月27日汇丰某司与龙厦××订立
了建设工程乙包某某及承包某某的具体内容，约定情况，龙厦××没有异议，但是该工程联系和合同的具体内容都是倪某某
与汇丰某司商谈之后签订的。龙厦××除了在工程××××处
，其它的所有的工作都是倪某某操办的。2、倪某某述称龙厦
××承建工程转包倪某某不是事实，倪某某从2003年8月份起
就是龙厦××员工，公司以内部责任制形式承包给倪某某施工
。从该份施工承包内容来看，公司除了收取倪某某1.2%的管某
某外，其他材料采购和人员组织，包括其它的工程款都归倪某
某自己所有。这个工程师倪某某自己联系汇丰某司的，龙厦×
×只不过是签合同时以龙厦××的名义，整个施工包括工程的
质量都是由倪某某自己把关的。整个工程实际施工人是倪某某
本人，龙厦××只不过是资质借用给倪某某的，他只是土建质
检员，没有项目经理的资质，按规定，没有项目资质是不能在
外承包工程的。3、所有发函、邮寄等等都是倪某某自己操办
的，加盖公章是事实。2007年12月30日倪某某与汇丰某司签订
的2号的补充协议，龙厦××没有授权倪某某，合同内容并不
清楚。4、倪某某认为汇丰某司与龙厦××已终止承包某某不
是事实，作为公司来说是召集倪某某和汇丰某司来洽谈过，但
是由于双方在对合同条款的内容存在争议，无法达成一致意见
，终止合同一直都没有签订下来。5、倪某某已经完成工程价
款是1369936元是没有依据的，这二份结算书是倪某某委托他
人编造的，有没有送给汇丰某司或有没有经过汇丰某司认可，
龙厦××是不知情的，现在汇丰某司答辩时已陈述，没有收到
也不认可，所以这二份结算书是没有法律效力的。倪某某要求
解除与龙厦××签订的企业内部承包某某，是没有法律依据的。因为该份企业内部承包某某是建立在汇丰某司与龙厦××建
筑工程乙包某某基础上的，汇丰某司与龙厦××到目前为止还
没有解除建筑工程乙包某某。倪某某跟龙厦××之间的权某义
务也没有办法确认，倪某某已做的工程款以及工程款怎么支付
也没有经过确认，所以现在提出解除是没有法律依据的。倪某
某要求龙厦××依据结算书支某某程款1369936元是没有任何
法律依据的。1、该工程结算书是倪某某单某面编制的，没有
经过汇丰某司和龙厦××认可，也没有经过有资质的法定部门
审计，现在倪某某的实际的完成工程甲现在到底多少不能确认
；2、按照汇丰某司与龙厦××签订的建筑工程第四条工程款
结算约定，房屋一层现浇砼，完成一层现浇砼才可以要求汇丰
某司支某某程款，而现在倪某某实际施工的工程甲一层没有完
成。工程款时按建设单位付款期限及数额扣除管某某后，同比
例支付给倪某某，现在汇丰某司没有支付龙厦××工程款，所
以龙厦××不存在提前支付或垫付工程款的责任。原来倪某某
没有完工的工程，没有竣工验收，另外部分已造上去了。到现
在为止，龙厦××没有收过任何的管某某，龙厦××还借给倪
某某一点钱把民工的工资发掉。本案应该以《最高人民法院关
于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四
条以及第十条、第十三条进行处理。综上，要求驳回对倪某某
对龙厦××的诉讼请求。
原审判决认定，2007年9月21日，倪某某借用龙厦××的
资质与汇丰某司订立了《建筑工程乙包某某》，合同约定汇丰
某司把位于兰溪市轻工工业专业区××号厂房，在原已施工的基础上，以包工包料的方式承包给龙厦××施工。合同约定：
在现有××基础××层、夹层及第二层，总长70.88米，宽41.
96米，两层面积合计5848.2496米，夹层面积662.968米，共计
建筑面积6511.20平方米。合同造价为每平方米438元（水电安
装不计在内），工程总价款为2832372元，钢材按4100元／吨
为基数浮动补差，其余全部为一次性定价不做调整。合同约定
的工期为2007年9月28日至2008年1月28日，对包干范围外的工
程款按有关规定结算。工程款支付办法为：一层现浇混凝土完
工后支付20%，二层现浇混凝土完工后支付20%，窗门安装完毕
粉刷墙体结束支付10%，竣工验收支付其余的50%。合同第八条
第2项约定，甲乙（即汇丰某司与倪某某）双方不得借故拖欠
各种应付款项，如拖期不付，按工行的短期贷款利率1.3倍（0
.75%×1.3）付给对方逾期付款违约金。此后，倪某某又与龙
厦××就本工程订立了《企业内部承包俄合同》，将本案工程
明确由倪某某负责。2007年12月30日，倪某某以龙厦××名义
与汇丰某司订立了《二号厂房某某补充协议》。约定（1）汇
丰某司某派一名基建管理人员到现场监理；（2）汇丰某司对
加固后的结构予以认可，并联系质检站于1月10日前验收；（3
）汇丰某司保证先支付泥工、钢筋工工资，确保正常施工；（
4）投资工程款要专款专用。但二号厂房某某补充协议签订后
，汇丰某司并未按约履行约定义务，倪增甲未继续施工。此后
对涉案合同双方已实际不再继续履行。倪增乙要求汇丰某司结
算工程款未果，起诉至法院要求处理。另查明，汇丰某司的2
号楼厂房图纸是2009年3月31日经过开发区建设分局审批的，规划许可证是3月份补办的。倪某某在施乙间汇丰某司未能提
供完整施工图纸。汇丰某司工程在倪某某停工后，汇丰某司在
倪某某施工的基础上继续进行了施甲设并已投入使用。汇丰某
司至今支付了倪某某工程款128160元。倪某某施工工经鉴定，
完成的施工造价为1156008元。倪某某占用汇丰某司电费为104
79元。倪某某在第二次庭审前提出按鉴定价要求汇丰某司支某
某程款。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工
程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十
二条第（五）项的规定，认定无效；（二）；没有资质的实际
施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，形
式上虽是汇丰某司与龙厦××签订了《建筑工程乙包某某》，
但事实是倪某某借用龙厦××的资质与汇丰某司签订了《建筑
工程乙包某某》，该合同应当认定无效。《最高人民法院关于
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，
承包人请求参照合同约定支某某程价款的，应予支持。本案中
，倪某某所承建的相应工程虽未经竣工验收，但汇丰某司已在
倪某某承建的基础上继续施工完成并已实际交付使用。虽然汇
丰某司对倪某某所涉工程质量提出异议，但根据《最高人民法
院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条：建设工程丙竣工验收，发包人擅自使用后，又以使
用部分质量不符合约定为由主张某某的，不予支持；……。的规定，汇丰某司的主张，不予采信。倪某某要求汇丰某司支付
相应工程价款具有事实和法律依据。根据法院委托鉴定的工程
造价报告书，倪某某就本案实际完成的工程丁应支某某程价款
为1156008元。扣除已付工程价款128160元，倪某某占用汇丰
某司电费为10479元，汇丰某司还应支付倪某某工程尾款10173
69元。倪某某要求汇丰某司支付违约损失的请求，因本案合同
系无效合同，不予支持。倪某某要求龙厦××支某某程款的要
求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第
五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建
设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二
条、第十三条、第十八条的规定，判决：一、兰溪××用品有
限公司于判决生效后十日内支付倪某某工程款人民币1017369
元。二、驳回倪某某要求浙江××建设工程有限公司支某某程
款的诉讼请求。案件受理费17129元，鉴定费9600元，合计267
29元，由兰溪××用品有限公司负担。
宣判后，原审被告汇丰某司不服，向本院提起上诉称，
一、原判认定倪某某借用龙厦××的资质与汇丰某司签订合同
是错误的。汇丰某司是与龙厦××签订合同的，不存在与倪某
某签订合同的事实。在合同履行过程中，汇丰某司也是与龙厦
××进行工作联系，倪某某出面只是作为龙厦××的管理人员
。倪某某在起诉状中也自认工程是龙厦××在与汇丰某司签订
合同后转包给其施工，该事实也有龙厦××与倪某某的内部承
包某某为证。二、原判认定汇丰某司在施乙间未能提供完整施
工图纸缺乏事实。施工图纸是2007年6月4日由金某某时代建筑设计公司设计。汇丰某司在2007年9月21日与龙厦××签订合
同时即已将完整图纸交付，合同对此也已确认。三、一审鉴定
报告存在瑕疵，不能作为本案定案依据。四、工程丙竣工验收
，汇丰某司在工程竣工验收前无需支某某程款。即使需要支某
某程款，基于合同相对性，倪增甲无权要求汇丰某司直接支付
。原判认定合同无效的同时又以合同为依据计算工程款不当。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人倪某某答辩称，根据最高院相关解释，倪某某
作为实际施工人依法享有诉权，有权向工程发包人和挂靠人主
张某某。施工图纸与本案没有实质性关系，在计算违约时应予
确认。鉴定报告系法定机构作出，可以作为本案定案依据。汇
丰某司认为工程丙竣工验收可以不支某某程款，与已查明的事
实以及法律不相符。此外，一审法院遗漏了工程款利息部分，
应予补正。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以
确认。
本院认为，根据现有的证据以及当事人的陈述，可以确
认倪某某系借用龙厦××资质，以龙厦××的名义与汇丰某司
签订了建设工程施工合同并对涉案工程进行了施工。依据相关
法律及司法解释的规定，该建设工程施工合同系无效合同，原
判对此认定并无不当。倪某某作为涉案工程实际施工人，对由
其负责施工完成的工程，相关的权某和义务应由倪某某享有和
承担。因涉案工程现已完工并实际交付使用，故汇丰某司某根
据倪某某实际施工完成的工程甲并参照合同约定支付相应的工程款。一审法院依据法院委托鉴定的工程造价报告书确定汇丰
某司某付的工程款并无不当。汇丰某司提出该鉴定报告存在瑕
疵，应予重新鉴定的主张缺乏充分的依据，本院不予采纳。综
上，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法。依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三
条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17129元，由兰溪××用品有限公司负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
代理审判员 单晓剑
二〇一〇年九月七日
代书 记员 徐艳锦