安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终363号上诉人（原审原告）：南京六洲脚手架工程有限公司，住所地江苏省南京市白下区，组织机构代码58506998-5。法定代表人：王道友，该公司总经理。委托诉讼代理人：王教富，安徽晟成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滁州市天立建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341102793550394M。法定代表人：费业华，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。上诉人南京六洲脚手架工程有限公司（以下简称南京六洲公司）为与被上诉人滁州市天立建筑安装工程有限公司（以下简称滁州天立公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南京六洲公司的法定代表人王道友及该公司的委托诉讼代理人王教富、被上诉人滁州天立公司的委托诉讼代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京六洲公司上诉请求：1、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102民初342号民事判决，依法改判支持其公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案二审的诉讼费用由滁州天立公司承担。事实和理由：南京六洲公司举证的ＸＸ证人证言能够证明其公司与滁州天立公司之间的承揽合同关系、付款数额、进场时间、搭拆脚手架时间等事实。同时，滁州天立公司认可赵恩胜挂靠其公司并负责施工，且对南京六洲公司的主体资格证据及其公司法定代表人王道友银行查询记录信息的真实性无异议。但一审法院以报价单中载明（约5400㎡）的工程面积未经核实以及其公司未举证证明将相应的钢管运送至工地进行搭设为由驳回其公司的全部诉讼请求，显属错误。滁州天立公司辩称，1、其公司并非本案适格被告。ＸＸ并非其公司委派人员，报价单亦无其公司的签名及盖章；2、一审法院认为南京六洲公司所举证据不能证明案涉工程脚手架的进场时间，亦不能证明计算工程价款的金额，故驳回南京六洲公司的诉讼请求。南京六洲公司举证存在缺陷。请求驳回上诉，维持原判。南京六洲公司向一审法院起诉请求：1、滁州天立公司支付承揽费100000元及超期使用费213000元，合计313000元；2、滁州天立公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：滁州天立公司承建定远县界牌集镇北大街1-2#楼工程。赵恩胜挂靠滁州天立公司负责施工。ＸＸ系赵恩胜雇佣的员工。2014年11月7日ＸＸ与南京六洲公司签订报价单，由南京六洲公司负责工程的脚手架搭设。一审法院认为，滁州天立公司承建定远县界牌集镇北大街工程，赵恩胜负责施工。南京六洲公司负责搭设脚手架搭设工程，南京六洲公司与滁州天立公司之间形成事实上的建设工程合同关系，南京六洲公司作为实际施工方，有权向滁州天立公司主张权利，对滁州天立公司辩称双方不存在合同关系、并非本案适格被告的理由不予采纳。南京六洲公司主张滁州天立公司按照2014年11月7日“ＸＸ”签字确认的报价单及短信照片支付合同期内的工程款及逾期费用合计313000元，滁州天立公司对此并不认可。南京六洲公司所举证带有“ＸＸ”签名的报价单中载明“本工程约5400㎡”，具体的工程面积未经核实，故该单据记载的工程面积并不明确具体，亦未得到滁州天立公司认可，南京六洲公司凭此单据主张确定工程面积并进一步计算工程款数额，明显证据不足。南京六洲公司举证的报价单中ＸＸ签字的钢管数量的单据仅是计划，南京六洲公司并未举证其将相应钢管运送至工地并进行搭设，根据谁主张谁举证的原则，南京六洲公司主张工程款的证据并不充分，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回南京六洲脚手架工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6000元，由南京六洲脚手架工程有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：对于南京六洲公司所举证的施工图（白图，无公章）、施工图（蓝图，加盖有明光市规划建筑勘察设计院出图专用章），因两份证据能够相互印证，故本院对该证据的证据效力予以确认。虽滁州天立公司对该证据不认可，认为应以竣工图载明的建筑面积计算案涉工程的面积，但其公司并未举证竣工图以及该图与施工图之间的面积差异，故滁州天立公司应承担举证不能的法律后果。对于南京六洲公司举证的劳务出工记账本、王家根、计成兵的出庭证人证言，因出工记账本系单方证据且滁州天立公司不认可，以上两位证人系南京六洲公司所雇佣的搭拆架工人，其二人陈述内容并无其他证据佐证，故本院对以上证据的证明目的不予认可。本院为核实南京六洲公司举证的2015年12月9日的“证明”的真实性，依职权对该“证明”载明的证明人詹怀新进行了谈话并制作谈话笔录一份，滁州天立公司对该谈话笔录中涉及到“证明”的相关内容没有意见。本院认为，该证据系本院依职权所制作的谈话笔录，詹怀新亦对2015年12月9日的“证明”内容的真实性无异议，故本院对南京六洲公司所举证的2015年12月9日的“证明”的真实性予以采信。本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明：2014年11月7日南京六洲公司向定远县界牌集镇北大街开发1-2#楼项目部报价：（1）内堂架3个月（90天）有木工搭拆；（2）外架4个半月（计135天）；（3）40元/平方米。（40元壹个建筑平方）不含纳税；（4）超期使用脚手架，每天每平方0.20元。按本工程建筑面积计算。本工程约5400㎡；（5）第一车钢管进场计时。工地负责人签字为准。（须甲方通知）。ＸＸ于同日在该报价单上签字。詹怀新系赵恩胜雇佣的员工，ＸＸ离开案涉工地后，由詹怀新负责施工现场。2015年12月9日，詹怀新向南京六洲公司出具“证明”一份，载明：兹证明定远县界牌集镇北大街1-1#楼、2-1#楼工程钢管脚手架由王道友施工（此工程约5000平方米），工程于2014年12月24日开始搭设，2015年12月7日拆除。此证明是用于与赵恩胜定价后结算的依据。1-1#楼建筑面积为2297.38平方米，2-1#楼建筑面积为2562平方米，合计4859.38平方米。滁州天立公司就案涉工程共计向南京六洲公司支付工程款12万元。王道友系南京六洲公司的法定代表人。滁州天立公司认可案涉脚手架工程由南京六洲公司施工。案涉脚手架工程已完工。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案二审的争议焦点为：1、滁州天立公司是否为本案适格被告；2、滁州天立公司是否存在欠付南京六洲公司工程款的行为，若存在，则欠付数额如何确定。对于争议焦点1。本院认为，虽滁州天立公司并未与南京六洲公司签订建设工程施工合同，但其公司与赵恩胜之间系挂靠关系，而南京六洲公司系案涉脚手架工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。故滁州天立公司系本案的适格被告，本院对滁州天立公司主张其公司并非本案适格被告的辩解理由不予采纳。对于争议焦点2。本院认为，南京六洲公司报价后，ＸＸ作为赵恩胜的员工，其在该报价单上签字系履行职务行为，应视为赵恩胜对该报价单内容的认可，故赵恩胜与南京六洲公司之间系建设工程分包合同关系。赵恩胜系自然人，其并无建设工程施工资质，其借用滁州天立公司的资质承接工程后，又将脚手架工程分包给南京六洲公司，其与南京六洲公司之间的建设工程分包合同亦因违反法律法规的强制性规定而无效，但案涉脚手架工程已完工，且并无证据证明南京六洲公司所施工案涉工程存在质量问题，故南京六洲公司有权主张案涉脚手架工程的工程款。案涉脚手架工程的建筑面积为4859.38平方米。双方合同内架工期为90天，外架工期为135天。案涉工程脚手架工程自2014年12月24日开始搭设，2015年12月7日拆除，期间共计348天，扣除合同内工期135天，案涉工程超期使用213天。合同内价款按照40元/平方米计算，案涉工程总价款为401384.79元（40元/平方米×4859.38平方米+213天×0.2元/天/平方米×4859.38平方米）。扣除已付工程款12万元，赵恩胜应付南京六洲公司工程款281384.79元。因滁州天立公司与赵恩胜之间系挂靠关系，故滁州天立公司应与赵恩胜共同对欠付南京六洲公司的工程款承担连带责任。本案南京六洲公司仅主张由滁州天立公司承担给付责任，滁州天立公司可在承担给付责任后依据其公司与赵恩胜之间的约定再行结算。综上，南京六洲公司的上诉请求部分成立，予以支持。对于其他部分，因无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102民初342号民事判决；二、滁州市天立建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起三十日内给付南京六洲脚手架工程有限公司工程款281384.79元；三、驳回南京六洲脚手架工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6000元，由南京六洲脚手架工程有限公司负担600元，滁州市天立建筑安装工程有限公司负担5400元；二审案件受理费6000元，由南京六洲脚手架工程有限公司负担600元，滁州市天立建筑安装工程有限公司负担5400元。本判决为终审判决。审 判 长 高 奎代理审判员 王 敏代理审判员 郭东武二〇一七年四月十三日书 记 员 吴 敬附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。