四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终880号
上诉人（原审原告）：张德文，男，1975年1月10日出生，住四川省乐山市沙湾区。
委托诉讼代理人：代长青，四川三江汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。
法定代表人：刘木火，总经理。
委托诉讼代理人：刘翔，四川华敏律师事务所律师。
上诉人张德文因与被上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人张德文及其委托诉讼代理人代长青、被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张德文上诉请求：1.撤销原判；2.改判张德文与九鼎公司从2015年5月23日起至同年12月6日有劳动关系。事实和理由：1.原判事实认定错误。2015年九鼎公司在峨眉山承建浅水湾半岛商住楼3-6号楼。2015年5月23日张德文经人介绍到九鼎公司担任保安，工作由张德文和黄某二人共同承担，每天两班倒，每人每天工作12小时，每月工资2500元，夜班每班补助5元。九鼎公司向张德文发放保安工作服和工作证，每月10号张德文在工资表上签名领取工资，九鼎公司未依法与张德文签订劳动合同、未为张德文缴纳各类社会保险。工地门口有两家卖盒饭的，张德文每天在那吃两顿盒饭，大概有半年时间。2015年12月6日张德文从家中去九鼎公司上班途中发生交通事故，导致右下肢受伤被截肢。事发后，九鼎公司不予理睬，张德文因行动不便，委托弟弟张某到峨眉山浅水湾半岛商住楼将张德文的生活用品带回家。事发半月后张德文给张总打电话，张总通过银行给张德文支付了半个月工资，张德文女儿予以领取。2016年11月张德文向峨眉山市人民法院提起诉讼，九鼎公司收到起诉状后，派一名钟姓的经理给张德文打电话，提出用1万元解决此事。该经理也多次与代理律师代长青联系愿意调解，有通话清单为证。双方协商未果。2017年2月26日张总叫了几个峨眉人多次给张德文打电话，说愿意赔偿12万元了结此事，随后代理律师与张德文、证人李某1一起到峨眉浅水湾半岛商住楼张总办公室门外。领头人冯某说只有张德文可以进去见张总，12万元赔偿金公司已准备好，只要签了赔偿协议，马上可以支付。条件是张德文于2017年2月27日法院撤诉，向冯某支付2万元感谢费。协商未果。该视频已交给一审法院。当晚6点，冯某带领4人到证人李某1家要李某1支付2万元辛苦费。恐惧之下，李某1只好到张德文家，张德文借了3000元给李某1交给冯某，并被强行要求以后拿到公司赔偿金后必须支付剩余的17000元辛苦费。2.张德文已履行了应当履行的举证责任，九鼎公司应当承担举证不能的不利后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，张德文一审举出：保安服、工作证、其他2名劳动者证言、另外2名曾在张德文工作地见过面的证人、协商解决的视频。上述证据足以认定张德文与九鼎公司之间具有劳动关系。九鼎公司只提供了工资表、考勤记录，并承认在庭审前炮制的虚假证据，未完成举证责任，依照劳动争议案件举证责任倒置规定，应承担举证不能的不利后果。
九鼎公司辩称，九鼎公司未向张德文提供过保安服、工作证、未向其发放过工资，未与张德文进行过补偿谈判。一审时张德文出示的工作牌没有公司盖章，不能证明与九鼎公司有关系；工作服也没有公司标志，不能证明是九鼎公司发放的（任何物业公司都能购买此类服装）；视频中没有九鼎公司员工，是张德文自行制作。四名证人的证言自相矛盾，不具有合法性。证人李某1和张德文是亲戚；证人段某无证据证实段某和九鼎公司具有工作关系，不具有真实性，合法性、关联性特征；证人李某2、余某和张德文是同乡和朋友关系。张德文所举证据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张德文向一审法院起诉请求：确认张德文与九鼎公司之间从2015年5月23日起至今具有劳动关系。
一审法院认定事实：九鼎公司系依法成立的建设集团公司，2014年至2016年10月期间承建了峨眉山浅水湾半岛的商住楼，在修建期间曾聘请过两个保安人员对工地进行看守。对两个保安的工资发放均采用现金发放的形式，且未为该两名保安购买过社会保险。2015年12月6日，张德文驾驶摩托车与另一货车相撞发生交通事故并造成张德文下肢受伤的损害。2016年11月7日张德文到峨眉山劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求认定张德文与九鼎公司之间具有劳动关系，该委逾期未受理，故张德文于2016年11月8日诉至一审法院。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张德文主张与九鼎公司存在劳动关系，其应当提供证据加以证明。张德文提供的证人李某2、余某在陈述上有前后不一致的情况，且与张德文系同乡，证言的可信度不高，故该院对证人李某2、余某的证言不予采信。张德文提供的工作牌未有九鼎公司的盖章无法核实其真实性，该院不予采信。张德文提供的保安服没有特殊标识能证明系九鼎公司发放，该院对此证据亦不予采信。张德文提供的视频没有九鼎公司的员工，该院对此证据不予采信。同时，九鼎公司提供的考勤表、工资表及工作牌系起诉后重新制作的。该院要求九鼎公司提供李某3、ＸＸ的联系方式、地址等能确认身份的信息，九鼎公司表示无法提供，故该院对九鼎公司提供的证据亦不予采信。
张德文提供的证人李某1、段某证言虽具有一定的证明力，但张德文未能就其他证据对证人证言予以辅正，单就上述证人证言不足以证明张德文向九鼎公司提供劳动、接受九鼎公司单位管理并直接领取劳动报酬的事实。因此，张德文就其与九鼎公司存在劳动关系的主张尚未完成举证，应承担举证不能的法律后果，因此，该院对张德文请求确认与九鼎公司具有事实劳动关系的主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张德文的诉讼请求。案件受理费5元，由张德文负担。
本院二审期间，张德文、九鼎公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从双方之间是否具有形成劳动关系的合意，劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，张德文主张与九鼎公司存在事实劳动关系，应由张德文承担举证证明责任。从本案审理中张德文所提交的证据来看：工作牌无单位名称和九鼎公司盖章，所载照片无法辨认；保安服无九鼎公司标识；证人段某陈述其在九鼎公司上班，但无证据证明；证人李某2、余某的证言前后矛盾；视频资料上显示的人员无法确认其身份。一审法院对前述证据不予采信，并无不当。张德文的证人李某1虽证明其经李某1介绍认识黄某，黄某带其见九鼎公司张总，之后其在九鼎公司上班。但李某1与张德文有亲戚关系，所做证言不能单独作为认定案件事实的依据。而张德文在一审起诉状、二审上诉状中均陈述自己在九鼎公司承建的浅水湾半岛商住楼3-6号楼当保安，而一、二审庭审中又陈述自己是在该商住楼1-4号楼当保安，不是在该商住楼3-6号楼当保安，所做陈述前后矛盾。鉴于张德文对其主张的与九鼎公司存在事实劳动关系的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，张德文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张德文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 刘 平
代理审判员 聂佳丽
二〇一七年七月五日
书 记 员 詹珺涵
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。