重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4399号
上诉人（原审被告）：黎小华，男,汉族.
委托诉讼代理人：陈明刚，重庆竞豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈勇，男，汉族。
上诉人黎小华因与被上诉人陈勇合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎小华的委托诉讼代理人陈明刚与被上诉人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黎小华上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈勇的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由陈勇承担。事实和理由：涉案款项包含在贵州省××路工程项目保证金（42.4万元）内，该款系陈勇交给案外人贵州招鸿月轩房地产开发有限公司，该保证金已由陈勇委托案外人贵州招鸿月轩房地产开发有限公司代为支付民工工资及材料款，故诉争款项已由贵州招鸿月轩房地产开发有限公司支付完毕。黎小华是代为贵州招鸿月轩房地产开发有限公司收取陈勇的款项，故一审查明事实不清，认定错误。
陈勇辩称，诉争款项12.9万元不包含在42.4万元里。
一审法院认定事实：2015年7月27日，原告陈勇与被告黎小华签订了《项目合作协议》，约定:甲乙双方本着自愿、平等、互利互惠的原则就宝台安置区还建房施工项目订立后合作协议如下，1、甲方负责整个项目土石方20万方左右，房建8万左右，工程量及工作内容以主合同为准。2、甲方负责完成乙方与县食品工业园区宝台安置房建设项目合同签订，并负责在建设期间与业主的整个协调工作顺利。3、甲乙双方签订协议后，乙方向甲方打入10万双控金。整个工程乙方结余甲方300万利润，第一次乙方向业主方打入保证金时，乙方向甲方支付20万元。在土石方完成后，公司按时支付给工程进度款，乙方再付给甲方70万元。余下的200万元利润，甲方在工程尾款里面扣除。4、乙方和开发公司签合同，不扣保证金，整个合同为100万保证金，乙方土石方进场开挖，顺利一周内向公司打入100万保证金。5、保证金退还方式，按主合同约定退还。6、不管乙方整个工程亏赢，都给予甲方300万利润。7、乙方向甲方打入10万元双控金，打款之日起，15天内必须签订主合同，甲方保证乙方签订主合同后1个月内项目工程必须进场施工，否则视为违约。若不能按时签订合同和进场施工，则甲方应无条件退还乙方10万元双控金并赔偿乙方3万元。8、甲方必须无条件协助乙方收回应收工程款，若因甲方原因造成延迟超过三个月收回款项，乙方有权向甲方扣取甲方应得利润分成，按0.2%月息在最后利润分配中扣出。协议后有原被告双方的签字。同日，原告陈勇向被告黎小华转账80000元。被告黎小华给原告陈勇出具一份《收条》，载明：今收到陈勇人民币80000元正（大写捌万元正），以正面合同为主。
2015年8月23日，原告陈勇向被告黎小华转账5000元，备注信息：借给他的。2015年8月25日，原告陈勇向被告黎小华转账4.4万元，备注信息：借钱给他的。
2015年7月29日，被告黎小华向邓召眉转账3万元。
2015年8月26日，原告陈勇与招鸿公司签订一份《市政道路工程承包合同》，约定：甲方（招鸿公司）同意将自己投资建设的湄潭县食品工业园区六号路道路工程的路面结构层及其附属人行首系发包给乙方（陈勇）。一、工程名称：园区六号路市政道路。建设单位：贵州招鸿月轩房地产开发有限公司。三、乙方承包的价款里已包含施工管理、工程材料、机械、施工和员工工资、技术措施、人员机械进出场、安全、文明施工、临设等费用。四、本工程施工工期为2015年8月28日至10月30日，共62天。十、乙方在乙方进场后一周内向甲方交纳30万元汇入甲方指定帐户，作为乙方工程质量、安全、文明施工的保证金，保证金于乙方开始铺设沥青路面时返还乙方。同时甲方承诺，若甲方不能按时向乙方支付应付工程款或返还保证金，甲方按中国人民银行同期贷款利息的2倍支付乙方拖期支付利息。合同后有招鸿公司的公章及法定代表人邓召眉的签字、陈勇的签字。2015年9月24日，招鸿公司出具一份收条，载明：今收到陈勇交六号路保证30万元（叁拾万元正）。
2015年12月8日，原告陈勇出具一份授权委托书，载明：委托人陈勇，被委托人邓用康。贵州招鸿月轩房地产开发有限公司，本人工作繁忙，不能亲自参与六号路的相关事宜，特委托邓用康作为我的合法代理人，全权代表我办理六号建设过程中的各项事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任，由此引发的一切经济法律责任与贵司无关。后有陈勇及邓用康的签字。同日，邓用康与招鸿公司签订《保证金退还的约定》:六号路路面施工合同中由陈勇个人名义缴纳履约保证金38万元，代我司缴纳电费4.4万，共计人民币42.4万元，现我司承诺，只要你们从2015年12月10日开始正常施工沥青混凝土，按正常工期完成，我司于2015年12月30日前退还以上各款项，如施工单位不能按约定完成施工任务，我司将按施工单位违约，没收履约保证金。
另查明，邓召眉系招鸿公司法定代表人，任公司董事长。
庭审中，被告向法院申请了招鸿公司法定代表人邓召眉出庭作证，证人陈述8万元的履约保证金、4.4万元的电费已经由黎小华转交给公司了，而且公司也通过《保证金退还约定》与原告达成了一致意见。
原告陈述宝台安置区还建房项目未曾启动，六号公路系2015年8月26日签订合同2015年9月24日进场施工，因此被告2015年8月25日收取4.4万元的电费不合理，而且被告并没有招鸿公司的授权来与原告签订合同，邓用康并没有权限处理本案项目的履约保证金，另5000元系被告声称打点关系的借款。被告辩称其与原告签订的《项目合作协议》并未实际履行，被告仅是代收了履约保证金，另4.4万元系六号公路施工项目中所产生的电费，招鸿公司追认了被告的代收行为，原告已在《保证金退还的约定》中确认了8万元转到六号公路的项目中，且也认可电费系六号公路项目的电费，原告在贵州省湄潭县人民法院已起诉要求招鸿公司退还30万元保证金,因此不同意原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点是被告是否应该向原告退还款项及退还金额。
原被告所签订的《项目合作协议》约定：乙方向甲方打入10万元双控金，打款之日起，15天内必须签订主合同，甲方保证乙方签订主合同后1个月内项目工程必须进场施工，否则视为违约。若不能按时签订合同和进场施工，则甲方应无条件退还乙方10万元双控金并赔偿乙方3万元。原被告双方虽约定双控金为10万元，但原告实际向被告支付8万元，且原告实际上并未就宝台安置房项目与案外人签订主合同，因此被告黎小华应退还该8万元双控金并承担3万元的违约金。被告辩称原告所支付的款项均已转交给招鸿公司，且该8万元已变更为六号公路施工项目中的保证金，并由原告的委托代理人签署了《保证金退还约定》。本院认为邓用康的委托权限仅为六号公路施工项目，邓用康并不能代本案原告处理宝台安置区还建房项目的事宜，因此《保证金退还约定》中将涉案的8万元变更为六号公路施工项目的保证金，本案原告并不认可，因此对被告辩解意见不予采纳。对于4.4万元的电费，原告并没有举示证据证明该费用是基于本案的宝台安置区还建房项目而支付的的费用，虽然在《保证金退还约定》中招鸿公司将该费用认可为六号公路施工项目的电费，但由于原告陈述并非该项目电费而是宝台安置项目的电费，且没有举示证据进行证明，因此对于该4.4万元，由于缺乏证据，本院不予支持。另5000元，原告仅举示了转账记录，亦没有证据证明其用途及返还理由，因此本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黎小华于本判决发生法律效力后三日内立即支付原告陈勇保证金8万元、违约金3万元，共计11万元。二、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，减半交纳1740元（原告已预交），由原告陈勇负担490元，被告黎小华负担1250元。被告黎小华负担之数额限于本判决发生法律效力后三日内给付原告陈勇。
本院二审期间，黎小华举示2016年9月10日、2016年9月12日收条两张及2017年2月22日收据一张，拟证明：陈勇已委托案外人邓用康，邓用康又委托贵州招鸿月轩房地产开发有限公司代为陈勇、邓用康支付民工工资及材料款，且贵州招鸿月轩房地产开发有限公司已实际支付民工工资及材料款。陈勇质证认为，前述证据三性均不认可。同时，黎小华认为1、陈勇与邓用康共同承包的贵州省××路工程；2、陈勇与贵州招鸿月轩房地产开发有限公司签订安置房还建项目，并且向贵州招鸿月轩房地产开发有限公司交付38万元的保证金，但该项目并未实际实施。于是陈勇、邓用康、贵州招鸿月轩房地产开发有限公司协商将该款作为贵州省××路工程的保证金。贵州省××路工程已实际施工，目前并未办理结算。施工过程中因贵州招鸿月轩房地产开发有限公司资金困难导致停电，由陈勇代为贵州招鸿月轩房地产开发有限公司缴纳电费4.4万元；3、因陈勇在承包项目过程中需要接待，向贵州招鸿月轩房地产开发有限公司购买招待酒2件，共计0.5万元；4、38万中的8万元+4.4万元+0.5万元均系通过黎小华账户转交给贵州招鸿月轩房地产开发有限公司，且缴纳电费时陈勇是一起去的；5、发生争议后，陈勇向贵州省湄潭县人民法院起诉，主张返还保证金30万元，且该案已判决。陈勇则认为，其有两个工程，安置房还建项目缴纳的12.9万元是交付给黎小华，30万元是用于贵州省××路工程。
此外，二审审理中，黎小华、陈勇均同意解除2015年7月27日双方当事人签订了《项目合作协议》。同时，对该《项目合作协议》第7条的约定，黎小华理解为打款10万元后，如没有签订主合同和进场则视为违约。陈勇理解签订合同时，约定打款10万元后，如没有按时签订主合同和进场则视为违约。陈勇认为，签订合同后，陈勇通过手机转账8万元给黎小华后，于当天下午陈勇与黎小华一起到银行办理双控账户，但时间不够，双方当时达成一致意见推迟两天再办理，但黎小华一直推迟，不愿去银行办理双控账户，导致陈勇不敢把余款打入黎小华私人账户。
一审法院查明的事实黎小华、陈勇均无异议。
本院认为，2015年7月27日，陈勇与黎小华签订了《项目合作协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现在二审审理中，黎小华、陈勇均同意解除2015年7月27日双方当事人签订了《项目合作协议》，本院予以准许。该《项目合作协议》第7条约定：乙方向甲方打入10万元双控金，打款之日起，15天内必须签订主合同，甲方保证乙方签订主合同后1个月内项目工程必须进场施工，否则视为违约。若不能按时签订合同和进场施工，则甲方应无条件退还乙方10万元双控金并赔偿乙方3万元。对于该条约定，双方当事人均理解为打款10万元后，如没有签订主合同和进场则视为违约。现陈勇实际向黎小华只支付8万元，因此黎小华应退还该8万元双控金。但陈勇要求黎小华承担3万元的违约金的请求，因不符合同依据，本院不予支持。
其他认定同一审。
综上所述，黎小华的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。但由于二审根据当事人的陈述，出现新事实，本院予以改判。但一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院应予纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初9361号民事判决；
二、黎小华于本判决发生法律效力后三日内立即返还陈勇保证金8万元；
三、驳回陈勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1740元，二审案件受理费3748元，共计5488元，由上诉人黎小华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 毅
审判员 赖生友
审判员 乔 艳
二〇一七年八月十五日
书记员 董昫顗