重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初4123号原告：重庆美格玛斯建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特16号16-3号，组织结构代码66355996-4。法定代表人：朱文珍，总经理。委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐国平，重庆君朝律师事务�律师。被告：重庆市奔力房地产开发有限责任公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道龙越路19号附3号绿色空间1幢1-1，统一社会信用代码91500112709382202K。法定代表人：王南彬，董事长。委托诉讼代理人：游国平，重庆聚立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周月涛，男，汉族，1973年6月2日出生，住重庆市涪陵区。原告重庆美格玛斯建材有限公司与被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，依法由审判员万园薇担任审判长，与人民陪审员彭钦梅、王先容组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆美格玛斯建材有限公司的委托诉讼代理人唐国平、被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人游国平、周月涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆美格玛斯建材有限公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款409814元（含质保金109610元）；2．被告支付原告资金占用损失（以409814元为基数，从2015年7月14日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至本清时止）；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因建设“龙溪灯饰广场（佳仕丽）”工程需要，与原告签订《保温及涂料合同》，约定由原告承包外墙抹灰和保温、地面保温及涂料工程，并对承包形式及方式、承包内容及价款、双方责任义务等进行了约定。合同签订后，原告按照约定组织工人进行施工，履行了合同约定的义务，现工程早已竣工验收并交付使用。经双方结算，原告所做工程造价为3700570.47元，但被告却未按照合同约定向原告支付相应款项，至今仍欠原告409814元工程款未付，原告多次催收未果，故提起本案诉讼�被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司辩称，首先，被告除质保金109610元没有支付给原告外，其余工程款已全部支付，且被告最后一次付款是在2013年11月3日，原告于2016年1月12日起诉，其关于除质保金外的工程款的诉讼请求已过两年的诉讼时效。其次，外墙面的防渗漏质保期是五年，因此质保期还没有届满，被告无须退还质保金。最后，《保温及涂料合同》约定原告向被告收取工程款之前，需要开具建安发票，但原告至今尚有353550元工程款发票未开具，被告有权拒绝支付工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：吴洪明系重庆诚润装饰工程有限公司（以下简称诚润公司）的法定代表人。诚润公司的经营范围包括承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工等。被告与诚润公司曾签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定被告将“佳仕丽第一、二层”的屋顶、地面通道、楼梯间以及门头的部分工程发包给诚润公司，承包方式为包工包料，总价款为包干价1000000元。吴洪明在诚润公司印章处同时签名。此后，由于诚润公司资质不足，以被告为甲方，原告为乙方，吴洪明为质量担保方，三方于2012年签订《保温及涂料合同》。合同约定：甲方将位于渝北区龙山街道龙脊路的龙溪灯饰广场（佳仕丽）工程的外墙抹灰和保温、地面保温及涂料工程发包给乙方，该工程为钥匙工程；合同工期为2012年10月15日至2012年12月15日。合同第三条对承包内容约定为：“按照设计施工图纸，按照市建委核定审批的该工程外墙保温、地面保温和外墙抹灰以及专项施工方案所指的全部工作内容及施工工序中所需一切材料（含钢丝网等各种辅材）、人�、吊篮、机具和外墙施工所需的各种设备（不含水电、住宿）”。该条对于结算单价及价款约定为：“1）外墙无机保温50mm（对拉杆洞及阳台栏杆和扶手后塞处理），2万平方米以内按每平方米单价29元计算，超出2万平方米的部分按单价79元；……4）非保温部分外墙抹灰（含线条和外墙剃打）挂网、抹抗裂砂浆等每平方米综合单价32元，水泥和河沙甲方负责，其余所有材料由乙方负责；……7）裙楼非保温部分外墙抹灰（含线条和外墙剃打）挂网、抹抗裂砂浆等每平方米综合单价32元，水泥和河沙甲方负责，其余所有材料由乙方负责。”合同第五条约定了外墙涂料及外墙抹灰的验收标准。合同第七条对付款方式约定为：乙方在当月25日前向甲方报当月完成的工程量，甲方须于次月5日前支付当月工程款的80%，分项工程完工，节能验收合格后，支付至工程款的90%，乙方需在工程完工后一周通过节能验收，如超过一周未通过节能验收，按每天工程总价的1%作为罚款，节能验收合格后，保温工程分项验收合格资料移交后，甲方支付乙方工程款至工程款的97%；工程款的3%留作质保金（无息），质保期为两年，质保期满后3天内全额（无息）支付；每次付款前乙方必须在龙山所开建安发票。2013年7月10日，原、被告对工程进行了结算并形成《工程结算书》，载明结算总金额为3700570.47元（此款系工程总造价3747020.47元扣除地保温整改扣款2450元、除渣费扣款30000元、工人断电垫付人工费扣款14000元后的金额），被告扣留109610元质保金并扣除预付款后再进行支付，质保期为两年。该结算书最后一页附有施工过程中形成的工程收方表一张，原告公司员工樊欣在分包单位处签字，对于分部工程的造价予以确认。原、被告均认可此�结算未包含诚润公司应得的工程款。庭审中，关于已付工程款，被告称其已向原告支付了3590961.11元。原告对于其中的3290756.47元没有异议，该部分已付款中，被告最后一次支付时间为2013年11月4日。对于剩余的300204.64元有异议。对于原告有异议的款项，被告举示的证据及双方的意见如下：（一）工期延误扣款150000元。被告为此举示《补充协议》一份。协议载明签订时间为2013年7月29日，甲方为被告，乙方处加盖有“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章并有“吴洪明”字样的签字。协议内容为由于乙方没有按进度完成工程，双方达成如下补充协议：1.以《工程结算书》为依据，乙方愿意从甲方应付给乙方的总款中扣除150000元作为损失费；2.本补充协议与原合同具有同等效力。原告称其上“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章及“吴洪明”的签字均是虚假的，并对印章及“吴洪明”签字的真实性申请司法鉴定，但其后撤回了该项鉴定申请。（二）代付水泥款89700元、代付石子、河砂款44504.64元。被告举示以下证据：1.佳仕丽小区水泥供应结算单。该结算单载明佳仕丽小区1#地坪用水泥金额为89700元，樊某刚于2013年2月1日在供方处签字，原告公司员工樊欣于2013年2月4日在需方主管处签字，并注明“委托重庆市奔力房地产开发有限责任公司支付此笔水泥款”，该批注的末端加盖有“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章，被告公司法定代表人王南彬在批注下方签字并注明“同意代付”。2.渝北区澎湃建材经营部销售表。该销售表载明石子、河砂金额为44504.64元，王某某在供货方经办人处签字，原告公司员工樊欣在需货方经办人处签字，并注明“此次工程款由重庆市奔力房地产开发有限责任公司代扣”，该签名及批注处加盖有“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章。3.樊欣于2013年2月4日向被告出具的费用报销单一张。其上载明外墙保温及涂料工程款为500000元，水泥款为89700元，石子、河砂款为44504元。4.转账支票存根三张。分别为：（1）用途为“佳仕丽外墙保温工程款”、金额为500000元的转账支票存根。樊欣2013年2月4日以原告公司主管的名义在其上签字。（2）用途为“代付美格玛斯河沙款”、金额为44504.64元的转账支票存根。陈会安于2013年2月25日以渝北区澎湃建材经营部主管的名义在其上签字。（3）用途为“代美格玛斯付佳仕丽水泥”、金额为89700元的转账支票存根。樊某刚于2013年2月28日以重庆巨涛商贸公司主管的名义在其上签字。原告对该组证据中的证1、2中“重庆美格玛斯建材有限公司”印章的真实性提出异议，并称该印章即使是真实的，也形成于樊欣关于�托被告付款及由被告代扣的批注之前。据此原告申请对于印章的真实性、樊欣批注的形成时间与印章的形成时间进行司法鉴定，后原告撤回了前述鉴定申请。原告认可证3即樊欣出具的费用报销单中的外墙保温及涂料工程款500000元与证4中第（1）项有樊欣签字的、用途为“佳仕丽外墙保温工程款”、金额为500000元的转账支票存根系同一笔，并认可其已经收到了该笔款项。该500000元已经包含在原告没有异议的已付款3290756.47元中。原告陈述：《保温及涂料合同》约定非保温部分的水泥、河砂、石子由被告提供，而保温部分用不到水泥、河砂及石子，故该组证据中的水泥、河砂及石子均是非保温部分的，其费用本就应当由被告承担；樊欣只是原告的临时工作人员，虽然有时从被告处领款，但是原告没有授权其对合同内容进行变更，也并未授权其委托被告付款，�其无权在其上进行委托被告付款及由被告代扣款项的批注；由于原告在现场施工，所以水泥、河砂及石子由樊欣代被告收货，樊欣在佳仕丽小区水泥供应结算单以及澎湃建材经营部销售表上的签字只是对量的确认，其上的“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章即使是真实的，也只是对量的确认。被告陈述：非保温部分的水泥、河砂、石子确由被告负责提供，但保温部分由原告提供，保温部分在抗裂砂浆层这道工序中也要用到水泥、河沙及石子，被告举示的证据中的材料系用于保温部分的；不清楚樊欣具体是做什么的，被告只是称呼其为樊总。代付整改费16000元。被告举示以下证据：1.美格玛斯建材有限公司佳仕丽项目付款审批表。该表载明形成时间是2013年7月29日，内容为“重庆美格玛斯建材有限公司”向被告申请付款516000元，经办人意见处载明“其中16000元为1#楼地面保温整改费用，已代付”，财务部意见载明“其中16000元已代付”，付款审批表落款的收款人处有“吴洪明”字样的签字，此表未加盖任何单位印章。2.2013年7月30日出具的、用途为“佳仕丽外墙保温工程款”、金额为205000元（其中5000元系汇票补贴利息，原、被告均认可不作为工程款）的转账支票存根以及金额为300000元的银行承兑汇票。3.2017年3月16日渝北区龙山街道松石路社区出具的《证明》一份，重庆市渝北区人民政府龙山街道办事处于次日在该证明上加盖印章。《证明》内容为：“兹证明重庆市奔力房地产开发责任有限公司开发的‘佳仕丽’小区，在修建过程中，因1#楼地面保温工程出现质量问题，在重庆地产集团和我单位工作人员的催促以及监督下，该公司组织人员进行了整改，质量合格。以上情况属实”。4.领款申请单。载明领款人系�卓，申请时间为2013年4月29日，用途为“‘佳仕丽’1#楼地面保温整改费”，金额为16000元。5.证人王某某的证言。主要内容为：王某某系被告公司员工，亦是案涉项目的实际负责人；原告在交房前半年左右完工，在交房前一个月左右，渝北区相关负责人到案涉工程现场查看，发现一号楼存在质量问题便要求被告整改，被告和相关职能部门多次通知原告整改，但原告一直没有来，被告的通知方式包括给原告老总打电话及通知原告方的现场负责人，没有通过发函的方式通知；由于交房时间紧迫，被告就自行组织队伍整改了一个星期，整改在交房期限内按时完工，整改费用为16000元左右，系现金支付。对该组证据中的证1即付款审批表，被告在第二次庭审中称该付款审批表由被告公司财务书写，写完后由吴洪明在收款人处签字确认。原告称该审批表上的字均非吴洪明书写，原告从未见过该审批表，并申请对吴洪明签字的真实性进行司法鉴定。本院委托重庆市公信物证司法鉴定所对吴洪明的签字的真实性进行司法鉴定，经鉴定，该签名字迹并非吴洪明本人书写，原告支付鉴定费3000元。鉴定结果出具后，被告陈述：付款审批表上的经办人意见是原告公司的人写的，但不清楚是谁写的。对该组证据中的证2，原告认可收到了转账支票中的200000元及承兑汇票中的300000元的工程款，但认为该款项与证1中的付款审批表无关。对该组证据中的证5即证人王某某的证言，原告称不清楚证人的身份，对其证言不予认可，原告从没有接到过被告的整改通知，对于整改的情况并不知情，即使整改系真实的，被告在未通知原告整改的情况下让第三方进行整改，该费用不应由原告承担。关于竣工验收情况，被告陈述：1.原告并没有做完案涉工�，原、被告没有进行节能验收和竣工验收。双方在原告没有完工的情况下于2013年7月10日进行了结算，后来又于2013年7月29日签订《补充协议》，约定扣除150000元后原告出场，并视为工程完工。原告出场时将工程移交给了被告，但至今没有移交竣工资料。2.案涉工程的竣工验收时间应为2013年7月29日。原告陈述：1.原告在2013年年初完工并出场，原、被告先后进行了节能验收及竣工验收，但时间记不清楚。原告在工程完工后就将工程及资料移交给了被告。2.原告同意以2013年7月29日作为竣工验收时间。关于质保金，原、被告均认可金额为109610元。对于质保期的计算，被告2016年3月3日第一次庭审时认可质保期已到。2017年3月15日第三次庭审时被告陈述：质保期应从2013年7月29日起计算五年；原告的施工范围不仅包括保温工程，还包括防水工程，因为《保温及涂料合同》第三条关于结算及价款条款中的第7）条约定的抹抗裂砂浆就是防水工程，合同第五条亦对外墙保温工程及外墙抹灰工程均约定了验收执行的标准，故防水工程也是由原告完成的，被告没有将防水工程发包给他人；保温工程质保期为2年，防水工程质保期为5年，因保温和防水是一个工程，所以被告认为均应按五年计算质保期，质保期于2018年7月29日届满。原告陈述：质保期应从竣工验收之日起计算两年；抗裂砂浆属于保温涂料的一部分，原告的工程不包括防水。上述事实，有原、被告的陈述、《保温及涂料合同》、《工程结算书》、《装饰装修工程施工合同》、营业执照、《补充协议》、费用报销单、进账单、转账支票存根、佳仕丽小区水泥供应结算单、渝北区澎湃建材经营部销售表、付款审批表、现金支票存根、委托书、承诺书、银行承兑汇票、证明、领�申请单等证据予以证实，足以认定。本院认为，《保温及涂料合同》中涉及原、被告的建设工程施工合同关系系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原、被告均应按照合同的约定履行义务。2013年7月10日，原、被告对工程进行了结算，双方在《工程结算书》中明确原告所做工程结算总金额为3700570.47元，其中质保金为109610元。因此，扣除质保金外，被告还应支付原告工程款3590960.47元。原、被告庭审中无异议的已付工程款为3290756.47元，本院予以确认。对于被告主张的剩余的300204.64元已付款，逐一评判如下：对于被告主张的工期延误扣款150000元。被告举示的《补充协议》载明乙方愿意从甲方应付给乙方的总款中扣除150000元作为工期延误损失。该补充协议上有“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章及�吴洪明”字样的签字，原告对上述印章及签字的真实性提出异议并申请司法鉴定，但后又撤回该鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。因此，该《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。被告主张从工程款中扣除150000元符合该《补充协议》的约定，本院予以支持。对于被告主张的代付水泥款89700元、代付石子、河砂款44504.64元。被告举示的佳仕丽小区水泥供应结算单、渝北区澎湃建材经营部销售表上有原告员工樊欣的签名及其关于委托被告代付或由被告在工程款中代扣的批注，且其上加盖了“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章。原告称樊欣只是公司的临时工作人员，只是代被告公司收货并确认数量，无权进行相应的批注，“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章也只是对量的确认。但首先，原、被告签订的《工�结算书》所附的工程收方表显示樊欣曾作为原告公司代表对分部工程造价进行过确认，且樊欣于2013年2月4日向被告提交了费用报销单，以原告的名义申请付款，并将其签字批注的佳仕丽小区水泥供应结算单、渝北区澎湃建材经营部销售表附在费用报销单之后，据此申请被告支付外墙保温及涂料工程款500000元，水泥款89700元，河砂、石子款44504元，并在500000元工程款的转账支票存根上以原告公司主管的名义签字，由樊欣的上述行为可知其有权代表原告对于工程款的金额等进行确认。其次，被告举示的佳仕丽小区水泥供应结算单、渝北区澎湃建材经营部销售表上有“重庆美格玛斯建材有限公司”的印章，原告申请对印章的真实性以及印章与樊欣批注的形成时间进行司法鉴定，但后又撤回了鉴定申请，原告无法证明该印章系虚假的，也无法证明该印章仅仅是对相应材料量�确认，应承担举证不能的法律后果。原告称其系代被告在现场收货，亦未举示被告方出具的委托书等证据。再次，《保温及涂料合同》仅约定非保温部分的水泥河砂由被告负责，并未约定原告承接的所有工程的水泥、河沙、石子等均由被告负责，原告关于佳仕丽小区水泥供应结算单、渝北区澎湃建材经营部销售表上的材料系非保温部分的材料，应由被告承相关费用的主张依据不足。最后，被告举示了用途为“代付美格玛斯河沙款”、金额为44504.64元的转账支票存根以及用途为“代美格玛斯付佳仕丽水泥”、金额为89700元的转账支票存根，能够认定被告已根据原告的申请支付了前述款项。综上，本院认定被告已按约代原告支付了水泥款89700元、石子、河砂款44504.64元，该两笔费用应当作为被告的已付工程款。对于被告主张的代付整改费16000元。被告举示的相应的付款审批表上吴洪明的签字系虚假的，被告亦未举示其他证据证明其上关于该16000元已代付的相应批注系吴洪明或原告公司相关人员书写的，故该证据并不能证明原告已认可被告代付了16000元。被告举示的领款申请单上签字人员的身份及真实性无法确认，被告申请的证人王某某系被告公司的员工，与被告具有利害关系，本院对前述证据均不予采信。社区及街道办事处出具的《证明》虽然有相关行政部门证明案涉工程产生了整改，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持，故原告承担整改费用的前提是被告通知了原告整改而原告予以拒绝，但被告未举示证据证明其在自行整改前通知了原告而原告拒绝。因此，被告要求将该16000元作为其已付工程款证据不足，本院对被告的该部分主张不予支持。综上，被告已付工程款为3574961.11元（3290756.47元+89700元+44504.64元+150000元），扣除质保金外，被告还应支付原告工程款15999.36元（3590960.47元-3574961.11元）。2013年7月10日，原、被告进行了结算，2013年7月29日，原、被告针对原告逾期完工签订《补充协议》，原、被告均认可竣工验收时间为2013年7月29日。虽然原、被告均未举示关于节能验收及资料移交的相关证据，但案涉工程已经结算并竣工验收，结合《保温及涂料合同》第七条的约定，本院认定被告最晚应在2013年7月29日支付原告工程款15999.36元。因被告至今未支付原告该笔款项，原告要求被告自2015年7月14日起支付资金占用损失符合法律规定，本院予以确认。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算资金占用损失缺乏合同依据，被告应按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至本清时止。关于被告提出的诉讼时效抗辩，根据2017年10月1日起开始施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。在本案审理过程中《中华人民共和国民法总则》已得施行，虽然《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定诉讼时效期间为两年，但根据新法优于旧法的适用原则，本案应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款对于诉讼时效的规定，即诉讼时效期间为三年。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，被告于2013年11月4日最后一次付款，本案应从2013年11月4日起计算三年的诉讼时效，原告于2016年1月12日起诉尚未超出诉讼时效期间，被告该项抗辩理由不能成立。关于质保金109610元，《保温及涂料合同》、《工程结算书》均约定质保期为2年，被告关于质保期为5年的主张不符合原、被告之间的约定，本院不予支持。根据《保温及涂料合同》的约定，被告应在质保期满后3天内，即2015年8月1日前全额无息退还原告质保金。因被告至今未退还原告质保金，其应自2015年8月2日起向被告支付资金占用损失，原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算资金占用损失缺乏合同依据，被告应按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至本清时止。综上，被告应支付原告工程款125609.36元（15999.36元+109610元）及资金占用损失（以15999.36元为本金，自2015年7月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年8月1日止；以125609.36元为本金，自2015年8月2日起，按照中�人民银行同期贷款利率计算至本清时止）。被告辩称原告尚有353550元工程款发票未开具，被告有权拒绝支付工程款，但支付工程款是合同约定的主要义务，而开具发票仅为合同附随义务，两者不具有对等关系，被告以原告未开具发票拒绝履行付款义务的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告重庆美格玛斯建材有限公司工程款125609.36元（含质保金109610元）及资金占�损失（以15999.36元为本金，自2015年7月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年8月1日止；以125609.36元为本金，自2015年8月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本清时止）；驳回原告重庆美格玛斯建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8190元，由原告重庆美格玛斯建材有限公司负担5190元，由被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司负担3000元。鉴定费3000元，由被告重庆市奔力房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判�长万园薇人民陪审员  彭钦梅人民陪审员  王先容二〇一七年十一月三日书 记 员  吕 斌