重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终1579号
上诉人（原审被告）：赖付生，男，1955年9月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄长平，男，1964年1月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余道兵，男，1976年2月23日出生，汉族，住重庆市万州区。
原审第三人：孙家田，男，1954年4月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
原审第三人：于奇兵，男，1965年2月2日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人赖付生因与被上诉人黄长平、余道兵及原审第三人孙家田、于奇兵合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赖付生上诉请求：一、请求撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3247号民事判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，应予撤销发回原审人民法院重审。被上诉人在一审时起诉状上罗列的诉讼主体是：原告黄长平、被告赖付生、被告余道兵、第�人孙家田、第三人于奇兵。一审原告的诉讼请求共三项，之后撤回了第二项诉讼请求。重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3247号民事判决的主体罗列同一审起诉状。合伙协议纠纷属必要共同诉讼，且属固有必要共同诉讼。尽管一审原告有处分的权利，但是在固有必要共同诉讼中，人民法院是不能根据权利人的请求，仅判决固有必要共同被告中的一人承担义务的。必要共同诉讼不仅要求一同诉讼，包括一同起诉，一同应诉，在整个程序中共同进行诉讼，合一进行辩论，还要求法院必须就共同的实体权利义务作出合一判决。一审法院需要就被上诉人是否享有权利，上诉人是否承担义务作出判决。判决的一个功能就是确认有争议的权利义务关系，权利义务没有确认，就无法作出给付判决。如果法院仅判决其中一名被告承担义务，那就意味着另一名被告就可能不是真正的共同义务承担者，本案也就不是必要的共同诉讼。相反，如果是共同义务承担者，法院就必须作出承担共同义务的判决，否则判决就不仅违反了实体法，也违反了程序法，属严重违反法定程序。当然，上诉人所表述的承担义务是监理在经合伙清算，其他合伙人须对被上诉人承担义务的前提下。二、余道兵是案涉工程的主要合伙人，是案涉工程合伙投入资金的控制者，且保管着大量的账册以及为完成合伙事务的支出票据，不到庭参加诉讼根本无法查清案情。《民事诉讼法》第一百零九条规定：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第一款规定：民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法�清案情的被告。然而一审法院并未按照法定程序对余道兵进行传唤，余道兵也未到庭参加诉讼就缺席审理判决，违反了法定程序。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、上诉人已将黄长平的投资款转给余道兵。案涉款项中黄长平的168300元投资款，是交由赖付生转给余道兵用于万州三正正兴花园建设，而赖付生在收到该款后，确已将该笔款项交付给余道兵，包括此前赖付生、黄长平、孙家田、于奇兵的投资款，均已分别由赖付生、黄长平汇给余道兵，且有余道兵于2016年4月28日出具的证明一份，证实“重庆市万州三正镇（正）兴花（园）投资240万元。赖付生交捌拾万元，黄长平交叁拾万：其中赖付生交黄长平贰拾万元，孙家田有捌万捌千�，余其（奇）兵拾捌万伍仟元。此款项由赖付生交款我余道兵用于正兴花（园）投资款”。一审判决认为赖付生举示的证明和短信内容不足以证明余道兵收到赖付生支付的该笔款项，故不予采纳。由于余道兵是本案当事人，作为一个完全民事行为能力的商人，对证明和短信内容所产生的法律后果是明知的。2012年《民事诉讼法》在证据种类的排列顺序上将“当事人的陈述”由2007年《民事诉讼法》的第（五）项调整到第（一）项，这不是立法者的任意使然，而是根据证据的证明力大小进行排列的。一审法院的推理违背了证据规定。四、《民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。该第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。由此可见，本案是否产生了“合伙的债务”，有多少“合伙的债务”，这是一审法院必须查明的基本事实。黄长平一审时的第一项诉讼请求是请求判令赖付生退还黄长平合伙投资款168300元并支付资金利息，其并没有要求赖付生与余道兵承担连带责任。假设二审法院维持原判，必将导致赖付生不能向余道兵就案涉款项进行追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条规定：民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。同时，《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第一条强调：高度重视民事案件案由在民事审判规范化建设中的重要作用，民事案�案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。本案是合伙协议纠纷，在没有证据证明合伙债务这一基本前提的情况下，其判决是没有任何事实依据的。五、本案的基本事实是上诉人与被上诉人等合伙修建万州三正正兴花园，将总投资分为八股，每股30万元。黄长平投资入股的构成是168300元和131700元，正好30万元。现合伙事务出现亏损的情况下，一审判决将亏损判由上诉人一人承担违反了法律的明确规定。一审判决第七页第二自然段第三行至第四行载明的“应当与被告余道兵清算后才能确定退还的数额”的表述与上诉人在一审时的表述不一致，上诉人在一审时的表述是“才能明确权利义务”，而不是“才能确定退还的数额”。因为于法于理上诉人�不可能对被上诉人承担退还所谓款项的责任。六、一审判决第八页“本院归纳争议焦点”部分第一自然段载明：赖付生以未进行合伙清算不清楚权利义务为由拒绝退还该笔款项不符合公平原则，因此，赖付生应当退还该笔款项。上诉人认为，所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”，且这些范畴足以用来分析即使是罪复杂的法律利益问题。本案一审案由是合伙协议纠纷，在并未进行合伙清算的前提下不能明确权利义务。除非是其他案由，即便如此，主张方也得提供证据来证明其诉讼请求所依据的事实，才能获得人民法院的依法支持。七、一审判决第八页“本院归纳争议焦点”部分第一自然段载明：赖付生以未进行合伙清算不清楚权利义务为由拒绝退还该笔款项不符合公平原则，故对赖付生的辩称意见不予采纳，赖付生应当退还该笔款项。上诉人认为，《民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，确立了民法的公平原则。我国《民法通则》中所规定的公平原则，其基本要求是：民事主体应当本着公平的观念进行民事活动，正当行使民事权利和履行民事义务，兼顾他人利益和社会公共利益，司法机关审理民事案件时应当在依法的同时做到公平合理，在法律无明确规定时应按公正、合理的精神处理民事纠纷。就公平而言，首先，一审判决对上诉人来说是最大的不公平，案涉工程如果顺利竣工，被上诉人投入的30万元按约定是是按出资比例享有利润分配的。现合伙事务出现重大亏损是不争的事实，被上诉人违背诚实信用原则，在明知出现重大亏损的情况下为了逃避义务以民间借贷纠纷起诉，干脆不承认合伙关系的成立，最终败诉后无奈之下又以合伙协议纠纷起诉。其次，对个案适�法律原则的通常情形是没有既有规则可以适用，即穷尽规定，特别是依照规则优先适用的规范适用原理，具体个案若有规则依据就不能使用原则，即便适用原则，也仅是对规则说理的进一步补充和证成。然而，具体到本案，《民法通则》第三十五条第一款明确规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，该条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。也即本案适用有明确的法律规则依据，即权利义务的指向是“合伙的债务”，既然是合伙的债务，就必须依法查清合伙人之间的权利义务这一基本的案件事实，否则，判决就是没有事实依据的。八、一审判决对诉讼请求未审未判。黄长平一审的诉讼请求是请求判决退还合伙投资款，然而一审判决是退还投资款，而不是合伙投资款。投资款协议纠纷按最高人民法院关于案由的规定属于与公司有关的纠纷，而不是个人合伙纠纷。黄长平在一审时并没有请求解除合伙关系和进行合伙清算的诉讼请求，直接起诉退还合伙投资款不符合法定程序，而且一审判决主文也没有解除或终止合伙关系。重庆市高级人民法院民二庭于2014年12月4日向各中、基层人民法院商事审判庭发出了《关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答》（试行）的通知，该通知第7条规定：合伙人请求分配合伙收益并不必然以合伙清算为前提。部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，人民法院应当进行释明：如果其请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求；如果其不要求解除合伙关系，仅要�分配合伙期间收益，当事人提交了充分证据证明有可供分配的收益的，人民法院应根据合伙合同约定及法律规定的比例予以处理。由此可见，本案不存在合伙收益，必然要以合伙清算为前提。同时，按照该解答第8条的规定，合伙纠纷要么是自行清算，要么是共同委托第三方进行清算或者通过司法审计等方式进行清算，否则应当驳回原告的诉讼请求。
黄长平答辩：一、一审判决没有违反法定程序。黄长平在一审提出了三项诉讼请求，其中撤回了第二项诉讼请求。黄长平申请撤诉是法律赋予的权利，在不损害国家、集体及他人利益的情况下，法院应当准许。一审法院依法准许黄长平撤诉不仅没有违反法定程序，反而是必须依法正当履行的程序。黄长平在一审中撤回第二项诉讼请求后，其余下的诉讼请求为第一项和第三项，在第一项诉讼请求中，黄长平只是要求赖付生承担返还投资款的义务，并未要求余道兵承担义务。所以一审法院据此判决赖付生承担退还投资款的责任，判决余道兵不承担责任，符合诉讼请求的主张，也符合程序法的规定。余道兵不是必须到庭的被告。因为首先本案事实非常清楚，就是2012年4月16日赖付生收到黄长平168300元投资款，在合伙事务不能实现的情况下，至今无端占有黄长平的该笔投资款并拒绝退还，所以余道兵不必到庭，事实依法完全可以查清。其次，黄长平在诉讼中已经撤回了对余道兵的诉讼，所以在第一项诉讼请求法律事实清楚的情况下，余道兵根本无需到庭。由此可见，一审判决在程序上毫无瑕疵。二、一审判决认定的基本事实非常清楚。本案历经多次诉讼，基本事实已经查清，且每次查明的事实均完全一致。即“2012年4月16日收条中的168300元，赖付生并未支付给余道兵，至今仍然在�付生的手中牢牢控制”。2015年10月14日重庆市第二中级人民法院的询问笔录第五页记载：审判人员问赖付生：当天出条子的时候，钱在你的账上没?赖付生回答：在我的账上。审判人员再问：你当天把钱转给余道兵没？赖付生说：我有关于2012年4月16日余道兵出具的两张借条，100万借给他，两个月给10万的利息。审判人员又问：你们签订合伙协议后，你先给余道兵打了80万，后来你们四个人合伙后又给余道兵转了60万元，之后你们还给余道兵转过账没？赖付生回答：没有转过了。由此可见，赖付生明确承认除了他自己单独给余道兵转款80万元和黄长平给余道兵转款60万元之外，赖付生、黄长平、孙家田、于奇兵没有再给余道兵转过账。赖付生作为完全民事行为能力人和长期经商的商人，对其在法庭所陈述的内容所产生的法律后果是明知的。由于赖付生收取黄长平168300元投�款后因合伙事务不能实现，该笔投资款就一直留存于赖付生手中，所以该笔投资款只在赖付生和黄长平之间产生是否需要返还的法律问题，与余道兵、孙家田、于奇兵无关。黄长平及赖付生、孙家田、于奇兵与余道兵的合伙事务并无任何亏损，赖付生称其合伙事务出现重大亏损毫无道理。本案的合伙事务只有一个转款的行为，在四人转款给余道兵60万元后即行告吹，连场都没进，更不要说其他经营行为。2014年1月9日，余道兵在60万元的汇款单上批注：此条于2014年1月20日前付清。由此可见，黄长平、赖付生、孙家田、于奇兵私人作为合伙的一方转款给余道兵的60万元投资款并不是亏损了，而是明确转换成了应当由余道兵返还四人的新债务，至于该项债权四人是否行使，那是另外的法律关系，与本案无关。四人转款给余道兵的60万元由余道兵负责退还给四人。同理，黄�平转款给赖付生的168300元应当由赖付生负责退还给黄长平。三、一审判决适用法律正确。在合伙事务告吹后，由黄长平转给余道兵的60万元投资款，余道兵承诺于2014年1月20日前付清，所以该笔投资款已经算得非常清楚，也很简单，就是余道兵承担返还60万元投资款的义务。赖付生以未进行合伙清算部清楚权利义务为由拒绝退还黄长平转给他的168300元投资款的行为明显不符合公平原则，也违背了诚实信用原则。余道兵愿意将其收取的60万元投资款一分不少地退还给四个合伙人，而赖付生却以万般理由拒绝退还收到的黄长平的投资款，这也不符合公平原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙家田答辩称：我们四个人一起合伙，对于168300元的具体情况我不清楚。
于奇兵答辩称：出条子的时候我在场，后面的情况我不清楚。
黄长平向一审法院起诉请求：一、判决赖付生退还黄长平合伙投资款168300.00元，并从2012年4月17日起按照月利率2%支付资金利息至付清为止。二、判决赖付生、余道兵连带退还黄长平合伙投资款131700.00元。三、本案诉讼费由赖付生、余道兵承担。2016年8月25日黄长平于向一审法院申请撤回第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年11月6日，赖付生与余道兵签订《集资建房合同》，余道兵为甲方，赖付生为乙方，约定：甲乙共同出资修建万州区三正镇正兴花园洋房4栋约15000平方米。甲方负责承建所有房屋及配套设施的施工及相关手续的办理，乙方负责出资总额度为2400000.00元。资金由乙方人员管理使用，甲方收到乙方资金时必须签字。乙方投资后一年内甲方按每平方米100.00元支付乙方利润并退还本金2400000.00元，共计不少于3900000.00元。即乙方可以从甲方获取1500000.00元的利润。甲方给乙方两名管理人员每月工资3000.00元，月底前支付，并提供两名管理人员食宿。合伙人决定由黄长平任管理人员中的出纳。甲方销售房屋，收取的资金全部存入双方约定的指定账户上，并由双方共同管理。后由于余道兵将该工程转包他人，甲方给乙方安排的2名管理人员及管理人员每月3000.00元的工资均没实现。赖付生与余道兵签订集资建房合同后，赖付生将2400000.00元分成8股，每股300000.00元，赖付生本人占5股，邀约黄长平、孙家田、于奇兵各占1股进行合伙。合伙款由出纳黄长平转给余道兵。黄长平自愿加入其中，成为享有一股权利的股东。黄长平通过转账方式给余道兵汇入四合伙人的共同投资款共600000.00元（赖付生200000.00元、孙家田83300.00元、于奇兵185000.00元、黄长平131700.00元）。投资告吹后，2014年1月9日余�兵在600000.00元的汇款单上批注：此条于2014年1月20日前付清。2011年11月6日，黄长平通过银行转账方式汇给赖付生160000.00元（实为借款，约定利率每月2分），2012年3月10日，赖付生向黄长平还款50000.00元。同年4月16日，黄长平又通过银行转账方式汇给赖付生58300.00元。当日，赖付生给黄长平出具收条一份，载明：今收到黄长平现金壹拾陆万捌仟叁佰元正（168300.00元），以转给余道兵万州三正正兴花园投资款。（注：现款在赖付生帐上，以每月2分息计算，由赖付生拿出利息）。168300.00元的实际组成为原借款160000.00元还款50000.00元后剩下110000.00元，加上黄长平转款58300.00元。2012年4月16日之前160000.00元的利息双方均认可已付清。
一审法院认为：归纳本案争议焦点如下：一、2012年4月16日“收条”中的168300.00元赖付生是否支付给余道兵？赖付生举示了余道兵2016年4月28日出具的证明和2016年7月26日余道兵给赖付生发送的短信，以此证明此款作为合伙投资款已经支付给余道兵，黄长平认为赖付生应当提供转款凭证佐证辩称意见。2015年10月14日重庆市第二中级人民法院的询问笔录记载赖付生明确表示除了赖付生单独给余道兵转款800000.00元和黄长平给余道兵转款600000.00元之外，黄长平、赖付生、孙家田、于奇兵没有再给余道兵转过账，且赖付生没有举示余道兵收到赖付生支付该笔款项的其他证据。从黄长平、赖付生的陈述及举示的证据来看，除了本案涉及的168300.00元之外，不管是借款还是投资款，余道兵均出具了领条证明收到的款项。赖付生举示的证明和短信内容不足以证明余道兵收到赖付生支付的该笔款项，故对赖付生的该辩称意见不予采纳，即一审法院确认赖付生并没有将168300.00元转给余道兵。二、赖付生是否应当退还黄长平168300.00�并支付利息？黄长平要求赖付生退还168300.00元投资款，赖付生辩称合伙事务虽然没有完成，但工程前期有投入，应当与余道兵清算后才能确定退还的数额。一审法院查明，黄长平、赖付生、于奇兵、孙家田口头合伙约定，将总投资款2400000.00元分成8股，赖付生占5股，应当投资1500000.00元；黄长平与孙家田、于奇兵各占一股，各自应当投资300000.00元。四合伙人实际总投资额为600000.00元，其中黄长平131700.00元，赖付生200000.00元，于奇兵185000.00元，孙家田83300.00元。按照实际出资数额和黄长平、赖付生、于奇兵、孙家田约定的投资比例，黄长平实际投资额131700.00元超过约定出资比例八分之一。即使进行合伙清算，合伙人也应当按照约定出资比例享有权利和承担义务，清算后如果工程前期投入超过600000.00元，超过部分也应当由全体合伙人按出资比例或者协议的约定以各自的�产承担清偿责任。在黄长平实际出资额高于约定比例的情况下，赖付生继续占有黄长平投资的168300.00元，并以未进行合伙清算不清楚权利义务为由拒绝退还该笔款项不符合公平原则。因此，对赖付生拒绝退还168300.00元的辩称意见不予采纳，赖付生应当退还该笔款项。赖付生给黄长平出具的收条载明“现款在赖付生帐上，以每月2分息计算，由赖付生拿出利息”，赖付生未将投资款168300.00元支付给余道兵，也未退还给黄长平。在占有黄长平资金的情况下赖付生书写该收条不但是其真实意思表示，也是公平合理的，故黄长平要求赖付生支付占用期间的利息符合双方的约定，一审法院予以支持，赖付生应当从2012年4月17日开始向黄长平支付利息。审理过程中黄长平向一审法院申请撤回要求赖付生、余道兵连带退还投资款131700.00元的诉讼请求，一审法院认为黄长平向一审法院�请撤诉的理由成立，是其真实意思表示，符合法律规定，且不损害国家、集体及他人利益，一审法院予以准许，待黄长平有其他证据后可另行起诉主张权利。综上所述，赖付生应当退还黄长平投资款168300.00元，并从2012年4月17日开始以月利率2%向黄长平支付利息至付清时止。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赖付生于该判决生效后十日内退还黄长平投资款168300.00元，并从2012年4月17日起按月利率2%支付利息至本金付清时止。二、余道兵在本案中不承担责任。案件受理费2900.00元，减半收取1450.00元，黄长平负担650.00元，赖付生负担800.00元。
二审中，上诉人赖付生向本院提交了如下证据：一、余道兵出具的证明二份；二、快递信封一份；三、赖付生的银行账户明细二份。
被上诉人黄长平、余道兵及原审第三人孙家田、于奇兵在二审中均未向本院提交新的证据。
上诉人赖付生对一审法院查明的事实无异议，但对其归纳的争议焦点有异议，应当对合伙进行清算。被上诉人黄长平及原审第三人孙家田、于奇兵对一审法院查明的事实无异议。被上诉人余道兵对一审法院查明的事实未发表意见。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，赖付生上诉主张其已经将本案所涉的168300元转交给了余道兵。赖付生在原告黄长平与被告赖付生民间借贷纠纷一案（案号为（2014）云法民初字第03636号）一审审理中称本案所涉的168300元已经在2012年1月13日转给了余道兵，之后赖付生在该案二审审理中称该笔款项是于2012年4月16日通过现金方式交付给余道兵的，现赖付生在本案二审中声称该笔款项是于2012年4月18日交付给余道兵的，赖付生对同一笔款项的支付情况的陈述前后不一致，互相矛盾，故其称述并不可信。另外，赖付生称其已于2012年4月18日将168300元现金交付给余道兵，那么赖付生确认收到黄长平款项168300元在先，再将168300元交付给余道兵在后。按照赖付生的陈述，赖付生在确认收到黄长平168300元就向黄长平出具了收条，在之后将168300元交付给余道兵时却未要求余道兵出具收款凭证，这明显不符合常理。同时余道兵在2012年4月18日之前收取合伙投入款项时均出具了收款凭证，双方之间也是通过转账的方式交付款项，故赖付生的陈述与双方的交易习惯明显不符，本院不予采信。赖付生主张余道兵出具的《证明》能够证明赖付生已将168300元交付给余道兵。赖付生在本案一、二审出示�三份《证明》，三份《证明》的落款时间不尽相同。赖付生提交的邮寄《证明》的快递信封上载明的寄件人是谭丹，也不是余道兵，赖付生主张谭丹是余道兵妻子，但并未举证证明。余道兵本人并未到庭对《证明》发表意见，对《证明》内容的真实性无法确认。赖付生在二审中回答本院提问时也称除了其之前支付的80万元和四位合伙人一起支付的60万元之外，没有再向合伙项目投入资金，这与赖付生主张的已向余道兵交付168300元合伙投资款的主张明显不符。综上，故根据现有证据，本院对赖付生提交的三份《证明》因无法确认真实性不予采信，对赖付生主张的其已经将168300元交付给余道兵的事实不予确认。赖付生主张按照一审判决处理将导致其不能向余道兵追偿，本案是合伙协议纠纷，只处理赖付生与黄长平之间关于168300元合伙投资款是否退还的问题，而赖付生与�道兵之间系另一法律关系，赖付生可在提供充分证据证明后另案诉讼或协商解决。
赖付生上诉主张合伙事务未经合伙清算，权利义务无法明确，也无证据证明有合伙债务，故其不应当承担退还黄长平168300元的责任。黄长平主张向赖付生支付168300元的原因是在当时无法确定工程项目能否继续开展的情况下，将该款项作为将来的合伙投资款交给赖付生，如合伙工程项目能够顺利开展，则将该款作为合伙投资款投入到合伙项目中，如合伙工程项目不能顺利开展，则由赖付生返还并支付利息。赖付生主张该款是黄长平投入的合伙投资款，已用于三正正兴花园投资，应当先进行合伙清算。本院认为，该笔168300元的款项应当由赖付生退还给黄长平。首先，赖付生、黄长平、孙家田、于奇兵四人合伙后，一起向余道兵转账支付了60万元，该款属于合伙人已经投入到合伙�务中的资金。四合伙人除了已投入的60万元之外，并未对剩余部分款项的投入金额和投入时间作出约定，在此情况下，黄长平无需在2012年4月16日单独出资168300元，赖付生主张黄长平再单独投入168300元到合伙事务与合伙人的约定和客观实际情况不符。其次，如果赖付生仅仅是代黄长平将该款转交给余道兵，其只需将该款转交给余道兵即可，完全无必要在收条上约定按月息2%支付利息。赖付生在《收条》上注明了该款的用途及需要向黄长平支付利息，证明黄长平支付给赖付生的168300元是准备作为将来的合伙投入款。该笔168300元的款项的相关事宜由黄长平与赖付生所约定，只与黄长平、赖付生有关，与其他合伙人无涉，其性质与黄长平已经投入的131700元并不一致，故不能计算为已投入的合伙投资款。由于该款并未投入到合伙事务中，赖付生关于该款需经合伙清算后才�确定权利义务的上诉理由于法无据，本院不予采信。根据现有证据查明，赖付生并未将该笔168300支付给余道兵，故赖付生应当将该笔168300元的款项返还给黄长平。
赖付生上诉主张一审判决在准许黄长平撤回第二项诉讼请求之后仍将余道兵列为被告，合伙协议纠纷属固有必要共同诉讼，应当对共同的实体权利义务作出合一判决。一审法院虽然将余道兵列为被告，但是在一审判决“本院认为”部分对黄长平申请撤回其第二项诉讼请求的行为进行了说明及处理，准许黄长平撤回其第二项诉讼请求，一审法院的处理方式并不违反法律规定。赖付生与余道兵签订了《集资建房合同》，约定赖付生出资240万元，余道兵负责承建所有房屋及配套设施的施工及相关手续的办理，双方形成了合伙法律关系，该法律关系的主体只限于赖付生和余道兵。赖付生再将其应当出资的240万元分为八股，邀约黄长平、孙家田、于奇兵入股进行合伙，赖付生、黄长平、孙家田、于奇兵之间形成了另一合伙法律关系。而本案法律关系在黄长平和赖付生之间发生，仅能约束黄长平和赖付生，与上述两个合伙法律关系均不相同，返还168300元的义务主体仅为赖付生。赖付生的该项上诉理由于法无据，本院不予采信。
赖付生上诉主张余道兵属于不到庭就无法查清案情的当事人，一审法院在余道兵未到庭参加诉讼的情况下缺席审理本案违反了法定程序。本案主要解决赖付生是否应当退还黄长平合伙投资款168300元的问题，如上所述，本案已经查明该笔168300元的相关情况，余道兵并非不到庭就无法查清案情的当事人。赖付生主张应当对余道兵进行拘传不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审法院在按照法定程序对余道兵进行了传票传唤而余道兵无正当理由拒不到庭的情况下，对本案进行缺席判决并无不当。
黄长平在一审中提出的第二项诉讼请求为“判决被告赖付生、余道兵连带退还原告合伙投资款131700.00元”，但之后撤回了该项诉讼请求，其诉讼请求为请求判令赖付生退还黄长平合伙投资款168300元及承担诉讼费用。黄长平在一审撤回第二项诉讼请求之后并未主张要求余道兵承担责任，也未要求法院对余道兵在本案中是否承担责任作出判决。一审判决余道兵在本案中不承担责任超出了黄长平的诉讼请求，确有不当，本院依法予以撤销。
综上，一审法院实体处理结果正确，但判决方式不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3247号民事判决第一项；
二、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初3247号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，由黄长平负担650元，由赖付生负担800元。二审案件受理费3666元，由上诉人赖付生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年十二月七日
书 记 员 杨晓婷