安徽省和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0523刑初83号
公诉机关和县人民检察院。
被告人李世飞，男，1977年1月15日出生于安徽省和县，汉族，初中文化程度，捕前系和县瑞银典当有限责任公司经理，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年11月25日被怀化铁路公安处吉首派出所民警抓获，2016年12月1日被和县公安局刑事拘留，2017年1月5日经和县人民检察院批准由和县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
辩护人张英俊，安徽致臻律师事务所律师。
和县人民检察院以和检刑诉［2017］69号起诉书指控被告人李世飞犯职务侵占罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和县人民检察院指派检察员陈耘、黄灿出庭支持公诉，被告人李世飞及其辩护人张英俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
和县人民检察院指控：2016年10月，安徽皖豪工程建设有限公司(以下简称皖豪建设)欲投标和县丰乐古道的建设工程，因公司资质不够，欲找几家具有一级资质的公司进行串投标。皖豪集团下属公司和县瑞银典当有限责任公司（以下简称瑞银典当行）经理李世飞称自己能够联系到成都有资质的建筑公司，经皖豪集团实际控制人陈某1的同意，李世飞通过成都人王某，联系到四川海峡建设工程有限公司（以下简称四川海峡）、四川华建路桥建设工程有限公司（以下简称四川华建）、四川锋源建设工程有限公司（以下简称四川锋源）、四川金锟建设工程有限公司（以下简称四川金锟）、四川九方建设工程有限公司（以下简称四川九方）。王某和李世飞谈好需交给每家公司的保证金150万元，共计750万元，另外付资质借用费每家3.5万元，共计17.5万元。皖豪建设为了规避主管部门的监管，将从瑞银典当行拆借的620万元及皖豪建设法定代表人陈某2账户上的130万元，通过皖豪建设项目出纳薛某个人账户汇到李世飞个人中行卡上，再由李世飞分别打给四川的五家公司。五家四川公司参与投标后均未中标，按约定除去几千元的手续费，陆续将剩余的保证金退还到李世飞的中行卡上。截止到11月1日，已有四川金锟、四川锋源、四川海峡三家公司汇了近450万元到李世飞的卡上。李世飞因为在和县欠债400多万元无法偿还，遂产生卷走公司保证金的念头。10月31日，李世飞在成都市中国银行双流分行取款20.4万元。11月1日，李世飞又在成都市中国银行武侯分行取款429万元。
取款后，李世飞将正在使用的手机卖掉，重新购买手机，先后换了两张手机卡，也不与家人联系，借用他人的身份证登记住宿、购买轿车及上车牌。李世飞汇给KK唱响直播平台代理孟某共计356万多元，代其在平台充值205万余元通过孟某转汇给罗某134万元用于成立直播工作室；花费81.5万元购买一辆二手保时捷卡宴轿车，后该车退还卖主得款72万元，李世飞又花24.58万元购买一辆福特轿车；借给朋友尤超、李某1等人18万元，剩下的钱供自己开销。案发后，已追回赃款2314298元及福特轿车一辆，李世飞用其在公司投资入股的100万元抵作退赃款。
公诉机关当庭举证材料：报案材料，抓获经过，人口信息，企业更名证明，皖豪建设、瑞银典当行的营业执照，李世飞职务证明，承诺书，李世飞与王某签订的协议，汇款凭证，取款凭证，收条，KK主播平台李世飞账号充值流水记录，扣押决定书、扣押清单，发还清单，退款记录；证人马某、沈某、薛某、陈某1、陈某2、张某1、尹某、王某、张某2、鲜某、李某2、严某、杨某、孟某、李某1、罗某、张应红等人的证言；被告人李世飞的供述与辩解；孟某、李某1、张应红等人对李世飞的辨认笔录；李世飞取款及讯问视频录像。
公诉机关认为，被告人李世飞利用职务之便侵占安徽皖豪工程建设有限公司招投标保证金449.4万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，依法判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人案发后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；被告人用自己的投资款作为退赃款有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
被告人李世飞对起诉书指控的犯罪事实基本供认，庭审中对公诉机关当庭出示的书证承诺书提出异议，对公诉机关举证、质证的其他相关证据无异议，没有提出辩解。
辩护人的辩护意见：1．对被告人犯罪事实基本认同，根据现有证据材料，将本案定性为职务侵占没有事实和法律依据。皖豪集团未实际成立，皖豪公司和瑞银典当行是相互独立的，被告人是瑞银典当行的职工，没有证据证实被告人是皖豪公司员工，没有证据证实被告人受陈某1委托，应按照有利于被告人原则，不能定性被告人犯职务侵占罪，认定被告人构成一般的侵占罪更为适宜。2．侵占罪与职务侵占犯罪构成要件不同，侵占案件要求拒不归还，对被追回的2314298元及投资入股的100万元应当予以扣减后，剩余的是一般侵占案件的数额。3．同意公诉机关认定被告人系坦白、具有悔罪表现的量刑意见。
经审理查明：2008年2月，被告人李世飞受雇于安徽省和县东方建筑安装装潢有限责任公司，该公司于2011年11月18日更名为安徽皖豪工程建设有限公司，李世飞为皖豪建设法人代表陈某2的儿子陈某1开车，并担任皖豪建设办公室主任。2015年，因李世飞的工作能力强，陈某1将李世飞调至陈某1入股并实际负责的瑞银典当行担任经理。2016年，为了提高公司的资质，皖豪建设、瑞银典当行等五家公司准备筹建“皖豪集团”，陈某1系正在筹建的“皖豪集团”实际负责人。2016年9月，皖豪建设打算投标和县丰乐古道的建设工程，因该公司资质不够，欲找几家具有一级资质的建筑公司进行串投标。李世飞主动找到皖豪建设项目经理沈某，称其可以联系到四川成都有资质的建筑公司，沈某向陈某2汇报，陈某2认为成都太远了。李世飞与陈某2、沈某等人一起到安徽贵池联系有资质的公司，没有联系成功。在返回途中，李世飞又向陈某2提出到四川成都联系有资质的公司，陈某2同意后委派李世飞一人先到成都去联系，并经陈某1同意，李世飞前往四川成都，通过王某联系了四川海峡、四川华建、四川锋源、四川金锟、四川九方等五家有资质的公司参与和县丰乐古道建设工程投标。经陈某2安排，皖豪建设经理薛华树、项目经理沈某前往成都，与李世飞一起同王某商谈好需交给每家公司招投标保证金150万元，共计750万元，另外付每家公司资质借用费3.5万元，共计17.5万元。2016年10月8日，王某收到沈某支付的部分资质借用费5万元、花销招待费3000元。2016年10月11日，李世飞与王某签订了关于王某帮助李世飞在四川成都市拿取五家工程公司公路资质用于马鞍山市和县丰乐古道投标的协议，王某收取了李世飞支付的剩余资质借用费12.5万元。2016年10月17日，皖豪建设向瑞银典当行借款620万元用于招投标保证金。皖豪建设为了规避招投标主管部门的监管，向瑞银典当行拆借的620万元由瑞银典当行法定代表人张某1个人账户转汇至皖豪建设项目出纳薛某个人账户，皖豪建设法定代表人陈某2账户上的130万元也汇至薛某个人账户，薛某将750万元汇到李世飞的中国银行卡号62×××67的个人中行卡上，由李世飞分别打给四川的五家公司。2016年10月中下旬，五家四川公司参与投标后均未中标，按约定应将投标保证金退还到李世飞的中行卡上。2016年10月23日，被告人李世飞经李大兵同意到四川成都向五家公司催要投标保证金。
因李世飞在和县欠外债400多万元无法偿还，遂产生卷走皖豪建设投标保证金的念头，用于投资还债。2016年10月31日至11月1日，四川金锟、四川锋源、四川海峡三家公司分别扣除标书工本费用一二千元，陆续汇款149.83万元、149.83万元、149.75万元到李世飞的中国银行卡号62×××67的个人中行卡上，李世飞共收到三笔招投标保证金共计449.41万元。10月31日，被告人李世飞在成都市中国银行双流分行，从该中行卡上支取人民币19万元，又使用该中行卡在ATM机上取款和个人消费1.4万元。11月1日，被告人李世飞买了两只行李箱，在成都市中国银行武侯分行柜面，从该中行卡上支取人民币429万元，用两只行李箱分别装运所支取的现金。被告人李世飞实际侵占皖豪建设招标保证金共计449.41万元。
取款后，被告人李世飞将正在使用的手机卖掉，购买了新手机，先后换了两张手机卡，与家人断绝联系，借用他人身份证登记住宿、购买轿车和登记车牌。2016年10月31日，被告人李世飞往“KK唱响直播平台”代理孟某的建行卡号62×××81账户存入11万元，由孟某代其往李世飞的该平台855**会员号内充值。2016年11月2日，被告人李世飞在成都的二手车市场购买一辆保时捷卡宴轿车，加上保险费用共花费79.5万元。11月2日，被告人李世飞用朋友张巧的身份证办理一张卡号62×××98中信银行卡，将剩余的钱款存入该银行卡。11月5日，李世飞从张巧银行卡账户陆续汇给孟某建行卡账户共计334万元，孟某代其往平台李世飞会员号充值205万余元。期间，李世飞与朋友罗某商量共同成立直播工作室，通过孟某转汇给罗某100万元,50万元用于成立直播工作室，另50万元通过罗某往平台李世飞账号充值；李世飞借给朋友尤超、李某1等人20万元。11月22日，李世飞又将保时捷卡宴轿车退还卖主得款72万元，也汇入孟某的建行卡账户。李世飞通过孟某又汇给罗某34万元，用罗某妻子张应红身份证购买一辆福特轿车，花费24.58万元。李世飞个人挥霍部分赃款。
2016年10月23日至11月2日，皖豪建设项目经理沈某一直与被告人李世飞保持电话联系。11月3日下午，李世飞的手机突然关机，后一直联系不上。随后，沈某、马某等人通过银行查询发现，11月1日下午李世飞的卡号62×××67中行卡支取人民币429万元，遂立即通过李世飞妻子尹某联系李世飞，也一直联系不上。2016年11月5日，沈某前往成都市向武侯公安分局报案；11月8日，马某向和县公安局经侦大队报案。立案后，2016年11月25日，被告人李世飞被怀化铁路公安处吉首派出所民警抓获，其身上仅剩2万余元现金。2016年11月26日，李世飞羁押于吉首市看守所，2016年12月1日被和县公安局民警带走。
案发后，被告人李世飞妻子将李世飞的瑞银典当行股金100万元抵作退赃款。李世飞归案后，积极配合和县公安局追要赃款，从孟某处追回赃款83万元（含孟某卡上78万元，李某1转入5万元），从罗某处追回赃款37.5万元，从平台会员“语寒宝宝”处追回赃款30万元，从平台会员“厉害了我的蛋”处追回赃款7000元，从平台李世飞会员账上追回赃款757298元，从李世飞身上扣押赃款2.2万元，从李某1处追回赃款3万元，在侦查阶段共追回赃款2321298元及福特轿车一辆（该车购买价24.58万元）。被告人李世飞共计退出赃款约3567098元，尚有92.7万元没有退还。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1．报案材料，证实2016年11月8日14时，马某到和县公安局经侦大队报案称，2016年11月1日下午，李世飞将皖豪工程建设公司投标保证金429万元拿走后逃匿不见。
2.抓获经过、羁押证明，证实2016年11月25日19时30分，怀化铁路公安处吉首站派出所民警在吉首市乾州驷喜宾馆将网上逃犯李世飞抓获。2016年11月26日，李世飞羁押于吉首市看守所，2016年12月1日被安徽省和县公安局民警带走。
3．人口信息，证实被告人李世飞犯罪时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科劣迹。
4．安徽皖豪工程建设有限公司营业执照、企业更名证明，证实安徽皖豪工程建设有限公司由安徽省和县东方建筑安装装潢有限责任公司更名而来，法定代表人陈某2。
5．和县瑞银典当有限责任公司营业执照、李世飞职务证明、员工工资表，证实被告人李世飞系和县瑞银典当有限责任公司经理，2016年4月至2016年9月李世飞的工资收入。
6．合作协议、收条，证实2016年10月8日，王某收到沈某支付的和县丰乐古道投标费用（5家）伍万元（下欠壹拾贰万伍仟元）、手续费三千元。2016年10月11日，李世飞与王某签订的关于王某帮助李世飞在四川成都市拿取五家工程公司的公路资质用于马鞍山市和县丰乐古道投标的协议，王某收取李世飞支付的和县丰乐古道投标费用12.5万元。
7．承诺书，证实2016年10月17日，和县瑞银典当有限责任公司向安徽皖豪工程建设有限公司借款620万元用于和县丰乐古道工程招标保证金。
8．转账凭证，证实2016年10月17日，张某1中行卡号62×××62账户转账至薛某中行卡号62×××23账户620万元，当日薛某账户转账至李世飞中行卡号62×××67账户750万元。
9．中行汇款申请书、卡号62×××67的李世飞账户交易凭证、交易明细清单，证实2016年10月17日，李世飞收到薛某转账750万元，当日分别往四川九方建设有限公司、四川金锟公司的张容、四川海峡公司的鲜洪强、四川锋源建设工程有限公司、四川华建路桥公司的郑战林账户汇入投标保证金150万元，共计汇出投标保证金750万元。
10．汇款凭证、收条、网上银行电子回单、中行卡号62×××67李世飞账户交易明细清单，证实四川锋源、四川海峡、四川金锟收到李世飞转账的投标保证金后，四川锋源、四川海峡、四川金锟分别退还李世飞投标保证金150万元，2016年10月31日、11月1日李世飞账户实际收到三家公司退还投标保证金分别是149.83万元、149.83万元、149.75万元，共计449.41万元。2016年11月2日该卡上余款92.36元。2016年11月3日、4日四川华建路桥汇入退还投标保证金149.57万元。
11．中行卡号62×××67李世飞账户取款凭证，证实2016年10月31日该卡在中国银行成都双流分行被李世飞取款19万元，该卡小额陆续取款、消费支出1.4万元；2016年11月1日该卡在中国银行成都武侯支行被李世飞取款429万元。
12．孟某提交的李世飞会员号充值流水记录，证实被告人李世飞通过“KK唱响直播平台”代理孟某向李世飞的85555会员号内充值205万余元的事实。
13．孟某中国建设银行卡号62×××81银行卡交易流水单，证实2016年10月31日至11月29日李世飞通过孟某建行卡账户汇入、汇出的转账事实。
14．李世飞利用罗某银行卡汇款交易信息，证实2016年11月18日，李世飞通过罗某银行卡汇款50万元至“KK唱响直播平台”李世飞会员号充值。
15．张巧中信银行卡及交易明细查询单，证实张巧中信银行账号62×××98开户时间2016年11月2日，截止2016年11月5日该卡与孟某银行卡交易情况，共计汇给孟某人民币334万元。
16．薛某中行账户交易明细单、皖豪建设公司收到李世飞退还赃款记录、扣押决定书、扣押清单、转账凭证，证实薛某账户2016年11月25日至12月23日，共计收到李世飞退赃款人民币2321298元。
17．扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实李世飞用赃款购买的福特轿车被公安机关依法扣押，并退赔给皖豪建设公司。
18．证人马某的证言，证实马某是安徽皖豪工程建设有限公司经理，李世飞是公司办公室主任，近期，公司利用四川的建筑工程公司资质来投标，后公司转给四川公司750万元作为保证金。投标结束后，四川公司将这笔款项归还皖豪建设公司，但不能直接打到皖豪建设公司账上，是从李世飞的个人银行卡上转账。2016年11月1日下午5点半，李世飞在四川成都将四川公司转到李世飞中行卡保证金429万元提走，从11月3日开始，公司一直联系不上李世飞。2016年11月8日14时，马某到和县公安局经侦大队报案。
19．证人沈某的证言，证实沈某是安徽皖豪工程建设有限公司项目经理，由陈某1、陈某2、张某1等人控股的皖豪建设、瑞银典当行等五家公司正在筹建“皖豪集团”，李世飞原任皖豪建设办公室主任，后担任瑞银典当行经理。2016年9月，皖豪集团想投标和县丰乐古道建设项目，但皖豪建设资质不够。李世飞主动找到沈某，说可以在四川找到几家够资质的公司投标。沈某向皖豪建设法定代表人陈某2汇报，陈某2同意由沈某、李世飞负责操作此事。10月中旬，李世飞讲四川几家公司找好了，皖豪建设必须向这五家公司打入保证金，每家150万元；保证金到位后，才能参与投标。皖豪建设向瑞银典当行借款620万元用于招投标保证金，由瑞银典当行汇入皖豪项目建设会计薛某的个人账号上，再由薛某汇到五家公司账上。但李世飞说，他在成都具体操作这事，与五家公司熟悉，由他来汇款。在投标结束后，保证金打回也打入他的账上，他在成都要款比较方便。沈某采纳了李世飞的意见，按这个汇款程序转汇招投标保证金，750万元招投标保证金没有从公司账上走。因为皖豪建设找四川几家公司投标是违规行为，不能出现公司对公司汇保证金，所以瑞银典当行620万元是从法定代表人张某1的个人账上汇入薛某的个人账上，750万元保证金由薛某的个人账上汇入李世飞个人账上，由李世飞打入四川五家公司。投标结束后，五家公司再由原路打回李世飞账上。这样就规避了出现公司对公司账上往来，规避了串投标检查。后来因为投标没有成功，10月23日李世飞到成都找这五家公司收回保证金。10月26日沈某与李世飞联系，李世飞说有三家公司已经退了保证金，之后沈某每天都与李世飞有联系，李世飞说剩下的两家公司因为法人不在没有人签字，所以拿不到保证金。11月2日上午，沈某与李世飞联系，李世飞说所有的保证金都可以到账了，然后回安徽。11月3日，沈某联系李世飞，上午手机电话能打通但没人接，下午手机电话就关机了。之后，沈某与公司经理在安徽和县查询了李世飞个人银行账户，发现11月1日下午17时许，在成都一环路南三段25号中行被提取现金429万元。沈某随即从安徽赶到四川成都向公安机关报警。
20．证人薛某的证言，证实薛某是安徽皖豪工程建设有限公司项目出纳会计，陈某1是正在筹建的皖豪集团的几个子公司的实际负责人。2016年10月份，皖豪建设项目经理沈某告知薛某，公司要投一段路需要保证金，瑞银典当行汇款620万元到薛某个人银行上，加上薛某卡上130万元总共750万元由薛某汇到李世飞的中行卡上。620万元是从瑞银典当行的法人张某1个人卡上转给薛某的。薛某按照他们的要求将750万元转给李世飞。薛某还证实李世飞案发后退赃情况，2016年11月26日通过网银汇入薛某银行卡120.5万元，11月28日通过网银汇入7000元，12月2日通过转账汇入30万元，加上12月5日和县公安局退回公司5.2万元，12月22日和县公安局退回公司757298元，李世飞共退回皖豪建设2321298元。
21．证人陈某1的证言，证实陈某1是安徽皖豪工程建设有限公司、瑞银典当行、皖豪置业公司、苏和置业公司、象牙米业公司五家企业的实际控制人。李世飞在公司的职务是陈某1任命的，李世飞原来在皖豪工程建设公司任办公室主任，因为能力强，陈某1安排李世飞担任瑞银典当行经理。李世飞在公司的一些项目上有股份，陈某1还借给李世飞100万元入股。因为和县有一个丰乐古道建设项目，李世飞主动请缨，陈某1看他能力强就同意了，并且要求全程监督。招投标保证金是从瑞银典当行拆借的，其父亲陈某2还从个人账户汇了一笔钱。案发后，李世飞老婆用李世飞的100万元股份退还公司赔偿损失。
22．证人陈某2的证言，证实陈某2是安徽皖豪工程建设有限公司法人代表，又相继发展了皖豪置业有限公司、象牙米业有限公司、瑞银典当行等公司，为了提高公司资质，准备筹建皖豪集团，陈某2的儿子陈某1是皖豪集团的实际负责人。2016年10月，皖豪集团准备参加和县丰乐古道工程招标，在陈某2、沈某、李世飞等人到安徽贵池没有找到有资质的公司后返回途中，瑞银典当行负责人李世飞向陈某2提议，李世飞到成都可以找到有资质的公司参加投标。经陈某2和陈某1同意，李世飞一人从芜湖乘飞机前往成都联系投标公司。李世飞联系好参加投标的四川公司，陈某2又安排沈某、薛华树去了成都，他们三人在成都具体办事的。李世飞去成都办理招投标事项是经过陈某2和陈某1同意的。
23．证人张某1的证言，证实正在筹建注册的皖豪集团包括安徽皖豪置业公司、安徽皖豪工程建设有限公司、和县瑞银典当有限责任公司等几个子公司，股东是陈某1、张某1、袁道祥等人，张某1是瑞银典当行法定代表人。李世飞是瑞银典当行负责人，他以前为公司股东陈某1开过车子，后来在安徽皖豪工程建设有限公司干过办公室主任，因为能力强，现在负责瑞银典当行的具体业务。李世飞在皖豪集团也有股份，成立瑞银典当行时，他筹资200万元入股，他在皖豪蚌埠房地产项目中也出资50万元入股。这次皖豪集团在成都找的几家公司投标，李世飞作为瑞银典当行负责人，资金来回转账他是最清楚。最后他在成都从他个人卡上转账汇出保证金，他也知道这个保证金打回来后，必须打入他的个人卡上，这是公司打保证金的规则，不能出现公司对公司转账，否则招投标局查出要处罚的。李世飞就是利用皖豪建设的串投标行为，钻这个空子把公司保证金款卷走。
24．证人尹某的证言，证实2016年11月23日，李世飞跟妻子尹某讲：他要和公司的人到成都要钱，这钱是他们公司打给成都公司招投标用的保证金。现招投标结束，他过去要钱。李世飞到成都后，与尹某一直发信息联系。到11月2日，李世飞还发信息告诉尹某，他晚上坐飞机回家。11月3日，尹某打李世飞电话，他关机了。尹某认为李世飞昨晚下飞机，公司没人接，他在南京休息了。后来公司打电话问尹某可与李世飞联系的，尹某一直没有联系上。随后，公司打电话叫尹某到公司去，看见公司老总陈某1在发火，还有好多领导都在。此时尹某才听说李世飞在成都银行把公司保证金卷款带跑了。从那开始，尹某一直打电话、发信息联系李世飞，但一直联系不上。案发后，尹某与李世飞父亲一起到和县瑞银典当行办公室，将李世飞的200万元股权证书交给陈某1，其中100万元是还给陈某1个人借给李世飞的借款，另外100万元作为李世飞的退赃款。
25．证人王某的证言，证实2016年9月底，其朋友赵志强介绍认识马鞍山的李世飞，李世飞到成都来找几家公司到安徽招投标，要王某帮忙。10月8日，王某把五家建筑公司找好，李世飞和薛华树、沈某来到成都，在宾馆里见面，谈好用这五家公司到安徽帮李世飞公司招标，每家公司3.5万元费用。在宾馆里，沈某先给了王某招标费用5万元，又给了3000元招待费，王某打了收条给沈某。10月10日左右，李世飞又给了王某下欠的招标费用12.5万元，王某也打了12.5万元收条给李世飞，这12.5万元是从李世飞银行卡上转给王某的。10月17日，王某和李世飞在成都中行琉璃支行将李世飞卡上750万元保证金分别打入王某找的五家招标公司，每家150万元保证金打过后，这五家公司就到安徽进行招投标。10月20号以后，李世飞到了成都，让王某催这五家公司退还保证金到李世飞卡上。因为这招投标的规矩是从哪个卡上打入公司，就退还到哪个卡上。10月31日以后，保证金陆续退到了李世飞卡上。只有九方建筑一家公司因为董事长的原因，保证金退还滞后了，其他四家公司陆续退到李世飞卡上。11月2日，李世飞还催王某让公司退保证金，但11月3日，李世飞的手机就联系不上了。
26．证人张某2的证言，证实张某2是四川省金锟建筑工程有限公司法人代表。2016年10月份，经朋友介绍，安徽那边有个投标工程，投标公司愿意与张某2公司合作，合作方联系人把保证金150万元打入其姐姐张容的账户，然后张某2公司招标。投标结束后，再从张容的账上把保证金打回原来汇款的对方业务员账上。这是招投标的规矩。招标结束后，扣除招标费用，剩余保证金已退回，有汇款凭证和对方业务员的退款收条，在退还保证金时，联系人王某给张某2公司的。
27．证人鲜某的证言，证实鲜某是四川海峡建设工程有限公司成都办事处负责人，2016年10月份，四川海峡公司通过王某与安徽一家公司合作招投标事情。合作招投标保证金先由李世飞将保证金150万元打入四川海峡公司法定代表人鲜洪强的账户，然后四川海峡公司进行招投标。招投标结束后，再由鲜洪强的账户打回李世飞汇款的账上。这保证金必须打回汇款的账户，这是规矩。招标结束后，四川海峡扣除标书装订费1700元，剩余保证金款149.83万元已退回到李世飞账上。
28．证人李某2的证言，证实李某2是四川锋源建设有限公司市场部经理。四川锋源公司与安徽公司合作招投标是通过王某联系的，四川锋源公司做了标书，到安徽马鞍山市和县招投标。对方公司汇保证金款是个人汇给四川锋源公司的，是李世飞10月17日汇到四川锋源公司账上150万元保证金。后来投标未中，四川锋源公司又把这笔保证金按规定返还给李世飞的个人账号上去了，有李世飞打的150万元保证金收条。
29．证人杨某的证言，证实杨某是四川华建路桥集团有限公司负责人。2016年9月底，王某通过网上知道了杨某的公司，电话联系杨某，说安徽和县皖豪建筑公司需要四川公司的资质招投标，要与杨某公司合作，杨某同意了。杨某公司按对方要求作出招投标书，收取手续费用，要求对方把保证金汇到四川华建公司财务人员郑战林的个人卡上。招投标结束后，四川华建公司再把保证金从郑战林的卡上汇回到原来打款的账户上，这是做业务的规矩。退回保证金凭证在公司财务上。
30．证人严某的证言，证实严某是四川九方建设有限公司市场部经理，分管公司招投标。公司招投标负责人张某3跟严某说安徽皖豪建设公司想用四川九方公司的资质到安徽招标，严某到张某3办公室见到李世飞、沈某等人，商谈后双方同意合作，张某3负责做标书，皖豪公司打入四川九方公司招投标保证金，四川九方公司参加投标。投标结束后退还保证金，保证金是从李世飞个人卡上打入四川九方公司，四川九方就返还到李世飞卡上。10月底，李世飞给打了严某许多电话催要保证金，严某准备把保证金退还到李世飞卡上，但是第二天听说李世飞出事了，保证金暂时没退。
31．证人张某3的证言，证实张某3是四川九方建设有限公司经营部经理，负责招投标工作。2016年9月份，是王某介绍安徽皖豪建设工程公司的人找到张某3，介绍用四川九方公司资质与皖豪建设工程公司合作招投标，双方同意合作。招投标结束后，四川九方公司按规定应当退还保证金，但李世飞出事了，四川九方公司暂时还没有退还保证金。
32．证人孟某的证言，证实孟某从事KK唱响直播网络视频平台，主播与用户通过网络进行聊天互动、送礼物。平台上名为“海洋”用户是安徽马鞍山人，经辨认是被告人李世飞，“海洋”既是平台的主播也是平台的用户。经平台充值记录统计，10月31日李世飞向孟某银行卡里汇了11万元，是现金存的；11月5日又转了336.7万元，是通过一个户名为张巧的转账到孟某银行卡的；11月22日又转了72万元，是一个户名为杨仕春的转账给孟某银行卡的，总共汇给孟某419.7万元，都是转到孟某的卡号为62×××31建行卡上。加上“清风”转给孟某的5万元，李世飞总共汇给孟某424.7万元。10月31日之后，孟某帮李世飞充值了2057038元，帮李世飞转给别人225万元（除去李某1转的5万元）。李世飞让孟某转给罗某134万元，说是和罗某一起做生意。11月26日，李世飞的78万元最后转给了一个叫薛某的人了。
33．证人李某1的证言，证实李某1是2015年4月在KK唱响直播平台开始做主播的，平台里的名称叫“村长”，李世飞在平台里的名字叫“海洋”，2016年3月李某1与李世飞认识。后来，李世飞通过平台里的真名叫尤超的介绍，到成都来投标。李世飞来成都投标时，李某1陪他一两天。后来李世飞来成都退保证金时，李某1陪他有10天左右，最后见面是11月5日。李世飞对李某1说750万元保证金是他自己的，大概是11月1日退的。保证金退过后，李世飞把钱全部取出来了，是张巧陪他一起去的。取过钱后，这些钱应该被李世飞花掉了。因为取过钱第二天，李世飞、李某1、张巧、王兴普一起去了成都锦宏广场陪李世飞买了一辆二手保时捷卡宴，付了76万元现金。另外李世飞这段时间给平台一个叫“语寒”的主播送了有200万元的礼物。
34．证人罗某的证言，证实罗某是KK唱响直播平台的主播，其在平台的名字叫“清风”，李世飞在平台里的名字叫“海洋”。李世飞说要和罗某合伙成立KK直播工作室，一人一半，罗某同意后，李世飞叫罗某帮他往平台里的账号充值50万元。2016年11月18日李世飞叫孟某转了100万元给罗某，说是50万元是用于充值，另50万元用于成立工作室启动资金。2016年11月24日，李世飞又叫孟某转了34万元给罗某用于买车，当时买车的名字还是罗某老婆张应红的身份证登记的。该事实得到证人张应红证言的印证。
35．被告人李世飞的供述，证实2008年2月，李世飞到皖豪集团上班，后来在皖豪集团开发的金玉蓝湾小区担任办公室主任，2015年开始担任瑞银典当行的负责人。因为和县有一个丰乐古道的建路工程，皖豪集团想做这个工程，但资质不够，想找几家资质够的公司来进行招投标。正好李世飞在成都有几个朋友搞这块，于是李世飞主动提出帮公司找资质，陈某2认为成都太远了。后李世飞与陈某2、沈某等人一起到安徽贵池联系有资质的公司，没有联系成功。在返回途中，李世飞又向陈某2提出到四川成都联系有资质的公司，陈某2同意后委派李世飞一人先到成都去联系，并经陈某1同意，李世飞前往四川成都，通过朋友尤超认识了王某，通过王某在成都找了五家公司，分别是四川海峡、四川华建路、四川锋源、四川金锟、四川九方。当时王某和李世飞谈好了每家公司的保证金是150万元，共计750万元，另外付给每家公司借用资质费3.5万元，共计17.5万元。双方商谈好，沈某给了王某5万元借用资质费，后来李世飞从其卡上汇给王某12.5万元；皖豪集团将750万元打到皖豪集团下属的皖豪建设会计薛某一张中行卡上，由薛某将这750万元打到李世飞个人的一张中行卡上，再由李世飞将这750万元分别打到上述五家公司。打过后，五家公司到马鞍山进行投标，但都没有中标。五家公司按照约定除去几千元的手续费，将剩余的钱再返还到李世飞的那张中行卡上，截止到11月1日共有三家公司共返还了449万余元，华建和九方没有汇款。因李世飞在和县欠外债400多万元无法偿还，遂产生卷走皖豪建设投标保证金的念头，用于投资还债。10月31日，第一家公司将保证金汇到李世飞卡上后，李世飞在成都市中国银行双流分行柜台上取了19万元现金；11月1日，又有两家公司将保证金汇到了李世飞卡上，当日下午李世飞在成都市中行武侯分行柜台上将卡里429万元全部取走了，是朋友张巧陪同去的，李世飞用事先购买的两个拉杆箱装的429万元现金。取钱后，李世飞立即将其手机卖掉，将手机卡扔了，重新办了两张新手机卡，手机卡不敢长时间用，怕被公安机关找到，也不敢与家人联系。李世飞外出住宿登记都用朋友的身份证，购买车子用别人的身份证登记，目的是为了逃避打击。李世飞取了第一笔19万元后，当天就向KK唱响直播平台充值了11万元，借给朋友尤超5万元，剩下的3万元其放在身上用于日常开支。第二笔429万元，取出后第二天在往成都机场路上一个二手车市场买了一辆保时捷卡宴，加上保险共花了79.5万元，这个车子又还给车主，车主给了李世飞72万元，这72万元在孟某那里。另外李世飞又汇给孟某335万元，叫孟某帮忙向KK唱响直播平台李世飞的几个会员号里充值，期间李世飞还叫孟某帮忙汇给朋友罗某两笔共计134万元，叫孟琴转了5万元给李世飞，借给李某110万元，借给KK唱响直播平台会员名字叫“厉害了我的蛋”5万元，剩下的钱被李世飞陆续用掉了，被抓获时还剩2万元现金在身上。被告人李世飞当庭供述，陈某2、沈某等人先行给了李世飞1.5万元作为到四川成都联系招投标的部分费用。
36．辨认笔录，证实证人孟某、李某1、张应红等通过侦查辨认程序辨认出被告人李世飞。
37．视频录像，证实被告人李世飞在成都市中国银行双流分行、武侯分行取款的事实及侦查机关对李世飞的讯问经过。
辩护人提出被告人李世飞的行为不构成职务侵占罪，应认定为侵占罪，犯罪数额应当将被追回的2314298元及退赔股金100万元予以扣减。经查，陈某1系皖豪建设、瑞银典当行、安徽皖豪置业公司等五家公司的实际控制人，被告人李世飞受雇于陈某1，在陈某1持股并负责的瑞银典当行担任经理。2016年9月，由陈某1为实际控制人、陈某1父亲陈某2为法定代表人的皖豪建设准备参与和县丰乐古道建设工程招投标，因该公司资质不够，李世飞提议其在四川成都可以联系有资质的公司参与招投标，并与陈某2、沈某等人一起到安徽贵池联系有资质的公司，没有联系成功在返回途中，李世飞又向陈某2提出到四川成都联系有资质的公司，陈某2同意后委派李世飞一人先到成都去联系，并经陈某1同意，李世飞前往四川成都通过王某联系了五家有资质的公司参与和县丰乐古道建设工程投标。上述事实有证人陈某1、陈某2、沈某的证言以及被告人李世飞的供述在卷佐证。刑法规定职务侵占罪的主体范围，包括公司、企业或者其他单位的人员。被告人李世飞虽系瑞银典当行的工作人员，但其是接受皖豪建设、瑞银典当行的实际控制人陈某1委派，以及皖豪建设法定代表人陈某2的口头委托，参与皖豪建设的和县丰乐古道工程项目招投标工作，其工作职责并非仅仅限于代为保管招投标保证金，李世飞利用其受委派从事皖豪建设违规操作招投标行为，即该公司投标保证金从李世飞个人账户进行转账的职务便利，将投标公司返回皖豪建设的投标保证金449.41万元全部占为己有；主观上具有为了归还个人400万元债务而卷走皖豪建设投标保证金，用于投资还债的故意，李世飞的身份及上述行为符合职务侵占罪的主客观构成要件。
本院认为：被告人李世飞身为和县瑞银典当有限公司的经理，接受安徽皖豪工程建设有限公司、和县瑞银典当有限责任公司的实际控制人陈某1委派，以及安徽皖豪工程建设有限公司法定代表人陈某2的口头委托，从事安徽皖豪工程建设有限公司的和县丰乐古道建设工程招投标工作，李世飞利用上述招投标工作的职务之便，非法占有安徽皖豪工程建设有限公司招投标的保证金449.41万元，用于其购车、网上娱乐平台充值、借款等个人挥霍，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，和县人民检察院指控被告人李世飞的罪名成立。故对辩护人认为李世飞行为构成侵占罪的辩护意见不予采纳。其案发后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；案发后其亲属积极代为退赔单位损失，其归案后能积极配合侦查机关追要赃款，已挽回安徽皖豪工程建设有限公司大部分经济损失3567098元，可酌情予以从轻处罚。对公诉机关、辩护人相应的意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李世飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（被告人的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人李世飞的刑期自2016年11月25日起至2022年11月24日止。）
二、责令被告人李世飞继续退赔非法所得人民币九十二万七千元，并返还安徽皖豪工程建设有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李圣梅
审 判 员 张 炫
人民陪审员 陆俊峰
二〇一七年六月十六日
书 记 员 李 聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条…….
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……