陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终233号
上诉人（原审被告）：江西宏磊工程劳务有限公司。
法定代表人:朱火昌，男，系公司执行董事兼总经理。
委托代理人:金观堂，江西景鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司。
法定代表人：宋占江，系该公司董事长。
委托代理人：许小婷，系公司职员。
被上诉人（原审原告）：高玉龙，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：渭南正大有限公司。
法定代表人：白善霖，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴博，系该公司职工。
委托诉讼代理人：田少聪，系该公司职工。
上诉人江西宏磊工程劳务有限公司、中国一冶集团有限公司因与被上诉人高玉龙、渭南正大有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服澄城县人民法院（2017）陕0525民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西宏磊工程劳务有限公司委托诉讼代理人金观堂、上诉人中国一冶集团有限公司委托诉讼代理人许小婷，被上诉人高玉龙、被上诉人渭南正大有限公司委托诉讼代理人吴博、田少聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西宏磊工程劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审。主要理由是：一审诉讼主体不清，高玉龙作为原告主体不适格，高玉龙并未提供证据证明其是实际施工人，还是九江市现代公司的代表。林彬应作为实际施工人参加诉讼，宏磊公司提出追加林彬为被告，法庭没有同意，在未查明事实的情况下作出判决。主要事实不清，违反法定程序，宏磊公司与林彬之间合同工程结算价2780.7万元，宏磊公司已经向林彬履行了支付工程款的全部义务，不应当承担本案原告工程款的支付责任等。
上诉人中国一冶集团有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决书第二条一审被告渭南正大有限公司对上述款项的给付在3469539元范围内承担责任。2、上诉人不承担一审、二审受理费。事实及理由：一审判决认定事实错误。一审判决突破了合同关系及债权债务关系，违背基本法律事实。渭南正大有限公司在一审庭审中承认欠付上诉人346.9539万元（含质保金约150万元）。上诉人认为欠款金额应以财务对账金额为准。上诉人将渭南正大有限公司年产36万吨现代化饲料厂（一期18万吨）土建工程部分施工内容分包给江西宏磊工程劳务有限公司，并签订分包合同。经双方对账，上诉人尚欠江西宏磊工程劳务有限公司工程款约40万元。一审判决第6页第二段“同时查明：被告正大公司尚欠被告中国一冶集团有限公司346.9539万元（含质保金约150万元）；被告中国一冶集团有限公司尚欠被告江西宏磊工程劳务有限公司40万元”。一审法院认定渭南正大有限公司欠付中国一冶346.9539万元（含质保金约150万元），该金额与判决中渭南正大有限公司承担责任的3469539元一致。一审判决中并未明确渭南正大有限公司承担责任的3469539元是否为欠付上诉人的3469539元，上诉人在一审判决中在欠付的40万工程款范围内承担责任超出了上诉人在本案中应承担的责任等。
被上诉人高玉龙二审审理中辩称，本案的主体是合适的，宏磊公司称其将工程承包给林彬是推托责任，本案事实清楚，程序合法，一审时林彬说其是项目经理，工程有五方验收，不存在质量问题，结算单也是清楚的，且双方都签了字等。
被上诉人渭南正大有限公司二审审理中辩称，渭南正大有限公司在总的结算款的基础上，根据合同预留5%的质保金的约定预留了质保金，剩余的工程款已全部支付完毕。一审判决后，我们根据澄城县劳动监察大队的要求又代付了农民工的工资，渭南正大有限公司不应当承担责任。
一审查明，2015年被告渭南正大有限公司将其位于渭南市澄城县韦庄镇36万吨现代饲料厂项目总承包给被告中国一冶集团有限公司，2015年8月15日被告中国一冶集团有限公司将该工程分别给被告江西宏磊工程劳务有限公司，2015年11月16日被告江西宏磊工程劳务有限公司项目经理将钢结构工程（以被告中国一冶集团有限公司名义）承包给原告高玉龙，原告已签字盖章，被告项目负责人林彬签字，工程约定总价为515万元，期限为120个工作日，保修期为自乙方完成之日起保修12个月。自保修之日起发生的质量问题乙方无偿维修。乙方对工程质量终生负责。工程款的支付约定为：1、每月完成工作量的80%付工程进度款。2、每月25日报当月完成工作量，次月15日付款，3、留5%做质保金，质保期一年，期满后一个星期付款。工程结算及验收约定为：1、中间验收：主钢架安装完毕，甲方组织验收，发包方接通知五天内进行验收、验收合格双方签字确认。如不符合要求部分乙方负责整改。如果甲方二天内不组织验收，视为验收合格。2、工程交工验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁布的施工验收规范和质量检验的标准作为依据。3、工程竣工验收日期以五方主体验收之日为准。后追加237453元，共计5387453元，已付172万元，欠3667453元。现工程已完工后，交付中国一冶集团有限公司，工程已于2017年5月22日竣工验收合格，渭南正大有限公司已经投入使用。立案后，2017年11月11日经原告高玉龙与被告江西宏磊工程劳务有限公司工作人员结算、原告高玉龙施工成品车间649596元，主车间3074490元，原料车间794295元，卸料棚247384元，编织袋库、机修间、五金库178386元，锅炉房24746元，地磅棚48944元，办公楼48391元，合计5066232元；应增加206236元；（1、预埋板126107元，2、屋面墙面板变更75029元，3、甲方施工损坏部分人工费5100元）；应扣除项为73000元塔吊使用费。被告江西宏磊工程劳务有限公司应付原告高玉龙工程款3479468元。同时查明：被告正大公司尚欠被告中国一冶集团有限公司346.9539万元（含质保金约150万元）；被告中国一冶集团有限公司尚欠被告被告江西宏磊工程劳务有限公司40万元。
一审法院认为：2015年11月16日，原告高玉龙与被告江西宏磊工程劳务有限公司项目经理林彬签订的钢结构工程承包合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：因原告高玉龙无建筑施工资质，双方签订的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告高玉龙请求被告支付工程价款的诉讼请求，应依法支持，被告江西宏磊工程劳务有限公司辩称的未结算，以及原告高玉龙工程质量存在问题、对高玉龙罚款50000.5万元的辩解理由，因被告江西宏磊工程劳务有限公司当庭未能提供证据证明，辩解理由不于支持。原告高玉龙与被告江西宏磊工程劳务有限公司工作人员经结算，被告江西宏磊工程劳务有限公司应付原告高玉龙工程款3479468元。原告高玉龙请求被告支付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的、按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该工程于2017年5月22日竣工验收。利息计算之日为竣工验收之日较宜。原告高玉龙诉讼被告渭南正大公司、被告中国一冶集团有限公司承担民事责任请求，二被告辩称：其与原告高玉龙不存在合同关系、原告的数额无法确定应驳回原告高玉龙对其诉讼的请求的辩解理由，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告渭南正大公司、被告中国一冶集团有限公司辩解理由不与采纳。原告高玉龙请求二被告承担相应责任的诉讼请求，予以支持。本案中被告正大公司尚欠被告中国一冶集团有限公司346.9539万元（含质保金约150万元），被告中国一冶集团有限公司尚欠被告被告江西宏磊工程劳务有限公司40万元，故被告渭南正大公司在346.9539万元承担责任，被告中国一冶集团有限公司在40万元承担责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告江西宏磊工程劳务有限公司于判决书生效后10日内给付原告高玉龙工程款3479468元及利息（利息自2017年5月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至履行完毕之日止）。二、被告正大公司对上述款项的给付在3469539元承担责任，被告中国一冶集团有限公司对上述款项的给付在40万元承担责任。三、驳回原告高玉龙其它诉讼请求。案件受理费36939元，由被告江西宏磊工程劳务有限公司负担。
经审理，一审法院认定事实基本属实。同时查明，一审法院对本案作出判决后，于2017年12月25日通过澄城县劳动监察大队代付本案工程拖欠的农民工工资1807890元。
本案当事人争议的焦点问题，一是林彬是否是本案独立的诉讼主体，原审是否应当追加林彬为本案的当事人参加本案诉讼；二是上诉人是否应当承担清偿高玉龙所诉工程款的责任及责任的范围。
本院认为，上诉人江西宏磊工程劳务有限公司认为应当追加林彬为本案的当事人参加本案诉讼，但中国一冶集团有限公司与江西宏磊工程劳务有限公司于2018年8月15日签订的《建设工程施工分包合同》内明确“承包人驻现场代表为夏明，职务经理；分包人驻现场代表为林彬，职务项目经理，并提供授权委托书。在履行本专业分包合同施工过程中，双方驻现场代表的行为均视为双方的行为，如需变更争包人驻现场代表，应经承包人许可，并办理书面变更手续”，根据该《工程施工分包合同》的内容，能够认定林彬系上诉人江西宏磊工程劳务有限公司的项目经理，在本案中林彬并非独立的分包人，上诉人江西宏磊工程劳务有限公司应当对林彬履行职务的行为承担法律责任，林彬并不具有本案诉讼主体资格，上诉人江西宏磊工程劳务有限公司一审申请追加林彬为本案当事人的理由不能成立，一审未予准许并无不当。江西宏磊工程劳务有限公司拖欠高玉龙工程款3479468元的事实清楚，依法应予清偿。渭南正大有限公司作为发包人依法应在欠付工程款范围内对实际施工人高玉龙的工程款承担连带清偿责任，一审判决作出后，渭南正大有限公司通过澄城县劳动监察大队代付本案工程拖欠的农民工工资1807890元应折抵应当支付的工程款，对拖欠的工程款予以折抵，折抵该1807890元后，发包人渭南正大公司实际拖欠工程款为1661649元。渭南正有限公司虽然未提起上诉，但一审判决作出后，发生了新的事实，故对一审判决中关于渭南正大有限公司的责任范围予以改判变更。同理，渭南正大有限公司代付的农民工工资1807890元也应折抵承包人中国一冶集团有限公司应支付江西宏磊工程劳务有限公司的工程款，故对一审判决中关于中国一冶集团有限公司责任也应予以改判。综上，上诉人江西宏磊工程劳务有限公司的上诉理由不能成立,应予驳回；上诉人中国一冶集团有限公司的上诉理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持澄城县人民法院（2017）陕0525民初1067号民事判决第一项；
二、撤销澄城县人民法院（2017）陕0525民初1067号民事判决第二项、第三项；
三、渭南正大有限公司对江西宏磊工程劳务有限公司拖欠高玉龙的工程款在1661649元的范围内承担连带清偿责任。
四、驳回高玉龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费36939元、二审案件受理费69191元（江西宏磊工程劳务有限公司公司交纳34635元、中国一冶集团有限公司交纳34556元），共计106130元，由江西宏磊工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 车兴民
审判员 雷晓宁
审判员 徐新卫
二〇一八年五月八日
书记员 郭瑞昭