广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2774号上诉人（原审原告、反诉被告）：王重礼，男，1964年1月24日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳城县。委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：柳城县新龙国际大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区柳城县大埔镇河东大道99号。法定代表人：吴祖新，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴金龙，该公司员工。原审第三人：莫仕培，男，1971年5月25日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县，上诉人王重礼因与被上诉人柳城县新龙国际大酒店有限公司（以下简称新龙公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王重礼及其委托诉讼代理人韦雅扬，被上诉人柳城县新龙国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人吴金龙到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人王重礼上诉请求：1、变更判决第一项中的合同解除时间“2016年6月1日”为“2014年1月27日”；2、变更第三项中的费用分摊数额“101122元”为“87299”元；3、撤销判决第二项、第四项，改判被上诉人退还合同押金200000元给上诉人；4、本诉和反诉受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《合作经营管理合同》于2016年5月30日期满而终止错误，事实上应是在2014年1月27日已解除。一审法院已经认定上诉人在本案中可以行使解除权，但认为上诉人提交的《解除合同通知书》及《公证书》仅可证明上诉人向被上诉人发出解除合同通知及发出通知过程经过公证的事实，上诉人不能向法庭提交邮件已送达的回执，证实被上诉人已收到解除合同的通知，因此不产生法律解除双方合同效果，该认定明显不符合客观事实。2014年1月26日上午，上诉人到被上诉人处送达解除合同通知书，但被上诉人拒不签收，上诉人迫于无奈才在下午向柳城县公证处要求进行公证保全证据。柳城县公证处公证人员与上诉人一起到广西壮族自治区邮政速递物流有限公司柳州市分公司柳城县营业部，公证了上诉人通过国内标准快递方式向被上诉人邮寄了解除合同通知书，而被上诉人在庭审中也陈述了其公司工作时间都有人员上班，作为国有正规邮政公司，应已将该邮件送达给被上诉人，上诉人从来没有收到过退回的该邮件，有理由相信该邮件已送达。现在已距离久远，上诉人要求邮政公司提供签收单，邮政公司称已销毁而无法获得，但邮政公司送达该邮件的事实应可以认定。一审法院还认为，新龙公司所依附的房产（业主为吴祖新、朱海娟）转让给莫仕培并办理房屋所有权转移登记手续，但转移登记前后，新龙公司的管理经营权一致属于新龙公司，该公司的工商登记资料显示经营主体未发生变更，在上述解除合同通知未发生效力的情况下，双方之间的合同不具备解除条件，仍可按约定继续履行。但在实际协商过程中，双方确认了支付设备维修费的问题，足以说明双方已对合同的解除及移交达成了部分共识。因此，一审认定双方合同未于2014年1月27日错误；一审法院认定上诉人未缴2014年1月份利润（租金）错误，上诉人已经提交了2014年1月4日的银行转账凭证，根据双方合同约定，上诉人必须先交利润才给使用，应可以明显地看出上诉人所支付的该款为支付2014年1月4日的租金及2013年12月的分摊费用；一审法院认定上诉人尚欠被上诉人2014年1月至2014年6月利润金错误，双方合同已于2014年1月27日解除，故不产生2月之后的利润；一审法院认定分摊费用中电费为53473元错误，如前所述，双方合同已于2014年1月27日解除，故对之后的电费不应承担，只应承担1月分摊电费39650元，而非53473元。二、一审法院不裁判被上诉人退还押金200000元，是适用法律错误。双方合同已经约定合同终止后，被上诉人应将押金退还给上诉人，但被上诉人通过公证邮政送达《解除合同通知书》终止合同后，被上诉人却未将押金退还给上诉人，违反了合同的约定，应裁判其退还。三、因被上诉人的反诉请求基本上不应支持，而上诉人的诉讼请求应予支持，故本案本、反诉受理费均由被上诉人承担。被上诉人新龙公司辩称，对上诉人称合同于2014年1月27日解除不予认可，新龙公司没有收到任何书面形式的解除合同通知书；上诉人提供的2014年1月4日的银行转账凭证记载交纳的是2013年12月份的利润金，合同约定先交纳再使用，但是实际上是先使用后交纳；因为新龙公司没有收到《解除合同通知书》，所以新龙公司相信合同是持续存在的，所以应当是按合同约定的比例分摊费用。对于海鲜池损坏费用、KTV的拆改费是上诉人口头答应从押金中抵扣的。上诉人王重礼向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《合作经营管理合同》已于2014年1月27日解除。2、新龙公司退还合同押金200000元给王重礼。3.本案诉讼费用由新龙公司承担。被上诉人新龙公司（原审反诉原告）向一审法院起诉请求：王重礼支付利润提取金（租金）和其他应付费用共计281122元给新龙公司［其中2014年1月至6月经营管理利润金（利润提取金）360000元，其他应付费用：水费4267元、电费53473元、维修费20000元、工资10435元、伙食费1612元、劳动保护费642元、税费8217元、闭路电视收视费420元、垃圾费500元、洗涤费313元、电话费578元、保安协助清洁停车场费100元、接待费475元、员工领用费90元、海鲜池损坏赔偿费20000元，总计481122元，扣除押金200000元后，王重礼应付281122元］。一审法院认定事实：2013年5月29日，王重礼与新龙公司签订《合作经营管理合同》。双方约定，甲方（新龙公司）划分给乙方(王重礼)用于经营管理的场所是位于柳城XX大酒店一楼KTV的所有包厢、商务中心、二楼宴会大厅及包厢(含一楼厨房、仓库)；划分合作经营管理区域使用期限自2013年6月1日起至2016年5月31日，暂定三年。划分期内，未经对方同意，双方中的任何一方都不得转租该场所。划分期满，甲方有权收回所划分的房屋，一方应如期交还。若甲方需要整体转让酒店，甲乙双方可随时终止该合同，乙方所投入的用于装饰、改造、增加设备归甲方所有。因此产生的费用甲方不需作任何补偿。乙方从经营收入中每月提取利润人民币六万元整（¥60000.00）给甲方作为经营管理利润金。（利润提取金六万元整不含水电费等其他甲乙双方约定的摊销费用）；押金人民币二十万元整（¥200000.00），合同签订之日起3日内乙方将押金转入甲方账户，合同终止双方清点酒店所有设备及用品后完好交回给甲方后予以将押金退还乙方。乙方必须于上月15日至31日前交付下月利润提取金给甲方，甲方收款后应向乙方开具收款收据。如乙方在交付利润提取金期限逾期7日不能按时交付利润提取金，视为乙方违约。甲方有权无条件收回该场所，并将押金作为合同违约金不予退还乙方；利润提取金及其他款项从2013年6月1日起计收，税费、水电费及甲乙双方其他摊销费用从2013年6月1日起计收。水电摊销：按客房45%、桑拿5%、餐饮35%、KTV15%比例摊销；酒店外围垃圾清理费（环卫站收取）；甲乙双方各承担50%，即甲乙双方各自应交纳500元/月。PA（公共区域）清洁工、保安部安全保卫员、工程部维修工及财务会计员的工资、伙食费、劳动保险费及各项开支费用，由双方各承担50%，会计统一制作报表，代双方报税、交税。乙方员工的用餐由乙方负责管理，甲方员工及属双方共同聘请的PA（公共区域）清洁工、保安部安全保卫员、工程部维修工及财务会计员的餐费开支由双方各自50%承担，甲方垫付，属于乙方应付的随经营管理利润金、税金等应交给甲方的费用交付给甲方。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，新龙公司按约交付场地给王重礼经营使用，王重礼也依约向新龙公司支付押金200000元并按期交纳经营管理利润金至2013年12月。新龙公司于2013年8月6日将新龙公司所依附房产(含交付给王重礼经营使用的场地)转让给第三人莫仕培，并办理了房屋所有权转移登记手续。王重礼对新龙公司主张的费用分摊中的项目及金额（水费4267元，电费53473元、维修费20000元、工资10435元、伙食费1612元、劳动保护费642元、税费8217元、闭路电视收视费420元、垃圾费500元、洗涤费313元、电话费578元、保安协助清洁停车场费100元、接待费475元、员工领用费90元）合计101122元均无异议。对当事人争议事实的认定：一、关于双方签订的《合作经营管理合同》是否于2014年1月27日解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定及《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，王重礼与新龙公司在合同中约定，“若甲方需要整体转让酒店，甲乙双方可随时终止该合同。”该约定表明王重礼可以行使解除权，但应以合同法规定的解除合同之通知到达新龙公司为条件。一方面，根据王重礼向该院提交的《解除合同通知书》及《公证书》两份证据，仅仅可以证明王重礼已向新龙公司发出解除合同通知及发出通知过程经公证的事实，因新龙公司亦否认收到《解除合同通知书》且王重礼未能向法庭提交邮件已送达新龙公司的回执等作为佐证，证明新龙公司确已收到解除合同的通知，故王重礼邮寄解除合同通知的事实未产生法律上解除双方已定合同的效果。另一方面，经第三人莫仕培确认，2013年8月6日将新龙公司所依附房产（含本案诉争经营场所）转让给莫仕培并办理了房屋所有权转移登记手续前后，新龙公司的管理经营权一直属于新龙公司，新龙公司的工商登记资料显示其经营主体未发生变更，这说明在上述解除合同通知未生效力情况下，依据合同法第九十四条的规定，双方之合同不具备解除条件，不存在法律上合同履行不能的阻却事由，仍可按约定继续履行。综上，王重礼与新龙公司签订的《合作经营管理合同》并未于2014年1月27日解除。按约定《合作经营管理合同》应于2016年5月30日履行期限届满时终止，且双方均无续约意向，故双方签订的《合作经营管理合同》应于2016年5月30日期满而终止。二、关于押金与利润提取金问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，王重礼与新龙公司签订的《合作经营管理合同》第五条第1款约定，乙方从经营收入中每月提取利润人民币六万元整（¥60000.00）给甲方作为经营管理利润金。（利润提取金六万元整不含水电费等其他甲乙双方约定的摊销费用）；第五条第2款约定，押金人民币200000元整，合同签订之日起3日内王重礼（乙方）转入新龙公司（甲方）账户，合同终止双方清点酒店所有设备及用品完好后交回给甲方后予以将押金退还乙方。利润提取金支付方式：乙方必须于上月15日至31日前交付下月利润提取金给甲方，甲方收款后应向乙方开具收款收据。如乙方在交付利润提取金期限逾期7日不能按时交付利润提取金，视为乙方违约。甲方有权无条件收回该场所，并将押金作为合同违约金不予退还乙方。利润提取金及其他款项从2013年6月1日起计收。由此可见，合同中第五条第2款关于押金的约定属于结算与清理条款，而从经营管理利润金的支付方式看，是王重礼先支付经营管理利润金再使用场地，经营管理利润金的本质应为经营场所使用费即租金。王重礼辩称合同约定每月支付60000元利润提取金，应是有利润情况提取，无利润则不应提取，该主张与合同约定及合同实际履行情况不符，抗辩不成立。因《合作经营管理合同》并未于2014年1月27日解除，在合同履行期间，王重礼未按约定支付经营管理利润金，其行为已构成违约，无权要求新龙公司退还押金200000元。由于同意将押金与王重礼应负给付费用及管理利润金直接进行折抵，该主张系新龙公司对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，该院予以准许。王重礼提交一份2014年1月4日转入朱汝娟名下金额为111155元的银行转账凭证，欲证明2014年1月份的经营管理利润金及2013年12月的费用已结清。新龙公司辩解，该款项支付的是2013年12月份的经营管理利润金2013年12月的费用摊销。在案证据不能证明王重礼已另行支付了2013年12月份的利润提取金，而新龙公司对2014年6月之后经营管理利润金（利润提取金）未予主张，故可以认定王重礼尚欠新龙公司2014年1月至2014年6月经营管理利润金（利润提取金）360000元（60000元×6个月）。三、关于费用摊销中电费及海鲜池损坏赔偿费金额的确认。新龙公司提交的《餐饮部和娱乐部应分摊费用表》是由双方认可的会计人员制作，电费的发生所属期间及金额有相关票据给予确认，且属于合同履行期间发生的费用，根据双方合同约定，王重礼应当支付这期间所发生的电费53473元。关于新龙公司主张的海鲜池损坏赔偿费20000元，王重礼对此予以否认，新龙公司也未能提供相关的原始单据佐证该款项所产生的具体时间及金额，故该院依法对该笔款项不予认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、合同效力与解除问题；2、王重礼本诉关于押金退还主张是否成立；3、新龙公司反诉请求是否成立。一、王重礼与新龙公司签订的《合作经营管理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照约定及时全面履行各自的义务。本案中，根据合同约定与现有证据足以证明双方所签订的合同在期内不满足解除的条件，故对王重礼主张合同于2014年1月27日解除的诉请不予支持，本案《合作经营管理合同》于2016年5月31日因履行期满而终止予以解除。二、王重礼在诉争合同没有依法解除的情况下不按约定支付新龙公司经营管理利润金（利润提取金）构成违约，无权要求新龙公司退还押金200000元，对其本诉第二项请求“新龙公司退还合同押金200000元给王重礼”不予支持。三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案合同履行期间，王重礼应按约支付利润提取金，新龙公司仅主张6个月（2014年1月至2014年6月）的经营管理利润金（利润提取金）360000元，自愿放弃2014年7月起至合同期满期间的利润提取金，不违反法律规定，该院予以准许。关于新龙公司主张的费用分摊中的金额：水费4267元，电费53473元、维修费20000元、工资10435元、伙食费1612元、劳动保护费642元、税费8217元、闭路电视收视费420元、垃圾费500元、洗涤费313元、电话费578元、保安协助清洁停车场费100元、接待费475元、员工领用费90元，总计101122元，合法有据，予以支持。对于新龙公司主张海鲜池损坏赔偿费20000元，没有提供相应的证据为证，其主张依据不足，不能成立。新龙公司同意王重礼所付押金抵扣经营管理利润金（利润提取金）及相应的费用，系当事人对民事权利的自行处分，不损害他人利益，合法有据，予以准许。王重礼应向新龙公司支付2014年1月至6月经营管理利润金（利润提取金）360000元，费用分摊合计101122元，合计461122元，抵扣王重礼已付押金200000元后，王重礼还应支付新龙公司261122元。综上，新龙公司的反诉请求部分成立，即王重礼应支付新龙公司利润提取金（租金）和其他应付费用共计261122元。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认王重礼与柳城县XX国际大酒店有限公司于2013年5月29日签订的《合作经营管理合同》于2016年6月1日解除；二、王重礼向柳城县XX大酒店有限公司支付经营管理利润金（利润提取金）160000元[应付经营管理利润金（利润提取金）360000元，抵扣押金200000元]；三、王重礼向柳城县XX大酒店有限公司支付其他应付费用分摊101122元；四、驳回王重礼的其他诉讼请求；五、驳回柳城县XX大酒店有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4300元，由王重礼负担4300元；反诉案件受理费5517元，减半收取2758.5元，由柳城县XX国际大酒店有限公司负担196.5元，王重礼负担2562元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《合作经营管理合同》是上诉人（合同中的乙方）与被上诉人（合同中的甲方）在自愿平等的前提下签订的合法有效合同，双方均应按照约定履行各自的义务。合同约定：“如乙方在交付利润提取金期限逾期7日不能按时交付利润提取金，视为乙方违约。甲方无条件收回该场所，并将押金作为合同违约金不予退还乙方。”并约定“合同终止双方清点酒店所有设备及用品后完好交回给甲方后予以将押金退还乙方”。现上诉人提交了2014年1月4日金额为111155元的银行转账凭证，主张其已向被上诉人支付了2014年1月的经营管理利润金及2013年12月的分摊费用，但被上诉人认为该款支付的是2013年12月份的经营管理利润金及2013年12月的费用摊销。经本院释明并要求上诉人补充提交其向被上诉人支付2013年12月份的经营管理利润金的证据，但上诉人在限期内未能提交，故无法证明其2014年1月4日向被上诉人支付的是2014年1月的经营管理利润金。故上诉人逾期支付2014年1月经营管理利润金的行为已构成违约，按照合同约定押金不予退还。同时，因上诉人未能提交证据证明其已将酒店场地、设备及用品清点移交给被上诉人，故无论合同是否如上诉人主张的在2014年1月27日解除，上诉人占用场地期间的经营管理利润金（实为场地租金）及水电费等分摊费用仍需向被上诉人支付。因此，被上诉人要求上诉人支付2014年1月至6月经营管理利润金（其后的自愿放弃）及分摊费用，并同意将押金进行折抵，一审法院酌定予以准许并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王重礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9671元（上诉人王重礼已预交9671元），由上诉人王重礼负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 侦审 判 员  周慧冰代理审判员  彭 霞二〇一七年四月二十七日书 记 员  廖倩雯