湖北省武汉市江岸区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂江岸行初字第00042号
原告湖北九州国际旅行社有限责任公司，住所地武汉市武昌区静安路6号尚文科技大厦11层B-1。
法定代表人周红，系公司执行董事。
委托代理人彭磊（一般授权代理），湖北正信律师事务所律师。
被告武汉市旅游局，住所地武汉市沿江大道133号广源大厦11楼。
法定代表人张侠，系该局局长。
委托代理人钟满君（一般授权代理），湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人叶鹏（一般授权代理），系该局规划法规处处长。
原告湖北九州国际旅行社有限责任公司（以下简称九州国际旅行社）诉被告武汉市旅游局（以下简称市旅游局）旅游行政处罚一案，本院于2015年1月6日受理后，依法向被告市旅游局送达了起诉状副本及应诉通知书，并组成由审判员唐玲莉担任审判长，和人民陪审员刘钢平、饶津华参加的合议庭，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原告九州国际旅行社的委托代理人彭磊，被告市旅游局的委托代理人钟满君、叶鹏到庭参加诉讼。诉讼中，经征求各方当事人的意见，均表示愿意协调，本院启动协调和解程序，因意见不一，协调无果。本案经合议庭评议，现已审理终结。
2014年5月19日，被告市旅游局对原告九州国际旅行社作出《行政处罚决定书》（武旅罚（2014）02号），决定给予其：1、处责令改正，并处人民币壹万元罚款；2、责令停业整顿壹个月；3、对直接负责的主管人员周红、刘文涛各处人民币贰千元罚款的行政处罚。
被告市旅游局在法定期限内向本院提交了其作出被诉具体行政行为的证据：
第一组证据：1、武汉市旅游局组织机构代码证；2、武汉市旅游质量监督管理所（武汉市旅游监察大队）组织机构代码证；3、《关于委托武汉市旅游质量监督管理所行使行政执法权的通知》（武旅（2008）51号文）；4、受委托执法单位工作人员（周俊、金洁、戴伟、刘瑜）持有的湖北省行政执法证，该组证据用以证明被告市旅游局委托武汉市旅游质量监督管理所行使执法权符合法律规定。
第二组证据：1、举报记录；2、武汉市人民政府市长专线政务督（转）办单；3、立案审批表；4、旅游合同协议条款及中国公民出国旅游团队名单表；5、九州国际旅行社出境部情况说明；6、刘文涛的询问笔录；7、周红的询问笔录；8、行政处罚事先告知书（武旅罚告（2014）02号）及文书送达回证；9、九州国际旅行社听证申请；10、行政处罚听证通知书；11、延期听证申请及病历；12、行政处罚听证通知书；13、九州国际旅行社参加听证会人员名单；14、听证笔录及听证材料；15、《行政处罚决定书》（武旅罚（2014）02号）；16、送达回证，该组证据用以证明被告市旅游局对原告九州国际旅行社作出行政处罚事实清楚，程序合法。
被告市旅游局提交的法律依据：《中华人民共和国旅游法》第三十条、第九十五条。
原告九州国际旅行社诉称，被告市旅游局于2014年5月19日对其作出了《行政处罚决定书》，其对该处罚决定不服，依法向湖北省旅游局提出行政复议，湖北省旅游局于2014年10月13日作出鄂旅复决字（2014）01号《行政复议决定书》，决定维持被告市旅游局作出的行政处罚。原告九州国际旅行社认为该行政处罚认定的事实错误、适用法律错误、程序违法。1、被告市旅游局对原告九州国际旅行社“以其他形式非法转让了旅行社业务经营许可”的认定无事实依据。首先，本案是原告九州国际旅行社员工刘文涛利用职权私自偷盗公司公章、伪造公司领导签名的行为。本案的主要当事人刘文涛、秦海涛均承认是自己私自操作本案涉及的出境旅游团，是其二人的个人行为，并非原告单位的行为。原告九州国际旅行社对刘文涛私自盖章、伪造公司领导签名并出团一事毫不知情。直到刘文涛被被告市旅游局调查后，公司领导经询问刘文涛才知道此事。其次，被告市旅游局认定原告九州国际旅行社“以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”与事实不符。本案中，原告九州国际旅行社既未准许、默许秦海涛以原告的名义从事旅行社业务，也未准许其以个人承包、挂靠的名义从事旅行社业务。其次，原告九州国际旅行社对刘文涛私自盖章。伪造签名一事完全不知情，原告既不知情，也就不可能主观上同意、在客观上行使以其他形式非法转让自己持有的出境旅游经营许可的行为。最后，被告市旅游局并无证据证明是原告单位“转让出境旅游经营许可证”的行为。2、被告市旅游局根据错误的事实依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第二款处罚原告，适用法律错误。根据被告市旅游局调查的事实，原告九州国际旅行社并无被告市旅游局认定的“以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”的行为。被告市旅游局查实的情况仅为原告单位员工刘文涛私自偷盖公章、伪造签名的行为。被告市旅游局将原告单位员工个人的违规行为，认定为单位的行为，故意混同个人和单位的责任，于法无据。3、被告市旅游局在听证程序后，违反《中华人民共和国行政处罚法》、《湖北省行政处罚听证规则》的相关规定，违法作出处罚决定。被告市旅游局收到原告九州国际旅行社的听证申请后，于2014年4月3日进行了听证程序。但此后，被告市旅游局的听证主持人于2014年5月13日前往原告公司违法扣留原告的公司资料，听证主持人作为案件调查人员对原告进行违法调查。相关法律法规将案件调查人员与主持人进行了严格的区分，并未赋予听证主持人对行政案件进行调查的权利。且听证程序既是一个对事实进行质证的程序，也是原告进行申辩的程序，听证程序后再次调查的内容未经过质证，原告也无法进行申辩。综上，请求人民法院：1、判令撤销被告市旅游局作出的武旅罚（2014）02号《行政处罚决定书》；2、判令由被告市旅游局承担本案的诉讼费用。
原告九州国际旅行社向本院提交了以下证据：1、《行政处罚决定书》（武旅罚（2014）02号）；2、《行政复议决定书》（鄂旅复决（2014）01号），用以证明被诉具体行政行为的内容及本案经过行政复议后向法院提起诉讼，符合起诉条件。
被告市旅游局辩称，1、原告九州国际旅行社“以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”的违法行为事实清楚。原告九州国际旅行社是一家具有出国旅游业务经营资格的国际旅行社，2013年11月29日，其受湖北海外十堰中国国际旅行社有限责任公司武汉分公司（以下简称海外十堰旅行社武汉分公司）委托开具出境名单表，其出境部负责人刘文涛采取涂改旅游合同的方式以九州国际旅行社的名义为海外十堰旅行社武汉分公司组织的84名游客团赴泰国旅游提供了《中国公民出国旅游团队名单表》，在其公司财务部加盖了公司印章后交由海外十堰旅行社武汉分公司于2013年12月1日在被告市旅游局申报出境。九州国际旅行社的行为属《中华人民共和国旅游法》第三十条规定的以其他形式非法转让旅行社业务经营许可的行为。根据《湖北省中国公民出境旅游团队名单表审核管理办法》的规定，海外十堰旅行社作为组团社，应当向湖北省旅游局报送审核名单表。九州国际旅行社不是涉案旅游团的组团社，但实施了为海外十堰旅行社出具出境名单表的行为，九州国际旅行社虽未将其出境旅游业务经营许可证流转，但其通过提供九州国际旅行社的旅游合同及领队人员证件，将资料交由海外十堰旅行社武汉分公司向被告市旅游局报送审核出境的方式，实则帮助海外十堰中国国际旅行社有限责任公司规避了湖北省旅游局对其出境旅游的许可及监管，严重侵害了旅游者的利益，中国驻泰大使馆当时在无法联系到领队和泰国地接社导游人员的情况下，连夜通报到国家旅游局转至武汉市人民政府处理，影响非常恶劣。原告九州国际旅行社的违法事实清楚，应当承担相应的法律后果。原告九州国际旅行社认为属刘文涛个人的行为理由不能成立，从客观方面九州国际旅行社具有出境旅游业务经营资质，从事出境游是其经营范围内的经营活动，送报审出境名单表是其经营活动的一部分，刘文涛是九州国际旅行社的工作人员，其职务是出境部负责人，其通过公司财务部门在名单表上加盖公章出具出境名单是职务行为，且九州国际旅行社的法定代表人周红亦认可其知晓刘文涛为其他公司出具名单表的行为；从主观方面，行政处罚不以主观过错为要件，主观过错仅是决定处罚幅度的一个考虑因素；从法律来看，法人是法律上赋予其人格的虚拟人，其意思表示可以通过法定代表人作出，也可以由公章行为作出，还可以由其工作人员的职务行为作出。2、被告市旅游局作出的行政处罚适用法律正确。被告市旅游局根据查明的事实，对原告九州国际旅行社违法行为准确定性后，适用《中华人民共和国旅游法》第九十五条第二款的规定对其作出处罚是适当的。3、被告市旅游局行政处罚程序合法。调查人员根据调查材料提出对原告九州国际旅行社处罚8万元、停业整顿3个月，对直接责任人周红、刘文涛各处以1万元罚款的处罚建议。本案在听证过程中，听证双方对刘文涛的行为是个人行为还是单位行为、是否伪造旅游合同争议很大，周红对其在名单表中的签名的真实性亦持有异议。鉴于以上情形，听证主持人决定对双方争议较大的问题进一步核实，在听证结束后调取了部分资料予以核实，相关事实核实后，被告市旅游局仅对原告九州国际旅行社在2014年12月1日泰国甩团旅游事件中的违法行为进行处罚，处罚幅度下降为对单位处以1万元、直接责任人员处以2千元、停业整顿期限为1个月。听证主持人在听证后向原告九州国际旅行社调取资料的行为是核实有关争议事实，而非为行政处罚补充收集证据，核实过程中所调取的资料也未作为行政处罚的证据。原告九州国际旅行社认为被告市旅游局在听证后重新调查，并扣留相关材料，将调查事实作为处罚依据不属实。综上，被告市旅游局作出的被诉处罚行为事实清楚、程序合法，处罚结果适当，应当予以维持。
经庭审质证，原告九州国际旅行社对被告市旅游局提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据中有原件的真实性无异议，对复印件的真实性不能确定；对第二组证据中2、4、9的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为可以证明该事件是由刘文涛和秦海涛个人操作的，与原告九州国际旅行社无关，被告市旅游局认定事实错误。
经庭审质证，被告市旅游局对原告九州国际旅行社提交的证据没有异议。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：
1、原告九州国际旅行社提交的证据真实、来源合法，能证明被诉具体行政行为的内容及复议的情况，本院依法予以确认。
2、被告市旅游局提交的证据真实、来源合法，能证明案件事实，本院依法予以采信。
经审理查明，2013年12月3日，游客向武汉市人民政府市长专线反映其在出境旅游时与导游发生纠纷而被集体滞留于境外。2013年12月4日，被告市旅游局予以受案处理，被告市旅游局经调查，2013年11月29日，原告九州国际旅行社出境部负责人刘文涛受海外十堰旅行社武汉分公司员工秦海涛委托，以原告九州国际旅行社的名义向被告市旅游局报送《中国公民出国旅游团队名单表》，并提供了盖有该公司公章的出境旅游合同，但实际组团旅行社是海外十堰旅行社武汉分公司。被告市旅游局分别于2014年1月15日、1月16日向刘文涛、原告九州国际旅行社的法定代表人周红进行了调查询问，并制作了询问笔录，并于2014年2月19日向原告九州国际旅行社作出了《行政处罚事先告知书》，拟针对其为其他旅行社出具名单表的行为对其作出：1、处责令改正，并处人民币捌万元罚款；2、责令停业整顿3个月；3、对直接有关责任人员周红、刘文涛各处人民币1万元罚款；4、暂停该单位出境旅游业务3个月；5、吊销该单位刘文涛送审员资格的处罚决定，并告知原告九州国际旅行社有权申请听证。经原告九州国际旅行社申请，被告市旅游局拟定于2014年3月21日举行听证会，后又依其申请将听证会延期至2014年4月3日举行。根据听证意见以调查的事实，被告市旅游局于2014年5月19日对原告九州国际旅行社作出了《行政处罚决定书》（武旅罚（2014）02号），决定给予其：1、处责令改正，并处人民币壹万元罚款；2、责令停业整顿壹个月；3、对直接负责的主管人员周红、刘文涛各处人民币贰千元罚款的行政处罚。原告九州国际旅行社对该处罚决定不服，向湖北省旅游局申请行政复议，湖北省旅游局于2014年10月13日作出了《行政复议决定书》（鄂旅复决（2014）01号），决定维持被告市旅游局作出的上述处罚。原告九州国际旅行社不服，诉至本院。
本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第八十七条、国家旅游局《旅游行政处罚办法》第十一条、第十五条的规定，被告市旅游局具有对辖区内旅行社的违法行为进行处罚的职权。
一、认定事实方面。《中华人民共和国旅游法》第三十条规定，旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。本案中，海外十堰旅行社作为组团社，应当根据《中国公民出国旅游管理办法》及《湖北省中国公民出境旅游团队名单表审核管理办法》的规定，向湖北省旅游主管部门报送审核名单表，原告九州国际旅行社不是本案旅游团的组团社，却为海外十堰旅行社出具名单表，并提供旅游合同、领队人员证件等相关资料交由海外十堰旅行社向旅游主管部门报送审核出境，该行为构成上述规定的“以其他形式非法转让旅行社经营许可的行为”。原告九州国际旅行社主张该行为系其公司出境部负责人刘文涛的个人行为，但名单表上加盖了原告九州国际旅行社的公章，且其法定代表人在调查中也认可其知晓刘文涛的该行为，故原告九州国际旅行社的该观点不能成立。
二、适用法律方面。《中华人民共和国旅游法》第九十五条第二款规定，旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。本案中，被告市旅游局根据其查明的事实，认定原告九州国际旅行社为其他公司出具名单表的行为构成“以其他形式非法转让旅行社经营许可的行为”，对其处以一万元罚款、责令停业整顿一个月，并对直接负责的主管人员处以二千元的罚款符合上述规定，并无不当。
三、执法程序方面。被告市旅游局接到投诉举报后，进行了立案调查，对相关人员进行了调查询问并告知原告九州国际旅行社享有听证的权利，经其申请依法举行了听证会，充分听取了当事人的陈述和申辩，作出行政处罚后将处罚决定书向原告九州国际旅行社予以了送达，其执法程序符合法律规定。原告九州国际旅行社主张听证主持人事后搜集证据，但根据《旅游行政处罚办法》第三十七条的规定，旅游主管部门应当充分听取当事人的陈述和申辩并制作笔录，对当事人提出事实、理由和证据进行复核，故听证主持人针对双方争议较大的事实予以核实，该行为并无不当，且核实的相关材料亦未作为被告市旅游局作出本案行政处罚的证据，经过听证后，被告市旅游局充分听取了原告九州国际旅行社的申辩意见，将对其作出的行政处罚幅度降到了法律规定的最低幅度，该程序并无不当。但根据《旅游行政处罚办法》第五十条第三款的规定，对情节复杂的案件或者因重大违法行为给予公民3万元以上罚款、法人或者其他组织20万元以上罚款，取消出国（境）旅游业务经营资格，责令停业整顿，吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证等行政处罚的，旅游主管部门负责人应当集体讨论决定。本案中，被告市旅游局对原告九州国际旅行社作出的处罚中第二项内容为责令其停业整顿一个月，按照上述规定应当由被告市旅游局负责人集体讨论决定。负责人集体讨论制度是《中华人民共和国行政处罚法》明确规定的原则，是行政机关对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的重要程序，是规范行政处罚自由裁量权的必要环节。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为的证据，逾期提交证据视为被诉具体行政行为没有相应的证据，被告市旅游局未在举证期限内向本院提交相关证据证明其在本案处罚决定前经过负责人集体讨论决定，视为行政程序违法。综上，被告市旅游局在经过听证程序听取原告九州国际旅行社的陈述申辩后，已将对原告九州国际旅行社作出的行政处罚降低到了法律规定的最低幅度，其作出的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确，但程序违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告武汉市旅游局对原告湖北九州国际旅行社有限责任公司作出的行政处罚决定书（武旅罚（2014）02号）违法。
案件受理费人民币50元、邮寄送达费人民币20元，合计人民币70元由原告湖北九州国际旅行社有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 唐玲莉
人民陪审员 刘钢平
人民陪审员 饶津华
二〇一五年五月五日
书 记 员 张东洋