河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终151号
上诉人（原审原告、反诉被告）：承德同鑫建筑工程有限公司，住所地隆化县隆化镇景怡小区底商18号。
法定代表人：梅国江，总经理。
委托诉讼代理人：白崇义，男，系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：隆化县宏信商贸科技发展中心，住所地隆化县隆化镇安洲街宏信商业综合楼。
经营者：赵公信，男，1945年9月27日出生，蒙古族，住隆化县。
委托诉讼代理人：赵晓峰，男，系该公司职员。
上诉人承德同鑫建筑工程有限公司因与上诉人隆化县宏信商贸科技发展中心建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2017）冀0825民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德同鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人白崇义、孙志伟，上诉人隆化县宏信商贸科技发展中心的经营者赵公信及其委托诉讼代理人赵晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承德同鑫建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判支持承德同鑫建筑工程有限公司的本诉诉讼请求。事实和理由：上诉人原审证据足以证明诉讼请求合法有据，已经扣除了自认未完成施工部分的工程款。被上诉人主张“上诉人未完成工程量，应当扣除剩余全部工程款”的抗辩意见，却未能提供证据证实未完成的工程量和相应的工程款。法院应当依法正确分配举证责任，辨明是非，确认被上诉人举证不能，而不应当违法将申请鉴定的举证责任判由上诉人承担。二、对本案未完成施工项目的鉴定事项负有举证责任的是被上诉人，不应当是上诉人。原审法院违法分配了当事人的举证责任，错误认定“上诉人未提出鉴定申请”，进而对证据审查判断错误，必然导致本诉实体事实的认定和判决结果错误，请二审法院依法纠正。三、上诉人原审诉请的税费41082.17元，具有明确的合同依据，完全符合补充协议约定的计算方法和标准，数额计算正确，法院应予支持。
隆化县宏信商贸科技发展中心辩称，一、一审判决对承德同鑫建筑工程有限公司主张工程款的裁决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院维持一审判决第一项。二、本案在一审法院作出（2016）冀0825民初529号民事判决后，承德同鑫建筑工程有限公司上诉至二审法院时，二审法院作出（2017）冀08民终799号民事裁定，以二审期间不宜作出鉴定为由发还重审，重审期间，承德同鑫建筑工程有限公司未申请鉴定，导致无法确认双方施工的工程量及欠款数额，一审判决认定其主张的工程款及利息以及缴纳税款返还垫付款的诉讼请求缺乏依据而驳回其诉讼请求是正确的。三、承德同鑫建筑工程有限公司上诉中所称举证责任之理由不能成立。承德同鑫建筑工程有限公司是原告，其诉讼理由是要求给付工程款及利息，其对这部分主张负有举证责任，对于建筑施工合同纠纷案件施工方对于已完成的工程量（包括工程洽商记录）、适用结算标准均负有举证责任，其对此不能举证必然承担举证不能的法律后果。四、本案工程价款为300余万元，而承德同鑫建筑工程有限公司提供的税票纳税金额为708万元之多，显然不能体现为本工程税款，一审判决驳回此诉讼请求并无过错。请二审法院驳回承德同鑫建筑工程有限公司的上诉，维持一审判决驳回其诉讼请求部分的结果。
隆化县宏信商贸科技发展中心上诉请求：请二审法院查明事实，支持上诉人的反诉请求，即承德同鑫建筑工程有限公司支付逾期交房违约金275659.00元、误工费53000.00元、延期占用租赁土地费155000.00元、五层及楼顶经济损失428800.00元，对于已支付的工程款出具正式发票。事实和理由：一、关于本诉，驳回诉讼请求是正确的。1、双方工程款已结清。被上诉人于2009年8月28日进场施工，于2011年3月31日竣工验收，双方依据工程量进行结算为2656000.00元，上诉人共支付被上诉人工程款2656000.00元，上诉人支付了全部工程款。2、被上诉人认可未完工工程量，但只认可扣减工程款185255.30元，没有依据。工程竣工后被上诉人未曾向上诉人主张权利，也是认可双方的工程款已结清的事实的。3、本案已超诉讼时效。2011年3月31日竣工，以此时间开始计算诉讼时效，至起诉之日2016年1月8日，早已超二年的诉讼时效。4、被上诉人向上诉人主张权利，其应承担举证责任。二、关于反诉请求应依法予以支持。一审中，上诉人已提供充分证据证实逾期竣工155天的责任属于原告造成。1、逾期交房违约金275659.00元、误工费53000.00元，应依法予以支持。晚交工155天，按合同约定应支付违约金275659.00元、误期赔偿费最高限额是53000.00元。2、赵公信临时借用隆化县交通局的土地进行立塔吊及堆料，使用期限截止至2010年5月1日，逾期，每超过一天向隆化县交通局支付1000.00元，被上诉人延期155天，总计155000.00元。3、五层及楼顶经济损失428800.00元，应依法予以支持。上诉人在一审中提供了五楼地面空鼓、裂缝等严重质量问题的相关证据，监理工程师下达了限期整改通知，但未整改，被上诉人代理人庭审中对此事实认可，重置需428800.00元，故应赔偿经济损失428800.00元。4、已付2656000.00元工程款，被上诉人应出具发票。
承德同鑫建筑工程有限公司辩称，一、隆化县宏信商贸科技发展中心应当对其在上诉状中主张“双方在2011年3月31日竣工验收，双方依据工程量进行结算为2656000.00元，工程款已经结清”的事实，依法承担举证责任。依据已经备案的中标合同第五条，合同价款为6613600.00元；该合同专用条款第77条明确载明甲方供应材料价款是3056709.00元，隆化县宏信商贸科技发展中心依法应当对其主张原中标合同价款已经变更为2656000.00元的意见承担举证责任，否则仅有其本人陈述，就应视为举证不能，该上诉理由不能成立。二、承德同鑫建筑工程有限公司一直索要尾欠的工程款，隆化县宏信商贸科技发展中心主张已经超过诉讼时效的上诉理由明显不应得到法院的支持。合同约定是竣工结算后拨付剩余工程款，工程虽然已经竣工，但双方始终未进行结算。尤其是2011年3月31日竣工时，双方尚未发生工程款纠纷，我公司在当时并不知道权益受到侵害，当然不应以此时间节点作为诉讼时效的起算点。三、原审中监理日志等证据证明造成本案工程延期交工并不是我公司造成的，我公司在2010年10月25日就开始工程预检验，不应承担逾期交工的违约责任。隆化县宏信商贸科技发展中心主张我公司应承担逾期交工违约责任，明显缺乏事实证据和法律依据，该上诉理由不能成立。四、隆化县宏信商贸科技发展中心主张的交通局延期占地租赁费与本案诉争事实和施工合同之间根本不存在法律上的因果关联性，该上诉理由缺乏证据支持和法律依据，不能成立。五、隆化县宏信商贸科技发展中心主张的五层及楼顶经济损失，缺乏合法有效的证据支持，我公司不予认可，且该工程已经竣工验收合格，根本不存在该项问题和经济损失，其提供的证据缺乏客观性和合法性，该上诉不能成立。六、我公司已经实际交付了2张金额达7088200.00元的发票，这其中当然包含隆化县宏信商贸科技发展中心已经支付工程款2656000.00元，发票已经实际交付完毕。
承德同鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款708345.00元及利息203354.00元，合计911699.00元。诉讼过程中，变更诉讼请求为：要求被告支付工程款715635.70元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率核算，自2011年4月1日起至工程款全额付清之日为止）；要求被告给付税费41082.17元和垫付款4900.00元。
隆化县宏信商贸科技发展中心向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人逾期交房违约金275659.00元、误工费53000.00元；2、判令被反诉人赔偿反诉人延期占用租赁土地155000.00元；3、判令被反诉人赔偿的反诉人五层及楼顶经济损失428800.00元。诉讼过程中，变更反诉请求为：1、要求原告（反诉被告）支付延期占用租赁土地费，以法院委托鉴定评估单位的评估额为准；2、要求原告（反诉被告）支付五层及楼顶经济损失，损失金额以鉴定为准；3、要求原告（反诉被告）给付因为没有按照图纸施工（未做桩护壁）造成桩基塌方事故的损失，损失金额以鉴定为准；4、要求原告（反诉被告）给付因其延误工期155天，按照合同总价款6613600.00元的银行利息（按中国人民银行同期贷款利率核算）；5、要求原告（反诉被告）给付逾期交房违约金275659.00元、误工费53000.00元；6、要求原告（反诉被告）给付被告已经给付工程款2656000.00元的工程款发票。
一审法院认定事实：2009年8月18日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告开发的位于隆化镇安洲街交通局北的宏信商业综合楼工程，其中：1、工期自2009年8月18日至2010年10月28日。2、合同价款为3556891.00元，主体完工付1400000.00元：先期拨付600000.00元，二层至六层完工各拨付100000.00元，墙体全部砌筑完工验收合格后拨款300000.00元；装饰装修部分：工程量完工80%拨付700000.00元，工程量完成100%的再拨付100000.00元；水暖电照部分：预付材料款600000.00元，工程量完成90%付款200000.00元；竣工结算后扣50000.00元质保金外拨付剩余工程款，质保金在工程竣工验收合格满二年后的28天内返还。3、合同约定施工图纸所涉及工程量工程造价执行合同价格一次性包死，涉及施工图以外工程量按08综合基价定额，材料执行市场价，以实际发生量结算，以工程洽商记录及设计变更为计取依据。4、逾期交工按工程总价款的日万分之五支付违约金，误期赔偿费最高限额53000.00元。5、白崇义为承包方代表。6、2009年8月16日赵公信与白崇义签订的补充协议作为本合同的有效条款，被告按补充协议内容执行材料供应，供料金额3056709.00元。7、工程竣工验收合格满二年后的28天内，被告应将剩余的质量保证金返还给原告，剩余质量保证金的返还不能解除原告按合同约定应负的质量保修责任。2009年8月16日，赵公信作为被告代表、白崇义作为原告代表签订补充协议，约定：1、涉诉工程施工场地存在问题需要增加支出费用，如被告不能与交通局协商解决，则需支付原告100000.00元；2、涉诉工程中的给排水、通风采暖、电、土建等工程造价为3160312.00元，其中给排水、通风采暖、电工程的材料供应采取包工、包料的方式，土建部分（主体+装饰装修）工程的全部建筑材料由被告按图纸设计规定供应，供应用于楼体外的材料有钉子、铅丝、铁绑线、隔离剂、胶带，其它材料由原告负责，被告另支付原告采购材料款246579.00元及补给原告因土建工程预算调整后材料价差款150000.00元，此款在土建主体工程完工前付清。2009年8月份，宏信商贸中心的经营者赵公信与同鑫建筑公司的法定代表人梅国江、项目部经理白崇义另签订补充协议约定，由于被告供材等原因涉及缴纳所得税税金，被告方承担购料款金额所得税（税金1.92%）的70%，其余部分由原告方负责。2009年9月4日，被告（反诉原告）宏信商贸中心与隆化县交通局、隆化镇东街村第三村民组、隆化县政府、隆化县汽车保修厂签订协议，约定宏信商贸中心借用隆化县交通局土地进行堆土等施工，使用范围为原保修厂院空闲地，使用期限截止2010年5月1日，使用期限到期后，隆化县交通局给宏信商贸中心10天宽限期，宽限期后，每超过一天，宏信商贸中心给隆化县交通局1000.00元。使用期限宽限期过后，宏信商贸中心未实际支付上述占地款。合同签订后，原告于2009年8月28日进场施工，于2011年3月31日竣工验收，被告共支付原告工程款2656000.00元。庭审中，双方均认可上述工程中的外墙喷涂、室内刮膏、门窗制作安装、防水、楼梯护栏、干挂花岗岩等工程由被告自行施工，原告认为对五层电气、给排水、采暖、通风工程的施工是按照被告提出的要求进行的。另查明，原告已于2010年7月7日、10月8日，分别以2000000.00元及5088200.00元工程款为基数向隆化县地方税务局征收分局交纳税金106800.00元及271201.10元。2010年10月25日，隆化县工程建设监理有限公司出具的宏信商业综合楼工程主体阶段监理工作总结记载：“进度比原计划进度稍有拖后，主要原因是建设单位未履行施工合同，监理机构已要求施工单位调整了进度计划”；同年12月30日，监理单位出具的宏信商业综合楼工程监理工作总结记载：“在以后的工程款拨付中，监理机构建议业主按施工合同的约定，保证工程款及时到位，所供材料及时进场，以免因为业主原因延误工期”。另查明，2014年11月28日，白崇义就涉案工程的相关事宜向赵公信主张权利。同鑫建筑公司于2015年9月2日向本院提起诉讼，以赵公信为被告，要求赵公信支付工程款及利息911699.00元，本院于2015年10月28日作出（2015）隆民初字第2514号民事裁定书，以原告单列赵公信为被告不符合有关司法解释之规定为由，驳回了承德同鑫建筑工程有限公司的起诉。后同鑫建筑公司提出上诉，承德市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）承立民终字第261号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同及补充协议的约定履行各自的义务。双方签订的建设工程施工合同中虽约定了原告承包范围为给排水、通风、采暖、电、土建及装饰装修工程，但在施工过程中，双方对承包范围进行了变更，对于原告认可扣除的工程款被告不认可，对于被告认为应当扣除的数额原告亦不认可，双方存在争议，均未能提供充足的证据予以证明，故无法确定原告所做工程量及被告欠款数额，原告未提出鉴定申请，对原告所主张的要求被告支付工程款及利息以及缴纳税费、返还垫付款的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持。涉案工程竣工验收后，原告一直向被告经营者赵公信催要工程款，故本案不超过诉讼时效，被告提出的本案诉讼时效已过的抗辩主张，本院不予采纳。通过监理单位记载的监理日志，涉诉工程未按合同约定的期限竣工，责任不在于原告，被告亦未提供充分有效的证据证实逾期竣工系原告造成，故对被告提出的要求原告支付逾期交房产生损失的反诉请求，本院不予支持。对于被告提出的要求原告支付延期占用租赁土地补偿费，因该占地租赁费未实际支付，故对此本院不予支持。被告未能举证是原告造成了桩基塌方事故损失、五层及楼顶经济损失，对于被告的该项诉讼请求，本院不予支持。在被告向原告支付足额的工程款后，原告应向被告交付相应金额的发票，因工程款数额现无法确定，故对被告主张的原告应向其交纳工程款发票的反诉请求，本案暂不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告承德同鑫建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告隆化县宏信商贸科技发展中心的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，二上诉人签订的《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》系各自真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，合同各方应按约定履行相应的义务。双方均认可以下款项：合同总价款为6613600.00元，其中承德同鑫建筑工程有限公司应当完成的工程价款为3556891.00元，隆化县宏信商贸科技发展中心自购材料价款为3056709.00元，隆化县宏信商贸科技发展中心已付工程款2656000.00元，本院依法对上述款项予以确认。关于承德同鑫建筑工程有限公司的上诉理由，本院认为，承德同鑫建筑工程有限公司对其自认未完成部分的工程价款及已经完成工程的价款均未能提供经双方确认的凭证，亦无其他证据证实，隆化县宏信商贸科技发展中心对已经完工和未完工的工程价款均不予认可；承德同鑫建筑工程有限公司作为工程的承包人应对此承担举证责任。现承德同鑫建筑工程有限公司未能提供双方确认的已经完成工程量的凭证，其在本院（2017）冀08民终799号民事案件审理过程中，申请对工程量及工程价款进行鉴定，本院裁定将本案发回重审后，在原审法院审理时承德同鑫建筑工程有限公司不申请对工程量及工程价款进行鉴定，对此应承担举证不能的法律责任，一审法院驳回其要求隆化县宏信商贸科技发展中心给付欠付工程款的请求，有事实和法律依据。对于承德同鑫建筑工程有限公司交纳的4900.00元环境检测费，是环保部门对施工单位在施工过程中产生的噪声及排污是否符合有关规定的检测，应自行承担。关于承德同鑫建筑工程有限公司要求隆化县宏信商贸科技发展中心返还其垫付的材料款对应的税费的请求，因现有证据不能对工程价款作出认定，可在双方对工程价款结算后开具发票时一并处理。关于隆化县宏信商贸科技发展中心的上诉理由，其主张的延期交工问题，根据监理日志记载的内容，案涉工程延期交工不能归责于承德同鑫建筑工程有限公司，故其主张承德同鑫建筑工程有限公司应支付其逾期交房违约金、误工费、延期占用租赁土地费等没有事实依据。对于隆化县宏信商贸科技发展中心主张的五层及楼顶经济损失，因其未能提供相应的证据，本院不予支持。关于本案的诉讼时效，因双方至今未对工程价款进行工程结算，在承德同鑫建筑工程有限公司起诉前双方亦多次进行协商未果，故承德同鑫建筑工程有限公司提起诉讼主张权利未超过法定诉讼时效。
综上所述，承德同鑫建筑工程有限公司、隆化县宏信商贸科技发展中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19376.00元，由承德同鑫建筑工程有限公司负担12917.00元，由隆化县宏信商贸科技发展中心负担6459.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙琳丽
审判员 李红梅
审判员 刘 音
二〇一八年三月一日
书记员 刘 炯