河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民再6号
原审原告王庆，男，1950年10月2日出生，汉族，现住邢台市.
委托代理人张立豪，河北鑫旺律师事务所律师。
原审被告邢台市政建设集团有限公司。住所地邢台市长安南路*号。统一社会信用人工代码：91130500401880926E。
法定代表人孟祥宏，该公司董事长。
委托代理人张东来，该公司法律顾问。
委托代理人宁立辉，该公司员工。
原审原告王庆与原审被告邢台市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，于2012年12月11日作出（2011）邢民二初字第11号民事判决。市政公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院于2014年1月23日作出（2013）冀民一终字第138号民事判决。该判决生效后，市政公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月9日作出（2014）民申字第776号民事裁定，指令本案由河北省高级人民法院再审。河北省高级人民法院于2016年1月20日作出（2015）冀民再终字第38号民事裁定，裁定撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第138号民事判决和本院（2011）邢民二初字第11号民事判决；本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告原审王庆及其委托代理人张立豪，原审被告委托代理人张东来、宁立辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2009年５月１５日，原审原、被告就平乡县城中华路精品街改造工程签订《工程承包合同》，合同造价为14699053元，在施工过程中变更追加工程款6426200元。另外，原审原、被告互供消石灰、二灰碎石款互抵后，原审被告尚欠原审原告料款83400元、原审被告迟滞付款利息1216100元，原审被告共计应付原告款22424700元，扣除原审被告已付8128900元、供应原审原告预制件及水泥款1929300元、机械租金150000元、应提规费257900元，共计10466100元，截止原审原告起诉之日，原审被告尚欠工程款计12261900元。工程已经竣工验收合格，原审被告所欠款项至今未付。请求判令：１、原审被告给付原审原告工程款、材料款、迟延付款利息及其他损失共计12261900元；２、本案全部诉讼费用由原审被告负担。
原审被告辩称，原审原告诉求总承包工程量不实，根据原审原告提交的证据，已证实原告所谓的1700余万元的工程量实质包括郭某和康朝征二人分别承包的工程量，在本案没有其他证据的情况下，原审原告把他人的施工工程量作为自己的工程量要求原审被告支付工程款没有合法依据,现原审被告欠原告工程款1569183.29元。原审原告要求的利息不应支持，不能支付的原因是原告要求的数额远远高于原审被告应给付的数额。
原审原告为支持自己的主张，在原审中提交如下证据：1、《工程承包合同》；2、《竣工验收报告》一份、报告一份；3、平乡县城中华路精品街改造工程《工程洽商记录》意见征讨会会议纪要一份、平乡县城中华路精品街改造工程《工程洽商记录》21份;4、平乡县建设局李桂春、王瑞锋、尹占昊、赵胜群的补充说明;5、《变更追加合同》;6、《应追加金额计算书》、中华路各侧断口宽度明细表、中华路便道砖、路沿石、灰土工程量验收结果、中华路两侧绿化带及分隔带填土施工验收结果;7、《施工合同》;8、《补充合同》；9、邢台市政建设集团有限公司第四分公司（以下简称被告第四分公司）关于涉案工程与康朝征无关的证明；10、证人平乡县建设局尹占昊、王瑞峰的当庭陈述；11、证郭某志出具的书面证明及当庭陈述；12、原审原告向原审被告送白灰的收据24份及互供石灰的计算清单1份；13、监理日志；14、建设工程量清单编制与计价规程；15、原审被告公司内部银行支票21份；16、分包工程资金拨付申请表13份；17、银行贷款利率变动表；18、应付利息汇总表。上述证据用以证明原审原告与原审被告第四分公司签订《工程承包合同》，原审原告为实际施工人，合同价款为14699053元，该工程已于2009年9月30日竣工验收合格，在施工中就工程变更部分形成21份《工程洽商记录》及五项实际测量变更工程量。原审被告欠原审原告石灰款83400元及原审被告应付原审原告利息。
原审原告在本次庭审提交的证据有：1、平乡县建设局关于平乡县城中华路精品街改造工程变更追加情况的说明。主要内容为“经过与监理单位和施工单位三方讨论，变更工程量虽然存在，但我局认为21份工程洽商记录中，部分工程量在2009年6月30日追加补充合同中已包含，因此不予再追加。后经协商，市政公司重新编制了《工程洽商记录》16份和决算，一并报平乡县审计局审计。审计结算价款为27760064.74元”。2、康朝征与邢台市政建设集团有限公司第四分公司签订的《工程承包合同》，王庆、李双强与邢台市政建设集团有限公司第四分公司签订的《工程变更协议》，郭某于2014年6月11日的证明材料，邢台市政建设集团有限公司第四分公司于2010年10月3日给王庆出具的证明及其负责人贾登虎出具的证明。以上合同与证明拟证明平乡县城中华路精品街改造工程与康朝征、郭某无关。
原审被告对原审原告在原审中提交的证据质证称，对《工程承包合同》、《竣工验收报告》、《施工合同》、《补充合同》真实性无异议，但认为该承包合同未实际履行，还有其他承包人；21份《工程洽商记录》中5份不真实、不存在，只认可原审被告提交并有平乡县建设局签章的16份《工程洽商记录》，对平乡县建设局李桂春、王瑞锋、尹占昊、赵胜群的补充说明及王瑞锋、尹占昊的当庭陈述认为无效；实际测量结果系施工人员现场认证，不能证明都是王庆完成；原审被告第四分公司出具的证明是无效的；石灰收据是真实的，但不能证明用在被告的工程上。
原审被告对原审原告本次庭审提交的证据质证称，对平乡县建设局出具的关于平乡县城中华路精品街改造工程变更追加情况的说明真实性无异议，但证明内容需要核实。对其它证据无异议。
原审被告为支持其主张，在原审中提交如下证据：1、平乡县城中华路精品街工程审计报告；2、《工程承包合同》（王庆、郭某、康朝征）；3、核减工程量明细表；4、2009年12月份各项提费明细表；5、洽商追加工程量明细表；6、2009年12月份变更后的各项提费明细表；7、预制产品明细表；8、原审原告使用被告公司水泥明细；9、原审原告使用原审被告公司二灰碎石明细；10、原审被告对原审原告工期延误及工程质量存在问题罚款的证据；11、原审原告使用原审被告公司机械、租赁设施及服务公司物品明细；12、施工队费用明细表；13、已付工程款明细表；14、核减工程款明细。
原审被告在本次庭审中提交以下证据：1、本案一、二审判决书。2、王庆在2009年11月26日－12月2日在平乡县建设局支取工程款收到条五张。3、《合同变更协议》。4、河北省平乡县人民法院（2010）平民初字第558号判决书。5、原审原告所雇佣农民工在原审被告处领取工资凭条97份。
原审原告对原审被告提交的证据质证称，对证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14真实性有异议，对证8收条真实性无异议，但该条已包括在原审原告诉状中已认可的数额内。该工程分包给王庆个人，只是借用康朝征、郭某名义，与郭某、康朝征无关。对核减工程量、各项提费、追加变更及原审被告提交与原告不一致的四份《工程洽商记录》不认可。对原审被告供预制产品、原审原告使用原审被告公司物品、二灰碎石价款、机械、租赁设施、已付工程款不认可，王庆和郭某委托被告拨付的396000元、王庆和董彩凤委托原审被告拨付的247248元已包括在原审被告已付款中，在起诉时已扣除。原审原告认为工程质量合格，工程按期竣工，原审被告对原审原告罚款无依据。
原审原告对原审被告本次庭审提交的证据质证称，对原审被告提交的关于本案一、二审判决书真实性无异议，但该两份判决书不是生效法律文书。对原审审告王庆在2009年11月26日－12月2日在平乡县建设局支取工程款收到条五张真实性无异议，但原审原告出具的五份收到条是欠据，而不是工程款，原审被告该五份证据不能证明原审被告为原审原告垫付了相应的工程款。对《合同变更协议》真实性及合法性均有异议，该协议上康朝征、郭某签字均不是本人所签，该协议不具备法律效力。本案所涉工程只有王庆一个承包人，李双强、康朝征、郭某均不是承包人。对河北省平乡县人民法院（2010）平民初字第558号判决书，真实性无异议，对被告主张主该笔赔偿款由原告承担有异议。因该判决互负连带责任的李敬川、原审被告及原审原告三人的责任尚未分清。对原审被告提交原审原告所雇佣农民工从原审被告处领取工资凭条97份明没有王庆签字确认，该单据是原审被告伪造的，其无权要求在王庆工程款中扣除。
经原审原告申请，本院在原审中委托河北卓勤工程咨询有限公司依据原审原告提交的21份《工程洽商记录》、原审被告提交但与原审原告不一致的第1、6、7、16号《工程洽商记录》、原审原告提交的五项实际测量《中华路南侧交叉口断口宽度明细表》、《中华路北侧交叉口断口宽度明细表》、《中华路北侧出入口宽度明细表》、《中华路南侧出入口宽度明细表》、《中华路便道砖、路沿石、灰土工程量验收结果》进行了工程变更造价鉴定，河北卓勤工程咨询有限公司作出冀卓咨（2012）099号《建设工程造价鉴定报告》，原审原、被告均提出异议，河北卓勤工程咨询有限公司又作出冀卓咨（2012）099-补号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：（一）、原审原告21份《工程洽商记录》结算价为5633175.74元；（二）、被告的第1、6、7、16号《工程洽商记录》结算价为3344862.42元；（三）、五项实际测量变更结算价为446420.40元。鉴定人员陈富国、贾书敏出庭接受质询。
原审原告对冀卓咨（2012）099-补号《建设工程造价鉴定报告》质证称，对结论（一）涉及原审原告提交的洽商记录1、3、5、11、13、16、17、19、20号结算价没有异议，对于2、4、7、8、9、10、12、14、15、18号洽商记录的定额预算价没有异议，应当直接以该定额预算价作为最终的定额结算价，鉴定机构不应再扣除所谓让利系数，另行计算定额结算价。结论（二）是根据被告提交的《工程洽商记录》作出的，不能作为定案依据，对结论（三）无异议。
原审被告对冀卓咨（2012）099-补号《建设工程造价鉴定报告》无异议。
经审理查明，2009年５月15日，原审原告与原审被告的第四分公司就平乡县城中华路精品街改造工程签订《工程承包合同》，将原审被告承包的中华路精品街改造工程除绿化及油面部分以外全部转包给王庆施工，合同约定造价为14699053元,工程交工后付至总工程款的80%，一年质保期满后付清全部工程款。合同签订后，原审原告进场施工，工程于2009年9月30日竣工验收合格。原审被告提交康朝征、郭某、王庆分别与邢台市政建设集团有限公司第四分公司签订的《工程承包合同》，主张工程不是王庆一人施工完成，康朝征、郭某施工的工程款不应给付王庆。原审被告四分公司2010年10月3日以及其负责人贾登虎出具的证明称康朝征与该案工程无关;证人郭某出庭作证称是王庆借用其名义签订合同，本人并未参与该工程，原审被告提交的《工程承包合同》上并非郭某本人签名。
关于施工中工程量变更问题，原审原告提交了21份《工程洽商记录》，原审被告提交了16份《工程洽商记录》，双方提交的《工程洽商记录》有12份变更工程量内容一致（即原审原告提交的第2、3、4、7、11、12、13、15、16、17、18、19号《工程洽商记录》）；有4份不一致。原审原告提交的21份《工程洽商记录》均未加盖建设单位印章，也无经办人员签名，而原审被告提交的16份《工程洽商记录》均加盖建设单位平乡县建设局公章，原审被告只认可自己提交的16份《工程洽商记录》（包括与原审原告一致的12份），原审被告对原审原告提交的另外9份《工程洽商记录》均不认可。2011年1月4日，原审原告与原审被告工作人员实际测量工程，形成《中华路南侧交叉口断口宽度明细表》、《中华路北侧交叉口断口宽度明细表》、《中华路北侧出入口宽度明细表》、《中华路南侧出入口宽度明细表》、《中华路便道砖、路沿石、灰土工程量验收结果》，双方对此无争议。
依据冀卓咨（2012）099-补号《建设工程造价鉴定报告》计算，双方无争议的12项工程结算造价合计为619630.40元，被告提交的第1、6、7、16号《工程洽商记录》工程结算造价为3344862.42元，五项实际测量变更工程结算造价为446420.40元，以上三部分合计4410913.22元。
在施工过程中，原审原被告互供石灰与二灰碎石，原审被告对原审原告提交的送石灰收据真实性无异议，但认为原审原告不能证实用于原审被告的工程。原审被告提交的二灰碎石扣款说明记载原审被告借用原审原告白灰数额为177660元。原审被告主张供原审原告二灰碎石6659吨，价款810933.02元，但未提供相关的证据，原审原告认可原审被告向其供应二灰碎石料款为603000元。
原审原告认可原审被告提供的预制件、水泥合款1929300元、原审被告应提规费257900元、应付原审被告机械租金150000元、原审被告已付工程款8128900元，原审被告提交的机械租赁等费用单据中，只有64453.76元单据上有原审原告签字，原审原告对其他不予认可。原审原告签字认可应交纳罚款114300元，已交纳54300元。原审被告主张原审原告应付的其他款项及已付给原审原告工程款9685108元，均未提交证据证明。
本院认为，原审被告的第四分公司将中标的工程转包给无施工资质的王庆个人，双方所签订的施工合同明显违反法律禁止性规定，应认定无效。但王庆已将工程施工完毕，且经竣工验收合格，应参照合同约定给付王庆工程款。因原审被告第四分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担，因此原审被告应承担给付工程款的民事责任。
原审原告提交的《工程承包合同》证明原审被告四分公司将中华路精品街工程除绿化和油面外全部承包给王庆，四分公司的证明及郭某的证言证明康朝征、郭某二人并未参与该工程，原审被告提交的证据不足以充分证明康朝征、郭某二人实际承包部分工程，应当认定工程由王庆施工完成。因此，原审被告主张应将以康朝征、郭某名义支取的工程款予以扣除本院不予支持。
关于变更工程量的工程造价，因原审被告对原审原告的第1、5、6、8、9、10、14、20、21号共9份《工程洽商记录》不认可，这9份洽商记录既不是原审原告与原审被告或原审被告四分公司的洽商记录，记录上也没有建设单位加盖公章或经手人签字确认，因此依据该9份洽商记录不足以充分证明原审原告主张的该9项工程变更，工程量变更应以双方无争议的12份洽商记录和5项实际测量变更及原审被告自认的第1、6、7、16号4项变更为准，经鉴定该三部分工程造价为4410913.22元。原审被告主张已付工程款9685108元，但未提交证据证明，本院不予支持，应按原审原告认可的8128900元认定已付工程款。
原审被告主张的机械租赁费，只有64453.76元单据上有原告签字，其它无原审原告签字，原审原告不认可，应不予认定。原审原告认可应给付原审被告预制件、水泥款1929300元、规费257900元、机械租金150000元，应从工程款中扣除，原审原告签字确认的罚款114300元中已交纳54300元，剩余60000元罚款也应从工程款中扣除。原审被告主张供应原告二灰碎石合款810933.02元，原审原告只认可603000元，因原审被告未提交证据证明其主张，应按原审原告认可的数额计算。原审被告提交的二灰碎石扣款说明记载原审被告借用原告白灰合款177660元，因此原审原告应给付原审被告二灰碎石款603000-177660＝425340元。
原审被告主张原审原告在施工期间从平乡县建设局支取工程款683929元，但原审被告提交的证据均是原审原告出具的欠工程手续费的欠据，原审被告没有提供相关证据证明该费用已由原审被告实际为原审原告支付。因此，原审被告主张该费用应从工程款中扣除本院不予支持。原审被告主张原审原告雇佣农民工干活，农民工从原审被告处支取801880元工资。但原审被告申请证人出庭证实，农民工并不认识原审原告，也未与原审原告签订相关合同或协议，而是原审被告自行委托工人干活，原审原告并不知情，现也不予认可。因此，原审被告不能证明农民工支取的工资与原审原告主张的工程款之间的关联性，原审被告主张该农民工工资应从原审原告处扣除本院不予支持。关于原审被告主张原审原告在施工过程中造成工人受伤，经平乡县人民法院判决其与原审原告及案外人贺庆群连带承担112813元赔偿责任，该损失应当从工程款中扣除。但该判决并未将该三人的责任予以划分，且该损失与本案不属于同一法律关系，原审被告可另行主张。
综上所述，双方合同约定工程造价14699053元，加上变更工程量造价4410913.22元，原审被告共应付工程款19109966.22元，减去已付工程款8128900元、供应原审原告预制件和水泥款1929300元、机械租金150000元、应提规费257900元、二灰碎石款425340元、罚款60000元（小计10951440元），原审被告应再付原审原告工程款8158526.22元。按照合同约定的付款方式，工程2009年9月30日完工后，应付至总工程款的80%，即15287972.98元，减去已付款和应扣款10951440元，工程交工时原审被告应付而未付工程款4336532.98元，应自2009年10月1日起计付利息；剩余20%工程款3821993.24元，应自2010年10月1日一年质保期满起计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决如下：
原审被告邢台市政建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原审原告王庆工程款8158526.22元并给付利息（其中4336532.98元自2009年10月1日开始、3821993.24元自2010年10月1日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；
二、驳回原审原告王庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费95371元，由原审被告邢台市政建设集团有限公司负担70000元，原审原告王庆负担25371元；鉴定费60000元由原审被告邢台市政建设集团有限公司负担40000元，原审原告王庆负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 常 成
审 判 员 张怀喜
代理审判员 孙瑞刚
二〇一六年八月十五日
书 记 员 吴 静