湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2023号
上诉人（原审被告）：严兴生。
委托诉讼代理人：周四清，湖南君义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永州市山都环能建材有限公司。
法定代表人：唐生吉，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：俞太山。
委托诉讼代理人：屈艳君，永州市冷水滩区法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人严兴生因与被上诉人永州市山都环能建材有限公司（以下简称山都公司）、俞太山承揽合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
严兴生上诉请求：改判其不承担任何责任。事实和理由：本案不是加工承揽合同，而是健康权纠纷。山都公司应承担全部责任。
俞太山辩称，同意上诉人的意见。
山都公司未予答辩。
俞太山向一审法院起诉请求：1、山都公司赔偿俞太山各项损失522,645.16元（含已付217,800元）；2、本案诉讼费由山都公司负担。
一审法院认定事实：被告山都公司于2014年6月26日登记成立，从事新型环保建筑材料生产、销售及环保砖生产、销售，住所地在永州市冷水滩区竹山桥镇。2015年底，被告山都公司将其搭建铁棚的工程以包工不包料的形式发包给被告严兴生，价格为每平方米25元，双方未签订书面协议。被告严兴生与其雇佣的原告、秦九林等八人一起搭建。
2016年1月2日上午，被告严兴生发现搭建铁棚的工地附近土坡上有小石块滑落的迹象，要求被告山都公司尽快处理。被告山都公司提出挖机正在作业，暂时没有空。当天双方均未处理。2016年1月3日下午4时左右，原告在未系安全带的情况下在约10米高的铁柱和横梁连接处上准备焊接跨梁时，因工地旁的高处土坡突然塌方，将原告身后相连的一根铁柱挤斜，致使原告所在的横梁掉落，原告亦随即跌落地面受伤。原告受伤后被送往永州市第三人民医院住院治疗，在重症监护室治疗28天，后转入普通病房治疗40天，共花费医疗费209,429.69元。被告山都公司支付医药费及生活费等共计217,800元。
2016年4月8日，经永州潇湘司法鉴定所鉴定，做出如下鉴定意见：1、原告外伤致脾破裂切除、肝破裂修补、双侧多发肋骨骨折、腰椎骨折等的损伤构成柒级伤残；2、伤后已用医疗费（至2016年3月11日止）按发票核定（鉴定费另计），从受伤之日起伤后休息伍个月，住院期间壹人陪护，后续治疗费叁仟元，营养费贰仟元。原告花费鉴定费1300元。
另查明，原告户籍所在地为湖南省东安县端桥铺镇俞家村三组。原告育有一儿一女，女儿余晴于2003年10月4日出生，儿子俞学斌于2004年8月20日出生。2008年起，原告及家人居住在其哥哥俞石山位于永州市冷水滩区珍珠南路714号9栋13号的门面，原告从事电焊工作。
被告严兴生于2015年11月3日、12月30日从被告山都公司领取报酬合计14,245元。被告严兴生未与原告等人结算，原告从被告严兴生处预支了部分工资。
原告及被告严兴生等人无从事电焊的相应资质。被告严兴生等人提供电焊机4台，被告山都公司提供电焊机1台。铁棚工地的土方平整由被告山都公司安排挖机作业。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告俞太山和严兴生与被告山都公司之间是何种法律关系？二、各当事人应承担的民事责任？三、原告俞太山的损失？
一、本案的法律关系。被告山都公司将铁棚工程以包工不包料的形式发包给被告严兴生，单价为每平方米25元，双方形成了加工承揽关系。被告严兴生再雇佣原告等人从事作业，支付每人220元/天的工资。虽然被告严兴生辩称双方没有结算应为合伙关系，后又认可是雇佣关系，结合原告的陈述，认定原告与被告严兴生之间形成了劳务关系。
二、各方当事人的民事责任。承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。被告山都公司作为定作人，没有审查承揽人即被告严兴生的资质的情况下，就将工程发包给被告严兴生，存在选任上的过失；同时工地旁的土方为被告山都公司整理，土方存在安全隐患，是造成本纠纷的主要原因，应在本案中承担主要责任。个人之间形成的劳务，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告严兴生没有电焊资质而承揽了被告山都公司的铁棚搭建工程，雇请了没有资质的原告俞太山施工，且没有尽到作为承揽人审查、督促、提醒等安全管理的义务，在明知土坡存有塌方的可能，而没有排除危险的情况下，存有侥幸心理，冒然组织施工，结果发生事故，被告严兴生应承担次要赔偿责任。原告俞太山没有电焊资质，在高空作业时未系安全带，安全意识淡薄，对此次事故亦应承担相应的责任。结合本案的具体情况，由原告俞太山自己承担20%的责任，山都公司承担50%的责任，严兴生承担30%的责任。
原告虽为农村户口，但其自2008年起在冷水滩城区生活，主要收入来源于城区，应当按照城镇居民建筑业的标准计算其各项损失。原告受伤后在永州市第三人民医院重症监护室治疗28天，该期间不需要护理，故应当扣除此期间的护理费及住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费100元/天，本院参照机关一般工作人员出差的出差伙食补助费，酌情认定50元/天。原告主张要求被告赔偿其交通费500元，但未提交证据证实，综合考虑本案实际情形，本院酌情认定原告支出交通费300元。另原告主张精神抚慰金10,000元，因原告已构成七级伤残，精神上受到一定的损害，故对该主张予以支持。
本案中原告的损失有：医疗费209,429.69元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金26,570元/年×20年×40%=212,560元、误工费41,647元/年÷12月×5月=17,352.92元、住院伙食补助费50元/天×（68-28）天=2000元、护理费40,520元/年÷365天×（68-28）天=4440.58元、被抚养人生活费18,335元/年×6年×40%÷2+18,335元/年×7年×40%÷2=47,671元、营养费2000元、鉴定费1300元、交通费300元、精神损害抚慰金10,000元，共计512,754.19元。
被告山都公司应承担512,754.19元×50%=256,377.09元，扣除其已经支付的217,800元，被告山都公司应支付原告38,577.09元。被告严兴生应承担512,754.19元×30%=153,826.26元。
综上所述，对原告的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告永州市山都环能建材有限公司在本判决生效后三日内赔偿原告俞太山损失38,577.09元；二、被告严兴生在本判决生效后三日内赔偿原告俞太山153,826.26元；三、驳回原告俞太山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2024元，由原告俞太山负担404元，被告严兴生负担608元，被告永州市山都环能建材有限公司负担1012元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系加工承揽纠纷，双方当事人争执的焦点是被上诉人俞太山受伤的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案由于被上诉人山都公司将铁棚工程以包工不包料的形式发包给上诉人严兴生，单价为每平方米25元，工程完工后，由严兴生交付成果铁棚，并在双方结算后由山都公司将全部工程款支付给严兴生，双方形成了加工承揽关系。上诉人严兴生承揽该工程后再请被上诉人俞太山等人作业并支付每人220元/天的工资，故俞太山与严兴生之间形成了劳务关系。又因该工程电焊工作需要从业资质，但山都公司作为定作人，在没有审查承揽人即严兴生的资质的情况下，就将工程发包给没有资质的严兴生，存在选任上的过失。同时工地旁的土方为山都公司整理，土方存在安全隐患而未及时消除，因此山都公司在本案中的责任加大，原审按承揽关系判其赔偿50%就是加大其责任承担比例的表现，是合理的。严兴生作为雇主没有电焊资质而承揽了山都公司的铁棚搭建工程，并雇请了同样没有资质的原告俞太山从事电焊工作，没有尽到审查、督促、提醒等安全管理义务，且在明知土坡存有塌方可能情况下，仍存侥幸，没有排除危险就冒然组织施工，以致事故发生，应承担主要赔偿责任，原审判其赔付30%已予照顾，是适当的。上诉人俞太山没有电焊资质，安全意识淡薄，在高空作业时未系安全带，且对涉案承揽关系的相关事实予以认可，对此次事故亦应承担相应的责任，原审判其自负20%正确。
综上所述，上诉人严兴生的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维护原判。
二审案件诉讼费2024元，由上诉人严兴生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
代理审判员 王 荣
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。