西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）灞刑初字第00151号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人白某某，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人傅深钧、冯春华，陕西赢弘律师事务所律师。
西安市灞桥区人民检察院以西灞检刑诉（2013）099号起诉书指控被告人白某某犯诈骗罪，于2013年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。西安市灞桥区人民检察院指派检察员傅征出庭支持公诉。被告人白某某及其辩护人傅深钧、冯春华到庭参加诉讼。为补充证据，公诉机关于2013年5月21日建议延期审理，同年6月20日建议恢复审理。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控，2009年8月，刘某某在大童保险销售服务有限公司陕西分公司业务员白某某处购买了一份华夏人寿保险股份有限公司的华夏聚宝盆两全保险（分红型），每年缴纳保险费18182元。2011年5月被告人白某某从陕西大童保险代理有限公司辞职，2011年8月和2012年8月，被告人白某某两次以大童保险销售服务有限公司陕西分公司业务员的身份，以代刘某某缴纳保险费的名义，骗走刘某某保险费36364元，并将赃款全部挥霍。为证明指控的事实，公诉人当庭出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述、保险合同、情况说明、户籍证明及抓获经过等证据，据此认为被告人白某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，建议判处被告人三年以下有期徒刑。
被告人白某某当庭辩称，其从大童保险销售服务有限公司陕西分公司离职的日期是2011年10月份；认为其行为构成犯罪，请求从轻处罚。
辩护人的意见是，被告人白某某离职时间为2011年10月，其2011年8月收取保险费18182元的行为不属于诈骗罪，应为职务侵占；被告人白某某2012年8月收取保险费18182元的行为构成诈骗罪，但其犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，愿意积极退还赃款，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2009年1月8日，华夏人寿保险股份有限公司（以下简称华夏人寿）与大童保险销售服务有限公司陕西分公司（以下简称大童公司）（系股份制民营企业）签订合同，由大童公司代理华夏人寿销售“华夏聚宝盆两全保险（分红型）”等产品。被告人白某某系大童公司的业务员。2009年8月20日，经白某某介绍，被害人刘某某在华夏人寿投保“华夏聚宝盆两全保险（分红型）”，保险费每年18182元。2009年8月及2010年8月，刘某某均将保险费交给了白某某。2011年8月刘某某又将第三期保险费18182元交给白某某，白某某未再向华夏人寿上交而将钱用于赌博。2011年10月白某某因业绩不达标被大童公司清退，并于2012年1月办理了离职手续。2012年8月，白某某仍以大童公司业务员的身份收取刘某某保险费18182元，将钱用于赌博。2012年12月27日，被害人刘某某在得知白某某收取保险费后未上缴，即向公安机关报警，当日白某某被抓获。
案件审理过程中，被害人刘某某自行到华夏人寿退保，华夏人寿向刘某某退费16799.37元，保险合同已解除。被告人白某某在亲属协助下向刘某某退还赃款37000元，刘某某对白某某表示谅解。
本案有下列证据：
1、被害人刘某某报案材料及陈述证明，2009年8月15日，经保险推销员白某某介绍，他购买了华夏人寿的华夏聚宝盆两全保险（分红型）。保险合同规定每年8月份缴纳保险费18182元。2009年、2010年他都将保险费交给白某某，之后由白某某将缴纳保险费的发票交给他。2011年8月他将第三期的保险费18182元交给白某某，但白某某一直未将发票给他。2012年8月白某某找他收第四期保险费，他交给白某某18182元。9月份他给白某某打电话询问发票的事，白某某不接电话，他给华夏人寿客服打电话后才知道，2011年、2012年的保险费都没交。他给大童公司打电话，对方称2011年5月白某某已经辞职。2012年12月27日他联系上白某某后就报了警。
2、证人张某证言证明，2010年至2011年3月，她在大童公司任职，负责保险代理人的入职、离职、考核等工作。白某某是大童公司的保险代理人，2011年10月白某某因业绩不达标被公司清退，就不能再以大童公司业务员的身份办理各项业务。2012年1月白某某到公司办理了离职手续。
3、大童公司情况说明及相关离职登记表证明，大童公司系股份制民营企业；白某某于2011年10月10日因业绩考核不达标被公司清退，2011年11月9日刘某某购买的华夏聚宝盆两全保险（分红型）递归至公司其他员工名下。2012年1月4日白某某到公司办理了离职手续。
4、专业保险合作协议书证明，2009年1月8日，华夏人寿与大童公司签订合同，由大童公司代理华夏人寿销售华夏聚宝盆两全保险（分红型）等产品。
5、华夏人寿保险合同证明，2009年8月15日刘某某申请投保华夏人寿的华夏聚宝盆两全保险（分红型），保险合同编号2009000734585088，合同生效日2009年8月20日，保险期满日2029年8月20日，交费期满日2019年8月20日，保险费18182元，交费频率为年交。
6、保险费发票证明，刘某某2009年8月17日、2010年8月26日分别交纳保险费18182元。
7、华夏人寿情况说明证明，刘某某2009年购买的华夏聚宝盆两全保险（分红型），已于2013年6月5日退保，合计退费16799.37元，该保险合同已解除。
8、被告人白某某供述证明，2009年8月，他在大童公司担任业务员，刘某某在他手里购买了一份“华夏人寿聚宝盆两全保险（分红型）”，保险费为每年18182元。2009年和2010年，刘某某把保险费交给他，由他交到银行。2011年5月他从大童公司辞职，当年8月及2012年8月，他仍然以大童公司业务员的身份两次收取刘某某保险费共计36364元后，未交到银行，将钱赌博输了。
9、抓获经过证明，2012年12月27日公安人员接刘某某报警后将被告人白某某抓获。
10、户籍材料证明，被告人白某某已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
11、谅解书及收条证明，被告人白某某在亲属协助下向刘某某退还37000元，刘某某对白某某表示谅解。
上列证据均经庭审质证，其中刘某某陈述的白某某辞职时间、白某某供述的离职时间，与证人张某的证言及大童公司的离职登记表矛盾，不予认定；其余证据能够相互印证，本院予以认定。
本院认为，2011年8月，被告人白某某利用大童公司业务员的身份，收取被害人刘某某保险费后未上交，将保险费用于赌博，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪；2012年8月，被告人白某某已从大童公司离职，隐瞒真相，以该公司职员的名义收取被害人刘某某保险费，并将保险费用于赌博，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，对被告人应依法数罪并罚。西安市灞桥区人民检察院指控被告人白某某2011年8月的行为构成诈骗罪不准确，应予变更。被告人白某某以非法占有为目的，两次收取被害人保险费后用于赌博，其行为主观恶性较大，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故辩护人的相关辩护意见不予采纳。惟被告人白某某在亲属协助下积极向被害人退还赃款，得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九之规定，判决如下：
被告人白某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2013年12月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 玲
人民陪审员 翟跟彦
人民陪审员 彭海英
二〇一三年八月一日
书 记 员 段文文
附：本案涉及的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。