江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终2444号上诉人（原审原告）：马保俊，无业。委托诉讼代理人:陈树茂，江苏吴非律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安新区物业管理有限公司，住所地淮安经济技术开发区飞耀北路6号。法定代表人:袁媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢跃，江苏益淮律师事务所律师。上诉人马保俊因与上诉人淮安新区物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1518号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马保俊及其委托诉讼代理人陈树茂、上诉人淮安新区物业管理有限公司委托诉讼代理人卢跃、柏基鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马保俊上诉请求：1、上诉人常年上夜班，淮安新区物业管理有限公司应付夜班津贴；2、上诉人双休日和节假日都上班，淮安新区物业管理有限公司从未给过加班费。请求二审依法改判。淮安新区物业管理有限公司上诉及答辩称：1、马保俊与上诉人淮安新区物业管理有限公司签订的是非全日制用工合同，马保俊是兼职保安，非全日制用工合同工资发放不适用最低工资标准，淮安新区物业管理有限公司不应支付工资差额；2、马保俊从2016年1月4日旷工不上班，上诉人淮安新区物业管理有限公司不应当向马保俊支付经济补偿金；3、双方签订的是非全日制用工合同，淮安新区物业管理有限公司无需支付失业保险待遇损失。请求二审依法改判。马保俊答辩称，上诉人马保俊每天都上班，每天工作超过6小时，淮安新区物业管理有限公司每月发放工资，并不是非全日制用工。请求二审依法驳回淮安新区物业管理有限公司的上诉请求。马保俊向一审法院起诉请求：1、被告补发2015年1月至12月的低于最低工资部分1920元及经济补偿金480元；2、被告支付2015年1月4日至2016年1月4日期间的双休日及法定节假日加班工资8659元；3、被告支付夜班津贴1800元；4、被告支付解除劳动合同经济补偿金8030元；5、被告支付失业金8800元。一审判决认定事实：原告到淮安新区物业管理有限公司从事保安工作，每天上6个小时夜班，被告未为原告缴纳社会保险，被告按月发放原告工资，原告每月工资为1300元。后原、被告签订了期限为2015年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同，合同第八条E款约定：原告在淮安新区物业管理有限公司从事的工作属于兼职，全部夜班。2016年1月4日，原告离开淮安新区物业管理有限公司，向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委员会作出终止审理的仲裁决定书后，原告诉至一审法院。一审审理中，被告提供了有原告签名的2015年全年的现金发放表两张，证明被告发放原告2015年加班费1970元。原告对表中原告的签名予以认可，但不认可领取了加班费。对原告离职原因，原告主张其要求被告缴纳养老金、给付加班费，被告不同意，故口头辞退原告，被告主张原告旷工后电话通知原告上班，但原告没有再上班。原、被告均未对自己主张的离职原因提供证据证实。对原告入职时间，原告主张其2010年9月21日入职，被告认可双方在签订2015年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同前原告已在淮安新区物业管理有限公司工作，但被告对原告的入职时间未提供证据证实。一审法院认为：原告在淮安新区物业管理有限公司从事保安工作，每天工作6个小时，被告按月发放原告工资，后双方签订书面劳动合同，形成劳动关系。对被告提出的双方系非全日制用工关系的抗辩，与事实不符，对其抗辩不予采纳，应认定双方形成全日制用工关系。对原告入职时间问题，应由用人单位负举证责任，原告主张其2010年9月21日上班，而被告未提供反驳证据证明，故被告应当承担举证不能的不利后果，一审采纳原告主张的入职时间。淮安市2015年最低工资标准为1460元/月，而被告发放给原告的工资为1300元/月，属于违反规定，应当予以补足1920元。对原告要求低于最低工资标准的补偿金问题，因未经劳动行政部门的前置处理程序，本案对此不予处理。对加班工资问题。原告每天工作6个小时，每周工作超过40小时，超出部分应为加班，但根据被告提供的现金发放表，能够证实被告已经足额支付加班工资，故一审法院对原告主张加班工资的诉讼请求不予支持。对夜班津贴问题。我国劳动法未对此作出明确规定，江苏省劳动局和江苏省财政厅《关于调整中、夜班津贴标准的通知》中说明企业可以自主决定，因此夜班津贴不是法律规定必须发放的项目，故一审法院对原告要求夜班津贴的诉讼请求不予支持。因对原告离职原因，双方均未能充分举证证明，故视为双方协商一致解除劳动关系，由被告支付经济补偿金1460元×5.5＝8030元。因被告未为原告缴纳失业保险，故根据规定，被告应赔偿原告失业保险待遇损失，原告要求8800元不违反法律规定，一审法院照准。经调解未果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安新区物业管理有限公司于判决生效后三十日内支付原告马保俊工资差额1920元、经济补偿金8030元、失业保险待遇损失8800元；二、驳回原告马保俊的其他诉讼请求。案件受理费免于收取。本院二审期间当事人未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，关于夜班津贴的问题。江苏省劳动局和江苏省财政厅《关于调整中、夜班津贴标准的通知》中说明企业可以自主决定，因此夜班津贴不是法律规定必须发放的项目，马保俊要求夜班津贴的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于双休日和节假日加班费的问题。马保俊主张的加班费是从2015年1月4日至2016年1月4日，淮安新区物业管理有限公司提供了有马保俊签名的2015年全年的现金发放表两张，证明2015年加班费1970元已发放。马保俊对表中的签名予以认可。故马保俊主张的加班费无事实依据，本院不予支持。关于工资差额问题。非全日制用工是指以小时计算报酬的用工方式。马保俊在淮安新区物业管理有限公司从事保安工作，每天工作6小时，淮安新区物业管理有限公司按月发放工资，应认定为全日制用工关系。淮安新区物业管理有限公司提出双方系非全日制用工关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。淮安新区物业管理有限公司应支付马保俊的工资差额。关于经济补偿金的问题。虽然马保俊要求淮安新区物业管理有限公司交纳养老保险，给付加班费未果后离开单位，但淮安新区物业管理有限公司主张曾打电话给马保俊通知上班，但未提供证据证明，故一审法院认定双方协商一致解除劳动合同正确，淮安新区物业管理有限公司应给付经济补偿金。关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”本法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施若干规定》进一步明确“非因本人意愿中断就业”包含劳动者本人依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同情形。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案双方建立劳动关系期间，淮安新区物业管理有限公司未依法为马保俊缴纳失业保险费用，导致解除劳动合同后，马保俊不能补缴失业保险费用，也不能依法享受失业保险待遇，淮安新区物业管理有限公司应赔偿马保俊相应的失业保险待遇损失。综上所述，马保俊的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安新区物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年九月二十六日书 记 员  鲍婷婷