广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3561、3562号上诉人（（2013）穗天法民一初字第2728号案原告、（2013）穗天法民一初字第2758号案被告）：广州泽亚渔具有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路***号*********房。法定代表人：丁玉华，该公司总经理。委托代理人：张岩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（（2013）穗天法民一初字第2728号案被告、（2013）穗天法民一初字第2758号案原告）：缑长谦，男，1985年10月22日出生，汉族。委托代理人：李琦，广东政邦律师事务所律师。上诉人广州泽亚渔具有限公司（以下称泽亚公司）因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2728、2758号案民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年11月3日，缑长谦入职泽亚公司业务员，并填写了《入职登记表》。缑长谦每月工资为底薪加提成，工资以现金形式支付，提成在每年年底结清全年销售额80%的提成，剩下的20%在来年的6月底发放。2013年7月9日，缑长谦向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泽亚公司：1、支付拖欠2012年11月1日至2012年12月27日期间的工资4000元及逾期支付工资加付50％的赔偿金2000元；2、支付拖欠的2012年度业务提成28092元；3、支付2011年12月4日至2012年11月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；4、补缴2011年10月至2012年12月的社会保险8925元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金13023元。2013年9月26日，该委作出（2013）穗天劳人仲案非终字第2061号《裁决书》，裁决：1、泽亚公司支付缑长谦2012年11月1日至2012年12月27日期间的工资2622.99元；2、泽亚公司支付缑长谦2012年度的业务提成24785.95元；3、泽亚公司支付缑长谦解除劳动合同经济补偿金5198.25元；4、驳回缑长谦本案其他仲裁请求。双方当事人均不服上述裁决，分别向原审法院提起诉讼。泽亚公司主张双方签订了书面劳动合同，缑长谦的月工资由1400元＋提成（按回款的6%计算，如果一年内收回款项未达到销售金额的80%，泽亚公司亏损，则缑长谦不能享有提成），提交《劳动合同书》［该合同书首页“劳动合同书”字样右下角有“业务员准则”的字样，载明“甲方：广州泽亚渔具有限公司法定代表人：丁玉华地址：广州市天河区体育西路133号3135－3136房。乙方姓名：缑长谦身份证号（略）。双方根据‘平等自愿、协商一致’的原则，签订本劳动合同书，确定劳动关系，明确双方的权利和义务；并共同遵守履行。一、业务员基本要求、工作内容、工作岗位、合同期限……3）合同期限：为3年，2012年1月1日起至2014年12月31日止。……三、业务员基本工资、提成标准及提成时间1、所有业务员在武汉地区基本工资为1400元，甲方根据乙方业务成绩进行业务提成，如不能根据公司要求完成业绩目标则取消提成……3、所有业务员一律按6%提成，提成时间年底兑现，年终兑现时预留总提成额的20%作为欠款保证金。预留款在第二年6月底兑现。业务员有下列行为将取消业务提成。a、欠款超过货款全额20%；b、退货指标超过20%；c、有挪用公司资金和贪污行为的；d、单个客户回款率低于90%取消该客户的业绩提成；e、乙方在协议未满时，未办理离职交接手续，造成公司损失的。四、回款时间（当年的12月31日终止）1、业务员有义务收回前任业务员隔年老款，否则业务员自己承担……4、如若年底回款结算，超过了允许欠款的限定金额扣除提成总额的5%。欠款超过金额的20%提成全部取消。上年余款务必在第二年6月底以前收回方可提成，否则做呆帐处理。业务员收款后，将收据与所对应的白单联统一交给财务做销帐处理……六、退货规定1、各业务员必须将退货指标严格控制在总销售的2%以内，退货超出2%的扣除总提成5%，超出5%扣除总提成的10%，超出10%扣除总提成的20%，超出20%者取消全部提成……八、销售任务1、2012年每年省以2011年销售额为基准，最低标准增长20%为保底销售额，如没有达到保底销售额的，给予1000元的罚款。……十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司。”在落款处缑长谦在“业务员签名”样签名、泽亚公司在缑长谦签名处加盖公章”］。缑长谦对《劳动合同书》的最后一页及其签名予以确认，认为泽亚公司将前两页调换；缑长谦同时主张双方未签订书面劳动合同，其签订的系《业务员准则》，其工资收入为2000元＋提成，提交了未有人员签名的《业务员准则》。泽亚公司对《业务员准则》不予确认。泽亚公司主张缑长谦于2012年12月底因侵占公司客户回款自动离职。缑长谦则主张泽亚公司于2012年12月27日以其出差差旅费存在问题为由解除双方劳动关系。缑长谦主张泽亚公司未支付其2012年11月1日至2012年12月27日的工资以及2012年年度业务提成。泽亚公司则主张已结清缑长谦2013年11月、12月的工资，缑长谦侵占客户回款及2012年度欠款超过货款金额20％应扣除提成，泽亚公司提供了《业务表》（显示：缑长谦负责的安徽省2012年年度的销售金额为201076.54元、退货金额达12874.88元、收款金额为148971.50元、未结清款项为49212.16元；缑长谦负责的湖北省2012年年度的销售金额为267130.28元、退货金额达10585.37元，收款金额为203349.1元、未结清款项为65974.53元）及《在职期间的工资发放记录》（显示每月工资数额，但该工资发放记录无缑长谦签名。缑长谦对《在职期间的工资发放记录》不予确认；对《业务表》中所载的销售金额，退货金额予以确认，对其中所载的回款金额不予确认，收款是按照时间去收的，有一定货期，到年底时基本能收清。泽亚公司在原审诉称及辩称：缑长谦于2011年11月3日入职我司工作，双方于2012年1月1日签订《劳动合同》，工资为1400元，我司已支付缑长谦2013年11月、12月工资。2013年12月缑长谦擅自离开工作岗位，拒不回泽亚公司对账交接，我司多次要求缑长谦回到工作岗位上班，均被缑长谦拒绝。为防止业务员私吞货款，确保客户付款，避免我司损失，故《劳动合同》中欠款超过20％取消业务提成，缑长谦2012年度欠款超过货款金额的20％，应取消业务提成。公司《劳动合同》中有明确约定，业务员未收款达20%以上，公司将取消业务员提成，另外缑长谦有侵占公司客户货款的事实，缑长谦未收回款及侵占公司款数额也已超过业务员提成，业务员未回到公司进行结算，造成了公司损失，未进行工作交接，使客户联络方式丢失，也造成公司的损失，退一步讲，业务员的提成是以收款提成来体现，未收到货款没有提成，可以从业务员的销售明细表中体现，上一年结转记入了收款金额。综上所述，缑长谦不具备收取提成的资格，造成公司的损失，业务员是主动离职，公司无需支付经济赔偿金。缑长谦提出的起诉状没有事实和法律依据，双方签订劳动合同，入职申请表体现了入职时间，劳动者自动离职，没有和公司方进行结算，公司方提供商品由业务员先卖货后收钱，业务员放货不能回款会造成公司损失，所以业务员放货、退货会造成公司损失。公司《劳动合同》中有明确约定，业务员未收款达20%以上，公司将取消业务员提成，另外缑长谦有侵占公司客户货款的事实，缑长谦未收回款及侵占公司款数额也已超过业务员提成，业务员未回到公司进行结算，造成了公司损失，未进行工作交接，使客户联络方式丢失，也造成公司的损失，退一步讲，业务员的提成是以收款提成来体现，未收到货款没有提成，可以从业务员的销售明细表中体现，上一年结转记入了收款金额。综上所述，缑长谦不具备收取提成的资格，造成公司的损失，业务员是主动离职，公司无需支付经济赔偿金。综上所述，我司未与缑长谦解除劳动合同关系，缑长谦系主动离职，我司已经依约支付劳动报酬，请求贵院查明事实，判令：1、泽亚公司无须支付缑长谦2012年5月1日至2013年9月30日期间工资2622.99元。2、泽亚公司无须支付缑长谦2012年度业务提成余额24785.95元；3、泽亚公司无须支付缑长谦解除劳动合同经济补偿金5198.25元。4、本案诉讼费由缑长谦承担。缑长谦辩称并诉称：缑长谦系泽亚公司的员工，于2011年11月3日入职任职业务员工作，月薪2000元。期间泽亚公司未与缑长谦签订劳动合同，亦未替缑长谦购买社会保险。2012年12月底，泽亚公司突然无故将缑长谦辞退，并拒绝支付缑长谦2012年11、12月的工资及2012年的业务提成。缑长谦与泽亚公司协商无果，因而提起劳动仲裁，广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2013年9月26日作出裁决。仲裁过程中，泽亚公司掌握着员工的工资单等证据材料却拒不提供，并向仲裁庭提交了伪造的《劳动合同书》以证明双方签订了劳动合同，还捏造缑长谦侵吞客户及公司财产等种种理由开脱责任。仲裁庭未依法查明泽亚公司伪造《劳动合同书》及恶意解除与缑长谦劳动关系等事实，对伪造的《劳动合同》予以认定并根据公平原则认定双方属于协商一致解除劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。请求判令：1、泽亚公司向缑长谦支付2012年11、12月的工资4000元及逾期支付工资的赔偿金2000元。2、泽亚公司向缑长谦支付2012年度的业务提成28092元。3、泽亚公司向缑长谦支付未签订劳动合同的双倍工资22000元。4、泽亚公司依法给缑长谦补交2011年11月至2012年12月的社会保险共计8925元。5、泽亚公司向缑长谦支付违法解除劳动合同的经济赔偿金13023元。原审法院认为：泽亚公司与缑长谦存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于离职时间的问题。缑长谦主张其于2012年12月27日离职，泽亚公司主张缑长谦2012年12月离职，双方均也未就此进行举证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原审法院认定缑长谦于2012年12月27日离职。关于2012年11月至2012年12月的工资的问题。泽亚公司提交《在职期间的工资发放记录》拟证明已支付缑长谦2012年1月至2013年1月的工资，但该《工资发放记录》没有缑长谦的签名，且缑长谦对该份证据也不予确认，该份记录并不能证明泽亚公司已支付缑长谦上述月份的工资，故泽亚公司该项主张理据不足，原审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，泽亚公司应当支付缑长谦上述期间的工资。至于缑长谦的工资标准，缑长谦主张其工资为2000元／月，泽亚公司则主张其工资为1400元／月。泽亚公司提供的《劳动合同》约定缑长谦工资为1400元／月，缑长谦对此不予确认，然合同约定工资与实际发放工资并非一定完全吻合，泽亚公司并未提供充分有效的工资台账佐证缑长谦的实际工资情况，仅凭《劳动合同》不足证明缑长谦的实际工资情况，结合双方的举证能力，泽亚公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对缑长谦所主张工资为2000元／月予以采信。综上，泽亚公司应当支付缑长谦2012年11月1日至2012年12月27日工资共计3747.13元（2000元＋2000元÷21.75天×19天）。至于缑长谦要求泽亚公司加付未支付工资50%的赔偿金，因缑长谦未提交证据证明劳动行政部门已责令泽亚公司加付赔偿金，故缑长谦该请求缺乏依据，原审法院不予支持。关于提成款的问题。缑长谦负责的安徽省2012年年度的销售金额为201076.54元、退货金额达12874.88元，缑长谦负责的湖北省2012年年度的销售金额为267130.28元、退货金额达10585.37元。泽亚公司主张缑长谦2012年度欠款超过货款金额20％，缑长谦对此不予确认；泽亚公司作为卖方对货物的回款应当掌握相关的原始凭据，泽亚公司未就进行举证，泽亚公司应当承担举证不能的不利法律后果，故原审法院视缑长谦所负责区域的销售金额减去退货金额已全部回款，即安徽省回款188201.66元（201076.54元－12874.88元）、湖北省回款256544.91元（267130.28元－10585.37元）。至于泽亚公司主张缑长谦侵占客户回款，泽亚公司未就此进行举证，泽亚公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对此不予采信。按照泽亚公司所提供的《劳动合同》及缑长谦所提交的《业务员准则》约定的“业务提成一律按6％提成，退货超出总销售的2％的扣除总提成5％，超过5％扣除总提成的10％”，泽亚公司需支付缑长谦2012年度安徽省业务提成10162.89元（回款188201.66元×6％－188201.66元×6％×10％，退货率超出总销售额的5％，但未超出总销售额的10％）、湖北省2012年年度业务提成为14623.06元（256544.91元×6％－256544.91元×6％×5％，退货率超出总销售额的2％，但未超出总销售额的5％），共计24785.95元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。一、泽亚公司提交《劳动合同》拟证明双方已签订了书面劳动合同；缑长谦确认《劳动合同》最后有其签名的一页，对《劳动合同》其他部分不予确认，认为其只签过《业务员准则》，并提供了《业务员准则》。1、泽亚公司所提供的《劳动合同》，虽其开篇有甲、乙双方的情况，但该合同最后一页的条款载明“十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司”，在落款处缑长谦在“业务员签名”样目签名、泽亚公司在缑长谦签名处加盖公章”，泽亚公司所提供的合同条款内容及落款的签名、盖章不符合合同的一般条款格式，其合同条款的内容及落款的签名、盖章形式更类似于公司的规章制度。2、泽亚公司所提供的《劳动合同》的排版格式并非统一的排版格式。3、泽亚公司所提供的《劳动合同》由其掌握，且泽亚公司也未举证将《劳动合同》送达给缑长谦。综上，虽缑长谦仅提供了未签名盖章的《业务员准则》，但对比上述的分析，泽亚公司所提供的《劳动合同》存在瑕疵，缑长谦的主张更贴近事实，故原审法院对泽亚公司所提供的《劳动合同》的真实性不予采信，并认定双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，泽亚公司应向缑长谦支付2011年12月3日至2012年11月2日期间的未签劳动合同的二倍工资差额。二、缑长谦直到2013年7月9日才申请劳动仲裁，且无证据显示具有仲裁时效中止、中断的情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，缑长谦关于入职后至2012年7月9日期间二倍工资差额的请求已超过法定一年的仲裁时效，原审法院不予支持。综上，泽亚公司应向缑长谦支付2012年7月10日至2012年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7655.17元（2000元×3个月＋2000元÷21.75天×18天）。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。泽亚公司与缑长谦均未提交证据证实各自主张的离职原因，应视为双方协商一致解除劳动关系。缑长谦于2011年11月3日入职，离职前12个月的平均工资为4065.50元／月［（2000元／月×12个月＋24785.95元）÷12个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，泽亚公司应当支付缑长谦解除劳动合同经济补偿金6098.25元（4065.50元×1.5个月）。关于补交社会保险的请求，因不属于劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予调处，缑长谦可向有管辖权的社会保险经办机构投诉处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向缑长谦支付2012年11月1日至2012年12月27日期间的工资3747.13元。二、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向缑长谦支付提成款24785.95元。三、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向缑长谦支付2012年7月10日至2012年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7655.17元。四、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向缑长谦支付解除劳动合同经济补偿金6098.25元。五、驳回广州泽亚渔具有限公司的诉讼请求。六、驳回缑长谦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州泽亚渔具有限公司负担。判后，泽亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审未查清案件事实，主观臆断，无任何事实根据的情况下，错误认定双方未签订劳动合同。首先，原审法院未经司法鉴定就认定《劳动合同》并非统一的排版格式，进而否认《劳动合同》的真实性，是主观臆断，程序不合法。其次，该《劳动合同》的确为用人单位临时根据《业务员准则》调整得来，无论从形式上还是从约定上《业务员准则》与《劳动合同》都符合劳动合同的基本要件，约定了工作内容、工作条件、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同终止的条件等内容，应视为双方已签订合法有效的劳动合同。二、原审法院没有任何事实依据，错误认定劳动者的工资为2000元。泽亚公司已经提供了劳动合同，约定基本工资为1400元。三、原审法院未考虑业务员工作岗位的特殊性，向客户收款的证据完全掌握在业务员手中，错误将举证责任强加于泽亚公司是显失公平。首先，泽亚公司业务员的工作特征是先从公司拿货，然后拓展客户，并向客户放货，收回款后向公司汇款，款项多少与何时汇给公司，业务员有完全自主权，公司无法控制。其次，由于业务员的流动性与完全自主性，客观上，公司也是根据业务员的放款与收款来统计提成，如果业务员欠款超过20%，取消全年提成。最后，结合泽亚公司提交的《劳动合同》与缑长谦提交的《业务员准则》以及缑长谦提交的初始劳动仲裁申请书与缑长谦的业务提成计算结果，综合上述证据，完全可以表明缑长谦的销售提成均是按照收款金额来计算。四、原审法院对离职原因认定错误。事实上，缑长谦拒不回公司工作交接，泽亚公司无法与缑长谦取得联系，系缑长谦擅自离职。泽亚公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由缑长谦承担。缑长谦答辩称，同意原审判决，请求驳回泽亚公司的上诉。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：泽亚公司是否需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；缑长谦工资数额的认定；泽亚公司是否需支付缑长谦提成款余额；泽亚公司是否需支付经济补偿金。关于泽亚公司是否需支付缑长谦未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位应提供证据证明双方签订书面劳动合同。现泽亚公司主张双方有签订《劳动合同》，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款应包括“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”根据泽亚公司提供的《劳动合同》，在该劳动合同中并未包含缑长谦关于工作时间和休息休假等内容的约定，原审法院对此论述充分，本院予以确认，因此，本院认为缑长谦关于双方有无签订劳动合同的主张可信度更高，泽亚公司应向缑长谦支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于缑长谦工资数额的认定、泽亚公司是否需支付缑长谦提成款余额和泽亚公司是否需支付经济补偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，泽亚公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对泽亚公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人广州泽亚渔具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一四年七月三日书 记 员  黄笑芬