重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终6643号
上诉人（原审原告）：肖怡满。
委托诉讼代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆思锐机电设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园四街52号（石桥铺标准厂房）K座1楼，统一社会信用代码91500107736565418A。
法定代表人：陈鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。
上诉人肖怡满与被上诉人重庆思锐机电设备有限公司（以下简称：思锐公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初19266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖怡满上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金48800元。事实和理由：一审没有支持上诉人解除劳动合同经济补偿金的理由错误。根据双方签订的劳动合同书约定被上诉人每月5日向上诉人支付上个月劳动报酬，但2016年5月的工资被上诉人未在6月5日前支付，根据工资支付暂行规定第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，被上诉人的行为已经构成未依法足额支付劳动报酬，劳动者可以以此为由解除劳动合同获得经济补偿金。法律并未规定轻微违法就可以不支持经济补偿金，一审判决理由没有法律规定。并且被上诉人当时除了上诉人以外，全公司员工的工资都按时发放了，可见被上诉人主观上属于恶意拖欠工资，其违法行为不属于轻微违法。关于上诉人工作年限，根据规定，工作年限的举证责任在于被上诉人，上诉人已经证明双方的劳动关系，而且2011年1月1日以前的工作年限，上诉人通过银行交易明细上面陈鹏每月定期向上诉人转账支付工资的记录足以证明该期间的劳动关系。虽然陈鹏2009年还不是被上诉人法定代表人，但现在是法定代表人，而且当时陈鹏是公司高级管理人员，转账记录也备注了工资，其转账行为足以证明代表被上诉人向上诉人支付工资的行为。被上诉人没有任何证据否认。另外虽然上诉人认为盖有被上诉人名称的长安铃木轿车零部件报价单的公章不是被上诉人现在公章所形成，但法院不能以此认定该报价单上面所盖的被上诉人印章不真实，同样应当分配鉴定责任给被上诉人，被上诉人没有申请鉴定，应当承担不利后果，采信上诉人主张的工作年限事实。
思锐公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
肖怡满向一审法院诉讼请求：现起诉请求判决思锐公司支付肖怡满解除劳动关系经济补偿金6100元/月×8个月=48800元。
一审查明：2011年1月1日，肖怡满、思锐公司签订劳动合同，期限为2011年1月1日至2011年12月31日。思锐公司自2011年1月起为肖怡满参加了社会保险。2016年6月8日，肖怡满向思锐公司邮寄解除劳动关系通知书，以思锐公司不按国家规定允许病假、不及时足额支付劳动报酬、不按时为肖怡满缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，思锐公司于2016年6月9日收到该解除劳动关系通知书。肖怡满在庭审中明确表示其解除劳动关系通知书中不及时足额支付劳动报酬指的是思锐公司未及时足额支付肖怡满2016年5月份的工资。
2016年6月8日，肖怡满向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称肖怡满于2016年5月30日携带医生假条到思锐公司请假，但思锐公司未做任何回应，并于2016年6月3日通知肖怡满回去上班，称病假不批准算旷工。肖怡满在此次仲裁中请求裁决：1.确认肖怡满、思锐公司自2008年3月起至2016年5月止存在劳动关系；2.思锐公司赔偿2008年3月至2011年1月养老保险赔偿金并办理养老保险关系交接手续；3.思锐公司双倍支付肖怡满2012年5月至2016年5月的工资144000元；4.思锐公司支付经济补偿金48800元；5.思锐公司支付克扣的5月份工资、效益工资、养老保险、油费19500元。2016年9月1日，该委出具渝九劳人仲案字[2016]第1430号仲裁裁决书，裁决肖怡满、思锐公司自2011年1月起至2016年5月止存在劳动关系，驳回肖怡满的其他仲裁请求。肖怡满不服该裁决，遂诉至一审法院。
另查明：2014年7月30日，思锐公司股东由熊袆、彭俊华变更为陈鹏、彭俊华。2015年12月18日，思锐公司法定代表人由彭俊华变更为陈鹏。
审理中，肖怡满为证明其于2008年3月入职思锐公司，举示了以下证据：
1.中信银行交易明细。期间为2009年12月至2016年5月。显示：2009年12月至2010年11月期间，肖怡满每月收到临时存欠款项；2010年12月至2012年3月期间，肖怡满每月收到张红琴转账款项；2012年4月至2015年11月期间，肖怡满每月收到彭俊华转账款项；2015年12月至2016年5月期间，肖怡满每月收到陈鹏转账款项，转账账户为6217731201248530。肖怡满称彭俊华和陈鹏是思锐公司前任和现任法定代表人，张红琴是思锐公司出纳。
思锐公司质证称认可证据真实性，彭俊华和陈鹏向肖怡满转账的款项确实是工资，但张红琴不是思锐公司出纳，思锐公司并不清楚张红琴的身份。思锐公司称其在2011年1月至2012年3月期间系现金发放肖怡满工资，但因时间久远，已经超过规定的保存两年备查的期限，故该期间的工资发放记录思锐公司并没有保留。
2.建设银行交易明细。期间为2008年4月至2009年11月、2015年6月至2016年6月。显示：2008年4月至2008年12月期间，肖怡满每月收到款项，交易方式不明；2009年1月2009年11月期间，肖怡满每月收到现金或转账汇入的款项；其中，肖怡满在2009年9月30日收到了陈鹏通过账户4340613780133345转账的2868.88元；2015年6月至2016年6月期间，肖怡满每月收到思锐公司支付的备注信息为工资的款项。
思锐公司质证称认可证据真实性，但因在2009年9月30日向肖怡满转账的陈鹏账户与在2015年12月至2016年5月期间向肖怡满转账的陈鹏账户不一致，故无法确定2009年9月30日向肖怡满转账的陈鹏是不是思锐公司现任法定代表人陈鹏，且陈鹏在2009年9月30日还并不是思锐公司法定代表人。
3.邮件截图及员工通讯录。员工通讯录中无思锐公司盖章。思锐公司质证称不认可该组证据的真实性及其证明内容。
4.长安铃木轿车零部件报价单。显示在2008年9月28日，向长安铃木公司报价的单位为“重庆思锐机电设备有限公司”，联系人是“肖怡满”，报价单中盖有名为“重庆思锐机电设备有限公司”的公章。肖怡满自述该报价单中盖有的名为“重庆思锐机电设备有限公司”的公章并不是思锐公司的现用公章所形成。
思锐公司质证称不认可证据的真实性，因肖怡满自认该报价单中盖有的名为“重庆思锐机电设备有限公司”的公章并不是思锐公司的现用公章所形成，故思锐公司并不申请对该报价单中所盖公章是否是思锐公司公章形成进行司法鉴定。
在庭审中，肖怡满称其实际是于2016年6月8日起未再去上班，肖怡满在仲裁申请书中关于“思锐公司于2016年6月3日通知肖怡满回去上班”的陈述实际是想表达思锐公司没有批准病假的意思。思锐公司称肖怡满虽向思锐公司提出请病假，但因无任何手续而未被准许，肖怡满自2016年5月28日起未再回公司上班，其行为构成自动离职；思锐公司认可肖怡满、思锐公司劳动关系解除的时间是2016年6月9日。
一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。肖怡满、思锐公司于2011年1月1日签订劳动合同。肖怡满主张其在此之前已于2008年3月入职思锐公司，但其举示的中信银行交易明细显示肖怡满在2009年12月至2010年11月期间每月收到的是临时存欠款项，无法确定交易对方；肖怡满在2010年12月至2012年3月期间每月收到的是张红琴转账款项，肖怡满虽称张红琴是思锐公司出纳，但未举示证据证明，思锐公司也否认肖怡满的这一陈述；故中信银行交易明细不足以证明肖怡满在2008年3月入职思锐公司。肖怡满举示的建设银行交易明细显示肖怡满在2008年4月至2009年11月期间每月收到的款项也无法确定交易对方；陈鹏虽于2009年9月30日向肖怡满转账，但此时陈鹏并不是思锐公司法定代表人，肖怡满也并未举证证明陈鹏此时与思锐公司之间的关系；故建设银行交易明细也不足以证明肖怡满在2008年3月入职思锐公司。邮件截图是打印件，无法核实其真实性；员工通讯录中无思锐公司盖章，思锐公司也否认其真实性；肖怡满虽举示了长安铃木轿车零部件报价单，但肖怡满同时自述该报价单中的公章并不是思锐公司的现用公章所形成，故也无法核实其真实性；因此，上述证据均无法证明肖怡满是于2008年3月入职思锐公司。综上，肖怡满关于其与思锐公司在2008年3月建立劳动关系的主张证据不足，一审法院不予采信；思锐公司关于肖怡满、思锐公司在2011年1月1日建立劳动关系的抗辩意见有双方签订的劳动合同佐证，一审法院予以采信。
思锐公司虽称肖怡满自2016年5月28日起未再回公司上班，其行为构成自动离职，但未举证证明其陈述，肖怡满也予以否认，故无法认定肖怡满在2016年5月28日有自动离职的行为。思锐公司于2016年6月9日收到肖怡满邮寄的解除劳动关系通知书，且思锐公司也认可双方劳动关系是于2016年6月9日解除，故一审法院认定肖怡满、思锐公司劳动关系于2016年6月9日因肖怡满提出解除而解除。肖怡满、思锐公司在2011年1月1日建立劳动关系，思锐公司自2011年1月起为肖怡满参加社会保险，肖怡满关于思锐公司不按时为其缴纳社会保险的解除劳动关系理由并不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但法律并未就用人单位违约轻重程度相适应的责任形式作出具体的规定，如果对于用人单位明显轻微的违约行为，一概判决支付经济补偿金，不免有过于苛刻之嫌，因此在用人单位虽有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但情节显著轻微的情况下，是否支付经济补偿金应结合个案具体情况予以审查。本案中，肖怡满、思锐公司于2011年1月1日签订的劳动合同已于2011年12月31日期满，之后双方并未再签订劳动合同，即肖怡满、思锐公司在2011年12月31日之后并未就发薪日有明确的约定，虽根据2016年5月之前思锐公司发放肖怡满工资的记录推断思锐公司应于2016年6月5日左右发放肖怡满2016年5月工资，思锐公司实际上至2016年6月8日即肖怡满邮寄解除劳动关系通知书之日仍未发放，但其迟延支付工资的时间并未超过一个工资支付周期，且违法行为显著轻微，故肖怡满关于思锐公司拖欠其2016年5月工资的解除劳动关系理由也不成立。而肖怡满并未举证证明其在请病假时向思锐公司办理了请病假的手续、提交了相应的资料，故其关于思锐公司不按国家规定允许病假的解除劳动关系理由仍然不能成立。综上，肖怡满向思锐公司邮寄解除劳动关系通知书，以思锐公司不按国家规定允许病假、不及时足额支付劳动报酬、不按时为肖怡满缴纳社会保险为由解除劳动关系，并要求思锐公司支付经济补偿的主张缺乏事实基础，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回肖怡满的诉讼请求。本案案件受理费5元，本院予以免收。
本院另查明，思锐公司已于2016年6月17日支付肖怡满2016年5月份的工资。
本案二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由，并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人建立劳动关系的起始时间；2、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。
关于双方建立劳动关系的起始时间问题。2011年1月1日上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，足以证明双方建立劳动关系的时间。被上诉人对此予以认可，故被上诉人对双方劳动关系建立时间不再承担举证责任。上诉人认为其在此之前已于2008年3月入职被上诉人公司，其应当承担举证责任。但上诉人举示的中信银行交易明细显示其在2009年12月至2010年11月期间每月收到的是临时存欠款项，无法确定交易对方；上诉人在2010年12月至2012年3月期间每月收到的是张红琴转账款项，其虽称张红琴是被上诉人公司出纳，但未举示证据证明，被上诉人也否认其这一陈述；故中信银行交易明细不足以证明上诉人在2008年3月入职被上诉人公司。上诉人举示的建设银行交易明细显示上诉人在2008年4月至2009年11月期间每月收到的款项也无法确定交易对方；陈鹏虽于2009年9月30日向上诉人转账，但此时陈鹏并不是被上诉人公司法定代表人，上诉人也并未举证证明陈鹏此时与思锐公司之间的关系；故建设银行交易明细也不足以证明肖怡满在2008年3月入职思锐公司。邮件截图是打印件，无法核实其真实性；员工通讯录中无思锐公司盖章，思锐公司也否认其真实性；肖怡满虽举示了长安铃木轿车零部件报价单，但肖怡满同时自述该报价单中的公章并不是思锐公司的现用公章所形成，故也无法核实其真实性。因此，上述证据均无法证明肖怡满是于2008年3月入职思锐公司。上诉人关于其与思锐公司在2008年3月建立劳动关系的主张证据不足，本院不予采信。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于被上诉人应否支付上诉人经济补偿金的问题，上诉人以被上诉人拖欠2016年5月工资为由，解除双方劳动关系并要求被上诉人支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但法律并未就用人单位违约轻重程度相适应的责任形式作出具体的规定，如果对于用人单位明显轻微的违约行为，一概判决支付经济补偿金，不免有过于苛刻之嫌，因此在用人单位虽有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，但情节显著轻微的情况下，是否支付经济补偿金应结合个案具体情况予以审查。本案中，上诉人与被上诉人于2011年1月1日签订的劳动合同已于2011年12月31日期满，之后双方并未再签订劳动合同，即双方在2011年12月31日之后并未就发薪日有明确的约定，虽根据2016年5月之前被上诉人发放上诉人工资的记录推断被上诉人应于2016年6月5日左右发放上诉人2016年5月工资，被上诉人实际上至2016年6月8日即上诉人邮寄解除劳动关系通知书之日仍未发放，但其迟延支付工资的时间并未超过一个工资支付周期，且违法行为显著轻微，故上诉人以被上诉人拖欠其2016年5月工资为由解除双方劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人肖怡满负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 江信红
审判员 钱昳心
二〇一七年十月三十日
书记员 肖 姗