辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终46号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘X，男，1973年5月1日出生于辽宁省兴城市，满族，专科毕业，原系中国石油天然气股份有限公司辽宁葫芦岛销售分公司杨屯油库主任，捕前住葫芦岛市连山区化工街金昌华盛园。因本案于2015年1月6日被刑事拘留，同年1月19日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王玉坤，辽宁百维律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人刘X犯贪污罪一案，于2015年12月28日作出（2015）连刑初字第00134号刑事判决。宣判后，被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、郑莎莎出庭履行职务，上诉人刘X及其辩护人王玉坤到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原判决认定，被告人刘X于2013年11月6日，利用职务之便，以市石油公司处理含水事故车辆赔付工作的事由，从杨屯油库盗取30吨93#汽油（价值283980.00元），以216000.00元的价格（7200.00元／吨）卖给绥中宏兴加油站孙X，并将该款非法占为已有后全部挥霍。
被告人刘X于2013年7月至11月间，多次将杨屯油库的油品出售给绥中宏兴加油站孙X，并要求孙X将油款汇入油库工作人员王XX工商银行卡账户（6222020715004041458），在此过程中，孙X共将2499820.00元油款分九次汇入王XX账户。王XX收到上述款项后，按照刘X的指示分别将其中的710000.00元汇给锦州施工队，583200.00元汇给市公司孙XX，50000元交于李拥军用于支付工程款，150000.00元汇给兴城某施工队薛XX，剩余1006620.00元，王XX交给刘X支配。
被告人刘X于2013年12月7日，私自将杨屯油库20吨0#柴油（价值162000.00元），通过其司机宋X，以14万余元的价格出售给锦州的刘X，并将该款非法占为己有。
被告人刘X于2014年6月17日，私自将杨屯油库30吨0#柴油（价值244500.00元），并再次通过其司机宋X，以213000.00元的价格（7100.00元／吨）出售给锦州刘X，并将该款非法占为己有。2014年11月，在检察机关介入调查后，刘X为掩饰其犯罪事实，以公司顶付工程款的名义，将213000.00元赃款给付薛XX。2015年1月7日，薛XX向检察机关说明情况，后将款上交检察机关。
被告人刘X于2014年10月1日，利用职务之便，将应该交付给杨XX的补量油22.86吨0#柴油（价值173278.80元），私自以160020.00元的价格（7000.00元／吨）卖给绥中宏兴加油站孙X，当晚，公司领导发现上述其犯罪行为，责令其将倒卖油品按销售价格补缴至公司相关部门，刘X在企图隐瞒犯罪行为未果的情况下，于10月2日安排他人按市场销售价格将173278.80元油款补交至中国石油辽宁葫芦岛销售分公司，并于10月3日安排工作人员补办该笔油品的相关出库手续。
被告人刘X于2013年2月至12月间，经油库班子成员研究，违规将杨屯油库清罐清出的水杂多次出售给他人，获款58000.00元；被告人刘X于2014年3月至10月间，将杨屯油库清罐清出的水杂多次出售给他人，获款107400.00元，油库用该款给杨屯油库部分领导及员工发放加班补助费32500.00元，为员工购买3400.00元冬装，案发后检察机关收缴2000.00元外，剩余水杂款由被告人刘X支配。
原审法院认为，被告人刘X利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人刘X贪污罪名及部分犯罪事实成立，公诉意见予以采纳。被告人刘X表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人所卖油品不都是私自卖出的，有的是市公司领导签批的补量油及余量油，也有他人委托刘X卖过油，2012年底杨屯油库司机肇事致他人受伤治疗后死亡确实存在，治疗费及赔偿款114万余元，被告人及其辩护人主张其中90余万元是2013年陆续支付的，并提供了住院押金、赔偿协议、欠条的复印件。对于杨屯油库出售的水杂款，经油库领导班子研究出售并请示过上级领导，经证人证实水杂款确实用于职工加班补助、福利及油库搞标准化建设支出了，同时证人薛XX证实，给杨屯油库干过维修的零活，刘X给他两、三万元钱，杨屯油库没有其他收入，只有出售水杂款收入。公诉机关指控被告人非法占有水杂款119500.00元，非法占有王XX卡内的卖油款1006620.00元证据不足，不能排除该款用于油库内支出和交通肇事赔偿款等费用的合理怀疑，其贪污数额应扣除119，500.00元和1006620.00元，贪污数额为863758.89元。被告人及其辩护人提出被告人没有贪污水杂款和王XX卡内的卖油款1006620.00元的辩护意见，予以采纳。被告人及其辩护人提出通过宋X二次卖出的油款也用于交通肇事赔偿和有关部门罚款、扶贫款了，被告人没有贪污，因没有证据证实，该辩护意见不予支持。被告人辩护人提出被告人系自首，没有事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘X犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币800000.00元；被告人刘X非法所得863758.89元予以追缴。
原审被告人刘X上诉理由为原判认定事实错误，认定贪污数额过高，有自首情节。其辩护人除与上诉人理由一致的意见外，还提出原审量刑过重，建议改判。
葫芦岛市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和证据与原判决一致。原判据以定案的证据已经原审庭审查证属实，其证明效力本院亦予以确认。二审期间，上诉人未提供新的证据。
本院认为，原审法院认定上诉人刘X犯贪污罪及贪污数额成立，应予认定。对上诉人及辩护人提出的原判认定事实错误，认定贪污数额过高，有自首情节的辩护意见，经查，原审判决中已对此理由和意见予以客观的评价，二审期间上诉人及辩护人没有提出新的证据，故对此辩解和意见不予采纳。辩护人提出原审量刑过重，经查，原审判决虽已充分考虑案件的从轻情节，但二审期间有新的司法解释颁布，根据刑法“从旧兼从轻”原则，对上诉人应根据实施后的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的标准量刑。另上诉人亲属代为缴纳部分罚金，可酌情对上诉人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二项）、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2015）连刑初字第00134号刑事判决第一项的定罪部分、量刑附加刑部分及第二项，即被告人刘X犯贪污罪，并处罚金人民币800000.00元（二审期间已缴纳人民币50000.00元），被告人刘X非法所得863758.89元予以追缴（被告人已补缴173278.80元、检察机关已追缴216000.00元）；
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2015）连刑初字第00134号刑事判决第一项的量刑主刑部分，即判处有期徒刑八年；
三、上诉人刘X犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月6日起至2019年1月5日止）
本判决为终审判决。
审判长 郜 金 宽
审判员 高 鹤
审判员 尹淼五月十日
书记员 勾 希 鹏
本判决援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二项）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。