江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2350号
上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山华夏房地产有限公司,住所地昆山市千灯镇大唐村。
法定代表人：苏立群,该公司总经理。
委托诉讼代理人：江航标，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫雨，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何进根,男,1958年1月12日出生,汉族,住昆山市。
委托诉讼代理人：沈宏，江苏品创律师事务所律师。
上诉人昆山华夏房地产有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人何进根商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初14318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
昆山华夏房地产有限公司上诉请求：请求撤销原判第一项并改判，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，在何进根未付清购房款的情况下，我方无需承担逾期交房违约责任。本案中，何进根尚欠4万元购房款未能支付。二、一审判决适用法律错误，在何进根付清购房款的情况下，违约金应计算至实际占有之日。我方于2016年4月22日即将房屋交付至何进根，何进根接受房屋的交付并实际使用，且该房屋早在2015年6月15日即已竣工验收合格。虽交付时未取得交付备案证书，存在一定的权利瑕疵，但何进根并未以此为由拒绝接收，故双方以实际行动完成了房屋的交付。在何进根付清购房款的情况下，我方迟延交房的时间应为2015年7月1日至2016年4月21日，而非计算至2016年7月28日。三、若确实存在逾期交房的违约责任，则合同约定的违约金过高，应依法调低。双方约定的违约金已远超过实际损失的1.3倍，违约金不应超过78.52元/天，而不是采用约定违约金扣除实际租金损失的方式计算违约金。
何进根辩称：服从一审判决。
何进根向一审法院起诉请求：1、判令华夏公司支付何进根逾期交房违约金290062元（以2364000元为基数，按照每日万分之三，自2015年7月1日起至2016年8月12日止，合计409天）；2、本案的诉讼费由华夏公司承担。
华夏公司向一审法院反诉请求：1、判令何进根支付剩余购房款40000元及违约金（以200000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2014年11月18日，287天，17220元；以160000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2014年12月30日329天，15792元；以400000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2015年4月7日，427天，51240元；以100000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2016年6月25日，872天，26160元；以40000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至实际给付之日止）；2、判令何进根承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月20日，何进根与华夏公司签订了商品房购销合同（编号为2014002965）一份，约定何进根向华夏公司购买位于昆山市××灯镇××北侧××（××）号房屋，房屋的用途为商业营业用房，建筑面积为142.03平方米，总价为2404000元；付款方式为合同签订时支付1504000元，通过银行按揭贷款方式支付900000元，买受人在本合同签订的同时自行到银行办妥按揭贷款手续（即按银行要求提交齐全资料并签订按揭贷款合同），如因买受人原因不能获得银行按揭贷款或足额获取银行按揭贷款的，未获批准的房价款买受人应在15日内一次性付清或选择出卖人同意的其他付款方式予以支付；买受人逾期付款超过30日，合同继续履行的，自该合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应当在2015年6月30日前，将取得昆山市建设局核发的交付备案证书并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。
合同签订后，何进根于2013年8月8日支付华夏公司10000元，于2014年1月11日支付华夏公司50000元，2014年1月20日支付1434000元，2014年1月21日支付10000元，2014年11月8日支付200000元，2014年12月30日支付160000元，2015年4月17日支付400000元，2015年6月25日支付100000元，双方一致确认剩余40000元购房款未予支付。何进根于2016年4月22日取得涉案房屋钥匙，自行装修经营使用，对于取得房屋至2016年7月28日期间的租金费用，何进根称应参考同类房屋租金，按照1.5元/平方米/天计算。何进根向一审法院出具2016年10月29日案外人王林（与何进根于同日诉至本院，另案中亦要求华夏公司承担逾期交付房屋违约金，华夏公司在另案中亦提出反诉，要求王林承担逾期付款违约责任）与中国建设银行昆山分行经理沈晨哲电话录音，该录音中王林询问“去年我们有去办理贷款，但是贷款一直下不来，后来向开发商问说是因为开发商的原因，因为证件不齐贷款才一直下不来，是这个原因吗”，沈晨哲回复“是的”，王林询问“是开发商的证件不够贷款才下不来”，沈晨哲表示“我们要达到交房标准，验收竣工报告全部出来才能达到贷款条件，他们那时候根本达不到这个条件，我们是不会做贷款运作的”，华夏公司对该证据的真实性未作确认。一审法院于2016年12月12日至中国建设银行昆山分行个贷中心处，该行客户经理沈晨哲确认，该行与华夏公司开发的与涉案房屋同类的商业营业用房上有贷款合作关系，华夏公司工作人员均与该行工作人员就购房者贷款事宜有联系确认，包括本案何进根在内的多个购买同类房屋者均曾至该行申请贷款，但因当时华夏公司未能取得交付备案证书，贷款申请实际未获准许。一审法院受理的与何进根同样要求华夏公司支付逾期交房违约金的其他五件商品房预售合同纠纷案件，房屋性质为处于同一位置不同门牌号码的商业营业用房，另五案中的何进根均称曾至中国建设银行昆山分行处申请贷款，均因华夏公司原因而未获银行准许。一审审理中，一审法院通知华夏公司举证证明涉案同类房屋在其取得交付备案证书前自银行成功办理贷款的例证，华夏公司未能举证证明。
一审另查明，2016年7月28日，涉案房屋取得昆山市商品房交付使用备案证书，以上事实由何进根提供的昆山市商品房购销合同、华夏公司提供的收楼及产权办理通知书、付款凭证、一审法院依职权所做调查笔录及当事人在一审庭审中的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，何进根、华夏公司双方就涉案房屋买卖及价款支付达成一致意思表示，双方签订的商品房购销合同依法成立有效。华夏公司理应依约于2015年6月30日前，将取得昆山市住建局核发的交付备案证书并符合合同约定的商品房交付原告，华夏公司实际于2016年7月28日取得涉案房屋的交付备案证书，故房屋实际于2016年7月28日才具备交付条件。因华夏公司取得涉案房屋交付备案证书逾期超过30日，依约应承担支付逾期交房违约金的违约责任。虽然华夏公司通知何进根于2016年8月12日至31日办理涉案房屋的收楼手续，但何进根实际占有使用房屋的日期为2016年4月22日，故对于逾期交房违约金的计算标准，何进根主张以已付款1504000元为基数，按照每日万分之三，自2015年7月1日起计算至2016年8月12日止，鉴于华夏公司实际于2016年4月22日将涉案房屋钥匙交付何进根，一审法院确认逾期交房违约金应自2015年7月1日起计算至2016年7月28日止，并扣除该段期间何进根实际使用涉案房屋收益，因何进根并未向一审法院主张评估该段期间的租金计算标准，且一审法院受理的与涉案同类房屋在同一期间的租金金额平均租金价格约为1.6元/平方米/天，参照该计算标准，一审法院酌定涉案房屋自2016年4月22日起至2016年7月28日期间的租金金额应为22043.06元（1.6元/平方米/天×142.03平方米×97天），华夏公司应支付何进根逾期交房违约金为256672.54元（2364000元×0.3‰×393天-22043.06元）。
因何进根、华夏公司双方约定付款方式为合同签订时支付1504000元，通过银行按揭贷款方式支付900000元，因何进根未依约支付全部购房款，故华夏公司要求何进根支付购房款40000元，一审法院予以支持。双方约定由何进根自行到银行办妥按揭贷款手续，如因买受人原因不能获得银行按揭贷款或足额获取银行按揭贷款的，未获批准的房价款买受人应在15日内一次性付清或选择出卖人同意的其他付款方式予以支付，华夏公司虽称其未指定贷款银行，但结合一审法院调查事实，华夏公司应实际上对何进根的贷款给予了指导和意见，以致足以构成对何进根选择银行的实质影响，否则，一审法院受理的与本案何进根同类其他购房者不可能无一例外均在中国建设银行申请贷款；中国建设银行昆山分行向一审法院所述贷款条件包括由华夏公司提供交付备案证书应予采信，故依据双方合同约定，何进根以贷款方式支付购房款的时间远早于华夏公司取得交付备案证书的时间，根据中国建设银行昆山分行的贷款条件与要求，何进根不可能在2016年7月28日，即华夏公司取得涉案房屋交付备案证书前成功办理贷款。综上，何进根未能依约成功办理贷款，过错不在于何进根，故华夏公司要求何进根支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，何进根要求华夏公司支付何进根逾期交付房屋的违约金，一审法院予以支持，一审法院确认逾期交付房屋的违约金为256672.54元；华夏公司要求何进根支付购房款40000元的反诉请求，一审法院予以支持；华夏公司要求何进根支付逾期付款违约金（以200000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2014年11月18日，287天，17220元；以160000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2014年12月30日329天，15792元；以400000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2015年4月7日，427天，51240元；以100000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至2016年6月25日，872天，26160元；以40000元为基数，按照每日万分之三的利率，自2014年2月4日起计算至实际给付之日止）的反诉请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、昆山华夏房地产有限公司支付何进根逾期交房违约金256672.54元。二、何进根支付昆山华夏房地产有限公司购房款40000元。三、驳回昆山华夏房地产有限公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵，昆山华夏房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付何进根216672.54元。案件受理费6776元，减半收取3388元，由何进根负担837元，昆山华夏房地产有限公司负担2551元。反诉案件受理费3544元，减半收取1772元，由华夏公司负担1372元，何进根负担400元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，何进根与华夏公司签订的商品房购销合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定华夏公司应于2015年6月30日前将取得交付使用备案证书并符合合同约定的商品房交付给何进根。虽华夏公司于2016年4月22即将涉案商品房钥匙实际交付给何进根并由何进根使用至今，但华夏公司直至2016年7月28日才取得交付使用备案证书，故根据商品房购销合同约定涉案房屋交付条件成就之日为2016年7月28日。一审法院综合商品房购销合同约定、房屋交付使用情况以及交付使用备案证书取得情况认定华夏公司承担逾期交房违约责任期间计算至2016年7月28日并无不当。
至于华夏公司提出的因何进根未按约支付购房款故其无需承担逾期交房违约责任的上诉主张。根据双方签订的商品房购销合同约定，购房款中有900000元系何进根通过银行按揭贷款方式支付。结合一审法院向中国建设银行昆山分行所作的调查、其他同类购房者的贷款申请情况以及当事人的陈述，可以认定何进根在中国建设银行昆山分行申请购房贷款系受华夏公司指导和授意。现因华夏公司未及时取得交付使用备案证书导致何进根未能依约成功办理贷款，过错在于华夏公司，故本院对华夏公司有关购房者未按约支付购房款而无需承担逾期交房违约责任的上诉主张不予采信。至于违约金的计算标准，一审法院按照合同约定的房屋总价万分之三每日的标准扣除何进根在华夏公司逾期期间实际使用涉案房屋收益作为违约金并未明显超出何进根实际损失，故本院对华夏公司该上诉主张不予采信。
综上所述，华夏公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6776元，由上诉人昆山华夏房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年四月十九日
书 记 员 孟 桢