广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6461号
上诉人（原审被告）：郑烈荣，男，汉族，1967年9月1日出生，住所地：广东省汕头市潮阳区，
委托诉讼代理人：王辉，广东证鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨雪华，女，1959年5月30日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：蒋懿丰，广东仁人律师事务所律师。
上诉人郑烈荣因与被上诉人杨雪华建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑烈荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：
（一）一审法院认定事实错误。经杨雪华申请，一审法院委托深圳市XX建筑设计有限公司根据深圳市质量技术监督评鉴事务所就涉案工程质量出具的《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》进行修复设计，并委托深圳市XX工程项目管理有限公司就修复涉案工程质量问题的费用进行评估，但该评估鉴定书不真实、不客观，不能作为一审法院判决的依据。
杨雪华在一审审理过程中已经明确放弃了对涉及安全性问题的修复主张，无须再设计关于安全性的修复方案，然而深圳市X建筑设计有限公司出具的修复方案大部分都涉及到安全性问题，超出了当事人要求的修复范围，违背了当事人的意思表示，进而深圳市XX工程项目管理有限公司出具的费用评估鉴定书不能作为法院判决的依据。
郑烈荣在收到深圳市XX工程项目管理有限公司的鉴定书之后，立即发表了书面质证意见，提出特别是柱加固、混凝土地面拆除、面砖地面拆除等都属于结构安全范围，六层加固平面布置图（结固方-03）、对屋面层加固平面布置图（结固方-04）超出了当事人要求修复的范围，在没有确定是否存在安全性问题之前，修复方案不能涉及对安全性问题的修复。然而一审法院对郑烈荣的质证意见视而不理，没有查清案件事实。
（二）杨雪华就工程质量问题已经通过（2011）深宝法民三初字第255号案件获得124，512元的赔偿，现又以质量问题再次提起诉讼，属于重复起诉。2009年8月26日，郑烈荣因工程款支付问题将杨雪华及其父亲杨某起诉至一审法院，一审法院审理后作出了（2009）深宝法民三初字第2010号民事判决，判令杨雪华向郑烈荣支付工程款1，320，843元，但在杨雪华上诉后通过重新评估鉴定，深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1054号民事判决书认定杨雪华只须支付690，013.81元工程款。然而杨雪华仍多次以各种理由起诉郑烈荣，其目的就是拒不履行生效法院判决，故意拖延执行。在本案审理过程中，杨雪华不惜巨额鉴定评估费用，坚持多次鉴定，其目的就是为了通过鉴定推脱自身责任。
郑烈荣承包的涉案工程于2005年竣工，已交付杨雪华投入使用多年，早己超过法定的5年保修期，而且杨雪华还自行加建了第七层，杨雪华应对其工程质量问题自行修复。
杨雪华辩称，经一审法院依法聘请有资质的深圳市质量技术监督评鉴事务所、深圳市XX建筑设计有限公司、深圳市XX工程项目管理有限公司依次对涉案工程质量问题提出鉴定报告、修复设计方案、修复费用价格评估，一系列鉴定报告、设计方案和修复价格评估形成了强有力的证据链，证明了一审判决事实清楚确凿，适用法律正确。深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的意见中最后一项提出涉及混凝土强度的安全性难以确认，因此一审法官曾提到可能需要进行重新鉴定，当时杨雪华表示同意重新检测，如果符合安全性，则不需就此设计方案，2013年3月12日杨雪华一审代理律师放弃就混凝土的安全性重新检测，原因在于当时并没有合适的检测混凝土安全性的鉴定机构，且本案整个评估都是基于质量问题而展开的，安全性问题并非判断质量问题的先决条件，因此没有必要再就混凝土的安全性重新检测。后续的修复设计方案与费用评估都没有涵盖混凝土安全性的事项。（2011）深宝法民三初字第255号判决书判令的124，512元仅是因涉案工程质量问题导致涉案工程无法使用而给杨雪华造成的租金损失，而本案涉及的是因工程质量问题需要修复而产生的费用，不属于重复起诉。
杨雪华向一审法院起诉请求：1、郑烈荣赔偿杨雪华因工程质量问题给杨雪华所造成的直接损失80万元；2、郑烈荣赔偿杨雪华因对质量有问题的工程进行修理、返工、改建期间（3个月）所造成的租金损失77，820元；3、郑烈荣承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2004年8月27日，杨雪华以杨某名义与郑烈荣签订《工程承包合同》，约定：郑烈荣承包XX街道牛湖村XX制衣厂内框架结构一栋加建五至六楼；工程面积为五层1297平方米（六层为1297平方米按投影面积结算）；工程定价为450元/平方米，总造价为1，167，330元；工期从2004年9月12日至2004年12月12日止，超期不完成每超过1天罚款300元（但因停电、停水、天然灾害除外，但必须要有双方签字）；郑烈荣应按照施工组织计划施工，如没按施工计划进度施工，杨雪华有权拒绝付款及停工，因拖延工期造成的经济损失由郑烈荣负责。合同另约定：加层楼外墙原水刷石、现杨雪华要求批挡白水泥抹光，1-4层由杨雪华负责，5到6层由郑烈荣负责，颜色由杨雪华定；加层楼原后面钢窗6个、铝合金窗侧面5个和正面9个，尺寸按四楼窗位，卫生间门尺寸同样按四楼标准，郑烈荣负责；层楼面均为水泥砂浆，批面压光三度，在施工过程中的用水、用电接驳，全部由郑烈荣自行接驳，杨雪华提供办理手续，水电由郑烈荣自负，杨雪华免费提供工人宿舍，郑烈荣自责伙食。双方还约定：施工过程中要保证质量，按图纸施工按期完成，郑烈荣按施工图纸内容包干、包工、包料、包工期、质量，达到验收合格，如不合格全部翻工，由郑烈荣负责；如图纸不全，郑烈荣负责卫生间地面贴马赛克，墙面贴白色瓷片，1.8米高；屋面先做好防水，用预制水泥栓隔热板，1:2.5水泥砂浆填缝，再用水泥浆收口，1:2.5水泥砂浆找平层；天面女儿墙做防雷设施。
2005年9月11日，杨雪华以杨某名义与郑烈荣签订《水池工程承包协议书》，约定：郑烈荣承包观澜街道牛湖村XX制衣厂内框架结构，B栋厂房天面水池6个（其中生产水池4个、消防水池1个、生活水池1个），平面324平方米；工程造价261，492.5元；承包工期60天，从2005年9月23日起至2005年11月22日止，补充合同签订后12天开工，郑烈荣应按照施工组织计划、每天施工日报表按进度施工，郑烈荣如没按施工计划进度施工，杨雪华有权拒绝付款及停工，因拖延工期造成的经济损失由郑烈荣负责。双方还约定：施工过程中要保证质量，按图纸施工，按期完成，郑烈荣按施工图纸内容包干、包工、包料、包工期、质量，要达到验收合格，如不合格全部翻工，由郑烈荣负责。
2005年12月7日，杨雪华以杨某名义与郑烈荣签订《补充协议》，双方就工程增加、减少、修改作了约定，并要求全部工程在2006年1月26日前完成。
2006年4月19日，郑烈荣与杨雪华签订《更改协议》称：2005年12月7日杨国与郑烈荣签订的补充协议中第G条1-4楼内墙白色油每平方米3.8元，现双方解除此条协议，费用按协议规定扣除。
2006年9月4日，郑烈荣与杨雪华签订《退回工程协议》，约定同意郑烈荣退回B栋厂房吊机门窗（2005年12月7日）补充协议中第F点的整顿工程内容及价钱，其费用从总工程中扣除（包工包料），具体金额按安装实价计算。
2006年9月23日，郑烈荣与杨雪华签订《收回工程协议》，约定B栋厂房部分工程收回由杨雪华另请工程队安装。
（二）2009年8月26日，郑烈荣曾因工程款支付问题将杨雪华、杨某诉至一审法院，要求杨雪华、杨某支付工程款1，320，843元。一审法院审理后作出（2009）深宝法民三初字第2010号民事判决书，认定杨雪华方已经支付郑烈荣工程款805，000元，并判令杨雪华向郑烈荣支付工程款1，320，843元。杨雪华提起上诉，深圳市中级人民法院于2011年4月18日作出（2010）深中法民五终字第1054号民事判决书，认定杨雪华应付郑烈荣工程款690，013.81元，并予以相应改判。
上述生效判决书认定：1、杨某并非《工程承包合同》、《水池工程承包协议书》的相对方，涉案合同的实际履行方为郑烈荣和杨雪华；2、涉案合同为无效合同；3、涉案工程未投入使用。
（三）2011年1月22日，杨雪华、杨某主张涉案工程存在质量问题，诉至一审法院请求郑烈荣赔偿因涉案工程质量问题造成的租金损失622，560元，一审法院审理后于2011年9月30日作出（2011）深宝法民三初字第255号民事判决书，判决郑烈荣向杨雪华赔偿损失124，512元。
上述生效判决书认定：1、涉案工程未进行竣工验收，也没有投入使用；2、综合考虑本案实际情况，对于超出6个月合理期限的空置损失，属杨雪华过错导致的扩大损失，应由杨雪华自行承担。
（四）（2011）深宝法民三初字第255号案件审理过程中，经杨雪华申请，一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案工程质量进行鉴定，该所作出的《深圳市佳润制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》中载明：“1、生活水池和消防水池未见漏水现象；2、（1）五、六层楼四周的外墙砌砖部分有裂缝，长度共约15m，造成外墙渗水，渗水痕迹区域面积约15㎡，需修复；（2）一～四层的外墙（洗石米）没有铲除，直接在其上抹灰贴马赛克，不影响质量；3、外墙马赛克有少量脱落，不影响美观和使用功能；4、（1）五、六层铝合金窗扇均未安装，铝合金材料平均厚度为1.20㎜，符合施工图纸铝材厚度在1.20～1.50㎜的要求；（2）五、六层楼地面层平整度、坡度符合施工质量验收规范；（3）电梯、楼梯、卫生间、大门等少量的收尾工作未完成；5、六层天花楼板有27处漏水痕迹，影响使用功能及美观，需修复；6、（1）框架梁、柱构件尺寸：框架柱截面尺寸部分不满足施工图纸的要求，框架梁截面尺寸满足施工图纸的要求；（2）混凝土抗压强度：五、六层柱混凝土推定强度为20.4Mpa，低于施工图纸设计强度C25的要求；六层面梁的混凝土推定强度为34.0Mpa，满足施工图纸设计强度C25的要求。”
本案中，经杨雪华申请，一审法院委托深圳市XX建筑设计有限公司根据深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》进行修复设计，深圳市XX建筑设计有限公司作出《深圳市佳润制衣厂结构加固工程结构专业方案图设计》。
本案中，经杨雪华申请，一审法院委托深圳市X工程项目管理有限公司对涉案工程质量问题进行修复的费用进行评估。深圳市XX工程项目管理有限公司作出深XX鉴字[2016]第004号《司法鉴定意见书》，意见为：深圳市观澜牛湖XX制衣厂存在的质量问题进行的修复费用为：1、五、六层外墙修复分部分项造价为2887.2元；2、六层天花渗水修复分部分项造价为286，082.1元；3、其他加固修复工程分部分项造价为189，718.4元；4、措施项目费造价为13，584.4元；5、规费造价为25，204.34元；6、税金造价为18，008.18元；7、弃土场收纳处理费造价为1905.6元；上述费用合计（未下浮）537，390.22元。
（五）经一审法院于2016年11月24日现场勘查，涉案工程现已经投入使用。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。生效判决已经认定涉案合同为无效合同，且杨雪华在就涉案工程质量问题而产生的租金损失提起诉讼时，涉案工程尚未投入使用，杨雪华有权就因质量问题而产生的修复费用损失向郑烈荣主张权利。杨雪华在（2011）深宝法民三初字第255号案件中仅就租金损失起诉，而杨雪华在本案中针对因工程质量而产生的修复费用损失提出诉讼请求，并不属于重复起诉。
经杨雪华申请，一审法院委托深圳市XX建筑设计有限公司根据深圳市质量技术监督评鉴事务所就涉案工程质量出具的《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》进行修复设计，并委托深圳市XX工程项目管理有限公司对涉案工程质量问题进行修复的费用进行评估，评估意见为修复费用共计537，390.22元。一审法院认为，涉案工程虽然为加建工程，郑烈荣作为实际施工人应当对涉案工程的质量缺陷承担相应的赔偿责任，在郑烈荣未提交充分有效证据证明相关质量缺陷是因杨雪华的直接过错行为所致的情况下，郑烈荣应当向杨雪华支付因涉案工程质量问题而产生的修复费用537，390.22元。另，杨雪华主张的未完成工程属于计算总工程量以及工程造价的范畴，并非因工程质量而产生的损失范畴。
关于杨雪华主张的修复期间租金损失，首先，（2011）深宝法民三初字第255号民事判决书已经认定“此空置状态的合理期限，一审法院综合考虑本案实际情况认为，正常情况下，双方就质量问题进行协调的时间再加上返工修复的时间，使涉案厂房空置6个月是较为合理的；对于超出6个月合理期限的空置损失，属杨雪华过错导致的扩大损失，应由杨雪华自行承担”，上述生效判决在对因质量问题产生的租金损失进行处理时，认定的空置期间已经包括了相应的返工修复时间，杨雪华在无证据证明实际修复的必要时间超出上述期间的情况下，杨雪华再次主张修复期间的租金损失，缺乏法律依据和证据支持。其次，涉案工程现并未实际修复，且经一审法院于2016年11月24日进行现场勘察，涉案工程现在已经投入使用，杨雪华主张的修复期间租金损失并未实际发生。对杨雪华主张的修复期间租金损失，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、郑烈荣应于判决生效之日起三日内向杨雪华支付因涉案工程质量问题而产生的修复费用537，390.22元；二、驳回杨雪华的其他诉讼请求。案件受理费12，578元、保全费4909元、修复设计评估费155，640元、修复造价评估费5000元，由杨雪华负担69，080元，由郑烈荣负担109，047元。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，杨雪华一审委托诉讼代理人于2013年3月12日向一审法院提交《申请书》，表示“放弃对涉诉工程的安全评估修复方案的申请”。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）杨雪华提出的本案诉讼是否构成重复起诉；（二）一审法院关于本案修复费用数额的认定是否正确。
关于本案诉讼是否构成重复起诉的问题。杨雪华就涉案工程质量缺陷问题曾于2011年1月22日向一审法院起诉请求赔偿租金损失，虽然该案与本案的当事人相同，但该案赔偿租金损失的诉讼请求与本案承担修复费用的诉讼请求并不相同且不能相互包含或替代，未齐具《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款所规定的重复起诉构成要件，故本案不属于重复起诉，一审法院受理本案并无不当。
关于一审法院对本案修复费用数额的认定是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款的规定，无效施工合同中的承包人对于未经竣工验收合格的建设工程，仅在该工程经修复合格后方有权参照合同约定请求支付工程款。在郑烈荣已另案起诉请求支付剩余工程款并经本院（2010）深中法民五终字第1054号民事判决参照合同价款约定予以部分支持的情况下，郑烈荣仍负有按原合同约定质量标准进行修复的义务，依据前述司法解释第三条第一款第一项的规定，杨雪华有权请求郑烈荣承担相应修复费用。
涉案工程存在的质量缺陷问题，已经另案（2011）深宝法民三初字第255号生效民事判决书采信深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》予以认定，经一审法院本案委托，深圳市XX建筑设计有限公司对《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》所列质量问题作出修复方案设计即《深圳市X制衣厂结构加固工程结构专业方案图设计》，深圳市XX工程项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》则系根据《深圳市XX制衣厂结构加固工程结构专业方案图设计》作出，可以采信作为认定本案质量缺陷修复费用的依据。虽然杨雪华曾表示放弃对工程安全性有关的修复方案进行评估，郑烈荣亦上诉称一审法院委托进行的修复设计及费用评估包含了杨雪华已放弃主张的结构安全范围内的内容，但《深圳市XX制衣厂加建的五、六层质量鉴定报告》所提出的有关六层柱混凝土抗压强度及框架柱截面尺寸等质量问题并非直接指向是否满足结构安全要求，而明确是指前述建筑指标不满足或低于施工图纸的要求，即前述施工成果并未达到原合同确定的质量标准，故不能因为杨雪华放弃对有关安全性的鉴定而认定其亦放弃主张按合同约定质量标准进行修复，一审法院采信前述鉴定意见所作出的认定并无不当。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同所造成的损失应由双方当事人按过错程度分担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，发包人虽有权请求承包人支付修复费用，但发包人对质量问题有过错的，也应承担相应的民事责任。本院认为，出于对建设工程质量的保障和监督，除《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律、行政法规规定禁止无相应资质的施工单位承揽工程外，《建设工程质量管理条例》第七条亦明文课以发包人应将建设工程发包给具有相应资质等级的单位的法定义务，而杨雪华将涉案工程发包交由不具有相应施工企业资质和施工能力、条件的自然人郑烈荣进行施工，其作为发包人对于工程质量问题的产生也存在次要过错，应自行承担对应比例的修复费用，故本院酌定郑烈荣按80%的过错责任比例承担本案维修费用即429，912.18元（537，390.22元×80%）。
综上所述，郑烈荣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第852号民事判决第一项为：郑烈荣应于本判决生效之日起三日内向杨雪华支付因涉案工程质量问题而产生的修复费用429，912.18元；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第852号民事判决第二项；
三、驳回杨雪华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12，578元、保全费4909元、修复设计评估费155，640元、修复造价评估费5000元，由杨雪华负担90，845元，由郑烈荣负担87，282元。二审案件受理费9174元，由郑烈荣负担7339元，由杨雪华负担1835元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 张 睿
二〇一七年十一月二十一日
书记员 林晓翔（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。