山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）任民重字第118号
原告宫某甲。
委托代理人黄鹏。
委托代理人宫某乙。
被告某集团有限公司。
法定代表人张某。
委托代理人冯永革。
委托代理人谢君颖。
第三人：刘某。
第三人：孙某。
原告宫某甲与被告某集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年12月28日作出（2014）任民初字第4400号民事判决，原告宫某甲不服，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院于2015年8月5日作出（2015）济民终字第1321号民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告宫某甲委托代理人黄鹏、宫某乙，被告某集团有限公司委托代理人谢君颖，第三人刘某、孙某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宫某甲诉称，原告是被告的员工，自2014年5月在被告处从事园林绿化工作至今存在劳动关系。原告在2014年6月30日上班途中发生交通事故，造成原告受伤，被送往济宁医学院附属医院治疗。因被告没有给原告缴纳工伤保险，也不给原告申请工伤，致使原告无法享受工伤待遇，给原告造成重大损失。济宁市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁超过申请时效为由不予受理。现诉至法院，请求依法确认原、被告从2014年5月至今存在劳动关系。
被告某集团有限公司辩称，一、原告已经69岁，早已超过法定退休年龄，不是劳动关系的适格主体。
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳某发〔1999〕8号)第一条均规定“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院�起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”；山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》第15条规定“下列争议,不属于劳动争议:(2)用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议”，国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”,根据以上法律规定，超过法定退休年龄的人，不能成为我国劳动合同法上的劳动者，因此，答辩人与原告不能建立也不存在劳动关系。
二、答辩人不属于建筑类行业，不应适用山东省高级人民法院《2011年全省民事审判工作会议纪要》第八条第（一）项认定双方存在劳动关系。
根据《建筑企业资质管理规定》所称建筑企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建的活动的企业。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。而在这三个序列中均不包含园林绿化、道路绿化，因此，答辩人不属于建筑类企业。《2011年全省民事审判工作会议纪要》第八条第（一）项中的“对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系。”这一指导意见不适用于本案答辩人。
三、答辩人与原告之间也不存在劳务关系。
首先，原告的报酬不是答辩人发放的；其次，原告不受答辩人管理，答辩人不负责原告的考勤和工作安排，原告无需向答辩人请假和报到；第三，原告受刘某雇佣，负责原告的考勤和工作安排，按天计算劳务报酬，有空就干没空就不干，不受干涉和处罚。因此，答辩人对原告不存在劳动法上的工资、考勤、制度等管理，双方没有也无法建立长期的、稳定的劳动关系。
四、本案不适用最高人民法院（2010）行他字第10号批复
最高院（2010）行他字第10号批复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定”。该批复没有一概而论将所有超过退休年龄的均认为存在劳动关系。首先它是对是否适用工伤保险条例的批复，不是直接认定劳动关系的批复；其次该批复也仅适用于与用人单位形成长期的、稳定的、有劳动管理的务工者，而显然本案原告与答辩人没有长期、稳定的用工、没有劳动上的管理与被管理，双方没有建立劳动关系。因此，原告不符合该批复所指的情形，原告依此认为双方存在劳动关系是对该规定的误解。综上所述，原告要求确认与答辩人存在劳动关系没有事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。
第三人刘某称，我是我们那村的，孙某是他们那个村的，谁说哪里有活了，我们就直接过去。我们去被告公司找的项目部的郑经理，他说有活，我们就去干了。宫某甲随着孙某干的，五月六月都干了，公司按一天多少钱给我们，去就给钱不去就不给，男的80元女的60元，公司有专门记数的，几个男的几个女的，不记名，发钱按数目写单子然后给我，干活的人多都不认识，我村里的我管，孙某村里的他管，我负责从公司领钱，然后分给�某，有不来的就捎着，干活的人也不固定，谁愿意去就去，有事就不去了。由孙某记干活的人名。
第三人孙某称，跟刘某说的一样。刘某有活就通知我，我有活就通知刘某，主要干绿化上栽花栽草的。这个活是刘某通知我的，人员没限制，能去几个去几个，谁愿意去谁去，不固定。和被告没有合同，走到工地，公司派活我们就去干
经审理查明，2014年3月份，被告某集团有限公司承接了济宁市太白湖新区道路绿化三期工程第一标段。第三人刘某得知被告的工程后，与第三人孙某联系，各自在本村召集人员到被告公司承揽苗木种植工作。从事种植的人员不固定、人数不固定，每天由被告项目部人员清点人数，按人头数付工钱，两第三人负责记名，工钱由第三人刘某从被告处领取后按各村人数分给第三人孙某，再由两第三人按月分发给各自村里的人员。2014年5、6月份，原告宫某甲随第三人孙某在该工程中的望湖路从事园林绿化工作。两第三人及原告均未与被告就劳动合同、考勤、管理等进行商议。2014年6月30日，原告宫某甲在去工地途中发生交通事故，被送往济宁医学院附属医院治疗。2014年8月18日，在住院49天后，好转出院。
2014年9月22日，原告宫某甲向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系的申请。次日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁超过申请时效为由下达了《不予受理通知书》。
现原告诉至本院，请求依法确认原、被告从2014年5月至今存在劳动关系。
上述事实，有原、被告提供的书证、当事人陈述、证人证言等证据证实，事实清楚，足以认定。
本院认为，本案原告宫某甲对被告某集团有限公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间未形�实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，建立劳动关系应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。建立劳动关系应当是劳动者与用人单位双方真实的意思表示，是双方协商后达成的一致。本案原告与被告之间没有建立劳动关系的合意，双方之间未履行劳动关系相关权利与义务，不能认定原告宫某甲与被告某集团有限公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定，判决如下：
原告宫某甲与被告某集团有限公司之间从2014年5月至今不存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告宫某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民�院。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 刁允利
人民陪审员 张 馗
二〇一六年三月十六日
书 记 员 高 雯