甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终120号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某某，男，1969年1月17日出生，甘肃省镇原县人，汉族，大学本科文化，甘肃建筑科学研究院原副院长，户籍地甘肃省兰州市七里河区建工中街175号202室。2015年4月29日因涉嫌贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人俞友钧，甘肃律华律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人孙某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月12日作出(2016)甘0103刑初964号刑事判决。被告人孙某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市人民检察指派检察员佟昌新、代理检察员马雪梅出庭履行职务，上诉人孙某某及其辩护人俞友钧到庭参加诉讼。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定：一、被告人孙某某系甘肃建筑科学研究院(简称建科院)副院长，建科院系甘肃建投的独立法人单位，为了经营发展，甘肃建投允许建科院在合法合规的前提下采取灵活的经营方式和分配办法。2008年1月31日建科院院长办公会议讨论通过了《关于调整员工工资结构的指导意见》，该指导意见制定了绩效奖励考评制度。2011年9月22日甘肃建投党政领导会议研究通过了《关于印发贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法的通知》，该通知规定“三重一大”事项指的是重大决策、重大人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，所属单位制定的“三重一大”决策制度实施细则，应报甘肃建投党委、纪委备案，所属单位在规定权限内的决策事项，应报甘肃建投有关主管部门备案。根据该文件，建科院于2012年9月7日制定了《关于贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法》，该办法规定绩效考核、薪酬分配等涉及职工切身利益的重要事项及员工年度考核及奖惩的有关事宜属于重大决策事项。2012年9月至2014年12月，建科院院长晏大玮未经请示和上级同意，利用开具内容虚假的发票的方式多次给全院职工发放绩效奖金，其中被告人孙某某以该方式领取的绩效奖金共计81万元、晏大玮以该方式领取的绩效奖金共计98.5万元、刘向利以该方式领取的绩效奖金共计38.585万元、王浩以该方式领取的绩效奖金共计81万元。原判认定上述事实的证据有：1、线索来源，证实本案系群众匿名举报。2、破案报告，证实2015年4月7日兰州市人民检察院将本案交由七里河区人民检察院查处，4月28日七里河区人民检察院立案侦查。3、户籍证明，证实被告人孙某某系成年人。4、营业执照及组织机构代码证，证实建科院系全民所有制企业，法定代表人是晏大玮。5、甘建科研发(2006)176号文件，证实被告人孙某某于2006年11月6日被任命为建科院副院长。6、甘建科研发[2008]3号文件，证实2008年1月31日建科院院长办公会议讨论通过了《关于调整员工工资结构的指导意见》，该指导意见制定了绩效奖励考评制度。7、甘建科研发[2010]22号文件、甘建科研发[2014]14号文件，证实2010年4月28日、2014年5月16日建科院党政联席会议先后讨论通过了《关于印发等三个管理办法的通知》、《关于印发经营生产承包管理办法的通知》，上述通知均规定各部门可以经营生产承包，并制定了相应的奖惩事项。8、甘建总党[2011]56号文件，证实2011年9月22日甘肃建投党政领导会议研究通过了《关于印发贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法的通知》，该通知规定“三重一大”事项指的是重大决策、重大人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，所属单位制定的“三重一大”决策制度实施细则，应报甘肃建投党委、纪委备案，所属单位在规定权限内的决策事项，应报甘肃建投有关主管部门备案。9、甘建科党发[2012]13号文件，证实2012年9月7日建科院根据甘肃建投56号文件要求，结合该院实际，制定了《关于贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法》，该办法规定绩效考核、薪酬分配等涉及职工切身利益的重要事项及员工年度考核及奖惩的有关事宜属于重大决策事项。10、甘肃建投出具的说明函，证实建科院是隶属该公司的独立县处级法人单位，该院因受体制机制等因素制约，生存发展举步维艰，连年亏损，人才大量流失，为了留住人才，谋求生存发展，该公司允许建科院在合法合规的前提下可采取灵活的经营方式和分配办法，因此在全司所属二级单位领导班子实行年薪分配制度中，该班子暂未列入年薪考核范围，由建科院制定分配办法，自行发放。11、绩效奖金发放汇总表、发放材料及发票，证实2012年至2014年建科院通过财务列表的形式给全院职工包括下属分院均发放了绩效奖金，也有一部分奖金是利用虚开内容虚假的发票的方式发放。12、证人何启英证言，证实2009年起其担任建科院财务公司经理，2012年至2014年建科院每年都会给全院职工发放绩效奖金，其中有一部分奖金是通过虚开发票的形式从财务大帐上领取。13、证人白晓平证言，证实地基分院的院长是徐毅明，主管领导是建科院的副院长孙某某，其是一般的检测员，2013年之前因其是聘用人员，按照建科院的制度其没有绩效奖金，2013年后，根据建科院的制度改革，聘用人员可以领取绩效奖金，2013年至2014年其共领取了75000元的奖金。2014年年底，地基分院准备发放绩效奖金，院长徐毅明让其到七里河区国税局开具虚假发票，金额大约有20万元左右，这里面就有主管院长孙某某的一部分虚假发票，其就帮孙某某开过这一次发票。14、证人王雅秋证言，证实建科院是甘肃建投下级基层单位，2012年2月至今其担任甘肃建投人力资源处处长，兼任组织部部长。建科院职工以及领导的工资奖金制度都是由建科院自行制定的，人力资源处仅对建科院的工资总额进行控制，并不直接干预，建科院的有关工资奖金制度的文件需要向甘肃建投人力资源处报备，但这几年建科院一直没有报过。15、证人张志明证言，证实其担任甘肃建投副总经理，从2014年下半年开始分管建科院。建科院独立核算，自负盈亏，工资和奖金根据经营情况自行规定，建科院对于内部承包经营制度有文件规定，甘肃建投对此是认可的。建科院是否存在利用内容虚假的发票套取公款其不知道，也没有任何人给其汇报过，甘肃建投是不允许下属单位在发放工资和奖金的时候利用内容虚假的发票套取公款的。16、证人王欢祥证言，证实其担任甘肃建投董事长，建科院是甘肃建投的下属二级单位，是全资子公司，该院领导班子成员的薪酬可以参照下属企业负责人的年薪来执行，甘肃建投只是对该院领导班子成员的工资、奖金发放标准进行监管，但不允许利用虚假发票套取公款用于发放绩效奖金。17、证人金学菊证言，证实2012年下半年其担任建科院的副院长，兼任勘察分院院长，院里的绩效奖金分为两部分，一部分是每年年底院财务统一造表后给院里有效益的部门职工发放，还有一部分是兼职院领导从自己兼职的一线部门提取绩效奖金，不兼职的院领导和二线职能管理部门应该也领取其他的绩效奖金，但具体的数额和发放程序其不知道。18、证人张杰证言，证实2012年3月至今其担任环境分院院长，建科院的绩效奖金分两部分方式发放，一部分是每年年底院财务公司核算之后统一给各个部门、分院一次性发放，还有一部分是每年下半年通过发票报销的方式从院财务预提发放绩效奖金。通过发票报销具体是先由部门虚开一些工程款、运费、技术服务费的发票，再交院财务报销。通过这种方式，2012年至2014年其共计领取了108.1942万元的绩效奖金。19、证人许若友证言，证实2013年2月至今其担任市政分院院长，给职工发放的绩效奖金都是由建科院财务部门根据承包经营管理办法核准本部门的当年盈利部分，这部分奖金一部分是由建科院财务通过正常渠道分发，一部分是由自己职工去开具内容虚假的发票，经过审批后从财务将钱领取出来，这样做的目的就是少交点个人所得税。20、证人樊蕊荪证言，证实2013年3月至今其担任市政分院的总工程师，建科院的绩效奖金一部分是根据工作业绩发放，一部分是虚开发票从财务大帐上取出来后发放。2012年至2014年通过虚开发票的方式其共计领取了100万元左右的绩效奖金。21、证人柳进军证言，证实其担任市政分院的副院长，从2012年开始，每年年底建科院财务给全院职工造表发放一次绩效奖金，此外每年的9月至12月，职工通过开具内容虚假的发票到院财务公司去报销领取绩效奖金。22、证人晏大玮证言，证实其担任建科院院长，该院的绩效奖金分为两部分，一部分是院财务造表发放绩效奖金，另外一部分分为两个方面，一方面是该院的一线承包生产经营部门根据院里制定的《甘肃省建筑科学研究员对外经营单位生产经营目标完成情况奖惩暂行办法》和《甘肃省建筑科学研究院经营生产承包管理办法(试行)》自行确定这部分绩效奖金的数额，逐级上报由其审批，还有一方面就是不兼职的院领导和二线职能管理部门的绩效奖金由其个人决定具体的数额后，制定绩效奖金发放单交给每个院领导和每个二线职能管理部门的负责人，再由他们每个人开具内容虚假的发票从财务大帐上报销。其这样做的依据是参照甘肃建投关于基层单位领导年薪的规定来执行的。23、证人刘向利证言，证实2013年其调入建科院，担任建科院党委书记兼纪委书记，领导班子的绩效奖金主要是参照甘肃建投对基层单位班子成员年薪考核办法，其领取的绩效奖金有一部分是通过开具内容虚假的发票从财务上领取，具体做法是财务根据建科院的盈利情况拿出一个绩效奖金数额的参考数据，报给院长晏大玮审批，晏大玮最终会给领导班子成员确定一个绩效奖金数额，交给其一张绩效奖金发放通知单，其根据这一数额开具发票。24、证人王浩证言，证实其担任建科院副院长，2012年至2014年期间，院长晏大玮参考总公司的年薪制度确定金额，根据分管工作的完成情况以及院里的整体经济效益，制作绩效奖金发放单，其按照发放单上的金额去开具内容虚假的发票到财务上报销。25、被告人孙某某供述，证实2012年至2014年期间，建科院每年都会给全院职工发放4到5次不等的绩效奖，其中几次是通过开具内容虚假的发票从财务上提取，具体程序是院长晏大玮给其一份绩效奖金发放单，上面记载了其个人的绩效奖金数额，其在发放单上签字确认后，吩咐他人去虚开发票，其把开具的发票汇总后签字，报院长处审批，审批后报财务公司审核，最后从财务取钱。共给其发放的绩效奖金数额与起诉书指控的一致。二、2014年至2015年，被告人孙某某在担任建科院副院长期间，以绩效奖金的名义，先后收受市政分院院长许若友现金110000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、建科院证明，证实2012年至2014年被告人孙某某为该单位下属部门审核技术报告共计3997份，并参与研究科技项目4项，获得甘肃建投科技进步奖1项；2015年前半年参与科技项目3项。2、被告人孙某某的资格证书，证实被告人孙某某为专业性技术人员。3、七里河区人民检察院反贪污贿赂局办案说明，证实被告人孙某某如实供述了检察机关尚未掌握的其利用职务之便先后收受夏广录等人现金的事实。4、证人许若友证言，证实其任市政分院期间，部分绩效奖金是由建科院财务通过正常渠道分发，还有一部分由职工自己去开具内容虚假的发票经过审批后从财务将钱领取出来给大家发放，这样做的目的就是少交点个人所得税。用内容虚假的发票从建科院财务上提出的绩效奖金大部分给市政分院的职工分发了，还有一部分由其代表市政分院给建科院的相关领导发了绩效奖金。市政分院属于一线生产经营部门，孙某某经常亲临一线指导和帮助解决工作中遇到的技术难题，对市政分院的检测报告亲自审批和严格把关，所花费的精力和时间比较多，还有就是协助进行生产经营活动，所以其代表市政分院给副院长孙某某2014年发了50000元的奖金，2015年发了60000元的奖金。每次给领导发奖金前其都会和市政分院的副院长柳进军、总工程师樊蕊荪商量，但给多少数额没告诉他们。5、被告人孙某某的供述，证实其作为建科院的副院长，分管市政分院等七个分院。2014年春节前许若友给了其5万元，说是其在舟曲工作的加班费、补助和绩效奖；2015年春节前给了其6万元，说是其在岷县工作的加班费、补助和绩效奖。其在舟曲的项目上参与了三个月的时间，在岷县的项目上其参与了至少二个月的时间。原判认为，公诉机关指控被告人孙某某的行为构成贪污罪，但现有证据不能证明被告人在主观上存在贪污的故意，也不能证明被告人在客观上利用了职务上的便利，该行为符合私分国有资产罪的构成要件，故公诉机关指控的该起犯罪事实存在，但贪污罪的罪名不能成立。公诉机关指控被告人孙某某的行为构成受贿罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款即国家工作人员收受具有上下级关系的下属的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益的规定，对公诉机关指控被告人孙某某收受市政分院院长许若友现金110000元一事，按照建科院的规定，其在舟曲和岷县的项目上领取的加班费、补助和奖金等均不满1万元，本案中其与许若友系上下级关系，且收受的现金远远超过了法律规定的3万元，故不能推定没有影响职权的行使，应视为承诺为他人谋取利益，对该起指控予以认定；对指控的其余受贿犯罪，原判认为属正常的人情往来，缺乏请托事项及权钱交易的法律特征，构成受贿罪证据不足，原公诉机关指控的其余受贿犯罪不能成立；被告人孙某某如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，属自首，可依法从轻处罚；被告人孙某某一人犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人孙某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金200000元。（二）赃款92万元继续追缴。上诉人(原审被告人)孙某某上诉提出，原判将其从单位领取绩效奖金的行为认定为私分国有资产，将其兼职兼薪行为认定为受贿，定性错误，导致判决错误，且原审法院审理期间两次退回检察院补充侦查，程序违法，请求撤销一审判决，改判无罪。辩护人的辩护意见是:上诉人孙某某涉案的年绩效奖金不属于国有资产，原判认定孙某某私分国有资产罪属错判；孙某某收受建科院市政分院的绩效奖金属合法的劳动报酬，原判认定孙某某受贿罪不能成立，建议二审法院撤销原判，改判孙某某无罪。兰州市人民检察院在二审庭审中认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人孙某某在担任甘肃建筑科学研究院副院长期间犯私分国有资产罪和受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。认定该事实的证据已经一、二审开庭出示宣读并质证、认证，二审期间上诉人孙某某及其辩护人并未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提原判以私分国有资产罪定罪属定性错误的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条的规定,私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。本案中,甘肃建筑科学研究院系全民所有制企业，属于该罪的主体范围；客观方面,该院领导班子主要成员，违反相关规定，未经集体讨论，未经请示和向上级主管单位报备，擅自决定并采取开具劳保办公用品、装卸费、技术服务费等内容虚假的发票的形式，将单位资金以单位名义给全院职工发放绩效奖金，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，本罪系单位犯罪，但法律规定只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。上诉人孙某某作为建科院副院长，应该知道所分资金表面上称绩效奖，其实系采取虚假发票通过增加生产成本的方式对国有资产的私分，却仍然与相关领导班子成员一起，通过开具虚假发票的方式，将国有资产以绩效奖名义给职工私分，其个人参与分得款项81万元，行为侵犯了国有资产的所有权和管理制度，构成私分国有资产罪，其应属单位犯罪的直接责任人员，原判对其以私分国有资产罪定罪处罚并无不当。上诉人及其辩护人所提原判认定私分国有资产罪定性错误的意见不能成立。关于上诉人的辩护人所提本案所涉绩效奖金不属于国有资产的辩护意见。经查，根据国务院关于《国有企业财产监督管理条例》,国有企业财产,是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产,以及依据法律、行政法规认定的企业的其他国有财产。本案中,建科院系国有企业，其收益应属国有企业资产范围，国家依法保护职工取得劳动报酬的权利，绩效奖金的取得应依法依规，采取虚报支出的办法报销的款项,属于对国有资产的非法处分，辩护人该辩护意见不予采纳。对于上诉人提出的一审审理程序违法的上诉理由，经查，本案原公诉机关指控上诉人的行为构成贪污、受贿罪，而原审法院经审理认为构成私分国有资产罪、受贿罪，根据刑诉法解释第二百四十三条之规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉，本案原公诉机关以贪污罪、受贿罪提起公诉，法院审理期间发现公诉机关定性有误而退回建议补充或变更，符合刑诉法及相关司法解释规定，上诉人该上诉理由不能成立。对于上诉人所提原判将其兼职兼薪行为认定为受贿，定性错误及其辩护人所提孙某某收受建科院市政分院的钱款系绩效奖金属合法的劳动报酬，不属于受贿的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”之规定，认定上诉人收受许若友11万元的行为构成受贿罪。经本院审查，上诉人孙某某作为甘肃省建筑科学研究院的副院长，是国有公司的管理人员，其与市政分院系管理与被管理者属上下级关系，如其在下属单位存在有关的劳务或技术工作，应依法依规领取应得的报酬，但本案市政分院相关劳动、财务、奖金发放等记录均未有上诉人相关劳务或技术等工作及奖金的记载。作为具有上下级关系的管理者收取下级单位数额较大的现金，虽未有明确的谋取利益的请求及行为，但其收取该数额较大的现金既无合法依据又无合理理由，侵害了国家工作人员的职务廉洁性，原审根据刑法关于受贿罪的规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定精神，认定上诉人收取下级单位市政分院院长所送数额较大现金的行为，构成受贿罪符合法律规定。上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。综上，上诉人及其辩护人要求改判上诉人无罪的上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为,原审判决认定上诉人孙某某犯私分国有资产罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪处刑及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长赵金荣审判员安海榕审判员宋喜民二〇一七年四月二十四日书记员刘哲廷