吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终146号
上诉人（原审被告）：马伟刚，男，1984年8月7日生，汉族，住长春高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：李晓雨，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省盛达保温材料有限公司,住所地长春经济技术开发区。
法定代表人：仲维臣，总经理。
委托诉讼代理人：栾兰，吉林理悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伯文静，吉林理悦律师事务所律师。
上诉人马伟刚因与被上诉人吉林省盛达保温材料有限公司（以下简称盛达公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第2044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马伟刚及委托诉讼代理人李晓雨，被上诉人盛达公司的委托诉讼代理人伯文静、栾兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛达公司在原审时诉称：自2011年起马伟刚即因承包公司等原因自盛达公司处采购苯板等材料，2014年1月22日，马伟刚向盛达公司出具《欠据》载明：截止2014年1月20日，马伟刚欠盛达公司货款总计3022100元；同时载明若有纠纷，双方应在长春经济技术开发区法院解决。2015年4月7日，马伟刚与盛达公司签订《偿还协议书》，双方确认对2011年起至该协议签署之日的账款进行彻底核对后，马伟刚尚欠盛达公司苯板款2246759元、胶款1388548元、管理费2300元，三项合计5935307元。双方除对马伟刚的欠款总额进行核对外，并就马伟刚偿还的金额、期限予以了明确，如马伟刚应于2015年5月15日前偿还50万元，2015年6月1日前偿还50万元等。《偿还协议书》签订后，马伟刚未按照协议约定期限、金额偿还盛达公司，使盛达公司遭受严重的经济损失。盛达公司请求，（1）判令马伟刚立即向盛达公司偿还欠款5735307元，并向盛达公司给付2015年5月15日起就马伟刚应偿还的金额，按照中国人民银行同期贷款利率分别计算的利息，直至给付之日止；（2）判令马伟刚承担本案全部诉讼费用。
马伟刚在原审辩称：双方不是买卖关系，而是合作共同承揽绿地等工程项目；其起诉的数额马伟刚已向案外人建工集团出具手续，将建工集团欠马伟刚的70万元转给盛达公司，得到盛达公司与建工集团的认可；同时涉案款项金额基本上为双方合作盛达公司所产生的利润，双方明确约定盛达公司要向绿地公司出具结算需要的全部手续，才能继续支付款项；盛达公司没有出具结算手续，不属于马伟刚违约；因为合同是盛达公司与绿地公司签订的，只能盛达公司与其结算，马伟刚不承担责任，不应承担诉讼费用。
原审法院经审理查明：自2010年起，盛达公司与马伟刚有经济往来。马伟刚因承包工程等原因在盛达公司处采购苯板等材料，并在盛达公司承揽的工程进行承包施工，盛达公司为马伟刚垫付苯板、胶等材料款项；盛达公司、马伟刚曾于2012年、2013年、2014年进行过多次结算。2015年4月7日，盛达公司、马伟刚签订《偿还协议书》。该《偿还协议书》主要约定，（1）盛达公司、马伟刚双方对2011年起至该协议签署之日的账款进行彻底核对，确认马伟刚尚欠盛达公司苯板款2246759元、胶款1388548元、管理费2300000元，三项欠款合计人民币5935307元（自本协议签订之前双方所出具的账款核对手续全部以本协议确认的欠款数额为准）；（2）马伟刚应于2015年5月15日之前偿还50万元，于2015年6月1日之前偿还50万元，并于2015年7月1日之前提供价值200万元的财产向盛达公司作抵押担保（抵押相关费用由马伟刚承担）；（3）盛达公司收到马伟刚上述100万元且对马伟刚提供的抵押财产办理抵押登记后，向马伟刚出具绿地工程项目的结算手续，配合马伟刚收回绿地工程款；（4）从绿地工程项目收回的工程款优先偿还盛达公司上述债权，且盛达公司有权从收回的工程款中直接扣除；（5）若绿地工程款不足以抵销盛达公司的上述债权，不足部分马伟刚应于2015年12月1日之前全部偿还，若马伟刚在2015年12月1日之前不能偿还，马伟刚同意以其绿地的两套抵账房（位于绿地长春上海城小区C3幢1单元116号、117号）按抵账价格（15960元/平方米）的半价7980元/平方米抵给盛达公司以偿还剩余债务。偿还协议书签订后，马伟刚没有按协议约定及时、足额偿还盛达公司欠款，盛达公司提起诉讼，要求马伟刚偿还欠款人民币5735307元及利息。
原审法院认为：（1）马伟刚向盛达公司购买苯板等材料,并施工盛达公司承揽的工程使用盛达公司的苯板等材料，理应及时支付材料款及管理费。（2）盛达公司、马伟刚双方对双方的经济往来进行了结算，并签署了《偿还协议书》，马伟刚理应按偿还协议书的约定及时、足额偿还欠款，马伟刚未按偿还协议书的约定履行义务，系马伟刚违约。（3）现盛达公司要求马伟刚偿还欠款并按协议书约定给付逾期付款利息是合理合法的，应予支持。（4）马伟刚主张双方合作承揽工程项目、马伟刚已经用转让债权的方式偿还盛达公司欠款70万元等，因马伟刚未能举证，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马伟刚于判决生效后10日内给付盛达公司欠款人民币5735307元；二、马伟刚按欠款本金人民币5735307元、按中国人民银行同期贷款利率给付盛达公司欠款利息；其中，第一次应还欠款本金人民币500000元自2015年5月15日起计算利息，第二次应还欠款本金人民币500000元自2015年6月1日起计算利息，其余欠款本金自2015年12月1日起计算利息；利息计算至欠款本金偿还之日止。案件受理费人民币51948元及财产保全费人民币5000元由马伟刚承担。
宣判后，马伟刚不服，向原审法院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，改判马伟刚不给付盛达公司欠款5735307元及利息；2.一审案件受理费51948元及保全费5000元由盛达公司负担；3.上诉费由盛达公司负担。上诉理由：一、一审认定事实与实际不符，且证据不足。首先，盛达公司是绿地集团工程项目的承揽施工方，而马伟刚系实际施工方，在盛达公司未举证证实该工程项目系马伟刚包工包料负责承建的情形下，一审认定马伟刚在盛达公司处采购苯板材料与事实不符。其次，一审证据不足。《偿还协议书》载明盛达公司所诉的材料款系其承揽绿地工程所欠，马伟刚是实际施工人，一审未调取绿地集团与盛达公司的承包合同等证据，认定马伟刚承担偿还责任证据不足。最后，马伟刚与盛达公司之间是合作关系，马伟刚是实际施工人，材料款包含在工程款内，由发包人绿地集团长春置业公司支付，但绿地集团因盛达公司未出具手续，工程款未付。马伟刚在盛达公司承诺向绿地出具竣工手续等文件的前提前，与其签订《偿还协议书》，该协议书是在被胁迫及重大误解的前提下签订的，不应作为依据，故盛达公司所诉的材料款不应由马伟刚支付。而应由绿地集团长春置业公司支付。二、一审程序遗漏必要共同诉讼当事人。应追加绿地集团长春置业公司为当事人，且一审剥夺了马伟刚举证的权利，程序违法。
盛达公司答辩称：驳回上诉请求，维持原判。马伟刚因承包工程自2011年在我处采购建筑材料，货款未全部支付完毕，因此在20015年4月7日签订《偿还协议书》，对自2011年至2015年4月期间的账目进行确认，本案不仅仅涉及绿地工程,还有多年欠付的其他工程货款。本案证据充分，不存在程序违法。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于马伟刚应否给付盛达公司欠款及具体数额的问题。1.马伟刚主张与盛达公司之间不存在买卖合同关系，要等与绿地集团结算后，算出盛达公司所出的材料成本及我方的人工费才能结清与盛达公司之间的账目。首先，根据盛达公司提供的马伟刚2010年、2011年、2013年、2014年出具的多张对账单、结算单、欠据，能够认定马伟刚与盛达公司之间存在包含购买材料，及马伟刚作为盛达公司实际施工人时其欠盛达公司各种款项等多笔债务。双方于2015年4月7日就2011年至2015年4月7日止的账款进行核对后，对马伟刚所欠的款项进行了确认，明确马伟刚欠盛达公司苯板款、胶款、管理费共计5935307元。马伟刚虽认为签署该协议时存在胁迫或重大误解应予撤销，但其并未提供相应证据，且上述欠款数额依据马伟刚出具的多张对账单、欠据而来，是对欠款数额的重新确认，马伟刚亦未在除斥期间内提起撤销该协议的反诉，故其该主张无事实及法律依据，本院不予支持。其次，该偿还协议的第一部分是双方在综合了以往的对账单、欠据后对最终欠款数额的确认，第二部分是为确保盛达公司能够足额及时的收回欠款，而对于欠款偿还方式所达成的约定，两部分内容独立。第二部分约定马伟刚应于2015年5月15日偿还50万元，2015年6月1日前偿还50万元，并于2015年7月1日前向盛达公司提供价值200万元的抵押担保并办理登记手续，但马伟刚仅偿还了20万元，其余内容均未履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的当事人可以解除合同。现马伟刚至今未能按双方约定的时间及方式偿还债务，以其实际行为表明不再按约定的方式偿还欠款，构成违约。盛达公司主张对于偿还协议中关于履行方式部分的解除本院予以支持。且偿还协议中所约定的与绿地集团进行结算，需马伟刚、绿地集团及盛达公司三方配合，现马伟刚拒绝履行其应负义务，并以未结算为由不予支付欠款的上诉理由不成立。2.马伟刚主张签订偿还协议书后共偿还盛达公司90万元，盛达公司认可已偿还20万元，对于剩余70万元因马伟刚未能提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果，对其该项主张本院不予支持。3.马伟刚主张因有两张价值1000万元的发票在盛达公司处，不能支付欠款的理由。本院认为，马伟刚并未提供证据证实该发票与其欠盛达公司的欠款之间的关系，亦未提供发票在盛达公司处的证据，故对马伟刚以此拒付的上诉理由不予支持。4.因马伟刚与盛达公司签订偿还协议是对原有债权债务的确认，此时马伟刚已收到材料，其欠款的事实已经形成。马伟刚未及时偿还构成违约，理应承担违约责任，其从确认欠款数额时即应承担偿还义务。综上，原审判决马伟刚应承担偿还盛达公司欠款5735307元及利息并无不当。
二、关于原审程序是否违法的问题。马伟刚主张原审遗漏了必须参加诉讼的绿地集团，且剥夺了其举证的权利，程序严重违法。1.绿地集团作为发包人，其与盛达公司及马伟刚之间是建设工程施工合同的法律关系，其承担的是给付工程款的责任，与本案不属同一法律关系。马伟刚与盛达公司之间欠款的处理结果与绿地集团亦不存在利害关系，绿地集团并非必须参加诉讼的第三人，原审未予追加程序并不违法。2.马伟刚在一审中出庭参与了全部庭审过程，并未提出其有证据提交，且在二审中亦未提交证据，其主张原审剥夺了其举证的权利无事实依据。故马伟刚主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人马伟刚的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51948元，由上诉人马伟刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年五月五日
书 记 员 邹 悦