福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终680号上诉人（原审被告）:龙岩交通建设集团有限公司，住所地龙岩市新罗区西城西安南路119号19幢，统一社会信用代码913508007796413883。法定代表人：张洪春，董事长。委托诉讼代理人：饶小艳，福建博益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘素文，男，1965年7月7日生，汉族，农民，住上杭县，委托诉讼代理人：傅智鸿，上杭县中心法律服务所法律工作者。原审被告:福建海盛房地产开发有限公司，住所地武平县平川镇东大街37号，统一社会信用代码91350824687525160T。法定代表人：罗茂华，执行董事。委托诉讼代理人：兰贵生，武平县中信法律服务所法律工作者。上诉人龙岩交通建设集团有限公司（以下简称龙岩交建公司）因与被上诉人刘素文、原审被告福建海盛房地产开发有限公司（以下简称海盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武平县人民法院（2016）闽0824民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙岩交建公司的委托诉讼代理人饶小艳、被上诉人刘素文的委托诉讼代理人傅智鸿、原审被告海盛公司的委托诉讼代理人兰贵生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙岩交建公司上诉请求：请求撤销武平县人民法院作出的（2016）闽0824民初2609号民事判决，依法改判驳回被上诉人刘素文对上诉人龙岩交建公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定许志尧因承包东方威尼斯小区商住楼欠刘素文的工程款应由龙岩交建公司承担是错误的。武平县岩前镇东方威尼斯小区商住楼由上诉人龙岩交建公司承建，2011年、2012年期间，龙岩交建公司将东方威尼斯（一期）1＃、2＃、3＃、9＃及（一期二批）4＃、10#、11#楼的土建及配套水电工程承包给许志尧施工，双方有签订《工程项目内部承包合同》。许志尧为了履行与上诉人龙岩交建公司的《工程项目内部承包合同》，与被上诉人刘素文签订了《防水工程、内外墙漆施工承包合同》，该合同系被上诉人刘素文与许志尧个人签订的，上诉人龙岩交建公司并未在该合同上盖章，不是合同相对人，且许志尧行为并非代表上诉人龙岩交建公司。因此，上诉人认为，涉案工程系许志尧个人承包给被上诉人刘素文施工，欠条也系许志尧个人出具给被上诉人刘素文，许志尧因承包东方威尼斯小区商住楼欠刘素文的工程款应由许志尧承担，原审法院认定许志尧因承包东方威尼斯小区商住楼欠刘素文的工程款应由龙岩交建公司承担是错误的。二、原审法院认定龙岩交建公司在支付90000元后仍欠刘素文工程款106900元是错误的。1、因许志尧承包后个人拖欠了一些施工班组的工程款，2015年春节前，部分施工班组联合起来到东方威尼斯工地闹。2015年2月15日，被上诉人刘素文拿着许志尧出具的欠条要求上诉人龙岩交建公司付款，为了维护社会稳定以及安抚施工班组的情绪，上诉人龙岩交建公司迫于无奈代许志尧支付90000元工程款。也就是说，是许志尧出具结算欠条在先，上诉人龙岩交建公司付款在后。因为如果被上诉人刘素文手上没有许志尧出具的欠条，上诉人不可能向其付款。且从时间上分析，虽然《欠条》和《收条》系同一天出具，但上诉人转账付款是在2015年2月16日，即付款在后，被上诉人不可能在还没有收到90000元工程款时，就将该笔款项在欠条中予以扣除。因此，原审法院认定“按交易习惯，支付部分款项后对余欠部分才出具结算欠条”明显不符合常理和逻辑，是错误的。2、原审法院认定“刘素文提供的有龙岩交建公司员工黄欢、郭永源签字的工程量计算书表明，刘素文施工的总工程款为278951元，龙岩交建公司未提供其支付刘素文工程款数额的证据。”该认定也是错误的。首先，一审质证时，上诉人就明确提出，郭永源不是上诉人的员工，对其签字的真实性、合法性、关联性均不予认定，被上诉人也未提供证据予以证实，原审法院对郭永源签字的两张工程计算书予以采信明显是错误的。其次，对于另外一张写有“黄欢手”的工程数量计算书，经上诉人向黄欢本人核实，黄欢从未见过该工程数量计算书，也未在上面签字，“黄欢手”并非黄欢本人书写，法院可以委托鉴定机构对该笔迹进行鉴定。因此，该份工程数量计算书系被上诉人伪造的虚假证据，不能作为认定刘素文施工总工程款的证据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘素文辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原审判决。上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据，上诉理由不充分，一审认定有上诉人公司承担付款责任是正确的，因为上诉人与许志尧签订的仅仅是内部承包合同，许志尧能够代表上诉人公司，这事实在（2016）闽0824民初926号民事判决已经查清认定了，许志尧能够代表龙岩交建公司，虽然涉案装修合同和欠条没有公司盖章，但因为许志尧代表上诉人公司，因此许志尧出具的涉案欠条、签订装修合同的行为代表上诉人公司。2、上诉人尚欠刘素文10.69万元是正确的，上诉人主张“2015年2月15日刘素文拿着欠条要求龙岩交建公司付款所以龙岩交建公司就付了款”这不符合事实，上诉人公司参加处理协调的相关人员在劳动部门的要求下先给予刘素文9万元用于支付工人工资，因此叫刘素文先写了9万元的收条给上诉人，上诉人用来给出纳出账，后来刘素文主张除了工人工资还有其他工程款，上诉人公司人员说其他款项要许志尧才清楚，叫许志尧来结算，后来许志尧才到现场并与刘素文进行结算，才写10.69万元的涉案《欠条》，上诉人主张10.69万元中应扣掉9万元是错误的，不符合事实。答辩人没有伪造证据，3.2万元的工程款结算书虽然没有黄欢的签字，但后面许志尧出具106900元的欠条并结合其他的相关事实可以认定许志尧代表龙岩交建公司承认3.2万元是补做卫生间的工程款。一审认定事实非常仔细，综上，请求二审法院维持一审判决。海盛公司述称：原审判决针对原审被告福建海盛房地产开发有限公司所认定的事实和适用法律都是正确的，请求二审法院维持原审判决第二项，依法判决。刘素文向一审法院提出诉讼请求：要求龙岩交建公司、海盛公司连带支付工程欠款106900元。一审法院认定事实：武平县岩前镇东方威尼斯小区商住楼由原龙岩市馨安建设工程有限公司（以下简称馨安公司）承建，2012年5月30日，馨安公司变更登记为龙岩交通建设集团有限公司。2010年8月5日馨安公司与许志尧签订《工程项目内部承包合同》，约定：第一条：为全面履行龙洲.东方威尼斯一期1#、2#、3#、9#工程总承包合同的权利义务，签订本责任合同，由许志尧负责承包该工程项目的管理；第二条：项目经理部的组建。由项目经济责任人、项目经理、技术负责人、质量、安全、材料、成本管理员组成项目经理部，工程经济责任人为许志尧；第三条：项目经理部的权利义务。……项目经理部负责合同范围的全部成本费用，并按工程结算总造价5%上交公司管理费,上交税费后盈亏自负；馨安公司有权按合同或业主的要求审定、调整、充实项目部人员组成，有权按期完税，审阅并确认项目部与业主有关谈判、签证情况；工程进度款按每月审定的已完成工程量的80%拨付，工程竣工验收后付到工程总价款的85%等；2012年6月20日龙岩交建公司与许志尧签订签订《工程项目内部承包合同》，约定：龙岩交建公司将龙洲.东方威尼斯一期二批4#、10#、11#楼的土建及安装工程承包给许志尧施工；按工程结算总造价5%上交公司管理费,上交税费后盈亏自负；龙岩交建公司全权委派公司员工黄欢协调业主与公司有关事项并参与项目管理。其他约定与2010年8月5日的《工程项目内部承包合同》相同。2013年5月6日，许志尧与刘素文签订《防水工程、内外墙漆施工承包合同》，约定：刘素文负责东方威尼斯2#、4#、10#、11#楼屋面、厨房、卫生间防水项目，内、外墙面漆项目，承包方式为包工包料。2015年春节前，部分工班因许志尧拖欠工班工资，集中在东方威尼斯工地要求支付工资，龙岩交建公司参与了欠薪纠纷的处理。2015年2月15日，许志尧向刘素文出具《欠条》，确认：“今武平岩前东方威尼斯结欠刘素文防水及外墙班组包工包料款共计壹拾万陆仟玖佰元整（￥106900）。以前所有账目作废，以此单作为最终结算依据。欠款人许志尧”。同日，刘素文向龙岩交建公司出具《收条》，载明：“兹收到龙岩交建公司支付的东方威尼斯防水、涂料班组人工费人民币玖万元整(￥90000元整)，用于支付该分项工程的剩余人工工资及部分的材料款，本人承诺该款专款专用，并已经结清该分项工程的全部人工工资，否则承担相关后果。收款人刘素文”。一审法院认为，龙岩交建公司与许志尧签订《工程项目内部承包合同》，合同约定组建项目经理部，由许志尧担任项目经理部经济责任人，龙岩交建公司另派员工参与项目管理与协调工作，对外承担施工合同的权利义务，该合同实际为企业内部承包合同，项目经理部经济责任人许志尧在合同项下实施的行为对外视为龙岩交建公司的行为，因许志尧行为产生的民事责任应由龙岩交建公司承担。法律禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。许志尧作为龙岩交建公司的项目经理部经济责任人将部分防水、油漆工程以包工包料的形式分包给不具备相应资质条件的刘素文，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。但龙岩交建公司委派的员工参与了刘素文工程量的结算，项目经理部经济责任人许志尧对工程款进行了结算并出具了《欠条》，因此，许志尧因承包东方威尼斯小区商住楼欠刘素文的工程款应由龙岩交建公司承担。关于许志尧欠刘素文工程款是106900元还是16900元的问题，即2015年2月15日结算工程款106900元在先、支付90000元在后，还是支付90000元在先、结算工程款106900元在后的问题，双方争议较大。龙岩交建公司参与了许志尧拖欠工班工资纠纷的处理，结算《欠条》与付款《收条》系同一天出具，按交易习惯，支付部分款项后对余欠部分才出具结算欠条，如出具欠条后付款的，应在收条中注明收取的款项内容；另外刘素文提供的有龙岩交建公司员工黄欢、郭永源签字的工程量计算书表明，刘素文施工的总工程款为278951元，龙岩交建公司未提供其支付刘素文工程款数额的证据。据此，综合上述因素，应认定付款在先，出具结算欠条在后，即龙岩交建公司在支付90000元后仍欠刘素文工程款106900元。海盛公司对刘素文与龙岩交建公司的违法分包行为并无过错，也未与刘素文发生合同关系，且海盛公司是否欠付龙岩交建公司工程款以及欠付工程款范围并不明确，因此，海盛公司依法对刘素文的工程款不应承担清偿责任。综上，对刘素文诉讼请求依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、龙岩交通建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘素文支付工程款106900元。二、驳回刘素文要求福建海盛房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2438元，减半收取1219元，由龙岩交通建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人龙岩交建公司、被上诉人刘素文、原审被告海盛公司均对原审判决查明认定的事实无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。另查明，2014年1月28日，龙岩交建公司员工黄欢通过银行支付刘素文工程款70000元。2015年2月16日龙岩交建公司通过银行支付刘素文上述涉案《收条》中载明的东方威尼斯防水、涂料班组人工费90000元。二审期间，上诉人龙岩交建公司、被上诉人刘素文、原审被告海盛公司未向本院提供新的证据。本院认为，龙岩交建公司与许志尧签订《工程项目内部承包合同》，确定许志尧为龙洲.东方威尼斯一期1#、2#、3#、9#工程项目经理部经济责任人。依法律规定，许志尧在该合同项下的民事行为均代表龙岩交建公司，其民事行为所产生的民事责任依法应由龙岩交建公司承担。因此，虽然许志尧作为龙岩交建公司的项目经理部经济责任人将部分防水、油漆工程以包工包料的形式分包给不具备相应资质条件的刘素文，违反了法律的规定，但许志尧该分包行为系职务行为，而且刘素文也已实际进行了防水工程、内外墙漆工程的施工，刘素文施工产生的工程款应由龙岩交建公司承担，龙岩交建公司也已实际向刘素文支付了部分工程款项。龙岩交建公司上诉所称的“原审法院认定许志尧因承包东方威尼斯小区商住楼欠刘素文的工程款应由龙岩交建公司承担是错误的”的理由不能成立，本院不予支持。针对龙岩交建公司上诉提出的“原审法院认定龙岩交建公司在支付90000元后仍欠刘素文工程款106900元是错误的”的主张和理由。本院认为，龙岩交建公司在一、二审诉讼中提出即使欠刘素文工程款也非欠106900元，而是欠16900元的主张，但根据本案现有效证据，无法证明本案存在2015年2月16日龙岩交建公司支付刘素文防水、涂料班组人工费90000元应抵扣许志尧所出具的《欠条》中所确认的106900元工程款，龙岩交建公司只再需支付刘素文工程款16900元的事实。原审判决认定龙岩交建公司应支付刘素文涉案《欠条》中所确认的工程款106900元的理由并无不当，本院予以认同。龙岩交建公司上诉提出的原审判决认定其仍欠刘素文工程款106900元是错误的理由和主张不能成立，本院不予支持。综上所述，龙岩交建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2438元，由龙岩交通建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 敏审 判 员  傅胜荣审 判 员  李小东二〇一七年七月五日法官助理  陈聪聪书 记 员  陈其溢