福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1410号上诉人（原审被告）:泉州龙文晟钢结构工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。法定代表人：柯孙龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雁，福建邱宁江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:馨悦电子（福建）有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇。法定代表人：何志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘茜，福建如贤律师事务所律师。上诉人泉州龙文晟钢结构工程有限公司（以下简称龙文晟钢构公司）因与被上诉人馨悦电子（福建）有限公司（以下简称馨悦电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服建宁县人民法院（2015）建民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙文晟钢构公司的委托诉讼代理人王雁与被上诉人馨悦电子公司的委托诉讼代理人刘茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙文晟钢构公司的上诉请求：1.撤销（2015）建民初字第674号民事判决第一、二、三项；2.判令上诉人继续履行合同即支付工程余款27.65万元；3.驳回被上诉人的一审诉讼请求；4.一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人负责的钢结构工程已经完工，加上施工期间遇到下雨，工期顺延，上诉人不存在逾期完工；2.一审法院将“工期延误”与“工程不能通过验收”混为一谈，直接导致上诉人应承担的法律责任错误；3.本案提交的用于鉴定材料的图纸是被上诉人提交，而非上诉人提交，该鉴定结论不能成立。馨悦电子公司辩称：1.上诉人主张其负责的钢结构工程已于2014年5月16日完工及答辩人已对该工程进行了验收、工程已交付答辩人等没有任何事实依据，不能成立；2.一审判决判令上诉人支付工期延误违约金具有充分的事实和法律依据，是正确的，上诉人的主张不能成立；3.本案鉴定结论合法有效，应依法作为定案依据。馨悦电子公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除馨悦电子公司、龙文晟钢构公司于2014年1月9日签订的《工程施工合同》；2.依法判令龙文晟钢构公司自2014年4月30日起按日1000元支付给馨悦电子公司工程超期违约金直至判决之日止（截止起诉日违约金为434000元）；3.依法判令龙文晟钢构公司赔偿给馨悦电子公司因工程质量不合格返工修复的费用300000元（实际费用以评估为准）。一审法院认定事实：2014年1月9日，馨悦电子公司、龙文晟钢构公司签订《工程施工合同》一份，合同约定，馨悦电子公司将3#、4#钢构厂房发包给龙文晟钢构公司施工，工程建筑总面积约4320平方米，工程单价按屋面滴水平方计算，每平方米为310元，工程总造价为1339200元。合同对工程的付款方式、工期及违约责任等做了明确约定。合同签订当日，馨悦电子公司支付给龙文晟钢构公司第一笔工程款40万元，龙文晟钢构公司开始动工建设，嗣后，根据施工进程，馨悦电子公司向龙文晟钢构公司支付工程款：2014年3月13日，付款15万元；2014年4月6日付款12万元；2014年4月21日，付款13.25万元；2014年5月16日，付款26万元。一审法院认为，馨悦电子公司与龙文晟钢构公司双方签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律或社会公共利益，为有效合同，合同成立后即具有法律效力，当事人应按合同约定确实履行自己的义务，龙文晟钢构公司作为承包施工方，未按工期完工及所施工工程存在质量问题，构成违约，应承担相应责任。馨悦电子公司发现工程存在质量问题并向龙文晟钢构公司邮寄《馨悦电子（福建）有限公司3#、4#厂房初验整改项目》、《律师函》要求整改，龙文晟钢构公司未予修复，致使本案讼争工程处于未能竣工验收及未能投入使用的状态，馨悦电子公司不能实现其合同目的，馨悦电子公司要求解除双方合同的要求应予支持。因本案讼争工程质量存在问题，龙文晟钢构公司应当承担馨悦电子公司修复工程的费用，该费用以鉴定意见中的328439元为准。依双方《工程施工合同》“六、违约、索赔和争议：1.乙方要严格按照甲方图纸要求施工，如果乙方未能按图纸施工或者使用不合格材料造成工程不能通过主管部门验收，甲方一切损失将由乙方承担。工期100天，如果乙方原因造成工期延误超过10%，再超过的时间，甲方将按每天1000天扣除乙方工程款。”的约定，双方对于工期违约责任的约定是每延误一天扣款1000元，虽然该1000元扣款未明确表述为违约金，但应是违约金的意思，本案讼争工程面积达4000余平方米，用途是厂房，双方应是基于该工程的面积及用途性质、预期损失等因素约定延误工期的违约金标准，没有证据显示该违约金过高，应属适当。虽然本案讼争工程因未竣工验收合格、存在质量问题未修复等原因，至今未投入使用，从合同约定的工期加上龙文晟钢构公司所提可顺延的36天时间，工期延误的时间至起诉时已超过一年，但综合衡量本案情况及合同约定的该违约金的扣除范围是工程款，而未支付的工程款额是268000元，故宜以该款额为限支付违约金总额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项、第十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除馨悦电子（福建）有限公司与泉州龙文晟钢结构工程有限公司于2014年1月9日签订的《工程施工合同》；二、泉州龙文晟钢结构工程有限公司应于本判决生效后十日内支付馨悦电子（福建）有限公司工程延误违约金268000元；三、泉州龙文晟钢结构工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿馨悦电子（福建）有限公司工程返工修复费用328439元；四、驳回馨悦电子（福建）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16852元，鉴定费50000元，均由泉州龙文晟钢结构工程有限公司负担，案件受理费于本判决生效后七日内向一审法院交纳，鉴定费于本判决生效后十日内支付给馨悦电子公司。本院二审庭审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，一审法院依据馨悦电子公司的申请，委托福建天泽司法鉴定所对本案讼争3#、4#钢结构厂房工程质量及工程返工修复费用评估鉴定。2016年8月24日，福建天泽司法鉴定所作出鉴定意见：厂房工程质量存在7项不符合相关要求、规范、标准的情况，厂房工程返工修复费用328439元。二审庭审中，龙文晟钢构公司提交一张特快专递凭证，证明其于2015年10月9日通过特快专递向一审法院提交了馨悦电子公司4#厂房建设工程图纸，但鉴定结论依据的图纸不是其提供的。馨悦电子公司认为，对特快专递凭证的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，从形式上看，龙文晟钢构公司提供的图纸没有加盖印章，对图纸的真实性有异议，而且本案自始至终只有一份施工图纸，即由其根据合同约定提供的，由有资质的设计院设计并交由图审中心备案的，根本不存在龙文晟钢构公司所主张的存在另外一份所谓的施工图纸。本院认为，龙文晟钢构公司提供的图纸未加盖印章，而馨悦电子公司向一审法院提交的用于鉴定材料的图纸，系馨悦电子公司委托设计院设计的，加盖三明市建筑工程图设计文件审查中心审查专用章，并经该图审中心审查，符合相关规定，一审法院以馨悦电子公司提交的图纸作为鉴定资料并无不当，且本案鉴定结论的作出机构具有法定资质，鉴定程序和所依据的鉴定依据合法，所作出的鉴定意见可以作为本案定案依据，故龙文晟钢构公司关于鉴定意见不能成立的主张不予支持。本院认为，馨悦电子公司与龙文晟钢构公司双方签订的《工程施工合同》第三条第4款约定“钢构主体完工甲方预付工程款20%给乙方￥268000元”，虽然馨悦电子公司支付了该工程款，但不足以说明“钢构主体完工”，即使“钢构主体完工”，也不能够说明“工程完工”，况且合同第三条约定“工程完工验收完付清工程款￥228000元”，馨悦电子公司也未支付工程款228000元。现有证据不足以证明讼争工程完工。故龙文晟钢构公司关于工程已完工并交馨悦电子公司经过验收的主张没有事实依据，本院不予支持。讼争工程未按工期完工及工程存在质量问题，龙文晟钢构公司未予修复，致使讼争工程处于未能竣工验收及未能投入使用的状态，工期延误的时间至起诉时已超过一年，馨悦电子公司不能实现其合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”的规定，一审判决予以解除合同并无不当。根据双方合同第五条约定“工期100天，以合同签订，乙方收到甲方第一笔款开始计算，如遇下雨，停电或不可抗拒因素，工期可顺延”，龙文晟钢构公司收到馨悦电子公司第一笔款的时间是2014年1月9日，即为开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，而讼争工程存在诸多质量问题未修复，未能竣工验收，龙文晟钢构公司亦从未提交过竣工验收报告，不存在竣工日期，显然系工期延误，且工期延误时间至起诉时已超过一年，馨悦电子公司未支付的工程款是268000元，根据双方合同第六条中约定“工期100天，如果乙方原因造成工期延误超过10%，再超过的时间，甲方将按每天1000元扣除乙方工程款”，因此，一审法院确定的工程延误违约金额并无不当。讼争工程经福建天泽司法鉴定所鉴定存在工程质量问题，根据双方合同第六条约定“乙方要严格按照甲方图纸要求施工，如果乙方未能按图纸施工或者使用不合格材料造成工程不能通过主管部门验收，甲方一切损失将由乙方承担”，一审判决根据鉴定意见确定的工程返工修复费用并无不当。龙文晟钢构公司在上诉状及二审提出要求馨悦电子公司支付工程余款27.65万元，由于龙文晟钢构公司一审未提出反诉，现上诉要求馨悦电子公司支付工程余款27.65万元不符合程序规定，本院不予审理，龙文晟钢构公司可另行主张。综上所述，龙文晟钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16852元，由上诉人泉州龙文晟钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董克云代理审判员  谢明珠代理审判员  陈姝玥二〇一七年三月二日书 记 员  陈文奇附本案所适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。