福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终426号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石维行，男，1946年10月15日出生于福建省宁德市，汉族，大学文化，退休干部，住北京市海淀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月3日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同月11日被逮捕。
辩护人石圣奇，北京市建研律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人石维行犯诈骗罪一案，于2016年10月28日作出（2016）闽0902刑初386号刑事判决。被告人石维行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月，曾任宁德市蕉城区副区长的刘郑球被宁德市纪委调查，刘郑球家属欲通过关系干扰纪委调查。刘郑球的亲戚陈某2等人通过被告人石维行的堂弟石维同找到被告人石维行帮忙。
同月24日，石维同、谢某（系刘郑球朋友）等人到北京找被告人石维行。被告人石维行自称可通过关系将所谓的申冤材料递送中央五部委，并通过石维同要求刘郑球家属支付经费。同月26日、28日，被害人陈某2通过中国工商银行宁德分行账户先后向被告人石维行的中国工商银行帐户汇款3万元、5万元，共计8万元。同月27日、5月7日，被告人石维行分别将8万元取出，用于个人开支。
2011年5月17日，谢某、刘某2（系刘郑球堂弟）、石维同再次前往北京找被告人石维行。被告人石维行得知刘郑球因受贿被宁德市纪委双规，便带领谢某等人到北京国防大学政治学院一办公室内找张某帮忙，未果。
同月24日，被害人陈某2与陈某1、谢某、石维同再次前往北京找被告人石维行。被告人石维行称曾与国家领导及其秘书有交往，可通过递交亲笔信方式办成此事，并要求被害人陈某2等人书写一份办成此事付足50万元的承诺书。同年5月26日、27日，被害人陈某2先后通过石维同向被告人石维行的中国工商银行帐户汇款共计40万元。被告人石维行将上述款项用于个人开支。
2011年9月27日，刘郑球因犯受贿罪被宁德市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币3万元。
2016年3月2日，被告人石维行在北京市海淀区黑山扈北干二楼二单元9号被宁德市公安局蕉城分局抓获。
原判据以定案的依据有：
1、证人谢某的证言证实：因朋友刘郑球贪污受贿被纪委双规后，其与陈某2、刘郑球小舅子等人商量如何能让刘郑球从轻处罚。2011年4月底，陈某2通过石维同联系上北京的亲戚石维行帮忙处理刘郑球的事情。于是其与冯求峰去北京与石维同汇合后找石维行帮忙。其将涉案情况简单介绍后，石维行称30万的小案件，只要他打报告给五部委，由五部委发文给地方政府就能解决，人就出来了，并且要求要有经费。其把情况和陈某2说后，第二天陈某2往石维行的账户打了3万元。当天晚上石维同转达石维行的话称3万感谢费不够，最好要5万元。第三天刘郑球的堂妹刘某1打了5万元汇到石维行的帐户上，之后便回宁德了。2011年5月初，其、石维同、刘某2又去北京，石维行称光打报告不够，带他们去找张某帮忙，张某称要100万元，之后他们便回去了。5月底，其听陈某2说石维行称这件事只要出得起钱就能解决，于是其、陈某2、陈某1、石维同再次去北京，石维行是到宾馆来找我们的时候说，通过模糊战术，以及通过ＸＸＸ的秘书来把这件事情解决。石维同说刘郑球的事，如果能出50万元的话，石维行也会有办法解决。大家想知道石维行是怎么解决的方案，于是石维同便再去找石维行，之后拿出一张写有签着石维行名字的委托书，说是委托石维同处理与刘家的事情之类的。另外还拿出一张石维行写的纸条，列了7点的声明，并要求我们也写了一张承诺书给他，承诺如果刘郑球平安出来，将付足50万元给石维行以支付其办这件事的费用。5月26日、27日，大家根据石维行的要求分别向石维行的账户各打了20万元。当天接到陈某2电话称刘郑球被刑事拘留了，其便打电话质问石维行，石维行在电话中称300万的事情都能解决，30万不用怕，于是大家就回宁德了。之后石维同转达石维行意思称要继续打点需要20万，刘家亲属没有答应。之后刘家亲属要求退回上述48万元，石维行不同意。
2、证人陈某1的证言证实：因其姐夫刘郑球被双规，家里亲戚想办法让刘郑球从轻处理，2011年5月24日其到谢某家中，陈某2也在说石维同的堂哥石维行在北京工作有办法帮忙，当晚其、陈某2、谢某、石维同四人就去了北京。次日中午石维行与他们吃饭时拿出自己刊登的文章并说自己帮助宁德不少人处理过这类事情，饭后石维同说只要出50万元石维行有办法搞定这件事。不久，石维同从石维行处回来拿了一张石维行签名的委托书委托石维同来处理与刘家的事务，还有一张石维行写的几点说明，并要求刘家承诺刘郑球平安出来，将付足50万元给石维行作为费用。5月26日石维同称石维行一大早就去中南海办这件事了要我们先汇款20万元，大家就和石维同一同到附近的工商银行汇款20万元给石维行，5月27日石维行有称急需用钱，大家和石维同又汇款20万元给石维行。2011年6月1日，ＸＸＸ到宁德视察的时候，石维同特意跑到陈某2家，说孙书记这次下来就是为了刘郑球的事来的。在2011年端午节之后，石维同还有说，石维行在端午节的那一天已经找到ＸＸＸ的第二秘书，并有跟他说了刘郑球的事情。
3、证人刘某2的证言证实：谢某第一次去北京时，陈某2等人给石维行分两次共计汇款8万元给石维行作为活动经费。谢某第二次去北京时是去与石维行联系的张某商谈，后双方无法达成合议。因石维行通过石维同称其有办法能把刘郑球的事情办妥，谢某等人第三次去北京，之后陈某2等人分两次共计汇款40万给石维行。
4、证人刘某1证言证实：通过她的关系，陈某2等人为了将刘郑球救出来，联系上石维同，之后石维同发短信通知她的亲属称要办事的活动经费，她分两次将共计8万元钱汇到石维行账户。钱是陈某2给我的。
5、证人石维同的证言证实：因刘郑球被宁德市纪检委约谈，刘郑球的家属找到自己帮忙，其便联系了北京的堂哥石维行，石维行刚开始拒绝后来因乡亲关系才答应，并说可以写信给中央领导人，让中央方面发函给福建省的领导过问此事。石维行当时是说他有门路可以通过朋友把刘郑球的材料提交给ＸＸＸ、ＸＸＸ、ＸＸＸ等人，他就是以要托中间人办事的名义收钱的，具体找什么人材料怎么给领导人没有明确说。办事的费用，第一次汇款3万元给石维行是被害人主动给石维行用于托人的办事经费，之后石维行向他表示开支超过3万元，他向在宁德的亲属表示需要再汇一两万，但宁德一方主动汇了5万元。在他离京后，石维行称公安部的张某能办成此事，他陪同刘的家属第二次进京，张某称要一两百万元后双方无法达成合议。第三次进京时，石维行表态自己来做应该六七十万就能办得成，他有和石维行商量都是乡里乡亲能不能少一点，后来就约定出50万元给石维行来做这事。第一笔的20万元是他建议给的，第二笔的20万元是石维行称急用需要再汇款才汇的。之后刘郑球被判刑，其家属要求退款，石维行称事情性质发生改变导致无法救出刘，不肯退款。其证言还证实：2011年5月中旬第二次去北京之后就已经知道刘郑球受贿20万元的事实，而且也告知石维行，石维行也知道这个事实。第三次去北京石维行勉强答应七十万办成事把刘郑球捞出来，基于大家求情石维行勉为其难答应50万元办成事，因此刘家人陈某1签了承诺书。
6、证人石维旺的证言证实:2011年的时候，石维行有称要借钱给林爱清投资山东那里买工地的工程机械，当时有凑了37万多元给石维行，后来三个月后，林爱清就把钱连本代利还给自己了。
书证石维旺的手抄记录体现：2011年5月30日转账给石维行392000元，2011年9日1日连本带息全部还了。
7、证人石某1证言证实:2011年其父亲石维行认识了一个叫林爱清的女子称要投资项目，石维行便向一些亲戚借了很多钱汇给林爱清，之后被林爱清骗走了20多万元，为了防止父亲石维行的钱再被骗，就把其父亲一张工商银行卡内的40万元转到自己的卡内。40万刚到账的几个月，石维行一直让其转给林爱清去投资什么项目，期间其帮父亲还亲戚冯树珍的借款8万元，其父亲没有告诉这40万是哪里来的，过了一年石维行称这些钱是老乡那里借来的，之后其陆续几万几万元现金已经把钱还给石维行了。经其对银行账户的辨认40万元是从石维行的账户转到自己的账户，其中8万元还了石维行欠亲戚冯树珍的钱，199999元被自己转到招商银行账户，16万元转到证券的户头上。
8、证人石某2的证言证实：石某1告诉她，石维行把工商银行卡交给石某1后，很快就有人往卡里打了40万元。石维行没有告诉其家属其卡内40万元是何来源，这40万被石某1转到自己的账户上，后来石某1帮石维行还了亲戚冯淑珍欠款8万元，一年后又还了石维行20万元，2014年的时候又还了9万元，基本还清了。
9、证人张某的证言及辨认笔录证实：其因涉嫌诈骗罪被羁押在深圳南山区看守所。2011年上半年石维行有带人到北京国防大学二号院礼堂三楼其办公室拿了一份材料给其看，希望能够帮忙救人，其看了觉得事情太复杂，不要插手，之后就请他们在单位食堂吃饭，其拒绝石维行后，石维行还有打过电话想让其帮忙，其拒绝了也没有说需要多少费用。经其辨认出了石维行。
10、被害人陈某2陈述及辨认笔录证实：因刘郑球被纪委谈话，其家属想要找人将其捞出，通过关系找到石维同联系石维行。刘的家属与石维同第一次进京，石维行通过石维同称为其疏通关系，需要一些活动经费。陈某2于2011年4月26日汇款3万元给石维行，之后石维行称其活动开支超过3万元，石维同通知陈某2于4月28日汇款5万元。石维行之后称为刘找到公安部的关系，刘的家属第二次进京见公安部的张某，但双方未谈拢。刘的家属第三次进京时石维行称可以办妥此事，需要50万元才能把人放出来，其等人答应了并于5月26日汇款20万元先给石维行。5月27日石维同称石维行急需用钱，又要求其等人汇款20万元给石维行，当日又汇了20万元。之后石维行一直表示可以将刘郑球救出，但刘郑球最后被判刑。其等人要求石维行退款，石维行称钱已经花掉了，不肯退款。并辨认出石维同、石维行。
11、情况说明证实：石维行供述的张龙、张烨、陈洪亮、李豪四人，查无此人。石维行提供的张龙、张烨的电话也是虚假的。
12、广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法刑初字第1740号刑事判决书证实：张某因犯诈骗罪被南山区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。
13、公安机关依法提取的被告人石维行与石维同手机短信内容照片证实，被告人石维行与石维同之间的短信往来情况，短信内容证实被告人石维行同意帮助刘郑球家属，之后称事情已经办妥，并称与ＸＸＸ的秘书关系好。后刘郑球家属向其讨要钱款，石维行开始只肯退部分钱，后与刘亲属关系恶劣，要求追究责任。
14、银行存款凭证、石维行、石某1账户清单证实：2011-4-26石维行工商银行账户收到汇款3万元。2011-4-27卡取3万元。2011-4-28刘某1通过工商银行汇款到石维行账户5万元。2011-5-7卡取5万元。2011-5-26石维行账户收到汇款20万元，2011-5-27石维行账户收到汇款20万元。2011-5-28石维行工商银行账户内的40万元转出。石某1工商银行的账户2011-5-28收到石维行账户汇款40万元。其中2011-9-28的8万元转给冯树珍，2011-9-28的199999元被石某1卡取出来。2011-9-29的16万元转入中国建银投资证券有限责任公司的客户账户。
15、《委托办事承诺书》证实：2011年5月26日陈某1签署该份承诺书委托被告人石维行承办刘郑球事宜，使刘郑球能过顺利出来为止，办成后，委托人付足50万元作为石维行的办事费用。
16、《委托书》证实：被告人石维行2011年5月26日委托石维同全权负责与刘家有关事宜的签字，特别说明：有新情况必须及时转告。
17、《声明事项》证实：石维同2011年5月26日收取办事费用现金20万元，如办不成承诺足额退还该费用。
石维同2011年5月27日收款条证明：收取现金20万，如办不成承诺足额退还办事费用。
18、《委托承诺书》证实：2011年4月26日陈丽梅出具承诺书，委托被告人石维行办理有关刘郑球有关事宜，承诺预付初期办事费用3万元，待事情办成后再付后期相关费用5万元
19、《几点说明》证实：被告人石维行在陈某2等人第三次来京时写下六点说明：⑴采用模糊战略的用意是习不会细究而是大策而定；⑵费用争取节省一部退刘妻维持生计；⑶没有后顾之忧，因为习下指示下面有天大本事都无法抗拒；⑷刘出来仍然有工作这样比张办事妥当；⑸我与习曾有交往，由我写信说明冤情可以救出刘，而且对刘前途有好处;⑹你们必须告诉一个工行账号以便退款”。
该分证据证实：被告人石维行虚构自己与ＸＸＸ有交往，能够救出刘郑球保证刘郑球出来后仍有工作，自己办事比张某妥当，以此让被害人信服的事实。
20、2011年5月26日寄出的挂号信收据、石维行亲笔书信及陈丽梅摁手印的致ＸＸＸ副主席的情况反映复印件：内容称刘郑球因宁古路改造项目中遭人恶意举报被宁德市纪委约谈至今未归，请求帮助！
21、被告人石维行写给ＸＸＸ、陈文清的信内容称：石维同三次进京请求转呈《情况反映》，石维行在无法推脱的情况下找了一帮高人（其中包括律师、记者等）承办此事。其在发现上当受骗后将情况汇报，提到刘郑球的亲戚原计划用一百万请公安部朋友捞人，后改为由其出面请一帮人帮忙，计划费用50万作为酬谢。（见《委托承诺书》）《委承书》原件交办事者了，特注！
22、石维行2012年4月28日致廖书记的信内容：刘家人有欺骗行为，因此造成其呈送有关领导，造成恶劣影响，并对其造成心灵伤害，请求对刘案再审。
23、福建省宁德市中级人民法院（2011）宁刑实际字第61号刑事判决书刑事判决书证实：2011年9月27日刘郑球因犯受贿罪被宁德市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币3万元。
24、被告人石维行的供述证实：他与ＸＸＸ等人并没有联系，刘郑球的家属第三次来北京市，他特意说自己和ＸＸＸ有书信来往，他们的材料他可以呈报给ＸＸＸ，他没有告诉刘家属他只是用挂号信的方式邮寄给ＸＸＸ。他也不能确定ＸＸＸ能否收到材料并批示给地方，另外也没有通过其他人帮忙刘郑球说情捞人，只是以寄挂号信的方式邮寄信件到中央政法委的几个部门。承认张龙等几个办事的人与本案无关。他同意帮忙救出刘郑球后，刘的家属分四次给他汇款共计48万元。最后两笔40万元还未到账时，卡就被其女儿石某1拿走帮其做房屋贷款。他仅写了八封信发出。
辩解其银行卡虽被女儿拿走，但是有向石维旺借款十几万元，自己有将工商银行的上海东方红基金卖了变现十几万元用于走动关系递送材料，剩下的钱被自己用于借给林爱清或者用于还款的生活开销用掉了。
25、户籍证明证实：被告人石维行犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
26、查询违法犯罪记录情况说明证实：被告人石维行无违法犯罪记录。
27、抓获经过证实:被告人石维行系被抓获归案。
原判认为，被告人石维行以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计48万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，被告人石维行认罪态度较好，可予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：1、被告人石维行犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；2、责令被告人石维行于本判决生效之日起三十日内退出违法所得人民币48万元返还被害人陈某2。
原审被告人石维行上诉理由：其主观上没有非法占有的故意，客观上也不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不构成诈骗罪。辩护人的辩护意见基本一致。
经二审审理查明，原判认定，2011年4-5月间，上诉人石维行虚构其与国家领导人及秘书有关系，能为被害人陈某2办理相关事宜，骗取他人信任，从而先后收取被害人人民币共计48万元的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。
上诉人石维行及其辩护人关于上诉人石维行的行为不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，首先，上诉人石维行主观上具有非法占有的目的。从其所收取钱款的实际去向来看，证人石某1证言、陈害人陈述、银行转帐记录与上诉人石维行供述相印证证实，其所收取的40万元于2011年5月28由石维行帐户转存于石某1帐户，该款于一年后陆续转还上诉人石维行，上诉人石维行在收取钱款后，并非将钱款用于为办理所托之事而支付费用，而是由其个人占有，且在被害人多次催讨的情况下，上诉人石维行拒不退款并一直占有该款，足见上诉人石维行具有非法占的主观故意。其次，上诉人石维行客观上实施虚构事实、隐瞒真相的行为。证人谢某、陈某1的证言、公安机关提取的短信内容与上诉人石维行供述相印证证实上诉人石维行没有通过其他人帮忙说情捞人，只是以寄挂号信的方式邮寄信件到中央政法委的几个部门，石维行并没有将陈某2汇给其的钱用于办理所托之事，而是用于个人开支，上诉人石维行虚构了其与国家领导人及秘书有关系以及钱款的实际用途的事实，从而骗取他人信任。上诉人石维行的该行为属于诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相的行为。
综上，上诉人石维行的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。故上述诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人石维行以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计48万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，上诉人石维行认罪态度较好，可予以酌情从轻处罚。上诉人石维行及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 林映芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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