湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00181号
上诉人（原审被告）周国东，来凤县国伟机动车培训中心法定代表人。
上诉人（原审被告）贾晓红，系周国东之妻。
二上诉人委托代理人（特别授权）周国安。
二上诉人委托代理人（一般代理）秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）陈鹏。
上诉人周国东、贾晓红因与上诉人陈鹏退伙纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2013）鄂来凤民初字第01183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案在审理过程中，发现案情复杂，报经院长批准后，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
陈鹏一审时诉称：2012年6月11日，陈鹏与周国东签订《协议书》，约定陈鹏向周国东支付280万元购买来凤县国伟机动车培训中心（以下简称国伟驾校）一半的股份，双方对半分配盈利，并将国伟驾校日常管理事务交给陈鹏。随后，陈鹏多次要求周国东、贾晓红到工商部门办理股东名称和股份的变更登记，均遭到拒绝。2013年4月9日，周国东给陈鹏退还入股资金280万元，但拒绝分配盈利，为此，双方发生纠纷。经财务核实，2012年6月至2013年1月，国伟驾校盈利为1650952元，应分给陈鹏盈利825476.6元。另，陈鹏入股后，国伟驾校购买了两辆教练车，车号为鄂Q×××××学、鄂Q×××××学，每辆价值80000元，应平均分配。因双方不能达成协议，故诉至法院要求周国东、贾晓红按照合伙约定给陈鹏分配盈利825476.6元，并分配教练车一辆（价值80000元）。庭审中，陈鹏变更诉讼请求为要求判决周国东、贾晓红支付陈鹏资金占用费56万元（按商业银行农村贷款利率计算：2800000×20‰×10个月），并从2014年4月9日起至款项支付完毕日止按上述利率标准计算利息。
周国东、贾晓红一审时辩称：2012年6月11日，周国东与陈鹏签订《协议书》，周国东以280万元将国伟驾校49%的份额转让给陈鹏，并由陈鹏执行驾校的一切事务，周国东、贾晓红不参与经营管理，驾校收支均由陈鹏签字认可。2013年元月，因陈鹏管理不善，造成驾校无法招收学员、教练无法正常教学、学员要求退学的局面，在此情况下，驾校被迫关门整顿。因驾校经营亏损，陈鹏便找到周国东要求退出驾校经营，并要求周国东退还其购买驾校份额的本金。经协商，周国东与陈鹏口头约定，陈鹏退出国伟驾校经营，不再享有国伟驾校49%的份额，驾校给陈鹏退还转让款280万元，不计利息，分红、亏损与陈鹏无关。2013年4月9日，周国东将230万元现金交给陈鹏，余款50万元作为借款按2%的利率标准按月支付利息。周国东已按照约定给陈鹏支付了全部款项，履行了相关义务，故陈鹏起诉无理无据。关于陈鹏提供的利润证据，由于陈鹏未将2012年6月12日至2012年12月31日的支出进行扣减，将1215817.34元作为可分配利润错误。且陈鹏提供的2013年2月的收入和支出证据，证实了国伟驾校该月存在收入少于支出，并非盈利。由于国伟驾校的教练车均为挂靠经营，由教练本人出钱购买，国伟驾校自己拥有的车也在陈鹏经营期间卖给了教练，故陈鹏所述入伙后购买了两辆教练车与事实不符，陈鹏要求分配一辆教练车的诉请无事实依据。周国东、贾晓红与陈鹏不存在合伙关系，根据法律规定，入伙应当经全体合伙人一致同意方能生效，周国东与陈鹏签订的协议并非入伙协议，而是国伟驾校49%的份额的转让协议，如果是合伙协议，应当在签订时写明为“入伙协议”，并由周国东、贾晓红与陈鹏共同签字才能生效。但实际上该协议名称既非入伙协议，贾晓红也未在协议上签字，因此周国东、贾晓红与陈鹏之间不存在合伙关系。综上所述，陈鹏起诉的事实不存在，也无证据支持，请求驳回陈鹏的诉讼请求。
原审查明：2011年8月29日，国伟驾校在来凤县工商行政管理局进行注册登记，其中周国东占股份83.33%，贾晓红占股份16.67%。2012年6月11日，周国东（甲方）与陈鹏（乙方）签订《协议书》，约定：“经甲乙双方共同协商，甲方周国东（法人）自愿将国伟驾校的股份（49%）以现金280万元整卖给乙方，甲乙双方协议如下：一、甲方义务。1、经国伟驾校董事会商议，甲方自愿将国伟驾校49%的股份卖给乙方；2、自购买签字之日起，甲方周国东（法人）将国伟驾校的管理权移交给乙方负责，包括一切日常事务；3、国伟驾校的人事变动及安排，乙方可根据工作需要自行调配；4、国伟驾校董事会成员不得干涉乙方管理驾校工作；5、乙方进校之日起，国伟驾校产生的费用开支，均由乙方签字认可方能报销；6、2012年6月11日前周国东的私人债务由其本人负责，与国伟驾校无关，其中6月11日之前已报名而未毕业的学员的培训费用由驾校共同承担（包括学员的油费、教职工工资、教练提成）；7、国伟驾校便利店由贾晓红自行经营，自负盈亏，与国伟驾校无关，便利店的水电费由国伟驾校承担。二、乙方义务。1、乙方因工作需要开支经费，报法人批准方可执行；2、国伟驾校如有重大决策，必须经过董事会商议决定；3、乙方负责管理国伟驾校的财务工作，账目做到日清月结，一月向法人报告一次财务收支情况；4、结算一年一次，年底分发红利；5、乙方将获取国伟驾校本年度盈利的50%”。贾晓红未在该协议上签字。《协议书》签订后，陈鹏先后于2012年6月11日、8月27日通过银行转账投入国伟驾校入股资金280万元（其中6月11日转账270万元，8月27日转账10万元），后国伟驾校未到来凤县工商行政管理局进行变更登记。2013年农历除夕，陈鹏要求国伟驾校的代理会计邹昕彤对合伙期间的收支状况做账，邹昕彤出具了2012年度、2013年1月、2月的记账单共计三张，其中2012年度的记账单记载：“2012年12月31日止，本年利润1907164.31元，减提企业所得税476791.08元，净利润1430373.23元，减提盈余公积金214555.89元，可分配利润1215817.34元”。2013年1月份的记账单记载：“收入542010（学费、照片）-86035（返还），支出费用合计253488.6元，其中付IC卡5020元、工资及教练提成35800元、招待费49970元、整场地费10272元、打证费79575元、油料费6255元、修理费5020元、体检费4363元、办公费2050元、其他开支9933元”。2013年2月份的记账单记载：“收入47530元（学费）-6560元（退学费），支出费用合计254890.5元，其中体检费3510元、广告费5200元、工资20850元、办公费246.5元、打证费69825元、招待费153898元（含恩施拜年）、其他1361元”。上列三记账单上均有邹昕彤的签名，加盖了国伟驾校的行政公章。2013年4月9日，陈鹏退出合伙，国伟驾校当时退回陈鹏合伙资金230万元（其中陈鹏2013年1月份拿走20万元，2月份拿走60万元），2013年6月10日退回陈鹏合伙资金50万元，并给付该50万元的利息2万元。陈鹏退伙时，双方未形成书面退伙协议，且双方对合伙期间的盈利分配、风险承担等问题是否已达成协议，均未举证证明。
陈鹏于2013年10月10日向来凤县人民法院起诉要求周国东、贾晓红按照合伙约定给陈鹏分配盈利825476.6元，并分割教练车一辆（价值80000元）。2013年11月15日，陈鹏提出申请要求对合伙期间（从2012年6月至2013年4月9日）的利润进行司法审计，周国东、贾晓红认为陈鹏已于2013年4月9日自愿退伙，国伟驾校已全部退回其入股资金280万元，双方已结算清楚，故拒绝进行司法审计。审理中，原审法院依据陈鹏的申请对国伟驾校的代理会计邹昕彤进行了调查，邹昕彤陈述其书写的三份记账单上面的实际收入、支出都不准确，账面上的收入实际上就是账面上的余额。三张记账单上的“本年利润”和“可分配利润”都只是做账时的一个科目，并不是真实利润，因驾校招了很多学员，还未参加考试。三张记账单只是一个做账的草稿，并不是真正的会计报表。三张记账单草稿上的签名是邹昕彤签的，但是公章不是她盖的。
原审认为：《中华人民共和国合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关办理变更登记”。第四十三条规定：“新入伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议……”。2011年8月29日，国伟驾校到来凤县工商行政管理局进行了注册登记，国伟驾校的合伙人为周国东、贾晓红，其中周国东占股份83.33%，贾晓红占股份16.67%。2012年6月11日，周国东与陈鹏签订《协议书》，“甲方（周国东）自愿将国伟驾校49%的股份卖给乙方（陈鹏）”，该《协议书》上合伙人贾晓红不仅未在协议上签字，且已不再是合伙人，国伟驾校的新合伙人变更为周国东和陈鹏，该合伙登记事项发生变更后也未到企业登记机关申请办理变更登记，故陈鹏与周国东之间签订的《协议书》为无效合同，陈鹏给国伟驾校投入资金280万元资金应予返还给陈鹏。虽国伟驾校已返还陈鹏投入资金280万元，但国伟驾校对该笔资金在经营期间进行了实际占用。庭审中，陈鹏申请要求对“合伙”期间（从2012年6月至2013年4月9日）的利润进行司法审计，因周国东、贾晓红拒绝，导致鉴定无法进行，故陈鹏变更其诉讼请求，要求周国东、贾晓红支付其投入的资金占用费的请求合情合理，但陈鹏要求按月利率20‰的标准计算无法律依据，原审法院确定按银行同期贷款利率并按陈鹏投入资金及撤回资金的数额、时间分段计算资金占用费。2012年6月11日，陈鹏给付国伟驾校资金270万元，按当年6月8日中国人民银行颁布的贷款利率为年利率6.31%与当年7月6日颁布的贷款利率为年利率6%（6个月至一年期），6月11日至当年7月5日共计25天，资金占用费为2700000元×（6.31%÷12个月÷30天）×25天＝11831.3元。2012年7月6日至当年8月26日共计52天，资金占用费为2700000元×（6%÷12个月÷30天）×52天＝23400元。2012年8月27日至2012年12月31日，共计127天，资金占用费为2800000元×（6%÷12个月÷30天）×127天＝59266.7元。2013年1月为31天，资金占用费为2600000元×（6%÷12月÷30天）×31天＝13433.3元。2013年2月1日至2013年4月8日为67天，资金占用费为2000000元×（6%÷12月÷30天）×67天＝22333.3元。共计资金占用费为130264.6元。因贾晓红并未在《协议书》上签名捺印，故贾晓红不应承担民事责任。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合伙企业法》第十三条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、周国东支付陈鹏资金占用费130264.6元，限判决生效后10日履行；二、驳回陈鹏的其他诉讼请求。案件受理费13055元，由陈鹏负担8627元，周国东、贾晓红负担4428元。
周国东、贾晓红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、周国东、贾晓红与陈鹏合伙关系成立，一审认定双方合伙关系不成立错误。贾晓红虽然未在《协议书》上签字，但陈鹏已将280万元资金投入国伟驾校。贾晓红是周国东之妻，其知道协议内容，在协议履行的十个月中也未提出任何异议，故贾晓红对协议内容是默认的。《协议书》签订后，虽未到工商部门办理变更登记，但并不影响《协议书》的效力；二、陈鹏依《协议书》约定入伙后即担任国伟驾校校长职务，管理驾校工作，周国东未参与管理，陈鹏在独立经营期间经营不善，自愿退伙，陈鹏只要求退本金280万元，不计利息，分红亏赚都与其无关；三、2013年4月9日，陈鹏与周国东就退伙达成了口头协议，国伟驾校分两次给陈鹏退回了其全部的入伙资金280万元，其中因50万元到6月10日才付完，周国东另给陈鹏支付了2万元利息，陈鹏对此亦认可。从陈鹏在2013年1月、2月从驾校先后拿走80万元的情况看，也可以认定陈鹏系自愿退伙；四、陈鹏与周国东是合伙关系，不是债权债务关系，陈鹏在诉讼中变更诉讼请求，要求周国东、贾晓红支付其资金占用费于法无据。综上，双方只存在合伙关系，不存在债权债务关系。当事人双方的合伙关系自退款之日起已结算清楚，合伙关系终止，故请求二审法院依法改判。
周国东、贾晓红为支持其上诉主张，在二审中提交了两份税收转账专用完税证（复印件），拟证明陈鹏在入伙后全面管理国伟驾校的工作。
陈鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈鹏与周国东签订的《协议书》虽然没有贾晓红的签字，但周国东将其个人在国伟驾校享有的83.33%的份额中转让49%给陈鹏，未影响贾晓红的利益，《协议书》应为有效；二、周国东拒不提供账目进行司法审计，不是陈鹏的过错，系一审法院未采取强制手段造成的。一审法院对本案的司法审计时间占用了八个月，程序上应属超期，导致本案结案用去十三个月。在无法进行司法审计的情况下，陈鹏不得不变更诉讼请求。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率判决资金占用费与现实不符，应按月利率2%的标准计算资金占用费。
陈鹏在二审期间未提交新的证据。
经组织质证，陈鹏对周国东、贾晓红提交的证据的质证意见为：陈鹏对于国伟驾校支出账目的签字，必须由出纳通知周国东，经周国东同意之后才能够进行。本院认为，周国东、贾晓红提交的证据虽有陈鹏的签字，但不能据此认定陈鹏在入伙后全面管理国伟驾校的工作，故不能达到其证明目的，对该证据不予采信。
经审理查明：来凤县国伟机动车驾驶培训中心注册登记类型为私营合伙企业，股东为周国东、贾晓红，出资额分别为50万元、10万元，分别占出资比例的83.33%和16.67%。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方的上诉理由和案件情况，本案的争议焦点归纳为：一、本案案由的确定；二、陈鹏与周国东于2012年6月11日签订的《协议书》的效力；三、陈鹏主张的资金占用费是否应支持。对此，本院分析评判如下：
一、本案案由的确定
《最高人民法院民事案件案由规定》合伙企业纠纷项下的案由有三个，即入伙纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷、退伙纠纷。合伙协议纠纷为合同纠纷项下的二级案由，而前述三个案由为三级案由。合伙企业内部产生的入伙纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷、退伙纠纷，应当按照上述三级案由确定案由更为准确。国伟驾校是经注册登记的普通合伙企业，本案系因陈鹏退伙引发的纠纷，故本案案由应纠正为退伙纠纷。一审法院将案由定为合伙协议纠纷不当。
二、陈鹏与周国东于2012年6月11日签订的《协议书》的效力
《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”合伙人以外的人受让合伙人转让的财产份额后，还不是当然的合伙人，其合伙人地位须经其他合伙人一致同意。本案中，陈鹏与周国东于2012年6月11日签订《协议书》之后受让了周国东在国伟驾校享有的49%的合伙份额，因贾晓红是周国东之妻，与周国东有特殊的身份关系，且其在国伟驾校经营便利店，协议签订后，贾晓红并未提出异议，应认定贾晓红对周国东与陈鹏签订的《协议书》内容知晓并认可。在签订协议后，陈鹏亦在国伟驾校实际投入了280万元资金，并对驾校进行经营管理，周国东和贾晓红在上诉状中亦陈述贾晓红对周国东与陈鹏签订《协议书》一事是默认的。故陈鹏、周国东、贾晓红之间的合伙关系成立，《协议书》应为合法有效，陈鹏是国伟驾校的实际合伙人。虽陈鹏与周国东在协议签订后未到工商部门办理变更登记，但并不影响合伙协议的效力，是否办理变更登记只是影响到公示效力，并不影响合伙人之间的权利义务。一审判决认定合伙关系不成立与事实不符。
三、陈鹏主张的资金占用费是否应支持
《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”“退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”合伙人退伙时，其他合伙人应当与退伙人一起对合伙企业的财产状况进行结算。不论退伙人因何原因退伙，都有权参与退伙结算，以保证退伙结算公平、公正；在退伙结算时，以退伙人退伙时的合伙企业财产状况为准。发生退伙时，合伙企业应进行结算，清理债权债务，在对合伙企业财产进行结算的基础上，根据退伙人在合伙企业中享有的财产份额的比例，计算出应退还的财产份额。故在陈鹏于2013年4月9日退出国伟驾校的合伙时，按照法律规定应该进行清算，只有在双方结算清楚后，才能对合伙期间的利润和亏损作出准确认定。在合伙关系成立的情况下，陈鹏诉请周国东、贾晓红给其支付资金占用费无法律依据。
综上，一审判决认定事实错误，判决支持资金占用费无法律依据。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条、第二十四条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省来凤县人民法院（2013）鄂来凤民初字第01183号民事判决；
二、驳回陈鹏的诉讼请求。
一审案件受理费13055元，由陈鹏负担；二审案件受理费10655元，由陈鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 刘 君
审判员 李志华
二〇一五年七月三日
书记员 何奕娥