安徽省芜湖市鸠江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鸠行初字第00005号
原告：吴安新，男，汉族，1968年5月20日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托代理人：朱晓霞，安徽仝人律师事务所律师。
被告：芜湖市住房和城乡建设委员会，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：何晨，主任。
委托代理人：范大平，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。
原告吴安新不服被告芜湖市住房和城乡建设委员会作出责令改正违法行为决定，本院2015年3月11日受理后，于2015年3月16日向被告送达了诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。原告吴安新的委托代理人朱晓霞和被告芜湖市住房和城乡建设委员会副主任许尔斌及委托代理人范大平、胡伟伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年9月23日，被告作出芜市建（物）令决字【2014】1号《责令改正违法行为决定书》，其内容为：经查，你（即原告）在徽商财富广场十九楼1902-1915室的装修过程中，存在违反《安徽省物业管理条例》第六十八条第（二）项“物业管理区域内禁止侵占、损坏物业的公共部位、共用设施设备”之规定。现依据《安徽省物业管理条例》第七十八条规定：…业主、物业使用人有下列行为之一的，县级以上人民政府房地产行政主管部门应当责令限期改正，恢复原状，并可以按照以下规定给予处罚；给他人造成损失的责任人应当依法予以赔偿；（二）侵占房屋共用部位、公共场地的，个人处以1000元以上5000元以下罚款，单位处以五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，个人处以5000元以上一万元以下罚款，单位处以十万元以上十五万元以下罚款。（三）损坏共用设施设备的，处以一万元以下罚款。现决定对你作出以下行政决定：责令你在收到本决定后六十日内，改正违法行为，恢复原状。
原告诉称：2014年9月1日，被告告知原告，徽商财富广场相邻业主投诉原告违法装修，侵占损坏物业共用部位、共用设施设备，被告已经立案，并向原告询问有关情况。原告当即回复被告，虽然原告对共用部位的过道进行了装修，但并未侵占、损坏物业共用部位、共用设施设备。然而，被告在立案后没有依法调查，在没有取得任何证据证明原告侵占或损坏物业共用部位、共用设施设备的情况下，竟然依据被告在未立案前取得且内容不明的照片这一视听材料，就认定原告实施了侵占、损坏物业共用部位、共用设施设备的违法行为，并于2014年9月26日向原告送达了芜市建（物）令决字【2014】1号《责令改正违法行为决定书》，责令原告在收到决定后60日内改正违法行为，恢复原状。原告不服该决定，依法向芜湖市人民政府申请行政复议。芜湖市人民政府于2015年2月25日向原告送达了芜市行复字（2014）73号行政复议决定书，决定维持被告作出的行政行为。原告认为：被告依据其立案前取得且内容不明的照片这一唯一证据且在立案后却未进行查证的情况下，认定原告侵占、损坏物业共用部位、共用设施设备，并作出责令改正违法行为，恢复原状的行政决定，不仅程序违法，而且证据不足，其作出的行政行为应当予以撤销。原告现依法提起诉讼，请求判令撤销被告作出的芜市建（物）令决字【2014】1号责令改正违法行为决定的行政行为。
原告向本院提交证据及被告的质辩意见如下：
1、行政决定书一份，证明被告作出了具体行政行为。
被告：无异议。
2、行政复议决定书及邮寄凭证各一份，证明原告依法申请复议后，复议机关维持被告作出的行政行为。
被告：无异议
3、行政处罚事先告知书，证明被告告知原告存在的违法行为及拟作出责令改正、恢复原状、并处罚款人民币5000元，告知原告的听证权利。
被告：对真实性、合法性无异议。本案是行政命令，不是行政处罚。该告知书是对原告后面所作行政处罚的事先告知。
4、听证通知书、行政处罚听证笔录和行政处罚听证意见书各一份，证明原告于2014年9月28日向被告提出听证请求，被告在听证过程中确认原告违法行为的证据仅有图片以及原告签字的笔录，被告认可在行政处罚事先告知书中没有告知原告存在损害公用设施的行为。
被告：对真实性无异议。对侵占行为作出的处罚决定，只要有证据，就能做出责令改正的行政行为。
5、行政处罚审批表，证明被告的立案时间是2014年9月5日，被告拟作出的行政处罚是两项：责令限期改正、恢复原状，并处罚款5000元，行政处罚的决定时间是2014年12月7日作出；被告向原告送达责令改正决定书是在2014年9月26日。程序是违法的，没有听证、没有审批。
被告：对真实性无异议，被告的行政处罚的依据是行政处罚法第二十三条的规定，被告作出行政处罚时，应当附带责令相对人改正。被告依据法律规定在作出行政处罚时附带责令改正违法行为，与被告之前作出的责令改正违法行为决定是两个行政行为。
6、工程联系单，证明原告对公用部位的拆改取得了物业管理部门的同意。
被告：即使是物业公司的同意，只要是违法行为的，也应进行处罚。处罚是因其占用公用空间。
被告辩称：一、被告作出的责令改正违法行为决定并非行政决定而是行政命令，不适用行政处罚的程序。责令改正是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。国务院法制办公室《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》中也明确：根据《行政处罚法》第二十三条关于行政机关实施行政处罚时，“应当责令改正或者限期改正违法行为”，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。此外，根据《环境行政处罚办法》第十二条的规定，可知责令改正不是行政处罚而是行政命令。责令改正与行政处罚不同，责令改正不是一种处罚方式，而是实现行政处罚的补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，责令改正是处罚之前的一种行政手段，其本身不适用行政处罚程序。二、原告擅自降低公共走道高度，侵占物业的共用部位，违法事实清楚，证据充分。根据徽商财富广场业主关于《徽商财富广场北楼十九层野蛮装修破坏主体结构影响使用功能，写字楼成危楼》投诉信访件（2013年11月19日【信字200号】），被告执法人员到现场进行调查，发现徽商财富广场1902-1905室业主吴安新擅自拆除走廊上原有的消防设施，降低公共走道高度，扩大使用空间，侵占了共用部位。在调查中，执法人员了解到，物业公司早在2013年9月2日就对原告下达过《违规装修整改通知书》，但原告一直拒绝整改，违法状态一直持续。被告执法工作人员对装修现场状况进行了拍照取证，后原告本人向被告提交了关于装修情况的说明，在说明中原告明确承认了其存在侵占共用部位的违法事实。2014年9月，被告对该案立案后，对原告本人做了询问笔录，之后对现场再次进行了检查核实，确认了原告的违法事实。业主投诉信访件、整改通知书、被告执法工作人员现场调查检查笔录、原告本人提供的材料及询问笔录相互印证，充分证明了原告擅自降低公共走道高度，侵占共用部位的事实。原告所述被告仅仅是依据照片这一证据作出责令改正违法行为决定与事实不符。三、被告作出的责令改正的行政行为程序合法，原告所述被告作出行政行为程序违法与事实不符。2013年11月19日，被告接到徽商财富业主夏治元的信访投诉。2013年11月27日，被告的两位执法人员到现场进行调查并拍照取证。2013年12月30日，原告向被告书面陈述其侵占公共空间的事实及理由并表示拒不改正。因原告一直不改正其违法行为，违法状态一直存在。2014年8月28日，被告对原告侵占物业的公共部位的违法行为进行立案调查。9月4日，被告的两位执法人员依法对原告进行询问，询问前执法人员依法对现场进行了检查，检查笔录上有原告的签字以及物业公司的盖章，程序也是合法正当的。被告是经过调查取证、立案、询问、检查等程序，在确定违法事实且证据确凿的情况下作出责令改正的决定，程序符合法律规定。四、被告作出的具体行政行为法律依据明确，符合被告的权限范围。根据《建设行政处罚程序暂行规定》的相关规定，被告为建设行政执法机关，具有行政处罚和相关执法权力，对发生在本辖区内的城乡建设违法案件具有管辖权。原告对徽商财富广场1902-1915室房屋进行装修时，擅自降低公共走道高度，扩大使用空间，私自拆改共用部位、共用设备的行为，已经违反了《安徽省物业管理条例》第六十八条第一款第（二）项“物业管理区域内禁止侵占、损坏物业的公共部位、共用设施设备”之规定。根据《安徽省物业管理条例》第七十八条“违反本条例第六十八条第一款第（一）项、第（二）项规定，业主、物业使用人有下列行为之一的，县级以上人民政府房地产行政主管部门应当责令限期改正，恢复原状”之规定，被告依法作出了芜市建（物）令决字【2014】1号《责令改正违法行为决定书》。被告作出的行政行为法律依据明确，符合被告的权限范围。五、原告因不服被告作出的责令改正违法行为决定，于2014年11月30日向芜湖市人民政府申请行政复议。2015年2月13日，市政府作出了芜市复字（2014）73号行政复议决定，维持了被告的行政行为。该复议决定查明的事实清楚、法律依据明确、程序正当，合法、合理。
被告向本院提交证据及原告的质辩意见如下：
1、组织机构代码证、法定代表人证明各一份，证明被告的诉讼主体资格。
原告：无异议。
2、徽商财富广场业主夏治元的信访信、信访处理文件、违规装修整改通知书、原告的书面陈述、照片等一组，证明原告书面承认及被告执法人员现场调查、拍照核实，夏治元投诉原告擅自降低公共走道、侵占公共空间的违法事实确实无误，而且物业公司早就对原告下达了整改通知，原告拒不改正，违法状态一直持续。
原告：对信访信的真实性有异议，没有夏治元的签名、系打印件，来源也不明，信访信时间是2013年11月19日，和被告立案审批表的信访时间不同。被告受理案件是2014年8月28日。文件处理标签是被告自行制作的书证，对真实性有异议，且与本案也无关联性。对整改通知书真实性无异议，对证明目的有异议，装修时间是2013年10月8日，取得了物业管理人的同意，不是擅自和违法的行为。所谓占用公共通道，是临时性的占用，非侵占公共空间。对原告书面陈述真实性无异议，对证明目的有异议，原告只承认降低走道的高度，并未侵占公用空间。该陈述提交时间是2013年12月30日，在被告立案之前，陈述的内容是纠纷经过，在被告未查证属实的情况下不能作为证据使用。对照片的真实性有异议，照片来源不明，被告书写的时间是2013年11月27日拍摄的，是在被告立案之前。被告称原告拒签不符合事实的，当时被告并未立案，不能作为被告的证据。
3、李琳、吴寻的执法登记证、受案登记表、询问笔录、现场检查笔录及附件（照片）、红线图、责令改正违法行为决定书等一组，证明被告作出的责令改正违法行为决定书是经立案、询问、现场检查等程序作出的，且调查执法人员具有执法资格，程序是合法；询问笔录、检查笔录与证据2形成证据链，足以证明原告违法事实成立。
原告：对执法证和受案登记表无异议，但立案时间是2014年9月5日。对询问笔录，真实性无异议，但笔录的时间是2014年9月4日，在被告立案前，不能作为被告行政行为的依据。被告所述原告从未辩解，笔录中表明原告辩解装修是经过物业同意的，被告并未进行调查。原告已经陈述其装修过道，但并未占用公用空间。对现查检查笔录和附件，笔录是在2014年9月16日所作，而附件不是9月16日形成，且原告对照片的真实性也有异议，该照片并非被告在检查时所出示给原告进行现场检查的照片。照片在立案前形成，并没有经立案后查证属实。原告辩解的内容，被告也并未查证。红线图与本案无关联性，此证据在听证时未向原告出示过，不能作为被告行政行为的依据。对决定书的真实性、关联性无异议，但此决定书程序违法，证据不足。就程序问题，2014年9月，被告向原告送达的行政处罚行政告知书中有关于责令改正的处罚决定，原告有权申请听证，在原告申请听证之前，被告即做出了行政行为并送达了该决定书，程序不合法。被告送达的告知书中将责令改正作为拟处罚的事项，责令改正应适用行政处罚的程序。实体方面，被告立案的时间是在2014年9月5日，被告提供的证据在9月5日之后的只有现场检查笔录，笔录的附件与笔录不相符，只有该笔录不能证明原告的违法行为，被告认定原告存在侵占公用部位的违法行为没有证据证明。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对原告提交的证据的真实性、合法性予以确认，但证据内容与本案无关联性，故对其证明目的不予采信。被告提交的证据符合证据的关联性、合法性和真实性的要求，本院予以认可。
经审理查明：2013年9月2日，徽商财富广场物业处就原告装修中存在的问题，向原告发出《违规装修整改通知书》。2013年11月19日，与原告同为徽商财富广场北楼1901的业主向被告书面投诉原告野蛮装修、破坏主体结构影响使用功能。同日，被告将该文作出个人信访事项受理。2013年11月27日，被告执法人员到涉案现场进行了拍照取证。原告对所拍摄的照片拒签。2013年12月30日，原告向被告提交了《关于徽商财富广场1902-1915过道装修纠纷经过》的书面材料。2014年9月4日，被告执法人员到原告所在的船务公司进行了询问并制作了笔录。次日，被告就原告的违法行为经分管负责人签字后，正式立案。9月16日，被告执法人员到案涉现场检查，检查笔录的附件为2013年11月23日原告拒签的照片。原告在检查笔录当事人一栏中表示“对附件照片的真实性存有异议”。2014年9月23日，被告作出芜市建（物）令决字【2014】1号《责令改正违法行为决定书》。原告不服该决定，于2014年11月20日向芜湖市人民政府提起行政复议。2015年2月13日，芜湖市人民政府作出芜市行复字【2014】73号《行政复议决定书》，维持了被告的行政行为，原告遂向本院提起诉讼。
本院认为：被告对原告作出的责令改正违法行为、恢复原状的决定不是行政处罚，而是行政命令，因此，不适用行政处罚的程序规定。其次，被告在接到信访举报后进行了现场调查取证，证明原告存在擅自降低公共走道高度、侵占物业的共用部位的违法行为。被告在立案期间的调查过程中，虽然所附违法行为的证据材料是在立案前的影像资料，但因其违法行为一直持续存在，故该照片应属于在调查中进行核实的证据，因此，被告作出该决定也有事实依据。综上，原告存在违反《安徽省物业管理条例》第六十八条第二项的规定的行为，被告适用该条例第七十八条对其作出行政命令符合法律规定。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴安新的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 解江灵
人民陪审员 沈龙桂
人民陪审员 胡爱霞
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈尚雯
附：本案适用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。