内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内04行终51号
上诉人（原审第三人）张某1，男，1953年11月26日出生，汉族，赤峰市松云玉材有限责任公司总经理，住内蒙古自治区林西县。
委托代理人阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林西县人民政府。住所地：内蒙古自治区林西县林西镇东环路。
法定代表人付某，系县长。
委托代理人韩某，林西县人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审原告）林西县官地镇王家沟村民委员会。住所地：内蒙古自治区林西县官地镇王家沟村。
法定代表人刘某，系主任。
委托代理人常某，林西县官地镇王家沟村民委员会工作人员。
委托代理人孙某，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人张某1、林西县人民政府与被上诉人林西县官地镇王家沟村民委员会因土地行政登记一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2016）内0424行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人张某1及其委托代理人阴某，上诉人林西县人民政府的委托代理人韩某，被上诉人林西县官地镇王家沟村民委员会主任刘某、委托代理人常某、孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告林西县人民政府于1997年12月21日为第三人张树林（现用名张某1）颁发了三集用（土）字第2号《集体土地使用证》。该证中记载：土地使用者为张树林；地址××乡后面；土地使用用途，承包开采大黑山黑色花岗岩石材矿；批准使用期限三十年；四至东至耕地以上山根、南至山根到梁顶、西至耕地以上至山根顶、北至耕地以上到山顶；土地总面积11115亩（有改动）；原土地现状有少数山杏林，余为裸露花岗岩。针对被告林西县人民政府为第三人张某1颁发的该土地使用证的行政行为，原告于2016年7月6日向本院提起行政诉讼，原告认为，该土地权属证书登记使用的土地系原告村集体所有，并未将土地使用权承包给被告第三人，且被告为第三人颁发涉案土地使用证的行政行为违法，要求：1、判决被告许可第三人张某1使用涉案集体土地违法即颁发土地使用证三集用（土）字第2号给张某1违法；2、判决撤销被告给予第三人张某1土地使用权的行政许可即撤销被告颁发给第三人张某1的集体土地使用权证三集用（土）字第2号。原告于2016年11月18日当庭变更了诉讼请求，要求判决被告林西县人民政府许可第三人张某1适用涉案集体土地即颁发三集用（土）字第2号《集体土地使用证》的行政行为无效，同时放弃原诉讼请求1、2项的主张。在本院确定的举证期限内，被告未提交作出该行政行为的档案材料及依据，自称办理该行政行为的档案材料已丢失。
另查明，本案原告于2016年7月6日向本院提起了被告为林西县国土资源局政府信息公开的行政诉讼，要求被告林西县国土资源局履行三集用（土）字第2号《集体土地使用证》的登记档案供原告查阅、复印的法定义务，如无档案登记，履行出具无档案登记书面证明的法定义务。被告林西县国土资源局针对原告的诉讼请求在举证期限内出具了”经多次查询，均未查询到该档案”的证明一份，原告因此撤回对被告林西县国土资源局的起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点是原告的起诉是否超过了法律规定的起诉期限及被告作出的为第三人张某1颁发《集体土地使用证》的行政行为是否无效，原告的诉讼请求为：1、判决被告许可第三人张某1使用涉案集体土地违法即颁发三集用（土）字第2号土地使用证给张某1违法；2、判决撤销被告给予第三人张某1土地使用权的行政许可即撤销被告颁发给第三人张某1的三集用（土）字第2号《集体土地使用权证》。后原告变更了诉讼请求，要求判决被告林西县人民政府许可第三人张某1使用涉案集体土地即颁发三集用（土）字第2号《集体土地使用证》的行政行为无效，同时放弃原诉讼请求1、2项的主张。针对原告变更后诉讼请求，原告主张行政行为无效如果成立，那么无效的行政行为就自始无效，将不受起诉期限的限制，原告主张行政行为无效的诉讼请求就没有超过起诉期限。对本案争议被告作出的涉诉行政行为是否无效问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：”行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决无效”。通过本案庭审查明的事实，被告并未在法定的举证期限内向本院提交作出为第三人张某1颁发《集体土地使用证》行政行政的依据，故被告的辩驳理由并不成立，原告的诉讼请求应予支持。原审法院判决：被告林西县人民政府于1997年12月21日为第三人张某1颁发的三集用（土）字第2号《集体土地使用证》的行政行为无效。
宣判后，上诉人张某1、林西县人民政府不服，分别向本院提出上诉。
上诉人张某1上诉认为，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误：1、被上诉人作为原告没有诉讼主体资格，其没有证据证明对涉案土地使用证所记载的土地享有权利。2、本案应当适用复议前置程序，原审法院在原告没有申请复议之前不应当受理原告的行政诉讼。3、法院允许原告提出新的诉讼请求是错误的，原告在原审法院第二次开庭法庭调查已经结束的情况下提出新的诉讼请求，要求变更为确认无效，两次开庭都没有提出，也没有正当理由，原审法院允许其提出新的诉讼请求是错误的，有违行政诉讼法的规定。4、原审判决没有认定上诉人张某1对涉案土地已经合法使用二十年的问题。上诉人在1996年经林西县政府招商引资到林西县投资经商，不否认当时的行政程序是否严谨，但上诉人张树霖是经林西县领导招商引资后，经正当的程序签订合同，并交纳了承包费，1997年取得土地使用权证后对官地镇大黑山的石矿进行修路、探矿、开采、加工有目共睹。5、本案不属于行政诉讼法第七十五条规定的行政行为没有依据等重大且明显违法情形。6、本案适用法律违反了”法不溯及既往”原则。1989年的行政诉讼法没有关于人民法院确认行政行为无效的规定，确认无效是在2000年3月10日司法解释才有的规定。新行政诉讼法是在2014年修改新增加的规定，本行政行为是在1997年12月发生，不适用无效情形的法律规定。7、原审判决没有任何事实及法律依据，上诉人在原审提交证据均能够证明上诉人合法使用土地证的客观事实，而原审法院对上诉人提交的证据没有做出任何评价，原审判定土地使用证无效是对案件事实的错误认定。8、林西县人民政府对于发证事实及使用土地的事实予以认可，林西县人民政府称土地的档案丢失也符合我国曾经合乡并镇的国情，但是上诉人认为档案丢失不能影响第三人的利益，不能造成上诉人的土地使用证无效，这是对第三人的利益的侵害。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人林西县人民政府上诉认为，原审判决没有综合全面认定案件事实，适用法律错误：1、涉案土地使用证是1997年原三段乡政府颁发，向上诉人张树霖发放的，张树霖正常使用了13年，到2010年11月将土地使用权转给杜尚平、赫万金使用，使用用途与张树霖使用用途相同，该土地使用证一直有效使用至今。2、原审法院适用法律违反了”法不溯及既往”原则。原审法院适用新行政诉讼法第七十五条错误，本案行政行为发生在1997年12月，当时适用的1989年行政诉讼法没有关于确认无效的规定。3、行政机关没有提供证据是属于行政诉讼法第七十条的”证据不足”的情形，不属于行政诉讼法第七十五条规定的行政行为”没有依据等重大且明显违法”情形。原告在有充分证据证明其已知道该具体行政行为，明显超过法律规定的起诉期限的情况下，才提出新的诉讼请求，来避开起诉期限的规定，法院允许是违法的。4、关于该土地使用证的档案问题。林西县政府曾向官地镇土地所调取相关档案，得到的答复是该土地使用证的档案是原三段乡颁发的，在三段乡合并到官地镇政府时该档案丢失了，所以现在档案不存在，但档案丢失不意味着行政行为当然无效。5、按照行政复议法第三十条的规定，本案应适用复议前置，原告没有申请复议，法院不应当受理原告的行政诉讼。6、行政诉讼应当兼顾社会利益和第三人利益，本案涉及相关企业利益，行政机关档案丢失的后果并不导致行政行为无效，被告不否认行政机关将相关档案丢失是违法的，但该违法行为不能因此涉及第三人利益，相关档案丢失，第三人没有过错，相关企业已经营近二十年，本案涉及相关企业的正常经营生产，在评价行政行为时，应当兼顾第三人企业的利益，第三人正常的生产经营与纳税，就涉及社会利益，不能单纯对行政行为进行评价。综上，原审法院没有全面综合考虑本案的相关证据，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人林西县官地镇王家沟村委会答辩认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人提出的上诉理由不能成立：1、答辩人具有法定的诉讼主体资格，集体所有的土地属于农村集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理，作为本案涉案土地的经营管理者，答辩人自然具有诉讼主体资格。2、本案不属于法定的复议前置情形，依据《行政复议法》第三十一条（一）款规定，行政复议前置只适用于行政确认行为，但是本案涉案事项是政府颁证行为，是行政许可行为，明显不属于行政复议前置的情况。3、答辩人在庭审过程中没有提出新的诉讼请求，而仅仅是对诉讼请求的进一步明确。4、被答辩人主张其已经合法使用二十年，无法成立。被答辩人对涉案土地没有合法使用的依据，也未能提供充分的证据证明其行政行为合法。5、本案属于行政诉讼法第七十五条规定的重大违法行为。本案中，涉案土地是集体土地，本应归村集体经营管理，却被林西县人民政府处置；涉案集体土地使用证的签发机关是林西县人民政府，证内却出现了林西县三段乡土地管理所的公章，明显主体不适格；无论是林西县人民政府还是三段乡土地管理所，对于集体土地都不享有经营管理权，由此具体行政行为不具有法律依据；林西县国土资源局出具的”无档案”证明，直接证明涉案行政行为根本不具有事实依据；林西县人民政府在没有法定权力的前提下违反程序性规定为第三人办理土地使用证的行为属于明显的没有法律依据，应认定为无效。另涉案土地使用证为集体土地使用权证，办证来源为《”五荒”拍卖合同》，土地性质为农用，但被答辩人无法提供证据证明曾经举行过拍卖活动，也无法提供拍卖合同；证内土地用途为”采矿”，属于工业用途，明显土地证属性不符；林西县官地镇王家沟村土地总共才一千六百余亩，证上土地却注明一万余亩，这是明显的违法。6、本案不涉及法律的溯及力问题。现行行政诉讼法颁行于1990年，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》是对法律的解释而非创设，不是新立法，不属于新法的范畴。本案颁发土地使用权属证书的行为发生在1997年末，当然适用1990年行政诉讼法及对该法的司法解释。7、原审中被答辩人举证不能，林西县政府在原审中无法提供其行为合法的证据；原审第三人举证不能。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。
二审期间上诉人张树霖提交了如下证据：证据1、林西县计划委员会林计工字1997第45号文件、赤峰市计划委员会赤计工字1997第132号文件、内蒙古自治区计划委员会内计工字1997第389号文件、内蒙古自治区计划委员会可研报告内计工字1997第485号各一份，以上证据在一审庭审结束后找有关部门复印的。以证明关于被诉的行政行为涉及的项目我们在1997年林西县政府、赤峰市计划委员会以及自治区都对这个项目进行了批复，我们有了涉案土地后才有了批复。第三人1997年开办石材厂，涉及本案诉争的行政行为涉及的土地，我们有了这些文件的情况下，才出现了林西县政府作为招商引资项目为我们颁发了诉争的土地使用证。证据2、张某1二次发包荒山与村委会及部分村民签订的荒山承包协议书以及相应的收据，以证明在2011年该土地使用证所含有的土地由本案被上诉人将荒山的附着物进行了承包，我们知道后又代村委会向百姓第二次给付了荒山承包费。被上诉人对张某1拥有土地的事情是知悉的。我们享有土地使用权，我们拥有土地使用权开始确系和之前的村委会签订合同。被诉行政行为之前所依据是合法的。证据3、林西县官地镇人民政府与张某1松云玉材有限责任公司签订的协议书，以证明在2007年5月23日官地镇政府与松云玉材有限责任公司签订了协议书，提到了关于涉案的土地证上的土地。提到了在张某1名下的原荒山的土地承包经营权这时已经有了。官地镇政府知道我方具有土地承包经营权的事实。证据4、土地承包费收据，其中有一枚是常某所收的，有一枚是村委会治保会的印章、有一枚是乡政府财政所的印章，以证明我们享有土地使用权，签订合同交了费。证据5、2013年8月林西县政府办公室出具的证明一份，以证明我们原来在取得土地使用证之前我们是签订了合同的，还有村委会给我们出具的收据，这些账目原存公司，在政府搬迁中把我们的合同和收据丢失了。致使我们至今为止无法举出合法享有争议土地的证据。证据6、（2014）林民商字第2号判决、（2014）林民初字第1468号裁定、（2014）赤民终字第328号裁定，以证明我们因为矿山与盛亿公司法定代表人发生纠纷，在这个案件中有涉及这块土地，法院做出的判决是有效的判决书，如果林西县法院判决这份土地使用证无效，将涉及其他案件生效法律文书的结果。
此外，上述人张树霖在二审开庭期间申请证人赵某、朱某、张某2出庭作证：1、证人赵某称其是原王家沟村村主任，张某1买荒山的时候，签过合同。收取承包费，当时交了承包费，后来每年村里有困难都找过张某1要钱。2、证人朱某称其1997年在三段乡任土地所所长，争议土地使用证就是经过其手发放的。1997年冬天的时候张某1把林西县法制办的张主任拉着过来，要颁发土地证。当时没有发证，后来找的乡书记后，因为招商引资需要发放土地证。发证的依据是合同，经过乡书记的同意，才发放的土地证。县土地局的人没有给他发，涉及到测绘费，当时土地局地籍股股长同意。3、证人张某2称其原来在县政府办公室工作，负责松云玉材的项目。1996年、1997年当时因为属于招商引资项目，跟着张树霖在乡里荒山进行了发包公示，发包完后又到乡里去办的土地使用证。张树霖与大队签订的合同他也看到了，给大队交钱他当时知道，但交多少钱不知道。
上诉人林西县人民政府质证，对上诉人张树霖提交的证据及证人出庭作证的证言没有异议。
被上诉人林西县官地镇王家沟村委会质证认为：对证据1的真实性暂时不发表质证意见，就证明效力我方认为在这些文件体现的内容是在这个地方允许建立石材厂，与本案的争议土地无关。与林西县政府的行政行为无关，在这个证据中找不到有关于土地的内容存在。这些文件说明的对象是石材厂，不是上诉人张某1的松云玉材有限责任公司。不能说明玉龙石材厂就是松云玉材有限责任公司；对证据2我方认为与本案争议的行政行为无关。这些证据在2011年发生的，争议的行政行为是1997年发生的。这组证据可以证明上诉人张某1对本案涉及的土地没有合法性权利。土地使用证是1997年12月发放的，使用权持续到2027年，如果张某1对这片土地享有使用权的话，不应二次交纳土地使用费。当时张某1在这个土地上走，当时村民不干，要求张某1向村民支付道路补偿金，不是土地使用费；对证据3我方认为此协议是三方协议，是矿权转让协议，不能证明上诉人的证明目的，第三人举证应该围绕具体行政行为的合法性进行举证；对证据4我方认为是土地占用补偿金，不是土地承包费。这组证据没有作为林西县政府作出行政行为的依据；对证据5的真实性我方有异议。是否丢失，丢失的什么东西，林西县办公室没有出具任何清单。证明中可以看到账目丢失，不是档案丢失。与本案争议无关；对证据6我方认为依据行政诉讼法的司法解释，具体行政行为是民事行为的前提，民事行为不是行政行为的前提。这些判决不能证明上诉人要证明问题。与本案的争议土地无关；赵某的证言真实性有问题，因为一审时我们提交了拍卖五荒合同，1998年1月1日签订的合同中写的是马国栋。涉案时赵某不是王家沟村村主任。拍卖的五荒土地与张某1土地是重合的。赵某的证言与事实相互违背。对朱某的证言真实性不做评价，证明涉案行政行为程序违法，没有实地测绘，没有形成档案。对张某2的证言与本案没有关联性。
本院对上诉人提交的证据及证人出庭作证情况认证如下：上诉人张树霖提交的6组证据真实、有效，本院予以确认。证人赵某、朱某、张某2出庭作证符合法律的相关规定，本院对其证言予以确认。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：”行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决无效”。综合本案情况，首先，就颁证主体而言，涉案土地使用证的填发机关是林西县三段乡土地管理所，依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，乡土地管理所不是法定的颁证机关，且没有有权机关的授权证明或委托手续，属于颁证主体不适格。其次，就颁证程序而言，颁证前没有经实地测量、未经公示，颁证程序违法。再次，涉案土地使用证上有明显涂改痕迹，上诉人林西县人民政府自认将涉案土地使用证档案丢失，且未提交任何关于涉案土地使用证合法、有效的证据，涉案土地使用证无原始承包合同、无档案、无存根。综上，原审判决确认涉案土地使用证无效并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由二上诉人各负担50元；邮寄送达费120元，由二上诉人、被上诉人各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海波
审 判 员 甄天麟
代理审判员 马欣欣
二〇一七年四月十四日
书 记 员 苏 赫