浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）湖安梅民初字第63号
原告：申屠宝成。
委托代理人：陈良琼。
委托代理人：陈涛。
被告：安吉宏泰纸业有限公司。
法定代表人：丁永旺。
委托代理人：程慧丰。
委托代理人：秦玉环。
原告申屠宝成与被告安吉宏泰纸业有限公司（�下简称宏泰公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2011年3月29日立案受理，依法由审判员高峰适用简易程序独任审判，于2011年7月26日公开开庭进行了审理。原告申屠宝成及其委托代理人陈良琼，被告宏泰公司法定代表人丁永旺及其委托代理人程慧丰、秦玉环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申屠宝成起诉称，2010年3月份，原告去被告处上班，双方未签订劳动合同，由于原告年龄已超过60周岁，被告也未为原告办理社会养老保险待遇。2010年4月6日原告在上班期间右手被机器轧伤，经安吉县人民医院诊断为：右手第二掌骨开放性骨折及左手（该处为笔误应系右手
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本院注）搓裂伤，共住院12天。2010年10月25日，原告伤势经杭州迪安医学检验中心司法鉴定所评定为9级伤残。原告受伤后被告仅支付了4800元医疗费，对原告损失至今未赔，故原告诉请判令：1.被告赔偿原告医疗费9682.38元、误工费14850元、护理费900元、住院伙食补助费360元、伤残赔偿金34023元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金4000元、交通费200元，共计60816.18元；2.本案诉讼费由被告承担。
因安吉县凤凰山水库建设，原告于2004年10月移民安置至安吉县递铺城南社区南首双一利民新村居住，原诉请按农村标准有误应按城镇标准计算损失，且经被告申请对原告伤残等级、误工时间重新鉴定，故按重新评定的伤势等级、误工时间和城镇标准对原告损失做出重新计算，为此，诉讼过程中，原告增加部分诉请，具体为1.医疗费增加211元，2.残疾赔偿金增加7814.9元；3.交通费增加84元；4.公证费400元；变更后的第一项诉请为被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计68926.08元。
被告宏泰公司答辩称，1.原、被告间不属于雇佣关系，而是劳动关系，故应先行劳动仲裁；2.原告实际超过60周岁，但应聘时自称50岁且原告在工作中没有尽到应尽安全注意义务，故原告在工作中存在重大过失，甚至故意；3.原告诉请的数额明显偏高，因原告住所在农村户籍为农民，所以伤残补助金不应使用城镇标准。
经庭审举证、质证及陈述，双方对以下事实无争议：2010年3月底原告申屠宝成到被告宏泰公司从事打废纸包的操作工。同年4月6日，原告申屠宝成在操作废纸打包机过程中，右手被机器轧伤，经安吉县人民医院诊断为右手第二掌骨开放性骨折及搓裂伤，共住院12天。2010年10月25日，原告申屠宝成伤势经杭州迪安医学检验中心司法鉴定所评定为9级伤残，花费鉴定费1200元，后经被告申请，本院于2011年6月23日委托浙江法会司法鉴定所对原告伤残等级及误工时间予以重新鉴定，确定等级为10级，误工时间�2010年4月6（受伤日）至2010年10月24日（定残前一日）止。事故发生后，造成原告申屠宝成损失有医疗费9893.38元、护理费900元（12天×75元／天）、住院伙食补助费360元（12天×30元／天），被告宏泰公司已支付4800元。
原、被告的主要争议是：
一、原、被告间的用工性质是雇佣关系还是劳动关系。
原告申屠宝成主张其在2010年3月份到被告处务工时已逾60周岁，已超过法定退休年龄，故用工关系为雇佣关系，被告宏泰公司则主张原、被告间虽未签订劳动合同但存在事实上的劳动关系，故不存在雇佣关系而是劳动关系。为此原告举证经公证的录音两份和卢宁强、陈发娣出具的书面证言一份，以证明原、被告间存在雇佣关系及原告在劳动过程中受到损害的事实，被告质证认为，对原告在劳动中受到损害事实无异议，对由一位女性接听的电话录音不予认可，对另一份电话录音�真实性予以认可，但对证明目的提出异议，认为不能证明原、被间是雇佣关系，对书面证言的证据三性提出异议，认为证人应出庭作证。本院对于接听者为被告法定代表人的电话录音的真实性予以认定，另一份女性接听者的电话录音，原告未能举证证明接听者与被告间存在何种联系，本院对该份电话录音的证明力不予认定，对于书面证言，本院认为证人无合法事由未出庭作证，不符合证据的合法性，本院不予认定；至于双方对用工关系性质的分歧，本院认为，被告之主张未提供证据证明双方存在长期、稳定、稳固的特征，且原告已达法定退休年龄，超过法定劳动年龄的上限。劳动法调整范围内的劳动，既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于”就业”的范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收�的社会活动。而工伤保险条例明确规定，属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动，仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此，劳动法意义上的劳动者，应是在法定劳动年龄内，具有劳动权利和劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。显而易见，退休人员已不是劳动法意义上的劳动者，其与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系。故应认定用工关系为劳务雇佣关系。
被告宏泰公司是否存在免责事由。
被告宏泰公司主张原告在应聘工作时有意隐瞒其年龄，谎称其50几岁且在操作机器过程中未尽安全注意义务，存在重大过失甚至故意，故应承担事故的主要责任，对此，本院认为，被告雇佣原告从事劳务过程中�有选任之责，原告年龄、身体状况及劳动技能等因素均系被告在选任中判断原告能否胜任工作应考量的因素，被告所依据的辩解理由不足以推定原告存在故意或重大过失的情形，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，被告作为原告的雇主，应当赔偿雇员因雇佣活动中遭受人身损害的各项损失。
三、本案中双方就原告损失后果产生争议，对此，本院将逐项予以分析认定。
1.伤残赔偿金。
原告申屠宝成向本院提供递铺镇双一村村委会证明一份，用以原告因安吉凤凰水库建设，于2004年10月移民安置至递铺镇城南社区南首双一利民新村居住，原告家庭所有土地被征用，属于失地农民，故其伤残赔偿金应当按照城镇居民计算。被告认为原告户籍在递铺镇双一村，判断何种标准应按户籍及其他相关证明，故主张应按农村居�的标准。被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，关于证明目的，本院认为，判断农村居民和城镇居民，主要根据其住所地、经常居住地、主要生活来源、主要消费地等为标志划分。原告在被告处务工，其经常居住地、主要生活来源、主要消费地均在城镇上，且已不以土地为生产资料，也不以土地耕作为生活来源，已基本脱离了农村生活，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，经审核为46510.3元（17年×27359元／年×10%），现原告主张41838.7元（17年×24611元／年×10%）系对其民事权利的自由处分，故原告该项诉请本院予以支持。
2.误工费。
原告申屠宝成主张误工费为14850元（198天×75元／天）；被告宏泰公司则主张原告作为60周岁以上的人丧失劳动能力，考虑原告原在被告处临时试用基本为50元／天左右，应按1000元／月的标准计算；本院认为，原被告双方对原告主张的误工计算期限无异议，本院予以认定。关于误工费的计算标准，被告主张原告年龄已逾60周岁则丧失劳动能力，对此本院认为，劳动能力是否丧失并不以年龄为依据，而是以劳动者的身体状况和健康状况及劳动者所从事的劳动类型予以判断，故被告的该项主张不能成立，另被告主张原告误工按1000元／月标准计算，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费的认定应根据受害人的收入状况和误工时间确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算，不能证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年�职工的平均工资计算”。本案中原、被告双方均未举证证明原告有无固定收入，故原告参照75元／天的标准并无不妥，经审核，原告误工时间为自受伤日2010年4月6日至定残前一日2010年10月24日共计202天，现原告主张198天系对其民事权利的自由处分，故原告诉请误工费14850元，本院予以支持。
3.鉴定费及公证费。
2010年10月25日，原告申屠宝成委托杭州迪安医学检验中心对其伤残程度予以鉴定，花费鉴定费1200元，并举证鉴定发票一份，被告对发票的真实性无异议，但认为该次鉴定为原告自行委托，故该笔费用应由原告自行承担。对于鉴定发票的真实性，本院予以认定，至于该项费用的负担，本院认为，当事人自己申请有鉴定资格的鉴定机构鉴定，程序上并无不当，鉴定结论的采信不是看由谁委托，而是看结论本身是否符合合法性、客观性、关联性，故原告为主张其损失单方申请的鉴定所需的费用为合理支出，被告应予赔偿。诉讼中经被告申请，被告委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残等级及误工时间重新鉴定，花费鉴定费1480元，依据《人民法院诉讼收费办法》第十二条规定，该笔费用为诉讼费用，本院将根据诉讼结果予以分配。另原告为证明原、被告间的用工关系采取公证电话录音方式取证，花费公证费用400元，并举证公证费发票一份，被告对该份真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定，至于该笔费用的负担主体，本院认为，因被告用工未与原告签订合同，原告并无其他更为合适的取证方式，对此原告并无不当，为诉讼所需的合理支出，该笔费用被告亦应负担。
4.精神损害赔偿金。
原告申屠宝成主张精神损害赔偿金4000元。被告宏泰公司认为不应计算该项费用，即使计算也是过高的。本院认为，所谓精神损害赔偿，�指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。另精神损害赔偿的数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。本案中，原告已构成十级残疾，其提起精神损害赔偿并无不当，但考虑到原告的伤残等级情况的因素，本院酌情确定精神损害抚慰金为2500元。
5.交通费。
原告申屠宝成主张其伤后为治疗及鉴定支出交通费284元，并提供交通费票据。被告宏泰公司认为，原告举证的交通费票据总额没有284元，经法庭审核，原告的交通费票面总额为166元。故原告该项主张，本院部分予以认定，即�通费为166元。
综上，除已认定的事实外，本院还认定以下事实：原、被告双方的用工性质为劳务雇佣关系，原告在雇佣活动中致其伤害，经核定，另有损失：误工费14850元（198天×75元／天）、伤残赔偿金41838.7元（17年×24611元／年×10%）、鉴定费1200元、公证费400元、精神损害抚慰金2500元、交通费166元。
本院认为，被告宏泰公司为原告申屠宝成的雇主，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告宏泰公司应赔偿原告各项损失医疗费9893.38元、误工费14850元（198天×75元／天）、护理费900元（12天×75元／天）、住院伙食补助费360元（12天×30元／天）、伤残赔偿金41838.7元（17年×24611元／年×10%）、鉴定费1200元、公证费400元、精神损害抚慰金2500元、交通费166元，共计72108.08元，扣除被告已支付的4800元，还应支付67308.08元。原告诉请超出部分本院不予支�。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：
一、被告安吉宏泰纸业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告申屠宝成损失67308.08元；
二、驳回原告申屠宝成其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费660元（已减半）、鉴定费1480元，合计诉讼费2140元，由被告安吉宏泰纸业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 高 峰
二〇一一年八月五日
书记员 赵宁吉