江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01191号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市西湖区金银路11号。
法定代表人：王世峰，该公司总经理。
委托代理人：曹琳，重庆郎坤律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通市江海公路工程有限公司，住所地江苏省南通市人民东路887号尚东国际商务中心4幢1110室。
法定代表人：丁华，该公司董事长。
委托代理人：瞿红，江苏维业律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：南通华兴市政园林工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇三庙村。
法定代表人：李志明，该公司总经理。
委托代理人：叶金华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
一审被告：南通神勇市政工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：冯晓春，该公司总经理。
委托代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
一审被告：南通市风云市政工程有限公司，住所地江苏省南通市中新一路19号2号楼3楼。
法定代表人：袁雄健，该公司总经理。
再审申请人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交公司）与被申请人南通市江海公路工程有限公司（以下简称江海公司）、一审被告、二审上诉人南通华兴市政园林工程有限公司（以下简称华兴公司）、一审被告南通神勇市政工程有限公司（以下简称神勇公司）、一审被告南通市风云市政工程有限公司（以下简称风云公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）（2013）通中民终字第1754号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中交公司申请再审称：原判决适用法律错误，一、根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，申请再审人在施工内容分包过程中应当属于“发包人”身份，原审判决错误、机械地将申请再审人身份定位为“违法分包人”，在申请再审人仅欠付合同相对人56051元工程款的情况下，错误判决申请再审人对实际施工人的全部工程款承担连带支付责任。二、原判决严重违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的法律精神和适用准则。
被申请人江海公司答辩意见称：一、二审判决正确，中交公司作为违法分包人，对工程欠款承担连带责任符合最高法院司法解释规定，故中交公司申请再审理由不能成立。
本院审查查明：南通市北城大桥工程由中交公司总承包。中交公司将该工程中的雨水管道、沥青、摊铺等工程分包给神勇公司承包施工，神勇公司又将涉案工程的沥青、摊铺分包给华兴公司。另中交公司将桥面沥青铺装直接分包给华兴公司。华兴公司再将从中交公司、神勇公司分包的沥青路面工程全部转包给江海公司施工。2010年8月4日，江海公司与华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）签订《沥青路面工程施工分包合同》一份，约定由江海公司承包施工南通市北城大桥的沥青混合料拌和、运输、摊铺、碾压工程。工程价暂定4523745元，最终由经双方签字认可的工程竣工决算单决算价为准。工程款支付方式为：2010年8月底前支付工程量的30%，2010年10月支付工程量的80%，2011年春节前付至90%的工程款，余款于2011年12月底前支付。若不能按期付款，需按所欠金额每天加收3‰滞纳金。2010年12月16日，王利华代表华兴公司与江海公司就工程量进行了结算，价款计4411122.65元。华兴公司未能按合同约定时间及时付款，至2011年7月仅支付130万元。2011年8月3日，江海公司为向华兴公司追要工程款而诉至南通市通州区法院，经该院诉前调解，王利华持华兴公司的委托书（该委托书系委托参加工程投标的格式委托书），以华兴公司委托代理人的身份与江海公司达成调解协议如下：华兴公司支付江海公司所欠工程款3297187.8元，并支付利息16万元，合计3457187.8元，自2011年8月至2011年11月止，每月10日前给付江海公司70万元，余款657187.8元于2011年12月31日前付清。该院据此制作了（2011）通民调初字第0325号民事调解书，王利华代华兴公司签收该调解书并于2011年8月17日支付江海公司50万元，2012年2月支付江海公司60万元。
另查明，2010年8月5日，中交公司与华兴公司签订沥青面层施工合同，约定中交公司将桥面沥青铺装分包给华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）。2010年11月6日，王利华代表华兴公司与中交公司签订结算单（支付单），确认结算价976051元，已付款780841元。2010年8月8日，神勇公司与华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）签订沥青施工合同，约定神勇公司将北城大桥南北引道沥青摊铺分包给华兴公司（王利华作为华兴公司代表人签名）。2010年11月10日、12月20日、12月23日，王利华与神勇公司分别签订了三张结算单，确认结算价3560547.32元。神勇公司已付款3548800元，尚欠华兴公司11747元。华兴公司向神勇公司开具税票4张计230万元，江海公司直接向神勇公司开具税票2张计120万元。
另查明，华兴公司不具备公路工程施工资质，江海公司具备公路工程施工资质，神勇公司具备市政公用工程施工资质。
南通市通州区人民法院（以下简称通州法院）认为，一、根据本案当事人的举证、质证情况，可以认定王利华代表华兴公司签订的合同的行为是职务行为，主要理由如下：1、王利华是华兴公司法定代表人的女婿，华兴公司也为王利华缴纳了企业职工养老保险，华兴公司也陈述王利华原来挂靠过华兴公司承接工程。事实上王利华一直在外以华兴公司的名义承揽工程，可以认定王利华是华兴公司的员工，其代表华兴公司签订的合同的行为是职务行为。退一步讲，他人有理由相信王利华是华兴公司的员工，有权代表华兴公司对外签订合同，至少构成表见代理。2、涉案工程中，华兴公司向神勇公司开具了4张工程款税票，且有（至少一笔70万元）的工程款汇到华兴公司账户，开具工程款税票需华兴公司提供税务登记证等相关手续，对此华兴公司应当是明知的。华兴公司认为王利华私刻华兴公司印章，虽提供了公安的印章检验鉴定书和王利华的说明，但鉴定书只能证明合同上的印章与备案印章的不一致，不能直接证明合同上的印章就是王利华私刻的。王利华与本案有直接的利害关系，其说明的真实性难以认定。即使王利华的说明是真实的，但他人有理由相信王利华有权代表华兴公司对外签订合同，其行为后果亦应由华兴公司承担。不论王利华的行为是否构成犯罪，都不能免除华兴公司在本案中应承担的责任，故无需将本案移送公安机关对王利华进行侦查。二、案涉工程（南通市北城大桥工程）由中交公司总承包，中交公司将该工程分别分包给神勇公司、华兴公司，神勇公司又将其路面工程分包给华兴公司施工，华兴公司再将沥青路面工程转包给江海公司。中交公司、神勇公司、华兴公司均存在违法分包或转包的情形，均违反了法律的禁止性规定，故江海公司与华兴公司之间、及相互之间签订的分包合同均为无效合同，中交公司、神勇公司对华兴公司结欠江海公司的工程款应承担连带清偿责任。江海公司要求风云公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。三、华兴公司结欠江海公司工程款的金额及利息。华兴公司与江海公司之间的分包合同虽然无效，但江海公司已按约定施工完毕，双方已进行了结算，故华兴公司仍应按照约定支付江海公司工程款。江海公司施工的工程价款为4411122.65元，华兴公司已支付江海公司240万元（其中2011年7月前支付130万元、2011年8月17日支付江海公司50万元，2012年2月支付江海公司60万元），尚欠江海公司工程款2011122.65元；双方系违法转包，合同无效，对合同约定的每天加收3‰滞纳金不予支持，但华兴公司应支付逾期付款利息（利率按同期贷款利率计算）；根据合同约定，华兴公司应付款期限为：2010年10月支付工程量的80%，即付至3528898.12元；2011年2月3日（春节前）付至90%的工程款，即付至3970010.39元；2011年12月31日付清；利息分段计算如下：2010年11月1日至2011年2月3日，本金2228898.12元；2011年2月4日至2011年8月17日，本金2670010.39元；2011年8月18日至2011年12月31日，本金2170010.39元；2012年1月1日2012年2月1日，本金2611122.65元；2012年2月2日至判决履行之日，本金2011122.65元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条的规定，通州法院判决：一、华兴公司于判决生效后十日内支付江海公司工程款2011122.65元及延期付款利息，利息分段计算如下：本金2228898.12元，自2010年11月1日至2011年2月3日；本金2670010.39元，自2011年2月4日至2011年8月17日；本金2170010.39元，自2011年8月18日至2011年12月31日；本金2611122.65元，自2012年1月1日至2012年2月1日；本金2011122.65元，自2012年2月2日至判决确定履行之日；利率均按同期银行贷款利率计算；二、中交公司、神勇公司对华兴公司上述第一项应付款及利息负连带清偿责任；三、驳回江海公司对风云公司的诉讼请求；四、驳回江海公司的其他诉讼请求。案件受理费39947元，财产保全费5000元，合计44947元。由江海公司负担9700元，由华兴公司负担35247元。
华兴公司、中交公司不服通州法院一审判决，向南通中院提起上诉。南通中院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39947元，由华兴公司、中交公司各半负担。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的规定。本案中，中交公司将部分工程交由神勇公司和华兴公司施工的行为既未在总承包合同中有过约定，亦未经工程建设单位认可，符合该条例规定的第二种情形；中交公司将部分工程交由华兴公司的行为，由于华兴公司不具备工程施工资质，故还符合该条例规定的第一种情形。综上，二审法院认定中交公司违法分包并无不当。关于本案是否应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，由中交公司在欠付工程款的范围内承担责任的问题。因中交公司是南通市北城大桥工程的总承包人，不是该工程的发包人，故不适用该条司法解释关于发包人的相关规定。
综上，中交公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中交第二航务工程局有限公司的再审申请。
审 判 长 金劲松
审 判 员 刘蔼强
代理审判员 蒋凌军
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 汪亚玲