贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2101号
上诉人（原审原告）贵州开磷遵义碱厂，住所地贵州省遵义市红花岗区南舟路***号。
法定代表人曾应康。
委托代理人何家杰，系贵州开磷遵义碱厂员工。
被上诉人（原审被告）兰蓉，女，1976年6月10日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。
第三人贵州开磷物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇息烽开磷城。
法定代表人韩琼。
委托代理人屈超勇，贵州博文律师事务所律师。
上诉人贵州开磷遵义碱厂（以下简称遵义碱厂）与被上诉人兰蓉，及第三人贵州开磷物业管理有限公司（开磷物业公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省红花岗区人民法院（2016）黔0303民初7223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
遵义碱厂上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初7223号民事判决书，改判确认上诉人及第三人发放给被上诉人兰蓉的工资系其全部的劳动报酬已经包含了加班工资；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定劳动报酬按浮动工资制或计件工资制分配方法执行，在发放的工资表栏目中有计件工资实际发放的记载。一、考勤表没有被上诉人兰蓉星期六和星期天加班的记载，兰蓉虽有出勤六天的情形，但考勤表记载均为正常出勤或值班，而标注为加班的均为节日加班，节日加班费均已正常发放，对此双方并无争议。二、上诉人认为，被上诉人兰蓉获得的劳动报酬是其全部的出勤工资，包含了被上诉人兰蓉认为的加班工资。在2014年7月至2015年3月期间，被上诉人大部分时间每周工作六天，2015年4月至12月，被上诉人每周基本休息二天，有值班的情形，2016年1月起至2016年6月，被上诉人每周工作五天休息两天。上诉人按照合同的约定以计件工资方式发放被上诉人的工资。在2014年7月至2015年3月期间，上诉人按照工资与效益挂钩、“按劳分配，多劳多得”的原则支付给被上诉人的工资最高时2895元/月，最低时为2285元/月；同时，第三人也每月另外发给被上诉人500元工资。被上诉人作为班长岗位系数为1.2，工资主要由工龄工资、基本生活费、计件工资和奖励收入组成，另外还有节日加班。从工资组成和工资表中的计件单价来看，定额并无不合理，且按计时工资折算，上诉人与第三人每月实际发放给被上诉人的工资也远高于当时的最低工资标准1030元/月、1250元/月（2014年10月起）和1650元/月（2015年10月起）。可见，第三人依法保证被上诉人每周至少休息一天，上诉人与第三人开磷物业公司发放给被上诉人的工资合计均远高于法律规定的最低工资。三、上诉人认为，退一步说即使存在被上诉人兰蓉休息日加班的情形，上诉人也仅应当按当日工资标准补发被上诉人加班工资。上诉人已经支付被上诉人100%的出勤工资，原审判决按照200%日工资标准全额计算，未扣除其中上诉人已经支付的100%的出勤工资，事实上形成上诉人向被上诉人发放了300%的加班工资，因此，原审判决书存在明显适用法律错误。四、原审判决未核实兰蓉在2014年7月至2016年5月的考勤情况，上诉人提交了被上诉人2014年7月至2016年5月共计23个月的考勤，还提交了根据考勤表统计的出勤、休息、年休假的情况，兰蓉出勤天数为511天，休息143天，年休假37天，值班10天，根据日历记载，23个月共计701天，无法得出原审法院认定兰蓉加班85天的结论。上诉人认为，上诉人与被上诉人不是标准工时制下的计时工资，被上诉人兰蓉所获得的两份工资系其全部的劳动报酬已经包括了加班工资。
兰蓉在二审中未提交书面答辩意见。
开磷物业公司辩称：上诉人贵遵义碱厂及第三人开磷物业公司与被上诉人兰蓉之间执行计件工资，每月发放的工资系其全部的劳动报酬。1、上诉人遵义碱厂与兰蓉并未约定执行标准工时制，未约定按计时工资执行，而是约定执行计件工资。2、兰蓉有每周工作六天的情形，也有每周工作五天的情形，尤其是2016年都是每周工作五天。考勤表并没有被兰蓉星期六和星期天加班的记载，虽有出勤六天的情形，但考勤表记载均为正常出勤或值班，而标注为加班的均为节日加班，加班费均已正常发放，对此双方并无争议。3、被上诉人作为班长岗位系数为1.2，工资主要由工龄工资、基本生活费、计件工资和奖励收入组成，另外还有节日加班。从工资组成和工资表中的计件单价来看，定额并无不合理，且按计时工资折算，上诉人与第三人每月实际发放给被上诉人的工资也远高于当时的最低工资标准1030元/月、1250元/月（2014年10月起）和1650元/月（2015年10月起）。4、根据兰蓉在2014年7月至2016年5月的考勤情况，2014年7月至2016年5月共计23个月，工作日为20.83×23＝479天，被上诉人出勤511天，即便按“加班”计算被上诉人兰蓉只有32天加班，如果将考勤中的值班视为正常的出勤，被上诉人最多只有42天的“加班”。5、即使存在被上诉人兰蓉休息日“加班”的情形，上诉人也仅应当按日工资标准补发被上诉人兰蓉加班工资。上诉人已经支付被谁跟你熟人100%的出勤工资，原审判决按照200%日工资标准全额计算，未扣除其中上诉人已经支付的100%的出勤工资，事实上形成上诉人向被上诉人发放了300%的加班工资，因此，原审判决书存在明显适用法律错误。代理人认为，被上诉人每月实际领取的工资事实上包含了全部工作的报酬。
一审法院认定事实：2010年6月17日，原告与被告签订了劳动合同，工作岗位为后勤部。该《劳动合同》第四条约定“工作时间：甲方（即原告）实行每天工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度，不能实行标准工时制度的，可以实行综合计算工时制或不定时工作制”，第六条约定“劳动报酬实行浮动工资制或计件工资制”。2010年9月30日，原告召开专题会议，决定包括被告在内的37名后勤部员工的劳动社保关系保留在原告处，由第三人统一管理，安排工作、进行考核。2010年12月1日至2016年6月30日期间，被告一直在第三人处工作，工资由原告发放。被告在第三人处存在休息日加班的事实，2014年7月至2016年6月30日期间，被告加班共计85天。
另查明，被告的工资由基本生活费、实际发放工龄工资、计件工资、加班费（指节假日加班费）等构成。被告2014年7月至2016年6月期间的月平均工资为2610.37元，日平均工资为120.02元∕天（2610.37元∕月÷21.75天）。
一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间的劳动关系采用的是计时工资还是计件工资？实行计件工资制度是否存在支付加班费的问题？本案中，原告对被告休息日加班的客观事实不持异议。但原告认为是依据劳动合同的约定以计件工资方式向被告发放工资，因此发放给被告的工资系其全部的劳动报酬已经包含了加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，用人单位对采用计时工资制和计件工资制的劳动者的加班工作均负有支付加班工资的义务，原告主张以计件工资方式向被告发放工资则当然包含了加班工资的理由不成立，不予支持。计件工资制度是工资报酬方式之一，使用计件工资制度取决于产品的数量能否单独和准确地计算出来。劳动定额与计件报酬标准是采用计件工资制度的基本要素。原告举证的考勤记录证明的是被告的工作时间，恰恰属于计时工资的考核模式。原告未举证证明被告岗位的劳动定额、计件报酬标准和被告完成的计件数量，故本案原被告之间的工资报酬方式实质上不符合计件工资制度的特征。即便采用计件工资制度，仍存在对劳动者支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”的规定，表明计件工资制度只是工资报酬方式的改变，仍受标准工作时间的约束。也就是说，无论是采用合理的劳动定额和计件报酬标准下的计件工资制还是采用标准工时制，劳动者的工作强度并无根本不同。参照《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资”的规定，采用计件工资制的劳动者在完成计件定额任务后由用人单位安排延长工作时间的，用人单位应按相应标准向劳动者支付加班工资。由于原告主张采用的是计件工资制但未举证证明被告岗位的劳动定额和被告完成的计件数量，导致本案无法确定被告在休息日工作时是否已经完成了计件定额，举证不能的不利后果应当由原告承担。故依法认定被告在休息日工作的行为属于加班行为，原告应当向被告支付休息日加班工资。结合原告提供的考勤记录，可以认定2014年7月至2016年6月30日期间，被告加班共计85天。被告2014年7月至2016年6月期间的月平均工资为2610.37元，日平均工资为120.02元∕天（2610.37元∕月÷21.75天）。故原告应支付被告2014年7月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资20403.40元（120.02元/天×85元×200%）。据此判决：一、驳回贵州开磷遵义碱厂的诉讼请求；二、由贵州开磷遵义碱厂在本判决书生效后十日内支付兰蓉2014年7月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资20403.40元。案件受理费5元，由贵州开磷遵义碱厂承担。
二审另查明，兰蓉所在岗位为后勤部门，从事环卫、保洁工作。2014年7月至2016年6月30日期间，兰蓉加班共计42天。其余事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人及原审第三人支付给被上诉人的劳动报酬是否包含了周六或周日，也就是说被上诉人每周上班六天是否属于休息日加班，被上诉人是否需要支付双倍工资。
首先，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条关于“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制应经过相关部门批准，但上诉人没有提供任何证据表明上诉人经过审批可以实行实行不定时工作制或综合计算工时工作制。其次，从双方合同约定来看，同时约定了标准工时制度，不能实行标准工时制度的，可以实行综合计算工时制或不定时工作制。而被上诉人所在岗位为后勤部门，从事环卫、保洁工作，该工作性质并不具备《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定的企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员或企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员等需要实行不定时工作制的情形，也不属于第五条规定的交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需要连续作业的或地质及资源勘探等受季节和自然条件限制的行业等可以实行综合计算工时工作制的情形，也就是说被上诉人所从事的工作并非不能实行标准工时制。因此，对于被上诉人的工作制应以标准工时制确定其加班时间及天数。既然不能认定上诉人实行的是不定时工作制和综合计算工时工作制，对于被上诉人每周工作六天或七天的这种情形，上诉人又没有安排被上诉人补休，则应当将其中周六或周日工作作为被上诉人休息日加班，不能因上诉人的考勤表没有记载周日或周六为加班就认为被上诉人在周日或周六上班是正常出勤。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月记薪天数为21.75天，如果按上诉人所述支付的劳动报酬包含了周日或周六的报酬，则月记薪天数就不止21.75天，这显然不符合法律法规规定。因此上诉人支付的劳动报酬当然不能包含被上诉人上班的周日或周六。上诉人认为一审计算加班时间有误，但按上诉人的统计方法，23个月有701天，这显然也与客观事实是不相符的，如果再加上双方均认可的被上诉人周日或周六工作的时间，则24个月不止上诉人计算的701天。从上诉人提供的考勤表来看，2014年7月至2016年6月，被上诉人周日或周六共计加班42天。双方对一审认定的被上诉人2014年7月至2016年6月月平均工资2610.37元均无异议，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，上诉人应支付被上诉人休息日加班工资2610.37元∕月÷21.75天×42天×200%=10081.42元。此外，对于被上诉人领取的报酬是否为计件工资，一审已经评判，本院不再赘述。
综上所述，开磷碱厂上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实有误，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初7223号民事判决；
二、由贵州开磷遵义碱厂于本判决发生法律效力之日起5日内支付刘剑2014年7月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资10081.42元。
三、驳回贵州开磷遵义碱厂其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州开磷遵义碱厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 周亚琼
代理审判员 陈文玉
二〇一七年五月十八日
书 记 员 马琇峰