山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民申886号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市恒山机电设备有限公司，住所地：太原市尖草坪区恒山路39号。
法定代表人：袁文斌，该公司总经理。
委托代理人：阎秀丽，山西正清和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原市正通小额贷款有限公司，住所地：太原市民营区经园路281号第F丙单元16层44号。
法定代表人：艾英，该公司经理。
原审被告：太原市浩瑞不锈钢有限公司，住所地：太原市尖草坪区不锈钢园区B区新凯盛8号。
法定代表人：温福贵，该公司经理。
原审被告：郎晶红，女，1968年9月29日出生，汉族，住太原市，身份证号：。
原审被告：温福贵，男，1968年5月24日出生，汉族，住太原市，身份证号：。
再审申请人太原市恒山机电设备有限公司（以下简称恒山公司）因与被申请人太原市正通小额贷款有限公司（以下简称正通小额贷款公司）、原审被告太原浩瑞不锈钢有限公司（以下简称浩瑞公司）、温福贵、郎晶红借款合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2016）晋01民终3518号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒山公司申请再审称，基于下列事由请求对本案进行再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决。
1、有新的证据证明被申请人正通公司明知其提供给浩瑞公司的借款不是用于购买原料却仍然提供借款。
原审判决认定”正通小额贷款公司、浩瑞公司、恒山公司三方签订的《保证借款合同》系当事人真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。”、”合同约定借款金额500万元，实际出借金额为291.8万元”。而且，上述《保证借款合同》第二十七条约定借款用于浩瑞公司购原料；以及合同第十五条第一款第（二）项、第十六条第一项约定借款人浩瑞公司未按照合同约定用途使用贷款的，贷款人正通小额贷款公司停止发放本合同项下借款。
申请人在二审判决后，通过查证银行资金流向，本案资金第一笔194万元于2014年1月17日从艾英账户转入刘勇博账户后，于2014年1月18日购买钱生钱b，涉及金额193.8万元；第二笔97.8万元于2014年2月26日从艾英账户转入郎晶红账户后，于2014年2月27日转入李志君账户30万元。上述资金流向显示：申请人正通公司在明知出借资金不是用于浩瑞公司购买原料的情况下，仍然向指定账户转款，这显然违反了三方签订的《保证借款合同》的约定。
2、被申请人正通公司与浩瑞公司等合谋骗取申请人恒山公司承担担保责任。
本案一审中，被申请人提出291万元借款是对《保证借款合同》的变更，并要求申请人承担担保责任，且一审法院据此判决申请人承担担保责任。但是，在二审中，被申请人又提出291万元借款并非对《保证借款合同》的变更，而是其与被告浩瑞公司之间正常的民间借贷。显然，被申请人二审陈述与一审陈述相互矛盾。事实上，本案是被申请人与被告浩瑞公司等合谋虚构借款担保，企图骗取申请人承担担保责任。
（1）被申请人向法庭提交的证据《对账函》与申请人担保的《保证借款合同》无关。
被申请人向法庭提交的证据《对账函》的内容为：被申请人与浩瑞公司于2014年1月17日签订的2014004号抵押借款合同，该笔贷款本金500万元，实际支付300万元，由我公司法人代表艾英从其个人账户将贷款分批支付给你方指定的账户内。该笔贷款的已付利息结止至2014年10月16日，截止到2014年12月22日该合同项下贵司尚欠本金300万元，尚欠利息20.1万元。事实上，上述《对账函》与申请人担保的《保证借款合同》没有任何关系，两者之间还存在以下不同：a、合同名称不同。《对账函》中提到被申请人、浩瑞公司于2014年1月17日签订了《抵押借款合同》；而申请人与被申请人、浩瑞公司签订的合同为《保证借款合同》。b、涉及主体不同。《对账函》中确认主体为被申请人、浩瑞公司及担保人温福贵、郎晶红；而《保证借款合同》涉及主体为被申请人、浩瑞公司、申请人。c、借款期限不同。《对账函》中未约定还款期限；《保证借款合同》约定的还款时间为2014年3月17日。此外，上述《对账函》明确是对《抵押借款合同》的变更，而非《保证借款合同》。所以，被申请人出具的《对账函》与申请人担保的《保证借款合同》无关。
（2）申请人未与被申请人、浩瑞公司签订关于《保证借款合同》的变更协议。
按照《保证借款合同》第二十一条的约定：”合同生效后，如需变更，经当事方协商一致，须另行签订变更协议”。截止目前，申请人并未与被申请人、浩瑞公司签订任何关于《保证借款合同》变更的协议，被申请人也没有向法庭提交任何证据证明《保证借款合同》当事方被申请人、浩瑞公司、申请人协商一致将500万元借款变更为291万元。
（3）浩瑞公司、温福贵及郎晶红出具的《还款计划》与《保证借款合同》无关，更与申请人无关。
浩瑞公司、温福贵及郎晶红等于2015年3月19日向被申请人出具书面《还款计划》显示：借款300万元的还款时间自2015年4月25日起，分六期偿还，每月还款50万元。而《保证借款合同》约定的还款时间为2014年3月17日，这不仅仅是还款时间、方式的不同，也充分证明本案涉及的291万元借款与申请人担保的500万元《保证借款合同》无关。
（4）被申请人要求申请人承担291.8万元借款担保责任违反合同诚实信用原则。
申请人签订的《保证借款合同》第二十七条约定借款用于浩瑞公司购原料，属于对借款使用用途有明确约定；且合同第十四条约定”保证人应对借款使用情况（包括用途）进行监督”，上述约定不仅仅是保证人的义务，也是保证人的权利。
二审庭审中，被申请人已经明确承认本案涉及的291万元借款不属于对《保证借款合同》的变更，依法本案与申请人无关。但是，被申请人却又根据《保证借款合同》要求申请人承担担保责任，显然，被申请人的上述行为违反了合同自愿及诚实信用原则，且其目的是通过与浩瑞公司合谋以骗取上诉人承担担保责任。
（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
1、原审法院判决申请人恒山公司承担担保责任属于事实认定错误。
（1）申请人恒山公司与被申请人正通小额贷款公司、原审被告浩瑞公司签订的《保证借款合同》并没有实际履行。
申请人恒山公司与被申请人、原审被告浩瑞公司签订的《保证借款合同》第二十七条约定：借款金额500万元用于浩瑞公司购原料。
合同签订后，申请人多次询问浩瑞公司负责人温福贵、财务负责人籍学文等是否收到被申请人提供借款，均被告知未收到借款；申请人到浩瑞公司财务查阅会计账簿也没有被申请人提供借款的任何财务数据。而且，原审庭审中，浩瑞公司财务负责人籍学文出具的证人证言也确认：浩瑞公司财务未收到正通公司提供的、用于购买原料的借款。所以，恒山公司与正通公司、浩瑞公司共同签订的《保证借款合同》并没有实际履行。
（2）本案关键当事人原审被告浩瑞公司未出庭，导致未能查明案件事实。
原审中，案件关键当事人原审被告浩瑞公司、温福贵及郎晶红等均未出庭，导致被申请人向法庭提交的、由浩瑞公司及温福贵和郎晶红签字盖章的关键证据《对账函》、《还款计划书》等关键证据的客观真实性、合法性等均无法确认。但是，原审判决却任然依据上述《对账函》、《还款计划书》等对案件事实进行了错误认定并作出错误判决。
（3）被申请人向原审法庭提交的证据不足以证明《保证借款合同》已经实际履行。
按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被申请人向原审法庭提供的证据不能充分证明本案291.8万元借款与《保证借款合同》有关，依法应承担不利法律后果。
综上，申请人担保的《保证借款合同》没有实际履行，因案件关键当事人原审被告浩瑞公司等未出庭，导致原审判决对案件事实发生错误认识，并在未能查清案件事实的基础上，错误地认定《保证借款合同》已经实际履行，且错误判决申请人承担担保责任。
2、本案291.8万元借款属于原审被告浩瑞公司与被申请人正通小额贷款公司之间新的借款合同，原审判决认定291.8万元借款属于《保证借款合同》的变更属于事实认定错误。
（1）本案291.8万元借款与《保证借款合同》无关。
按照申请人恒山公司、原审被告浩瑞公司、被申请人正通公司共同签订的《保证借款合同》第二十一条的约定：”本合同生效后，如需变更，经当事方协商一致，须签订变更协议”。而截至本案发生之前，申请人没有与被申请人、原审被告浩瑞公司等签订”变更协议”，也没有收到任何关于合同变更的通知。所以，本案291.8万元借款不属于《保证借款合同》的变更。
而且，原审被告浩瑞公司、温福贵及郎晶红等出具、并经被申请人确认的《还款计划》以及《对账函》等证据显示：291.8万元借款的主体、借款期限、借款利息、还款时间、还款方式等均与《保证借款合同》不同，这也同样证明本案291.8万元借款不属于《保证借款合同》的变更。
（2）原审判决认定291.8万元借款属于《保证借款合同》的变更是错误的。
如上所述，本案涉及的291.8万元借款与申请人担保的《保证借款合同》属于两份不同的借款合同。但是，原审判决忽视上述证据之间的关联性、客观性等，片面采信客观真实性存在重大瑕疵的《对账函》等单一证据，错误地将291.8万元借款认定为《保证借款合同》的变更，并判决申请人恒山公司承担担保责任。
3、原审判决没有查明原审被告浩瑞公司实际应支付借款利息，属于事实认定不清。
申请人担保的《保证借款合同》约定：正通小额贷款公司向浩瑞公司提供借款500万元，借款用途购原料，借款期限2个月，自2014年1月17日至2014年3月16日，借款利率为月息3％，还款方式为一次还本，利随本清。按照《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，借款人应按照约定的期限支付利息。本案中，被申请人正通公司与原审被告浩瑞公司约定借款期限为两个月，依法原审被告浩瑞公司应按照月利率2％支付正通公司两个月的借款利息。
但是，原审中，被申请人明确承认原审被告浩瑞公司已经支付80.2万元，但原审判决并未对该部分清偿资金的清偿范围进行查明。按照《保证借款合同》的约定，以及《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，浩瑞公司已经清偿的80.2万元属于偿还借款本金，依法已经清偿部分应在借款本金中扣减。但是，原审判决却仍然判令浩瑞公司偿还正通公司借款本金291.8万元，这显然违反了上述法律规定，也与原审判决查明的案件事实相互矛盾。
4、原审判决原审被告浩瑞公司按月利率2％支付利息，该判决与原审查明事实及判决依据的证据内容相互矛盾。
如上所述，申请人恒山公司签订的《保证借款合同》约定了明确的借款期限及借款利息支付期限，且《保证借款合同》第十六条第四项也约定了逾期还款的以日按贷款本金的万分之五支付违约金。
倘若本案291.8万元借款属于《保证借款合同》的变更，那么，浩瑞公司应按照合同约定支付正通公司两个月的借款利息，逾期还款的应以日按贷款本金的万分之五支付违约金，而非原审判决认定的按照月利率2％计算借款利息。
同样，倘若本案291.8万元借款不属于《保证借款合同》的变更，那么根据正通小额贷款公司向原审法庭提交的证据显示，该部分借款的借款期限不明确、借款利息支付时间不明确。按照《合同法》第二百零五条的规定，浩瑞公司应按照”对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付：借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”的规定支付借款利息。
但是，原审判决却认定291.8万元借款属于《保证借款合同》的变更，并判决浩瑞公司按照月利率2％支付正通公司自2014年10月17日至判决确定的给付之日的利息。该部分判决不仅与原审判决查明的291.8万元借款属于《保证借款合同》变更不相符，也与原审判决所依据的关键证据《保证借款合同》、《对账函》的内容严重不符，且相互矛盾。
综上，申请人担保的《保证借款合同》并没有实际履行，原审判决在关键当事人原审被告浩瑞公司等均未出庭、案件事实尚未查清的情况下，依据片面的、客观性等无法确认的证据即对案件事实作出错误认定，导致原审判决认定事实缺乏证据支持。
（三）原判决适用法律确有错误。
1、原审判决申请人承担291.8万元借款担保责任，违反了合同公平原则。
如上所述，申请人签订的《保证借款合同》明确约定了借款金额、借款用途及担保人权利义务等。被申请人未与申请人签订《变更合同协议书》的条件下，单方面要求申请人承担担保责任，明显违背了合同公平原则。而且，被申请人在原审中提出：浩瑞公司实际借款291.8万元，与《保证借款合同》约定的借款500万元相比较，减轻了申请人的担保责任，申请人应在《保证借款合同》约定的500万元的限额内承担担保责任。
事实上，申请人签订的《保证借款合同》并非最高额担保，而是对用于购买原料的500万元借款担保，且合同第十四条明确约定担保人申请人负责对借款使用情况（包括用途）进行监督。被申请人在未与申请人签订《保证借款合同变更协议》的情况下，要求申请人在《保证借款合同》没有实际履行的情况下承担担保责任，不仅违反合同约定，也违反了合同公平原则。
按照《合同法》第五条”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，以及《担保法》第24条”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定，被申请人在未与申请人签订《保证借款合同变更协议》的情况下，要求申请人承担担保责任，不仅违反合同公平原则，也违反了《担保法》的规定。
2、原审判决适用法律错误，并错误判决申请人承担291.8万元借款及借款利息的担保责任。
按照《担保法》第24条”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定，即使本案涉及的291.8万元借款属于申请人恒山公司签订的《保证借款合同》的变更，因该协议变更未经保证人同意，依法申请人不再承担保证责任。
而且，申请人签订的《保证借款合同》第二十七条约定借款用于浩瑞公司购原料，属于对借款使用用途有明确约定；且合同第十四条约定”保证人应对借款使用情况（包括用途）进行监督”，上述约定不仅仅是保证人的义务，也是保证人的权利。本案中，被申请人向原审法庭提交的证据《转款凭证》显示：本案涉及的291.8万元转入了浩瑞公司股东郎晶红、自然人刘勇博账户，且与浩瑞公司购买原料无关。按照《合同法》第二百零三条”借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”的规定，被申请人在明知原审被告浩瑞公司未按照约定借款用途使用借款的情况下仍然继续发放借款，显然被申请人正通公司自身存在一定过错。而且，被申请人与原审被告浩瑞公司合谋，加重了申请人恒山公司的担保责任。所以，本案不适用最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第三十条的规定，而应适用《担保法》第二十四条。
况且，《担保法》是由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，由中华人民共和国主席于1995年6月30日签署主席令8届第50号，自1995年10月1日起施行，属于基本法。而最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》是由最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过，自2000年12月13日起施行，属于司法解释。按照《中华人民共和国立法法》第九十六条”法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：...（二）下位法违反上位法规定的；...。”、以及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发（2007）12号）第二十七条”司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”的规定，本案应优先适用《担保法》的规定，而非最高院的相关司法解释。
综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
本院认为，正通小额贷款公司、浩瑞公司、恒山公司三方签订的《保证借款合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，正通小额贷款公司通过其法定代表人艾英账户按照浩瑞公司的指定向刘勇博账户转入本案194万元、向郎晶红账户转入97.8万元。浩瑞公司分别向正通小额贷款公司出具了收到200万元及100万元的收据，原审法院根据实际发放的贷款数额认定正通小额贷款公司履行了合同部分内容，符合客观实际。恒山公司在申请再审期间提交了资金流向的新证据，证明浩瑞公司变更了借款用途，不应承担保证责任。本院认为，按照合同约定的借款用途使用借款是浩瑞公司负有的合同义务，如果借款被挪作他用，应属浩瑞公司的违约行为。浩瑞公司对借款用途的变更不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条所规定的借款数量、价款、币种、利率等合同主要内容的变更，并未加重浩瑞公司的债务，合同约定借款金额为500万元，实际出借金额为291.8万元，减轻了债务人的债务，恒山公司的保证责任不能因该条法律规定而免除。
恒山公司主张，涉案贷款291.8万元与恒山公司与正通小额贷款公司签订的《借款保证合同》无关，并以浩瑞公司与正通小额贷款公司的《对账函》、浩瑞公司、温福贵及郎晶红出具的《还款计划》予以证明，经审查，《对账函》中提及的《抵押借款合同》与《借款保证合同》签订日期相同，编号相同，同为2014004号，在原审中，正通小额贷款公司已经解释是书写合同名称时的笔误，二者应为同一笔贷款业务；同时，温福贵不仅是浩瑞公司的法定代表人，而且与郎晶红同为借款的自然担保人，他们与正通小额贷款公司进行对账、约定还款计划，承诺保证责任，是依约履行义务，不能因此改变恒山公司的保证人地位，也不能证明该笔借款与恒山公司无关。因此，对该主张不予支持。
恒山公司主张，浩瑞公司已经支付的80.2万元，属于偿还借款本金，应在借款本金中扣减，属于事实认定不清。经审查，该80.2万元是正通小额贷款公司实际发放291.8万元贷款后，浩瑞公司按合同约定的月利率，支付的从2014年1月17日至2014年10月16日的利息，恒山公司主张为本金，应予扣除，没有事实依据，不予支持。
恒山公司主张，原审判决浩瑞公司按月利率2％支付利息与判决依据的证据内容相互矛盾。《借款保证合同》约定除月利率3%外，还约定逾期还款的以日按贷款本金的万分之五支付违约金。但正通小额贷款公司在原审起诉时，请求浩瑞公司按月利率2％支付欠款利息，该请求没有超出同起银行贷款利息的四倍，原审法院予以支持，适用法律并无不当。
恒山公司主张，本案应优先适用《担保法》第二十四条的规定，而非司法解释，原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》是最高人民法院对在实施《担保法》过程中，如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释，与《担保法》具有同等效力，恒山公司的主张是对法律适用的不当理解。原审法院在认定浩瑞公司改变借款用途情况下，恒山公司是否应承担保证责任，适用法律正确，对该主张不予支持。
综上所述，申请人恒山公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回太原市恒山机电设备有限公司的再审申请。
审判长 李晓轩
审判员 宋 霞
审判员 韩红斌
二〇一七年八月十五日
书记员 殷晓鹏