江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终170号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦晨玮（曾用名窦学程，QQ昵称“龙翔于天”），男，1986年8月25日生，汉族，高中文化，山东省青岛市某汽车技术有限公司业务员，暂住青岛市，户籍地青岛市市北区。因寻衅滋事，于2009年12月被青岛市公安局市南分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月16日被刑事拘留，当月21日被指定居所监视居住，2016年1月25日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人尹兆龙，山东海沃律师事务所律师。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人窦晨玮犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月7日作出（2017）苏0311刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人窦晨玮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员耿培峰出庭履行职务，上诉人窦晨玮及其辩护人尹兆龙到庭参加诉讼。本院审理期间，徐州市人民检察院于2017年8月2日建议延期审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年6月至2016年1月间，被告人窦晨玮（QQ昵称“龙翔于天”）以贩卖毒品为目的，与林某（QQ昵称“诚信天下”，另案处理）、周某（QQ昵称“人生如戏”，另案处理）、郝某（QQ昵称“博弈”，另案处理）通过QQ联系后，以支付宝转账等方式支付毒资，通过快递发货或者长途客车带货的方式，向林某、周某、郝某共计购买甲基苯丙胺（冰毒）93克，并通过QQ联系向王某1（QQ昵称“7、年某,另案处理）等人进行贩卖。
2015年12月底至2016年1月间，被告人窦晨玮先后三次以400元/克的价格卖给王某1甲基苯丙胺共计3克，共收取毒资人民币1200元。
2016年1月15日，公安民警将被告人窦晨玮抓获归案，并查获其持有的少量白色晶状物。经鉴定，上述白色晶状物中检出甲基苯丙胺成分。
原判决认定上述事实的证据有，证人林某、周某、郝某、王某1、关某证言，被告人窦晨玮供述，侦查机关对窦晨玮、郝某、王某1、关某等人手机所作的电子证据检查笔录、支付宝交易记录、聊天记录，搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、称重笔录，徐州市公安局毒品鉴定意见书，青岛市公安局市北分局开平路派出所现场检测报告，到案经过、临时羁押证明、发破案经过，户籍证明、行政处罚决定书等。
原审人民法院认为，被告人窦晨玮贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人窦晨玮的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条之规定，认定被告人窦晨玮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元；查获的毒品依法销毁；违法所得依法追缴，上缴国库。
窦晨玮上诉称，①2015年12月，周某证明向其出售5克冰毒，其只是购买1克，用于吸食了；②2015年6月至2015年12月31日间购买的毒品都被其吸食了；③2016年1月6日至1月12日三次卖给王某13克，卖给关某2克，查获1.34克，应当按照其贩卖出去的和查获的毒品数量对其定罪量刑。
辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人窦晨玮主观恶性不大；2.原判决认定购进的93克毒品均为贩卖的数量，属认定事实不清，证据不足；3.原判决对上诉人量刑畸重，请求二审法院予以改判。
出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年5、6月，上诉人窦晨玮通过QQ聊天，支付宝支付毒资，通过快递寄递等方式向他人购买甲基苯丙胺（冰毒）。2015年12月初，窦晨玮与他人通过QQ聊天商议贩卖毒品，之后，其又在QQ群内发布贩卖毒品的信息，2015年12月初，窦晨玮向周某（另案处理）购买1克甲基苯丙胺，自2015年12月11日至2016年1月间，窦晨玮先后多次通过支付宝向郝某（另案处理）支付毒资12400元，购得甲基苯丙胺67克。其中2克由郝某通过快递直接发给窦晨玮指定的在辽宁省沈阳市的一名下家。期间，2015年12月底至2016年1月间，窦晨玮先后三次以每克400元的价格卖给王某1（另案处理）甲基苯丙胺共计3克，收取毒资人民币1200元。
2016年1月15日，上诉人窦晨玮被抓获归案，公安机关在其暂住处查获少量白色晶状物。经鉴定，查获的白色晶状物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.证人林某（QQ昵称“诚信天下”）证言，证明其通过QQ网上联系贩卖毒品，通过快递发送，支付宝交易，其绑定的银行卡名为“李旭峰”，2015年6月5日至10月14日间，先后四次向青岛的“龙翔于天”出售冰毒共计25克，“龙翔于天”给其转账共计5100元。
2.证人周某（QQ昵称“人生如戏”）证言，证明2015年11月，其通过网络向“龙翔于天”出售5克冰毒，他通过微信转给其1200元，其将5克冰毒快递邮寄给他。
3.证人郝某（QQ昵称“博弈”）证言，证明其通过QQ群贩卖冰毒，QQ昵称叫“龙翔于天”的青岛人多次从其处购买冰毒,2015年12月中旬，他向其买了10克冰毒，每克200元，通过支付宝给其转帐2000元，其通过客车把10克冰毒发到青岛四方汽车站，他自己收货；之后“龙翔于天”在12月份先后又以1000元、1600元、1600元的价格向其购买5克、7克、８克冰毒,其都是通过客车发送到青岛四方车站，“龙翔于天”自己去取。
2016年１月初，“龙翔于天”让其代发２克冰毒，其按照他给的地址将２克冰毒快递发往东北沈阳，收件人叫“文某”，当天，“龙翔于天”还通过支付宝给其2000元，其通过客车给他发了10克冰毒。又隔了两三天，“龙翔于天”通过支付宝支付2400元，其通过客车给他发了15克冰毒。最后一次是其被抓前三四天，“龙翔于天”通过支付宝给其转款1600元，其通过客车给他发了10克冰毒。
4.证人王某1（昵称“7、年某）证言，证明其于2016年1月在QQ上从网名“龙翔于天”的人手中购买过三次冰毒，每次1克400元，共3克1200元，“龙翔于天”还送其两次，共1克冰毒。其给“龙翔于天”打款时出现“*晨玮”及卡号，“龙翔于天”收到钱后通过QQ告诉其存放冰毒的地点。
5.证人关某证言，证明2015年11、12月份时，其看到QQ群里“龙翔于天”发广告卖毒品，其从“龙翔于天”处以600元的价格购买了2克冰毒，“龙翔于天”通过快递给其发冰毒。
6.公安机关对窦晨玮、郝某、王某1、关某等人手机所作的电子证据检查笔录、支付宝交易记录、聊天记录，证明（1）窦晨玮在2015年6月5日至2015年10月19日间通过支付宝七次向林某使用的“绪峰”（李旭峰）账户转款的情况，每次150元至1600元不等；（2）2015年12月6日窦某与“人生如戏”（周某）的聊天记录，窦晨玮发送信息“收到了”；（3）2015年12月11日至2016年1月12日间窦某通过支付宝十余次向“博弈”（郝某）转款，每次转账100元至2000元不等；（4）2016年1月6日至2016年1月14日间窦某与“博弈”（郝某）的QQ聊天记录，二人多次谈及毒品买卖的具体事宜；（5）2015年12月4至2016年1月12日间窦某与“7、年某（王某1）的QQ聊天记录，二人商谈买卖毒品及交易毒品的相关情况；（6）从关某手机中调取QQ号32×××05（昵称为“龙翔于天”）在2015年12月24日至2016年1月12日间的聊天记录，反映“龙翔于天”在自己组建的QQ群内发布出售冰毒信息的情况。
7.搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、称重笔录，证明2016年1月15日、2016年1月17日，侦查人员对窦晨玮位于青岛市四方区山东路某室的暂住处先后进行了二次搜查。扣押白色晶状物2袋以及电脑、手机、电子秤、快递纸盒等物品的情况。
8.徐州市公安局毒品鉴定意见书，证明从窦晨玮处查获的2袋白色晶状物，净重分别为0.9克、0.44克，均检出甲基苯丙胺成分。
9.青岛市公安局市北分局开平路派出所现场检测报告，证明2016年1月16日公安机关对窦晨玮进行甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
10.到案经过、临时羁押证明、发破案经过，证明公安机关发现案件相关线索后立案侦查，发现窦晨玮以网名“龙翔于天”在互联网上贩卖毒品。2016年1月15日，窦晨玮在青岛被抓获归案，次日被临时羁押于青岛市第一看守所，2016年1月21日出所。
11.青岛市公安局市南分局行政处罚决定书，证明窦晨玮因寻衅滋事，于2009年12月被该局行政拘留十五日。
12.户籍证明，证明窦晨玮出生于1986年8月25日及住址等自然情况。
13.上诉人窦某（QQ昵称“龙翔于天”）供述，其通过网上购买、出售毒品，其从QQ网名“诚信天下”、“人生如戏”、“博弈”等人处购买过毒品，向“7、年某、“永远是朋友”、“无颜”等人出售过毒品。其于2015年6至8月间三次从“诚信天下”处共购买冰毒15克，通过支付宝付款，对方通过快递发货；2015年10月至2016年1月间其先后多次从“博弈”处购买冰毒共60余克，每克价格约200元，其通过支付宝给“博弈”付款，“博弈”通过大巴车将冰毒发至四方公路段，其自己取货，其还通过“博弈”向沈阳的QQ昵称“永远是朋友”发过2克冰毒，收货人是文；其从“人生如戏”处购买过1克冰毒，其给对方打款240元。2015年底、2016年初其通过QQ联系送给“7、年某两次共1克冰毒，卖给“7、年某三次冰毒，每次1克，共3克，每克400元，共收取1200元，对方通过银行给其打款，其每次将毒品放在青岛学府苑小区附近，让对方去取。
本院认为，上诉人窦晨玮违反国家毒品管制法律法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人窦晨玮于2015年12月4日通过QQ与王某1商谈买卖毒品，而其本人系吸毒人员，在此之前，于2015年6月5日、7月22日、8月17日，10月14日向他人先后四次，分别购得的5克、7克、5克、8克甲基苯丙胺，没有证据证明其向外出售，亦无证据证明其还有其他毒品来源，而根据其购买的时间间隔、购买数量，其辩解被其吸食了具有一定的合理性，故该25克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量。原判决认定该25克为贩卖毒品的数量，事实不清，证据不足，应当予以纠正。辩护人关于原判决认定购进的93克毒品均为贩卖的数量，属认定事实不清，证据不足的辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员认为原判决认定事实清楚的意见不能成立，不予采纳。
窦晨玮关于2015年12月，周某证明向其出售5克冰毒，其只是购买1克的上诉理由，经查，原判决认定窦晨玮于2015年12月初向周某购买了1克甲基苯丙胺，其上诉理由与原判决认定的事实一致。窦晨玮于2015年12月4日和王某1商议买卖毒品，窦晨玮作为有吸毒情节的人员贩卖毒品，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；故从2015年12月4日之后，其购进的毒品数量均应认定为其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食情节，故其关于应当按照卖出和查获的毒品数量计算贩卖毒品数量的上诉理由不能成立，不予采纳。
辩护人关于上诉人窦晨玮主观恶性不大的辩护意见，经查，窦晨玮先是通过网络购买毒品用于吸食，后又多次通过网络贩卖甲基苯丙胺，数量大，严重危害社会管理秩序，足以反映其主观恶性较大，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人关于原判决对上诉人量刑畸重，请求二审法院予以改判的辩护意见，经查，经过一审、二审庭审质证、认证的证据足以证明上诉人窦晨玮贩卖甲基苯丙胺的数量已达60余克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；一审判决判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元，已经对其从轻处罚，并无不当，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
原判决认定窦晨玮自2015年12月初至2016年1月间共计贩卖甲基苯丙胺60余克的事实清楚，证据确实、充分；认定窦晨玮犯贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币10万元，定性准确，量刑适当，应当予以支持。检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判决书中漏引《中华人民共和国刑法》第五十五条第一款、第五十六条第一款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢德远
审判员 徐志华
审判员 秦瑞东
二〇一七年十月二十四日
书记员 何秀娟