北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第3529号
上诉人（原审被告）远大科技集团有限公司，住所地湖南省长沙市远大城。
法定代表人张跃，执行董事。
委托代理人陈醒，男，1965年11月16日出生，远大科技集团有限公司职员。
委托代理人李凯灵，男，1984年9月7日出生，远大科技集团有限公司职员。
上诉人（原审被告）长沙远大建筑节能有限公司，住所地湖南省长沙市远大城。
法定代表人彭继，总经理。
委托代理人陈醒，男，1965年11月16日出生，远大科技集团有限公司职员。
委托代理人李凯灵，男，1984年9月7日出生，远大科技集团有限公司职员。
被上诉人（原审原告）北京中坤长业房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号院1号楼16层。
法定代表人焦青，执行董事。
委托代理人黄冠，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人田伟奇，北京市天元律师事务所律师。
上诉人远大科技集团有限公司（下称远大公司）、上诉人长沙远大建筑节能有限公司（下称长沙远大公司）因确认合同无效纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第8378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人远大公司、长沙远大公司的委托代理人陈醒、李凯灵，被上诉人北京中坤长业房地产开发有限公司（下称中坤公司）的委托代理人黄冠、田伟奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月，中坤公司向原审法院起诉称：2007年2月9日，我公司与远大公司签订《“大钟寺现代商城”中央空调系统合作协议》（下称《合作协议》）。协议约定：远大公司为我公司开发的“大钟寺现代商城”项目提供全部中央空调系统的总包服务，其中项目的中央空调系统安装工程总造价按1.3亿元人民币包干计算。协议签订后，又签订了《补充协议》。同时，由远大公司指派其关联公司长沙远大公司与我公司签订《中央空调系统安装合同》（以下简称《安装合同》），约定由长沙远大公司进行施工。合同约定：承包范围为全部中央空调覆盖面积29万平方米范围内的中央空调系统交钥匙工程；承包方式是工程总承包；工期自2007年3月5日开工至2007年8月31日竣工；合同价款是包干价人民币1.3亿元。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级、经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案诉争的中央空调系统安装工程属于机电安装工程，根据《建筑企业资质等级标准》的规定，作为工程总承包人的企业应当具备机电安装工程施工总承包企业资质，合同签订后，远大公司及长沙远大公司在施工过程中暴露出很多问题，至今未完工。后我单位发现远大公司不具备机电安装工程施工总承包企业资质，长沙远大公司作为《安装合同》的一方合同主体，也不具备总承包企业资质，仅具备机电设备安装工程专业承包企业三级资质，可从事投资额在800万元及以下的一般机电安装工程，不能从事投资额1.3亿的机电安装总承包工程。
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。同时，非法转包或将工程全部违法分包的，也应认定为无效。因而，我公司与远大公司及长沙远大公司所签订的《合作协议》、《补充协议》及《安装合同》应认定为无效。故诉至法院：请求法院判令我公司与远大公司签订的《合作协议》及《补充协议》无效；判令我公司与长沙远大公司签订的《安装合同》无效。
远大公司辩称：本案的争议焦点在于合同的性质如何认定，而合同的性质认定，应从合同的目的、合同的内容、双方的权利义务以及合同的实际履行来判断，在本案中，我公司认为合同的性质并不是工程承包合同，而是投资置换合同。第一、从合同的目的来看，中坤公司缺乏资金，我公司帮助中坤公司共同建设大钟寺现代商城，投资整个中央空调系统，并提供三十年的运营管理服务，这是一种长期稳定、共同受益的合作，而不是出于完成某个建设工程的目的。第二、从合同的约定来看，《合作协议》及《补充协议》已经明确约定了我公司投资大钟寺现代商城中央空调系统，作为投资的回报，中坤公司则以相应的房屋置换给我公司。第三、从合同的期限来看，《合作协议》的期限截止到空调运营后的三十年，因而合同并不止于空调安装的结束，还包括了后续三十年的空调运营管理服务，这也佐证了合同并不是建设工程合同。第四、从合同双方的权利义务来看，作为投资者，我公司的核心义务就是出钱，出钱请设计单位，出钱买空调设备，出钱请安装单位，出钱买能源运营空调系统等，并不承担任何实际的工程施工。而中坤公司的核心义务就是按照约定置换相应面积的房屋给我公司作为投资回报。双方的权利义务所对应的法律关系并不是一种工程承包的法律关系。第五、从合同双方的主体地位来看，我公司以投资者的身份参与大钟寺现代商城项目，并享有了建设方的权利，是发包方，而不是承包方。实际履行中，在我公司对大钟寺现代商城的空调安装进行发包时，北京市相关主管部门的备案登记记录中，明确载明我公司为“发包方”的地位，在与设计单位签订的设计合同中，我公司也是作为发包方，中坤公司在此份合同上盖章，认可了我公司发包方的地位。因此，不论是从约定还是实际履行，中坤公司与我公司均一致认可我公司属投资者的身份，而不是承包方。第六、从合同双方的实际履行来看，双方已经完成了第一阶段的房屋置换，我公司的投资义务已经基本履行完毕，中坤公司在相关测试和验收记录上认可了我公司的投资成果。目前大钟寺现代商城空调系统已稳定运营2年多，合同目的已经实现。2012年1月份中坤公司在海淀区法院起诉我公司的起诉书中，也可以证明中坤公司一直认可双方合同的效力，同意交付已经签订预售合同的4692.04平米房屋，并且也认可其对剩余6000平米房屋具有置换的义务。因此，双方在实际履行过程中，一直认可投资置换合同的效力，并认为双方应该按照合同严格履行。第七、从建筑法的立法本意来看，是为了保障工程质量安全，才规定必须由具有相应资质的主体完成施工。在大钟寺现代商城的中央空调安装过程中，我公司出资请的设计单位和安装单位都是具备法定资质的单位，并不违反相关建筑法规的立法目的，并且该中央空调系统已经实际完成，投入运营2年之久，没有出现任何质量问题，这与建筑法的立法本意也是一致的。第八、从合同法的立法本意来看，是为了维护社会经济秩序的稳定和发展，尊重当事人真实的意思表示，保护合法交易行为，尽量维持合同有效性。该合作项目不仅帮助原告降低了成本，还实现了节能减排的目的，作为一个绿色示范项目，得到了北京市科委和海淀区政府的高度评价。在合同当事人意思表示真实，并且不违反法律强制性规定的情况下，应当维持其有效性。第九、从诚实信用的角度来看，我公司严格履行了自己的投资义务，付出了巨大的成本，帮助中坤公司实现了合同目的，但至今为止，中坤公司没有实际交付1平米的房屋给我公司，我公司也没有得到一分钱的回报。中坤公司通过不断起诉的方式意图逃避履行应有的义务，主观恶性非常明显，不仅仅是构成违约，都已经完全违背了一个企业应有的最基本的诚实信用道德底限，法律应当保护守约方的利益，以引导和弘扬正确的企业经营行为。综上，《合作协议》及《补充协议》作为一份投资置换合同，并未违反任何法律强制性规定，也不存在无效的法定情形，因此应当认定为有效。
长沙远大公司辩称：与远大公司的答辩意见一致。
原审法院经审理认为，根据已查明的事实及双方当事人的诉辩理由，本案首先应确定《合作协议》的合同性质，进而适用法律认定该合同的效力。一、关于《合作协议》的合同性质。认定合同的性质应着重考虑合同的内容及当事人签订合同的目的等因素。中坤公司与远大公司签订的《合作协议》主要有两方面的内容：一是由远大公司出资，对“大钟寺现代商城”的中央空调系统进行设计、安装并调试以达到成功运营；二是在此基础上双方进行能源合作。从《合作协议》的内容上看，远大公司的主要义务为出资设计、购买设备、施工安装、调试等，上述内容符合建设工程合同的基本要素。理由如下：该中央空调系统的安装是与房屋的建设基本同步进行的，远大公司的合同义务包括：设计、施工，最后调试完好，交钥匙给中坤公司，该合同的内容中包括了设计和安装工程。《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程，其共同点在于工程施工完成后，其成果均构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分，这是建设工程合同与承揽合同在合同标的物上最本质的区别。中央空调系统属于建设安装工程，该项目除空调设备的安装之外，还涉及大量像管网铺设这样的隐蔽工程，只有经过专业的设计选型和高工调试才能成功运转。该《合作协议》中约定，从设计生产到安装施工、调试再到运营，而且要确保按时交付并验收合格。合同内容是合同目的的具体体现，中坤公司签订该《合作协议》就是为在其承建的“大钟寺现代商城”工程中，完成中央空调系统的安装、调试工程，以达到完善“大钟寺现代商城”整体功能之目的，至于能源合作只是后期的一种运营方式，并非中坤公司签订该合同的初衷，只有完成中央空调系统的安装后，才能谈到后期的合作问题。综上，应认定该合同属于建设工程施工合同。远大公司称该《合作协议》是投资置换合同，首先《中华人民共和国合同法》中并没有规定投资置换合同，《合作协议》中以等值写字楼面积置换的表述，只是一种付款方式，即以房屋折抵全部中央空调系统的工程款，不能以此而认定该合同的性质即为投资置换合同。据此，远大公司关于《合作协议》性质的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、关于《合作协议》、《补充协议》及《安装合同》的效力。根据《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，远大公司不具有机电设备的施工安装资质，长沙远大公司也只是具有800万元以下工程的专业承包资质，不具有1.39亿元工程的总包资质。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包。因而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应认定诉争的《合作协议》《补充协议》及《安装合同》均为无效。据此，原审法院判决：一、北京中坤长业房地产开发有限公司与远大科技集团有限公司签订的《“大钟寺现代商城”中央空调系统合作协议》及《补充协议》无效；二、北京中坤长业房地产开发有限公司与长沙远大建筑节能有限公司签订的《中央空调系统安装合同》无效。
判决后，远大公司、长沙远大公司均不服，向本院提起上诉，其上诉请求及理由与原审相同。中坤公司同意原判。
经审理查明，2007年2月9日，中坤公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《合作协议》，该协议主要内容如下：1.乙方远大公司为甲方中坤公司开发的“大钟寺现代商城”项目提供全部中央空调系统总包服务，并提供30年合同能源管理服务。2.甲方以自己开发建设的“大钟寺现代商城”项目《京房售字（2005）675号》中与乙方所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。一、1.乙方总包内容为“大钟寺现代商城”全部中央空调系统及末端设备（该项目空调覆盖面积需求29万平方米），其中包括但不限于：机房系统（主机、泵组、冷却塔及水处理设备、管网、冷冻水、冷却水、控制系统等）、新风系统（包括设备、管网）、安装、调试即中央空调交钥匙工程（不含防排烟工程）。即由乙方负责“大钟寺现代商城”中央空调系统交钥匙总包工程。2.“远大”机房系统共建2个机房。除去初投定金即机房总投资中的900万元由甲方用房产置换的方式支付外，余款从合同能源管理费中收回，甲、乙双方签订30年能源管理合同。3.“大钟寺现代商城”项目的中央空调系统投资按总价人民币1.3亿元人民币计算。系统投资的人民币1.3亿元，以及机房系统的初投资定金人民币900万元，共计1.39亿元，甲方用自己开发、建设的“大钟寺现代商城”写字楼的等值建筑面积置换，置换给乙方写字楼的平均价格为1.3万元／平方米，可置换写字楼建筑面积10692.31平方米；其中一部分由甲、乙双方协商后由甲方进行返租。二、合作细节（1）设计：1.乙方根据大钟寺现代商城的实际建筑功能，设计选择一体化非电空调，确保建筑各功能区制冷、采暖、生活热水需求。……。2.乙方负责对机房系统进行优化设计，从本合作协议成立之日起10个工作日内，出详细的机房施工图交给中元国际设计院审核，并同时送一份交给甲方备案。（2）生产与施工：1.乙方根据工程进度需要，对机房内所有设备、中央空调系统所需设备、管材等进行排产和采购。2.乙方根据工程进度需要，分轻重缓急对项目进行合理的施工安排，并进行安装、施工，确保工程整体交付时间计划。……（4）中央空调系统投资的置换：1.甲、乙双方一致同意，对乙方在“大钟寺现代商城”项目中央空调系统全部投资中应由甲方负担的部分，用甲方开发建设的该项目中的写字楼的等值建筑面积予以置换。2.乙方在“大钟寺现代商城”的中央空调系统及末端的总价为人民币1.3亿元，甲方应承担的主机初投资定金人民币900万元，合计1.39亿元；甲方“大钟寺现代商城”写字楼总共约3万㎡，经甲、乙双方协商，进行置换的写字楼平均价格为建筑面积1.3万元／㎡。3.乙方获得甲方“大钟寺现代商城”写字楼10692.31平方米建筑面积的产权，作为甲方给乙方投资的回报。三、合同成立1.同步签订《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》《中央空调系统安装合同》（乙方指派其关联公司长沙远大公司进行施工，并由长沙远大公司作为合同主体签订《安装合同》）。3.本协议签订3日内，由甲方向乙方支付空调主机的初投资定金人民币900万元，乙方即用此款抵付692.31平方米建筑面积写字楼购置的价款，由甲方向乙方开具写字楼款发票，乙方同时向甲方开具等额的初投资定金正式发票。4.“本合作协议”成立后（即收到合同能源管理的定金人民币174万元），即由远大节能院对项目进行重新设计；待余下的10000平方米建筑面积写字楼预售合同根据补充协议的约定签订成立后，乙方根据工程进度，进行设备排产、并派施工人员根据进度进行预埋、施工、安装、调试。待中央空调系统全面调试、验收合格后，甲方向乙方开具购买上述10000平方米建筑面积写字楼的正式发票，乙方同时向甲方开具用以置换写字楼的空调设备及工程款项的等值发票。5.签订《中央空调系统安装合同》，明确甲乙双方责任义务。6.签订《中央空调采购及营运合同》，明确乙方为甲方提供具体服务内容。四、双方责任……4.由乙方承担工程范围内所有设备、配件的运输、卸车、吊装就位、安装、调试，并达到验收标准。……。同时，合同还对中央空调系统的管理服务、能源投资收费及能源合作问题、违约责任等相关事项进行了约定。
2007年2月9日，中坤公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《补充协议》，主要内容为：一、乙方在“大钟寺现代商城”项目中全部29万平方米空调覆盖面积的中央空调系统及末端的设备及安装施工总造价为1.3亿元人民币；甲方应承担的空调机房初投资定金为900万元人民币；合计为1.39亿元人民币。二、双方同意，上述费用由甲方用自己开发、建设的“大钟寺现代商城”项目中10692.31平方米建筑面积写字楼向乙方进行置换。三、本协议签订后的3日内，甲方应向乙方支付空调主机的初投资定金900万元人民币，乙方即用此款抵付692.31平方米建筑面积写字楼的购置款，由甲方向乙方开具购楼款发票，乙方同时向甲方开具等额的初投资定金发票。四、全部中央空调系统及末端的总造价为1.3亿元人民币，甲方用10000平方米建筑面积的写字楼作为乙方投资的回报。具体置换方法如下：1.本协议签订3日内，甲方向乙方支付空调系统及末端总造价的40%计5200万元人民币，乙方即用此款抵付4000平方米建筑面积写字楼的购楼款。2.乙方完成全部工程的50%（工程主管道安装完成）后，由甲方向乙方支付空调系统末端部造价的40%计5200万元人民币，乙方即用此款抵付4000平方米建筑面积写字楼的购楼款。3.甲方在2007年8月15日向乙方支付全部工程总造价的20%余款计2600万元人民币，乙方即用此款抵付2000平方米建筑面积写字楼的购楼款。同时，由乙方向甲方开具金额为2600万元人民币、期限2个月的银行履约保函，确保工程按时竣工并验收合格。六、本协议为《“大钟寺现代商城”中央空调系统合作协议》的附件，系该协议的补充，应与协议及《中央空调采购及营运合同》、《商品房预售合同》同时签署。
2007年2月9日，中坤公司（甲方）与长沙远大公司（乙方）签订《安装合同》，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：北京大钟寺现代商城中央空调系统安装工程。3.承包范围：全部中央空调覆盖面积共29万平方米范围内的空调系统（含净美室内机及管网）；新风系统（设备、管网）；水系统等的安装、调试等全部有关中央空调系统的内容；即中央空调系统交钥匙工程（不含防排烟工程）。详见施工图纸、设计说明等。5.承包方式：工程总包。6.工期：本工程自2007年3月5日开工，于2007年8月31日竣工。8.合同价款：本合同包干价为人民币1.3亿元整。三、乙方工作：1.乙方指派驻工地代表，负责合同履行；按照合同要求组织施工；保质、保量、按期完成施工、安装任务，解决由乙方负责的各项事宜。3.乙方须在2007年3月15日之前将施工组织设计或施工方案提交给甲方。甲方应在3日内批准或提出修改意见，逾期则视同批准。……。六、关于工程价款、净美空调等设备价款的结算约定：……。2.工程款的支付采取用甲方开发的写字楼面积进行置换。具体办法详见甲方与远大空调有限公司另行签订的《合作协议》及其《补充协议》。同时，该合同还对有关施工的工期、工程质量、违约责任等进行了约定。
2007年4月28日，远大公司与中元国际工程设计研究院就涉案工程签订《建筑工程咨询合同》，由中元国际工程设计研究院作为该工程项目的设计总体负责单位。
2007年12月21日，长沙远大公司与江苏扬安机电设备工程有限公司（下称江苏扬安公司）签订了工程价款为7800万元人民币的《“大钟寺现代商城”东区中央空调系统安装合同》，将上述空调安装工程的部分工程交由江苏扬安公司施工。后双方于2008年3月18日又签订了《“大钟寺现代商城”东区中央空调系统补充协议》，对工程范围进行了调整，并扣除了工程价款人民币115万元。江苏扬安公司具有机电安装工程施工总承包壹级资质。
2008年1月1日，长沙远大公司与中城建第七工程局有限公司（2008年11月26日名称变更为中城建第六工程局集团有限公司，下称中城建公司）签订了工程价款为849万元人民币的《“大钟寺现代商城”西区中央空调系统安装合同》，将涉案空调安装工程的部分工程交由中城建公司施工，中城建公司具有施工总承包壹级资质。
2008年3月15日，长沙远大公司与湖南六建机电安装有限责任公司（下称湖南六建公司）签订了工程价款为118万元人民币的《“大钟寺现代商城”东区D栋中央空调系统安装合同》，将涉案的部分空调安装工程交由湖南六建公司施工。湖南六建公司有机电安装工程专业承包壹级资质。
另查明：涉案“大钟寺现代商城”中央空调系统大部分工程已经完工并正常使用。
再查，远大公司原名称为“远大空调有限公司”，于2010年8月9日经工商部门核准变更为现名称，不具备工程安装资质。长沙远大公司原名称为“长沙远大暖通空调工程有限公司”，于2009年11月12日经工商部门核准变更为现名称，其具备机电安装工程专业承包三级资质。远大公司为长沙远大公司的股东之一。
上述事实，有《合作协议》、《补充协议》、《安装合同》、《公证书》《“大钟寺现代商城”东区中央空调系统安装合同》、《“大钟寺现代商城”西区中央空调系统安装合同》、《“大钟寺现代商城”东区D栋中央空调系统安装合同》、资质证书、《建筑工程咨询合同》、发票及双方当事人庭审陈述等证据在案证明。
本院认为，本案争议焦点是中坤公司与远大公司所签订的《合作协议》的性质。2007年2月9日，中坤公司与远大公司签订了《合作协议》，该协议明确约定远大公司为中坤公司开发的“大钟寺现代商城”项目提供全部中央空调系统服务；中坤公司以其开发建设的“大钟寺现代商城”项目《京房售字（2005）675号》中与远大公司所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。双方约定了具体的置换房屋面积以及每平方米1.3万元的折算价格，同时也确认了合同成立后，同步签订《商品房预售合同》、《中央空调系统采购及营运合同》、《中央空调系统安装合同》。上述一系列行为，表明双方签订合同的目的不仅仅是单纯的安装空调，其中包含了双方以后的其他合作，该合作不仅包括安装空调及售后的服务，同时也包括以1.3万元每平方米置换房屋。为了更进一步明确合作的意向，2007年2月9日，中坤公司与远大公司签订《补充协议》，双方在该《补充协议》中更加明确了合作的意向以及具体的操作方法，包括中坤公司在上述合同签订后要与长沙远大公司再行签订《安装合同》，后中坤公司与长沙远大公司于2007年2月9日另行签订了《安装合同》。现该工程已经基本施工完成，中坤公司已经为远大公司办理了部分商品房的相关手续。综上，原审法院仅依据建设工程施工合同应当具备的条件，单一认定双方签订的《合作协议》为建设工程施工合同，以远大公司不具备建设资质，确认双方签订的《合作协议》及《补充协议》为无效合同不妥。远大公司上诉请求确认《合作协议》及《补充协议》为有效合同符合案件事实及法律规定，本院予以支持。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。由于长沙远大公司仅具备三级施工资质，不具备承建“大钟寺现代商城”的资格，故原审法院依照相关规定判决该《安装合同》为无效合同符合法律规定，本院予以维持。长沙远大公司该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第8378号民事判决第二项；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第8378号民事判决第一项；
三、北京中坤长业房地产开发有限公司与远大科技集团有限公司签订的《“大钟寺现代商城”中央空调系统合作协议》及《补充协议》为有效合同。
四、驳回远大科技集团有限公司其它上诉请求。
五、驳回长沙远大建筑节能有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费七十元，由北京中坤长业房地产开发有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费七十元，由北京中坤长业房地产开发有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许雪梅
审 判 员 潘振东
代理审判员 汪 明
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 薛冰洁