湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂公安刑初字第00081号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人周某，职业司机。2015年2月12日因涉嫌非法经营罪被公安县公安局刑事拘留，2月15日公安县人民检察院批准逮捕，同日由公安县公安局执行，3月2日由公安县公安局决定取保候审，同年4月14日被本院依法决定取保候审。
辩护人张家坦，湖北荆辉律师事务所律师。
公安县人民检察院以公检公诉刑诉（2015）63号起诉书指控被告人周某犯非法经营罪，于2015年4月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，分别于2015年4月29日、5月20日、6月2日三次公开开庭审理了本案，公安县人民检察院指派检察员李大海出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人张家坦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控，2015年2月上旬的一天，被告人周某在西安市花费3.3万余元找邓某购买了黄鹤楼（1916）牌香烟10条、白沙（和天下）香烟31条，然后用黑色塑料袋装好后放在湘H×××××客车驾驶室的座位四周。2月11日15时许，被告人周某驾驶该客车从西安市至湖北省公安县，当途经河南省丹水高速饭店时，将事前花费1.6万元购买的盖中华香烟20条和黄芙蓉王香烟50条放在客车上。当日20许，被告人周某驾驶客车经过荆州长江大桥桥南休息站时被公安县烟草专卖局的工作人员查获，收缴各种香烟111条。后经价格鉴证，111条香烟价值5.03万元。
针对上述指控，检察机关提交了烟草零售许可查询信息资料等书证；证人罗某甲、刘某甲等人的证言；价格鉴证意见书；检查笔录、扣押清单、现场照片、辨认笔录、行政处罚决定书等，以及被告人周某的供述与辩解。认为被告人周某违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖许可证明，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人周某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人辩称：一、本案被告人不构成非法经营罪。其理由1、本案烟草制品的真假问题，由于认定本案烟草制品是真的其依据为湖北省烟草产品质量检验报告，该报告依法不得采信。首先，该报告的委托人，送检样品均为公安县烟草专卖局，检验时间为2015年3月13日，是在2015年2月12日公安局刑事立案之后，证据的来源不合法。其次，先行扣押的烟草制品的保管程序未进行转换，没有随案移送，该类证据不具有合法性，第三，不能证明送检烟草样品就是所扣押的烟草，关联性存疑。2、关于涉案价值问题，检察机关指控被告人非法经营金额是50300元，有证据证明被告人周某帮刘某甲所带20条黄芙蓉王香烟，其帮助运输的行为和该烟价不应纳入到非法经营的总额。3、无证运输烟草的行政处罚不应作为两次非法经营烟草专卖品的行政处罚。二、即使被告人构成非法经营罪，但也依法应认定为未遂。其贩卖烟草制品谋利是犯罪主观目的，因其意志以外的原因而未得逞，对其该次犯罪应以犯罪未遂论处。
经审理查明：2015年2月上旬的一天，被告人周某在西安用3.3万余元人民币找邓某购买了黄鹤楼（1916）牌香烟10条、白沙（和天下）香烟31条，然后用黑色塑料袋装好后放在湘H×××××客车驾驶室的座位四周。2月11日15时许，被告人周某驾驶该客车从西安市至湖北省公安县，当途经河南省丹水高速饭店时，将该高速饭店服务员刘某乙受别人委托经手花1.6万元购买的盖中华香烟20条和黄芙蓉王香烟50条放在客车上，其中，20条盖中华香烟系为肖某所带，20条芙蓉王系为刘某甲所带，30条黄芙蓉王系被告周某用于售卖。当日20时许，被告人周某驾驶客车经过荆州长江大桥桥南休息站时被公安县烟草专卖局的工作人员查获，收缴各种香烟111条，共计价值5.03万元。
另查明：被告人周某未办理烟草运输许可证，烟草专卖许可证及烟草批发许可证。2014年5月21日、2015年1月8日，被告人周某因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品而受到公安县烟草专卖局公烟处（2014）第288号、公烟处第611号二次行政处罚。但处罚过程中，被告人认可有营利的主观的故意。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人邓某的证言，证实被告人周某找其购买黄鹤楼（1916）香烟10条、白沙（和天下）香烟31条的事实；
2、证人肖某证言，证实其找被告人周某带过20条盖中华香烟，并说明所带香烟用于春节送人情；
3、证人刘某甲的证言，证实其找过罗某乙要求被告人周某带香烟的经过，并说明所带香烟用于家里老人去世招待来客；
4、证人罗某乙的证言，证实刘某甲要求其帮助带烟而没有带，转而要求被告人周某带烟的事实经过，并说明所带香烟用于刘某甲家里老人去世招待客人用；
5、证人刘某乙的证言，2015年2月11日前两天，大概是9日左右，有名中年男子（身高1.7m，体形偏胖）到我店里（河南丹水高速饭店）来预订了20条盖中华和50条芙蓉王（20条盖中华按每条350的价格，50条芙蓉王按每条180元的价格）一共给了我16000元钱，让我等湘H×××××的车经过的时候将烟放在车上；2015年2月11日下午，我看到湘H×××××的车到我饭店里来，说是来拿约定好的香烟，我就把20条盖中华和50条芙蓉王给了他，给他的时候分别用塑料袋和纸盒子装好；
6、辨认笔录和被辨认人照片列表，证实刘某乙辨认拿烟的人就是开湘H×××××大巴车拿烟的男子，系照片中的（3）号（被告人周某）；
7、被告人周某的辨认笔录和被辨认的照片列表，证实被告人周某指认照片中（5）号系委托其带烟的“肖老板”；
8公安县烟草专卖局先行登记保存通知书；
9、公安县烟草专卖局检查（勘验）笔录；
10、公安县烟草专卖局证据复制（提取）单（包含照片），证实在被告人周某所驾驶湘H×××××客车上搜出的芙蓉王（硬）50条、白沙（和天下）31条、黄鹤楼（1916）10条、中华（硬）20条；
11、湖北省烟草产品质量检验报告；
12、公安县价格认证中心价格鉴证意见书，证实所搜缴的香烟芙蓉王（硬）数量50条，单价206元，鉴定价格10300元，白沙（和天下）数量31条，单价800元，鉴定价格24800元，黄鹤楼（1916）数量10条，单价800元，鉴定价格8000元，中华（硬）数量20条，单价360元，鉴定价格7200元，总价值为人民币50300元；
13、公安县烟草专卖局行政处罚决定书，证实被告人周某二次非法运输烟草专卖品，公安县烟草专卖局分别于2014年5月21日、2015年1月8日二次以无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品而受到行政处罚；
14、公安县烟草专卖局对被告人周某所作的询问笔录，证实被告人周某在西安购烟准备运往公安县黄山头镇销售的事实以及帮助别人非法运输卷烟的事实。
15、被告人周某的身份信息及供述和辩解。
本院认为，被告人周某以营利为目的，在未取得烟草批发、零售、运输许可的情况下，违反国家烟草专卖法规非法经营和运输卷烟，扰乱市场秩序，且三年内以非法经营为目的受过二次行政处罚，其行为已构成非法经营罪。关于被告人的辩护人提出本案烟草制品的真假问题的关联性、合法性问题。经查，2015年3月12日，荆州市公安县烟草专卖局对查获的被告人周某非法经营和运输的相关卷烟进行了抽样送检到湖北省烟草产品质量监督检验站进行质量检验。同年3月13日，湖北省烟草产品质量监督检验站出具鉴别检验意见书，所送检的芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、黄鹤楼（1916）、中华（硬）检验意见，均系真品卷烟。其送检程序、送检机关和法律授权的烟草质量监督检验机构均合法，相互之间具有关联，故该辩护意见不能成立。关于本案的涉案价值问题。经查，被告人非法经营卷烟黄鹤楼（1916）牌香烟10条，经物价部门价格鉴证，价格为8000元，白沙（和天下）香烟31条，价格为24800元，黄芙蓉王香烟30条，价格为6180元，共计38980元；非法运输卷烟盖中华香烟20条，价格7200元，黄芙蓉王香烟20条，价格为4120元，共计价格为11320元，以上共计价值为50300元。对于辩护人关于被告人周某非法运输价值11320元的香烟不应纳入到非法经营的数额，本院予以采纳。关于无证运输烟草的行政处罚是否作为两次非法经营烟草专卖品的行政处罚的问题。经查，2014年5月21日、2015年1月8日，被告人周某二次无烟草专卖准运证运输烟草专卖品，被公安县烟草专卖局行政处罚。但讯问笔录能够证实被告人非法运输目的就是为了获取非法利益，为此可视为非法经营烟草专卖品三年内受过二次行政处罚。对辩护人的关于行政处罚辩护理由，本院不予支持。由于被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，到异地购烟至本地销售，已扰乱了正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪，且属于犯罪既遂。因此，非法经营不存在未遂状态。故辩护人的非法经营构成未遂的理由，本院不予采信。被告人周某在归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。根据社区矫正报告，被告人的社会评价较好，可以适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决决定之日起计算）。
二、查扣卷烟黄鹤楼（1916）香烟10条、白沙（和天下）香烟31条、盖中华香烟20条、黄芙蓉王香烟50条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭文武
人民陪审员 马新立
人民陪审员 熊 萍
二〇一五年六月十九日
书 记 员 任晶晶
速 录 员 杜小曼