黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终143号
上诉人（原审被告）：王颜财，男，1972年1月20日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：丛淼，黑龙江建纲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘重阳，男，1993年10月22日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。
原审原告：李竹叶，女，1952年9月22日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。
原审原告：成龙江，男，1980年12月10日出生，汉族，住所地哈尔滨市道外区。
二原审原告委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。
上诉人王颜财因与被上诉人刘重阳、原审原告李竹叶、成龙江生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王颜财及委托诉讼代理人丛淼，被上诉人刘重阳，原审原告李竹叶、成龙江委托诉讼代理人王玮平，证人曹福臣、赵建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王颜财上诉请求：1.请求改判上诉人承担不多于50%的责任即149946.50元；2.如不能改判请求发回重审；3.请求判令被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.原审认定事实错误。（1）原审认定被上诉人刘重阳需要听从上诉人王颜财的指挥是错误的。上诉人只是告诉被上诉人管道位置挖到自来水管道连到宅基地内，可以施工铺管回填即可，双方是承揽关系，被上诉人刘重阳怎么挖无需听从上诉人王颜财的指挥。上诉人为了安全要求被上诉人刘重阳加宽自来水沟，而被上诉人刘重阳为了省事没有加宽导致事故发生。（2）原审认定被上诉人完成劳动成果并经上诉人同意离开是错误的。双方约定接完水管回填后才算完工，事发当时仅仅挖到主管道还没有挖到宅基地内，更没有回填，被上诉人就独自离开看新活，没有经上诉人同意，工作成果并没有完全交付。（3）原审认定塌方位置原来就是池塘错误的。塌方地址原来是村道，事发时仅仅在道上开挖，没有进入宅基地（池塘），被上诉人仅仅挖了不到五米，就接电话看别的活离开现场。2.原审适用法律错误明显不公正。（1）上诉人王颜财在本次事件中无过错但是承担了全部责任。上诉人与受害人都是普通农民，对建设工程施工不懂，将挖沟的工程发包给了被上诉人刘重阳，一起下到坑里接管，原审判决上诉人承担100%责任是错误的。（2）被上诉人刘重阳有全部过错且没有承担责任。被上诉人刘重阳至少有三个明显过错即没有依据施工安全规范施工、无资质、工程尚未结束就离开现场，完成的部分工作成果存在重大安全瑕疵并造成受害人死亡后果。（3）原审判决给付精神抚慰金4万元明显过高。上诉人是农民，基本没有过错，长子还是先天脑瘫，四级残疾，家庭贫困几乎没有赔偿能力，当地是农村，生活水平很低，而黑龙江省精神损害最高为5万元，本案远远达不到4万元的赔偿标准。
刘重阳辩称：1.我离开现场时是经过上诉人的同意，骑着上诉人的摩托车走的；2.上诉人找我干活，指挥我怎么挖自来水沟。我对原审判决没有意见，我不应当承担赔偿责任。
李竹叶、成龙江述称：1.本案是义务帮工人受害责任纠纷案件，原审判决认定事实和适用法律正确，应当依法维持原判；2.精神抚慰金并不以上诉人生活条件和经济能力来判定，而是以给受害人造成的损害程度来判定，无论作为侵权人的上诉人生活条件和经济能力是何种程度，均应对其造成死亡的严重后果承担精神损害赔偿，4万元精神损害赔偿并不明显过高。
李竹叶、成龙江向一审法院起诉请求：要求被告王颜财、刘重阳连带赔偿死亡赔偿金209060元、丧葬费22018元、被扶养人生活费28815元及办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等各项费用2367元、精神抚慰金50000元，共计
312260元整。
一审法院认定事实：受害人成志平系李竹叶丈夫，成龙江父亲。2015年9月17日，受害人成志平受被告王颜财邀请，无偿帮助被告王颜财修理自来水管道，被告王颜财以350元的价格找被告刘重阳用挖掘机进行挖掘，刘重阳需听从王颜财的指挥。刘重阳交付劳动成果并经王颜财同意离开后，自来水沟塌方将被害人成志平、被告王颜财及曹福臣掩埋，受害人成志平被掩埋后救援20分钟后被救出，救出时被害人成志平已经当场死亡。该水沟塌方前挖的坑基本是垂直的，挖的时候没有防护措施，土挖出来后放到坑的边上。刘重阳只有C1驾驶证和大型拖拉机驾驶证，未经过挖掘相关培训，塌方地点原为池塘。李竹叶为身体残疾二级。另查明，被害人成志平敖东村有承包地14.8亩。原告李竹叶与2015年5月22日，因左侧脑室体旁及左侧基底节新发脑梗死入院治疗24天，于2015年6月15日出院。2015年10月中国残疾人联合会给李竹叶签发残疾证。一审法院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的被帮工人应当承担赔偿责任。原告主张偿死亡赔偿金209060元、丧葬费22018元，符合法律规定予以支持；原告主张被扶养人李竹叶生活费28815元，符合法律规定予以支持；办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等各项费用2367元未提供相关票据，故不予支持，原告主张精神抚慰金50000元，依据当地生活水平酌情保护40000元。原告主张被告刘重阳为义务帮工中的侵权人承担连带责任，被告王颜财与刘重阳双方系承揽关系，事发时刘重阳已交付劳动成果，离开现场，故造成的损失应由王颜财承担。判决：一、被告王颜
财赔偿原告成龙江、李竹叶死亡赔偿金209060元、丧葬费22018元、被扶养人生活费28815元、精神抚慰金40000元，上述款项共计299893元，此款于判决生效后十日内给付；二、驳回原告成龙江、李竹叶其他诉讼请求。案件受理费6550元，因减少诉讼请求退还原告成龙江、李竹叶566.1元，余额由被告王颜财负担5798.4元，由原告成龙江、李竹叶负担185.5元。
本院二审期间，上诉人王颜财围绕其上诉理由提交如下证据：
1.事故发生后上诉人拍摄的现场照片四张。证明挖掘承揽工程包括土方回填，而事故现场土方没有回填；挖开的坑道过窄，被上诉人刘重阳没有按上诉人的要求加宽；坑道只挖到上诉人院子围栏处，距离其房屋还很远，工程没有干完，并没有交付。
被上诉人刘重阳、原审原告李竹叶、成龙江对该四张照片的真实性无异议。本院对其效力予以确认。
2.证人曹福臣（敖东村村民）、赵建国（敖东村村委会主任）证言。曹福臣证言：王颜财找我去帮他接自来水管道，挖出总管后刘重阳让王颜财下去清理总管道，王颜财说让刘重阳再挖一挖，让管道宽绰点以方便接自来水管。我和成志平回去改卡子，等我们回来后，刘重阳跟我和成志平、赵建国说他要去温春有点事，骑王颜财的摩托车，等王颜财回来后让我告诉他一声。我和成志平下到自来水沟接卡子，我们刚接拧完五个螺丝，下面就发生了小塌方，我被土埋到胸口。王颜财和村民把我们救出来，但成志平没有抢救过来。赵建国证言：我们村在对面修道，我们都在附近，就过去看看。我去的时候自来水沟挖完了，刘重阳接到个电话出去一趟，刘重阳走的时候王颜财不在现场，帮忙的有曹福臣和成志平。自来水沟挖得是否规范工不懂。
上诉人王颜财对该证言内容无异议。原审原告李竹叶、成龙江对该证言内容无异议，认为证人的陈述与其在一审时的陈述内容基本一致，原告不在现场，对细节不清楚。被上诉人刘重阳认为证人的证言与一审相比有所偏袒，干活是自己和王颜财谈的，证人赵建国说应该挖到哪儿是他推测的，证人不了解实际情况。
因证人曹福臣、赵建国与本案无利害关系，且该证言内容与其一审证言内容基本一致，故本院对证人曹福臣、赵建国的证言效力予以确认。
经审理查明：受害人成志平系原审原告李竹叶丈夫、原审原告成龙江父亲。为安装自家自来水管道，上诉人王颜财与被上诉人刘重阳约定，由刘重阳用挖掘机为王颜财家挖掘自来水沟，并负责在自来水管安装后的土方回填，王颜财向刘重阳支付报酬350元；挖掘路线从自来水总管道起至王颜财家院内。成志平、曹福臣受王颜财邀请，帮助其安装自来水管道。2015年9月17日下午，被上诉人刘重阳操作挖掘机将自来水沟挖至上诉人王颜财家院外围栏后，其因去温春镇办事驾驶王颜财的摩托车离开，并让曹福臣帮忙将此事转告王颜财。在成志平、曹福臣下到自来水沟内接自来水管道的卡子时，自来水沟塌方将成志平、曹福臣及上诉人王颜财掩埋。曹福臣、王颜财获救，成志平被救出时已经死亡。被上诉人刘重阳挖掘的自来水沟槽深约1.9米，宽约0.8米，长4米左右，水沟边侧基本垂直，挖掘自来水沟时没有采取防护措施，挖出的土堆放在自来水沟的边上。被上诉人刘重阳持有拖拉机驾驶证，但未经过挖掘岗位培训，未取得《建设机械施工作业操作证》。原审原告李竹叶身体为二级残疾。另查，受害人成志平在敖东村有承包地14.8亩。原审原告李竹叶因左侧脑室体旁及左侧基底节新发脑梗于2015年5月22日至2015年6月15日入院治疗24天，于2015年10月取得残疾证。
本院认为，上诉人王颜财与被上诉人刘重阳之间系承揽关系，受害人成志平与上诉人王颜财之间系帮工关系，本案涉及承揽关系与帮工关系并存时第三人致害、帮工人受害的民事责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。”，此规定为一般侵权赔偿原则，故人民法院在适用本条款时应当按照一般侵权原理，首先查明帮工人遭受人身损害是否存在侵权行为人，以及侵权行为人主观上是否存在过错，是否实施了侵权行为，过错与行为之间是否存在因果关系，是否造成了损害后果。在没有侵权行为人或者侵权行为人不能确定时方依该条第一款的规定由被帮工人对帮工人遭受的人身损害承担替代责任。本案中，被上诉人刘重阳系帮工关系以外的第三人，同时也是承揽关系中的承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，此规定同为一般侵权赔偿原则。本案中，被上诉人刘重阳作为挖掘机的操作人员，未经过挖掘岗位培训，未取得《建设机械施工作业操作证》，违反建设部《建筑施工土石方工程安全技术规范》（JBJ180-2009)中“机械操作人员必须经过专业安全技术培训，考核合格后，持证上岗”、“深度超过1.5米的基坑周边须安装防护栏杆”、“开挖坡度和深度应保证软土边坡的稳定，防止塌陷”、“除基坑支护设计要求允许外，基坑边1米范围内不得堆土、堆料、放置机具”等规定。被上诉人刘重阳违规挖掘自来水沟的行为，导致自来水沟塌陷，造成受害人成志平被掩埋后死亡，其违规挖掘与成志平死亡之间具有直接的因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”。被上诉人刘重阳作为本案承揽人、帮工关系以外的第三人，对自来水沟塌陷致成志平死亡负主要责任，应向原审原告李竹叶、成龙江承担60%的赔偿责任。被上诉人刘重阳不具备挖掘机操作资质，上诉人王颜财作为承揽关系的定作人具有选任过错，对成志平死亡负次要责任，应向原审原告李竹叶、成龙江承担40%的赔偿责任。本案受害人成志平已死亡，原审原告李竹叶身体现为二级残疾，一审判决给付原审原告李竹叶、成龙江精神抚慰金4万元适当。综上，王颜财的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条第二款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民初字第960号民事判决；
二、被上诉人刘重阳赔偿原审原告李竹叶、成龙江死亡赔偿金209060元、丧葬费22018元、被扶养人生活费28815元、精神抚慰金40000元，合计299893元的60%，即179936元，此款于本判决生效后十日内给付；
三、上诉人王颜财赔偿原审原告李竹叶、成龙江死亡赔偿金209060元、丧葬费22018元、被扶养人生活费28815元、精神抚慰金40000元，合计299893元的40%，即119957元，此款于本判决生效后十日内给付；
四、驳回原审原告李竹叶、成龙江的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550元，由上诉人王颜财负担2516元，由被上诉人刘重阳负担3774元，由原审原告李竹叶、成龙江负担260元。二审案件受理费3299元，由上诉人王颜财负担1320元，由被上诉人刘重阳负担1979元。
本判决为终审判决。
审判长 姜云虎
审判员 原金宝
审判员 李先平
二〇一七年一月二十六日
书记员 赵 萱