江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00875号
上诉人（原审被告）江苏中粟建设工程有限公司，住所地连云港市海州区通灌北路55号汇富园5楼。
法定代表人蒋涛，该公司董事长。
委托代理人隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李道民。
委托代理人任敬乾，江苏连城律师事务所律师。
原审被告杨艺亮。
原审被告李家好。
原审被告王力。
上诉人江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中粟公司）因与被上诉人李道民、原审被告杨艺亮、李家好、王力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2013）赣民初字第3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，王力挂靠中粟公司承包21世纪国际商业广场1-6号楼工程。王力将其中的模板工程分包给李家好，李家好又将该模板工程转包给杨艺亮。李道民受雇于杨艺亮在该工地进行施工，2011年5月9日下午，在施工过程中，李道民从脚手架上摔下致伤。李道民受伤后在原赣榆县人民医院住院治疗19天，治疗期间李家好为李道民支付医疗费共计22000元。2011年5月28日，李家好又支付李道民营养费5000元。2011年11月30日，李道民的伤情经鉴定构成十级伤残，休息至本次鉴定前一日，营养90日，护理90日，待骨折愈合后应行内固定取出术，综合费用5000元。2012年8月8日，李道民向原赣榆县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年8月13日，该局以本案李道民超过申请时效为由不予受理。2014年5月20日，李道民向赣榆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因不符合受理条件而未被受理。庭审过程中，李道民申请证人李某甲、李某乙出庭作证，证明李道民在工地施工时受伤的事实以及李道民与证人于2011年、2012年、2013年期间多次向杨艺亮索要工资及李道民赔偿款的事实。
另查明，杨艺亮、李家好、王力均无施工资质。李家好与杨艺亮在结算工程款时，已将其为李道民所支付的医药费、营养费共计27000元从应付给杨艺亮的工程款中予以扣除。李道民受伤系因施工过程中脚手架歪斜所致，而李道民亦参与了脚手架的搭架工作。2013年度江苏省农村居民人均纯收入为13598元，农村居民人均生活消费支出为9607元。李道民因受伤所产生的损失为：医药费22000元，伤残赔偿金27196元（13598元×2年），误工费7637元（13598元÷365天×205天），护理费3353元（13598元÷365天×90天），营养费1184元（9607元÷365天×90天÷2），伙食补助费380元（19天×20元），精神损害抚慰金5000元，后续治疗费5000元，交通费酌定为200元，司法鉴定费1900元，以上共计73850元。
原审法院认为，李道民受雇于杨艺亮从事模板工程的施工，李道民在从事雇佣活动中受伤，杨艺亮作为雇主，应当对李道民的损失承担赔偿责任，李道民在施工过程中亦未能尽到相应的安全注意义务，且李道民受伤系因脚手架歪斜所致，而李道民亦参与了脚手架的搭建工作，故李道民自身亦存在一定过错，应对自己的损失承担相应的责任。结合本案具体案情，应以杨艺亮承担80%，李道民自身承担20%较为适宜。按责任比例划分，杨艺亮应赔偿李道民损失59080元，扣除杨艺亮已支付的27000元，杨艺亮还应支付李道民32080元。王力将涉案工程违法分包给李家好，李家好又将涉案工程违法分包给杨艺亮，杨艺亮、李家好、王力均无施工资质，故王力、李家好、杨艺亮应当对李道民的损失承担连带赔偿责任，中粟公司作为王力的挂靠单位，其应当知道王力无施工资质或安全生产条件，仍许可王力挂靠其单位进行施工，中粟公司也应对李道民的损失与王力承担连带赔偿责任。对于诉讼时效，李道民于2011年5月9日受伤，于2011年12月1日进行司法鉴定，2012年8月8日，李道民向赣榆县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年5月20日，李道民向赣榆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，此外，证人证言能够证明李道民在2011至2013年期间多次向杨艺亮主张过权利，故该案诉讼时效因李道民主张权利而中断，李道民的起诉并未超过诉讼时效。杨艺亮经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：杨艺亮于判决生效之日起十日内赔偿李道民各项损失共计32080元，李家好、王力、江苏中粟建设工程有限公司对以上损失承担连带赔偿责任。案件受理费2300元，由李道民负担1700元，由杨艺亮、李家好、王力、江苏中粟建设工程有限公司共同负担600元。
中栗建设工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决适用法律错误，上诉人不应当承担连带责任。经一审查明，涉案工程是由王力分包给李家好，李家好又将该工程分包给杨艺亮，被上诉人李道民受雇于杨艺亮从事模板工程的施工，杨艺亮是其雇主。一审判决依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第十一条的规定判决上诉人承担连带赔偿责任。但第十一条第三款同时规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十条之规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任”，因此，被上诉人工作时受伤属于《工伤保险条例》调整范围，不能对上诉人提起民事损害赔偿诉讼，应该向工伤保险机构请求工伤保险赔偿。2、被上诉人的诉讼时效已过，人民法院应当驳回。被上诉人与2011年5月9日受伤，同年12月1日进行司法鉴定，2012年8月8日，被上诉人向赣榆县人力资源和社会保障局申请工伤认定，赣榆县人力资源和社会保障局以超过申请时效为由不予受理。被上诉人辩称其在2011年、2012年、2013年多次向杨艺亮索要工资和赔偿款，但从未向上诉人主张任何权利，也未在期间内向有关部门申请工伤认定。综上，请求二审依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李道民辩称：一审事实清楚适用法律正确，上诉人和李家好、杨艺亮、王力是转包关系，李家好、杨艺亮、王力三人均无施工资质，根据相关法律规定，被上诉人在雇佣中受伤，作为雇主和承包人均应当承担责任。本案的诉讼时效没有超过法律规定的时间，在一审过程中，证人李某甲、李某乙等人均证实了在2011年到2013年之间，被上诉人已多次向杨艺亮等人主张权利，适用诉讼时效的中断，故一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任是正确，请求二审维持原判。
原审被告杨艺亮、李家好、王力未答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人中粟公司作为王力的挂靠单位，其应当知道王力无施工资质或安全生产条件，仍许可王力挂靠其单位进行施工，王力将其中的模板工程分包给李家好，李家好又将该模板工程转包给杨艺亮，建设工程的转包、发包合同本质上属于承揽合同。《工伤保险条例》中的承包经营是指企业所有制不变的基础上，按所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同形式，确保所有者与企业的责、权、利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度，故建设工程转包、发包不属于《工伤保险条例》规定的用人单位实行承包经营的范畴，上诉人的该项上诉理由不能成立。此外，被上诉人李道民在一审中提供的证人证言能够证明李道民在2011至2013年期间多次向杨艺亮主张过权利，故该案诉讼时效因李道民主张权利而中断，李道民的起诉并未超过诉讼时效。上诉人中粟公司的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏中粟建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为两年。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理审判员 张 奇
二〇一五年五月二十日
书 记 员 陈宇辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。