江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2015）玄商初字第1300号原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司，住所地在安徽省宣城市郎溪县新发镇高家村。法定代表人黄开恩，该公司董事长。委托代理人张桂荣，北京市汉良律师事务所律师。委托代理人林国亮，系安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司职员。被告苏美达国际技术贸易有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区长江路198号11楼。法定代表人张治宇，该公司董事长。委托代理人陈志钢，系苏美达国际技术贸易有限公司职员。委托代理人李健，系苏美达国际技术贸易有限公司职员。第三人苏州辉洲贸易有限公司，住所地在江苏省苏州市虎泉路888号11幢207室。法定代表人肖治华。原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司（以下简称鸿泰公司）诉被告苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达公司）、第三人苏州辉洲贸易有限公司（以下简称辉洲公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告鸿泰公司委托代理人张桂荣、林国亮，被告苏美达公司委托代理人陈志钢、李健到庭参加了诉讼，第三人辉洲公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鸿泰公司诉称：第三人辉洲公司于2012年1月4日与被告苏美达公司签订代理定向采购合同，第三人委托被告向原告定向采购螺纹钢，同时被告与原告签订案涉购销合同。上述合同签订后，第三人向被告支付保证金40万元及款项2万元，被告于2012年1月6日向原告支付200万元，原告将该200万元货物送至合同约定的交货地点苏州白洋湾合力钢材经营管理有限公司，第三人已于2012年2月10日收到该批货物。至此，原告认为已交付完该200万元货物，但是由于第三人与被告之间合作出现问题，被告不承认收到该批货物，于2012年7月4日起诉要求原告退还已支付的货款200万元及违约金，该案经两审终审，已于2013年9月11日审结，并由法院将此200万元货款及违约金执行完毕。法院判决确认被告收到第三人交付的40万元保证金和2万元款项，以及第三人因此前合同对被告享有的债权331082.86元，即第三人对被告享有债权共计751082.86元。原告因向第三人多次催款无果，于2014年7月9日起诉第三人，要求第三人向原告返还200万元货款及利息，并获得法院支持。该判决已于2015年4月6日生效。但是，第三人至今未履行上述判决，亦未依法主张对被告的债权，导致原告的债权不能实现。鉴于此，原告于2015年7月17日书面通知第三人，要求其在2015年8月10日前以诉讼或仲裁的方式向被告主张其享有的债权751082.86元，至限期届满第三人仍未履行，而被告依据上述两份合同已收到242万元货款，仅支付了200万元，多收取的42万元无合法依据，应予归还，加之第三人对被告享有的另331082.86元债权，第三人对被告的到期债权数额共计为751082.86元。现原告起诉，要求被告向原告支付其欠第三人的债务751082.86元，以及自起诉时至被告付款之日的贷款利息。被告苏美达公司辩称：一、原告提起本案代位权诉讼已超过诉讼时效。原告的代位权诉讼基于被告与第三人的三份定向采购合同，其中最后一份合同履行期为2012年4月3日，而原告起诉于2015年8月27日，即便第三人依据三份定向采购合同对被告享有债权，至原告起诉时该债权的诉讼时效已届满，故法院不应支持原告的诉讼请求。二、第三人存在严重的违约行为，原告所主张的第三人对被告的债权不能成立。根据被告与第三人签订的代理定向采购合同，第三人委托被告向原告采购钢材，合同签订后被告按约履行了代理采购义务，而第三人未履行合同约定的付款义务，仅支付了40万元保证金及2万元款项；原告作为第三人指定的供货商也未按约向被告交付货物，依据被告与第三人的合同约定，第三人应对原告的退款义务承担连带责任，并且第三人实际是与原告串通故意损害被告的利益，第三人的上述行为均已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，第三人应承担的责任包括：1、代理费3万元（200万元×1.5%）；2、垫款利息6万元（200万元×3个月×1.0%）；3、逾期付款违约金：第三人自2012年4月5日起应付被告垫付款200万元、代理费3万元、垫款利息6万元，合计209万元，第三人于2012年10月8日仅支付了2万元，按合同约定每日万分之七计算，至2013年11月4日被告取得原告的执行款之日，第三人共应付违约金841574元。上述三项第三人应承担的付款义务已超过原告所主张的第三人对被告的债权数额，故第三人对被告并不享有未受清偿的到期债权。综上，原告的诉讼请求不能成立，要求法院予以驳回。第三人辉洲公司未应诉。经审理查明：2012年1月4日，被告与第三人签订代理定向采购合同一份，约定第三人（甲方）委托被告（乙方）向甲方指定的供货商即原告定向采购螺纹钢，由乙方代理甲方并以乙方的名义与供货商签订采购合同；（甲方应支付给乙方的）货款及相关费用的计算方法，以乙方向供货商实际支付采购金额为准，包括供货商未发货部分或应退的余款，以现金形式支付货款；代理费（不含税）：20天内提货的费率为0.6%×货款余额……三个月内提货的费率为1.5%×货款金额，货款金额不扣减所有保证金部分，计费时间从乙方付出货款之日算起，到甲方付清全部货款和费用止，只要乙方付出货款，无论供货商是否按照销售合同的要求发货，甲方都要向乙方支付相应的费用；垫款利息：如以承兑形式支付货款不计利息，如以现金形式支付货款，按垫付货款总额和天数计算，最长垫款不得超过90天，从乙方对供货商付款之日起算，具体垫款利息计算标准是：月息（不含税）1.0%（垫款期间，如遇国家利息调整，乙方可以自调整之日按国家调整比例核定并执行新的垫款利率）；其他相关费用甲方据实支付，包括但不限于运输、装卸、仓储、保险等为履行合同而产生的相关费用。关于合同款项支付要求和结算方法等权利义务，双方还约定：合同签订后甲方应按采购合同总价款的20%向乙方支付履约保证金，乙方收到保证金后按与供货商签订的采购合同要求为甲方垫付货款，进行采购；甲方应在乙方垫付货款后90天内向乙方付清垫付的全部货款（含供货商未退的余款）、及相关费用等，在甲方付清相关费用后，甲方按期付款的情况下，所有保证金抵作最后一笔垫付的货款及所有甲方应付款项；如遇供货商迟发、不发、错发、质量瑕疵及其他与合同约定不符或不正常的情况，为防范风险，乙方有权要求甲方按乙方要求提前支付该部分货物货款及相关费用，乙方也有权选择自行终止或解除采购合同，在乙方与供货商终止或解除合同时本合同终止或解除，乙方向供货商主张退还货款并要求赔偿损失的，甲方对供应商的退款和赔偿行为承担连带责任，在甲方接到乙方书面通知后次日，应立即无条件付清相应款项，否则即为甲方违约，甲方已经向乙方支付的所有货款和费用即作为代供货商支付的退款和赔偿款部分，在本合同下，无论采购合同的实际履行状况如何，一旦乙方依据采购合同对外支付了货款，则甲方负有按照约定向乙方支付货款、代理费、垫款利息及相关费用的义务；乙方逾期收到任何货款及相关费用的，甲方承担每日万分之七逾期违约金，甲方未按约或到期未支付应付款项的，已支付的所有保证金由乙方没收等。被告为履行上述代理定向采购合同的约定，于该合同签订之日与原告签订购销合同一份，约定被告向原告采购500万元钢材。购销合同成立后，第三人于2012年1月5日支付给被告保证金40万元，次日被告向原告支付货款200万元。2012年10月8日，第三人支付2万元货款给被告。因原告未履行购销合同约定的供货义务，被告提起诉讼，法院一审判决原告应退还被告货款200万元，并自2012年1月6日起至判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率的1.3倍向被告支付违约金【南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第743号】。南京市中级人民法院于2013年9月11日终审判决维持上述判决【南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号】，同时判决一审案件受理费24232元、保全费5000元、二审案件受理费24232元由原告承担。判决后，原告于2013年10月23日执行了上述判决内容【南京市玄武区人民法院（2013）玄执字第1537号】。在南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号案件审理过程中，原告提交一份第三人于2013年7月出具的对帐说明，证明包括前述40万元保证金和2万元货款在内，第三人共向被告支付751082.86元，另331082.86元系第三人与被告前期合同项下的款项。在该案审理中被告对此证据的真实性不持异议，认可收到第三人交付的保证金40万元及货款2万元，其余331082.86元系被告与第三人此前合同项下款项，但被告认为对帐说明与（2013）宁商终字第555号案件无关联性。2014年7月14日，原告起诉第三人，主张原告为履行2012年1月4日与被告的购销合同，向第三人交付了200万元货物，但南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第743号民事判决认定原告交付该货物并非是履行与被告于2012年1月4日签订的购销合同的行为，因此第三人受领原告200万元货物属不当得利，要求予以返还并偿付利息等。2015年1月7日，苏州市姑苏区人民法院作出（2014）姑苏民一初字第0851号民事判决，判决第三人于该判决生效之日起十日内返还原告不当得利款项200万元并按中国人民银行同期同档贷款基准利率承担自2014年1月5日起至实际给付之日止的利息。该判决生效后，原告申请执行，因未发现第三人名下有可供执行的财产，原告亦未提供第三人可供执行的财产线索，苏州市姑苏区人民法院于2015年11月20日裁定终结该院（2014）姑苏民一初字第0851号民事判决书的本次执行程序。2015年7月31日，原告向第三人发函敦促第三人于8月10日前通过诉讼或仲裁的方式行使对被告的到期债权，否则原告将认为第三人怠于行使该权利，而依据合同法的规定代位行使第三人对被告的债权。该函发出后，第三人未提起诉讼或仲裁。上述事实有对帐说明、南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第743号民事判决书、南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号民事判决书、南京市玄武区人民法院（2013）玄执字第1537号民事裁定书、苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第0851号民事判决书、苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏执字第02432号执行裁定书、安徽省郎溪县公证处公证书、通知书及本院庭审笔录等证据证实。本院认为：南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号案件审理中，原告提供了第三人于2013年7月出具的对帐说明，被告对说明的真实性及内容均未提出异议及相反证据，本院对对帐说明的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。该对帐说明可以证明，被告与第三人尚有751082.86元款项未清结。被告与第三人之间有多份合同交易，最后一笔交易系由第三人委托被告以自己的名义向原告购买钢材，被告支付了200万元货款后未收到原告交付的货物，因而成讼，即南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第743号一审案件。因（2012）玄商初字第743号案件的审理结果影响被告与第三人之间债权债务的清算，因此至该案终审即南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号案件审结，被告与第三人之间债权债务确认条件方才具备，而南京市中级人民法院（2013）宁商终字第555号案件判决时间为2013年9月11日，原告提起本案诉讼时间为2015年8月31日，故原告起诉未超过诉讼时效。原告主张的第三人对被告所享有的42万元债权，源于第三人和被告对2012年1月4日代理定向采购合同的履行，该合同履行中，被告按约定于2012年1月6日向第三人指定的供货商即本案原告支付了200万元货款，根据合同约定，第三人应当在最长三个月内付款提货，合同实际履行中，第三人一直未付款，按合同约定第三人应按1.5%的费率向被告支付代理费3万元。第三人按约应当于被告货款垫付后最长90日内即2012年4月5日前，将被告垫付的货款支付给被告，供货商不发货的被告亦应支付该款项，否则第三人应承担每日万分之七的逾期付款违约金；货款代垫期间，第三人应按每月1%向被告支付利息。但是，第三人一直未按约定将被告垫付给原告的200万元货款支付给被告，已构成违约。被告主张第三人应当按每月1%支付代垫款利息，并承担逾期支付代垫货款的违约金符合合同约定，本院予以支持。但因（2012）玄商初字第743号案件法院已判令原告就其收取200万元货款而未供货的违约行为按银行贷款利率的1.3倍支付了违约金，被告在代理定向采购合同中因第三人违约所遭受的损失已部分得以弥补，故本院认为本案中违约金计算标准应适当降低至每日万分之2.5较宜。被告虽未收到第三人支付货款，但是经由法院判决和执行，原告已于2013年10月23日将200万元货款悉数支付给了被告，至此第三人不再负有向被告支付垫付款的义务，被告亦不再有新的损失产生，故第三人应承担的违约金应计算至该时点为止。根据以上认定，第三人应当支付给被告代理费3万元、垫付款利息6万元，逾期付款违约金294352.5元，合计384352.5元。原告认为被告始终未向第三人供货，故第三人无付款义务，因被告未向第三人交货系由于原告未供货所致，而根据被告与第三人代理定向采购合同的约定，原告不供货第三人亦应支付垫付货款，因此原告该意见本院不予采纳。被告主张第三人还应支付代理费3万元，因被告仅向原告支付了200万元的货款，第三人与被告间的代理定向采购合同的其余内容均未履行，因此被告主张第三人应支付3万元代理费用，依据不足，本院不予支持。根据苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第0851号民事判决，原告享有对第三人200余万元的合法到期债权，该债权经原告申请强制执行，现仍未履行。第三人未偿还对原告的债务，同时又不积极行使其对被告的债权，致使原告对第三人的债权无从实现，现原告作为第三人的债权人提起本案债权人代位权诉讼，于法有据，本院予以支持。被告因与第三人履行代理定向采购合同而对第三人享有的要求第三人支付垫付款利息和违约金等的权利，可向原告抗辩主张。因此，被告应偿付给原告的款项中应扣除此部分金额，据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告苏美达国际技术贸易有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司款项366730.36元，并从2015年9月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息至款项实际支付之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11311元，原告安徽省郎溪县鸿泰钢铁有限公司负担5500元，被告苏美达国际技术贸易有限公司负担5811元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（开户行：南京市农业银行鼓楼支行，帐号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长  吴小晗人民陪审员  单凌波人民陪审员  韩中强二０一六年五月十一日书 记 员  朱 丹