景德镇市昌江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昌刑初字第107号
公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
被告人彭某甲，男，汉族，江西余干人，大学本科文化，、2012年9月12日主动到景德镇市公安局投案，同日被刑事拘留，2012年10月18日被逮捕，2013年7月3日被取保候审。2015年4月3日经本院决定，由景德镇市公安局执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
辩护人祝某某，江西立宇律师事务所律师。
景德镇市昌江区人民检察院以景昌检刑诉（2013）101号起诉书指控被告人彭某甲犯非法吸收公众存款、滥用职权、挪用公款罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。期间，景德镇市昌江区人民检察院于2014年9月30日、2015年1月29日二次建议延期审理，本院于2015年2月28日对该案恢复审理并依法组成合议庭，2015年4月29日公开开庭审理了本案。景德镇市昌江区人民检察院指派检察员何智强出庭支持公诉，被告人彭某甲及其辩护人祝某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景德镇市昌江区人民检察院指控：一、被告人彭某甲从2011年2月至今，参与民间借贷活动，以牟利为目的，采取低息借入，高息借出的方式，向不特定的十多人共借进人民币2993万元，其中彭某甲个人私自加盖江西省某担保公司景德镇分公司（以下简称担保公司）公章分别向于某某借款200万元、蔡某某借款100万元、黄某某借款83万元、朱某某借款400万元、汪某某借款650万元、曹某某借款300万元、吴某甲借款400万元；彭某甲以个人名义向徐某某借款110万元、郭某某借款50万元、吴某乙借款400万元、王某甲借款130万元、杨某某借款170万元。在此期间，彭某甲将借进的1860余万元先后转借给姚某某约900万元、金某某200万元、廖某某400万元、庄某某约360万元。案发前，彭某甲己归还部分债权人借款670余万元，其余款项均已支付借款利息。二、2011年2月至2012年9月，被告人彭某甲身为景德镇财政局工作人员、江西省某担保公司景德镇市分公司总经理，利用职务便利，在向于某某等7人借款中，私自加盖江西省某担保公司景德镇分公司公章，取得借款人信任，共借款2133万元。同时，在为他人提供担保过程中，滥用职权，多次违规担保，至今仍有780万元借款人到期未偿还债务，造成恶劣的社会影响。三、2011年3月21日，景德镇市某汽车销售公司李某某向江西省某担保公司景德镇分公司借款50万元，借款期限为9个月。李某某借款后，在还款到期日前，先后三次通过彭某甲还款50万元给江西省某担保公司景德镇市分公司。彭某甲收款后，并没有将该笔50万元交给公司，而是挪用公款归个人使用，直至2012年9月10日，通过江某某将该笔资金交给公司。2012年2月29日，被告人彭某甲因弟弟彭某乙欠某小额担保公司100万元未还，于是便挪用单位公款20万元，以借款的名义划拨给某小额担保公司，以帮彭某乙还款，直至2012年9月10日，才通过江某某将该笔资金交给公司。公诉机关提供相应证据，认为被告人彭某甲非法吸收公众存款达2900万元，数额巨大，扰乱金融秩序；身为江西省某担保公司景德镇分公司总经理在为他人担保及个人借款过程中，多次违规私盖公章、造成恶劣社会影响；并利用职权挪用公款近70万元，其行为应以非法吸收公众存款、滥用职权、挪用公款罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告人彭某甲对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其民间借贷和私自加盖公章的行为不构成非法吸收公众存款和滥用职权罪，对挪用公款的行为承认控罪，并表示自己系主动投案，在投案前已将挪用的70万元公款归还单位，望法庭考虑以上情节从轻处罚并适用缓刑。
辩护人祝某某对公诉机关指控的事实没有异议，但提出以下三点辩护意见：（一）被告人不构成非法吸收公众存款罪；（二）被告人不构成滥用职权罪；（三）被告人彭某甲虽构成挪用公款罪，但其同时具有众多从轻和减轻之情节，请法院量刑时应综合减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实。
一、民间借贷和滥用职权的行为。
经审理查明：被告人彭某甲从2011年2月起，采取低息借入，高息借出的方式，向12人共借进人民币2993万元，其中彭某甲个人违规加盖担保公司公章分别向于某某借款200万元、蔡某某借款100万元、黄某某借款83万元、朱某某借款400万元、汪某某借款650万元、曹某某借款300万元、吴某甲借款400万元；彭某甲以个人名义向徐某某借款110万元、郭某某借款50万元、吴某乙借款400万元、王某甲借款130万元、杨某某借款170万元。在此期间，彭某甲将借进的1860余万元先后转借给姚某某约900万元、金某某200万元、廖某某400万元、庄某某约360万元。案发前，彭某甲己归还部分债权人借款670余万元，其余款项均已支付借款利息。
上述事实有以下经举证、质证，本院予以确认的证据所证实：
（一）书证。
1、于某某借款给200万给彭某甲的借条和借款合同。
2、蔡某某借款100万元给彭某甲的借款合同。
3、黄某某借款108万给彭某甲的借条。
4、朱某某借款400万元给彭某甲的借条。
5、曹某某借款300万给彭某甲的借条和借款合同。
6、吴某甲借款400万元给彭某甲的借条。
7、徐某某借款80万给彭某甲的借条。
8、郭某某借款50万给彭某甲的借条。
9、吴某乙借款440万给彭某甲的借条。
10、王某甲借款110万元给彭某甲的借条。
11、杨某某借款170万给彭某甲的借条。
12、彭某甲与姚某某的借款协议，金额为1300万元。
13、彭某甲与金某某的借款协议，金额为200万元
14、彭某甲与庄某某的借款协议，金额为650万元。
15、彭某甲与廖某某的借条，金额为400万元。
16、被告人彭某甲违规加盖担保公司分公司公章与汪某某（浮梁县查大农业开发有限公司）贷款所做的保证合同。
17、景德镇市任通投资有限公司与景德镇新宏健塑业有限公司的借款协议、进账单和收条。
18、姚某某向王某乙借款300万元的借条，彭某甲提供担保并违规加盖分公司公章。
19、王某丙转账600万给彭某甲的书面证明。
20、彭某甲家属用房屋抵押给朱某某欠款270万的还款。
21、彭某甲家属用汽车抵押曹某某（包括梁某某）欠款300万的还款协议。
（二）证人证言。
1、证人于某某的陈述。证实于某某和彭某甲在2012年7月30日通过一个朋友认识的，彭某甲2012年7月31日找于某某借了300万，至今没还。
2、证人蔡某某的陈述。证实2012年春节后，彭某甲向蔡某某借了60万元，6月份就还了。后彭某甲又问蔡某某再借60万，蔡某某当时在南昌，便让其朋友直接转了40万给彭某甲。
3、证人黄某某的陈述。证实黄某某是今年4月份通过庄某某认识了彭某甲，共借了四次钱给他。前两次都还了，第三次借了25万，第四次借了83万，至今没还。
4、证人陈某某、朱某某的陈述。证实朱某某在2012年3月通过陈某某借过一次400万给彭某甲，朱某某在2012年7月的时候将130万还款打到陈某某卡上，陈某某再将钱打到彭某甲卡上。
5、证人汪某某的陈述。证实其借过钱给彭某甲，钱是汪某某的朋友王某丙出的。
6、证人曹某某的陈述。证实2012年3月姚某某介绍曹某某和彭某甲认识，彭某甲个人找曹某某借了三笔钱，共计370万，还了70万，其中共给了20万的利息，还有300万没还。
7、证人张某某、吴某甲的陈述。证实2012年7月份彭某甲向吴某甲借400万，用张某某所有的景德镇某大酒店的房产证作为抵押，同年8月16日彭某甲把400万打到吴某甲的账号上，之后双方就没联系了。
8、证人徐某某的陈述。证实徐某某在2012年7月份和朋友吃饭时认识了彭某甲，8月21日借了80万、8月28日左右借了39万给彭某甲，至今没还。
9、证人郭某某的陈述。证实郭某某在2004年方家山搞开发时认识了彭某甲，2012年8月8日彭某甲找其借100万，郭某某只借了50万元给彭某甲，至今没还。
10、证人吴某乙的陈述。证实吴某乙在2002年承包西山路延伸工程时认识了彭某甲。2012年8月15日彭某甲找其借400万，月息4分，写了一张440万元的借条，用景德镇某大酒店的房产证作抵押。
11、证人王某甲的陈述。证实彭某甲是其姑夫。2011年11月底，彭某甲向其借款100万元，2012年8月底又找其借20万元。
12、证人杨某某的陈述。证实其和彭某甲认识10多年了，系多年好友，其借过4笔钱给彭某甲，合计有170万元。
13、证人姚某某的陈述。证实姚某某共找彭某甲借了849万，当时打了张1300万的借条。彭某甲帮姚某某付了利息大概有5、60万。
14、证人金某某的陈述。证实其向彭某甲借款，现在欠彭某甲200万。
15、证人廖某某的陈述。证实其以自己的名义替金某某向彭某甲打了一张400万元的借条。
16、证人庄某某的陈述。证实2011年2月1日，庄某某通过金某某找到彭某甲借了200万。6月份左右又借了29万。
17、证人黄某某的陈述。证实彭某甲以担保中心景德镇市分公司的名义为景德镇市新宏健塑业有限公司经理金某某作担保，向景德镇市任通投资有限公司借款480万元的事实。
18、证人王某乙的陈述。证实彭某甲以担保中心景德镇市分公司的名义为姚某某作过担保。
19、证人夏某某的陈述。证实其是新宏健塑料业有限公司的法人代表，金某某是其丈夫。
20、证人王某丙的陈述。证实汪某某借过钱给彭某甲，当时钱是王某丙出的。
（三）被告人彭某甲的供述。
证实被告人彭某甲身为江西省某担保公司景德镇市分公司的总经理，从2011年2月起，个人以公司的名义参与民间借贷，非法融资近2000万元的事实。
2011年2月至今，彭某甲共向汪某某等十多人借款将近2500余万，在借条上，彭某甲违规加盖江西省某担保公司景德镇分公司的公章有6份，具体有：向于某某借款200万元，蔡某某借款100万元，曹某某借款300万元（其中200万盖了公章，100万没盖），黄某某借款83万元，朱某某借款400万元，吴某甲借款400万元。
二、挪用公款罪。
经审理查明：2011年3月21日，景德镇市某汽车销售公司李某某向江西省某担保公司景德镇分公司借款50万元，借款期限为9个月。李某某借款后，分别于2011年6月、8月、11月分三次通过彭某甲还款50万元给江西省某担保公司景德镇分公司。彭某甲收款后，并没有将该笔50万元交给公司，而是挪用公款归个人使用，直至2012年9月10日，通过江某某将该笔资金交给公司。
2012年2月29日，被告人彭某甲因弟弟彭某乙欠某小额担保公司100万元未还，于是便挪用单位公款20万元，以借款的名义划拨给某小额担保公司，以帮彭某乙还款，直至2012年9月10日，才通过江某某将该笔资金交给公司。
另查明，被告人彭某甲于2012年9月12日主动到景德镇市公安局投案，并如实供述自己所犯罪行。
上述事实有以下经举证、质证，本院予以确认的证据所证实：
（一）书证。
1、搜查笔录。
2、扣押物品、文件清单。
3、景德镇市财政局的报案报告。
4、江西省某担保公司的营业执照、组织机构代码证、公司章程以及景德镇市分公司营业执照和管理办法。
5、江西省某担保公司关于聘任彭某甲为分公司总经理的通知。
6、被告人彭某甲挪用江西省某担保公司景德镇分公司公款的有关记账凭证和收、付款凭证。
7、江西省某担保公司景德镇市分公司与景德镇盛通汽车销售服务有限公司的借款合同。
8、被告人彭某甲的干部任免审批表。
9、被告人彭某甲妻子江某某的疾病证明书。
10、被告人彭某甲的身份信息。
（二）证人证言。
1、证人吴某丙的陈述。证实2011年3月21日，担保公司借给盛通汽车贸易公司李某某50万元，当时签了借款协议，借款期限9个月，借款利息为3万元，这比业务是出纳周某某经手办理、吴某丙做账的。借款期满后，李某某没有还款给担保公司，也没有给担保公司利息，为此吴某丙问过周某某，周某某说彭某甲知道这件事，吴某丙就没过问了。
2012年2月21日，某小额担保公司以领条的方式向担保公司借款20万元，这笔借款没有签订合同，没有约定还款时间及利息。在2012年9月16日，江某某（代某小额担保公司）将这笔50万元还给担保公司。
2、证人周某某的陈述。证实2011年3月21日，担保公司借给盛通汽车贸易公司李某某50万元。借款期满后，李某某没有还款给担保公司，也没有给担保公司利息，2012年2月21日，景德镇市中金国信小额贷款有限责任公司向担保公司借款20万元。
3、证人黄某某的陈述。证实彭某甲叫其将20万元打入某小额担保公司账户，并未说明理由。
4、证人张某某的陈述。证实2010年7月份彭某甲说要盖公章，就把公章从张某某这里拿走了，之后就一直没有把公章交给张某某保管。
5、证人李某某的陈述。证实2011年6月份，彭某甲打电话给李某某，说其借的担保公司的钱，彭某甲已经替李某某公司还清了50万，并让李某某支付23万元到他朋友贾某某的帐上。李某某当时说把50万都还给他公司，彭某甲说先支付23万元，剩下27万暂时放李某某这里，以后再说。于是李某某就通过银行支付了23万给贾某某。2011年8月，彭某甲再次打电话给李某某，让李某某把20万支付给他弟弟彭某乙，李某某照办了，剩下的7万元是在2011年12月，彭某甲让李某某拿现金给他的。
6、证人江某某的陈述。证实在2012年9月10日，江某某代彭某甲将其挪用的70万元公款归还给担保公司。
（三）被告人彭某甲的供述。
证实2011年6月份左右，盛通汽车贸易公司向担保公司借贷50万。李某某在借款一个月左右，彭某甲就让他帮彭某甲还了24万元利息给贾某某，李某某把24万元打到贾某某的账上。在李某某借款三个月左右，彭某甲又让李某某还了20多万利息给贾某某，剩下的钱是在李某某借款快到期的时候直接给彭某甲的。
2012年6月份的时候，彭某甲挪用单位20万给了中金国际小额信用贷款公司，因为彭某甲之前帮其弟弟彭某乙担保向中金国际小额信用担保公司借款，到期还不清，彭某甲就从公司帐上挪了20万元给他，之笔钱在2012年9月份彭某甲通过江某某还给了公司。
以上书证、证人证言、被告人的陈述经当庭举证质证，来源合法，内容真实有效，且控辩双方均无异议，本院予以确认。公诉机关指控被告人彭某甲身为国家工作人员，利用职权挪用公款70万元，构成挪用公款罪，被告人和辩护人当庭对公诉机关指控的挪用公款的事实和罪名均无异议，本院予以认定。本案的争议焦点在于：一是被告人彭某甲向多人借款的行为是否构成非法吸收公众存款罪？二是被告人彭某甲多次违规加盖江西省某担保公司景德镇市分公司公章的行为是否构成滥用职权罪？
关于焦点一，公诉机关指控被告人彭某甲向不特定多数人吸收存款2900多万元，数额巨大，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。辩护人辩称非法吸收公众存款罪必须同时具备四个条件，否则不构成本罪。被告人彭某甲从未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，且彭某甲借款的对象均是其亲朋好友，不属于“社会不特定对象”，因此，彭某甲的向多人借款的行为只是一种高利息的民间借贷行为，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成非法吸收公众存款罪。
本院认为：从非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件来看，其客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，除刑法另有规定的除外，应同时具备以下四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收公众存款；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。从本案的证据上看，被告人彭某甲向他人借款时均是以一对一的方式，且多数是在其办公室完成，没有证据证实被告人彭某甲向多人借款时通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，且被告人彭某甲借款的12人当中多数为彭某甲的亲友，其中王某甲是其侄子；杨某某、吴某乙、郭某某、汪某某分别在2001年、2002年、2004年、2005年就与彭某甲相识，系多年朋友；于某某、蔡某某、黄某某、朱某某、曹某某、徐某某也是通过朋友介绍与彭某甲相识成为朋友之后，才发生借贷关系的，以上人员不宜认定为社会不特定对象，综上被告人彭某甲的民间借贷行为未向社会公开宣传，仅在亲友之间针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。被告人彭某甲向多人借款的行为不具备以上《解释》的第二、四点条件，不符合非法吸收公众存款罪的客观方面，故被告人彭某甲不构成非法吸收公众存款罪。
关于焦点二，公诉机关指控被告人彭某甲身为景德镇财政局工作人员、江西省某担保公司景德镇市分公司总经理期间，在为他人担保及个人借款过程中，滥用职权，多次违规私盖公章、至今仍有240万借款、780万元担保资金未还，造成恶劣社会影响，构成滥用职权罪。辩护人辩称滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，侵犯的客体是国家机关的正常活动。彭某甲在担任江西省某担保公司景德镇分公司总经理时，履行的不是国家机关工作人员的职务权限，而是一个受企业法人聘请，履行企业法人分支机构负责人的职务权限。即使滥用职权，也不存在侵犯国家机关的正常活动，不符合滥用职权的客观方面，且本罪系结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失才构成本罪，起诉书指控被告人彭某甲的行为已造成恶劣社会影响，没有证据证实，故不构成滥用职权罪。
本院认为：滥用职权罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员。特定身份是该罪成立的条件，没有特定身份的人不能构成滥用职权罪。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定：国家机关工作人员包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。以上可以看出，国家机关工作人员的范围小于国家工作人员。本案被告人彭某甲系经景德镇市财政局（出资人）推荐，江西省某担保公司聘任其担任景德镇市分公司的总经理。江西省某担保公司是国有控股的股份有限公司，景德镇市分公司作为其分支机构，经营范围为受总公司委托开展融资担保、履约担保、诉讼保全担保等业务。被告人彭某甲在担任担保公司景德镇市分公司总经理期间，履行的是担保公司赋予的企业权限，而非代表国家机关行使行政管理职权，故被告人彭某甲不属于国家机关工作人员。公诉机关指控被告人彭某甲是景德镇市财政局的工作人员，与事实不符，本院不予支持。如上述理由，被告人彭某甲的身份不符合滥用职权罪的主体要件。
另外，“致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失”，是本罪的结果要件，也是区别罪与非罪的重要标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条对认定致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失作了以下明确规定：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益重大损失的情形。本解释的经济损失，是指犯罪立案时已经实际造成的财产损失。造成恶劣社会影响，一般是指国家机关工作人员在公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，严重损害国家机关的形象，引起群众不满，影响了一定地区的社会稳定，造成恶劣的社会影响。从本案的现有证据上看，在犯罪立案阶段均没有证据证实彭某甲违规加盖担保公司公章的行为产生了人员伤亡或者造成担保公司实际财产损失，也没有证据证实造成了恶劣社会影响。综合以上二点，被告人彭某甲的身份不符合滥用职权罪的主体要件，其行为在结果上没有致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失，故被告人彭某甲的行为不构成滥用职权罪。
本院认为：被告人彭某甲利用职务上的便利，挪用公款70万元归个人使用，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。被告人彭某甲自动到公安机关投案，如实供述所犯挪用公款的犯罪事实，认定为自首，可依法减轻处罚。被告人彭某甲在投案前已全部归还挪用的70万元公款，可酌情从轻处罚。被告人的辩解和辩护人的辩护意见与本案查明事实相符，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人彭某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本贰份。
审 判 长 谭 丽
人民陪审员 胡名辉
人民陪审员 程曙光
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 徐彩霞