浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑二终字第184号
抗诉机关金华市婺城区人民检察院。
原审被告人周宏雷，浙江爱科乐环保有限公司合作人。因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2002年1月11日被浙江省金华市中级人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元，2011年9月13日经浙江省金华市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限至2013年12月11日止。因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人张蕾，浙江铭瑞律师事务所律师。
原审被告人魏某，浙江爱科乐环保有限公司法定代表人。因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，同年8月8日变更强制措施为取保候审。
原审被告人张某，北京天地人环保科技有限公司华东区总经理。因本案于2014年6月18日被金华市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，同年8月8日变更强制措施为取保候审。
原审被告人陈某柏，浙江博世华环保科技有限公司董事长兼总经理。因本案于2014年6月25日被金华市公安局刑事拘留，同年7月1日变更强制措施为取保候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏犯串通投标罪一案，于2015年4月22日作出（2015）金婺刑初字第286号刑事判决。金华市婺城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有、代理检察员谢静文出庭支持抗诉，原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏，辩护人张蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人张某为北京天地人环保科技有限公司能在浦江县小黄坛卫生填埋场垃圾渗滤液处理设备采购及安装工程项目（以下简称“浦江项目”）上中标，找到被告人魏某、周宏雷，于2013年3月份以北京天地人环保科技有限公司及浙江爱科乐环保有限公司的名义签订了《工程项目合作协议书》，约定利用各自资源优势，共同争取中标“浦江项目”，北京天地人环保科技有限公司中标项目签订合同后，支付给浙江爱科乐环保有限公司相应的费用。2013年8月份，浦江县城市管理行政执法局就“浦江项目”进行邀请招标，邀请的单位分别为北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、上海同济建设科技有限公司、北京洁绿科技发展有限公司、嘉园环保股份有限公司。为提高中标概率，被告人周宏雷向被告人魏某提出与浙江博世华环保科技有限公司合作，互通报价。被告人魏某极力赞同，与被告人张某商量后，联系被告人陈某柏并最终达成相互串通投标报价，如果一方中标，则由中标方支付给另一方前期费用80万元，互相不投诉对方的约定。2013年8月21日被告人张某、魏某、陈某柏在杭州商议投标报价，确定北京天地人环保科技有限公司最终投标报价为2300万元，浙江博世华环保科技有限公司最终投标报价为2295万余元。2013年8月22日开评标当天，投递标书的单位仅有北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、上海同济建设科技有限公司。评标委员会进行评审，最终确定“浦江项目”由北京天地人环保科技有限公司中标，中标价格为2300万元。2013年8月30日浦江县城市管理行政执法局发布中标通知书，并于同年11月1日与北京天地人环保科技有限公司签订承包合同。北京天地人环保科技有限公司按照协议约定应支付给浙江爱科乐环保有限公司费用600万元，现已支付约200万元，被告人魏某收到钱款后，支付给被告人陈某柏80万元，支付给被告人周宏雷约100万元，支付给被告人张某差旅费补助5万元。
2、2013年12月左右，金华市环境卫生管理处发布了金华市垃圾卫生填埋场生态修复与改造工程渗滤液处理设计采购施工项目（以下简称“金华项目”）工程招标公告。2014年1月15日开评标当天，因投标单位不足3家，不符合招投标法的规定而流标。同月24日，金华市环境卫生管理处重新发布了“金华项目”工程招标公告，截至2014年3月3日，参加投标报名并交纳保证金的单位分别为北京天地人环保科技有限公司、江苏维尔利环保科技股份有限公司、浙江博世华环保科技有限公司、蓝德环保科技集团有限责任公司、上海同济建设科技股份有限公司、武汉天源环保集团有限公司。被告人张某为北京天地人环保科技有限公司能在“金华项目”上中标，找到被告人魏某、周宏雷，由北京天地人环保科技有限公司法定代表人许某与魏某于2014年2月底签订了《项目居间框架协议》，后又以北京天地人环保科技有限公司的名义与浙江爱科乐环保有限公司签订了《工程项目合作协议书》，约定利用各自技术优势，共同商量决定投标报价，共同争取中标“金华项目”，北京天地人环保科技有限公司中标项目签订合同后，支付给浙江爱科乐环保有限公司相应的费用。为提高中标概率，被告人周宏雷向被告人魏某提出与浙江博世华环保科技有限公司合作，互通报价；魏某极力赞同，并于2014年3月3日在杭州与被告人张某进行了商量，张某表示认可，魏某即联系被告人陈某柏表明合作意愿，并最终达成相互串通投标报价以谋取中标，如果一方中标，则由中标方支付给另一方前期费用约50万元的约定。2014年3月4日，被告人魏某、张某、陈某柏经商议，确定北京天地人环保科技有限公司的最终投标报价为2673.2万元，浙江博世华环保科技有限公司的最终投标报价为2666万多元。2014年3月5日“金华项目”第二次开评标，经过评标委员会综合评定，最终确定由北京天地人环保科技有限公司中标，中标价格为2673.2万元。在北京天地人环保科技有限公司中标后，因中标通知书未按期下发，被告人周宏雷向被告人张某提出预付40万服务费疏通关系，张某同意后支付给周宏雷40万元。被告人周宏雷找到寿某，经寿某联系后，金华市环境卫生管理处于2014年4月21日发布了中标通知书。被告人周宏雷为感谢寿某，支付给其25万好处费，剩余15万周宏雷用于日常开销。被告人魏某、周宏雷、张某于2014年6月17日被传唤归案，被告人陈某柏于2014年6月24日被传唤归案，归案后，陈某柏退出违法所得80万元，魏某退出违法所得60万元，张某退出违法所得5万元。
另查明，被告人周宏雷因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2002年1月11日被判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元（已缴纳人民币三万元），后经裁定共减刑七年，并于2011年9月13日被准予假释，假释考验期限至2013年12月11日止，剩余未执行刑期二年二个月二十八天。
原判认为，被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏在参与“浦江项目”、“金华项目”招投标过程中，相互串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。被告人周宏雷在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。各被告人如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚，被告人魏某、张某、陈某柏主动退赃，有悔改表现，陈某柏的犯罪行为属情节轻微，分别酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销浙江省金华市中级人民法院以（2011）浙金刑执字第4366号刑事裁定书对被告人周宏雷宣告的假释。二、被告人周宏雷犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三十万元；与原判没有执行的有期徒刑二年二个月二十八天，并处罚金人民币一百万元（已缴纳人民币三万元），数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一百三十万元（已缴纳三万元）。三、被告人魏某犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人张某犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人陈某柏犯串通投标罪，免予刑事处罚。六、追缴各被告人的违法所得，上缴国库。
金华市婺城区人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人周宏雷在假释考验期内又犯新罪，依据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，对周宏雷依法实行数罪并罚时，经减刑裁定减去的有期徒刑七年刑期不应计入已经执行的刑期，因此周宏雷前罪没有执行的刑期应为有期徒刑九年二个月二十八天，原判适用法律错误，导致刑期计算错误，应予纠正。
原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏对原判无意见。
原审被告人周宏雷的辩护人提出，减刑是在罪犯认罪服法，有悔改表现的基础上依法作出，假释考验期限即为未执行完毕的刑期，在对被发现漏罪或犯新罪的罪犯实行数罪并罚时，前经裁定减去的刑期不计入已执行的刑期，有损减刑制度的严肃性，对罪犯也显失公平，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏串通投标的事实有证人徐某甲、孔某、陈某甲、杨某、吕某、张某、陈某乙、寿某、许某、蒋某、俞某、戴某、郄某江、黄某、徐某乙等人的证言，搜查笔录，扣押清单，“浦江项目”及“金华项目”的招投标资料，合作协议书，银行转汇款单据，大额支付入账通知书，扣押决定书，扣押清单及发还清单，刑事判决书，假释裁定书，假释证明书，抓获经过，户籍证明及周宏雷、魏某、张某、陈某柏的供述等证据证实。上述证据经庭审举证质证，形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。
另查明，原审被告人周宏雷因犯诈骗罪、贷款诈骗罪于2002年1月11日被本院判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百万元；刑罚执行期间，经本院裁定分别于2004年4月28日减刑一年七个月，2006年4月6日减刑一年，2007年7月23日减刑一年五个月，2009年3月27日减刑一年八个月，2010年9月30日减刑一年四个月，累计减去有期徒刑七年；2011年9月13日经本院裁定予以假释，假释考验期限为二年二个月二十九天，自2011年9月13日至2013年12月11日止。
本院认为，原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏相互串通投标报价，损害招标人及其他投标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。原判认定的事实和定罪正确，对原审被告人周宏雷、魏某、张某、陈某柏犯串通投标罪的量刑并无不当。原审被告人周宏雷在假释考验期内犯新罪，依法应撤销假释，对新犯的串通投标罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，罪犯被裁定减刑后，又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判对原审被告人周宏雷依法实行数罪并罚时，将经减刑裁定共计减去的有期徒刑七年刑期计入已经执行的刑期，适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人周宏雷辩护人所提辩护意见与法不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第286号刑事判决第一、三、四、五、六项。
二、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第286号刑事判决第二项。
三、原审被告人周宏雷犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三十万元；与原犯诈骗罪、贷款诈骗罪没有执行的有期徒刑九年二个月二十九天、并处罚金人民币九十七万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一百二十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2023年12月17日止；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于江
审 判 员 唐骥
代理审判员 宋欢
二〇一五年七月二十九日
代书 记员 徐照