湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第644号
上诉人（原审原告）凡守才。
委托代理人李运林，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈永元。
被上诉人（原审被告）胡贱生。
被上诉人（原审被告）郴州市虹建房地产开发有限公司。
法定代表人陈剑，该公司总经理。
委托代理人罗元夺。
上诉人凡守才因与被上诉人陈永元、胡贱生、郴州市虹建房地产开发有限公司（以下简称虹建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人凡守才及其委托代理人李运林，被上诉人虹建公司的委托代理人罗元夺到庭参加诉讼。被上诉人陈永元、胡贱生经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月1日，凡守才作为乙方与甲方胡贱生、陈永元、虹建公司博雅小区工程项目部签订了《包工承包劳务合同》，双方约定：“一、承包方式：由乙方包工不包料。二、土建单价每平方为144元。……付款方式：主体完工付足包工总造价的50%，进入装修后每栋内外粉刷完成二层楼付足80%，其余每完成一层付足80%，外架拆除前付足90%，余款待工程竣工验收后除留3万元保修金一年内质量（凡守才诉称认可此处系“无质量”）问题甲方一次性给乙方，一星期内付清，工资款由开发商罗总代付，如工资款能及时到位，所造成的损失及停工概由甲方负责……”，该工程于2012年5月份完工。2011年12月8日陈永元向凡守才出具《领条》，作为向博雅小区项目部领取民工工资的依据，内容为：“今领到罗东亮（经庭审查明系罗元夺）民工工资455000元，含保修金30000元”，并在该领条中注明：“总工资1155000元整，已付700000元，下欠455000元整。按开发商与陈永元的合同给予拨款为盼”，该领条为凡守才所持有。郴州市建设工程质量安全监督管理站于2014年8月27日出具证明，内容为：“郴州市精神病医院博雅苑3#、4#栋家属住宅楼竣工后，建设单位郴州市虹建房地产开发有限公司于2014年7月4日组织各方责任主体对其进行了竣工验收”。凡守才以2011年12月8日陈永元出具的领条为依据，认为陈永元、胡贱生、虹建公司欠工程款455000元，其中2011年12月27日凡守才从罗元夺处领了工程款120000元，2013年1月17日凡守才从罗元夺处领了工程款70000元（该笔款凡守才向罗元夺出具了借条），凡守才还认可2012年7月30日从陈永元处领了20000元工程款，故凡守才确认尚欠工程款245500元。陈永元则认可欠凡守才工程款为192300元，还认为凡守才工程存在质量问题，其请人维修用了几万元资金。凡守才陈述该工程于2012年5月份完成，2014年7月4日进行了验收，但质监部门尚未出具验收报告。凡守才无相应建筑资质，虹建公司博雅小区工程项目部系虹建公司的内设机构。凡守才认为对方拖欠工程款的行为严重侵犯了其合法权益，遂诉至法院，请求判决：1、陈永元、胡贱生、虹建公司连带支付凡守才工程款265000元（含质保金30000元）；2、案件受理费和财产保全费由陈永元、胡贱生、虹建公司负担。
原审法院认为，本案的争议焦点系凡守才的诉讼请求是否应予支持。本案中，陈永元、胡贱生、虹建公司将郴州市博雅医院的3#、4#栋项目发包给无建筑资质的凡守才承建，系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。根据凡守才与胡贱生、陈永元、虹建公司博雅小区工程项目部签订的包工承包劳务合同中约定的付款方式，余款待工程竣工验收后除留3万元保修金，一年内如无质量问题甲方一次性付清。双方虽组织对房屋进行了验收，但该工程是否验收合格，质监部门尚未出具报告。依据最高人民法院的相关司法解释及双方之间的合同约定，工程款的支付均需建设工程经竣工验收合格为条件。该工程现未验收合格，故凡守才主张支付剩余工程款条件尚未成就。虹建公司辩称该工程尚未验收合格，不应付尚欠工程款的意见予以采纳，凡守才的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“驳回原告凡守才的诉讼请求。本案受理费5275元，保全费1886.60元，由原告凡守才负担”。
上诉人凡守才不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判陈永元、胡贱生、虹建公司连带支付凡守才工程款245000元，一、二审案件受理费和保全费由陈永元、胡贱生、虹建公司负担。理由有：1、郴州市建设工程质量安全监督管理站出具的证明证实，虹建公司对凡守才施工的住宅楼已经进行了竣工验收，并交付购房户使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未付工程款应当支付。原审判决认定工程尚未验收合格及支付剩余工程款条件尚未成就，与事实不符。2、本案属建设工程合同纠纷，应当适用《中华人民共和国建设法》及相关司法解释的规定认定工程质量合格。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定认定工程验收未合格，适用法律错误。
被上诉人虹建公司辩称：1、工程质量存在漏水问题是客观事实，凡守才没有履行维修义务，至今也没有提供验收的资料，导致相关手续无法办理。2、凡守才工程款未付系凡守才与陈永元之间的纠纷，虹建公司已经按照合同约定支付了工程款，履行了合同义务。3、凡守才应当解决好漏水问题，并向虹建公司提供相应的验收资料，各方在场的情况下一起结算。请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人陈永元、胡贱生未到庭参加诉讼，亦未予答辩。
二审审理查明：1、郴州市博雅医院的3#、4#栋住宅楼项目由虹建公司开发，陈永元与胡贱生合伙承建，并将该工程转包给凡守才施工。2、一审中，胡贱生未出庭应诉答辩，陈永元出庭应诉答辩。（1）陈永元对2011年12月8日自己出具的领条予以认可，但认为在此之后支付的工程款，除凡守才认可的210000元（120000元＋70000元＋20000元）外还支付了七笔共22700元，至今共欠凡守才工程款192300元（不含质保金30000元）：①2012年7月30日付3800元，②2012年10月21日付500元，③2012年11月26日付2000元，④2012年12月14日付1200元，⑤2013年1月8日付2200元，⑥2014年1月25日付2000元，⑦2014年6月20日付11000元，并在一审中提交了相应的凭证，但上述凭证中仅有第④笔款即1200元有凡守才签字。（2）陈永元还认为凡守才工程存在质量问题，至今未验收合格，凡守才将质量问题解决后陈永元会按合同支付工程款。（3）陈永元还认可工程外架已经拆除。3、二审庭审中，（1）凡守才与虹建公司认可涉案工程已经交付使用，但凡守才主张是2014年交付使用，虹建公司则主张是2015年交付使用；（2）虹建公司还陈述，已经向陈永元支付了97%的工程款，还有3%未支付，具体数额需要与陈永元结算后才知道。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点系：一、陈永元、胡贱生欠凡守才多少数额的工程款、该工程款是否应及时清偿；二、虹建公司对陈永元、胡贱生所欠工程款是否应承担连带责任。
关于焦点一。首先，《包工承包劳务合同》约定外架拆除前陈永元、胡贱生付清凡守才90%的工程款，现工程已经验收交付，外架亦拆除完毕，陈永元、胡贱生应当依约向凡守才支付90%工程款即1039500元（1155000元×90%）。但凡守才实际领款911200元，包括2011年12月8日之前支付的700000元、2011年12月8日之后支付的210000元和1200元，陈永元、胡贱生拖欠128300元工程款（1039500元－911200元）未付于约无据，应及时支付。其次，工程竣工后虹建公司组织各方进行了验收，验收是否合格虽在本案中没有证据证明，但工程验收后已经交付使用，该行为应视为已经接受。发包方在工程未经确认验收合格即自行使用后，又以工程存在质量问题为由进行抗辩，该抗辩与法不符，本院不予支持。因工程已经转移占有，凡守才的主要合同义务已经完成，陈永元、胡贱生应当向凡守才支付剩余10%的工程款即115500元（1155000元×10%）。陈永元辩称只欠工程款192300元（不含质保金30000元），但所举证据尚不足以证实，其抗辩理由亦不能成立。再次，预留质保金的目的是为了保证工程交付后正常使用，质保期从交付时起算更合常理，但凡守才对工程交付时间未举出证据予以证明，虹建公司自认从2015年起交付本院予以采信，故该工程自2015年起交付使用未满一年，凡守才现在要求退还质保金30000元与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，陈永元、胡贱生还应向凡守才支付工程款为213800元（128300元＋115500元－30000元）。
关于焦点二。本案中，凡守才系郴州市博雅医院的3#、4#栋住宅楼工程的实际施工人，虹建公司系发包人，陈永元、胡贱生系转包人，虹建公司尚有工程价款未向陈永元、胡贱生支付完毕，但未付工程价款范围尚不明确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对陈永元、胡贱生欠凡守才的213800元工程款，虹建公司作为发包人应在其与陈永元、胡贱生共同确认或通过诉讼等方式确认的未付工程款范围内对凡守才承担连带责任。虹建公司辩称与凡守才之间没有合同关系而不承担责任的理由与法不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1035号民事判决；
二、被上诉人陈永元、胡贱生于本判决生效后十日内支付上诉人凡守才工程款213800元；
三、被上诉人郴州市虹建房地产开发有限公司对上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人凡守才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5275元，保全费1886.60元，二审案件受理费4975元，合计12136.60元，由上诉人凡守才负担2345元，被上诉人陈永元、胡贱生负担9791.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 邵毅波
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。