金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金东民初字第1116号
原告何孙山。
法定代理人何贤明，男，1969年4月23日出生，汉族，（系原告之子）。
委托代理人欧阳平。
委托代理人曹兆源。
被告浙江诚骏建设工程有限公司（以下简称诚骏公司），住所地金华市金东区江东镇十八里村。
法定代表人洪民飞，执行董事。
委托代理人戴建庭，浙江思大律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人林明，浙江思大律师事务所律师（特别授权）。
被告李福棠。
委托代理人金和平，浙江金鸽律师事务所律师。
委托代理人柳朝霞，浙江金鸽律师事务所律师。
被告李洪生。
原告何孙山诉被告浙江诚骏建设工程有限公司、李福棠、李洪生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月29日立案受理后，依法由审判员陆海碧适用简易程序于2014年10月29日公开开庭审理了本案。原告何孙山的法定代理人何贤明及其委托代理人欧阳平、曹兆源，被告浙江诚骏建设工程有限公司的委托代理人戴建庭、林明，被告李福棠及其委托代理人金和平、柳朝霞，被告李洪生到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告何孙山诉称，2013年11月10日，原告受雇于被告李福棠，给被告浙江诚骏建设工程有限公司所承包的金东区龙潭下至宅山绿道工程从事苗木绿化工作，在乘坐被告李洪生驾驶的中型拖拉机在金东区孝顺镇龙潭下村地段运输苗木时，因拖拉机撞击路旁山体，致使原告受伤，现原告处于植物生存状态。综上，要求：1、判令三被告赔偿原告各项损失1037244.85元（其中医疗费367453.85元、护理费379125元、营养费17280元、误工费36400元、鉴定费2320元、伤残赔偿金177166元、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费7800元、交通费5200元，合计1042744.85元，扣除被告李洪生垫付5500元）；2、后续治疗费待实际发生后另行主张；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告向法院提供的证据有：1、原告、法定代理人、被告身份信息、驾驶证各一份，工商登记信息、公司股东会决议三份、合并决议一份，证明原、被告主体资格；2、病历1份、阶段小结1份、收费收据1份、诊治证明书2份，增值税发票3份，证明原告就诊费用支出和后续治疗费350元／天的事实；3、鉴定费发票、鉴定意见书，证明原告伤残等级和三期，及鉴定费支出事实；4、调查笔录一份，证明一份，事故认定书一份，证明原告受伤及与被告李福棠是雇佣的事实；5、交通费发票，证明原告支付交通费事实。6、申请法院调取交警队对李洪生所做的笔录一份，证明原告和被告李福棠存在雇佣关系的事实；7、医院的诊治证明书一份，证明到2014年9月19日为止，原告已花去医疗费372615.55元；8、公路段的承包合同协议书一份，证明被告李福棠和被告诚骏公司系承包关系的事实。9、证人何某甲能、樊某、应某、何某乙、李某、叶某、张某的证言，证明被告李福棠雇佣原告及证人为其砌龙潭下至宅山绿道工程中的挡土墙及排水沟，工资每日130－150元，由诸某发放的事实，证人樊某与原告系李福棠叫去种树，第一次是诸某陪去的，叫他们小的不要挖，大的挖来。每天最多能挖种15、6棵树的事实。
被告诚骏公司辩称，答辩人作为被告主体不适格，从原告诉称及提供的证据看，本案导致原告损害的后果的直接原因是侵权力，系交通事故，侵权人是被告李洪生。至于原告提及的道路绿化工程中车辆运输苗木，造成损失的事实，被告认为原告系依据雇佣关系主张赔偿责任，原告主张雇佣关系赔偿，被告诚骏公司不是雇主，不适用雇佣赔偿，根据侵权及相关法律关系来看，被告不是适格的主体；2、原告主张的赔偿依据，不全面，护理费应该以实际发生为准，误工费主张无法律依据和事实依据，因鉴定所产生的相关赔偿项目应以鉴定意见为主。原告应该提交完整的赔偿依据及票据，综上，请求驳回对被告诚骏公司的诉请。
被告诚骏公司向法院提供的证据有：诚骏公司前身浙江日盛建设有限公司与李福棠之间的绿化工程施工合同及与金桂梅之间的金东区宅山至龙潭下绿道工程涵管、档土墙及排水沟施工协议一份，证明樟树种植、播种是由被告李福棠负责施工的，函管、挡土墙是金桂梅负责的，这与证人证言说工程是分两块是相吻合的。
被告李福棠辩称，一、原告列的法定代理人是何贤明，我们认为不妥，如果有配偶的话，应该是配偶，现在原告妻子还健在，应该列妻子为法定代理人。二、关于原告何孙山和被告李福棠之间不存在雇佣关系，李福棠从未雇佣过原告，根据被告李福棠向委托管理人诸某了解，诸某也没有雇佣过原告，也从未支付过诸某任何工资报酬。三、关于被告李洪生与李福棠之间只是存在买卖关系，李福棠是向李洪生购买过樟树，而不存在其他法律关系。四、本案应当属于典型的机动车人身损害赔偿纠纷，原告的损失应当由被告李洪生以及机动车车主赔偿。五、根据交警认定：本事故的发生是因为李洪生人货混装，疲劳驾驶，驾驶的又是未经年检的报废车、速度过快等原因造成，而与李福棠无任何因果关系，李福棠不承担本案的赔偿责任。故请求法庭驳回原告对李福棠的起诉。六、关于原告主张的赔偿请求存在依据不足：1、医疗费：因没有提供原始的医疗发票，无法证明已经实际产生，也无法审查其合理性、合法性以及关联性。2、护理费：原则上1人，医疗机构或者鉴定机构没有相关证据确定2人，故应当按照1人进行计算。对于定残后的护理期限因定残时没有通知被告，也没有出院，没有治疗终结，所以，还不具备鉴定的条件，因而，其护理期限无法确定，定残后的护理属于生活护理，而非专业护理，因而，护理费应按照农村居民的收入来计算，也就是62元／天。同时根据其护理等级来确定。3、营养费：6个月×30天×72元／天（中间值）=12960元；4、误工费：因已经满60周岁，不应再计算误工费；5、鉴定费：23206元、伤残赔偿金：既然按照处理时的上一年度的标准，因处理时已经70岁，所以应按照10年计算；如果按照事发时的上一年度，因事发时才69岁，则应该按照11年计算。6、精神损害抚慰金。如果按照雇佣关系，就如同劳动关系，因雇主没有过错，就不应该考虑。如果按照交通事故，肇事者有过错，则应酌情考虑。7、交通费：应当以实际产生的车票、治疗的次数等如实确定。
被告李福棠向法院提供的证据有：1、收据一张，证明被告李福棠与被告李洪生之间系买卖关系；2、交警部门对证人樊某的询问笔录一份，证明樊某是何孙山叫去干活的。3、证人诸某证言一份，证明其受金桂梅委托，帮她管理龙潭下至宅山绿道工程中的挡土墙及排水沟等分包工程，受被告李福棠委托，帮他管理龙潭下至宅山绿道工程中绿化工程。其没有叫原告及樊某去挖树等事实。4、证人应小贤的证言，证明被告李福棠为涉案绿道绿化工程，曾向其以50元一棵的价格购买过樟树，其自行负责雇佣民工挖树、运树、种树的事实。
被告李洪生辩称，被告李福棠让我在道路上种树，我帮我山上的树挖到道路上种植，我的树是让车上的两个人（何孙山、樊某）帮忙挖的，种树种了大概一周，车上的两个人一直都是帮我挖树种树的，树我给他们是50元一棵的。当时出事的时候有我妻子，她也帮忙。何孙山、樊某是被告李福棠叫来帮我种树的，工资是由他自己处理的，这两人以前我不认识的，没打过交道。头一天是被告李福棠讲好的，第二天按照他的意思，我开车去帮他们接过来来挖树种树的。种树结算的钱我只拿了1万元，账目到现在没有结清。他们两个人的工资有没有结来我不知道。事情我有责任的，但是怎么处理我不知道。
被告李洪生未向法庭提供证据。
对原告提供的证据，经质证，被告诚骏公司对证据1无异议，对证据2住院病历、住院小结三性无异议，对医疗费用花去30多万，应该提交医院的收费清单，依据现在原告提交的证据，无法证实。医院收费有电脑记录，应该提交门诊的费用清单，不能仅仅凭借该证明书作为证据，不符合证据形式。对于2014年5月4日的诊治证明情况不清楚，患者目前是否植物人不清楚。对于购买药物的三张发票我们不清楚，医院的药品应该比较全面，对该证据的真实性无异议，关联性有异议。对证据3鉴定书和鉴定发票是单方委托的，不是法院委托的，对于单方委托的证据材料不具有证据效力。对证据4调查笔录，调查不符合证据规则，证据的存在实质性问题，证明内容与事实不符合，法庭调查被告李福棠所陈述的与该调查笔录被告李洪生说的内容不符。在种树的时候路面工程已经完成，种树和之前砌挡水墙等是两个事实。2014年3月11日的证明，该证明不是被告李洪生写的，他只是后面签字的，该证明主要目的是歪曲事实，是一份假证据，不具有证据证明的效力。对道路交通事故认定书无异议。对于证据5交通费发票不是原件、交通费也是连号的。对于证据6询问笔录，证据的客观性无异议、对证据内容与事实不符合，事实上被告李福棠没有叫过原告。对于证据7应该提交费用清单。对于证据8承包的事实我们没有异议，该合同与本案的结果没有关联。对证据9，证人情况均不清楚，证人证言并不能证明原告与被告诚骏公司之间有雇佣关系。
被告李福棠对证据1无异议，对证据2住院病历、医疗证明、诊治证明真实性不清楚，医院清单我们认为需要出具详细清单；对于证据3鉴定发票，不具有合法性，鉴定的地点在医院，在没有确定治疗终结的情况下，无法进行鉴定，即使鉴定也不具有合法性，鉴定的时候，被告李福棠也没有收到通知，对于证据4调查笔录，没有告知调查人的身份信息，不具有合法性，本案的当事人不具有证人的条件，被告李洪生本来就是本案的被告，不能作为证人证明案件事实，被告李福棠是向被告李洪生以50元一棵购买樟树（包括挖树、运输、种树），证明上的内容也不是事实，1万元其实是樟树款，对于聘用也不是事实。对于交通事故，是被告李洪生疲劳驾驶，车辆没有年检。对于证据5交通费发票应该提交原件。对于证据6交警部门的询问笔录，我们认为超过举证期限，对该询问笔录合法性有异议，没有记录人、询问人的签名，不具有合法性，询问内容也不符合事实，该证据申请调取的证据，交警部门肯定有其他人的笔录，如果调取应该调取完全，内容的真实性、合法性均有异议，调取的材料应该完整。对于证据7医院的诊治证明，真实性不清楚，如果确实有花费，应该出具费用清单，对于费用是否合理应该出示清单。对于证据8合同书我们不清楚。对证据9，砌排水沟等的时候，受金桂梅委托，是雇佣过这些人的，工资也是付砌排水沟等工程的，而不挖树的。对证人樊某的证言，付他工资是付砌墙的，证人挖树是原告叫去的，不是被告李福棠叫他们去的，应以我方证人诸某的证言为准。
被告李洪生对原告提供的证据不清楚，也无异议。
经本院审核，对原告提供的证据1本院予以确认。对证据2，对浙江金益医药有限公司的三张发票，因无相应的医嘱，不予确认。对证据3，虽然被告有异议，但未举证反驳，本院予以确认，对原告目前处于植物状态、构成一级伤残、护理时间截止至评残前一日止（2014年7月27日），评残后存在完全护理，需长期护理，营养时间6个月，误工时间截止鉴定前一日止的事实予以确认。对证据4调查笔录、证明因不符合证据形式，本院不予确认，对事故认定书予以确认。对证据5，因原告提供的均为出租车费，原告诉请未超过有关规定的标准，本院结合本案实际情况，确认至原告起诉之日止（2014年8月28日）为5200元。对证据6的真实性予以确认。对证据7真实性予以确认，确认至2014年9月19日止，原告已花去医疗费372615.55元（不包括文荣医院门诊支出的2597.13元）。对证据8的真实性予以确认。对证据9，确认原告与证人均在金东区龙潭下至宅山绿道工程中工作过的事实予以确认。证人樊某与原告参与绿道工程的种树、挖树的事实予以确认，种树过程的工资未支付的事实予以确认。
对被告诚骏公司提供的证据，经质证，原告对真实性不清楚，但认为恰好证明被告诚骏公司分包的事实。被告李福棠、李洪生对证据无异议。经本院审核，对被告诚骏公司提供的证据中，诚骏公司前身浙江日盛建设有限公司与李福棠之间的绿化工程施工合同予以确认，对与金桂梅之间的金东区宅山至龙潭下绿道工程涵管、档土墙及排水沟施工协议，因系工程完工之后一个多月才签订，本院对真实性无法确认。
对被告李福棠提供的证据，经质证，原告对证据1不清楚，对证据2真实性无异议，但原告不是老板，而是被告李福棠叫原告去凑证人樊某一起去的。对证人诸某的证言，认为其与被告李福棠有利害关系，证言不真实。对证人应小贤的证言，原告认为其也是被告李福棠的管理人员，与被告李福棠有利害关系，证言不真实。
被告诚骏公司对证据1无异议，对证据2无异议，且交警部门是第一时间做的笔录，证明证人是原告叫去种树的。对证据3、4，证人证言无异议。
被告李洪生对证据1无异议，对证据2不清楚，只知道两个种树的人都是老板李福棠叫来的。对证人诸某的证言有异议，认为原告与樊某都是他们叫来的，工资也是他们发的。挖树的工资都要17、8元，树是50元一棵。对证人应小贤的证言，虽然也种过树，但认为其也是被告李福棠的管理人员，所讲不是事实。
经本院审核，对被告李福棠提供的证据1予以确认，对被告李福棠向被告李洪生买树的事实予以确认。对证据2予以确认。对证据3、4，因证人均与被告李福棠有一定利害关系，对证言不予采信。
根据予以确认的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2013年6月19日，浙江日盛建设有限公司向金华市金东区公路管理段承包了金华市金东区龙潭下至宅山绿道工程。之后，浙江日盛建设有限公司将该工程中的涵管、挡土墙及排水沟工程予以分包。该分包工程由被告李福棠及证人诸某现场负责。被告李福棠与证人诸某雇佣了原告及证人何某甲能、樊某、应某、何某乙、李某、叶某、张某等进行施工。工资一开始为每天130元，后增加至每天150元。原告何孙山还为被告李福棠记工。2013年9月29日，浙江日盛建设有限公司将涉案工程中的绿化部分工程分包给被告李福棠。为种植行道树，被告李福棠以每棵50元的价格向被告李洪生购买苗木。原告叫上同伴樊某一同前去挑树、挖树。2013年11月10日下午15时许，原告与樊某在挖好树苗后，乘坐被告李洪生驾驶的拖拉机，在金东区孝顺镇龙潭下地段，拖拉机碰撞山体，造成原告与被告樊某及同乘的被告李洪生妻子陈桃英受伤的交通事故。原告受伤后，即被送往文荣医院治疗，后转入金华市中心医院治疗至今。原告因重型颅脑外伤，导致植物状态，构成一级伤残。至2014年9月19日止，原告已花去医疗费375212.68元。原告的其他经济损失有：残疾赔偿金11年，计177166元，护理费11年x365天x150元x50%＋260天x150元，计340125元，营养费6个月x30天x96元，计17280元，鉴定费2320元，住院伙食补助费260天x30元，计7800元，交通费5200元，合计925103.68元。另查明，被告李洪生已垫付5500元医疗费。再查明，2013年12月31日，浙江日盛建设有限公司由浙江诚骏建设工程有限公司吸收合并，浙江日盛建设有限公司解散注销，浙江诚骏建设工程有限公司存续。
本院认为，原告何孙山在被告李福棠承包的金东区龙潭下至宅山绿道工程种植行道树，运树过程中，因乘坐的拖拉机发生交通事故，导致原告受伤致残事实清楚，证据充分。原告何孙山原在被告诚骏公司承包的龙潭下至宅山绿道工程中，受李福棠雇佣，参与涵管、挡土墙及排水沟分包工程的施工，后又与樊某二人继续在被告李福棠本人分包的绿化工程中从事挖树、种树工作，被告李福棠、李洪生之间存在苗木买卖关系，且均不认可原告及樊某与自己存在雇佣关系。本案中，原告是按每天固定报酬结算劳务费，故原告本身非承揽人。由于原告虽然参与种植行道树一周左右后受伤，但期间劳务报酬未领取过。经审理，该报酬应由被告李福棠还是被告李洪生支付，本院难以查明。故本院推定被告李福棠、李洪生为共同雇主。被告李福棠、李洪生作为接受劳务一方，在接受劳务过程中，未提供有效的安全保障义务，对提供劳务者遭受的人身损害应承担赔偿责任。原告何孙山在从事劳务过程中，未尽安全注意义务，违章乘坐不能载人的拖拉机，对遭受的损害，自身存在一定的过错，应承担相应的责任，以20%为妥。被告浙江诚骏建设工程有限公司，作为绿道工程的总承包人，承包的工地安全措施不到位，管理上存在不足，虽然其与被告李福棠之间是承揽关系，但在定作、指示上有一定过错，也应承担相应的责任，以30%为妥。被告李洪生虽然是直接侵权人，但原告经本院释明后，已明确选择提供劳务者受害责任法律关系进行赔偿，故本案中被告李洪生权承担相应的雇主责任。关于原告的后续治疗费，待实际发生后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款的规定，并经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、由被告李福棠、李洪生共同赔偿原告何孙山经济损失925103.68元的50%，计462551.84元。由被告李福棠、李洪生共同赔偿原告何孙山精神损害抚慰金15000元。（未扣除李洪生已垫付5500元医疗费）
二、由被告浙江诚骏建设工程有限公司赔偿原告何孙山经济损失925103.68元的30%，计277531.1元。由被告浙江诚骏建设工程有限公司赔偿原告何孙山精神损害抚慰金5000元。
上述款项均于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告何孙山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7068元，由原告何孙山承担1414元，由被告浙江诚骏建设工程有限公司承担2120元，由被告李福棠、李洪生承担3534元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。
审 判 员 陆海碧
二〇一四年十二月九日
代书记员 张雪敏