浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5098号
上诉人（原审被告）杭州西湖区第二建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘后街2号。
法定代表人韩祖元，董事长。
被上诉人（原审原告）钟开勇，男，1976年2月15日出生，汉族，汉族，户籍所在地四川省合江县，现住浙江省杭州市萧山区。
委托诉代理人陈文亮,杭州市萧然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）丁应锋，男，1983年3月12日出生，汉族，户籍所在地四川省合江县，现住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）刘俊成，男，1973年2月3日出生，汉族，户籍所在地重庆市忠县，现住浙江省杭州市。
上诉人杭州西湖区第二建筑工程有限公司（以下简称西湖二建公司）因与被上诉人钟开勇、丁应锋、刘俊成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2456号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：西湖二建公司承包施工杭政工出（2014）6号地块工业厂房工程。西湖二建公司将支模板、拆模板、搭架子、拆架子业务发包给刘俊成，刘俊成又将搭架子和拆模板业务转包给丁应锋。丁应锋找来钟开勇等人进行施工。2016年6月4日下午，钟开勇在工作时从高处架子上坠落，左季肋部与钢管相撞，感左胸部及左上腹部痛，持续性疼痛。晚上7时许到杭州市萧山区人民医院急诊，急诊给予行“剖腹探查+脾切除术”，于2016年6月14日出院，出院诊断：腹腔内出血；创伤性脾破裂；胸部损伤（左）；第6、7根肋骨骨折（左）。出院医嘱建休3月，门诊随访等。急诊和住院期间支出的医疗费共计17797.12元，该笔费用已由丁应锋支付。出院后，钟开勇继续在该医院门诊治疗，自行支出医疗费568.45元。2016年12月钟开勇委托浙江迪安司法鉴定中心对其人体损伤残疾程度及误工期、护理期和营养期进行评定，该中心于2017年1月18日出具鉴定意见：被鉴定人钟开勇外伤性脾破裂，左侧第6、7前肋骨折，行“剖腹探查+脾切除术”，评定为人体损伤八级伤残，建议误工期以120日、护理期以60日、营养期以90日为宜。钟开勇为此支付鉴定费2040元。
另查明，钟开勇自2005年12月起来杭务工，居住地址是本市萧山区新塘街道裘江新村，并办理了临时居住证。钟开勇的父亲钟洪生（1952年8月14日出生）、母亲罗某（1954年6月10日出生）。钟洪庆与罗某共育有一子一女，儿子钟开勇，女儿钟某。钟开勇与妻子育有两女，长女钟某2（2000年7月4日出生），次女钟某3（2005年1月6日出生）。钟开勇的一审诉讼请求为：判令丁应锋、刘俊成、西湖二建公司共同赔偿医药费2608.05元、误工费17004元、护理费8502元、住院伙食补助费500元、营养费4500元、残疾赔偿金283422元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费104154元，合计437730.05元。
原审法院认为：刘俊成从西湖二建公司处承包建筑工程的支拆模板、搭拆架子业务，将搭架子和拆模板业务分包给丁应锋，丁应锋又通过他人介绍联系到钟开勇到工地上工作，故钟开勇与丁应锋之间可以被认定为雇佣关系。钟开勇在从事雇佣活动中不慎从坠落受伤，作为雇主的丁应锋应当承担赔偿责任。钟开勇从事的是架子工工作，该项工作属于高处作业，具有一定危险性，应经专门培训获得高空作业上岗证方可作业，虽然钟开勇从事该工种多年，但其从未参加必要培训获取相应上岗证，在本次事故中疏忽大意、未尽必要观察注意义务，自身亦存在一定过失，与其坠落受伤有一定因果关系，故按照过失相抵原则减轻雇主的赔偿责任，该院酌情确定由钟开勇自行承担10%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”西湖二建公司将案涉项目发包给没有资质的刘俊成，刘俊成又再将项目分解后分包给没有资质的丁应锋，西湖二建公司又明知钟开勇等人并没有相应高空作业证却同意进行作业，西湖二建公司和刘俊成的行为违反法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，行为人因过错侵害他人民事权益，则应当承担侵权责任，故西湖二建公司和刘俊成应当与雇主承担连带赔偿责任。
钟开勇所受损失赔偿项目及数额可按《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》来确定，具体为：1、钟开勇提供的出院后医疗费收据金额为568.45元，丁应锋提交的住院期间医疗费收据金额17797.12元，故医疗费总计支出18365.57元；2、误工费根据钟开勇的误工时间和收入状况确定。钟开勇的收入按照浙江省2015年在岗职工年平均工资51719元标准计算，误工时间按照鉴定意见确定的120日计算，则误工费为17004元；3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。钟开勇主张护理人员的收入状况按照浙江省2015年在岗职工年平均工资51719元标准计算，护理天数按照鉴定意见确定的60日计算，则护理费为8502元；4、住院伙食补助费500元；5、营养费4500元；6、鉴定费2040元；7、残疾赔偿金283422元。钟开勇提供的临时居住证证明其经常居住地在城镇，故其残疾赔偿金按照2016年浙江省城镇居民人均可支配收入47237元标准计算，具体为47237×20×30%=283422元；8、被扶养人生活费104154元。根据钟开勇要承担扶养义务的子女和父母的年龄情况，按照2016年浙江省农村居民人均年生活消费支出17359元标准计算，钟开勇主张的被扶养人生活费104154元未超过法律规定标准，故予以采纳。综上，该院认定的可赔偿数额共计438487.57元。根据前述责任分担原则，丁应锋应承担损害赔偿90%的责任，即赔偿394638.81元。关于精神损害抚慰金，根据本案情况、侵权人过错等因素，本案确定精神损害抚慰金为14000元。上述款项扣除丁应锋已支付的17797.12元，尚需支付390841.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、丁应锋尚需赔偿钟开勇医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计390841.69元，该款于判决生效之日起十五日内付清；二、刘俊成、杭州市西湖区第二建筑工程有限公司对丁应锋的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回钟开勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3933元，由钟开勇负担352元，由丁应锋负担3581元。刘俊成、杭州西湖区第二建筑工程有限公司对丁应锋负担的诉讼费承担连带责任。
宣判后，西湖二建公司不服，向本院提出上诉称：一审判决认定钟开勇未持有高空作业上岗证，且未尽到必要观察注意义务，自身存在过错，但仅判定其承担10%的责任，显然错误。钟开勇作为一个完全民事行为能力人，其本人应当对自己的人身安全尽到合理的注意义务，更何况其作为一个专业的架子工，理应熟悉本行业的操作规范，本次事故完全是因为钟开勇在作业时未尽到注意义务导致的。根据侵权责任法第三十五条的规定，钟开勇最起码应当承担40%的责任更为合理。故请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人钟开勇答辩称：上诉人以及雇主疏于工程安全管理和不具备安全生产条件是导致此次事故发生的关键，本案中，唯一具有工程施工、安全管理资质的西湖二建公司对于其违法分包工程没有进行施工和安全的管理、指导、督促，而刘俊成以及雇主丁应锋均是自然人，没有相应资质，更不具备安全生产条件，尤其是雇主丁应锋，不但不具备安全生产条件和承揽高处作业项目的法定资格，而且自己又没有高空作业的上岗证，所雇佣的搭架子的人员均属于农民工。原审判决正确，应予维持。
被上诉人丁应锋答辩称：据了解，案涉工地是案外人陈秀华挂靠在西湖二建公司名下进行建设施工的，一审法院遗漏主体，应该发回重审。钟开勇和西湖二建公司之间存在劳务关系，和丁应锋之间不存在关系，一审法院判决钟开勇自己承担10%的责任有失公正，钟开勇没有高空许可证，也没有系安全带，其应该承担大部分责任。
被上诉人刘俊成答辩称：一审认定钟开勇仅承担10%的责任过轻，钟开勇是架子工，其没有上岗证，事发当时不按照规定进行操作，才导致发生本案事故。
二审中，被上诉人刘俊成向本院提交以下书面证人证言一份，拟证明钟开勇在事发当时操作存在不当。经质证，钟开勇认为该证据属于证人证言，证人没有到庭，不能作为证据使用，对真实性合法性关联性都有异议。丁应锋对证据的三性无异议。西湖二建公司未发表质证意见。本院认为，该证据材料属于证人证言范畴，证人无正当理由未出庭作证接受质询，不符合法律的规定，故本院不予采信。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，案涉事故不同于普通的发生于个人之间劳务关系中的雇员受害事件，而是发生于建设工程施工活动过程中的安全生产事故。西湖二建公司作为工程承包人，无视建筑法等相关法律的明确规定，将案涉建设工程违法转包给无施工资质的刘俊成个人。刘俊成又将工程违法肢解分包给无资质的丁应锋个人。丁应锋明知自己没有承接工程的资质和条件，仍然承接工程并组织工人进行施工，且没有对工人进行必要的安全生产教育，也没有提供相应的安全生产条件。在此过程中，西湖二建公司、刘俊成对于丁应锋组织的实际施工行为疏于监管，对施工人员的生命安全和身体健康完全漠视。尽管钟开勇在操作过程中确实也有一定过错，但相较而言，丁应锋、刘俊成、西湖二建公司的过错程度更大，违法严重性更恶劣，依法应予严惩。原审法院据此判令丁应锋、刘俊成、西湖二建公司对钟开勇的合理损失承担90%的连带赔偿责任，并无不当，本院予以确认。西湖二建公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7162元，由上诉人杭州西湖区第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石清荣
审判员 俞建明
审判员 王 亮
二〇一七年九月五日
书记员 朱 江