安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民二终字第00317号
上诉人（原审被告）：六安市创新小额贷款股份有限公司。
法定代表人：王德广，该公司董事长。
委托代理人：郭健，安徽大别山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜红。
委托代理人：袁浩，安徽继宏律师事务所律师。
原审被告：汪春。
上诉人六安市创新小额贷款股份有限公司（以下简称创新公司）与被上诉人杜红、原审被告汪春民间借贷纠纷一案，前由安徽省舒城县人民法院于2013年8月7日作出的（2013）舒民二初字第00522号民事判决，创新公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告杜红诉称：汪春因资金周转需要，于2012年6月20日向原告借款100万元，双方签订借款合同约定月利息为2.5万元，按月付息，期限至2012年12月20日，如发生争议导致诉讼，所产生的案件受理费、律师费等诉讼费用均由汪春承担，创新公司为该借款提供担保。原告通过李萍网上银行支付许照群100万元，当日许照群即将此款转入汪春账户。汪春按月付息至2013年3月20日，后原告多次催要无果。请求判令被告还款并支付约定利息，由汪春承担律师费用。
杜红向原审法院提交的证据为：证据一、借款合同，证明汪春向原告借款100万元并约定按月支付利息2.5万元，期限为6个月，如引起诉讼由汪春承担诉讼费及律师费，创新公司予以担保的事实；证据二、证人李萍证言，证明其受杜红委托将100万元转入许照群账户的事实；证据三、证人许照群证言，证明杜红委托李萍将100万元汇给许照群，后许照群受汪春委托将其中的3万元作为第一月利息支付给杜红，将97万元转入汪春账户的事实；证据四、网上银行回单，证明证人李萍、许照群证言的真实性；证据五、许照群起诉汪春550万元借款的证据材料，证明原告通过许照群借给汪春100万元不包含在上述550万元的借款中。
汪春辩称：约定向原告借款100万元属实，但其实际收到借款为97万元。
汪春未向原审法院举证。
创新公司辩称：一、原告未提供充分证据证明其向汪春实际支付借款；二、汪春利用职务上保管公司公章的便利，在借款合同上加盖公司公章，并约定如汪春不能还款，由公司负责还本付息的行为，未经公司董事会或股东会同意。其私自盖章的行为系以合法的形式掩盖共非法目的，按照合同法第五十二条的规定，合同应属无效，因此公司不承担连带清偿责任；三、双方在合同中约定汪春如不履行还款义务由公司代偿的行为属第三人代偿行为，根据合同法第六十五条规定，在第三人不履行义务情况下应由债务人汪春承担违约责任。
创新公司向原审法院提交的证据为：证据一、汪春任职通知，证明汪春系公司总经理的事实；证据二、汪春交代材料一份，证明汪春私自使用公司印章为自己的债务提供担保的事实；证据三、汪春私自用公司印章担保债务明细，证明汪春私自用公司印章担保的债务中包括向杜红借款的事实。
原审法院的认证意见为：原告所举证据的真实性及与本案的关联性，应予认定，但约定的利息不符合法律规定；创新公司所举证据的真实性应予认定，能够证明汪春系公司总经理及汪春私自盖章的事实，但合法性及与本案的关联性不予认定。
原审法院审理查明：2012年6月20日，汪春与原告签订借款合同，约定汪春向原告借款100万元，月利息为2.5万元，按月结息，期限自2012年6月20日至2012年12月20日，如汪春到期不还，由创新公司负责偿还借款本息。原告委托李萍通过网上银行向许照群转账100万元，许照群于当日按汪春指示将其中3万元作为第一月的利息支付原告，将97万元转入汪春账户。借款后，汪春按每月3万元付息至2013年3月20日后未继续支付利息，遂引起诉讼。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、原告是否具有主体资格？证人李萍证明其通过网上银行向许照群转账100万元系接受原告委托实施的代理行为，许照群收到款项后又将其中的97万元转入汪春账户，故原告与汪春之间既有合同约定，又有交付行为，原告在本案中具备诉讼主体资格；二、原告实际出借的本金数额？证人许照群证明其受汪春委托，从100万元中扣留3万元作为第一个月利息支付给原告，此后汪春按每月3万元继续向原告支付了8个月利息，每月3万元系100万元借款按月利率30‰计算得出的月利息，在创新公司提供的汪春担保明细中，汪春也自认向原告借款100万元，结合原告的当庭陈述及证人许照群的证言，可以认定汪春向原告借款100万元的事实，尽管汪春的代理人对此不予认可，但因汪春本人无正当理由未亲自到庭对质，其应对此承担不利后果，故借款本金应按100万元计算；三、借款利率如何确定？双方签订的借款合同虽约定月利率为25‰，但双方口头约定的月利率为30‰且已实际履行，该口头约定的利率过高，应按银行同期贷款利率的4倍计息；四、借款合同约定创新公司的代偿行为是否为保证行为及保证行为是否有效？创新公司辩称，借款合同约定创新公司的代偿行为系第三方代为履行债务的行为，不是担保行为。但双方在借款合同中约定如债务人违约由第三方代偿，符合我国担保法规定的关于保证行为的法律特征，与我国合同法关于第三人代为履行债务的规定有着本质区别，故应当认定创新公司的代偿行为系保证行为。创新公司辩称汪春系公司高层管理人员，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第三项的规定，其未经公司董事会或股东会同意，擅自以公司财产为自己个人债务进行担保的行为是无效民事行为。但《中华人民共和国公司法》的立法宗旨是规范公司的组织和行为，保护公司、股东、债权人合法利益，因此上述法律规定，不应约束公司以外的善意第三人；同时根据该法第一百五十条规定，公司董事、监事及高级管理人员违背公司法规定造成公司损失的，公司股东有权要求该董事、监事及高层管理人员赔偿损失。故创新公司的担保行为有效，其应当对汪春借款及利息承担保证责任。因双方未约定保证方式，根据法律规定创新公司的保证方式为连带责任担保。综上，汪春向杜红借款100万元，事实清楚，汪春应当偿还借款并按银行同类贷款利率的4倍支付利息，汪春已给付27万元中超出利息的部分应视为偿还借款本金。创新公司应对汪春上述借款及利息承担连带清偿责任。原告根据合同约定要求汪春承担律师费用，符合法律规定，应予支持。据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定判决：一、被告汪春应于本判决生效之日返还原告借款100万元并按银行同类贷款利率的4倍自2012年6月20日起计息支付利息，已支付27万元扣除利息后的余额视作返还借款本金；二、被告六安市创新小额贷款股份有限公司对汪春上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告汪春应承担原告律师费2万元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费14655元由被告汪春负担。
创新公司对上述判决不服，向本院提出上诉称：一、杜红在原审中提供的证据只能证明许照群通过银行向汪春转账97万元，不能证明李萍转给许照群100万元就是杜红借给汪春的100万元，故杜红提供的证据不能证明其履行了出借义务；二、创新公司的公章系汪春未经公司股东会、董事会同意，私自加盖在借条上的，根据相关法律规定该行为无效，创新公司不应承担担保责任。原审法院以公司法立法宗旨代替法律条款，认定创新公司担保责任成立，属适用法律错误。即使创新公司需要承担责任，也不应承担连带保证责任，而应当承担赔偿责任。借款合同中约定汪春到期如不能还款，由创新公司负责偿还借款本息，根据此约定，创新公司承担的责任应为第三人代为履行债务的责任，现创新公司拒绝还款，汪春应继续承担还款责任。
杜红辩称：被上诉人在原审中提供的汇款凭证、证人证言，创新公司提供的证据，均能证明被上诉人交付100万元的事实，汪春也认可向被上诉人借款100万元的事实，故原审认定事实清楚；创新公司在借条上作为保证人加盖公章，应承担连带保证责任。
二审期间，当事人在二审所举证据与一审相同，相对方的质证意见同一审。本院的认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、杜红是否履行出
借义务及借款本金数额问题；二、创新公司的担保责任问题。
关于焦点一，汪春向杜红出具借条后，杜红委托李萍通过银行向许照群汇款100万元，许照群在扣除3万元后向汪春的银行账户汇款97万元，事实清楚，由汪春出具的借条，李萍、许照群的证言及银行记录在卷佐证，足以认定杜红已履行了出借义务。创新公司上诉称杜红未履行出借义务的上诉理由不能成立，不应采纳。杜红称汪春向其借款时给付的3万元系支付的第一个月利息，不应从借款本金中扣除。但根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十五条“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”的规定，该款应从借款本金中予以扣除，汪春向杜红借款本金应认定为97万元，汪春支付给杜红的利息共计24万元。创新公司上诉称借款本金为97万元的上诉理由成立，应予采纳；
关于焦点二，汪春在向杜红借款时，杜红对汪春在借条上加盖创新公司印章的行为是否超越职权、是否经该公司股东会、股东大会或者董事会同意并不知情，其有理由相信汪春作为创新公司的总经理在借条上加盖公司印章是代表公司的行为，故创新公司上诉称担保行为无效，不应承担连带保证责任的上诉理由不能成立，不应采纳。借款合同中如汪春违约不能偿还借款，由创新公司负责偿还借款本息的约定，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，创新公司的责任应为担保责任，创新公司上诉称其应承担第三人代为履行债务责任的上诉理由不能成立，不应采纳。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予采纳。一审判决部分错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省舒城县人民法院（2013）舒民二初字第00522号民事判决第二项、第三项、第四项，即二、被告六安市创新小额贷款股份有限公司对汪春上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告汪春应承担原告律师费2万元；四、驳回原告其他诉讼请求。
二、撤销安徽省舒城县人民法院（2013）舒民二初字第00522号民事判决第一项，即一、被告汪春应于本判决生效之日返还原告借款100万元并按银行同类贷款利率的四倍自2012年6月20日起计息支付利息，已支付27万元扣除利息后的余额视作返还借款本金。
三、汪春应于本判决送达之日起10日内偿还杜红借款本金97万元并支付利息（自2012年6月20日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计息，已支付24万元从中扣除）。
案件受理费14655元，由杜红负担555元，由汪春负担14100元。二审案件受理费14655元，由杜红负担555元，由六安市创新小额贷款股份有限公司负担14100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 王 芸
代理审判员 卢文乐
二〇一四年四月八日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。