福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终205号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵钟，女，1970年1月27日出生，汉族，大学本科文化，厦门市钟远贸易有限公司法人代表，户籍地广东省中山市，暂住福建省厦门市思明区。2014年11月21日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人赵钟犯信用卡诈骗罪一案，于2016年3月24日�出（2015）思刑初字第721号刑事判决。宣判后，原审被告人赵钟不服，提出上诉。本院经审查立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理，厦门市人民检察院指派代理检察员杜鑫出庭履行职务，上诉人赵钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年以来，被告人赵钟先后向兴业银行厦门分行、中国工商银行等申领信用卡，并持卡进行透支消费。2011年起，被告人赵钟所经营的厦门市钟远贸易有限公司因业务问题导致经济困难，致使其大量负债。在此情况下，其仍持卡大量透支。2013年5月起，开始出现逾期未还款情况，在发卡银行催收期间，被告人赵钟的联系电话经常无人接听或挂断或显示来电提醒，偶尔接听也是以同意还款或小额还款予以拖延，超过三个月后仍未归还所欠的透支款项。截止2015年1月1日，被告人赵�透支的信用卡本金共计人民币440241.4元。具体事实如下：
1.2007年9月13日，被告人赵钟向兴业银行股份有限公司厦门分行申办一张卡号为45×××05的信用卡金卡，之后，持卡透支消费。自2014年1月5日起未还款，至2014年11月21日，透支本金共计人民币38925.85元。
2.2007年12月20日，被告人赵钟向兴业银行股份有限公司厦门分行申办一张卡号为48×××02的白金信用卡，之后，持卡透支消费。自2014年1月19日起未还款，至2014年11月21日，透支本金共计人民币135879.33元。
3.2012年4月28日，被告人赵钟向兴业银行股份有限公司厦门分行申办一张卡号为52×××01的信用卡，之后，持卡透支消费。自2014年1月19日起未还款，至2014年11月21日，透支本金共计人民币141895.13元。
4.2007年9月21日，被告人赵钟向中国工商银行股份有限公司厦门市分行申办一张卡号为62×××67的牡丹信用卡，之后，持卡透支消费。自2013年5月25日起逾期未还清欠款，至2015年1月1日，透支本金共计人民币44222.08元。
5.2011年7月25日，被告人赵钟向中国工商银行股份有限公司厦门市分行申办一张卡号为42×××81的牡丹信用卡，之后，持卡透支消费。自2013年5月25日起逾期未还清欠款，至2015年1月1日，透支本金共计人民币37790.85元。
6.2011年10月25日，被告人赵钟向中国工商银行股份有限公司厦门市分行申办一张卡号为37×××47的牡丹信用卡，之后，持卡透支消费。自2013年5月25日起逾期未还清欠款，至2015年1月1日，透支本金共计人民币41528.16元。
经发卡银行报案，公安机关于2014年11月21日在厦门市思明区湖滨北路57号0332室抓获被告�赵钟。
原判认定上述事实的证据有：被害单位兴业银行股份有限公司厦门分行的报案书及其代表杨某的陈述、被害单位中国工商银行股份有限公司厦门市分行的报案报告及其代表沈某的陈述，提取笔录、信用卡开户资料，银行催收记录，被告人赵钟的供述，福建省厦门市思明区人民法院生效调解书、判决书，厦门市钟远贸易有限公司的企业法人营业执照、纳税申报表、申报表明细查询单，厦门市城镇房屋权属登记查询结果，户籍证明，公安机关出具的情况说明、到案经过、强制措施材料等。
原判认为，被告人赵钟以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，金额计人民币440241.4元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人关于被告人赵钟不构成信用卡诈骗罪的意见，不予采�。鉴于被告人归案后能如实供述本案的基本事实，予以酌情从轻处罚。另被告人的违法所得应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)第一款第（四）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(124750,0)?)》第六条(?javascript:SLC(124750,6)?)之规定，判决：被告人赵钟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人赵钟应退赔被害单位兴业银行股份有限公司厦门分行经济损失人民币316700.31元；退赔被害单位中国工商银行股份有限公司厦门市分行经济损失人民币123541.09元。
上诉人赵钟上诉提出：其并非在没有偿还能力的情况下透支银行信用卡消费。首先，其所经营的公司尚有库存货物，公司也在正常经营并有一定业绩；其次，在工商银行对其所使用的信用卡突然实施降额后，其已与工商银行订立了还款计划；第三，其所经营的公司并未迁址，其手机亦是24小时开机，并不存在银行通知不到的情形。综上，其并不存在非法占有透支款项的目的，原判所定罪名依据不足且量刑偏重，请求二审法院依法改判。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人赵钟在明知没有还款能力而大量透支银行信用卡，逾期仍不归还，构成信用卡诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经原审庭审举证、质证，并列明在案，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人赵钟称其具有还款能力，不构成信用卡诈骗罪的上诉意见。经查，首先，公安机关提取在案的赵钟所使用的信用卡交易明细证实，自2013年起，赵钟已出现透支信用卡逾期未还款情况，截止2015年月1日，赵钟透支的6张信用卡本息合计已达440241.4元，属大量透支的情形。其次，赵钟所经营的钟远贸易公司账目证实该公司2013年度利润总额仅20505.8元，2014年度并无经营利润。福建省厦门市思明区人民法院生效调解书、判决书证实，赵钟存在大量债务。该组证据共同证实赵钟从2013年起已出现支部抵债，无法归还欠款的情形。第三，银行催收记录证实，兴业银行股份有限公司自2012年9月8日起即开始向赵钟催收欠款，工商银行亦于2013年1月2日起开始向赵钟催收欠款，赵钟经银行多次催收，仍未归还欠款。第四，赵钟在2013年5月起出现无力偿还工商银行信用卡欠款的情况下，仍继续透支使用兴业银行信用卡，证实其主观上具有非法占有信用卡款项的目的。综上，在案证据共同证实赵钟在缺乏还款能力的情况下大量透支使用信用卡，经银行多次催收仍无法归还的事实，构成信用卡诈骗罪。赵钟上诉称其具有还款能力，但与查明的事实不符，且未提供相应证据佐证，对该主张本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵钟以非法占有为目的，使用信用卡恶意投资，金额计人民币440241.4元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判基于赵钟归案后能如实供述本案的基本事实之情节，对其酌情处罚并无不当。赵钟上诉理由缺乏事实与法律依据，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张镇安
审 判 员 黄宏亮
代理审判员 洪 维
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王中义
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误�或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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