广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2267号
上诉人（原审被告）：杜卡伟，男，1971年5月24日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。
委托代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶宗源，男，1963年9月10日出生，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：吴镇湖，英德市大站镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：张杰，男，1968年12月9日出生，住广东省清远市清城区。
上诉人杜卡伟因与被上诉人叶宗源、原审第三人张杰建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杜卡伟上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回叶宗源对杜卡伟的诉讼请求，并由张杰于本判决发生效力之日起三日内向叶宗源支付工程款289181元及逾期利息（逾期利息自2016年5月9日起以实欠工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。事实与理由：一、本案判决所适用的法律为《合同法》第403条的规定，本条规定的是对委托人的介入权、第三人的选择权。就本案而言，主要是对第三人选择权的适用。第三人的选择权是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以请求委托人承担责任，也可以请求由受托人承担违约责任。但第三人只能选择其一，选定后不能变更。二、根据庭审事实查明，作为债权人的叶宗源，是直接与张杰签订涉案施工协议的，其后，由叶宗源与张杰进行工程款的初步结算，并由杜卡伟出具涉案工程欠款单作出确认。其后又由杜卡伟以其个人账户将其中20万元工程欠款代张杰汇入叶宗源妻子账户中。张杰对涉案工程欠款予以确认，并愿意承担清偿责任，其只是对支付方式有异议，但并不影响其成为该涉案工程欠款的实际欠款人。因此，叶宗源对于杜卡伟与张杰之间存在委托代理关系是知情的，而实际的欠款人也是张杰。一审法院适用《合同法》第403条规定，适用法律错误。
叶宗源答辩称：第一，本案判决所适用的法律正确，请求二审法院维持原审判决。第二，上诉状所称的查明了我方与张杰签订《施工协议》的事实的述说不是事实，理由是在原审庭审中杜卡伟提交的我方与张杰签订的《土方工程施工协议》与本案无关。叶宗源在质证中已经提出该份协议是复印件，不具备真实性、合法性，因此与本案无关，依法不能成为本案的证据。同时，我方是否与张杰有施工协议，同样不是叶宗源提出的诉讼主张的范围，因此，法院应该依照不主张不审理的原则，认定该协议不纳入本案的证据范围。所以，上诉状中所陈述的这方面不存在事实，即使是事实也与本案无关。同时杜卡伟从其个人账户将200000元从工程欠款汇入我的妻子的账号中，我方已经提交银行对账单证实该事实的存在，因此无论何人均不能代替杜卡伟承担清偿债务的义务。第三，本案经过一审、发回重审至今，杜卡伟未向法庭提交任何的书面证据，所有的庭审答辩、上诉均是杜卡伟的口头陈述，因此请二审法院维持原审判决。
张杰述称：涉案工程是英德市水务局的工程，属于政府工程，总承包方是广东省水利水电三局。从2007年到2012年基本完工，在去年年初英德市财政局进行工程结算，但至今未能全部支付工程款。杜卡伟与我方、案外人龚X华是合伙关系。杜卡伟占50%，我方与龚X华各占25%。杜卡伟是负责协调对外关系，我方和龚X华负责工地施工和参与工程的分红。杜卡伟要求我方去偿还这笔款项，我方认为不合理，支付工程款是以工地的名义支付，按照权益分担也不应当是我们承担。
叶宗源向一审法院起诉请求：1、判令杜卡伟立即向叶宗源付清工程款欠款289181元；2、判令杜卡伟向叶宗源支付利息（利息自起诉之日起以实欠货款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）。
一审法院认定事实：2012年10月21日，杜卡伟立据《欠款单》，该欠款单载明：“兹欠叶宗源工程款489181元，此款还款日期由双方日后协商解决。欠款人：杜卡伟2012年10月21日”。事后，杜卡伟于2013年2月1日和2月7日分两次通过本人账户向叶宗源的妻子卢X花的账户共转账人民币共20万元。2014年9月7日，叶宗源妻子向杜卡伟协商支付剩余款项的事宜，杜卡伟表示因规划局未拨付款项，需中秋节后再想想办法。现叶宗源主张，案涉款项系叶宗源于2007年起因承建杜卡伟承包的英德市金子山大道和北江防洪堤等施工工程的土方工程建设施工所欠下的工程款，杜卡伟则予以否认，辩称系接受张杰的委托向叶宗源出具的欠条及支付的相应款项。张杰对杜卡伟的辩称予以确认。
另查明，2007年11月1日，张杰承包了英德市城区西岸北堤防护工程，2007年11月20日，叶宗源从张杰处转包了英德市城区西岸北堤防护工程白沙下游段防洪堤土方工程，没有证据证实叶宗源与张杰已对该转包工程进行了结算。
一审法院认为：双方当事人均认可欠款单上欠款系建设工程所欠款项，本院依法予以确认，因此，本案系建设工程款引发的纠纷，应定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是双方之间是否存在转包工程的事实及杜卡伟是否应承担欠款单上欠付工程款的支付义务。
叶宗源提供了由杜卡伟签名确认的《欠款单》、杜卡伟曾于立据《欠款单》后向叶宗源妻子卢X花的账户转账20万元的转账凭证，主张其与杜卡伟于2007年起在英德市金子山大道和北江防洪堤施工工程等工程中存在工程转包的事实。但是张杰在该段时间承包了叶宗源所主张的工程项目所在地的相应工程，并转包了部分工程项目给叶宗源，本案中叶宗源所主张的案涉工程与其转包张杰的工程在时间及地点上存在高度相似性，而叶宗源既未能提供直接证据证实杜卡伟曾于2007年至2012年10月间曾承包了英德市金子山大道和北江防洪堤施工工程等工程，也未能提供转包合同、施工材料、工程竣工验收等证据证实杜卡伟直接向其转包了相关建设工程项目，且张杰确认杜卡伟出具欠款单及向叶宗源的妻子支付相应的工程款的事实，系因杜卡伟接受张杰的委托所为，因此，对叶宗源在本案中所主张相应工程，本院依法认定为与其转包张杰的工程为同一工程项目。
庭审中，杜卡伟及张杰共同表示，杜卡伟出具欠款单时，是受张杰的委托，代为出具欠款单。但是，欠款单上，杜卡伟明确由其自身作为工程款欠款债务的承担人，事后亦由其账户直接转给了叶宗源妻子20万元工程款，在叶宗源妻子与其协商剩余工程款支付时，杜卡伟对该支付义务亦未表示反对。杜卡伟未能提供证据证实其自身在作出前述行为时，叶宗源对其作出的债务承担的意思表示，明知是代理张杰所作为。根据《合同法》第四百零三条的规定：“受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，…，受托人因委托人的原因，对第三人不履行义务，…，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”，因此，不管杜卡伟向叶宗源出具欠款单时，是否接受了张杰的委托，只要叶宗源方对此不知情，且杜卡伟作出的意思表示未违反法律法规的规定，叶宗源方都有权选择由杜卡伟承担该债务。事实上，根据双方当事人提供的证据及双方在庭审中的陈述，杜卡伟与案涉工程存在密切的利益关系。因此，对叶宗源请求由杜卡伟支付剩余的工程款289181元的主张，本院依法予以支持。至于计算逾期付款的利息的起始时间，由于双方当事人结算时约定支付日期另行协商，且事后双方亦并未约定具体支付时间，叶宗源亦未向本院提交证据证明其具体主张该项权利的时间，则以叶宗源起诉之日视为叶宗源权利主张之日即2016年5月9日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零三条的规定，判决：由杜卡伟于判决发生法律效力之日起三日内向叶宗源支付工程款289181元及逾期利息（逾期利息自2016年5月9日起以实欠工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。案件受理费2818.86元，财产保全费2020元，由杜卡伟负担。
本院二审期间，三方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，杜卡伟在原审第一次答辩中称，其与叶宗源之间不存在承揽合同法律关系。出具《欠款单》只是其就口头委托叶宗源代为催收工程款时承诺给予的报酬，但因叶宗源没有履行追收职责而无需支付。因此无需清偿《欠款单》上虚假的工程款。本案被二审法院发回重审后，杜卡伟在原审庭审中答辩中称，其是张杰的职员，张杰与叶宗源有土石方工程施工合同关系，受张杰的委托签下涉案款项欠条，真实的欠款人不是杜卡伟。张杰在原审答辩和庭审中认可涉案款项是其与叶宗源所涉工程初步结算后剩余工程款数额，杜卡伟是受其委托向叶宗源出具的《欠款单》。但在二审查询期间，张杰认为与杜卡伟、案外人龚X华是合伙关系，涉案款项是三人在合伙期间产生债务，应按照权益分担债务。
本院认为，结合杜卡伟的上诉请求与叶宗源的抗辩意见，张杰的述称，归纳本案争议焦点：杜卡伟的上诉请求是否予以支持。
本案中，叶宗源向杜卡伟主张清偿欠款的依据，是杜卡伟出具的《欠款单》。杜卡伟确认该《欠款单》的真实性，但在原审第一次答辩、发回重审后原审答辩的内容，以及张杰在本案发回重审后原审答辩、庭审和二审期间时查询的陈述的内容均不一致。另，杜卡伟对上述答辩中陈述的事实，未能举证证实。鉴于杜卡伟认可《欠款单》的真实性，并向叶宗源实际履行部分还款义务，因此，原审判决由杜卡伟对叶宗源所主张款项及利息承担清偿责任并无不当，本院予以维持。至于张杰在原审庭审中认可与杜卡伟是委托关系，或在二审中认为是合伙关系，是杜卡伟与张杰之间内部关系，杜卡伟可向叶宗源履行涉案款项后，依据双方内部关系另行主张权利。
综上所述，杜卡伟的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5637.72元，由杜卡伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十一月十四日
法官助理 张 婧
书 记 员 邓海欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。