贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终528号上诉人（原审被告）：杜昌荣，男，1969年9月12日生，汉族，贵州省普安县人，昌荣装饰公司股东，住兴义市。委托诉讼代理人：余理亚，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：罗传洪，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：秦新芬，女，1961年6月2日生，汉族，贵州省普安县人，退休职工，住普安县。被上诉人（原审被告）：陈本艳，女，1961年9月9日生，汉族，贵州省普安县人，普安县开发投资有限公司退休职工，住普安县。委托诉讼代理人：黄礼政，贵州政睿律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人杜昌荣因与被上诉人秦新芬、陈本艳民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜昌荣上诉请求：1、撤销原判，依法改判杜昌荣按照月利率1%支付借款利息，陈本艳承担一般保证责任；2、诉讼费用由秦新芬、陈本艳承担。事实和理由：1、2016年2月6日，秦新芬向杜昌荣索要借款时，杜昌荣表示无力偿还，征得秦新芬同意后，先按照1%月利率给付，并将当月利息2500元转入秦新芬提供的账户，秦新芬在庭审中已经自认，双方重新约定从2016年2月7日起月利率由2%降至1%的事实，一审法院按照月利率2%计算利息，属认定事实不清。2、虽然陈本艳承担一般保证责任的除斥期间虽已过，但陈本艳在庭审中表示自愿承担一般保证责任，而一审法院“主动审查”，以保证期间已过为由判决免除陈本艳的保证责任，明显违反当事人意思自治。秦新芬辩称：1、杜昌荣上诉状中提出“秦新芬表示无力偿还，先按照1%月利率给2500元”，就说明利息未给足，先按照月利率1%给付，并不是对利息重新达成约定；2、一审法院以秦新芬自认“杜昌荣未支付的利息从2015年12月29日起计算，2016年2月6日支付的半个月利息扣减本金”为依据，依法作出判决是正确的，请驳回上诉，维持原判。陈本艳辩称：1、陈本艳在一审答辩中说的是请求法院驳回秦新芬对陈本艳的起诉，并不是说自愿承担一般保证；2、因为借条中未写明借款期限，在一审法院开庭审理中才查明口头约定的借款期限为四个月，故在借款期限未查明之前，陈本艳是自愿承担一般保证责任的，但在查明此事后其当然不愿意再承担保证责任；3、秦新芬在一审庭审中也未再要求陈本艳承担保证责任，这也是秦新芬对权利的放弃。秦新芬向一审法院起诉请求：1、判令杜昌荣偿还秦新芬借款本金250000元，并按月利率20‰自2015年11月29日起支付利息至债务清偿完毕为止（现已产生利息45000元）；2、陈本艳依法承担保证责任；3、诉讼费由杜昌荣、陈本艳承担。一审法院认定事实：2015年9月29日，杜昌荣向秦新芬出具借条，向秦新芬借款250000元，约定月利率20‰，口头约定借款期限3至4个月。借条出具后，秦新芬通过银行转账将借款250000元如数支付给杜昌荣，陈本艳在该借条上作担保人签名，保证“如借款人不还我还”。杜昌荣借款后支付秦新芬两个月利息，2016年2月6日，杜昌荣偿还秦新芬借款本金2500元。审理中，经双方确认，本案讼争款为247500元，利息从2015年12月29日起开始计付。一审法院认为，杜昌荣向秦新芬借款，有秦新芬提交的借条、转款凭证在卷证实，杜昌荣亦无异议，双方借贷关系成立。秦新芬已履行支付借款义务，杜昌荣逾期未履行偿还责任，应承担违约责任。对于偿还金额问题，经双方确认，杜昌荣于2016年2月6日支付的2500元为偿还借款本金，故杜昌荣偿还秦新芬借款本金应为247500元，为此，秦新芬对借款本金的主张，予以部分支持。关于秦新芬主张的利息问题，双方约定为月利率20‰，未超出法律保护范围，对秦新芬此主张，予以支持。至于杜昌荣辩解双方已重新约定利息为月利率1%，秦新芬未予认可，杜昌荣在举证期限内亦未提交证据予以证明，故对杜昌荣该辩解不予采信。由于杜昌荣于2016年2月6日偿还了借款本金2500元，故秦新芬主张的利息应以借款本金25万元为基数从2015年12月29日起计付至2016年2月6日，之后利息以247500元为基数从2016年2月7日起计付。对于秦新芬主张陈本艳承担保证责任的问题，陈本艳对杜昌荣向秦新芬借款承担保证责任无异议，但辩解其系一般保证责任。从秦新芬提交的借条载明“如借款人不还我还”的约定审视，陈本艳承担的应为一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案双方约定借款期限四个月，即至2016年1月29日为借款期限届满日，陈本艳承担保证责任的期间为2016年1月30日至7月29日。但秦新芬于2016年9月22日才就该借款向法院提起民事诉讼，故作为本案保证人的陈本艳对本案借款250000元的保证期间已过。因保证期间的性质为除斥期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。所以，保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人的担保责任当然免除。鉴于此，陈本艳虽仅将其未到承担保证责任的时间段作为其请求驳回秦新芬对其诉请的抗辩理由，并未将其保证期限已过作为驳回秦新芬对其诉请的抗辩，但基于前述法律规定应予以主动审查，故其对本案讼争借款已免除保证责任，秦新芬对其主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杜昌荣于本判决生效之日起十日内偿还秦新芬借款本金247500元及利息；二、杜昌荣于本判决生效之日起十日内以借款本金250000元为基数，按年利率24%从2015年12月29日起计付秦新芬利息至2016年2月6日止；三、杜昌荣于本判决生效之日起十日内以借款本金247500元为基数，按年利率24%从2016年2月7日起计付秦新芬利息至借款清偿完毕之日止；四、驳回秦新芬其余诉讼请求。案件受理费5726元，减半收取2863元，由杜昌荣承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、杜昌荣与秦新芬是否约定从2016年2月7日起将月利率由2%降至1%；2、陈本艳是否应承担一般保证责任。针对第一个焦点问题。杜昌荣向秦新芬借款250000元，约定月利率为20‰，即每月利息为5000元，2016年2月6日，经秦新芬催要，杜昌荣支付给秦新芬2500元，杜昌荣提出“2016年2月6日，其表示暂时无力偿还，征得秦新芬同意后，先按照月利率1%给付秦新芬2500元，这一事实系秦新芬与杜昌荣对月利率由2%降至1%的新约定”的上诉理由，经查，在一审中杜昌荣提出该2500元为所归还的借款本金，秦新芬予以认可，现杜昌荣上诉称该2500元为按照月利率1%所支付的利息，前后矛盾，且秦新芬在一审中并未认可双方有降息的约定，杜昌荣在一、二审期间亦未举证证明双方有口头或书面的降息约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杜昌荣应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由本院不予支持，杜昌荣上诉请求按月利率1%支付利息，不能成立，不予支持。针对第二个焦点问题。对一审法院关于陈本艳应承担何种保证责任一节，根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中无明确约定保证人在债务不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带保证。”的规定，本案当事人在合同中约定“借款人不还保证人还”的保证内容，应视为连带保证责任，一审法院认定陈本艳承担一般保证责任不当，予以纠正。但保证人陈本艳是否需要继续承担保证责任，应由债权人秦新芬主张，秦新芬针对一审法院关于陈本艳的保证责任已免除的认定并未提起上诉，视为对一审判决的认可，因此秦新芬放弃保证人承担保证责任的行为，并未损害借款人杜昌荣的利益，故对于杜昌荣提出“陈本艳承担一般保证责任”的上诉请求，不予支持。综上所述，杜昌荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5726元，由杜昌荣负担。本判决为终审判决。审判长 简 坤二〇一七年四月十三日书记员 孙茂腾