河北省唐山市路北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0203刑初166号
公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
被告人谢丁兴，男，1968年1月6日出生，福建省罗源县人，汉族，高中文化，九江市庆宁贸易有限公司、岚皋县鑫福煤矿投资人及实际控制人，户籍所在地及捕前住址福建省福州市罗源县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年1月1日被唐山市公安局路北分局刑事拘留，同年1月26日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人ＸＸ，河北唐盛律师事务所律师。
辩护人董申，河北唐盛律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民检察院以冀唐北检公诉刑诉［2017］129号起诉书指控被告人谢丁兴犯合同诈骗罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市路北区人民检察院指派代理检察员梁付佑出庭支持公诉，被告人谢丁兴，辩护人ＸＸ到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民检察院指控：2015年底至2016年3月期间，被告人谢丁兴以非法占有为目的，虚构其投资经营的九江市庆宁贸易有限公司、岚皋县鑫福煤矿可以为买家提供优质煤炭的事实，与唐山速锐商贸有限公司签订煤炭买卖合同，骗取了唐山速锐商贸有限公司预付款、运费共计人民币270万元，并将骗取的上述款项全部用于偿还债务及个人挥霍。
公诉机关在指控的同时，提供了相应的证据，认为被告人谢丁兴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人谢丁兴辩称，其与唐山速锐商贸有限公司签订煤炭买卖合同就是变相的借款，且对方已知悉合同的真实目的，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人ＸＸ提出的辩护意见是，被告人谢丁兴主观恶性较小，未能如约供货是因为市场环境影响，被告人谢丁兴系初犯、偶犯，且一直在努力举措对被害单位的损失进行退赔，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2015年底至2016年3月期间，被告人谢丁兴以非法占有为目的，虚构其投资经营的九江市庆宁贸易有限公司、岚皋县鑫福煤矿可以为买家提供优质煤炭的事实，与唐山速锐商贸有限公司签订煤炭买卖合同，骗取了唐山速锐商贸有限公司预付款、运费共计人民币270万元，并将骗取的上述款项全部用于偿还债务及个人挥霍。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证：
1、侦查机关出具的案件来源、报案材料、受立案材料证实:本案由被害单位唐山速锐商贸有限公司经理钱某鹏报警后侦查机关受立案情况。
2、常住人口基本信息、电话查询记录证实：被告人谢丁兴已达刑事责任年龄，无犯罪前科。
3、抓获材料、羁押证明证实：被告人谢丁兴于2017年1月1日17时50分被岚皋县公安局民警在南宫山大酒店前台抓获，随即被寄押于陕西省岚皋县看守所，后被唐山市公安局民警带走。
4、企业登记、变更材料证实九江市庆宁贸易有限公司的注册资本、公司类型、经营范围、股东的出资等情况。
5、唐山速锐商贸有限公司提供的营业执照复印件、履约责任担保函、收据、付款回单、煤炭买卖合同证实：唐山速锐商贸有限公司与九江市庆宁贸易有限公司签订煤炭买卖合同；谢丁兴以岚皋县鑫福煤矿20%股权及其本人财产承担连带保证责任；唐山速锐商贸有限公司分别于2016年1月29日、2016年3月1日共支付九江市庆宁贸易有限公司270万元购煤款。
6、侦查机关调取的九江市庆宁贸易有限公司和谢丁兴0567卡银行交易明细证实：九江市庆宁贸易有限公司于2016年1月29日收到200万元后，随即向多个账户转出；九江市庆宁贸易有限公司于2016年3月1日收到70万元后，随即转给谢丁兴尾号为0567的银行卡。
7、侦查机关调取、接收的煤炭供需合同、付款情况、交易装船材料证实：九江市庆宁贸易有限公司与金某（上海）供应链管理有限公司签订了煤炭供需合同；2016年1月29日九江市庆宁贸易有限公司转给供货方煤炭尾款人民币326925.75元。
8、许某自书材料及银行交易明细共同证实：其自2015年12月至2016年2月在九江市庆贸易公司工作，负责财务。公司实际投资人及经理是谢丁兴。其到公司时，公司就一直处于亏损状态。谢丁兴2016年1月29日用0567卡转入其尾号为1248的交通银行卡116.4万元。谢丁兴说这是让其转给别人的欠款。及其按谢丁兴指示转账的情况。
9、张某出具的借条、证明材料共同证实：其与谢丁兴系朋友关系，谢丁兴在购买陕西省岚皋县鑫福煤矿时向其借款200多万元，直到2015年10月共欠其本金加利息共计人民币306万元。2016年1月，谢丁兴用0567卡打入其尾号为3736的建行卡人民币10万元支付利息。
10、侦查机关调取的材料证实：岚皋县鑫福煤矿投资人系谢丁兴；该煤矿因借贷纠纷、买卖合同纠纷、运输合同纠纷等在陕西省岚皋县人民法院有多达27个纠纷涉讼，标的总计560余万元。该煤矿亦被司法机关依法查封。
（二）证人证言：
1、证人王某的证言证实：其系金某（宁夏）供应链管理有限公司员工，与肖遥系亲戚关系，其自2016年1月开始使用肖遥的尾号2246的银行卡。2016年1月29日该银行卡收到九江市庆宁贸易有限公司转账37.5万元，该笔款项是庆宁公司应该交的港口装船发货代理费。谢丁兴的公司买的煤炭在江苏如皋港需要装船发货，其联系了南京太谷能源公司的高某协调。这笔代理费是付给南京太谷能源有限公司的。其取现后交给了高某。
2、证人高某的证言证实：2015年12月份，王某引荐其公司与谢丁兴公司的煤炭交易装船发货做代理。其公司协调装船发货后，谢丁兴的公司没有付37.5万元的代理费。到了2016年1月底，王某将他找谢丁兴催要的代理费以现金形式付给了其。
3、证人刘某的证言证实：陈某是金某（上海）供应链管理有限公司的出纳，陈某个人尾号为5470的农行卡收到的326925.75元是其公司在2015年12月与九江市庆宁贸易有限公司签订煤炭购销合同后对方支付的尾款。
（三）被害单位工作人员的陈述：
被害单位工作人员钱某鹏（唐山速锐商贸有限公司经理）的陈述证实：其公司于2016年1月在大宗货物集采集销网络平台上认识了九江市庆宁贸易有限公司，通过跟该公司实际控制人谢丁兴联系，协商签订了煤炭买卖合同。其公司于2016年1月29日按合同约定支付给对方200万元预付款，按约定对方将煤炭运至湖北枝城港完成货物交接后，再支付余款180万元。但对方未发货，在其公司催促下，谢丁兴2016年2月29日以没有运费无法发货为由，让其公司再支付70万元货款做运费才能将煤运过来。其公司无奈于2016年3月1日将70万元转账至对方公司。对方还是一直不发货或称在陆续上煤到枝城港，其公司多次催促未果。直到2016年8月19日其公司发现对方并未发煤到枝城港，谢丁兴就不再接电话了，遂来报警。
（四）被告人供述和辩解：
被告人谢丁兴在侦查机关的供述和辩解证实：其是九江市庆宁贸易有限公司的实际控制人和投资人，负责公司经营，公司主要从事煤炭购销业务。其在陕西省岚皋县于2011年底购买了一家鑫福煤矿。后来因煤炭市场不景气，其庆宁公司和煤矿经营困难，并有了巨额债务。为偿还借款利息，其于2014年底就开始靠下一份业务的资金来填补上一份业务的欠款维持公司。2015年鑫福煤矿已经停产。2015年12月，其从金某（上海）供应链管理有限公司购买了煤炭。为偿还煤款及借款、利息，其称可以为买家提供优质石煤。2016年1月份，唐山速锐商贸有限公司与其取得联系，其称自己在岚皋县的煤矿可以供货，还将庆宁公司和煤矿的证照都发给对方以取得信任。后双方签订煤炭买卖合同，约定在湖北枝城港交接货物。按照合同约定，对方先行支付庆宁公司200万元预付款，后其又谎称煤运到半路缺少运费无法到港，让对方以支付运费折抵货款的名义骗对方支付了70万元。其收到货款后没能力供货，合同内容都是虚假的。其收到对方200万元后，当天就将钱转到其0567建行卡上167万余元。又给金某（上海）供应链管理有限公司的财务陈某转款32万余元用于支付江苏如皋港那笔业务的尾款。转到其账户上的这167万余元，有37.5万元转给了王某用来支付金某公司的代理费，有10万元转给张某用于偿还利息，剩下116.4万元转给许某，主要是偿还欠款，其他的记不清了，以银行的记录为准，还有几万元用于自己消费。
本院认为，被告人谢丁兴以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对于被告人谢丁兴所提其与被害单位签订合同是变相借款，对方已知悉的辩解意见，经查与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人所提被告人主观恶性较小，未能如约供货是因为市场环境影响，被告人谢丁兴努力举措对被害单位退赔的辩护意见，经查，有被害单位工作人员陈述和被告人谢丁兴在侦查机关的供述和辩解及相关书证能够证实，被告人谢丁兴控制下公司及其拥有的煤炭在案发前即欠下大量债务，无能力履行合同，其为占有对方预付款，实施合同诈骗行为，主观恶性较大，且无证据证明被告人谢丁兴举措退赔一事，故对上述辩护意见本院均不予采纳；所提被告人谢丁兴系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢丁兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月1日起至2028年6月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人谢丁兴退赔被害单位唐山速锐商贸有限公司人民币270万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 宁
人民陪审员 张 琦
人民陪审员 张彦平
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 付 佳