福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4155号
上诉人（原审原告）：谢友长，男，1978年12月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈辉、陈晓宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司,住所地福建省永泰县樟城镇龙峰园345号，组织机构代码15482539-8。
法定代表人：李智平。
委托诉讼代理人：萨自勇，福建创元律师事务所律师。
上诉人谢友长与上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称“永泰建筑公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服福建省永泰县人民法院（2016）闽0125民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢友长上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项,并改判为：永泰建筑公司在判决生效之日起十日内向谢友长支付工程余款281325元及利息（利息自2015年8月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；2.本案一、二审案件受理费、诉讼保全费由永泰建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决参照无效分包合同“办理竣工结算后付至结算总造价97%，保修期满后乙方提出付款申请，甲方于一月内付清余款”约定，扣留谢友长应得工程款的3%即19839.75元，认为该部分工程款支付条件尚未成就，适用法律有误。2.在建设工程施工合同无效情形下工程价款“参照合同约定支付”系“参照工程款计价方式”，并非参照“支付进度”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，参照合同约定的工程款计价方式和计算标准，如固定单价、固定总价、定额方式、成本加酬金方式等，而非参照支付进度。建设工程施工合同无效情形下，已完工程或在建工程已投入大量资金、人力、物料，不能适用《合同法》第五十八条前段进行相互返还，只能适用该条后段而进行折价补偿。发承包双方约定的工程款支付进度，不是建设工程施工合同无效情形下参照合同约定支付工程款的参照依据。3.质量保证金与质量保修义务不同，因合同无效而丧失合同约定依据情形下扣留质量保证金无法律依据。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”规定，法定保修范围内最低期限的建设工程质量保修义务，是建设工程施工单位的法定义务。但质量保修义务不等同于质量保证金，在工程款中预留质量保证金没有法律依据，需要合同当事人在建设工程施工合同中进行约定。案涉分包合同中，当事人也有对质量保证金作出明确约定，只是通过工程款付款条件的设定，实际上起到了质量保证金的类似作用。在案涉分包合同无效的情形下，当事人对工程款付款条件的约定归于无效，认为当事人结算款3%的工程款支付条件尚未成就，没有法律依据。况且，保修义务是法定的强制性义务，足额支付承包人的工程款并不意味着豁免承包人的质量保修义务。4.案涉水电安装工程已于2015年6月18日验收合格并移交给永泰建筑公司，《建设工程质量管理条例》规定的两年保修期即将届满，但一审扣留该部分工程款的处理方式，留待承包人另诉主张，且永泰建筑公司总承包的案涉建设项目已因客观原因陷入长期停工，工程现场无人看管维护，对双方已进行过结算移交的水电安装工程的另诉主张，必然面临发包人质量问题的无理抗辩，增加当事人诉累。
永泰建筑公司辩称：1.一审判决错误，案涉工程未进行决算和验收，谢友长系与项目部决算，并非永泰建筑公司决算，不能作为定案依据。2.谢友长所称移交，是工程停工后基于施工部分安全，暂由项目部保管，并非真正的竣工验收。3.工程验收是由资质的鉴定机构验收，故案涉工程不存在验收合格情况，无竣工验收自然不存在质量报修期两年情况。综上，答辩人支付工程款条件未具备，不存在支付工程款条件。
上诉人永泰建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谢友长对永泰建筑公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谢友长承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序。首先，案涉工程项目系案外人永泰开成房地产开发有限公司（下称永泰开成公司）以上诉人项目部的名义发包给谢友长施工，永泰开成公司为案涉工程项目的实际发包人，因而案涉工程款应由永泰开成公司承担付款义务。一审在永泰建筑公司提出书面申请的情况下，未追加永泰开成公司为本案共同被告，违反法定程序。其次，案涉工程项目未经竣工验收，工程价款结算条件尚未具备，谢友长与项目部之间私自就本案工程价款进行结算违反了有关法律法规的强制性规定，该结算结果不能作为本案定案依据。永泰建筑公司在一审期间提出书面申请，请求一审法院委托有资质的鉴定机构对本案的工程造价进行鉴定，一审判决未予准许，违反法定程序。2.一审判决认定事实错误。案涉工程项目系永泰开成公司借用永泰建筑公司项目部的名义与谢友长签订《建设工程施工水电安装分包合同》，因而永泰开成公司系实际发包人，一审判决认定项目部为案涉工程项目的发包方，认定事实错误。依据《建设工程施工合同》，工程竣工验收合格后，发包人和施工人方可进行结算并支付工程余款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条也规定，工程竣工验收合格后方可支持支付工程款。案涉工程项目尚未竣工，也未经质量监督部门、设计单位、监理单位及建设单位、施工总包单位等各方验收，故案涉工程款的支付条件尚未成就。一审判令永泰建筑公司承担付款义务错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，由于案涉工程因发包方的资金链断裂而中途停工，工程“移交”给发包方保管，本案所谓的“移交”不能认定为视同竣工验收。本案发包方与谢友长之间并未就提前解除或终止合同达成合意，谢友长亦未诉请解除或终止合同，故发包方与谢友长之间的工程停工结算不能作为定案依据，一审据此认定讼争工程造价为661325元，亦属认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。由于认定事实错误以及违反法定程序，导致一审适用我国《建筑法》第二十八条、《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条等法律对本案直接判决，适用法律错误。
谢友长辩称：1.案涉水电安装分包工程的发、承包人分别为永泰建筑公司与答辩人，分包合同主体为永泰建筑公司与答辩人，一审对此认定事实正确。永泰建筑公司陈述与案外人的法律关系与本案无关，且无事实依据，一审不准其追加共同诉讼人的无理要求并无不当。2.案涉水电安装分包合同因违反资质管理禁止性行政法规而无效，合同约定的工程款支付进度和支付条件亦自始无效。案涉合同承包范围内的水电安装工程已经永泰建筑公司验收合格并交付，工程款支付条件已成就。一审对此认定事实无误，适用法律正确；但参照合同约定扣留工程款的3%适用法律不当。3.案涉水电安装工程经验收合格并移交永泰建筑公司后，双方对已完工程进行了有效结算。一审对此认定事实正确，在有效结算的基础上不准永泰建筑公司提出的造价鉴定申请，适用法律正确。
原审原告谢友长向一审法院起诉请求：1.永泰建筑公司向谢友长支付拖欠工程款281325元，并支付尚欠工程款的利息（按人民银行同期同类贷款利率计付，从2015年8月15日起至欠款还清之日止）；2、本案诉讼费用、财产保全费用由永泰建筑公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月25日，永泰建筑公司与案外人永泰开成公司签订《建设工程施工合同》，约定由永泰建筑公司承包永泰汤埕温泉中心开发项目一期主体工程建设项目（包括土建、安装工程）。2013年9月29日，永泰县住房和城乡建设局向永泰建筑公司核发了编号为350125201309290102《建筑工程施工许可证》。《建筑工程施工许可证》记载：建设单位永泰开成公司；工程名称永泰梧桐汤埕温泉开发建设一期（1-131#）;建设地址永泰县梧桐镇汤埕村；施工单位永泰建筑公司。2013年，福建省永泰建筑工程公司梧桐汤埕温泉旅游度假中心项目部（以下简称“永泰建筑公司项目部”）（甲方）与谢友长（乙方）签订一份《建设工程施工水电安装分包合同》，合同约定：“一、工程名称：永泰梧桐汤埕温泉建设项目一期28#-33#楼；二、工程承包范围：给排水工程、强电工程、弱电工程、暖通工程、建筑亮化工程预埋隐蔽的管道、孔洞及预埋件；三、合同价款及支付方式：按实结算，总价下浮16%；四、工程款支付：1、工程主体封顶后甲方按完成量80%支付乙方预埋阶段工程进度款；2、工程竣工验收后付至90%，办理竣工结算后付至结算总造价97%，保修期满后乙方提出付款申请，甲方于一月内付清余款；五、质量保修：乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。质量保修工作的实施按附件房屋质量保修书执行。”《房屋建筑工程质量保修书》约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线，给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，谢友长按约进场施工。2015年6月18日，谢友长承包的工程经永泰建筑公司项目部验收合格并移交给永泰建筑公司。2015年8月15日，永泰建筑公司对谢友长送交审核的工程造价经审核核减部分金额后，对工程结算造价确认为661325元。后永泰建筑公司支付了38万元，尚欠谢友长工程款人民币281325元。经谢友长多次催讨，永泰建筑公司均不履行支付义务。一审法院认为：永泰建筑公司项目部将案涉水电工程发包给谢友长进行施工，因谢友长不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，永泰建筑公司项目部与谢友长签订的《建设工程施工水电安装分包合同》为无效合同。虽然无效合同自始无效，但案涉水电工程已经验收合格并移交永泰建筑公司项目部，故谢友长可以要求永泰建筑公司支付工程款。根据2015年8月15日，永泰建筑公司项目部与谢友长签署的《结算审核审批表》，确认工程造价为661325元，根据法律的规定项目部结算的工程款应当由永泰建筑公司予以承担。故永泰建筑公司以项目部不具备结算的法定资格，申请对本案的工程造价进行鉴定的理由不能成立，应不予采纳。关于涉案工程款应由谁承担的问题。永泰建筑公司辩称案涉工程项目系永泰开成公司挂靠永泰建筑公司施工，项目的实际发包人为永泰开成公司，应由永泰开成公司承担相应的付款义务，并申请追加永泰开成公司为本案共同被告并参加诉讼。而不论永泰建筑公司项目部是否为永泰建筑公司设立，还是挂靠成立，永泰建筑公司都应起到相应的管理义务，不论其内部是否有责任承担的约定，但该约定仅限于合同双方当事人，项目部对外发生的责任，均应当由永泰建筑公司予以承担。故对该辩解，应不予采纳。关于永泰建筑公司应付工程款的数额问题。根据谢友长与项目部结算，诉争工程造价为661325元。案涉工程于2015年6月18日验收移交，又依案涉《建设工程施工水电安装分包合同》及《房屋建筑工程质量保修书》约定，案涉工程保修期至今未满，3%的质量保修金未达到支付的条件，故谢友长应得工程款为641485.25元（661325元×(1-3%)=641485.25元），扣除永泰建筑公司已付的380000元，永泰建筑公司还应向谢友长支付工程款261485.25元（641485.25元－380000元=261485.25元）。永泰建筑公司主张项目部已于2016年1月26日支付谢友长工程款30万元，因永泰建筑公司在谢友长提出该款系支付（2016）闽0125民初1825号案件的工程款的抗辩后，未能提供证据证明其主张，应承担不利的后果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，永泰建筑公司应对此承担举证不能的法律后果，应予驳回。关于谢友长要求永泰建筑公司支付尚欠工程款的利息问题。根据永泰建筑公司项目部与谢友长签订的《建设工程施工水电安装分包合同》约定，永泰建筑公司在结算后应付至工程总造价97%，故谢友长要求从结算之日（即2015年8月15日）起按人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程款261485.25元的利息，应予支持；对谢友长要求支付质量保修金的利息，由于质量保修金未达到支付的条件，应不予以支持。一审法院判决：一、永泰建筑公司应在判决生效之日起十日内向谢友长支付工程余款人民币261485.25元及利息（利息自2015年8月15日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、驳回谢友长的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：根据在案的永泰建筑公司与案外人永泰开成公司签订的《建设工程施工合同》，可确认，由永泰建筑公司承包永泰汤埕温泉中心开发项目一期主体工程建设项目（包括土建、安装工程）。而在案的永泰建筑公司项目部与谢友长签订的《建设工程施工水电安装分包合同》则可确认永泰建筑公司将其承包的永泰汤埕温泉中心开发项目一期主体工程建设项目中的水电工程分包给谢友长个人。永泰建筑公司抗辩案涉工程项目系案外人永泰开成公司以其项目部的名义发包给谢友长施工，案涉工程款应由永泰开成公司承担，但其并未能提交证据证明。故应确认讼争《建设工程施工水电安装分包合同》签约双方为永泰建筑公司与谢友长。永泰开成公司虽为涉诉工程项目的发包人，对分包人谢友长负有在未付永泰建筑公司工程款范围内的付款义务。谢友长放弃该权利，是对其诉讼权利的处分。而对于永泰建筑公司，其作为与谢友长签订讼争合同的相对方负有履行合同约定的义务，其与永泰开成公司之间就本案讼争合同而言，双方并无权利义务关系。故一审未同意永泰建筑公司关于追加永泰开成公司为本案共同被告的申请并无当。
讼争工程虽未全部完工。但双方共同确认因客观原因已停工。根据在案《工程验收移交单》证实，经双方对讼争工程检查、测试，均符合质量要求，同意工程验收移交。而在案《结算审核审批表》证实，双方已对讼争工程已完工部分进行了结算。虽然前述工程验收、结算均系永泰建筑公司项目部所为，但其法律后果依法应永泰建筑公司承担。因此可确认，案涉水电工程已经验收合格并移交永泰建筑公司，同时，已完工的讼争工程工程款业已结算。永泰建筑公司关于工程名为“移交”实为保管，不能认定为视同竣工验收，工程停工结算不能作为定案依据的抗辩不能成立。
讼争《建设工程施工水电安装分包合同》虽为无效，但不能因此而免除谢友长对其施工的工程质量应履行的保修义务，故一审确认永泰建筑公司向谢友长支付工程总造价的97%，剩余3%因保修期未届满而未达支付条件正确。
综上，上诉人谢友长、上诉人永泰建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5820元，由上诉人谢友长负担175元、上诉人永泰建筑公司负担5645元。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年十月十九日
法官助理 廖小航
书 记 员 刘 琳