山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终283号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月8日被单县人民检察院取保候审。同年4月28日被单县人民法院取保候审。2016年4月28日被单县人民法院监视居住。
辩护人谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人石某犯贪污罪一案，于二〇一六年八月四日作出（2015）单刑初字第79号刑事判决。宣判后，被告人石某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉人石某的上诉状，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人石某，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2011年四五月份，单县浮岗镇人民政府决定对其所辖的李新集行政村进行开发改造。镇政府以每亩2万元的价格取得拆迁范围内村民的土地使用权，拆迁房屋价值按新农村建设补偿标准评估确定，村民的土地及房屋补偿款由镇政府支付给被拆迁村民。镇政府以每亩10万元的价格将取得的土地使用权转让给中合置业。2011年5月15日、20日，浮岗镇政府与单县中合置业分别签订了“浮岗镇李新集新农村开发建设合同书”、“李新集新农村建设安置房屋代建工程合同书”。根据合同约定，按“拆多少，补多少”的原则，拆迁安置房每平方米720元，超过拆迁面积部分价格每平方米1360元，其他房屋销售价格由中合置业自行决定。中合置业为节约成本经与镇政府协商，中合置业先向镇政府缴纳土地使用费280万元，用以支付不购买回迁房村民的土地与房屋补偿款，购买回迁房的村民只需向中合置业缴纳回迁房价款与补偿款的差价，待开发工程结束后，再由镇政府与中合置业进行结算。中合置业将土地出让金扣除镇政府应支付的补偿款后补交给镇政府，镇政府再在账上列支给村民的土地和房屋补偿款。至案发时浮岗镇政府与中合置业也没有进行结算。为作好李新集行政村的开发，浮岗镇党委、政府专门成立了由刘某1任指挥长、谢某1任副指挥长，孟某1任政委，黄某1、石某、李某1等任成员的李新集新农村开发建设指挥部。在拆迁安置过程中刘某1、谢某1商议后，于2011年七月份的一天，在指挥部谢某1安排李某1、石某各提供两个人名，用以虚构房屋产权调换协议，套取土地及房屋补偿款。李某1提供了孙某1、李某2，石某提供了王某1、张某1。以四人名义虚报回迁安置房四套，虚构土地及房屋补偿款共计274915.5元（实际得款271165.5元）。并将虚报的四套回迁安置房分别出售给邵某1、李某3、朱某1、陈某1，共得款95.6万元。所得购房款部分支付给中合置业后，在刘某1的主持安排下，以刘某1、孟某1、谢某1、黄某1、李某1、石某六人名义平分，被告人石某得款10万元。被告人石某案发前向开发商林某1退款27500元，案发后向单县人民检察院退款72500元。被告人石某于2014年8月27日向单县人民检察院投案如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、户籍证明，证明石某具备刑事责任能力。
2、浮岗镇人民政府出具的证明，证明石某为浮岗镇李新集行政村党支部书记、村委会委员，浮岗镇人民政府李新集新农村开发指挥部成员。
3、记账凭证、单县会计核算中心收入通知单、转账报账凭证、农村信用社进账回单证明，开发商已向浮岗镇政府缴纳土地出让金280万元的事实。
4、浮岗镇李新集新农村开发建设合同书、李新集新农村建设安置房屋代建工程合同、单县浮岗镇政府出具的证明、证人张某2、董某1、王某2证言证明，浮岗镇政府于2011年上半年研究决定以李新集进行开发建设。镇政府以每亩2万元的价格收购被拆迁村民的土地，被拆迁房屋按新农村建设标准评估后由镇政府补偿给被拆迁户，开发商以每亩10万元的价格缴纳土地出让金。由时任镇长的董某1与永安房地产开发公司、单县中合置业有限公司签订了合同。经开发商与镇政府协商，开发商先缴纳部分土地出让金，由镇政府用以支付不要回迁记的村民的土地和房屋补偿款，回迁村民的土地和房屋补偿款镇里不再支付，在购买回迁安置房款时充抵购房款。拆迁安置面积每平方米720元，超过拆迁安置面积部分每平方米1360元，最后开发商与镇政府结算，开发商将土地出让金扣除镇政府应支付的补偿款后，补交给镇政府，镇政府再在账上列支给村民的土地和房屋补偿款。至2014年11月10日，浮岗镇政府与中合置业没有进行统一结算。
5、证人刘某1、谢某1、黄某1、李某1证言证明，刘某1任开发指挥部指控长，谢某1任副指挥长，黄某1、李某1、石某任成员。经刘某1、谢某1安排由李某1、石某提供王某1、孙某1、李路新、张某1的名字，虚构产权调换协议书四份，套取土地及房屋补偿款274915.5元。分别出卖给邵某1、朱某1、陈某1、李某3，得款95.6万元。在刘某1主持安排下，将其中的60万元私分，刘某1分20万元，谢某1、黄某1、李某1、石某各10万元。余款交给开发商及用于代开发商支付工程款。
6、王某1、李某2、孙某1、张某1房、李某3屋产权调换协议书及交款凭证、李新集商业街开发房屋丈量明细表、刘振刚出具的证明、证人王某1、邵某1、张某1、林某2、孙某1、朱某1、李某2、陈某1证言证明，四份房屋产权调换协议书为虚假协议，虚构土地及房屋补偿款共计274915.5元（实际得款
271165.5元）。四套房屋分别卖于邵某1购买一套，交款32.9万元；李某3购买一套，交款17.2万元；陈某1购买一套交款26.5万元；朱某1购买一套，交款19万元，共计95.6万元。
8、证人林某1证言证明，2011年5月份，单县浮岗镇政府决定对李新集商业街进行开发改造，单县永安房地产开发公司与浮岗镇政府签订了单县浮岗镇李新集商业街开发合同，公司以每亩10万元的价格向镇政府缴纳土地出让金。浮岗镇政府专门成立了指挥部，刘某1、谢某1分别任指控长、副指控长。土地及房屋价值由土管部门按照新农村建设补偿标准评估。回迁安置的价格每平方米720元，多出拆迁面积部分按每平方米1360元的价格。公司以每亩10万元的价格向镇政府缴纳土地出让金，镇政府支付给被拆迁户土地和房屋补偿款。经和镇政府协商，公司先交给镇政府部分土地出让金，被拆迁户在购买回迁房时，直接把镇政府应支付的补偿款从回购房屋总价款中扣除，只缴纳房屋价值与补偿款的差价，在最后公司和镇政府结算时，被拆迁户应得的补偿款从公司应缴纳的土地出让金中扣除。其于2014年四五月份发现安置回迁户数比被拆迁户数多，同时也听到群众反映回迁安置过程中有弄虚作假，其调查发现王某1名下的安置房可能有假，其向检察室及指挥部刘某1反映。刘某1说是石某以王某1名义弄的假合同，并让石某把房款补上。
9、被告人石某的供述与辩解、查封/扣押财物、文件清单、退还、返还查封/扣押/调取财物清单、发破案经过证明，参与虚构产权调换协议书，套取四套安置房，分款10万元；于2014年8月27日投案自首，得款全部退缴的事实。
原审法院认为，被告人石某在参与单县浮岗镇人民政府组织的李新集新农村开发建设工作中，利用其担任开发指挥部成员的职务便利，伙同刘某1、谢某1、李某1、黄某1，以非法占有镇政府土地及房屋补偿款为目的，虚构房屋产权调换协议书四份，虚列土地及房屋补偿款274915.5元（实际得款271165.5元），其行为已构成贪污罪。被告人石某伙同刘某1等人虚构产权协议意图骗取土地及房屋补偿款，系共同犯罪。石某按照刘某1、谢某1安排提供虚构合同人员名单，并非犯意的提起人，在共同犯罪中所起的为次要作用，应认定为从犯。被告人石某主动投案如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人系从犯，有自首情节，非法所得全部退缴，对被告人石某可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人石某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十二万元。
宣判后，被告人石某以“自己系从犯并具有自首情节，全部退缴非法所得，二审期间愿意缴纳罚金，希望适用缓刑”为由，提出上诉。
辩护人的辩护意见是：（1）在浮岗镇政府与中合置业结算之前，石某虽已占有该款，也只能构成贪污未遂；（2）石某有从轻、减轻处罚的情节，且愿意积极缴纳罚金，可依法适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人石某的辩护人提出的“在浮岗镇政府与中合置业结算之前，石某虽已占有该款，也只能构成贪污未遂”的辩护意见，经查，上诉人石某伙同他人虚构房屋产权调换协议，虚报回迁安置房，套取土地及房屋补偿款，后将虚报的回迁房出售，所得部分款项予以私分，据为己有。其犯罪行为已经完成，属既遂，浮岗镇政府与中合置业是否结算完毕与本案是否属犯罪既遂没有直接关系。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人石某及其辩护人提出的“石某有从轻、减轻处罚的情节，愿意积极缴纳罚金，可依法适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人石某贪污数额巨大，原判对于其具有的从犯、自首等情节已在量刑时予以充分考虑，符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人石某作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，伙同他人虚构房屋产权调换协议书，套取土地及房屋补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人石某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，主动投案如实供述自己的犯罪事实，系自首，且退缴全部非法所得，可依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 然