吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1660号
上诉人（原审原告）：吉林合昌公共安全工程有限公司，住所：长春市朝阳区光辉街36号。
法定代表人：王力平，董事长。
委托代理人：孙学信。
被上诉人（原审被告）：吉林省浩发商贸有限公司，住所：长春市宽城区长新东路团山村3栋2门601室。
法定代表人：赵浩然，经理。
委托代理人：孙琳红，吉林德勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春蔬菜中心批发市场集团有限公司，住所：长春市绿园区青冈路63号。
法定代表人：韩东方，董事长。
委托代理人：史爱光。
上诉人吉林合昌公共安全工程有限公司（以下简称合昌公司）因与被上诉人吉林省浩发商贸有限公司（以下简称浩发公司）、被上诉人长春蔬菜中心批发市场集团有限公司（以下简称蔬菜公司）建设工程合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2013）宽民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
合昌公司一审诉称：2004年11月30日，原告合昌公司、被告浩发公司签订《消防工程合同书》，约定被告浩发公司将蔬菜中心综合楼消防系统工程发包给原告施工，工程采取大包干价，即290万元。除被告预付工程款10万元外，其余由原告垫资施工。双方约定的工程内容原告已完成大部分，根据合同约定，按被告浩发公司提供的施工图纸，结合楼体结构及施工现场的现状，未完工程不具备施工条件，按图纸施工的合同目的无法实现。就此问题原告多次找浩发公司，没有找到，在没有办法的情况下，原告只好于2009年3月2日按被告浩发公司的工商登记的企业地址：长春市宽城区长新东路团山村3栋2门601室特快专递了解除双方的消防工程合同，并要求对已完工程进行结算。但该特快专递因地址不详被退回。鉴于该工程的建设单位为被告蔬菜中心，其又与被告浩发公司签订合资建房协议，故其也应当在享受工程权益的同时承担付款义务和赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第286条及相关法律规定，特向法院起诉，要求判令：1、解除原、被告签订的消防工程合同；2、判令二被告给付原告已完成部分的工程款2172601元；3、判令原告就该建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。二被告承担本案的鉴定费35000元和诉讼费、保全费。
浩发公司一审辩称，同意解除双方签订的消防工程合同，原告擅自停工，合同目的已无法实现，原告在工程施工五年后提出解除合同要求，已施工完华的半截子工程对被告而言也没有使用价值。原告要求被告给付已经完成的施工工程款，依照合同约定原告只有完成全部合同约定工程内容并验收合格，才能拿到全部工程款，而工程并未施工完毕，原告不具有索要工程款的法定和约定条件。关于原告主张的优先权，依法也不成立。在原审吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司（以下简称东方造价公司）的工程造价鉴定意见中，违反鉴定程序，有重大违法之处，鉴定结论不能作为认定事实的依据。关于停工原因的鉴定因属于超范围鉴定，也不能采信。
蔬菜公司一审辩称，本案中，我们作为被告主体不适合，与本案没有任何法律关系，按照合同相对性，与原告签订消防工程合同书的是被告浩发公司，原告要求解除合同、支付工程款针对的主体也应该针对合同一方主体。
一审法院经审理查明：2004年6月13日，浩发公司与蔬菜公司签订《合资建房协议书》，约定双方通过合资合建的方式，共同建设长春蔬菜中心批发市场集团有限公司综合服务楼。蔬菜中心提供建设用地，浩发公司提供全部建设资金。浩发公司负责与中标施工单位签订施工合同，全面负责建设工程的设计，施工及其他相应工作。并承担工程按期完全质量合格等保证义务，以及建设过程中发生的一切损失或纠纷导致的后果。双方协议签订后，浩发公司即开始招投标进行工程施工。2004年11月30日，原告合昌公司与浩发公司签订《消防工程合同书》，约定浩发公司将长春蔬菜中心批发交易市场3200平方米的7层商业用楼消防工程整体承包给合昌公司，双方达成以下条款：合同第三条约定，工程内容为防火卷帘工程、自动报警系统工程、水喷淋系统工程、消火栓系统、防火门等5个项目的采购、生产、安装、调试及整体验收工程。第四条约定：承包方式为包工包料，对第三条所述工程一次包死，以消防检测合格为标准，监测验收所产生费用由甲方承担。第五条规定工程款总价为290万元。同月同日，合昌公司与浩发公司又签定了一份以门市房抵押工程款协议，协议约定：消防工程由浩发公司垫付资金施工，双方商定总价格为290万元，浩发公司预付工程款人民币10万元给合昌公司，余款280万元用未完工门市房作为抵押，所抵押门市房抵押到2005年12月底前结束，到期将工程款全部给付，抵押物收回。反之合昌公司有权按当时市场价格与浩发公司共同出售门市，回款用以收回工程款。上述协议签订后，合昌公司进行了消防工程施工，但却未将该工程施工完毕。合昌公司撤出施工现场的时间为2005年8月，其无证据证明与浩发公司或蔬菜中心办理过移交手续。2009年3月，合昌公司向浩发公司的工商注册地发出解除合同的通知，因“原写地址不详”退回。后合昌公司诉至法院，要求浩发公司给付已完工程部分款项。另查，长春市公安局就涉案消防工程曾两次下发审核意见。2004年8月10日，长公消审字(2004)第07035号长春市公安局建筑工程消防设计审核意见书“关于修改长春蔬菜中心新建批发市场建筑工程消防设计重新申报审核的意见”提及，经设计审核，提出6条意见，要求由设计单位出具变更后，重新申报审核。2004年9月6日，长公消审字(2004)第08034号长春市公安局建筑工程消防设计审核意见书“关于同意长春市蔬菜中心批发市场综合办公楼建筑工程消防设计变更的审核意见”提及，同意按变更后设计施工，施工中如有改动，应重新申报消防审核，工程竣工后，经消防部门验收合格方可投入使用。本案在原审中，应合昌公司的申请，原审宽城法院委托东方公司对涉案消防工程工程未完的原因和已完成工程造价进行了鉴定。东方公司于2009年11月9日对工程造价作出吉东方(2009)司鉴字第009号长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼消防工程造价司法鉴定意见书，结论为：鉴定工程总造价为人民币2428546元。2009年12月1日对消防工程末完的原因作出吉东方(2009)司鉴字第012号司法鉴定意见书，结论为：长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼消防工程工程未完的主要原因为主控室尚不具备施工条件。重审时，合昌公司仍将两份鉴定结论作为证据提交，浩发公司与蔬菜中心质证时均提出异议。另查，东方公司的鉴定业务范围是“工程造价司法鉴定”，乙级资质。本次庭审中，原告合昌公司将要求被告给付已完工程款的诉讼请求由240万元减少至2172601元，同时要求被告承担鉴定费35000元。经询问，原告同意扣除浩发公司当初预付的10万元。本案发回重审后，被告浩发公司曾提出反诉，要求解除双方合同关系，反诉被告给付反诉原告继续施工工程款、消防罚款以及因工程未完工，致反诉人所有房屋无法正常使用的租赁损失等，并在第一次庭审后，提出对该争议房屋消防工程继续施工所需工程造价以及三至六层自2005年1月1日至2009年3月31日至房屋使用价值进行司法鉴定。后于2015年6月8日提出放弃鉴定申请，同时撤回反诉。
一审法院认为：原告浩发公司与被告合昌公司订立的消防工程合同书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。诉讼中，原告要求解除合同，被告浩发公司同意解除，双方可以合意解除合同。本案中，原告合昌公司停止施工要求解除合同，继而提起诉讼，其理由是按照图纸和现场情况，未完工程不具备施工条件。原告与浩发公同的消防施工合同中，明确约定包死价290万元，以消防检测合格为标准。消防设施为相互关联的系统工程，在没有全部完工时，不具备正常的使用价值。东方造价公司关于已完工程造价的鉴定意见，防火卷帘门工程一项的造价即达1402783.03元，依据的是原告与案外人天信公司的合同。而在浩发公司单独就第七层防火卷帘门是否实际施工提出质疑后，原告自己也承认并没有施工安装。因此，综合各项因素，一审法院认为东方造价公司的关于造价鉴定意见书不具备真实性，不应采信。原告虽自称在2005年2月发现主控室不符合施工条件后，以书面和口头形式向浩发公司提出变更图纸，但没有得到答复。原告对此无证据佐证，浩发公司予以否认。关于撤出施工现场情况，原告陈述与浩发公司、蔬菜集团有交接记录，同样没能举证，而其他两方又予以否认。直至2009年3月，原告向浩发公司注册地邮寄解除合同通知被退回后，随即提起诉讼。因此，原告无证据证实在发现承包工程不具备施工条件后，向被告方提出过催告。在原审及重审阶段，合昌公司主张被告给付已完工程款的主要依据仅为东方公司出具的鉴定意见。原审时合昌公司提出“对未能施工完毕的原因予以鉴定”，本院委托东方公司进行了鉴定。因为东方造价公司的业务范围只是工程造价司法鉴定，而是否有能力对委托事项进行鉴定与明确许可的业务范围属不同概念，进而合议庭认为东方造价公司并不具备该鉴定资格，结合工程造价部分的内容，此鉴定意见仍不应加以采信。此次庭审时，经询问原告合昌公司，是否对工程造价等重新委托鉴定，其明确表示不申请，故原告并无证据能够证明“主控制室”不具备施工条件而导致不能继续施工，也就不能证明其撤场系被告浩发公司违约导致而应向其支付已完工程款的主张成立。根据本案查明事实，被告利用原告已施工基础上自行续建了一至二楼消防工程，并已验收合格投入使用，按照公平原则被告利用原告施工工程部分工程款应支付给原告，但经向原告释明，原告系要求对该部分已完工程量进行评估作价，故该部分工程款，原告可待证据充分后另行向被告主张权利综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定及本院二O一五年第四十九次审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告吉林合昌公共安全工程有限责任公司与被告吉林省浩发商贸有限公司于2004年11月30日签订的消防工程合同书；二、驳回原告吉林合昌公共安全工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费27050元、财产保全费5000元、司法鉴定费35000元，由原告吉林合昌公共安全工程有限公司自行负担。
宣判后，合昌公司不服，上诉请求撤销（2013）宽民重初字第1号民事判决，依法改判二被上诉人连带给付上诉人已完工程价款2172597元，诉讼费、鉴定费、保全费由二被上诉人负担。理由如下：1、东方造价公司出具的《关于长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼消防工程造价司法鉴定意见书》和《关于长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼消防工程工程未完的原因司法鉴定意见书》应作为本案认定事实的依据。合昌公司在原审立案后，遂向原审法院申请对已完工程进行造价鉴定。经合昌公司与浩发公司共同选择东方造价公司负责工程造价鉴定，原审法院组织各方当事人及鉴定机构进行现场勘查，形成《长春市宽城区人民法院现场勘查笔录》，鉴定机构结合施工图纸对上诉人所完成的工程量进行确认。鉴定机构遵循客观、公正、合法原则出具鉴定意见书，但一审法院未予采纳显属错误，而且在鉴定意见书下发前，浩发公司在2009年10月8日所提异议当中只是提出火灾报警设施不存在，对其他工程量内容未提出异议，浩发公司在正式鉴定意见书下发后，也未提出重新鉴定。一审法院根据综合楼七层防火卷帘门未实际安装，但鉴定意见书中却包含该项内容，依此推定鉴定意见书其他内容不具备真实性显然不妥。客观处理方式应将防火卷帘门未安装工程造价扣除，其余的工程造价应予采信。另外，东方造价公司对消防工程未完成原因进行司法鉴定并未超出其业务范围，其出具的鉴定意见书应作为认定本案事实的依据，对此一审法院已向吉林省建设工程造价管理站进行了调查。2、一审法院判令上诉人另行告诉没有事实和法律依据，应予纠正。一至二层消防工程上诉人已完工程量通过东方公司鉴定意见书能够体现，而且浩发公司在合昌公司施工基础上续建了消防工程，已不具备再行鉴定的条件。
被上诉人浩发公司二审答辩称：一审法院公平公正，保护了上诉人的权益，也保护了被上诉人权利，上诉人对消防公司进行了部分施工，但是双方合同约定其获得工程价款条件是将全部工程施工完毕，因施工中上诉人自行停止施工，所以损害自身利益又损害被上诉人利益，在一审审理中上诉人通过司法鉴定做了已完工程造价停工原因的司法鉴定，但是工程造价司法鉴定存在重大瑕疵，例如防火门数量与事实不符，烟感探测器数量与图纸不符。另外，鉴定中没有对已完工程进行登记，所以其鉴定结论不客观不正确，没有被一审法院采信正确。停工原因属人民法院审理查清的事实，是需要认定的事实，而不是需要鉴定的事实，在一审中鉴定人员出庭接受质询，明确向法庭自认其没有做停工原因司法鉴定的资格，所以一审法院没有支持该鉴定意见也是正确的。一审法院清晰交代了上诉人的诉讼权利，明确其可以对已完工程重新进行司法鉴定，因其明确拒绝，所以其主张给付工程款的诉求才没有得到法院支持，一审法院判决合法，请求维持原判。
被上诉人蔬菜公司二审答辩称：本案是合昌公司与浩发公司在履行合同过程中产生的争议，与蔬菜公司无关，蔬菜公司在该建设项目上与浩发公司并不是利益共享关系，蔬菜公司已全部履行了合作建房的合同义务，不应当承担连带责任，请求驳回上诉人的上诉请求。
除一审法院审理查明的事实外，本院二审另查明：1、案涉长春蔬菜中心批发市场集团有限公司综合服务楼即台北大厦现状为：一层铺位及门市房全部在营业中，铺位以蔬菜批发、肉类、水产品批发零售为主，门市房两家经营电动车，一家网吧。二层整体经营家居及办公用品。三、四层原是浴池，现停业装修。五、六层原是宾馆，现正在招租。七层闲置；2、上诉人自愿放弃对案涉工程第七层消防卷帘门工程造价155949元追偿的权利。
本院认为：1、上诉人合昌公司与被上诉人浩发公司于2004年11月30日签订的《消防工程合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，现双方经协商同意解除该合同，本院确认该合同解除。2、合昌公司对案涉工程进行了部分施工，浩发公司对合昌公司已施工部分进行了接收使用，且对一、二层办理了消防验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合同使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，合昌公司有权向浩发公司主张其已完工部分的工程款。3、合昌公司于2009年申请对其已完工程造价进行鉴定，东方造价公司经原审法院委托于2009年11月9日出具鉴定意见认定合昌公司已完工程造价为2428546元，现案涉工程已经案外人占有使用多年，已不具备再行重新造价鉴定以及补充鉴定条件。针对东方造价公司鉴定意见，浩发公司虽认为“防火门及水箱基础、消防工程与实际施工价值存在明显差距，火灾报警设施不存在”，但未提供证据证实，而合昌公司针对双方主要争议的第七层防火卷帘门是否安装问题自愿放弃追偿该部分工程造价155949元权利，故本院依据东方造价公司鉴定意见结合合昌公司放弃权利的事实认定合昌公司已完工程造价为2272597元（2428546元-155949元），扣除浩发公司已付工程款100000元，浩发公司还应向合昌公司支付工程款的金额为2172597元，一审法院以合昌公司自愿放弃第七层防火卷帘门造价为由全部否定东方造价公司鉴定意见不妥，应予纠正。4、关于上诉人合昌公司主张优先受偿权问题。因合昌公司与浩发公司之间系消防工程施工合同关系，合昌公司并未施工完毕，而现浩发公司并非案涉“长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼”的所有权人，故合昌公司无权向浩发公司要求对案涉工程款优先受偿。5、关于蔬菜公司是否应对浩发公司欠付合昌公司的工程款承担连带给付责任问题。因2004年6月10日蔬菜公司与浩发公司就“长春蔬菜中心批发交易市场综合办公楼”整体工程签订《合资建房协议书》，吉林省高级人民法院在（2011）吉民再终字第1号民事判决书中认定“蔬菜公司作为该工程的申报立项单位，参与招投标、委托工程监理公司，其为实际的发包单位”，故合昌公司提出蔬菜公司作为承担义务主体的理由成立，蔬菜公司应与浩发公司共同承担给付合昌公司工程款的责任，至于蔬菜公司与浩发公司二者之间应对工程款如何承担问题，应另行解决。
综上，原判决认定事实不清，适用法律有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2013）宽民重初字第1号民事判决书；
二、被上诉人吉林省浩发商贸有限公司与长春蔬菜中心批发市场集团有限公司于本判决生效之日立即给付上诉人吉林合昌公共安全工程有限责任公司工程款2172597元，二被上诉人之间互负连带责任；
三、驳回吉林合昌公共安全工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费27050元、二审案件受理费27050元，合计54100元（上诉人已预交），由二被上诉人负担48690元，由上诉人负担5410元；鉴定费35000元、保全费5000元，合计40000元（上诉人已预交）由二被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李 迪
二〇一六年七月十五日
书 记 员 张维峰