四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1205号
上诉人（原审原告）侯博渊，男，汉族，1974年10月13日出生。
委托代理人唐凡。
被上诉人（原审被告）成都金七浦房地产开发有限公司。
法定代表人谢连盛。
委托代理人牟桃。
上诉人侯博渊因与被上诉人成都金七浦房地产开发有限公司（以下简称金七浦房产公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5196、5223号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年4月23日，侯博渊与金七浦房产签订《劳动用工合同》，约定：合同期限自2012年4月23日起至2015年4月22日止，试用期从2012年4月23日起至2012年7月22日止，试用期间乙方（侯博渊，下同）工作被证明不符合录用条件，甲方（金七浦房产公司，下同）可随时解除合同；乙方劳动报酬由基本工资、年终奖两个部分构成，基本工资部分在乙方完成甲方规定的工作任务后，甲方以货币形式按月发放乙方基本工资，乙方按月发放的工资报酬为月基本工资18000元，其中试用期间月基本工资15000元，年终奖金的发放应根据甲方的有关制度和规定，结合乙方工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素经甲方考核后而定，考核合格后甲方将给予乙方相当于12个月到16个月总额的月基本工资作为年终奖励；乙方有已与外单位私自建立劳动关系或形成事实劳动关系情形的，甲方可以随时解除合同，并不需要提前通知乙方和支付乙方任何经济补偿；乙方因不能胜任工作，甲方可以提前30日以书面形式通知乙方解除合同。《劳动用工合同》签约须知第五条规定试用期由双方进行约定，但最长不超过6个月。2012年11月8日，成都韵博房地产营销策划有限公司（以下简称韵博营销公司）经工商管理部门批准成立，法定代表人及控股股东为侯博渊，经营范围包括房地产营销策划、房地产经纪、房地产项目投资、投资咨询、企业管理咨询等。2012年12月18日，金七浦房产公司向侯博渊发出《关于解除﹤劳动用工合同﹥的通知书》（以下称《通知书》），《通知书》载明：“因你不能胜任工作，根据双方所签订的《劳动用工合同》第十九条的约定，以及《劳动合同法》的相关规定，经公司研究决定，正式向你发出解除《劳动用工合同》的通知，即本通知发出之日起，解除双方所签订的《劳动用工合同》。请你务必在接本通知书之日起三日内办理完毕工作移交手续以及《劳动用工合同》解除的相关事宜”。解除劳动关系后，侯博渊申请劳动仲裁，请求裁决金七浦房产公司向侯博渊支付拖欠的工资30000元、年终奖216000元、赔偿金36000元。2013年6月8日，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决金七浦房产公司支付侯博渊2012年7月23日至2012年11月23日期间工资差额部分12000元，2012年11月23日至2012年12月18日期间工资17379元，经济赔偿金17004元。侯博渊与金七浦房产公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。侯博渊请求判决：金七浦房产公司向侯博渊支付拖欠的工资30000元，年终奖216000元、违法解除劳动合同的赔偿金36000元并承担本案诉讼费；金七浦房产公司请求判决：不向侯博渊支付2012年7月23日至2012年11月23日期间的工资差额部分12000元、2012年11月23日至2012年12月18日期间工资17397元、违法解除劳动合同赔偿金17004元，诉讼费由侯博渊承担。
另查明，金七浦房产公司经营范围包括房屋经纪、项目投资管理、企业管理。金七浦房产公司对于员工的考核意见没有形成书面的考核材料。2012年4月23日至2012年11月23日，金七浦房产公司每月向侯博渊支付工资15000元。诉讼中，金七浦房产公司申请的证人龚露出庭称2012年11月，侯博渊曾给她看过韵博营销公司营业执照，并称有业务可以给韵博营销公司介绍。
原审法院认定以上事实，主要采信了劳动用工合同、通知书、仲裁申请书、仲裁裁决书、企业法人营业执照、成都工商经济信息中心查询通知单、公司设立登记申请书、韵博公司股东出资情况表、证人证言以及双方当事人一致陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，侯博渊与金七浦房产公司签订的《劳动用工合同》合法有效，双方应当依约全面适当履行。根据《劳动用工合同》约定，侯博渊试用期为3个月，试用期被证明不符合录用条件，金七浦房产公司可随时解除劳动合同，试用期最长不超过6个月。2012年4月23日至2012年12月18日，侯博渊在金七浦房产公司工作近8个月，金七浦房产公司未向侯博渊出具考核不合格的书面意见，诉讼中提交的证据不足以证明侯博渊试用期内考核不合格，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对金七浦房产公司请求不向侯博渊支付试用期满后的工资差额不予支持。侯博渊2012年7月23日试用期满后，金七浦房产公司应当按照月工资18000元向侯博渊支付工资。2012年7月24日至2012年11月23日，金七浦房产公司已向侯博渊发放工资60000元（15000×4），尚欠12000元（3000×4）未支付。2012年12月18日，金七浦房产公司解除与侯博渊的劳动关系时，还应当向侯博渊支付2012年11月24日至2012年12月18日期间的工资15000元（18000÷30×25）。综上，金七浦房产还应当向侯博渊支付工资27000元，对侯博渊请求超出27000元的部分不予支持。年终奖金的发放应根据金七浦房产公司的有关制度和规定，结合侯博渊工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素经考核而定，金七浦房产公司具有对侯博渊进行考核的权利与义务。按照《劳动用工合同》约定，劳动报酬由基本工资和年终奖两部分构成，年终奖系劳动报酬的组成部分，但与月基本工资的约定不同，并非必然产生的劳动报酬。侯博渊成立的韵博营销公司经营范围与金七浦房产公司经营范围部分相同。依照《中华人民共和国公司法》（以下称《公司法》）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，金七浦房产公司提交了证据证明侯博渊的行为违反了《公司法》的强制性规定以及《劳动用工合同》的约定，金七浦房产对侯博渊作出考核不合格的认定符合法律规定和合同约定，对金七浦房产公司不向侯博渊支付经年终奖请求予以支持。按照《劳动用工合同》约定，员工有已与外单位私自建立劳动关系或形成事实劳动关系情形的，金七浦房产公司可以随时解除劳动合同，并不需要提前通知和支付任何经济补偿。虽然金七浦房产公司向侯博渊发出的《通知书》仅列举了侯博渊不能胜任工作一项理由，未完全列举解除劳动合同的其他原因，但侯博渊违反法律规定及劳动合同的行为系客观事实，未完全列举解除劳动合同的其他原因并不会导致金七浦房产公司应当向侯博渊支付经济补偿金。同时，产生不能胜任工作的原因情形较多，并不排斥员工与外单位建立劳动关系的情形，金七浦房产公司可以随时解除劳动合同并不需支付经济补偿，对侯博渊要求金七浦房产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元的请求不予支持，对金七浦房产公司不向侯博渊支付违法解除劳动合同赔偿金17004元的请求予以支持。据此，原审法院依照《公司法》第一百四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决：一、成都金七浦房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向侯博渊支付工资差额27000元；二、驳回侯博渊其他诉讼请求；三、驳回成都金七浦房地产开发有限公司其他诉讼请求。两案案件受理费减半收取后共10元，均由金七浦房产公司负担。
宣判后，侯博渊不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决计算2012年11月23日至12月18日期间的工资错误。该期间工资应为17379元（18000元÷21.75×21），而非一审认定的15000元。二、金七浦房产公司以不能胜任工作为由违法解除劳动合同，一审错误认定金七浦房产合法解除劳动合同。在解除劳动用工合同通知书中，明确表明解除的原因是侯博渊“不能胜任工作”而依据《劳动用工合同》第十九条予以解除，该条明确约定为“提前30日以书面形式通知”。但金七浦房产公司只提前三天以书面形式通知，解除劳动合同的行为既违法又违约。《劳动用工合同》第十九条本身也是违法的。一审判决为支持金七浦房产公司违法解除劳动合同的行为，将“不能胜任工作”同“与外单位建立劳动关系”拽在一起。《劳动合同法》对两种情形分别进行规定，不能胜任工作的经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的，要提前30日以书面形式通知或者额外支付一个月工资才能解除劳动合同；与外单位建立劳动关系则必须存在对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的情形，才能够解除劳动合同。两种情况解除劳动合同的条件、程序完全不同。双方的劳动合同中关于员工与外单位建立劳动关系或形成事实劳动关系，公司可以随时解除劳动合同并不需要提前通知和支付经济补偿的约定，也违反了《劳动合同法》的规定，属无效约定。在本案中，没有证据证明侯博渊设立韵博经纪公司的行为对完成本单位工作造成严重影响，也没有用人单位提出拒不改正的情形。三、一审判决对是否应当支付年终奖的认定错误。双方在劳动合同中约定：考核合格后金七浦房产公司给予侯博渊相当于12-16个月总额的月基本工资作为年终奖励。可见，金七浦房产公司对侯博渊作出考核意见是合同义务，只有考核不合格才可以不发年终奖。金七浦房产公司应当对可以不发放年终奖举证，但金七浦房产公司在违法解除劳动合同时并未对侯博渊作出不合格的考核意见。因此，金七浦房产公司应当按照劳动合同约定支付年终奖。请求撤销原审判决，改判金七浦房产公司向侯博渊支付拖欠的工资39379元、年终奖216000元及违法解除劳动合同赔偿金17004元；诉讼费由金七浦房产公司负担。
金七浦房产公司辩称，1、根据劳动合同约定18000元的月工资，工作25天，一审法院计算正确；2、侯博渊与金七浦房产公司劳动合同存续期间，自己设立公司，违反法律和劳动合同约定，金七浦房产公司可随时解除劳动合同，不存在违法解除；3年终奖应当根据侯博渊对公司的贡献大小并考核合格后才发放，但侯博渊在领取了每月18000元的高额工资后，又成立与金七浦房产公司竞争的公司，并要求金七浦房产公司职工为侯博渊介绍业务，因此，金七浦房产公司解除与侯博渊的劳动合同合法并且无需支付年终奖。
通过当事人的主张，经合议庭总结并由双方当事人共同确认的争议焦点是：1、侯博渊的工资是否足额支付；2、金七浦房产公司解除与侯博渊的劳动合同是否构成违法解除；3、劳动合同约定的年终奖是否应当支付。
经审查，除侯博渊对证人龚露的证言有异议外，双方当事人对原审判决认定的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。对有争议的证人龚露的证言，本院审查认为，龚露在庭审时采用的证言均是对侯博渊的评价，有违证人不得采用推断性、评论性语言的基本要求，因此，龚露的证言不作为证据采信。另查明，金七浦房产公司向侯博渊支付工资的方式是按月发放。
本院认为，对第一个争议焦点，争议的工资差额源自于试用期工资15000元／月和转正工资18000元／月的差额，《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第三十九条第（一）项规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位可以解除劳动合同。可见，法律赋予用人单位在试用期解除与不符合录用条件的劳动者，但不允许再次约定试用期。金七浦房产公司在约定的试用期届满之日前并无证据证明侯博渊不符合录用条件，也未行使劳动合同解除权，则应当在试用期届满之次日即2012年7月23日起按照劳动合同约定的18000元／月向侯博渊支付工资，实际却仍按照15000元／月的标准支付，每月工资标准存在3000元差额，已经构成克扣工资，应当予以补足。《中华人民共和国劳动法》第五十条第一款规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”双方共同认可的也是按月支付，则2012年7月23日-31日、8月、9月、10月、11月已经支付的工资存在应当补足的差额，按照制度工作时间下月计薪天数21.75天折算，2012年7月23日-31日折算计薪天数为6.31天（21.75天×9天／31天）；差额部分的日工资标准为137.93元／天（3000元÷21.75天）。则金七浦房产公司应当补足的工资差额为12870.34元（3000元／月×4月＋6.31天×137.93元／天）。《工资支付暂行规定》第九条规定，“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。”2012年12月18日，金七浦房产公司在解除与侯博渊的劳动合同时未支付侯博渊当月的工资，应承担支付义务。12月侯博渊的计薪天数折算为12.63天（21.75天×18天／31天），日工资标准为827.59元／天（18000元／月÷21.75天），则金七浦房产公司应发侯博渊12月未领取工资为10452.46元（827.59元／天×12.63天）。二项合计金额为23322.80元。原审判决在计算应补发的工资时以跨月发放的方式计算，致使将2012年11月23日至30日只存在工资不足额发放的期间认定为未发放期间，导致计算有误。因双方对仲裁裁决的全部裁决内容均提起诉讼，本院无法直接确认仲裁裁决认定的工资差额为12000元的结果，同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条的规定，“如果发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。本院对金七浦房产公司应支付侯博渊的工资一并重新确认，侯博渊对应付工资金额的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
对第二个争议焦点，除协商解除劳动合同外，《劳动合同法》用第三十九条、第四十条、第四十一条三个条文规定劳动者过错、无过失性辞退和经济性裁员三种法定情形下用人单位对劳动合同的解除权，三个条文全部采用列举式规定，并无加概括的兜底条款，是不允许在技术上作出不同解释的强制性条款，用人单位违反规定解除劳动合同的均构成违法解除。以本案事实，金七浦房产公司在《通知书》上明确的解除劳动合同的理由为侯博渊“不能胜任工作”，口头的理由为侯博渊私自建立公司已经与自建的公司建立劳动关系并存在《公司法》规定的竞业禁止情形。《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，”“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”第三十九条第（四）项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，”“用人单位可以解除劳动合同。”金七浦房产公司直接提前三日书面通知解除与侯博渊的劳动合同，提出的前两项理由均不符合《劳动合同法》的强制性规定。侯博渊自己设立的韵博营销公司确实有部分经营范围与金七浦房产公司的经营范围重复，虽侯博渊主张没有实际经营盈利，经营的情况仅是结果而已，并不影响其行为已经符合《公司法》（2005）第一百四十九条第一款第（五）项规定的，董事、高级管理人员不得“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，但第一百四十九条第二款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”侯博渊违反对金七浦房产公司的忠实义务，产生的法律后果是金七浦房产公司对收入的收归权，而非劳动合同的即时解除权。因此，金七浦房产公司主张的三个理由均不能成为提前三日解除与侯博渊劳动合同的法定理由，其解除行为构成违法解除，侯博渊关于金七浦房产公司违法解除劳动合同的上诉理由成立，本院予以支持。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，支付经济补偿的年限“六个月以上不满一年的，按一年计算，”劳动者工资高于所在单位市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的“经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”，解除劳动合同上年度2011年成都市职工月平均工资为2834元，所以，金七浦房产公司应向侯博渊支付的违法解除劳动合同赔偿金为17004元（2834元／月×3倍×1月×2倍）。
对第三个争议焦点，双方劳动合同约定的年终奖支付条件为金七浦房产公司结合侯博渊的工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素考核合格，因在考核前已经解除劳动合同而没有考核，双方已经诉讼，客观上无法再进行考核，但既然争议年终奖是否应当支付，对金七浦房产公司认为侯博渊不合格的主张也需从法理情理评判能否成立。在分析第二个争议焦点已述，侯博渊在任职金七浦房产公司高级管理人员期间自行设立与任职公司存在业务竞争的公司，已经违反了高级管理人员对公司的忠实义务，对常人尚不能接受违反最基本忠实义务的情形，更遑论面临激烈市场竞争的公司法人，侯博渊的行为违反《公司法》强制性规定，金七浦房产公司的主张符合社会普通公众的心理认知，本院认定金七浦房产公司拒绝支付侯博渊年终奖的理由成立，侯博渊主张年终奖的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，原审判决虽认定主要事实基本清楚，但计算工资的方式和期限错误，将《公司法》规定作为解除劳动合同的依据又属适用法律错误，导致判决结果部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5196、5223号民事判决第一项“成都金七浦房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向侯博渊支付工资差额27000元”为：成都金七浦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向侯博渊支付工资差额23322.80元；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5196、5223号民事判决第二项、第三项；
三、成都金七浦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向侯博渊支付违法解除劳动合同赔偿金17004元；
四、驳回成都金七浦房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回侯博渊的其他诉讼请求。
一审两案案件受理费10元，二审案件受理10元，由成都金七浦房地产开发有限公司和侯博渊各负担10元（已经预交的诉讼费由双方在履行判决一并自行结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 牛玉洲
二〇一四年三月七日
书 记 员 曲星月