山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终792号
抗诉机关（原公诉机关）青岛市市南区人民检察院。
原审被告人陈伯林。2016年11月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。2017年10月31日被取保候审。
辩护人李娟，山东宇鹏律师事务所律师。
原审被告人徐世原。2016年11月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。
原审被告人钱荣华。2016年8月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月1日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。
原审被告人高庆红。2016年8月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，同年11月1日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。
原审被告人赵乐。2016年11月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。
青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人陈伯林、徐世原犯盗窃罪，原审被告人钱荣华、高庆红、赵乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一七年十月三十日作出（2017）鲁0202刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伯林、徐世原、钱荣华、高庆红、赵乐服判不上诉，原公诉机关青岛市市南区人民检察院在法定期限内对陈伯林提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察员宁楠出庭履行职务，原审被告人陈伯林及其辩护人山东宇鹏律师事务所律师李娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈伯林、徐世原预谋盗窃后，于2016年10月，在青岛市市南区某工地4次盗窃铝单板60张，铝方管16根，共计价值28082元，后到青岛市市北区常德路XX号废品收购点卖给被告人赵乐。2016年11月1日，被告人陈伯林、徐世原又在青岛市市北区某工地盗窃铝方管48根，价值20237元，卖给被告人赵乐。
被告人陈伯林还于2016年8月，与“小王”（另案处理）在青岛市市南区某工地，2次盗窃电线、电缆一宗，价值19270元，后到青岛市市北区台柳路、蚌埠路路口废品收购点，卖给被告人钱荣华和被告人高庆红。
在审理过程中，被告人陈伯林退缴赃款37589元、被告人赵乐、被告人钱荣华、被告人高庆红各退缴赃款10000元，并表示认缴罚金。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押、发还物品清单、证人刘某3、李某、刘某1、王某、董某、刘某2、颜某、齐某等人的证言、被告人陈柏林、徐世原、钱荣华、高庆红、赵乐在侦查阶段的供述、辩认笔录、山东某铝业有限公司发货清单、发票单据、发货单、收据、送货单、青岛某电缆有限公司销售提货单、鉴定意见、户籍信息。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人陈伯林盗窃他人财物，数额巨大；被告人徐世原盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人赵乐、被告人钱荣华、被告人高庆红明知是犯罪所得而予以收购，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法亦应处罚。在盗窃共同犯罪中，被告人陈伯林、徐世原作用相当，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上列五名被告人到案后均能如实坦白所犯罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。经委托莒南县司法局调查评估，认为被告人陈伯林可以适用社区矫正措施。鉴于被告人陈伯林、被告人赵乐、被告人钱荣华、被告人高庆红能够积极退赃，真诚悔罪，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条之规定，以盗窃罪，判处被告人陈伯林有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元，判处被告人徐世原有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人赵乐有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金五千元，判处被告人钱荣华有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元，判处被告人高庆红有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；退缴赃款67589元，发还被害单位。
青岛市市南区人民检察院的抗诉意见是：一、原审被告人陈伯林于2016年8月至11月期间共计实施7次盗窃行为，盗窃物品共计价值人民币67589元，其犯罪情节属《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“数额巨大”和“多次盗窃”，社会危害性大，有再犯罪的可能性，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“犯罪情节较轻”和“没有再犯罪的危险”的缓刑适用条件。二、陈伯林虽当庭表示认罪，但对指控的2016年10月期间的二笔犯罪事实予以否认，一审法院认定陈伯林“如实坦白所犯罪行”和“真诚悔罪”明显不当，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“有悔罪表现”的缓刑适用条件。三、陈伯林仅退缴赃款37589元，未全额退缴赃款，一审法院认定陈伯林“积极退赃”，并对其适用缓刑明显不当。
青岛市人民检察院的出庭意见是：陈伯林的犯罪情节属于“数额巨大”和“多次盗窃”，社会危害性大，具有再犯罪的危险，不宜对其适用缓刑。陈伯林虽当庭表示认罪，但对指控的2016年10月期间的二笔犯罪事实予以否认，当庭翻供，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的“有悔罪表现”的缓刑适用条件。陈伯林的犯罪数额和作案次数均比同案被告人徐世原严重，徐世原亦如实供述犯罪事实，一审判处其有期徒刑一年六个月，未适用缓刑，一审判决对二人量刑尺度不统一，未体现刑法罪责刑相一致及宽严相济的指导原则。
原审被告人陈伯林辩护人的辩护意见是：陈伯林在第一次共同犯罪中属于从犯，在一审及二审中均对犯罪事实供认不讳，对指控的盗窃事实及罪名均予以认可，只是因时间较长记忆模糊，不属于翻供；陈伯林的盗窃行为均发生在工地中，社会影响及社会危害性相对较小，陈伯林已深刻认识到自己的错误，确系真诚悔过；陈伯林及其他被告人已全额退赃，检察机关在抗诉书中指出被告人没有全额退赃与事实不符；陈伯林已因本案被羁押一年，已深刻体会到违法行为所带来的危害，已达到刑罚的震慑力，起到了足够的教育挽救作用，自一审取保候审回原籍后，努力弥补自己所犯的过错；本案其他被告人均没有上诉，不会引起检察机关所考虑的判决不公的情况，且个案情况不同，符合法律规定适用缓刑情形的均可适用缓刑，请求驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定原审被告人陈伯林、徐世原犯盗窃罪，原审被告人钱荣华、高庆红、赵乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；对原审被告人徐世原、钱荣华、高庆红、赵乐量刑适当。原审被告人陈伯林多次实施盗窃行为，盗窃数额巨大，且陈伯林在2016年8月25日凌晨与“小王”盗窃后到钱荣华、高庆红经营的废品收购站销赃时，公安人员冲进院内抓捕陈伯林、钱荣华等人，陈伯林逃跑，之后仍不思悔改，继续实施了多次盗窃行为，直至2016年11月1日销赃时被公安人员当场抓获，主观恶性较深，不属于犯罪情节较轻，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件，一审判决对其适用缓刑不当，应予以纠正。抗诉机关及青岛市人民检察院关于一审判决对陈伯林适用缓刑不当的抗诉及出庭意见成立，本院予以采纳；陈伯林辩护人所提一审判决对陈伯林适用缓刑适当的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于抗诉机关所提陈伯林没有全额退赃的抗诉理由，经查，本案造成各被害单位经济损失共计67589元，陈伯林个人退缴赃款数额虽不足，但陈伯林与原审被告人钱荣华、高庆红、赵乐退缴赃款总额共计67589元，本案赃款已全部退缴，故不能再判决陈伯林重复退缴。关于陈伯林的辩护人所提陈伯林在第一次共同犯罪中属于从犯的辩护意见，经查，在本案所认定的盗窃犯罪中陈伯林均与他人共同预谋，共同实施，共同销赃，均起主要作用，系主犯，所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初200号刑事判决对被告人陈伯林的定罪部分及罚金刑量刑部分，对被告人徐世原、钱荣华、高庆红、赵乐的定罪量刑及赃款处理部分，即“被告人陈伯林犯盗窃罪，并处罚金二万元；被告人徐世原犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人赵乐犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金五千元；被告人钱荣华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元；被告人高庆红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元；退缴赃款67589元，发还被害单位”；
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初200号刑事判决对被告人陈伯林的量刑部分，即“判处被告人陈伯林有期徒刑三年，缓刑四年”；
三、原审被告人陈伯林犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月7日起至2020年2月6日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 赵彩霞
审判员 付春雷
审判员 李维坚
二〇一八年二月七日
书记员 王嘉晨
王志虹