浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0303刑初273号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人柯兵荣，男，1986年12月11日出生，汉族，本科文化程度，经商，户籍所在地：浙江省温岭市。曾因犯非法持有枪支罪于2013年9月18日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌贪污于2016年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审，2017年6月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人唐林利，浙江瓯盟律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]235号起诉书指控被告人柯�荣犯贪污罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员孙保华出庭支持公诉，被告人柯兵荣及其辩护人唐林利到庭参加诉讼。本案因呈报温州市中级人民法院量刑平衡，扣除审限三十日。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2012年11月份，被告人柯兵荣伙同温州经济技术开发区市政园林公司（以下简称市政园林公司）工作人员林妍妍（另案处理），利用林某负责公司苗木采购的职务便利，经林某授意，在苗木采购过程中通过多报价格的方式，虚套市政园林公司公款66500元人民币。后被告人柯兵荣于2012年11月24日将该款通过银行无卡存现的方式转给林某，林某予以侵吞。
2013年1月底，谢某（市政园林公司董事长、总经理，已判刑）、林某利用职务上的�利，虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取市政园林有限公司资金人民币196915元归个人使用。为避免日后被查出，2013年2月1日，林某要求被告人柯兵荣提供银行账户供其转账，柯兵荣同意并提供了其建设银行账户。林某遂安排骏豪劳务服务有限公司将191103元打入被告人柯兵荣提供的建设银行账户。被告人柯兵荣在银行取现后又将该款存入其农业银行账户，再将其中191000元转入林某本人农业银行账户。2014年1月19日，林某通知被告人柯兵荣来到温州市鹿城区江滨路林某家附近，告诉其自己被人举报，纪委正在其单位调查，之前通过柯兵荣银行账户转账的191000元如被查出将无法解释，要求向柯兵荣出具一张假借条制造借款假象以规避调查。被告人柯兵荣表示同意，接受了该假借条并在其上书写“借款已收�此条作废”，帮助证明该款为借款。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人柯兵荣与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款之规定，予以判处。公诉机关建议对被告人柯兵荣在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人柯兵荣对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：1、起诉书指控的第二节事实应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但不属情节严重，柯兵荣帮助林某走账时，贪污犯罪行为已经既遂，不应认定为贪污共犯，且根据罪责刑相适应的原则，贪污罪作为上游犯罪社会危害性大于下游犯罪，因此掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑期不�高于贪污罪，不宜认定为情节严重；2、被告人柯兵荣系从犯，有坦白情节，且涉案赃款均已追回；请求法庭对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、贪污事实
温州经济技术开发区市政园林有限公司（以下简称市政园林公司）隶属于温州滨海新城投资集团，系国有独资企业。2012年11月份，被告人柯兵荣伙同温州经济技术开发区市政园林公司工作人员林妍妍（另案处理），利用林某负责公司苗木采购的职务便利，经林某授意，在苗木采购过程中通过多报价格的方式，虚套市政园林公司公款66500元人民币。后柯兵荣于2012年11月24日将该款通过银行无卡存现的方式转给林某，林某予以侵吞。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2013年1月底，谢某利用担任温州经济技术开发区市政园林有限公司董事长、总经理的职务便利，伙同公司市政管理部林某虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，由谢某在虚假的工程付款审批表、发票凭证上审批签字，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金人民币共计196915元。为避免日后被查出，2013年2月1日，林某要求被告人柯兵荣提供银行账户供其转账，柯兵荣同意并提供了其建设银行账户。林某遂安排骏豪劳务服务有限公司将191103元打入被告人柯兵荣提供的建设银行账户。被告人柯兵荣在银行取现后又将该款存入其农业银行账户，再将其中191000元转入林某本人农业银行账户。后林某从该笔款项中取其中7万元人民币汇至由谢某提供的户名为“陈某1”的中国农业银行卡中，供谢某个人使用，剩余钱款被林某据为己有。2014年1月19日，林某称自己被人举报、单位也受到纪委调查，交给柯兵�一张假借条制造借款假象以规避调查，柯兵荣接受了该假借条并在其上书写“借款已收回此条作废”。
另查明，2015年9月6日，谢某借用陈福达名义向建设银行廉政581账户存入人民币6万元。案发后，谢某退出赃款人民币10000元，林某退出赃款人民币193415元。
2016年4月18日，被告人柯兵荣被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、中共温州市委办公室文件《关于印发温州滨海新城投资集团有限公司主要职责内设机构和员工编制规定试行的通知》、《温州滨海新城投资集团有限公司章程》、《温州市经济技术开发区市政园林有限公司章程》等，证明温州经济技术开发区市政园林有限公司隶属于温州滨海新城投资集团，系国有独资企业。
2、证人谢某的供述，供认2012年8�份市政园林公司正式挂牌成立，其担任温州经济技术开发区市政园林有限公司董事长、总经理的职务；在公司成立之时，林某等人从经济技术开发区城建公司进入市政园林公司，从2012年8月份至2014年2月份，林某负责公司的苗木采购；2013年1月底，其让林某虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金共计人民币196915元，后林某将其中的7万元打给其的事实经过。
3、同案犯林某的供述与辩解及劳动合同书、任职通知书等，供认其系温州经济技术开发区市政园林有限公司市政管理部工作人员，从2012年年底至2014年年初，其负责公司的苗木采购；2012年年底，其利用负责公司苗木采购的职务便利，让柯兵荣在苗木采购过程中通过多报价格的方式，虚套市政园林公司公款7万元，后柯兵荣将该款通过银行无卡存现的方式转给其，其予以侵吞；2013年1月底，谢某让其虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金共计人民币196915元，后其将其中的7万元打款至由谢某提供的一张户名为“陈某1”的农行卡上的事实经过。
4、证人马某,4的证言，证明其系温州市骏豪劳务服务有限公司负责人，其曾虚报温州经济技术开发区滨海大道与经一路间市政基础设施工程的人工种植费、机械费，向温州经济技术开发区市政园林有限公司报账人民币共计196915元，该款后由公司出纳陈某2将钱款打给柯兵荣，由柯兵荣再将钱款打给林某的情况。
5、证人陈某2的证言，证明其系温州市骏豪劳务服务有限公司的出纳，金额为人民币196915元�59号发票凭证系马某,4让其虚开后拿至温州经济技术开发区市政园林有限公司报账，并将所得款项转账给柯兵荣的情况。
6、记账凭证、中国农业银行结算业务申请书、税务发票、苗木采购合同，证明2012年11月，温州经济技术开发区市政园林有限公司向杭州萧山新街镇张氏园艺场购买苗木，并支付货款199250元的事实。
7、同案犯林某的银行账户交易明细，证明林某的银行卡于2012年11月24日收到他人通过银行无卡存现的方式存入的7万元的事实。
8、谢某的刑事判决书一份，证明谢某伙同林某贪污公款196915元的事实已被生效法律文书所确认。
9、借据复印件一张，证明柯兵荣出具假借条的事实。
10、缴款凭证，证明同案犯谢某、林某的退赃情况。
11、归案经过，证明被告人柯兵荣系被动到案的情况。
12、�告人柯兵荣的供述及柯兵荣的银行账户交易明细，供认林某利用负责温州经济技术开发区市政园林公司苗木采购的职务便利，让其在苗木采购过程中通过多报价格的方式，虚套市政园林公司公款66000余元，2012年11月23日其收到货款后，于次日将7万元通过银行无卡存现方式转给林某；2013年2月1日左右，林某电话联系其称有笔金额为人民币191000余元的款项需先打到其卡上，后再让其将该笔款取出后转回到林某的农行卡上，其明知该款来路不明，仍表示同意，后一个叫陈某2的账户向其建设银行的账户转账，其将该191103元取出后存入其农行卡上，用农行自动取款机将191000元转入陈妍妍的农行卡上；2014年1月19日，林某称自己被人举报、其单位也受到纪委调查，向其提供了一张假借条，与其串供将该191000元作为其二人之间的借款，其在借条上写了“借款已收回此条作废”，后�拍照后将该借条原件丢弃的事实。
辩护人关于起诉书指控的第二节事实应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且不属情节严重的意见。经查认为，林某联系被告人柯兵荣要求转账时，谢某伙同他人已实际控制公共财物，谢某等人的行为应是犯罪既遂形态，故柯兵荣与谢某等人不构成共同犯罪。被告人柯兵荣某林某让其转账的钱款来路不正，仍提供资金账户并通过转账的方式协助资金转移，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且涉案金额达196915元，本院综合考虑被告人柯兵荣的犯罪情节、危害后果及上下游犯罪的量刑平衡等因素，对被告人柯兵荣的掩饰、隐瞒行为在三年以下这一量刑幅度内处刑。辩护人的相应意见，予以采纳。
本院认为，被告人柯兵荣与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已�成贪污罪；被告人柯兵荣又明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的部分罪名不当，本院予以部分变更。对被告人柯兵荣应实行数罪并罚。被告人柯兵荣在贪污犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，涉案赃款均已追回，依法可从轻处罚。辩护人的相应意见合法有据，予以采纳；但综合本案，不宜对被告人柯兵荣适用缓刑，故对辩护人的缓刑意见，不予采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第二十七条，第六十七条第三款，第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿�刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人柯兵荣犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币100000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币101000元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2018年3月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡洁茜
人民陪审员 林 森
人民陪审员 张惠俏
二〇一七年七月四日
代书 记员 孔丹丹
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首与坦白】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条【刑法的溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但�如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
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