安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00204号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锦鹏，男，1993年12月28日出生于广东省电白县，汉族，无业，住电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被抓获并寄押于海南省海口市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人邱坤明，安徽振固律师事务所律师。
辩护人甘浩冉，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某，男，1988年10月9日出生于广东省电白县，汉族，无业，住电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被抓获并寄押于海南省海口市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人周波，安徽振固律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯某甲，男，1994年9月26日出生于广东省电白县，汉族，无业，住电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被抓获并寄押于海南省海口市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人张继师，安徽振固律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某，男，1988年12月29日出生于广东省电白县，汉族，无业，住电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被抓获并寄押于海南省海口市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人齐永振，安徽振固律师事�所律师。
上诉人（原审被告人）黄增相，男，1996年1月16日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月21日被抓获并寄押于南宁市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）韦春游，男，1992年4月10日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月21日被抓获并寄押于南宁市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）韦耕范，男，1994年1月2日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，无业，住南宁市良庆区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月21日被抓获并寄押于南宁市第一看守所，8�27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人陈某，男，1994年7月15日出生于广东省茂名市，汉族，无业，住茂名市茂港区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月20日被抓获，次日被寄押于茂名市第一看守所，10月24日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年11月15日被逮捕。现羁押于固镇县看守所。
原审被告人李某，男，1994年8月11日出生于广东省电白县，汉族，无业，住茂名市茂港区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月22日被抓获并先后寄押于广东省茂名市第一看守所、海南省海口市第一看守所，8月27日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年10月1日被逮捕，2015年4月21日被取保候审。
安徽省固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人谢锦鹏、梁某、侯某甲、林某、黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某犯诈骗罪一案，于2015年3月23日作出（2015）固刑初字第00050号刑事判决。原审被告人谢锦鹏、梁某、侯某甲、林某、黄增相、韦春游、韦耕范不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问各上诉人，听取相关辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年3月以来，被告人谢锦鹏、侯某甲、梁某、林某、侯某乙（另案处理）等人分别购买了手机和手机卡，在海南省海口市秀英区长流镇、广东省茂名市等地各自随机拨打电话，谎称是对方亲友或同事，因出车祸、嫖娼被抓等需要钱，以借为名让被害人向所提供的银行卡账户汇款，以骗取钱款。为此，谢锦鹏等人又向专门帮助取款的人员获取银行卡账户，当被害人受骗把钱款存入该账户后，即通知对方从银行取出予以占有。至2014年8月22日，被告人谢锦鹏拨打诈骗类电话共33××6次、梁某拨打诈骗类电话共599次、侯某甲拨打3881次、林某拨打525次。此外，被告人谢锦鹏采取上述手段，于2014年7月12日诈骗安徽省枞阳县居民乔东风2万元、于18日诈骗安徽省固镇县居民黄某1.1万元、于19日诈骗安徽省桐城市居民胡某3.8万元、于20日诈骗山东省商河县居民袁茂岭1.5万元、于21日诈骗安徽省桐城市居民王超1.2万元。
罗育玲（另案处理）等人为谢锦鹏以及其他实施电话诈骗人员提供诈骗所需银行卡账户，根据对方通知，安排被告人黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某等人通过取现或刷卡购物的方式将赃款变现，并分得10%的赃款。至2014年8月22日，被告人黄增相、韦春游共取款32.1641万元，被告人韦耕范共取款29.1641万元，被告人陈某共取款4万元，被告人李某共取款1万元。以上人员所取的诈骗赃款中包括谢�鹏诈骗的9.6万元，其他人于2014年6月20日诈骗湖北省咸宁市居民何卫平的1万元、7月15日诈骗安徽省枞阳县居民严友齐的2万元、7月18日诈骗安徽省桐城市居民齐德全的6.75万元、8月2日诈骗安徽省潜山县梅城镇居民余劲松17.5万元中的12.8141万元、8月10日诈骗福建省厦门市居民陈鹭军的0.8万元、8月17日诈骗中国地质大学学生付博烨的2.2万元、8月21日诈骗湖北省襄樊市居民邱小强的1万元。
另查明：被告人黄增相归案后协助公安机关抓获韦春游，韦春游协助公安机关抓获韦耕范。侦查人员另查获钱款1.25万元，已退还被害人黄某1.1万元，退还被害人胡某0.15万元。
原判认为：被告人谢锦鹏、梁某、侯某甲、林某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，意图骗取他人财物，其中谢锦鹏共拨打诈骗类电话33××6次（其中既遂金额为96000元），梁某拨打599次，侯某甲拨打3881次，林某拨打525次，其行为均已构成诈骗罪；被告人黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某明知银行卡中的现金为诈骗所得仍然帮助他人取款，其中黄增相、韦春游取款321641元，韦耕范取款291641元，陈某取款40000元，李某取款10000元，其行为也均已构成诈骗罪。被告人谢锦鹏拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚，最终应以谢锦鹏拨打诈骗类电话33××6次对其定罪处罚；被告人梁某、侯某甲、林某拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，应依照其拨打诈骗类电话的次数以诈骗罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄增相、韦春游、韦耕范在为被告人谢锦鹏诈骗所得取款的范围内与谢锦鹏形成共同犯罪，被告人黄增相、韦春游、韦耕范在为诈骗所得共同取款的范围内形成共同犯罪，被告人陈某、李某在为诈骗所得共同取款的范围内形成共同犯罪，谢锦鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某在诈骗犯罪中提供取款业务，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人谢锦鹏、梁某、侯某甲、林某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某虽不具有自首情节，但能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄增相、韦春游协助公安机关抓获其他被告人，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七�第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决：一、被告人谢锦鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人梁某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人侯某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人林某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人黄增相犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人韦春游犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人韦耕范犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五�元；八、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；九、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人谢锦鹏退赔违法所得96000元，返还给被害人胡某36500元、乔东风20000元、王超12000元、袁茂岭15000元，余款12500返还给其他被害人；十一、对公安机关扣押的被告人谢锦鹏作案手机5部、梁某作案手机2部、侯某甲作案手机1部、林某作案手机1部、陈某作案手机1部、李某作案手机1部及作案银行卡3张予以没收。
上诉人谢锦鹏上诉及其辩护人辩护提出，原判认定谢锦鹏拨打诈骗电话的次数和诈骗钱款的数额证据不足。
上诉人梁某上诉及其辩护人辩护提出，原判认定梁某拨打诈骗电话的次数证据不足，其诈骗未成功，是未遂，一审当庭自愿认罪，请求改判。
上诉人侯某甲上诉及其辩护人辩护提出，原判认�侯某甲拨打诈骗电话的次数事实不清，证据不足，请求二审公正裁判。
上诉人林某上诉及其辩护人辩护提出，原判认定林某拨打诈骗电话的次数事实不清，证据不足，林某系犯罪未遂，在一审当庭认罪，故原判量刑过重，请求改判。
上诉人黄增相上诉提出，其只是受他人雇佣帮助取款，自己没有诈骗，原判量刑过重。
上诉人韦春游上诉提出，其只是帮助取款，获取好处，自己没有诈骗，归案后如实供述犯罪事实，系从犯，又协助抓获韦耕范，构成立功，请求从轻处罚。
上诉人韦耕范上诉提出，其只负责取款，不知钱款的来历，没有诈骗故意，且作用次要，请求改判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有户籍证明、扣押部分作案手机、银行卡等物品清单及照片，用于诈骗的手机存储信息、所拨打诈骗电话的电子话单（光盘）、取款视频及截图，固镇县公安局城关责任区刑警队出具的案发经过、情况说明、侦破经过，各被害人的手机话单、转账和汇款凭证或回执，以及所转入钱款的银行卡账户的交易明细，辨认笔录，证人侯某乙、谢某、钟某、袁某、魏某、王某、吴某证言，各被害人陈述，各上诉人和原审被告人供述在案证实。上述证据经一审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对各上诉人提出的上诉人以及相关辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和证据，审理认为：证实上诉人谢锦鹏、梁某、林某、侯某甲拨打诈骗电话具体次数的证据虽只有电子话单，但侦查人员出具的情况说明证实提取电子话单数据的过程具有科学依据，话单记录的通话地点和时间也与以上人员交待的作案时间和地点吻合，故具有客观、真实性，足以认定；上诉人谢锦鹏拨打诈骗电话的号码与�害人接听的诈骗电话号码、诈骗所用银行卡账户与被害人汇入钱款的银行卡账户，以及被害人存、汇款数额与该银行卡账户进款数额均一致，谢锦鹏及其辩护人提出原判认定其实际诈骗的数额证据不足与事实不符，不予采信；本案中，向被害人拨打电话实施诈骗以及将诈骗的钱款从银行取出予以占有，是完成诈骗犯罪的两个必不可少的环节，上诉人黄增相、韦春游、韦耕范虽没有直接行骗，但明知是诈骗的钱款而帮助他人完成占有，并自己从中谋取非法利益，其三人的行为与直接行骗人形成共同诈骗的犯意，构成诈骗罪的共犯；相关上诉人提出自己所具有的未遂、立功、从犯等法定或酌定从轻或减轻处罚情节，原判已予认定，在量刑时亦已充分体现，量刑并无不当。综上，对各上诉人的上诉理由以及相关辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为：上诉人谢锦鹏、�某、侯某甲、林某利用拨打电话等手段对不特定多数人实施诈骗，其中谢锦鹏共拨打诈骗类电话33××6次，实际骗得96000元，梁某拨打599次，侯某甲拨打3881次，林某拨打525次，其行为均已构成诈骗罪；上诉人黄增相、韦春游、韦耕范，原审被告人陈某、李某明知是他人诈骗的钱款而通过取现等方式从银行套出，为行骗人完成对诈骗财物的占有提供帮助，其中黄增相、韦春游参与取款321641元，韦耕范参与取款291641元，陈某参与取款40000元，李某参与取款10000元，其行为也均构成诈骗罪。上诉人谢锦鹏诈骗既有既遂，又有未遂，且分别达到不同的量刑幅度，应依照处罚较重的规定即拨打诈骗电话的次数处罚；上诉人梁某、侯某甲、林某诈骗数额难以查证，应依照其拨打诈骗类电话的次数以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上诉人黄增相、韦春游、韦耕范，原审被告人陈某、李某在所参与提取诈骗所得数额的范围内与谢锦鹏等直接行骗人形成共同犯罪，其中，谢锦鹏等直接行骗人起主要作用，是主犯，黄增相、韦春游、韦耕范、陈某、李某起次要作用，系从犯。上诉人黄增相、韦春游协助公安机关抓获其他同案人，属立功。综上，对各上诉人以及原审被告人分别相应予以减轻或从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆 涛
审 判 员 秦 玉
代理审判员 季 灿
二〇一五年七月十四日
书 记 员 邱亮亮
附适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》条款
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别�理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；