宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0205民初3552号原告：陈继良，男，1955年2月15日出生，汉族，住宁波市江北区。委托诉讼代理人：叶映辉，浙江明州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海惠，浙江明州律师事务所律师。被告：陈国良，男，1945年11月12日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良大哥。被告：陈国振，男，1959年11月27日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良弟弟。被告：陈国琴，女，1948年5月9日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良大姐。被告：陈爱琴，女，1952年10月19日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良二姐。被告：陈爱珍，女，1962年12月10日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良妹妹。被告（兼被告陈奇委托诉讼代理人）：常秀英，女，1958年6月26日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良弟媳。被告：陈奇，男，1982年8月3日出生（公民身份号码：3302051982********），汉族，住宁波市江北区西草马路***弄**号***室。系原告陈继良侄子。第三人：陈利萍，女，1969年11月9日出生，汉族，住宁波市江北区。系原告陈继良侄女、被告陈国良女儿。委托诉讼代理人：毛乾伟，浙江鄮城律师事务所律师。原告陈继良与被告陈国良、陈国振、陈国琴、陈爱琴、陈爱珍、常秀英、陈奇及第三人陈利萍所有权确认纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，第三人陈利萍申请参加本案诉讼，本院予以准许。本院于2016年11月21日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，本院依法组成合议庭于2017年3月20日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶映辉、杨海惠，被告陈国良、陈国琴、陈爱琴、陈爱珍、被告常秀英（兼被告陈奇委托诉讼代理人），第三人陈利萍及其委托诉讼代理人毛乾伟均到庭参加了诉讼；被告陈国振经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈继良向本院提出诉讼请求：请求确认对被继承人陈小宝名下位于宁波市江北区甬江街道河东村河东××中占地面积约36平方米的楼屋由原告按照公证遗嘱继承。在审理过程中，经本院释明，原告变更诉讼请求为：请求确认其父亲陈小宝名下位于宁波市江北区甬江街道河东村河东××中占地面积约36平方米的楼屋归原告所有。事实和理由：原告与被告陈国良、陈国祥（已于2004年去世）、陈国振、陈国琴、陈爱琴、陈爱珍系同胞兄妹，被告陈奇、第三人陈利萍分别系原告弟弟陈国祥独子、原告哥哥陈国良女儿。位于宁波市江北区甬江街道河东村河东××住宅系原告父亲陈小宝所有，该住宅由占地面积约36平方米的楼屋（以下简称讼争楼屋）及约24平方米的平房构成，共计占地面积60平方米，另有一间约26平方米的平房与该住宅相邻。1979年8月25日，陈小宝通过《立分家书》形式将讼争楼屋分给原告。2009年11月2日，陈小宝通过遗嘱形式再次确认将讼争楼屋及另24平方米平房指定给原告，并对该遗嘱进行了公证。2015年11月19日，陈小宝去世。2015年11月21日，原、被告兄弟姐妹共七人签订《家庭协议》一份，确认陈小宝名下约50平方米的二间平房（即上述房屋中的24平方米平房和26平方米平房）由七人均分。现原告诉至法院，望判如所请。陈国良、陈国琴、陈爱琴、陈爱珍共同答辩称，讼争楼屋确系其父亲陈小宝生前通过分家书形式分给原告的。常秀英、陈奇答辩称，对上述讼争楼屋系原告所有没有异议。第三人陈利萍陈述，其与原告系叔侄关系，1979年陈小宝（即第三人的爷爷）通过分家书形式将其房产分配给四个儿子，原告据此分得讼争楼屋，后原告于1993年10月1日以5000元将该楼屋出卖给第三人，并由第三人使用、收益至今，该房屋的集体土地使用证（颁证时间为1995年12月29日）由原告保管至今。2009年7月，原告通过欺骗手段补办了集体土地使用证，并挟持陈小宝办理了公证遗嘱。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，并确认讼争楼屋归第三人所有。经审理本院认定事实如下：一、无争议事实原告父亲陈小宝于2015年11月19日去世。陈小宝与妻子桂翠英（已去世）共育有四子三女，分别为长子陈国良、次子陈继良、三子陈国祥（已于2004年9月20日去世）、四子陈国振、长女陈国琴、次女陈爱琴、三女陈爱珍。被告陈奇系陈国祥与被告常秀英独子。第三人陈利萍系被告陈国良女儿，其系宁波市江北区甬江街道河东村村民。对以上事实，原告及到庭的被告、第三人均予以确认，且原告提交了死亡亲属关系证明，第三人提交了户口本、股权证各一份予以证明。因上述证据材料均系原件，且双方当事人及第三人对上述证据材料真实性均无异议，本院予以确认。二、争议事实位于宁波市江北区甬江街道河东村、登记在陈小宝名下、四至为东至墙外天井、南至徐梅香拼墙、西至墙外天井、北至与陈国良拼墙的房屋，该房屋由讼争楼屋及占地约为24平方米的平房构成。到庭的双方当事人及第三人均认可上述面积约为24平方米的平房及另一面积约为26平方米的平房由陈小宝七子女（包括陈国祥妻子常秀英）平分。在审理过程中，原告认可其在讼争楼屋中居住过几年，出卖给第三人后，一直由第三人使用至今。原告及第三人均认可讼争楼屋未进行过翻建及改、扩建。原告认为，上述讼争楼屋系其通过《立分家书》取得，后由陈小宝于2009年11月2日通过公证遗嘱形式再次指定留给原告，现陈小宝去世，讼争楼屋应归原告所有。1993年10月1日，原告虽与第三人签订《房签》，也收到第三人支付的5000元，但其本意并非出卖讼争楼屋，且《房签》签订时其未取得讼争楼屋的所有权，无权将该房屋出卖给第三人，双方所签订的《房签》应为无效。为证明上述主张，原告向本院提交了2009年7月30日集体土地使用证[编号为甬集用（2009）第0500646号]、2009年11月2日浙江省宁波市信业公证处《公证书》[编号为（2009）浙甬业证民字第4453号]各一份及被告陈奇出具的说明二份予以证明。被告陈国良认为，上述讼争楼屋已被原告出卖给其女儿即第三人陈利萍。对原告提交的上述证据材料，被告陈国良对其真实性均有异议，认为老的土地证在第三人陈利萍处，不认可新的土地证，且新土地证中载明的门牌号为××，对应的是案外人邬文正的房屋，并非陈小宝的房屋，讼争楼屋已被原告出卖给第三人陈利萍，办理遗嘱公证时陈小宝已87岁，脑子不清楚，否则不可能办理公证；对被告陈奇出具的说明，被告陈国良未提出异议。被告陈国琴、陈爱琴、陈爱珍、常秀英、陈奇认为，上述讼争楼屋确系陈小宝生前通过分家书形式给了原告，对原告取得讼争楼屋后的处理行为均无异议。对原告提交的上述证据材料，被告陈国琴、常秀英、陈奇质证意见同被告陈国良前述意见；被告陈爱琴、陈爱珍表示其无法确认土地证的真假，也不清楚该土地证是否为补办，该土地证所载房屋确系陈小宝所有，其中讼争楼屋已分给原告，后听第三人陈利萍说起从原告处购买了讼争楼屋；对被告陈奇出具的说明，上述当事人均未提出异议。第三人陈利萍认为，原告通过分家书形式取得讼争楼屋后已于1993年10月1日出卖给第三人，并由第三人实际使用、收益至今，该房屋应归第三人所有。对原告上述证据材料，第三人陈利萍均不予认可，其认为涉案房屋土地证办理后即由其保管，未曾遗失，原告系通过虚假手段补办了新的土地证，且补办的土地证所载面积、地号均与原土地证不一致，公证遗嘱中所载房屋位置不准确，说明办理公证手续时陈小宝已经意识模糊，且陈小宝无权处理属于其配偶的遗产，对被告陈奇出具的说明未提出异议。第三人陈利萍为证明其主张，向本院提交了1979年8月25日陈小宝与七子女共同订立的《立分家书》一份（内容载明：因儿子已长大成人宜作分家，今根据多次协商特立以下条款，日后任何一方决不能另作异议，恐后无凭以此为据……陈继良分右边楼屋（即讼争楼屋）一间作价500元整，陈继良楼屋前平屋一间归父母所有，日后不论赠送转让一切由父母作主，子女不能干涉……）、1993年10月1日原告与第三人丈夫李恩签订的《房签》一份[内容载明：今有河东村陈继良（阿叔）有老楼房上下一间，经双方协商确定，房价为伍仟元整，于1993年10月1日卖给侄女陈利萍，以后有关房屋处理或任何事情都由侄女陈利萍作主]、1995年12月29日集体土地使用证、房屋修缮证明各一份及房屋租赁合同四份予以证明。对第三人提交的上述证据材料，除房屋修缮证明及房屋租赁合同外，原告对其他证据材料的真实性均无异议，但认为《立分家书》未实际履行，1995年集体土地使用证上仍登记权利人为陈小宝，而非原告，《房签》虽系原告所签，也收到第三人支付的5000元，但原告并不清楚其具体内容，且该《房签》签订时原告并未取得该房屋的所有权，系无权处分，原告收取的5000元性质为使用费，对房屋修缮证明及房屋租赁合同均有异议，认为上述材料均系证人证言，因证人未出庭作证，对其真实性有异议。被告陈国良对第三人提交的上述证据材料均无异议。被告陈国琴、陈爱琴、陈爱珍、常秀英、陈奇对《立分家书》、集体土地使用证真实性均无异议，认为《房签》与其无关，讼争楼屋一直由第三人陈利萍使用，不清楚其是否修缮、出租。本院对上述双方当事人及第三人真实性均无异议的证据材料的真实性予以认定；至于原告提交的集体土地证，系相关国家机关按照程序补办而来，且与第三人提交的集体土地证所载权利人及四至吻合，本院对其真实性予以认定；公证遗嘱系公证机关根据行为人的意思表示作出的证明文件，在无反驳证据否定其真实性的情况下，本院对其真实性亦予以认定；对第三人提交的《房签》，因作为出卖人的原告对其真实性无异议，本院予以认定，至于其效力，系本案焦点所在，将在下文中综合阐述，对于修缮证明及房屋租赁合同，均系证人证言，在无其他证据佐证的情况下，本院对其真实性不予认定。本院认为，本案争议焦点为讼争楼屋的权利归属。本院从以下几点进行分析：（1）从讼争楼屋的来源看，其原系原告父亲陈小宝家庭共有财产，陈小宝后通过分家析产的形式将该讼争楼屋分给原告，且原告认可其实际使用过该讼争楼屋，且陈小宝其他子女即本案被告在庭审中陈述均已依《立分家书》分得了相应房屋且并已办理了相应登记手续，足见前述《立分家书》已实际履行。因《立分家书》系对家庭共有财产的分割，各共有人就其分得部分单独取得所有权，并据此产生物权处分的效力。故而，原告根据前述《立分家书》取得了讼争楼屋的所有权。至于2009年11月2日陈小宝通过公证遗嘱形式将该讼争楼屋指定给原告，应视为其对该事实的认可，并未产生继承意义上的赠与效力；（2）原告将讼争楼屋出卖给第三人的行为是否合法有效。因第三人与原告同属同一集体经济组织成员，原告将讼争楼屋出卖给第三人的行为，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效；（3）第三人有无取得讼争楼屋的所有权。1991年土地管理法实施条例第六条规定“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上地方人民政府更换土地证书。依法买卖、转让地上建筑物和附着物的，依照国家有关规定办理过户登记手续”，本案中，第三人虽与原告就买卖讼争楼屋达成合意，并已支付房屋对价，且已实际占有、使用讼争楼屋二十多年，双方之间买卖合同合法有效，但因讼争楼屋属农村房屋，尚需办理农村房屋集体土地使用权证变更手续，在办理相应权证变更手续前，对第三人要求确认享有讼争楼屋所有权的主张，本院不予支持，但其可另案主张相应权利。被告陈国振经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第90条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告陈继良对位于宁波市江北区甬江街道河东村、登记在陈小宝名下、四至为东至墙外天井、南至徐梅香拼墙、西至墙外天井、北至与陈国良拼墙的房屋中的占地面积约为36平方米的楼屋享有所有权；二、驳回第三人陈利萍的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告陈继良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：20×××17，开户银行：宁波市市区农村信用合作联社江北信用社。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。审 判 长  周进军审 判 员  陈冬红人民陪审员  黄云丽二〇一七年三月二十四日书 记 员  李 佳