连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初2685号原告：张正文，男，1964年6月16日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：宋莹，江苏田湾律师事务所律师。被告：江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港市花果山大道新海连大厦8楼。法定代表人：宗伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。被告：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地连云港市经济技术开发区朝阳街道办事处向阳大街东侧213号。法定代表人：刘尚喜，该公司董事长。委托代理人：张随来，该公司法律顾问。委托代理人：张华誉，该公司职员。被告：南京市江宁区谷里建筑工程公司，住所地南京市江宁区谷里街道金牛街6号。法定代表人：胡明，该公司董事长。原告张正文与被告江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）、连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、南京市江宁区谷里建筑工程公司（以下简称谷里公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人宋莹，被告新海连公司委托诉讼代理人李建强，被告朝阳公司委托诉讼代理人张华誉到庭参加诉讼，被告谷里公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告张正文向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告连带给付原告工程款1207908.71元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2013年12月7日计算至实际给付之日）；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2007年1月28日被告新海连公司将朝阳拆迁安置小区土建、安装工程通过招投标方式发包给被告朝阳公司，2009年3月20日，朝阳公司与谷里公司订立合作施工协议，约定朝阳公司将其中的11栋楼分包给谷里公司施工。2009年3月25日，谷里公司与原告订立内部协议，约定谷里公司将其承建的11栋楼全部转包给原告施工。上述协议订立后，原告自行出资组织施工，工程于2011年12月7日竣工，因各被告未依约支付工程款，原告向连云区法院提起诉讼，经（2015）港民初字第2144号判决确认尚欠合同内工程款2587481.22元，签证索赔费用320427.48元，原告在该次诉讼中主张部分工程款1700000元，现因余款各被告仍未支付，故原告诉至法院，主张剩余1207908.7元工程款及利息。被告新海连公司辩称，1、新海连公司没有应付工程款，不应当承担任何责任。目前朝阳公司已完成工程量为74540678.79元，已付工程款70154954.06元，还需支付工程款3368903.95元，扣除新海连公司已支付给原告的前期诉讼工程款180余万元及新海连公司垫付的维修费用280余万元，新海连公司实际上对朝阳公司已经没有应付工程款。2、原告所称的2587481.22元工程款是谷里公司与原告之间的工程款，对新海连公司并无当然的约束力，如果新海连公司对朝阳公司没有应付工程款，就不应当承担责任。3、关于生效判决索赔费用320427.48元的问题，判决书是对谷里公司存在过错导致实际施工人的部分工程未能计入工程款总额审核，应由谷里公司向原告承担赔偿责任进行了认定，不应纳入新海连公司应付朝阳公司工程款范围。被告朝阳公司辩称，涉案工程已于2011年竣工并交付使用，经生效法律文书确认，原告施工的工程总造价为27035674.22元，谷里公司已支付22377811元，扣除原告应当承担的公摊费用620508.59元、税金1449873.39元，谷里公司应给付原告2587481.22元。谷里公司在（2015）港民初字第2144号案中主张工程款170万元，并未放弃应得工程款887481.22元，原告在本案中主张，我们认为有事实依据。原告在施工过程中，谷里公司曾经安排韩道武代表谷里公司在现场负责施工，后韩道武因与谷里公司产生劳资纠纷，将原告施工过程中形成的总费用为320427.48元索赔签证带走，该费用已为生效的法律文书所确认，已经计入原告施工的工程量总价27356101.7元中。新海连公司虽在审计报告中未计算320427.48元，但该费用已实际发生且为生效法律文书所确认，故谷里公司应向原告支付该款项，新海连公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，原告要求我公司承担责任无依据，应予以驳回。被告谷里公司辩称，1、原告要求谷里公司承担签证索赔费用于法无据。（2015）港民初字第2144号判决书第6页第10行“承包人委派的项目经理为张发文、李岩岩”、第12行第12页“朝阳公司委派李岩岩对承办的工程进行施工”，第3行明确“朝阳小区前期索赔费用，是指原告接手李岩岩项目部后所发生的误工返工费用，原告根据索赔报审表计算除朝阳小区前期索赔费用为320427.48元”。谷里公司认为索赔费用的发生系朝阳公司导致，与谷里公司无关。谷里公司与朝阳公司签订的协议明确约定前期的债权债务由甲方承担，与乙方无关，由于前期债务问题导致的工程停工损失由甲方与建设单位及有关部门协商处理。签证索赔费用是李岩岩项目部施工不达标所致，发生在协议签订之前，因此该损失应由朝阳公司承担。2、原告无权向谷里公司索要工程款。原告与谷里公司签订的内部协议约定，付款条件应根据朝阳公司与谷里公司签订的合同付款标准，待朝阳公司将工程款汇到谷里公司账户后，谷里公司及时支付给原告。到目前朝阳公司尚未将工程款支付给谷里公司，谷里公司无法付款，如朝阳公司能将工程款支付给谷里公司，谷里公司也将及时支付原告。谷里公司从朝阳公司处取得的部分工程款已全部支付原告，目前谷里公司不欠付原告工程款。本院经审理认定事实如下：2007年2月25日，连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（新海连公司前身）与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号连开国合07-209-建筑0530-1），约定由连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段）发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，投标时采用的是固定综合单价方式，工程总造价为63170884元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2008年6月7日，连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号连开国合08-230-建筑0612-2），约定由连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司将朝阳拆迁安置小区6#、9#、10#楼工程发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，投标时采用的是固定综合单价方式，工程总造价为10372089元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2010年4月6日，被告新海连公司与被告朝阳公司签订《施工承包合同》（编号苏新发合2010-147-建筑0406-1），约定由新海连公司将朝阳拆迁安置小区室外工程发包给朝阳公司施工，承包方式为包工包料，工程暂定价为7000000元，该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2009年3月20日，朝阳公司（甲方）与谷里公司（乙方）签订《朝阳拆迁安置小区3-5、8-12、16、17、22号十一栋楼合作施工协议》，该协议约定：一、该工程由乙方投资进行后续施工，前期的债权债务由甲方承担，与乙方无关，由于前期债务问题导致的工程停工损失由甲方与建设单位及有关部门协商处理。二、在乙方进场前，甲方应会同建设单位，建设单位和乙方应对前期工程量进行现场确认，以便对已完工程的造价认可（以连云港市豫诚工程造价有限公司的结算审计报告为基础，实际增减以原施工合同和投标文件工程量为基础作相应调整）。三、在乙方进场前，开发区质监站、建设单位、监理单位和乙方应对前期已完工程的质量进行认可，明确前期已完工程部分的可用项目和不可用项目。第五条：建设单位所付的工程款，甲方应做到专款专用，及时付给乙方，如因甲方挪用造成的停工损失及产生的不良后果应由责任方承担（开发区建设局出具担保）。第八条：上缴给有关部门的规费甲方按照实缴数额从工程总价中扣除（具体数额已所交纳的票据为准）。第九条工程造价约为3200万元（按照甲方与建设单位签订的《施工合同》为准扣除已完工作的差）。工期为210天。乙方上缴给甲方的配合管理费用为合同价的2%（工程造价增减该费用可相应调整），劳保统筹、定额编制费、税金、两金、所得税等，由甲方按有关规定从工程总价中按实扣除，交纳给相关部门。在施工中有关部门要求交纳的相关费用（如环卫、噪音、排污、安全保险费、风险抵押金等一切相关费用）均由乙方按时交纳给相关部门，如没交或没交齐的甲方在工程结算时按实提取。第九条第4项规定:施工用水、电费用由甲方统一交纳，业主来款时按乙方实际用量扣回，公用电和损耗部分按乙方施工的合同价占合同总价的比例分摊。第十条：乙方用本工程20%的工程余款作为履行本协议的担保。该合同另约定了其他事项。2009年3月25日，谷里公司（甲方）与张正文（乙方）签订《内部协议》，该协议约定，乙方施工的工程名称为朝阳安置小区3-5、8-12、16、17、22号楼，承包范围为土建、水电包工包料，工期为180天，合同价款约为3200万元。甲方收取乙方工程决算总造价6%作为管理费，按照工程进度款同比例收取，工程竣工决算后管理费多退少补，其它一切费用由乙方交付。该协议另约定了其他事项。该协议签订后，张正文对涉案工程进行了施工。涉案工程于2011年12月7日竣工。另查明，2015年7月9日，新海连公司、朝阳公司、江苏新时代工程项目管理咨询有限公司三方签订《工程结算审定单》，载明连云港开发区朝阳拆迁安置小区一期6、9、10#楼工程审定价为9353179.22元。2015年6月26日，新海连公司、朝阳公司、新时代公司三方签订《工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段审定价为60612070.24元。2015年9月11日，新海连公司另委托南京苏宁建设监理有限公司对一、二标段工程进行审计，并出具《南京苏宁建设监理有限公司工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区一期工程一、二标段一审审定价为60612070.24元，二审审定价位59466201.06元，朝阳公司对该审定单予以签收。2016年8月2日，新海连公司、朝阳公司、新时代公司三方签订《工程结算审定单》，载明朝阳拆迁安置小区室外工程审定价为3897579.67元。新海连公司在庭审中另称总工程款为74540678.79元，已付70154954.06元，扣除已支付的170万元履行款（实际支付1838533元），还有维修费用280万元，现新海连公司不欠朝阳公司工程款。再查明，张正文曾于2015年10月26日将三被告诉至本院，要求三被告连带支付其工程款170万元及利息。本院于2016年4月25日作出（2015）港民初字第2144号民事判决，判决谷里公司支付张正文170万元及利息，朝阳公司承担连带支付责任，新海连公司在欠付朝阳公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任。后南京市江宁区谷里建筑工程公司不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，市中院于2017年6月13日作出（2016）苏07民终3237号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后在执行过程中，新海连公司在欠付工程款范围内向张正文支付了1838533元（1700000元工程款+利息及诉讼费等138533元）。（2015）港民初字第2144号民事判决与（2016）苏07民终3237号民事判决另认定原告施工部分的价款为27035674.22元，加上签证索赔费用320427.48元后为27356101.7元，谷里公司已支付22377811元，扣除张正文应当承担的公摊费620508.59元、税金1449873.39元后，谷里公司共应当给付张正文2907908.7元，在（2015）港民初字第2144号案中张正文主张170万元工程款系其自愿处分。（2016）苏07民终3237号民事判决另认定南京苏宁公司的审核报告系新海连公司单方委托，即使朝阳公司在审核报告上盖章，也不对张正文发生法律效力，而新时代公司的审核结论是在该案当事人均参与的情况下所制作，故应按新时代公司的结算审核认定工程款。而关于新海连公司主张应扣除维修费用，因新海连公司未能举证证明其主张的维修费用系因朝阳公司、张正文施工的涉案工程所产生，故该判决对新海连公司提出的维修费主张亦不予支持。上述事实，有原告提供的（2015）港民初字第2144号民事判决书、（2016）苏07民终3237号民事判决，被告新海连公司提供的《工程质量保修协议》、单位工程竣工验收证明书、施工承包合同、开发区朝阳建设朝阳拆迁安置小区维修委托协议、关于进快组织委托维修朝阳拆迁安置小区室外工程的函、整改通知4份以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案新海连公司将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段），6#、9#、10#楼工程及室外工程发包给朝阳公司后，朝阳公司将其中的3-5、8-12、16、17、22号楼土建及水电安装工程违法分包给谷里公司，谷里公司又将该部分工程非法转包给本案原告。原告与谷里公司签订的《内部协议》无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经（2015）港民初字第2144号民事判决与（2016）苏07民终3237号民事判决认定，谷里公司尚欠原告工程款为2587481.22元+签证索赔费用320427.48元=2907908.7元，扣除（2015）港民初字第2144号案原告已主张的170万元工程款外，谷里公司还欠付原告1207908.7元，该款项谷里公司应向原告支付。关于原告主张的利息，（2015）港民初字第2144号已认定谷里公司应当在自2010年11月30日起一年后付至合同价的85%，满两年付清剩余工程款，即2013年11月30日付清工程款。故对原告主张的利息，本院按以1207908.7元为本金，自2013年12月1日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。被告朝阳公司为涉案工程非法转包方，应对谷里公司应支付原告的工程款及利息承担连带责任。新海连公司称涉案总工程款为74540678.79元，已付70154954.06元，扣除已支付给张正文的1838533元履行款，还有维修费用280万元，现新海连公司不欠朝阳公司工程款。但对新海连公司提出的扣除维修费主张（2015）港民初字第2144号判决不予支持，本案中新海连公司对其陈述的280万余元维修费的产生仍未提供充分证据予以证实，本院亦不予支持。因此根据新海连公司的陈述，新海连公司目前至少尚欠原告工程款2547191.73元，其应在欠付朝阳公司工程款范围内对谷里公司应支付原告的工程款及利息承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南京市江宁区谷里建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张正文工程款1207908.7元及利息，利息以1207908.7元为基数，自2013年12月1日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告连云港市朝阳建设工程有限公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任。三、被告江苏新海连发展集团有限公司在欠付被告连云港市朝阳建设工程有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15671元，由被告南京市江宁区谷里建筑工程公司、连云港市朝阳建设工程有限公司连带负担（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费15671元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审判员 强 劲二〇一七年十月十二日书记员 孙小红法律条文及上诉须知附录一、法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。