重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4701号
上诉人（原审原告）：北城致远集团有限公司。
法定代表人：曹兴平，董事长。
委托诉讼代理人：张玉川,系公司员工。
被上诉人（原审被告）：赵丹。
委托诉讼代理人：张跃，重庆通安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭伟琨，重庆通安律师事务所实习律师。
上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）因与被上诉人赵丹劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6826号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北城致远公司的委托诉讼代理人张玉川、被上诉人赵丹的委托诉讼代理人张跃到庭参加审理，本案现已审理终结。
北城致远公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）渝0112民初6826号判决书，并改判北城致远公司合法解除与赵丹之间的劳动关系，并不支付赔偿金39662元及绩效工资1200元。2、本案诉讼费用由赵丹承担。事实与理由：1、一审法院认定事实有误。赵丹被委派到奉节司法局项目部工作，但是赵丹拒不到项目部上班，连续旷工6天。赵丹的行为已经严重违反公司规章制度，北城致远公司于2016年7月25日将解除与赵丹劳动关系的决定告知工会并取得认可，2016年7月26日将解除劳动关系的通知送达赵丹。后赵丹到劳动仲裁委申请仲裁，由于北城致远公司的代理人严重失职，在未征询北城致远公司对该案实际情况，且无证据作证的情况下，认可了2016年7月7日与赵丹口头解约的事实，导致北城致远公司劳动仲裁时败诉，虽然在仲裁期间和一审期间，北城致远公司对该案事实均予以澄清，但是仲裁委和一审法院均未采纳。2、赵丹2016的考核系数为0，北城致远公司不应当支付2016年4-6月份的绩效工资。3、一审法院适用法律不当，错误的适用了《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。
赵丹辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
北城致远公司向一审法院起诉请求：请求判决北城致远公司不支付赵丹违法解除劳动关系赔偿金39662元、2016年4月和2016年5月的绩效奖金1200元。
一审法院认定事实：赵丹于2013年5月10日进入北城致远公司处从事物资管理员工作，同日，北城致远公司与赵丹签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年5月10日至2016年5月10日。同日，赵丹填写了新员工入职引导确认单，确认已知晓北城致远公司的《员工出勤管理办法》、《员工休假管理办法》、《北城致远集团绩效考核管理办法》、《集团薪酬福利管理制度》、《北城致远集团奖惩实施细则》、《员工手册》等制度的内容，并自愿接受和遵守集团相关制度规定。《北城致远集团奖惩实施细则》第十一条规定，员工连续旷工3天（含）以上和一年累计旷工6天（含）以上的，单位可以给予降薪、降职、开除（解除劳动合同）。2014年11月12日，北城致远公司、赵丹双方再次签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2014年11月12日至2017年11月13日，赵丹工作区域或工作地点为北城致远公司经营范围内的相关区域，赵丹连续旷工三天以上（含三天）的，视为严重违反规章制度，北城致远公司可立即解除劳动合同并不承担任何违约金和经济补偿金。
工作期间，北城致远公司针对赵丹实行指纹考勤。赵丹当月工资在次月15日左右以银行转账方式发放，以自然月为计薪周期。北城致远公司向赵丹支付了2015年4月工资（含2015年一季度绩效工资）6764.4元、2015年5月工资5128.02元、2015年6月工资5128.02元、2015年7月工资（含2015年二季度绩效工资）6755.4元、2015年8月工资5118.02元、2015年9月工资5118.02元、2015年10月工资（含2015年三季度绩效工资）6757.4元、2015年11月工资5118.02元、2015年12月工资5118.02元、2016年1月工资（含2015年四季度绩效工资）6733.7元、2016年2月工资5095.71元、2016年3月工资5095.71元、2016年4月工资（含2016年一季度绩效工资）6733.7元、2016年5月工资5111.23元、2016年6月工资5111.23元。北城致远公司、赵丹双方均认可赵丹在劳动关系解除前12个月的月平均工资为5666元。
2016年7月15日，北城致远公司向赵丹送达了《关于工作安排的通知》，北城致远公司派赵丹于2016年7月18日至2016年10月17日期间到公司所属项目奉节县司法局业务用房建设项目部工作，派驻期间劳动关系与工资福利待遇保持不变。2016年7月26日，北城致远公司向赵丹送达了《关于解除赵丹同志劳动合同的通知》，以赵丹从2016年7月18日起至今未到公司所属项目奉节县司法局业务用房建设项目部报到上班且未履行工作职责，已连续旷工长达6天为由，根据《劳动合同书》、《员工出勤管理办法》、《员工奖惩制度》的规定，认定赵丹属于严重违反公司规章制度，决定自2016年7月26日起解除北城致远公司、赵丹于2014年11月12日签订的《劳动合同书》，终止双方之间的劳动合同法律关系。
2016年7月8日，赵丹以北城致远公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北城致远公司支付2016年4月和2016年5月绩效工资1200元、违法解除劳动合同赔偿金42000元。2017年1月17日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决北城致远公司向赵丹支付2016年4月和2016年5月的绩效工资1200元、违法解除劳动关系赔偿金39662元。
另查明，仲裁庭审时，北城致远公司委托代理人靳华陈述北城致远公司与赵丹双方解除劳动关系的时间是2016年7月7日，原因为赵丹违反公司制度，通知方式是口头通知，赵丹自2016年7月1日起就未出勤，北城致远公司已足额支付赵丹2016年4月至2016年5月的绩效工资。赵丹在仲裁庭审中陈述北城致远公司于2016年7月7日口头要求赵丹停止工作，但未告知原因，赵丹从2016年7月8日起就不能登录公司系统，且被删除在指纹考勤机上的信息而无法考勤。赵丹在仲裁申请书中确认北城致远公司于2016年7月7日与赵丹解除劳动关系。
庭审中，北城致远公司确认：绩效工资一季度发放一次，当季度的绩效工资在次季度的首月发放；赵丹每个月的绩效工资基准数为600元，但应根据《北城致远集团绩效考核管理办法》及实施细则进行考核，根据考核结果确定发放金额，赵丹在2016年4月至2016年6月的考核分数为0分，故赵丹在对应期间不存在绩效工资；北城致远公司在仲裁阶段的委托代理人不负责任，故其在仲裁时陈述已经足额支付赵丹2016年4月和2016年5月的绩效工资；北城致远公司、赵丹之间的劳动关系于2016年7月26日解除。赵丹在庭审中确认：赵丹每个月的绩效工资为600元，金额是固定的，赵丹实际上班至2016年7月7日，双方劳动关系于2016年7月7日因北城致远公司人力资源部部长张立新口头通知而解除。
庭审中，北城致远公司、赵丹双方均确认张立新系北城致远公司人力资源部部长，北城致远公司有工会。经一审法院询问，北城致远公司表示不清楚在解除劳动关系时是否通知工会。
一审法院认为：用人单位解除与劳动者之间的劳动关系应当具备相应的事实依据和法律依据。本案赵丹主张北城致远公司系于2016年7月7日口头通知赵丹解除劳动关系，北城致远公司在本案庭审中予以否认并主张双方劳动关系系于2016年7月26日解除，但北城致远公司在仲裁阶段的委托代理人靳华在仲裁庭审中已确认双方解除劳动关系的时间是2016年7月7日，原因为赵丹违反公司制度，通知方式是口头通知，故北城致远公司在仲裁和本案庭审中的陈述前后矛盾。且本案赵丹系于2016年7月8日（早于2016年7月26日）申请仲裁，要求北城致远公司支付违法解除劳动关系赔偿金，这与北城致远公司于2016年7月7日解除劳动关系的常理相符。因为从一般常理出发，只有北城致远公司在2016年7月8日之前提出解除劳动关系，赵丹才可能于2016年7月8日主张违法解除劳动关系赔偿金，故一审法院对于北城致远公司提出的双方之间劳动关系于2016年7月26日解除的主张不予采信。在北城致远公司未能作出充分合理解释和证明的情况下，一审法院采信赵丹的主张，认定双方之间劳动关系系于2016年7月7日由北城致远公司以赵丹违反制度为由解除。北城致远公司于2016年7月7日解除与赵丹之间的劳动关系，但北城致远公司并未提供充分有效证据证明在2016年7月7日之前存在其有权解除劳动合同的情形。此外，北城致远公司、赵丹双方均确认北城致远公司存在工会，但北城致远公司并未提供证据证明其在解除劳动合同前已事先将解除理由通知工会。综上，北城致远公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定北城致远公司系违法解除与赵丹之间的劳动合同，应当向赵丹支付违法解除劳动关系赔偿金。赵丹于2013年5月10日进入北城致远公司处工作，双方之间劳动关系于2016年7月7日解除，故赵丹在北城致远公司处的工作期间为2013年5月10日至2016年7月7日，结合北城致远公司、赵丹双方均认可的赵丹在劳动关系解除前12个月的月平均工资标准（即5666元/月），一审法院认定北城致远公司应当向赵丹支付违法解除劳动关系的赔偿金39662元（5666元/月×3.5个月×2倍）。
关于绩效工资，北城致远公司主张赵丹在2016年4月至2016年6月的考核分数为0分，故赵丹在对应期间不存在绩效工资。但北城致远公司并未提供有关考核标准的依据，北城致远公司在庭审中提供的二季度绩效考核汇总表也仅是北城致远公司在2016年8月10日（双方劳动关系解除后）单方制作的表格，一审法院不予采信。此外，北城致远公司在仲裁阶段的委托代理人靳华在仲裁时陈述已足额支付赵丹2016年4月至2016年5月的绩效工资，该陈述与北城致远公司在本案中提出的赵丹在2016年4月和2016年5月不存在绩效工资的主张相矛盾。综上，北城致远公司应当承担举证不能的不利后果，因北城致远公司、赵丹双方均确认赵丹每月绩效工资为600元，在北城致远公司未提供证据已支付的情况下，一审法院认定北城致远公司应当向赵丹支付2016年4月和2016年5月的绩效工资共计1200元（600元/月×2个月）。
一审法院判决：“一、原告北城致远集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵丹支付违法解除劳动关系的赔偿金39662元；二、原告北城致远集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告赵丹支付2016年4月和2016年5月的绩效工资1200元；三、驳回原告北城致远集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北城致远集团有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北城致远公司二审中提交了四份证据：第一份：关于解除赵丹同志劳动合同征询工会的意见。拟证明赵丹2016年7月18日至今未到公司上班，连续旷工六日，解除与赵丹的劳动关系征询了工会的意见。第二份：关于解除赵丹同志劳动合同的函。拟证明赵丹因不服工作安排，旷工六日，经公司开会研究决定解除。第三份：岗位说明书。拟证明赵丹的整个工作流程及工作基本要求。第四份：关于《解除赵丹同志劳动合同的函》的复函。拟证明工会同意公司解除与赵丹的劳动关系。
赵丹质证认为：该四份证据公司一直拥有，但是在仲裁和一审时均未依法提交，不属于民事诉讼法规定的新证据。
对于北城致远公司二审提交的四份证据均系北城致远公司单方制作，在仲裁时已经产生，且直至本案一审结束，北城致远公司均未提交，在二审提交时北城致远公司也没有作出合理解释。因此本院认为，对于北城致远公司二审提交的四份证据，由于不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一、北城致远公司是否属于违法解除与赵丹之间的劳动关系。二、北城致远公司是否应当支付赵丹4、5月绩效工资。本院分别评析如下：
一、北城致远公司是否属于违法解除与赵丹之间的劳动关系
本案中，在仲裁庭审时，北城致远公司的委托诉讼代理人和赵丹对于北城致远公司于2016年7月7日口头通知赵丹解除劳动关系的事实陈述一致。但是在一审及二审阶段，北城致远公司否认了其在仲裁庭审时的陈述，认为系仲裁时的委托诉讼代理人靳华严重失职所言，应该是2016年7月26日以解除劳动合同通知书形式解除与赵丹劳动关系。但本院认为，北城致远公司在仲裁和一、二审的陈述前后矛盾，且无合理理由。赵丹于2016年7月8日申请仲裁，要求北城致远公司支付违法解除劳动关系赔偿金，这与北城致远公司于2016年7月7日解除劳动关系的陈述更为相符。故本院采信赵丹陈述的双方之间劳动关系系于2016年7月7日由北城致远公司以赵丹违反制度为由解除。但北城致远公司并未提供充分证据证明赵丹在2016年7月7日之前存在违反公司规章制度的情况，北城致远公司应当承担举证不能的不利后果，本院认定北城致远公司系违法解除与赵丹之间的劳动合同，应当向赵丹支付违法解除劳动关系赔偿金。
二、北城致远公司是否应当支付赵丹4、5月绩效工资
北城致远公司认为不应当支付赵丹4、5月绩效工资主要原因是赵丹该期间的考核分数为0分。但北城致远公司并未提供有关考核计算标准的依据，因双方均确认赵丹每月绩效工资为600元，在北城致远公司未提供证据证明已支付的情况下，一审法院认定北城致远公司应当向赵丹支付2016年4月和2016年5月的绩效工资共计1200元并无不当。
综上所述，北城致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北城致远集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年九月十三日
书 记 员 赵晓娟