湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终41号
原公诉机关湖北省老河口市人民检察院
上诉人（原审被告人）陆志刚，男，1964年11月12日出生，汉族，大学文化，原任湖北省老河口市工商行政管理局（以下简称老河口市工商局）副局长，住湖北省襄阳市樊城区。因犯受贿罪，2012年5月12日被宜城市人民法院判处有期徒刑五年六个月（刑期自2009年8月26日起至2015年2月25日止）。服刑期间，因本案于2014年5月15日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人刘斯凡，湖北嘉石信律师事务所律师。
湖北省老河口市人民法院审理湖北省老河口市人民检察院指控被告人陆志刚犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）鄂老河口刑�字第00022号刑事判决。判决宣告后，陆志刚不服，向本院提出上诉。本院审理后，于2016年5月23日作出（2016）鄂06刑终45号刑事裁定，裁定撤销（2015）鄂老河口刑初字第00022号刑事判决，发回老河口市人民法院重新审判。老河口市人民法院另行组成合议庭进行审理，并于2017年12月18日作出（2017）鄂0682刑初127号刑事判决。判决宣告后，陆志刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，襄阳市人民检察院指派检察员侯锋出庭履行职务，上诉人陆志刚及辩护人刘斯凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年12月至2008年8月，被告人陆志刚任老河口市工商行政管理局副局长。2008年5月，陆志刚通过原襄樊市工商行政管理局副局长陆某1认识了投资商周某1，其以老河口市工商局招商引资为由，邀请陆某1、周某1到老河口市友谊宾馆�汉口路巨力公司实地考察，并动员周某1投资开发房地产。周某1与陆某1协商后，二人决定共同投资200万元成立“湖北雨润投资有限公司”（以下简称雨润公司），并在老河口市中行申请了雨润公司账户19×××01，周某1、陆某1分别出资170万元、30万元存入该账户。陆某1口头委托陆志刚帮忙办理公司注册登记的相关手续。2008年5月中下旬，陆志刚安排老河口市工商局职工樊某办理了雨润公司工商登记及税务登记等手续，同时安排樊某以雨润公司名义雕刻印章5枚（公司行政印章、财务印章、合同印章、法定代表人周某1印章、会计陆志刚印章）并由自己保管。而后，陆志刚于2008年5月26日、6月23日、7月11日分三次私自将公司注册资金共计169万元（分别为55万元、54万元、60万元）转入到自己老河口市建行43×××88账户，后又陆续将雨润公司账户内的剩余资金支取，供自己支配�挥霍。截止2008年10月30日，雨润公司账户剩余资金10200元。因雨润公司投资项目一直没有进展，周某1到老河口市中行查询后发现公司资金所剩无几，遂与陆某1于2009年3月1日找到陆志刚追问资金去向。陆志刚承认雨润公司账户上的钱被自己私自使用。周某1要求陆某1、陆志刚尽快还钱，否则就起诉二人。为此，陆志刚给陆某1出具一张190万元的借条（另外10万元周某1答应算作陆志刚为公司注册所支费用），并承诺在下周还款120万元，余款在15日内还清。
为偿还上述债务，陆志刚通过亲戚介绍，认识了原襄樊美亚典当行负责人郝某1。其以老河口市工商局负责招商的副局长身份，谎称老河口市工商局将要购买老河口市巨力公司位于汉口路的地块建市场搞开发，向郝某1提出高息借款，并带郝某1等人实地考察。因典当行借款需要提供担保，陆志刚答应由老河口市工�局作为第三方担保向郝某1个人借款，骗取郝某1的信任。此后，陆志刚将典当行提供的空白借款保函格式内容进行修改，将第一项“我公司保证”改写为“我局保证”，并私自将“老河口市工商局”的公章加盖在担保函上，于2009年5月13日将担保函交给郝某1。同日，陆志刚与郝某1签订了300万元的借款合同和借款保函（本金200万元、利息100万元），借款期限为8个月。陆志刚与妻子屠某出具收条一张，当日，陆志刚收到郝某1转入其老河口市交行6222600610009008214账户的200万元借款，即转账120万元还给陆某1，转入自己老河口市建行43×××88账户70万元（转款前该账户余额为545.11元），并支取现金10万元。截止2009年8月26日（陆志刚于当月26日因涉嫌受贿被抓获），该建行账户余额5024.27元。
从雨润公司及郝某1处转入陆志刚个人账户的资金均被陆志刚任意支配及挥霍。其中，陆志刚到澳门用于个人刷卡消费378872.57元、多次转账支付给彩票站购彩票款18.6万元，此外陆志刚还在不同地点大量购买彩票等。
原审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.报案材料、接受刑事案件登记表证实：2011年5月25日，老河口市工商局向老河口市公安局报案称，襄阳市中级人民法院审理的郝某1诉陆志刚、屠某和老河口市工商局民间借贷纠纷一案中，借款保函加盖有老河口市工商局行政印章。该印章可能系伪造或被盗用，提请立案调查。同年6月29日老河口市公安局决定对陆志刚涉嫌合同诈骗立案侦查。
2.简历、文件、刑事判决书、抓获经过、释放证明书，证实陆志刚身份信息和被判处刑罚情况。
3.企业登记注册资料、企业法人营业执照证实：2008年5月16日，湖北雨润投�有限公司在老河口市注册成立，注册资本500万元，实收资本200万元，公司类型为有限责任公司，经营范围房地产开发、商品房销售，法定代表人为周某1。
4.协助查询通知书证实：雨润公司在银行转账时所使用的有关印章：一是公司行政印章；二是公司财务专用章；三是公司法人代表周某1的个人印章；四是作为公司会计人员在银行转账或支取资金时所使用的印章，会计为陆志刚。
5.老河口市工商局证明证实：雨润公司注册登记后，从未发生过股东变更和股权转让。老河口市工商局自1999年后已经不再从事市场建设工作，未进行过市场开发、建设，也未成立过任何开发公司。
6.雨润公司银行账户、陆志刚建行43×××88账户资金进出情况的核查证明、出入境情况查询证实：雨润公司银行账户资金200万元，2008年5月至7月，该公司账户转入陆志刚建行43×××88账户三笔合计169万元，支取现金299753.90元，两项共计1989753.90元。雨润公司账户支出费用45.50元，余额10200元（其中利息788元）。陆志刚从雨润公司账户转入该建行账户的资金和从雨润公司账户支取的现金，均用于个人消费和其他支出：⑴2008年10月至2009年8月付李某1彩票款18.6万元；⑵付澳门消费款378872.57元：①2008年10月20日购钻石手表6593.77元②2008年10月21日购香水1795.68元③2008年10月23日在财威珠宝表饰金行有限公司消费185241.56元④2008年10月23日通过POS机套取现金185241.56元；⑶转入陆志刚62×××98银行卡账户70400元；⑷其他为现金支出。截止2009年8月29日，陆志刚该建行账户余额5024.29元。
7.陆志刚老河口市交行6222600610009008214账户资金进出情况的核查证明证实：2009年5月13日，该账户收到郝某1银行62×××56账户转入200万元，同日该账户转入陆志刚建行43××�88账户70万元，转入陆某1银行52×××78账户120万元，支取现金10万元，共计200万元。
8.陆志刚向某1达出具的借条载明：因将雨润公司账上190万元私自借给他人，保证在下周还120万元，剩余款在15日内还清，否则本人愿承担一切后果。借款人陆志刚。落款日期为2009年3月1日。
9.民事诉状、借款合同、借款保函、收条、刑事科学技术鉴定书、民事判决书、和解协议证实：2009年5月13日，陆志刚和屠某与郝某1签订借款为300万的借款合同，合同约定借款期限八个月，借款人提供第三方担保，借款到期后，借款人如不能按期还本付息，逾期向贷款人支付所欠本息的日万分之三的滞纳金，贷款本金按月5%计算利息，同时按同期银行逾期贷款罚息标准计算罚息。同日，陆志刚提交了盖有老河口市工商局印章的借款保函。同日，陆志刚收到200万元。2011年5月4日，�某1与被告陆志刚、屠某、老河口市工商局借贷纠纷一案，诉至襄阳市中级人民法院，后经湖北省公安厅刑事科学技术鉴定书鉴定，老河口市工商局提供的印章印文与借款保函上的老河口市工商局所盖的印章印文属同一印章；借款保函上填写的“陆志刚”“叁佰万元”及日期等字迹与陆志刚字迹是同一人书写。襄阳市中级人民法院认定陆志刚、屠某借郝某1款为200万元及利息。2012年12月10日判决陆志刚、屠某支付郝某1200万元及利息，老河口市工商局承担连带赔偿责任。2013年12月20日，湖北省高级人民法院改判老河口市工商局承担陆志刚、屠某所欠郝某1200万元及利息的不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。2014年9月4日，老河口市工商局与郝某1达成和解协议，协议载明老河口市工商局在清偿郝某1款项50万元后，郝某1放弃对老河口市工商局的所有主张，老河口市工�局不再承担任何责任。郝某1于2014年9月10日收到老河口市工商局支付的50万元。
（二）证人证言
1.证人王某1的证言：雨润公司在税务机关办理税务登记时间为2008年5月20日，陆志刚被登记为该公司财务人员。
2.证人李某1的证言：陆志刚经常到其经营的彩票站买彩票，有时是付现金，有时是记账。后期平均每天在彩票站购买体育彩票金额大约2000元，年平均在20万元左右，在别的站点也购买彩票。仅2008年10月至2009年7月陆志刚通过银行转账转到其彩票站点上的金额就有18万余元，均先赊账，累积到整数再结账，到现在仍欠其17000元彩票款。
3.证人周某1的证言：2008年3、4月份，原襄樊市工商局副局长陆某1找到其，称老河口市工商局有个招商引资项目，将其引荐给陆志刚。陆志刚带领其察看了老河口市友谊宾馆和巨力公司的地块，称做�个项目先要在老河口市成立一个公司，注册资金要达到500万至1000万元，其同意后起名“湖北雨润投资有限公司”，并委托陆某1办理，陆某1又委托陆志刚全权办理公司注册手续。其与陆某1商议二人共同先期出资200万。2008年5月6日、7日，二人将200万元投资款转入陆志刚开设的雨润公司账户。公司注册后，开发项目一直没有进展。2009年，其到银行查询公司资金情况，发现公司账上余额只有1万多元，追问陆某1资金去向。陆某1给其的解释是陆志刚将钱转到别的银行帮朋友完成存款任务，另一部分高息借给别人了。其告诉陆某1和陆志刚，如不尽快还钱，就起诉他们。2009年5月14日，陆某1给其银行账户上汇了120万元，这笔钱从哪来的其不知道，目前仍欠50万元没还。其向某1达、陆志刚追索的是自己的投资资金，陆志刚从未向其提出过购买雨润公司股份。
4.证人陆�1的证言：陆志刚带其和周某1到老河口市看了老河口友谊宾馆和巨力公司两个地方，说要开发房地产项目。其与周某1决定共同投资成立“湖北雨润投资有限公司”。其是陆志刚的上级，对陆志刚比较信任，就口头委托陆志刚办理公司注册事项，陆志刚不是雨润公司的投资人，与雨润公司没有任何关系。其与周某1共同出资200万元转入公司账户，后多次追问陆志刚项目的进展情况，陆志刚一直说正在办理。后周某1到银行查出公司资金所剩无几，其同周某1找陆志刚询问资金下落，陆志刚说借给别人了。后经一再催讨，陆志刚称注册公司已花费六、七万元，所以出具了一张190万元的借条。不久，陆志刚向其银行帐户转款120万元，其立即转给了周某1，至今陆志刚还欠70万元未还。陆志刚还的120万元是他归还挪用雨润公司资金的一部分，不存在他购买雨润公司股份的问题。
5.证人樊某的证言：其在老河口市工商局招商引资办公室工作。陆志刚作为工商局副局长，称他引进了一个招商项目，成立“湖北雨润投资有限公司”搞房地产开发，这个公司是他和陆某1、周某1合伙投资的，安排其办理公司工商注册、银行开户、公司印章等事项。雨润公司行政印章、财务印章、合同印章、周某1的私章、陆志刚的私章共五枚印章，是陆志刚安排其去办理的，都交给了陆志刚。陆志刚告诉其友谊宾馆开发项目未谈成，雨润公司账户上的200万元不能在银行闲置，要用于其他事项，让其从雨润公司账上转到陆志刚个人的卡上或支取现金，取款后都交给了陆志刚本人。其与雨润公司没有任何关系，只是给陆志刚帮忙。周某1、陆某1找陆志刚要钱的时候其也在场，陆志刚向他们解释说，这钱都是他用了，后来还看到他给陆某1出具了一张借条。
6.证人张某的证言：2009年5月，陆志刚通过贺某找其借钱，说是他本人要买巨力公司地块搞开发，带其到现场看过，并称该地块已与权属单位谈妥，搞房地产开发，能赚1000多万元。因为陆志刚没有抵押物，不符合典当行借款条件，后来商谈以妻子郝某1个人名义出借资金。其要求有第三方担保，陆志刚提出让老河口市工商局作第三方担保，办理借款手续时是陆志刚和他妻子屠某来签的字，还提供了盖有老河口市工商局印章的借款保函。
7.证人贺某的证言：其与陆志刚妻子屠某是老表关系，与郝某1是同学关系。陆志刚通过其介绍认识的郝某1。
8.证人陈某1的证言：2009年至2013年8月，其在襄樊市美亚典当有限公司任经理，郝某1是典当行的老板娘。郝某1借款给陆志刚的合同是2009年5月13日签订的，借款保函也是当天拿去签的，上面已经盖有老河口市工商局的印章。在签借款合同之前，其给了陆志刚空白的借款保函，因为借款合同与借款保函都是美亚典当行的格式合同、格式内容，他拿回去将保函第一款“我公司保证”改成“我局保证”。签合同时其在场，借款保函中，受益人是其代郝某1签名，借款人是陆志刚本人签名；借款合同中，首部贷款人是其代郝某1签名，尾部贷款人是郝某1本人签名。
9.证人屠某的证言：其是陆志刚的妻子。陆志刚找郝某1借钱，是为老河口一块地搞开发的事。郝某1曾开玩笑说让其做陆志刚的担保方，不然不借款。陆志刚便说由他们工商局作为担保。实际借款200万元，但出具的收条是300万元，另100万元是利息。其只是给陆志刚帮忙，他说是为老河口工商局招商引资。此借款其没有用过，只是在借款合同上及收条上签了名。
10.证人江某1的证言：其是老河口市巨力装运�业有限公司经理。大约2008年底老河口市工商局副局长陆志刚找过其一次，称他老家的一个哥哥在襄樊搞房地产开发，他从中牵个线，打算开发巨力公司老石路1号地块。其告诉陆志刚，该块地市里统一划为公用用地，搞开发要改变土地性质。他说这手续由他来办。陆志刚找其写过一个约定，约定三个月内其不要再跟别人谈这块地开发的事，但三个月内他并未再联系过其，时间到期后该约定已自动作废，约定也已被其扔掉了。因这块地改变不了土地性质，也就无法开发。
11.证人王某2的证言：其自2009年3月至2011年11月任老河口市工商局局长，局里没有安排陆志刚分管招商引资工作，也未商议过工商局购买老河口市巨力公司所属土地建市场搞开发，雨润公司也不是老河口市工商局招商引资项目。任职期间，老河口市工商局没有给任何人出具过担保函。
12.证人付某的证言：其是老河口市工商局党组成员、纪检组长，陆志刚不分管招商引资工作，雨润公司也不是该局的招商引资项目，局里没有研究过巨力公司地块开发建市场事项。
13.证人韩某、周某2、卜某的证言：其在老河口市工商局办公室工作，管理该局印章，从未在担保函上盖过老河口市工商局的印章。韩某、周某2还证实陆志刚曾以办案需要为由，将单位的行政印章带出去过。
（三）被害人的陈述
被害人郝某1陈述：大约在2009年3月份，陆志刚约其在樊城见面，称自己在老河口市工商局当副局长，负责招商引资，该局要在老河口市巨力公司地块建市场，想让其投资。大约两个星期后，陆志刚打电话约其到老河口看了巨力公司的地块。又过了两个星期左右，陆志刚到襄樊找其谈借钱的事。其提出个人投资200万元，老河口市工商局投�100万元，三年后连本带息还其300万元，但工商局要给其出具借款保函。随后其给了陆志刚一式两份的空白格式借款保函。2009年5月13日上午，陆志刚、屠某夫妇到襄樊市美亚典当有限公司后，陆志刚把盖有“老河口市工商局”公章的借款保函拿了出来，当时是典当行经理陈某1代其在借款保函贷款人处签名，下面借款人处是陆志刚本人签名，借款金额处叁佰万元也是陆志刚写的，借款保函的编号是陈某1写的，同时其和陆志刚、屠某还签了份借款合同，合同首部的贷款人处是陈某1代其签名，合同下方的贷款人处是其自己签名。陆志刚、屠某夫妇给其出具了一张收到300万元的收条。下午3点左右，其和陆志刚来到交通银行樊城分行，将200万元转入陆志刚的账户。当时商量三年连本带息归还300万元，陆志刚说八个月就还款。陆志刚出事后，其托人打听巨力公司地块开发的事，巨力公司经理说没谈成，其不知道陆志刚把这笔款用到哪里了。
（四）被告人的供述和辩解
被告人陆志刚供述：2008年5月，其通过陆某1认识投资商周某1，周某1与陆某1是老乡，二人想在老河口市投资房地产生意，需注册公司。因其当时任老河口市工商局副局长，就全权委托其办理雨润公司注册手续。公司注册后，200万元注册资金汇到公司账上，但未找到需要开发的项目。陆某1安排其将此款提出来，其就转到了自己建行卡上。此款陆某1从中用了100万元，剩余的被其用了。后来周某1发现雨润公司账上没钱，就和陆某1一起找其，其给陆某1出具了190万元的欠条。2009年3、4月份，其认识老河口市巨力公司的经理，该公司有十几亩地，其想和他人一起在这块地上搞房产开发，想买周某1雨润公司的股份，就找到了郝某1，称想借钱搞房地产开发，提出借200万元，给50万元息，借期一年，郝某1不同意，要100万元的利息，其为了用钱就答应了。后郝某1向她丈夫张某说了此事，张某是襄樊市美亚典当有限公司的董事长，提出借款要有房产之类的担保，其称没有房产，张某就让典当公司经理陈某1给其提供了格式借款保函，其在上面签了字，借款合同是与郝某1签的，借款300万元，含利息100万元，期限为八个月。其将200万元中的120万元当天就转到了陆某1的账上，说是购买周某1雨润公司的股份。借款保函上盖有老河口市工商局的印章，其并不知道此事。2009年8月，张某曾催其归还200万元借款。
原审法院认为，被告人陆志刚以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于陆志刚提出其没有虚构事实，无诈骗动机的辩解意见。经查，第一，被告人陆志刚在向被害人郝某1借款前，挪用雨润公司200万元用于买彩票、购买奢侈品等高消费。因雨润公司出资人催要，无力偿还，才以成立公司开发房地产为由，向郝某1借款200万元，并在借款当日即将其中120万元偿还债务，其余资金用于个人支出，证明其借款时无还款的打算和规划，主观上具有非法占有他人财物的故意。第二，被告人陆志刚实施了虚构事实骗取他人财物的客观行为。其明知巨力公司地块不具备开发条件，仍向被害人郝某1虚构老河口市工商局开发巨力公司地块的事实，并盗用了该局公章出具保函，郝某1因受到陆志刚虚构事实的欺骗，受高利息诱惑，产生陆志刚有正当投资项目，能够获利并有国家行政机关担保能及时收回借款的错误认识，才借款给陆志刚。第三，被告人陆志刚的行为造成了200万元财物无法追回，犯罪数额特别巨大，给公私财物造成了重大损失。综上，被告人陆志刚的辩解意见不能成立，不予采纳。被告人陆志刚因犯受贿罪被判处有期徒刑五年六个月，刑罚执行完毕以前发现判决宣告前犯有诈骗罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：(一)被告人陆志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100000元；与前犯受贿罪判处的刑罚五年六个月并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币100000元。(二)被告人陆志刚违法所得200万元予以追缴，返还被害人郝某1。
上诉人陆志刚上诉称：1.陆某1使用雨润公司资金约100万元，其出具190万元欠条是为了帮助陆某1，不是真实债务；2.其向某1达汇款120万元的目的是购买雨润公司股份；3.其为巨力公司所属土地变更用地性质进行房地产开发，找过时任老河口市政府领导，老河口市相关部门认为巨力公司地块用地性质可以变更，为此其与巨力公司签订土地转让协议，并未虚构开发房地产事实。原审判决认定其明知巨力公司所属土地不具备开发条件，与实际情况不符；4.其向郝某1借款200万元，没有提供老河口市工商局的保函，其主动提出将借款期限从3年改为8个月，所借款项120万元用于购买股份，虽然改变了资金用途，但不能据此认定其有非法占有的故意。原审判决认定其犯诈骗罪错误，应撤销原判，改判其无罪。
辩护人辩护称：1.陆某1使用雨润公司约100万元资金，陆志刚出具190万元借条，并非真正存在190万元债务，陆志刚不可能为不存在的虚假债务实施诈骗行为；2.陆志刚与妻子出具借条借款，陆志刚夫妇有两套住房，具有还款能力，原审判决认定陆志刚无偿还能力与事实不符；3.陆志刚因被羁押导致房地产项目停滞，客观上�具备还款条件，并非主观上不愿意归还，况且在有老河口工商局保证的情况下，陆志刚不可能具有非法占有郝某1借款的目的；4.陆志刚将借款的120万元转给周某1而不是雨润公司，表明陆志刚是为了购买股份而不是归还债务；5.郝某1证实陆志刚主动提出将借款期限从3年改为8个月，也表明陆志刚没有非法占有目的；6.原审判决认定陆志刚挪用雨润公司资金用于购买彩票、奢侈品等高消费，却没有核实陆志刚中奖金额，从而认定陆志刚挥霍财物，没有打算还款，与事实不符；7.陆志刚与巨力公司协商过土地开发事宜，并没有虚构房地产开发项目的事实。原审判决认定陆志刚虚构事实诈骗他人财物不能成立，依法应当改判陆志刚无罪。
本案二审期间，辩护人申请调取陆某1关于雨润公司资金去向的供述，陆志刚服刑期间向某1达追索120万元的记录，陆志刚与巨力公�签订的土地转让协议，以及原老河口市副市长胡某等人召开涉案巨力公司土地现场会议的记录。
辩护人当庭提交原襄樊市工商行政管理局樊城分局《襄樊市区出售公有住房成本价申报审批表》（换购房），用以证明陆志刚夫妇拥有两套住房，具有偿债能力。
本院经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据来源合法，且均经举证、质证，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人陆志刚及辩护人提出，陆某1使用雨润公司100万元资金，陆志刚出具190万元借条并非真实债务，陆志刚不可能因该非真实债务而实施诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，陆志刚以招商引资经营房地产项目名义，说服周某1、陆某1到老河市投资设立雨润公司。陆志刚受投资人委托办理雨润公司工商登记、银行开户手续，陆志刚擅自支取、转移雨润公司帐户的�资款归自己使用、挥霍，行为暴露后被投资人追索，陆志刚出具190万元借条并承诺归还投资款。该节事实，有雨润公司股东周某1、陆某1的陈述，证人樊某的证言，陆志刚出具的190万元借条，雨润公司、陆志刚的银行帐户交易明细，以及陆志刚在侦查阶段的供述等证据予以证实，足以认定。陆志刚及辩护人提出陆志刚出具190万元借条并非真实债务，陆志刚不可能因虚假债务而实施诈骗的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陆志刚及其辩护人提出陆志刚没有虚构巨力公司土地开发项目事实，原审判决认定事实错误的上诉理由和辩护意见。经查，巨力公司负责人江某1证实，巨力公司所属国有土地被规划为公共设施用地，巨力公司对土地没有处置权。2008年12月，陆志刚声称自己办理土地使用性质变更手续，准备在巨力公司所在地块进行房地产项目�发，与巨力公司签订协议，约定三个月内巨力公司不与其他人商谈开发事宜。其后，陆志刚再未与巨力公司进行过联系，双方签订的协议已被废弃。根据江某1的陈述，陆志刚曾经与巨力公司商谈过土地开发事宜，双方也签订过开发巨力公司所属土地的意向协议。但是，根据法律规定，变更国有土地用地属性，必须经过相关国家机关批准。因此，陆志刚与巨力公司签订的协议不具有变更国有土地用途、转移土地使用权的效力，不能据此认定陆志刚所称巨力公司所属土地的房地产开发项目真实存在。至于陆志刚及辩护人提出陆志刚促成老河口市政府就变更巨力公司所属土地用地性质召开过现场会，无论现场会是否因为陆志刚的游说而召开，与会人员对处置巨力公司所属土地提出何种意见，都不发生变更用地性质、决定或者批准巨力公司所属土地房地产开发项目的法律�力，更不能以此为据认定陆志刚取得巨力公司所属土地的房地产开发项目经营权。因此，陆志刚所称的巨力公司所属土地房地产开发项目，在其鼓动投资商周某1、陆某1投资该项目，以及陆志刚在2009年5月以注册公司投资该项目为由向郝某1借款时并不存在，原审判决认定陆志刚虚构巨力公司所属土地房地产开发项目并无不当。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陆志刚及辩护人提出陆志刚没有虚构事实，没有非法占有的故意，原审判决认定陆志刚诈骗郝某1200万元错误，依法应当改判陆志刚无罪的上诉理由和辩护意见。经查，陆志刚以注册公司投资巨力公司所属土地房地产开发项目为名，提供老河口市工商局借款保函，骗取郝某1200万元借款资金，用于清偿个人债务。老河口市工商局工作人员证实该单位没有为陆志刚个人借款出具过借款保�。被害人郝某1和证人陈某1均证实陆志刚在签订借款合同时，向郝某1提供了加盖有老河口市工商局印章的借款保函。刑事科学技术鉴定确认借款保函担保金额栏填写的“叁佰万元”，以及及借款人栏填写的“陆志刚”均为陆志刚本人书写；雨润公司投资人陆某1、周某1的证言、银行转款记录等证据证实，陆志刚骗得借款资金后，即向某2公司投资人支付120万元用于消灭其个人债务。陆志刚骗取他人资金，经被害人追索、提某，不能归还。上述事实，足以证明陆志刚虚构事实，隐瞒真象，使用诈骗手段骗取他人资金，主观上具有非法占有他人财物的故意。陆志刚辩解其没有提供过老河口市工商局借款保函，陆志刚及辩护人提出陆志刚向某2公司投资人支付120万元是用于购买雨润公司股份的辩解、辩护意见，与本案查明的事实和证据不符，不能成立。辩护人当庭提交陆志�参加公有住房改革获得住房产权的证据材料，用于证明陆志刚拥有房产，具有偿债能力，原审判决认定陆志刚无能力偿还被害人借款资金错误。辩护人提供的该证据材料，仅能证明陆志刚取得公有住房产权的情况，不能证明陆志刚骗取他人资金时具有清偿能力。即使辩护人所称陆志刚具有清偿能力属实，但本案查明陆志刚从未向被害人郝某1归还过钱款，陆志刚有能力归还而不归还，表明其主观上具有非法占有的故意。辩护人还提出陆志刚主动提出将借款期限从3年改为8个月，不能归还借款的原因是因为被羁押导致房地产开发项目停滞，借款有老河口工商局担保，陆志刚不可能具有非法占有的目的。由于陆志刚所称的房地产开发项目不存在，不可能发生因陆志刚涉嫌犯罪被羁押致房地产开发项目停滞、陆志刚丧失清偿债务能力的情况；陆志刚主动提出缩短借款期限，提供加盖有老河口市工商局印章的借款保函系虚假担保、无效担保，是骗取被害人信任的手段，辩护人据此认为陆志刚没有非法占有故意的意见不能成立。原审判决有充分的事实依据认定陆志刚实施了虚构事实，隐瞒真象，使用诈骗手段骗取他人财物的行为，其行为构成诈骗罪。陆志刚及辩护人提出陆志刚的行为不构成诈骗罪，应当依法改判无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本案二审期间，辩护人申请调取陆某1关于使用雨润公司资金情况的供述、陆志刚服刑期间向某1达索要120万元款项的记录，用以证明陆某1使用雨润公司资金情况，查明陆志刚与陆某1之间的债权债务关系；经审查，在案证据证实，陆志刚擅自挪用雨润公司投资款后，雨润公司投资人周某1、陆某1向陆志刚追索投资款。陆志刚是否将其挪用的投资款交给陆某1使用，陆志刚与陆某1是否存在债权债务关系，均不影响本案对陆志刚私自转移雨润公司资金归自己支配的行为被发现后，陆志刚对雨润公司投资人承担归还责任事实的认定。辩护人申请调取上述证据，因与本案犯罪事实无关，本院不予准许。
辩护人还申请调取陆志刚与巨力公司签订的土地转让协议、巨力公司呈报老河口市政府关于变更该公司所属土地变更用地性质的报告、老河口市政府变更巨力公司土地性质的会议记录，用以证明陆志刚没有虚构巨力公司所属土地房地产开发项目。经审查，陆志刚所称巨力公司所属土地房地产开发项目，在其鼓动雨润公司股东周某1、陆某1投资该项目，以及以投资该项目为名向郝某1借款时，并不存在。巨力公司负责人江某1证实陆志刚曾经与巨力公司商谈、签订过开发该公司所属土地的协议。陆志刚与巨力公司签订的协议，以及辩护人申请调�的巨力公司呈报变更该公司所属土地变更用地性质的报告、老河口市政府召开巨力公司所属土地处置问题的会议记录，都不是巨力公司所属土地被核准变更用地性质、转移国有土地使用权的法律文件，不能证明在巨力公司所属土地进行房地产开发已经经过法定程序被批准，也不能证明陆志刚取得巨力公司所属土地房地产开发项目经营权。辩护人申请调取上述证据材料，本院不予准许。
本院认为，上诉人陆志刚受委托管理他人投资款项，背信转移投资款归自己使用、挥霍，为清偿由此而负担的债务，陆志刚编造借款理由，提供虚假担保与他人订立借款合同，骗取数额特别巨大资金不能归还，其行为构成诈骗罪。陆志刚因犯受贿罪被判处刑罚，刑罚执行完毕前被发现尚有本案诈骗犯罪未处理，依法应当予以并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李沈岐
审判员 杨建新
审判员 郭元清
二〇一八年五月三十一日
书记员 何 状