江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第00172号
上诉人（原审原告）戴志国。
被上诉人（原审被告）张传来。
委托代理人孙启东，扬州市江都区广信法律服务所法律工作者。
上诉人戴志国因与被上诉人张传来诉讼代理合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第00854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴志国在一审中诉称：戴志国、张传来于2013年5月10日签订赠与合同一份，约定：张传来全权委托戴志国作为交通事故损害赔偿纠纷的诉讼代理人，戴志国通过诉讼所获交通事故赔偿款，其中10万元归张传来，超出部分作为张传来赠与给戴志国的劳务费。张传来先向戴志国借款4万元，用于张传来医疗费和生活费支出，余款6万元待案件结束后由戴志国给付张传来。张传来不得再委托他人代理该纠纷的诉讼，并积极配合戴志国代理工作，如张传来违约须向戴志国支付违约金6万元。协议签订当日，张传来收到戴志国给付的4万元，并向戴志国出具“收条”一张，内容为：收到戴志国人民币4万元现金，张传来在“收条”上按了手印。合同签订后，戴志国为张传来提供了服务，但张传来未委托戴志国代理诉讼。为维护自身利益，故诉至原审法院，请求判令张传来返还4万元。
张传来在一审中辩称：张传来没有向戴志国借款。张传来因处理交通事故，于2013年5月10日与戴志国签订一份诉讼代理协议，这份代理协议是一份“阴阳合同”。虽从协议表面上看张传来能获得10万元的事故赔偿，但实际上，戴志国以包案的形式保证张传来能获得的事故赔偿为6万元，即所得案件赔偿款中只给张传来6万元。当天，张传来写了一张4万元的“收条”给戴志国，但张传来没有收到戴志国4万元现金。综上请求，驳回戴志国的诉讼请求。
原审查明：戴志国、张传来于2013年5月10日签订诉讼代理协议一份，协议约定：张传来全权委托戴志国作为其交通事故损害赔偿纠纷的诉讼代理人，戴志国通过诉讼所获交通事故赔偿款，其中10万元归张传来，超出部分作为张传来赠与给戴志国的劳务费，张传来先向戴志国借款4万元，用于张传来医疗费和生活费支出，余款6万元待案件结束后由戴志国给付张传来；张传来不得再委托他人代理该纠纷的诉讼，并积极配合戴志国代理工作，如张传来违约须向戴志国支付违约金10万元。协议签订当日，张传来向戴志国出具“收条”一份，内容为：收到戴志国现金4万元，待张传来获得事故赔偿款后返还戴志国。此后，张传来未委托戴志国代理其交通事故损害赔偿诉讼，通过委托他人诉讼获得交通事故赔偿款9万元。
原审认为：根据张传来提供的录音资料，戴志国、张传来于2013年5月10日在商议诉讼代理事项时，双方口头约定，签订一份所谓“阴阳合同”即上述诉讼代理协议，所获赔偿款张传来得6万元，其余款项作为戴志国代理费。据此可以认定，戴志国、张传来2013年5月10日签订的诉讼代理协议是一份所谓的“阴阳合同”，即书面合同名义上约定通过诉讼所得的交通事故赔偿款由张传来得10万元，又通过口头约定，在实际履行时只给张传来6万元，另4万元归戴志国。庭审中，戴志国否认录音资料的真实性，认为不是戴志国、张传来的谈话录音，但经原审法院释明后，戴志国坚持不申请对录音进行鉴定，故原审法院对录音资料的真实性予以认定。戴志国为证明4万元已交付的事实，虽提供张传来出具的“收条”，但从双方口头所谓“阴阳合同”的约定看，应对款项交付事实产生合理怀疑。理由是：1、假设张传来已收到4万元，双方当天又约定在所获交通事故赔偿款中再给付张传来6万元，显然不符合双方关于张传来只得6万元的口头约定，也不符合常理；2、既然诉讼代理协议是所谓的“阴阳合同”，就会虚构收到部分赔偿款的事实，才能实现其目的，而戴志国提供的上述“收条”在数额上与分配赔偿款的口头约定一致。因此，戴志国提供的“收条”不足以证明张传来已收到4万元的事实，戴志国未能对款项已交付的事实进一步举证，其主张张传来已收到4万元的依据不足。此外，双方约定的诉讼代理属于公民代理，其有偿代理等内容违反法律规定，不受法律保护，戴志国亦不能依据上述书面或口头协议取得双方约定的款项。综上，对戴志国诉讼请求依法不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回戴志国的诉讼请求。案件受理费800元，由戴志国负担。
判决后，戴志国不服，向本院提起上诉称：1、本案原审案由确定错误，本案应为民间借贷纠纷，而非诉讼代理合同纠纷。2、张传来提供的录音证据不具备真实性、合法性、关联性，如若存在原审认定的“阴阳合同”，那本案就存在两份合同，张传来自始均未能提供。3、申请法庭对张传来提供的录音证据进行鉴定，该录音证据不能推翻4万元的“收条”。综上请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由张传来承担。
张传来答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审庭审中，戴志国向法庭提供形成于2014年3月6日的（2014）扬江大民初字第0040号民事调解书，用以证明张传来在交通事故案件的调解中未向对方主张医疗费，而该部分医疗费正是戴志国借给张传来的，张传来不向他人主张系因戴志国已向其支付了4万元的医药费。
张传来质证意见：与本案没有关联性。
本院认为：1、该证据并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定的“新的证据”；2、该民事调解书是张传来与他人就机动车交通事故责任纠纷达成的调解，该调解书的内容并不能得出因戴志国已向张传来支付医疗费，所以张传来未向他人主张医疗费的结论，亦即该证据与本案不具关联性。
二审庭审中，戴志国陈述其持有能证明张传来收到讼争所涉4万元的录音证据，该录音证据形成于2013年5月，但因技术原因，无法当庭提供，并当庭要求延期提供该份证据。
本院认为：1、基于戴志国陈述的该份录音证据形成时间，故该份证据并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定的“新的证据”；2、鉴于该份证据早已形成，本案亦已历经一、二审审理程序，故法庭要求戴志国于2015年3月2日下午4点前将该份证据提交法庭，但截至结案前，戴志国依旧未提交该证据。
二审审理过程中，戴志国申请对一审中张传来提供的录音证据进行鉴定，并辩称其在一审中未申请对录音进行鉴定的原因在于，其认为原审法院不会采信该录音证据。
本院认为：结合原审庭审情况，张传来于2014年7月17日的一审庭审中提交了该份录音证据，戴志国在此次庭审中还就该录音证据向原审法院申请了10天的延期质证时间，故原审法院将举证期限延至2014年7月28日；后在2014年8月7日的庭审中，戴志国方对上述录音证据发表质证意见，并否认录音证据的真实性、合法性和关联性；在原审法院明确询问戴志国是否申请对上述录音证据进行鉴定，并告知戴志国，若不申请鉴定，原审法院将根据张传来的陈述认定录音中提到的签订阴阳合同的即为戴志国的情形下，戴志国并未申请对该录音证据进行鉴定。综上可见，戴志国在一审中实际对该录音证据持有审慎态度，亦明知认定该录音证据真实性的法律后果；现戴志国上诉申请对上述录音证据进行鉴定，并陈述其在一审中未申请鉴定系认为原审法院不会采信该录音证据，明显与事实不符，且戴志国亦未提供任何证据佐证录音证据可能存在虚假，故本院对戴志国二审期间的鉴定申请不予采纳，对该录音证据的真实性予以确认。
二审庭审中，戴志国陈述其于2013年注册成立了一家交通事故法律服务中心，为他人提供交通事故相关服务，其本人于2014年4月具备法律工作者的资质。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，张传来于一审中提供的录音证据内容与本案有关的主要有：1、戴志国要求与张传来再做一个“阴阳合同”，给保险公司看；同时陈述，其与张传来之间的协议反正之前已经做好，保证张传来能拿6万元，多出来的部分算戴志国的代理费；张传来提出其给戴志国1万元作为代理费用，戴志国不予认可，并斥责张传来反悔了其二人之间的协议；2、后张传来同意签订戴志国要求的这份“阴阳合同”，在此期间，戴志国提及“今天为周五”，事故时间为2010年6月15日，又提及为“交通事故二次诉讼”；后张传来问戴志国今天是几号，戴志国回答是5月10日；约2分钟后，张传来又一次问戴志国今天是几号，戴志国回答是5月10日。
本案二审的争议焦点是：戴志国基于借贷关系诉求张传来偿还4万元，应否支持？
本院认为，戴志国基于借贷关系诉求张传来偿还4万元，不应予支持。理由：
第一，戴志国用以诉求张传来偿还讼争4万元的证据为张传来出具的4万元的“收条”，用“收条”来主张其与张传来之间存在4万元的借贷关系，本即与常理不符；而若如戴志国本人陈述，其于2013年注册成立了一家交通事故法律服务中心，为他人提供交通事故相关服务，其本人亦具备法律工作者资质，那么戴志国对于“收条”与“借条”的差异更应知晓。
第二，讼争双方认可均其二人于2013年5月10日签订了讼争所涉的“协议书”，而从该协议书的内容来看，实际系戴志国为张传来提供诉讼代理服务。结合张传来一审中提供的录音证据的内容可知，戴志国在要求张传来签订该协议时一直强调，不论诉讼结果如何，张传来会得到6万元赔偿金，但囿于其他因素，张传来必须与其签订此份“阴阳合同”；且强调张传来与其之前已经签订了张传来只能获得6万元赔偿金的协议；如此可见，张传来虽与戴志国于2013年5月10日签订了本案讼争所涉的“张传来可获得10万元交通事故赔偿款”的诉讼代理合同，但实际双方之前的另一协议及5月10日当天的口头约定均为“张传来可获得6万元交通事故赔偿款”，剩余部分均作为戴志国的诉讼代理服务费用。
第三，同样，上述协议约定的“张传来要求戴志国先向其借付现金4万元，余款6万元待案件结束后由戴志国给付”的内容，以及戴志国用以支持其诉讼主张的“今收到戴志国人民币4万元”的“收条”的内容，协议与收条的落款时间均为“2013年5月10日”以及张传来在录音证据中两次问戴志国当天为几号，戴志国均回答“5月10日”的事实，均能恰恰印证讼争双方于“2013年5月10日”签订“阴阳合同”的事实。
综上本院认为，结合本案现有证据，张传来的陈述更加符合逻辑推理和日常生活经验法则。因此，本案事实在法律上应当推定为、在客观上则更可能为：戴志国与张传来约定，张传来可以获得的交通事故赔偿金为6万元，但囿于其他因素，戴志国须与张传来签订标的为10万元的协议书；而为免协议书与口头约定不符引发矛盾，故在协议签订同时，戴志国又要求张传来出具其收到戴志国4万元的讼争所涉的“收条”。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信该事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。现戴志国上诉认为，其与张传来之间存在4万元的借贷关系，主张张传来向其返还4万元借款，但戴志国并未提供充分证据证明其主张的“高度可能性”；相反，张传来为反驳戴志国的主张而提供的证据，已使得戴志国的上述主张至少处于“真伪不明”的状态，故本院对戴志国的诉讼请求，依法不予支持。
第四，至于讼争所涉诉讼代理协议的效力问题。
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本院认为，因本案所涉协议签订时间为2013年5月10日，即便确如戴志国本人所述，其于2014年4月具备了法律工作者的资质，但其在协议签订时亦并不具备民事诉讼法规定的诉讼代理人的身份。而民事诉讼法是国家对诉讼秩序的管理与干预，属于公法规范，按照公法规范遵循“法无授权即禁止”的原则，戴志国不具备上述法定身份而与张传来签订诉讼代理协议的行为违背了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，戴志国与张传来签订的讼争所涉诉讼代理协议，应为无效。
其次，诉讼代理是符合法律规定身份的个人为发生诉讼纠纷的案件当事人提供法律服务的一种民事法律行为，而司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》中规定：目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务；最高人民法院在《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复中也明确：未经司法行政机关批准的个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。本案中，且不论戴志国提供法律服务能否有偿；单就诉讼代理协议所涉纠纷类型来看，张传来因机动车交通事故责任纠纷而应获得的赔偿利益实际系以其身体伤害为代价，本院认为，若诉讼代理人以“包案买断”形式与此类纠纷受害人签订诉讼代理合同，本就有违社会公序良俗，亦有悖合同诚实信用原则，人民法院对此类行为理应作出否定性评价。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人戴志国的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人戴志国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一五年四月八日
书 记 员 王 媛
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。