广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1236号
上诉人（原审被告）：东莞泰睿皮具有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人：李天送。
委托代理人：杜家骑，广东广锐律师事务所律师。
委托代理人：王东，广东广锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市诚兴膳食管理有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人：李向明。
委托代理人：赵振清，广东展豪律师事务所律师。
上诉人东莞泰睿皮具有限公司（以下简称泰睿公司）因与被上诉人东莞市诚兴膳食管理有限公司（以下简称诚兴公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月24日，诚兴公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：泰睿公司向诚兴公司支付违约金347465.7元，本案诉讼费用由泰睿公司负担。
原审法院经审理查明：2013年4月3日，诚兴公司与泰睿公司签订了一份《食堂承包合同书》，合同约定由诚兴公司承包泰睿公司食堂，为泰睿公司员工提供餐饮服务；合同期限为2年，从2013年4月3日至2014年12月31日；泰睿公司应在第三个月的10日前向诚兴公司支付当月伙食费，最迟也必须在第三个月的15日前结算伙食费。特殊情况由双方协商为准。合同期已满或双方解除合约后，泰睿公司在�日必须把所有货款支付给诚兴公司。同时，双方还约定如果泰睿公司逾期向诚兴公司支付伙食费的，应从逾期支付伙食费之日起按所逾期应付伙食费金额每日5‰标准向诚兴公司支付违约金。2014年3月4日，泰睿公司书面通知诚兴公司解除双方签订的《食堂承包合同书》，至2014年4月底双方彻底解除合同关系。诚兴公司主张双方合作期间，泰睿公司一直未及时向诚兴公司支付餐费，双方解除合同关系时，泰睿公司也未按照合同约定及时履行清偿的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款的规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，经诚兴公司多次催讨后，泰睿公司陆续已向诚兴公司支付完伙食费用，但依据合同约定，泰睿公司迟延履行义务应向诚兴公司支付相应的违约金。诚兴公司并提交《食堂承包�同书》、《解除合同告知函》、《发票签收单》、《存款账户回单》、发票明细等证据予以证明其主张。
庭审中，双方对解除合同的日期是2014年4月30日和每月伙食费金额、应付款时间及实际付款日期均无异议。泰睿公司对诚兴公司主张的违约金不予确认，其认为支付的款项是确认是双方协商的结果，都是口头协商，没有书面证据。诚兴公司在收到款项后，诚兴公司没有提出过任何异议。诚兴公司认为泰睿公司拖欠餐费构成违约，诚兴公司并没有放弃违约责任的追究，只是先追回本金。诚兴公司认为合同第二条、第四条第四项有相关约定，合同解除当日应支付全部伙食费。泰睿公司认为4月份不可能解除当天就结算，因为还有员工用餐。诚兴公司主张违约金计算标准是按合同约定每日千分之五。泰睿公司认为诚兴公司主张的违约金过高，超过损失30%及银行利息四倍。诚兴公司提交的证据：1、《食堂承包合同书》；2、《解除合同告知函》、《发票签收单》；3、《发票明细》；4、《存款账户回单》。泰睿公司对上述证据的质证意见：1、《食堂承包合同书》确认；2、《解除合同告知函》确认，证明了诚兴公司提供的伙食差劲，泰睿公司被迫解除与诚兴公司的合同，《发票签收单》真实性确认，关联性不予确认；3、《发票明细》的真实性不予确认；4、《存款账户回单》的真实性关联性确认，证明了泰睿公司已经付清诚兴公司承包食堂期间的全部伙食费。泰睿公司提供的证据：1、《快递单据》、《解除合同告知函》，证明因诚兴公司提供的伙食质量不符，泰睿公司解除合同；泰睿公司解除合同时向诚兴公司邮寄了通知书，并邮寄要求诚兴公司改善伙食的通知函。诚兴公司对上述证据的质证意见：《快递单据》没有显�邮寄的文件内容，跟本案的关联性不予确认。《解除合同告知函》是泰睿公司单方打印，对于其内容的表述是不予确认，泰睿公司也没有其他证据证明诚兴公司提供的伙食不符合合同的要求。
原审法院认定上述事实的证据有：诚兴公司提交的《食堂承包合同书》、《解除合同告知函》、《发票签收单》、《发票明细》、《存款账户回单》，泰睿公司提交的《快递单据》、《解除合同告知函》，以及原审法院的庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为：本案系餐饮服务合同纠纷。本案争议的焦点是泰睿公司延期付款的行为是否构成违约以及违约金的计算问题。本案中，双方对解除合同的日期是2014年4月30日和每月伙食费金额、应付款时间及实际付款日期均无异议，原审法院予以确认。虽然泰睿公司辩称其没有违约，付款日期比合同约定的日期延迟是双方协商一致的结果，但泰睿公司未能提供任何证据证明延迟付款系双方协商一致的结果，且诚兴公司对此亦予以否认，故对泰睿公司的此抗辩意见，原审法院不予采信。因此，原审法院认定泰睿公司延迟付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
至于违约金的计算。因双方的合同约定逾期付款的违约金按逾期应付伙食费金额每日千分之五标准向诚兴公司支付，若合同期满或双方解除合约后，泰睿公司在解除合同当日必须把所有货款支付给诚兴公司，虽然泰睿公司抗辩称合同约定违约金的计算标准过高，超过损失的30%和银行贷款利率的四倍，但泰睿公司未能提交任何初步证据予以证明双方合同约定的违约金过分高于诚兴公司的实际损失，故对泰睿公司的此抗辩意见，原审法院不予采信。故对诚兴公司要求泰睿公司支付按每月逾期应付伙食费金额每日千分之五标准计算所得的逾期付款违约金347465.7元的诉讼请求，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年3月16日作出（2015）东一法寮民一初字第95号民事判决：东莞泰睿皮具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市诚兴膳食管理有限公司支付逾期付款的违约金347465.7元。案件一审诉讼受理费减半收取为3255.99元，已由诚兴公司预交，由泰睿公司负担。
泰睿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。（一）诚兴公司提起本案起诉时，泰睿公司已付清诚兴公司承包食堂期间的全部伙食费，并无任何欠款。（二）泰睿公司按合同约定履行了付款义务，诚兴公司无权要求支付所谓延迟付款违约金。1、按《伙食承包合同书》约定，伙食费支付方式为“次月下次月结”且约定“特殊情况由双方协商为准”。泰睿公司于2013年7月15日支付第一次支付伙食费，但在合作过程中诚兴公司所提供的伙食员工反映不好，泰睿公司要求诚兴公司整改，此后每月伙食费基本在约定的付款月的月底结清。对此，诚兴公司已认可，并无异议，且按期收取了泰睿公司支付的伙食费，确认了泰睿公司的付款方式。因此，泰睿公司按约定履行了支付义务，诚兴公司无权要求支付所谓延迟付款违约金。2、原审法院认为泰睿公司并未就双方协商一致提供证据，且诚兴公司认为其为先追回本金。但在本案中，双方从2013年4月合作，除2013年7月第一次支付为合同约定的日期付款，其后诚兴公司所提供的伙食质量差，付款方式也协商为每月月末给付，诚兴公司依据双方协商的结果每月月末支付伙食费，诚兴公司并未提出异议，且也并未依据合同约定据此终止合同，由此可认定诚兴公司以其实际行为同意了该付款方式。（三）《食堂承包合同书》对违约金的约定不符合法律规定。合同约定泰睿公司逾期支付伙食费按每日5‰支付明显过高，该违约金超过造成损失的百分之三十，也超过银行利息四倍。该约定不符合法律规定，约定无效。原审法院认为泰睿公司并未提交任何证据证明约定的违约金过分高于实际损失。这是基本的常识，一审法院罔顾该基本事实而做出判决明显错误。据此，泰睿公司请求本院：1、依法撤销原审判决，改判泰睿公司不予支付违约金347465.7元。2、一、二审诉讼费用全部由诚兴公司承担。
诚兴公司在二审法庭调查中口头答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，原审判决符合法律规定，依法应当予以维持。一审法院支持诚兴公司诉讼请求是以双方签订的《食堂承包合同书》的相关条款作为裁判依据，结合泰睿公司在合同履行过程中的付款的合同履行行为，由于其未按照合同约定的付款期限和付款方式及时履行付款义务。该违约行为从付款时间上可以充分体现其逾期付款，存在违约的客观事实。根据双方签订的《食堂承包合同书》中约定的违约责任条款的相关规定，泰睿公司应当向诚兴公司支付相应违约金，这不违反法律强制性规定，是双方签订合同时的真实意思表示，应得到二审法院支持。
本院经审理查明：诚兴公司起诉时提交了违约金明细表，详细罗列了每月应收金额、应付款时间、到款时间、到款金额及违约金，并在二审法庭调查中解释其主张的违约金347465.70元的具体计算方式。泰睿公司表示收到该份违约金明细表，认为�约金明显偏高，但未在本院指定限期内对该明细表罗列的金额、计算方法和计算结果提出具体的异议。
另查明，对《食堂承包合同书》第二条约定的“特殊情况由双方协商为准”，泰睿公司的理解是对伙食费结算情况的兜底条款，针对诚兴公司提供的服务达不到泰睿公司要求的时候可以要求整改或者整改不利情况下的一种措施。诚兴公司则理解为是对超出合同约定事项可以双方协商达成另外的协议，泰睿公司如认为付款时间有变更，约定作出书面协议或者其他口头约定后进行书面说明或备注。泰睿公司认为合同履行过程中诚兴公司没有一次要求过泰睿公司支付违约金，正好说明双方有过口头协商变更支付时间，且诚兴公司对此是认可的。诚兴公司则认为合同履行过程中口头向泰睿公司主张过逾期付款的违约金，但泰睿公司总是按照自己的财务安排支付伙�费用。
原审查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系餐饮服务合同纠纷。双方当事人对于案涉《食堂承包合同书》的解除时间以及合同履行期间每月伙食费金额、应付款时间及实际付款时间均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点如下：
一、泰睿公司应否向诚兴公司支付逾期支付伙食费用的违约金。双方当事人对于案涉《食堂承包合同书》履行期间的每月伙食费用金额、合同约定的付款时间及实际付款时间均无异议，泰睿公司在合同履行期间确实未能按照合同约定的时间支付伙食费用，存在逾期付款行为。泰睿公司以诚兴公司提供的伙食质量差为�主张双方已经协商变更了合同约定的伙食费用的支付时间，但泰睿公司未能提供证据予以证明，且诚兴公司对此不予确认，泰睿公司对此应承担举证不能的后果。在《食堂承包合同书》明确约定了伙食费用的支付时间以及逾期支付伙食费用应按每日千分之五标准支付违约金的情况下，若双方协商一致变更了伙食费用的支付时间，则双方应有明确的协议，但泰睿公司未能举证证明。退一步讲，即使本案属于合同约定的“特殊情况由双方协商为准”的情形，但泰睿公司仍然未能举证证明双方对伙食费用的支付时间达成其他协商意见，仅以实际履行过程中泰睿公司每月均逾期支付伙食费用的事实不足以证明双方对此已经达成其他协商意见并改变了合同的约定。综上，泰睿公司确实存在逾期支付伙食费用的行为，在其未能举证证明双方对伙食费用支付时间已经达成其他协商意见的情况下，泰睿公司应根据合同约定支付逾期支付伙食费的违约金。
二、违约金的计算标准。案涉《食堂承包合同书》约定逾期付款的违约金按逾期应付伙食费金额每日千分之五标准计算，泰睿公司抗辩称合同约定违约金的计算标准过高。按照每日千分之五标准计算违约金，年化利率高达182.5%。本案中，泰睿公司提前解除合同的理由是诚兴公司提供的伙食质量满足不了泰睿公司的要求，双方协商提前解除合同，诚兴公司没有证据证明其在提起本案诉讼之前向泰睿公司主张过逾期支付伙食费用的违约责任。虽然未能确定逾期支付违约金给诚兴公司造成的实际损失金额，但兼顾案涉合同的履行情况、合同的解除原因、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定双方约定的每日千分之五的标准过分高于造成的损失，对泰睿公司主张约定的违约金过高请求予以减少的理由予以采纳，综合上述因素考虑，本院认为可按每日千分之二的标准计算逾期支付伙食费用的违约金。因泰睿公司未对诚兴公司一审时提交的违约金明细表的具体金额、计算方法提出异议，本院按照上述明细表，以千分之二的标准计算泰睿公司应向诚兴公司支付的违约金金额为138986.28元（详见附表）。
综上所述，上诉人泰睿公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第95号民事判决为“东莞泰睿皮具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市诚兴膳食管理有限公司支付逾期付款的违约金138986.28元”。
二、驳回东莞市诚兴膳食管理有限公司的其他诉讼请求。
泰睿公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3255.99元，已由诚兴公司预交，由泰睿公司负担1302.4元，诚兴公司负担1953.59元。二审案件受理费6511.99元，由泰睿公司负担2604.8元，诚兴公司负担3907.19元，泰睿公司已预交二审受理费6511.99元，诚兴公司迳付泰睿公司3907.19元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十一月九日
书 记 员 冯文娟
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。