山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终417号
抗诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
原审被告人赵某甲，无业。2008年4月8日因吸食毒品被静乐县公安局强制戒毒六个月；2013年11月20日因吸食土制海洛因被太原市公安局迎泽分局强制隔离戒毒二年。2015年10月26日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年12月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人潘某，无业。2007年11月25日因吸食毒品被太原市公安局�花岭分局强制戒毒六个月；2009年1月28日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局强制隔离戒毒两年；2011年6月19日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局强制隔离戒毒二年。2015年11月30日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年12月17日被依法逮捕。2016年7月29日被太原市尖草坪区人民法院取保候审。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人赵某甲、潘某犯诈骗罪一案，于2016年5月31日作出（2016）晋0108刑初99号刑事判决。宣判后太原市尖草坪区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院代检察员王晓丽出庭履行职务，原审被告人赵某甲、潘某到庭参加庭审，现已审理终结。
原审查明，2013年10月，被告人赵某甲伙同被告人潘某谎称愿与被害人樊某合伙做煤炭生意，被告人赵某甲称可找到车队，但以需交付调车费为由，在太原市尖草坪区大东流村委会门口，收受樊某交付的1万元调车费。被告人赵某甲给樊某写下1万元调车费押金收条，后借故逃离现场。被告人赵某甲让樊某跟随被告人潘某去太原市尖草坪区十三冶小区商谈“调车”具体事项，被告人潘某借故逃离现场。被告人赵某甲分得赃款8000元，被告人潘某分得赃款2000元，二人将赃款挥霍。
2016年1月4日，被告人赵某甲、潘某家属将赃款10000元退还被害人樊某，并取得被害人的谅解。
被告人赵某甲于2015年10月26日被太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队从太原市戒毒所转出并投送至太原市第一看守所刑事拘留，被告人潘某于2015年11月30日到山西省静乐县公安局杜家村派出所投案。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、侦查终结报告，证实被告人赵某甲、潘某涉嫌诈骗一案，由报案人樊某于2013年10月9日报案至太原市公安局尖草坪分局，该局于同年10月15日立案侦查，2016年1月22日侦查完毕，认为该案事实清楚、证据确实充分，拟将该案侦查终结并移送太原市尖草坪去人民检察院的事实。
2、被害人樊某的报案材料、询问笔录，证实2013年10月6日，其和赵某甲见面谈合伙做运输生意，赵某甲说需2万元的调车费，其答应了，10月9日赵某甲打电话说找好车了，其在大东流村委会见面后把1万元现金交给赵某甲，其让赵某甲给其打了收条，后来赵某甲说有事先让其和赵某甲的朋友“东子”去十三冶等赵某甲，其和东子打车去了十三冶小区，东子接了个电话就不见了，后其发觉被赵某甲和东子骗了的事实。
3、被告人赵某甲的讯�笔录，证实2013年10月份的一天，樊某找到其说想找大车车队做煤炭运输生意，其说能找下车，但是要付2万元，其让樊某支付1万元，后来在大东流见面时樊某给了其1万元，其把樊某的1万元给了潘某，其给樊某打了1万元的大车押金的条子，其让樊某和潘某两个人去十三冶调车，其自己去了西山，后潘某给其打电话说车队谈不拢不给发车，其在电话里告诉潘某找机会先走了，其和樊某处理这个事情，当天下午其和潘某在南屯见面，潘某把樊某的1万元中的8000元给了其，其拿上8000元就花了，没有还给樊某的事实。
4、被告人潘某的讯问笔录、交代材料，证实2013年10月初，其和赵某甲的弟弟“赵三子”、樊某三人准备合伙做煤炭运输生意，但没做成，“赵三子”就将他的哥哥赵某甲介绍给樊某，其约樊某和赵某甲见面后，赵某甲跟樊某说能找下大车，过了两三天，赵某甲给其打电话说约好樊某了，让其拿上1万元去小东流，见面后，赵某甲说和樊某各出一万，赵某甲让其把1万元给樊某看了，樊某就给了赵某甲1万元，赵某甲给樊某打了条子，打好条子后，赵某甲说要去西山找车队，就离开了，赵某甲让其和樊某去十三冶调车，在十三冶的商店买东西时，其接到赵某甲的电话，赵某甲说钱已经花了一部分，让其找机会跑了，其就直接走了，樊某给其打电话，赵某甲让其把手机关了不接樊某的电话，其感觉到赵某甲是骗樊某了，赵某甲不让其管这个事，后来其问赵某甲借过2000元，樊某一直给其打电话说报警呀，其告诉樊某赵某甲在小东流住的，再后来赵某甲找其要钱，说给其的钱是樊某的钱，樊某已经报案了，让其赶紧筹钱要给樊某送过去，其找见赵某甲给了他2000元赵某甲就走了的事实。
5、证人李某甲的询问笔录�证实2013年10月9日中午，其和樊某、郝某、“老吴”四个人在一起吃饭，赵某甲给樊某打电话说找下车了下午就可以去和顺县拉煤，其四个人就去大东流村委会门口和赵某甲及“东子”见了面，赵某甲让樊某给1万元的调车钱，樊某给了赵某甲1万元，赵某甲打了收条，打完收条后樊某就和赵某甲、“东子”三个人去调车了，其和郝某、“老吴”三个人开车赶往和顺县，后来在高速路上樊某给其打电话说赵某甲先走了，“东子”在买东西时接了个电话也不见了，赵某甲和“东子”两个人都关机，无法联系的事实。
6、辨认笔录，证实在公安机关组织下，通过对照片的辨认，被害人樊某指认出被告人赵某甲、潘某；证人李某甲指认出被告人赵某甲、潘某；被告人潘某指认出赵某甲；被告人赵某甲指认出潘某的事实。
7、归案证明、在逃人员撤销登记表、情况说明，证实被告人赵某甲于2015年10月26日被太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队从太原市戒毒所转出并投送至太原市第一看守所刑事拘留；被告人潘某于2015年10月27日被上网追逃，于2015年11月30日到静乐县公安局杜家村派出所投案的事实。
8、被害人樊某出具的谅解书，证实被告人赵某甲、潘某已如数全部退还其1万元，其对二人的行为表示谅解，建议对二人从宽处理的事实。
9、户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实二被告人作案时系完全刑事责任能力人，经调查有前科劣迹的事实。
原审法院认为，被告人赵某甲、潘某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且是共同犯罪。被告人潘某案发后主动到公安机关投案，并能够如实供述自己的罪行，系�首，且庭审中认罪态度较好，可从轻或减轻处罚。被告人赵某甲庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。二被告人在家属的帮助下积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可从轻处罚。根据现有证据证明被告人赵某甲、潘某的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的退赔并取得谅解、自首、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。二、被告人潘某犯犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。
一审宣判后，原公诉机关经审查，认为该判决书量刑畸重，提出抗诉。理由如下：本案中被告人赵某甲、潘某的涉案金额为10000元，根据山西省高级人民法�《关于常见犯罪的量刑指导意见》，在有期徒刑十四个月以下确定量刑起点；二人在归案后积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，认罪态度好，且被告人潘某有自首情节，并对被告人赵某甲可以减少基准刑的50%以下，对被告人潘某可以减少基准刑的70%以下。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人赵某甲、潘某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且是共同犯罪。原审被告人潘某案发后主动到公安机关投案，并能够如实供述自己的罪行，系自首，且庭审中认罪态度较好，可从轻或减轻处罚。原审被告人赵某甲庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。二被告人在家属的帮助下积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可从轻处罚。
关于抗诉机关认为原判量刑畸重的意见，经查，原判已认定二原审被告人具有赔偿并取得被害人谅解、自首等从轻或减轻等处罚情节，并在量刑时予以体现，结合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性对二人定罪处罚，量刑并无不当。故对抗诉意见不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
代理审判员 郭 强
代理审判员 黄正杰
二〇一六年八月四日
书 记 员 郭丽婷