山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第165号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：候若双，农民。
委托代理人：张士谦，河北厚正律师事务所律师。
再审申请人（一审原告�二审上诉人）：邢能坤，警察。
委托代理人：张士谦，河北厚正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：隆基集团有限公司。住所地：龙口隆基路1号。
法定代表人：张乔敏，董事长。
委托代理人：方辉，山东方晖律师事务所律师。
委托代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。
再审申请人候若双、邢能坤因与被申请人隆基集团有限公司（以下简称隆基公司）确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第659号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年4月30日作出（2015）鲁民提字第165号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人邢能坤及候若双、邢能坤委托代理人张士谦，被申请人隆基公司的委托代理人方辉、欧立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月26日，一审原告候若双、邢能坤起诉至山东省龙口市人民法院称，2009年4月份，邢茂树到隆基公司下属的山东隆基集团有限公司工程处（以下简称隆基公司工程处）从事瓦工、抹墙、垒砖等建筑类工作，双方形成事实劳动关系，但隆基公司自始没有与邢茂树签订书面劳动合同。2012年9月7日邢茂树在隆基公司工厂抹墙时突然死亡，最终经烟台龙矿中心医院诊断为猝死。事故发生后，候若双、邢能坤于2012年10月12日向龙口市劳动争议仲裁委申请确认邢茂树与隆基公司之间存在劳动关系，当日龙口市劳动争议仲裁委出具龙劳仲案字（2012）第457号决定书，不予受理。候若双、邢能坤根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律法规，为保障农民工合法权益特向法院提出诉讼，请求：一、判令邢茂树与隆基公司之间存在劳�关系。二、案件受理费用由隆基公司承担。
隆基公司辩称，候若双、邢能坤所诉主体错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，邢茂树所在的单位是隆基公司工程处，该单位是经工商机关批准并颁发营业执照的其他组织，依法应当独立承担民事义务，候若双、邢能坤要求确认邢茂树与隆基公司之间存在的劳动关系属于所诉主体错误，请求依法驳回候若双、邢能坤起诉。
山东省龙口市人民法院一审查明，候若双之夫、邢能坤之父邢茂树1950年7月25日出生，2009年4月到隆基公司下属企业隆基公司工程处从事建筑工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2012年9月7日邢茂树在工作时猝死。2012年10月12日候若双、邢能坤申诉至龙口市劳动争议仲裁委员会，要求确认邢茂树与隆基公司之间存在劳动关系。当日，该仲裁委员会作出龙劳仲案�（2012）第457号决定书，以邢茂树已达到法定退休年龄为由，对候若双、邢能坤的申请，不予受理。2012年10月26日候若双、邢能坤诉至原审法院，请求确认邢茂树与隆基公司之间存在劳动关系。
山东省龙口市人民法院一审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。候若双之夫、邢能坤之父邢茂树1950年7月25日出生，2010年7月25日年满60周岁，已达到法定退休年龄，虽然仍在隆基公司工作，但双方形成的是劳务关系，而不是劳动关系。候若双、邢能坤要求确认邢茂树死亡时与隆基公司存在劳动关系，不符合法律规定，不予支持。隆基公司辩称，候若双、邢能坤所诉主体错误，邢茂树所在的隆基公司工程处系隆基公司的分公司，虽然办理了营业执照，但不具有独立的法人资格，候若双、邢能坤以隆基公司作为诉讼主体，并无不当。依据《中华人民共和国劳动法》，参照我国现行劳动行政法相关规定，山东省龙口市人民法院于2013年3月22日作出（2012）龙民初字第1016号民事判决：驳回候若双、邢能坤要求确认邢茂树生前与隆基公司存在劳动关系的诉讼请求。一审案件受理费10元，由候若双、邢能坤承担。
候若双、邢能坤不服一审判决，向烟台市中级人民法院提起上诉称，一审适用法律错误，导致判决结果错误。一、虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但最高人民法院在对山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示（鲁高法函（2009）31号）的答复中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故本案应根据最高人民法院上述答复的精神认定邢茂树生前与隆基公司存在劳动关系。二、劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。综上，请求撤销原判，依法认定邢茂树生前与隆基公司存在劳动关系。
隆基公司答辩称，隆基公司的建筑、修缮零活均承包给殷积茂个人，2009年10月殷积茂雇佣了邢茂树从事建筑零活修缮工作，并由殷积茂个人支付劳动报酬。隆基�司从未雇佣过邢茂树，双方也从未形成劳动关系。上述事实并不影响原审判决的公正性，请求驳回上诉，维持原判。
烟台市中级人民法院二审查明，殷积茂系隆基公司下属隆基公司工程处的负责人，邢茂树生前主要在该工程处从事瓦工、抹墙等建筑零活，劳动报酬根据每天的工作时间长短（每小时10元左右）由殷积茂核算、发放，天气不好或家里有事可以请假。隆基公司主张隆基公司工程处虽然有营业执照，但并未真正营业过，殷积茂承揽隆基公司的工程后均是以其个人名义雇佣人员并发放劳动报酬的。候若双、邢能坤请求确认邢茂树与隆基公司之间自2009年10月至2012年9月7日期间存在劳动关系。
烟台市中级人民法院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
烟台市中级人民法院二审认为，隆基公司在一审中认可候若双、邢能坤的亲�邢茂树所在的单位是隆基公司工程处，现又主张邢茂树系受殷积茂个人雇佣，理由不成立，不予采信。隆基公司工程处系隆基公司的分公司，隆基公司主张邢茂树自2009年10月起开始提供劳动，邢茂树于2010年7月25日达到法定退休年龄，故候若双、邢能坤请求确认邢茂树自2009年10月至2010年7月25日期间与隆基公司存在劳动关系，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，邢茂树与隆基公司之间的劳动关系应于2010年7月25日终止。2010年7月25日之后邢茂树已超过法定退休年龄，其与隆基公司之间的关系不属于劳动关系。综上，候若双、邢能坤的部分上诉理由成立，依法予以支持。一审判决不当部分，依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，烟台市中级人民法院于2013年8月26日作出（2013）烟民一终字第659号民事判决：变更山东省龙口市人民法院（2012）龙民初字第1016号民事判决为：邢茂树与隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由隆基公司负担。
候若双、邢能坤申请再审称，首先，原二审判决认定隆基公司工程处没有营业过，且殷积茂承揽隆基公司工程处工程的事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同属于建设工程合同，同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。故此，原审法院认定隆基公司没有真正营业过，殷积茂在隆基公司工程处承揽工程后以个人名义雇佣人员，不符合事实。从证据的角度分析，本案也没有充分的证据证明隆基公司工程处没有营业过。
其次，原二审判决以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”为由，认为2010年7月25日至2012年9月7日期间邢茂树与隆基公司之间不存在劳动关系，适用法律错误。关于劳动合同的终止，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，而非“达到法定退休年龄”，两者出现不一致的情形，应以《中华人民共和国劳动合同法》规定为准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是“行政法规”，“法律”的效力高于“行政法规”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（�）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”邢茂树并没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，同时邢茂树接受单位管理，付出劳动，获取劳动报酬，符合认定劳动关系的条件。最高人民法院（2010）行他字第10号批复明确规定：超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。表明超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。
再次，原二审判决未对“2010年7月25日至2012年9月7日期间是否存在劳动关系”作出认定。候若双、邢能坤要求确认的是：邢茂树与隆基公司2009年1O月至2012年9月7日期间存在劳动关系。不仅包括2009年10月至2010年7月25日，还包括2010年7月26日至2012年9�7日。但原二审判决并没有对2010年7月26日至2012年9月7日期间是否存在劳动关系进行认定，既没确定是劳动关系，更没有确定是劳务关系。原审判决属于漏判。
综上，请求撤销山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第659号民事判决；确认邢茂树与隆基公司之间自2009年10月至2012年9月7日期间存在劳动关系；诉讼费用由隆基公司承担。
隆基公司辩称，原审认定隆基公司将工程维修项目交由殷积茂实施，事实清楚。隆基公司与邢树茂没有形成劳动关系。原一审判决适用法律正确，原二审判决认定邢树茂60岁以前与隆基公司形成了劳动关系，既不是事实，也没有实际意义，请求判决邢树茂死亡时与隆基公司不具有劳动关系。
本院再审查明，再审开庭时，隆基公司提交了四份复印件证据：一、收款人为殷积茂个人的2011年10月19日的建筑业发�，工程款247762元。二、2012年10月26日的税收通用完税证，纳税人名称是殷积茂，个人缴纳增值税11894.33元。三、2012年9月10日的《2012年7-8月签字零星工程等》结算书，建设单位是隆基公司，施工的负责人是殷积茂，结算值50568元。四、2012年1月1日的工程施工承包合同，甲方是山东隆基机械股份有限公司，乙方是殷积茂（施工方）。另外，再审开庭时，隆基公司申请调取邢茂树已经从2010年8月25日起享受养老保险待遇的材料，如享受养老保险待遇的发生，用工争议应按劳务纠纷处理。候若双、邢能坤对四份复印件证据不予质证。并称不知道邢茂树从2010年8月25日起享受养老保险待遇的事情。
本院再审认为，本案的焦点问题是：邢茂树与隆基公司之间自2009年10月至2012年9月7日期间是否存在劳动关系。
候若双之夫、邢能坤之父邢茂树1950年7月25日出生，2009�10月到隆基公司下属企业隆基公司工程处从事建筑工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2012年9月7日邢茂树在工作时猝死。法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定看，也没有将这些人员排除在外。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请求的答复》（2010年3月17日（2010）行他字第10号）载明：…用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。既然用人单位隆基公司下属企业隆基公司工程处已经实际用工，参照上述答复精神，故本案应认定邢茂树与隆基公司之间自2009年10月至2012年9月7日期间存在劳动关系。原二审确认邢茂树与隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期间存在劳动关系正确，但对2010年7月26日至2012年9月7日期间未确认存在劳动关系欠妥，应予纠正。
因隆基公司称没有与邢茂树形成劳动关系，也没有给邢茂树缴纳工伤保险等社保费用，其申请调取邢茂树已经从2010年8月25日起享受养老保险待遇的请求，本院不予支持。
综上，原二审判决认定事实清楚，处理结果欠妥，应予变更。候若双、邢能坤再审申请的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
�更烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第659号民事判决为：邢茂树与隆基集团有限公司自2009年10月至2012年9月7日期间存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由隆基集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李加付
审判员 滕建国
审判员 刘 敏
二〇一五年十一月三十日
书记员 刘 莹