浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第914号
上诉人（原审被告）杨凯。
委托代理人（特别授权）周利明。
被上诉人（原审原告）何利云。
委托代理人（特别授权）郭培勇。
上诉人杨凯因房屋租赁合同纠纷、财产损害赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第4256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年9月15日立案受理后，于2008年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人杨凯及其委托代理人周利明、被上诉人何利云的委托代理人郭培勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告何利云在诸暨市暨阳街道艮塔东路41号拥有一处房产，其中第一层分割为5间面积较大的营业房和6间面积较小的营业房，其中东首A轴-
F轴为5间呈纵向排列的大营业房，西首靠物资局一侧为6间横向排列的小营业房。2006年5月29日，原告何利云与被告杨凯补签了一份房屋租赁合同，其中约定：杨凯承租何利云所有的位于诸暨市区艮塔东路41号一楼5间大营业房，租赁期限自2006年1月1日至2008年12月31日；第一年租金为25万元，在2006年6月30日前付清，以后每年递增2.5万元，在上一年度的12月30日前付清；承租期间的租赁营业税、所得税等税费由承租方负担，由承租人自行向税务机关缴纳；等等。杨凯租得房屋后，以个体经营形式开办了诸暨市刘家香酒店。2001年3月26日，案外人陈雅萍从原告何利云处承包了前述5间大营业房西侧的6间小营业房，双方签订的租赁合同约定：租赁期限自2001年4月28日至2006年4月17日，第一年租金为45000元，第二、三年为5万元，第四、五年每年递增10%，租金半年支付一次；等等。租赁期间，陈雅萍将其中5间小营业房转租给了杨凯，作为刘家香酒店的厨房使用。租赁期满后，上述5间小营业房仍由刘家香酒店作为厨房使用，一直使用到2007年3月12日。2007年3月12日，原告与被告协商后解除了双方签订的房屋租赁合同，原告委托案外人陈某与被告办理了移交手续，被告将涉案的两处房屋一并移交给新承租人张贝娜使用。双方签订了退房书，退房书载明被告尚应支付2个月的房租45830元。退房时，双方未将被告实际使用的5间小营业房的租金计算在内。此后，杨凯付清了45830元租金。2007年7月，原告起诉要求案外人陈雅萍和杨凯赔偿5间小营业房自2006年4月18日起至2007年3月12日的租金损失5万元，后撤回起诉。同年11月，原告再次起诉要求判如所请。
原审法院认为，原告与被告签订的房屋租赁合同，出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律规定，应属有效。被告应当按照合同约定承担支付租金的义务。根据民法原理，放弃权利应当有明确的意思表示，除非法律有特别规定，如默示的民事行为。从双方签订的退房书内容来看，无法认定原告已明示放弃了其余12天的租金，被告也未能举证证明原告已放弃了其余12天的租金，故原告起诉要求被告支付其余12天的租金9166元，合理合法，予以支持。此外，有足够的证据证明，被告于2006年4月18日至次年3月12日实际使用了5间小营业房，从而使原告无法从该房屋获取租金方面的收益，给原告造成了相应损失。现原告起诉要求被告赔偿相当于租金的损失，理由正当，予以支持。该损失可参照原告与被告签订的房屋租赁合同中确定的2007年度租金标准计算，为（275000元÷5）×5／6÷12×（10＋22／30）=40995.37元。另原告要求被告支付由其代缴的税金26543.51元，因未能举证证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条之规定，判决：一、被告杨凯支付给原告何利云租金9166元，并赔偿损失40995.37元，合计50161.37元，款限判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1945元，由原告负担890元，被告负担1055元。
杨凯不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定上诉人于2006年4月18日至次年3月12日实际使用了讼争5间小营业房，属认定事实不清，证据不足。原判决所依据的陈某和屠利平两证人证言之间相互矛盾，不能自圆其说。至于被上诉人原审提供的刘家香酒店工商登记表、房屋平面图和照片，系间接证据。何况上诉人在承租5间大营业房之前，原承租人也是开饭店的，灶头、烟囱早已存在。事实上，上诉人根本没有使用过5间小营业房。2、即使上诉人实际使用了5间小营业房，被上诉人也没有权利直接起诉要求上诉人赔偿租金损失，而应起诉陈雅萍。因本案双方当事人之间没有直接的合同关系，上诉人不是房屋租赁合同的相对人，不是本案适格被告。在被上诉人与陈雅萍租赁合同到期后，陈雅萍继续使用5间小营业房，被上诉人未提出异议，故该租赁合同继续有效，租赁期限为不定期。本案应依法驳回被上诉人有关小营业房租金损失的诉讼请求。3、原审法院租金损失计算明显错误，应按照同期同地段市场租金价计算，不应参照计算损失，更不应参照本案双方当事人签订的大营业房租赁合同确定的2007年度租金标准计算损失。4、被上诉人诉请上诉人赔偿小营业房租金损失系侵权纠纷，与大营业房租赁合同诉请系两个不同的法律关系，原审法院并案审理不符合法律规定。同时上诉人收到原审判决书在2008年8月21日，而被上诉人已于2008年5月即收到判决书，故原审法院违反审限规定。5、二审庭审中，上诉人自认仅使用过被上诉人3间小营业房，且是从钱永建处转租。综上，请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人何利云辩称：1、上诉人使用过5间小营业房事实清楚，证据充分。陈雅萍证人证言陈述其在承租期间将5间小营业房转租给了上诉人，到期后，陈雅萍没有接受任何租金，也没有与被上诉人发生任何租赁关系，一直是由上诉人在使用5间小营业房；现最新承租人张贝娜陈述上诉人是将两处房屋一并移交的，原审庭审中上诉人代理人对张贝娜陈述的真实性并无异议，仅对房屋朝向提出异议。2、陈雅萍与被上诉人租赁合同到期后，由上诉人在继续使用，被上诉人与陈雅萍之间已不存在租赁关系，本案不适用合同法不定期租赁的相关规定。上诉人使用行为已构成对被上诉人5间小营业房的侵权，上诉人系本案的适格被告。3、被上诉人的两个诉请均系金钱给付，原审法院予以并案审理是正确的。同时原审法院审判程序不构成违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨凯二审中提供证据如下：1、照片两张，证明5间大营业房位于街面位置，6间小营业房加起来相当于1间大营业房，即使我们租赁的话，租金也只能按同地段的市场价格计算。2、钱永建与杨凯签订的租赁合同，（原件存〈2006〉诸民一初字第1000号卷），证明上诉人是从钱永建处租得3间小营业房。
被上诉人何利云质证意见：证据1与本案缺乏关联；证据2租赁合同不包括5间小营业房。
本院认证认为：证据1，仅凭照片并不能证明上诉人待证主张，对证据1的证明力不予认定；证据2租赁合同标的物约定为架空层3间计60余方，本院不能确信该标的物指向即为讼争小营业房，同时上诉人在原审接受法庭询问时对架空层3间指向亦表示不清楚，结合此证据形式上存在纸张破损和文字描润等瑕疵，被上诉人又提出异议，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人承租过被上诉人所有的5间大营业房的事实清楚。上诉人在原审坚称其未使用过大营业房西侧的5间小营业房，但对该房屋由谁在使用又表示不清楚，明显违反常理，现在二审中则自认其使用过3间小营业房，故本院对上诉人使用过小营业房的事实予以确认。本案争议是上诉人使用小营业房屋的间数。根据陈雅萍在另案庭审陈述：5间小营业房是我转租给钱永建，后钱永建再转租给上诉人作厨房使用，我与被上诉人合同期内上诉人已在使用，租期内租金由上诉人方支付给我，再由我支付给被上诉人；之后上诉人仍在使用，被上诉人要我去收租金，我说合同已到期，要被上诉人去收，上诉人也没有向我支付过该期间租金。并结合证人陈某和屠利平原审证人证言有关2007年3月12日退房时上诉人移交物包括5间小营业房之陈述，可以认定上诉人使用的小营业房为5间的事实。上诉人二审主张其使用间数仅为3间，依据和理由并不充分，本院不予采纳。本院审查认为，原审法院确定的小营业房租金损失基本合理。被上诉人之前曾向案外人陈雅萍起诉主张权利，后撤回起诉。此后，被上诉人诉请上诉人赔偿5间小营业房的租金损失，理由正当，其合理部分应予支持。该诉请系侵权之诉。上诉人主张合同相对人为陈雅萍、其不是适格被告的理由不能成立。多个法律关系可以在同一诉讼中并存。本案大营业房欠付租金之诉系合同之诉，原审法院将前者与小营业房侵权之诉并案审理，并不违反法律的规定。本案2007年11月13日一审收案，系简易程序后转普通程序审，原审判决书送达上诉人日期为2008年8月，故原审法院在案件审限控制上存在不当，本院予以指正。但本案无须发回重审。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立。原审判决基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1945元，由上诉人杨凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年十月三十日
书 记 员 蒋剑峰