宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1166号
上诉人（原审被告）李强，男，1981年3月15日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人李洁，宁夏新中元律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）何万福，男，1984年12月6日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区固原市。
委托代理人伏万彪，贺兰县德胜法律服务所法律工作。（特别授权）
被上诉人（原审第三人）马治鹏，男，1982年8月24日出生，
回族，农民，住宁夏回族自治区中卫市。
上诉人李强与被上诉人何万福、马治鹏健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告何万福诉讼请求：1、被告向原告赔偿各项损失168269.69元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院查明，被告李强承包大新村六队的农村平房拆迁工程。2013年7月23日，被告与大新镇大新村村民委员会签订安全协议书，约定被告在拆迁过程中必须严格执行拆迁施工操作规范，加强施工现场安全管理。2013年8月10日，被告与第三人马治鹏签订《安全责任书》，约定马治鹏承包项目工程范围为砖墙拆除、运输（施工拆除、运输材料、事故自担），项目拆除物资定价为：拆除5、6、7、8、9巷空心砖定价2.7万元（已结清），马治鹏在施工过程中发生一切安全事故和人员伤亡事故由其全部承担，与李强无关，李强也不承担任何连带责任。2013年8月，原告自带工具到被告承包的大新村六队工地上砍砖。每车砖向第三人支付一定价款再将砍下来的空心砖转卖赚取差价。2013年8月21日早6时许，原告在砍砖过程中爬上墙顶，在使用自有的撬棍将另一堵墙推倒的过程中从墙顶坠落，并被其自有的钢钎插入右大腿后内侧，由腰背部穿出。事发当日，原告被送往宁夏医科大学总医院治疗，入院诊断为钢钎贯通伤：1、髋骨骨折；2、盆腔脏器损伤；3、骶丛动静脉损伤；4、骶丛神经损伤；5、右大腿软组织损伤；6、腰背部软组织损伤。经治疗后，原告于2013年9月28日出院。原告住院38天，共支付医疗费98296.89元。原告住院治疗期间，李强及马治鹏为原告支付医疗费20000元。事发后银川市公安局兴庆区分局大新镇派出所对该案进行了处理，对杨建明、马治鹏等人进行了询问。此案在审理过程中，原告申请出庭的证人海殿兵称：“我与原告是一个地方的人，是在李强的工地打砖时认识的，原告是李强雇佣的，原告与李强谈雇佣时我并不在场，李强不向我们支付工资，只是抽取提成。”证人海殿军称：“原告是不是李强雇佣的我不清楚，我们一起在李强的场子里打砖，给李强付钱，我们打砖开的是自己的车。”证人杨建明称：“我与原告开原告的车到李强的工地砍砖，当时我们在李强的公司门口，公司的人叫我们去砍砖的，当时说的是一车80到100。”证人杨建明在大新镇派出所询问笔录中称：“何万福是我侄儿子，何万福受伤那天是李强委托马治鹏叫我们来拆砖的，当天早上六时许，我与何万福开着何万福的车到大新镇大新村六队拆砖，砖是李强的，我买李强一车砖一百块钱，买砖的钱交给马治鹏20元，交给李强80元，一车砖转卖出去是400元”。第三人马治鹏在大新镇派出所询问笔录中称：“李强将大新六队空心砖一共2.7万元承包给我。受伤的男子何万福在我手里买过三次空心砖，他们是先装砖，装完砖再给我付钱。”
2013年11月27日，经银川市兴庆区玉皇阁北街法律服务所委托，宁夏昊天司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，并出具司法鉴定意见书。该鉴定意见适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告构成十级伤残，误工损失为24周，营养期限为8周。原告支付鉴定费1200元。本案在审理过程中，被告对司法鉴定意见提出异议，申请对原告的伤情进行重新鉴定，经银川市中级人民法院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，该鉴定中心于2014年10月8日出具银一医司法鉴定中心[2014]医鉴字第0857号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2a之规定，被鉴定人伤残等级属十级，其休息期限为16周、营养期限为8周、护理期限为8周，被告为此支付鉴定费1400元。案件审理过程中原告称其在固原市报销医疗费大概20000元，被告及第三人对此未提出异议。故原告诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，被告李强承包大新镇大新村拆迁工程，并将工程又转包第三人马治鹏，马治鹏以按车论价，每拆一车砖所拆砖归拆砖人所有的方式进行拆迁。原告何万福以自己所有的车辆进入工地拆墙,每车砖向被告、第三人交一定的价款，砖归自己所有的方式拆迁，并不受李强、马治鹏的指派、控制。因此，原告与被告李强、马治鹏之间系承揽合同关系，但定作人应当为承揽人提供安全的工作环境及进行安全警示，被告、第三人未尽到安全警示义务，应对原告的损害后果承担赔偿责任。原告作为成年人，对自身是否具有拆迁技能，以及拆迁环境有清楚的认知能力，由于其拆迁方法不当等原因，导致损害后果发生，故应承担主要责任。原告住院38天，医疗费98296.89元，有住院病历、医药费票据等证据证实，予以确认；经法院委托鉴定，原告休息期为112天，营养期为56天、护理期为56天，参照《宁夏2015年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》的通知：居民服务、修理和其他服务业标准计算，原告主张护理费为每天80.30元，住院伙食补助费每天50元，营养费每天50元，符合法律规定，据此，护理费为4496.80元（80.30元×56天），住院伙食补助费为1900元（38元×50天）。营养费主张2100元，符合法律规定；原告为农村常住居民，误工费应依据“通知”，农、林、牧、渔业35848元标准计算，误工费为10999.9元；伤残赔偿金依据“通知”农村常住居民人均可支配收入8410元/年计算为16820元（8410元/年×20年×10%）；鉴定费1200元，有相关票据为证，予以确认。交通费确定为630元，以上费用共计136443.59元，原告自行承担60%责任即81866.15元，被告李强、第三人马治鹏承担40%责任即54577.44元，被告支付的1400元鉴定费，原告亦应承担60%即840元。扣除李强、马治鹏已支付的20000元及原告应承担的鉴定费840元，被告、第三人再应赔偿原告33737.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、被告李强、第三人马治鹏于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何万福33737.44元；2、驳回原告何万福其他诉讼请求。
宣判后，原审被告李强不服，提起上诉，请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人何万福的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人何万福在没有得到任何人通知、允许的情况下擅自使用自带钢钎进行撬砖不慎受伤，上诉人与被上诉人马治鹏之间系房屋拆迁工程转包合同关系。马治鹏与何万福之间系旧砖买卖合同关系，不存在承揽合同关系，一审认定上诉人与马治鹏及何万福之间存在承揽合同关系，属认定事实不清；2、被上诉人何万福去上诉人工地砍砖，目的是为了买砖而不是为马治鹏或李强完成房屋拆迁工作，且其以一车砖50—80元不等向马治鹏支付了买砖的费用，后何万福再以高价卖出获得利润，何万福与马治鹏形成买卖合同关系。3、何万福受伤并非是为李强或马治鹏履行拆迁义务，而是为了获得相应利益，其推倒砖墙时并未得到马治鹏或李强的许可或授权，产生的后果应由其个人承担。4、一审采信证人证言的证人是何万福老乡及亲属，其证言不属实。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人何万福辩称,被上诉人何万福与李强、马治鹏之间为雇佣关系，何万福受李强雇佣并同意参与拆迁工作，且何万福每拆一车砖给李强80元，给马治鹏20元，二人应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马治鹏辩称,一审判决认定事实错误，何万福如何到工地我不清楚，他拉一车砖向我支付50元，不是20元。何万福受伤是其为挖钢筋造成，与我无关。2万元医疗费是李强看他可怜补偿的，我与何万福不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。
二审中，双方均无新证据出示。本案二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人李强将其承包的大新村六队的农村平房拆迁工程转包给被上诉人马治鹏，被上诉人何万福自带工具到拆迁工地砍砖，并向被上诉人马治鹏支付价款并将旧砖转卖获取差价。本案中被上诉人马治鹏以允许他人到拆迁工地砍砖并收取砍砖人低于市场价的砖款以保证砍砖人能够赚取砖款差价的方式，对其所承包拆迁工程进行实际施工，故马治鹏允许何万福到其工地砍砖，最终目的是为完成其房屋拆迁工程，双方实际形成劳务关系。被上诉人何万福在砍砖过程中受伤，被上诉人马治鹏作为拆迁工程次承包人未尽到提供安全的工作环境及安全警示义务，应对何万福损失承担相应赔偿责任。上诉人李强系涉案拆迁工程承包人，在自身不具备拆迁施工资质及拆迁安全保障条件的情况下，又将涉案拆迁工程违法转包给被上诉人马治鹏，应与马治鹏承担共同赔偿责任。被上诉人何万福对损害后果的发生存在过错，亦应承担相应责任。原审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1141元，由上诉人李强负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡春燕
审判员 赵和平
审判员 赵来珍
二〇一六年八月二十三日
书记员 王丽娟
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。