福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1006号上诉人（原审被告）：林淑玲，女，1957年9月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告）：康静强，男，1955年4月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。共同委托诉讼代理人：王振烈，福建力衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：康净坚，男，1952年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审被告）：卓美丽，女，1954年10月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。共同委托诉讼代理人：邱晓能，福建力衡律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：张楚涵，福建力衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡志好，男，1971年2月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：沈雁锋，福建法正联盟律师事务所律师。上诉人康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强因与被上诉人蔡志好民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初9969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林淑玲、康静强上诉请求：撤销一审判决中关于林淑玲、康静强返还蔡志好100万元以及支付相应利息的判决；改判驳回蔡志好一审对林淑玲、康静强的偿还借款100万元本息之诉讼请求或依法将本案发回重审。事实和理由：第一，林淑玲是做资金的，通俗说就是放贷、“做过桥”的，其在一审提供的银行卡流水交易明细表亦可以与此印证（该交易明细证实：2012至2013年间，其银行卡交易明细款项金额达近亿元）。第二，本案中，林淑玲、康净坚、蔡志好都是亲戚关系，都曾借款给案外人胡金平收取利息。在此之前，蔡志好就曾寄在他人名下借款给案外人胡金平，获得了可观的利息。当得知林淑玲、康净坚还有继续借款给胡金平，在可观利息的诱惑下，蔡志好这次把100万元款项寄在林淑玲名下出借给胡金平（因此，本次系将100万元转账给林淑玲），以此收取利息。第三，蔡志好寄在林淑玲名下借款100万元给案外人胡金平，应当属于其自身投资行为，其与案外人胡金平建立了借贷关系。也正因为如此，林淑玲从未出具过任何债权凭证（如借条等)给蔡志好，蔡志好也从没有要求林淑玲、康静强出具过借条等任何债权凭证。否则，如此巨额款项，双方之间如果是借贷关系的话，居然没有任何债权凭证，这严重不符合日常生活经验法则。第四，原审判决证实：蔡志好已向法院申请了诉讼保全，且原审法院亦做出了民事裁定，对包含林淑玲在内的四个原审被告给予相应的保全措施。但是，至今，林淑玲、康静强从未收到原审法院送达的关于财产诉讼保全之任何法律文书，直接剥夺了林淑玲、康静强的诉讼权利，明显属于严重的程序违法。康净坚、卓美丽上诉请求：撤销一审判决中关于康净坚、卓美丽于判决生效之日起十日内返还蔡志好借款100万元及支付相应利息的判决；改判驳回蔡志好原审对康净坚、卓美丽的诉讼请求或依法将本案发回重审。事实和理由：一、原审程序错误。蔡志好就本案申请了诉讼财产保全，原审法院亦对康净坚、卓美丽及林淑玲、康静强采取了相应的财产保全措施。但至今，康净坚、卓美丽及林淑玲、康静强均未收到任何财产保全方面的文书（含民事裁定书与保全财产告知书）。原审没有履行财产保全程序之法定通知、送达义务，直接剥夺了四位被告的知情权，亦剥夺了四位被告的复议权，程序严重违法。二、原审蔡志好的起诉严重违背客观事实。原审中，法庭向蔡志好调查问题——“除本案你认为的借款，是否与被告方还有其他经济往来”，蔡志好明确向法庭陈述没有。事实上，蔡志好在更早之前，知情康净坚借款予案外人胡金平并收取利息，悉亦通过康净坚向胡金平放款100万元挣取利息。如一审所述，林淑玲是做资金的，其本身也有放款胡金平。本案的100万元，亦属蔡志好通过林淑玲向胡金平放款收息，至于林淑玲与蔡志好原先是否有存在一个100万元的借贷关系，与康净坚、卓美丽无关。但本案该100万元款项，无论如何非林淑玲向蔡志好的借款，更非康净坚向其共同借款。这也正是蔡志好主张所谓的民间借贷，但自始至终，不能向法庭提供任何借据、借条等债权凭证的原因。三、原审判决康净坚、卓美丽返还100万元借款，适用法律显然错误。蔡志好在原审时已经明确，其本案请求的基础是民间借贷纠纷案件司法解释第17条。原审也正是根据收款人系林淑玲而据此认定林淑玲系借款方。根据该法条文意，蔡志好仅能向林淑玲主张权利。蔡志好认为康净坚系共同借款，还应对康净坚部分再行举证。至今，蔡志好无法提供康净坚出具的所谓共同借贷的借据、欠条等任何债权凭证；同时，公证短信内容本身也证明不了共同借贷的事实。蔡志好还提供了金融机构——康净坚向其转账的凭证，并主张康净坚的转款为支付其共同借款的利息，在法律上蔡志好对此就具有举证义务。另外，康净坚即便支付了利息，也不会因此而与林淑玲成为民间借贷的共同借款人。因此，原审认定康净坚系共同借款方于法无据。四、（2016）厦海证民字第5808号《公证书》系违法形成，且不具有证明力，不能作为定案依据。1.5808号《公证书》形成于2016年6月11日。同年8月19日，为蔡志好当庭提供。这显然不属新证据也不存在逾期提交的法定事由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，视为蔡志好在原审中已经放弃举证权利，《公证书》不能作为本案证据使用。2.根据原审向蔡志好开具的《民事诉讼举证通知书》第二条的规定，蔡志好当庭提交的该《公证书》显然已经超过举证期限，应承担放弃举证的法律后果。3.蔡志好没有就《公证书》中涉及的数字对应的手机号码登记的机主是谁进行举证，应承担举证不能的不利后果。4.手机可以自由地设定电话号码名称，故《公证书》中的备注名字不具有确定性，不能认为其备注的名字是康净坚等人，就认定该号码是康净坚等人的。5.《公证书》中的内容并不属实：康净坚没有发送这些短信予蔡志好。若蔡志好要证明其真实性，应当提供移动公司打印的短信往来详单，并加盖公章，方具有客观性。《公证书》中的照片六，显示短信往来数量23条，时间至2015年4月17日。但照片七与照片八显示的仅是十条，时间从2014年3月2日至4月7日。就程序上而言，属选择性提供，故因不具备证据的完整性而不具有证明力。《公证书》中的照片七与照片八显示的是十条短信。但就存在的这十条短信的间隙中，被取舍删除了部分短信而留存成了“十条现状”，这种操作轻而易举。故蔡志好没有提供移动公司打印的并加盖公章的短信往来详单来进一步佐证，该证据本身并没有证明力。通过一些软件、转换器，可以在手机屏幕上直接设计出与《公证书》中一模一样的短信。故《公证书》中的短信内容不具唯一性、客观性。五、本案的事实。本案中，林淑玲、康净坚、蔡志好都是亲戚关系，都曾放款予胡金平收取利息。蔡志好有“尝过挣取利息的甜头”，在得知林淑玲、康净坚还有继续放款胡金平的情况下，这次把100万元款项寄在林淑玲名下，放款予胡金平，以此收取月息。无论蔡志好与林淑玲内部之间是否还有其他借贷关系，就蔡志好通过林淑玲放款100万元给胡金平，当属其商业投资行为，风险自负。康净坚、卓美丽与蔡志好不可能存在借贷关系。蔡志好辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、原审据以认定案件事实的证据充足且经法庭采信，本案判决事实清楚。1.蔡志好提交的各个证据均能证明康净坚借款并约定利息的事实，而且证据之间可以相互印证，形成完整的证据链条。康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强主张本案没有任何借款的债权凭证，违背客观事实。蔡志好提交的5808号“部分短信内容”《公证书》的短信内容即是借款凭证，从内容上，该短信内容足以体现借款金额的支付与确认，又能体现双方约定的利息数额以及利息起算和支付时间，亦可以认定该讼争款项的性质应当属于有偿的借贷款项，而不是还款更不是赠与；从形式上，该短信内容就是蔡志好与康净坚之间对讼争借款的债权凭证。本案中，蔡志好已经提交了支付借款本金和债权凭证以及借款人按照约定支付利息的证据，足以证明蔡志好与康净坚之间存在借款合同的事实，原审认定康净坚借款事实存在并无不当。二、康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强违反诚信诉讼原则，置有效证据和客观事实于不顾，无理上诉。林淑玲夫妻在原审中主张讼争款项系偿还双方之前借款，其在二审又主张是蔡志好的“寄存款”，违反了禁止反言原则。原审中，关于讼争款项100万的性质，林淑玲夫妻主张“蔡志好虽于2014年3月5日转账给林淑玲100万元，但是，这100万元不是借款，而是蔡志好偿还其先前向林淑玲的借款”，对此其还专门提供转账流水作为证据，证明其有能力向蔡志好出借款项。然而，在一审判令其承担不利后果的情况下，林淑玲夫妻在《上诉状》中改变了一审关于讼争款项性质的主张，其主张“本案中的100万元…是在客观利息诱惑下，蔡志好这次把100万元款项寄在林淑玲名下出借给胡金平，以此收取利息”、“蔡志好寄在林淑玲名下借款100万元给案外人胡志平，应当属于其自身投资行为…”。显然，林淑玲夫妻的行为违反了诉讼中的禁止反言原则，因此，可以认定林淑玲夫妻显然是在为逃避债务编造谎言，其在诉讼中的主张均不应采信。康净坚夫妻在原审中主张林淑玲是否受到讼争款项以及该款项是什么性质不知情，然而其在二审程序中又表示该款项是通过林淑玲向他人的放贷款，并证实无论如何不是林淑玲的借款，违背了诚信诉讼原则。康净坚与林淑玲之间如果不是共同借款，就是恶意串通。林淑玲夫妻与康净坚夫妻的上诉状高度重合，为袒护彼此将讼争款项的资金去向共同指向案外人，侵犯蔡志好权益，有恶意串通的嫌疑。原审中，康净坚夫妻主张分六次支付的利息是对蔡志好的经济帮助，然而至今未提供证据且二审中绝口不提，显然系虚假主张。原审中，蔡志好主张康净坚分六个月六次汇款款项系支付给蔡志好的借款利息，然而康净坚夫妻抗辩称该款项系对蔡志好的经济帮助，但却没有提交任何证据证明。蔡志好举证的部分短信内容。及原始载体已经法庭核对无误，原审采信该证据，并无不当，不能以其形式载体存在瑕疵，否认其证据效力。三、原审判决不存在程序错误。诉讼保全措施是法院的行为，与案件的事实认定无关，不影响判决，即便属于程序瑕疵，也不属于发回重审的法定事由。原审法院已经将本案诉讼保全情况通知康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强，补正了程序上的瑕疵。四、原审判决适用法律正确。蔡志好向一审法院提出诉讼请求：康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强返还蔡志好借款本金100万元并支付利息（以100万元为基数，按月利率1.72%计算，自2014年9月1日起计算至本判决生效之日止）。一审法院认定事实如下：康净坚、卓美丽系夫妻关系，双方于2006年12月26日登记结婚。康静强、林淑玲系夫妻关系，双方于1982年2月3日登记结婚。2014年3月5日，康净坚、林淑玲共同向蔡志好借款100万元，双方约定借款月利息17500元，蔡志好通过转账方式向林淑玲的银行账户（账号：62×××15）支付了该笔借款100万元。借款后，康净坚分别于2014年4月1日、2014年4月30日、2014年5月30日、2014年6月29日通过其名下银行账户（账号62×××16）向蔡志好转账支付借款利息14325元、17200元、17200元、17200元。另查明，案外人康娉婷分别于2014年7月31日、2014年9月1日向通过其名下银行账户（账号62×××10）向蔡志好转账支付17400元、17500元。蔡志好于2016年8月30日向法院提出财产保全申请，请求查封、冻结、扣押康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强价值1377826元的财产，并为此支出财产保全费5000元。本院于2016年9月5日作出（2016）闽0203民初9969号民事裁定，裁定查封、冻结、扣押康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强价值1377826元的财产。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。蔡志好自愿向康净坚、林淑玲提供借款100万元，其行为与法不悖，应当认定有效。因该借款未约定借款期限，故蔡志好有权要求康净坚、林淑玲在合理期限内返还借款。现蔡志好要求康净坚、林淑玲返还借款100万元并按月利率1.72%支付利息，符合法律规定，予以支持；蔡志好自认借款利息已支付至2016年8月30日止，故利息应自2016年9月1日起计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，上述借款发生于康净坚、卓美丽的婚姻关系存续期间，亦发生于康静强、林淑玲的婚姻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，故现蔡志好要求卓美丽、康静强共同返还上述债务，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强于本判决生效之日起十日内返还蔡志好借款本金100万元并支付利息（以100万元为基数，按月利率1.72%计算，自2014年9月1日起计算至本判决生效之日止）。本院二审期间，康净坚、卓美丽围绕上诉请求向本院提交如下证据：1.2017年4月19日《公证书》；2、2017年4月14日《公证书》，证据1、2为证明蔡志好一审提交的公证短信内容不具有真实性、合法性，不能作为康净坚有共同借贷的依据；3.借款协议书、转账凭证，为证明2011年起，康净坚有息借款给胡金平、张志慧夫妻；张志慧实际支付康净坚利息；蔡志好知悉上述康净坚放款胡金平收息的事，便于2013年4月23日寄康净坚名下放款胡金平收息；蔡志好亦有实际收息的事实；2013年11月2日，蔡志好收回100万元寄放款本息；蔡志好在原审庭审中关于其与康净坚、林淑玲间除本案讼争款项外无经济往来的陈述与事实不符。蔡志好质证认为，证据1、2公证书无法证明康净坚、卓美丽所主张的证明对象，其一审提供的（2016）厦海证民字第5808号《公证书》中的短信内容具有证明力，一审法院对此进行认定是正确的，应予维持；证据3得不出康净坚、卓美丽所主张的证明对象且与本案无关。林淑玲、康静强对上述证据均无异议。本院分析认为，康净坚、卓美丽、提交上述两份公证书与蔡志好在一审中提供的（2016）厦海证民字第5808号《公证书》均系对康净坚与蔡志好手机短信往来的内容进行公证，证据形式相同，但内容相互矛盾。证据3系康净坚与案外人间形成，与本案无直接关联性，且蔡志好对此亦提出异议，本院对证据3不予审查。各方当事人对一审查明的事实除林淑玲、康静强、康净坚、卓美丽对“康净坚、林淑玲共同向蔡志好借款100万元及康净坚通过银行账户向蔡志好支付借款利息”的事实有异议外，其余事实没有争议。本院对各方无争议的事实部分予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。蔡志好主张康净坚与林淑玲共同向其借款100万元，并诉求康净坚、卓美丽、林淑玲、康静强共同返还借款100万元及利息。根据民事诉讼法的规定，蔡志好对其与四人之间存在民间借贷关系负有举证责任。因康净坚、卓美丽与林淑玲、康静强之间并不存在法定共同承担还款责任的情形，因此，蔡志好需分别举证与两方之间存在民间借贷关系。据此，本案争议的焦点为：一、蔡志好与林淑玲间是否存在借贷关系。蔡志好对此提交其向林淑玲转账100万元的转款凭证。林淑玲、康静强上诉称讼争的100万元，系蔡志好借款给案外人胡金平，仅通过其账户走账，并非林淑玲向蔡志好借款。但林淑玲、康静强未对其上诉主张提供相应证据证实，其也无法证明与蔡志好之间存在其他法律关系，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，一审法院认定蔡志好与林淑玲存在100万元借贷关系，且系夫妻共同债务，并无不当，予以维持。林淑玲、康静强的该上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。二、康净坚是否系讼争借款的共同借款人。蔡志好主张康净坚系讼争借款的共同借款人，康净坚通过手机短信指示其将讼争的100万元借款支付至林淑玲账户，之后逐月支付借款利息。康净坚对此予以否认，并辩称其转款系受案外人的指示代转给蔡志好。林淑玲本人在二审中明确表示讼争100万元与康净坚无关。本院分析认为，蔡志好主张与康净坚之间存在民间借贷关系，对此提交了关于康净坚指示付款并支付利息的手机短信的公证书和康净坚向其转款的转账凭证作为证据。但蔡志好提交的公证书系在一审庭审时当庭提交，也无相应的通话记录予以佐证，康净坚对此在二审中提交的两份公证书可以证明，在现有技术条件下，蔡志好提交相关手机短信存在自行事后编写的可能性。因此，在蔡志好并未提交短信通话记录予以佐证，据此蔡志好提交的短信内容不应予以采信。至于康净坚曾向蔡志好支付利息，在二审中康净坚、林淑玲均称系受他人委托代付，蔡志好亦未能对此进一步举证证明康净坚与林淑玲存在共同借款的合意，故在案证据无法证明康净坚就讼争款项与林淑玲间存在共同向蔡志好借款的意思表示。康净坚、提供短信记录佐证的情况下，其提交手机短信公证书的短信内卓美丽关于其非讼争100万元款项的借款人且不承担还款责任的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审法院关于康净坚、卓美丽共同偿还讼争借款及利息的判决不当，应予以纠正。三、关于利息。蔡志好未就其与林淑玲之间100万元款项的借款期限、利息提供充分证据，视为借贷双方未约定利息及还款时间。虽康净坚、康聘婷曾向蔡志好代付利息，但利息支付数额不等，无法看出具体利息标准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，蔡志好与林淑玲之间的100万元借款的利率及起算时间，应按年利率6%计算并以蔡志好向法院提起诉讼之日起算。综上所述，康净坚、卓美丽的上诉请求成立，予以支持。林淑玲、康静强的上诉请求予以部分支持。一审判决有误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初9969号民事判决。二、林淑玲、康静强应于本判决生效之日起十日内支付蔡志好借款100万元及利息（以100万元为基数，按年利率6%计算，自2016年7月1日起计至本判决生效之日止）。三、驳回蔡志好一审其他诉讼请求。四、驳回林淑玲、康静强其他上诉请求。林淑玲、康静强如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8600元，由林淑玲、康静强负担8525元；蔡志好负担75元；财产保全费5000元，由林淑玲、康静强负担。二审案件受理费17200元，由林淑玲、康静强负担17050元，由蔡志好负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  王小兰审 判 员  许 莹代理审判员  黄永忠二〇一七年九月十八日代书 记员  傅晓琴附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。