广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤17刑终5号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李珍，曾用名李仕珍，女，1965年5月14日生，汉族，广东省阳西县人，初中文化，现住阳江市江城区，户籍地阳江市江城区。因本案于2014年12月20日被抓获，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）洪某某，曾用名洪文成，男，1963年9月19日生，汉族，广东省阳江市人，初中文化，现住阳江市江城区，户籍地阳江市江城区。因本案于2014年12月20日被抓获，同日被取保候审，2015年11月13日被逮捕，现羁押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民法院审理的阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉[2015]469号起诉书指控原审被告人李珍、洪某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤1702刑初300号刑事判决，认定：一、李珍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金50000元；二、洪某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。宣判后，李珍、洪某某不服判决，提出上诉。
本院于2017年1月4日立案，并依法组成合议庭，并于2017年3月20日公开开庭审理了本案，阳江市人民检察院指派检察员刘瑞波出庭履行职务，上诉人李珍、洪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人李珍于2012年7月20日在中国工商银行阳江市分行申领了两张牡丹贷记卡，卡号分别为37×××40和53×××93。后两张卡分别提升额度为10和20万元。自2012年8月25日至2014年12月19日止，李珍用其卡号为53×××93贷记卡透支了115324.79元银行本金；自2012年8月29日至2014年12月19日止，李珍用其卡号为37×××40信用卡透支了24449.89元银行本金，综上，两卡共透支139774.68元银行本金。
被告人洪某某于2013年7月5日在中国工商银行阳江市分行申领了一张牡丹贷记卡（卡号62×××85），后提升额度为10万元。自2013年8月30日至2014年12月19日止，洪某某使用该卡透支了44146.7元银行本金。
经工商银行多次催收，李珍和洪某某超过三个月仍不归还。2014年12月19日，中国工商银行阳江市分行以两被告人涉嫌信用卡诈骗为由向阳江市公安局江城分局报案，阳江市公安局江城分局于同日立案侦查。
2014年12月30日，被告人洪某2到中国工商银行阳江市分行营业部偿还其本人使用的贷记卡透支欠款10000元，并与该行签订了违约分期还款协议，但自2015年起，洪某某没有按协议还款。
2015年7月13日，被告人李珍持有的卡号为37×××40工商银行信用卡存入本金、滞纳金、透支利息合计共35079.96元。
原审认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等予以证实。
原审认为：被告人李珍、洪某某无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，其中李珍恶意透支139774.68元，属数额巨大，洪某某恶意透支44146.7元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。”的规定定罪处罚。公诉机关指控被告人李珍、洪某某犯信用卡诈骗罪，罪名成立。两被告人的辩解意见无理，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，作出上述判决。
上诉人李珍提出的意见：银行申请的两张牡丹信用卡只能一次性提高透支度，银行是默许持卡人在一定范围内pos机刷卡套现，并在一个月内做分期还款，而银行一次性收取10%利息，其在2012年8月起申请的两张卡透支后都分别做了二年的分期还款，先后交了3万多元的利息，每月按时还款1.2万元，直到2014年中因借款给陈某2未能收回、生意失败及为儿子偿还部份债务，导致资金周转失误，未能准时还款，在银行催讨还款也如实告知尽快还上，未有存在主观非法占有的目的，原审在未有新的证据情况下再按之前判决，量刑畸重，请求予以轻判。
上诉人洪某某提出的意见：1、其申请信用卡时提供的信息是真实的，没有欺骗和隐瞒，在分期还款时由于客观原因一时没能按时偿还，在主观上没有故意不还款；2、透支的额度是在银行允许的范围内，没有证据证实上诉人有恶意透支存在非法占有为目的，也没有恶意逃避，其是因为经济出现问题，一时无法偿还；3、其在申请信用卡时资产是正常的，也是有偿还能力，原审认定上诉人明知没有偿还能力而大量透支与事实不符。因此，原审认定上诉人构成信用卡诈骗的事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人无罪。
阳江市人民检察院出庭检察员提出的意见：上诉人违规使用信用卡进行套现，将透支的资金用于偿还儿子赌债，肆意挥霍透支资金进行违法活动，明知没有还款能力仍大量透支，最后无法归还，经银行多次催收后亦无采取处置固定资产等实际行动积极筹措资金，在透支时其对还款风险预知和控制存在过失甚至是放任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。上诉人具有上述第（一）、（二）、（五）项情形，上诉人所说的“客观原因”不应成为其行为非法性和主观恶意的理由。虽然上诉人李珍未全部偿还透支款息，但在其经济极为困难的情况下还让亲属在2015年7月13日筹措35079.96元偿还银行，建议可酌情对其从轻处罚。
经审理查明，上诉人李珍分别于2012年7月20日、2012年8月27日在中国工商银行阳江市分行共申领了两张牡丹贷记卡，卡号分别为37×××40和53×××93，透支额度为1000元，后两张卡分别曾经提升透支额度为10万元和20万元。自2012年8月29日起李珍用其卡号为37×××40贷记卡透支套现或消费，至2014年12月19日止透支银行本金24449.89元；2012年8月25日起用其卡号为53×××93贷记卡透支套现或消费，至2014年12月19日止透支银行本金115324.79元，两卡共透支139774.68元银行本金。
上诉人洪某某于2013年7月5日在中国工商银行阳江市分行申领了一张牡丹贷记卡，卡号为62×××85，曾于2013年8月20日提升额度透支为10万元。自2013年8月30日起洪某某使用该卡透支套现或消费，至2014年12月19日止透支44146.7元银行本金。
经工商银行多次催收，李珍和洪某某超过三个月仍不归还。2014年12月19日，中国工商银行阳江市分行以两被告人涉嫌信用卡诈骗为由向阳江市公安局江城分局报案，阳江市公安局江城分局于同日立案侦查。
另查明，2014年12月30日公安机关侦查期间，上诉人洪某2到中国工商银行阳江市分行营业部偿还其本人使用的贷记卡透支欠款10000元，并与该行签订了违约分期还款协议，但自2015年起，洪某某没有按协议还款。
2015年7月13日，上诉人李珍持有的卡号为37×××40工商银行贷记卡存入本金、滞纳金、透支利息合计共35079.96元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书、抓获经过。
证明：上诉人李珍、洪某某涉嫌信用卡诈骗由报案人陈某1于2014年12月19日报案至江城分局，于同月19日立案进行侦查。2014年12月20日，上诉人李珍、洪某某被抓获。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、扣押物品照片。
证明：江城分局民警在洪某某、李珍的家中扣押了银行卡四张。李珍对被扣押的银行卡进行了辨认。
3、李珍、洪某某工商银行信用卡申请和临时调整信用卡额度的资料。
证明：李珍于2012年7月25日申请了卡号为37×××40的工商银行牡丹信用卡，透支额为1000元。在2012年8月30日至2012年9月31日期间曾经申请临时透支额度调整为10万元整，债务担保人为李某；于2012年8月27日申请了卡号为53×××93的工商银行牡丹信用卡，透支额为1000元。在2012年12月4日至2013年1月31日和2013年7月11日至2013年8月31日期间曾经分别申请临时透支额度调整为20万元整，债务担保人分别为林铁和冯某。
洪某某于2013年7月31日申请了卡号为62×××85的工商银行牡丹信用卡，透支额为1000元。在2013年8月26日至2013年9月31日期间曾经申请透支额度调整为10万元整，债务担保人为朱某。
4、工商银行终端交易平台截图、交易明细。
证明：李珍、洪某某信用卡的消费明细和欠款情况。（1）李珍卡号53×××93的信用卡有多笔收支，其中于2012年12月4日一次性透支99800元，2012年12月31日该款转为普通消费分期付款，2013年7月11日一次性透支124500元，2013年8月13日该款转为普通消费分期付款，最后一次还款为2014年4月26日，至2014年12月16日尚欠127222.9元（含本金、利息、滞纳金）。（2）李珍卡号37×××40的信用卡有多单收支，其中于2012年9月1日一次性透支99400元，2012年9月24日该款转为普通消费分期付款，最后一次还款为2014年5月27日，至2014年12月01日尚欠28628.96元（含本金、利息、滞纳金）。（3）洪某某卡号62×××85的信用卡有多单收支，其中于2013年8月30日一次性透支99600元，2012年9月29日该款转为普通消费分期付款，最后一次还款为2014年4月7日，至2014年12月12日尚欠50615.93元（含本金、利息、滞纳金）。
5、POS机流水、银行账户明细。
证明：（1）李珍卡号为37×××40工商银行信用卡、卡号为53×××93工商银行信用卡的银行流水情况，反映上诉人李珍的透支情况；其中2015年7月13日，李珍卡号为37×××40工商银行信用卡存入本金、滞纳金、透支利息35079.96元。
（2）洪某某卡号尾数为2485工商银行信用卡银行流水情况，反映上诉人洪某某的透支情况。
6、催缴清单明细。
证明：工商银行自2014年3月19日至2014年12月18日以电话、短信和信件对上诉人李珍、洪某某进行催缴情况。
7、分期偿还欠款协议书、谅解书、存款凭条、还款证明等证明。
证明：（1）李珍家人已经全部偿还李珍在邮储银行（卡号62×××05，欠款本息19865.6元，2014年12月26日还清）、建设银行（卡号48×××99，2014年12月26日还款23100元）申请的信用卡欠款，其中邮储银行出具了谅解书；（2）洪某某于2014年12月30日（取保期间）偿还了欠款10000元，当日与工商银行签订分期偿还牡丹信用卡欠款协议，银行出具对洪某某从轻处理请求书。
8、户籍证明。
证明：上诉人李珍、洪某某的身份情况。
9、犯罪记录查询证明。
证明：上诉人李珍、洪某某没有犯罪前科。
10、办案说明及协助查询财产通知书、银行流水。
证明：李珍名下的中国建设银行账号32×××15在2014年1月至10月6日期间有约7000元存款外，与洪某某的其余银行存款都为0元，暂未能证实李珍、洪某某有肆意挥霍透支的资金或抽逃、转移资金，隐匿财产逃避还款、使用透支资金进行违法犯罪活动等行为。
11、证人证言
（1）证人陈某1（系工商银行信用卡后续管理人员）的证言：李珍于2012年7月20日和8月27日在我行（工商银行）申请牡丹贷记卡，额度都是10万元，李珍领取两张银行卡后，卡号为37×××40的牡丹贷记卡于2012年8月29日开始透支，截止2014年12月19日累计欠款本金24449.89元，目前透支178天未还款；卡号为53×××93的牡丹贷记卡于2012年8月6日开始透支，截止今年12月29日累计欠款本金115324.79元，目前透支248天未还款。李珍的丈夫洪某某于2012年7月20日在我行申请办理牡丹卡，于2013年8月20日提升额度为10万元，并于2013年8月30日开始透支该额度，截止今年12月19日，累计欠款本金44146.7元，目前透支299天未到我行还最低还款额度。他们两人经我行卡部工作人员多次致电、信件及上门催收仍不存款还款。李珍到我行登记留下的联系电话是189××××8818，住址是湖湾华庭1栋20楼01房。李珍的卡号为37×××40最近一次还款是2014年5月27日，当时还了1000元，但该卡最低还款额度为2000元，李珍另一张卡于2014年4月26日还款2000元，但该卡最低还款额度为5000元。我行分别于2014年6月16日及7月14日两次寄信（催款通知书）致李珍的住处，要求他两人还款，之后我们还通过打电话等方式继续向他们催收。
（2）证人关某的证言：我一共帮两个人刷信用卡套现过，分别是李珍和洪某某。我记得一次刷了12万多元，一次刷了9万多元，是经一个朋友介绍的，说是李珍夫妇想刷卡套钱急用的，于是我便帮他们刷卡套现了。李珍和洪某某在我铺刷卡后，我是通过银行转账的方式转账到他们的银行卡内的。
我之前讲到李珍、洪某某在我窗帘店刷卡套现了两次，当时我是记错了，实际上其二人只是在我窗帘店刷卡套现一次，就是套现了12.45万元，经查看银行交易流水，是在2013年7月11日刷卡套现的。那9万多元是我记错了。
辨认笔录：关某辨认出在其店铺内刷卡套现的李珍和洪某某。
（3）证人洪某1的证言：我父母具体信用卡透支情况我不是很清楚，我只知道他们是在2013年年头左右开始透支信用卡欠银行的钱未还，银行有时会打电话给他们催收欠款。我父母是因为我赌博欠别人的钱而用信用卡透支的。我欠债的数目要超过100万元。我听母亲讲还了约有100万元，这些钱有些是自己的钱，有些是借亲戚朋友的钱，有些是向银行透支的钱。
12、上诉人的供述与辩解
（1）李珍的供述与辩解：我是2014年12月20日8时许在市区体育路湖湾华庭1栋20楼01房被公安传唤回来。公安对我家进行搜查，扣押了四张银行卡，有三张银行卡是我的，有一张是我丈夫洪某某的，这四张卡都是信用卡，都被我们透支了。我的建设银行的卡透支了2万多元，邮政银行的卡透支1.7万多元，工商银行卡透支2.2万多元，我丈夫的工商银行卡透支10万元。我还有在工商银行办理过一张信用卡并透支了10万元，这张信用卡是2011年7月或8月办理的，办卡后直接提升额度到10万元，我只记得这张信用卡最后两位数字是93尾的，这张卡到目前为止还欠银行12万多元。我和我丈夫共同在阳东北惯打石山工业区经营一家五金制品厂，该公司的法人代表是我老公，是从2003年开始经营，2013年平均每月都可以盈利1万元左右，但2014年后工厂就一直在亏本。2014年的生活开支我会向以前问我借钱的人还钱和向其他人借钱。我的手机号码是189××××8818，我记得我是从2008年开始使用这个号码的，一直使用至今。登记在我名下的有一辆2002年购买的别克君威小汽车，登记在我丈夫名下的是一辆2008年购买的长安铃木小汽车，这两辆车均已抵押给别人，具体情况要问我丈夫，因为是经我丈夫抵押给别人的。湖湾华庭一栋20楼01房的产权是登记在我儿子洪某1的名下的，该房是2010年购买的，当时给了15万首付，供20年，每月供3000元。因我儿子洪某1在2012年赌博欠了一百多万债务，我为了帮我儿子还钱，于是就利用信用卡来透支。我经常都会按时还款给银行的。因为阳东污水处理厂还欠我70万元不肯还给我，我工厂又一直在亏本，所以一直没有钱去还银行的欠款。我认为我自己有能力去偿还银行的欠款，因为还有很多人欠了我的钱，而且我在市区环城北路祝福楼304房还有一套房，是登记在我的名下的，但因欠别人的钱已经抵押给别人了。我记得我曾收到中国工商银行的催收电话，我有时会接电话，有时不会接，我在电话说会尽快还。我在今年大约五月份收到过工商银行的第一封催收信，之后每隔一个月会再收到一封催收信，大约收到两三封催收信件。收到工商银行的催收信件后的这段期间，我就一直没有去还过款，因为我还没有收钱回来，所以没有钱还给银行，距离我第二次收到工商银行的催收信到目前为止约有180多天了。
尾号为40的中国工商银行信用卡，是2012年8月份开始透支的；尾号为93的中国工商银行信用卡，是2014年4月、5月开始透支的。
我在兰姐的窗帘铺套现过，大概发生在2013年下半年，根据账单上的日期，就是7月11日，我通过电话联系了兰姐，说有一笔数叫她帮忙刷，意思就是通过兰姐铺里的POS机，将我信用卡里的信用额度套现。于是我便来到兰姐的窗帘铺，当时兰姐不在，我就对兰姐铺内的一个女店员说兰姐介绍我来刷卡，该女店员便拿出铺内的POS机，将我递给她的信用卡在机上刷了124500元。由于窗帘铺没有那么多现金，刷卡后，我陆续到窗帘铺拿了几万元现金，剩下的现金，通过转账方式转入了我尾号为“33487”的工商银行储蓄卡内。
我记得在兰姐的窗帘铺套现过两次，还有一次真的记不起了。我在兰姐处套现，兰姐按交易的0.5%来收手续费。
（2）洪某某的供述与辩解：我儿子洪某1因为赌博欠了100多万的高利贷，为了帮他还款，我和我妻子的存款几乎都用来帮他还高利贷了。我透支的钱都用在公司的周转上了。我会去游戏机室玩一种“捉鱼子”的赌博机，输了20万元左右，大概是在2012年至2014年4月份期间输的。我透支后一共还过四次款，每次还款5000元左右。我最后一次还款是在今年六七月份左右。我透支信用卡后，银行给我打过六、七次电话催收还款，我接听了四、五次。
我居住的阳江市区湖湾华庭1幢2001是我于2011年买的二手房，房产证的名字是我儿子洪某1，交了16万元首付后，贷款40万元分期偿还，每月由我偿还3100元，我名下有一间公司和一辆车，公司用地是租的，月租7000元，公司如正常运转月纯利润约20万元左右，我名下的粤Ｑ×××××小轿车我以25000元抵押给了别人，但没有过户。我这段时间手头资金十分紧张。2012年8月份左右，我开小车将一部摩托车司机撞伤，我需要赔偿摩托车司机4万多元，但只赔偿了3万多元，还有几千块我实在拿不出来了。我儿子还欠10多万元的高利贷没有还。我和妻子李珍也欠了大约10多万元的高利贷没有还。另外房贷、保姆费，每月支出都相当大。
我在工商银行申领了卡号为62×××85的信用卡，是2013年7月30日申请的，8月5日领取该卡。我使用该卡透支了约10万元，分24期偿还，我还了小部分，目前我这张信用卡拖欠银行本息约8万多元，银行一直向我催收。
我在市区西平路的一间窗帘店（经查看记录，窗帘店的名称是阳江市江城区风格贰仟窗帘店）的妇女那里的POS机刷卡套现过，另外我还在一个叫张彩怡的女子那里的POS机套现过，张彩怡经营的是兆康五金厂（经查看记录，具体名称是阳东县红丰镇兆康五金厂），其实这几次去刷卡都是和我老婆李珍一起去的。我之前交代过在2013年8月30日使用我名下卡号为62×××85工商银行卡在阳江市江城区风格贰仟窗帘店刷卡套现99600元，其实是我记错了，套现的99600元其实是在张彩怡那里刷卡套现的。是使用兆康五金厂的POS机套现的。
我家在阳江市环城北路祝福楼的一套房在2014年8月以15万元抵押给了别人，因没钱还已于同年11月过户给了抵押人。粤Ｑ×××××小车于2014年5月抵押给一位朋友，粤Ｑ×××××小轿车于2014年7月抵押给了龙电典当行，因在典当期限内没有去赎，现在已经过期了（意思这辆小车我已经卖给典当行了）。我们夫妻还放有70万在我朋友处，但没有写字据，我不想提供这位朋友的情况，因为我的朋友说如果我说出他的情况就不还钱给我。我经营的工厂从年初开始就没有盈利了，都是属于维持状态。除欠银行的钱，我们估计还在亲戚朋友处借了约20万元。
关于上诉人李珍、洪某某提出未存在主观非法占有为目的、不构成信用卡诈骗罪的意见，经查：一、上诉人李珍、洪某某利用POS机透支信用卡套取现金，大部分用以偿还儿子所欠赌债事实，有发卡银行出具的李珍、洪某某信用卡交易记录、证人关某、洪某1证言，与李珍、洪某某对透支信用卡情况所作的供述相互印证，证据充分；二、根据李珍、洪某某透支的信用卡透支时间分析，李珍持有的其中一张信用卡在2012年9月1日用透支99400元，后又利用另一张信用卡在分别2012年12月4日、2013年7月11日透支99800元和124500元，洪某某在相隔一个月后即2013年8月30日利用持有信用卡透支套取现金99600元，在前卡处于透支状态下短时间内大额度透支，虽然在透支后与银行办理了普通消费转分期付款手续后，期间也陆续偿还部分款项，但不排除是透支新款还透支旧款，李珍、洪某某在明知没有偿还能力情况下而大量透支，经过银行多次催款仍拒不偿还，其行为属于恶意透支，符合信用卡诈骗的犯罪构成。综上所述，上诉人李珍、洪某某提出没有存在主观非法占有为目的、不构成信用卡诈骗罪的意见，理据均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李珍、洪某某以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，恶意透支套取现金或消费，其中李珍恶意透支属数额巨大，洪某某恶意透支属数额较大，两上诉人行为已构成信用卡诈骗罪，应予以处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。上诉人李珍在归案后，在其经济极为困难的情况下让亲属筹措35079.96元偿还银行，为此，阳江市人民检察院建议对李珍酌情从轻处罚，本院予以采纳，并重新量刑。上诉人李珍、洪某某提出上诉的意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2016）粤1702刑初300号刑事判决第一项对李珍的定罪部分和第二项。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702刑初300号刑事判决第一项对李珍的量刑部分。
三、上诉人李珍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。罚金限在本判决生效之日起10日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2019年12月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
代理审判员 何 川
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 符丽云
潘俊杰