江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终306号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑树斌，男，1980年11月6日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无业，家住福建省宁德市周宁县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2016年6月13日被刑事拘留；同年7月20日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
辩护人赵紫烟，江西际民律师事务所实习律师。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人郑树斌犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月14日作出（2017）赣0403刑初83号刑事判决。原审被告人郑树斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2011年8月15日，原审被告人郑树斌在九江市中天担保公司的担保下，利用伪造的房产证明，分别以其和妻子李莲玉的名义与中国工商银行股份有限公司九江浔东支行（以下简称工商银行浔东支行）签订了《信用卡消费分期付款业务合同》，办理了额度分别为20万元、30万元的信用卡各一张（卡号分别为62×××82、62×××08）。2011年9月底，该业务获批后，原审被告人郑树斌在明知自己没有偿还能力的情况下，仍在POS机上分3次累计刷卡透支了46万元（其中郑树斌分期还款共分24期，分期偿还最低金额为12500元；其妻子李莲玉分期还款共分24其期，分期偿还最低金额为8334元）。此后，原审被告人郑树斌只按合同规定履行了第1期的还款，自2011年10月至2012年10月期间，郑树斌还款金额远低于最低还款额，工商银行浔东支行多次通过电话、短信、信函等方式对郑树斌进行催收，但郑树斌仍未归还。截至2016年8月，原审被告人郑树斌发生的欠款本息合计已高达230423.76元，其中本金225223.42元。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表及抓获经过，证实案件的来源及原审被告人郑树斌的归案情况。
2.证人许某（中天担保公司副总经理）的证言，证实郑树斌通过其公司以自己及妻子李莲玉的名义在工行办理了二张信用卡，郑树斌的信用卡分期付款业务办好后，郑树斌便在POS机上用其及妻子李莲玉的信用卡刷卡透支，扣除手续费、保证金、担保费等费用，剩余37.3万元转入了郑树斌的账户，但郑树斌未依据《信用卡合同》规定还款。期间，其与工行的工作人员多次向郑树斌催讨，在2012年5月15日向郑树斌送达了《牡丹个人卡透支逾期还款催告函》，并附信用卡犯罪的规定，但郑树斌置之不理。2012年5月18日，工行浔东支行拨打了郑树斌的电话催讨，郑树斌接电话后仍未还款，后郑树斌所留电话也无法联系了。
3.证人徐某（中天钢材市场有限公司工作人员）的证言，证实2011年9月，郑树斌在九江市睿华钢铁有限公司的POS机上使用信用卡刷卡套现的经过情况，同时证实郑树斌所在的九江俊杰钢铁有限公司实际没有经营钢铁生意的事实。
4.证人虞某（工行浔东支行工作人员）的证言，证实郑树斌亲自提供了相关房产的财产证明，以此作为资产证明办理了大额分期付款信用卡，后经银行查实，郑树斌所提供的房产证明系伪造，且未按时还款。2012年5月14日至15日，郑树斌到银行签收了《牡丹个人卡透支逾期还款催告函》，郑树斌在签收催告函后归还了一些欠款，但未遵守业务合同足额还款。2012年5月18日银行对郑树斌进行电话催收，郑树斌接电话后仍未将钱款还清。2012年7月至9月，银行仍多次对郑树斌电话催收未果。
5.原审被告人郑树斌在公安机关的供述，证实2011年8月，其通过中天担保公司向工行浔东支行申请了大额信用卡，分别用其和妻子李莲玉的名字办理了二张信用卡，并使用信用卡透支了50万元，通过POS机刷卡将钱款转至担保公司，担保公司在扣除了手续费、保证金等费用后，担保公司将剩余的钱款汇入其工行账户，因为资金紧张，其没有按时还款，银行通过短信、电话多次催收后，其更换了电话号码，2012年10月后其就没有再归还欠款了。
6.九江中天担保公司出具的转账凭证，证实其公司将郑树斌二张信用卡中套取的现金，扣除手续费、保证金等费用后，转账37.3万元至郑树斌的工商银行的银行卡。
7.分期付款业务推荐函、信用卡消费分期付款合同、工行分期付款业务申请书等材料证实被告人郑树斌在工行办理信用卡的事实。
8.工商银行出具的信用卡交易明细，证实郑树斌用二张信用卡套现46万元及未能按合同还款的事实。
9.无锡市房地产档案馆出具的材料，证实原审被告人郑树斌向工行提交的房产证明系伪造的事实。
10.工行出具的电话催收信用卡记录、还款催告函、收寄挂号函件登记清单，证实工行对原审被告人郑树斌进行电话及信函催收的事实。
11.民事裁定书、开庭传票、应诉通知书、执行案件查询情况表等证据，证实原审被告人郑树斌因拖欠工行信用卡被民事起诉的事实。
12.人口信息表，证实原审被告人郑树斌的身份信息。
原审认为，原审被告人郑树斌无视国家法律，以非法占有为目的，使用虚假的证明骗取信用卡后恶意透支，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条第一款、第三款、第四款之规定，判决：一、原审被告人郑树斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、责令原审被告人郑树斌退赔中国工商银行股份有限公司九江浔东支行赃款230423.76元。
宣判后，原审被告人郑树斌不服，向本院提出上诉称，原审量刑过重，其二审愿意积极退赃，缴纳罚金，请求本院对其适用非监禁刑。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人郑树斌及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
另，二审期间，上诉人郑树斌的家属代为退赔赃款230423.76元，缴纳罚金5万元。中国工商银行股份有限公司九江浔东支行出具谅解书，就刑事部分对上诉人郑树斌予以谅解。
关于上诉人郑树斌及其辩护人提出的原审量刑过重，其二审愿意积极退赃，缴纳罚金，请求本院对其适用非监禁刑的上诉理由与辩护意见，经查，原审根据上诉人郑树斌的犯罪事实和情节，在法定幅度范围内对其判处刑罚并无不当，但鉴于二审期间，其家属代为退赔全部赃款并缴纳罚金，且被害单位对其予以谅解，可对其从轻处罚，并适用缓刑。故该项上诉理由与辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人郑树斌以非法占有为目的，使用虚假的证明骗取信用卡后恶意透支，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，构成信用卡诈骗罪。上诉人郑树斌家属代为退赔全部赃款并缴纳罚金，且被害单位对其予以谅解，可对其从轻处罚。上诉人郑树斌有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，可以适用缓刑。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但鉴于上诉人郑树斌二审具有从轻情节，原审量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第三款、第四款之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初83号刑事判决第（一）项对上诉人郑树斌的定罪部分，即上诉人郑树斌犯信用卡诈骗罪。
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初83号刑事判决第（一）项对上诉人郑树斌的量刑部分及第（二）项，即判处上诉人郑树斌有期徒刑四年，并处罚金50000元；责令上诉人郑树斌退赔中国工商银行股份有限公司九江浔东支行赃款230423.76元。
三、上诉人郑树斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年八月二十八日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹