山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1741号
上诉人（原审原告）：山东诚信人律师事务所，住所地济南市。
代表人：高保刚，主任。
委托诉讼代理人：商和永，山东诚信人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海飞和实业集团有限公司，住所地上海市。
法定代表人：郑雷飞，董事长。
委托诉讼代理人：张业春，山东国熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解峰，山东国熙律师事务所律师。
上诉人山东诚信人律师事务所（以下简称诚信人律所）因与上诉人上海飞和实业集团有限公司（以下简称飞和公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
诚信人律所上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.改判解除双方之间的委托代理合同；4.改判飞和公司以710万违约金为基数按20％比例支付诚信人律所代理费用l42万元；5.一、二审案件受理费由飞和公司承担。事实与理由：一审判决认定飞和公司存在违约行为，并作出飞和公司支付违约金和代理费的判决事项是符合事实和法律的，应予以维持。但一审判决在解除合同及按违约金数额支付代理费方面所作的认定是不符合事实和法律的，应依法纠正。1.一审判决认定双方的委托代理合同关系已经终止是错误的。诚信人律所认为，一审代理期限的届满和执行代理行为的完成，并不表示双方委托代理合同的权利义务终止。本案中虽然一审诉讼代理期限已届满，执行案件己结案，但合同中约定的权利义务并未全部履行完毕，合同仍处在履行过程中。因此一审判决认定双方的委托代理合同关系已经终止是错误的。2.一审判决对飞和公司己收到的200万元违约金不支付律师代理费的认定是错误的。（1）关于200万元违约金的收到时间的举证责任问题，诚信人律所认为该举证责任应当由飞和公司承担，因为收到200万违约金的证据是由飞和公司持有。审理中一审法院也要求飞和公司提交上述证据，但飞和公司却拒绝提供该证据。因此法院应根据诚信人律所提交的证据依法认定这200万元违约金是诉讼代理期间收到的事实。（2）飞和公司在委托代理期间收到200万元违约金的事实清楚，根据2013年10月3日飞和公司与被申请执行人签订的调解协议书和济南市中级人民法院就此案作出的(2013)济商初字第171号民事调解书两份证据显示：被申请执行人共需支付飞和公司股权本金2990万元、违约金710万元，共计3700万元，在2013年l0月3日签订调解协议书时飞和公司已收到200万元。此后济南市中级人民法院的(2013)济商初字第l71号民事调解书，又对剩余的3500万元(包括2990万元本金和510万元违约金)进行了法律确认。这两份证据充分证明了飞和公司收到的200万元是违约金并与委托代理直接有关的事实。（3）一审判决作出“200万元违约金为非执行回款，不应当计入代理费的计算依据”的认定是错误的。双方关于违约金回款应当支付代理费的约定，规定在委托代理合同第四条第三款中，即：“在执行回款后，除本金2990万元外违约金部分，甲方按违约金回款数额的20％支付律师代理费……判决书中关于违约金没有直接判决数额的，按违约金的实际回收数额作为支付律师代理费的依据”。该条中“判决书中关于违约金没有直接判决数额的，按违约金的实际回收数额作为支付律师代理费的依据”的内容，显然包括案件未经执行而实现违约金回款的情况。由此可以看出，并不是只有执行回款才支付代理费，而是在委托代理合同期内收到违约金回款，飞和公司都应当向诚信人律所支付律师代理费。关于这个问题，飞和公司也是认可的。这从飞和公司在与被申请执行人于2013年10月3日签订调解协议书后，将调解协议书送给诚信人律所持有的行为就可以证明。3.一审法院应依法判决飞和公司支付510万元违约金的律师代理费。（1）一审判决没有对510万元违约金是否收到以及是否应当支付代理费一事作出判决认定，是对案件事实的重大遗漏。本案在一审审理中，一审法院要求诚信人律所确定实际损失的数额时，诚信人律所主张损失额中包括510万元违约金的代理费。一审法院理应就该问题作出判决认定，即：一审法院应就510万元违约金是否已收回，是否应当支付律师代理费，及510万元违约金是否收回对双方委托代理合同关系产生的法律后果作出认定。然而，一审法院并没有对该项请求事项进行判决认定，显然是对案件事实的重要遗漏。（2）诚信人律所请求判决飞和公司按20％支付510万元违约金的律师代理费有明确的事实和法律依据。一审中诚信人律所提交的证据可以证明以下事实：飞和公司委托诚信人律所代理案件执行后，在诚信人律所的积极工作下，济南市中级人民法院依法冻结了被申请执行人的土地和房产。此后，飞和公司与被申请执行人私下达成和解协议，并申请法院解除了对被申请执行人财产的查封。以上事实充分证明飞和公司3500万元款项已经通过法院执行得到实现和保护。飞和公司以没有收到执行回款为由，拒付代理费的理由是不成立的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法纠正并改判。
飞和公司辩称，1.我方在支付25万元律师代理费过程中并没有违约，有两点可以证实：一是从诚信人律所收取济南市中院应退我方的诉讼费134086元的事实可以证明诚信人律所认可律师代理费支付期限进行了变更，如果没有得到诚信人律所的认可及双方对支付期限的变更合意，诚信人律所不会到法院领取所退诉讼费作为冲抵律师费；二是根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，诚信人律所如果认为同我方签订的委托代理合同系我方违约，诚信人律所应当依法进行催告或者通知，而诚信人律所至起诉前没有对该笔25万元律师费的支付期限进行过明示的催告或通知，应当视为诚信人律所认可期限变更。基于以上两点的事实基础和法律依据，足以证明双方依照委托代理合同支付25万元的律师代理费通过双方认可进行了事实上的变更。一审法院认定支付25万元律师费系我方违约没有法律依据，也没有事实基础。2.我方收到案外人山东日出东方石油化工有限公司（以下简称日出东方公司）、海阳市中泰置业有限公司（以下简称中泰公司）200万元的款项是我方在2013年7月26日之前（即签订委托代理合同之前）收到的，我方为此在一审中提供了在本案一审起诉后我方的银行流水明细，来证明此200万元并不是在委托诚信人律所代理案件及诉讼过程中收到的，已经尽到了举证的义务。3.诚信人律所提到的510万元的违约金，一审法院调取了相关的济南中院执行局的执行卷宗，已经证实调解书中的2990万元本金及510万元的违约金，而日出东方公司与中泰公司并未履行。另外，我方一审中也提供了相应的证据证明以上款项没有被偿还，系由于诚信人律所未按照我方指令工作，侵害了我方得到款项的机会。综上，诚信人律所的上诉主张和理由与案件客观事实不符且没有法律依据。
飞和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回诚信人律所的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由诚信人律所承担。事实与理由：1.一审法院认定第二笔代理费25万元属于迟延支付是错误的。首先，诚信人律所收取第二笔代理费25万元的行为及过程充分证明诚信人律所和飞和公司就该25万元代理费的支付期限达成了新的合意。诚信人律所认可以收到的法院所退诉讼费134086元冲抵代理费的事实及行为。这种冲抵是双方的真实意思表示，且若未经协商及合意是无法实现的。通过诚信人律所的行为可以推定其对25万元代理费的支付期限与飞和公司以口头方式达成新的合意是明知和接受的。其次，一审法院对飞和公司同诚信人律所就25万元代理费的支付期限以口头方式达成新的合意举证责任的分配是错误的。诚信人律所冲抵代理费的行为明显达成变更代理费支付期限新的合意，而诚信人律所实施了该行为，又否认了其意思表示。对诚信人律所行为和意思表示相矛盾的法律事实举证责任应归诚信人律所，由其举证该新的合意不存在，否则事实行为能够证明双方发生了代理费支付期限上新的合意。2.一审法院判决飞和公司支付给诚信人律所代理费8万元没有合同约定及法律依据。首先，诚信人律所在一审起诉时要求我方支付办案经费8万元，而非代理费。一审法院依职权判令飞和公司承担代理费8万元超出了原告的诉讼请求。其次，双方关于8万元办案经费的约定违反了《中华人民共和国律师法》及《山东省律师服务收费管理办法》的规定，属于无效条款。退一步讲，即使该约定有效，双方合同中约定的：“以上费用乙方可在代收的过付款中直接扣取”系对该办案经费8万元支付期限和条件进行的约定，即执行有了过付款后才支付。迄今为止，飞和公司没有收到任何执行回款。诚信人律所要求支付8万元办案经费不符合合同约定，也违背诚实信用原则。第三，一审判决飞和公司于本判决生效之日起十日内支付诚信人律所代理费8万元没有合同依据。双方在委托代理合同第2页第6行约定，乙方同意为甲方的申请执行提供代理，甲方在申请执行时应一次性支付8万元办案经费（该项费用不提供发票，只出具个人收条）给乙方律师人员。退一步讲，即使该约定不违反法律强制性规定，诚信人律所对该8万元办案经费不享有合同上的权利，无权直接向我方索要。综上，一审认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院查明案件事实，依法改判驳回诚信人律所的诉讼请求。
诚信人律所辩称，1.双方并未就25万元代理费的支付进行变更。2.一审法院对8万元费用的认定也是正确的。双方对于8万元费用的约定不违反法律规定，对于费用最终要支付给办案人员的支付约定也不违反法律规定，诚信人律所有权主张该8万元费用。飞和公司的上诉主张和理由不成立。
诚信人律所向一审法院起诉请求：1.解除诚信人律所与飞和公司之间的委托代理合同；2.判令飞和公司支付代理费264万元；3.判决飞和公司支付办案经费8万元。
一审法院认定事实：2013年7月26日，诚信人律所（乙方）与飞和公司（甲方）签订委托代理合同一份，约定：“第一条代理律师及委托事项乙方指派商和永律师代理甲方诉日出东方公司股权转让合同纠纷一案的一审诉讼，该案诉讼标的额为股权转让款2990万元及违约金。如承办律师因故无法从事代理活动，乙方应及时与甲方联系，进行协商，取得甲方同意后可改派其他律师代理。第二条代理权限承办律师的代理权限为特别授权代理，具体包括代理诉讼、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为和解，代收过付款、代收法律文书等。第三条代理期限代理期限为：本协议生效后至一审判决书送达之日。第四条律师代理费的数额及支付一审代理费分三次支付1、本协议签订后，甲方向乙方支付10万元律师代理费。2、在收到一审判决书后5日以内，甲方向乙方再支付25万元律师代理费。3、在执行回款后，除本金2990万元外违约金部分，甲方按违约金回款数额的20%的比例另行向乙方支付律师代理费，支付时间为违约金部分每次回款后五日内，判决书中关于违约金部分没有直接写明判决数额的，按违约金的实际回款数额作为支付律师代理费的依据。在执行过程中，甲方应将执行情况及时告知乙方。乙方同意为甲方的申请执行提供代理，甲方在申请执行时应一次性支付8万元办案经费（该项费用不提供发票，只出具个人收条）给乙方律师人员。以上费用乙方可在代收的过付款中直接扣取。乙方收取的所有律师代理费均应向甲方开具发票……第七条甲方权利和义务……三、指定谢琰、郑巨韩同志协助乙方律师的工作。第八条乙方权利和义务一、按合同约定取得代理报酬……第九条合同的终止与解除一、本合同签订后，未经乙方同意，甲方不得提前无故解除合同，更不得将委托事项委托他人代理。否则甲方按股权转让款本金数额的10%赔偿乙方的损失。二、甲方不按合同约定支付乙方代理费及违反本合同的其他约定内容的，乙方有权提前解除合同，并有权提前按股权转让款本金数额的10%收取代理费……第十一条本合同从甲乙双方签字或盖章并由甲方向乙方支付首笔100000元代理费之日起生效……”。济南市中级人民法院于2013年8月5日受理飞和公司诉日出东方公司、海阳市中泰置业有限公司（以下简称中泰公司）股权转让纠纷一案，案号为（2013）年济商初字第171号，由诚信人律所律师商和永作为飞和公司的委托代理人，飞和公司的诉讼请求为要求日出东方公司、中泰公司支付转让款2990万元及违约金15374336元。济南市中级人民法院经审理于2013年10月14日出具民事调解书，载明各方当事人达成调解协议如下：“一、被告山东日出东方石油化工有限公司、海阳市中泰置业有限公司于2013年10月18日前支付原告上海飞和实业集团有限公司股权转让款2990万元及逾期付款违约金510万元；本案其他民事责任，双方互相不再追究；二、案件受理费268172元、减半收取134086元，保全费5000由被告山东日出东方石油化工有限公司、海阳市中泰置业有限公司承担。”飞和公司、日出东方公司及中泰公司均于2013年10月16日签收上述民事调解书。诚信人律所认可飞和公司现已支付35万元代理费，分别为：飞和公司于2013年8月5日支付10万元，诚信人律所于2013年8月6日向飞和公司开具发票两张，金额分别为21000元、99000元；飞和公司于2013年12月17日支付10万元，诚信人律所于2013年12月17日开具发票两张，金额均为50000元；飞和公司于2014年5月支付15万元，诚信人律所于2014年5月23日开具发票两张，金额均为75000元。诚信人律所于2014年3月17日向其律师商和永出具授权委托书一份，载明代理权限为：“代为执行、代为承认、放弃、变更请求事项、代为和解、代收法律文书、代收执行款项”。济南市中级人民法院于2014年3月18日受理飞和公司就上述股权转让纠纷申请执行一案，案号为（2014）济中法执字第141号，于2014年5月14日出具（2014）济中法执字第141号民事裁定书，裁定查封中泰公司名下的土地及房产，后于2014年5月28日出具（2014）济中法执字第141号民事裁定书，裁定解除对上述财产的查封，并于2014年6月11日出具结案报告，载明：“申请执行人与被执行人经协商达成了和解协议，该案和解结案”。
飞和公司与诚信人律所的委托代理合同约定代理期限为“协议生效后至一审判决书送达之日”，因前述股权转让纠纷案件系以调解方式结案，故代理期限应自上述调解书送达之日即2013年10月16日届满。飞和公司迟延履行支付合同约定的第二笔律师代理费25万元，其于2013年12月17日支付10万元，对于剩余15万元，诚信人律所、飞和公司均未提交证据证实具体支付日期，但双方均认可飞和公司于2014年5月支付，且诚信人律所于收到款项后向飞和公司开具了发票，一审法院认定飞和公司于上述发票开具之日即2014年5月23日为付款之日。2013年10月3日飞和公司签订的调解协议书系（2013）济商初字第171号民事调解书之前达成，该调解书载明的协议内容不包括日出东方公司及中泰公司已向飞和公司支付200万元款项，且济南市中级人民法院受理（2014）济中法执字第141号案件后，对相关财产采取保全措施，后经飞和公司申请解除上述保全措施，诚信人律所未提交证据证实飞和公司在该过程中取得了执行回款，故不能认定上述股权转让纠纷案件在执行阶段存在执行回款。
一审法院认为，诚信人律所与飞和公司签订的委托代理合同，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照约定履行各自的义务。根据一审法院认定的事实，涉案委托代理合同约定的代理期限已经届满，且诚信人律所接受飞和公司委托，代理其申请的执行案件也已结案，故诚信人律所、飞和公司之间的代理合同关系已经终止。诚信人律所关于解除双方委托代理合同的诉讼请求已无事实基础，一审法院不予支持。飞和公司虽已支付35万元代理费，但其中的25万元系迟延支付，已构成违约，诚信人律所据此主张违约金，合法有据。诚信人律所主张按照合同约定的标准计算违约金，该标准过高，现飞和公司要求降低，故一审法院将该违约金标准调整为以25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。诚信人律所虽主张上述股权转让纠纷案件存在执行回款，但一方面其未提交直接证据予以证实，另一方面飞和公司虽已收到前述调解协议书及协议书约定的200万元，但该款项不具有执行回款的性质，即便飞和公司于案件审理阶段收到该款项，该款项亦不应作为违约金的计算基数。上述合同约定“乙方同意为甲方的申请执行提供代理，甲方在申请执行时应一次性支付8万元办案经费……”，该约定不违反法律规定，且股权转让纠纷案件确由飞和公司委托诚信人律所申请执行，诚信人律所主张飞和公司支付该款项，符合合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、飞和公司于判决生效之日起十日内支付诚信人律所违约金，以10万元为基数，自2013年10月22日起至2013年12月17日止；以15万元为基数，自2013年10月22日起至2014年5月23日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。二、飞和公司于判决生效之日起十日内支付诚信人律所代理费8万元。三、驳回诚信人律所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28560元，诚信人律所负担25660元，飞和公司负担2900元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院（2014）济中法执字第141号执行案件中，飞和公司并未收到日出东方公司与中泰公司的执行回款，本院执行部门已对被执行人日出东方公司与中泰公司的相关财产重新进行了查封。
本院认为，诚信人律所与飞和公司签订的委托代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定享有权利并履行相应的义务。
关于诚信人律所与飞和公司签订的委托代理合同是否已终止的问题，飞和公司与诚信人律所的委托代理合同约定的代理期限为“协议生效后至一审判决书送达之日”，因前述股权转让纠纷案件系以调解方式结案，故代理期限应自上述调解书送达之日即2013年10月16日届满，故诚信人律所、飞和公司之间的代理合同关系因合同期限届满终止。诚信人律所要求解除委托代理合同的主张，本院不予支持。一审法院关于双方委托代理合同已终止的认定，并无不当，本院予以维持。
关于25万元代理费飞和公司是否构成迟延支付，根据双方合同约定“在收到一审判决书后5日以内，甲方向乙方再支付25万元律师代理费”，飞和公司、日出东方公司及中泰公司均于2013年10月16日签收了民事调解书，飞和公司应于2013年10月21日前向诚信人律所支付25万元代理费。飞和公司实际于2013年12月17日向诚信人律所支付代理费10万元，于2014年5月支付15万元，均系迟延支付，已构成违约。一审法院判令飞和公司支付相应的违约金，并无不当。飞和公司虽主张双方达成合意变更了支付期限，并主张诚信人律所接受法院对飞和公司的诉讼费退费冲抵代理费的行为即可证明，但诚信人律所并不认可，飞和公司亦未提供证据予以证明，故飞和公司关于双方变更了诉讼代理费支付期限的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于飞和公司是否应以200万元违约金为基础向诚信人律所支付代理费的问题，诚信人律所主张200万元违约金系飞和公司在一审调解过程中收到的，但飞和公司不予认可，诚信人律所亦未提供证据证明，故一审法院认定诚信人律所并未证明该200万元系飞和公司收到的回款，认定并无不当。
关于飞和公司是否应当就510万元违约金支付代理费的问题，本院（2014）济中法执字第141号案件中，飞和公司并未收到违约金回款，该事实已经证实，故诚信人律所要求飞和公司支付以510万元违约金为基数计算的代理费，事实依据不足，本院不予支持
关于飞和公司是否应支付8万元代理费的问题，飞和公司与诚信人律所就支付该8万元办案经费通过自愿协商达成合意，系双方真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定。飞和公司关于该约定无效的主张，于法无据，本院不予支持。双方合同对该8万元的约定为办案经费，诚信人律所起诉要求飞和公司支付的亦为8万元办案经费。一审判决将该8万元认定为代理费，虽略有不当，但判决结果无误，本院予以维持。
综上所述，上诉人诚信人律所与上诉人飞和公司的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19555元，由上诉人山东诚信人律师事务所负担17580元，上诉人上海飞和实业集团有限公司负担1975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 焦琳晰