浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第172号
上诉人（原审被告）绍兴永丰纺织印染有限公司。
法定代表人劳关明。
委托代理人（特别授权）孙树宁。
被上诉人（原审原告）徐望荣。
委托代理人（特别授权）孙鹏翔、成彭寿。
原审被告陈汉连。
委托代理人（特别授权）张永强。
上诉人绍兴永丰纺织印染有限公司（以下简称永丰印染公司）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第2331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年6月21日上午10：40许，被告永丰印染公司司炉工冯荣根向本公司综合科科长（安全员）章传明反映，600万大卡的锅炉耐火墙开裂，有泥块掉下，经设备科长劳志祥现场察看，决定立即停烧锅炉，进行修理。经胡多福（系永丰印染公司法定代表人劳关明舅舅）代表永丰印染公司与陈汉连联系，陈于当日下午来察看，决定第二天来维修，陈汉连离开时对陪他察看锅炉的被告永丰印染公司安全员章传明说，引风机要开一个晚上，好让炉内温度降低。第二天上午6：45分许，陈汉连带着原告及陈汉连堂弟陈汉忠2人前来维修，到达后，陈汉连发现引风机未开，被告永丰印染公司电工刘晚华根据陈汉连的意见，将连接油炉与引风机的连锁拆掉，开启了引风机，陈汉连与原告两人先后爬进锅炉，由于里面尘土较多，无法工作，陈汉连用水在锅炉前弓上冲了一下，结果产生了气浪，由于气浪温度高，造成原告与陈汉连均被烫伤，两人被送至绍兴第二人民医院治疗。徐望荣在该院住院治疗156天，诊断为：“全身多处热粉尘灼伤80%（深Ⅱ°），吸入性损伤。”绍兴明鸿司法鉴定所于2007年11月30日出具司法鉴定书，鉴定意见为：受检人徐望荣的人身损伤评定为5级伤残。徐望荣系农业家庭户，其与妻子李含芳于2000年4月2日生育一子，名徐利国。徐望荣因本案事故可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费160，449.32元；（2）交通费500元；（3）住院伙食补助费2，340元；（4）误工费6，191.69元；（5）护理费6，347.64元；（6）残疾赔偿金88，020元；（7）鉴定费1，200元；（8）被抚养人（徐利国）生活费19，014.60元，合计284，063.25元。事发后，被告永丰印染公司已支付47，000元，陈汉连支付3，759.40元，合计50，759.40元，原告其余损失未获赔，遂成讼。同时认定，陈汉连未取得修理锅炉的资格证书。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。原告徐望荣在从事被告永丰印染公司的锅炉维修工作时，被致成“全身多处热粉尘灼伤80%（深Ⅱ°），吸入性损伤”，经鉴定为5级伤残，事实清楚，证据确凿，足以认定。双方当事人争议的焦点问题主要是（1）被告陈汉连与被告永丰印染公司之间修理锅炉的承揽关系及其与原告间的雇佣合同关系可否认定？（2）本案的民事责任如何承担？关于焦点一，原判认为两被告间修理锅炉的承揽关系及陈汉连与原告的雇佣关系可予认定。理由：首先，承揽是以完成工作成果为目的，其特征是（1）当事人之间不存在控制，支配和从属关系；（2）结算劳动报酬是一次性的；（3）是一次性提供工作成果；（4）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动。从绍兴县安全生产监督管理局向陈汉连所作笔录来看，陈汉连是以自己的技术和设备完成被告永丰印染公司的锅炉修理工作，工作成果是将锅炉修理好并一次性交付永丰印染公司，报酬也是一次性结算，符合承揽关系的法律特征，故陈汉连与永丰印染公司成立修理承揽关系；关于陈汉连与原告间的关系，因陈汉连在笔录中明确承认该修理活是他一个人接的，陈汉连因时间紧，人手不够，叫上原告等2人一起去从事修理锅炉工作，报酬由陈汉连支付，工作内容亦由陈汉连决定，完全符合雇佣关系成立和有效的要件，故对陈汉连与原告间的雇佣关系予以认定。被告永丰印染公司关于当事人之间关系的抗辩理由成立，予以采纳。关于焦点二，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的陈汉连依法应当承担赔偿责任。被告永丰印染公司在选任承揽方时应当审查承揽人有无修理锅炉的资质。但其疏于审查和注意，以致将修理锅炉工作交由既未领取营业执照又无相应资质证书的陈汉连完成，违反了法定义务，而本案事故的发生又与承揽人缺乏安全生产设施有直接关系，故被告永丰印染公司对原告的人身损害具有共同过错，依法应当与陈汉连承担连带赔偿责任，具体承担比例，由陈汉连承担60%，永丰印染公司承担40%为宜。被告永丰印染公司所持抗辩理由，认为修理锅炉无需资质，自己对原告的人身损害并无过错，不需要承担民事赔偿责任，既与本案事实不符，亦于法无据，故不予采纳。综上，现原告的部分诉讼请求，理由正当，应予支持。其余诉请，其中交通费一项，予以酌定；营养费一项，无医嘱证明，不予认定；被扶养人生活费一项，因原告提供的居民户口簿及村委证明不足以证明徐望荣伤前扶养其母李选凤的事实，故关于其母亲被扶养人生活费的请求不予认定，原告未提供徐绍枫的户籍依据，故其关于徐绍枫的被抚养人生活费，依据不足，不予认定。只考虑其儿子徐利国一个人的被抚养人生活费计19，014.60元；残疾辅助器具费一项，因无医疗机构意见，故不予认定；精神抚慰金一项，因本案归责原则为无过错责任原则，故原告该项请求与法不符，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第二款之规定，判决：一、徐望荣的医疗费、交通费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费合计284，063.25元，由陈汉连赔偿60%计170，437.95元，扣除其已支付的3，759.40元，实际尚应赔偿166，678.55元，由绍兴永丰纺织印染有限公司赔偿40%计113，625.30元，扣除其已支付的47，000元，实际尚应赔偿66，625.30元，均限于本判决生效后十日内履行完毕，陈汉连与绍兴永丰纺织印染有限公司互负连带赔偿责任；二、驳回原告徐望荣的其他诉讼请求。如果未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5，622元（申请缓交），由徐望荣负担1，070元，绍兴永丰印染纺织有限公司负担1，300元，陈汉连负担3，252元，均限于本判决生效后七日内交纳。
永丰印染公司不服原判，提出上诉称：一、上诉人选择陈汉连修理锅炉炉墙没有过错。首先，陈汉连虽然没有领取营业执照，但其与上诉人的承揽合同仍具有法律效力，且法律并无“没有营业执照不得签合同”的禁止性规定。其次，陈汉连给上诉人修理锅炉部位是锅炉炉膛内的部分炉墙。再次，修理锅炉炉墙无须资格证书。最后，一审判决将审查陈汉连营业执照、资格证书，作为上诉人的法定义务错误。二、一审判决既然已经认定被上诉人徐望荣受雇于陈汉连，陈汉连与上诉人是承揽关系，而上诉人选任陈汉连修理锅炉炉墙又没有过错，因此一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。另外，陈汉连没有营业执照与徐望荣烫伤之间没有因果关系。三、一审判决上诉人承担连带赔偿责任错误。陈汉连对被上诉人徐望荣没有侵权，上诉人对被上诉人徐望荣也没有侵权，即使上诉人和陈汉连均有过错，也不符合共同侵权的规定，只能各自承担相应责任。四、上诉人与陈汉连是承揽合同关系中的承揽人与定作人之间的关系，不是承包合同中的承包人与发包人之间的关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人徐望荣对上诉人的起诉。
被上诉人徐望荣答辩称：一、修理锅炉单位必须严格地遵照法律、法规的规定经营。上诉人选择的陈汉连违反了国务院1982年2月6日发布的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》的规定，不具备从业资格，属上诉人对承揽人的选任过错。上诉人诉称其与陈汉连之间的承揽关系不违反禁止性规定仍具有法律效力的理由显然不能成立。二、上诉人选择陈汉连修理的是锅炉，锅炉炉膛系锅炉的组成部分，包含在锅炉之中，不能分离，修理锅炉不能排除锅炉当中的任何部分。上诉人诉称只有压力容器的修理才有资格的要求，修理锅炉的其他部位则无需从业资格之理由，对照上述法规的精神，也不能成立。三、上诉人将修理锅炉这一特种行业，选任给没有从业资格的陈汉连承揽，应属选任过错；又未将陈汉连修理锅炉的这一事项呈报当地锅炉压力容器安全监察机构审查批准，且未按规定时间给停炉的锅炉足够时间的散热驱温措施，反而强行指示一天内完成修理工作，属于上诉人指示过错；承揽人陈汉连没有从业资格而从事修理锅炉工作属从业过错，且在明知未充分散热而仍进炉维修的疏忽大意的过错。因上诉人和承揽人共同实施危险行为，产生共同过错侵权，致被上诉人徐望荣遭受惨重的人身损害后果，故应由上诉人和承揽人陈汉连承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陈汉连答辩称：原审被告与上诉人之间是雇佣关系，而非承揽关系，而原审判决认定上诉人与原审被告存在承揽关系不当，故请求驳回上诉人的上诉请求，并驳回被上诉人徐望荣对原审被告陈汉连的诉讼请求。
上诉人永丰印染公司在二审中提供辞海资料一份，要求证明锅和炉是两个部分，本案中上诉人要求维修的是炉的炉墙部分，不涉及到锅，也就是不存在压力容器维修问题。该证据经被上诉人徐望荣质证对真实性无异议，但对锅炉的解释与本案无关；原审被告质证对真实性无异议，但上诉人对辞海解释理解错误。本院认为，辞海对锅炉所作的解释本身各方当事人均无异议，但辞海将锅炉解释为由锅和炉两大部分组成，并不代表锅炉的这两大部分均系独立工作，可分别单独维修，因此对上诉人的待证事实不予认定。
被上诉人徐望荣、原审被告陈汉连在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，从锅炉本身解释来看，锅和炉作为两大组成部分系共同作用，在实践中不可能分离使用，故应作为一个整体对待。2003年6月1日施行的国务院《特种设备安全监察条例》第十七条已作出明确规定，“锅炉、压力容器、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修，必须由依照本条例取得许可的单位进行。”同时第三十九条又规定，“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”因此，上诉人永丰印染公司提出由原审被告陈汉连维修炉墙并无过错的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于上诉人永丰印染公司将维修锅炉工作交予无营业执照且未取得相应资格证书的原审被告陈汉连，其行为具有过错，而原审被告陈汉连明知锅炉尚未经过充分散热仍带领被上诉人徐望荣进炉维修，且未在维修过程中提供足以保护人身安全的生产设备，其行为也有过错，由此上诉人永丰印染公司与原审被告陈汉连对导致的安全生产事故应当承担连带赔偿责任，故对上诉人永丰印染公司认为即使其存在选任过失也只需承担相应赔偿责任而不应承担连带赔偿责任的上诉请求，本院也不予支持。本案双方承担责任的份额大小可依据双方的过错程度和致害行为的原因力比例确定，原判确定上诉人永丰印染公司与原审被告陈汉连按4：6的比例承担并无不当，本院予以采纳。至于原审被告陈汉连提出其与上诉人永丰印染公司应为雇佣关系且与被上诉人徐望荣同为雇员的辩解意见，因其未能提供充分有效证据加以证明，且从原审被告陈汉连维修锅炉系一次性提供工作成果，与上诉人之间不存在控制、支配和从属关系，工作中又是由原审被告陈汉连自行提供劳动工具或设备并安排维修人员等情况来看均符合承揽关系的成立要件，同时结合被上诉人徐望荣又当庭陈述其系由原审被告陈汉连叫去工作并向原审被告陈汉连领取报酬的事实，故对原审被告陈汉连的辩解意见不予采纳，即认定被上诉人徐望荣受原审被告陈汉连雇佣，原审被告陈汉连与上诉人之间为承揽关系。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用5622元，由上诉人绍兴永丰纺织印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇九年三月九日
书 记 员 吴银萍