山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5026号
上诉人（原审原告）张秋芳。
上诉人（原审原告）张慎芳。
上诉人（原审原告）张锡光。
上诉人（原审原告）张锡荣。
上诉人（原审原告）张锡亮。
五上诉人的共同委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平度市公证处。
法定代表人彭淑香，主任。
委托代理人孙成志，山东道本律师事务所律师。
上诉人张秋芳、张慎芳、张锡光、张锡荣、张锡亮与上诉人平度市公证处公证损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3148号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员姜蓉担任审判长并主审此案，与审判员杨海东、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭，于2016年6月20日对本案进行了调查，上诉人张慎芳、张秋芳、张锡亮及五上诉人的共同委托代理人邵伟东，上诉人平度市公证处的委托代理人孙成志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张秋芳、张慎芳、张锡光、张锡荣、张锡亮在一审中共同诉称，我们的外祖父于炳文共生育2个子女，即长女于秀珍、次年于珍英。于秀珍系我们的母亲，已于1993年去世。我们的外祖父于炳文于1994年去世，遗留房屋6间，2013年，我们得知于炳文留下的6间房屋，被于振芹占有和使用。2013年5月21日，我们就涉案房屋的权属问题向平度市人民法院提起诉讼，诉讼中，于振芹出示了被告平度市公证处于1999年12月18日做出的2份公证书：（1999）平证内字第524号、525号公证书，根据2份公证书，于炳文已将房屋赠与于振芹，于炳文是1994年10月10日死亡，不可能在1995年11月5日与于振芹签订赠与协议，被告（1999）平证内字第524号公证书涉嫌造假，于振芹通过被告做出的公证书侵占了原告于炳文的房产。我们多次向被告交涉，2013年11月11日，被告撤销了（1999）平证内字第524号公证书，由于被告所做出的公证书，导致我们起诉、败诉，丧失了房屋的相应权利。被告所做出的（1999）平证内字第524号公证书，违反了《赠与公证细则》的相关规定，给我们造成了重大损失，根据《中华人民共和国公证法》第四十三条以及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》的规定，被告明知于振芹提供的材料是虚假材料，却与当事人恶意串通，应当承担连带赔偿责任，为维护我们的合法权益，特具状法院，请求判令被告赔偿损失300000元及误工、交通费、律师费57000元并承担本案的诉讼费用。
原审被告平度市公证处在一审中辩称，第一、原告诉讼部分事实错误，但因该错误并非该案受理审查范围，不予答辩。第二、原告没有损失。有证据证明，五原告欲代位继承的于炳文房屋于1996年已倒塌，属于自然因素引起的倒塌，并非出于人为的破坏，是由于各原告自1994年10月10日于炳文去世时开始至今，从未过问、管理欲继承的房屋的自身原因造成的。根据土地管理法配套法律法规的规定，房屋遵循房地产一体原则，房子在，宅基地使用权在，房子无，则宅基地使用权无。房屋倒塌后，房屋范围内土地自然改变法律属性，变为村内空闲地，原房主丧失宅基地使用权；原告欲继承的房屋早在1996年就已经灭失，由于被继承标的物的灭失，五原告丧失继承权。平度市人民法院（2015）平民一初字第20号民事裁定书已经确认五原告与被告于振芹争议的实质是农村宅基地归属之争，不属于物质性财产损害，因此，五原告无损失。第三、平度市公证处撤销1999年平证内字第524号公证书的原因，是根据原告的申请对1999年平证内字第524号公证书进行了复查，通过复查发现，申请人于振芹与证人串通提供虚假证明材料骗取公证书，故依法予以撤销。平度市公证处并非明知或存在过失，更无与申请人的串通行为。第四、平度市公证处的公证书与五原告欲继承的房屋的灭失以及宅基地使用权的丧失不存在任何因果关系，故法院应驳回五原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年5月9日的平度市档案馆出具房产档案查阅证明：经查1951年土地房产证存根：还字第××号平度县第三区下李元村，户主于炳文人口四口在大街南大夥道西有草房六间，东至道心，西至李茂明，南至于孙氏，北至于炳奎，南北长80市尺，东西宽52市尺，地基亩数七分六厘三毫。1987年5月10日房屋产权证明书一份，该证明书记载：业主于炳文，使用宅基地面积长15米，宽15.5米。1987年5月14日平度县人民政府房屋印契一份，该印契记载：房人姓名于炳文，住址蟠桃乡下李元村，房屋六间，座落平度县蟠桃乡下李元村，东至街，西至李炳贵，南至于炳林，北至于炳贞。该房屋属于于炳文与蒲秀英夫妻所有，蒲秀英于1982年6月13日去世。于炳文与蒲秀英生育长女于秀珍和次女于珍英。于秀珍于1993年4月23日去世。原告张秋芳、原告张慎芳、原告张锡光、原告张锡荣、原告张锡亮系于秀珍五个子女。1999年12月18日，被告出具编号为（1999）平证内字第524号公证书，该公证书公证的协议显示系于炳文与于振芹签订，时间为于1995年11月5日，内容为：兹有于炳文因年老不能自理现有次女珍英供养，为了炳文故后年节有人送纸上香填坟拜土由珍英经炳文同意该事托给珍芹继成（应为“承”）经双方同意炳文将家产破屋六间住处赠给珍芹名下为业，炳文故后殡葬费由珍芹负担，炳文原欠集体的款珍芹归还。以上所述空口无凭，立字为证。该协议载明由珍英代办，见证人于某甲、于某乙、于某丙、于某丁，立字人于炳贞。同日，被告出具（1999）平证内字第525号公证书，该公证书公证的协议系于振芹与于增进签订，时间为1999年12月18日，内容为：于振芹与于增进系姑姑与侄子关系。1997年9月因于炳文的六间破房（已于1995年1月5日赠送给于振芹）倒塌，由于增进向村委申请建房，后经平度市城关办事处批准，于增进建房4间，但于增进当时无能力建造新房，与于振芹协商，由于振芹投资建房，房屋所有权归于振芹，为避免纠纷，经双方协商，达成房屋产权权属协议如下：一、于增进自愿将1997年9月经平度市人民政府城关办事处批准在平度市城关办事处下李元村建筑的房屋4间房屋所有权确权为于振芹。二、于振芹同意将平度市城关街道办事处下李元村房屋4间，建筑面积78平方米，房屋所有权为确权为自己名下。三、其他无争议。法院曾于2013年6月27日，对涉案房屋进行现场勘验，结果为：涉案房屋前后墙、东山大部分及房顶均系第三人于振芹翻建，于振芹所建新房正屋南北宽2米左右的宅基地坐落在涉案房屋的院内。2013年5月21日五原告就涉案房产的代位继承权向法院提起诉讼，法院于2013年11月19日作出（2013）平民一初字第2222号民事裁定书，以涉案的房屋宅基地使用权属不明确，裁定驳回了原告的起诉。在法定期间内，原告提起上诉，2014年4月25日山东省青岛市中级人民法院作出（2014）青民五终字第362号民事裁定书，维持（2013）平民一初字第2222号民事裁定书。
2014年10月29日，原告就涉案房屋的占有物返还为由，起诉于振芹。经现场勘验并结合双方提供的证据，认定以下事实：涉案的房屋于1996年倒塌，2004年于振芹借用原房屋的部分东山墙重新建造了5间房屋。原告主张于振芹侵占的房屋并非保持原有的状态，而且，涉案的房屋自1996年坍塌至2004年已经超过了8年的时间，房屋坍塌后，房屋已经丧失其应有之属性。原告所主张的侵权之诉的标的物已经丧失，双方争议的实质属于农村宅基地归属之争，而农村宅基地的分配使用问题应属于农村集体经济组织的自治行为，由此引起的纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围，裁定驳回原告的起诉。
针对上述诉讼中的公证书，原告多次到有关部门反映，被告遂对（1999）平证内字第524号公证书进行了审查，被告经审查核实，于炳文于1994年10月10日死亡，于振芹向被告提交的赠与合同记载时间为1995年11月5日，证人均作了虚假的证言，导致（1999）平证内字第524号公证书事实错误，2013年11月11日，被告撤销了（1999）平证内字第524号公证书。
本案中原告提交11255元交通费票据多支，上述票据除5支标明青岛至平度外，其余票据均无起始地点及日期，被告对此不予认可。原告提交律师费票据2支（8000元），被告认为无法律依据，不应承担。法院要求被告提交（1999）平证内字第524号公证书卷宗材料，在法院指定期限内，被告未提交。
另查明，原告起诉被告赔偿损失300000元，依据是根据平度市部分城中村拆迁标准计算，该涉案房屋所在村现未进行拆迁，其所在村未对涉案房屋是否应当补偿作出拒绝意见。庭审中，法院向原告释明，要求原告追加第三人参加诉讼，原告不同意追加，法院已向原告释明不追加第三人的法律后果。
原审法院认为，被告作为专业的公证机构，应当对受理的公证申请进行核实，包括形式审查及实体内容审查，被告未认真履行审查义务，导致其出具的（1999）平证内字第524号公证书的错误，在原告多次到有关部门反映公证问题的情况下，被告撤销了（1999）平证内字第524号公证书，被告未提交其掌握的公证档案，不能证明其在公证过程中，已完全履行了法定的审查义务，应承担举证不能的法律责任，被告应承担公证错误而给原告造成的损失。原告提交的交通费单据除5支标明青岛至平度外，其余票据无起始地点及日期，对原告所诉交通费11255元法院不予认定；原告因被告错误公证多次到有关部门反映问题，给原告造成了交通费、误工费，被告应当赔偿，但原告交通费、误工费不能提供相应证据，法院对原告的交通费、误工费酌情认定为3000元。原告请求的律师费无法律规定，法院不予支持。原告所诉其余损失300000元。依据是根据平度市部分城中村拆迁标准计算，该涉案房屋所在村现未进行拆迁，其所在村未对涉案房屋是否应当补偿作出拒绝意见，该依据不足以支持原告的本项诉讼请求，法院不予支持，原告应当在涉案房屋实际损失发生后，另行主张权利。依照《中华人民共和国公证法》第四十三条之规定，判决如下：一、被告平度市公证处赔偿原告张秋芳、原告张慎芳、原告张锡光、原告张锡荣、原告张锡亮交通费、误工费3000元；二、驳回原告张秋芳、原告张慎芳、原告张锡光、原告张锡荣、原告张锡亮的其它诉讼请求。上述款项于判决生效后10日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6655元，原告张秋芳、原告张慎芳、原告张锡光、原告张锡荣、原告张锡亮负担6605元，被告平度市公证处负担50元。宣判后，各方当事人均不服原判，上诉至本院。
上诉人张锡亮等上诉称，第一、原审法院认定错误。平度市公证处在做出524号公证书的过程中，明知申请人于振芹提供的是虚假资料，却与案外人恶意相互串通，在赠与人没有到场和赠与人的近亲属无一在场的情况下，将赠与人的六间房屋赠与给案外人。这种行为不仅仅是未认真履行审查义务的问题，具有主观恶意和故意，是与案外人相互串通的行为。在整个一审庭审过程中，平度市公证处一直不提交524号公证卷宗档案，单单拒不提交的行为，就应当承担赔偿责任。第二、经了解，将来下李元村拆迁改造，拆迁部门只能与房屋的改建者于振芹签订拆迁补偿协议，也就是说，不论下李元村何时拆迁改造，也不论下李元村如何拆迁改造，上诉人均彻底丧失获得拆迁改造补偿的权利和利益。因此，上诉人的损失已经实际产生，且就是平度市公证处作出的524号公证书导致的。第三、上诉人主张的交通费、误工费及律师费57000元，原审法院未予支持不当。上诉人在2013年6月14日第一次庭审时才知道524号公证书，先后于2013年6月22日、9月22日两次申请撤销，但平度市公证处一直不予理会，无奈之下，上诉人向青岛市司法局、山东省司法局等部门调取相关证据及多次反映情况，平度市公证处才在2013年11月11日作出撤销决定以及平度市国土资源局撤销了案外人于振芹的土地证。在这个过程中产生交通费、律师费等足以证实上诉人损失，且均与平度市公证处的错误行为有关。第四、原审法院未支持30万的诉讼请求，让其另行主张，则不应判决相应的诉讼费5800元由上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决发回重审或改判公证机关赔偿上诉人损失30万元及交通费、误工费、律师费损失5.7万元，一、二审案件诉讼费由平度市公证处负担。在庭审中针对平度市公证处的上诉补充意见：本案不同意追加案外人，依照最高院的相关司法解释，公证损害赔偿案件应当是以公证机构作为被告，法院不能依职权追加。
上诉人张锡亮等针对平度市公证处的上诉提交书面答辩状辩称：第一、平度市公证处主张答辩人是违法起诉，原审法院是违法审理，没有事实和法律依据。第二、根据《民诉法》第67条规定，法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝，也就是说，原审法院要求平度市公证处提交524号公证书的卷宗材料，平度市公证处不得拒绝。在此，答辩人要求二审法院再次告知对方当事人提交公证书卷宗材料，尤其是查明在1999年12月18日进行公证这一天，涉案六间房屋的状态。第三、涉案房屋在1996年倒塌是不可能的，平度市公证处的524号公证书所附的协议明确载明：炳文将房屋六间住处赠给珍芹名下为业，该公证书是1999年12月18日作出的。如果平度市公证处主张的房屋是1996年倒塌，公证处不可能在1999年作出公证。第四、平度市公证处的错误公证将涉案房屋由案外人占有，答辩人丧失涉案六间房屋的权利，答辩人主张的损失357000元，都应当由平度市公证处负担。第五、上诉人张锡亮等人的其余答辩意见同上诉意见。
上诉人平度市公证处上诉并答辩称，第一、原审法院违反《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，张锡亮等人违法起诉、原审法院违法审理。张锡亮等人的起诉及原审法院审理思路均有问题，根据《公证法》第43条规定，公证机构承担过错责任，应当理解为比例责任；按最高院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定（法释2014-6号），公证机构承担连带责任，则公证机构与谁连带不明确。第二、原审法院违反《民事诉讼法》第64条、最高院关于民事诉讼证据若干规定（法释2001-33号）第一、二、四条之规定，滥用诉讼指挥权。强行要求平度市公证处提供证据，理应遭到平度市公证处的拒绝，其要平度市公证处承担举证不能的责任，纯属无理要求，张锡亮等提供的平度市公证处撤销公证书的决定，平度市公证处未提出异议，足以证明撤销公证书的原因，无须再行举证。第三、原审法院故意回避案件的争议焦点问题，违反侵权责任法的原理错误判决。张锡亮等是否能继承其外祖父于炳文的六间房屋，如不能继承，是否属于（1999）平证内字第524号公证书的原因导致的结果构成本案的焦点问题之一。根据生效法律文书，张锡亮等不能继承其外祖父于炳文的六间房屋的原因不是公证申请人于振芹实施侵权行为所致，也不是平度市公证处出具错误公证书的证明行为所致，而是另有原因。第四、原审法院判决平度市公证处赔偿张锡亮等人3000元损失是违反法律规定的。根据《最高院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第5条，公证机构不存在单独责任。另外，平度市公证处在收到申请后，在两个月内作出撤销公证书的决定并送达张锡亮等，不可能造成3000元损失，其上访属于无理缠访，费用应由张锡亮等自理。第五、原审判决随意设定法律标准，认定公证机构对申请材料应进行审查包括形式和实体内容审查，要求平度市公证处承担实体审查责任没有任何依据；对虚构事实进行认定，生效文书已经确定讼争房屋已经灭失、张锡亮等无房可拆，又无地可迁，所谓涉案房屋实际损失是不可能出现的，原审法院给其保留诉权无据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回张锡亮等的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由张锡亮等负担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系公证损害赔偿案件，各方当事人诉争的焦点问题在于：本案是否遗漏诉讼主体、公证处有无过错及其责任形式、损害后果以及错误公证与损害后果的因果关系等。
第一、关于本案是否遗漏诉讼主体。
《最高院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干问题》第一条规定，当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，法院作为侵权纠纷案件受理。本案中，平度市公证处在一、二审中多次提到本案遗漏诉讼主体，且在一审中也申请追加案外人于振芹作为共同被告参加了诉讼，张锡亮等明确表示不同意。张锡亮等以公证损害赔偿为由诉求公证机关进行赔偿，在一审法院明确释明追加案外人于振芹的情况下，坚持仅起诉平度市公证处，法院应尊重当事人对诉权的选择，且现行法律没有明确公证当事人必须作为公证损害赔偿案件的诉讼主体参加诉讼，故本案不存在遗漏诉讼主体的问题。
第二、关于平度市公证处的责任问题。
公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依据法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法予以证明的活动。由于公证机构出具的公证书对外具有较高的公信力，公证质量直接关系到相关当事人的合法权益，公证机构应谨慎履行审查职责。如公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。对其过错的界定，可根据其是否已尽到应有义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书等情节，综合判断其是否过错。本案中，案外人于振芹故意提交虚假的证明材材料申请公证，包括证人也作了虚假证言，致使公证书不真实、不合法，案外人于振芹应承担全部赔偿责任。平度市公证处在公证赠与协议时，尤其是赠与人于炳文已经死亡的事实都没有审查、核实清楚，故平度市公证处存在未依法审查、核实的过错，应承担赔偿责任。
《最高院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干问题》第五条规定，…公证机构明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带责任。本案中，张锡亮等主ＸＸ度市公证处与案外人于振芹恶意串通出具虚假公证书不成立，本院不予采纳。一是平度市公证处的确没有认真履行审查、核实义务，但不能因此而推定其存在明知的“故意”；二是平度市公证处与案外人于振芹恶意串通更是没有任何证据予以证明，故本案不存在公证机构明知当事人提供材料虚假而故意出具错误公证书或者与当事人恶意串通出具错误公证书的过错，张锡亮等诉求平度市公证处与案外人于振芹承担连带赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
第三、关于损害后果及其因果关系的问题。张锡亮等主张因错误公证产生30万的房屋拆迁损失、误工等直接损失5.7万元，本院对各项损失应否支持作如下阐明：
一是各方当事人均认可涉案房屋尚未拆迁，30万的房屋拆迁损失是张锡亮等单方预估的损失，原审法院到村委了解情况，村委拒绝作出说明，则涉案房屋将来如何拆迁以及拆迁补偿数额均不明确。另，张锡亮等曾以代位继承权、占有物返还为由提出诉讼，法院均驳回起诉，也就是说，诉争房屋的物权归属是谁不明确，在现有的证据条件下，张锡亮等以所有人的身份提出损害赔偿显然不合适。还有，张锡亮等提出没有平度市公证处的错误公证，案外人于振芹也不会翻建房屋，进而也不会产生张锡亮等无法获得拆迁补偿的损失。张锡亮等人的上述主张显然不成立，即使存在案外人于振芹擅自翻建的侵权行为导致不动产物权的灭失，公证处错误公证的行为可能为案外人于振芹的翻建行为提供了便利，但与诉争房屋的物权灭失无必然因果关系，故现有证据不足以证据30万房屋拆迁损失的存在，更不能证明该30万损失与平度市公证处错误公证的因果关系。
二是张锡亮等为纠正错误公证书多次到有关部门反映问题，的确产生了交通费、误工费等损失。张锡亮等在原审提交若干证据，但与本案的关联性不强，原审对部分损失予以酌定并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6605元，由上诉人张秋芳、张慎芳、张锡光、张锡荣、张锡亮负担。二审案件受理费50元，由上诉人平度市公证处负担。
本判决为终判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年七月十一日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 于 雪