江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终789号
上诉人（原审原告）：沈祖平，男，1953年6月7日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：王跃龙，上海市润和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈力，上海市润和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市房地产开发集团有限公司，住所地江苏省南通市建设路33号。
法定代表人：钱治平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
原审第三人：南通恒益贸易有限公司，住所地江苏省南通市崇川区人民东路3号宝隆大厦601室。
法定代表人：钱斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司员工。
原审第三人：施汉明，男，1955年4月17日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
原审第三人：刘德林，男，1949年5月1日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
上诉人沈祖平因与被上诉人南通市房地产开发集团有限公司（以下简称南通房地产开发公司）、原审第三人南通恒益贸易有限公司（以下简称恒益公司）、施汉明、刘德林请求公司收购股权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中商初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人沈祖平及其委托诉讼代理人王跃龙、沈力，被上诉人南通房地产开发公司的委托诉讼代理人陆新华，原审第三人恒益公司的委托诉讼代理人ＸＸ，原审第三人施汉明、刘德林的共同委托诉讼代理人孟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈祖平上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判支持沈祖平的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由南通房地产开发公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认为鉴于沈祖平与南通房地产开发公司对股权回购价格未能达成一致意见，故沈祖平要求回购股权不符合公司制定的股权回购办法错误。沈祖平已离开公司，依照南通房地产开发公司制定的股权回购办法的规定，其有权要求南通房地产开发公司收购股权。2.一审判决认定恒益公司的股权转让给上海汇海投资有限公司（以下简称汇海公司）的行为不属于转让南通房地产开发公司的主要财产错误。恒益公司系南通房地产开发公司的股东以个人名义设立，实际为南通房地产开发公司的一个部门，南通房地产开发公司法定代表人未经股东会决议将恒益公司的全部股权转让给汇海公司，该行为属于转让公司主要财产，损害了小股东的利益。3.一审判决认定东台鼓楼农贸市场项目系南通房地产开发集团（东台）有限公司（以下简称东台公司）的工程项目之一而非其所有资产，东台公司与汇海公司合作开发该工程并非转让南通房地产开发公司资产错误。2013年7月，在东台公司取得南通房地产开发公司1.5亿元注资的情况下，却以资金不足为由，与汇海公司进行项目合作开发东台鼓楼农贸市场，而汇海公司仅投入少量资金却获得80%的项目收益，上述事实进一步印证了南通房地产开发公司转移主要资产，损害小股东权益。二、一审法院遗漏南通房地产开发公司向东台公司增资的事实。南通房地产开发公司作为一家净资产为3亿元的企业，在没有告知股东并召开股东会决议的情况下，以1.5亿元的巨额资金对东台公司进行增资，属于转移公司主要资产。综上，沈祖平已离开南通房地产开发公司，符合公司关于股权回购的规定，且南通房地产开发公司已转移公司主要资产，应当按照公司法关于收购股东股份规定收购沈祖平的股份。
被上诉人南通房地产开发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、根据公司股权回购办法的规定，股东因各种原因离开公司的，可以提出书面申请，经公司董事会批准同意后，再经股东大会表决通过生效。本案中，沈祖平仅于2014年10月10日向公司递交了请求将其持有的9.5%的股权转让给其他股东的申请，并不是请求公司收购。退一步讲，即使是申请股权回购，按照规定也应当先得到董事会的同意，但公司董事会并没有同意其申请，公司的其他股东也表示不受让该股权。沈祖平请求南通房地产开发公司收购股权不符合公司股权回购办法的规定。因为公司在程序上未通过回购申请，故还涉及不到股权的收购价格，且沈祖平提出的转让价格忽视了当时房地产市场行情因素。二、沈祖平上诉称南通房地产开发公司转让公司主要财产不符合客观事实。1.恒益公司系刘德林和施汉明出资组建，出资款系向南通房地产开发公司所借，后其二人已将所借款项全部归还南通房地产开发公司。2.2007年9月，南通房地产开发公司与东台市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》进行东台金水湾项目的房地产开发。根据当地政府的要求，南通房地产开发公司专门设立东台公司负责该项目。因项目需要大量资金，南通房地产开发公司又于2013年7、8月分两次增加注册资本合计1.5亿元。对于该投入，南通房地产开发公司2012年度董事会工作报告的2013年投资经营计划中明确载明东台金水湾项目需增加投资2.5亿元，沈祖平作为南通房地产开发公司的股东，在投票表决时明确表示同意，现沈祖平上诉称南通房地产开发公司没有通知股东对东台公司增资不是事实。增资是为了开发项目的需要，不等同于转移资产。3.东台鼓楼项目包括东台农贸市场和鼓楼雅苑项目，这仅仅是东台公司开发的一个小项目，不是东台公司的主要财产，更不是南通房地产开发公司的主要财产。关于东台金水湾项目的开发，仅土地费用就8亿元，直接开发成本要4亿元。正因为东台公司的主要资金用于开发金水湾项目，自有资金不足才选择与汇海公司合作，汇海公司已按协议约定实际出资2800万元，该项目尚未结算，故尚无盈利分配，不构成转移公司主要资产。三、沈祖平行使权利已超过法律规定的期限。根据公司法的规定，股东对股东会决议投反对票应当于股东会后90日内向法院起诉，本案中沈祖平早在2014年7月25日就向南通房地产开发公司邮寄了书面函告，说明其早已知晓关于恒益公司及东台鼓楼项目的实际情况，但其直至2015年2月5日才向法院提起诉讼，超过了法定期限。综上，沈祖平要求南通房地产开发公司收购其股权的上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回沈祖平的上诉请求。
原审第三人恒益公司陈述，恒益公司转让股权是按照公司法的有关规定进行，并办理了工商变更登记手续，该股权转让合理合法。
原审第三人施汉明、刘德林陈述，恒益公司是其二人依法投资设立，虽然款项来源于南通房地产开发公司，但该款项系经南通房地产开发公司董事会讨论决定后借给其二人，且其二人所借款项也已经归还，恒益公司与南通房地产开发公司系相互独立的法人。
沈祖平向江苏省南通市中级人民法院起诉请求：南通房地产开发公司按2000万元的价格（暂定价，最终按2013年12月31日公司净资产的市场评估审计价）收购沈祖平所持有的公司9.5%的股权。本案诉讼费由南通房地产开发公司负担。
一审法院认定事实：
南通房地产开发公司于1990年7月28日设立，注册资本为1亿元人民币，沈祖平出资950万元，占南通房地产开发公司总股本的9.5%。2010年11月30日，南通房地产开发公司制定股权回购办法，规定公司股权转让按公司法和公司章程的有关规定进行，凡由于各种原因离开本公司的股东，可向董事会书面提出股权回购申请，经公司董事会批准后按股权回购办法规定程序执行回购，回购双方达成一致意见后须经公司股东大会表决通过生效。
东台公司于2007年10月30日设立，注册资本为2亿元人民币，南通房地产开发公司出资19500万元，占东台公司总股本的97.5%，南通康拜房地产开发有限公司出资500万元，占东台公司总股本的2.5%。
第三人恒益公司于2003年12月10日设立，注册资本为800万元人民币，由刘德林、施汉明出资组建。根据恒益公司的公司章程，施汉明应出资450万元，占注册资本的56.25%；刘德林应出资350万元，占注册资本的43.75%，出资方式均为货币资金。刘德林、施汉明应合计投入现金800万元，已分别于2003年12月3日由施汉明在南通市商业银行东方支行（现江苏银行南通东方支行）开设的89×××89的账户、刘德林在南通市商业银行东方支行开设的89123015243020001171账号转入恒益公司在南通市商业银行东方支行开设的89123015243020001197的临时账户。2013年5月28日，恒益公司召开股东会，全体股东一致通过如下决议：1.同意股东施汉明将所持有公司的450万元股权转让给新股东汇海公司，同意股东刘德林将所持有公司的350万元股权转让给新股东汇海公司。2.公司类型由有限公司（自然人控股）变更为有限公司（法人独资）。3.免去刘德林、施汉明在公司的职务。2013年5月28日，刘德林与汇海公司签订股权转让协议，将其在恒益公司的350万元的股权以350万元的价格转让给汇海公司；施汉明与汇海公司签订股权转让协议，将其在恒益公司的450万元的股权以450万元的价格转让给汇海公司。现恒益公司为汇海公司独资的有限责任公司，注册资本为800万元。
汇海公司于2013年4月11日设立，注册资本为5000万元人民币。南通房地产开发公司出资2600万元，刘德林出资270万元，施汉明出资270万元。
2014年7月25日，沈祖平函告南通房地产开发公司董事会、监事会：作为公司的股东，本人近期发现由公司全额投资设立的恒益公司的全部股权转让给了汇海公司，并且，公司将受让的位于东台市的农贸市场项目也转让给了汇海公司。本人认为，公司董事、高级管理人员及监事的行为违反了公司法的相关规定，侵犯了公司及其他股东的合法权益，今本人作为公司部分股东代表，特予致函，请依据公司法的相关规定向人民法院起诉。2014年8月22日，南通房地产开发公司董事会、监事会函复沈祖平：你来函所述与事实不符，如你认为公司董事、高级管理人员及监事的行为违反了公司法的相关规定，请提供相关证据并予以明确违反公司法的哪项具体规定。
2013年南通房地产开发公司董事会工作报告载明了2013年公司主要开发项目的进展情况，罗列了四个项目：南通金水湾、南通金水湾鑫园、东台金水湾、宝隆花园；2014年经营投资计划中载明东台鼓楼农贸市场与汇海公司合作开发，汇海公司占80%，东台公司占20%。东台鼓楼农贸市场的投资主体为东台公司。
2013年5月10日，东台公司（甲方）与汇海公司（乙方）就合作开发鼓楼菜场项目签订房地产项目合作开发协议书，约定本项目计划投资总额7000万元，甲乙双方分别按20%、80%投入，项目完成后双方按各自所持有的项目股份比例分配收益。2013年5月30日，双方签订房地产项目合作开发协议补充协议，约定本项目销售资金回笼款，应按投资比例分配，销售结束后，应进行清算，按投资比例分配利润。
2003年11月10日，南通房地产开发公司董事会决议，同意借款给施汉明同志450万元，刘德林同志350万元，借期2年，到期一次还本付息，利息按银行日期利率计算。南通房地产开发公司于2003年12月1日汇入刘德林在南通市商业银行东方支行开设的89123015243020001171账户350万元，汇入施汉明在南通市商业银行东方支行开设的89×××89的账户450万元。
一审法院认为：
本案系股东要求公司回购股权纠纷，所谓股权回购，是指在特定情形下，公司购买股东所持有的股权，股东因此退出公司。根据《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本案中，沈祖平要求南通房地产开发公司回购其股权的主要理由有两个方面：1.根据南通房地产开发公司制定的股权回购办法，公司员工退出公司后公司有回购股权的义务，现沈祖平已不是公司员工，南通房地产开发公司应回购其股权。2.南通房地产开发公司存在转让公司主要财产的行为，其一，南通房地产开发公司将恒益公司的全部股权都转给了汇海公司；其二，东台农贸市场项目是南通房地产开发公司最具有盈利能力的项目，与汇海公司合作经营该项目，且汇海公司占股80%。综合本案事实，沈祖平上述要求南通房地产开发公司回购的理由均不能成立，具体理由：
一、沈祖平依据南通房地产开发公司制定的股权回购办法要求南通房地产开发公司回购其股权不能成立。根据案涉股权回购办法的规定，公司股权转让按公司法和公司章程的有关规定进行，凡由于各种原因离开本公司的股东，可向董事会书面提出股权回购申请，经公司董事会批准后按股权回购办法规定程序执行回购，回购双方达成一致意见后须经公司股东大会表决通过生效。该规定仅规定了股东离职时，可以向公司提出回购申请，但具体回购事宜仍需双方协商，并未规定公司具有强制缔约义务。本案中，双方对回购价格并未达成一致意见，沈祖平要求南通房地产开发公司强制收购其股权不符合该回购办法的规定。
二、沈祖平诉称南通房地产开发公司存在转让公司主要财产行为的主张不能成立。关于沈祖平诉称恒益公司的全部股权都转给了汇海公司的问题，根据查明的事实，恒益公司由刘德林、施汉明出资组建，虽施汉明出资的450万元及刘德林出资的350万元来源于南通房地产开发公司，但根据南通房地产开发公司2003年11月10日的董事会决议，上述款项系刘德林、施汉明向南通房地产开发公司的借款。故沈祖平主张恒益公司系南通房地产开发公司出资设立的公司依据不足。且即使恒益公司系南通房地产开发公司出资设立，恒益公司的注册资本仅为800万元，而南通房地产开发公司的注册资本为1亿元，仅占南通房地产开发公司注册资本的8%，南通房地产开发公司将恒益公司股权转让给汇海公司的行为亦不能认定转让公司主要财产。关于东台农贸市场项目的问题，首先，根据查明的事实，东台鼓楼农贸市场的投资主体为东台公司，并非南通房地产开发公司，东台公司系独立法人，与南通房地产开发公司系两个独立的民事主体。其次，东台鼓楼农贸市场仅为东台公司投资经营的项目之一，并非东台公司的所有资产。东台公司将该项目与汇海公司合作开发系其对公司投资运营的规划，并非转让公司资产，该项目盈利与否取决于市场状况，处于不确定状态。根据合作协议，双方按照投资比例进行分配，权利义务对等。再次，本案所涉及的回购主体系南通房地产开发公司，在本案中应认定的是南通房地产开发公司是否存在转让公司主要财产的行为。公司转让的财产是否为主要财产，取决于公司转让该财产是否影响了公司的正常经营，导致公司发生了根本性的变化。东台公司系南通房地产开发公司的子公司，仅为南通房地产开发公司资产的一部分，东台公司将其项目中的一部分与汇海公司合作开发，并未导致南通房地产开发公司公司资产或经营状况发生根本性变化。因此，南通房地产开发公司子公司与汇海公司合作经营开发东台鼓楼农贸市场不属于转让公司主要财产。
一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第七十四条之规定，判决：驳回沈祖平的诉讼请求。案件受理费141800元，由沈祖平负担。
二审庭审中，南通房地产开发公司、恒益公司、施汉明、刘德林对一审法院查明的事实无异议。沈祖平提出以下异议：1.一审法院认定东台公司设立时注册资本为2亿元与事实不符。东台公司设立时注册资本为5000万元，后于2013年分两次共增资1.5亿元，增资后的注册资本为2亿元。2.漏写汇海公司的自然人股东情况。汇海公司的自然人股东除施汉明、刘德林外还包括南通房地产开发公司法定代表人钱治平的两个儿子钱骏和钱斌，以及其他六名自然人股东。漏写将导致把汇海公司错误认定为独立的法人。3.关于东台公司与汇海公司合作开发鼓楼菜场项目签订房地产项目合作开发协议书部分，漏写了东台公司将利益输送给汇海公司。南通房地产开发公司对于沈祖平提出的东台公司的设立和增资情况，以及汇海公司工商登记的股东情况无异议，对于沈祖平主张的东台公司将利益输送给汇海公司不予认可。
本院认为，因南通房地产开发公司认可沈祖平提出的第一点和第二点事实异议，本院予以确认。关于沈祖平提出的第三点事实异议，其实质是对于东台公司与汇海公司合作开发鼓楼菜场项目是否构成东台公司向汇海公司输送利益的认定问题，该争议问题并不属于当事人就事实本身的异议。对于一审判决查明的其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：
（一）东台公司于2007年10月30日设立，注册资本为5000万元人民币，南通房地产开发公司出资4500万元，占东台公司总股本的90%，南通康拜房地产开发有限公司出资500万元，占东台公司总股本的10%。2013年6月，南通房地产开发公司增资8000万元，2013年7月，南通房地产开发公司增资7000万元，增资后东台公司注册资本为2亿元。
（二）汇海公司于2013年4月11日设立，注册资本为5000万元人民币。工商登记资料显示，汇海公司的投资人和投资额分别为：南通房地产开发公司2600万元，钱骏600万元，钱斌600万元，刘德林270万元，施汉明270万元，张哲华270万元，陈飚180万元，唐建涛81万元，施宇43万元，徐建林43万元，李陈忠43万元。汇海公司章程记载，各股东第一期实缴出资时间为2013年4月，第二期为2018年4月。
二审中，沈祖平提交了以下证据：
第一组证据：恒益公司2012年度年检报告。因该份年检报告中资产负债表记载公司的总资产是1.4亿元，其中货币资金8千万元，拟证明恒益公司的价值远不止注册资金800万元，因此施汉明、刘德林以800万元的价格将恒益公司的全部股权向汇海公司转让，属于低价转让。
第二组证据：汇海公司2013年设立时工商登记资料。拟证明汇海公司投资人系除沈祖平之外的南通房地产开发公司的其他主要股东，汇海公司的实际投资由南通房地产开发公司汇入，且施汉明和刘德林在汇海公司的出资额也均未达到工商登记上注明的270万元。
南通房地产开发公司质证认为：1.对第一组证据的真实性无异议，但该证据不属于新证据，且与本案无关联性。恒益公司股权转让时，已经财务审计，恒益公司的所有利润已全部分给施汉明和刘德林两股东，再由两股东分别支付给南通房地产开发公司的所有股东，以冲抵施汉明、刘德林二人借款应付的利息。恒益公司是由施汉明、刘德林两个个人独立投资，两人转让股份未损害他人利益。2.对于第二组证据的真实性与合法性均无异议，但不能达到沈祖平的证明目的。虽然汇海公司股东与南通房地产开发公司股东之间有重合但并不完全相同，两公司的自然人股东人数及股份比例也不相同。汇海公司章程明确股东分两次出资，各股东已经按章程全部出资到位。成立汇海公司时，南通房地产开发公司专门召开了股东会，表决时沈祖平持反对意见并且注明不参加投资，因南通房地产开发公司绝大部分股东同意成立汇海公司，故其后仍成立了汇海公司，但沈祖平未参与投资。汇海公司是独立的法人，并非南通房地产开发公司所控制。
恒益公司质证认为：对第一组证据恒益公司2012年度年检报告的真实性无异议。该份年检报告的资产负债表显示公司的负债为1.3亿余元，所有者权益是1千万元，减去800万元的注册资本应是200万元的收益。因恒益公司股东在向南通房地产开发公司借款后未支付借款利息，所以将恒益公司的经营利润按照南通房地产开发公司各股东的持股比例分配给了各股东，沈祖平作为南通房地产开发公司的股东也获得了利益，不存在低价转让公司股权。
施汉明、刘德林质证认为：对第二组证据汇海公司2013年设立时工商登记资料的真实性合法性均无异议，但不能达到沈祖平的证明目的。事实上，汇海公司的章程明确注册资本分两次出资的，最终所有股东均已全部足额出资。
南通房地产开发公司提交了以下证据：
第一组证据：施汉明和刘德林向南通房地产开发公司借款800万元用于设立恒益公司后，其二人又将该部分款项归还给南通房地产开发公司的汇款单据。拟证明虽然施汉明和刘德林出资的款项来源于南通房地产开发公司，但该款项系南通房地产开发公司经董事会决议后对施汉明和刘德林的借款，而其后施汉明和刘德林已将所借款项归还。
第二组证据：东台市国土资源局与南通房地产开发公司签订的《国有土地使用权出让合同》及东台市国土资源局与南通房地产开发公司、东台公司签订的《国有土地使用权出让补充协议》。拟证明东台金水湾项目最初由南通房地产开发公司竞拍取得土地使用权，设立东台公司就是为了开发该项目，因项目进行需要大量资金，南通房地产开发公司对东台公司增资并不是转移资产。
第三组证据：2012年南通房地产开发公司董事会工作报告及股东会决议。拟证明沈祖平对于南通房地产开发公司在2013年就东台金水湾项目进行增资早已知情，且其对该投资计划已经表决同意。
沈祖平质证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性无异议。该组证据证明恒益公司实为南通房地产开发公司设立，名为借款实为代持，恒益公司在2013年之前每年都向南通房地产开发公司的股东进行分红，印证了代持的事实，且借款没有支付利息不符合常理。2.对第二组证据的真实性、合法性无异议。国有土地出让合同第三页明确记载最终付款时间是2009年2月31日，不管土地出让金的数额有多大，该份合同在2010年就已经履行完毕，与2013年南通房地产开发公司对东台公司的增资没有必然联系，不能证明东台公司资金紧张需要资金投入。3.对第三组证据的真实性、合法性无异议。但该份决议签署日期为2013年10月29日，而南通房地产开发公司确认其对东台公司进行增资的时间分别为2013年6月6日和7月18日，增资的时间在股东会决议签署日期之前，不能证明沈祖平同意过这种大规模投资，也无法证明东台公司资金紧张。
施汉明、刘德林质证认为：对南通房地产开发公司提交的三组证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院认证意见为，对沈祖平提交的第一组证据恒益公司2012年度的年检报告以及第二组证据汇海公司2013年设立时工商登记资料的真实性、合法性予以确认。对南通房地产开发公司提交的第一组证据施汉明和刘德林向南通房地产开发公司借款以及还款单据、第二组证据《国有土地使用权出让合同》及补充协议、第三组证据2012年南通房地产开发公司董事会工作报告及股东会决议的真实性、合法性予以确认。关于上述证据与本案的关联性，应当综合现有证据和事实进行审查判断。
本案二审争议焦点为：南通房地产开发公司应否收购沈祖平在其公司的股权，具体涉及：1.按照南通房地产开发公司制定的股权回购办法的规定，沈祖平是否具备要求公司回购股权的条件；2.南通房地产开发公司是否符合《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第二项规定的转让公司主要资产的情形，沈祖平要求南通房地产开发公司收购股权是否符合法律规定。
本院认为：
一、一审法院认定沈祖平依据南通房地产开发公司制定的股权回购办法要求公司回购其股权不能成立，并无不当。二审庭审中，沈祖平和南通房地产开发公司一致确认除南通房地产开发公司于2010年11月30日制定的股权回购办法外，并无其他公司章程及规定涉及公司回购股东股权事项。根据案涉股权回购办法的记载，“凡由于各种原因离开本公司的股东，可向公司董事会书面提出股权回购申请。经公司董事会批准同意后按本办法规定程序执行回购。回购双方达成一致意见后须经公司股东大会表决通过生效。”据此，离开公司的股东，可以向公司申请回购股份，但须按照规定的回购程序经公司董事会同意，双方达成一致意见后经股东大会表决通过生效，但申请回购行为本身不等于公司负有强制回购离任股东股权的义务。沈祖平提交的现有证据仅显示，其于2014年7月25日函告南通房地产开发公司董事会、监事会，认为公司董事高级管理人员及监事的行为违反了公司法的相关规定，要求公司依据公司法的相关规定向人民法院起诉。董事会、监事会函复认为沈祖平所述与事实不符。因沈祖平未能举证证明其回购股权申请已经符合上述案涉股权回购办法的规定，应承担举证不能的不利后果，本院对其上述主张，不予支持。
二、南通房地产开发公司不存在《中华人民共和国公司法》第七十四条规定的转让公司主要资产的情形，沈祖平要求南通房地产开发公司收购股权不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人沈祖平主张南通房地产开发公司存在转让公司主要资产的行为，应当就此承担相应的举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。
首先，关于沈祖平主张因恒益公司的全部股权都已转让给汇海公司，因此南通房地产开发公司存在转让公司主要财产的问题。本院认为，恒益公司系由施汉明、刘德林两个自然人出资设立，虽然其二人的出资款项来源于南通房地产开发公司，但根据南通房地产开发公司2013年11月10日的董事会决议以及施汉明、刘德林借款及还款凭证可以认定上述款项系施汉明、刘德林向南通房地产开发公司所借并已归还。沈祖平主张因恒益公司将所得利润通过施汉明、刘德林分配给南通房地产开发公司的股东，故恒益公司不具有法人的独立性，本院认为，上述利润分配情况并不具有直接否认恒益公司法人人格独立性的证明效力，且南通房地产开发公司对此辩称该利润分配实际为施汉明、刘德林冲抵借款时约定的利息，故在沈祖平未提供其他证据进一步证实其主张的情况下，本院对于其主张恒益公司不具有法人独立性的上诉理由不予采信。此外，即使恒益公司系南通房地产开发公司出资设立，南通房地产开发公司的注册资本为1亿元，而恒益公司的注册资本为800万元，所占比例仅为8%。虽然沈祖平主张根据恒益公司2012年度年检报告，恒益公司的资产总计为1.4亿余元，但该年检报告同时显示恒益公司的负债合计1.3亿余元，故沈祖平提交的现有证据尚不足以证实恒益公司的资产构成南通房地产开发公司的主要资产，恒益公司的股权转让给汇海公司亦不能认定为南通房地产开发公司存在转让公司主要财产的行为。
其次，关于沈祖平上诉称南通房地产开发公司在未告知股东也未召开股东会的情况下，对东台公司巨额增资，属于转移公司主要财产的问题。2007年11月30日，东台市国土资源局、南通房地产开发公司、东台公司三方签订的《国有土地使用权出让补充协议》显示，为积极做好南通房地产开发公司于2007年9月6日取得的东台市惠阳路北、204国道西侧地块的开发建设，南通房地产开发公司在东台注册成立东台公司为项目公司，负责实施项目开发建设。2012年南通房地产开发公司董事会工作报告记载，南通房地产开发公司2013年经营投资计划包括对东台金水湾项目的工程及材料款投资2.5亿元。2013年10月29日，南通房地产开发公司股东会决议记载，“会议就董事会提交的2013年度经营投资计划进行了表决，代表公司表决权100%股东同意通过了该计划”。沈祖平亦在该决议上签名。虽然沈祖平主张因南通房地产开发公司在上述股东会对公司2013经营投资计划表决前，就已经对东台公司进行了1.5亿元增资，但根据南通房地产开发公司章程规定，董事会享有决定公司的经营计划和投资方案的职权，南通房地产开发公司董事会就公司经营投资计划进行决议并执行并不违反章程规定，且在董事会决议后，沈祖平在内的股东会就上述经营投资计划进行了表决，一致通过该经营计划，此可视为对公司2013年经营投资计划的追认。《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；……自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”沈祖平上诉称依照该规定，南通房地产开发公司因转让主要财产，故应当收购其股权。但从沈祖平目前所举证据看，其并未提交其所主张的对公司转让主要财产投反对票的相关证据，故不符合公司法所规定的请求公司按照合理价格收购股权的情形。此外，东台公司系南通房地产开发公司为开发其东台项目所设，对东台公司的投资属于南通房地产开发公司的正常经营投资范围，项目公司的投资是否盈利取决于最终的市场状况，但并不等同于转让公司财产，且各方当事人亦确认东台公司经营所得利润曾对南通房地产开发公司的各股东进行了分配。故沈祖平主张因南通房地产开发公司对东台公司增资1.5亿元，属于转移公司主要财产，无事实和法律依据，本院不予采信。
第三，关于沈祖平上诉称东台公司与汇海公司合作开发东台鼓楼农贸市场项目，汇海公司仅投入少量资金却获得80%收益，故应认定南通房地产开发公司转让主要财产的问题。东台公司与汇海公司的房地产项目合作开发协议书显示，双方合作开发的项目为鼓楼菜场项目，合作模式为计划投资总额7000万元，甲（东台公司）乙（汇海公司）双方分别按20%、80%投入，……项目独立核算，盈利按投资比例分配。故汇海公司按照投资比例获取相应的盈利，不违反法律规定亦符合公平原则。沈祖平上诉称汇海公司仅投入少量资金，但并未提供证据证实。并且东台鼓楼菜场项目的投资主体为东台公司，并非南通房地产开发公司，故对于沈祖平的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，沈祖平所举证据尚不能证实南通房地产开发公司存在《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第（二）项所规定的转让公司主要财产的行为，亦不能证明其已具备依照南通房地产开发公司股权回购办法的规定要求公司回购股权的条件，故沈祖平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元，由上诉人沈祖平负担。
本判决为终审判决。
审判长 管 波
审判员 许俊梅
审判员 马 燕
二〇一八年一月十一日
书记员 杨玉婷