北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3000号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）中天电视股份有限公司，住所地台湾地区台北市万华区大理街132号7楼。
法定代表人马咏睿，总经理。
委托代理人闫立德，北京市智汇律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初2065号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月20日，上诉人商标评审委员会的委托代理人马君丽，被上诉人中天电视股份有限公司的委托代理人闫立德到本院接受了询问。现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：中天电视股份有限公司。
2.申请号：第11187448号。
3.申请日期：2012年7月10日。
4.标志：
5.指定使用服务（第41类，类似群4105）：电视文娱节目；录像带制作；文娱活动；娱乐；演出；提供娱乐设施；现场表演。
二、引证商标二
1.注册人：中天城投集团股份有限公司。
2.注册号：第6567715号。
3.申请日期：2008年2月27日。
4.注册公告日期：2011年9月28日。
5.专用权有效期至：2021年9月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4105）：教育；安排和组织会议；组织表演（演出）；娱乐；俱乐部服务（娱乐或教育）；筹划聚会（娱乐）；健身俱乐部；体育场设施出租。
三、引证商标三
1.注册人：中天城投集团股份有限公司。
2.注册号：第807925号。
3.申请日期：1994年4月14日。
4.注册公告日期：1996年1月14日。
5.经续展，专用权有效期至：2026年1月13日。
6.标志：
7.核定使用服务（第41类，类似群：4101-4102；4105）：文娱活动；夜总会；娱乐；健身俱乐部；安排和组织专题讨论会（学术）；学校（教育）；公共游乐场；组织竞赛（教育或文娱）；提供娱乐设施；培训业；安排和组织会议；日间托儿所；筹划聚会（娱乐）；游览信息；娱乐信息。
四、其他事实
2013年12月30日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十七条、二十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定初步审定申请商标在“录像带发行”服务上的注册申请；驳回申请商标在“电视文娱节目、文娱活动、娱乐、录像带制作、文字出版（广告宣传册除外）、演出、现场表演、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐设施”服务上的注册申请。
2014年1月16日，中天电视股份有限公司向商标评审委员会提出复审申请。
五、被诉决定：商评字[2016]第96182号《关于第11187448号“台湾中天电视CTI及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月18日。
该决定认为：申请商标指定使用的“文字出版（广告宣传册除外）；在线电子书籍和杂志的出版”服务与引证商标二、三核定使用的全部服务不属于类似服务，申请商标与引证商标二、三未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的“文娱活动、娱乐”等服务与引证商标二、三核定使用的“文娱活动、筹划聚会（娱乐）”等服务属于同一种或类似服务。申请商标为图文组合商标，由汉字“台湾中天电视”、英文“CTI”及图形组成。申请商标与引证商标二、三均含有汉字“中天”，构成近似标志。上述商标若共同使用在前述同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认。在前述同一种或类似服务上，申请商标与引证商标二、三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。中天电视股份有限公司提交的证据不足以证明申请商标经宣传使用可与引证商标二、三相区分。综上，商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及2002年商标法实施条例第二十一条的规定，决定：申请商标指定使用在“文字出版（广告宣传册除外）；在线电子书籍和杂志的出版”服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：申请商标为“台湾中天电视CTI及图”，与引证商标二“中天ZHONGTIAN及图”，引证商标三“中天及图”，三个商标中虽然均包含汉字“中天”，但申请商标指代事物系电视台，呼叫与两引证商标亦存在较大差异，不构成近似商标标志，申请商标与引证商标二、三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。主要上诉理由是：一、申请商标与引证商标二、三的显著识别汉字均为“中天”，易给相关公众留下相近的识记印象，申请商标与引证商标二、三构成近似商标。二、即使申请商标指代的是电视台，也是“中天”电视台，引证商标二、三均无明确的指代事物，其显著识别部分均为“中天”，在此情形下，申请商标与引证商标二、三不宜认定存在本质差别，仍应判定为近似商标。
中天电视股份有限公司服从原审判决。
在二审询问过程中，本院就申请商标是否违反2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第二款的规定，听取了商标评审委员会和中天电视股份有限公司的意见。
上述事实，有申请商标和各引证商标的商标档案、被诉决定、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）已于2014年5月1日起施行，本案中，虽然中天电视股份有限公司系于2014年1月16日向商标评审委员会提出复审申请，但商标评审委员会于2016年11月18日作出本案被诉决定，因此，根据上述司法解释的规定，本案应当适用2013年商标法的规定。商标评审委员会适用2001年商标法作出被诉决定属于适用法律错误，原审法院对此未予纠正亦属不妥，本院对此予以指出。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，申请商标指定使用的复审服务与引证商标二、三核定使用的相关服务已构成同一种或者类似服务，各方当事人均未提出异议，本院经审查予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，申请商标由中文“臺灣中天電視”、字母“cti”及图形组合而成，引证商标二由中文“中天”、字母“ZHONGTIAN”及图形组合而成，引证商标三由中文“中天”及图形组合而成。虽然申请商标与引证商标二、三均包含了中文“中天”二字，但就商标标志的整体而言，申请商标与引证商标二、三在商标标志的构成要素、呼叫和整体视觉效果方面仍然存在较大区别，申请商标与引证商标二、三使用在同一种或者类似服务上，尚不足以导致相关公众的混淆误认。被诉决定有关申请商标与引证商标二、三构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的认定缺乏事实依据，原审判决对此予以纠正并无不当。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。”本案系商标申请驳回复审行政诉讼，申请商标的申请注册程序尚未完结。申请商标的注册申请虽不违反2013年商标法第三十条的规定，但这并不意味着申请商标当然能够获准注册。
2013年商标法第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第五十二条第二款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。”因此，商标评审委员会在重新审查的过程中，应当依照上述规定就申请商标是否违反2013年商标法第十条第二款的规定进行审查。在商标评审委员会未就此作出行政行为前，为保障当事人的审级利益，本院对此不宜直接作出评述。
综上，原审判决在事实认定和法律适用方面虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。商标评审委员会应当根据本院的上述指引，重新作出复审决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年七月二十六日
书记员 金萌萌