辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终146号
上诉人（原审原告）张丽军，女，1970年2月14日出生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）大连市卫生和计划生育委员会，住所地大连市中山区人民路75号。
法定代表人刘金涛，主任。
出庭行政负责人郑伟，副主任。
委托代理人马永群，该委工作人员。
被上诉人（原审被告）辽宁省卫生和计划生育委员会，住所地沈阳市和平区和平南大街82号。
法定代表人王大南，主任。
委托代理人苏畅，该委工作人员。
委托代理人林琳，辽宁同方律师事务所律师。
原审第三人大连市医学会，住所地大连市沙河口区星云街13号。
法定代表人王范铭，会长。
委托代理人艾诗博，辽宁壹品律师事务所律师。
委托代理人朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。
上诉人张丽军因履行法定职责一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丽军，被上诉人大连市卫生和计划生育委员会（以下简称大连市卫计委）的行政负责人郑伟、委托代理人马永群，被上诉人辽宁省卫生和计划生育委员会的委托代理人苏畅、林琳，原审第三人大连市医学会的委托代理人艾诗博、朱晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告张丽军父亲张国发于2008年10月在大连医科大学附属第一医院住院进行手术治疗，后于2009年11月26日死亡。受原告委托，2014年5月20日，被告大连市卫计委（原大连市卫生局）委托第三人大连市医学会就患者张国发进行医疗事故技术鉴定。2014年9月19日，第三人受理该鉴定申请，并于2015年3月24日出具《医疗事故技术鉴定书》（大连医鉴【2015】4号），结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条等，本病例不属于医疗事故。原告对该鉴定结论不服，向被告大连市卫计委提出要求大连市医学会重新做出医疗事故鉴定的申请。2016年6月16日，被告大连市卫计委对此申请答复”经我委再次审核，大连医鉴【2015】4号鉴定符合《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，不需要重新鉴定。原告对此回复不服，向被告辽宁省卫计委提出行政复议。2015年12月15日，被告辽宁省卫计委作出辽卫行复决字【2015】5号《行政复议决定书》，认为被告大连市卫计委的回复主要事实不清、证据不足，决定”撤销被申请人2015年6月16日作出的《回复》，并责令被申请人自接到本决定之日起15日内，重新作出答复。”原告张丽军、被告大连市卫计委对该《行政复议决定书》均未提出异议。2015年12月31日，被告大连市卫计委分别向第三人大连市医学会和原告张丽军下发《关于对张国发与大连医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的通知》和《对张丽军要求申请医疗事故重新鉴定的回复》，责成第三人大连市医学会重新组织鉴定，并将该情况告之原告。第三人大连市医学会于2016年1月5日出具《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》，于2016年1月7日告知原告和医方大连医科大学附属第一医院”由原大连市卫生局移交，关于患者张国发的医疗事故争议，经审核，决定予以受理。拟于近期进行技术鉴定。根据《医疗事故处理条例》第二十八条的规定，请你们在接到本会通知之日起10日内，向本会医疗事故技术鉴定工作办公室提交鉴定所需的材料，务请协助。”2016年1月7日，原告签字确认签收该通知书。同日，原告向第三人大连市医学会出具《不再重复提交材料申请书》，称”因是重新鉴定，所有材料第一次鉴定时已提交给你们，故申请不再重复提交。”2016年1月25日，第三人大连市医学会向被告大连市卫计委提交《关于中止组织张国发医疗事故重新鉴定的报告》，认为”患方代理人张丽军于1月7日提交了<不再重复提交材料申请书>，医方代理人于1月14日提交了病志原件等鉴定材料。经审核，患方代理人张丽军第一次鉴定时提交的材料、医方近期提交的重新鉴定材料，存在病历资料与实际情况不相符等问题。根据辽宁省卫生和计划生育委员会<行政复议决定书>辽卫行复决字【2015】5号第十项意见\'\'医患双方提供的病历资料与实际情况不符，属提供不真实材料。大连市医学会在医患双方提供不真实材料的情况下，未中止组织医疗事故技术鉴定，违反了<医疗事故技术鉴定暂行办法>......\'\'市医学会决定中止组织张国发医疗事故重新鉴定”。
2016年1月28日，原告到被告大连市卫计委信访接待室提出诉求。2016年2月1日，被告大连市卫计委给原告张丽军出具《对张丽军在市卫生计生委信访接待室有关诉求的回复》，处理意见为”1、关于你要求市医学会提供原鉴定档案的相关材料复印件问题，请你书面列出所需复印材料的具体明细，以便我委研究、协调医学会是否能够提供复印相关材料；2、关于你要求市医学会提供中止你申请的医疗事故技术鉴定依据问题。市医学会反馈，启动重新鉴定时，你已书面声明以第一次提交的材料为准，未能提供其它材料。院方提供的病志材料与第一次鉴定时提交的并无区别，目前医患双方的材料仍与实际情况不符。根据辽宁省卫生和计划生育委员会《行政复议决定书》（辽卫行复决字【2015】5号决定意见，属提供不真实材料，因此依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第（二）项的规定，市医学会中止你申请的医疗事故技术鉴定。如你对此回复意见不服，应当自收到回复之日起30日内，向辽宁省卫生计生委或大连市人民政府申请复查。”。原告张丽军对被告大连市卫计委的答复不服，于2016年4月7日向被告辽宁省卫计委提出复议申请。被告辽宁省卫计委予以受理，并于2016年4月12日，向被申请人即大连市卫计委下发《行政复议答复通知书》。2016年6月1日，向原告张丽军和被告大连市卫计委邮寄送达《延期审理通知书》。2016年6月7日，被告辽宁省卫计委作出辽卫行复驳申决字【2016】3号《驳回行政复议申请决定书》，内容为”本机关认为，一、被申请人于2015年12月31日向大连市医学会发出《关于对张国发与大连医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的通知》，责成其重新组织鉴定，履行了《医疗事故处理条例》第四十二条”经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”规定的职责；二申请人要求出具第一次医疗事故鉴定无效证明无法律依据；三、关于申请人请求复印第一次鉴定档案中可以复印的相关材料，被申请人无法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：驳回申请人的行政复议申请。申请人对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向具有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定”对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”，据此，被告辽宁省卫计委作为被告大连市卫计委的上一级主管部门有受理原告对被告大连市卫计委于2016年1月28日作出的《回复》提出的复议申请的权限，职权依据合法；被告辽宁省卫计委依法受理后，于2016年4月12日，向被申请人即大连市卫计委下发《行政复议答复通知书》。审查了被告大连市卫计委提交的相关证据材料，查明了被告大连市卫计委已向第三人大连市医学会发出通知，责成其对张国发与大连市医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的事实，原告对该事实的发生也无异议，被告辽宁省卫计委认定事实清楚，证据充分；查明事实后，被告辽宁省卫计委认为被申请人大连市卫计委已经履行了相关履责，原告的申请无法律依据，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定”申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请”，对原告的复议申请予以驳回，适用法律法规正确；被告辽宁省卫计委于2016年6月1日，向原告张丽军和被告大连市卫计委邮寄送达《延期审理通知书》，于2016年6月7日，作出辽卫行复驳申决字【2016】3号《驳回行政复议申请决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，程序合法。综上，被告辽宁省卫计委作出的辽卫行复驳申决字【2016】3号《驳回行政复议申请决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告请求对此予以撤销无法律依据，该院不予支持。
关于原告要求被告大连市卫计委和第三人大连市医学会共同继续完成医疗重新鉴定的请求，经庭审审查，被告大连市卫计委已经于2015年12月31日分别向第三人大连市医学会和原告张丽军下发《关于对张国发与大连医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的通知》和《对张丽军要求申请医疗事故重新鉴定的回复》，责成第三人大连市医学会重新组织鉴定，并将该情况告之原告。第三人大连市医学会也已于2016年1月5日出具《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》，据此可知，被告大连市卫计委已经履行了责令第三人大连市医学会进行重新鉴定的相关行政职责；同样，根据大连市医学会也已于2016年1月5日出具《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》可知，第三人大连市医学会向原告出具了受理通知书，示明了原告申请鉴定需要的提交的相关材料等事项，原告对此未予配合，于1月7日向第三人大连市医学会出具《不再重复提交材料申请书》，称”因是重新鉴定，所有材料第一次鉴定时已提交给你们，故申请不再重复提交。”2016年1月25日，第三人大连市医学会以”患方代理人张丽军于1月7日提交了<不再重复提交材料申请书>，医方代理人于1月14日提交了病志原件等鉴定材料。经审核，患方代理人张丽军第一次鉴定时提交的材料、医方近期提交的重新鉴定材料，存在病历资料与实际情况不相符等问题。......违反了<医疗事故技术鉴定暂行办法>第十六条第（二）项的规定，市医学会决定中止组织张国发医疗事故重新鉴定”向被告大连市卫计委提交《关于中止组织张国发医疗事故重新鉴定的报告》，该鉴定行为中，第三人大连市医学会积极履行了相关职责，并无不妥之处。故对原告的该项诉请，该院亦不予支持。
关于原告要求大连市卫计委出具鉴定至今未完成依据的书面行政答复的诉讼请求，经庭审，原告的该诉请在被告大连市卫计委于2016年2月1日给原告张丽军出具《对张丽军在市卫生计生委信访接待室有关诉求的回复》（以下简称”回复”）已经作出回复，现经庭审，针对该回复的《驳回行政复议申请决定书》亦无任何违法之处，故原告的该诉请于法无据，该院不予支持。
关于原告要求被告大连市卫计委书面出具第一次【2015】004号医疗事故鉴定无效证明的诉讼请求，被告大连市卫计委已经履行了责令要求大连市医学会重新鉴定的通知，无需再出具第一次鉴定无效证明。
关于原告要求第三人大连市医学会复印鉴定档案中可以复印的相关材料的诉请，原告在庭审前已经向本院提出书面申请，要求调取三份证据材料，其中一份即涉及原告的该诉请内容，本院同意了其申请依法调取相关材料后，原告又表示对调取材料不予认可拒绝签收，庭审中对此亦不予认可。该院认为，一、原告的该诉请内容并不明确，”可以复印的”并无可复印明细；二、关于复印相关材料的问题，原告可直接向鉴定档案保存机关提出申请，该诉请不属于法院行政诉讼审理范围，该院对此不作审查。
关于原告请求理由中陈述辽宁省卫计委作出的《行政复议决定书》（辽卫行复决字【2015】5号）中认定其鉴定材料不真实系程序和实体违法一节，经庭审，原告未对该复议决定书提出过异议，且原告在本案中也未对该行政复议决定书提出相关诉请，故该院对此相关内容不作审查。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张丽军的诉讼请求。
上诉人张丽军上诉称，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、上诉人要求行政答复，被上诉人未答复，构成不履行法定职责，信访回复法律不生效，原审法院以信访回复作为行政履责证据，认定事实及适用法律错误。二、根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十九条的规定，上诉人的该种情形只需要重新抽取专家鉴定即可，被上诉人终止重新鉴定程序违法。三、《医疗事故处理条例》第二十八条适用首次鉴定，不适用重新鉴定，原审判决适用法律错误。四、”材料不真实”是省卫计委的分析内容而不是结论，不具有法律效力，市医学会据此分析意见作出终止鉴定程序违法，违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四条的规定。
被上诉人大连市卫计委辩称，一、按照辽宁省卫计委辽卫行复决字[2015]5号《行政复议决定书》的意见，大连市卫计委于2015年12月31日下发了《关于对张国发与大连医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的通知》，责成大连市医学会重新组织鉴定，同时向张丽军送达了《对张丽军要求申请医疗事故重新鉴定的回复》。大连市医学会启动重新鉴定程序后，上诉人未提交新的鉴定材料，并同意以第一次鉴定时提交的材料进行鉴定。因第一次鉴定时上诉人提交的材料已被辽宁省卫计委认定为不真实材料，因此，依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第（二）项的规定，大连市医学会只能中止重新鉴定程序，无法继续完成重新鉴定。二、被上诉人已为上诉人出具鉴定中止理由和依据的书面答复。根据大连市医学会的书面报告，被上诉人已电话告知上诉人中止鉴定的理由和依据。针对上诉人要求提供书面答复的诉求，被上诉人于2016年2月1日作出了《对张丽军在市卫生计生委信访接待室有关诉求的回复》的书面答复，上诉人于2016年2月25日签收。三、上诉人要求出具第一次医疗事故鉴定无效证明于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人辽宁省卫计委辩称，经审查，大连市卫计委已经履行了《医疗事故处理条例》第四十二条的规定，上诉人要求出具第一次医疗事故鉴定无效证明无法律依据，关于上诉人请求复印第一次鉴定档案中可以复印的相关材料，大连市卫计委无法定职权。辽宁省卫计委根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款一项规定作出辽卫行复驳申决字【2016】3号《驳回行政复议申请决定书》合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在原审中的诉讼请求为：一、撤销辽宁省卫计委（2016）3号的行政复议决定书；二、判令大连市卫计委和医学会继续完成医疗事故重新鉴定；三、大连市卫计委出具鉴定至今未完成依据书面行政答复；四、要求大连市卫计委书面出具第一次（2015）004号医疗事故鉴定无效证明；五、要求大连市医学会复印鉴定档案中可以复印的相关的材料。
关于上诉人撤销辽宁省卫计委（2016）3号的行政复议决定书的诉讼请求。根据本案现已查明的事实，大连市卫计委已于2015年12月31日分别向大连市医学会和张丽军下发《关于对张国发与大连医科大学附属第一医院争议重新组织鉴定的通知》和《对张丽军要求申请医疗事故重新鉴定的回复》，责成大连市医学会重新组织鉴定，并将该情况告之张丽军。大连市医学会于2016年1月5日出具《医疗事故争议技术鉴定受理通知书》，2016年1月7日，张丽军签收该通知书。据此，大连市卫计委已经履行了《医疗事故处理条例》第四十二条”经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”规定的职责，辽宁省卫计委依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定”申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请”，对张丽军的复议申请予以驳回，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
关于上诉人要求大连市卫计委和第三人大连市医学会共同继续完成医疗重新鉴定的诉讼请求。大连市卫计委已经履行了《医疗事故处理条例》第四十二条规定的责令重新鉴定的职责，根据相关法律规定，医学会负责医疗事故技术鉴定工作，上诉人要求大连市卫计委继续完成重新鉴定的请求无法律依据。因大连市医学会不是行政机关或法律、法规、规章授权的组织，因此上诉人对于大连市医学会的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围。
关于上诉人要求大连市卫计委出具鉴定至今未完成依据的书面行政答复的诉讼请求。经审查，大连市卫计委出具的《对张丽军在市卫生计生委信访接待室有关诉求的回复》已告知上诉人”根据辽宁省卫生和计划生育委员会《行政复议决定书》（辽卫行复决字【2015】5号决定意见，属提供不真实材料，因此依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第（二）项的规定，市医学会中止鉴定”。故上诉人的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求大连市卫计委书面出具第一次【2015】004号医疗事故鉴定无效证明的诉讼请求。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。大连市卫计委已经履行了要求大连市医学会重新鉴定的职责，上诉人要求大连市卫计委出具第一次【2015】004号医疗事故鉴定无效证明的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求大连市医学会复印鉴定档案中可以复印的相关材料的诉请，因大连市医学会不是行政机关或法律、法规、规章授权的组织，上诉人对于大连市医学会的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，且上诉人的该诉请内容不明确，”可以复印的”并无可复印明细，对上诉人的该项诉请，本院亦不予支持。
综上，原审判决驳回上诉人张丽军的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张丽军负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 王艳波
审判员 徐建海
审判员 马小红
二〇一七年六月六日
书记员 周 丹