大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0204民初1542号原告：徐占玉，女，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。被告：大连天宝投资有限公司，住所地大连市沙河口区。法定代表人：王波。被告：郭英捷，女，汉族，户籍地山东生莱芜市莱城区。原告徐占玉与被告大连天宝投资有限公司、被告郭英捷民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐占玉及其委托诉讼代理人马金华到庭参加诉讼，被告大连天宝投资有限公司、被告郭英捷经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，诉请法院判令二被告共同偿还借款本金4万元及2015年12月1日至2017年3月1日利息2500元及后续利息、违约金8000元及律师费5000元。事实和理由：2015年12月1日及11日，原告与被告大连天宝投资有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》，实为借款合同，借款数额4万元，年利率9%，期限自2015年12月1日至2016年2月28日，如被告逾期还款，违约金按0.5%每天计算。借款到期后，被告没有偿还借款，原告多次索要之后，被告给付原告利息2000元，被告郭英捷以个人名义承诺偿还借款本金及利息，至今未偿还，故原告诉至法院。被告大连天宝投资有限公司未递交书面答辩意见。被告郭英捷书面答辩称，原告是与大连天宝投资有限公司签订的借款合同，我不是借款合同的主体，也不是该借款合同的保证人和担保人。我与合同款项没有任何利益，案涉款项也没有用于我，虽然我与被告大连天宝投资有限公司的法人王波是夫妻，但款项不是王波个人借款，不是夫妻共同债务，我没有法定的还款义务。2016年，我是大连天宝投资有限公司的财务总监，也是股东之一，2016年3月15日，我代表公司向原告出具了还款计划是职务行为而不是个人行为，原告起诉要求我还款没有道理。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院进行了审查并予以确认。根据原告当庭陈述及本院采信的证据，本院认定事实如下：被告大连天宝投资有限公司经营范围项目投资、投资管理，投资者有两人，王波与被告郭英捷，出资比例各50%。王波与被告郭英捷系夫妻。2015年12月1日，原告（甲方，出借人）与被告大连天宝投资有限公司（乙方，咨询服务人），签订《出借咨询与管理服务协议》，协议有如下内容：第一条释义，1.1出借人：指自主选择出借一定数量资金给他人的自然人。1.2借款人：指有资金需要、经乙方筛选推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人。1.3债权：指在出借人与借款人借贷关系存续期间出借人对借款人拥有全部权益，包括但不限于借款本金、利息、违约金、逾期罚息等。债权以人民币计价。1.4咨询服务人：指为甲方提供债权受让人推荐、投资咨询、财务规划、投资管理等服务的人，即本协议乙方。1.9债权受让人：指依照本协议约定条件支付一定对价后即享有原出借人对相应借款人享有的债权的受让人。债权受让人受让该等债权后，应享有和履行原出借人在本协议项下的权利和义务。第二条资金出借方式，甲方以以下方式实现个人的出借需求，对乙方服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让受让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日成为本协议甲方。第三条各方权利与义务，3.1甲方知悉乙方推荐的出借信息后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利；3.2甲方享有其所出借款项带来的利息；3.9乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以向甲方收取相应的服务费用；3.11乙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则乙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；3.16乙方为甲方提供资金出借相关服务，包括但不限于借款人推荐、出借促成、合同风险及借款人信用评估、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务、以及定期提供资金出借情况报告等服务，并据以向甲方收取相关的服务费用。第四条回款账户管理，4.1根据甲方与特定借款人之间的借款文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息。为便利、统一地回收本息，甲方委托并授权乙方代为划转借款人每期偿还的本息，在每期收款日后的三个工作日内与甲方进行结算。4.2甲方指定其名下建设银行6217000780026901158账户作为资金回收专用账户。第七条资金出借及回收方式，甲方需要在签订本协议同时准备好出借款项，乙方在协助甲方签署《借款协议》或《债权转让及受让协议》后进行款项划扣。乙方将按如下日期进行划扣，鑫季盈，出借金额2万元，意向出借期间2015年12月1日至2016年2月28日。甲方在本条中所申请的意向出借日期仅为甲方的邀约，甲方的实际出借日期以乙方针对甲方在本条中的选择所提供的《债权转让及受让协议》为准。甲方如认可对应《债权转让及受让协议》载明的全部事项，则出借行为在甲方按《债权转让及受让协议》所载日期将款项实际支付到债权转让人账户时生效。第八条、出借款项的支付，8.2甲方选择委托划扣的形式进行出借款项的支付。8.2.1甲方提供本人划扣账户并委托乙方从甲方银行账户中代为划转出借金额，同时甲方授权乙方按时将出借金额划转至乙方推荐的债权转让人。第九条资金出借及回收方式说明，9.2.1甲方出借一笔资金后，在3个月内甲方委托乙方将按月代划转的借款人偿还的本息，参考乙方的推荐进行新一次的出借，款项由乙方代为划转给所受让的债权的转让方；9.2.2甲方该笔资金出借满3个月之日（如遇到节假日，到期日顺延至下一工作日），甲方将该笔资金对应的债权（包括利息部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的102.25%，由债权受让人在到期之日的3个工作日内支付到甲方在服务协议第四条中指定的资金回收专用账户中，债权价值与转让对价之间的差额为甲方支付给乙方的转让服务费，由债权受让人在债权转让成功时代为支付给乙方，自甲方收到该笔债权转让对价之日起视为甲方就该笔到期债权转让成功，无需另行签署相关协议。该笔资金出借未满3个月时，甲方将不对该笔资金提出债权转让需求。9.2.3如果乙方未能在甲方该笔资金出借满3个月之日为甲方寻找到债权受让人，由乙方在甲方每月的本息回收日，按甲方当时持有的该笔资金对应的债权0.5%（不足月的情况，按照天数比例，按照月0.5%进行折算补偿比例）的金额作为对甲方的补偿，补偿至下述日期中的最早一日：9.2.3.1乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方接受并将债权进行转让（转让对价为该笔债权当时的应有价值）之日；9.2.3.2甲方出借款对应的所有借款人的还款完成之日。如果在上述补偿过程中的任何时候，乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方选择不进行转让，则乙方不再支付补偿。9.2.4对于期限届满之后的资金（包括甲方本金及利息）处理，甲方授权乙方进行债权转让处理，将该笔资金对应的债权（包括利息部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，转让对价以及支付日期按照9.2.2的有关规定进行处理。如果乙方未能在甲方该笔资金出借满3个月之日为甲方寻找到债权受让人，参考本协议9.2.3的规定进行处理。第十五条违约责任，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担相应连带责任。如乙方逾期还款，违约金0.5%天，计算公式如下（包括由此产生的诉讼费和律师费）；如多方违约，根据实际情况各自承担相应的责任。违约方应赔偿因其违约给守约方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。第十六条争议解决，16.2守约方为实现债权发生的各项费用包括但不限于鉴定费、调查费及律师代理费等，全部由违约方承担。协议还约定了双方其他权利义务。2015年12月11日，原告（甲方，出借人）与被告大连天宝投资有限公司（乙方，咨询服务人）又签订了一份《出借咨询与管理服务协议》，乙方将按如下日期进行划扣，鑫季盈，出借金额2万元，意向出借期间2015年12月12日至2016年3月12日。前述两份协议其他内容相同。两份协议的客户经理均为刘xx。2015年12月1日、12月12日，被告大连天宝投资有限公司通过POS机刷卡的方式从原告名下建设银行尾号1158账户分别扣划2万元，两笔合计4万元，该笔款项进入该被告名下账户。2016年3月15日，被告郭英捷在其身份证复印件上书写内容如下：徐占玉，2.29号2万元，到4.25号之前提现+利息。3.12号2万元，续签三个月到6.12号-6.15号之间提现+利息。2016年6月13日、8月2日，被告郭英捷向原告合计还款2000元。本次诉讼原告支付律师费5000元。本院认为，原告与被告大连天宝投资有限公司签订了两份《出借咨询与服务协议》，协议第二条约定“对乙方服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让受让协议》进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借，并自受让完成之日成为本协议甲方”，该条约定系双方对协议的生效条件进行了约定。原告与被告大连天宝投资有限公司签订协议后，并未另行签订《借款协议》或《债权转让受让协议》，未完成协议中约定的资金出借，故原告与被告大连天宝投资有限公司虽签订《出借咨询与服务协议》并未生效。根据协议可以看出，原告有出借资金的意思，被告大连天宝投资有限公司对此知情，根据协议约定，被告大连天宝投资有限公司应向原告提供借款人，且应在签署《借款协议》或《债权转让受让协议》后进行款项划扣，实际情况是，该被告在未向原告提供借款人的情况下直接进行了款项划扣，在协议约定的邀约期限内亦未促成《债权转让受让协议》的签订，应视为该被告接受了原告的借款，双方之间成立借贷法律关系，且被告郭英捷在书面答辩中认可是借贷关系，故原告诉请被告大连天宝投资有限公司偿还借款本金4万元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息标准，双方协议中并未明确约定双方之间成立借贷关系时的利息，根据法律规定，被告大连天宝投资有限公司应按照年利率6%支付利息。关于利息起算时间，协议约定的期限为意向出借期限，仅为原告的邀约，实际出借日期以《债权转让及受让协议》为准，在协议约定的邀约期内未签订《债权转让及受让协议》，这也是导致原告与被告签订的《出借咨询与服务协议》未生效的原因，故利息从约定的意向出借期限届满之日开始计算。关于违约金和律师费，原告与被告大连天宝投资有限公司签订的协议约定如被告大连天宝投资有限公司逾期还款，违约金按照0.5%/天计算，计算公式如下（包括由此产生的诉讼费和律师费）。因该协议未生效，故该协议中违约条款的约定亦不具有法律效力，故原告的该部分请求，本院不予支持。关于被告郭英捷应否承担还款义务，被告郭英捷是该公司的股东，并书面答辩称其是公司的财务总监，故被告郭英捷应对公司的财务往来明知并了解。该公司的股东只有被告郭英捷及公司的法定代表人王波二人，而该二人系夫妻关系，公司的经营收益最终也是由公司股东即该二人享有。被告郭英捷不是被告大连天宝投资有限公司的法定代表人，也不是合同的经办人，被告郭英捷向原告出具字据的行为不能认定系公司行为。被告郭英捷书面答辩称其是公司行为，但被告郭英捷系通过其个人账户而非公司账户向原告进行了还款，故应认定被告郭英捷对债务的认可并同意还款，故被告郭英捷应承担共同还款责任。关于被告郭英捷已偿还原告的2000元，根据法律规定“债务人除除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（主债务）”，故该2000元应视为支付的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连天宝投资有限公司、被告郭英捷于本判决生效之日起十日内共同偿还原告借款本金4万元及利息，自2016年3月1日起以2万元为基数，按年利率6%给付利息至该款项还清之日止，自2016年3月13日起以2万元为基数，按年利率6%给付利息至该款项还清之日止，前述利息总额中扣减2000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费1062、公告费306元（原告均已预交），由原告负142元，由二被告共同负担1226元，给付时间同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  刘 洋人民陪审员  吕玉珍人民陪审员  周新香二〇一八年三月八日书 记 员  李芝莹附:《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。