四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第152号
上诉人（原审原告）王琴，女，生于1966年6月，汉族，住四川省泸州市。
被上诉人（原审被告）李明均，男，生于1968年7月，汉族，住四川省泸州市。
被上诉人（原审被告）高云霞，女，生于1972年3月，汉族，住四川省泸州市。
上诉人王琴与被上诉人李明均、高云霞民间借贷纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2014）叙永民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，适用听证程序听取了当事人意见。上诉人王琴到庭参加了听证。本案现已审理终结。
原判认定：被告李明均因缺资金，于2013年2月7日向原告王琴出具借条一张，在原告处借款300000元，约定每月支付利息5000元，借款期限为半年，如需再借需原告王琴同意。因原告要求被告提供担保，被告李明均便将登记姓名为高云霞的房屋所有权证及国有土地使用权证作为抵押交给原告亲戚苏仲禄保管。借款后，被告李明均按约向原告支付了借款利息。期限届满，被告李明均得到原告的同意后继续向原告借款。至2013年11月7日，被告李明均仍按约向原告支付利息。此后，被告李明均未再向原告支付利息也未偿还原告借款本金，原告诉至法院，请求判决二被告偿还原告借款300000元并支付从2013年11月7日起至实际清偿本金之日止的利息。另查明：被告李明均与被告高云霞于1992年10月22日登记结婚，于2006年10月24日登记离婚
原判认为：原告王琴提供了被告李明均出具的借条，被告李明均对借款事实表示认可，故本院依法认定被告李明均与原告之间存在借款关系。原告与被告李明均原约定的借款期限届满，被告李明均经原告同意后继续向原告借款，双方对新的借款期限未约定，应当视为未约定借款期限的借款。故原告要求被告李明均偿还借款本金300000元符合法律规定，法院依法予以支持。原告及被告李明均均认可继续借款的利息仍然是每月5000元，且此借款利息并不违反法律法规的规定，法院依法予以确认。原告及被告李明均均认可被告李明均至2013年11月7日仍在支付利息，但原告认为被告李明均支付的利息是付至2013年11月7日，而被告李明均认为其支付的利息系2013年11月的利息。在被告李明均未提供证据证明其向原告支付的是何期利息时，法院依法认定被告李明均支付原告的利息期限系至2013年11月7日。故被告李明均应当从2013年11月8日起按每月5000元向原告支付利息至实际清偿本金之日止。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该法第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可能抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……。”可见，以房屋抵押的，抵押权自登记时设立。本案中，虽然被告李明均将登记姓名为高云霞的房屋所有权证及国有土地使用权证交给了原告的亲戚苏仲禄保管，但原告未提供已经被告高云霞同意抵押并进行登记的证据，故法院认定原告对被告高云霞的房屋并不享有抵押权。被告李明均与被告高云霞已于2006年10月24日登记离婚，原告借款给被告李明均的日期系2013年2月7日，故被告李明均的此项借款并非二被告的共同债务。原告虽称被告高云霞愿意还款，但未提供证据予以证明，故法院对原告要求被告高云霞承担还款责任的主张依法不予支持。据此原审法院判决：一、被告李明均于本判决生效之日起十五日内偿还原告王琴借款本金300000元并支付相应利息（利息从2013年11月8日起按每月5000元计算至实际清偿本金之日止）；二、驳回原告王琴的其它诉讼请求。三、案件受理费5800元，由被告李明均承担，该款原告王琴已垫付，由被告李明均于本判决生效之日起十五日内支付原告。
宣判后，王琴不服，向本院提起上诉，认为原审判决适用法律错误，请求依法改判由二被上诉人承担连带还款责任。其主要上诉理由是：一、原判认定事实不清。二被上诉人共同在叙永县龙凤乡开办了养殖场和屠宰场，由于差欠资金，向亲友融资。2013年2月7日，李明均经苏仲禄介绍在上诉人处借款300000元，上诉人要求抵押担保，于是李明均将高云霞名下的房产证和土地使用权证作为抵押交由上诉人。对此高云霞是明知的。李明均第一次被关押时，借款利息到期，高云霞也是按照双方约定支付了利息。2013年12月18日苏仲禄给高云霞打电话、发短信要求还款时，高云霞也答应还款，并且要求苏仲禄到泸州面谈。2013年12月21日高云霞叫苏仲禄到泸州双桂茗茶楼商谈还款事宜，商谈过程中，商云霞也多次叫苏仲禄放心，答应由她负责在两三个月内一次性付清利息，半年内付清本息，并叫上诉人将邮政卡号发给她。上述证明高云霞一直都在履行担保义务。高云霞知道借款抵押后，从未说过与李明均已经离婚，事实上二人虽然离婚但是仍然居住在一起，李明均被关押后都是高云霞在负责公司的日常管理和资金调配。即使高云霞当时不在场，后来得知其房产权作为抵押担保后非但不提出来，还积极商谈还款事宜，主动承担还款义务，说明高云霞认可抵押担保的行为。上诉人提供了高云霞的录音资料和信息资料，足以认定高云霞认可还款和担保的事实。二、高云霞在和苏仲禄商谈还款事宜后，于2014年1月17日将该房地产转给了她的儿子周靖淞，由此说明有高云霞恶意逃避债务的行为。三、一审法院适用法律错误，导致错误判决。《担保法司法解释》第49条规定，当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人。本案中二上诉人均不是第三人，而是当事人，因此可以认定抵押有效。一审法院应当适用《担保法》和该司法解释的规定，因为该法是特别法。然而一审法院在裁定中却适用《物权法》的规定，属适用法律错误。
被上诉人李明均、高云霞未答辩。
二审庭审中当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人高云霞是否应当对上诉人承担还款责任。首先虽然李明均借款时将高云霞名下的房产证和土地使用权证交由案外人苏仲禄保管，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可能抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……。”的规定，以房屋设立抵押的，抵押权自登记时设立。本案中，上诉人没有对高云霞的房屋办理抵押权登记，因此其抵押权尚未设立，对高云霞的房屋不享有优先受偿权。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九第二款：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”但是《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”因此以房屋设定抵押权的，均应当进行登记，并自登记之日起设立。上诉人关于原判适用法律错误的上诉意见，系对法律的误解，本院依法不予支持。其次，关于高云霞的行为是否成立保证的问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”因此口头形式的保证并不发法律效力。上诉人主张李明均被关押后，高云霞口头向其承诺愿意偿还借款本息。但是由于上诉人没有与高云霞签订书面的保证合同，且高云霞未到庭参加诉讼，仅凭电话录音不能达到保证合同成立的证明目的。因此上诉人没有提供充分证据证明其与高云霞之间成立保证合同关系，其要求高云霞承担保证责任没有法律依据，依法不应支持。第三，虽然高云霞曾是李明均之妻，但本案借款发生时，双方早已离婚。因此本案之借款不能作为夫妻共同债务进行处理。而高云霞与李明均之间是否系合伙等其他经济关系，上诉人没有提供证据予以证明，因此不能以此要求高云霞承担还款责任。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不应得到支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，依法可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人王琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李平
审判员 何燕
二〇一五年九月十五日
书记员 聂灵