浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终137号
上诉人（原审原告）陈汝基，男，1944年1月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审原告）傅茶香，女，1945年3月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审原告）陈文教，男，1966年12月10日出生，汉族，住义乌市北苑街道园丁新村*幢*单元***室，现住浙江省义乌市。
上诉人（原审原告）陈文育，男，1969年5月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审原告）陈玉如，女，1979年5月22日出生，汉族，住浙江省义乌市江东街道下傅村*组，现住义乌市。
陈文教、陈文育、陈玉如的共同委托代理人王俊，浙江国权明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市人民政府江东街道办事处，住所地浙江省义乌市江东中路2号。
法定代表人龚卫兵，主任。
委托代理人王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。
原审被告义乌市综合行政执法局，住所地浙江省义乌市江滨北路281号18、19楼。
法定代表人王俊庆，局长。
委托代理人金彦，义乌市综合行政执法局工作人员。
原审被告义乌市国土资源局，住所地浙江省义乌市义东路131号。
法定代表人鲍建平，局长。
委托代理人陈晓兰，义乌市国土资源局工作人员。
委托代理人金京华，浙江纵伸律师事务所律师。
上诉人陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如与被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处、原审被告义乌市综合行政执法局、义乌市国土资源局房屋行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人陈汝基、傅茶香、陈文育、陈玉如和陈文教、陈文育、陈玉如的共同委托代理人王俊，被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处的行政负责人楼淑颖和委托代理人王英豪，义乌市综合行政执法局的行政负责人周小红和委托代理人金彦，义乌市国土资源局的委托代理人陈晓兰、金京华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈汝基、傅茶香系夫妻关系，陈文教、陈文育、陈玉如系陈汝基、傅茶香的子女。陈汝基户在义乌市××傅村原有两处房屋，其中一处位于义乌市××傅村经发大桥边（房屋共7.5间五层，建筑面积1188.91平方米，占地面积275.26平方米，其中土地证面积50平方米、其他证明用地90平方米、无据用地135.26平方米）；另一处也位于下傅村，属于祖传房屋（房屋四间二层，建筑面积191.27平方米，占地面积86.74平方米，房产证、土地证齐全，土地证号义集建[1991]字第405**号，房产证号义字第××号），即本案被拆房屋（以下简称涉案房屋）。2000年6月，因经发大桥和江滨绿廊建设需要，义乌市江东开发建设管理办公室与陈汝基户签订了房屋拆迁补偿协议书，约定拆除陈汝基户位于经发大桥边的房屋并给予相应的补偿。经义乌市土地管理局确认，陈汝基户在此次拆迁中土地确权面积为140平方米。陈汝基、陈文教、陈文育分三户报批建房用地（每户申报108平方米），由于被拆迁房屋合法面积不足，陈汝基户根据义乌市人民政府办公室186号抄告单、下傅村非法占地建房政策处理实施细则等规定，交纳了地价款42432元。该款交纳后，陈汝基户批得房屋拆迁用地108平方米、陈文教、陈文育户分别批得90平方米，后该处旧房被拆除，现三户新批建的房屋均已建成。2013年6月5日，义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市综合行政执法局江东大队、义乌市国土资源局江东国土资源所联合向陈汝基发出《关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》（第2013号），认定陈汝基在下傅老村违法搭建建筑物（即涉案房屋），责令其在2013年6月10日之前自行拆除违法建筑，逾期将强制拆除。由于陈汝基未自行拆除涉案房屋，义乌市人民政府江东街道办事处组织人员于2013年7月14日对涉案房屋予以强制拆除。2015年2月16日，义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市综合行政执法局江东大队、义乌市国土资源局江东国土资源所以其作出的《第2013号关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》不符合法律规定为由，决定撤销该通知书。2015年3月19日，傅茶香以义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市综合行政执法局江东大队、义乌市国土资源局江东国土资源所强制拆除行为违法为由，向义乌市人民政府申请行政复议。2015年5月14日，义乌市人民政府作出了义政复决字[2015]第32号行政复议决定书，以超过法定申请期限六十日为由，驳回傅茶香的行政复议申请。陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如仍不服，诉至本院，要求义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市综合行政执法局江东大队、义乌市国土资源局江东国土资源所恢复涉案房屋原状并赔偿房屋租金、房屋装修及误工费等各项损失30万元。原审法院曾以陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的起诉超过法定期限为由驳回其起诉。陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如不服上诉至金华市中级人民法院。金华市中级人民法院二审认为，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如起诉在法定期限内，故终审裁定原审法院继续审理本案。另查明，涉案房屋的位置属于城镇规划区，现已经重新规划为高层建设范围。经原审法院向原告释明，涉案房屋原状无法恢复。原审法院征求陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如“是否对涉案房屋价值进行鉴定”的意见，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如坚持要求恢复涉案房屋原状，不申请对涉案房屋价值进行鉴定。根据陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的申请（仅申请鉴定涉案房屋租金损失），本院依法委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案房屋的租金损失进行评估。2016年11月10日，金华鸿文价格评估有限公司出具了鸿文法鉴【2016】0079号评估结论书，经勘查和测算，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如所讼争的涉案房屋的租金损失市场价格为139500元（以勘查日期为准，考虑恢复原状需要六个月，故租金日期计算从2013年7月至2017年4月，共45个月，每月3100元）。陈汝基为此预交鉴定费5000元。
原审法院认为，本案争议的首要问题是谁拆除了陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如所有的涉案房屋。根据双方当事人提供的相关证据及当事人陈述来看，义乌市人民政府江东街道办事处承认由其组织人员将涉案房屋拆除，而义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局否认其曾参与拆除行为。虽然陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如提供了义乌市人民政府江东街道办事处、义乌市综合行政执法局江东大队、义乌市国土资源局江东国土资源所联合作出的《第2013号关于限期拆除违法建筑（构筑）物的通知书》，但该通知书已由发文单位以其不符合法律规定（主体不适格）为由予以自行撤销。综合以上情形，应认定义乌市人民政府江东街道办事处拆除了陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如所有的涉案房屋，故陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如要求确认义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局拆除涉案房屋的行为违法证据不足，不予支持。本案第二个争议焦点是义乌市人民政府江东街道办事处强制拆除涉案房屋是否合法。从本院查明的相关事实及当事人陈述来看，涉案房屋位于城镇规划区，且办理了土地使用证和房屋所有权证，属于陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的合法财产，义乌市人民政府江东街道办事处拆除涉案房屋缺乏职权依据和法律依据。即使涉案房屋属于违法建筑，其在拆除涉案房屋前，也应当作出书面拆除决定和告知陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如享有的陈述、申辩权利以及拟作出拆除的事实、理由和依据。但义乌市人民政府江东街道办事处没有履行上述程序。综合以上情形，依法应确认义乌市人民政府江东街道办事处拆除涉案房屋的行为违法。义乌市人民政府江东街道办事处辩称陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如刻意隐瞒涉案房屋且该房屋面积应当在经发大桥建设拆迁审批用地时予以抵扣旧房面积，对此，原审法院认为，从陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如提供的证据（收件单）及原审被告主体身份来看，义乌市人民政府江东街道办事处至少在2000年12月就应当知道涉案房屋的存在。此外，经发大桥和江滨绿廊建设拆迁陈汝基户另一处房屋并报批宅基地在下傅村旧村改造实施细则实施之前且拆迁安置审批用地与旧村改造审批宅基地存在一定的区别，且按照当时的义乌市人民政府办公室186号抄告单、下傅村非法占地建房政策处理实施细则等有关规定，原审原告在交纳相应“地价款”后就可以获批相应的宅基地。故义乌市人民政府江东街道办事处的这一辩称缺乏相应的依据，难以采信。本案第三个争议焦点是陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的赔偿请求是否应当支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，行政机关及其工作人员行使行政职权造成公民、法人和其他组织合法权益受到损害的，其有权取得国家赔偿。就本案而言，义乌市人民政府江东街道办事处组织人员拆除了陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如合法所有的涉案房屋，依法应当赔偿陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的损失。从陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的赔偿请求来看，第一项赔偿请求是要求恢复涉案房屋的原状，由于涉案房屋本身具有唯一性，故涉案房屋无法恢复原状。根据《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，无法恢复原状的，按照损害程度给付赔偿金。由于陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如坚持恢复原状请求且不对涉案房屋的价值申请鉴定，故支付赔偿金缺乏相应证据，无法予以支持。对于第二项赔偿请求中的涉案房屋租金损失，涉诉房屋已拆除且无法恢复原状的情形下，灭失的房屋从灭失之日起不再产生房租收入，故陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如请求赔偿租金损失的请求不予支持，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如可以依据原审法院的释明主张相关权利。对于该项赔偿请求的其他损失，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如没有提供相应的证据，不予支持。综上，陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如合法部分的诉讼请求，应予支持；其他的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、确认义乌市人民政府江东街道办事处于2013年7月14日拆除陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如所有的位于义乌市××街道下××层房屋的行为违法。二、驳回陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如的其他诉讼请求。案件受理费50元，由义乌市人民政府江东街道办事处负担；案件鉴定费5000元，由原告陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如负担。
上诉人陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如上诉称：一，本案所涉的房屋占有的土地上在被违法拆除后至今未有任何建筑，因此，在该土地上完全可以进行房屋的建筑。五上诉人在一审中已提供了涉案房屋被拆除前的照片，该照片能清楚的表明涉案房屋的状况，根据照片的情形涉案的房屋完全能够进行原状的恢复。一审法院虽然告知了五上诉人要对房屋的价值进行鉴定，但是根据我国“地随房走、房随地走”的原则，一审中上诉人不但要求房屋进行鉴定还要求其合法占有的土地使用权价值也进行评估，鉴于其是集体土地使用权，无法进行评估，因涉案房屋占有的土地属于城镇规划区，已经重新规划为高层建设范围，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，人民法院一般应予支持，但应当扣除已取得的土地补偿费。五上诉人也要求一审法院依照义乌市政府相关的政策进行赔偿，但一审法院却只对房屋进行评估，不对其他不动产作出赔偿，完全损害上诉人应得的合法利益，五上诉人为了维护自己的权益不得不维持要求恢复原状的诉请。二、关于五上诉人要求的租金等其他的损失赔偿。一审法院不予支持是完全错误的。《行政诉讼法》的立法宗旨，是保障公民的合法权益，维持和促进行政机关依法行使行政职权。因为被上诉人的具体行政行为违法，导致了上诉人合法的房屋被拆除，而房屋的租金是法定的孳息，是直接的损失，从2013年7月房屋被违法拆除至今，被上诉人的一直没有恢复也没有进行了赔偿，导致了五上诉人的租金损失，一审法院也同意上诉人对房屋的租金进行了评估，上诉人也有充分的证据证明租金损失的数额，因此，五上诉人一审中要求赔偿租金等损失事实清楚，证据充分。综上，请求撤销原判判决书中的第二项判决，并改判支持上诉人一审中“恢复房屋原状并赔偿房屋租金、房屋装修及误工费等各项损失30万元”的诉讼请求。
被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处答辩称：一审判决正确。五上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告义乌市综合行政执法局称：我局并没有实施过这一行政行为，没有对五上诉人的合法权益进行侵犯，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告义乌市国土资源局称：一、五上诉人的上诉理由依法不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、五上诉人的上诉请求明确要求，撤销原判第二项判决，未对原判第一项提出异议，所以义乌市国土资源局在本案中不存在承担任何责任，现五上诉人主张其第二项诉讼请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，五上诉人在2016年8月8日原审法院对其制作调查笔录时，明确要求将房屋造回去，不申请对涉案房屋及土地进行价值鉴定；租金要求鉴定，其他不申请鉴定。五上诉人在二审期间又要求对房屋和土地进行评估，对租金外的其他损失进行鉴定，本院不予支持。对于该损失五上诉人仍可另行解决。关于租金损失问题，因涉诉房屋已拆除且无法恢复原状，灭失的房屋从灭失之日起不再产生房租收入，故原审法院驳回陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如请求赔偿租金损失的请求并无不当。综上，五上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈汝基、傅茶香、陈文教、陈文育、陈玉如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年六月九日
代书记员 朱丽敏