浙江省温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0303民初5683号
原告（反诉被告）：ＸＸ亮，男，1963年10月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，
委托诉讼代理人：黄爱光、厉佳特，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）：董华荣，男，1976年10月20日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县，
委托诉讼代理人：毛毅坚、姜娅静，浙江光正大律师事务所律师。
原告ＸＸ亮与被告董华荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月30日适用简易程序立案受理。被告董华荣于2016年12月29日向本院提起反诉，本院于同日立案受理。因案件审理需要，本案于2017年8月24日依法转为普通程序，由审判员郑国友担任审判长，与人民陪审员王钰、杨销销组成合议庭。审理中，董华荣提出鉴定申请，2017年7月31日鉴定机构出具鉴定文书。本案分别于2017年2月6日、9月22日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）ＸＸ亮及其委托诉讼代理人黄爱光，被告（反诉原告）董华荣的委托诉讼代理人姜娅静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ亮诉称：原告于2015年7月18日于鸿厦建设有限公司签订了龙湾中心区G-01地块一标段工程的脚手架工程。之后，原告于2015年10月左右将脚手架工程的部分劳务工程分包给董华荣（包清工），再由董华荣负责召集农民工进行劳务作业。由于原告对被告的信任，双方仅仅口头约定了施工单价（地上16元/平方，地下4元/平方，项目部棚顶支付代工费），未签订书面劳务分包合同。事后，原告多次找被告补签，都遭到被告的拒绝。也基于对被告的信任，原告在2016年3月之前陆续向被告预支了1320000元的劳务款，但被告却未将该款项全部用于发放农民工工资及用于工程项目，因此导致农民工在2016年2月至3月期间多次去住建委与劳动局闹事，要求发放工资。为此，原告于2016年就要求解除合同，并要求被告停止施工，撤离现场。同时原告迫于各方压力于2016年3月31日被迫代发放了243386元的民工工资。原告认为，被告实际完成的工程量仅为539960元（地下：37140平方×4元/平方=148560元；地上：23000平方×16元/平方=368000元；项目部顶棚代工费23400元），但是实际收到的工程款已达到1563386元，远远超过其实际完成的工程量。因此，原告认为被告应退还多收钱的工程款1023426元。故原告诉请判令：一、被告应退还多收的劳务分包工程款1023426元及利息（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款利率计算至实际退还之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。
被告董华荣辩称：一、原告诉称其于2015年10月左右将涉案脚手架工程部分劳务工程分包给被告董华荣（包清工），该说法与事实不符。本案中，原告诉称“原告于2015年10月左右将涉案脚手架工程部分劳务工程分包给被告董华荣（包清工），再由董华荣负责召集农民工进行劳务作业”，该说法与事实不符，实际情况是原告ＸＸ亮与发包方鸿厦建设有限公司签订《建设工程劳务分包合同》的当月即2015年7月底，被告董华荣即已召集工人进场开始劳务作业（该事实可向工人求证，另从8月份起还会召开例会，可向鸿海公司查阅会议记录），而且原告是将全部脚手架工程转包给被告，然后由被告召集和组织分包班主与点头负责施工。除此之外，被告还负责工地的日常管理工作，因此，原告该部分诉称内容与事实不符。二、原告诉称双方曾口头约定施工单价地上16元/平方，地下4元/平方的说法，没有任何事实与法律依据，我国《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。同时，该法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，双方没有订立书面合同，也未达成补充协议，依照上述法律的规定，应首先遵循交易习惯；没有交易习惯的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。原告诉称双方曾口头约定施工单价地上16元/平方，地下4元/平方的说法没有任何事实与法律依据。另外，从原告ＸＸ亮与鸿海公司订立的合同及ＸＸ亮与被告董华荣订立的其它合作合同看，施工单价是不区分地上与地下的，价格是一样的，原告诉称施工单价地上16元/平方，地下4元/平方也明显与实际不符，有悖常理。三、原告诉称被告未将劳务款全部用于发放农民工工资及用于工程项目，导致工人去住建委与劳动局闹事的说法，完全与事实不符，被告收到的工程款大部分已用于发放农民工工资及涉案的工程项目，而相反的是，原告未及时足额按照每月已完成的工程量支付被告工程款，以致工人无法按时收到劳动报酬（原告拖欠的工程款不止涉及工程一个），故引发讨薪，该过错应归咎于原告。四、原告诉称被告实际完成的工程量仅为539960元，没有任何事实与法律依据，本案中，被告实际已完成的工程量至少有91000平方，其中地下37140平方，地上53860平方（暂估算，实际不止这么多），不计算其他费用，按照市场价每平米20元计算，原告应支付该部分工程款182万元。原告据以为凭的只有一张出处不明且未任何署名的所谓“工程量清单”，对此，被告并不知情，也不予认可。五、原告诉请要求被告退还多收劳务分包工程款100余万元，有悖常理，虽然原、被告之间没有书面转包合同，但是被告每月都会按惯例向原告上报工程量，原告作为付款方也会对被告的工作进行监督和审核，按照日程交易惯例，工程款都是按进度及比例发放，在竣工验收合格前绝不会全额支付工程款，但本案原告竟诉称多付了100多万工程款，简直令人匪夷所思，完全不符合常理。综上，被告认为，本案原告所有主张缺乏事实和法律依据，请求驳回原告诉请。
就本诉部分，原告ＸＸ亮向本院提供了如下证据：1.身份证，证明原告主体身份。2.身份证，证明被告主体身份情况。3.建设工程劳务分包合同纠纷，证明原告分包鸿厦建设有限公司脚手架工程的事实。4.项目专业公众经济责任制承包协议（架子分项工程），证明被告在接受原告的分包后，再将部分工程分包的事实。5.架子工龙湾工地脚手架架子工支付明细，建设银行个人活期明细查询，证明在2016年2月7日前，原告已支付被告132万元款项的事实。6.身份证、收条、汇款凭条，证明原告2016年3月30日支付243386元民工工资的事实。7.工程量清单，证明被告亲自书写的龙湾工地的工程量清单，其中地上为37140平方，地下为23000平方，项目部顶棚23400元的事实。8.浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明送检工程量清单中关于工程量的笔迹系被告书写，被告在第一次庭审中做不如实陈述。9.裁定书、生效证明，证明原告起诉后撤诉的事实。10.施工图纸，证明售楼部的工程量已经计算在地上部分的事实。
原告ＸＸ亮提供的上述证据，经庭审出示质证，被告董华荣质证意见如下：证据1-2三性均无异议。证据3真实性无异议，原告分包脚手架后又转给了被告，施工单价没有区分地上与地下，工程款支付按进度及比例来分发。证据4真实性无异议，雷飞是被告方的分包帮主，被告支付给雷飞的工程单价每平米13元。证据5真实性无异议。证据6真实性无异议，证明对象有异议，原告支付工人工资213760元，而非243386元，收条有工人联系电话，可以询问被告组织工人施工的时间及领取工程款的。证据7三性均有异议，该证据没有显示任何来源及出处，没有任何人的署名，即使是被告书写，也不能推定该证据对被告具有法律约束力，从内容上看，原、被告双方对涉案工程的单价，工程量，工程项目等均存在重大分歧，双方至今未达成协议，对双方没有法律约束力，从记载内容上看仅是一份磋商，没有实际意义，不能称之为工程量清单，不能放映实际的工程量，没有相关的落款时间，不能放映实际的工程量。证据8真实性无异议，合法性关联性有异议，该意见书选材有问题，被告对样本2-7中除被告名字外，不具有比对样本的条件，被告几个汉字书写风格明显不一样，鉴定人员没有做出相应的合理的解释，剪裁中由15个汉字及8个阿拉伯数字，鉴定意见书中认定5个汉字及4个阿拉伯数字是被告书写，不能成立，鉴定人员没有给予合理的解释，鉴定人员应对异同情况进行详细的分析，鉴定意见书只罗列了相同部分，没有罗列不同部分，存在重大瑕疵，该意见书与本案无关，所鉴定的剪裁不能放映实际的工程量，证据9无异议。证据10关联性有异议，待证事实有异议，内容不能体现待证事实。
本院认为，董华荣对证据1-2、9无异议，均予以确认；证据3-5的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，对截至2016年2月7日ＸＸ亮共已支付董华荣沾涉案工程款1320000元及3月15日又支付董华荣15000元的事实予以确认；证据6的真实性予以确认，但经核实2016年3月30日ＸＸ亮为董华荣代发其拖欠的农民工工资金额为220760元；证据7-8浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定文书的鉴定意见为送检的工程量清单中书写的相关字迹是董华荣书写，鉴定文书亦是本院依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构所出具，董华荣亦未提供足以反驳的相反证据，故证据7-8可作出认定本案相关事实的依据；证据10的真实性予以确认，但无法证明其待证事实，对其证明效力不予确认。
就本诉部分，被告董华荣未向本院提供证据。
反诉原告董华荣反诉称：2015年7月21日，鸿厦建设有限公司（鸿厦公司）与被告ＸＸ亮签订一份《建设工程劳务分包合同》，约定鸿厦公司将龙湾中心区G-01地块一标段工程的架子工（脚手架）工程项目分包给被告。事后，被告又将该工程全部转包给原告，约定由原告负责召集工人进行劳务作业。因原告与被告之前已合作过多个工程项目，基于信任关系，双方没有订立书面协议，仅口头约定按照惯例及结合当时市场价结算（施工综合单价为：地上20元/平方，地下20元/平方）。之后，原告按约进场施工，期间陆续完成工程量合计为1893400元（地下：37140平方×20元/平方=742800元；地上：53860平方×20元/平方=1077200元；项目部顶棚代工费23400元；售楼部架子工费50000元），然而至原告反诉之日起，被告仅支付工程款1533760元（其中213760元系被告拖欠工程款导致原告无法发放工人工资，后工人向住建局和劳动部门求助，被告迫于压力方代为发放），仍拖欠359640元工程款未付。故原告诉请判令：一、被告ＸＸ亮支付剩余架子工（脚手架）工程款359640元及利息损失（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，董华荣将其诉请第一项变更为支付剩余工程款557704元及利息损失（利息从起诉之日起按照银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
反诉被告ＸＸ亮辩称：1.地上的面积，地下20元/平方，售楼部架子工费50000元没有事实依据，2.工程量在2016年3月在派出所进行了结算，对完工面积，地上地下面积进行了确认，可以根据该清单计算出，原告已经支付的款项大于完成的工程量，因此被告的诉请没有事实法律依据，驳回被告诉请
就反诉部分，反诉原告董华荣向本院提供了如下证据：1.项目专业工种经济责任制承包协议（架子分项工程），证明本案原、被告双方之前已存在合作关系，且对架子工（脚手架）的综合单价有约定。2.总清单、工资发放明细，证明2015年7月至2016年2月期间，被告董华荣累计至少向涉案龙湾工程的农民工（分包班组和外帮工作组）发放工资1061552元（不包括部分遗失凭证）。3.董华荣银行交易明细（2015年7月1日至2016年3月1日），证明2015年7月至2016年3月期间，被告董华荣银行取款转账的相关交易明细。董华荣有能力发放农民工工资。4.司法鉴定书，证明脚手架施工的工程量及造价。
反诉原告董华荣提交的上述证据，经庭审出示质证，反诉被告ＸＸ亮质证意见如下：证据1真实性合法性无异议，关联性有异议，仅仅对瓯海中心单元的劳务分包，并不是对龙湾中心单元的劳务分包，该单价是针对保留三挑的，涉案工程是一次性，单价不同，该合同签订时间是2014年，涉案工程是2015年，没有关联性。证据2三性均有异议，都是被告自己书写，没有证据证明是用于龙湾工地，无法确认该款项是否用于其它工地，字迹与原告签署的工程量清单及收条的字迹是一模一样的。证据3三性均有异议，无法看清哪些款项是打给那个工人，该款项即使标注了，只能放映被告与特定人员有经济往来，是什么性质及用途无法体现。证据4对鉴定书，形式真实性合法性没有异议，关联性有异议，与本案争议焦点无任何意义，董华荣在2016年1月底就没有施工了，就算宽限最多也是到2016年2月7日，该鉴定截止时间及鉴定时间相差2个月不能反映董华荣的实际施工量和造价，其次该鉴定结论单价不能反映本案的董华荣施工的造价，鉴定结论为16元/平方米，包括搭建和拆除的，董华荣仅仅施工部分，搭建并未进行拆除，因此在此情况下不能反映董华荣实际施工的单价。该鉴定结论将地下室和地上的单价一样的处理，显然是明显过高的，地下室单价按照平时习惯是明显低于地上的。该鉴定结论没有区分施工工程中的小高层和多层，小高层定价较高，多层价是低点，所有楼层按照小高层单价进行定价，不能客观反映董华荣实际工程量和造价，该组证据不能反映董华荣想要证明的对象。鉴定文书中44号楼这点可以放映出来就是售楼处。
本院认为，证据1的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据2－3与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认；证据4的真实性予以确认，至于涉案工程的工程量及工程价款问题，本院将在下文再行简述。
根据上述确认的证据，结合双方当事人陈述，本院认定事实如下：
2015年7月18日ＸＸ亮承接了龙湾中心区G-01地块一标段工程的脚手架工程，后ＸＸ亮将脚手架劳务工程交由董华荣承包施工，但双方未签订书面承包合同。董华荣开始施工后中途停工，后剩余工程由ＸＸ亮自己负责完成施工，但ＸＸ亮继续施工时双方均没有对董华荣已经完成的工程量进行统计确认。2017年3月左右，ＸＸ亮、董华荣因涉案工程款发生纠纷，并一起到瓯海区新桥派出所进行调解，董华荣向ＸＸ亮出具一份工程量清单，其中载明：“龙湾：地下：37140m2×4=148560元地上：23000m2×20元=460000元管理费：150000元项目部棚顶：23400元售楼部：40000元”。2016年8月31日浙江千麦司法鉴定中心出具一份浙千司鉴中心[2016]文鉴字第146号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的工程量清单中书写字迹“龙湾：地下：37140m2×4=148560元地上：23000m2×20元=460000元管理费：150000元项目部棚顶：23400元售楼部：40000元”是董华荣书写。
审理中，董华荣申请对涉案工程龙湾中梁首府一期（包括售楼部）截止至2016年3月31日期间的脚手架工程量及单价进行鉴定，本院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年7月31日出具一份文号为（2017）科佳温鉴字第6号的司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，本工程截止至2016年3月31日期间共完成129254m2（其中地下室37140m2，主体92114m2）；工程造价合计129254m2×16元/m2=2068064元。董华荣共支出鉴定费9671元。
另查明，截至2016年2月7日ＸＸ亮共已支付董华荣涉案工程款1320000元，3月15日又支付董华荣15000元，3月30日又为董华荣代发其拖欠的农民工工资共计220760元。
审理中，ＸＸ亮表示：“董华荣施工到农历2015年底，因为董华荣工程款拿的多，工人闹起来，ＸＸ亮对董华荣说自己接手，后来都是ＸＸ亮自己做。”董华荣表示：“董华荣是做到2016年3月31日，因为ＸＸ亮拖欠工程款，所以就没有做了”。
本院认为，对于ＸＸ亮将脚手架劳务工程交由董华荣承包施工的法律性质问题。因董华荣系个人，不具备建筑施工企业资质，该承包行为违反国家法律法规的强制性规定，属于无效行为。
关于ＸＸ亮是否多支付董华荣工程款问题。虽然2017年7月31日浙江科佳工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，本工程截止至2016年3月31日期间共完成129254m2（其中地下室37140m2，主体92114m2），其中售楼部建筑面积为1492.59m2；工程造价合计129254m2×16元/m2=2068064元，但董华荣确实存在中途停工的情形，也未提供其一直施工至2016年3月31日的相关证据，故除售楼部完成的工程量可按鉴定文书载明的建筑面积1492.59m2予以确认，地上和地下的工程量及项目部顶棚代工费可按双方到瓯海区新桥派出所进行调解时董华荣向ＸＸ亮出具的工程量清单上载明的予以确认，即地下已完成工程量建筑面积确认为37140m2，地上已完成工程量建筑面积确认为23000m2，项目部棚顶代工费确认为23400元。至于工程单价问题，虽然董华荣向ＸＸ亮出具的工程量清单上有注明单价，但双方最终并未达成协议，故单价可按鉴定结论载明的16元/m2予以确定，即ＸＸ亮共应支付董华荣的涉案工程款应为（1492.59m2+37140m2+23000m2）×16元/m2+23400元＝1009521.44元。因截至2016年2月7日ＸＸ亮已经支付董华荣涉案工程款1320000元，3月15日又支付董华荣15000元，3月30日又为董华荣代发其拖欠的农民工工资共计220760元，即ＸＸ亮总共已经支付的金额为1555760元，故董华荣多收取的546238.56元（1555760元-1009521.44元）应退还ＸＸ亮，ＸＸ亮主张利息损失从起诉之日2016年11月30日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际退还之日止，亦符合法律规定，本院予以支持。因此，ＸＸ亮诉请合理部分，本院予以支持，超出部分依法予以驳回。而董华荣要求ＸＸ亮支付剩余工程款557704元及利息损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）董华荣于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）ＸＸ亮546238.56元并赔偿利息损失（以546238.56元为基数，从2016年11月30日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止。）
二、驳回原告（反诉被告）ＸＸ亮的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）董华荣的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14395元，由原告（反诉被告）ＸＸ亮负担4905元，由被告（反诉原告）董华荣负担9490元；反诉案件受理费9378元，减半收取4689元，由被告（反诉原告）董华荣负担；鉴定费9671元，由原告（反诉被告）ＸＸ亮负担3000元，由被告（反诉原告）董华荣负担6671元。鉴定人出庭费用500元，由原告（反诉被告）ＸＸ亮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 郑国友
人民陪审员 王 钰
人民陪审员 杨销销
二〇一七年十一月九日
代书 记员 舒 纯