广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5627号
上诉人（原审被告）：李梦琳，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码：R079464()。
委托代理人：欧阳达辉、李景阳，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李桂玲，住广州市天河区。
委托代理人：柯柏松、吴杨婷，广东天杰律师事务所律师。
上诉人李梦琳因与被上诉人李桂玲房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初6681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李梦琳上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判李梦琳无需向李桂玲支付违约金；2、李桂玲承担一审和二审全部案件受理费用。事实和理由：一、李梦琳与李桂玲于2016年1月3日签订的《存量房买卖合同》因李桂玲在合同期限内不具备履行能力而期满终止，原审法院适用已终止失效的合同违约金条款约定判决李梦琳承担违约金责任属事实查明不清、适用法律错误，应当予以纠正。李桂玲在2016年1月3日签订《存量房买卖合同》后至合同约定的到期履行日2016年3月15日止整整两个多月的期限内都无法获得银行批准的贷款，2016年3月15日前李桂玲没有完成合同约定的义务，不具备履行合同的能力，无法购买诉争的房屋。李梦琳在合同期限内已多次催促李桂玲及时办结银行按揭手续，并告知如果合同到期买方仍无法取得银行按揭贷款的，合同就要终止，李梦琳将另寻买家。但是李桂玲一直不置可否，只是一味拖延。到3月15日合同期满时，李桂玲仍未履约，事实上该合同己期满终止。而当原合同终止后，李桂玲于2016年3月21日首次获得银行出具的同意贷款通知书，此时李桂玲提出向李梦琳重新购买房屋，双方口头协商仅对交易价格进行确认后同意以事实履行的方式重新建立房屋买卖合同关系并办理付款过户的手续。由于双方就新的买卖关系没有达成书面协议，因此在没有约定依据可遵循的情况下双方的权利义务应按照法定依据进行处理。纵观我国的成文法，没有任何一项法律强制性规定房屋买卖合同违约金应以合同价10%确定。二、李梦琳并没有违约，而是李桂玲违约在先，因此李梦琳无需向李桂玲承担违约责任。李桂玲及其丈夫罗志向当时名下各拥有一套房产，等于其家庭在广州地区拥有两套房屋，依照限购政策李桂玲及其家庭不具有购房资格，不具有合同履行能力，需要先出售其中一套房屋后才能向银行申请贷款，才能在广州具有购房资格。由于李桂玲出售房屋不顺利，导致李桂玲不能在2016年3月15日前获得银行按揭贷款，进而无法按照合同约定期限付清余款，更不能办理过户。三、即使房屋被查封以后，李桂玲仍然愿意接收房屋钥匙并实际控制房屋，证明当时李桂玲还是愿意接受这套房屋。后来李桂玲起诉并否认自己的行为，明确表示不再履行合同，不再支付合同余款，这一行为属于明显的故意违约，因此合同无法继续交易的责任也是在于李桂玲。四、假设1月3日的合同仍然有效，那也是因为李桂玲在房屋被查封后接受了这套房屋，而且，李桂玲在接受房屋时，在《确认书》中并没有规定该房屋解除查封的时间期限。只是约定，该房屋正式办理过户前，李桂玲可以一直占有使用。而李桂玲现在以房屋处于查封状态为由，单方面表示不再购买此房屋，这是李桂玲违约。李桂玲应当支付李梦琳合同房屋价款的百分之十作为违约金。假设1月3日的合同己因期满终止而失效，则双方的权利义务关系应按新的口头合同依法进行调整。双方之间在房屋买卖交易中均存在过失、过错，原审将违约责任全部负担于李梦琳是不公平的，请求二审法院根据双方过错分配违约责任，减少李梦琳要承担的违约金责任。五、查封涉案房屋的另案并不是李梦琳直接的债权债务关系，而是李梦琳丈夫经营的佛山南海华扬机械有限公司与他人的货款纠纷和租赁合同纠纷，另案并未判决，李梦琳是否承担法律责任仍是有不确定性，不排除另案中原告错误起诉，错误查封的情况，因此另案也是李梦琳不能预见、估计的，李梦琳并不知道这些案件，直至被查封才知道这些案件，李梦琳不存在主观的过错。
被上诉人李桂玲答辩称：涉案房屋的交易最终不能过户的原因是李梦琳有另案诉讼，导致房屋被查封，是李梦琳的根本性违约行为导致双方的合同不能履行，合同目的不能实现，过错在李梦琳，李桂玲无任何的过错，不论李梦琳是什么原因造成的，也是李梦琳的违约行为导致的。涉案房屋在另案被查封时，房屋有可能最终被解封，如果另案有错误查封的情况，李梦琳可在另案中提起司法补救，不应在本案中牺牲李桂玲的利益来补救。2016年至2017年期间，房屋的价格上涨很多，从李桂玲的角度合同目的不能达到，李桂玲是有损失的。因房屋的升值，李梦琳的利益的受损没有李桂玲这么大，原审判决10%的违约金是遵守了合同的约定也考虑了客观的市场情况。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回李梦琳的上诉。
李桂玲向原审法院起诉，请求判令：1、李梦琳向李桂玲返还款项906万元；2、李梦琳向李桂玲支付违约金160.6万元；3、李梦琳赔偿李桂玲已付的教育费附加、城市维护建设税、营业税合计100990元，地方教育附加税1836.19元；4、李梦琳向李桂玲赔偿中介费25万元；5、李梦琳承担诉讼费用。
原审法院认定事实：据广州市房地产档案馆2016年9月12日查册单显示，位于广州市天河区XX北路90号XXX房（以下简称涉案房屋）的权属登记人为李梦琳，占有部分为全部，登记附注：2016年3月23日，李梦琳、中国银行股份有限公司佛山分行申请涂销抵押；2016年3月23日，李桂玲、中国建设银行股份有限公司广州天河支行申请持房产证抵押（含涂销再抵押）、转移或交换（二手房免勘）；2016年4月11日不予登记。来函摘要：2016年3月31日，佛山市南海区人民法院以（2016）粤0605民初字第5261-1号查封涉案房屋；2016年4月15日，佛山市南海区人民法院以（2016）粤0605民初字第5648-1号轮候查封涉案房屋；2016年4月27日，原审法院依李桂玲的财产保全申请，轮候查封涉案房屋。
2016年1月3日，李桂玲（乙方、买方）、李梦琳（甲方、卖方）、广东合富房地产置业有限公司（丙方，以下简称合富公司）就涉案房屋签订《存量房买卖合同》，约定：甲方以1150万元出售涉案房屋给乙方，甲、乙双方同意涉案房屋交付使用的时间为卖方收齐房款当天。甲方保证所填写和提供的有关该房地产的权属情况真实，保证对上述房产享有完整产权，保证上述房产不存在任何未向乙方说明的其他情况，且没有侵犯第三人权益。否则，承担相应的法律责任。产权转移登记由甲、乙双方共同办理，甲、乙双方应当于2016年3月15日前向房地产登记机构申请办理产权转移登记。税费缴交约定：买方承担全部税费，签订本合同后，如遇政府及有关部门调整税费，对于调整部分全部由买方承担。丙方依法促成甲乙双方当事人签订本合同后，当事人应向丙方支付中介服务费，详见《服务收费确认书》。交易不成的违约责任约定：甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。单方解除权的行使约定：甲方或乙方行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知到达对方时解除。买卖双方确认，除楼款外，买方向卖方一次性支付456万元，该款在2016年3月15日（不迟于递件当天）付清；且上述附属设施补偿款与房地产价款为不可分割。任何一方不得主张分开出售或者分开承购。三方确认，此后签署《存量房买卖合同》（正式网签版）与本合同不一致的，均以本合同为准，不履行本合同条款，均视为对全部合同和关联文件的违约。其他约定：装修款456万元连同首期款284万元在银行通知扣款之日前和业主方一起到银行转入卖方供款账号，由银行当场划扣、专款专用。合同附件为付款方式“买方垫资赎契（买方垫资代卖方向银行办理提前还贷手续）”：1、卖方同意在收取定金后7日内向抵押银行申请办理提前还贷手续；2、买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣账日或之前，买方提取首期楼款（不含定金）284万元转入卖方贷款账号内，银行到账后即视为卖方已收取相应楼款；楼价余款（即申请贷款额）700万元，在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划给卖方等。
原审庭审时，双方确认同时对车位进行买卖，由李桂玲以30万元向李梦琳购买车位。
2016年1月3日，李梦琳出具《收据》确认收取李桂玲承购涉案房屋部分定金20万元。
2016年1月4日，李桂玲通过罗志向向李梦琳转账148万元；2016年1月4日，李梦琳出具《收据》确认收取李桂玲承购涉案房屋部分定金余款146万元。
2016年3月2日，李梦琳出具《收据》确认收取李桂玲承购天河区XX北路112号负一层277号车位余款28万元。
2016年3月2日，李梦琳出具《委托付款声明书》，委托李桂玲购买涉案房屋首期楼款284万元、装修款456万元以及上述车位28万元合计768万元转入涉案房屋抵押银行账户，账户名称佛山市南海华扬机械有限公司，账号71×××19，开户行中国银行股份有限公司佛山南海振兴支行。到账及视为已收到此款。
2016年3月2日，李桂玲向佛山市南海华扬机械有限公司的上述账户转账768万元（提交银行转账单原件）。
2016年3月2日，李梦琳出具《收据》确认收取李桂玲承购涉案房屋首期楼款284万元、装修款456万元。
2016年3月21日，中国建设银行股份有限公司广州天河支行出具《同意购房抵押贷款意向书》，同意向李桂玲、罗志向以涉案房屋作抵押贷款700万元，直接划入李梦琳账户。
原审庭审时，双方确认涉案房屋交易金额为1606万元，已付涉案房屋906万元，另车位交易价格为30万元、已付30万元。
2016年3月24日，广州市天河区地方税务局向李梦琳出具“地方教育附加”税1836.19元税单；教育费附加、城市维护建设税、营业税100990元税单；契税345000元税单；向李桂玲出具代开涉案房屋发票（售房款）1150万元。
2016年3月25日，佛山市南海区人民法院作出（2016）粤0605民初5261-1号民事裁定书，裁定冻结梁某、李梦琳的银行存款273773.74元或查封、扣押其相应价值的财产。
2016年4月12日，李桂玲（甲方）、李梦琳（乙方）签订《确认书》，内容为：因客观原因无法立即办理产权过户手续，双方约定：1、签订本确认书时，乙方已向甲方交付该房屋的房门钥匙二片，正式将该房屋交付甲方占有使用；2、甲方确认正式收到乙方交付的房屋，可立即自行使用或许可指定人使用；3、该房屋内原属于李梦琳的家具以及其他物品，乙方可折价卖给甲方，甲方不需要的，乙方可自行处理。甲方不承担保管乙方家具以及其他用品的责任；4、该房屋正式办理过户前，甲方可以一直占有使用，但不得损坏房屋和建筑结构，甲方占有使用期间，甲方只承担水电煤气费用，乙方承担管理费；5、不管最终能否过户，乙方不得主张甲方的使用费用。
对于上述“因客观原因无法立即办理产权过户手续”，李桂玲表示由于涉案房屋被南海区法院查封，房管局于2016年3月30日通知存在查封，有可能退件；李梦琳表示2016年3月31日涉案房屋被查封，中介方告知后签署《确认书》。
对于交易过程，李桂玲表示2016年3月15日不存在限购问题，双方在2016年3月24日办理递件手续，双方对此无异议；李梦琳表示合同在2016年1月3日签订，当时李桂玲有2套房，所以约定在2016年3月15日前办理递件手续，曾给予李桂玲一定时间处理其中一套房屋。
对于查封后的协商情况，李桂玲表示：“若李梦琳能在短时间内解决房屋查封问题，李桂玲可以继续购买涉案房屋，但后来了解南海法院、河源还有后续的查封，所以李桂玲才不愿意继续购买涉案房屋。李桂玲于2016年4月8日已起诉，知道李梦琳丈夫自缢大概在2016年4月底5月初，当时起诉解除合同是与李梦琳商量过，因为房屋此前有300万元查封，我方的按揭无法办理，需一次性付款，即使我方可以一次性付款，但存在万一房屋再次被查封的风险，所以我方起诉解除合同，退回购房款。至于双方签署确认书，是因为房屋存在查封情况，希望造出房屋已交付的事实”。李梦琳表示：“涉案房屋查封的时间为2016年3月底，由于李梦琳当时没有向李桂玲披露丈夫死亡的信息，2016年1月3日签署合同时，李梦琳丈夫没有死亡。签署《确认书》之后，李梦琳委托了代理人向李桂玲披露李梦琳丈夫死亡的信息。后来又涉及房屋查封问题，而李梦琳没有资金与法院置换涉案房屋查封，而李桂玲已支付了相应的购房款，李梦琳表示先交付房屋给李桂玲使用。后来李桂玲起诉，又将涉案房屋查封。李桂玲知道房屋存在自缢，而且涉及以上的事情，所以李桂玲表示不希望继续购买涉案房屋。李梦琳也建议李桂玲起诉、财产保全，查封排位在前”。
关于中介费，李桂玲出具合富公司的发票4张原件：1、中介代理费（承购天河区XX北路90号XXX房产）3万元；2、中介代理费（承购天河区XX北路90号XXX房产）2万元；3、中介代理费（承购天河区XX北路112号负一层277号车位）3万元；4、中介代理费（承购天河区XX北路112号负一层277号车位）2万元。
对于违约金，李梦琳抗辩过高，请求调整。
另李梦琳提交《居民死亡医学证明书》，显示：梁某死亡于2016年2月9日，死亡原因自缢死，死亡地址为涉案房屋。
原审庭审时，双方确认交易契税由于取消交易，已向主管部门申请退款。
2016年11月29日，李桂玲向原审法院撤回其第3项诉讼请求。
原审法院认为：李桂玲撤回第3项诉讼请求，属其诉讼权利自由主张，并无增加李梦琳负担，予以准许。
双方签订的《存量房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约切实履行。
双方于2016年3月24日办理递件手续，税务机关收取税费确认交易，但因南海法院的司法查封导致无法继续交易，李梦琳作为出卖人，应保证涉案房屋交易不存在交易障碍，现涉案房屋无法交易归责于李梦琳，李桂玲合同目的无法实现，其可行使合同解除权并请求相应合同权利。李梦琳抗辩李桂玲“限购”先违约导致合同拖延履行，该抗辩缺乏事实依据，不予采纳。双方在查封后进行协商，签署《确认书》，双方非达成解除合同一致意见，李桂玲未放弃其合同权利。关于已付款906万元，双方无异议，李桂玲提交的转账单予以证实，予以采纳。现李桂玲请求返还具有合同依据，予以支持。对于李桂玲的第4项诉讼请求，其提交的合富公司就涉案房屋出具发票金额为5万元，车位的中介费非本案处理范围，该5万元为涉案房屋交易的实际损失，鉴于本案中李桂玲提出合同价10%违约金的主张，现李梦琳抗辩违约金过高请求调整，中介费损失可在10%违约金中进行调整。双方合同约定交易价格为1150万元，但另约定装修补偿及家电设施补偿款456万元，合计1606万元，双方在过户递件时以1150万元进行交易，双方不能就两者差距进行合理说明，明显存在规避税费情形，双方均存有不当之处。李桂玲主张以1606万元作为本金计算违约金有违公平，判令李梦琳向李桂玲支付违约金115万元。对于主张的超出部分，予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年12月13日作出判决：一、李梦琳于判决发生法律效力之日起10日内向李桂玲返还款项906万元。二、李梦琳于判决发生法律效力之日起10日内向李桂玲支付违约金115万元。三、驳回李桂玲的其他诉讼请求。案件受理费88480元，由李桂玲负担5420元，由李梦琳负担83060元；财产保全费5000元，由李桂玲负担300元，由李梦琳负担4700元。
本院二审认定事实：李梦琳、李桂玲对于原审法院查明事实无异议，本院予以确认。
二审期间，李梦琳申请本院向广州市国土资源和房屋管理局调查2016年3月15日前李桂玲和其丈夫罗志向名下持有广州市区范围内的房产数量情况。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对李梦琳的上诉请求进行审理。关于《存量房买卖合同》是否已经终止的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就，解除权人可以解除合同。《存量房买卖合同》并未约定如未能在2016年3月15日办理递件手续时合同自然终止，李梦琳也未能举证双方协商一致解除合同或其单方行使解除合同的权利。事实上从双方在2016年3月24日办理递件手续及2016年4月12日签订《确认书》的行为均表明李梦琳愿意继续履行《存量房买卖合同》，故李梦琳认为《存量房买卖合同》已经终止的意见不成立，本院不予认定。
李梦琳作为房屋出卖人，其主要义务是交付房屋并办理房屋的过户手续，现涉案房屋被查封，客观上无法过户，其根本责任在于出卖人李梦琳，原审法院据此认定李梦琳构成根本性违约依据充分。至于涉案房屋被另案查封是否错误与李桂玲无关，对于查封错误的行为亦有相应的救济途径，不影响对于李梦琳违约行为的认定。李桂玲作为房屋买受人其主要义务是支付购房款，至于李桂玲有无迟延履行合同相关义务，李梦琳并未提出反诉，故本院不予审查。需要说明的是，即使按照李梦琳主张的李桂玲存在迟延履行的违约行为亦与李梦琳不能办理房屋过户的违约行为有着根本性的区别，不能据此免除李梦琳应承担的违约责任。
李梦琳又主张李桂玲在涉案房屋被查封后仍愿意接受房屋，后又提起本案诉讼表示不再履行合同，属于故意违约。本院认为，涉案房屋被查封时，当事人从合同履行的角度考虑，如果能解除查封则不存在履行合同的障碍，应是双方均乐见的解决方式，但事实上涉案房屋至今仍处于查封状态，无法履行，李桂玲选择要求解除合同返还购房款属于其行使正当合法的民事权利，无可厚非。对于李梦琳主张李桂玲故意违约的意见，本院不予采信。原审法院根据李梦琳构成根本性违约的事实判决李梦琳承担购房金额10%的违约金符合合同约定，李梦琳要求调整违约金标准依据不足，本院不予采纳。至于李梦琳申请本院向有关部门调查，该调查事宜不影响本案的处理，故本院不予接纳。上诉人李梦琳的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由上诉人李梦琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年五月二十四日
书记员 徐毅敏