江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终51号
上诉人（原审被告）：江苏建筑职业技术学院，住所地徐州市泉山区学苑路。
法定代表人：沈士德，该学院院长。
委托诉讼代理人：周杨，江苏青创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张颖，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海中科电气（集团）有限公司，住所地上海市虹口区四川北路1666号高宝新时代广场9号。
法定代表人：陈磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王娜，该公司销售经理。
委托诉讼代理人：耿昱，该公司销售经理。
上诉人江苏建筑职业技术学院（以下简称建筑学院）因与被上诉人上海中科电气（集团）有限公司（以下简称上海中科公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建筑学院上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人建筑学院不承担退还投标保证金的责任，驳回上海中科公司的诉讼请求；诉讼费用由上海中科公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、案涉买卖合同已经成立。上诉人建筑学院就其购买高低压开关柜公开招标，评标确定被上诉人上海中科公司为中标单位。2016年6月8日，建筑学院向上海中科公司现场出具中标通知书，并要求其在收到中标通知书10日内签订书面合同。按照合同法理论，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃项目的，应当承担法律责任”。据此，在上海中科公司收到中标通知书时，双方以招标文件和投标文件为内容的合同已经成立。中标通知书是合同成立的标志的观点，在（2013）苏民申字第604号、（2016）苏01民终5706号案件中都已经得到确认。而且，上海中科公司在一审庭审中也强调“原被告双方均认可发了中标通知书双方就成立了合同关系”。因此，一审认为案涉买卖合同并未成立，系事实认定错误。2、案涉买卖合同已经依法成立，上诉人建筑学院不具备承担缔约过失责任的客观基础。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。对此，《合同法》第四十二条、四十三条、五十八条均有明确规定。本案中，建筑学院作为招标人、上海中科公司作为投标人，双方就高低压开关柜的买卖通过招、投标的方式已经在平等自愿的基础上达成一致意见，上海中科公司收到中标通知书在法律上已经确认为双方的买卖合同成立，而且是各方真实意思表示，内容不违反法律规定，具有法律约束力。因此，一审判决认定上诉人建筑学院存在缔约过失责任，违背客观事实，亦违反了有关缔约过失责任的相关法律规定。退一步而言，即使上诉人存在缔约过失，承担的法律后果也是赔偿合同对方当事人的信赖利益损失，而非返还投标保证金。二、上海中科公司无权主张返还投标保证金。1、《招投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。由此，投标保证金并不是投标的必备条件，而是根据招标人的要求，数额以不超过招标项目估算价的2%为限。实践中，投标保证金是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要目的是保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金。否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。因此，投标保证金是投标人对其投标活动的一种责任担保，只对投标人具有约束力。2、招标的高低压开关柜书面合同未能签订的真实原因是上海中科公司的货源价格上涨，其拒绝签订合同。本案中，根据上海中科公司代理人与建筑学院招标人员之间的谈话录音可以证实，上海中科公司在2016年6月8日收到中标通知书后，之所以未能在确定的10天内签订书面合同，是因为合同成立后厂家价格上涨，上海中科公司按照投标文件履行合同会造成亏损。上海中科公司与建筑学院协商要求变更中标品牌未果。一审判决不应对此关键事实避而不谈。根据《招投标法实施条例》第57条第2款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金”的规定，退还保证金的情形只有两种，一种是中标后签订合同的中标人；一种是未中标的投标人。显然，上海中科公司主张返还投标保证金，不符合上述法律规定。而且，根据该条例第七十四条规定及上海中科公司《投标书》第4点“中标后拒绝签订合同，招标人有权不予退还投标保证金”，三、建筑学院在中标后提供的合同文本，不属于新的要约，且在上海中科公司提出合同文本不符合招标文件异议时，建筑学院也表示同意重新制作合同文本，上海中科公司拒签合同的原因并不在此。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《招投标法实施条例》第五十七条第1款规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。法律规定中标后签订书面合同的立法理由是中标通知书发出后，虽然招投标双方合同已经成立，但是由于招标项目往往规模较大，为履约方便以及更好地解决履约过程中的纠纷，法律规定双方签订书面合同，对相关细节加以完善。该合同仅是对招、投标人之间已经存在的合同关系的一种确认，并不是一份新合同。一审判决将此合同文本认定为新的要约，与合同法、招投标法的规定相悖。此外，建筑学院提供的仅仅是一份合同文本，上海中科公司也未在合同文本上盖章确认，且在上海中科公司提出付款条件、违约责任与招标文件有所变化时，也同意作出修改。退一步讲，即使不签订书面合同，建筑学院也有权依照招标文件及投标文件对高低压开关柜买卖合同进行履行。
上海中科公司答辩称：一、一审判决认定上诉人建筑学院发出中标通知书后，擅自更改合同的“付款条件”及“违约责任”等实质性条款，完全正确。上海中科公司递交的投标文件，完全符合建筑学院发布的招标文件及其合同条件。建筑学院确认后发出了中标通知书，双方完成了招投标的缔约活动，仅需以招标文件所附的合同条款予以完善。但建筑学院要求上海中科公司签约的加盖其合同专用章的合同文本，却将“付款条件”及“违约责任”等主要条款增加“审计后”付款及“每延时一天”支付2%的违约金等十分苛刻的条件，违背了《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，属于实质性更改。建筑学院更改招标文件合同实质性条款的行为，既是违约行为，更是违法行为。二、上海中科公司未签署合同的原因是建筑学院不愿意改正其违约违规的合同条款并擅自与第三人违规签约。上海中科公司通过委派律师及致函，指出建筑学院的违约违规行为后，建筑学院一方面以“协商”为名，多次恶意磋商并秘密录音，拒不愿意按招标文件的合同文本与上海中科公司签约；另一方面，在未解除与上海中科公司中标关系的情况下，擅自与苏州安泰变压器有限公司签订了缩小10倍违约责任的买卖合同，进一步违规违约。三、上海中科公司根据建筑学院关于可以协商修改合同条款的提议，所作的变更配置及原因的说明，不能作为不利于上海中科公司的证据。在上海中科公司指出建筑学院合同文本的违约违规后，建筑学院负责人戴某再三表示，可以就合同条款进行协商修改。上海中科公司为达成和解、促成签约，建议双方做出妥协，提出了在建筑学院招标文件指定的品牌范围内适当调整配置的意见，并解释了调整的原因，以便取得建筑学院的理解。这些意见和解释，仅是为达成和解协议，不应作为不利于上海中科公司的证据。四、建筑学院在未与上海中科公司解除缔约关系的情况下，与第三人签约，造成上海中科公司不能履约，并造成经济损失，应退还投标保证金并赔偿相应损失。
上海中科公司一审诉讼请求：判令建筑学院返还投标保证金40000元、赔偿投标经济损失20000元（包括员工工资、差旅费、印刷费等）；诉讼费用由建筑学院承担。事实和理由：2016年5月，建筑学院就其高低压开关柜项目发布《招标文件》，合同条款部分约定付款方式为分期付款，合同签定货到指定地点安装验收合格后付至总货款的90%；违约责任为如卖方逾期交货，除应当继续履行合同外，还应向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用。后上海中科公司依约投标，并完全响应了招标文件，建筑学院为此于2016年6月8日向上海中科公司颁发了《高低压开关柜中标通知书》。至此，根据我国《招投标法》规定及行为惯例，双方完成了招标与投标的缔约行为，再以合同书予以确认。然而，建筑学院于2016年6月16日向上海中科公司提交加盖其“合同专用章”的合同文本，对招标文件的付款条件及违约责任作了重大修改，变更付款方式为分期付款，合同签定货到指定地点安装验收合格经审计后付至总货款的90%；违约责任为如卖方逾期交货，除应当继续履行合同外，每延时一天，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用。
上海中科公司收到建筑学院的合同文本后，委托律师于2016年6月18日向建筑学院交涉，明确指出其行为的违规性质及对其履约信用的不安与担忧，要求建筑学院向无过错的上海中科公司退还投标保证金40000元，协商解决建筑学院的缔约过错责任问题或由建筑学院提供相应的履行担保。但建筑学院置若罔闻，在没有解除与上海中科公司中标关系的情况下，擅自与第三方苏州安泰变压器有限公司签订了缩小10倍违约责任的买卖合同，造成上海中科公司不能履约。
建筑学院作为使用政府财政资金的事业单位，本应在购买设备时履行审慎义务，将“审计”及“迟延履约责任”等问题纳入招标文件并细化具体情节，但因难以言明的原因，却故意忽略，在中标人上海中科公司并非其“意中人”时，又公然背离招标文件，刻意抛出苛刻的合同文本，其在颁发中标通知书后更改合同实质性内容、与未中标人签约，并造成上海中科公司不能继续履约的行为，违背了招标文件的规定、投标文件的要约及中标通知书的承诺，背离了我国《合同法》规定的诚实信用原则及《招标投标法》规定的公开、公平、公正原则，既是违约行为，更是违法活动。建筑学院应就此向上海中科公司承担缔约过错责任，并赔偿经济损失。上海中科公司多次与建筑学院及其主管部门协商均未果。为维护自身合法权益，特提起诉讼。
一审法院认定事实如下：2016年5月，建筑学院作为招标人就其学院高低压开关柜项目发布招标文件（编号：HQZX/H-20160508-019），该文件第一部分投标厂商须知中载明，其应提交肆万元人民币的投标保证金，以现金形式缴纳；投标保证金是用来保护买方由于投标商的行为而遭受的风险，若发生以下情况之一者将不予退还：1、投标商在规定投标有效期内撤回投标；2、中标商拒绝按规定签订合同。中标商在接到中标通知书后,必须在中标通知规定的时间内，准时派法人授权代表到指定地点与买方按招标文件规定的合同格式签订合同，否则按自动弃权处理，其投标保证金不予退还。第二部分合同条款中载明，付款方式为：分期付款，合同签定货到指定地点安装验收合格后付至总款的90%，余10%作质保金，质保期满后一周内无质量问题一次付清。违约责任为：1、卖方在合同约定的交货期提前交货，买方有权选择：（1）拒绝收货；（2）在卖方同意支付仓储保管费用后，可以接收货物。但并不被认为是对货物的实际验收。2、卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用。交货期延迟超过30天，买方除有权解除合同外，卖方仍应按上述方法赔偿买方造成的实际损失。3、一方违约后，另一方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一方因采取防止损失扩大措施而支出的合理费用，由违约方承担。未完全载明的事务经双方协商确定。该文件还对技术规范及要求等作出明确要求。
后上海中科公司作为投标人进行投标，并于2016年6月2日向建筑学院缴纳保证金40000元。
2016年6月8日，建筑学院向上海中科公司出具了“高低压开关柜”中标通知书，该通知书载明：“根据建筑学院评审，确定你单位为高低压开关柜项目（招标编号：HQZX/H-20160508-019）的中标人。请接到本中标通知书后，在生效日起10日内，到我单位签订合同”。
2016年6月14日，建筑学院向上海中科公司提交已在合同尾部甲方（买方）处加盖其单位合同专用章及委托人签名的高低压配电柜项目、编号：HQZX/H-20160508-019的《江苏建筑职业技术学院合同》一份，该合同载明，合同总价格129.9997万元，并约定了交货地点、运输方式、质量保证期等，但将招标文件第二部分合同条款中付款方式变更为“分期付款，合同签定货到指定地点安装验收合格经审计后付至总款的90%、余10%作质保金，质保期满后一周内无质量问题一次付清”；违约责任变更为“卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，每延时一天，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”。上海中科公司收到该合同后，就变更后的合同条款与建筑学院进行交涉，并向其发出律师函要求退还保证金40000元并赔偿相关经济损失，但因协商未果，诉至法院。
另查明，建筑学院于2016年6月27日与苏州安泰变压器有限公司就讼争高低压配电柜项目签订合同，合同总价格为118万元，其中违约责任为“卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，每延时一天，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额0.2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”。
一审法院认为：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。招标投标作为一种特殊的签订合同的方式，招标人发布招标文件属要约邀请，而投标人发出的投标文件是要约，招标人的中标通知书是招标人作出的承诺，投标人收到招标人发出的中标通知书时该承诺生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条亦规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，上海中科公司向建筑学院发出投标文件属于要约，建筑学院经审核确定上海中科公司为中标人，并向其发出中标通知书，该行为属于承诺，双方应按招标文件的内容订立书面合同，但建筑学院于2016年6月14日提供的高低压配电柜项目合同中将违约责任约定为“卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，每延时一天，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”，此内容与招标文件约定的“如卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”明显不一致，且加重了上海中科公司的违约责任，系实质性变更，故该合同应属于新要约，上海中科公司对该合同并未盖章确认，双方合同并未成立。现建筑学院与他人另行签订合同,其对与上海中科公司之间的高低压配电柜合同不能成立存在缔约过失，应承担缔约过失责任。依照招标投标规则，建筑学院应及时退还上海中科公司投标保证金。因此，上海中科公司要求建筑学院返还投标保证金40000元的诉请，依法予以支持。建筑学院辩称书面合同文本的细化不属于实质性变更，故不退还投标保证金的意见无法律依据，依法不予采信。
关于上海中科公司主张的赔偿投标经济损失的问题。上海中科公司对此提供了工资单及盛大公司的收款收据，但该两组证据与本案缺乏关联性，亦不能证明系因建筑学院拒不返还上海中科公司投标保证金的行为而给其造成的直接经济损失。故对上海中科公司主张赔偿投标经济损失20000元的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第三十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决：一、江苏建筑职业技术学院于判决生效后十日内返还上海中科电气（集团）有限公司投标保证金40000元。二、驳回上海中科电气（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由上海中科电气（集团）有限公司负担429元，江苏建筑职业技术学院负担871元。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第二十五条规定“承诺生效时合同成立”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，建筑学院以招、投标的形式建设案涉项目并发出招标文件，上海中科公司依据招标文件发出投标函。上海中科公司发出投标文件的行为相当于要约，建筑学院发出中标通知书则相当于承诺，故该中标通知书到达上海中科公司时，双方之间的买卖合同成立并生效。虽然之后双方未签订书面买卖合同，但由于招标文件、投标文件及中标通知书中均包含了买卖合同的基本要素、主要条款，故未签订书面买卖合同并不影响双方之间成立买卖合同关系。
二、根据《中华人民共和国合同法》第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，建筑学院在双方买卖合同成立并生效后，在书面合同中将“如卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”更改为“卖方逾期交货，则应当承担违约责任（不可抗力除外），卖方除应当继续履行合同外，每延时一天，还应当向买方支付逾期交货部分货款总额2%的违约金，并承担买方因延期所产生的一切费用”；将“分期付款，合同签订货到指定地点安装验收合格后付至总款的90%，余10%作质保金，质保期满后一周内无质量问题一次付清”更改为“分期付款，合同签订货到指定地点安装验收合格经审计后付至总款的90%，余10%作质保金，质保期满后一周内无质量问题一次付清”，此内容与招标文件约定的内容明显不一致，应视为建筑学院对双方之间已成立并生效的合同提出了变更内容。上海中科公司未在该变更后的合同上盖章确认，双方协商后亦未达成一致意见。故应视为双方对合同的变未协商一致，仍应按原合同享有合同权利、承担合同义务。一审判决以该实质性变更属于新要约、上海中科公司未盖章确认为由认定双方合同并未成立有误，建筑学院承担缔约过失责任的理由不能成立，本院依法予以纠正。
三、根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第2款，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金，案涉《江苏建筑职业技术学院招标文件》第11条对投标保证金及标书费用亦有详尽的规定，其中包括不予退还投标保证金的情形。本案中，上海中科公司未签订书面合同的原因系建筑学院在上海中科公司已收到中标通知书、双方之间买卖合同关系业已成立的情况下单方更改了书面合同的主要条款，且事后双方并未经协商达成一致，故上海中科公司并未违反建筑学院招标文件中关于投标保证金的相关规定，不符合不予退还投标保证金的情形。另，建筑学院主张其在上海中科公司提出异议后同意重新制作合同文本，但并未提供证据予以证明，且建筑学院在未解除与上海中科公司合同关系的情况下，与案外人苏州安泰变压器有限公司另行签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。建筑学院的行为属于“以自己的行为表明不履行合同义务”。因此，建筑学院应退还上海中科公司缴纳的投标保证金。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由江苏建筑职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
审 判 员 孟文儒
二〇一八年四月二十七日
法官助理 方 耀
书 记 员 刘禹宏