安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00058号
原公诉机关阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，汉族，1963年7月16日出生于安徽省临泉县，高中文化程度，住湖北省麻城市。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年9月11日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，2013年10月18日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，同日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人方阔、刘国庆，安徽安天行律师事务所律师。
颍州区人民法院审理颍州区人民检察院指控原审被告人朱某某犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年12月12日作出（2014）州刑初字第00279号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员李伟、代理检察员宋明玉出庭履行职务，上诉人朱某某及其辩护人方阔、刘国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用资金事实
2012年5月24日、2012年6月14日、2012年7月9日、2012年7月16日、2012年9月28日、2012年11月19日，被告人朱某某在担任安徽阜阳美好愿景房地产开发有限公司（以下简称美好愿景公司）法人代表期间，先后六次通过以打借条的形式向公司借款168000元，其中冲账27504元，还有140496元被朱某某私自挪用用于个人娱乐消费和购买烟酒，至案发也未归还公司。
二、职务侵占事实
2012年11月18日，被告人朱某某利用职务上的便利，以为公司跑项目需疏通关系为由，安排公司财务人员田某某垫付资金235589元用于在临泉县黄金城购买了两座金佛；2012年12月18日，安排公司财务人员赵春冬、韩某某从公司账户先转出15万元至韩某某个人账户，并安排两人至临泉县黄金城购买了一座金佛，花费144876元。该三座金佛被朱某甲带走，放置在其家中及办公室。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.接受刑事案件登记表，证明公安机关接处警情况。
2.户籍信息，证明被告人朱某某的身份情况。
3.协议书、谅解书及收条，证明被告人朱某某曾委托其子朱某甲与凃某某、李某某、马某、田某某签订股权买卖协议，得到其余股东认可。
4.阜阳美好愿景公司信息及相关公司章程，证明美好愿景公司的相关情况。
5.新蔡县实验中学项目相关材料，证明新蔡县实验中学系经新蔡县政府批准的招商项目工程，由安徽阜阳美好愿景公司投资筹建，法人代表为朱某甲。
6.授权书，证明经美好愿景公司全体股东研究，授权朱某甲为新蔡县实验中学法人，办理登记等相关手续，但其不持有新蔡县实验中学的股权，并且不能参与新蔡县实验中学的日常决策和管理。
7.新蔡县公共资源交易中学出具的证明材料、账户交易明细，证明朱某某、美好愿景公司、朱某甲、新蔡县住建局、新蔡县实验中学、新蔡县财政局国库股之间的资金往来情况。
8.资金去向说明及相关票据、收条，证明新蔡县实验中学项目相关资金来源及去向。
9.借款的记账凭证，证明被告人朱某某向美好愿景公司借款的情况。
10.辨认笔录，证明经田某某、赵春冬、韩某某辨认，辨认出被告人朱某某就是美好愿景公司董事长，朱某甲是朱某某之子。
11.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关在新蔡县实验中学项目部办公室搜查时查获涉案三座金佛，后予以扣押。
（二）证人证言
1.证人朱某甲证言，证明其父亲朱某某说美好愿景公司全体股东都同意且授权让其当新蔡县实验中学的法人代表，并且给了其一份《授权书》。新蔡县实验中学是2012年12月11日经新蔡县教育体育局批准设立的，目前新蔡县实验中学正在建设中，负责人就其父亲朱某某和其。在新蔡县实验中学有项目部，其在新蔡县栖龙居小区还租了一个办公室，购买三座金佛其都亲身参与了，两个放在新蔡县栖龙居小区租的办公室内，一个放在其租房的卧室内。其不知道其父亲买这三座金佛干什么。其就是挂个新蔡实验中学名义上的法人代表，新蔡县实验中学实际上还是美好愿景公司的项目。其父亲朱某某安排田某某、赵某某购买的三座金佛是田某某和赵某某交给其的。
2.证人田某某证言，证明其是美好愿景公司的股东，在公司任副总经理兼财务总监，负责公司账目财务事务，赵某某是主管会计，李锐是出纳会计，韩某某是现金会计。按照公司规定，公司参与的任何项目都必须开股东会议，经全体股东同意后，授权公司法人代表人朱某某去签署相关的合同或协议。公司的各类财务支出中关于项目的支出必须由龚某某、涂聚龙、朱某某、还有其四人签字同意后才可以按照公司财务制度支出，公司正常支出由朱某某、龚某某、还有其三人签字后按照公司财务制度支出。朱某某在2012年5月份至2013年1月份因为河南新蔡实验中学项目从公司多次支出人民币共计2356万余元，其是此事的经手人。直到2013年2月份其才知道河南新蔡的实验中学项目根本就不是其公司的。美好愿景公司的公章和合同专用章在朱某某那保管，财务章在其这保管。2012年11月18日，其和朱某某到临泉黄金城买了两座金佛，总价为235590元。朱某某让其拿着发票去公司财务先报账，回头他再补签字，金佛便被朱某某拿走了，其不知道朱某某购买两座金佛干什么用。公司对朱某甲的授权书其不知道此事，公司也没有开股东会议，朱某某本人也没有口头或书面告知其公司授权朱某甲。其参与了阜阳美好愿景公司和新蔡县教体局签订协议的签字仪式，参与人还有其、龚某某、赵某某和朱某某。
3.证人龚某某证言，证明2007年12月，其姐龚海芹、田某某、李某某、马某、涂聚龙与朱某某六人共同出资成立美好愿景公司，朱某某任法人代表，田某某任副总经理兼财务总监，李某某、马某、涂聚龙为公司股东，其姐龚海芹委托其负责她在该公司一切事务，其被任命为该公司的总经理。从公司财务证实，2012年5月24日至2013年1月16日，朱某某多次安排公司会计从公司账户转走公司资金用于其儿子朱某甲创办新蔡县实验中学项目，朱某某没有经过其他股东和其的同意，私自安排公司会计总监田某某转出公司资金。朱某甲不是其公司的工作人员，是朱某某的儿子。朱某某就是想把美好愿景公司的资产转移到新蔡县实验中学项目上，然后通过把法定代表人注册成朱某甲的方式，试图侵占公司的资产。朱某某从公司转出37万余元用于购买三个金佛的事其不清楚，朱某某也没有跟其商量过。
4.证人凃某某证言，证明从美好愿景公司成立以来其一直就是该公司股东。2010年1月8日至2011年5月份其担任公司的办公室主任，之后就很少去公司了。其不知道其公司是否参与了河南新蔡实验中学这个项目，其不知道三座金佛的事，朱某某也没有告诉其金佛的去向及用途。公司的公章是朱某某保管的，其对新蔡县实验中学的项目根本不知道，就是其他股东发现朱某某挪用资金后，其才知道这个项目的。
5.证人马某证言，证明其从2007年美好愿景公司成立以来一直就是该公司的股东，在公司不负责具体工作。按照公司规定，公司参与的项目一般由总经理龚某某、法人代表朱某某、田某某去先期考察，之后开股东会研究，全体股东一致同意后才由朱某某代表公司去投资项目。公司的财务支出一般都由朱某某、龚某某、田某某三人负责。河南新蔡实验中学这个项目其没有听说过，在2013年2月份其听龚某某说朱某某未经股东同意。以公司名义参加河南新蔡实验中学这个项目私自挪用单位资金2356万余元。授权书其不知道，朱某甲也不是其公司的员工。
6.证人李某某证言，证明其从2009年12月底收购了美好愿景公司的股份成为该公司的股东，其在公司不负责具体工作。公司主要事项都是朱某某、龚某某、田某某去负责操作。河南新蔡实验中学这个项目其不知道。其不知道这份授权书，平时其去公司的少，朱某某授权朱某甲为新蔡县实验中学法人公司没有开股东会议，朱某某或者其他股东也没有告诉其这件事。
7.证人赵某某证言，证明其在美好愿景公司任主管会计，负责公司账户。该公司法人代表是朱某某，龚某某是总经理，田某某是财务总监，韩某某是现金会计，李锐是项目现金会计，涂聚龙、马某、李某某是股东，不参与公司管理。公司支出需要有朱某某、龚某某、田某某同意后方能支出。小额的支出都是自己垫付，然后拿票回到公司经上述三人签字后报销。其公司于2012年11月18日购买了价值107930元和价值127659元金佛各一个，是田某某来报的帐，是朱某某同意安排的。2012年12月18日，购买价值144876元金佛是朱某某叫其和韩某某去临泉付款，付好钱之后再拿发票从公司报账。其不清楚朱某某购买金佛的用途。
8.证人韩某某证言，证明2012年12月18日，赵某某找到其称朱某某让其两人到临泉购买金佛，买了之后朱某甲就拿着金佛走了。其不知道朱某某买金佛的用途，朱某甲也不是其公司的员工。
9.证人李某证言，证明2008年12月份公司成立其就负责现金出纳。2012年7月份，其写过一张转账支票，金额为10万元，是朱某某和田某某安排其转给朱某甲的个人账户，其他股东和龚某某不知道这件事。
10.证人于某某、王某、朱某乙、高某某、杜某某、邢某证言，证明新蔡县实验中学的各种支出情况。
11.证人彭某某证言，证明朱某甲是新蔡县实验中学的唯一股东，也是法人代表，公司注册资金是500万，签约时其在场，是美好愿景公司与新蔡县教体局签的建设协议书，当时新蔡县的领导及美好愿景公司的龚某某、田某某、赵某某都在场。
（三）被告人朱某某供述，证明其来公安机关投案。其系美好愿景公司法人代表，公司是2007年注册成立的，注册资金为3000万元，目前有田某某、龚海芹、马某、涂聚龙、李某某和其六个股东。龚某某是总经理，代表龚海芹行使股东权利，赵春冬为主管会计、李锐是现金会计，韩某某也是现金会计。公司的财务制度是支出公司的资金时需填写调拨单，分别由田某某、龚某某还有其签字后，然后由财务人员支出开支。新蔡县实验中学是公司的项目，主要是其负责。新蔡县实验中学的法人代表和出资人为朱某甲，其与田某某、龚某某商量过，他们都同意，授权书是其从田某某处拿来交给朱某甲的。2012年5月24日至2012年9月8日，其分5次打借条借走68000元。已报了27000元左右，还有40496元没有冲账。2012年11月19日，其安排公司的田某某往其卡里转十万元，作为用于新蔡县实验中学项目备用金，其他股东不知道，违反了公司的财务制度。十万元其和其战友姚玉宝一起去郑州出差，吃饭招待就花了4万元左右，购买烟酒、茶叶花了6万元左右。2013年11月18日，其和田某某、朱某甲一块购买了一尊价值107930元的金佛和一尊价值127659元的金佛，其让田某某先垫付钱然后拿发票去公司报的帐，买好之后朱某甲拿走的。2012年12月18日，其安排赵春冬和韩某某去买的一尊价值144876元的金佛，让他们从公司把钱转出去买好后去临泉把金佛交给朱某甲，拿发票去公司报账。购买三尊金佛，其开始想送给新蔡县的相关领导，后来没有去送，想着金佛比较吉利，就放在朱某甲租住的办公室放两尊、卧室的柜子放一尊。其安排公司财务人员预支钱买金佛田某某和赵春冬、韩某某知道，其不清楚其他股东是否知道，没有召开股东会议研究。
（四）视听资料
视听资料光盘，证明新蔡县实验中学项目签约时，被告人朱某某、赵春冬、田某某、龚某某均到场参加。
据此，原审法院认为，被告人朱某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，决定合并执行有期徒刑三年。二、责令被告人朱某某将其违法所得退赔被害单位安徽阜阳美好愿景房地产开发有限责任公司。
宣判后，被告人朱某某以其是按照公司的规定正常操作，符合公司财务的规定，其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为，朱某某的行为不符合挪用资金罪及职务侵占罪的犯罪构成条件，朱某某的行为构不成犯罪，建议二审法院改判朱某某无罪。其辩护人当庭出示收据七份、发票一张及饭店点菜单九份，票面金额合计20328元，认为该数额系朱某某因公开支，建议从原判认定的数额中予以扣除。
出庭检察员认为，原审判决认定朱某某的行为构成挪用资金罪事实清楚、证据充分，量刑适当，建议二审法院根据审理查明的事实依法判处。
经二审审理查明：上诉人朱某某于2012年5月至11月在担任美好愿景公司法人代表期间，先后六次以打借条的形式向公司借款168000元，其中冲账27504元，剩余140496元被朱某某私自挪用用于个人娱乐消费，截止到案发时尚未归还。
上述事实，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的上诉人朱某某供述、证人田某某、龚某某、李锐证言及相关书证等为一审判决书列举的证据所证实，本院予以确认。
对于上诉人朱某某称其是按照公司的规定正常操作，符合公司财务的要求，其行为不构成挪用资金罪的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，朱某某身为公司的法人代表，利用职务上的便利，以打借条的方式从公司借出资金后用于个人消费和娱乐，其辩称所借资金用于公司经营或项目开支因不能提供确实证据予以佐证，故对其此辩解，本院不予采信；因其所借资金数额较大，超过三个月没有归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故对其认为自己行为不构成挪用资金罪的上诉理由，本院不予采纳；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采信。
对于上诉人朱某某辩护人当庭出示的收据七份、发票一张及饭店点菜单九份，票面金额合计20328元，认为该数额系朱某某因公开支，建议从原判认定的数额中予以扣除的辩护意见，经查，因辩护人提供的上述单据的来源不清，无法辨别其真伪，且亦无相关经手人员的签名盖章，无法确定其与本案之间的联系，故对其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人朱某某称其行为不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，卷内“新蔡学校项目分析”报告、报销费用单据、视听资料及证人龚某某、田某某等人证言能够证实新蔡学校项目最初由安徽美好愿景公司投资设立；证人赵春冬、韩某某、田某某证言及朱某某供述能够证明朱某某购买金佛时系通过正常途径购买；阜阳市公安局颍州分局出具的搜查笔录显示涉案三尊金佛均系从朱某甲在新蔡学校项目部的办公室搜出，上述三组证据能够证实朱某某为公司项目疏通关系而购买三尊金佛，在金佛未能送出的情况下将涉案金佛交由朱某甲放置在新蔡学校项目部办公室内的事实，因为朱某某系通过正常途径购买金佛，涉案的金佛截止到案发亦没有离开美好愿景公司的可控范围内，现有材料认定朱某某对三尊金佛具有非法占有的故意证据不足，朱某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，故对朱某某认为自己行为构不成职务侵占罪的上诉理由，本院予以采纳；其辩护人的此节辩护意见，本院予以采信。
本院认为：上诉人朱某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。原判认定朱某某行为构成挪用资金罪的事实清楚、证据充分，量刑适当，但认定朱某某行为构成职务侵占罪的证据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍州区人民法院（2014）州刑初字第00279号刑事判决中第二项，即责令被告人朱某某将其违法所得退赔被害单位安徽阜阳美好愿景房地产开发有限责任公司。
二、撤销阜阳市颍州区人民法院（2014）州刑初字第00279号刑事判决中第二项，即被告人朱某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年。
三、上诉人朱某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋戈琪
审 判 员 武 锋
代理审判员 王远东
二〇一五年六月十日
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）项略；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。