北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终514号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1960年11月1日出生；2003年9月因犯非法出售发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年4月22日被羁押，同年5月6日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人赵磊，北京市泽文律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人李杰犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年七月十九日作出（2017）京0102刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人李杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
被告人李杰于2013年1月申请办理光大银行乐惠金信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费，截至案发，共欠银行本金人民币368000余元，经发卡行多次催收后超过三个月仍不归还。
被告人李杰于2013年1月申请办理光大银行商旅白金信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费，截至案发，共欠银行本金人民币37000余元，经发卡行多次催收后超过三个月仍不归还。
被告人李杰于2016年4月22日被抓获归案。
北京市西城区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人曹某（光大银行信用卡部催收管理岗员工）的证言：李杰于2013年办理光大银行信用卡，期间多次消费，从2015年4月13日还款5000元后再未还款，截止到2016年4月22日共欠司法本金人民币368847.73元。
2.光大银行报案材料、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、催收录音证明：李杰于2013年1月申请办理光大银行乐惠金信用卡一张（卡号：×××），并透支消费，最后一次还款为2015年4月13日，后光大银行多次催收，超过三个月未还，共欠本金人民币368847.73元。
3.光大银行报案材料、信用卡申请材料、交易明细、催收记录、催收录音证明：李杰于2013年1月申请办理光大银行阳光商旅白金信用卡一张（卡号：×××），并透支消费，最后一次还款为2014年12月9日，后光大银行多次催收，超过三个月未还，共欠本金人民币37644.22元。
4.光大银行北京分行信用卡部出具的情况说明证明：光大银行的催收针对持卡人本人，不区分某张信用卡。
5.光大银行北京分行信用卡部出具的情况说明证明：李杰于2015年至2016年间与催收机构进行过协商还款，但未达成口头或者书面协议。为缓解逾期客户的还款压力，银行曾于2015年12月28日主动为李杰的卡号为×××的卡分期12期，分期后如一个月未按分期金额还款，分期自动取消。
6.工商登记材料证明：北京×××影视文化艺术有限公司基本情况，法定代表人李杰。北京×××国际投资顾问有限公司法人为王某，后变更为李杰。
7.电视剧合作拍摄合同、补充协议、关于电视剧《没说不爱你》正式开机时间调整顺延的说明、国产电视剧发行许可证、版权转移、资料物品交接确认书、播出海报等证明：李杰以北京×××影视文化艺术有限公司的名义和段某签订协议进行电视剧《没说不爱你》的拍摄，该剧于2014年4月8日取得发行许可。2015年1月，双方进行交接，交接之日后由段某负责电视剧发行。
8.肖某（电视剧《没说不爱你》音乐编辑）出具的情况说明材料证明：李杰任电视剧《没说不爱你》的总监制，2013年八九月，因后期制作经费不足，李杰出了部分资金，出资具体数额和资金来源不了解。
9.侦查人员出具的工作说明证明：经与段某联系，该人答复拍摄电视剧的钱是其个人出资。经与张某联系，该人答复不清楚李杰在拍戏期间是否投钱。
10.工商银行交易明细、民生银行单位账户对账单等证明：电视剧拍摄投资情况以及×××影视文化艺术有限公司在2014年3月20日至2016年3月20日对公账户发生额为50元。
11.侦查人员出具的工作说明证明：因李杰无法提供天道欣业国际投资顾问有限公司有关人员情况，故无法了解其在公司的工资报酬及其乐惠金卡消费支付到该公司的使用情况。
12.北京市公安局朝阳分局新源里派出所、西城分局福绥境派出所出具的到案经过证明：2016年4月22日，接情报预警信息，民警将一级临时布控人员李杰查获的情况。
13.北京市西城区人民法院（2003）西刑初字第594号刑事判决书证明：李杰因犯非法出售发票罪于2003年9月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
14.户籍材料证明李杰的户籍登记情况。
15.被告人李杰在侦查机关和检察机关的供述：2013年2月，其办理了光大银行乐惠金卡，同时收到一张白金卡，并开通使用。2013年，段某想筹拍电视剧《没说不爱你》，制片人张某让帮忙做监制，拍戏期间及后期制作和发行期间，其找POS机把乐惠金卡套出一部分钱，或者取现，交易明细显示腾付通和×××投资顾问公司的就是通过POS机套的现金。后因电视剧一直未播出，未能拿到发行费，也就未能拿到50万的酬劳。信用卡最后一次还款大约是2015年4月，之后因没有经济来源，没有再还款。其没有和银行签过书面还款协议，不知道乐惠金是否有分期，银行也没有告知办过分期。北京×××影视文化公司后改名为×××影视文化艺术有限公司。×××公司法人是王某，他想把公司注册地迁到城区，让帮忙做公司的法定代表人，期间公司每个月给其几千元的挂名费。
在一审法院审理期间，李杰的辩护人当庭提交电视剧《没说不爱你》的网络搜索结果页面，一审法院认为与本案指控事实无关，不予确认；提交的北京市人民法院案款收据，证明被告人李杰家属代为退赔人民币37700元，予以确认。
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人李杰以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，且数额巨大的行为，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人李杰的家属代为退赔部分款项，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人李杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元。二、退赔款人民币三万七千七百元发还光大银行；责令被告人李杰继续退赔人民币三十六万八千七百九十一元九角五分发还光大银行。
上诉人李杰的上诉理由是：因其公司拍摄的电视剧的投资方资金没有按时到位，其才用涉案银行卡支付拍摄费用。后因电视剧未能及时播放，导致其不能及时获得收益，未能归还银行欠款；其与银行一直协商还款事宜，没有拒绝还款；涉案银行卡不是刑法规定的“信用卡”。其行为不构成信用卡诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：1.乐惠金卡于2015年12月28日开始分期每期3.9万余元，第一期到期日为2016年1月28日，刑法规定的“超过3个月”的期限应为2016年4月28日，但在此之前，上诉人已被羁押。故一审判决认定的事实、金额有误。2.银行通过分期付款“换据”后本案乐惠金借贷的性质转换为民事借贷，不宜认定为犯罪行为。3.上诉人系被传唤到案，具有自首情节。综上，一审判决认定信用卡诈骗属定性错误，且未认定上诉人具有自首情节。
经审理查明，北京市西城区人民法院认定上诉人（原审被告人）李杰犯信用卡诈骗罪的事实是正确的。
上述事实有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的证人证言、银行提供的材料、说明、工商登记资料、合同、补充协议、电视剧发行许可证、到案经过、户籍材料、判决书、被告人供述等证据证实。
在本院审理期间，李杰及其辩护人未向法庭提供证据。
关于李杰所提因其公司拍摄的电视剧的投资方资金没有按时到位，其才用涉案银行卡支付了拍摄费用。后因电视剧未能及时播放，导致其不能及时获得收益，未能归还银行欠款；其与银行一直协商还款事宜，没有拒绝还款；涉案银行卡不是刑法规定的“信用卡”。其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，银行卡消费记录证实，李杰采用取现、消费的方式使用银行卡，但不能证实李杰将钱款用于电视剧的拍摄；电视剧发行许可、版权转移、资料物品交接确认书等证实，其所拍摄的电视剧于2014年4月取得了发行许可，2015年1月李杰与投资方就拍摄资料等物品交接后，由投资方负责电视剧的发行。但在2014年4月后，涉案银行卡仍有大额消费、取现支出，且李杰未足额还款。故在案证据不能证实李杰使用涉案银行卡的钱款拍摄电视剧，李杰亦未提供证据证实其辩解；根据银行提供的催收记录、说明材料，银行未与李杰达成还款协议，且银行一直向李杰追索欠款，在催收过程中，出现李杰拒接电话等情节，甚至在银行主动为其办理分期付款后，李杰仍并未归还欠款。故在案证据不能证实李杰有还款的行为及意愿；根据全国人民代表大会常务委员会通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付凭证，故涉案银行卡属于刑法规定的“信用卡”。综上，李杰的上诉理由与在案证据及法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提乐惠金卡于2015年12月28日开始分期每期3.9万余元，第一期到期日为2016年1月28日，刑法规定的“超过3个月”的期限应为2016年4月28日，但在此之前，上诉人已被羁押。故一审判决认定的事实、金额有误；银行通过分期付款“换据”后本案乐惠金借贷的性质转换为民事借贷，不宜认定为犯罪行为；上诉人系被传唤到案，具有自首情节。综上，一审判决认定信用卡诈骗属定性错误，且未认定上诉人具有自首情节的辩护意见，经查，银行出具的证明材料、对账明细单证实，乐惠金分期付款是银行为缓解逾期客户的压力而主动为客户办理的分期行为，客户未按期还款，则分期自动取消，故该分期付款并非银行对之前李杰欠款的免除或改变；且在银行办理乐惠金分期付款时，李杰未还款的行为已超过信用卡诈骗罪所规定的法定期限。在银行办理分期付款后，李杰仍未归还欠款，故银行主动办理的分期付款行为已不具有相应的效力。一审法院认定的事实及数额并无不当；根据到案经过，李杰系被抓获归案，且李杰在审理过程中否认指控的事实，其不具有自首要求的主动投案和如实供述情节。综上，辩护人的上述辩护意见与查明的事实及在案证据不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）李杰以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于李杰的家属代为退赔部分款项，对其可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据上诉人李杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令李杰退赔赃款发还银行亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）李杰之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 浩
审判员 吴炎冰
审判员 刘立杰
二〇一七年九月二十六日
书记员 周 沫
书记员 邢冬雪