广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终123号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑伟超，男，1992年8月9日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，户籍所在地中山市。因本案于2014年12月24日被羁押，次日被强制戒毒，2015年1月9日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄坤冰，广东朗锐律师事务所律师。
辩护人陈敏洪，广东德疆律师事务所律师。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控被告人郑伟超犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月16日作出（2015）中中法刑一初字第56号刑事判决。宣判后，被告人郑伟超不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，提审上诉人郑伟超，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月起，被告人郑伟超向高某乙、高某甲等人贩卖毒品牟利。同年12月24日，被告人郑伟超在中山市沙溪镇豪吐村白坑大街54号被抓获，当场查获含有甲基苯丙胺成分的毒品净重446.97克、含有氯胺酮成分的毒品净重63.45克、电子秤、密封袋等物。
原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人郑伟超贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其中甲基苯丙胺五十克以上及其他少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。因查获的446.97克毒品甲基苯丙胺中有379.30克呈透明液体状，不排除含量较低，可对郑伟超酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人郑伟超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；（二）查获的毒品甲基苯丙胺446.97克、氯胺酮63.45克及贩毒工具电子秤、塑料密封袋等依法予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人郑伟超上诉提出：1、证人高某乙、李某、高某甲没有出庭作证，三证人的书面证言是对其诬告陷害，有可能做伪证，不可轻信；2、在电脑桌底查获的毒品其中379.3克是液体，是用来吸食毒品时过滤用的，不应计算在贩卖毒品数量之内；3、三证人指证其贩卖氯胺酮而不是贩卖冰毒，被查获的是冰毒而不是氯胺酮，故应认定其非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪；4、证人高某甲的手机与其手机通话清单不能证明其贩毒的事实。
上诉人郑伟超的辩护人辩护提出：1、再次申请二审对郑伟超涉案毒品液体部分379.3克的甲基苯丙胺含量进行鉴定，原审公安机关“因技术所限不能对此做含量鉴定”缺乏依据，中山市公安局沙溪分局隆都派出所出具的无法进行含量鉴定的《办案说明》仅是侦查机关单方陈述，未经查证属实，应由具有相应资质的鉴定机构以鉴定结论的形式说明无法进行含量鉴定，且379.3克液体毒品无称量笔录，若检察机关对液体部分毒品的含量无法查清，应不计入量刑数量，亦不列入“不以纯度折算”的范围；2、指控郑伟超贩卖毒品的证据仅有高某乙、李某、高某甲三名证人的证言，系证据不足，且三名证人证实向郑伟超之前购买的是氯胺酮（K粉、摇头丸）而不是冰毒，而查获的毒品是冰毒、K粉，郑伟超仅构成非法持有毒品罪；3、郑伟超与证人高某甲手机通话清单不能证明郑的贩毒事实，现场缴获的电子秤、密封袋、过滤瓶等物证亦不能证明郑有贩卖毒品的行为；4、原审判决以“超出日常食用量”为由推定所缴获的毒品是用于贩卖违背了刑事审判原则；5、郑伟超年仅23岁，应给予其改过自新的机会。
经审理查明，2014年8月起，上诉人郑伟超向高某乙、高某甲等人贩卖毒品牟利。同年12月24日，郑伟超在中山市XX镇XX大街XX号被抓获，当场查获含有甲基苯丙胺成分的毒品晶体67.67克、液体379.30克，含有氯胺酮成分的毒品63.45克，以及电子秤、塑料密封袋等物。
认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭示证、质证的下列证据证实：
1、证人高某乙的证言：我自2014年11月开始一共向沙溪镇豪吐村人“老超”购买过1000多元的毒品，包括三次K粉和一次�头丸，再用这些毒品来贩卖。
辨认笔录，经高某乙辨认，指认出郑伟超就是“老超”。
2、证人李某的证言：案发当天下午，高顺平请我到豪吐村白坑大街54号一出租屋吸K粉，高顺平向屋内一名叫“超仔”的男子买了50元K粉，由于质量较差，“超仔”不收钱，然后离开房间。不久有人喊抓人，高顺平逃走了，我在屋内被抓。我认识“超仔”两三年，向“超仔”买过两次K粉。
辨认笔录，经李某辨认，指认出郑伟超就是“超仔”。
3、证人高某甲的证言：我自2014年8月开始向沙溪镇豪吐村人高某乙和“老超”购买K粉，我中向“老超”买过三次，有两次是“老超”送货，有一次是一名年轻的男子。
辨认笔录，经高某甲辨认，指认出高某乙；指认出郑伟超就是“老超”；指认出李某就是帮郑伟超送货的年轻男子。
4、广东省中山市公安局沙溪分局出具的抓获经过及缴获经过、现场勘验、搜查笔录、现场照片、扣押清单，证实：郑伟超被抓获以及毒品被查获的经过，公安人员在中山市XX镇XXXX大街XX号房X楼厕所旁边的房间搜查出以下物品：
从电脑桌面处查获疑似毒品5包（啡色盒子装），透明密实袋包装的疑似毒品1包（白色晶体），电子秤1台，透明密实袋51个以及粉红色瓶子1个；电脑桌左侧抽屉内查获疑似毒品2包；电脑桌音箱上查获疑似毒品3包及透明密实袋5个；电脑桌下一纸箱内查获疑似毒品1瓶（白色瓶子装载）、疑似毒品1瓶（怡宝矿泉水瓶装载的液体，底部有白色沉淀物）、疑似毒品4包（其中3包为透明密实袋包装的白色粉末，1包为采蝶轩胶袋包装的白色固体）及吸管3根；电脑桌底下查获瓶子3个（黑色瓶口1个、绿色瓶口1个、蓝色瓶口1个）以及密实袋18个（放在彩色纸盒里面）；在该房间床上查获人民币6200元，锡纸一卷，密实袋108个以及吸管26根；在床边地面上查获疑似毒品1盒（黄色饼干盒装载的白色粉末），在郑伟超身上查获疑似毒品1包（透明密封袋装载）及手机1部。在李某身上缴获疑似毒品1包。公安机关对上述物品依法予以扣押。
5、广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字（2015）29号《理化检验报告》、公安机关于2015年5月6日出具的《办案说明》，证实：（1）在中山市XX镇XXXX大街54号查获含有甲基苯丙胺成分的检材净重446.97克（其中在二楼厕所旁边房间电脑桌面处固体净重0.05克，在电脑桌左侧抽屉内查获的用塑料密实袋装着的白色晶体净重53.32克，在电脑桌左侧抽屉内查获的用塑料密实袋装着的白色晶体净重11.4克，在电脑桌显示器前铁盒内查获的用塑料密实袋装着的白色晶体净�2.9克，在电脑桌底查获的用塑料瓶装载的液体净重379.30克，均检出甲基苯丙胺成分），含有氯胺酮成分的检材净重62.96克；在郑伟超身上缴获的毒品含有氯胺酮成分的检材净重0.49克。（2）因液体和沉淀物混合在一起，故无法对放在电脑桌底下怡宝矿泉水瓶内的毒品（含有甲基苯丙胺成分的检材净重379.30克）再次进行定性定量鉴定。
6、手机通话清单，证实：郑伟超使用的手机号码134××××8885与高某甲使用的手机号码132××××9695于2014年11月至于12月期间有多次通话记录。
7、广东省中山市公安局沙溪分局现场检测报告书，证实：郑伟超、高某乙、李某、高某甲于2014年12月24日通过胶体金法对其尿液进行检测，检测结果呈冰毒、K粉阳性。
8、广东省中山市公安局行政处罚决定书，证实：郑伟超于2014年12月25日因吸食毒品被处行政拘留15日并送�制戒毒二年。
9、广东省中山市公安局沙溪分局出具的常住人口登记表，证实：郑伟超的身份情况。
10、上诉人郑伟超的供述：我认识高某甲、高某乙，高某甲到我家吸食过K粉三次，案发当日我与朋友“阿鸡”（即李某）在家中被抓。
辨认笔录，经郑伟超辨认，指认出高某乙、高某甲；指认出“阿鸡”即李某；指认出案发现场中山市沙溪镇豪吐白坑大街54号及被查获的物品。
对于上诉人郑伟超上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：1、本案系公安机关先抓获涉嫌贩毒人员高某乙，根据高某乙的陈述又抓获涉嫌贩毒人员高某甲，再根据高某甲的陈述继而抓获贩卖毒品的上家郑伟超，高某乙、高某甲一致指证郑伟超贩卖毒品，且在郑伟超家中和身上查获16包袋装、1盒盒装、6瓶瓶装毒品，其中含甲基苯丙胺晶体53.32克、液体379.30克和含氯胺酮62.96克，还在房内查获1台电子秤、182个密封塑料袋、1卷锡纸、29支吸管等物证，破案经过客观自然；且还有与郑伟超同时被抓获的李某指证郑伟超贩卖毒品，也还有郑伟超与高某甲的手机通话记录予以佐证；在案卷宗没有证据显示高某乙、李某、高某甲三人均与郑伟超之间有利害关系继而对其诬告陷害。现有证据足以证实郑伟超有贩卖毒品的行为，其家中查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量。故郑伟超及其辩护人提出本案不应以贩卖毒品罪定性、446.97克甲基苯丙胺不应计入郑伟超贩卖毒品数量的意见与事实和法律不符，不予采纳。2、本案查获的446.97克毒品甲基苯丙胺中有379.30克呈透明液体状，不排除含量较低，但一审期间公安机关已出具办案说明，因液体和沉淀物混合在一起、技术所限无法对此再次进行含量鉴定，郑伟超辩护人在二审期间再次申请对涉案液态毒品进行含量鉴定，经本院合议庭讨论决定不予支持。3、根据刑法第三百五十七条规定的贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）的数量计算不以纯度折算，该法条并未规定甲基苯丙胺（冰毒）的数量计算是固体或者晶体时就不以纯度折算，是液体时就要以纯度折算。故郑伟超上诉及其辩护人辩护提出一审认定含甲基苯丙胺379.30克液体毒品不属于刑法规定的不以纯度折算的特定毒品范围的意见不能成立，不予采纳。4、郑伟超涉案毒品中含甲基苯丙胺的毒品446.97克、含氯胺酮的毒品63.45克，其中446.97克含甲基苯丙胺毒品中有67.67克属晶体，有379.30克属液体，原审判决已充分考虑了本案郑伟超涉案毒品中379.30克液体不排除含量低的情况，在量刑时也仅判处郑伟超有期徒刑十五年。依照刑法第三百四十七条第二款规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上即处十五年有期徒刑、无期徒刑或�死刑，而郑伟超贩卖的甲基苯丙胺毒品即使不计液体部分，也超过了50克的量刑标准，原判判处其有期徒刑十五年属于起点刑。故郑伟超上诉及其辩护人辩护再以涉案毒品含量鉴定或数量计算为由，提出原判对上诉人量刑过重、再要求轻判的理据不足，不予采纳。5、从司法实践论，本案有高某乙、李某、高某甲三名证人均明确指证郑伟超有贩卖毒品行为，且在郑伟超家中起获甲基苯丙胺和氯胺酮毒品实物若干和电子秤、密封塑料袋、玻璃瓶等物证一批，无论三名证人指证郑伟超曾经贩卖的是何种毒品，在其家里查获的是氯胺酮还是甲基苯丙胺，郑伟超一旦曾存在贩卖毒品的行为，在其家中起获的毒品依法均应计入其贩卖毒品的数量。故郑伟超的辩护人提出原判以“超出日常食用量”为由推定所缴获的毒品是用于贩卖违背了刑事审判原则的意见不能成立，不予采纳。6、郑伟超上诉和辩护人辩护提出的其他意见没有法律依据，不予支持。
本院认为，上诉人郑伟超贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上及其他少量氯胺酮毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。因查获的446.97克毒品甲基苯丙胺中有379.30克呈透明液体状，不排除含量较低，且考虑到郑伟超自身吸食冰毒的情况，可对郑伟超酌情从轻处罚。郑伟超上诉及其辩护人辩护所提意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宏建
审 判 员 林铠芳
代理审判员 周 彦
二〇一六年三月七日
书�记员洪锐英