吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终3529号上诉人（原审原告）：吉林市圣基建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区宜山路21-1#楼小区二层办公室。法定代表人：魏庆忠，董事长。委托诉讼代理人：杨晓光，吉林鑫美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国庆，职业不详，住吉林省吉林市。被上诉人（原审第三人）：吉林省鎏洋房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市宽城区长江路14号。法定代表人：龙云鹏，总经理。委托诉讼代理人：徐灿，女，该公司职员。上诉人吉林市圣基建筑工程有限责任公司（以下简称圣基公司）因与被上诉人张国庆、吉林省鎏洋房地产开发有限公司（以下简称鎏洋公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。圣基公司上诉请求：撤销原审判决，改判停止对涉案房屋的执行，由张国庆承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清。一、原审判决错误认定诉争房屋未办理产权登记系圣基公司自身原因造成。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项的意思是由于出卖人的原因致使未办理过户登记。本案中，鎏洋公司在一审庭审时陈述“本院查封的房屋抵账给圣基公司，未办理过户登记是圣基公司没有想留，想卖出去再登记。卖出去了公司没有钱开不动产发票”，通过该陈述可知，鎏洋公司至今没有给圣基公司出具完整的不动产销售增值税发票。买受人办理不动产产权登记应凭不动产销售增值税发票缴纳契税，只有缴纳完契税后才能办理不动产登记。圣基公司作为买受人，只有在能够办理产权登记的情况下，因自身主观不想办理，才能认定系买受人自身存在过错未办理产权登记，致使房屋被查封。原审法院没有考虑鎏洋公司是否有权且可以办理产权登记，是否向买受人提供所有办理产权登记的一切相关材料，只是单纯通过圣基公司项目经理的庭审陈述就认定诉争房屋未办理产权登记系圣基公司自身原因造成，该认定不当。二、诉争房屋未办理过户登记原因的举证证明责任不应由圣基公司承担，应由鎏洋公司举证证明其已向圣基公司提供了办理产权登记的一切材料及相关手续。三、圣基公司作为建设工程施工合同的实际施工人，鎏洋公司将诉争房屋抵账给圣基公司并不违反相关法律规定。圣基公司作为鎏洋公司的债权人、实际施工人享有优先受偿权是法律规定的。在我国，多数房地产开发企业用房屋抵顶工程款属于鲜为人知的情况。本案中，圣基公司作为实际施工人优先受偿鎏洋公司的六套房产，虽未办理产权登记，但圣基公司已实际占有使用多年。张国庆作为鎏洋公司的其他债权人，与圣基公司同为鎏洋公司债权人，就本案诉争六套房产来说，该六套房屋产权归属圣基公司不仅符合法律规定，也符合对于实际施工人的优先保护，更加符合对于不动产保护实际占有人的规定，有利于人民法院的执行。四原审判决程序违法。本案引发争议的裁定就是将166号和168号合在一起，下的一个裁定，而不是两个裁定。圣基公司就是不服该裁定提起的执行异议。在该裁定书上，虽然写了查封本案诉争房屋是根据两份调解书，但没有写明根据哪一份调解书查封哪些房屋，哪些房屋是轮候查封。不可能两个案件都是首封，必然有一个案件的查封是轮候查封。圣基公司无法判断哪个案件的查封是轮候查封。只有一个裁定，原审法院要求圣基公司选择一个案件诉讼，显然是错误的。张国庆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持，请求驳回圣基公司的上诉请求。一、圣基公司提出的以房抵债的事实证据不足，未办理过户登记手续，不享有诉争房屋的物权。二、诉争房屋未登记在圣基公司名下，圣基公司也没有办理入户手续。三、圣基公司在一审诉讼期间明确表示是想卖掉诉争房屋，但考虑到二次交易会多产生税费；鎏洋公司也表示圣基公司没有想留下诉争房屋，想卖出去再办理过户登记。可见，未办理过户登记是圣基公司自身原因，是圣基公司为了少交税费而故意不办理过户登记。四、圣基公司的请求不符合法律规定。是其自身原因没有办理过户登记。五、圣基公司的上诉理由不能成立。圣基公司提出的鎏洋公司没有给其开发票，所以其不能办理过户登记的主张根本不成立。如果鎏洋公司给圣基公司开了发票，圣基公司在将诉争房屋转卖他人时就需要缴纳5%的契税。如果鎏洋公司配合圣基公司，在圣基公司将诉争房屋转卖他人后，直接给买受人开发票，圣基公司就可以不缴纳5%的契税。如前所述，鎏洋公司和圣基公司都知道将诉争房屋先过户登记在圣基公司名下后，圣基公司转卖他人时会产生二次税费，所以不开发票正是圣基公司所想要的，圣基公司也没有将诉争房屋过户登记到自己名下的打算。圣基公司主张其已实际占有使用诉争房屋多年的事实没有证据证明。圣基公司没有办理入户手续，没有证据证明其已实际占有使用。综上，请求驳回圣基公司的上诉，维持原判。鎏洋公司辩称，鎏洋公司已经将诉争房屋交付给圣基公司使用。圣基公司向一审法院起诉请求：1.停止吉林高新技术产业开发区人民法院(2016)吉0291执166、168号案件的执行；2.解除对吉林市龙潭区富华佳园1、2号楼，户号为0506067、0001041、0306037、0706086、0001007、0001017号房产的查封，停止对上述房产的执行(上述房产现市场价格约为60万元)；3.判决上述房产归圣基公司所有；4.判令鎏洋公司为圣基公司办理产权登记手续；5.由张国庆承担案件受理费等全部费用。一审法院认定事实：张国庆与鎏洋公司借款合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2016年2月17日作出（2016）吉0291民初57号民事调解书。该民事调解书生效后，张国庆向吉林高新技术产业开发区人民法院申请执行。吉林高新技术产业开发区人民法院于2016年3月7日立案，案号为（2016）吉0291执166号。吉林高新技术产业开发区人民法院于2016年7月11日作出（2016）吉0291执166、168号之一执行裁定书，查封了被执行人鎏洋公司名下坐落于吉林市龙潭区富华佳园小区1号楼户号为0506067、0001041,2号楼户号为0306037、0706086、0001017、0001007号房产。2010年圣基公司承建了鎏洋公司开发的富华佳园1、2号楼的工程项目后，鎏洋公司未能支付全部工程款，双方于2011年5月4日签订补充协议，约定用包括上述房产在内的27套房产进行抵押，但未办理抵押登记。圣基公司向吉林高新技术产业开发区人民法院提出书面执行异议，吉林高新技术产业开发区人民法院针对圣基公司对（2016）吉0291执166号案件提出的异议，于2017年6月16日作出（2017）吉0291执异31号执行裁定。该裁定认为，圣基公司承建了富华佳园1、2号楼的工程项目后，由于鎏洋公司未能支付全部工程款，双方约定用包括上述房产在内的27套房产作抵押。因圣基公司未能提供上述房产系鎏洋公司以抵账形式交付给该公司的相关证件，故其异议不成立。（2017）吉0291执异31号执行裁定主文：驳回案外人吉林市圣基建筑工程有限责任公司的异议申请。另查明，鎏洋公司名下坐落于吉林市龙潭区富华佳园小区1号楼户号：0506067、0001041,2号楼户号：0306037、0706086、0001007、0001017号房产未办理进户手续。庭审中，在吉林高新技术产业开发区人民法院向圣基公司释明对两个不同案件的异议裁定不能一同审理的情况下，圣基公司表示选择对（2016）吉0291执166号案件主张权利。一审法院认为，本案性质为案外人执行异议纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据该规定，圣基公司如实现排除执行，需符合上述规定的四种情形。圣基公司未提供证据证明其主张的房屋未办理过户登记的原因并非是该公司自身的原因。从庭审中鎏洋公司陈述“吉林高新技术产业开发区人民法院查封的房屋抵账给圣基公司，未办理过户登记是圣基公司没有想留，想卖出去再登记。卖出去了公司没有钱开不动产发票”及圣基公司在庭审中表示“我们想变现，想卖，登记了考虑得有税费二次交易。我们和开发商约定过户手续和费用是由他们出，但是他们没有钱”可以确定，未办理房屋变更登记的原因系圣基公司自身原因造成，故圣基公司的主张不能排除执行，对其诉讼请求应予驳回。需说明的是，因圣基公司的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项之规定，故对其主张是否符合第一款第一项至第三项之规定已无论述之必要，故不予阐述。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作出判决。一审判决：驳回吉林市圣基建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由吉林市圣基建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，圣基公司在一审诉讼期间明确表示“我们想变现，想卖，登记了考虑得有税费二次交易。我们和开发商约定过户手续和费用是由他们出，但是他们没有钱”，鎏洋公司亦表示“我们和原告结算的时候把这个房屋就给原告了，他们不去产权登记是自己也没有想留，想卖出去再登记，卖出去了公司没有钱开不动产发票”。以上自认明显可以看出，即使鎏洋公司与圣基公司存在以房抵债的事实，圣基公司也没有办理过户登记的想法，而是想将抵账所得房屋再次转卖，为了避免产生二次税费，所以未办理过户登记手续。故未办理过户登记手续是圣基公司自身原因所造成。故圣基公司要求阻却执行的请求不符合上述司法解释的规定，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。圣基公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，圣基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人吉林市圣基建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一七年十二月八日代理书记员  徐俊茹