浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第85号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市江东格嘉进出口有限公司。
法定代表人：胡晨晖。
委托代理人：杨继统。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江特源电池有限公司。
法定代表人：马畅。
委托代理人：刘现民。
上诉人宁波市江东格嘉进出口有限公司（以下简称格嘉公司）为与被上诉人浙江特源电池有限公司（以下简称特源公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2013）甬宁商初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年11月7日，格嘉公司与特源公司通过网络QQ协商，就电池买卖事宜达成一致意见。当日，格嘉公司向特源公司邮寄《采购合同》一式两份，并要求特源公司签章后将第一联合同寄回格嘉公司。特源公司于次日收到《采购合同》，并于2012年11月9日将签章后的一份合同寄回格嘉公司。2012年11月12日，格嘉公司收到特源公司寄回的合同。前述《采购合同》约定：甲方（格嘉公司、采购商）向乙方（特源公司、供应商）购买1.5V环保型可充电电池5000000节，每节0.45元，合同总价2250000元。产品要求与采购商确认样品一致，充放电次数要达到150次以上，实际容量300mAh，按实际要求做套筒印刷。交货时间为2012年11月20日开始供货，每次供货保证500000节，分10批发，50天内全部完货。交货地点为甲方指定地点。乙方先提供2套产前样，经采购商确认无误后生产大货。供应商应至少提前7天向采购商提交验货申请，并会要求现场验货。验货时必须100%包装好，每次验货供应商须免费提供2套QC大货样品寄送至采购商公司。采购商有从大货抽样进行测试的权利。每次发货后乙方按甲方要求开具17%增值税专用发票寄甲方后10天付款，合作期间，乙方一直保留500000节电池的货款在甲方作为押金。如供应商延期交货，将会被处予罚款，延期的罚款率每天按总货款的5%计算罚金。如延期交货超过5天，采购商有权撤销合同，并由供应商赔偿采购商造成的损失，所产生的任何额外费用由供应商完全承担。如验货不合格或发生空验情况，则每次美金150元（或等值货币）的重验费或空验费由供应商负担。如甲方或乙方违约造成本合同无法履行，须向守约方按合同总价值的30%支付违约金。如造成损失，应赔偿损失。因履行本合同发生的纠纷，经协商无法解决的，应向浙江省宁海县人民法院提起诉讼。2012年11月9日，特源公司与格嘉公司对电池的商标样式进行了修订和确认。同月12日，特源公司通知格嘉公司19日验货，20日发货。同月14日，特源公司通知格嘉公司已将样品寄送格嘉公司。同月16日，特源公司再次通知格嘉公司于19日验货。同月19日，特源公司要求格嘉公司提供第一批电池500000节的发货地址，格嘉公司告知特源公司发货地点尚不能确定，且订单安排不能确定，但要求特源公司备好1700000节200mAh镍铬的电池。2012年12月6日，特源公司发送格嘉公司AAA镍铬200mAh电池300000节，该笔货物于次日由冯小英签收；同年12月10日，特源公司发送宁波腾盈公司有限公司（以下简称腾盈公司）镍铬300mAh电池及镍氢300mAh电池各100000节，合计200000节；同年12月11日、14日，特源公司分别发送给慈溪市宇腾灯具有限公司（以下简称宇腾公司）镍铬300mAh电池51840节、镍铬300mAh电池76320节，合计128160节；同年12月25日，特源公司发送给宁波市精友光伏科技有限公司（以下简称精友公司）镍氢300mAh电池28530节；2013年1月8日，格嘉公司通过邮件向特源公司发送了一份发货计划，发货计划要求特源公司提供镍铬200mAh电池1050000节，具体为2013年1月10日前发货50000节，1月12日前300000节，1月19日前200000节，1月26日前200000节，2月6日前300000节。2013年1月16日，格嘉公司通过电子邮件再次向特源公司发送了一份电池后期排货计划，内容如下：关于50000节镍铬电池，特源公司方已答应于2013年1月17日发货。年前的1000000节镍铬200mAh电池，于2013年1月19日前发500000节，1月26日前发200000节、2月6日前发300000节。特源公司表示发货计划要求修改，并提出发1000000节电池前格嘉公司应预付特源公司100000元。2013年1月17日、1月18日、1月24日、2月23日，特源公司陆续向腾盈公司发送镍铬200mAh电池50000节、镍铬300mAh电池58320节、镍铬300mAh电池441680节、镍铬200mAh电池300000节；2013年3月4日，特源公司向腾盈公司发送镍铬200mAh电池151632节；2013年3月14日，特源公司发送给腾盈公司镍铬200mAh电池6048节，镍铬300mAh电池100000节，合计106048节。根据格嘉公司提供的开票资料和指示，特源公司于2013年1月10日向腾盈公司开具增值税专用发票两份，开票金额分别为90000元和45000元，并于2013年1月18日、1月25日、2月23日、3月19日向腾盈公司开具了金额为48744元、198756元、135000元、250911元的增值税专用发票四份；2013年1月16日、1月24日、2月6日、3月14日，腾盈公司分别支付特源公司135000元、48744元、150000元、100000元，合计付款433744元。2012年12月14日，格嘉公司通知特源公司给宇腾公司按电池数量128070节及单价0.50元／节开具增值税专用发票，特源公司开具了相应发票。2012年12月24日，格嘉公司通知特源公司给精友公司按电池数量28530节及单价0.60元／节开具增值税专用发票一份。之后，特源公司开具了相应发票，精友公司支付了货款。2013年2月25日，格嘉公司要求特源公司开具给宇腾公司12960节电池增值税专用发票，单价为0.50元／节，特源公司当日即开具了相应发票。2013年3月7日，特源公司确认宇腾公司付清了货款。2013年3月5日，格嘉公司通知特源公司将2012年12月6日发送的300000节电池及2013年3月4日发送的151632节电池开具发票给宁波福曼斯电器有限公司（以下简称福曼斯公司），并于同月6日通知特源公司将发票寄送腾盈公司。2013年3月14日，格嘉公司通知特源公司称已向福曼斯公司开具的发票退回特源公司处重新向腾盈公司开具发票。
特源公司于2013年6月7日向原审法院起诉称：2012年11月1日，特源公司与格嘉公司签订编号为TW1211HCH01的《采购合同》一份，该合同约定格嘉公司向特源公司采购电池5000000节，每节单价0.45元，货款共计2250000元，同时合同对交货方式、验货要求和违约责任进行了明确约定。合同签订后，特源公司按格嘉公司的发货要求，陆续将货物交付格嘉公司指定的地点，共计交付电池1707850节，货款合计768411元，并按格嘉公司要求开具了发票。格嘉公司通过案外人支付货款433744元，尚欠货款334667元未付。故特源公司请求判令：格嘉公司支付货款334667元，并支付违约金100400.10元（因格嘉公司严重违反合同约定，最终导致合同无法履行，根据合同约定应按合同总价的30%向特源公司支付违约金，现酌情要求格嘉公司支付违约金100400.10元）。原审诉讼过程中，特源公司陈述，上述合同签订后，特源公司即采购了原材料、订制商标和包装物等，并已基本将合同约定的电池生产完毕，但格嘉公司迟迟不通知特源公司发货，导致电池长期库存于特源公司处。为此，特源公司增加诉讼请求，请求判令：格嘉公司继续履行合同，如格嘉公司拒不履行合同，则判令：格嘉公司赔偿经济损失300000元。原审诉讼过程中，格嘉公司明确表示不同意继续履行合同，特源公司亦表示同意解除合同，并将前述新增诉请明确为要求格嘉公司赔偿经济损失300000元。
格嘉公司在原审中答辩并反诉称：一、格嘉公司与特源公司签订《采购合同》的时间不是2012年11月1日，而是2012年11月12日；二、所欠货款余额是321828.10元而非334667元，特源公司按欠款的30%计算违约金100400.10元偏高；三、上述合同约定，特源公司从2012年11月20日开始供货，每次供货保证500000节，分10批发，50天内全部完货。如一方违约致合同无法履行，须按合同总价2250000元的30%支付违约金，另约定500000节电池货款计225000元作为履约保证金存放于格嘉公司处。由于特源公司提供的货物样品不符合合同要求，致使合同迟延履行。格嘉公司多次向特源公司下达交货单，特源公司未按时交货，造成格嘉公司经济损失。尔后，特源公司称格嘉公司需付清货款才能交货。显然，特源公司未依约供货，已构成根本违约，应承担违约责任。格嘉公司没有违约，格嘉公司有权保留特源公司的履约保证金，故请求驳回特源公司的诉请，并判令特源公司支付格嘉公司违约金675000元。
针对格嘉公司的反诉，特源公司在原审中答辩称：合同履行过程中，押金已由原来的500000节电池货款调整为300000节电池货款。特源公司已经按照合同约定生产全部电池并等待交货，格嘉公司迟迟未确定送货地址，致使特源公司无法按照约定时间供货。双方在签订合同前已经对样品进行检测，迟延交货并非样品检测问题所致，而是因为格嘉公司未能及时提供交货地点导致。格嘉公司主张按合同总价值的30%计算违约金，明显过高，违约金应以实际损失为依据。综上，请求法院驳回格嘉公司的反诉请求。
原审法院经审理认为：特源公司与格嘉公司之间的买卖合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同成立后，双方均应全面履行合同规定的义务。案件的主要争议焦点是：一、格嘉公司尚欠特源公司的货款金额；二、特源公司与格嘉公司之间何方先违约导致合同履行不能。关于焦点一，特源公司认为，格嘉公司尚欠特源公司货款金额为334667元，格嘉公司认为欠款金额为321828.10元。该院认为，首先，根据特源公司提供的送货单、增值税专用发票以及格嘉公司提供的QQ谈话记录可知，特源公司在2012年12月6日至2013年3月14日期间根据格嘉公司指示向宇腾公司、腾盈公司等发送了合计1864280节电池。其中，发送宇腾公司的128070节电池、发送精友公司的28530节电池已由宇腾公司、精友公司付清货款。其余1707680节电池，特源公司向腾盈公司开具了金额合计为768411元的增值税专用发票，腾盈公司陆续支付特源公司货款共433744元，不论从实际送货数量还是开票金额计算，至少尚有货款334667元未付，故该院对欠款金额334667元予以认定。格嘉公司辩称未付货款为321828.10元，未提供相反证据证明，不予采纳。其次，涉案电池的价格和付款方式是由特源公司与格嘉公司商定，并由特源公司根据格嘉公司的指示送达相应收货公司，再由特源公司按照格嘉公司提供的资料开具增值税专用发票。并且，在货款未及时支付特源公司时，特源公司首先是向格嘉公司主张货款。对收货公司，不论是宇腾公司还是福曼斯公司，均是由格嘉公司而非由特源公司直接催讨，格嘉公司亦曾明确表示如福曼斯公司不支付特源公司货款则格嘉公司会承担付款责任。显然，格嘉公司是交易相对方而非促成特源公司与收货公司发生交易的居间方，格嘉公司应对涉案所有电池承担最终付款责任。综上，格嘉公司应付特源公司的货款金额334667元。关于焦点二，特源公司认为，其未按合同约定履行供货义务，系因格嘉公司未按时指定发货地址所致，而非电池检测出质量问题造成的，特源公司并不构成违约。格嘉公司认为，部分货款未支付特源公司，系格嘉公司按合同约定扣留保证金。特源公司提供的电池检测不合格，导致逾期发货。而且，特源公司仅供货小部分，余货未再供应，至今逾期供货已达半年，已构成严重违约。该院认为，首先，依照《采购合同》的第1条第（4）、第（7）项之约定，交货地点由格嘉公司指定，验货由特源公司提前7天向格嘉公司提出申请。依据格嘉公司提供的QQ谈话记录可知，特源公司在2012年11月12日即通知格嘉公司验货，并告知11月20日将安排发货。11月14日，特源公司通知格嘉公司寄送了样品，11月16日，特源公司再次询问格嘉公司验货事宜，然格嘉公司在11月19日却表示不能确定发货地址，另行要求特源公司提供200mAh型号电池，而非《采购合同》约定的300mAh型号电池，并表示不能让特源公司完全按照合同约定以每次500000节来交货。特源公司在格嘉公司单方变更发货要求后，亦相应提出变更付款方式。但格嘉公司此后未按照其新的付款承诺履行付款义务（按《采购合同》约定，至2013年3月14日，未付货款金额达334667元，也明显违约），从而多次出现在格嘉公司催促发货的同时特源公司提出付款抗辩的情形，最终双方中止履行合同。由上可见，逾期发货主要是因格嘉公司未按期指定交货地址和逾期付款所致，特源公司并无履约不当行为；其次，关于电池检测问题，虽然格嘉公司提供了载有电池检验不合格的电子邮件，但邮件仅系单方陈述，格嘉公司未进一步举证证明特源公司提供的电池经检测不合合同要求。而且，在特源公司主动提出验货申请的情形下，格嘉公司未进行验货便接收了特源公司的电池，在接收后亦未提出质量异议，故不能认定特源公司的电池存在质量问题，也不能认定系因电池质量问题导致逾期发货；再次，关于格嘉公司于2013年1月8日、1月16日发送特源公司的发货计划，因该发货计划所涉的电池为200mAh型号电池而非原合同约定300mAh型号电池，且交货时间也与原合同完全不一，应视为格嘉公司方的新要约，由于无证据证明特源公司已对此作出承诺，故特源公司未按该计划发货并不构成违约。而且，从特源公司的发货情形来看，在格嘉公司正常履行付款义务的前提下，特源公司基本在格嘉公司提出发货要求后的合理期限内履行了交货义务。综上，根据特源公司与格嘉公司履行合同的情形分析，特源公司并不存在违约供货问题，相反，格嘉公司未按约指定交货地址并迟延付款，明显构成违约。现特源公司要求格嘉公司继续履行合同，格嘉公司仍明确表示拒绝履行合同，故特源公司有权要求格嘉公司支付违约金。关于违约金，《采购合同》明确约定，因一方违约导致合同无法继续履行的，违约方须按合同总价值的30%向守约方支付违约金。现特源公司酌情主张违约金100400.10元，明显低于合同约定的违约金数额，亦不过分高于特源公司因合同不能全部履行而遭受的损失，故该院对特源公司的违约金诉请予以支持。关于特源公司诉请的损失，因特源公司提供的证据不足以证明其购买相应材料及生产电池系因履行涉案合同所需，难以认定其为实际损失，故特源公司要求格嘉公司赔偿损失300000元，不予支持。同理，因格嘉公司并未举证证明特源公司存在违约行为，故该院对格嘉公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年12月2日作出如下判决：一、格嘉公司于判决生效后十日内支付特源公司货款334667元，并支付违约金100400.10元；二、驳回特源公司的其他诉讼请求；三、驳回格嘉公司的反诉请求。如果格嘉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11151元，由特源公司负担3325元，由格嘉公司负担7826元；案件反诉受理费10550元，减半收取5275元，由格嘉公司负担。
格嘉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于合同成立的时间。业务联系QQ谈话记录证明了2012年11月7日格嘉公司向特源公司提供一式两联的合同，要求特源公司盖章后寄一联回来，2012年11月12日特源公司将合同盖章后寄交给格嘉公司，故合同成立的时间应为2012年11月12日；二、特源公司未在生产供应大货提前7天向格嘉公司提交验货申请、提供两套产前样品并会同客人现场验货，致格嘉公司无法在合同约定的2012年11月20日前开始大批量供货，特源公司已经违约；三、福曼斯公司的业务，不属于与格嘉公司发生的业务，货款余额从未超过225000元的押金，不存在违约拖欠货款情形。特源公司将发票直接开给福曼斯公司，与福曼斯公司直接结算，格嘉公司仅是特源公司的业务居间人。QQ谈话记录中特源公司确认格嘉公司的货款余额及催要的金额为40000元多，证明了福曼斯的业务不属于格嘉公司，且余额也远少于225000元；四、关于200mAh型号电池和300mAh型号电池的问题。格嘉公司向特源公司下单要求供应的200mAh型号电池与合同约定的300mAh型号电池，都是同种电池，只是根据客户需要，对标贴的内容选择调整而已，QQ谈话记录中已有体现，因此并不存在改变合同标的成为新要约的情形。格嘉公司多次下单，特源公司均未履行并取消合同，显然是特源公司严重违约。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
特源公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订书面合同之前已经对货物的质量及样品进行了测试，在对货物的样品质量确认无误的情况下双方商量合同的签订事宜。2012年11月1日之前双方对合同都已经进行了沟通，根据双方提供的QQ谈话记录已显示货物商标的确认过程，书面合同签订之前双方对货物的型号、质量、数量没有异议的情况下确认货物的包装，2012年11月9日之前双方对商标颜色、式样、显示的容量进行了确认。根据特源公司在原审中提供的证据，双方在2012年11月9日合同签订之后特源公司即安排车间生产大货；二、关于样品的测试问题。在合同签订之后虽然格嘉公司提供了单方面检测的结果，但因格嘉公司的测试方式不正确，导致数据错误，双方委托第三方机构检测产品质量没有问题。实际履行过程中特源公司多次提交货物，格嘉公司也均未提出质量异议；三、电池型号由300mAh变更为200mAh，是对合同内容的变更。双方在合同中约定是300mAh，合同签订之前也确认商标是300mAh，商标需要委托第三方进行印制，格嘉公司要求电池型号变更为200mAh势必影响特源公司的生产安排。货物延误交付也是因为格嘉公司迟迟没有提供具体的送货地址而导致的；四、关于福曼斯公司业务，原审已查明，特源公司交付给福曼斯公司的货物是根据格嘉公司的指示交付的，有关货物的价格、开票事宜均是与格嘉公司联系，福曼斯公司的业务不是格嘉公司介绍，而是格嘉公司作为合同的相对方。因格嘉公司违约导致合同无法继续履行，且格嘉公司在原审中已明确不再继续履行本案合同，故特源公司要求格嘉公司支付货款及违约金是合理合法的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。关于《采购合同》成立的时间，本院经审查认为，《采购合同》成立的时间应为2012年11月9日。理由如下：2012年11月7日，格嘉公司与特源公司通过网络QQ商谈好签约的基本事宜，并于当日将其盖章的《采购合同》一式两联寄给特源公司，要求特源公司在盖章签字后将《采购合同》第一联寄回；2012年11月8日，特源公司收到《采购合同》；2012年11月9日，特源公司将盖好章的《采购合同》第一联寄回格嘉公司处。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
本院认为，双方当事人的主要争议焦点为：一、本案所涉福曼斯公司业务的相对方是特源公司还是格嘉公司；二、违约责任应由何方承担。
关于争议焦点一，涉案电池系由特源公司按格嘉公司指示送达福曼斯公司，再由特源公司按照格嘉公司提供的资料开具增值税专用发票，货款也并非特源公司向福曼斯公司催讨，而是特源公司向格嘉公司催讨，格嘉公司再向福曼斯公司催讨。格嘉公司亦曾明确表示如福曼斯公司不支付特源公司货款则格嘉公司会承担付款责任。因此，从合同履行过程及货款催讨方式来看，福曼斯公司业务的相对方应为格嘉公司，而非特源公司，格嘉公司应向特源公司支付该部分货款。
关于争议焦点二，双方合同约定供应商应至少提前7天向采购商提交验货申请，交货时间为2012年11月20日开始供货。特源公司曾于2012年11月12日、2012年11月16日两次通知格嘉公司验货，而格嘉公司在特源公司提出发货要求后表示发货地址不能确定，致使特源公司迟延发货，格嘉公司在接受货物后并未提出质量异议，也未提供充分证据证明特源公司的电池存在质量问题，故格嘉公司提出特源公司未按约提交验货申请及样品已构成违约的理由并不充分，迟延发货的责任亦不应由特源公司承担。关于格嘉公司于2013年1月8日、2013年1月16日发送给特源公司的发货计划。本院认为，200mAh型号电池与300mAh型号电池有显著差别，即使是对商标的调整也必然会对特源公司的生产造成影响，应系对合同内容的变更，且交货时间也已变更，故特源公司未按发货计划发货并不构成违约。从已查明的事实综合分析，格嘉公司未尽付款义务，已构成违约，应承担违约责任，格嘉公司亦未向本院提供充分证据证明特源公司存在违约行为。综上，格嘉公司的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14791元，由上诉人宁波市江东格嘉进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 陈超明
二〇一四年三月二十五日
代书 记员 林蒋艳