湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县永乐江镇校园巷25号。
法定代表人张勇，该公司总经理。
委托代理人李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）邓小斌，男，1970年1月15日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
委托代理人孙安慧，湖南楚瑞律师事务所律师。
再审申请人郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）因与被申请人邓小斌建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省郴州市中级人民法院(2015)郴民一终字第838号民事判决,向本院申请再审。本院于2016年5月25日作出(2016)湘民申206号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。再审申请人湘安公司委托代理人李兴，被申请人李斌委托代理人孙安慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：一、邓小斌与湘安公司的法定代表人张勇之父张家龙系朋友关系。2014年1月上旬张家龙找到邓小斌,称湘安公司承包了郴州市万昌房地产开发公司（以下简称万昌公司）开发的北湖区流星岭小区工程项目,问邓小斌是否愿意做该工程土建部分的施工。邓小斌到项目现场实地考察后,认为分包价格可以接受,遂表示同意做该工程的土建部分。邓小斌为了分包到该工程土建部分的施工，通过银行转账的方式分别于2014年1月10日转账240万元、2014年1月16日转账40万元、2014年2月17日转账20万元，共计300万元项目履约金付至湘安公司的账户。湘安公司于2014年2月19日向邓小斌出具收据一张，收具注明：收到邓小斌自愿交来承包万昌公司的留仙岭小区工程项目履约金叁佰万元整。此后，邓小斌多次催促湘安公司要求签订合同并进场施工，湘安公司屡次推诿。2014年7月邓小斌经多方了解，得知该项目的开发商不是万昌公司，而是郴州市福都房地产开发有限公司。邓小斌遂要求湘安公司退还履约金300万元并赔偿同期银行贷款利息损失，湘安公司以种种理由拖延不退还履约金，也不赔偿利息损失，故邓小斌诉至法院。请求：1、判决湘安公司退还邓小斌履约金300万元，并赔偿邓小斌该笔履约金从交纳之日起至退还之日止的同期银行贷款利息损失（其中2015年1月22日前的利息损失为20万元）；2、由湘安公司负担本案诉讼费用。
二、2014年1月10日湘安公司（乙方）与万昌公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：甲方新建商品住宅楼，发包给乙方总承包施工。建设地点郴州市留仙岭2013DG69地块，工程名称留仙岭小区，建设规模约50,000平方米，以包工包料、包质量、包安全的方式发包给乙方施工，合同单价按建筑面积每平方米的承包价为1478元，合同签订后乙方向甲方交付合同定金叁佰万元整，合同签订7天内付足叁佰万元，开竣工时间2014年6月10日至2015年12月28日止。合同签订后，湘安公司分别于2014年1月10日转账100万元、2014年1月13日转账200万元，共计300万元至万昌公司的法定代表人周孚成的个人账户。2014年1月11日万昌公司出具收据给湘安公司，收具注明：今收到郴州市湘安建筑工程有限公司交来承包留仙岭项目施工合同定金款叁佰万元整。合同签订后，工程一直未动工。2014年9月26日湘安公司与万昌公司签订《协议书》。内容为：双方签订的留仙岭小区工程合同约定开工时间为2014年6月10日，但2014年9月26日工地尚未动工，严重违反了合同条款，承包单位（湘安公司）同意发包单位（万昌公司）把本工程发包给别的施工单位，但发包单位必须在2014年10月26日前把合同保证金及利息全部付清，并且所有资金全部付到湘安公司账号。资金全部到位后，原双方签订的合同终止，否则造成的一切后果由发包方负责。后因万昌公司未按该协议书履行，2015年1月13日湘安公司向湖南省郴州市中级人民法院提起诉讼，要求万昌公司双倍返还定金600万元。
三、2014年2月19日，邓小斌向湘安公司出具承诺书，承诺书中注明：自愿承包万昌公司的留仙岭小区工程项目，并以合同承包单价1478元每平方米中抽出按建筑面积每平方米单价50元给湘安公司，邓小斌按单价1428元每平方米与湘安公司结算，工程款进湘安公司的基本账号。
四、2014年6月24日郴州市福都房地产开发有限公司将2013DG69号地块地上建（构）筑物补偿费2916.028万元打入郴州市流（留）星岭抢险工程协调指挥部指定的账户（郴州市住房和城乡建设局基础设施建设项目部）。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案焦点如下：
一、邓小斌、湘安公司之间的关系如何认定的问题。双方之间虽未签订书面的承包合同，但双方就工程分包的问题达�了口头协议，邓小斌亦将履约保证金300万元汇入了湘安公司的账户，湘安公司也开具了收据给邓小斌。另从邓小斌2014年2月19日出具给湘安公司的承诺书也说明万昌公司将工程按每平方米1478元发包给湘安公司施工，湘安公司将土建工程按1428元分包给邓小斌，故本案双方之间是项目分包关系。
二、湘安公司是否应当将履约金退还给邓小斌的问题。本案中，邓小斌将工程履约金交付给了湘安公司，湘安公司收取了邓小斌的履约金并出具了收据。现湘安公司无法将工程土建部分分包给原告施工，致使双方的协议无法履行，湘安公司理应将收取邓小斌的履约金退还给邓小斌。湘安公司抗辩称只是代收代付，邓小斌应当向万昌公司主张权利。但该工程是湘安公司与万昌公司签订的《建设工程施工合同》，合同相对人是湘安公司及万昌公司，湘安公司向万昌公司交纳了定金，万昌公司出具收据的对象也是湘安公司，且湘安公司在本案邓小斌起诉前已经向万昌公司主张了双倍返还定金，故对湘安公司的该抗辩理由不予采纳。另邓小斌并无建筑企业施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）款的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。故双方之间的口头协议是无效协议，湘安公司也应将收取邓小斌的履约金退还给邓小斌。
三、邓小斌主张的利息损失应当如何计算的问题。邓小斌诉请从履约金交纳之日起按同期银行贷款利率计算利息损失,但湘安公司与万昌公司2014年1月10日所签订的《建设工程施工合同》中已经明确约定开工时间是2014年6月10日,邓小斌对此情况是明知的，故应当从2014年6月11日开始按同期银行贷款利率计算利息损失。
综上，一审法院依照《《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湘安公司退还邓小斌履约金300万元；二、湘安公司给付邓小斌自2014年6月11日起至退还之日止以本金300万元按照基准年利率6%计算的利息损失；三、上述给付责任，限湘安公司于判决生效后十日内履行；四、驳回邓小斌的其他诉讼请求。如果湘安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32,400元，保全费5000元，合计37,400元，由湘安公司负担。
湘安公司不服上述判决，提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回邓小斌的诉讼请求，并由邓小斌负担本案诉讼费。事实与理由：2014年9月26日，万昌公司的代表人周孚成与湘安公司的代表人张家龙及邓小斌达成《协议书》。主要内容是：万昌公司必须在2014年10月26日之前把合同保证金全部付清到湘安公司账户，原双方签订的合同终止，否则造成一切后果由万昌公司负责。该《协议书》确定了退回300万元的主体是万昌公司，而不是湘安公司。邓小斌要求湘安公司退还300万元违反了该协议的约定，也违反了自愿、公平和诚实信用原则。
二审对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，本案收取邓小斌300万元的湘安公司而不是案外人万昌公司或周孚成，湘安公司是合同相对人，应成为该300万元的返还主体，邓小斌向湘安公司主张权利符合法律规定。湘安公司上诉称，依据2014年9月26日的《协议书》，万昌公司未将保证金及利息付至湘安公司账号，则应由万昌公司承担一�后果。但湘安公司已经依据该协议通过诉讼另行向万昌公司和周孚成主张权利，故湘安公司该上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由湘安公司负担。
湘安公司向本院申请再审称：2014年2月19日，邓小斌向湘安公司出具的承诺书，足以证明邓小斌是挂靠借用湘安公司名义承包万昌公司涉案项目。因此，2014年1月10日，湘安公司与万昌公司签订的《建设工程施工合同》中约定的湘安公司享有的权利和承担的义务，实际上由邓小斌享有和承担，湘安公司收到邓小斌的300万履约保证金后，代邓小斌即时转付给了万昌公司，返还300万履约保证金的责任主体是万昌公司。且2014年9月26日湘安�司与万昌公司签订《协议书》中约定返还300万履约保证金的责任主体是万昌公司，而不是湘安公司。湘安公司愿将该判决确定的权利无偿给邓小斌。综上，请求撤销一、二审判决，驳回邓小斌的诉讼请求。
邓小斌答辩称：一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回湘安公司的再审请求。
本院再审查明，2015年1月13日，湘安公司向二审法院提起诉讼，要求万昌公司双倍返还涉案履约保证金300万元。该案经本院二审判决，由万昌公司向湘安公司双倍返还定金600万元，该判决已经发生法律效力。当事人对原判认定的基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：本案是因邓小斌借用湘安公司的建筑企业施工资质而引发的合同纠纷，涉及借用资质主体内部和借用资质主体与第三人之间外部两个法律关系。在内部法律关系中涉及的主体有出借资质方和借用资质方；在外部法律关系中涉及的主体有出借资质方、借用资质方和第三人。在外部法律关系中因第三人违约，致使借用资质方权益受损的，根据合同相对性原理，应先由出借资质方向第三人提起诉讼，只有在出借方不愿提起诉讼的情况下，借用方才可以向第三人提起诉讼。本案中，出借方湘安公司已经向法院提起诉讼，要求第三人万昌公司返还履约保证金。法院也已判决由万昌公司向湘安公司双倍返还定金。在出借方湘安公司已经提起诉讼，并且法院已判决由第三人返还的情况下，借用方邓小斌只能向出借方湘安公司主张权利，湘安公司也负有向邓小斌返还履约保证金的义务。至于湘安公司称愿将法院判决确定的权利无偿转给邓小斌，这取决湘安公司和邓小斌的意思自治，法院不能用司法公权加以干预。因此，湘安公司关于应由万昌公司而不应�湘安公司返还涉案保证金的再审理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持湖南省郴州市中级人民法院(2015)郴民一终字第838号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一七年三月八日
代理书记员 周 杰