江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终265号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西雄宇（集团）有限公司，住所地江西省进贤县工业开发区M1-2区，组织机构代码72776281—5。
法定代表人：熊友春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛剑平，江西法剑律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西三清山绿色食品有限责任公司，住所地江西省玉山县金山工业园科技园区，组织机构代码证74608977-7。
法定代表人：官新森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈光信，江西淮玉律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：谢红钟，男，1971年9月17日出生，汉族，江西省玉山县人，经商，家住玉山县，
上诉人江西雄宇（集团）有限公司因与被上诉人江西三清山绿色食品有限责任公司以及原审被告谢红钟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2015）玉民二初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西雄宇（集团）有限公司的委托诉讼代理人毛剑平、被上诉人江西三清山绿色食品有限责任公司的委托诉讼代理人陈光信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西雄宇（集团）有限公司上诉请求：撤销江西省玉山县人民法院（2015）玉民二初字第288号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决上诉人向被上诉人返还工程款102310元，并支付违约金90000元，是错误的；2、原审判决上诉人向被上诉人支付借款10万元并承担利息是错误的；3、原审判决仅支持上诉人质保金47715元是错误的，反诉请求应予支持。
被上诉人江西三清山绿色食品有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求没有证据支持，应予驳回。
江西三清山绿色食品有限责任公司向一审法院起诉请求：1、两被告共同返还原告超额支付的工程款138,400元、支付未完成工程量的工程款121,010元，合计人民币259,410元；2、两被告支付借款10万元的利息（自2014年9月1日起按月利率2%计算至借款还清之日止）；3、两被告支付逾期完工违约金人民币90,000元；四、本案诉讼费由两被告承担。
江西雄宇（集团）有限公司向一审法院反诉请求：1、要求原告支付被告江西雄宇（集团）有限公司工程款计人民币792,315元，并按同期银行贷款利率承担该款自2014年7月10日起至还清时止的利息，该利息算至2016年5月16日为人民币92,685元，合计人民币885,000元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月28日，原告江西三清山绿色食品有限责任公司与被告江西雄宇（集团）有限公司签订了一份《工程承包合同》，合同主要约定：1、工程名称：江西三清绿色食品有限公司钢结构厂房，工程图纸由原告方提供，工程建筑面积约2961平方米；2、工程承包范围：按发包方提供的图纸施工，两栋钢结构厂房（含土建、钢筋、混凝土基础孔桩深度为平均8米深，圈梁基础1.2米高砖墙，包括水泥砂浆粉刷），超深部分钢筋混凝土基础按每米600元补偿或减差价。屋面板厚度为0.5mm，墙面板厚度为0.426mm，窗为铝合金80型，铝合金实际厚度为0.8mm，玻璃为白色，厚度为4mm,每栋厂房3个电动卷闸门，车间混凝土地面厚度为20cm；3、合同总价：人民币约1,243,620元（以每平方米420元计算，以实际厂房边到边的计算面积），其中安装工程费373,000元，由承包方开地税发票，材料费由承承包主开增值税发票。3、质量标准和工期：按工程图纸施工，合格，本工程自合同签订后120个工作日内完工验收并交付使用；4、原告方驻工地代表为杨文春，承包方指派谢红钟代表公司全权负责本工程施工管理；5、工程价款支付方式：合同签订后3日内，原告支付被告24万元工程预付款，孔桩混凝土浇灌结束后支付25万元等分阶段支付方式，本合同的工程款必须汇入本合同指定的对方公司账户。合同签订后，原告于2013年9月4日按合同约定通过银行汇款的方式向被告江西雄宇（集团）有限公司支付了预付工程款人民币24万元。在施工过程中，原、被告就工程进度及付款时间于2013年11月2日签订了一份《工程承包补充协议》，补充协议约定：1、原告在2013年11月4日前支付给被告工程款人民币25万元，被告必须保证在2013年11月25日前，按图纸将两栋钢结构厂房圈梁基础钢筋混凝土浇灌结束；2、2013年11月30日被告江西雄宇（集团）有限公司保证主材料进场，3天内原告支付被告工程款人民币25万元；3、主体工程吊装完工（2013年12月20日前），3日内原告支付被告工程款人民币24万元；4、2013年12月25日前两栋钢结构厂屋面板进场，原告支付被告工程款人民币10万元，工程墙面屋结束，两栋厂房内回垫土垫至圈梁高度，整平压实，经原告组织验收合格，3天内原告支付被告工程款人民币10万元；4、工程总价款的3%作为质保金（即3.7万元），质保期为一年，待质保期满后无质量情况，原告全部付清；5、本工程款必须打入被告指定的公司账号。该份补充协议签订后，原告于2013年11月4日按补充协议约定通过银行汇款的方式支付给被告江西雄宇（集团）有限公司工程款人民币25万元、于2014年1月28日支付给被告谢红钟人民币25万元、于2014年6月4日支付给被告谢红钟工程款人民币19万元。2014年7月8日，原告又与被告江西雄宇（集团）有限公司就盖屋面板、做墙板、四周用红砖做1.2米墙、门、窗等施工又签订了一份《工程承包补充协议》，该份协议未加盖被告江西雄宇（集团）有限公司印章，该补充协议由被告江西雄宇（集团）有限公司的代表人谢红钟签名确认，协议主要约定：1、原告于2014年7月10日支付被告工程款人民币30万元，被告江西雄宇（集团）有限公司必须在款到账后的30个工作日内将屋面板、墙板、砖墙等施工工程全面完工验收，超过一个工作日罚款3,000元，以此类推；2、被告江西雄宇（集团）有限公司在盖屋面板之前，现状的钢结构部分已生锈的地方要人工除锈补刷油漆，进行整理，不另行计费；3、被告江西雄宇（集团）有限公司原建的葛粉车间、膳食纤维车间质保金和在建的两幢钢结构厂房验收合格后付清留下的全部质保金。该份补充协议签订后，原告应被告代表人谢红钟的要求将30万元工程款通过银行汇入被告谢红钟账户。被告谢红钟因工程需要于2014年9月1日向原告预借工程款人民币10万元、于2014年9月18日向原告借款人民币4.3万元。被告谢红钟代被告江西雄宇（集团）有限公司收取原告支付的工程款后，未按合同约定完成下列工程：1、1.2米高砖墙未砌；2、6个电动卷闸门未安装；3、288平方米铝合金窗未安装。被告江西雄宇（集团）有限公司在工程未完工时擅自停工离开，原告为减少损失在催告无效的情况下雇请泥工汪宏水、卷闸门工罗俊辉、铝合金工董永辉完成上述未完成的工程，原告为完成被告江西雄宇（集团）有限公司未完成的工程共花去材料费、人工费计人民币121,010元，工程于2014年10月8日完工。另查明，原告与被告江西雄宇（集团）有限公司于2010年8月15日签订了《工程承包合同》一份，合同约定被告江西雄宇（集团）有限公司承包建设原告公司厂区内钢结构厂房二栋，总价为人民币932,715元，工程完工后，原告未按合同约定向被告江西雄宇（集团）有限公司支付工程质保金人民币47,715元。
一审法院认为，原告与被告江西雄宇（集团）有限公司于2012年8月28日所签订的《工程承包合同》、2013年11月2日所签订的《工程承包补充协议》系合同各方真实意思表示，该协议未违反法律、法规禁止性规定，应认定真实有效。依据《工程承包合同》第五条第四款“承包方指派谢红钟代表公司全权负责本工程施工管理”的规定，原告有理由相信被告谢红钟具有代理被告江西雄宇（集团）有限公司的权力，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，故被告谢红钟于2014年7月8日代被告江西雄宇（集团）有限公司与原告签订的《工程承包补充协议》应认定为有效，该《工程承包补充协议》签订后，被告江西雄宇（集团）有限公司未按协议规定完成其所承包的工程，已构成违约。依据原、被告于2014年7月8日签订的《工程承包补充协议》约定，由被告江西雄宇（集团）有限公司所承包的工程应于2014年8月10日前完工，而该工程实际上于2014年10月8日完工，实际逾期58天，按原、被告双方约定每天违约金3,000元计算，被告应支付的违约金为人民币168,000元，现原告只要求被告江西雄宇（集团）有限公司支付违约金9万元，且被告江西雄宇（集团）有限公司未要求法院对原告违约金的请求予以适当减少，故原告要求被告江西雄宇（集团）有限公司支付违约金9万元的诉讼请求，本院予以支持；依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，原告为防止损失扩大而自行完工的费用115,910元应由被告江西雄宇（集团）有限公司承担，故原告要求被告江西雄宇（集团）有限公司支付由原告自行完成的工程款计人民币115,910元的诉讼请求，本院予以支持。被告谢红钟系被告江西雄宇（集团）有限公司所指派的工程施工管理的全权负责人，被告谢红钟在工程施工过程中所收受原告工程款的行为及2014年9月1日被告谢红钟为完成工程向原告所借10万元工程款的行为，均系履行职务的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营法动，承担民事责任。”的规定，被告谢红钟所产生的相应的法律责任应有被告江西雄宇（集团）有限公司承担，原告在合同履行过程中先后支付给被告江西雄宇（集团）有限公司、谢红钟的工程款（不含10万元借款）合计人民币123万元，未完工的工程款人民币115,910元（已扣除不应由被告江西雄宇（集团）有限公司支付的两个电动卷闸费用5,100元），按原告与被告江西雄宇（集团）有限公司签订的合同总价1,243,600元计算，被告江西雄宇（集团）有限公司实际应返还原告工程款金额为人民币102,310元。鉴于被告谢红钟于2014年9月1日向原告借款10万元时承诺“两个月内本人与公司的往来账进行决算，差额款项本人一次性归还江西三清山绿色食品有限公司”的约定，被告谢红钟对该笔借款也负有共同偿还的责任，故原告要求两被告共同偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持。被告谢红钟于2014年9月18日向原告所借的3万元和2014年9月18日向原告所借的1.3万元借款，因原告未提供证据证明被告谢红钟所借的该4.3万元借款与被告江西雄宇（集团）有限公司所承包的工程存在关联，该4.3万元借款应由被告谢红钟个人负责偿还。被告江西雄宇（集团）有限公司反诉要求原告支付2010年8月15日建设承包合同中的质保47715元，因原告方没有异议，本院对被告江西雄宇（集团）有限公司该反诉请求予以支持，对被告江西雄宇（集团）有限公司其他反诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十九条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司工程款人民币102,310元、支付违约金人民币90,000元，合计人民币192,310元；二、由被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司、谢红钟于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司借款人民币100,000元及利息（自2014年9月1日起按月利率2%计算至还清之日止）；三、由被告谢红钟于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告江西三清山绿色食品有限责任公司借款人民币43,000元；四、由原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司告于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司工程质保金人民币47,715元；五、驳回原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）江西雄宇集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6,900元，反诉费5,848元，合计人民币12,748元，由原告江西三清山绿色食品有限责任公司负担1,000元、被告江西雄宇集团有限公司负担9,500元、被告谢红钟负担2,248元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人江西雄宇（集团）有限公司上诉提出借款关系不是本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，应当另案起诉的意见，与一、二审查明的事实一致，也符合相关法律的规定，本院予以采纳。故对一审判决第二项、第三项的内容，本院依法改判予以驳回，当事人可向有管辖权的法院另行主张。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人的其他上诉理由均没有提供有效的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人江西雄宇（集团）有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省玉山县人民法院（2015）玉民二初字第288号民事判决第一项、第四项、第五项和第六项，即：一、由被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司工程款人民币102,310元、支付违约金人民币90,000元，合计人民币192,310元；四、由原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司告于本判决发生法律效力之日起十日内支付给被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司工程质保金人民币47,715元；五、驳回原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）江西雄宇集团有限公司的其他反诉请求；
二、撤销江西省玉山县人民法院（2015）玉民二初字第288号民事判决第二项、第三项，即：二、由被告（反诉原告）江西雄宇（集团）有限公司、谢红钟于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告（反诉被告）江西三清山绿色食品有限责任公司借款人民币100,000元及利息（自2014年9月1日起按月利率2%计算至还清之日止）；三、由被告谢红钟于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告江西三清山绿色食品有限责任公司借款人民币43,000元。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12748元，由上诉人江西雄宇（集团）有限公司负担9000，由被上诉人江西三清山绿色食品有限责任公司负担3748元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 扬
审判员 钟 凌
审判员 付 强
二〇一七年五月十六日
书记员 程建军