新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终155号
上诉人（原审被告）：温宿县佳华建材有限公司，统一社会信用代码9165292257624565X9，住所地新疆维吾尔自治区温宿县。
法定代表人：赵大彩，经理。
委托诉讼代理人：李大勇，新疆远新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆青松建材化工（集团）股份有限公司，统一社会信用代码916500002296811666，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：郑术建，董事长。
委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。
上诉人温宿县佳华建材有限公司（以下简称佳华公司）因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳华公司的委托诉讼代理人李大勇、被上诉人新疆青松建材化工（集团）股份有限公司（以下简称青松建化）的委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佳华公司上诉请求：一、请求依法撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院作出的（2016）兵0102民初637号民事判决书，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，首先被上诉人提交的三张询证函和一张询证函复印件，不符合证据形式，不具有真实性、合法性，且四份询证函所涉及的欠款数额与起诉金额不相符。根据询证函，截止2015年4月25日欠款共计3791384.05元，询证函双方确认盖章后，上诉人陆续付款4108914.5元；其次，上诉人通过转账付款、以物抵债等方式将双方之间的水泥买卖合同实际履行完毕，上诉人不存在违约行为；第三，上诉人与被上诉人达成《以房（物）抵债协议》系双方真实意思表示，只要不违反法律规定，双方应当按照有利于实现合同目的方式履行。2、原审判决有法不依、违法采信证据，首先，原判决违法采信证据、运用推理；其次，以房抵债作为抵销债务的一种方式从未被法律禁止，所以不应随意否定其合法效力。综上，原判决认定事实和适用法律均有严重错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人当庭答辩称，第一，一审中上诉人向法庭提交的2015年4月25日后付款金额统计，列明了付款金额，同时也列明了欠款金额，说明上诉人认可四张询证函的金额，其中一笔金额虽然是复印件，上诉人也是认可的，一审不存在违法采信证据。第二，以房抵债是否具有法律效力，上诉人提交抵债依据是2014年12月28日双方签订的一份协议书，协议仅是双方达成以房抵债的初步意向，并没有形成下一步的具体行为，原审认定没有法律效力是合法的。故一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
青松建化向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款
1410995.65元和违约金141099.55元；2、被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：2014年5月2日，原、被告签订了书面的《水泥买卖合同》，合同有效期限为2014年4月29日至2014年12月30日，约定价格随行就市，买方在停用时需提前十日通知卖方，并结清全部货款，否则承担10％的违约金。2015年4月25日，原告在结算后给被告出具了四份询证函，分别为
168962.4元，668920.9元，375037.55元，2578463.2元；被告在四份询证函上均签名盖章确认欠款3791384.05元。自2015年4月30日起，被告以被告、被告一分公司及熊立明的名义给原告支付水泥款13笔，合计1663676.5元；2016年9月，经原、被告协商，被告用纺织品抵偿原告水泥款1140070元；上述债权与被告已履行债务相抵，被告未支付的款项应为
987637.55元。
2014年12月28日，原、被告对欠款进行协商，内容为：被告以阿克苏名居房地产开发有限公司抵偿给被告的位于名居百合园的房产两套抵偿原告的水泥款，并写明：最终抵款总金额以百合园售楼部与第三方协议签订价格为准；2016年4月20日，阿克苏名居房地产开发有限公司就抵偿的房产给原告出具售房发票两张，单价分别为4600元/㎡和4622.3元/㎡。现两套房屋均未给原告办理登记手续。
一审法院认为，合法的债务受法律保护，债务应当偿还。本案的争议焦点有两点：一、原、被告之间因2014年5月2日签订的《水泥买卖合同》产生的债务数额是多少？被告需要购买原告的水泥，自愿与原告签订了书面的《水泥买卖合同》，此行为是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。原告依照合同约定履行了供货义务，合同履行完毕后，原告于2015年4月给被告出具了往来账项询证函，被告在函上签字并加盖了公司印章。开庭时，原告只出具了其中三张询证函的原件（合计数额为
1212920.85元）和其中一张数额为2578463.2元询证函的复印件，对于原告出具的原件被告予以认可，依法予以认定；而针对原告出具的复印件，被告未当庭予以否认，而是出具了若干支付水泥款的票据及以物抵债的协议来证实被告实际上支付了原告水泥款4108914.5元，比原告四张询证函的总额多支付了317530.45元的事实；依照常理，被告是法人，有独立的对外承担民事责任的能力，有专业的会计制度，必定账目清楚明确，也就是说只有使用了原告的水泥，才可能支付原告水泥款；而实际上被告支付给原告的现金数额已经远远超过了三张询证函原件的欠款数额，如果没有其他欠款，被告不可能自愿以房、以物抵债的形式再次支付原告水泥款；故认定被告的欠款数额为
3791384.05元。二、原、被告约定以房抵款并签订了《协议书》的行为是否导致原、被告间的债务灭失？代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性法律行为，根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的物的改变，作为清偿之目的，应在实际履行后才发生清偿的效果。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。本案的法律关系为水泥买卖合同关系，被告购买原告的水泥，应履行付款义务，原、被告约定以房抵款，签订了《协议书》，并出具了售房发票；不动产的交付以办理相关登记手续为交付完成要件，原、被告未办理登记手续，未完成房产交付，因此也未导致债的消灭。
据此，原告要求被告支付拖欠剩余水泥款的诉讼请求，依法予以支持987637.55元。被告未按期支付水泥款，应当依照合同约定支付违约金，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，依法支持98763.76元。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告温宿县佳华建材有限公司于本判决书生效之日起三日内支付原告新疆青松建材化工（集团）股份有限公司水泥款987637.55元、违约金98763.76元，合计1086401.31元；二、驳回原告新疆青松建材化工（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1、双方以物抵债协议是否导致债的消灭；2、双方之间的合同之债是否结清？金额是多少？对于双方第一个争议焦点，本院与原审法院观点一致，不再赘述。双方第二个争议焦点是建立在第一争议焦点基础之上，因双方合同之债并未抵销，上诉人仍应向被上诉人支付未折抵的水泥欠款987637.55元，同时支付违约金98763.76元。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18768元，由上诉人温宿县佳华建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 琚红彬
审判员 徐 敏
二〇一七年十一月二十二日
书记员 王 瑞
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