福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终941号
上诉人（原审原告）莆田天龙房地产有限公司，住所地莆田市城厢区沟头开发区。组织机构代码证代码61125840-6。
法定代表人李嘉生，董事长。
委托代理人林宏建，福建壶兰律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）厦门有巢氏房地产代理有限公司，住所地厦门市思明区湖滨中路9号交通银行大厦之一21A室。组织机构代码证代码26014702-5。
法定代表人林瑞琪，总经理。
委托代理人林燕勤、陈智元，福建衡兴明业律师事务所律师，特别代理。
上诉人莆田天龙房地产有限公司因与被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第2814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年5月10日，莆田天龙房地产有限公司与厦门有巢氏房地产代理有限公司签订《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》一份，双方约定莆田天龙房地产有限公司委托厦门有巢氏房地产代理有限公司销售天龙世纪广场房地产。合同第四条甲、乙双方应承担之义务中乙方即厦门有巢氏房地产代理有限公司应承担的义务第8点约定：“承担乙方售楼处业务人员薪资、福利待遇；并保证售楼人员具备专业经验和职业操守，对不符合要求的人员应在甲方要求下及时进行更换。”2012年1月18日至2015年5月8日，署名为“蔡建林”的案外人分32次共向莆田天龙房地产有限公司借款人民币209800元，并均出具了书面凭证。2012年4月21日至2015年4月17日，厦门有巢氏房地产代理有限公司共28次向莆田天龙房地产有限公司请款（请求付�），请款明细表上均载有厦门有巢氏房地产代理有限公司的开户行及账户。署名为“蔡建林”的案外人在其中十七次请款明细表的专案处签名。
原审认为，莆田天龙房地产有限公司主张讼争借款发生在之莆田天龙房地产有限公司与厦门有巢氏房地产代理有限公司间，但其提供的借款申请书、借款凭证、现金支出传票等凭证上显示的申请人、借款人、经手人均署名为“蔡建林”，未有厦门有巢氏房地产代理有限公司的盖章或确认；且莆田天龙房地产有限公司又未能提供证据证明案外人“蔡建林”的上述借款系代表厦门有巢氏房地产代理有限公司履行职务行为，故现莆田天龙房地产有限公司要求厦门有巢氏房地产代理有限公司偿还借款人民币209800元及该款自起诉之日起至实际还清之日止按银行贷款利率计算的利息，缺乏依据，原审法院不予支持。因此，根据�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回莆田天龙房地产有限公司对厦门有巢氏房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4447元，减半收取为2223.5元，由莆田天龙房地产有限公司负担。
一审宣判后，莆田天龙房地产有限公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人在清理项目部的遗弃资料时，找到被上诉人于2014年2月25日出具的证明信，确认蔡建林是被上诉人公司的正式员工，职位为“项目销售总监”、负责“天龙世纪广场”项目的营销、策划、推广，该证明信可以确认蔡建林的职位及权限，可以证实蔡建林为“天龙世纪广场”项目向上诉人借款系履行职务行为，因该证明信系事后找到，上诉人于庭后补充提交且说明原因，原审未组织质证，违反法定程序，损害上诉人合法权益，应予以改判；2、蔡建林系“天龙世纪广场”项目负责人，在其任职期间、任职场所，向上诉人预支款项，被上诉人长期受益，蔡建林的行为属于职务行为；3、蔡建林的行为已经涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关侦办，并在刑事案件程序结案后再就民事争议予以确认审理方向；4、蔡建林作为项目负责人，所有的请款单或者其他资料，蔡建林均作为专案，上诉人有理由相信蔡建林以项目支出为由与之款项、被上诉人受益行为，属于职务行为，一审认为蔡建林的行为未有被上诉人的盖章及确认、及上诉人未能提供证据证明蔡建林的借款系代表被上诉人履行职务行为而认定蔡建林的行为不构成职务行为是错误的；5、城厢区法院作出2015城民初字第2956号民事判决，判决被上诉人应当支付给上诉人5470元及相应的利息，该判决认定蔡建林请求垫付款的行为应由被上诉人承担后果，被上诉人未上诉，应参照该判决。请求撤销原判，改判支持上诉人的说一审诉讼请求。
被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司答辩称：1、从蔡建林与被上诉人签订的《劳动合同》约定及上诉人于原审庭后提交的证明信的工作职责来看，对外借款并不属于其工作职责范围，且其对外借款行为并未取得被上诉人的委托，被上诉人并未通过任何方式委托蔡建林向上诉人借款，蔡建林无权以答辩人名义借款，其借款行为不能认定为职务行为；2、表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表现，而且要求相对人在主观上善意且无过失，借款申请淑书、借款凭证、现金支出传票等凭证上显示申请人、借款人、经手人均为蔡建林，没有被上诉人盖章或者确认，没有表见代理的客观表象，同时被上诉人28次向上�人请款，请款明细上均载有被上诉人的开户行和账户，根据双方的交易习惯，资金往来都是通过公司账户，上诉人未向被上诉人核实蔡建林有无代为借款权限就借款，未尽到合理的注意义务，由此产生的不利后果应由其自身承担；3、上诉人逾期举证，原审未组织质证符合法定程序；4、上诉人对（2015）××民初字第××号民事判决存在认识错误，该判决书的判决理由系以双方签订的代理合同中对双方应承担的费用的约定来判决，蔡建林的行为非职务行为。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方对原审查明的事实均无异议，对无异议的事实本院予以确认。二审期间，上诉人莆田天龙房地产开发公司提供以下两份证据：证据一：证明信一份，欲证明被上诉人否认蔡建林负责人身份是违背事实的，蔡建林系被上诉人指派的项目营销总监，营销本身就包含财�方面的职务权限，被上诉人应对蔡建林基于天龙项目的财务行为负责；证据二：莆田市城厢区人民法院（2015）××民初字第××号民事判决书一份，欲证明蔡建林向天龙公司申领的项目部日常运作资金并领取现金的行为，被上诉人应承担法律责任，进一步证实蔡建林有请、领款的权限。被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司质证认为证据一的真实性和合法性及关联性有异议，其中没有写明领取款项的职务授权；证据二的真实性和合法性没有异议，关联性有异议，判决书没有对蔡建林的请领款行为是否是职务行为作出认定，被上诉人要承担部分诉求是合同约定。本案中，上诉人要求承担20万元的款项，在代理合同中有明确约定，业务人员薪资、待遇系由被上诉人承担，上诉人不存在需要付款的合同依据。本院审查认为：经核对，对证据一的真实性予以确认，体现蔡建林的职务为“项目营销总监”，职务范围为“负责莆田天龙世纪广场项目的营销、策划、推广，但该证明信并未明确蔡建林是否有请、领款的财务权限，并不能证明上诉人所主张的证明对象；被上诉人对证据二的真实性、合法性没有异议，予以确认，但该判决文书对蔡建林的个人行为或者职务行为并未明确，且与本案不存在关联性，不能证明上诉人所主张的证明对象。被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司提供说明书一份及厦门市地方税务局办税办社保大厅网站打印的有关蔡建林、吴莺亚、林清华、陈海燕、蔡静、詹小青、林立个人所得税申报明细表共20页，欲证明厦门有巢氏房地产代理有限公司根据与莆田天龙房地产有限公司签订的代理合同约定承担销售人员的薪资待遇，莆田天龙房地产有限公司支付给蔡建林个人借款与本公司不存在任何关系。上诉人莆田天龙房地产有限公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，上述材料与本案的争议焦点蔡建林有无代表被上诉人借款并用于售楼部费用支出之间没有关联性，不能证明被上诉人的主张，蔡建林代表被上诉人向上诉人申请并领取现金进行发放的目的之一就是为了避开个人所得税，从被上诉人提供的明细查询可以看出，七个员工除了蔡建林外大部分员工的月收入只有1000元至2000元之间，显然与售楼人员实际收入存在巨大差异，故该收入证明仅是这些员工的基本收入，上述员工工资收入并不完整，与员工根据销售代理合同可以获得的奖励、激励代理费之间没有联系，我方起诉被上诉人要求确认的款项是被上诉人领取现金后用于奖励、激励员工的款项。本院审查认为，上诉人对该证据的真实性没有异议，本院予以确认，能否证明被上诉人的主张待下文进行综合评断。
本院认为，被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司于二审期间提供的蔡建林、吴莺亚、林清华、陈海燕、蔡静、詹小青、林立的个人所得税申报明细表等，欲证明被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司根据合同约定承担售楼处工作人员的薪资待遇，上诉人莆田天龙房地产有限公司主张该报税工资不完整、与员工根据销售代理合同可以获得的奖励、激励代理费之间没有联系，经核对，被上诉人厦门有巢氏提供的蔡建林等员工所得税申报明细表中“应税项目”包括“正常月薪收入”和“年终奖金”，上诉人莆田天龙房地产有限公司并未提供证据证明售楼处业务人员除上述收入外还有其他收入并经被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司授权代为发放该其他收入，故被上诉人厦门有巢氏提供的该证据，本院予以采信。根据2011年5月10日，上诉人莆田天龙房地产有限公司与被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司签订的《莆田天龙世纪广场项目销售代理合同》第四条：“甲方（莆田天龙房地产有限公司）、乙方（厦门有巢氏房地产代理有限公司）应承担之义务：乙方：5、承担平面广告设计费用及企划设计费用……8、承担乙方售楼处业务人员薪资、福利待遇……”的约定，经核对，案外人蔡建林向上诉人莆田天龙房地产有限公司出具的借款、现金支出传票、申请书、借款凭证的名目分别为：年终奖金、年底红包、年底春节红包及售楼处月工资补贴、奖金开票费用、企划费等，如前所述，双方约定对售楼处员工的薪资、福利待遇等相关费用由被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司承担，被上诉人也依照约定对售楼处相关业务人员的工资进行支付及报税，没有证据证明本案存在需要由案外人蔡建林另行向上诉人莆田天龙房地产有�公司借款用于支付售楼处业务员的奖金、补贴、开票费用并经被上诉人厦门有巢氏房地产代理公司授权案外人蔡建林履行该职责的情形，故对案外人蔡建林出具的名目为年终奖金、年底红包、年底春节红包及售楼处月工资补贴、奖金开票费用的借款、现金支出传票、申请书、借款凭证等所涉款项应视为蔡建林的个人借款，与被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司无关。同时根据双方的代理合同约定，企划费由被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司承担，并无证据证明被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司无力承担该费用或者授权案外人蔡建林代为申请由上诉人莆田天龙房地产有限公司垫付的情形，故对案外人蔡建林出具的项目名称为“企划费”的现金支出传票所涉款项也应视为案外人蔡建林的个人借款，与被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司无关。上诉人莆田天龙房地产有限公司主张蔡建林的上述借款行为构成表见代理、系其履行职务的行为，但根据表见代理的客观构成要件之一系须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，是否存在该事实和理由应依照合同双方一般交易习惯而定，且相对人负有举证责任，结合本案，上诉人莆田天龙房地产有限公司认为蔡建林作为天龙项目的营销总监，有请、领款的财务权限，但根据被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司28次向上诉人莆田天龙房地产有限公司请款的明细表上均注明被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司的开户行和账号，即根据双方的交易习惯，请、领款事宜均通过公司账户进行往来，并未指定其他账户或者个人代为接收款项，故本案不符合表见代理的上述客观要件；另根据表见代理的主观要件系相对人须善意且无过失，结合本案，上诉人莆田天龙�地产有限公司在支付给案外人蔡建林涉案款项时应尽到审慎的审查义务，在双方合同明确约定对售楼处业务人员的薪资、福利待遇及企划费用由被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司承担的情况下，未经向厦门有巢氏房地产代理有限公司核实蔡建林是否有该请、领款权限的情况下，自行支付涉案款项给案外人蔡建林，其本身存在过失，故本案不符合上述表见代理的主观要件。综上，案外人蔡建林向上诉人莆田天龙房地产有限公司的借款系其个人借款，并非履行职务行为，依法对被上诉人厦门有巢氏房地产代理有限公司不产生效力。原审认定事实清楚、适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币4447元，由上诉人莆田天龙房地产有限�司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方珍寿
代理审判员 林艳艳
代理审判员 邱园园
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 傅 敏
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；