河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终1864号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司应城支公司（以下称“应城人保”）。住所地：湖北省应城市城中蒲阳达到**号。
法定代表人：金红彬，该公司经理
委托诉讼代理人：张斯强，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗敏，女，1970年6月生，汉族，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：段峰，河南省信阳市浉河区司法局民权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏天目建设集团有限公司（以下称“天目公司”）。住所地：江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。
法定代表人：周天喜，该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司与被上诉人罗敏、江苏天目建设集团有限公司纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司的委托诉讼代理人张斯强、邓斌，被上诉人罗敏及其委托诉讼代理人段峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司上诉请求：1、被上诉人罗敏的伤残赔偿金和误工费，上诉人只应承担1%的保险赔偿责任，医疗费应扣减非医保的部分；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有依据保险合同的约定作出判决，违反法律规定。上诉人为江苏天目建设集团承保了雇主责任险和团体意外伤害保险，该二项保险均为商业合同保险。依据法律规定，合同双方的权利和义务，均应按合同的约定享有和承担，罗敏作为保险合同的受益人同样也应按合同的约定享受权利。罗敏是按交通事故责任的标准评定的伤残，该评残标准与团体意外伤害保险认可的标准不符，不能作为团体意外伤害险的赔偿依据。如按雇主责任险主张赔偿，依《雇主责任保险条款》第二十六条的规定，罗敏的伤残赔偿金和误工费，保险人只应承担1%的保险赔偿责任，医疗费应扣减非医保的部分。
被上诉人罗敏辩称，1、被答辩人上诉主张伤残赔偿金和误工费按1％计算无事实和法律依据，雇主责任险约定出现事故后，保险人如只承担1%的保险赔偿责任，保险合同的约定显然达不到投保人的投保利益，合同约定显失公平，对于该限制投保人和受益人权利，减轻赔付责任的免责条款，根据保险法十七条的规定应认定为无效条款。2、被答辩人上诉认为伤残鉴定参照标准不当，不能作为理赔依据，其上诉理由不符合法律规定。上诉人虽然对伤残鉴定标准提出异议，但并未要求重新鉴定，应视为放弃权利，且被上诉人是雇员，不能使用工伤标准鉴定。3、被答辩人要求扣减非医保用药无法律依据，被上诉人没有用药自主权，且上诉人未提供证据证明非医保用药清单。
被上诉人罗敏向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿各项损失108050.4元。
一审法院认定事实：天目公司信阳项目部承包大唐信阳发电有限责任公司输煤系统的运行管理。罗敏受雇于天目公司，在天目公司输煤运行部翻车岗工作，月工资1850元。2016年4月1日，天目公司为其在信阳项目部的112名员工向应城人保投保了团体意外伤害保险和雇主责任保险，其中，团体意外伤害保险的“保障内容”是，被保险人数112人，1、按照《团体意外伤害保险条款》，保险项目：意外身故、残疾给付，每人保险金额60万元，2、按照《附加意外伤害医疗保险条款〈2009版〉》，保障项目：意外医疗费用补偿，每人保险金额9万元，每次事故门、急诊限额500元，每次事故免赔额200元，给付比例100%；雇主责任保险，雇佣人数，投保人数112人，“保障内容”是，按照《雇主责任保险条款（2015）版》，人身伤亡责任险，每人伤亡责任限额20万元，医疗费用责任，每人医疗费用责任限额1万元，法律费用责任限额5万元。应城人保提供的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款》（2015版）中，“保险责任”包含在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害。不赔偿精神损害抚慰金。2016年7月8日7时左右，罗敏驾驶二轮电动车前往天目公司上班途中，由西向东行至信阳市××桥区××大道××门前路段，被后面同方向驾驶二轮电动车的洪毅刮碰，造成双方车辆有损、致罗敏受伤的道路交通事故。信阳市交警支队平桥勤务大队在上述事实的基础上于2016年8月9日做出“道路交通事故证明”：经本机关调查，双方当事人陈述不一致，又无监控视频举证，此道路交通事故的成因无法查清，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，告知双方当事人到平桥区人民法院提起民事诉讼。对这一结论，罗敏不服，提出申诉。信阳市交警支队平桥勤务大队在上述事实基础上，经过慎重研究，于2016年9月6日作出“道路交通事故认定书”：1、洪毅驾驶非机动车上道路行驶，超越前车时妨碍被超越的车辆行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款第四项之规定，应负该起事故的全部责任；2、罗敏无责任。因此事故，罗敏左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折，左侧肢体多发性软组织损伤，住院36天，开支医疗费12422.27元，住院期间有一人护理，出院时医嘱：1、适量锻炼患肢功能，一月左右来院复查一次，2、建议全休3月，3、二次手术费用约需8千元，出院带药。2016年12月5日，信阳德正法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，评定罗敏的伤残等级为十级。罗敏为此开支评残费用844.6元。为治疗、处理事故，开支有交通费，要求赔偿1000元。罗敏系城镇非农业户口。
一审法院认为，原告系被告天目公司的雇员，上班途中受到伤害，被告天目公司依法应当承担赔偿责任。被告天目公司为原告等员工向被告应城人保投保了团体意外伤害保险和雇主责任保险，被告应城人保有义务按照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，在被告天目公司的责任范围内直接向原告赔付保险金。被告应城人保关于原告应负该起事故的主要责任、鉴定标准不符合保险合同约定的辩解，证据不足，不符合法律规定，对该辩解不予采纳。原告的损失为，医疗费12422.27元，二次手术费用8000元，住院伙食补助35天×100元，营养费35天×20元（原告请求数），误工费，计算至定残之前一日，较符合原告的伤情，计157天×1850元÷30天，护理费33857元÷365天×35天，残疾赔偿金27232.92元×20年×10%，评残费844.6元，交通费，考虑原告的实际需要，以700元为适当，原告受伤留下了残疾，再不能如前工作生活，给其本人带来了一定的精神痛苦，因此还应得到精神抚慰，综合考虑，精神抚慰金以5000元为适宜。原告的损失93560.94元（不含精神抚慰金），由被告应城人保赔付。被告天目公司赔偿原告精神抚慰金5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司应城支公司赔偿原告罗敏保险金93560.94元。二、被告江苏天目建设集团有限公司赔偿原告精神抚慰金5000元。三、对原告的其他诉讼请求不予支持。本案受理费2360元，由被告天目公司、应城人保负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、被上诉人的伤残等级鉴定标准适用是否得当；2、是否应按雇主责任险约定赔偿；3、是否应扣除非医保用药。
上诉人上诉认为罗敏的伤残等级适用标准错误。本案中雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，在进行伤残程度评定可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准。信德正司法鉴定所[2016]临鉴字第879号伤残鉴定书意见适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级并无不当，原审法院予以采信，处理正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。
上诉人上诉认为应按合同约定承担1%的保险赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人在一、二审庭审过程中均未提供证据证明该保险合同条款送达至投保人，亦未提供证据证明其就保险合同格式条款特别是免责条款尽到提示或说明义务，故保险合同中有关承保范围和免责事由的条款，属于无效条款，保险公司应在其保险限额内履行赔付义务。上诉人的该项上诉理由不能成立。
上诉人上诉认为非医保用药应予扣除。被上诉人天目公司提供的保险单中并未约定非医保用药扣除限额，上诉人保险公司亦未提供证据证明非医保用药的范围和数额，上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 马 勇
审判员 王道新
二〇一七年八月四日
书记员 段凤娇