湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂07刑终12号
原公诉机关湖北省鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张怀坤，男，1962年12月13日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，中共党员，原湖北省葛店经济技术开发区供排水有限公司经理，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月5日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人汪容，湖北黄鹤律师事务所律师。
辩护人李文彬，北京奥东（武汉）律师事务所律师。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人张怀坤犯贪污罪一案，于2016年6月12日作出（2016）鄂0703刑初14号刑事判决，以被告人张怀坤犯贪污罪判处有期徒刑三年。鄂州市华容区人民检察院不服，提起抗诉；原审被告人张怀坤不服，提出上诉。本院于2016年11月16日作出（2016）鄂07刑终73号刑事裁定发回重审。后华容区人民法院经重审后，于2016年12月29日作出（2016）鄂0703刑初171号刑事判决，以被告人张怀坤犯贪污罪，判处有期徒刑三年。原审被告人张怀坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文某出庭履行职务，原审被告人张怀坤及其辩护人汪容、李文彬到庭参加诉讼。经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2012年下半年的一天，被告人张怀坤利用其担任供排水公司经理的职务之便，安排公司副经理张某1用公款为自己购买手机一部，并以维修费的名义在供排水公司报销，金额为人民币3600元。
（二）2012年1月4日，被告人张怀坤与张某1一起到武汉广场私人购物。被告人张怀坤为自己购买一件深色呢子大衣和一双皮鞋，共开支人民币7000余元；张某1为自己购买二件棉袄，共开支人民币2000余元。事后，被告人张怀坤指使张某1将两人在武汉广场私人购物开支的人民币9676元以办公费的名义在供排水公司报销。
（三）2010年下半年的一天，被告人张怀坤在鄂州信兴广场金利来皮具专卖店购买价值人民币3727元的皮包。事后，被告人张怀坤将该专卖店开具的四张不同金额发票共计人民币3727元以办公费的名义分三次在供排水公司报销。
（四）2011年8月5日至12日期间，被告人张怀坤与妻子及张某1三人一起到香港接其女儿。事后，被告人张怀坤安排张某1将其两人往返香港的火车票共计人民币1226元，以差旅费的名义在供排水公司报销。
（五）2010年2月至2015年2月期间，被告人张怀坤伙同张某1，以发放“管委会综合奖金”、“目标考核奖”和“招商奖”的名义，共同贪污公款共计人民币527270元，其中被告人张怀某得人民币265320元。具体犯罪事实如下：
1、2010年2月8日，被告人张怀坤伙同张某1以“2009年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币38000元，其中被告人张怀某得人民币19200元；
2、2010年2月9日，被告人张怀坤伙同张某1以“管委会综合奖金”的名义共同贪污公款人民币32000元，其中被告人张怀某得人民币16000元；
3、2011年1月24日，被告人张怀坤伙同张某1以“2010年招商奖”的名义共同贪污公款人民币36000元，其中被告人张怀某得人民币18000元；
4、2011年1月25日，被告人张怀坤伙同张某1以“2010年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币57900元，其中被告人张怀某得人民币29100元；
5、2011年12月30日，被告人张怀坤伙同张某1以“2011年招商奖”的名义共同贪污公款人民币42000元，其中被告人张怀某得人民币21000元；
6、2012年2月28日，被告人张怀坤伙同张某1以“2011年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币63000元，其中被告人张怀某得人民币31500元；
7、2012年12月30日，被告人张怀坤伙同张某1以“2012年招商奖”的名义共同贪污公款人民币42000元，其中被告人张怀某得人民币21000元；
8、2013年3月2日，被告人张怀坤伙同张某1以“2012年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币72100元，其中被告人张怀某得人民币36800元；
9、2014年2月25日，被告人张怀坤伙同张某1以“2013年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币64200元，其中张怀某得人民币32400元；
10、2015年2月4日，被告人张怀坤伙同张某1以“2014年目标考核奖”的名义共同贪污公款人民币80070元，其中被告人张怀某得人民币40320元。
2015年6月5日，鄂州葛店经济技术开发区纪委电话通知被告人张怀坤到鄂州市人民检察院接受调查。
案发后，被告人张怀坤家属在原审及二审时代其退赃款人民币125749元。
原审法院认定上述事实，有如下经庭审质证、核实的证据予以证实：
（一）书证
1、人口信息表，证实被告人张怀坤案发时达到完全刑事责任能力年龄。
2、中共鄂州市委葛店开发区工委鄂开工[2008]3号、7号文件，证实张怀坤于2008年1月7日任湖北省葛店经济技术开发区供排水公司副经理，同年2月14日任该公司经理。
3、鄂州葛店经济技术开发区组织人事社会保障局的说明，证实被告人张怀坤的身份为国有企业管理人员，不是公务员身份，也不是参照公务员管理人员身份。
4、鄂州葛店经济技术开发区组织人事社会保障局关于供排水公司现有职工情况说明，证实葛店开发区供排水公司现有职工14人，正式职工3人，合同工4人，聘用1人，临时工4人，借调1人，兼职会计1人。
5、供排水有限公司工商登记资料，证实湖北省葛店经济技术开发区供排水有限公司的法定代表人为张怀坤，公司股东分别为开发区市容环卫管理所及开发区园林绿化管理所。
6、2009年3月12日葛店开发区管委会办公室《关于加强污水处理厂管理的会议纪要》，证实2009年3月12日葛店开发区管委会办公会议研究同意，污水厂负责人张怀坤可参照直属总公司负责人管理办法，到龄后在管委会办理退休手续，领取退休工资。
7、《葛店开发区直属总公司管理体制和经营机制实施方案》，证实直属总公司总经理和副总经理享受机关公务员同级干部待遇。职工工资实行基础工资加奖金的弹性工资制度，其制定和增加要根据有关劳动政策法规经人事劳动局审核并报管委会批准。招商和企业服务工作按实际贡献度给予适当补贴和奖励。
8、鄂州葛店经济技术开发区城市环境保护局文件，证实2014年2月13日，该局决定由梁某分管供排水公司。2015年3月17日调整为周某分管水务等工作。
9、目标考核奖励通知，证实葛店开发区进行目标考核的单位及奖励金额，其中没有供排水公司。
10、鄂州葛店经济技术开发区财政金融局证明，证实2013年1月以来，葛店开发区财政停发了年度目标考核奖（含年度招商奖励）。
11、2014年7月9日中共鄂州市委办公室[鄂州办文（2014）46号]通知，证实鄂州市委、市政府明确规定津贴补贴发放项目，并对规范津贴补贴发放管理及加强整改监督的相关问题作出规定。
12、2015年2月10日葛店开发区党政办公室《关于规范奖金津补贴发放工作的会议纪要》，证实葛店开发区明确规定了津贴补贴发放项目，并对整改监督的相关问题作出规定。
13、供排水公司会计凭证及报销凭证，证实被告人张怀坤将个人购买的三部手机分别以固定资产、办公费及维修费的名义在公司报销，金额分别为人民币3600元、3050元、3600元，将个人购买的公文包以办公费的名义分三次在公司报销，金额为人民币3727元（共四张发票）。
14、供排水公司会计凭证及报销凭证，证实被告人张怀坤与张某1将个人在武汉广场购买的衣服等以办公费的名义在公司报销，金额为人民币9676元；被告人张怀坤及张某1将个人到香港的火车票以差旅费的名义在公司报销，金额共计人民币1226元。
15、供排水公司会计凭证及报销凭证、工资表，证实2010年2月至2015年2月期间，被告人张怀坤伙同张某1，以发“管委会综合奖金”、“目标考核奖”和“招商奖”的名义，发放奖金共计人民币527270元，其中被告人张怀某得人民币265320元。
16、湖北省暂扣款物票据及银行凭证，证实被告人张怀坤家属代其退赃款人民币125749元（案发后93697元+二审中退赃32052元）。
17、到案经过证明，证实被告人张怀坤于2015年6月5日经鄂州葛店经济技术开发区纪委电话通知到鄂州市人民检察院接受询问。
18、中共鄂州市委葛店开发区工作委员会鄂葛开工[2014]8号文件，证实张怀坤于2014年1月27日任城市建设环境保护局环境保护科科长，其身份、职级、工资发放渠道不变。
19、湖北华中电子商务发展有限公司的说明及关于污水处理厂二期工程建设工作的会议纪要，证实张怀坤于2013年8月至2015年4月2日负责该公司的日常事务管理工作，2013年10月9日经会议决定兼任污水处理厂筹建办办公室主任。
（二）证人证言
1、证人张某1的证言。证实2009年1月至2015年2月，葛店开发区管委会或区规划建设环保局没有给供排水公司下达目标考核任务（含招商引资任务），也没有与其公司签订工作目标责任书，其公司也没有实际招商引资，是不能发放目标考核奖和招商奖的。在此期间，其与张怀坤以管委会综合奖金、目标考核奖、招商奖的名义共发放52.7万余元，发放奖金是由张怀坤提出并决定的，公司没有开会研究，每次所发奖金的数额由其随意造表后，经张怀坤签字同意后发放。公司其他职工都没有发，也不知道其与张怀坤发放奖金的事情。2008年、2011年、2012年张怀坤先后三次将私人购买手机的费用9000余元在公司报销。手机是张怀坤叫其去买的。2012年1月，其与张怀坤二人将在武汉广场购买的衣服等物品的费用9000余元在公司报销，其中其开支2000余元。2010年，张怀坤将其私人在鄂州信兴广场购物开支的3000余元在公司报销。2011年8月，其与张怀坤将二人到香港旅游的车票以参观学习差旅费的名义在公司报销。
2、证人陈某的证言。证实2009年1月至2012年7月期间，葛店开发区管委会只与直属局及开发总公司下达年度目标考核任务（含招商引资任务）。没有给供排水公司下达年度目标考核任务（含招商引资任务），也没有与该公司签订《工作目标责任书》，该公司也没有就发放目标考核奖的事情以书面或口头向其请示过。2009年3月12日的会议纪要第四条主要指的是张怀坤到龄退休后到葛店开发区管委会办理退休手续，领取退休工资。
3、证人袁某2、邵某、王某1、王某2、周某、梁某、袁某3能、张某2的证言。证实2009年1月至2013年期间，葛店开发区管委会对政府职能部门及直属局下达年度招商引资目标考核任务，没有与供排水公司签订目标责任状；开发区规划建设环保局没有对供排水公司的经济指标进行过考核，也没有与该公司签订目标考核责任状。没有开会研究张怀坤、张某1二人发放目标考核奖（含招商引资奖）。
4、证人熊某1的证言。证实2009年至2012年期间，葛店开发区管委会对直属局下达了年度招商引资目标考核任务并签订目标责任状。没有给供排水公司下达年度目标考核任务（含招商引资任务），也没有与该公司签订《工作目标责任书》。2013年以后，葛店经济技术开发区管委会就没有下达硬性的目标考核任务（含招商引资任务）。2009年左右，张怀坤就该公司正式职工发放目标考核奖（含招商引资奖）以口头方式向其请示过，其当时答复张怀坤要征得规划建设局的同意并要请示时任工委书记陈某。
5、证人夏某,4、余某1的证言。证实2009年至2013年12月期间，开发区管委会及开发区规划建设环保局没有给供排水公司下达目标考核任务（含招商引资任务）也没有签订目标考核责任状，供排水公司不能发放目标考核奖（含招商引资奖）。开发区规划建设环保局也没有对供排水公司的经济指标进行考核。张怀坤就发放奖金的事情找过其，但其没有同意，让张怀坤找区组织人事社会保障局。如果没有下达招商引资或目标考核任务就不能发。
6、证人丁某的证言。证实葛店开发区管委会不对供排水公司下达目标考核任务（含招商任务），也不与该公司签订目标考核责任状，该公司没有列入人事劳动与社会保障局年度目标考核对象。没有下达招商引资任务或签订目标考核责任状就不能发放目标考核奖（含招商引资奖）。就张怀坤今后退休享受待遇的问题，葛店开发区有一个会议纪要，在其任组织人事社会保障局局长期间，张怀坤多次跟其讲想到区机关来享受开发总公司副经理的待遇退休。张怀坤、张某1二人发放目标考核奖没有向其请示、报告过。
7、证人刘某的证言。证实葛店开发区管委会给区房产局下达了完成全区的保障性住房的目标考核任务，其就房产局的干部职工发放目标考核奖（含招商引资奖）的问题向相关部门请示汇报过，并得到同意。
8、证人程某、张某3、余某2、张某4、王某3、熊某3、叶某的证言。证实在供排水公司工作期间，公司未给他们发放目标考核奖（含招商引资奖），也不清楚张怀坤、张某1二人发放了目标考核奖（含招商引资奖）。公司没有开会研究过对职工的工资、奖金等问题。
9、证人柳某的证言。证实其自2012年1月到供排水公司兼职，其不知道张怀坤及张某1发放了目标考核奖（含招商引资奖）。
10、证人赵某的证言。证实其自2009年1月兼任供排水公司会计。张怀坤与张某1自2009年至2015年2月期间，以“管委会综合奖金”、“目标考核奖”、“招商奖”的名义发放奖金，没有相关部门的指示或文件，公司其他员工都不知道张怀坤与张某1发放奖金的事情。
（三）被告人张怀坤的供述及辩解。证实2008年至2012年，其将自己先后购买三部手机的费用共计10250元在公司报销。2012年1月，其与张某1将二人在武汉广场购买衣服等物品的费用共计9676元在公司报销，其中其开支7000余元。2010年下半年，其将在鄂州信兴购物广场金利来皮具店购买的公文包费用3727元在公司报销。2011年8月，其与张某1到香港接其女，后将二人往返的1226元火车票在公司报销。2009年1月至2015年2月期间，其与张某1二人商量后，由张某1造表，其签字决定以“管委会综合奖金”、“目标考核奖”和“招商奖”的名义，给其与张某1二人共发放52.727万元奖金，数额是由张某1随意编造的。在此期间，开发区管委会及规划建设环保局没有对其公司下达目标考核任务（含招商引资任务）也没有签订目标考核责任状。会议纪要只规定其到退休后可在管委会领取退休金，但其错误的认为自己及张某1是参公人员。
（四）视听资料。证实侦查机关对被告人张怀坤进行讯问的情况。
原审法院认为，被告人张怀坤身为国家工作人员，利用其职务之便，单独及伙同他人贪污公款数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张怀坤伙同被告人张某1共同贪污数额227272元（216370元+9676元+1226元），张怀某得118422元。另外张怀坤贪污手机费用3600元、皮包费用3727元，张怀坤个人贪污实得数额合计125749元（118422+3600+3727）。张怀坤伙同张某1发放目标考核奖52.727万元是否构成贪污，应分时段进行评价。根据2015年5月20日葛店开发区财政金融局的证明，自2013年1月，停发了目标考核奖（含年度招商奖励）。2013年1月以前，张怀坤伙同张某1于2009年至2013年1月份以前发放的310900元（其中张怀某发155800元），不应认定为贪污，应按违纪处理。自2013年1月后,张怀坤仍伙同张某1利用职务之便，以发放目标考核奖、招商奖的方式侵吞公款216370元（其中张怀某发109520元），其行为构成贪污罪。被告人张怀坤到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。另被告人张怀坤家属代其退还全部赃款，可酌情从轻处罚。因此判决：被告人张怀坤犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人张怀坤上诉提出：原审法院认定其构成贪污罪的事实均不能成立，不构成贪污罪，请求依法改判上诉人无罪。其辩护人的辩护意见是：1、原审法院认定事实错误、判决张怀坤犯贪污罪不能成立：（1）原审判决认定张怀坤将2012年私人购买的手机费用3600元以维修费的名义及将个人购买的皮包3727元以办公费的名义报销的行为构成贪污罪不能成立；（2）原审判决认定张怀坤将自己和张某1私人购物开支9676元、往返香港火车票1226元予以报销的行为构成贪污罪不能成立；（3）原审判决认定张怀坤伙同张某1以发放目标考核奖的方式侵吞公款216370元（其中张怀某发109520元）的行为构成贪污罪不能成立；2、张怀坤自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以从宽处罚，原审判决量刑过重。
鄂州市人民检察院履行职务的检察员发表如下出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人张怀坤的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2010年下半年的一天，被告人张怀坤在鄂州信兴广场金利来皮具专卖店购买价值人民币3727元的皮包。事后，被告人张怀坤将该专卖店开具的四张不同金额发票共计人民币3727元以办公费的名义分三次在供排水公司报销。
2011年8月5日至12日期间，被告人张怀坤与妻子及张某1三人一起到香港接其女儿。事后，被告人张怀坤安排张某1将其两人往返香港的火车票共计人民币1226元，以差旅费的名义在供排水公司报销。
2012年1月4日，被告人张怀坤与张某1一起到武汉广场私人购物。被告人张怀坤为自己购买一件深色呢子大衣和一双皮鞋，共开支人民币7000余元；张某1为自己购买二件棉袄，共开支人民币2000余元。事后，被告人张怀坤指使张某1将两人在武汉广场私人购物开支的人民币9676元以办公费的名义在供排水公司报销。
2012年下半年的一天，被告人张怀坤利用其担任供排水公司经理的职务之便，安排公司副经理张某1用公款为自己购买手机一部，并以维修费的名义在供排水公司报销，金额为人民币3600元。
2013年3月至2015年2月期间，被告人张怀坤伙同张某1，以发放“目标考核奖”的名义，共同贪污公款共计人民币216370元，其中被告人张怀某得人民币109520元。
上述事实，有经一审庭审质证，二审审查核实的证据予以证实。
本院认为，上诉人张怀坤身为国家工作人员，利用职务之便，单独且伙同他人侵吞公款数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人张怀坤到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。上诉人张怀坤亲属代其退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。关于上诉人张怀坤提出原审法院认定其构成贪污罪的事实均不能成立，不构成贪污罪，请求依法改判上诉人无罪的上诉理由及其辩护人提出原审法院认定事实错误、判决张怀坤犯贪污罪不能成立：（1）原审判决认定张怀坤将2012年私人购买的手机费用3600元以维修费的名义及将个人购买的皮包3727元以办公费的名义报销的行为构成贪污罪不能成立；（2）原审判决认定张怀坤将自己和张某1私人购物开支9676元、往返香港火车票1226元予以报销的行为构成贪污罪不能成立；（3）原审判决认定张怀坤伙同张某1以发放目标考核奖的方式侵吞公款216370元（其中张怀某发109520元）的行为构成贪污罪不能成立的辩护意见，经查，张怀坤身为国有公司中从事公务的人员，在未征得葛店经济技术开发区领导同意的情况下，以非法占有为目的，利用职务上的便利，在葛店开发区于2013年1月起停发年度目标考核奖以后，仍以发放目标考核奖的形式，伙同他人将自己因为职务而管理的公共财物（共计人民币216370元）据为己有，其行为应构成贪污罪，上诉人张怀坤私人购买的手机费用3600元、皮包3727元、与张某1一同私人购物开支9676元、往返香港火车票1226元，均应计入贪污数额，故对其上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出张怀坤自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以从宽处罚，原审判决量刑过重的辩护意见，因上诉人张怀坤虽是主动到案，但其到案后并没有如实供述自己的罪行，而是在被采取强制措施后，才供述了自己的罪行，只能认定为坦白，而不能认定为自首，故对此辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐钰城
审判员 丰群辉
审判员 明延发
二〇一七年五月二十三日
书记员 柯 冰