文书内容内蒙古自治区扎赉特旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内2223民初612号原告：田有春，男，1980年12月2日出生，汉族，个体户，住内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗。委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。被告：扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗音德尔镇鲜光嘎查。法定代表人：朴哲君，总经理。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。委托诉讼代理人：朴成奎（系朴哲君父亲），公司职员。原告田有春与被告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司（以下简称银珠米业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理。依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田有春向本院提出诉讼请求：1、被告银珠米业公司立即支付工程款74.32万元；2、被告银珠米业公司给付违约金36.5万元。诉讼过程中，原告田有春变更第1项诉讼请求为：被告银珠米业公司立即支付工程款82.154万元。事实和理由：原告田有春与被告银珠米业公司于2015年6月15日签订了一份《施工劳务承包合同》，合同对工程基本范围、原告包工的具体内容、工程量、工程单价、工程质量要求及标准、工期、被告付款条件、延期付款的违约责任等具体内容均作了约定。合同经原、被告双方正式签章生效后，原告在履行《施工劳务承包合同》的过程中，被告要去修改施工图纸，并由此增加了400平方米左右的工程量。除此之外，原告还为被告回填了一定数量的土方。但被告并没有按照合同第五条之约定履行协商解决工程费用、增加工期以及在竣工后按实际发生的工程量计算工程总价款等义务，还以原告工程存在质量问题为由拒付工程款。事实上，被告已经在原告竣工的正负零基础工程上修建了钢结构厂房等设施。依照我国法律的相关规定，被告的行为是已完全认可了原告的工程质量。综上，由于被告严重违约，不但没有按照约定重新计算增加的工程量和工程款，还拒付工程款。原告多次要去被告履行约定，但被告仍不履行。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判如诉请。被告银珠米业公司庭审答辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告未按照合同约定履行合同全部义务，没有全部完成该工程，因此要求原告在履行完该合同后再行主张工程款事宜；2、原告不具备施工资质，其与被告签订的合同属于无效施工合同，按照最高人民法院司法解释的规定，无效施工合同应经验收合格后交付。现原告的施工质量存在问题且没有经过验收，因此不具备给付工程款的法定责任；3、原告申请的评估存在重大瑕疵，不应采信；4、原告违约在先，没有按期交付工程，应由原告承担违约责任，且原告计算违约金的依据有误，合同约定为0.2%，每天的违约金应为2260元，由于原告违约在先，违约金应由原告向被告支付，如该合同被认定为无效合同，违约金是否支付应按照法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告申请的工程造价鉴定意见书，《司法鉴定程序通则》第十九条规定了司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案中，兴安盟中级人民法院委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司（以下称兴安盟宏程公司）对案涉田有春实际完成部分工程量的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见书由沈金平、仲照连签字盖章完成。但庭审中，经当事人对出庭的鉴定人员仲照连的询问得知：沈金平并未实际参与本案的鉴定。鉴定人员所称鉴定依据的是竣工图等，但本案中由于工程发生变化，施工图纸有所改变，但后出具的图纸并非是竣工图。兴安盟宏程公司出具的鉴定意见书在程序和实体上均存有严重瑕疵，本院不予采信；2、被告提交的2枚欠据、1张工地食堂采购清单，系银珠米业公司出具，与本案原告无关，本院不予采信；3、被告提交的1枚借据，标注为“付款时扣除”，而原、被告之间在2015年9月后并没有其他经济往来，借据条件未成立，本院对该证据的证明力不予采信。对于双方没有争议的《施工劳务承包合同》的签订、696780元款项的给付、工程并未全部完工等事实，本院予以确认。就双方争议的事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：原、被告于2015年6月15日签订了一份《施工劳务承包合同》后，原告为被告进行米业加工厂房地基工程建设。工程实施工程中，被告向原告支付工程款20万元，另代原告支付货款496780元，共计支付696780元。案涉工程并未全部完工，且原、被告双方未对工程进行验收，被告对工程质量存有异议已另案向本院提起诉讼。另查明，被告与湖北天明粮油设备有限公司签订了《产品赊购协议书》购买米业加工设备，为防止损失扩大，被告在案涉地基上修建了钢结构建筑物。本院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告签订的《施工劳务承包合同》是否有效；2、原告是否按照约定完成了工程量，是否存在违约；3、被告是否存在违约，是否逾期给付了工程款等；4、如被告违约，原告主张的违约金是否合理、是否符合法律规定；5、原、被告之间的合同是否应继续履行。对于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，依据合同法第五十二条第（五）项认定建筑工程施工合同无效。本案中，原告没有建筑施工资质即为被告实施米业加工房地基工程，原、被告之间签订的《施工劳务承包合同》应属无效；对于争议焦点2，庭审过程中，原告承认未全部完成工程量。实际履行合同过程中，原、被告之间对工程有所变更且对质量存在争议，因此不宜认定原告未完成工程即为违约；对于争议焦点3，虽然原、被告之间签订的《施工劳务承包合同》归于无效，但双方在合同中约定的结算方式应予肯定。原、被告签订的《施工劳务承包合同》第十条约定了“剩余款项，等甲方（即本案被告）贷款或项目款下来后付款，下款时间四十天左右，甲方承诺如果贷款或项目款不到位陆续付款”，被告在2015年8月4日、8月14日支付给原告20万元工程款后，于2015年11月10日代原告支付了496780的货款，而后被告将原告诉至本院，因此不宜认定被告违约；争议焦点4，因被告并未违约，对于违约金问题不予阐述；争议焦点5，因原告没有施工资质，虽然案涉工程并未全部完工，但未完成的部分也不宜由原告继续施工，合同不应继续履行。虽原告认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程虽未竣工验收，但被告擅自使用后无权以质量问题作为拒付工程款的理由，但该条款有除外情形，即地基基础工程和主体结构质量。案涉工程是正负零以下地基基础工程，是除外情形。原告对于该条款的理解，本院不予认同。因合同无效且工程未验收合格，对于工程款支付条件应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，案涉工程应当进行修复，由于原告没有施工资质，对工程的修复宜由第三方进行，工程修复后扣除修复费用，再解决案涉工程款结算问题。综上，原告要求被告给付工程款的条件未成就，应驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十条、第三条、第十四条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，判决如下：一、原告扎赉特旗绰勒银珠米业有限公司与被告田有春在2015年6月15日签订的《施工劳务成本合同》无效；二、驳回原告田有春的诉讼请求。案件受理费15479.00元、鉴定费14215.40元，由原告田有春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。(案件上诉中……)审 判 长  佟长海审 判 员  初文倩人民陪审员  李建臣二〇一六年九月五日书 记 员  王 鑫附1：本案证据目录一、原告田有春提交的证据如下：1、施工劳务承包合同原件一份；2、预拌混凝土合同原件一份；3、工程造价鉴定意见书原件一份。二、被告银珠米业公司提交的证据如下：1、收据3枚；2、欠据2枚、借据1枚；3、工地食堂采购清单1张；4、影像资料光盘一份。附2：法律条文1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，依据合同法第五十二条第（五）项认定建筑工程施工合同无效。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。