北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7913号
上诉人(原审被告、反诉原告)：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。
法定代表人：杨磊，总经理。
委托诉讼代理人：郭子龙，北京国宏（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏晶，北京国宏（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张娟，女，1981年10月12日出生，住福建省霞浦县。
上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天网络公司）因与被上诉人张娟房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初42141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇天网络公司之委托诉讼代理人郭子龙、夏晶到庭参加诉讼，被上诉人张娟经本院合法传唤，无正当理由未出庭。本案现已审理终结。
汇天网络公司上诉请求：1.撤销一审判决依法改判驳回张娟的全部诉讼请求；2.依法改判解除汇天网络公司与张娟签订《国际健康港租赁合同》；3.依法改判张娟向汇天网络公司支付违约金38635元，即264627元×730天（自2014年12月14日至2016年12月13日）×0.02%；4.依法判决一、二审诉讼费用由张娟承担。事实和理由：一、汇天网络公司认为，一审法院认定的基础事实有误，汇天网络公司与张娟签署的租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，《国际健康港租赁合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。由于涉案房屋所属的土地规划为教科用地，该等性质的土地根据法律规定未经批准改变土地规划不能对外进行出卖，同时该涉案房屋购买或租赁的法定用途只能是“科研”，不能用作其他性质的用途，汇天网络公司与张娟为了规避相关法律规定，而以租赁合同之名，而行房屋出卖买卖之实，对此情况双方均存在过错。二、退一步讲，即使该租赁合同为有效合同，但涉案房屋事实上已根本不具备继续履行的可能性，已为客观履行不能，汇天网络公司在一审中请求解除租赁合同，但一审法院以汇天网络公司未提交证据为由不予支持汇天网络公司的请求，此为一审法院事实认定不清。
张娟辩称，一、张娟与汇天网络公司签订的《国际健康港租赁合同》（以下简称“租赁合同”）合法有效。（一）张娟承租涉案房屋的用途与土地规划用途一致，不存在改变土地用途的情况，故租赁行为不存在违法违规之处。张娟承租涉案房屋的目的用于开办科研企业、从事科研工作的公司，这与涉案土地的规划用途一致，不存在违反规划之处。（二）租赁是双方真实的意思表示，双方的合同不存在“买卖”的情况。租赁合同中无论是租赁期限、赠送期，还是租金的缴纳方式都是双方的合意，并无违反法规之处，双方就是租赁的意思表示，没有买卖的意思。（三）汇天网络公司主张解除租赁合同，实际就是对租赁关系的认可，否则，不会提出解除的主张。综上，双方的租赁合同合法有效，汇天网络公司提出合同无效的主张无事实依据。二、涉案租赁合同可以继续履行。（一）双方就是租赁关系，并非以租代售，不存在违法违规之处，不存在被禁止履行的情况。双方确为租赁关系，张娟租赁的用途合法合规，故租赁合同不存在被禁止履行的情况，且有大量生效判决认定了双方的租赁关系是双方真实意思表示，双方均应认真遵守履行。（二）通州区住建委无权对规划许可内容和土地性质有问题的公司出具处理意见，其处理意见属于越权的行政处罚，不能成为租赁合同继续履行的阻碍。通州区住建委的处理意见中要求汇天网络公司依据项目规划许可内容及土地性质对违规部位进行恢复。假定该违规事实被认定，对于土地性质违规部位进行恢复，应由国土部门作出处理；对于规划许可内容违规部位进行恢复，应由规划部门作出处理，而非通州区住建委作出。该处罚不属于建委的职权范围，通州区住建委无权作出该行政处罚决定，故通州区住建委作出的处理意见属于越权的行政处罚，不能作为本案审理的证据。（三）涉案房屋的规划已经通过了验收，不应存在其主张的规划违规需拆除的情况。涉案房屋已经通过规划验收，这是双方一致认可之事实。既然已经通过了规划验收，那就说明之前的建设、布局等并无违规之处，故涉案房屋不存在应该被拆除之处，不应存在汇天网络公司所谓的违规之处，退一步，即使汇天网络公司进行了相应的拆除亦不影响双方租赁合同的履行。综上，双方的租赁合同应该继续履行。汇天网络公司的主张没有事实依据，没有法律依据，应当驳回汇天网络公司的全部请求。
张娟向一审法院起诉请求：请求法院依法判令汇天网络公司支付张娟迟延交付房屋的违约金（按张娟已支付款项113411元为基数，按日万分之二计算，期间自2015年5月28日至实际交房之日止）。
汇天网络公司向一审法院反诉请求：解除合同，并要求张娟向汇天网络公司支付违约金38635元，即264627元×730天（2014年12月14日至2016年12月13日）×0.02%。
一审法院认定事实：张娟（乙方）与汇天网络公司（甲方）于2014年10月28日签订《国际健康港租赁合同》（以下简称合同），约定：该项目土地规划为科教用地，使用年限为50年。甲方同意出租，乙方同意承租坐落于北京市通州区宋庄镇。该房屋之租赁期为二十年，自2014年10月28日（下称“起租日”）起至2034年10月27日止，2034年10月28日至2061年12月25日为赠送期，赠送期间免收租金，但乙方应承担该房屋物业管理费及水、电、通讯费用。该房屋的交付日期为2015年5月28日。租金计价方式为该房屋建筑面积为26.26平方米，按照建筑面积计算，单价为每平方米人民币14395.96元，总价款人民币378038元；付款方式乙方采取下列第二种方式付款：（一）一次性付款；（二）分期付款。甲方未能于本合同规定的该房屋之交付日期向乙方交付该房屋，甲方应当向乙方支付违约金。违约金按违约期内的每日万分之二进行计算。逾期超过90天，甲方未交付该房屋，则乙方有权终止本合同，本合同终止自乙方书面通知送达甲方之日起生效。乙方之违约责任为（一）乙方如不按期支付租金，应当按未付租金部分的每日万分之二向甲方支付违约金，逾期超过90天，乙方未支付全部租金，则甲方有权终止本合同，本合同终止自甲方书面通知送达乙方之日起生效；（二）在租赁期限内，如乙方单方要求终止合同，需向甲方提出书面申请，经甲方同意该租赁合同解除，租金按下列方式计算（见合同的约定）；（三）二十年租赁期满后，乙方要求解除合同而发生的损失由乙方自行承担。此外，合同还约定了其他内容。在合同后附了三份附件，其中附件一是房屋平面图；附件二为交付条件，列举了名称及装修标准；附件三为付款方式及期限的约定，分为一次性付款和分期付款方式，乙方于2014年10月28日前向甲方支付租金款计113411元，于2015年1月28日前向甲方支付租金款计264627万元。
合同签订后，张娟按照合同约定向汇天网络公司支付了租金共计113411元。在合同约定的房屋交付日期到期后，汇天网络公司并未按约定交付房屋。
关于第二期租金的给付，张娟称双方口头约定办理完贷款后交付，其提供的《房源确认协议书》中显示，如办理信贷还须携带贷款申请相关资料，乙方在约定时间内未能提供贷款申请资料的，视为一次性付款。汇天网络公司对此不予认可。
一审案件审理过程中，汇天网络公司提交了一份国有建设用地使用出让合同、建委的针对其出售房屋的意见书以及消防验收意见书，证明涉案土地地类（用途）为科教用地并称涉案房屋主体已经建成，现只有规划验收完成了，但尚未去住建委办理竣工备案，涉案房屋无法交付，已构成事实履行不能，应予以解除。对于涉案房屋确实未通过房屋整体质量的验收的情况，张娟不持异议。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同约定，汇天网络公司未能于该合同规定的该房屋之交付日期向张娟交付房屋，汇天网络公司应当向张娟支付违约金，违约金按违约期内的每日万分之二进行计算。现汇天网络公司并未按照合同约定的房屋交付日期如期交房，构成违约，应按照上述法律规定和合同约定承担相应违约责任。故对于张娟要求汇天网络公司支付违约金的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。但对于违约金给付的期限，由于涉案房屋是否可以交付及交付的时间现无法确定，如将违约金计算至交房之日具有不确定性，也不利于执行，因此该院认为计算至判决生效之日止为宜。对于汇天网络公司要求解除双方签订的《国际健康港租赁合同》的反诉请求，首先，对于汇天网络公司称张娟未按照合同约定交纳第二期租金已构成违约主张，根据张娟提交的证据可以认定汇天网络公司曾承诺可以进行贷款交纳租金，现由于汇天网络公司的原因导致贷款未履行，故对汇天网络公司该主张，该院不予采纳；其次，汇天网络公司称涉案合同已经在客观上无法履行，但汇天网络公司未就此提供充分有效的证据予以证明，综上两点，对于汇天网络公司要求解除合同的诉讼请求，于法无据，该院对此不予支持。对于汇天网络公司要求张娟给付违约金的反诉请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汇天网络科技有限公司给付张娟违约金（以113411元为基数，按日万分之二计算，期间自2015年5月29日至判决生效之日止），于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张娟的其他诉讼请求；三、驳回汇天网络科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，汇天网络公司向本院提交如下证据：北京市通州区住房和城乡建设委员会2014年4月16日作出的处理意见1份，证明通州住建委以书面处理意见的形式回复双方所签订合同定性为以租代售，变相改变土地规划用途的行为，房屋交付应先通过竣工验收备案。由于该处理意见的出具致使涉案建设项目无法通过竣工验收备案，因此汇天网络公司并非不想交房，而是无法交房。汇天网络公司已按照该处理意见将建设项目回复规划许可内容及土地用途规定的范围之内，合同实际已经无法履行。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，张娟对汇天网络公司提交的证据发表质证意见如下：不符合证据规则，不能作为新证据适用。一审张娟提交建委的新答复，认定涉案合同合法有效是双方意思表示，应当继续履行。本处理意见无论是形式还是内容，都存在违规之处，建委无权处理应有国土和规划处理，属于越权行为。
本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中,汇天网络公司并未提交充分证据证明张娟和汇天网络公司签订的《国际健康港租赁合同》存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之无效情形，故汇天网络公司主张合同无效缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。现汇天网络公司仅提交北京市通州区住房和城乡建设委员会出具的《关于IDC产业城科教用地项目违规行为的处理意见》，仅凭该份证据不足以证明双方合同已然在法律上或者事实上不能履行。根据张娟提交的证据可以认定汇天网络公司曾承诺可以进行贷款交纳租金，现系由于汇天网络公司的原因导致贷款未履行，致使张娟未交纳第二期租金，张娟的行为不构成违约。故汇天网络公司上诉要求解除与张娟之间签署的租赁合同无法律和合同依据，一审法院依据在案事实驳回汇天网络公司要求解除合同并要求给付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。涉案合同约定汇天网络公司未能于该合同规定的该房屋之交付日期向张娟交付房屋，汇天网络公司应当向张娟支付违约金，一审法院据此判令汇天网络公司支付违约金并无不当，故本院予以维持。
被上诉人张娟经本院合法传唤，无正当理由未出庭，本院依法缺席判决。
综上所述，汇天网络公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6972元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 龚勇超
代理审判员 常洪雷
二〇一七年七月十三日
法官 助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽