浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第174号
上诉人（原审被告）：陈民峰。
被上诉人（原审第三人）：宋玉芳。
委托代理人：沈建军。
委托代理人：沈丹。
原审原告：潘战荣。
委托代理人：施伟伟。
原审被告：赵惠英。
原审被告：王峰。
上诉人陈民峰为与被上诉人宋玉芳、原审原告潘战荣、原审被告赵惠英、王峰债权人代位权纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴织商初字第192号民事判决，提出上诉。本院于2013年3月12日立案受理，依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈民峰、被上诉人宋玉芳的代理人沈丹、原审原告潘战荣的代理人施伟伟、原审被告王峰均到庭参加诉讼，原审被告赵惠英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月8日，潘战荣出借给宋玉芳200万元。陈民峰于同年9月9日向宋玉芳借款200万元，同日出具借据一份，约定借期为一星期，王峰提供了保证。嗣后，陈民峰未按约定期限归还宋玉芳借款，王峰未承担担保责任，宋玉芳也未及时归还潘战荣借款，以致纠纷成讼。
潘战荣在原审起诉请求判令：一、陈民峰、赵惠英立即归还借款200万元；二、王峰对陈民峰、赵惠英的上述债务承担连带清偿责任；三、宋玉芳向潘战荣承担损失5万元；四、本案诉讼费由陈民峰、赵惠英、王峰、宋玉芳承担。庭审中，潘战荣将诉讼请求第三项明确为以本案受理费为准。
陈民峰在原审答辩称，其于2011年9月9日向宋玉芳借款200万元属实，但宋玉芳实际交付金额不足200万元，具体金额需要核查。同时其与宋玉芳之间一直有借款往来，且归还过部分借款本金，具体还有多少借款现在不清楚，需要与宋玉芳对账。其与潘战荣不存在借款关系，对潘战荣与宋玉芳之间的借款不知情。
赵惠英、王峰在原审未作答辩。
宋玉芳在原审答辩称：2011年9月8日，潘战荣知道陈民峰需要向宋玉芳借款200万元，但宋玉芳无钱可借，故潘战荣主动联系宋玉芳，借给宋玉芳200万元，双方未约定借款期限和利息，潘战荣同日汇入宋玉芳账户200万元，宋玉芳于同年9月9日将200万元交付给陈民峰，并由陈民峰出具借据一份，王峰自愿对该笔借款承担连带保证责任。嗣后，宋玉芳将陈民峰出具的借据交给了潘战荣，同意行使代位权。宋玉芳对陈民峰享有债权，陈民峰应自逾期还款之日起支付宋玉芳损失。潘战荣第三项诉讼请求要求宋玉芳承担损失5万元没有证据支持，请求驳回该项诉讼请求。同时，潘战荣曾多次向宋玉芳借款合计81万元，故申请判令：一、潘战荣、陈民峰、赵惠英立即返还81万元；二、王峰对上述第一项的返还义务承担连带清偿责任；三、驳回潘战荣对宋玉芳的诉讼请求。宋玉芳在法庭调查结束前撤回了上述申请。
原审法院审理认为，潘战荣与宋玉芳及宋玉芳与陈民峰之间的民间借贷关系均系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，对当事人均有拘束力。陈民峰2011年9月9日向宋玉芳所借的200万元借款承诺借款期限为一星期，为宋玉芳享有的已到期债权，且并非法律规定的专属于其自身的债权，宋玉芳未及时行使其到期债权，致使潘战荣的债权未能实现，潘战荣可以向人民法院请求以自己的名义代位行使宋玉芳的债权，故认定代位权成立，由陈民峰向潘战荣履行清偿义务，潘战荣与宋玉芳、宋玉芳与陈民峰之间相应的债权债务关系即予消灭。潘战荣要求陈民峰归还借款200万元的诉讼请求，未超出潘战荣对宋玉芳的债权数额，于法有据，予以支持。潘战荣要求赵惠英承担共同清偿责任的诉讼请求，因其未提交充分有效证据予以证实，不予支持。王峰为陈民峰提供连带责任保证，依法应承担连带清偿责任。潘战荣要求宋玉芳承担本案诉讼费的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。陈民峰辩称的宋玉芳未向其足额交付借款及其已归还宋玉芳部分借款的理由，因其未提交证据予以证实，不予采纳。宋玉芳要求陈民峰支付自逾期还款之日起的损失的请求，因系超过潘战荣代位请求数额的债权部分，可另行起诉处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、陈民峰应归还潘战荣借款200万元，限于本判决生效之日起七日内清偿；二、王峰对陈民峰的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回潘战荣的其余诉讼请求。本案受理费23200元，财产保全费5000元，合计诉讼费28200元，由陈民峰、王峰负担。
陈民峰不服上述民事判决，提出上诉称，虽然向宋玉芳借款200万元，但实际收到196万元，且已在2011年9、10月分五次归还了31万元。原审认定的事实不清，证据不足，程序违法，请求二审依法改判或发回重审。
宋玉芳在二审答辩称，陈民峰将其列为被上诉人不当，且陈民峰的上诉理由不能成立，借条上明确借款金额为200万元，表现已全部收到借款，其中196万元通过转帐交付，4万元系现金交付。对于已归还31万元的事实不予认可，陈民峰在二审期间提交的证据不是有效证据，不能作为认定本案事实的依据，原审审判程序合法。
潘战荣在二审同意宋玉芳的答辩意见，并认为原审已给予充分的时间让陈民峰举证，但陈民峰没有及时举证。
王峰在二审答辩称，对提供担保的事实没有异议。
陈民峰在二审期间提交了银行汇款凭证和交易明细帐，证明其于2011年9月16日至2011年10月27日分五次汇款给宋玉芳31万元。宋玉芳提出陈民峰在二审期间提交的证据不属于新证据，且提交的证据与本案没有关联性。潘战荣也认为陈民峰在二审期间提交的证据不属于新证据，也不具有合法性与关联性。王峰对上述证据没的异议。其他当事人在二审期间没有提交新的证据。
对于陈民峰在二审期间提交的银行汇款凭证和交易明细帐，本院认证如下：陈民峰提交的证据中的交易发生于2011年9至10月，从银行的签章看，陈民峰提取于2012年7月，并不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不是在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，即并不属于二审期间的新证据。陈民峰提出在一审时需要查帐，故没有提交的理由也不能成立。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，对陈民峰在二审期间提交的证据不予采纳。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是陈民峰向宋玉芳的借款是否全额收到，以及事后有无归还过。宋玉芳在一审时举证，其于2011年9月9日取款201万元，其中196万元根据陈民峰的指令存入丁瑜帐户，并称另4万元已现金交付了陈民峰。陈民峰对收到196万元没有异议，但否认收到了4万元现金。审理认为，陈民峰在出具给宋玉芳的借条中载明借款金额为现金200万元的情况下，否认收到其中的4万元理由不足。关于其上诉提出已归还31万元的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。陈民峰在二审期间虽然提交了银行汇款凭证和交易明细帐，但由于不属于二审期间的新证据，二审无法采纳，故陈民峰上诉提出已归还31万元的意见本院不予采信。据此，陈民峰提出的上诉理由不能成立。原判认定的事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23200元，由上诉人陈民峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢武康
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 张鹤鸣
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 史 倩