河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终4895号
上诉人（原审原告）：张吉昌，男，1970年7月16日出生，汉族，现住邯郸市魏县。
委托诉讼代理人：杨志军，河北浩博律师事务所律师。
被上诉人（原审诉讼地位）：江苏南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区城港路2090号。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘剑光，河北正驰律师事务所律师。
上诉人张吉昌因与被上诉人江苏南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张吉昌上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款748870元，本案鉴定费用5万元由被上诉人承担；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在高开区政府部门协调下对工程的结算仅是初步结算，据实结算并没有实际完成。签字确认的工程款尚未最终据实结算。一审法院认为“本院查明原、被告已经在开发区政府部门协调主持下，根据双方签字认可原告已经完成工程量及人工单位计算出3836375工程款数额，原告及其合伙人三人均在《结算单》签字按手印……系双方真实意思表示，且双方已经依照结算单实际履行完毕。”实际情况是在2011年1月份，上诉人与被上诉人之间对工程量及工程款发生严重争议，被上诉人停止对上诉人发放工程款，马上临近春节，造成上诉人雇佣的工人没钱回家过年。因此2011年1月27日，双方才在高开区相关政府部门的协调下对工程进行初步的结算。上诉人保证工人不会聚众闹事，被上诉人才同意向上诉人支付157万工程款，用于上诉人支付工人工资。同日，上诉人从被上诉人处领取了157万元工程款支付了工人工资。双方对工程的结算，是在有争议的基础上达成的，同时约定了有争议的部分仍存在争议。因此，三人签字确认的《结算单》并非最终结算依据。一审法院不考虑上诉人包含农民工工资的特殊情况，在双方签字确认仍存在争议的情况下，单纯理解签字确认就是最终结算没有事实依据。二、一审法院对于上诉人完成的工程量变更部分不予认定，违反了民事诉讼法举证规则。一审判决认为“原告张吉昌未举出除《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费》中已经确认以外部分工程也是其完成的证据”属于适用法律严重错误。上诉人与被上诉人签订了《二次结构内部承包协议书》，根据双方协议第四条约定“按实际承包完成的工程量作为双方结算的依据。”在与被上诉人预算员平立亚签字单据上，凡是工程量有变更的地方，上诉人都进行了标记和备注，并说明人工费并不包含工程变更的部分。上诉人已向法庭提供了超出签字单据以外的部分工程是上诉人完成的证据，属于工程量变更，已经完成了自己的举证责任。根据相关法律规定，被上诉人未提供证据反驳上诉人所诉事实，依法应当承担举证不能的法律后果。而一审法院在原告举出证据的情况下却免去了被上诉人的举证责任，反而以上诉人举证责任不能判决上诉人败诉，严重违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益。三、河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告合法有据，依法应被采纳。一审判决对上诉人申请工程造价鉴定问题，以《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条判决不予支持上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。双方之所以产生纠纷，就是因为对工程量及工程单价存在争议，尤其是被上诉人单方更改合同单价，在上诉人与被上诉人签订的《二次结构内部承包协议书》中，比如合同约定的地面人工单价为7元/㎡，楼梯踏步为15元/步，但是在最后核算时，被上诉人却私自更改约定单价，地面按6元/㎡，楼梯踏步为10元/步.而且在施工过程中，增加了石门、洞口等工程，但被上诉人对上诉人增加的工程量不与结算，造成上诉人干完活不能按约定得钱的情况。对于双方有争议的工程量部分，由于被上诉人不予认定，属于约定了固定单价但一方不予履行。上诉人不得不增加的工程量部分申请鉴定，一审法院在前案中为了确定上诉人的工程量及工程款项，同意委托河北盛华会计师事务所作出了基建审字【2014】第45号鉴定报告。该报告并非是双方约定固定单价后作出，而是对变更工程量的鉴定。不属于《解释》第二十二条规定的情形。因此鉴定合法有效，应当被采纳。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。且已委托相关鉴定机构做出鉴定，确认被上诉人还应当再向上诉人支付工程款748870元。望中院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉请，以保护上诉人作为农民工的合法权益。
江苏南通华荣建设集团有限公司提交书面答辩状称：一、关于劳务人工费张吉昌签字旁边括弧内容的说明。1、原、被告双方已经共同签字认可的《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》及《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》计算单中张吉昌签字旁边括弧内容指的是按照河北省2003定额工程量计算规则不应该另行计算工程量部位的说明，也就是说门窗洞口、过门石在计算工程量时应予扣除，不应该计算在内。2、为了统一工程量的计算规则和核对工程量结果，特意告知张吉昌本人标识括号内容未计算在内，以便双方统一计算结果尺度，并让张吉昌本人标识括号内容，双方核量无异议后其本人签字确认，签字时其对此事实是明知的，并非括号内容另行再给的意思表示。3、有括号内容项就是抹灰、涂料（刮腻子）和地面，详见附件。河北省2003定额工程量计算规则划线部分内容，门窗洞口、过门石等均不应另行计算。【注：答辩人总承包合同约定适用河北省2003定额工程量跟工程价款，且河北省2008定额、河北省2012定额均有类似的工程量计算规则】。二、关于2011年1月27日《二次结构张吉昌结算单》内容已经全部履行完毕，现场发放的人民币现金，双方对此均无异议。2011年1月27日《领款单》上先填好内容并注明：工人工资已经结清字样后，张吉昌、张社民、陈千金三人确认后签字按手印，现场取走157万元人民币，注明工人工资已经结清的事实，有当时高开区执法大队的贾永亮队长（现已晋升党组成员副局长）现场监督为证，该案是其亲自督办的，可以调查了解。收款单系其三人为答辩人打的，应该在答辩人手中才对，且答辩人手中是原件，应该以此件为准，任何与之不一样的复印件来源出处均不合法，没有法律效力。
张吉昌向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款748870元。2、本案鉴定费50000元由被告承担。3、被告承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年9月24日，被告南通华荣建设集团有限公司邯郸恒昌弘创?中华城项目部（作为甲方）和原告张吉昌（作为乙方）签订一份《劳务承包协议》，约定原告承包该项目1#楼1-4段范围内的所有一次结构留下的全部内容；文明施工、用于土木工程范围内的所有零星用工包括电梯基础浇筑、楼面洞口防护的拆除倒运及其他配合用工。材料进出场的装卸、清理、码放；管理人员的费用支出等，但不限于以上工作内容。四、承包单价按实际完成建筑面积55元/㎡（伍拾伍元/建筑平米）。本价款包含：（1)设计图纸、规范及定额中考虑的所有施工工序、施工内容。（2）本工种所有材料的转运、装卸、清理：安全文明施工。（3)为了质量、工期、施工便利或其他因素而采取的技术措施。（4)由于乙方施工组织的失误所造成的返工及损失。(5)必要的开会学习教育用工费用。（6）国家性重大会议和自然气候及其他不可抗力的因素造成的停窝工费用。（7）施工生产中各工种使用的随手工具、辅材、生活区床铺、劳保费、医疗保险费，甲方只提供至二级配电箱、搅拌机。(8)冬雨季施工的人工降效费用。不可避免的工程技术间歇窝工费用，现场至生活区施工人员往返路途耗时降效费用。(9)正常情况下的停水停电而发生的停窝工、中小型机械的操作、测量放线、信号指挥、现场临电管理、材料试验配合等相关费用。（10）工程量分项，砌筑(含木工、钢筋、砼、植筋、挖土方等)、屋面（全部工程量包括电焊）、楼地面、内外墙抹灰（墙面堵眼）、散水、楼梯施工、台阶、盖板、施工前清理所有内容，但不限于此具体看图纸所有的施工内容。（单价及工程量看后附清单，清单中工作量只为标准层量，首层及地下室按实际完成工作量乘以附表中单价后组成结算总价）。（11）如甲方发现乙方人员不足，无法满足现场需要，甲方有权另外安排班组插入施工，人工费根据乙方工程量分项单价的双倍扣除。因此引起的一切损失由乙方负责。（12）在约定的风险范围内合同价款不再调整，但上述所列大项工作量超过2000元以上增加或减少，在结算时扣除或增加。六，工期l、执行甲方与总包单位签署合同的相关条约（包括奖惩条款）。2、乙方应承担由于自身因素造成的延误工期的损失费及罚款。七、质量等级：执行甲方与总包单位签署合同的相关条约包括奖惩条款。工程质量按甲方标准要求施工。若达不到该标准，乙方需要承担连带责任或扣除返工维修所需要的费用。乙方应按工程设计（或变更）的施工图纸、施工方案、技术交底规范精心施工，随时接受包括甲方人员在内的整改指令，进行返工或采取相应的补救措施加以整改。不得顶撞包括甲方人员在内的质量管理人员，承担由自身因素导致的质量返工而消耗的人工费、材料费、工期延误损失费，并接受包括甲方在内的相关经济处罚。十二、工资结算、付款时间。1、经甲方认可的实际承包工作量作为甲乙双方结算的依据。2、乙方因故自动退场，或因乙方原因导致中途退场的，甲方有权不予结算。余款5%作为工程质保金，保修期按国家有关规定执行。乙方在施工中若因返工或管理不善，浪费材料，甲方有权给予一定数量的罚款。施工周转材料进场时由乙方签收并使用，工程完工后，如数交给甲方，若有损失，照价赔偿。2010年3月25日，被告南通华荣建设集团有限公司的邯郸恒昌弘创?中华城项目部（作为甲方）和原告张吉昌（作为乙方）签订了《二次结构内部承包协议书》，双方约定由原告分包弘创?中华城3#楼范围内的所有一次结构留下的全部内容；文明施工、用于土木工程范围内的所有零星用工包括电梯基础浇筑、楼面洞口防护的拆除倒运及其他配合用工；材料进出场的装卸、清理、码放；管理人员的费用支出等，但不限于以上工作内容。承包单价按实际完成经甲方确认的工程量乘以附表分项单价另加6元/建筑使用面积作为最终结算总价；经甲方认可实际承包完成的工程量作为甲方双方结算的依据。上述工程完工后，原被告双方于2011年元月20日、2011年元月24日对原告已经完成工程量进行了结算，张吉昌和被告预算员平立亚在《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》分别签字。2011年1月27日，在邯郸市开发区执法局主持下，原告及其合伙人共三人和被告按照张吉昌和被告预算员平立亚签字的《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》工程量结算单计算出3836375工程款数额，签订了《二次结构张吉昌结算单》，内容为：“一、收入（1）二次结构1#、3#楼：3836375元（后附清单）（2）零工48010元（后附清单）。二、支出（1）借支2404154元，其中罚款97100元，恒昌公司53000元（2）应扣10%质保金50000元（3）材料赔款11571元。三、支付班组工程款计算如下：3836375元+48010元-2404154元-380000元-11571元-86800元=1031431元，经结算确认，支付班组工程款1013431元。”其上列明原告对罚款、借支及零工分摊、按定额不该计取部分有异议。原告及其合伙人共三人在当天签字按手印后领取了“张吉昌班组1#3#二次结构”157万元，领取单备注栏注明“工人工资已结清”。在（2012）丛民初字第25号案件中，原告张吉昌申请对弘创?中华城项目1#楼（1-2）单元及3#楼的二次结构实际工程量进行司法鉴定。邯郸市中级人民法院依法委托河北盛华会计师事务所有限责任公司对此进行鉴定。2014年8月18日鉴定机构出具了河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告书，签定结果4336870元，其中：1号楼（1-2）单元二次结构工程量劳务费2132647元（详见鉴定表）。3号楼二次工程量劳务费2156213元（详见鉴定表）。零工48010元（详见签证单）。对上述鉴定报告书，在（2012）丛民初字第25号案件庭审笔录中记载：被告南通华荣建设集团有限公司申请鉴定人员注册造价工程师崔某出庭作证。崔某当庭陈述为只到现场看过外观，报告是根据石家庄新空间建筑设计有限公司的设计施工图计算出来的。2017年5月22日，河北盛华会计师事务所有限责任公司出具《关于张吉昌诉江苏南通华荣建设集团有限公司劳务费纠纷案鉴定补充说明》一份，称“一、关于工程量计算，我们根据邯郸市中级人民（2013）邯技鉴字第0199号委托我公司对“弘创?中华城项目1号楼（1-2）单元机3号楼的二次结构实际工程量”进行鉴定，我们经现场勘验后，根据石家庄新空间建筑设计有限公司设计图纸一次结构留下的施工内容，实际工程量鉴定范围：1#楼1-4段（东两个单元）地下一层自行车库，二层储藏室，首层商店，第二层至第三十一层（标准层）。3#楼两个单元（对称）地下一层自行车库、二层物业，三层储藏室，首层第三十层（标准层）。二、关于单价说明，我们是根据恒昌弘创?中华城项目部于张吉昌《二次结构内部承包协议书》的人工单价计算。”本次庭审中，鉴定人崔某出庭接受双方询问。原告张吉昌未提交其具有施工资质证明文件，未提交除双方签字确认工程量以外其他签证文件证明工程量的证据。
一审法院认为，关于原告张吉昌和被告之间的法律关系问题。根据双方签订的合同可以明确是被告将工程发包给原告独立施工，按工程量进行结算工程款，因此原被告之间不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。关于原告张吉昌是否可主张工程施工合同款的问题。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告南通华荣建设集团有限公司将建筑工程分包给不具备施工资质的张吉昌施工，相关合同本属无效，但相关建设工程经竣工验收合格，张吉昌作为承包人请求参照合同约定支付工程款（劳务费、承包价款）的，于法有据。关于原告主张的工程款（劳务费、承包价款）是否应予支持的问题。原、被告双方于2011年元月20日、2011年元月24日对原告已经完成工程量进行了结算，张吉昌和被告预算员平立亚在《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》分别签字。涉案合同第四条明确约定承包单价内容，另约定“按实际承包完成的工程量作为双方结算的依据”。查明原、被告双方已经在开发区政府部门协调主持下，根据双方签字认可原告已经完成工程量及人工单价计算出3836375工程款数额，原告及其合伙人三人均在《二次结构张吉昌结算单》签字按手印。且对①罚款；②按定额不该计取部分；③借支分摊留待春节后处理留存异议，系双方真实意思表示，且双方已经按照该结算单实际履行完毕。其次，原告张吉昌未举出除《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》中已经确认以外部分工程也是其完成的证据。从达成的工程决算文件及后续履行情况上看，原告张吉昌无证据证明被告尚欠工程款748870元。其余罚款、借支及零工分摊等项目，不予处理。关于原告申请工程造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”即原告申请的评估鉴定不符合上述规定。且河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告书和原、被告双方在政府部门主导下签署的工程决算文件的事实不符，依法不予采纳。综上，原告张吉昌相关主张证据不足，于法无据，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决如下：驳回原告张吉昌的全部诉讼请求。案件受理费14485元，由原告张吉昌负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，根据一审卷宗材料和双方当事人陈述，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年1月27日，在邯郸市开发区执法局主持下，签订的《二次结构张吉昌结算单》，系在双方分别于2011年元月20日、2011年元月24日签字确认的《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费》的基础上依法签字确认的，双方对《二次结构张吉昌结算单》内容均予认可，双方对其中内容为：“一、收入（1）二次结构1#、3#楼：3836375元（后附清单）（2）零工48010元（后附清单）。二、支出（1）借支2404154元，其中罚款97100元，恒昌公司53000元（2）应扣10%质保金50000元（3）材料赔款11571元。三、支付班组工程款计算如下：3836375元+48010元-2404154元-380000元-11571元-86800元=1031431元，经结算确认，支付班组工程款1013431元。”不持异议。双方仅对该结算单上就其他存争议部分：罚款、按定额不该计取部分、借支分摊存有异议，经双方进一步确认，对罚款、收支分摊不再持异议，仅对按定额不该计取部分存有异议，这也就是本案的争议焦点问题。上诉人认为不应适用定额计算规则，在双方确认的各项工程量中有部分不含洞口、门石工程量，该洞口、门石的工程量应一并计算。被上诉人认为应按定额计算规则，在计算工程量时均不应计算洞口、门石面积。根据双方签订的两份《劳务承包协议》的内容来看，双方并未约定是否按定额计算规则确认工程量，故定额计算规则可不作为本案定案依据。但依据双方签订的《劳务承包协议》……十二、工程量计算、付款方式1、经甲方认可实际承包完成的工程量作为甲方双方结算的依据。……的约定，且双方签字认可的《弘创中华城住宅楼二次结构劳务单价附表》中的计算依据栏均有“甲方认可的实际承包完成的工程量计算为准”的约定，上诉人虽然对按定额不该计取部分存有争议，但依据该约定，上诉人所完成的实际工程量均应由被上诉人确认认可，故其异议理由不能成立；双方已就《二次结构张吉昌结算单》所涉及工程款履行完毕，因上诉人对该二次结构张吉昌结算单存在争议的理由不能成立，河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告也就失去法理基础，不能作为本案定案依据。
综上所述，张吉昌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11790元，由上诉人张吉昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 王双振
审判员 王一民
审判员 田 莉
二〇一七年十一月六日
书记员 温雅洁