湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第8号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某益。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月9日被取保候审，同年12月18日被逮捕。
辩护人罗光佑，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。
原审被告人何某福。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月6日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
原审被告人邹某新。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月9日被取保候审。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人何某福、何某益、邹某新犯贪污罪一案，于二○一三年十二月十八日、十二月二十六日分别作出（2013）新刑初字第185号、（2013）新刑初字第185-1号刑事判决，其中（2013）新刑初字第185-1号刑事判决已发生法律效力。原审被告人何某益对湖南省新邵县人民法院（2013）新刑初字第185号刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员孙永泉出庭履行职务。上诉人何某益及其辩护人罗光佑到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理认定，被告人何某福、何某益、邹某新在担任新邵县大新乡龙口溪村村干部期间，利用参与筱溪电站移民征地拆迁的便利，通过虚造征地面积的方式，共同套取国家征地补偿款56249.26元。该院质证了公诉机关提供的证人谢某光、谢某辉、谢某求、何某超的证言，大新库区土地征用补偿和劳力安置费发放对照表，邹某新的记录本，新邵县会计记帐中心凭证，大新乡政府的书面证明，户籍资料及3被告人的供述等证据。该院审理认为，被告人何某福、何某益、邹某新均已构成贪污罪。在共同犯罪中，何某福、何某益、邹某新起主要作用，均系主犯。何某福、何某益、邹某新均定具有自首情节。何某福、邹某新退回全部赃款，可酌情从轻处罚。对何某福、邹某新可适用缓刑。故对被告人何某益适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（二）项，第九十三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定，对被告人邹某新、何某福适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（二）项，第九十三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出（2013）新刑初字第185号刑事判决：一、被告人何某益犯贪污罪，判处有期徒刑二年，追缴赃款人民币一万四千八百五十一元（己缴纳人民币一万一千元，欠缴部分限判决书生效后三十日内缴纳）；二、被告人邹某新犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，追缴赃款人民币一万八千四百二十一元（己缴纳）。作出（2013）新刑初字第185-1号刑事判决：被告人何某福犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，追缴赃款人民币二万二千九百七十七元（已追缴）。
何某益上诉及其辩护人罗光佑辩护称，对犯罪事实无异议，但在共同贪污犯罪中何某益相对同案人所起的作用要小，贪污的金额比同案人少。请求二审法院适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，对一审法院认定的事实及定性无异议，但是否适用社区矫正，应依法进行评估。
经审理查明，新邵县筱溪电站移民指挥部于2005年开始在新邵县大新乡龙口溪村开展库区移民征地拆迁工作。2008年征地工作收尾时，时任该村村支书的上诉人何某益、村主任的原审被告人何某福、村计育专干的原审被告人邹某新受大新乡政府的委托，对该村各户被征土地面积进行汇总并造表制作征地花名册。在制作花名册的过程中，何某福、何某益、邹某新商定各虚造部分征地面积以套取征地补偿款作为3人在征地过程中的“辛苦费”。尔后何某福虚造征地面积共套取了22976.86元征地补偿款（其中何某福以其本人的名义虚造征地面积套取了15836.86元补偿款，以其妻胡某媛的名义虚造征地面积套取了7140元补偿款）；邹某新虚造征地面积套取了18421.2元补偿款；何某益虚造征地面积套取了14851.2元补偿款。
案发后，何某益、何某福、邹某新分别于2013年4月10日、4月11日、4月12日主动到检察机关投案，何某福、邹某新在一审期间退回全部赃款，何某益退回赃款11000元。二审期间，何某益退回赃款3851元，本院委托新邵县司法局对何某益进行社区矫正社会调查评估，该局经评估建议对何某益适用社区矫正。
上述事实有经当庭质证并查证属实的如下证据证明：
1、新邵县大新乡政府的《任职情况说明》证明，2005年7月至2008年6月，何某益任该乡龙口溪村村支书记，何某福任村主任，邹某新任村计育专干；2008年7月至2011年6月，何某福任该村村支书兼村主任，邹某新任村计育专干；
2、证人谢某光、谢某辉、谢某求、何某超的证言均证明，筱溪电站移民指挥部征用了邹某新的部分土，没有征用田；征用了何某福家的1分多田；村干部的工资部分由乡政府支付，其他另部分由村里支付，但由村支付的须征得乡政府同意；
3、邹某新的收支记录本证明，何某福虚造征地面积套取征地款22976.86元，邹某新虚造征地面积套取征地款18421.2元，何某益虚造征地面积套取征地款14851.2元；
4、大新库区土地征用补偿和劳力安置费发放信用社对照表，证明了对何某福、邹某新、何某益的征地款发放情况；
5、新邵县会计记帐中心记帐凭证、收据、青苗费补偿发放明细表等书证证明了筱溪电站支付给龙口溪村被征用土地的补偿款情况；
6、新邵县人民检察院反贪污贿赂局的《到案情况说明》证明，何某益、何某福、邹某新分别于2013年4月10日、4月11日、4月12日主动到该院接受调查；
7、非税收入缴款书证明，何某福、邹某新退回全部赃款，何某益在一审期间退赃11000元，二审期间退回剩余赃款3851元；
8、何某福、何某益、邹某新的户籍资料证明，证明了各自的年龄和身份情况；
9、上诉人何某益及原审被告人何某福、邹某新的供述，所供事实情节与上述证据证明的事实互相吻合。
本院认为，上诉人何某益、原审被告人何某福、邹某新在担任龙口溪村村干部期间，利用协助政府进行征地拆迁工作的便利条件，通过虚造征地面积的方式，共同套取征地拆迁补偿款资金56249.26元，其行为均己构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人何某益、原审被告人邹某新、何某福均起主要作用，均系主犯。何某福、何某益、邹某新在侦查机关采取强制措施前主动投案，如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可以减轻处罚。案发后何某福、邹某新退回全部赃款，二审期间何某益将赃款退清，均可酌情从轻处罚。何某益上诉及其辩护人罗光佑辩护称：“在共同贪污犯罪中何某益相对同案人所起的作用要小，贪污金额比同案人少。请求二审法院从轻判处并适用缓刑”。经查，在共同贪污犯罪中，何某益与何某福、邹某新所起的作用虽然相当，但是何某益贪污金额相对较少。二审期间其亲属代为退还余下的全部赃款，根据本案的实际情况及何某益的悔罪表现，结合湖南省新邵县司法局的社区矫正意见，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其可宣告缓刑。何某益的上诉理由及其辩护人罗光佑的辩护理由部分成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人邹某新量刑适当，但对上诉人何某益的量刑不当。据此，对上诉人何某益、原审被告人邹某新均适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（二）项，第九十三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，对何某益另适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，对邹某新另适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人何某益的部分上诉，维持新邵县人民法院（2013）新刑初字第185号刑事判决的第二项；
二、撤销新邵县人民法院新（2013）刑初字第185号刑事判决的第一项；
三、上诉人何某益犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，追缴赃款人民币一万四千八百五十一元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李习生
审 判 员 范豪情
二〇一四年三月二十日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。