上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初15906号原告上海珍珠国际旅行社有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路XXX号XXX室法定代表人张国森。委托代理人仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托代理人袁慧超，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告北京青年旅行社股份有限公司，住所地北京市。法定代表人苏芮祥。委托代理人马木军，北京市汇昕律师事务所律师。被告吴熊，男，1973年10月29日生，汉族，住四川省。原告上海珍珠国际旅行社有限公司(下简称珍珠国旅公司)诉被告北京青年旅行社股份有限公司(下简称北青旅公司)、吴熊服务合同纠纷一案，本院于2016年3月1日受理后，依法适用简易程序。同年3月16日，被告北青旅公司提出管辖异议，本院经审理后于同年3月24日裁定予以驳回。被告北青旅公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理后于同年4月26日裁定驳回上诉，维持原裁定。因被告吴熊下落不明，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序，于2017年3月2日公开开庭进行了审理，原告珍珠国旅公司的委托代理人仇少明、袁慧超，被告北青旅公司的委托代理人马木军到庭参加诉讼，被告吴熊在本院通过公告形式向其送达诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告珍珠国旅公司诉称，自2013年3月1日至2014年10月31日，原告与被告北青旅公司的朝阳大望路营业部(下简称北青旅大望路营业部)就预订酒店、机票进行合作，由原告为北青旅大望路营业部提供酒店预订服务，并垫付相应的酒店预订款。截至2014年10月31日，原告为北青旅大望路营业部垫付的酒店、机票订单款总计为人民币9,543,183元，经原告反复催讨，被告北青旅公司、吴熊(北青旅大望路营业部实际经营者)陆续支付人民币6,919,378元，尚欠人民币2,623,805元。为督促被告北青旅公司履行还款义务，原告与北青旅大望路营业部及被告吴熊于2015年4月15日签订《欠款还款协议》，就前述欠款的归还期间及利息计算进行明确约定。然而截至原告提起本诉之日，两被告仅偿还欠款人民币214,300元，仍余欠款本金人民币2,409,505元及相应利息尚未支付。此外，根据协议约定，因北青旅大望路营业部及被告吴熊违约而造成原告产生的损失，包括律师费等均由违约方承担。故原告诉至法院，要求：一、判令被告北青旅公司向原告支付欠款人民币2,409,505元；二、判令被告北青旅公司向原告支付2014年9月1日至2015年10月31日的欠款利息人民币422,727.45元；三、判令被告北青旅公司向原告支付2015年11月1日至实际支付之日的欠款利息，暂算至2016年1月15日为人民币22,127.29元(以人民币2,409,505元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；四、判令被告北青旅公司向原告支付为提起本案诉讼支付的律师费人民币150,000元；五、判令被告吴熊就上述第一至三项的欠款和利息承担连带偿还责任；六、判令被告北青旅公司、吴熊共同承担本案的诉讼费用以及财产保全费用。审理中，原告变更诉请为：一、判令被告北青旅公司向原告支付欠款人民币2,409,505元；二、判令被告北青旅公司向原告支付2015年8月28日至实际支付之日的欠款利息(以人民币2,409,505元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、判令被告吴熊就上述第一至二项的欠款和利息承担连带偿还责任；四、判令被告北青旅公司、吴熊共同承担本案的诉讼费用以及财产保全费用。被告北青旅公司辩称，不同意原告的诉请。首先，根据相关法律，门市部门是不能独立对外签订合同的，原告与北青旅大望路营业部签订合同本身就是违法的。其次，通过鉴定，在所谓的还款协议中所盖的北青旅大望路营业部的章与北青旅大望路营业部使用的章有明显的区别，因此不能确认该章与北青旅大望路营业部之间的关系。再次，被告吴熊由于在北京也涉及相同的案件，经当事人报案以及人民法院在审理过程中认为涉嫌刑事犯罪，将六七十个案件同时转给了北京市公安局朝阳分局进行刑事处理，被告吴熊现在应该处于通缉状态，人应该已经逃到了国外。目前从原告所提供的证据来看，因为被告吴熊自己利用网上注册的网站招揽了游客，但是不给游客完成旅游事项，这一部分与被告北青旅公司没有任何的关系，从原告提供的证据也不足以证明原告与被告吴熊之间所发生的欠款是以被告北青旅公司的名义与原告发生的，至于原告所说被告吴熊和北青旅大望路营业部还款是不真实的，因为在这些票据当中所查询到的，都是游客打款给被告北青旅公司之后根据被告吴熊的申请，被告北青旅公司再向原告支付的机票款，并不是原告主张的还款。所以被告北青旅公司现在认为原告要求被告北青旅公司还款没有事实依据。综上，要求驳回原告的诉请。被告吴熊未作答辩。经审理查明，2013年5月27日，被告北青旅公司与北青旅大望路营业部签订《北京青年旅行社股份有限公司旅游市场经营协议书》，约定：被告北青旅公司同意北青旅大望路营业部以被告北青旅公司的名义从事旅游业务；被告北青旅公司可向北青旅大望路营业部提供办公用房，但房费及有关开支(电话、传真、办公设备、水、电费等)由北青旅大望路营业部自己负担；经营过程中，北青旅大望路营业部应禁止债权、债务的产生，如发生恶意欠款或拖欠不结，将解除与北青旅大望路营业部的协议并保留追诉北青旅大望路营业部经济责任的权利；办理签证必须由专人负责，严防旅游者在旅游目的地国家滞留不归，为此北青旅大望路营业部必须缴纳人民币5万元保证金；北青旅大望路营业部必须保证完成社里下达的年完成利润人民币4万元；协议有效期为1年，自签字之日起至2014年10月20日终止，每年12月份，北青旅大望路营业部印章交回被告北青旅公司，被告北青旅公司将派专人按以上协议审计该部门本年度工作，按协议要求评审工作成效，按当年旅游市场新的标准及工作达标情况，重新签订下年度协议；未达标者或不符合市场竞争要求的将不再签订新的协议，合作终止；在确定北青旅大望路营业部无任何经济纠纷的情况下，退还北青旅大望路营业部所交纳的保证金等。被告吴熊在北青旅大望路营业部应签字盖章处签字。署期为2015年4月25日的《欠款还款协议》内容为：1、2013年3月1日至2013年8月31日，北青旅大望路营业部委托原告预定酒店的订单款共计6,226,255元，北青旅大望路营业部实际支付原告人民币4,263,024元，190,000美元，合计支付人民币5,441,024元，另有欠款人民币758,231元，备注：A若北青旅大望路营业部1个月内再次提供已付款的凭证，而这些付款凭证不曾统计在此次已统计的付款列表中，则双方邮件核实并确认后，可直接减免相应的款项；B若双方在2013年1月1日到2014年12月31日的业务中，有订单的增减，则双方邮件核实并确认后，再进行调整；2、2014年5月1日至2014年8月31日，酒店订单共计人民币2,775,315元，北青旅大望路营业部实际支付人民币1,318,354元，另有欠款人民币1,456,961元，双方经核实已确认并无任何异议；3、2014年9月1日至10月31日，酒店订单款共计人民币541,613元，北青旅大望路营业部实际支付16万元，另有欠款人民币381,613元，双方经核实已确认并无任何异议。总欠款金额为人民币2,623,805元，经双方协商，约定还款计划如下：1、2015年7月31日前还款人民币100万元，每周还款不低于7万元；2、2015年9月31日前还款人民币100万元，每周还款不低于7万元；3、2015年10月31日前还清所有余款人民币623,805元，每周还款不低于人民币7万元；4、2013年的欠款利息，从2014年9月1日开始至2015年5月1日，共计8个月，月息以1%，共计人民币785,231元*8*1%=人民币62,816元，作为原告的损失；5、2014年8月31日前的欠款利息，从2014年9月1日开始至2015年5月1日，共计8个月，月息以1%，共计人民币14,56,961元*8*1%=人民币116,560元，作为原告的损失；6、2014年9月1日至10月31日的欠款利率欠款利息，从2014年11月1日开始至2015年5月1日，共计6个月，月息以1%，共计381,613元*6*1%=22,896元，作为原告的损失；7、2015年5月1日至10月31日，共计6个月，月息以1%计，计量额度为二年度的欠款总额，每个阶段所还的金额清单后，则下阶段月息的计量额度则减少此已还清的本金，具体如下：2015年7月31日前，所支付利息为人民币2,623,805元*6*1%=人民币157,428元，2015年9月31日前，所支付利息为人民币1,623,805元*2*1%=人民币32,476元，2015年10月31日前，所支付利息为人民币623,805元*1*1%=人民币6,238元。在北青旅大望路营业部按约定时间结清所有余款后，原告承诺仍与北青旅大望路营业部进行合作等；在之后北青旅大望路营业部所有付于原告的款项中，必须注明汇款用途是A支付2015年4月15日前的欠款或B新订单款，否则原告一律视汇款用途为按约定的还款；北青旅大望路营业部与其负责人即被告吴熊皆承担支付欠款的联带责任与义务，若因北青旅大望路营业部违约而造成原告产生额外的损失，包括律师费等则由北青旅大望路营业部全部承担。被告吴熊在该协议上签字，并加盖了内容为“北京青年旅行社股份有限公司朝阳大望路营业部”的公章。上述协议签订后，原告收到《欠款还款协议》中的款项如下：1、2015年5月28日，四川省中国青年旅行社有限公司向原告付款人民币24,500元，用途备注为“团款”；2、同年6月11日，被告北青旅公司向原告付款人民币2万元，用途备注为“大望路”；3、同年7月17日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”；4、同年7月22日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”；5、同年8月4日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”；6、同年8月14日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”；7、同年8月20日，被告北青旅公司向原告付款人民币10,400元，用途备注为“大望路”；8、同年8月21日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”；9、同年8月27日，被告北青旅公司向原告付款人民币9,900元，用途备注为“大望路”。上述合计人民币114,300元。被告吴熊以个人账户向原告转账情况如下：1、2015年4月29日，人民币4万元；2、同年5月9日，人民币3万元；3、同年5月26日，人民币2万元；4、同年8月27日，人民币1万元。上述合计人民币10万元。因北青旅大望路营业部和被告吴熊未按照《欠款还款协议》的约定付款，2015年12月3日，北京市隆安律师事务所上海分所接受原告委托分别向两被告和北青旅大望路营业部发送律师函，要求两被告及北青旅大望路营业部按照《欠款还款协议》的约定及时付款。审理中，经被告北青旅公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(下简称司法鉴定中心)对《欠款还款协议》上北青旅大望路营业部的公章进行鉴定，鉴定的样本分别为原告提供的注册号为“XXXXXXXXXXXXXXX“的《内资企业分支机构年检报告书》(2011年度)和(2012年度)上带号码的北青旅大望路营业部的印文(下简称样本1)，及被告北青旅公司提供的日期为2011年10月28日的《印鉴留存卡》上带号码的北青旅大望路营业部的印文(下简称样本2)，2016年12月7日，司法鉴定中心出具了司鉴中心【2016】技鉴字第1655号鉴定意见书，鉴定意见为《欠款还款协议》上北青旅大望路营业部公章的印文与样本1上的印文不是同一印章盖印形成；倾向认为，与样本2上的印文不是出自同一印章的印文。被告北青旅公司预付了鉴定费人民币2万元。另查明，2015年11月30日，被告吴熊出具了《声明》一份，内容为：本人吴熊，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX.在淘宝上开的“海外度假官网”与被告北青旅公司及北青旅大望路营业部均无任何关系，该网店所从事的任何业务均与被告北青旅公司及北青旅大望路营业部无关，属本人等个人行为。上述事实，由原告提供的《欠款还款协议》一份，银行转账凭证一组，《律师函》及邮寄凭证各两份，《北京青年旅行社股份有限公司旅游市场经营协议书》一份，被告北青旅公司提供的被告吴熊出具的《声明》一份，及本案庭审中原告及被告北青旅公司的当庭陈述等所证实。本院认为，关于被告吴熊的行为是否构成职务行为，其一，北青旅大望路营业部系被告北青旅公司的分支机构。其二，被告吴熊在系争委托关系发生时，系北青旅大望路营业部的负责人。其三，其委托原告代为预定酒店、垫付酒店预订款，属于旅游公司的应有业务。其四，被告北青旅公司也在《欠款还款协议》签订之后向原告支付过费用，在原、被告不存在其他业务的情况下，应当认定支付的系涉案的垫付费用，且被告北青旅公司在支付摘要中载明“大望路”字样。综上，北青旅大望路营业部的负责人即被告吴熊在任职期间以营业部名义，委托原告预定酒店，且被告北青旅公司支付了部分款项，其行为当然构成职务行为。即使被告吴熊在涉案协议上加盖的营业部的章并非工商登记印鉴，并不影响被告吴熊职务行为的性质和法律后果。同样基于以上理由，尽管被告北青旅公司对该协议的真实性予以否认，但未能提供证据证明该协议上被告吴熊的签字亦属伪造，被告北青旅公司需对此承担举证不能的责任，故本院确认《欠款还款协议》的真实性。北青旅大望路营业部系被告北青旅公司的分支机构，不具备独立的法人资格和独立财产，故对于相应欠款的还款责任应由被告北青旅公司承担。被告北青旅公司主张涉案欠款系因被告吴熊在淘宝上以个人名义开办的网店而产生的，但未提供有效的证据证明，且被告北青旅公司已经向原告支付了部分欠款，故对被告北青旅公司的该辩称，本院不予采信。关于刑民交替的问题，本院认为，从被告北青旅公司提供的材料看，被告吴熊是因为通过在淘宝设立的网站直接收取旅客的费用后，未向旅客提供相应的服务，而涉嫌合同诈骗，而本案与北京的案件并不相同，本案中，原告根据北青旅大望路营业部的要求为客户预定酒店、垫付酒店预订款，之后由被告北青旅公司将相应款项支付给原告，其中并无涉嫌合同诈骗的情况。如果存在客户没有向被告北青旅公司付款，应当是被告北青旅公司向客户催讨相应款项；如果存在被告吴熊侵占款项，也应当是被告北青旅公司向原告支付完毕款项后另行追究被告吴熊的责任。根据最高人民法院的相关规定，如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理。在这方面，1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条即作了明确规定。审理商事案件的法院不能以涉嫌刑事犯罪为由当然中止对案件的审理。综上，本案法律关系与被告吴熊涉嫌合同诈骗并非同一事实，也无需以被告吴熊的刑事案件审理结果为依据，可以根据现有证据作出民事判决。对于被告北青旅公司应支付的款项，本院确认如下：1、欠款本金为人民币2,623,805元，后被告北青旅公司等陆续向原告还款人民币214,300元，尚余欠款本金为人民币2,409,505元；2、2015年8月27日，被告北青旅公司向原告最后一次付款，原告主张自次日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，本院予以支持。被告吴熊经本院通过公告形式向其送达的诉状副本及开庭传票后，仍未到庭应诉，属自行放弃抗辩权利，应自行承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告北京青年旅行社股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海珍珠国际旅行社有限公司欠款人民币2,409,505元；二、被告北京青年旅行社股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海珍珠国际旅行社有限公司逾期付款利息(以人民币2,409,505元为本金，按照中国人民银行计收同期贷款利率计算，自2015年8月28日至实际清偿之日止)；三、被告吴熊应对被告北京青年旅行社股份有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告上海珍珠国际旅行社有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26,320元，公告费人民币560元，合计人民币26,880元，由被告北京青年旅行社股份有限公司、吴熊共同负担；鉴定费人民币2万元，由被告吴熊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  罗 懿人民陪审员  张孝贤人民陪审员  姚 月二〇一七年三月三十一日书 记 员  吴?舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。二、《中华人民共和国合同法》1、第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。2、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。三、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。