福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1512号
上诉人（原审原告）高勇华，男，1978年7月6日出生，汉族，自由职业，住福建省福州市晋安区，
委托代理人江雄，福建中美律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈奉明，男，1963年3月20日出生，汉族，农民，住重庆市梁平县，
委托代理人谢友成，重庆市梁平县梁山法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）广东百斯盾服饰有限公司，住所地广东省海丰县公平镇东港花园。
法定代表人戴雪锋董事长。
委托代理人沈锦生，福建诚智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴正乾，男，1988年2月2日出生，汉族，住福建省寿宁县，
上诉人高勇华、上诉人陈奉明因与被上诉人广东百斯盾服饰有限公司（以下简称“百斯盾公司”）、吴正乾健康权纠纷一案,不服福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第53号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年4月21日上午9时左右，高勇华在福建省诏安县斯盾店面进行作业时受伤。高勇华当天到漳州一七五医院住院治疗，经诊断，伤情为：1、左腕部开放性骨折；2、左腕多发伸肌腱断裂；3、左上唇贯通伤；4、多齿松动损伤。经手术治疗，高勇华于2012年5月12日出院，住院治疗21天，支付医疗费23893元。经司法鉴定，高勇华的伤残等级为拾级伤残，构不成长期护理依赖，建议出院后短期护理期限30日。事发后，吴正乾垫付了医疗费26800元。高勇华持有电工中级技术证书，自2002年3月份暂住于福州市晋安区今。高勇华与陶有碧系夫妻关系，2003年8月9日生育女儿高小芳，2005年9月5日生育儿子高康。高勇华与高勇平是高礼元的子女。2013年12月，高勇华诉至法院，请求判令百斯顿公司、陈奉明、吴正乾连带赔偿医疗费23893.21元、护理费3407元(住院21天×94.64元/天＋出院30天×94.64元/天×50%)、住院伙食补助费315元(21天×15元/天)、营养费2389元、交通费3000元、残疾赔偿金56110元(28055元/年×2年)、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费38116元[(高礼元18593元/年×19年÷2+高康18593元/年×12年÷2+高小芳18593元/年×10年÷2)×10%]、误工费19023元(住院21天+出院后180天)×94.64元/天，合计130360元。
原审判决认为，陈奉明是百斯盾店面装修的承揽人，与高勇华形成了个人之间的劳务关系。作为提供劳务一方的高勇华在作业时受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任，在无法确定双方各自的过错程度时，可以按照平均分担损失的原则处理，即高勇华对于自己的损失应负50%的责任。百斯盾公司与陈奉明本人均未提供陈奉明具有承担装修作业的资质证明，可以认定陈奉明无资质装修，百斯盾公司应承担选任装修主体错误的责任，即百斯盾公司应与陈奉明共同分担高勇华总损失的50%。吴正乾在店面装修中为提供劳务者，不予承担对高勇华的赔偿责任。高勇华的损失确定为：1、医疗费23893元;2、护理费3407元(住院21天×94.64元/天＋出院30天×94.64元/天×50%);3、住院伙食补助费315元(21天×15元/天)；4、交通费酌情确定1500元；5、残疾赔偿金84929元{其中残疾赔偿金56110元(28055元/年20年×10%)，被抚养人生活费28819元[高礼元19年，高康12年，高小芳10年，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，只能计算高礼元19年，高康12年，18593元/年×(19+12)÷2×10%]};6、误工费7665元(住院21天，出院后酌情确定误工60天，81天×94.64元/天)；7、精神损害抚慰金酌情确定6000元。以上合计127709元。百斯盾公司应与陈奉明各应赔偿高勇华损失31927元（127709元×50%÷2）。高勇华主张承担连带责任，不予支持。百斯盾公司提出店面装修是由陈奉明承揽，可以确认，但应承担选任瑕疵的责任；提出返还代理商代垫的医疗费27318.5元,高勇华提出该款是吴正乾支付的，只有26800元，可以确认为百斯公司已支付26800元。陈奉明提出不是本案的主体，高勇华受伤与其没有任何关系等辩解，不予采纳。陈奉明、吴正乾经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告广东百斯盾服饰有限公司应于本判决生效时起10日内给付原告高勇华赔偿款人民币31927元，扣除已付26800元，尚应给付5127元；二、被告陈奉明应于本判决生效时起10日内给付原告高勇华赔偿款人民币31927元；三、驳回原告高勇华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2907元，由原告高勇华负担2257元，被告广东百斯盾服饰有限公司负担50元、被告陈奉明负担600元。被告负担的费用先由原告交纳，再由被告付还原告。
宣判后，高勇华、陈奉明均不服，分别向本院提起上诉。
高勇华上诉称，1、上诉人与陈奉明分别与百斯盾公司形成劳务关系，分别从事水电和木工作业并分别与代表百斯盾公司的吴正乾结算领取报酬。上诉人举证的“用工合同”并未体现陈奉明的具体劳务范围，仅仅证明陈奉明与百斯盾公司的关系，与上诉人无关。因此，一审认定陈奉明是总承揽人，陈奉明与上诉人形成劳务关系错误；2、没有证据证明上诉人在提供劳务过程中存在过错，一审认定上诉人应自行承担50%的损失错误；3、上诉人起诉时已扣除了百斯盾公司先行支付的26800元，一审计算百斯盾公司应赔偿的数额中不应再次扣除。请求撤销原判，改判百斯顿公司、陈奉明、吴正乾连带赔偿上诉人130360元。
陈奉明答辩称，同意高勇华的上诉意见。
陈奉明上诉称，上诉人与高勇华同受吴正乾联系雇请从事不同工种，案发时两人处于不同空间，未实施侵权行为，故不应对高勇华承担赔偿责任。“用工合同”无上诉人签名，一审作为有效证据予以认定错误，且仅凭李红平的证言也无法认定上诉人店面装修的承揽人。上诉人非本案适格被告，请求撤销原判，驳回高勇华对上诉人的起诉。
高勇华答辩称，同意陈奉明的上诉意见。
百斯盾公司对高勇华和陈奉明的上诉综合答辩称，答辩人的装修工程全部由陈奉明负责，高勇华与答辩人不存在直接的雇佣劳务关系。高勇华在从事劳务中没有按安全规范施工，未尽起码的注意义务，应自行承担一定责任。一审将预付的26800元在答辩人承担责任的范围内抵扣正确。
经审理查明，当事人对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：陈奉明是否承揽百斯盾公司诏安店面的装修工程，与高勇华是否形成劳务关系。对此本院分析认定如下：
高勇华、陈奉明一致主张，高勇华与陈奉明系分别与百斯盾公司形成劳务关系，分别从事水电和木工作业并分别与代表百斯盾公司的吴正乾结算领取报酬，两人之间不存在劳务关系。吴正乾出具的“用工合同”未体现百斯盾公司与陈奉明约定的具体装修范围，仅能证明陈奉明与百斯盾公司的关系，与高勇华无关。根据李红平的证言也无法认定陈奉明是百斯盾公司店面装修的承揽人。二审期间，高勇华补充提供其银行帐号为62×××33的历史流水清单，载明吴正乾于2012年3月29日、4月3日通过ATM分别转账1000元给高勇华，以此证明高勇华在装修百斯盾公司永春店面时，也是由吴正乾代表百斯盾公司支付报酬的，高勇华并非受陈奉明雇请。
百斯盾公司主张，百斯盾公司诏安店面的装修工程全部由陈奉明承揽，高勇华与百斯盾公司不存在直接的劳务关系。高勇华二审提供的银行流水不是新证据，也与本案无关。
本院认为，高勇华在本案原一审诉讼中仅起诉百斯盾公司，主张吴正乾代表百斯盾公司联系其从事百斯盾公司诏安店面的电工作业，百斯盾公司与其形成劳务关系。在针对原一审判决的上诉过程中，才主张陈奉明是百斯盾公司诏安店面的承揽人而其受陈奉明雇请。该案发回重审后，高勇华虽补充起诉了陈奉明和吴正乾，但在本案现一审乃至二审诉讼过程中，又均主张陈奉明与其分别受百斯盾公司雇请从事木工和电工作业，而陈奉明与其主张一致。高勇华二审补充提供案发前不久吴正乾向其转帐的银行流水，该证据从时间上看虽与本案无关，但能证明时为百斯盾公司员工的吴正乾确与高勇华认识并曾向高勇华支付款项，结合案发后吴正乾代表百斯盾公司支付26800元医疗费的事实，李红平关于高勇华系百斯盾公司雇请的电工的书面证词和出庭证言，以及高勇华、陈奉明的一致陈述，认定高勇华由吴正乾代表百斯盾公司联系从事诏安店面装修的事实具有高度盖然性。而吴正乾向高勇华出具的“用工合同”，内容上不能体现百斯盾公司将诏安店面的装修工作全部交由陈奉明完成，高勇华对此也在上诉状和二审调查中作出说明，至于吴正乾2013年7月22日向百斯盾公司出具的关于其未联系高勇华更没有代表百斯盾公司雇佣高勇华到诏安店面施工的书面证词，该证词与本案其他证据相矛盾，吴正乾又不能出庭接受质询，百斯盾公司据此否认与高勇华的关系证据不足，本院不予采信。
综上所述，本院认为，吴正乾代表百斯盾公司联系高勇华从事诏安店面水电装修的事实可以认定，一审认定陈奉明承揽百斯盾公司诏安店面全部的装修工作后再雇请高勇华从事水电部分的装修证据不足，据此，陈奉明与高勇华不形成劳务关系，陈奉明对高勇华的损害没有过错，不应承担赔偿责任。至于高勇华与百斯盾公司之间的法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务自己受到伤害产生的责任主体认定问题。本案中，高勇华所受损害并非在两个自然人之间的劳务关系中形成，并且装修活动更侧重于提供劳动成果而非劳动过程本身，故应按承揽合同认定高勇华与百斯盾公司之间的法律关系。高勇华持有电工中级技术证书，其在履行承揽合同期间自己受到损害，并不能举证证明百斯盾公司在选任等方面存在过失，故百斯盾公司依法不应承担赔偿责任。陈奉明的上诉理由有事实依据，应予采纳，其上诉请求本院予以支持。高勇华关于其与陈奉明不存在劳务关系的上诉理由成立，但主张与百斯盾公司形成劳务关系与法不符，其关于百斯盾公司、吴正乾、陈奉明连带赔偿其全部损失的请求应予驳回。鉴于百斯盾公司对一审判决其承担责任没有提起上诉，视为百斯盾公司对自己民事权利的处分，对该项判决本院不予纠正。原判认定事实不清，适用法律错误，本院基于二审新证据予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、维持福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第53号民事判决的第一、三项；
二、撤销福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第53号民事判决的第二项；
三、驳回上诉人高勇华对上诉人陈奉明的诉讼请求。
本案二审案件受理费2857元，由上诉人高勇华负担。一审案件受理费2907元，由上诉人高勇华负担2857元，被上诉人广东百斯盾服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一五年十一月五日
书记员 林延龄
附：主要法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。