汕头市潮南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕南法民一初字第839号
原告马松柔，女，汉族，住汕头市潮南区。
委托代理人陈权，广东乐群律师事务所律师。
委托代理人吴妙琼。
被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司，住所地广东省揭阳市榕城区。
负责人方铮雄。
委托代理人潘东强，公司员工。
被告张晓烈，男，汉族，住汕头市潮阳区。
委托代理人张梅英，女，汉族，住汕头市潮阳区。
原告马松柔诉被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称保险公司）、张晓烈机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法由审判员王创伟适用简易程序独任审判，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈权、吴妙琼，被告保险公司的委托代理人潘东强，被告张晓烈及其委托代理人张梅英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马松柔诉称，2015年7月22日12时50分左右，被告张晓烈驾驶粤D×××××号小型面包车从田心往胪岗方向行驶，途经葵和线成田深沟车站前路段从右侧超车时，与她驾驶的二轮电动摩托车相碰撞，造成她受伤的交通事故。事故发生后，她当即被送往汕头潮南民生医院住院治疗，经诊断她的损伤如下：1、左额颞顶部硬膜下血肿；2、左额颞顶叶脑挫裂伤；3、右颞顶部硬膜外血肿；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折并气颅；6、右颞顶骨骨折。她自2015年7月22日入院至2015年8月31日出院，共住院40天，花去医疗费用43997.65元，被告保险公司支付了10000元，被告张晓烈已付了22500元。汕头市公安局潮南分局交通警察大队作出公交认字（2015）第CF01012号道路交通事故认定书，认定被告张晓烈驾车行经交叉路口时从右侧超车，没有按照操作规范安全驾驶，且发生事故后没有立即停车并保护现场，在事故的发生中应负全部过错，应承担事故的全部责任，而她及乘车人马柔娜免承担事故责任。粤D×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了交强险、商业第三者责任险及不计免赔率等险种。交强险、商业第三者责任险的保险期限均自2015年5月3日至2016年5月2日24时止，该事故发生在保险期限内，商业第三者责任险保险金额为500000元。综上所述，被告保险公司作为粤D×××××号小型面包车的保险人，依法应在交强险和商业第三者责任险的保险限额内向她承担赔偿责任。为维护其合法权益，现向法院起诉，请求：判令被告保险公司在交强险和商业第三者责任险的范围内先予赔付她各项损失医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等损失额暂计为23755.84元（具体以司法鉴定结论为准），超出或不属于交强险、商业第三者责任险责任范围的由被告张晓烈承担赔偿责任；2、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定意见将第1项诉讼请求的赔偿数额变更为88902.02元。
原告马松柔对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、身份证、户口本，据以证明其诉讼主体资格；
2、企业工商登记信息、组织机构代码证，据以证明被告保险公司的诉讼主体资格；
3、常住人口基本信息，据以证明被告张晓烈的诉讼主体资格；
4、机动车驾驶证、机动车行驶证，据以证明被告张晓烈具有机动车驾驶资格及粤D×××××号小型面包车系被告张晓烈所有；
5、道路交通事故认定书，据以证明本案机动车交通事故发生的过程及被告张晓烈应负事故全部责任，其免承担事故责任；
6、机动车交通事故责任强制保险单（正本）、机动车商业险保险单（正本），据以证明粤D×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了交强险、商业第三者责任险及不计免赔率等险种，交强险、商业第三者责任险的保险期限均自2015年5月3日至2016年5月2日24时止，商业第三者责任险保险金额为500000元；
7、汕头潮南民生医院出具的广东省医疗机构门（急）诊通用病历、入院记录、出院小结、疾病证明书、临时医嘱、医疗收费发票四张、人血白蛋白收款收据及小票各五张，据以证明其在事故发生后被送往汕头潮南民生医院接受治疗，自2015年7月22日入院至2015年8月31日出院，住院共40天，医疗费用共计43997.65元；
8、司法鉴定意见书，据以证明其伤残程度为十级，营养期评定为40天，建议营养费600元；护理期评定为40天，期间配护理人员1人／天；
9、鉴定费用发票，据以证明为明确其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限及护理人数等支出的鉴定费用为2500元的事实。
被告保险公司辩称，1、事故发生后，其司已于2015年7月29日为原告垫付10000元医疗费。2、原告要求其司共同承担诉讼费用以及鉴定费，明显不当。其司只是赔偿的义务人，并非交通事故的侵权人，也并非车辆的所有人。根据交强险条款第十条第（四）项以及商业第三者责任险保险条款第七条第（七）项的约定，保险公司不承担诉讼费及其它费用。3、根据事故认定书可知，粤D×××××号车的司机发生事故后没有立即停车并保护现场，即逃离事故现场，依据保险条款的约定，保险公司不承担商业第三者责任险的赔偿责任。因此，请求法院依法调取交警案卷，以核实该车在事故发生时是否存在逃离事故现场的情形。4、对于医疗费，原告应当提供合法有效的住院医疗费用发票，同时，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，医疗费应当按照保险合同的约定进行赔偿，那么按商业第三者责任险第二十七条第二款规定以及卫生部出台的《临床诊疗指南》的医疗处置原则，医疗费应在当地基本医保标准的范围内进行赔偿。另外，白蛋白作为营养性药品，属于非医保用药，不属于其司的赔偿范围；而且从现有证据中无法证明购买白蛋白是因原告病情所需，也无法证明该白蛋白是用于治疗原告。5、有关护理费，原告主张的计算标准均偏高，护理费应参照当地护工的标准，广州等珠三角地区均判决50元／天；6、有关误工费，原告主张误工138天与伤者的实际伤情不符。参照广东省司法鉴定协会（粤鉴协（2014）13号）《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》3.7.2.1、3.7.3.1，结合原告的伤情，误工期按50天计算比较恰当。7、有关交通费，按最高人民法院司法解释的规定，“交通费应当以正式票据为凭，并且应与就医的时间、地点、次数和人数相符合”。原告提供的交通费、住宿费发票，均不符合最高人民法院司法解释的规定。8、原告主张的精神损害抚慰金，数额明显偏高。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条明确规定，精神抚慰金应根据侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素来综合考虑。被告保险公司的代理人当庭辩称，其公司对事故的发生、责任认定及肇事车辆投保情况无异议；原告请求的数额中22500元是被告张晓烈垫付的，原告一并请求不符合法律的规定，构成不当得利，该款应先抵除，再由被告张晓烈根据保险合同向保险公司予以索赔。
被告保险公司对其辩解在举证期限内提交的证据有：交强险及商业险保险条款，据以证明诉讼费、鉴定费属于保险免赔范围，原告的医疗费应扣除非医保用药，被告张晓烈未保护现场，属于商业第三者责任险免赔范围。
被告张晓烈辩称，1、粤D×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了交强险及商业第三者责任险，本事故均发生在保险期限内，应由保险公司在交强险和商业第三者责任险保险限额内先予赔偿原告各项损失，超出或不属于交强险、商业第三者责任险保险范围的再由他承担相应的赔偿责任。粤D×××××号小型面包车在被告保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险等险种。交强险、商业第三者责任险的保险期限均自2015年5月3日至2016年5月2日24时止，商业第三者责任险保险金额为500000元，并投保了不计免赔险。本案事故发生于2015年7月22日，均发生在保险期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2012）19号）第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。2、原告请求赔偿的数额部分偏高，其中护理费、交通费请求数额偏高，请法院予以依法认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告请求赔偿护理费按广东省其他服务业在岗职工年平均工资62190元／年的标准计算偏高，应以护理人员的收入或当地护工市场平均工资收入进行计算。根据解释第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告请求赔偿交通费1000元数额偏高，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数等相符合。3、原告的各项损失应由被告保险公司直接赔偿原告，对被告保险公司赔偿不足部分在他已为原告支付的22500元予以扣除或返还。
被告张晓烈对其辩解在举证期限内没有提交任何证据。
经开庭质证，被告保险公司对原告提交的证据1至4及6、8没有异议；对证据5没有异议，但认为交警部门认定张晓烈在事故后没有保护现场，依照保险合同约定，保险公司在商业险限额内不予承担赔偿责任；对证据7真实性没有异议，认为医疗费应当扣除非国家基本医疗保险用药，白蛋白费用不属于保险公司赔偿范围；对证据9真实性无异议，认为依照保险合同约定，鉴定费不属于保险公司赔偿范围。
被告张晓烈对原告提交的上述证据均没有异议。
原告与被告张晓烈对被告保险公司提交的保险条款均有异议，被告张晓烈否认有收到保险条款以及明确告知免责情况，原告认为该条款第5条第6项约定的情形与本案无关，因被告张晓烈不知事故的发生，不属于逃离事故现场的情形，不属于商业险免责范围。
对当事人没有争议的事实和证据，本院予以认定。
对当事人有争议的事实和证据，本院作如下认定：原告提交的证据5系公安机关对事故作出的责任认定，各方当事人对事故的责任认定没有异议，可以认定被告张晓烈负事故的全部责任。原告提交的证据7，两被告对其真实性没有异议，但被告保险公司提交了保险条款，认为按保险条款的约定医疗费中应当扣除非国家基本医疗保险用药与白蛋白的费用不属于赔偿范围，以及被告张晓烈发生事故后没有立即停车并保护现场即逃离事故现场，对商业第三者责任险部分不需要赔偿；被告张晓烈否认有收到保险条款及保险公司有明确告知免责情形，并认为原告的全部损失应由被告保险公司赔偿。对此，本院认为，被告保险公司认为已向投保人张晓烈送达了保险条款并对免责情形作了明确告知，但被告张晓烈予以否认，因被告保险公司没有提交证据证明向被告张晓烈送达保险条款及明确告知免责情形；根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由于被告保险公司没有提供证据证明有就其免赔及免责事由向投保人送达保险条款及尽到提示、说明义务，因此，该免责条款无效，故被告保险公司以保险条款约定为由主张扣除非国家基本医疗用药和白蛋白的费用以及商业第三者责任险部分免赔，依据不足，不予支持；而且交警部门认定被告张晓烈在雨天没有保护现场，并非认定肇事逃逸，与保险公司提交的保险条款中保险公司免责的情形不同，故对被告保险公司的抗辩意见，不予采纳；对原告请求被告保险公司赔偿医疗费43997.65元，予以支持。原告请求赔偿护理费按广东省国有同行业其他服务业在岗职工年平均工资62190元的标准计算6815.34元，符合法律规定，可予认定；原告主张按广东省2015年度农、林、牧、渔业国有同行业在岗职工年平均工资收入为27766元／年的标准计算，因原告系农业行业，故应以农业行业在岗职工年平均工资26184元的标准计算，误工时间计至定残前一天，即2015年12月6日，共计138天，误工费为26184元／年÷365天／年×138天=9899.7元；原告因事故造成十级伤残一处，显然给其精神造成了一定的痛苦，根据损害后果及当地生活水平等因素综合考虑，原告请求赔偿精神损害抚慰金5000元的数额适当，予以支持；原告请求赔偿交通费1000元，虽没有提供交通费等相关证据，但考虑到发生交通事故后原告送医院住院、出院必然产生交通费用的实际，本院酌情认定交通费为800元。两被告对原告请求赔偿住院伙食补助费4000元、营养费600元、残疾赔偿金24491.2元没有异议，本院予以确认。
经审理查明，2015年7月22日12时50分，被告张晓烈驾驶粤D×××××号小型面包车，从田心往胪岗方向行驶，途经葵和线成田深沟车站前路段从右侧超车时，与原告马松柔驾驶乘载马柔娜的无牌二轮电动摩托车发生碰撞，造成了致原告马松柔受伤的交通事故。2015年8月10日，汕头市公安局潮南分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定张晓烈负事故全部责任，马松柔与马柔娜免承担事故责任。事故发生后，原告马松柔被送往汕头潮南民生医院住院治疗至2015年8月31日出院，共住院40天，花去医疗费43997.65元，其中保险公司支付给原告10000元，张晓烈支付22500元。2015年9月23日，原告诉至本院。诉讼中，原告于2015年10月15日申请对其伤残等项目进行鉴定，本院委托汕头大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年12月7日作出鉴定意见如下：被鉴定人马松柔的伤残程度评定为十级伤残；被鉴定人马松柔本次鉴定后无需继续治疗及康复治疗，对于本次鉴定前的治疗费用按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录及发票为准；被鉴定人马松柔的营养期为40天，营养费需600元。护理期为40天，期间配护理人员1人／天。原告根据鉴定意见将诉讼请求的赔偿数额变更为88902.02元。
另查，粤D×××××号汽车于2015年5月2日向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任保险，保险期限均为2015年5月3日零时起至2016年5月2日24时止，其中第三者责任保险责任限额为500000元，并投保了不计免赔险。
又查，广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准中农村居民人均年纯收入为12245.6元；国有同行业农业行业在岗职工年平均工资26184元，其他服务业在岗职工年平均工资为62190元，住院伙食补助费每人每天100元。
本院认为，被告张晓烈驾驶粤D×××××号汽车上路行驶时，行经交叉路口时从右侧超车，没有按照操作规范安全驾驶，致车辆与原告马松柔驾驶的无牌二轮电动摩托车发生碰撞，造成了致原告受伤的交通事故，对该宗交通事故，公安交警部门已作出被告张晓烈负事故全部责任、原告与乘坐人马松娜免承担事故责任的认定书，各方当事人对该责任认定没有异议，本院予以确认。对原告因交通事故造成的损失，被告张晓烈应承担赔偿责任。由于肇事车辆粤D×××××号汽车向被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，因此，原告请求被告保险公司在其承保的交强险和商业第三者责任险赔偿限额内对粤D×××××号汽车造成其损失先予赔偿，不足部分由张晓烈赔偿，依法有据，予以支持。原告请求赔偿医疗费43997.65元、住院伙食补助费4000元、护理费6815.34元、营养费600元、残疾赔偿金24491.2元、精神损害抚慰金5000元，依法有据，可予支持；原告请求赔偿交通费、误工费，因其计算缺乏依据，不予支持，应按本院确定的标准计算，即误工费9899.7元、交通费按本院酌定800元计。综上，原告的各项损失共计95603.89元，被告保险公司应在交强险的医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费等10000元及在伤残赔偿限额内对包括护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项目的损失47006.24元向原告直接赔付；不足部分38597.65元由被告保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，被告保险公司共应赔偿原告各项损失95603.89元，抵除被告保险公司已垫付的医疗费10000元，被告保险公司尚应赔偿原告85603.89元。原告马松柔应返还被告张晓烈支付的22500元，该款由双方自行理楚。对被告保险公司认为其公司不应承担鉴定费及诉讼费的问题，本院认为，诉讼费用包括鉴定费，虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需要承担是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对被告保险公司的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效后15日内赔偿原告马松柔各项损失85603.89元。
二、驳回原告马松柔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2023元减半收取1011.5元，鉴定费2500元，共3511.5元，由原告负担41.5元，被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担3470元。原告已预交的诉讼费和鉴定费不予退还，由被告中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司在履行案款时直接付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 王创伟
二〇一六年一月六日
书记员 徐 姗
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