云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第205号
上诉人（原审原告）何发文，男，1963年7月8日生，哈尼族，农民。
委托代理人杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈仰中，男，1965年8月27日生，哈尼族，农民。
委托代理人李荣普，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人何发文与被上诉人陈仰中建设工程合同纠纷一案，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院作出（2013）元民一初字第183号民事判决，何发文不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人何发文及其委托代理人杨建文，被上诉人陈仰中及其委托代理人李荣普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年11月11日，龙潭乡人民政府与陈仰中签订《龙潭乡山苏安居房建设工程承包合同》一份，约定陈仰中以包工包料的方式承包龙潭乡水可莫村委会团山、莫可代村民小组62户村民的安居房建设工程。单价约定为295.84元／平米，每户合36300元。2011年1月16日，莫可代村民小组33户村民（甲方）与陈仰中（乙方）签订了另一份《龙潭乡山苏安居房建设工程承包合同》，在前一份合同的基础上增加约定了：群众自愿筹资建盖砖混住房的，单户投资超出4万元的部分，由户主自行承担；甲方要求乙方增加砖混结构的构造柱，在每户3.63万元的基础上，甲方对乙方每户增加2300元资金；在国家补助资金范围内，部分公共设施的建设由每户平均分担；房前屋后的排水沟，由乙方负责建设；工期增加为230天，自2010年11月10日至2011年6月30日止。其余内容与之前的合同一致。期间，陈仰中将莫可代小组的33户安居房及支砌挡墙工程分包给了何发文，双方未签订书面合同。2010年12月27日至2011年12月22日，何发文共计向陈仰中预支款项823525.90元，后何发文以陈仰中不支付工程预付款为由离开工地，双方未就已完成的工程量进行确认。余下的工程系陈仰中安排工人完成。2011年12月20日，龙潭乡政府与陈仰中就莫可代组的工程进行结算，形成了《元江县龙潭乡山苏安居房建设工程交（竣）工结算表》。经结算，莫可代组的33户房屋（其中一户为粉刷、加固）建设工程款为1229767.20元，加上场地平整的10000元及挡墙工程94178.40元，工程价款合计1333945.60元。该工程实际到2012年2月完工，现陈仰中已收到全部工程款。
2013年5月2日，何发文诉至原审法院，请求判令陈仰中支付拖欠的工程款398996.10元。陈仰中答辩称，何发文离开工地时20间砖混结构房屋的第二层没有建，一层封顶的有14间，但没有装门窗、打地板、刮白灰。合同约定每户房子前砌三面围墙，何发文也没有砌。11间砖木房二层未封顶，粉刷、加固的一间未做。即便不算管理费答辩人也已多付工程款30余万元，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
诉讼中，经何发文申请，原审法院委托元江县价格认证中心对何发文未完成的工程价格进行鉴定，后因双方对鉴定范围达不成一致意见，该中心于2014年2月7日作出了不予鉴定的函。庭审中，何发文申请钱吓嘎、杨勒见出庭作证。钱吓嘎证言内容：其与杨勒见从何发文处包工程做，其做了15间，后因没钱没有建完。其中9间第一层全部完工，第二层立了架子。两间混凝土的未打顶钢筋已经铺好，木房四间木架打好但二楼没有砌好。钢筋、水泥等是何发文、陈仰中共同拉来的，谁付的钱不清楚。何发文支付过其工程款12万元。杨勒见的证言内容：工程是从何发文处包来的，其建了17间，除了15间的玻璃没有安装，其他都完工了。前一年的工资是何发文发，后一年是陈仰中垫付，施工用的钢筋、水泥是陈仰中拉来的。
原审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案何发文主张其在莫可代组承做了安居房31幢、五保户房1幢、装修自建房1幢，并承做440平方米的挡墙工程，拆除了12间旧房，共计工程款为1335900元，同时认可在施工过程中已向陈仰中预支款物折合人民币861551.90元，还陈述其未全部完工的砖混结构房有6幢、砖木结构房有8幢，而陈仰中只认可何发文承建的20幢砖混房第一层全部封顶的只有14幢，且这14幢还没有安钢门窗，没有打地板及刮白灰，20幢砖混房的第二层均没有做，另6幢第一层都没有封顶；砖木结构的11幢安居房第二层均没有封顶；1幢五保户安居房何发文也没有做完；装修普种金自建房的工程不是何发文完成的；政府结算给陈仰中的挡墙工程款是94178.40元，只能按此数额给付何发文；拆房子12间的工程，没有在工程量内。综上，何发文负有举证证明其在莫可代组所应完成的工程量及其离开工地时实际完成的工程量的义务，但其提供的3组书面证据及两个证人的证言均不足以证明其事实主张，且后虽其委托元江县价格认证中心对未完成的工程量进行评估鉴定，但终因双方对工程量存在较大争议而无法鉴定。陈仰中在庭审中认可何发文实际完成了600776.90元的工程量，而何发文认可在施工过程中已向陈仰中预支款物折合861551.90元，因而不存在陈仰中还欠何发文398996.10元工程款的事实，何发文应当承担举证不能的法律后果，对何发文的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告何发文的诉讼请求。”
宣判后，何发文不服，上诉至本院。请求撤销原判，改判陈仰中支付其尚欠工程款287035.70元。理由是：一审上诉人申请出庭作证的工地施工负责人钱虾嘎、杨勒见已证实了上诉人完成的工程量，即：杨勒见所建的17间房屋已全部完工，钱虾嘎未完成的工程上诉人已作了说明，且与钱虾嘎的证言相吻合。另，施工过程中上诉人还欠杨勒见的施工队工时费15万多元，欠钱虾嘎的施工队8万多元，但被上诉人又将该两个施工队所做的工程说成是其完成，是否上诉人欠杨勒见、钱虾嘎的工程款也应由被上诉人偿还？被上诉人自始至终也未提供证据证明上诉人没有完成的工程量，该事实的举证责任在被上诉人一方。
陈仰中答辩称，被答辩人完成的工程量价款为600776.90元，答辩人预支的金额为80余万元，已多支付20多万，被答辩人的上诉理由不符合客观事实，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。关于完成工程的情况，何发文陈述：至2012年4月，其包给杨勒见的17间除玻璃没装，其余已全部完工。包给钱虾嘎的15间第一层没有刮灰，第二层都没有做。陈仰中对此不予认可，主张何发文离开时钢混结构房屋还有6间未封顶，砖木结构的全部未封顶，且其中一间未砌砖，一间砌过一米高的墙。所有房屋的地板、墙灰、门窗都是其做，所有材料都是其购买，需要装修的那套房屋也是其带人完成。
本院认为，本案双方对于何发文离开工地时工程尚未完工的事实无异议，争议在于何发文实际完成的工程量及工程款如何认定？关于工程量，何发文虽然申请了证人杨勒见、钱吓嘎出庭作证，但并未提交其他证据相印证，二人就涉讼工程与何发文存在分包的利害关系，本院对其证言不予采信。何发文在工程未完工的情况下擅自离开工地，处于维护自身利益的考虑其也应就已完成的部分及时与陈仰中进行确认结算，其怠于行使相关权利，导致现不能明确工程范围而无法对工程价款进行计算，应由其承担举证不能的后果。双方认可陈仰中已预支过823525.90元给何发文，而何发文对应付金额不能举证证明，其主张陈仰中尚欠工程款依据不足，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7284元由何发文负担（免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
代理审判员 吴析咛
代理审判员 吴晓琳
二〇一四年七月十八日
书 记 员 白子益