新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2013）伊州民一终字第704号
上诉人（原审被告）：新疆华生化学建材新技术开发有限公司。
法定代表人：王建华。
委托代理人：强军平，新疆惠和律师事务所律师。
委托代理人：赵燕妮，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛元明。
委托代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司。
负责人：义德金。
委托代理人：蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司。
法定代表人：程辉荣。
委托代理人：蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈凯。
上诉人新疆华生化学建材新技术开发有限公司（以下简称华生公司）与被上诉人薛元明、被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称玉屏分公司）、被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称玉屏公司）、被上诉人陈凯建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2009年8月20日作出（2009）奎民初字第65号民事判决，被上诉人玉屏分公司不服上诉至本院，本院于2009年11月25日作出伊州民终字第280号民事裁定书，裁定：一、撤销奎屯市人民法院（2009）奎民初字第65号民事判决；二、发回奎屯市人民法院重审。奎屯市人民法院另行组成合议庭审理后于2011年11月11日作出（2010）奎民初字第145号民事判决，被上诉人玉屏分公司仍不服上诉至本院，本院于2012年3月20日作出（2012）伊州民一终字第159号民事裁定书，裁定：一、撤销奎屯市人民法院（2010）奎民初字第145号民事判决；二、本案发回奎屯市人民法院重审。奎屯市人民法院依法另行组成合议庭作出奎屯市人民法院（2012）奎民初字第862号民事判决，华生公司不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人华生公司的法定代表人王建华、委托代理人强军平、赵燕妮，被上诉人薛元明的委托代理人李永江，被上诉人玉屏分公司、玉屏公司共同的委托代理人蒲桂平到庭参加了诉讼。被上诉人陈凯经本院合法传唤未到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月25日，被告华生公司与被告玉屏分公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由被告玉屏分公司承建被告华生公司位于奎屯一独山子石化工业园区的挤塑板生产车间、厂区围墙、大门及警卫室；工期38天（自2008年5月24日起算）；工程造价84万元；该合同落款处加盖有被告玉屏分公司的合同专用章、该公司负责人义德金私章并有陈凯签名。后工程又增加部分造价为116726.29元，实际工程造价为956726.29元。在该合同履行过程中，原告薛元明向被告玉屏分公司提供了劳务。被告陈凯以被告玉屏分公司的名义出具了欠条，截止2008年11月10日欠原告薛元明劳务费15600元，欠条上有陈凯本人的签字。另查明：1、被告华生公司已支付给本案工程款618270元。该工程完工并交付被告华生公司实际使用，至今该工程未进行决算。2、2011年3月15日，在第一次发回重审时，被告玉屏分公司申请要求对“授权委托书”加盖的公章及“义德金”私章进行司法鉴定，该院予以准许，委托上海市防伪技术产品检测中心司法鉴定所进行鉴定。2011年8月5日上海市防伪技术产品检测中心司法鉴定所出具（2011）文鉴字第1117号《司法鉴定意见书》结论为：被告陈凯向被告华生公司出具的“授权委托书”上加盖的被告玉屏分公司的公章，“义德金”的私章与被告玉屏分公司留在工商部门的印章不是同一枚印章，2008年5月25日，被告华生公司与被告玉屏分公司签订的《建设工程施工合同》落款处“义德金”的私章无法鉴定：被告玉屏分公司合同专用章因无样材无法鉴定。在庭审过程中，被告华生公司对该鉴定意见书提出异议，在规定的期限内未向本院提出鉴定申请。3、被告陈凯向华生公司出具的“授权委托书”上记载的内容与被告玉屏分公司营业执照登记的内容不相符。4、伊犁州分院作出（2011）伊州民三终字第92号民事判决书，证明被告陈凯在该工程施工中与他人订立的混凝土合同上使用的被告“玉屏分公司”的公章是虚假的。5、原告薛元明为本案支付律师代理费1000元，邮寄费84.4元。
原审法院认为：陈凯以被告玉屏分公司名义与被告华生公司订立了《建设工程施工合同》，并在该施工合同上加盖了被告玉屏分公司“合同专用章”，但是，被告玉屏分公司当时并没有刻制也未在有关部门备案“合同专用章”，而且被告陈凯签订《建设工程施工合同》时持有“授权委托书”上加盖“玉屏分公司印章”经鉴定也是虛假的，“授权委托书”上记载的被告内容与玉屏分公司营业执照登记的内容不相符，故不能认定陈凯签订的《建设工程施工合同》的承包人是被告玉屏分公司，被告玉屏分公司及玉屏公司不承担责任的辩解理由成立，该院予以支持。被告华生公司与被告陈凯签订《建设工程施工合同》对施工方的资质未尽到审核义务，导致陈凯等无资质施工，工程完工后，被告华生公司已使用五年，至今也没有对工程进行决算；且被告华生公司关于工程款已全部付清的陈述也无充分证据证实。因此，被告华生公司在合同的订立及履行中存在过错且原告薛元明提供劳务是事实，被告华生公司巳实际使用工程，故原告薛元明要求被告华生公司承担责任的请求合理，该院予以支持。被告陈凯与原告薛元明等订立劳务合同，并出具了欠条，陈凯对原告的劳务费应承担支付责任。原告要求支付利息，因对此没有明确约定，该院不予支持，原告因诉讼造成的损失合理部分予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第(七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百四十七条之规定，判决：一、被告陈凯、新疆华生化学建材新技术开发有限公司于判决生效后五曰内支付原告薛元明劳务费15600元；二、被告陈凯、新疆华生化学建材新技术开发有限公司于判决生效后五曰内支付原告薛元明律师代理费1000元，邮寄费84.4元；三、驳回原告薛元明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215元，由被告陈凯、新疆华生化学建材新技术开发有限公司负担。
上诉人新疆华生化学建材新技术开发有限公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人薛元明的诉讼请求。其理由为：1、本案系劳务合同纠纷，我方与薛元明之间没有直接的关系，薛元明也不是法律上的实际施工人,无权直接向我方主张任何权利,原审判决我方承担支付劳务费没有法律和事实依据;2、被上诉人玉屏公司及分公司并未提供充分证据证明与陈凯之间不存在任何关系,也未提供银行临时账户的公章及合同专用章为虚假的证据,故玉屏公司及其分公司应当是支付劳务费的责任人;3、上诉人已经支付完毕全部的工程款,不应再承担给付责任，而且事后薛元明领取部分款项，应当扣减此款。
被上诉人薛元明答辩称，原审判决正确，上诉人华生公司上诉没有法律依据，请求驳回。
被上诉人玉屏分公司答辩称，分公司及总公司与本案没有关系，本案涉及的我公司的公章都是虚假的；分公司没有参与任何管理，也没有任何收益。与本案相关的买卖合同案件生效的法律文书，证实分公司及总公司不承担责任。因此原审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持。
被上诉人玉屏公司答辩意见与玉屏分公司一致。
被上诉人陈凯未答辩。
本院根据原审提交证据另查明如下事实：
1、2012年11月29日，在奎屯市人民法院审理的（2012）奎民初字第862号案件庭审笔录中，新疆华生化学建材新技术开发有限公司对陈凯出具欠条的行为认可，对具体数额不清楚。
2、上海市防伪技术产品检测中心司法鉴定所出具鉴定委托材料收领单载明：比对材料（简称样本），2008年及2011年备案的重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司印章印文书证，备案印章分别为玉屏分公司印章、玉屏分公司财务专用章、义德金印章。检验过程载明：玉屏分公司合同专用章印文无比对样本，故无法对该印文的真实性进行鉴定。法定代表人处的“义德金印”印文无检验条件。
3、原审法院以职权向中国农业银行奎屯市支行调取玉屏分公司开办临时账户有关资料，玉屏分公司向银行提交玉屏公司2005年开户登记许可证原件，事后玉屏分公司办理注销账户手续。
4、义德金系玉屏分公司的负责人。
5、华生公司提交的由陈凯出具的数份支票存根、收款收据、借款单及转账支票存根上，除陈凯签字外同时均加盖了玉屏分公司的财务专用章。
6、2008年8月17日陈凯向华生公司申请支付100000元，该申请书上加盖有“玉屏分公司”印章及“义德金”印章。
7、2008年6月13日，华生公司向园区财政局交纳了民工工资保证金36750元。
8、建设工程施工合同约定的工程造价为固定价84万元，施工中工程量有增加，但对增加部分的工程造价双方未决算，已支付工程款也未结算。
除以上事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院二审期间，上诉人华生公司向法庭提交了以下新证据：
1、2008年8月3日，陈凯就与华生公司在鉴定挤塑板生产车间工程合同一事向华生公司的呈函。
2、园区垫付华生工地工人生活费发放表、园区规划局申请报告、园区管委会出具的二张收款收据、被上诉人薛元明的委托代理人李永江请求管委会预支诉讼费、邮寄送达费的报告。
3、华生公司制作的重庆玉屏公司工程款支出情况明细表。
根据二审提交证据查明如下事实：2008年12月2-3日，为解决华生公司民工工资纠纷，由奎屯-
独山子经济技术开发区管委会从华生公司工程民工保证金中为21名施工人垫付生活费、路费42000元及因诉讼产生的费用4500元。其中薛元明领取了劳务费4000元。
本院认为，本案争议焦点为，1、本案诉争欠款事实是否属实；2、玉屏分公司与华生公司是否存在合同关系，玉屏公司应否承担责任；3、本案的案由定性及华生公司是否履行付款义务，其作为发包方应否在欠付工程款的范围内承担连带责任。
关于诉争欠款事实是否属实的问题。被上诉人薛元明提交欠条，虽然华生公司现予以否认，但华生公司在奎屯市人民法院（2012）奎民初字第862号案件庭审笔录中对欠条的真实性不持异议，且认可薛元明施工的事实，故上诉人否认欠款事实的上诉理由依法不能成立，鉴于事后薛元明就本案工程领取4000元，此款应予扣减，薛元明实际债权数额为11600元。
关于玉屏分公司与华生公司是否存在合同关系，玉屏公司应否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，从缔约主体分析，华生公司为证明其与玉屏分公司签订合同，提交建设工程施工合同，授权委托书。现玉屏公司辩称上述证据加盖印章系伪造印章，申请专业部门对建设工程施工合同及授权委托书上加盖印章进行鉴定，鉴定机构确认授权委托书加盖印章系伪造，故本院对授权委托书效力不予采信。另鉴定机构对建设工程施工合同中加盖的两枚印章无法确认，显然玉屏公司举证责任尚未完成。根据证据规则的规定，玉屏公司对反驳对方诉讼请求的事实负有举证责任。即便建设工程施工合同中加盖的合同专用章因无比对样本无法确认，但由于备案的印章中留存有“义德金”印章，现无证据反驳“义德金”的印章为伪造印章，玉屏公司以授权委托书“义德金”印章为伪造印章，从而推断合同中“义德金”私章系伪造印章的理由无事实依据。鉴于合同上义德金的印章无法排除，也无证据证实该印章在违背义德金真实意思表示情况下加盖，故应当认定该印章的真实性和合法性。根据法律规定，法人的法定代表人及其工作人员以法人名义从事经营活动，由企业法人承担责任。义德金作为分公司负责人以玉屏分公司名义从事经营活动，其产生的法律后果依法由公司承担责任，建设工程施工合同证实玉屏分公司与华生公司已形成施工合同关系。其次，从履行情况分析，华生公司为证明其与玉屏分公司履行合同义务，提交加盖有玉屏分公司收款收据、借款单、支票存根、付款申请书等证据。鉴于玉屏分公司对以上证据均未申请鉴定，玉屏公司辩称印章系伪造已构成证据抗辩，理应承担举证不能责任。虽然本院(2011)伊州民三终字第92号民事判决书，证明陈凯在该工程施工中与他人另行订立的混凝土合同上使用的玉屏分公司的公章是虚假的，但无法确认付款申请书上分公司的印章也系伪造，玉屏分公司关于生效法律文书已确认的事实来推断本案出现的玉屏分公司的印章系伪造的辩解理由不能成立。本院确认上述行为系玉屏分公司实施的行为，进一步证明为履行施工合同收取华生公司支付的工程款。第三，从开立临时账户的情况分析，华生公司通过转账支付至名为玉屏分公司临时账户10万元，现玉屏公司称该账户系采用伪造印章开立。经原审法院依职权向开户银行调取证据反映，开办时提交的玉屏公司2005年开户登记许可证虽系复印件但加盖本件与原件核对无异印文，根据证据规则的规定，书证原件核对无误的复印件可以审核认定。本院对开户登记许可证真实性合法性予以采信，据此证据可以证实该临时账户系玉屏公司依法开立，事后玉屏公司自认由其亲自办理注销账户手续，故从开立及注销账户的行为证实，该临时账户系玉屏分公司账户，现玉屏公司予以否认证据不足。华生公司为履行合同向该账户支付10万元工程款，应当认定为玉屏分公司收取的工程款。综上，华生公司提交的建设工程施工合同、收款收据、借款单、支票存根、付款申请书、开户许可证及玉屏公司自认亲自注销账户的事实均形成证据锁链，足以证明玉屏分公司与华生公司形成建设工程施工合同关系。本案中建设工程施工合同、收款收据、借款单、支票存根既有陈凯签字，同时加盖了玉屏分公司的公章，印证陈凯是代表玉屏分公司履行的职务行为，根据法律规定代理人的行为由被代理人承担，陈凯实施的行为应由玉屏分公司承担。原审判决由陈凯承担责任错误，本院予以纠正。根据公司法规定，分公司的责任由公司承担，玉屏分公司的产生的民事责任依法应当由玉屏公司承担。上诉人华生公司主张由玉屏公司承担责任的上诉请求依法能够成立。
关于本案的案由定性及华生公司是否付清工程款，应否承担连带责任的问题。华生公司上诉称本案系劳务合同，薛元明与其无合同关系不应承担责任的理由不能成立。《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业劳务分包企业资质标准》均对劳务分包的序列、资质、种类做出明确规定，显然建设工程中的劳务合同属于建设工程施工合同中派生的合同关系，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，华生公司辩称是劳务合同理由不能成立。鉴于薛元明已施工完毕并交付使用，故其主张支付工程款的理由依法能够成立。华生公司虽在二审中提交与陈凯的结算单及付款凭证，但由于华生公司与玉屏分公司至今对往来账目没有结算，且对工程造价也未审核决算，加之三被上诉人均对陈凯的签字不予认可，从而造成工程总造价无法确定，因此难以确定华生公司是否对诉争工程已完全履行付款义务。如华生公司事后能够提交证据证实超付工程款，其可与玉屏公司另案解决。据此，华生公司不能证明其已付清工程款，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，华生公司作为发包方应在欠付工程款的范围内承担责任。原审判决由华生公司承担直接偿付责任有误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审法院认定事实部分有误，适用法律错误，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销奎屯市人民法院（2012）奎民初字第862号民事判决；
二、由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付被上诉人薛元明工程款11600元；
三、由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付被上诉人薛元明律师代理费1000元，邮寄费84.4元；
四、上诉人新疆华生化学建材新技术开发有限公司在欠付工程款11600元范围内，对重庆玉屏建筑工程有限公司所负债务承担连带责任；
五、驳回被上诉人薛元明的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后五日内付清，如逾期不付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费215元，二件案件受理费222.5元，共计437.5元，由被上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司负担288.75元，上诉人新疆华生化学建材新技术开发有限公司负担148.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 王英奇
代理审判员 王 琳
二〇一四年一月十六日
书 记 员 杨春磊