山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终127号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛建路，男，汉族。2014年4月24日曾因犯挪用公款罪被长治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。2014年10月22日因涉嫌挪用公款罪被取保候审，2015年9月15日决定逮捕，同日因病被取保候审，2016年9月15日被监视居住，2016年12月22日被取保候审。
辩护人程国庆、李军，山西维尼律师事务所律师。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人牛建路犯挪用公款罪一案，长治市城区人民法院于2015年9月11日做出（2015）城刑初字第20号刑事判决。判后，被告人牛建路不服，提起上诉，长治市中级人民法院作出（2015）长刑终字第437号刑事裁定，发回长治市城区人民法院重新审理。该院于2016年12月20日又作出(2016)晋0402刑初138号刑事判决，判后，原审被告人牛建路不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2011年3月，长治市康泰房地产开发有限公司（又称康泰公司）因搞拆迁资金不足，该公司的马某某便以公司名义向时任长治市煤炭化工机械厂改制领导组组长的被告人牛建路个人借款2000000元，2011年3月22日，被告人牛建路安排会计牛某某将长治市煤炭化工机械厂单位账户上职工的集资房款2000000元转入其个人账户，同年4月9日，牛建路将其中的10000元扣留，将其余的1990000元转至长治市康泰房地产开发有限公司的程某某账户，后长治市康泰房地产开发有限公司将上述款项用于拆迁补偿。2011年6月15日，长治市康泰房地产开发有限公司转款2000000元至长治市煤炭化工机械厂账户。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、杨某某的询问笔录。其称：“我是长治市九龙商贸有限公司董事长，长治市康泰房地产有限公司是我公司的分公司，法定代表人是我爱人李红英。2011年11月份长治市煤炭化工机械厂向我公司借款300万元，用于给老职工发放养老保险、退休金、医疗保险等钱。当时牛建路具体找我谈此事。由于我们一直占着长治市煤炭化工机械厂的厂房，就同意了。这件事有收据、合同予以证明。长治市国资委同意了此事。2010年我公司曾经给长治市国资委支付过500万元的招标报名费，当时是要改制长治市化工机械厂。这500万元至今未给我们结算。2011年3月左右，我同意让马某某以公司的名义向牛建路借款200万元用于给拆迁户发放拆迁补偿款，好像是说牛建路自己找他朋友给筹借200万元。马某某做为我公司的副总，给好处费或利息的事他就能做了主，不需要和我请示，我公司或我没有和国资委的领导说过向牛建路借款一事。我们公司和长治市煤炭化工机械厂签订过《煤化厂棚户区改造联建协议》、《协议书》，都没有履行。”
2、马某某询问笔录。其称：“我是长治市康泰房地产有限公司总经理。2011年至今担任长治市九龙商贸集团总经理，实际上是公司董事长杨某某的助理，具体负责工地以及对外的一切事物和房地产开发中涉及的房屋拆迁工作。长治市康泰房地产有限公司是长治市九龙商贸集团的分公司。我认识牛建路，长治市煤炭化工机械厂没钱的时候，牛建路和我借过钱，并在2013年4、5月份还完了。长治市煤炭化工机械厂向我单位借款300万元，当时为了解决该厂老职工医疗保险等问题。我们当时将300万借给了该厂。2011年3月，我代表长治市九龙商贸集团的长治市康泰房地产有限公司曾经和牛建路借款200万元，当时康泰房地产有限公司在搞拆迁，资金紧张，我请示公司董事长杨某某，由我以公司名义向牛建路本人借款200万元。具体是在牛建路办公室和他谈起借款的事，用几天时间，给10000元好处费，牛建路答应了。他说找朋友给我借钱，我这给人家10000元好处费。2011年4月，牛建路和我在长北的信用社转款199万元元到了程某某的账户上，后我打电话给程某某让其补齐200万元给长治市城区新华菜场一个叫王胖则的拆迁户转款。当时由于只是借几天，就没有打借条。2个月后，我安排程某某转款200万元给牛建路，打入了由牛建路提供的账户。因借款时间长后我又多给了牛建路1万元，作为多用了2个月的补偿，这一次应该是在牛建路的办公室，总共给牛建路2万元的好处费。牛说（200万元）他是借的朋友的钱，他要拿钱感谢对方。我和牛建路借钱还有杨某某、程某某知道。借款的事我们公司没有和国资委说过。我公司与长治市煤炭化工机械厂签过《煤化厂棚户区改造联建协议》以及《协议书》，不过都没有实际履行。”
3、魏某某询问笔录及情况说明。其称：“我原任长治市国资委主任，长治市煤炭化工机械厂是长治市国资委下属的监管企业，2012年我退休前该厂负责人是牛建路，我不清楚该厂借给长治市康泰房地产有限公司2000000元的事情。该厂往外借款也不需要经过我的同意。”
4、程某某询问笔录：“2006年左右至今，我在长治市康泰房地产有限公司任财务部长，康泰公司有一个基本户（农行），是以我的名字开户的，卡号为62128045700000XXXXX。该账户由公司会计赵某办理银行业务使用。2011年4月9日我的农商行的账户（尾号XXXXX）中两笔共计199万元的进账是牛建路转过来的，当时总经理马某某在2011年的时候为公司筹措资金用于给拆迁户进行拆迁补偿，单位资金不足，后马某某和我说他以公司的名义和牛建路借款200万，答应给牛建路10000元的好处费，当时说的是借几天周转一下，可最后还钱的时候却已经2个多月了。后在2011年4月9日我安排赵某去银行转账200万元给了牛建路，当时马某某告诉我牛建路给我们转了199万元，1万元好处费，我们还款的时候直接还给牛建路200万元就行了。我公司将这1990000元，另外补了10000元，作为拆迁补偿款给了王胖则。当时马某某和牛建路谈借款和好处费时我不在现场，是事后马某某和我说的。”
5、赵某询问笔录：“2009年至今我在长治市康泰房地产有限公司当会计跑银行业务。长治市康泰房地产有限公司有一个基本账户，有时也用程某某的农商行卡走账。程某某的这个农商行的账户是我一直在操作使用，2011年4月9日有几笔转账，是我在长治市农商行营业部进行交易的，199万元转给拆迁户王胖则了，后又向其账户存款1万元，是程某某安排我去银行转款的，凭证上程某某的名字是我签的，存款凭条王胖则的签字是我签的。程某某告诉我她的账户里有人转款199万元，她让我补足200万元给王胖则的账户转过去。我就拿了公司的1万元存到王胖则的账户里，又从程某某的账户里转款199万元给了王胖则。”
6、牛某某询问笔录：“2011年春节后，牛建路安排我从单位（账户）向他自己的一个农村信用社卡上转了2000000元公款，他说有人借几天，其它没有交代。”
7、银行明细及凭证证明：2011年3月22日长治市煤炭化工机械厂账户2000000元转入牛建路个人账户，2011年4月9日牛建路账户分两次转款共计1990000元至程某某账户，当日牛建路现金支取10000元。同日程某某账户将1990000元转至王胖则账户。2014年6月15日程某某账户分两次将2000000元转入长治市煤炭化工机械厂账户。
8、长治市康泰房地产公司支付王胖则拆迁补偿款凭证。证明：2011年4月9日王胖则收到长治市康泰房地产有限公司的拆迁补偿款3200000元。
9、到案经过：长治市城区人民检察院院反贪局张伟、周雪敏证实2014年10月21日经电话传唤牛建路到案接受询问，牛建路到案后能主动坦白侦查机关已掌握的罪行。
10、长治市城区人民检察院反贪污贿赂局补充材料：经查，牛建路涉嫌犯罪的线索系我院控申科转来，在前期侦查过程中，我院已掌握牛建路挪用公款犯罪的事实，在2014年10月21日电话通知牛建路到我院接受询问，并非其主动投案，牛建路没有自首情节。
11、长治市煤炭化工机械厂棚户区改造工程基本情况及协议证明：长治市煤化机械厂（牛建路）与长治市康泰房产开发公司签订了棚户区改造联建协议。
12、长治市人民政府国有资产监督管理委员会文件、中共长治市经济和信息化委员会委员会文件、牛建路招工登记表、转干登记表；国家机关、事业单位人员工资制度改革审批表、增资审批表证明牛建路职务及主体资格。
13、长治市煤炭化工机械厂营业执照及机构代码证证实：长治市煤炭化工机械厂系全民所有制企业。长治市康泰房地产有限公司营业执照证实该公司系自然人投资或控股。
14、山西省长治县人民法院（2013）长刑再字第1号刑事判决书证实：2014年4月24日牛建路因犯挪用公款罪被长治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
15、涉案人员身份证明。
16、被告人牛建路归案后的讯问笔录：2008年至2012年8月份，我在长治市煤炭化工机械厂任改制组组长，我在担任改制组组长期间没有经过长治市经济信息化委员会（国资委）主管领导同意，自己利用担任长治市煤炭化工厂改制组组长的便利，私自将单位公款借给长治市康泰房地产开发有限公司总经理马某某2000000元，我安排会计牛某某给我从单位账户上转的款，是单位棚户区改造的职工的集资房款。2011年3月22日，马某某找我说他们公司资金紧张，让我帮忙给他借2000000元，说这钱不会白借，而且说就用几天，当时他说给10000元开销费用，我因在朋友处没有借上，就挪用了单位的款。我和马某某一同去了长北的农村信用社，我按照马某某给我提供的程某某的账户在长治市郊区信用联社转款990000元，自己取了10000元，后我又去了长治市郊区马厂信用社给程某某的账户转款1000000元。最后我共给程某某的账户转款1990000元，自己取了10000元现金。这10000元我自己在饭店吃饭、买烟等花费了，后马某某将2000000元打到了长治市煤炭化工机械厂账户了。我代表长治市煤炭化工机械厂与长治市康泰房地产开发有限公司签订的协议没有实施过。马某某当时借钱时只是说他们公司急用，其他没有告诉我。
牛建路交待材料：马某某找到我说，建筑工地急需2000000元流动资金，并说十天左右归还。
就本案被告人牛建路扣留10000元的性质问题，原审辩护人程三反、李军当庭提供以下证据：
1、刘某某证明材料：2008年秋天，康泰公司与煤化厂签订《煤化厂棚户区改造联建协议》后，康泰公司需将煤化厂闲置工房改造成办公室供其日常办公，改造费用由康泰公司支付。工程改造完成后，康泰公司不给李某某工程款，李某某带领工人在煤化厂办公室要钱，不得已牛建路用自己私人的10000元钱支付给李某某。
2、李某某书写的借牛建路一万元的借条一支。
3、李某某证明材料：“我在2008年经牛建路介绍在煤化厂内为康泰公司将工房改造成办公室，工程结束后康泰公司未付工程款，因快到春节，工人要钱回家过年，我向牛建路借款10000元，替康泰公司支付了工程款，后来多次和康泰公司要钱未果。
针对原审辩护人举出的证据，原公诉机关补充提供并经庭审质证了以下证据：
1、刘某某询问笔录：长治市康泰房地产开发有限公司占用长治市煤化厂的闲置厂房改建办公室，费用由康泰公司出。康泰公司是否支付工人工资我不清楚。施工人员找不到康泰公司老板，就找长治市煤炭化工机械厂要钱，装修的那个人叫李某某，牛建路自己在办公室给了李某某10000元，这10000元哪里来的不清楚。
2、程某某书写的情况说明。证明在2009年由李某某对该公司办公室进行装修施工，由李某某先借款后施工，该公司对施工进度质量进行全程监控把关，工程款已全部结清。李某某向康泰公司借款所要的钱数与公司实际借给他的钱数不符，以公司实际借款的数额为准。
3、康泰公司提供的李某某取款凭条。
原判认为，被告人牛建路身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控罪名成立，本院支持。本案中，被告人牛建路将200万元公款从单位账户转到自己个人账户，后借给长治市康泰房地产开发有限公司，其行为属于挪用公款罪中“以个人名义将公款供其他单位使用”的情形。而企业之间的资金拆借，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人的其他社会组织之间以及双方均为其他非法人社会组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系的行为，在账目上显示的是企业账户之间的资金流动行为。辩护人关于本案属于单位间资金拆借的辩护意见，无事实、法律依据，不予采纳。公诉机关指控“被告人牛建路在本案中扣留10000元好处费”之指控，证据不足，不予认定。辩护人针对此指控发表的辩护意见予以采纳。被告人牛建路在缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依法撤销缓刑，数罪并罚。被告人牛建路已归还挪用的公款，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十七条、第七十条、第六十九条之规定，判决：被告人牛建路犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，撤销原判被告人牛建路因犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年零六个月。
判后，原审被告人牛建路提出上诉，理由是1、事实不清，证据不足。2、本案系企业之间的借代，并非刑事犯罪。3、量刑过重。
经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据经原审当庭举证、质证，来源合法且证明内容客观真实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛建路身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。认定该事实有证人马某某、杨增员、程某某等人的证言，银行账户明细等书证，上诉人牛建路的供述与辩解等，足以证明上诉人的犯罪事实存在，上诉人挪用公款达200万元，依法属于情节严重，应在五年以上有期徒刑量刑，因此上诉人的上诉理由均不能成立。上诉人在缓刑考验期限内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依法撤销缓刑，数罪并罚。综上，原判审判程序合法，事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 张忠利
审判员 赵明亮
二〇一七年四月十日
书记员 陈立婷