上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宝刑初字第714号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人XXX。
辩护人郑龙，上海市成平律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉（2013）689号起诉书指控被告人XXX犯组织、领导传销活动罪，于2013年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员谷某某出庭支持公诉。被告人XXX及其辩护人郑龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：2007年起，上海XXX电子商务有限公司（原名上海XX电子商务有限公司，以下简称XXX公司，另案处理）通过旗下“XXXX”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买人民币5，000元（以下币种均为人民币）或10，000元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。期间，被告人XXX积极参与XXX公司传销活动，以逐级返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展代理商加盟，协助XXX公司收取传销资金，发放团队成员返利资金，于2010年2月晋升为一级代理商。经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定，被告人XXX直接或间接发展传销团队490人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四个级别，自然发展层次有17层。被告人XXX传销团队于2011年8月至2012年3月共收取XXX公司的返利资金1，537，963.25元，其个人于2011年9月至2011年11月收取返利108，800.00元。2012年4月26日，被告人XXX接电话通知至公安机关并如实供述其犯罪事实。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了证人蔡某、彭某某、马某某、朱某某、陈某某等人的证言，上海市公安局网络安全保卫总队《远程勘验工作记录》，上海公信中南会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》，上海市公安局出具的《到案经过》等证据。公诉机关据此认为，被告人XXX积极参与传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪，其具有自首情节，可以从轻处罚，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款之规定，追究被告人XXX的刑事责任。
被告人XXX递交了国家发改委培训中心培训证书、政府部门通过“市长之窗”答复、XXX公司纳税证明等材料，并据此辩称XXX公司的经营模式有主流媒体的宣传报道及国家发改委组织的专门培训，有同级不返利、自愿退出机制，并非传销性质，其没有犯罪的主观故意，亦没有组织、领导传销行为，不构成组织、领导传销活动罪；自己出资购买都以亲友名义参加，部分系赠送他人，实际发展的团队人数不客观，亦未获盈利。
其辩护人提出XXX公司的经营模式有主流媒体的宣传报道，加盟者支付的“加盟费”与其获取的商品套餐等价，并在网站上正常经营销售，且有同级不返利、自愿退出机制，并非传销性质；发展传销团队人数中有XXX以他人名义自己出资或为亲朋购买的E店，其没有犯罪的主观故意，亦没有组织、领导传销行为，不构成组织、领导传销活动罪。
经审理查明，2007年起，XXX公司通过旗下“XXXX”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买5，000元或10，000元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下线关系，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
期间，被告人XXX积极参与XXX公司传销活动，以逐级返利为诱，对外宣传公司传销模式，直接或间接发展代理商加盟，协助XXX公司收取传销资金，发放团队成员返利资金，于2010年2月晋升为一级代理商。
经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定，被告人XXX直接或间接发展传销团队490人，团队级别有市场督导、市场经理、市经销、E店四个级别，自然发展层次有17层。被告人XXX传销团队于2011年8月至2012年3月共收取XXX公司的返利资金1，537，963.25元，其个人于2011年9月至2011年11月收取返利108，800.00元。2012年4月26日，被告人XXX接电话通知至公安机关并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、证人蔡某、彭某某、马某某、朱某某、陈某某的证言，证实蔡某经XXX介绍加盟成为了XXX公司代理商，后再逐级发展别人为代理商，蔡某直接发展了彭某某等人；彭某某直接发展了马某某、朱某某等人；马某某直接发展了陈某某等人，每发展一个代理商可以获取一定比例返利，发放返利由一级代理商负责，发展的人数达到公司规定的，可以晋升等级。
2、销售代理协议等书证，证实传销团队人员成为XXX公司代理商时办理的相关加盟手续。
3、上海市公安局网络安全保卫总队《远程勘验工作记录》，证实2012年5月18日至23日，上海市公安局经济犯罪侦查总队第二支队对XXX公司后台数据及系统进行远程勘验的情况。
4、上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实被告人XXX的传销团队规模及获取返利情况。
5、上海市公安局出具的《案发经过》，证实本案的案发及被告人XXX的到案经过。
以上证据，均经庭审质证属实，来源合法，且能够相互印证，予以确认。
根据审理查明的事实和证据，现对控辩双方的争议焦点评判如下：
一、关于XXX公司及涉案代理商是否构成组织、领导传销活动罪的问题
被告人XXX及其辩护人辩称XXX公司的经营模式并非传销性质，且有同级不返利、自愿退出机制，享受“养老消费”，XXX没有犯罪的主观故意，亦没有组织、领导传销行为，不构成组织、领导传销活动罪。
本院认为，根据我国《刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。单位可以成为组织、领导传销活动罪的主体。
本案中，XXX公司以推销商品、“消费养老”为名，要求参加者以缴纳1万元购买商品套餐等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下线关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性。XXX公司以直接或者间接发展的下线人数数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动。XXX公司从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序。综上，XXX公司的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪。被告人XXX参与XXX公司组织发展传销活动人员490人，且层级为4级，个人非法获利108，800.00元，符合构成组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的要件，故其行为构成组织、领导传销活动罪，公诉机关的指控成立。在XXX公司与被告人XXX的共同犯罪中，被告人XXX起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
二、关于国家发改委培训中心曾组织培训以及媒体报道过XXX的问题
对于组织、领导传销活动、非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪来说，通过媒体甚至有关部门发布相关广告、组织培训是行为人扩大“业务规模”，吸引更多不明真相的群众参与“投资”所常用的伎俩。本案中，无论是国家发改委培训中心组织的培训还是主流媒体的报道，均是对XXX公司“消费养老”项目的讨论和宣传，并不涉及XXX公司实际所实施的传销经营模式。因此，国家发改委组织的培训以及媒体对“消费养老”理念的宣传报道并不能否定XXX公司以“消费养老”为名行传销之实的犯罪事实。
三、关于政府部门曾通过“市长之窗”答复称未发现XXX公司从事非法传销活动的问题
2011年7月29日，“市长之窗”栏目由上海市工商行政管理局浦东新区分局答复如下：“经查，XXX公司是今年4月从南苏州路XXX号迁至张杨路XXX号华都大厦13层B座，对外以XXX电子商务有限公司营运中心从事经营活动，现场未掌握相关证据证明该公司在非法从事传销活动。我局已继续对XXX公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理。”工商行政部门根据群众的询问进行了现场初查，根据当时现场的情况未发现XXX公司存在传销行为，但工商部门并未排除XXX有从事传销活动的嫌疑，故采取“继续对XXX公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理”的措施。因此，不能因为工商部门的初查结果就断定XXX公司不存在传销行为。而且，正是由于XXX公司的犯罪行为十分隐蔽，工商部门在初查时才一时未发现其实施的传销行为，但这并不影响根据现有证据认定XXX公司实施了组织、领导传销活动罪，并对其进行依法惩处。
四、关于XXX提供给加盟者与“加盟费”等价的商品套餐在“XXXX”网站上正常经营销售的问题
辩护人提出加盟者支付的“加盟费”与其获取的商品套餐等价，并在网站上正常经营销售。
本案中，XXX公司要求代理商购买的主要是美容口服液、护肝营养液、营养粉等美容保健产品，上述售价1万元的产品成本仅在2，000余元，售价与成本相差悬殊。许多代理商在购买商品后并未实际领取，而是寄放于XXX公司，直至案发也未领取。可见，代理商购买这些商品并非正常消费，其主要目的实际上是为了取得加盟资格，继而在随后的发展下线中获得XXX公司的返利。这与商品有质量保证、售价合理、购买者主要是为了获得商品使用价值的正常商品交易存在明显区别。因此，XXX公司提供的商品实为代理商获得加盟资格的“道具商品”。
五、关于本案发展传销团队人数认定的问题
被告人XXX及其辩护人提出有部分E店是以他人名义自己出资或为亲友购买的。
本院认为，因其以他人名义自己出资或为亲朋购买的代理商的数量直接作为其返利和晋级依据，故应对其整个传销团队人数承担相应罪责。
六、关于是否认定被告人XXX构成自首的问题
本院认为，被告人XXX已构成组织、领导传销活动罪，其接到公安人员电话通知后主动至公安机关，到案后其对作为公司代理商逐级发展下线获取利益的基本犯罪事实未提出异议，仅是对行为性质的辩解不影响自首情节的认定，故仍应认定其具有自首情节。
综上，为维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人XXX犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、违法所得予以追缴。
XXX回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 婷
代理审判员 杨 斌
人民陪审员 俞施民
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 陆 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。