山西省黎城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0426刑初63号
公诉机关黎城县人民检察院。
被告人乔晋杰，男，1989年7月11日出生，汉族，初中文化，务农，2017年3月1日因涉嫌非法经营罪被黎城县公安局刑事拘留；同年4月1日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。
黎城县人民检察院以黎检公诉刑诉（2017）56号起诉书指控被告人乔晋杰犯非法经营罪，于2017年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员李宁、常晓敏出庭支持公诉，被告人乔晋杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黎城县人民检察院指控，2016年6月，被告人乔晋杰在未取得烟草经营许可证的情况下，利用手机微信多次从广州、深圳等地通过快递方式收购卷烟，后在黎城县进行贩卖。截止2017年2月，其非法销售卷烟数额共计22335元。2017年2月23日，黎城县烟草专卖局执法人员在本县盐业公司院内以及被告人乔晋杰家中查获中华（软）、南京（九五）等七个品牌卷烟共计116条，价值共计70000元。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人乔晋杰非法经营数额共计92335元。
公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：受案登记表、案件移送函、被扣押卷烟照片、烟草专卖局先行登记保存单等书证；证人侯某某、段某某等人的证言；现场勘验笔录；鉴定意见；被告人乔晋杰的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人乔晋杰未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人乔晋杰对指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，2016年6月，被告人乔晋杰在未取得烟草经营许可证的情况下，利用手机微信多次从广州、深圳等地通过快递方式收购卷烟，后在黎城县进行贩卖。截止2017年2月，向林某某、林某1等人非法销售卷烟数额共计22335元。同年2月23日，黎城县烟草专卖局执法人员在本县盐业公司院内以及被告人乔晋杰家中查获中华（软）、南京（九五）等七个品牌卷烟共计116条，价值共计70000元。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人乔晋杰非法经营数额共计92335元。违法所得额为9465元。
公诉机关提供了下列证据材料：
1、受案登记表、报案材料和黎烟移【2017】第001号案件移送函，可以证明案件的来源；
2、到案经过，可以证明被告人乔晋杰被传唤到案；
3、户籍证明，可以证明被告人乔晋杰达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
4、存款凭证，可以证明2017年2月16日侯某某给乔晋杰付购烟款7400元的情况；
5、快捷快递收货单，可以证明被告人乔晋杰通过快递方式收购卷烟的情况；
6、前科劣迹调查表，可以证明被告人乔晋杰无违法犯罪前科记录；
7、证据复制（提取）单，可以证明被告人乔晋杰对查扣其的卷烟进行指认；
8、先行登记保存通知书和情况说明，可以证明被告人乔晋杰被查扣卷烟现暂扣于黎城县烟草专卖局；
9、抽样取证物品清单，可以证明黎城县烟草专卖局执法人员于2017年2月23日将查扣被告人乔晋杰涉案卷烟进行抽样取证。查获的七个品牌的卷烟，除黄鹤楼取样为一盒外，其他六个品种各取样为一条送检；
10、黎城县烟草专卖局出具的情况说明，可以证明被告人乔晋杰未在山西省烟草专卖许可证管理系统办理相关的烟草专卖许可证，属于无烟草专卖零售许可证非法经营卷烟；
11、鉴别检验报告，可以证明山西省烟草产品质量监督检验站检验，被告人乔晋杰非法经营的7类卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；
12、勘验检查笔录，可以证明2017年1月6日9时25分，黎城县烟草专卖局接举报，举报人称有人利用快捷快递公司销售非法生产的烟草专卖品。经该局执法人员蹲点守候，于同年2月23日17时32分，在黎城县公安局治安大队的配合下，该局执法人员在黎城县盐业公司院内查扣乔晋杰卷烟软中华22条、南京九五37条、大重九1条，共计60条。当天在乔晋杰位于黎城县黎侯镇乔家庄村38号的家中查获软中华6条、牡丹5条、大重九1条、芙蓉王35条、玉溪8条、黄鹤楼1条，共计56条整。以上共计软中华28条、牡丹5条、大重九2条、芙蓉王35条、玉溪8条、黄鹤楼1条、南京九五37条，共计116条；
13、证人林某某的证言，可以证明其微信名叫“爱的心”。通过同事林某1加上黎城人“乔”，“乔”的电话是1383556****。2017年1月至2月期间，向“乔”买了一条软中华260元、一条芙蓉王150元、一条蓝芙蓉王160元、一条玉溪120元。每次微信联系好后，由“乔”向其送货。销售总金额为690元；
14、证人林某1的证言，可以证明其通过微信加上微信号叫“向钱看，向厚赚”的男子，2016年12月份分2次向该男子买过一条利群80元、一条玉溪120元。销售总金额为200元；
15、证人姚某某的证言，可以证明其微信名叫“年少轻狂”。2016年9月份至11月份通过微信向“最好的安排”买过7条香烟，其中芙蓉王3条每条120元。玉溪1条130元，利群2条每条70元。牡丹（333）1条70元。其亲自去该男子家拿烟，微信转账给他钱。销售总金额为700元；
16、证人王某某的证言，可以证明其微信名叫“低调”。2016年农历腊月通过微信从乔晋杰手里买过5条牡丹，每条80元。每次乔给其送货，其通过微信转账付款。销售总金额为400元；
17、证人杨某某的证言，可以证明其微信名叫“淡淡的香”。2016年8月通过网名叫“向钱看，向厚赚”的乔晋杰买了15条香烟，其中14条芙蓉王每条120元，1条玉溪130元，乔晋杰给其送过几次，其也去乔晋杰家买过几次。每次都是当面付款。销售总金额为1810元；
18、证人段某某的证言，可以证明其微信名叫“元”。2016年9月至农历腊月期间，通过微信名叫“最好的安排”本县乔家庄一名姓乔的男子买过南京九五3条每条300元。软中华5条每条300元。黄芙蓉王10条每条140元。蓝芙蓉王2条每条260元。牡丹（333）10条每条80元。每次都是联系好后姓乔的男子给其送货，有时在火车站，有时在城建局门口，其有时微信转账给他钱，有时给他现金。销售总金额为5120元；
19、证人郝某某的证言，可以证明2016年6月份，其通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”的男子买过2条蓝芙蓉王每条200元，该男子给其送到工行后院门口，其付了400元现金。销售总金额为400元；
20、证人付某某的证言，可以证明其微信名叫“河南沟人”。2016年8月至今通过微信向本县乔家庄一微信名叫“向钱看，向后赚”的男子购买过4次卷烟。其中2016年购买3次，2017年购买1次，共购买20条红牡丹，每条85条。15条黑牡丹每条90元。该男子用中通快递给其发货，付款用微信转账。销售总金额为3050元；
21、证人路某某的证言，可以证明其微信名叫“伊人”。2016年11月份通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”的男子购买过2次卷烟，买了4条玉溪每条130元。其开车去乔家庄村照壁等该男子，买上烟付给现金。销售总金额为520元；
22、证人赵某某的证言，可以证明其微信名叫“好人一生平安”。2016年11月份通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”的男子购买过1次卷烟，买了2条芙蓉王每条150元，那名男子给其送货到村口来。销售总金额为300元；
23、证人李某某的证言，可以证明其微信名叫“胖孩”。2016年夏天，通过微信向本县乔家庄一微信名叫“向钱看，向后赚”的男子买过3次卷烟，买了1条芙蓉王150元、1条玉溪120元、一条牡丹80元。买玉溪是通过微信付款的，另外2次给的现金。销售总金额为350元；
24、证人李某1的证言，可以证明其微信名叫“完美世界”。2016年夏天，通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”的男子买过3次卷烟，2次玉溪共2条，每条120元。1次芙蓉王1条150元。那名男子开车给其送货到309国道，其是现金支付的。销售总金额为390元；
25、证人岳某某的证言，可以证明其微信名叫“贵人相助”。2016年12月份通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”、“向钱看，向厚赚”的乔晋杰购买过卷烟，共6条芙蓉王每条140元。乔给其送货上门，其通过微信转账给付钱。销售总金额为840元；
26、证人张某某的证言，可以证明其微信名叫“相信自己可以”。2016年8、9月份通过微信平台和黎城本地一电话号码为1383556****的男子联系，后在康杰小区门口从该男子手里买过1条玉溪烟，付了120元钱；
27、证人侯某某的证言，可以证明其微信名叫“超越”。2016年12月份通过微信向本县乔家庄一微信名叫“最好的安排”的男子购买了4条卷烟、2条南京九五、2条软中华，那名男子给其送到法院门口，其一共付了960元现金。最近其又和那名男子订了55条卷烟，其中20条中华，35条南京九五，那名男子给其发了个农行卡号6228481688285463379，其打过去7400元现金，商定16500元，还欠他9100元，约定2017年2月25日给其送烟，后来联系不上了。销售总金额为960元；
28、证人赵某1的证言，可以证明其微信名叫“致青春”、“七里店代理”。2016年10月至12月份，通过微信平台向本县本地一微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子购买了4次卷烟，共买过10条芙蓉王每条130元、4条牡丹每条70元、1条利群70元、1条硬中华260元。销售总金额为1910元；
29、证人赵某2的证言，可以证明其微信名叫“亚军演艺租赁”。通过微信向微信名叫“最好的安排”的本县乔家庄一30岁左右的男子买过2条芙蓉王每条140元。那名男子给其送货到李庄村口、古城，其通过微信转账给那名男子。销售总金额为280元；
30、证人靳某某的证言，可以证明其微信名叫“青春岁月”。2016年8月份左右，通过微信平台向微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子花140元钱买过1条芙蓉王，那名男子给其送货到东关村口；
31、证人王某1的证言，可以证明其微信名叫“大运”。2017年1月份，通过微信平台向微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子购买了2次卷烟，1条芙蓉王140元、1条玉溪120元。销售总金额为260元；
32、证人吴某某的证言，可以证明其微信名叫“淡淡微笑”。2016年11月份，通过微信平台向微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子购买了2次卷烟，买了3条芙蓉王香烟每条135元，销售总金额为405元；
33、证人解某某的证言，可以证明2016年的一天，其通过同村刘永超介绍认识乔家庄一男子，后其向那名男子一次性买了5条牡丹每条100元，5条芙蓉王每条160元。销售总金额为1300元；
34、证人葛某某的证言，可以证明其微信名叫“点（.）”。2016年农历8月、12月，通过微信平台向微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子购买了2次卷烟，买过2条软玉溪每条120元，1条芙蓉王130元，都是假烟，其通过微信转账给付，对方通过快递给其邮烟。其当时骗卖烟人说其叫刘杨雨。销售总金额为370元；
35、证人刘某某的证言，可以证明其微信名叫“梦想”。2016年10月份，通过微信平台向微信名叫“向钱看，向厚赚”的男子购买了3次7条卷烟。其中6条芙蓉王每条140元，玉溪1条每条120元。只有1条芙蓉王是通过支付宝转账，其余付的现金。销售总金额为960元；
36、证人巩某某的证言，可以证明其通过微信朋友圈加好友认识乔晋杰，他的微信名叫“最好的安排”。2016年农历腊月、2017年农历1月份3次向乔购买黄盒芙蓉王5条每条140元，玉溪3条每条120元。每次在微信上向乔说明购买的条数和卷烟种类，然后用微信转账给乔钱，对方给其送货到门市上。销售总金额为1060元；
37、被告人乔晋杰的供述和辩解
（1）2017年3月1日和3月2日的供述与辩解，可以证明其使用过四个手机号码，1513556****绑定微信号昵称叫“最好的安排”，1383556****绑定微信号昵称叫“向钱看，向厚赚”。另外两个1315295****、1315295****分别绑定一个微信号，昵称分别叫“黎城朋友圈”、“黎城微同城总站”，是其建的微信平台，主要用来做广告营销。其用平台传播过贩卖卷烟的广告。从2016年8月至9月底，其在黎城桥北一个超市拿过几十条烟，因河北几个品种的卷烟比山西价格高，其准备卖到河北赚了差价，后来没有卖出之后其通过加盟的微信平台得知广东有便宜的卷烟，其就进了几条试了试，慢慢的其打开市场，买烟的客户也比较多起来，后来就陆陆续续的干到了今年。其从广东进的价格低，肯定是假烟。软中华120元、黄芙蓉王80元、蓝芙蓉王90元、南京（九五）120元、利群50元、牡丹（333）50元、黄盒黄鹤楼70元、玉溪70元、硬中华120元、苏烟80元、软云烟120元。其的上家一个微信名为“金太郎免税香烟”，另一名为“免税香烟”。其进货是通过微信转账，买烟的通过他们给其微信红包或者微信转账以及现金付款，大批货款是通过银行卡转账。其送货经常开自己车辆号为晋DSN8**粉红色轿车。
2016年冬天，微信昵称叫“超越”的人向其购买南京九五1条、软硬中华各1条，总共收了他960元钱。2017年2月，超越向其订了20条软中华，35条南京九五，其卖他这55条烟的总价为16500元，先收了他7400元现金，他把订金打到其农行卡上。其向微信昵称为“元”的人卖过南京九五3条每条300元，软中华5条每条300元，黄芙蓉王10条每条140元，蓝芙蓉王2条每条160元，牡丹（333）10条每条80元。微信昵称“河南沟人”买了其红牡丹20条、黑牡丹15条。其还卖过太行钢厂两个福建人，具体卖了多少条其记不清楚。卖过“东关烟师傅”5条黄芙蓉王、5条利群。其卖的价格为软中华、南京九五每条300元、硬中华每条250元、蓝芙蓉王150元、黄芙蓉王140元、牡丹、利群每条80元、玉溪每条120元。从2016年8月至今其卖烟销售额为3万元左右。其没有零售卷烟许可证，2017年2月23日公安机关查扣了其7个品种各类卷烟116条；
（2）2017年4月1日的供述与辩解，可以证明其上家的发货地点是广州、深圳，他们用快捷快递、顺丰快递给其发货；
（3）2017年5月24日的供述与辩解，可以证明其向“免税香烟”进过三次卷烟。每一次是去年腊月前一个月。给其发了5条芙蓉王，其卖给下家试了试货还可以，之后又陆续向他进过15条芙蓉王。他给其发过烟草零售许可证照片，经营户名叫“免税香烟”。其给他付款都是微信转账。最后一次向他购买60条卷烟，他说要走现货，并说物流相对安全。
被告人乔晋杰未向法庭提供证据，对上述证据均无异议，本院予以采信。
合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。
本院认为，被告人乔晋杰违反烟草专卖法律法规，在未取得《烟草零售专卖许可证》的情况下，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为既侵犯国家烟草专卖管理制度，又扰乱了市场秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚，被告人在侦查、起诉和审理期间均如实供述了自己的犯罪事实，属于坦白，可从轻处罚。追缴被告人的违法所得9465元，予以没收，上缴国库。黎城县烟草专卖局扣押告人乔晋杰的卷烟，应予没收，依法进行处理。根据被告人的犯罪金额中70000元属于犯罪未遂，以及认罪、悔罪的犯罪情节考虑，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，符合缓刑条件，可宣告缓刑。为了维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人乔晋杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金15000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、违法所得9465元（已追缴），予以没收，上缴国库。黎城县烟草专卖局扣押告人乔晋杰的卷烟，应予没收，依法进行处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 杨旭东
人民陪审员 程向彬
人民陪审员 申 黎 娟
二〇一七年八月八日
书 记 员 李 雅 璐
后附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。