辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终543号
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司。
法定代表人：乔春杭，董事长。
委托诉讼代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王娜，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：瑞祥（大连）保温涂料工程有限公司。
法定代表人：杨志峰，董事长。
委托诉讼代理人：程纲，该公司员工。
委托诉讼代理人：隆斌，该公司员工。
上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建）与被上诉人瑞祥（大连）保温涂料工程有限公司（以下简称瑞祥保温）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人安徽五建的委托诉讼代理人邢福，被上诉人瑞祥保温的委托诉讼代理人程纲、隆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽五建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瑞祥保温的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。安徽五建不是案涉施工合同的相对人，安徽五建从未与瑞祥保温签订过任何合同，安徽五建没有承建“金地富山”项目。二、一审法院违反法定程序。一审法院对上级法院未能查明的事实不尽审查义务，以未查明的事实推定安徽五建承担不利后果于法无据。
瑞祥保温辩称：一、“中兴一品”、“金地富山”、“丽景金湾”都是安徽五建承建的项目，安徽五建已经承认“中兴一品”项目由其承建，“中兴一品”项目的备案手续与“金地富山”项目的备案手续用的是同一枚印章。娄某涉嫌伪造公章一案，娄某没有承认伪造公章，反而称印章是经安徽五建授权交其使用的，相关刑事判决也没有生效，已经发回重审。二、一审法院没有违反法定程序，安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司系安徽五建全额出资设立的合法、存续企业，安徽五建（2）印章是安徽五建的真实印章。
瑞祥保温向一审法院起诉请求：1、判令安徽五建给付瑞祥保温工程款7434039元，滞纳金2713424元（自2014年5月1日起至2016年4月30日止，按日万分之五计算，此后的滞纳金计算至安徽五建给付工程款之日止），合计10147463元；2、案件受理费由安徽五建负担。
一审法院查明事实：2013年5月27日，瑞祥保温（乙方）与安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司（甲方）签订《金地富山外墙保温施工合同》，工程地点为抚顺市顺城区，工程范围为案外人抚顺天宇永久房地产有限公司（以下简称天宇永久公司）开发的天宇金地富山七标、十标、十一标段的楼体外墙保温。工程报价：保温面积按实际施工面积计算，综合价为80元/平方米，异形沿线造型60元/米，凸出墙面线条按30元/米计算，吊篮按实际保温施工面积计算10元/平方米。合同还约定了工程付款方式、工程结算、质量验收和双方责任等内容。合同甲方处加盖“安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部”印章，娄启涛和胡文龙在合同上签字，瑞祥保温在乙方处加盖公司公章并签字。2013年9月27日，瑞祥保温（乙方）与安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司（甲方）签订了内容基本一致的《金地富山外墙保温施工合同》，但在合同范围上细化了七标、十标、十一标段的施工内容，合同甲方处仍加盖了“安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部”印章，娄启涛和孙吉昌在合同上签字。娄启涛与娄某系亲属关系，娄启涛、孙吉昌受娄某派遣负责案涉项目施工管理。合同签订后，瑞祥保温进行施工。2013年12月13日，瑞祥保温就金地富山七标段、十标段、十一标段的保温及十标段的真石漆工程出具《总工程款申请表》，工程款分别为1985934元、2306493元、2780292元、361320元，并出具保温工程和真石漆工程款结算汇总表，载明工程款合计为7434039元，孙吉昌在工程部部长处签字，上述申请表和汇总表均加盖“安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部”公章。安徽五建公司同时作出承诺书：“瑞祥保温共完成施工总工程量7434039元，上述款项经双方相关人员确认无异议。因目前我公司资金困难，不能一次性付清欠款，公司同意用沈阳某房地产开发有限公司承建的沈阳新民某小区的债权用部分房屋抵还部分欠款，抵顶欠款金额以我公司2号印章签订的抹帐协议为准。如三个月内顶账房产不能如期过户实现债权，我公司承诺在2014年4月30日前分期给付全部欠款。逾期给付，公司愿按欠款发生之日起，按欠款总额日万分之五支付滞纳金。”2014年1月4日，瑞祥保温与安徽五建辽宁建设有限公司签订十一份协议书，内容主要为安徽五建以沈阳祥丰房地产开发有限公司承建的沈阳新民健康城住宅小区的房屋抵顶赊欠瑞祥保温的工程款，并载明抵顶工程款后，余款结算仍按合同执行。安徽五建加盖“安徽五建建设工程集团有限公司”（2）号公章。安徽五建未按顶账协议约定将上述房屋交付瑞祥保温并协助过户，亦未按照承诺书约定的2014年4月30日前给付工程款和违约金。一审法院另查明，安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司（以下简称安徽五建抚顺公司）于2012年6月18日经安徽五建在中国建设银行抚顺新抚支行开立验资临时存款账户，安徽五建向账户名为“安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司”账号为XXXXX存款600万元，安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司注册资本为600万元，股东为安徽五建，公司类型为法人独资，娄某为执行董事、法定代表人、经理。2013年1月22日，安徽五建抚顺公司更名为安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司。一审法院又查明，抚顺天宇永久房地产有限公司（以下简称天宇永久公司）开发的天宇中兴一品1#、2#楼项目，曾签订有2011年9月15日建设工程施工合同，虽经过鉴定，该合同中承包人处“安徽五建建设工程集团有限公司”印文与公安机关指定备案机构及工商局的公章印文不是同一枚印章盖印形成，但安徽五建公司认可其系1#、2#楼的施工单位。一审法院再查明，天宇永久公司亦系天宇金地富山及丽景金湾项目的建设单位，其持有的数份《建设工程施工合同》及补充协议中承包人处均盖印有“安徽五建建设工程集团有限公司”，且办理了抚顺市外埠建筑企业入抚备案申请等手续。在天宇金地富山及丽景金湾项目的施工过程中，安徽五建公司股东金陆清等亦到该项目部与天宇永久公司商谈工程事宜。安徽五建公司在2013年9月29日曾为天宇永久公司出具《答复函》载明：贵公司于2013年9月中旬，交给我公司的信函已收到。关于贵公司信函中提出的工期、付款、农民工上访等事宜我公司的意见如下：第一，工期问题：我公司在履行合同施工期间……第二，工程款支付、农民工上访问题。甲方与我公司签订的合同中规定，……第三，贵公司与我公司签订的是：“包工、包料、一次性包死”的建设施工合同。……综上，我公司在合同履行过程中，并未违反合同的约定，据此，不能承担违约责任。请贵公司在收到我公司的答复函后十日内，提出切实可行的解决支付工程款达到80%现金的方案。双方以诚实信用原则为前提，依据以实际完成的工程量，实事求是的洽谈商定，如何确保“天宇金地富山”工程顺利竣工。
一审法院认为，根据瑞祥保温、安徽五建提供的证据以及庭审调查，本案争议焦点系瑞祥保温与安徽五建是否存在建设工程施工合同关系，娄某的行为是否代表安徽五建，协议书中安徽五建（2）号公章是否与该公司有关系。根据已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院（2016）辽民终701号民事判决书和沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三初字第272号民事判决书，可以确定涉案“金地富山”项目由安徽五建承建，该项目工程真实存在。瑞祥保温与安徽五建签订的保温工程施工合同中，合同另一方虽载明安徽五建辽宁建设公司，但合同包括付款承诺书上加盖的公章均系“安徽五建项目部”，项目部非独立法人，故安徽五建应为诉讼主体。但安徽五建抗辩称合同上娄启涛、孙吉昌非其公司工作人员以及娄某私刻了安徽五建公司项目部公章的理由，首先瑞祥保温施工的保温和真石漆工程用于安徽五建承建的金地富山项目，娄某在辽宁省高级人民法院对其询问的笔录中亦承认金地富山项目得到了安徽五建的授权；其次，根据安徽五建入埠的登记材料显示：娄某系安徽五建辽宁建设公司的法定代表人及经理，且该公司由安徽五建独资投资，安徽五建未就庭审表示的辽宁建设公司系他人冒用其公司名义以及瑞祥保温系非善意的情况下实施的签订合同等民事行为提供证据，由此产生的相应法律后果归责于善意的完成施工工程的瑞祥保温承担，有悖公平准则。另，关于安徽五建应否承担付款及违约金责任，瑞祥保温提供的娄某在上面加盖了印章为“安徽五建建设工程集团有限公司（2）”的以房抵顶涉案工程款的11份《协议书》，对安徽五建是否产生法律约束力的问题，这是本案当事人争议的焦点，也是本案审理的重点，如该证据成立，则证实安徽五建对涉案工程及工程款给付一事知晓，因为该协议书是双方对支付涉案工程款方式的意思表示。根据辽宁省高级人民法院（2016）辽民终701号《民事判决书》中关于安徽五建（2）号公章的论述：“安徽五建未能提供证实（2）号公章丢失的事实，安徽五建对此应承担鉴定不成的不利后果。同时，娄某表示安徽五建知道并授权其承建抚顺金地富山项目，再次证实了安徽五建承建“金地富山”项目的事实。”而娄某又在与瑞祥保温就支付涉案工程款的协议书上签名，且安徽五建出具的《答复函》也恰恰证明安徽五建为“金地富山”项目的实际承建方。瑞祥保温为上述工程项目实施了保温工程，辽宁省高级人民法院的上述判决书中已经确定了安徽五建（2）号公章对外的法律效力，娄某作为安徽五建在辽宁的负责人，其与瑞祥保温签订的合同以及其派遣的工作人员与瑞祥保温签订的施工合同足以使瑞祥保温相信其有代理安徽五建的权利。关于安徽五建口头申请一审法院向娄某调查一事，其调查事由应与本案具有关联性，现就本案所涉的审议焦点问题，已由生效的法律文书认定，不存在向娄某调查的必要性。关于瑞祥保温主张的违约金，生效的法律文书已认定了娄某对外签字及涉案公章对外具备法律效力的事实，故安徽五建应履行向瑞祥保温支付工程款及违约金的义务。但涉案违约金约定过高，一审法院依法调整为7434039元×30%=2230211.70元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款之规定，判决如下：一、安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效之日起二十日内给付瑞祥（大连）保温涂料工程有限公司工程款7434039元；二、安徽五建建设工程集团有限公司于本判决生效之日起二十日内给付瑞祥（大连）保温涂料工程有限公司工程款违约金2230211.70元。如果逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82684元、保全费5000元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，安徽五建向本院提交（蚌）公（司）鉴（文检）字[2016]26号《鉴定文书》及（蚌）公（司）鉴（文检）字[2016]27号《鉴定文书》，证明案涉证据《建设工程施工合同》加盖的安徽五建印章是后加盖上的且原件被抽页、换页。瑞祥保温质证称对该证据真实性、合法性无法判断，对关联性有异议，该合同之前加盖的是安徽五建建设工程集团有限公司辽宁公司的印鉴，为保持与备案施工总承包合同的一致性，经安徽五建申请、抚顺天宇公司同意，由娄某安排工作人员加盖安徽五建公司印章。瑞祥保温向本院提交以下证据：第一组，[2016]文鉴字第610号《鉴定意见书》和[2017]文鉴字第20号《鉴定意见书》，证明“金地富山”项目《施工总承包合同》、第六标段《建设施工合同》与“中兴一品”项目在抚顺市建委备案的《建设工程施工合同》中承包人、乙方处加盖的安徽五建印章系同一枚印鉴所盖。“金地富山”项目建委备案的《建设工程施工合同》、《金地富山工程施工协议书》及第一标段、第二标段、第五标段的《建设工程施工合同》承包人处加盖的上诉人安徽五建公章与“中兴一品”项目在建委备案的《建设工程施工合同》总承包人处加盖的安徽五建公章系同一枚印鉴所盖。证明“金地富山”项目系安徽五建总承包。安徽五建质证认为，不认可该组证据的合法性、关联性及真实性，该鉴定依照的是案外人天宇公司的申请，天宇公司不是本案当事人，其作出的鉴定意见的依据及为何作出相应的鉴定不得而知，况且检材及样本都不是我公司印章所形成的。这两份鉴定报告不应作为本案的定案依据。第二组，安徽五建建设工程集团（大连）有限公司企业信用信息公示报告、沈阳市中级人民法院执行裁定书、安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司《企业信用信息公示报告》，证明安徽五建建设工程集团（大连）有限公司设立时安徽五建作为唯一股东出资2000万元，后安徽五建抽逃出资，安徽五建建设工程集团（大连）有限公司仍然存续，该公司不是非法设立。安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司系由安徽五建作为唯一股东设立的子公司，其法定代理人、执行董事、总经理为娄某，该公司仍然存续，不是非法设立。安徽五建质证认为，对该组证据真实性有异议，安徽五建建设工程集团（大连）有限公司的股东是安徽五建、娄某、崔忠波，安徽五建只占1%股份。第三组，蚌埠市淮上区人民法院刑事判决书（未生效）、请示、印鉴领取使用承诺书，证明娄某没有伪造公司印章，安徽五建（2）公章、乔春杭名章、（2）合同专用章系经上诉人董事长乔春杭批准、授权而领取的合法印鉴。安徽五建质证认为，刑事判决书证明了娄某伪造了公司印章，请示和承诺书没有原件，对其真实性有异议。双方当事人于二审审理中提交的证据与本案争议没有关联性，本院均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为“金地富山”工程是否由安徽五建承建，安徽五建是否应当给付瑞祥保温工程款并承担违约责任。首先，安徽五建已经承认承建了“中兴一品”工程，而办理“中兴一品”、“金地富山”项目的入辽、入抚备案手续时加盖的安徽五建公章为同一枚印鉴。如不能认定“金地富山”工程与“中兴一品”工程均为安徽五建承建则显然不符合公平原则。其次，“金地富山”工程施工过程中，抚顺天宇曾向安徽五建的法定代表人乔春杭邮寄一份《函告》，而安徽五建收到《函告》后向抚顺天宇出具《答复函》，虽安徽五建称《答复函》上的印章系娄某盗用，但现有证据尚不足以认定娄某盗用安徽五建公章的事实，安徽五建基于《函告》的内容而出具《答复函》且《答复函》中没有声明其没有承建“金地富山”工程，故可以佐证安徽五建承建了“金地富山”工程。再次，生效法律文书确定的事实，当事人无需再举证证明，安徽五建虽认为辽宁省高级人民法院的判决书存在未查明的事实，但其未能举证充分的足以推翻生效判决确认的事实的证据，故辽宁省高级人民法院认定的安徽五建承建了“金地富山”工程的事实应当予以确认，安徽五建（2）公章的对外效力亦应予以确认。最后，安徽五建公司股东金陆清等人曾到抚顺项目部与天宇永久公司商谈工程事宜，期间并未对安徽五建承建“金地富山”工程一事提出异议。综上，一审法院认定安徽五建承建了“金地富山”工程事实依据充分，并无不当。关于安徽五建是否应当给付瑞祥保温工程款并承担违约责任一节，因安徽五建承建了“金地富山工程”，且瑞祥保温提交的两份《金地富山外墙保温施工合同》上均加盖了安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部的印章，“项目部”是建设工程施工企业针对施工项目的办事部门，可以认定安徽五建是《金地富山外墙保温施工合同》的当事人。此外，在瑞祥保温提交的《总工程款申请表》、《还款承诺书》上均加盖了安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部的印章，但安徽五建并未按照《金地富山外墙保温施工合同》的约定和《还款承诺书》载明的义务履行。故一审法院判令安徽五建给付瑞祥保温工程款并承担违约责任亦无不当。但一审法院以尚欠工程款的30%计算违约金系对相关规定理解有误，应当予以纠正。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为违约金约定过高，应当予以调整。尚欠工程款本身不能认定为实际损失，逾期付款损失主要的表现形式为接受价款方的利息损失，即接受价款方本应当获得的法定孳息。在瑞祥保温未能举证证明实际损失数额的情况下，根据其守约损失及安徽五建的违约程度等因素，可以认定安徽五建尚欠工程款的期限利益上浮50%，即参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的瑞祥保温的利息损失的150%认定为实际损失，不超过上述实际损失的130%的违约金可认定为合理违约金。（违约金=欠款本金×中国人民银行同期同类贷款基准利率×150%×130%＝欠款本金×中国人民银行同期同类基准贷款利率×195%）。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不准确，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1428号民事判决第一项、逾期给付罚息、案件受理费负担；
二、变更抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1428号民事判决第二项为安徽五建建设工程集团有限公司于判决生效之日起二十日内给付瑞祥（大连）保温涂料工程有限公司违约金（以7434039元为本金，自2016年4月29日计算至判决给付之日，利率参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的195%确定）。
二审案件受理费79450元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩强& # xB;
审 判 员 王宏凯
代理审判员 王 雪
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 姜 霞