广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终632号
上诉人（原审被告）：防城港市渭博投资有限公司，统一社会信用代码91450603576827107U，住所地防城港市防城区江山半岛环岛东路旁江山半岛旅游度假区管理委员会办公楼一楼106室。
法定代表人：蒋海民，总经理。
委托诉讼代理人：卢春州，防城港市渭博投资有限公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：广西金雨伞防水装饰有限公司，统一社会信用代码91450100718897478Y，住所地南宁市兴宁区东沟岭景观路临18号阳光绿城1栋1单元4号。
法定代表人：卢桂才，董事长。
委托诉讼代理人：潘其麟，广西大航律师事务所律师。
上诉人防城港市渭博投资有限公司（以下简称渭博公司）因与被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司（以下简称金雨伞公司）承揽合同合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2017)桂0603民初字196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人渭博公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回金鱼伞公司诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费均由金雨伞公司承担。事实及理由如下：一、金鱼伞公司承揽的防水工程迄今未验收，该公司也未向渭博公司递交过工程结算材料，未达到合同约定的付款条件。首先，金雨伞公司承揽的防水工程是工程验收后的零星补漏工程，与渭博酒店项目的整体竣工验收并无关联。其次，合同约定的付款条件是金雨伞公司必须编制竣工结算书，金雨伞公司一审提交的竣工结算书是2016年10月20日才编制的，结算书也没有向渭博公司提交，故尚未达到付款条件。二、一审判决的违约金日利率为0.5%，年息达到182.5%，违反了法律规定，即使判决支付违约金，也应按银行同期贷款利率计算。
被上诉人金雨伞公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对违约金条款一审时渭博公司也没有异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金雨伞公司向一审法院起诉请求：一、判令渭博公司立即支付金雨伞公司工程款116041.98元；二、判令渭博公司支付违约金（从2016年3月1日计至2016年12月31日为176964.02元，此后违约金每日按欠款金额116041.98元的0.5%计至还清欠款之日）。
一审法院认定事实：2015年12月25日，金雨伞公司与渭博公司签订了《防水工程施工合同》，合同约定：金雨伞公司向渭博公司承包防城港江山半岛酒店零星补漏工程，该工程以包工包料包单价的方式进行施工（双方对各部位包工包料施工包干单价已作出约定）；结算时以双方现场丈量签证的数量为准，经双方现场管理人员签字确认即有效；金雨伞公司需在进场之日起30日内完成已经发现的全部工程量；金雨伞公司在每月28号提供月报表，渭博公司在次月15号前审核完毕并按金雨伞公司完成的工程价款的85%支付进度款，如渭博公司在约定期限内未审核，视为认可金雨伞公司报表的数据；防水工程项目完成后，由双方当事人共同验收，并填写相关验收及结算手续，如渭博公司5天不组织验收，视该工程验收合格；验收未发现渗漏后20日内办理结算，结算办理10天内，如渭博公司约定期限内未进行结算，视为渭博公司认可金雨伞公司报送的结算文件数据，渭博公司支付至工程结算款的95%给金雨伞公司，余5%作为质量保险金，质保金在竣工验收满2年后30天内付清；如渭博公司逾期付款，15天后按欠款额每日0.5%支付违约金给金雨伞公司。合同签订后，金雨伞公司即对承包的工程进行防水补漏施工，于2016年1月份相继向渭博公司提交工程施工现场确认单，该确认单除第14页外，其他均有渭博公司代表龙波（在甲方代表处签字）、金雨伞公司代表申邵东或申立平（第15页在乙方代表处签字，其他在第三方代表处签字）签字确认。由于双方当事人一直未对该工程进行实际验收也未结算工程款，双方纠纷成讼。金雨伞公司声称虽其一直要求渭博公司验收并催讨工程款，但渭博公司不理会也不接见金雨伞公司工作人员，其于2016年10月20日再次向渭博公司递交了申请付款报告及防水工程结算书、结算表，于2016年11月16日向渭博公司发送了律师函，仍不见渭博公司有回应；渭博公司声称未收到金雨伞公司提供的验收报告亦未收到金雨伞公司的结算书、结算表、律师函等。另渭博公司声称，江山半岛酒店工程前期是由广西建工集团第二安装工程有限公司（以下简称二安公司）承包，渭博公司将江山半岛酒店零星补漏工程发包给金雨伞公司后，发现酒店工程尚在二安公司的质保期内，故由二安公司另外叫工人前来施工。因两拨人同时进行酒店防水补漏工程，且渭博公司未就此事与金雨伞公司沟通并明确划分施工范围，最终导致施工范围不清。
一审法院认为,本案争议焦点：一、金雨伞公司要求渭博公司支付工程款116041.98元是否有事实和法律依据；二、金雨伞公司要求渭博公司自2016年3月1日起按每日0.5%支付违约金计至还清欠款之日止是否有事实和法律依据。
一、关于金雨伞公司要求渭博公司支付工程款116041.98元是否有事实和法律依据的问题。本案金雨伞公司与渭博公司于2015年12月25日签订《防水工程施工合同》，双方当事人应当按照合同约定诚实地履行各自的权利与义务。本案涉案工程为零星防水补漏工程，虽然金雨伞公司未能提交证据证明该防水补漏工程已通过验收，但渭博公司表示该酒店整个项目在2016年下半年即已组织竣工验收合格，渭博公司在防水补漏工程结束（2016年1月份）至今一年多的时间内，未向金雨伞公司提出防水补漏工程存在不合格需返工修补的现象。结合金雨伞公司提交的工程施工现场确认单（除了第14页外，其他均有金雨伞公司代表、渭博公司代表的签字确认），该工程在2016年1月30日前即已施工完毕，合同亦约定工程完工后，由双方共同验收，如渭博公司5天不组织验收，视为该工程验收合格。故一审法院认定渭博公司以其默认行为认可涉案防水补漏工程已验收合格。金雨伞公司提交工程施工现场确认单以证明其施工的工程量，该确认单第14页无双方当事人签字，对该确认单一审法院不予认可。其他确认单均有双方当事人签字，虽然部分确认单中金雨伞公司代表签错地方（本应签字在乙方代表处，错签至第三方代表处），但该确认单是由金雨伞公司提交给渭博公司进行工程量确认的，从金雨伞公司行为角度出发应可理解为金雨伞公司认为这些均是其所做的工程量，且金雨伞公司填写的确认单上的工程量均是在《防水施工合同书》约定的，没有超出约定的工作范围。渭博公司代表既已在确认单上签字确认，证明对该工程量是予以认可的。即使真如渭博公司所称，该酒店因尚在建设工程的质保期内，二安公司也有叫工人做了部分补漏工程，但其在已经将补漏工程发包给金雨伞公司的情况下，并没有告知或与金雨伞公司进行协商即联系二安公司，导致本应属金雨伞公司施工范围内的工程量被他人施工，其行为已属违约在先，渭博公司不能因自身过错而减损金雨伞公司的应得利益。渭博公司对哪些工程量不是由金雨伞公司施工的，也未提供证据予以证明。故一审法院认可金雨伞公司所提交的除第14页的其他工程施工现场确认单核算的工程量，渭博公司应支付金雨伞公司工程款项（122149.45-7387-6059）×95%=103268.28元。
二、关于金雨伞公司要求渭博公司自2016年3月1日起按每日0.5%支付违约金计至还清欠款之日止是否有事实和法律依据的问题。金雨伞公司主张涉案工程已于2016年1月25日验收合格，但未提供证据证明，而工程施工现场确认单中最后确认时间为2016年1月30日，故一审法院认定防水补漏工程的完工时间为2016年1月30日。根据合同约定，工程完工后，如渭博公司5天不组织验收的，视为工程验收合格，渭博公司未对本案工程组织验收，故工程验收合格时间应为2016年2月5日；验收未发现渗漏后20日内办理结算，故结算时间为2016年2月25日前；结算办理10日内，渭博公司应支付工程款的95%，故支付时间应为2016年3月6日前；渭博公司逾期不付清工程款，15天后支付违约金，故违约金的起算时间应为2016年3月21日。根据双方当事人签订的《防水工程施工合同》第七点结算方式及违约责任约定，如渭博公司逾期付款，按欠款总额每日0.5%支付违约金给金雨伞公司。该约定是双方当事人经协商一致达成的，渭博公司未对违约金的约定提出异议，一审法院根据当事人意思自治原则，对双方在合同中约定中的违约金计算方法予以认可。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、渭博公司支付金雨伞公司工程款103268.28元；二、渭博公司支付金雨伞公司违约金（违约金以103268.28元为基数，按照日利率0.5%从2016年3月21日计至还清欠款之日）。本案受理费5695元，减半收取2847.5元，由渭博公司负担。
二审中，当事人没有新证据提交。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、本案工程款是否达到约定付款条件；二、本案约定违约金是否过分高于损失。
关于焦点一，金雨伞公司与渭博公司签订的《防水工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。根据该合同约定，工程完工后，如渭博公司5天不组织验收，视该工程验收合格。从上述约定看，发起组织验收的主动一方是渭博公司。本工程最后一次施工是2016年1月30日，按约定由渭博公司于2016年2月5日前组织验收，而渭博公司怠于履行义务，未对工程组织验收，故工程验收合格时间应视为2016年2月5日。合同还约定了验收未发现渗漏后20日内办理结算，结算办理10日内，渭博公司应支付工程款的95%，逾期不付清工程款，15天后支付违约金。因渭博公司不按约定组织验收，积极履行合同义务，责任在于渭博公司。另本案合同对工程单价约定明确，工程量也经渭博公司代表签字确认，记录清楚准确，无需专业技术人员进行定价，经简单计算即可得出工程款数额。从常人角度理解，工程完工后承揽人无理由不予尽快结算，结合本案渭博公司不积极组织验收的情况，本院认为导致结算不能按正常程序进行的责任在于渭博公司，故应推定渭博公司应支付工程款的日期为2016年3月6日前。金雨伞公司于2017年2月7日方起诉渭博公司支付工程款，付款条件已经成就。渭博公司以工程未验收结算为由，主张付款条件尚未达到的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点二，根据上述论述，渭博公司本应在2016年3月6日前支付工程款，但拒不支付，按合同约定已构成违约并支付违约金。一审中渭博公司虽未提出违约金是否过高的主张，但一直主张其未违约，一审也没有就“假如违约成立，违约金是否过高”进一步释明，从而进一步明确当事人的意思表示，应当视为渭博公司一审时已认为违约金过高。故一审法院以渭博公司没有对违约金是否过高进行抗辩以及双方当事人对违约金约定没有异议为由，从而不对违约金是否过高进行分析评判，直接以当事人意思自治原则按合同约定方法计算违约金不当，应予纠正。本案中，金雨伞公司没能对具体损失向法庭作大致的陈述和证明，应承担举证不能的不利后果。而本案约定违约金为所应付工程款每日0.5%，年利率达到了182.5%。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”金雨伞公司住所地在南宁，根据金雨伞公司从南宁来往防城港追索工程款及因拒付导致诉讼、拖付导致利息损失及拖付时间等实情，本院确定本案违约金为36000元（约为应付工程款103268.28元的35%）。一审判决按日0.5%计，远远超出上述损失，显失公平，应予调整。渭博公司上诉称违约金过高请求调整的理由充分，本院予以采纳，但其认为应按银行同期贷款利率计算违约金本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2017)桂0603民初字196号民事判决第一项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2017)桂0603民初字196号民事判决第二项为：上诉人防城港市渭博投资有限公司支付违约金36000元给被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司。限于本判决生效后十日内一次性支付完毕，逾期履行应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2847.5元（被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司已预交），二审案件受理费5695元（上诉人防城港市渭博投资有限公司已预交），共8542.5元，由上诉人防城港市渭博投资有限公司负担4058元，被上诉人广西金雨伞防水装饰有限公司负担4484.5元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年七月十三日
书记员 臧雅迪