江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第100号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，组织机构代码：85880641-9.
负责人王峰，该公司经理。
委托代理人缪飞翼，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴文英，女，……
委托代理人王中俭，景德镇夕阳红法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）芦振中，男，……
被上诉人（原审被告）涂慧君，女，……
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司景德镇市中心支公司（以下简称中国人寿），住所地景德镇市瓷都大道535号，组织机构代码：67487437-0。
负责人欧阳道群，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）黄万一，男，……
被上诉人（原审被告）巫景辉，男，……
上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称“中国人保”）因与被上诉人吴文英与芦振中、涂慧君、中国人寿财产保险股份有限公司景德镇市中心支公司（以下简称“中国人寿”）、黄万一、巫景辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2015）昌民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月4日，吴文英和其丈夫阮辉祥乘坐由黄万一驾驶的赣HX05**号出租车在途经南河小区时，和由芦振中驾驶的赣HZ12**号车辆相撞，在碰撞过程中吴文英被甩出车外。后吴文英被送往景德镇第三人民医院住院治疗93天，花费医疗费38975.98元。景德镇市公安局交通警察四大队对此次事故作出认定，芦振中负主要责任，黄万一负次要责任，吴文英无责任。2013年10月28日，江西景德镇市科信司法鉴定中心对吴文英损伤出具鉴定意见书，鉴定结论为“吴文英的损伤已构成伤残九级和十级，面部整容费用两万元”。为此吴文英花费鉴定费1700元。吴文英曾于2014年4月2日向一审法院就同一事实进行起诉，后于2015年2月2日撤回起诉，在该案审理过程中，中国人寿向法院提出调取吴文英医院住院小结，法院调取后经核对，和吴文英举证中的出院小结一致。另查明，赣HZ12**号的小客车的车主为涂慧君，芦振中和涂慧君为夫妻关系。赣HZ12**号的小客车在中国人寿处投保了机动车第三者责任强制保险、保险限额为5万元商业第三者责任险，保险期限为2013年5月4日起至2014年5月3日，事故发生在保险期间内。赣HX05**号车主为巫景辉，该车在被告中国人保出投保了机动车第三者责任强制保险、保险限额为20万元商业第三者责任险、车上人员责任险1万元／座、不计免赔，保险期限为2012年11月7日起至2013年11月7日，事故发生在保险期间内。再查明，吴文英为非农业户口。其母亲廖清秀生于1931年8月29日，共生育5个子女。
一审法院认为，一、公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。吴文英在此次事故中受伤，经法定职能部门确认芦振中负主要责任，黄万一负次要责任，吴文英无责任，其所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，故吴文英依法享有请求赔偿的权利，对于吴文英的损失，由芦振中承担70%，由黄万一承担30%，中国人保、中国人寿在此范围内承担保险责任。二、关于吴文英是属于赣HX05**号车车上人员还是“第三者”，一审法院认为，1、车辆作为一种交通工具，“车上人员”和“第三者”并不是永久固定不变的身份，而是一种临时性的身份，在特定情形下可以相互转化。本案中，吴文英在事故发生前为“车上人员”，但在事故发生中被甩出车外，其损害结果发生于车外，已瞬间转化为“第三者”。2、交强险关于“车上人员”和“第三者”的条款属于格式条款，当理解发生争议时，按照不利于格式条款提供方的解释原则，应解释为吴文英已从“车上人员”转化为“第三者”。3、《最高人民法院公报》2008年第7期刊登的郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案表明最高人民法院也认同“车上人员”可以向“第三者”转化，故认定吴文英对于赣HX05**号是“第三者”而不是车上人员。三、巫景辉辩称根据景德镇地区出租车车主和驾驶员的行规及其和黄万一的约定，即“出租车发生事故造成的损失，由驾驶员负责处理”。在庭审中，黄万一也确定了这一点，故对于黄万一造成的损失应由中国人保在保险范围内赔付，超出部分，由黄万一承担。四、中国人寿辩称赣HZ12**号未购买“不计免赔”，应按照保险条款扣除免赔部分。一审法院认为，保险条款中约定的免赔率条款属格式条款中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。中国人寿未提供其他证据证明已对免责条款内容向投保人履行了作明确说明的义务，故该保险条款中关于“负主要责任免赔10%”的免责条款对吴文英不产生效力，保险公司以此为免赔事由的主张不能成立，对其称应在符合规定的金额内免赔10%的意见，不予采纳。三、吴文英的赔偿项目认定。1、医疗费38975.98元。吴文英提供了医疗费发票及用药清单，予以认可。2、护理费，根据本市实际水平，酌定80元／天，7440元（80元／天×93）3、误工费，吴文英举证93.45元／天，未超过城镇平均工资标准，予以支持，9759.9元（93.45元／天×93天＋93.45元／天×52天×22%）。4、吴文英主张鉴定费1700元。该花费合理，票据合法，予以认定。对于材料复印费，未提交正式发票，不予认可。5、吴文英主张精神抚慰金12000元。吴文英伤残程度构成一处十级、一处九级，酌定10000元。6、吴文英主张交通费10元／天×93天＝930元。根据吴文英住院治疗情况，吴文英的诉请合理，予以支持。对于到南昌鉴定包车1050元，未提交相关票据，但考虑确实往返南昌进行鉴定，故酌定为500元。7、住院伙食补助费20元／天×93天＝1860元、营养费20元／天×93天＝1860元。对此予以认可。8、伤残赔偿金，96241.2元（21873元／年×20×22%）。9、被抚养人生活费3047.22元（13851元／年×5年×22%×1／5），予以支持。10、后续治疗费，依据鉴定报告20000元，予以支持。综上所述，以上项目合计192314.3元。四、对于吴文英的损失192314.3元，由中国人保在赣HX05**号车的交强险范围内赔付120000元，由中国人寿在交强险范围内赔付33326.42元。剩余38987.88元，由芦振中承担70%为27291.5元，黄万一承担30%为11696.38元。对于芦振中应承担的部分由中国人寿在第三者商业险中赔付，对于黄万一应该承担的部分由中国人保在第三者商业险中赔付。五、黄万一垫付的款项在阮辉祥案中处理。对于芦振中辩称其垫付了38000元左右给吴文英治疗，但未提交收条等票据，而吴文英在庭审只认可35000元，故认定芦振中垫付款为35000元，吴文英应予以返还。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司在本判决生效后十日内在内支付吴文英96696.38元。二、中国人寿财产保险股份有限公司景德镇市中心支公司在本判决生效后十日内在支付吴文英60617.92元。三、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司在本判决生效后十日内在支付芦振中35000元。本案受理费4214元，由吴文英承担401元，由芦振中2669元，黄万一承担1144元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司不服一审判决，提起上诉，要求：1.撤销一审判决，改判上诉人赔偿10000元；2.一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。上诉理由如下：1.关于一审法院认定交强险中车上人员与第三者条款属于格式条款，当理解发生争议时，按照不利于格式条款提供方的解释原则，应解释为吴文英已从车上人员转化为第三者，上诉人认为一审法院该说理部分没有法律依据。说理部分是对交强险内条款解释作出认定，但是判决结果却涉及商业险。一审判定在商业险范围内赔偿没有依据。且该条款的内容与国务院第462号令《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定一致。另格式条款涉及对象是条款的提供者和接受者。吴文英不在此列。2.一审法院认定吴文英转化为“第三者”没有法律和事实依据。一审法院认定吴文英身份转化没有引用任何法律规定，于法无据。且没有任何医疗机构或鉴定机构出具证据证实本案中吴文英受伤是在车内还是车外，一审法院认定没有事实依据。
被上诉人吴文英答辩称，1.吴文英在撞车瞬间从车辆右侧后门被甩出，受伤部位都在身体的左侧。假设吴文英在车内受伤，则受伤部位应该是正面或者右侧部位。2.车辆作为一种交通工具，车上人员和第三者不是永久固定不变的身份。吴文英被甩出车外，就已不是车上人员了，而是转化为第三者。3.吴文英属于“第三者”，且黄万一投保了商业第三者责任险，一审法院判决上诉人承担保险合同义务，有理有据。4.本案不适用第三者责任险免责条款，该条款系格式条款，应作出不利于提供格式条款一方的解释。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人芦振中、涂慧君、中国人寿财产保险股份有限公司景德镇市中心支公司、黄万一未答辩。
被上诉人巫景辉答辩称，请求维持一审判决。
二审查明事实与一审一致。
本案的争议焦点在于，吴文英被甩出车外受伤，是属于第三者责任险的理赔范围，还是车上人员险的理赔范围。
本院认为，虽然，吴文英是车上乘客。但是对“第三者”身份的认定应当以事故发生当时为依据，即判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。
本案中，根据吴文英、芦振中、黄万一在交警部门的陈述，可以认定，吴文英在事故发生时，从车辆右侧后门被甩出。事故发生时，吴文英乘坐车辆正向左转弯，结合吴文英从右侧被甩出的事实，如吴文英在车内受伤，则受伤部位一般为正面或右侧面。但是根据吴文英的出院诊断，其除右侧伤情外，另有左侧额部、左侧眶外壁、额骨、左侧颜面部受伤的情况。另黄万一在交警部门的曾陈述，吴文英落地地点为车前2-3米处。若吴文英从右侧甩出，且未与其他物体接触，则依惯性，其落点位于车辆前方的可能性较小。可以推定，吴文英受伤地点位于车外。吴文英在车下受伤，应认定为第三者。保险公司应当在第三者责任保险范围内予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2734元，由中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一五年八月十三日
书 记 员 吴维波