江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1876号
上诉人（原审原告）：谢某1，男，1983年4月1日生，，汉族，户籍所在地无锡市新区，现住盐城市阜宁县。
委托诉讼代理人：滕华，江苏正太和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹某，女，1985年5月30日生，，汉族，住无锡市新区。
委托诉讼代理人：颜辰超，江苏双汇律师事务所律师。
上诉人谢某1因与被上诉人邹某离婚纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人谢某1上诉请求：1、谢某1雇佣操作工人致人损害，向李敏等借款垫付伤者的医疗费用28万余元，保险公司退还的理赔款25万余元已全部用于归还上述借款和谢某1购买泵车、雇佣工人的欠付款，所以至离婚时，该25万余元已全部花费，没有分割条件；2、高浪嘉园138-402室登记在邹某、谢某1名下，应作为夫妻共同财产分割，一审没有理涉不当。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人邹某辩称：1、谢某1与李敏等人的借贷均是大额资金，却没有银行往来只称是现金，又没有借条、收条，与一般人的交易习惯不同，鉴于李敏等人均是谢某1的亲朋好友，之前的诉讼中谢某1从未提及夫妻债务，上述债务均是伪造的；2、高浪嘉园138-402室是其母亲的房子，不能作为夫妻共同财产分割。
谢某1向一审法院提出诉讼请求：判令1、双方离婚；2、夫妻共同财产依法分割；3、儿子谢某3、女儿邹佳颖由谢某1抚养。
邹某一审辩称：1、同意离婚；2、儿子谢某3、女儿邹佳颖由邹某抚养；3、夫妻共同财产依法分割。
一审法院查明：
(一)婚姻状况
谢某1与邹某于2001年年初，经人介绍认识并恋爱，于××××年××月××日登记结婚，在××××年××月××日生育一女谢某2，后更名为邹佳颖，在××××年××月××日生育一子，名叫谢某3。
(二)孩子抚养
对于子女抚养，双方均主张由自己抚养两个孩子，不需要对方支付抚养费。
谢某1的理由是：1、谢某1收入稳定有抚养能力，邹某之前没有工作，根据邹某自己的陈述，最近又换了工作，没有稳定的收入抚养孩子；2、谢某1的父母愿意协助抚养，为此向法庭出具父母的证明；3、孩子有长期在天津生活的经历，为此向法庭出具儿子谢某3在天津一年四季不同时间的照片；4、谢某1不再具备生育能力，为此向法庭提供盐城协和医院出具的精液分析报告；5、孩子跟谢某1共同生活，今后将会落户天津，在天津参加高考，更容易考入好学校，对孩子的教育有利，为此向法庭提供腾讯教育网站全国各省高考难度排行榜；6、从之前庭审中可以看邹某在婚姻期间与其他异性交往，并且经常骚扰辱骂谢某1及其家属，甚至想要捏造事实来对抗谢某1提起的的诉讼，其言行不适合再抚养孩子，为此向法庭提供邹某与他人的QQ聊天记录、报警记录。经质证，邹某对谢某1父母的证明不予认可；对照片的真实性无异议，但认为该照片仅能证明儿子曾某与谢某1的父母生活过，无法证明时间跨度，也没有办法证明谢某1的父母长期照顾儿子，且当时实际情况为邹某的母亲生病住院，邹某为了照顾自己的母亲才与谢某1协商，将孩子暂时放在谢某1父母处照料；对于谢某1的精液分析报告真实性无异议，但认为该份报告没有办法证明谢某1不具有生育能力，从双方婚生子女都是自然受孕的情况也足以证明谢某1的生育状况是健康的；对于高考难度排行榜真实性无异议，但是天津既不是谢某1的居住地，也不是谢某1的工作地点，谢某1提供这份证据表明其不打算自己抚养孩子；对于谢某1称邹某与他人有不正当交往邹某不予认可，并且提供快递单号和银行明细，证明所谓与邹某不正当交往的异性邮寄的东西与钱款的往来都是发自于谢某1所在的盐城市阜宁县；对于QQ聊天记录不予认可，认为完全是谢某1捏造的，邹某不认识该聊天对象，也从未聊过该记录上的内容；对于报警记录真实性无异议，但认为双方只是在谈离婚事宜时发生了冲突，才报警的，不能将责任归结于邹某一方。谢某1对邹某的质证意见补充发表如下意见：1、关于孩子在天津入户口、上学的事宜，其虽然现在不在天津工作居住，但是其父母和姐姐在天津都有房子，其也可以为了照顾孩子去天津工作；对于邹某提供的快递单号和银行明细，真实性无法认定，且与本案无关；对于QQ聊天记录，是第三方主动加其并将第三方与邹某聊天的记录截屏给其，其无法提供原始载体，也无法说明第三方的身份。邹某主张抚养孩子的理由为：1、谢某1有多次严重酗酒醉酒行为，也有多次暴力行为，都不利于孩子的成长，为此向法庭提供谢某1书写的承诺书；2、孩子都还小，需要母亲照顾，如果谢某1将孩子送至天津外地，导致孩子周边生活环境产生巨变，对孩子的成长不利，而且孩子本身体弱多病不适宜长途旅行，天津的雾霾天气，为此向法庭提供孩子的病历、保险；3、天津不是谢某1的住所地也不是工作所在地，其在天津没有任何住房及户口，其要将孩子送往天津就是要将孩子扔给其年迈的父母抚养，而不是由其照顾；4、由于邹某一直在照顾抚养孩子，且工作稳定、收入丰厚，有充足时间、精力照顾孩子，恳请法院考虑照顾邹某的权益，为此向法庭提供社区证明；5、邹某已经剖腹产两次，且做过结扎手术，不再适宜生育子女，为此向法庭提供医院出院记录。经质证，谢某1对承诺书真实性无异议，但认为喝酒是由于本身的工作需要，因为谢某1是担任公司副总经理职务，有时候需要应酬，而且承诺书的内容不具备法律效力，因为承诺书中的孩子抚养及抚养费都是以离婚为条件，但是承诺书的书写时当时双方没有离婚，所以对离婚后处理的内容对双方不具备约束力，并向法庭补充提供谢某1工作单位江苏新时代新型建材有限公司证明，证明其因工作原因需要喝酒应酬，且其工作表现受到公司员工和客户的一致好评；对于孩子的病历、保险真实性无异议，但认为只能证明孩子出生时的情况，不能说明现在不适合在天津生活，且谢某1前面提供的照片可以说明，孩子在天津生活的很好，没有什么不好的影响；对于社区证明不予认可，社区的工作人员没有与双方共同生活，不能全面知晓双方及子女的生活情况；对于邹某的出院记录真实性无异议，但输软管结扎可以通过手术恢复，不能证明无法生育。针对谢某1的质证意见，邹某补充发表意见如下：谢某1补充提供的单位证明正好说明其经常喝酒，无法兼顾家庭和孩子，且谢某1不仅是正常喝酒，还存在酗酒、醉酒的行为，对孩子的成长不利。
(三)夫妻共同财产
1、高浪嘉园138-402室房屋。谢某1向法庭提供无锡市房屋登记簿证明，主张分割；邹某认为该房屋系其母亲的房屋拆迁所得，不是夫妻共同财产，向法庭提供街道办事处证明、村民签字的证明、拆迁安置材料。审理中，邹某的母亲邹美媛向法庭提供异议书，主张该房屋的权利。
2、苏Ｂ×××××车辆。谢某1认为该车价值30000元，应归并给其；邹某认为该车价值32000元，应归并自己。双方一致确认该车平时是谢某1在用，现在亦由谢某1掌握。
3、邹某向母亲邹美媛借款62707元。邹某认为该借款用于清偿其信用卡债务，应作为夫妻共同债务由双方各半承担，并向法庭提供信用卡还款记录。对此谢某1不予认可，认为该信用卡在邹某处，虽然其也使用过，但具体如何支出及清偿其不知情，邹某提供的证据亦无法证明向邹美媛借款偿还信用卡的事实。
4、中国太平洋财产保险股份有限公司(以下简称保险公司)的退款287906.80元。邹某主张作为夫妻共同财产分割，并向法庭提供江苏省阜宁县人民法院（2015）阜民初字第0123号民事判决书及江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终204号民事判决书，内容为保险公司向谢某1支付垫付的医疗费287906.80元，谢某1支付王向飞精神损害抚慰金27500元，谢某1承担诉讼费2850元（其中预交了1850元）。谢某1认为：（1）2016年3月20日左右其收到保险公司的上述款项，但是金额并非是287906.80元，因为扣除了判决其应支付的精神损害抚慰金27500元、诉讼费2850元；（2）收到的款项大部分用于还债，一小部分用于生活开销，现已无结余，并向法庭提供还款证明5份、支付工资证明1份，内容分别为项燕（居民身份证号码为）于2016年10月8日出具证明“本人收到谢某1现金还款20000元（2014年5月拖欠的泵车配件款）”；李敏（居民身份证号码为）于2016年10月3日出具证明“本人2014年6月份借给谢某1现金20000元，于2016年4月份谢某1将20000元以现金方式还清”；单国梁（居民身份证号码为）于2016年10月6日出具证明“谢某1于2013年10月份向我借款40000元，当时是以现金形式给谢某1，2016年4月份以现金方式还给我40000元”；陈卫东（居民身份证号码为）于2016年10月6日出具证明“谢某1于2014年2月份向我借款70000元，当时借款是以现金形式借给谢某1，目前谢某1已经还给我现金30000元，尚欠40000元”；谢福娟（居民身份证号码为）于2016年10月3日出具证明“谢某1于2013年2月份向我借款100000元，当时借款是以现金的形式借给谢某1的，目前谢某1已给过我现金70000元，尚欠30000元”（并附有谢福娟账户2016年3月18日存款70000元的凭条）；刘长标（居民身份证号码为）于2016年10月5日出具证明“谢某12016年4月份支付给我（2014年拖欠工资）30000元，剩余七千元未付”。经质证，邹某认为，谢某1提到的上述借款邹某毫不知情，且谢某1提供的证据均显示现金往来，既无法证明借款的真实存在，亦无法证明还款的真实存在，故对所谓归还借款不予认可。
以上事实有结婚证、出生医学证明及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：
夫妻感情确已破裂的，应准予离婚。现谢某1、邹某一致同意离婚，予以确认。
关于子女抚养，双方在庭审中均表现出了对子女的关心和爱护，并且充分阐述了自己有能力抚养子女的理由及对方不利于子女成长的一些因素，综合双方的陈述及提供的证据，本院认为双方都有能力抚养孩子，而对于谢某1认为邹某有捏造事实，骚扰辱骂谢某1及其家人、与他人存在不正当关系等不利于抚养孩子的情形，因谢某1提供的证据仅能证明双方因为离婚事宜存在冲突，而不足以证明邹某有与他人存在不正当关系，或者邹某存在捏造事实的恶劣行为，故不予采信；对于邹某认为谢某1有酗酒等不利于抚养孩子的情形，邹某也没有提供足以认定谢某1酗酒的证据，故亦不予采信，虽然法院也不忍心将邹佳颖和谢某3这对姐弟分开，但考虑到双方对于子女亲情的需要、孩子的成长需要，认定邹佳颖由邹某抚养、谢某3由谢某1抚养较为适宜，也希望双方即使分别抚养一个孩子，也适当考虑孩子与父母姐弟之间的情感需求，合理安排好探视等事宜，尽可能给孩子健康的成长环境。
关于财产分割：1、高浪嘉园138-402室房屋因有案外人主张权利，故在本案中不予处理，谢某1如认为对房屋有份额，可另行提起确权之诉；2、关于苏Ｂ×××××车辆，双方对车辆价值的意见基本一致，考虑到该车辆一直由谢某1使用和占有，故认定该车辆归谢某1所有，谢某1支付邹某财产归并款16000元；3、关于邹某主张的存在对其母亲邹美媛的债务62707元，因无法充分证明存在借款关系，谢某1也不予认可，故不做认定，邹美媛可另案主张权利；4、邹某主张分割保险公司退款287906.80元，根据江苏省阜宁县人民法院（2015）阜民初字第0123号民事判决书及江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终204号民事判决书载明，谢某1可以取得保险公司给付的金额扣除谢某1应承担的赔偿款及诉讼费，谢某1应获得的金额为259406.80元，且谢某1确认已经在2016年3月20日左右收到上述款项，故该款应作为夫妻共同财产进行分割，谢某1应支付邹某财产归并款129703.4元，至于谢某1称上述款项已经用于归还之前的借款，但其提供的证据无法证据借款的确实存在、借款的目的、还款的确实存在，故不予采信，如果谢某1有证据证明存在夫妻共同债务，可另案主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决如下：一、准予谢某1与邹某离婚；二、女儿邹佳颖由邹某抚养；儿子谢某3由谢某1抚养；三、车牌号码为苏Ｂ×××××红旗牌汽车归谢某1所有；四、谢某1于判决发生法律效力之日起十日内支付邹某财产归并款145703.4元；五、驳回谢某1、邹某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元（此款已由谢某1预交890元，邹某预交1500元），由谢某1、邹某各半负担1195元（邹某同意其预交的案件受理费305元由谢某1向其直接支付，法院不再退还，由谢某1在判决发生法律效力之日起十日内向邹某支付）。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为：
一、一审审理过程中，邹某母亲邹美媛以高浪嘉园138-402号房屋是其原有房屋拆迁安置所得为由，向法院主张该房的所有权，鉴于离婚案件中对该房所有权确认可能影响案外人的利益，故一审法院不予理涉并无不当。谢某1上诉要求该房在本案中一并分割的意见，本院不予支持。
二、谢某1主张保险公司返还的25万余元已用于归还之前的借款、工资款和日常开销。经查，谢某1虽提供项燕、李敏、单国梁、陈卫东、谢福娟、刘长标出具的还款说明，但这些说明均是本案诉讼中形成，不是借贷的原始证据，且一审判决认为谢某1提供的证据不足以认定借款、还款真实性及借款与垫付伤者费用之间的关联性后，谢某1对此不服上诉，二审中仍未补足相关证据，故谢某1关于该款已不存在，不具备分割条件的上诉意见，本院仍不予支持。
综上，原审所作判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2390元，由上诉人谢某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年七月三日
书 记 员 周喆菁