广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0404刑初200号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人张海龙，男，1984年5月10日出生，汉族，高中文化，户籍地湖北省荆州市荆州区，因本案于2016年10月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人陈思龙，广东玉成律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2017]203号起诉书指控被告人张海龙犯职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员罗欢、张颖、代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告人张海龙及辩护人陈思龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人张海龙于2010年7月份入职被害单位珠海市晋鑫达商贸有限公司（以下简称晋鑫达公司）任司机。2015年起，张海龙负责协助公司负责人处理出纳、财务和对外业务，具体为经授权后持有、使用公司公章、支票、银行账户密码、U盾等进行财务收支，以及负责房地产开发销售业务并收取售房款等。2015年2月至2016年9月，被告人张海龙利用上述职务便利，侵占、挪用晋鑫达公司的资金用于赌博，还盗取公司资金。具体犯罪事实如下：被告人张海龙多次直接将公司资金转账至其个人账户并用于赌博，共计11,720,180.4元。被告人张海龙从多名客户处收取公司售房款后占为己有不上交给公司，共计4,913,626元。被告人张海龙多次以缴税名义提前支取公司资金至其个人账户并用于赌博，后部分用于公司缴税，部分占为己有，其中职务侵占共计3,869,524.34元，挪用资金共计1,877,658.23元。被告人张海龙多次提前从公司账户支取工程款、代理费、退售房款等公司应付款项至其个人账户并用于赌博，后另行支付相应款项，挪用资金共计557,997元。2016年9月21日至10月11日，被告人张海龙趁晋鑫达公司的负责人不在公司之机，找人撬开公司保险箱并换锁，多次取出保险箱内的公司公章、支票、U盾和公司负责人私章，支取公司资金至个人账户并用于赌博，共计2,344,300元。综上，被告人张海龙职务侵占数额为人民币20,528,730.76元（以下所涉币种均为人民币），挪用资金数额为2,435,655.23元，盗窃数额为2,344,300元。公诉机关认为，被告人张海龙盗窃单位财物，数额特别巨大；利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大；挪用本单位资金归个人使用，进行非法活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第二百七十二条之规定，应当以盗窃罪、职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人张海龙到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请依法判处。被告人张海龙对指控的犯罪事实无异议，但表示一直有意愿归还所使用的晋鑫达公司的资金。其辩护人提出如下辩护意见：1.对指控的职务侵占罪的犯罪事实和犯罪金额无异议，但认为应认定为挪用资金罪，理由是：被告人张海龙无论是直接将晋鑫达公司的资金转至个人账户，还是以支付工程款、缴纳税款的方式将资金提取至个人账户，部分用于支付工程款、缴纳税款，部分个人使用，晋鑫达公司都可以通过查账的方式得知款项的去向；关于购房款，因销售人员保存有收款凭证，晋鑫达公司也可以通过对账的方式得知款项去向，综上，被告人张海龙没有采用伪造单据、虚假做账、销毁账目的方式掩盖其犯罪行为，故其对于上述资金仅是非法使用，没有非法占有所有权的故意，应认定为挪用资金罪。2.对公诉机关指控的盗窃犯罪的犯罪事实和犯罪金额无异议，但认为被告人张海龙系利用职务便利找人打开保险柜，拿了里面的支票及银行U盾，通过已知的密码将晋鑫达公司的存款转走，上述行为均是通过职务获得信息实现，是职务行为，故应认定为挪用资金罪。3.对于挪用资金罪，因挪用单位资金用于赌博，只有被告人张海龙的供述，没有其他证据印证，证据不足，应不予认定。4.被告人张海龙具有自首情节。经审理查明，被告人张海龙于2010年7月入职晋鑫达公司任司机。2015年起，张海龙负责协助公司负责人处理出纳、财务和对外业务，具体为经授权后持有使用公司公章、支票、银行账户密码、U盾等进行财务收支，以及负责房地产开发销售业务并收取售房款等。2015年2月至2016年9月，被告人张海龙以非法占有为目的，利用职务便利，多次将公司资金占为己有；利用职务便利，多次挪用公司资金；以非法占有为目的，多次盗取公司资金。具体犯罪事实如下：被告人张海龙多次将公司资金转账至其个人账户，再转至赌博账户用于赌博，非法侵占共计11,720,180.4元。被告人张海龙从多名客户处收取公司售房款后占为己有，未上交公司，非法侵占共计4,913,626元。被告人张海龙多次以缴税名义支取公司资金至其个人账户，其中部分用于正常缴税，部分转至赌博账户用于赌博。挪用于赌博的一部分资金，在挪用一段时间后其再用于缴税，另部分占为己有。其中，非法侵占的资金数额为3,981,884.8元，挪用于赌博的资金数额为1,877,659.07元。被告人张海龙多次提前从公司账户支取工程款、代理费、退售房款等公司应付款项至其个人账户，后转至赌博账户用于赌博，在挪用一段时间后才另行支付相应款项，共计挪用557,997元。2016年9月21日至10月11日，被告人张海龙趁晋鑫达公司的负责人不在公司之机，找人撬开公司保险箱并换锁，多次盗取保险箱内的公司公章、支票、U盾和公司负责人私章，支取公司资金至个人账户并用于赌博，共计2,344,300元。综上，被告人张海龙职务侵占数额为20,615,691.2元，挪用资金数额为2,435,656.7元，盗窃数额为2,344,300元。2016年10月14日，晋鑫达公司的负责人智建强发现公司保险柜被人为撬过，便就此询问被告人张海龙，被告人张海龙认可其盗窃、侵占、挪用公司资金的事实。智建强几人随后报警，被告人张海龙感觉到智建强已经报警，并未逃离，公安人员随后赶到晋鑫达公司将被告人张海龙抓获归案。上述事实，有以下证据予以证实：1.被害单位的记账明细及报案人智建强的陈述；2.被告人张海龙的供述；3.晋鑫达公司记账本、进账单、银行对账单、银行账户交易明细、支票；4.被告人张海龙的银行开户信息、银行流水；5.《商品房买卖合同》、客户交款回单、晋鑫达公司开具的售房款发票、房款收据、购房人取款凭证、购房人银行流水、交款情况说明、证明；6.证人洪某的证言及佳成装饰部银行流水；7.关于协助限制车辆交易的函及情况说明；8.辨认笔录及照片；9.完税证明、税收缴款书、银联商务签购单；10.晋鑫达公司的营业执照、被告人张海龙的任职资料；11.到案情况说明及户籍资料；12.光盘一张。上述证据均经庭审举证、质证，证据相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人张海龙以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，数额特别巨大；利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成盗窃罪、职务侵占罪、挪用资金罪。公诉机关指控被告人张海龙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。关于被告人张海龙撬开公司保险柜取得公司支票进而盗取该公司资金的行为应认定为盗窃罪还是职务侵占罪。两罪的区别在于行为人是否利用职务便利。职务侵占罪所要求的利用职务便利，是指利用主管、经手或者管理单位财物的便利进而占为己有，如果只是利用在本单位工作，熟悉工作环境等条件，不能视为利用职务便利。本案中，公司保险柜是公司负责人保管，并未授权被告人张海龙保管使用，故被告人张海龙对公司保险柜中的支票及银行U盾没有主管、经手或管理的职务便利，其采用撬锁的方式取得支票并利用工作中获知的账户密码取得晋鑫达公司资金，属于秘密窃取的盗窃行为，不是利用职务便利的职务侵占行为。对该辩护意见不予采纳。关于被告人张海龙将公司财产转至个人账户用于赌博的行为以及将收取的购房款用于赌博的行为应认定为挪用资金罪还是职务侵占罪。两罪的区别在于行为人是否具有非法占有的故意，具体到本案，应结合被告人张海龙的犯罪行为、经济能力综合判断。被告人张海龙利用掌管公司资金的职务便利，长期地、频繁地大额支取公司资金用于赌博未予归还，且其本人并没有归还的经济能力，应认定其在获取公司资金用于非法活动时没有归还的主观意愿，或者说对能否归还持放任态度，最终导致晋鑫达公司巨额资金损失，应认定其具有非法占有的故意，而不仅仅是挪作他用的挪用资金行为。对该辩护意见不予采纳。关于认定被告人张海龙挪用资金用于非法活动的证据是否充分。经查，被告人张海龙供述，其将公司资金以支付工程款、缴纳税款等名义取出后，并未马上用于公司事务，而是先转移至赌博账户用于赌博，其银行流水显示，其在获取公司资金后，马上转移至多个个人账户，上述个人账户据被告人张海龙供述是赌博账户，且没有相反证据显示上述账户有其他用途，故认定被告人张海龙挪用公司资金用于赌博除了其本人供述外，还有相关书证予以印证，应予认定。对该辩护意见不予采纳。关于被告人张海龙是否具有自首情节。经查，证人智建强证实，其在得知被告人张海龙的犯罪行为后，马上告知家人并向被告人张海龙追问赃款下落，后感觉事态比较严重便又和家人商议后报警，后指引警察到来，但其进行上述行为时都是离开房间，被告人张海龙并不知道其家人报警，其也没有告知被告人张海龙其家人报警，因其办公地点离公安机关很近，公安人员很快到来将被告人张海龙抓获归案。被告人张海龙辩称，智建强向其询问时，其如实陈述了犯罪事实，并准备和智建强一起去投案，智建强进出房间几次打电话，并且通过电话指引警察到达，其猜测出智建强已经报警，于是在现场等候警察到来。根据上述言词证据，可以认定被告人张海龙对于智建强或其家人报警是猜测行为，该猜测行为是否达到刑法关于自首所要求的“明知他人报案而在原地等候”的“明知”程度，是认定的关键。本院认为，明知他人报案而在原地等候，在被抓捕时无拒捕行为，可以认定为自动归案，此处的“明知”是基于客观现实或外界信息而持有的主观心态，并非限定为明确知道。本案中，被告人张海龙的辩解有客观事实依据，也具有合理性，本院予以采纳，其行为可以认定为自动投案，且其归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对该辩护意见予以采纳。被告人张海龙判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第五条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人张海龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二百万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币二百万元，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2035年10月13日止。罚金及没收财产从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）二、责令被告人张海龙于判决生效后七日内退赔被害单位珠海市晋鑫达商贸有限公司人民币二千二百九十五万九千九百九十一元二角（￥22,959,991.2）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹文艳人民陪审员  陈颖珊人民陪审员  张水金二〇一七年十二月二十九日书 记 员  曹大起附有关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百七十一条【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百七十二条【挪用资金罪;挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十九条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在一百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。