江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第191号
上诉人（原审被告）余君。
委托代理人祝亚辉，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）饶志兵。
委托代理人王昱松，江西景之元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）疏义平。
被上诉人（原审被告）景德镇市盛世欣兴家电有限公司，住所地：景德镇市珠山区戴家弄南侧水岸豪庭B栋9号店。
法定代表人陆霄兰，该公司董事长。
委托代理人夏晨，该公司员工。
上诉人余君因与被上诉人饶志兵、疏义平、景德镇市盛世欣兴家电有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第516号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月22日，景德镇市盛世欣兴家电有限公司（以下简称盛世公司）开具商品调拨单一份，载明从该公司提货35台空调，合计93100元整，提货人处载明余君，且备注栏处载明“盛世-
天宇足道养生会所”（以下简称天宇会所）。疏义平经与被告余君商谈，约定在曙光路天宇会所安装35台空调，报酬共计2070元。后疏义平联系原告饶志兵及赵新华、秦文、李斌、余俊六人（六人均为永兴利家电有限公司空调安装工）一起在曙光路天宇会所安装35台空调，空调安装工具自备，报酬平均分配。2013年11月25日，盛世公司开具本案35台空调出库单一份，且备注栏中载明“天宇足道养生会所”。2013年11月25日，饶志兵在天宇足道养生会所从事空调安装时意外摔伤，随后被送往景德镇市第二人民医院住院治疗32天，入院诊断为：1、左胫腓骨远端粉碎性骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、腰3椎体骨折。饶志兵于2013年12月27日出院，出院疾病报告书载明：一年左右待骨折愈合取出内固定物，内固定物取出约需15000元左右；建休三个月。2014年8月18日，景德镇科信司法鉴定中心出具鉴定意见书，饶志兵2013年11月25日从高处坠落受伤，参照《道交标准》评定伤残之规定，构成二个伤残十级；其后续取内固定后续治疗在15000元内酌定。饶志兵系江西省城镇户口，按江西省城镇标准计算，其损失有：1、医疗费67880.57元（住院期间医疗费按照医疗费票据金额确定为52880.57元；后续医疗费参照鉴定意见书酌定为15000元）；2、住院伙食补助费640元（20元／天×32天）；3、营养费640元（20元／天×32天）；4、护理费3840元（120元／天×32天，按原告主张计算，符合本地护理人员平均工资标准）；5、残疾赔偿金75349.35元{被扶养人生活费计入残疾赔偿金：（1）残疾赔偿金52495.2元（两个伤残十级，江西城镇居民人均可支配收入21873元／年，按20年计算，即：21873元／年×20年×12%=52495.2元）；（2）被扶养人生活费22854.15元【两个伤残十级，江西城镇居民人均年生活消费支出为13851元／年，饶志兵之子饶振鑫出生于2008年1月29日，饶志兵之女饶心悦出生于2012年7月12日，故被扶养人生活费分别按11.5年、16年计算，即：13851元／年×（11.5年＋16年）×1／2×12%=22854.15元】}；6、精神抚慰金5000元（结合两个伤残十级酌定）；7、误工费7311元（江西职工年平均工资43582元，住院期间全额计算误工费，即：43582元／年12个月30天×32天=3873.96元；出院后至定残前期间按照伤残系数计算误工费，即：43582元／年12个月30天×263天×12%=3820.69元，以上两项合计7694.65元，按原告诉请确定为7311元）；8、交通费130.81元（住院期间32天，交通费按照原告诉请酌定为130.81元）；9、鉴定费1400元（参照鉴定费用票据金额确定）。以上共计162191.73元。
另查明，饶志兵、疏义平及赵新华、秦文、李斌、余俊六人均看见余君在空调安装的施工现场监看；疏义平收到余君所支付的空调安装报酬2070元；2014年元月18日，疏义平收到余君所支付的空调铜管材料费3760元。又查明，盛世公司在景德镇市工商行政管理局登记的公章，与余君所举证的格力空调购销合同二份（其中一份是供方盛世公司向需方天宇会所销售35台空调，总金额93700元整，供方送货上门至假日广场复式AAA并免费安装；另一份是供方盛世公司向需方萱姿美妍美容美体中心销售7台空调，总金额20960元整，供方送货上门并免费安装）中盛世公司的公章均不一致。还查明，2014年8月8日上午10：30左右，饶志兵与余君在西山的格力专卖店偶遇，双方发生口角，余君被打伤。
另饶志兵在庭审中陈述，饶志兵是在装外机的情况下，站在窗沿上踩破石膏板，安全带松脱，掉下去摔伤。余君在庭审中陈述，其是以中介人的身份介绍天宇会所到盛世公司处买空调；余君将天宇会所让其转交的空调款93700元现金交给了盛世公司，该公司没有提供发票，付款后直接发货；余君介绍了疏义平去安装空调；空调安装费2070元是盛世公司付的，并让余君转交给疏义平；加长空调铜管费3760元是天宇会所付的，并让余君转交给疏义平。盛世公司则在庭审中陈述，余君支付了空调货款88100元；按照家电行业的一般交易习惯，大件家电是按买方的指定送货上门，收到88100元后，盛世公司按余君的指定送到天宇会所；盛世公司没有付给余君空调安装费。
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点是饶志兵在为谁提供劳务。饶志兵、疏义平说是余君雇佣其及赵新华、秦文、李斌、余俊六人安装空调，空调安装、打孔工作是在余君的指挥、支配下，按其指定的时间、地点进行，余君则说盛世公司是空调安装的定作人，自己只是介绍人，空调安装费2070元也是盛世公司付的。因盛世公司否认空调安装费是其付的，而余君所举证的二份格力空调购销合同中盛世公司的公章与在景德镇市工商行政管理局所查登记公章不一致，且本案空调的出库单和疏义平收到报酬的空调安装收据原件均在余君处，余君亦在空调安装的施工现场监看，故对余君该说法不予采纳。本案应是余君雇佣饶志兵、疏义平及赵新华、秦文、李斌、余俊六人安装空调。饶志兵为余君提供劳务，在天宇足道养生会所从事空调安装时意外摔伤，导致饶志兵总损失为162191.73元。余君作为雇主和接受劳务一方，对饶志兵的工作没有采取充分的安全防护、管理措施，存在较大过错，应承担一定的赔偿责任，酌定为饶志兵损失的45%，即余君应赔偿饶志兵72986.28元（即：162191.73元45%=72986.28元）。疏义平作为本案空调安装施工队的组织联系者和共同工作者，明知饶志兵装外机高空作业工作须由二人以上共同监督完成，在饶志兵一人工作时，没有尽到安全提示义务，及时予以阻止，存在一定过错，酌定其对饶志兵的损失承担10%的赔偿责任，即疏义平应赔偿饶志兵16219.17元（即：162191.73元10%=16219.17元）。而饶志兵作为空调安装工，从事空调安装时应具有审慎义务，根据饶志兵在庭审中陈述，饶志兵是在装外机的情况下，站在窗沿上踩破石膏板，安全带松脱，掉下去摔伤，即饶志兵未尽到检查安全带是否系牢等审慎注意义务，明显对自身受伤存有重大过错，应自行承担45%的责任。对饶志兵主张的超过法定赔偿标准的诉讼请求，没有依据，不予支持。对饶志兵要求盛世公司赔偿损失的诉讼请求，没有依据，不予支持。余君辩称，饶志兵赔偿项目已报销2万余元，不应再要求赔偿，因其未能举证已因医疗保险而报销，且即使进行医疗保险报销，也是饶志兵因投保医疗保险而获得的保险待遇，与本案人身损害无关，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、余君赔偿饶志兵医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计人民币72986.28元，于本判决生效后十日内付清。二、疏义平赔偿饶志兵医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计人民币16219.17元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回饶志兵的其他诉讼请求。本案受理费3700元，由饶志兵承担1758元，余君承担1589元，疏义平承担353元。
上诉人余君不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判上诉人无需承担民事责任，诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人余君仅为介绍人，与被上诉人饶志兵无直接法律关系。上诉人提交了天宇会所与盛世公司签订的空调购销合同，合同明确约定由盛世公司至指定安装点免费安装空调，该合同足以证明本案定作人为盛世公司。为证实该合同真实性，上诉人举证了萱姿美妍美容美体中心与盛世公司签订的类似合同，萱姿美妍美容美体中心也出具了证明，一审对此关键证据置若罔闻；一审以合同公章与工商登记不一致为由不予采信是错误的，现实生活中有的公司为方便会同时使用多个公章，不论是否工商登记备案，对其本身均应有约束力；空调购销10台或2万元以上可享有工程机优惠，必然将购销合同传真给厂家，盛世公司称上诉人举证的合同系伪造，应出示其手中的合同原件证明；一审法院因上诉人举证空调出库单、安装收据就认定两份材料一直在上诉人处也是错误的。二、上诉人与盛世公司只与只与疏义平发生法律关系，与饶志兵没有关系。一审认定疏义平仅为组织联系者，不是承包人是错误的。上诉人余君从始至终只找疏义平谈承包空调的事宜，没有任何其他人参与，疏义平具体找什么人、找几个人均未谈及，这都是疏义平个人的事。上诉人从未找过饶志兵，更未与其谈价，与之无关系；赵新华、秦文、李斌、余俊四人与饶志兵、疏义平为多年同事，证言效力不高；四证人称安装费平分不是事实。空调分几种，安装费各有不同，且空调安装是按业主的装修进度安排的，不可能同时安装，六个人并不能来一次全部安装完毕，报酬是根据安装的具体空调来计算的，多劳多得，不可能一样；即便报酬是平分，疏义平经济上没获利，但也获得了人情上的利益。三、上诉人余君与被上诉人饶志兵应为承揽关系，定作人是盛世公司，上诉人余君无需承担赔偿责任。饶志兵等人安装空调完全自己安排，无人对工作过程进行干涉，更谈不上安排；安装空调必须具备技术服务上岗证，技术含量较高，不同于一般体力劳动；本案安装费是一次性支付，不是分期分段支付；本案空调安装有成果验收，安装完后必须进行调试，调试即为验收；本案中饶志兵等人均自带工具；安装空调所需配件，如铜管去哪买、怎么买均由疏义平等人自行决定。上述特点都反映双方为承揽关系而非雇佣关系。总之，一审认定事实错误，适用法律不当，故上诉，请求依法支持全部上诉请求。
被上诉人饶志兵答辩称：一、上诉人余君与被上诉人饶志兵是典型的劳务关系，上诉人应当对被上诉人的损失承担责任。二、空调安装的行价是50元、60元、70元（对应不同类型），但厂家安装补贴比这个高，分别是160元、220元、280元。买卖空调和安装空调不能分割，上诉人余君确实在这两个环节都赚取了差价。三、六个安装工地位平等，安装费是平均分配的。六人都有单位，可能有人在做其他的事，不能一直同时在场，但钱是平均分配的。因为不同类型的空调虽安装费不同，但工作量差距不大。有时会出现空调装了一半，就会有另外的人接手负责装完。四、上诉人余君提出其只是天宇会所的代理人，是错误的。盛世公司的出货单凭证，已经证明余君是直系购买人。安装工人不认识盛世公司、天宇会所的任何一个人，余君不是代理人，是实际购买人；五、上诉人提到，安装空调分旺季和淡季，盛世公司由于旺季安装空调的工人不够才委托余君去找人安装，我方认为该观点不成立，饶志兵受伤的时间是2013年11月25日，是秋冬季节，不是空调销售安装的旺季。
被上诉人疏义平答辩称：我做事始终是余君联系我的，我们六个的工资是平均分配的，我们没有谁安排谁做事，我不应承担任何责任。我们六个都是永兴利的员工，只有余君已离职。余君和我们六个都认识，大家的关系是一样的。余君在天宇会所接了一批工程然后打电话联系我，其实打给我们六个人中的任何一个都一样。工资是分两次支付的，第一次付了铺铜管费，约100多米，60元一米（余君从天宇足道结算是90元一米）；第二次装完空调后，按50元、60元、70元每台的标准付了安装费以及增补的铜管费，有收条，一审中双方对此无异议。
被上诉人景德镇市盛世欣兴家电有限公司答辩称：一、我公司与余君是纯粹的买卖合同关系，余君不是我公司的员工，我公司员工均有合同；二、货款是余君打给我公司的，但是我公司与余君之间没有差价，我们是纯买卖，没有其他利益关系。我公司是南昌公司的中转站，每台空调都是从我公司结算的，余君是买完空调再拿安装卡找我公司结算厂家的安装补贴；三、我公司有专门的安装团队，不认识本案六个空调安装工，没有必要请余君代理；四、余君提交的合同是伪造的。余君提交的买卖合同，其公章不是我公司的公章，我公司不应承担任何责任。我公司可以通过其他购销合同备货，再卖给余君这样的个人，并不是只能和单位开展买卖工程机的业务；五、余君即便是伪造公章，我公司也没必要去起诉她。不去控告不代表合同就是真实的。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
二审期间，上诉人余君向法庭提交照片一组，证明木质窗花不具备固定保险带条件，实际情况是被上诉人根本没有系保险带。被上诉人盛世公司向法庭提交其于2013年9月2日与中国建设银行股份有限公司景德镇市分公司、于2015年8月11日与景德镇市五湖矿业有限公司、于2015年11月30日与浮梁县人民医院签订的《格力空调购销合同》三份，证明其对外使用公章至始至终都与工商注册登记一致；提交2014年1月8日余君手签“新神州安装卡”收条一份，证明余君曾在购买空调后凭安装卡领取了厂家的安装补贴（其中9成被领取，1成用于交税）。本院认为上述证据在一审举证期限届满前已经可以取得，不属于新的证据。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案空调安装涉及的法律关系是承揽关系还是雇佣（劳务）关系；2、与被上诉人饶志兵、疏义平等安装工发生法律关系的相对方是上诉人余君还是被上诉人盛世公司；3、本案事故过错大小如何划分。
对于焦点一，本案空调安装双方的关系应为雇佣（劳务）关系而非承揽关系。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的权利义务关系。雇佣关系与承揽关系最大的区别，就是合同标的不同。雇佣关系的标的是受雇人按照雇用人的要求进行的劳务活动，而承揽关系的标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。所以，辨别本案合同标的的性质是确定本案合同关系性质的关键。第一，从合同标的看，本案空调安装活动不宜认定为劳动成果，而应认定为劳务活动。空调安装的行业惯例，是空调生产厂家对空调安装的补贴远高于安装工人赚取的劳务费。主要是因为空调卖场维持安装团队还有日常工资、淡旺季、安装风险等额外成本，50-70元每台仅仅是其中的劳务成本。空调安装在高空作业，有一定危险性，劳务活动的成本必然要小于取得劳动成果的完整成本。本案中含被上诉人饶志兵在内的六个安装工人获取的仅仅是劳务活动本身的对价，其承担的法律责任不宜扩大至对取得劳动成果的全部成本负责。第二，从双方合意看，本案中，由于没有书面合同，双方对口头合同的合意各执一词，上诉人余君认为是承揽的意思表示；被上诉人饶志兵、疏义平则主张是雇佣的意思表示。仅从双方合意难以作出分辨，不能以合意否定雇佣关系。第三，从双方合作形式看，本案涉及的空调安装为短期劳动，报酬支付及工作安排不可能呈现出长期、持续的特征，不能仅以此否定构成雇佣关系；另外事发当时上诉人余君是否到场监工，也不宜作为本案法律关系定性的主要依据，到场监工、指挥，是雇佣关系的一个表现形式，但未到场也可能仅仅是不作为，不能成为不构成雇佣的充分条件。
对于焦点二，第一，被上诉人盛世公司与上诉人余君之间应为买卖关系，并无空调安装代理关系。盛世公司与余君之间并无书面代理协议，余君亦无任何证据证明双方之间存在代理关系。余君举证的空调购销合同，其公章与盛世公司工商登记公章不一致，与盛世公司举证的其他合同公章亦不符，且仅从合同内容看也不足以证明双方存在空调安装委托代理的关系。如果合同真实存在，因其条款对厂家安装补贴归属约定不明，就空调安装而言也可能存在合同之外的其他约定。第二，上诉人余君与被上诉人饶志军等六人之间应为雇佣关系而非承揽关系。具体理由前文已作阐述。第三，被上诉人疏义平是本案劳务活动联系组织者，其与饶志军之间主要是工友关系。疏义平与饶志兵等人均为永兴利家电卖场员工，是同事关系，在本案劳务中平均分配报酬，平等分工合作，其在余君与饶志兵之间只是起了组织联络作用。第四，被上诉人饶志军等六人与盛世公司均无接触，互不认识。综上，与被上诉人饶志兵、疏义平等六人发生劳务关系的相对方应为上诉人余君，饶志兵、疏义平等为提供劳务的一方，余君为接受劳务的一方。
对于焦点三，本案劳务提供一方未按规范流程操作，存在主要过错，应承担主要责任；接受劳务一方未尽安全保障义务，存在次要过错，应承担次要责任。第一，被上诉人饶志兵、疏义平在空调安装过程中，未谨守安全操作流程，是造成事故的主要原因，应承担本案60%的责任。谈话中，饶志兵表示，安装空调时保险带打在木质窗花上，自己踩塌石膏板致摔伤；随后疏义平表示，饶志兵是在室外解脱保险带之后再试图进入室内致摔伤；饶志兵复又表示“记不清了”，“保险带松脱了”致摔伤；余君代理人则表示饶志兵根本没有系保险带。根据现场照片来看，木质窗花非常薄弱，难以承担固定保险带的功能。加上谈话中饶志兵闪烁其词，本院对饶志兵、疏义平的抗辩不予采信。被上诉人饶志兵、疏义平均为有相应安装资质的人员，明知规范的作业流程却没有遵守，且一人从事作业没有他人从旁协助，负有较大过错，应承担高于上诉人的责任比例。饶志兵作为直接作业人员，应承担本案50%的责任；疏义平作为负有互助义务的工友及本案劳务组织联络者，应承担本案10%的责任。第二，上诉人余君没有提供充足的安全保障措施，事发时未到现场监督，是造成事故的次要原因，应承担本案40%的责任。余君应为雇工提供固定安全带的设施，并督促雇工按照规范流程作业，但这方面做得并不到位。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持景德镇市（2014）珠民一初字第516号民事判第二项、第三项；
二、撤销景德镇市（2014）珠民一初字第516号民事判决第一项；
三、上诉人余君赔偿被上诉人饶志兵医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计人民币64876.69元（162191.73元40%），于本判决送达之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元、二审案件受理费1625元，共计5325元，由上诉人余君承担2130元，被上诉人饶志兵承担2662元，被上诉人疏义平承担533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 贇
代理审判员 盛 强
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年一月十九日
代书 记员 吴海涛