吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终591号
上诉人（原审被告）：郭芙蓉，女，1985年9月3日生，汉族，户籍所在地：吉林省长春市。经常居住地：吉林省通化市。
委托诉讼代理人：聂重阳，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜楷，男，1983年3月8日生，汉族，住辽宁省大连市。
委托诉讼代理人：董秀红，吉林政声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卜冰，男，1985年11月8日生，汉族，住吉林省辉南县。
委托诉讼代理人：井宇萍，女，1959年7月27日生，汉族，住吉林省梅河口市。
上诉人郭芙蓉因与被上诉人颜楷、卜冰民间借贷纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
郭芙蓉上诉请求：撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初103号民事判决，将本案发回重审或依法改判，并由颜楷、卜冰承担二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院没有查清借贷事实，认定借贷事实没有证据支持。本案在审理过程中，为查清案件事实，郭芙蓉要求颜楷和卜冰本人到庭，但二人均没有到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条的规定，人民法院应当结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯，当事人财产变动情况综合判断借贷事实是否发生。在一审当中，颜楷主张以现金形式向卜冰给付借款3.2万元，但颜楷一方对此没有向法庭提供任何证据，并且颜楷向法庭提交的转款明细时间也与借条上记载的借款期间明显不符。一审法院在没有查清卜冰财产变动情况下，就认定借款总额为113万元，显然事实不清。二、卜冰所负债务属于非法债务，对此一审法院没有查清借款用途。对于债权债务关系的合法性的举证责任在债权人。卜冰将大量款项用于网络赌博，该债务属于非法债务，不属于夫妻共同债务，对此一审没有查清。三、一审判决郭芙蓉承担保证责任，超出了颜楷的诉讼请求，违反了不告不理的原则。四、一审法院在未对卜冰银行资金流水明细进行质证的情况下，就作出判决，程序违法。
颜楷辩称，不同意郭芙蓉的上诉请求。理由：1.关于借贷事实是否存在的问题。颜楷在原审庭审中已向法庭出示了向卜冰支付借款的银行转账明细，足以证明颜楷将借款给付卜冰，双方的借款合同发生法律效力。郭芙蓉引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款及第十九条的规定，仅适用于出借人不能证明将借款给付借款人的情形，该两条规定不适用本案。颜楷在起诉书中明确借款系2016年3月至7月期间多次借款形成，截止出具借条之日，经双方结算后的借款总额，并非出具借条当天的一次性借款。郭芙蓉在卜冰给颜楷出具的借条中分别以借款人配偶和担保人的双重身份签字确认，郭芙蓉在庭审中也明确表示借条中的签字系本人书写，该行为足以认定郭芙蓉对本案所涉及的借款是明知的，足以证明双方的借贷事实的真实性，该借款合同已发生法律效力。2.关于卜冰所借债务是否属于非法债务的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定：出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的借贷合同无效。也就是说，即使卜冰将借款用于违法用途，颜楷也只有在明知的情况下，双方借贷合同才无效。郭芙蓉主张该债务为非法债务，应当举证证明颜楷对于借款用途违法是明知的。另外，郭芙蓉在借条上签字，说明对借款的具体情况是明知的，借款是在出具借条前就已形成，郭芙蓉也不可能在明知借款违法的情况下签字确认，因此本案涉及的债务系合法债务。3.关于颜楷在起诉书中请求郭芙蓉承担共同还款责任，而原审判决承担连带担保责任，法律后果是相同的，判决属于轻微瑕疵，可依法改判。4.关于一审法院是否存在程序违法的问题。郭芙蓉主张其申请调取的卜冰银行资金流水明细未经质证，即作出判决，属于程序违法。颜楷认为该证据未经质证，不属于严重违反法定程序，不符合发回重审的情形。
卜冰没有答辩意见。
颜楷向一审法院起诉请求：要求判令卜冰、郭芙蓉偿还借款113万元及利息。
一审法院认定事实：2016年7月1日前，卜冰共向颜楷借款131万元，分别通过银行转账及现金方式交付，后卜冰还款18万元，尚欠113万元。2016年7月1日，卜冰向颜楷出具借条一张，卜冰向颜楷借款113万元，郭芙蓉在担保人处签字，借款期限为2016年7月1日至2016年8月1日。另卜冰、郭芙蓉在房屋产权管理中心为颜楷与卜冰之间的债务办理了抵押登记，抵押债权数额为40万元。卜冰与郭芙蓉于2016年10月28日办理离婚登记。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，卜冰向颜楷借款113万元，并约定了借款期限，故卜冰应当偿还颜楷借款本金113万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，关于利息因双方在借期内没有约定，故卜冰还应当给付颜楷自2016年8月2日起至偿清时止的利息，利率按照年利率6%计算。另卜冰为该笔债务提供了担保，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”及第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利息的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”的规定，卜冰、郭芙蓉以位于xx、不动产权证号为xx号房屋一处为该笔债务做抵押，并办理了抵押登记，抵押债权数额为40万元，根据上述规定，颜楷对该处房屋经协议折价或经拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权。另郭芙蓉认为上述债务不属于夫妻共同财产但未提交足够证据予以证明，即使本案不成立夫妻共同债务，郭芙蓉在借条中在担保人处签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，郭芙蓉对上述债务承担连带保证责任，对卜冰承担的款项负连带清偿义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、卜冰于判决生效之日起立即偿还颜楷借款本金113万元，并承担该款自2016年8月2日起至偿清时止的利息，利率按照年利率6%计算；二、郭芙蓉对卜冰承担的款项负连带清偿责任；三、颜楷对位于xx、不动产权证号为xx的房屋经协议折价或经拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权。一审案件受理费14970元，由卜冰承担，郭芙蓉负连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭芙蓉二审中向法庭提交了以下证据：1.卜冰在大发娱乐城黄金版（www.daofuqian.com）的赌博截图（6张），证明：卜冰将所借钱款用于网络赌博；2.360网站的安全提示截图，证明：在百度搜索大发娱乐城网站时，360安全中心发出安全提示，证实大发娱乐城网站是未经证实的博彩赌博网站；3.卜冰在大发娱乐城黄金版赌博的资金流水明细，证明：借款是非法债务；4.卜冰在大发娱乐城赌博的流水清单，证明：借款是非法债务；5.一审法院在一审结束后调取的卜冰的银行流水清单，证明：能够近一步验证无论从转款数额、转款时间、转款笔数上都是以卜冰在大发娱乐城赌博时的流水明细和清单一一对应，能够近一步证明卜冰向颜楷所借的钱款是用于网络赌博；6.卜冰本人书写的证实材料一份，书写时间是在2016年10月28日卜冰与郭芙蓉离婚之后，证明：借款非法债务与郭芙蓉无关；7.通化市山城公证处出具的公证书及郭芙蓉以卜冰的用户名进入大发娱乐城赌博网站操作时的视听资料。该视听资料已经公证处公证作出证据保全。资料的内容证实卜冰在大发娱乐城开了账户，有用户名；8.颜楷与卜冰2016年3月-2016年7月资金往来明细（是根据颜楷提供的资金流水及法院调取的卜冰资金流水而自行制作的），证明：颜楷向卜冰实际转款1098000元（已扣除18万元），其中还有5万元不是卜冰向颜楷的借款，而是二人共同经营众城地产中介时，颜楷的投入；9.个人借款协议书一份，证明：颜楷不是抵押房产的抵押权人，无权行使抵押权利。颜楷的质证意见如下：1.郭芙蓉提供的证据1、2、3、4、7，不能证明大发系赌博网站，在郭芙蓉提供的证据2中，明确显示未经证实的博彩赌博网站，该网站是否为赌博网站并不确定；该网站是否系卜冰开户设立，上述证据不能证明。公证书中对此也没有任何证明，仅通过在网站中显示英文字母标注及1985数字不能确定为卜冰。上述证据不能证明卜冰将颜楷的借款用于违法用途，证据中并未显示卜冰用颜楷借款转入郭芙蓉所述的非法网站，上述证据不能证明郭芙蓉认定的借款系非法用途的主张。郭芙蓉提供的证据5，不能确认该款用于非法赌博用途。对郭芙蓉提供的证据6的真实性有异议，卜冰在一审中并未提出向颜楷的借款用于非法用途与郭芙蓉无关。该证实的真实性不确定，而且与一审的意见相反，不能作为定案依据。另外根据卜冰与郭芙蓉的特殊身份关系，该份证据也不能作为定案依据。对郭芙蓉提供的证据8，颜楷通过银行转账给卜冰1278000元，卜冰还款18万元，从银行流水显示，卜冰欠颜楷1098000元，尚有32000元颜楷通过现金给付卜冰，共计欠款113万元。对于郭芙蓉主张的借款中5万元系合伙款，从该份证据中不能够得到证实，该份证据只是双方的借款往来，并未体现出合伙关系，因此该5万元应当认定为借款。对郭芙蓉提供的证据9，因为是复印件，对真实性有异议，关于抵押应以颜楷提供的他项权利证为准，该证据中明确颜楷为抵押权人。对于郭芙蓉二审提供的证据，卜冰没有质证意见，认可卜冰向颜楷借款并未用于家庭生活。本院认为，郭芙蓉二审中出示的证据仅证明卜冰存在长期赌博的习性，但不能由此证明将颜楷的借款用于赌博，因此，与本案诉争的事实缺乏关联性，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的……”。在诉讼中，郭芙蓉主张卜冰将颜楷的借款用于赌博活动，属于非法债务。但郭芙蓉未能出示证据证明颜楷事先知道或者应当知道卜冰借款用于违法犯罪活动而仍然提供借款。因此，郭芙蓉的此项主张不成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，卜冰向颜凯借款的事实发生在卜冰与郭芙蓉婚姻关系存续期间，并出具了借条，郭芙蓉在担保人处签名。现郭芙蓉没有证据证明卜冰与颜凯约定了该债务为卜冰的个人债务，也没有证据证明郭芙蓉与卜冰约定了该债务归一方，且颜楷知道该约定。因此，郭芙蓉上诉称该债务系卜冰一方个人债务，并不符合法律的规定，不能免除郭芙蓉承担涉案借款的共同还款责任。关于《不动产登记证明》中载明的债务履行期限问题，由于抵押权属于担保物权，法律对担保物权并无履行期限的限制，对于债务的履行期限仍应以主合同的约定为准。因此，一审法院对于该部分的判决并无不当。另，颜楷一审诉讼时并未要求郭芙蓉对案涉债务承担保证责任，因此，一审判决郭芙蓉承担连带担保证责任不妥，应予纠正。
综上所述，郭芙蓉上诉部分请求成立。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初103号民事判决第三项；
二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初103号民事判决第二项；
三、变更吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初103号民事判决第一项为：卜冰、郭芙蓉于本判决生效后十日内共同偿还颜楷借款本金113万元，并承担该款自2016年8月2日起至偿清时止的利息，利率按照年利率6%计算。
一审案件受理费14970元及财产保全费3520元，二审案件受理费14970元，计33460元，由卜冰、郭芙蓉共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年四月十七日
书记员 赵 航