福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1362号
上诉人（原审原告）：福建省新茂电子有限公司，住所地福建省大田县均溪镇福田大道50号。
法定代表人：黄建辉，董事长。
委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹玉霞，女，1967年6月20日出生，汉族，住安徽省界首市。
委托诉讼代理人：庄春华，大田县岩城法律事务中心法律工作者。
上诉人福建省新茂电子有限公司（以下简称新茂公司）因与上诉人邹玉霞经济补偿金纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新茂公司的委托诉讼代理人王志君与被上诉人邹玉霞的委托诉讼代理人庄春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新茂公司上诉请求：请求撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1679号民事判决，改判支持新茂公司无须支付邹玉霞经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：一审法院以新茂公司未依法为邹玉霞缴纳社会保险，且认为劳动仲裁委向新茂公司送达了邹玉霞的仲裁申请书应视为邹玉霞将解除劳动合同通知书送达至新茂公司，并由此判决新茂公司支付邹玉霞经济补偿金及认定邹玉霞入职时间为2001年10月31日均系错误:1.新茂公司成立后，当地劳动行政部门根据当地的经济发展和参保情况，并没有要求新茂公司全员参保，且邹玉霞也从未向新茂公司主张过参保权利。特别是2006年1月份起新茂公司为邹玉霞参保后，邹玉霞对新茂公司的参保行为均没有异议，其离职后再主张参保权利显然早已超过仲裁时效，故其就不能以此来主张相关的权利，其贻于主张权利的后果不应由新茂公司来承受。同时，新茂公司已有为邹玉霞参保缴费，只是参保不完全罢了，因此邹玉霞以《劳动合同法》第三十八条来主张经济补偿不能成立。2、根据《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30天以书面形式通知用人单位。《劳动合同法实施条例》第18条规定，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限、无固定期限或者以完成一定任务为期限的劳动合同。《劳动合同法》第38条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。由此可见，《劳动法》、《劳动合同法》等都规定劳动者解除劳动合同需要事先通知用人单位，只有属于《劳动合同法》第38条第二款的情形，劳动者才不需要履行事先通知义务。新茂公司即使未依法为邹玉霞缴纳社会保险，也不符合上述立即解除劳动合同的条件。邹玉霞在2017年1月后，未以任何理由且未告知新茂公司的情况下未再到新茂公司上班，邹玉霞未到岗上班之时即构成自行离职，属于邹玉霞自行解除劳动关系。因邹玉霞解除劳动关系未告知是何种理由，应当视为无理由主动解除劳动关系，且邹玉霞解除劳动合同之时，未履行法定通知程序，属于违法解除劳动合同。故邹玉霞也无权根据《劳动合同法》第三十八条等规定主张经济补偿金。3、劳动仲裁委向新茂公司送达法律文书，是邹玉霞申请仲裁后，仲裁委依法履行审理劳动仲裁的法定职责，与邹玉霞应履行的通知的民事行为是风马牛不相及的两种各自独立行为，不存在可相互替代。一审法院却认为，邹玉霞申请仲裁后，劳动仲裁委将仲裁申请书送达给新茂公司，应视为邹玉霞将解除劳动关系通知送达至新茂公司是在混淆是非，是极其错误的，亦没有任何的法律依据。为此，本案应认定邹玉霞未履行通知义务，其也无权主张经济补偿金。4.新茂公司成立于2001年12月7日，在这之前新茂公司与邹玉霞不可能存在劳动关系。根据《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”新茂公司在2001年12月7日之前尚未成立还不存在，不可能会与邹玉霞建立起劳动关系，双方也不可能会签订书面劳动合同。新茂公司在一审时提交了营业执照足以证实双方在该时间截点之前不可能会存在劳动关系，新茂公司已穷尽的举证责任和义务，但一审法院仍以新茂公司举证不能来认定邹玉霞所主张的入职时间明显不当。综上所述，一审法院在审理本案时，不以事实为根据，不以法律为准绳的审判原则，导致本案事实认定不清，适用法律错误，造成本案错误的判决。据此，为了切实维护新茂公司应有的合法权益，特提起上诉，请求依法支持新茂公司的上诉请求。
邹玉霞辩称，新茂公司的上诉请求不能成立，与客观事实不符，与法律规定不符。第一、新茂公司系用人单位，应依法对邹玉霞在2017年1月后没有上班，不到岗、到位、自行离职的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，“用人单位作出……解除劳动合同…减少劳动报酬…计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。新茂公司称邹玉霞“2017年1月份后没有上班，不到岗、到位、自行离职”没有证据，与事实不符。证据证明是新茂公司因城市规划政府拆迁行为所致。第二、新茂公司于2017年2月24日由新茂公司的公司负责人厂长邹李中通知解除劳动合同。但新茂公司没有依法给邹玉霞办理解除和终止劳动合同手续，没有依法支付劳动合同补偿金，违反了《劳动合同法》第五十条等法律规定，强行要求按70%支付经济补偿金，违反了法律的规定，损害了邹玉霞的合法权益。第三、新茂公司未依法为邹玉霞缴纳社会保险，构成违法。2001年10月31日起至2017年1月18日止，没有给邹玉霞办理社会保险，工作年限达15年零4个月没有给邹玉霞办理社会保险。每月从邹玉霞工资中扣230元作为社保的缴费部分，但仍没有依法足额为邹玉霞缴足社保费用，严重地违反了《劳动合同法》第三十八条的规定，故邹玉霞有权依照《劳动合同法》第四十六条、第八十七条的规定解除劳动合同，不违反法律规定。新茂公司的上诉请求与事实不符，与法律不符，应依法予以驳回。
邹玉霞上诉请求：请求撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1679号民事判决，并依法改判。事实和理由：1.一审法院仅裁判新茂公司支付19773元经济补偿金给邹玉霞没有法律依据，应依法予以纠正和改判。邹玉霞在新茂公司工作年限为15年零4个月，所应得的经济补偿金为34053.5元，而不是19773元。2.一审法院对给付经济补偿金的裁判没有依法适用“当时”劳动部制定的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》及福建省人大常委会制定的《福建省劳动合同管理规定》的有关规定，是错误的。《福建省劳动合同管理规定》第二十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…（四）用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或者提供劳动条件的。属于前款（二）、（三）、（四）项情形解除劳动合同的，用人单位应按本规定第十四第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金…”。故一审法院未支持2008年1月1日之前的经济补偿金是错误的。
新茂公司辩称：1.假设新茂公司应当支付邹玉霞等人的因新茂公司未依法办理社会保险的经济补偿金，一审判决从2008年1月1日起计算经济补偿金是正确的，在劳动合同法实施之前，按照劳动法等具有普遍适用效力的法律法规均未规定用人单位未为劳动者缴纳社保的应当支付经济补偿金。2.《福建省劳动合同管理规定》是地方性规定，不属于劳动合同法97条第三款中所称的“有关规定”，同时该规定已经在2013年7月30日废止，不能适用。同时，该规定适用的前提是劳动者应当通知用人单位，但邹玉霞等人并没有履行通知义务，也不能适用该条规定。
新茂公司向一审法院起诉请求：新茂公司无须支付邹玉霞经济补偿金34053.5元。
一审法院认定的事实：
新茂公司系于2001年12月7日经三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。邹玉霞自2001年10月31日起至2017年1月18日在新茂公司工作，工作岗位为石英车间镀膜工。2015年9月1日，新茂公司与邹玉霞签订劳动合同，约定合同期限自2015年9月1日至2017年9月1日。2006年1月至2006年7月期间，新茂公司为邹玉霞办理社会保险。2017年6月8日，邹玉霞向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.邹玉霞与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司补缴邹玉霞在工作年限期间未缴纳的社会保险和医疗保险。3.新茂公司支付解除劳动关系的经济补偿金37349元。4.新茂公司支付2017年3、4月份工资2260元。5.新茂公司支付双倍补偿金74698元。2017年7月12日，大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳人仲案［2017］88号裁决书，裁决主要内容为：1、邹玉霞与新茂公司解除劳动关系。2、新茂公司支付给邹玉霞经济补偿金34053.5元。3、驳回邹玉霞的其他请求事项。新茂公司于2017年8月15日收到该裁决书，不服上述裁决，遂诉至原审法院。
一审法院认为，根据个人账户缴费基数表，新茂公司为邹玉霞办理社会保险的期间为2006年1月至2006年7月，可以证实新茂公司于其他工作期间未依法为邹玉霞办理社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。依该规定，劳动者解除劳动合同的通知送达至用人单位，即可解除劳动合同，无需提前三十日以书面形式通知用人单位，故对新茂公司关于邹玉霞解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知用人单位，邹玉霞系违法解除劳动合同的主张，不予支持。邹玉霞向大田县劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系等的申请后，大田县劳动人事争议仲裁委员会向新茂公司送达了仲裁申请书，应视为邹玉霞已将解除劳动合同的通知送达至新茂公司，因此，在邹玉霞工作期间，新茂公司未依法为其缴纳社会保险费，双方解除劳动合同后，新茂公司应当向邹玉霞支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，邹玉霞主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金，应适用当时的有关规定，本案中，邹玉霞作为劳动者于仲裁时向新茂公司提出解除劳动关系，并以未缴纳社会保险费为由解除劳动合同向新茂公司主张经济补偿金，邹玉霞的主张与其提出的依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定以及参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定的情形不符，因此，新茂公司关于经济补偿金应自2008年1月1日起算的主张，不违反法律规定，应予支持，故邹玉霞的经济补偿金为9×2197元＝19773元。邹玉霞于庭审中自愿放弃对其他仲裁申请事项的主张，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除邹玉霞与新茂公司的劳动关系；二、新茂公司应于判决发生法律效力后60日内支付给邹玉霞经济补偿金19773元；三、驳回新茂公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由新茂公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除新茂公司对一审判决查明邹玉霞自2001年10月31日起在新茂公司工作的事实提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审查明，新茂公司的多数职工与新茂公司已达成和解协议，并签订《解除劳动合同协议书》，协议主要内容为双方解除并终止劳动关系，新茂公司以职工的实际工作年限和解除劳动关系前12个月的平均工资计算经济补偿金，并按经济补偿金总额的70%支付。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于邹玉霞入职时间的问题。
邹玉霞认为其入职时间为2001年10月31日，并提供工作胸卡等证据为证；新茂公司认为新茂公司成立于2001年12月7日，此前双方不可能存在劳动关系，并提供新茂公司的营业执照副本为证。因新茂公司与邹玉霞之间未签订书面劳动合同，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录等凭证可以作为认定存在劳动关系的证据。在本案中，邹玉霞提供的由新茂公司制作的工作胸卡，且该工作胸卡明确载明具体入职时间为2001年10月31日，故应当认定新茂公司与邹玉霞于2001年10月31日建立劳动关系，即邹玉霞的入职时间为2001年10月31日。虽然新茂公司的营业执照上体现的成立时间为2001年12月7日，可证实新茂公司于2001年12月7日成立，但企业法人在设立之前，发起人以设立中公司的名义与劳动者建立劳动关系的情形在现实生活中大量存在，公司成立后应当就该劳动关系承担责任。一审法院以2001年10月31日作为认定邹玉霞的入职时间并无不当。
二、关于新茂公司是否应当向邹玉霞支付经济补偿金及经济补偿金的具体数额的问题。
在本案中，因城区改造需要对新茂公司进行拆迁，拆迁期限为2017年6月29日至2017年7月29日，故新茂公司须于2017年6月29日前进行搬迁。因工厂整体搬迁需提前停产，邹玉霞在劳动仲裁中关于新茂公司负责人李中于2017年2月24日开会通知邹玉霞等人不用上班的陈述与新茂公司提前停产的事实相符，本院予以采信。此后，邹玉霞未到新茂公司上班，新茂公司也未要求邹玉霞限期返岗，亦未向邹玉霞支付工资报酬等。此后，双方就经济补偿金的数额无法达成一致意见，邹玉霞于2017年6月8日田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.邹玉霞与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司补缴邹玉霞在工作年限期间未缴纳的社会保险和医疗保险。3.新茂公司支付解除劳动关系的经济补偿金等。故应当认定邹玉霞以申请劳动仲裁的方式通知新茂公司要求解除劳动合同。根据个人账户缴费基数表，新茂公司为邹玉霞办理社会保险的期间为2006年1月至2006年7月，可以证实新茂公司于其他工作期间未依法为邹玉霞办理社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动合同解除后，新茂公司应当向邹玉霞支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，邹玉霞主张2008年1月1日之后的经济补偿金于法有据，应当予以支持。邹玉霞主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金，应适用当时的有关规定。《福建省劳动合同管理规定》（1996年生效、2010年废止）系福建省人民代表大会常务委员会审议通过并颁布施行的，属于地方性法规，该规定第二十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：…（四）用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或者提供劳动条件的。属于前款（二）、（三）、（四）项情形解除劳动合同的，用人单位应按本规定第十四第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金…”。本案中，邹玉霞作为劳动者于仲裁时向新茂公司提出解除劳动关系，并以新茂公司未为其缴纳社会保险费为由向新茂公司主张经济补偿金，邹玉霞的主张与《福建省劳动合同管理规定》第二十二条规定的情形相符。也就是说，“当时有关规定”也确定了解除或终止劳动应该支付经济补偿金。因此，新茂公司应当向邹玉霞支付2008年1月1日之前的经济补偿金。故邹玉霞的经济补偿金应当按照{2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）＋2008年1月1日后的工作年限}×邹玉霞解除劳动合同之前12个月的平均工资（应得工资）计算。邹玉霞工作期间为2001年10月至2017年1月，工作年限为15年零4个月，邹玉霞解除劳动关系前12个月的平均工资为2197元，因此，经济补偿金为34053.5元{6年零2个月（按6.5个月计算）＋9年（按9个月计算）}×2197元＝34053.5元。
本院认为，邹玉霞在2017年2月24日接到新茂公司相关负责人不用上班的通知后，从2017年2月25日起未到新茂公司上班，新茂公司既未口头或电话通知其到岗，也未向其发出书面的限期返岗通知书，不能认定邹玉霞系自行离职，违法解除劳动关系。故新茂公司关于邹玉霞系单方违法解除劳动合同，新茂公司无须支付经济补偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。邹玉霞作为劳动者以劳动仲裁方式向新茂公司提出解除劳动关系，劳动仲裁机构受理并作出裁决，故应认定邹玉霞就解除劳动合同事宜已向新茂公司履行通知义务。新茂公司关于邹玉霞未就解除劳动合同履行通知义务的主张，本院不予采信。因新茂公司未为邹玉霞足额缴纳社会保险费，邹玉霞有权根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定要求为由向新茂公司主张2008年1月1日之后的经济补偿金，亦有权根据《福建省劳动合同管理规定》第十四条第一款、第二十二条的规定向新茂公司主张2008年1月1日之前的经济补偿金。故邹玉霞关于经济赔偿金应按其实际工作年限计算的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审判决未支持邹玉霞2008年1月1日之前的经济补偿金，属于适用法律错误，并导致处理结不当，应当予以纠正。
综上所述，新茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；邹玉霞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1679号民事判决第一项；
二、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1679号民事判决第二项、第三项；
三、福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后30日内支付给邹玉霞经济补偿金34053.5元；
四、驳回福建省新茂电子有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省新茂电子有限公司负担。二审案件受理费10元，由福建省新茂电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 伟
审判员 廖 春
审判员 吴 树 辉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 黄友靖（代）
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
第九十八条本法自2008年1月1日起施行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。