福建省永定县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）永行初字第28号
原告张青燕，女，汉族，个体工商户，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人曹昌辉，福建坤元律师事务所律师。
被告永定县人民政府，住所地永定县。
法定代表人刘先裘，县长。
委托代理人阙洲荣，男，汉族，永定县人民政府副县长，住福建省永定县。
委托代理人游耀宗，永定县中心法律服务所法律工作者。
第三人卢贺敬，男，汉族，住福建省永定县。
原告张青燕不服被告永定县人民政府、第三人卢贺敬土地行政登记一案，本院于2013年10月24日立案受理后，于2013年10月25日、26日分别向被告永定县人民政府、第三人卢贺敬送达应诉通知书、参加诉讼通知书、起诉状副本等有关法律文书，依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭进行了审理。原告张青燕的委托代理人曹昌辉、被告永定县人民政府的委托代理人阙洲荣、游耀宗到庭参加诉讼。第三人卢贺敬经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，将坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）使用权人张青燕变更登记为卢贺敬的具体行政行为。
原告张青燕诉称，90年代原告张青燕向他人购买坐落于永定县坎市镇红桥广场的住宅1幢，1998年3月被告永定县人民政府颁发的永国建（98）字第6019号国有土地使用证，原告张青燕取得坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地使用权后，原告张青燕没有赠与或转让给他人，2004年起原告张青燕离开龙岩在深圳，2013年9月原告张青燕发现房屋的土地使用证可能被变更给第三人卢贺敬，2013年9月27日原告张青燕向永定县国土资源局查询该房屋地籍档案，明确查实2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，将该土地的国有土地使用权登记为第三人卢贺敬，第三人卢贺敬与原告张青燕不是亲属关系，原告张青燕既没有赠与给第三人卢贺敬，也没有转让给第三人卢贺敬，被告永定县人民政府将土地使用权颁发给第三人卢贺敬是�误的，侵犯了原告张青燕的合法权益。现原告张青燕诉请要求判决撤销2006年4月28日被告永定县人民政府颁发给第三人卢贺敬的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证。
被告永定县人民政府辩称，一、本案属于行政复议程序前置的案件，原告张青燕依法应当先行申请行政复议后，对复议决定不服的，才可以提起行政诉讼。根据《土地管理法》第十一条第三款之规定，土地使用权登记并核发土地使用权证书属于确认土地使用权的具体行政行为。原告张青燕于1998年3月已经依法取得讼争土地的使用权，现原告张青燕起诉认为被告永定县人民政府于2006年4月28日向第三人卢贺敬颁发国有土地使用证［永坎国用（2006）第2725号］的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的国有土地使用权，要求撤销向第三人卢贺敬颁发的第2725号土地使用证。原告张青燕的诉请和理由，完全符合�行政复议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》的规定，原告张青燕必须依法先行申请行政复议。二、如果查明《变更土地申请审批表》中“张青燕”的签名非其本人亲笔所写，那么被告永定县人民政府将依据相关法律法规和规章的规定，实事求是地重新作出具体行政行为，以维护当事人的合法权益。
第三人卢贺敬未提交书面陈述意见。
被告永定县人民政府在本院送达起诉状副本10日内提出了书面答辩状，并向本院提交且在庭审中出示的证据和依据：
1、《变更土地登记申请审批表》，以此证明，2006年3月23日第三人卢贺敬提交的《变更土地登记申请审批表》写明，申请变更登记原因及项目为房产赠与，申请者意见张青燕同意变更。经质证，原告张青燕有异议，认为其没有将房产赠与给第三人卢贺敬，《�更土地登记申请审批表》中“张青燕”签名，不是其所签。
2、《地籍调查表》，以此证明，《地籍调查表》写明“土地使用者是卢贺敬，权属来源永国建（98）字第6019号国有土地使用证，审核日期为2006年3月16日”。第三人卢贺敬。经质证，原告张青燕有异议，认为未被变更登记前土地使用者是张青燕，不是卢贺敬。
3、身份证，以此证明，第三人卢贺敬的户籍情况。经质证，原告张青燕无异议。
4、永国建（98）字第6019号国有土地使用证，以此证明，1998年3月被告永定县人民政府颁发的永国建（98）字第6019号国有土地使用证，原告张青燕取得坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地使用权（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）。经质证，原告张青燕无异议。
5、坎市镇坎市社区居民委员会出具的证明，以此证明，2006年3月23日原告张青燕与第三人卢贺�是母子关系。经质证，原告张青燕有异议。
6、永定县公安局坎市派出所出具的证明，以此证明，2006年3月23日第三人卢贺敬是吴美英的孙子。经质证，原告张青燕有异议，认为与本案不具有关联性。
7、结婚证，以此证明，1982年2月5日卢沐璋与张青燕办理结婚登记。经质证，原告张青燕无异议，认为与本案不具有关联性。
8、《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十条，《福建省土地登记条例》第三条、第四条、第五条、第十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十四条、第三十五条。经质证，原告张青燕对被告永定县人民政府所依的依据无异议，但认为被告永定县人民政府未按依据履行职责，未原告张青燕核实，原告张青燕不在场，第三人卢贺敬未提交经公证的赠与协议书的情况下，即办理变更登记。
原告张青燕在起诉时提供如下证据：
1、永定县国土资源局出具的证明，以此证明，2013年9月27日原告张青燕向永定县国土资源局查询，被告永定县人民政府于2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，将坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）使用权人原告张青燕变更登记为第三人卢贺敬的具体行政行为。经质证，被告永定县人民政府无异议。
2、永国建（98）字第6019号国有土地使用证，以此证明，1998年3月被告永定县人民政府颁发的永国建（98）字第6019号国有土地使用证，原告张青燕取得坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地使用权（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）。经质证，被告永定县人民政府无异议。
3、永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，以此证明，2013年9月27日原告张青燕向永定县国土资源局查询，被告永定县人民政府于2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，将坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）使用权人原告张青燕变更登记为第三人卢贺敬的具体行政行为。经质证，被告永定县人民政府无异议。
（一）关于被告职权问题。
对被告永定县人民政府提供的第8号证据和依据，原告张青燕无异议。本院认为，被告永定县人民政府出示的法律、规章，是被告永定县人民政府行使职权的依据，可作为审理本案的依据。
（二）关于程序问题
对被告永定县人民政府提供的第1号证据和依据，经质证，原告张青燕有异议，原告张青燕否认《变更土地登记申请审批表》中“张青燕”签名和房产赠与给第三人卢贺敬，被告永定县人民政府又不能表示“张青燕”签名是原告张青燕所签，本院认为，被告永定县人民政府提供的第1号证据和依据，内容的真实性不确定，本院不予确定。对被告永定县人民政府提供的第2号证据和依据，经质证，原告张青燕有异议，认为未被变更登记前土地使用者是张青燕，不是卢贺敬，本院认为，被告永定县人民政府提供的第2号证据和依据，内容的真实性不确定，本院不予确定。对被告永定县人民政府提供的第8号证据和依据，原告张青燕无异议，但认为被告永定县人民政府未按依据履行职责，未对原告张青燕核实，原告张青燕不在场，第三人卢贺敬未提交经公证的赠与协议书情况下，即办理变更登记，本院认为，《福建省土地登记条例》第二十九条规定，土地使用权及其连同地上建筑物、其他附着物赠与涉及土地权属变更的，应当提交经公证的赠与协议书为变更依据材料，在第三人卢贺敬未提交经公证的赠与协议书情况下，被告永定县人民政府办理变更登记，明显违反该规定。对被告永定县人民政府提供的第3、4号证据和依据，经质证，原告张青燕无异议，本院认为，该证据和依据，形式和来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认，并作为本案的定案依据。对被告永定县人民政府提供的第5、6、7号证据和依据，本院认为，第三人卢贺敬申请变更登记原因及项目为房产赠与，与该证据不具有关联性，本院不予确定。
（三）关于认定事实上的问题
对被告永定县人民政府提供的第1、2、3、4号证据和依据，本院认为，该证据和依据是被告永定县人民政府作出具体行政行为的依据，可以作为审理本案的依据。原告张青燕提供的第1-3号证据，被告永定县人民政府无异议，本院认为，该证据和依据，形式和来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认，并作为本案的定案依据。
（四）关于适用法律问题
对被告永定县人民政府提供的第8号证据和依据，原告张青燕无异议。本院认为，被告永定县人民政府出示的法律、规章，是被告永定县人民政府行使职权的依据，可作为审理本案的依据。
根据本院认定的证据和依据，原告张青燕、被告永定县人民政府陈述，本院对本案的事实作如下认定：
1998年3月被告永定县人民政府颁发的永国建（98）字第6019号国有土地使用证，原告张青燕取得坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地使用权（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）。
2006年3月23日第三人卢贺敬提交的《变更土地登记申请审批表》写明，申请变更登记原因及项目为房产赠与，申请者意见张青燕同意变更。《变更土地登记申请审批表》中“张青燕”签名，不是张青燕所签。《地籍调查表》写明“土地使用者是卢贺敬，权属来源永国建（98）字第6019号国有土地使用证，审核日期为2006年3月16日”。实际上此时的土地使用者是张青燕，而不是卢贺敬。
2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证，将坐落于永定县坎市镇红桥广场中的国有土地（地号：0，使用面积71.9平方米，用途：住宅）使用权人原告张青燕变更登记为第三人卢贺敬的具体行政行为。
本院认为，被告永定县人民政府辩称，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定，公民认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼，现原告张青燕未申请行政复议，直接向本院提起行政诉讼，法院应依法驳回原告张青燕的起诉，但根据《最高人民法院关于适用＜行政复议法＞第三十条第一款有关问题的批复》、《最高人民法院行政庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》的规定，本案所诉的颁发土地使用权证的行为属于行政许可性质，不属于当事人对自然资源发生争议后行政机关的确认行为，因此，不适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定的行政复议前置程序，本院对被告永定县人民政府的该主张不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释�第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。根据上述规定，被告永定县人民政府应依法提供证据，但是被告永定县人民政府没有提供以证明原告张青燕因房产赠与给第三人卢贺敬，而申请将其所使用的国有土地使用权变更登记给第三人卢贺敬发证行为合法的证据，即经公证的赠与协议书，依法应由其承担举证不能的法律后果，即应视为被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证没有合法证据。第三人卢贺敬经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一�，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
撤销2006年4月28日被告永定县人民政府颁发的永坎国用（2006）第2725号国有土地使用证。
本案受理费50元，由被告永定县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 长 林灿岗
审 判 员 陈定森
人民陪审员 沈定炎
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 陈志银
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判�撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。