河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民再24号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李平，男，汉族，1954年4月21日出生，住洛阳市西工区。
委托代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛发军，男，汉族，1960年2月25日出生，住河南省渑池县。
一审被告、二审上诉人：李小强，男，汉族，1981年10月4日出生，住洛阳市西工区。
再审申请人李平因与被申请人牛发军及一审被告、二审上诉人李小强买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）洛民终字第1672号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月12日作出（2016）豫03民申106号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。李平及其委托代理人牛正龙，牛发军到庭参加诉讼。一审被告、二审上诉人李小强经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
牛发军（一审原告）诉称，1998年至今，原告与被告间有煤炭业务往来关系，煤款支付方式为被告将煤从原告处拉走后，销售给第三方，待第三方付款给被告后，被告再向原告支付煤款。时至今日，被告仍有煤款67080元未向原告支付。故诉至本院，要求判令被告向原告支付拖欠的货款67080元及期利息4025元；本案的诉讼费用由被告承担。
李平、李小强（一审被告）辩称，被告从原告处拉煤，一般情况下是及时清结的，偶尔拖欠一两车货款，也于2013年12月26日清偿完毕，请求驳回原告诉讼请求。
洛阳市西工区人民法院一审查明，原告经营煤炭生意，被告从原告处拉煤进行销售，截止2013年3月26日，被告李小强从原告处拉煤三车，煤款共计46944元；被告李平从原告处拉煤十一车，煤款共计83148元。二被告合计从原告处拉煤十四车，煤款共计130092元。期间，被告李平于2013年2月8日给原告汇款45000元、被告李小强于2013年12月26日汇款28000元，二被告合计汇煤款73000元。庭审中，原告提供《欠条》一张及录音证据六份，据此证明被告尚欠原告煤款。《欠条》载明：“今欠到现金煤款（29900元）（贰万玖仟玖佰元正）李平2013.12.23”。六份录音证据显示的内容为：1、从2013年12月21直至2014年8月份，原告一直在向被告要账；2、原告把全部磅单给被告是用于对账；3、2014年1月20日的录音内容提到把条子换了，让被告李小强也赶到，三个人打条子，再打个57000元条子。被告提供证据为全部十四车煤的磅单，以此证明全部煤款已于2013年12月26日结清。同时被告提供两张汇款凭证及原告出具的28000收到条一张，证明被告已还清欠条29900元煤款。现双方对煤款是否结清存争议，引发本案纠纷。
洛阳市西工区人民法院一审认为，原告与被告间有煤炭交易往来，二被告从原告处合计拉煤十四车，煤款共计130092元，期间被告分两次共汇给原告煤款73000元，此事实双方均无异议。原告提供的录音内容与被告尚欠原告煤款57092元的事实相符。被告辩称录音是被告李平的声音但录音内容不完整，本院告知其可以对录音完整性进行鉴定，但被告也未向本院提出书面鉴定申请，故对于录音证据的完整性真实性本院予以采信。被告答辩所称的全部煤款已于2013年12月26日结清，但录音内容均能证明被告尚欠原告煤款，原告一直在向被告要账，故被告所称的煤款已全部结清，本院不予采信。至于被告所辩称的全部磅单在其手中证明其已结清煤款，但原告提供2014年2月26日原告与被告李平的录音内容，能够证明原告全部把磅单给被告是为了用于对账，而非被告所称的全部煤款已付清。另被告答辩称，剩余煤款是用现金方式结清，原告不认可且被告无任何证据证明原告收到过现金给付，被告在给原告通过汇款支付时尚知道让原告打个收条以证明但现金支付给原告却无任何收条等证明，此做法与逻辑不符，故对被告的主张本院不予支持。对于被告给原告出具的欠条，被告认可是其所写，对欠条的真实性本院予以认可，但此29900元的欠条是在双方对账过程中形成，并非最后的结算依据。此29900元包含在最终的欠款数额中。且此欠条与录音证据中提到的换个条子，再打个57000元的内容吻合。因此，原告方证据能够证明原被告间债权债务的基本内容，应予采信。洛阳市西工区人民法院作出（2015）西民二初字第35号民事判决：一、被告李平、李小强于本判决生效之日起十日内支付原告牛发军煤款57092元及利息（按一年期同期银行贷款利率计算，从2013年10月17日起算至实际付款之日止）；二、驳回原告牛发军的其他诉讼请求。
李平、李小强不服一审判决向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人李小强向被上诉人支付煤款57092元及利息是对事实的错误认定。第一，上诉人李小强与上诉人李平是两个平等的民事主体，不能让李小强对李平的民事行为承担民事责任。第二，李小强在三张过磅单上签字是代李平行使购买行为，属于民事代理行为，李平也予以了追认，其本人并非实际购买者，不应对该购买行为承担民事责任。第三，一审法院在审理查明部分表述李小强从被上诉人处拉煤三车，煤款共计46944元，于2013年12月26日向被上诉人汇款28000元与最后判决李小强向被上诉人支付煤款57092元及利息也是相互矛盾的。二、一审法院认定由上诉人李平对被上诉人提出的录音证据的真实性进行鉴定是对事实的认定错误，也是对法律的适用错误。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”是被上诉人提出录音证据予以证明上诉人李平仍拖欠其5万余元的煤款未支付，其应当对其提出的录音证据的真实性加以证明，因此，对该录音证据的真实性的鉴定应当由被上诉人提出，而非由上诉人李平提出。第二，在一审中被上诉人提出的录音为四份，而在一审判决中却认定的是六份录音证据，明显与事实不符。三、一审法院认定上诉人李平向被上诉人支付煤款57092元及利息是对事实的错误认定。第一，上诉人李平从被上诉人处购买的最后一车煤是在2013年3月26日，2013年12月23日经上诉人李平与被上诉人结算，李平向被上诉人出具《欠条》，写明“今欠现金煤款29900元，李平2013.12.23”，又于2013年12月26日向被上诉人汇款28000元，足以证明李平己向被上诉人支付完毕所欠煤款。第二，上诉人李平与被上诉人之间的交易习惯为拉煤时现金结算，经过结算由李平拿走过磅单的第一联(黑色联)，交易完成。当时未付现金时由李平在磅单上写上“欠”字，并签上自己的名字，待付款后由李平拿回过磅单的第一联(黑色联)，交易完成。对此，被上诉人也予以了认可，并承认李平在拉煤时曾以现金的形式支付过煤款。现在所有十四车煤的过磅单全在李平手中，也足以证明李平己支付完毕所欠被上诉人的煤款。第三，上诉人李平通过算账，十四车煤总煤款130092元，其中8车煤款当场现金支付共计55192元，2013年2月8日转账汇款45000元，余款29900元，与其2013年12月23日向被上诉人书写《欠条》金额完全相符，也间接证明上诉人李平的陈述与事实相符，李平己支付完毕所欠被上诉人的煤款。第四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项明确规定存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，而一审法院却仅凭被上诉人提供的上诉人李平否认其真实性的录音证据来认定上诉人李平拖欠被上诉人57092元煤款，是对事实的认定错误，对法律的适用错误。四、一审法院适用法律错误。第一，一审法院判决所适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，没有任何一条是规定上诉人李小强与李平共同向被上诉人履行支付义务的。第二，一审法院认定从2013年10月17日起计算利息没有任何法律依据。第三，在没有充分证据证明上诉人李平欠被上诉人煤款的情形下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，判决李平向被上诉人支付57092元煤款，是适用法律的错误。综上，请求二审法院:1、撤销(2015)西民二初字第35号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人牛发军答辩称，一、李平与李小强属于共同经营行为，应该对欠款承担连带清偿责任。在一审中上诉人的答辩、质证、辩论以及法院最终查明的案件事实与证据，都可以说明李平与李小强为共同经营行为，煤款也是一并进行结算，对本案欠款应共同偿还。需要说明的是上诉人李平和李小强为父子关系，上诉人之所以在一审中未提出而在二审中提出李小强和李平是代理关系的辩解，是出于作为父亲的李平为保全儿子李小强不受债务所累而将全部债务推给自己的原因，而法律毕竟是法律，是公正的，不含有任何感情因素，一审判决正是一审法院在尊重客观事实和证据的基础上作出的，二审法院应予支持。二、对于上诉人认为答辩人在一审中提交的录音证据有异议，应当由上诉人提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，上诉人认为答辩人的录音证据有异议，应当有证据加以证明，一审法院也告知上诉人可以对录音进行鉴定，而上诉人未提出鉴定申请，所以没有证据证明上诉人异议的成立，应当承担不利后果。答辩人一共提交了六份录音证据，该六份录音证据均经过当事人质证，是可以作为定案依据的。三、对于2013年12月23日上诉人李平出具的《欠条》，仅仅是上诉人和答辩人在双方对账过程中形成的，并非最后的结算依据，该《欠条》的29900元是包含在最终的欠款数额中的，并且之后上诉人与答辩人仍一直进行对账，这些在一审证据中可以证明且由法院查明。上诉人称本案所涉及的14车煤的过磅单在上诉人李平手中，就能够证明煤款已经付清是没有任何依据的，也不符合交易习惯，并且一审中已经认定该过磅单之所以在李平手中是因为对账的原因，而非结算的原因。答辩人在一审中所提交的录音证据是真实的、客观的，没有任何瑕疵，一审法院也已经认定该证据的效力，而上诉人在一审中有权进行鉴定而不鉴定，在二审中仍以录音证据的真实性为由进行辩解使答辩人颇为不解，其行为难以掩饰上诉人恶意上诉，拖延时间的动机。综上，请二审法院依法维持原判，维护答辩人的合法权益，体现法律的严肃性，彰显法律的公平公正。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，牛发军与李平、李小强间有煤炭交易往来，李平、李小强从牛发军处拉煤共计十四车，煤款共计130092元，期间李平、李小强分两次共汇给牛发军煤款73000元，此事实双方均无异议。李平、李小强属于共同经营行为，对拖欠牛发军的煤款应该共同偿还。李平、李小强上诉称李小强在过磅单上签字是代李平行使购买行为、属于民事代理，李小强不应承担民事责任的主张，依据不足，本院不予支持。牛发军提供的录音内容与李平、李小强尚欠牛发军煤款57092元的事实相符，李平、李小强原审期间针对该录音证据的完整性、真实性未向法院提出书面鉴定申请，原审法院对于牛发军提供的录音证据予以采信，并无不当，本院对该录音证据亦予以确认。关于李平、李小强上诉称对所欠牛发军煤款130092元己支付完毕的主张，除牛发军认可的转账73000元外，李平、李小强未能提供证据证明还以现金方式支付了8车煤款55192元，故李平、李小强的该上诉主张证据不足，本院依法不予采纳。李平、李小强拖欠煤款未付给牛发军造成利息损失，牛发军要求支付利息符合相关法律规定，因牛发军与李平、李小强之间并未明确约定煤款的给付时间，故应从牛发军主张之日起按照中国人民银行的同期同类的贷款利率的标准计算。原审判决计算利息部分有误，本院予以纠正。综上，李平、李小强的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，实体部分处理欠妥。本院作出（2015）洛民终字第1672号民事判决：一、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决第一项为：李平、李小强于判决生效之日起十日内支付牛发军煤款57092元及利息（按中国人民银行的同期同类的贷款利率的标准计算，从2014年12月24日起算至实际付款之日止）；二、撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第35号民事判决第二项；三、驳回牛发军的其他诉讼请求。
李平申请再审称，一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，属于认定事实错误。2013年12月23日申请人向被申请人出具欠条，载明最终欠款为29900元，申请人又于2013年12月26日向被申请人汇款28000元，申请人已经支付全部所欠款项。二审后，申请人又发现新证据，申请人分别于2013年6月9日、8月1日、11月7日向被申请人汇款6000元、10000元、8820元，共计24820元，可以证明一、二审判决错误。二、原一、二审判决所依据的关键证据，即被申请人提供的录音证据，存在严重瑕疵，内容不完整。既无其他证据佐证，又存在疑点，不能作为审判的依据。三、原一、二审判决适用法律错误。本案纠纷为买卖合同纠纷，不应依据《中华人民共和国合同法》第107条、109条的规定。综上，请求撤销一、二审判决，驳回牛发军的诉讼请求。
牛发军答辩称，原审判决确认申请人偿还的是货款数额45000元和28000元，都是申请人拉的煤面款。申请人于复查阶段提交的三分存款凭条（6000元、10000元、8820元）均是李小强付的拉煤块的钱。李小强的煤块钱已经结清，李小强共拉了三车煤面，钱没有结。
再审经审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明，申请人李平于再审阶段提交了三张存款凭条共计24820元（2013年6月9日6000元、2013年8月1日10000元、2013年11月7日8820元），牛发军认可收到此款。
本院再审认为，本案各方对以下事实没有争议：共交易14车煤面，总货款130092元。李平和李小强通过银行汇款45000元和28000元，共支付73000元。对剩余的57092元是否支付存在争议。本案进入再审主要是因为李平提交了三张存款凭条，以证明其向牛发军支付货款24820元，牛发军认可收到此款，但辩称与本案货款无关。本案争议焦点为：申请人李平提交的三张存款凭条能否作为本案中的付款依据。针对该问题，从以下几个方面做以说明：一、牛发军认为剩余的57092元李平没有支付，录音证据中李平说再打个57000的条子，证明欠条载明的29900元不是最终对账结果。二、李平认为欠条29900元是最终对账结果，其在原审中针对29900元欠条做如下阐述：130092元-55192元（现金支付）-45000元（银行汇款）=29900元，结算后李平给牛发军出具了欠条29900元。随后，李平通过银行向牛发军支付28000元，货款已清（1900元是扣除的杂质）。李平在原审中关于现金支付的说法是：分别在2012年11月18日、2012年11月30日、2013年1月22日、2013年3月26日四次共支付了55192元，但并无证据证明。三、再审中李平称，130092元-45000元（银行汇款）-24820元（三张存款凭条）-30316元现金（2012年11月8日支付12420元、2012年1月22日支付17896元）=29956元。零头抹去之后打的欠条29900元，随后又向牛发军汇款28000元，因和对方商量好的杂质款扣除，所以煤款已经全部付清。该说法中，现金支付的30316元没有证据证明。根据上述李平在原审以及再审中关于付款方式、付款时间以及付款数额的表述情况，可以看出，李平在原审中并未抗辩除了45000元和28000元这两笔汇款之外还有通过银行汇款的方式支付货款。另外，从时间上来看，该三张存款凭条时间均在2013年，最晚一笔是2013.11.7。这与牛发军在原审提交的2014.1.20录音证据显示的内容，李平说“再打个57000元的条子”相互矛盾。所以该三张存款凭条不能作为本案的付款依据。综上，本院二审判决并无不当，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）洛民终字第1672号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓萍
审判员 郝丹丹
审判员 黄义顺
二〇一七年二月十四日
书记员 王文霞