江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民三终字第361号
上诉人（原审原告）万菊弟，男，汉族。
委托代理人刘水印，男，汉族。
上诉人（原审被告）江西俱欢颜房地产开发有限公司，住所地：南昌县向塘镇思强北路538号，组织机构代码：66746113-9。
法定代表人吴国平，系该公司董事长。
委托代理人帅发强，系该公司法律顾问。
上诉人万菊弟与上诉人江西俱欢颜房地产开发有限公司（以下简称俱欢颜公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人万菊弟及其委托代理人刘水印，上诉人俱欢颜公司委托代理人帅发强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告俱欢颜公司原工商登记名称为江西瀚行天下实业有限公司（以下简称瀚行天下公司），2009年12月1日，变更登记为江西俱欢颜房地产开发有限公司。2009年11月11日，因开发建设同大城市广场项目的需要，被告俱欢颜公司以其前身瀚行天下公司名义（甲方）与原告万菊弟（乙方）签订了《房屋拆迁补偿意向书》一份。意向书中约定，“甲方拆除乙方私有房屋一套。甲、乙双方同意并确认以本项目重建后的一楼店面面积53平方米补偿乙方；在乙方原拆迁方位上置换、框架结构，通水、通电。重建后调换的房屋面积超出原有房屋面积，乙方应当按每平方米（针对本项目拆迁户）销售的市场价格购买；如果补偿面积小于原有房屋面积，甲方应当按每平方米（针对本项目拆迁户）销售的市场价格补偿乙方。甲方提供给乙方的调换房屋，应当不迟于乙方自本项目搬离拆迁后的15个自然月内交付，逾期不能交付的，甲方支付乙方每日人民币500元的违约金。乙方承诺在2009年11月16日前应将本项目原房屋腾空，并交甲方拆除。乙方承诺逾期腾空及不搬迁完毕的，逾期一天支付人民币500元的违约金。乙方保证对其上述房屋拥有完整的所有权与处置权，并且保证该房屋不存在任何权属争议，如果有第三方对乙方就该房屋提出任何权属争议，由乙方承担相关责任”。意向书签订后，万菊弟按约于2009年11月16日前将其原有房屋腾空并交付给了俱欢颜公司拆除。被拆除的住宅房屋位于南昌县向塘镇磷肥厂内（建筑面积为81平方米，产权证号：南房权证向塘镇字第010025**号）。俱欢颜公司以产权调换方式补偿给原告的店面系在原告被拆除的住宅房屋原址上所建的店面（以下简称还建店面），详细地址为南昌县向塘镇同大城市广场8栋底层西面第1间，双方当事人均未提供具体门牌号码。同大城市广场项目建成后，原、被告双方因还建店面的交付事宜产生争议，2012年10月19日下午1点39分，俱欢颜公司股东付迅龙代表公司与万菊弟及其妻子通电话，确认已将还建店面交付给了万菊弟，但万菊弟认为该还建店面内立柱过多，要求将该店面旁边的通道改为店面进行交付，俱欢颜公司不同意。后万菊弟一直未接收还建店面，2012年11月7日，万菊弟以俱欢颜公司未能如期交付还建店面为由诉至本院。
同时查明，俱欢颜公司于2011年8月18日取得了同大城市广场1-7﹟楼的建筑工程施工许可证，该证注明“合同开工日期2011年5月23日，合同竣工日期2012年7月22日”。但涉诉还建店面所属楼栋不包含在上述施工许可证载明的同大城市广场1-7﹟楼范围内。2012年8月，南昌县纪律检查委员会经调查获悉，俱欢颜公司在未办理任何手续的情况下在上述施工许可证载明的同大城市广场1-7﹟楼旁边又违章建设了三栋建筑物，即，俱欢颜公司自称的同大城市广场8-10﹟楼。同年8月6日，南昌县纪委研究决定对相关责任人员进行处理，并于8月10日向南昌县城乡规划建设局发出《关于要求县城建局对江西俱欢颜房地产开发有限公司进行处理的建议》的纪律检查建议书（南纪建字（2012）7号）。同年11月30日，南昌县城乡规划建设局向县纪委上报了《关于向塘镇“老电影院改建项目”、“同大城市广场项目”、“星城大厦项目”违法建设的处理情况汇报》，内容为：关于向塘镇“老电影院改建”、“同大城市广场”、“星城大厦”三个项目的违法建设行为，经核实，均属未办理任何城建手续的违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《南昌市城乡规划管理规定》第三十九条规定，处理意见如下：1、鉴于已建成的事实，且没有严重影响城镇化建设，为妥善处理拆迁户与开发单位之间存在的现实问题，建议就该三处违法违章建设问题，采取处罚措施，在开发单位缴清罚款并追缴土地出让金、规费、税费等所有费用后，补办房屋产权手续，以消除影响。2、关于违法违规建设行为的处理问题，县里一直未有一个具体的处罚办法，城乡建设规划局正在研究，待成立专门的处理领导小组后，制定出台新的处罚办法，针对上述三个项目的违法建设单位依法依规处罚到位。
另查明，南昌县向塘镇同大城市广场8栋及该栋底层西面第1间还建店面于2012年初竣工，但至今未验收，原、被告均未提供还建店面的门牌号码。
庭审中，万菊弟对逾期交房违约金计算的起止时间的诉请进行了变更，要求从2011年2月17日起算至验收交付之日。
本案在重审时，因原、被告对还建店面的租金存在异议，依万菊弟申请，由法院委托江西诚达房地产估价咨询有限公司进行评估，于2014年9月17日作出房地产租金估价报告。报告对租金评估的时间段为2011年2月17日至2014年3月31日。报告估价结果的确定为：2011年2月17日至2011年12月31日的月租金为12.33元／㎡，按53㎡计算租金为6791元；2012年全年月租金为13.31元／㎡，按53㎡计算租金为8465元；2013年全年月租金为14.38元／㎡，按53㎡计算租金为9146元；2014年1月1日至2014年3月31日的月租金为15.53元／㎡，按53㎡计算租金为2469元。应被告俱欢颜公司的申请，法院通知鉴定人王斯栓、艾晓林出庭，鉴定人艾晓林因项目需要出差为由未出庭，但其委托了鉴定人王斯栓出庭陈述，鉴定人王斯栓出庭接受了当事人的质询。
原审法院认为，本案争议焦点有三点：一、俱欢颜公司是否如约如期交付了还建店面。二、万菊弟是否无故拒绝接收店面。三、俱欢颜公司是否存在违约，若违约，则违约金如何计算。
一、俱欢颜公司是否如约如期交付了还建店面。关于意向书的效力问题，原、被告双方签订的房屋拆迁补偿意向书系当事人的真实意思表示，虽然俱欢颜公司所建的同大城市广场8-10﹟楼未办理相关申报审批手续，但相关政府主管部门鉴于已建成的事实，且没有严重影响城镇化建设，为妥善处理拆迁户与开发单位之间存在的现实问题，已依法作出了处理决定，即在开发单位缴清罚款并追缴土地出让金、规费、税费等所有费用后，上述8-10﹟楼及所属于8号楼的还建店面是能够转化为合法建筑并办理产权证书，故意向书并未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，属合法有效，应受法律保护，原、被告均应按意向书履行合同义务。
意向书签订后，万菊弟已按约将其所有的房屋交付给了俱欢颜公司拆除，俱欢颜公司应按约在15个自然月后向万菊弟交付还建店面。对于15个自然月的起始时间的问题，俱欢颜公司辩称，意向书中的“本项目”应理解为俱欢颜公司开发的整个同大城市广场项目，起算点应为整个同大城市广场项目所有拆迁户的房屋被拆迁搬离后的时间，而并非原告自己所有的房屋被拆迁搬离后的时间。本院认为，本案中的意向书为格式合同，“本项目”条款为格式打印内容，没有明确作出是整个同大城市广场项目所有拆迁户的房屋被拆迁搬离项目的解释，事后原、被告又未达成一致理解，根据合同相对性原则，意向书中的“本项目”只能理解为原、被告之间的拆迁搬离，而不能理解为整个同大城市广场项目所有拆迁户的房屋被拆迁搬离项目。故约定中“15个自然月”的起算点应理解为万菊弟的房屋被拆迁搬离后之日，即2009年11月16日。对俱欢颜公司的关于15个自然月的起始时间的辩解意见，本院亦不予采信。
如上所述，俱欢颜公司应当在15个自然月后的2011年2月16日将还建店面交付给万菊弟。庭审中，万菊弟称俱欢颜公司没有交付还建店面，没有办理交付手续，还建店面竣工但至今仍未验收，不符合交付条件。庭审时，俱欢颜公司提供了录音一份，证明俱欢颜公司在2012年8月份就开始要求万菊弟收房，但万菊弟嫌弃房屋格局不好而拒绝收房。从证据内容来看，录音中没有万菊弟的收房的意思表示，从证据形式上来看也不具备房屋交付条件，该录音仅能证实俱欢颜公司在2012年10月19日电话告知了万菊弟还建店面的交付事宜，并不能证明交付成立。我国法律规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。还建店面未经验收合格，属依法不得交付使用的房屋。俱欢颜公司没有如约如期向万菊弟交付还建店面。
二、万菊弟是否无故拒绝接收店面。庭审中，俱欢颜公司称，2012年8月份就开始要求万菊弟收房，但万菊弟嫌弃房屋格局不好而拒绝收房。案件审理时，万菊弟对还建店面的框架结构、店面格局等产生质疑。为此，原、被告双方进行过多次协调沟通，对店面的格局达不成共识，还建店面迟迟没有得到交付。对万菊弟无故拒绝接收还建店面，俱欢颜公司仅凭录音没有提出其他确切证据予以证明还建店面已交付或万菊弟拒收。据查，还建店面至今未验收，仍不具备法定的交付条件，故俱欢颜公司之行为构成逾期交房，应承担逾期交房的违约责任。对俱欢颜公司提出的系万菊弟拒收还建店面，其不存在违约行为，无需承担逾期交房违约责任的辩解意见，本院不予采信。
三、俱欢颜公司是否存在违约，若违约，则违约金如何计算。如上所述，俱欢颜公司行为构成逾期交房，应承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金问题。庭审中，俱欢颜公司辩解，意向书约定的违约金明显高于万菊弟的实际损失，故应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
本案中，原、被告双方约定逾期交房俱欢颜公司按每日人民币500元向万菊弟支付违约金。审理中，万菊弟并未提供相关证据证实因房屋被拆除后给其所造成的损失，意向书中约定的每日人民币500元的违约金明显过高，故对俱欢颜公司提出的应对逾期交房违约金数额进行调整的辩解意见，本院予以采信。对万菊弟所主张的逾期交房违约金应参照还建店面租金损失进行调整。为此，依万菊弟申请，由法院委托江西诚达房地产估价咨询有限公司进行评估并作出房地产租金估价报告。原、被告对房地产租金估价报告均提出了异议，但双方所提异议均无相应证据予以支持，且鉴定人出庭接受了当事人的质询，对报告的形成进行了说明，故本院对江西诚达房地产估价咨询有限公司作出的房地产租金估价报告估价结果予以确认。万菊弟因逾期交房而产生的损失以报告中的估价结果标准确定。交付的还建店面面积明确为53㎡，为此，根据租金估价报告可以计算出2011年2月17日至2013年12月31日租金共计24402元；2014年的月租金按15.53元／㎡计算。
依据上述法律规定，以万菊弟实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定对逾期交房违约金不超过店面租金损失的30%予以调整，按租金估价报告中的估价结果上调30%予以确定，即：违约金＝店面租金×130%。违约金计算起始日为2011年2月17日。庭审中，万菊弟对逾期交房违约金计算的起止时间的诉请进行了变更，要求从2011年2月17日起算至验收交付之日。考虑到还建店面验收交付的不确定性，违约金计算到本判决确定的付款之日为宜。2011年2月17日至2013年12月31日的违约金为31722元；2014年的违约金按月租金15.53元／㎡×53㎡×130%标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、限被告江西俱欢颜房地产开发有限公司在经验收合格之日起7日内将位于南昌县向塘镇同大城市广场8栋底层西面第1间店面交付原告万菊弟使用（若面积不符则按同大城市广场项目拆迁户的销售市场价格据实结算房款）；二、限被告江西俱欢颜房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向原告万菊弟支付从2011年2月17日起至2013年12月31日的违约金为31722元；
三、限被告江西俱欢颜房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向原告万菊弟支付从2014年1月1日起至本判决确定的付款之日止的逾期交房违约金（违约金按店面月租金15.53元／㎡×53㎡×130%计算）（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。案件受理费5900元，由原告万菊弟承担900元，被告江西俱欢颜房地产开发有限公司承担5000元。
万菊弟和俱欢颜公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
万菊弟上诉请求：1、依法撤销南昌县人民法院作出（2014）南民重字第1号民事判决书；2、改判被上诉人立即交付上诉人与被上诉人签订的房屋拆迁补偿意向书约定的框架结构、通水、通电53平方米一楼店面；3、改判被上诉人支付上诉人违约金300000元，4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、2009年11月11日，上诉人与被上诉人签订房屋补偿意向书，该意向书第三条第1项约定；甲、乙双方同意并确认本项目的，一楼店面面积53平方米补偿乙，在乙方原拆迁方位上置换框架结构通水通电。但被上诉人要上诉人接受的无验收合格的一半在框架结构外的并且内有三根约60方柱的所谓店面，与意向书约定的框架结构53平方米店面不符，而重审判决书将此店面判决给上诉人，上诉人是不能接受的；2、意向书第4条约定，甲方提从给乙方的调换房屋应当不迟于自本项目搬离拆迁后的15个自然月内交付，逾期不能交付的，甲方支付乙方每日人民币500元的违约金。上诉人自2009年11月16日将本项目原房腾空交甲方拆除。从此退后15个月至2011年2月17日起，至本判决确定之日共计1328天，共计违约金应是664000元。原上诉人只要求被上诉人赔偿300000元，是不过分的。
上诉人俱欢颜公司上诉并答辩称，上诉请求：1、依法撤销南昌县人民法院作出的（2014）南民重字第1号民事判决书；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审适用程序错误。1、被上诉人在一审庭审中提出变更逾期交房违约金计算起止时间的诉请被一审法院采纳，明显违反法律规定，程序适用错误；2、一审判决“鉴定人艾晓林因项目需要出差为由未出庭，但其委托了鉴定人王斯栓出庭陈述”属于程序适用错误；3、一审中，作为鉴定人员的艾晓林，在没有授权他人的情况下拒绝出庭作证，其所出具的鉴定报告当然就不能作为证据采信。一审在艾晓林没有出庭接受质询的情况下而采纳了江西诚达房地产估价咨询有限公司的《房地产租金估价报告》是属于适用程序错误；二、一审认定事实错误。1、被上诉人并未按约于2009年11月16日履行了腾空房屋并交付上诉人的义务，一审判决属于认定事实错误，被上诉人并没有出具任何证据证明其按约履行了腾空房屋并交付给了上诉人拆除的义务，被上诉人房屋房产证原件至今还在被上诉人处，由被上诉人持有至今没有交给上诉人，其附随义务至今并未履行完毕；2、上诉人已经实际交付了店面给被上诉人，是被上诉人拒绝接受房屋。上诉人交付房屋符合合同约定和法律规定，并已经由有关部门进行了处理，符合法律规定的交房条件，没有违约行为；3、上诉人对租金评估报告提出了异议，并提供了相关证据，鉴定报告不应当被采纳；三、一审采纳一份错误的租金评估报告明显错误：1、江西诚达房地产估价咨询有限公司出具的《房地产租金估价报告》在真实性、合法性、关联性方面都有疑义。评估报告中三个可比实例都例举了租金和房屋面积，最终得出每平方米租赁价格，但在评估报告中并没有附上“可比实例”，所以鉴定人员的鉴定过程不科学、不合法、结果也不真实；2、本次评估店面租金年增长率按8%计算的说法完全缺乏事实、数据、案例之处，鉴定人员当庭接受质询时，鉴定人员说因为国家的经济增长率是8%，所以租金增长率也应当是8%，其结论的得出系完全主观臆断；3、评估报告完全没有考虑到菜场和委估物业现阶段的实际经验情况，及蓝翔路与思强路交叉口店面租赁的实际情况，蓝翔路属于一条小路，平时的人流量和客源根本无法与思强路相比较；4、评估报告并没有从委估物业的实际情况出发，完全没有考虑到委估物业的经验现状，而是没有任何科学依据的选取案例，然后做简单的对比，最后得出一个完全错误的结论；四、一审违约金计算错误。1、按照合同约定，交付店面的起算点应该是在上诉人所开发的整个项目搬离拆迁后，而并非是指上诉人一家搬离拆迁后，且被上诉人没有举证证明区腾空房屋并交付的实际日期，被上诉人对交付店面日期的起算点计算错误；2、在租金损失的基础上多加百分之三十有失公平，与被上诉人的实际损失不符；3、被上诉人实际是知道上诉人没有合法的拆迁手续，在意向书上，没有约定上诉人的交房条件，也没有约定上诉人办理房产证的具体日期，只有一个相对明确的交房日期。以此被上诉人对违约行为也就存在过错，应当承担相应的过错责任。综上，一审判决在适用程序、认定事实、采信证据及违约金计算方面都存在错误，二审应当予以改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
本院对一审查明的案件事实予以确认，并补充查明：因俱欢颜公司无法按拆迁协议交付有房产证的框架式结构店面，万菊弟在二审审理期间将原诉讼请求之一的“要求俱欢颜公司立即交付53平方米面积的店面给万菊弟”变更为“俱欢颜公司按合同约定的市场价回购万菊弟53平方米的店面”，万菊弟和俱欢颜公司均同意二审对万菊弟变更的诉讼请求进行审理。
另查明：万菊弟因变更的诉讼请求向本院申请对诉争房屋“向塘镇蓝翔路538号8栋第一间店面”的房地产市场价格进行评估，本院由此委托江西中审房地产评估有限公司对诉争房屋出售的市场价格进行司法评估，江西中审房地产评估有限公司接受委托后作出赣中审房评字（2015）第22号房地产估价报告，估价结果为：向塘镇蓝翔路538号8栋第一间店面53平方米，单价为9188元，总价为48.7万元。
本院认为，俱欢颜公司以其前身翰行天下公司名义与万菊弟签订的《房屋拆迁补偿意向书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。因俱欢颜公司无法按《房屋拆迁补偿意向书》约定交付有房产证的框架结构的店面，故万菊弟要求俱欢颜公司按市场价回购向塘镇蓝翔路538号8栋53平方米第一间店面的诉讼请求合理，本院予以支持。江西中审房地产评估有限公司对向塘镇蓝翔路538号8栋53平方米第一间店面的市场价作出了司法评估为总价48.7万元，俱欢颜公司应当按此价格向万菊弟回购诉争房屋。万菊弟要求俱欢颜公司支付违约金30万元，该违约金主张过高，应当参照还建店面租金损失进行调整。原审法院查明事实清楚，因万菊弟在二审变更诉讼请求，故一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销江西省南昌县人民法院（2014）南民重字第1号民事判决；
江西俱欢颜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向万菊弟支付回购向塘镇蓝翔路538号8栋第一间店面的房屋款48.7万元；
江西俱欢颜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向万菊弟支付2011年2月17日起至2014年3月31日的违约金26872元；
江西俱欢颜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向万菊弟按每月823.09元（15.53元／㎡×53㎡）支付自2014年4月1日起至付清房款之日止的违约金。
驳回万菊弟其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计11800元，由万菊弟承担3800元，江西俱欢颜房地产开发有限公司承担8000元。万菊弟已预交的二审案件受理费5900元，予以退回。司法鉴定费2400元由江西俱欢颜房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴重芳
审 判 员 汪西菲
代理审判员 曹 渊
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王 倩