河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）承民初字第00067号
原告浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴县杨汛桥镇。
法定代表人王荣富，董事长。
委托代理人胡泽晶，河南昊中律师事务所律师。
委托代理人陈劲锋。
被告承德开源肉类加工有限公司，住所地河北省隆化县隆化镇头道营村苔山轻化工业园区。
法定代表人俞章礼，董事长。
委托代理人郭树松。1987年1月18日生人，公司法务。
委托代理人张文裕，开源肉类加工有限公司项目经理。
被告江苏雨润食品产业集团有限公司。
法定代表人祝义才，董事长。
委托代理人徐光照，雨润公司法务。
原告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）与被告承德开源肉类加工有限公司（以下简称开源公司）、江苏雨润食品产业集团有限公司（以下简称雨润公司）施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告宝业公司委托代理人胡泽晶、陈劲锋、被告开源公司委托代理人郭树松、张文裕、雨润公司委托代理人徐光照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年3月25日，原告与被告开源公司签订了主厂房及附属工程建设施工合同，合同约定由原告承建由被告雨润公司投资的开源公司主厂房及附属工程，合同签订后，原告缴纳了四百万的履约保函后进行施工，但因现场无水源，项目不具备施工条件，雨润公司强令原告开工，致使原告不得不买水施工，给原告增加了巨大的施工成本，后二被告又不履行合同的约定，不足额支付工程进度款，不及时提供甲供材、不进行合同约定的材料核价，导致原告施工无法进行，至2012年9月在隆化县政府的协调下签订了《解除合同协议书》，至此已给原告造成巨大停工、窝工损失。《解除合同协议书》约定，双方合同解除后，被告应在一个月内完成工程结算，一个月内付清工程款的90%，并解决农民工工资问题，但解除协议签订后，被告仍然不予履行，直至县政府出面才仅将400万打至隆化县住建局账户，用于给付农民工工资。经原告多次与二被告协商，但二被告一直不予结算。
因开源公司是雨润公司单独投资的公司，且现在还处于建设之中，开源公司现在无资金、无办公场所，人员均来自雨润公司，款项均由雨润公司审核后才能支付，其目前是一个无给付能力的空壳公司，因此雨润公司与开源公司应对拖欠原告的工程款及造成的损失承担连带责任，并诉请法院判令原告对所建筑的工程折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。
为证明自己的主张，原告提供证据如下：1、招标文件、《施工合同》、开工报告、工程主体及各分部质量验收合格文件、解除合同协议书、建设工程施工移交界定书、隆化县政府《县长办公会议纪要》等，该组证据证实建设施工合同签订的过程及双方的权利义务，以及雨润公司在该工程中起的作用；2、工程图纸、图纸会审纪要、技术核定单，证明原告的工程量；3、工程量确认单、现场签证单、建设单位工程联系单及相关界定文书、工程用钢筋数量、价格及报审表，该组证据证明双方对工程造价确认情况及结算依据；4、工程造价报告证明被告应付款数额；5、混凝土工程施工记录、施工单位联系单证明甲供材不到位；6、租赁钢管、井架提升机、起重机械、合同及对账单，证明停工期间原告损失情况；7、施工期间因水供应不足，造成损失的部分证据及用水证明，证明原告因用水损失情况；7、停工期间工人工资表等证据。
被告开源公司答辩称：原、被告签订了建设施工合同，原告也完成了部分工程，但原告未按合同约定完成全部工程量，对装饰、安装等利润较小的工程故意甩项，不再进行施工，原告的行为已经构成违约，2012年10月9日，原被告终止合同，并就已完成部分工程双方进行了界定，但是原告就工程款部分夸大冒领，导致双方不能结算。因此对原告损失部分不予认可，因被告未拖欠工程款，因此对利息损失也不予认可，工程款应按照合同规定双方进行结算。
为证明自己的主张，被告开源公司提供证据如下：1、建设施工合同，证明原被告之间的权利与义务及违约条款；2、保函、2011年4月20日工程联系单，证明原告未按时间提供保函，3、监理通知单、建设单位工程联系单、雨润地华集团工程管理中心文件，证明原告在施工过程中存在质量问题被处罚及被通知整改；4、建设施工合同补充协议、付款凭证、隆化县政府会议纪要、授权书等，证明原被告之间约定工程进度及付款比例，原告工期延误，被告已付款16858000元，会议纪要议定事项，工程造价由住建局派评估公司进行评估造价；5、清单、承诺书、说明、处理方案及电费单证明原告尚欠电费26131.29元未抵扣；6、解除合同协议书、施工移交界定书，证明原告未完成合同约定的工程，于2012年10月9日终止合同，7、工程结算审核报告书，证明被告对原告已完工程进行了造价。8、工程联系单，证明原告运水需要被告签证。
被告雨润公司答辩称：我公司与开源公司均是独立法人单位，我公司不是签订合同的主体，因此不应承担责任。原告在施工过程中偷工减料，违反合同约定，应承担违约责任。
经审理查明：2011年3月25日，原告与被告开源公司在雨润公司所在地南京签订了《主厂房及附属工程建设施工合同》，合同约定由原告承建由被告雨润公司投资的开源公司主厂房及附属工程，工程内容见“承包人承揽工程一览表”，图纸面积为49000余平米，合同约定工程总面积为30000余平方米，合同暂定工期为2011年3月25日，以甲方签字确认的开工日期为准。总工期为270天，不包含冬季歇工期。合同采用固定价款结合定额计价方式结算，总价下浮8%，外包工程、甲供材、甲控材不予下浮。发包方所提供的供水、供电接口不应超过项目红线外5米，合同同时对工程质量、结算细则、材料设备的供应、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2011年4月23日开始施工，甲方予以确认。开工后原、被告又签订了补充协议，该协议双方对施工节点、工程款给付节点进行了约定，约定框架结构完成时间为188天，即应于2011年11月上旬完成。原告于2011年5月11日缴纳了四百万的履约保函，但因现场水源不能充分满足施工要求，致使原告增加运水费用、供水设备（管道、电缆、水泵等）的成本并影响了施工进度，施工过程中原告也出现过施工瑕疵返工，并被被告出示罚款等情况，根据原告施工节点，被告亦未足额支付工程款，有催款报告及工作联系单、付款明细表为证，对甲供材供应不及时、对甲控材部分的核价工作亦不积极、甲方外包施工不进行、设计变更图纸给付不及时等因素，造成了原告施工无法按正常进度进行，原告于2011年11月基本完成了15000平方米的工程主体框架部分，装修工作尚未进行。在2011年冬季休工后，2012年原告再未进行装修工程的正式施工，只做已完工程的修补工作。而后双方因一直就甲控材、甲供材问题不能达成协议，又涉及2012年开工后停工损失补偿问题，双方协商无果。2012年9月，被告开源公司另找施工队伍进场，致双方矛盾激化。2012年9月18日，在当地政府的协调下，要求被告方于2012年9月20日拨付400万工程款解决原告方农民工工资，并于9月25日复工。但政府协调的开工问题未能履行，原、被告于2012年10月9日签订了《解除合同协议书》，原告方正式开始进行撤场工作，并于2012年10月下旬撤场完毕。依据该协议约定，双方合同解除后，被告开源公司应在一个月内完成工程结算，一个月内付清工程款的90%，并解决农民工工资问题，解除协议签订后，双方对已完工程量进行了确认。原告撤场后，按照协议要求开始与被告进行结算，但双方仍然未能结算成功，后因农民工上访，当地县政府又出面协调，原告出具付款委托书，被告开源公司将400万工程款打至隆化县住建局农民工工资保障金账户，用于给付农民工工资。
本案在审理中，根据原告申请对原告施工的工程委托相关部门进行了造价鉴定，该已完工程总造价为26，338，554.16元，该工程的造价鉴定结论做出后，原、被告均提出部分质疑，对质疑有事实和法规支持部分，鉴定机构对鉴定做出了调整，被告质疑比较多的是模板的价格和使用周转次数，认为模板按一次使用周转造成浪费，应按4.5次周转次数，但事实是原告已按建筑面积3万余平米的模板在施工期间全部进场，有被告方签字认可，合同要求模板使用最多不能超过2.5次，但工程只进行到一半就解除了合同，造成了模板的浪费，另外被告开源公司对模板的价格又提出了鉴定申请，后又撤回了申请。开源公司还提出室外工程中有两个广场的碎石垫层原告未施工，经过原、被告协商达成一致意见，在工程总造价中扣除30万元
经原、被告对账，原告已收到工程款15183500元，另还有1661000元存在隆化县住建局账户（该存款系开源公司受原告委托所付农民工工资，根据隆化县政府会议纪要，除所付农民工工资以外剩余部分应给付宝业公司，详细数额在判决生效后执行时以对账结果为准），被告计给付原告工程款及代原告付农民工工资16810220元（包括受原告委托付隆化县住建局农民工保障金账户400万元）。另外，在原告施工过程中因质量瑕疵被被告罚款22800元，其中已缴纳4500元现金，其余18300元应在工程款中扣除，还有被告开源公司在原告施工期间所代缴电费2011年为43280元，2012年为11981元，扣除以上款项，按照鉴定结论尚有9154773.16元未付。
原告请求被告赔偿损失部分主要包括：1、钢管及井架提升机（2台）租赁费损失926559.27元，原告举出了拆卸钢管等租赁物时河北陈华律师事务所出具的《律师见证书》及租赁合同、对账单等证据证实；2、起重机3台，租赁费损失675000元，原告依据与出租单位的租赁合同为证；3、管理人员工资570450元，以工资表为证；临时设施维护费45000元，按照相关规定设施必须每月维护，以上三项损失原告从2012年1月起算至2012年9月底；原告主张水费损失120420元，其中有13320元运水费有被告方签证，第一份签证时间为2011年5月11日，证明开工前后无水无电，需外购水施工，第二份签证时间为2012年5月11日，其余运费只有原告单位运费单为证，原告主张外单位绿化用水合款13949元，系按2012年承德市造价信息公布的水价及外单位用水吨数确定的，但该水井系被告方租赁，只是利用了原告自己铺设的管道及设备、电费、人工等将水引到使用处，计使用16个工日，原告以现场签证单、运水证明、唐福证明等为证；以上合计损失为2351378.27元。
另查，2010年6月，隆化县政府为甲方，雨润公司为乙方，签订了10万头肉牛加工产业化项目合作协议书，协议约定，双方本着平等自愿、互惠互利原则，就乙方投资新建10万头肉牛加工产业化项目达成本协议：项目名称：隆化雨润10万头肉牛加工产业化项目；建设内容：新建肉牛屠宰加工生产线，项目计划总投资3.2亿元人民币，地点在隆化苔山轻工业园；项目用地：甲方向乙方出让位于苔山轻工业园建设用地150亩，出让年限为50年，土地出让金1350万元，甲方负责完成“四通一平”即给水、排水、通电、通路等，保证水、电满足工厂建设、生产需要。同时甲方还承诺给予乙方扶持资金不少于4000万元及1.5亿元的项目贷款的优惠政策，并在乙方支付土地出让金后10日内，给付乙方与土地出让金等额的奖励资金1350万元，同时还约定了双方的其他权利和义务。本案所争执的原告所进行施工的开源公司主厂房及附属工程就是隆化县政府与雨润公司协议所指的10万头肉牛加工产业化项目，与原告签订施工合同的开源公司即是雨润为此项目成立的公司，开源公司现在还处于建设之中，尚无正式办公场所，人员由雨润公司调配。
本院认为，原告与被告开源公司签订了主厂房及附属工程建设施工合同，并且原告施工工程量未达到合同约定的总工程量的50%时双方解除合同的事实清楚，对已完工程量双方已进行了确认，经鉴定部门对已完工程进行造价鉴定，总工程造价为26，338，554.16元，被告开源公司已付工程款16810220元（包括尚存在隆化县住建局农民工保障金账户1661000元，该部分资金系被告开源公司受原告委托拨付），原告施工时因质量瑕疵被被告罚款22800元，已付现金4500元，还应抵扣工程款18300元，双方同意扣除室外工程广场施工款300000元，被告开源公司在原告施工期间所代缴电费2011年为43280元应在应付工程款中扣除，2012年为11981元，虽然该段时间已基本停工，但仍需对设备进行维护，并有零星工程需施工，且原告主张损失部分亦包括设备维护费用，因此亦应在工程款中扣除，以上扣减后，被告尚有9154773.16元工程款未付。施工合同中关于总工程造价下浮8%的约定双方认可，被告主张结算应按合同执行下浮8%，原告主张因中途解除合同，造成原告不但没有得到利润反而背负了亏损，且解除合同责任在被告方，如再将工程造价下浮8%则显失公平，不应再进行下浮。本院认为该约定是针对整个建设工程项目而确定的，如双方按合同约定完成全部工程量，原告所得利润则会远远高于目前中途解约的利润，现在因中途解除合同，造成原告不但没有得到期望利润反而可能背负亏损，且解除合同责任主要在被告方，如再将工程造价按原合同下浮8%则显失公平，但下浮的约定又是签合同时双方当事人真实意思表示，综合考虑全案应适当调整为下浮4%为宜，总造价26，338，554.16减除双方协议扣除的300000元为26038554.16元，下浮4%后为24997012元，扣除被告已给付原告部分及其他应扣减部分，开源公司尚欠原告工程款8131531元应予给付。
双方在履行合同过程中，被告方确有未按工程节点付款、未及时供应甲供材、分包工程未及时施工、甲控材不能及时核价、设计漏洞、应由被告提供的水源不能满足施工需要而延误工期及造成供水损失等情况存在，原告也有因施工瑕疵而返工导致工期延误的情况。综上导致工程延误而致原告窝工损失的后果被告应付主要责任。原告也有因施工瑕疵返工而导致延误工期的部分责任。在2011年底主体结构完工后等待装修工程动工过程中，因未解除合同，原告施工设备只能在工地闲置等待，管理人员需对工地进行管理，产生租赁费、人工费损失事实存在，但原告索要9个月机械租赁费、维护费、人工费损失2217009.27元，其系从2012年1月算至2012年10月，而1月到3月底在隆化县应为冬季休工期，即使合同正常履行该段时间也不能施工，因此应再减除3个月的损失计算，减除后损失为1478006元，而造成损失系双方责任，应根据各方责任大小对损失进行分担，综合以上事实，酌定被告开源公司承担租赁费、人工费损失的80%为1182404.80元，原告承担租赁费、人工费损失的20%为295601.20元。而原告主张买水运费120420元，只有13320元由被告方的签证，其余部分无签证无法认定，外单位与被告协商用水，因水源系被告方提供，只有用原告设备、电费、人工的费用，酌情给付原告4000元的人工、设备、电费补偿款，以上损失及费用总计被告应承担1199724.80元。
另该争议工程项目系雨润公司为在隆化县建设10万头肉牛加工产业化项目所建，为支持此项目早日建成，隆化县政府给予雨润公司很大的土地、财力、政策支持，不论在开始论证、筹建，还是县政府与雨润公司的合作协议、项目投资，到后来因原告与被告发生纠纷县政府进行协调，隆化县政府均是与雨润公司之间协调进行，虽然开源公司已注册为独立法人公司，但其实际上只是雨润公司在隆化县项目的计划执行者，更因该公司尚在建设中，没有任何经营活动，也就无收入和利润可言，其现阶段资金来源均由隆化县政府对雨润公司的政策支持和雨润公司投入，其现阶段的功能只是接受投资进行建设，而无偿债的能力，也就是说开源公司只是名义上具备了法人资格，实际上无承担民事责任的能力，更因为拖欠原告的工程款系因建成该项目所必须的投资，因此更应由开源公司的实际投资人与开源公司一起承担给付工程款的责任。
原告申请对所争议的工程折价或者拍卖后享优先受偿权，因该建设工程系工业基础项目，不是商业开发项目，建设用地也系工业用地，因此现在拍卖该建设项目尚不具备条件，应待到该判决生效后执行阶段确需对该建筑进行拍卖才能履行给付原告工程款义务时，原告可以申请对该建筑享有优先受偿权。据此根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决如下：
一、被告承德开源肉类加工有限公司在判决生效后十日内给付原告工程款8186792元、各项损失款1199724.80元，对以上款项按中国人民银行同期贷款利率计算利息（利息计算自2013年1月1日起至工程款付清之日止）。
二、被告江苏雨润食品产业集团有限公司对以上款项负连带给付责任。
三、驳回原告浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费81800元、鉴定费132000元由被告承德开源肉类加工有限公司、江苏雨润食品产业集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应缴纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司高新支行的×××帐号，上诉期满七日未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王小青
审判员 徐岩波
审判员 刘树国
二〇一四年一月十五日
书记员 刘 旸