四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终6447号
上诉人（原审原告）：叶书建，男，1965年4月26日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈光辉，男，1970年10月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：罗良，四川重德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都光大建设集团有限公司，住所地：四川省都江堰市都江堰大道199号
法定代表人：胡勇，董事长。
委托诉讼代理人：徐伦平，四川省都江堰市高新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：四川攀西房地产开发有限公司，住所地：四川省都江堰市幸福大道都江堰花园1幢6号。
法定代表人：王树平，董事长。
委托诉讼代理人：杨婧怡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人叶书建因与被上诉人陈光辉、成都光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、四川攀西房地产开发有限公司（以下简称攀西公司)建设工程�包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶书建上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定事实不清，陈光辉陈述其从光大公司收取的工程款均支付给叶书建，但款项并未全部支付，违反诚实信用原则。（二）叶书建与陈光辉是转包关系。陈光辉陈述将工程款全部给了叶书建，说明认可叶书建为实际施工人而非打工者，付款明细中有546.972万元是光大公司直接付给叶书建、有785.818万元由叶书建签字同意后付给第三方，特别是第11笔款系叶书建借高利贷后出具委托书委托光大公司付给沈玉翔190万元。叶书建提交的《代付材料对账单》《技术、经济签证单》《付款申请表》�塔式起重机租赁合同》《竣工结算书》《叶书建领款明细》《代付款明细》等均能证明叶书建是实际施工人，陈光辉应按承诺支付全部工程款给叶书建。（三）陈光辉与光大公司签订的《工程项目承包合同》是2010年7月30日签订，是在工程封顶后补签的，是虚假合同。该合同约定光大公司从建设方支付的每一笔工程款中按比例扣除12.44%从未履行。《付款明细表》第一页显示，当事人都是按照叶书建陈述的扣除10.44%后上交项目部。（四）陈光辉是业主代表，是叶书建前女友袁明燕的表哥，陈光辉为帮助其表妹将工程转包给叶书建，叶书建于2016年6月1日给袁明燕30万元现金，袁明燕于2016年6月9日与叶书建分手，该付款行为认定为转包费更符合常理。且是否支付转包费不影响叶书建的实际施工人身份。（五）陈光辉和叶书建的短信记录，可证明双方并不是雇佣关系，陈光辉认可工程款全部交由叶书建。（六）一审法院适用法律错误。合同除了书面合同的形式还可以有口头合同，陈光辉当庭陈述将工程款给了叶书建，现查明没有给，应当判决陈光辉将领取的未向叶书建支付的款项全部向叶书建支付。一审法院要求叶书建进行司法鉴定不符合规定，工程项目有叶书建对外欠债和垫资，无须进行鉴定。如果认定叶书建与陈光辉是雇佣关系，陈光辉也应将工程价款全部支付给叶书建安排，由于陈光辉不参加管理，对外产生的外债和垫资应依法由陈光辉承担，不能因为叶书建管理不善拒绝支付承诺的50万报酬。
陈光辉辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程由攀西公司发包给光大公司，光大公司又分包给作为房地产项目股东之一的陈光辉。就房产项目8、9号楼的施工，陈光辉与光大公司签订《工程项目内部承包合同》。陈光辉属于实际施工人地位，自行承担风险，有利润也应当收益。叶书建系受陈光辉雇佣进行项目管理，包括工地项目上组织安排部分劳务人员采购物资、对外支付工程费等；项目管理人与项目承包人本质区别在于项目承包人是投入资金或承担风险并获取收益。项目管理人仅对项目进行管理。（二）叶书建称通过袁明燕向陈光辉支付2%或68万元的转包费并不成立，2011年该工程已经竣工，而2013年又通过袁明燕支付38万不符合常理。（三）陈光辉除指示光大公司付款给叶书建外，还另外对外支付了500万元，这一事实叶书建也在一审起诉状中认可。（四）陈光辉收取的工程款没有全部支付到工程项目与本案无关。从一审提供的证据看，陈光辉收取的光大公司的工程款为31677900元，其中200万元是攀西公司支付的由光大公司代付的股本�，实际收取29677900元，支付给叶书建的工程款是20969720元（含叶书建不认可的20万元），光大公司直接转的商砼款3772230元，陈光辉支付的钢材款556664，结算金额-630697元。（五）光大公司将工程款支付给叶书建是因为认可叶书建是陈光辉雇佣的管理人。光大公司与陈光辉之间的项目内部承包合同的签订时间以及实际履行的扣款情况，不影响该合同的效力，实际履行与约定不完全一致是可能的；叶书建作为陈光辉雇佣的管理人员对外收取工程款、对外支付工程费用。（六）叶书建认为应将陈光辉领取的款项全部支付给叶书建，与本案法律关系不符。本案的法律关系应是对2000多万元进行结算，并不是陈光辉领取的工程款都应该支付给叶书建。
攀西公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确。攀西公司与光大公司就都江堰市青�外滩8-9号楼工程签订承包施工合同。攀西公司只能按合同约定向承包人光大公司付款。叶书建所提证据不足以证明其为实际施工人。（二）叶书建称其通过陈光辉联系承揽了案涉工程的施工任务，但陈光辉并未向攀西公司介绍叶书建承揽工程;叶书建无证据证明其向陈光辉支付了工程转包管理费；攀西公司系向光大公司付款而非叶书建。（三）一审辩论终结前，攀西公司不欠光大公司工程款。攀西公司应付工程款39650745.37元，扣减已付款37138332.3元、代扣款470000元、质保金1982537.27元，余款59875.8元。质保金应在质保期满后即2016年10月19日后才支付，本案一审辩论终结前质保期尚未届满，所以本案不应作出处理。光大公司可在质保期后向攀西公司主张支付。
光大公司辩称，（一）叶书建提交的证据不足以证明其是实际施工人。涉案工程�攀西公司发包给光大公司施工，2010年7月30日，光大公司与陈光辉签订《工程项目承包合同》叶书建不能证明他与攀西公司、光大公司、陈光辉签订案涉工程承包施工的书面合同。叶书建不是实际施工人，没有与任何一方签订合同，而施工合同是作为施工与结算的重要依据，基本的施工合同都没有，不符合常理。叶书建称其工程来源也不一致，其在诉状称系通过陈光辉联系承包了该工程、庭审中又称陈光辉将工程转包给他。（二）补签合同不等于造假，如系造假完全可将工程落款在开工之时，何必落在开工7个月以后，约定的12.44%税费与10.44%的差异，只是未扣除其中2%的安全基金，实际扣税费是10.44%，此仅是合同履行的部分变更。（三）叶书建无证据证明其向陈光辉支付转包费。（四)光大公司向陈光辉或陈光辉指定的账户转款，叶书建举证的8、9、10号证据均注明为光大公司付款明细中整理的。工程项目垫支情况，显示是陈光辉在垫支工程款。光大公司提交的《工程款支付明细表》证明，光大公司第一次支付工程款时间为2010年6月，陈光辉提交的《青城外滩工程资金开支情况（已支付）附表《青城外滩资金拨划情况》证明陈光辉早在2010年2-5月垫支230万元。（五）叶书建不是实际施工人，无权主张工程款，只能向陈光辉主张工资或项目报酬。（六）一审辩论终结前，光大公司不欠陈光辉项目工程款，已经超付。光大公司应付工程款39650745.37元，扣除税金管理费4139537.8元、甲供材料费1488332.3元、已付款31677900元、业主代扣款470000元、质保金1982537.27后，合计为-107562元。（七）叶书建补充陈述的开工期间垫付资金是单方陈述，没有任何依据
叶书建向一审法院起诉请求：判决陈光辉、光�公司支付叶书建工程款3558328.27元，并承担利息从工程竣工之日即2011年10月19日起按照年利率6%计算，攀西公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
一审法院认定事实：（一）攀西公司作为发包人将案涉都江堰市青城外滩8号和9号楼项目工程发包给光大公司施工。2010年7月30日，光大公司与陈光辉签订《工程项目承包合同》，约定：1、工程造价暂定3486.9万元，质量标准为竣工所在地质量监督站认定合格为准。开、竣工时间：2009年11月10日开工，2011年5月10日竣工。2、承包方式：全风险承包，即盈利归项目承包人陈光辉所得，亏损由项目承包人陈光辉承担。3、承包人按工程总造价的3%向光大公司上交管理费。按工程总造价的2%预留安全基金、3.44%的建安税、2%的上缴个调税、2%上缴企业所得税，光大公司财务部从建�方支付的每一笔工程款中按上述比例扣除12.44%。案涉工程于2009年12月4日开始施工，于2011年10月19日经竣工验收合格，且已交付使用。
（二）攀西公司与光大公司进行工程款结算，总工程款应为39650745.37元。攀西公司已向光大公司支付工程款37138332.3元（其中攀西公司代付材料款1488332.3元）。叶书建与陈光辉、光大公司、攀西公司对此无异议。
（三）光大公司向陈光辉支付工程款情况：总工程款应为39650745.37元，实际光大公司收取工程款37138332.3元，但抵扣甲供材料款1488332.3元、抵扣税费管理费共计4139537.8元、代扣租赁费470000元、抵扣陈光辉以及根据陈光辉指示由叶书建领取款项共计工程款31677900元、暂扣质保金1982537.27元。但陈光辉对税费管理费共计4139537.8元、代扣租赁费470000元有异议，对31677900元中主张含业主退还“股本金”200万元。
（四）陈光辉向叶书建支付工程款情况：1、2010年2月6日支付现金70万元。2010年2月9日通过浦发银行转款20万元。委托包克凤通过农业银行分别于2011年1月28日支付50万元，于2011年3月2日支付50万元。2010年11月9日转款150万元。2010年7月5日转款100万元。2010年12月3日转款100万元。2010年7月16日转款100万元。2010年8月18日100万元。2010年10月20日转款200万元。2011年1月21日转款250万元。2012年1月19日转款100万元。2012年1月19日转款100万元。2010年5月15日、2010年6月4日、2010年6月7日共计转款300万元。2、陈光辉指示光大公司支付40万元、20万元、895600元、447800元、1926320元。以上工程款共计20769720元。且叶书建对此予以认可。一审庭审中，陈光辉要求叶书建提供上述工程款20769720元的支付明细�及相应财务会计凭证。叶书建明确表示持有完整会计凭证，但拒绝向陈光辉出示。
（五）叶书建在一审庭审中表示向陈光辉支付转包费用68万元（其中2013年6月1日转款给袁明燕30万元，2011年10月给袁明燕购车29万元、2013年5月份给付现金5万元、3万元，注差1万元）。另查明，袁明燕与陈光辉系表妹关系。叶书建与袁明燕曾经系恋人关系，于2008开始，于2013年6月9日结束。袁明燕证言表示：1、叶书建为陈光辉聘请工程管理人员。2、叶书建转款支付的30万元以及购车款（裸车价23万元）系两人恋爱之间经济往来，不是叶书建给付给陈光辉的转包费。
（六）叶书建申请出庭作证的证人周某表示：陈光辉是光大公司负责管理项目的…其项目质量安全监督列会中有陈光辉参加会议。刘某表示：陈光辉是攀西公司的负责人，组织我们开会…开生产会议时陈光辉代表攀西公司参加。一审庭审中，叶书建认可陈光辉直接对外支付商砼款3772230元，钢材款330万元。
（七）一审诉讼中，一审法院向叶书建和代理人孟炳银释明：叶书建以实际施工人为由主张工程款（含对外欠债和自身垫资），叶书建需对实际施工部分工程量进行举证，且可能进行司法评估鉴定。但叶书建及其代理人孟炳银明确表示不提交整个会计凭证证据。
一审法院认定上述事实有当事人身份信息、工程项目承包合同、竣工验收报告二份、光大公司支付工程款明细表、袁明燕证人证言、周某证人证言、刘某证人证言、询问笔录、当事人陈述等证据在案予以佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，争议焦点为1、叶书建与陈光辉是否建立建设工程转包关系；2、叶书建是否为案涉工程的实际施工人。针对争议焦点，一审法院作评判如下：
（一）关于第一个争议焦点。叶书建主张与陈光辉达成口头约定，陈光辉将案涉工程转包给叶书建施工，叶书建向陈光辉支付总工程造价2%的转包费，其余工程款在光大公司扣除税费和管理费后归其所有。对此，一审法院认为，1、双方未签订书面协议，叶书建未提供充分证据证明双方达成转包协议。叶书建作为成年人，对其自身利益事务应尽到谨慎义务，应承担举证不能的法律后果。2、一审庭审中叶书建主张向陈光辉支付转包费68万元。但其款项均系向恋人袁明燕购车消费和支付，且袁明燕本人不予认可，叶书建亦未提供证据佐证，故叶书建主张向陈光辉支付转包费68万元�一审法院不予采信。3、陈光辉于2012年1月19日最后一次直接通过银行转款向叶书建支付工程款100万元。案涉工程于2011年10月19日竣工验收合格后，叶书建作为现场管理人员，持有整个工程项目会计凭证，对其工程对外债务和盈亏情况应知晓。若工程在竣工验收后存在亏损，则叶书建无需在2013年6月1日向陈光辉支付30万元转包费（转款给袁明燕30万元），其行为与日常交易习惯不符。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，叶书建主张与陈光辉建立建设工程转包关系，即叶书建向陈光辉支付总工程造价2%的转包费，其余工程款在光大公司扣除税费和管理费后归其所有的主张，证据不足，一审法院不予支持。
二、关于第二个争议焦点：叶书建以实际施工人为由主张工程款，需对实际施工部分的工程量进行举证（含对外欠债和自身垫资部分）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“…对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定,叶书建未提供充分证据证明其实际施工部分的工程量（含对外欠债和自身垫资部分），应承担举证不能的法律后果。本案中，陈光辉对叶书建在施工过程中的财务支出和数额不能达成�致意见发生纠纷。双方未进行对账结算，结合叶书建拒绝提供其整个工程会计凭证的事实，其以实际施工人主张工程款，证据不足，一审法院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回叶书建的诉讼请求。一审案件受理费35266元，减半收取17633元，由叶书建承担。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的事实，叶书建对光大公司与陈光辉签订的《工程项目承包合同》真实性有异议，对一审判决第六页“叶书建认可陈光辉直接对外支付商砼款”有异议。对一审认定的其他事实各方当事人均无异议，本院予以�认。
对于存在异议的事实，本院认定如下：对于《工程项目承包合同》，光大公司与陈光辉作为合同相对方，均对该份合同书真实性不持异议，叶书建亦无证据证明该合同虚假，故，本院对叶书建的该异议不予采纳。对叶书建提出的另一异议，因不影响本案诉争焦点，本院不予认定。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于叶书建与陈光辉是否建立建设工程转包关系并可基于此收取工程价款及利息。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定、“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，本案中，叶书建主张其与陈光辉对于工程价款的约定为光大公司扣除10.44%的工程款，其余全归叶书建所有，陈光辉仅收取转包费。但其所举证据均无法证明。具体而言，其所举的《代付材料对账单》《技术、经济签证单》《付款申请表》《补充合同》《塔式起重机租赁合同》等证据材料均只能证明叶书建曾参与该项目的管理工作；其所举的《竣工结算书》《陈光辉领款明细》等则只能证明工程造价和陈光辉款项领取情况；其所举短信聊天记录真实性无法核实。即使该短信内容属实，根据该内容并不能得出转包关系的结论。在短信内容中，陈光辉陈述“自余帐怎么算你比我清楚，谁拿没拿过钱你更清楚，工程上的结算结合决算量按当今市�价我和你结算，至于财务帐我不用看”“所有的工程款全部拿给你在，你会安排好的”，该陈述只能说明陈光辉将其已收取的工程款交给叶书建进行安排的事实，但对于工程项目转包费、收益风险、利润分配等均未向叶书建作出承诺，无法证明双方有订立转包合同的合意；叶书建称其与陈光辉表妹即案外人袁明燕之间进行60余万元的经济往来，以此说明其向陈光辉支付了转包费，但袁明燕亦不认可，由于袁明燕与陈光辉属独立的民事主体，且袁明燕与叶书建亦曾存在恋爱关系，不足以证明该款项属于转包费。综合上述因素，叶书建所举证据不足以证明其与陈光辉存在口头约定的转包关系，应承担举证不能的不利后果。叶书建据此诉请依据转包关系向陈光辉、光大公司主张工程价款及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
叶书建诉请依据实际施工人身份向攀西公司主张在欠付工程款范围内承担责任，本院认为，根据前述认定，陈光辉是否将案涉项目转包给叶书建证据不足，且叶书建自述案涉工程中其下属还有其他班组长，故其主张攀西公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据，本院不予支持。叶书建上诉称即使双方基于雇佣关系陈光辉也应承担对外债务和垫资的责任，由于此属不同法律关系，本院不在本案中处理。
综上，叶书建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�17633元，由上诉人叶书建负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗健文
审判员 陈进梅
审判员 郑小茂
二〇一八年五月十日
书记员 何鸿卓