重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3828号
上诉人(原审原告)程琳，女，土家族，
委托代理人凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)重庆大同医药有限公司，住所地重庆市南岸区花园路街道环湖路2号32号，组织机构代码666420829。
法定代表人罗立军，董事长。
委托代理人郑义，重庆麒瑞律师事务所律师。
委托代理人唐大淋，重庆麒瑞律师事务所律师。
原审第三人重庆嘉溢华科技实业有限公司，住所地重庆市江北区洋河二村18号，组织机构代码203115078。
法定代表人王承瑞，董事长。
委托代理人郑义，重庆麒瑞律师事务所律师。
委托代理人唐大淋，重庆麒瑞律师事务所律师。
上诉人程琳因与被上诉人重庆大同医药有限公司（下称大同公司）、重庆嘉溢华科技实业有限公司（以下简称嘉溢华公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月9日，原告程琳与嘉溢华公司签订《劳动合同书》，约定：程琳到嘉溢华公司担任市场调研部主任助理岗位工作，合同期限自2009年9月9日起至2015年12月31日止，执行国家国定的法定节假日以及法律法规规定的其他休假日，月工资为2600元+交通补贴200元+通讯费200元。合同签订后，程琳一直在嘉溢华公司上班至2014年4月。
2010年8月，原告程琳到被告大同公司上班；2014年4月30日，程琳从大同公司离职；原告在大同公司上班期间，工资由大同公司发放至2014年3月，原告离职前12个月的平均工资为3183元。原告在大同公司上班期间，其与嘉溢华公司的劳动合同仍然继续履行，在此期间的社会保险均由嘉溢华公司购买。
2015年2月26日，程琳向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大同公司支付违法解除劳动合同赔偿金28000元、工资4080元、未休年休假工资4184元、休息日加班工资57931元及法定节假日加班工资7724.13元，该委逾期未作出是否受理的决定。2015年3月6日，原告起诉来院，提出如前所述之诉讼请求。
对于原告去大同公司上班的原因，原告称系由于嘉溢华公司工资太低导致其去大同公司上班，且原告同时在两家公司上班；被告称嘉溢华公司系大同公司的控股股东，两家公司属于关联公司，原告去大同公司上班系基于整合管理的需要，由嘉溢华公司委派至大同公司上班，属于工作往来调动；被告举示了相关财务凭证、工商档案及社保证明等证据，原告对工商档案予以认可，对其他证据不予认可。对于劳动关系的解除问题，原告主张系大同公司于2014年4月30日解除了双方的劳动关系，并举示了《解除劳动合同通知书》为证；被告主张系嘉溢华公司解除了与原告的劳动合同，因原告拒绝签收且两家公司属于关联公司，才由大同公司加盖了公章并送达给了原告。对于年休假问题，被告主张原告休了年休假，但并未举示相应的证据。对于休息日加班问题，原告主张所有休息日均未休息，但并未就加班事实举示证据。
审理过程中，本院依职权追加重庆嘉溢华科技实业有限公司作为本案第三人参加诉讼。针对原告如何到被告大同公司上班的问题，第三人的陈述与被告大同公司一致，即第三人嘉溢华公司与原告签订劳动合同后委派原告到大同公司工作。第三人嘉溢华公司举示了《调动函》、《复函》及参保证明等证据。
以上事实，有原告举示的《收件回执》、《解除劳动合同通知书》，被告举示的财务凭证、工商档案、社保证明、《劳动合同书》及各方当事人的当庭陈述在卷佐证。
原告程琳诉称，原告于2010年8月进入被告处工作，担任副总经理职务。2011年6月，原告担任被告的法定代表人即总经理职务。从2012年8月起，原告又担任副总经理职务。原告的平均月工资为3500元/月，工资领取方式为签字领现金。2014年4月30日，被告违法解除了原告的劳动合同关系，但一直未支付2014年3月25日至2014年4月30日的工资。被告从未按照国家规定安排原告休年休假，休息日和法定节假日原告也有大量的加班，被告也未支付加班工资。现原告起诉来院，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金28000元；2、被告支付原告2014年3月25日至4月30日的工资4080元；3、被告支付原告2011年8月至2014年4月30日应休未休的年休假工资4184元；4、被告支付原告2010年8月至2014年4月30日的休息日加班工资57931元；5、被告支付原告2010年8月至2014年4月30日法定节假日加班工资7724.13元；6、本案诉讼费由被告负担。
被告大同公司辩称，原被告双方并未建立劳动关系，原告系与嘉溢华公司建立的劳动关系，且原告与嘉溢华公司的劳动合同从2009年9月9日至2015年12月31日，嘉溢华公司才是本案的适格被告；原告是受嘉溢华公司委派到被告大同公司工作，属于工作往来调动；原告实际作息时间为周六、周日休息，合同上均有约定，其工资为2600元/月；原告的养老保险由嘉溢华公司购买；原告在大同公司工作时无加班的情形。
一审法院认为，劳动关系具有强烈的人身依附性，劳动者在某固定期间内只能与一个用人单位成立劳动关系，而不能同时与两个或两个以上的用人单位成立劳动关系。原告程琳与2009年9月9日与案外人嘉溢华公司签订《劳动合同书》，双方自此时起建立劳动关系；在原告与嘉溢华公司公司的劳动合同履行过程中，原告于2010年8月到被告大同公司上班，由于此时原告与嘉溢华公司的劳动合同关系尚在存续期间，故原告与大同公司依法不能成立劳动关系。被告举示了相关财务凭证、工商档案及社保证明等证据来证明嘉溢华公司与大同公司属于关联公司，原告系受嘉溢华公司指派到大同公司上班；同时，原告在大同公司上班期间的社保也是由嘉溢华公司购买，且被告的陈述与第三人的陈述相吻合，具有较高可信度，一审院予以采信。至于大同公司向原告发送《解除劳动合同通知书》的问题，由于原告自始未与大同公司建立劳动关系，大同公司向原告发出解除通知的行为并不能成为原告主张的双重劳动关系成立的理由。原告到大同公司上班期间，其与嘉溢华公司的劳动合同关系并未终止，原告应向嘉溢华公司主张相应的权利。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及加班工资的诉讼请求没有相应法律依据，一审法院不予支持。原告在大同公司上班至2014年4月30日，大同公司应按之前发放的标准将拖欠的2014年4月的劳务报酬发放给原告；原告离职前12个月的平均工资为3183元，一审法院按此标准予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告重庆大同医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程琳劳务报酬3183元。二、驳回原告程琳的其他诉讼请求。
宣判后，程琳不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，理由如下：一、本案上诉人系自行到被上诉人处上班，与被上诉人建立劳动合同关系，而上诉人与嘉溢华公司签订的劳动合同中并无劳动合同变更条款，不存在嘉溢华公司派遣上诉人到被上诉人处上班之事实，一审判法院采信被上诉人单方提供的《调动函》、《复函》等证据排除上诉人与被上诉人之劳动合同关系认定于法无据；二、对于上诉人是否休年假及是否存在加班之事实均应由被上诉人承担举证责任。
被上诉人大同公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人程琳主张其2011年8月至2014年4月30日应休未休的年休假工资为3600元，对此，被上诉人大同公司向本院明确，如果生效判决确认双方存在劳动关系，大同公司未依法履行保障程琳年休假待遇之义务，则该项权利主张可以按3600元确认。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以劳动关系为基础诉由提起的诉讼，综合二审诉辩意见，案件争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动合同关系，对此应当结合劳动关系认定的法律适用予以评判。结合劳动关系的实践性特征，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，在未存在书面合同文本之情形下，拟证明其关于劳动关系的事实主张，上诉人举示《解除劳动合同通知书》等证据，对此，被上诉人认可上诉人在其处上班，由其发放工资之事实，仅辩称上诉人系由嘉溢华公司委派到其处工作。《重庆市职工权益保障条例》第三十条第一款规定，“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；……”，本案中，程琳在大同公司并非临时性、辅助性、替代性岗位工作，大同公司援引劳务派遣关系主张排除劳动关系认定违反前述地方性法规，本院依法不予采信。程琳关于劳动关系事实主张成立，结合大同公司提交工资表载明的上班时间，本院依法确认上诉人与被上诉人劳动关系存续期间为2010年8月至2014年4月30日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案被上诉人大同公司未举证证明其解除劳动合同的合法性与正当性，程琳诉请判令支付经济补偿金于法有据，本院予以支持。结合审理查明的相关工资标准，本院依法确认相应经济赔偿金金额为25464元（3183×4×2）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人对加班事实未加以举证，本院对其关于加班工资的权利主张依法不予采信。关于未休年休假工资，被上诉人并未举证证明其依法履行保障程琳年休假待遇之义务，上诉人主张相应权利于法有据，应予支持。有鉴于当事人在二审中均对以3600元核算相应待遇并无异议，本院依法予以确认。综上，上诉人上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07995号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07995号民事判决第二项；
三、重庆大同医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付程琳赔偿金25464元；
四、重庆大同医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付程琳未休年休假工资3600元；
五、驳回程琳其它诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人重庆大同医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 史大贤
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 汪腊梅