北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1565号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吕美兰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人张利东，总经理。
委托代理人后文芳，北京京师（天津）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人北京字节跳动科技有限公司（简称北京字节跳动公司）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5769号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点是：诉争商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项规定的情形。
北京市高级人民法院作出的（2016）京行终3333号行政判决书（简称3333号行政判决）中，已经认定“头条”商标使用在“信息传送、移动电话通讯、计算机终端通讯、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、提供在线论坛、数字文件传送、语音邮件服务、电子公告牌服务（通讯服务）”服务具有显著性，可以作为商标注册。“头条”商标在“新闻社”服务上，经过原告的大量使用已经具有了显著特征，未违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
诉争商标标志是否具有显著性的判断问题，与北京市高级人民法院的在先判决确认的“头条”商标无明显差异。因此，为保持裁判标准一致性，采用3333号行政判决书中的裁判思路和说理，认定诉争商标使用在“信息传送、移动电话通讯、计算机终端通讯、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、提供在线论坛、数字文件传送、语音邮件服务、电子公告牌服务（通讯服务）”服务具有显著性，可以作为商标注册。诉争商标在“新闻社”服务上，经过北京字节跳动公司的大量使用已经具有了显著特征，未违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
商标评审委员会部分事实认定不清、适用法律有误，予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的被诉决定；（二）商标评审委员会就北京字节跳动公司针对诉争商标所提复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，维持商标评审委员会作出的被诉决定。其主要上诉理由为：诉争商标“头条话题”是新闻传播中常用的词汇。诉争商标使用在“信息传送；移动电话通讯；计算机终端通讯；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；提供在线论坛；数字文件传输；语音邮箱服务；电子公告牌服务；新闻社”服务上，相关公众不易将其作为商标识别，难以起到区分服务来源的作用。诉争商标属于商标法第十一条第一款第（三）项所指缺乏显著特征的标志。北京字节跳动公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已取得显著特征并便于识别。
北京字节跳动公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：北京字节跳动公司。
2.申请号：16431683。
3.申请日期：2015年3月3日。
4.标志：见本判决书附图。
5.指定使用服务（国际分类第38类，类似群3801、3802）：信息传送；移动电话通讯；计算机终端通讯；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；提供在线论坛；数字文件传送；语音邮件服务；电子公告牌服务（通讯服务）；新闻社。
二、被诉决定：商评字[2016]第78763号《关于第16431683号“头条话题”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年9月9日。
商标评审委员会依照商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标使用在指定使用的服务项目上，缺乏显著特征，相关公众不易将其作为商标识别，难以起到区分服务来源的作用，诉争商标属于商标法第十一条第一款第（三）项所指缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。北京字节跳动公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已经取得显著特征并便于识别。
三、其他事实。
2015年11月13日，国家工商行政管理总局商标局作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以诉争商标标志使用在指定服务项目上，直接表示了服务的内容特点，不得作为商标注册为由，根据商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。
在一审庭审过程中，北京字节跳动公司提交了北京市高级人民法院作出的3333号行政判决，用以证明在相同的服务上，“头条”具有显著性。
上述事实，有诉争商标的商标档案、发文编号为×××的《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
商标法第十一条第一款第（三）项规定的其他缺乏显著特征的情形应当是除商标法第十一条第一款第（一）、（二）项所指情形之外的情形，即除仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点之外的情形。
判断标志是否缺乏显著特征，应以相关公众的认知水平为判断标准。
相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
对于相关公众而言，诉争商标“头条话题”具有最吸引人注意的热点讨论内容的含义，其确实属于新闻传播中常用的词汇。但对于诉争商标指定使用的“信息传送；移动电话通讯；计算机终端通讯；提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；提供在线论坛；数字文件传送；语音邮件服务；电子公告牌服务（通讯服务）”服务而言，“头条话题”的所具有最吸引人注意的热点讨论内容的含义并非针对该部分服务的日常用语，不会使相关公众理解为是对诉争商标指定使用的服务的描述，诉争商标指定使用在上述服务上，具有相应的显著特征，可以起到区分商品来源的作用。诉争商标在上述服务上申请注册不属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。
对于相关公众而言，诉争商标“头条话题”中的“头条”具有“一个版面上最重要的稿件”的含义，通常位于最显著的版位，并运用各种编排手段加以突出；“话题”具有“谈话的题目、谈论的主题”的含义。诉争商标“头条话题”使用在“新闻社”服务上，相关公众会理解为其为一个版面上最主要的话题，因此，诉争商标使用在“新闻社”服务上不具有显著性。
本院作出的3333号行政判决中认定：“如果将该文字‘头条’使用在申请商标（即申请号为15131641的“头条”商标）指定使用的新闻社服务上，显著性确实较低，难以起到区分商品或服务来源的作用，但是根据本案现有证据，北京字节跳动公司将在互联网新闻资讯服务、手机资讯APP软件等商品或服务上已经大量使用‘头条’二字，在互联网新闻资讯服务、手机APP软件等商品或服务上，申请商标标志已经具有了相应的显著性，而且，互联网新闻资讯服务、手机APP软件等商品或服务的消费者、经营者已经可以将其作为商标加以识别，申请商标标志已经具有了区分商品或服务来源的作用。考虑到新闻社服务与互联网新闻资讯服务、手机APP软件等商品或服务的相关公众群体是高度重合的，在此基础上，申请商标‘头条’在新闻社服务上亦能使相关公众将其作为商标识别，可以起到区分服务来源的作用。”同时，本院在3333号行政判决中也明确认定：“虽然申请商标因使用获得相应的显著特征，并便于识别，但是，申请商标‘头条’字体与一般字体区别不明显，因此，北京字节跳动公司可以在申请商标指定使用的服务上使用该商标，相关公众除不能使用与申请商标标志相同的标志作为商标外，完全可以在该文字含义范围内正常使用‘头条’文字。”可见，本院是基于北京字节跳动公司在（2016）京行终3333号商标申请驳回复审行政纠纷上诉案中基于北京字节跳动公司提交的证据作出的3333号行政判决，北京字节跳动公司在该案中提交的证据能够证明在“新闻社”服务上显著性较低的申请商标标志“头条”基于使用而取得显著特征，且该显著特征仅限于该案申请商标标志。因此，3333号行政判决关于该案申请商标“头条”经过使用在“新闻社”服务上取得显著特征的认定与本案情况不同，不能适用于本案。本案中的诉争商标标志为普通字体的“头条话题”，北京字节跳动公司在本案中提交的证据不能证明其在“新闻社”服务上使用了诉争商标“头条话题”并取得显著特征。
基于上述分析，诉争商标在指定使用的“新闻社”服务上属于商标法第十一条第一款第（三）项所指的不应作为商标注册的情形。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。但鉴于商标评审委员会对诉争商标指定使用的除“新闻社”服务以外的服务是否属于商标法第十一条第一款第（三）项所指的不应作为商标注册的情形认定错误，商标评审委员会应重新作出驳回复审决定。因此，一审判决的处理结果并无不当，可予维持。
综上，商标评审委员会的上诉理由部分成立，但并不能导致一审判决结果的改变。一审判决认定事实及适用法律具有错误之处，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（自本判决生效之日起七日内交纳）、由北京字节跳动科技有限公司负担五十元（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳）、由北京字节跳动科技有限公司负担五十元（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年六月十五日
书 记 员 王 瑜