江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0982民初2491号原告:江苏永平水利工程有限责任公司，统一社会信用代码91320982750000456F，住所地盐城市大丰区东方锦绣北城7幢304室。法定代表人：骆进，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。被告：盐城市联鑫钢铁有限公司，统一社会信用代码913209827222947258，住所地盐城市大丰区大丰港经济区临港工业区。法定代表人：林东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。第三人：顾仁华，男，1958年3月6日出生，汉族，住建湖县。原告江苏永平水利工程有限责任公司（以下简称永平公司）与被告盐城市联鑫钢铁有限公司（以下简称联鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，顾仁华作为有独立请求权的第三人的身份申请参加本案诉讼，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。永平公司委托诉讼代理人袁龙彪，联鑫公司委托诉讼代理人张桂江，第三人顾仁华以及证人崔某、周某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永平公司向本院提出诉讼请求：1.判令联鑫公司给付工程款186838.04元，并承担该款自2014年5月18日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中截至2017年4月18日的利息为30570元）；2.本案的诉讼费用由联鑫公司负担。事实和理由：2010年8月11日，永平公司与盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分公司（以下简称联鑫大丰公司）签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同。合同签订后，永平公司依约履行了合同义务，双方未就工程价款进行结算。2014年5月28日，联鑫公司以超付工程款为由诉至法院，要求判令永平公司返还超付工程款270497.46元并承担利息。大丰市人民法院作出（2014）大港民初字第0156号民事判决，判令永平公司向联鑫公司返还工程款270497.46元，并承担该款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。判决作出后，永平公司依法提起上诉，盐城市中级人民法院作出（2015）盐民终字第02730号民事判决，撤销原审判决，驳回联鑫公司诉讼请求。该判决认定案涉工程造价增加457335.5元，故联鑫公司尚欠永平公司工程款186838.04元，特具诉状，请求判如所请。联鑫公司辩称：1.永平公司对（2015）盐民终字第02730号民事判决理解错误，该判决书认定如果案涉工程坡比假设为1:3，那么工程价款增加45万余元，据此认为联鑫公司未能完全举证，驳回了联鑫公司的诉讼请求。在本案中，永平公司应当按照证据规则的要求对案涉工程实际是按照1:3的坡比施工进行全面举证。2.永平公司与联鑫公司约定案涉工程计价依据是《江苏省建筑与装饰工程计价表2004年版》，该计价表坡比的最高比例为1:0.75，关于案涉工程造价鉴定是按照正常的放坡系数1:1计算的，并不低于该计价表的规定。3.对于工程量的确认，应当由发包方、承包方签证确认，监理单位的签字不能作为发包方与承包方结算工程价款的直接依据。4.案涉工程究竟是按多少坡比实际施工可依据案涉工程的岩土工程勘察报告及施工图纸进行鉴定，以确定采取什么样的坡比能满足施工的条件，据此作为本案判决的依据。联鑫公司暂保留反诉的权利，待鉴定结果作出后，再行提起反诉。顾仁华向本院提出请求：判令永平公司给付顾仁华工程款70020.83元，联鑫公司对永平公司的付款义务承担连带责任。事实与理由：案涉施工合同为顾仁华借用永平公司的名义与联鑫大丰公司签订，顾仁华为案涉工程的实际施工人，法院认定案涉工程造价增加457335.5元，根据顾仁华与永平公司之间关于案涉工程价款结算的约定以及永平公司的付款情况，永平公司尚欠顾仁华工程款70020.83元。永平公司针对顾仁华的请求辩称，顾仁华确系案涉工程的实际施工人，如果永平公司的诉讼请求得到法院支持，则永平公司应当支付顾仁华工程款70020.83元。联鑫公司针对顾仁华的请求辩称，永平公司与顾仁华均未能举证证明案涉工程实际施工时采取的放坡比为1:3，应当承担举证不能的后果，请求驳回永平公司与顾仁华的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：1.永平公司及顾仁华提供的证人王某、周某的当庭陈述，两名证人与永平公司及顾仁华之间存在利害关系，证人反映的内容并无其他证据能够印证，故本院不予认定。2.联鑫公司提交的《江苏省建筑与装饰工程计价表2004年版》，本院对其真实性予以认定。3.联鑫公司提交的盐城市第二交通工程处《联鑫特钢一期驳岸工程竣工资料》、吉安市第二建筑工程公司《盐城联鑫特钢驳岸工程施工组织设计》，本院对其真实性予以认定，但与本案不具有关联性。4.联鑫公司提交的《盐城市联鑫特钢有限公司驳岸工程岩土工程勘察报告》，本院对其真实性无法审核，故不予认定。5.联鑫公司提交的盐城市工程建设监理中心有限公司大丰办事处出具的《情况说明》以及案涉工程监理工程师崔某的当庭陈述，无其他相关证据证实，且与崔某在盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第02730号民事案件审理过程中接受承办法官调查时陈述的内容存在矛盾之处，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：联鑫大丰公司系联鑫公司的分公司，该分公司于2013年9月6日登记注销。2010年8月11日，顾仁华借用永平公司的资质以永平公司（承包方，简称乙方）的名义与联鑫大丰公司（发包方，简称甲方）签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同（合同编号为DF6C100025）一份。合同第一条约定，甲方将位于大丰市港区南港路北侧（临港工业园）联鑫大丰公司厂区内的联鑫特钢一期驳岸工程发包给乙方承建，工程暂定总价为500万元，承包范围为施工图纸内所有内容。第二条约定，承包方式为包工包料，乙方应妥善经营管理，自负盈亏。第三条约定，工程计价依据为按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年版）和《江苏省安装工程计价表》以及《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》，定额上无子目的按双方协商解决；工程量按施工图和设计变更实际发生的合格的工程量计算，如有工作内容和施工机械缺项时应作换算处理；费用计算规则及费率标准约定：1、管理费与利润为建筑（安装）工程管理费、利润取费分别按建筑（安装）工程三类取费；2、措施项目费和现场安全文明措施费按分部分项工程费的2%包干计取；3、检验试验费按苏建定（2004）414号文件执行（但由发包人支付的检测费用也由承包人承担，本费用以2万元的人民币包干给承包人使用，列入税前造价，检测检验所用材料费按分部分项工程费的0.18%计取）；4、大型机械设备的进退场次数均按一次包干，进出场以及安拆按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定计价；5、施工阶段施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水在临时设施的费用中考虑；6、施工临时设施的费用（含场地内临时道路、施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水），按1%包干，乙方不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求甲方增加施工临时道路费用；7、规费为劳动保险费建筑工程按1.6%，安装工程按1.3%计取，安全生产监督按0.04%计取；8、人工工资费按苏建价（2008）66号文件包干计取执行，进入计价程序进行结算，参与工程总价下浮；9、余土（应留足回填土所需的土方量）外运运距均按1KM包干，所挖出的土方以近就近堆填，由乙方负责运至甲方指定的就近地点堆放，土壤类别按二类土计价，甲方提供土方堆放场地；12、施工期间如有发生其它的项目的独立费按双方认质认价签证认可；15、工程结算时各种取费标准及计算方式，不因政府政策性及市场价格变化而调整（国家税率调整除外），相关风险费由乙方承担。第四条约定，工程合同价款与进度款支付：工程量根据施工图纸、设计变更、图纸会审记录及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量计算。最终工程结算总价=（结算税后总价-独立费-甲控材料费）×（1-下浮系数）+独立费+甲控材料费，本工程下浮系数25%；甲方办理工程施工许可证时所需的代发农民工工资的保证金由乙方支付，乙方可按施工进度取回该保证金；工程开工至竣工及资料备案所发生的有关费用均由乙方负责支付；每次付款时乙方必须提供建安发票。第八条约定，本工程使用钢材由乙方按甲方要求品牌自行采购，其他工程材料由乙方自行采购，应严格按照设计图和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及做材料检测试验，符合要求后方可使用。乙方对材料、设备进场质量负责。第十一条约定，甲方委派丁春国为现场代表，其他现场技术管理人员按工程需要而定。乙方委派茅建辉为项目经理，并组织项目管理部，项目管理部五大员应持证上岗。合同亦对其它事项作出约定。合同订立后，顾仁华组织人员、设备、资金进场实际施工，联鑫公司陆续向永平公司支付工程款合计3832943.76元。2011年4月20日，案涉工程竣工验收合格，并实际交付联鑫公司使用，双方就工程价款未进行结算。2014年5月28日，联鑫公司以超付工程款为由诉至本院，要求判令永平公司返还多支付的工程款。该案审理过程中，永平公司向本院提交了《联鑫特钢工程指挥部护岸码头一期施工组织设计及混凝土桩承台、钢筋砼体施工方案》（以下简称施工方案）复印件。应联鑫公司申请，本院依法委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：永平公司施工的一期驳岸工程造价为3562446.3元。其中驳岸工程造价为2976629.74元，土方工程造价为585816.56元。该工程造价鉴定意见书对其中部分鉴定情况作出了说明：1、根据法院鉴定委托要求，鉴定机构依据本院提供的图纸、签证变更资料及现场勘查情况计算工程量；2、鉴定结果中已包含施工用水电费用；3、因双方未能提供预制桩构件二次运输、打桩平台使用和拆安的证明材料，因此鉴定无法确认其造价；4、深井降水的费用根据合同相关条款的约定在施工临时设施的费用中予以包干使用，所以鉴定结果对其单独结算费用的请求未予采纳；5、鉴定总价挖土方是按照正常的放坡系数1：1取定的，但永平公司提供的施工方案中挖土放坡系数1：3，在实施工程中无相关资料证明采用该放坡系数，如工程施工中确实采用挖土放坡系数为1：3，则土方工程造价为1043152.06元，鉴定造价增加额为457335.5元。2015年5月3日，本院作出（2014）大港民初字第0156号民事判决，判令永平公司返还联鑫公司工程款270497.46元，并承担该款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。判决作出后，永平公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。联鑫公司作为原告，对其主张的诉讼请求负有举证责任，现其要求永平公司返还多支付的工程款，则其应当举证证明永平公司施工的工程量与其支付给永平公司的工程款不能对应。虽然永平公司提交的施工方案为复印件，但监理公司相关人员的证言能够证明有施工方案原件的存在，且联鑫公司作为原件的持有方，应当提交该施工方案，但其未能提交，故永平公司提交的证据结合监理公司相关人员的陈述，使联鑫公司主张的事实即“永平公司实际施工工程量的工程价款少于联鑫公司实际支付的价款”证据不足。根据鉴定意见，如工程施工中确实采用挖土放坡系数为1:3，则土方工程造价为1043152.06元，鉴定造价增加额为457335.5元，已经超出了联鑫公司主张的永平公司应向其返还的工程款数额，联鑫公司要求永平公司返还多支付的工程款依据不足，不应支持。2015年12月7日，盐城市中级人民法院作出（2015）盐民终字第02730号民事判决，撤销本院（2014）大港民初字第0156号民事判决，驳回联鑫公司原审请求。永平公司遂依据（2015）盐民终字第02730号民事判决，于2017年4月17日诉至本院。另，《江苏省建筑与装饰工程计价表2004年版》注明：挖沟槽、基坑、土方需放坡时，以施工组织设计规定计算，施工组织设计无明确规定时，放坡高度、比例，按土壤类别一、二类为例，坑上作业的放坡比例为1：0.75。本案的争议焦点为：案涉工程实际施工时是否采用了1:3的挖土放坡系数？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施工方案是根据一个施工项目指定的实施方案，在实际施工中可能因出现某些前期无法预见的情形导致实际施工与施工方案不一致的情形。（2015）盐民终字第02730号民事判决虽然认定联鑫公司系施工方案的原件持有方，但并不由此证明永平公司、顾仁华在工程实际施工中采取了施工方案中的1：3的挖土放坡系数。根据鉴定意见，在本院（2014）大港民初字第0156号民事案件审理中永平公司并无相关资料证明在实施工程中采用了1：3的放坡系数，故永平公司、顾仁华在本案中仍应举证加以证明。本案永平公司、顾仁华仅提交了两名与其具有利害关系的证人证言，证人证言的内容并无其他如施工日志、挖土方量记录等书面证据相互印证，故应当承担举证不能的不利后果。案涉工程于2011年4月20日竣工验收合格，2012年1月19日联鑫公司最后一笔付款，此后永平公司、顾仁华一直未向联鑫公司主张工程款，直至2014年5月28日联鑫公司诉至本院要求返还多付工程款，结合该情形，本院认定永平公司、顾仁华在实际施工中采用1：3的放坡系数的事实证据不足，永平公司及顾仁华的请求依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告江苏永平水利工程有限责任公司的诉讼请求。二、驳回第三人顾仁华的诉讼请求。案件受理费4561元，由原告永平公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  沈勇兵代理审判员  王 涛人民陪审员  吴广龙二〇一七年十月十七日法官 助理  孙 静书 记 员  李 玲附录法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。