--重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第05224号上诉人（原审被告）秦红梅，XX年XX月X日出生。委托代理人马明珠，重庆XX律师事务所律师。委托代理人胡祖胜，四川XX律师事务所律师。上诉人（原审原告）黎江，XX年XX月XX日出生。委托代理人凌志宏，重庆XX律师事务所律师。上诉人秦红梅与上诉人黎江民间借贷纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年5月28日作出（2011）江法民初字第03624号民事判决。秦红梅、黎江均不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员彭海波主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2013年12月9日组织各方当事人进行了询问调查，秦红梅的委托代理人马明珠、胡祖胜，黎江及其委托代理人凌志宏均到庭参加了调查。审理中，各方当事人向本院申请一个月的和解期，但终因意见分歧过大未能达成和解协议。本案现已审理终结。黎江在一审中诉称，黎江从1997年起在四川地区独家代理销售云南特安呐制药有限公司（以下简称特安呐公司）的药品。2003年底黎江与秦红梅协商，决定从2004年1月开始秦红梅在成都协助黎江进行四川地区的药品销售业务。因秦红梅生活困难向黎江提出借款，经黎江同意，秦红梅采取收到药品销售款后减少向黎江回款的方式将货款借走。按照当时特安呐公司正常的销售程序，黎江为川渝片区的总代理，由黎江申请厂家派送药品到秦红梅处，秦红梅接收药品并收取经销商的款项后将药品和发票交给经销商，同时将收取的药品款项全部支付给黎江，再由黎江将款项支付给特安呐公司。为节省中间环节，有时也由秦红梅直接将款项支付给特安呐公司，特安呐公司均记在黎江名下，若秦红梅未足额付款则由黎江支付，特安呐再将销售利润返还给黎江。2007年12月黎江停止了秦红梅的工作，多次催要借款，但秦红梅至今不予偿还。秦红梅总计欠黎江借款219.4万元未还。黎江原起诉要求秦红梅归还借款本金219.4万元及利息、调查费用。现根据审计结果，请求判决秦红梅归还借款本金1808040.75元，并支付从2008年7月28日起至起诉之日止的利息440000元；秦红梅承担因调查产生的费用损失13424元；秦红�承担本案诉讼费用。秦红梅在一审中答辩称，黎江不是特安呐公司在川渝片区药品销售的总代理，黎江与秦红梅一样只是特安呐公司的销售人员之一，秦红梅是直接受聘于特安呐公司并非受聘于黎江，在川渝地区类似于秦红梅和黎江这样的销售人员有很多。秦红梅与黎江没有药品买卖的业务往来，双方销售的货款均是各自针对特安呐公司。特安呐公司重庆办事处（以下简称重庆办事处）是特安呐公司的下属部门，没有法人资格，即使秦红梅截留了重庆办事处的货款也不是黎江的货款，也只能由特安呐公司以非民间借贷关系起诉。事实上秦红梅并没有截留重庆办事处的货款。因此，请求驳回黎江的诉讼请求。一审法院经审理查明：1998年黎江经特安呐公司同意，以特安呐公司的名义投资成立重庆办事处，重庆办事处未领取营业执照，特安呐公司也�对重庆办事处投资。从1998年起黎江就以重庆办事处的名义负责代理特安呐公司在川渝片区区域内的药品销售。2004年黎江委托秦红梅协助其四川片区的药品代理销售工作。2005年1月特安呐公司与黎江和秦红梅签订《代理协议》，由特安呐公司委托黎江、秦红梅在四川片区销售特安呐公司的产品，黎江按《代理协议》的约定缴纳了保证金。2006年1月特安呐公司再次与黎江、秦红梅签订《代理协议》，仍然委托黎江、秦红梅在四川片区销售其产品。2006年3月15日特安呐公司又与黎江签订《总经销协议》，总经销协议约定特安呐公司委托黎江负责川渝片区“血塞通片”的销售。2007年底因特安呐公司经销方式变更，由海南志荣医药有限公司（以下简称海南志荣）经销特安呐公司的产品。2008年1月11日黎江与海南志荣签订协议仍然负责重庆片区代理销售特安呐公司产品。2010年重�办事处撤销。从2003年1月1日至2007年12月31日特安呐公司在川渝片区的销售全部由黎江负责，特安呐公司将川渝片区销售的药品财务账挂在黎江名下。2008年6月特安呐公司开始对秦红梅在四川片区的销售挂账。2008年5月29日特安呐公司向黎江发出《对账单》，对账单记载：“根据我公司的管理要求，现与你处（四川、重庆行政区域的销售和业务结算）对账，请予以确认。根据我公司与你签订的《协议》，从1997年5月起至2008年4月25日期间，贵我双方业务往来情况如下：1、我公司尚有你要求我公司对重庆市场供货支付给我公司的预付货款累计人民币肆拾柒万肆仟玖佰玖拾柒元肆角（￥474997.4元）。2、在我公司已对四川市场所供货物中，你尚未支付的货款金额累计为人民币贰佰肆拾贰万贰仟伍佰伍拾伍元叁角壹分（￥2422555.31元）。3、根据我方财务核算确认，在对�两项货款相抵后，截止至2008年4月25日，你尚欠我公司货款共计人民币壹佰玖拾肆万柒仟伍佰伍拾柒元玖角壹分（1947557.91元）。”黎江于2008年6月2日签字确认。2008年7月22日特安呐公司与黎江、秦红梅签订《还款协议》，约定：从2003年至2007年12月25日止共欠特安呐公司1947557.91元，其中秦红梅负责偿还150万元，黎江负责偿还447557.91元。以上欠款由黎江、秦红梅各自提供相应的财产作抵押担保，并到有关部门办理抵押登记。谁提供财产抵押担保并按期还清债务则免除连带清偿责任，否则黎江、秦红梅相互承担连带清偿责任。2011年1月31日秦红梅将欠特安呐公司的债务归还完毕。2010年7月黎江委托重庆恒基会计师事务所有限责任公司（以下简称恒基会计师所）对黎江、秦红梅从2004年至2007年间，在四川片区从事代理销售特安呐公司药品的进货�销售及回款情况进行专项审计。7月26日恒基会计师所出具了审计报告，审计报告结论为，“2004年至2007年底，四川片区从特安呐公司进货金额6202672.00元，川渝互调货净额49354.00元，累计进货金额6252026.00元，累计开票金额为7506171.70元，累计回款4659031.01元，秦红梅尚未回黎江货款2847140.69元。其中净利润996064.11元。”“截至2007年底，尚有各类药品共计90626盒未开票。按2007年底结算价计算，其金额为353979.60元，估计利润额106920.46元，合计460900.06元。”秦红梅于2009年底以前将90626盒未开票的药品全部销售完毕。2010年9月16日秦红梅在成都市武侯区人民法院审理黎江诉其合伙纠纷一案中答辩陈述，“原被告没有共同代理特安呐公司产品……原被告之间从未产生合伙经营的事实”。庭审中黎江陈述其与秦红梅口头约定，以秦红梅的销售利润的10％�为秦红梅的报酬。一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，黎江与秦红梅之间是否存在债权债务关系，以及如果黎江与秦红梅之间债权债务关系存在，则秦红梅所欠债务的金额是本案双方当事人争议的焦点。一、关于黎江与秦红梅之间是否存在债权债务关系的问题。从2005年1月、2006年1月黎江和秦红梅共同与特安呐公司签订的《代理协议》看，黎江和秦红梅应为共同代理或者合伙代理特安呐公司在四川片区销售产品。但《代理协议》签订后，从向特安呐公司缴纳的保证金，川渝片区销售产品的申请发货、回款结算，特安呐公司2004年1月1日至2007年12月31日的财务结算及挂账的事实、特安呐公司出具的证明进行分析�结合秦红梅在成都市武侯区法院开庭时所作的“未与黎江共同代理特安呐公司产品，也未与黎江进行合伙经营的事实”的陈述以及黎江在川渝片区代理销售特安呐公司产品的事实进行判断，2004年1月1日至2007年12月31日黎江实际系特安呐公司在川渝片区的总代理。其间秦红梅虽与黎江有共同签订代理协议的事实，但秦红梅并未直接代理特安呐公司销售产品，黎江举示的证据明显占有优势，秦红梅系受黎江委托销售特安呐公司的产品。重庆办事处系由黎江经特安呐公司同意后自己投资成立，未领取营业执照。按照黎江与特安呐公司的约定，重庆办事处系独立核算，特安呐公司按照结算价与黎江进行药品价格结算，超出结算价的利润即为重庆办事处的利润，也即为黎江的利润。秦红梅将特安呐公司的产品销售后本应将销售款项回款给黎江，然而秦红梅未完全履行回款的义务，因此，秦红梅对黎江负有债务。秦红梅迟迟未向黎江回款，是因黎江确认，是将秦红梅药品的销售回款作为借款出借给了秦红梅，因此，秦红梅对黎江所负债务已经转化为了向黎江的借款。至于秦红梅销售特安呐公司产品后应享有的利益系另一法律关系，因秦红梅未提起反诉，本案不作处理。秦红梅可另案解决。关于秦红梅提出自己系直接受聘于特安呐公司销售产品，与黎江之间没有任何业务往来的辩解意见。自2004年1月1日至2007年12月31日秦红梅没有单独与特安呐公司签订任何代理销售药品的协议，特安呐公司没有与秦红梅单独发生业务往来。特安呐公司对代理药品销售的财务帐中没有对秦红梅单独建账，秦红梅也没有举示特安呐公司直接聘请其销售产品的证据。秦红梅举示的向特安呐公司的销售款的回款凭证均是2007年12月31日以后产生，�能达到其证明的目的。特安呐公司向包括秦红梅在内的众多销售人员出具的委托书是药品销售的特殊需要，特安呐公司向秦红梅出具药品销售的委托书的行为并不必然表示秦红梅是特安呐公司的代理商或者是直接受聘于特安呐公司销售产品。因此，对秦红梅的辩解意见不予采纳。二、关于秦红梅债务金额的问题。恒基会计师所对黎江、秦红梅从2004年至2007年间的销售和回款情况的审计是根据原始凭证，依据《中国注册会计师审计准则》进行的，秦红梅没有举示证据足以反驳《审计报告》，故该《审计报告》应作为证据采用。根据恒基会计师所出具的审计报告，至2007年底秦红梅尚未回黎江货款2847140.69元。该笔款项应为秦红梅的债务。审计报告“截至2007年底，尚有各类药品共计90626盒未开票。按2007年底结算价计算，其金额为353979.60元，估计利润额106920.46元�合计460900.06元”中的“460900.06元”系秦红梅在黎江处提货时黎江与特安呐公司的药品结算价与当时的市场销售利润之和。秦红梅已经将药品销售完毕，因此，此笔款项也系应支付给黎江的债务。秦红梅总计应向黎江支付3308040.75元。2008年7月22日特安呐公司与黎江、秦红梅签订还款协议中约定由秦红梅向特安呐公司偿还的150万元本应由黎江向特安呐公司偿还，秦红梅向特安呐公司偿还后应在所欠黎江的债务中冲抵。因此，秦红梅的债务金额为1808040.75元。综上，黎江要求秦红梅归还借款1808040.75元的诉讼请求证据充分，该院予以主张。因秦红梅所负债务是其在2004年至2007年之间销售特安呐公司产品的过程中累计形成的，利息的起算时间及以多少金额为本金计算均是处于不确定的动态状态，且双方未明确约定还款时间。因此，对黎江要求秦红梅支付截止起诉之日的利息的诉讼请求，该院不予主张。关于黎江要求秦红梅支付调查产生的费用13424元的诉讼请求，因该项请求无法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、秦红梅于本判决书生效后十日内偿还黎江借款1808040.75元；二、驳回黎江的其它诉讼请求。本案受理费减半收取14096元，保全费5000元，共计19096元，由秦红梅负担13041元，由黎江负担6055元。一审判决宣判后，秦红梅不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回黎江的原诉讼请求，本案一、二审诉讼费由黎江承担。其主要理由如下：1.一审判决认定黎江系特安呐公司在川渝片区的总代理，秦红梅受黎江委托销售特安呐公司产品不符合客观事实，因为黎江系自然人，不具备经营药品的主体资格，黎江与秦红梅之间也从未有委托协议或劳务协议；实际上秦红梅与黎江一样，都只是特安呐公司的销售人员之一，这一点根据秦红梅提交的特安呐公司出具的《委托书》和特安呐公司发货给秦红梅的发货单等证据可以证明，否则按黎江在一审中的陈述，其向秦红梅等人发放工资的花名册又何在呢？2.黎江与秦红梅之间并不存在借款关系，秦红梅从未向黎江借过钱或物，黎江也不能出示秦红梅出具的任何借款凭证，而黎江曾于2010年就同一事实向成都市武侯区人民法院以合伙纠纷起诉秦红梅，而本次诉讼中又称是民间借贷关系，即使从黎江所申请的证人所作伪证来看，这些证人在成都市武侯区人民法院出庭作证时均说黎江与秦红梅之间是合伙关系，并未说借钱的事，在本次诉讼中又说黎江与秦红梅之间是�佣关系，秦红梅借了黎江的钱，但这些都是听黎江所说，又无法说明是在什么时间、什么地点等，证词从行文格式到语法都一致，但对具体借款的金额等又无从知晓，证人证言严重虚假，一审判决以“黎江确认将秦红梅的销售回款作为借款借给了秦红梅，因此秦红梅对黎江所负债务已经转化为借款”的认定严重违背事实；3.一审判决认定借款金额为180余万元更是错得离奇，因为审计部门不是司法机关，无权认定黎江与秦红梅之间的法律关系，该会计师事务所编制的审计报告的基础材料系黎江自己提供，其真实性、合法性存疑，不具备审计的基本条件，且该审计报告里连一个形式上的声明事项都没有，不应予以采信，但秦红梅在一审中提出质疑后，一审法院既不通知审计人员出庭作证，也不审查其真实性、合法性，进而作出了错误认定；4.一审法院于2011年6月受理本�，适用简易程序审理，审理中又无鉴定或其他中止情形发生，却一拖两年才作出判决，严重侵害了当事人的诉讼利益。黎江在二审中针对秦红梅的上诉答辩称：黎江在2004年至2007年之间是川渝片区的总代理，秦红梅和其他人员与黎江之间均是合作关系，秦红梅当时将药品销售款截留，是经过了黎江的同意的，黎江与秦红梅之间是聘用关系还是代理关系，不影响二人之间的债务关系，秦红梅经黎江同意以减少返回药品销售款的方式借走了资金，因该资金的所有人为黎江，故该应回的销售货款就转化为了借款。一审判决对此的认定是准确的。黎江亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项，依法改判支持其原诉讼请求中关于利息的诉请。其主要理由如下：黎江诉请的利息计算起点为2008年7月22日，即黎江、秦红梅和特安呐公司三方签�《还款协议》后，因为当时180余万元的债务事实上已经形成，且按照证人陆某的证言，此前黎江对秦红梅所负的债务已进行了追索，并在此后也不断的通过各种方式进行了催收，因此对于从追索之日起之后的逾期利息应当按照合同法第二百零七条予以主张。秦红梅在二审中针对黎江的上诉答辩称：秦红梅与黎江之间并不存在借款关系，所以不应当支付所谓的利息。二审中，秦红梅向本院举示以下证据材料：1.云南特安呐制药股份有限公司与成都西部医药经营有限公司于2004年2月19日签订的《产品购销合同》，其中供方特安呐公司的委托代理人处即为秦红梅签字，拟证明秦红梅有权代理销售特安呐公司的药品；2.2007年7月19日和30日的《云南特安呐制药股份有限公司产品销货清单》两张，拟证明秦红梅可以独立的进行药品代理销售。经黎江质证，对其真实性认为无法确认，对证明目的提出异议，认为黎江手下有很多象秦红梅这样的代理销售人员，秦红梅到成都签订销售合同，只是履行职务的行为，并不能说明其就可以独立代理药品的销售，且秦红梅举示该证据材料并未在人民法院指定的举证期限之内提交，不应视为新证据。本院认为，秦红梅举示的证据材料，经黎江质证，表示对其真实性无法确认，而秦红梅又未举示其他证据材料加以印证，且秦红梅是否能够独立代理药品销售与本案的民间借贷关系之间并不存在法律上的关联性；秦红梅举示该证据材料，并未在本院指定的举证期限之内提交，且秦红梅又未说明存在可能导致该指定期间中止、中断或延长的事由。故本院对秦红梅举示的该证据材料不作为新证据，不予采信。二审中，黎江陈述，因发现秦红梅未按时回款，遂催问，秦红梅提出生活有困难，希望借用一下货款，黎江表示同意。秦红梅对此予以否认。黎江另陈述，秦红梅提出借款时，双方未约定借款金额、借期、利息和还款时间等内容，也未书写借条或签订书面借款协议。二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、黎江与秦红梅之间是否存在借款合同关系；二、如存在借款关系，则秦红梅是否应当给付黎江所诉称的借款180余万元；三、如存在借款关系，则秦红梅是否应当给付黎江所诉称的利息。针对第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条和第二十五条的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责�提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，黎江以其与秦红梅之间存在借款合同关系为由要求秦红梅还款，就应当由黎江对该事实提供证据加以证明。二审审理中，黎江陈述，其在一审中申请出庭作证的证人证言足以证明其与秦红梅之间存在关于借贷关系的合意。经查，黎江在一审中申请了证人林某、刘某、陆某等人出庭作证，但是，其一，林某系特安呐公司重庆办事处的行政主管，刘某负责该办公室的日常工作并兼出纳，陆某系该办事处负责查处串货的工作人员，该三人均系黎江聘请的办事处工作人员，与黎江具有一定的利害关系，且均系传来证据；其二，林某�到庭陈述“秦红梅没有将一部分款项还回来，说是暂时借去”，陆某也到庭陈述“黎江曾托陆某向秦红梅催要借款什么时候归还”，但刘某到庭陈述“秦红梅差黎江的货款，不是说秦红梅借了黎江的钱”，也就是说，黎江与秦红梅之间到庭是货款关系还是借款关系，证人的陈述相互之间也存在矛盾的地方；其三，黎江曾以合伙纠纷为由向成都市武侯区人民法院起诉秦红梅，根据2011年3月16日的庭审笔录记载，黎江申请了林某、刘某、陆某作为证人出庭作证，该三人均陈述，“黎江与秦红梅合作，两个人利润一人一半，后来因为秦红梅未回的货款太多了，所以就没有再合作了。”由此，如秦红梅与黎江之间系因合伙关系而产生的货款纠纷，则本案黎江起诉的是否确为借贷关系进一步存疑。另外，黎江陈述系秦红梅提出借款，黎江予以同意，但秦红梅对此予以否认，黎�又未能举示其他证据加以证明，且黎江陈述借款时双方对借款金额、借期、利息和还款时间等内容均未有约定，也未书写借条或签订书面借款协议，具体借款金额以审计报告结论为准，该陈述明显与日常生活经验法则不符。综上，黎江对于秦红梅是否曾作出向其借款的意思表示的这一事实，没有完成其举证责任，应当由黎江承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定黎江与秦红梅之间并不存在借款合同关系。因本院依法认定黎江与秦红梅之间并不存在借款合同关系，故本院对第二、三个争议焦点不再进行评述。综上所述，秦红梅的上诉理由成立，黎江的上诉理由不能成立。一审判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（�）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2011）江法民初字第03624号民事判决；二、驳回上诉人黎江的诉讼请求。一审案件受理费14096元，保全申请费5000元；二审秦红梅上诉的案件受理费21000元，黎江上诉的案件受理费7900元，均由被上诉人黎江负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔺 莉代理审判员 蔡 涛代理审判员 彭海波二〇一四年二月二十四日书 记 员 杨 杰