天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终191号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴楠，于天津市。2008年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，因减刑于2010年12�8日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年10月26日被天津市公安局河东分局抓获并羁押于天津市河东区看守所，同年11月1日被河北省秦皇岛市公安局海港分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕，2014年1月15日因犯妨害信用卡管理罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。2015年4月25日刑满释放，同日因本案被天津市滨海新区公安局汉沽分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第二看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人吴楠犯合同诈骗罪一案，于二○一六年二月十四日作出（2015）滨刑初字第98号刑事判决。原审被告人吴楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第二分院指派代理检察员杜鹃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴楠到庭参加诉讼�现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴楠原系春和景明公司的工作人员，其在以春和景明公司名义开拓市场、开展业务期间，产生了以“较高返息吸引他人投资理财”为手段非法占有他人钱财的意图。后经中国农业银行天津市汉沽东风路支行工作人员介绍或朋友投资，被告人吴楠以春和景明公司名义（先期利用虚假该公司印章，后吴楠成为该公司实际经营人），以投资理财为名，自2011年10月至2012年8月，先后骗取被害人王三×、孙××、李××、贾二×等人共计人民币537万元。具体事实如下：
2011年10月9日、12月31日，经中国农业银行天津市汉沽东风路支行工作人员赵××介绍，被告人吴楠以春和景明公司名义，以投资理财为名，两次分别骗取被害人王三×投资款人民币100万元、200万元，所得赃款全部用于个人挥霍。案发前归还王三×人民币43万元。
2012年5月23日，被告人吴楠以春和景明公司名义，以投资理财为名，骗取被害人孙××投资款人民币30万元。
2012年7月16日，经中国农业银行天津市汉沽东风路支行工作人员蒲××介绍，被告人吴楠以春和景明公司名义，以投资理财为名，骗取被害人李××投资款人民币100万元。
2012年8月1日，经中国农业银行天津市汉沽东风路支行工作人员赵××介绍，被告人吴楠以春和景明公司名义，以投资理财为名，骗取被害人贾二×投资款人民币150万元。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人吴楠到案的事实经过。
2、被告人吴楠的供述，被害人王三×、王四×、李××、贾二×的陈述，证人赵××、蒲××的证言，证实2011年10月至2012年8月间，被告人吴楠以春和景明公司的名义，以�资理财为名，通过签订协议骗取被害人共计537万元的事实经过。
3、证人王一×的证言，证实被告人吴楠使用被害人被骗钱款的情况。
4、证人张××的证言，证实2011年6月，其曾和蒲××共同与被告人吴楠签订代理投资协议，投资100万元，一年周期届满后获利9万元。
5、证人贾一×的证言，证实2011年4、5月份，贾一×按照被告人吴楠提供的材料给农业银行工作人员进行过培训。
6、证人韩××的证言，证实被告人吴楠向农业银行天津汉沽支行推荐过春和景明公司的业务，韩××知道赵××、蒲××曾向客户推荐春和景明公司的理财业务。
7、证人邵××的证言，证实2011年4、5月份，看到被告人吴楠找过韩××。
8、证人王二×的证言，证实王二×代王一×退缴人民币10万元。
9、被害人提交的合作协议、资金账户管�协议、收款证明，公安机关出具的接受证据清单、查询汇款通知书、查询明细、协助查询财产通知书，证实被告人吴楠收取被害人资金的具体过程和数额。
10、公安机关出具的搜查笔录、扣押物品文件清单、扣押决定书、收缴凭证，证实扣押被告人吴楠相关财产的情况。
11、公安机关出具的辨认笔录，证实被害人和证人对被告人吴楠的辨认情况。
12、公安机关出具的春和景明公司的工商登记材料，证实春和景明公司的基本信息情况。
13、天津市南开区人民法院（2013）南民初字第7402号民事判决书，证实被告人吴楠在2012年10月向天津市东丽区鑫德丰小额贷款有限公司借款的事实。
14、公安机关出具的被告人户籍证明和前科材料，证实被告人的户籍身份信息和前科情况。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予�确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，认定被告人吴楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。扣押在案的钱款人民币260500元依法发还被害人。责令被告人吴楠继续退赔被害人人民币5109500元。扣押在案的财物变价后退赔被害人（以执行时的实际价值计入退赔数额）。
被告人吴楠不服，提出上诉。吴楠认为其犯罪情节较轻，应当从轻、减轻处罚，原审判决量刑过重。
天津市人民检察院第二分院认为，原审判决认定吴楠犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，但本案吴楠所犯合同诈骗犯罪应当与之前的妨害信用卡管理罪实行数罪并罚，原审判决�用法律错误，建议依法改判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）吴楠在2011年10月至2012年8月间，以春和景明公司的名义，以投资理财为名，通过签订协议骗取被害人王三×、孙××、李××、贾二×共计人民币537万元的事实清楚。
本案天津市滨海新区公安局汉沽分局于2012年11月8日立案侦查，在上诉人吴楠因犯妨害信用卡管理罪服刑期间，被天津市滨海新区公安局汉沽分局押解到天津市滨海新区第二看守所服刑，并对本案进行侦查工作。
认定以上事实的证据，有上诉人吴楠的供述，被害人王三×、王四×、李××、贾二×的陈述，证人赵××、蒲××、王一×、张××、贾一×、韩××、邵××、王二×的证言，被害人提交的合作协议、资金账户管理协议、收款证明，天津市南开区人民法院（2013）南民初字第7402号民事判决书，公安机关出具的案件来源及抓获经过、接受证据清单、查询汇款通知书、查询明细、协助查询财产通知书、搜查笔录、扣押物品文件清单、扣押决定书、收缴凭证、辨认笔录、春和景明公司的工商登记材料、上诉人吴楠的户籍证明和前科材料等证据在案佐证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人吴楠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，在签订、履行合同的过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定吴楠犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但是本案是在上诉人吴楠因犯妨害信用卡管理罪服刑期间发现的漏罪，依法应当与之前所判处的妨害信用卡管理罪实行数罪并罚。关于上诉人吴楠提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，根据《中华人民共和�刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决根据上诉人吴楠的犯罪事实，综合考虑其具有的累犯、坦白等情节，在上述法定的量刑幅度之内，判处上诉人吴楠有期徒刑十三年，量刑并无不当。上诉人吴楠的上诉理由，依据不足，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院建议对上诉人吴楠实行数罪并罚，依法改判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨刑初字第98号刑事判决第二项、第三项，即扣押在案的钱款人民币260500元依法发还被害人。责令被告人吴楠继续退赔被害人人民币5109500元。扣押在案的财物变价后退赔被害人（以执行时的实际价值计入退赔数额）。
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨刑初字第98号刑事判决第一项，即被告人吴楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元。
三、上诉人（原审被告人）吴楠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元；与前罪所犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币55万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2027年10月25日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 铮
速 录 员 梁 群