贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民初1438号
原告：贵州富强包装有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区夏云科技园。
法定代表人：张传胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李顺湘，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201201110396681。
委托诉讼代理人：杨刚，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201201310828294。
被告：鸿立纸塑制品厂，住所地贵州省六盘水市钟山区石桥村*组**号。
经营者：李国利，男，1969年3月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：黄静，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号15202200211727453。
原告贵州富强包装有限公司诉被告鸿立纸塑制品厂著作权侵权纠纷一案，本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人李顺湘、杨刚、被告经营者李国利及其委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贵州富强包装有限公司向本院提出诉请：一、判令被告立即停止生产销售与原告美术作品相同或者近似包装的系列产品；二、判令被告对已生产销售的侵权产品（含成品、半成品）进行销毁处理；三、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理费用（含律师费、调查取证费）共计65000元；四、判令被告在《贵州都市报》和《贵阳晚报》上刊登停止侵权、消除影响的声明并承担刊登费用；五、本案诉讼费用及财产保全费用由被告负担。其事实和理由如下：原告系一家专业从事生产销售塑料包装制品、纸塑包装制品、纸质包装制品等系列产品的合法企业，为自己生产销售自主创作并发表了“富强牌纸碗碗身展开平面设计图（富强特大号系列二“浪花老字号”）”的美术作品。贵州省版权局于2016年8月5日为该美术作品颁发了《作品登记证书》（登记号黔作登字22-2016-J-1643号）。原告的美术作品自创作完成之日起就一直使用于自己生产销售的系列产品及外包装上。经过原告的长期使用及大力宣传推广，具有较高的品牌商誉，并为广大消费者知晓和认可。因产品质量优异已被认定为“贵州省名牌产品”。
2016年8月，原告发现被告生产销售的产品涉嫌侵权，即向六盘水市工商行政管理局书面举报。该局凤凰分局工作人员现场执法，对被告仓库内涉嫌侵权的约五吨半的半成品和1000多件成品依法查封。被告未经原告许可，在其生产销售的产品及包装上使用了与原告享有著作权的美术作品极为相似的文字和图案，必然导致相关公众对被告生产销售的产品误认为是原告生产销售的产品，极易造成消费者误认和误购，不仅损害了消费者的合法权益，同时也损害了原告的品牌商誉。故原告诉至本院，其诉请如前。
被告鸿立纸塑制品厂答辩称：一、我们没有实施侵权行为，不是适格被告；二、涉案产品是第三人贵州新宏盛纸业包装有限公司生产，我们申请追加其为第三人参加诉讼；三、新宏盛设计生产并提供给我们的涉案产品是其具有专利权的产品，且涉案产品的图案与原告产品图案有区别，不存在侵权；四、涉案产品外观设计专利与原告具有著作权的产品存在专利权和著作权的竞合问题，专利权保护和著作权保护有一定区别，不能因为有一定程度相似就认为侵权；五、被告是法人，其取得的商标依法应当受到保护；五、原告享有的仅是著作权，而将其外化为产品的包装，实际是原告对我们的侵权；六、原告认为其产品是名牌产品，混淆了著作权、专利权、商标权的概念，是否是名牌产品与本案无关；七、我们的产品并未进入流通环节，并无销售行为；八、工商行政机关对查处的产品没有认定为是侵权产品，没有认定我们的行为是违法行为。
原告为证明自己的主张，提交以下证据：
第一组：1.原告营业执照、法定代表人身份证和法定代表人身份证明；2.被告工商信息，证明原告与被告的诉讼主体资格。
经质证，被告无异议。
第二组：1.作品登记证书1份，证明贵州省版权局于2016年8月5日为原告申请的“富强牌纸碗碗身展开平面设计图（富强特大号系列二‘浪花老字号’）”颁发了《作品登记证书》（登记号：黔作登字22-2016-J-1643号）；2.证书2份，证明原告的产品获得了“贵州省名牌产品”和“贵州省著名商标”的荣誉。
经质证，被告对证据1真实性无异议，关联性有异议，认为达不到证明目的。新宏盛提供给我们的包装纸由其设计和提供，他们的包装纸享有专利权，且新宏盛提供的包装纸与原告主张的图案不一致。对证据2，真实性无异议，关联性有异议。名牌产品证书仅指向原告生产的一次性塑料杯，并非涉案产品，我们使用是鸿立商标并非富强商标。且本案有争议的是包装上的图案，而非商标，因此该证据达不到证明目的。
第三组：1.被告侵权对比图1份和被告侵权产品实物，证明被告分别对原告《作品登记证书》（登记号：黔作登字22-2016-J-1643号享有著作权的美术作品实施了侵权行为，且侵权行为极为严重；2.查封现场图8张，证明六盘水市钟山区市场监督管理局曾依法对被告侵权产品进行了查封；3.媒体报告2份，证明2016年8月28日，贵州都市报和贵阳晚报分别对被告的侵权行为进行了报道；4.电视台报道，证明贵州电视台对被告的侵权行为进行了报道。
经质证，被告对证据1，“老字号”标有“鸿立”是我们的产品。对真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议。根据国家规定，原告的纸碗没有QS认证，故不具有合法性。我们产品和原告产品不存在相同，规模、形状、色彩等均有差别。标注“鸿立”商标的纸碗是新宏盛工商设计并提供给我们的。对证据二，三性均有异议，钟山区市场监督管理局的查封实际已经于今年10月解封，且该机关没有对查封进行定性;对证据三，三性均有异议，对于没有证实的事实进行报道是虚假报道，我们保留追诉权利。该报道与事实不符，原告得到的称号是其塑料杯，并非纸碗；对证据4（原告用其电脑现场播放视频2016年8月25日贵州电视台第五套法制频道播出），原告在报道中有虚假陈述，假冒一说无任何事实依据。我们有自己的商标，没有“傍名牌”。原告与新宏盛有何关系我们不知晓。
第四组证据：六盘水钟山区市场监督管理局8月18日和8月25日查封被告涉案产品的清单。其中8月18日查封的淋膜片2吨左右；8月25日查封的各型号纸碗若干。原告陈述特大号指“老字号”，一号指“吉祥如意”，二号指“快乐美食”，六号指“五谷养生”，七号指“美味奇缘”。原告陈述查封数量仅是被告厂里部分数量，并非市场流通的全部数量。
经质证，被告对以上型号对应的系列予以认可。认为是在试生产期间查封的，并无流入市场销售，这些数量就是我们全部的数量。监督局查处目的并非因为侵犯了原告的著作权，如果涉及著作权，则监督局没有该项权限。
第五组：《委托代理合同》和发票各1份，证明被告的侵权行为造成原告支付律师代理费5000元。
经质证，被告对真实性无异议，但是认为是否聘请律师是原告自行选择，费用不应由我们承担，律师费是否合规不能确定。
被告鸿立纸塑制品厂提交以下证据：
第一组：1.被告的工商营业执照及组织机构代码证、税务登记证、经营者身份证明。证明被告主体资格，以及被告是合法生产销售纸塑制品的个体工商户。
经质证，原告对证据的三性无异议，但认为被告的营业执照申请注册时间晚于其注册时间。
第二组：商标注册证及核准转让证明，证明“鸿立”商标经国家行政机关核准注册并使用，不存在“傍名牌”的行为，无侵权行为。
经质证，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告在涉案侵权作品上标注自己的商标并不代表没有实施侵权行为。
第三组：检验报告和许可证。证明被告的产品符合国家标准，是合格产品，并非假冒伪劣，且获得QS许可。
经质证，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，质量合格并不能免除被告的侵权责任。被告获得QS许可的时间是2016年9月18日，而本案查处的时间是今年8月，是否合格并非侵权责任免除的理由。
第四组：银行交易明细、情况说明和出库单。其中交易明细系周放香2016年7月30日向杨龙和银行转账70000元的银行交易明细。情况说明系贵州新宏盛纸业包装有限公司于2016年12月4日出具，内容为2016年8月被告试生产的淋膜纸（含图案）是其设计，其已经向国家专利局申请专利并获得受理。其提供给被告的淋膜纸图案在色彩、图案外观与奇塑商标产品均有明显区别。所用的是鸿立自己的商标，不会对消费者产生混淆，不存在侵权行为。入库单系2016年9月28日出具，证实被告向该公司退货2.01吨，价值12582.6元。证明：1.被告进行二次加工的淋膜片来源于新宏盛公司，不是其设计、生产和销售。杨龙和是新宏盛的股东，购买的金额共计七万元，仅有口头合同就进行转款。在8月试生产的淋膜片获得了专利权，且涉案产品上的图片和原告的有区别。被查封后，被告已将2吨多的淋膜片退还新宏盛公司。
经质证，原告认为：1.银行交易明细与本案无关联性；2.情况说明、入库单系案外人与被告的交易行为，该行为并不能否认被告存在侵权事实。
第五组：专利受理通知书一份，证明新宏盛销售给被告的淋膜片获得了专利权，被告没有实施侵权行为。
经质证，原告认为：1.真实性无异议；2.关联性有异议，申请人是新宏盛公司，原件却在被告手中，与事实不符；3.专利受理时间在2016年8月18日后；4.该通知书并不能代表已经被授予专利权；5.申请外观专利不能侵害他人在先权利，包括著作权、商标权等。原告正在申请宣告其专利无效；6.被告意图用事后的申请行为掩盖其侵权行为。
第六组：新宏盛公司生产现场图片和使用淋膜片的图片。证明该公司生产情况和淋膜片的是使用情况，其产品并非仅我们使用。
经质证，原告对证据的三性均有异议。
根据当事人的陈述和证据，本院确认以下事实：
原告成立于2007年5月16日，经营范围包括塑料包装制品、纸塑包装制品、纸制品包装、食品用纸容器等生产、销售。是一家专业从事生产、销售塑料包装制品、纸塑包装制品、纸质包装制品等系列产品的企业。2016年8月15日，原告为自己生产销售自主创作并发表了“富强牌纸碗碗身展开平面设计图（富强特大号系列二“浪花老字号”）”的美术作品，贵州省版权局于2016年8月5日为该美术作品颁发了《作品登记证书》（登记号黔作登字22-2016-J-1643号）。该登记证书载明：作品类型美术作品、著作权人贵州富强包装有限公司、首次发表/出版/制作日期201年1月10日。原告将该美术作品使用于自己生产销售的系列产品及外包装上。该作品底色为白色，下方为红色波浪纹图样；纸碗最左面为“特大号”加卡通厨师形象，之下为蓝色弧线“健ＸＸ活”字样，字样之下为蓝色人向垃圾桶扔垃圾形象，之下为“请保持环境卫生”字样；再往右原告为红色“老字號”及绿色花纹图案；再往右，原告纸碗为绿色碗中斜插一双筷子，碗中冒出热气，热气中有一红色“香”字样；再往右，原告纸碗为竖版绿色“全新创造，精品口味”字样，其中“全”、“味”二字为红黑色。
被告鸿立纸塑厂成立于2010年9月1日，组织形式为个体工商户，经营者李国利，经营范围包括纸塑制品。2011年6月28日，第8390360号“鸿立”商标经核准注册，注册人为六盘水鸿立纸塑制品有限公司。该商标核定使用在第21类商品上，包括纸或塑料杯、饭盒、一次性盒子等，该注册商标有效期至2021年6月27日。2012年10月6日，该注册商标的注册人经核准转让商标给被告鸿立纸塑厂。被告鸿立纸塑厂在纸碗生产中需对加工半成品淋膜片进行二次加工，将淋膜片卷成环状、首尾粘贴，加底挤压成型即完成纸碗制作。
2016年8月18日、8月25日，六盘水市钟山区市场监督管理局凤凰分局工作人员接到原告举报，到被告处现场执法，对被告仓库内纸碗的成品及淋膜片进行查封。现场查封淋膜片2吨左右，涉案“浪花老字号”系列纸碗332箱，单价为50元/箱，查封清单经被告负责人李国利签字确认。贵州电视台于2016年8月25日在其第五套法制频道对该查封行为进行了报道。2016年8月28日，贵州都市报和贵阳晚报分别对该查封行为进行了报道。
经比对，原告生产销售的特大号系列二“浪花老字号”纸碗以白色为底色，下方为红色波浪纹图样。被告的底色与下方波浪纹与原告的纸碗相同；纸碗打开之后最左面为“特大号”加卡通厨师形象，之下为蓝色弧线“健ＸＸ活”字样，字样之下为蓝色人向垃圾桶扔垃圾形象，之下为“请保持环境卫生”字样。被告的纸碗图案、文字排列、颜色与之相同；图案再往右，原告为竖版富强纸碗字样，被告为红色“鸿立HLI”注册商标及纸碗字样；再往右原告为红色“老字號”及绿色花纹图案，被告纸碗亦为红色“老字號”及绿色花纹图案，被告文字及图案稍大外，图案、文字排列、颜色与之相同；再往右，原告纸碗为绿色碗中斜插一双筷子，碗中冒出热气，热气中有一红色“香”字样，与被告纸碗图案、文字排列、颜色与之相同；再往右，原告纸碗为竖版绿色“全新创造，精品口味”字样，其中“全”、“味”二字为红黑色，被告的图案除稍大外，与原告纸碗图案、文字排列、颜色相同；再往右，原告纸碗为空白，被告纸碗中有小型蓝色“S生产许可”方形图案。
经查，2016年7月30日，被告通过周放香的中国农业银行卡向新宏盛公司股东杨龙和转账70000元。案件审理中，新宏盛公司出具《情况说明》证实，被告鸿立纸塑厂于2016年8月试生产期间使用的淋膜纸（含图案）由其设计提供。
另查明，新宏盛公司于2016年8月31日申请纸碗（特大号）外观设计专利，国家知识产权局于2016年9月1日受理其申请。
诉讼中，原告作为“浪花老字号”美术作品的著作权人，主张被告未经许可擅自在其销售的涉案纸碗和淋膜片上使用该作品，系对其美术作品的修改权、保护作品完整权、复制权和发行权的侵犯，故诉至法院。原告为维权支出律师费5000元。
本院认为，本案争议的焦点为：被告是否实施了侵害原告作品修改权、保护作品完整权、复制权、发行权的行为，是否侵害原告著作权。
首先，修改权是指修改或授权他人修改作品的权利，是一种对作品内容局部变更或对文字、用语的修正。保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。本案中，由于被控侵权的图案是印制在淋膜片上，如存在对原告美术作品著作权的侵害，侵犯上述三项权利的行为就应完成于淋膜片的设计和生产环节。根据现有证据足以认定，淋膜片由新宏盛公司设计和生产,被告仅是购买该淋膜片后加工成纸碗。由于被告仅是对附着了涉嫌侵权图案的淋膜片进行加工，没有设计、生产涉嫌侵权的淋膜片，所以，被告根本不可能实施或参与实施对涉案美术作品的修改行为，也不可能对作品进行歪曲或篡改，更没有复制、印刷等行为，并未侵犯原告对涉案作品享有的修改权、保护作品完整权、复制权等权利。
其次，关于原告主张的发行权被侵害问题。发行权是指著作权人享有的以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。本案中，原告的美术作品与涉案淋膜片上印制的图案在文字字体、排列、构图、颜色等整体构图及细节特征方面几乎一致，已经构成实质性相似。并且，原告作品登记时间早于新宏盛公司申请外观设计专利的时间，原告在先创作的事实显而易见。因此，在审查被告是否侵害原告作品发行权时，被告有没有销售纸碗成为了重要的考量要素。对此，原告主张被告实施了销售，涉案纸碗系市场上购得；被告虽认可该纸碗系其试生产的产品，但主张因工商执法查封，纸碗未销售，涉案纸碗系原告参与工商查封过程而获得。因原告确实参与工商对被告产品的查封，且涉案纸碗系由原告提交，关于涉案纸碗是否在市场销售应由原告负担举证责任。
本案中，根据现有证据分析，被告于2016年7月30日向新宏盛公司汇款购买用于生产纸碗的淋膜纸，2016年8月18日、8月25日即被工商部门执法查封生产的纸碗及原料，证据反映出：产品被查封的时间距原料采购时间较近。由于原告在案件审理中未举证证明涉案纸碗已进入流通环节，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中不能认定被告在采购原料淋膜片后很快即实施了销售纸碗的行为。由此，因为涉案淋膜片由新宏盛公司设计、生产，并销售给被告，而被告将该淋膜片加工成纸碗，仅处于生产阶段，没有进行销售，所以，根据现有证据不能认定被告实施了侵犯原告作品发行权的行为。
综上，被告鸿立纸塑厂购买涉嫌侵犯原告著作权的淋膜纸生产纸碗，因购买淋膜纸后在生产纸碗过程中即被工商部门查封，未实施侵犯作品修改权、保护作品完整权、复制权、发行权的行为，不构成侵权；本院对原告请求认定被告侵权并承担责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：……（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回贵州富强包装有限公司的诉讼请求。
案件受理费1425元，由原告贵州富强包装有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 刘晓玲
审判员 甘 炫
审判员 刘永菊
二〇一六年十二月三十日
书记员 居丽卿