贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1302号
上诉人（原审原告）:余杨，男，1992年5月28日生，汉族，本科文化，贵州省正安县人，贵州省贵安新区统计局职工，住贵州省贵安新区。
委托代理人王志梅，黔西南州法律援助中心指派律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:郑智燕，女，1968年10月4日生，汉族，高中文化，贵州省普安县人，个体户，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）:徐正，男，1997年4月27日生，汉族，贵州省普安县人，学生，住址同上。（系被告郑智燕之子）。
被上诉人（原审被告）:徐怡，女，1989年10月4日生，汉族，本科文化，贵州省普安县人，兴义市邮政储蓄银行桔山支行职工，住址同上。（系被告郑智燕之长女）。
被上诉人（原审被告）:徐含，女，1996年8月1日生，汉族，贵州省普安县人，学生，住址同上。（系被告郑智燕之次女）。
上诉人余杨因与被上诉人郑智燕、徐正、徐怡、徐含提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴义市人民法院（2016）黔2301民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余杨上诉请求：1、依法撤销原判，将案件发回重审或依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；２、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，导致上诉人八级伤残，顶效开发区黄金海岸水疗会所存在不可推卸的重大责任。1、让醉酒的客人来消费；2、对于上诉人上班期间履行工作职责时被醉酒的客人无故毒打，而水疗会所的负责人毫无上前阻拦；3、会所的经营者徐发勇未做好安保措施。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，应依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行赔偿，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等，而一审法院适用《刑事诉讼法》的规定属适用法律错误。被上诉人应赔偿上诉人的伤残赔偿金：24579.64元／年×20年×30%=147477.84元；三、上诉人与侵权人的刑事谅解书及刑事协议书只是证实上诉人对侵权人的刑事部分进行谅解，这62000元属于精神抚慰金，而不是医疗费、生活费等的赔偿。四、一审判决在误工费上不以事实为依据。上诉人在水疗会所上班时卖给客人物品消费的消费提成票据、上诉人在受伤时从事家教工作的工资证明，证实上诉人受伤时在城镇以自己的劳动收入来生活，导致受伤后工作工资失去，明显存在误工费。
被上诉人郑智燕、徐正、徐怡、徐含未提交书面的答辩意见。
上诉人余杨向一审法院起诉请求：一、依法判决四被告共同赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用共计207499.2元；二、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月10日，原告余杨被贵州顶效开发区黄金海岸水疗会所（以下简称“顶效黄金海岸水疗会所”）雇请为服务员。2014年2月20日凌晨1时许，案外人王德海、梁鹏、谢陆权酒后到顶效黄金海岸水疗会所洗浴，期间，梁鹏叫作为服务员的原告余杨，因原告未反应过来，梁鹏、谢陆权、王德海就对原告实施了殴打，致原告右眼、头部等部位受伤，后经兴义市公安局司法鉴定中心鉴定，造成原告右眼视网膜脱离、右眼视力下降评定为轻伤二级，原告支付鉴定费400元，于是梁鹏、谢陆权、王德海被公安局刑事拘留并逮捕。原告受伤后，分别到黔西南州人民医院、兴义市人民医院、北京协和医院、北京普仁医院（住院治疗6天）、北京医院、北京同仁医院、北京天坛医院和贵州省人民医院治疗，共计用去医疗费16161.84元（其中，黔西南州人民医院2041.35元、兴义市人民医院666.99元、北京协和医院4045.5元、北京普仁医院5196.25元、北京医院458.3元、北京同仁医院2908.96元、北京天坛医院148元、贵州省人民医院432.49元及含兴义市百信药店购药264元），以及原告在北京同仁验光配镜中心配眼镜支付6120元。同时，在此期间，梁鹏及家人已赔偿原告损失42000元，谢陆权及家人已赔偿原告损失20000元，原告为此撤回对梁鹏、谢陆权的附带民事诉讼赔偿，并且向一审法院出具对梁鹏、谢陆权刑事谅解书，一审法院以寻衅滋事罪判处梁鹏有期徒刑一年，缓刑二年，以寻衅滋事罪判处谢陆权有期徒刑八个月，缓刑一年零六个月，王德海因还涉嫌其他犯罪另案处理。另外，原告以借支的形式收到顶效黄金海岸水疗会所2700元。2014年9月25日，黔西南州人民医院司法鉴定所对原告余杨的伤情进行鉴定，作出了（2014）临鉴字第611号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余杨属八级伤残。原告为此支付鉴定费700元。2015年原告向黔西南州劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与顶效黄金海岸水疗会所从2014年1月3日至2015年2月6日存在事实劳动关系，黔西南州劳动争议人事委员会于2015年5月5日作出仲裁裁决，原告不服，向本院提起诉讼，本院判决确认原告与顶效黄金海岸水疗会所不成立劳动关系。原告又向黔西南州中级人民法院提起上诉，中级人民法院作出（2015）兴民终字990号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告余杨于2016年3月22日领取了黔西南州中级人民法院（2015）兴民终字996号民事判决书。由此，原告以雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任为由，诉至法院要求解决。
原审另查明，顶效黄金海岸水疗会所属于个体工商户，经营者系徐发勇，经营方式为个人经营，该会所已于2014年11月21日被工商管理部门注销。原告余杨系兴义民族师范学院2012级统计学全日制在读本科学生。
原审再查明，被告郑智燕与顶效黄金海岸水疗会所的经营者徐发勇婚后共同生育被告长子徐正、长女徐怡、次女徐含。2015年3月24日，徐发勇因病去世。
一审法院认为，本案中，原告被顶效黄金海岸水疗会所雇佣为服务员，并于2014年2月20日凌晨1时许被案外人王德海、梁鹏、谢陆权打伤右眼、头部等部位，造成原告右眼视网膜脱离、右眼视力下降评定为轻伤二级，梁鹏及家人已赔偿原告损失42000元，谢陆权及家人赔偿了原告损失20000元，以及原告以借支的形式收到顶效黄金海岸水疗会所2700元的事实，双方均无异议，本院予以确认。关于被告郑智燕、徐正、徐含、徐怡是否具备本案诉讼主体资格的问题，根据本案查明的事实，即顶效黄金海岸水疗雇请原告为服务员，顶效黄金海岸水疗会所已被注销及其经营者徐发勇已死亡，四被告作为经营者徐发勇的法定继承人，按照原告以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，以及依据法律规定，四被告是具备本案的诉讼主体资格，故被告抗辩被告不具有诉讼主体资格，本院不予采信。关于原告主张的赔偿项目及金额是否合法有据的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条的规定，结合2015年贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，对原告受伤损失范围计算如下:1、原告主张医疗费23381.36元，经核实有发票的医疗费金额为16161.84元，本院予以确认，其余原告未提供相关医疗费发票佐证，本院不予认定；2、原告主张误工费28427元，原告仅住院6天，以及根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，原告受伤时系在校学生，尚未具备劳动法意义上的劳动者主体资格，且无固定收入，不存在误工费赔偿，故本院不予认定；3、原告主张护理费9300元（93天×100元/天），因原告受伤治疗期间仅住院6天，根据2015年贵州省统计部门公布的上一年度“居民服务及其他服务业”的相关统计数据后确定为78.79元/天，原告的护理费应为472.74元（78.79元/天×6天），而原告计算方式和标准不符合法律规定，对超出部分本院不予认定；4、原告主张住院伙食补助费9300元（93天×100元/天），因原告仅住院6天，原告的住院伙食补助费应为600元（100元/天×6天）），对超出部分本院不予认定；5、原告主张鉴定费1100元，有相应发票为据，本院予以认定;6、原告主张交通费5513元，考虑原告到贵阳、北京治疗的实际，交通费系合理支出，但原告主张数额过高，本院酌情认定4000元；7、原告主张残疾辅助具费用10000元，因原告受伤后右眼视力下降，需配戴眼镜，其提供的配镜票据金额为6120元，予以认定，但超出部分未提供相关证据佐证，本院不予认定；8、原告主张残疾赔偿金147477.84元和精神抚慰金20000元，原告受伤系案外人王德海、梁鹏、谢陆权殴打所致，其主张损失赔偿属于刑事附带民事赔偿，根据法律规定，残疾赔偿金和精神抚慰金不属于赔偿范围，故本院不予认定。上述费用及损失金额总计28454.58元。关于原告请求被告赔偿损失是否应当得到支持的问题，根据本案查明的事实，原告被案外人王德海、梁鹏、谢陆权殴打受伤，经鉴定为轻伤二级，案外人王德海、梁鹏、谢陆权已受到刑事处罚，而且梁鹏及家人已赔偿原告损失42000元，谢陆权及家人已赔偿原告损失20000元，以及顶效黄金海岸水疗会所以借支的形式支付了原告2700元，原告已得到赔偿共计64700元，该赔偿金额已经明显超过原告因受伤损失28454.58元，即超过了36245.42元（64700元－28454.58元），由此原告又请求被告赔偿207499.2元，无事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回原告余杨的诉讼请求。案件受理费4412元，减半收取2206元，由原告余杨负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本案二审争议的焦点为：被上诉人是否应对余杨的损害承担责任？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中，上诉人余杨在黄金海岸水疗会所上班期间被第三人打伤，作为受害人的余杨既可以选择向侵权人请求损害赔偿，也可以要求其雇主承担损害赔偿责任。余杨在第三人受到刑事追诉后已就损害赔偿事宜与第三人达成了和解协议，第三人也向上诉人余杨赔偿了62000元，至此，余杨的损害赔偿请求权基于向侵权的第三人主张而消灭，而上诉人余杨又基于同一受损害的事实向其雇主也即是本案的被上诉人主张损害赔偿，已无法律依据，本院不予支持。
综上所述，余杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4412元，由上诉人余杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 陇忠平
审判员 王幼封
审判员 陈颜虹
二〇一七年十月二十六日
书记员 岑建理