海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中环民终字第35号上诉人（原审原告、反诉被告）五指山红色都城民族经济投资有限公司。住所地五指山市新民一路**号廉华宾馆***号。法定代表人周汝佳，该公司总经理。委托代理人喻鹏飞，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）五指山绿苗建筑工程有限公司。住所地五指山市海榆南路人大综合楼东侧*楼。法定代表人王仕权，该公司经理。上诉人五指山红色都城民族经济投资有限公司（以下简称红色都城公司）因与被上诉人五指山绿苗建筑工程有限公司（以下简称绿苗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。红色都城公司的委托代理人喻鹏飞，绿苗公司的法定代表人王仕权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：红色都城公司与绿苗公司于2011年10月20日签订《工程施工合同书》，约定：红色都城公司将位于五指山市××镇洪涵的工程发包给绿苗公司施工。承包方式为包工包料，工程期限从2011年10月20日至2011年11月20日，工程总造价为209616元。工程先由绿苗公司垫资进行施工，工程竣工后经红色都城公司验收合格，红色都城公司一次性付清工程款给绿苗公司。双方还约定，在验收过程中如发现存在不合格部分，红色都城公司有权责令绿苗公司返工，返工资金由绿苗公司负担。合同签订后，绿苗公司进场施工。2012年7月18日，红色都城公司向绿苗公司支付工程款20万元。双方未对工程进行验收结算。经司法鉴定，本案工程造价为172460.74元，工程质量分两部分：1、第一部分为主涵洞及排水沟部分，该部分实际施工与设计基本一致，工程质量基本符合设计要求。2、第二部分为上部道路部分，道路两侧边坡偏大，边坡未设置排水及防泥土流失的措施，导致涵洞两侧出现泥土流失及倒塌，故该部分工程质量不符合规范要求。以上事实，有红色都城公司提供的《工程施工合同书》、银行结算业务单、收据，绿苗公司提供的施工图纸、预算、照片、《关于增加工程构造的请示》、《部分分项或隐蔽工程验收证明书》、《关于增加拦水坝护墙工程的请示》、《关于工程用电的请示》、《业务函》，（2015）琼博造字15号《工程造价鉴定报告》，HNHG2014SFJD025《司法鉴定报告》以及双方当事人的庭审陈述予以证实。红色都城公司的诉讼请求：1、解除双方于2011年10月20日签订的《工程施工合同书》；2、绿苗公司返还红色都城公司工程款7万元；3、绿苗公司赔偿红色都城公司损失13万元。绿苗公司的反诉请求：1、红色都城公司支付拖欠绿苗公司的工程款43040元，并加倍支付拖欠的工程款利息（利息自2012年7月19日起计算至还清欠款时止）；2、驳回红色都城公司的诉讼请求；3、诉讼费和反诉费由红色都城公司承担。一审法院认为，双方签订的《工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。红色都城公司诉请解除合同，绿苗公司亦表示同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，经双方当事人协商一致可以解除合同，红色都城公司诉请解除合同，予以支持。红色都城公司认为绿苗公司实际工程量仅有13万元，故要求绿苗公司返还多付的工程款7万元。根据司法鉴定意见书，本案的实际工程量为172460.74元，红色都城公司实际支付给绿苗公司的工程款为20万元，故红色都城公司多付的工程款为27539.26元，红色都城公司诉请返还工程款超出的部分不予支持。红色都城公司认为绿苗公司施工的工程质量不合格，要求绿苗公司赔偿损失13万元。经司法鉴定，本案工程确有部分工程质量不符合规范要求，但红色都城公司并没有提供相应的证据证明其损失的具体数额，其诉请要求赔偿13万元损失的理由不充分，证据不足，不予支持。绿苗公司反诉要求红色都城公司支付拖欠的工程款43040元并双倍支付利息。根据鉴定意见，本案的实际工程量为172460.74元，红色都城公司已多付给绿苗公司工程款27539.26元。绿苗公司认为本案工程量为243040元，而该工程量系绿苗公司自行结算并没有经红色都城公司认可，绿苗公司的该项反诉请求证据不足，理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除红色都城公司与绿苗公司于2011年10月20日签订的《工程施工合同书》；二、绿苗公司应于本判决书生效之日起十日内返还工程款27539.26元给红色都城公司；三、驳回红色都城公司的其他诉讼请求；四、驳回绿苗公司的反诉请求。案件受理费4300元，由红色都城公司负担3811.5元，由绿苗公司负担488.5元。反诉案件受理费438元减半收取219元，由绿苗公司负担。红色都城公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第313号民事判决的第三项，改判绿苗公司赔偿红色都城公司损失94606元；2、本案诉讼费用由绿苗公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，一审判决已证明绿苗公司施工的部分工程质量不符合规范要求，但未对该部分工程的造价进行认定，从而导致一审判决有误。首先，海南汇国建筑工程检测有限公司出具的《司法鉴定报告》明确被鉴定构筑物破损主要表现为：内侧洞口上方右侧沙土流失，局部坍塌；外侧洞口挡土墙倒塌，墙面下滑。被鉴定建筑破损的原因分析为：边坡的坡度偏大，大于图纸的设计值；回填土为粘性土，边坡未设置必要的排水及防泥土流失的措施。该表述已充分证明绿苗公司施工的填土、护底、挡墙等不符合要求，且已全部报废，即红色都城公司对该部分工程投资的资金全部损失。其次，在海南博信建设投资项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》中，上所列的”原土夯实、蛙式打夯机、坑槽”、”回填土方、机械夯填土”、”浆砖块石、护底”、”浆砖块石、挡墙”、”砌体砂浆抹面”这五部分的工程，即质量有问题的工程部分，该五部分的造价为94606元，即为红色都城公司的损失。这两份鉴定报告已充分证明红色都城公司损失的具体数额，一审判决认定”红色都城公司并没有提供相应的证据证明其损失的具体数额”违背客观事实，导致判决错误。二、一审判决适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十条之规定，法院应判决鉴定费用的承担问题。本案中，红色都城公司因工程造价鉴定预缴费6300元，因工程质量鉴定预缴费9000元，但一审判决未对鉴定费用的承担作出处理。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持红色都城公司的上诉请求。绿苗公司答辩称，在海南博信建设投资项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》中，所涉的”原土夯实、蛙式打夯机、坑槽”等五部分的内容，系对涉案工程分项项目所作的定额综合单价，红色都城公司以此作为其损失的证据来提出上诉，显然是对该鉴定报告的误读。红色都城公司上诉主张绿苗公司赔偿其损失94606元并承担本案鉴定费，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。二审期间，双方均没有提交新的证据。红色都城公司在二审庭审后提出对涉案工程存在质量问题的部分进行工程造价及能否修复、修复的费用问题进行司法鉴定的申请，根据”谁主张，谁举证”原则，红色都城公司有责任对其提出的主张及时提供证据，红色都城公司于二审庭审结束后才提出鉴定申请，已超出举证期限，且红色都城公司在一审时未就上述问题申请司法鉴定，该鉴定申请又与红色都城公司的上诉理由相互矛盾，故本院不予准许。二审查明的事实和采信的证据与一审的一致，本院予以确认。二审在一审采信证据的基础上，进一步查明：一审法院根据红色都城公司的申请，委托本院对涉案工程的工程量及工程质量进行鉴定，本院依法委托海南博信建设投资项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，委托海南汇国建筑工程检测有限公司对工程质量进行了鉴定。海南博信建设投资项目管理有限公司作出（2015）琼博造字15号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为涉案工程含税造价为172460.74元。海南汇国建筑工程检测有限公司作出HNHG2014SFJD025《司法鉴定报告》，鉴定结论为：涉案工程的质量分两部分：1、第一部分为主涵洞及排水沟部分，该部分实际施工与设计基本一致，工程质量基本符合设计要求；2、第二部分为上部道路部分，道路两侧边坡偏大，边坡未设置排水及防泥土流失的措施，导致涵洞两侧出现泥土流失及倒塌，故该部分工程质量不符合规范要求。红色都城公司预交了鉴定费15300元。本院认为，本案二审的争议焦点是红色都城公司要求绿苗公司赔偿损失94606元有无事实根据和法律依据。红色都城公司与绿苗公司签订的《工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人可以协议解除合同，红色都城公司诉请解除合同，绿苗公司亦表示同意解除合同，故一审判决解除双方签订的《工程施工合同书》。红色都城公司上诉主张绿苗公司施工的填土、护底、挡墙等不符合要求，且已全部报废，并根据《工程造价鉴定报告》中”原土夯实、蛙式打夯机、坑槽”、”回填土方、机械夯填土”、”浆砖块石、护底”、”浆砖块石、挡墙”、”砌体砂浆抹面”五部分的造价94606元，要求绿苗公司赔偿其损失94606元。根据《司法鉴定报告》的鉴定结论，涉案工程的工程质量分为两部分，一部分为主涵洞及排水沟部分，该部分的工程质量基本符合设计要求，另一部分为上部道路部分，该部分工程质量不符合规范要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，该解释第三条规定：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。根据上述法律规定，建设工程施工合同解除后，对于质量不合格的建设工程，应先进行修复，修复后经竣工验收合格的，修复费用由承包人承担，修复后经竣工验收不合格的，发包人可不予支付工程价款。《合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该条规定，合同解除后仍具有溯及力。红色都城公司可以要求绿苗公司对涉案工程上部道路部分工程进行修复，红色都城公司未主张让绿苗公司进行修复，直接主张让绿苗公司赔偿其损失，缺乏法律依据。另，《工程造价鉴定报告》是对涉案工程总造价所做的鉴定，该鉴定报告中所列的”原土夯实、蛙式打夯机、坑槽”、”回填土方、机械夯填土”、”浆砖块石、护底”、”浆砖块石、挡墙”、”砌体砂浆抹面”五部分的造价，是对涉案工程分项项目所作的定额综合单价，并非上部道路部分工程中所涉项目的单价，红色都城公司上诉主张绿苗公司赔偿其损失94606元的证据不足。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，虽然一审判决未对鉴定费用进行分担，但并不影响一审判决对本案实体处理的恰当性，故本院对一审鉴定费用进行分担后，对一审判决予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2165元，由上诉人五指山红色都城民族经济投资有限公司负担。鉴定费15300元，由上诉人五指山红色都城民族经济投资有限公司负担13464元，被上诉人五指山绿苗建筑工程有限公司负担1836元。本判决为终审判决。审 判 长  陈小燕审 判 员  蔡于干代理审判员  卢艳萍二〇一五年九月十四日书 记 员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。