吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）吉01刑终297号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘长吉，男，1983年7月16日出生于吉林省德惠市，汉族，小学文化，农民，住德惠市岔路口镇桥头村*组。系本案被害人。
原审被告人殷跃成，男，1972年12月21日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，农民，户籍地德惠市建设街新惠委**组，住德惠市岔路口镇北长沟村*组。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2016年4月8日被逮捕。现羁押于吉林省德惠市看守所。
原审附带民事诉讼被告人殷跃德，男，1971年2月1日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，无职业，住德惠市岔路口镇北长沟村*组。系原审被告人殷跃成的同胞哥哥。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控原审被告人殷跃成犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘长吉提起附带民事诉讼一案，于2016年5月17日作出（2016）吉0183刑初117号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘长吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长吉、原审被告人殷跃成、原审附带民事诉讼被告人殷跃德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月21日17时许，在本市岔路口镇北长沟村后李屯一弯道处，被害人刘长吉乘坐由王文龙驾驶的轿车与被告人殷跃成的哥哥殷跃德会车时发生纠纷，被告人殷跃成酒后赶到现场，找到坐在殷跃德车内的被害人刘长吉，并在车内用手殴打被害人刘长吉的头部，致使被害人刘长吉左眼部受伤。经德惠市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人刘长吉左眼部的损伤已构成轻伤二级。庭审中，被害人刘长吉提出因伤情变化是否构成重伤的鉴定申请，经吉林佳昌司法鉴定中心鉴定：暂不宜评定刘长吉此次受伤造成的左眼伤情是否构成重伤。
另审理查明：被害人刘长吉于2015年2月21日至同年2月22日入德惠市人民医院治疗，住院医疗费人民币91.78元（以下币种相同）及门诊费567.80元；于2015年2月25日至同年3月5日入吉林大学第二医院治疗，临床及出院诊断为黄斑裂孔（左）；于2015年3月2日局麻下行左眼玻璃体切割+剥膜+注气术；医嘱为对症治疗，注意休息，避免剧烈运动，定期复查，病情有变，随时来诊；住院医疗费11156.37元；复诊检查等费用为：吉大二院门诊费386.35元，吉大一院门诊费1296.96元。上述医疗费共计13499.26元。经刘长吉自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定：刘长吉此次外伤构成七级伤残；此次外伤误工期限为伤后三个月；护理期限为伤后45天；营养费为5000元。
原审法院认为，被告人殷跃成故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人殷跃成能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被害人刘长吉的损害后果系被告人殷跃成殴打所致，且无证据证实附带民事诉讼被告人殷跃德对其损害后果有侵权行为，所以对刘长吉要求殷跃德承担赔偿责任的请求不予支持。被告人殷跃成对其犯罪行为造成被害人刘长吉的经济损失，应予赔偿。被害人刘长吉的误工、护理的期限应以双方无异议的鉴定期限为准，刘长吉未提供证据证实其主张的以124.08元/天计算误工费的诉讼请求，所以应以吉林省农民工资标准计算其误工费；因无证据证实鉴定费、交通费的诉讼请求，依法不予保护。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十四条、第一百五十五条之规定，认定被告人殷跃成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人殷跃成赔偿附带民事诉讼原告人刘长吉经济损失人民币33713.66元（包括医疗费13499.26元，误工费98.12元×90天=8830.80元、护理费124.08元×45天=5583.60元、住院伙食补助费800元、营养费5000元）。此款于判决生效后立即给付；驳回附带民事诉讼原告人刘长吉的其他诉讼请求。
上诉人刘长吉上诉提出：殷跃成殴打被害人是受原审附带民事诉讼被告人殷跃德指使，应判令殷跃德与被告人殷跃成共同承担赔偿责任；原审判决判令被告人殷跃成赔偿数额过低，应依法判令赔偿伤残赔偿金86240.96元、医疗费14044元。误工费应按照服务业124.08元/天的标准计算，误工时间应按98天计算。护理费应按照护理时间53天计算。应判令赔偿鉴定费4000元、交费通1000元及后继治疗费。
经二审审理查明：2015年2月21日17时许，在吉林省德惠市岔路口镇北长沟村后李屯一弯道处，上诉人刘长吉乘坐由王文龙驾驶的轿车与原审被告人殷跃成的哥哥殷跃德驾驶的车辆会车时双方发生纠纷，后殷跃成酒后赶到现场，找到坐在殷跃德车内的刘长吉，并在车内用手殴打刘长吉的头部，致使刘长吉左眼部受伤。经德惠市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人刘长吉左眼部外伤致黄斑裂孔已构成轻伤二级。另经吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，暂不宜评定刘长吉此次受伤造成的左眼伤情是否构成重伤。
另查明：上诉人刘长吉于2015年2月21日至同年2月22日入德惠市人民医院治疗，支付医疗费91.78元及门诊费567.80元；刘长吉于2015年2月25日至同年3月5日入吉林大学第二医院治疗，临床诊断为黄斑裂孔（左），2015年3月2日局麻下行左眼玻璃体切割+剥膜+注气术。医嘱为对症治疗，注意休息，避免剧烈运动，定期复查，病情有变，随时来诊；刘长吉支付吉林大学第二医院住院医疗费11156.37元、复诊检查等费用386.35元，另支付吉林大学第一医院门诊费1296.96元，上述医疗费共计13499.26元。经刘长吉自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定：刘长吉此次外伤构成七级伤残；此次外伤误工期限为伤后三个月；护理期限为伤后45天；营养费为5000元。刘长吉支付鉴定费用4000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.到案经过证实，2015年7月23日上午10时许，吉林省德惠市公安局岔路口派出所民警在德惠市岔路口镇北长沟村4组殷跃成家将其抓获。
2.吉林省德惠市公安局法医鉴定书证实，上诉人刘长吉左眼部外伤致黄斑裂孔已构成轻伤二级。
3.吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见书证实,上诉人刘长吉不排除进一步包括手术在内的相应医疗，不能明确其医疗已终结，其视力最终情况存在一定不确定性，暂不宜评定是否构成重伤。
4.吉林省德惠市人民医院、吉林大学第二医院住院病例证实，上诉人刘长吉因伤于2015年2月21日、22日入德惠市人民医院治疗；同年2月25日至3月5日入吉林大学第二医院治疗，临床及出院诊断：黄斑裂孔（左）；同年3月2日局麻下行左眼玻璃体切割+剥膜+注气术。医嘱：对症治疗，注意休息，避免剧烈运动，定期复查，病情有变，随时来诊。
5.吉林省德惠市人民医院住院收费专用票据、门诊收费专用票据证实，上诉人刘长吉因本次受伤入德惠市人民医院治疗，支付医疗费91.78元及门诊费567.80元。
6.吉林大学第二医院住院收费专用票据、门诊收费专用票据证实，上诉人刘长吉因本次受伤入住吉林大学第二医院治疗，支付医疗费11156.37及门诊费386.35元。
7.吉林大学第一医院门诊手册、门诊费专用票据证实，上诉刘长吉因本次受伤先后于2015年4月23日、2015年6月1日、2015年8月22日、2016年1月28日到吉林大学第一医院复诊，支付门诊费用共计1296.96元。
8.吉林常春司法鉴定所鉴定意见书证实，上诉人刘长吉此次外伤构成七级伤残；此次外伤误工期限为伤后三个月；护理期限为伤后45天；营养费为5000元。
9.户籍证明证实，原审被告人殷跃成的自然情况。
10.证人殷跃德证言证实,2015年2月21日17时许，我开车送范云鹏，在吉林省德惠市岔路口镇北长沟村后李家屯弯道处，对面过来辆黑色夏利车，那辆车前轮抱死，掉进沟里。我俩看那辆车的人从车里出来没事，就走了。之后王文龙给我打电话说你们把我车挤掉沟里了，你连看都不看。我开车回去后，王文龙说话骂骂咧咧地，拿个扎枪下车，上来打我，我俩厮打到一起，扎枪掉了。我们用手脚相互打。王文龙姐夫刘长吉抱着我，我被打了，王文龙跑了。我拉刘长吉回屯子叫人帮拽车。我俩回来时，已来了挺多人，大伙帮忙把车拽上来。我回家换衣服，后来的事就不知道了。
11.证人王文龙证言证实,2015年2月21日，天有点黑了，我开车拉我姐夫刘长吉回家。在后李屯弯道处，对面过来辆车，没有给我让道，道太滑我停不下来，车掉沟里。对面的车开走了。我认识这是殷跃德的车，我打电话问他把我车别沟里了，也不看看就走了，殷跃德说着急送人，一会就回来。过一会他回来了，我俩吵起来，厮打到一起，刘长吉把我俩拉开，他让我去叫人拽车，我走了。我回来时，看到殷跃成也来了，他问谁打他哥殷跃德，我说是我，他上来打我，我俩厮打到一起，有人把我俩拉开。到家看到刘长吉脸上有伤，我问他怎么回事，他说被殷跃成打了，我们报警，之后去医院了。
12.证人范云鹏证言证实,当时我在屯里小卖店，王文龙打电话，我就叫上屯邻去帮忙拽车。殷跃德接我们到掉车的地方，刘长吉在道边站着，我们帮忙拽车，车拽上来我就走了。我没看见他们打仗。
13.证人王淑华证言证实,当天晚上王文龙找我儿子范云鹏帮忙拖车。我到后听我儿子范云鹏说刘长吉在殷跃德的车里被殷跃成打了。我知道后也劝殷跃成别打了。
14.上诉人刘长吉陈述证实，2015年2月21日17时许，我小舅子王文龙开车送我回家，走到后李屯弯道处，与对面来车会车时，路面滑，我们车没停住掉沟里了。王文龙认识那车是殷跃德的，就给他打电话，殷跃德开车回来了，二人发生争吵并厮打。我把他们俩拉开，我让王文龙去找人拽车，我和殷跃德坐他车上唠嗑。过了一会，殷跃成来了，看到我在车上坐着，上车把我一顿打，我没动手。殷跃成边打边说你知道我干什么的不？后来王淑华和范云鹏来了，把殷跃成拉开了。下车后殷跃成还打了我几拳。我被打完有点疼，用手捂着了。王文龙回来后，殷跃成问谁打他二哥殷跃德了，王文龙说是他，他俩撕把到一起，后来让大伙拉开了。殷跃成当时喝酒了。殷跃德没有动手打我。当时我左边脸全肿了，左眼受伤。我被打完回到家左眼全红了，看什么都重影，我到德惠市人民医院看病，德惠市医院告诉我拍不了眼底。之后我到吉林大学第二医院看病了。两年前我从后面扶我大娘时，她不小心双手后扬打到我左眼，当时眼冒金星，第二天我去德惠市人民医院看病，我认识眼科医生吕艳华，吕艳华说我没什么事，当时左眼也没怎么样。
15.原审被告人殷跃成供述证实，2015年2月21日17时许，当时天已经黑了，我从南长沟李屯我老丈人家喝完酒骑摩托车回家，路过后李屯弯道附近，看见一帮人，我上前看看咋回事，我听说我哥殷跃德让人打了，我看到殷跃德在车里坐着，我上车问坐车里的刘长吉咋回事，刘长吉说你算干嘛的？我挺生气的，我说问问咋的，他扒拉我一下，我上去用拳头打刘长吉头部和面部好几下，打完后我下车了。下车后我又和刘长吉小舅子王文龙厮打到一起，后来大伙拉开了。那天我喝了很多酒。
二审期间，上诉人刘长吉提交如下证据：
鉴定费发票（一张）证实，上诉人刘长吉于2016年2月1日向吉林常春司法鉴定所支付鉴定费用4000元。
上述证据，经庭审质证，并经查证属实，应作为本案的定案依据。
关于上诉人刘长吉所提原审被告人殷跃成殴打刘长吉是受原审附带民事诉讼被告人殷跃德指使，应依法判令殷跃德与殷跃成共同承担赔偿责任的上诉理由。经查，上诉人刘长吉陈述、原审被告人殷跃成供述、原审附带民事诉讼被告人殷跃德证言均证实殷跃成一人殴打刘长吉，现刘长吉不能提供其他证据证实殷跃成受殷跃德指使对其殴打，本案在案其他证据亦不能证实殷跃德与殷跃成共同对刘长吉实施了侵权行为，刘长吉的损害后果系由殷跃成的故意伤害行为所致，殷跃成对刘长吉承担损害赔偿责任。原审附带民事诉讼被告人殷跃德不应与原审被告人殷跃成共同承担赔偿责任。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令赔偿其伤残赔偿金86240.96元的诉讼请求。经查，依照《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，在故意伤害案件中，伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围。上诉人刘长吉要求判令赔偿伤残赔偿金86240.96元于法无据，依法不应保护。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令赔偿其医疗费14044元的诉讼请求。经查，根据上诉人刘长吉提供的证据有效医疗费收费票据，其因本次伤害支付医疗费用为13499.26元，故依法应保护其医疗费13499.26元。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令按服务业职工工资124.08元/天、误工期限为98天的标准计算赔偿其误工费的诉讼请求。经查，刘长吉未能提供证据支持其主张的按照124.08元/天的标准计算其误工费，故按照农民工资标准计算其误工费。依据吉林常春司法鉴定所出具的刘长吉此次外伤误工期限为伤后3个月的鉴定意见，应按90天计算赔偿误工费。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令按护理时间53天计算赔偿其护理费的诉讼请求。经查，依据吉林常春司法鉴定所出具的刘长吉此次外伤护理期限为伤后45天的鉴定意见，应按45天计算护理费数额。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令赔偿后继治疗费的诉讼请求。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法院法庭辩论终结前实际发生的数额确定。后继治疗费可以待实际发生后另行起诉。故对上诉人刘长吉的此点上诉理由不予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令赔偿其鉴定费4000元的诉讼请求。经查，在本院审理期间，上诉人刘长吉提交鉴定费发票证实其因本次伤害支付鉴定费用4000元，按照法律规定，该证据应予采信。故对上诉人刘长吉要求赔偿其鉴定费4000元的上诉理由应予采纳。
关于刘长吉上诉要求判令赔偿其交通费1000元的诉讼请求。经查，刘长吉虽未提供证据支持其主张，但考虑到交通费用必然实际发生，故酌情认定500元。
合议庭评议认为，原审被告人殷跃成故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人殷跃成因其犯罪行为给上诉人刘长吉造成的经济损失，合理部分，依法应予赔偿。原审被告人殷跃成应赔偿上诉人刘长吉医疗费13499.26元、误工费98.12元/天×90天=8830.80元、护理费124.08元/天×45天=5583.60元、住院伙食补助费800元、营养费5000元、鉴定费4000元、交通费500元，总计38213.66元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183刑初117号刑事附带民事判决书的第二项，即被告人殷跃成赔偿附带民事诉讼原告人刘长吉经济损失人民币33713.66元（包括医疗费13499.26元，误工费98.12元×90天=8830.80元、护理费124.08元×45天=5583.60元、住院伙食补助费800元、营养费5000元）。此款于判决生效后立即给付；第三项，即驳回附带民事诉讼原告人刘长吉的其他诉讼请求。
二、原审被告人殷跃成赔偿上诉人刘长吉经济损失人民币38213.66元（包括医疗费13499.26元、误工费98.12元/天×90天=8830.80元、护理费124.08元/天×45天=5583.60元、住院伙食补助费800元、营养费5000元、鉴定费4000元、交通费500元）。此款于判决生效后立即给付。
三、驳回上诉人刘长吉的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 齐东雷
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 苗 惠