山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终675号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨应平，男，1964年5月18日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，白家庄矿业有限公司生活服务公司职工，住山西省太原市。2015年8月26日，因涉嫌职务侵占罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月8日经太原市晋源区人民检察院批准，次日由太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人韩跃进。
山西省太原市晋源区人民法院审理山西省太原市晋源区人民检察院指控原审被告人杨应平犯职务侵占罪一案，于2016年7月25日作出（2016）晋0110刑初29号刑事判决。原审被告人杨应平不服，提出上诉。本院于2016年12月5日作出（2016）晋01刑终547号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省太原市晋源区人民法院另行组成合议庭，公开审理了本案，并于2017年6月8日作出（2017）晋0110刑初16号刑事判决。原审被告人杨应平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6月13日，被告人杨应平与太原市东峰贸易有限公司（法定代表人田植惇）签订无固定期限劳动合同，同日太原市东峰贸易有限公司聘任杨应平为公司业务经理，负责矿用支护器材的销售并结算等诸事项。同年9月至10月份期间，太原市东峰贸易有限公司向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行左旋螺纹钢材销售。同年11月左右，被告人杨应平持有该钢材的增值税发票向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款共计2361394.65元。
另查明，2016年11月28日，田植惇出具谅解书并表示，被告人杨应平的亲属向田植惇支付1万元货款，田植惇对被告人杨应平的行为表示谅解。
上述事实，有经公诉机关当庭出示的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。
一、受案登记表、立案决定书、侦破报告、拘留证、逮捕证、抓获经过证明了本案的案发经过及被告人杨应平被采取强制措施的情况。
二、田植惇2015年8月16日报案材料、询问笔录及辨认笔录证实，2012年9月至10月份期间，我公司陆续向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司销售过支护用高强度锚杆钢材，销售货款价值为2361394元。2013年1月份，我公司在进行财务统计时，我让杨应平去太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司索要货款时，杨应平告诉我这批货款他已经于2012年11月份向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算了，并且他将这货款全部由他个人做其他使用了。我得知后就去了太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司了解该情况，该公司相关人员告诉我这笔销售货款已于2012年11月由杨应平领走了。杨应平一直答应要向我公司偿还这笔货物销售款，但至今分文未偿还。我公司是在2012年10月份向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司供完钢材货物后，由我公司的会计出具该批钢材的销售发票给了业务员杨应平，杨应平就是持有这批钢材的销售发票向对方公司结算的货款。我可以提供销售发票的第一联记账联给你们，我公司和太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行交易没有签订合同，因为业务员杨应平当时和我是好朋友，并且该业务是杨应平的业务，就没有签订合同。2012年6月份开始杨应平担任我公司业务员，2012年8月份左右，我代表我公司和杨应平签署劳务合同。并且我公司还和业务员杨应平签署过聘任书。该聘任书是杨应平在2012年6月份来我公司担任业务员后过了没几天，我们就签署了聘任书，复印件也已提供给你们。我公司让杨应平签署过工资领取表，就是2012年6月至9月期间杨应平在我公司正常工作期间每次领取工资时签署的工资领取表。该工资表签署的时间及工资数额情况都是真实的。我认识王某1，和杨应平之间我们都认识。王某1和太原市东峰贸易有限公司之间没有关系，王某1没有为太原市东峰贸易有限公司支出过资金，因为公司资金周转困难，我借过王某1的钱。王某1和公司没有关系。关于236万货款，杨应平至今分文未向我公司偿还。至于杨应平和王某1之间的经济往来我就不清楚了，因为杨应平从来没和我说过他和王某1之间经济往来及将欠我公司货款偿还给王某1的事情。
2012年11月份以后杨应平基本就不来我公司了，那段时间经常都联系不到他，至2013年1月份我们才知道杨应平将我公司的这批货款非法挪用。杨应平在我公司担任业务员期间大概是从2012年6月份开始的，每次都是下个月月初左右的时候领取上月的工资，领完工资后当时在工资表上签的字。杨应平每次领工资签工资表的时候出纳史某每次都在场。签署劳务合同时除了我和杨应平外我公司的厨师冯某当时也在场。杨应平只是于2013年3月份期间向我公司书写了一份关于非法侵占我公司销售货款的事情经过，并没有向我公司书写相关的欠条。
田植惇2017年2月20日询问笔录及2016年11月28日出具的谅解书证实，2016年12月份左右，我向被告人杨应平出具了谅解书。之前我一直不在国内，并且杨应平也经常联系不到我。我之前的报案笔录中杨应平所欠公司236万元不属实，实际情况是杨应平已经归还过136万元的货款，实际杨应平所欠公司货款数额是100万元整。2016年11月份期间，我和公司的另一个股东许蕴美核实，许蕴美告诉我约在2013年期间，杨应平陆续归还过她136万元的货款，该货款就是杨应平所拖欠的公司货款。许蕴美现在患病提供不了还款凭证，我认杨应平现在还欠我公司100万元货款。我公司在2007年注册时备案就是许蕴美的股东，但是我们公司现已被工商税务部门停止运营，留存的关于公司的手续我全丢失了。
田植惇2017年3月6日询问笔录证实，谅解书中关于杨应平与我公司不属于聘任关系的表述，是杨应平的律师向我这么解释的，所以我就在上面签了字，实际上杨应平就是我公司的业务经理。专门负责和西山矿务局鑫瑞鑫公司业务的销售和结款。许蕴美和王某1是夫妻关系，许蕴美收到杨应平所偿还的货款一直没有交回我公司，她只是我公司的股东，没有其他分工，也不参与公司的财务。在出具谅解书时，杨应平的家属和律师支付过我1万元的货款，并承诺杨应平出来后将剩余货款偿还我公司。
三、被告人杨应平2015年8月30日供述，2012年11月至12月份期间，我与太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算完货款之后，就没有将这236万元交回公司。因为我之前去澳门赌博借了朋友的不少钱，我将236万元货款基本用于偿还个人债务，剩余的一小部分用于个人消费了。我之前与太原市东峰贸易有限公司的法人田植惇是好朋友，2012年3、4月份我进入该公司负责销售业务。田植惇是法人代表负责进货的业务，王某1是为公司负责出资的。2012年11月份左右我离开该公司。2012年3、4月份左右，我和太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司的经理王某2联系，由我公司向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司提供钢材。该业务由我负责联系并由我结算销售货款。2012年3、4月份至8、9月份期间，我公司和太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司做过几次钢材的交易，由我公司向其提供钢材，过后都由我负责将货款向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算完后如数交回公司。大约2012年9月至10月期间，我公司陆续向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司供过两次左旋纹钢材，价值236万元。因为我之前在澳门赌博输了不少钱，外面欠了不少钱，我当时结算回来钱后就没有将这236万元货款交回公司，而是将236万元一部分用于偿还债务，剩余一小部分用于个人消费。大约2013年1月份左右，我们公司让我去结算这笔货款，我知道这件事情瞒不住了，我就告诉了我们公司的田植惇和王某1，说：”我在1个多月前已经结算完了这批货款，并且货款我自己个人已经用了，现在外面也有别人欠我的钱，短期之内就能要回来，到时候我就将钱全部还给公司。”他俩当时也同意，到了2013年3月份我还向他们打了个236万元的欠条，之后期间我陆续还过王某1136万元，截止2013年底我还欠王某1100万元整。2014年7、8月份左右，我又分两次给了王某14万元（当时我告诉他这4万元不用算了，就当给你吃饭买烟的钱吧）。因为我在公司主要负责联系业务，公司与鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司业务是由我联系的，也是由我去结算的。我当时向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司出具了销售发票，结算领取这笔货款是领取的200万元的承兑汇票（分两次领取的）。我领取销售货款时持有的太原市东峰贸易有限公司出具的销售增值税发票、结款委托书及收款收据是公司法人代表田植惇给我提供的。这136万元每次都是我还给的王某1，2013年3月份至2013年底之间，我给过王某1两次承兑汇票，分两次承兑汇票的数额共计50万元，每次数额记不清了。这两次承兑汇票都是王某1安排他的司机小康（司机具体名字记不清了）分别在和平北路茶城门口和太原市体育路找我拿的承兑汇票。剩余的钱我用我的银行卡在银行的自动柜员机上以现金转账的方式转给王某1了。我记不清我用我的哪张工行或农行的卡转给王某1了。没有出具收据，我当时没有要求他出具收据。我当时在太原市东峰贸易有限公司和公司签订过劳务合同，2014年5月份左右，当时我和田植惇、王某1在太原市滨东花园七层王某1办公室内，王某1让我和田植惇每人补签了一份与太原市东峰贸易有限公司的劳务合同，当时在王某1要求下我将日期签在2012年6月份，并且在2015年7月份我和田植惇每人补签了一份与太原市东峰贸易有限公司的2012年的工资领取表，王某1当时告诉我是为了应付税务局。我就没有领取过工资，我和田植惇、王某1之间是合作关系，我负责的这项业务赚取的利润我们三人按照比例分成，我印象中好像是王某1赚取利润的百分之五十，我分得百分之三十，田植惇分得百分之二十。2012年之前，我借过王某1共计150万元，但是我全部在2012年以前还给他了。2012年3月份以后我和王某1及田植惇做开太原市东峰贸易有限公司的钢材销售的生意后我就再没有和王某1个人之间有任何债务关系了。
2015年11月4日供述，在晋源区区义井南三巷华城区B座一单元804号，太原市东峰贸易有限公司办公室内，我向该公司打了一张236万元的欠条，当时田植惇和王某1都在场，我当时写好欠条后，还向东峰贸易公司写了一份事情经过，事情经过内容就是我所挪用236万余元货款的经过，和打算偿还的情况，当时被田植惇收起来了。
四、被告人杨应平于2013年3月25日书写的”事情经过”称，现在仍未归还太原市东峰贸易有限公司一分钱，上述款项确实是在太原市东峰贸易有限公司不知情的情况下自作主张偿还了个人债务及用于个人消费。
五、王某2出具的情况说明称，2012年期间我负责管理经营太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司，2012年9月份至10月份期间，以太原市东峰贸易有限公司对我太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行左旋螺纹钢材的销售交易，交易金额共计236万余元。之后约2012年底，杨应平来我公司向我公司提供该批所销售钢材的增值税发票，共计236万余元。我向杨应平支付购买该批钢材的款项共计200万元的承兑汇票，之后支付杨应平现金36万余元。该笔销售款项已全部给杨应平结算完毕。
六、证人王某1询问笔录称，我和太原市东峰贸易有限公司没有关系，我没有为太原市东峰贸易有限公司支出过资金，只是田植惇在经营期间，因为资金周转困难，我借给过田植惇个人资金。2012年之前，杨应平借过我的两次钱共计150万元，但该借款在2012年以前杨应平已经全部偿还给我了。之后包括2013年至2014年期间杨应平也陆续向我个人借款，反正有借有还，还了再借，具体每次借还情况我也记不清了，在还了款后借条就没保存了。杨应平挪用太原市东峰贸易有限公司的236万元货款后没有向我偿还过，我和该公司没有关系他也不应该向我偿还，2013年期间我和杨应平之间经常有经济债务往来，2013年期间杨应平经常向我个人借款，20至30万左右不等，每次他都借完我的款后在一个月左右还给我，过后他需要我再借给他，就这样陆续借还等。2013年期间杨应平以承兑汇票或以现金转账的方式偿还过我钱，那是他借的我28万元现金，换的我30万元的承兑汇票，以及他借了我的钱也以现金转账的方式偿还过我。他没有因为挪用太原市东峰贸易有限公司货款偿还过我。
王某12017年3月21日陈述，许蕴美是我的妻子，现在患病脑损伤一直在家养病，她于2010年左右至今一直都是担任太原市东峰贸易有限公司股东。2016年11月份左右，田植惇来我家问我妻子（当时我妻子身体状况还比较好）杨应平是否偿过该笔货款，当时我也在家，我听见我妻子说杨应平在2013年期间陆续还过她该笔货款共计100多万元，具体怎么还的我不清楚，相关票据我也没有找到，因为我爱人也记不清相关票据放哪了。我和太原市东峰贸易有限公司没有任何关系。
七、证人冯某证言证实，我和杨应平不熟悉，2012年7、8月份的一天，我去过太原市东峰贸易有限公司的办公室，是田植惇雇我过去给他们公司员工做饭的。当天我在办公室内看到别人都叫”杨总”（之后直到该男子叫杨应平）的男子。我记得就我去太原市东峰贸易有限公司的第一天，我在公司办公室内看到田植惇让杨应平在一份劳务合同上签了字。之后田植惇也让我在另一份空白的劳动合同上签了字。
八、证人史某证言证实，2012年期间，我在太原市东峰贸易有限公司担任出纳一职。杨应平当时在公司内负责销售。杨应平当时在太原市东峰贸易有限公司领取过工资。大概2012年7、8月份左右期间，就是太原市东峰贸易有限公司正常运转期间，公司的其他员工包括杨应平在内都向公司领取过工资，并且每次杨应平等人领取工资时都是我给他们用公司的钱发的工资。并且杨应平每次领取工资时都得向我提供给他的工资表上签字。杨应平当时每个月领取工资的数额在3000元左右。就是在2012年7、8月份左右，杨应平一共向我公司领取过大约四、五次工资，每次都是在下个月的月初领取上个月的工资，并且每次都在工资表上签字。这几张工资表复印件就是当时杨应平领取完工资后所签过字的工资表复印件。
九、证人张某证言证实，我和杨应平、田植惇之间是朋友关系。我知道田植惇、杨应平和王某1认识，我和王某1不熟悉，只知道别人都叫他”狗哥”。大约2012年期间听杨应平和田植惇都说过，太原市东峰贸易有限公司是由王某1投资出钱，田植惇为公司的法人代表。当时和他们一起聊天听他们说起过杨应平将向太原西山做钢材生意结算回的货款大约200多万没有交回田植惇的公司，而是他用于赌博和还赌债了（记不清是听田植惇还是杨应平说的）。大约2014年期间杨应平和我聊天时说起过，杨应平陆续就该拖欠的货款偿还过几次，至于是还的谁，还了多少钱还欠多少钱我不知道。我没有听田植惇、王某1说过杨应平偿还过以上所提到的200多万元货款的事情。
十、太原市公安局晋源分局义井责任区刑警队出具情况说明称，未能查找到被告人杨应平所提供的当时王某1的司机”小康”。
十一、山西增值税专用发票23张证实，2012年10月16日，太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司向太原市东峰贸易有限公司购买支护用高强度锚杆钢，价税合计2361394.65元。
十二、企业法人营业执照、组织机构代码证证实，太原市东峰贸易有限公司的基本信息。
十三、聘任书、劳动合同及2012年6月-8月工资表证实，2012年6月13日太原市东峰贸易有限公司及法定代表人田植惇与杨应平签订无固定期限劳动合同（自2012年6月1日起），同日太原市东峰贸易有限公司聘任杨应平为公司业务经理，负责矿用支护器材的销售并结算等事项。
十四、太原市公安局晋源分局调取的太原市东峰贸易有限公司尾号1666账户2013年-2015年交易情况明细证实，2013年1月14日至2015年9月21日，未收到过被告人杨应平的交款。
十五、户籍信息、组织关系证明材料、白家庄矿业有限责任公司生活服务公司证明材料证实了被告人杨应平的基本身份情况。
原审法院认为，被告人杨应平在太原市东峰贸易有限公司工作期间，利用其担任该公司业务经理及受委托向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款的职务便利，在收取货款后，采用不交还单位并全部用于偿还其个人债务及消费的手段，侵占公司货款共计人民币2361394.65元，数额巨大。被告人杨应平之行为构成职务侵占罪。鉴于被告人杨应平家属代被告人杨应平主动退还1万元货款给田植惇，并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人杨应平犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条、第二条、第十一条之规定，判决：一、被告人杨应平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年九个月；二、继续追缴被告人杨应平违法所得2351394.65元，返还太原市东峰贸易有限公司。
上诉人杨应平及其辩护人的上诉及辩护意见：1、上诉人与太原市东峰贸易有限公司是合作关系，不存在劳动关系，不是该公司聘任的业务经理，不构成职务侵占罪；2、上诉人2013年已经归还136万元。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人杨应平在太原市东峰贸易有限公司工作期间，利用其担任该公司业务经理及受委托向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款的职务便利，在收取货款后，采用不交还单位并全部用于偿还其个人债务及消费的手段，侵占公司货款共计人民币2361394.65元，数额巨大，其行为依法构成职务侵占罪。一审期间，上诉人杨应平家属主动退还1万元货款给太原市东峰贸易有限公司法定代表人田植惇，并取得谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出”上诉人与太原市东峰贸易有限公司是合作关系，不存在劳动关系，不是该公司聘任的业务经理，不构成职务侵占罪”的上诉及辩护意见，经查，2012年9月至10月份期间，太原市东峰贸易有限公司向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司销售左旋螺纹钢材，交易金额为2361394.65元。上诉人杨应平作为太原市东峰贸易有限公司的业务经理负责该笔业务的销售及结算货款，上诉人杨应平在收取该笔货款后未交回单位并将该笔货款用于归还其个人债务和消费。上述事实有田植惇、史某的证言、证人王某2出具的情况说明以及增值税专用发票予以证实，上诉人杨应平对上述事实亦予以认可。上诉人杨应平作为业务经理在该笔业务中代表太原市东峰贸易有限公司负责销售和货款结算，其行为本身具有职务性。该上诉及辩护意见与查明的事实不符，故本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出”上诉人2013年已经归还136万元”的上诉及辩护意见，经查，在案证据仅有田植惇和王某1在询问笔录中陈述，杨应平将136万元归还公司股东许蕴美。而许蕴美是否是公司股东以及杨应平归还许蕴美该136万元的具体方式均无充分证据证明。且田植惇本人陈述该136万元至今未交回公司，也未交予田植惇本人。上诉人杨应平关于该136万元的归还方式、归还给谁的供述，与田植惇、王某1的证言相差甚远，亦无相互证据印证，且与其在侦查阶段的供述相互矛盾。综上，现有在案证据无法证实上诉人归还136万元的事实，故本院不予认定，该上诉及辩护意见不予支持。
原判认定上诉人杨应平犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 原俊婧
审判员 李瑞明
审判员 张国华
二〇一七年九月十九日
书记员 郭 瑞