江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终60号
上诉人（原审原告）周官，男，1985年8月3日生，汉族，户籍所在地河南省泌阳县，现居住地河南省郑州市。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区市场监督管理局，住所地江苏省南京市鼓楼区上海路152号。
法定代表人丁卫泽，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。
委托代理人张永康，南京市鼓楼区市场监督管理局工作人员。
委托代理人陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市食品药品监督管理局，住所地江苏省南京市秦淮区御道街158号1幢。
法定代表人唐富春，南京市食品药品监督管理局局长。
委托代理人杜立平，南京市食品药品监督管理局工作人员。
上诉人周官因诉被上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼市场局）、南京市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）食品药品安全行政管理行政处罚及行政复议一案，不服南京铁路运输法院作出的（2016）苏8602行初635号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人于2016年1月21向鼓楼市场局邮寄举报信，举报麦德龙下关商场销售的“HS普罗旺斯风味香料”、“HS意大利香草风味香料”、“福克斯普罗旺斯草本香料”、“福克斯意大利香草香料”四种产品中非法添加独活草作为配料，请求鼓楼市场局对该行为进行查处。鼓楼市场局收到举报材料后，于1月25日前往麦德龙下关商场进行检查。在现场检查中未发现含有独活草成分的案涉食品，商场工作人员史晓静解释因其他地方出现过类似投诉案件，案涉食品在2015年售完后未再进货。2016年2月3日，鼓楼市场局对麦德龙下关商场销售含有独活草食品的行为立案调查。调查中，麦德龙下关商场向鼓楼市场局提供了生产方的营业执照、食品生产许可证等证件，并对涉案食品的名称、规格、数量、生产日期、生产批号、保质期等情况进行了说明。2016年4月29日，鼓楼市场局对麦德龙下关商场作出《责令改正通知书》（[2016]15017号），认定该商场销售的案涉产品配料表中标注的独活草，不属于国家标准GB2760-2014B2表中的序列，违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定。鉴于独活草本名欧当归，其茎叶果实可以作为调味品用，而国家标准GB2760-2014亦将欧当归油、欧当归提取物列入“表B2允许使用的食品天然香料名单中”，且麦德龙下关商场履行了进货查验义务，不知其为不符合安全标准的食品，并能如实提供进货来源，在案发前停止了案涉食品的销售，依据《食品安全法》第一百二十四条第（三）项、第一百三十六条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，对麦德龙下关商场不予行政处罚，责令该商场改正。5月4日，鼓楼市场局作出《答复》，并于5月6日向上诉人送达。
上诉人不服该《责令改正通知书》及《答复》向市食药监局申请行政复议。市食药监局于2016年5月23日收到上诉人复议申请，于5月25日向上诉人及鼓楼市场局送达了受理通知书。2016年7月19日，市食药监局作出《行政复议决定书》（宁）食药监复决字[2016]11号，对鼓楼市场局不予处罚行为予以维持，并于7月20日向上诉人及鼓楼市场局邮寄送达。
原审法院认为，地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作,鼓楼市场局具有主管其辖区内食品举报投诉的职权。本案上诉人对鼓楼市场局作出行政行为的程序不持异议，上诉人、被上诉人对麦德龙下关商场销售的案涉食品因含有独活草，属于《食品安全法》第三十四条规定的“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”亦不持异议，双方的争议焦点在于鼓楼市场局作出不予处罚的决定适用法律是否正确。上诉人主张因独活草不属于国家标准名录中规定的可食用添加剂，独活草应视为新品种，按照《食品安全法》第三十七条“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料”的规定进行申报评估，否则应按照《食品安全法》第一百二十四第三款规定进行处罚。原审法院认为，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。《食品安全法》第一百三十六条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案鼓楼市场局已查明麦德龙下关商场已履行食品安全法律、法规的进货查验等义务，有充分证据证明麦德龙下关商场不知道所采购的食品不符合食品安全标准，亦不知晓独活草作为食用添加剂是否需要及生产者有无申报安全评估。鉴于麦德龙下关商场在上诉人投诉前主动停止相关经营行为，案涉经营行为亦未造成明显损害后果，鼓楼市场局适用该条款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款作出免于处罚决定并无不当。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，市食药监局作为鼓楼市场局的上级主管部门，有权受理上诉人提出的行政复议申请。市食药监局收到上诉人的行政复议申请后，下发行政复议通知，经过调查在法定期限内作出《行政复议决定书》符合法律规定。
综上，鼓楼市场局作出的《责令改正通知书》及《答复》认定事实清楚，适用法律并无不当，程序合法，故对上诉人要求撤销《责令改正通知书》并重新处理的诉讼请求，原审法院不予支持。市食药监局复议程序合法，认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。
上诉人周官上诉称：上诉人认为，依据《食品安全法》之规定，被举报人所经营的涉案产品配料表添加“独活草”的行为，违反了《食品安全法》第三十四条、第三十七条、一百二十四条，应当依据《食品安全法》第一百二十四条之规定给予其处罚，被举报人的这种违法行为并不适用《食品安全法》第一百三十六条、《行政处罚法》第二十七条中的免责条款。法律有明确的罚则，免责条款也只是对标签瑕疵的行为做出免责，并不能对严重的违法行为作出免责。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602号行初635号行政判决书，依法改判或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人鼓楼市场局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被投诉人已经履行《食品安全法》规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源。并且，被投诉人在接到投诉前主动停止了相关经营行为，涉案经营行为未造成明显损害后果。鼓楼市场局依照《食品安全法》第一百三十六条、《行政处罚法》第二十七条第二款，作出不予处罚决定于法有据，适用法律正确，内容适当。二、涉案食品所使用的添加剂完全符合相关国家食品安全标准、食品添加剂使用标准，因此其食品本身并不违反国家食品强制性规定，也能够证明鼓楼市场局作出的行政处理符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人市食药监局答辩称：一、被上诉人行政复议程序合法，在收到上诉人的行政复议申请后，被上诉人依法履行了行政复议职责。被上诉人2016年5月23日收到上诉人行政复议申请后，依法审查，2016年5月24日出具受理通知书，并于2016年5月25日分别向上诉人和南京市鼓楼区市场监督管理局邮寄送达受理通知书。案件受理后，被上诉人依法将申请书副本和证据材料送达了南京市鼓楼区市场监督管理局。南京市鼓楼区市场监督管理局提交了书面答复，并提交了当初做出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。在依法审理后，2016年7月19日被上诉人做出了行政复议决定，2016年7月20日邮寄送达上诉人和鼓楼市场局。被上诉人行政复议符合《行政复议法》相关规定。二、被上诉人作出的行政复议决定认定事实和适用法律正确，上诉人向第一被上诉人投诉举报锦江麦德龙现购自运有限公司南京下关商场销售含有独活草的香料违法违规。第一被上诉人处理后答复了上诉人。上诉人不服，向本机关申请复议。本机关复议后认为第一被上诉人依法履行了职责，遂依据《行政复议法》第二十八条维持了第一被上诉人处理投诉举报的具体行政行为。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
上诉人向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作,被上诉人鼓楼市场局具有主管其辖区内食品举报投诉的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第（一）款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被上诉人市食药监局作为鼓楼市场局的上级主管部门，其具有行政复议的法定职权。
针对上诉人提出被上诉人鼓楼市场局应当依据《食品安全法》第一百二十四条而非第一百三十六条对被举报人进行处罚的主张，从《食品安全法》第一百二十四条第一款第（八）项的规定以及《食品安全法》第一百三十六条规定的条文内容来看，后一条款的内容更加适合本案。在案证据材料能够证明，本案中被上诉人鼓楼市场局查明，被举报人麦德龙下关商场作为食品销售企业，已履行食品安全法律、法规规定的进货查验等义务，麦德龙下关商场并不知道所采购的食品不符合食品安全标准，也不知晓独活草作为食用添加剂是否需要及生产者有无申报安全评估。鉴于麦德龙下关商场在上诉人投诉前已经主动停止相关产品的经营行为，案涉产品并未造成任何损害后果，被上诉人鼓楼市场局适用该条款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款作出免于处罚决定并无不当。被上诉人市食药监局受理上诉人的行政复议申请后，经过调查在法定期限内作出《行政复议决定书》并送达给上诉人，其作出行政复议决定的程序亦符合法律规定。
综上，上诉人周官的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人周官负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苏文
审 判 员 洪 途
代理审判员 张 辉
二〇一七年三月三十日
书 记 员 孙 皓