福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0622刑初122号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人汤宗明，男，1981年10月25日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。曾因犯销售赃物罪于2004年8月30日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌非法经营于2016年9月21日被监视居住，2017年4月28日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人林镇城，福建云章律师事务所律师。
被告人汤宗明被控非法经营一案，云霄县人民检察院于2017年5月11日以云检诉刑诉［2017］110号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，本院于同月25日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权出庭支持公诉，被告人汤宗明及其辩护人林镇城到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2012年2月间，被告人汤宗明通过同案犯陈某2（已判刑）介绍向同案犯曾某2（已判刑）租用云霄县常山开发区新寮管区“狗头坡”山上的果林进行制售假冒伪劣烟草制品。2012年2月15日，该制假窝点被省联合打假队查获，当场查获安放在套牌为闽Ｃ×××××厢式货车上的YJ14-22卷接机组一台套、进口过滤嘴棒12箱等涉假物品。经鉴定，被查获的烟草专卖品金额人民币818879元。
2016年9月21日，被告人汤宗明主动到云霄县公安局投案。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述和辩解、同案犯的供述与辩解、书证、鉴定意见、现场勘验、检查笔录及照片等证据，认为汤宗明的行为已构成非法经营罪。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人汤宗明及其辩护人林镇城对公诉机关指控的犯罪事实及罪名，均无异议。辩护人林镇城提出汤宗明系从犯，具有自首、积极预交罚金等从轻、减轻量刑情节，建议对汤宗明判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2012年2月间，被告人汤宗明通过同案犯陈某2（已判刑）介绍向同案犯曾某2（已判刑）租用址在云霄县常山开发区新寮管区“狗头坡”山上的果林，作为制售假冒伪劣烟草制品的场地。2012年2月15日，该制假窝点被省联合打假队查获。当场查获安放在套牌为闽Ｃ×××××厢式货车上的YJ14-22卷接机组一台套、进口过滤嘴棒12箱、国产盘纸65盘、双色水松纸70盘、烟丝160包（20公斤/包）、假冒硬“三五”牌烟枞32箱（15公斤/箱）等（上述涉假物品已判没收）。经鉴定，上述被查获的烟草专卖品金额818879元。
2016年9月21日，被告人汤宗明主动到云霄县公安局投案。
另查明，在本案审理过程中，被告人汤宗明的亲属替其向本院预交罚金30000元。
上述事实，被告人及其辩护人在审理过程中亦无异议，并有经查证属实的云霄县烟草专卖局案件移送函、现场检查笔录、扣押物品清单、涉案案件照片、云霄县公安局出具的到案经过、云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表、福建省高级人民法院（2004）闽刑终字第625号刑事裁定书、本院（2015）云刑初字第63号、（2016）闽0622刑初170号刑事判决书、常山华侨农场海峰管理区证明、户籍证明、证人汤某1、吴某1、曾某1、吴某2、龚某、陈某1的证言、同案犯曾秀莲、陈升亮的供述、公安机关的现场勘验检查笔录、云霄县公安局物证鉴定室云某2刑技（痕迹）车某字[2012]0006号鉴定意见书、云霄县价格认证中心出具的云价认证（2012）第0053号价格鉴定意见书、福建省烟草质量监督监测站出具的R-
ZW3512020124卷烟鉴别检验报告、本院收据等证据证实，足以认定。
辩护人林镇城提出被告人汤宗明系本案从犯的辩护意见。经查，汤宗明在云霄县常山开发区新寮管区“狗头坡”山上的果林制售假冒伪劣烟草制品的事实，有同案犯曾某2、陈某2的供述以及本院生效判决认定的事实等证据予以证实，证据之间能相互印证，并足以认定。辩护人未能举证证实汤宗明是从犯的事实，且经公安机关查证，不能得到证实。本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人汤宗明伙同他人违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，数额达818879元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，汤宗明起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。汤宗明具有其他犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，汤宗明能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。汤宗明在法庭上认罪，且能预交部分罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人请求对汤宗明从轻或者减轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据汤宗明的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑，辩护人提出对汤宗明适用缓刑的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人汤宗明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金六万元，罚金限于判决生效之起一个月内缴清（已预缴三万元；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2019年4月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 张美凤
人民陪审员 林海滨
二〇一七年七月十三日
书 记 员 陈潮云
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律
若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。