江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终377号
上诉人（原审原告）：汪国平，男，1963年9月7日出生，汉族，住黎川县。
委托诉讼代理人邓卫民，江西诚浩律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黎川县市场管理服务中心，住所地黎川县京川大道新平路*号。组织机构代码751102892。
法定代表人尧云孙，主任。
委托诉讼代理人刘易斯，江西诚浩律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人汪国平因与被上诉人黎川县市场管理服务中心（以下简称市管中心）劳动合同纠纷一案，不服江西省黎川县人民法院（2015）黎民初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪国平上诉请求撤销原判决、发回重审或改判为：1、支付其自2014年10月至2015年7月的工资22000元；2、支持其一审诉请第二项至第五项。理由是：一、原判决认定事实不清，证据不足。原判决认定其自2014年9月下旬开始未去上班，市管中心立即招聘了其他人员顶替其工作，并向其发放工资至2014年9月属颠倒事实。事实是双方尚在进行协商时，市管中心就请好了人，然后告诉其不用来上班，也未给其安排新的工作岗位。其找过市管中心多次，市管中心不理或推托。如果是其辞工，市管中心不可能工资发放到9月底。也没有其未去上班的证据。且原判决也未查明市管中心未为其缴纳2014年、2015年养老保险费的事实。二、原判决适用法律错误。原判决适用劳动合同法第36条、第40条、第50条错误，双方根本未协商过解除劳动合同之事，未发生致使劳动合同无法履行的重大变化，即使认定劳动合同解除也是违法解除。三、原判决有错。对其工资及节假日工资、加班工资、经济补偿金及办理养老保险手续的请求，既不支持，也未驳回；原判决第一、二项均错误。
市管中心辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、一审法庭调查时，三名证人的证言能够相互印证，足以证明汪国平因嫌工资少，单方面提出涨薪要求未获准后，撤离职守，严重违反了答辩人的规章制度。答辩人迫于无奈才另行招聘其他人顶替，双方劳动关系已实际解除。2、汪国平在一审及上诉状中均陈述，双方在2014年9月就增加工资的问题进行了协商，但汪国平的薪资报酬在劳动合同中进行了约定，且2014年9月尚在劳动合同期限内。边贸市场未扩大市场规模，未增加汪国平的工作量及变更劳动环境、工作内容。故答辩人没有义务也不可能答应汪国平增加工资的无理要求。由此，也可以推断，汪国平认为答辩人不能在短时间内请到替工，故以不到岗为要挟。3、汪国平在一审及二审中，在解除劳动合同的问题上，均未提供任何证据证明自己的主张。4、一审法院适用法律正确，请依法审查。请求驳回汪国平的上诉请求，维持原判。
汪国平向一审法院起诉请求判令市管中心：1、支付2014年10月至2016年1月工资35200元；2、支付12年来的节假日工资和加班费63072元；3、支付经济补偿金28600元；4、为其办理自2002年8月至2008年9月的社会养老保险手续并补交2015年养老保险费5695.56元；5、支付其垫付的2014年养老保险费2556元。
一审法院认定事实：汪国平自2002年8月始在市管中心从事黎川县城边贸市场清洁工作。2012年1月3日，汪国平（乙方）与市管中心（甲方）签订劳动用工合同，合同约定：合同期限从2012年1月1日至2016年12月31日止；乙方所在岗位执行综合计算工时制，平日市场达到卫生清洁要求就可休息。除春节该日及婚丧假外，不另安排乙方休假，因工作需要加班加点的，乙方须服从甲方安排。节假日、加班等不另计报酬；乙方所在岗位工资为2200元；乙方同意自2008年1月1日至2011年12月31日4年的社会养老保险费由市管中心补5000元给乙方，由乙方自行参加社保；合同期间乙方的社会养老保险费由甲乙双方各负担一半，甲方在每年6月份之前交给乙方，再由乙方自行参保。同时，该劳动用工合同的第八条、第九条、第十条还约定了双方各自解除合同的几种情形。2014年9月，边贸市场改造，汪国平与市管中心就增加工资问题进行协商，但未能达成一致协议。汪国平自2014年9月下旬开始未去上班，市管中心立即招聘了其他人员来顶替汪国平工作，并向汪国平发放工资至2014年9月。2014年12月23日，汪国平向黎川县社会保险事业管理局缴纳2014年的养老保险费5112元。2015年8月6日，汪国平向黎川县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，黎川县劳动人事争议仲裁委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由未予受理。
一审法院认为，该案系一起劳动合同纠纷案件。首先，汪国平与市管中心之间劳动合同是否解除的问题。汪国平、市管中心的劳动合同尚未到期，但汪国平自2014年9月下旬至今未去上班，市管中心亦只向汪国平发放工资至2014年9月，汪国平至今一年半时间未在市管中心上班，劳动合同关系在事实上已经实际解除，汪国平要求市管中心补发工资不符合权利义务对等原则，故汪国平要求市管中心支付2014年10月至2016年1月工资35200元的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。第二，市管中心是否需要支付节假日工资和加班费问题。汪国平岗位是在边贸市场做清洁工作，岗位具有特殊性，虽然节假日要上班，但汪国平完成清洁任务即可休息，市管中心支付汪国平综合工时制工资比较合理，且汪国平与市管中心双方签订的合同对劳动报酬、劳动时间、加班报酬等内容已进行约定，系双方的真实意思表示。故对汪国平要求市管中心支付12年来的节假日工资和加班费63072元的诉讼请求，不予支持。第三、市管中心是否需要支付经济补偿金。这就涉及到双方劳动合同解除的事由。汪国平认为是因市场改造，市管中心辞退其让他人替代其岗位，而市管中心则认为是汪国平无故旷工，严重违反劳动纪律导致劳动合同的解除。经查明，2014年9月市场进行了改造，在合同期内汪国平与市管中心就加薪事宜进行协商，加薪不成后汪国平遂离职。此时汪国平先产生解除劳动合同想法，市管中心亦根据汪国平离职情况支付了汪国平当月工资及另聘他人。可以认定在合同期内提出协商解除劳动合同是劳动者而不是用人单位，虽然双方未签订解除劳动合同的协议，但此时用人单位无需支付经济补偿金，故汪国平要求市管中心支付经济补偿金28600元的诉请于法无据，对该诉请不予支持。本案中，双方未签订解除劳动合同协议，市管中心在汪国平离职后未再通知汪国平来上班，也未将解除或终止劳动合同材料以有效方式送达汪国平确认，即市管中心的解除通知送达程序存在瑕疵。鉴于汪国平与市管中心劳动合同关系在事实上已经实际解除，市管中心应承担支付一个月工资2200元作为代通知金给汪国平的责任。第四，是否补缴社保金的问题。双方2012年签订的劳动合同未对2008年以前的社保金进行约定，为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律规定的强制性义务。双方对2008年1月至2011年12月的社会保险经协议进行了补偿，2002年8月至2007年12月的社会保险也应一并进行补缴或补偿，故酌定市管中心补偿汪国平5000元为宜。因汪国平自2002年至2014年一直在市管中心处上班，故双方之间劳动争议的仲裁时效应当自汪国平离职后计算，故对市管中心提出汪国平未在诉讼时效内提出仲裁的意见不予采纳。2014年汪国平自己缴纳了社保金5112元，根据合同约定双方各负担一半，因汪国平2014年工作了9个月，故市管中心应负担1917元（5112÷2÷12×9=1917）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十二条的规定，判决如下：一、黎川县市场管理服务中心在本判决生效之日起10内支付2200元代通知金给汪国平。二、黎川县市场管理服务中心在本判决生效之日起10内支付补偿汪国平2002年9月1日至2007年12月31日社会保险5000元。三、黎川县市场管理服务中心在本判决生效之日起10内支付汪国平垫付的社保金1917元。案件受理费10元，由黎川县市场管理服务中心负担。
本院二审期间，汪国平申请两名证人出庭作证。本院组织双方对证人证言进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汪国平主张两名证人的证言可以证实：1、其工作没有节假日；2、9月20日双方谈了工资以后，其休假10天，但是9月21日朱全金就接手了他的事情，市管中心就叫其不用来上班了，是市管中心变相不让其做事，找借口将其辞掉了；3、关于社保问题协议里写双方各承担一半，是市管中心说了要给其交15年的社保，但是现在辞退了，应该为其补缴社保。市管中心质证认为，该证人证言不能达到汪国平的证明目的：1、证人之一刘润建与汪国平是亲戚关系。2、工资协商的过程是有，但原因是，市场里有个厕所原归市管中心管，并由汪国平直接管理并收钱，现在由环卫所管，所以汪国平不能收钱了，故提出增加工资；3、关于休假10天是子虚乌有的事情，市场一天都不能少人。4、关于社保，社保的前提条件是双方存在劳动关系。5、关于打扫时间，证人都某是听说，无法反映真实的工作时间。本院认为，两名证人的证言都仅能证明汪国平工作没有节假日，并不能证明市管中心曾让汪国平休假10天，也无法直接证明是市管中心辞退汪国平；而关于社会保险的缴纳，按照双方劳动合同的约定在合同期内由双方各负担一半，双方并无异议，应予确认。
本案争议的事实是双方解除劳动合同的原因是什么？从双方诉辩主张来看，汪国平主张是市管中心将其辞退；市管中心辩称，是汪国平自动离职，汪国平属严重违反劳动纪律，故劳动合同应解除。本院认为，本案一审时，市管中心申请三名证人出庭作证证明是汪国平因工资未谈妥而离职，但该三名证人均为其单位工作人员，且三名证人均陈述该事实是听别人说的，故该证人证言无法直接证明汪国平是自动离职。市管中心亦未能提供其他证据佐证汪国平是自动离职。而汪国平主张被市管中心辞退因无书面证据亦存在举证难。但从本案事实来看，双方对在2014年9月20日曾就工资事宜进行协商且汪国平该日仍在上班，以及从2014年9月21日开始汪国平没有来上班由朱全金顶替上班的事实均无异议。也就是说，双方协商未果第二天，市管中心就让其他人代替汪国平开始工作。该事实从常理上来说，很难得出汪国平是自动离职的结论。同时，后面顶替汪国平上班的人，其实际工资还高于汪国平原工资，一审认定汪国平自动放弃其工作也很难令人信服。实质上，市管中心是以由他人顶替汪国平工作的事实告知汪国平被辞退。故本院认为，汪国平主张被市管中心辞退更符合客观事实，应予确认。同时，对一审查明的双方无异议的事实，二审予以确认。
本院认为，本案双方因工资事宜协商未果，市管中心遂将汪国平辞退，双方劳动合同已于2014年9月实际解除。汪国平主张市管中心支付2014年10月至2015年10月的工资，因其并未实际用工，故该主张于法无据，不予支持。汪国平主张市管中心应支付十二年来的节假日工资和加班费，因双方签订的劳动合同就劳动时间、劳动报酬以及节假日和加班报酬等进行了约定，且汪国平工作性质为市场清洁，其工作时间并不固定，故汪国平主张节假日和加班费亦于法无据，不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案市管中心将汪国平辞退的事实不符合上述法条规定的情形，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定之情形，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之情形，故汪国平主张市管中心支付经济补偿金于法无据，不予支持；其可依照上述第四十八规定另行向市管中心主张赔偿金。关于社会保险费的缴纳，因社会保险费的征收属社会保险征缴机构的行政管理职权，不属于人民法院受理范畴；且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案汪国平主张市管中心为其缴纳2002年8月至2007年12月的养老保险费，亦不符合上述法条规定的情形，故该主张不属于人民法院应予受理的范畴。至于2014年及2015年的养老保险费，因合同约定合同期内各负一半，对2014年费用应依约处理；对2015年的费用，因合同已于2014年9月解除，双方不存在劳动关系，故不予支持。一审法院既适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条认定是协商解除，又适用该法第四十条认定是协商未果额外支付一个月工资解除合同，相互矛盾，一审判决市管中心支付2200元代通知金给汪国平属适用法律错误，不予支持；同时，一审法院引用该法第五十条第一款与本案诉请无关，亦属适用法律不当。
综上所述，汪国平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省黎川县人民法院（2015）黎民初字第726号民事判决第三项；
二、撤销江西省黎川县人民法院（2015）黎民初字第726号民事判决第一项、第二项；
三、驳回上诉人汪国平其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计20元，由上诉人汪国平负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一六年八月二十三日
书记员 杨 甜
附相关法律规定
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。