杭州市余杭区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭余行初字第132号
原告刘祖樑，男，1956年6月3日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
原告丁建平，男，1963年4月21日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
被告杭州市公安消防支队余杭区大队，住所地：杭州市余杭区临平街道宝幢路。
法定代表人林震，该大队大队长。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
第三人杭州天畅网络科技有限公司，住所地：杭州市余杭区余杭街道禹航路383，385号。
法定代表人郭羽，该公司总经理。
委托代理人王罡升，该公司员工。
委托代理人朱雄安，浙江绿银律师事务所律师。
原告刘祖樑、丁建平（以下简称两原告）因认为被告杭州市公安消防支队余杭区大队（以下简称被告）未履行法定职责，于2015年8月18日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月18日立案后，于2015年8月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杭州天畅网络科技有限公司（以下简称第三人）与本案具有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。两原告，被告的出庭负责人方垒副大队长及其委托代理人林宇，第三人的委托代理人朱雄安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月4日，两原告等人向被告递交《举报信》，举报第三人对“天畅·西溪金座”擅自改变建筑结构，将办公房改建成二层住宅。要求被告对该违法行为予以立案查处。2015年7月，被告作出《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》。被告在该回复中认为，两原告等人反映事项的主管部门为余杭住建、规划部门。被告将该情况函告余杭住建、规划部门，要求上述部门进行了解。
两原告诉称，两原告于2015年2月4日向被告提交了《举报信》。两原告向被告举报，在已经消防机构验收合格且未经重新报批审核的情况下，第三人对位于余杭五常街道荆长路758号的总部办公大楼擅自非法改变建筑结构，将总部办公大楼内层改建成二层住宅楼，完全改变建筑结构和使用性质，明显造成严重消防安全隐患。第三人行为已违反《浙江省消防条例》第二十五条第一款“任何单位和个人不得擅自改变经公安机关消防机构验收合格或者备案的建筑物、场所的使用性质。经有关部门批准改变使用性质，按照国家和省有关规定需要提高相应消防技术标准的，应当向公安机关消防机构重新申请消防验收或者报备案”的规定。被告接到两原告的《举报信》后，未经现场核查后，亦未按照《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的”、公安部《建设工程消防监督管理规定》第四十二条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（一）已经通过消防设计审核，擅自改变消防设计，降低消防安全标准的”之规定作出《行政处罚决定书》。被告明显构成行政不作为。两原告诉至法院，请求判令撤销被告作出的《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》，判令被告履行对第三人作出行政处罚决定书的法定职责，本案诉讼费由被告承担。
两原告向本院提供的证据有：
1．举报信，拟证明两原告于2015年2月4日向被告提交举报信的事实。
2．《售楼宣传广告楼书》、照片，拟证明西溪金座总用地面积为12399平方米、总建筑面积42906.94平方米以及第三人擅自非法改变建筑结构和使用性质的事实。
3．余房权证五字第××号《房屋所有权证》，拟证明第三人开发的“西溪金座”规划用途为非住宅办公楼的事实。
4．《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》，拟证明两原告于2015年7月22日收到回复，被告未按两原告举报的诉求作出回复，存在行政行为不作为、渎职的事实。
5．关于印发《余杭组团（创新基地）产业项目建筑物产权分割转让的若干规定》的通知、杭州市规划局《关于规范办公及酒店类建筑规划设计管理的若干意见》、关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理实施意见的通知第五条、第六条、第七条，杭州市区国有土地上房屋登记办法，拟共同证明天畅·西溪金座不能分割、办证。
被告辩称，一、涉案楼盘系非住宅（或者称办公楼），同时可以分割办证，分割后每户面积均在100方以下。政府有关机关的审批资料显示，涉案楼盘的性质为非住宅，或者称为办公楼。该楼盘可以分割办证，相关业主也办理了产权证，每户面积均在100方以下，基本在60方左右。被告只能以相关政府部门对楼盘性质作出的认定为准。二、根据相关法律法规的规定，该楼盘业主对自己个人所有的办公楼内进行装修无需到被告处办理内装修消防设计备案及竣工验收消防备案。《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第三款：“依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案”。业主对办公室进行室内装修不需要得到被告处办理内装修消防设计备案及竣工验收消防备案。三、被告对两原告等人的信访作出《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》符合法律规定。被告接到两原告等人的举报后，对其主要反映的改变结构问题予以了解核实，并认为对房屋用途定性不是被告的法定职责，将办公楼改为两层的审批权不在被告而应该在住建部门，故向住建部门作出函告。因此，被告作出的回复合法有效。综上，应驳回两原告的诉讼请求。
被告向本院提供以下证据、依据：
1．浙江省建设工程规划核实确认书、杭余出国用2015第118-383号土地证、余房权证五移字第××号房产证、余房权证五移字第××号房产证，拟共同证明相关政府部门对涉案楼盘定性为非住宅（或者称为办公楼）的事实。
2．《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》、关于杭州市天畅网络科技有限公司改变建筑使用性质的函，拟共同证明被告在积极作为并未渎职推诿的事实。
3．《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款、《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第三款，拟共同证明被告作出行政行为的依据。
第三人述称，一、完全同意被告的答辩意见。根据《建筑工程施工许可管理办法》的有关规定，第三人对天畅·西溪金座240室办公楼的装修总价在30万以内且建筑面积在300方以下，故不需要申请办理施工许可证。根据《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第三款之规定，依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案。因此，第三人对案涉办公室的装修不需要到被告处办理装修消防设计备案及竣工验收消防备案。二、结合第三人提交的两组证据，第三人在装修过程中完全没有更改消防设施设备和结构。装修后办公楼的喷淋以及烟雾报警器，并未发生数量减少和结构改变，未造成两原告所称的消防安全隐患。三、两原告起诉系因未能如愿购买办公楼而怀恨在心的找茬行为。根据两原告和第三人签署的和解协议书，两原告承诺在拿到赔偿款后不再就西溪金座任何事项向任何政府部门投诉、信访。然两原告却违背承诺起诉，第三人将对两原告的违约行为提起诉讼，要求原告根据协议第七条、第九条的约定退还相应补偿款及利息。
第三人向本院提供以下证据：
1．分户图；
2．二层喷淋平面图；
3．二层消防报警平面图；
证据1-3，拟共同证明经规划、消防审批及验收合格，天畅·西溪金座240室房间喷淋为三个、烟雾报警器为两个。
4．图片，拟证明第三人未违反消防、规划，在对天畅·西溪金座240室装修后未改动消防设施、设备，仍设置三个喷淋、两个烟雾报警器的事实。
5．情况汇报；
6．和解协议书；
证据5、6，拟共同证明两原告违背协议约定的事实。
经庭审质证，被告对两原告提供的证据1、3未提出异议，但对两原告提供的证据2、4、5均有异议。对两原告提供的证据1，被告认为收到过两原告提出的举报。对两原告提供的证据2，被告认为《售楼宣传广告楼书》的真实性无法确认，应由第三人核实，该证据与本案无关；照片无法确认，应由第三人核实，建筑结构和用途是否改变应由规划部门认定，案涉纠纷系土建验收完毕并把每套房子卖个业主后，业主在装修中产生的纠纷，应适用《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款、《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第三款的规定。对两原告提供的证据3，被告认为真实性无异议，该证据证明了天畅·西溪金座整幢大楼就是规划为办公楼。对两原告提供的证据4，被告认为真实性无异议，但证明对象有异议，被告不存在不作为。对两原告提供的证据5，被告认为真实性无异议，但证明对象有异议，事实上业主已经分割且办证，如果两原告认为不能分割、办证，则两原告起诉被告错误，该证据不能证明两原告的主张。第三人对两原告提供的证据1，认为真实性无异议，但本案两原告未曾购买过西溪金座的房子，根据行政诉讼法的有关规定，两原告不具备适格原告主体资格。第三人对两原告提供的证据2，认为照片无异议，第三人未曾制作过《售楼宣传广告楼书》。第三人对两原告提供的证据3，认为系复印件，经过核实确认案涉建筑已经分割，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，至今第三人均未改变案涉建筑系非住宅办公楼这一事实。第三人对两原告提供的证据4，认为被告的行为系履职行为且符合程序规定，不存在渎职。第三人对两原告提供的证据5，认为关于印发《余杭组团（创新基地）产业项目建筑物产权分割转让的若干规定》的通知系杭州市余杭余杭组团管理委员会的复印件且未加盖公章；杭州市规划局《关于规范办公及酒店类建筑规划设计管理的若干意见》亦未加盖公章；关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理实施意见的通知未显示制作主体；对上述三份文件的真实性、合法性、关联性均不认可；杭州市区国有土地上房屋登记办法真实性无异议，但该办法与本案无关联，案涉建筑已经分割、办证。两原告对被告提供的证据1、2、3均有异议。对被告提供的证据1，两原告认为被告未提供案涉建筑可以分割、办证、出售的证据，杭余出国用2015第118-383号土地证、余房权证五移字第××号房产证、余房权证五移字第××号房产证不是该建筑可以分割、办证的依据；西溪金座土地性质是办公用地，不可以分割办证，现在已经办出的土地证、房产证违法；关于印发《余杭组团（创新基地）产业项目建筑物产权分割转让的若干规定》的通知、杭州市规划局《关于规范办公及酒店类建筑规划设计管理的若干意见》、关于进一步规范商业办公等非住宅类项目规划设计与管理实施意见的通知、杭州市区国有土地上房屋登记办法共同证明案涉建筑不能分割、办证、转让、预销售；第三人的行为已经构成非法经营罪，应追究其法律责任。对被告提供证据2，两原告认为被告的行为明显违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定，该条款并非指其中一个办公室或者一间住房，而应该是指整个项目楼盘。对被告提供的证据3，两原告认为对案涉建筑分割、办证没有法律依据，已经分割办证不等于符合法律规定；案涉建筑不允许分割办证；被告适用《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款错误，案涉项目达数万平方，项目投资2亿元以上；案涉工程是作为一个整体的特殊建筑工程，应该通过消防验收才能使用。第三人对被告提供的证据1、2、3均无异议。两原告对第三人提供的证据1-6，认为本案不是经济案件，每个公民都有投诉举报的权利。被告对第三人提供的证据1-6均没有异议。
经庭审质证，本院认为，两原告提供的证据1，结合庭审中双方当事人的陈述，本院予以确认。两原告提供的证据2中照片形式上的真实性本院予以确认，但该证据不能证明两原告主张的待证事实；两原告提供的证据2中的《售楼宣传广告楼书》本院不予确认。两原告提供的证据3，本院对其形式上的真实性予以确认。两原告提供的4即被告提供的证据2系被告对两原告申诉举报的答复，本院对其真实性、关联性予以确认，对其合法性待下文详述。两原告提供的证据5不能证明其主张的待证事实，本院不予确认。被告提供的证据1、3，本院对其形式上的真实性予以确认。第三人提供的证据1-4，本院对其形式上的真实性予以确认；第三人提供的证据5、6，本院对其形式上的真实性予以确认，但本院对第三人主张的待证事实不予确认。
经审理查明，2015年2月4日，两原告等四人向被告递交《举报信》，举报第三人对位于余杭五常街道荆长路758号的总部办公大楼擅自改变建筑结构，将办公房改建成二层住宅。要求被告予以立案查处。2015年7月，被告作出《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》。该回复载明“我大队高度重视，并于2015年2月7日派员至余杭五常街道荆长路758号的杭州天畅网络科技有限公司进行现场核查。经调查了解，该项目建设工程规划核实确认书上显示：项目建设单位为杭州天畅网络科技有限公司，项目名称为天畅SOHO办公楼，建筑使用性质为办公。该项目已在余杭区人民政府的协调下，同意将公司西溪金座项目的产权在竣工后分割转让，分割转让到户后，且承受方所取得房屋产权证上显示使用用途为办公。我大队根据实际情况，已于2015年2月7日电话回复举报人。2015年6月30日，因举报人到队要求我大队出具书面回复，现回复如下：举报人反映杭州天畅网络科技有限公司擅自改变建筑结构，将办公室改建成二层住宅，因举报人所反映事项的主管部门属余杭住建局、规划局，且对于住宅的定性问题由余杭住建、规划部门认定，故我大队将该情况以函告的形式抄告至余杭住建局、规划部门，要求该单位进行了解和处理”。两原告收到该回复后不服，故诉至法院。
另查明，案涉建筑已经通过相应消防设计备案及竣工验收消防备案。2015年7月28日，被告向余杭住房和城乡建设局作出余公消函[2015]113号《关于杭州天畅网络科技有限公司改变建筑适用性质的函》，要求余杭住房和城乡建设局对两原告举报的情况予以调查核实。
本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第四条“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。军事设施的消防工作，由其主管单位监督管理，公安机关消防机构协助；矿井地下部分、核电厂、海上石油天然气设施的消防工作，由其主管单位监督管理。县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，依照本法和其他相关法律、法规的规定做好消防工作。法律、行政法规对森林、草原的消防工作另有规定的，从其规定”，《建设工程消防监督管理规定》第三条“建设、设计、施工、工程监理等单位应当遵守消防法规、建设工程质量管理法规和国家消防技术标准，对建设工程消防设计、施工质量和安全负责。公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督”之规定，被告作为杭州市余杭公安机关消防机构，具有依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督的法定职责。《中华人民共和国消防法》第十二条规定“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工”。《建设工程消防监督管理规定》第二条规定“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。本规定不适用住宅室内装修、村民自建住宅、救灾和其他非人员密集场所的临时性建筑的建设活动”。第二十四条第三款规定“依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案”。《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”本案中，两原告向被告举报第三人改变案涉建筑结构，将办公房改建成二层住宅。被告针对两原告提出的举报经调查核实案涉建筑系办公楼，两原告反映的第三人擅自改变建筑结构将办公室改建成二层住宅的行为，应由住建、规划部门主管，第三人亦不存在需由被告作出行政处罚的情形，遂作出《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》答复两原告，系其履行法定职责的体现，该行政行为并无不当。两原告要求撤销该《关于丁建平举报杭州市天畅网络科技有限公司的回复》以及判令被告履行对第三人作出行政处罚决定书的法定职责，理由不能成立。故对两原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告刘祖樑、丁建平的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告刘祖樑、丁建平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 庄根财
审 判 员 廖建胜
人民陪审员 王寿梅
二〇一六年二月十四日
书 记 员 朱玲玲