浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初523号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人谢某。2002年9月11日，因盗窃被治安拘留十四日；2003年4月15日，因犯盗窃罪被浙江省仙岩县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；2008年11月26日，因犯盗窃罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2016年12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人赵之逸，浙江杰嘉律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2017]292号起诉书指控被告人谢某犯容留卖淫罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员郑成功出庭支持公诉。被告人谢某及其辩护人赵之逸到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2016年12月，被告人谢某在其经营的杭州市余杭区”休闲浴场”内，容留周某、毛某等人向董某1、李某3等人卖淫约30次并从中牟利。
据以指控的证据有证人证言；户籍证明等书证；勘验、检查笔录；录像；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人谢某的行为已构成容留卖淫罪，情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定惩处。
被告人谢某辩称，1）是在被公安机关查获前3、4天左右才有服务员在浴场卖淫，后有2名卖淫女在浴场卖淫，卖淫的次数其记不清楚了，但没有30次这么多；2）浴场除卖淫外也有正规按摩等服务，休闲浴场记账单上”松骨”一栏记载”30”代表的是收费100元的正规按摩，并非卖淫的记录。
辩护人同意被告人的辩解，并提出公诉机关指控被告人谢某容留卖淫约30次的依据不足。
经审理查明：
2016年12月14日，被告人谢某以牟利为目的，在其经营的杭州市余杭区”休闲浴场”内容留周某、毛某等人卖淫3次。同日，公安机关对上述浴场进行检查，从被告人谢某处扣押违法所得人民币400元、作案工具黄色报警灯遥控器1把、遥控接收器1个、对讲机2部等物品，现均扣押杭州市公安局余杭区分局。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人朱某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年9月，谢某向其借款后受让了休闲浴场，其女朋友李某1于2016年9月9日到休闲浴场打扫卫生，因李某1要照顾女儿,故其在李某1提前下班后会在浴场替李某1做倒茶水、保管客人手机等事；同年10月份，浴场收银员离职后，谢某负责在一楼吧台收银，其有时帮忙收银；”敲背”即发生性关系后，卖淫女会将客人手牌下的洋铁皮小牌子拿走，没有洋铁皮小牌子的客人需收费200元，有洋铁皮小牌子的客人仅收25元浴资加擦背等费用，上述收银方法，原任收银员和被告人谢某均告诉过其；2016年9月14日至2016年12月14日被抓期间，其在该浴场帮忙收银五六次，共收银五六百元，其中至少收过2次嫖资（但其收钱后没有进行登记）；其从卖淫女处得知每次卖淫可分成100元，以及进二楼按摩包厢需经过一道暗门，浴场里有警示灯，遥控器在一楼收银吧台，由被告人谢某控制的事实；
2、证人李某1的证言，证实其从2016年9月14日至2016年12月14日在休闲浴场工作，负责打扫卫生和烧饭；浴场的老板是被告人谢某，浴场的工作人员还有一名在男浴场擦背的陈师傅以及二楼按摩的女服务员；女服务员在二楼包厢内向顾客提供按摩服务，通往二楼包厢的门是暗门，其认为可能是谢某怕女服务员从事卖淫之类的违法行为被公安机关查到才做了暗门，女服务员平时的妆容、衣着看起来不像正经人，但是否从事卖淫其不清楚，以及朱某是其男朋友，经常到浴场看其，帮其给二楼休息厅的顾客泡茶的事实；
3、证人周某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年12月14日22时许，其在杭州市余杭区临平街道休闲浴场二楼807包厢向董某1卖淫时被公安机关查获，当天其仅卖淫一次；其是2016年12月9日自行到浴场询问是否招收服务员，当时是被告人谢某接待其，其表示会做保健按摩，被告人谢某又询问其”你知道吗”，其明白对方是询问其是否卖淫，其遂表示明白即也卖淫，经被告人谢某同意后，其当天就到浴场上班并向一名男子卖淫，当晚其向被告人谢某报了嫖客手牌号后从被告人谢某处分得100元提成，以及陈某1是男浴区的搓背工，朱某负责打扫卫生和倒水，浴场还有5名女按摩师的事实；
4、证人毛某（浴场服务员，工号5号）的证言、辨认笔录及照片，证实其经朋友介绍于2016年12月11日到休闲浴场找工作，浴场”大姐”向其介绍了浴场的情况，并告知其”敲大背”即卖淫一次嫖资200元，其可分成100元，在包厢向客人卖淫后到二楼吧台将客人的手牌号码告诉朱某，朱某会将其的工号和客人的手牌号码告诉一楼收银台的人员以便向客人收费，工资一天一结；当月12日和13日，其在浴场卖淫各一次，当月14日，其在浴场卖淫二次，嫖客分别为手牌号23号的汪某和手牌号31号的李某2，当天其还听到20号服务员周某及10号服务员杨明秀向朱某报钟；浴场共有四名工作人员，分别是负责在一楼收银台收银的”眼镜”被告人谢某、在男浴区搓澡的搓澡工陈某1、负责烧饭的大姐及朱某，共有6名女服务员，除之前已提及的外，还有工号6号的杨某、工号8号的陈某2、工号19号的梁某，以及浴场二楼有一暗门连接按摩包厢，一楼收银台的人员遇警察检查时会按报警器将二楼休息大厅的灯点亮来通风报信的事实；
5、证人李某2的证言、辨认笔录及照片，证实2016年12月14日晚，其在杭州市余杭区临平街道休闲浴场二楼801包厢嫖娼，卖淫女为毛某，后其向吧台收银员支付了200元嫖资的事实；
6、证人汪某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年12月14日晚，其在休闲浴场洗澡后休息时，3、4名女子先后向其询问是否”敲背”，后其同意了毛某提出的”敲背”即卖淫的建议，二人到二楼一小房间内卖淫嫖娼，但因其无法勃起而未果，付款时，在一楼吧台收银的浴场老板被告人谢某称去了包厢就要付200元，其遂支付了200元钱的事实；
7、证人董某1的证言、辨认笔录及照片，证实2016年12月14日晚上，其在杭州市余杭区临平街道休闲浴场二楼807包厢嫖娼时被公安机关查获，嫖资尚未及支付的事实；
8、证人董某2的证言，证实2016年12月14日晚，其在杭州市余杭区临平街道的休闲浴场二楼809包厢嫖娼，但因感冒而未射精，后到楼下吧台支付了200元嫖资的事实；
9、证人陈某1的证言，证实其从2016年9月9日休闲浴场开业时就在该浴场为顾客搓背、修脚，招聘其的是收银员”小谢”，其从他人处得知”小谢”是浴场的老板，浴场平时由”小谢”管理，男服务员朱某在浴场二楼倒开水，有时也在一楼收银，另有一名烧饭的大姐和五、六名敲背的女技师，女技师也卖淫，每次嫖资200元，与浴场五五分成，女技师的工资与”小谢”结算；其擦背收费25元每人，需要填写消费单，红色联由其保存以便结账，白联交收银台，卖淫是否填写收费单其不清楚的事实；
10、证人泮某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年8月13日，其将休闲浴场转让给被告人谢某，其转让浴场时浴场内没有报警灯、对讲机等设备，转让之前浴场也没有色情服务的事实；
11、证人潘某的证言、接受证据清单、房屋租赁合同、辨认笔录及照片，证实2005年左右其购买了临平街道营业房，当时上述营业房已经被开发商出租用于经营浴场，2013年左右，泮某受让了浴场，2016年12月，其发现浴场又被转让了的事实；
12、检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、收缴物品清单、照片、证据制作说明、执法记录仪录像，证实2016年12月14日22时30分至23时50分，民警对位于杭州市余杭区临平街道休闲浴场进行检查，在一楼收银台查获收款记录单1本、白色账单13张、现金1875元、对讲机1部、遥控钥匙1把等物品；在二楼休息大厅的桌子及茶几上查获对讲机1部、遥控钥匙1把、遥控接收器1部等物品，在茶几上面的墙上查获带有6枚写有编号的小球的黑板，在二楼一间洗手间门口的垃圾筒内发现5个使用过的避孕套，二楼有包厢若干，在其中一包厢内查获未使用过的避孕套若干，813包厢东面有暗门（木质、带遥控锁，门上有一挂毛巾的把手），暗门后设置801至808八个包厢，在其中一包厢内查获正在卖淫嫖娼的董某1、周某，且在包厢床头柜餐巾纸袋内发现一使用过的避孕套，在808号包厢储物柜内查获黑色遥控器1个、拆封未使用过的避孕套一盒，并将上述查获的物品及现金予以扣押，后将其中2部手机发还朱某，将一只使用过的避孕套（周某持有）予以收缴的事实；
13、行政处罚决定书，证实毛某、周某、李某2、汪某、董某1分别因卖淫、嫖娼行为被行政处罚的事实；
14、户籍证明、刑事判决书、情况说明，证实被告人谢某的身份及前科情况；
15、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过，以及被告人谢某系被抓获归案的事实；
16、被告人谢某的供述和辩解、辨认笔录及照片，其供认从老乡泮某处受让了休闲浴场，并于2016年9月10日左右重新开业，其负责收银，浴场内还有一名男搓澡工小陈和一名烧饭的女子李某1，李某1的丈夫朱某到浴场来玩时会帮忙在二楼休息大厅打扫卫生、倒水，浴场有6名女性服务员，提供正规按摩服务，收费为按摩一个钟即半小时收费100元（包括浴资），其在二楼吧台放了对讲机，服务员会通过对讲机向其报钟（即告知服务员工号、客人手牌号、服务了几个钟等），服务员还会拿走按摩客人的手牌下的一洋铁皮小牌子，结账时，没有洋铁皮小牌子的客人需支付100元按摩费用，服务员凭洋铁皮小牌子与其结算工资；其曾聘请过一名收银员，但只做了几天即离职，在其和收银员有事离开时，朱某帮忙收银二、三次（称其告诉朱某没有洋铁皮小牌子的客人收费100元，与朱某称收200元矛盾）；浴场包厢内装有预警灯，遥控器在一楼吧台，由其负责操控（被扣押的一个黄色遥控器是报警灯的遥控）；被公安机关查获前3、4天，有2名服务员提出要在浴场卖淫，其负责收取嫖资，每次嫖资200元，卖淫女会拿掉客人手牌上的小洋铁皮，并通过对讲机告知其客人手牌号，据其所知，被查获当天服务员在浴场卖淫2次（其收取了嫖资），在被抓前的某一天服务员有卖淫2次，但卖淫的情况其没有记录；休闲浴场记账单是查获当天及前一天浴室的经营情况，其中”宾客号”栏记载的是客人的手牌号，”松骨”栏记载的是正规按摩的情况，”松骨”栏下书写”30”是按照前任店主的记录习惯记录的，仅是一种代号，”浴资”栏记载的是洗澡的费用，”合计”栏打”√”表示客人已付款；客人的手牌号是随机发放的，同一天可能有不同的客人使用同一手牌，如果客人嫖娼，休闲浴场记账单上记录有该客人手牌号的一栏空着，待下一位使用该手牌的客人结账时再记录。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
公诉机关指控被告人谢某容留卖淫约30次，据以指控的证据除上述16项外，另有休闲浴场记账单，该记账单上有”宾客号”、”浴资”、”擦背”、”松骨”、”扦脚”、”合计”等项目，其中记载”松骨30”的共有29次（其中两次为”松骨30+30”），”松骨30”对应的手牌号中有31号、23号，相应行的合计处有”√”符号；被告人谢某辩称，1）是在被公安机关查获前3、4天左右才有服务员在浴场卖淫，后有2名卖淫女在浴场卖淫，卖淫的次数其记不清楚了，但没有30次这么多；2）浴场除卖淫外也有正规按摩等服务，休闲浴场记账单上”松骨”一栏记载”30”代表的是收费100元的正规按摩，并非卖淫的记录；辩护人同意被告人的辩解，并提出公诉机关指控被告人谢某容留卖淫约30次的依据不足，经查，1）公诉机关指控被告人谢某容留卖淫的次数为休闲浴场记账单中”松骨30”栏记载的已经收取嫖资的29次及尚未及收取嫖资的周某向董某1卖淫1次，但在案的证据中只有证人毛某的证言提及2016年12月14日，其向手牌号为23号的汪某、手牌号为31号的李某2卖淫，并无其他证据印证上述嫖客的手牌号，亦无证据证实”松骨30”栏记载的手牌号为23号、31号的客人即是汪某、李某2，不能排除被告人谢某关于休闲浴场记账单上”松骨”一栏记载”30”代表的是收费100元的正规按摩，而非卖淫的可能性，在案的证据不足以证实休闲浴场记账单中”松骨30”栏记载的是容留卖淫的次数；2）在案的证人周某、董某1的证言相互印证，证实2016年12月14日，周某在浴场向董某1卖淫1次，证人毛某、汪某、李某2的证言相互印证的部分证实2016年12月14日，毛某在浴场分别向汪某、李某2卖淫1次即在案的证据可以证实2016年12月14日，被告人谢某在浴场容留2名卖淫女卖淫3次。综上，公诉机关指控被告人谢某容留卖淫3次可以认定，超出上述次数的指控依据不足，本院不予认定，被告人谢某的上述辩解及辩护人的上述辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人谢某以非法牟利为目的，提供场所容留他人卖淫，其行为均已构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的事实有误，本院予以更正。公诉机关关于被告人谢某容留卖淫情节严重的指控与事实及法律规定不符，本院亦不予认定。被告人谢某当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月15日起至2018年6月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的违法所得人民币四百元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具黄色报警灯遥控器一把、遥控接收器一个、对讲机二部，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 许亚新
二〇一七年八月一日
书 记 员 张 迎
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