新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终101号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路。
法定代表人：朱建，该公司经理。
委托代理人：扈斌，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：裴军成，男，1970年3月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区经二路。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司（以下简称十鼎房产公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第878号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人十鼎房产公司的委托代理人扈斌，被上诉人裴军成的委托代理人孙继江到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月29日，十鼎房产公司与裴军成签订房屋租赁合同，该合同载明：“租赁期限从2015年1月1日至2019年12月31日，合同签订5年，三年租金单价不变，租金为建筑面积52元／㎡／月，第1年免租金，免租期为（2015年1月1日至2015年12月31日）；第2年、第3年租金为5824元，第4年、第5年租金为单价122元／㎡／月，第4年、第5年租金为137304元。”同时，裴军成向十鼎房产公司缴纳2万元意向金。该合同签订后，双方又签订补充协议载明：“1.乙方（裴军成）向甲方（十鼎房产公司）已经缴纳的2万元意向金，其中1万元作为《房屋租赁合同》的履约保证金，另1万元冲抵2016年度商铺租金。2.乙方必须在2015年4月1日下午18：00之前交清2016年租赁商铺剩余的租金。5.甲方保证在2014年10月31日前将商铺交付乙方装修使用，乙方在2014年12月31日前搬入德汇服装城，本市场作为乙方唯一的鞋品批发经营场地。乙方未按照上述约定日期办理入住手续的或者中途退出德汇国际服装城的，已交甲方的意向金2万元作为违约金，甲方不予退还。6.乙方必须在第5条约定的时间内入住德汇国际服装城，严格履行双方签订的《房屋租赁合同》、《仓储合同》及本补充协议，否则，甲方有权取消双方签订的所有合同中约定的优惠政策，乙方应将无条件返还甲方给予的上述全部补偿及优惠，乙方按照双方签订的《房屋租赁合同》约定的租金标准前三年按照建筑面积70元／㎡／月、后两年按照140元／㎡／月。”另查明，2015年4月1日，裴军成未按照合同约定缴纳2016年剩余房租，4月12日，裴军成离场，其实际使用该合同约定商铺的时间为4个月零13天。同年5月13日十鼎房产公司将《房屋租赁合同》中约定的商铺转租。
原审法院认为：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人约定了违约金的，违约一方应当向对方支付违约金。本案中，十鼎房产公司与裴军成签订了《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》补充协议，十鼎房产公司已经按照协议约定将1B15、1B16商铺交由裴军成使用，裴军成就应当按照协议的约定履行支付租金的义务，裴军成未能在约定的时间交纳剩余的房租，其行为构成违约，应当承担违约责任。关于本诉十鼎房产公司的各项请求，其中请求裴军成继续履行合同，因该涉案商铺已于2015年5月13日被十鼎房产公司转租，且裴军成要求解除合同，该《房屋租赁合同》已经无法再实际履行，故对该项诉讼请求予以驳回；十鼎房产公司主张的支付租金26504元，裴军成实际使用该商铺4个月零12天，虽然合同约定第1年免租金，但由于裴军成违约，按照补充合同的约定，其仍然应当支付相应的租金，参照十鼎房产公司主张的52元／㎡／月予以计算，租金应当为21459.16元（93.79㎡×52元／㎡／月×4个月零12天），就十鼎房产公司请求合理部分予以支持；十鼎房产公司主张的违约金117497元，十鼎房产公司因裴军成离场的空房期为1个月，按照补充协议的约定，以每月房租70元／㎡／月计算，十鼎房产公司损失租金为6565.3元。参考十鼎房产公司的实际损失认为，十鼎房产公司主张的30%的违约金即117497元过高，依法酌情调整至13130.6元（6565.3元×2），就十鼎房产公司请求合理部分予以支持。
关于裴军成的反诉请求，裴军成请求法院解除《房屋租赁合同》，因该合同已经无法再实际履行，故本院就该项诉讼请求予以支持；关于裴军成主张的返还意向金2万元的反诉请求，在双方签订的《房屋租赁合同》补充协议中，第2条与第4条对该意向金的性质做了不同约定，第2条约定该2万元的意向金其中1万元为履约保证金，另1万元冲抵房租；第4条约定该2万元意向金在裴军成违约时，作为违约金处理，并不予退还。原审法院认为，十鼎房产公司在本案起诉时，以裴军成违反《房屋租赁合同》补充协议第2条即：“乙方必须在2015年4月1日下午18：00之前交清2016年租赁商铺剩余的租金”为由起诉，可以看出，十鼎房产公司已经将裴军成缴纳意向金其中的1万元视为房租处理了，因此就该1万元房租从裴军成应付房租21459.16元予以扣除；故剩余的1万元应当按照约定视为合同履行保证金。合同履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。本案中，依据损失填平原则，十鼎房产公司主张的租金与违约金均获得了的部分支持，已经弥补了其因裴军成违约产生的损失，故对于已经收取的合同履约保证金应当予以返还，故对该反诉请求的合理部分1万元予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，原审法院判决：一、解除乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司与裴军成的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同》补充协议；二、裴军成支付乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司租金11459.16元（21459.16元-1万元）；三、裴军成支付乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司违约金13130.6元；四、乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司返还裴军成履约保证金1万元；五、驳回乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司其它诉讼请求；六、驳回裴军成的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人十鼎房产公司不服原审判决，提出上诉称：原审法院认定双方约定30%的违约金过高无事实及法律依据，原审法院予以调减不当；裴军成向我公司交纳的2万元为履约保证金，且双方补充协议中明确约定其未履行协议时该2万元不予退还。原审法院将其中的1万认定为房租，另1万元判决退还，无事实及法律依据，且本案的处理，与法院处理的我公司其他类似案件结果完全不同，综上请求二审法院查明以上事实判决裴军成向我公司支付租金26504元，违约金117497元。
被上诉人裴军成答辩称：法院有权依照个案的情况处理案件，我方使用房屋的时间属于免租期，原审法院比照应收租金的数额判决我方支付租金，己是对我公司的惩罚处理，原审法院判决正确，请求二审法院驳回十鼎房产公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
以上事实有《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》补充协议及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：十鼎房产公司与裴军成签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。2015年4月13日裴军成撤离承租商铺，2015年5月13日十鼎房产公司将涉案商铺转租的事实经原审法院认定，双方未持异议，本院予以确认，裴军成起诉要求解除合同，十鼎房产公司在二审期间对原审法院判决解除双方签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同》补充协议不持异议，本院亦予以确认。关于双方租赁合同的解除时间，本院认为，2015年4月13日裴军成单方离开承租商铺，并未就租赁合同的解除与十鼎房产公司取得合意，也不符合双方租赁合同中约定的可单方解除合同的情形，其行为应当认定为单方违约行为，此时双方签订租赁合同的解除权在十鼎房产公司，十鼎房产公司于2015年5月13日将涉案商铺转租，应视为其对裴军成以行为明确表示不履行合同主要债务为依据解除双方租赁合同的意思表示，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，双方的租赁合同应当自2015年5月13日解除，原审法院认定双方租赁合同于2015年4月13日解除无法律依据，本院予以纠正。十鼎房产公司认为双方的租赁合同系2015年5月13日解除的上诉理由，本院予以采纳。
根据双方的约定，“裴军成未按照约定时间办理入住手续或者中途退场时十鼎房产公司将取消双方签订合同中约定的优惠条件，前三年按建筑面积70元／㎡／月计算租金。”裴军成中途撤离涉案商铺，十鼎房产公司向其主张承租期间的租金，合法有据，应予支持，因其起诉主张以52元／㎡／月计算租金，应视为其对自己民事权利的选择，本院应予准许，故裴军成应当向十鼎房产公司支付的租金应为26336.23元（52元／㎡／月×93.79㎡×5个月12天）。十鼎房产公司认为原审法院对裴军成应付租金计算错误的上诉请求成立，本院予以支持，但其提出应付租金为26504元与本院计算租金的数额不符，本院对其请求数额中合理部分予以支持。
根据双方当事人签订的《房屋租赁合同》约定：“裴军成未按时向出租人交纳租金，按违约处理合同履约保证金不予退还”；《房屋租赁合同》补充协议约定：“裴成军未按照约定日期办理入住手续的或者中途退出德汇国际服装城的，已交意向金2万元作为违约金不予退还”。现裴军成不能按约定时间交纳租金，在合同履行完毕前撤离承租商铺，己构成违约，应当承担违约责任。但根据双方在租赁合同中约定的未按期交纳房租和中途退场的违约责任，均为裴军成交纳的2万元不予退还，故本院认为双方约定的违约金即为2万元，故裴军成应当承担的违约责任，即为其向十鼎房产公司交纳的2万元，不予退还。原审法院认为双方补充协议中对此2万元约定存在矛盾，即：“第2条约定该2万元的意向金其中1万元为履约保证金，另1万元冲抵房租；第4条约定该2万元意向金在裴军成违约时，作为违约金处理，并不予退还”，本院认为，双方约定的第2条冲抵租金的情形为双方正常履行合同时十鼎房产公司向裴军成给予的优惠政策，而条4条约定的内容为裴军成构成违约时的违约责任，二者并未冲突，而原审法院将此2万元分别处理，其中1万元自裴军成应交纳的租金中冲减，另1万元由十鼎房产公司予以退还，违背了双方当事人的合同约定，显属不当。十鼎房产公司提出要求裴军成承担合同期内总租金30%的违约金的上诉请求，因双方合同中对此未做约定，故不应予以支持，原审法院判决裴军成向十鼎房产公司支付违约金，无事实依据，但因裴军成其向十鼎房产公司支付13130.6元违约金的判项未提出上诉，应视为裴成军同意支付以上违约金，本院对此不予纠正。根据双方约定裴军成因构成违约其向十鼎房产公司交纳的2万元，不应予以退还，原审法院判决十鼎房产公司退还1万元无法律依据，但十鼎房产公司在其上诉请求中未对原审法院的此项判决提出上诉，其虽在庭审调查过程中提出了对原审法院此项判决的异议，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审民事案件有审理范围的规定，并综合裴军成己承担了原审法院不应判决的13130.60元违约金的实际情况，对原审判决中的此项内容，本院不予纠正。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第878号民事判决第一、三、四、五、六项，即解除乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司与裴军成的《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同》补充协议；裴军成支付乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司违约金13130.6元；乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司返还裴军成履约保证金1万元；驳回乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司其它诉讼请求；驳回裴军成的其它诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第878号民事判决第二项，即裴军成支付乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司租金11459.16元（21459.16元-1万元）为被上诉人裴军成支付上诉人乌鲁木齐市十鼎房地产经纪有限公司租金26336.23元（52元／㎡／月×93.79㎡×5个月12天）。
以上款项双方需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费3180.02元，减半收取1590.01元，邮寄费20元，十鼎房产公司预交，十鼎房产公司承担1166.94元，裴军成承担444.06元，反诉部分案件受理费500元裴军成预交，减半收取250元，十鼎房产公司承担125元，裴军成承担125元；二审案件受理费3180.02元，十鼎房产公司预交，十鼎房产公司承担2304.88元，裴军成承担875.14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 琛
审 判 员 曾 敏
代理审判员 冯 宁
二〇一六年三月二日
书 记 员 马恒雯