甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1208号
上诉人（原审被告）甘肃省城市建筑工程总公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人吕宗亚，该公司总经理。
委托代理人张兰生，男，汉族，1961年2月24日出生，甘肃省城市建筑工程总公司职工，住甘肃省兰州市七里河区。
委托代理人王吉刚，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜宾市忠和建筑安装工程有限公司，住所地宜宾市翠屏区。
法定代表人谢光荣，该公司总经理。
委托代理人王华，甘肃得舍律师事务所律师。
原审被告甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司，住所地青海省西宁市城中区。
负责人程耀宗，该公司经理。
上诉人甘肃省城市建筑工程总公司因与被上诉人宜宾市忠和建筑安装工程有限公司、原审被告甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2016）甘0191民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告宜宾市忠和建筑安装工程有限公司与被告甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司兰州新区项目部于2015年7月20日签订了《内部土方施工协议》与《安全生产责任协议书》，约定原告承包由被告甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司(名称变更前为甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司)承建的兰州新区科教研发中心园区B、C区土地整理项目工程，《内部土方施工协议》第七条第一款第一项约定，为保证工程顺利进行，被告向原告提供有关手续及入场通知书、图纸等资料；《协议》第七条第二款第一项约定，原告须按照被告通知的时间准时进场施工；《协议》第七条第二款第十一项约定原告在工程正式开工时，必须和甲方签订《安全生产责任协议书》，《安全生产责任协议书》和《内部土方施工协议》同时生效，否则《内部土方施工协议》无效；《安全生产责任协议书》第三条第一款约定，原告进场施工前须向被告缴纳安全生产保证金500000元，原告依约于2015年7月20日通过银行转账向被告城建西宁第一分公司支付了500000元安全保证金。协议签订后，经原告多次询问催促，被告仍未依约通知原告进场施工。2015年8月31日，被告城建西宁第一分公司向原告出具承诺一份，由原告于2015年9月4日带合同票据到公司领钱，但并未兑现此承诺，亦未通知安排原告进场施工。双方因合同履行问题未能协商解决，原告遂诉至法院，请求1、解除原告与第二被告签订的《内部土方施工协议》和《安全生产责任协议书》；2、二被告退还原告的安全保证金50万元、板房租赁费1万元，共计51万元并承担利息损失12316．85元。另查明：2015年9月6日，甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司在西宁市工商行政管理局城中分局申请变更登记，变更后的名称为甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司。
原审法院认为，针对双方的诉讼请求和答辩意见，归纳总结本案的焦点一是原告主张解除《内部土方施工协议》与《安全生产责任协议书》、要求二被告返还安全保证金50万元有无事实和法律依据；二是双方是否存在违约行为及损失的问题。双方当事人对归纳总结的焦点均无异议。原审法院针对该焦点分析如下：首先，关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(三)不履行合同约定的协助义务的。由于被告城建西宁第一分公司在合同签订后，经原告多次催促询问仍未履行合同约定的通知进场义务，且在庭审中，亦未提供证据证明其已按施工协议的约定通知原告进场施工，致使原告无法进场施工，因此对原告提出解除《内部土方施工协议》与《安全生产责任协议书》的请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于原告已于2015年7月20日依约向被告支付安全保证金500000元，但被告城建西宁第一分公司未履行通知进场的义务，故原告要求解除协议并要求返还保证金的请求，有事实和法律依据，因此对原告提出退还安全保证金500000元的请求，予以支持。对于原告主张的板房租赁费，因无相关证据支持，不予支持。对于原告主张的利息，因双方未约定，亦不予支持。其次，关于焦点二，庭审中被告提出已向原告方项目负责人通知进场并交付施工图纸，原告的违约行为使得被告的可得利益受损，原告支付的500000元保证金应当折抵原告违约给被告造成的损失，但被告对此并无有效证据予以佐证，故对被告不予退还500000元保证金的主张，不予支持。最后，关于责任承担的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。庭审中，城建公司认可西宁第一分公司与原告所签协议，并表示西宁第一分公司的债务由城建公司承担，且认可被告甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司并无法人资格，不具有独立承担民事法律责任的能力，加之甘肃省城市建筑工程总公司对分公司的债务及收取保证金的事实全部认可，因此，被告甘肃省城市建筑工程总公司应对西宁第一分公司承担法律责任。综上，对原告宜宾市忠和建筑安装工程有限责任公司的部分诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款之规定，判决：一、解除原告宜宾市忠和建筑安装工程有限责任公司与被告甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司签订的《内部土方施工协议》和《安全生产责任协议书》；二、被告甘肃省城市建筑工程总公司退还原告宜宾市忠和建筑安装工程有限责任公司安全保证金500000元，自本判决生效后一个月内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9023元，减半收取4511元，由被告甘肃省城市建筑工程总公司承担。
宣判后，甘肃省城市建筑工程总公司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院查明事实与事实不符，明显偏袒被上诉人，显失公正。双方所签《内部土方施工协议》约定，乙方(被上诉人)在本工程正式开工时，必须和甲方(上诉人)签订安全生产责任协议书，安全生产责任协议书与本协议同时生效，否则本协议无效。《安全生产责任协议书》约定，乙方(被上诉人)进场施工前须向甲方(上诉人)缴纳安全生产保证金伍拾万元。上述约定事实在本案中均已成就，说明双方协议约定的被上诉人进场施工条件已经具备，否则被上诉人不可能按要求及时履行上述合同义务。二、原审法院认定被上诉人不能入场施工的理由与事实不符，也不符合施工现场交易习惯。本案中，一审法院已经查明被上诉人进场施工条件已经具备，且上诉人多名工作人员均指认已向被上诉人项目负责人鲁刚现场交付施工范围图并进行了现场标桩标界，7月20日至23日期间也曾反复向鲁刚通知进场。但被上诉人由于再次转包工程没能成功，临时租用机械设备又不能到位，导致无法及时进场施工。一审认定被上诉人不能进场系上诉人责任与事实不符，也与各工程队的现场交易习惯不符。三、原审程序不当，剥夺了上诉人的举证权利和义务。上诉人就自己已经向被上诉人工程项目的现场负责人鲁刚反复通知入场并现场根据图纸标桩标界的事实申请证人出庭作证，但原审法院不履行证人作证的告知义务，让证人旁听庭审过程，在随后的证人作证环节，法庭又以证人己旁听法庭庭审过程为由，当庭取消上诉人证人出庭作证的资格，程序不当。四、原审法院认定上诉人因被上诉人不及时进场施工造成的损失没证据支持与事实不符。上诉人已提交证据证明自己存在实际损失，被上诉人应当就自己的违约行为向上诉人承担责任。综上，原审程序不当，查明和认定事实不清，导致判决显示公正。请二审法院查明事实，判如所请。
被上诉人宜宾市忠和建筑安装工程有限公司答辩称，一审审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审被告甘肃省城市建筑工程总公司青海分公司缺席未答辩。
本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是被上诉人主张退还安全生产保证金有无事实和法律依据。本案中，被上诉人以上诉人在收取其500000元安全生产保证金后未安排其进场施工，要求解除协议并退还安全生产保证金。上诉人则主张其向被上诉人项目负责人鲁刚现场交付了施工范围图并进行了现场标桩标界，7月20日至23日期间也曾反复向鲁刚通知进场，被上诉人由于再次转包工程没能成功，临时租用机械设备又不能到位，导致无法及时进场施工。根据甘肃省城市建筑工程总公司西宁第一工程分公司兰州新区项目部与被上诉人所签《内部土方施工协议》第七条第一款第一项及第七条第二款第一项的约定，上诉人的义务是向被上诉人提供有关手续及入场通知书、图纸等资料，被上诉人的义务是按照上诉人通知的时间准时进场施工。上诉人虽主张其履行了通知被上诉人进场及提供图纸等资料的义务，但对其主张未提供证据予以证明，应承担不利后果。而且结合2015年8月31日，城建西宁第一分公司向被上诉人出具的“由被上诉人于2015年9月4日带合同票据到公司领钱”的承诺，二审庭审中上诉人也认可与被上诉人之间再无其他业务往来，因此鉴于所涉工程未实际进场施工，本案上诉人应当信守承诺，且从承诺的内容看也并未涉及被上诉人有违约行为的内容，一审判处由上诉人退还收取的安全生产保证金500000元并无不当。上诉人关于一审对其主张的损失不予认定与事实不符的上诉理由，因导致未进场施工是上诉人的原因所致，且上诉人在一审中未提出反诉，其该上诉理由亦不能成立。上诉人关于原审程序不当，剥夺其举证权利和义务的上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”本案中，上诉人于开庭举证阶段才提出证人作证的申请，加之当时证人已旁听庭审，故一审对上诉人证人作证的申请不予准许符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9023元，由上诉人甘肃省城市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一六年七月十五日
书 记 员 谷元元