福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1738号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡明挺，男，1992年8月1日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，家住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
辩护人蔡垂从、王淯栌，福建世隆律师事务所律师。
原审被告人周元弟，男，1976年9月25日出生于福建省浦城县，汉族，小学文化，务工，家住浦城县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡明挺、周元弟犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月15日作出(2016)闽0582刑初2240号刑事判决，原审被告人蔡明挺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人蔡明挺及其辩护人蔡垂从、王淯栌、原审被告人周元弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2016年2月9日，被告人蔡明挺与吴某约定以人民币200元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给吴某，并约定运费50元由吴某支付，吴某通过微信转账250元支付给蔡明挺，随后蔡明挺让被告人周元弟送至福建省晋江市青阳街道阳光广场欢唱KTV给吴某。
2.2016年4月29日，被告人蔡明挺与“小林”约定以人民币500元的价格贩卖氯胺酮给“小林”，后在福建省石狮市服装城万佳酒店旁路边将3包毒品氯胺酮交由被告人周元弟，周元弟先支付525元给蔡明挺，再由周元弟送至晋江市罗山街道SM广场麦当劳贩卖给“小林”，收取“小林”现金人民币550元，后周元弟被公安机关当场抓获。公安机关从周元弟处扣押到现金人民币550元及用于联系交易的手机1部，从“小林”处扣押到上述3包重3.82克的氯胺酮。案发后，当场被扣押的氯胺酮已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室，扣押的现金已由公安机关依法予以处理。
3.2016年5月3日，被告人蔡明挺经与王某约定以人民币100元的价格贩卖氯胺酮给王某，王某通过手机微信红包转账100元给蔡明挺，随后蔡明挺在石狮市灵秀镇塘园村52栋501号的家中将一包重0.62克的氯胺酮扔至楼下给王某，被公安机关当场查获。公安机关从王某处扣押上述1包氯胺酮，从被告人蔡明挺处扣押到12包重13.02克的氯胺酮及用于联系交易的手机2部。案发后，当场被扣押的氯胺酮已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有：证人“小林”、王某、吴某的证言、辨认笔录，称量笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、毒品实物缴交收据、检验报告，微信聊天截图、手机通话记录、尿检报告、行政处罚材料、抓获经过以及被告人周元弟、蔡明挺的供述等。
原判认为，被告人蔡明挺、周元弟的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人蔡明挺多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，被告人蔡明挺是主犯，被告人周元弟是从犯，对被告人周元弟从轻处罚。据此判决：一、被告人蔡明挺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人周元弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、扣押的作案工具手机3部（未随案移送），予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人蔡明挺、周元弟的违法所得分别为人民币725元、50元。
上诉人蔡明挺诉称，其没有贩卖毒品给吴某，原判认定该起犯罪证据不足；贩卖毒品给“小林”的行为公安机关存在犯意引诱，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人周元弟辩称，其没有帮蔡明挺送毒品给吴某。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1、2016年4月29日，上诉人蔡明挺与“小林”约定以人民币500元的价格贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给“小林”，后在福建省石狮市服装城万佳酒店旁路边将3包氯胺酮交由原审被告人周元弟，周元弟先支付525元给蔡明挺，再由周元弟送毒品至晋江市罗山街道SM广场麦当劳贩卖给“小林”，收取“小林”现金人民币550元，后周元弟被公安机关当场抓获。公安机关从周元弟处扣押到现金人民币550元及用于联系交易的手机1部，从“小林”处扣押到上述3包重3.82克的氯胺酮。
2、2016年5月3日，上诉人蔡明挺经与王某约定以人民币100元的价格贩卖氯胺酮给王某，王某通过手机微信红包转账100元给蔡明挺，蔡明挺在石狮市灵秀镇塘园村52栋501号的家中将一包重0.62克的氯胺酮扔至楼下给王某，被公安机关当场查获。公安机关从王某处扣押上述1包氯胺酮，从上诉人蔡明挺处扣押到12包重13.02克的氯胺酮及用于联系交易的手机2部。
据以该事实有经原审举证、质证的下列的证据予以证实：
1.证人“小林”的证言、辨认笔录，证实其向警察提供蔡明挺有贩卖毒品的消息，并通过微信与蔡明挺联系欲购买氯胺酮，商定在晋江市SM广场的麦当劳交易，蔡明挺让其他人送毒品，并让其支付车费和毒资给送货的人，后周元弟到麦当劳打电话与其联系，给其一包用纸巾包装的氯胺酮，其支付550元人民币给周元弟，公安人员随即抓获了周元弟，现场扣押交易的毒品和现金人民币550元。
2.证人王某的证言、辨认笔录，证实2016年5月3日14时许，其与微信昵称“A-T”的蔡明挺联系购买100元氯胺酮，其先通过微信红包转给蔡明挺100元，后到他位于石狮市灵秀镇古宅楼下，蔡明挺从楼上窗户扔下用纸团包着的一包氯胺酮，其被当场抓获。
3.称量笔录、称量照片、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、毒品实物缴交暂存收据、检验报告，证实从上诉人蔡明挺处扣押到12包氯胺酮重13.02克，用于联系交易的手机两部，从王某处扣押到从上诉人蔡明挺处购进的氯胺酮0.62克，从“小林”处扣押到氯胺酮3.82克，从周元弟处扣押到移动手机1部。
4.手机通话记录，证实周元弟与“小林”于2015年12月30日至4月29日的通话情况、蔡明挺与周元弟于2016年3月30日至4月29日的通话情况。
5.尿检报告及笔录，证实蔡明挺、王某等人吸毒的事实。
6.行政处罚材料，证实相关涉案人员被查获后检测出吸毒行为被治安处罚。
7.公安机关出具的破案抓获经过，证实上诉人蔡明挺、原审被告人周元弟的归案情况及本案的破获过程。
8.原审被告人周元弟的供述、辨认笔录，供称蔡明挺让其帮忙送K粉到晋江市SM广场的麦当劳餐厅，其在石狮万佳国际酒店门口向蔡明挺拿到K粉，蔡明挺交代要收对方550元，其先支付给蔡明挺525元，其可以从中赚取25元车费。其在麦当劳餐厅拨通买家的电话确认买家后，将用卫生纸包着的K粉交给一女子，对方支付550元，其收了钱刚要走就被警察抓获，钱和毒品被现场查获。
9.上诉人蔡明挺的供述、辨认笔录，供称2016年4月29日15时、16时许，“小林”给其发微信要购买500元K粉，其在石狮市服装城万佳酒店找“阿峰”的小弟买了500元K粉，后叫周元弟送到晋江市SM广场，其把“小林”的电话给周元弟，交代他过去收取550元,周元弟先支付其525元，剩下25元当车费；2016年5月3日中午，一王姓男子向其购买氯胺酮，其让对方到其家楼下，将氯胺酮从楼上扔下去给他，对方用微信红包给其转账100元。
本院审理期间，出庭检察员提供了原审被告人周元弟手机号码159××××8939的完整通话清单，证实2016年2月9日原审被告人周元弟的该部手机与吴某、蔡明挺没有通话记录。
关于上诉人蔡明挺及其辩护人提出没有于2016年2月9日贩卖毒品给吴某，原判认定该起犯罪证据不足的意见，经查，出庭检察员提供的周元弟的手机号码通话清单体现在2016年2月9日周元弟与吴某、上诉人蔡明挺并无通话往来情况，而证人吴某证实其与蔡明挺联系购买毒品后，系周元弟给其送毒品，并用159××××8939的号码与其联系，上述证据相互矛盾，现有证据不能认定上诉人蔡明挺于2016年2月9日通过周元弟向吴某贩卖毒品的事实，故原判认定的该起贩毒行为不能成立，上诉人蔡明挺及其辩护人提出的该诉辩意见成立，予以采纳。
关于上诉人蔡明挺及其辩护人提出贩卖毒品给“小林”的行为公安机关存在犯意引诱的意见，经查，上诉人蔡明挺持毒待售，公安机关采用特情的侦查行为不属于犯意引诱，故上诉人蔡明挺及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡明挺、原审被告人周元弟违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在上诉人蔡明挺与原审被告人周元弟的共同犯罪中，上诉人蔡明挺起主要作用，是主犯，应当依法惩处；原审被告人周元弟受雇运送毒品，起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但对上诉人蔡明挺、原审被告人周元弟的量刑不当，应予纠正。上诉人蔡明挺及其辩护人请求改判较轻刑罚的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2240号刑事判决第三项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初2240号刑事判决第一、二、四项。
三、上诉人蔡明挺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月3日起至2018年9月2日。罚金应于判决生效后十日内缴交。）
四、原审被告人周元弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月29日起至2017年3月28日。罚金应于判决生效后十日内缴交。）
五、继续追缴上诉人蔡明挺的违法所得人民币100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 苏中福
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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