江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）赣民四终字第11号上诉人（原审被告）谢诗平，男，汉族，住址赣州市章贡区。上诉人（原审被告）廖丽华，女，汉族，住址赣州市章贡区。委托代理人谢诗平，男，汉族，住址赣州市章贡区。系廖丽华的丈夫。被上诉人（原审原告）北京中科世源节能技术有限公司。住所地：北京市西城区平原里小区**号楼（A-09-08A09-07）。法定代表人刘英进，公司总经理。委托代理人刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告赣州豪通商砼新型材料有限责任公司。住所地：赣州市经济开发区滨江路南侧（禹冰苑*楼）。法定代表人谢诗平，公司董事长。上诉人谢诗平、廖丽华因与被上诉人北京中科世源节能技术有限公司（以下简称北京中科公司）、原审被告赣州豪通商砼新型材料有限责任公司（以下简称赣州豪通公司）合作合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢诗平，同时，谢诗平还以赣州豪通公司法定代表人及廖丽华代理人身份出庭，被上诉人北京中科公司法定代表人刘英进、委托代理人刘克赞，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：豪通国际企业集团有限公司（以下简称豪通国际公司）于2002年4月12日在香港成立，谢诗平为该公司的董事、经理，2007年8月24日，该公司解散。2009年11月6日，北京巴通澜商贸有限责任公司（以下简称巴通澜公司）作为乙方与作为甲方的豪通国际公司签订了《商品混凝土项目合作开发合同》，合作合同约定：双方合作新建“赣州豪通商砼混凝土有限公司”（以下简称项目）。该项目用地约30－100亩。二、合作形式……1.在赣州市建设赣州豪通商砼混凝土有限公司，总资金一千万元开发该项目。甲方为90％的股份，乙方为10％的股份。建设开发该项目资金不足部分由甲方承担……2.乙方负责办理该项目的前期可行性调研和制定可行性报告，办理项目的立项、选址征地、厂房的建设、设备的采购、设备资金不足的融资、资质的审批等相关手续，甲方承担相关费用。赣州市政府或者部门同意该项目立项后，甲方必须在5日内付给乙方人民币100万元整作为甲方给乙方的前期补偿费用，甲方逾期支付给乙方，甲方每天付违约金1000元人民币给乙方。而乙方必须将此100万元及时注入新的公司注册使用，并作为在新公司的股份。三、甲方权利与义务1.新公司对该项目具有独立的经营权，独立开展该项目的开发建设与营销工作，并享有该项目的全部收益。2.为保证该项目开发工作的顺利进行，新公司甲方派出一员为董事长，乙方派出一员为副董事长兼总经理。出纳、会计、甲乙双方各派一人。以市政府或部门批准立项之日起当月董事长工资9000元／月、副董事长兼总经理工资6000元／月，由甲方支付······七、违约责任双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失。八、适用法律及争议解决1.本协议订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。2.因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成，可向章贡区人民法院起诉。巴通澜公司及法人代表刘英进、豪通国际公司及法人代表谢诗平分别在合同上盖章、签名确认。同年12月8日，巴通澜公司与豪通国际公司共同向赣州市经贸委提交了《关于要求新建年产60万m3商品混凝土公司的立项请示报告》（以下简称《立项请示报告》），请示报告称：……我们公司准备投资建设年产量为60万m3商品混凝土公司。即赣州豪通商砼混凝土有限公司，……。此项目符合市场需求。可行性（详见附件：可行性报告）。恳请市经贸委批准立项，并解决项目建设所需用地。公司初步选在黄金开发区或市区范围内，主要建设内容包括征地100亩，……。巴通澜公司与豪通国际公司在该《立项请示报告》上加盖了公司印章，赣州市工业和信息化委员会在该《立项请示报告》复印件上盖章确认“情况属实”。赣州豪通商砼混凝土有限公司《年产60万m3商品混凝土投资项目可行性研究报告》（以下简称《可行性报告》）载明：第一章……1.1.2承办单位：香港豪通集团有限公司（即豪通国际公司）、巴通澜公司法人代表谢诗平、刘英进。1.1.3实施地点：赣州市项目负责人刘英进。2010年1月4日，赣州市工商管理局对“赣州豪通商砼混凝土有限公司”企业名称预先核准，预先核准通知书中登记的投资人、投资额和投资比例分别为：谢诗平900万元人民币90％，刘英进100万元10％。同月12日，赣州市经济贸易委员会作出赣市经贸资字（2010）7号《关于对豪通国际企业集团有限公司新建预拌混凝土生产线项目的批复》，《批复》载明：豪通国际公司：你公司报来的《关于要求新建年产60万m3商品混凝土公司的立项请示报告》已收悉。我委对你公司《年产60万m3商品混凝土投资项目可行性研究报告》进行评审后，……，同意你公司在赣州市区范围内新建一条年产60万立方米预拌混凝土生产线。请你公司按有关政策规定办理项目备案，尽快投资建设。同月29日，巴通澜公司与豪通国际公司为乙方与赣州市开发区蟠龙镇杨坑村委会（甲方）签订《投资意向书》，约定：甲方将村级预留地（政府返还用地）30亩租给乙方使用，协议有效期为3个月，3个月内未签订正式合同，甲方有权对该地寻找新的合作方。巴通澜公司在该协议上加盖公司印章，谢诗平亦在协议上签名。同年5月19日，赣州市工商管理局对“赣州豪通商砼新型材料有限责任公司”企业名称预先核准，预先核准通知书中登记的投资人、投资额和投资比例分别为：“谢诗平700万元人民币70％廖丽华300万元30％”。同月27日，赣州豪通公司获得企业法人营业执照，经营范围是一般经营项目：混凝土生产、销售；建筑材料、水泥砖制品的生产、销售，营业期限自2010年5月27日至2040年5月26日；股东情况及认缴出资额、持股比例工商登记与预先核准情况一致。赣州豪通公司成立后，以公司名义受让了赣州开发区凤岗镇凤岗村1.44亩土地使用权，购置、安装了相关设备。2011年10月27日，豪通国际公司出具《说明书》，载明：我公司于2009年11月6日与北京巴通澜商贸有限责任公司签订的《商品混凝土项目合作开发合同》。由贵方负责向赣州市经贸委申报，市经贸委在2010年1月12日批准同意立项。依此，我公司在2010年5月27日成立了“赣州豪通商砼新型材料有限责任公司”。由于我公司资金困难，项目在建设中还没有投入生产，刘英进先生多次要求兑现合同，我公司无力兑现。另查明，巴通澜公司于2011年6月28日更名为北京果优美商贸有限公司，2012年8月28日北京果优美商贸有限公司更名为北京中科公司。本案诉争的《商品混凝土项目合作开发合同》是在谢诗平、廖丽华婚姻关系存续期间签订、实施的。一审法院认为：本案诉争的《商品混凝土项目合作开发合同》系合同双方当事人协商自愿签订的，合同内容亦不违反法律的禁止性规定，应为有效。豪通国际公司已于2007年8月24日解散，不是《商品混凝土项目合作开发合同》的适格主体，谢诗平作为该公司的董事、经理，以该公司的名义于2009年11月6日与巴通澜公司签订《商品混凝土项目合作开发合同》并在合同上签名，通过履行该合同而成立的赣州豪通公司的全部股权亦由谢诗平、廖丽华夫妇享有。根据上述事实，可以认定巴通澜公司与豪通国际公司在诉争合同中享有的权利、承担的义务应由巴通澜公司和谢诗平享有和承担。关于北京中科公司是否履行了合同义务的问题，根据业已查明的事实，《可行性报告》载明的承办单位是豪通国际公司、巴通澜公司，向赣州市经贸委提交的《立项请示报告》亦盖有巴通澜公司与豪通国际公司的公司印章，赣州市工业和信息化委员会在该《立项请示报告》复印件上盖章确认“情况属实”，赣州市经济贸易委员会也于2010年1月12日批复同意了该立项申请，上述《可行性报告》、《立项请示报告》及赣州市经济贸易委员会的《批复》足以证明巴通澜公司履行了《商品混凝土项目合作开发合同》约定的合作项目的前期可行性调研和制定可行性报告、办理项目的立项等义务。根据合同第二条第2项约定，谢诗平支付100万元给巴通澜公司的条件为赣州市政府或者部门同意该项目立项。因巴通澜公司业已完成了合作项目的可行性研究报告及立项等工作，“赣州豪通商砼混凝土有限公司”的企业名称预先核准登记的相关内容也表明谢诗平认可巴通澜公司完成了《商品混凝土项目合作开发合同》约定的相关义务，谢诗平同意支付100万元给巴通澜公司作为巴通澜公司在赣州豪通公司的股金。在赣州市经济贸易委员会对诉争合作项目予以批复及工商部门对“赣州豪通商砼混凝土有限公司”的企业名称预先核准后，巴通澜公司与谢诗平又于2010年1月29日与赣州市开发区蟠龙镇杨坑村委会签订了关于该村村级预留地的《投资意向书》，该行为再次印证了谢诗平认可巴通澜公司业已完成了诉争合作项目的可行性研究、立项等前期工作。但是，谢诗平于2010年5月19日又向工商部门申请预先核准“赣州豪通商砼新型材料有限责任公司”的企业名称并于同月27日取得该公司的企业法人营业执照，该公司的股东为谢诗平、廖丽华，巴通澜公司一方不是该公司的股东。由于谢诗平在诉争合作合同中具有资金优势而处于主导地位，其在诉争合作项目已经立项并进入实施阶段后另行组建“赣州豪通商砼新型材料有限责任公司”，巴通澜公司一方未成为该公司的股东，谢诗平的该行为显属违约。巴通澜公司成为合作项目股东的目的因谢诗平的违约行为不能实现，北京中科公司要求谢诗平给付合作合同约定的100万元前期费用及违约金的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金应如何计算的问题。因北京中科公司未举证明谢诗平的违约行为给其造成的损失金额，结合北京中科公司要求履行给付100万元前期费用的金钱给付义务，故应认定北京中科公司的损失为利息损失。合作合同中约定的1000元／天的违约金明显过高，应以银行同期贷款利率的四倍为限，超过部分不予保护。《商品混凝土项目合作开发合同》第二条第2项约定，赣州市政府或者部门同意该项目立项后，谢诗平应在5日内给付100万元，逾期即应计付违约金，故违约金以本金100万元按银行同期贷款利率的四倍从2010年1月18日起计算。关于北京中科公司主张的工资报酬问题。因合作合同对劳动报酬有明确约定，北京中科公司的法定代表人刘英进确实参与了项目批准后的部分工作，其主张2个月的工资报酬尚属合理，该院予以支持。关于廖丽华在本案中应否承担责任的问题。谢诗平所负债务是在其与廖丽华婚姻关系存续期间产生的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，谢诗平所负债务应按夫妻共同债务处理，廖丽华应与谢诗平共同承担本案诉争债务。关于赣州豪通公司在本案中应否承担责任的问题。虽然赣州豪通公司是基于《商品混凝土项目合作开发合同》的履行而成立的公司，但赣州豪通公司并非该合作合同的当事人，根据合同的相对性原则，赣州豪通公司在本案中不承担民事责任。谢诗平主张巴通澜公司未履行合作合同约定的义务，其无需支付100万元给北京中科公司，该抗辩主张与业已查明的巴通澜公司完成了合作项目的可行性研究报告及立项等工作、支付100万元给北京中科公司的条件已成就的事实不符，对该项抗辩主张，该院不予支持。谢诗平还主张巴通澜公司未参与赣州豪通公司的相关设备采购、安装等项工作，但谢诗平已将巴通澜公司排除在赣州豪通公司的股东名册之外，还要求巴通澜公司参与赣州豪通公司的相关建设工作，该主张于理不符、于法无据，其以此为由主张减轻或免除其责任的理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：一、由谢诗平、廖丽华给付北京中科公司补偿金100万元及违约金（自2010年1月18日起至还清款之日止，以本金100万元按银行同期贷款利率的四倍计算）；二、由谢诗平、廖丽华支付北京中科公司二个月工资报酬12000元；三、以上给付款项限谢诗平、廖丽华于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回北京中科公司的其他诉讼请求。案件受理费24456元、财产保全费5000元，合计29456元，由北京中科公司承担4456元，谢诗平、廖丽华承担25000元。谢诗平、廖丽华不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院程序违法，将豪通国际公司、赣州豪通公司列为被告，主体不适格且无管辖权。豪通国际公司系境外香港注册企业，2007年已告解散，其无诉讼主体资格，应列其股东为被告。赣州豪通公司不是合作合同的相对人，北京中科公司主张的权利、义务与其无关联，列为本案被告，主体不适格。另：一审法院无管辖权。按照合作合同第八条约定：履行本协议发生争议，可向章贡区人民法院起诉，即由章贡区人民法院管辖，无论从双方约定管辖或者法定的级别管辖均应由章贡区人民法院审理。2.北京中科公司未严格履行合同约定的义务或主要义务，其根本性违约在先，谢诗平无需支付补偿金100万元，更不存在支付利息的事实。2009年11月6日，签订《商品混泥土项目合作开发合同》，实为委托合同。从约定的内容规定，北京中科公司主要义务有12项，而这12项义务其未全面履行或未履行重要义务。一审法院仅凭合同第二条8项义务中已参与前期可能性调研和制定可行性报告、双方申报的项目已立项和初期选址租地等所谓4项义务而判令给付100万元补偿金与法律相悖。后续主要工作如厂房建设、设备采购、资金的融资、资质的审批、派员总经理对生产经营进行管理、负责施工现场及周边关系的协调，北京中科公司均未履行。按照双方协议，谢诗平在公司成立前，只负责审批、建设过程中的相关费用，所有工作均由北京中科公司负责，而北京中科公司只是刘英进一人在赣州待了两个月，则退回北京。3.《说明书》系北京中科公司伪造，谢诗平不可能也从未向其出具，“公章”被盗事实已向公安机关报案。请求：撤销一审判决，改判谢诗平无需支付北京中科公司补偿金100万元及利息，本案诉讼费由北京中科公司承担。北京中科公司辩称：1.北京中科公司履行了《商品混凝土项目合作开发合同》约定的“乙方”的主要义务，享有获得该合同约定的“前期补偿费用”的权利。2009年11月6日，上诉人谢诗平以其个人出资于香港设立的豪通国际公司名义与北京中科公司（乙方）与签订《商品混凝土项目合作开发合同》，合同签订后，北京中科公司按约定开展项目前期的可行性调研、制定了可行性报告，办理项目立项、选址等事项，履行了双方约定的主要义务。2010年1月12日，赣州市经济贸易委员会下发了《关于对豪通国际企业集团有限公司新建预拌混凝土生产线项目的批复》，同意该合作项目立项。至此，根据合作合同第二条和第五条的约定，豪通国际公司应在5日内向北京中科公司支付前期补偿费用100万元。逾期支付的，应支付违约金。2.一审判决谢诗平、廖丽华共同承担向北京中科公司支付合作项目的前期补偿费用的法律责任，于法有据。一审法院查明，豪通国际公司系谢诗平个人出资于2002年4月12日在香港登记注册成立，公司编号0792769，注册资本900万港元，实缴资本1港元。2007年8月24日已告解散。豪通国际公司解散后，已不具有民事主体资格。2009年11月6日，谢诗平作为豪通国际公司的唯一出资人、经理和董事，以豪通国际公司名义与北京中科公司签订合作合同，并在合同上签名。由于豪通国际公司依法不是合作合同的适格主体，豪通国际公司在该合同中的权利义务应由谢诗平享有和承担。廖丽华系谢诗平的配偶，在婚姻关系存续期间，谢诗平因履行合作合同产生的债务属于其夫妻共同债务，且因履行合作合同所设立的赣州豪通公司的全部股权由谢诗平和廖丽华享有。因此，廖丽华应与谢诗平因履行合作合同产生的债务向北京中科公司共同承担清偿责任。3.一审法院依法对本案享有管辖权。本案合作合同虽然约定了争议由赣州市章贡区人民法院管辖，但鉴于合同当事人一方豪通国际公司为香港注册公司，根据我国民事诉讼法规定，适用涉外民事诉讼程序，应由中级人民法院为一审管辖法院。另外，谢诗平在本案的原一审时对诉讼管辖权没有提出异议，经二审法院审理后将本案发回原一审法院重审时，谢诗平无权对本案管辖提出异议。4.北京中科公司提交的《说明书》客观真实。谢诗平在豪通国际公司解散二年多后，以该公司名义与北京中科公司签订合作合同，并通过履行设立赣州豪通公司。而且，谢诗平至今仍以豪通国际公司的名义从事商务活动，如不久前还以豪通国际公司名义向南昌市有关部门申请成立赣州南昌商会。《说明书》加盖豪通国际公司的印章系谢诗平对北京中科公司主张债权的真实意思表示，印章真实，不存在伪造的情形。请求二审法院依法维持原判。原审被告赣州豪通公司同意上诉人谢诗平的意见。各方当事人二审未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，上诉人谢诗平、廖丽华提出了两点异议：一是《说明书》系伪造的；二是赣州豪通公司使用的土地是租赁的，不是受让的。对其他案件事实的真实性无异议。被上诉人北京中科公司对一审判决查明的事实无异议。原审被告赣州豪通公司同意谢诗平的意见。谢诗平主张北京中科公司法定代表人刘英进盗窃豪通国际公司印章、伪造《说明书》，其一审提交的证据是报案笔录、询问笔录，未举证公安机关认定刘英进盗窃豪通国际公司印章的相关证据，谢诗平关于《说明书》系伪造的主张，证据不足，不予支持；谢诗平一审举证了赣州豪通公司为受让方的《土地使用权转让协议》、《土地承购置户名清单》及支付土地征用款37519.95元的单据，一审判决据此认定赣州豪通公司受让了1.44亩土地使用权并无不妥。因此，谢诗平对一审判决认定事实提出的两点异议均不能成立。一审判决认定事实基本正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一是一审法院对本案是否享有管辖权；二是一审被告主体是否适格，包括廖丽华是否应承担责任；三是谢诗平应否支付100万元前期补偿金，是否构成违约及违约责任的处理是否正确。本院认为：一、一审法院对本案享有管辖权。《商品混凝土项目合作开发合同》第八条约定：履行本协议发生争议，可向章贡区人民法院起诉。虽然谢诗平的住所地系赣州市章贡区，但北京中科公司的住所地不在赣州市章贡区，且一审诉讼标的额超过了200万元。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发（2008）10号）的规定，诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件应由非省会城市所在地的其他中级人民法院管辖。因此，《商品混凝土项目合作开发合同》约定的管辖法院赣州市章贡区人民法院对本案无管辖权，一审法院对本案行使管辖权符合上述最高人民法院关于一审民商事案件管辖的规定，况且谢诗平、廖丽华一审并未提出管辖异议，其关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由于法无据，不予支持。二、一审被告主体适格，但不宜直接判决廖丽华承担合同责任。本案系因《商品混凝土项目合作开发合同》的履行引起的纠纷，合同载明的双方主体是豪通国际公司、北京中科公司的前身巴通澜公司，签章处盖了豪通国际公司、巴通澜公司印章，谢诗平作为豪通国际公司法人代表签名，刘英进作为巴通澜公司法人代表签名，对于该合同的法律效力各方当事人均无异议。但是，该合同于2009年11月6日签订，而该合同的甲方即豪通国际公司早在2007年8月24日就已经在香港被解散。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。《香港公司条例》第291条规定，处长可将不营运公司的名称自登记册中剔除，而公司亦会解散。根据该规定，“解散”表示因该公司不正常营业或运作，被登记部门从登记册中除名，其法律效果是作为法人豪通国际公司已不存在，国际豪通公司被解散两年后在《商品混泥土项目合作开发合同》上的盖章已不具有法律效力。由于谢诗平实际履行了合作合同并享受了合同权利，其在合作合同上的签名不能代表豪通国际公司，一审判决认定谢诗平系《商品混泥土项目合作开发合同》甲方的实际履行主体、须承担相应合同义务正确。谢诗平作为合同的履行主体，赣州豪通公司是合作合同设立的项目，廖丽华系谢诗平的配偶并持有赣州豪通公司股份，北京中科公司作为合同的乙方以谢诗平、赣州豪通公司、廖丽华为被告提起本案诉讼，并无不当。但廖丽华并非该合作合同的主体，且在本案审理过程中，廖丽华与谢诗平的婚姻关系仍然存续，不宜直接判决廖丽华承担合同责任。为此，一审判决廖丽华承担合同责任不妥，谢诗平、廖丽华关于廖丽华不承担本案合同责任的上诉主张，可予支持。三、《商品混凝土项目合作开发合同》约定的谢诗平支付100万元前期补偿金的条件已成就，其未支付，已构成违约。《商品混凝土项目合作开发合同》合法有效，当事人应依约履行。尽管该合同第二条第2项约定北京中科公司的义务包括：负责办理该项目的前期可行性调研和制定可行性报告，办理项目的立项、选址征地、厂房的建设、设备的采购、设备资金不足的融资、资质的审批等相关手续，但是谢诗平支付100万元前期补偿费的条件是赣州市政府或者部门同意该项目立项后。北京中科公司系《可行性报告》的承办单位、《立项请示报告》的申报单位，2010年1月4日谢诗平、刘英进共同预先核准了合作合同的项目“赣州豪通商砼混泥土有限公司”的企业名称，这些事实证明谢诗平与北京中科公司均在履行合作合同。2010年1月12日，赣州市经济贸易委员会对《立项请示报告》批复同意。至此，《商品混凝土项目合作开发合同》约定的支付100万元前期补偿费的条件已具备，谢诗平应履行该合作合同的付款义务，因其一直未履行，违反合作合同的约定，已构成违约。谢诗平以北京中科公司未履行立项后的合同义务为由，认为其无需支付100万元前期补偿费，该上诉理由与合作合同的约定不符，不能成立。按照《商品混凝土项目合作开发合同》的约定，谢诗平逾期支付100万元前期补偿费应承担每天1000元的违约金，一审判决以本金100万元按银行同期贷款利率的四倍从2010年1月18日起计算违约金，尚属合理，可以维持。综上，一审判决认定事实基本正确，但判决廖丽华承担合同责任不当，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第17号民事判决；二、由谢诗平给付北京中科公司补偿金100万元及违约金（自2010年1月18日起至还清款之日止，以本金100万元按银行同期贷款利率的四倍计算）；三、由谢诗平支付北京中科公司二个月工资报酬12000元；四、以上给付款项限谢诗平于本判决生效之日起十五日内付清；五、驳回北京中科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24456元、财产保全费5000元，二审案件受理费24456元，合计53912元，由北京中科公司承担13912元，谢诗平承担40000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐快华审 判 员  胡俊涛代理审判员  古豪莉二〇一四年九月二十六日书 记 员  何全伟