重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2812号上诉人（原审原告）：向桂发，男，汉族，1974年4月13日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：程浩，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余国平，男，汉族，1979年11月22日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人:周健，重庆洲同律师事务所律师。原审第三人：谭洲明，男，汉族，1981年12月16日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：谭选政，男，汉族，1956年2月16日出生，住重庆市云阳县，系谭洲明之父。上诉人向桂发因与被上诉人余国平、原审第三人谭洲明合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。向桂发上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由余国平给付向桂发120388.50元；2、一、二审诉讼费由余国平承担。事实和理由：1、向桂发原是余国平的姐夫，两人系郎舅关系，以前关系极好。向桂发与余国平口头约定合伙购买挖掘机进行经营，份额各占50%，双方没有签订书面合伙协议。2011年11月24日，向桂发以自己的名义与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司签订《融资租赁协议》，以融资租赁的方式购买了卡特彼勒329D型挖掘机;约定给付首付款230550元，每月给付租金40639元。合同签订后，向桂发给付了该挖掘机首付款230550元中的60550元，余国平给付了170000元。向桂发另垫付该挖掘机的保险费53949元，劲戈155破碎锤及管路款180000元，运费25000元，第一、二个月的租金81278.00元(40639X2个月=81278元)。2011年12月20日，余国平向向桂发转款10000元。向桂发与余国平合伙购买该卡特329DL挖掘机时，余国平只是给付了出资款180000元，而购买该挖掘机的总费用应当为:首付款230550元、破碎锤180000元、保险费53949元、运费25000元、2个月按揭款81278.00元，共计570777.00元，向桂发与余国平各应当承担285388.50元。余国平只出资了180000元，还应当出资105388.50元。正因为向桂发与余国平原系郎舅关系，余国平当时先给付合伙出资款后，向桂发表示剩余出资款等挖掘机赚钱了再给付。2013年2月20日，第三人谭洲明出资200000元入伙该卡特329D挖掘机。2013年7月，向桂发、余国平、谭洲明又合伙以按揭的方式购买了卡特329L挖掘机一台。因无法继续合伙，2015年8月7日，向桂发、余国平、谭洲明签订《挖机退伙协议书》后散伙。2015年11月27日向桂发与余国平姐姐丁明香离婚。向桂发离婚前因与余国平关系较好，就没有对原两个人合伙购买该卡特329D挖掘机事宜进行结算，也没有产生纠纷。签订该退伙协议时，只是确定了向桂发、余国平、谭洲明合伙期间的退伙，并没有对谭洲明入伙卡特329D挖掘机之前的向桂发和余国平的合伙事宜进行退伙结算，也未对如何结算进行约定。2、向桂发要求与余国平进行合伙结算，是对与谭洲明合伙之前的合伙而进行的合伙结算，与2015年8月7向桂发、余国平、谭洲明签订的《挖机退伙协议书》无关。余国平应当给付出资款105388.50元和垫付的合伙款15000元。同时，在2013年向桂发、余国平、谭洲明合伙购买新挖掘机时，余国平尚欠潭洲明垫付的15000元，由向桂发为余国平垫付，应当由余国平返还向桂发。3、向桂发给余国平出具的100000元欠条，是向桂发、余国平、谭洲明合伙经营期间的经结算后的债务，并不是原向桂发和余国平两个人合伙经营期间进行合伙结算后，向桂发给余国平出具的欠条，其性质不一样。因为余国平坚持要退伙，但是工地上又不能停工，一直谈不下来，所以才出具的这个欠条。4、余国平提供的证据不能证明己经履行了285388.50元合伙购买卡特329D挖掘机的出资义务。在一审中，余国平提交的银行存取款记录根本不能证明己经履行了除180000元外的合伙出资款项:（1）余国平在2011年11月19日的现金30000元，是存入余国平自己的账户内，不是交付给向桂发；（2）在2011年11月22日总共5笔取款共计10000元，但不能证明交付给向桂发；（3）余国平于2011年11月22日转款20000元，该款项是转到自己账上，根本没有交付给向桂发；（4）余国平2011年11月23日取现40000元，但不能证明己经交付给向桂发。5、向桂发起诉余国平时，需要对双方原合伙购买卡特329D挖掘机进行合伙结算，对于双方己经给付的合伙款项进行计算。诉状中的陈述应当以案件的事实和证据为准，不是以向桂发的陈述为准。在一审庭审过程中，余国平提供的银行流水证据不能证明是其自己转款170000元首付款，向桂发陈述的是需要证据证明该170000元是余国平支付的，而不是一直不承认和否认余国平没有给付该170000元首付款，这个在质证时向桂发当庭就予以明确。一审判决认为向桂发作了虚假陈述的事实和理由根本不能成立。综上所述，一审判决认定的事实和判决错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。余国平辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、向桂发提出的部分上诉事实不属实。向桂发与余国平合伙购买挖机属实，但是向桂发陈述余国平仅支付180000元的费用不属实。双方当事人合伙购买的挖机和破碎锤等总共花费50余万元。这些费用也是前前后后给的。有些款项未支付就是挖机与破碎锤的未付款，双方当事人通过向桂发用挣得的利益去慢慢支付未付款项。向桂发向余国平出具借条等事实也可以看出双方当事人的合伙通过结算已经算清楚了账目。3、一审中，向桂发认为余国平只出资了10000元，通过多方面收集证据，包括询问购买挖机前后双方当事人碰头时的证人、在余国平举示了170000元的证据后，向桂发又认可了。都可以证明向桂发在一审中作了虚假陈述。4、退伙协议写得非常明确，向桂发才给余国平出具了欠条。向桂发刚才说因为挖机不能停，向桂发要求余国平回来，其实是每次通知余国平回来其都回来了的。5、双方当事人散伙的原因是因为每次算账都算不拢，所以才分开。而他们给余国平出具欠条的原因是一挣钱向桂发就把钱收了，而银行的按揭款又需要向桂发来还，所以他们才给余国平出了欠条。谭洲明述称：合伙之前的账目是怎样的谭洲明不清楚，谭洲明只知道加入合伙之后的账目。他们两个的私人账目谭洲明也是不清楚的。关于150000元的问题：总共410000元没有争议，在5月份的时候已经收回来。谭洲明的180000元，向桂发的130000元，余国平100000元。在年底算账的时候是差15000元，向桂发拿回去的15000元是公款，余国平要能够证明这15000元已经算进来才能平账，这个要余国平说清楚，向桂发的这一上诉请求是有道理的。向桂发向一审法院起诉请求：1、请求依法对向桂发与余国平在2011年11月24日合伙购买的卡特彼勒329D型挖掘机进行合伙清算；2、请求判决余国平给付2011年11月24日合伙购买的卡特彼勒329D型挖掘机的合伙出资款222249.50元；3、本案诉讼费由余国平全部承担。4、向桂发支付了25000元拖车费要求与余国平平分，余国平应当支付的总金额变为：234749.50元；5、2011年12月26日、2012年1月29日向桂发两次支付挖机按揭款81278元，每个人应该承担40639元，余国平应当支付的总金额再次变更为275388.50元；6、购买新挖机时向桂发为余国平垫付了15000元，要求余国平归还。一审法院认定事实：余国平曾经是向桂发的姐夫（向桂发与余国平姐姐于2015年11月27日离婚）。2011年11月24日向桂发、余国平口头协议经营挖机，同时以向桂发的名义与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司订立《融资租赁协议》，融资购买卡特彼勒329－D型旧挖掘机一台，支付首付款230550元，月供40639元，分36个月付清。同日，余国平付款（通过其姐姐丁玉清银行账户刷卡支付）170000元，向桂发刷卡支付63550元，以上合计253550元。首付230550元。2011年12月1日以向桂发的名义支付挖机保险费53949元。2011年11月21日以向桂发的名义与重庆东空华西销售技术服务中心签订购买劲戈155型破碎锤一台及CAT329D管路一套，总货款180000元。经营过程中，以向桂发名义办理了一张农业银行的储蓄卡（向桂发在法庭陈述现已扔掉并忘记了卡号），由向桂发持有并管理和使用，用于挖机收支结算利益分配。经营模式：没有建立管理账本，挖机的动力燃油由施工方供应，收到挖机收益款后向桂发、余国平就现场平均分配，支付银行的按揭款由向桂发、余国平现场平均出资。随着业务发展，2013年2月20日谭洲明出资200000元入伙与向桂发、余国平二人按揭的329D旧挖机上，三人各按200000元一股合伙经营；2013年5月6日，向桂发、余国平、谭洲明三人决定，三方各自再出相同份额资金，再按揭一台新挖机；2013年农历年底，经合伙人决算确认：2013年6月按揭的新挖机支出325788元，人均支付新挖机费用108596元，加上支付新、旧挖机按揭等费用总计支出410000元。三人按揭新挖机，人均投资136666元。约定：合伙人按揭的新、旧两台挖机，各自出资相同，股份各占一份，均享有同等权利义务。以上内容，三方于2014年2月7日签订《合伙按揭挖掘机经营协议书》进行了确认。此协议第二条：合伙经营负责人为向桂发，主持全面事务，并侧重业务联系，日常工作安排，追收欠款；挖机保养与安全管理、督办按揭费用支付，由余国平负责；账务管理、合同资料整理、信息沟通等由谭洲明负责。2015年8月7日，向桂发、余国平、谭洲明三人签订《挖机退伙协议书》。协议主体，甲方：（退伙人）余国平；乙方：（原合伙人）向桂发；乙方：（原合伙人）谭洲明。协议绪言：余国平于2011年11月与向桂发合伙在卡特融资公司按揭了卡特彼勒329－D挖机（简称旧挖机），2013年2月20日谭洲明出资20万元入股，三人合伙经营股份各占三分之一。2013年5月6日，向桂发、余国平、谭洲明各自另行再出资等额资金，于2013年7月又在卡特融资公司按揭了329DL挖机（简称新挖机）。因此，三合伙人按揭新旧挖机两台，三人各自出资相同，股份各占三分之一，均享有同等权利义务。余国平（退伙人）因对经营管理问题提出退伙，又因向桂发、谭洲明远在贵州工地进行挖机的生产经营作业（挖机承租方不允许停工），三人难以共同聚在一起协商解决相关事宜，因“退伙矛盾”经多次协商仍无法达成继续合伙的一致意见，余国平仍执意坚持退伙。2015年8月5日，三合伙人在云阳就余国平退伙一事草拟的本协议中涉及合伙两台挖机欠按揭款、外欠借款、新旧挖机的折价、退伙方案等进行了一一核对和讨论。根据合伙协议及相关法律规定，经再次协商有关退伙事宜，在三合伙人取得有效沟通与协商的情况下，同意对原合伙期间的债权、债务、资产进行全部清理(清理截止日为2015年7月31日前)，并对相关清理结果予以认可，同时对相关分配方案及退伙事项予以同意。清理情况及退伙事项具体如下详述。一、合伙资产进行清理。根据重庆九龙坡区法院和卡特融资公司法律代理人熊先奎提供的法律文书和合伙人财务核对情况，清理截止2015年7月底的全部账务：（一）新、旧挖机属于向桂发、余国平、谭洲明三人均份共有，其欠款情况：总计358906元，（扣除外面可收资金211000元即租金18000元和向桂发借款30000元，欠账141906元，不含应收已经支付余国平的3000元，实际欠账144906元）具体如下：（1）旧挖机累计欠款210778.38元+29528元＝240306.38元（其中210778.38元为2015的6月24日涉案未到期租金14709.49元、违约金48169.38、诉讼费14700元；29528元为7月按揭款）。（2）新挖机累计欠款36300元（此款为7月份按揭款）。（3）新、旧挖机共同外欠借款72300元；此外欠借款系原谭选政私人组织出借给合伙人共同用于经营新、旧挖机的按揭款等费用（详情如下）。（a）、2015年2月余国平向谭洲明父亲谭选政提出借款用于新挖机按揭款20000元（2015年2月27日14时，由谭选政从云阳建行汇出20000元合伙人出纳账户进行按揭支付财务处理。）（b）、2015年4月19日，余国平向谭洲明父亲提出借款10000元（用于给拖车费，余国平新挖机从贵州拖至重庆云阳复兴工地；2015年4月19日，谭选政组织10000元，由建行直接转账入余国平账户支付拖车费进行了支付）。（c）、2015年4月23日，余国平向谭洲明父亲谭选政提出借款6000元（用于新挖机欠款打按揭，谭选政组织6000元，由建行打入合伙人出纳账户，进行了按揭支付账务处理）。（d）、2015年5月23日，余国平向谭洲明父亲提出借一个月按揭费36300元（用于因挖机被锁，到贵州工地开不了机。谭选政又筹款36300元，从云阳农行直接打入合伙人出纳与卡特融资公司代扣的农业银行账户，已经进行了财务处理）。（4）欠旧挖机炮头10000元。（二）新、旧挖机收入情况：210000元。（1）应收挖机租金呆账181000元。呆账详细说明：凯里旧挖机工地50000元，惠水旧挖机50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元（3个月共计150000元，已经支付80000元，下余70000元）。共计181000元。（2）应收个人（余国平）借款：3000元。此款系7月底合伙财务上唯有的3000元，已经打入余国平账户原准备去看工地路费之用）。（3）应收个人（向桂发）借款：30000元。此款系7月合伙人每人凑款30000元，准备支付旧挖机欠款被卡特融资起诉九龙坡法院，后因各种原因，只给新、旧挖机各打了一个月按揭费，下余30000元已被乙方向桂发私人借用（已经限于2015年8月15日前归还此公款）。（三）生产经营情况：1、向桂发负责旧挖机经营状况。根据2015年7月28日重庆市九龙坡区法院开庭受理以向桂发名义合伙按揭的旧挖机欠款和2015年7月27日卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司法律代理人熊先奎向九龙坡区法院的《变更诉讼请求申请书》，截止2015年6月24日欠租金147909.49元，违约金48169.38元（未算月息百分之二违约金），律师和诉讼费14700元，共计欠款196078.87元；2015年6月25日至2015年11月24日未到期租金147651.35元，累计欠款343730.22元。2、余国平负责新挖机经营状况。2013年7月10日以谭洲明名义原合伙人在卡特融资公司再次按揭的一台卡特彼勒329L型新挖机。截止2015年7月30日累计缴纳租金810750元，欠7月按揭费36300元。到期全额租金1625000元，未到期租金777950元，累计欠款814250元。二、合伙人余国平退伙方案。根据2014年2月《合伙按揭挖机经营协议书》中的“一、（一）”1、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙人有退伙的权利；（二）、合伙终止后的事项之原则，按照目前新、旧挖机市场行情，由甲、乙方多方了解后议定“本次退伙的挖机及相关账务分配方案”：（一）、旧挖机所有者：旧挖机按60万元折价（含炮头），承担“旧挖机的欠款210778.38元+29528元＝240306.38元；承担“新旧挖机共同外欠借款72300元”；承担“新挖机一个月的按揭费用36300元”；承担对新挖机另行支付250000元的股份配额款（其支付方式详后）；全权收回“凯里旧挖机工地50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（二）新挖机所有者：新挖机按90万元折价，承担对卡特融资公司所有应缴未缴的按揭款及其相关费用；承受收取“旧挖机对新挖机另行支付25万元的股份配额款（支付方式详后）”；全权收回“惠水旧挖机50000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（三）新、旧挖机配股及分配方案：新、旧挖机按三合伙人对应的三股等额均分；旧挖机为两股，其两股分别为两合伙人等额均分此次协议后产生的权利及义务；新挖机为一股，独立享有此次（协）议后产生的权利及义务。（四）方案选择形式：各股份合伙人可自行协商组合方式，当协商不成时采取抓阄方式进行新、旧挖机的选择。三、合伙人余国平退伙协议。经多次协商、调解采取协商组合的方式选择新、旧挖机。乙方向桂发旧挖机户名因合伙人欠按揭款进入了法律程序，无法享有新挖机过户的权利，又由于余国平与向桂发的矛盾，无法再在一起合伙，致乙方谭洲明、向桂发都没有抓阄选择的权利。为了不致新挖机停机解决问题，造成合伙人更大的经济损失，经过甲、乙双方数次沟通与协商，达成如下协议：（一）、乙方向桂发、谭洲明各占一个股份，分得旧挖机，自此协议后等额股份承担前述方案中旧挖机的权利与义务。具体为：“旧挖机按60万元折价（含炮头）”，承担“旧挖机的欠款210778元+29528元＝240306元”；承担此协议前“新旧挖机共同外欠借款72300元”的48000元；承担“新挖机一个月的按揭费用36300元”；承担对新挖机另行支付25万元的股份配额款（支付方式详后）；承担原旧挖机炮头欠缴费10000元；全权收回“凯里旧挖机工地50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（二）、余国平一人独立一个股份分得新挖机，独立承担前述方案中新挖机的权利与义务。具体为：新挖机按90万元折价，承担对卡特融资公司应缴和未缴的所有按揭款；承受收取“旧挖机对新挖机另行支付25万元（扣减后惠水旧挖机50000元，实际支付20万元）的股份配额款（支付方式详后）”；全权收回“惠水旧挖机50000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（三）、配股资金支付方式：协议签订后分两年内付清25万元。1、2015年底前支付10万元（其中甲方按上述分配原则自行全权负责从原惠水工地收回旧挖机租金50000元，另乙方支付现金50000给甲方）；2、2016年底前支付剩余的150000元（分上年下年各付一半）。（四）、协议签订后，乙方给甲方打一个月按揭费36300元。（五）、乙方谭洲明以原合伙人名义在卡特融资公司按揭的新挖机，本协议签订后，乙方谭洲明与甲方余国平到重庆原签订协议处过户与余国平，终止乙方原谭洲明名下承担的任何权利与义务。其过户所需的过户费，由新挖机承受人先行垫付后在本次退伙新、旧挖机所有人共同承担费用，其它费用均由甲、乙方双方各自承担。若因新、旧挖机承受人原因引起的无法过户产生的一切费用，及责任均由承受人承担一切责任及全部费用，同时原新、旧挖机法定义务名下的权利义务人，全权对其名下的挖机作出处理；或者本协议新、旧挖机所有人实行对换与重新组合。（六）、本协议一式六份，甲、乙双方各一份，卡特挖机过户一份，均具同等法律效力。本协议自甲、乙双方当事人签字即生效。在2015年8月7日，因退伙结束，经向桂发、余国平、谭洲明结算，向桂发向余国平出具100000元欠条一张，内容：“根据2015年8月6日《挖机退伙协议书》明确，其明细结算：向桂发、谭洲明得旧挖机经营，共同补新挖机250000元，扣除余国平自收惠水50000元，实际欠款200000元，另外支付新挖机一个月按揭费36300元（2015年8月15日前）。因余国平坚持要欠条，向桂发、谭洲明共同欠余国平200000元，二人平均欠款100000元。按退伙协议，向桂发共计欠余国平100000元，按照《挖机退伙协议书》支付方式：2015年12月底前付25000元。2016年分上、下年两次付清75000元。欠款人向桂发，2015年8月7日”。因向桂发未按时支付，余国平凭欠条及协议在原审法院提起诉讼，原审法院于2017年3月8日，以（2017）渝0235民初341号民事判决书判决向桂发偿还余国平欠款100000元，判决书已发生法律效力。一审法院认为，向桂发、余国平口头协议购买卡特彼勒329－D型旧挖掘机并合伙经营，双方应当遵守诚实信用原则。通过本院调查核实，在争议挖机购买的首付款中，余国平实际当场支付了170000元，向桂发却在诉状中作虚假陈述；在第三人谭洲明加入向桂发、余国平合伙经营挖机后的入伙和退伙协议中，对出资情况均进行了详细说明；退伙后，向桂发向余国平出具100000的欠条内容亦十分明确，因此，向桂发与余国平的合伙已结算完毕，向桂发起诉的理由不能成立，综上所述，对向桂发的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、55条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告向桂发全部诉讼请求。案件受理费2317元，由向桂发负担。二审中,向桂发向本院提交银行流水记录两份，1、证明向桂发认可余国平支付的10000元合伙出资，即余国平支付了共180000元的出资款。但是余国平本人是根本没有回来的，余国平当时在台州；向桂发将挖机拉到广西支付运费25000元是事实，用现金支付的，租车的人向向桂发出具了收条，余国平根本没有跟向桂发一起支付25000元的运费；2、证明向桂发用自己的85000元支付了挖机1-2月的按揭款。本院组织双方当事人对前述证据进行了质证。余国平质证后认为：认可余国平转给向桂发的10000元。在2014年11月购买的旧挖机，开始还按揭的钱刚好是挣钱的时候，第一个月挣了9万多元。2011年11月19日-2011年11月24日这五天向桂发说我们没在一起，但是一审中举示了证据证明向桂发与余国平一直在一起。这五天有许多次取现金的情况，共230000元，在2011年11月23日证人带向桂发与余国平去买挖机。因向桂发尚欠余国平父母10000元，余国平父母就说这10000元抵余国平的入伙款，这就是240000元的组成。关于所称25000元的运费：是承租人支付进场的运费，出租人支付出场的运费。从账上的余国平投资款加上收入款来看，完全是有钱去支付挖机的按揭款的。谭洲明对此质证后认为：跟谭洲明没有关系。向桂发在庭审后又提交了2份邮政储蓄银行交易明细，证明2013年5月20日，丁明香向余国平支付了250000元。其中就是向桂发在收到谭洲明的投资款200000元后，将其中的100000元支付给了余国平。余国平对此质证后认为，该款系丁明香的个人贷款，银行通过丁明香的受托转至第三方余国平账户，余国平在银行放贷当日，只能通过取现的方式在取现后交给了丁明香，与本案100000元没有关联。即使认定向桂发给余国平100000元了，也只能认定双方在合伙期间对每一笔费用、收支等进行了清抵或结算，不能达到向桂发主张余国平没履行出资和清算义务的证明目的。如像向桂发在一、二审中主张余国平没履行足额出资义务，向桂发又怎能给余国平转100000元款呢。对于二审中，向桂发提出新买挖掘机时，余国平没足额出资，也不是事实。从退伙协议看，足以证明均进行了结算，并在向、余足额出资后，向桂发在谭洲明处借款30000元也进行了结算，二审中，谭洲明提出此30000元由向、余各15000元是不对的，一个是借款，一个是出资，不能混为一谈。综上，向桂发和余国平在合伙期间，对出资、每笔收入、开支进行了结算。向桂发提交的证据不能达到没结算的证明目的。谭洲明质证后认为：银行流水记录两份与我没有关系。对向桂发提交的邮政银行转款250000元的证据，是2013年2月28日向桂发收到谭洲明支付的合伙款200000元后，就用该款全部偿还了其个人在宝坪镇农商行的房屋抵押贷款，之后，又用该房产证让我帮忙向邮政银行云阳支行贷款，因不能将此贷款打入向桂发与其妻丁明香的个人账户，由丁明香打入余国平账户中，这个过程我们是知道的。至于之后他们是怎么处理的该款我就不清楚了。根据双方当事人的前述举证、质证意见，本院对向桂发举示的证据认为，2011年12月20日余国平向向桂发转账支付10000元的事实，因余国平无异议，本院予以确认；对2012年1月20日向桂发转账支付挖机按揭款的银行流水，该证据只能证明该款系向桂发支付，不能证明该款项的来源。对补充提交的250000元的邮政银行的流水记录，根据余国平和谭洲明的质证意见，该款系丁明香的贷款，因余国平没有举示向丁明香支付该250000元的款项的证据，即使余国平在收到该250000元后，向桂发用其中的100000元支付了余国平应分得的谭洲明的入伙款，结合向桂发、余国平双方对合伙事务的约定模式，更能证明双方之间对之前的合伙结算方式就是按5:5分摊一笔一清算。综上，向桂发提交的证据均不能证明向桂发、余国平就其两人在合伙期间没有进行结算的事实。二审中查明的事实与一审判决查明的事实是一致的。本院认为：根据向桂发在本案的诉讼请求，其在本案中要求的是对谭洲明加入向桂发与余国平合伙之前向桂发与余国平两人之间的合伙进行结算，而2015年8月7日向桂发、余国平、谭洲明签订的《挖机退伙协议书》，针对的是谭洲明加入合伙后至三人退伙期间所进行的合伙结算，该结算与向桂发在本案中所主张的与余国平两人之间的合伙结算是不同期间、不同合伙主体之间的结算，该退伙协议中所确定的结算数额与本案向桂发主张的结算是无关的，该结算行为不能当然推定向桂发与余国平之间的合伙也进行了结算。因谭洲明在加入合伙时，向桂发与余国平对双方之前的合伙是否进行了结算，双方各执一词。向桂发主张其出资464499元，而余国平只出资180000元，要求进行合伙结算。余国平辩称，我出资是240000元，双方已经结算，是用挖机的收入进行的结算。对双方的争议，本院经审理认为，首先，向桂发提起本案诉讼，要求对两人之间的合伙进行结算，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，向桂发应当向人民法院提交双方合伙的账目即收支账目，便于人民法院对双方在合伙期间的账目进行清算，而本案双方均称没有合伙账目，本院按照双方对合伙事务的分工，即向桂发负责合伙期间的收支和专用于合伙期间支付款项的银行卡（向桂发名义）的管理及使用，而向桂发称该银行卡已扔掉，其已无法举示双方在合伙期间的收入和支出的情况，而向桂发现仅凭自己和余国平在合伙之初即购买挖机等时支付的款项的证据和事实，要求对合伙进行结算，并要求余国平按照其请求的金额支付的诉讼请求，明显缺乏事实和证据支撑。其次，向桂发主张的合伙事务在2013年2月初就已经结束，2015年双方关系已产生矛盾，长达4年期间甚至在本案三方对其之后的合伙进行结算时都没有向余国平要求进行合伙结算，且在二审中主张收到谭洲明的合伙款200000元，便按照合伙的约定将该款的一半即100000元支付给了余国平，再结合向桂发按照2015年8月7日与余国平、谭洲明签订的《挖机退伙协议书》向余国平出具欠条100000元的事实，均与向桂发在余国平还欠其合伙款项的情况下，还向余国平支付款项和出具欠条的行为相悖，也不符合常理，因此，一审法院认为双方已经结算也并无不当。综上所述，上诉人向桂发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2708元，由上诉人向桂发负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李学文代理审判员  胡玉婷二〇一八年二月五日书 记 员  陈俊颖