广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终16513号上诉人（原审原告）：陆丽玲，住广州市荔湾区。委托代理人：刘智标、刘晓，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行，住所地广州市。负责人：周建。委托代理人：黄国璋，住广州市荔湾区，系中国工商银行股份有限公司广州云山支行职员。上诉人陆丽玲因与被上诉人中国工商银行股份有限公司广州十三行路支行（以下简称“工行十三行路支行”）借记卡纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆丽玲上诉请求:l、撤销一审判决，依法改判工行十三行路支行向陆丽玲赔偿人民币70277.7元及利息(以70277.7元为基数，自2016年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际赔付之日止，暂计至2016年6月17日为594.4元)，合计70872.1元。2、本案诉讼费用由工行十三行路支行承担。事实和理由：（一）涉案借记卡被盗刷的29笔款项中，有3笔是pos机交易，陆丽玲的涉案借记卡有可能已经被复制、伪造，故并不排除因借记卡被伪造而导致陆丽玲的信息密码泄露的可能性。涉案借记卡在2016年4月3日、4月5日共有3笔渠道为“pos交易”的记录，合计人民币600l元。一审法院并未查明该3笔被盗刷的款项是否存在伪卡交易，工行十三行路支行也不能举证该“pos交易”为移动终端刷卡完成。在陆丽玲的借记卡被伪造的情况下，储存在借记卡内的信息包括密码也会泄露，从而导致涉案借记卡在陆丽玲不知情的情况下开通了“快钱”、“e支付”等网银功能。故该3笔pos机交易是由于借记卡被伪造、复制，工行十三行路支行的终端设备不能有效识别伪卡导致错误支付，涉案借记卡内信息因此泄露。（二）涉案借记卡开通的“工行信使”并未在交易发生时起到保护作用，工行十三行路支行提供的服务有瑕疵。陆丽玲在开通借记卡时，开通了“工行信使”服务，即在借记卡内存款发生变动时，工行十三行路支行信息发送平台“95588”会向陆丽玲发送信息通知，以便陆丽玲及时了解借记卡内钱款变动状态。由于陆丽玲在款项被盗刷后收到的信息是多处被篡改且很多错别字的信息，且发送信息的号码是“183××××7519”，陆丽玲根本不会认为“183”开头的号码发送的信息是真实的扣款信息，导致陆丽玲未能及时发现上述交易异常。陆丽玲认为，工行十三行路支行既然向陆丽玲提供“工行信使”服务，那么就该保证扣款信息准确无误地通知到陆丽玲。而在陆丽玲被盗刷的整个过程中，扣款信息都未及时准确到达陆丽玲。陆丽玲的手机对于接收每月话费扣费、报警服务评价等信息都没有出现短信被篡改的情况(证据第11页图二、18页图九、19页图八、20页图4)，而工行十三行路支行发送的信息却被篡改，说明工行十三行路支行“工行信使”的服务存在瑕疵。在银行卡被盗刷的社会大环境下，工行十三行路支行没有提高银行卡以及“工行信使”抗风险的能力，导致陆丽玲借记卡信息泄露，且收不到正确的扣款通知，表明工行十三行路支行在履行合同过程中未正确尽到通知义务。在当今各种诈骗信息盛行的环境下，陆丽玲既未收到“95588”服务电话发送的信息，又未收到正确无误的扣款通知，其未及时致电银行查询财产变动情况，属合理的反应。（三）工行十三行路支行未能保证涉案借记卡在开通各种网上支付功能时的安全，在借记卡进行网上交易时也未能保证安全。涉案借记卡有设置密码，持卡取款、消费或汇款必须输入正确的密码，否则不能完成相关交易，陆丽玲一直是在正常状态下使用该借记卡，并己尽到合理的注意义务，本案没有任何证据证明陆丽玲没有尽到妥善保管密码的义务，工行十三行路支行也没有证据证明陆丽玲对密码的泄漏存在不当行为，该借汜卡密码泄漏完全有可能是银行保密系统被破解或银行内部人员泄漏的。同时，工行十三行路支行也不能提供证据证明涉案借记卡在开通各种网上支付功能时所输入的银行密码等信息是正确的，现在陆丽玲不知情的情况下开通各种网上支付功能，工行十三行路支行在借记卡进行网上交易时也未能保证安全，故工行十三行路支行具有过错，应承担赔偿责任。工行十三行路支行二审答辩称：同意一审判决，不同意陆丽玲的上诉请求。（一）陆丽玲借记卡存款被他人盗取，是由于陆丽玲对银行卡信息和卡密码保管不善的过错所致，陆丽玲应对此承担责任。1、银行卡密码是由储户本人设定的、用于验证储户身份的、独立于银行卡信息存放的、具有唯一性的储户私密信息。密码信息由储户设立后经过加密算法处理，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内，其他任何人包括银行柜台操作人员都无法获取或截取储户的密码信息。密码一经设定，只有储户本人知悉，即使银行卡遗失，他人也无法从银行卡上获取储户的任何密码信息。私人密码的使用，只可能是本人。银行卡密码的该种特性，决定了储户本人应牢牢对其保密。2、银行卡密码，是金融电子化业务中存款人的身份识别标志。当客户在自助柜员机上进行转账、取款交易或通过pos机消费时，必须输入开户时预留的密码，当客户输入的密码与该行主机系统数据库内保存的客户密码一致时，才可完成取款交易。一旦出现密码输入错误的情况，该行系统终端将提示“密码不正确”的信息，取款、转账、消费等交易也将无法完成。由于密码具有极其重要的作用，中国工商银行在开户及其他场合均提醒客户“请牢记存折、存单、灵通卡的密码，切勿泄露”。对密码妥善保管是存款人必须履行的开户协议义务，依协议约定，所有使用密码的操作均视为本人所为。3、陆丽玲对其银行卡信息和卡密码未妥善保管导致其存款损失，应自担责任。本案中，2016年4月3日至2016年4月7日期间，该卡共发生消费交易29笔，金额70277.7元，所发生的消费交易均是网上无卡交易，是凭陆丽玲银行卡号、手机号及其手机收到的支付验证码指令进行的交易。其产生的原因是被他人通过非法途径盗取陆丽玲的手机信息，从而获得了陆丽玲的个人信息、支付验证码，并利用陆丽玲的手机号码和身份信息开通各网络第三方支付平台的支付业务。该行并不持有陆丽玲的手机，也不是防范电信漏洞犯罪的义务主体，对于因陆丽玲的手机号码、身份信息、验证码等被盗取而造成的损失并无过错。涉案29笔网上无卡消费交易，该行均已发送了相关的验证信息和余额变动信息至陆丽玲开通“工银信使”的手机号码，但由于陆丽玲的手机信息泄露，导致信息被篡改。该行已按要求发送信息，并无过错。综上，陆丽玲应对其泄漏卡信息、卡密码和个人信息而导致的损失自行承担责任。（二）该行已尽款项支付及存款安全保障相关义务，并无任何不当。2016年6月20日,陆丽玲向一审法院提起本案诉讼，请求：1、判令工行十三行路支行向陆丽玲赔偿人民币70277.7元及利息（以70277.7元为基数，自2016年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际赔付之日止，暂计至2016年6月17日为594.4元）；2、本案诉讼费用由工行十三行路支行承担。一审法院查明事实：陆丽玲在工行十三行路支行处办理了借记卡，卡号为62×××38，并开通带U盾的网上银行和工行信使，在银行注册手机号码为136××××1198。2016年4月3日至4月7日之间，上述借记卡共发生29笔非陆丽玲本人交易，总金额为70277.7元，上述29笔均为无卡交易，通过网上银行、中间业务后台、电商POS交易完成。每笔交易发生时，均有号码为183××××7519的手机号向陆丽玲手机发送短信，短信内容均有不同程度的篡改，如“工商银行”被篡改为“工商音行”、“尾号”篡改为“卫某”、“支付”篡改为“执绋”、“付款”篡改为“佛宽”、“验证码”篡改为“亚麻”或“演码”、“金额”被篡改为“经讹”等。除涉案交易通知短信被篡改外，陆丽玲提供的短信记录反映包括中国移动通信、中国银联、尾号9559卡消费通知在内的多条短信被篡改。陆丽玲述称其以为是垃圾短信故没有在意，直到4月7日凌晨发觉有异遂向广州市公安局荔湾区分局岭南派出所报警。2016年4月21日，该派出所以陆丽玲被信用卡诈骗案为案由立案侦查，至今尚未侦结。除交易通知短信信息被篡改，部分短信同时显示犯罪嫌疑人使用陆丽玲的手机号码申请开通并绑定工银e支付、定购手机支付业务、苏某易某、微信支付等网上支付，其中在申请“和包”某业务时，被“和包”以“与国家公安机关系统信息核对存在差异”为由未通过认证。2016年4月8日，陆丽玲向工商银行做出说明，声明涉案款项非本人操作，请求银行协助查清资金流向，协助追回资金。另，中国工商银行股份有限公司广州云山支行出具的书面证明，称工行十三行路支行系其辖属分支机构，工行十三行路支行现已无行政印章。以上事实，有陆丽玲提交的银行卡、银行卡活期历史明细清单、银行电子回单、陆丽玲签名确认的《关于客户陆丽玲借记卡内存款被划走的情况反映》、陆丽玲填写的《非本人交易附加说明》、陆丽玲自书的报失情况、陆丽玲尾号1198的手机号码内自2016年4月3日至7日期间的短信记录、报警回执、立案告知书等证据，及工行十三行路支行提交的中国工商银行股份有限公司广州云山支行出具的书面证明和一审法院庭审笔录在卷为凭，足以为凭。一审法院认为：陆丽玲在工行十三路支行处办理并开通了银行卡（借记卡），双方之间的银行卡民事法律关系成立并有效。陆丽玲因非本人网上交易损失70277.7元的事实，有其提供的银行卡活期历史明细清单、银行电子回单、陆丽玲签名确认的《关于客户陆丽玲借记卡内存款被划走的情况反映》、报警回执和立案告知书为证，该院予以采信。本案的争议焦点是：工行十三行路支行是否应对应对陆丽玲的损失承担赔偿责任。首先，本案所涉纠纷为网上无卡交易过程中产生的纠纷，并非伪卡交易而产生的纠纷。网上无卡交易与伪卡交易最大的不同在于，网上无卡交易无需使用物理卡片，其交易和支付媒介亦并非银行提供的ATM机或POS终端实体设备。在伪卡交易纠纷案件中，发卡行因其提供的银行卡易于被复制，银行终端设备又不能有效识别伪卡，故银行因未能为储户提供安全的交易环境存在过错，应当承担一定责任。而网上无卡交易中，持卡人是通过电脑、手机等媒介，输入卡号、登录密码、支付密码、动态密码等方式实现网上自助转账。电脑、手机、卡号、密码、工银密码器（或工银U盾）等均系持卡人自行掌握和控制，不存在发卡行所提供的银行卡及支付设备不安全的问题。其次，工行十三行路支行作为商业银行，没有审查陆丽玲网上交易活动的义务，其应根据网上银行用户发出交易指令进行支付。本案中，陆丽玲就涉案银行卡开通了带U盾的网上银行，其涉案卡号可以实现网上无卡交易功能，而本案中陆丽玲的全部损失，均是网上无卡交易产生，其产生的原因系案外人通过非法途径盗取陆丽玲的手机信息，从而获得陆丽玲的个人信息、支付验证码，并利用陆丽玲手机号码和身份信息开通各网络第三方支付平台的支付业务，而工行十三行路支行不持有陆丽玲的手机，其既无法知晓该情况，也不是预防案外人利用电信漏洞犯罪的义务主体，其对于陆丽玲手机号码、身份信息、验证码等被盗取并无过错。至于陆丽玲关于收到短信并不是银行服务号码95588发送，认为是垃圾短信的主张，该院认为，陆丽玲作为自己财产持有人，亦应对自己的财产负审慎、妥善保管的义务。在2016年4月3日当天，陆丽玲已收到多条非银行服务电话发送的涉本人财产变动的信息，应立即引起注意和警惕，及时致电银行或自己前往查询确认以防自己财产因不法行为遭受损失。但直到2016年4月7日，陆丽玲才报警，其本人对自己财产的损失存在重大过错。综上所述，本案损失系因陆丽玲手机号码被非法窃取引致，而手机由陆丽玲本人保管，没有证据证明发卡行在陆丽玲的手机号码被盗取及信息被篡改时存在过错，工行十三行路支行为陆丽玲提供的银行服务、安全保障义务并无不善。因此，依据现有证据，无法证明工行十三行路支行有违反双方储蓄合同义务的情形，也无证据证明工行十三行路支行对陆丽玲的损失存在其他过错，陆丽玲的诉讼主张理据不充分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，于2016年9月19日作出如下判决：驳回原告陆丽玲的全部诉讼请求。一审案件受理费786元，由原告陆丽玲负担。经查，除陆丽玲对一审法院查明的事实中“上述29笔均为无卡交易”提出异议，认为其中有三笔为POS交易之外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审另查明，上述陆丽玲一审中提交的出具时间为2016年4月7日、户名为陆丽玲的涉案借记卡“银行卡活期历史明细清单”，加盖有“中国工商银行股份有限公司广州西华路支行业务专用章”。该清单内容显示，涉案借记卡于2016年4月3日发生“消费1000元”，于2016年4月5日分别发生“消费1元”、“消费5000元”，该3笔交易的“渠道”一栏均载明“POS交易”并手写标注“苏某易购”。二审中，陆丽玲表示：上述“银行卡活期历史明细清单”中有3笔“POS交易”，分别为2016年4月3日16：00消费1000元，2016年4月5日15：05分消费5000元及当天3：56分消费1元，是通过POS机刷卡消费支出的,证明陆丽玲的借记卡存在被复制及盗用的情形,银行对此存在过错,理应承担相应的赔偿责任。对此，工行十三行路支行表示：该行目前未查到该3笔POS交易的消费签购单；网上支付交易有部分也会显示为POS交易，显示为“POS交易”的并非每一笔都是刷卡交易,且即使是刷卡交易,也必须通过输入密码才能支付；该3笔“POS交易”是通过苏某易购网上支付的，均为无卡交易，打印自该行系统的“上诉人手机收取工银信使余额变动的信息”及“上诉人手机收取验证码的信息”，其中验证码信息中有陆丽玲开通苏某易购和在苏某易购消费的验证码信息。为证明其主张，工行十三行路支行向本院提交如下证据材料（均加盖“中国工商银行股份有限公司广州云山支行”印章）：1、“上诉人手机收取工银信使余额变动的信息”，其中内容显示，SP编号“95588”分别向陆丽玲注册手机号码发送内容为“尾号4938卡”于“4月3日16:00POS支出（消费）1000元”、“4月5日15:05POS支出（消费）5000元”、“4月5日03:56POS支出（消费）1元”的余额变动信息的“请求时间”分别为“2016年4月3日16:00”、“2016年4月5日15:05”、“2016年4月5日15:05”、“2016年4月5日3:56”，该3条信息“状态”一栏均显示为“成功”。2、“上诉人手机收取验证码的信息”，其中内容显示，SP编号“95588”分别于2016年4月3日15:48:12、15:59:13、16:11:48、16:26:03及2016年4月4日19:01:30、19:02:37向陆丽玲注册手机发送关于其尾号4938的卡申请开通南京苏某易某网络科技有限公司客户备付金快捷支付、绑定手机号为陆丽玲注册手机号的动态密码信息。3、“工行系统中查询的涉案借记卡活期历史明细的详细信息清单”，其中内容显示，上述2016年4月3日消费1000元及2016年4月5日分别消费1元、5000元的3笔交易，“服务界面”均为“POS”，“交易对方户名”均为“南京苏某易某网络科技有限公司客户备付金”，“交易场所简称”均为“苏某易购”。针对工行十三行路支行提交的上述证据材料，陆丽玲表示：对其真实性、合法性、关联性均不予确认。1、上述证据材料在二审期间提交，已过举证期限，不属于新证据；2、上述证据材料为工行十三行路支行单方制作并提供，其中载明的发送短信内容与陆丽玲手机所收到的短信内容不符，故对其内容的真实性不予认可。3、上述证据材料中发送内容显示的3笔“POS交易”消费支出，并未显示为苏某易购的网上POS交易，并不能证实工行十三行路支行陈述的内容。4、“上诉人手机收取验证码的信息”的内容也无法与上述3笔POS消费交易一一对应，故对其关联性也不予认可。陆丽玲还表示：涉案借记卡工行信使开通后一直处于正常状态，2016年1月25日最后一笔消费后就再也没有使用过，直到2016年4月7日凌晨其发现手机横着一条不是工行95588发送的信息，而是183××××7519的手机号码发送的信息，显示其消费了5000元，当时借记卡在其手上，根本不可能会消费，当时其马上报警。其在发现借记卡被盗刷后进行提现、转账时，每条提现或转账时的信息都通过183××××7519号码发两次，且发送的信息显示是由“工商音行”发送的，信息被篡改，工行十三行路支行履行信使服务的义务不到位。对此，工行十三行路支行表示：陆丽玲所发生的29笔交易和4月7日转账提现所收到的短信，该行均已发送了信息，但其手机收到的信息与该行发送的信息不相符、被篡改，估计是其手机中了木马病毒或被伪机站控制，工行95588发出的信息不会显示为“工商音行”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对陆丽玲及工行十三行路支行的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：上述3笔“POS交易”是否属于网上无卡交易、是否为他人使用伪造的借记卡进行的交易，工行十三行路支行对陆丽玲存款损失应否承担责任。对此，评析如下：关于工行十三行路支行在本案所涉上述3笔POS交易之外的26笔网上无卡交易过程中是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题。一审法院已作详细分析，判决驳回陆丽玲针对该26笔网上无卡交易的诉讼请求，并无不当，本院予以确认，不再赘述。工行十三行路支行虽主张上述3笔“POS交易”属网上无卡交易，但未就此充分举证证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信。工行十三行路支行二审提交的“工行系统中查询的涉案借记卡活期历史明细的详细信息清单”内容与陆丽玲一审提交的“银行卡活期历史明细清单”基本吻合，且与该行二审提交的“上诉人手机收取工银信使余额变动的信息”及“上诉人手机收取验证码的信息”内容相互印证，本院对该行二审提交证据材料的真实性均予以确认。上述3笔“POS交易”分别发生在2016年4月3日及4月5日，工行十三行路支行已经提交了通过其内部平台向陆丽玲发送相关动态验证码及账户余额变动信息的证据，陆丽玲的手机不因被病毒侵害或被他人利用技术手段而导致不能正常使用，并不属于工行十三行路支行应履行的义务，现并无证据证明该行对陆丽玲的手机号码被盗取或信息被篡改存在过错。陆丽玲于2016年4月3日当天已经收到多条非银行服务电话发送的涉及其本人财产变动的信息，本应对此立即予以审慎注意，及时致电银行或自行前往银行营业网点查询核实以防因不法行为导致其财产受损，且在其后的2016年4月4日至4月6日期间陆丽玲亦收到多条类似短信，但其直至2016年4月7日才报警，不合常理，一审法院认定其本人对其财产损失存在重大过错，并无不当，其上诉主张该3笔“POS交易”为伪卡交易并据此主张工行十三行路支行应赔偿其存款损失，理据不足，本院不予采纳。综上所述，陆丽玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1572元，由上诉人陆丽玲负担。本判决为终审判决。审判长  万力平审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年二月十六日书记员  杨 旦黄妙丽