贵州省正安县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔0324行初55号
原告申修福，男，1953年9月4日出生，仡佬族，初中文化，贵州省务川仡佬族苗族自治县人，农民。
委托代理人张兴成，系贵州佳信律师事务所律师。
委托代理人刘志龙，系贵州黔山律师事务所律师。
被告务川仡佬族苗族自治县住房和城乡建设局（以下简称“务川县住建局”）。地址：务川自治县丹砂街道办事处九天大道九天大桥旁。
法定代表人孙唯勋，系该局局长。
委托代理人邹启贤，系贵州宇航律师事务所律师。
委托代理人吴小兵，系贵州宇航律师事务所实习律师。
原告申修福不服被告务川县住建局作出的务住建（执）责改字[2016]第1089号《责令（限期）改正通知书》，于2017年4月12日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月4日立案后，于2017年5月15日向被告务川县住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭审理了本案。原告申修福及其委托代理人张兴成和刘志龙、被告务川县住建局的副职负责人韩锋及委托代理人邹启贤和吴小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告务川县住建局于2016年11月28日作出务住建（执）责改字[2016]第1089号《责令（限期）改正通知书》（以下简称“1089号改正通知书”），以被告于2016年9月19日在大坪街道大坪村常家组处，发现申修福修建的建筑物未取得《建设用地规划许可证》和未办理《建设工程规划许可证》，认定其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）第四十条第一款之规定，属于违法建筑。根据该法第六十八条的规定，责令申修福在2016年12月1日前对其修建的房屋限期自行拆除。
原告申修福诉称：原告于1993年8月26日向当时的务川县土管局申请取得《集体土地建设用地使用证》后，原告自建住房一栋，面积314.48平方米，加上院坝、猪牛圈等用地共450平方米。当时修建的是木质结构房屋，至今已经23年，已破败不堪，无法正常居住。为此，原告对房屋进行适当的翻修。在翻修过程中，无任何单位提出过任何意见。
2016年10月10日，被告以原告没有土地审批划拨手续为由，作出务住建（执）罚决字（2016）第943号《行政处罚决定书》，要求原告三日内自行拆除。原告向遵义市人民政府申请复议。在复议过程中，被告自知错误，自行撤销了处罚决定，为此，遵义市政府以遵府行复终字[2016]227号《终止行政复议决定书》终止了复议。
2016年11月28日，被告又作出本案被诉行政行为。被诉行政行为程序违法，事实不清，适用法律错误，请求判决确认其违法。
原告为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
1号证据-申修福的户口薄及居民身份证复印件各一份。拟证明原告系当地村民，有获得农村宅基地的主体资格。
2号证据-申修福的《集体土地建设用地使用证》一份（与被告2号证据相同）。拟证明原告被拆除的房屋，是当年合法修建的房屋。
3号证据-
务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》一份（与被告14号证据相同）。拟证明被告曾于2016年10月10日对原告作出过处罚，后又再次作出处罚。
4号证据-申修福2016年10月28日的《行政复议申请书》一份。拟证明原告不服务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》，申请复议。
5号证据-
遵府行复终字[2016]227号《终止行政复议决定书》一份。拟证明被告自行撤销务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》后，不应当在没有新事实新理由的情况下，再次以相同的事实理由作出相同的处罚。
6号证据-1089号改正通知书一份（与被告8号证据相同）。拟证明被告自行撤销务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》后，不应当在没有新事实新理由的情况下，再次以相同的事实理由作出相同的处罚。
7号证据-务住建（执）告字[2016]第1089号《行政处罚告知书》一份（实际未提交，原告亦认可该事实，不作为本案证据）。
8号证据-
务住建（执）罚决字[2016]第1089号《行政处罚决定书》一份（与被告5号证据相同）。拟证明被告自行撤销务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》后，不应当在没有新事实新理由的情况下，再次以相同的事实理由作出相同的处罚。
9号证据-申修福房屋被拆除的现场照片六幅。拟证明被告非法拆除原告房屋的事实。
被告务川县住建局辩称，2016年10月，原告在未经主管部门审批的情况下，自行将占地90.48平方米木房拆除后进行建设，属于违法建筑。我局根据城乡规划法第四十条第一款、第六十八条的规定，对其作出处罚是有事实和法律依据的。在作出处罚前，履行了相关程序。被告的处罚决定合法，并无瑕疵，请求驳回原告诉讼请求。
被告务川县住建局于2017年5月25日通过邮寄方式向本院提交了以下证据：
1号证据-《现场检查（勘验）笔录》一份。拟证明被告工作人员对原告房屋实际状况进行了测量，原告在场并签字。
2号证据-申修福的《集体土地建设用地使用证》一份。拟证明原告原来的木质结构房屋建筑占地面积为90.48平方米，修建于1993年。
3号证据-图片三页十二幅。拟证明原告修建违法建筑的事实。
4号证据-《调查询问笔录》（被告询问申修福）一份。拟证明重新修建房屋没有办理相关审批手续的事实。
5号证据-务住建（执）罚决字[2016]第1089号《行政处罚决定书》一份。拟证明在该《行政处罚决定书》中已经明确告知原告相关的法律规定。
6号证据-《送达回证》[送达务住建（执）罚决字[2016]第1089号《行政处罚决定书》]一份。拟证明被告的程序合法。
7号证据-务住建立字[2016]943号《立案审批表》一份。拟证明被告工作人员在执法监督中发现原告违法修建房屋，经过主要领导审批后立案，其程序合法。
8号证据-1089号改正通知书一份。拟证明违法事实和法律依据都已经明确告知原告。
9号证据-《送达回证》（送达1089号改正通知书）一份。拟证明被告将1089号改正通知书直接送达原告，送达程序合法。
10号证据-《案件调查终结报告》一页（缺后续页）。拟证明对原告违法事实和适用的法律依据，被告作出终结报告。
11号证据-《案件处理审批表》一页。拟证明经主要领导批准同意后，才作出处罚决定。
12号证据-
务住建（执）告字[2016]第943号《行政处罚告知通知书（存根）》一份。拟证明对违法事实和适用的法律依据，以及原告所享有的权利，都已经明确告知原告。
13号证据-行政处罚通知书送达回证（该份证据被告实际未提交，但在庭审中进行了出示）。
14号证据-务住建（执）罚决字[2016]第943号《行政处罚决定书》一份（被告在庭审中明确表示不作证据出示）。
15号证据-
务城规呈[2016]号《务川自治县城乡规划建设执法大队关于强制执行位于务川自治县××街道办事处××村××泥××组的违法建筑的请示》一份；《务川自治县住房和城乡建设局关于撤销行政处罚有关文书的决定》一页（缺后续页）；《行政复议答复书》一份（被告在庭审中明确表示不作证据出示）。
16号证据-务住建（执）告字[2016]第1089号《行政处罚告知书》一份（被告在庭审中明确表示不作证据出示）。
17号证据-《送达回证》（送达务住建（执）告字[2016]第1089号《行政处罚告知书》）一份（被告在庭审中明确表示不作证据出示）。
18号证据-务住建（执）拆催[2016]第1089号《拆除违法建筑催告书》一份。拟证明已经告知原告在三日内拆除违法建筑，即催告程序合法。
19号证据-《送达回证》（送达务住建（执）拆催[2016]第1089号《拆除违法建筑催告书》）一份。拟证明已经告知原告在三日内拆除违法建筑，即催告程序合法。
20号证据-务住建议[2016]18号《务川自治县住房和城乡建设局2016年第18次局长办公会会议纪要》一页（共十二页，缺二至十二页）。拟证明程序合法。
21号证据-《结案报告》一份。拟证明案件程序已经结束，报告主要领导审批，作出了处罚决定，即程序合法。
22号证据-《案件审结表》一份。拟证明被告履行程序合法，同意结案。
23号证据-拆除房屋的图片一页四幅。拟证明被告履行程序合法。
被告务川县住建局未向本院提交作出行政行为的依据，其在1089号改正通知书中适用的法律是城乡规划法第四十条第一款、第六十八条。
经庭审质证，针对原告的1-2号证据的真实性，被告方无异议，但认为修建房屋需要取得许可证；被告方对原告3-6号、8号证据的真实性亦无异议，但认为原因主体认定错误（以为是原告之子申云修建的房屋），才对原告之子申云作出处罚，被告已自行撤销对申云的处罚，所以不能认定为一事不再罚的事实；被告方认为原告的9号证据只是一组图片，不能证明房屋合法的事实。
原告方对被告1号证据的真实性无异议，但认为无法证明勘验人员就是执法人员、不能证明勘验人员是否有勘验的技术支持，故认为其不具有合法性。对2号证据的三性均无异议，但认为不能证明被诉行政行为合法。对3号证据的真实性无异议，但认为不能证明被诉行政行为之合法。对4号证据的真实性无异议，但不能证明被诉行政行为之合法，反而能够证明被诉行政行为不具有合理性。5号证据是被诉行政行为，不能证明其合法。对6号证据的真实性和合法性均持异议，原告不存在拒签情况，在场见证人的身份不明。7号证据没有行政机关负责人的签字，反而能够证明程序的启动是违法的。对8-9号证据的真实性无异议，但1089号改正通知书不能作为被诉行政行为合法的证据。认为10-12号、18-22号证据不具有真实性、合法性、关联性。认为被告的13号证据系当庭提交，故不予质证。认为23号证据与本案没有关联性，也不能证明被诉行政行为的合法性。
原告方认为适用城乡规划法第40条应当有前提，直接适用城乡规划法第40条不合法；认为城乡规划法第68条不是拆除依据，应当适用城乡规划法第64条。
本院对上述证据认证如下：
原告1-2号证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认，但不采纳原告2号证据的证明目的；确认原告3-5号、8-9号证据的真实性；6号证据是本案被诉行政行为的载体，不属于本案证据范畴；8号证据系本案被诉行政行为作出后，被告作出的另一行政行为，故与本案缺乏关联性。
被告1号、3号、12号、18号、21-23号证据的真实性，本院予以确认；2号、4号、9号证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；5-6号证据系本案被诉行政行为作出后，被告作出的另一行政行为，故与本案缺乏关联性。7号证据仅有被告承办人建议立案查处的意见，缺乏审批程序，不能证明其行政程序之合法；8号证据是本案被诉行政行为的载体，不属于本案证据范畴；10-11号、20号证据不完整（缺页），本院不予采纳。13号证据系被告超出举证期限提供的证据，且原告方不同意质证，本院不予采纳。19号证据中被告勾选了“直接送达”的送达方式，又注明“当事人拒签”，且见证人身份不明，不能证明其送达程序合法，本院不予采纳。
经审理查明，原告申修福原有木质结构的房屋系其父亲修建（修建时间不详），后其父将该房分割给申修福。1993年8月20日，务川仡佬族苗族自治县人民政府向申修福颁发《集体土地建设用地使用证》，该证中载明：土地使用者为申修福；地址为务川（县）大坪（镇）前进村黄泥垭（组）；地号为08-39-130-984-11；用地面积为204.72（平方米）；其中建筑占地90.48（平方米）；用途为建房。2014年，申修福将其木房拆除后，未办理房屋建设的规划许可手续，于2015年2月在务川××自治县××镇××村××组修建了砖瓦结构的房屋三幢（总面积为227.12平方米，分别为165.6平方米、20.48平方米、41.04平方米）。
2016年9月19日，务川县住建局对申修福修建的三幢房屋进行实地测量，于同年10月10日以申修福之子申云为被处罚人，作出了务住建（执）罚决字第943号《行政处罚决定书》。申修福不服，向遵义市人民政府提出行政复议，在遵义市人民政府复议过程中，务川县住建局撤销了务住建（执）罚决字第943号《行政处罚决定书》，遵义市人民政府遂于同年11月25日作出遵府行复终字[2016]277号《终止行政复议决定书》，终止该行政复议一案的审理。同年11月28日，务川县住建局对申修福进行询问，申修福在该笔录中表明修建房屋未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，同日，被告对申修福作出1089号改正通知书。
另查明，申修福位于务川××自治县××镇××村××组××幢房屋已于2017年2月3日被拆除；贵州省人民政府于2016年1月29日作出黔府函[2016]48号《省人民政府关于同意务川自治县部分乡镇行政区划调整的批复》，原大坪镇建制被撤销，原大坪镇大坪村归新设置的大坪街道办事处管辖，原务川××自治县××镇××村××组，现更名为务川仡佬族苗族自治县大坪街道大坪村常家组。
本院认为，根据城乡规划法第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”的规定以及该法第五十三条的规定，务川县住建局作为务川仡佬族苗族自治县人民政府的城乡规划主管部门，依法具有务川县域内城乡规划管理的职权。
务川县住建局的务住建立字[2016]第943号《立案审批表》，仅有承办人意见，无立案时间，亦无股室及局领导的审批意见，故务川县住建局行政程序的启动，明显存在瑕疵。
违法行为人存在违反城乡规划法第四十条第一款的行为，需要作出“限期拆除”处理的，该法第六十四条有明确的规定，即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”而该法第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，系行政机关作出限期拆除的决定后，依法采取行政强制执行的法律依据，并非作出“限期拆除”的法律依据。故务川县住建局适用城乡规划法第六十八条的规定作出的1089号改正通知书，显属适用法律法规错误。
综上所述，被告务川县住建局作出的1089号改正通知书，程序违法，适用法律法规错误，依法应当予以撤销，但原告申修福修建的房屋已被拆除，不具有可撤销的内容。原告申修福要求确认其违法的诉讼请求，理由充分，依法应予支持。为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告务川仡佬族苗族自治县住房和城乡建设局于2016年11月28日作出的务住建（执）责改字[2016]第1089号《责令（限期）改正通知书》违法。
案件受理费五十元，由被告务川仡佬族苗族自治县住房和城乡建设局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于遵义市中级人民法院。
审 判 长 周再庆
人民陪审员 李英桥
人民陪审员 汪在强
二〇一七年九月十三日
书 记 员 鲜城城