广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防民初字第186号
原告谢乃晶，男，1990年10月12日出生，汉族，务工，住所地防城区大菉镇德兰村屯细组**号，现住防城区，
特别授权委托代理人吴祖东，防城区法律援助中心律师。
被告张培东，男，1965年1月10日出生，汉族，公务员，住广西防城港市防城区。
特别授权委托代理人龙章文，广西海港律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司，住所地防城港市港口区桃花湾广场康晨小区D-30、D-31号。
负责人彭先梅，该公司经理。
特别授权委托代理人黎民，男，1986年6月16日出生，汉族，该公司员工，住所地广西防城港市港口区。
原告谢乃晶诉被告张培东、中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司（简称平安财保防港支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由审判员张健平适用简易程序于2015年7月16日公开开庭进行审理。原告谢乃晶及其特别授权委托代理人吴祖东、被告张培东的特别授权委托代理人龙章文到庭参加诉讼，被告平安财保防港支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告谢乃晶诉称，2013年4月30日，被告张培东驾驶桂Ｐ×××××号轿车把原告撞成重伤，原告当日被送到防城港市第一人民医院入院治疗，事后交警部门作出由被告张培东承担主要责任、原告承担次要责任的责任认定。肇事车车主为该车在平安财保防港支公司投保交强险和10万元的商业三者险。原告于2014年4月提起诉讼，主张被告赔偿从2013年4月30日至2014年3月21日的医疗费，从2013年4月30日至2014年3月31日的误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费。原告于2014年8月14日出院。防城区人民法院于2014年12月2日作出（2014）防民初字第519号民事判决，判决被告平安财保防港支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告赔偿医疗费、误工费、护理费共76000元；在机动车第三者责任商业保险限额范围内向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共73976.6元。现原告虽已出院，但已构成伤残。为此，原告提起诉讼，请求判令按总损失296729.22元（其中医疗费25073.22元、误工费40713元、护理费40713元、营养费6800元、住院伙食补助费13600元、残疾赔偿金139830元、精神抚慰金30000元。）被告平安财保防港支公司在保险限额范围内赔偿70023.4元，不足部分由被告张培东按责任比例赔偿；本案诉讼费用由被告负担。
原告对其陈述事实向本院提供的证据有：1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格。2、交通事故责任认定书，证明被告撞伤原告的事实及交警部门认定的责任。3、患者费用清单，证实原告住院因交通事故而治疗的费用。4、入院记录、出院记录，证明原告被撞伤住院治疗情况及出院仍伤势严重。5、城区人民法院（2014）防民初字第519号民事判决书，证明原告因交通事故已经提起第一次诉讼，法院判决已认定各项赔偿标准。6、诊断证明书，证明原告伤情及住院情况。7、影像检查报告单7张（附X光片），证明原告伤情。8、手术记录，证明原告伤情及治疗情况。9、影像检查报告单1张（附X光片），证明原告伤情。10、门诊收费收据，证明原告检查费用。
被告张培东答辩称，关于原告诉请的各项费用问题。医疗费、残疾赔偿金无异议。误工费计算时间从2014年1月至2015年6月16日，参照第一次判决的标准。护理费计算至出院时间2014年8月14日为止。营养费没有医嘱，原告主张没有依据。住院伙食补助费按照第一次判决的标准确定。精神抚慰金酌情判决3000元。赔偿费用应在保险公司在交强险范围内赔偿，再从商业险赔偿，然后按照双方责任来赔偿。
被告张培东为其辩解没有向本院提供证据。
被告平安财保防港支公司未作书面答辩，也不出庭参加诉讼，但对对方当事人提交的证据进行庭前质证并表示无异议。
被告平安财保防港支公司经本院合法传唤无正当理由不到庭，视为其放弃答辩的权利。
本院委托广西正廉司法鉴定中心对原告的伤残程度及护理依赖程度进行评定的鉴定意见书：桂正廉司鉴（2015）法鉴字605号、606号鉴定意见书。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据无异议；原告及被告对桂正廉司鉴（2015）法鉴字605号、606号鉴定意见书无异议。对上述双方当事人均无异议的证据本院予以认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年4月30日17时47分，被告张培东驾驶桂Ｐ×××××号轿车从防城往港口方向行驶，行驶至防城区门前路段时，行经中心隔离栏缺口掉头往防城方向行驶的过程中，与由原告谢乃晶驾驶从港口往防城方向行驶的桂Ｐ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成谢乃晶受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经防城港市公安局交通警察支队防城大队对该事故作道路交通事故认定，认定被告张培东承担此事故的主要责任；原告谢乃晶承担此事故的次要责任。事故发生后，原告于当日被送至防城港市第一人民医院住院治疗，至2014年8月14日出院，共住院471天。诊断为：1、左胫腓骨下端开放性粉碎性骨折；2、左小腿胫前皮肤软组织撕脱伤；3、左胫前肌、左足趾背伸肌腱离断。出院医嘱加强营养和适当功能锻炼。共花费医疗费135654.10元，其中至2014年3月21日的医疗费为110585.2元，用于非本次交通事故受伤的医疗费4.32元。原告住院期间由其父母护理。事故前，原告及其父母在广西防城港山外山木业有限责任公司位于港口区的木材加工厂务工，2013年8月因该厂停工，原告父母另找工作。原告一家于2008年2月至今在防城区居住生活。
桂Ｐ×××××号车登记车主为何永常，该车在事故发生期间在被告平安财保防港支公司投保交强险及限额为10万元（不计免赔）的商业三者险。事故发生后，被告张培东已向原告支付10500元。之后，原告于2014年4月17日向本院提起诉讼，请求赔偿2013年4月30日至2014年3月21日的医疗费及2013年5月1日至2014年3月31日的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等。本院于2014年12月2日作出判决，判决被告平安财保防港支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告赔偿医疗费、误工费、护理费共76000元；在机动车第三者责任商业保险限额范围内向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共73976.6元。2015年1月5日原告提起本案诉讼，并申请对其的伤残程度及护理依赖程度进行评定，本院委托了广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年6月17日作出鉴定意见：谢乃晶因道路交通事故受伤，其左足趾损伤伤残为九级；其左下肢损伤伤残等级为十级；其双下肢长度相差2.5㎝伤残等级为十级伤残。谢乃晶无护理依赖。
综合诉辩双方当事人的意见，本案争议焦点是：原告请求的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金是否有符合法律规定。
本院认为，原告请求的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金，应根据本案确认的事实、原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》确定。
1、误工费，至2014年3月31日止的误工费原告已得到赔偿，误工时间从2014年4月1日计算至评残前一日2015年6月16日，共441天。原告无固定收入，未提供有效证据证明近三年来的平均收入情况，应参照《标准》中居民服务和其他服务业的在岗职工年平均工资36157元计算，应为43785元（36157元/年÷365天/年×442天），原告主张40713元，属其自由处分自己的民事权利，本院予以支持。
2、护理费，至2014年3月31日止的护理费原告已得到赔偿，护理时间应从2014年4月1日至2014年8月14日，共136天。原告住院期间由其父母护理，其父母无固定收入，未提供有效证据证明近三年来的平均收入情况，应参照《标准》中居民服务和其他服务业的在岗职工年平均工资36157元计算，应为13472元（36157元/年÷365天/年×136天），原告主张超过的部分本院不予支持。
3、营养费，原告主张从2014年4月1日至2014年8月14日的营养费，根据原告的伤情及考虑住院时间较长，可酌情补偿，按每天20元计，应为2720元，原告主张超过的部分本院不予支持。
4、住院伙食补助费，原告主张从2014年4月1日至2014年8月14日共136天的住院伙食补助费13600元，在合理范围，本院予以支持。
5、精神抚慰金，考虑原告的伤残程度及双方的过错程度，确定精神抚慰金7000元，原告主张超过的部分本院不予支持。
原告主张的医疗费25073.22元、残疾赔偿金139830元，被告无异议，本院予以确认。原告的损失合计242408.22元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案被告张培东为桂Ｐ×××××号轿车同时投保交强险和商业三者险，原告同时起诉侵权人和保险公司，赔偿责任先在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据商业三者险合同予以赔偿。在交强险赔偿限额扣除已赔偿的76000元，还有44000元，应在交强险赔偿限额赔偿原告的精神抚慰金7000元，误工费、护理费、残疾赔偿金37000元。不足部分198408.22元，按被告张培东应承担70%的责任计算，应为138885.75元。在商业三者险的赔偿限额扣除已赔偿的73976.6元，还有26023.4元，故在商业三者险的赔偿限额赔偿原告的误工费、护理费、残疾赔偿金、医疗费、营养费、住院伙食补助费26023.4元，仍有不足部分112862.35元由被告张培东赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十五条及参照2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告谢乃晶赔偿精神抚慰金7000元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告谢乃晶赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金37000元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内向原告谢乃晶赔偿误工费、护理费、残疾赔偿、医疗费、住院伙食补助费、营养费共26023.4元；
四、被告张培东向原告谢乃晶赔偿误工费、护理费、残疾赔偿、医疗费、住院伙食补助费、营养费共112862.35元。
案件受理费4730元，减半收取2365元，鉴定费1300元，由原告谢乃晶负担受理费474元、鉴定费650元；被告中国平安财产保险股份有限公司防城港中心支公司负担受理费724元、鉴定费250元；被告张培东负担受理费1167元、鉴定费400元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费4730元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 张
健平
二〇一五年七月××日
书记员 陈
婷霞