江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1769号
上诉人（原审原告）：陈新庚。
上诉人（原审原告）：申金保。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：聂朝阳，北京市惠诚（常州）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：常州市金坛区东城街道峨嵋社区居民委员会，住所地金坛区华阳南路左邻右里北侧3楼。
负责人：卞洪生，主任。
委托诉讼代理人：柯建华，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省金坛经济开发区管理委员会，住所地金坛区华城路168号。
法定代表人：李皓，主任。
委托诉讼代理人：徐庭辉，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人陈新庚、申金保因与被上诉人常州市金坛区东城街道峨嵋社区居民委员会（以下简称峨嵋居委会）、江苏省金坛经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）侵害财产权纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
陈新庚、申金保上诉请求：1、依法撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3788号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或裁定将本案发回重审；2、诉讼费用由峨嵋居委会、开发区管委会承担。事实和理由：一、峨嵋居委会、开发区管委会应按《征用土地协议书》的约定向上诉人支付地上附着物补偿费，上诉人要求就征用土地上附着花木进行补偿具有事实和法律依据。二、峨嵋居委会、开发区管委会对案涉花木品种及数量无异议，对单价有异议，上诉人向一审法院申请价格评估，但一审法院未进行评估而迳行判决是错误的。三、侵权之诉和违约之诉是选择性之诉，一审法院基于两种不同的法律关系作出驳回上诉人的诉讼请求，违法相关法律规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误且未保障上诉人申请鉴定的权利，请求二审法院依法查清事实，支持我方的上诉请求。
峨嵋居委会辩称，一、《征用土地协议书》未涉及陈新庚、申金保租用土地上苗木经济补偿问题，陈新庚、申金保要求峨嵋居委会支付地上苗木补偿费，与其诉讼请求矛盾，且无事实依据。二、一审中陈新庚、申金保主张侵权损失赔偿，庭审辩论时变更为违约损失赔偿，其所主张的侵权或违约的事实根本不存在，本案如继续进行评估无任何意义，一审法院驳回陈新庚、申金保的诉讼请求合情合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
开发区管委会辩称，一审法院的认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。陈新庚、申金保提起侵权之诉，应当就侵权的相关构成要素进行举证，而其在一审中并未提交任何有效证据加以证明，应当承担举证不能的后果。
陈新庚、申金保向一审法院起诉请求：陈新庚、申金保两人系合伙关系，2002年1月11日，两人共同租用了峨嵋居委会的30亩土地用于种植花木。双方在租用协议中约定：租用时间为2002年1月1日至2012年6月30日，在此租用期间，如遇国家集体征用陈新庚、申金保所租用的土地，则陈新庚、申金保的苗木由征用方负责赔偿。协议签订后，双方均遵照履行。2011年4月20日，双方又签订了续租协议，协议中，陈新庚、申金保将上述租用土地的租用时间延续至2013年年底，并依照协议约定支付了租金。2011年9月18日，开发区管委会征用峨嵋居委会的土地，双方签订征用协议。2012年5月16日，开发区管委会对陈新庚、申金保租用土地上种植的苗木进行了评估，评估价值为1215745元。上述评估结束后，土地被征用，苗木被损毁。陈新庚、申金保按租用协议约定，要求开发区管委会支付苗木损失，开发区管委会与峨嵋村委会相互推诿。故起诉请求判令：一、峨嵋居委会、开发区管委会赔偿陈新庚、申金保苗木损失费1215745元；二、峨嵋居委会、开发区管委会支付陈新庚、申金保苗木损失费自2012年5月16日至2015年12月16日期间共1305天的利息，计206468元；三、峨嵋居委会、开发区管委会支付陈新庚、申金保上述苗木损失费2015年12月17日至实际还款日期间利息，利息利率按银行同期贷款利率计算；四、本案诉讼费由峨嵋居委会、开发区管委会承担。
一审法院认定事实：2002年1月11日，陈新庚、申金保与原金坛市城东乡徐塘村村民委员会第十三村民小组（以下简称村民小组）签订1份《租用协议书》，约定，村民小组出租30亩土地给两陈新庚、申金保用于种植花木，租金每年每亩240元；租用时间2002年1月1日至2012年6月30日；在租用期内，陈新庚、申金保要服从国家和集体征用，由征用方负责赔偿陈新庚、申金保花木损失，征用费和青苗费归村民小组所有等内容。该协议村民小组一方有7名代表签字，并加盖了印章。双方均履行了该协议，直至2012年1月18日，村民小组仍收取了陈新庚、申金保租金7200元。2011年9月18日，开发区管委会与村民小组签订1份《征用土地协议书》，其中载明，为新城建设征用该村民小组农用地182.280亩，土地补偿费2.1万元/亩，青亩费0.105万元/亩，补偿款合计401.9274万元，该协议由双方加盖公章，村民小组签字代表为姚夕庚、张国强。2012年5月16日，开发区管委会的工作人员对陈新庚、申金保种植的花木品种及数量进行了清点、登记。陈新庚、申金保提供了相应的《地面附着物评估价格表》，表中有开发区管委会的工作人员作为现场调查人员签名、陈新庚作为户主签名。开发区管委会对该表中载明的花木品种及数量（水笔书写的）无异议，但对该表中记载的单价及总价1215745元（铅笔书写）有异议，认为价格部分非其的工作人员书写，双方就价格未形成一致意见。此后，双方并未签订协议，开发区管委会也未处理陈新庚、申金保种植的花木并占有、使用所涉土地。陈新庚、申金保陈述，此后就未对所种植的花木经营管理。陈新庚、申金保于2015年11月17日诉至一审法院。
庭审中，陈新庚、申金保起初明确其依据侵权责任法要求峨嵋居委会、开发区管委会承担赔偿责任；法庭辩论中，又以违约为由，要求峨嵋居委会、开发区管委会承担赔偿责任。
另查明，陈新庚、申金保为证明土地租期已延续至2013年底，提交2011年4月20日甲方落款为村民小组代表姚夕庚、张国强的协议书以及落款为姚夕庚的情况说明。开发区管委会认为内容与事实不符，且仅有两个代表签字未加盖村民小组印章。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈新庚、申金保若以侵权为由要求峨嵋居委会、开发区管委会赔偿相关损失，应当举证证明峨嵋居委会、开发区管委会实施了侵权行为；但根据该院已经查明的事实及陈新庚、申金保举证，陈新庚、申金保并无证据证明峨嵋居委会、开发区管委会实施侵权行为而导致其花木受损，故陈新庚、申金保以侵权为由要求峨嵋居委会、开发区管委会赔偿的诉讼请求不能成立。陈新庚、申金保又以违约为由要求峨嵋居委会、开发区管委会“赔偿”相关损失，并提交了《地面附着物评估价格表》。首先，双方对该价格表中花木的价格存在争议，其次该价格表中并未明确双方的权利义务，也未加盖开发区管委会的公章，因此该价格表仅能表明双方就征用土地上附着花木的补偿进行了磋商，而并不是双方最终形成的合意，即合同，故陈新庚、申金保以此价格表为合同依据要求峨嵋居委会、开发区管委会“赔偿”的诉讼请求亦不能成立。此外，陈新庚、申金保并未举证证明与峨嵋居委会、开发区管委会之间还存在其他的合同关系。综上，陈新庚、申金保要求峨嵋居委会、开发区管委会赔偿花木损失1215745元的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回陈新庚、申金保的诉讼请求。案件受理费17600元，由陈新庚、申金保负担。
二审中，陈新庚、申金保明确其提起的系侵权之诉，要求峨嵋居委会、开发区管委会承担共同责任，并提供以下证据：1、网上查询的google地图，用橙色笔画的三角形部分就是毁损部分，大概有4亩多，原貌全非，证明陈新庚、申金保原种植的面积及原有状况，该部分土地已经有其它单位施工。2、照片三张，系滨湖新城支路网道路工程纵五路，证明所涉土地上的施工单位、建设单位。3、照片26张，证明案涉现场已经部分毁损，部分棉木被砍伐后不知去向，即侵权事实的发生。4、快递单1张，证明陈新庚、申金保向一审法院申请鉴定和申请调查的事实。
峨嵋居委会质证认为，证据1均是从网上下载的，真实性无从考察。证据2，照片是单方拍摄的，真实性无法确定，我方从未听说有单位在案涉土地上施工。证据3，不能达成其证明目的，案涉的苗木未交给我方和开发区管委会，我方不存在侵权的事实。证据4和我方无关。
开发区管委会质证认为，对证据1、2、3真实性无法确定，且不属于民诉法上的新证据，也不能证明其证明对象，即便存在苗木毁损，也不能证明与我方有关联性。证据4与我方无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：陈新庚、申金保要求峨嵋居委会、开发区管委会赔偿花木损失费1215745元的并承担相应利息损失的主张是否有事实和法律依据？一审中，陈新庚、申金保依据侵权责任法要求峨嵋居委会、开发区管委会承担赔偿责任；法庭辩论中，又以违约为由，要求峨嵋居委会、开发区管委会承担赔偿责任。由于陈新庚、申金保未最终明确系提起侵权之诉还是合同之诉，故一审法院从上述两方面进行说理并无不当。二审中，陈新庚、申金保明确其提起的系侵权之诉，并要求峨嵋居委会、开发区管委会承担共同赔偿责任，陈新庚、申金保则应首先举证证明峨嵋居委会、开发区管委会存在共同侵权的事实。但从陈新庚、申金保提供的证据来看，均不能证明峨嵋居委会、开发区管委会实施了侵权行为导致其种植的花木受损，因此陈新庚、申金保提出对受损花木的价值进行评估在本案中已无必要，一审法院未予准许并无不当。陈新庚、申金保不能证明其所主张的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，陈新庚、申金保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17600元，由上诉人陈新庚、申金保负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢唯立
审判员 陈 卫
审判员 王 莹
二〇一六年八月二十三日
书记员 戴铭慧