四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终82号
上诉人（原审被告）：广汉市创美建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：谭波，总经理。
委托诉讼代理人：杨维波，四川锦川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐节。
委托诉讼代理人：黎昌龙，四川世星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘凤云。
委托诉讼代理人：叶波，四川和创律师事务所律师。
上诉人广汉市创美建筑安装工程有限责任公司（以下简称创美公司）因与被上诉人徐节、刘凤云劳务合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2016）川0681民初544号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。创美公司的委托诉讼代理人杨维波，徐节及其委托诉讼代理人黎昌龙，刘凤云的委托诉讼代理人叶波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人徐节的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案工程结算仅有欠条，没有施工工程量结算凭证及损失凭证，一审认定欠条有效是错误的。二、刘凤云所打的欠条没有事实依据，不真实，且该欠条是徐节胁迫强行要求刘凤云所写，并不存在欠款行为。该欠条涉及犯罪应属无效，不能作为欠款依据。三、刘凤云与徐节所签合同等不是职务行为，不能代表上诉人，且公司对刘凤云收取保证金一事并不知情，也未收到任何保证金。四、刘凤云曾向上诉人出具承诺书，承诺就徐节劳务事宜以上诉人名义产生的相关债务承担一切责任，刘凤云出具的欠条属于个人行为，其应承担一切责任，与上诉人无关。
徐节答辩称：一、刘凤云在出具借条时上诉人还未终止其授权，一审法院判决各承担一半责任已经对上诉人有利，徐节只是为了节约诉讼资源而未提起上诉。二、刘凤云与徐节签订的劳务合同是职务行为，相关权利义务应由创美公司承担，刘凤云所举证据不足以证明欠条是受胁迫出具。三、上诉人与刘凤云之间的承诺是其内部行为，与本案无关，请驳回上诉，维持原判。
刘凤云答辩称，其行为是职务行为，不是本案适格被告，不应承担责任；欠条是在限制人身自由情况下书写，欠条金额与客观事实出入很大；其已经支付了徐节17.8万元。
徐节向一审法院起诉请求：1.二被告连带给付因违约给原告造成的损失费39万元及到给付时的适当利息；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月25日，创美公司与广汉市西高镇白里村村民委员会（以下简称白里村村委会）签订《农房建设工程施工合同》，约定由创美公司承建西高镇白里村2#聚居点农房建设项目，曹礼斌为项目经理，刘凤云为项目技术负责人。该项目的实际施工人为曹礼斌、刘凤云。2015年9月30日，徐节与刘凤云签订《建筑工程劳务合同书》，约定将西高镇白里村新村建设项目的劳务发包给徐节，按建筑实际面积352元/㎡（不含税金）结算工程款，徐节向刘凤云交纳10万元作为工程保证金。2015年11月2日，徐节交纳保证金13万元，刘凤云向徐节出具收条一份。2015年12月21日，创美公司向白里村村委会出具《终止授权委托书》，解除刘凤云公司授权代理人的身份，其不再有签署投标书、谈判、签署合同及处理相关事宜的权利。2015年12月25日，白里村村委会向创美公司发出《工作联系函》，确认创美公司在终止原代理人刘凤云的授权委托后，与新委托人杨坤重新签订合同事宜，创美公司在该联系函上盖章确认，创美公司的法定代表人谭波也签字确认。此后，杨坤代表创美公司重新与白里村村委会签订《农房建设工程施工合同》，并组织进行施工。2015年12月1日，创美公司法定代表人谭波向徐节出具《承诺》，承诺：在西高政府将基础±0.00节点工程款拨付给创美公司后，按照刘凤云、曹礼斌、徐节确认的解决方案、金额拨付给徐节。2015年12月11日，刘凤云向徐节出具《欠条》，确定刘凤云因徐节退场赔偿其53万元，其中包括保证金、材料费、人工费、管理费，此款于2015年12月13日前支付20万元，2016年1月15日前付清余款。2015年12月21日，徐节退场。刘凤云在徐节退场后退还了徐节保证金13万元及支付退场损失费43000元，共计173000元。
另查明，徐节无房屋建筑劳务作业承包的相应资质。
一审法院认为，创美公司与白里村村委会签订的《农房建设工程施工合同》中明确刘凤云为公司技术负责人，且从创美公司向白里村村委会出具的《终止授权委托书》及创美公司的法定代表人谭波出具的《承诺》也可确认，刘凤云在2015年12月21日前处理该项目的事宜是受创美公司的委托，故其与徐节签订《建筑工程劳务合同书》是职务行为，相关的权利义务应由创美公司承担。创美公司辩称刘凤云与徐节签订劳务合同及出具欠条是个人行为，应由刘凤云承担责任，但根据本案的证据显示，刘凤云在签订合同及出具欠条时具有创美公司授权，故创美公司的该抗辩理由不予采信。
关于《建筑工程劳务合同书》是否有效的问题。参照住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案所涉工程的发包人系白里村村委会，创美公司是施工承包人，刘凤云系实际施工人，刘凤云将工程劳务部分分包给徐节，徐节与刘凤云签订的《建筑工程劳务合同书》属于劳务作业分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质，本案中徐节是不具有施工资质的自然人，因此徐节与刘凤云签订的《建筑工程劳务合同书》是无效合同。
关于被告是否应该赔偿徐节的损失及损失数额确定问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，刘凤云在合同签订后收取徐节保证金13万元，其在徐节退场后已退还了全部保证金。关于徐节主张的损失，刘凤云在其于2015年12月11日向徐节出具的《欠条》中已确认因合同无法履行给徐节造成的损失金额为40万元，由于双方之间的《建筑工程劳务合同书》无效的原因在于徐节作为劳务分包作业的承包人不具有法律规定的相关资质，而在签订合同时双方均明知这一事实，导致合同无效双方均有过错，故就徐节的损失，原、被告应各自承担50%，刘凤云在向徐节出具欠条时，创美公司还未终止对刘凤云的授权，故应由创美公司赔偿徐杰的损失20万元，扣除刘凤云已支付的43000元，还应支付徐节157000元。刘凤云辩称其向徐节出具的《欠条》是在受胁迫的情况下出具的，不是其真实意思表示，但其提供的证据不足以证明该主张，故该抗辩理由不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、创美公司于本判决生效之日起赔偿徐节157000元；二、驳回徐节的其他诉讼请求。本案收取案件受理费7150元，由徐节负担3500元，由创美公司负担3650元于本判决生效后七日内缴清。
二审中，上诉人创美公司提供案外人曹礼斌出具的《承诺书》一份，载明“广汉市创美建筑安装工程有限责任公司（曹礼斌）承诺西高镇城乡建设用地增减挂钩项目白里村2号聚居点农房建设项目1号标段，所有劳务全部由侯玉琼负责施工”，用以证明工程劳务由侯玉琼承包，徐节只是负责前期放线部分，没有实际施工。徐节质证认为该承诺书没有书写时间，不真实，不合法，即使是真实的，也是内部行为，与本案不具有关联性。刘凤云质证认为，该证据没有时间无法确认真实性，且与本案没有关联性，徐节所做内容少，但该承诺中说完全没有不符合实际情况。本院审查认为，该证据没有落款时间，无法核实书写时间，且其中曹礼斌、侯玉琼名字是手写，此外内容均是打印，在曹礼斌未出庭的情况下，无法核实其真实性及与本案关联性，故对该证据本院不予采信。
二审查明，徐节在与刘凤云签订《建筑工程劳务合同书》后，组织人员进行了部分施工，主要是工程的前期准备及工程划线劳务施工。
2015年11月2日，甲方刘凤云、曹礼斌与乙方徐节签订《协议》一份，载明：“经甲乙双方协商，就白里村2号点1标劳务事宜达成一致协议：1.劳务方徐节退出一标劳务承包；2.由项目部补偿劳务方徐节各种费用20万元（贰拾万元整）；3.3号点劳务由徐节承包（含周材），价格350元/㎡，建筑面积；4.先支付徐节5万元费用；5.3号点进场，再支付3万元给徐节，原20万元费作废。此协议签字生效。”甲方刘凤云、曹礼斌与乙方徐节均在协议上签字确认。此后，徐节并未参与白里村2号聚居点农房建设项目任何标段的劳务施工。
2015年12月1日，创美公司法定代表人谭波向徐节出具一份“承诺”，载明：“今我广汉市创美建筑安装工程有限责任公司承建的西高镇白里村2号聚居点1标段项目工程，由于授权委托人刘凤云与其合伙出资人曹礼斌的内部原因造成劳务承包方徐节的班组退场，关于徐节退场的所有已产生了人工费用及相关费用等，由2015年12月14日星期一，在刘凤云、曹礼斌向公司说明情况后作出解决方案。本公司承诺，在西高政府将基础±0.000节点的工程款拨付给创美建司后，按照刘凤云、曹礼斌、徐节共同认可的解决方案、金额，将徐节班组的退场应收款项拨付给徐节班组。”
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于创美公司是否欠付徐节劳务费用问题，根据刘凤云当庭陈述及创美公司法定代表人谭波出具的“承诺”可以确认，徐节在创美公司承建的西高镇白里村2#聚居点一标段工程中为工程做了前期准备，并进行了工程划线施工，创美公司虽对施工内容及费用多少有异议，但不可否认徐节应当有相应的劳务费用。刘凤云作为创美公司的授权委托人，与徐节签订劳务合同行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”的规定，该合同所产生的法律后果应由创美公司承担，即徐节在案涉工程中的劳务费应由创美公司承担支付责任。创美公司主张其不承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于徐节劳务费金额的确定问题。徐节主张按照刘凤云于2015年12月11日出具的《欠条》载明的金额支付劳务费。创美公司主张刘凤云无权出具该《欠条》，且载明的劳务费无工程量等证据证明。刘凤云辩称该《欠条》是在受胁迫情况下出具，应属无效。本院认为，创美公司法定代表人谭波出具的“承诺”中载明按照刘凤云、曹礼斌、徐节共同认可的解决方案、金额支付，因此，徐节所做工程的劳务费用应当依照刘凤云、曹礼斌、徐节共同结算确认的金额为依据。2015年11月2日，甲方刘凤云、曹礼斌与乙方徐节共同签订的《协议》明确约定，补偿徐节各种劳务费用共计20万元，三人均在协议上签字认可。虽然刘凤云个人又于2015年12月11日向徐节出具的《欠条》一份，但该欠条仅有刘凤云一人签字，并无项目经理曹礼斌的签字，内容亦与2015年11月2日的三方《协议》相差较大，且刘凤云陈述系在受胁迫情况下出具，因此，刘凤云于2015年12月11日出具的《欠条》不能作为确定欠付劳务费用的依据，徐节的劳务费应按照2015年11月2日三方达成的《协议》中约定的20万元计算。徐节自认刘凤云已支付劳务费用43000元，虽刘凤云辩称已支付48000元，但并未提供证据证明，故对其主张不予支持，扣除徐节自认的已支付43000元的劳务费用，尚欠157000元，即创美公司应当向徐节支付欠付劳务费用157000元。创美公司主张刘凤云所写《欠条》不能作为认定劳务费依据的上诉理由成立，本院予以支持，但其主张劳务费用已结清，不欠付徐节劳务费用的上诉理由，与查证事实不符，本院不予支持。
综上，创美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定部分事实不清，适用法律部分不当，且判决主文未写明履行时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省广汉市人民法院（2016）川0681民初544号民事判决；
二、广汉市创美建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向徐节支付劳务费用共计157000元；
三、驳回徐节的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元，由徐节负担3500元，由广汉市创美建筑安装工程有限责任公司负担3650元。二审案件受理费7150元，由广汉市创美建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年三月二十八日
书记员 张惋瑜