辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终429号
上诉人(原审被告、反诉原告)：赖玉红，女，1970年11月15日出生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：曲澜（系上诉人丈夫），男，1967年10月4日出生，住大连市西岗区。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：葛金江，男，1968年10月10日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：林清丽（系被上诉人妻子），女，1970年9月23日出生，汉族，住大连市中山区。
上诉人赖玉红因与被上诉人葛金江房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖玉红及其委托诉讼代理人曲澜，被上诉人葛金江及其委托诉讼代理人林清丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖玉红上诉请求：撤销一审判决，将本案发回与上诉人本诉一案并案审理。二审庭审中，赖玉红变更其上诉请求为：1.请求二审法院判决原审法院判决无效;2.如法庭认为该判决有效，改判支持赖玉红的一审反诉请求。事实和理由：上诉人与被上诉人的房屋租赁合同纠纷一案，一审法院作出一审判决后，上诉人提出上诉，并同时向大连市中级人民法院递交了《追加被告申请书》，要求追加天和广场商业发展有限公司为第三人。大连市中级人民法院经审理裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。一审法院重审此案期间，上诉人及委托诉讼代理人向一审法院递交了《追加被告申请书》，请求追加大连天和广场商业发展有限公司为第三人参加诉讼并与被上诉人分别承担各自责任内的违约侵权责任。其后上诉人多次询问及阐述追加第三人的合理性和必要性，但一审法院在此后近一年时间里并未给上诉人任何口头及书面的明确答复，直到时隔一年第二次开庭时仍未见天和广场商业发展有限公司到庭。上诉人认为一审法院剥夺了上诉人追加第三人的合法权利，也未尽到法院追加第三人的职责。判决中关于房屋漏水的性质和面积缺失的性质、关于谁是真正违约者、合同解除唯一正确的时间点等认定都是错误的。二、鉴于一审法院未予追加第三人的行为，上诉人于2016年10月28日以原告的名义起诉被上诉人、天和广场商业发展有限公司、互动力健身会馆，并请求一审法院将两案并案按正常结点审理，但一审法院在长达六个月的时间内未并案审理。上诉人要求二审法院撤销一审判决，责令一审法院将两案并案审理。
葛金江辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案已经重复审理很多次，法院已经作出合理合法的判决，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
葛金江向一审法院起诉请求：1、判决原、被告双方签订的关于商铺的《协议书》解除；2、被告给付拖欠原告的商铺租赁费6万元（自2015年1月5日起至2015年4月5日止）；3、被告给付原告违约金27,000元。
赖玉红向一审法院反诉请求：1、反诉人与被反诉人于2014年6月4日签订的商铺租赁合同于2014年12月30日因被反诉人严重违约侵权终止；2、被反诉人退还反诉人的6万元保证金，并赔偿反诉人6万元的违约金；3、被反诉人赔偿自合同理应终止的2014年12月30日后装修残值共18个月共9万元；4、被反诉人赔偿合同有瑕疵履行期间因面积缺失多收反诉人的租金自2014年7月5日起至2015年1月4日止的6个月1.71万[50平/(300平+50平)×24万（年租金）=3.42万（每年多收）]；5、被反诉人赔偿合同有瑕疵履行期间因房屋漏水应给予的合理赔偿1.88万（含清洁费每月1000元共5000元，房屋瑕疵折扣（按漏水房屋所占面积折算月租金减半计80（漏水房屋面积/350（粗算平面图上商定面积）×2万×1/2＝2300元/每月，共6个月1.38万元）；6、被反诉人退还自2015年1月1日起至2015年1月4日止四天反诉人业已交纳的租金共2667元（20,000元/30天×4天）；7、被反诉人于2015年6月1日给涉诉商铺断电给予反诉人赔偿（按断电后每月每人（共两人）两千元（参考大连最低生活标准）计到此案结束），按13个月计(自2015年6月1日起至2016年7月1日止）共5.2万元。
一审法院认定事实：1、2008年6月20日，原告葛金江与大连天和广场商业发展有限公司（以下简称”天和公司”）签订《协议书》，约定天和公司将位于大连市中山区天津街207-16号大连天和广场面积约为800平方米的店铺出租给原告，租期为6年，自2008年10月15日起至2014年10月14日止。后双方签订《补充协议》，租赁期限延长至2017年10月14日止。
2、2012年2月27日，天和公司出具同意函同意葛金江租赁天和公司部分房屋面积，用于转租引进知名品牌使用。
3、2014年6月4日，原告葛金江（甲方）与被告赖玉红（乙方）签订《协议书》，约定甲方将位于大连市中山区天津街天和广场2楼A区约为300平方米的商铺出租给乙方用于经营摄影；租期为二年，自2014年7月5日至2015年7月4日（原文如此，应为2014年7月5日至2016年7月4日）；每年租金24万元，付款方式按季度付款，为本年度6月5日、9月5日、12月5日、2015年3月5日缴纳下一季度租金为6万元；本协议签订之日乙方应交纳保证金6万元，如有违约该保证金不予返还；乙方因经营需要改善或添附他物，经甲方同意后可以进行，但甲方不负责任何费用，且租赁关系终止后，甲方也不负责其费用的返还；如乙方延期15日不缴纳租金，是（视）为乙方违约则店内所有商品作为违约金，合同自动解除保证金不予返还；乙方未按本协议约定缴纳相关的款项、费用，每逾期一日，应当承担应付款项百分之一的违约金，逾期十五日，甲方有权解除协议等。
4、2014年6月4日，被告向原告交付保证金6万元及租金4万元；同年9月5日，被告向原告交付租金5万元；同年9月16日，被告向原告交付租金1万元；上述款项原告已出具收款收据。除上述已付款项外，被告另向原告交付租金1万元，但原告未出具该笔租金的收款收据。综上，被告共计向原告交付保证金6万元和租金11万元。
5、2014年12月5日，被告以房屋漏水为由拒绝交付租金。
6、案涉租赁商铺天棚漏水区域的楼上为互动力健身俱乐部（以下简称”互动力”）的淋浴间，该商铺自被告装修之时即发现棚顶漏水。期间原、被告有过多次沟通，互动力亦进行过多次维修。
7、2014年12月17日，原告与被告就上述问题进行沟通，双方未达成一致意见。同年12月24日原告向被告发出律师函，要求给付租金，12月30日被告与原告诉讼代理人就面积事宜进行沟通，同时提出中止合同，但其后一直在案涉房屋内进行经营活动。2015年6月1日，原告停止向案涉商铺供电。
8、2015年7月3日，经一审法院询问漏水情况，被告称现在不怎么漏，但即使漏水也是时断时续的，修了好几次，我觉得这房子还得漏。
9、2015年7月8日，一审法院至案涉租赁商铺进行了现场查看，见地上有三处污迹，疑似漏水痕迹，当日未有漏水情况发生。
10、在被告装修过程中，商场要求必须留出消防通道。原告称，消防通道的面积估计是30平方米左右，因为打通消防通道，被告认为面积少了，已经给被告减了一万元的租金。被告称，要留出消防通道我们是知道，但原告未告知我们消防通道要在哪留出来，我们是按照原告要求进行设计，但实际施工时商场要求留消防通道，原告对我方进行欺诈，将消防通道打包一起给我的；房子差面积大概60平方米左右，第一个季度减少的一万元租金是因为装修原告同意减少的。
一审法院认为，原、被告双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行，否则应依法承担违约责任。本案的焦点问题有以下几个：
一、案涉合同能否解除及解除的时间。原、被告双方均同意解除合同，且被告拒交全部租金，原告依法可解除合同，故原告诉请解除合同，应予支持。关于解除的时间，因自2015年6月1日被告停止向案涉租赁商铺供电，此后被告已无法继续正常使用租赁商铺而停止经营，故应以2015年6月1日作为双方合同的解除时间。因从双方举证和陈述来看，漏水虽然对被告经营有一定影响，但未严重影响房屋的使用，原告一直积极配合维修，被告一直使用案涉房屋经营直至断电，故被告辩称应以2014年12月30日其电话向对方律师明确中止合同的告知日为解除日期，不予采纳。
二、违约的责任方及违约责任的承担。双方均认可案涉商铺顶棚存在间断性漏水，即因楼上偶尔漏水而影响房屋使用。虽然漏水是楼上用户导致，但原告提供的租赁物有瑕疵，属违约行为，原告应承担一定的责任，即减少相应的租金。租赁物虽有瑕疵，但被告在商铺断电前并未停止经营，可见原告的行为非根本违约，只是一定程度上影响了房屋的使用；被告在案涉商铺因多次维修未能排除漏水影响的情况下，继续使用商铺，却拒付全部租金，被告的行为构成根本违约，应承担违约责任，故被告请求原告赔偿装修残值及其他损失，于法无据，不予支持。关于案涉商铺的租赁面积，虽然双方关于消防通道的面积是否应包含在租赁面积内有争议，双方均无充分证据证明各自主张，但原告称，”消防通道的面积估计是30平方米左右，因为打通消防通道，被告认为面积少了，已经给被告减了一万元的租金”，故一审法院认为根据原告陈述可因面积问题适当减少被告的租金。根据双方举证和陈述，综合案情，一审法院认为自租赁时起至合同解除的期限内，因漏水可减少被告应交纳的租金1万元，因消防通道面积问题可减少租金1万元。因前两个季度已减少租金1万元，被告称减少系因为装修，无证据佐证，且原告不予认可，因此应采信原告的陈述。故自2014年7月5日至2015年5月30日租赁期限内被告还欠付原告租金应为97，643.84元（240,000元÷365天×331天-110,000元－10,000元）。因原告也有违约行为，故原告诉请被告支付欠付租金的违约金以及主张不予返还被告交纳的保证金，不予支持。合同解除后，原告应将保证金返还被告。租金和保证金两者相抵后，被告还应支付原告租金37,643.84元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、一百零九条、第一百二十条、第二百二十一条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、2014年6月4日原告（反诉被告）葛金江与被告（反诉原告）赖玉红签订的《协议书》于2015年6月1日解除；二、被告（反诉原告）赖玉红于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）葛金江租金37,643.84元；三、驳回原告（反诉被告）葛金江的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赖玉红的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费1980元，反诉费2830元，由原告（反诉被告）葛金江负担1500元，被告（反诉原告）赖玉红负担3310元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人认为一审认定”2014年12月5日，被告以房屋漏水为由拒绝交付租金”有误，上诉人主张当时是以两项理由拒交租金，一是漏水，二是房屋面积缺失。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审查明：本案一审法院曾于2015年9月30日作出（2015）中民初字第1229号民事判决，赖玉红不服该判决提起上诉。本院于2016年3月21日作出（2015）大民二终字第1873号民事裁定书，裁定撤销一审法院上述判决，发回重审。
本案发回重审期间，赖玉红作为原告，将葛金江、大连天和广场商业发展有限公司、大连天和互动力健身会馆有限公司列为被告，向一审法院另案提起诉讼。该案一审法院作出（2016）辽0202民初8082号民事裁定，驳回了赖玉红的起诉。赖玉红不服该裁定提起上诉，本院（2017）辽02民终7155号案件对其上诉进行了审理。
本院（2017）辽02民终7155号民事裁定书记载：”赖玉红一审起诉请求：1、判令被告葛金江、被告天和广场、健身会馆共同承担原告所租天和广场房屋装修残值损失6.5667万元；2、判令被告葛金江、被告天和广场共同退还因造成原告面积缺失多收原告的6个月租金1.71万元；3、判令除被告葛金江退还原告保证金6万元外，被告葛金江、被告天和广场共同赔偿原告6万元的违约金；4、判令被告天和广场退还原告于2014年6月17日交纳的进场装修押金3000元；5、判令被告葛金江、被告天和广场、被告健身会馆因持续向原告租用天和广场二楼商铺漏污水，共同赔偿原告清洁人工费用每月1000元共5000元；6、判令被告葛金江和被告天和广场因给原告所租商铺断电，共同赔偿原告生活来源损失13个月共计6.24万元损失；7、判令被告葛金江和被告天和广场共同赔偿原告证据现场物品损毁丢失共计2.41万元。该案一审法院查明：2015年2月4日，被告葛金江于大连市中山区人民法院起诉原告赖玉红房屋租赁合同纠纷一案，赖玉红提出反诉，一审法院于2015年9月30日作出（2015）中民初字第1229号民事判决书，被告不服该判决提起上诉，大连市中级人民法院于2016年3月21日作出（2015）大民二终字第1873号民事裁定书，撤销上述判决，发回重审。一审法院于2016年5月3日，依法另行组成合议庭，此案现正在审理过程中。2016年11月29日原告赖玉红就同一事实向一审法院提起诉讼”。
本院（2017）辽02民终7155号案件经审理后，于2017年9月18日作出裁定：撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8082号民事裁定，指令大连市中山区人民法院审理该案。本院指令一审法院审理后，该案正在审理当中。
本院认为，本案中，双方当事人在租赁合同的履行过程中发生争议，葛金江诉请要求赖玉红支付欠付的租金并要求解除合同，赖玉红同意解除合同但抗辩主张案涉房屋存在面积缺失和漏水的问题并提出了反诉请求。故本案双方争议的焦点为应付租金的数额认定及赖玉红提出的反诉请求如何处理的问题。
首先，对于赖玉红应付租金的数额问题，本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租赁合同订立以后，承租人应当按照合同约定的期限支付租金。本案中，赖玉红作为承租人未能按照合同约定的期限按时支付租金，葛金江要求其支付欠付租金的请求应予支持。诉讼中，赖玉红虽主张案涉房屋面积存在缺失，但赖玉红并未提交证据证明其实际使用的面积与合同约定存在差异，也未对其实际占有使用的房屋面积申请司法鉴定，其该项抗辩主张缺乏证据支持。对于赖玉红主张案涉房屋使用期间自楼上向下漏水一节，葛金江对漏水的事实表示认可，但葛金江主张其就漏水的问题已经尽力协调维修且漏水并未影响到赖玉红对案涉房屋的正常使用。对此，本院认为，赖玉红虽提出两项拒付租金的理由，但赖玉红未能提交证据证明该两项事由影响了案涉房屋的使用功能及用途，事实上，赖玉红在此期间一直在持续占用案涉房屋进行正常经营使用，赖玉红以此两项理由拒付全部的合同约定租金显然缺乏依据。对于赖玉红提出的漏水和面积缺少问题，一审法院结合本案具体情况认定”自租赁时起至合同解除的期限内，因漏水可减少被告应交纳的租金1万元，因消防通道面积问题可减少租金1万元”，而葛金江对一审判决予以服从，故本院对一审法院的以上认定亦不作审查和调整。但一审法院既已认定房屋租金因以上事由应予酌减，则赖玉红欠付租金的数额理应在按合同标准计算出租金后再相应减少2万元，一审认定前两个季度已减少1万元而在计算公式中未予足额减少2万元存在计算错误（一审以实际支付的11万元作为已付租金数额进行计算，此种方式并未体现出租金因面积问题减少了1万元），本院对此予以纠正，赖玉红欠付租金数额应调整为27,643.84元[240,000元÷365天×331天-10,000元（面积减款）－10,000元（漏水减款）-110,000元（已付租金）-60,000元（保证金）]。另外，对于合同解除时间一节，因赖玉红在葛金江提起本案诉讼后并未停止对案涉房屋的使用和经营，葛金江在诉讼过程中亦未对赖玉红的占有使用行为明确提出异议，直至2015年6月1日葛金江停止供电后，赖玉红无法继续正常使用案涉房屋，故一审法院以2015年6月1日作为双方合同解除的时间并无不妥，本院对此亦予以认定。
其次，对于赖玉红提出的反诉请求应如何认定的问题，本院认为，根据本院（2017）辽02民终7155号民事裁定书记载的事实，赖玉红在本案一审重审审理期间，已另案将葛金江、大连天和广场商业发展有限公司、大连天和互动力健身会馆有限公司作为被告起诉至一审法院，该案目前正在一审法院审理当中。而对于赖玉红本案反诉请求的请求事项及相关事实，一审法院并未予以逐项具体审查，一审判决在认定理由部分对赖玉红的反诉请求亦未具体进行认定和评判，本案存在事实不清、程序失当之处，但鉴于本案此前已经发回重审，赖玉红提出将本案再次发回重审与另案并案审理的请求不符合法律规定，本院不能予以准许。经审查，赖玉红在另案一审中提出的诉讼请求已基本包含或超出本案提出的反诉请求，且赖玉红在该案中起诉了其他当事人作为被告，增加了要求承担义务的责任主体及需要查明的案件事实，如本案二审中对其反诉请求进行审理，既可能影响到对赖玉红要求承担责任的义务主体的判定，亦可能影响到其他当事人举证和抗辩权利的行使。综合以上情况，本院认为，由于另案尚处一审审理程序之中，故赖玉红提出的请求通过另案一审程序审理更有利于查清事实、判定是非及析明主体，同时也更符合两审终审制诉讼程序的基本要求，赖玉红及其他案件当事人的权利通过一审诉讼程序亦能够得到更充分的行使和救济。因此，从充分保护当事人诉讼权利、实体权利并保证诉讼程序正当性的角度考虑，本院对赖玉红本案提出的反诉予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3431号民事判决第一项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3431号民事判决第三项、第四项；
三、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3431号民事判决第二项为：赖玉红于本判决生效之日起十日内给付葛金江租金27,643.84元；
四、驳回葛金江的其他诉讼请求；
五、驳回赖玉红的反诉。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1980元（葛金江预交），由葛金江负担1500元，由赖玉红负担480元；一审反诉案件受理费2830元（赖玉红预交），由一审法院退回赖玉红。二审案件受理费3310元（赖玉红预交），由赖玉红负担480元，由本院退回赖玉红2830元。
本判决为终审判决。
审判长季烨
审判员王亮
审判员刘小南
二〇一八年一月三十日
书记员宋敏