江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1481号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
负责人：张雪冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘以才，男，1965年5月24日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢夏运，男，1977年4月25日出生，汉族，户籍地福建省连江县，现住山东省济宁市金乡县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称中国平安徐州支公司）因与被上诉人刘以才、谢夏运机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人中国平安徐州支公司的委托诉讼代理人李君，被上诉人刘以才的委托诉讼代理人李世亚到庭参加诉讼。被上诉人谢夏运经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安徐州支公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：刘以才提供的工资计算单及分包协议形式上不合法不严谨，内容上也不具有真实性，不能证明其在城镇工作以及从事建筑行业的事实，且刘以才系农村户籍，一审法院适用建筑行业标准计算刘以才误工费欠妥，也与按照农村标准支持残疾赔偿金相矛盾。此外，刘以才的医药费中部分为非医保用药，根据保险合同的约定应由被上诉人谢夏运承担。
被上诉人刘以才答辩称，我提供的工资结算单以及分包协议能够证明我从事建筑行业，一审法院以建筑业工资标准来判决赔偿有事实和法律依据。我从事的建筑工地是不固定的，一个工地干完了，会到另一个工地干，因此时间上不能做到无缝对接。一审法院因为当事人难以举证连续在城镇工作一年以上按照农村标准支持残疾赔偿金正确。上诉人关于非医保用药费用部分的上诉理由没有法律依据，上诉人也未能在用药清单中分出哪些是医保用药和非医保用药。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢夏运经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘以才向一审法院起诉请求：我各项损失为医疗费46506.84元、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）、营养费6188元（26周×7×34元/天），误工费125400元（22月×30×190元/天）、护理费15400元（22周×7×100元/天）、残疾赔偿金74346元（37173元×2）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、车损2000元、鉴定费1436元，要求被告中国平安徐州支公司在交强险范围内赔偿原告122000元，在商业三者险范围内赔偿92098元，合计214098元。
一审法院认定的事实：2014年5月29日10时许，谢夏运驾驶鲁Ａ×××××轿车沿206国道由北向南行驶至672KM+960米处右转弯时，与同方向刘丁瑞驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致刘丁瑞及乘车人刘以才受伤，两车不同程度受损。该事故经徐州市公安局贾汪区分局交巡警大队认定，谢夏运负事故的主要责任，刘丁瑞负次要责任，刘以才无责任。同日，刘以才入住徐州矿务集团第二医院治疗。入院诊断为左股骨干骨折、左股骨颈骨折。2014年6月3日，在腰硬联合麻醉下行左股骨颈骨折+左股骨干骨折切开复位内固定术。2014年6月17日出院，住院19天，出院医嘱：1、渐加强左下肢功能锻炼，3月内避免过度负重；2、术后每月复查X线，术后三月后每三月复查X线；3、术后三月来院复查X线视情况决定取股骨远端锁钉；4、门诊随诊。2014年9月9日，刘以才入住徐州矿务集团第二医院治疗，在局麻下行股骨远端锁钉取出术，2014年9月12日出院，住院3天。出院医嘱：1、每2-3日换药，术后12-14日酌情拆线；2、渐加强患肢负重活动，避免过度负重及剧烈活动；3、定期复查X线；4、门诊随诊。2016年2月16日，刘以才再次入住徐州矿务集团第二医院，取内固定，2016年2月17日出院，住院4天。出院医嘱：1、注意休息，三月内避免患肢过度负重；2、12天后拆线，加强术后康复锻炼。刘以才总计支出医疗费46248.2元。
另查明：1、鲁Ａ×××××轿车系谢夏运所有，该车在中国平安徐州支公司处投有交强险及商业第三者责任险30万元，不计免赔，事故发生在保险期间内，谢夏运具有相应的驾驶资格；2、谢夏运已支付刘丁瑞检查费220元，支付刘以才17780元。还查明，刘以才为建筑工人，农村户口，其不能证明最近三年平均收入。根据刘以才的申请，一审法院委托徐州医学院司法鉴定所对刘以才的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定。2016年8月23日，徐州医学院司法鉴定所作出徐医司鉴所[2016]临鉴字第538号鉴定意见书，鉴定意见为：刘以才的损伤构成道路交通事故十级伤残，误工期限为22个月左右，护理期限为22周左右，营养期限为26周左右。刘以才支出鉴定费用1436元。
一审法院认为，刘以才的各项损失为：1、医疗费46248.2元。有医疗收费票据，出院医嘱等相关证据予以确定；2、住院伙食补助费1300元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘以才主张按50元/天×26天=1300元计算，符合法律规定，予以支持；3、营养费6188元。营养费根据原告的伤情，参照鉴定机构的鉴定意见予以确定。原告主张按34元/天×26周×7=6188元计算，符合法律规定，予以支持；4、误工费96842.17元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原告不能证明最近三年平均收入，因其从事建筑行业，故参照2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准（建筑业）计算其误工费，应为52823元／12月×22月=96842.17元；5、护理费12320元。护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。因原告不能证明护理人员的收入状况，故参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准每天80元计算，应为80元／天×22周×7=12320元；6、交通费800元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。虽然原告未提供相应证据，考虑到原告的住院次数，原告及陪护人员因就医确有交通费用产生，酌定支持800元；7、残疾赔偿金32514元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据原告的伤残等级，并参照2015年度江苏省农村居民人均纯收入16257元/年，计算为16257元/年×20年×10%=32514元；8、精神损害抚慰金5000元。该事故造成原告十级伤残，客观上确实给原告造成较大的精神痛苦，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，确定精神损害抚慰金为5000元；9、车损。因无证据证明，故不予支持。以上各项费用合计201212.37元，法院予以确认。原告的诉讼请求中超过核定的部分，不予支持。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，公安交警部门的责任认定书，事实清楚，原、被告均无异议，一审法院以此确定谢夏运应对刘以才的损失承担70%的赔偿责任。由于涉案车辆在中国平安徐州支公司投保交强险、商业三者险30万元并不计免赔，故谢夏运的赔偿责任依法应由中国平安徐州支公司承担，首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出责任限额的部分在商业第三者责任险范围内承担。根据事故的责任认定及保险责任的负担，被告中国平安徐州支公司应在交强险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者责任险范围内赔偿56848.67元（201212.37元-120000元）×70%=56848.67元），合计176848.67元。扣除被告谢夏运先行垫付的17780元后，中国平安徐州支公司应赔偿刘以才159068.67元。谢夏运先行垫付的17780元，由中国平安徐州支公司支付给被告谢夏运。刘以才的精神损害抚慰金，按被告谢夏运在事故中的责任比例计算后，从交强险中赔付。综上，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿原告刘以才医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费，合计159068.67元；二、驳回原告刘以才其他诉讼请求；三、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付被告谢夏运17780元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
关于一审按照建筑行业标准支持刘以才误工费是否适当的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘以才一审提供了正太集团有限公司盖章确认的工资结算单、案外人张绍获出具的证明一份及劳务分包协议以证明刘以才工资为190元一天，一审法院据此刘以才所举证据不足以证明其最近三年平均收入，从而以刘以才所从事的建筑行业标准计算支持刘以才误工费，符合法律规定。
关于一审判决按照农村标准计算刘以才残疾赔偿金是否正确的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，双方当事人对刘以才系农村户口这一事实均不持异议，一审法院据此依据上述法律结合刘以才的伤残等级计算刘以才残疾赔偿金，与案件事实相符。
关于上诉人主张的应当在医药费中应扣除非医保用药的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。这一规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。另受害人就医用药是医生根据受害人病情来确定，而非受害人所能分辨及控制，只要用药具有合理性，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。上诉人主张非医保用药费用应在刘以才医疗费用赔偿数额中予以扣除的理由，本院不予支持。
综上所述，中国平安徐州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1284元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一七年六月十三日
书 记 员 陈楠征