浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第81号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波××××有限公
司。住所地：宁波市××××号。
法定代表人：顾某某。
委托代理人：吴某某。
委托代理人：戴某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三门××钢
××司。住所地：宁波市××××号。
负责人：潘某某。
委托代理人：赵某某。
上诉人宁波××××有限公司（以下简称海湾××）为
与被上诉人浙江省三门××钢××司（以下简称三门××司）
建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省宁某市北仑区人民法
院2009年12月9日作出的（2008）甬仑民一初字第1693号民事
判决，于同年12月25日向本院提起上诉。2010年1月19日本院
立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查某事实，2008年3月5日，原审原、被告签订
《钢结构安装制作合同》，由原审原告为原审被告承建位于宁
某市北仑区小港金塘路海边的临时防腐厂房钢结构工程，合同
约定工程造价1205577元，工程期限20天。合同还约定：“乙
方必须严格按施工图纸，说明文件及国家颁发的有关规定，进行施工，并接受甲方的监督检查”、“自合同签订之日起，支
付总工程价款30％，h钢进场时支付总工程款的40％，工程完
工合格后付清工程款27％余款3％作为质保金365天付清”。合
同对竣工验收、违约责任等未作明某某定。原审原告于2008年
4月28日开工，原审被告于同年7月24日自行组织验收。按合同
约定的预算进行决算，原审被告尚欠原审原告工程款370902元
。经鉴定，临时防腐车间目前不属于危房，该建筑檩条采用材
质为q235b，钢梁、钢柱及连接板等采用的钢材不满足q345b的
设计标准，钢梁、钢柱及连接板的钢材用量为62.34吨。根据
原审原告自行计算，除钢梁、钢柱及连接板的钢材差价外，其
他实际造价与原预算造价相差（含增减工程量）105947元。原
审原告施工的工程存在部分质量缺陷。另查某，原审被告建造
临时防腐车间，未经有关行政部门审批。
原审原告三门××司诉至法院：请求判令原审被告给付
原审原告工程款370902元。
原审法院认为：依照《浙江省实施〈中华某某共和国城
市规划法〉办法》第三十五条第二款的规定，在城市规划区内
依法取得使用权的建设用地上进行其他临时建设的，应当经县
级以上人民政府土地管理部门审核，并向县级以上人民政府规
划行政部门申某临时建设工程规划许可证后进行。原审被告至
今未申某临时建设工程规划许可证，且未按照建筑工程规范委
托具有资质的机构进行勘验、设计和监理，是导致纠纷发生的
主要原因，而原审原告在施工过程中偷工减料的不诚信行为是
产生纠纷的另一方面原因。原审原告已为原审被告建造临时防腐厂房，经鉴定，该厂房不属于危房，该工程为未经审批的临
时工程，质量等级不同于永久性工程，且未经验收，原审被告
即放置有关机器设备，应视为原审被告擅自使用，故该临时厂
房视为合格，原审被告应按合同约定的工程价款支付给原审原
告。原审原告请求的工程款370902元，系不考虑工程量增减的
情况下，按照原预算进行的结算。因原审原告在施工时将钢梁
、钢柱及连接板的钢材材质由q345b变更为q235b，该钢材差价
款应当予以扣减。原审原告称q345b与q235b差价每吨180元至2
00元，原审被告称每吨200元至300元，原审法院酌情考虑差价
为每吨250元，另应增加11％的综合费率，即钢梁、钢柱及连
接板的材料差价款为62.34吨×250元／吨×（1＋11％）＝172
99元。原审原告提供的《与原预算相差表》自认的差价款1059
47元，原审法院予以认定，该差价款原审原告也应当在工程款
中予以扣减，原审原告称系计算错误的观点，显属无理，原审
法院不予采信。根据鉴定机构的鉴定结论，钢梁、钢柱及连接
板材质的变更，并不影响原审被告的正常使用，原审被告要求
原审原告维修和整改至符合合同约定的请求，原审法院不予支
持。因本工程未经竣工验收原审被告就擅自使用，造成的质量
问题，本应由原审被告自行承担，但原审原告自愿按鉴定报告
对可以修复的部分予以修复，原审法院予以准许。原审被告要
求原审原告赔偿损失，但未提供损失依据，原审法院不予支持
。
据此，原审法院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
六十四条第一款、第一百二十六条、《最高人民法院关甲事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国合同法》第二
百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下
：一、原审被告宁波××××有限公司应在本判决生效之日起
三日内支付原审原告浙江省三门××钢××司工程款247656元
。二、反诉被告浙江省三门××钢××司应在本判决生效之日
起30日内将反诉原告的临时防腐厂房的地脚螺栓螺帽按图纸补
齐、雨蓬重新施工、对蓝色外钢框、墙面压型金属板和塑钢窗
交缝处重新封缝、对个别破损导致漏雨现象的压型板予以更换
、墙架檩条横杆与h型钢柱的连接螺栓按图纸补全、墙架檩条
横杆与竖杆按图纸要求满焊、对落水管接口处的漏水现象予以
修复。三、驳回原审原告浙江省三门××钢××司的其他诉讼
请求。四、驳回反诉原告宁波××××有限公司的其他反诉请
求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6864元，由本
诉原审原告负担2281元，本诉原审被告负担4583元；反诉受理
费2797元，由反诉原告负担。鉴定费90000元，由反诉原告负
担50000元，反诉被告负担40000元。
宣判后，海湾××不服，向本院提起上诉称：请求二审
法院1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审反诉请求；2.改判
被上诉人履行工程修复义务的同时或之后，上诉人承担支付工
程余款的义务；3.一审反诉费和二审案件受理费由被上诉人承
担。事实与理由：一、关乙案需要澄清的事实：1.一审法院无视双某某同对工程质量、工期、材质等重要内容某某约定。上
诉人与被上诉人之间签订的《钢结构安装制作合同》对质量等
有明某某定，理应按照约定认定违约方以及是否承担违约责任
。根据一审庭审事实查某，被上诉人不仅未按约定工期施工，
而且单方擅自偷换与质量有重大关系的工程主钢材；在上诉人
发现工程未竣工即存在诸多质量问题，向被上诉人发函要求整
改后，被上诉人一直不予理睬。本案从工程施工开始被上诉人
即存在重大违约。一审法院无视被上诉人恶意偷工减料和其他
重大违约的不诚信行为，而只是根据鉴定认为工程不属于危房
，即判定被上诉人只承担擅自更换工程主材价格减少的费用不
当。2.一审法院认定上诉人于2008年7月24日对工程自行组织
验收是对事实的重大错误认定。2008年4月28日被上诉人进场
施工后，但施工进度缓慢，直到2008年6月3日尚未完工，期间
上诉人不断催促被上诉人加快进度，并对已完成部分进行检查
，发现屋面板等存在质量问题，随即提出要求整改，被上诉人
直到当月20日才进行部分整改，但问题并未解决。至7月1日，
厂房工程仍有16块没有安装，已安装顶板80％以上存在不同程
度压痕、板边变形、板面擦伤、脏污、锈蚀、色差等问题。到
2008年7月24日双方对工程进行初步验收，发现工程存在更多
严重质量问题。可见施工未竣工前的初步验收是双方共同进行
，被上诉人完全某某自己施甲在质量问题的事实。3.一审法院
关于上诉人未经竣工验收就擅自使用，造成的质量问题本应由
自己承担的认定错误。事实上，一审法院理应注意双某某同约
定的工程甲20天，被上诉人从2008年4月28日进场施工，一直到同年8、9月份工程仍未全部完工，当上诉人无数次要求被上
诉人对存在质量问题部位进行整改未果，而自己新引进的设备
和生产线只得临时存放不能安装。临时放置设备，与车间存在
的质量问题之间，不存在因果关系。二、关于被上诉人施乙偷
工减料，擅自更换主钢材材质，导致主框架生产动力荷载减少
，造成上诉人防腐车间抗震及防火强度降低损失及被上诉人因
其延误工期及拒不对存在安全质量问题部位整改造成上诉人损
失问题。上诉人设计建造的防腐车间，虽然原定是临时厂房，
但双方在合同中明某某定，必须严格按照法律法规的规定设计
和组织施工，然而被上诉人擅自将预算中檀条计划用部分型钢
替代使用，从中渔利，这一更改势必引起车间主框架生产动力
荷载减少，防腐车间抗震及防火强度降低损失。另外，被上诉
人不仅未按合同约定工期施工，造成上诉人已购置的设备无处
存放，生产线迟迟无法投产；而且在施乙偷工减料，造成上诉
人位于某某的厂房在未来台风来临及火灾发生时存在重大安某
某患。因此上诉人按工程乙造价5％分别计算损失，合法且合
理，一审未予考虑不当。三、关于巨额鉴定费的分担问题，一
审法院不从作为实际受害人一方的上诉人合法权益出发，竟然
判处上诉人承担5万元鉴定费，显属不公。四、关于一审判决
履行期限的不合理问题，原审法院判决上诉人在判决书生效后
三日内支付工程余款，判决被上诉人在30日内履行修复义务，
未将双方履行义务的时限及申请强制执行的权利挂钩，毕将导
致裁判文书不能完全得到履行。综上，一审法院认定事实不清
、证据不足，适用法律法规不当，导致判决错误。请求二审法院查某事实，依法改判。
被上诉人三门××司答辩称：讼争工程是未经审批的临
时工程，设计也是上诉人委托被上诉人，具体工艺、工程质量
与正规房屋的要求不同，所以造价也较低。工程竣工后，上诉
人未进行验收就使用了。被上诉人认为按照图纸已基本达到了
质量标准，质量问题经过鉴定也很少。关于材料的价差，原审
法院已经在判决中扣除。上诉人上诉理由不足，请求二审法院
驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。
上诉人对一审认定的“被告于同年7月24日自行组织验收
”有异议，本院认为，根据上诉人于2008年7月24日出具的防
腐车间钢结构初步验收发现情况通报，应认定上诉人于2008年
7月24日初步验收，并对存在问题向被上诉人作了通报。
本院经审理查某的其他事实与原审法院认定的事实一致
，予以认定。
本院认为，在城市规划区内依法取得使用权的建设用地
上进行其他临时建设的，应当经县级以上人民政府土地管理部
门审核，并向县级以上人民政府规划行政部门申某临时建设工
程规划许可证后进行。上诉人海湾××未领取建设工程规划许
可证，就将临时防腐厂房发包给被上诉人三门××司承建，双
方之间的《钢结构安装制作合同》因违反法律强制性规定，应
认定无效。虽然涉讼厂房未经验收，但经鉴定不是危房，且上
诉人已经使用，应视为合格。上诉人应当按照约定向被上诉人
支付相应工程价款，至于被上诉人使用部分材料与约定不符的，应该作相应扣减。另外关于工程费用增加部分已经上诉人同
意，增加部分不应该再予扣除。建设工程未经验收，发包人擅
自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予
支持。但被上诉人自愿同意维修的，应予以准许。但上诉人要
求被上诉人对防腐车间进行维修与整改直到符合合同约定及设
计规范要求等理由不足，本院难以支持。上诉人要求被上诉人
赔偿因其偷工减料造成防腐车间抗震及防火强度降低的损失，
上诉人并没有提交有关损失依据，防腐车间又系临时工程，因
此上诉人要求按照工程乙造价的5％计算损失理由不足，不予
支持。上诉人要求被上诉人赔偿因其延误工期及拒不对存在安
全质量问题部位整改造成其损失62417.6元，同样未提交损失
依据，本院不予支持。关于鉴定费，原审经过两次鉴定，均关
于工程质量及修复，基于被上诉人确实存在更换主材等情况，
因此鉴定费由被上诉人承担比较合理，二审应作相应调整。综
上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当
。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉受理费6864元，由上诉人宁波××××有限公
司负担4583元，被上诉人浙江省三门××钢××司负担2281元
；反诉受理费2797元，由上诉人宁波××××有限公司负担。
一审鉴定费90000元，由被上诉人浙江省三门××钢××司负
担。二审案件受理费3182元，由上诉人宁波××××有限公司
负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 炜
审 判 员 朱亚君
审 判 员 张宏亮
二〇一〇年四月八日
代书记员 陆 琼