广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1239号
上诉人（一审被告）：云南弘镛建筑劳务有限公司，住所地：云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区3幢604号。
法定代表人：何挺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈集真，广西其沿律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中冶交通建设集团有限公司（原中冶交通工程技术有限公司），住所地：北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。
法定代表人：耿彦生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦君，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:薛理明，男，1982年9月10日出生，汉族，个体户，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：陆震寰，广西欣源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈立俸，广西欣源律师事务所律师。
一审第三人：陕西海岚隧道工程有限公司，住所地:陕西省西安市碑林区和平路66号和平大道1幢10608室。
法定代表人：林君昌,该公司经理。
上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司（以下简称：弘镛公司）、上诉人中冶交通建设集团有限公司（以下简称：中冶公司）因与被上诉人薛理明及一审第三人陕西海岚隧道工程有限公司（以下简称：海岚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2016）桂1081民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘镛公司的委托诉讼代理人陈集真，上诉人中冶公司的委托诉讼代理人韦君，被上诉人薛理明及委托诉讼代理人陆震寰、陈立俸到庭参加诉讼。一审第三人海岚公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
弘镛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定本案的工程全部为被上诉人施工完成与事实不符，本案有部分工程应为他人完成，且单价已调整为7元/立方米，一审认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、对2011年3月13日王细俤与薛理强签订的分包合同书的法律后果认定错误。2、一审法院对支付工程款利息的认定没有事实和法律依据。
中治公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决未从工程款最终结算中扣除代扣税金属认定事实不清。根据合同书中有关税金为3.38%的规定，上诉人弘镛公司的最终结算中应扣除税金791494元。百色市中级人民法院（2016）桂10民终2067号民事判决虽然确认中治公司欠付弘镛公司工程款为1291019元，但未扣除相关的税金，上诉人实际欠付弘镛公司的工程款仅为499526元，上诉人已依法向广西区高级人民法院申请再审。二、被上诉人的诉讼主张非农民工工资，一审判决由上诉人承担弘镛公司转包后产生的工程款于法不符，且支付该款利息没有法律依据。
薛理明对两上诉人的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。
海岚公司未作陈述。
薛理明向一审法院起诉请求:1、判令被告弘镛公司向原告支付工程款3771473.6元（含窝工补偿费1500658元、柴油费356479元）及逾期支付的利息356713.32元（利息计算以3771473.6元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月10日起计至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，暂计至2016年7月15日）；2、判令被告中冶公司对被告弘镛公司所欠原告的工程款及利息承担连带责任；3、判令本案诉讼费由被告弘镛公司、中冶公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。当事人有争议的事实的质证和认定情况：1、对于被告弘镛公司提出涉案工程并非系原告全部施工完成，还存在另外施工队，原告按所有工程量向其索取工程款没有事实依据的问题。从被告弘镛公司提交的以发包方为中冶交通百靖高速项目经理部爆破一队（简称甲方），法定代表人为薛理强与分包方（简称乙方），法定代表人为王细俤，于2011年3月13日签订的《广西百色至靖西高速公路第二十标段爆破分包合同书》复印件来看，原告对此有异议，认为该分包合同书只是复印件而没有原件，无法核实其真伪，且弘镛公司未能提供王细俤实际施工完成的工程量。对此，该院认为，从该院另查明薛理强系薛洪的父亲，王细俤系原告薛理明聘请的爆破作业人员的事实上看，薛理强无权作为代理中冶交通百靖高速项目经理部爆破一队与原告的雇员王细俤签订该分包合同，且被告弘镛公司未能提供王细俤实际施工完成的工程量，故对弘镛公司提供的该分包合同书，该院不予认定。2、对于被告中冶公司提出本案原告的工程款应扣除其代扣代缴计量款3.38%税金791494元的问题，根据百色市中级人民法院2017年3月2日作出（2016）桂10民终2067号民事判决，认定：一、被上诉人弘镛公司承接第三人与上诉人中冶交通公司签订的《广西百色靖西高速公路19-20标段石方爆破劳务分包合同书》的权利义务，并经中冶交通公司认可，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽然该合同约定由上诉人代扣代缴计量款的3.38%税金，但上诉人并未按约定履行代缴791494元税金义务以及提供缴纳税金的修改票据予以证实，故一审认定不支持中冶公司代扣代缴税金的主张并无不当，予以维持。因此，该院对被告中冶公司主张的该事实不予认定。3、对于弘镛公司提出本案不存在窝工事实和合同约定，故原告主张的窝工补偿费1500658元没有事实依据的问题。该院认为，根据我国《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。”的规定，窝工是一种事实状态，无需合同另行约定，存在窝工事实，必然产生窝工损失。因涉案工程在施工中存在窝工事实，该事实在两被告的另案诉讼中已经双方确认，且被告中冶公司愿意支付并计算出该窝工补偿数额为1500658元。故对于被告弘镛公司提出该抗辩事实，该院不予认定。
一审法院认为，本案争议焦点之一：原告请求被告弘镛公司向其支付工程款3771473.6元（含窝工补偿1500658元、柴油费356479元）及逾期支付的利息356713.32元有没有事实和法律依据。首先，根据我国《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”和《解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案第三人海岚公司将其从发包方中冶公司取得工程承包权后又将该工程的第19～20标段的石方爆破、借石填方工程全部交由被告弘镛公司承建，而弘镛公司又将该工程全部转给没有资质的原告承包施工，并签订了《第19～20标分包合同书》,该劳务分包合同虽系双方的意思真实表示，且经发包方被告中冶公司的认可，但因违反上述法律、法规的强制性规定而归于无效。合同签订后，原告作为实际施工人全部完成了第19～20标段的石方爆破、借石填方工程。根据《合同法》第一百零九条“当事人一方不履行支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”和《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告根据百色市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2016）桂10民终2067号民事判决确认的弘镛公司完成的第19～20标段工程实际完成产值为21916328元，且因涉案的该两标段全部爆破工程由其施工完成，据此推算涉案工程量为1826361立方米（工程量产值21916328元÷12元/立方米）。故两被告在另案即（2016）桂1081民初910号确认的工程量1826361立方米即为原告在本案中的工程量，根据合同约定的价款7.5元/立方米计算，原告施工完成的工程量产值为13697707.5元（1826361立方米×7.5元/立方米），扣除其向弘镛公司借支的现金及其他材料款合计11783370.85元（其中：借支现金7363800元、柴油款778324.6元、火工材料款3641246.25元），被告弘镛公司实际尚欠原告的工程款为1914336.65元（13697707.5元－11783370.85元）。其次，对于原告主张的窝工补偿费及垫付的柴油款问题。根据我国《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。”的规定，因涉案工程在施工中存在窝工事实，该事实在两被告的另案诉讼中已经双方确认，且被告中冶公司愿意支付并在其项目部于2016年3月17日联合作出的《关于对＜关于要求尽快结清工程款项的函＞的回函》中确认甲方项目部列出支付柴油费为356479元和窝工补偿费数额为1500658元。因原告系该涉案工程的实际施工人，且其实际施工完成的工程经验收合格并已交付使用，故其主张被告弘镛公司支付窝工补偿费1500658元和垫付的柴油款356479元，有事实和法律依据，该院予以支持。因此，被告弘镛公司提出原告主张的窝工补偿费没有依据，依法不应予以支持的抗辩主张，与事实不符，与法相悖，该院不予采纳。综上，两被告应支付原告的款项合计人民币为3771473.65元【工程完成产值（13697707.5元）－预借金额（11783370.85元）＋窝工补偿费（1500658元）+柴油垫付款（356479元）】。
本案的争议焦点之二：被告中冶公司应否对被告弘镛公司所欠原告的工程款及利息承担连带责任。由于发包方被告中冶公司在另案的工程量、工程款结算中欠付承包方弘镛公司工程款为1291019元，双方之间形成了债权债务关系，而金钱之债包括本金及利息。根据《解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告请求被告中冶公司在欠付弘镛公司的工程款1291019元承担支付责任的诉讼请求，有事实和法律依据，该院依法予以支持。由于被告中冶公司未及时支付弘镛公司工程款1291019元，导致弘镛公司未能给付原告该工程款，最终造成原告经济损失，该损失相当于欠付工程价款部分的银行利息。根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《第19～20标分包合同书》第四条第2项第（2）目“工程余款在爆破工程结束一个月内全额付清。”的约定，原告请求被告中冶公司自2014年10月10日起至2016年7月15日止支付该欠付工程款利息为122107元（利息计算方法：以1291019元为基准，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计自2014年10月10日起至2016年7月15日止），于法有据，该院予以支持。被告中冶公司提出其仅应对欠付的工程款承担支付责任，而不应对欠付利息承担给付责任的辩解理由不成立，该院不予采纳。同理，被告弘镛公司对其欠付原告的工程款为2480454.65元（3771473.65元-1291019元）及相应利息为234606.32元（利息计算方法：以2480454.65元为基准，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月10日起暂计至2016年7月15日），故原告请求被告弘镛公司支付其工程款2480454.65元及利息234606.32元，有事实和法律依据，该院予以支持。但原告主张中冶公司对被告弘镛公司欠付的工程款及利息承担连带责任的请求，与法相悖，该院不予支持。
对于被告弘镛公司提出涉案工程并非系原告全部施工完成，还存在另外施工队，原告按所有工程量向其索取工程款没有事实依据的抗辩主张有无事实和法律依据的问题。从被告弘镛公司提交的以发包方为中冶交通百靖高速项目经理部爆破一队（简称甲方），法定代表人为薛理强与分包方（简称乙方），法定代表人为王细俤，于2011年3月13日签订的《广西百色至靖西高速公路第二十标段爆破分包合同书》复印件来看，原告对此有异议，认为该分包合同书只是复印件而没有原件，无法核实其真伪，且弘镛公司未能提供王细俤实际施工完成的工程量。对此，该院认为，从该院另查明薛理强系薛洪的父亲，王细俤系原告薛理明聘请的爆破作业人员的事实上看，薛理强无权作为代理中冶交通百靖高速项目经理部爆破一队与原告的雇员王细俤签订该分包合同，且被告弘镛公司未能提供王细俤实际施工完成的工程量，故对弘镛公司提供的该分包合同书，该院不予认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告弘镛公司应承担举证不能的法律后果。故其提出涉案工程并非系原告全部施工完成，原告不能向其主张所有工程量工程款的抗辩缺乏事实依据，理由不能成立，该院不予采纳。
对于被告弘镛公司提出本案争议事实很大，不符合简易程序审理的条件，应转为普通程序审理的辩解问题。该院认为，本案属于事实清楚，法律关系明确，权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条的规定，本案依法由审判员一人独任审判符合法律规定，故被告弘镛公司的该抗辩主张，于法无据，理由不成立，该院不予采纳。
对于被告中冶公司提出其欠付被告云南弘镛公司的工程款应扣除其代扣代缴的税款791494元，实际尚欠的工程款为499526元，中冶公司依法仅应在欠付的工程款范围内承担支付责任的抗辩主张，与二审法院作出的已发生法律效力的且与本案具有关联性的终审判决所认定的事实相悖，该院不予采纳。
对于被告中冶公司提出其因与云南弘镛公司建设工程分包合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院作出的（2016）桂10民终2067号民事判决，已向广西壮族自治区高级人民法院提出申请再审为由，要求中止审理本案的抗辩主张问题。本院认为，广西高院对中冶公司提出的再审申请虽已立案审查，但至今尚未作出决定再审裁定书，且本案原告诉请的其实际施工完成的工程量和两被告尚欠的工程款以及是否应当扣除该税款问题已经存在二审生效判决予以确定。本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的中止情形。为尽快解决矛盾纠纷，确实维护农民工的合法权益，本案不宜中止审理。第三人海岚公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到参加诉讼，该院依法缺席判决。
本案的争议焦点之三：关于本案受理费的负担问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案诉讼费用依法应由两被告全部负担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中冶公司在欠付被告弘镛公司工程款范围内给付原告薛理明工程款人民币1291019元及利息122107元（利息计算方法：以1291019元为基准，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计自2014年10月10日起至2016年7月15日）；二、被告弘镛公司支付原告薛理明工程款人民币2480454.65元及利息234606.32元（计算方法：以2480454.65元为基准，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计自2014年10月10日起至2016年7月15日）；三、驳回原告薛理明的其他诉讼请求。案件受理费20349元，由被告弘镛公司负担13383元，被告中冶公司负担1966元。
本院二审期间，弘镛公司提交证据1、2014年7月28日《薛理明（作业队）与薛洪借支金额情况及甲供材料清单》；2、2017年9月18日广西公明司法鉴定中心《文书司法鉴定意见书》；3、中交百靖工[2013]07号《19、20标爆破作业队生产专题会议纪要》；4、会议签到表；5、2017年9月5日中国建设银行靖西支行《活期对公交易明细查询》。以上证据拟主要证实2014年7月28日《薛理明（作业队）与薛洪借支金额情况及甲供材料清单》上加盖的公章系伪造、工程单价变更为7元/立方米及工程施工人另有他人等事实。薛理明经质证认为，证据1系提供给弘镛公司等盖章之前的样件，弘镛公司复件该件留存不能否定有盖章的正式件；证据2系弘镛公司在二审期间自行对有盖章证据1的第三人海岚公司印章的复印件进行鉴定，而对同一文件上弘镛公司盖章的真实性却不予鉴定，该鉴定结论内容不真实；证据3、4没有原件核对且会议签到与文件内容分离，内容不真实；证据5仅能反映弘镛公司与他人有经济往来，不能证实该工程还有其他实际施工人。中治公司经质证认为上述证据的证明力由法院确定。本院认为，弘镛公司提交的证据1应系薛理明提交给对方盖章之前的原件，不能否定盖章件的效力；证据2系弘镛公司在二审期间单方提交鉴定，且对文件中自己公司的印章没有鉴定而对海岚公司印章的复印件进行鉴定，该鉴定结论不能作为定案依据；证据3、4没有原件核对，且证据3、4是否为当天同一会议所作的记载和记载内容是否为出席人的真实意思表示无证据证实，不能作为证据采信；证据5不能证实该工程实际施工人非薛理明，证明主张不能采信。
薛理明、中治公司、海岚公司在二审期间没有提交新证据。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：1、被上诉人薛理明主张的工程量价款、欠付款项及逾期付款利息有无事实和法律依据；2、上诉人中治公司应如何承担本案民事责任。
关于焦点1，被上诉人薛理明为涉案工程的实际施工人，在施工过程中王细俤等人与薛理明一同出现在某些会谈中，并不能以此确认工程另有其他实际施工人，王细俤等人亦未有过作为权利主体主张工程款的事实，故上诉人弘镛公司主张涉案工程非被上诉人薛理明完全所为的理由无证据证实，不能成立，本院不予支持。根据当事人签订的合同、2014年7月28日有关“借支金额情况及甲供材料清单”的结算及已发生法律效力的本院（2016）桂10民终2067号民事判决确认的事实，一审判决确定弘镛公司和中治公司合计欠付薛理明工程款3771473.65元是正确的。因弘镛公司和中治公司未按约定支付相应的工程款已造成薛理明的实际损失，故薛理明主张的利息损失有事实和法律依据。
关于焦点2，中治公司作为分包人未完全支付工程款给弘镛公司的事实已为生效的本院（2016）桂10民终2067号民事判决所确认，该判决确认中治公司欠付的工程款数额为1291019元，中治公司应当在欠付弘镛公司款项的范围内对薛理明的工程款承担连带支付责任。中治公司上诉人称应当扣除税金并以此作为一审判决认定事实不清判决不当的理由，与生效的判决确定的数额不符，中治公司虽提起申诉，但未有再审判决改变该事实，且中治公司与弘镛公司之间的税金问题与本案不属同一法律关系，故中治公司的上诉理由不能成立。如中治公司另有生效判决确定其欠付的款项，可根据该判决承担相应的民事责任。
一审判决认定事实清楚，但判决弘镛公司支付给薛理明的工程款及利息损失数额错误，应予纠正。因未支付工程款给薛理明所造成的利息损失应当以欠付款项之日起至本判决确定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率为准分段计付。
综上所述，上诉人弘镛公司和中治公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持靖西市人民法院（2016）桂1081民初1128号民事判决第三项；
二、撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初1128号民事判决第一项和第二项；
三、上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司支付给被上诉人薛理明工程款3771473.65元及利息损失（利息计算：以3771473.65元为基准，自2014年10月10日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率为准分段计算）；
四、上诉人中冶交通建设集团有限公司在欠付云南弘镛建筑劳务有限公司工程款1291019元及利息损失（利息计算：以1291019元为基准，自2014年10月10日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率为准分段计算）的范围内对本案债务承担连带支付责任。
一审案件受理费20349元，由上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司负担13383元，由上诉人中冶交通建设集团有限公司负担1966元。二审案件受理费54490元，由上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司负担36972元，由上诉人中冶交通建设集团有限公司负担17518元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十月十一日
书记员 杨翕淳