河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第53号
原公诉机关河南省郏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白少欣，男。
辩护人张豪帅、黄付申，河南长顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张仁生，男。
上诉人（原审被告人）马明，男。
辩护人马双成，男。
以上上诉人（原审被告人）白少欣、张仁生、马明均因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。马明于2013年9月12日被郏县公安局取保候审，同年12月11日被依法逮捕。白少欣、张仁生、马明现均羁押于郏县看守所。
河南省郏县人民法院审理河南省郏县人民检察指控原审被告人白少欣、张仁生、马明犯盗掘古文化遗址罪，于2013年12月21日作出（2013）郏刑初字第259号刑事判决。原审被告人白少欣、张仁生、马明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员张亚峰、王春秀出庭履行职务，原审被告人白少欣、张仁生、马明以及白少欣辩护人张豪帅、黄付申、马明辩护人马双城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月上旬的一天，被告人张仁生为找工作来到洛阳市，并居住在被告人白少欣家中。期间，张仁生携带的财物及身份证件不慎被他人盗走，白少欣遂对张仁生提议去郏县挖掘古墓，古物销售后给张仁生做路费回家，张仁生表示同意。随后，白少欣便联系到“白玉双”（身份不详），白玉双又联系到被告人马明，商定一块去郏县挖墓。2013年7月24日，该四人携带作案所用洛阳铲、探杆、探条、扳手、编织袋提兜、铁锨等作案工具，由白少欣驾驶自己的苏EORS**号奇瑞牌轿车，同张仁生、马明、“白玉双”一同来到郏县黄道乡徐沟村白少欣的岳父吕春发家留宿。当晚20时左右，由白少欣驾驶该车同张仁生、马明、白玉双一起到郏县薛店镇太仆寨村南杨国民家玉米地附近下车，由“白玉双”、马明进入该玉米地先行探好古墓，尔后，“白玉双”张仁生、马明三人进行挖掘，白少欣在附近望风。至次日凌晨2时许，因未盗掘出古物，该四人驾车返回白少欣之岳父吕春发家中。25日晚20时许，白少欣、张仁生、马明、“白玉双”四人携带洛阳铲、探杆、探条、扳手、编制袋提兜、铁锨等作案工具，由白少欣驾车再次来到该玉米地内。张仁生、马明、“白玉双”以同样的方法，另起盗洞进行挖掘，白少欣负责在一旁望风。当晚23时许，郏县公安局薛店派出所巡逻民警发现白少欣形迹可疑，将白少欣抓获，于次日凌晨3时许在薛店镇太仆寨村南公路上将张仁生、马明抓获，“白玉双”外逃。
另查明，郏县“太仆寨遗址”为1963年公布的第一批省级文物保护单位，“太仆遗址”保护范围是：以该村内保护标志为基点，向东800米，向西1000米，向南800米，向北1200米。
经河南省文物鉴定委员会鉴定，被挖掘的两个盗洞均在太仆寨村遗址保护范围内，两处被盗遗迹和墓葬对研究豫中一带汉代聚落、元明葬俗具有一定的历史、艺术和科学价值。
原审法院认为，被告人白少欣、张仁生、马明伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值省级文化保护单位的古文化遗址，侵犯了国家的文物管理制度和国家对古文化遗址的所有权，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中白少欣起主要作用，系主犯，张仁生、马明起次要作用，系从犯。对于张仁生、马明，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人白少欣犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张仁生犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元。三、被告人马明犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。四、作案交通工具苏EORS**号奇瑞牌轿车一辆，予以没收。
原审被告人白少欣上诉及其辩护人辩护称，原审查明事实不清，有姓许的参与犯罪没有查明，且是主犯，白少欣只是为了要债才参与其中，一审认定其为主犯与事实不符，量刑过重，要求二审改判。
原审被告人张仁生上诉称，自己因为财物丢失，凑路费才参与盗掘古墓，一审量刑偏重，请求二审改判。
原审被告人马明上诉及其辩护人辩护称，马明是被骗参与犯罪，且一审没有查清事实，对主要参与人许建中没有认定，自己在取保候审期间，查清许建中的真实姓名和地址并向公安机关报告，应属立功，请求二审从轻处罚。
出庭检察员认为，本案三名上诉人参与犯罪的事实清楚，原判定性准确，量刑适当，许建中投案不影响对本案三上诉人的定罪量刑。建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，本案所认定的共同犯罪人“白玉双”的真实身份为王占峰现已上网追逃。上诉人白少欣、马明上诉所称的同案犯许建中于2014年3月27日向郏县公安局薛店派出所投案，并供述了其伙同本案三名被告及白少欣妹夫共五人参与盗掘古文化遗址的犯罪事实。
上述事实有以下证据予以证实：
郏县公安局制作的现场勘验检查笔录、作案现场平面示意图及现场照片、指认现场照片，郏县太仆寨遗址保护示意图，河南省文物鉴定委员会豫文物鉴字（2013）第67号文物鉴定意见书、河南省文物局豫文物安（2013）34号文件关于河南省文物鉴定委员会届满调整成员的通知，河南省人民政府“预政文（2004）151号”文件关于调整我省全国重点文物保护单位、省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复，河南省建设厅、河南省文物管理局（2004）330号文件“关于公布全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知”；扣押物品、文件清单，作案工具照片，涉案车辆照片，郏县公安局出具的抓获证明，证实三上诉人实施盗掘古文化遗址的地点系省级文物保护单位的古文化遗址。
上诉人白少欣、张仁生、马明的供述，证实其三人伙同他人盗掘古文化遗址的犯罪事实。
许建中供述及病理证明、拘留证、监视居住决定，证实其伙同三上诉人及他人盗掘古文化遗址的犯罪事实及其采取强制措施情况。
4、在逃人员登记信息表，证实王占峰涉案在逃。
4、洛阳市公安局、四川省剑阁县公安局出具的白少欣、张仁生、马明的户籍证明，张仁生、马明无犯罪记录证明等证据证实。
上述证据，已经当庭宣读、出示、质证，能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白少欣、张仁生、马明伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值省级文化保护单位的古文化遗址，侵犯了国家的文物管理制度和国家对古文化遗址的所有权，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪。关于白少欣、马明上诉及其辩护人“许建中参与本案一审没有认定，原判查明事实不清”的上诉、辩护理由，经查，在公安侦查阶段、起诉阶段及一审开庭期间，三上诉人均未如实供述许建中参与犯罪的事实，在二审期间，二上诉人才提出许建中涉案的上诉理由，虽经公安机关侦查且许建中已投案自首，但三上诉人参与犯罪的事实清楚，且上诉人对此也无异议，许建中的到案不影响三人的定罪量刑。关于白少欣的“不是主犯，量刑过重”的上诉理由，经查，本案中，白少欣积极组织、预谋犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，原判认定白少欣系主犯并无不当。关于张仁生、马明的“量刑过重”的上诉理由及马明辩护人“有立功表现”的辩护理由，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的有关规定，马明提供同案犯姓名、住址等基本情况，司法机关据此查明同案犯的，不属于立功。张仁生、马明在本案中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，原判对二上诉人减轻处罚，在量刑时已予以体现。故三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦蔚鸽
审判员 张丰奇
审判员 段励萍
二〇一四年四月十一日
书记员 朱静叶