云南省普洱市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云08行终10号
上诉人（原审原告）黄刚，男，1970年3月24日生，彝族，住景谷傣族彝族自治县。
委托代理人刀忠俊，云南聚哲律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）景谷傣族彝族自治县国土资源局。统一社会信用代码1153272576040151XJ。地址景谷傣族彝族自治县威远镇滨河路*号。
法定代表人陶荣华，局长。
委托代理人安明武，云南五木律师事务所律师。一般授权代理。
原审原告黄刚与原审被告景谷傣族彝族自治县国土资源局（以下简称景谷县国土局）土地行政管理履行法定职责争议一案，不服景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人黄刚及其委托代理人刀忠俊，被上诉人景谷县国土局副局长丁华、委托代理人安明武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月29日，黄刚通过协议取得景谷县威远镇大寨二社“傣族综合服务商场”的经营管理权。2007年因景永公路建设，征、占用“傣族综合服务商场”土地面积1090平方米。2010年经景谷县市政基础设施建设拆迁安置领导小组、县国土局、县建设局、城市建设投资有限公司请示，景谷县人民政府批复在景谷县××路西侧，安置（置换）黄刚1090平方米土地。2013年1月13日，黄刚取得景谷县××路和益智路交叉路口1090平方米的《建设用地规划许可证》。2013年5月8日，景谷县国土局对景谷�人民政府办公室转来的《景谷县住房和城乡建设局关于黄刚同志安置用地方案的请示》提出二项安置意见。2013年12月30日，景谷县人民政府批复景谷县住房和城乡建设局，同意将位于景谷县××路和益智路交叉路口（来源于2010年度第二批次用地和国有建设用地范围内）的1090平方米国有建设用地作为黄刚户的安置用地，由县住房和城乡建设局与县国土局联系，按照规范程序办理完善手续。2015年10月31日，黄刚向景谷县人民政府申请解决安置用地未果，于2017年7月26日向人民法院起诉。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，能够认定景谷县国土局系景谷县人民政府土地行政主管部门，负有县域内土地管理和监督职责，是适格被告。黄刚认为其安置用地经景谷县人民政府文件批复，已明确安置地块位置和面积，景谷县国土局却未按照县政府批复为黄刚办理国有土地使用证。对于国有土地的使用，按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。因此，颁发国有土地使用证，属于依申请而启动的行政行为。申请程序因相对人行使其申请权而开始，非法律规定，行政机关不能依职权作出。此外，按照《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》有关规定，申请不动产登记，应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关材料。而黄刚并未提供其已经向景谷县国土局申请办理国有土地�用证的相关证据，且该主张景谷县国土局不认可。该事实与《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”之规定不符。对黄刚的诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九条之规定，判决驳回黄刚的诉讼请求；案件受理费50.00元，由黄刚承担。
上诉人黄刚上诉称：2001年6月29日，上诉人取得原景谷县城“傣族综合服务商场”1792.1平方米土地。后因景永公路建设征占用其中的1090平方米。景谷县人民政府景政通【2007】175号《决定事项通知》对拆迁住户进行调查统计，并通知景谷县国土局在响水路与益智路交叉口划拨安置用地，为上诉人办理1090平方米国有土地使用证。2010年1月19日，景谷县市政基础设施建设拆迁安置领导小组、县国土局、县城建局、县城市建设投资开发有限公司以景联投【2010】1号请示向县人民政府报送关于市政工程拆迁安置方案的请示，并上报了包括上诉人在内的拆迁户用地安置花名册，上诉人被安置的用地仍为响水路与益智路交叉路口，用地面积1090平方米。2012年12月，县城建局向县人民政府补报了《关于黄刚同志安置用地方案的请示》，被上诉人以【2013】125号文件提出了关于上诉人黄刚安置用地的方案，确定在响水路与益智路交叉路口安置面积1090平方米土地，景政复【2013】270号文件对此作出了批复，进一步明确了被上诉人应为上诉人办理1090平方米的土地使用证。上述各文件下发后，上诉人持有效文件多次向被上诉人申请办理土地使用证手续，但被上诉人均不予办理。在一审中，被上诉人�出上诉人未向其递交用地申请没有事实依据，上诉人已多次向被上诉人递交登记申请，但由于被上诉人内部接收文书登记、转发、交接工作的缺失，没有将上诉人的申请登记保存。在一审时被上诉人没有向法庭出示申请人提交申请的材料，这是被上诉人工作的失误，不能认定上诉人没有申请，应由被上诉人举证。被上诉人未能举证，按行政诉讼举证原则，应由被上诉人承担举证不能的责任。故一审判决认定事实部分正确，但判决有误，请求撤销一审判决，判决被上诉人为上诉人颁发土地使用证。
被上诉人景谷县国土局辩称：一、上诉人的上诉理由没有事实、法律依据，上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。上诉人诉讼主张其已向景谷县国土局提出过书面不动产登记申请，但没有任何证据证实。景谷县国土局因未收到上诉人的登记申请材料，没有也无权实施土地登记具体行政行为。在一审诉讼中，上诉人向人民法院提供了其于2015年10月31日向景谷县人民政府申请解决安置用地的申请。在一审庭审中，上诉人陈述其提起诉讼是因为景谷县国土局未对该申请作出行政行为，然而上诉人的该申请并非向景谷县国土局提出，该申请也不能代替土地行政登记所需的要式《不动产登记申请书》或者先前的《土地登记申请书》。依据《土地登记办法》第三条、第六条，《不动产登记暂行条例》第十五条，《不动产登记暂行条例实施细则》第二条，土地登记属依申请的行政行为，景谷县国土局在没有收到相关申请资料的情况下，不能作出土地登记行政行为。二、一审判决结果正确，应予维持，但认定事实存有错误。在一审判决中法院查明事实部分，一审法院认定上诉人已经取得相关土地使用权，因该土地�征用，于2010年已经由景谷县人民政府批复用景谷县××路西侧1090平方米的土地对上诉人进行置换安置。该事实认定错误，没有依据。上诉人于2001年6月29日与“傣族综合服务商场”（负责人周正福）签订《傣族综合服务商场改制协议》，由上诉人取得综合服务商场1792.1平方米的国有土地使用权，因该宗土地属国有划拨用地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，转让国有划拨用地，应经有权机关批准并签订土地使用权出让合同，向当地人民政府补交土地出让金，或者由人民政府依法决定继续划拨。本案中，上诉人所指被征宗地依土地登记结果其权利人是“傣家综合服务部”，取得方式为划拨，上诉人受让后并未依法办理该宗土地登记，没有取得有权机关的出让或者划拨，依物权法定原则及物权公示原则，上诉人尚未取得该宗土地的物权。根据前述出让和转让暂行条例规定，上诉人要取得该宗土地的物权还需要签订出让合同、补交出让金或者取得人民政府继续划拨的决定，并办理土地登记。本案因上诉人未办理其转让土地被征占前的土地登记，土地被征占后亦没有取得出让或者划拨的依据，也没有取得诸如租赁、作价出资入股、授权经营等法定方式的国家供地，上诉人并无土地权属来源。因此，一审法院判决认定上诉人已经取得景谷县××路西侧1090平方米土地的置换安置存有错误。三、上诉人黄刚提起诉讼的事实依据是2015年10月31日的申请，而提起本案的时间是2017年7月，已超过了六个月的起诉期限。综前，请二审人民法院查明相关事实后维持一审法院的判决结果。
一审法院已随案将当事人在一�中提交的全部证据材料移送本院，双方当事人都坚持一审的举证、质证意见。
二审中上诉人黄刚申请证人程某出庭作证，证言主要内容：受黄刚委托，其于2014、2015、2016年找到景谷县国土局局长三四次，在局长办公室交了土地置换申请等。上诉人黄刚认为证人证言证明其已向被上诉人景谷县国土局提出过申请的事实。被上诉人对上诉人在二审中申请证人出庭作证无异议，但认为证人不清楚具体什么时间提交什么材料，不能证明上诉人的举证目的。本院认为，因被上诉人对上诉人在二审中申请证人出庭作证没有异议，从有利于查明案件事实的角度考虑，对上诉人在二审中申请证人出庭作证的合法性予以认可。但是由于证人证言不能说明提交的具体材料，因此，该证人证言不能直接证明上诉人已经向被上诉人景谷县国土局提出办理�地使用证正式申请的事实。
上诉人关于被上诉人工作制度缺失，没有申请的登记记录，应由被上诉人承担举证不能责任的主张，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款二项，上诉人因被上诉人受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并且能够作出合理说明的，应当由被上诉人承担举证责任。一审庭审中，一审法院专门针对被上诉人的收发文制度的建立和运行情况进行了调查，被上诉人陈述其有收发文制度，可以查询，但是经查询，没有上诉人的申请。对此，上诉人虽然认为其已提交了申请，但没有充分证据证明其提交的申请及材料符合土地登记条件，故上诉人的说明虽然具有一定的合理性，但不足以本院判令被上诉人承担举证不能的责任。
至于被上诉人关于一审法院认定事实错误的意见，主要集中在上诉人没有取得被征占土地的使用权，从而不能得出其享有置换土地使用权的结果等方面。经对比核查，一审法院认定的相关事实是：“2001年6月29日，黄刚通过协议取得景谷县威远镇大寨二社'傣族综合服务商场'的经营管理权。2007年因景永公路建设，征、占用'傣族综合服务商场'土地面积1090平方米。2010年经景谷县市政基础设施建设拆迁安置领导小组、县国土局、县建设局、城市建设投资有限公司请示，景谷县人民政府批复在景谷县××路西侧，安置（置换）黄刚1090平方米土地。”该部分事实有2001年6月29日“傣族综合服务商场”与黄刚签订的《傣族综合服务商场改制协议》、2010年1月19日市政基础设施�设拆迁安置领导小组等四单位联发的《关于市政工程拆迁安置方案的请示》、2010年6月9日景谷县人民政府办公室《关于市政工程拆迁安置方案的批复》等证据证实，均是一审法院根据证据内容直接认定的事实，其中没有被上诉人提出的具体的异议内容，故被上诉人的相关意见不成立，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于上诉人诉请的土地使用权登记是属于行政机关应当依职权办理的行政登记，还是应当依申请人申请办理的行政登记。上诉人黄刚认为依据《景谷傣族彝族自治县人民政府关于黄刚户安置用地方案的批复》（景政复【2013】270号），被上诉人具有为其颁发位于县城响水路与益智路交叉口1090平方米的国有土地使用证的职责。由此，其诉求属于被上诉人应当依职权履行的职责。但是经对照核查，该文件中没有载明要求被上诉人为上诉人办理国有土地使用证的具体内容。理由如下：一是该文件是对县住房城乡建设局请示的一个批复，发文的对象是县住房城乡建设局，不是上诉人，也不是被上诉人；二是文件从规划的角度批复同意将景谷县××路和益智路交叉路口的1090平方米国有建设用地作为黄刚户的安置用地；三是文件要求“县住房城乡建设局与县国土资源局联系，按照规范程序办理完善相关手续。”据此，不能从文件形式、内容得出被上诉人有按照该文件为上诉人直接办理国有土地使用证的职责的结论。因此，上诉人关于被上诉人未按照文件规定为其办证构成行政不作为的主张，本院不予支持。
基于上诉人提起诉讼的依据文件不能充分证明被上诉人负有按县人民政府批复为上诉人办理国有土地使用证的职责。因此，本案只能按规范的土地登记要求来评判。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请。”《不动产登记暂行条例》第十五条第一款：“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。”一般情况下，国有土地使用权登记属于依申请的行政登记。申请人应当按照法律法�规定向登记机关提出登记申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款二项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款二项之规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案中，上诉人黄刚虽然提供证人证明其委托证人找被上诉人负责人协调办证的事宜，但是没有充分证据证明其已向被上诉人提交符合规定的办证申请及相关材料的证据，或者其已提交符合规定的申请及相关材料，但因被上诉人的登记制度不完备而没有登记的事实。因此，上诉人的起诉不符合行政诉讼案件的受理条件，依法应予驳回。上诉人黄刚关于涉案土地登记属于行政机关应依职权登记的主张，没有法律依据；其已向被上诉人提出办证申请的�张，没有充分证据证实，本院不予支持。被上诉人关于土地登记属于依申请登记，以及上诉人没有证据证明已提交规范申请及材料的意见，本院予以支持。被上诉人关于本案已过起诉期限的意见，因其立论基础即上诉人《关于恳求解决安置用地的申请》的对象不是被上诉人，故不在本案评判范围之内。
一审法院判决虽然认定事实清楚，说理充分，但从实体上直接驳回上诉人的诉讼请求，裁判方式不当，适用法律错误，本院依法予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款（三）项、第八十九条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款（二）项、第六十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824行初15号行政判决；
二、驳回上诉人黄刚的起诉。
一、二审案件受理费各50元，退还上诉人黄刚。
审判长 李正松
审判员 汪燕宏
审判员 张椿苑
二〇一八年四月十八日
书记员 速 娜
本裁定适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法�职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
二、《最高人民法院关于适用的解释》
第五十四条依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：
（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；
（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；
（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；
（四）人民法院认为需要提交的其他材料。
由法定代理人或者委托代理人代为起诉的，还应当在起诉状中写明或者在口头起诉时向人民法院说明法定代理人或者委托代理人的基本情况，并提交法定代理人或者委托�理人的身份证明和代理权限证明等材料。
第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；
（十）其他不符合法定起诉条件的情形。
前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。
人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
三、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第四条公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。