江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第1号
上诉人（一审被告、反诉原告）南京博凡文化有限公司。
法定代表人郑茜，该公司总经理。
委托代理人张苏沛，南京知识律师事务所律师。
委托代理人靳爱民，男，汉族。
被上诉人（一审原告、反诉被告）南京希迪麦德软件有限公司。
法定代表人黄赟，该公司总经理。
委托代理人郑宇，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人南京博凡文化有限公司（以下简称博凡公司）因与被上诉人南京希迪麦德软件有限公司（以下简称希迪麦德公司）技术合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日、3月11日公开开庭进行了审理。上诉人博凡公司的委托代理人张苏沛、靳爱民（3月11日庭审未参加），被上诉人希迪麦德公司的委托代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
希迪麦德公司一审诉称：2009年8月15日，其与博凡公司签订《技术合同书》，约定由其为博凡公司开发项目名称为“当当响文化网络公司电子商城系统开发”的管理软件。2009年12月16日，双方又签订了《补充协议》。以上两份合同的总价款为360000元。合同签订后，其全面履行了合同义务，所开发的软件经博凡公司验收合格并使用至今，但博凡公司尚欠35000元软件开发费用未付。因双方协商未果，故其诉至法院，请求判令博凡公司支付软件开发费用35000元，并支付自2012年5月18日至判决确认还款之日止的迟延付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算），并由博凡公司承担本案诉讼费用。
博凡公司一审辩称：一、希迪麦德公司的起诉超过了诉讼时效。二、根据合同约定，希迪麦德公司应向其提供源程序，且在涉案的系统软件正常运行一个月才支付余款，现余款的付款条件尚不成立。三、希迪麦德公司在软件开发过程中存在迟延履行。综上，请求驳回本诉希迪麦德公司的诉讼请求。
博凡公司一审反诉称：2009年8月15日，其与希迪麦德公司签订《技术合同书》，约定由希迪麦德公司为其开发“当当响文化网络公司电子商城系统开发”的管理软件，合同价款为290000元，项目应于2009年10月8日前完成，每迟延一天按合同价款的5‰支付违约金。实际履行中，希迪麦德公司的项目完成时间至少迟延至2009年12月16日，故提出反诉，请求判令希迪麦德公司支付迟延履行违约金95700元（290000元×5‰×66天），并承担本案诉讼费用。
希迪麦德公司一审辩称：其按约定时间完成了软件开发任务，不存在迟延履行。此后，博凡公司针对已完成软件不断提出修改和变更意见，其修改完成后，博凡公司进行了验收。博凡公司关于其迟延履行的主张不能成立，同时博凡公司主张的违约金过高。综上，请求驳回博凡公司的诉讼请求。
经审理查明，2009年8月15日，希迪麦德公司（乙方）与博凡公司（甲方）签订了一份《技术合同书》，约定：乙方受甲方委托，开发当当响文化网络公司电子商城系统管理软件；项目实施期限为合同签订后的50个工作日内完成；双方有义务相互合作，确保项目在合同规定的时间内完成，同时乙方确保软件正常稳定运行，如在双方承诺的日期按实际工作有所延误，双方需以书面方式说明理由通知对方，双方认可后签字盖章；项目报酬总额290000元；付款时间为，合同签订并生效后三个工作日内，甲方向乙方支付合同报酬30%的预付款计87000元，项目全部完成并经甲方验收后的五个工作日内，甲方向乙方支付合同总报酬的60%计174000元，项目中所有软件在甲方服务器上正式运行一个月后的五个工作日内，甲方向乙方支付合同总报酬的10%计29000元；本项目中的软件内容所有权及使用权终身归甲方所有，本项目中的开发所用的软件所有权归乙方所有；甲方提供乙方在开发过程中所需的信息版本资料、数据，甲方负责后期软件信息数据的定时更新及维护，甲方应为乙方安装软件调试工作提供相应硬件条件，甲方应按乙方的技术要求进行操作；乙方负责按计划向甲方提供开发的管理软件，并负责合同有效期内该项目所有系统软件维护工作，乙方按合同提供技术支持和服务，并依合同收取费用；因乙方原因致使项目延期，每延迟一天，甲方有权收取合同报酬5‰的违约金；项目经甲方验收后，乙方需在五个工作日内向甲方交付合同内所有软件使用说明书，同时交付商铺管理系统、订单管理系统、供求平台及赠品管理功能的源代码一份，以及平台管理帐号密码等等。
上述合同附件一系项目报价明细，分列了HodeCMS网站管理平台、会员管理系统、商品管理系统等15个子项目及对应价格。附件二系项目实施计划，包括实施阶段、实施内容、实施周期、配合人员等内容，其中实施阶段及周期为：需求调研8月17日至8月20日、需求整理8月20日至8月26日、网站建设8月27日至9月17日、网站测试9月21日至9月23日、网站试运行9月23日至9月30日、系统培训9月23日至9月30日、项目验收10月8日。
合同订立后，希迪麦德公司开始进行系统管理软件的开发。2009年10底至11月20日，博凡公司工作人员弓亚枫陆续对希迪麦德公司开发的软件提出了修改意见，内容包括：前台功能完善、后台功能完善、系统管理完善、其它扩展功能等等。
2009年12月16日，希迪麦德公司（乙方）与博凡公司（甲方）签订了一份《当当响文化网络公司电子商城系统软件开发补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：甲方委托乙方增补电子图书阅读平台，其功能包括对电子图书的发布、预览、订购、订阅、租阅等；费用总计70000元整，合同签订并生效后三个工作日内，甲方向乙方支付合同报酬30%的预付款计21000元，项目全部完成并经甲方验收后的五个工作日内，甲方向乙方支付合同总报酬的60%计42000元，项目中所有软件在甲方服务器上正式运行一个月后的五个工作日内，甲方向乙方支付合同总报酬的10%计7000元；其它条款参照原合同履行。
2010年2月2日，博凡公司对“当当响文化网络公司电子商城系统软件”进行了验收。2010年4月8日，博凡公司对《补充协议》中的新增功能模块进行了验收。2010年5月7日，博凡公司对《补充协议》中的电子图书阅读平台、电子图书模版设计与制作进行了验收。
2011年2月28日，希迪麦德公司与博凡公司的关联公司南京当当响文化有限公司（以下简称当当响公司，其法定代表人靳爱民即本案博凡公司的委托代理人，与博凡公司的法定代表人郑茜系夫妻关系）签订了《技术合同书》，继续由希迪麦德公司进行当当响文化网络公司电子商务平台升级建设软件开发。该合同的履行一直持续至2012年。
另查明，博凡公司已向希迪麦德公司支付《技术合同书》的报酬261000元，《补充协议》的报酬64000元，合计325000元，尚欠35000元一直未付。希迪麦德公司于2012年12月再次向博凡公司催要无果，故诉至本院。
以上事实，有当事人陈述、《技术合同书》、《补充协议》、项目内容修改意见单、项目验收单、录音资料及一审法院开庭笔录等证据予以证实。
一审法院认为，希迪麦德公司与博凡公司签订的《技术合同书》及《补充协议》合法有效，双方均应严格履行。希迪麦德公司根据博凡公司的要求，进行了软件开发，博凡公司亦对开发的成果进行了验收，故博凡公司应按约支付报酬，其关于付款条件不成立的抗辩意见不予采纳。希迪麦德公司在博凡公司未付款的情况下，多次进行了催要，构成诉讼时效的中断，故博凡公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳。博凡公司已向希迪麦德公司支付报酬325000元，扣除该已履行部分，其还应支付剩余报酬35000元以及逾期付款的利息。综上，一审法院对于希迪麦德公司的诉讼请求，予以支持。
关于博凡公司的反诉请求。一审法院认为，根据《技术合同书》附件二的项目实施计划，项目的验收日期为2009年10月8日。希迪麦德公司并未举证证明其在该日期前已将项目完成、提请验收或博凡公司已实际使用，故应当认定希迪麦德公司在项目完成上存在迟延。博凡公司主张将迟延履行的期限计算至2009年12月16日，系对事实的自认，并不违反相关法律规定，予以准许。博凡公司主张按合同价款290000元的每日5‰计算违约金，明显畸高，希迪麦德公司亦提出了抗辩，故依法予以调整，该违约金以同期银行贷款利息为基础适当予以上浮，酌定为3200元。
综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百二十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、博凡公司于判决生效之日起五日内支付希迪麦德公司报酬35000元以及该款项的逾期付款利息（自2012年5月18日起至判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、希迪麦德公司于判决生效之日起五日内支付博凡公司迟延履行违约金3200元。本诉案件受理费680元，由博凡公司负担；反诉案件受理费2193元，减半收取1096元，由希迪麦德公司负担50元，博凡公司负担1046元。
一审宣判后，博凡公司不服，向本院提起上诉称：一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。1、一审法院漏判博凡公司的补充请求第（2）项：“请求判令被告希迪麦德公司交付合同约定的源程序”。2、一审法院认定博凡公司分别于2010年2月2日、4月8日、5月7日三次对涉案软件进行验收。上诉人认为，涉案证据材料仅证明了2010年2月2日的验收，另外两次验收缺乏证据材料证明。3、一审法院认定博凡公司与当当响公司是关联公司，理由是两公司的法定代表人系夫妻关系，该认定没有法律依据。4、一审法院认定2009年10月底至11月20日期间，博凡公司工作人员弓亚枫陆续对希迪麦德公司开发的软件提出了修改意见，该认定有误。弓亚枫是当当响公司的股东、副总经理，其代表的是当当响公司。5、一审法院判决书第6页第3段：“希迪麦德公司在博凡公司未付款的情况下，多次进行了催要，构成诉讼时效的中断，故博凡公司关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。”上诉人认为，一审法院的判决事实认定和适用法律皆不当。首先，没有任何证据证明希迪麦德公司对博凡公司进行了多次催要，一审法院主观臆断缺乏证据支持。其次，即使有过催要，并不必然构成诉讼时效的中断，一审法院认为只要有过催要就构成诉讼时效中断无法律依据。第三，关于博凡公司的反诉，希迪麦德公司认为也具有诉讼时效问题（见庭审笔录），也就是说，关于涉案纠纷，原被告都认为存在诉讼时效问题，一审法院却能跳开双方的意见陈述，独立作出诉讼时效中断的判决，值得商榷。6、一审法院判决书第6页倒数第2—3行：“博凡公司主张按合同价款290000元的每日5‰计算违约金，明显畸高”。上诉人认为，每日5‰计算违约金是合同双方的意思自治，且为真实意思表达，一审法院没有理由进行干涉。另外，涉案软件当当响公司未能实际使用，其直接损失超过50万元（涉案软件进行三次开发，分别投资29万、7万、14万，一直无法正常运行，直至完全瘫痪），间接损失超过200万（包括租赁北京某公司服务器托管费28000元、购买北京某公司邮箱费2660元、为了网站的如期运行多批次购买上海某公司的处理器硬盘驱动器网卡等费用128380元；其他损失例如公司股东直接投资款100万元、员工工资约20万元等等）。因此，每日5‰计算违约金，总额95700元，远远不足以弥补损失。7、验收不等于正常运行。无论技术合同书（第四条第4款）还是补充协议（第二条第3款）都明确约定：“项目中所有软件在甲方服务器上正式运行壹个月后的五个工作日内”支付余额。实际情况是，该电子商务平台直至今日没有一次正常运行。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人希迪麦德公司答辩称：一审法院查明的事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
针对一审查明的事实，被上诉人希迪麦德公司没有异议，上诉人博凡公司对如下事实有异议：1、一审法院认定博凡公司分别于2010年4月8日、5月7日两次对涉案软件进行验收，缺乏证据材料证明；2、一审法院认为弓亚枫系博凡公司工作人员与事实不符；3、一审法院认定希迪麦德公司对博凡公司进行了多次催要，属主观臆断缺乏证据支持；4、一审法院认定博凡公司与当当响公司具有一定的关联关系没有依据。除上述事实外，博凡公司对其他事实没有异议。
一审法院查明的事实证据充分，本院予以确认。
上诉人博凡公司在二审中提交了如下证据：1、当当响公司工商档案；2、当当响公司与支付宝（中国）网络技术有限公司签订的《支付宝服务合同》；3、当当响公司与北京万网志成科技有限公司南京分公司签订的《服务器托管合同》、《标准G邮箱服务条款》；4、当当响公司与上海迪远电子科技有限公司签订的三份《产品购货合同》。上述证据共同证明被上诉人给上诉人造成的损失是远远高于95700元。被上诉人希迪麦德公司认为上述证据均不是新证据，且证据2、3、4的关联性已在另案中质证过。本院认为，依据相关法律规定，二审中新的证据是指一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上述证据2、3、4的形成时间均早于本案一审开庭时间，且上诉人博凡公司的委托代理人张苏沛在南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1427号希迪麦德公司诉当当响公司一案中已经向法院提交该组证据，应不属于新的证据。证据1虽形成于一审庭审结束后，但其是一直客观存在的，且上诉人博凡公司随时可以获取，因而也不属于新的证据。综上，由于上述证据1、2、3、4均不属于二审中新的证据，本院不予采信。
被上诉人希迪麦德公司未提交新的证据。
本案二审争议焦点为：1、一审判决是否遗漏诉讼请求；2、博凡公司诉讼时效的抗辩能否成立；3、希迪麦德公司主张博凡公司支付合同尾款的条件是否成立；4、一审判决关于博凡公司主张的违约金畸高的认定及调整是否恰当；
本院认为：
一、一审判决并未遗漏诉讼请求
一审中，博凡公司只是作为一种抗辩理由陈述希迪麦德公司未交付源代码，并未向一审法院明确提出主张请求判令希迪麦德公司交付源代码。法院审理民事纠纷案件的范围限于当事人提出的诉讼请求。在其没有提出相应诉讼请求的情况下，一审判决对此未予理涉并无不当，本院亦不能认定一审判决遗漏了提出的反诉请求。
二、博凡公司诉讼时效的抗辩不能成立
首先，博凡公司与当当响公司具有一定的关联关系。依据一审查明的事实，当当响公司的法定代表人暨总经理、股东靳爱民，系博凡公司经理，且与博凡公司法定代表人郑茜系夫妻关系。博凡公司与希迪麦德公司签订的“当当响文化网络公司电子商城系统软件”名称中亦含有“当当响文化网络公司”。博凡公司和当当响公司的业务亦存有混同，且二审时博凡公司主张其股东针对当当响公司的投入应属于博凡公司的损失。上述事实足以印证博凡公司与当当响公司存在关联关系，一审法院对此认定并无不当。
其次，弓亚枫系博凡公司工作人员与事实相符。弓亚枫系当当响公司股东，在一份共5页的项目修改确认意见书均显示有其签名。一审庭审时，博凡公司承认该份修改确认意见书是针对双方于2009年8月15日签订的《技术合同书》。希迪麦德公司陈述弓亚枫为博凡公司项目经理，博凡公司对此并未否认且也称弓亚枫为博凡公司经理。因此，一审法院认定弓亚枫系博凡公司工作人员与事实相符。
最后，博凡公司关于诉讼时效的上诉理由不能成立。我国民法通则第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。依据上述规定，希迪麦德公司与博凡公司员工弓亚枫于2012年12月12日的通话中，希迪麦德公司一方所作的相关陈述已经构成对博凡公司所欠债务的催要，属于当事人一方提出要求的情形，因此，希迪麦德公司一方构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应当于2012年12月13日起重新计算。现希迪麦德公司于2013年3月13向法院起诉，符合法律规定。因此，博凡公司诉讼时效的上诉理由不能成立。
三、希迪麦德公司主张博凡公司支付合同尾款的条件成立
博凡公司在庭审时辩称希迪麦德公司交付的软件无法使用，且希迪麦德公司未交付合同约定的源代码，因而其不应当支付尾款。希迪麦德公司认为其交付的软件已经通过博凡公司验收，亦可以正常使用；软件安装至博凡公司服务器上时，源代码就已经存在于其服务器上；源代码的交付与否并不会影响软件的正常使用，因而博凡公司应当支付尾款。
依据一审查明的事实，2009年8月15日、12月16日，希迪麦德公司（乙方）与博凡公司（甲方）先后签订了《技术合同书》、《补充协议》。在该两份合同中，双方均约定了尾款的交付方式，即项目中所有软件在甲方服务器上正式运行一个月后的五个工作日内，甲方向乙方支付合同总报酬的10%，各计人民币29000元、7000元。本院认为，首先，希迪麦德公司依据《技术合同书》、《补充协议》开发的软件项目均已通过博凡公司验收；该项目经过验收后，博凡公司按照合同约定支付了合同总报酬60%的款项；其次，依据上述两份合同中约定的交付尾款约定，博凡公司应当在项目中所有软件在其服务器上正式运行一个月后的五个工作日内向希迪麦德公司支付尾款。现博凡公司辩称该项目无法正常使用，但其并未能提供充分的证据予以证实。再次，根据上述有关款项分期支付的约定，是否交付源代码并不构成支付合同尾款的限制条件。故希迪麦德公司主张博凡公司支付合同尾款的条件业已成立。
四、一审判决关于博凡公司主张的违约金畸高的认定及调整恰当
上诉人博凡公司认为希迪麦德公司应当按照双方签订的合同第九条第1款约定支付违约金。该合同第九条第1款约定：因一方原因致使项目延期，每延迟一天，甲方有权收取合同报酬5‰的违约金。本院认为，本案中，博凡公司没既有举证证明项目延期是由于希迪麦德公司一方的原因造成的，也没有提供充分证据证明项目延期履行给其造成的实际损失。故一审法院在希迪麦德公司提出抗辩的情形下，对违约金予以调整，且以同期贷款利息为基础适当予以上浮酌定为3200元，并无不当。
综上，博凡公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1776元，由上诉人南京博凡文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶波平
审 判 员 程堂发
代理审判员 陈宏军
二〇一四年四月十四日
书 记 员 俞梦霏