山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00223号
上诉人（原审原告）林州市昌弘建筑工程有限公司。
法定代表人王晓亮，职务：经理。
委托代理人马明芳，山西晋星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）牛强，男。
委托代理人王成，长治市法律援助中心法律工作者。
委托代理人王艳艳，女。
上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司、牛强因工伤保险待遇纠纷一案，不服长治市郊区人民法院（2014）郊民初字第0622号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司的委托代理人马明芳和上诉人牛强的委托代理人王成、王艳艳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告经其同村村民郭慧岗的介绍在原告处工作，2012年12月27日下午4时许，被告在原告承建的长治市瑞达焦化有限公司脱硫系统大修工程的工地工作时，突然发生爆炸事故，造成被告受伤。被告受伤后，于当天在首钢长钢职工总医院治疗，次日转入长治市第二人民医院治疗155天后于2013年6月1日出院。经诊断被告的伤情为：双侧股骨干骨折、左髋臼骨折、右膑骨骨折、右胫骨裂纹骨折、右足舟骨骨折、脑挫裂伤、多发颅骨骨折、右眼钝挫伤、右眼视网膜振荡、右眼眶壁骨折、右侧颞部皮肤裂伤、右眼视神经损伤。长治市人力资源和社会保障局于2013年6月13日作出了长人社工伤（2013）637号工伤认定书，认定被告为工伤。长治市劳动能力鉴定委员会于2013年8月19日作出长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，认定被告达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准伤残七级、生活自理障碍程度为无护理、医疗依赖程度为无依赖。长治市郊区劳动争议仲裁委员会于2013年12月3日作出郊仲劳裁字（2013）22号仲裁裁决书，裁决原告支付被告各项工伤待遇共计471698元。原告于2013年12月15日收到该仲裁裁决书，于2013年12月19日向本院提起诉讼。本院于2013年12月19日收到原告的起诉状，于2014年1月20日受理。被告在长治市第二人民医院住院共计花费131502.33元，该费用中由被告支付了8600元，其余费用由原告支付。被告支付了其出院后进行治疗的门诊费用716.5元、放射检查费用650元、工伤鉴定费用400元。原告支付了被告现金40000元。
原审认为，被告系原告的雇佣人员，原被告均认可双方之间存在事实劳动关系，被告已经认定为工伤，故被告应享受工伤保险待遇。
被告向长治市郊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，请求解除原被告的劳动关系，可见被告对原被告之间的劳动关系已经进行了明示，应认定为原被告之间的劳动关系已经解除，且被告已经达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准伤残七级，故被告应享受的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。按照被告的日工资160元，劳动者月平均工作时间21.75天进行计算，被告的月工资应为3480元。故原告应支付被告一次性伤残补助金45240元、一次性工伤医疗补助金为83520元、一次性伤残就业补助金52200元。被告的停工留薪期确定为7个月，原告应支付被告停工留薪期工资为24360元。
原告支付了被告住院期间的部分医疗费，被告支付了住院期间的医疗费用8600元，被告还支付了出院后进行复查的医疗费1366.5元，该费用共计9966.5元，应由原告支付。
被告受伤后住院治疗155天，住院期间的护理费按照2013年山西省城镇单位从业人员在岗职工卫生行业的工资标准35993元计算，护理人员按照一人计算，护理期间按住院天数计算为15284.55元，该费用应由原告支付。
被告受伤后住院期间伙食补助费用按每天50元计算155天为7750元，该费用应由原告支付。
被告支付工伤鉴定费用400元，该费用应由原告支付。
由于原告已经支付被告现金40000元，该费用应予剔除。本案经调解无效，依据《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定判决：一、被告牛强与原告林州市昌弘建筑工程有限公司解除劳动关系；二、原告林州市昌弘建筑工程有限公司支付被告牛强一次性伤残补助金45240元、一次性工伤医疗补助金为83520元、一次性伤残就业补助金52200元、停工留薪期工资为24360元、医疗费9966.5元、住院期间伙食补助费7750元、护理费15284.55元、鉴定费400元，以上共计238721.05元。以上费用中剔除原告已支付的40000元后，原告林州市昌弘建筑工程有限公司还需支付被告牛强198721.05元，以上支付部分应在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由原告承担。
判后，双方均不服判决。林州市昌弘建筑工程有限公司上诉称：一审判决程序违法。1、上诉人在一审提出申请要求对被上诉人的工伤伤残等级进行再次鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条人民法院应予准许，但一审法院却以工伤行政程序的规定退回上诉人的申请，并拒绝进行重新鉴定，显然程序违法。2、上诉人作为一审原告，并未提出解除与被上诉人之间的劳动关系，但一审法院却判决解除劳动关系，明显超出了上诉人的诉讼请求。一审判决违反法律规定。1、一审判决以被上诉人的工资标准3915元支付工伤保险待遇违反法律规定。2、一审判决以2013年山西省城镇单位从业人员在岗职工卫生的工资标准支付停工留薪的护理费违反法律规定。原审判决认定事实错误，被上诉人住院期间的医疗费已由上诉人已全部支付。原审判决认定被上诉人支付医疗费8600元实属错误。请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判按长治市统筹地区职工平均工资的60%，即1964.8元（39296×60%÷12）元的标准来支付被上诉人，一次性伤残补助金25542.4元，一次性工伤医疗补助金47155.2元，一次性伤残就业补助金29472元，停工留薪期的护理费10012.4元。
牛强上诉称：被上诉人（一审原告）在收到郊仲劳裁字（2013）22号仲裁裁决书后，并没有在法定期间内向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决书已发生法律效力。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司向上诉人牛强一次性支付473064.5元工伤赔偿款。
经二审审理查明，一审查明的事实属实应予认定。
本院认为，重新申请伤残鉴定是否合法、一审判决是否超出诉讼请求、工资标准如何计算、仲裁裁决书是否生效、8600元的医疗费由谁垫付是本案的争议焦点。本案中，牛强的工伤伤残等级是劳动部门作出的鉴定，属于行政范畴，且林州市昌弘建筑工程有限公司并未在合理期限内对该工伤伤残鉴定提出重新鉴定申请，是对鉴定结论的认可；劳动争议案件具有特殊性，既涉及终局裁决事项，也涉及非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。故上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司在诉讼期间提出重新鉴定申请不符合法律规定，其认为程序违法一审超出诉讼请求的理由不能成立。上诉人牛强的工资标准双方是认可的，上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司要求按照长治市统筹地区职工平均工资的60%作为赔偿标准属于理解偏差，违反法律规定本院不予采信。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司于2013年12月15日收到的仲裁裁决书，于2013年12月19日向法院提起诉讼（有起诉状为证），上诉人牛强认为仲裁裁决书已经生效的理由不能成立。至于8600元医药费上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司认为是其支付，但诉讼期间并未提供有效证据支持，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司承担10元；上诉人牛强承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 冯振旗
代理审判员 成艳梅
二〇一五年五月四日
书 记 员 白 亮