广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深宝法民一初字第1120号
原告张华芹，女，汉族。
委托代理人甘永新，系原告张华芹的丈夫。
原告甘永新，男，汉族。
被告甘永明，男，汉族。
原告张华芹、甘永新与被告甘永明民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二原告诉称：2013年11月17日，被告以资金周转为由向二原告借款165000元，并签订了《借款抵押协议书》，约定：借款期限为3个月，从2013年11月17日起至2014年2月16日止，借款期限内利息为2900元；若被告不能按期归还款项，被告名下位于广东省中山市港口镇星港湾城市绿洲1幢A座505号房屋及东莞市洪梅镇雍景香江1#楼3单元802号房屋归二原告所有，且每逾期一天加收银行年利息的3‰的违约金。双方约定的还款期限已届满，原告多次催讨，被告于2014年5月17日归还了20000元，余款无故拒不归还。现原告诉至法院，请求判令：1、被告立即向二原告归还尚欠借款145000元；2、被告向二原告支付自2014年2月17日起至付清款项之日止的利息；3、被告立即向二原告支付违约金8910元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。
被告辩称：一、被告与二原告于2013年11月17日签订的《借款抵押协议书》并未生效，该协议仅是双方就借款事宜进行的约定，不能以此作为被告借到款的证据。理由如下：1、合同成立与合同生效是两个概念。合同的成立是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力。2、本案无借据、收条等符合法定有效要件来证明2013年11月17日原告按约向被告出借了款项。3、原告提供的借款凭证中的日期、金额与《借款抵押协议书》中的日期、借款金额严重不符。原告以其提供2013年11月18日《中国邮政储蓄银行取款凭单》上的代取款金额为151600元作为其借款之凭证，从该凭证可见2013年11月17日在《借款抵押协议书》签订当日原告并未出借款项给被告。原告甘永新对外称谓一直叫“张爱民”，而原告张华芹上班没有时间去取款，原告甘永新没有身份证而让被告代为取款。原告甘永新现在的身份证是今年才领取的，在单位使用的名字也是最近两个月才进行校正的。凭原告甘永新提供的取款密码与原告张华芹的身份证及被告的身份证而取款，取到款当天由原告甘永新保管，此金额再加上借款利息2900元与《借款抵押协议书》中所约定的借款金额165000元严重不符，足以说明《借款抵押协议书》无效。4、借款合同是实践合同，是指除了当事人的意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。本案中，被告未借到协议中的款项，故未将协议约定的两套房产证件资料抵押给原告，借款抵押合同虽有，但因其未实际履行，故不发生法律效力。二、原告甘永新提供的短信系没有前提条件下的零星短信，不能视为有效证据。1、原告甘永新于2013年11月17日所收到的借款短信不能作为被告借到款的凭证，因为当天原告并未实际借款给被告。2、原告甘永新于2013年11月18日所收到的借款短信所言借款日期为2013年11月17日，而2013年11月17日原告并未借款给被告。3、原告甘永新于2014年5月23日21时57分、22时39分分别收到的两条短信是被告与原告为实际所借款达成的口头协议而所作的答复，不能说明任何具体问题。4、原告甘永新于2014年5月23日23时22分所收到的短信“不过去，让他去告”，该内容是被告受到原告甘永新无理取闹所发。5、原告甘永新于2014年5月23日23时45分所收到的短信“我不差你一分钱，就看你的恶行了”，此短信内容是原告甘永新在发给被告恐吓短信的前提下，被告因气愤所发。6、原告甘永新于2014年5月23日23时52分所收到的短信“我有欠条吗”，此短信是针对原告甘永新短信的恐吓内容，被告因非常气愤所发。三、原告与被告约定借款后的还款方式是拿到东莞房产证作抵押贷款来偿还借款，但原告在无任何通知、协商的情况下就申请对被告位于东莞的房产进行诉讼保全，说明原告不是解决问题，而是处心积虑的觊觎被告的房产，对被告办理房产抵押贷款申请进行野蛮无知的阻挠。四、被告对具体还款事宜一直在协商中，并已于2014年5月向原告归还了20000元，并非原告诉称的被告拒不还款，原告甘永新20**年5月23日发给被告的短信亦可以证明。五、原告甘永新提供的2013年11月10日的短信中显示双方在借款前商定在借款后以房产证作为抵押贷款的还款方式，现原告违背当初之约定而对被告的房产进行诉讼保全，对被告在资金的周转上及精神上均造成极大的损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求并解除对被告东莞房产的查封。
经审理查明：二原告系夫妻关系，原告甘永新与被告系亲兄弟关系。2013年11月17日，二原告作为甲方（债权人）、被告作为乙方（借款人），双方签订了一份《借款抵押协议书》，约定：乙方向甲方借人民币165000元，借款期限为3个月，自2013年11月17日起至2014年2月16日止，乙方一次性向甲方支付2900元作为甲方借款给乙方所亏损的利息和此次借款3个月的年利息（此利息已折合计入此次借款金额中），乙方用其位于中山市港口镇星港湾城市绿洲1幢A座505号房屋及东莞市洪梅镇雍景香江1#楼3单元802号房屋作为抵押，若到期建房有紧急事项需购置房屋急用钱而乙方不能及时归还，此两套房归甲方所有；如乙方未按期向甲方支付本金及年利息，逾期一天加收银行年息的3‰。
庭审中，原告诉称上述协议签订当日从原告张华芹在中国邮政储蓄银行股份有限公司深圳松岗支行账号为×××的定期存款账户内取出151600元转为活期存款账号为×××的账户内，并于次日从该活期账户取出151600元、并向其儿子借款10000元及再另加500元合计162100元交给了被告，根据双方在协议中的约定3个月借款期限利息2900元折合计入此次借款金额中即为总借款165000元，被告收到该款项当天19时50分用其号码为××××的手机发短信至原告张华芹的手机上（手机号码为××××），确认已收到上述借款，短信内容：“我甘永明于昨日向哥嫂甘永新、张华芹借款165000元，用于房子紧急还款过户周转，定于2014年2月16日前归还，若不能归还按本人借款协议处理！”被告对此不予认可，辩称其没有收到协议约定的借款，并称其于2014年5月17日向原告归还的20000元系其他借款，与本案无关。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、借款抵押协议书、存折、取款凭单、手机短信等证据在卷予以证实。
本院认为：双方当事人对《借款抵押协议书》的真实性没有异议，本院予以确认。被告辩称上述协议签订后，原告并未向其出借款项。对于原、被告的上述主张，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告提交了取款记录、短信等证据予以佐证，已形成完整的证据链条，完成了其举证责任，而被告对其辩解未能提供足以推翻原告主张的反证，故本院采信原告向被告出借了款项的事实。
关于借款数额的问题，根据合同法第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告自认借款总额165000元中包括借款期限3个月的利息2900元，故本院认定本案实际出借本金为162100元。
关于借款利息的认定问题，根据相关规定，约定的利息标准最高不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，超过部分本院不予支持。双方约定借款期限3个月的利息为2900元，未超过银行同期贷款利率的四倍，本院予以支持。本案案由为民间借贷纠纷，双方约定的逾期还款违约金已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，应按四倍计算即月利率为1.87%。本院对原告诉称本案借款期限届满后被告于2014年5月17日已归还20000元予以确认。上述还款双方未明确是还本金还是利息，根据法律的规定，对已付的款项应从先还利息再还本金的顺序计算，超出应还利息的部分，应当从本金中扣减。经核实，本案中，被告尚欠二原告的本息详见附表：
日期借款还款本息明细2013.11.18165000元实际出借本金162100元2014.5.1720000元2013年11月18日至2014年2月16日期间约定利息2900元，2014年2月17日至2014年5月17日共90天的利息为162100元×0.0187÷30天×90天=9093.81元，扣除上述利息11993.81元（2900元＋9093.81元）后剩余本金为20000元-11993.81元=8006.19元，抵扣后借款本金为162100元-8006.19元=154093.81元。综上，被告应向二原告归还借款本金154093.81元及支付自2014年5月18日起按月利率1.87%计至本判决确定的还款之日止的利息。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告甘永明于本判决生效之日起五日内向原告张华芹、甘永新归还尚欠借款本金154093.81元并支付利息（以154093.81元为基数自2014年5月18日起按月利率1.87%计至本判决指定的支付之日止）；
二、驳回原告张华芹、甘永新的其他诉讼请求。
如果被告甘永明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1719元、诉讼保全费1304.4元，由被告甘永明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 员 柯 璇
二〇一四年九月十一日
书 记 员 林曼娜（兼）
书记员代 盼 盼
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果