山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终466号
上诉人（原审被告）：张长命，男，1960年2月22日出生，汉族，住内蒙古丰镇市。
委托诉讼代理人：张英（系上诉人张长命哥哥），男，1949年7月11日出生，汉族，住内蒙古呼和浩特市。
被上诉人（原审原告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号。
法定代表人：王学忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋旭，系该公司员工。
上诉人张长命因与被上诉人中铁十九局集团有限公司劳动争议一案，不服永济市人民法院（2016）晋0881民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张长命及其委托诉讼代理人张英、被上诉人中铁十九局集团有限公司委托诉讼代理人宋旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张长命上诉请求：请求二审中级人民法院撤销永济市2016年11月23日作出的晋08**民初361号民事判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：本案劳动仲裁委己查明上诉人张长命2014年3月跟随同乡王某在永济市卿头镇高铁建设工地干活，被上诉人为此建设工程的施工方，负责人是李英乐、芦景华、高山林，他们派张长命、邵某1、张某1去往施工现场工作。一审庭审中被上诉人提交了工资表、考勤表及打卡记录，均有王某的相关信息，证实王某为中铁十九局集团有限公司的一名员工。且王某与张长命都为被申请人第一处第二项目部承包施工的工地工作，这样就排除了王某与张长命是雇佣关系的可能性。由此可知，张长命的雇主即为被上诉人，二者己形成事实上的劳动关系。之所以被上诉人提交的工资表、考勤表及打卡记录里没有张长命的信息，想必是被上诉人为了规避法律风险，逃避法律制裁而隐瞒事实真相的特意设计罢了。请求二审人民法院还原事实真相，撤销一审法院作出的晋08**民初361号民事判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。
中铁十九局集团有限公司辩称，一审判决正确，适用法律正确。一、我公司并没有雇佣上诉人也没有与其签订劳动合同，也没安排他完成什么工作任务，双方不具有劳动的从属性和有偿性。二、一审中我公司提交的证据考勤表、打记录是合法具真实准确的以上证据中并没的上诉人的相关记录及上诉人没有受到我公司的考勤管理与约束，双方不具有人格从属性、不存在管理隶属性更不具有经济从属性。因此不能以此认定上诉人在其同乡带领下在我公司工地干活，我公司与上诉人不存在事实上的劳动关系。三、王某本人并不是我公司员工，只是我公司架子队管理中的一位农民工，我公司架子队下的所有民工，统一进行登记、考勤、制作工资表，进行支付工资，因此并不能证明上诉人在我公司工地干活也不证明上诉人的雇主是我公司且与我公司形成事实上的劳动关系。四、我公司工地没有发生事故，如果发生工伤事故，我公司应知情，且我公司有保险。会通过保险来解决，但我公司并没有雇佣上诉人，也不知道发生了工伤事故。
中铁十九局集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销永济市人事争议仲裁委员会作出的永劳仲案字（2015）第009号裁决，判决确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告认为永济市劳动人事争议仲裁委员会对本案没有管辖权；二、原告认为永济市劳动人事争议仲裁委员会认为“申请人张长命于2014年3月由其同乡王某带领在永济市卿头镇高铁建设工地干活，从申请人提供的材料、出庭证人的证言及被申请人提供的工资表、考勤表等证据，可以印证申请人张长命提供劳动的单位为被申请人中铁十九局集团有限公司承包的大西客专铁路第十标段工地。”与事实不符。1、被告张长命在庭审中称在原告工地工作且在上班途中发生交通事故，但原告并没有招聘被告，也没有与其签订任何劳动合同，更没有与其形成任何事实劳动关系。2、原告在仲裁庭审中提交的《考勤表》、《工资表》没有被告张长命的相关记录，因此不能以此认定被告张长命在其同乡王某带领下在永济市卿头镇高铁建设工地干活。3、仲裁庭审中被告申请的证人邵某1、邵某2证人证言不具有真实性，邵某1是交通事故的直接责任人，与被告有直接利害关系，其证言不能作为证据使用；邵某2未在事故现场，只是听说此事，故其证言也不能作为证据使用。故诉至本院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2014年6月17日，王昌群驾驶晋Ｌ×××××号越野车沿永济市卿头镇张锁村村内道路由西向东行使至二队巷口时，与邵某1驾驶的山西Ｍ×××××号农用三轮车发生交通事故，致三轮车上的邵某1、张长命、张某1受伤，张长命被送往医院治疗。2015年10月13日张长命向永济市人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与中铁十九局集团有限公司之间存在事实劳动关系，该委于2016年1月20日作出永劳仲案字（2015）第009号仲裁裁决书，裁决申请人张长命与被申请人中铁十九局集团有限公司之间存在事实劳动关系。对原、被告有争议的事实及证据，本院认定如下：原告提交的证据1一直由原告保存和记录，故不具备证据的客观性，本院不予采信。被告提交的证据1中的证人王某、邵某1均未出庭作证，未接受合议庭的询问及原告方的质证，亦无其他相关证据相互佐证，故本院不予采信。被告提交的证据5、6均是被告及其代理人单方所做的陈述及询问，不具备证据的真实性，故本院不予采信。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原、被告并未签订书面劳动合同，在原告提交的2014年3月至2014年6月工人工资表、考勤表及打卡记录中并未出现被告张长命的信息，只有被告提到的“工友”王某的相关记录。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。”之规定，上述可参照的证据中，被告仅提交了证人王某、邵某1的书面证言，但本案在整个审理过程中，一直未见到证人王某、邵某1本人，故对其证明材料的真实性，本院无法采信。被告提交的道路交通事故认定书仅能证明被告张长命与张某1乘坐邵某1驾驶的山西Ｍ×××××号农用三轮车与王昌群驾驶的晋Ｌ×××××号越野车在永济市卿头镇张锁村发生交通事故，致张长命、张某1受伤的事实，无法与其他证据相互佐证原、被告之间已形成事实劳动关系的事实。故对原告要求依法判决确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求撤销永济市仲裁委员会作出的永劳仲案字（2015）第009号裁决的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”、第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据十伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”之规定，原告的诉求不在本院的受理范围，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、原告中铁十九局集团有限公司与被告张长命之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事入围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审时证人邵某1仅提供了书面证言，没有到庭，但其于永劳仲案字（2015）第009号仲裁裁决时，已接受质证，其证明内容与仲裁开庭证人邵某2及本人证言一致，且与二审中上诉人提请出庭质证的证人王某、张某1、张某2证明上诉人为中铁十九局永济项目部干活的事实相一致，本院应予认定。
本院认为，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。”之规定，本案在劳动仲裁期间，上诉人张长命为证明其在被上诉人工地工作，申请证人邵某1、邵某2出庭质证，被上诉人对证人证言没有异议，一审期间，上诉人提供了证人王某与邵某1书面证明材料，证明了相同事实。二审中证人王某、张某1、张某2出庭质证也印证了上诉人与被上诉人已形成事实劳动关系。一审法院以双方未订立书面劳动合同及被上诉人提交的2014年3月至2014年6月工人工资表、考勤表及打卡记录中并未出现上诉人张长命的信息为由认定双方不存在事实劳动关系，应予撤销。
综上所述，张长命的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永济市人民法院（2016）晋0881民初361号民事判决；
二、改判确认上诉人张长命与被上诉人中铁十九局集团有限公司存在事实劳动关系。
一、二审案件受理费20元，由中铁十九局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 高军武
审判员 王玉林
二〇一七年三月二十日
书记员 乔 娟