河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9196号
上诉人（原审被告）：河南省广银置业有限公司。
法定代表人：郭保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史想，河南仟方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南矿业建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：秦法彩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘瑞，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。
上诉人河南省广银置业有限公司（以下简称广银置业）因与被上诉人河南矿业建设（集团）有限责任公司（以下简称河南矿业）合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广银置业上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判新密市产业集聚区管理委员会（以下简称管委会）于本判决生效后十日内退还河南矿业履约保证金900万元，并按照中国人民银行同期贷款利率的50%支付违约金，上诉人承担连带责任，一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程项目属于依法必须招投标的项目范围，本案建设工程施工协议未经招投标而签订，属无效合同；2、涉案协议无效，被上诉人存在明显过错，应承担相应责任，对其损失至少应承担50%的责任；3、涉案工程项目属于管委会投资项目，实际所有权人为管委会，上诉人与管委会签订的《委托代建合作协议》明确约定涉案项目因审批手续不齐全产生的不利后果由管委会承担，本案建设工程施工协议直接约束被上诉人和管委会，上诉人作为管委会的代理人相应代理行为产生的法律后果，应由管委会承担。
河南矿业辩称：1、被上诉人与上诉人所签合同中涉及的建设工程不属于法律规定必须进行招投标的工程范围，双方合同有效，被上诉人已向上诉人交付了900万元履约保证金，因上诉人原因而致使合同目的无法实现，被上诉人有权依法解除合同，要求上诉人返还履约保证金，并按照合同约定承担违约责任；2、上诉人一审提交的其与管委会签订的委托代建合作协议不能证明管委会与上诉人之间是委托代理法律关系，即便双方存在委托代理关系，上诉人并未披露委托人，根据合同法的相关规定，被上诉人也有权向上诉人主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
河南矿业向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还履约保证金本金9000000元人民币，并支付违约金4519237.5元，共计13519237.5元（违约金自2013年5月27日起计算至债务全部履行完毕之日止，暂计算至2016年4月18日）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2013年3月27日，河南矿业与广银置业签订《建设工程施工协议》，约定广银置业作为“广银·沃，金商贸港”项目的发包人，将该项目发包给河南矿业施工，同时河南矿业需要向广银置业缴纳履约保证金900万元人民币，且在双方签订该合同2个月内，发包人应具备施工条件，并通知承包人正式施工，否则按交纳履约保证金的1.5%（月利率）计取给承包人，如超过半年不能开工，按同期银行贷款利率的三倍计取给承包人利息。2013年4月16日，河南矿业向广银置业缴纳了履约保证金900万元，广银置业却一直未能具备施工条件至今。
一审法院认为：河南矿业已经于2013年4月16日向广银置业缴纳了履约保证金900万元，根据双方签订的《建设工程施工协议》5.4条约定，双方签订该合同2个月内，发包人（即广银置业）应具备施工条件，并通知承包人（即河南矿业）正式施工，否则按交纳履约保证金的1.5%计取给承包人，如超过半年不能开工，按同期银行贷款利率的三倍计取给承包人利息，但根据河南矿业提供的，广银置业于2016年4月26日向河南矿业发放的《联系函》以及开庭时广银置业的自认，广银置业至今未具备施工条件，故河南矿业主张其合同目的无法实现，请求广银置业返还履约保证金并承担相应的违约责任的诉讼请求应当予以支持。对于广银置业辩称，根据其与管委会之间签订的《委托代建合作协议》，其仅仅管委会的代理人，其代理行为的法律后果应当由被代理人管委会承担，且原被告之间的《建设工程施工协议》没有经过招标投标从而导致合同无效，首先，广银置业与管委会之间并非是委托代理的合同关系，根据《委托代建合作协议》，并未显示广银置业所称的委托代理法律关系，也未约定广银置业与河南矿业发生的合同关系的后果由管委会承担的相关内容，故根据合同相对性原则，被告作为《建设工程施工协议》的合同相对方，应当承担合同义务；其次，根据相关法律规定，下列项目必须强制进行招标投标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据原被告签订的《建设工程施工协议》，该合同项目为“广银·沃金商贸港”，广银置业并未提供证据证明该项目属于法律规定的强制招标的项目类型，故双方之间的合同并不应因为未进行招标而无效，对广银置业上述辩称不予支持。
对于河南矿业主张的暂计算至2016年4月18日的违约金为4519237.5元，根据原被告合同约定，广银置业应当支付违约金的起始时间为2013年5月27日，此时的违约金计算利率为月利率1.5%，又根据合同约定，从2013年9月27日之后的违约金利率按照同期银行贷款利率的三倍计算，故截止2016年4月18日的违约金数额为：9000000元×1.5%×4个月+9000000×6.4%÷12×3×30.5个月=540000元+4392000元=4932000元，故河南矿业所主张违约金不超过法律规定以及合同约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四之规定，判决如下：河南省广银置业有限公司于本判决生效后十日内向河南矿业建设（集团）有限责任公司返还履约保证金9000000元，并支付违约金4519237.5元（违约金暂计算至2016年4月18日，以后违约金按照月利率1.6%计算至广银置业将债务全部履行完毕之日止）。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用102915元，保全费5000元，共计152915元由河南省广银置业有限公司承担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：一、广银置业称涉案建设工程合同未经招投标无效，河南矿业存在过错应承担其部分损失，但双方签订的建设工程施工协议仅显示项目名称为“广银·沃金商贸港”，并未明确约定项目性质及具体内容，广银置业亦未提交充分有效的证据证明涉案项目具备强制招投标的法定情形，且签订建设工程施工协议系当时双方真实意思表示，双方均应遵守，广银置业作为项目发包人应当清楚知晓项目性质、审批手续等相关情况，在其收取河南矿业900万元大额履约保证金后，因其一方原因，涉案项目始终不具备开工条件，造成河南矿业长期资金占用成本损失，一审判决根据双方合同约定，结合全案案情，分别以月利率1.5%及同期银行贷款利率的三倍分段计算广银置业应当支付的违约金，合法有据，并无不当。二、广银置业一审提交的其与管委会签订的合同虽名为“委托代建合作协议”，但其内容并未显示双方系代理法律关系，且广银置业与河南矿业签订的建设工程施工协议亦未显示涉案项目实际产权人系管委会，广银置业称本案建设工程施工协议直接约束管委会，相关法律后果应由管委会承担，缺乏依据，其该项上诉理由本院不予采纳。综上，广银置业的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102915元，由上诉人河南省广银置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一七年九月十九日
书记员 王梦娇