安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00068号
原告：邬昌友，男，1965年9月15日出生，汉族，住河南省固始县。
委托代理人：徐尉，江苏天茂律师事务所律师。
被告：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西宜州市金宜大道88号。组织机构代码61984891－0。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人：傅春雁，广西宜人和律师事务所律师。
委托代理人：吴忠海，男，1975年1月22日出生，广西五鸿建设集团有限公司信访处主任。
原告邬昌友诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告邬昌友的委托代理人徐尉，被告五鸿公司的委托代理人傅春雁、吴忠海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月，被告五鸿公司与涡阳县重点建设局签订《建设工程施工合同》约定：被告承建涡阳县重点局工程建设发包的涡阳县华都安置小区建设工程BT项目。被告设立五鸿公司亳州分公司、五鸿公司涡阳县华都安置小区项目部，同时任命陈光为负责人，代表被告全面负责华都安置小区工程的承建。2012年6月，原告欲承包华都安置小区B标段部分工程劳务，在与被告多次沟通协商后，双方于2012年7月达成一致意见，五鸿公司华都安置小区项目部将B标段部分工程劳务分包给原告。2012年7月2日、8月16日、8月17日、8月18日、9月5日，原告通过委托张先毅付款和自己直接付款的方式，先后向被告设立的用于承建工程的五鸿公司华都安置小区项目部账户和委派的工程建设负责人陈光的账户汇入工程劳务发包履约保证金、分别为人民币100万元、30万元、50万元、20万元、50万元，共计250万元。交纳保证金后，被告承诺B标段工程建设于2012年10月开工。然至2012年10月，被告却因资金链断裂迟迟未开工B标，至2013年1月，被告更是通过与涡阳县重点工程建设局签订新协议，放弃B标承建。在此期间原告多次向被告要求返还工程劳务分包履约保证金，却被无故拖延，至今被告仍未返还上述保证金。为此，原告提起诉讼，请求1、判令被告返还原告工程劳务分包履约保证金人民币250万元，2、判令被告赔偿原告经济损失（以250万元为基数，以银行同期贷款利率为基准率，自2012年10月1日起计算至被告实际给付之日止）。3、诉讼费用由被告承担。
原告邬昌友为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、五鸿公司与涡阳县重点局的协议书。证明被告是涡阳重点局发包的华都安置小区的承建人。
2、工商登记资料一份，开户许可证两张及五鸿公司华都项目部书面说明。证明陈光是受被告公司委托的全权授权的华都安置小区的承建负责人，并且证明陈光个人名下尾号为1777的建行账户、尾号为2618的农行账户、项目部名下尾号为4468的建行账户，都是华都安置小区承建过程中的对公使用账户，进而证明华都安置小区项目部及陈光都是代表被告公司承建华都项目。
3、涡阳县华都安置小区BT项目施工协议书。证明原告与被告达成了劳务分包的具体协议，依据协议原告需向被告交纳履约保证金。
4、现金缴款单两张，建行转账凭证两张，农行业务回单一张。证明原告依约交纳了保证金计250万元。
5、委托付款情况说明。证明张先毅受原告委托付款的客观事实。
6、张先毅的证言。证明邬昌友委托张先毅向五鸿公司汇款150万元。
被告答辩称，我们认为原告的诉讼请求目前还不能成立，陈光在涡阳安置小区收取保证金的行为是其个人行为，不能代表广西五鸿。陈光收取保证金的行为已在涡阳××大队立案侦查，在陈光这些行为未定性之前，应以经济诈骗案件的结果为依据，本案应中止审理。
被告未向法庭提供证据。
通过庭审举证质证，被告对原告所举证据发表如下质证意见：对证据1无异议。证据2工商登记无异议，对开户许可证有异议，这是陈光个人利用他在分公司负责人的便利开户的，是我们不允许的，安徽省有规定，钱应打入总公司，陈光开账户的行为我们不认可，钱应入承建方户头，并由承建方出具发票，对这些账户我们不认可，同时证明陈光利用便利把公家的钱进入私人账户，不管是项目部还是分公司都不能说这个账号是公司账号。证据3协议书是无效的，尽管陈光是项目部负责人，但其不能超越范围与原告签订分包协议，且分公司不具备对外签订分包合同的资格，应由陈光与原告两人承担合同无效的结果，取得履约保证金的行为应由陈光承担后果，与五鸿公司无关。证据4、5真实性不清楚，250万元未进入我们公司的合法账户，不应由我们承担责任。证据6的质证意见是，不知道证人说的是否真实。
经审理查明，2012年5月，被告五鸿公司与涡阳县重点建设局签订协议书，约定被告承建涡阳县重点工程建设局发包的涡阳县华都安置小区建设工程BT项目。工程内容A区、B区工程土建、安装、道路、绿化、亮化等。2012年5月25日，五鸿公司向涡阳县工商行政管理局申请设立五鸿公司亳州分公司，5月29日，五鸿公司作出《关于设立广西五鸿建设集团亳州分公司的通知》，载明经股东会议研究决定，同意设立五鸿公司亳州分公司，其地址设在亳州市××县。同日，该公司作出“关于陈光同志任职的通知”，任命陈光同志为五鸿公司亳州分公司负责人。同年6月8日，五鸿公司亳州分公司核准设立。7月10日华都小区项目部与邬昌友签订协议书，约定工程名称涡阳县华都安置小区建设工程，工程内容土建，并约定了价款等其他事项。2012年7月2日、9月5日，邬昌友委托张先毅向陈光的账户分别汇款100万元、50万元，2012年8月16日、8月17日、8月18日，邬昌友直接向五鸿公司华都安置小区项目部账户分别汇入30万元、50万元、20万元，共计汇款250万元，作为履约保证金。后因被告不能实际履行合同，邬昌友要求返还保证金未果，提起诉讼，请求1、判令被告返还原告工程劳务分包履约保证金250万元，2、判令被告赔偿原告经济损失（以250万元为基数，以银行同期贷款率为基准率，自2012年10月1日起计算至被告给付之日止）。诉讼费用由被告承担。
另查明：五鸿公司华都小区项目部出具的华都小区账号的说明载明：五鸿公司华都小区项目部的账号包括负责人账号、项目部账号和分公司账号，账号有陈光，5522451790004652；陈光，6227001791430131777；项目部，34001887408053004468；陈光，6217886300000216889；分公司，181216256650；陈光，6228454070003772618。
本院审理期间，根据五鸿公司的申请，向涡阳县公安局调取陈光涉嫌经济诈骗的证据，该局出具情况说明载明：邬昌友于2012年10月29日来我单位报案称，五鸿公司亳州分公司负责人陈光以收取工程保证金的方式骗取其人民币250万元。在案件侦查过程中，邬昌友以书面形式陈述他与陈光之间是民事纠纷，不要求公安机关处理，要求撤销对陈光的刑事控告，该大队未以合同诈骗立案。
本院认为，本案争议的焦点之一为：本案应否中止诉讼。涡阳县公安局出具证明载明：在案件侦查过程中，邬昌友以书面形式陈述他与陈光之间是民事纠纷，不要求公安机关处理，要求撤销对陈光的刑事控告，该大队未以合同诈骗立案。因公安机关未立案，本案不需要该案的结果为依据，故不符合诉讼中止的条件，对五鸿公司的该辩称，本院不予采纳。
本案争议的焦点之二为：陈光收取邬昌友保证金的行为应否视为五鸿公司的行为。陈光系五鸿公司设立的亳州分公司的负责人，因此陈光在亳州分公司的经营范围华都小区工程项目部的行为代表着五鸿公司亳州分公司的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的企业承担法律责任。陈光作为五鸿公司亳州分公司的负责人，将其个人账户用于企业经营，且项目部出具的华都小区账户说明，既有公司账户亦有公司负责人陈光的个人账户，故邬昌友依据劳务分包合同，向陈光账户汇入保证金，由该行为产生的民事法律后果，应由五鸿公司亳州分公司承担。因五鸿公司亳州分公司不具备企业法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。故该民事法律后果应由设立亳州分公司的五鸿公司承担。
综上，五鸿公司与邬昌友之间的合同系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为有效，双方均应遵照履行。因五鸿公司未履行分包合同的义务，应承担违约责任，继续履行并赔偿损失。因邬昌友未要求继续履行合同，故对该部分不予处理。对邬昌友要求五鸿公司返还履约保证金并赔偿损失的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
被告广西五鸿建设集团有限公司于判决生效后十日内返还原告邬昌友保证金2500000元并赔偿利息损失（利息自2012年10月1日起至判决确定付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。
被告广西五鸿建设集团有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27840元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费27840元，由银行转账的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，单位编码：05301，项目编码：053101，务必在汇款用途栏中注明“05301-053101”；缴纳现金的，请直接到安徽省高级人民法院计财处办理，壹佰元以下的可以通过邮局汇往省高院计财处。缴费后，即请及时将有关凭证提交给本院立案庭。预期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 苏维丽
代理审判员 陈 芹
代理审判员 许 林
二〇一四年三月五日
书 记 员 赵昱昱