河北省秦皇岛市山海关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民初字第1041号
原告河北建设集团有限公司，住所地，河北省保定市新市区五四西路139号，组织机构代码：70067110-4。
法定代表人李宝元，职务，董事长。
委托代理人单东臣，河北君德风律师事务所律师。
被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司，住所地，秦皇岛市山海关区龙源大道8号，组织机构代码：60121464-5。
法定代表人李秀冬，职务，总经理。
委托代理人罗砚明，该公司员工。
委托代理人杨克莉，该公司员工。
原告河北建设集团有限公司诉被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法由审判员杨志昌适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人和被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河北建设集团有限公司诉称：2010年5月、7月，原、被告分别签订山海关东岸上城一标段、三标段建设工程施工合同及补充协议，原告承建被告开发的山海关东岸上城（山海新城二期）的部分工程，工程总造价为5594.30万元。原告施工的工程于2011年12月31日竣工，2012年2月经六方验收合格交付给被告。被告没有按照合同约定支付工程款，虽经原告多次催要，被告拒不给付，被告应当按照合同约定向原告给付工程款并支付违约金。现提起诉讼，请求法院依法判令：一、判令被告给付原告工程款及质保金500万元（暂定）；二、判令被告从应付未付工程款之日按合同总价的日万分之五向原告支付违约金。
为支持其诉讼请求，原告河北建设集团有限公司向本院提交如下证据：一、建设工程施工合同补充协议一份，证明2010年5月25日，原、被告签订建设工程施工合同补充协议，协议约定原告承建被告开发的山海关东岸·上城（山海新城二期）工程，工程造价按照工程竣工验收后经被告指定的审计单位审计的工程造价作为双方结算依据。工程款的支付方式为：工程竣工验收合格，付已施工完成的80%，资料齐全六方验收合格，双方配合审计工作二个月内完成，审计结束后一年内付工程尾款达到工程造价的95%，工程总造价的5%作为质保金，如被告未按照协议的约定付款，须按工程总造价的日万分之五支付违约金；二、2010年7月8日东岸上城一标段、三标段《建设工程施工合同》各一份，证明原告承建被告开发的山海关东岸上城（山海新城二期工程）一标段1、2、5、6号楼及地下车库工程，三标段9、10、12、13号楼的工程施工，工程总造价分别为37078182.06元、18864883.56元；三、河北省建设工程竣工验收报告一份，证明原告施工建设的东岸上城一标段、三标段的工程通过六方验收，工程竣工时间为2011年12月31日；四、律师函一份，证明因被告迟迟不向原告交付工程造价审计定案单，2014年11月4日，原告委托河北德胜律师所向被告发出律师函催要工程造价定案单。同时证明，原告已于2012年6月向被告提交工程结算资料并经过被告确认，但被告至原告起诉时仍没有通知审计单位出具定案单。
被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司辩称：我方认可原告主张的欠款数额，但是原告还欠被告一部分发票。根据合同约定，原告报价超过实际审计价款，原告应该支付审计费571243元，我方未付工程款中应当扣除该部分费用。被告不认可原告主张由被告支付违约金的诉讼请求，因为庭前原、被告已经达成调解协议，原告放弃向被告主张违约金。
被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司未向本院提交证据。
经本院审理查明，2010年5月25日，被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司（合同甲方）与河北建设集团秦皇岛分公司（合同乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议一》，协议约定内容如下：乙方承包甲方开发的东岸·上城（山海新城二期工程），承包范围为按施工图纸完成全部土建、水暖、电照工程，工程总价为固定价款一次包死，开工日期以开工报告为准，无需甲方提供材料。工程竣工验收结束后经指定审计单位审计的工程造价作为双方结算依据。甲方按银行转账方式支付工程款，高层结构工程（含地下车库）地上三层结顶、拨付已完工程造价的70%，主体结顶后并验收合格、拨付已完工程造价的70%。装修部分：高层施工完成地上六层结顶付已完工程量的80%，工程竣工验收合格，付已施工完成的80%，资料齐全六方验收合格，双方配合审计工作两个月内完成，审计结束后一年内付工程尾款达到工程造价的95%，工程总造价的5%作为质保金，甲方在竣工验收合格（竣工资料全部报到甲方）后期满一年支付3%，期满二年后支付1.5%，期满五年后支付0.5%；在保修期间发生的由甲方的保修费用（含违约金）在当期保修期中扣除。主体结顶并验收合格后拨付已完工程造价的70%，装修工程竣工验收合格，付已施工完成的80%。资料齐全六方验收合格，双方配合审计工作两个月内完成，审计结束后一年内付工程尾款达到工程总价款的95%，工程总造价的5%作为质保金。6＋1工程在主体结顶并验收合格后拨付已完工程造价的70%，装修工程竣工验收合格，付已施工完成的80%。资料齐全六方验收合格，双方配合审计工作两个月内完成，审计结束后一年内付工程尾款达到工程总价款的95%，工程总造价的5%作为质保金。竣工验收后28日内乙方向甲方提供完整的结算资料，并且要一次性报出，甲方在此基础上进行审核，在结算资料报送完毕后，甲方不接受乙方任何补报的工程造价。在乙方交齐全部结算资料经甲方书面确认后，双方在60日内对审完成审计工作，双方对审过程中，乙方需积极配合。工程结算经双方达成一致，签字同意加盖单位公章后生效。甲方如不按时拨付工程款，乙方有权停工，所造成的一切费用由甲方负责。如未如期拨款，则甲方须按工程总造价的万分之五每日支付违约金。乙方确保工程按期竣工，因乙方原因造成的工期延误，乙方需按工程总造价的万分之五每日支付违约金，从结算款中扣除。工程完工日期以质检站对该工程综合评定，给付备案证书为准。因甲方原因不能给付备案证书，应以质监站综合评定合格后一周内为竣工日期。甲方要求乙方据实报送各种造价文件，不得恶意报价，如情节严重，甲方有权要求乙方调换预算员，并支付超出1.5%以外的审计费用。双方约定当该项目《建设工程施工合同》中的主要条款与本协议发生冲突时以本协议为准。双方还约定了其他协议内容。
2010年7月8日，原告作为合同乙方与被告（合同甲方）签订《建设工程施工合同》两份，合同约定：乙方承包甲方开发的东岸·上城（山海新城二期工程）一标段和三标段工程，分别为1、2、5、6号楼及地下车库（1轴-12轴）和9、10、12、13号楼，工程地点位于山海关规划滨河路以东，西洼路以南，南海西路以西。工程内容为施工图纸的全部内容，一标段建筑面积为25437.51平方米，三标段建筑面积为14680.19平方米，开工日期为2010年7月30日，一标段竣工日期为2011年5月21日，三标段竣工日期为2011年12月31日。工程质量标准为合格，一标段合同价款为18864883.56元，二标段为37078182.06元。工程款（进度款）支付的方式和时间为：按月完成工程量的70%于次月10日前拨付，工程完工14天内拨付至合同总价款的95%，余款5%为质量保修金，竣工验收合格一年后15日内一次性付清。双方还约定了其他合同内容。合同签订之后，原告组织施工人员对合同中约定的工程进行了施工。工程完工后，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位和施工单位六方共同审查，原告施工的上述工程验收合格并出具《河北省建设工程竣工验收报告》，该验收报告载明工程的名称为东岸·上城（山海新城二期工程）1、2、5、6、9、10、12、13号楼及地下车库，建筑面积为40117.70平方米，开工日期为2010年7月30日，竣工期为2011年5月21日和2011年12月31日。
原告主张工程竣工后，原、被告于2012年年底将审计材料共同报送审计单位，被告主张原告于2013年7月份将审计材料向被告提交。2014年11月4日，原告委托河北德圣律师事务所向被告发出律师函，催促被告在接到该函件之后五个工作日内对工程审计结果加以确认并完成结算。律师函载明六方竣工验收合格的时间为2012年2月份，原告向被告提交结算资料并经被告确认的时间为2012年6月份。截止到起诉之日，审计单位仍未出具审计报告，原、被告未就工程量进行结算。庭审过程中，原、被告均认可工程总造价为50825794元，被告共向原告拨付工程款46926204元，尚欠工程款的数额为3899590元。被告对于原告提交的《建筑工程施工合同补充协议一》、《建设工程施工合同》、《河北省建设工程竣工验收报告》和律师函均予以认可。被告对于尚欠原告工程款3899590元的事实予以认可，但是主张原告曾与被告达成协议，原告不再要求被告支付违约金，被告对原告的上述主张不认可。庭审过程中，原告变更诉讼请求数额为3899590元，并要求被告自2013年3月1日开始按照工程总造价的万分之五支付每天的违约金。被告对于原告主张的欠款数额予以认可，被告主张原告向审计单位提交的审计材料存在报价过高的情形，按照双方约定，总审计费638972元中的571243元应当由原告承担，剩余审计费用由被告承担。
上述事实有原告提交的证据及本院庭审笔录在卷为证，足以认定。
本院认为，原、被告之间建设工程施工合同权利义务关系明确，双方应当按照合同的约定各自履行合同义务。原告按照合同的约定进行了工程的施工，该工程已经竣工验收合格，被告应当按照约定向原告支付工程款。原、被告认可的工程总造价为50825794元，已付工程款为46926204元，未付工程款为3899590元。工程竣工的时间为2011年12月31日，被告对原告提交的律师函予以认可，本院对律师函载明的竣工验收时间为2012年2月份和原告将审计资料交付被告并经被告确认的时间为2012年6月份予以认可。被告存在拖欠原告工程款的事实，双方约定被告按工程总造价的日万分之五支付违约金，协议中约定的违约金明显过高，本院酌定被告应按照未付工程款的日万分之五来向原告支付违约金。根据原、被告达成的补充协议的约定，原告将结算资料交付被告并经被告确认后，双方在60日内对审完成审计工作，故应当认定在2012年9月1日，审计单位能够出具审计报告对工程量予以确认，原告主张审计单位应当在2013年2月底出具审计报告，本院对于原告主张的该时间予以认可。故被告应当按照补充协议的约定在审计结束后一年内即2014年3月1日之前向原告支付工程总价款的95%即48284504.3元（50825794元×95%），被告已经支付工程款46926204元，尚欠1358300.3元（48284504.3元-46926204元），对该项欠款，被告应当按照约定自2014年3月1日开始向原告支付违约金。需留工程总造价的5%作为质保金，质保金在工程竣工验收合格后满一年即2013年3月1日支付3%即1524773.8元（50825794元×3%），对于该款项，被告应当按照约定自2013年3月1日开始向原告支付违约金。期满两年后支付1.5%即762386.9元（50825794元×1.5%），被告应当按照约定自2014年3月1日开始向原告支付违约金。期满五年后支付0.5%即254129元（50825794元×0.5%）。该款项未到付款期限，被告在本案中无需向原告支付该款项。被告主张原告口头承诺放弃违约金和主张原告存在虚报工程造价应当承担571243元审计费的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告应向被告支付欠款3645461元（1358300.3元＋1524773.8元＋762386.9元），并按约定分批支付违约金。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告秦皇岛市东圣瑞华房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告河北建设集团有限公司支付工程款及质保金共计3645461元，并按日万分之五的计息标准分批支付违约金，违约金的具体计算方式为：自2013年3月1日开始至2014年2月28日，以1524773.8元为本金支付违约金；自2014年3月1日至判决履行期限内实际给付之日，以3645461元（1524773.8元＋1358300.3元＋762386.9元）为本金支付违约金；
二、驳回原告河北建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37996元，减半收取18998元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。
审判员 杨志昌
二〇一五年十二月三十日
书记员 王舒玉