湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终第483号
上诉人（原审被告）恩施市梦红楼餐饮服务有限公司，住所地：恩施市土家女儿城A2-105-106-107。
法定代表人崔辉成，总经理。
委托代理人（特别授权）覃仕龙，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）恩施致尚装饰设计工程有限责任公司，住所地：恩施市学院路（职业技术学校运动场旁）。统一社会信用代码：91422800562725337R。
法定代表人张城浩，总经理。
委托代理人（一般代理）廖烟波，湖北勇鑫律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）胡光灿（实习），湖北勇鑫律师事务所律师。
原审被告崔辉成，经商。
上诉人恩施市梦红楼餐饮服务有限公司（以下简称梦红楼公司）因与被上诉人恩施致尚装饰设计工程有限责任公司（以下简称致尚公司）及原审第三人崔辉成装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第02457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法由审判员王朝友担任审判长，与审判员吴卫、侯著韬组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人梦红楼公司及其委托代理人覃仕龙，被上诉人致尚公司及其委托代理人廖烟波、胡光灿，原审被告崔辉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
致尚公司原审时诉称，2013年11月14日，致尚公司与梦红楼公司经协商确定，梦红楼公司将其位于恩施市女儿城餐饮街门面3栋的所有装饰装修工程以115万元的价款发包给致尚公司并签订了书面合同（在签约时梦红楼公司法人尚未完善，因此未加盖公章）。致尚公司签约后便组织人力和装饰材料按约给梦红楼公司装饰装修门面。在此期间，致尚公司应梦红楼公司要求又增加了8.219521万元的工程量，梦红楼公司先后分四次给付了致尚公司装饰装修工程款89万元后，余款34.291521万元经致尚公司多次催讨未果。故向人民法院起诉，请求：1、判令梦红楼公司、崔辉成及时支付致尚公司装饰装修工程款34.291521万元，并支付该款自2014年4月15日起按月利率5.8‰计息至付款之日；2、判令梦红楼公司、崔辉成承担本案诉讼费。
梦红楼公司原审时答辩称，1、致尚公司不具有本案的诉讼主体资格；2、“东易日盛装饰恩施分公司”为答辩人位于女儿城餐饮街门面3栋的装修存在严重的装修质量问题，给答辩人造成了严重的经济损失；3、“东易日盛装饰恩施分公司”为答辩人位于女儿城餐饮街门面3栋的装修因不满足竣工条件，至今双方未进行竣工决算；4、对“东易日盛装饰恩施分公司”在履行双方签订的装饰装修合同过程中给答辩人造成了经济损失，应承担违约责任，答辩人将诉诸法律追究其法律责任。综上，请求驳回致尚公司的起诉。
原审被告崔辉成辩称，答辩人不是本案适格被告。其他辩称意见与梦红楼公司的辩称意见相同，亦请求驳回致尚公司的起诉。
原审查明，2013年，崔辉成租赁湖北省恩施市土家女儿城A2-105-106-107号门店设立恩施市梦红楼餐饮服务有限公司。同年11月14日，崔辉成与东易日盛装饰恩施分公司（致尚装饰）达成协议，约定将案涉租赁门店的装饰装修工程承包给致尚公司并签订《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》，相关内容如下：“一、工程概况工程地点：恩施市女儿城餐饮街门面3栋工程内容：恩施市女儿城梦红楼主题餐厅装饰及装修工程。二、工程承包范围《女儿城餐饮街门面3栋装饰装修工程施工图集》所有装饰装修及装饰水电安装工程项目内容（详见附件一：女儿城餐饮街门面3栋工程预算书）。三、承包方式、合同价款及付款方式：承包方式：双方商定采取乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料的方式。据实结算合同价款（大写）：壹佰壹拾伍万元整（人民币）（RMB）（小写）：115万元付款方式：1、合同付款方式分为五次，每次付款20%，签订合同后即付首期款，首期工程款按照《施工合同》总价款的20%（即人民币23万元整）；2、工程进度每过15天支付合同总价款的20%（即人民币23万元整）；3、工程完工后预留合同金额20%，作为工程质量保证金，自竣工之日起3个月后一次性支付（即2014年4月15日支付20%尾款），质保期自装修工程完工验收合格之日起计；5、双方约定承包方不予向发包方提供工程发票（提供施工单位签章的收款收据作为工程款支付凭证）。四、合同工期开工日期：2013年11月15日竣工日期：2014年1月15日合同工期总日历天数60天。十、合同生效本合同双方约定经双方签字盖章后生效。合同履行完毕后自动终止。发包人法定代表人：崔辉成承包人：（致尚公司印章）委托代表人：代万明2013年11月14日”。
随后，致尚公司就案涉装饰装修工程组织工人施工，2014年1月15日竣工并交付给梦红楼公司。期间，梦红楼公司先后向致尚公司支付装饰装修工程款89万元。2014年1月24日，梦红楼公司开始营业。2014年7月2日，梦红楼公司向致尚公司发函，要求对装修问题进行整改。2014年7月4日，致尚公司向梦红楼公司复函，称凡属致尚公司装饰装修存在的问题，由致尚公司的项目经理杨清如（致尚公司代理人）在一个月内（即8月5日前）逐项整改完毕；同时要求梦红楼公司支付尾款23万元、下欠第四期应付款3万元、增项款8.27万元，共计34.27万元。随后，致尚公司对梦红楼公司提出存在的的装饰装修问题进行了整改。嗣后，致尚公司就案涉装饰装修工程余款多次向梦红楼公司催讨未果，故致尚公司起诉，请求判准前述诉求。
审理中，梦红楼公司、崔辉成以致尚公司不具备主体资格、致尚公司所做的案涉装饰装修工程存在质量问题并且未进行竣工验收决算、因案涉装饰装修工程存在质量问题给梦红楼公司造成了严重的经济损失为由抗辩，并基于前述原因，梦红楼公司当庭针对致尚公司的诉讼提起反诉，请求判令：1、判令致尚公司返工并承担返工所需费用；2、判令致尚公司承担违约金17.25万元；3、判令致尚公司赔偿经济损失26.4944万元；4判令致尚公司赔偿华硕牌笔记本电脑一台、台式电脑一台、JBL音响一套、雅马哈功放一台、调制器一台；5、判令致尚公司承担全案诉讼费用。针对梦红楼公司的反诉，致尚公司表示不需要答辩期。原审法院遂将反诉与本诉合并进行审理，并要求梦红楼公司在庭审后一个星期内补交反诉案件受理费，后梦红楼公司未缴纳反诉案件受理费，原审法院遂对梦红楼公司的反诉另行裁定按自动撤诉处理。
另查明，梦红楼公司于2015年10月10日将案涉装饰装修房屋转租给他人。
审理中，致尚公司、梦红楼公司双方申请庭外和解期两个月，在和解期内因双方意见分歧未达成一致意见，致本案调解未成。
原审认为，致尚公司、梦红楼公司签订的装饰装修《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约严格履行各自义务。崔辉成系梦红楼公司的法定代表人，其与致尚公司签订的案涉装饰装修《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》属职务行为，因此发生的民事责任应由梦红楼公司负担。故梦红楼公司辩称的致尚公司不具备主体资格主张，本院不予采信。致尚公司要求梦红楼公司崔辉成承担支付案涉装饰装修工程余款的主张，本院不予支持。
本案中，致尚公司依约进场施工结束后，虽未通知梦红楼公司竣工验收，但梦红楼公司也存在未经竣工验收即予以使用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，梦红楼公司梦红楼公司开始营业之日（即2014年1月24日）即为对致尚公司所为的案涉装饰装修工程的竣工验收之日；第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，梦红楼公司以致尚公司所为的案涉装饰装修工程存在质量问题抗辩拒付工程余款的理由不能成立。致尚公司、梦红楼公司约定的质保期间为自完工验收合格之日（即2014年1月24日）起3个月后，该期间现已届满。据此，梦红楼公司梦红楼公司仍以案涉装饰装修工程存在质量问题为由，拒绝向致尚公司支付案涉装饰装修工程余款，于法无据。
本案中，致尚公司、梦红楼公司双方约定的工程款为115万元，抵充致尚公司已经梦红楼公司支付的89万元，下欠26万元，梦红楼公司应予支付，亦符合合同约定。致尚公司主张的增项工程款8.219521万元，因致尚公司、梦红楼公司之间未就增项工程签订合同或者有口头协议，且梦红楼公司在庭审中否认有增项工程存在的事实，故致尚公司称在案涉施工工程中有增项工程的事实，本院不予采信。
据此，致尚公司要求梦红楼公司支付装饰装修款34.291521万元的主张，据实支持26万元，其余部分，不予支持。
关于逾期付款的利息问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，梦红楼公司逾期付款占用了致尚公司的资金，这种损失对致尚公司来说实际是资金被占用的利息损失。故本案致尚公司请求梦红楼公司支付利息于法有据。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定：如果双方约定了违约金，按照约定；没有约定违约金的，逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息即银行同期贷款利率加收30％-50％的标准计算。本案中，致尚公司请求按未付款额自应付款之日起按月利率5.8‰计息，其利率标准在上述司法解释许可的范围之内，理应得到支持。
关于利息的起算时间。本案中，致尚公司、梦红楼公司双方当事人约定的质保期间为自完工验收合格之日（即2014年1月24日）起3个月（即2014年4月24日）后支付尾款，自应付款期限届满后的次日即2014年4月25日起算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、恩施市梦红楼餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付给恩施致尚装饰设计工程有限责任公司工程款26万元，及该款自2014年4月25日起至还款之日止按月利率5.8‰计算的利息。二、驳回恩施致尚装饰设计工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6443元，减半交纳3221.50元，由恩施致尚装饰设计工程有限责任公司负担1221.50元，恩施市梦红楼餐饮服务有限公司负担2000元。
梦红楼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、致尚公司不具有本案诉讼原告的主体资格；2、东易日盛装饰恩施分公司（致尚公司）在履行与梦红楼公司所签订的《恩施市梦红楼文化主体餐厅装饰装修工程承包合同》过程中存在超工期、施工的部分装修工程严重不符合质量要求、未向梦红楼公司提出工程验收要求等违约行为，梦红楼公司依法行使合同抗辩权，可以拒绝支付工程款；3、梦红楼公司在一审庭审中提出反诉，但原审法院至判决作出之日未向梦红楼公司核定反诉费的具体数额，致使梦红楼公司不知晓缴纳反诉费的具体数额及如何缴纳。原审判决对梦红楼公司提出的反诉按撤诉处理是错误的；4、原审判决对梦红楼公司提出的鉴定申请未作任何交代是错误的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回致尚公司的起诉。
梦红楼公司在二审时向本院提交了梦红楼公司与东易日盛恩施分公司于2014年8月13日就装修梦红楼餐厅的质量问题洽谈解决方法的录音光盘。证明：1、东易日盛恩施分公司就涉案工程存在质量问题拒绝返工或修复达到约定的质量标准；2、施工方为东易日盛恩施分公司，而非致尚公司，参与工程质量谈判的为东易日盛恩施分公司的工作人员；3、东易日盛恩施分公司亦未按照设计图纸组织施工（比如门脸等）；4、东易日盛恩施分公司与致尚公司是两个不同的主体，不可能是变更而来；5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定是指发包人使用后对质量是否存在问题存在争议，本案虽涉案工程发包人已使用，但对装修工程存在严重质量问题施工方予以认可，故在工程质量不符合约定的标准的情况下，发包方可以行使抗辩权，拒付工程款。
致尚公司二审时答辩称：1、致尚公司具有本案原告的诉讼主体资格。理由：致尚公司在与上诉人签订合同过程中，当时是以东易日盛装饰公司恩施分公司起草的合同，起草之后，东易日盛恩施分公司变更为致尚公司，因此在成立的合同上的印章，加盖的是致尚公司的印章。而且对于该项工程全部工程量均由致尚公司安排工人和购买装饰材料进行完成，该事实一审法院已经查明；2、梦红楼公司称致尚公司装修的工程不符合质量要求错误。因为该工程竣工之后，已于2014年1月24日完全交付给了梦红楼公司投入使用，虽然梦红楼公司在使用过程中，有些小瑕疵，但那是未在装饰装修范围之内的事情；3、致尚公司于2014年1月24日将涉案工程交付梦红楼公司使用，2014年1月24日为涉案工程竣工日期。因此，涉案工程早已竣工，梦红楼公司在接收工程时没有提出异议；4、梦红楼公司的民事上诉状中第四点、第五点原审法院处理正确。综上，请求二审法院驳回梦红楼公司的上诉请求。
致尚公司在二审时向本院提交了如下证据：证据一、致尚公司的营业执照复印件，证明：致尚公司的基本信息；证据二、张城浩的身份证复印件，证明：致尚公司法定代表人张城浩的身份信息；证据三、特许经营授权书复印件、公司变更通知书复印件，证明：东易日盛家居装饰集团股份有限公司所授权的恩施州意德法家装饰设计工程有限公司变更为致尚公司的基本情况；证据四、开户许可证复印件，证明：致尚公司的财物账号为：42×××03。
原审被告崔辉成二审时的陈述意见与梦红楼公司的上诉意见一致。
原审被告崔辉成在二审期间未向本院提交新的证据。
经庭审质证，致尚公司对梦红楼公司提交的证据有异议，认为：1、该份录音光盘属于电子证据，梦红楼公司未提供相应证据对内容的真实性进行说明，故对该证据内容的真实性有异议，不能达到对方的证明目的。尤其梦红楼公司在录音中反复称东易日盛公司，而东易日盛公司在北京，从未就涉案工程到恩施与梦红楼公司进行接洽；2、关于录音中所称的电路和门前的装饰石、化油池等问题，致尚公司在一审中已经作出了说明。化油池经梦红楼公司的许可在装修前就已经设计好了。电线因负荷较大跳闸属正常现象，且电线系梦红楼公司自行购买，与致尚公司无关。门前的装饰石在设计时也是通过梦红楼公司的同意，最后装修好之后梦红楼公司称该石头影响风水，致尚公司也已经清除；3、梦红楼公司不管提交的U盘还是光盘均不是录音的原始载体，录音与致尚公司提交的文字记录在很多地方不相吻合。并且，据民事诉讼法的规定，进行录音时，必须要有两个无利害关系的人在场，但录音中无法体现有两个无利害关系的人在场。同时该录音不属于二审期间新产生或新发现的证据，即不属于新证据，故该证据不应予以采信。梦红楼公司对致尚公司提交的证据的真实性有异议，认为致尚公司的营业执照登记公司的成立日期为2010年10月，与恩施州工商行政管理局核准公司变更日期2011年12月明显不符。恩施州意德法家装饰设计工程有限公司和东易日盛家居装饰集团股份有限公司没有关联性，对致尚公司的诉讼主体合法性存在异议，致尚公司提交的证据并不能证明东易日盛家居装饰集团股份有限公司就是致尚公司的前身。请求二审法院对致尚公司提交的证据不予采信。本院认为，梦红楼公司提交的录音不能证明录音中与梦红楼公司人员谈话的是东易日盛家居装饰集团股份有限公司的人员，梦红楼公司没有提交其他证据对录音内容予以佐证，对该录音不予采信。梦红楼公司虽然对致尚公司提交的证据的真实性均有异议，但未对致尚公司的营业执照复印件、张城浩的身份证复印件及开户许可证复印件提出具体的异议理由，对该三份证据予以采信。对致尚公司提交的特许经营授权书复印件、公司变更通知书复印件因没有其他证据予以佐证，且该两份证据均为复印件，不予采信。
原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据梦红楼公司的上诉理由、致尚公司的答辩意见及二审庭审情况，本案争议的焦点为：1、致尚公司作为本案一审诉讼中的原告，主体是否适格；2、梦红楼公司能否向致尚公司行使合同抗辩权，拒绝支付工程款；3、原审程序是否严重违法。承办人分析评判如下：
一、关于致尚公司作为本案一审诉讼中的原告，主体是否适格的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案诉争的《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》顶部“发包人（全称）：梦红楼餐饮服务有限公司承包人（全称）：东易日盛装饰恩施分公司（致尚装饰）”。尾部发包人签章空白，法定代表人崔辉成签字，承包人处盖有“恩施致尚装饰设计工程有限责任公司合同专用章”，法定代表人处空白，委托代理人代万明签字。致尚公司虽在《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》顶部承包人处表述不够准确，但在合同尾部加盖了公司印章，并且致尚公司员工代万明作为委托代理人亦签字。因此，2013年11月14日与梦红楼公司法定代表人崔辉成签订《恩施市梦红楼文化主题餐厅装饰装修工程承包合同书》的另一方为致尚公司。并且，梦红楼公司在该合同履行过程中，亦是将工程款支付给致尚公司的，致尚公司作为该合同的一方当事人，因该合同履行与对方发生争议而提起诉讼，与本案有直接利害关系，致尚公司作为本案一审诉讼中的原告，主体适格。
二、关于梦红楼公司能否向致尚公司行使合同抗辩权，拒绝支付工程款的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，致尚公司承包的案涉装饰装修工程施工结束后虽未经梦红楼公司验收，但梦红楼公司已接收案涉装饰装修工程并于2014年1月24日已开始营业使用案涉装饰装修工程。故2014年1月24日为案涉装饰装修工程的竣工验收之日。梦红楼公司擅自使用案涉装饰装修工程，在一、二审中亦未提供证据证明案涉装饰装修工程中地基基础工程和主体结构质量存在问题。故梦红楼公司以致尚公司所施工的案涉装饰装修工程存在质量问题为由拒付工程余款的理由不能成立。双方所签合同第三条第3款约定的质保期间为自完工验收合格之日起3个月，该期间现已届满。据此，梦红楼公司仍以案涉装饰装修工程存在质量问题为由，拒绝向致尚公司支付案涉装饰装修工程余款，于法无据。
三、关于原审程序是否严重违法的问题。
梦红楼公司在本案一审庭审时提出反诉，一审法官明确告知“反诉请求需要交纳诉讼费，反诉原告（梦红楼公司）在一星期之内交纳反诉费”，梦红楼公司的特别授权委托代理人亦陈述“同意”。但梦红楼公司未在指定的时间内预交反诉案件受理费，原审法院依法裁定反诉原告梦红楼公司的起诉按撤诉处理正确。另外，梦红楼公司在本案一审庭审前于2015年10月23日向法院申请对案涉装饰装修工程质量进行鉴定，在一审庭审时法官询问梦红楼公司“是否坚持申请鉴定”，梦红楼公司的特别授权委托代理人陈述“庭后商量以后再答复”。一审庭审结束后至判决作出前，梦红楼公司并未答复。并且，梦红楼公司自认案涉装饰装修餐厅于2015年10月10日已转让给他人，案涉餐厅转让后，已经重新进行装修，致尚公司装修的成果已经拆除，当时已经无法进行鉴定了。虽然原审法院对梦红楼公司的鉴定申请未予答复，但并未影响其实体权利。
综上，上诉人梦红楼公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人恩施市梦红楼餐饮服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一六年六月十六日
书记员 张晶晶