河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民二初字第256号
原告河南省新乡县城镇建筑工程处，住所地新乡县古固寨镇南街。
法定代表人马长义，经理。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
委托代理人宋金龙，该单位职员。
被告西联粤发石场，住所地广东省韶关市武江区西联镇阳山村黄沙坪。
负责人尹家彬。
被告尹家彬，男。
二被告委托代理人韩山冰、张娜，河南联盟律师事务所律师。
原告河南省新乡县城镇建筑工程处（以下简称建筑工程处）诉被告西联粤发石场、尹家彬买卖纠纷一案，原告于2008年8月25日向本院提起诉讼，本院于2009年3月31日作出（2008）红民二初字第346号民事判决，西联粤发石场、尹家彬不服判决提起上诉，新乡市中级人民法院于2009年12月4日作出（2009）新中民二终字第404号民事判决，尹家彬不服判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年11月25日作出（2010）豫法民申字第1746号民事裁定，驳回尹家彬的再审申请。尹家彬不服，向省委政法委反映情况，省委政法委致函河南省高级人民法院，要求依法处理。河南省高级人民法院于2011年11月29日作出（2011）豫法民申字第3106号民事裁定，撤销河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第1746号民事裁定，指令新乡市中级人民法院再审。新乡市中级人民法院于2014年6月4日作出（2014）新中民再字第9号民事裁定，撤销上述本院和新乡市中级人民法院判决发回本院重审。本院于2014年8月13日重新立案后，依法向被告西联粤发石场、尹家彬送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法重新组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告建筑工程处委托代理人高长生，被告西联粤发石场、尹家彬委托代理人韩山冰，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告建筑工程处诉称：2006年8月3日，原、被告双方签订一份“双方产销西联粤发石场碎石协议书”，在合同中约定：原告向被告支付120万元定金，被告必须保证每天生产850立方石料，其中规格为1×3石；1×2石；0.5石成品石料送至指定地点，产量每月不能低于25000立方米，如不能完成规定数量，每月罚款2万元，产品价格每立方米30元，出产品后，由原告负责销售，销售不完协议规定数量，赔偿给被告造成的经济损失，原告定金当作违约金不予退还。被告不得出售给其他任何单位和个人使用，如违约向原告按定金200%赔偿，双方每月结算一次，结算时回扣原告预付定金10%。协议还约定了其他事项。合同生效后，原告依约履行了义务，将定金交付被告，但被告自2006年9月开始生产至2007年7月始终未能按约定数量向原告交付石料，至今尚欠108716.19元定金未返还，并于2007年8月停止给原告供货，将所生产的石料擅自销售给其他单位，其违约行为不但给原告造成严重经济损失，而且造成原告对第三人违约。据此，原告向本院提起诉讼，请求判令：1、判令被告向原告支付违约金240万元。2、由被告返还原告定金108716.19元。3、由被告承担诉讼费用。
被告西联粤发石场、尹家彬辩称：1、2006年8月3日签订产销碎石协议时，原告因被吊销营业执照，属无证经营，原告已经丧失了经营权，故双方签订的合同因原告不具备合同签约主体资格，属无效合同，故原告理应赔偿由于合同无效给被告造成的经济损失，并冲抵原告的预付定金余额。2、原告在履行合同过程中违约，其销售数额未达到每月25000立方米，而被告具有每月生产25000立方米的能力。3、在支付定金及每月结算严重违约，又于2007年8月停止销售被告石料，故要求驳回原告的诉讼请求。
原告建筑工程处向本院提供如下证据：1、2006年8月3日双方签订的协议书一份，以证明双方的合同关系及被告违约的事实。2、营业执照一份及工商行政管理部门的证明一份，以证明原告的诉讼主体资格适格。3、汇款单三份，以证明原告向被告支付定金120万元的事实。4、双方结算手续，以证明双方负责人签字认可的供货结算情况。5、公安机关的证明，以证明原告的公章已在公安机关备案。6、视听资料一份，以证明2006年6月25日被告把水洗设备拆掉，且把12、15、14号石料混在一起销售到其他单位，致使原告无法销售的事实。
二被告向本院提交如下证据：1、双方协议书一份；2、公函、营业执照各一份，证明原告有欺诈行为；3、碎石购销合同及补充合同各一份，证明原告与其销售对象签订的合同中未约定每月供货数额；4、结算数字一份及收据5份，证明原告支付材料款违约及2007年7月原告石料销售数量未达到约定数量的事实；5、碎石供销协议书二份，2007年8月至2008年2月碎石供销数量一份，证明原告另行销售他人石料，构成违约。6、新乡县工商局档案查询资料一份，证明原告不具备签约主体资格，双方签订的协议无效。7、存折流水账一份，证明原告未按期交付定金，构成违约。8、供销合同一份及产品说明书二份，证明被告具备协议约定的生产能力。9、调查笔录及附表一份，证明原告的碎石销售能力达不到协议要求的数量。10、新乡县工商局档案查询资料三份，证明原告虚构的建筑工程处已变更为新乡市金烨建筑工程材料有限公司（下称金烨公司）的事实。
经庭审质证，二被告对原告建筑工程处所举证据1无异议。对证据2认为该营业执照成立日期为2007年12月19日，而双方发生合同关系在2006年8月，且系集体企业，该证据是用原被吊销企业的名称即同名不同的企业。对证据3认为2007年4月18日的付款是材料款，而不是定金，从而也证明了原告未按时付款的违约行为。对证据4无异议，认为恰恰证明了原告未及时付款。对证据5有异议，认为备案的公章是新设工程处的，而不是原工程处的公章。对证据6认为该录像系原告单方所为，对其真实性提出质疑。
原告建筑工程处对二被告所举证据1无异议。对证据2有异议，认为建筑工程处与金烨公司是两个单位，被告没有证据证明上述单位名称变更的事实。对证据3认为与本案无关。对证据4认为双方均未按合同约定结算，是按每三个月结算一次。对证据5认为正是由于被告的生产、供货不够，致使原告不能按约定给他人供货，且在原、被告双方的协议中未约定不许原告销售别人的石料。对证据6认为直到2007年原告主体资格始终存在，且符合相关被吊销企业主体资格的规定。对证据7认为原告不构成违约。对证据8认为恰恰证明被告有能力供货而不按约定供货的事实。对证据9认为证人未到庭作证，不能作为证据使用。对证据10认为工商局档案不能对抗公章的效力，对公安机关的证明应予认可。
依据当事人的质证意见，本院对原告建筑工程处提交的证据1、4因二被告无异议，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据2、3、5，因二被告对证据的真实性未提出异议，故对证据的真实性予以确认，对所证明的问题因被告提出异议，将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。对证据6能够如实反映被告拆除水洗设备的事实，故作为有效证据予以确认。
本院对二被告提交的证据1因原告无异议故作为有效证据予以确认。对证据2-8因原告对证据的真实性未提出异议，故对证据的真实性予以确认，对所证明的问题因原告提出异议，将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。对证据9，因该证据载明系韶关市武江区法院所作调查笔录，但被告未举证证明该调查笔录已被生效法律文书确认，故证据应属证人证言，但作出调查笔录的人员并未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故对所证明的问题本院将结合本案其它证据和当事人陈述再予以认定。对证据10因该证据不能证明二被告所主张证明的问题，故原告异议成立，对该证据不作为有效证据确认。
经审理查明：2006年8月3日，原告建筑工程处作为乙方，被告西联粤发石场、尹家彬作为甲方，双方签订“双方产销西联粤发石场碎石协议书”一份，协议第一条约定：产品出场后，必须用水冲洗干净；第三条约定甲方每天必须保证出成品850立方米，其中包括1×3石，1×2石，0.5石，每月不低于25000立方米，如不能完成协议当中规定数量，每月罚款20000元人民币；需要方量暂定为50-60万方；第四条约定产品价格以立方米计算，每立方米30元，一次性定死；第五条约定乙方付甲方预订金首付80万元，第二次40万元，第三批待生产出产品十天后付给；第八条约定乙方预订金到位后，要求甲方必须在20天内生产，2006年8月25日成品送到指定地点，如不能按协议日期交出产品，每天罚3000元人民币；第九条约定出产品后，决不允许再出售任何单位和个人使用，如出现此情况，以甲方违约论，并承担法律责任。中途甲方违约需向乙方按订金200%赔偿；第十条约定料费每月结算一次，结算时扣回预订金10%；第十二条约定乙方负责销售，如乙方销售不完协议规定的数量，乙方赔偿给甲方造成的损失，甲方不退还乙方预订金，当作违约金（自然灾害除外），石粉由甲方自行处理。双方还约定了其他相关事项。协议签订后，建筑工程处分别于2006年8月8日支付西联粤发石场、尹家彬20万元，8月14日支付60万元，9月30日支付20万元，10月16日支付20万元，共计120万元。在协议履行过程中经双方“资金来往清单”及“来往结算数字”确认：自2006年9月至2007年6月，被告每月生产及供货均未达到协议约定的不低于25000立方米，被告尚欠原告订金款118863.74元，但庭审时双方确认被告欠原告订金款100709.79元。建筑工程处也未按协议约定的期限支付部分预订金，也未及时按月结算料费。2007年6月24日，经双方协商终止协议，被告拆除水洗设备。2008年10月10日韶关市武江区人民法院在对中铁十七局武广客运专线XXTJVJ标项目经理部一工区的调查笔录证明，该部与建筑工程处签订的碎石购销合同中，未明确碎石的数量，截止2007年7月止，建筑工程处共供应55669立方米石料。
建筑工程处于2006年11月1日与中铁十七局武广客运专线XXTJVJ标项目经理部一工区（下称武广专线）签订碎石购销合同，由武广专线向建筑工程处购买碎石，供货期限为2006年11月1日至2008年5月1日。2006年11月18日建筑工程处和韶关市武江区阳山村山甲咀弘茂石场签订碎石供销协议，2007年案外人新乡市金烨建筑工程材料有限公司（以下简称金烨公司）和韶关市武江区阳山村山甲咀弘茂石场签订碎石供销协议，二协议的实际履行时间为2007年8月至2008年8月，所供石料价格为每立方米45元。金烨公司于2007年4月27日注册成立。
建筑工程处于1992年9月28日注册成立，系集体所有制企业法人，法定代表人马长义，注册号4107211000645，2004年12月20日因未年检被新乡县工商行政管理局吊销营业执照。2007年12月19日，马长义向新乡县工商行政管理局申请设立建筑工程处，企业性质变更为个体工商户，注册号410721606702441，2007年12月17日，该局对申请名称查询情况一栏中注明：经微机查询，名称不重，报请股长审批。本案建筑工程处代理人宋金龙曾作为收款人在原、被告结算的清单上签字，结算清单上载明的宋金霞系现建筑工程处员工。庭审中，建筑工程处称：不存在新老建筑工程处之分，二者是一个单位，建筑工程处原是集体企业，当时是一种挂靠行为，后因为政策性规定不允许挂靠以及原告有一段时间不在经营，被工商局吊销，后来原告重新补检，重新申请恢复使用，2007年12月19日工商局依职权直接将原告列为个体经营，因此出现一个主体，两个工商序号。
本院认为：（一）关于原告诉讼主体资格问题。建筑工程处虽然在工商档案中显示有两个不同的注册号，前后登记的性质也不一样，但是从原告当庭陈述，结合1992年建筑工程处设立时大量存在所谓“红帽子”企业的年代背景，以及当时与被告进行签订协议、收付款、结算等业务往来显示的人员情况来看，前后两个注册号的建筑工程处实质上应为同一个民事主体，加之本案至今无其它民事主体就该纠纷向被告主张权利，因此本案原告具有诉讼主体资格，对被告的该项辩解不予采信。（二）关于合同效力问题。建筑工程处的营业执照于2004年12月20日因未参加年检，被工商管理部门吊销。2006年8月3日，原被告签订“双方产销西联粤发石场碎石协议书”时，合同一方建筑工程处的营业执照正处于被吊销状态，根据“企业法人登记管理条例”第三十三条的规定，工商机关“应当收缴其公章”，被吊销的企业应进行“清算”。而建筑工程处却未加清算仍从事经营活动，工商部门也未收缴其公章，显然违反国家有关行政法规的规定，应受到行政管理部门的处罚。但是，被吊销营业执照的工商企业由于未进行清算并被注销营业执照，从法律角度讲，作为经济实体未消灭，其仍然存在，而且双方签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方所发生纠纷也非因一方营业执照被吊销而起，也未因营业执照被吊销而给另一方造成经济损失或损害另一方利益，同时工商管理部门又经建筑工程处申请作出恢复其营业执照使用的具体行政行为，因此双方签订合同的行为属于民事法律行为，签订的“双方产销西联粤发石场碎石协议书”属有效合同，双方应当按照约定严格履行，被告关于合同无效的辩解本院不予采信。（三）关于协议履行中的违约问题。根据协议约定，建筑工程处预订金到位后，西联粤发石场、尹家彬必须在20天内生产，2006年8月25日成品送到指定地点。那么建筑工程处首批预订金的到位时间必须在2006年8月25日之前，且有20天的组织生产期，但是建筑工程处2006年8月14日才将首批预订金付清，由此被告在2006年9月方开始交付碎石，该违约责任应当由建筑工程处承担。按照双方协议约定，料费每月结算一次，结算时扣回预订金10%。但是建筑工程处在结算时未严格按照该约定履行，存在付款不及时、扣回预订金不符合约定等违约行为。在协议中，双方对西联粤发石场、尹家彬的生产数量进行了明确约定，即“每天必须保证出成品850立方米，其中包括1×3石，1×2石，0.5石，每月不低于25000立方米”，对于完不成的违约责任约定“每月罚款20000元人民币”，而被告自开始供应石料的2006年9月至协商终止协议的2007年6月每月均未达到25000立方米的生产数量，被告虽辩称其有能力生产，但有能力生产和生产出产品是两个概念，且更能说明被告在生产数量上违约的事实，至于被告辩称建筑工程处不能销售的问题，被告并不能提供足够的证据证明其生产出的石料因建筑工程处不能销售导致滞销、退回等现象，因此被告此项辩解不能成立，应当承担每月20000元的违约责任，双方协议履行的期间为2006年9月至2007年6月共计10个月，相应被告应承担200000元违约责任。但是因建筑工程处存在前述两项违约行为，该两项违约行为虽在协议中未约定违约责任，应适当对西联粤发石场、尹家彬的违约责任进行减轻，应确定被告承担180000元违约责任为宜。至于建筑工程处所称协议约定暂定销量50-60万方，本院认为该数额之所以标明暂定，就预示该数字是一个不确定的数字，不能反映出建筑工程处所称的最少为该数字的意思，因此双方之间的买卖数额应以实际结算数额为准，双方合作时间应以开始供货时间至协商终止的10个月时间为准。（四）关于返还预订金金额问题。因双方已协商终止协议，且建筑工程处也不存在未销售完被告生产出的石料的情况，在原审庭审中已对该金额进行了确认，为被告欠原告订金款100709.79元，故西联粤发石场、尹家彬应当返还建筑工程处预订金100709.79元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决如下：
一、西联粤发石场、尹家彬于本判决生效之日起十日内返还河南省新乡县城镇建筑工程处预订金100709.79元。
二、西联粤发石场、尹家彬于本判决生效之日起十日内支付河南省新乡县城镇建筑工程处违约金180000元。
三、驳回河南省新乡县城镇建筑工程处其它诉讼请求。
如未按照本判决确定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27378元，由河南省新乡县城镇建筑工程处承担24314.57元，由西联粤发石场、尹家彬承担3063.43元，保全费5000元由西联粤发石场、尹家彬承担。为简便手续，原告预交诉讼费不再退还，待执行时由被告西联粤发石场、尹家彬一并向原告结清。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 林 铎
审 判 员 李艳利
人民陪审员 程 雯
二○―四年十二月九日
书 记 员 吕 菲