福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第972号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林尊旺，男，1984年1月13日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无业，住长乐市。因涉嫌犯串通投标罪于2013年6月23日被长乐市公安局刑事拘留，同年7月16日经长乐市人民检察院以贪污罪、行贿罪决定刑事拘留，次日由长乐市公安局执行刑事拘留，同年7月30日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人郑为良，福建中美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林宏俊，男，1967年1月26日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无业，住长乐市。因涉嫌犯串通投标罪于2013年6月26日被长乐市公安局刑事拘留，同年7月16日经长乐市人民检察院以贪污罪、行贿罪决定刑事拘留，次日由长乐市公安局执行刑事拘留，同年7月30日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人孙月眉，福建中美律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人林尊旺犯贪污罪、行贿罪、被告人林宏俊犯贪污罪一案，于2014年6月24日作出（2013）长刑初字第530号刑事判决：一、被告人林尊旺犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人林宏俊犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元。三、继续追缴被告人林尊旺、林宏俊的犯罪所得。被告人林尊旺、林宏俊不服判决提起上诉，本院于2014年12月2日作出（2014）榕刑终字第738号刑事裁定：撤销原判，发回长乐市人民法院重新审判。福建省长乐市人民法院于2015年6月17日作出（2015）长刑初字第12号刑事判决，判决宣告后，长乐市人民检察院提起抗诉，被告人林尊旺、林宏俊提出上诉。本院依法组成合议，公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、翁琳玲出庭履行职务。上诉人林尊旺及其辩护人郑为良、上诉人林宏俊及其辩护人孙月媚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2010年6月，某公司竞得长乐市某街道某社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托某街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。某街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包干给某社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任某社区党委书记的陈某某（另案处理）、时任某社区经济合作社主任林某某（另案处理）等人与被告人林尊旺、林宏俊合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由被告人林宏俊以最高价中标后再由被告人林尊旺以低价组织施工，共同将工程款144万元用于私分。被告人林尊旺、林宏俊各从中分得人民币36万元。
2、2011年1月份，陈某某、林某某利用组织开展某公司填土方工程的职务便利，允许被告人林尊旺以每立方米16元的单价实际施工某公司填土方工程。2011年4月份，被告人林尊旺向陈某某、林某某各贿送人民币3万元。
3、2011年4月，某甲公司在某社区征用土地，被告人林尊旺为承包该项目的填土方工程，遂要求向时任某社区党委书记的陈某某、时任某社区经济合作社主任的林某某帮忙，并许以好处。后陈某某、林某某利用担任某社区干部的便利，以某社区名义同某甲公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由被告人林尊旺承包施工。期间，陈某某、林某某召集邹某某、陈某甲以及被告人邹学奇等社区干部商议为林尊旺施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月份间，被告人林尊旺以工程利润分成的形式，向陈某某、林某某等人贿送共计人民币155万元。
原审法院认为,被告人林尊旺、林宏俊伙同长乐市某街道某社区干部陈某某、林某某、陈某甲等人，利用社区干部的职务便利，将某社区集体财产占为己有，计人民币144万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人林尊旺又为谋取不正当利益，给予某社区干部陈某某、林某某等人财物，共计人民币161万元，数额巨大，其行为又已构成对非国家工作人员行贿罪。长乐市人民检察院指控被告人林尊旺、林宏俊事实清楚，证据确实、充分，但认定罪名不当，应予以更正。被告人林尊旺在判决宣告前，一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人林尊旺、林宏俊在职务侵占犯罪中，主要利用陈某某、林某某等人的职务便利，仅起到次要、辅助作用，系从犯，依法均应减轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人林尊旺依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条之规定，对被告人林宏俊依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条之规定，判决：一、被告人林尊旺犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人林宏俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、追缴被告人林尊旺、林宏俊的犯罪所得各人民币360000元，发还长乐市某街道某社区经济合作社。
长乐市人民检察院刑事抗诉书认为：
1、原审判决认定同案人陈某某、林某某等人不属于国家工作人员是错误的。应认定某社区干部属于协助某街道人民政府从事该项目招投标事宜的行政管理工作，其属于《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应以国家工作人员论。
2、被告人非法占有的钱款不属于村集体财产，系政府财政拨款，属于国有资产。
3、被告人林尊旺、林宏俊利用同案人陈某某、林某某职务上的便利，与他人共谋，采取欺骗手段，共同非法占有政府财政拨款计人民币144万元，应当以贪污罪追究其刑事责任。
4、原审判决认定被告人林尊旺所行贿对象陈某某、林某某不属于国家工作人员是错误的。应认定某社区干部属于协助某街道人民政府从事该项目招投标事宜的行政管理工作，其属于《刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”。被告人林尊旺为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达161万元人民币，情节特别严重，应以行贿罪追究其刑事责任。
福州市人民检察院支抗意见认为：
1、在某填土方工程中，原审被告人林尊旺、林宏俊伙同陈某某等某社区干部，利用社区干部在协助某街道人民政府从事公务的便利，事先共谋通过虚假投标的形式侵吞市政府财政专项拨款，其行为已构成贪污罪。
2、某项目的填土方工程中，原审被告人林尊旺为了谋取不正当利益，以16元每立方米的价格承包某填土方工程，向某社区干部陈某某、林某某贿送人民币6万元，其行为已构成行贿罪。
综上，原审被告人林尊旺应以贪污罪、行贿罪追究刑事责任，原审被告人林宏俊应以贪污罪追究刑事责任。
上诉人林尊旺上诉称，1、本案程序存在部分不合法，原公诉机关人为割裂案件，不利于其行使辩护权。本案填土方工程未经评估程序违法、实体不公。公诉机关未提供同步录音录像视频资料，无法认定口供证据的合法性。2、某项目系某社区通过招标方式增加社区收入，后将获得利润144万元在社区干部中间进行分配，其不构成职务侵占罪。3、其和林宏俊等人投标与陈某某有以报价25.5元串通中标，并参与了封锁工程投标消息、提前公示时间、撕毁公示的不正当手段排斥他人的正当竞争，使招标投标活动失去其原有功能，进而损害招标人或者其他投标人利益。其行为应以串通投标罪定罪。4、一审认定的第一起所谓行贿，是其在工程结束时尚有利润12万元，依约定及惯例其将其中的6万元交给陈某某，并没有分别送给陈某某、林某某各3万元。是某填土方工程分配利润的延续行为；一审认定其行贿的第二起犯罪事实不清，证据不足，不能成立。请求二审法院以串通投标罪，且其系从犯，对其依法改判轻刑。
上诉人林尊旺的辩护人的辩护意见与上诉人林尊旺上诉理由相同，此外，辩护意见还提出，原公诉机关以原判定性职务侵占罪不当为由，提出抗诉，请求以“贪污罪”定性，从检方新举证证据来分析，事实上就完全不能构成所谓“贪污罪”对此恳请二审法庭依法予以驳回。
上诉人林宏俊上诉称，原审认定林宏俊分得36万余元填土方工程款，未将其分成给他人份额中的8万元扣除，请求二审依法予以扣减。其次，一审判决虽然认定其为从犯依法减轻处罚，但对上述8万元没有扣减，故认定其职务侵占数额为36万元，由此对其判处有期徒刑三年六个月，显然量刑偏重。其愿意在二审中进行退赔，以弥补损害的结果，恳请对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人林宏俊辩护人的辩护意见是，原审定性准确应予维持。首先，上诉人犯贪污罪主体不适格，陈某某等人不属“其他依照法律从事公务的人员”的范畴。其次，某街道财政下拨款已转化为某社区集体性质。从检察员举证的新补充的证据，可见，某社区只要在不超过每立方米26.5元的包干价招标，其差额可为某社区村财，不构成贪污罪。第三、填土方工程单价并无虚高，该填土方工程25.5元/每立方米价格既不高于某街道26.5/每立方米的定价,也不高于当进填土方市场的均价(27-28元/每立方米)，因此不存在价格虚高。第四、村两委集体决定，不存在贪污行为。其他辩护意见与上诉理由相同。
经审理查明：
（一）2010年6月，某公司竞得位于长乐市某街道某社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托某街道实施，且由长乐市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。某街道研究决定以每立方米26.5元的最高单价将该项目填土方工程包给某社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任某社区党委书记的同案人陈某某、时任某社区经济合作社主任的同案人林某某等人与上诉人林尊旺、林宏俊合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林宏俊以最低价中标后再由林尊旺以低价组织施工，伙同某社区干部将某社区节余的工程款144万元用于私分，林尊旺、林宏俊各从中分得人民币36万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案人陈某某的供述，他系某社区党委书记。2010年11月底，某公司在某社区征地。市政府承诺“三通一平”，并以基础设施配套费名目拨土方款给某街道，由街道负责填土工作。某街道又交给某社区实施。2010年12月左右，林尊旺、林宏俊都有来找他、林某某想承包工程并表示会给好处。他、林某某也想从中获利就同意了。他们还去向某街道反映征地难要抬高价格，某街道希望通过公开招投标来增加社区收入，提高干部积极性，所以同意将填土单价定为26.5元。在招投标前，他、林某某有召集陈某甲等干部开会告知了此事。后来社区开会决定从中提取1元作为集体收入，以25.5元为最高价对外招标。他、林某某通过将招投标公告时间提前、叫人撕毁公告等手段封锁消息，并将最高价泄露给林尊旺等人，保证了林宏俊以最高价中标。之后该工程是由林尊旺以16元承包实际施工。他们两次提取差额款进行分配，第一次是在2011年4月，从工程结算款中拿出100万元平分，社区分得50万元，林尊旺、林宏俊各25万元。第二次是在2012年9月底，社区分得约22万元。林尊旺、林宏俊也各分得11万元多。
2、同案人林某某的供述，他是某社区经济合作社主任。2010年11月底，某公司在某社区征地。市政府承诺“三通一平”，并以基础设施配套费拨款，由某街道负责。某街道又交给某社区实施，并要求公开招投标。在12月左右，林尊旺就来找他、陈某某要求承包，并承诺好处。后双方决定合作，所得利益各半。林宏俊后来也加入与林尊旺共同承包。他和陈某某去找街道领导希望抬高单价，最终街道同意以最高26.5元/立方的单价进行招投标。他和陈某某就召集社区干部陈某甲等人开会将情况告知，大家都同意合作。社区两委会议决定某填土方以最高单价25.5元/立方招投标。之后他们通过提前公示时间，通知撕毁公示等，致使只有林尊旺等人报名，最终让林宏俊以最高价中标。又让林尊旺以低价实际施工。某项目共分了两次钱，第一次100万元，林尊旺、林宏俊各拿25万元，社区干部也拿50万元。第二次他和陈某某共领取了22万元。他和陈某某各拿了10.5万元，其他干部拿5.25万元。
3、同案人陈某甲的供述，他是某社区土地管理员。2011年某公司在某社区征地，市政府拨款进行填土方。林尊旺林宏俊与陈某某、林某某合作进行虚假招投标，以最高价25.5元中标，再以林尊旺以16元单价实际施工。社区干部在差价中占一半，并分成13份，陈某某、林某某各2份，其他7名干部各1份，还有2份由陈某某安排分给其他人。他总共获得了5.25万元。
4、同案人邹某某的供述，他是某社区经济合作社副主任。2011年，某公司在某社区征地，陈某某、林某某有跟他、陈某甲等干部说与林尊旺、林宏俊合作在某项目中赚钱，他们都同意。后来由林宏俊中标，由林尊旺以16元/方实际施工。与中标价之间的差价，由社区干部跟林尊旺、林宏俊平分。陈某某、林某某还跟他、陈某甲的人说了约定的分钱方案，他们都同意了。他分到了5.25万元，陈某某、林某某两人各分到了10.5万元。
5、证人陈某甲、陈某乙的证言，证明2011年间，陈某某让他们到某工地上帮忙清点土方数量及劝阻闹事村民，并承诺给2万元工钱。在工程完工后，陈某某两次给了他共计2万元。当时陈某乙、陈某丙也同样在工地内做
6、证人陈某丙、林某的证言，证明林宏俊在2011年7月份时让他们在某工地帮忙劝退闹事村民及清点土方数等，并在工程结束后给了2万元作为报酬。陈某甲、陈某丙也都在工地上帮忙。
7、[2010]246号长乐市人民政府专题会议纪要、长财综督[2010]113号长乐市财政局文件，证明长乐市政府委托某街道在某项目中组织土地平整工程，且由市财政拨款作为征地资金。
8、2012年8月24日某街道关于某项目专题会议纪要，证明某项目征地、场地填土款系由长乐市财政以基础设施配套费拨补，该项目经确认的填土款计446、5806万元，后因土方压实等补兑付填土业主27.65万元。
9、2011年1月7日某街道会议记录，证明某街道会议决定将某项目填土包给某社区，以照顾失农利益，并要求以招投标形式进行。
10、2011年1月7日某社区会议记录，证明某社区两委开会研究决定，某项目填土方每方以25.5元进行招投标的情况。
11、某填土及场地平整项目招投标工作小组名单，证明陈某某系工作小组组长，林某某系副组长，陈某甲、邹某某等8名干部为成员。
12、某项目招标公告、中标公示、某社区会议记录，证明某项目招投标过程，最终由林宏俊以25.5元中标。
13、填土方承包合同及补充协议、某公司营业执照，证明某社区与林宏俊就某项目于2011年1月11日签订承包合同，填土方总量约12万立方米，单价为25.5元/立方米，后于2011年4月15日又补充约定增加土方量4万立方米等情况。
14、暂存款明细账、记账凭证、村集体专用收款票据及某食品公司征地填土及平整工资单，证明某项目相关填土方款和赔青款均由市财政下拨到某街道，再由某街道财政下拨至某社区，最终由某社区发放给林尊旺等人。
15、上诉人林尊旺的供述，2010年11月底，因某公司项目在某社区征地70多亩，填土款由市财政全额拨付。他就找陈某某、林某某要求他们协助他承包该工程。陈某某、林某某等干部也想从填土方款中获得好处，就同意帮忙。因林宏俊等人也要承包，就由他和林宏俊一同来承包。最终他们和陈某某等人商定，中标后定个基准价，与中标价间的差价由干部与承包人对半分，干部50%；他25%；林宏俊名下25%。陈某某、林某某还将最高价25.5元/立方米泄露给他和林宏俊。在2011年1月份，社区张贴招标公示，林宏俊就叫人撕毁，最终只有三人参与投标，以林宏俊的名义以25.5元/立方米的价格中标。之后，他以16元的单价承包下工程具体施工。按工程量计算填土方差价款为160.095万元，他应得差额款为40.0237元。2011年4月至5月期间，共领出工程款一百万元，林宏俊领走25万元，陈某某、林某某拿走50万元，他拿了25万元。余下部分支取过程记不清了。
16、上诉人林宏俊的供述，2010年年底，某公司在某社区征地，市政府拨款为该项目做填土方工程。他跟林尊旺、林某乙、林某丙商量合作做工程，他和林尊旺各一半，林某乙、林某丙等人都挂在他名下。之后他和林尊旺去找陈某某、林某某要求承包。经多次商量后决定设定一基准价，将多出的差额由某社区和承包人对半分配。之后陈某某、林某某在招投标中，与他们合作封锁了招标信息，最终由他以25.5元/方的单价中标。工程是由林尊旺按16元/方实际施工的。差额款是两次分的，第一次是拿100万元出来分，社区干部拿50万元，他和林尊旺各拿25万元。后来陈某某又给了他114000元。他共拿到了36.4万元，他有分给林某乙、林某丙等人共14万元。
上述证据经庭审举证、质证本院采纳为定案依据。
（二）2011年1月份，上诉人林尊旺得知某公司的填土方工程由某社区组织投标，在上诉人林宏俊中标后，请求陈某某、林某某将某公司填土方工程由其具体施工，并许诺给予陈某某、林某某好处，后林尊旺以每立方米16元的单价实际施工某公司填土方工程。2011年4月份，林尊旺向陈某某、林某某各贿送人民币3万元。
认定上述事实,有下列证据予以证实
1．受贿人陈某某的供述，供认林尊旺向他和林某某提出要16元单价实际施工，并承诺给好处。2011年4月份时，林尊旺来到他的办公室，分别送给他和林某某各3万元人民币。
2．受贿人林某某的供述，供认林尊旺曾向他、陈某某提出以16元单价施工，并承诺好处。2011年4月份时，林尊旺来找他、陈某某当面拿出6万元，分别送给他们两人各3万元。
3．上诉人林尊旺的供述，供认2011年1月初，陈某某、林某某认为他以16元单价承包下林工程还有利润，他就提出在工程结束后会进行感谢。2011年4、5月时，林工程利润在12万元左右，他分别送给陈某某、林某某各3万元现金。
上述证据经庭审举证、质证本院采纳为定案依据。
（三）2011年4月，某甲公司在某社区征用土地，上诉人林尊旺为承包该项目的填土方工程，遂请求陈某某、林某某帮忙，并许以好处。后陈某某、林某某利用担任某社区干部的便利，以某社区名义同某甲公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林尊旺承包施工。期间，陈某某、林某某召集社区干部商议为林尊旺施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月份间，林尊旺以工程利润分成的形式，向陈某某、林某某等人贿送共计人民币155万元。
认定上述,有下列证据予以证实：
1、受贿人陈某某的供述，供认2011年4月某甲公司在某街道征地。林尊旺希望他和林某某把填土方工程争取回社区组织实施，再由林尊旺施工，还提出所赚的钱也按某项目的惯例进行分配。后来在某街道召集协调某某项目征地时，他就提出由社区来组织实施填土工程，并以征地难为由抬高单价到35元。经多次协商，某甲公司最终同意了。某甲公司、某社区、林尊旺三方共同签订了合同，工程款是打到社区（他妻子欧某某账户），由社区掌握。林尊旺提出了以20元/方的单价来施工，另拿60万元给他和林某某，差额部分则与社区干部对半分。他、林某某同意了，并向陈某甲等干部许诺将按某项目那样分钱。某甲公司共打到欧某某账户中670万元，他给了林尊旺475万元，余款中60万元是林尊旺之前答应单独给他和林某某的；40万元分给了部分失地农民；80万元用于社区干部分配（他、林某某各10万，陈某甲等8名主要干部各5万元，10万元分给了其他干部，还余10万元在他处）；5万元是经林尊旺同意后，由他经手送给某村党支部书记兼村委会主任林某丁盛；还有10万元是准备给某街道黄某、李某某的，但是对方不收最终也被他用掉了。2012年10月某甲公司还直接汇给林尊旺64万元。至今尚余工程款106万元未支付。
2、受贿人林某某的供述，供认在某某填土方工程中，林尊旺找他和陈某某要求承包工程，并会将差额利润与某社区干部对半分，并有另外感谢。他和陈某某就同意了。在某街道协调工作时，陈某某就提出由社区组织并指定工程队实施填土方。某甲公司也同意了。在他、陈某某的坚持下，某甲公司同意了他们提出的35元单价，但要求社区来掌握工程款，陈某某就提供了欧某某的账户。该项目最终由林尊旺以20元来施工，差价对半分配，林尊旺另外拿60万元给他和陈某某。第一次某甲公司共汇到欧某某账户470万元，陈某某给了林尊旺390万元，余下的钱款中有60万元是林尊旺送给他与陈某某的。后来某甲公司又汇了200万元中，其中160万元被用于分配，社区干部、林尊旺各80万元，余下40万元被支付给失地村民。社区干部分配中他和陈某某各分10万元。陈某某经林尊旺同意，从林尊旺的80万元中拿了5万元送给某村干部林某丁盛。
3、场地平整工程承包合同，证明某甲公司与被告人林尊旺、某社区就某某项目平整场地工程于2011年9月23日签订三方合同，约定该项目总造价875万元，期间为2011年4月25日至2011年10月15日，某社区需保证在2011年10月31日前移交全部地块给某甲公司。
4、某甲公司工程款支付明细、交易明细清单、收据，证明某甲公司至2012年10月12日止已支付734万元工程款。
5、上诉人林尊旺的供述，供认2011年1月初某甲公司在某街道征地。他想承包工程就去找陈某某、林某某，并许诺将某甲公司给的填土方价格和实际承包价格间的差额利润与社区干部对半分。陈某某、林某某同意了，并以交地难为由向某甲公司抬高填土价格。之后某甲公司将填土单价定为每方35元。最终由某社区、他、某甲公司三方签订了填土方合同，工程款都是打进某社区提供的账户（陈某某妻子欧某某的账户）。他按每方20元来实际施工，差价部分与某社区干部对半分。他还许诺要另外给陈某某、林某某各30万元作为感谢。至2012年1月份，某甲公司汇入工程款670万元，陈某某从中给了他475万元，余款中40万元被分给闹事村民，某社区干部拿了80万元，给了某村干部5万元，被陈某某拿走10万元，余款60万元是作为感谢费给了陈某某、林某某。另外某甲公司直接汇入他账户64万元，他领取工程款共计529万元。
上述证据经庭审举证、质证本院采纳为定案依据。
二审期间，福州市人民检察院向法庭出示下列证据：
1、长乐市某街道于2015年7月8日出具的情况说明：某项目系长乐市政府负责“三通一平”的项目，相关填土方工程由长乐市财政专项拨款支付。同时，长乐市政府委托某街道对某项目填土方工程进行公开招投标。后某街道委托某社区对某某填土方工程进行公开招投标，财政下拨的工程款也由某社区代表街道管理、发放。为了控制成本，某街道对某项目填土方设定了每立方米26.5元的填土方工程款。
2、证人黄某（长乐市某街道党工委纪委书记）的证言证明：2010年下半年，某食品有限公司在某街道某社区征地。长乐市财政局先将“三通一平”费用拨付到某街道，再由某街道按照施工进度，将相关款项下拨到某社区经济合作社账户，由某社区负责具体支付给施工方。当时某街道主要领导经过研究，出于促进社区征地积极性的考虑，才应某社区药酒，将该项目的填土方工程委托某社区进行招投标。某社区是代表某街道在管理、发放该笔财政核拨的项目工程款。当时街道主要领导研究，对某食品公司填土方工程设定每立方米26.5元的最高控制价，某社区只能在该最高控制价的范围内对外招投标。（笔录时间：2015年7月20日）
3、证人陈某丁（某街道办事处财政所所长）的证言证明：2010年时候，某食品有限公司在某街道某社区征地。长乐市财政局将“三通一平”费用拨付到某街道对公账户，再由某街道财政所按照施工进度，将相关款项下拨到某社区经济合作社账户，由某社区负责具体支付给施工方。因此，某社区就该工程支付出去的工程款，就是市财政资金。某公司的填土方款拨入某社区账户后，仍然是公款。理由如下：某社区是受某街道委托进行该工程招投标，才有了管理该笔工程款的权利；该笔工程款进入某社区账户后，其科目是记在“暂存款”下；所谓村财政收入，主要是记在“发包及上缴收入”、“公积公益金”项下。根据会议纪要，某食品有限公司前二批的土方量168521立方米，单价为每立方米26.5元。当时街道是按每立方米26.5元的单价，将该填土工程委托给某社区招投标，每立方米26.5元是一个包干价，某社区只能在这个单价的范围内进行招投标。如果某社区以低于每立方米26.5元的包干价把工程标出去，剩下的钱，可以在工程结算完毕后，转为某社区村财收入。某社区支付工程款后结余的款项，可以在账面会计科目中由原先的“暂存款”转为“公积公益金”，一直到这个时候，某社区在招标时低于每立方米26.5元的包干价的结余款，才正式转为存财政收入。
4、证人陈某戊（时任某街道办事处主任）的证言证明：2010年11月，某食品有限公司在某街道某社区征地。由于该填土方工程是由市财政负担工程款，本应由某街道来组织招投标。陈某某有向他们提出某食品公司既然征用了他们社区的地块，能否将该地块的填土方工程交由某社区来进行招投标。后他们街道出于征地进度考虑，决定每立方米26.5元包干给某社区区组织实施。某社区是受某街道委托来对某食品有限填土方工程进行招投标，代表街道管理、支付财政下拨的专项工程款。某社区对外招标以及签订合同都是在协助某街道履行公务。某街道领导班子成员同意制定的每立方米26.5元的包干价，只是口头上的说法，真正的意思就是设定一个招标的最高控制价，某社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项，可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为某社区的集体收入。
5、福建省机关事业单位工人考核办公室组织编写的福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款说明：暂存款是行政单位在业务活动中与其他单位和个人发生的预收、代管等待结算的款项。暂存款是行政单位发生的应付暂收款项，是单位短期可以占用的债务性资金。
关于长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支抗意见，本院认为，原审被告人林尊旺、林宏俊在某项目中获取款项的行为构成职务侵占罪，公诉机关的抗诉无理，具体理由如下：
1、关于福州市人民检察院在审查支持抗诉期间补充收集的新证据。本院审查后认为，证人陈某戊、陈某丁、黄某的证言在原公诉机关指控的时候并未调取，福州市人民检察院将该组证据作为支持抗诉的重要依据，且该组证据对本案的定性起到关键性的作用，可能侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此本院在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考。另，关于福建省机关事业单位工勤人员技术等级岗位考核《财物会计员》对暂存款的解释，该书证材料并非规范性法律文件，亦不能证明144万元款项的性质，不予采信为定案依据。
2、根据2000年4月29日《全国人大常委会关于第九十三条第二款的解释》，判定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是要看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作。协助人民政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、管理涉及人民利益和社会发展相关国家事务和政府事务活动。本案中某社区均是以社区自己的名义发布某项目填土方工程招投标公示、中标公示，也是以某社区的名义与林宏俊签订填土方承包合同，填土方承包合同规定也是由某社区承担相应的民事法律责任。根据某街道2011年1月7日的会议记录显示，某街道干部的意见也是将某填土方包到某社区，照顾失农利益。某街道将某项目的填土方工程是以每立方米26.5元包给某社区还是委托给某社区目前没有某街道出具的相关原始书面凭证。故现有证据认定在某项目填土方工程中，邹某某等人系协助某街道从事公务活动的证据不足。
3、认定陈某某等人私分的某填土方工程款144万是公款还是村财，关键是要看陈某某等人侵占的是国有财产还是某社区的集体财产。根据陈某某、林某某等人供述某街道口头以每立方米26.5元包干给某社区，并要求某社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项为某社区的集体财产。后某街道依照工程进度将某项目填土方款下拨到某社区，某社区依照合同规定将填土方款支付给林宏俊等人。一审判决后，检察机关补充的证人陈某戊等人证言亦证实某街道口头上对某填土方工程制定了每立方米26.5元的包干价，某社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项可以在整个工程项目结算完毕之后，社区方面要通过街道审批，通过账面科目结转，归为某社区的集体收入。故现有证据可以确定邹某某等人私分的某填土方工程款144万元最终侵吞的是某社区的集体财产。
本院认为，上诉人林尊旺、林宏俊利用某社区干部的同案人陈某某、林某某等人的职务便利，共同将某社区的集体财产占为己有，计人民币144万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪的共同犯罪。林尊旺为了谋取不正当利益，给予某社区干部陈某某、林某某等人财物共计人民币161万元，数额巨大，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人林尊旺在判决宣告前，一人犯数罪的，应实行数罪并罚。林尊旺及其辩护人的相关诉辩理由，与查明的事实不符，不予采纳。林宏俊及其辩护人的诉辩理由中不构成贪污罪的理由予以采纳，林宏俊二审期间请求退出犯罪所得，并对其适用缓刑，于法无据，不予采纳。原判认定事实清查，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。福建省长乐市人民检察院的抗诉意见和福州市人民检察院的支抗意见不予采纳。据此,对上诉人林尊旺依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条,对被告人林宏俊依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 林 伟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 王 卉
附:本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；