北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12166号
上诉人（原审被告）北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院4号楼1层商业。
法定代表人刘文武，董事长。
委托代理人张徐宁，北京市丰友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京穆恩楼清真饮食有限责任公司，住所地北京市朝阳区中纺街5号。
法定代表人何军，执行董事、总经理。
委托代理人马帅，男，1990年7月9日出生。
原审被告北京利通商宜投资有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路1号502室。
法定代表人刘文武，总经理。
委托代理人张徐宁，北京市丰友律师事务所律师。
上诉人北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司（以下简称利通商宜朝阳分公司）与被上诉人北京穆恩楼清真饮食有限责任公司（以下简称穆恩楼公司）、原审被告北京利通商宜投资有限公司（以下简称利通商宜公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12959号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利通商宜朝阳分公司委托代理人张徐宁，被上诉人穆恩楼公司委托代理人马帅，原审被告利通商宜公司委托代理人张徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月，穆恩楼公司诉至原审法院称：2013年9月5日，穆恩楼公司与利通商宜朝阳分公司签订《国际中心项目租赁确认书》。2013年10月15日，双方又签订了《租赁合同》，约定：利通商宜朝阳分公司将其“禧瑞汇”购物中心项目中位于北京市东三环中路×号商铺（以下简称涉案房屋）出租给穆恩楼公司，用于经营清香阁品牌中式餐饮。租赁期限自2013年12月20日至2021年12月31日，装修期自2013年10月20日至2013年12月19日，租金包括保底租金与抽成租金，其中保底租金在2015年12月31日前日租金标准为5.5元／平方米，履约保证金135968元。同时约定，开业期限为2013年12月20日，穆恩楼公司未按约定期限开始营业，每迟延一天，应当支付相当于两倍日租金作为违约金（营业首日未准时开业视同迟延一天）。利通商宜朝阳分公司未能按照规定时间12月20日按时开业的，则穆恩楼公司的开业免租期、租期、起租日均相应顺延，若延期超过30日，每延期一日，利通商宜朝阳分公司须向穆恩楼公司支付相当于日租金的违约金。合同签订后，穆恩楼公司向利通商宜朝阳分公司支付了履约保证金135968元，装修及设备改造押金150000元，并为筹备开业支付设计费、装修款、装修管理费、厨具款、筹备期人员工资等合计120余万元。但利通商宜朝阳分公司未在约定时间2013年12月20日组织开业，并一再迟延，导致穆恩楼公司遭受了巨大的经济损失。2014年12月10日，穆恩楼公司委托律师向利通商宜朝阳分公司发送《律师函》，要求利通商宜朝阳分公司于函到之日起10日内尽快明确商场开业时间，并就穆恩楼公司因商场迟延开业导致的经济损失赔偿事宜给予满意的书面答复；若利通商宜朝阳分公司在函到之日起10日内仍未就商场开业时间或穆恩楼公司损失赔偿事宜给予满意的书面答复，穆恩楼公司将采取包括但不限于解除合同、要求返还前期合同款、履约保证金、赔偿因延迟开业造成的经济损失及所有利息等手段，并要求利通商宜朝阳分公司承担相应法律责任。但截至穆恩楼公司起诉之日，商场仍未开业。现穆恩楼公司诉至法院，要求：1.判令解除穆恩楼公司与利通商宜朝阳分公司于2013年10月15日签署的《租赁合同》；2.利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司向穆恩楼公司返还履约保证金135968元、装修押金100000元；3.利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司向穆恩楼公司支付自2014年1月20日至本案判决生效之日止的违约金，按照每日2101元计算（依据合同附件一第8条和第19.48条，涉案房屋日租金5.5元／每平方米＊涉案房屋面积382平方米=每日租金2101元）。
利通商宜公司、利通商宜朝阳分公司在原审共同辩称：第一，我们同意解除《租赁合同》。第二，就履约保证金，如果合同解除我们同意退还，但按照合同约定应该是在穆恩楼公司向我们交还收据后的90天内退还，而穆恩楼公司没有交还收据；就退还装修押金，是跟装修相对应的，我们要求穆恩楼公司在装修过程中不能对物业造成损害，如果合同解除后要求退还装修押金，穆恩楼公司应该将诉争房屋恢复原状，在房屋没有损害的情况下我们同意退还装修押金，否则相应的损失应该在押金中扣除。第三，我们认为违约金约定过高，请求法院予以适当减少，双方对违约金的约定应该以穆恩楼公司的实际损失为准。
原审法院经审理查明：2013年10月15日，朝阳分公司（甲方）与穆恩楼公司（乙方）签订《租赁合同》及附件，约定：利通商宜朝阳分公司将涉案房屋出租给穆恩楼公司经营中式餐饮，租赁期限自2013年12月20日至2021年12月31日，2013年10月20日至2013年12月19日为装修期，装修期内不收取物业管理费，但需要缴纳装修管理费9550元，保底租金按首期租金标准执行，宣传推广费、水电燃气能源费等其他费用正常收取。首期保底租金自2014年3月20日缴纳至2014年4月30日，日租金标准为5.5元／平方米，月租金为63905元／月，共计89117元。自2014年5月1日至2015年12月31日，日租金标准为5.5元／平方米，每月租金为63905元，自2016年1月1日至2017年12月31日，日租金标准为5.94元／平方米，每月租金为69018元，自2018年1月1日至2019年12月31日，日租金标准为6.42元／平方米，每月租金为74595元。抽成租金按照营业额乘以抽成比例，抽成比例为8%，穆恩楼公司在每期结束后的次月10日前根据上一期的营业额支付抽成租金。履约保证金为135968元。在本合同终止或被解除时，在穆恩楼公司将无人占据的房屋交还利通商宜朝阳分公司后，经扣除穆恩楼公司应付的损毁赔偿费及其他应付款项后（如有），利通商宜朝阳分公司应于穆恩楼公司退还履约保证金收据后三十天内将履约保证金或其余额无息退还穆恩楼公司；如穆恩楼公司所售商铺的保修期或承诺的服务期限超过了上述三十日的期限，则利通商宜朝阳分公司应于该等保修期或服务期结束后予以退还。利通商宜朝阳分公司未能按照本合同的规定时间12月20日按时开业的，则穆恩楼公司的开业免租期、租期、起租日均相应顺延；若延期超过30日，每延期1日，利通商宜朝阳分公司须向穆恩楼公司支付相当于日租金的违约金。关于装修，穆恩楼公司提交当地消防局签发的《建筑工程消防设计防火审核意见书》及《建筑工程施工现场消防安全审核意见书》后，依照利通商宜朝阳分公司委托的物业管理公司的相关规定，签订《安全施工责任书》，并交纳包括装修押金10万元在内的各项装修费用后，办理《开工许可证》。穆恩楼公司的全部装修包括利通商宜朝阳分公司提出的需改正的内容，在按照租赁合同的规定和利通商宜朝阳分公司原批准的装修方案中所规定的条件完成并取得有关政府部门验收合格单据后，由穆恩楼公司提供竣工图纸和电子文档、《施工人员出入住》、《开工许可证》给利通商宜朝阳分公司，待利通商宜朝阳分公司审核无误并扣除有关费用（如有）后，在6个月内无息退还装修押金。
在合同签订之前的2013年10月13日，穆恩楼公司已向利通商宜朝阳分公司支付履约保证金135968元。但穆恩楼公司称付款时，利通商宜朝阳分公司未为其开具收据，利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司对此也未举证。
2013年12月17日，利通商宜公司向穆恩楼公司发送《“禧瑞汇”购物中心延期开业通知》，载明：“……项目原定于2013年12月20日试营业，鉴于本项目目前实际情况商业将无法按期开业。现我司决定，拟将‘禧瑞汇’购物中心开业日延期至2014年，所有商户暂停开业前筹备工作。重启开业筹备工作将于确定的新开业日期前4个月进行通知。”
2014年2月8日，利通商宜公司向穆恩楼公司发送《告知函》，载明：“……已签订的租赁合同将继续履行；三、我司真诚希望，已签订意向书及有意向合作的商户在2月13日后前往位于本项目三层的招商筹备工作组办公室商谈继续合作事宜；四、我司初步拟定商户进场装修时间为2014年2月20日，在安排装修事宜前请与招商筹备工作组洽谈进场具体时间；五、我司将结合招商实际情况及进场装修商户的数量初步拟定2014年6月30日前进行试营业。”
2014年5月22日，利通商宜朝阳分公司向穆恩楼公司交付了涉案房屋。同日，穆恩楼公司向利通商宜朝阳分公司支付装修押金10万元。
2014年12月10日，穆恩楼公司以特快专递的方式向利通商宜朝阳分公司邮寄送达了《律师函》一份，载明：“……迄今为止商场仍未开业……截止至发函之日，商场开业时间仍不得而知……贵公司应于函到之日起10天内尽快明确商场的开业时间，并就穆恩楼公司因商场延迟开业导致的经济损失之赔偿事宜给予满意的书面答复。若贵公司在函到之日起10日内仍未就商场开业时间或者穆恩楼公司的损失赔偿事宜给予满意的书面答复，穆恩楼公司将保留采取进一步法律措施的权利，包括但不限于解除合同，要求贵公司返还相应的前期合同款、履约保证金，赔偿因延迟开业造成的经济损失及所有利息，并要求贵公司承担相应的法律责任。”
就穆恩楼公司的损失，穆恩楼公司提交清香阁餐饮品牌整合包装合同1份、费用报销凭证2张、发票4张、记账回执1张、报销凭单1张、兴业银行业务单1张、南亚银行业务单1张；厨房施工合同1份、费用报销凭证和汇款凭单各1张；建筑装饰工程施工合同、清香阁好世界店工程结算说明各1份、费用报销凭单1张、收据9张、委托书1份以及工资发放明细表6页，欲证明穆恩楼公司的经济损失约130余万元。利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司称，清香阁餐饮品牌整合包装合同真实性认可，穆恩楼公司是连锁企业，该合同所针对的是否是涉案房屋无法判断，与本案无关，且该合同是针对经营合同中对品牌、标识使用的约定，本案中穆恩楼公司连基础的装修都没有完成，该合同在本案中没有履行的关联性；厨房施工合同真实性认可，但根据穆恩楼公司的装修情况该合同没有履行的可能性和迹象；建筑装饰工程施工合同真实性认可，清香阁好世界店工程结算说明真实性不认可，委托书以及其他费用单据的真实性以及内容无法确认。穆恩楼公司的装饰合同只是部分履行，对合同的履行情况以及真实的工程量、结算的金额，不能仅仅依据穆恩楼公司现在提交的结算说明来确认，现场并无法看出有穆恩楼公司所说的那么多工程量；工资发放明细真实性、证明目的均不认可，其中所涉及的人员应该在开业后才投入使用，现在装修才处于初始状态，不应该有这些费用支出。
原审庭审中，利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司认可涉案房屋内的装修均为穆恩楼公司所做。就此，利通商宜朝阳分公司申请对涉案房屋内的装饰装修进行价值评估。经北京市高级人民法院随机确定，由北京科正资产评估有限责任公司作为本案的评估机构。2015年6月5日，北京科正资产评估有限责任公司作出科评报字（2015）第072号《评估报告书》，结论为涉案房屋装修与剩余材料现值评估值为11.51万元。穆恩楼公司和利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司对于《评估报告书》的真实性及评估结论均认可。但穆恩楼公司认为该金额中不包括其交纳的管理费、采购的物品、因没有继续进行装修导致违约产生的费用等。为此，利通商宜朝阳分公司支付评估费15000元。
另，穆恩楼公司同意在合同解除的情况下，将涉案房屋恢复原状，并要求利通商宜朝阳分公司在涉案房屋恢复原状后15天内退还装修押金10万元。利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司对此不持异议。
就承担责任的主体，利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司主张由利通商宜朝阳分公司承担，穆恩楼公司同意，但要求在利通商宜朝阳分公司无力承担的情况下由利通商宜公司承担，利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司对此表示同意。
原审法院经审理认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，穆恩楼公司与利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司均同意解除穆恩楼公司与利通商宜朝阳分公司于2013年10月15日签订的《租赁合同》，法院不持异议。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现利通商宜朝阳分公司认可已收到穆恩楼公司交纳的履约保证金135968元和装修押金10万元，法院不持异议。双方在合同中约定，在本合同终止或被解除时，利通商宜朝阳分公司应于穆恩楼公司退还履约保证金收据后三十天内将履约保证金或其余额无息退还穆恩楼公司。现穆恩楼公司主张利通商宜朝阳分公司收取履约保证金时，并未向其开具发票。从双方合同约定可知，利通商宜朝阳分公司应就是否开具履约保证金发票一节承担举证责任，现利通商宜朝阳分公司未举证，应承担举证不能的不利后果。故穆恩楼公司要求利通商宜朝阳分公司返还履约保证金135968元，法院予以支持。就装修押金，穆恩楼公司同意在合同解除的情况下，将涉案房屋恢复原状，并要求利通商宜朝阳分公司在涉案房屋恢复原状后15日内返还装修押金10万元，利通商宜公司及利通商宜朝阳分公司对此也表示认可，法院亦不持异议。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定利通商宜朝阳分公司未能按照规定时间（2013年12月20日）按时开业的，则穆恩楼公司的开业免租期、租期、起租日均相应顺延；若延期超过30日，每延期1日，利通商宜朝阳分公司须向穆恩楼公司支付相当于日租金的违约金。现双方均认可涉案房屋所在商场至今仍未营业，故利通商宜朝阳分公司应依约自2014年1月20日起每日向穆恩楼公司支付违约金，截止至《租赁合同》解除之日止。至于违约金标准，尽管穆恩楼公司提交的证据不足以证明其所主张的损失均已实际发生，且评估机构应利通商宜朝阳分公司的申请已对涉案房屋内的装修现值进行了评估，但正如双方在《租赁合同》中所约定的，穆恩楼公司承租涉案房屋的目的为经营中式餐饮，而经营地点迟迟不能开始营业势必导致穆恩楼公司无法获取经营利益。考虑到穆恩楼公司的可得利益损失，双方在合同中约定的每日租金标准的违约金数额，未过分高于穆恩楼公司遭受的损失，故利通商宜朝阳分公司主张以涉案房屋内的装修现值评估结论为依据，减少违约金数额，法院不予支持。
穆恩楼公司同意由利通商宜朝阳分公司先行承担合同义务，不足部分由利通商宜公司承担，法院不持异议。
据此，原审法院于2015年7月判决如下：一、北京穆恩楼清真饮食有限责任公司与北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司于2013年10月15日签订的《租赁合同》于判决生效之日起解除。二、北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司于判决生效之日起七日内返还北京穆恩楼清真饮食有限责任公司履约保证金十三万五千九百六十八元。三、北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司于北京穆恩楼清真饮食有限责任公司将位于北京市东三环中路×号商铺的房屋恢复原状后十五日内返还北京穆恩楼清真饮食有限责任公司装修押金十万元。四、北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司于判决生效之日起七日内支付北京穆恩楼清真饮食有限责任公司违约金（按每日二千一百零一元，自2014年1月20日计算至双方合同解除之日止）。五、北京利通商宜投资有限公司对于以上第二项、第三项、第四项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，利通商宜朝阳分公司不服原审判决，以违约金过高为由，上诉至本院，请求撤销原判，予以改判。穆恩楼公司同意原审判决。
利通商宜公司表示其二审意见和利通商宜朝阳分公司的上诉意见一致。
本院审理中，经询问，穆恩楼公司表示其已经于2014年6月撤离涉案房屋，但未办理归还手续；利通商宜朝阳分公司表示从双方诉讼开始后大约在2015年2月即已经实际控制涉案房屋，不再允许穆恩楼公司进入。另经查阅原审卷宗，穆恩楼公司起诉状送达利通商宜朝阳分公司的时间为2015年2月28日。
本院经审理查明的其他事实与原审法院一致，本院在此予以确认。
以上事实，有双方当事人陈述、《租赁合同》、律师函、快递单、履约保证金费用报销凭单、汇款回单、装修押金费用报销凭单、收据、《“禧瑞汇”购物中心延期开业通知》、《告知函》、房屋交验单、现场照片、清香阁餐饮品牌整合包装合同、厨房施工合同、建筑装饰工程施工合同以及《评估报告书》等在案佐证。
本院认为：本案二审主要争议的焦点为原审确定的利通商宜朝阳分公司承担的违约金数额是否适当。根据已经查明的事实，双方租赁合同中对违约责任的相关约定是：利通商宜朝阳分公司未能按照规定时间（2013年12月20日）按时开业的，则穆恩楼公司的开业免租期、租期、起租日均相应顺延；若延期超过30日，每延期1日，利通商宜朝阳分公司须向穆恩楼公司支付相当于日租金的违约金。因涉案房屋所在商场至今仍未营业，故利通商宜朝阳分公司应自2014年1月20日起依约向穆恩楼公司支付违约金。鉴于双方在原审中均表示同意解除合同，故违约金的计算日期应截止到《租赁合同》解除之日。由此，最终违约金的具体数额亦与《租赁合同》解除日期的确定有关。
关于《租赁合同》解除日期的确定，穆恩楼公司称其已于2014年6月撤离涉案房屋，但并未办理归还手续，而利通商宜朝阳分公司表示从双方诉讼开始后大约在2015年2月即已经实际控制涉案房屋，且不再允许穆恩楼公司进入。综上以上事实可以认定，至晚于本案一审诉讼开始，双方均以实际行动表明不再履行租赁合同。另经查阅原审卷宗，穆恩楼公司起诉状送达利通商宜朝阳分公司的时间为2015年2月28日，与利通商宜朝阳分公司的陈述可以相互印证。据此，本院将《租赁合同》的实际解除日期确定为2015年2月28日。原审判决第一项将《租赁合同》解除日期确定为判决生效之日，忽略了双方已经以实际行动解除《租赁合同》的事实，显属不当，本院予以纠正。与此相对应，原审判决第四项关于违约金计算的截止日期，亦应确定为2015年2月28日。
利通商宜朝阳分公司在上诉意见中认为违约金过高，但并无证据显示如此按照双方约定标准计算的违约金数额，过分高于穆恩楼公司遭受的损失，故本案从尊重意思自治的民法基本原则出发，仍依照双方在《租赁合同》中的相关约定确定违约金数额，故对于原审判决第四项内容，本院除对其含义重新予以明确外，不予调整。
关于原审判决的第二项内容，因利通商宜朝阳分公司认可已收到穆恩楼公司交纳的履约保证金135968元，其应就是否已向穆恩楼公司开具发票承担相应举证责任，在其未履行相应举证责任的情况下，原审法院根据双方合同约定及本案实际情况，判决利通商宜朝阳分公司自判决生效之日起七日内返还穆恩楼公司履约保证金，并无不当。关于原审判决的第五项内容，根据当事人意愿及本案实际情况，作出的处理亦属合法有据，本院不予调整。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12959号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第12959号民事判决第一项为：北京穆恩楼清真饮食有限责任公司与北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司于2013年10月15日签订的《租赁合同》于2015年2月28日起解除；
三、驳回北京穆恩楼清真饮食有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7374元，由北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；鉴定费15000元，由北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司负担（已交纳）。
二审案件受理费14748元，由北京利通商宜投资有限公司朝阳投资管理分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 磊
代理审判员 林存义
代理审判员 杨 夏
二〇一五年十二月一日
书 记 员 陈 萌