广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂电法刑初字第558号
公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
被告人黄允，因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月30日被羁押，2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于电白县第一看守所。
电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2014）666号起诉书指控被告人黄允犯诈骗罪，于2014年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。电白区人民检察院指派检察员黄海滨出庭支持公诉，被告人黄允到庭参加诉讼。现已审理终结。
电白区人民检察院指控：被告人黄允与李某来（另案处理）因没有经济收入，就商量通过诈骗的方式获取钱财。两人经密谋后决定，以假装和尚收购“臭菜”的名义，通过法术将钱变钱的形式来实施诈骗。于2014年7月23日9时许，由李某来假扮一名韶关旅游区佛教的和尚，再由黄允充当胁从，在本区水东镇平安路台南宾馆路口处以收购“臭菜”和利用法术变钱为由，骗取熊某人民币69500元。
2014年7月30日15时许，被告人黄允被公安民警抓获，并扣押了黄允在作案时驾驶的摩托车和手机，还扣押了其在中国工商银行卡中的赃款25800元，在其家中搜出作案时穿的浅黄色间条T恤一件和印有“JF”红色头盔一顶。
公诉机关就上述指控，向本院提供了相关证据，认为被告人黄允以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提请本院依法判处。
被告人黄允对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明：2014年7月23日早上，被告人黄允与李某来（另案处理）经密谋后窜到水东镇平安路台南宾馆路口处伺机作案。9时许，被害人熊某来到该处候车。被告人黄允与李某来经过观察后，决定以熊某为作案目标。于是，李某来扮演韶关旅游区佛教的和尚，从身上取出“臭菜”，佯装问熊某哪里有“臭菜”收购，称收购“臭菜”很赚钱。此时，黄允前来配合，自称叫刘文，称其家乡有大量“臭菜”可以收购，并叫熊某一起合伙去收购“臭菜”，熊某信以为真。然后，黄允用摩托车搭载李某来和熊某到三角圩一偏僻处，李某来口中佯装念着佛经，表演了一元变二元的“法术”，黄允就起哄说李某来很历害。李某来佯装收购“臭菜”很赚钱，但需本钱，而他会变钱。接着，黄允佯装家中有8万元要回家取钱，约好熊某回家取钱来到台南宾馆路口集中。一小时后，熊某回家取来人民币9500元及存折来到台南宾馆路口，黄允用摩托车搭载李某来和熊某到银行，熊某提取了人民币6万元。黄允佯装收购“臭菜”要到安静的地方显示诚意给佛看，李某来称装钱的袋子不行，要买新书包。于是，三人一起去买来两个一模一样的新书包。黄允将“人民币8万元”装进新书包，熊某将人民币69500元装进另一个新书包。黄允用摩托车搭载李某来和熊某再回到三角圩那处偏僻地方，李某来叫黄允和熊某将各自的书包摆在地上，叫李某来和熊某走三步跪在地上拜三拜。李某来趁机将两个书包秘密调换。熊某拜三拜后，李某来将装有“人民币8万元”的书包拿给熊某，叫熊某回家后再打开书包，才能变更多的钱，并不能告诉他人，不能让他人接触到书包，回家等消息。晚上18时许，熊某感觉有异，遂打开书包，发现书包仅装着卫生纸和香皂，人民币69500元不翼而飞，遂报警。
2014年7月30日15时许，公安民警抓获了被告人黄允扣押了黄允在作案时驾驶的摩托车和使用的手机，还扣押了黄允存诈骗赃款的中国工商银行卡1张，在黄允家中搜出作案时穿的浅黄色间条T恤衫1件和印有“JF”字样的红色头盔1顶。除追缴被告人黄允赃款人民币25800元发还熊某外，还有赃款人民币43700元未能追缴。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
2、户籍资料、全国违法犯罪人员详细信息。证明被告人黄允在作案时具有刑事责任能力，2007年4月29日曾在太白路以换币形式诈骗。
3、抓获经过。证明被告人黄允于2014年7月30日被抓获。
4、关草田派出所证明2份。证明被告人黄允所退赃款人民币25800元是在所扣押的银行账户中提取的；无法查找到黄允在2007年因诈骗罪获刑的判决书及释放证明。
5、扣押清单。证明扣押到被告人黄允持有的灰色本田摩托车1辆（车架号：LWBPCG1××××48、发动机号：15××××5），中国工商银行卡1张，浅黄色间条T恤衫1件，印有“JF”字样的红色头盔1顶，人民币25800元。
6、发还清单。证明扣押到被告人黄允人民币25800元已发还给熊某。
7、通话清单。证明被告人黄允使用的手机157××××与李某来使用的手机136××××在2014年7月23日案发当日多次通话的情况。
8、银行流水清单。证明熊某在2014年7月23日案发当日在银行取款60000元的事实。
9、电白县人民医院诊断证明书。证明被告人黄允于2014年7月31日经电白县人民医院诊断为三级高血压病。
10、被害人熊某的陈述及辨认笔录。主要内容：2014年7月23日9时许，我在台南宾馆路口处候车时，有一名男子走过来，拿出一团白纸打开，呈现两棵晒干了的紫色菜，那男子自称是韶关旅游区佛教那边下来收购“臭菜”的，说收购“臭菜”很赚钱。正当我半信半疑时，又有一名男子驾驶一辆摩托车来到我们身边停下来，自称刘文。刘文说他家乡有这种“臭菜”，叫我们跟他一起去收购。接着，刘文驾驶摩托车搭我们到一处偏僻的地方，刘文说他家乡有很多“臭菜”。然后，韶关佛教来收购“臭菜”的男子就拿一元钱放在手心里搓了搓，口里不停的念佛经，后打开手，原本的一元钱变成了二元，他们都说很神奇。佛教来收购“臭菜”的男子说种田需要种子，收购“臭菜”需要本钱，问我身上有多少钱。我说身上没钱，但家中有。刘文说他也有8万元，也想参与。然后，大家约好回家取钱来到台南宾馆路口集中。约一小时后，我在家中取来人民币9500元和一本存折，我说存折里还有钱，他们用摩托车搭我到水东镇瓷厂附近的信用社取出6万元。此时，刘文说如果想收购“臭菜”成功，就要去一个安静的地方，才能向佛表示出诚意。于是，我们三人来到三角圩一处偏僻的地方。佛教来收购“臭菜”的男子说装钱的袋子不行，要重新买一个。我们就去买了二个一模一样的新书包，又回到那处偏僻的地方。我将所有的钱装进书包里，刘文也说他从家里取来8万元，放进另一个书包里。佛教来收购“臭菜”的男子叫我们将书包放在地上，然后走三步跪在地上拜三拜。等我拜完后，佛教来收购“臭菜”的男子把书包拿给我，叫我回去等消息，并强调我在乘车时不要让他人碰到书包，回家后也不要告诉孩子，刘文还给了我一个手机号码，说有什么事可以打电话告诉他。到了18时许，我感觉不妥，就打刘文给的电话，结果是关机。我打开书包，发现原来装钱的书包变成了卫生纸和香皂，便立即报警。
经照片辨认，熊某辨认出李某来、黄允是借收购“臭菜”骗取钱财的男子。
11、被告人黄允的供述及辨认笔录。主要内容：因李某来刚刑满释放，没有收入来源，而我母亲重病在床，缺钱用，于是，两人商量骗些钱用。由李某来扮演韶关旅游区佛教来收购“臭菜”的和尚，慌称能将钱变钱，我从中协助，使事主信以为真，从而骗取事主的钱财。
2014年7月23日早上，我与李某来来到水东镇平安路台南宾馆路口处物色诈骗对象。9时许，一名男事主来到该处候车。我与李某来经过观察后，决定以该名男事主（后经查实为熊某）为作案目标。于是，李某来扮演韶关旅游区佛教的和尚，从身上取出二棵“臭菜”，佯装问男事主哪里有“臭菜”收购，称收购“臭菜”很赚钱，8元钱一斤，如有的话他可以收购。我见时机成熟，便上前配合。我伪称叫刘文，慌称自己家乡有大量“臭菜”可以收购，叫李某来跟我去收购。闲聊了一会儿，男事主信以为真。此时，李某来口中佯装念着佛经，表演了一元变二元的“法术”，我就起哄说李某来很历害。李某来说收购“臭菜”要本钱，佯装问我有多少钱，我就迎合李某来慌称身上没钱，但家里有钱。李某来伪称会变钱。于是，我们骗男事主回家取钱，约好在台南宾馆路口集中。后来，男事主拿来人民币9500元和1本存折，我驾驶摩托车搭着李某来和男事主到水东镇瓷厂附近的一间农村信用社，男事主取款60000元。李某来见男事主取到钱后，就骗男事主说变钱要有诚意和佛心，骗男事主到三角圩一处偏僻的地方。我和李某来买了两个一模一样的蓝色新书包，让男事主将钱放在新书包里，我也将事先准备好的碱皂放入书包。我们骗男事主走三步跪在地上拜三拜，便趁机将两个书包调换。之后，我们骗事主要把书包拿回家后再打开，才能变成更多的钱。我们一共骗了男事主69500元，我分得30000元，李某来得39500元。我于当天就将该30000元存入中国工商银行卡中（账号：6222022×××××56），几天后分三次取出6000元。我被抓时，扣押了该存折和我身上的1800元，共退赃款25800元。用于作案的摩托车是我从二手车行买来的，有车牌号码，作案后就拆来丢了。
经照片辨认，黄允辨认出李某来是一起作案的同伙。
12、搜查笔录。证明在黄允的身上和住宅搜查到三星手机1部、摩托车1辆、中国工商银行卡1张、衣服1件、头盔1顶。
13、现场勘验笔录、现场图、现场照片、作案工具及物证签认照片、视频截图。证明案发的现场情况及被告人黄允使用的作案工具情况。
上述证据均由公诉机关提供，来源合法，并经庭审公开举证、质证，予以确认。
本院认为：被告人黄允以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。黄允结伙盗窃69500元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人黄允与同伙合谋利用可以用佛法将钱变多，要对佛表示诚意的方式设计引诱被害人熊某将钱暂时脱离手中，在此过程中转移熊某的注意力，趁机用调包的手段将熊某的钱盗走。熊某将装钱的书包放在地上，只是暂时脱离手中，但并未离开熊某所能控制的空间范围。熊某的初衷只是希望通过向佛表示诚意，不但要如数收回钱，还想使钱变得更多，并非因上当受骗出于错误认识而自愿交出财物给被告人。熊某的钱被调包取走已超出熊某的真实意思表示。故被告人黄允的行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄允的行为构成诈骗罪属定性不当，应予纠正。
在共同犯罪中，被告人黄允与同伙分工合作，共同实施犯罪行为，作用相当，同属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄允有劣迹，有酌情从重处罚的情节；已追缴部分赃款发还给被害人，有酌情从轻处罚的情节；如实供认犯罪事实，有从轻处罚的情节。
根据被告人黄允的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其认罪态度，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄允犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月30日起至2018年1月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴付完毕。）
二、责令被告人黄允在本判决发生法律效力之次日起五日内退赔人民币43700元给被害人熊某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎 姝
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 欧少红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。