云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7298号上诉人（原审原告、被告）：胡渊昌，男，汉族，1957年2月3日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：高彦金，云南三仪律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李娴玥，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、被告）：好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司，住所：云南省昆明市盘龙区北京路同德广场A区8幢2503室。负责人：冯良驹，总经理。委托诉讼代理人：刘木青，好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人胡渊昌因与被上诉人好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司（以下简称“好孩子公司”）劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人胡渊昌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人的劳动关系期间确认错误，导致一审法院计算劳动关系期间的养老保险现金补偿错误。一审法院简单的以被上诉人自2008年4月开始采取银行代发工资的时间计算上诉人的入职时间，属于明显的适用法律错误。庭审中，被上诉人认为双方的劳动关系并未从2005年4月1日建立，却未按照劳动合同法的相关规定提供本单位的职工花名册、入职登记表表等证据证明自己的抗辩主张，应该承担举证不能的法律后果及推定劳动者的陈述成立。二、上诉人主张的经济补偿金应该得到支持，一审法院以双方的劳动关系仍然存续为由不予支持，属于法律适用错误。2017年2月3日，上诉人己经办理了退休手续，且2016年11月1日双方的劳动关系已经解除。被上诉人拖欠上诉人的2016年9月、10月的工资报酬，上诉人以此解除劳动合同的，被上诉人应该支付经济补偿金。另外，劳动关系存续期间被上诉人没有为上诉人购买社会保险，上诉人依法有权主张被上诉人支付经济补偿金。三、因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，导致双方的劳动关系解除后上诉人不能从社保部门领取失业救济金，故被上诉人应该依法将上诉人应领取的失业救济金22760元以现金的方式补偿上诉人。被上诉人好孩子公司答辩称：我方认为并不存在拖欠工资的情况，上诉人2016年10月就没有在公司上班，上诉人应该对2016年9、10、11月上班的情况举证证明，快递单能证明上诉人从2016年9月开始就没有到公司上班，2016年9月5日以后双方发生劳动争议上诉人就没有上班，周计划工作行程表都是空的不能证明上诉人上班，所以上诉人没有权利索要工资。年休假应当在当年休完，不应该跨年休假，违反了法律的规定，按照一审法院确认的工作时间年休假也只是5天不应该是10天。社保计算是错误的，我方已经催告过上诉人签合同但是一直没有签，上诉人不能以没有缴纳社保来主张，正常办理退休的话按照法律规定不能领取经济救济补偿金。好孩子公司向一审法院起诉请求：1、判决确认双方系2014年1月至2016年8月期间存在劳动关系；2、判决好孩子公司无需向胡渊昌支付2016年9月、10月的工资各2300元，也无需向胡渊昌支付2005年4月1日至2010年12月31日期间的保险费14131元及2012年1月1日至2016年10月31日期间的保险费17271元。胡渊昌向一审法院起诉请求：1、判令好孩子公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额10884元（2008年2月1日至2008年12月31日共计11个月）；2、判令好孩子公司支付2015年未安排带薪年休假需要支付的工资报酬3123元；3、判令好孩子公司支付失业保险金补偿22760元；4、判令好孩子公司支付经济补偿金27168元；5、判令好孩子公司支付2016年9月、10月的工资共计4600元；6、判令好孩子公司现金补偿胡渊昌劳动期间（2005年4月1日至2016年10月31日）的养老保险48392.02元。一审法院认定事实：胡渊昌在好孩子公司处从事促销员及巡逻员工作。双方未签订过书面劳动合同，好孩子公司也未为胡渊昌缴纳过相关的社会保险。2008年4月29日起好孩子公司以银行转账的方式向胡渊昌发放工资。胡渊昌从2016年每月工资标准为2300元，实际领取工资情况为：2015年9月领取2228元，2015年10月领取2220元，2015年11月领取2066元，2015年12月领取1696元，2016年1月领取1973.46元，2016年2月领取2477元，2016年3月领取2300元，2016年4月至2016年7月期间每月领取2477元，2016年8月领取2300元，工资最后领取至2016年8月。胡渊昌在好孩子公司实际工作至2016年10月，工资支付方式系银行转账。双方当事人未正式办理工作交接及离职手续。一审法院认为：本案主要争议焦点在于：双方当事人劳动关系存续时间？双方诉讼请求的依据？关于双方劳动关系存续的时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故劳动者的入职及离职的相关资料属于用人单位的保管范围，应当由用人单位提交。本案中好孩子公司认为双方存在劳动关系的时间为2014年1月至2016年8月，而根据其自己提供的证据，好孩子公司第一次书面通知胡渊昌提交签订合同所需资料的时间为2015年11月5日，已经违反了法律的规定。好孩子公司的举证责任并未完成。相反地，胡渊昌提交了工资发放的银行流水，可以证明好孩子公司从2008年4月29日开始以银行转账的方式向胡渊昌发放工资。可以认定胡渊昌从2008年4月起即到好孩子公司处工作。关于胡渊昌的离职时间，因双方未正式办理工作交接手续及离职手续，也未签订过书面解除或（终止）劳动关系证明书，故双方当事人的劳动关系依然存续。故好孩子公司要求确认双方间2014年1月至2016年8月期间存在劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持。关于劳动者胡渊昌要求好孩子公司支付未签书面劳动合同的双倍工资的差额的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”胡渊昌2008年4月即与好孩子公司建立劳动关系而未签订书面劳动合同，其应当知道合法权益被侵害，但至2016年11月8日才提起劳动争议仲裁已经超过了仲裁时效，一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于胡渊昌要求支付未安排带薪年休假（2015年）需要支付的工资报酬3123元的诉讼请求，因用人单位未提交证据证明劳动者已按照规定休了年休假或已安排休年休假，故好孩子公司应按照规定支付劳动者未休年休假的工资3123元。关于胡渊昌要求支付失业保险现金补偿及支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，因双方间未办理过工作交接及离职手续，也未签订过书面解除或（终止）劳动关系的证明书，双方当事人的劳动关系依然存续，故该两项请求一审法院不予支持。关于胡渊昌主张的2016年9、10月工资的诉讼请求，因胡渊昌工作至2016年10月，而工资只领取至2016年8月，故本项诉讼请求一审法院予以支持。关于胡渊昌要求支付社会保险费的诉讼请求，因好孩子公司未为其缴纳过相关社会保险，且胡渊昌本人自行缴纳了养老保险费，对胡渊昌造成了损失，故好孩子公司应当将相应费用支付给胡渊昌。关于胡渊昌所主张的未购买养老保险的损失，在1995年10月至201１年12月期间原告缴费55229.40元，平均每月缴费283.22元，其于2008年4月入职，2008年4月至2011年12月间养老保险费用为11895.24元，2012年1月1日至2016年10月31日为17271元，共计29166.24元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项之规定，判决：一、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌2016年9、10月的工资共计4600元；二、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌养老保险费29166.24元；三、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌未休年休假的工资3123元;四、驳回胡渊昌的其他诉讼请求；五、驳回好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司的诉讼请求。二审中，上诉人提交新证据退休证一份，欲证明2017年2月上诉人已办理退休手续，已按规定领取养老金。被上诉人质证认为，对真实性无异议，但是与本案无关。本院认为，上述证据有原件核对，且被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审中，被上诉人未提交新的证据材料。二审经审理查明的案件事实与一审所确认的案件事实一致，本院予以确认。本院补充确认如下案件事实：一、胡渊昌向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，仲裁请求为：1.确认胡渊昌与好孩子公司2005年4月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系；2.裁决好孩子公司支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10884元；3.裁决好孩子公司支付2015年未安排带薪年休假的工资报酬3123元；4.裁决好孩子公司支付失业保险补偿22760元；5.裁决好孩子公司支付违法解除劳动合同赔偿金54336元；6.裁决好孩子公司支付经济补偿金27168元；7.裁决好孩子公司支付2016年9月、10月的工资4954元；8.裁决好孩子公司支付2005年4月至2016年10月期间的社会保险补偿48392.02元。昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院受理后，经审理作出盘劳人仲字（2016）430号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人胡渊昌与被申请人好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司2005年4月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系；二、被申请人好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人胡渊昌2016年9月工资2300元，2016年10月工资2300元，2005年4月1日至2010年12月31日期间单位应承担的养老保险费14131元，2012年1月1日至2016年10月31日期间单位应承担的养老保险费17271元。以上合计人民币36002元。三、申请人的其他申请，本院予以驳回”。该仲裁裁决于2017年1月5日送达双方当事人。胡渊昌、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司分别于2017年1月18日、19日向昆明市盘龙区人民法院起诉，昆明市盘龙区人民法院立案受理后依法合并审理。二、2016年8月，胡渊昌领取的工资金额为2300元，一审判决认定为2477元有误；故2015年9月至2016年8月的平均工资为（2228+2220+2066+1696+1973.46+2477+2300+2477+2477+2477+2477+2300）÷12＝2264元；2016年9月、10月好孩子公司未向胡渊昌支付工资报酬。三、2017年2月，胡渊昌已办理退休手续，已按规定领取养老金。四、胡渊昌自行缴纳1995年10月至2010年12月期间的养老保险费55229.40元，2012年1月1日至2016年10月31日缴纳养老保险费25453.2元；对于2011年度缴纳的养老保险费用并未举证证实，胡渊昌在二审中明确表示不主张该部分因自行缴纳养老保险费的损失。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：胡渊昌的上诉请求是否应当支持？本院认为：首先，双方建立劳动关系的时间如何认定？胡渊昌主张其于2005年4月1日进入好孩子公司工作，欲以《昆明分公司10月KA导购花名册》上所载的工龄推测实际入职时间，但该花名册系打印件，无法查明出处或经好孩子公司确认，故该证据本院不予采纳；而好孩子公司提交的《员工异动审批表》亦不能证实胡渊昌的入职时间，一审依据好孩子公司以银行转账的方式向胡渊昌发放工资的起始时间2008年4月作为胡渊昌入职时间并无不当，本院予以确认。第二，双方的劳动关系是否已经解除？解除的法定事由是什么？本院认为，胡渊昌一审提交的证据《周计划工作行程表》能够证实其2016年9月、10月到指定的工作场所上班，一审认定2016年9月、10月胡渊昌正常到岗履行工作职责并无不当；而双方对胡渊昌自2016年11月开始未上班的事实均无异议，且劳动关系存续期间好孩子公司均未为胡渊昌缴纳社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，胡渊昌主张其已于2016年11月1日单方解除劳动关系有事实和法律依据，本院予以确认，2008年4月至2016年10月期间，双方存在劳动关系。第三，胡渊昌自行缴纳的养老保险费的损失应如何计算？经审理查明，胡渊昌自行缴纳1995年10月至2010年12月期间共计183个月的养老保险费55229.40元，平均每月缴费301.8元。其于2008年4月入职，2008年4月至2010年12月期间共计33个月的养老保险费已缴纳金额为9959.4元；2012年1月1日至2016年10月31日缴纳养老保险费25453.2元。该笔费用中应当由好孩子公司缴纳部分金额25294.71元系胡渊昌的损失，好孩子公司应予以赔偿，一审认定赔偿费用为29166.24元有误，但好孩子公司并未上诉，视为其对赔偿金额的认可，本院予以确认并维持。第四，好孩子公司是否应当向胡渊昌补偿失业保险金？本案中，在劳动关系存续期间，好孩子公司未依法为胡渊昌缴纳失业保险，但胡渊昌并未到失业保险机构办理失业登记，且其已经办理了退休手续，并不符合领取失业保险金的条件，故其关于赔偿失业保险金的诉讼请求本院不予支持。第五，好孩子公司是否应当向胡渊昌支付经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，胡渊昌以好孩子公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费为由单方解除劳动关系，并据此向好孩子公司主张经济补偿金符合法律规定。2008年4月至2016年10月期间，双方存在劳动关系，共计八年零六个月，经济补偿金应按九个月工资标准计算，胡渊昌在劳动关系解除前十二个月的平均工资为2264元，好孩子公司应向胡渊昌支付经济补偿金2264元×9个月＝20376元。最后，好孩子公司抗辩的未休年假的工资问题，好孩子公司并未提出上诉，本院不予审理。综上所述，上诉人胡渊昌的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，导致处理不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、四十六条、四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初549号民事判决第一、二、三、五项，即“一、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌2016年9、10月的工资共计4600元；二、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌养老保险费29166.24元；三、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌未休年休假的工资3123元;五、驳回好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司的诉讼请求”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初549号民事判决第四项，即“四、驳回胡渊昌的其他诉讼请求”；三、胡渊昌与好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司自2008年4月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系；四、好孩子（中国）商贸有限公司昆明分公司于判决生效之日起十日内支付胡渊昌经济补偿金20376元；五、驳回胡渊昌的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人胡渊昌承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  蔡 芸审 判 员  杨章亮审 判 员  汪 佳二〇一八年一月二十二日法官助理  何永伦书 记 员  王崟榕