山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第140号
上诉人（一审原告）：山东五洲电气股份有限公司。
法定代表人：姜培刚，董事长。
委托代理人：刘本领，山东通德律师事务所律师。
委托代理人：蒋晓君，山东通德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：潍坊市知识产权局。
法定代表人：高玉国，局长。
委托代理人：刘志成。
委托代理人：谭桂中。
被上诉人（一审第三人）：潍坊宏宇电力设备防护有限公司。住所地：安丘市兴安街办十里铺村。
法定代表人：黄凤山，总经理。
委托代理人：张曰俊。
山东五洲电气股份有限公司（以下简称五洲电气）诉潍坊市知识产权局（以下简称知产局）、第三人潍坊宏宇电力设备防护有限公司（以下简称宏宇公司）专利行政处理一案，潍坊市中级人民法院于2014年5月4日作出（2014）潍行初字第18号行政判决。一审原告五洲电气不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭对本案进行了审理，上诉人五洲电气的委托代理人蒋晓君，被上诉人知产局的委托代理人刘志成、谭桂中，被上诉人宏宇公司的委托代理人张曰俊到庭参加诉讼。现已审理完毕。
一审法院审理查明：2009年6月17日，刘建华、黄宏渊、黄凤山就其研制的“防雷接地极体”向国家知识产权局申请实用新型专利，于2010年9月1日获得国家知识产权局授权，专利号为：ZL20092002××××.2，专利权人为刘建华、黄宏渊、黄凤山，现为有效专利。该专利的权利要求书载明独立权利要求为：“1、一种防雷接地极体，其特征在于极体由内部导电石墨线芯和外部导电石墨线编织的导电护套组成，它与杆塔或避雷器引下导电线连接的一端设连接头。2、根据权利要求1所述的防雷接地极体，其特征在于外型为绳状。”该专利说明书载明其显著优点为：“结构合理、抗腐蚀、不生锈、导电性能优良、电阻稳定，耐高低温、抗冻、韧性大、可弯曲、产品一体结构、无需用螺栓接长，使用寿命长30年，安全可靠，免维护和更新改造，节能、环保、节省材料、经费、安装使用方便、省工、省力、占地面积少。”
2011年12月25日，专利权人刘建华、黄宏渊、黄凤山与宏宇公司签订专利实施许可合同，约定：“许可方式为独占许可；许可范围为在全球制造、使用、销售专利产品；许可期限为2011年12月25日至2016年12月24日。”2012年4月25日，国家知识产权局对专利实施许可合同予以备案。
2012年9月5日，宏宇公司向被告提出专利侵权纠纷处理请求，称五洲公司未经其同意擅自生产、销售、使用专利产品，请求被告依法责令五洲公司立即停止生产、销售、使用侵权产品，销毁用于生产被控侵权产品的专用模具，赔偿经济损失。被告于同年10月15日予以受理，并于当日分别向宏宇公司、五洲公司发出受理通知书、答辩通知书和口头审理通知书。被告于立案当日依据宏宇公司的调查取证申请，派两名执法人员到五洲公司承建的高密南牵引站110KV接入工程施工现场进行了调查，对包括被控产品在内的现场情况进行了拍照取证。该被控产品具备以下特征：一种接地极体，包括导电线和与导电线的一端连接的接头，导电线由内部石墨线和外部石墨线编织的石墨套组成，外型为绳状。
2012年11月8日，被告以国家知识产权局已受理五洲公司涉案专利权无效宣告请求为由中止了案件处理。2013年5月7日，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定书（第20580号），决定维持专利权有效。被告于2013年7月23日恢复了案件处理，并于同日由合议组进行了口头审理，审理中五洲公司对被告调查收集的15张照片的真实性无异议，但认为被控产品的内外部结构特征与专利产品的内外部结构特征不一致，且其只是被控产品的使用者，不属于法律规定的专利侵权人范畴，对专利权不构成侵权。2013年11月19日，被告作出潍知法字（2012）25号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认定：五洲公司在高密南牵引站110KV接入工程中使用的被控侵权产品，其产品特征落入了涉案专利的保护范围，构成侵权。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、第八十一条第一款、《专利行政执法办法》第四十一条第（六）项、《山东省专利条例》第十七条、第二十五条之规定，决定：被请求人五洲公司立即停止使用涉案侵权产品。
另查明，被告于2012年10月15日发出的口头审理通知书载明参加审理的委托代理人出席人数为1至2人。
一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、第八十一条第一款、《山东省专利条例》第十七条第一款之规定，被告知产局作为潍坊市的管理专利工作的部门具备处理专利侵权纠纷的法定职权。
根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”国家知识产权局令（第60号）《专利行政执法办法》第十六条“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准’，是指专利权的保护范围应当以其权利要求记载的技术特征所确定的范围为准，也包括与记载的技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”的规定，在一项实用新型专利的权利要求书中，独立要求记载了解决技术问题的必要技术特征，审查被控侵权产品是否侵犯了实用新型专利权，适用的是全面覆盖原则，若被控侵权产品全面再现了专利的必要技术特征或与专利必要技术特征相等同的特征，则落入了专利权的保护范围，构成侵权。涉案ZL20092002××××.2号专利的权利包含如下独立权利要求：“1、一种防雷接地极体，其特征在于极体由内部导电石墨线芯和外部导电石墨线编织的导电护套组成，它与杆塔或避雷器引下导电线连接的一端设连接头。2、根据权利要求1所述的防雷接地极体，其特征在于外型为绳状。”该专利具有“结构合理、抗腐蚀、不生锈、导电性能优良、电阻稳定，耐高低温、抗冻、韧性大、可弯曲、产品一体结构、无需用螺栓接长，使用寿命长30年，安全可靠，免维护和更新改造，节能、环保、节省材料、经费、安装使用方便、省工、省力、占地面积少。”的有益效果。结合被告提供的物证照片、行政审理笔录等有效证据及当事人无争议的陈述，将被控产品的照片与专利说明书及附图比对，被控侵权产品体现如下技术特征：一种接地极体，包括导电线和与导电线的一端连接的接头，导电线由内部石墨线和外部石墨线编织的石墨套组成，外型为绳状。五洲公司主张被控产品的导电体结构系内外部两层套组成与专利产品的结构不一致，被告将中空的内层套解释为“芯”错误，其使用的被控产品未落入涉案专利保护范围。针对五洲公司的上述主张，本院认为，涉案专利独立权利要求与被控产品技术特征两者区别在于内部导电体所采用的编织工艺不同，编织工艺制作方法系本领域的公知技术，普通技术人员无需经创造性劳动即可联想得到，但其实现的功能、达到的效果以及技术手段不会造成根本性变化，故被控产品的技术特征与涉案专利的专利要求所记载的技术特征等同，已落入了专利的保护范围，被告关于五洲公司使用的被控产品落入本案专利保护范围的认定，主要事实清楚，结论正确。
本案行政程序中，被告收到宏宇公司专利侵权纠纷处理请求书后，予以立案受理，向当事人通知了立案情况，并告知了当事人有关答辩及提供证据事项，依据当事人的申请进行调查取证，在依法中止、恢复处理后，通知请求人和被请求人到庭进行了审理，后作出处理决定。被告上述行为，符合专利行政执法的程序规定。被告依据请求人的申请到现场调查取证时未制作笔录，原告五洲公司对此持异议，根据《专利行政执法办法》第三十六条第二款“管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由案件承办人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由案件承办人员在笔录上注明。”的规定，被告在此调查取证环节存在不当，但基于在行政开庭审理中被请求人的代理人对被告调查收集证据的真实性并无异议并在证据上签名确认的事实，被告的调查取证环节属程序瑕疵。另，被告在审理中准许请求人委托三名代理人参与审理也存在瑕疵。综上，虽然被告在个别程序环节存在瑕疵，但结合全案情况分析，此瑕疵不足以推翻整个被诉具体行政行为的合法性。
被告适用《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条、第八十一条第一款、《山东省专利条例》第十七条第一款关于专利纠纷处理管辖权地域指定的规定，确定其具备处理请求人与被请求人之间专利侵权纠纷的职责，适用法律正确。
依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”、《专利行政执法办法》第四十一条第（六）项“管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定，责令侵权人立即停止侵权行为的，应当采取下列制止侵权行为的措施：……（六）停止侵权行为的其他必要措施。”《山东省专利条例》第二十五条“专利行政部门处理专利侵权纠纷，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为，销毁侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品，销毁制造侵权产品或者使用侵权方法的专用零部件、工具、模具、设备等物品。”之规定，本案原告使用的被控侵权产品，其产品技术特征落入了涉案专利的保护范围，构成侵权的事实成立，在此情形下，被告决定原告立即停止使用被控侵权产品，符合上述规定，处理适当。
综上，被告作出的潍知法字（2012）25号《专利侵权纠纷案件处理决定书》合法，依法应予维持，原告的诉讼请求及理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告知产权于2013年11月19日作出的潍知法字（2012）25号《专利侵权纠纷案件处理决定书》。
五洲电气不服一审法院判决，上诉请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。理由是：1、一审法院判决认定事实错误。调处过程中的照片无法证明导电线由石墨材质构成，也看不出设有连接头的一端是与塔杆或避雷器引下的导电线连接。一审法院判决在被上诉人没有出示任何证据的情况下，认定被控侵权产品采用石墨芯和石墨编织的护套没有事实依据。2、根据潍知法字（2012）25号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认定上诉人侵权依据的是涉案专利的权利要求1，而一审法院判决认定事实的时候，依据了权利要求2，即在权利要求1的基础上，把外型为绳状纳入了保护范围，背离了原处理决定书的审理范围。3、上诉人所拍摄的照片，调查勘验程序违法，调查取得的15张照片是违法证据，一审法院判决没有事实依据，证据不足。4、一审法院判决适用法律错误。被上诉人执法程序存在违法，一审法院在确认其处理程序违法的情况下仍然维持被诉决定，违反法律规定，导致实体处理错误。
被上诉人知产局答辩称：被诉处理决定是在第三人陈述的事实，上诉人提供的答辩意见及相关证据和审理情况基础上依法作出，认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求维持一审法院判决。
被上诉人宏宇公司庭前未提交书面答辩意见。
根据一审法院判决和上诉答辩情况，本案审理重点确定为：（一）被诉处理决定认定事实是否清楚，程序是否合法。（二）一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
针对第一个审理重点，上诉人五洲公司和被上诉人知产局的意见与上诉及答辩状相同。被上诉人宏宇公司认为，根据权利要求书的内容，通过照片2可以看出是石墨接地体埋入铁塔地下。通过照片12能够明确是石墨接地体。结合审查笔录第3页第六行显示是供应商提供，倒数第四行陈述了产品是石墨接地体。在第4页倒数第七行上诉人承认是石墨接地体，但否认产品是其生产销售的。照片9是完整的石墨接地体，包含了权利要求书要求的全部结构特征。宏宇公司提供了证据申请书，由知产局执法人员现场取证照片交由合议组审理，认定事实清楚，适用法律正确。
针对第二个审理重点，上诉人五洲公司和被上诉人知产局意见与上诉及答辩状相同。被上诉人宏宇公司主张一审法院没有超过审理范围。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，经审理，同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、国家知识产权局令（第60号）《专利行政执法办法》的相关规定，在一项实用新型专利的权利要求书中，独立要求记载了解决技术问题的必要技术特征，审查被控侵权产品是否侵犯了实用新型专利权，适用的是全面覆盖原则，若被控侵权产品全面再现了专利的必要技术特征或与专利必要技术特征相等同的特征，则落入了专利权的保护范围，构成侵权。涉案ZL20092002××××.2号专利的权利包含如下独立权利要求：“1、一种防雷接地极体，其特征在于极体由内部导电石墨线芯和外部导电石墨线编织的导电护套组成，它与杆塔或避雷器引下导电线连接的一端设连接头。2、根据权利要求1所述的防雷接地极体，其特征在于外型为绳状。”该专利具有“结构合理、抗腐蚀、不生锈、导电性能优良、电阻稳定，耐高低温、抗冻、韧性大、可弯曲、产品一体结构、无需用螺栓接长，使用寿命长30年，安全可靠，免维护和更新改造，节能、环保、节省材料、经费、安装使用方便、省工、省力、占地面积少。”结合被上诉人知产局提供的物证照片、行政审理笔录等证据及当事人无争议的陈述，将被控产品的照片与专利说明书及附图比对，被控侵权产品体现如下技术特征：一种接地极体，包括导电线和与导电线的一端连接的接头，其中导电线由内部石墨线和外部石墨线编织的石墨套组成。该被控侵权产品的内部为石墨线，无论该石墨线为直线状还是编织的网状，相对于外部石墨套来说，均可称之为“芯”。因此被控产品的技术特征与涉案专利的专利要求所记载的技术特征等同，已落入了专利的保护范围，被上诉人知产局关于五洲公司使用的被控产品落入本案专利保护范围的认定，主要事实清楚，结论正确。
《专利行政执法办法》第三十六条第二款规定：“管理专利工作的部门调查收集证据应当制作笔录。笔录应当由案件承办人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。被调查的单位或者个人拒绝签名或者盖章的，由案件承办人员在笔录上注明。”本案中，被上诉人现场调查取证时未制作笔录，调查取证环节存在不当，但行政开庭审理中，被请求人五洲公司的代理人对知产局调查收集证据的真实性并无异议，并在证据上签名确认，因此没有影响上诉人的实体权利，一审法院认定调查取证环节存在程序瑕疵并无不当。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《专利行政执法办法》第四十一条第（六）项规定：“管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定，责令侵权人立即停止侵权行为的，应当采取下列制止侵权行为的措施：……（六）停止侵权行为的其他必要措施。”《山东省专利条例》第二十五条规定：“专利行政部门处理专利侵权纠纷，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为，销毁侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品，销毁制造侵权产品或者使用侵权方法的专用零部件、工具、模具、设备等物品。”本案中，上诉人使用的被控侵权产品，其产品技术特征落入了涉案专利的保护范围，构成侵权的事实成立，在此情形下，被上诉人知产局决定上诉人立即停止使用被控侵权产品，符合上述规定，处理适当。
通过庭审调查，上诉人主张的15张照片为非法证据，不能看出涉案产品落入专利保护范围的主张不能成立，本院不予支持。被诉具体行政行为认定事实清楚，调查取证程序虽然存在程序瑕疵但未影响实体处理结果，适用法律正确，处理适当，一审法院予以维持并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人五洲电气的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东五洲电气股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 山 莹
审 判 员 赵 军
代理审判员 蒋炎焱
二〇一四年九月二日
书 记 员 李 倩