长春市二道区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0105民初2338号原告：付丽娟，住地吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：王浩巍，吉林紫荆花律师事务所执业律师。被告：二道区私人定制歌厅，经营者：马丙宇，男，1984年3月13日生，汉族，住吉林省长春市绿园区正阳街道皓月大路南委38组。委托诉讼代理人：李雪东，吉林吉鹰律师事务所执业律师。原告付丽娟与被告二道区私人定制歌厅劳动争议一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告付丽娟及其委托诉讼代理人王浩巍、被告二道区私人定制歌厅的委托诉讼代理人李雪东到庭参加诉讼。本案现己审理终结。付丽娟向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔付原告双休日及法定假日加班费12289元；2、被告赔付原告未签订书面劳动合同的二倍工资49489元；3、被告赔付原告未提前通知解除劳动合同代通知金8000元；4、被告赔付原告违法解除劳动合同赔偿金8000元；5、诉讼费由被告负担。事实和理由：自2017年1月9日起，原告在被告处工作，职务为设计人员，被告口头承诺第一个月试用期工资5000元，从第二个月起转正后月工资8000元，如出差另支付补助每月2000元。原告在用人单位工作期间，未违反任何单位劳动纪律及管理制度，而被告却在未与原告协商的情况下于2017年6月14日突然通知原告，要求其立即交接工作并离职（被告单方解除劳动合同）。原告在被告处工作期间，被告不仅未与原告签订书面劳动合同，也未给原告办理任何社会保险，并拖欠原告较大数额的工资及加班费。原告认为，被告单方解除合同的行为己严重侵害了原告合法权益。2017年7月5日，原告向二道区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，二道区仲裁委员会以原、被告之间不属于劳动关系为由，以长二劳人仲裁字（2017）第38号裁决书驳回了原告的仲裁请求。原告认为该裁决书在认定事实和适用法律方面均存在错误，故诉至法院，请求依法支持原告以上诉讼请求。二道区私人定制歌厅辩称，1、被告经营的是KTV歌厅，聘用的工作人员有服务经理、服务人员、财务人员等，而原告是装修设计师，被告根本不需要聘用装修设计师。歌厅装修工程均是外包装修队组织实施，由被告结算装修工程款，装修期间所需的各类工程技术人员均是由装修工程承包人临时雇佣，这些人员在装修期间因工作地点、工作时间等方面表面与歌厅工作人员没有区别，但不能因为这些表象而认定双方存在劳动关系。2、被告将歌厅的装修工程发包给案外人李云波，原告受雇佣于李云波，其工作内容、劳务报酬均是与李云波协商确定，其直接受李云波管理、指派工作，并且劳务费也是由李云波负责支付，原告与李云波之间形成的是劳务关系。因原告在接受承包方李云波面试时承诺的个人工作能力与实际施工中的个人表现存在重大出入，原告不能兑现、胜任当初对承包方李云波的承诺，不能满足实际装修工程需要，并且给工程承包人李云波造成了重大经济损失，所以雇主李云波解除了与原告之间的劳务关系。因此，根本不存在解除、不解除劳动合同、以及未签订书面劳动合同双倍工资问题。原告受雇佣于李云波，其工作就是在装修工程期间按照李云波要求完成设计任务，所以更不存在所谓加班费的问题。3、原告与被告之间是否存在劳动关系，依法应当由主张存在劳动关系的一方即原告承担举证责任，而原告提交的证据在真实性、关联性、合法性等方面均有瑕疵，不能有效证明双方存劳动关系。综上，因原告与被告所发包工程的承包人李云波之间形成的是劳务关系，与被告之间不存在劳动关系，所以原告的全部诉讼请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为了证明自己的主张提供了如下证据：应聘信息登记表（复印件）、出勤表七份（复印件）、2017年2-4月份的工资表（复印件）、微信聊天记录4张、原告与马丙宇电话聊天录音一份、智联招聘信息一份，以上证据证明原、被告之间存在劳动关系、以及原告每月工资的发放标准和发放情况。被告对原告提供的应聘信息表、出勤表、工资表的真实性有异议，证据上均没有被告单位相关人员的签名或加盖的公章，且被告从未制作过此类的表格，而是能够证明原告受雇佣于承包被告KTV工程的个体装修老板李云波、原告的工资由李云波发放的事实；对于微信的聊天记录的真实性及取得方式均有异议，因为李云波承包KTV工程，其雇佣原告作为设计师，直接决定了KTV的装修效果，为了工作联系方便原告加入被告单位员工的微信群不代表原告就是KTV的员工；对于原告与马丙宇的通话录音，这段录音是在李云波不雇佣原告之后，原告给马丙宇打的电话，因为李云波雇佣的装修工程技术人员中做为设计师的原告是非常关键的，设计师决定KTV装修的后果，李云波雇佣的设计师能否达到发包方满意，如不满意被告有权更换承包方，所以在电话中原告用诱导性的语言陈述并表示是马丙宇不雇佣的原告，且录音系在马丙宇完全不知情、私下隐秘录音的情况下录的，马丙宇系出于安慰原告，不想因为李云波解雇原告产生其他的矛盾，才好言相劝，不能因此认定为原、被告之间存在劳动关系，在录音的最后原告也表示与被告之间没有任何经济债务纠纷和其他方面的纠葛；对于智联招聘信息，原告用此证明即使不是装修公司也完全可能聘用装修设计师，被告认为这与被告聘用的律师，也就是本代理人可以进入被告单位的员工微信群是一个道理，诉讼委托代理人不能认定为委托方的单位员工，所以原告无法证明其所要证明的问题。被告为了证明自己的主张，提供如下证据：被告与李云波签订的白城和通辽两地的工程承包合同，证明李云波是承包原告KTV装修工程的承包人；2017年6、8月份的工资表，证明工程承包人李云波给其雇佣人员发放工资时，其中包括原告在内的雇佣人员领取工资，并在工资表中的原告本人签字；李云波的当庭证人证言，证明原告系李云波雇佣的装修设计人员，原告的工资均由李云波发放，且李云波不欠原告的工资款。原告对承包合同的真实性有异议，认为是伪照的，且李云波也是被告单位员工，并不是独立的承包人；对工资表中原告的签字无异议，但认为这个表是被告制定发放的，不是李云波发放的，且李云波未到庭，并与被告有利害关系，不应予被采纳；对于李云波的证言，原告认为不属实，认为李云波就是被告单位的员工。原告提供的以上证据因无法证明其真实性和与本案之间的具有关联性，所以对原告提供的证据，本院不予采信。被告提供的证据中，原告在领取李云波为其雇佣人员发放工资表中的本人签字不予否认、以及李云波当庭自认原告为其雇佣的设计师的证言，本院予以采信。另查明，原告于2017年7月5日向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人二道区私人定制歌厅向申请人付丽娟支付双休日及法定假日加班费12289元、支付未签订书面劳动合同二倍工资49489元、支付没有提前通知解除劳动合同的代通知金8000元、赔偿违法解除劳动合同赔偿金8000元，2017年10月10日，长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会作出长二劳人仲裁字【2017】第38号仲裁裁决书，裁决书中认为：根据二道区私人定制歌厅与李云波签订的工程承包合同中规定，付丽娟为设计人员由二道区私人定制歌厅代为监督，与二道区私人定制歌厅不属于劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第三条之规定，裁决如下：驳回申请人付丽娟的仲裁请求。裁决下发后，付丽娟不服，在法定期间内向本院提起诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，案外人李云波当庭自认，原告是其雇佣的为被告施工的KTV装修工程的设计人员，同时被告提供原告工作期间的工资由李云波发放的相关证据，因原告对李云波发放工资时工资表中领取人处原告本人的签字并无异议，且原告提供的证据无法证实原、被告之间存在劳动关系，所以，原告的全部诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，原告要求被告赔付双休日及法定假日加班费12289元、未签订书面劳动合同的二倍工资49489元、未提前通知解除劳动合同代通知金8000元、违法解除劳动合同赔偿金8000元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回付丽娟的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由付丽娟负担。如不服本判决，可以在判决收送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 翟 君二〇一七年十一月六日书记员 张东浩