广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民初字第277号
原告陈某某，女，侗族。
委托代理人骆某，广西金飞律师事务所律师。
被告潘某甲，男，侗族。
委托代理人潘某乙，广西三江侗族自治县法律援助中心律师。
被告梁某某，男，侗族。
委托代理人杨干秀，广西融水苗族自治县法律服务所法律工作者。
原告陈某某与被告潘某甲、梁某某民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月16日受理后，依法适用普通程序，由审判员李春晓担任审判长，与审判员杨杏芸、人民陪审员杨盛国组成合议庭，于2014年10月22日15时公开开庭进行了审理，代书记员曹红妍担任法庭记录。原告陈某某及其委托代理人骆某、被告潘某甲的委托代理人潘某乙、被告梁某某及其委托代理人杨干秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈某某诉称，被告潘某甲于2006年7月5日、2007年4月10日分别向原告借款各20000元，共计借款40000元，并约定每月支付利息400元。2010年7月15日原告与被告潘某甲签订《还款协议书》，约定40000元借款还款期限从2010年7月15日至2012年7月15日止，每月至少还800元，逾期归还每日按所欠本金的万分之三支付违约金，并约定支付利息2000元。被告梁某某作为保证人在还款协议书上签字，并约定承担连带保证责任。2010年8月起至2011年3月（9个月）被告潘某甲按约定每月还款800元，2012年11月6日付32800元，共付40000元。2012年11月后，原告多次通过手机发短信的方式向二被告催款，但二被告均以多种理由拒不还款，2012年6月24日原告委托广西金飞律师事务所律师向被告梁某某出具律师函，二被告亦未履行还款义务，为此原告诉至法院，请求法院依法判令：1、二被告连带向原告归还借款本金17380元；2、二被告连带支付违约金4093元（2012年11月7日至2014年12月31日）；3、本案诉讼费用由二被告承担。
原告陈某某提供的证据有：1、2006年7月5日借款协议、2007年4月10日借款协议、2006年7月5日银行交易回单、2007年4月10日银行交易回单，证明原告与被告潘某甲存在借款事实；2、还款协议书，证明被告梁某某自愿承担连带保证责任；3、律师函、邮寄单，证明原告委托律师出具律师函向被告主张权利；4、手机短信6份，证明原告一直通过手机短信的方式向被告主张权利。
被告潘某甲辩称，一、潘某甲与陈某某之间的纠纷属于联营合同纠纷，并非借款纠纷。双方分别于2006年7月5日、2007年4月10日签订的《联营协议》约定潘某甲向陈某某借款20000元，作为陈某某的投资，期限两年，每月潘某甲必须向陈某某支付红利400元，其余归潘某甲支配。联营期满后，陈某某收回投资，不再参与经营利润分红，其余财产归潘某甲所有，债权债务由潘某甲承担。二、潘某甲已按约向陈某某支付了红利，并归还了投资款。双方于2010年7月15日达成了《还款协议书》，约定潘某甲所欠的40000元应在2010年7月15日至2012年7月15日两年之内归还，每月至少还800元。潘某甲在2010年8月至2011年3月（9个月）按协议每月归还800元，共计7200元，后又于2011年9月26日、2011年10月30日分别归还800元，2012年11月6日归还32800元，潘某甲已归还所欠本金40000元及利息1600元。三、陈某某提供的证据中将“联营协议”涂改为“借款协议”，将“红利”涂改为“利息”，将期限“贰年”涂改为“肆年”、“叁年”，在还款协议中擅自增加内容。总之，潘某甲已归还所欠本金，请求法院驳回其诉讼请求。
被告潘某甲提供的证据有：1、2007年4月10日联营协议，证明原告涂改了协议内容；2、还款协议书，证明原告涂改了协议内容，协议中约定每月还款800元；3、银行回单10份，证明潘某甲已还清本金40000元，并帮潘某丙归还本金40000元。
被告梁某某辩称，一、陈某某与潘某甲之间是联营关系而非借贷关系。二、至2010年7月15日止，潘某甲尚欠陈某某40000元，由我出面作担保人，三方签订还款协议书，还款期限至2012年7月15日。期限将至，当时潘某甲尚欠32800元，便向陈某某要求将还款期限宽限至年底，于是在2012年11月6日将余款32800元归还。潘某甲所欠的欠款已全部归还，故保证人亦不用再承担保证责任。
被告梁某某未提供任何证据。
经过开庭质证，被告潘某甲对原告提供的证据1，认为原告对协议部分内容进行了涂改，将“联营协议”涂改为“借款协议”，将“红利”涂改为“利息”，将期限“贰年”涂改为“肆年”、“叁年”，对银行回单没有意见；对证据2认为原告自己增加了备注内容；对证据3、4，认为原告是发给梁某某的，被告潘某甲不知晓原告进行过催款。
被告梁某某对原告提供的证据1，认为原告对两份协议的部分内容进行了涂改，把“联营”改为“借款”，把“红利”改为“利息”，将期限“贰年”涂改为“肆年”、“叁年”，对两份银行交易回单没有异议；对证据2认为备注内容是原告自己写的；对证据3、4认为原告是发给自己。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”原告提供证据1中的两份协议有涂改部分，原告陈述是得到潘某甲的同意后自己才更改的，但被告潘某甲予以否认，原告未能提供相应的证据予以证实，故本院对该两份协议不予采信。被告潘某甲、梁某某对两份银行交易回单无异议，本院予以采信；对证据2原告自己认可备注的内容系自己加上的，原告未能提供证据证实事先得到被告的同意或事后得到被告追认，故本院对该证据不予以采信；对证据3，被告梁某某认可律师函、手机短信是原告所发，故本院对该两份证据予以采信。
原告陈某某对被告潘某甲提供的证据1的真实性无异议，但认为原告更改协议是得到潘某甲的同意；对证据2、3的真实性无异议。
被告梁某某对被告潘某甲提供的证据均无异议。
本院认为，被告潘某甲提供的证据符合证据的真实性、合法性，与本案有关联性，原告陈某某、被告梁某某质证也未提出异议，本院予以采信。
根据本院确认的上述证据，以及原、被告在法庭审理过程中的陈述，本院确认本案的法律事实如下，2006年7月5日，被告潘某甲与原告陈某某签订《联营协议》，协议中第2条约定潘某甲提供场地为三江县人民医院综合楼底层作为经营场所，并出资60000元为长期投资，潘某甲向陈某某借款20000元，期限二年，每月潘某甲必须向陈某某支付红利400元，其余归潘某甲所有。协议中第3条约定在联营期间，一切经营活动、经济责任和税费开支均由潘某甲自行承担，潘某甲不能把陈某某的投资挪作他用，否则陈某某有权提前收回借款。协议签订后，原告陈某某依约于2006年7月5日通过中国农业银行向潘某甲转帐20000元，被告潘某甲亦依约每月给付原告陈某某红利400元。2007年为扩大经营，2007年4月10日被告潘某甲与原告陈某某签订《联营协议》，协议中第2条约定潘某甲提供场地为三江县人民医院综合楼底层作为经营场所，并出资60000元为长期投资，潘某甲向陈某某借款20000元，期限两年，每月潘某甲必须向陈某某支付红利400元，其余归潘某甲所有。协议中第3条约定在联营期间，一切经营活动、经济责任和税费开支均由潘某甲自行承担，潘某甲不能把陈某某的投资挪作他用，否则陈某某有权提前收回借款。协议签订后，原告陈某某依约于2007年4月10日通过中国农业银行向潘某甲转帐20000元。庭审中，被告潘某甲认可收到该两笔汇款。2010年7月15日原告陈某某与被告潘某甲经过核算，签订《还款协议书》，协议约定被告潘某甲所欠的40000元在两年内归还，每月至少还款800元，逾期归还的，每日按所欠本金万分之三支付违约金，直至还清借款时止。被告潘某甲每年支付1000元利息，两年共2000元，定于2012年10月15日前给付。被告梁某某作为保证人亦在协议书上签字。后被告潘某甲分别于2010年5月、2010年9月28日、2010年10月29日、2010年12月1日、2011年1月19日、2011年2月28日、2011年3月25日、2011年9月26日、2011年10月31日分九次各汇800元至原告银行帐户，共7200元。2012年11月6日，被告潘某甲汇给原告陈某某72800元，并陈述有40000元是帮案外人潘某丙归还尚欠陈某某的本金。2013年5月23日、2013年11月19日、2014年1月27日、2014年1月28日、2014年1月29日、2014年3月15日原告陈某某通过手机发短信给被告梁某某进行催款，梁某某亦予以回复。2014年6月25日，原告陈某某的委托代理人向被告梁某某邮寄一份律师函，对被告梁某某进行催款。原告陈某某认为被告潘某甲从2011年4月起再未支付利息，而被告潘某甲则认为自己已还完全部欠款。原告认为被告潘某甲既未按时归还借款，亦未如约支付利息，梁某某亦未承担保证责任，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告潘某甲、梁某某连带偿还借款本金17380元；2、被告潘某甲、梁某某连带支付利息4093元（暂计至2014年12月31日）；3、本案诉讼费用由二被告承担。
本案的争议焦点为：1、原告陈某某与被告潘某甲签订的协议是联营合同还是借款合同？2、被告潘某甲是否已还完所有欠款？3、梁某某是否应承担本案的连带保证责任？
针对第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项规定“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”本案中，原告陈某某与被告潘某甲均属于自然人，显然其二人不符合联营合同的主体条件。并且联营活动中应当遵循共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的原则，但是在原告陈某某与被告潘某甲签订的《联营协议》中约定原告陈某某向被告潘某甲投资并定期收取固定回报，而联营期间的一切经营活动、经济责任、税费开支均由被告潘某甲自行承担，该约定将风险转嫁于合同一方，违反了合作双方共同投资、共负盈亏、共担风险的原则，故原告陈某某与被告潘某甲签订的《联营协议》不属于联营合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，原告陈某某向被告潘某甲投资只为取得固定收益，不承担任何商业投资风险，其法律特征完全符合借款合同的法律特征，系挂合作之名行借款之实，故原告陈某某与被告潘某甲签订的《联营协议》系自然人之间的借款合同。原告陈某某认为双方签订的协议属于借款合同的观点成立，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，原告认为在签订《还款协议书》之前被告潘某甲尚有17个月的利息未支付，本院认为，在《还款协议书》中已写明“借款人所欠的四万元整（￥40000.00元）决定在两年之内归还给借款人，”应视为双方就之前的两笔借款进行核算后确认被告潘某甲只是尚欠借款本金40000元，之前的利息被告潘某甲应已履行完毕，原告陈述被告潘某甲尚有之前17个月的利息未付的观点不能成立，本院不予支持。至于在签订《还款协议书》后被告潘某甲是否依约定归还欠款及利息的问题，在双方签订的《还款协议书》中既约定逾期还款每日按所欠本金万分之三支付违约金，又约定2000元利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”和第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，双方约定逾期还款违约金与利息之和没有超过中国人民银行同期贷款利率四倍的限度，故本院予以支持。本案中，原告主张被告潘某甲归还的款项应先偿还利息再偿还本金，而被告潘某甲主张自己归还的是本金，且已全部归还完毕，本院认为，被告潘某甲未能提供证据证明与原告对归还的10笔款项的性质进行过约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因原告要求从2011年4月起计付违约金，故2010年8月至2011年3月被告潘某甲转给原告的7笔款用于归还本金，之后归还的3笔款项应先用于抵充应付的利息，余额则为还款本金。从被告潘某甲提供的9张银行回单显示，被告潘某甲于2010年8月至2010年10月、2010年12月、2011年1月至2011年3月、2011年9月、2011年10月共9个月每月归还800元，2012年11月6日归还72800元（被告潘某甲陈述32800元是用于归还自己的借款本金，余下的40000元是帮案外人潘某丙归还本金。）经核算，2010年8月至2011年3月，被告潘某甲归还5600元，先扣除本金5600元，余本金34400元，从2011年4月1日起至2011年8月31日的逾期违约金为1578.96元，2011年9月、10月，被告潘某甲归还1600元，先扣除逾期违约金1578.96元，余下21.04元扣减本金，余本金34378.96元，从2011年11月1日起至2012年11月6日的逾期违约金为3515.71元，2012年11月6日被告潘某甲归还32800元，先扣除逾期违约金3515.71元，余下29284.29元扣减本金，余本金5094，67元，之后的逾期违约金，应以5094.67元为基数，按照每日万分之三，从2012年11月7日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。被告潘某甲陈述已还完所有借款的观点不成立，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，在《还款协议书》中写明“如借款人到期未归还全部借款，出借人有权向担保人追索，担保人将承担连带的还款义务。”根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”故被告梁某某对被告潘某丙尚欠的借款本金、逾期还款违约金及利息承担连带的保证责任。
至于潘某甲帮潘某丙偿还40000元借款的问题，本院认为，潘某甲是自愿代替潘某丙履行债务，在效果上为第三人代为履行，潘某甲与潘某丙之间是另一个法律关系，在本案中不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：
一、潘某甲归还陈某某借款本金5094.67元并支付违约金（违约金计算方式：以5094.67元为本金，按照每日万分之三从2012年11月7日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）
二、潘某甲支付陈某某借款利息2000元；
三、梁某某承担连带的偿还责任。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费337元，由原告陈某某负担226元，被告潘某甲负担111元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状或直接到柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西柳州市中级人民法院。
审 判 长 李春晓
审 判 员 杨杏芸
人民陪审员 杨盛国
二〇一四年十二月二日
代书 记员 曹红妍