襄阳市樊城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂樊城刑一初字第00330号
公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
被告人曾照林，男，1967年1月4日出生，汉族，住襄阳市。
辩护人王波，湖北春园律师事务所律师。
襄阳市樊城区人民检察院以樊城检公诉刑诉（2015）304号起诉书指控被告人曾照林犯贪污罪、挪用公款罪，于2015年9月28日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员徐迎黎出庭支持公诉，被告人曾照林及其辩护人王波到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄阳市樊城区人民检察院指控，2002年8月，XX管理处和XX有限责任公司共同出资成立了XX房地产开发有限责任公司。2005年5月，时任XX监察支队副支队长的曾照林兼任XX房地产开发有限责任公司经理、法定代表人，曾照林利用职务之便，指使该公司总工程师虢某某（另案处理）采取虚列工程合同等手段，套取虚列的工程款放在帐外，作为XX公司的帐外小金库使用。
一）贪污罪
2008年7月30日，被告人曾照林安排虢某某用XX公司帐外小金库的资金21万元，以其熟人刘某某丈夫朱某某的名义，购买了XX公司开发的XX小区车库（门面房）共6间，该车库门面房实际被曾照林个人占有。
二）挪用公款罪
1、2008年5月初，薛某某向曾照林提出借款30万元用于生意周转，曾表示同意。2008年5月7日，曾将其保管的XX公司小金库的公款28万元及自己的2万元，共计30万元通过转帐方式转到薛某某的银行卡上，同年5月27日，薛某某将该款归还到曾照林提供的曾某甲的银行卡。
2、2008年5月初，谭某某因妹夫王某某向其借款用于生意周转，遂向曾照林提出借款10万元，曾同意从XX公司借给谭10万元。2008年5月27日，曾将其保管的XX公司小金库的公款10万元通过转帐方式转到谭提供的王某某的银行卡。后王某某于2009年至2011年陆续将该10万元还给谭某某。
公诉机关根据曾照林的任职文件、转账凭证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据，指控曾照林的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，请求本院依法判处。
被告人曾照林对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，但辩称，其被公安机关抓获前已向前任领导汇报过自己的问题，并准备投案，其行为应当构成自首，请求从轻处罚。
其辩护人王波认为，1、起诉书指控曾照林的行为构成贪污罪、挪用公款罪的主体不适格；2、起诉书指控曾照林利用职务便利，侵吞公款数额巨大，属认定错误，曾照林的行为未达到数额巨大且属于贪污未遂；3、起诉书指控曾照林挪用公款38万元用于营利活动，事实不清，证据不足，适用法律错误。4、曾照林具备主动投案情形，符合自首条件。综上，请求对曾照林宣告缓刑。
经审理查明，2002年8月，XX管理处出资180万元和XX开发有限责任公司出资100万元共同成立了襄阳市XX房地产开发有限责任公司（下称XX公司），公司性质为国有公司，法定代表人为杨某某。2003年7月被告人曾照林任XX监察支队副支队长，2009年8月任XX管理局党委书记。2005年5月，XX管理处将其在XX公司的全部股权转让给被告人曾照林，XX公司的股东变更为曾照林和XX开发有限责任公司，曾照林任该公司经理、法定代表人。在此期间，曾照林指使该公司总工程师虢某某（已判刑），采取签订虚假工程合同等手段，套取虚列的工程款放在帐外，作为XX公司的帐外小金库使用。之后曾照林利用职务之便，先后指使虢某某等人将公款用于个人购买房屋及借给他人用于营利活动，分别贪污公款21万元、挪用公款38万元。具体犯罪事实如下：
一、贪污的事实
2008年夏天，XX公司开发的XX小区房屋建设项目经验收俊工，同时根据当时市场的需要，XX公司修建了从B1到B34号34间门面房用于出租给他人使用，其中从B29至B34号六间门面房已出租给曾某乙做餐饮生意。2008年7月，被告人曾照林与该公司总工程师虢某某商量，欲占有从B29至B34号六间门面房，曾照林让虢某某具体经办，并向虢某某提供了朋友刘某某丈夫朱某某的身份证复印件。2008年7月30日虢某某从其保管的XX公司帐外小金库账户里转出21万元以朱某某的名义存入XX公司使用账户，XX公司向朱某某出具了现金交款单，2008年8月31日虢某某将交款凭证交给公司报账员做账，2009年3月20日XX公司出具了不动产销售发票，并交给了曾照林保管。2012年12月18日XX公司移交财产时，曾照林没有将该六间门面房列在移交清单内。
另查明，2014年4月，因餐饮生意不景气，曾某乙将租赁的B29至B34号六间门面房转租给胡某甲经营特快专递生意。2015年1月，郭某某、叶某某以该六间门面房是薛某某购买为由，向曾某乙收取1万元房租。2015年6月24日，樊城区人民检察院从郭某某处将1万元房租予以扣押。
还查明，XX公司B1到B34号34间门面房系违建房，不能办理房屋产权证和土地使用权证。
上述事实，有经开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、中共襄阳市委组织部文件，证实2009年8月28日任命曾照林为XX管理局党委书记。2013年3月22日免去职务，保留副县级待遇。
2、曾照林简历，2003年7月至2007年3月任XX监察支队副支队长，2009年8月至2013年3月任XX管理局党委书记，2013年3月副县级干部。
3、XX管理处事业单位法人证书，证实为XX管理处的举办单位。
4、XX规划设计院企业法人营业执照，证实该单位性质为国有企业。
5、XX开发有限责任公司企业法人执照，证实该公司的出资人为XX管理处和XX规划设计院。
6、XX公司组织机构代码证及企业法人营业执照，证实该公司为有限责任公司，2002年8月8日公司设立登记。股东为XX管理处出资180万元，XX开发有限责任公司出资100万元，时任法定代表人杨某某。
7、股东会决议及股权转让变更，证实2005年5月30日经XX公司全体股东决定，XX管理处将其在XX公司的64.29%的股权即注册资本人民币180万元转让给曾照林，XX管理处不再是XX公司股东。XX公司变更曾照林为法定代表人。
8、曾照林的归案情况，武汉铁路公安处汉口车站派出所证实，2015年3月27日11时许，民警在汉口火车站进站口，通过比对身份证查获网上逃犯曾照林，并将其抓获。
9、襄阳市樊城区人民法院刑事判决书，证实2012年3月22日虢某某因贪污罪、挪用公款罪被本院判刑一年三个月，2012年10月21日刑满。
10、虢某某取款凭证及现金交款单各一份，证实虢某某于2008年7月30日从账外取款21万元并于同日以朱某某的名义向XX公司交纳售房款21万元的事实。
11、XX公司记账凭证及不动产发票各一份，证实XX公司财务账册记载收到朱某某交纳的21万元购房款，并于2009年3月20日向朱某某开具了不动产发票的事实。
12、XX公司移交明细表若干份，证实曾照林于2012年12月18日向胡某乙移交房产时，移交了从B1号到B28号门面房及其它物资，未移交从B29到B34号6间门面房的事实。
13、房屋租赁合同一份，证实曾某乙于2014年4月1日将从XX公司租赁的B29到B34号6间门面房转租给中通速递公司胡某甲、每年收取租金35000元的事实。
14、证人虢某某，证实其在XX公司工作期间，曾经经手、保管过单位的帐外资金约有100余万元，保管的方式是以其个人、马某甲以及其爱人马某乙的身份证在建设银行及农业银行开户保管。
2００8年夏天一天，曾照林要求其从公司小金库里取款，交到公司对公账里，用于购买当时租用公司车库门面房经营XX鲜鱼庄所使用的六间门面房。其要求曾照林提供一个身份证，以便于制作合同。其按照五间每间3万元及另外一间6万元，共计21万元报价给曾照林，曾照林表示同意。七月底，曾照林说用朱某某的身份证来购买，并且给了朱某某的身份证复印件。然后其按照曾照林的安排，从保管的小金库账户取款21万元，直接转存入XX公司的建设银行账户，存款人以朱某某的名字填写，款项来源写的是售房款。交款单拿回公司交给了当时的报账员周某某，让她做账。合同是按照曾照林的指示以朱某某的身份证复印件制作的，由曾照林本人代表公司签订，购买方的合同直接给了曾照林。2００9年3月，公司开据了该六间车库门面房的不动产销售发票。一直到2０11年案发，曾照林既没有把21万公款交给公司，也没有退还给其入小金库。
15、证人刘某某证言。2008年夏天一天，曾照林想借身份证办个手续，其拿了自己丈夫朱某某的身份证复印件。朱某某不知道曾照林拿他的身份证复印件去办手续。过了一段时间，曾照林拿了一个文件袋说，这是他上一次用朱某某的身份证给一个朋友办的手续，是复印件，先放这里。后来，曾照林打电话，让把文件资料交给他，其找到那个文件袋交给了曾照林。
16、证人朱某某证言。证实其爱人刘某某过去和曾照林是工作同事关系，其和刘某某只有一套房产，没有其他任何房产。六间门面房与其无关。
17、证人薛某某证言。证实2007年8月，其通过曾照林购买了XX公司450多万元的门面房，目前已经把房款都付给XX公司了。
2012年下半年一天，曾照林给其打电话，约在XX证券公司门口见面，他说：“薛总，如果有人问起我们XX小区最东头的6间平房，你就说你购买XX公司的房产没有赚到钱，这6间平房是XX公司补偿给你的。”其当时听到莫名其妙，因为这些平房根本没有产权。但是曾照林当时反复强调如果有人问就让这么说。所以其只是含含糊糊表示同意，实际上其根本不知道这是怎么回事。第二天，曾照林又约在那里见面，见面后他给了一份购房合同的复印件，然后再次要求如果有人调查，就按照他交代的说法来解释这六间平房的事情。从那天到今天，曾照林再没有为这六间平房的事情找过其。这房子和其没有任何关系。
18、证人郭某某证言。2015年1月的一天，XX管理局曾照林的司机腰某某打电话，约到XX小区见面，见面后腰某某介绍一个XX管理局姓汤的主任认识。汤主任说：“郭经理，以后东头的这6间平房由你们管理，租金你们收取。”其也不知道怎么回事，就答应了，回到XX宾馆后其就安排公司的叶某某以后负责到XX小区收取这6间平房的房租。没过几天，不是2015年1月底就是2月初的一天，叶某某交了1万元钱，说是一个叫曾某乙的人交的东头最后6间平房的房租。这6间平房的所有权不是薛某某的，我们不应该贪这1万元的租金，我们退给检察机关。
19、证人腰某某证言。证实2012年年底，曾照林打电话让其到老XX局院子里，陪同他办理移交，XX局是胡某乙（工程科科长），当时看见曾照林自己还打印了一份移交清单，内容有逍客车、XX公司的印章、28间门面房的清单、另外还有一些单据和资料，其按照曾照林的指示把所有的东西和资料清点了一遍，胡某乙也清点了一遍，与曾照林制作的清单是一致的，但是因为当时XX公司的财务账在襄阳市纪委，所以当时胡某乙没有签字，但是他确认移交的东西和资料无误。
在2014年春一天，曾照林打电话，说六间门面房是曾某乙在用，但是房子是薛某某买的，不是XX公司的房子。曾照林让其把情况告诉汤某某。其告诉汤某某这六间门面房是薛某某买的，有手续。汤某某说要看手续，否则无法向领导交代。其把情况打电话告诉了曾照林，曾照林让其去和XX局分管领导付某某副局长联系，告诉他这六间门面房是薛某某买了。过了一两天其到XX局办公室去找付某某，付某某答复说让薛某某拿买房的手续来看。其把这些交涉的情况都给曾照林说了，后来他也没有再要求交涉了。
20、证人曾某乙证言。证实2008年，曾照林说，他们在襄城南渠搞开发，建有XX小区，准备搞个市场，可以在小区开餐馆，平房多，可以先不交房租，等市场发展起来，生意搞好了再收房租。曾照林给了六间平房用来开餐馆。2012年没开了，想把门面房转租出去，后来中通速递想租。2014年4月和中通的胡某甲达成协议，把六间门面转租给他们，一年租金35000元，租期三年2014年4月至2017年3月。2014年底时，有个姓叶的和姓郭的，说他们是XX酒店的，这六间平房是老板薛某某购买的，找其要房租，其和他们达成口头协议，一年租金1万元，2015年1月将1万元交给了姓叶的。
21、证人汤某某证言。证实2014年3月过完春节，根据XX局付某某副局长指示，该小区门面房交由其所管理。b1至b28门面房都管起来了，在2014年4月，我们要求b29至b34门面房的租赁户中通速递公司交纳房租时，对方提出异议，他们说是从以前在此经营XX鲜鱼庄的曾某乙手上租的房子，他们双方签订的有协议，其当时就告诉他们，说房子是XX局的房子，叫曾某乙拿买房子的手续。没过两天，曾某乙过来说这六间门面房是薛某某的，薛某某那里有买房的手续，其当时就要求曾某乙通知薛某某，叫薛某某把买房的手续拿来。但是直到现在，薛某某也没有来。其回办公室仔细看了付某某给的资料，发现XX局交的也只是b1至b28的门面房的明细表，那6间门面房不归我们管。其到XX局去找付某某，付某某讲腰某某找过他，XX公司的账在市纪委，等账拿回来再说。
22、证人胡某乙证言。证实2012年12月28日曾照林委托腰某某（曾照林原司机）把车辆和资料移交到XX局，其按照腰某某带来的移交表经过简单的核对后当即把资料等物品放入曾照林办公室。2014年3月局里根据曾照林提供的两份明细表指定局下属南渠所负责管理。在曾照林、腰某某与其办理移交手续时，没有移交六间门面房的资料，也没有口头或书面告知这六间门面房是否出售转让，直至2014年春，汤某某在管理时才发现这六间门面房已出售。
23、被告人曾照林供述。证实2005年5月以前，XX公司有两个股东，一个是XX管理处，一个是XX公司，2005年5月以后，股东发生了变更，还是两个股东，一个是自己（市堤防处的180万元转到其名下），一个还是江河公司。这个股权转让实际是虚假的，是行政行为，其没有出资，为了变更法人才将股权转到其名下。2005年初至2011年兼任XX公司经理、法人代表。XX公司的财务一直由南渠指挥部和XX局在管理，行政手续复杂，不利于企业运转，经营过程中财务开支不方便，其就安排虢某某以虚构工程的方法从XX公司财务上套取工程款，套取了一部分资金，交由虢某某保管。
2008年春夏之交，虢某某提出把XX小区的车库两人每人分几间，自己得。其表示同意，并且叫虢某某具体去办。一个星期左右，虢某某打电话，让其提供一个身份证，说买车库（门面房）签合同办手续需要。其拿刘某某的丈夫朱某某的身份证复印件给了虢某某。大约在2008年8月初，虢某某把以朱某某身份证签订的从XX公司购买房屋所有权的合同及收款票据给了自己。其没有问虢某某具体的办理过程，但其很清楚，虢某某手上只有XX公司的小金库（账外账）资金，他只可能用这部分公款来解决这个问题。其看见合同和票据上的金额是21万元。该合同签订没多久其复印了一份上述合同交给了刘某某，并对刘说这是一个朋友买的房子，就是上次用你老公朱某某的身份证办的手续，购房合同复印件给你们一份。后来虢某某被检察院抓起来了，大概在2011年底或者2012年初其跟薛某某商量后，又从刘某某那里把上述购房合同复印件要回来了。
2012年初的一天，其找薛某某，见面后对薛说了这六间门面房的事情，并和薛商量该事情应该怎么办。向薛某某提出，其以薛某某当初在XX小区购房时因门面房户型不好及自己口头答应的补偿事宜没有到位，就将该六间门面房算是XX公司补偿给薛某某。薛同意给帮这个忙。次日，其把从刘某某那里要回来的购房合同复印件仍在上述地点薛某某的奥迪车上把复印件给了薛某某，其他的任何手续都没有办。此后关于这几间门面房的事情就没管了。
二、挪用公款的事实
一）2008年5月初，薛某某向被告人曾照林提出借款30万元用于生意周转，曾表示同意。2008年5月7日，曾照林按排虢某某、龚某某将其保管的XX公司小金库的资金28万元转入自己的银行账户内，并将自己的2万元现金共计30万元，从自己的银行卡账户上通过转帐方式转到薛某某的银行卡上供薛某某用于生意周转，同年5月27日，薛某某将该款归还到曾照林提供的其妹妹曾某甲的银行卡内。
二）2008年5月初，谭某某因妹夫王某某向其借款用于生意周转，谭某某遂向曾照林提出借款10万元，曾同意从XX公司借给谭某某10万元。2008年5月27日，曾照林通过龚某某将其保管的XX公司小金库的资金转入自己的银行账户内，并从其银行账户内通过转帐方式将10万元转存到谭某某提供的王某某的银行卡内。2009年至2011年，王某某分三次将该10万元本金及利息5000元还给谭某某。
上述事实，有经开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、龚某某转帐凭条，证实2008年4月18日龚某某给曾照林200005.32的事实。
2、曾照林转帐给王某某的转帐凭条，证实曾照林于2008年5月27日向王某某转帐10万元的事实。
3、王某某银行明细，证实2008年5月27日王某某收到曾照林转帐10万元的事实。
4、王某某取款凭条，证实王某某于2008年5月27日、6月15日分两次取款10万元的事实。
5、龚某某转帐凭条，证实2008年4月18日龚某某给曾照林转款80000元的事实。
6、虢某某转帐凭条，证实2008年1月28日通过马某甲给曾照林转账35000元的事实。
7、虢某某转帐凭条，证实2008年1月29日通过马某甲给曾照林转账165000元的事实。
8、曾照林转帐凭条，证实2008年5月7日通过中国建设银行给薛某某转账300000元的事实。
9、薛某某的银行明细，证实经查询薛某某于2008年5月7日收到曾照林转账30万元，薛某某又于2008年5月27日将30万元转帐给曾照林之妹曾某甲的事实。
10、证人薛某某陈述。证实曾照林担任XX公司总经理期间，他们单位开发了“XX小区”房地产项目，其在XX小区购买了商品房一栋（独栋3层）及一趟一楼门面房（共26间门面）。另外跟曾照林之间互相有过借款，最高没有超过30万元。2008年5月初，其因生意周转找曾照林借钱，曾于5月7日，给其转账30万元。这笔钱是从他私人账户上转的。
11、证人王某某陈述。证实2008年，因为承包村里的山地，做生意种地需要购买一台旋耕机（约7万余元），包括经商也需要流动资金。所以找谭某某借10余万元，他答应了，后来他给其答复说他找了个朋友（熟人），但是只能借10万元，另外谭某某当时还提出要求其给5厘的利息，也就是5000元。谭某某让其在枣阳建设银行开一个银行卡，以便转款。其就在枣阳市建设银行新华支行用自己的身份证办了个银行卡，把银行卡卡号、名字用手机信息发给谭某某，后来谭某某就给其转了10万元，并打电话让查一下10万元到账了吗，其到银行查了一下，告诉谭某某10万元到账了，顺便就取了5万元现金，把这10万元分二次取款后这个银行卡就没有用了。当年年底，谭某某催还钱，当时因为周转不开，直到2009年6月或11月左右，先还给谭某某5万元及3000元利息，这53000元是其在枣阳的一个建设银行直接存入谭某某的个人建设银行账户的，此后在2010年又采用同样的方式还给谭某某3万元及2000元利息。到2011年谭某某回枣阳老家来时，在其家里，其把20000元还给谭某某了。这就是其在2008年从谭某某处借款10万元的经过。当时根本不认识曾照林，和曾照林没有经济上的往来。
12、证人谭某某陈述。证实王某某是其妹夫，一直在枣阳务农，通过其认识曾照林。2008年，王某某向其借款10万元，当时是其转款（或曾照林）转帐给他的。后来一年多时间，王某某分三次，两次通过银行，一次是现金，把10万元本金和5000元利息还给其了。第二次是2011年，其父亲借给王某某1万元，2013年腊月25，其父亲去世后，王某某把10000元分两次还给了自己。
2007年至2008年期间，曾照林找其借款10万元，当时曾照林说急用，其答应了，后来用银行转帐形式转款给曾照林，当时转帐的对方帐是不是曾照林的名字我记不清了。后来王某某找其借钱时，其可能叫曾照林直接转给王某某了。这10万元是曾照林还其的钱。
2009年11月8日王某某存款3万元，2010年7月26日存款3万元，2010年11月7日存款5万元，这是王某某还其10万元的银行凭条，其全部转成定期存款了，没有还给曾照林。
13、证人龚某某陈述。证实大概是2007年，曾照林、虢某某让其用自己的身份证在银行开个户，保管XX公司未上账的资金。2008年7月21日，因为单位搞机构改革，要回市堤防处上班，就问曾照林其手中保管的未上账资金怎么办，他让其保管的未上账的资金交给虢某某，其就用虢某某的身份证复印件在庞公建行开了一个账户，把剩余的钱353908.92元全部转到这个账户上了。而后把这个银行卡交给了虢某某。
14、证人虢某某证言。证实2008年初的一天，曾照林给其一个建行的银行卡号码，让其给这个卡上打20万元，他当时给其说是送给XX局局长张某某，当时其就从保管的账外资金里用马某甲的建行卡给曾照林说的卡号里打了20万元，当时没带马某甲的身份证，就先转账了一笔3万多元，第二天把剩下的16万多元也转到曾照林的银行卡上了。
15、被告人曾照林供述。证实2008年4月18日转帐80000元，2008年1月28日转帐35000元，1月29日转帐165000元，自己存了2万元现金，2008年5月7日给薛某某转帐30万元。因生意周转薛某某多次借钱，这笔钱肯定还了，没有要过利息。虢某某、龚某某给其转的是他们保管的帐外资金，也就是小金库，2万元是其私人的钱。
其不认识王某某，2008年5月初，谭某某说他有一个枣阳的亲戚做生意需要钱周转急用，向其借款10万元，其说私人哪有这么多钱，不行先从XX公司给你想下办法，谭某某说行。2008年5月7日其按谭某某提供的对方的姓名及帐号，在建行庞公支行以转帐形式给王某某的银行卡转款10万元。谭肯定知道这是XX公司的公款。借钱前其就给谭说这是公家的钱你尽早还，单位有急事有可能要用，但没要利息。谭某某当时是XX局财务科长，加上XX公司的发展谭某某也给予了很多支持和帮助，包管代管公司帐目、协调关系、筹措资金等，其不好拒绝。这10万元是XX公司的帐外资金，具体来源记不清了。2008年4月18日龚某某转给我200005.32元，2008年5月27日，其转给王某某10万元，就是用这其中的钱。印象中已经还了。
合议庭认为，被告人曾照林身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家公款用于个人使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪；同时又挪用公款给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人曾照林犯贪污罪、挪用公款罪罪名成立，予以支持。庭审中，被告人曾照林对公诉机关指控的全部犯罪事实和罪名没有提出异议，但认为其有自首情形，请求从宽处理，同时其辩护人王波提出以下观点：1、起诉书指控曾照林的行为构成贪污罪、挪用公款罪的主体不适格；2、起诉书指控曾照林利用职务便利，侵吞公款数额巨大，属认定错误，曾照林的行为未达到数额巨大且属于贪污未遂；3、起诉书指控曾照林挪用公款38万元用于营利活动，事实不清，证据不足，适用法律错误。4、曾照林具备主动投案情形，符合自首条件。综上，请求对曾照林宣告缓刑。针对被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，审理查明，一，XX公司是由XX管理处和XX开发有限责任公司共同注册成立的，为全资国有公司，其一切资产为国家所有；2003年曾照林被任命为XX监察支队副支队长，2009年至2013年担任市XX管理局党委书记，一直享有国家工作人员身份。虽然期间被告人曾照林被XX公司股东会选举为该公司经理，担任法定代表人，但XX公司实际出资人的性质并没有发生变化，被告人曾照林的国家工作人员的身份并没有发生变化，其仍然是以国家工作人员的身份在管理和领导XX公司的全部工作，其所行使的职权应当属于国家工作人员行使的职权范围，因此公诉机关指控被被告人曾照林犯贪污罪和挪用公款罪的主体身份是适格的，予以支持。二、公诉机关指控被告人曾照林以购买XX公司六间门面房的名义从XX公司“小金库”账户中取出21万元，以其朋友的名字存入该公司对公账户中，侵吞了国家公款21万元，其行为已构成贪污罪。对此，曾照林的辩护人王波认为，首先，曾照林的主观故意是想购买六间门面房，不是想贪污21万元，根根刑法主观客一致原则，本案的被侵害对象应当是六间门面房而不是21万元；其次，现有证据表明，该六间门面房自始不能办理相应的房产手续，系违建房，已列入折迁范围，因此，如果认定曾照林的行为构成贪污，也应当以该六间门面房的价值为依据，而公诉机关并没有提交此类相关证据，所以指控其贪污公款21万元、数额巨大没有法律依据；第三，既使认定曾照林有贪污六间门面房的主观故意，因该六间门面房系违建、折迁房屋，不能办理房屋过户手续，其不能达到实际占有的目的，也应当认定为犯罪未遂，而不是既遂。合议庭认为，公诉机关指控曾照林犯贪污罪，是指控其贪污21万元公款，而不是六间门面房。该六间门面房系违建房、不能办理房产过户手续并无争议，对于本案，从形式上看曾照林是想占有六间门面房，但曾照林对是否能实际占有这六间门面房是心知肚明，其在侦查机关的讯问笔录中明确供述“其知道这六间门面房是不能办理相应手续的”，也就是说从开始就知道自己根本无法达到占有六间门面房的目的。既便如此，曾照林作为XX公司的法定代表人，该六间门面房是其真接经手、管理之物，就是不办理变更登记手续，仍可形成事实上的转移占有。但是曾照林为了达到贪污公款的目的，从XX公司“小金库”账户中取出21万元，以朱某某的名字存入该公司对公账户，同时XX公司出具了不动产销售发票并持于曾照林手中，21万元的所有权性质已发生了实质性的转移，曾照林享有对21万元公款的合法的控制权和处置权，也就是说XX公司已完全丧失了对21万元公款的所有权。直到案发，被告人曾照林也没有向单位移交六间门面房，更没有向单位领导交待贪污21万元的事实。所以辩护人关于被告人曾照林的行为不属于贪污数额巨大、且属于犯罪未遂的辩论观点不能成立，不予采信。三、庭审查明，被告人曾照林将公款挪用给薛某某、谭某某（王某某）使用，薛某某明确陈述是为了经营周转，王某某明确陈述是为了购买农用设备，而被告人曾照林也有明确的供述，侦查卷宗中也有真实的记录，所以曾照林将公款挪用给他人进行营利性活动，事实清楚，证据充分，足以认定。其辩护人发表的没有证据证明“用于营利性活动”的观点不能成立，不予采信。四、审理中，被告人曾照林的辩护人王波向公诉机关提交了张某某（原XX局局长）书面证言，证实曾照林在被抓获前，曾照林曾打其电话，讲述了自己挪用公款及贪污的事实，并准备在处理完毕一些事务后去向纪委说明的事实。公诉机关根据辩护人的申请向张克啟进行了调查核实，核实内容基本一致，但公诉机关认为曾照林虽有向“其他有关负责人员”投案的表现，但其被抓获后第一时间内并没有向侦查机关承认自己的犯罪行为，直到后来的讯问过程中才逐渐供述自己的犯罪事实，不符合“到案后如实供述自己的犯罪事实”的情形，不符合自首的构成条件，不能认定为自首。合议庭认为，我国刑法对自首作了明确的规定，一是要自动投案，二是要如实供述犯罪事实，被告人曾照林到案后在第一时间内没有如实供述自己有犯罪的事实，其情形不符合投案自首的构成要件，依法不能认定为自首。被告人及其辩护人的辩解及辩护观点不能成立，不能支持。被告人曾照林一人犯有贪污罪和挪用公款罪，应数罪并罚，且不能适用缓刑。所以辩护人关于对被告人曾照林适用缓刑的意见不能支持。但被告人曾照林在提起公诉前如实供述自己罪行，认罪态度较好，真诚悔罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，拟判决如下：
被告人曾照林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元。
曾照林贪污公款21万元予以追缴，返还被害单位。
请审委会讨论。
主审人 李建平
审判员 张 挺
审判员 冯少杰
二〇一六年六月十二日
书记员 胡阿迪