山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终434号
抗诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯国江，农民。因犯强迫交易罪于2009年11月3日被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。因冯国江砍伤冯某乙于2015年12月13日被行政拘留8日，罚款200元。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月18日被刑事拘留，同年1月27日被取保候审。
辩护人孙鑫，山西近超律师事务所律师。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人冯国江犯故意伤害罪一案，于二0一六年八月二十六日作出（2016）晋1122刑初78号刑事判决。原公诉机关以原判量刑过重为由提出抗诉，原审被告人冯国江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月19日依法公开开庭进行了审理，山西省吕梁市人民检察院指派检察院张伟艳、李军出庭履行职务，上诉人冯国江及其辩护人孙鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年12月13日晚上22时许，在下关红旗路四毛家门口，被告人冯国江与冯某乙因赌博顶债发生打斗，冯某乙先将被告人冯国江的车后玻璃砸碎。被告人冯国江从家中拿出一把家用菜刀朝冯某乙背部、肩部进行劈砍，致冯某乙背部、肩部受伤。经鉴定：冯某乙外伤后致右肩胛下侧12.0cm创愈合痕评定为轻伤二级。
2016年1月15日，经交城县公安局天宁派出所主持调解，被告人冯国江与被害人冯某乙就本案民事部分达成调解协议，被告人冯国江赔偿被害人冯某乙医药费、误工费、陪侍费等共计46000元，该款已由被害人冯某乙领取，被害人冯某乙对被告人冯国江的犯罪行为予以谅解。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人冯国江的基本信息。
2、寻找记录，证实2015年12月21日下午16时30分许，交城县公安局天宁派出所民警在下关街四毛家附近对被告人冯国江所用菜刀进行了寻找，但未找到。
3、调解协议、领条、谅解书，证实2016年1月15日，经交城县公安局天宁派出所主持调解，被告人冯国江与被害人冯某乙就本案民事部分达成调解协议，被告人冯国江赔偿被害人冯某乙医药费、误工费、陪侍费等共计46000元，该款已由被害人冯某乙领取，被害人冯某乙对被告人冯国江的犯罪行为作出谅解。
4、刑事判决书，证实2009年11月3日，被告人冯国江犯强迫交易罪，被交城县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。
5、交城县公安局天宁派出所证明，证实2016年1月18日，被告人冯国江就其2015年12月13日晚在下关街四毛家门口，用菜刀砍伤冯某乙一案，到该所投案自首。
6、行政处罚决定书，证实2013年7月8日，被告人冯国江因吸毒，被交城县公安局行政拘留5日；2015年12月13日，被告人冯国江因砍伤冯某乙，被交城县公安局行政拘留8日，罚款200元。
（二）证人证言
证人王某、张某证言，证实2015年12月13日晚上10点多，他们和冯某乙在红旗宾馆附近老四毛家跟外号为麻子的人玩麻将，冯某乙与麻子因顶账一事发生争吵打斗，麻子当时喝了酒，他们在旁边拉架，将冯某乙拉到屋外。后来冯某乙趁他们不注意捡起一块砖头把麻子轿车的后玻璃砸烂了，冯某乙在屋外叫骂，十来分钟后，麻子突然从旁边的巷子里窜出来，跟冯某乙又打起来，他们拉开后看见麻子手里拿着一把菜刀，冯某乙后背上和右胳膊上分别被砍了一刀，后他们把冯某乙送到医院。
(三）被害人陈述
被害人冯某乙陈述，证实2015年12月13日晚，他和冯国江、王某、张某、陈辉在下关四毛家用麻将推牌九，他输给冯国江100元，因之前冯国江欠他钱，他就想顶账，冯国江不同意，他们就吵起来，冯国江用麻将砸了他头上一下，他俩就相互厮打起来，被人们拉开，后来他们就去了四毛家院子里相互骂，冯国江拿起一个玻璃杯子朝他扔过来将其右手砸破，人们把冯国江拉出院，他就火了，用一砖头将冯国江停放在门口的车后玻璃砸烂。后冯国江从四毛南面的巷子里冲出来，拿菜刀就劈他的肩部和头部，他被人们送到了医院。他的右手、背部和肩部受伤了。
被告人供述与辩解
被告人冯国江供述，证实他小名叫麻子，2015年12月13日晚，他和冯某乙还有两个不认识的后生在四毛家用麻将推牌九，冯某乙输了钱要和他顶账，他不同意，他俩就打在一起，用麻将互相打对方，用杯子互相砸对方，被人们拉开，他就走了。后来他听冯某乙叫喊说把他的车砸了，他就跑回家拿了一把菜刀出来，发现他车（黑色丰田凯美瑞，车牌号晋A×××××）的后玻璃和车大灯被砸了，他就拿起菜刀朝冯某乙背上劈，劈了两下，将冯某乙的后背和右肩砍伤，被人们拉开，冯某乙被其哥哥送到了医院，后来他就离开了。菜刀被他扔到了附近的垃圾箱里了。打架时冯某乙的哥哥和两个朋友在场，他不认识。
（五）鉴定意见
山西省交城县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实2015年12月30日，山西省交城县公安司法鉴定中心作出鉴定意见，冯某乙外伤后致右肩胛下侧12.0cm创愈合痕评定为轻伤二级。
（六）现场指认笔录及照片
证实2016年1月18日，被告人冯国江对2015年12月13日晚用菜刀砍伤冯某乙的作案现场进行指认。
上列证据经庭审举证、质证、认证，合法有效，依法予以确认。
原审认为，被告人冯国江故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪成立，罪名适当，予以支持。被告人冯国江犯罪后能主动投案，并能如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。被告人冯国江对给被害人造成的经济损失作出赔偿，并取得被害人谅解，对被告人冯国江可以酌情从轻处罚。被告人冯国江存在前科情节，且导致本案的发生系因赌博行为引发的，对被告人冯国江可以酌情从重处罚。被害人对引起本案发生，使当事人双方矛盾激化，负有一定责任，对被告人冯国江可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人冯国江犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
上诉人冯国江及其辩护人称，被害人对本案的矛盾激化负有一定的责任，上诉人在事后积极赔偿被害人并取得了被害人的谅解，在庭审中如实供述并有悔罪表现，一审判决量刑过重，请求依法改判。
抗诉机关称，被害人冯国江有悔罪表现，且其在案发后对被害人积极赔偿并取得被害人的谅解，可以说社会矛盾已经得到有效化解，对被告人冯国江判处5个月拘役，容易激化社会矛盾，易造成新的社会对抗。交城县人民法院对同一类型的刑事案件，犯罪结果较重的，适用缓刑，而对仅造成一人轻伤的被告人冯国江适用拘役五个月，不适用缓刑，明显有失公正，不利于维护法律的权威与统一。据此，特提出抗诉，请求依法判处。
本院经审理查明，原审认定被告人冯国江故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪的事实清楚，证据均经一审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人冯国江故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行确已构成故意伤害罪。上诉人犯罪后有明显的悔罪表现，主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚；对因犯罪行为给被害人造成的经济损失积极赔偿，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。同时，考虑被害人对案件引发负有一定责任，本案的社会矛盾已得到有效化解，根据上诉人冯国江的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，抗诉机关的抗诉意见成立，依法应予支持。上诉人及其辩护人关于此项的辩解，予以采纳。审理期间，本院委托交城县司法局对上诉人冯国江的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响以及居住地村委的意见等情况进行调查了解。交城县司法局同意对上诉人冯国江适用社区矫正。鉴于上诉人冯国江的犯罪情节，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对上诉人冯国江宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销交城县人民法院（2016）晋1122刑初78号刑事判决;
上诉人（原审被告人）冯国江犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年十二月二十九日
书记员 刘旭珍