宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民终字第1116号
上诉人（原审被告）叶七奇，男，1970年6月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人李杰，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新区科技街6号。
法定代表人桂静，该公司董事长。
委托代理人谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。
委托代理人王天保，1953年12月8日出生，汉族，该公司项目经理，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）银川市嘉利洋实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市掌政镇物流园企业安置区。
法定代表人杨武，该公司总经理。
委托代理人赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师。
上诉人叶七奇因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第1513号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人叶七奇的委托代理人李杰，被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司的委托代理人谢生虎、王天保，被上诉人银川市嘉利洋实业有限公司的委托代理人赵连忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年，被告叶七奇欲从被告嘉利洋公司承揽嘉利洋公司办公楼工程，2011年8月1日，被告叶七奇与衡红强签订建筑工程施工劳务分包合同，约定叶七奇将其的承揽的工程劳务交给衡红强组织人员施工，施工图建筑面积为2371平方米，承包价格为400元／平方米，总价为948400元，主体封顶付合同总价的60%，剩余工程完工后付合同总价的95%，其余验收合格后30个工作日内付清。2011年8月4日，原告与被告嘉利洋公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建嘉利洋公司综合办公楼及仓库工程，工程内容为土建、上下水、采暖及电气安装，开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2011年11月30日，办公楼的承包价1340元／平方米，库房承包价1406元／平方米，以实际决算测量面积为结算单位，工程价款以抵顶房屋的形式结算。合同签订后，被告叶七奇借用原告资质进场施工。被告叶七奇施工期间，先后从嘉利洋公司领取建筑钢材共计31.59吨，领取其他零星建筑材料价值3404元，叶七奇另向嘉利洋公司提供部分钢材。2011年8月23日，被告叶七奇从嘉利洋公司抵顶一套位于蓝山帝景54-3-301室的房屋，价值475449元；同年9月20日，叶七奇从嘉利洋公司领取化粪池工程款80000元；2011年10月10日，嘉利洋公司将其下属单位灵武市横山石料厂的一套位于新思维红河谷H4-3-502室的房屋以728769元的价格作为预付工程款抵顶给被告叶七奇，叶七奇办理了上述房屋的登记备案手续。之后，被告叶七奇停止施工离开工地，剩余工程由原告与嘉利洋公司组织衡红强施工队施工完毕，为此，被告嘉利洋公司与衡红强在2012年5月14日签订建筑工程施工劳务分包合同一份，由衡红强继续组织施工，合同约定叶七奇预结的工程款不能从衡红强人工费中扣除，劳务队所有工人工资由被告嘉利洋公司监督发放到工人手中，工程结束时衡红强必须配合嘉利洋公司与叶七奇的工程结算。后被告嘉利洋公司支付衡红强劳务费938500元，剩余9900元保修费未付。上述房屋及工程款均由原告指定人员签字认可后经由被告嘉利洋公司财务支付给被告叶七奇及衡红强。涉案工程于2012年11月30日竣工验收合格。2012年8月30日，原告与被告嘉利洋公司、陕西华建工程监理有限责任公司共同出具银川市嘉利洋公司办公楼预算书工程造价汇总表，确认被告叶七奇组织施工期间完成正负零工程量，其中直接费为99216.48元，人工费27396.07元，原告认为人工费已由嘉利洋公司全部支给衡红强，故被告叶七奇实际工程量仅为99216.48元。现原告认为被告叶七奇超领工程款820942.60元（1455049元-634106.43元），故诉至本院，请求请求判令被告返还多领的工程款820932.52元；本案诉讼费由被告承担。
庭审中，虽经本院要求，被告叶七奇未对被告叶七奇向被告嘉利洋公司提供钢材的数量进行新的举证。对被告叶七奇是否向衡红强支付过劳务费，叶七奇称无法提供证据。对于原告主张的化粪池工程款80000元，被告虽称实际应为132000元，但双方均未提交证据予以证实，被告嘉利洋公司认可化粪池工程款为80000元。
原审法院认为，被告叶七奇辩称其与被告嘉利洋公司之间存在建筑工程施工合同，原告仅为挂靠单位，原告与被告叶七奇之间不存在建设工程施工合同法律关系；因被告叶七奇系自然人，不具备建筑施工资质，由原告与被告嘉利洋公司签订建设工程施工合同后，交给被告叶七奇组织施工，原告与被告叶七奇系合同相对方，二者之间的建设工程承包合同属无效合同；鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故原告作为承包方，被告叶七奇作为实际施工人，双方可以参照合同约定进行工程款结算，被告嘉利洋公司向被告叶七奇支付工程款时均需征得原告同意，故其行为性质应认定为代原告支付工程款，故对被告叶七奇的该项辩称主张不予支持。根据庭审查明事实，被告叶七奇在部分工程施工后即离开工地，2012年8月30日，原告与被告嘉利洋公司、陕西华建工程监理有限责任公司共同出具工程造价汇总表，确认被告叶七奇组织施工期间完成正负零工程量，其中直接费为99216.48元，人工费27396.07元；被告叶七奇对此虽不予认可，但对照叶七奇提交的工程开支明细，可以认定原告提交的工程造价汇总表里叶七奇的实际施工量属实；因人工费27396.07元已由被告嘉利洋公司以劳务费938500元全额支付给轻工衡红强，故原告主张叶七奇的工程量仅为99216.48元，被告叶七奇虽对此持有异议，但未提交证据予以反驳，故对此予以认定。对原告主张的化粪池工程款80000元，被告叶七奇主张应为132000元，因双方均未提交证据予以证实，被告嘉利洋公司认可化粪池工程款为80000元，且实际支付80000元，故认定化粪池工程款为80000元。对被告叶七奇向被告嘉利洋公司提供的钢材数量，叶七奇主张应为139.75吨，但未提交证据证实，原告按照工程总造价确定涉案工程钢材用量为122.576吨，扣除被告叶七奇从被告嘉利洋公司处领取的钢材31.59吨后为90.98吨，并按照宁夏工程造价2011年第5期均价每吨5000元计算被告叶七奇的钢材款为454900元（90.98吨×5000元／吨），原告的计算方法合理合法，予以认定，以此计算被告叶七奇工程款及货款共计634116.48元（99216.48元＋80000元＋454900元）。被告嘉利洋公司在被告叶七奇未施工完毕前，经原告同意后，向被告叶七奇支付工程款共计1287622元（80000元＋顶房款728769元＋顶房款475449元＋零星材料3404元），原告与被告嘉利洋公司向被告叶七奇超付工程款653505.52元（1287622元－634116.48元）。被告叶七奇辩称被告嘉利洋公司并未扣除原告工程款或起诉原告进行追偿，原告没有实际支付工程款却要求被告叶七奇返还超付工程款，与法无据；因被告嘉利洋公司当庭表示其与原告已就涉案工程进行了结算，原告从被告叶七奇处追偿的工程款将连同衡红强劳务费一并从原告其余工程款中扣除，故法院对被告叶七奇的上述辩称主张不予支持，被告叶七奇应返还原告超付工程款653505.52元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告叶七奇于本判决生效之日起十日内返还原告宁夏建昌建筑实业有限公司超付工程款653505.52元。
宣判后，上诉人叶七奇不服，提起上诉，请求：撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第1513号民事判决，发回重审或在查清案件基本事实基础上，依法改判驳回被上诉人起诉及全部诉讼请求；上诉费由被告承担。
事实和理由：上诉人与建昌公司之间不具有合同关系，是嘉利洋公司为完善建设施工手续，自行与建昌公司签订了建设工程施工合同。上诉人领取的工程款及顶帐房屋均是直接从被上诉人嘉利洋公司直接领取的，未从建昌公司领过工程款，付款凭据上建昌公司的签章均是事后其在留存在嘉利洋公司的凭据上补签的。上诉人进行了实际垫资，被上诉人建昌公司未就工程进行过施工行为。现被上诉人以建筑施工合同关系为由要求上诉人返还工程款，主体错误，无事实依据。被上诉人嘉利洋公司作为原审被告，未承担任何责任，原审原告及原审被告的诉讼主体均不适格。原审认定上诉人实际施工工程款不属实。上诉人施工为包工包料，其中劳务分包给衡红强，施工材料由上诉人垫资购买，上诉人共实际进行了十六项工作，垫资1259180元，原审仅依据未经上诉人确认的由二被上诉人与监理公司的工程造价汇总表即认定上诉人的实际支出，显属不当。上诉人在施工中所用钢材及其他材料均为自已垫资提供，原审认定案外人代表上诉人从被上诉人嘉利洋公司处领取31.59吨钢材以及价值3304元的其他材料证据不足。房屋顶帐价值过高。原审判决事实认定不清，程序错误，应予纠正。
被上诉人建昌公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，嘉利洋是涉案工程的发包方，该工程由建昌公司承建，工程款的结算是建昌公司许可后由嘉利洋公司直接支付给上诉人。建昌公司在该工程前期将部分劳务承包给上诉人，上诉人离开后建昌公司一直在组织施工并将工程实施完毕。以房顶付工程款上诉人是认可的。钢材价值按照工程预算造价计算。叶小明是上诉人施工队的人员，是上诉人的哥哥，其从从嘉利洋公司所领取钢材实际用于工程中，应将该部分钢材从上诉人提供钢材中扣除，上诉人在一审中并未要求对钢材款价格进行鉴定，上诉人的上诉理由不能成立。嘉利洋公司是一审法院为了查明案件事实依法追加。原审查明事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人嘉利洋公司辩称，涉案工程总承包人是嘉利洋公司，工程款应由嘉利洋公司与建昌公司进行结算。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
对一审查明的事实，上诉人认为一审关于“叶七奇借用建昌公司资质进行施工”、“叶七奇通过建昌公司确认同意领取了工程款”、“叶七奇从嘉利洋公司领取钢材及其他材料”的认定有误，理由与上诉事实理由一致。被上诉人建昌公司与嘉利洋公司对一审查明的事实无异议。
本院经审查认为，一审查明的事实属实，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案工程实际施工人系上诉人叶七奇，上诉人系借用被上诉人建昌公司资质进行施工，建昌公司未进行实际施工及垫资，工程款由发包方嘉利洋公司向上诉人直接支付。建昌公司虽在付款凭证上签章确认，但其并非实际付款人。被上诉人建昌公司要求上诉人退还超付工程款，应当在建昌公司因嘉利洋公司向上诉人超付工程款而使其利益遭受损失的事实前提下主张。本案在审理中，被上诉人建昌公司与嘉利洋公司均认可对涉案工程未进行结算，对向上诉人超付部分的款项也未从嘉利洋公司应付给建昌公司的款项中实际扣除，被上诉人也不能提供其因嘉利洋公司的超付行为受到经济损失的证据。现被上诉人建昌公司直接要求上诉人退还嘉利洋公司超付的工程款缺乏事实及法律依据，不应支持。原审认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第1513号民事判决；
二、改判驳回被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司要求上诉人叶七奇返还超付工程款的诉讼请求。
一审案件受理费12009元，保全费4625元；二审案件受理费12009元，由被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 马慧琴
审 判 员 张 鑫
代理审判员 胡春燕
二〇一四年五月八日
书 记 员 曾 睿
附：本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。