北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）二中民终字第17024号
上诉人（原审原告）广东潮宏基实业股份有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区龙新工业区龙新五街四号1-4楼。
法定代表人廖木枝，董事长。
委托代理人黄穗生，男，1971年11月3日出生，广东潮宏基实业股份有限公司法务部经理。
委托代理人李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京美惠万家商业有限公司，住所地北京市西城区新街口北大街1号。
法定代表人蒙进暹，总经理。
委托代理人沈蓓蓓，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人张燕民，北京市康达律师事务所律师。
上诉人广东潮宏基实业股份有限公司（以下简称潮宏基公司）因与被上诉人北京美惠万家商业有限公司（以下简称美惠万家公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2012）西民初字第11159号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官石东、李晓波参加的合议庭，并于2013年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人潮宏基公司的委托代理人黄穗生、李宏宇，被上诉人美惠万家公司的委托代理人沈蓓蓓、张燕民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潮宏基公司在一审中起诉称：2010年9月初，潮宏基公司在美惠万家公司经营的北京市西城区新街口北大街1号“新华百货”商场一层处租赁柜台出售黄金饰品。2010年9月底，美惠万家公司化妆珠宝部经理郎霞以“中国电网”高端客户长期且大量要货为由，要求潮宏基公司对黄金金条进行促销，以每克低于市场价15元的价格卖出。由于郎霞是美惠万家公司管理潮宏基公司专柜的直接领导，故虽然金条促销的利润很低，潮宏基公司碍于其经理身份也只得同意。后经美惠万家公司、潮宏基公司进一步口头协商，将促销金条的商场（新华百货）扣点定为2%，双方分摊了利润损失。此后，由郎霞不断地在潮宏基公司专柜签字提货，美惠万家公司在销售管理计算机系统中进行记录，并对潮宏基公司不定期地结账。截至2011年7月，潮宏基公司与美惠万家公司交易金条总值达到15282400元，美惠万家公司已经付清11868462元，双方在长期且频繁的实际履行金条买卖合同过程中，由郎霞先行提货，美惠万家公司事后结账的赊账交易习惯（模式）逐渐形成，并被双方所确认，正常运行了8个月，但是，美惠万家公司尚余3194500元的货款至今未付，扣除2%以后为3110610元。现潮宏基公司诉至法院，要求判令美惠万家公司支付所欠货款3110610元。
美惠万家公司在一审中答辩称：潮宏基公司的诉讼请求无事实和法律依据。1、潮宏基公司和美惠万家公司没有书面买卖合同，美惠万家公司从未收到过潮宏基公司的货物，货物的所有权也从未转移给美惠万家公司，本案的付款人是毛晋等案外人，美惠万家公司从未向潮宏基公司支付过货款。双方不存在买卖合同关系，不存在所谓的交易惯例，只存在专柜设置合同关系，采用的是品牌经营模式，美惠万家公司没有任何自营业务，只向潮宏基公司收取销售金额的扣点作为利润，所有销售均由潮宏基公司自行完成。美惠万家公司只是潮宏基公司出售商品的平台，并不参与其经营。所有结算都是依据双方的《专柜设置合同》进行的。正常流程是潮宏基公司开具小票，由顾客持小票至款台交款，交款后顾客去柜台提取货物，美惠万家公司再与潮宏基公司进行结算。2、潮宏基公司隐瞒了相关事实，其明知郎霞是在为毛晋等案外人拿货，是个人行为。在毛晋无法按时付款的时候，潮宏基公司还曾从毛晋所在的金象珠宝柜台拿货冲抵货款。3、潮宏基公司还曾从北京国泰百货通州店拿过100元万货款，这与美惠万家公司无关，白璐支付给潮宏基公司的30万元是在代毛晋偿还货款，潮宏基公司明知上述事实，美惠万家公司对此不应承担任何责任。4、专柜设置合同关系和买卖合同关系是不能并存的，双方不存在独立于专柜设置合同关系之外的买卖合同关系。潮宏基公司主张双方是买卖合同关系，又在诉讼请求中主动扣除了2%的扣点，且目前为止潮宏基公司仍在美惠万家公司处设置柜台，按此扣点进行结算。5、潮宏基公司所诉金额没有证据支持。美惠万家公司不清楚毛晋到底欠了多少钱，还了多少钱。白璐支付的30万元及毛晋拿给潮宏基公司的货物均应予以抵扣。
一审法院认为：潮宏基公司与美惠万家公司应是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。一审庭审中，潮宏基公司认可其与美惠万家公司没有签订书面买卖合同，故本案的争议焦点为：美惠万家公司的职员郎霞从潮宏基公司专柜提取金条的行为是否为职务行为，美惠万家公司是否与潮宏基公司形成了事实上的买卖合同关系。
所谓职务行为是指企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，法律后果由企业法人承担的一种民事法律行为。构成职务行为应综合考虑以下因素：1.行为人必须是法人的法定代表人或其他工作人员；2.行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；3.行为人应有法人的授权；4.行为人行为的利益归属于法人；5.信赖可能性，即社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度；6.行为后果由法人承担。本案中，郎霞从潮宏基公司专柜提取金条的行为不构成职务行为，理由是：1.郎霞虽系美惠万家公司珠宝部经理，但其从潮宏基公司专柜提取金条时从未以美惠万家公司名义进行。2.郎霞作为商场的部门经理，其职责为负责所在部门的品牌招商、维护、大型促销活动的谈判、全年销售任务、毛利和赞返收入，不包括直接销售及从专柜提货的权限，即美惠万家公司对郎霞提货一事并未授权。潮宏基公司向法院提交化妆珠宝部2011年度经营目标责任书，以证明郎霞从其专柜上签字提取金条系职务行为，但该证据只能证明郎霞系美惠万家公司化妆珠宝部职员，且系销售收入的责任人，不能证明郎霞的职责范围包括从潮宏基公司专柜直接取货。3.美惠万家公司并未实际收到郎霞提取的金条，该公司并非利益归属方，亦不知晓赊销一事。4.以社会一般人的常识判断，商场的部门经理并非法定代表人，其对于专柜应为管理职权，并不具有对外签订、磋商买卖合同的职权。5.潮宏基公司向法院提交公证书、销售流水单及销售凭单，以证明郎霞从其专柜上签字提取金条，并由美惠万家公司在销售管理计算机系统中进行记录，由美惠万家公司对潮宏基公司不定期地结账，美惠万家公司具有给付货款的义务。一审庭审过程中，美惠万家公司申请法院调取了郎霞丈夫白璐向潮宏基公司付款的凭证、申请郎霞出庭作证、并出具了《专柜设置合同》等证据。郎霞虽原系美惠万家公司的职员，但因与潮宏基公司的纠纷，先被美惠万家公司停职后于2011年离职，其证人证言与其他证据相佐证，能够形成完整的证据链，故其证人证言具有证明效力。上述证据能够证明美惠万家公司与潮宏基公司一直按照《专柜设置合同》进行结算，美惠万家公司从未直接向潮宏基公司支付涉案金条的货款。另，潮宏基公司、郎霞均认可郎霞提取金条的货款中有100万元是从北京国泰百货通州店支付的，且潮宏基公司于2011年7月6日从金象珠宝柜台拿了十几万元左右的货，白璐亦曾向潮宏基公司支付了30万元货款，上述事实亦能证明美惠万家公司并非涉案金条的实际付款方。故郎霞提取金条的行为不构成职务行为，其行为后果不应由美惠万家公司承担。
综上，因潮宏基公司提供的证据不能证明郎霞从潮宏基公司专柜提取金条的行为系职务行为，其与美惠万家公司之间存在买卖合同关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回广东潮宏基实业股份有限公司的起诉。
潮宏基公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
一、一审法院裁定认定郎霞从潮宏基公司柜台取货行为非职务行为，潮宏基公司与美惠万家公司之间不存在交易证据不足，缺乏充分的事实依据。根据本案确定的事实，潮宏基公司在美惠万家公司设置专柜销售黄金饰品。郎霞为美惠万家公司化妆珠宝部经理，负责潮宏基公司专柜的管理工作。郎霞从潮宏基公司专柜提取金条，并由美惠万家公司在销售管理计算机系统中进行记录，由美惠万家公司不定期地结账。这些事实，有潮宏基公司柜台销售明细表、经公证的美惠万家公司销售管理系统结算单、美惠万家公司付款凭证佐证。这些证据至少很接近地指向这样的法律事实，即郎霞作为美惠万家公司专门负责管理潮宏基公司专柜的领导，代表美惠万家公司从潮宏基公司专柜提取金条，随后绝大部分货款由美惠万家公司通过支付系统与潮宏基公司结账，潮宏基公司与美惠万家公司之间存在交易金条的事实。对此，潮宏基公司的上述证据可以形成基本的证据链条。根据法庭举证的基本原则，当事人对自己的主张，应提出相应的证据。如美惠万家公司否认，也应举出证明效力至少相对等的证据，以支持自己的主张。而本案一审中，美惠万家公司就其否认郎霞的行为为职务行为的主张，仅仅向法庭提供了郎霞本人证言以及其夫白璐曾向潮宏基公司支付了30万元货款的付款凭证，还有证明100万元货款由他人而非美惠万家公司支付的一些证据。以此证明郎霞行为并非职务行为，美惠万家公司并非涉案金条的实际付款方，潮宏基公司和美惠万家公司不存在交易。首先，郎霞作为美惠万家公司前员工以及本案关键人物，与美惠万家公司有非常明显的共同利害关系，以及如果认定其为职务行为后可能面临巨大风险，因此郎霞证言的真实性值得高度怀疑。郎霞的证言证明其并非职务行为，证明效力显然不高。其次，对于美惠万家公司举证证明的有约150万元货款由他人支付的事实，其数额在潮宏基公司与美惠万家公司已经结清的高达1100余万元的交易中只占很少部分，仅仅以此非常小数额货款由他人支付的事实，如何就能否定其余巨大数额由美惠万家公司支付的事实，从而得出交易主体并非美惠万家公司的结论。显然，美惠万家公司举出的这些证据不足以支持其郎霞行为非职务行为，潮宏基公司与美惠万家公司之间不存在交易的主张。相比美惠万家公司提交的证据，潮宏基公司所举出的证据更为客观和真实，可以形成基本的证据链条，是优势证据一方。而一审法院却相反地采信了非优势一方的证据，违背了基本的民事证据采信原则。通过对美惠万家公司证据的分析，其证据存在明显的瑕疵和片面性，并非一审法院裁定中认定的“能够形成完整的证据链”，能用以证明郎霞的行为非职务行为，潮宏基公司与美惠万家公司之间没有交易行为。而对于一审法院裁定认定“美惠万家公司从未直接向潮宏基公司支付涉案金额的货款”，则干脆没有任何直接证据可以支持这个事实。因绝大多数涉案货款均由美惠万家公司账户支付至潮宏基公司账户，从本案现有证据不能得出美惠万家公司从未向潮宏基公司支付涉案金额的货款的结论。因此，一审法院裁定认定郎霞行为非职务行为，潮宏基公司与美惠万家公司之间没有交易缺乏基本的证据支持，是武断和没有事实依据的，违背证据采信的基本原则。
二、一审法院裁定忽略了本案另一个重大法律问题，即表见代理问题，属于重大疏漏。在本案中，退一步讲，即使非常牵强地如一审法院所认定，郎霞的行为并非职务行为，潮宏基公司与美惠万家公司之间不存在交易行为，郎霞的行为也构成表见代理，因此其实际后果应由美惠万家公司承担。《中华人民共和国合同法》第四十九条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”郎霞作为美惠万家公司直接管理潮宏基公司专柜的领导，从潮宏基公司柜台提取金条，并且直接在销售系统中进行记录，随后由美惠万家公司进行结账。这与潮宏基公司专柜正常的销售显然不同。潮宏基公司正常的专柜销售，是直接与买家接触，开具单据，买家先行结账，然后才能提取货物。在本案中，郎霞长期大量从潮宏基公司专柜先行提取金条，相应单据上面买家仅仅为郎霞一人，潮宏基公司全部接触并认定的买家并没有其他人，而只是郎霞本人。且郎霞每次先行提取金条后，美惠万家公司随即付款，与正常的买家交易不同。在此种情形多次重复，已支付金额达到1100余万元，远远超过一般个人所能达到的交易量的情况下，潮宏基公司认定并相信交易对方是郎霞所代表的美惠万家公司，是有充分的理由和符合正常的交易习惯的。如果不是对于郎霞所代表的美惠万家公司资信的认可，潮宏基公司绝不会长期先提货后付款地交易并达到如此巨大的数额，并且在未收到货款的情况下先行出货300余万元，从而导致目前的不利后果。因此，潮宏基公司显然有充分的理由相信郎霞是代表美惠万家公司进行交易，是善意的且无任何过错，即使郎霞的行为并非职务行为，其也完全构成表见代理，后果应由美惠万家公司承担。这些是法律维护重大交易安全的基本要求。
三、一审法院裁定中并未有权利义务相统一方面的考虑和论述，属于另一重大遗漏。进一步讲，美惠万家公司作为专柜设置的甲方，收取费用，由其指派员工郎霞专门对潮宏基公司专柜进行管理，且明示于潮宏基公司，潮宏基公司的销售实际上要受到其指派人员的制约。因此法律显然应该要求美惠万家公司对郎霞的行为承担相应的义务。即使郎霞真的冒充美惠万家公司与潮宏基公司交易，使潮宏基公司有理由相信其代表美惠万家公司，美惠万家公司对此显然存在管理不善的过错，其不利后果也应由美惠万家公司承担，而不是相反。这也是权利义务对等法律基本原则的要求，否则即有失最起码的公平。
综上，潮宏基公司请求二审法院撤销一审法院裁定，指令一审法院对本案进行审理。
美惠万家公司并未向本院提交书面答辩状，其在二审庭审中口头答辩称：同意一审法院裁定。美惠万家公司与潮宏基公司只存在专柜设置合同关系，郎霞的行为不构成表见代理，潮宏基公司的上诉请求不能成立。首先，潮宏基公司所主张与美惠万家公司存在买卖关系的主张不能成立，双方只存在专柜设置合同关系。按照《专柜设置合同》的约定，潮宏基公司所有销售必须通过美惠万家公司收银柜台完成交易，美惠万家公司按照潮宏基公司销售额收取扣点后将其销售款结算给潮宏基公司，美惠万家公司仅收取销售额的扣点作为收益，潮宏基公司不用缴纳租金。美惠万家公司从未收到过潮宏基公司的货物，也未向潮宏基公司支付过买卖合同的货款，美惠万家公司所有已支付给潮宏基公司的款项均系按照《专柜设置合同》的约定支付的结算款，该款项的性质根本不属于买卖关系的对价和价款，潮宏基公司故意混淆了结算款与购物款的概念，混淆了专柜设置合同关系与买卖合同关系。本案中，潮宏基公司对于美惠万家公司已结算的款项是依据《专柜设置合同》约定的方式进行结算没有异议，但又主张双方还存在赊销买卖的交易模式，这显然是矛盾的。而且本案中美惠万家公司仅依据《专柜设置合同》的约定收取潮宏基公司每月营业额的扣点，如果双方是买卖合同关系，潮宏基公司卖给美惠万家公司多少货物就应该收多少款，不应该存在美惠万家公司再收取扣点的情况，因此潮宏基公司的主张也不符合百货商场经营的模式和买卖合同关系的特点。《专柜设置合同》中明确禁止进行场外交易或短开、漏开小票等行为，也就是说美惠万家公司不允许潮宏基公司以“赊销”的方式对外出售货物，而是必须应当先付款后提货，这与本案中潮宏基公司将货物先交给郎霞后收取货款的方式完全不同，双方不存在“赊销”的买卖关系和交易惯例。而且，双方按照哪一扣点结算与本案无直接关联性，截至本案诉讼发生后，潮宏基公司仍在美惠万家公司的商场经营，双方仍存在金条促销按2%扣点进行结算的情况。其次，潮宏基公司明知郎霞是为毛晋等案外人拿货，郎霞的行为完全属于其个人行为，本案不存在表见代理的情形，美惠万家公司不应承担任何责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。郎霞仅仅是美惠万家公司化妆珠宝部的经理，其职责是所在部门的品牌招商和维护、大型谈判等，不包括直接销售或从专柜提取货物的职权，通过郎霞的陈述和相关证据，潮宏基公司一开始就知道毛晋为实际购买人，曾与毛晋多次协商还款，郎霞的丈夫白璐曾向潮宏基公司汇款30万元作为货款，潮宏基公司曾经到毛晋、陈涛为股东的金象珠宝柜台拿走部分珠宝抵偿货款。这足以证明潮宏基公司主观上非但不是善意，而是故意的严重违规行为，不构成表见代理。依据《专柜设置合同》的约定，美惠万家公司对潮宏基公司的销售额没有业务要求，潮宏基公司提出的销售要受到美惠万家公司指派人员的制约没有依据，美惠万家公司的部门经理只是对潮宏基公司进行日常管理。美惠万家公司对郎霞到潮宏基公司拿货的行为并不知情，直到潮宏基公司工作人员在商场与金象珠宝柜台人员发生冲突时才知晓此事，并立即将郎霞停职调查。本案潮宏基公司违反《专柜设置合同》的约定，私下进行违规销售，潮宏基公司存在主观故意和过错，美惠万家公司没有过错，不应当由美惠万家公司对潮宏基公司承担责任。综上，美惠万家公司请求二审法院驳回潮宏基公司的上诉请求，维持一审法院裁定。
本院经审查认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，美惠万家公司和潮宏基公司签订的《专柜设置合同》并没有约定美惠万家公司有权在潮宏基公司专柜提取金条，郎霞作为美惠万家公司化妆珠宝部经理，其工作职责和职权并不包括直接销售金条或从潮宏基公司专柜提取金条，潮宏基公司既无证据证明美惠万家公司授权郎霞在潮宏基公司专柜提取涉案金条，也无证据证明郎霞从潮宏基公司专柜提取涉案金条是以美惠万家公司名义进行的，更无证据证明美惠万家公司实际收到郎霞从潮宏基公司专柜提取的金条。根据《专柜设置合同》的约定，潮宏基公司经营的商品和服务都是由美惠万家公司统一收款，潮宏基公司销售所得的货款一律送美惠万家公司指定的收银台点收，双方结算的方式为当月销售、次月结算，美惠万家公司在收取潮宏基公司每月营业额的扣点后将款项划至潮宏基公司指定账户，本案中美惠万家公司已给付潮宏基公司的款项都是按《专柜设置合同》的上述约定进行结算，潮宏基公司并无证据证明前述款项是美惠万家公司给付的郎霞提取涉案金条的货款。此外，潮宏基公司、郎霞均认可郎霞提取涉案金条的货款中有100万元是潮宏基公司从北京国泰百货通州店取得的，且潮宏基公司于2011年7月6日从金象珠宝柜台拿了十几万元左右的货，白璐亦曾向潮宏基公司支付了30万元货款，上述事实亦能证明美惠万家公司并非郎霞提取涉案金条的实际付款人。因此，潮宏基公司提供的证据不能证明郎霞在潮宏基公司专柜提取涉案金条的行为系职务行为，其行为后果不应由美惠万家公司承担。
关于潮宏基公司提出的郎霞的行为构成表见代理的上诉主张，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，认定构成表见代理不但要证明无权代理人有被授予代理权之表象，而且要证明相对人是善意且无过失地信赖该无权代理人有代理权，即相对人的信赖必须有正当理由。在本案中，以社会一般人的常识判断，郎霞仅是美惠万家公司化妆珠宝部经理，并非美惠万家公司的法定代表人或授权签约人，其对于专柜应为管理职权，并不具有对外签订买卖合同的职权，潮宏基公司应当知道除非有美惠万家公司的授权，否则郎霞并不具有代表美惠万家公司对外签订买卖合同的权限，潮宏基公司本应当且有条件审查郎霞是否有美惠万家公司对外签订买卖合同的授权，但潮宏基公司并没有提供证据证明对郎霞是否有对外签订买卖合同的代理权进行过审查核实，也无证据证明郎霞以美惠万家公司名义从潮宏基公司专柜提取涉案金条，故潮宏基公司既不能证明郎霞有被美惠万家公司授予代理权之表象，亦不能证明其信赖郎霞有代理权是善意且无过失的。因此，潮宏基公司提供的证据不能证明郎霞在潮宏基公司专柜提取涉案金条的行为构成表见代理，其行为后果不应由美惠万家公司承担。
关于潮宏基公司提出的权利义务相统一、美惠万家公司对存在管理不善的过错应当承担不利后果的上诉主张，本院认为，美惠万家公司和潮宏基公司签订的《专柜设置合同》对双方当事人权利义务进行了明确的约定，如潮宏基公司确有证据证明美惠万家公司违反了《专柜设置合同》的相关约定，其可以根据《专柜设置合同》向美惠万家公司主张权利，但本案中潮宏基公司是以买卖合同纠纷为由起诉美惠万家公司，并主张美惠万家公司支付郎霞提取的涉案金条的货款，两者之间存在根本性的差别。因此，潮宏基公司的这一上诉主张没有法律依据或合同依据。
综上，潮宏基公司提供的现有证据不能证明其与美惠万家公司之间存在买卖合同关系。对于潮宏基公司的上诉主张，本院不予支持。一审法院裁定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙田辉
审 判 员 石 东
代理审判员 李晓波
二〇一三年十二月六日
书 记 员 李小嘎