广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1704号
上诉人（原审被告）：珠海市汇康畜禽贸易有限公司，住所地：珠海市吉大白莲路176号33栋203-204室。
法定代表人：李垣泽，经理。
委托代理人：赵希琼，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：刘芹芹，广东晨光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王跃进，男，汉族，1958年5月25日出生，住广东省珠海市香洲区，
原审第三人：珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司，住所地：珠海市吉大白莲路176号33栋2楼。
法定代表人：冯高忠，总经理。
委托代理人：刘翔，系该公司员工。
委托代理人：敖卓锋，系该公司员工。
上诉人珠海市汇康畜禽贸易有限公司（以下简称汇康公司）因与被上诉人王跃进、原审第三人珠海经济特区农牧肉类联合发展公司（以下简称农牧公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汇康公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、判令驳回王跃进的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由王跃进承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实有误。王跃进系农牧公司的原始股东之一，一直为农牧公司提供劳动，王跃进作为股东全部知晓农牧公司股权变更及公司员工遣散事宜。根据汇康公司在一审中提交的证据4《珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司第五届第五次股东会关于本公司股东股权出让的决议》及股东签名表、《珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司第五届第五次股东会关于本公司员工下岗遣散经济补偿的决议》及股东签名表，王跃进、黄春兴、梁容生、陈贵尧等42人作为农牧公司的股东，均有参与会议并签名确认。王跃进作为农牧公司原始股东之一，在庭审称其不知晓农牧公司的存在及股东变更等具体事宜，不符合基本逻辑和基本事实。一审判决认可王跃进不清楚农牧公司整体股权出让情况，采纳王跃进认为缴纳社会保险费用的单位为其用人单位的观点，既与事实不符，又与劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》对判断劳动关系成立与否的规定相冲突。
二、汇康公司与王跃进仅仅是代缴社保关系，双方之间不存在劳动关系。（一）关于汇康公司代缴社保及停缴社保的情况说明。汇康公司的股东李垣泽、陈鸿恩与王跃进是多年的同事，均为农牧公司的股东，各自关系非常要好，汇康公司与农牧公司也有业务往来。自2014年6月起，由于农牧公司的全体股东都有意对外转让股权，王跃进等人的工资一直也是以现金形式发放，所以王跃进等人就与汇康公司协商，由汇康公司代为购买社保。从2014年6月至2016年3月，汇康公司协助代为购买社保的人员除有王跃进外还有农牧公司的其他股东和职工如：黄春兴、梁容生、陈贵尧、潘琼华、詹振追、严体会、潘海琼。2016年3月，《广东省社会保险基金监督条例》由广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过。2016年4月，汇康公司向有关部门咨询，了解到代非本公司员工缴纳社保的行为会引起不必要的法律风险，但由于汇康公司股东与王跃进等人是多年老同事，且王跃进等人均近二年可办理退休手续，遂汇康公司还是决定帮这些老同事，同时汇康公司要求与王跃进一起在公司代缴社保的人员出具承诺书。2016年4月8日，案外人黄春兴、梁容生、陈贵尧、潘琼华、詹振追、严体会、潘海琼向汇康公司出具承诺书，请求汇康公司协助其继续购买社保，并承诺自行承担购买社保等全部费用，但只有王跃进拒绝出具承诺书且还不愿意自行承担社保应缴费用。因此，汇康公司只好从2016年4月起停缴了王跃进的社保。（二）汇康公司与王跃进之间不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的初步举证责任主要在劳动者一方。在本案中，汇康公司已向法院提供充分的证据，证明从2014年6月，王跃进系农牧公司员工及原始股东时，就一直代为购买社保。在汇康公司代为购买社保期间，汇康公司与王跃进之间没有签订过任何劳动合同，汇康公司既没有向王跃进支付过任何工资及福利待遇，王跃进也没有向汇康公司提供过任何劳动，故汇康公司与王跃进之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，王跃进仅根据社保记录认为汇康公司与王跃进之间存在劳动关系的观点是不能成立的。
综上，王跃进提交的汇康公司为其缴纳社保的证据，不能证明其受汇康公司的管理且从事汇康公司安排的有报酬的劳动，对此王跃进应当承担举证不能的不利后果。一审法院仅以缴纳社保记录认定汇康公司与王跃进之间存在劳动关系没有事实与法律依据，恳请法院依法驳回王跃进的诉请。
针对汇康公司的上诉，王跃进答辩称：一、双方存在劳动关系，王跃进一直从事锅炉工特殊工种，待遇是每月仅享受领取薪酬、购买社保等福利，由此可见，王跃进并不全部知晓汇康公司所说的股权变更和人事遣散等具体事宜。王跃进不清楚农牧公司42名国企股东从何而来，仅知道黄春兴等5名股东是原农牧公司总经理黄春元的直系亲属和旁系亲属，且每次股东大会，王跃进只有排队签名权，并不清楚文字内容。1995年2月以来，汇康公司与王跃进多次签订一式两份劳动合同。本次案发后，王跃进调取社保缴费记录才发现自己在一个单位工作20余年，被多家公司缴纳社保。而这些公司领导人不变、职位不变，仅有法定代表人在变，汇康公司的上诉理由无任何事实依据。
二、汇康公司称双方仅是代缴社保关系，不存在劳动关系，而每月的出缴金额都是汇康公司所出，而王跃进却无需出钱，与实际和逻辑不符。若双方没有签订劳动合同、不存在劳动关系，汇康公司如何能为王跃进购买社保。
三、汇康公司在王跃进没有任何过错、也没有提前通知的情况下违法解除劳动合同是不争的事实，严重侵犯了王跃进应享受的合法权益。因此，汇康公司是过错方，应对其过错承担法律责任，赔偿给王跃进造成的一切经济损失。
四、汇康公司故意扣押王跃进的人事档案不将其交给社保局办理退休手续，严重侵犯了王跃进的合法权益，请求判令汇康公司将王跃进的人事档案资料交回人事档案局，以便王跃进办理相关退休手续，让其享受合法待遇。
农牧公司表示认可一审判决，无其他意见。
王跃进向一审法院起诉请求：一、判令汇康公司协助出具失业证明；二、判令汇康公司支付2015年11月起至诉讼结束时的基本工资每月5500元（从2015年11月起至诉讼结束时的基本待岗生活保障金每月1650元，共计15120元）；三、判令汇康公司补交2016年4月起至诉讼结束时的社保；四、要求将人事档案交给社保局档案管理处办理退休手续。另王跃进在一审庭审中增加诉讼请求：要求汇康公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11000元和支付待岗生活保障金11200元。
一审法院经审理查明，王跃进主张于1995年2月13日调入珠海市拱北屠宰场任锅炉工。2001年8月1日，珠海市拱北屠宰场更名为珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司。2005年12月27日农牧公司为王跃进办理了劳动合同备案登记，劳动合同期限为2006年1月1日至2010年1月10日。王跃进与农牧公司之间的劳动合同期满后，双方续签劳动合同，合同期限至2015年1月10日止。劳动合同期满后，王跃进继续在农牧公司工作。2015年1月30日，农牧公司第五届第五次股东会作出股东股权出让及员工下岗遣散经济补偿决议，王跃进在上述决议上签名，并于2015年4月30日在《下岗遣散人员经济补偿明细表》上签字领取了20.5个月的工资99897元作为经济补偿。《下岗遣散人员经济补偿明细表》显示，王跃进的入职时间为1995年2月，补偿年限计至2015年4月，工作年限为20年零3个月，按20.5个月计算，王跃进2014年5月至2015年4月的平均工资为4873元。此外，王跃进与农牧公司在《劳动合同书》的“劳动合同变更（续签记录）”一栏上注明“公司于2015年4月29日与王跃进解除劳动合同，终止劳动关系，双方之间没有任何争议。”王跃进与农牧公司均在该栏盖章（签名）签名、盖章。
另查明，王跃进提供的《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，从2006年1月起至2014年5月止，农牧公司为王跃进缴纳社会保险；从2014年6月起至2016年3月止，汇康公司为王跃进缴纳社会保险。汇康公司提交的由农牧公司制作的工资表显示，农牧公司没有在王跃进工资中扣除由个人承担的社会保险费用。王跃进主张从1995年在珠海××屠宰场即××珠海市××光路××号，担任锅炉工，一直做到2015年10月28日，通知其不用来上班，在家待岗。汇康公司主张王跃进一直系农牧公司的员工，为王跃进代买社保，因为与农牧公司存在业务往来关系，所以才帮农牧公司部分的员工代缴社保，这部分员工不仅仅是王跃进存在该种情况。汇康公司提交黄春兴等7人的《承诺书》，但王跃进认为黄春兴系农牧公司的原董事长黄春源的亲弟，对其他《承诺书》的签名人员不认识，因此不认可汇康公司提交的《承诺书》。汇康公司并无举证黄春兴支付个人应缴社会保险费用的财务凭证。王跃进于2016年5月31日申请劳动仲裁，要求汇康公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11000元、待岗生活保障金11200元、补交2016年4月起的社保费用。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲区仲裁委）作出的珠香劳人仲案字（2016）1367号仲裁裁决书，驳回王跃进所有仲裁请求。汇康公司对香洲区仲裁委作出珠香劳人仲案字（2016）1367号仲裁裁决书查明的事实中“申请人在珠海市屠宰场实际工作至2015年10月28日该处关闭之日，期间工资已支付”没有异议；农牧公司对上述裁决书没有异议。
一审法院认为，王跃进提出的诉讼请求中，除请求支付赔偿金、待岗生活保障金、补缴社会保险费用外，其他诉讼请求均未经过仲裁程序，对于未经仲裁程序处理的请求，本案不予审理；对于补缴社会保险费用的诉讼请求，一审法院已告知王跃进，该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不作审理。
王跃进在《农牧公司第五届第五次股东会作出股东股权出让的决议》和《下岗遣散人员经济补偿明细表》签名，并领取了经济补偿99897元（补偿金计至2015年4月），又在“劳动合同变更（续签记录）”一栏上证明“公司于2015年4月29日与王跃进解除劳动合同，终止劳动关系，双方之间没有任何争议”并且签名确认，因此一审法院认定王跃进与农牧公司之间的劳动关系于2015年4月30日解除。《农牧公司第五届第五次股东会作出股东股权出让的决议》和《下岗遣散人员经济补偿明细表》均由汇康公司提供，汇康公司应当清楚知道农牧公司对员工的解散和补偿问题。对于汇康公司主张为王跃进代买社保问题，一审法院认为，从王跃进签名确认上述决议和领取经济补偿来看，汇康公司确实从2014年6月起至2015年4月为王跃进代缴社保费用，上述时间段，王跃进与农牧公司存在劳动关系，与汇康公司不存在劳动关系。从2015年5月起，汇康公司明知王跃进与农牧公司解除劳动关系，继续为王跃进缴纳社保费用，表明汇康公司确认与王跃进存在劳动关系，汇康公司应承担从2015年5月起对王跃进作为用人单位的责任。从举证责任分析，汇康公司从2015年5月起继续为王跃进缴纳社保费用，其主张不是王跃进的用人单位，应承担举证责任。农牧公司与王跃进解除劳动关系后，王跃进不清楚农牧公司整体股权出让情况，其认为缴纳社会保险费用的单位为其用人单位并无不妥。虽然王跃进的工作地点和工作内容没有改变，但不影响与汇康公司存在劳动关系。珠海市拱北屠宰场于2015年10月28日关闭，王跃进认可上述情况，并认可已领取在此之前的工资。上述情况表明，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，汇康公司与王跃进的劳动关系于2015年10月28日解除。由于汇康公司没有提前三十日以书面形式通知王跃进解除劳动合同，王跃进主张违法解除劳动合同，并请求汇康公司支付赔偿金，一审法院予以支持，但赔偿金的数额为4873元（4873元/月×0.5个月×2倍）。对于王跃进提出的其他诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，一审判决：一、珠海市汇康畜禽贸易有限公司于判决生效之日起三日内向王跃进支付赔偿金4873元；二、驳回王跃进的其他诉讼请求。如果汇康公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由珠海市汇康畜禽贸易有限公司负担，判决生效之日起7日内向一审法院交纳。
汇康公司于二审时提交了《关于拱北屠宰场业务分流工作的报告》，拟证明王跃进于2015年10月28日被农牧公司解除劳动关系，与汇康公司没有劳动关系，拱北屠宰场由农牧公司经营管理，王跃进也一直在拱北屠宰场工作，工作地点和职务、薪水的发放从1995年调入拱北屠宰场至2015年10月28日一直没有改变。王跃进表示对于上述证据不清楚，其一直在拱北屠宰场工作，但并没有解除，而是等另行安排，2015年10月28日屠宰场经理邓汉华通知王跃进到办公室开会，通知“明天起不用来上班，等通知另行安排”。
汇康公司于二审法庭调查后提交了王跃进社会保险汇总表、2014年6至2015年4月代缴社保收据、汇康公司2015年2月至2015年9月员工工资表。王跃进对此未发表质证意见。
对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院另查明，汇康公司为王跃进等人支付的2014年6月至2015年4月的社保费用，由农牧公司分两笔付给了汇康公司。汇康公司提交的2015年2月至9月份的工资表上亦没有王跃进的名字。黄春兴、梁容生、陈贵尧、潘琼华、詹振追、严体会、潘海琼于2016年4月8日出具《承诺书》，内容为“为办理社保业务，本人请求将劳动关系挂靠珠海市汇康畜禽贸易有限公司，并请求协助办理社保业务。本人郑重承诺：承担本人挂靠期间的全部费用（包括但不限于社保费用），以及因此而引起的一切法律责任”。
本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。从上述规定来看,劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。是否存在劳动关系，劳动者需要进行初步的举证，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，王跃进与农牧公司之间的劳动合同期满后，农牧公司第五届第五次股东会作出股东股权出让及员工下岗遣散经济补偿决议，根据汇康公司一审时提交的《珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司第五届第五次股东会关于本公司股东股权出让的决议》及股东签名表、《珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司第五届第五次股东会关于本公司员工下岗遣散经济补偿的决议》及股东签名表，王跃进、黄春兴、梁容生、陈贵尧等42人作为农牧公司的股东，均有参与会议并签名确认。王跃进也在《下岗遣散人员经济补偿明细表》上签字领取了20.5个月的工资99897元作为经济补偿。且王跃进与农牧公司在《劳动合同书》的“劳动合同变更（续签记录）”一栏上亦注明了“公司于2015年4月29日与王跃进解除劳动合同，终止劳动关系，双方之间没有任何争议。”可见，王跃进与农牧公司在2015年4月29日之前是存在劳动关系的，王跃进作为农牧公司原始股东之一，也应当知晓农牧公司存在股东变更等具体事宜。虽然汇康公司自2014年6月起至2016年3月止为王跃进缴纳了社会保险，其中2014年6月至2015年4月即王跃进在农牧公司期间的社保费用，由农牧公司分两笔付给了汇康公司。汇康公司提交的2015年2月至9月份的工资表上亦没有王跃进的名字。黄春兴、梁容生、陈贵尧、潘琼华、詹振追、严体会、潘海琼于2016年4月8日出具《承诺书》，亦表明上述人员与汇康公司是挂靠缴纳社保费用的关系，而此前汇康公司也是同王跃进一样为上述人员购买了社保。上述情况可以反映出王跃进应是挂靠在汇康公司名下购买社保的，考虑到现实中存在挂名购买社保的情形，并不能由此认定双方存在劳动关系。是否存在劳动关系，劳动者应当进行初步的举证，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，王跃进没有提交证据证明其实际接受了汇康公司的管理、指挥和监督，从事了汇康公司安排的有报酬的劳动，即没有证据证明双方存在管理与被管理劳动关系的实质条件。一审判决认定王跃进与汇康公司存在劳动关系并判决汇康公司向王跃进支付解除劳动合同的赔偿金，事实和法律依据均不充分，本院予以纠正。汇康公司的上诉理由成立，本院予以采纳。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出异议，本院径行予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6177号民事判决第二项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初6177号民事判决第一项。
一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，均由王跃进负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年八月一日
书记员 郑燕霞