浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1432号
上诉人（原审原告）袁永喜。
委托代理人安朝林。
委托代理人陈文元。
上诉人（原审被告）方桂星。
委托代理人张军浩。
被上诉人（原审被告）余庭香。
委托代理人吴旭。
上诉人袁永喜、方桂星与被上诉人余庭香因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2013）金婺北民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告袁永喜起诉称：2011年12月23日，原告受方桂星的雇佣，方桂星受余庭香委托雇人干活。原告在从事雇佣劳务活动中不幸跌落受伤，经金华中医院抢救治疗，共住院18天，花医疗费37855.73元。经金华职业技术学院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，原告的伤情结论为：8级伤残，护理时间18天，营养时间60天，误工时间362天。由于谁赔偿的问题达不成共识，原告提起了诉讼，要求判令：1、二被告支付原告医疗费37855.73元、住院伙食补助费540元、营养费5220元、后续治疗费35000元、伤残赔偿金207300元、护理费1800元、误工费34266.92元、精神损害抚慰金12000元、交通费360元、鉴定费2320元共计336662.65元，减去余庭香已经支付500元，方桂星已经支付20000元，尚应支付316162.65元，并由两被告相互承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由两被告承担。
原审被告余庭香答辩称：我不认识原告，与原告之间也没有任何的法律关系。诉状上写有本人给过原告500元，这与事实不符，本人只是借钱给方桂星，方桂星给原告与我无关。本人经营仓储业务，货物运输的装卸业务长期包揽给了方桂星，方桂星雇用原告装卸货物所受的伤害，应由雇主方桂星承担。原告主张赔偿的营养费、精神损害抚慰金要求过高；后续治疗费应该以实际产生为准；残疾赔偿金和误工费应参照农村标准计付。卸货应从车后上去，而原告从车的侧面上去，增加了危险度；同时原告未尽高空作业的安全注意义务，致事故的发生原告应有重大过错。总之，本案应与第一被告无关，请求驳回原告对第一被告的起诉。
原审被告方桂星答辩称：据了解2011年12月23日，原告等四人接受余庭香的邀请，帮余庭香仓储货物卸货，在此过程中原告受到的伤害，与本人无关，也谈不上负连带责任赔偿。出于同情心本人帮原告垫付了22000抢救医疗费，该款原告应予返还。原告诉请营养费、精神损害抚慰金要求过高；后续治疗费应该以实际产生为准；残疾赔偿金和误工费应参照农村标准计付。对本次事故的发生原告也有过错。500元不是本人借款，是余庭香通过本人交付原告的资金。综上，请求法院驳回原告对本人的诉讼请求，同时要求原告返还垫付款。
原判认定，方桂星从事运货车辆的装卸工作，长期包揽了金华市春光橡塑软管有限公司和余庭香开设仓储货物的车辆装卸业务。同时方桂星招募一些装卸人员（包括原告在内），其中傅某为领班。装卸货物以金华市春光橡塑软管有限公司为主，余庭香的仓储车辆货物装卸属外揽业务，但几乎每天都有活干。2011年12月23日，和往常一样，傅某带领装卸人员来到余庭香的仓储场地卸货，第一车卸完（中途傅某已离开），第二车由原告在车的侧面步梯上到顶处，因脚未踏稳手又未抓紧从车上摔下致头部受伤。余庭香通知了方桂星（金华市春光橡塑软管有限公司与余庭香的仓储点距离约300米），方桂星和傅某赶到现场，将原告送往医院抢救，可身边带的钱不多，方桂星向余庭香要了500元，到医院后方桂星垫付2000元，次日加付20000元，要的500元也给了原告。原告经医院治疗，确诊为：双额叶和右颞叶脑挫伤伴脑内血肿、右额颞部硬膜下血肿、右颞枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右颞枕骨和左颞骨骨折及头皮血肿。经开颅术右额顶部遗留9cm×12cm的颅骨缺损。花医疗费37855.73元，住院18天，交通费360元。2012年12月11日原告申请金华职业技术学院司法鉴定所进行司法鉴定，12月19日得出结论为：1、袁永喜的损伤为八级伤残。2、袁永喜的误工时间为361天；护理时间18天；营养时间60天。花鉴定费2320元。
原审法院另查明，原告从事装卸工作已有5年之久，一直为方桂星服务，实际工作金华市春光橡塑软管有限公司和余庭香的仓储二边都做，其中在金华市春光橡塑软管有限公司从2007年开始，余庭香的仓储地从2011年开始做到出事情时止。
原审法院认为，原告袁永喜与被告方桂星的雇佣关系成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告袁永喜受被告方桂星雇佣在从事车辆卸货中受伤事实清楚，故被告方桂星应承担民事赔偿责任。受害人对于损害的发生也有一定的过错应承担相应的民事责任。原告从事装卸工作已多年，应该有一定的经验，可对步梯上到车顶，高空作业的职业要求注意义务没有尽到，对事故的发生有重大过错，应减轻雇主35%的赔偿责任。原告主张余庭香承担赔偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。方桂星以其非原告的雇主，是傅某私自揽活，余庭香雇用傅某、原告等四人卸货，原告的伤害不应由其承担赔偿责任等为由进行抗辩，与事实不符，原审法院不予采信。方桂星认为原告虽有暂住证登记，但不能证明长期居住金华为由，要求按农村标准计算赔偿金额，与《人身损害赔偿细化参照标准》规定内容不符，原审法院不予支持。确认原告：医疗费37855.73元、住院伙食补助费540元、营养费要求过高，原审法院依法调减为3915元、伤残赔偿金207300元、护理费1800元、误工费原告多算一天应减去，应为34172.26元、精神损害抚慰金12000元、交通费360元、鉴定费2320元。后续治疗费应以实际花费为准，原告可在花费后另行协商或向法院主张权利。综上，原告的诉讼请求合理合法部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告方桂星赔偿原告袁永喜的医疗费37855.73元、住院伙食补助费540元、营养费3915元、伤残赔偿金207300元、护理费1800元、误工费34172.26元、精神损害抚慰金12000元、交通费360元、鉴定费2320元。共计300262.99元的65%，195170.94元（含已付的22500元）。款项于原审判决生效后十日内履行完毕。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告袁永喜的其他诉讼请求。三、驳回原告袁永喜对余庭香的诉讼请求。案件受理费3021元，由原告袁永喜负担919元，被告方桂星负担2102元。
宣判后，原审原告袁永喜与原审被告方桂星均不服，均向本院提起上诉。
原审原告袁永喜上诉称：一、一审法院认定的法律关系正确，适用法律错误，其与方桂星雇佣关系成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，由此可见，在雇佣关系中，雇主对雇员因为雇佣活动遭受人身损害，要承担无过错责任，故一审法院判令方桂星承担65%责任是适用法律错误，应当依法改判由方桂星承担100%的赔偿责任。二、一审法院认定部分事实依据不足。一审法院认为其从事装卸工作多年，应该有一定的经验，没有尽到步梯上到车顶、高空作业职业要求的注意义务，对事故的发生有重大过错，对此，一审法院认定事实依据不足。认定雇员是否存在重大过错，应当综合考虑雇员是否违反法律规定，是否严重违反相关规章规程等情形。在本案中，其没有违反法律法规也没有严重违反相关规章规程等情形，是按往常一样程序进行装卸作业，所以一审法院认定其存在重大过错是没有依据的。三、依据公平原则，被上诉人余庭香作为雇佣活动的受益者，应当承担相应的补充赔偿责任，因而对于一审法院驳回其对被上诉人余庭香的诉讼请求是不合理的。四、一审法院对于其后续治疗费认为应以实际发生为准，在花费后另行协商或向法院主张。其认为颅骨缺损的补颅骨的后续治疗费是必然发生的，为了减少当事人的诉累，法院应当一并处理。综上，其认为原审法院认定部分事实依据不足，适用法律错误，导致判决不合理，为此，请求二审法院撤销金华市婺城区人民法院（2013）金婺北民初字第177号民事判决书，依法改判，支持其一审中的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人方桂星答辩称：一审法院适用法律错误，根据侵权责任法第35条，个人之间形成劳务关系提供劳务一方因自己受到伤害的，是根据双方过错承担相应的责任。该规定已经否定了关于雇主无过错责任承担的规定，本案当中双方形成一种劳务关系，具体是否与其形成有异议，应该适用侵权责任法第35条的规定；认为袁永喜承担的过错比例一审法院认定正确，很明显要从事高空作业，有相应的从业资格，但是袁永喜没有相应的资格，而且在从事危重工作的时候本身应该有安全注意义务，但也没有尽到，所以应承担相应的过错责任；其认为余庭香应作为雇主承担该责任；后续治疗费虽然是必然发生，但是必然发生的数额现在是不确定的，而且袁永喜主张的后续治疗费35000元过高，如果一并处理显然对上诉人不公平，所以根据公平起见，待袁永喜后续治疗费实际产生之后更合理。
被上诉人余庭香答辩称：应按照侵权责任法第35条，一审法院认定事实清楚，袁永喜有相应的资格，但没有尽到其应尽的注意义务，对事故有重大过错。本案处理的依据并不是依据公平原则，而是依据侵权责任法第35条，过错分出来的前提之下，当事人对造成事故有损害的，可以承担相应责任，有关法律均写明分担责任的话是依据公平原则，本案不适用公平原则。后续治疗费应按实际发生的为准。请求二审法院依法维持原判。
原审被告方桂星上诉称：1、其与袁永喜不存在雇佣关系。一审法院认为2011年12月23日袁永喜到余庭香经营部卸货与其存在雇佣关系错误。2011年12月23日傅某、袁永喜等四人为余庭香卸货，是余庭香电话联系傅某，其毫不知情，袁永喜提供劳务的行为并没有受到其意志影响；倘若余庭香认定袁永喜受雇于他，为何不电话联系他，由他指派人员帮其卸货。而且，傅某、袁永喜卸完货后，也是由袁永喜以不特定提供劳务人为对象，按货物数量直接支付报酬，与其没有任何事实关系，更不存在任何法律关系。余庭香辩称袁永喜与方桂星存在雇佣关系，系其从事方桂星分包的金华市春光橡塑软管有限公司装卸货物业务，并由上诉人向公司结算按月发放报酬，与帮其经营部卸货业务相混淆，两者的性质完全不同。2、余庭香与袁永喜存在雇佣关系。余庭香电话联系傅某，傅某与袁永喜等四人到其经营部帮其卸货。袁永喜在余庭香的经营场所处，在限定工作时间内，服从余庭香指挥与管理，受其监督，并且干完活后就给付报酬，完全符合雇佣的构成，应认定余庭香与袁永喜的雇佣关系成立。3、袁永喜按城镇标准赔偿依据不足。根据法律规定及司法实践，因从经常居住地和主要收入来源地两方面证明。4、证人季某、陈某、盛文好某证人证言，只是道听途说，并不明确知道是否每次都有提成以及提成的数额。而直接证人杨某、傅某的证言能明确案件事实，但一审法院却对间接证人的证言完全采纳，而对直接证人的证言有所取舍，目的是做成方桂星承揽的事实，这种证据采信是完全错误的。综上，一审法院存在采信证据错误，认定事实错误，希望二审法院依法改判或发回重审。
上诉人袁永喜答辩称：其认为一审法院认定事实正确，双方是存在雇佣关系，也都是方桂星发的工资，根据方桂星的授权从事生产经营活动，其是接受方桂星的管理和指挥。余庭香是作为一个雇佣关系的受益者。关于其赔偿标准问题，由于其经常居住地和生活都是在城镇，足以证明其收入来源于城市。其要求100%的赔偿，不是60%。雇佣关系不是按过错责任来的，雇佣关系成立就应按无过错责任赔偿。
被上诉人余庭香答辩称：袁永喜不是其雇佣的，是方桂星雇佣的。谁与谁形成雇佣关系，本案中最有发言权是袁永喜。事情发生以后，方桂星也垫付了22500块钱，事情处理当中，作为袁永喜的家属，他们也是要求方桂星承担责任，余庭香装卸的活包给方桂星，招工也一直是方桂星在招，一审法院也到现场进行过勘察，本案法律关系认定清楚。是否按照城镇赔偿标准以法院判决为准，方桂星上诉理由不成立，要求维持原判。
二审中，上诉人袁永喜、方桂星与被上诉人余庭香均未提供新证据。
经审理，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，2011年12月23日，上诉人袁永喜因卸货受伤当日，上诉人方桂星本人虽未直接接到被上诉人余庭香要求其组织袁永喜等人卸货的通知，但其本人一直以来从袁永喜等人为余庭香的卸货工作中抽头以及接受卸货通知的傅某是其领班等事实可以证明其与袁永喜之间存在雇佣关系，其作为雇主应当就雇员袁永喜在雇佣活动中所遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。被上诉人余庭香作为发包人，虽是上述雇佣活动的受益者，但上诉人袁永喜、方桂星都没有提供证据证明余庭香知道或者应当知道接受发包业务的雇主方桂星没有相应安全生产条件，因此，要求余庭香与雇主方桂星承担连带赔偿责任没有法律依据。上诉人袁永喜长期从事装卸工作，对装卸过程中步梯上到车顶存在的风险应当有所认识，但由于没有尽到注意义务，对于事故的发生也有一定的过错，可以适当减轻雇主方桂星的责任。上诉人袁永喜从2007年开始在金华市春光橡塑软管有限公司从事装卸工作，2011年开始又在余庭香的仓储地从事装卸工作，并且其提供了暂住证、派出所出具的流动人口基本表等证据，其主张按照城镇标准计算赔偿金额符合规定。上诉人袁永喜主张的后续治疗费，由于尚未发生，数额存在不确定性，且其提供的仅为医院病区证明，而非专业鉴定机构出具的鉴定结论，因此，可待费用实际发生后另行主张。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当。两上诉人的上诉理由不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6042元，由上诉人袁永喜负担3021元，上诉人方桂星负担3021元，其中由袁永喜负担部分本院依法予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 黄良飞
代理审判员 周楚臣
二〇一三年十二月三日
代书 记员 汤玉婷