山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3258号
上诉人（原审原告）：陆一驰，女，1986年5月22日出生，汉族，现住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：李承卿，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿伟，男，1985年3月1日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：赵培，女，1985年1月12日出生，汉族，现住山东省济南市市中区。
被上诉人共同委托诉讼代理人：王海洋，山东圣德律师事务所律师。
上诉人陆一驰因与被上诉人耿伟、赵培民间借贷纠纷、民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆一驰的委托诉讼代理人李承卿、被上诉人耿伟、赵培的委托诉讼代理人王海洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陆一驰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、在被上诉人耿伟欠条出具后，上诉人与被上诉人的法律关系明确，被上诉人耿伟应承担还款责任，本案中只要被上诉�耿伟不能证明其出具的欠条有合同法中规定的可撤销或无效的情形，即应履行偿还义务，另外被上诉人赵培同耿伟系夫妻关系，对婚姻关系存续期间的债务，应当共同承担责任；二、被上诉人耿伟在出具欠条后所还上诉人的1万元，应视为其对欠条义务的认可与履行，一审不予考虑不当；三、按照证据分配规则，2015年12月4日双方的QQ聊天记录应由被上诉人耿伟负举证责任，一审法院将相关的举证责任分配给上诉人陆一驰显失公平。
耿伟、赵培辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆一驰向一审法院起诉请求：一、请求依法判令耿伟、赵培偿还陆一驰欠款38.5万元，并承担从2016年10月20日起至实际给付之日止按照年利率6%计算的利息；二、耿伟、赵培承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：耿伟与赵培系夫妻关系。陆一驰与耿伟通过QQ炒股交流群认识，2015年12月4日陆一驰通过QQ与耿伟联系，希望对方帮其投资、做美股，亏损自负，双方达成代炒股协议。陆一驰于2015年12月6日向耿伟汇款16万元，2015年12月28日向以陆一驰名字开户的永安期货账户汇款23.5万元，该永安期货账户一直由耿伟实际操盘。之后耿伟告知陆一驰期货亏损的厉害，陆一驰委托蒋霁赶赴山东，要求耿伟向陆一驰出具了一份欠条。此后，陆一驰多次向耿伟催要钱款，耿伟归还过1万元，尚有38.5万元未给付，双方当事人对以上事实没有异议。一审法院认为，陆一驰陈述其与耿伟系民间借贷法律关系，但其提供的欠条仅能证明耿伟收到过相应的款项，不能证明双方具有借贷的合意。通过耿伟提供的QQ聊天记录，陆一驰主动要求耿伟代为投资炒股，并�诺亏损自负，之后向耿伟转账16万元，并向永安期货账户转账23.5万元，该39.5万元一直由耿伟代其炒股理财，通过以上事实可认定双方之间并无借贷合意，不属于民间借贷法律关系。陆一驰亦未提供有效证据证明双方具有借贷的意思表示，陆一驰要求耿伟返还欠款38.5万元并支付利息的诉讼请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陆一驰的诉讼请求。案件受理费7075.00元，减半收取计3537.50元，由陆一驰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
陆一驰提交证据拟证明内容及耿伟的质证意见
编号
证据名称
拟证明内容
耿伟质证意见
1
陆一驰与耿伟的短信通信记录
证明耿伟认可欠条的真实性并承诺履行还款义务。另同时证明耿伟实际操作陆一驰的期货账户。
对内容不予认可，短信内容并没有证明双方之间的债权债务关系。
2
陆一驰与耿伟的QQ聊天记录一份
证明耿伟承诺承担全部的亏损。
真实性没有异议，给陆一驰承诺的只是会尽力帮其把钱挣回来，而不是用自己的钱去偿还。
3
账户明细一份
证明耿伟在出具欠条之后还款1万元，其该项行为是履行还款义务。
真实性没有异议，但不能证明是欠款，该款是为陆一驰炒股所得利益。
4
陆一驰期货账户的交易明细及证人刘峰出庭
证明期货账户亏损情况以及耿伟在未经陆一驰同意的情况下，授权他人操作该期货账户，耿伟未尽审慎的委托义务。
真实性无异议，但该账户陆一驰自己可以操作，亦可以委托他人操作，对证人证言不认可。
耿伟提交证据拟证明内容及陆一驰的质证意见
编号
证据名称
拟证明内容
陆一驰质证意见
1
双方QQ名称以及认识之初的QQ群名称
证明二人是通过QQ炒股群认识的。
真实性没有异议。
2
招金期货的开户信息一份
证明耿伟的开户信息以及银行卡绑定信息，正是陆一驰打款的账户。
真实性没有异议，该份招金期货的开户人系耿伟，与诉争的事实没有关联性。
3
耿伟在华泰证券公司开户信息以及部分购买股票的交易记录
证明在接受陆一驰委托后，根据陆一驰的要求，确实购买了相关股票。
真实性无异议，但系耿伟的个人账户，不能排除是其自身的理财行为，该证据不能显示出财务往来信息，不能证明该账户内的款项是陆一驰交付给耿伟的16万元。
4
耿伟账户、购买期货、A股的出入账记录28张
证实耿伟根据陆一驰的请求将16万元分别投资期货、华泰证券以及A股的事实。
真实性无异议，但不能证明购买上述相关产品是根据陆一驰的委托。
5
QQ、微信聊天记录各两份
1万元是炒股盈利返还给陆一驰及耿伟，而打欠条纯属胁迫以及无奈。
真实性有异议，不能证明耿伟拟证明的事实。
6
耿伟爷爷的住院病历两份、死亡证明一份
证明打借条的时间是耿伟爷爷重病期间，陆一驰及其朋友以金融诈骗找耿伟爷爷及其家人等，迫使耿伟无奈之下写了欠条。
对真实性无异议，但不能证实耿伟是受胁迫写下欠条。
耿伟对刘峰的证人证言有异议，但刘峰能详细说出耿伟聊天的QQ群的名字、耿伟的两个QQ名字及相关的聊天内容，该证言与耿伟在一审提交的聊天信息相互印证，且刘峰详细陈述在淄博市张店区向耿伟学习期货交易的详细内容、地点等信息，故本院对刘峰的证人证言予以采信。耿伟、陆一驰对双方提交的其他证�的真实性无异议，予以确认。根据双方在一审、二审的举证、质证及本院的认证，对与本案有关的事实，本院认定如下：
陆一驰两个QQ号码名字为“楚夏”、“greenflying”，耿伟两个QQ号码名字为“老A”、“痞子飞扬”，陆一驰与耿伟通过“栀子花开”等QQ炒股群认识，2015年12月4日陆一驰通过QQ与耿伟联系，希望耿伟帮其投资美股，亏损自负，双方达成代炒股协议。陆一驰于2015年12月6日向耿伟的尾号为“3978”的农业银行汇款16万元。耿伟的华泰证券股票账号、招金期货账户绑定的银行卡为上述银行卡。耿伟提交该银行账号的部分“网上银行电子回单”显示：2015年12月5日向韩然芳转账20384.00元，12月8日向耿伟的华泰证券股票账号转账2万元，12月24日提取现金7万元，2016年1月9日向韩然芳转账4000.00元，2月29日、4月5日分别向耿伟的华泰证券股票账号转账1400.00元�15000.00元，4月25日自耿伟的华泰证券股票账号转出1万元，4月26日向耿伟的招金期货账户转账1万元，4月29日自耿伟的华泰证券股票账号转出5900.00元，5月9日韩然芳转给耿伟681.00元，5月31日自耿伟的华泰证券股票账号转出11000.00元，6月15日自耿伟的招金期货账户转出4880.95元，6月17日、6月20日分别向耿伟的招金期货账户转入3万元、2万元，7月29日自耿伟的华泰证券股票账号转出4590.00元，8月1日向耿伟的招金期货账户转入6000.00元。2016年11月14日之后尚有多笔向耿伟招金期货账户的转账。在本院限定期限内，耿伟未提交该银行账号自2015年12月6日至2016年10月20日期间详细的银行交易明细。
2015年12月28日，陆一驰向以自己名字开户的永安期货账户转账23.5万元，并将该账户直接交由耿伟负责，该期货账户一直由耿伟及其学生刘峰等实际操作，陆一驰未操作。2016年1月底至2016年9月底，该期货账户每月底的市值权益分别为202901.09元、154520.71元、133062.34元、61169.10元、36739.00元、25629.96元、20669.96元、20789.96元、21000.90元，截止到2016年10月19日期市收盘，该账户期末权益15885.93元，其余全部亏损。之后耿伟告知陆一驰期货亏损的厉害，陆一驰委托蒋霁赶赴山东，要求耿伟于2016年10月20日向陆一驰出具了欠款39.5万元的欠条一份。此后，陆一驰多次向耿伟催要钱款，耿伟给陆一驰转账1万元。另查明，耿伟无证据证明其具有期货投资的相关专业知识及风险控制能力。
以上事实由双方在一审、二审中提交的证据在卷佐证。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。陆一驰以欠条主张民间借贷关系，耿伟提交相关证据主张民间委托理财合同关系，故本案应首先对案涉的16万元、23.5万元的法律关系予以界定。
1、关于案涉16万元的法律关系问题。货币为特殊种类物，一般情况下，“占有即所有”。陆一驰将16万元转入耿伟的银行账号，耿伟实际占有了该16万元，虽然双方达成的是代为股票投资的合意，但耿伟不能证明该款项用于替陆一驰进行股票投资的唯一性，即耿伟不能证明案涉银行卡中自始至终唯一只有该16万元，并无其他款项自该银行账号转入转出，也不能证明将该16万元转入唯一的为陆一驰股票投资使用的证券账号，即不能证明证券账号与绑定的银行账号转账款项的唯一性，相反，耿伟提交的“网上银行电子回单”证实其于2015年12月24日提取现金7万元、2016年4月26日之后多次向耿伟的招金期货账户转款。综上，耿伟对尾号为“3978”的农业银行中的款项随意使用，并未用于为陆一驰理财，耿伟实际占有使用上述款项的性质实已成为民间借贷法律关系，一审法院对该款项的法律关系认定错误，本院予以纠正。耿伟与赵培系夫妻关系，根据婚姻法司法解释第24条之规定，该借款应为夫妻共同债务，应由耿伟与赵培共同偿还。耿伟已经归还1万元，故还需归还15万元，该借款并未约定利息，故对陆一驰主张利息的诉讼请求不予支持。
2、关于案涉23.5万元的性质问题。陆一驰自己开立期货账户，与该期货账户绑定的银行卡也由陆一驰掌控，陆一驰只是将账户交由耿伟操盘，故耿伟为陆一驰操作期货账户应为民间委托理财合同关系，陆一驰不能提交证据证明该委托理财系有�，故应为无偿委托。2016年10月20日，耿伟应陆一驰要求出具欠条，故该时间应为双方委托理财合同解除及清算之日，截止到2016年10月19日期市收盘，共计亏损209114.07元（235000.00元-15885.93元），对于陆一驰的损失，应当根据双方在履行合同过程中的过错、合同的无偿性等因素综合考虑。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者�大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。耿伟作为完全民事行为能力人，应当知道投资期货市场的巨大风险，其在不具备期货投资的相关专业知识及风险控制能力的情况下，接受陆一驰的委托存在过错；鉴于期货市场的巨大风险，耿伟在从事委托事务中应当亲自处理委托事务，并应当将投资盈亏情况及时向陆一驰报告，但耿伟在没有取得陆一驰同意的情况下将陆一驰的期货账号交由他人操作、学习期货交易的相关知识，存在较大过错，特别是在2016年2月底账户已经存在较大亏损的情况下，耿伟并未及时向陆一驰报告，以便陆一驰采取相关措施或者解除委托，在此之后，耿伟亦未就账户亏损情况向陆一驰报告，截止到10月19日期市收盘亏损209114.07元，耿伟在履行合同过程中对陆一驰的损失存在巨大过错。陆一驰作为完全民事行为能力人，其亦应当知道投资期货市场的巨大风险，其与耿伟仅仅是在QQ群认识且不确定耿伟是否具备期货投资的相关专业知识及风险控制能力的情况下，便委托耿伟帮助其投资期货，存在过错；在耿伟为其操作账户期间，陆一驰知道期货投资的巨大风险以及自己的账户、密码，其应当时常查看账户盈亏情况并及时作出应对措施，但其疏于对其期货账户的管理，以至于造成巨大亏损，亦存在过错。综合考虑双方的过错程度，耿伟过错重大，应对陆一驰的损失承担80%的赔偿责任，即赔偿陆一驰167291.00元，陆一驰自己承担20%的损失。该代为理财合同系耿伟与陆一驰之间的无偿委托，与赵培无关，陆一驰主张系夫妻共同债务，无事实和法律依据。陆一驰主张该赔偿款项利息的诉讼请求，亦无事实和法律依据。
综上，陆一驰的上�请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初2676号民事判决。
二、耿伟、赵培于本判决生效之日起十日内归还陆一驰借款15万元。
三、耿伟于本判决生效之日起十日内赔偿陆一驰经济损失167291.00元。
四、驳回陆一驰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7075.00元，由陆一驰负担1244.00元，耿伟负担2756.00元，耿伟、赵培负担3075.00元；二审案件受理费7075.00元，由陆一驰负担1244.00元，耿伟负担2756.00元，耿伟、赵培负担3075.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
审 判 员 马清华
审 判 员 沈 峰
二〇一七年十二月五日
代理书记员 王韦达