江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2245号
上诉人（原审被告）黄海彬。
委托代理人周是宏。
委托代理人黄惠章。
被上诉人（原审原告）施祖权。
委托代理人岑家根。
被上诉人（原审被告）袁红新。
上诉人黄海彬因与被上诉人施祖权、袁红新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门工民初字第00257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，黄海彬与其父亲以及兄弟居住于同一幢楼房。2013年9月21日，施祖权等四人经袁红新介绍在该楼后为黄家建造车库。2013年9月26日下午1时30分许，施祖权在拆除梁底模板时，由于模板脱落被砸伤，即被送往海门市人民医院进行救治，被诊断为：外伤致多发性伤、血腹、脾破裂、两侧多发性肋骨骨折并行脾脏切除，于2013年10月10日出院。2013年11月25日，南通三院司法鉴定所对施祖权的伤残等级等作出鉴定结论：施祖权遗有脾脏切除评定为人损八级伤残；其休息期限至鉴定前一日为止；住院期间需2人护理；出院后需1人护理至鉴定前一日；营养期限为3个月。施祖权于2014年3月17日诉至法院，请求黄海彬赔偿损失118504.3元。原审法院根据黄海彬的申请追加袁红新作为共同被告参加诉讼。
原审认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。本案中，由于各方当事人在从事案涉活动中未订立书面协议，故依据其他相关证据来判断各方当事人的法律关系。车库的建造由黄海彬的妻子镇国珍与袁红新联系，由袁红新介绍工人进行施工。施祖权及其同事朱某、黄某均指认车库系黄海彬建造，且系按汽车车库标准建造。黄海彬的父亲黄介祥已年近65岁，以务农为生，并无汽车，而黄海彬有汽车一辆，故应认定案涉车库的主家为黄海彬。施祖权与朱某等四人为黄海彬建造车库，部分工具由黄海彬家提供，由黄海彬家进行点工，且黄海彬家还提供午餐和香烟，以上情形均符合农村点工建房的特点，故认定黄海彬与施祖权间存在雇佣关系。黄海彬关于车库系袁红新承包的辩称，无相关证据证实，不予采信。黄海彬、袁红新对施祖权主张的医药费25727.5元、住院伙食补助费252元、营养费900元、护理费4080元、残疾赔偿金69349.8元和鉴定费1600元均无异议，法院予以认可。施祖权虽已年满60周岁，但仍在建筑行业工作，受伤也在工作期间，其以农村标准70元／天主张误工损失，不超出建筑行业江苏在职职工平均工资标准，予以支持。误工时间参照鉴定意见书为54天，误工费应为70元／天×54天＝3780元，施祖权主张3740元，法院照准。交通费根据实际需要酌定为150元。据此，施祖权因本案纠纷产生的合理损失合计105799.3元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害的方式、侵权行为产生的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌情考虑6000元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务的一方应当承担赔偿责任。提供劳务一方也有过错，应当减轻接受劳务一方的赔偿责任。黄海彬作为雇主，在施祖权进行劳动作业时未尽到审慎监管的义务，存在明显工作缺陷，且在施祖权作业时未为其提供相应防护措施，应当赔偿施祖权的损失。施祖权作为雇员，在工作时未尽安全注意义务，也未采取安全措施，对损失的扩大具有一定过错，可适当减轻黄海彬的赔偿责任。根据各自的过错，由施祖权自行承担损失的30%，即31739.79元，黄海彬按照70%的比例赔偿损失74059.51元及精神损害抚慰金6000元。黄海彬垫付的医药费230余元，未包括在施祖权起诉的医药费损失范围内，且黄海彬愿意自行承担，该费用在本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，原审判决：一、黄海彬赔偿施祖权经济损失74059.51元。二、黄海彬赔偿施祖权精神损害抚慰金6000元。上述一、二项共计80059.51元，由黄海彬于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回施祖权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费689元，由施祖权负担200元，黄海彬负担489元。
宣判后，黄海彬不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回施祖权对其诉讼请求。理由是：1、黄海彬不是适格被告，不应承担法律责任。黄海彬常年在外打工，与施祖权等人不存在雇佣关系。房主是黄海彬之父黄介祥，镇国珍受黄介祥的委托与袁红新商谈建房，黄介祥对此予以承认。2、黄介祥将建房工程发包给袁红新，人员由袁红新雇佣，采取一大工一小工每天250元的价格，黄介祥与袁红新之间存在承揽关系。所有建房事宜由袁红新安排指示完成，其调动建房人员，来现场亲自放线，安排人员工作，还装来脚手架，建房结束后曾要求结工资，故袁红新与施祖权等四人存在雇佣关系。袁红新应当对施祖权的损害承担赔偿责任。黄海彬与施祖权之间不存在任何法律关系，也不具有过错，不应承担赔偿责任。
施祖权答辩称，所建房屋为汽车车库，因黄海彬不在家，由其妻镇国珍联系建房符合常理。黄海彬家提供部分施工工具，进行点工并提供午餐和香烟，因此车库确系黄海彬家建造。黄介祥自认房主并未提供相应证据，一审认定车库系黄海彬建造正确。袁红新仅起到介绍人的作用，未与黄海彬签订承包合同，也未收到工程承包款，更不存在调动安排工人日常工作、管理等行为，故一审认定黄海彬与施祖权之间系雇佣关系，并由黄海彬承担相应赔偿责任符合法律规定。
袁红新答辩称，镇国珍与其联系后，由其牵头带工人过去，其本身未参加施工任何环节，未到黄海彬家吃饭，一审判决正确。
二审中，黄海彬提供袁红新发给镇国珍的短信，以证明袁红新要求将建房报酬打入其银行卡。袁红新对此短信不持异议，本院亦予以确认。
本院经审理查明，除袁红新介绍施祖权等四人为黄家建造车库的事实外，原审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院另查明，一审中，施祖权、袁红新提供共同证人朱某、黄某出庭作证。证人朱某称在袁红新手下做没多久，袁红新叫其去黄海彬家去干活，工具由袁红新提供，工资跟袁红新要。证人黄某称其在袁红新手下已3至5年，袁红新叫其去主家干活，多少钱一工应该是主家与袁红新商量过的，主家没有和其说工资，点工由主家和工人分别记帐，跳板等工具是袁红新提供，部分工具由主家提供，袁红新来过工地几次，工资应该是主家给袁红新，袁红新再发下来。
一审判决后，袁红新于2014年8月21日向镇国珍发送了内容为银行卡号的手机短信，要求镇国珍给付报酬至该银行卡。二审中，袁红新称其做工程有时是包工，有时是点工；如是点工，第一天由其带工人去主家，工人在主家吃饭，主家向其给付工资后再由其全部发给工人；黄海彬家第一天两个大工、两个小工由袁红新确定，以后根据主家需要由袁红新指派过去；施祖权与袁红新系连襟关系，施祖权在其手下时间较长了，一般做完一家或一个工程，收到工资就给施祖权。
本案二审争议焦点为：1、黄海彬作为被告是否适格；2、施祖权、袁红新及黄海彬间法律关系的确定；3、赔偿责任主体及份额的确认。
本院认为，一、关于黄海彬的主体资格。黄介祥与黄海彬共同居住在一起，黄介祥承认系房主，应当提供证据证明其对所建房屋的资金投入或相关行为等，以区别于黄海彬或黄海彬妻子镇国珍，但其未能提供相应证据。黄海彬之妻镇国珍出面联系建房并负责建房过程中的事宜，施祖权等施工人员也确认房屋系按汽车车库标准建造，原审据此认定黄海彬、镇国珍夫妇系建房者，并确定黄海彬作为被告，符合法律规定。
二、关于当事人之间的法律关系。本院认为，点工只是计算报酬的一种方法，并非认定是否存在雇佣关系的唯一考量因素，雇佣关系应当综合全案事实进行认定。本案中，袁红新与施祖权的关系符合雇佣关系中雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的特点，两人构成雇佣关系。黄海彬与袁红新为承揽关系。理由是：1、袁红新与施祖权等工人为长期用工关系，施祖权等人去哪里干活、是包工还是点工都由袁红新与房主确定。2、袁红新与镇国珍洽谈后，根据施工需要组织施祖权等人，于开工日带至工地现场，并提供了部分施工工具，施工期间人员变更也由袁红新另行指派人员。施祖权等人与房主并不熟悉，也未商谈价格，是按袁红新点工计价惯例计算报酬。3、出庭证人的证言、袁红新的陈述及其一审判决后所发短信均证明涉案建房报酬由袁红新向黄海彬收取后再发放给施祖权等工人。虽然，本案建房中袁红新未必从点工中获取利润，但其基于雇主的身份，会在长期用工关系期间获利。原审判决以报酬为点工计算为由认定袁红新仅为介绍人、黄海彬与施祖权为雇佣关系，与事实不符，本院予以纠正。
三、关于赔偿责任。一审确定施祖权的合理损失合计105799.3元，精神损害抚慰金6000元，各方当事人对此不持异议，本院予以确认。施祖权在提供劳务过程中受到损害，各方当事人应当根据过错承担相应民事责任。施祖权明知施工存在危险而缺乏安全防范意识，疏于自身安全注意义务，未采取安全措施，对损害发生具有一定过错。原审确定施祖权就其损失105799.3元自行承担30%，即31739.79元，并无不当，各方当事人对此亦无异议，本院亦予确认。袁红新未为施祖权提供安全设备，疏于安全教育及安全管理，是发生损害的主要责任。黄海彬作为定作方，应当审查袁红新是否具有安全生产条件，并与承揽人签订合同明确双方权利义务，现因审查不严、选任不当引起本案损害发生，亦具有一定过错，应承担相应责任。据此，本院酌情确定由袁红新承担40%的损失，黄海彬承担30%的损失，精神损害抚慰金由袁红新与黄海彬按4：3比例负担，合计袁红新赔偿45748.29元，黄海彬赔偿34311.22元。综上，黄海彬上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分清楚，但认定法律关系和确定赔偿责任有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2014）门工民初字第00257号民事判决第三项；
二、撤销海门市人民法院（2014）门工民初字第00257号民事判决第一项、第二项；
三、袁红新于本判决生效之日起十日内赔偿施祖权经济损失及精神损害抚慰金45748.29元；
四、黄海彬于本判决生效之日起十日内赔偿施祖权经济损失及精神损害抚慰金34311.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费689元，由施祖权负担200元，袁红新2**元，黄海彬负担214元；二审案件受理费689元，由袁红新负担389元，黄海彬负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 张 勇
代理审判员 陆炜炜
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 周 敏