江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0176号
上诉人（原审被告）左元文。
委托代理人程辉，江苏法理情律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盐城鼎派建筑装饰有限公司，住所地滨海县东坎镇人民南路西侧新时代乐园3幢。
法定代表人王建华，该公司总经理。
委托代理人李卫民。
上诉人左元文因与被上诉人盐城鼎派建筑装饰有限公司（以下至判决主文前简称鼎派公司）装饰装修合同纠纷一案，不服响水县人民法院（2013）响民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，经被告左元文申请，2011年10月25日，盐城市响水工商行政管理局向其出具名称预先核准通知书，其申请的“响水县莫泰酒店有限公司”获得核准，该公司拟设立股东为左元文�周达祥。在获得名称核准后，其至今未领取营业执照。2011年11月23日，被告左元文以响水县莫泰酒店有限公司（甲方）的代表身份与原告盐城鼎派建筑装饰有限公司（乙方）的代表李卫民签订了装修合同，双方约定工程总价款为70万元，工程的施工内容以工程预算书为准，施工日期自2011年11月28日起至2012年1月18日止，付款方式为开工时支付20万元，木工进场时支付35万元，油工进场时支付119000元，工程竣工验收合格后支付21000元。该合同第五条工程质量及验收的约定5.1乙方必须按照本合同之附件《工程预算书》所列明的材料品质标准采购施工材料，甲方可对装饰面板等材料之颜色、花式进行确定，对乙方所采购材料按所列明标准进行验收。5.2乙方须按本合同之附件《工程预算书》中所规定施工工艺及施工内容进行施工。5.4竣工工程验收：工程施工完毕，乙方开出《工�验收通知单》通知甲方进行竣工验收；甲方自接到《工程验收通知单》3日内，须协同乙方进行竣工工程验收，如甲方在约定时间内不能及时进行竣工工程验收且超过7个自然日的视为验收合格，并自3日后甲方须按200元／天支付乙方施工场地看护费；竣工验收完毕，甲乙双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续。第六条工程结算的约定6.1工程竣工，甲乙双方办理完移交手续后，乙方须在2个自然日内向甲方送达《工程预算表》，甲方须在工程验收合格7个自然日内付清所有结算款项。
上述施工合同签订以后，原告鼎派公司进入现场进行施工。2011年11月23日，左元文通过谢程向鼎派公司支付了20万元，并由谢程向左元文出具了20万元的收条。2012年1月6日，左元文向鼎派公司代表李卫民支付了工程款14万元，并由李卫民向左元文出具了收条。后左元文又分别通过谢�支付了9万元（未出具收条，也未提供交易记录）、5万元（2012年1月14日汇至谢程卡号为6224525911000967863的江苏农村信用社账户内）工程款，鼎派公司的代表李卫民也认可收到了谢程转交的该14万元。左元文又分别于2012年1月3日、1月21日向鼎派公司代表李卫民汇款5万元、5万元。在庭审中，原告承认另收到被告左元文16000元、5000元。原被告均认可木工、油工均已进场施工。原告鼎派公司至今未向左元文开出工程验收通知单，双方至今未进行竣工验收和办理交付手续。目前该房屋由左元文占有使用。在庭审过程中，原告鼎派公司认为李卫民出具收条的14万元与谢程收取的14万元是同一笔款项。
一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是被告左元文主体是否适格；二是被告给付原告装修款的具体数额如何确定；三是被告左元文是否应承担违约责任。
对于争议焦点一，一审�院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。本案被告左元文作为响水县莫泰酒店有限公司的发起人，在该公司未成立后，原告有权主张其承担清偿责任，故对被告辩称其不是适格主体不予采信。
对于争议焦点二，左元文已支付装修工程款的数额，鼎派公司认为谢程收取的14万元与李卫民出具收条的14万元是同一笔款项。一审法院认为，从这几笔款项发生的时间来看，李卫民出具14万元收条的时间是2012年1月6日，而左元文转账5万元至谢程卡号为6224525911000967863的江苏农村信用社账户内的时间为2012年1月14日，李卫民出具14万元收条的时间在前，原告陈述李卫民收取的14万元与谢程收取的14万元系同一笔款项，明显不符合常理。对于被告提供周达祥所持有的中国农业银行白金信用卡对账单证明其于2012年1月6日向原告给付75000元，原告对此不予认可，一审法院认为，该对账单与被告主张偿还的日期不吻合，也未能反映该款转入原告或其认可的其他账户，故对被告该主张不予认可。综上，一审法院认定左元文支付的装修工程款为60.1万元。
对于争议焦点三，一审法院认为，根据双方约定，付款方式为开工时支付20万元，木工进场时支付35万元，油工进场时支付119000元。综上，在木工、油工进场后，被告应给付原告款项合计669000元，而被告左元文合计给付原告60.1万元，未按时履行给付义务，构成违约，应承担违约责任，但原告主张的35000元违约金过高，应予以调整为5000元。
综上所述，一审法院认为，依法成立的合同对合同当事人具有法律拘束力，合同�方当事人应当依照合同的约定全面履行义务。鼎派公司与左元文代表“响水县莫泰酒店有限公司”签订的装饰装修施工合同，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方应按合同的约定履行各自的义务。被告左元文应在木工、油工进场后给付原告669000元，而被告只给付了601000元，仍应给付原告68000元，还应承担未及时给付装修款的违约金，违约金调整为5000元。据此，一审法院判决：一、被告左元文在判决生效后10日内给付原告盐城鼎派建筑装饰有限公司装修工程款68000元；二、被告左元文在判决生效后10日内给付原告盐城鼎派建筑装饰有限公司违约金5000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，减半收取2825元，由原告盐城鼎派建筑装饰有限公司负担2125元，由被告左元文负担700元。
上诉人左元文不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人未收到《工程验收通知单》对工程进行验收，故被上诉人要求结算工程款无依据；2、被上诉人持周达祥卡在POS机上刷取的75000元应予认定；3、一审判决支付5000元违约金没有依据。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人鼎派公司答辩称：被上诉人主张上诉人给付工程款及违约金具有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉装饰合同合法有效，双方当事人应按约履行。案涉工程已由上诉人使用，�上诉人依据合同约定请求上诉人支付工程款符合法律规定，上诉人认为被上诉人要求结算工程款无依据的主张，本院不予支持。案涉合同中明确约定在油工进场后工程款应支付至总造价的97%，但上诉人并未按合同约定履行付款义务，故一审判决由上诉人支付差欠的工程款并承担违约金并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为已通过刷卡方式向被上诉人支付75000元工程款的主张，因被上诉人对此予以否认，且上诉人所提供的证据亦不足以证明被上诉人已收到该笔工程款，故上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人左元文的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650�，由上诉人左元文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 臧 峰
代理审判员 樊丽萍
二〇一四年四月二日
书 记 员 甫 明