河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4188号
上诉人（原审被告）：王国喜，男，1967年1月6日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：康二亮，河南兴亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王安全，男，1955年2月21日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：李晓霞，河南省汤阴县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张长心（又名张天海），男，1953年1月14日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：王加红，河南岳都律师事务所律师。
上诉人王国喜因与被上诉人王安全、张长心提供劳动者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
王国喜不服一审判决上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、王国喜与张长心之间不存在承揽法律关系，王国喜与王安全均是受雇于张长心；2、张长心对王安全的损伤具有过错，其建设的是幼儿园，未经过相关审批，未将工程发包给有资质的施工单位，在下雨不适合施工的情况下，强迫王国喜等人施工，应当承担赔偿责任；3、一审划分责任比例不合理，王安全自身有过错，且放弃对张长心得主张损失，一审认定王国喜承担80%过高。
王安全辩称，王国喜雇佣王安全从事建筑工作，每天工资150元，一审已充分查明，一审责任比例划分适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
张长心辩称，王国喜与王安全之间系雇佣关系，张长心与王国喜之间系承揽关系，张长心不具备过错，张长心不应承担赔偿责任；一审系王国喜申请追加张长心为被告，一审中王安全已明确表示不要求张长心承担责任。王安全作为雇工受雇于王国喜工作期间受伤，应当由王国喜与王安全按照过错承担责任。
原告王安全向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等费用共计143144元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月7日，原告王安全在被告张长心家建幼儿园时，在房顶干粉刷活时从高空摔落，导致原告王安全受伤。对此事实，原、被告双方均无异议。本案诉争的焦点有四个：1.原告与被告王国喜、张长心之间分别是否存在雇佣关系？2.被告王国喜与被告张长心之间是雇佣关系、还是承揽关系？原告诉请的赔偿应由谁来承担？3.原告是否存在过失，应否承担相应的责任？4.原告要求二被告赔偿医药费等各项费用143144元证据和理由是否合理、应否得到支持？
针对第一个争议焦点，原告陈述自己受雇于被告王国喜在被告张长心家干建筑活儿。原告工资由王国喜支付，每天150元，因此原告与被告王国喜之间为雇主与雇员关系，被告王国喜为本案适格被告，原告损失应由被告王国喜赔偿。被告张长心不应成为本案被告。并提供有证人孟某当庭作证。孟某当庭作证的主要内容：他和原告到被告张长心家干建筑活儿建幼儿园都是被告王国喜找的让去的，他的工资每天120元、原告工资每天150元都是被告王国喜定的、支付的。他们一直跟着王国喜干活，有时一季儿才找王国喜要一部分工资；被告王国喜质辩称，张长心家的活没有包给他，他与原告均为张长心粉墙帮工，他不应成为本案被告。认为原告提供的证人与原告有亲戚关系，又是孤证，证据不应采信。同时当庭提供有一个U盘，陈述是与被告张长心（又名张天海）的对话录音，并提交根据录音整理的对话笔录一份，以证明原告与被告王国喜都是帮工，被告王国喜不是适格被告。原告质证对录音真实性有异议，要求证人应到庭作证才能采用。此录音与本案无关，这是被告推卸责任的证明。经调查，该录音是在2016年10月20日19点23分录制，是在原告受伤后十多天之后录制的。经放听，音量有点小，是被告王国喜与被告张长心（又名张天海）夫妻对话、吵嚷的记录，对话内容大致是被告王国喜整理的书面材料。在被告王国喜整理的书面材料中，张长心对雇佣的情况无明确认同。
针对第二个争议焦点，被告王国喜认为与被告张长心之间是雇佣关系（帮工与被帮工关系），而被告张长心认为与被告王国喜还是承揽关系。为证明各自主张，被告王国喜还是举证与被告张长心（又名张天海）的对话录音，而被告张长心则提供有三个证人当庭作证及两份书证。三个证人分两组，一组是证人付某。他主要证明，张长心家盖房子的活是他介绍的。他和王国喜是同学关系，和张长心是亲戚关系。考虑到王国喜是他们那儿实力较强的工头，就找到王国喜将张长心家的活儿全部承包给了王国喜。当时没有书面协议，阴历7月16日晚上，双方达成了口头协议。主要内容是：每砌块砖0.16元，500高的圈梁、40元一米，250高的圈梁、30元一米，每根柱子150元、每粉墙一平米8元，搅拌机、脚手架、甲板等其他工具由王国喜承担，张长心负责建筑使用的材料。另一组是张运河、张运成二人。张运成说他也是干建筑活儿的，和王国喜是同行。王安全出事之后，王国喜没有心思再干活，张运成觉得一个人调解不了，找到张运河一起去进行的调解。二人证实调解的主要内容是：1.从工程款中扣除张长心垫付王安全的医疗费3500元，把之前已干的工作量的款结清。此款当时已结清。2.王国喜拉走自己的全部设备，后续工程王国喜不得干涉。3.王国喜当时包的是张长心全部的活儿，王安全出事后王国喜不再干涉张长心承包后续工程；两份书证分别是，第一份是2016年10月20日张天海（张长心）与陈海金签订的工程承揽协议，此协议内容显示王国喜承揽了张天海住宅建设工程，由于王国喜的工人王安全中途受伤，导致王国喜与张天海（张长心）解除了承揽关系，转由第三人陈海金完成后续工程。第二份是王国喜对已完成的工程量进行结算的清单。此清单可显示是承揽张天海（张长心）的工程。
针对第三个争议焦点，原告陈述是在被告王国喜的安排下进行的粉墙，站在房顶粉房檐，向下低着头，另外天气不好下有小雨，原告在工作时从高空摔落，不存在任何过失，不应承担任何责任。被告王国喜辩称，原告当时站在房顶粉房檐，向下低着头时，天上又下雨，当时没有任何的安全措施，因从房顶栽下去了。原告作为成年人，对可能存在的危险存在疏忽大意，也应承担相应责任。被告张长心当庭提交了出事现场照片，证明原告站在房顶粉房檐明显具有安全隐患，并且原告干活未佩戴安全帽，没有采取任何防范措施，存在疏忽大意。
针对第四个争议焦点，原告要求被告赔偿医药费、残疾赔偿金等各项费用共计143144元。经当庭举证质证，确认数额如下：
1.医疗费105182.47元。提交郑州大学第一附属医院收费票一张（101923.27元）、门诊票据7张（分别为32.90元、1170元、55.2元、140元、390元、1394.3元、76.8元）；
2.残疾赔偿金23160.06元。按农村纯收入每年11697元计算18年，两处十级伤残按11%计算（11697元×18年×11%）。提交有对王安全的伤残等级鉴定意见书（豫安彰德司鉴所【2017】临鉴字第077号）一份：王安全颈椎骨折伴四肢不全瘫痪手术治疗后，构成十级伤残。左侧锁骨骨折致左肩关节活动受限，构成十级伤残；
3.精神抚慰金6000元；两处十级伤残，酌定为6000元；
4.住院期间护理费11131.2元。按河南省服务人员日工资92.76元计算，前30天2人护理、后60天1人护理，提交有王安全的护理期限、护理人数及后续治疗费用评估意见书（豫安彰德司鉴所【2017】临评字第077号）一份；
5.误工费23751元。按河南省建筑行业平均工资每日113.10元计算210天（2016年10月7日至评残前一日）；
6.营养费1800元。按每日20元计算90天，提交病历一套；
7.伙食补助费2700元。按每日30元计算90天，提交病历一套；
8.交通费1000元。根据原告伤情及两家医院住院情况，酌定为1000元；
9.后续治疗费5800元。提交有王安全的护理期限、护理人数及后续治疗费用评估意见书（豫安彰德司鉴所【2017】临评字第077号）一份；
10.鉴定费、检查费2620元，提交鉴定费票据一张、检查费票据一张。
以上共计183144.73元。原告陈述，住院治疗时，被告王国喜曾垫付4万元，被告王国喜陈述曾垫付4.05万元，但无证据证实。
一审法院认为，雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务关系。有证据证实原告干活是王国喜找的，王国喜负责管理和对原告的工资发放，原告受伤住院王国喜垫付预付款。因此，原告与被告王国喜之间形成雇佣关系；关于王国喜与张长心之间是雇佣关系、还是承揽关系问题。根据相关法律，雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。从其二者的性质特征来看，雇佣关系以完成一定的劳动为内容，雇主为雇员提供的劳务支付报酬，雇员的工作不具有独立性，雇主和雇员之间存在相对强的控制、支配和从属关系；而在承揽关系中，其内容是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬，强调的是工作成果的交付，承揽人的工作具有相对独立性，不受定作人的指挥管理。本案中，首先，从约定的工作内容来看，张长心家的活儿全部承包给了王国喜。虽没有书面协议，但证人能够证实口头协议的主要内容。比如每砌块砖0.16元，500高的圈梁、40元一米，250高的圈梁、30元一米，每根柱子150元、每粉墙一平米8元。其次，从工作的独立性来看，干活的人是王国喜找的，王国喜负责管理和工资发放。王国喜自带搅拌机、脚手架、甲板等其他工具。王国喜独立工作，按工程量获得报酬，符合承揽关系的性质，与其接受雇主指挥、管理性质的雇佣关系存在明显区别。再次，从支付报酬情况看，张长心提供的两份书证，证实王国喜结算了出事之前完成主体工程的劳动报酬。故王国喜与张长心之间形成承揽关系。其中，张长心为定作人，王国喜为承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为定作人的张长心，无证据证实其在定作、指示或选任过程中有过失，故张长心不应承担赔偿责任；关于原告是否存在过失，应否承担相应的责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对原告在房顶干粉刷活时从高空摔落导致受伤，被告王国喜应承担赔偿责任。有证据证实原告王安全存在疏忽大意过失，也应承担相应责任。
综上所述，王国喜在组织施工过程中，没有采取任何安全防范措施是本案事故发生的主要原因，王国喜应承担王安全损失80%的赔偿责任，即146515.78元（183144.73×80%）。除王国喜支付4万元外，还应给付106515.78元。王安全存在疏忽大意过失，其余20%责任由其自行承担，张长心不承担赔偿责任。原告合理的诉讼请求法院予以支持，超出部分法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王国喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告王安全医疗费等各项损失共计106515.78元；二、驳回原告王安全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3163元，由原告王安全负担630元，由被告王国喜负担2533元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，王国喜提供了下列证据，1、证人王某、李某证言，证明其与张长心不属于承揽关系，是雇佣关系；2、照片六张，证明房屋不是住宅，是企业用房，是违法建筑；张长心质证意见：1、对证人证言不予认可；2、照片的真实性没有异议，建房是民房，后来才是开办幼儿园，不能证明上诉人的证明目的，我们不该承担责任，至于违法建筑，与本案没有什么关系。王安全质证意见：1、对证人证言不认可；2、照片真实性没有异议，是否是违法建筑与本案王国喜承担责任没有任何的关系。对此，本院认为，证人王某、李某在本次事故发生时并不在现场，证言也不能证明王国喜与张长心系雇佣关系，不予采信；涉案建筑是否系违章建筑不影响本案审理。二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。本案原告王安全干活是王国喜找的，王国喜负责管理和对王安全的工资发放，主要的建房工具系王国喜提供；涉案张长心家的建房系农村平房，王国喜主张该房系违章建筑，其应向行政主管机构举报、反映，不影响本案民事赔偿的审理。张长心将建房的小工程全部承包给了王国喜，王国喜自带搅拌机、脚手架、架板等其他工具，王国喜按工程量获得报酬；故王国喜与张长心之间系承揽法律关系，王安全与王国喜之间系雇佣法律关系，原审对此性质的认定于法有据，王国喜一审辩称其与张长心系帮工、二审辩称其与张长心系雇佣，该辩称与查明事实不符，不予采信。王国喜在组织施工过程中，疏于管理，没有采取任何安全防范措施是本案事故发生的主要原因，原审认定王国喜应承担王安全损失80%的赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人王国喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2431元，由上诉人王国喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年九月二十六日
书记员 芈方方