河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4608号
上诉人（原审被告）：王德刚，男，1982年8月16日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：卢志强，河南坤信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭运生，男，1963年4月20日出生，汉族，住安阳市龙安区。
原审被告：郑州凌达消防工程有限公司，住所地:郑州市金水区南阳路38号太极公馆。
法定代表人：楚瑞丽，职务：执行董事兼总经理。
原审被告：郭天顺，男，1962年8月20日出生，汉族，住安阳市龙安区。
上诉人王德刚因与被上诉人郭运生、原审被告郑州凌达消防工程有限公司（以下简称郑州凌达工程公司）、郭天顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王德刚上诉请求：1、被上诉人误工费计算过高，被上诉人为农业户口，应当按照河南省2017年农林牧渔标准34941元/年计算被上诉人误工费，误工天数应当按照120天计算；2、被上诉人自身未尽到谨慎注意义务，原审判决被上诉人承担10%的过错责任明显不当，应改判被上诉人承担40%的责任。
郭运生辩称，1、被上诉人常年在工地干活，误工费理应按照建筑业标准计算；关于误工期限，被上诉人受伤较重，本应计算至定残前一日，一审不是计算多而是计算少了。2、对于损害的发生，被上诉人自身不存在过错，被上诉人不应承担责任。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
郑州凌达工程公司未到庭，未陈述意见。
郭天顺未到庭，未陈述意见。
郭运生向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、交通费共计19040元；2、伤残补助金、二次治疗费用、护理费、被扶养人生活费、精神抚慰金，待鉴定后确定数额；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第1、2项诉讼请求为：判令被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计144244.36元。
一审法院认定事实：被告王德刚挂靠被告郑州凌达工程公司的资质，按点分包劳务，中间有班组进行调配，李传刚负责相关对接；被告郭天顺从王德刚处分包了部分劳务后，找到原告去山东泰安工地干活，并与原告商定工资，负责安排原告工作、为原告发放工资。2016年3月16日，原告所在的1标段工地工作任务即将收尾，为赶工期原告去2标段工地一个人使用梯子丈量尺寸时，从梯子上摔落致左足跟骨粉碎性骨折。原告受伤后，李传刚派郭天顺将原告送往安阳市第二人民医院住院治疗20天（2016年3月6日至4月5日），花费医疗费用18041.94元（住院费17554.66元+门诊费487.28元）；被告垫付住院费用1.8万元、门诊费487.28元，郭天顺另外给付原告住院期间生活费500元，以上被告垫付款共计18987.28元。此外，原告从山东泰安到安阳就医的交通费由被告垫付，具体数额双方均未举证或认可。被告郭天顺主张除上述垫付款外，还垫付了原告在山东治疗的医疗费，以及从山东泰安到安阳就医时的餐费，但未提供相关证据。原告第一次住院出院医嘱载明：继续在床上行患肢功能锻炼，术后一月后考虑下地活动。2017年2月22日至28日，原告在安阳市第二人民医院住院6天，二次手术“取除骨折内固定装置”，花费医疗费3422.02元；出院医嘱第3项为“适当行患肢功能锻炼，避免负重，休息两个月”。2017年6月28日，安阳珠泉法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为原告伤情构成十级伤残，护理期限为90天。原告支出鉴定费1300元、检查费410元。
另查明：1、原告的被扶养人系其母亲刘凤珍，刘凤珍出生于1926年8月3日，共生育8名子女。原告住所地村委会出具证明，证明内容为刘凤珍现有5名子女有赡养能力；由于被告持有异议，原告认可计算被扶养人生活费时可按8人计算。2、原告提供交通费发票620元，被告以票据号码相近似为由不予认可。3、审理中，原告撤回对李传刚的起诉。4、庭审中，王德刚自认李传刚“在我这里负责和甲方对接，郭天顺的活实际上是从我这包的活。我是挂靠在郑州凌达公司的”。
一审法院认为，原告在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告郭天顺安全管理不到位，存在监管漏洞，未能确保提供劳务者人身安全，应对原告受伤承担相应的过错责任。在提供劳务者受害责任纠纷中，雇员是否存在过错，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性、雇员是否具有事故发生应有的认识能力等方面综合进行判断。本案中，原告为赶工期，在没有人扶梯、不具备安全保障条件的情况下爬上梯子量尺寸，未谨慎注意自身安全，对造成自己摔伤也存在一定过错。法院酌定被告郭天顺承担90%责任、原告自负10%责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”郑州凌达工程公司、王德刚虽与郭运生无雇佣关系，但王德刚将其承包工程的劳务部分发包给没有相应资质的郭天顺，应与郭天顺对郭运生的损失承担连带赔偿责任，郑州凌达工程公司明知王德刚没有施工资质，仍同意王德刚挂靠在其公司名下并以其公司的名义承包工程，应与王德刚对郭运生的损失承担连带赔偿责任。
关于原告的损失，医疗费共计21463.96元（18041.94元+3422.02元），有正规医疗费票据，法院予以支持。原告两次住院共计26天，住院伙食补助费按每天30元共计780元，营养费按每天20元共计520元。护理费标准可按上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年，护理期限依据鉴定意见按90天计算，护理费为8348.4元（33857元/年÷365天×90天）。关于误工费，因原告未举证证明其最近三年的平均收入，误工费标准可按上年度河南省建筑业平均工资41283元/年，误工期限参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定为240日，误工费为27144元（41283元/年÷365天×240天）。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，原告提供交通费发票620元，被告以票据号码相近似为由持有异议，原告两次住院共计26天，其支出的交通费酌定为400元；另外，被告主张已垫付从山东泰安到安阳就医的交通费，原告予以认可，但双方均未提供证据证明具体数额，根据上述法律规定，法院酌定必要的交通费部分为200元，以上交通费共计600元。原告主张残疾赔偿金按农村标准计算23393元，法院予以认可。原告母亲75周岁以上，被扶养人生活费按8人赡养计算5年为536.69元（8587元/年×5年÷8人×10%）。被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金为23929.69（23393元+536.69元）。精神抚慰金酌定为5000元。鉴定费1300元、检查费410元，法院予以支持。以上原告损失共计89496.05元，其中由原告承担10%即8949.61元，被告承担90%即80546.44元，扣除被告已垫付医疗费、“生活费”（住院伙食补助费）18987.28元及交通费200元，剩余61359.16元应由被告郭天顺承担；被告王德刚、郑州凌达工程公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭天顺于本判决生效后十日内给付原告郭运生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费等共计61359.16元（已扣除垫付各项费用共计19187.28元）；二、被告王德刚、郑州凌达消防工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告郭运生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3185元，由原告郭运生负担1815元，被告郭天顺、王德刚、郑州凌达消防工程有限公司负担1370元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，被上诉人在工作中自身受伤，上诉人作为雇主，应承担相应的赔偿责任。被上诉人事发时正从事建筑工作，事发前也在上诉人处从事过建筑工作，原审参照建筑业赔偿标准计算误工费并无不当，上诉人主张误工费计算过高，理由不能成立，本院不予支持。原审根据被上诉人伤情，参照公安部相关标准酌定误工期限240日也无不当，上诉人主张应当按照120天计算，理由不能成立，本院不予支持。虽然雇主应对雇员的损害承担责任，但雇员在工作中自身也应尽到谨慎注意义务，本案中，被上诉人在工作中自身未尽到谨慎注意义务，原审判决其承担10%的过错责任符合法律规定，上诉人主张被上诉人应承担40%的责任，理由不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人王德刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年十一月六日
书记员 芈方方