吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终329号
上诉人（原审被告）：中国长城资产管理公司长春办事处，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路1455号。
法定代表人：汪国良，总经理。
委托诉讼代理人：朱万成，男，1974年4月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住吉林省长春市宽城区。
被上诉人（原审原告）：马金萍，女，1971年3月26日出生，汉族，无职业，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：毕超，吉林毕超律师事务所律师。
原审被告：吉林银行股份有限公司通化分行，住所地吉林省通化市光明路189号。
负责人：宋建新，行长。
委托诉讼代理人：张大志，男，1973年2月3日出生，汉族，该单位资产保全部职员，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：柳柏林，男，1971年1月25日出生，汉族，该单位资产保全部职员，住吉林省梅河口市。
上诉人中国长城资产管理公司长春办事处（以下简称长城资产公司）因与被上诉人马金萍，原审被告吉林银行股份有限公司通化分行（原通化市城市信用社股份有限公司）确认合同无效纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2016）吉0581民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人长城资产公司委托诉讼代理人朱万成、被上诉人马金萍及其委托诉讼代理人毕超、原审被告吉林银行股份有限公司通化分行（以下简称吉林银行通化分行）委托诉讼代理人张大志、柳柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城资产公司上诉请求：撤销（2016）吉0581民初1304号民事判决并依法改判，一、二审诉讼费由马金萍承担。事实和理由：一、本案基本事实。2004年8月，马金萍与梅河口市海龙城市信用社（以下简称信用社）签订借款合同、抵押担保合同，以其所有的80.36平方米门市房抵押借款50万元，其后，马金萍于2005年、2006年、2007年以同一抵押物抵押向信用社借款，后信用社与其他信用社合并组建吉林银行股份有限公司，上述贷款债权由吉林银行承继，2010年12月，吉林银行通化分行将2007年8月和11月贷款债权（50万元和20万元）转让给长城资产公司，长城资产公司享有该两笔贷款债权。二、一审认定事实不清。首先，一审认为涉案抵押担保借款合同的效力源于2004年8月6日马金萍与信用社签订的房地产抵押合同。即一审认定2004年8月马金萍向信用社借款的真实性，该借款行为系案外人陈鸿文代办，其后，马金萍以与2004年8月相似的行为即以马金萍名戳申请贷款、签订贷款合同（包括2007年8月29日、2007年11月2日两笔借款），信用社有理由相信该贷款行为系马金萍的真实意思表示，贷款行为真实有效，一审法院不应以其后贷款行为未办理抵押认定马金萍借款行为无效，抵押担保的设立、抵押合同的签署及效力不影响作为主合同的贷款合同效力。其次，马金萍诉称2004年8月的借款已经偿还，但未提供还款证据，长城资产公司有理由相信马金萍后续借款是为偿还2004年8月借款进行的倒贷（借新还旧）行为，并最终形成马金萍欠付本案涉诉两笔贷款的事实。最后，一审未查明涉案抵押房产所有权证原件现存于何处，而直接判令长城资产公司返还，认定事实不清。三、一审判决证据不足。一审以长城资产公司与吉林银行通化分行签订的债权转让协议载明涉案两笔借款已办理抵押登记认定长城资产公司与吉林银行通化分行持有涉案房屋所有权证证据不足。综上，长城资产公司认为，一审法院判决事实不清、证据不足，应依法改判涉案借款合同合法有效、驳回马金萍其他诉讼请求。
马金萍辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，长城资产公司的上诉理由和依据均不能成立。虽然房屋产权证没有在长城资产公司处保管，但是房屋产权管理部门在没有接到长城资产公司或吉林银行通化分行出具的书面授权的情况下，拒绝返还马金萍的房屋产权证。因此，长城资产公司或吉林银行通化分行具有向房屋产权管理部门出具说明或相关证明，以使房屋产权管理部门将房屋产权证书返还马金萍。综上，请求驳回上诉、维持原判。
吉林银行通化分行辩称，该笔债权由吉林银行通化分行2010年转让给长城资产公司，现在与吉林银行通化分行无任何关联。
马金萍向一审法院起诉请求：1.确认陈鸿文以马金萍名义签订的两份抵押担保借款合同无效；2.确认吉林银行通化分行与长城资产公司签订的债权转移协议无效；3.长城资产公司和吉林银行通化分行立即返还房屋产权证原件；4.诉讼费由长城资产公司和吉林银行通化分行承担。事实和理由：2004年，为帮助母亲装修快餐店申请贷款，马金萍用自己的房屋抵押担保，于2004年8月6日与梅河口市海龙城市信用合作社签订房地产抵押合同并依法办理了抵押登记手续。后陈鸿文说暂时放不了款，后又听说此楼动迁，马金萍母亲决定不贷款，马金萍要求陈鸿文返还他项权利证，但到现在一直未返还。2007年陈鸿文在马金萍完全不知情的情况下，用马金萍的个人房产虚假抵押，于2007年8月29日、2007年11月2日用马金萍的名义非法在梅河口市海龙城市信用社贷款共计70万元，（2015）梅刑初字第357号刑事判决书认定陈鸿文的上述行为构成职务侵占罪判处有期徒刑六年六个月。刑事判决认定上述贷款系陈鸿文利用职务之便骗取银行贷款，以上贷款与马金萍无关，上述贷款已严重影响马金萍的个人信用，现请求法院确认抵押担保借款合同无效，并撤销影响马金萍个人信用的不良记录。2010年12月18日，吉林银行通化分行将上述债权转移给长城资产公司，因债权转让时，该案正在公安机关侦查中，故现请求法院确认债权转移协议无效，并要求长城资产公司和吉林银行通化分行返还房屋产权证。
一审法院认定事实：2004年8月6日马金萍与梅河口市海龙城市信用合作社（马金萍丈夫陈鸿文当时为该社主任）签订房地产抵押合同，约定主合同为抵押担保借款合同，主合同约定的债务人应履行债务的期限为12个月，自2004年8月6日起至2005年8月6日止，用位于梅河口市新华街吉房权证字第401**号面积为80.36平方米的房屋抵押贷款，并依法办理了他项权利证，权利期限为2004年8月6日至2005年8月6日，注销日期为2005年8月6日，后该他项权利证一直在陈鸿文处。2004年11月15日，陈鸿文在担任梅河口市海龙城市信用合作社主任期间，用马金萍曾签字的房地产抵押担保合同和曾办理的他项权利证抵押，以马金萍名义与梅河口市海龙城市信用合作社签订抵押担保借款合同贷款50万元。2006年、2007年，仍以同样手段用过期的房地产抵押合同和应被注销的他项权利证贷款。其中，2007年8月29日贷款50万元、2007年11月2日分别贷款20万元，到期后未偿还贷款本息。2007年11月5日，陈鸿文涉嫌挪用资金被刑事拘留，2009年6月15日因犯职务侵占罪等多种罪名被数罪并罚判刑20年，并处罚金6万元及没收个人财产1000万元。2008年12月15日，通化市城市信用社股份有限公司向马金萍提起诉讼，要求马金萍偿还2007年两笔贷款70万元，2009年5月26日吉林省梅河口市人民法院（2008）梅民初字第2135号民事判决书驳回通化市城市信用社股份有限公司的诉讼请求。吉林银行通化分行（原通化市城市信用社股份有限公司）不服提起上诉，2009年8月21日吉林省通化市中级人民法院（2009）通中民三终字第253号民事裁定书将该案发回梅河口市人民法院重审。梅河口市人民法院于2010年1月8日以（2010）梅民初256号立案重新审理，并依法追加陈鸿文为被告，在审理中陈鸿文涉嫌刑事犯罪，于2010年9月14日将该案移送梅河口市公安局侦查。后检察院提起公诉，2016年3月21日吉林省梅河口市人民法院（2015）梅刑初字第357号刑事判决书认定2007年8月29日、2007年11月2日的贷款70万元系陈鸿文利用职务之便侵占银行贷款，以上犯罪事实构成职务侵占罪，并依法判处陈鸿文有期徒刑、责令返还财产。
另查明，2010年12月18日，吉林银行通化分行与长城资产公司签订债权转让协议，将2007年9月29日（实际时间为2007年8月29日）、2007年11月2日抵押担保借款合同项下未受清偿债权转移给长城资产公司，协议第二条载明两笔借款已办理抵押登记，但实际未办理抵押登记，同日在吉林日报发布债权转让公告通知马金萍。
一审法院认为，一、关于涉案抵押担保借款合同效力及陈鸿文的行为是否构成表见代理问题。根据查明的事实，涉案抵押担保借款合同的效力，源于2004年8月6日马金萍与梅河口市农村信用合作联社签订的房地产抵押合同，该合同约定抵押期限为12个月，且他项权利证登记时间亦为12个月，2005年8月6日即应被注销。2007年8月29日和11月2日以马金萍名戳签订的两笔贷款，是陈鸿文利用职务之便，利用过期的房地产抵押合同和应被注销的他项权利证，指使他人冒用马金萍名义与原梅河口市海龙城市信用合作社签订抵押担保借款合同，所借款项全部由陈鸿文非法占有至今未偿还，现陈鸿文已犯职务侵占罪被判刑。故上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的情形。关于长城资产公司辩称的陈鸿文的行为构成表见代理，一审法院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。另外，陈鸿文的代理行为是与自己发生的，并不符合表见代理的构成要件。从本案借贷法律关系的成立及履行来看，均系陈鸿文利用职务之便骗取单位贷款。上述情形之所以能够发生，系吉林银行通化分行（原通化市城市信用社股份有限公司）贷款审批发放存在漏洞、用人失察、监管不力等原因造成，故吉林银行通化分行存在明显过错。本案不适用合同法关于表见代理的规定。二、关于债权转移协议效力的问题。一审法院经审查认为，债权让与自双方当事人意思表示一致时成立。本案中，吉林银行通化分行将债权转移给长城资产公司是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，并及时通知了合同上载明的债务人，该协议已在双方当事人之间发生法律效力。马金萍诉称的债权转移时本案正在被公安机关侦查及公告通知未尽合理通知义务不是认定债权转移协议无效的法定事由，马金萍在收到债权转让通知时如认为有异议，可向长城资产公司提出抗辩，故马金萍请求确认债权转移协议无效本院不予支持。三、关于马金萍请求长城资产公司与吉林银行通化分行返还房屋产权证照的问题。从查明的案件事实来看，涉案房屋虽在2004年办理抵押贷款，但吉林银行通化分行对该房屋未在主债权诉讼时效期间内形使抵押权，抵押物不再具有担保效力。2007年8月29日、2007年11月2日抵押担保借款合同已属无效合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中的抵押合同因主债权无效而无效，长城资产公司与吉林银行通化分行无权占有涉案房屋产权证，马金萍作为房屋所有权人有权请求长城资产公司与吉林银行通化分行返还房屋产权证原件。长城资产公司与吉林银行通化分行辩称房屋产权证不在长城资产公司与吉林银行通化分行均无法返还，一审法院认为因长城资产公司与吉林银行通化分行签订的债权转移协议第二条载明两笔借款已办理抵押登记，故可以确认长城资产公司与吉林银行通化分行持有本案中双方争议的房屋所有权证，长城资产公司与吉林银行通化分行辩称的理由明显违背常理，一审法院不予采信。马金萍请求长城资产公司与吉林银行通化分行返还房屋产权证原件的诉讼请求该院予以支持。综上所述，马金萍请求确认抵押担保借款合同无效的诉讼请求有事实与法律依据，一审法院予以支持。对其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条第（五）项、第七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，遂判决：一、确认2007年8月29日、2007年11月2日马金萍与原梅河口市海龙城市信用合作社签订的两份抵押担保借款合同无效；二、吉林银行通化分行、长城资产公司于判决生效后十日内返还马金萍私有房屋所有权证原件（吉房权证字第401**号）；三、驳回马金萍其他诉讼请求。案件受理费300元，由马金萍负担100元，由吉林银行通化分行负担100元，长城资产公司负担100元。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据，本院查明的事实与一审查明事实基本一致。本院二审另查明马金萍的房屋产权证并未在长城资产公司及吉林银行通化分行处保管。
本院认为：首先，关于两份抵押担保借款合同效力问题。2007年8月29日和11月2日以马金萍名戳签订的两笔贷款，是陈鸿文利用职务之便，利用过期的房地产抵押合同和应被注销的他项权利证，指使他人冒用马金萍名义与原梅河口市海龙城市信用合作社签订抵押担保借款合同，所借款项全部由陈鸿文非法占有至今未偿还，现陈鸿文已因此事犯职务侵占罪被判刑。故上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的情形。至于陈鸿文的行为是否构成表见代理，陈鸿文时任信用社主任，其代理马金萍与自己管理的信用社签订合同，并不符合表见代理的构成要件，且信用社在贷款审批发放存在漏洞、用人失察、监管不力等过失，也不适用表见代理的规定。因此，2007年8月29日、2007年11月2日马金萍与原梅河口市海龙城市信用合作社签订的两份抵押担保借款合同无效。其次，关于马金萍私有房屋所有权证原件（吉房权证字第401**号）问题。马金萍的房屋系因2004年的贷款办理的抵押，房屋所有权证也是当时存放于房产部门，与本案2007年的两份抵押担保借款合同无关，且本院二审查明，马金萍的私有房屋所有权证原件并未在长城资产公司及吉林银行通化分行处保管，长城资产公司和吉林银行通化分行也无法完成返还义务，马金萍可另案主张返还房屋所有权证。
综上，长城资产公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：
一、维持吉林省梅河口市人民法院（2016）吉0581民初1304号民事判决第一项；
二、撤销吉林省梅河口市人民法院（2016）吉0581民初1304号民事判决第二、三项；
三、驳回马金萍的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费10800元，合计11100元，由上诉人中国长城资产管理公司长春办事处负担10900元，由被上诉人马金萍负担100元，由原审被告吉林银行股份有限公司通化分行负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年三月六日
书记员 赵 航