陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00066号
抗诉机关（原公诉机关）宝鸡市陈仓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）慕芳，男，61岁，1953年12月16日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民，家住宝鸡市陈仓区。2004年11月30日因犯故意伤害罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑4年，2008年7月15日刑满释放。2013年10月30日因涉嫌犯滥伐林木罪被宝鸡市公安局高新分局监视居住，2014年1月21日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。
原审被告人任某某，男，44岁，1971年4月10日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民，家住宝鸡市陈仓区。2014年5月28日因涉嫌犯盗伐林木罪被宝鸡市公安局高新分局取保候审。
宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人慕芳、任某某犯盗伐林木罪一案，于2014年11月3日作出（2014）陈刑初字第00125号刑事判决：被告人慕芳犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七千元；被告人任某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六千元。宣判后，被告人慕芳不服提出上诉，经本院二审，于2015年2月13日作出（2014）宝中刑一终字第00129号刑事裁定，以一审判决认定部分事实不清，适用法律不当为由撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2014）陈刑初字第00125号刑事判决，发回重审。宝鸡市陈仓区人民法院经依法另行组成合议庭，重新审判后于2015年5月15日作出（2015）陈刑初字第00061号刑事判决，宣判后，原审被告人慕芳不服，提出上诉，原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院提出抗诉。本院受理后，通知宝鸡市人民检察院派员阅卷，宝鸡市人民检察院经审查后认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人慕芳于1988年3月20日与宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村一组签订林地承包合同，由被告人慕芳承包经营本村一组所有的担水沟林地栽种树木刺槐，林地四址范围为：担水沟、红崖沟、双咀，东至大队林畔、南至双咀梁小队林畔、西至担水道路、北至大渠共计186亩；承包期限10年，即自1988年3月1日起至1998年3月1日止。承包合同载明在承包年限内可以植树造林，进行清修，但不得毁林开荒，滥砍滥伐。承包期满后，被告人慕芳要求继续承包，但由于承包费缴纳问题未与钓渭镇红星村一组协商一致，没有续签承包合同，而被告人慕芳仍对该林木继续经营管理。被告人慕芳在承包经营该林地期间未在该林地内栽种过刺槐树。2011年4月12日由宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村村委会上报宝鸡市陈仓区人民政府批准，该林地总面积186亩，林地所有权人确定为钓渭镇红星村，林地使用权、林木所有权、林木使用权利人确定为慕芳，但该林权证一直由本组组长慕某丙保管，案发后被告人慕芳方知道林权证被办理在其名下。2013年7月份左右，被告人慕芳未办理林木采伐许可证，被告人任某某亦明知被告人慕芳未办理林木采伐许可证的情况下，经与被告人慕芳协商，被告人慕芳同意以修路为名将该林地内的部分刺槐林木以8000元钱卖给被告人任某某采伐，被告人任某某遂雇佣李某甲、王某某进行采伐，雇佣宋某甲将采伐的木料拉运下山，后被告人任某某将所采伐林木出售给他人。经鉴定，被采伐区域面积27.6亩，刺槐树总株数1122株，木料蓄积44.156立方米。另查明，被告人慕芳2004年11月30日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，2008年7月15日刑满释放。案发后，被告人慕芳曾做虚假供述，并提供虚假证据意欲包庇被告人任某某。被告人任某某对此亦曾做虚假供述。2014年6月24日，被告人任某某主动到公安机关投案自首。据此，原审法院认为，被告人慕芳、任某某在未办理采伐许可证的情况下采伐确权属于慕芳的林木，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人慕芳、任某某犯罪事实成立，但指控罪名有误，本院根据事实予以认定。在共同犯罪中，被告人慕芳、任某某所起作用相当，无主、从关系之分，根据各被告人的犯罪情节分别予以处罚。案发后，被告人慕芳、任某某曾做虚假陈述，并提供假证据，妨碍司法，被告人慕芳并有故意犯罪前科，应从严惩处。审理中，被告人任某某能自愿认罪，自愿交纳罚金，有一定的悔罪表现，参照其住所地司法局的社会调查评估意见，可依法对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以犯滥伐林木罪判处被告人慕芳有期徒刑二年，并处罚金四千元；以犯滥伐林木罪判处被告人任某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三千元。
抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院刑事抗诉书认为宝鸡市陈仓区人民法院一审判决定性错误，本案慕芳、任某某的行为应定性为盗伐林木而并非滥伐林木，因为慕芳虽然有林权证，但客观上慕芳对该林木只是承包经营管理，慕芳在未申请办理采伐许可证的情形下伙同任某某擅自雇人采伐本人承包经营的集体林木，依法构成盗伐林木罪。一审判决将盗伐林木行为改变定性为滥伐林木，从而导致量刑错误。
宝鸡市人民检察院经审查后认为该抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人（原审被告人）慕芳上诉提出其无罪。
经审理查明，原审判决认定的上诉人慕芳、原审被告人任某某共同非法采伐林权证上载明的权利人确定为慕芳的林地内的林木的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、上诉人慕芳供述证实，他之前就本案事实在公安机关做过四次虚假供述，意图包庇任某某。2013年6、7月份，在任某某采伐郭某甲的林木往山下运输需要修路时，任某某与他口头商定以8000元钱的价格把担水沟山上的刺槐林地皮和林木卖给任某某，任某某说利用其采伐郭某甲林子的采伐手续采伐，其雇人采伐后本村人认为采伐过界，为避免本村人给任某某找事他说是他采伐的。1998年包林合同到期后，他和村上没有续签合同，但他从1998年到2007年一直交纳承包费，2007年以后因家庭困难没有交纳承包费，2013年又交纳了承包费。案发前他没见过林权证，案发后他才知道林权证上林木权属归他。
2、原审被告人任某某供述证实，他和慕芳之前在公安机关的供述不属实，2013年4月份左右，他采伐郭某甲的林木往山下运输需要经过慕芳的林子修路，他和张某甲找到慕芳说修路的事情时，慕芳提出其林子里有一些刺槐树想卖给他采伐，他问慕芳林木采伐手续怎么办，慕芳说其林子没有林权证，他说没有林权证就办不来采伐许可证无法采伐，慕芳说你先采伐，伐了要是没事便罢，如果林业上来检查有什么事慕芳来承担责任。2013年7月份左右，他开始在慕芳的山上采伐刺槐树，主要由张某甲管事，伐了长80至100公分2000多节，小头直径7至10公分，采伐中领工的叫李某甲，他给李某甲按采伐木材数量付酬，采伐中拉料的人有宋某甲、李喜良、谢有劳及一个不知名的人，他们都是眉县齐镇人，用三轮农用车拉料张某甲负责记账，按拉的次数每趟120元计费，他把采伐的木材一部分卖给了不认识的河南货主。事发后公安机关在调查过程中慕芳让他不要承认伐林的事情，让说是慕芳本人伐的。公安机关调查案件时他找了虚假证人，做了虚假陈述。他对宝鸡市高新区林业工程师田小伟、技术员王永生对其采伐现场的勘验笔录、标准木现场测定、采伐木检尺表（共4张）、采伐现场勘查图、鉴定意见完全认可无异议。
3、证人李某甲证言证实，他家住陕西省山阳县。采伐慕芳那片林是任某某叫他采伐的，有没有林木采伐许可证他不知道，他和冯某某二个人伐林持续了8、9天时间，共伐了4600根左右，工费任某某给他结了2200元，有小头直径5-7公分的长80公分，小头直径8公分以上的长1米。他采伐慕芳这片林时，慕芳没有参与过，只是给他们指个界限。木料是宋某甲用小农用三轮车拉运下山放在慕芳房后面的老庄基那里，木料卖给谁、卖到啥地方他不知道。
4、证人冯某某证言证实，家住陕西省眉县汤峪镇豆家河村5组。他和李某甲给任某某伐过林，地点在宝鸡九四沟里的红星村上面靠右手的沟里，名叫西沟伐林，树种是刺槐。他只知道是任某某买当地人的林，具体是谁的不知道，前后伐了不到10天时间，账是李某甲找任某某结的，共付工费2000多元，他拿到的工费将近1100元。伐的木料有小头直径5-7公分的长80公分，小头直径8公分以上的长1米。木料是宋某甲用自己的农用三轮车拉的。
5、证人宋某甲证言证实，他家住陕西省眉县齐镇三星村6组。2013年7、8月份，李某甲叫他给任某某拉运老慕红星村西沟林里的木料，他共拉了4000多根，小头直径5-10公分、长80-1米左右，拉了12趟到14趟，任某某给他大约结了1500元左右运费。
6、证人郭某乙证言证实，他家住宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村5组。慕芳在其本组西沟，小地名担水沟承包的林地主要树种是杨树和刺槐。2013年大约6、7月份，慕芳以8000元的价格把林卖给了任某某，当时他给从中间说话了，慕芳说任某某分二次付清了价款。张某甲是任某某安排管事的人，张某甲说过“如果办采伐证他就不要了”。慕芳的林大概是2013年8月份任某某叫山阳民工伐的，后来他给慕芳儿子慕某甲和郭某丙说过慕芳卖林的事。
7、证人张某甲证言证实，他家住宝鸡市陈仓区天王镇十二盘村3组143号。任某某采伐了红星村郭某甲的林木，还采伐了慕芳的林木。2013年4月28日或5月28日，在任某某车上他看到其办理的郭某甲林木采伐手续叫他给其干活他答应。2013年大约6月底7月初，在采伐郭某甲林木后期，因从山上往料场运木料需要经过慕芳的林子修路，他向老板任某某反映后任某某安排他同慕芳一起去看一下慕芳的林子和修路情况，一天下午，慕芳在山顶上喊他，他上去后见到慕芳和郭某乙，他们一同把慕芳的林子看了一下说了修路的事情，后来他们三人初步商定购买慕芳林子，在林内修路给慕芳8000元钱。后来他给任某某说了他们三人看林子的情况和初步商定的林价和修路费用共8000元任某某当时没有表态，过了二、三天任某某自己去山上看了慕芳的林子，后来任某某采伐慕芳林子的刺槐树，也修路了，当时大约是2013年7月份采伐郭某甲林子快结束的时候开始采伐慕芳林子的，采伐慕芳的林木有没有采伐许可证他不知道，也没见过。采伐慕芳林木的工头是山阳县人李某甲，他见到有3、4个人，拉料的人他只知道有一个山阳县人叫宋某甲。
8、证人郭某丙证言证实，他家住宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村8组。慕芳承包的林子在本村西沟，小地名叫担水沟，树种主要是刺槐，他听慕芳和郭某乙说这林是任某某伐的，因为任某某采伐郭某甲林子拉运木料时，需要经过慕芳承包的林子，经过郭某乙在中间说话，慕芳将其承包的这片林子以8000元卖给了任某某。
9、证人张某乙证言证实，他家住宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村一组043号。慕芳承包本组担水沟和双沟的林，以刺槐树为主。他不知道是谁大概在2013年5、6月采伐的。2013年5月2日左右一天，任某某打电话说其买了郭某甲的林，让他帮忙找放料和住民工的地方，第二天他给联系好在杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、杨某戊五家人搬迁过的地方堆放木料，在岐山县曹家镇鱼龙村6组杨志平家的房子住民工，后面其他事情他不知情。
10、证人慕某甲证言证实，大约是2013年5、6月份，郭某乙告诉他说他父亲慕芳把西沟担水沟的林子卖给任某某了，他问时他父亲说以8000元钱卖给了任某某，先给了3000元、后来又给了5000元。任某某伐林的事公安民警开始调查时他知道他父亲把伐料的事揽下了，后来（木料）方量出来后他父亲害怕了才打算说实话。
11、证人慕某证言证实，他系钓渭镇红星村一组组长，他曾听张某甲说慕芳以8000元钱将林卖给了任某某，具体事情他不知情。
12、证人慕某乙证言证实，他家住钓渭镇红星村一组，他只是听慕芳说其将林卖给了任某某，具体郭某乙参与过。
13、证人郭某丁证言证实，他系钓渭镇红星村党支部书记。2011年林权改革确权时他才知道本村一组的担水沟林木由慕芳承包，这年林权改革确权时将林权证划在慕芳名下。本村一组并没有把担水沟的林木卖给慕芳，只是由慕芳承包。
14、证人杨某己证言证实，他任钓渭镇红星村会计已经快20年了，本村一组的林木由慕芳承包，1988年至1998年慕芳承包林时与本村一组签订包林合同，1998年以后林还是慕芳管护着，慕芳要继续承包但不交纳承包费，也没有再签订合同。慕芳1988年承包前林内栽种的就是刺槐树，后慕芳只是栽了些杨树。2011年林权改革中不允许有集体林木存在，故将林木权属划到承包人慕芳名下，本村一组并没有把担水沟的林木卖给慕芳，只是由慕芳承包。
15、证人慕某丙证言证实，他家住钓渭镇红星村一组。自2010年4月至2013年12月他任本组组长，1998年以后慕芳没有交过林地承包费，与组上也没有签订承包林木合同，慕芳承包时林内栽种的就是刺槐树，后来慕芳没有在林内栽种过刺槐树。本村一组的林木没有卖给慕芳，慕芳只是承包者。2011年林权改革不允许有集体林木存在，故将林木权属划到承包人名下，林权证虽然在慕芳名下，但林权证一直在他处存放。
16、现场勘查笔录、现场调查表及照片证实，采伐区位于钓渭镇红星村一组担水沟，担水沟内的芋园沟、红崖沟及两侧有被采伐痕迹，树种均为刺槐树。
17、委托书、调查说明、鉴定意见书证实，2013年12月4日，经宝鸡市公安局高新分局森林派出所聘请专业技术人员对钓渭镇红星村一组担水沟被采伐林木作出鉴定，该采伐区面积27.6亩，全部为刺槐，采伐总株数1122株（芋园沟西侧采伐根径373株，红崖沟采伐根径152株，芋园沟西坡采伐根径279株，双咀沟采伐根径318株），采伐林木蓄积44.156立方米。
18、宝鸡市高新区农业农村工作局证明证实，2013年1月1日至同年11月28日，慕芳未在其处办理过《林木采伐许可证》。
19、宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村村委会证明、包林合同及林权证证实，1988年3月至1998年3月，红星村一组把担水沟刺槐树林承包给慕芳。2011年4月12日经宝鸡市陈仓区人民政府批准该林地总面积186亩，林地所有权人为钓渭镇红星村，林地使用权、林木所有权、林木使用权权利人为慕芳。
20、宝鸡市林业局来函及公安机关群众来信来访批办单证实，钓渭镇红星村一组村民电话举报红星村148亩山林杨槐被在无任何审批手续的情况下砍伐。
21、指认笔录及照片证实，经原审被告人任某某指认，宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村一组担水沟即是其采伐林木的地点。
22、辨认笔录及照片证实，经证人李某甲辨认，宝鸡市陈仓区钓渭镇红星村一组担水沟即是他和冯某某采伐林木的地点。
23、宝鸡市陈仓区人民法院（2004）陈刑初字第182号刑事附带民事判决及陕西省马栏监狱释放证明证实，2004年11月30日，慕芳因犯故意伤害罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑四年，2008年7月15日刑满释放。
24、破案经过证实，原审被告人慕芳系抓获归案，无自首情节。
25、公安机关证明证实，2014年6月24日原审被告人任某某主动到公安机关如实供述其上述采伐林木事实。
26、户籍证明证实了本案证人及上诉人慕芳、原审被告人任某某的身份及年龄，上诉人慕芳、原审被告人任某某均系完全刑事责任年龄人。
以上证据经原审法院开庭举证、质证，其来源合法有效，内容确实充分，并且相互关联，相互印证，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人慕芳和原审被告人任某某未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐林地的林权证上所载明的所有权人为慕芳的林木，数量较大，该二人的行为均已构成滥伐林木罪，均应依法惩处。在本起犯罪中上诉人慕芳与原审被告人任某某构成共同犯罪，二人均系主犯。
抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院提出抗诉后，其上级机关宝鸡市人民检察院决定撤回抗诉，经查，符合法律规定，依法应予准许。
对于上诉人慕芳关于其无罪的上诉理由，经查，上诉人慕芳做为林地林权证所载明的所有权人，在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自与原审被告人任某某商定以修路为名将该林地内的部分刺槐林木以8000元钱卖给任某某供其采伐，后任某某雇佣人员进行采伐、运输并将所采伐林木售卖，经法定机构鉴定，被采伐区域面积为27.6亩，刺槐树总株数1122株，木材蓄积为44.156立方米，该事实有原审被告人任某某供述、证人张某甲、郭某乙、郭某丙、慕某甲证言及参与采伐林木人员的证言等证据证实，上诉人慕芳在公安侦查阶段也曾予以供认，根据上述事实及《刑法》第三百四十五条第二款、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条之规定，上诉人慕芳之上述行为构成滥伐林木罪，故上诉人慕芳关于其无罪的上诉理由与案件事实及法律规定均不相符，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。宝鸡市人民检察院撤回抗诉的决定经查符合法律规定，依法应予准许；上诉人慕芳的上诉理由经查不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十一条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人慕芳的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨瀚黎
审判员 李少华
审判员 侯多奇
二〇一五年九月十七日
书记员 李云英