江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2502号
上诉人（原审原告）：东台恒峰新型建材有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇红光村八组。
法定代表人：王小梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐俊峰，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪红旗，江苏苏东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东台苏中环保热电有限公司，住所地在江苏省东台市东台镇红光村八组。
法定代表人：武立军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：虞银春，江苏天全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石健伟，江苏天全律师事务所律师。
上诉人东台恒峰新型建材有限公司（以下简称恒峰建材公司）、上诉人东台苏中环保热电有限公司（以下简称苏中热电公司）因买卖合同纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏中热电公司提出上诉请求：撤销原审判决，直接改判或发回重审，本案诉讼费用由恒峰建材公司负担。事实与理由：一、一审认定苏中热电公司侵犯了恒峰建材公司的先买权构成违约，与事实不符。1、根据协议书的约定，粉煤灰承包价格随行就市，双方另定粉煤灰承包。此约定仅仅是双方确定粉煤灰价格的方式，即使双方对价格达成一致，还须另定粉煤灰承包合同。因此该约定并不具备买卖合同的具体条款，故不存在赋予恒峰建材公司先买权。2、虽然协议约定苏中热电公司生产的粉煤灰全部销售给恒峰建材公司，但前提是双方就粉煤灰承包价格达成一致另行签订买卖合同。在双方未对粉煤灰价格达成一致且签订合同的情况下，苏中热电公司没有权利也没有可能强行将全部粉煤灰销售给恒峰建材公司。反之，恒峰建材公司也无权强迫苏中热电公司不计价格向其出售全部粉煤灰。3、2012年12月12日，恒峰建材公司与苏中热电公司进行价格议标，恒峰建材公司确定最终报价仅4296000元。最终报价即表明不再报价，也不接受高于其最终报价的其他价格。按照常理，在第三方的报价明显高于4296000元的情况下，恒峰建材公司也不会再行商议价格。二、一审认定恒峰建材公司“2007年10月至2010年9月共销售90043吨，利润545595元”没有事实依据。一审中，恒峰建材公司称其向东台兴达建筑材料有限公司销售剩余粉煤灰，但其仅向法庭提供了自行制作的其他业务收入明细账和销往三仓小混厂粉煤灰汇总，而没有提供销售发票，也没有提供东台兴达建筑材料有限公司支付购进剩余粉煤灰货款的任何依据。三、一审以恒峰建材公司销售生产剩余的粉煤灰的利润作为损失，确定苏中热电公司应承担违约金50万元，与法不符。1、依据协议书的约定，是否存在销售生产剩余的粉煤灰的利润不是合同所要实现的目的，也不是苏中热电公司在签订协议书时应预见的情形。协议约定粉煤灰是用于生产增压加气混凝土砌砖，并不是供恒峰建材公司转卖销售牟利的。即使恒峰建材公司因不能与苏中热电公司签订粉煤灰承包合同而外购粉煤灰，也只应就其维持生产经营而另行外购粉煤灰所实际支出的成本费用进行举证，以此确定其实际费用，与向苏中热电公司所购粉煤灰进行对比来看是否存在损失。2、一审以“纠纷前2007年10月至2010年9月的粉煤灰销量和利润”认定守约方的实际损失不符合法律规定。根据合同法第114条的规定，对违约金的确定是以损失为依据的，这一损失应当是已经发生的，而不是推测计算的。综上，苏中热电公司不存在违约情形，恒峰建材公司也没有证据证明其存在实际损失，一审法院判决苏中热电公司承担50万元违约金无事实依据，与法不符。请求二审法院依法支持苏中热电公司的上诉请求。
恒峰建材公司答辩称：一、一审判决认定苏中热电公司违约事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、协议书已经约定了从2006年12月12日至2016年12月11日苏中热电公司将所产出的粉煤灰全部销售给恒峰建材公司，未经恒峰建材公司同意不得销售给第三方。2、苏中热电公司向第三方销售全部粉煤灰的事实清楚，证据充分，2011年度东台兴达公司中标，苏中热电公司将粉煤灰全部销售给第三方。2012年度海安德兴公司中标，苏中热电公司与第三方签订协议书，将粉煤灰全部销售给第三方。而且协议约定按市场价满足恒峰建材公司的生产用灰。2013年度海安德兴公司再次中标，苏中热电公司致函给恒峰建材公司“另选销售渠道”将粉煤灰全部销售给第三方，并且苏中热电公司与第三方的协议没有提及恒峰建材公司的用灰，提前终止了合作，苏中热电公司的该行为提前终止了协议的履行。二、苏中热电公司向第三方销售粉煤灰侵害了恒峰建材公司同等中标价条件下的优先承销权，构成违约。1、协议约定了在合作期间内苏中热电公司不得向第三方销售粉煤灰，表明恒峰建材公司享有承包销售粉煤灰的优先权。2、协议还约定了未经恒峰建材公司的同意，不得向第三方销售粉煤灰，表明苏中热电公司在向第三方销售粉煤灰之前必须征求恒峰建材公司的同意（是否接受按中标价承包销售粉煤灰），基于这两点恒峰建材公司对于苏中热电公司的粉煤灰销售享有优先权。因此，苏中热电公司在2012年度、2013年度均未征求恒峰建材公司是否接受按中标价销售粉煤灰的意见，直接向第三方销售粉煤灰，侵害了恒峰建材公司的粉煤灰销售的优先权，构成违约。三、关于苏中热电公司可得利益的诉求，恒峰建材公司没有将其作为计算直接损失的依据，仅仅作为计算可得利益的依据，根据合同法第114条、司法解释二第29条的规定，主张可得利益损失仅仅是作为法庭评价苏中热电公司违约程度的一个评判，而不是恒峰建材公司主张实际损失的依据。
恒峰建材公司提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判苏中热电公司向恒峰建材公司支付违约金400万元。2、一审、二审诉讼费用由苏中热电公司承担。事实与理由：一、一审认定苏中热电公司构成违约，应当按照约定承担违约责任，事实清楚，证据充分。二、一审判决认定恒峰建材公司因苏中热电公司违约所造成的损失，遗漏了两项。1、一审遗漏认定恒峰建材公司的固定资产投资278万元。2、一审未认定恒峰建材公司的可得粉煤灰生产利润。三、一审不支持恒峰建材公司因外购粉煤灰所受的损失，不妥。四、恒峰建材公司主张违约金400万元，有事实与法律依据。1、恒峰建材公司所受的损失合计有600万余元。（1）固定资产投资9376797元，使用率损失35%，损失计2785285元。（2）因外购粉煤灰增加成本支出及固定设施投入，损失计571078元；（3）可得五年（2012年至2016年度）粉煤灰生产利润250万元；（4）可得六年（2010年至2016年度）粉煤灰转售利润100万元。2、恒峰建材公司主张违约金400万元，合情合理合法。3、一审判决苏中热电公司给付违约金50万元，与法相悖。综上，请求二审法院依法改判苏中热电公司给付违约金400万元。
苏中热电公司答辩称：恒峰建材公司上诉的事实和理由依法不能成立。1、恒峰建材公司主张苏中热电公司侵犯其先买权构成违约与事实不符，双方协议中约定的是在恒峰建材公司与苏中热电公司达成粉煤灰买卖合同，并由恒峰建材公司予以履约的情形下，苏中热电公司未经恒峰建材公司的同意，不得出售粉煤灰给第三方，这一约定前提条件是恒峰建材公司履约的情形下，恒峰建材公司才享有先买权，而不是恒峰建材公司在任何条件下都享有先买权，本案中恒峰建材公司与苏中热电公司不能就粉煤灰达成承包期内的买卖协议，苏中热电公司当然有理由将粉煤灰销售给第三方。苏中热电公司的行为没有损害恒峰建材公司所谓的先买权。2、恒峰建材公司上诉主张遗漏两项损失没有事实根据，恒峰建材公司在上诉状中虽然对遗漏的两项损失进行了陈述，但是没有证据证实这两项损失已经实际发生，并且与双方签订的协议书的履行存在因果关系，所以说这两项损失应当是没有事实根据的。3、恒峰建材公司事实上诉主张外购粉煤灰的损失依法不能成立，在一审中恒峰建材公司就已经向法庭主张因外购粉煤灰而产生损失，但是恒峰建材公司仅仅是向法庭提供部分运输的费用，而对外购粉煤灰的实际成本支出，也就是外购粉煤灰的数量和价款等事实没有提供充分的依据，根据合同履行的替代原则，恒峰建材公司外购粉煤灰的损失依法不能成立。4、恒峰建材公司主张违约金400万元依法不能成立。由于双方合作协议中明确约定在承包期内，双方还应当就粉煤灰的销售另行约定价格，并签订销售承包合同，由于双方未能就销售价格达成协议，而且恒峰建材公司在提出议价时明确表示所报价格为最终报价，也就是说其一次性报价封顶，一审法院要求苏中热电公司再就其他外购单位的报价征求恒峰建材公司的意见，是不符合法律规定的，也不符合商业惯例的常理。苏中热电公司在与恒峰建材公司不能就粉煤灰达成协议，另行签订合同的情况下将粉煤灰外销，是维护自身合法权益的行为，不构成对恒峰建材公司的违约。因此，恒峰建材公司主张400万元的违约金没有事实根据，依法不能成立，请求驳回恒峰建材公司的上诉。
恒峰建材公司向一审法院起诉请求：1、依法判令苏中热电公司按照约定支付违约金400万元；2、本案诉讼费由苏中热电公司负担。
一审法院认定事实：2006年12月12日，苏中热电公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订协议书一份（以下简称合作协议），协议首部载明：乙方拟利用甲方生产的副产品粉煤灰、蒸汽，生产国家推广的节能、保温、环保新型建材产品
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蒸压加气混凝土砌块。双方经过共同协商，本着共赢互利的原则达成合作协议。协议约定的主要内容为：一、项目概况及合作年限。乙方租用甲方厂区东北处土地（公寓楼后侧，员工宿舍区），办理具有独立法人的新型建材企业，总投资3000万元。乙方购买甲方产品粉煤灰、蒸汽。汽、粉煤灰价格及给付方式由双方另行签订独立买卖合同。合同有效期为2006年12月12日至2016年12月11日，合作期限暂定10年。1、乙方租用甲方土地15亩……员工公寓一楼……。2、甲方生产的粉煤灰全部销售给乙方，甲方粉煤灰的交货地点为甲方干灰库，甲方干灰库的储存能力只有三天左右……粉煤灰承包价格随行就市，价格由双方根据当时的市场行情通过议标方式确定，并以周边大型水泥厂（例如江苏磊达集团）或同一规模电厂的上一年度全年平均价为参考，每两年定价一次。另定《粉煤灰承包合同》。3、甲方提供压力大于9公斤的蒸汽给乙方使用，乙方确保每年用汽量不得少于20000吨，不足则按20000吨计算……双方另行签订《供用热合同》。4、乙方建厂方案要得到甲方同意……。5、合同到期，同等条件下乙方优先合作。如不续签合同，乙方自行拆除租用地上的建筑物和设备。二、违约责任。1、甲方从2007年9月11日起所产粉煤灰按本合同约定的方式确定的销售价格全部出售给乙方，在粉煤灰的承包期限内乙方履约的前提下粉煤灰不经乙方同意不得出售给第三方，违约按承包价/吨及实际数量赔偿乙方损失。2、乙方须按双方约定按时支付甲方租金和结付原料及汽价款，拖延超过一个月付款，甲方有权停止出租和供应蒸汽、粉煤灰、生活用水、电等。3、乙方如停产达到一年以上，甲方有权要求乙方清理场地并交还承租的土地和房屋……。4、在本合同与相关汽、粉煤灰的销售合同有效期内双方正常履行，甲方机组正常生产的前提下不得无故停供乙方粉煤灰、汽，否则承担乙方因此造成的损失……。三、未尽事宜双方协商确定。四、双方签订的汽、粉煤灰合同与本协议具有同等法律效力。2009年2月18日，恒峰建材公司与苏中热电公司达成补充协议，对合作协议进行调整。补充协议调整了土地租金，同时对恒峰建材公司用汽部分的约定调整为按实际用汽量结算。其他条款仍按合作协议执行。
合作协议签订后两年，苏中热电公司将产出的粉煤灰通过议标的方式销售给恒峰建材公司。至2008年，苏中热电公司改变了粉煤灰的销售方式，由通过议标的方式销售给恒峰建材公司变成向社会公开招标。恒峰建材公司参加了至2010年的粉煤灰销售招标，2008-2009年度、2009-2010年度恒峰建材公司均中标。2010年，东台市兴达建筑材料有限公司（以下简称兴达公司）中标了2010-2011年度的粉煤灰销售。2010年9月，苏中热电公司（合同甲方）与兴达公司（合同乙方）签订粉煤灰销售合同，恒峰建材公司作为合同的丙方参加，合同第一条载明：甲方同意将产出的粉煤灰全部销售给乙方，乙方同意向甲方购买上述粉煤灰。鉴于甲方与丙方存在租赁关系，乙方同意按中标价满足丙方生产需要用灰（另行签订销售协议），合同还对其他有关内容进行了约定。2010年9月30日，兴达公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订粉煤灰销售合同，苏中热电公司作为合同见证方参加，合同约定甲方同意将苏中热电公司2010-2011年度粉煤灰经营权按中标价全额转让给乙方，同时甲方与苏中热电公司签订的粉煤灰销售合同中的权利与义务全部由乙方承担。乙方保证全年供给甲方不低于3万吨粉煤灰，平均每月2200吨左右。合同还对其他有关内容进行了约定。
2011年9月，苏中热电公司组织2011-2012年度粉煤灰销售招标，恒峰建材公司未参加此次招投标，海安德兴粉煤灰综合利用有限公司（以下简称德兴公司）中标。2011年11月16日，苏中热电公司致函恒峰建材公司，函称：我公司与兴达公司粉煤灰销售合同将于2011年11月25日到期，参照去年签订三方协议模式，请贵公司立即与2012年度粉煤灰中标单位德兴公司尽快就今后合作事项进行协商，并于2011年11月20日前达成协议，逾期后果自负。恒峰建材公司回复，不同意按2010年三方协议的模式签订合同，要求苏中热电公司纠正违约行为，按照合作协议履行。
因双方产生纠纷，2012年1月11日，恒峰建材公司诉至一审法院，要求苏中热电公司履行合作协议，将粉煤灰销售给恒峰建材公司。该院经审理，作出（2012）东商初字第0098号民事判决，判决苏中热电公司履行与恒峰建材公司在2006年12月12日签订的合作协议中粉煤灰销售部分的约定，将粉煤灰销售给恒峰建材公司。苏中热电公司不服判决，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。经江苏省盐城市中级人民法院调解，双方继续履行2006年12月12日签订的合作协议中粉煤灰销售部分的约定。
2012年7月30日，苏中热电公司致函恒峰建材公司，函称：贵公司与我方粉煤灰合作一事，因供应方式发生变更，我方曾通知贵公司落实三方协议，贵公司未予执行。后贵公司提起民事诉讼，东台市人民法院已作出（2012）东商初字第0098号民事判决。为双方的顺利合作，现特函请贵公司迅派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，贵公司如有不同意见，请书面答复。2012年11月12日，苏中热电公司又致函恒峰建材公司，函称：东台市人民法院已作出（2012）东商初字第0098号民事判决，我方于2012年7月30日发函通知贵方派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，但贵方不予理睬。现2013年度粉煤灰承包合同销售期限又即将到来，根据双方签订的合作协议《协议书》第二条第（二）款约定，双方需商谈承包价格并另定《粉煤灰承包合同》。为双方的顺利合作，特致函贵方，请接本通知后迅派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，贵公司如有不同意见，请书面答复。
2012年12月21日，恒峰建材公司委托徐俊峰到苏中热电公司洽谈粉煤灰事宜。同日，恒峰建材公司参加苏中热电公司2013年度粉煤灰销售议标。恒峰建材公司2013年度粉煤灰销售议标报价为4296000元，并确认此价格为最终报价。2012年12月28日，苏中热电公司又致函恒峰建材公司，函称：关于我司2013年度粉煤灰销售承包事宜，双方于2012年12月21日进行了议标。因双方无法就承包价格达成一致意见（贵司愿意承担的承包价格低于市场价，不符合随行就市的原则），故双方无法签订2013年度的《粉煤灰承包合同》。为保证我司的安全稳定运行并保护我司的合法权益，我司将另行选择粉煤灰销售渠道，请贵司给予理解和支持。如有需要，我司将积极帮助贵司解决生产用灰的渠道。2013年1月1日，苏中热电公司与德兴公司签订2013年度粉煤灰销售合同，2013年度粉煤灰总承包价为509万元。
2014年3月16日，苏中热电公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订协议书一份，协议首部载明：2006年12月12日，双方签订合作协议乙方租用甲方厂区东处土地，合同期限为2006年12月12日至2016年12月12日，现因租赁场地北侧河道疏浚拓宽等原因，乙方厂房搬迁，双方就有关事项达成协议。协议约定双方于2006年12月12日签订的合作协议和2009年2月达成的《补充协议》自本协议签订之日起终止履行。
一审另查明，恒峰建材公司财务资料关于剩余粉煤灰销售情况显示，2007年10月至2010年9月共销售90043吨，利润545595元，其中，前期为公司基建阶段。
一审法院认为，一、合作协议（粉煤灰销售部分）为有效合同，应予保护。恒峰建材公司与苏中热电公司于2006年签订的合作协议，其内容涵盖了场地租赁、粉煤灰及蒸汽销售等内容。恒峰建材公司诉讼系因粉煤灰销售引起，为买卖合同。该合作协议关于粉煤灰销售部分的内容合法，没有违反法律效力性规定，该部分为有效合同，自合同签订时发生法律效力。二、协议双方应当按照合同约定履行。合作协议关于粉煤灰销售的约定合同10年期内苏中热电公司产出的粉煤灰全部销售给恒峰建材公司，恒峰建材公司为苏中热电公司10年产出的粉煤灰总销售，定价采用双方议标的方式。从合同内容看，苏中热电公司在恒峰建材公司履行合同的情况下，不可以将粉煤灰销售给第三方。三、苏中热电公司采取招投标的方式销售粉煤灰实质是设立了新的合同关系。在合作协议关于粉煤灰销售的约定履行了二年以后，苏中热电公司采取招投标的方式销售粉煤灰，销售的对象为不特定第三人，而不是恒峰建材公司。恒峰建材公司参与招投标，与苏中热电公司签订年度粉煤灰销售合同，为新的合同关系。从2010年兴达公司中标后，恒峰建材公司、苏中热电公司分别与兴达公司签订的粉煤灰销售合同、权利义务转让合同，证实了上述论点。在苏中热电公司作为销售方的合同上，苏中热电公司销售全部粉煤灰给兴达公司，合同中“鉴于甲方（苏中热电公司）与丙方（恒峰建材公司）存在租赁关系，乙方同意按中标价满足丙方生产需要用灰”的表述，可见恒峰建材公司购买的是兴达公司的粉煤灰。在恒峰建材公司与兴达公司粉煤灰销售转让合同中，苏中热电公司不是作为合同当事人参与，仅是作为见证方。上述事实证实了自苏中热电公司采取招投标方式销售粉煤灰以后，合作协议未履行。四、合作协议关于粉煤灰销售部分的约定仍然有效，应当继续履行。苏中热电公司采取招投标方式销售粉煤灰，双方对合作协议中粉煤灰销售部分的约定未作出变更，苏中热电公司亦未提交不履行该部分约定的法律和合同依据。因合作协议中粉煤灰销售的约定部分为10年期的长期合同，合同未到期，应当继续履行。五、苏中热电公司存在违约情形，应当承担相应的违约责任。合作协议（粉煤灰销售部分）为一个框架协议，具体销售价格应当采用议价方式确定，如买卖双方就价格不能达成一致，粉煤灰未必销售给恒峰建材公司，故合作协议上10年的粉煤灰必须销售给恒峰建材公司的前提是应当接受苏中热电公司的价格。基于以上基础事实，合作协议（粉煤灰销售部分）约定苏中热电公司将10年期的粉煤灰全部售予恒峰建材公司，不经恒峰建材公司同意不得出售给第三方，因双方对粉煤灰价格未行确定，苏中热电公司不采用议价方式确定价格，而是采用招标方式确定价格，虽与合同约定不同，但并非不可，仅就此，苏中热电公司不构成违约，但基于合作协议（粉煤灰销售部分）约定应将全部粉煤灰售予恒峰建材公司，不可售予他人，应认定双方的约定赋予了恒峰建材公司先买权，在苏中热电公司采用招标方式向不特定第三人销售粉煤灰时，在同等条件下，恒峰建材公司具有优先权，苏中热电公司应当告知恒峰建材公司招标结果，由恒峰建材公司决定是否接受，如恒峰建材公司不接受最高价，即使苏中热电公司将粉煤灰售予他人，亦不构成违约。否则，苏中热电公司侵犯了恒峰建材公司的先买权，构成违约。六、苏中热电公司应当承担的责任。合同必须严守，依法成立的合同对合同双方具有拘束力。苏中热电公司与恒峰建材公司签订的合作协议成立生效在先，在存在有效合同，苏中热电公司只有在恒峰建材公司不接受价格条款的情形下，才可与他人另行订立销售合同。依前述事实和分析，苏中热电公司已构成违约，应当按照约定承担违约责任。合作协议约定是按照销售总额承担违约责任，苏中热电公司认为过高，按照前述分析和事实认定，约定的违约金确实过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
经审核，恒峰建材公司的损失为：1、因使用外购粉煤灰，导致生产成本的提高；2、销售生产剩余的粉煤灰的利润。对于苏中热电公司应当承担的责任，分述如下：1、因使用外购粉煤灰导致的损失。苏中热电公司为恒峰建材公司生产需要，要求中标方与恒峰建材公司签订粉煤灰买卖协议，未造成恒峰建材公司生产上未因无粉煤灰可用而停产或者增加生产成本。恒峰建材公司拒绝与第三方签订粉煤灰买卖合同，就其损失不应由苏中热电公司承担。2、销售生产剩余的粉煤灰的利润。如果苏中热电公司按照合作协议（粉煤灰销售部分）履行，恒峰建材公司销售生产剩余的粉煤灰将产生一定的利润，此损失应由苏中热电公司承担。其损失参照恒峰建材公司前几年销量及加价部分，考虑公司纠纷前2007年10月至2010年9月的销量和利润，再考虑其中包括了公司基建阶段销量偏大以及未扣除销售费用等因素，以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定苏中热电公司应承担的违约金为50万元。
此外，苏中热电公司辩称恒峰建材公司的起诉超过了诉讼时效问题，双方合作协议至2014年3月16日终止履行，恒峰建材公司于2016年3月16日起诉，未超过法律规定的二年的诉讼时效期间，苏中热电公司的该辩称，该院不予采信。
综上，原审法院遂判决：一、苏中热电公司应于判决生效后10日内向恒峰建材公司支付违约金50万元。二、驳回恒峰建材公司其他诉讼请求。案件受理费38800元，由恒峰建材公司负担33950元，苏中热电公司负担4850元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审核认为，恒峰建材公司提交的照片四张及2012、2013年度资产负债表与损益表并不能直接证明其外购粉煤灰所造成的损失，故对其关联性本院不予认定。对兴达公司法定代表人的情况说明，因证人未能到庭作证并接受质询，故对其证词本院不予采信。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以认定。
本案二审争议焦点为：1、苏中热电公司在履行双方协议过程中是否存在违约行为；2、如果苏中热电公司存在违约行为，其应当向恒峰建材公司支付多少违约金。
本院认为，一、苏中热电公司在履约过程中存在违约行为。双方于2006年12月12日签订的协议书约定，苏中热电公司所产粉煤灰全部出售给恒峰建材公司，粉煤灰价格随行就市，价格由双方根据当时的市场行情通过议标的方式确定。在承包期限内恒峰建材公司履约的前提下，不经恒峰建材公司同意粉煤灰不得出售给第三方。根据上述内容，苏中热电公司应将所产粉煤灰以议标的方式出售给恒峰建材公司。而在实际操作中，苏中热电公司曾采用招标方式对外招标，明显违反双方签订的协议书，构成违约。虽然从商业活动追求利润最大化的角度出发，苏中热电公司在恒峰建材公司就粉煤灰的报价明显低于其他单位时，其选择其他单位看起来无可厚非，但基于双方合作协议的约束，苏中热电公司在不能举证恒峰建材公司的报价明显低于市场行情时，其选择直接与报价高的其他单位签订粉煤灰承包合同，仍然属于违反双方协议的行为，因此原审认定苏中热电公司在履约过程中存在违约行为并无不当。二、关于苏中热电公司应当向恒峰建材公司支付多少违约金的问题。根据双方协议书的约定，如苏中热电公司未经恒峰建材公司同意将粉煤灰出售给第三方，违约按承包价／吨及实际数量赔偿恒峰建材公司损失，该约定违约金过高，苏中热电公司要求予以调整。基于违约金兼具赔偿性与惩罚性的特点，以补损为主，惩罚为辅，对于因苏中热电公司违约给恒峰建材公司造成的损失，本院认为主要是恒峰建材公司需要另行外购粉煤灰所增加的成本支出。在苏中热电公司将粉煤灰出售给其他单位时，恒峰建材公司可以通过另行购买粉煤灰继续进行生产经营，以避免损失的扩大，其外购粉煤灰所导致的生产成本的增加可以作为其损失的依据。至于其主张的固定资产投资损失及五年可得利润损失，缺乏依据。苏中热电公司未向其提供粉煤灰，不必然导致恒峰建材公司无法向中标单位或其他单位外购粉煤灰，其固定资产投资仍可用于生产经营。恒峰建材公司还主张粉煤灰转售利润损失，同样缺乏依据。恒峰建材公司购买粉煤灰主要是用于自身生产经营，并不是转售获利，其实际操作中将用于生产经营之外的粉煤灰另行销售他人获利，非苏中热电公司订立合同时所能预见，故该部分不应当作为损失计算。考虑到恒峰建材公司外购粉煤灰的成本增加的损失及双方于2014年3月16日终止合同履行的情形，一审法院酌情判决50万元违约金，本院认为并无明显不当。综上，恒峰建材公司与苏中热电公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43600元，由东台恒峰新型建材有限公司负担34800元，东台苏中环保热电有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年七月二十四日
书记员 朱 滢