新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再273号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李忠社，男，1956年4月9日出生，汉族，山东省兖州市人，住博湖县。
委托诉讼代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：博湖县交通运输管理局，住所地：博湖县团结西路。
法定代表人：冯军，该局局长。
委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：博湖县人民政府，住所地：博湖县人民路。
法定代表人：那生巴图，该县县长。
委托诉讼代理人：刘新庆，该县法制办主任。
申诉人李忠社因与被申诉人博湖县交通局、博湖县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）新民一终字第151号民事判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院作出高检民监[2014]140号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2015年11月27日作出（2015）民抗字第54号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员石钰、赵扬出庭履行职务，申诉人李忠社及其委托诉讼代理人张步华、被申诉人博湖县交通局委托诉讼代理人刘新庆、被申诉人博湖县人民政府委托诉讼代理人管忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
最高人民检察院认为，本院（2009）新民一终字第151号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。其主要理由是：
（一）博湖县交通局和李忠社在履行1999年3月12日签订的《南山公路改道工程合同书》（以下简称案涉合同）过程中，变更了公路的修建位置，导致实际施工土方量大量增加。首先，李忠社在实际施工中根据发包方博湖县交通局的要求对公路路基进行了改道，将部分公路修建在水中，这在客观上增加了施工土方量。李忠社在2000年3月18日向博湖县人民政府提交的《申请追加去南山公路改道工程实际工程量和路中下涵管及堵口子工程款的要款报告说明》中载明的内容、博湖县交通局原副局长王建平在该案最初的一审审庭审中的说明、博湖县交通局工作人员在工程完工后实测数据记录的水下填土方的数据等证据足以证明，由于部分公路改道修建在水中，导致实际施工中增加了施工土方量。其次，李忠社完成案涉合同施工后，博湖县交通局于2000年3月15日向博湖县人民政府作出《关于李忠社承包南山改道工程完成量的报告》（博交字[2003]3号）载明案涉工程完工后经实际测量的总土方量为142220.25立方米。此后，博湖县交通局又在2001年1月4日出具的《南山公路改道工程工程量决算》中再次重申了案涉工程的总土方量为142220.25立方米。上述报告及工程量结算书足以证实，李忠社施工的总土方量为142220.25立方米。再次，博湖县交通局于1999年9月27日向博湖县人民政府作出的《关于申请解决南山公路物质及资金的报告》载明的内容也证明李忠社在施工中增加了土方量。终审判决对此未予认定，致使案件事实认定不清。
（二）终审判决在案涉工程土方量大量增加后，仍按案涉合同约定的工程造价对李忠社实际完成的工程量进行结算，属于适用法律确有错误。终审判决未考虑合同内容及标的发生变化，仍按照案涉合同约定的工程造价及计算标准对李忠社实际完成的工程量进行计价结算，致使双方当事人的权利义务明显失衡，违反公平原则，应予纠正。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。
李忠社再审请求为：1.撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2008）巴民一初字第63号民事判决及本院（2009）新民一终字第151号民事判决；2.依法改判博湖县交通局支付拖欠的工程款3077091.40元（不含已支付的100万元）；3.依法改判博湖县交通局赔偿利息损失4683200元（利息计算从2000年3月16日起至2016年9月16日）；4.依法改判博湖县交通局支付违约金815408元；5.依法改判博湖县交通局承担税款126038元；6.依法改判博湖县人民政府对上述款项合计8701737.40元承担连带支付责任；7.承担本案一、二审案件受理费。主要理由是：
（一）案涉合同约定的工程款及工程量均为暂定价。1.案涉合同约定的全程造价96万元，仅是施工公路原定位置、原定施工条件下的造价，并不涉及施工公路在施工位置发生变化（指水下施工）后增加的土方部分的工程造价，以及多修的0.568公里公路及博湖水位上涨导致已修好的公路被冲毁决口应填土而增加的土方工程量和实际施工中增加涵管以及增大管径增加的造价。2.博湖县交通局在该案涉诉前多次给博湖县人民政府的报告以及其出具的决算报告中均认可”案涉合同约定的全程96万元为暂定价，公路竣工验收后据实结算”。双方基于案涉工程的实际工程量（土方及增加的涵管数量及管径增大）的事实，共同委托第三方评估机构进行造价认定，第三方评估机构认定案涉工程造价为407.70914万元是公允的，一、二审法院不予采纳不当，应予纠正。
（二）案涉合同中约定了违约金比例。博湖县交通局违约应按约定支付违约金815408元，一、二审法院未予支持不当。
（三）博湖县交通局是博湖县人民政府的一个职能部门，案涉合同的签订是博湖县人民政府主持下签订的，且工程款亦是由博湖县交通局向博湖县人民政府申请获得批准后支付的，博湖县人民政府是案涉工程的真正权利和义务的承担主体，理应承担连带支付责任，一、二审法院驳回博湖县人民政府的连带支付责任不当。
博湖县交通局答辩称，（一）李忠社仅依据博湖县交通局单方制作的、未公开的、向博湖县人政府提交的《南山公路改道工程工程量决算》报告载明的工程量数据，认为博湖县交通局已认可案涉合同约定的施工条件发生变化及存在被洪水冲毁已修好的路基决口填土而增加土方工程量等事实依据不足。
（二）巴州公信咨询造价事务所有限责任公司（以下简称公信事务所）2003年4月8日出具的《工程造价咨询成果文件》（以下简称造价报告）不具有证据效力，一、二审法院不予采纳正确。1.公信事务所出具的造价报告并非是受博湖县交通局的委托而出具的，且公信事务所及其造价工程师不具有公路工程造价咨询资质，不具有法律效力，对博湖县交通局没有约束力。2.公信事务所造价报告所依据的数据并非是双方实测确认的结果，而是博湖县交通局单方制作的、未公开的向县人民政府内部报告的《南山公路改道工程工程量决算》中的数据，该数据并非是双方实测的数据，造价结论必然错误。3.公信事务所套用定额进行造价认定，违反案涉合同约定的计价方法（固定包死价），且未依法向双方当事人送达。
（三）案涉合同的承包人李忠社系个人，并未取得建设公路的施工资质，违反国家法律、行政法规的强制性规定，案涉合同属无效合同，不存在支付约定违约金的情形。对于确认的欠付工程款逾期利息，一、二审法院已按照法律规定判决由博湖县交通局支付。
综上，一、二审认定事实清楚、判决结果公允，应予维持，李忠社的再审请求应予驳回。
博湖县人民政府答辩称，除同意博湖县交通局的答辩意见外，认为博湖县人民政府不是案涉合同的相对方，且博湖县交通局具有独立法人资格，能够独立承担民事责任。李忠社要求博湖县人民政府承担连带支付责任无相应的法律依据，其再审请求应予驳回。
本案属于李忠社向一审法院起诉[案号为（2004）巴民一初字第26号]，一审法院判决后向本院提出上诉[案号为（2005）新民一终字第99号]，本院作出二审判决生效后，博湖县交通局、博湖县人民政府向本院申请再审，本院经再审[案号为（2008）新民再终字第10号]撤销一审及二审判决后，发回一审法院重审的案件。李忠社重审[案号为（2008）巴民一初字第63号]中的起诉请求为：请求判令博湖县交通局、博湖县人民政府支付拖欠的工程款3077091元、欠款利息1517080元、违约金815408元、税款126038元，合计5535627元。
一审法院重审认定的事实为，1999年3月12日，李忠社与博湖县交通局签订一份《南山公路改道工程合同书》即案涉合同。约定：甲方（博湖县交通局）将南山公路改道工程2.8公里承包给乙方（李忠社），全程造价96万元；工程项目：才乡西南河口-
扬水站改道工程，全长2.8公里，路基宽8.5米，边坡1:1.5,路基高度达到设计高程1049.56米，细数长度及土方按竣工验收为准。其中四处埋设涵管，每处单排涵管直接不小于80cm；工期：1999年3月15日开工，1999年5月20日竣工，工期为66天。付款方式：甲方在乙方开工前，需向乙方支付3万元作为开工费用，按工程进度分期分批支付进度款，同时留总造价15%的工程款作为质量保证金。一年后，符合要求一次性清给乙方。违约责任：如甲乙有违反本合同以上条款，则应按照工程造价的20%作为赔偿对方的违约金。李忠社按照合同约定组织人员进行施工，并将工程竣工。李忠社实际完成工程量为公路长度3.368公里，下涵管六处。李忠社除按合同约定完成了工程量外，实际增加工程量为公路长度0.568公里，工程每米用土方量为44.2立方米，共计土方量为40849.6立方米，每立方米约定价为13.5元。增加涵管口径下涵管两处。博湖县交通局陆续支付工程款共计100万元。李忠社多次要求与博湖县交通局进行决算。2001年1月4日，博湖县交通局为了向博湖县人民政府多要资金，在既无施工资料、也无李忠社对该工程如何计价的情况下，出具了一份《南山公路改道工程工程量决算》，内容为：南山公路改道工程全长3.368公里，土方142220.25方，下涵管7处，其中两处16米、五处14米，堵口子三处，土方25275方，倒车台用土方3272.5方，合计造价2504581元。2003年4月22日，博湖县交通局原任局长王建平及技术员李建新与李忠社委托公信事务所对李忠社完成工程量进行决算，决算价为4077091.4元。
一审法院重审认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，属有效合同。双方当事人理应按照案涉合同约定履行各自义务。李忠社依约履行了其施工义务后，博湖县交通局应及时给李忠社决算并支付相应的工程款。博湖县交通局认为工程造价96万元是全长2.8公里的一次性包死价，对增加部分按实际发生的工程量计算，在合同签订时无法精确确定长度，故在合同中又约定”工程细数长度及土方按竣工验收为准。”案涉合同实质上是固定价合同中的调价条款。虽然博湖县交通局向博湖县人民政府出具了《关于李忠社承包南山改道工程完成量的报告》（博交字[2000]03号），但该决算报告不符合定案证据应当具备的真实性、合法性、关联性，不能作为双方当事人最终结算的依据。因该结算报告既无施工资料佐证，也无李忠社对该工程如何计价的意见，无法证实该决算的数据系双方核实所得。且博湖县人民政府对该决算报告始终未予确认。故，李忠社主张案涉合同为暂定价，应按实际土方量计算工程款的请求、事实和理由均不能成立。除案涉合同约定的2.8公里工程款为96万元外，对多施工的0.568公里因约定不明应按照实际土方量计算工程款。李忠社与博湖县交通局干部王建平、李建新委托公信事务所所作出的《工程咨询报告》没有经博湖县交通局同意，对博湖县交通局不具有约束力。博湖县人民政府不是案涉合同的权利和义务主体，李忠社要求博湖县人民政府支付工程款的理由不能成立。博湖县交通局除应支付合同总价款96万元外，对超出合同约定长度的0.568公里造价应按约定的13.5元/立方米支付，同时应对涵管管径增大及增加的涵管的造价应据实结算后支付。遂判决：一、博湖县交通局应支付李忠社工程款1305589元中扣除已付的100万元，剩余工程款305589元于判决生效后三十日内一次性付清，同时未给付的工程款305589元自2001年1月4日起算至工程款实际支付完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、驳回李忠社要求博湖县人民政府承担支付工程款的诉讼请求；三、驳回李忠社的其他诉讼请求。
李忠社、博湖县交通局均不服一审法院重审判决，向本院提起上诉。本院二审认定事实除对一审法院重审查明的事实予以确认外，另查明，2003年4月8日一审法院委托评估的机构是巴州定额站，并非是公信事务所。公信事务所系独立企业法人，与巴州定额站无隶属关系。本院二审审理期间，博湖县交通局致函本院，请求维持一审重审判决。
本院二审认为，本案的争议焦点是双方的工程结算应采信三个工程款数据中的哪一个数据作为支付工程款的依据。第一个工程款数据：1999年3月12日案涉合同约定由博湖县交通局将南山公路改道工程2.8公里承包给李忠社，”全程造价96万元”。上述文字表述的非常清楚，系”全程造价”，且在历次审理中，李忠社均承认签订合同及施工前，双方均多次到施工现场看过。这表明双方实际已通过测量确定的工程长度为2.8公里，并依此对工程的造价进行了约定，即96万元。且该全程造价的表述位于案涉合同首部。该约定应是双方对案涉合同基本内容的真实意思表示。故，案涉工程的工程价应以96万元作为双方的承包价予以确认。由于双方到施工现场进行观测，作出了工程全长2.8公里的目测结果，对可能存在的误差也有具体考虑，即”细数长度及土方按实际竣工验收为准。”该内容应理解为是对施工公路长度实测结果超出合同约定部分的结算办法。因双方均认可案涉工程完工长度超过原来约定2.8公里即多出的568米，占案涉合同约定长度的五分之一，对该超出部分应属超出的细数长度，可据实结算。
第二个工程款数据：2001年1月4日，李忠社出示的一份《南山公路改道工程工程量决算》。内容为：南山公路改道工程全长3.368米，土方142220.25方，下涵管7处，其中两处16米、五处14米，堵口子三处，土方25275方，倒车台用土方3272.5方，合计造价2504581元。该《南山公路改道工程工程量决算》不符合定案证据应当具备的真实性、合法性、关联性，不能作为双方当事人最终结算的依据。首先，决算报告一般由施工方依据施工资料向发包方提交。案涉工程决算是博湖县交通局在未依有效合同为基础而将全部工程予以据实结算的情况下所出具的，且该决算未附任何施工资料，李忠社对该决算如何形成、如何取得未能作出合理说明。同时，案卷中未见博湖县交通局与李忠社共同认可的对改道工程施工具体土方量及施工相关材料的书面记载，故无法证实该决算的数据系双方核实得出。其次，博湖县人民政府对《南山公路改道工程工程量决算》始终未予承认。第三，李忠社在诉讼中均以咨询鉴定价500万元为请求标的，对该决算数额亦未予以认可，并未作为请求依据予以主张。该决算在没有基本施工资料证实的情况下不能作为当事人双方结算的依据。同时，该结算报告没有李忠社的签字，博湖县交通局认可是其给博湖县人民政府要工程款的依据，但并未得到博湖县人民政府的最终同意。
第三个工程款数据：公信事务所于2003年4月22日作出的《工程造价咨询成果文件》。该工程造价咨询文件是以2001年1月4日博湖县交通局提供的《南山公路改道工程工程量决算》中所载明的土方量及相应施工数据作为工程价款的基础数据。该工程造价咨询文件以李忠社施工队没有施工资质为由，按五级及其他资质标准取费，结论为工程总造价4077091.4元。该工程造价咨询文件系2003年4月8日由博湖县交通局时任书记、副局长王建平、技术员李建新委托巴州定额站所作。在委托书中，李忠社表示同意委托。对于该咨询文件所涉数据，博湖县交通局始终不予认可。首先，该委托未经交通局法定代表人许可，也未经法定代表人追认，王建平在2003年4月8日时已不是交通局局长，该委托书也未加盖交通局公章。在此情况下，不应认定委托鉴定有效，对该造价认定结论亦不认定为有效，该行为不构成表见代理。其次，由于法院委托的是巴州定额站，而出具造价认定结论的是公信事务所（系独立法人），并非隶属定额站，尤其是未经法院的另行委托，故公信事务所作出的造价认定结论程序不当，不应采信。
本院二审认为，本案应采信第一个工程款数据，即本案工程价应以96万元作为双方的承包价予以确认。双方履行合同中超出部分应按超出的细数长度，据实结算，由于博湖县交通局在此次二审中请求维持一审法院重审判决的行为属于依法处分自身权利的行为，应予认可。故对博湖县交通局的上诉理由不再予以审理。对于李忠社请求以公信事务所的造价认定结论作为计算工程款的上诉理由，不予支持。一审法院重审判决认定博湖县人民政府不承担连带责任的认定并无不当，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
本院此次再审除原审查明的事实外，另查明：
（一）博湖县交通局于1999年3月6日给博湖县人民政府出具一份书面材料，主要内容为：1999年3月，南山公路改道工程，总长2800米，路基宽8.5米，边坡1:1.5，平均填高2米。该工程需填土方70840立方米。材料中并附有公路横截面示意图和该工程所需土方70840立方米的计算公式。
（二）李忠社在该案历次审理中出示了以下证据，旨在证实博湖县交通局在诉讼之前认可案涉工程因施工条件（水下施工及里程增加）而增加土方量及在施工过程中，因博湖水位上涨导致已修好的路基被冲毁决口需填土而增加土方量的事实：1.2000年3月15日博湖县交通局向博湖县人民政府提交的载有”完工后实际公路全长3.368公里，总土方量142220.25立方米，请县人民政府审查定价全面解决为盼（原合同里程2.8公里，总造价96万元，已先后付款76.3万元）”内容的《关于李忠社承包南山改道工程完成量的报告》（博交字[2000]03号）。2.2000年12月28日李忠社向博湖县交通局递交自己单方编制的案涉工程的工程造价3994901.75元的《关于申请南山公路修改批准费用的报告》。同日，博湖县交通局原副局长王建平在该报告上批示”请侯中礼、李建新两位对数据核实清”。3.2001年11月19日，博湖县交通局向博湖县人民政府提交载有”目前还欠他（指李忠社）近100万元，申请政府给予暂解决30万元为盼”的《关于申请解决李忠社在南山大小湖隔堤改道工程款的报告》。4.2002年4月25日博湖县交通局向博湖县人民政府提交的载有”现已先后总付款98.3万元，申请县政府暂时解决30万元为盼”的《申请解决李忠社在南山改道工程款的报告》。5.2002年11月18日博湖县交通局向博湖县人民政府提交载有”还拖欠（指李忠社）近100万元的工程款未付”的《关于申请解决李忠社在南山大小湖堤改道工程款的报告》。6.1999年9月27日，博湖县交通局向博湖县人民政府提交的载有”南山公路自9月10日被湖水冲开了60米的口子，一直没有堵上，到现在越冲越大，已冲开宽100多米......”的《关于申请解决南山公路物质及资金的报告》。对于上述报告，博湖县交通局认为是其向政府申请资金的内部报告，并没有双方签字确认案涉工程的工程量数据佐证，不是真实的报告，且并未交付给李忠社，李忠社取得上述报告的来源亦不合法，不具有证明力。
本院此次再审认为，(一)1999年3月12日，李忠社与博湖县交通局双方签订的案涉合同约定由博湖县交通局将南山公路改道工程2.8公里承包给李忠社，”全程造价96万元”，该全程造价的表述位于合同首部，应是双方对合同基本内容的真实意思表示。故本院二审判决认定本案工程价在2.8公里内以96万元作为双方的承包价予以确认，并无不当。由于双方到施工现场进行了观测，作出了工程全长2.8公里的目测结果，案涉合同对可能存在误差的结果也有具体考虑，即”细数长度及土方按竣工验收为准”，该内容应理解为是对施工公路长度实测结果超出合同约定部分的结算办法。因双方均认可案涉工程完工长度为3.368公里，较案涉合同原来约定的2.8公里超出568米，对该超出部分因属于超出的细数长度，二审判决依照双方认可的每立方米13.5元据实结算，并无不当。
（二）关于李忠社在该案历次审理中出示的博湖县交通局向博湖县人民政府提交的有关工程量决算等报告，能否认定为博湖县交通局认可增加工程量问题。本院认为，其一，上述报告虽然直接载明工程量的增加以及工程造价的认定，但是上述报告均是博湖县交通局在未依有效合同为基础将全部工程予以据实结算的情况下所出具，且未附任何施工资料，亦没有李忠社的签字，李忠社对上述报告如何形成，如何取得未能作出合理说明，且是内部报告，对李忠社不产生约束力，不能当然作为博湖县交通局对增加工程量的认可。故，案涉工程工程量中，双方除对多修的0.568公里应增加相应的土方量及涵管管径增加及增加涵管数量应相应增加工程造价无异议外，对案涉合同约定的路基宽度8.5米、边坡1：1.5，路基高度达到1049.56米及1999年3月6日博湖县交通局所绘制的2.8公里的公路横截面示意图及所需实际土方70840立方米，仅包含水上不包含水下的施工条件除了上述证据外，并未提供其他足以采信的证据予以证实。其二，对于修建倒车台的土方应否单独计价的问题。案涉工程是经双方目测的水上修建公路的改道工程，在施工中必然需要修建倒车台，其拉运的土方在案涉合同中并未特别约定单独计价，应包含在固定的包死价中。其三，案涉工程施工过程中，李忠社以1999年9月27日，博湖县交通局向博湖县人民政府提交的载有”南山公路自9月10日被湖水冲开了60米的口子，一直没有堵上，到现在越冲越大，已冲开宽100多米......”的《关于申请解决南山公路物质及资金的报告》证实已修好的路基被冲毁需填土而增加土方的问题。本院认为，一是该报告是内部报告，不对李忠社产生效力。二是该报告载明的是南山公路，并非单指李忠社修建的道路，李忠社在对案涉公路的施工中，同时也对博湖大小湖中的已修好的湖堤公路（也叫南山公路）因湖水上涨冲毁的路段进行填堵，并与其他乡签订协议。故其未能进一步提供证据证实填堵的是案涉公路的决口。三是即使案涉公路存在决口，也发生在其修建期间，其损失亦应自行承担，不应再单独计价。综上，李忠社主张以公信事务所依据上述报告（主要是《关于李忠社承包南山改道工程完成量的报告》（2000年3月15日博交字[2000]03号）及《南山公路改道工程工程量决算》（2001年1月4日）中有关土方量数据套用定额作出的造价认定，既缺乏双方确认的事实依据，又与案涉合同约定的计价方法（固定包死价）相悖，且双方当事人委托巴州定额站对案涉工程进行鉴定，但最终出具咨询报告的是公信事务所，公信事务所系独立法人，又非隶属于巴州定额站，存在明显的程序不当，故一审重审及本院二审不予采纳，并无不当。
（三）案涉合同因其承包人是李忠社个人，明显不具有公路修建的资质，违反法律强制性规定而属于无效合同。基于其无效合同而主张的违约金失去法律依据，原判不予支持并无不当。
（四）关于税金的问题。李忠社作为案涉合同的承包人，理应自行承担因其代开发票而支付的税金。原判不予支持并无不当。
综上，抗诉机关的抗诉意见及李忠社的再审请求均不能成立。本院二审判决认定事实清楚，判决结果公允应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2009）新民一终字第151号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 伊 利
审判员 祁万杰
审判员 张 斌
二〇一七年三月二十四日
书记员 张 潇