新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2735号
上诉人(原审被告):伊犁建设工程有限责任公司。住所地：伊宁市解放路四巷**号。
法定代表人：张申，该公司董事长。
委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。
被诉人（原审原告）：伊犁天山混凝土有限责任公司。住所地：察县扎库齐牛录乡寨牛录村。
法定代表人：徐克瑞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：党金龙，新疆长信合律师事务所律师。
原审第三人：伊宁市蜀都房地产开发有限公司。住所地：伊宁市218国道*号。
法定代表人：谭体松，该公司经理。
上诉人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称建设公司）因与被上诉人伊犁天山混凝土有限责任公司（以下简称天山公司），原审第三人伊宁市蜀都房地产开发有限公司（以下简称蜀都公司）买卖合同纠纷一案，不服察布查尔县人民法院（2016）新4022民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建设公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判其对3,360,948元的混凝土款不承担责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审遗漏当事人，伊宁市松发物流有限责任公司应当参加诉讼。2014年3月26日的合同中，伊宁市松发物流有限责任公司是合同的丙方，其中老款292,895元不是该合同之内的商品混凝土欠款，一审认定伊宁市松发物流有限责任公司将老款转让给其没有依据。二、蜀都公司应当承担3,360,948元的混凝土款。2015年3月24日的合同，约定2014年的老款3,360,948元由蜀都公司承担，此约定是债务转让的行为，是将2014年3月26日合同之内的欠款转让给蜀都公司承担，原判适用合同法第65条错误。在合同履行中，天山公司对两份合同之内的已付款没有开具发票，构成违约，双方都有违约行为，其不应当承担违约金。
天山公司辩称，伊宁市松发物流有限责任公司不是本案法律关系的主体，没有资格参加诉讼。2015年3月24日，天山公司与建设公司签订新的买卖合同，将上一年度的合同逾期付款部分转移到当期买卖合同中，蜀都公司系本案代为履行义务的第三人，并不是债务转让行为。第三人蜀都公司未代建设公司履行支付货款的义务，建设公司应当承担给付货款义务。关于是否开具发票是财务制度调整的范围，不应作为其不支付货款的理由。原判认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
蜀都公司没有答辩。
天山公司向一审法院起诉请求：判令建设公司支付货款4,799,228元及违约金239,961.4元;案件受理费由建设公司负担。
一审法院认定事实：2014年3月26日，天山公司、建设公司及第三人伊宁市松发物流有限责任公司签订了商品混凝土买卖合同，约定由天山公司给建设公司供应商品混凝土，合同约定”每月10日前付累积发生货款的80%，老款292,895元随2014年发生货款的第一个月累积滚动，丙方即伊宁市松发物流有限责任公司承担支付全部货款的义务和责任”，该合同由天山公司、建设公司及第三人伊宁市松发物流有限责任公司加盖公章。2015年3月24日，天山公司、建设公司及第三人蜀都公司签订了商品混凝土买卖合同，约定由天山公司给建设公司供应商品混凝土，合同约定”2014年老款3,360,948元，其中溶媒配料车间老款1,480,970元于2015年5月20日前付清，MVR、废弃尾料车间老款1,879,978元于2015年6月20日前付清，该老款由蜀都公司承担支付。2015年每月10日前付累积发生货款的80%，本年货款最高欠款不得超过250,000元，2015年9月20日前付清全部发生货款。乙方（建设公司）指定专人进行账目结算，核算人为范伟。发票、收据开具单位全称为乙方（建设公司），发票签收人为范伟”，该合同由天山公司、建设公司及第三人蜀都公司加盖公章。2015年7月30日，由天山公司与建设公司处理商砼供应相关事宜的代表、账目核算人范伟、第三人蜀都公司代表桑树成在认证函上签字,确认截止到2015年7月26日建设公司共欠天山公司商砼货款4,583,618元。2016年1月14日，由天山公司与建设公司处理商砼供应相关事宜的代表、账目核算人范伟在认证函上签字,确认截止到2016年1月14日,建设公司共欠天山公司货款4,799,228元。天山公司、建设公司及第三人蜀都公司在2014年3月26日、2015年3月24日的合同中均约定，未按约定支付价款承担违约价款5%的违约金。
一审法院认为：本案焦点是建设公司是否承担支付货款的义务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案天山公司、建设公司于2014年3月26日签订的购销合同约定由第三方伊宁市松发物流有限责任公司承担支付货款义务，而2015年3月24日签订的购销合同约定由本案第三人即蜀都公司承担支付货款义务，其中包括2014年的老款，两份合同的供方、需方均为本案天山公司、建设公司，并由天山公司、建设公司及第三人加盖公章，由此可以认定天山公司、建设公司及第三人蜀都公司对伊宁市松发物流有限责任公司转移义务的行为均视为同意。在伊宁市松发物流有限责任公司转移全部义务后就退出了原合同关系，本案第三人蜀都公司成为天山公司、建设公司购销合同的付款方。另外，对商砼货款的数额，建设公司商砼供应相关事宜的代表、账目核算人范伟,于2015年7月30日、2016年1月14日与天山公司及第三人蜀都公司对账后在认证函签字确认，故对天山公司主张支付的货款数额4,799,228元及约定的违约金239,961.4元，合计5,039,189元，予以确认。对天山公司要求由建设公司承担支付货款义务的主张，《合同法》第六十五条规定”当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案天山公司、建设公司签订的购销合同供方为天山公司，需方为建设公司，第三人只是合同履行主体即付款方，而不是合同主体，在约定第三人代为履行的情况下，第三人不履行债务的，根据合同相对性原则，向债权人履行合同义务的主体仍然是债务人即建设公司，而不是第三人蜀都公司，债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人。天山公司、建设公司之间约定由第三人蜀都公司支付合同价款，并不能免除本案建设公司作为合同当事人的付款义务。故天山公司要求建设公司支付货款符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条规定，判决：伊犁建设工程有限责任公司于判决生效后三十日内支付伊犁天山混凝土有限责任公司商砼货款4,799,228元及约定的违约金239,961.4元，合计5,039,189元。案件受理费47,114元，减半收取23,537元，由伊犁建设工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否遗漏应当参加诉讼的当事人；二、蜀都公司是否应当承担3,360,948元混凝土款。
关于争议焦点一：建设公司上诉主张伊宁市松发物流有限责任公司应当作为本案当事人参加诉讼。经查，伊宁市松发物流有限责任公司系天山公司与建设公司在2014年3月26日签订的《商品混凝土购销合同》中约定的代为履行付款义务的第三人。2015年3月24日，天山公司、建设公司、蜀都公司约定，将包括上述伊宁市松发物流有限责任公司应当代为履行的款项在内的3,360,948元由蜀都公司承担代为付款义务。据此，可以认定三方均同意伊宁市松发物流有限责任公司将其代为履行的付款义务转移给蜀都公司代为履行，该约定是各方真实意思表示，合法有效，故一审对伊宁市松发物流有限责任公司转移代为履行的付款义务后就退出了原合同关系的认定并无不当，本院对上诉人建设公司关于遗漏应当参加诉讼的当事人的上诉主张不予支持。
关于争议焦点二：本案中，天山公司、建设公司之间存在买卖合同关系，根据合同相对性原则，建设公司作为买受人应当偿还所欠货款。2015年3月24日,虽然天山公司、建设公司、蜀都公司三方约定由蜀都公司承担付款义务，但在合同实际履行中，第三人蜀都公司并未按约定向天山公司偿还建设公司所欠债务，根据合同法第六十五条规定，第三人蜀都公司不履行债务的，债务人建设公司应当向债权人天山公司承担违约责任，而不是第三人蜀都公司，故一审判决由建设公司向天山公司承担给付货款及违约责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,687.6元，由伊犁建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄壮锦
审判员 芦梦璇
审判员 杨峻峰
二〇一六年十二月二十日
书记员 程国辉