辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终字第649号
上诉人（原审被告）：抚顺时代广场房地产开发有限公司，住所地抚顺市新抚区西一路4号。
法定代表人：朱志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张奎一，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：孙永坤，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张桂红，女，1968年2月2日出生，住抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人抚顺时代广场房地产开发有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人张桂红商品房买卖合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人时代公司的委托诉讼代理人张奎一、孙永坤，被上诉人张桂红及其委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时代公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费由张桂红承担。事实与理由是：1、一审判决认定时代公司应于2017年10月1日交付商铺错误。根据双方签订的商品房买卖合同附件三的规定，时代公司对张桂红所购商铺的装饰时间为张桂红同中兴公司（以下简称中兴公司）所签订的商铺租赁协议期满后执行，该租赁协议的期限是2007年10月1日起至2017年9月30日。在2017年10月1日，时代公司才能按商品房买卖合同附件三的规定对张桂红所购商铺进行装饰施工，是施工开始时间，并非是装饰完成交付时间。故一审判决认定2017年10月1日为商铺交付时间错误。2、一审判决时代公司从2017年10月1日起按照购房款的日万分之三给付违约金错误。根据商品房买卖合同附件三的规定，张桂红与中兴公司之间的商铺租赁协议于2017年9月30日期满后，时代公司才能对商铺进行装饰，附件三的约定，属于该合同的特别约定。法律规定有特别约定的依特别约定。附件三并未约定装饰施工期间，故时代公司不存在违约问题。同理，一审判决时代公司于判决生效后90日内按商品房买卖合同附件三标准交付商铺无事实和法律依据。3、本案遗漏诉讼参与人。张桂红的诉讼请求中涉及到中兴公司，一审未追加中兴公司为当事人参加诉讼，属于遗漏诉讼参与人。4、一审对到房屋产权管理部门调取有关证据事宜未作处理即作出判决，不符合审判程序。5、一审判决时代公司承担全部诉讼费不符合法律规定。一审判决未支持张桂红的全部诉讼请求，但却判决时代公司承担全部诉讼费，于法无据。
张桂红辩称，认可一审判决，请求维持。1、双方签订的商品房买卖合同对交付商铺的时间、违约责任做了明确约定，一审判决时代公司在2017年10月1日交付商铺并按已付购房款的日万分之三支付违约金符合合同约定。2、一审判决认定时代公司在判决生效后90日内交付商铺充分考虑了时代公司对商铺进行装饰的时间，时代公司至今未进行任何施工，系故意拖延时间。3、张桂红主张时代公司赔偿从2016年7月1日起至建设完成商铺之日止的经营损失及利息，有合同依据和法律依据。张桂红在购买商铺时，时代公司表示每年10%返租，十年返本。一审判决未支持张桂红全部诉求是错误的，不存在遗漏诉讼参与人。4、对于商铺的规划、设计，已经在产权部门备案登记，无需与房屋产权管理部门沟通确认。5、一审判决诉讼费负担符合法律规定。本案是由于时代公司违约导致，并给张桂红造成极大损失，时代公司败诉应承担全部诉讼费。
张桂红向一审法院起诉请求：1、时代公司履行商品房买卖合同附件三的各项约定，完成商铺建设，同时保障负一层消防等各项设施完整好用，并达到商场经营标准。2、自2016年7月1日起至建设完成商铺之日止，日赔偿99元及利息。
一审法院认定事实：2006年10月17日，本案双方当事人签订《商品房买卖合同》，约定张桂红购买时代公司开发的中兴时代广场第1座负一层xxx号商铺，建筑面积23.26平方米，价款361660元。合同第九条为出卖人逾期交房的违约责任。该条款约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，合同继续履行；”。同日，张桂红与中兴公司签订《商铺租赁协议》，约定将其购买前述商铺出租中兴公司，租期2007年10月1日至2017年9月30日，租金每年36166元。张桂红购买商铺建成后，时代公司直接交付中兴公司使用。2009年5月21日，张桂红取得购买房屋产权证，产权证记载房屋坐落新抚区西一路4号楼地下xxx号商铺。2015年11月末，中兴公司搬离租赁张桂红的商铺。2016年11月，张桂红与中兴公司协议约定《商铺租赁协议》于2015年12月31日解除，中兴公司一次性支付张桂红六个月租金的经济补偿。现张桂红购买的商铺处于闲置状态，商铺所在地下负一层为一个通透的大空间。《商品房买卖合同》附件三约定封闭式商铺装饰、设备交付标准（本装修标准为中兴时代广场与出租人租赁合同期满后方可执行）：1.门。单扇钢化玻璃门（50平方米以上的商铺为双扇钢化玻璃门）2.间墙。a)正面墙，安装钢化玻璃b)内墙，商铺间墙安装轻钢龙骨石膏板，间隔高度界定：周界隔墙距离地面2.5米以内，上部安装格栅3.天花。结构楼板天花无批荡，不提供假天花4.地面。水泥沙浆抹平5.招牌。统一规范尺寸及指定安装位置，按物业公司规定高度、尺寸制作6.供电、照明。a）每铺安装独立电能计量表b）不提供室内照明7.给排水。铺位内不设用水和排水点8.空调系统。集中中央空调9.消防设施。按消防规范要求设计和安装消防系统设施，包括消防自动报警系统的火警烟感探测器、消防紧急广播喇叭、消防喷淋头。业主不得改变原消防设施，上述装修标准最终由物业管理公司按照国家相关建筑装修规范实施执行。中兴公司搬离租赁房屋后，购买时代公司开发的中兴时代广场第1座负一层商铺的部分业主曾找到时代公司要求按照《商品房买卖合同》附件三标准对商铺进行建设。2017年10月27日，时代公司在《抚顺日报》刊登通知，内容为：根据双方签订的《商品房买卖合同》附件三的规定，现需各位业主同我公司共同制定有关部门对业主所购商铺的面积、位置进行划线确认。望各位业主接通知后10日内到我公司确定委托划线机构。
一审法院认为，1.张桂红主张时代公司按照《商品房买卖合同》附件三约定标准将购买的商铺交付张桂红，双方均无异议，故张桂红主张时代公司交付房屋的请求应予支持。双方争议的焦点为时代公司交付张桂红符合《商品房买卖合同》附件三约定商铺的时间。依据《商品房买卖合同》附件三的约定，该装饰标准为抚顺中兴时代广场商业有限公司与出租人租赁合同期满后方予执行。即，张桂红与案外人抚顺中兴时代广场商业有限公司之间签订的《商铺租赁协议》期满。依据《商铺租赁协议》约定，租赁期限为2017年9月30日届满，时代公司亦据此抗辩其交付张桂红符合《商品房买卖合同》附件三的商铺时间应以此为准。本案特殊在于张桂红与案外人抚顺中兴时代广场商业有限公司之间签订的《商铺租赁协议》没有按照合同约定期限履行届满，而是在合同履行过程中，双方议定提前解除租赁合同，该《商铺租赁协议》提前解除，并没有征得时代公司同意，系租赁合同双方当事人意思自治的结果，张桂红据此主张时代公司应在租赁合同解除后即按照《商品房买卖合同》附件三的标准改造建设商铺并交付张桂红，属于单方变更其与时代公司的合同约定，在没有得到时代公司同意的情况下，要求时代公司提前履行属于加重时代公司的合同义务，故不应予以支持，时代公司交付张桂红符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺时间应为2017年10月1日。2.时代公司未交付商铺期间张桂红的经济损失。依据双方达成的《商品房买卖合同》第九条第一款1.（2）的约定，时代公司应按照实际交付购房款日万分之三标准支付违约金。支付违约金的起算点，应为商铺的交付时间，即2017年10月1日。3.时代公司抗辩其交付商铺的前提，需要张桂红配合其实地测绘商铺一节，张桂红作为商品房的买受人，配合卖房人（房地产开发商）测绘商铺面积、四至等行为，既非合同约定义务，法律亦无此项规定，故该抗辩意见本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条之规定，判决：一、张桂红与时代公司抚顺时代广场房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、时代公司于本判决生效之日起九十日内交付张桂红张桂红符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺；三、时代公司按日万分之三标准支付张桂红张桂红购房款361660元的违约金，违约金自2017年10月1日起支付至符合《商品房买卖合同》附件三的房屋交付之日止；四、驳回张桂红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3767元，已减半收取，由时代公司承担。
二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，一审判决时代公司交付符合合同约定的商铺，时代公司不持异议，本院予以确认。根据时代公司的上诉请求，本案争议焦点为时代公司交付商铺的时间及违约金起算时间的认定。
关于商铺交付时间，时代公司与张桂红之间的法律关系为商品房买卖合同关系，时代公司交付符合合同约定的房屋系其主要义务。经查，张桂红已于2009年5月21日取得了案涉商铺的产权证。时代公司与张桂红签订商品房买卖合同的同时，案外人中兴公司即与张桂红签订了租赁协议，虽然租赁合同约定了租赁期限10年（止于2017年9月30日），但中兴公司已于2015年11月不再租赁该商铺，且中兴公司、张桂红于2016年12月签订协议明确约定双方的租赁合同于2015年12月31日解除，自此，案涉商铺处于闲置状态。张桂红提起诉讼，要求时代公司交付商铺，一审法院综合上述事实确认时代公司应于2017年10月1日交付，具有事实和法律依据，故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。关于判决确定的交付期限，根据商品房买卖合同附件三约定的内容、张桂红与案外人租赁合同实际解除时间，一审法院指定于判决生效后90日内交付，符合本案实际，本院予以确认。
关于违约金起算时间，时代公司与张桂红之间的商品房买卖合同中约定了逾期交房的违约责任。同上所述，时代公司逾期交房，构成违约，张桂红选择继续履行合同，时代公司同意，故时代公司应按约定（已付房款日万分之三）给付违约金，一审法院认定违约金于2017年10月1日起算，具有事实依据，本院予以确认。对时代公司该项上诉请求，本院不予支持。应当指出，张桂红选择继续履行合同，要求时代公司交付房屋并给付违约金，一审法院判决时代公司限期交付房屋，该判项系行为履行，故违约金应计算至判决生效之日。一审法院对违约金计算至房屋实际交付时止，于法无据，应予纠正。同理，一审法院对判决指定的行为义务未确定迟延履行金不当，本院亦予纠正，该迟延履行金可按已付房款的日万分之三计算，自逾期交付次日起至交付时止。
关于时代公司主张的本案遗漏诉讼参与人一节，合同具有相对性，本案合同当事人为时代公司与张桂红，张桂红主张时代公司承担合同责任，争议案件事实认定与处理结果均与时代公司提及的案外人无利害关系，故对此上诉主张，本院不予支持。
关于时代公司主张的一审法院未到产权部门调取有关证据的上诉意见，经查，案涉商铺已经登记，有具体的位置等房屋信息；商品房买卖合同附件三对交付的标准予以明确约定。故本院对时代公司该项上诉请求不予支持。另外，经查，一审判决关于案件受理费的负担具有法律依据，故本院对时代公司该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，抚顺时代广场房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分判项适用法律不当，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2310号民事判决的第一项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2310号民事判决的第二项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效之日起90日内交付张桂红符合《商品房买卖合同》附件三标准的商铺。如逾期交付，按照张桂红已付房款361660元的日万分之三给付迟延履行金，自逾期交付次日起至交付时止；
三、变更抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初2310号民事判决的第三项为抚顺时代广场房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付张桂红违约金（按照张桂红已付房款361660元的日万分之三计算，自2017年10月1日起至本判决生效之日止）。如逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费125元，由抚顺时代广场房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹立威
审判员 韩 雪
审判员 梁馨月
二〇一八年六月二十一日
书记员 郭婷婷