浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终624号
上诉人（原审被告）：章丽琴，女，1973年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：吕善红，浙江润杭律师事务所律师。
委托代理人（一般授权代理）：章永清，男，1939年12月22日出生，汉族，住杭州市上城区，系上诉人章丽琴父亲。
被上诉人（原审原告）�张光松，男，1985年10月8日出生，汉族，住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：洪雷，男，1967年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人章丽琴因与被上诉人张光松、洪雷民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第488号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人章丽琴及委托代理人吕善红、章永清到庭参加诉讼，被上诉人张光松、洪雷经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月5日，借款人洪雷向张光松出具《借条》一份，载明：今张光松借给洪雷人民币叁万元整，即30000元；借款期限自2014年5月5日起至2014年5月9日止；全部借款于2014年5月9日一次性还清；如不�期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金叁仟元整，即3000元；本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。另查明，洪雷与章丽琴于2002年1月16日登记结婚，于2014年6月17日登记离婚。2015年1月8日，张光松诉至原审法院，诉讼请求：1、洪雷与章丽琴共同归还借款本金30000元，违约金3000元、合计33000元；2、洪雷与章丽琴共同承担本案诉讼费用。
原审法院认为：借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，张光松主张洪雷于2014年5月5日向其借款30000元，有洪雷出具的涉案《借条》为证，应当认定双方之间成立借贷关系。借款到期后，洪雷未能按时归还，故张光松要求洪雷归还借款的理由正当，该院予以支持。张光松还主张违约金3000元，符合双方约定，亦不悖法律法规的限制性规定，该院亦予支持。关于涉案�款是否属于夫妻共同债务。章丽琴辩称其对涉案借款从不知情，款项也并未用于家庭共同生活，故并非夫妻共同债务，不应由其承担清偿责任；且涉案借款为赌债，其借贷关系不应收到法律保护。对此，该院认为，章丽琴未能举证证明涉案借款为赌债，而章丽琴与洪雷原系夫妻，涉案借款发生于夫妻关系存续期间，而章丽琴不能举证证明张光松和洪雷将涉案债务明确约定为洪雷的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定之情形，故依法应当按夫妻共同债务处理，由洪雷与章丽琴共同承担清偿责任。洪雷经该院合法传唤未到庭应诉，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、洪雷、章丽琴于判决生效后十日内归还张光松借款本金30000元；二、洪雷、章丽琴于判决生效后十日内支付张光松违约金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由洪雷、章丽琴负担。
宣判后，章丽琴不服，向本院提出上诉称：一、原审判决将案涉3万元借款及3000元违约金认定为夫妻共同债务错误。1、洪雷有赌博恶习，一直在借钱赌博，并恶意借款，虚构租赁合同，本案借款极有可能是赌债。洪雷从2011年开始，不承担家庭义务，经济上不资助家庭，工资入不敷出，向朋友、同事到处借钱，办理多张信用卡透支，后来连银行每月的利息也不能支付，才告知章丽琴称自己染上了赌博恶习，一直�借钱赌博，章丽琴奉劝其戒赌，替他还了7万多的银行利息，其父母也替其还了很多赌债。他答应痛改关非，但屡教不改，章丽琴提出离婚，他再在保证一定改正（有社区证明），考虑为了女儿，没有离婚。2014年5月份，洪雷因欠高利贷约180万元，被债主跟踪，失去自由，要求将城西的房屋卖掉还债。因债主闫某扣压了三证，买主先支付了70万元让章丽琴赎回三证，卖房余款100万元陆续汇入洪雷的工商银行账户让其还债，该170万元房款章丽琴分文未拿。6月17日，双方协议离婚。协议书注明：婚姻存续期间除房贷（29万元，由章丽琴承担）外，无其他共同债务。任何一方以任何形式对外负有债务的，由负债方自行承担。离婚后，章丽琴与女儿继续居住在下城区，洪雷撤出跟其父母居住，不存在为了躲债而假离婚。可恨的是，洪雷不但恶意借款，同时虚构房屋租赁合同，�章丽琴母女居住的房门钥匙分别给了三个债主。2014年9月4日后几乎每天为断有人拿洪雷一人签名的借据或租赁合同及借据上门讨债、威胁，多次用胶水或油漆将门的锁孔堵住，在墙上喷漆写字“欠债还钱，洪雷欠债还钱”等，多次报警也无济于事。母女天天胆战心惊，76岁的老父亲搬来陪住。但洪雷杳无音讯，单位无故旷工不见身影，其父母卖了老房子替其还债，为了躲避债主隐藏起来。2、本案并非是单一案件，不能与其他相关联案件割裂、单独审判。章丽琴是杭州市港航管理局正式在编职工，有固定收入，洪雷在浙江裕腾汽车有限公司上班，并非是做生意，不需要资金，正常日常生活无需借款。但洪雷开始赌博以来，家人通过卖房等方式筹集资金一共替他还了300多万元债务，在短短三年时间里，借款数量多，次数多，每次借款期间大部分仅有几天，违约金高，借条上只有洪雷一个的签名，出借人的姓名也没有，且系格式借条，洪雷是大专学历，不可能连借条也不会写。另外，张光松在洪雷借款不还的情况下多次出借款项。以上表明，洪雷是为了赌博而借高利贷，有可能存在被迫写借条，也有可能张光松与洪雷存恶意交易。一审传唤张光松、洪雷本人出庭查清事实。现下城法院共有7起借款起诉，其中4起原告均是张光松，借款日期和本金数额分别是2014年4月18日10万元、5月5日3万元、6月5日3万元、8月22日3万元。其中8月22日的借款已判决不用承担，5月5日的借款已判决（即本案），另2笔借款待本案上诉后再行合议判决。其他还有3笔借款已判决，原告是另外的同一债权人，本金数额约为7万元。目前未起诉的还有三张借据及租赁合同，本金数额11万元（债主上门讨债，110报警现场拍了照片）。洪雷前后四次向张光松借款共计19万�，也未征询女方的意见，借款金额已远远超出家庭正常生活水平和要求，所有借款理由均不成立。章丽琴有相关证据证明，而张光松、洪雷均未提交证据证明借款用于家庭共同生活。现得知张光松以前曾多次借钱给洪雷，章丽琴均不知情。如果本案认定为夫妻共同债务，一审判决生效，下城法院现还有2起未判决案件以及未起诉的3个案件也会参考，则以后极有可能又会不断有更多人持多张洪雷一个签字并把借款日期写在离婚日前的借到法院起诉章丽琴，章丽琴还要共同还债，以后就变成洪雷不断借款，章丽琴必须无止境为他还钱，此怎能体现公平正义。3、本案借款夫妻双方没有合意，也未用于家庭共同生活。判断是否属于夫妻共同债务要看该债务是否夫妻合意所借以及夫妻是否分享了债务所带来的收益。本案中，章丽琴在借款发生时均不在场，也不知情，没有共�借款的合意，且借款也未用于家庭共同生活。4、违约金过高，不符合法律规定，也不应定为夫妻共同债务。二、原审适用法律错误。1、原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定本案借款系夫妻共同债务是适用法律错误。该条款是为了交易安全规定了推定原则，但并非所有婚姻存续期间的借款均推定为夫妻共同债务，在实践中有严格的适用条件，即负债一方应证明借款有双方合意或用于家庭共同生活。一审中，张光松、洪雷均不能证明本案借款具有上述条件，就不能适用该司法解释。2、本案应适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，“离婚时原为夫妻共同生活所负债务，应共同偿还。共同财产不足以清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决。”本案张光松主张借款系夫妻共同债务，但除了该债务发生在夫妻存续期间外，并未举证证明所借款项用于夫妻共同生活。且洪雷一审未到庭应诉，也未举证证明所借款项用于夫妻共同生活。实际上，本案借款只有洪雷一人签名，张光松和洪雷均无证据证明洪雷与章丽琴有共同借款的意思表示，也没有提交任何证据对自己的主张加以证明，而。章丽琴却有证据证明案涉借款未用于夫妻共同生活。3、原审举证责任分配错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，张光松主张章丽琴有义务偿还夫妻共同债务，其应举证证明借款是夫妻共同的意思表示，或用于共同生活。该举证责任在于张光松和洪雷，因洪雷未到庭的也未提交证据，视为自愿放弃举证的权利，举证责任不能转移给章丽琴承担。章丽琴用公积金还房贷的事实反驳了张光松称借款用于还房贷的虚假事实。4、根据合同相对�原理，本案民间借贷合同是张光松与洪雷签订，张光松只能要求洪雷归还。5、与本案类似的江干区人民法院（2013）杭江商初字第781号、（2014）杭江笕商初字第297号民事判决均不认定系夫妻共同债务。现上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判为洪雷归还张光松借款本金30000元，并支付违约金3000元，一、二审诉讼费用由张光松、洪雷负担。
被上诉人张光松、洪雷未提交答辩意见。
二审中，章丽琴向本院提交如下证据：1、房屋租赁合同一份（2014年3月27日）、借款协议两份、杭州市房屋转让合同一份，拟证明章丽琴与洪雷在夫妻关系存续期间，卖掉名下府苑新村房屋，以170万元的所得房屋款清偿了洪雷赌债（其中70万元直接用于归还洪雷的借款，另外100万元房款陆续汇入洪雷的工商银行账户，卖房款章丽琴一分未得），拿回洪雷所欠的70万元借据二份及将家庭居住房屋（杭州市下城区）出租给出借人长达30年的租赁合同一份。2、杭州市住房公积金贷款还款对账单一份，拟证明夫妻关系存续期间，房屋贷款由章丽琴还款的事实，不存在洪雷为还房屋贷款而借款的情形，本案借款并未用于夫妻共同生活。3、租房合同（2014年7月3日）、借款合同、房屋权属登记信息查询记录各一份，拟证明洪雷为了借款，查询房屋权属登记信息，恶意签订租房合同和借款合同（5万元），将同一房屋（杭州市下城区）重复租赁，洪雷借款并非夫妻共同债务。4、户口薄、杭州市青蓝小学入学证明奖状各一份，拟证明洪某系章丽琴与洪雷的女儿，洪某在2011年9月就已入学，张光松称洪雷2014年10月18日的10万元借款是择校费的借款用途不成立。5、张光松110出警现场情况登记表一份、借条4张（系拍摄复印件），拟证明张光松在2014年9月初上门讨债时提供4张借条（2014年4月18日10万元，5月5日3万元，6月5日3万元，8月22日3万元，共计19万元）的出借人姓名未填写（张光松向法院起诉时填上了自己姓名），该四张借条采用赌债等高利贷借款的通用借条形式，故即使有借款，也是洪雷的个人债务，与章丽琴无关。6、房屋租赁合同一份、房屋权属登记信息查询记录一份、借款借据一份、借款合同一份（系照片打印件），拟证明洪雷在外签署多份借据及房屋租赁合同（未起诉6万元），其他债权人上门讨债时当着110民警的面手机拍摄，并非用于家庭共同生活，所有借款章丽琴均不知情。7、（2015）杭下商初字第195、196、197、488、624号民事判决书、浙江法院公开网查询信息（2015）杭西商初字第3775、3742号民事判决；杭下商初字第1122、489号民事判决（已判决），拟证明洪雷在短短几个月时间里私自借款至少30�万，加上未起诉和已还款的借款约有300多万。8、房屋权属登记信息查询记录一份，拟证明洪雷私自多次查询房屋权属信息用于虚假房屋出租、借款。9、王马社区证明一份、照片4张、U盘一个，拟证明上门讨债的人用堵门锁、打坏监控、门上涂漆、墙上写字等违法行为上门逼债。对以上证据，被上诉人张光松、洪雷未到庭发表质证意见。本院认为，证据1、2、3、4、5、7、9，张光松、洪雷未到庭发表质证意见，视为放弃质证权利，对真实性予以确认；证据6、8，已在一审中提交并经质证，不属二审新证据，不予认定。
被上诉人张光松、洪雷未向本院提交证据。
经审理，二审查明事实除一审已查明事实外，另查明：除本案借款外，洪雷又于2014年4月18日、6月5日、8月22日向张光松出具借条（借条分别载明借款10万元、3万元、3万元）。
本院认为：二审争议焦点为，案涉借款是否系夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条对夫妻共同债务的识别作了具体规定，即夫妻共同债务是指夫妻为共同生活、经营或为履行抚养、赡养义务等所负债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。此外，如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方也不承担偿还�任。据此，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，从法律上推定为夫妻共同债务，但举债人配偶一方举证证明系个人债务的除外。在举证责任的分配上，如果债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，由举债人配偶一方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任；如果举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地回转到债权人一方。本案中，借款发生于洪雷、章丽琴夫妻关系存续期间，张光松已初步提交洪雷出具的《借条》证明借款属于夫妻共同债务，章丽琴对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任。二审期间，为了支持案涉借款未用于夫妻共同生活的上诉主张，章丽琴提交证据证明洪雷在夫妻关�存续期间曾多次向张光松及其他案外人借款，洪雷将家庭居住房屋多次长期出租用于借款，房屋按揭贷款由章丽琴本人还款，不存在洪雷为日常生活及生产经营所需而借款的情形。本院认为，章丽琴系杭州市港航管理局在编职工有固定收入，洪雷原系从事汽车销售工作亦有收入，洪雷在短期内多次向多人借款明显超出家庭日常生活所需，而张光松一审中所称洪雷借款用于归还房贷亦与实际情况不符。对章丽琴提交的新证据，张光松经本院依法传唤未到庭发表质证意见，也未进一步提交证据证明洪雷借款已用于家庭生活或投资经营，故本院对章丽琴关于本案借款并未用于夫妻共同生活的上诉主张予以支持。一审认定本案借款属于夫妻共同债务不当，本院予以纠正。综上，本案借款系洪雷个人债务，应由洪雷归还借款本金30000元，并按约定支付违约金3000元。本案系因二审提交新证据导致改判，一审判决并非错误判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第488号民事判决。
二、洪雷应于本判决生效后十日内归还张光松借款本金30000元，并支付违约金3000元。
三、驳回张光松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各625元，均由洪雷承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年九月七日
书 记 员 边 佳 宁