贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终256号
原公诉机关贵州省榕江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某，男，1972年12月30日出生，贵州省榕江县人，汉族，大学文化，原榕江县水尾水族乡副乡长，住榕江县。因涉嫌滥伐林木罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。2016年9月23日被本院取保候审，现居住。
辩护人王成玉，贵州洲联合律师事务所律师。
榕江县人民法院审理榕江县人民检察院指控的原审被告人段某犯挪用公款、滥用职权罪一案于2016年7月14日作出（2015）榕刑初字第158号刑事判决。宣判后，原审被告人段某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人段某及其辩护人王成玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
榕江县人民法院认定:一、挪用公款事实：2013年以来，榕江县水尾乡政府将政府林场采伐的木材和清理林场被盗伐的木材销售给榕江县五榕木业有限责任公司（以下简称五榕厂）和贵州永盛木业有限责任公司（以下简称永盛厂）等木材厂家。被告人段某是水尾乡分管林业的副乡长，并负责乡政府林场的管理工作。2013年12月至2015年9月期间，段某经手管理乡政府销售的木材款1055106元，其中经龚某、石某2、王某等人转交和自己从以上两个木材厂家收取木材款现金481873元。五榕厂和永盛厂通过转账方式，转存入段某个人在农业银行开设的账号尾号为7073的私人账户377233元，转存入段某个人在建设银行开设的账号尾号为0820的私人账户100000元，转存入段某在榕江县信用联社开设的账号尾号为3667的私人账户96000元。通过转账方式将乡政府木材款转入段某个人账户合计573233元。在此期间，段某开支采伐费、运输费等费用和上交乡财政合计支出956765元，应结余木材款98341元，实际结余696元，短少木材款97645元。从2014年4月19日开始至2015年9月22日止，段某用自己在农业银行尾号为7073的账户和自己在建设银行尾号为0820的账户，通过“银期转账”、“支付宝快”、“会员入金”等方式，将资金转出到天津贵金属交易所和大圆银泰交易所等进行现货黄金、白银交易，造成乡政府木材款97645元全部亏损。
该院受理该案后，段某亲属帮助其退缴被挪用的公款97645.24元。
二、滥用职权事实：2014年至2015年期间，段某任水尾乡人民政府副乡长，分管林业并负责乡政府林场的管理工作。2014年10月，因水尾乡高望村毕翁组“亚拢坡”乡政府基地林被盗伐严重，乡政府向林业主管部门申请得2014年度660.28立方米的采伐指标，采伐范围为“亚拢坡”6号小班。因该采伐区内，被盗伐的木材较多，导致660.28立方米的指标没有用完。2015年7月，段某安排潘某2等人对“亚拢坡”伐区6号小班范围外（拉几对面坡）的乡基地木材进行采伐。经榕江县林业调查规划设计队鉴定，采伐的树种为杉木，面积24.7亩，活立木蓄积200.7975立方米。
榕江县人民法院根据上述认定的事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人段某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
二、退缴的97645.24元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人段某不服，提出上诉，其上诉要旨为：一、对挪用公款罪有异议。侦查机关以我个人的银行卡中没有钱就武断地认为我挪用公款是不合法的。首先我家里还存放得有4.4万元公款，其次向裴某借的6万元是我私人借款，再次根据“亚拢坡”砍伐出材量计算支付的运费、上车费，本案还有3-4万多元的运费、上车费办案机关没有计算在我的支出里，最后我本人通过我自己的银行卡进行炒股属于个人行为，所有资金也都是属于我个人的资金，与本案所提到的公款无关。二、对滥伐林木罪有异议。其一，对此山场进行砍伐是经过乡领导班子开会决定的；其二、对滥伐林木山场林地进行了两次鉴定，但鉴定的数据各不同，第二次鉴定距离事发8个月之久，在此期间不能排除存在有其他因素导致木材方量的增加；其三，仅凭韦某、潘某5两人的口供就对我进行刑事拘留，从拘留到逮捕我期间共38天，比法律规定的期间多了1天，拘留逮捕我的罪名是滥伐林木，却又改成滥用职权罪进行指控，以上办案程序不合法。综上，请二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人提出如下辩护意见：一、（2015）榕刑初字第158号刑事判决书认定被告人滥用职权造成“亚拢坡”滥伐林木24.7亩，活立木蓄积200.7975立方米，存在事实不清、证据不足，用以定罪的证据不合法等问题。其一用以定案的鉴定结论不真实、不客观、不合法；其二对“亚拢坡”林木进行砍伐是经过乡党委政府班子集体研究的；其三本案系由检察机关管辖的案件，但一审第一次开庭后公诉人提出退回补充侦查，应退回检察机关补充侦查，本案却退回公安机关补充侦查，取证程序违法。二、本案不构成挪用公款罪。理由同上诉人辩解的一致。为此，希望二审法院依法宣告上诉人无罪。
本院经审理查明，原审判决认定原审被告人段某犯挪用公款罪、滥用职权罪的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的证人潘某2、潘某4、石某1、陈治安、杨某2、李某1、裴某、石某2、龚某等人的证言；鉴定意见书；现场勘验检查笔录、辨认笔录、班子会议记录、借条、段某笔记本记录、草码单、借条、银期转账统计表等书证；被告人段某的供述与辩解等证据予以证实。本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
在本案二审期间，上诉人、辩护人向本院提交证人陈治安、李某1、石某1、蒋某1等人的自书材料，预证实砍伐亚拢坡（拉几对面坡）林木是经水尾乡党政班子讨论决定的。本院认为，在本案侦查期间，侦查人员已向上述证人陈治安、李某1、石某1、蒋某1等人调查取证，制作了笔录，上述证人均非常肯定地证实砍伐亚拢坡（拉几对面坡）林木没有经班子会议讨论决定。且上述证人对其所作证言进行了签字，确认属实，并表示侦查人员取证时没有侵犯其人权的行为。此外，上述证人证实的没有经班子会讨论决定与班子会议记录相吻合。因此，上述证人在之前的证言取证程序合法、证实的内容客观真实。而本次提交的这几份证言是本案的上诉人段某所提交，且上述证人在此次自书材料中证实的内容含糊，诸如“好像在班子会议上提过，但班子会议记录和班子成员记录本都没有记录，或许是因为会议进入尾声时提出的，或许是个别班子成员尚未作表态发言”。而且，侦查机关取证时证人均肯定没有开会讨论，又过去近一年时间，这些证人反而回忆起当时好像开会讨论过，不符合常理。综上，本院认为上述证人在侦查机关取证时所作证言更客观真实，与班子会议记录吻合，证明力更强，本院采纳其之前的证言。
针对本案的争议焦点，本院分析如下：
关于段某向永盛厂“借”的6万元是否公款的问题。经查，1、证人永盛厂的法人代表裴某证实，预支给段某6万元，预支给潘某23万元……2015年2月2日从我的银行卡上转了46000元到段某在信用社的个人账户上等。2、段某供述，“在信用社的历史流水清单中2015年2月2日转到我账上的46000元是永盛厂付给水尾乡政府的木材款……我从永盛厂预支了60000元，当时我打得有借条，其中有46000元是永盛厂转入我信用社尾号3667账户上的，就是以上我讲的那笔46000元，还有14000元是拿现金给我的……”3、借据，证实2015年2月2日段某向裴某借款6万元整，借款用途为“木材款经费<水尾乡>”。上述证据相互印证，证实段某向永盛厂预支的六万元为水尾乡的木材款，系公款。
关于上诉人辩解的有4.4万元现金存放在其家中的问题。经查，在检察院办案人员对段某进行讯问时，办案人员问“根据银行查询交易明细，你在农行尾号为7073的个人账户截止于2015年9月22日余额为345.76元，你在建行尾号为0820这个账户截止2015年9月27日余额为350.1元，根本没有你说你保管的100841元，你保管的这100841元到哪里去了？”针对办案人员所问的这100841元到哪里去了这个问题，段某回答的是“这100841元被我用于炒现货了，基本上亏完了，其中炒现货黄金亏去了60000元，炒现货白银亏去了40000多元”。其2015年12月3日、12月9日就该资金去向均是作上述回答，乃至其之前在多次回答办案人员时的供述都是讲炒股亏掉了。段某归案后至一审庭审前其自始至终都没有提出有4.4万元现金存放家中。且侦查人员在讯问时不存在逼供、诱供等非法取证行为。段某所作的供述是客观、真实的。针对段某供述上述资金用于炒股亏损的情况，侦查部门就段某供述进行炒股的资金流向及盈亏情况进行了取证，证实的内容同段某供述的一致，即其确实进行现货黄金、白银进行炒股，确实亏损。上述情况印证了段某本人供述的客观、真实性，因此其辩解有4.4万元现金存于其家中本院不予采信。
关于上诉人辩解的“还有3-4万元用于支付亚拢山场的运费、上车费，该费用办案机关没有计算在支出里”的问题。经查，1、证人杨某1证实，“我只跟水尾乡政府承包砍伐过亚拢坡山场木材。我承包砍伐的这片山场的木材是运往永盛厂销售，大部分是由厂家负责上车及运输，有部分是我垫付的。我垫付的上车费、运费，水尾乡政府有1400元没付我，我记得有账的算下来我从段某手上结到的运费及上车费应该是17672元，另外我零散喊车跟他运了几车材，我也跟段某结得了运费和上车费，但具体是多少钱我记不清楚了。我在砍伐亚拢坡这片山场中，我还喊车跟水尾乡政府运过我砍伐的这片山场的背面下坡到路头处山场的盗伐材，运费、上车费共计大概是1万元左右，这笔钱已经跟段某结清楚了。总共从段某手上结得大概3万元的运费、上车费。”2、证人潘某1证实，我在2015年跟水尾乡政府承包对门坡（地名叫拉几对面坡）的基地林被盗木材的清理。我负责把材清理出来运输到木材厂，是按每方460元的价格跟水尾乡政府结算的费用，我记得清理的木材共计是160多方至170多方之间，经核对下来得到手的钱是33986.49元。我拉到摆头木材加工厂的木材是我跟水尾乡政府承包清理拉几对面（亚拢坡）山场的材，承包清理费是460元一个立方，清理、下山、上车、拉运全部由我负责，这批材的账我已经跟摆头木材加工厂的冷明胜结得一万元钱，还有九千多元钱没有结清。3、证人裴某的证言证实，水尾乡政府销售到永盛厂的木材的上车费、运费有部分是永盛厂付的，水尾乡政府也付得有运费、上车费。如果是我们厂叫去的车运输，运费、上车费都是由我们厂付的。如果是水尾乡政府叫的车运输，运费、上车费由水尾乡政府付的，但是水尾乡政府叫车运输的，有时候我厂也付过运费，我们厂付的运费在一半左右。4、证人周某证实，除了姑勒坡那1700多方材是由五榕厂付上车费、运费外，其余的都是清理材、运输、上车费都是由水尾乡政府支付的。5、段某的供述，水尾乡政府从“亚拢坡”采伐、清理的木材，调销到五榕、永利等木材加工厂，调往永利厂的砍伐材主要是付下山费，有部分材的运费是由我拿钱垫付的，有部分是厂家付的。根据上述证据可知，砍伐的“亚拢坡”的木材并非全部由水尾乡政府方出运费、上车费，部分运费系由承包人、木材收购商所支付，因此上诉人段某以“亚拢坡”砍伐的全部出材量算其支付的“亚拢坡”的运费、上车费与事实不符合。由此计算得出“还有3-4万余元用于支付“亚拢山场”的运费、上车费，该费用办案机关没有计算在支出里”的上诉意见也不能成立。一审法院根据总收入减去总支出，计算出被其挪用的资金方法更合理，且与段某在侦查阶段的供述吻合。
关于上诉人及辩护人提出砍伐亚拢坡（拉几对面坡）被滥伐的林木是乡政党政班子开会讨论决定的意见。经查，针对被滥伐的这片林木是否经水尾乡党政班子开会讨论决定砍伐的问题，侦查机关向该乡有关工作人员进行取证，该乡乡长石某1、乡党委书记蒋某2、乡人大主席团主席陈治安、乡党委书记吴某、副乡长杨某3、副乡长钟某、乡纪委书记潘某6、乡党委专职宣传委员杨某2、乡党委工作人员李某1等证实开会讨论过办证砍伐亚拢坡下毕某的660立方米的木材，但没有开会讨论过砍伐亚拢坡（拉几对面破）林木。且经核查该乡班子会议记录，亦没有讨论砍伐亚拢坡（拉几对面破）的会议记载。书证班子会议记录与上述该乡工作人员的证言相互之间印证，证实砍伐亚拢坡（拉几对面破）没有经乡党政班子开会讨论决定。因此，上诉人及辩护人的该意见本院不予采纳。
关于上诉人提出本案退回补充侦查的程序违法的问题。经查，本案榕江县人民检察院系以滥用职权罪、挪用公款罪向榕江县人民法院提起公诉，在法院审理期间，因案件情况需要需对砍伐人员调查取证。由于本案涉嫌滥用职权罪部分最初系榕江县森林公安分局以段某涉嫌滥伐林木罪立案侦查的，且系榕江县森林公安分局以榕森公诉字【2015】48号起诉意见书移送审查起诉的，后检察机关在提起公诉时更改起诉罪名为滥用职权罪。榕江县人民检察院鉴于该案立案、侦查乃至移送审查起诉都是榕江县森林公安分局在管辖且办理，因此在法院审理期间请求原侦查的公安机关予以协助取证，且公安机关在协助取证时并不存在诱供、刑讯逼供等手段，上述证据不属于应当排除的非法证据。因此，本院对补充来的证据结合全案证据予以综合认定。
关于上诉人、辩护人提出用以定案的鉴定意见不客观、不真实的问题。经查，本案在侦查期间，经榕江县森林公安委托，榕江县林业调查规划设计队于2015年9月25日采用“设置样地对样地内的伐桩逐一进行地径检量，通过地径数据，根据贵州省立木材积地方标准DB52/T704-2011杉木中心产区地径材积模型公式V=0.000084603×D2.45982(V为材积M3，D为地径CM)计算样地内的立木蓄积，通过样地面积立木蓄积推算采伐面积立木蓄积”，由此得出采伐立木蓄积239.1825立方米。在榕江县人民法院审理期间，上诉人、辩护人提出山场有被盗伐的情况，要求重新鉴定。在此情况下，侦查机关予以了重新鉴定。此次鉴定，榕江县林业调查规划设计队改变鉴定方法，采用了“出材推算蓄积方法，即蓄积=出材量（136.9493）/出材率（贵州省林业厅核定的榕江县杉木平均出材率为0.682）=200.7975立方米。”为确保数据的客观性，侦查人员再次向砍伐人员调查那136.9493立方米的木材是否有被盗的木材掺杂，经调查，1、证人潘某2证实：我在砍伐亚拢坡这两片山之前，清理过被盗伐的木材，被偷的木材全部被搬走了，我是在清理结束后才去砍伐的，我们砍伐的136.9493立方米木材，全部是我们后来自己砍伐的。我们在砍伐的过程中没有人来偷，我们砍倒在山场的树子也没有人去偷，山场路口我们用三轮车堵起的。2、证人潘某3证实：我和潘某4等人砍伐过亚拢坡的树子，我们是在清理完过后，调完木材后，我们才开始砍伐。公安机关扣押在山场的木材没有掺杂清理的木材，全部是我们砍倒的。3、证人潘某4证实：亚拢坡那两片林木都是我们砍伐的，我们在亚拢坡采伐的林木后来全部被你们单位（指公安机关）扣押。证人潘某2、潘某3、潘某4均证实扣押的那136.9493立方木木材均是砍伐的，并没有清理的木材掺杂。其次，本案这136.9493立方米的木材早在2015年10月份的时候就已经被办案机关扣押，并测出方数，不存在第二次鉴定期间增加方数的问题。本院认为，本案第二次鉴定意见基础数据客观、真实，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定过程、方法符合相关专业的规范要求，该鉴定意见能作为本案定案的依据。上诉人及辩护人的上述意见不予采纳。
本院认为，上诉人段某作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款9万余元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人段某在任水尾乡副乡长分管林业过程中，滥用职权，致使国家森林资源遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。原判决根据段某的犯罪行为、退赃情节，对其犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。该量刑并无不当。综上，原判定性准确、量刑适当，现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 智
审判员 罗安武
审判员 邓红霞
二〇一七年六月八日
书记员 肖 遥