浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第28号
上诉人（原审原告）：杭州元式拍卖有限公司。
法定代表人：项一芳。
委托代理人：刘为平、陈慧梅。
被上诉人（原审被告）：吴征。
委托代理人：虞军红。
被上诉人（原审被告）：杭州汤臣置业有限公司。
法定代表人：沈凌峰。
委托代理人：方怀宇。
上诉人杭州元式拍卖有限公司（以下简称元式拍卖公司）为与被上诉人吴征、杭州汤臣置业有限公司（以下简称汤臣公司）拍卖纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。元式拍卖公司的委托代理人刘为平，吴征的委托代理人虞军红、沈文哲，汤臣公司委托代理人方怀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，元式拍卖公司和吴征、汤臣公司于2007年5月8日签定了一份《委托拍卖合同》，合同约定：甲方（即吴征、汤臣公司）现委托乙方（即元式拍卖公司）依法拍卖甲方在杭州佳林房地产投资有限公司（以下简称佳林公司）中的100%股权，其中汤臣公司占10%，吴征占90%；佳林公司名下合法拥有余政挂出（2006）38号、39号地块的土地使用权，其中38号地块占地22996平方米，合34.49亩，容积率2.1，属一般住宅，土地证正在办理中，土地款已付清，39号地块占地6094平方米，合9.14亩，容积率1.5，属一般住宅，已办土地证；佳林公司在股权转让给买受人之前的债权债务由原股东承担，新股东只承接该公司名下的38号、39号地块资产；拍卖标的底价按190万元／亩计算，总底价为8289.70万元；标的在拍卖中成交的，超过拍卖底价的部分由乙方用于：1、该项目运作相关的各类费用包括担保费、顾问费、招商费、广告费、评估费、律师费、策划费、市场调研费等。本项开支，由乙方以代收代付的形式管理和支配，甲方不作干预。2、乙方按成交价的3%计收佣金。合同还对拍卖成交价款的支付作了约定：公司股权拍卖成交之日起20个工作日内，乙方给甲方出具该公司委托底价等额的银行履约保函，如未出保函，乙方将买受方50%的保证金支付给甲方作为违约补偿；甲方收到乙方出具的该公司股权委托底价等额的银行履约保函后，即开始办理该公司股权过户手续等。同日，双方还签定了委托书，元式拍卖公司发布了拍卖公告。5月13日，雅戈尔集团股份有限公司（以下简称雅戈尔公司）出具委托书，委托浙江开泰商业投资有限公司（以下简称开泰公司）出面洽谈、代理收购、参加竞拍汤臣公司100%和佳林公司100%股权。5月17日，雅戈尔公司向元式拍卖公司交纳拍卖保证金100万元。5月18日，开泰公司将雅戈尔公司的委托转给了钱晓鸣。同日，元式拍卖公司行使拍卖程序，开泰公司受买受人雅戈尔公司的委托与元式拍卖公司签定了《成交确认书》，确定雅戈尔公司以1.35亿元竞得佳林公司整体资产（100%）及转让价款为0.92亿元的“或有资产”。同年6月5日，元式拍卖公司、吴征、汤臣公司及受雅戈尔公司委托的开泰公司签订《补充协议》一份，约定：买受人（即雅戈尔公司）向委托人（即吴征、元式拍卖公司）支付定金1500万元，于本补充协议签订后当日汇入委托人的指定帐户，在委托人全部合同义务办理完结后抵作转让款，原合同的违约责任约定继续有效；按照《委托拍卖合同》的约定由买受人于2007年6月16日前开具银行保函，保函付款条件为：佳林投资整体资产转让款的委托人出具38号地块土地使用权证之日起三个工作日内履行保函；委托人收到买受人支付的定金之后，立即签署佳林公司股权转让工商登记手续，待买受人或拍卖人出具银行保函之后，将该公司营业执照、公章等相关公司资料原件移交给买受人或拍卖人；各方同意佳林公司整体资产转让委托底价在原底价上增加245万元。当日，开泰公司代雅戈尔公司向吴征、元式拍卖公司支付定金1500万元，吴征、元式拍卖公司也签署了佳林公司股权变更的工商登记文件。另查明：元式拍卖公司股东之一曹惠玉同时也是开泰公司的股东。安吉龙城旅业有限公司（以下简称龙城公司）系由开泰公司出资组建，于2007年6月15日成立。元式拍卖公司的诉讼请求：判令吴征、汤臣公司支付元式拍卖公司违约金853.47万元，赔偿元式拍卖公司实际损失4965.30万元，赔偿元式拍卖公司应收佣金675万元，诉讼费用由吴征、汤臣公司承担。
原审法院认为，元式拍卖公司和吴征、汤臣公司签订的《委托拍卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。吴征、汤臣公司认为本案所涉拍卖标的物名为股权，实为国有土地使用权，合同应认定无效的抗辩理由，与事实不符，不予采纳。元式拍卖公司与开泰公司之间虽存在一定的关联性，但开泰公司系接受雅戈尔公司的委托，即并不是以竞买人的身份参与元式拍卖公司组织的拍卖活动，未违反拍卖法的相关规定。吴征、汤臣公司认为该拍卖行为应认定无效的抗辩理由，不予支持。至于元式拍卖公司将“或有资产”列入与雅戈尔公司签订的成交确认书等事实，系元式拍卖公司与雅戈尔公司之间的合同关系，与吴征、汤臣公司缺乏关联性。根据合同法的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。吴征、汤臣公司已在补充协议签订当日签署了佳林公司股权变更的工商登记文件，而根据《委托拍卖合同》和《补充协议》的约定，元式拍卖公司或雅戈尔公司应在2007年6月16日开具银行保函给吴征、汤臣公司，但雅戈尔公司在2007年6月19日才出具了受益人为元式拍卖公司的银行履约保函。故吴征、汤臣公司虽未再履行《委托拍卖合同》和《补充协议》，但并不构成违约，吴征、汤臣公司的该抗辩理由，予以采纳。故元式拍卖公司以吴征、汤臣公司违约为由，要求其支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2007年11月28日判决如下：驳回杭州元式拍卖有限公司的诉讼请求。案件受理费366489元，财产保全申请费5000元，共计371489元，由杭州元式拍卖有限公司负担。
一审宣判后，元式拍卖公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：原审判决认定被上诉人吴征和汤臣公司不构成违约属认定事实不清，被上诉人的违约赔偿应予追究。其上诉请求：撤销原审判决，支持其原审诉请。
被上诉人吴征答辩称：1、被上诉人没有违约。被上诉人未将公司的营业执照等移交给上诉人，是因为交付这些材料的前提需上诉人先开具银行保函，但是直至今日，上诉人没有开具银行保函，故被上诉人没有违约，也不存在被上诉人违约在先的事实，被上诉人一直按约履行自己的义务。2、上诉人的银行保函既没有在约定的时间内开具，内容也不符合合同约定，即受益人非答辩人，使银行保函失去了承担保证责任的作用，故上诉人没有履行开具银行保函的义务。上诉人要求得到赔偿的依据不足，也不符合合同法的规定。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤臣公司答辩称：根据起诉书和判决书的认定，仅仅涉及佳林公司100％的股权转让，没有涉及汤臣公司的股权转让，故汤臣公司的股权转让与本案无关。一审判决对事实和证据认定是正确的，上诉人违约在先，未根据合同和补充协议开具银行保函，故其违约是根本违约。一审判决在事实和法律适用上都是正确的，请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间中，吴征和汤臣公司没有提供新证据。
元式拍卖公司提供以下证据，一、元式拍卖公司给杭州中院的紧急报告以及余杭法院的行政裁定书，证明元式拍卖公司发现本案诉讼的一审期间，吴征和汤臣公司已恶意转让杭州中院应元式拍卖公司的申请裁定查封、扣押、冻结的吴征和汤臣公司已委托拍卖成交的公司股权。其恶意毁约的意图十分明确，为此，元式拍卖公司已向中院提交紧急报告并向余杭区工商局提起行政诉讼。二、佳林公司的股权变更情况，证明在一审查封期间，2007年7月23日吴征、汤臣公司将其在佳林公司的股权全部另行转让，吴征和汤臣公司在委托拍卖合同依法生效的情况下违法转让股权，足见其毁约意图。三、汤臣公司的股权变更情况，证明在一审查封期间，2007年11月5日被上诉人吴征及汤臣公司的另一股东沈凌峰将其在汤臣公司的已拍卖成交的股权全部转让，吴征和汤臣公司在委托拍卖合同依法生效的情况下违法转让股权，足见其毁约意图。四、雅戈尔公司的函，证明雅戈尔公司不认为自身存在违约性，要求对本案进行上诉审理。五、开立国内保函申请书，证明雅戈尔公司于2007年6月18日向银行申请办理了银行国内保函，因6月16日为双休日，顺延一天并不违约。六、履约保函草稿，证明元式拍卖公司2007年6月29日吴征和汤臣公司一方代理人潘罗佳律师起草了《履约保函》草稿传真给刘为平律师，要求对买受人银行保函进行修正。七、证明，证明农行鄞州支行证明自2007年6月12日买受人雅戈尔公司就向银行申请了办理保函的业务。
汤臣公司质证：证据一是新证据，但是与本案没有关联性。证据二，发生时间是2007年7月份，不是二审新证据，由于元式拍卖公司并没有申请对该股权进行查封，查封的仅仅是土地，土地价值也超过了诉讼请求的范围，股权转让已经余杭工商局办理，故该证据与本案没有关联性。证据三不是新证据，与本案没有关联性，本案的拍卖合同仅仅涉及佳林公司的股权转让，汤臣公司的股权变更与本案无关。证据四，结合雅戈尔公司给杭州中院要求中止审理的函，认为其申请是矛盾。雅戈尔公司不是本案的当事人，雅戈尔公司与开泰公司以及上诉人之间有另外一份合同，被上诉人并不是当事人，故与本案无关。证据五不是新证据，保函在一审中已经作为证据提交，申请书也一并提出了。在保函的落款时间是6月29日才申请的，申请保函时就已经超过了期限，故已经违约了。证据六、一审已经提交了，系一审原告证据第18，故不是新证据，以一审的质证意见为准。证据七，对真实性、关联性有异议，且与本案没有关联性。
吴征质证认为：同意汤臣公司的质证意见，并也作为我方的质证意见。同时补充：证据四、七，不是新证据，该两份证据，特别是证据七，在一审中已经涉及该问题，并且元式拍卖公司可以取得，不能因为其取得时间确认新证据。证据一、二、三，不能证明元式拍卖公司所要证明的证明目的，在元式拍卖公司违反了合同后作出了补救行为。证据四，雅戈尔公司保函不是针对本案。
本院认定：证据一、证据四真实性予以认定，但是与本案没有关联性。证据二、证据三、证据五、证据六均产生于原审判决之前，不属二审新证据。证据七系单位证明，属证人证言，该证人未出庭接受当事人的质询，故对真实性不予认定。二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：当事人对原审判决认定拍卖合同和补充协议有效并不提出异议，对此二审对合同效力问题不作审查。庭审中，上诉人元式拍卖公司提出申请要求本案中止审理。因本案属于拍卖合同纠纷，上诉人元式拍卖公司提出中止审理的事由中，其所涉及的法律关系，与本案的法律关系可以分别审理，相互之间并不以另一法律关系的审理结果作为该法律关系的审理依据，故本案不应中止审理。补充协议约定：按照《委托拍卖合同》的约定，由买受人于2007年6月16日前开具银行保函。为此，开泰公司已在补充协议签订当日依约代雅戈尔公司向吴征、汤臣公司支付定金1500万元，吴征、汤臣公司也依约签署了佳林公司股权变更的工商登记文件。雅戈尔公司在2007年6月19日出具了受益人为元式拍卖公司的银行履约保函。而吴征、汤臣公司至今未收到受益人为吴征或汤臣公司的银行保函。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。吴征、汤臣公司基于该银行保函既不符合补充协议约定的2007年6月16日前开具银行保函，且受益人也非吴征或汤臣公司等情况，未再履行《委托拍卖合同》和《补充协议》，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。故元式拍卖公司以吴征、汤臣公司违约为由，要求其支付违约金并赔偿损失的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费366489元，由元式拍卖公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 王红根
代理审判员 范启其
二〇〇八年五月十三日
书 记 员 周云芳