内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内0722民初1635号 原告：荣伟，男，个体工商户，现住内蒙古自治区。 委托代理人赵巍巍，内蒙古司航律师事务所律师。被告：莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司，住所地：莫力达瓦达斡尔族自治旗。 法定代表人高兆敏，职务：该公司董事长。 委托代理人高勇，职务：该公司经理。 被告：英云逸，男，个体工商户，现住内蒙古自治区。 委托代理人毕再红，个体工商户，现住内蒙古自治区。 原告荣伟与被告莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任公司（以下简称：高丰建筑有限公司）和被告英云逸建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月26日、2016年12月20日、2017年6月15日公开开庭进行了审理。原告荣伟的委托代理人赵巍巍、被告高丰建筑有限公司的委托代理人高勇、被告英云逸及其委托代理人毕再红分别在三次庭审中到庭参加诉讼。 原告荣伟向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告连带给付拖欠工程款118万元；并从诉讼之日起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息至付清之日止；2、案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月至2012年11月，原告作为实际施工人承包了第一被告转包给第二被告的水源工程、节水灌溉工程以及附属设施工程等。原告按照被告的要求如期完成了施工，但二被告迟迟不予承担给付工程款的义务。因第一被告将工程承包给无资质的第二被告且未全部给付第二被告工程款，以上原因导致原告至今拿不到应得的工程款，致使原告不能全部给付工人工资，给原告造成了巨大损失。 被告高丰建筑有限公司辩称，原、被告素不相识，原告与被告英云逸之间发生过什么合同关系，被告不清楚。公司与原告之间没有任何经济往来，原告与我公司没有任何关系。我公司对118万元工程款的来源有异议。我公司与被告英云逸系挂靠关系。 被告英云逸辩称，对被告高丰建筑有限公司将工程承包给英云逸，英云逸挂靠在该公司名下的事实没有异议。但原告还欠人工费和设备款没有付清，被告英云逸垫付了一部分。现在这些钱要用来付人工费和设备费。所以，不能全部给付原告。 原告荣伟对上述事实及主张提供了以下证据予以证实： 1、工程款欠据一份以证明被告英云逸欠付原告工程款的事实。 被告英云逸对该证据的真实性没有异议，认可是其本人签署；被告高丰建筑有限公司对该证据的真实性、合法性有异议，认为证明不了英云逸与原告之间的债务关系与公司有关，公司也没有授权英云逸与别人有经济往来。本院经认证，该证据经原告与被告英云逸确认，对真实性没有异议，本院经认证亦予以认定采纳。被告高丰建筑有限公司虽然提出异议，但是没有提供相关证据予以推翻该证据的真实性，对其抗辩本院不予认定采纳。 经原告申请，本院到莫旗发展和改革局调取莫旗2010年千亿斤粮食生产能力规划及农技服务体系建设项目工程的中标通知书、建设工程施工合同和施工招标文件。原告申请调取的目的是为了证明诉争工程中标单位是本案被告高丰建筑有限公司，二被告之间是挂靠与被挂靠的关系。被告高丰建筑有限公司认可系该工程的中标单位，并在第三次庭审中认可公司与英云逸之间是挂靠关系。被告英云逸对该证据没有异议。原、被告对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，本院经认定亦予以采纳。 本院依职权向莫力达瓦达斡尔族自治旗发展和改革局进行调查，并形成调查函，认定2010年千亿斤粮食田间工程施工合同为莫旗辖区范围内的独一工程项目，已验收投入使用。 本院依职权向莫力达瓦达斡尔族自治旗发展和改革局进行调查，并形成调查函，认定原告在莫旗2010千亿斤粮食生产能力规划及农技体系建设项目工程从事了阿尔拉喀牙都尔本旱改水等工程的水源工程、辅助设施、节水灌溉工程的实际施工。 原告和被告高丰建筑有限公司和英云逸对以上两份调查函的真实性均没有异议，本院对调查的内容予以认定采纳。 被告英云逸为证明抗辩主张提供了以下证据予以证实： 还款承诺书一份以证明原告荣伟尚欠机械设备款725350元。 原告对该证据的真实性和证明目的均有异议；被告高丰建筑有限公司认为该证据只是以微信图片形式发送。本院经认证，该证据仅为保存在被告英云逸手机中的微信图片形式，且该还款承诺书主要内容空白，也没有公司印章，无法证明与本案的关联性，本院不予认定采纳。 被告高丰建筑有限公司没有证据提供。 本院经审理认定事实如下，被告高丰建筑有限公司中标莫旗2010年千亿斤粮食生产能力规划及农技服务体系建设项目工程，并与莫旗发展和改革局签订了建设工程施工合同。同时，被告英云逸挂靠在被告高丰建筑公司，以高丰建筑公司的名义进行施工建设。后于2012年原告与被告英云逸达成口头协议，并将该工程中的阿尔拉喀牙都尔本旱改水工程分包给原告荣伟，原告荣伟于2012年4月至11月对该工程进行水源工程、节水灌溉工程以及附属设施工程的施工建设。现该工程经过验收并投入使用。之后于2016年4月9日被告英云逸与原告结算工程款，被告英云逸给原告荣伟出具一张欠据，上述涉案工程项目和尚欠工程价款为118万元，其中的33万元被告英云逸约定从财政余款中予以支付。同时，双方又约定该118万元的工程款“于2016年6月9日还一次，剩余年底2016年12月30日结”。原告和被告英云逸对以上事实均无异议，但被告英云逸主张所欠的118万元工程款中有其后来为原告垫付的人工费和设备款，所以还不能将该工程款全部给付给原告，需要对其垫付的费用扣除后，剩余部分再予以给付。原告荣伟对被告英云逸的该项主张不予认可。 本院认为，被告高丰建筑有限公司中标莫旗2010年千亿斤粮食生产能力规划及农技服务体系建设项目工程，并与莫旗发展和改革局签订了建设工程施工合同。被告英云逸借用被告高丰建筑有限公司的建设资质，与原告荣伟达成口头协议，将被告高丰建筑有限公司中标承建的工程中的涉案工程分包给荣伟施工。经三次庭审原、被告双方对此均没有异议，即被告英云逸挂靠在被告高丰建筑有限公司，并将部分工程分包给原告的事实存在。因被告英云逸无相关资质，原告与被告英云逸的口头协议系自然人之间达成，均违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效。涉案工程现经过竣工验收，并已实际使用。原告与被告英云逸之间也经过结算，形成欠据确认工程款的总金额。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告荣伟可以参照合同约定请求被告英云逸支付工程总价款118万元。对于欠据中所记载的“财政所剩余款为33万元”，被告英云逸和原告均主张该款还在发包方处没有取出，对于由谁取出该笔工程款双方均指向对方。对此，本院认为双方对由谁取出该笔款项的主张均没有提供相关证据证明，但根据双方的陈述可知该33万元原告并没有实际取得，其仍包括在118万元工程款中，因此原告英云逸还应按照约定支付该118万元的工程款，其主张在118万元中扣除33万元没有事实依据和法律依据。对于被告英云逸抗辩称，其另行为原告荣伟垫付了人工费50万元。但对此其未提供任何证据予以证明，并且其主张该垫付行为发生在2015年春节前后，该时间系在结算欠据签订时间之前，原告亦不认可该事实，亦无相关证据证明与本案的关联性。因此，本院对该抗辩理由不予采纳。对于扣除设备款的抗辩主张，其提交的还款承诺书从证据形式和内容上不具有证明效力，亦无其他证据予以证明，本院亦不予支持。对于被告英云逸主张该工程款中应扣除税费和管理费的抗辩，其亦未提交任何证据予以证明，原告对此主张亦不认可，本院对被告英云逸的该项抗辩不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，原告与被告英云逸结算工程款的欠据主文内容下方另行约定了分期给付期限，双方对此亦无异议。同时，约定两期的还款期限，被告英云逸均没有按时履行,分期期限亦没有约定具体的还款金额。因此，原告计算利息的起算时间应从双方约定的最后还款时间2016年12月30日起以118万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，至实际还清之日止。同时，被告英云逸无相关资质，其借用被告高丰建筑工程公司的资质，并将工程分包给原告，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告高丰建筑工程公司应当对被告英云逸的上述欠款本息承担连带给付责任。对于二被告主张，双方之间签订的协议中约定，如果英云逸将工程转包，则系其个人行为，责任由英云逸承担。对此本院认为，二被告之间的约定无法对抗原告的诉求，亦不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，对于原告主张118万元工程款的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下： 一、被告英云逸于本判决生效后五日内给付原告荣伟工程 款118万元，并自2016年12月30日起以118万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告荣伟利息，至实际还清之日止； 二、被告莫力达瓦达斡尔族自治旗高丰建筑工程有限责任 公司对上述款项承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15420元减半收取，退还原告荣伟7710元，剩余的7710元由被告英云逸负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员 孟 瑶 二〇一七年六月十九日 书记员 德烨宇 附：本案裁判所依据的法律规范 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业 名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。