新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终419号上诉人（原审被告）：天津市宝地建筑工程有限公司,住所地天津市宝坻区城东津围路13号。法定代表人：李传凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘元如，男，1953年8月12日出生，汉族，天津市宝地建筑工程有限公司项目负责人，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：王秘，天津光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新双，男，汉族，1968年12月24日出生，无固定职业，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称宝地公司）因与被上诉人王新双建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2015）和中民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人宝地公司委托诉讼代理人刘元如、王秘，被上诉人王新双及其委托诉讼代理人曹建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝地公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王新双对宝地公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王新双承担。事实与理由：根据一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对涉�工程造价鉴定形成的鉴定结论，涉案工程总造价为20079295.02元，宝地公司已支付王新双工程款18612063元。但宝地公司为王新双垫付的维修费，更换不合格电路费，垫付的混凝土款和代扣代缴的国税地税等款项，应与欠付的工程款进行折抵。经折抵，宝地公司不用再向王新双支付工程款，而是王新双还欠付宝地公司1173834元。对于宝地公司要求折抵工程款的请求，一审法院未予支持，而是要求宝地公司另行起诉错误。被上诉人王新双辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝地公司的上诉请求。一审法院依据鉴定结论认定的欠付工程款数额准确，关于折抵，宝地公司在一审中并没有提出，故宝地公司的上诉没有依据。王新双向一审法院起诉请求：1、判令宝地公司支付下欠的工程款4500000元及利息（自2014年4月15日起计算至实际履行之日，利率按人民银行同期贷款利息计算）；2、判令宝地公司赔偿王新双的停工损失及设备调遣、材料积压和构件积压损失700000元；3、宝地公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月21日和2013年4月17日，王新双与宝地公司分别签订《民丰县滨河小区保障性住房分包协议书》（涉案工程1、2#楼）、《民丰县棚户区改造项目二期4#楼工程分包协议书》，两份协议约定，宝地公司将其承建的涉案工程1#、2#、4#楼工程项目，以包工包料的方式转包给王新双施工，合同签订后，王新双开始施工，施工过程中，双方因工程施工发生争议，王新双离场。后王新双诉至一审法院，要求判令宝地公司支付工程款4500000元及利息（自2014年4月15日起计算至实际履行之日，利率按人民银行同期贷款�息计算）；宝地公司赔偿其停工损失及设备调遣、材料积压和构件积压损失700000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：王新双诉请宝地公司支付工程款4500000元及利息和要求宝地公司赔偿停工损失及设备调遣、材料积压损失700000元的诉讼请求是否具有事实依据及法律依据。本案已经经过审理，双方不服提出上诉，高级法院经审理，发回一审法院重新审理，在审理过程中，王新双申请重新鉴定，但在委托鉴定过程中，至今未交纳鉴定评估费用，仅称其因经济状况不能交付，但是不能因此免除其举证的义务，其应承担相应的举证不能的不利后果。根据现有的证据，结合宝地公司提交的新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定，该鉴定程序并无不当，且鉴定所核实的工程量，依据施工图纸及现场确认予以确定，并依据《财政部、建�部关于印发的通知》、《建设工程项目管理试行办法》、《工程造价咨询业务操作指导规程》及《工程造价组训单位执行行业标准》，对于王新双诉请的基础增加部分也予以了鉴定，并在已完工程量的总造价中予以增加，且涉案工程在民丰县人民法院判决后，已经重新开工，再次鉴定不具有可操作性，故综合全案，王新双因其未缴纳鉴定费导致鉴定不能，应当承担举证不能的不利后果，但上述鉴定报告作为本案的定案依据适当。因宝地公司与王新双签订的建设工程施工合同无效，故双方应当结合王新双的实际施工情况据实结算。结合审理查明的案件事实及民丰县人民法院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，涉案工程1#、2#楼已完工工程造价13688416.43元，4#楼已完工工程造价6390878.59元，合计总造价20079295.02元，宝地公司已向王新双支付工程款18612063元。双方合同约定1#、2#楼天津宝地公司扣取11.39%所得税和管理费，未明确约定所得税的代扣标准，4#楼价款包含所得税和管理费。宝地公司明知王新双为无施工资质的自然人，仍然违法转包涉案工程，其应当承当不利后果，对于扣取管理费的约定，不应支持；对于所得税，依照宝地公司提供的有效证据，按2%扣取比较合适，故1#、2#楼天津宝地公司应扣取所得税273768.33元[13688416.43元（1#、2#楼已完工工程造价）×2%所得税率]，综上，宝地公司还应向王新双支付工程款1193463.69元[20079295.02元（已完工工程总造价）-18612063元（已支付工程款）-273768.33元（应扣1#、2#楼所得税）]。对于宝地公司抗辩因质量问题产生的各项费用及垫付的费用，因其在本案中未提出反诉，其明确保留另诉的权利，因此在本案中不予处�。对于宝地公司是否应赔偿王新双停工损失、设备调遣、材料积压和构件积压700000元损失的问题，王新双对其该项诉求并未提供合法有效的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其该项诉求，不予支持。判决：一、天津市宝地建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向王新双支付工程款1193463.69元；二、驳回王新双的其他诉讼请求。案件受理费48200元，由王新双负担38200元，由天津宝地公司负担10000元。本院二审期间，宝地公司提交如下证据：第一组：1、《预拌商品混凝土销售合同》2、《决算单》，3、《欠条》4、银行回执4张。以上证据拟证明宝地公司为王新双垫付混凝土款400000元。第二组：1、民丰县国税局出具《证明》2、税收凭证复印件11张。以上证据拟证明宝地公司为王新双代付税�。第三组：民丰县法院的扣划凭证及银行业务凭证，拟证明本案所涉及的款项，法院执行工程款时已扣划。王新双对第一组证据的真实性认可，但证明目的不认可，认为混凝土部分已经在鉴定报告中全部体现，在已支付款项中也予以扣除。对第二组证据中证明的真实性认可，对其余复印件的真实性、合法性、关联性不予认可，并认为在鉴定报告中对于税款已经进行了相应的扣除。对于第三组证据与一审时意见一致，同意将30000从工程款中扣除。本院认为，宝地公司提交的上述证据的证明目的均是为证实宝地公司为王新垫付费用应当冲抵，而在一审中宝地公司对垫付费用未提出反诉，且明确表示保留另行起诉的权利，故本案对上述证据不予审查认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：宝地公司要求将垫付的混凝土款等款项与其拖欠的工程款进行冲抵的主张有无事实及法律依据，能否成立。宝地公司在书面上诉状中载明，要求折抵工程款的项目有垫付的混凝土款、代扣代缴的国税地税款、垫付的维修费、更换不合格电路费等，但在庭审中，宝地公司明确表示，在本案中仅主张垫付的混凝土款及代扣代缴的税款，而对垫付的维修费、更换不合格电路费，宝地公司在本案中不再主张，连同其他损失一并向法院另行主张，对其该项诉讼权利的选择，本院予以确认。关于宝地公司主张的其为王新双垫付的混凝土款及代扣代缴的税款及生效法律文书中确认的应付款项，是否应与其欠付王新双的工程款进行折抵的问题，本院认为，对于该项主张，宝地公司在一审时明确表示对于上述款项保留�行起诉的权利，故一审判决在本案中对于上述款项未一并处理，并无不当。现宝地公司在二审期间提出要求抵扣的主张，二审不应直接处理，宝地公司可就未处理部分，另行起诉。对于宝地公司上诉主张的生效法律文书确认的应付款项，王新双虽同意支付30000元，但该数额与生效法律文书中确认的应付款项数额相差很大，亦不宜在本案二审中予以处理，宝地公司可就该主张一并另行起诉。关于王新双在一审起诉时提出的要求宝地公司支付下欠工程款利息的主张，一审法院在判决时未予处理，属于漏判，但王新双未就此问题提出上诉，表示其对一审判决的服从，本院对此亦不做处理。综上所述，上诉人宝地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15541.17元(天津市宝地建筑工程有限公司已预交)，由天津市宝地建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵亚丽审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年十一月十日法官 助理  刘 恒书 记 员  张井译