浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1173号
上诉人（原审被告）浙江佳合房地产开发有限公司。
法定代表人蔡建立。
委托代理人（特别授权代理）陈临浙。
被上诉人（原审原告）吴正军。
委托代理人（特别授权代理）朱勇。
上诉人浙江佳合房地产开发有限公司（以下简称佳合公司）因商品房预售合同纠纷、所有权确认纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第1580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人佳合公司的委托代理人陈临浙、被上诉人吴正军的委托代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告承建的滨江城市花园综合楼经嵊州市建设局规划审批建筑层数及层高为9层。而实际建筑为在原来9层的基础上又增加三层跃层（其中三层为复式结构）。被告在施工过程中，由于建筑层高问题，遭周边住户以光照、通风影响为由与开发商多次交涉。为此被告要求建设局出面协调。周边住户以被告建筑层高影响光照通风为由亦多次上访反映，要求建设局妥善解决该纠纷。2004年4月30日建设局根据双方要求曾会同被告下属企业嵊分公司经理彭朝阳和住户代表吴正军协商，达成共识后，由建设局时任规划处主任钱仁华执笔书写备忘录一份，该备忘录约定：“光照受影响住户的补偿款由浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司支付90万元”，“补偿款先期由吴正军垫付，浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司以东南路南西小高楼第13幢底楼1-06、1-07号营业房作抵押。吴正军暂付20万元定购款，若逾期嵊州分公司不能支付吴正军垫付的补偿款，则抵押的第13幢底楼1-06、1-07号营业房以吴正军预交的20万元购房定金为准，不作找补。并办妥相关产权手续后归吴正军所有”。2004年5月18日，浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司为甲方，吴正军为乙方，签订滨江城市花园营业用房定购协议一份，该协议约定，乙方向甲方订购滨江城市花园第13幢1-06、1-07号营业用房，由乙方支付定金人民币20万元。该协议签订后的当天，嵊分公司经理彭朝阳与吴正军持该定购协议一同到建设局，由时任建设局局长孙海荣、规划处主任钱仁华经与双方共同协商，达成共识后，由建设局作为鉴证方，在定购协议项下注明“为圆满妥然解决滨江城市花园小高楼建设南沿路东侧部分住户光照影响之事，经甲、乙双方协商同意，将东南路南侧小高楼底层第13幢1-06、1-07号营业用房，建筑面积约按280㎡以作抵押给乙方，用于解决南沿路东侧部分住户光照影响的补偿款。如甲方逾期不能支付乙方先期垫付的补偿，则抵押的1-06、1-07号营业用房以乙方向甲方预交的20万元购营业用房定金为准，不作找补。届时由甲方办妥营业用房的相关产权手续给乙方。（此复印件2份，甲方、鉴证方各存一份）”。落款单位为鉴证方建设局，落款时间为2004年5月18日（并加盖嵊州市建设局公章）。2004年5月20日，吴正军按约向嵊分公司交纳购营业用房定金款计20万元，由嵊分公司出具收款收据2份，并在该收据备注栏分别注明，第13幢1-06、1-07营业用房。2004年5月4日至同年7月31日，90万元的遮阴补偿费按照光照影响程度和住户面积多少确定并分别支付给王浙庆20万元、沈国璋5万元、金苗钟11万元、李宏鹏11万元、马煜峰3万元及吴正军40万元。被告的建筑工程于2003年9月26日开工，至2004年12月30日竣工。2005年6月22日经嵊州市建设局对滨江城市花园综合楼9层楼的项目竣工规划验收合格。同年7月27日，嵊州市公安局消防大队对该综合楼36.6米，地下一层，地上9层，进行消防验收，即原则同意通过消防验收。原、被告间于2004年5月18日双方签订滨江城市花园营业用房定购协议确定的第13幢1-06、1-07号营业用房现更名为东南路391号、393号。原告于2007年12月底、2009年8月8日分别接收东南路391号、393号营业用房。现原告以被告未办理相关产权手续为由，请求已接收的二间营业用房归其所有及由被告办理以上房产所有权登记的相关手续，并承担相关费用，而诉至法院。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案中原、被告双方之间的商品营业用房买卖合同关系是否成立生效的一个前置条件（也是本案争议的焦点）就是，原告提供的2004年4月30日的备忘录和2004年5月18日由建设局出具的鉴证意见是否真实，是否系双方真实意思表示。原审法院认为，首先在庭审中，原、被告双方均承认，被告在建筑小高楼层高发生变化时与周边住户包括原告在内的确因光照、通风等问题曾存在纠纷。同时，原、被告双方为此均到建设局反映要求作出妥善处理。而后经建设局会同嵊分公司经理彭朝阳和住户代表原告多次协商，达成共识后形成了备忘录和由建设局作为鉴证方在订购协议项下作出了鉴证意见。这一过程既可以从依法调取的原参与协调此事的两位建设局工作人员的调查笔录中得到佐证，又符合日常生活的逻辑。故该备忘录和鉴证意见是真实可信的。其次，该备忘录和鉴证意见上没有原、被告的签名盖章，虽存在瑕疵。但根据原参与协调此事的两位建设局工作人员可以相互印证的调查笔录，以及王浙庆等其余受光照、通风影响的住户已经从原告处实际领取了遮阴补偿款的事实，可以认定该备忘录的形成和鉴证意见系双方真实意思表示一致后产生的。故被告提出备忘录系伪造以及建设局的鉴证内容，对其不具有约束力，其从未委托或授权原告代为处理其与他人之间的相邻关系纠纷，也不存在由原告代为垫付遮阴补偿款的问题，要求驳回原告诉讼请求的辩称不能成立。原、被告双方于2004年4月30日形成的备忘录的内容、2004年5月18日签订的滨江城市花园营业用房订购协议，以及在同日由建设局作为鉴证方在订购协议项下所作出的鉴证意见来看，原、被告双方之间已经就商品房买卖所需买卖标的、价款等主要内容达成了一致意思表示。另，根据双方形成的备忘录约定，原告为被告代为垫付遮阴款即90万元，若逾期归还原告垫付的遮阴款，则以原告预交的20万元购房定金为准，不作找补，将二间营业用房办妥相关产权手续后归原告所有。从中可以看出，被告将自己的营业房作价110万元出售给原告是以逾期归还原告垫付的遮阴款作为条件的。故原、被告双方之间事实上已经形成了一种附条件的商品营业用房买卖合同关系。原、被告所签订的附条件的营业用房卖买合同，双方民事主体资格适格，意思表示真实，且未违反法律禁止性规定，应属合法有效。但双方就何谓逾期没有具体的约定，应视为被告对原告的垫付款可在合理的期间内归还。但被告自达成协议后，至今未归还原告的垫付款，应视为被告未在合理期限内将垫付款归还原告，应按约定将二间营业用房作价110万元卖于原告。故对被告要求驳回原告诉讼请求的辩称意见，不予支持。综上，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。现原告已按约垫付了相应的遮阴补偿费并将20万元的购房定金也支付给了被告，而被告未在合理期限将垫付款归还给原告，故原、被告间的附条件商品营业用房买卖合同关系的条件已成就生效。原告目前虽实际占管二间营业用房，但被告至今未曾办理相关产权手续归原告所有，现原告要求确认二间营业用房的所有权的诉讼请求，其理由成立，予以支持。对要求被告承担办理相关产权手续费用的诉讼请求，依照《中华人民共和国契税暂行条例》第一条的规定，契税应由买受人作为纳税人依法缴纳契税。故对原告的这一诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《中华人民共和国物权法》第三十三条和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决：一、确认嵊州市东南路第391号、393号营业房归吴正军所有；二、浙江佳合房地产开发有限公司在本判决生效后十日内协助吴正军办理上述二间营业房所有权登记到吴正军名下的过户手续；三、驳回吴正军的其余诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由原告吴正军负担350元，被告浙江佳合房地产开发有限公司负担7000元。
佳合公司不服原判决，提出上诉称：一、原审法院认定双方构成附条件的商品房买卖合同关系，错误。1、双方签订的营业用房定购协议仅仅是以收付定金的方式，确认对争议标的商品房买卖的意向。定购协议没有商铺价格、实际面积、付款方式、交付期限等商品房买卖合同成立应具备的基本条款，不能认定其为商品房买卖合同。2、嵊州市建设局制作的备忘录和鉴证意见不具有真实性和合法性。上诉人开发的滨江楼盘经合法审批，不存在违法超标超建，也不存在影响被上诉人房屋采光、通风的情形。备忘录和鉴证意见涉及双方是否存在相邻侵权、委托垫付补偿款、以定购营业房作抵押、以定购营业房作抵售的违约责任等关系。根据合同自治原则，应由双方书面达成一致并签章确认。嵊州市建设局作为第三方，越权制作的备忘录和鉴证意见，未经双方当事人签名确认，不具有证据和合同的效力，对双方当事人不具有约束力。3、备忘录和鉴证意见与营业房定购协议无关联，不构成附条件商品房买卖合同关系。二、原审法院适用法律不当，判决不公。被上诉人提出确认之诉，但确认之诉前提是商品房买卖合同的成立与否，而合同成立与否，应以双方合意、签署为前提。如前所述，双方当事人并未构成附条件商品房买卖合同的合意，因此原审法院将两间营业房确认为被上诉人所有，错误。上诉人在原审提供了13份证据，证明鉴证意见系单方制作、不是双方合意，滨江楼盘建设合法，被上诉人强占营业房，上诉人根据定购协议三次发函要求被上诉人前来签订商品房买卖合同但遭拒等事实，原审法院不予认定，错误。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审庭审中，上诉人佳合公司补充以下意见：1、两间营业房系不动产物权，由上诉人投资开发，归上诉人所有，本案不存在权属争议，不存在房屋转移的基础事实，原审法院无权确认上述不动产归被上诉人所有，适用物权法第三十三条错误。2、本案不存在营业房抵押事实。即使所谓“抵押”系双方当事人的共识，但物权法和担保法规定，双方不得约定在债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有，因此，有关约定无效。
被上诉人吴正军辩称：1、双方签订定购协议的客观背景事实是：上诉人在开发滨江花园时，前期拍卖土地时规定是层高六层，但实际建筑层高是十二层，上诉人商住楼建设对周边住户造成采光、通风影响，至于是否达到国家侵权标准是另外一回事。为此双方均要求建设局协商处理。建设局基于相关职责参与了协调。住户和上诉人经协调达成了协议，上诉人开发得以顺利进行。2、定购协议、备忘录和鉴证意见是在上述背景下作出的。建设部门是主管城市建设、规划的行政机关，是本案纠纷的主管部门，具有协调处理的职责。备忘录和鉴证意见虽形式有所欠缺，但确是双方真实意思的表示，其内容真实、合法、有效。并有定购协议相印证。上诉人已将营业房交付给被上诉人，印证了备房录和鉴证意见的真实性。3、双方签订的定购协议、鉴证意见并结合备忘录其性质是附条件的商品房买卖合同，具备商品房买卖合同的主要条款。上诉人逾期不支付遮阴补偿款，被上诉人有权要求上诉人履行合同约定。4、本案是附条件的商品房买卖合同，不属于物权法抵押规定的调整范畴。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，同时根据现有证据和当事人的陈述，唯将滨江花园层数情况调整为经规划审批层高九层，实际建造九层，但包含三层跃层，外观看有十二层，将营业房接收情况调整为现两间营业房由被上诉人吴正军实际管理控制。
本院针对上诉理由和请求审理认为，本案主要争议在于嵊州市建设局制作的备忘录和鉴证意见是否系双方真实意思表示。本院认为，双方对上诉人建设滨江花园过程中与包括被上诉人在内的周边住户因层高问题发生采光、通风纠纷，嵊州市建设局应双方要求牵头协调纠纷的事实均无异议。建设局系建设、规划行政职能部门，其在营业用房定购协议项下签署鉴证意见，并加盖建设局公章，鉴证意见和备忘录明确遮阴补偿款90万元先由被上诉人垫付，上诉人以两间营业房作抵押，被上诉人暂付20万元房屋定金，上诉人逾期不付补偿款则房屋以20万元定金为准、不作找补、并由上诉人办理产权手续后房屋归被上诉人所有。两位参与协调的建设局工作人员在接受法院调查时也陈述了牵头处理纠纷的前后过程、鉴证意见和备忘录亦经双方当事人的认可。同时被上诉人也实际支付了房屋定金和遮阴补偿款。因此，此鉴证意见和备忘录系双方当事人真实意思的表示，是双方在建设局牵头下达成共识的客观反映，其真实性应予认定。鉴证意见明确了标的、数量、生效条件成就后的作价款、办理产权手续等商品房买卖合同的主要条款，双方已经构成了附条件的商品房买卖合同。即双方约定若上诉人逾期不支付补偿款，则房屋作价110万元，出卖给被上诉人。上述合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约执行。现上诉人逾期不支付被上诉人先期垫付的遮阴补偿款，上诉人应当按照约定将房屋过户到被上诉人名下，房屋则归被上诉人所有。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院不予采纳和支持。原审判决基本事实清楚，充分说理后所作判处可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人浙江佳合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇〇九年十一月二十日
书记员 吴银萍