贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔南民终字第297号
上诉人（原审原告）贵州福泉大酒店发展有限公司。
被上诉人（原审被告）姚美燕。
上诉人贵州福泉大酒店发展有限公司（以下简称福泉大酒店）与被上诉人姚美燕劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2013年3月8日作出（2013）福民初字第53号民事判决后，福泉大酒店不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告于2009年11月到原告行政人事部工作，历任原告行政人事部行政主管、副经理、经理等职务，双方未签订书面劳动合同。2009年12月至2010年10月期间，被告月平均工资为1，513.82元／月。2011年10月至2012年9月期间，被告月平均工资为2，586.86元／月，被告在原告处工作时间为两年零十个月。原告于2012年9月30日终止与被告的事实劳动关系，原告随后办理了资产移交工作。原、被告双方为此发生劳动争议纠纷，被告于2012年10月16日向福泉市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2012年11月29日作出福劳仲裁字（2012）第94号仲裁裁决书，原告不服该裁决，诉至本院。
原审原告一审福泉大酒店诉称：被告姚美燕原系原告员工，先后担任原告人事行政主管及人事行政部经理，主要从事人事行政管理工作，负责人员招聘、工资核定和发放以及员工劳动合同签订等相关管理工作。被告于2012年9月辞职，并于同月24日办理完毕资产移交工作。被告2012年10月16日向福泉市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系二倍经济赔偿金以及未提前30日通知而解除劳动关系一个月工资等合计金额为130，200元。经福泉市劳动争议仲裁委员会裁决，由原告向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资28，314元，并驳回被告要求支付违法解除劳动关系二倍经济赔偿金及未提前30日通知而解除劳动关系一个月工资的仲裁申请请求。被告作为原告的人事行政部经理，与员工及被告本人签订书面劳动合同系被告的本职工作，被告怠于履行相关工作所造成的法律责任应当由被告本人承担。被告主动辞职后向原告主张未签订书面劳动合同的二倍经济赔偿以及其他请求不符合法律规定，也严重损害了原告的合法权益。为依法维护自身合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，特向贵院依法提起民事诉讼，请求依法判令：1、原告不具有“向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动关系二倍经济赔偿金以及未提前通知解除劳动关系的一个月工资”的义务。2、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告姚美燕一审辩称：原、被告于2009年11月形成事实劳动关系，未签订书面劳动合同。2012年9月，原告违法终止被告的劳动关系。故原告应依法支付未签订劳动合同的二倍工资108，500元及支付违法解除劳动关系赔偿金18，600元。请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，原、被告双方自建立劳动关系时起应订立书面劳动合同，但原告未与被告订立书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。原告认为未订立书面劳动合同，过错责任在于被告，并提供于2011年5月下发给各部门要求签订劳动合同的通知予以证实。但原告未提供被告签收的通知或者各部门传达学习该通知的会议记录和签到册等证据予以证实，不能证明未签订劳动合同的原因完全在被告，被告本身并无过错，故原告应承担不订立书面劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告应承担支付未与被告签订书面劳动合同的二倍工资，但最长支付的时间为11个月，经计算2009年12月至2010年10月期间未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分为16，652元（1，513.82元／月×11个月）。再根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，从原告于2012年9月30日终止与被告的劳动关系，原告随后办理了资产移交工作的整个过程看，原告作为用人单位提出解除劳动关系，而被告作出同意的表示，双方终止劳动关系的行为视为经过协调一致。因此，原告应向被告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算……”规定，因被告在原告处工作二年零十个月，原告应以三年的年限向被告支付赔偿金，即支付赔偿金7，761元（2，586.86元／月×3个月）。另外，对于原告主张的不向被告支付未提前通知解除劳动关系的一个月工资的请求，符合法律的规定，本院予以支持，因为本案的情形不属于可以提前三十日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形。综上，原告的诉讼主张部分于法无据，对该部分主张本院不予以支持。被告辩称意见部分于法有据，本院予以部分采纳。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、自本判决书生效之日起10日内，由原告贵州福泉大酒店发展有限公司向被告姚美燕支付未订立书面劳动合同二倍工资（未支付部分）16，650元、经济补偿金7，761元，合计24，413元。二、驳回原告贵州福泉大酒店发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州福泉大酒店发展有限公司负担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，福泉大酒店不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担向被上诉人支付二倍工资和经济补偿金；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人姚美燕系上诉人的员工，任职于行政管理部，其主要工作职责之一就是负责员工劳动合同签订，被上诉人怠于履行相应工作职责，其法律后果，应由其本人承担。2、被上诉人以工作任务重为由要求增加工资或增加工作人员，上诉人未予满足后被上诉人提出辞职，其单方解除与上诉人之间劳动关系，不符合《劳动法》规定的需要支付经济补偿的情形，一审予以支持不当。综上，请二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人姚美燕二审未提交书面答辩意见。
经本院二审审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：劳动合同是双务合同，应由用人单位与劳动者协商签订。本案中，虽然福泉大酒店委托姚美燕与其他职工签订劳动合同，但福泉大酒店与姚美燕本人之间的劳动合同仍然要福泉大酒店与姚美燕签订。福泉大酒店主张应由姚美燕本人与自己签订劳动合同不符合法律规定。对此，未与姚美燕签订劳动合同的责任在福泉大酒店。因此，福泉大酒店应支付未签订劳动合同的二倍工资。
对于上诉人福泉大酒店提出的，应否向姚美燕支付经济补偿金的问题。从上诉人于2012年1月10日终止与被上诉人劳动合同或劳动关系，被上诉人随后向上诉人移交工作的整个过程表明，上诉人福泉大酒店作为用人单位提出解除劳动合同或劳动关系，而被上诉人作出同意的表示，视为双方已经协商一致终止劳动合同或劳动关系。对此，上诉人福泉大酒店应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人主张是被上诉人姚美燕主动辞职的，但未提供证据证实其主张，因此，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人福泉大酒店的上诉请求缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福泉市大酒店承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 熊元伦
审判员 倪 安
二〇一三年七月二十五日
书记员 金 健