福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终289号
原公诉机关光泽县人民检察院。
上诉人（原审被告�）卢子良，曾用名卢尚福，男,1967年4月13日出生于光泽县，汉族，初中文化，光泽县闽源生态渔业发展有限公司法定代表人，住光泽县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月11日被光泽县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于邵武市看守所。
辩护人卢延祥，河南恩达律师事务所律师。
辩护人邱祖芳，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢尚德，男，1980年12月24日出生于光泽县，汉族，初中文化，农民，住光泽县。2003年12月11日因犯故意伤害罪被光泽县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月10日被光泽县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2016年12月9日被取保候审，2017年8月12日经光泽县人民法院决定逮捕。现羁押于光泽县看守所。
辩护人陈晓芳，福建欣开元律师�务所律师。
上诉人（原审被告人）胡晓冬，男，1975年8月5日出生于光泽县，汉族，中专文化，务工，住光泽县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月10日被光泽县公安局刑事拘留，经光泽县人民检察院批准，于2015年7月18日被逮捕，2016年3月2日被光泽县人民检察院取保候审，2017年8月12日经光泽县人民法院决定逮捕。现羁押于光泽县看守所。
辩护人陈曦，福建维理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢尚友，曾用名卢良明，男，1963年4月23日出生于光泽县，汉族，高中文化，农民，住光泽县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月13日被光泽县公安局取保候审,经光泽县人民检察院批准，同年7月18日被逮捕，2016年1月13日被光泽县人民检察院取保候审，2017年8月12日经光泽县人民法院决定逮捕。现羁押于光泽县看守所。
原审被告人卢宁�男，1985年7月15日出生于光泽县，汉族，大专文化，光泽县闽源工程新材有限公司法定代表人，住光泽县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月10日被光泽县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2016年4月27日被光泽县人民法院取保候审。
原审被告人卢志良，男，1973年1月22日出生于光泽县,汉族，初中文化，农民，住光泽县。曾因犯故意伤害罪被南平市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2005年11月刑满释放；2012年9月21日又因犯危险驾驶罪被光泽县人民法院判处拘役二个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年6月17日被光泽县公安局刑事拘留，经光泽县人民检察院批准，于2015年7月18日被逮捕，2016年2月6日被光泽县公安局取保候审。
光泽县人民法院审理光泽县人民检察院指控被告人卢子良、卢尚德、胡晓冬、卢尚友、卢宁、卢志良犯非法采矿罪一案，于2017年9�18日作出（2017）闽0723刑初48号刑事判决。被告人卢子良、卢尚德、胡晓冬、卢尚友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员周燕玲出庭履行职务，上诉人卢子良及其辩护人卢延祥、邱祖芳，上诉人卢尚德及其辩护人陈晓芳，上诉人胡晓冬及其辩护人陈曦，上诉人卢尚友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年9、10月间，被告人卢尚德、胡晓冬、卢尚友和李某5（已于2012年1月4日病逝）商议共同出资购买挖掘机去接工地业务挣钱。被告人卢子良得知此事后告诉他们说：他的朋友准备在鸾凤乡十里铺村开搅拌公司，你们可以成立一个砂石料场，搅拌公司的砂石料可由你们供应并从中挣钱等。同年11月30日，李某5出资人民币90万元、胡晓冬、卢尚友各出资50万元，彭某1出资30万元、卢某4出资22万元、危某和卢某2夫妇出资30万元、陈某1出资12万元、李某1出资7万元、卢尚德以个人承包的十里铺村大洲河段作价50万元入股，此后，购买了碎石机生产线、挖掘机、铲车、货车、变压器及工棚等设备，从2011年4月起在光泽县十里铺卢尚友、卢尚德承包的回龙潭河段、卢尚德承包的大洲河段内开采砂石料，由卢子良与搅拌公司约定，以河砂每立方米人民币36元、碎石每立方米30元的价格出售给搅拌公司。砂石料场由李某5负总责并兼出纳，卢尚德、卢尚友负责监督挖砂、碎石生产等，胡晓冬任会计兼后勤管理等工作。后因彭某1提出退股，李某5采取以集资的方式发展新股东入股，经卢子良介绍，黄某2投资60万、卢某5投资10万元入股。2011年4月至2012年1月李某5的十里铺砂石料场共出售给搅拌公司砂石料共计29576.32立方米（砂子13652.03立方米、碎石15924.29立方米），货�96.920178万元，并通过银行转入李某5个人账户60万元。其中2011年4、5月共销售砂子1406.09立方米、碎石1785.72立方米，鉴定价值7.341163万元，共计货款10.419084万元。
2012年1月4日李某5病逝后，被告人卢子良开始接替了李某5负责的十里铺砂石料场的日常管理，并委派卢宁到砂石料场监督砂石料的采挖和生产经营。同年7月，卢子良又吸纳了卢志良20万元、卢某1、黄某1夫妇10万元入股，并对主要人员的工作重新进行了分工，卢子良负总责，卢尚德、卢尚友负责挖砂管理作业，胡晓冬负责财会、卢宁参与管理日常工作。被告人卢志良2012年7月至10月以及2014年1月至10月在砂石料场负责铲车、挖掘机作业的管理，在此期间，十里铺砂石料场继续雇佣工人在光泽县，以及渔业公司鱼塘开采砂石料，并将砂石料堆放在搅拌公司的场地上加工后出售给搅拌公司。从2012年2月至2014年5月3日，搅拌公司向卢子良等人的砂石料场购进砂子121719.19立方米、碎石133968.795立方米，货款共计人民币1067.715022万元，部分货款通过银行打入了卢子良、卢宁、卢某1的个人账户，以及光泽县海天新材工程有限公司（以下称海天公司）账户。2014年5月3日傅某2等人收购搅拌公司后，多次与卢子良协商堆放在搅拌公司场地的砂石料的清场事宜。后双方谈妥，搅拌公司以每立方米28元收购。此后搅拌公司先后向卢子良购买了碎石料共计2899.52立方米，货款人民币8.118656万元。后由于卢子良等人继续在搅拌公司场地加工生产砂石料，搅拌公司不再向卢子良等人购买。
2016年2月3日经省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定委员会审议，对本案破坏资源价值作出了《闽国土资矿鉴[2016]7号鉴定意见》认定：光泽县富屯溪十里铺河段非法开采的矿种为建筑用砂，造成矿产破坏价�为人民币1023.686033万元。其中被公安机关扣押的砂石料75160.1立方米的矿产破坏价值为210.21543万元，已销售的砂子144584.85立方米、碎石158829立方米的矿产破坏价值为813.470603万元。
案发后，被告人卢子良于2015年6月11日在三明市泰宁火车站被抓获归案。被告人卢尚德、胡晓冬、卢宁于同年6月9日被公安机关抓获。被告人卢尚友于同年6月13日被公安机关抓获。被告人卢志良于同年6月13日经侦查人员电话通知后主动到公安机关接受讯问。公安机关查封扣押了在搅拌公司场地堆放的碎石42567.1立方米、砂子21921.8立方米、混合料10671.2立方米，合计75160.1立方米，后以120万元的价格处理给了搅拌公司，货款暂存在公安机关专户。此外公安机关还扣押了破碎机生产线一套、铲车一台、挖掘机一台，卢子良三星手机一部、活期存折八本、2014年5月3日以后销售给搅拌公司尚未收�的货款计人民币8.119495万元。
另查明，2012年1月4日，光泽县水利局水政监察大队给正在河道内非法采砂的十里铺砂石料在现场的监管人员下发了“光责字[2012]01号《责令停止水事违法行为通知书》”，但被告人卢子良等人的砂石料场并未停止开采。2012年10月18日，光泽县水利局执法人员在河道巡查时，又发现富屯溪回龙潭、大洲河道非法采砂，于是通知非法采砂人员接受处罚。次日卢子良叫胡晓冬到光泽县水利局缴纳了采砂数量为8000立方米的“管理费”，计人民币1.9040万元。2013年12月18日，光泽县水利局水政监察大队再次给正在河道内非法采砂的十里铺砂石料场在现场的监管人员下发了“光责字[2013]第13号《责令停止水事违法行为通知书》”，但卢子良等人的十里铺砂石料场仍未停止开采。
2013年、2014年的春节和2014年6月，被告人卢子良先后主持�三次“分红”，总共分配了人民币共250万元，除分给投资或借贷的卢某2、卢某1、陈某1、李某1、卢某4、彭某1、黄某2等人的利润或利息外，被告人卢尚德分得7万元和已经支付了首付款11万元的“雷某”牌轿车一辆，卢尚友、胡晓冬各分得30余万元，卢志良分得8万余元。
上述事实，有下列证据证实：公安机关在非法采砂现场查封扣押的作案工具；被告人户籍证明、被告人的前科查询记录、前科判决书、释放证明书，卢子良等人起诉搅拌公司的民事诉状及所附的证据，收支明细表、银行交易明细等资料，部分涉案人员投资款收据，光泽县人民政府关于开展河道采砂执法专项整治行动的通知、文件，水利部门巡查记录、责令停止水事违法行为通知书及送达回证，光泽县河道采砂可采区和禁采区规划方案示意图、可采区采砂及采砂点规划表、收款票据等，南平�兴达测绘有限责任公司出具的《十里铺巩固混凝土堆料场沙某料方某测算报告书》及方某图、《闽源渔业鱼塘挖填土方方某测算报告》，泛华保险公司出具的《公估报告书》，光泽县公安局《处置扣押的砂石料工作说明》，农村信用社《企业网银交易凭证》，光泽县河道采砂可采区和禁采区规划方案示意图，各被告人的归案情况说明；证人卢某1、黄某1、卢某2、危某、彭某1、陈某1、元某、卢某3、卢某4、卢某5、李某1、赵某、卢某6、李某2、李某3、柳某1、吴某、彭某2、柳某2、彭某3、胡某、姚某、史某、杨某1、林某1、廖某、袁某、陈某2、杨某2、傅某1、李某4、罗某、邓某、林某2、傅某2、何某的证言；各被告人的供述；光泽县价格事务所《鉴定意见》，福建省国土资源厅出具的《矿产资源破坏价值鉴定意见书》、《补充鉴定意见》，现场勘验笔录、现场指认照片、笔录、视听资料等证据。
原审法院认为，关于鉴定程序和价值问题。辩护人提出，本案鉴定程序违法，认定价值过高，要求重新鉴定。经查，2003年6月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“以破坏性开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以确认。”由此可见，非法采矿罪的鉴定程序具有特别规定，不能与其他罪名中的鉴定程序相提并论。《鉴定意见》中确定的砂、石料数量虽主要来源于销售统计的数量，但该数量系买卖双方核实形成，与卢子良、卢宁向法院起诉提供的核算明细表、证人证言证实基本一致；而被依法扣押未销赃的砂石料，《鉴定意见》中确定矿产资源损失价值是根据砂、石料在开�时期不含流通环节费用的价格认定，并非是按销售的价格。因此本案鉴定结论理性、客观、真实，程序合法，且该鉴定意见客观上有利于各被告人，故辩护人的该辩护意见不予采纳。关于本案中非法采矿数量认定问题。辩护人提出，公诉机关认定被告人卢子良等人非法采矿的数额中，包含有良辉电站受灾清淤、闽源渔业公司挖鱼塘、外购碎石、以及向水利部门缴纳了管理费的部分，该部分不能认为犯罪数额。经查，2010年6月19日光泽县发生了特大洪灾，良辉电站的确受灾，后经保险公司评估后由李某5负责清淤，清理出的混合料堆放在砂石料场地，经公估公司测算为87400立方米；在李某5等人的砂石场经营期间的2011年12月13日，卢子良经工商注册在光泽县鸾凤乡十里铺村大洲河段边上成立渔业公司，从鱼塘挖出的沙某混合料经测绘为50208.7立方米；2012年10月18日，光泽县�利局执法人员在河道巡查时，发现富屯溪回龙潭、大洲河道非法采砂，于是通知砂石场补缴采砂数量为8000立方米，金额为1.9040万元的管理费；2013年9月间，卢子良等人的砂石料场碎石不足，由卢尚德向“胡坊”砂石料场的何某购买了碎石12车共计240立方米，并支付了购买碎石款0.48万元等，上述事实均有证据证实。该部分各被告人的行为不符合非法采矿罪的构成要件，因此应当在公诉机关指控的犯罪数额中扣除，即按鉴定价格共扣减242.25392万元，故辩护人的该辩护意见有理，予以采纳。关于被告人在《刑法修正（八）》之前的行为是否应当受到追究问题。《刑法修正（八）》之前的《刑法》第三百四十三条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而2011年5月1日实施的《刑法修正（八）》删除了第三百四十三条第一款中“经责令停止开采后拒不停止开采”的前置条件。李某5和被告人2011年5月之前在光泽县富屯溪的回龙潭河道、大洲河道采砂，光泽县水利局水政等执法部门并未对被告人的非法采砂行为予以责令停止开采，因此被告人在2011年5月1日以前的非法采砂行为不构成非法采矿罪。考虑无法准确测算出在2011年5月1日前开采的具体数量，根据公平、合理原则，决定从本案销售额中扣减2011年4、5月的数额，即砂子料1406.09立方米、碎石料1785.72立方米，共计人民币7.341163万元。关于被告人卢子良非法采矿的时间界定问题。辩护人提出被告人卢子良的违法行为不应升格为犯罪。经查，李某5、卢尚德、卢尚友均是卢子良的亲戚，其中李某5、胡晓冬又分别是卢子良良辉电站的负责人和会计。在砂石料场筹建阶段卢子良确有将其朋友李某4要在十里铺办搅拌公司的信息告诉李某5等人，并建议他们在十里铺采砂场的砂石料卖给搅拌公司，同时还协助李某5等人到搅拌公司签订合同、收取款项等事宜，但其并未实际投资入股。卢子良虽然客观上为李某5等人创办砂石料场出谋献策和提供相关服务，但没有参与非法采砂的指挥、管理，将卢子良出于亲情、友情为他人经营出谋献策和提供相关服务认定为共同犯罪显然不妥，故2011年4月至2012年1月砂石料场销售给搅拌公司砂子13652.03立方米、碎石15924.29立方米，计68.935013万元，卢子良对此不承担刑事责任。
被告人卢子良、卢尚德、胡晓冬、卢尚友、卢宁、卢志良违反《矿产资源法》的规定，在未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，擅自在光泽县富屯溪河道的回龙潭河段和大洲河段内采挖砂石料，其中卢尚德、胡晓冬、卢尚友参与非法采矿造成矿产资源破坏价值人民币683.87552万元，分得赃款30余万元，犯罪情节特别严重；卢子良、卢宁参与非法采矿造成矿产资源破坏价值达622.28167万元，非法所得152余万元，犯罪情节特别严重；卢志良参与非法采矿造成矿产资源破坏价值达152.23774万元，分得赃款8万余元，犯罪情节特别严重；上述被告人的行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。卢子良及其辩护人提出，本案不构成非法采矿罪的辩护意见。因国家矿产资源分类细目中，将建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准用砂、砖瓦用砂等规定为非金属矿产，《矿产资源法实施细则》第四�条：“个体采矿者可以采挖下列矿产资源：1、零星分散的小矿体或者矿点；2、只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土。”本案经福建省国土资源厅鉴定，确定涉案的砂石料为建筑用砂，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的，以非法采矿罪处罚，因此，卢子良及辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人卢子良在共同犯罪中起组织、策划、领导的作用，系主犯，应当从重处罚，但其未参与犯罪的全过程，可酌情从轻处罚；被告人卢尚德、胡晓冬、卢尚友系十里铺砂石料场的发起人和股东，参与了犯罪的全过程，又分别是砂石场的管理人员，系主犯，但在共同犯罪中比照卢子良的作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人卢宁虽然在砂石料场监督日常事务，但听命于卢子良，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯，且自愿认罪，可对其依法予以减轻处罚；被告人卢志良是砂石料场的管理人员，但参与时间短，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且有自首情节，在被依法羁押期间表现较好，亦可对其依法予以减轻处罚。经审前社会调查，卢宁符合社区矫正的基本条件，可适用缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人卢子良�非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自2015年6月11日起至2018年12月10日止。）被告人卢尚德犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自2015年6月10日起至2019年4月12日止。）被告人胡晓冬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自2015年6月10日起至2020年1月19日止。）被告人卢尚友犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期自2015年7月18日起至2020年2月16日止。）上述被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人卢宁犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人卢志良犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起�算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）罚金在本判决生效后的三十日内缴纳。二、查封在搅拌公司场地的砂石料75160.1立方米（价款120万元），破碎机生产线一套、铲车、挖掘机各一台，以及砂石料场的其配套设备，予以没收，由扣押机关光泽县公安局依法变卖后，价款上缴国库。三、各被告人犯罪所得人民币：卢子良152万元、胡晓冬30万元、卢尚友30万元、卢尚德18万元、卢志良8万元，继续予以追缴后，上缴国库。四、已扣押被告人销售给光泽县富民混凝土搅拌有限公司砂石料未收回的货款人民币8.118656万元，予以没收，由扣押机关光泽县公安局上缴国库。五、扣押的存折、银行卡、手机，由扣押机关光泽县公安机关发还各被告人。
上诉人卢子良上诉称，1.一审判决适用法律错误，对上诉人定罪，违背法无明文规定不为罪的刑法原则。�案发生在2016年12月1日之前，不能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》。2.上诉人没有参与李某5、胡晓冬、卢尚友、卢尚德等人大洲、回龙潭河段的采砂活动。3.福建省国土资源厅、福建省地质测绘院两次出具的鉴定意见和技术鉴定报告，严重违背客观事实，一审判决予以采信是错误的。福建省地质测绘院的资质范围“固体矿产勘查”，鉴定人员为地质矿产师，鉴定机构和鉴定人员不具备相应资质。福建省地质测绘院两次出具技术鉴定报告认定开采区域坐标点不实，指控的开采地都不是在该坐标点；且将涉案混合料鉴定为建筑用砂石矿依据不足；所依据的计价标准和计价方法有误，应以2017年5月16日光泽县价格认证中心出具的价格咨询证明为依据。鉴定机构和鉴定人员亦没有出庭接受质证。4.一审判决扣减的砂石方某以李某5去世的时间为界限，以及扣减中坊电站、闽源鱼塘的方某未换算成虚方某进行扣减有误，扣减的数量明显过低。5.一审判决认定上诉人为主犯违背客观事实。6.一审判决程序违法。一审期间上诉人的辩护人提出三项鉴定申请，一审未予采信，程序明显违法。现申请二审重新鉴定。7.一审判决第二项关于没收查封在砂石料场75160.1立方米的砂、碎石、混合料的内容与闽源渔业公司鱼塘建设采挖的砂石混合料量不计入犯罪数量的内容相矛盾。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人卢延祥、邱祖芳提出，1.本案鉴定意见鉴定程序违法，鉴定意见不应被采纳。一审判决依据福建省国土资源厅、福建省地质测绘院两次出具的鉴定意见和技术鉴定报告对卢子良定罪量刑，是错误的。该鉴定意见和技术鉴定报告依法不应予以采信。福建省地�测绘院现场采样失真，光泽县公安局出具的砂石料用途和方某的证明材料与实际情况不符，鉴定报告所依据的价格咨询意见不确实，违背福建省国土资源厅《关于非法采矿和破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定工作的实施意见》的规定。2.一审判决认定非法采砂数量和价值的方法有误。一审根据福建省地质测绘院出具补充技术鉴定报告中按照筛选、破碎加工后的破碎石、破碎砂和混合料计量是错误的，应当全部按照砂石混合料计量；一审判决扣减良辉水电公司所属中坊电站和闽源渔业公司鱼塘开挖混合料的方某、李某5经营十里铺砂石料场期间开采砂石料的数量数额有误，且计价方法错误；一审对涉案物品没有区分沙、砂石、砾，无法认定本案中涉案的沙、沙某、砂石、砾是否为河道采砂的砂。3.一审判决适用法律错误，本案不能适用2016年12月1日开始施行的《最�人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应当适用非法采矿罪规定。4.一审判决认定卢子良为本案主犯的理由不足，没收查封在砂石料场75160.1立方米砂、碎石、混合料的内容，与其闽源渔业公司鱼塘建设挖砂石混合料方某不计入犯罪数量的内容相矛盾，判决追缴卢子良152万元犯罪所得缺乏依据。
上诉人卢尚德上诉称，同案人都能证实上诉人经常在料场喝酒、打牌，除了看钩机、铲车，以及安排钩机、铲车维修外，并未从事其他业务，根本没有参与料场的重要事宜，在共同犯罪是起辅助作用。“雷某”轿车是电站分红所得，并不是砂石料场的分红。请求撤销一审对上诉人的判决部分，改判上诉人为从犯。
辩护人陈晓芳提出，1.本案非法采矿数量应按照混合料并应还原为实方进行计算。2.一�引用福建省国土资源厅出具的鉴定意见，系认定事实错误，所依据的不是坑口价，应按照光泽县价格认证中心于2017年5月16日出具的价格咨询证明混合料每立方米5元计算。3.上诉人卢尚德所为皆听命于他人，在共同犯罪应界定为起辅助作用，是从犯。“雷某”轿车首付款系因卢尚德在卢子良身边做事多年，看在兄弟情份才为其支付的，不应认定为砂石料场的分红所得。一审认定上诉人卢尚德为主犯错误，对其量刑畸重。
上诉人胡晓冬上诉称，1.一审判决认定上诉人系主犯错误。上诉人虽系砂石料场的股东，但对砂石料场的事务没有决定权。在砂石料场工作主要接受李某5或卢子良的安排，主要负责购买零星材料、日常开支及记录工作。对采砂管理、经营均无决策权，处于被支配地位，起次要作用，应当认定为从犯。2.一审判决没收上诉人30万元不当。一审法�认定良辉水电站清淤、闽源渔业公司挖鱼塘、外购碎石、向水利局缴纳管理费的部分以及《刑法修正案（八）》之前的部分均不认定为犯罪，那么这些砂石销售所得并非犯罪所得，虽分红在后，但不应认定为犯罪所得。请求撤销一审判决第一、三项中对上诉人的判决，并改判对上诉人适用缓刑。
辩护人陈曦提出，1.一审判决认定上诉人胡晓冬系主犯不当。虽然胡晓冬在共同犯罪中对犯罪结果产生有直接的责任，但都是接受卢子良或李某5的指挥，对砂石料场的经营管理、收益的分配均无决策权，处于被支配地位，应当认定为从犯。2.一审对胡晓冬判决与同案人卢子良相比，明显过重。3.一审判决没收上诉人胡晓冬30万元不当。上诉人胡晓冬可在三年以下量刑，并适用缓刑。
上诉人卢尚友上诉称，上诉人只是在建场时交了50万元，未参与具体管理，�砂石料场与本案犯罪中无任何主导权，完全处于被支配地位。对一审认定上诉人为主犯不服，一审判决认定上诉人有参与监督生产与事实不符。请求二审法院查清事实，对上诉人依法从轻处罚。
南平市人民检察院出庭检察员意见，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。1.根据《刑法》第三百四十三条的规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的，以非法采矿罪处罚。国家矿产资源分类细目中，将建筑用�、水泥配料用砂、水泥标准用砂、砖瓦用砂等规定为非金属矿产。本案中上诉人卢子良、卢尚德、胡晓冬、卢尚友以及其他原审被告人成立十里铺采砂场，在未取得河道采砂许可证和采矿许可证的情况下，擅自在光泽县富屯溪河道的回龙潭河段和大洲河段内采挖砂石料。经福建省国土资源厅鉴定，确定涉案的砂石料为建筑用砂。造成矿产资源的破坏价值数额特别巨大，情节特别严重，符合刑法关于非法采矿罪的构成要件。一审判决并无不妥。2.上诉人卢子良在自2012年1月因李某5病逝而接替其负责十里铺采砂场的日常管理工作，实施了对外联络销售、人事安排、财务控制，利用其经商资历、经验、垄断销售渠道、资金掌控等优势地位，对非法采矿活动及其他参与人员实施有效控制和影响，是主要的犯罪策划者、推动者、领导者，为核心主犯。上诉人卢尚德、胡晓冬、�尚友三人在本案中系原始股东，与同案人李某5共同出资各50万元，购置挖掘机、铲车、破碎机生产线等设备共同创建了十里铺砂石料场。上诉人卢尚德以其对富屯溪十里铺大洲河段的“承包权”为股份，负责设备安装、安排指挥采挖作业、购买材料等；上诉人胡晓冬负责购买机器耗材、发放工资、零星开支、管理账目等；上诉人卢尚友采砂过程中负责监督管理采砂机械的采挖活动，后期让其女婿到砂石料场帮忙监督管理；其三人对卢子良、李某5的积极响应和支持，才产生十里铺砂石料场，为非法采矿活动提供了犯罪基础和条件，是该起犯罪的推动者和实施者，应当认定为本案的主犯。3.一审法院实事求是，对各上诉人的量刑正确。请依法维持一审判决。
二审庭审中，上诉人卢子良的辩护人向法庭提供了以下证据：证据1.福建省水利厅闽水计财〔2011〕98号文件《混凝土细骨料的划分标准》、福建省地质测绘院技术鉴定报告所附福建省建设工程物探实验检测中心出具的编号为RA21500002《普通砼用碎石或卵石检验报告》，证据2.福建省国土资源厅《关于非法采矿和破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定工作的实施意见》（闽国土资文〔2014〕101号），证据3.光泽县水利局执法人员2013年12月18日现场照片两张、十里铺砂石料场的混合料照片、福建省地质测绘院的技术鉴定报告的现场拍摄混合料照片，拟证明开采区的混合料未经加工不能直接作为建筑材料，福建省地质测绘院的技术鉴定报告和补充技术鉴定报告不符合技术规范；上诉人胡晓冬的辩护人提供了家庭情况说明一份，拟证明胡晓冬家庭情况及之前的一贯表现。本院认为，上诉人卢子良的辩护人提供的证据不能证明本案的鉴定意见违反有关法律及司法解释的规定，不能�为本案的定案依据；上诉人胡晓冬的辩护人提供的家庭情况说明与本案没有关联性，亦不能作为本案的定案依据。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人及辩护人提出一审判决适用法律错误问题。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十条的规定，只能用作普通建筑材料的砂、石已纳入《中华人民共和国矿产资源法》的保护范围。未取得河道采砂许可证或采矿许可证擅自开采砂、石的，符合《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿”的犯罪构成要件。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干�题的解释》于2016年12月1日起施行，但之前的司法解释并未对河道采砂行为作出规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释效力适用于法律的施行期间，故一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》并无不当。关于上诉人及辩护人提出本案鉴定意见及认定的犯罪数额不当，并申请重新鉴定问题。经查，本案的鉴定意见是根据砂、石料在开采时期不含流通环节费用的坑口价格认定矿产资源损失价值，且鉴定意见经福建省国土资源厅确认，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鉴定意见客观、真实，程序合法，无需重新鉴定。一审法院根据案件�实际情况，扣除了良辉电站受灾清淤、闽源渔业公司挖鱼塘、外购碎石、以及向水利部门缴纳了管理费的部分数量，并基于刑法修正原因酌情扣减2011年4、5月的销售数量，已依有利于被告人的原则予以充分考虑，故一审判决最终认定的数量并无不当。闽源渔业公司挖鱼塘挖填土方方某测量报告系专业机构依照专业技术测量，并未体现是按实方某测算，辩护人提出应按松散的虚方某扣除没有事实依据。关于上诉人卢子良及辩护人提出认定卢子良为主犯证据不足，上诉人卢尚德、胡晓冬、卢尚友及辩护人提出应认定为从犯的问题。经查，上诉人卢子良在共同犯罪中起组织、策划、领导的作用，一审认定其为主犯正确；上诉人卢尚德、胡晓冬、卢尚友在本案中系原始股东，三人自始至终都积极参与，分工负责，虽对砂料场的收支情况没有决定权，但在共同犯罪中亦起了主要作用，一审认定其为主犯亦无不当。关于上诉人及辩护人提出没收违法所得及查封的砂石料问题。经查，上诉人卢尚德是在2014年犯罪过程中获得的“雷某”轿车首付款11万元，且该款系通过十里铺砂石料场的出纳卢某1支付的，期间其他股东的相应分红亦可印证，故一审认定该11万元为违法所得并无不当。上诉人胡晓冬、卢尚友的违法所得30万元是在十里铺砂石料场非法采砂犯罪过程中分红所获得的，一审判决认定并无不当。一审以上诉人卢子良在十里铺砂石料场出售砂石料所得款扣减不认定为犯罪的相应部分的价值和分红支出的部分，认定其违法所得为152万元适当；因砂石料为种类物而非特定物，闽源渔业公司挖鱼塘等部分砂石料已在涉嫌犯罪的总量中予以扣减，故一审判决没收查封的砂石料并无不当。综上，上诉人卢子良、卢尚德、胡晓冬、卢尚友违反矿产资�法的规定，未取得采矿许可证或河道采砂许可，擅自在光泽县富屯溪河道的回龙潭河段和大洲河段内采挖砂石料，参与非法采矿造成矿产资源破坏价值达600余万元，犯罪情节特别严重，均构成非法采矿罪，依法应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院对各上诉人的量刑适当。一审法院对原审被告人卢宁、卢志良的定罪正确，量刑亦适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 张廷贵
审判员 江琳清
二〇一八年一月三十一日
书记员 薛 景
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。