北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9378号上诉人（原审被告）：冯晶京，男，1980年10月30日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：侯世跃，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京楠辰皮革有限公司，住所地北京市西城区鸭子桥路35号。法定代表人：李曜，董事长。委托诉讼代理人：丁辉，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：闫保平，男，该公司工作人员。上诉人冯晶京因与被上诉人北京楠辰皮革有限公司（以下简称楠辰公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初16570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯晶京上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判楠辰公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金123495.12元。事实和理由：根据楠辰公司制定的《北京楠辰皮革有限公司企业劳动合同管理制度》（以下简称《企业劳动合同管理制度》）第三条规定，双方如需变更劳动合同，必须就变更内容达成一致，否则原合同继续有效。楠辰公司未与我就劳动合同中工作岗位及工作地点的变更进行协商就直接下达三份《调动通知书》违反变更合同的程序，因此调岗并未生效。我不存在旷工，一审中双方均认可我在楠辰公司人力资源管理岗位实际一直工作到2017年3月29日，楠辰公司接受我在原岗位继续工作，并按照原岗位的薪酬正常发放了三个月的工资，就不应该同时要求我在新岗位工作，不应该使用新岗位的考勤结果来解除我的劳动合同。所以，楠辰公司以我旷工为由解除劳动合同系违法解除，应该向我支付违法解除劳动合同赔偿金。楠辰公司辩称，冯晶京所强调的在原岗位一直工作到2017年3月29日并不属实，因为我公司为其调岗后，他之前的工位已经撤销了，虽然他还进行了指纹打卡，但并未实际工作，没有履行岗位职责。双方签订的劳动合同明确约定了冯晶京的岗位是管理岗位，现我公司因工作需要建立计算机档案，而且冯晶京当初调来我公司也是因为其有计算机的专业背景，而不是人力资源的专业背景，所以才调冯晶京去物业中心管理岗，但调岗后冯晶京的岗位依然是管理岗，工资也不变，所以不存在变更劳动合同的情况。冯晶京在调岗后未到新岗位工作，旷工达十天以上，我公司与其解除劳动合同属于合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。我公司同意一审判决，不同意冯晶京的上诉请求。楠辰公司向一审法院起诉请求：判决我公司不应支付冯晶京违法解除劳动合同赔偿金123495.12元。一审法院认定事实：冯晶京于2005年9月8日入职楠辰公司，当日双方签订了三年固定期限劳动合同，有效期至2008年9月7日。2008年9月7日，双方续签劳动合同，期限至2011年9月6日终止。2011年9月6日，双方签订无固定期限劳动合同，约定冯晶京担任管理岗位工作。2017年1月16日，北京市政府印发京政发[2017]7号《北京市人民政府关于印发的通知》（以下简称《北京市政府通知》），内容包括“市级平台定位为特殊功能类企业，受市政府委托，负责对市属国有企业职工住房等非经营性资产实行专业化管理，同时按照国务院有关文件精神，承接在京中央企业职工家属区供水、供电、供热（供气）和物业管理（统称‘三供一业’）分离移交任务……市国资委负责组建市级平台并制定市属国有企业非经营性资产移交工作程序（2017年6月底前完成）”。楠辰公司据此认为其公司物业管理中心需要有人运作，先后于2017年2月17日、2月23日及3月1日三次向冯晶京送达《调动通知》。其中，2017年2月17日及2月23日的《调动通知》内容为：“根据企业长远发展的要求，结合物业管理部门人员老化及基础管理欠缺的实际情况，为加强物业管理过程中各种基础数据库、信息及档案材料等电子化建设工作，并从培养使用年轻员工的角度考虑，经有关领导研究决定：调冯晶京同志到物业管理中心工作，在部门领导的安排下，负责或协助开展上述工作，以及完成领导临时交办的其他工作。请冯晶京同志在接到本调动通知后，于2017年2月28日前完成现人力资源部工作的交接工作，于2017年3月1日正式到物业管理中心报到。”2017年3月1日《调动通知》的内容为：“冯晶京同志，公司已于2017年2月21日向你发出了《调动通知》，《调动通知》要求你于2017年2月28日前完成现人力资源部工作的交接工作。部门及公司负责人多次找你谈话，直至今日你未进行任何交接工作，如对工作产生影响，你将承担一定责任。现再次通知，从2017年3月1日起，你将由物业管理中心负责安排工作、记录考勤。希望接此通知后能准时报到。如未能准时报到，将按公司有关规定处理。”冯晶京未到物业管理中心报到。2017年3月29日，楠辰公司作出《关于对冯晶京解除劳动合同的决定》，内容为：“根据工作需要，公司决定调冯晶京同志到物业服务管理中心工作。并于2月17日向其发出了调动通知书，通知书要求其于2月28日前完成人力资源部工作交接，3月1日正式到物业服务管理中心报到。期间部门负责人及公司领导多次找其谈话、做工作，公司还于2月23日、3月1日再次向其发出调动通知书，其直至今日既没有交接工作也没有到新部门报到，其已连续旷工15天以上，严重违反公司规章制度，且给公司工作造成极大的损失。鉴于该同志的工作表现，公司决定：从即日起解除公司与冯晶京同志的劳动合同，档案及劳动关系转出。”同日，楠辰公司向冯晶京送达《解除劳动合同通知书》，决定于2017年3月29日解除与冯晶京的劳动合同。冯晶京于当日进行了签收。同日，楠辰公司工会同意了关于对冯晶京解除劳动合同的意见。2017年4月5日，冯晶京向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求楠辰公司支付违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资。仲裁过程中，楠辰公司当庭表示同意支付冯晶京有关未休年休假工资的请求。2017年5月23日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2017]第1458号裁决书，裁决：1.楠辰公司支付冯晶京违法解除劳动合同赔偿金123495.12元；2.楠辰公司支付冯晶京20**年1月1日至2017年3月29日未休年休假工资报酬964.9元；3.驳回冯晶京其他仲裁请求。楠辰公司不服该裁决，起诉至一审法院。诉讼中，双方均认可劳动关系已于2017年3月29日解除，但对劳动关系解除的合法性问题，双方各执一词。楠辰公司提交六份谈话记录情况，用以证明调岗的必要性及与冯晶京沟通协商调岗的过程。谈话记录情况显示，2017年2月15日、2月17日、2月20日、2月24日、3月6日，楠辰公司主管副总冯伟、人力资源部部长闫保平、人力资源部原部长古玉敏、副部长宋俊英、组织部部长芮雷分六次分别与冯晶京谈话，表示经公司研究决定将冯晶京调到物业中心工作，主要负责基础数据库的建立，包括供暖费数据录入、水电费数据的录入、房屋维修数据录入等，仍然是管理岗，待遇不变，冯晶京是学计算机的，有计算机特长，能够胜任工作，物业办公室只有三个人，其中一人4月份退休，物业管理中心非常需要冯晶京；冯晶京答复其自上班开始到现在一直从事人力资源工作，没有接触过建立数据库，没学过，太复杂了干不了。冯晶京称该六份谈话记录情况并没有其本人签字确认，不认可该证据的真实性。楠辰公司另提交《考勤报表》、《在职职工考勤管理制度》及《企业劳动合同管理制度》，用以证明冯晶京严重违反其公司规章制度。其中，《考勤报表》显示：部门为物业服务管理中心，时间为2017年3月20日，冯晶京本月工作日为14，旷工14，实出勤0，备注为2017年3月1日调入本部门。《在职职工考勤管理制度》第六条“员工缺勤”规定，不服从组织的工作调动，经有关领导约其谈话3次以上，仍拒不到岗者，构成旷工；第七条“对员工缺勤的处理”规定，全年累计旷工达到7天，视为该员工严重违反本公司的《在职职工考勤管理制度》，无条件解除与其签订的劳动合同。《企业劳动合同管理制度》第六条“劳动合同的终止、续订、变更和解除”规定：有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同：2.员工严重违反劳动纪律或公司规章制度的（如一个年度内违反劳动纪律3次以上、连续旷工5天及以上或年内累计旷工7天及以上、因本人原因连续满3个月及以上或累计满4个月及以上完不成生产或工作任务的）。冯晶京对上述两份管理制度的真实性不予认可，称该两份管理制度没有制定时间，未经过职工代表大会审议，制定程序不合法。冯晶京主张其工作经历及工作技能均在人力资源方面，不具备物业知识储备及技能，无法胜任物业部门的工作，并提交了《二级企业人力资源管理师》证书予以证明。楠辰公司认可该证书的真实性，但称该证书与其工作安排没有联系。冯晶京称新岗位工作地点远于原工作地点3倍距离，在已无其他家庭成员的情况下，其无法照顾生病的母亲，对其家庭生活造成严重影响。对此，冯晶京提交了户口簿、其父亲的《死亡医学证明书》、其母亲的《出院记录》，其中《首都医科大学附属复兴医院出院记录》显示其母亲李凤祥出院诊断为高血压2级、脑梗塞、冠心病不除外、2型糖尿症、右侧腮腺病变性质待定、颈动脉硬化斑块形成、直肠肿瘤。楠辰公司认可该组证据的真实性，但认为与本案无关。冯晶京另提交与楠辰公司人力资源部负责人的谈话录音，该录音内容显示：冯晶京称楠辰公司更换了其打卡机管理员身份、更改了考勤机密码，致使其无法正常工作，楠辰公司人力资源部负责人则称冯晶京占用钥匙、打卡机密码，不办理工作交接，新工作不去，旧工作也不交；冯晶京向楠辰公司人力资源部负责人反映家中就其一人照顾患有心脏方面疾病的母亲，而新工作地点离家远、路途时间长，家中有事无法照顾，楠辰公司人力资源部负责人希望其可以通过请假、提前下班等方式解决该问题，且该问题并不是其不去新地点工作的理由；冯晶京表示其做人力资源工作已经十多年了，现在要换，确实不情愿、不想换，虽然楠辰公司将其电脑及办公椅撤走并停职，但其肯定不去新工作地点工作，楠辰公司人力资源部负责人表示其若不去可以离职，企业有用工权，存在不合适的地方就需要调整，但工作调整并未难为冯晶京，待遇也不少。楠辰公司认可该证据的真实性，称该录音可以反证其公司所述的新岗位待遇不变，新岗位距离远了，但是通勤时间不一定增加，冯晶京纯粹是个人原因不同意调岗。冯晶京另称楠辰公司在《调动通知》中仅说调岗是根据公司长远发展的需要，并不是根据工作需要，且公司实际调动目的是对其举报行为进行惩罚。冯晶京就此提供了《关于楠辰惠鼎联合体2014年终奖金分配的若干问题的反映》及《冯晶京中层干部试用期满考察情况反馈》作为证据，楠辰公司对举报信的真实性、关联性均不认可。一审法院认为，双方因调岗发生劳动争议，并导致劳动关系解除，法院对调岗行为的必要性及合理性进行审查。楠辰公司提交的《北京市政府通知》能证明其调岗的必要性，楠辰公司提交的《调岗通知》及冯晶京提交其与楠辰公司人力资源部负责人的谈话录音显示，楠辰公司多次与冯晶京沟通调整工作岗位事宜，且表示冯晶京若家中有事可以请假、承诺新工作岗位待遇不降低。另，冯晶京经常居住地为海淀区太平路22号，调岗后其工作地点从西城区鸭子桥路35号变更到丰台区五间楼五岳大厦，仍为管理岗,冯晶京到新工作地点虽距离变远，但时间并无显著增加，冯晶京到新工作地点工作并非明显不利变动。用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。结合以上事实，楠辰公司调整冯晶京的工作岗位属于经营必要、目的正当，调岗前双方充分协商，且调整后的工作内容并非冯晶京不能胜任、工资待遇并无不利变动。故楠辰公司调整冯晶京的岗位并无不当，冯晶京在楠辰公司下达三次调岗通知后拒不到岗，楠辰公司根据公司管理制度解除与冯晶京的劳动合同并无不当，对于楠辰公司无需支付冯晶京违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持。判决：一、北京楠辰皮革有限公司无需支付冯晶京违法解除劳动合同赔偿金123495.12元；二、自判决生效之日起7日内，北京楠辰皮革有限公司支付冯晶京20**年1月1日至2017年3月29日未休年休假工资964.9元。二审中，楠辰公司提交了一份冯晶京的《接转档案材料清单》，其中载有“全国计算机技术考试合格证书复印件/北大青鸟信息系统工程师证书复印件”，用以证明冯晶京入职是因其具备计算机专业知识。冯晶京认可该证据的真实性，不认可关联性，称其所学专业为国际贸易，并非计算机，只是为了得到工作机会才多写了具备计算机专业知识。楠辰公司另提交了两张高德地图查询距离截图，用以证明冯晶京调岗后的上下班所需时间和之前没有显著区别。冯晶京认可该证据的真实性，不认可证明目的，称即使上下班时间没有变化，但调岗前的交通工具是公交车，调岗后需要乘坐地铁上下班，交通费成本也上涨了。冯晶京未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另，双方均认可冯晶京自2005年9月入职楠辰公司起即一直在人力资源部从事人事方面工作，包括考勤记录及管理公积金事务等；2017年3月1日后冯晶京原岗位的电脑和工位被楠辰公司撤掉，但冯晶京仍到原办公区域进行考勤打卡。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，楠辰公司以冯晶京拒不到新岗位工作构成旷工为由与其解除了劳动合同，双方对于该解除行为的合法性各执一词。因双方劳动关系的解除系因楠辰公司对冯晶京进行岗位调整所引发，故判断楠辰公司解除行为是否合法需对调岗行为的必要性及合理性进行审查。对于用人单位调整劳动者工作岗位的行为，应当本着兼顾劳动者合法权益与用人单位在依法合理的情况下正常行使经营管理职权双方面的原则进行全面考量。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而工作岗位和工作地点作为劳动合同的必备条款，直接涉及劳动者的切身利益，双方在所签劳动合同中并未对楠辰公司是否可对冯晶京进行岗位调整作出明确约定，楠辰公司在决定调整工作岗位和工作地点时应当首先考虑和冯晶京协商一致。本案中，楠辰公司虽然曾与冯晶京就岗位调整进行谈话，但冯晶京明确表示不同意，双方始终未就岗位变动达成一致意见。其次，楠辰公司主张对冯晶京进行岗位调整系执行《北京市政府通知》而产生的工作需要，但该通知在内容上并未直接关系和涉及冯晶京的工作岗位，即便楠辰公司的物业管理中心依据该通知需要增加相关工作人员，亦不必然导致只能通过变动冯晶京工作岗位的方式进行处理。故楠辰公司在冯晶京明确表示不同意、双方不能协商一致的情况下坚持对冯晶京的工作岗位作出调整不具有客观必要性。再次，双方均认可冯晶京在原工作岗位和地点已连续工作数年，楠辰公司作出的岗位调整确实会对冯晶京的工作内容、通勤情况等造成一定影响，冯晶京在对调岗决定持有异议的情形下虽未到新岗位报到，但仍到原工作地点进行了考勤打卡，并非放任地无理怠工。故综合上述情形并纵观双方处理的整个过程，冯晶京未能正常工作系基于双方对岗位调整无法达成一致意见，楠辰公司径直以连续旷工为由与冯晶京解除劳动合同存有不妥之处，冯晶京就此要求楠辰公司支付相应的赔偿金，于法有据。一审法院认定楠辰公司与冯晶京解除劳动合同的行为符合法律规定有所不当，本院对此予以更正。综上所述，冯晶京的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102民初16570号民事判决第二项；二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初16570号民事判决第一项；三、北京楠辰皮革有限公司于本判决生效后7日内支付冯晶京违法解除劳动合同赔偿金123495.12元；四、驳回北京楠辰皮革有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京楠辰皮革有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  庞 妍审 判 员  张 洁审 判 员  史 伟二〇一七年十一月三十日法官助理  张 倩书 记 员  黄雅楠