辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终221号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴立林，男，1972年12月20日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省大连市高新园区，住所地辽宁省大连市甘井子区。因本案于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人杨琳，辽宁青松律师事务所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人吴立林犯诈骗罪（未遂）、敲诈勒索罪一案，于2015年6月23日作出（2014）甘刑初字第541号刑事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院提出抗诉，原审被告人吴立林提出上诉。本院于2015年11月16日作出（2015）大刑二终字第598号刑事裁定，认为原判事实不清，证据不足，裁定发回重新审判。辽宁省大连市甘井子区人民法院于2017年1月18日作出（2015）甘审刑初字第15号刑事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院再次提出抗诉，原审被告人吴立林再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员付薇薇出庭履行职务，上诉人吴立林及其辩护人杨琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年起被告人吴立林户籍所在的庙岭村开始征地动迁。吴立林为抢建房屋于2007年9月份某日，从已动迁的同村村民王某某处索要于某某名下的《辽宁省村镇房屋丈测核实证明书》、《领取村镇房屋所有权证申请书》、《辽宁省村镇房屋所有权登记表》（以下简称”两书一表”，系办理房产证申请手续）。2007年底至2008年初，吴立林又以人民币2万元的价格”转让费”将庙岭村村民孙某某位于庙岭村一队西沟的六分菜地的使用权购得。之后，吴立林找杨某某在大连市高新园区庙岭村西沟盖了面积为473.45平方米的二层房屋，该房屋一直没有办理合法手续。2009年末，高新园区政府部门（综合执法局）对庙岭地区的违章建筑进行拆除，因根据卫星云图显示吴立林房屋所在位置在2007年以前系平地，认为是违章建筑，准备拆除吴立林的房屋，吴立林出具”两书一表”声称其房屋有合法手续，并情绪激动阻碍拆迁。高新园区政府部门考虑到两节、两会的稳定情况，未对其房屋强行拆除，之后也未处理。之后，吴立林为掩盖其建房的非法性，又找到于某某补签了房屋转让《协议书》，虚构于某某转让其30平方米房屋的事实（吴立林称在卫星云图上看不到这30平米房屋，而实际该房屋并不存在），并以《协议书》和”两书一表”向政府部门表明其所建470余平方米房屋是在于某某亲属原30平方米房屋基础上翻盖的，是合法的。至2011年初，大连某某房屋拆迁有限公司（以下简称某某公司）承揽大华锦绣华城位于大连市高新园区庙岭村西沟开发地块的房屋拆迁工程。某某公司总经理陈某某代表某某公司多次与吴立林商谈动迁事宜，吴立林出具”两书一表”、房屋转让《协议书》，继续虚构其有建房手续、其房屋系翻建的事实，要求拆迁公司按每平方米1万元的价格对其473平方米左右的房屋进行拆迁补偿。陈某某认为根据卫星云图显示，吴立林所建房屋系2007年后所建，原址上也并无房屋，其房屋系临时建筑，按拆迁补偿方案不应补偿。但考虑实际情况，愿意补偿其，但双方因动迁补偿条件差异悬殊始终未能达成协议。因吴立林拒绝搬迁，影响整个工程进度，陈某某遂决定强行拆除吴立林的房屋。2012年5月12日4时许，魏某某等人（已判刑）采取暴力、威胁等方法将吴立林等在房屋中居住的人悉数赶出，并使用挖掘机推倒了吴立林的部分房屋。经鉴定，吴立林房屋被拆毁面积为260.4平方米，占房屋总面积的55%。吴立林在其房屋被拆毁后多次到政府部门上访，要求政府部门解决其房屋被强迁、动迁安置等事宜。大连市公安局高新园区分局于2012年6月1日决定将吴立林房屋被拆毁立为刑事案件，经侦查，将陈某某等10余人确定为犯罪嫌疑人，并于2013年3月21日将陈某某刑事拘留。陈某某于2013年4月27日被公安机关取保候审后，多次代表某某公司找到吴立林谈判，双方于2013年5月31日签订房屋拆迁货币补偿协议，由某某公司支付给吴立林人民币4300000元，同时吴立林给陈某某出具了谅解书，对陈某某强拆其房屋对其造成损失的行为表示谅解。之后，吴立林将其中50000元作为好处费交给王某某，其余款项用于购买大连市甘井子区万福园6-2-5-1号房屋等。
案发后，公安机关扣押被告人吴立林人民币1051112元，扣押王某某人民币50000元，于2014年1月23日将上述款项共计人民币1061112元返还给陈某某。
原审法院认定上述事实的证据有被害单位代表人陈某某陈述，证人证言，被告人吴立林的供述与辩解，书证案件来源、抓捕经过、身份证明、辽宁省村镇房屋丈测核实证明书、领取村镇房屋所有权证申请书、辽宁省村镇房屋所有权登记表、自留地转让协议书、协议书、承诺函、庙岭地块拆迁安置补偿方案、补充方案、征用土地征前告知、关于征地的申请与批复材料、房屋拆迁货币补偿协议、收条、扣押发还清单、银行交易明细、刑事判决书，鉴定意见等。
原审法院认为，被告人吴立林以非法占有为目的，明知其不具有获取拆迁补偿的资格，为骗取拆迁补偿款，从王某某处索要”两书一表”，从孙某某手中购买自留地，私自抢建二层房屋，又与于某某签订虚假房屋转让《协议书》，虚构其房屋系在于某某亲属原有房屋基础上翻建的事实，向拆迁公司骗取拆迁补偿款473.45万元，其行为已构成诈骗罪；因拆迁公司并未陷入错误认识而处分财产，其因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名与事实成立，予以支持。关于公诉机关指控被告人吴立林犯敲诈勒索罪，经查，被告人吴立林主观上不属于”以非法占有为目的”，其向政府部门信访，也不属于敲诈勒索罪中”威胁、要挟”手段，拆迁公司对吴立林的赔偿是陈某某代表拆迁公司主动将刑事赔偿与拆迁补偿捆绑处理的结果，不是吴立林”威胁、要挟”的结果。公诉机关指控的敲诈勒索罪不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条之规定，判决被告人吴立林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。
辽宁省大连市甘井子区人民检察院抗诉认为，被告人吴立林在部分房屋被强制拆除后，继续向陈某某为总经理的大连某某房屋拆迁公司索要拆迁补偿款，并且以未达到合理拆迁补偿数额就上访、就不拆迁房屋等方式相威胁，基于此威胁以及对无法拆除涉案房屋将造成拆迁公司、房地产开发商巨额损失的畏惧，某某公司与吴立林签订了《房屋拆迁货币补偿协议》，并支付了430万元的拆除补偿款。因此，此时吴立林的犯意已经发生变化，在利用”两书一表”骗取拆迁补偿款未达到目的后，又另起犯意，利用对剩余房屋的占有，以不搬迁、上访为要挟的手段，索要拆迁补偿款，且索要数额大大超过房屋实际价值，此行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应当数罪并罚。原审法院将数罪判一罪，影响本案量刑。
辽宁省大连市人民检察院支持抗诉认为，大连市甘井子区人民检察院抗诉正确，应予支持。
上诉人吴立林的上诉理由是，我于2008年在动迁地域上建有房屋，虽曾谎称建房前原址有30平米房屋，但该行为只构成民法上欺诈。受让建房手续以及购买土地使用权的行为是否合法，属于民法调整范畴。房屋被动迁时，无论房屋是否符合被害人规定的”建于2007年年底前”这一补偿标准，都享有得到补偿的权利，原判认定我不享有动迁补偿资格，诈骗473.45万元，属于认定事实错误。
其辩护人提出，吴立林取得”两书一表”及购买自留地的行为，属于一般民事行为，其谎称翻建房屋系对公安机关的虚假陈述，未欺诈被害人；吴立林的涉案房屋并未被认定为违章建筑，其房屋动迁后，致其实体财产权利受损，当然有权主张涉案房屋拆迁补偿；房屋被故意毁坏后，吴立林亦有权得到赔偿，并未给被害人造成财产损失；《补偿方案》所规定的补偿原则，在实践中并未切实执行；原判认定诈骗金额473.45万元，没有事实依据；抗诉意见无事实和法律依据，应予驳回。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
另查，侦查机关实际扣押上诉人吴立林人民币1011132元、扣押王某某人民币50000元，上述合计1061132元，已返还陈某某。
在本院审理过程中，抗诉机关、上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人吴立林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段，意图骗取动迁补偿473.45万元，数额特别巨大，已构成诈骗罪，但因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。
关于抗诉机关提出，在诈骗犯罪后，被告人吴立林另起敲诈勒索犯意，实施敲诈勒索行为，应与诈骗罪并罚的抗诉意见，经查，上诉人吴立林动迁前抢建的房屋虽无合法审批手续或者产权证明，不符合享受补偿的条件，但非权利部门、非经合法程序亦无权非法强行予以拆除。在房屋被他人故意毁坏后，上诉人吴立林有请求赔偿损失的权利。衡量其行为是属于维权索赔还是敲诈勒索，关键在于，其主观上是否具有”非法占有”公私财物的故意，客观上是否实施了”威胁、要挟”的行为。所谓”威胁、要挟”，既要具有非法性，也要具有强制性，危及他人的人身权利或其他权益，迫使对方不得不接受条件、交出财物。所谓”非法占有”，只有行为人明知财物不属于自己，故意以刑法禁止的方式将该财物占为己有，才能认定具有非法占有目的。上诉人吴立林作为故意毁坏财物犯罪行为的被害人，难以认定其向拆迁公司索赔的行为具有非法占有的故意。信访是法律赋予公民的权利，上诉人吴立林及其家属要求”惩治凶手、修缮房屋、赔偿损失、动迁货币安置”，以此为由所实施的信访行为，不构成刑法意义上向他人非法索取财物的方法。拆迁公司与吴立林谈判并且最终达成一致，陈某某主动谋求吴立林刑事谅解的动机起到了很大促进作用，难言系因”遭受精神强制，产生恐惧心理，不得已而交付财物”。综上，抗诉机关的抗诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人吴立林及其辩护人提出，享有动迁补偿资格，享有受偿权利，本案属于民事范畴，不构成刑事犯罪的辩解及辩护意见，经查，2003年起，庙岭地区已开始分批次陆续动迁，吴立林涉案房屋坐落于庙岭村民孙某某享有使用权的菜地上。大连市甘井子区人民政府于2005年发布了征地公告，征地范围包含上述地块。随后，辽宁省人民政府批准了上述征地请示。2007年9月，上诉人吴立林从王某某处获得了”两书一表”。同年年底，其从孙某某处购买了自留地使用权，但将转让协议的时间倒签至2000年。2008年，其在该土地上建造涉案房屋，但其虚构该土地上原有一座30平米房屋，谎称系在该房屋基础上翻建扩建涉案房屋。2009年，其与于某某签订虚假的房屋转让协议，但将转让协议时间倒签至2002年。通过上述系列行为，上诉人吴立林顺利的将于某某名下的”两书一表”嫁接到自己的新建房屋之上，以此昭示其房屋存在的合法性。因系分批征收，统一挂牌，故涉案房屋所在地块于2010年起开始动迁。同年9月6日，经大华集团大连置业有限公司、大连金赛房地产开发有限公司、大连金润房屋拆迁有限公司、庙岭村委会协商制定的《庙岭地块拆迁安置补偿补充方案》对外发布。《方案》对经有关部门批准建成的临时建筑或2005年末前建成的院内无手续的临时建筑确定了相应回迁安置措施，但同时强调拆迁其他的临时建筑不予补偿。吴立林的房屋并不属于上述可获得补偿的情形，其持有的”两书一表”仅是他人当初用于申请拟动迁房屋产权证的申请材料，且随着他人相应房屋的实际动迁已经失效，该信息从证人证言以及”两书一表”的全称及所记载的内容即可获知。即所谓的”两书一表”并非吴立林所称的准许建房手续，不能掩盖吴立林为骗取动迁补偿款抢建房屋的事实。综上，上诉人吴立林及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐孝鹏
审判员 何晶晶
审判员 孟 晶
二〇一七年七月二十七日
书记员 曹丽倩