广东省湛江市赤坎区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛赤法民三重字第5号
原告（反诉被告）：杨卫豪，男，汉族，1982年2月19日出生，河南省长横县人，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湛江市同得利劳务有限公司，住所地：湛江市霞山区人民大道南82号。
法定代表人：詹振成，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦（广州）律师事务所律师。
被告：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地：湛江市霞山区人民大道南82号。
法定代表人：吴培文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦（广州）律师事务所律师。
被告：湛江安康房地产开发有限公司，住所地：湛江市赤坎区金城路81-99号。
法定代表人：陈康兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志斌，男，系湛江安康房地产开发有限公司部门经理。
委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦（广州）律师事务所律师。
第三人：广州市荣天建筑劳务有限公司，住所地：广州市番禺区大石街迎宾路大石段番禺大桥1号204。
法定代表人：董颖，该公司经理。
原告（反诉被告，以下按本诉称谓）杨卫豪诉被告（反诉原告，以下按本诉称谓）湛江市同得利劳务有限公司（以下简称湛江同得利公司）、湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）、湛江安康房地产开发有限公司（以下简称湛江安康公司）、第三人广州市荣天建筑劳务有限公司（以下简称广州荣天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月11日作出（2013）湛赤法民三初字第40号民事判决后，原告杨卫豪不服判决，提出上诉。湛江市中级人民法院审理后认为原审判决违反法定程序，于2015年4月17日作出（2014）湛中法民三终字第258号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）湛赤法民三初字第40号民事判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨卫豪及其诉讼代理人龙惠娟，三被告的诉讼代理人唐振武及被告湛江安康公司的诉讼代理人陈志斌到庭参加诉讼，第三人广州荣天公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原告杨卫豪诉称，2010年12月，被告湛江安康公司招标部总监阮志坚邀请原告到湛江考察安康金海湾二期项目，希望原告参与该项目劳务分包投标。2011年1月，被告湛江安康公司项目部到番禺对原告挂靠第三人广州荣天公司承包的广州招商地产金山谷项目考察后，发电子邮件邀请原告报名投标。3月15日，原告收到被告湛江安康公司的《中标通知书》，中标内容为：安康金海湾二期A7—A8标段扩大劳务分包承包范围，包括地下室2层，A7幢30层，A8幢34层，建设规模约9万平方米，按承包清单，主体与地下室以建筑面积综合单价包干：530元/平方米。中标后，被告湛江安康公司以安康金海湾二期项目总体工程已发包给被告湛江四建公司为由，要第三人广州荣天公司与被告湛江四建公司签订承包合同，而被告湛江四建公司则要第三人与其下属湛江同得利公司签订承包合同。2011年3月16日，原告作为第三人的代理人与被告湛江同得利公司签订了二份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》（A7幢一份、A8幢一份）合同书经第三人盖章后生效。合同就承包范围及内容、合同价款、材料及设备提供、违约责任等予以约定。合同签订后，原告依约定组织施工队伍进场施工，认真履行合同约定的义务。在施工过程中，全部工作由被告湛江四建公司与原告联系。原告依约上报3-6月完成工程量及价款，要求支付工程进度款，而被告湛江同得利公司推由被告湛江四建公司负责，被告湛江四建公司则推由被告湛江安康公司支付。至6月底，三被告没有支付任何工程进度款给原告，原告拖欠民工近四个月的工资民工怨气大队伍不稳定。2011年6月7日，原告与被告湛江四建公司达成协议，确定A7幢地下室封顶时间为2011年7月5日，A8幢地下室封顶时间为2011年7月15日，被告湛江四建公司在地下室封顶前支付原告工程进度款200万元。2011年6月14日，被告湛江四建公司背着原告与第三人的员工冯昌碧签订了另一份协议，要第三人先退场后办理工程结算。由于被告一而再，再而三拖延支付工程进度款，导致原告拖欠工人工资，无法组织工人正常施工，2011年7月7日，原告在被告的强迫下退场。从3月18日开工到7月7日退场之日止，根据合同约定及被告确认的工程量计算工程款总计为451.192万元。被告湛江安康公司分别于2011年7月7日、7月8日、7月29日、12月15日通过被告湛江四建公司转付给原告工程款253.9055万元，尚欠197.2865万元未支付。原告经多次追讨无果，要求第三人起诉追讨，但第三人却不肯起诉。请求：1、判令被告湛江同得利公司支付拖欠工程款197.2865万元，并按银行同期贷款利率支付该款自2011年7月15日至实际付清款之日止的利息（至2013年1月6日利息为192354元）；2、判令被告湛江同得利公司赔偿原告损失20万元；3、被告湛江四建公司、被告湛江安康公司对上述款项承担连带清偿责任；4、判令被告湛江安康公司偿还设备款18100元；5、诉讼费由三被告承担。重审时，原告变更诉讼请求为：1、判令被告湛江同得利公司支付拖欠工程款572533.91元，并按银行同期贷款利率支付该款自2011年7月15日至实际付清款之日止的利息；2、判令被告湛江同得利公司赔偿原告损失20万元；3、被告湛江四建公司、被告湛江安康公司对上述款项承担连带清偿责任；4、判令被告湛江安康公司偿还设备款18100元；5、诉讼费由三被告承担。
被告湛江同得利公司、湛江四建公司、湛江安康公司在原审时辩称，原告主张被告拖欠其工程款197.2865万元及利息192354元无任何依据。涉诉工程至今尚未结算，原告主张其所完成的工程量为451.192万元，既未经答辩人确认，也无合法依据，应不予采信。首先，自第三人及原告离场后，被告已于2011年7月19日向第三人发出《解除合同通知书》并要求其在接到通知之日起五日内办理工程结算，但第三人及原告一直未来办理工程结算，故原告主张其完成的工程造价为451.192万元毫无依据。其次，原告自行结算所套用的单价（530元/平方米）不合理。按合同约定：该综合单价所指的建筑面积是指“按照《建筑工程面积计算规范GB/T50305-2005》。可列入建筑面积的范围为乙方自施范围的建筑面积”，是指建筑成品的单价，并不是任何施工的建筑面积均按此单价计算。按规范第3、0、5款规定：“地下室、半地下室（车间、商店、车站、车库、仓库等），包括相应的有永久性顶盖的出入口，应按其外墙上口（不包括采光井、外墙防潮层及其保护墙）外边线所围水平面积计算。层高不足2.2米者应当计算1/2面积。”而本案中，原告只完成涉案工程的地下室底板，地下室的外墙部分还根本没有施工，实际上还未达到按合同规定的计算建筑面积的条件，其目前主张按合同约定的单价给予以结算显属无理。按湛江地区定额，再按惯例下浮10%结算，则涉诉工程造价只有2407235.51元，则被告已超支48180.51元。
本案中，被告不存在违约，存在违约的是原告及第三人，原告要求赔偿损失20万元也无依据。按合同约定，原告及第三人应当在签约后十五天内交纳200万元的履约保函，至今原告及第三人也没有交该保函。合同还约定了原告及第三人应当提交工程月计划和进度统计报表，但原告及第三人一直未交，导致工程进度缓慢，工期严重延误。
原告已涉嫌伪造印章罪。根据第三人2011年7月28日提交给湛江市住房和城乡建设局《关于我司没有与湛江市同得利劳务有限公司签订“湛江金海湾二期项目A7幢、A8幢（含地下室）的〈安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同〉的情况说明》，第三人已阐明其在湛江市没有承接过任何工程业务，并阐明了涉诉合同上的印章与其公司印章不符。请求法庭在审理过程中查明该事实。并依法处理。另外，被告湛江四建公司、湛江安康公司与原告没有签订任何合同，原告请求其承担连带责任没有法律依据。
重审时，三被告除了同意原审时的辩护意见外，还提出如下的辩护意见：一、杨卫豪不具有原告主体资格。因为中标及与湛江同德利公司签订《建筑施工劳务承包合同》的主体均是广州荣天公司，杨卫豪只是项目负责人。由于广州荣天公司没有承认杨卫豪是实际施工人，因此杨卫豪以自己为实际施工人提起诉讼没有依据。二、涉案的《建筑施工劳务承包合同》无效。涉案的两份《建筑施工劳务承包合同》约定包工程质量、进度及价格，实际上是建筑工程转包合同，而第三人及杨卫豪都没有相应的资质条件，违反了相关法律规定，因而该合同无效。三、涉案工程造价鉴定结论程序违法，鉴定依据、鉴定方法不当，鉴定意见极其随意且无准确性，鉴定结论依据不足。四、涉案工程如果存在拖欠工程款，根据合同相对性原则，那么承担支付工程款义务的主体应是湛江同德利公司，湛江四建公司及安康公司与荣天公司（杨卫豪）无合同关系，不承担合同义务。五、如果认定本案的实际施工人是杨卫豪，则湛江同德利公司的反诉请求依法成立。导致涉案合同无效的原因是杨卫豪没有施工资质且冒用广州荣天公司名义签订合同造成，且杨卫豪没有足够的施工人员，造成工程延误，主要过错在杨卫豪，故杨卫豪应承担赔偿责任。
被告湛江同得利公司反诉称，2011年3月16日，原告杨卫豪以第三人的名义与其签订《建筑施工劳务承包合同》二份（据第三人在其出具的给湛江市住房和城乡建设局的情况说明反映，上述合同是他人冒用其名义而签订），承接“安康金海湾二期工程项目A7幢、A8幢”的劳务施工工作。合同签订后，原告于2011年3月19日进场施工。在施工过程中，原告多次出现违约行为，不但没有按照合同约定交纳履约保函，而且在施工过程中多次出现质量问题及严重延误工期。至2011年7月7日撤场时，原告只完成A7幢、A8幢的地下室底板，已累计延误工期38天（按照原告的进度计划，A7、A8幢的地下室地板最迟应当在2011年6月18日前，已分别延误19天），依据合同“6.37”款的规定，原告应当赔偿反诉人工期延误违约金38万元。为此，请求原告赔偿反诉人工期延误损失38万元，并承担本案的诉讼费用。
原告对被告湛江同德利公司的反诉辩称，一、原告不存在违约行为。被告反诉称“被反诉人多次出现违约行为，不但没有按照合同约定向反诉人交纳履约保函，而且在施工过程中多次出现质量问题及严重延误工期”，没有证据支持。首先，原告未能出具履约保函不是原告的过错，而是三被告的过错。原告依约在签订合同的第二天就向银行申请开立履约保函，由于银行审核发现合同书的发包人不是《中标通知书》的发包人，而且主合同的发包人与附合同《廉洁合作协议书》的发包人不一致。因此，银行认为同德利公司既不是项目建设单位，也不是项目施工单位，不具有合法发包人资格，从而质疑合同的效力，银行为规避风险不同意开立履约保函。其次，由于诉争合同并无约定地下室封顶时间，发包人也没有向原告下达过施工总控计划或月度计划，节点工期不明确。因此，不可能存在严重延误工期问题。而且从被告提供的《工程联系单》看，除了在5月8日未完成A7栋15-18轴交R-1/V轴段面的垫层面浇筑；5月9日未完成A8栋D-
H交3-5轴的桩芯浇注混凝土；5月11日未完成与防水公司交接任务而受到罚款1000元外，再没有其他未按时完成工程受罚的事实。可见，被告主张原告严重延误工期理由不充分。二、被告以没有代理权的冯昌碧6月12日提交的节点工期，以及被告与之恶意串通，于6月13日签订的无效《协议书》，主张原告在7月7日才完成地下室底板工程，累计延误工期38天，要求原告赔偿工期延误损失38万元显属无理。第三、涉案的两份合同是第三人和被告签订的，在签订合同过程中，被告湛江安康公司的法律代理人及招标人在第三人的办公室里签订，被告称原告冒充第三人的名义与被告签订承包合同不属实。综上，请求依法驳回被告的反诉请求。
本院原审查明，被告湛江安康公司将其所有的座落于湛江市××路××—××号的安康金海湾第二期项目A7幢、A8幢建筑物发包给被告湛江四建公司承建。2011年2月20日，第三人广州荣天公司委托原告参与工程投标。2011年3月15日，被告湛江安康公司向第三人发出中标通知书。注明中标的内容为：安康金海湾二期A7、A8标段扩大劳务分包承包范围；中标价格按承包清单，主体与地下室以建筑面积综合单价包干530元/平方米。
2011年3月16日，原告以第三人的名义与被告湛江同得利公司签订《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》二份，合同订明：被告湛江同得利公司将安康金海湾二期项目A7幢、A8幢、地下室（A7-A8标段）发包给原告。承包方式：主体工程采用扩大劳务分包[甲方供应材料：钢材（钢筋原材、止水钢板）、商品砼（工程砼、施工硬化砼）]粗装修工程采用包工包料，包质量、工期、安全、文明施工的方式承包按建筑面积530元/平方米包干。承包范围：A7幢30层、A8幢34层，含地下室二层等等条款。合同签订后，被告湛江四建公司向第三人发出《工程开工令》，规定于当月18日工程开工，原告即组织人员进场施工。
2011年6月7日，被告湛江四建公司与原告签订《协议》，约定：从本月8日晚起，每天工地人数钢筋工含车间制作工145人，木工160人（木工按进度调配）、砼工50人。A7幢地下室封顶七月五日完成；A8幢地下室封顶七月十五日完成；以上各项指标：第一、六月八日晚十二时钢筋工没有145人，广州荣天公司自动退场，所有工程款作为对湛江四建公司工期拖延的赔偿不予结算；第二、A7、A8幢封项时间未完成，广州荣天公司所有工程款作为广州荣天公司对湛江四建公司工期拖延的赔偿不予结算；第三、湛江四建公司在地下室封项前支付广州荣天公司工程款200万元；第四、广州荣天公司由于劳力不稳定，达不到以上人数，甲方发函第二天广州荣天公司无条件退场。
2011年7月19日，因原告未能按上述协议投入人员施工，被告湛江同得利公司即向第三人发出《解除合同通知书》，通知书注明：我司受建设单位湛江安康公司的委托，于2011年3月16日与贵司签订的安康.金海湾二期小区A7、A8幢劳务施工合同二份，在合同履行过程中，因贵司不能依约定投入足够的人力，严重影响了建设工程施工进度，为保证施工进度，从2011年5月中旬至7月上旬期间，我司、湛江安康公司、贵司三方多次就劳力投入、施工进度、工期节点等相关事项进行协商，并达成协议，但贵司仍然无法按协议的约定履行，施工进度无任何改善，贵司显然已无继续履约的能力。
结合本合同的实际履行情况和上述协议约定的有关事项，为保护建设单位和我司的合法权益，避免各方的损失进一步扩大，现我司根据建设单位的要求及《中华人民共和国合同法》的有规定和我司与贵司签订的劳务承包合同相关条款，决定解除我司与贵司因施工安康.金海湾二期小区A7、A8幢工程项目而签订的所有合同、协议。上述所有合同、协议从本通知书送达的次日起即行解除。并请贵司在接到本通知之日起五日内，派出专人与湛江安康公司办理相关工程结算及工程移交手续。2011年7月7日，原告只完成了A7、A8幢的地下室部分工程，原告即撤离施工现场，至今双方未对该部分工程进行结算。因拖欠农民工的工资，原告遂向湛江市人社局等单位投诉，在湛江市人社局等单位的协调下，被告湛江安康公司于2011年7月7日、8日、29日、12月15日分三次通过被告湛江四建公司支付给原告2539055元。后因原告与各被告对应当支付多少工程款、如何支付、由谁支付发生纠纷，原告遂于2013年1月18日向本院提起诉讼。
本院原审认为，本案涉及的工程，被告湛江安康公司是建设方，也是工程发包方，被告湛江安康公司已与被告湛江四建公司签订了工程承包合同，湛江四建公司是工程承包方。被告湛江同得利公司与第三人签订的二份《建筑施工劳务承包合同》实际上是被告湛江四建公司与原告签订的合同，该二份合同约定，除由被告湛江安康公司提供部分材料外，其余的材料等都由第三人（原告）自己采购，并由第三人（原告）组织工人施工，且第三人（原告）还要包工程质量、包进度和包价格等。劳务合同的特征是劳务公司只提供劳动力，由用工单位对劳动者进行管理，且由用工单位对工人发放工资，劳务公司对工人的工资收取一定比例的服务费。转包合同的特征是发包方将项目发包给承包方后，承包方再将该项目全部或大部分转包给第三方。由此可见，该二合同不具备劳务合同的特征，并不是劳务承包合同，而是建筑工程转包合同，且第三人与原告均没有相应的资质条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此，被告湛江同得利公司与第三人（原告）于2011年3月16日签订的二份《建筑施工劳务承包合同》违反法律的强制性规定，该二份合同无效。
《建筑施工劳务承包合同》签订后，原告只完成了安康.金海湾二期工程A7、A8幢地下室的部分，便于2011年7月7日撤离施工现场，双方终止了合同的履行。但对完成部分工程未进行结算。根据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。”原告未能提供证据证明其诉讼请求。在原告立案时，本院已送达给原告的《举证通知书》第六条规定：“。适用普通程序审理的案件，当事人应当在接到上述通知书之日起三十日内完成举证。”第五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”根据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”在开庭时本院再次向原告释明了不申请结算鉴定的法律后果。征求原告的意见是否申请对已完成的工程进行结算鉴定，并限其在庭后七日内书面提出，如不在该期限内书面提出申请，则视为其放弃申请鉴定。但原告在没有任何理由的情况下，开庭后第九天才向本院申请结算鉴定，被告已不同意对结算鉴定资料进行质证，应当视为原告已放弃对结算鉴定的申请。原、被告确认被告湛江安康公司于2011年7月7日、8日、29日、12月15日分三次通过被告湛江四建公司支付给原告2539055元。但原告未能提供证据证明其承建的工程价值多少。另外，被告湛江同得利公司请求原告支付违约金38万元，因合同无效，该反诉请求亦没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第二十五条的规定，遂判决：一、驳回原告（反诉被告）杨卫豪的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）湛江市同得利劳务有限公司的反诉请求。案件受理费25866元由杨卫豪承担，反诉费3500元由被告湛江市同得利劳务有限公司承担。
宣判后，原告不服，提出上诉。湛江市中级人民法院审理后以原审判决违反法定程序为由，裁定撤销原判，将案件发回本院重审。
经本院重审查明，2010年3月30日，被告湛江安康公司与湛江四建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，由被告湛江安康公司将其开发建设的座落于湛江市××路××—××号的安康金海湾二期住宅小区A7幢、A8幢全部土建工程、设备安装及其他相关工程全部发包给被告湛江四建公司承建施工。2011年1月30日，被告湛江安康公司向第三人广州荣天公司发出《投标邀请函》，邀请第三人参与安康金海湾二期土建工程投标。2011年3月11日，被告湛江安康公司向第三人广州荣天公司发出《中标通知书》。中标通知书的主要内容为：中标项目名称为安康金海湾二期A7、A8标段，工程地点在湛江市××路××—××号，建设规模约9万平方米，结构/幢（层）为框剪结构，地下室2层，A7栋30层，A8栋34层，中标单位为广州荣天公司，中标工程内容为安康金海湾二期A7、A8标段扩大劳务分包承包范围，中标价格为按承包清单，主体与地下室以建筑面积综合单价包干530元/平方米，承包方式为综合单价包干，中标工期为540天，质量标准为国家合格标准及“省优”标准，中标项目经理为杨卫豪。该《中标通知书》由原告杨卫豪于同年3月15日签收。
2011年3月16日，原告以第三人广州荣天公司的名义（乙方）与被告湛江同得利公司（甲方）签订两份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》。合同订明：被告湛江同得利公司将安康金海湾二期项目A7幢、A8幢及地下室（A7-A8标段）的劳务工程发包给原告施工。承包方式：主体工程采用扩大劳务分包【甲方供应钢材（钢筋原材、止水钢板）、商品砼（工程砼、施工硬化砼）】，粗装修工程采用包工包料，包质量、包工期、包安全，工程承包价格按建筑面积530元/平方米包干。承包范围：A7幢30层、A8幢34层（含地下室二层）。双方驻地代表：甲方驻地代表为项目总监张本祥，乙方驻地代表为项目经理杨卫豪。履约保证金、付款及结算方法：合同签订后15日内，乙方向甲方交纳400万元的履约保函，保函有效期为整体工程完成验收后两个月；主体工程及粗装修工程每月25日前由乙方向甲方上报当月完成工程量及价款，甲方在7天内对此完成审核，审核完成后10天内向乙方支付审核的工程款；主体工程支付当月完成工作量的85%，粗装修工程支付当月完成工程量的80%。承包工程经验收通过后一个月内乙方提交工程结算，甲方在乙方提交结算后一个月内审定，办理完结算后一个月内付至结算价的95%，余下的5%作为质保金及各项违约罚金，并按质保金的返还条款执行。在双方责任方面，合同还约定：甲方应及时提供甲供物资和机械设备，因不可抗力、甲供材料供应不到位造成连续48小时以内的停工等造成的误工只计算工期损失；因甲方原因（甲供材料供应不到位）连续3天以上的停工等造成的误工计算工期，费用损失按甲方现场签证管理流程经相关部门核实后生效为准。乙方应按甲方的总控计划上报月、周进度计划，严格按照施工图、甲方的总体施工组织设计和方案进行施工，未经甲方同意，不得擅自更改施工方案。乙方按甲方的要求格式编制月度、周生产计划和材料需用计划，每月25日前上报次月施工进度计划及材料需用计划，每周六前上报下周的施工计划，经甲方审批后施工进度一旦下达，必须保证全面完成。由于乙方原因误期完工的违约金为每天人民币10000元，但违约金的总额不得超过合同总额的3%。此外，合同还就施工组织设计和工期等事项作了约定。上述合同签订当日，被告湛江四建公司则向第三人广州荣天公司发出《工程开工令》，规定涉案工程于当月18日工程开工，原告接到《工程开工令》即组织人员进场施工。
2011年6月7日，甲方驻地代表张本祥代表被告湛江四建公司与原告杨卫豪签订一份关于A7、A8幢劳动力调整事宜的《协议》，约定如下内容：从6月8日晚起，每天工地人数钢筋工含车间制作工145人，木工160人（木工按进度调配）、砼工50人。A7幢地下室封顶，7月5日完成，A8幢地下室封顶，7月15日完成。以上各项指标：第一、6月8日晚12时钢筋工没有145人，广州荣天公司自动退场，所有工程款作为广州荣天公司对湛江四建公司工期拖延的赔偿不予结算；第二、A7、A8幢封项时间未完成，广州荣天公司所有工程款作为广州荣天公司对湛江四建公司工期拖延的赔偿不予结算；第三、湛江四建公司在地下室封项前支付广州荣天公司工程款200万元；第四、广州荣天公司由于劳力不稳定，达不到以上人数，甲方发函第二天广州荣天公司无条件退场。
因劳动力的投入、工程进度及工程款支付等问题，原、被告双方发生纠纷。2011年7月7日，原告在未能完成A7、A8幢全部施工工程的情况下被迫撤离施工现场。同年7月16日，经张本祥同意，被告出具一份关于机械回购的书面凭证材料给原告，同意以18100元作价回购广州荣天公司之前向被告安康公司所购买的七台机械设备。同年7月19日，被告湛江同得利公司向第三人广州荣天公司发出《解除合同通知书》，通知书内容如下：“广州荣天公司：我司受建设单位湛江安康公司的委托，于2011年3月16日与贵司签订的安康·金海湾二期小区A7、A8幢劳务施工合同两份。在合同履行过程中，因贵司不能依约投入足够的人力，严重影响了建设工程施工进度。为保证施工进度，从2011年5月中旬至7月上旬期间，我司、湛江安康公司与贵司三方多次就劳力投入、施工进度、工期节点等相关事项进行协商，并达成协议，但贵司仍然无法按协议的约定履行，施工进度无任何改善，贵司显然已无继续履约的能力。结合本合同的实际履行情况和上述协议约定的有关事项，为保护建设单位和我司的合法权益，避免各方损失的进一步扩大，现我司根据建设单位的要求及《中华人民共和国合同法》的有规定和我司与贵司签订的劳务承包合同相关条款，决定解除我司与贵司因施工安康·金海湾二期小区A7、A8幢工程项目而签订的所有合同、协议。上述所有合同、协议从本通知书送达的次日起即行解除。并请贵司在接到本通知之日起五日内，派出专人与湛江安康公司办理相关工程结算及工程移交手续。”
湛江同得利公司发出解除合同的通知后，双方未对原告所完成的涉案工程进行结算和支付工程款。因拖欠农民工的工资，原告遂向湛江市人社局等单位投诉，在湛江市人社局等单位的协调下，被告湛江安康公司、湛江四建公司先后于2011年7月7日、8日、29日、12月15日向原告支付工程款共计2539055元。后因原告与各被告对于应当支付工程款数额、如何支付、由谁支付发生纠纷，原告遂于2013年1月18日向本院提起诉讼。重审期间，本院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年8月4日，广东万诚工程造价咨询有限公司作出粤万诚价鉴字（2016）08号《工程造价鉴定意见书》，确定杨卫豪施工完成的安康·金海湾二期A7、A8栋地下室工程造价为3111588.91元。
另查明，湛江同得利公司系湛江四建公司出资开办的企业，湛江同得利公司没有承包或分包安康·金海湾二期A7、A8栋建筑施工劳务工程。庭审中，被告湛江四建公司承认广州荣天公司（杨卫豪）与湛江同得利公司所签订的两份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》系其公司委托湛江同得利公司与广州荣天公司（杨卫豪）签订的。
再查明，湛江安康·金海湾二期A7、A8栋全部建设工程已于2015年12月经过竣工验收之后交付给发包方湛江安康公司销售使用，但被告湛江安康公司未与被告湛江四建公司进行工程款的结算。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。涉案的两份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》虽然系原告杨卫豪以第三人广州荣天公司的名义与被告湛江同德利公司签订，但在合同的履行过程中，实际上是原告杨卫豪出资并组织施工设备、材料及施工工人进场施工，且第三人也否认与被告湛江同德利公司签订过建筑施工劳务承包合同，故涉案的两份劳务承包合同是杨卫豪利用第三人的名义签订，实际施工人系杨卫豪。因建设工程款发生纠纷，实际施工人杨卫豪有权以原告身份提起本案的诉讼。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。本案中，原告杨卫豪作为自然人，不具有建筑施工企业资质；同时，被告湛江同德利公司不是涉案工程的发包方和承包方，不具有签订建筑施工劳务承包合同的主体资格，因此，原告杨卫豪以第三人的名义与被告湛江同德利公司签订的两份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》无效。涉案工程已经验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告请求被告支付工程款，合理合法，本院予以支持。涉案的两份《建筑施工劳务承包合同》虽然是湛江同德利公司与第三人广州荣天公司签订，但被告湛江四建公司承认其委托湛江同德利公司与第三人签订，且在合同的履行过程中，被告湛江四建公司实际上履行了合同相对方湛江同德利公司的职责，因此，被告湛江四建公司应与湛江同德利公司共同对欠付原告的工程款承担责任。被告湛江安康公司作为涉案工程的建设单位及发包人，该工程已经竣工验收并交使用，但湛江安康公司却怠于与湛江四建公司对工程款进行结算，因此，湛江安康公司应对湛江四建公司与湛江同德利公司应付原告的工程款承担连带责任。
关于广东万诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论是否合法以及被告是否拖欠原告工程款问题。对涉案工程的造价进行鉴定，是在原告提出鉴定申请，经法院组织双方提供鉴定材料，经双方当事人对鉴定材料进行质证的情况下，由法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司进行鉴定的。在鉴定过程中，鉴定机构依法进行了现场调查核实，并多次根据被告提出的异议意见进行修改后才依法作出鉴定结论，被告提出鉴定机构所作出的鉴定结论程序违法，鉴定材料及鉴定方法明显不当，鉴定结论依据不足的意见，本院不予支持。根据广东万诚工程造价咨询有限公司的鉴定结论，涉案工程总造价为3111588.91元，减去原、被告双方确认已付的工程款2539055元，被告尚欠原告的工程款为572533.91元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告应支付尚欠的工程款572533.91元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息损失给原告。至于原告请求被告赔偿其经济损失20万元，因该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于被告湛江同德利公司提出的反诉请求问题，本院认为，被告湛江同德利公司主张原告延误工期38天是根据原告的工人冯昌碧与被告湛江四建公司于2011年6月13日所签订的《协议》及冯昌碧制作的工期节点认定，但冯昌碧并非是《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》中乙方的驻地代表，其与湛江四建公司所签订《协议》及制作的工期节点未获原告杨卫豪（驻地代表）的授权和认可，故湛江四建公司主张原告延误工期38天缺乏事实依据。另外，涉案的两份《安康金海湾二期建筑施工劳务承包合同》系无效合同，不具有法律约束力，故被告湛江四建公司主张原告应按合同的约定赔偿延误工期的损失38万元（38天×10000元/天），也缺乏法律依据，应予驳回。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）湛江市同得利劳务有限公司、被告湛江市第四建筑工程有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款572533.91元，及该款自2011年7月25日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给原告（反诉被告）杨卫豪。
二、被告（反诉原告）湛江市同得利劳务有限公司、被告湛江市第四建筑工程有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付机械设备回购款18100元给原告（反诉被告）杨卫豪。
三、被告安康房地产开发有限公司对上述第一确定湛江市同得利劳务有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司所欠原告（反诉被告）杨卫豪的债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告（反诉被告）杨卫豪的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）湛江市同得利劳务有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25866元，由杨卫豪负担10260元，三被告负担15660元；反诉费3500元，由湛江市同得利劳务有限公司承担；鉴定费90854元，由杨卫豪负担45427元，三被告负担45427元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈国调
审 判 员 陈伟明
人民陪审员 吴健雄
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 李欣倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效；
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。