山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4881号
上诉人（原审被告）：王玉晶，男，1972年11月2日出生，汉族，无业，现羁押于济宁任城监狱。
委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈志锋，男，1976年1月3日出生，汉族，工人，住济宁市。
委托诉讼代理人：葛艳玲，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘镇果，男，1974年6月4日出生，汉族，个体业主，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：秦志强，济宁任城众望法律服务所法律工作者。
上诉人王玉晶、陈志锋因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月7�，原告刘镇果通过其在中国银行股份有限公司济宁分行的账户（账号为45×××29）向王玉锋在山东圣泰农村合作银行草桥口支行的账户（账号为90×××98）转款390万元。2008年8月8日,被告王玉晶向原告出具借条一份，载明：“借条今借人民币叁佰玖拾万元正王玉晶2008年8月8日”。同年9月8日，被告王玉晶又向原告出具借条一份，载明：“借条今借人民币壹拾万元正<￥100,000.00>王玉晶2008年9月8日”。2011年3月7日，被告陈志锋向原告出具担保书一份，载明：“担保书刘镇果我自愿以市中区洸河路欣苑雅居（临洸河路北楼中单元12楼东户）房产为王玉晶借你款130万元及利息（双方商已定月息二分）提供连带责任担保。若本人和王玉晶不能及时向你归还借款，不履行上述连带担保责任义务，�同意刘镇果向济宁市任城区人民法院起诉！”在该担保书的落款处，有陈志锋的签名及指印。被告王玉晶与王玉锋系同胞兄弟关系，被告陈志锋与被告王玉晶系连襟关系。被告陈志锋提供担保的房屋于2009年7月30日过户登记在陈志锋名下，并于2009年8月12日向邮政储蓄银行设立了抵押登记。
原审法院认为：本案争议的焦点为一、原告刘镇果与被告王玉晶之间的民间借贷合同关系是否成立；二、被告陈志锋提供的担保是否是其真实意思表示，其应否对涉案借款130万元承担连带还款责任。
关于焦点一，原告刘镇果称，被告王玉晶原在山东圣泰农村合作银行草桥口支行任行长，因用其个人的银行卡接收款项不方便，其就指定用其同胞兄弟王玉锋在该行的银行账户接收借款。2008年8月7日，根�被告王玉晶的要求，原告将390万元本金转入了王玉锋在山东圣泰农村合作银行草桥口支行的银行账户内。次日，被告王玉晶向原告出具了借款390万元的借条。被告王玉晶所借款项原告已支付，双方已形成民间借贷合同关系。原告向法院提交了被告王玉晶出具的借条两份、中国银行特种转账传票等证据为证。被告王玉晶辩论、质证称，对原告提供的两份借条的真实性无异议，但借条不能证明已实际发生借款。本案涉及金额巨大，民间借贷合同系实践性合同，应以出借人实际交付为生效要件。对于原告提交的银行转账凭证，被告王玉晶对证据的真实性有异议，且与本案没有关联性，该证据显示是原告与王玉锋之间的账务往来，与王玉晶无关，转账原因栏显示系“转账”，并非“借款”，只能证明双方账务往来，不能证�是借贷关系。另外，原告转账时间是2008年8月7日，本案借条出具时间是2008年8月8日，借条出具时间在转账时间之后，不符合正常逻辑。原告与被告王玉晶之间未形成实际上的民间借贷合同关系。被告陈志锋质证意见同上。经审查，在本案原一审中，被告陈志锋的委托代理人向法院提交了一份会见王玉晶的谈话笔录，王玉晶在该笔录中明确表示，其向原告打了两份借条，一份借条显示借款390万元，另一份借条显示借款10万元，390万元借款中包含部分利息，另10万元完全是利息，约定的借款月息6分。在本案重审过程中，法院向王玉锋调查了解原告向其银行账户中转款的情况，王玉锋声称其与刘镇果不认识，双方之间没有任何往来，更没有借贷关系；王玉晶是其哥，王玉晶是否用王玉锋的银行卡接收过款项，其不清楚。二被告对原告出具的两份借条的真实性无异议，对该两份证据予以认定。另两被告虽对原告提供的银行转账凭证的真实性提出异议，但并未提供相应的证据予以证明，对二被告的异议意见不予采纳，对原告提供的银行转账凭证证据的真实性予以认定。原告提供的银行转账凭证能够证明原告有出借390万元大额款项的能力，同时也证明了原告向被告王玉锋银行账户转款390万元的事实。原告提供的两张借条显示，第一张借条出具时间为2008年8月8日，第二张借条出具的时间为2008年9月8日，两张借条出具时间相差一个月整，被告王玉晶在会见中自称第二张借条中的10万元款项全部为利息，如被告王玉晶出具了第一张借条后，原告未实际支付借款，其为何相隔一个月后又向原告出具第二张欠息的借条？利息从何而来？显然，被告方关于双方之间未形成民间借款合同关系的辩称与事实不符。另，王玉晶原系山东圣泰农村合作银行草�口支行行长，王玉锋系其胞弟，王玉锋在该支行开有银行账户。经向王玉锋调查了解，王玉锋否认与原告有任何往来。根据以上事实，结合原告的陈述、举证，被告王玉晶在会见中的陈述、出具借条的情形等综合分析，能够认定被告王玉晶借用王玉锋银行账户向原告借款，原告于2008年8月7日向王玉锋账户转款后，被告王玉晶于次日向原告出具了借条，该390万元应全部为借款本金，原告履行了支付借款的义务，与被告王玉晶之间已形成了民间借款合同关系。原告自认被告支付利息至2009年4月，予以认定。
关于焦点二，原告称被告陈志锋于2011年3月7日向原告出具担保书，自愿以其自有房产为王玉晶向原告借款中的130万元提供连带担保责任。原告为证明其主张，提交了被告陈志锋出具的担保书为证。被告陈志锋辩论、质证称，其对王玉�向原告出具的借条不知情，并对担保书的真实性有异议，该担保书是其受原告胁迫所签订，并不能反映被告陈志锋的真实意思表示，担保书反映的内容实际为抵押担保，而非连带责任担保，按法律规定，抵押担保未经登记，并不生效。被告陈志锋受胁迫签订担保书后，已于2011年3月11日向济宁市公安局任城分局报案，报案后，被告陈志锋虽多次去公安局询问，因为时间较长，至今没有结果。且被告王玉晶也从未要求过陈志锋为其借款提供担保。被告陈志锋提交了济宁市公安局任城区分局出具的受案登记表一份为证。被告王玉晶辩论、质证称，其从未要求过陈志锋为其借款提供担保，该担保书系原告胁迫被告陈志锋所出具。原告对被告陈志锋提交的受案登记表质证称，对该证据的真实性无异议，如原告实施了被告陈志锋所陈述的行为，原告应当受到相应的处罚，被告�供的登记表所记载的日期是3月11日，而担保书是被告陈志锋3月7日出具。因此，该证据不能支持被告所要证明的观点。原告提交的担保书证据系被告陈志锋于2011年3月7日出具，该担保书内容明确具体，被告陈志锋虽称系受胁迫出具，已向济宁市公安局任城区分局报案，但该分局仅作为一般的治安案件受案，且至今未有结论。因被告陈志锋未能提供其受胁迫出具担保书的充分有效证据，故依法认定该担保书为合法有效证据。从该担保书的内容看，被告陈志锋虽以房屋为担保，但该房屋已设立了抵押登记，且被告陈志锋作为提供物的担保的第三人，债务人王玉晶不履行到期债务，债权人原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，被告陈志锋应在债务130万元及相应利息的范围内承担担保责任。陈志锋承担担保责任后，有权向债务人追偿。被告对担保合同未生效的辩称不予采纳。
综上所述，债务应当清偿。被告王玉晶向原告借款，原告亦支付了款项，双方已形成民间借贷合同关系，原告要求被告王玉晶偿还借款本金130万元的请求予以支持。被告王玉晶出具的借条中虽未注明借款利息，但被告王玉晶曾承认双方协议利率为月息6分，现原告要求被告按月息2分的利率支付利息，符合法律规定，予以支持。被告陈志锋作为担保人，对上述本金及利息承担连带保证偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王玉晶于判决生效之日起十日内偿还原告刘镇果借款本金130万元及利息（以本金130万元为基数，按月�2分，自2009年5月1日起计算至付清款之日）。二、被告陈志锋对上述借款本金及利息承担连带保证偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,750元，诉讼保全费5,000元，由被告王玉晶、陈志锋承担。
上诉人王玉晶、陈志锋不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、原审判决认定事实不清。刘镇果并未向王玉晶交付借款。王玉晶虽向刘镇果出具两份借条，但并未提交其向王玉晶实际付款的证据。刘镇果提交的银行转账凭证仅能证明其与王玉峰存在资金往来，不能证明其向王玉晶支付了相应借款。原审法院调查王玉峰的调查笔录形式及内容均存在重大瑕疵，不�作为本案认定事实的依据。其上并无被调查人的签名或捺印，形式不合法，依法不能作为定案依据。王玉峰口头否认其与刘镇果之间存在资金往来，但并无任何书面证据可以证明，不能推翻被上诉人提交的银行转账凭证上所显示的内容。会见王玉晶的笔录不能作为定案的依据。形式上并不属于法院制作的调查笔录，应归为当事人陈述。因会见笔录制作时其正因涉嫌犯罪被羁押，思绪混乱，且会见笔录中的表述存在多处错误，其所有陈述以本次一审庭审陈述为准。原审判决认定陈志锋自愿为王玉晶提供担保不属实。《担保书》系陈志锋受胁迫签订，并非出自本人意愿，陈志锋已经报案。同时王玉晶明确表明其从未要求过陈志锋为其借款提供担保。2、原审判决适用法律错误。原审判决依据被上诉人的陈述及存在重大瑕疵的调查笔录推定王玉晶与刘镇果存在民间借贷关�系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款合同系实践合同，借款关系自借款实际支付起成立。被上诉人所提交的银行转账凭证的收款人为案外人王玉峰，除可能得出王玉晶借用王玉峰的账户收款的推论外，也可能存在王玉峰与刘镇果之间存在债权债务关系但其恶意否认的情况，或王玉峰与刘镇果存在债权债务关系但其已经偿还完毕等多种可能的情形。原审判决依据《担保书》认定陈志锋承担连带保证责任适用法律错误。其内容中虽然存在连带责任保证的字样，但综合其内容来看，实际系以陈志锋的房产提供担保，而非由陈志锋作为保证人提供连带责任保证，对于陈志锋系以房产作担保的事实原审法院也予以认定。关于不动产抵押担保，其抵押权自办理抵押登记之日起生效，而本案所涉房产并未办理抵押登记，抵押权并未生效，陈志锋不应承担任何责任。原审判决引用《中华人民共和国物权法》第176条的规定判决陈志锋承担连带保证责任系适用法律错误。该条适用既有物的担保又有人的担保的情形，而本案证据显示陈志锋仅提供了物的担保，本案并不属于该条文的适用范围。且并非是在物的担保无法实现时，提供物的担保的担保人就应作为保证人承担保证责任。3、一审判决从2009年5月1日支付利息没有法律依据。即使借款真实存在，根据《合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，一审判决判令支付利息违反法律规定。
被上诉人刘镇果答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人提交了银行汇款凭证，按照王玉晶的要求将390万转账到指定账户，即王玉锋的账户。调查笔录是被上诉人申请由两名法�所做，没有签字的原因是被调查人拒签，并记入调查笔录。该笔录客观、真实地反映了办案取证的过程，而且内容与本案有关联性，程序合法，应予采信。王玉晶的笔录是由陈志锋的前任委托代理人所做，内容系王玉晶对本案事实的自认。以哪次陈述为准不能随意选择，请法庭予以审查认定。关于担保书的效力，陈志锋至今未有确实充分的证据来推翻自己签名、捺印的担保书。2、王玉晶出具的借条是直接证据，而非间接证据，只有借到钱才会向出借人书写借条，否则出具了借条没有收到钱，会收回借条。如果被上诉人与王玉锋存在债权债务关系，为何由王玉晶出具借条，而且时间相当吻合，当天转账，次日出具借条。如果王玉锋已还清这笔假设债务，而又不向法院说明情况，来坑害同胞哥哥王玉晶，显然从伦理道德上讲不通。所以，不能单看哪一组证据，应综合�析判断。担保书中由担保人提供了连带责任担保，担保法规定连带责任担保是保证人提供的一种方式，担保书明确载明是连带责任担保。通过上诉人的综合来看，只剩下房产担保，把白纸黑字的连带责任担保给综合没有了，是对担保书的误解。而且担保书写有本人及时归还借款字样，就是连带清偿的意思，承担的是连带责任担保。既然有物、人的担保，适用物权法第176条没有错误。3、王玉晶的会见笔录中认可6分月息，我们主张按照2分计算，并没有超过王玉晶本人的自认和法律规定。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、涉案借款是否已实际履行；2、上诉人王玉晶在本案中是否应承担借款人偿还责任；3、上诉人陈志锋是否应承担担保责任。关于焦点1，被上诉人刘镇果于2008年8月7日向上诉人王玉晶胞弟王玉锋转款390万元后，王玉晶于第二天即向被上诉人出具了借390万元的借条，并于一个月后的2008年9月8日再次出具借10万元的借条；在2012年10月25日王玉晶的会见笔录中，王玉晶在回答欠刘镇果多少钱时其明确认可“一共打了两个借条，一个390万，一个10万，10万元的借条完全计算的利息。390万也包括部分利息。”即王玉晶并没有否认该390万元借款的实际履行，只是主张“包括部分利息”，因此，一审法院根据上述证据和事实认定王玉晶系涉案借款的借款人并无不当。王玉晶主张涉案390万元借款并没有实际履行，该主张与上述证据及事实相悖，本院不予支持。王玉晶主张上述认可系在害怕受到处罚的心理状态下作出，当时笔录出现多处记忆混乱的�方，其据此否认上述陈述的客观真实性，依据不足，本院不予采信。关于焦点2，尽管被上诉人在原一审中曾撤回对王玉晶的起诉，但本案被本院发回一审法院重审时，一审法院又追加了王玉晶参加诉讼，被上诉人并再次要求王玉晶承担借款人责任，即又变更了其诉讼请求，王玉晶参加诉讼并未提出程序异议，且进行了实体答辩，因此一审法院在本案中判令王玉晶承担借款人的偿还责任并无不当。关于焦点3，按照社会常理，借款担保都是在借款发生时由借款人提供担保人对借款提供担保。但本案被上诉人所主张的借款在其发生时并没有担保人提供担保，且被上诉人所主张的借款人即上诉人王玉晶也一直主张并没有要求陈志锋进行担保，在被上诉人所主张的借款发生2年多时间以后，又由陈志锋出具担保书进行担保，随后（按担保书显示为2011年3月7日出具，距起诉时间是4天，但陈志锋主张担保书落款时间系应被上诉人要求往前提前写的）被上诉人即进行了诉讼并保全了陈志锋的涉案房屋，明显不符合常理。且陈志锋在出具涉案担保书很短的时间内（按担保书显示为2011年3月7日出具，距报警时间是4天，陈志锋主张系当天，担保书落款时间系应被上诉人要求往前提前写的）到公安机关报案，主张自己受胁迫出具了担保书，上述事实足以认定陈志锋出具涉案担保书并非其真实意思表示，按照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项的规定，其担保行为无效，不应承担担保责任。一审法院没有考虑上述种种事实，仅以陈志锋在担保书上签字、捺印为由即判令其承担担保责任不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条�一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初466号民事判决第一项；
撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初466号民事判决第二项；
驳回被上诉人刘镇果的其他诉讼请求。
一审案件受理费16,750元，诉讼保全费5,000元，二审案件受理费16,500元，均由上诉人王玉晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕玉宝
代理审判员 张 芳
代理审判员 马 斌
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘志彤