重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00878号
上诉人（原审被告）王天军，男，1987年3月19日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审原告）冯学奎，男，1967年8月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。
委托代理人王义龙，巫山县骡坪法律服务所法律工作者。
上诉人王天军与被上诉人冯学奎保证合同纠纷一案，重庆市巫山县人民法院于2015年4月15日作出（2015）山法民初字第00769号民事判决，王天军不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月6日，借款人冯灯给原告冯学奎出具借条一张，其内容为：“今借到冯学奎现金拾万元整小写（100000.00元正），还款日期腊月十五（2015年2月3日）还清，如到期违约金伍万元。借款人冯灯（捺指印），担保人王天军（捺指印），2014年3月6号。”事后，冯灯于2014年10月26日死亡，原告找被告王天军协商还款未果。现原告起诉要求被告王天军偿还借款本金100000元并要求按银行同期利息的四倍计算利息。
冯学奎起诉称：2014年3月6日，由被告王天军出面并在借条上签字担保，冯灯在我处借现金人民币拾万元整，约定在2014年农历腊月15日（2015年2月3日）连本带息偿还。口头约定月息3分，2014年10月26日借款人冯灯服毒身亡，后原告多次找被告协商还款，被告拒不偿还。为此特向法院提起诉讼，要求判令被告王天军偿还原告冯学奎借款100000元及利息（按银行同期四倍计算）、本案诉讼费由被告负担。
王天军答辩称：钱是冯灯借的，我不清楚借钱的具体情况，钱没有经过我的手，我在借条上以担保人身份签字属实，我不清楚利息约定情况，冯灯已死亡是事实，我现在没有偿还能力，只有慢慢挣钱还。
一审法院审理认为，借款人冯灯给原告出具借条一张，并由被告王天军以担保人的身份在借条上签字捺印，表明原告冯学奎与被告王天军之间的担保法律关系成立，应受法律保护。本案中，当事人对保证方式没有约定，属连带责任保证。被告王天军在借款到期后未按约定履行担保义务，已构成违约，应依法承担担保责任，故原告冯学奎要求被告王天军偿还借款本金及到期后（2015年2月3日到期）的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告按银行同期利率的四倍计算利息的诉讼请求，因双方对利息没有约定，且原告没有举出其他证据予以证实，故原告的该诉讼请求本院不予支持。由于被告逾期没有偿还原告借款，其利息可从逾期之日的第二天起按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率进行计算。判决：一、由被告王天军于本判决生效后十日内偿还原告冯学奎借款100000元及其利息（利息从2015年2月4日起至该债务履行完毕之日止按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率进行计算）。二、驳回原告冯学奎的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，减半交纳1150元，由被告王天军负担。
王天军向本院上诉称：一、本案一审案由确定错误。本案中上诉人与被上诉人并没有订立保证合同，一审以保证合同纠纷作为本案案由错误，本案应当以继承人债务清偿纠纷作为本案案由。二、本案一审漏列当事人。本案的基础法律关系为民间借贷，由于债务人死亡，导致被上诉人的借款没有清偿，但债务人有继承人，也有遗产，故本案应将债务人冯灯的继承人列为本案当事人参加诉讼，承担清偿责任，在查明债务人没有遗产或者继承人放弃继承的，这才由上诉人承担责任，故一审漏列当事人。三、一审判决没有查清基础法律关系，属于事实不清。本案中上诉人的担保是基于冯灯与被上诉人的借贷关系，借贷合同属于主合同，担保合同属于从合同，那么本案中一审应当首先查清债权人与债务人的借贷关系是否成立只有在借贷关系成立的前提下，其担保法律关系才能成立，但是一审判决中对于借贷关系是否成立，以及借贷关系是否有证据支持等重要事实均没有进行调查，也没有作出认定。四、一审中被上诉人没有提供足够证据证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。1、被上诉人没有提供证据证明借条上借款人签名系冯灯的签名。本案中债务人已经死亡，其本人已经无法辨别或者认可其签名的真实性，其债务人继承人也没有到庭参加诉讼，且上诉人也没有看见借款人冯灯签名，故被上诉人应当在一审中举证证明冯灯签名及捺印的真实性。2、被上诉人没有证据证明借款资金来源和支付方式。本案中借款金额为10万元，属于大额借款，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件足进经济发展维护社会稳定的通知》及《重庆市高级人民法院审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于标的额较大的借贷案件，出借人应举证证明支付方式，人民法院应当根据出借人的支付能力、交易习惯综合审查判断。故本案中被上诉人不但应当提供债权凭证证据，还应当提供借款资金来源和支付方式的证据。本案中被上诉人仅提供了借条一份，没有提供资金来源和支付方式的证据，上诉人认为，一审判决认定主要事实缺乏证据支持。另补充：被上诉人冯学奎和冯灯是我们一个地方的，冯学奎因犯开设赌场罪被巫山县法院判刑，冯灯经常赌博，冯灯向冯学奎借钱高达几十万，根本不是一个农村家庭开支所必须的，请求法院调查冯灯向冯学奎借钱是否真实，是否属于赌博。上诉请求：1、撤销（2015）山法民初字第00769号民事判决书，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
冯学奎二审答辩称：上诉人说的第一个问题因为我们是按担保合同纠纷起诉的，一审法院是按保证合同判的，第二个问题，本案借款人冯灯已经死了，他没有继承人，也没有遗产，我们是做了调查的，如果能够可以分担责任的，我们也不会把责任强加在上诉人头上，所以我们在起诉的时候就按保证合同纠纷起诉的，法院也是这样判的。第三个问题，我们借钱，当时冯灯找我当事人借钱，我当事人不答应，让他找个担保人降低风险，并且这个人要是双方都熟悉的，所以冯灯就找了上诉人担保，上诉人也在借条上以担保人的身份签字后，我当事人才用手机银行将钱转给冯灯，我们也有银行的转账回执为证，当时转账了9.7万，给了3000元现金，如果当时上诉人没有担保签字，我当事人是不会借这个钱给冯灯的。第四个问题，本案被上诉人开设赌场的问题，因为这个与本案无关，没什么好说的。
本院二审审理中，王天军向本院提交一份互联网下载的巫山县人民法院（2015）山法民初字第00166号刑事判决书，证明（冯灯）借钱的时候我不知道是怎么借的，借这个钱是参与赌博的我也不知道。冯学奎质证认为：这份判决书的事情发生在今年，冯灯借钱是在2014年3月份，不能证明借钱赌博的事实。冯学奎向本院提交一份银行客户交易回单，证明2014年3月6日借钱的时候是给当事人转了钱的，冯学奎是用他的存款给冯灯借的钱。王天军质证后无异议。
本院二审认定事实与一审判决查明事实一致。另查明：2014年3月6日，冯学奎通过重庆农村商业银行巫山县支行尾号为账户向冯灯在同一银行尾号为账户转账支付97000元，冯学奎并称因其账户上只有97000元，就只转账给冯灯97000元，另从他人处借了3000元后再借给冯灯，一共10万元。本院限期要求冯学奎提供其6204账户在2014年3月6日的余额证据，冯学奎在期限届满时表示不能提供。冯灯借款后，于2014年4月至7月期间，向冯学奎支付过四次借款利息，每次3000元，共计12000元。冯学奎与冯灯口头约定借款利率为月息3分，该口头约定没有告知王天军。中国人民银行2012年7月6日公布的6个月至1年期银行贷款基准利率为年利率6%，其四倍月利率为2%。
本院认为，冯学奎在一、二审诉讼中举示的证据证明了冯学奎与冯灯签订借款合同，王天军为冯灯向冯学奎借款提供连带责任保证担保的事实成立。冯学奎实际向冯灯出借的金额应当认定为97000元，冯学奎主张另向冯灯出借3000元现金的事实无证据证明，且其不愿提交6162账户2014年3月6日的银行存款余额证据，对其陈述是因6162账户只有97000元，另行支付现金3000元本院不予采信。
冯灯借款后，向冯学奎支付过四次借款利息12000元，证明冯学奎与冯灯对利息有口头约定，但该约定利息超出法律保护利息的上限，对超出部分，应抵扣为借款本金。根据中国人民银行2012年7月6日公布的6个月至1年期银行贷款基准利率标准，本院确定冯灯尚欠冯学奎借款本金为92631元（计算至个位）。
冯学奎与冯灯对利息虽有口头约定，但该口头约定并没有告知保证人王天军，故该口头约定对王天军无约束力，冯学奎要求王天军对借款利息承担保证责任，本院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案借款人冯灯死亡后，冯学奎主张王天军承担保证责任符合法律规定，本案案由确定为保证合同纠纷是正确的。
王天军上诉主张冯学奎借给冯灯用于赌博的证据不足，巫山县人民法院（2015）山法民初字第00166号刑事判决书不能证明与本案借款之间存在关联性。
综上，王天军的上诉理由不能成立，但因本院二审中出现新证据，导致本案借款事实发生变化，本院依法对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第00769号民事判决第（二）项；
二、改判重庆市巫山县人民法院（2015）山法民初字第00769号民事判决第（一）项为：王天军于本判决生效后十日内偿还原告冯学奎借款92631元。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，合计3450元，由王天军负担2300元，冯学奎负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一五年八月十八日
书记员 陈思静