安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2616号
上诉人(原审被告、反诉南陵广厦建材公司）：汪华，男，1978年12月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县弋江镇塘南村桥湾自然村12号。
上诉人（原审被告）：倪炳根，男，1964年10月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：汪彪，安徽徽仁律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王凡，安徽徽仁律师事务所律师。
被上诉人（原审南陵广厦建材公司、反诉被告）：南陵广厦建材贸易投资有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇万森花园巴黎春天2幢A座。
法定代表人：潘玲玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人汪华、倪炳根与被上诉人南陵广厦建材贸易投资有限公司（以下简称南陵广厦建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪华上诉请求：1、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初1847号民事判决第一、二项，改判驳回南陵广厦建材公司的诉讼请求；2、判令南陵广厦建材公司继续履行《钢材供应合同》，南陵广厦建材公司向汪华继续供应钢材564.45吨。事实与理由：1、一审法院认定钢材定货日为2016年6月1日，未按双方合同约定提供购货收据进行认定，系认定事实错误；2、南陵广厦建材公司2016年6月2日开始向汪华提供钢材，根据合同约定五个月内付清钢材款及垫资费用，付款期限最迟不超过一个月，超过一个月按下欠款每天0.2%计算违约金。南陵广厦建材公司2016年6月2日开始供应钢材，2016年10月12日支付第一笔钢材款200万元，并未超过合同约定的“五个月”期限。且由于南陵广厦建材公司未提供购货收据复印件，不能确定定货之日，故无需支付违约金；3、双方签订合同约定钢材供应总量为6000吨，《钢材供应合同》签订后，实际供应钢材少564.45吨，应继续履行合同，原审判决驳回汪华反诉请求事实认定错误。
倪炳根上诉请求：同上述汪华上诉请求1、2项。
南陵广厦建材公司辩称：1、汪华、倪炳根主张钢材价格按2016年6月1日价格计价，又主张定货之日不是当日，其主张相互矛盾；2、一审法院计算的违约金系自2016年12月1日，即六个月后开始计算的，符合双方合同约定；3、合同约定供货期限五个月，由于钢材价格的波动，在合同约定的期限内，南陵广厦建材公司已按照汪华、倪炳根的要求供应了货物，现供货期已满，无需另行供货，一审法院判决驳回反诉请求并无不妥。
南陵广厦建材公司一审诉讼请求：判令汪华、倪炳根共同支付南陵广厦建材公司垫资费用758826.08元，逾期付款违约金1474091.63元，合计2232917.7元。
汪华一审反诉请求：判令南陵广厦建材公司继续履行《钢材供应合同》，向汪华供应钢材564.45吨。
一审法院认定事实：2016年6月2日，因南陵县城北安置房二期工程需要，南陵广厦建材公司与汪华、倪炳根签订了一份《钢材供应合同》，合同约定该工程所需钢材总量6000吨，品牌安徽富鑫，规格三级6-25（10个规格），价格每吨2070元至每吨2400元不等，时间5个月，供货时间自2016年6月8日起开始根据现场用量陆续供货。按照上述合同首页确定钢材价格。上述钢材甲方（南陵广厦建材公司）指定韦国林为供货人，乙方指定钢材签收人为查某、章某，每月5日对账累计。该合同第7条第（2）项约定：“在工期内乙方将实际施工所需的钢材品种、规格及数量详细列出需求清单提前两日告知甲方，以便（甲）方按时供货。”合同第8条约定：（1）价格结算方式：以甲方提供购货款收据复印件定货之日芜湖地区我的钢铁网信息计价。定货之日起，按月息1.6%开始计垫资费用。（2）双方约定在五个月付清钢材款及垫资费用。付款期限最迟不超过一个月，超过一个月按照下欠款每天0.2%计算违约金，付款可提前支付（付款日即停计息）。本合同自签订之日起生效。在该合同签订前，南陵广厦建材公司向汪华、倪炳根供应了390.82吨钢材，结算金额926016.17元，双方对此没有异议。南陵广厦建材公司举证了落款时间为2016年6月1日的《南陵县城北安置房二期订货清单》（以下简称《订货清单》），该清单列出了除上述《钢材供应合同》所载10个规格钢材外，另增加6个规格的钢材，单价每吨2070元至2400元不等，该清单下方备注载明：“甲乙双方经过数量金额确认后，自2016年6月1日订货开始，订货总款为壹仟贰佰玖拾叁万陆仟陆佰捌拾贰元整，月息按照总款1.6%计息，自订货开始5个月内付清货款及利息。”汪华于2016年8月25日在该清单下方“需货方”栏注上：“订货数量已确认，价格、金额结算时核对。”合同签订后，南陵广厦建材公司向汪华、倪炳根供应了与上述《钢材供应合同》《南陵县城北安置房二期订货清单》载明的标的一致的钢材5435.974吨，结算金额11603655.16元，双方对此无异议。另外，南陵广厦建材公司自2016年6月5日至2017年3月17日向汪华、倪炳根供应了与上述合同、清单约定的标的不同的钢材171.406吨，结算金额为435702.55元，双方对此无异议。被告支付给了南陵广厦建材公司总计1369万元（2016年10月12日支付南陵广厦建材公司200万元、2016年11月14日支付南陵广厦建材公司100万元、2016年11月15日支付南陵广厦建材公司100万元、2016年12月12日支付40万元、2016年12月12日支付南陵广厦建材公司40万元、2016年12月20日支付南陵广厦建材公司220万元、2017年1月25日支付南陵广厦建材公司300万元、2017年3月21日支付南陵广厦建材公司200万元、2017年4月5日支付南陵广厦建材公司169万元）。
庭审中，南陵广厦建材公司未向法庭举证购货款收据，其理由是南陵广厦建材公司有无向第三方订货，不是南陵广厦建材公司与汪华、倪炳根签订的合同义务，与本案没有关联性。汪华举证了2016年11月14日的收款收据，该收据上载明由担保人汪某写明“保证工地钢材供用”，以证明南陵广厦建材公司未及时供应钢材，南陵广厦建材公司构成违约；汪华另举证了落款时间为2016年9月12日、2016年10月14日、2016年11月10日的三份《监理工程通知单》复印件（内容载明涉案工地钢材匮乏，要求立即整改）以及证人章某、查某所作证言以证明南陵广厦建材公司未及时供应钢材，南陵广厦建材公司构成违约，南陵广厦建材公司对此不予认可。证人章某系倪炳根的女婿、查某系工地聘请的工地工作人员。
一审法院认为，根据南陵广厦建材公司、汪华陈述、举证，经庭审质证来看，从合同效力上来讲，《南陵县城北安置房二期订货清单》所列清单增加了6个规格钢材，因此，该《南陵县城北安置房二期订货清单》签订于《钢材供应合同》之后，合同上没有关于合同效力的特别约定，故该院应首先以《南陵县城北安置房二期订货清单》确定双方的权利义务关系，该清单没有约定双方权利义务的部分，仍以双方签订的《钢材供应合同》确定双方的权利义务关系。故此，本案争议焦点在于如何理解《南陵县城北安置房二期订货清单》下的备注的内容，即自2016年6月1日起还是自2016年8月25日起作为订货日起算“5个月内付清货款及利息”。该院认为，根据该备注内容的理解，以及当事人双方的合同意思自治原则，虽然汪华于2016年8月25日签名确认，但从汪华所附“订货数量已确认，价格、金额结算时核对。”来看，汪华在签名时没有修改备注栏的内容，实际确认了备注的内容，即确认了“甲乙双方经过数量金额确认后，自2016年6月1日订货开始，订货总款为壹仟贰佰玖拾叁万陆仟陆佰捌拾贰元整，月息按照总款1.6%计息，自订货开始5个月内付清货款及利息。”的内容，只是价格、金额结算时核对。因此，根据上述内容的理解，南陵广厦建材公司与汪华、倪炳根已经对于《钢材供应合同》第8条约定：（1）以甲方提供购货款收据复印件定货之日芜湖地区我的钢铁网信息计价的内容进行了修改，故南陵广厦建材公司无需再提供购货款收据复印件（作为）定货之日，而以南陵广厦建材公司实际供应与合同约定标的、价格一致的钢材5435.974吨计11603655.16元自2016年6月1日按照1.6%起算垫资费用，根据汪华付款进度进行分段计算，经核算累计垫资费用利息为1286687.73元，自2016年12月1日，以汪华尚未支付完毕的货款分段按月利率2%计算逾期付款违约金累计为365110.42元。
在该合同签订前，南陵广厦建材公司向汪华、倪炳根供应了390.82吨钢材，结算金额926016.17元，南陵广厦建材公司自2016年6月5日至2017年3月17日向汪华、倪炳根供应了与上述合同、清单约定的标的不同的钢材171.406吨，结算金额为435702.55元，双方对此无异议。以上货款为1361718.72元（926016.17元＋435702.55元）。综上，两比，汪华、倪炳根欠南陵广厦建材公司垫资利息为（11603655.16元＋1361718.72元）＋1286687.73元－1369万元=562061.61元；汪华、倪炳根欠南陵广厦建材公司逾期付款违约金为365110.42元。
汪华举证的2016年11月14日的收款收据，该收据上载明由担保人汪某写明“保证工地钢材供用”，根据担保法规定，担保人提供担保并不意味着只要担保人提供担保，债务人一定不履行债务而由担保人按照约定履行债务或承担责任。因此，该证据不能证明2016年11月14日前后南陵广厦建材公司未及时供应钢材，南陵广厦建材公司构成了违约；证人章某系被告倪炳根的女婿、查某系工地工作人员，与被汪华有利害关系，故该院对于证人章某、查某所作证言不予认定。汪华举证的三份《监理工程通知单》复印件,南陵广厦建材公司（反诉被告）未予认可，该《监理工程通知单》即使真实，但无其他证据加以印证，显然不具有客观性，没有足够的说服力，故此，该院对于该证据亦不予认定。另外，根据双方签订的《钢材供应合同》第7条第（2）项约定：“在工期内乙方将实际施工所需的钢材品种、规格及数量详细列出需求清单提前两日告知甲方，以便（甲）方按时供货。”故即使南陵广厦建材公司供应的合同范围内的钢材5435.974吨是没有按照合同的约定在5个月内完成供应的，但诉讼中，汪华、倪炳根依据该约定未提交相应证据证明南陵广厦建材公司未及时供货。综上，该院对于汪华、倪炳根所提出的南陵广厦建材公司未及时供应钢材而构成违约的意见不予支持。
因双方签订的《钢材供应合同》自签订之日2016年6月2日生效，约定了合同履行期限5个月，该合同履行期限已经期满，故汪华反诉南陵广厦建材公司要求继续履行《钢材供应合同》的理由不能成立，故此，该院判决驳回汪华的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告汪华、倪炳根欠南陵广厦建材公司南陵广厦建材贸易投资有限公司垫资费用562061.61元，于本判决生效后10日内付清；二、被告汪华、倪炳根支付南陵广厦建材公司南陵广厦建材贸易投资有限公司逾期付款违约金365110.42元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回南陵广厦建材公司南陵广厦建材贸易投资有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉南陵广厦建材公司汪华的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取12332元、保全费5000元，合计17332元，南陵广厦建材公司负担5796元，汪华、倪炳根负担11536元；反诉案件受理费减半收取为40元，由汪华负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、对2016年6月2日签订的《钢材供应合同》与汪华2016年8月25日（南陵广厦建材公司2016年6月1日签字）认可的《订货清单》中关于“订货之日”的理解。《钢材供应合同》中约定：“以甲方提供购货款收据复印件定货之日芜湖地区我的钢铁网信息计价。定货之日起，按月息1.6%开始计垫资费用。”但《订货清单》中对上条中的钢铁单价以订货之日我的钢铁网信息计价进行了修改，清单中对具体的各型号钢材均标明了明确的价格。就钢材的单价来说，双方已未按《钢材供应合同》的约定履行，根据《订货清单》南陵广厦建材公司的签订时间，应予认定为该清单中的单价参考的价格为2016年6月1日市场的相关价格。鉴于钢材自2016年6月至11月双方供货期间处于上涨期的实际情况，购货方就钢材的价格已未按《钢材供应合同》约定的实际订货之日上涨后的单价进行总供货物价格的计算，一审法院以单价标准的计算日期（2016年6月1日）作为双方合同约定的“定货之日”的节点并无不妥。对于汪华、倪炳根关于“定货之日”的主张，本院不予采信。2、关于一审判决违约金365110.42元。双方《钢材供应合同》约定为：“双方约定在五个月付清钢材款及垫资费用。付款期限最迟不超过一个月，超过一个月按照下欠款每天0.2%计算违约金，付款可提前支付（付款日即停计息）。”而双方签订的合同履行期限即为五个月，上述五个月显然是自签订合同之日起的五个月内付清货款，超过五个月的计算违约金，一审法院根据汪华、倪炳根的付款情况，自2016年12月1日起按月利率2%计算违约金，符合双方的合同约定，对汪华、倪炳根的关于不应支持违约金的上诉请求，本院不予支持。3、关于汪华一审的反诉请求是否应当支持。双方签订的《钢材供应合同》约定的钢材的供应期限为五个月，供应钢材的数量为6000吨，在合同履行期限内南陵广厦建材公司实际供应钢材5435.974吨。鉴于钢材商品价格的不确定性，对于短少供应的钢材，在合同履行期限内或在合理的短期内汪华应及时向供方主张权利。双方供应钢材于2016年11月结束，本案南陵广厦建材公司2017年4月向汪华主张权利后，汪华才主张由供方按2016年6月1日又方签订的合同的价格供应钢材，显然与2016年6月1日订立《钢材供应合同》的意思表示不相符。对于汪华继续履行合同的主张，本院不予支持。
综上所述，汪华、倪炳根的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13111.72元，由上诉人汪华、倪炳根承担。
本判决为终审判决。
审判长 张斗胜
审判员 戴玉海
审判员 吕 斌
二〇一七年十二月十九日
书记员 王文成
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；