连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第0116号
原告吉文广，无固定职业。
委托代理人刘向阳、洪昊宇，江苏苍梧律师事务所律师。
被告连云港港兴盛土石方工程有限公司（以下简称港兴盛土石方）。
法定代表人徐斌，总经理。
被告连云港锦绣香江置业有限公司（以下简称香江置业）。
法定代表人琚长征，总经理。
委托代理人安小芳。
委托代理人姚五四，1983年5月12日生，汉族。
原告吉文广诉被告港兴盛土石方、香江置业、王言军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼期间，原告申请撤回对被告王言军的起诉。原告及其委托代理人刘向阳、被告香江置业委托代理人安小芳、姚五四到庭参加诉讼；被告港兴盛土石方经本院传票传唤无正当理由拒不到庭未参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告吉文广诉称：2013年5月20日，原告与王言军签订了一份《合同协议书》，合同中约定由原告承包被告连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程2号、3号地下室的施工建设。该工程是由被告锦绣香江发包给被告港兴盛土石方公司，实际承包人为王言军，王言军涉案的工程分包给原告施工。原告依约定履行合同，现已经完工。上述工程总价为39978650元，已经付款125000元，剩余款项经多次催要未果。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判决被告连带给付工程款274783.50元。
被告港兴盛土石方未到庭答辩。
被告锦绣香江辩称：答辩人与原告无任何业务关系。答辩人于2011年10月15日与港兴盛签订二期地下室土方工程施工合同将一号、二号及三号及会所土方工程发包给港兴盛，合同约定的付款方式为按进度支付，甲方按照认可的月度工程量价款的75%支付工程款，工程全部完工，经竣工验收质量符合约定，且工程及竣工资料移交后十日内付至实际工程量的85%。2013年8月25日港兴盛支付申请表要求二号、三号已完工，应支付至工程进度款300300元的75%，即225225元，答辩人已经完全付清，不存在欠付工程款的事宜，原告的诉求与答辩人无关。
经审理查明：2011年10月15日，被告港兴盛土石方（乙方，承包方）与�告香江置业（甲方，发包方）签订了《连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程施工合同》1份，约定了由被告港兴盛土石方承包被告香江置业连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程；工程范围为完成连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程开挖及运输至指定地点、基坑内排水盲沟及集水井的设置、基坑排水、基槽清理、基槽验收等；承包方式为固定总价包干承包；总工期为20个日历天、开工日期为2011年10月20日、竣工日期为2011年11月9日；本工程的合同总价为人民币1304351.70元，详见附件2《连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程报价清单》；工程款按工程进度支付，乙方每月完成工程量经甲方书面确认后，甲方按照经认可的月度工程量价款的75%支付工程进度款；全部工程完工，经竣工验收工程质量符合合同约定，且工程及竣工资料移交后十日内，付至乙方实际工程量价款的85%；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将对资料进行审核，审核通过后经在90日内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，结算资料经甲乙双方签章认可后10日支付至工程结算总价款的100%；本合同签订之日起3日内乙方向甲方交纳履约保证金，该保证金为合同总价的5%，即人民币65000元整；乙方委派王言军为项目负责人等内容。2013年1月5日，该两被告签订了《开工确认书》，确认了工期为2013年1月9日至2013年1月29日。2013年5月30日，王言军（甲方）和原告（乙方）签订了《合同协议书》1份，约定了工程名称为连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程2#、3#地下室；工程价格：经甲、乙双方共同协商，工程单价为16元／立方；承包方式为包工包料；工期为2013年5月30日至2013年10月30日、付款方法：①工程进度款为每月25日�进度款申报完成的合格工程量，甲方支付完成的合格工程量的75%，②工程竣工验收合格、审计完，一次性付清工程款（具体参照本工程与建设单位签订的工程施工合同）等内容。合同签订后，原告组织工人进行施工，现已经完工，被告香江置业已经在该地下室上建房。被告港兴盛土石方至今只向原告支付工程款125000元，余款没有支付。原告因而诉至本院，要求两被告给付工程款。上述事实有原告向本院提供的其和王言军签订的《合同协议书》、被告香江置业工作人员向原告出具的证明、被告香江置业向本院提供的《连云港锦绣香江昌圩湖二期地下室土方工程施工合同》1份以及庭审笔录等在案予以证实，本院依法予以确认。
原告为证明自己的主张，还向本院提供了下列证据以及被告的质证意见：
1、被告港兴盛土石方项目负责人王言军出具的承诺函（原告主张该�据为原件，被告认为是复印件），证明被告港兴盛土石方同意将工程款直接由被告香江置业付给原告。被告香江置业对上述证据的真实性不予认可。
2、两被告签订施工合同下所附的投标总价复印件，所有的工程总价是13043516.70元，第7页体现二号与三号的工程量为24986.47立方。被告香江置业对上述证据的真实性不予认可。
3、连云港锦绣香江二期地下室土方开发工程量清单，该工程量清单上体现2#地下室土方开挖的工程量为10326.90立方米、2#地下室承台等工程量为191.35立方米、3#地下室工程量为14189.78立方米。被告香江置业对上述证据真实性予以认可。
被告香江置业向本院提供了下列证据以及原告的质证意见为：
1、被告港兴盛土石方资质证书1份，证明被告港兴盛土石方有施工资质。
2、付款申请表1份、发票2张、支票存根3张、收款收据1张、二号和三号地下室土方�挖工程款支付情况说明1份、发票1张、支票存根1张、收款收据1张（证据皆为复印件），证明其已经向被告港兴盛支付了工程款支付了648300元，其中二号和三号地下室付了464280元。原告认为被告提供的证据真实性予以认可，但认为该证据不能体现其已经付清了二号和三号地下室的工程款，而且其仍然欠付其和被告港兴盛土石方整个合同的工程款。
3、2013年5月25日其向被告港兴盛土石方发的《关于尽快解决劳资纠纷的告知函》1份，以及港兴盛欠付农民工工资的证明，证明港兴盛有多处未解决的农民工工资。原告认为该证据与本案无关联性，涉案工程是在2013年5月30日以后施工的，而相应的函及证明是在5月30日之前。即使施工方和发包方之间存在矛盾，也不妨碍原告主张权利。
被告港兴盛土石方未到庭，未对上述证据发表质证意见，也未向本院提交书面证据。
本院认�：案外人王言军系被告港兴盛土石方和被告香江置业施工合同履行的工程项目负责人，其将被告港兴盛土石方从被告香江置业处承包来工程中的2#、3#地下室土方开挖工程分包给原告吉文广的行为系履行职务的行为，因该行为所产生的法律责任应当由被告港兴盛土石方承担。又因为国家禁止工程分包以及原告不具备施工资质，故原告和王言军签订的《合同协议书》为无效合同，但是原告已经完成了合同约定的内容，故被告港兴盛土石方仍应当按照王言军和吉文广协议的约定支付价款395328.48元（根据原告和被告香江置业均认可的工程量清单上体现2#地下室土方开挖的工程量为10326.90立方米、2#地下室承台等工程量为191.35立方米、3#地下室工程量为14189.78立方米，被告港兴盛土石方未到庭，视为其放弃辩解权利，故按照该工程量清单体现的共24708.03立方米认定原告施工的工�量，乘以每立方米16元，等于395328.48元），现该被告已经支付原告工程款125000元，故本院对原告主张的工程款按照270328.48元予以支持。关于原告要求两被告承担连带责任的诉求，因为被告香江置业在本案中只是发包方人，故其只能在欠付被告港兴盛土石方工程款的范围内对原告吉文广承担责任。关于涉案工程被告香江置业是否欠付被告港兴盛土石方工程款的数额问题，根据两被告签订的施工合同约定的是固定总价包干，工程总价为1304351.70元，虽然庭审中查明被告香江置业只支付给港兴盛土石方工程款648300元，但是被告港兴盛土石方尚没有完成所有合同内容并且该两被告之间尚未进行决算，故被告香江置业到底是否欠付港兴盛土石方的工程款以及欠付工程款的数额尚无法确定，但待经过对账和结算后若其仍欠付港兴盛土石方的工程款，其仍应当在欠付的工程款范围�对原告承担连带给付的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告连云港港兴盛土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉文广工程款270328.48元。
二、被告连云港锦绣香江置业有限公司在欠付被告连云港港兴盛土石方工程有限公司的工程款范围内对原告吉文广承担连带给付责任。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5420元由被告连云港港兴盛土石方工程有限公司承担（因原告已预交，被告连云港港兴盛土石方工程有限公司将该款与给付上述赔偿款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5420元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 苏静
二〇一四年一月二十六日
书记员 张静
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法院许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际�工人借用有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，使用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，在规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。