河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀01刑终640号
原公诉（抗诉)机关河北省辛集市人民检察院。
原审被告人被告人张文昌，男，1953年11月16日出生，汉族，高中文化，原辛集市畜牧局新城镇动物卫生监督分所所长，户籍所在地河北省辛集市，住本村。2016年1月5日因涉嫌贪污罪被辛集市人民检察院取保候审,2017年2月14日，经辛集市人民法院决定，由辛集市公安局执行逮捕，2017年4月14日被取保候审。
原审被告人张伟，男，1980年12月28日出生，汉族，大学本科，河北远征药业有限公司职工，户籍所在地河北省辛集市，住辛集市。2016年1月5日因涉嫌贪污罪被辛集市人民检察院取保候审，2017年2月14日，经辛集市人民法院决定，由辛集市公安局执行逮捕，2017年4月14日被取保候审。
河北省辛集市人民法院审理河北省辛集市人民检察院指控原审被告人张文昌、张伟犯贪污罪一案，于2017年4月14日作出（2017）冀0181刑初40号刑事判决。原公诉机关河北省辛集市人民检察院认为原判结果存在错误，提出抗诉。石家庄市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，石家庄市人民检察院检察员倪敏、李胜岱出庭履行职务。现已审理终结。
原判决认定，在2013-2014年间被告人张文昌与张伟，利用张文昌(2013年11月退休）管理中华联合财产保险股份有限公司养殖保险投保业务的职务便利，在没有进行育肥猪养殖的情况下，以张伟的名义，由张伟出资虚假投保，张文昌办理具体投保事宜，分别于2013年5月23日、2014年1月14日在中华联合财产保险股份有限公司辛集市营销部办理了育肥猪保险业务，骗取国家保险惠农政策赔偿款共计40350元据为已有。案发后，二被告人已将40350元退缴。
证明上述事实的证据有:
书证立案决定书内容，2016年1月5日，辛集市人民检察院决定对张文昌、张伟涉嫌贪污罪一案立案侦查。
到案经过证实，2016年1月，辛集市人民检察院发现张文昌、张伟涉嫌贪污的犯罪线索，2016年1月4日、1月5日，侦查人员口头传唤张伟、张文昌到辛集市人民检察院向其了解情况，张伟书写了自首材料，张伟、张文昌如实向侦查人员交代了案件基本情况。
被告人张文昌供述证实，他是辛集市畜牧局新城动物卫生监督分所负责人，在协助中华联合财产保险公司辛集营业部开展育肥猪保险业务期间，利用自己的便利条件进行虚假投保，以他儿子张伟的名义在2013年至2014年间共投保2万元育肥猪保险，获得4万余保险理赔款。他对儿子张伟讲过在没有养猪的情况下，以张伟的名义投保，张伟知道有利可图便同意了。在育肥猪保险业务中他负责核实养殖户姓名、联系方式，理赔所用的银行卡信息，投保育肥猪养殖情况、投保数量，完成以上工作，待参保养殖户把投保费用给他后，他就给他们办理育肥猪投保手续。投保生效后，养殖户的育肥猪发生死亡他就进行现场核查，并对死猪及耳标号拍照，养殖户填写动物免疫证，然后由养殖户自己向中华联合财产保险股份有限公司客服报告，并把所拍照片、免疫证及他们新城镇动物卫生监督所所开具的死亡原因、鉴定报告和无害化处理证明给养殖户，由养殖户报送给中华联合财产保险股份有限公司。育肥猪投保费用他就知道养殖户个人负担一小部分百分之二十，省财政补贴百分之五十，市财政补贴百分之十五，县财政补贴百分之十五。当时一头猪的投保费用是个人出资5元钱，在2013年-2014年按投保4000头猪的费用出资2万元入了育肥猪保险，获得保险赔偿4万余元。他知道虚假投保育肥猪保险是错误的，认识到不应该拿的钱，绝对不能拿，他这种行为给国家造成了损失，非法获利了40350元钱。
被告人张伟供述证实，2013年—2014年，在办理育肥猪入保险的时候，他爸张文昌告诉他没有养猪也能入保险，于是在没有养猪的情况下，他出钱，他爸办理入险手续，在2013年-2014年分别入险2次，他和父亲报险获得保险公司赔偿款4万余元，赔偿款到账后用于家庭开支了。听父亲讲，育肥猪保险，是个人出一部分资金，好像国家补贴一部分资金，在育肥猪出现保险事故时，保险公司给予政策性赔偿，保证养猪户的利益免受损失，总之是有国家补贴的。
育肥猪耳标和免疫证是专门用于报险理赔使用的，没有这些东西不能报险理赔，在报险理赔过程中，保险公司会放在理赔案卷中作为理赔依据。父亲是辛集市畜牧局新城镇动物卫生监督分所所长，管理着这些事项，因为这些便利条件父亲把育肥猪耳标和免疫证给他。保险的事情父亲从一开始办理入保，到利用假的病死猪报险理赔他都知道。每次保险都需要开具育肥猪死亡证明，这些证明都是父亲开具的，他拿上育肥猪死亡证明、免疫证和病死猪图片上中华保险公司辛集营业部办理相关手续。
证人张某证言证实，2002至2003年间，他养猪3茬大概40来头，没有入过保险，他大哥是张文昌。
证人陶某证言证实，侦查人员向其出示了2014年1月14日郝某、张伟等8户养殖户在中华联合财产保险股份有限公司给育肥猪投保时的投保单、保单、缴费清单复印件。他没有见过这些次材料，这些工作是2014年下半年由他负责的，2014年上半年以前都是前任负责人张文昌负责的。他们所的工作主要包括核实养殖量、发放耳标、投保核实盖章、鉴定是否死亡、出具死亡证明等。养殖业投保单、新城育肥猪缴费清单、理赔单证、诊断证明、无害化处理证明、动物免疫证证实，本案中张文昌、张伟在没有育肥猪的情况下为骗取国家保险惠农政策赔偿款4万余元而伪造的投保及理赔材料。辛集市畜牧局出具的张文昌工作简历内容，1972年5月参加工作，合同制工人（以工聘干），1990年7月聘任助理兽医师，2004年8月到2013年11月任辛集市新城动物卫生监督分所负责人，2013年11月退休，工作单位辛集市畜牧局新城镇畜牧兽医站。石家庄市畜牧水产局、中国人民财产保险有限公司石家庄市分公司、中华联合财产保险公司石家庄分公司、关于进一步做好畜牧养殖保险工作的通知主要内容：畜牧部门向保险公司提供养殖户的姓名、联系方式和存栏量等养殖情况，根据保险条款规定，明确投保牲畜数量，动员养殖户做好投保工作。保险公司根据投保信息、核实投保数量和防疫标识。出险后依据畜牧主管部门提供的死亡原因鉴定报告和无害化处理证明，快速理赔，将赔款直接打至被保险人制定账户。
10、河北省财政厅、河北省金融工作办公室、河北省农业厅、关于调整育肥猪保险保费补贴比例等有关事项的通知，主要内容：自2013年起在全省范围内推广育肥猪保险试点。育肥猪保险费中央财政补贴50%，省级财政补贴15%，市级财政对非直管县补贴10%，非直管县补贴5%，直管县补贴15%，农户负担20%。
11、查封扣押财物清单及缴款书证实，2016年1月5日，辛集市人民检察院扣押张文昌涉案钱款40350元，并依法收缴。
12、户籍证明信证实，被告人张文昌，男，1953年11月16日出生，居民身份证号码，汉族，河北省辛集市新城镇圈头村人；被告人张伟，男，1980年12月28日出生，居民身份证号码，汉族，河北省辛集市市府东大街29号新4栋4单元502室。
原审法院认为，被告人张文昌利用工作之便，在没有育肥猪的情况下伪造有关材料骗取国家保险惠农政策赔偿款40350元，其行为构成贪污罪；被告人张伟与张文昌事前通谋，参与骗保，其行为应以贪污罪的共犯论处。公诉机关指控的二被告人犯贪污罪，罪名成立，予以支持。被告人张伟在犯罪过程中所起作用较小，可酌情从轻处罚。二被告人自愿认罪、悔罪，在案发后主动全部退赃，积极缴纳罚金，均属酌情从轻处罚情节。综上，二被告人有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，且经社会调查，辛集市社区矫正机关同意对二被告人实施社区矫正，故可依法适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
（一）被告人张文昌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
（缓刑考验自判决确定之日起计算。）
（二）被告人张伟犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
（缓刑考验自判决确定之日起计算。）
原公诉机关河北省辛集市人民检察院抗诉主要提出，原判决未对违法所得作出裁判，应予纠正。石家庄市人民检察支持其抗诉。
经审理查明，原判决认定在2013-2014年间被告人张文昌与张伟，利用张文昌(2013年11月退休）管理中华联合财产保险股份有限公司养殖保险投保业务的职务便利，在没有进行育肥猪养殖的情况下，以张伟的名义，由张伟出资虚假投保，张文昌办理具体投保事宜，分别于2013年5月23日、2014年1月14日在中华联合财产保险股份有限公司辛集市营销部办理了育肥猪保险业务，骗取国家保险惠农政策赔偿款共计40350元据为己有的事实是正确的。案发后，二被告人于2016年1月5日已将40350元退缴至河北省辛集市人民检察院所开的工商银行账户。
上述事实有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定。
本院认为，原审被告人张文昌利用工作之便，伙同原审被告人张伟在没有育肥猪的情况下伪造有关材料骗取国家保险惠农政策赔偿款40350元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑以及判处罚金适当。但原判决未对已经收缴的赃款依法判决处理，确系错误，应予纠正。抗诉机关河北省辛集市人民检察院所提抗诉意见，依法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
（一）维持河北省辛集市人民法院（2017）冀0181刑初40号刑事判决关于对被告人张文昌、张伟的定罪量刑及罚金判决结果，即：被告人张文昌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元；被告人张伟犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元。（缓刑考验自判决确定之日起计算。）
（二）违法所得人民币40350元，由扣押机关河北省辛集市人民检察院依法予以追缴并上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 梁连山
审判员 王 峰
审判员 张 宁
二〇一七年六月二十八日
书记员 李胜博