浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1341号上诉人（原审原告，反诉被告）：骆晓刚，男，1977年8月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人：王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。委托代理人：黄雅洁，浙江泽铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：吕辉，女，1969年2月27日出生，汉族，住金华市金东区广润翰城*幢*单元***室。委托代理人：倪少华，男，1967年5月5日出生，汉族，住金华市婺城区。上诉人骆晓刚因与被上诉人吕辉合伙协议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院〔2015〕金婺商初字第3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆晓刚的委托代理人王文盛、黄雅洁，被上诉人吕辉及其委托代理人倪少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆晓刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.吕辉所称的“应收骆晓刚餐费”无原始凭证，即使部分账单由骆晓刚签字确认，无法证明系100685.5元，《专项审计报告》亦载明对冲无附件依据。一审判决已完整计算过骆晓刚的个人消费情况，以审计报告记载的至2015年3月31日应收账款清单为准，存在重复计算。根据双方签订的《协议书》，雍和府房租已由骆晓刚向房东代为支付，雍和府作为合法经营主体，应自行承担房租，房租系日常开支一部分，雍和府应向骆晓刚支付房租40万元。鉴于吕辉合伙人身份，其应承担49%，即196000元。2.骆晓刚仅收到履约保证金10万元，非20万元。2014年6月3日，骆晓刚收到10万元保证金，并于同日在吕辉留存的《雍和府经营合作协议书》的协议上添加备注，剩余10万元经多次催讨，吕辉未支付。吕辉提供其朋友叶百花的取款凭证用以证明已支付其余10万元履约保证金，因证人未出庭接受质询，不应采信。即使取款凭证属实，也无法证明资金去向和用途。一审根据微信聊天记录、叶百花取款凭证、及当事人当庭陈述认定吕辉支付20万元履约保证金不当。此外，吕辉在合伙期间存在账目不清、亏损严重等情况，根据合伙协议约定，吕辉无权要求返还履约保证金。3.双方交接时，账目上仍有部分资金，即2014年5月的销售额，根据约定，2014年6月1日以前的盈余均为骆晓刚所有，骆晓刚将其作为6月份经营资金合情合理。合作之前，骆晓刚还有多湖的应收账款2万元左右，以上共计8万元，原审以账目期初余额“平”否定账目上10万元流动资金不当。4.对14577.5元消费款无异议，但为雍和府收入，非吕辉个人收入，根据盈亏比例，7142.975元为吕辉所有，骆晓刚仅需支付该款项。吕辉答辩称，吕辉考虑到各方面原因没有上诉，但对骆晓刚提出的上诉我方不予认可，请求驳回上诉请求。骆晓刚提出房租计算方式存在问题，一审判决书中已经明确，一审委托了审计事务所，审计事务所出具的审计报告是可信的。一审庭审中骆晓刚的代理人对审计报告是认可的，不存在重复计算的问题。骆晓刚的代理人在一审中对消费款是承认的。履约保证金20万元已经全部交付给骆晓刚，没有预留10万元流动资金。请求驳回上诉，维持原判。骆晓刚向一审法院起诉请求：1.终止《雍和府经营合作协议书》，并对合伙经营的账目结算，合理承担各自的权利义务；2.诉讼费用由吕辉承担。因《雍和府经营合作协议书》约定的合作期限已于庭审前届满，庭审中，骆晓刚明确不再要求终止《雍和府经营合作协议书》；将其诉请变更为：1、对自2014年6月1日起至骆晓刚向吕辉要求解除合同的当月底即2016年3月31日止的账目进行清算，并由双方各自承担51%、49%经营亏损；2、按《雍和府经营合作协议书》的约定，由吕辉支付骆晓刚投资利息8万元/年，两年共16万元；3、吕辉支付骆晓刚自2014年6月1日-2016年6月1日期间房屋租金共计40万元；4、吕辉返还骆晓刚预留在雍和府账面的10万元流动资金。吕辉向一审法院反诉请求：1、骆晓刚返还吕辉合作履约金20万元；2、骆晓刚归还吕辉为其垫付的合作之前所欠原职工工资49050元、原供应商所欠款13000元、员工宿舍租金14500元、骆晓刚个人租赁场地真卿会所（合作项目外）欠的水电费4600元，并承担至合伙经营结束亏损568473.98元的51%，即289921.73元；3、骆晓刚承担在雍和府的消费欠款94197元（已按五折结算）。一审法院查明事实：2014年5月30日，骆晓刚（甲方）与吕辉（乙方）签订《雍和府经营合作协议书》一份，约定，一、合作项目：双方商定“雍和府”由甲方乙方共同经营，委托乙方负责经营管理，经营场所定在东市街××（××幢古建筑）雍和府（营业执照待申请）；二、项目所有权和使用权：该场所的所有权、使用权和商标权，均归甲方所有；三、合作宗旨及合作方式：1、双方本着互惠互利、共同发展的目标共同经营雍和府业务，甲方提供前期经营流动资金与场地，乙方负责雍和府的日常经营；2、鉴于甲方已经对雍和府做好投资，按总投资额200万元计，乙方仅承担原全部投资的49%即100万元的利息捌万元整（按银行利息计息），在年度决算时结清；3、乙方应交甲方合作履约保证金20万元；4、双方对合伙期间雍和府经营餐馆产生的赢亏进行分配，甲方按51%，乙方按49%；5、甲方在雍和府设财务主管或监事1名，主要职责为确保现金流的合理使用，对财务和会计过程管理进行监督。财务支出由乙方全权负责，如有违规，甲方可随时接管财务支配权；6、甲方在交接经营工作给乙方时，在账务账上保留10万元流动资金，待赢利产生后，先与归还甲方……五、合作期限：双方合作期限暂定2年，自2014年6月1日起至2016年5月31日止，本协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面文本；六、双方责任：1、甲方责任：为雍和府的正常经营提供可能提供的其他帮助和外部环境，为会所的正常经营提供符合经营需要的场地、水电设施及其他必要的经营设备，……2、乙方责任：确定雍和府的经营策划及市场定位，……有关经营期内重大事项，乙方在实施前应征得甲方同意或批准，乙方未经甲方许可，无权擅自处理对甲方任何资产……九、净利润的计算方法：1、净利润的计算方法是，本合作范围内的所有收入，除去房租、经营成本、日常开支（含经营用品和易损品）、工资、奖金、需交纳的税费等的收入为净利润，即属于双方合作创造并共同按比例分配的盈余；2、乙方经营管理工作，每月按5000元发放。年底按乙方的经营状况进行年底考核；3、每月15日前对上月的经营状况总结，甲方乙方在此日前结清各自消费账，理清账务利润，承担赢亏，及时发放员工工资；4、甲方乙方需遵守的合同各项条款，由此造成的违约责任各自承担。十、债务、违约责任：1、本合作有效前所产生的债权债务和收益，由甲方承担和所有，乙方不承担责任，2、如遇双方意志外的原因造成本项目不能继续而解除合作的，双方除对已有经营利润按约定进行分配外，互不赔偿对方经济损失，乙方履行完毕所有合同约定义务的，甲方退还乙方履约金。如乙方原因解除合同的，甲方不退还乙方履约金。当日，吕辉及骆晓刚均在该协议书上签字盖章。2014年6月3日，骆晓刚在吕辉留存的《雍和府经营合作协议书》的协议上添加备注：原约定服装部分合作协议取消、于6月3日收到履约保证金10万元整，余款须在2014年6月10日前付清。2014年5月至6月25日期间，吕辉与骆晓刚的微信聊天记录显示：2014年5月31日，骆晓刚向吕辉发送银行账户信息，并分别于2014年6月11日、6月15日、6月18日、6月25日催促吕辉尽快支付履约保证金，其中6月25日，吕辉向骆晓刚发送信息“那五月份的工资你来发不，除了厨师工资，其他没发”，骆晓刚回复信息称“可以，明天我来找你，你钱准备好”，吕辉回复信息称“好”。另查明，2014年6月24日，叶百花（吕辉朋友）从其中国农业银行账户支取了10万元。吕辉自述称，从叶百花处拿到10万元后，于2014年6月26日在雍和府当场交付骆晓刚，让其发放员工工资，但未让骆晓刚出具收条。合作经营后，骆晓刚聘请会计王晶每月对雍和府的账目进行对账。直至2015年3月，王晶发现账目存在问题。2015年3月4日，骆晓刚向吕辉发送《关于停止经营雍和府的通知函》，载明“吕辉：根据骆晓刚与吕辉经营雍和府的合作协议，鉴于2014年的经营状况不佳、账务不清，并且经营上存在亏损严重等问题，我方要求双方终止合作，并于2015年1月20日口头已通知要求停止营业，并于三天之内核对与结清经营账目，但截止2015年2月10日合作方未按要求前来处理相关事宜，多次以不同理由拒绝清算与停止营业导致造成了更严重亏损。所以我方再次于2015年2月16日通知你要求履行相关合同条款，截止今日还未引起重视下，我方特向合作方发出书面通知，要求你于2015年3月5日停止营业！请三天内结算雍和府所有事宜，否则我方要求停止水电供应，造成的一切后果由你承担！”（该快件以顺丰速运负责邮寄，因该邮件签收距离本案开庭审理已逾一年，本院一审法院无法查证具体签收时间。）此后，骆晓刚未再对雍和府账目进行审核，并多次纠集社会人员到雍和府，经公安多次处警。吕辉收到上述通知函后，未终止经营，亦未与骆晓刚结算账目，继续经营雍和府。2016年6月2日，吕辉（乙方）与骆晓刚（甲方）签订《协议书》一份，载明，因甲、乙双方签订的《雍和府经营合作协议书》合作期限于2016年6月1日到期，经双方协商一致，特订立本协议：一、乙方同意甲方于2016年6月3日将甲方在雍和府的财产移出；二、甲方同意自2016年6月1日至2016年7月25日，由乙方单独经营雍和府，单独经营期间的房租3万元由乙方向甲方交纳（以甲方向上级房东交纳的房租费20万元每年折算）；三、甲乙双方业已由婺城区法院受理的合伙协议纠纷，由法院依法判决。此后，吕辉独立经营雍和府至今。另查明，诉讼过程中，骆晓刚申请对雍和府自2014年6月1日至2015年3月31日的会计账目进行审计鉴定。2016年9月6日，浙江中健会计师事务所出具《专项审计报告》一份，载明，依据当事人双方提供并负责的会计账目，雍和府截止2015年3月31日，资产总额为163255.45元，负债总额为312314.50元，所有者权益为-149059.05元。2014年6月1日至2015年3月31日，营业收入为1711424元，营业成本为746597.77元。销售费用956500.35元，财务费用5762.10元，利润总额-149059.05元。《专项审计报告》另列明了十项影响鉴定结果的重要事项说明。同时《专项审计报告》体现：自2014年6月双方合伙经营至2015年3月期间，雍和府的经营净利润分别为：6月+1182.59元；7月+4872.14元；8月-5312.77元；9月-16148.90元；10月+4536.99元；11月+438.82元；12月-23744.16元；2015年1月-73095.17元；2015年2月-25497.04元；2015年3月-16291.55元。雍和府2015年3月31日应收账款清单中含：骆晓刚7998元、钱绍平13549元、翁检5250元。吕辉提交的个人消费单据显示：梁东青消费2448元（该笔消费未明确记载在雍和府2015年3月31日止的应收账款之中）。一审法院认为，骆晓刚与吕辉签订《雍和府经营合作协议书》的事实，双方均无异议，合同依法成立并有效，对双方均具有约束力。本案争议的焦点在于：双方合作协议的解除时间、及终止合作后账目的结算时点。骆晓刚与吕辉作为自然人按照合作协议的约定各自提供资金、实物等，合伙经营，共同劳动，构成个人合伙关系。双方在合作协议中仅约定了合伙期限，未对退伙事由进行约定。按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”自2014年6月，骆晓刚向吕辉交付雍和府开展合伙经营，至2014年12月左右即产生数万元的净亏损，其中2015年1月亏损达到7万余元。基于亏损严重，骆晓刚多次以口头方式通知吕辉解除双方合作，其意思表示明确，直至2015年3月4日骆晓刚向其寄送《关于停止经营雍和府的通知函》，该通知到达吕辉之日起，双方签订的合作协议应当解除。吕辉辩称未收到上述通知函，但根据其自述骆晓刚多次以不正当手段干扰、阻止雍和府的正常经营，应视为骆晓刚要求终止合作的意思表示已到达吕辉。吕辉提出骆晓刚未提出退伙后账务清算及解决办法，单方解除合作的意思表示无效、应结算至合作期限届满即2016年6月1日的抗辩意见，有违合伙的信赖原则及当事人的意思自治，对此不予采纳。骆晓刚自愿要求对双方合伙经营期间的账目结算至2015年3月31日止的请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，不予干涉。骆晓刚虽对吕辉提交审计的财务账目真实性存疑，但因其未提交反驳证据，对该异议不予采纳。《专项审计报告》系根据双方提交的财务账薄及《中国注册会计师鉴证业务基本准则》进行，审计程序符合法律规定，审计结果应予以采纳。经浙江中健会计师事务所对雍和府自2014年6月1日起至2015年3月31日止的账目进行审计，雍和府净亏损149059.05元，上述盈亏应依据双方合作协议的约定，由骆晓刚、吕辉分别承担51%、49%。因吕辉负责雍和府的经营，并垫付了经营成本，净亏损应由骆晓刚支付吕辉76020.12元。针对双方的其他诉讼请求：一、本诉部分。骆晓刚诉请：1、利息。双方签订的合作协议第二条的约定：“鉴于骆晓刚已对雍和府做好投资，按总投资额200万元计，吕辉仅承担原全部投资的49%即100万元的利息捌万元整（按银行利息计算）在年度决算时结清。”上述约定对于吕辉在合作期间应支付的利息数额并不明确。根据暂定两年合作期限及年底按经营状况进行考核的合同约定，参考签订合同时中国人民银行一年期贷款基准利率为年利率6%，利息8万元应为根据投资100万元参考上述利率计算的年度利息，对此予以确认。鉴于吕辉实际经营至2016年6月1日即双方约定的合作协议期限届满，而骆晓刚上述预先投资也确对吕辉的后续经营行为产生利益，故至合作期限届满之日止的两年利息合计16万元，吕辉应予支付骆晓刚。2、房租。双方签订的合作协议，仅约定由骆晓刚提供场地，未明确约定雍和府场地的租金应由谁承担。根据合作协议第九条“净利润的计算方法是：本合作项目范围内的所有收入、除去房租、经营成本、日常开支（含经营用品和易损品）、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即属于双方合作创造并共同按比例分配的盈余”的约定，及骆晓刚实缴20万元/年房租的事实，结合吕辉在其经营期间对雍和府账目计提16670元/月作为应付骆晓刚房租、实际2014年12月将应收骆晓刚餐费与应付骆晓刚房租对冲100685.50元的会计处理，雍和府应向骆晓刚支付房租，但房租应作为雍和府的营业成本由骆晓刚负担、吕辉按比例分担。吕辉经营期间已就雍和府应收餐费冲抵租金的100685.50元，应予扣除。雍和府尚需支付骆晓刚房租299314.50元，吕辉应负担49%，即146664.11元。3、流动资金10万元。吕辉向一审法院提交的会计账目中，银行存款及应收账款项下期初余额均为“平”，即未见双方在合作协议中约定的“骆晓刚在交接经营工作给吕辉时，在财务账上保留10万元流动资金”。骆晓刚亦未能对此举证说明。对该项诉讼请求，不予支持。故，吕辉应支付骆晓刚：利息16万元、房租146664.11元，合计306664.11元。二、反诉部分。1、20万元履约保证金。双方在合作协议中约定，吕辉应向骆晓刚交纳20万元履约保证金，该条款为双方合作伊始，吕辉作为加入经营方唯一承担的支付义务，吕辉应当按约履行，骆晓刚也必将催促该支付行为。2014年6月3日，骆晓刚收到10万元履约保证金后，催促余款须在2014年6月10日前付清。此后至2014年6月25日，骆晓刚多次催讨余款，其后，骆晓刚未再向吕辉催讨履约保证金，亦未在《关于停止经营雍和府的通知函》中提及履约保证金。虽然骆晓刚在庭审中否认收到吕辉20万元履约保证金，但结合双方的微信聊天记录、叶百花取款凭条及双方的当庭陈述，吕辉已向骆晓刚足额支付履约保证金的事实，可予以确认。本案双方合作合同的解除非吕辉原因，骆晓刚预收的履约保证金20万元应返还吕辉。2、垫付工资、房租及供应商货款、真卿会所水电费用。针对该节事实，吕辉仅提交了供应商及员工出具的证明，并无支付凭证及证人证言予以佐证，对此不予确认。3、骆晓刚及钱绍平的个人消费。吕辉提交的个人消费清单，系原始票据，多为复写件，且部分无签字、由他人代签字，难以核实真实性。个人消费情况应以审计报告记载的至2015年3月31日应收账款清单为准，即骆晓刚7998元、钱绍平13549元、翁检5250元。针对应收账款未能体现的骆晓刚前员工梁东青的个人消费2448元，骆晓刚对该笔费用予以认可。因吕辉亦认可骆晓刚及其客户消费应打五折，故骆晓刚应支付吕辉的个人消费款为：（7998元+13549元+5250元+2448元）*50%=14577.50元。故，骆晓刚应支付吕辉的款项为：经营亏损76020.12元、退还履约保证金20万元、个人消费款14577.50元，合计290597.62元。另外，对吕辉提出骆晓刚在雍和府合作经营期间存在过错，对亏损情况应负主要责任的抗辩意见，因其未提交证据证明，不予采纳。对双方在庭审中争议的《专项审计报告》中列明的影响审计结果的重要情况说明（十项），因本案的审计均以双方提交并负责的原始会计账目为准，双方若再对是否存在原始凭证或支付行为产生争议，势必对审计报告的结论产生重大影响，本案的判决将采纳审计报告的审计结果，不再对双方争议的影响因素作出处理。综上，对骆晓刚、吕辉在本诉及反诉中的诉请与抗辩中合法有据的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吕辉支付骆晓刚经营期间利息16万元、房租146664.11元，合计306664.11元；二、骆晓刚支付吕辉经营亏损76020.12元、履约保证金20万元、个人消费款14577.50元，合计290597.62元；上述第一、二项折抵后，吕辉应支付骆晓刚16066.49元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回骆晓刚的其他诉讼请求；四、驳回吕辉的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9800元，由骆晓刚负担4900元，由吕辉负担4900元，限于判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费9454元，依法减半收取4727元，由吕辉负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于骆晓刚餐费。《专项审计报告》载明：“财务账册于2014年12月将应收骆晓刚餐费与应付骆晓刚房租对冲100,685.50元，无附件依据。”骆晓刚对该餐费不予认可。本院认为，尽管上述用于抵充房租的餐费无附件依据，但根据该审计报告，与审计鉴定相关的会计资料和其他资料由双方当事人提供并负责，现骆晓刚未提供证据证明吕辉伪造账册或事后添加上述内容，亦未提供相关证据予以反驳，骆晓刚应承担举证不能的不利后果，一审对骆晓刚餐费予以认定并根据财务账册记载予以抵充房租并无不当。二、关于履约保证金。双方约定吕辉应支付的履约保证金数额为20万元，虽经骆晓刚书面确认的已支付履约保证金数额为10万元，但根据吕辉提供的双方微信聊天记录、案外人叶百花的10万元取款凭证，结合骆晓刚向吕辉发出的《关于停止经营雍和府的通知函》中未提及履约保证金事宜，吕辉支付其余10万元履约保证金具有高度盖然性，应予认定。三、关于双方合作时财务账册保留的流动资金。双方虽在合作协议中约定交接时财务账上保留10万元流动资金，但根据《专项审计报告》，载明“未见骆晓刚在财务账上保留10万元流动资金”，故骆晓刚的该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。四、关于骆晓刚个人消费款。骆晓刚一审中要求对个人消费款打五折，吕辉亦予以认可，一审据此认定骆晓刚个人消费款14577.5元并无不当，骆晓刚二审中对此提出异议，与一审主张相互矛盾，本院不予采信。综上所述，骆晓刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5915元，由上诉人骆晓刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 耘审 判 员  张淑英代理审判员  范继军二〇一七年六月一日代书 记员  季丽华