河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终776号
原公诉机关郑州市中原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明元（曾用名李威威），男，1990年12月19日出生于河南省上蔡县，汉族，大学文化程度，郑州汇凯科技有限公司法定代表人，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月11日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年6月10日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
辩护人徐震、徐鹤，河南中州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王娟，女，1989年12月17日出生于河南省柘城县，汉族，初中文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住柘城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月17日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
辩护人冯小会，河南国银律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡琴，女，1986年7月17日出生于河南省泌阳县，汉族，高中文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市金水区（户籍所在地河南省泌阳县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月26日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年6月24日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
辩护人袁涛、李全安，河南博涛律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吕广超，男，1987年6月21日出生于河南省新密市，汉族，大专文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月26日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年6月24日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
上诉人(原审被告人)李俊力（曾用名李军力），男，1996年6月22日出生于河南省获嘉县，汉族，大专文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市中原区（户籍所在地获嘉县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月15日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年8月22日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
辩护人李丽，河南誉坤律师事务所律师。
原审被告人贾慧，女，1991年2月8日出生于河南省夏邑县，汉族，大专文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住郑州市中原区（户籍所在地夏邑县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人王宁，女，1992年1月2日出生于河南省柘城县，汉族，中专文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住柘城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月19日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人葛欣，女，1992年3月1日出生于河南省淇县，大专文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住鹿邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月17日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人李伟峰，男，1990年8月12日出生河南省舞钢市，大专文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住郑州市惠济区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月21日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人于红杰，女，1994年1月10日出生于河南省沈丘县，汉族，大专文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住沈丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月19日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。
原审被告人褚正兴（曾用名褚兴利、褚振兴），男，1990年3月31日出生于河南省温县，汉族，高中肄业，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市中原区（户籍所在地温县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月11日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年7月18日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人汪乐，女，1990年8月24日出生于河南省方城县，汉族，本科文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市二七区（户籍所在地方城县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月24日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局执行逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人袁婷婷（曾用名袁小娟、袁妮），女，1992年7月26日出生河南省睢县，汉族，初中文化程度，郑州汇凯科技有限公司业务员，住郑州市金水区（户籍所在地睢县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月6日被郑州市公安局帝湖分局刑事拘留，同年8月13日被该局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕。同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
原审被告人白飞，男，1993年4月7日出生河南省陕县，汉族，大专文化程度，郑州汇凯电子科技有限公司业务员，住郑州市金水区（户籍所在地：陕县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月18日被郑州市公安局帝湖分局取保候审，同年12月7日被郑州市中原区人民检察院取保候审，经郑州市中原区人民法院决定，于2017年1月9日被郑州市公安局帝湖分局逮捕，同年8月16日被郑州市中原区人民法院取保候审。
郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人李明元、王娟、胡琴、吕广超、贾慧、李俊力、王宁、葛欣、李伟峰、于红杰、褚正兴、汪乐、袁婷婷、白飞犯诈骗罪一案，于二○一七年八月十五日作出（2017）豫0102刑初16号刑事判决。原审被告人李明元、王娟、胡琴、吕广超、李俊力均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月份以来，被告人李明元在郑州市金水区注册成立郑州汇凯科技有限公司（以下称汇凯公司，该公司于2016年4月13日更名为郑州腾诏科技有限公司），大量招聘业务员。李明元事先整理好的一种专门用来引诱和欺骗被害人及应对被害人问话的文档，即“话术”。业务员入职后，李明元本人或者安排他人对业务员进行“话术”培训。业务员接受“话术”培训后，通过网络发帖、留言等方式，使用QQ等聊天工具添加被害人为好友，帮助开办淘宝加盟网店，谎称能够提供长期货源保障、被害人在完成一定成交量后全额返还加盟费、加盟客户能够获得丰厚利润，以“淘宝加盟代运营”名义收取被害人单某80元至3980元不等的加盟费。李明元根据公司员工骗取被害人加盟费的“工作业绩”对公司员工进行动态管理，规定业务员完成一定的业绩可升格为主管，主管完成一定业绩可升格为经理，主管、经理若完不成规定的业绩，则降为业务员或主管。在骗取被害人加盟费后，李明元及公司员工直接根据“业务员42%，主管8%，经理8%，其余42%归李明元”的标准进行分赃。
经审计：自2014年4月至2016年4月，被告人李明元组织包括被告人王娟、胡琴、吕广超、贾慧、李俊力、王宁、葛欣、李伟峰、于红杰、褚正兴、汪乐、袁婷婷、白飞等人在内的多名汇凯公司员工利用互联网对分布于全国30个省市区的被害人实施诈骗3890人次，累计骗取人民币6709727元。其中：（1）王娟在2014年5月至2016年5月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额计979108元，个人担任业务员骗取的金额为253800元，个人骗取被害人174人次，累计分得赃款181743.84元。（2）胡琴自2014年7月至2016年4月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为897076元，个人担任业务员骗取的金额为201114元，个人骗取被害人达137人次，累计分得赃款152485.16元。（3）吕广超自2014年6月至2016年3月底在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额计390380元，个人担任业务员骗取的金额为112400元，个人骗取被害人达95人次，累计分得赃款75305.60元。（4）贾慧自2014年8月至2016年3月底在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额计378800元，个人担任业务员骗取的金额为120340元，个人骗取被害人达75人次，累计分得赃款76666元。（5）李俊力自2014年7月至2016年4月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为321310元，个人担任业务员骗取的金额为185550元，个人骗取被害人达120人次，累计分得赃款99120.60元。（6）葛欣自2015年4月至2016年4月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为187408元，个人担任业务员骗取的金额为181328元，个人骗取被害人达142人次，累计分得赃款86848.96元。（7）王宁自2014年9月至2016年4月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为203740元，个人担任业务员骗取的金额为180600元，个人骗取被害人达112人次，累计分得赃款85260元。（8）李伟峰自2014年8月至2016年3月在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为170847元，个人担任业务员骗取金额为170847元，个人骗取被害人达108人次，累计分得赃款72758.94元。（9）于红杰在汇凯公司期间，其负责的团队诈骗金额为153270元，个人担任业务员骗取的金额为148590元，个人骗取被害人达92人次，累计分得赃款66432.60元。（10）褚正兴自2014年12月至2016年4月26日在汇凯公司，个人担任业务员骗取的金额为124990元，个人骗取被害人达82人次，累计分得赃款54596.60元。（11）汪乐自2015年8月至2016年3月底在汇凯公司，其负责的团队诈骗金额为122860元，个人担任业务员骗取的金额为111480元，个人骗取被害人达84人次，累计分得赃款55541.60元。（12）袁婷婷自2015年7月至2016年3月在汇凯公司，个人担任业务员骗取的金额为79260元，个人骗取被害人达51人次，累计分得赃款36682.80元。（13）白飞自2015年3月至2016年3月在汇凯公司，个人担任业务员骗取的金额为53940元，个人骗取被害人达36人次，分得赃款22654.80元。
原判另查明，2016年5月10日，被告人李明元被抓获。李明元到案后主动配合公安人员联系被告人王娟、葛欣，促使二人投案。2016年5月26日，被告人吕广超、胡琴被抓获。2016年7月10日，被告人褚正兴被抓获。2016年8月6日，被告人袁婷婷被抓获。2016年8月15日，被告人李俊力被抓获。2016年10月14日，被告人李伟峰、汪乐向公安机关投案。2016年10月17日，被告人王娟、葛欣向公安机关投案。2016年10月18日，被告人白飞向公安机关投案。2016年10月19日，被告人王宁、于红杰向公安机关投案。2016年10月21日，被告人贾慧向公安机关投案。
原判还查明，案发后，公安人员冻结被告人李明元账户、汇凯公司账户款项共计259570.78元（截至2017年7月7日），被告人李明元另退出赃款5万元。被告人贾慧退出赃款76666元，被告人王宁退出赃款85260元，被告人葛欣退出赃款86848.96元，被告人李伟峰退出赃款72758.94元，被告人于红杰退出赃款66432.60元，被告人褚正兴退出赃款54596.60元，被告人汪乐退出赃款55541.60元，被告人袁婷婷退出赃款36682.80元，被告人白飞退出赃款22654.80元。
原判认定上述事实的证据，有被告人李明元、王娟、胡琴、吕广超、贾慧、李俊力、王宁、葛欣、李伟峰、于红杰、褚正兴、汪乐、袁婷婷、白飞的供述与辩解，被害人姜某、何某、姚某等人的陈述，聊天截图，银行转款交易记录，《网店服务合作协议书》，司法会计鉴定报告，辨认笔录，查询账户、冻结账户回执，退赃收据，户籍证明，到案经过等。
根据以上事实和证据，原审法院判决如下：
一、被告人李明元犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200000元。
被告人王娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。
被告人胡琴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金40000元。
被告人吕广超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。
被告人贾慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。
被告人李俊力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金20000元。
被告人王宁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
被告人葛欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
被告人李伟峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
被告人于红杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
被告人褚正兴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金10000元。
被告人汪乐犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金10000元。
被告人袁婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
被告人白飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。
二、冻结在案的赃款计259570.78元和本案部分被告人主动退出的赃款计607442.30元（即李明元退出赃款5万元，贾慧、王宁、葛欣、李伟峰、于红杰、褚正兴、汪乐、袁婷婷、白飞共退出赃款557442.30元），依法向相关被害人发还。尚未追回的赃款计5842713.92元，责令被告人王娟退赔181743.84元、被告人胡琴退赔152485.16元、被告人吕广超退赔75305.60元、被告人李俊力退赔99120.60元，剩余部分即5334058.72元由李明元及汇凯公司的其他有关员工共同向被害人退赔。
上诉人李明元上诉及其辩护人辩护称，2016年3月份以前，郑州汇凯科技有限公司正常运营，没有对客户进行诈骗；2016年12月19日出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》不适用本案，不能以该意见认定本案犯罪数额和受害人人数，司法会计鉴定报告认定数额亦存在错误，本案应当按照实际报案人被骗金额认定涉案金额；本案系单位犯罪；李明元系立功，认罪态度好，退还部分赃款，建议对李明元减轻处罚。
李明元还上诉称，其构成合同诈骗罪而非诈骗罪。
上诉人王娟上诉称，其主观上不具有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。其辩护人辩护王娟不应对其团队全部诈骗数额承担责任，一审诈骗数额认定过高，建议二审改判。
上诉人胡琴上诉及其辩护人辩护称胡琴于2016年3月份以后才实施诈骗，原判认定诈骗数额过高；胡琴有劝他人投案行为，构成立功。请求二审改判。
上诉人吕广超上诉称，原判认定其诈骗数额过高，请求二审改判。
上诉人李俊力上诉称其不构成犯罪，本案应系民事纠纷。其辩护人辩护称，李俊力于2016年3月份以后才实施诈骗，应以实际报案人计算犯罪数额，原判认定诈骗数额过高。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。
关于上诉人李明元、王娟、胡琴、吕广超上诉及相应辩护人辩护称应从2016年3月份以后认定上诉人实施诈骗，及王娟、李俊力称本案系民事纠纷，不构成诈骗罪的诉辩意见，经查，汇凯公司自2014年3月成立，即由李明元或由李明元安排他人对业务员进行“话术”培训，传授诈骗方法，业务员在接受培训后，即以“淘宝加盟代运营”名义骗取被害人加盟费，汇凯公司从成立之后即进行网络诈骗活动，各上诉人从做第一单“业务”时即开始实施诈骗行为，故上述上诉人及相应辩护人关于诈骗时间及本案系民事纠纷的诉辩意见不能成立，不予支持。
关于上诉人李明元、王娟、胡琴、吕广超上诉及相应辩护人辩护称应以实际报案人被骗数额计算犯罪数额，原判认定诈骗数额过高的诉辩意见，经查，原判认定受害人系依据汇凯公司账目资料，银行账号交易明细，各被告人供述，司法会计鉴定综合认定。所依据的司法会计鉴定内容客观、真实，系由有鉴定资质的机构依法定程序作出，能够认定，故上述关于诈骗数额过高的诉辩意见不能成立，不予支持。
关于李明元上诉称本案应定合同诈骗罪而非诈骗罪的上诉理由，经查，合同诈骗罪中的“合同”，反映的是市场经济活动中的交易关系。本案中，被告人虽也与被害人签订有《网店服务合作协议书》，但此协议书仅是用于进一步巩固被害人对被告人的信任，从而坚定被害人向被告人缴纳加盟费的信心，只是使得被害人陷入错误认识的诸多诈骗手段中的一环，上诉人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪而非合同诈骗罪，故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于李明元上诉及其辩护人辩护称本案应系单位犯罪的诉辩意见，经查，汇凯公司成立后，主要从事犯罪活动，依法不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪论处。故该诉辩意见不能成立，不予支持。
关于胡琴上诉及其辩护人辩护称胡琴构成立功的诉辩意见，经查，胡琴并未提供证据及线索证明其协助公安机关抓获其他被告人，依法不构成立功，该诉辩意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）李明元、王娟、胡琴、吕广超、李俊力，伙同原审被告人贾慧、王宁、葛欣、李伟峰、于红杰、褚正兴、汪乐、袁婷婷、白飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且分别系数额巨大或特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人李明元、王娟、胡琴、吕广超、李俊力的上诉理由及相应辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 军
审判员 王新茹
审判员 徐卫岭
二〇一七年十一月二十七日
书记员 秦 朋