宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终411号
上诉人（原审被告）孙宝生，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人（原审被告）朱学金，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审原告）张双保，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人孙宝生、朱学金与被上诉人张双保建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月10受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人孙宝生、朱学金，被上诉人张双保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月至2013年8月期间，朱学金承包的中卫市厦华家园4、5、6、7、11、19、20号楼的外墙装饰（外墙涂料、料盘口维修、内外墙粉刷、阴阳台涂料改色）工程，经孙宝生分包后转包给张双保施工，双方口头约定承包方式为包工包料、工程价格为每平方米30元。后张双保按照双方约定的要求进行了施工。工程完工后于2013年10月已实际使用。张双保认为其完成的工程，经宁夏永恒信建设工程咨询有限公司初算涉案工程面积为12260.5㎡（11920.5㎡+340㎡），按工程价格30元/㎡计算，工程总造价为367815元。一审中，因双方对工程面积及单价发生争议，经委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司鉴定，确定涉案工程面积为12118.58㎡，按工程价格30元/㎡计算,结算工程总造价为363557.40元。朱学金先后给张双保共计支付工程款336700元，剩余工程款26857.40元未付。为此，张双保向原审法院起诉，要求1、依法判令孙宝生、朱学金立即支付拖欠的工程款41705元，承担逾期付款利息2600元（自2013年8月15日至2015年6月15日期间），共计44305元；2、本案诉讼费由朱学金、孙宝生承担。
原审法院认为：张双保与孙宝生口头约定，孙宝生将其分包的朱学金承包的中卫市厦华家园4、5、6、7、11、19、20号楼的外墙涂料装饰项目工程转包给张双保负责施工，双方之间形成建设工程分包合同法律关系。张双保及朱学金、孙宝生均没有建筑施工资质而分包、转包工程，双方之间的合同依法认定无效，但该建设工程经竣工验收已交付使用。依据相关规定，张双保作为实际施工人其主张参照合同约定支付工程价款的请求应予以支持。张双保按照约定完成了施工任务，孙宝生虽然与张双保协商转包了朱学金分包的工程，但该工程完工后交由朱学金确定了工程面积及价款，并按约定向张双保支付了部分工程款，现下欠工程款26857.40元未付属实，依法应当由朱学金、孙宝生共同承担清偿债务的民事责任。张双保要求朱学金、孙宝生支付拖欠的工程款41705元，承担逾期付款利息2600元，共计44305元的诉讼请求，经核：朱学金、孙宝生实欠工程款26857.40元，有事实及法律依据，予以支持；其余工程款14847.60元属于张双保计算有误，逾期付款利息2600元因双方没有约定付款期限，无法确定逾期付款时间，不能计算逾期利息，故张双保的该部分请求依据不足，不予支持。关于孙宝生辩称其已超额支付张双保实际完成的工程量价款，请求驳回张双保诉讼请求的意见、以及朱学金辩称其没有将工程承包给张双保，其与张双保之间没有任何合同关系，根据合同相对性原理，张双保要求其承担欠付工程款的义务，缺乏事实和法律依据，请求驳回张双保诉讼请求的意见，经核：朱学金、孙宝生以及张双保之间转包、分包工程的合同无效，但张双保作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的请求，依据相关法规规定应予支持，故朱学金、孙宝生对欠付张双保的工程款应依法承担相应的民事责任，对其二人上述辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定判决：一、孙宝生、朱学金于判决生效后十日内向张双保支付工程款26857.40元；二、驳回张双保的其他诉讼请求；案件受理费908元，减半收取454元，由张双保负担165元，孙宝生、朱学金负担289元；鉴定费6000元，由张双保负担2000元，孙宝生、朱学金负担4000元。
朱学金、孙宝生对上述一审判决不服，提出上诉称：原审判决认定事实的主要证据不足。首先，2012年8月，朱学金以每平米26元的价格将承包的涉案工程分包给孙宝生，孙宝生又以同样的价格以包工包料的方式转包给张双保施工，由一审中朱学金提供的外墙涂料分包工程合同以及孙宝生的陈述充分证实。而被上诉人张双保在涉案工程施工过程中，不但未按期完工，而且部分工程存在严重质量问题，朱学金多次要求返工，遭张双保拒绝，导致朱学金返工维修增加了涉案工程成本。其次，虽然在一审中，张双保提交了吊篮租赁合同及（2015）沙民初字第938号民事调解书，证实张双保在2013年3月22日为了完成涉案工程租赁了他人吊篮。但事实上朱学金从工程基础开始搭建了钢管架用于涉案工程的所有主体及附属工程的施工，钢管架搭建后，外墙涂料是在钢架上完成95%以上才拆除的，一些用钢管架不能完成的作业，才以吊篮的形式完成。张双保在涉案工程施工过程中仅仅租赁了吊篮，使用的其他建筑设备及器材均由朱学金提供，张双保使用的朱学金搭建的钢管架等建筑设备及器材的费用应从其工程款中予以核减。另外，承建方所收取的1.5%管理费和兴成建筑公司收取的1.5%的管理费，均应由张双保承担。其三，一审判决以未经调查核实并不客观的司法鉴定意见书认定张双保施工完成的涉案工程总造价为363557.4元，违背了民事审判原则，显失公平。原审认定孙宝生与张双保口头约定工程价格为每平米30元与事实不符，缺乏证据证实。朱学金已超付张双保工程款，不存在欠付的事实。故上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回张双保的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由张双保承担。
被上诉人张双保答辩称：二上诉人所述工程以每平米26元承包给张双保的理由不能成立，双方口头约定每平米30元，鉴定意见书确定了每平米为30元；上诉人朱学金所述其从基础开始搭建钢管架施工属实，但张双保干的是一期外墙装饰工程，只有主体框架起来后才能施工。在张双保进入施工现场时，朱学金已经将一期工程搭建好的钢管架拆除，搭建在二期工程中。由于没有钢管架无法施工，张双保就租用吊篮进行了施工，如果使用钢管架施工达到95%以上的话，张双保租用吊篮的费用不可能达到17650元。对于朱学金和孙宝生陈述的承建方和兴成建筑公司收取的管理费，是朱学金挂靠兴成建筑公司资质进行土建施工产生的，且在双方口头约定时没有提到该费用，所以不应由张双保承担。
在二审期间，上诉人孙宝生提供以下证据支持其诉讼主张的事实：
收据一份。证明当时张双保使用涂料时，由孙宝生给涂料厂做了保证，后张双保没有支付涂料款，由孙宝生代付涂料款1万元，该款应从张双保的工程款中扣除。
经上诉人朱学金质证认为：对该证据没有异议。
经被上诉人张双保质证认为：该笔费用不是由孙宝生支付的，是张双保将钱交给孙宝生女儿孙某，由孙某代付的，不应该从工程款中扣减。
本院认为：孙宝生提供的收据来源合法，内容客观真实，能够证实孙宝生女儿孙某向涂料厂支付张双保的涂料款1万元，且付款人孙某明确要求以该款项抵顶孙宝生应支付张双保的款项，对其效力予以认定。
经二审审理查明：朱学金、孙宝生与张双保对合同单价未作明确约定。孙宝生女儿孙某于2015年3月25日替张双保支付涂料款1万元，收款人出具收据一张，内容为：“今收到张双保永红涂料厂涂料款10000.00元整。壹万元。收款人尚某某，交款人孙某”。孙某向本院明确表示以该款项抵顶孙宝生欠付张双保的工程款项。除此外，二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为：涉案当事人均无施工资质，一审认定其违法分包和转包涉案建设工程的行为无效，符合法律规定，予以确认。上诉人朱学金、孙宝生与被上诉人张双保对一审认定的孙宝生将其分包的朱学金承包的中卫市厦华家园4、5、6、7、11、19、20号楼的外墙涂料装饰项目工程转包给张双保负责施工的事实无异议，本院予以确认。由于朱学金、孙宝生、张双保对涉案工程面积和单价存在争议，经一审委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司鉴定，确定张双保完成的工程面积为12118.58㎡，并按照相关定额每平米30元的单价核算工程总造价。该司法鉴定意见书来源合法，内容客观真实，应作为确定张双保完成工程价款的依据。朱学金和孙宝生认为应以其二人签订的合同单价核算张双保完成的工程价款的理由不能成立，不予采纳。一审依据该司法鉴定意见书核算张双保完成的工程价款为363557.40元，扣减已支付的336700元，判决朱学金、孙宝生共同向张双保支付剩余工程款26857.40元适当。但在二审中，孙宝生提供证据证实其女儿孙某替张双保支付涂料款1万元，要求以该款项抵付张双保的工程款项，且付款人孙某愿意以该款项抵顶孙宝生欠张双保的款项，故对其该意见予以采纳。以该款项扣减张双保应付款项后，由朱学金、孙宝生共同向张双保支付剩余工程款项16857.40元，故对一审判决应予纠正。张双保认为该款系其交给孙某由孙某代付的意见，缺乏证据支持，不予采纳。朱学金主张张双保使用其搭建的钢管架施工，应扣除相应费用的意见，只有其本人陈述，并未提供相应证据证实，故对其该意见不予采纳；朱学金和孙宝生主张承建单位以及兴成建筑公司收取的管理费应由张双保承担的意见，既无证据证实又无法律依据，对其该意见亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，采信证据适当，适用法律正确，判决结果得当，由于二审中出现了新的证据，一审认定的事实发生了变化，故对一审判决应予纠正。上诉人朱学金、孙宝生的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1315号民事判决；
二、上诉人朱学金、孙宝生于本判决生效之日起十日内向被上诉人张双保支付工程款偿16857.40元；
三、驳回被上诉人张双保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费908元，减半收取454元，由被上诉人张双保负担272元，上诉人孙宝生、朱学金负担182元；鉴定费6000元，由张双保负担2000元，孙宝生、朱学金负担4000元；二审案件受理费471元，由上诉人朱学金、孙宝生负担283元，被上诉人张双保负担188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一六年六月十六日
书 记 员 李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院充重审，或者查清事实后改判；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。