新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终258号
上诉人（原审被告）：新疆伊犁马酒业有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：雷海成，该公司董事长。
委托代理人：冶佳驹，国治法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：新疆第一窖古城酒业有限公司。住所地：新疆昌吉州奇台县。
法定代表人：周文贵，该公司董事长。
委托代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。
上诉人新疆伊犁马酒业有限公司（以下简称伊犁马酒业公司）因与被上诉人新疆第一窖古城酒业有限公司（以下简称古城酒业公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院2016年2月26日作出的（2015）乌中民三初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：第125125号“”商标系新疆奇台县食品公司酒厂于1981年5月经国家工商行政管理总局核准注册，核定使用商品为第36类各种酒（后核准转为商品国际分类第33类）。1993年3月20日变更商标注册人名义为新疆维吾�自治区奇台酒厂，1998年8月7日变更商标注册人名义为新疆古城酒业有限责任公司，2004年4月1日变更商标注册人名义为新疆第一窖古城酒业有限公司即古城酒业公司，该商标核准续展注册有效期2023年2月28日。第8194355号“”商标系古城酒业公司于2011年4月14日经国家工商行政管理总局核准注册，核定使用商品为第33类，该商标核准续展注册有效期2021年4月13日。第7477886号商标系古城酒业公司于2012年2月28日经国家工商行政管理总局核准注册，核定使用商品为第33类，该商标核准续展注册有效期2022年2月27日。
2005年11月，第125125号“”商标被新疆维吾尔自治区工商行政管理总局评为新疆著名商标。2011年5月27日，该商标被国家工商总局认定为中国驰名商标。2011年12月，古城牌白酒被新疆名牌战略推进委员会评为新疆名牌产品。此外，中华人民共和国商务部认定古城酒业公司注册商标“古城”为“中华老字号”。
2011年2月28日，雷海成（伊犁马酒业公司法定代表人）申请注册的“大漠古堿”商标被国家工商行政管理总局核准注册，核定使用商品为第33类，该商标核准续展注册有效期2021年2月27日。2015年2月5日，昌吉回族自治州工商行政管理局作出昌州工商检处（2015）4号行政处罚决定书，决定书认定伊犁马酒业公司的行为属侵犯注册商标专用权的行为，依照法律规定，对伊犁马酒业公司作出了停止侵权行为、罚款20000元的行政处罚。
2014年10月30日，古城酒业公司向新疆维吾尔自治区昌吉市公证处提出申请，要求对其公司购买侵犯商标专用权商品的行为情况进行现场勘察、记录，办理保全证据公证。当天，古城酒业公司委托代理人李玉伟、公司员工与公证处公证人员一同来到昌吉市乌伊西路亚中商城4号大厅酒类批�零售市场，先后来到该市场内的“业宏国茅商行”、“旺龙批发部”、“成福商行”三个酒类批发零售经销部，李玉伟在这三个经销部内查看摆放的各类白酒商品，然后分别购买了认为侵犯其公司商标专用权的白酒商品，均为成件（箱）包装，共计三件，三个经销部分别给李玉伟出具了购货凭证。随后，上述人员将购得的三件白酒运至公证处，现场开箱查看、记录和拍照。李玉伟从每箱中各取出一瓶白酒作为样品，其余白酒原样装入箱中粘封交古城酒业公司员工拉回公司保管。公证人员对上述过程制作了工作记录，持照相机对现场查看情况进行了拍照，制作照片四十二张，并制作了（2014）昌证民字第8978号公证书。庭审中，古城酒业公司提交公证处封存的，标注生产厂家为伊犁马酒业公司的“大漠古堿老窖”、“大漠古堿金窖”各一件，每件12瓶，伊犁马酒业公司�确认封存完好的情况下，当庭予以拆封，认可该两件酒是自己生产。古城酒业公司同时提交自己生产的标注第8194355号、7477886号商标的瓶装酒实物各一瓶及外包装箱照片，伊犁马酒业公司对上述证据的真实性亦不持异议。将古城酒业公司生产的两款白酒与伊犁马酒业公司生产的两款白酒相比对，四款白酒的瓶贴均为长方形，且均以金黄色为背景色。古城酒业公司产品瓶贴中间位置标有“古城窖”字样，呈左右排列，其中“古城”两字字体分别为华文行楷和艺术字体，与其注册商标的字体一致，颜色为黑色，“窖”字为红底金色。伊犁马酒业公司生产的被控侵权白酒瓶贴中间位置标有“大漠古堿老窖”、“大漠古堿金窖”字样，“古堿窖”三字明显大于其余三字，呈左右排列，“古堿”两字也为黑色，“窖”字也为红底金色，“大漠”呈上下排列位于“古”字左上方，“金”字、“老”字字体很小。古城酒业公司生产的两款白酒的外包装箱底色为黄色，箱体正中间位置标有“古城窖”字样，字体大小和颜色、书写形式、排列方式与瓶身瓶贴基本一致，箱体正中顶部位置标有“”商标；伊犁马酒业公司生产的被控侵权白酒外包装箱底色为浅橙色，字体大小和颜色、书写形式、排列方式与其瓶身瓶贴基本一致，箱体正中顶部位置标有“大漠古堿”图文商标。
伊犁马酒业公司成立于2004年12月9日，经营范围为：生产、销售白酒、白酒（液态）、葡萄酒及果酒。2013年8月19日，古城酒业公司曾以伊犁马酒业公司生产的“原浆老窖（55。）”白酒上使用与其“古城老窖（55。）”白酒相似的包装装潢，构成不正当竞争为由将伊犁马酒业公司诉至原审法院，后经原审法院主持，双方达成调解协议：伊犁马酒业公司停止不正当竞争行�，赔偿古城酒业公司损失80000元。
古城酒业公司在本案中主张其为制止伊犁马酒业公司侵权行为而支出律师代理费35000元。
原审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、伊犁马酒业公司在被控侵权产品上使用“大漠古堿”文字的行为是否侵害了古城酒业公司的注册商标权；2、伊犁马酒业公司在被控侵权产品上所使用的包装、装潢是否构成不正当竞争。
一、关于伊犁马酒业公司伊天酒业公司在被控侵权产品上使用“古堿”文字的行为是否侵害了古城酒业公司的注册商标权的问题。商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。古城酒业公司系第125125号、8194355号、7477886号注册商标专用权人，根据商标法的规定，任何人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其相同或者近似的商标。本案中，被控侵权商品与注册商标核定使用的商�相同，伊犁马酒业公司是“大漠古堿”商标的商标权人，所核准注册的“大漠古堿”商标采用的字体均为加粗宋体，书写形式呈左右排列，且四字字体大小相同，但伊犁马酒业公司在实际使用过程中却在被控侵权产品的醒目位置改变字体的排列顺序，将“古堿”二字突出使用，且采用了艺术体的字体，造成“城”、“堿”二字极为相似，难以区分。原审法院认为，商标的使用，应当遵循诚实信用原则。古城酒业公司商标经其多年宣传和使用具有较高的知名度，伊犁马酒业公司不当使用其注册商标，明显有攀附古城酒业公司古城商标的故意，造成市场混淆，侵害了古城酒业公司的商标专用权。对伊犁马酒业公司辩称自已是合法的商标权人，行为不构成侵权的意见，原审法院不予采纳。
二、关于伊犁马酒业公司伊天酒业公司在被控侵权产品上所使用的包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为。业已生效的民事判决认定，古城牌白酒上世纪六十年代即已在新疆区域销售，具有较高的市场知名度，为知名商品。将被控侵权产品与古城酒业公司产品的包装、装潢相比对，包装、装潢的颜色、图案、字体艺术形式、排列的位置基本相同，对一般消费者而言，二者包装、装潢的整体外观视觉效果相似，足以对商品的来源产生误认混淆。因此，伊犁马酒业公司在相同商品上使用与古城酒业公司知名商品相似的包装、装潢的行为构成不正当竞争。
如前所述，伊犁马酒业公司侵权事实成立，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在本次诉讼发生之�，伊犁马酒业公司就曾因不正当竞争行为被古城酒业公司诉至法院，现又再次实施侵权，情节恶劣。商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情况判决给予三百万以下的赔偿。本案古城酒业公司要求伊犁马酒业公司赔偿损失1000000元，但未提供在侵权期间因伊犁马酒业公司侵权所受到损失的客观证据，也未能提供伊犁马酒业公司因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、伊犁马酒业公司侵权行为的性质、期间、次数、后果等因素，在法律规定的赔偿数额范围内酌情予以确定。古城酒业公司要求伊犁马酒业公司赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，该主张符合法律规定，原审法院对其合理部分一并予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第七条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、新疆伊犁马酒业有限公司立即停止生产、销售侵犯新疆第一窖古城酒业有限公司第125125号、8194355号、7477886号注册商标商标专用权的行为；二、新疆伊犁马酒业有限公司立即停止在其生产的“大漠古堿老窖”、“大漠古堿金窖”白酒上使用与新疆第一窖古城酒业有限公司生产的“古城老窖”白酒相似的包装、装潢的行为；三、新疆伊犁马酒业有限公司赔偿新疆第一窖古城酒业有限公司经济损失300000元（含为制止伊犁马酒业公司侵�行为而产生的合理支出）。
伊犁马酒业公司不服一审判决上诉称：一审判决赔偿数额过高。被上诉人所查获的上诉人与其商标近似的酒只有几十箱，且未销售出去。上诉人根本没有给被上诉人造成那么大的经济损失。被上诉人也没有充分的证据证明有300000的损失。被上诉人是个小企业，无力承担300000元的赔偿。请求二审法院：依法撤销（2015）乌中民三初字第271号民事判决第三项，并依法改判或发回重审。
古城酒业公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为原审法院确定的赔偿数额是否适当。
根据《商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标�用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。
在本案诉讼前，上诉人伊犁马酒业公司曾因在相同商品上使用与被上诉人古城酒业公司知名商品相似的包装、装潢的行为构成不正当竞争，2013年8月被古城酒业公司诉至法院。至本案，上诉人再次实施侵害商标专用权及不正当竞争行为，明显存在主观恶意，侵权持续时间长，侵权情节恶劣。原审法院在被上诉人未提供其在侵权期间因伊犁马酒业公司侵权所受到损失的证据，也未提供�犁马酒业公司因侵权所获的利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、伊犁马酒业公司侵权行为的性质、情节等因素，酌定赔偿数额为300000元并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人伊犁马酒业公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费5800元（新疆伊犁马酒业有限公司已预交），由新疆伊犁马酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 张 浩
代理审判员 周亚卉
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杜春婷