安徽省黄山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖10行终90号
上诉人（原审原告）天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路188号，统一社会信用代码91331081148284863W。
法定代表人严守元，该公司董事长。
委托代理人巴媛媛，安徽道同律师事务所律师。
委托代理人贺广庆，安徽道同律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）歙县审计局，住所地安徽省歙县徽城镇紫阳路行政办公中心，统一社会信用代码113410210031502820。
法定代表人叶章来，局长。
委托代理人王亦文，安徽久安律师事务所律师。
上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂集团）因审计报告一案，不服安徽省歙县人民法院（2017）皖1021行初20号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人天颂集团的委托代理人巴媛媛、贺广庆，被上诉人歙县审计局的法定代表人叶章来及委托代理人王亦文到庭参加诉讼。
一审法院查明：2010年4月19日，歙县人民政府（甲方）与天颂集团（乙方）签订歙县××经济园区基础设施BT投资建设协议书，约定乙方采取BT模式投资建设歙县××经济园区的道路等基础设施建设。协议部分内容为“第二条：工程造价的确定的依据：（1）按《安徽省2000年市政工程定额》、《安徽省2005年市政工程消耗定额》（上册、中册、下册）及相关取费标准；（2）主材价格依据单项工程开工的第三个月、第六个月和竣工当月的《黄山工程造价与定额》歙县城区材料信息价格加权平均取得。工程量的确定：1、甲方提供的施工图标示的工程量，不做变更签证。2、施工图变更或增减的，由设计方提出变更图纸，甲方、乙方、监理方共同认可签证后相应增减工程量。第三条：工程回购：本项目以政府土地出让收入或其他财政资金作为回购项目资金的来源，乙方根据第二条约定编制项目建设决算书，经县审计局审计确定项目的总投资，并优惠6%(项目中政府采购的材料款不优惠)作为甲方回购依据。项目完成竣工验收交付使用并提供完整的竣工资料和工程决算书后，12个月内回购完成，最迟不得超过15个月”。2010年10月15日，双方签订补充协议一；2011年10月26日，双方签订补充协议二。天颂集团按照以上协议组织施工，至2014年3月25日，歙县××经济园区一期道排工程通过竣工验收。2014年5月，天颂集团向歙县人民政府提交歙县××经济园区一期道排工程工程决算书。歙县审计局接受歙县循环园区委托对歙县××经济园区一期道排工程结算造价进行审计，并于2015年9月11日出具歙审基报﹝2015﹞55号审计报告。审计结论为：该工程送审造价为73788585.3元，经与施工方核对后核减金额为22319760.57元，审核后该工程结算金额为51468824.73元（按协议已下浮6%），核减率为30.25%。2016年4月20日，天颂集团认为歙县人民政府未按协议第二条确定的依据进行审计，单方对部分项目进行组价，导致工程结算金额减少，因此提起民事诉讼，要求支付一期道排土石方爆破等工程款。该案一审判决驳回天颂集团的诉请，2017年3月21日，二审判决维持原判。2017年4月24日，天颂集团提起行政诉讼，请求撤销歙审基报﹝2015﹞55号审计报告。
一审法院认为：行政机关作出的行为是否具有可诉性，首先应考量该行为是否系行政机关依行政职权作出的行政行为。公民、法人或者其他组织只能对行政机关在行使行政职权过程中的行为提起行政诉讼。本案中，歙县人民政府与天颂集团签订歙县××经济园区基础设施BT投资建设协议书，双方在该协议书中明确约定“经县审计局审计确定项目的总投资，并优惠6%作为歙县人民政府回购依据”，即双方当事人在上述BT协议中约定把歙县审计局的审计报告作为工程结算的依据，则应根据合同法“意思自治”的法律原则，确认并执行。天颂集团如认为涉案审计报告存在缺陷或错误，可通过相应的途径处理。综上，涉案审计报告并非是歙县审计局行使审计职权作出，故该审计报告不具有可诉性，不属于行政诉讼受案范围。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定：驳回原告天颂建设集团有限公司的起诉。案件受理费50元，予以免收。
宣判后，天颂集团不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。案涉工程系政府投资性项目，根据审计法等相关法律法规规章的规定，系歙县审计局行使审计监督职权的范围。政府性项目的审计应由审计部门依职权主动启动，建设单位、施工单位等与项目实施有关的部门须主动向审计部门提供相关材料，以便审计部门作出真实、可靠的审计结果。《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》第二条和第九条明确规定了审计部门关于政府性投资项目的审计范围。因此，歙县审计局对政府性投资项目的审计行为是行使审计职权的行为，其作出的审计报告具有可诉性。二、一审法院适用法律有误。案涉歙县××经济园区基础设施BT投资建设协议书中约定歙县审计局的审计报告作为工程结算的依据，并非双方意思自治的范畴，而是歙县人民政府根据修订前的《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》第十六条的规定而设定的，具有强制性，并非双方意思自治的结果，上述协议本身也并非认定审计报告性质的依据。根据修订前的《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》第二十一条的规定，审计报告的结果是具有行政强制约束力的，案涉的审计报告中认定的相关事实明显缺乏依据，审计程序违法，且对天颂集团实体权利义务产生了重大影响，侵害了天颂集团的合法权益。一审法院适用行政诉讼法第四十九条的规定，迳行驳回起诉，属适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。歙县审计局出具的审计报告属行政行为，人民法院应当受理。而一审法院拒不受理的行为，违反了法律程序，损害了天颂集团的合法权益。综上，请求二审法院：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院进行实体审理；3.诉讼费由歙县审计局承担。
歙县审计局答辩称：一、一审法院认定事实清楚。案涉审计报告是歙县循环园区依据歙县人民政府与天颂集团之间的合同约定，委托歙县审计局作出，并非歙县审计局行使审计职权作出。本案审计报告是工程结算的参考依据，歙县审计局依职权作出的审计报告与本案审计报告中工程造价审计是不同的概念。二、一审法院适用法律正确。歙县××经济园区基础设施BT投资建设协议书中约定歙县审计局的审计报告作为工程结算的依据，是歙县人民政府与天颂集团协商确定的，是双方真实意思表示，歙县审计局并非合同当事人，无权要求合同当事人以何种方式约定结算依据。案涉审计报告并非歙县审计局直接作出，审计报告结论依据是黄山市建筑设计院与安徽国华建设工程项目管理有限公司进行交叉复审得出的审计结果，并不是歙县审计局单方面出具的结论。案涉审计报告不具备强制力，该报告仅仅是合同当事人双方结算的参考依据，不必然对天颂集团的权利义务产生影响。天颂集团就涉案工程已通过民事诉讼处理，生效判决证明天颂集团已通过民事诉讼对其实体权利进行了处理。造成天颂集团在民事诉讼中不利后果的原因是其未能在法定期限内申请鉴定，该后果是由其自身造成，与审计报告没有任何联系。三、一审程序合法。案涉审计报告并非歙县审计局依职权作出的具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围，一审法院裁定驳回起诉，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、歙县审计局作出歙审基报﹝2015﹞55号审计报告的行为是否具有可诉性；二、一审程序是否合法。
关于争议焦点一。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。据此，行政主体在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的行为，才具有可诉性，即公民、法人或者其他组织只能针对行政机关在行使行政职权过程中的行为提起行政诉讼。本案中，歙县审计局作出歙审基报﹝2015﹞55号审计报告的行为,系基于歙县人民政府与天颂集团在歙县××经济园区基础设施BT投资建设协议书中的约定，对歙县××经济园区基础设施BT项目进行审计,该审计报告仅作为确定项目总投资的参考依据，不具备要求被审计的当事人必须履行某种义务的法律效力。故，案涉的审计报告并非歙县审计局依据审计监督办法、行使审计职权作出的行政审计，对天颂集团和歙县人民政府均不具有行政强制力和约束力，不属于可诉的行政行为。一审法院以本案不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回起诉，并无不当。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。一审法院立案受理本案后，经审查认为本案不属于行政诉讼的受案范围，据此裁定驳回天颂集团的起诉，程序合法。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。天颂集团的上诉请求因无充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 邹有春
审判员 郑璐荪
审判员 方惠灵
二〇一七年十二月八日
书记员 汪 浩
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；