山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终1446号上诉人（原审被告）河北景津压滤机有限公司，地址河北省景县景州镇中郭庄村。法定代表人陈书龙，总经理。委托代理人罗安成，山西良秩律师事务所律师。委托代理人李霞霞，山西良秩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西迪沃思工业有限公司，地址山西省晋中市榆次修文工业基地南要段。法定代表人胡建生，董事长。委托代理人郭晓燕，山西晋安律师事务所律师。委托代理人张建明，男，1960年5月4日生，汉族，住介休市，系被上诉人员工。原审被告景津压滤机集团有限公司介休办事处，地址山西省介休市新建西路283号桂都大酒店226房间。负责人李立峰。上诉人河北景津压滤机有限公司（以下简称河北景津公司）因与被上诉人山西迪沃思工业有限公司（以下简称山西迪沃思公司）以及原审被告景津压滤机集团有限公司介休办事处承揽合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2015）介商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，山西迪沃思公司、河北景津公司于2008年5月10日，在山西榆次签订一份河北景津公司承揽加工合同。合同约定：由河北景津公司为山西迪沃思公司定作厢式隔膜自动压滤机8台，单价为56万元/台，总价款448万元；交货时间为2008年11月30日，运输方式为运输到山西榆次；标的物所有权自款付清时起转移，结算方式及期限预付定金20%发货前付至全款80%，调试完毕付至全款的95%，开具全额发票，余款自调试完毕1年内付清；具体详细数据见技术协议；山西迪沃思公司、河北景津公司双方均盖有公章，河北景津公司并由委托代理人李立峰签名。2008年7月9日，河北景津公司给山西迪沃思公司出具收款收据一支，载明：山西迪沃思工业有限公司，汇帐户，压滤机预付款896000元，盖有河北景津公司财务专用章，经手人李立峰。山西迪沃思公司陈述，在签订合同交付预付款后，其公司于2008年12月18日向河北景津公司方发函，要求就货物加工、验收、调试情况予以说明告知，河北景津公司未予回复；后经与景津压滤机公司介休办事处负责人李立峰联系，李立峰称公司实际控制人已将该公司生产和业务全部带至山东德州另行建厂，但其仍负责新、旧公司业务承接办理，经多次与其协商处理，直至2015年年初，河北景津公司拒绝向其公司退还已收预付款。现山西迪沃思公司依据以上事实，要求退还预付款896000元及利息损失。河北景津公司抗辩，其收到的896000元，是合同约定20%的定金，之所以在收据中写为预付款，是由于受委托人不懂而致，本案是山西迪沃思公司未交付交货前80%的货款导致未按时间交货，是山西迪沃思公司方先违约，其公司不应返还定金，其公司没有收到山西迪沃思公司的工作联系函，合同签订了后，李立峰在2008年底至2011年底曾多次找山西迪沃思公司方负责协商此事未果；双方签订的合同现尚存续且合法有效，不存在退还定金，如果山西迪沃思公司需要继续履行合同，需按照合同约定，向其公司先行支付全款80%。在收到该款后，将会择日履行相关义务。山西迪沃思公司围绕其主张提供以下证据予以证明：一、工作函三份。其中2008年12月18日工作函一份系草稿、一份为打印，内容一致。其内空为：“河北景津压滤机有限公司：根据贵我双方2008年5月10日所签订的《承揽加工合同》，交货日期为11月30日前，至今我方未接到贵公司交货通知。不知合同所定的设备是否加工完毕，请贵公司加工好后通知我方，以便我们共同安排下一步验收、付款、交货、调试等相关事宜。日期为2008年12月18日”。一份为2014年12月10日，其内容为：“河北景津压滤机有限公司，我公司系2008年5月与贵公司订立承揽加工合同的客户单位，现就该合同有关情况致函贵公司。该合同在我公司所在地订立后，我公司依约向贵公司预付定金89.6万元。但贵公司未能依据合同约定于2008年11月30日前向我公司交货，以上为贵我双方该合同履行情况的基本事实；合同订立后直至而今，贵公司委托的代理人李立峰经理与我公司协商沟通，但对定金返还问题一直未能处理。针对以上情况，我公司认为，1、贵我双方往来应当严格依据事实公平办理，贵公司收取我公司巨额款项最终未能履行货物交货义务，理应退还我公司预付款项；2、几年间贵公司对我公司提出的返还要求，一直以内部架构变化为由再推脱，显然不当，这些事由不应成为该事久拖不结的理由。基于以上情况，加之我公司关联企业可能出的与贵公司进一步合作的情况，我公司特致函贵，请贵公司从速处理原所收款项的退还问题，如在贵公司收函之日起五个工作日内，我公司不能收到贵方明确的处理意见，我公司将无奈以其他方式主张自己的权利。由此带来我方主张数额的进一步增加，也必然带来贵我双方支出的进一步加大，同时更为严重的是，由此也必然影响到贵我双方进一步合作的大局”。二、EMS快递回执单一份，邮戳日期为2014年12月11日，寄件公司名称为山西迪沃思公司，收件公司为河北景津公司，内件名称为“工作联系函并合同复印件共两页”及快递交费收据一份，邮戳日期为2014年12月11日，交费21元。以上两证据证明河北景津公司方没有按照合同约定履行合同内容，不能按时交货，导致合同目的不能实现。三、录音U盘一份，录音双方是山西迪沃思公司法定代表人胡建生和李立峰的对话，内容是关于如何解决退还预付款的事情。证明：本案诉讼请求中主张的退还预付款问题，山西迪沃思公司法人代表与李经理进行过沟通，李经理也认可退款的事实，只是在退款数额与方式上没有达成一致。河北景津公司质证意见：对于2008年12月8日的工作函，对其真实性不予认可，对其证明的内容不予认可，没有收到过该份函，也就不知道山西迪沃思公司在该日要求河北景津公司告知承揽加工的情况。对于快递邮寄单和收据的真实性认可，但不能证明河北景津公司方已经收到了该工作函，因此对于2014年12月10日的工作函所要证明河北景津公司方违约的事实不予认可。但是，由于该工作联系函是山西迪沃思公司提供给法院的，对其表述的收到支付给河北景津公司的89.6万元，该款系定金这一说法我们认可，且与合同约定相符合。对于录音资料，庭审中调取时没有看到该份证据，山西迪沃思公司提供该份证据超过举证期限。从刚才李立峰和山西迪沃思公司代理人陈述，该份证据录音时间和地点不明确，对该录音的真实性持怀疑。根据山西迪沃思公司陈述，该录音资料山西迪沃思公司证明要求河北景津公司退还其89.6万元及李立峰代表公司已经同意退还89.6万元这一事实，不予认可，整个通话记录均是山西迪沃思公司方在表述，绝大多数李立峰只是在以哼、哈的方式表示。通话中，李立峰只是明确表示对该89.6万元需要山西迪沃思公司方与河北景津公司公司签订协议解决，并没有直接说同意退还89.6万元，而该协议至今未签订。根据法律规定，山西迪沃思公司、河北景津公司在调解阶段承诺认可的事实是不能作为法庭的证据使用。李立峰当庭认可该录音系其和对方法人代表胡建生的通话，时间大概是2014年12月前，对通话内容没有异议。以上为本案事实，有以上证据及山西迪沃斯公司、河北景津公司双方当庭陈述在案证实。原审认为，山西迪沃思公司、河北景津公司双方对于签订承揽加工合同及河北景津公司由此合同而收取山西迪沃思公司89.6万元的事实予以认可，应予确认。山西迪沃思公司提供录音资料河北景津公司称，山西迪沃思公司提供的录音材料系山西迪沃思公司、河北景津公司在调解阶段承诺认可的事实，不能作为法庭的证据使用。因该录音是在2014年12月前，而立案时间为2015年6月25日，显然不为诉讼中，且河北景津公司也不能证明其妥协让步的事实，故对该抗辩意见不能支持。河北景津公司认为山西迪沃思公司逾期证据不应采纳，山西迪沃思公司方非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。对于诉争款额89.6万元的定性。山西迪沃思公司以河北景津公司的收款收据中载明为预付款，故其主张为预付款；河北景津公司方则以山西迪沃思公司方出具的工作函中表述该款项为定金，属于自认，且该数额与合同中约定交付定金款额一致，应认定为定金。经审核，山西迪沃思公司出具的同一工作函中，有表述为定金之处，还有表述为预付款之处，本身存在矛盾。依据证据效力标准，河北景津公司出具载明为“预付款”的收款收据的证明效力高于对“定金”和“预付款”表述不一的工作函之证明效力，故应认定为预付款。对于违约事实的认定，山西迪沃思公司提供了三份工作函、快递专递邮件收据、EMS邮政特快专递回执及山西迪沃思公司法定代理人与景津压滤机公司介休办事负责人李立峰通话录音。证明山西迪沃思公司方与河北景津公司方沟通协商交货、付款、验收、调试及不能履行合同要求解除合同退还预付款等事项。河北景津公司在质证过程中对上述证据提出了异议，抗辩称虽然山西迪沃思公司邮寄了工作函，但其单位并未收悉，法院不应采纳。经审核，山西迪沃思公司方提供的工作函与上述录音材料内容相辅，且李立峰对录音材料的真实性当庭确认，达到河北景津公司不能按约交货事实存在的高度可能性之证明标准。河北景津公司方称山西迪沃思公司方未在交货前支付约定货款，先行违约。但其未提供相关证据与山西迪沃思公司上述证据予以抗衡，未达到真伪难辨的证明标准，难以支持。山西迪沃思公司提供的证据证明，山西迪沃思公司、河北景津公司双方就返还预付款达成一致意见，只是在时间与履行方式上没有形成一致意见，可见双方签订的合同已不能继续履行，应当予以解除。山西迪沃思公司要求返还预付款之诉与法有据，应予支持。至于山西迪沃思公司所诉利息损失因双方未有约定，不予支持。景津压滤机集团有限公司介休办事处，为河北景津公司的分支机构，其依法产生的民事法律责任，依法应由成立其的法人承担，故本案的民事责任应由河北景津公司承担。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，判决如下：一、被告河北景津压滤机有限公司在判决生效后十日内返还原告预付款896000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12760元，由被告河北景津压滤机有限公司承担。一审判决后，河北景津公司不服，向本院提起上诉。河北景津公司上诉请求：1、依法撤销山西省介休市人民法院（2015）介商初字第31号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、被上诉人支付给上诉人的89.6万元系定金，而不是预付款。1、被上诉人向法院提交的工作函中，其内容表述为该款项为定金，已构成自认，与其主张的预付款自相矛盾。2、根据合同约定被上诉人支付89.6万元，系合同约定的20%的定金（即标的额448万元的20%)，这一数字与合同约定一致，并不是巧合，故该款项系定金并非预付款。3、上诉人的工作人员在给被上诉人出具的收据中写为预付款，系因工作人员法律意识淡薄，不懂定金与预付款的区别而致。二、原审法院关于违约事实的认定，严重背离事实。1、被上诉人构成违约。本案系合同纠纷，合同第七项明确约定结算方式及期限为被上诉人预付定金20%，发货前付至全款的80%，调试完付至全款的95%，开具全额发票，余款自调试完一年内付清。本案中，双方签订的合同系依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，这是合同关系中的一个基本原则。在本案中，直止诉讼被上诉人也未按合同约定支付全款的80%，已属根本违约。上诉人无交付设备的义务。根据合同权利义务一致的原则，被上诉人未履行自己应负的合同基本义务，也就不能享有自己应享有的合同基本权利，即不能主张由上诉人交货即收取定作物的权利。按照合同约定被上诉人需向上诉人支付全款的80%，上诉人在收到该款项后，定会履行相关义务。2、被上诉人提供的工作函等不能证明双方已达成返还款项的一致意见。上诉人对于被上诉人提供的工作函、快递专递邮件收据、EMS邮政特快专递回执上诉人并未收悉，且特快专递回执收件人与上诉人并无任何关系，一审法院并未查证该事实。3、被上诉人提供的录音证据不能证明双方已达成退还款项的一致意见。①该录音确实是李立峰与被上诉人的法定代表人的通话。②但是该录音系被上诉人在起诉前，说工厂一直未建起，希望返还已付款，上诉人当时考虑可以与被上诉人其他工地的设备款折抵的前提下协商解决，但双方并未达成一致意见，并非原审判决载明：双方就返还预付款达成一致意见，只是在时间与履行方式上没有形成一致意见。③该录音证据证据形式不合法，该份录音时间和地点不明确，整个通话内容均是被上诉人的法定代表人在陈述，上诉人李立峰只是在以哼、哈的方式表示。根据相关法律规定，当事人在开庭前的调解意见不能作为法院判决的依据，且上诉人在法庭举证期限内并未看到该份证据，已超过举证期限，根据《证据规则》的相关规定该份录音不能作为证据使用。三、原审法院主动解除双方合同是不合法的。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人返还预付款，并未要求解除合同，法院审理案件采取不告不理的原则，一审法院主动解除双方合法有效的合同，系超出被上诉人的诉讼请求，也超出其审理范围，更是剥夺了上诉人提起反诉的诉讼权利。被上诉人山西迪沃思公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对证据采信无不当，应予维持。上诉人上诉理由只是其主观意识，没有证据支持，上诉人主张的定金问题本身从收据上足以驳斥，退一步，按上诉人主张，按现行规定应双倍返还。货物交付问题，现状是没有按时交货是事实，违约行为显而易见。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告景津压滤机集团有限公司介休办事处述称，本案主体是合同，收据只是合同的后续部分，合同上是定金，不能认定为预付款，当时没有交货是因为到目前支付了20%，没有付到合同规定的80%，货早已做好，就等付款后发货，违约在对方。经二审查明的事实与原审查明基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人河北景津公司是否应当返还被上诉人山西迪沃思公司89.6万元。针对该争议焦点，本院评判如下：（一）河北景津公司与山西迪沃思公司签订的承揽加工合同中约定“预付定金20%”，山西迪沃思公司所预付的89.6万元，在数额上亦为合同标的448万元的20%，但河北景津公司向山西迪沃思公司出具的收款收据中明确载明该89.6万元为预付款，山西迪沃思公司亦未提出异议，故原审认定该89.6万元为预付款，并无不当。（二）依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，河北景津公司与山西迪沃思公司签订的承揽加工合同约定“发货前付至全款的80%”，但发货时间并不明确。根据本案承揽加工合同的性质、目的和交易习惯，山西迪沃思公司可以询问设备的完成情况，河北景津公司应当告知并应当及时通知山西迪沃思公司付款。仍不能确定付款期限的，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，山西迪沃思公司应当在河北景津公司交付设备时付款。山西迪沃思公司所举EMS邮单载明内件品名为工作联系函及合同复印件，该EMS邮单及特快专递邮件收据载明的收件人地址为河北省景县景德路89号，与双方签订承揽加工合同中载明的河北景津公司的单位地址一致，河北景津公司对该EMS邮单及特快专递邮件收据的真实性无异议，结合河北景津公司对真实性亦无异议的通话录音，应当认定山西迪沃思公司已向河北景津公司邮寄工作联系函。河北景津公司未提交山西迪沃思公司所定做设备已经完成以及及时通知山西迪沃思公司付款的证据，在山西迪沃思公司向河北景津公司邮寄工作联系函后，双方仍未达成补充协议，河北景津公司亦未向山西迪沃思公司交付设备，现山西迪沃思公司请求河北景津公司返还于2008年7月9日收取的预付款89.6万元，理由充分，予以支持。（三）山西迪沃思公司一审诉讼请求返还预付款89.6万元，实质上系请求解除合同，结合双方合同签订时间及履行情况，对河北景津公司关于该节的上诉理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12760元，由上诉人河北景津压滤机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨姣瑞审判员  张晓军审判员  王 雪二〇一七年二月七日书记员  杨 旻