内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终1191号
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托诉讼代理人：好斯，广东纳德律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县围场镇坤元依金门业门市，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇锥峰社区。
负责人：李凤兰，该门市经营者。
委托诉讼代理人：张庆华，内蒙古兴合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王长玲，该门市职工。
原审被告：浙江省建工集团锡林郭勒盟体育中心体育场二标工程项目部，住所地浙江省杭州市杭州文三路20号。
负责人：蒋向红。
原审被告：锡林浩特市文化体育广播电影电视局，住所地锡林浩特市多伦路。
法定代表人：张福山，局长。
委托诉讼代理人：裔龙，该局职工。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）因与被上诉人围场满族蒙古族自治县围场镇坤元依金门业门市（以下简称围场依金门业）、原审被告浙江省建工集团锡林郭勒盟体育中心体育场二标工程项目部（简称浙江建工集团锡盟体育场二标项目部）、原审被告锡林浩特市文化体育广播电影电视局（简称锡市广电局）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第53号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙江建工的委托诉讼代理人好斯、被上诉人围场依金门业的经营者李凤兰、委托诉讼代理人张庆华、王长玲，原审被告锡市广电局的委托代理人裔龙到庭参加诉讼。原审被告浙江建工集团锡盟体育场二标项目部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江建工上诉请求：一、撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第53号民事判决，发回重审或改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于三处未结算争议工程的问题，因双方在2015年1月6日结算时明确说明到现场查看后确定，可至今双方根本未共同去查看三处工程量。一审法院对此认定为由浙江建工工作人员王海玉、金宇飞于2015年1月13日到现场进行过确认，然而事实上该工程于2013年8月完工，上诉人的工作人员早已离开锡市且确定工程量是由王长玲及蒋向红来签字确认，并未授权这两人从事此项工作。关于质量问题，被上诉人未按施工图纸施工，因此双方于2015年1月6日作出说明即”到现场查看后确定”工程量，由此证明双方当事人对工程量及质量上存在争议。其次，施工图明确了棚顶不要求石膏粉刷，上诉人不按要求施工，不仅给浙江建工造成浪费，还要支付石膏粉刷款，且导致棚顶部分脱落，这一结果均由于被上诉人未按约定施工所造成。综上所述，一审法院未查明事实，请求二审依法改判或发回重审。
围场依金门业辩称，一、上诉状中遗漏原审被告锡市广电局，不符合上诉的形式要件。二、围场依金门业实际完成的工程量，已经浙江建工派驻工地的预算员王海玉及现场施工管理员金飞云现场核实，并在工单上予以签名确认。虽然双方达成”共同前往工地现场查验”的共识，2015年1月13日围场依金门业会同上诉人派驻工地的留守人员胡家学在现场凿开所谓有争议的三处顶棚，已经证明在施工中，是在粉刷石膏砂浆后，又粉刷的乳胶涂料这一事实。浙江建工虽不认同，但未能提供足以否定的事实客观存在的反驳证据，应承担举证不能的法律后果。三、围场依金门业在施工过程中，完全是按浙江建工方派驻工地的工程技术人员和管理人员的要求进行施工，并于2013年7月30日竣工交付给浙江建工。同年8月8日涉案工程已经投入使用。根据法律规定，浙江建工提出有关质量问题的主张，不能得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告锡市广电局述称，没有答辩意见。
原审被告浙江建工集团锡盟体育场二标项目部未出庭未陈述意见。
围场依金门业向一审法院起诉请求：请求依法判令被告清偿尾欠工程款人民币665429.7元；依法判令被告支付自2013年8月1日至原告具状之日期间尾欠工程款利息75027.2元；判令被告赔偿因拖欠工程款而给原告造成的经济损失15000元；案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2012年9月11日，围场依金门业法人李凤兰（乙方）与浙江建工体育场项目部负责人蒋伟红（甲方）签订《协议》，约定乙方承包由锡林浩特市文化广播体育电视局发包的锡盟体育中心体育场西看台内墙粉刷石膏砂浆及乳胶涂料工程；开工日期2012年9月14日，竣工日期（暂定）2012年11月10日；工程质量标准：合格包验收；工程量：按实际完成工程量的面积结算，门窗小于2㎡不扣；承包方式：包工包料；价款：粉刷石膏砂浆每平米30元，乳胶涂料每平米23.5元；乙方项目经理王长玲；付款方式：乙方在材料及人员到场施工后一周付5万元。当月支付经甲方确认的完成工程量70%，余款在工程竣工验收后一个月内付清，留2万保修金。一年内付清，如达不到工程量70%，所延工期由甲方负责，甲方负责延误工期的人工费、经济损失费总价的3%。并约定工程中的梁和柱每平方米展开乘以三，超过3.3米，另行增加人工费。协议签订后，围场依金门业按照协议约定，组织人员对所承揽的锡盟体育中心体育场西看台内墙粉刷石膏砂浆及乳胶涂料工程进行施工。经双方在2014年12月31日和2015年1月6日对所承揽的工程进行结算，无争议部分的工程款共计1438379.95元，浙江建工现已支付围场依金门业1208000元，未付230379.95元。对涉及到有争议的一层走廊顶部、楼梯顶棚、西侧看台下面三处地方。争议部分为一层走道顶2428.86平方米（粉刷石膏）、楼梯顶棚1456.6平方米（粉刷石膏）、看台下面8937平方米（粉刷石膏），共12822.46平方米，每平方米为23.5元，合计款项为301327.81元未支付。同时在2015年1月6日，双方书面约定，对以上三处未结算的有争议的工程量进行现场查看后确定，并由围场依金门业项目负责人王长玲和浙江建工锡盟体育项目部负责人蒋向红签字确认。经过双方现场勘查核算后，共完成粉刷石膏砂浆22253.7平方米，价款为667611元，完成刷乳胶涂料47784平方米，价款为1153148.7元，零工工时229个，价款为52670元，上述三项工程价款共计1873429.7元，其中包含三处未确定的石膏粉刷费301327.81元，浙江建工未支付。在2015年1月6日，围场依金门业同浙江建工项目部负责人商议后，双方均同意对有争议的部分需经双方到现场确认后再定，并在未决算部分中签字确认。在2015年1月13日，围场依金门业同浙江建工项目部工作人员王海玉和金宇飞对涉及到工程有争议部分进行了现场确认，一层走道顶、楼梯顶棚、西侧看台下并对认定位置进行取点检查石膏是否粉刷。后经双方对现场检查确认，证明取点处围场依金门业确已完成石膏粉刷。但浙江建工项目部负责人蒋伟红仍对此不予认同，故未在双方现场确认单上签字，也未能继续向围场依金门业支付应当给付拖欠的剩余工程款。另外，围场依金门业在2013年9月13日至9月28日期间，已组织施工人员对体育场西看台一层及外底部天棚漏水进行了维修，并由浙江建工集团锡盟体育场二标项目部工作人员胡家学出具书面证明予以确认。在此期间，围场依金门业方项目部负责人即实际施工人王长玲等人向锡市广电局书面反映浙江建工集团锡盟体育中心项目部拖欠工程款一事。2015年2月10日，经锡市广电局书面答复意见称，已支付浙江建工集团锡盟体育中心项目部工程款70%，剩余部分待工程审计之后，按合同约定付清。并建议围场依金门业可通过诉讼途径解决纠纷。在反映无果的情况下，王长玲等人即向相关主管部门对浙江建工集团锡盟体育场二标项目部拖欠围场依金门业工程款的行为进行投诉。2015年8月6日，浙江建工集团作出书面承诺，内容为：由锡林浩特市政府拨付我公司人民币3800000元，在锡林浩特市劳动监察大队的监督下，用于锡林浩特市体育中心体育场二标工程项目农民工工资发放，不足部分由我公司自行解决。并承诺在二标段工程项目竣工结算审计结果确定之前，我公司承诺不因任何原因以拖欠农民工工资为由，促使农民工上访和恶意讨薪事件发生，如发生，承担一切不良后果。并承诺全部剩余工程款作为农民工工资保障金，由锡林浩特市政府全权处置。随后，王长玲等人先后五次前往总公司浙江建工集团总部杭州市讨要工程款，并产生交通、住宿等实际支出费用共计15000余元。但浙江建工均以发包方锡市广电局未审计为由，拒付拖欠的工程款。本案在审理过程中，双方均同意进行庭外和解，围场依金门业和解意见为：在浙江建工拖欠的665429.7元的基础上，一次性可以减掉100000元，由浙江建工在签订协议时，一次性支付。浙江建工的意见为：对无争议部分的工程款230379.95元给予支付。对涉及到有争议的部分，另行支付100000元。围场依金门业对浙江建工的和解意见不予认同，在该院主持下，浙江建工于2015年11月12日另行出具还款意见书，在围场依金门业所要求的未支付工程款总额665429.7元内，一次性减掉150000元，剩余的515429.7元，分三次向围场依金门业支付。对此意见，围场依金门业不予认同。因此，双方未能就还款事项达成和解意见。另查明，涉及到浙江建工集团承建的锡林郭勒盟体育中心项目工程，现在锡林浩特市文化体育广播电影电视局欠付被告工程款预计为人民币3000万元左右。一审法院认为，围场依金门业与浙江建工集团、浙江建工集团锡盟体育场项目部及锡市广电局的建设工程施工合同纠纷一案，事实清楚。浙江建工集团在承揽了锡市广电局发包的锡盟体育场建设工程，浙江建工集团又将体育场西看台内墙粉刷石膏砂浆及乳胶涂料工程发包给了围场依金门业。双方在合同当中明确约定合同价款结算方式按实际工程量结算，同时约定，在工程竣工后一个月内，付清剩余的30%的工程款。围场依金门业承包浙江建工集团及其项目部承建的锡盟体育中心场馆西看台外墙粉刷石膏砂浆及乳胶涂料工程，在2013年7月30日交付给浙江建工集团，并且在同年8月8日，锡市广电局作为发包方，将该工程作为全区少数民族运动会召开的场所，该工程已使用至今。对浙江建工集团锡盟体育场二标项目部所辩称的，围场依金门业所施工的粉刷涂料及乳胶工程存在质量问题的辩解意见，因未能举证出围场依金门业所施工的外墙涂料是否存在质量问题的相关证据。同时作为发包方的锡市广电局作为实际管理方，也未提出围场依金门业所施工的西看台粉刷涂料及乳胶工程存在质量问题。同时作为浙江建工集团及其项目部也未提出对是否存在质量问题进行质量鉴定。在无质量部门作出质量鉴定的情况下，该项辩解意见不能够成立。针对浙江建工集团出具的锡林郭勒盟体育中心项目指挥部于2015年5月10日做出的”关于做好锡林郭勒盟体育中心竣工验收前整体维修工作的通知”，该通知从内容上可以看出，该中心场馆于2015年5月10日移交锡林郭勒盟职业学院使用，在移交过程中，涉及到各场馆维修设备及设施相关事宜，各施工单位在竣工验收期限前对所施工场馆进行全部维修。因此该内容只能反映出浙江建工集团及其锡盟体育场二标项目部对承建的该工程进行维修维护，并不涉及原告所施工的西看台外墙粉刷涂料乳胶工程，对双方存有争议的工程量部分，因该工程属于分层逐步施工，只有在第一道工序全部完成的情况下以及和现场监理进行现场确认后，方能进入下一道工序进行施工。只有在先完成石膏粉刷后才能进行外墙涂料乳胶粉刷，所以在浙江建工现场监理人员在现场直接进行监督的情况下，如未完成石膏粉刷，绝不可能进行下一步工序的外墙乳胶粉刷。因此，在围场依金门业同浙江建工的工作人员已经进行了现场取样的情况下，均证明围场依金门业已完成施工要求。在浙江建工不予签字认可的情况下，故导致该诉讼的发生。现在双方所履行的施工合同已过双方在协议中约定的保修期一年的期限。因浙江建工集团锡盟体育场二标项目部对外不具有独立法人资格，不能单独对外承担民事法律责任，故因其产生的民事责任，应当由浙江建工集团承担。同时锡市广电局作为工程发包方及实际管理方，在拖欠浙江建工集团及其项目部工程款范围内，承担给付责任。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告浙江省建工集团有限责任公司在本判决生效10日内给付拖欠原告围场满族蒙古族自治县围场镇坤元依金门业门市工程款665429.7元，并支付利息（自2013年8月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告锡林浩特市文化体育广播电影电视局在拖欠被告浙江省建工集团有限责任公司工程款范围内对上述款项向原告围场满族蒙古族自治县围场镇坤元依金门业门市承担给付责任。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11354.5元，由被告浙江省建工集团有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，浙江建工提交了金云飞与王海玉的证明，证明2015年1月13日未与围场依金门业李凤兰到现场确认争议部分，这个时间不在锡市。提交材料表两张，证明三处有争议的棚顶按照施工要求不需要石膏粉刷。围场依金门业质证认为，2015年1月13日去现场的是浙江建工的胡家学。该证明不影响金云飞与王海玉签字确认工单的真实性。关于材料表，现场是按管理人员指挥施工，从未见过该表。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：浙江建工与围场依金门业针对涉案工程无争议工程价款双方签字确认的结算金额为1438379.95元，双方均予以认可，本院予以确认。针对有争议的三处工程项目因围场依金门业王长玲与浙江建工蒋向红针对是否做过粉刷石膏，约定”双方到现场查看后确定”，故双方于2015年1月13日，围场依金门业李凤兰、王长玲与浙江建工胡家学到涉案施工现场对争议三处进行过现场查看。二审庭审后，本院又组织围场依金门业李凤兰、王长玲以及浙江建工的胡家学、陈美风，委托代理人好斯到现场针对争议三处进行现场查看，浙江建工认为围场依金门业用粉刷代替腻子，仍应按照23.5元每平米结算，不应给付粉刷石膏砂浆的费用。浙江建工针对涉案工程围场依金门业在一审提交由金云飞签字确认的工单，其认可金云飞系浙江建工现场的管理人员，并对工单上三处争议工程的工程量（一层走廊顶部2428.6平方米、楼梯顶棚1465.6平方米、西侧看台下8937平方米）亦无异议。另查明,围场依金门业在一审主张的六层粉刷涂料2132.5平方米,因未提供双方签字确认的证据,本院对此不予认定。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案三处有争议的工程款是否应予给付。二、涉案工程是否存在质量问题。
关于焦点一、关于三处争议工程项目，双方虽在结算时约定到现场查看后确定，经二审组织双方到现场查看后浙江建工认为围场依金门业用粉刷代替腻子不符合施工要求。本院认为，因该施工现场即有浙江建工的管理人员，亦有监理人员在现场直接进行监督，且根据浙江建工现场管理人员金云飞签字确认的工单明确写明争议的三处已粉刷石膏，足以认定涉案三处争议工程项目已粉刷石膏，浙江建工应支付相应的工程价款.双方争议的三处工程（一层走廊顶部2428.6平方米、楼梯顶棚1465.6平方米、西侧看台下8937平方米），双方对争议三处的工程量均没有异议，合计工程款为12831.2平方米×30元=384936元。综上，涉案工程总价款为1438379.95元+384936元=1823315.95元,已付款为1208000元,浙江建工尚欠围场依金门业工程款为615315.95元。一审对此认定有误，本院予以纠正。
关于焦点二、涉案工程是否存在质量问题。因涉案工程已投入使用，且浙江建工对围场依金门业所施工的外墙涂料工程是否存在质量问题及所产生的维修费用等未能提供有效证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果，故对此项上诉主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第53号民事判决书第二项。
二、变更锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第53号民事判决书第一项为，浙江省建工集团有限责任公司在本判决生效10日内给付拖欠围场满族蒙古族自治县围场镇坤元依金门业门市工程款615315.95元，并支付利息（自2013年8月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二审案件受理费11354.5元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 肖有才
代理审判员 程鹏皎
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 陈墨颖