江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5932号
上诉人（原审被告）：桂军，男，1985年11月15日生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：李艳玲。
委托诉讼代理人：陈晓，江苏沈奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王俊，男，1982年9月24日生，汉族，自由职业。
委托诉讼代理人：朱跃东，江苏道多律师事务所律师。
上诉人桂军因与被上诉人王俊房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桂军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王俊一审全部诉讼请求；2、由王俊承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定桂军交房迟延不是事实，事实是王俊迟延接收饭店经营。2、一审法院认定，2015年10月24日，王学明以其承租59-1号房屋为由与桂军发生矛盾不是事实。事实是王学明到59-1号房屋找桂军退还租房押金，由于桂军不在店里，王学明由此便与王俊结识，王俊串通王学明想从桂军这里敲诈讹钱，让王学明故意再次到店里闹事。3、一审法院认定桂军实际向王俊的交房时间是2015年9月20日不是事实，桂军实际向王俊的交房时间是2015年8月20日。二、一审法院判决没有法律依据。1、一审法院判决桂军返还被上诉人43000元没有法律依据，一审法院应当驳回王俊的全部诉讼请求。2、双方签订的《合作协议》应当认定为有效合同，一审法院判决认定《合作协议》无效没有法律依据。
王俊辩称，桂军在合同履行期间存在欺诈行为，涉案合同理应认定为无效。一审法院查明涉案合同无效，并按照无效处理，符合法律规定。一审法院已经就迟延交付问题进行了审查，因为桂军签订涉案合同之后，经营龙虾生意，所以提出迟延两月交房，故其自愿退还王俊2个月的房租。
王俊向一审法院起诉请求：1、撤销王俊和桂军于2015年7月22日签订的《合作协议》；2、桂军返还王俊68000元。
一审法院认定事实：2015年5月1日，桂军与案外人王学明签订《房屋租赁合同》一份，约定桂军将南京市玄武区鱼市街59-1号（以下简称59-1号，建筑面积100平方米）房屋出租晚市（每日3时至11时）给王学明做早点使用；租期为2015年5月1日至2016年4月30日；月租金为3200元。2015年7月20日，桂军与王俊签订《合作协议》一份，约定王俊出资77000元，与桂军共同经营59-1号店面；王俊的出资占店内投入成本和利润分成的70%，后期所需支出均按此比例分配；合同签订后，该店由王俊主要负责，桂军只参与利润分成，不参与日常经营管理；店面每月总营业额减去所有成本开支，剩余款项按比例分成。当日，王俊给付桂军77000元。后因桂军交房迟延，桂军退还王俊9000元。同年7月22日，双方另签订《合作协议》一份，将王俊出资调整为68000元，其余条款基本不变。2015年9月29日，桂军书写《赠予》一份，载明：“本人自愿将万福大碗面（鱼市街59-1号）30%股份赠予王俊，所有账目均已结清，后期店面任何问题（包含任何费用的产生与收益）均与本人无关”。2015年10月24日，王学明以其承租59-1号房屋为由与王俊发生矛盾，王俊报警。王俊于2015年10月26日诉至一审法院要求处理。庭审中，桂军提供了2014年12月13日案外人王忠群与桂军等签订了一份《房屋租赁协议书》，写明：王忠群为59-1号房屋使用权人，自愿将该房屋租赁给桂军经营使用；年租金为77000元；租赁期限为2014年12月21日至2016年12月20日；如桂军在合同期内退出经营，在确保不中断房租的前提下，并经王忠群认可，可让第三方承接该合同；王忠群不允许桂军转租该房屋。王俊陈述，其与桂军签订《合作协议》时知晓桂军与案外人王忠群就59-1号房屋签订的房屋租赁合同于2016年12月20日到期。桂军称其未将与王俊签订《合作协议》一事告知王忠群，因其认为不是转租，是合伙做生意，所以没必要经过王忠群同意。王俊称其自2015年9月20日开始经营，实际经营到2015年10月26日左右。桂军称其已向王忠群交纳至2015年12月20日止的房租。双方均认可2015年12月20日之前房租已由桂军交，之后的租金应由王俊交。桂军称其于2015年12月20日与案外人王忠群终止房屋租赁协议，并于同日将59-1号房屋交还给王忠群。一审法院认为：王俊和桂军签订的虽名为《合作协议》，但实际为桂军将59-1号房屋转让给王俊经营。桂军原系59-1号房屋承租人，在未征得原出租人同意的情况下，擅自将该房屋转让给王俊应属无效。因该合同无效取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。王俊以桂军存在欺诈为由要求撤销协议，依据不足，一审法院不予支持。虽然双方首次签订《合作协议》的时间为2015年7月20日，但是结合桂军之后的退款9000元，以及桂军书写的《赠予》的内容，一审法院对桂军实际向王俊交房的时间为2015年9月20日予以认定。双方虽未在《合作协议》中约定合同期限，但结合合同的签订日期，王俊支付的价款68000元，以及王俊陈述其与桂军签订《合作协议》时即知晓桂军与案外人王忠群就59-1号房屋签订的房屋租赁合同于2016年12月20日到期的事实，一审法院认定双方签订的《合作协议》预期的履行期限为2015年9月20日至2016年12月20日计15个月。王俊称其实际经营至2015年10月26日左右，但未举证其于当日向桂军退房，因该房屋已于2015年12月20日交还给桂军上手的出租人，故王俊的实际占用时间应认定为2015年9月20日至2015年12月20日。王俊向桂军交纳的68000元应包括两项内容：一、参照桂军与上手王忠群签订的房屋租赁合同中关于租金的约定，计算的自2015年9月20日至2015年12月20日的占有使用费19250元（77000÷12×3）；二、转让费48750元（68000-19250）。桂军明知自己无转让权而收取转让费，其主观过错较大，应承担主要责任；王俊当初知道桂军没有转让权，仍与桂军签订协议，其对造成合同无效存在一定的过错，也应承担相应的责任。结合上述情况，桂军应返还给王俊43000元。判决：一、桂军于判决生效之日起十日内返还王俊43000元。二、驳回王俊的其他诉讼请求。一审案件受理费1500元，由王俊负担550元，桂军负担950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了2005年9月20日涉案房屋门头拆除安装费5000元的收据一张、2014年12月26日采购厨具的4400元的收据一张、2015年1月12日采购厨具的11400元的收据一张，证明双方合作上诉人发生了上述费用。被上诉人质证称：上述证据均为收据，非正规发票，对上述证据的真实性均不予认可；上述证据发生时间均在一审庭审前，不属于新证据；即使该厨具购买收据是真实的，也是2014年12月份和2015年1月份出具的，是桂军与被上诉人合作之前发生的，收据载明的厨具是否在涉案房屋内实际使用，被上诉人无法确认。本院经审查认为，上诉人提供的证据不是正式发票，本院对其真实性不予确认。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人就涉案房屋所做的约定由开始的合作变更为实际上的转租行为。因上诉人未能证明其转租取得相关权利人的认可，一审法院认定转租行为无效并无不当，依据无效协议的约定取得的财产亦应予以返还。被上诉人向上诉人返还房屋后，其未使用房屋期间的相关费用，上诉人应当返还。
综上所述，上诉人桂军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人桂军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 孙雪松