山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5121号上诉人(原审原告)：青岛客云通电子商务有限公司。法定代表人:王淋，职务总经理。被上诉人（原审被告）：荆桂梅。上诉人青岛客云通电子商务有限公司诉被上诉人荆桂梅劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛客云通电子商务有限公司之法定代表人王淋、被上诉人荆桂梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。青岛客云通电子商务有限公司上诉请求：撤销（2016）鲁0212民初3685号民事判决书，改判青岛客云通电子商务有限公司与荆桂梅在2015年10月28日至2016年3月4日期间不存在劳动关系。事实与理由：青岛客云通电子商务有限公司与荆桂梅仅是人身代理关系，而非实质上的劳动关系。首先1、荆桂梅所说的2015年10月28日入职一事，无任何的证据。2015年10月28日，荆桂梅初次到公司咨询口碑业务问题，之后三天无任何沟通。2、荆桂梅在2015年11月到2016年2月与青岛客云通电子商务有限公司不存在劳动关系，仅仅是合作代理关系，首先青岛客云通电子商务有限公司与合作代理人约定若代理人开户成功，会现垫付100元/户，后期在根据阿里的结算数据下来结清尾款200元（其中去除阿里风控不合格商户），每月完成30户任务，奖励代理人2400元，其中每个商户结算下来都有代理人签字，所有款项均无固定日期发放，此合作模式仅适合代理模式。3、在3月1号、2号、3号、4号荆桂梅所说的在青岛客云通电子商务有限公司任职，所提交的图片及聊天沟通仅证明尾部后续工作的处理，且荆桂梅3月未完成任何开户，故荆桂梅3月份与青岛客云通电子商务有限公司不存在任何代理关系，更不存在劳动关系。综上诉述，青岛客云通电子商务有限公司不服民事判决书，故上诉，请求依法撤销民事判决书，改判支持青岛客云通电子商务有限公司的诉讼请求，以维权益。荆桂梅辩称，一审判决正确，请求维持。青岛客云通电子商务有限公司向一审法院起诉请求：青岛客云通电子商务有限公司与荆桂梅2015年10月28日至2016年3月4日期间不存在劳动关系。一审法院认定，荆桂梅提交开户拉练照片一宗，证明2016年2月29日到3月20日青岛客云通电子商务有限公司安排荆桂梅到阿里总部参加开户拉练，该拉练一直持续到3月20日，但是荆桂梅仅参加到3月4日就出了事故，证明到3月4日荆桂梅一直在青岛客云通电子商务有限公司工作。经质证，上诉人对照片真实性无异议，但主张证明不了有劳动关系，拉练就是公司搞的开户活动，青岛客云通电子商务有限公司跟荆桂梅就是代理关系，没有书面合同。荆桂梅提交与公司人员李英文聊天记录照片16张、收据照片4张、收据13张，2016年7月5日青岛客云通电子商务有限公司与李英文录音材料一份，证明2015年10月28日荆桂梅到青岛客云通电子商务有限公司咨询工作，与李英文谈好当天就开始工作，要求签订合同李英文不答应，只是口头约定全职工作，每月完成30户开户数，每月20日发放基本工资为2400元，2月公司放假、没有户数要求，工资按照12天发放960元；青岛客云通电子商务有限公司现金或支付宝转账支付荆桂梅开户费，荆桂梅出具收据；录音证明青岛客云通电子商务有限公司为逃避责任，劝说荆桂梅回去工作。经质证，青岛客云通电子商务有限公司对上述证据真实性无异议，但主张荆桂梅出事故后要求青岛客云通电子商务有限公司开工资证明，为开证明荆桂梅才写了收据，上述证据均不能证明劳动关系，双方就是代理关系。荆桂梅申请证人杜某出庭作证，证人陈述2016年春节前认识荆桂梅后，荆桂梅所在公司是淘宝下面的代理公司，是做支付宝口碑业务的，证人所在公司想开通口碑业务，荆桂梅后来到证人所在公司看了一下，说需要回去请示领导，2016年3月4日青岛客云通电子商务有限公司与证人曾就业务问题约在如是书店见面。荆桂梅向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：依法确认申请人与被申请人自2015年10月28日至2016年6月20日期间存在劳动关系。2016年8月12日，该委作出青崂劳人仲案字〔2016〕第527号裁决书：一、确认申请人荆桂梅与被申请人青岛客云通电子商务有限公司在2015年10月28日至2016年3月4日期间存在劳动关系；二、驳回申请人荆桂梅的其他仲裁请求。青岛客云通电子商务有限公司不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据荆桂梅提交的收据等证据，青岛客云通电子商务有限公司曾定期支付荆桂梅2015年11月至2016年2月期间的工资，荆桂梅提交的聊天记录及证人证言亦能证实荆桂梅系在青岛客云通电子商务有限公司从事开通口碑业务等工作，结合录音材料等证据可以认定2015年11月至2016年2月期间荆桂梅、青岛客云通电子商务有限公司存在事实劳动关系，故对青岛客云通电子商务有限公司所称双方不存在劳动关系的意见不予采信。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，荆桂梅主张其具体工作期间为2015年10月28日至2016年3月4日，而青岛客云通电子商务有限公司未提交证据证明荆桂梅的工作期间，应对此承担举证不能的责任，故对荆桂梅主张的工作期间予以认可，确认2015年10月28日至2016年3月4日期间双方存在劳动关系。青岛客云通电子商务有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回青岛客云通电子商务有限公司的诉讼请求；二、确认青岛客云通电子商务有限公司与荆桂梅2015年10月28日至2016年3月4日期间存在劳动关系；三、驳回荆桂梅的其他仲裁请求；案件受理费10元，由青岛客云通电子商务有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，本案仲裁期间，荆桂梅提交工资收入证明（2016年6月13日）内容为，兹证明荆桂梅是我单位职工，……在我单位销售部门担任销售经理职务，其2015年11月到2016年2月基本工资加开户费的月平均收入为5965元，……本单位承诺该职工的收入证明真实。青岛客云通电子商务有限公司对其真实性无异议，但认为系应荆桂梅交通事故诉讼出具。仲裁期间，荆桂梅提交开户费和基本工资的收据，青岛客云通电子商务有限公司对真实性亦无异议，称都已经兑现了。本院查明的事实与一审一致。本院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。荆桂梅本案中提交的工资证明、工资条收据、证人证言、录音等证据能够证明其为青岛客云通电子商务有限公司提供劳动，青岛客云通电子商务有限公司向其支付工资，故一审法院认定双方之间存在劳动关系，并无不当。青岛客云通电子商务有限公司称双方间系代理关系，但未提交任何证据加以证明，其亦无证据推翻荆桂梅的上述证据，仅凭青岛客云通电子商务有限公司主张双方间的合作模式符合代理模式，不足以支持其主张，故本院对此不予采信。对于本案劳动关系的存续期间，青岛客云通电子商务有限公司亦未提交相应证据加以证明，一审法院采信荆桂梅主张，并无不当。综上所述，青岛客云通电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛客云通电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 苏 勇审判员 安太欣二〇一七年八月二十八日书记员 钟速成书记员 于国英