山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终135号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东先河高分子材料有限公司。住所地：淄博高新区民安路**号。
法定代表人：吴建新，董事长。
委托代理人：宋忠民，该公司职工。
委托代理人：高奎峰，山东正义阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东半岛水务发展有限公司。住所地：莱阳市旌旗路**号。
法定代表人：李立新，总经理。
委托代理人：肖庆尧，该公司职工。
委托代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。
上诉人山东先河高分子材料有限公司因与被上诉人山东半岛水务发展有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳商初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人原审诉称，2014年1月22日，上诉人、被上诉人签订《合同协议书》，约定上诉人向被上诉人供应多层膜片钢丝缠绕复合管（以下简称复合管），用于被上诉人承包的莱阳市沐浴水库向开发区供水工程，合同价款1400733.60元。合同约定了产品质量、验收方式、供货日期、违约责任、特别约定等内容及各自权利义务。2014年4月，上诉人陆续向被上诉人供货，被上诉人向上诉人支付货款625779元。因上诉人供应的复合管不符合设计标准和合同约定，不能满足正常供水要求，导致沐浴水库供水工程工期延误，上诉人行为已构成根本违约。被上诉人诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的合同协议书；2、上诉人返还被上诉人已经支付的材料款625779元；3、上诉人赔偿被上诉人经济损失470358.38元（包括：①管道安装费用：管道长度1980.37米×单价632.10元×20%=250358.38元；②土石方开挖回填费用：土石方量6000×单价10元=60000元；③工期延误损失160000元）。4、诉讼费用均由上诉人承担。
上诉人原审辩称：我方提供给被上诉人的产品是合格的；被上诉人提出的质量问题系被上诉人施工不规范造成的。
上诉人原审提出反诉称：双方签订《合同协议书》，合同价款1400733.60元。反诉被上诉人依约供货，反诉上诉人除支付774720.72元货款，余款626012.88元未付，反诉请求被上诉人偿还上诉人货款626012.88元及经济损失54776.13元（经济损失，以626012.88元为基数，自合同约定支付工程款日期2014年5月26日起至反诉之日2015年6月10日共计375天，按照中国人民银行同期逾期贷款利率8.4%计算的利息）；本诉及反诉的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人辩称，上诉人提出反诉无事实及法律依据，上诉人向被上诉人提供的产品不符合合同约定要求，存在明显的质量问题，违约在先，无权请求支付余款，应当承担由此给被上诉人造成的各项损失。
原审法院审理查明：2013年12月10日，发包人莱阳水务发展有限公司与承包人半岛公司签订莱阳市沐浴水库供水工程施工合同。2014年1月22日，半岛公司（甲方）与先河公司（乙方）签订一份合同协议书。合同载明：一、工程名称：莱阳市沐浴水库向开发区供水工程。二、产品名称多层膜片钢丝缠绕复合管、桩号18+225.5—20+422.2、规格双管Dn630\\\Pg=0.8MPa、单位M、工程量2216、单价632.10元、合价1400733.60元。三、质量要求及技术标准：国家城镇建设行业标准（CJ/T4272013）。四、乙方对所供产品质量负责年限50年以上。九、验收方式及提出异议期限：通过实验，实验结束30天内提出。十一、提供工具和服务范围：提供焊接设备及人员，对管道及管件接口进行安装提供施工现场技术指导，并参与打压实验。十二、保修期限、质保金：质保金10%，保修期限一年（自工程竣工验收合格通水开始计算）。十五、违约责任：按有关法律规定执行。十七、其他约定事项：1、计划合同日期2014年1月23日至2014年6月30日；2、计划供货日期2014年2月10日至2014年5月10日前全部供货；3、管材质量缺陷责任期：终身；5、工程进度付款，按到货数量一般100万为一批次，由甲方拨付50%，每批次都拨付50%，工程完工拨付至有效合同总价款的70%，验收合格后一个月内拨至管材总造价的90%，余款10%作为质保金，待竣工验收合格并且质保期满一年后一个月内一次付清（不计利息）。9、特别约定，2）工程质量应满足设计要求和合同要求，如不符合要求，除应无偿进行返工重建达到要求外，还应承担由此给甲方造成的其他损失及连带责任、损失。合同签订后，先河公司于2014年4月起向半岛公司供应复合管材，货款共计1251791.88元。2014年6月6日，被上诉人向上诉人支付货款625779元。
审理中，半岛公司提出产品质量鉴定申请书，要求对先河公司供应的复合管质量是否符合中华人民共和国城镇建设行业标准（CJ/T4272013）第6.2条、第6.4条之规定进行鉴定，以确定产品质量是否合格。经原审法院委托，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明：聚合物是由化学组成相同而聚合度不等的同系混合物组成的，即由分子链长度不同的高聚物混合组成。通常采用平均数分子量表征分子的大小。按分子数目统计平均，则称为数均分子量，符号为（Mn）。按分子重量比统计加权，则称为重均分子量，符号为（Mw），涉案样品的重均分子量为1054413.但因为多分散性Mw/Mn:6.38，远大于1，说明样品中分子量分布很不均匀，小分子非常多。由CJ/T4272013《超高分子量聚乙烯膜片复合管》中表3可知：公称直径为630mm、公称压力为0.8MPa的管材，外径要求为630636.6mm，壁厚要求为9.0mm10.8mm。故样品201508240001001、201508240001002的直径均不符合该标准要求，壁厚符合该标准要求。由于涉案管材存在以下客观原因：1、涉案管材的直径为负公差，不符合（小于）标准规定要求，与标准堵头（630）对接时，管材与堵头之间存在明显间隙，无法与堵头材料牢固焊接；2、涉案管材采用复合膜卷制而成，复合膜端部与其余部位存在高差与间隙，不利于焊接；3、普通标准堵头的材质为高密度聚乙烯，涉案管材的材质与普通标准堵头的材质存在差异，不利于两种材料的融合；4、涉案管材圆形度差，标准堵头为圆形，两者外形上存在差异。我所未能对涉案管材的力学性能进行试验分析。鉴定意见为涉案超高分子量聚乙烯膜片复合管管径偏小，不符合中华人民共和国城镇建设行业标准（CJ/T4272013）第6.2条规定要求；由于样品实际条件的限制，无法开展涉案超高分子量聚乙烯膜片复合管短期静液压实验、爆破实验、剥离强度实验。
经质证，半岛公司认为鉴定意见能够证明管材出现质量问题的原因；先河公司则认为该鉴定报告有概念性错误；对关联性有异议，管径偏小与管材本身质量无任何关系，不影响正常使用，管径偏小只是一般违约。产品运到工地，半岛公司验收并签字，付诸施工并支付货款，表明对管材认可。庭审中先河公司要求鉴定人员出庭作证，后提交书面申请，不申请鉴定人员出庭作证。
被上诉人半岛公司还提交莱阳市沐浴水库供水工程施工合同及工程发包方莱阳水务发展有限公司关于半岛公司拖延工期的处罚通知和监理通知，主张因先河公司提供的管线存在质量不合格，根据工程量清单报价表18第2.1.23项约定计算，安装费损失为250358.38元；造成工期拖延81天，根据专用合同第11.5条规定被发包方处罚162000元。工程土石方开挖回填支出费用60000元。
原审法院认为：半岛公司与先河公司签订的合同协议书合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。先河公司供应给半岛公司的复合管，经鉴定管径偏小，不符合合同约定的城镇建设行业标准，半岛公司要求解除双方签订的合同，上诉人先河公司返还给被上诉人货款625779元，理由正当，予以支持。上诉人辩称其提供给被上诉人的产品是合格的，被上诉人提出的质量问题系被上诉人施工不规范造成的，理由不当，不予采信。被上诉人要求上诉人赔偿经济损失470358.38元，因提交的证据不足，不予支持。上诉人要求被上诉人支付尚欠货款及利息损失，因鉴定意见书认定其向半岛公司供应的复合管管径不符合合同约定，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条及相关民事法律之规定，判决：一、解除山东半岛水务发展有限公司与山东先河高分子材料有限公司2014年1月22日签订的合同协议书。二、山东先河高分子材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东半岛水务发展有限公司货款625779元。三、驳回山东半岛水务发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回山东先河高分子材料有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14665元，山东半岛水务发展有限公司负担4607.21元，山东先河高分子材料有限公司负担10057.79元；本诉案件保全费5000元、速递费150元，反诉案件受理费10608元，均由山东先河高分子材料有限公司负担。
上诉人山东先河高分子材料有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、涉案鉴定意见只是对管材外观作了分析判断，并未对管材的力学性能做出鉴定。管材管径偏小与本身质量没有任何关系，并不影响其正常使用，影响管材质量的只能是安装操作方法不当、施工质量、地质条件以及环境因素等。依据合同法第九十四条的规定，只有在出现根本违约、合同目的无法实现的情况下，才能解除合同。涉案管材即使不符合合同约定只是一般违约，必须同时具备不能满足正常供水要求才能构成根本违约，被上诉人才享有合同解除权。涉案管材已经施工安装完毕填埋地下，做了通水试验达到了供水要求，只要原审判决不能排除涉案管材管径偏小就是严重影响正常供水要求的唯一因素，那么就不能以管径偏小作为解除合同的依据。故原审判决以涉案管材管径偏小不符合合同约定的标准作为解除合同的依据认定事实不清、证据不足、适用法律错误。二、上诉人虽违约但未构成根本违约，故不能解除合同，即使解除合同，也不能采取恢复原状的处理方法，应当降低工程造价或修补办法予以补救。原审判决解除涉案合同并判决上诉人返还被上诉人货款，但未涉及诉争管材如何处理，属于漏判，程序违法。被上诉人货款两得，对上诉人不公平。三、被上诉人拖欠上诉人货款的事实清楚，上诉人的反诉请求依法应予支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：一、上诉人提供的管材管径偏小，不符合合同约定的标准，属于不合格产品。另外，依据司法鉴定意见书的分析说明，上诉人生产的产品“分子量分布很不均匀、小分子非常多”，说明其产品性能差，成膜性差，抗应力开裂能力降低，强度、抗冲击性降低，这也是其产品在打压试验时发生裂管的原因。鉴定机构无法对涉案管材的力学性能进行鉴定的原因也是因为上诉人的产品质量不合格。虽然因为上诉人产品质量原因鉴定机构无法对产品的力学性能进行鉴定，但被上诉人提供的现场照片、监理意见及通知等证据同样证明其产品不合格。二、在被上诉人的诉讼请求及上诉人的反诉请求均未涉及的前提下，原审法院不可能判决管材如何处理，上诉人该上诉理由不能成立。三、上诉人在其产品不合格的前提下要求被上诉人支付货款不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。上海华碧检测技术有限公司出具的司法鉴定意见书可以证实上诉人所供管材不符合上述协议书所约定的产品质量要求及技术标准，且依据该司法鉴定意见书，管材无法进行短期静液压实验、爆破实验、剥离强度实验的原因系“样品实际条件的限制”，故上诉人应对涉案管材不能进行力学性能试验承担不利后果。上海华碧检测技术有限公司出具的司法鉴定意见书、涉案工程监理机构出具的批复表、监理通知可以互相印证，证实涉案管材不符合合同约定致使合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，被上诉人要求解除合同，于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案所涉管材系用于莱阳市沐浴水库的供水工程，故被上诉人要求上诉人返还已经支付的货款，应予支持。依据上述规定，合同解除后，被上诉人应向上诉人返还涉案管材。
因上诉人所供管材不符合合同约定导致合同解除，上诉人要求被上诉人支付货款，没有依据，其反诉请求应予驳回。
综上，上诉人上诉请求，部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳商初字第858号民事判决；
二、上诉人山东先河高分子材料有限公司将涉案管材自行提回，被上诉人山东半岛水务发展有限公司予以配合。
二审案件受理费25273元，由上诉人山东先河高分子材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一七年三月十五日
书记员 汤学宇