云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终708号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大理鼎邦沥青经营有限公司。
法定代表人：林斌。
委托诉讼代理人：邱世煌、王丽江。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海万荣园林工程有限公司。
法定代表人：张富林。
委托诉讼代理人：漆娜娜、罗兴兵。
上诉人大理鼎邦沥青经营有限公司（简称鼎邦公司）与上诉人上海万荣园林工程有限公司（简称万荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服大理市人民法院(2016)云2901民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人鼎邦公司上诉请求：1.请求撤销大理市人民法院(2016)云2901民初884号民事判决第一项、第二项，依法改判由万荣公司支付工程款3427723.95元和承担违约金1505544.79元以及判决万荣公司立即向鼎邦公司支付工程款3427723.95元从2015年10月10日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉及答辩理由：1.万荣公司应向鼎邦公司支付工程款3427723.95元。双方确认工程价款为7527723.95元,工程尾款应付至总价款的95%，新增工程量未结算的工程款40多万作为5%的质保金（另案处理）。2.鼎邦公司工程完工后向万荣公司提供全部验收材料,2015年10月10日就达到支付70%的付款条件,超过该时间万荣公司应承担相应的违约金和迟延付款利息。3.海东新城沐月街路面于2015年10月交付使用，实际竣工验收鼎邦公司并不参与，是承包方万荣公司向建设方验收，现建设方实际使用，视为建设工程质量合格。4.合同价款为含税价，鼎邦公司未交纳过涉案工程的税费，但合同未约定代缴税款，对方缴税与鼎邦公司无关，不认可在工程款里扣税。5.合同虽约定有工期,但路基施工完成并验收合格后才能铺设沥青路面,何时施工要以书面通知为准，万荣公司未给我公司施工通知,且路基施工与沥青施工始终有交叉,4月底都还有路基施工检验未完成的路段,所以我公司不应承担延期完工的违约责任。
上诉人万荣公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判支付工程款901596.76元；2.请求撤销一审判决第三项，改判支付逾期完工违约金4569328.50元；3.一审反诉案件受理费用计算错误，请予以纠正。上诉及答辩理由：1.万荣公司向鼎邦公司支付的工程款应为901596.76元。该工程未经竣工验收合格，未办理移交手续，也未进行最终结算，按合同约定应支付到工程量清单金额的70%即7527723.95元×70%=5269406.76元。扣除万荣公司代缴税金267810元及已付工程款410万元，应付工程款为901596.76元。2.合同约定工期为60日,而鼎邦公司于2015年1月22日开始施工,9月13日初步完工,迟延完工至少106天，至少应向万荣公司支付违约金3927472元。3.鼎邦公司无权要求万荣公司支付迟延付款的违约金及利息。合同中并无条款约定承担合同金额20%违约金的情况,而鼎邦公司未按合同约定提供发票,万荣公司有权顺延付款，故不应承担迟延付款的违约金及利息。
上诉人鼎邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款3427723.95元及违约金1505544.79元共计4933268.74元；2.判令被告向原告支付工程款3427723.95元从2015年10月10日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息；3.本案诉讼费由被告承担。
上诉人万荣公司向一审法院反诉请求:1.判令原告支付逾期竣工的违约金4569328.50元;2.本案诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2015年2月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沥青路面施工合同》，约定：原告向被告承包位于大理海东新城区的独秀路、天秀路、沐月街绿化、灯光亮化及沐月街路面的沥青铺设工程，合同暂定金额10839156.08元；本工程单价为综合单价，包含但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润税金等所有费用，工程量最终以双方共同确认的验收面积为准；付款方式：工程完工并经甲方验收合格后，甲方支付乙方合同暂定金额的70%，工程完工并经建设方验收合格之后，甲方支付乙方结算金额的95%，5%为质保金，甲方于工程质保期（2年）满后且工程经检验符合要求，一周内付款。在每次支付款项前，原告向甲方提供项目所在地税务部门开具的建筑业统一安装发票，如原告无法提供发票，则被告顺延付款；本工期暂定60日，具体开工时间以甲方书面通知为准；甲方应在2015年3月30日前确保乙方正常施工，如不能正常施工，甲方应向乙方支付已完成工程量的70%的工程款。乙方应在甲方通知的时间内完成对路基基层工程的验收，如路基基层工程经依法验收合格，甲方向乙方发开工通知；本工程完工后，乙方向甲方提供装订完整的竣工资料；质量保修期，从本工程竣工验收合格并交付建设方之日起两年，在保修期内乙方对交付建设方使用的工程实行保修、包维护等保养保修。违约责任：如乙方未能在本合同约定的工期内竣工，每迟延一天，按合同金额的0.3%向甲方支付违约金，如迟延超过5日，甲方有权单方面解除合同，如甲方同意乙方继续履行合同的，乙方应按合同金额的0.5%／日的标准向甲方支付违约金。在乙方履约的前提下，甲方未按约付款，每迟延一天，按欠付款的万分之二向乙方支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年6月10日，原、被告签订了《沥青路面施工合同补充协议》，双方共同确定：将原合同约定的“工程完工”即“SBS改性沥青混凝土铺设完成”变更为“中粒沥青混凝土铺设完成”即视为完工。另查明，原告进行的沥青路面施工时被告需要完成底基层铺设、基层铺设、水泥稳定碎石基层铺设施工的前期作业，经原告验收合格，被告向原告发出开工通知，将沥青工程交由原告施工。被告的路基铺设与原告的沥青铺设存在分期以及交叉施工情形。2015年10月10日原告完成沥青路面铺设后，经原、被告对原告施工工程量以及单价核算，双方确定了沥青工程量清单，确定工程价款为7527723.95元，被告在该沥青工程量清单上注明“不作为结算依据”。原告施工期间被告支付工程款410万元。
一审法院认为，本案原告、被告双方签订的《沥青路面施工合同》、《补充协议》，主体资格合法，内容不违背法律法规的强制性和禁止性规定，属有效合同，当事人均应按合同约定履行自己的义务。根据付款方式“工程完工经被告验收合格后，被告支付合同暂定金额的70%，工程完工并经建设方验收后支付至结算金额的95%”的约定，原告没有提交证据证明该工程已经通过建设方验收，原告要求被告全额支付工程款的诉请，不予支持。根据双方确定的工程款为7527723.95元，现被告应当向原告支付的工程款为1169406.76元（7527723.95元×70%－4100000元）。工程尾款待建设方验收通过后原告有权追索。由于原告未能提交证据证明在被告每一次付款前，已经开具足额发票，被告顺延付款并无不当，原告要求被告承担逾期付款的违约责任以及承担利息的请求，不予支持；双方在合同履行过程中，由于存在被告路基层建设完工后再交付原告进行沥青铺设施工以及路基铺设与沥青作业交叉施工情况，原告于2015年10月10日完工不属于违约，被告反诉原告承担4569328.5元违约金不予支持；被告认为其代原告代交税金265440元没有充分证据证实。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，第一百二十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）上海万荣园林工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司工程款1169406.76元；二、驳回原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）上海万荣园林工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币46854元，减半收取23427元由被告（反诉原告）上海万荣园林工程有限公司承担。反诉案件受理费64598元，减半收取32299元，由被告（反诉原告）上海万荣园林工程有限公司承担。
二审中，上诉人万荣公司向本院提交以下证据：第一组：云南省税务局通用机打发票记帐联及税收缴款书，证实上诉人万荣公司向建设单位开具金额为6000万元的发票，缴纳税收296.4万元，含代鼎邦公司缴税金267810元；第二组：云南省税务局通用机打发票联，证实鼎邦公司分别于2016年1月12日、1月18日及4月28日向上诉人开具开票金额为330万、230万、230万的发票，其未缴纳税金；第三组：大理市地方税务局八分局《情况说明》，证明鼎邦公司到税务局开发票是因为万荣公司代其缴纳了税金；第四组：监理单位的《情况说明》，证实鼎邦公司开始施工时间为2015年1月22日。经质证，上诉人鼎邦公司认为上述证据与本案无关联性，不能证实万荣公司代为上税。本院经审核认为，第二组、第四组与本案有关联性，予以采信，第一组和第三组，不能证明待证事实，上诉人鼎邦公司也不认可，不予采信。
二审经审理查明，上诉人鼎邦公司承包工程为海东新城区沐月街的沥青铺设工程，该工程须在路基基层工序完工并验收合格后才能进行施工，且在施工过程中存在路基基层与沥青铺筑分阶段并交叉作业情形；除2015年10月10日双方确定的沥青工程量清单外，双方还新增部分工程量尚未进行结算；上诉人鼎邦公司承包工程价款为含税价，但其未缴纳过税费；2016年4月29日止，上诉人万荣公司共计收到鼎邦公司790万元的发票；其余事实与原审认定的一致。
本院认为，关于上诉人万荣公司应支付工程款70%还是95%的问题。合同约定“工程完工并经甲方验收合格后，甲方支付乙方合同暂定金额的70%，工程完工并经建设方验收合格之后，甲方支付乙方结算金额的95%，5%为质保金，甲方于工程质保期（2年）满后且工程经检验符合要求，一周内付款”，上诉人鼎邦公司未提供证据证实涉案工程是否经过甲方（万荣公司）及建设方验收合格，视为未经过验收，按合同约定上诉人万荣公司只能支付到工程价款的70%即1169406.76元。合同约定工程价款为含税价，鼎邦公司也未缴纳过税费，但具体如何承担税费双方未进行约定，故在本案中不予扣除，双方可另行结算。一审判决上诉人万荣公司向上诉人鼎邦公司支付双方确认工程量价款的70%，符合合同约定，依法予以维持。上诉人鼎邦公司及上诉人万荣公司主张的应付工程款数额均不成立，不予支持。
关于上诉人万荣公司是否应承担工程价款20%的违约金及应付工程款迟延支付利息的问题。上诉人鼎邦公司要求上诉人万荣公司承担工程价款20%的违约金，合同并未进行约定，对该诉请不予支持。合同约定“如乙方无法正常提供发票，则甲方顺延付款”，上诉人万荣公司共计收到鼎邦公司790万元的发票，最后接收时间为2016年4月29日，从2016年4月30日起，上诉人万荣公司无理由迟延支付工程款，其应承担应付工程款1169406.76元从2016年4月30日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
上诉人万荣公司原审的反诉请求是否成立的问题。涉案工程施工过程中双方签订补充协议对工程内容进行变更，并存在路基基层和沥青路面工序先后施工及分段、交叉施工情形，故不能视为上诉人鼎邦公司无故拖延工期违约，所以上诉人万荣公司要求上诉人鼎邦公司支付逾期竣工的违约金4569328.50元的诉请，不予支持。
综上，上诉人鼎邦公司迟延支付工程款利息部分的上诉请求成立，予以支持，全额支付工程款及承担违约金的诉请不成立，不予支持。上诉人万荣公司反诉部分的上诉请求不成立，不予支持；上诉人万荣公司一审反诉的诉讼标的由7542780元变更为4569328.50元，变更诉讼请求后的案件受理费应减半收取21677元，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持大理市人民法院(2016)云2901民初884号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、由上诉人上海万荣园林工程有限公司向上诉人大理鼎邦沥青经营有限公司支付工程款1169406.76元自2016年4月30日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审本诉案件受理费46854元，减半收取23427元，由上诉人上海万荣园林工程有限公司负担；反诉案件受理费43354元，减半收取21677元，由上诉人上海万荣园林工程有限公司负担。
二审案件受理费90208元，由上诉人大理鼎邦沥青经营有限公司负担46854元；由上诉人上海万荣园林工程有限公司负担43354元。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 杨剑丽
二〇一六年十一月七日
书记员 屈艳祥