河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第5号
上诉人（原审原告）：樊斌。
委托代理人：刘坚勇、王雪峰，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘红生。
委托代理人：张萍、匡蕊，河北领航律师事务所律师。
上诉人樊斌因与被上诉人潘红生股权转让纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院（2013）邢民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由赵国栋任审判长、审判员李欣、代理审判员鲍立斌参加的合议庭，书记员堵中阳担任本案记录，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人樊斌的委托代理人刘坚勇、王雪峰，被上诉人潘红生的委托代理人张萍、匡蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：清河县众合房地产开发有限公司（以下简称众合公司）原股东为樊斌和马殿国，樊斌持股51%，马殿国持股49%。2012年3月16日，潘红生（受让方）与樊斌、马殿国分别签订《股权转让协议书》（以下简称转让协议），潘红生与樊斌签订的转让协议主要约定：“股份总价款6900万元，其中500万元为股本金转让款，其余6400万元用于归还众合公司之前的欠款，由樊斌自行处理。潘红生在签订协议之前支付400万元作为保证金，若潘红生违约，定金不予退还，若无违约行为，该定金抵作股权价款。签订协议之日樊斌直接办理总股权的10%的过户变更手续，2012年3月20日潘红生支付1000万元，同时进驻众合公司交接全部财务资料、核实借贷状况。剩余41%的股份，樊斌在两个月内办理过户变更手续，潘红生在核实财务状况等问题后应于2012年4月12日前支付3006万元，潘红生留100万元作为樊斌按时办理过户变更的保证金，待剩余41%股份过户变更后支付，樊斌保证在本协议签订前提交的众合公司财务数据真实可信。协议签订之日起，樊斌不得再以众合公司名义进行任何活动。”潘红生与马殿国签订的转让协议主要约定：“股份共计2394万元，其中245万元为股本金转让款，其余2149万元用以归还众合公司之前的欠款，由马殿国自行处理。签字之日马殿国直接办理总股权的49%的过户变更手续，潘红生支付2249万元，剩余100万元待核实财务状况等问题后应于2012年4月10日结算。”其他约定的内容与潘红生和樊斌签订的转让协议相同。
樊斌与潘红生于2012年3月20日签订《关于清河股权转让协议的付款合同》一份，主要约定：潘红生于2012年4月2日付款1500万元，2012年4月10日前付款2506万元，余款100万元，在办理过户时一次付清。如股权转让之日后，发现樊斌提供的资料及财务数据问题造成潘红生损失，由樊斌按股份比例负担补偿损失。
樊斌于2012年6月8日向济南市中级人民法院提起诉讼，要求潘红生支付拖欠的股权转让款1236万元并承担违约责任，济南市中级人民法院于2012年7月10日立案受理。此后，因潘红生提出管辖权异议，本案移送至邢台市中级人民法院审理。2013年1月9日，樊斌以潘红生主动向其支付部分剩余股权转让款，争取和解为由申请撤诉。2013年2月1日，邢台市中级人民法院裁定准许樊斌撤诉。
樊斌以潘红生拖欠转让款为由再次起诉后，潘红生主张自2012年2月26日至2012年4月11日，其以银行转账、代偿贷款等形式向樊斌付款合计3667万元。樊斌除对其中2012年3月21日由高培雪代收的50万元不予认可外，对其他付款均认可。2012年12月29日，樊斌与潘红生之妻田书静通过协商达成口头协议，约定潘红生再支付给樊斌600万元，樊斌配合办理股权登记变更手续并撤回对潘红生的起诉，双方之间的债权债务关系消灭。此后，双方均按该口头协议约定履行了各自义务。
樊斌一审起诉，请求判令：1、潘红生支付拖欠的股权转让款689万元，并承担违约责任，已付定金400万元不予返还；2、潘红生承担本案诉讼费用。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式或其他形式。”樊斌与潘红生签订的转让协议约定了双方在股权转让中的权利义务，但在履行过程中，双方又以口头协议的形式对双方签订的协议书中约定的义务进行了变更。潘红生提交的录音资料能够清楚地证明该变更系双方当事人的真实意思表示，原审法院对该口头协议的效力予以确认。转账记录、工商变更登记材料、撤诉申请等材料均能证明该口头协议已实际履行完毕，樊斌再要求潘红生支付689万元股权转让款并承担违约责任，与事实不符，予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十一条之规定，判决：驳回樊斌的诉讼请求。案件受理费87140元，由樊斌负担。
上诉人樊斌主要上诉称：1、原审判决依据潘红生提交的录音资料认定樊斌与潘红生之妻田书静达成了口头协议，属认定事实错误。首先，转让协议第7.2条约定：“任何有关本协议的变更需经各方以书面形式作出并签署。否则，任何有关本协议的变更不得约束协议各方。”因此，该口头协议违背了转让协议中对采取何种形式才能对转让协议进行变更的约定。同时，该录音资料不完整，是剪辑过的，不具有证据的客观性；该录音和潘红生提供的文字稿也不相同。其次，该口头协议系樊斌与潘红生之妻田书静达成的，对潘红生不产生效力。再次，事实上樊斌与潘红生就变更转让协议并未最终达成一致意见，潘红生应按该转让协议的约定支付股权转让款，并承担逾期付款的违约责任。2、原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款之规定，认定潘红生提交的录音资料可以作为变更转让协议的口头协议，属于适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第十条第二款之规定，即“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持樊斌的诉讼请求，由潘红生承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人潘红生主要答辩称：1、潘红生提交的录音资料可以作为定案依据，原审法院认定录音证据符合法律规定。在该录音中显示出田书静与樊斌约定将600万元支付给樊斌后，樊斌即办理股权变更登记手续，并且表示樊斌与潘红生之间的债权债务全部终止。该证据经当庭质证，樊斌承认系其本人的录音，故该证据足以证实樊斌与潘红生之间的转让协议已经履行完毕。电话录音中还明确显示了该口头协议系潘红生委托田书静与樊斌达成的。故，樊斌否定录音证据的效力没有任何依据。2、樊斌以转让协议第7.2条约定的“任何有关本协议的变更需经各方以书面形式作出并签署，否则，任何有关本协议的变更不得约束协议各方”来否认录音证据的效力，但是该条款并不适用本案。首先，该口头协议完全符合合同的形式要件，不违反法律规定；其次，该口头协议确认了双方债权债务关系终止、樊斌撤诉的条件，并已实际履行完毕。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院经审理除确认原审法院查明的事实外，另查明：1、潘红生与樊斌于2012年3月16日签订的转让协议中第7.2条载明“任何有关本协议的变更需经各方以书面形式作出并签署。否则，任何有关本协议的变更不得约束协议各方”；2、田书静与樊斌于2012年12月29日的电话记录中显示了潘红生委托田书静向樊斌再支付600万元，就结清所有债权债务关系；田书静与樊斌于2012年12月30日的电话记录中显示了田书静已将600万元于2012年12月30日汇入樊斌的个人账户，同时显示了樊斌与潘红生于2012年3月16日签订的转让协议中约定的潘红生的付款义务也等于履行完毕；3、樊斌认可其在上述两份电话记录中所说的话；4、潘红生提交了向樊斌个人账户汇入600万元的汇款凭证，樊斌认可已于2012年12月31日将股权转让手续办理完毕。
本院认为：本案的焦点问题为田书静与樊斌的口头协议是否真实，对潘红生和樊斌是否有效以及是否已实际履行。樊斌虽认为通话记录的完整性存在瑕疵，但没有提供证据予以证明，同时樊斌认可通话录音的内容的真实性，因此本院对田书静与樊斌分别于2012年12月29日、30日通过电话通话的方式达成的口头协议的真实性予以确认。根据田书静与樊斌的两次电话记录可以认定田书静系受潘红生的委托与樊斌达成口头协议，并于2012年12月30日向樊斌的个人账户汇款600万元。樊斌在庭审中认可其已于2012年12月31日将股权变更手续办理完毕，樊斌随后也按照上述口头协议的约定向河北省邢台市中级人民法院申请撤诉并被准许。虽然潘红生与樊斌签订的转让协议中约定“任何有关本协议的变更需经各方以书面形式作出并签署”，但根据田书静与樊斌的口头协议的内容、付款的情况、樊斌撤诉的情况、股权变更的情况，可以认定潘红生委托田书静与樊斌达成的口头协议已实际履行完毕。同时，潘红生与樊斌之间的转让协议、口头协议均系潘红生与樊斌的真实意思表示，均不影响其他股东的合法利益。因此，本院认为上述口头协议合法有效，且已实际履行，构成对原转让协议的变更，樊斌再依据原转让协议要求潘红生继续支付剩余转让款689万元没有合同依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87140元，由上诉人樊斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
审 判 员 李 欣
代理审判员 鲍立斌
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 堵中阳