宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0211民初2640号原告：宁波千懿文化传媒有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路777号。法定代表人：忻利君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋骁，北京瀛和律师事务所律师。被告：宁波互通有无文化传播有限公司（系一人有限责任公司），住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路777号，实际经营地浙江省宁波市江东区江东北路317号和丰创意广场丰庭楼503-3室。法定代表人：李学诗，该公司执行董事。被告：李学诗，男，1980年2月4日出生，汉族，户籍地山东省临沭县，现住北京市顺义区。二被告共同委托诉讼代理人：陶杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：黄荣，北京盈科（�波）律师事务所律师。原告宁波千懿文化传媒有限公司（以下简称千懿公司）与被告宁波互通有无文化传播有限公司（以下简称互通有无公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年9月29日第一次公开开庭进行了审理。原告千懿公司的委托诉讼代理人宋骁，被告互通有无公司的委托诉讼代理人杜晓然到庭参加诉讼。于2016年11月11日第二次公开开庭进行了审理，原告千懿公司的委托诉讼代理人宋骁，被告互通有无公司的委托诉讼代理人周大庆到庭参加诉讼。后经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序进行审理。审理中，原告申请追加李学诗为共同被告，本院依法予以准许。被告互通有无公司撤回对杜晓然、周大庆的授权，另行委托陶杰、黄荣为本案代理人，并对第一次、第二次的庭审笔录予以认可。本案于2017年6月23日第三次公开开庭进行了审理，于2017年7月6日、2017年7月10日进行了两次证据交换，于2017年9月8日第四次公开开庭进行了审理，原告千懿公司的委托诉讼代理人宋骁，被告互通有无公司、李学诗的共同委托诉讼代理人黄荣参加了证据交换并到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千懿公司向本院提出诉讼请求：1.被告互通有无公司支付合同价款1415728元、违约金424718元，合计1840446元；2.被告互通有无公司承担本案起诉费、保全费、保险费等诉讼费。审理中，原告变更并明确诉讼请求为：1.被告互通有无公司支付承揽费1395788元、违约金418736.4元，合计1814524.4元；2.被告李学诗对上述被告互通有无公司的债务承担连带责任：3.二被告共同支付财产保全担保费4500元；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：被告互通有无公司承办2015年�2016年镇海九龙湖（宁波）国际半程马拉松赛事，原告是两届物料加工承揽合作方。其中2015年的物料制作搭建承揽费为1164360元、视频拍摄费为85500元，2016年的物料制作搭建承揽费为1415728元，以上合计2665588元。互通有无公司已支付1269800元，仍欠1395788元，违约金降低为按照未履行部分的30%计算。被告李学诗系互通有无公司的唯一股东和法定代表人，且有将公司财产用于个人目的的嫌疑，应根据公司法第63条的规定承担连带责任。被告互通有无公司辩称，1.其与原告确实存在承揽合同关系，原告也已实际提供物料，但欠款金额不属实。对于欠款金额，其在第一次庭审中称2015年的确存在欠款，但不知道具体金额，2016年的款项已支付400000元；在第二次庭审中，其称2015年的款项已结清，2016年的款项应经第三方审计确定，且已支付400000元；在第三次庭审中，其�2015年和2016年的款项应以政府审计为准，且审计中已发现2015年的1张85500元视频拍摄费发票有问题；2017年7月10日，其法定代表人李学诗向本院陈述，称认可2015年的金额为707959元，2016年的金额为764076元。2.2016年清单上签字的虽然是其员工张志强，但是没有公司盖章，张志强也没有公司的授权，不能代表公司。张志强于2016年8月10日向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，说明他跟公司有利益冲突，并且张志强劳动仲裁案的代理人是本案原告的委托诉讼代理人宋骁，原告有理由怀疑张志强签字的清单不真实，故该清单不能作为双方结算的依据，应以审计结果为准。3.其承办2015年和2016年两次九马赛事的具体经办人都是张志强，审计局发现张志强存在虚开发票的行为，故而两年政府审计都没有通过，财政拨款也没有到位，其已就此向公安机关报案，本案原告�称的两年的承揽金额也都是虚高的。4.对于违约金，其在第一次庭审中称本案的违约情形不是不履行合同，而是超过规定期限付款，所以不能适用不履行合同支付未履行部分50%的违约金条款，而应适用超过合同规定期限付款逾期按每日0.5%计算的违约金条款，即使适用该条款，按照法律规定原告也只能主张每日万分之四的利率。在第二次庭审中，其称原告未能提供合同原件，主张违约金没有依据，即便有原件，因合同约定适用的技术合同法已经失效，违约金条款也无效。5.本案合同涉及的金额不包括财产保全担保费，合同也未约定财产保全担保费由其承担，故其不应承担该笔费用。因此，互通有无公司同意支付原告202235元（707959元+764076元-1269800元），请求驳回原告的其他诉讼请求。被告李学诗辩称，其与被告互通有无公司的财产不存在混同，不�承担连带责任，也不应支付财产保全担保费，故请求驳回原告对其的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.为了证明2015年的物料制作搭建承揽费为1164360元、视频拍摄费为85500元的事实，原告向本院提交了2015年4月17日《制作合同书》、2015年4月25日《视频摄制合同》各1份，光盘2份，发票复印件3份，审计（调查）取证单1份。二被告对2015年《制作合同书》无异议；对《视频摄制合同》的真实性有异议，认为公章是张志强后补的，并申请对该合同上公章的真伪和形成时间进行鉴定；对光盘的真实性有异议，称看不出是本案的九马赛事，备注时间虽是2015年，但不知道是不是在2015年拍摄的；对发票的真实性无异议�称已经收到并交给审计局审计，但认为发票存在虚开的情形，其已对85500元的视频拍摄费发票向公安机关报案；对审计（调查）取证单的真实性有异议，认为没有审计局的公章，且审计局无权确认原告与互通有无公司的合同金额。二被告认可2015年的承揽费707959元，并提交了《物料清单成本价》打印件1份，称是从张志强的电脑里打印出来的，是真实的合同价款。原告对该证据有异议，认为来源不明，且没有任何签名或盖章，也无法证明就是2015年的承揽费。本院对2015年的《制作合同书》、发票的真实性予以认定。对于《视频摄制合同》，本院于2017年7月12日委托杭州明皓司法鉴定所对该合同落款的甲方处互通有无公司的印章真伪和加盖时间以及印章与打印文字“甲方（盖章）、委托代理人”部分内容的形成先后时间进行鉴定，该所于2017年8月18日作出杭州明皓〔2017〕文鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.《视频摄制合同》中互通有无公司的印文与2015年《制作合同书》互通有无公司的印文系同一枚印章盖印形成；2.《视频摄制合同》落款处先有“甲方（盖章）”及“委托代理人”黑色印刷体文字，后有互通有无公司的印文；3.根据所送资料及现有检验技术手段，《视频摄制合同》落款处互通有无公司印文的加盖时间，尚难以得出明确的鉴定意见。原告、二被告对该《司法鉴定意见书》均无异议。本院认为，杭州明皓司法鉴定所系本院依法定程序委托的司法鉴定机构，该鉴定机构及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故本院对该份《司法鉴定意见书》依法予以认定，并对《视频摄制合同》的真实性予以认定。据此，本院查明，2015年《制作合同书》约定的赛事运营物料制作�额为1164360元，《视频摄制合同》约定的现场拍摄项目总价为85500元，原告2015年8月7日开出购方为互通有无公司的2份发票，内容均为“九龙湖马拉松”制作费，金额合计1164360元，2015年8月21日开出购方为互通有无公司的1份发票，内容为视频拍摄费，金额85500元。上述合同和发票的内容和金额均能够一一对应，互通有无公司亦称已经收到该3份发票并提交给审计局进行审计，足以证明2015年物料制作搭建承揽费为1164360元、视频拍摄费为85500元，合计1249860元的事实。对于二被告辩称85500元的视频拍摄费发票系虚开，原告主张的金额不属实的意见。本院认为，原告与互通有无公司之间的2份合同成立并有效，原告按约履行了承揽义务并开具相应发票，互通有无公司接受发票后提交政府部门审计，以上事实足以证明原告与互通有无公司之间对1249860元的承揽费用达成一致。二被告�称视频拍摄费发票系虚开并已报案，但至一审法庭辩论结束之日止，二被告未能提交公安机关的立案通知书或者其他证据对此予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对其抗辩意见不予采纳。原告提交的光盘中，视频的创建时间均是2015年4月26日上午，内容明显可见是九马赛事，与2015年九马举办的时间、内容相符，能够增强本院对采信原告所主张事实的内心确信。对于审计（调查）取证单，本院于2016年12月6日至镇海区审计局进行调查，取证单上签字的张伟国确系镇海区审计局的审计人员，但张伟国拒见法院工作人员，经门卫处电话询问，张伟国否认在取证单上签过字，并称2015年九马审计工作因互通有无公司提交的材料不全而未能完成，款项也未全额发放，并且互通有无公司提交的部分发票是虚假的。对此，本院认为，取证单的审计（调查）事项摘要载明的�容与2015年《制作合同书》和2015年8月7日的2份发票相一致，即便张伟国的签字不属实，也不影响本院基于其他证据对原告主张事实的采信。对于张伟国口头向本院告知的事宜，本院认为二被告虽然也作出了同样的抗辩，但仅有陈述，未提交证据予以证明，审计部门也未出具任何书面说明，不能证明二被告抗辩的事实。再者，即便如张伟国所说互通有无公司虚开发票，审计未通过属实，但其陈述中并未明确互通有无公司虚开的发票就是本案的发票，从目前的证据来看，本院也未发现本案存在刑事犯罪的嫌疑，故本院认为，其陈述与本案没有关联性，不足以证明是原告虚开发票或者没有提供相应的承揽服务，因此本院对二被告的抗辩意见不予采纳。对于二被告提交的《物料清单成本价》打印件，本院认为其上没有原告签字盖章，且原告对此不予认可，不能证明二被告主张的事实，故不予认定。2.原告提交了2016年4月17日《制作合同书》复印件1份，宁波市镇海区体育局出具的说明及加盖有体育局公章的2016年《制作合同书》各1份，拟证明其与被告互通有无公司2016年承揽合同关系的内容，原告称其持有的合同原件交给了被告互通有无公司派来的一个叫欧阳的人，宁波市镇海区体育局留存有合同原件。二被告对《制作合同书》复印件不予认可，称需核实合同的内容，对于体育局的说明，二被告认为形式不合法，不能达到原告的证明目的。本院认为，宁波市镇海区体育局出具的说明载明“互通有无公司与千懿公司签订的‘2016九龙湖马拉松物料制作’合同原件由互通有无公司送交我局进行审计前核实，现存放在我局，我局盖章的复印件与原件一致”。宁波市镇海区体育局在该说明及2016年《制作合同书》复印件上均加盖有公章，�经本院庭后核实的确系该局出具，故本院对该组证据的真实性予以认定。3.被告互通有无公司向本院申请证人阳阳某庭作证，拟证明阳红波即原告所称的欧阳，原告所称2016年《制作阳某》原件交给欧阳的陈述不阳某阳红波才是被告互通有无公司授权签阳某的人，不是张志强。原告认为证人阳红波不是其所说的欧阳，而且阳红波没有向原告出具过被告的书面授权，阳红波与被阳某害关系，证人证言也没有其他事实相佐证，不足为信。被告李学诗的意见与被告互通有无公司一致。庭审中，阳红波称其在马拉松圈内被称为欧阳，与李学诗有业务上的关系，后经李学诗介绍认识了张志强，被告互通有无公司在北京也有一个公司，主要是李学诗负责，宁波的这个公司主要是张志强负责，是李学诗让其负责2016年九马赛事中原告的物料签收，但未向原告出具过书面的授权书，原告也未将2016年《制作合同书》原件交给其，合同中的物料价格比市场价高出20%左右，张志强也在九马的现场，其当时核实的物料情况与原告在本案中提交的签收单及清单并不相符，但由于其在马拉松结束后就返回北京了，之后的情况并不清楚。本院认为，阳某陈述印证了张志强系被告互通有无公司的员工，并负责2016年九马赛事的事实。被告互通有无公司称证人阳红波系其授权签收物料清单的人员，但证人自认没有向原告出具过书面的授权书，现原告不认可互通有无公司对证人的授权，互通有无公司也没有提交其他证据证明告知过原告2016年阳某料清单由证人签收，故本院对其陈述不予采信。对于原告是否将2016年《制作合同书》原件交给欧阳或者阳红波，因本院已认定2016年《制作合同书》的真实性，双方争议的该事项与本案无关，本院不再论述。对于2016年的承揽费用，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。4.原告为证明2016年九马物料制作搭建承揽费用1415728元的事实，向本院提交了签收单9份，九龙湖马拉松原定合同清单、九龙湖马拉松新加搭建清单、2016九龙湖马拉松外租+人工及服务费清单各1份（共4页）。二被告对该组证据的形式真实性无异议，内容真实性有异议，认为张志强没有公司的授权，不能代表公司，且其中的很多项目、金额与事实不符。二被告称原告2016年6月27日报出的2016年承揽费是1086476元，2016年6月28日修改为1428631元，最终又修改为1415728元，张志强与互通有无公司存在劳动争议，有利益冲突，实际是原告与张志强合谋故意把价格抬高损害互通有无公司的利益，二被告认可的金额是在1086476元的基础上核减322400元，即764076元。对此，二被告提交了申请书复印件1份，立案通知书、出庭通知书、举证通知书各1份，2016年九龙湖马拉松1-加军决算5页，九龙湖马拉松原定合同清单、九龙湖马拉松新加搭建清单、2016九龙湖马拉松外租+人工及服务费清单各1份（共4页，与原告提交的清单内容一致，但没有张志强的签字）。原告对申请书、立案通知书、出庭通知书、举证通知书的真实性无异议，关联性有异议，认为张志强申请劳动仲裁的时间是2016年8月10日，签收清单的时间是2016年6月30日，不能证明张志强签收清单的时候和互通有无公司存在纠纷。对于2016年九龙湖马拉松1-加军决算，九龙湖马拉松原定合同清单、九龙湖马拉松新加搭建清单、2016九龙湖马拉松外租+人工及服务费清单，原告认为真实性、关联性、合法性均有异议，称二被告的陈述均系单方陈述，是其个人观点，且没有其他证据相佐证，故不予认可。本院对原告提交证据的形式真实性予以认定。对于二被告提交的证据，本院采纳原告的质证意见，认为不足以证明二被告的证明目的，故不予认定。根据被告互通有无公司的申请，本院于2017年2月13日委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司对2016《制作合同书》项下的承揽费用进行造价鉴定，对项目实际完成的数量和单价进行鉴定。2017年3月7日，宁波德威工程造价投资咨询有限公司作出《申请撤回司法鉴定委托的报告》1份，称由于本案涉及的鉴定内容为马拉松赛事传媒广告物料制作承揽费用，与常规工程造价有较大差异，该承揽费用涉及的单价鉴定主要依据市场询价且市场上价格差异较大，其鉴定一般以施工合同为主，本案纠纷不在其鉴定范围内，故无法进行司法鉴阳某此，本院查明，2016年《制作合同书》落款的甲方（互通有无公司）处有张志强的签名，其上加盖有互通有无公司的公章，结合证人阳红波的陈述，本院认为张志强有权代表互通有无公司签订合同并进行验收结算，故本院对张志强签收的清单予以认定，并认定2016年承揽费用为清单中载明的1415728元。对于二被告辩称金额不属实的意见，本院认为，第一，从当事人的约定来看，合同已经明确约定根据甲方要求制作不同的项目，以每个项目双方最终确定的单价为依据，再以甲方最终确认的数量来计算总价。第二，原告提交的合同、签收单、清单三组证据中载明的项目、数量、金额虽有差异，但原告已经做出合理说明，马拉松赛事的特殊性也决定了结算需要等赛事结束后才能进行，故以最终的清单作为结算依据具有可信性。第三，2015年和2016年的九马都是原告为互通有无公司提供物料制作搭建服务，比较来看，2015年的物料制作搭建费是1164360元，与2016年的1415728元相差不多，如果考虑到2016年的金额�包含有115200元的2015年A牌仓库费用，两年的搭建费其实相差无几，而且个别项目的单价上2016年的价格比2015年的要低，再结合宁波德威工程造价投资咨询有限公司的说明，本院认为原告主张的2016年承揽费1415728元具有合理性，故本院对此予以认定。对于二被告辩称原告与张志强合谋抬高价格损害互通有无公司利益的意见，本院认为其未提交证据予以证明，故不予采纳。5.二被告向本院提交了2012年12月、2013年2月、2013年3月、2013年4月、2013年5月、2013年6月、2013年7月、2013年8月、2013年9月、2013年10月、2013年11月账本各1册，2013年12月账本2册、2014年账本1册，2015年2月、2015年3月、2015年5月、2015年8月账本各1册，2015年9月账本2册，2015年10月账本1册，2015年11月账本5册，2015年12月账本1册，2016年账本1册，拟证明公司财产与股东没有混同。原告对该组证据有异议，认为：1.�务凭证和账簿不齐全，其中2014年和2016年没有提交全部的原始财务凭证；2.相关的财务报表上面，包括原始凭证上面没有出纳会计、企业负责人的签字和公司盖章；3.根据公司法第63条的规定，一人公司应当每年由会计师事务所出具审计报告，只有审计报告才能证明公司和股东的人格不混同。因此，以上证据不足以否定二被告不存在人格混同的情况。对此，二被告称由于马拉松赛事结束后政府审计需提交财务账本，再加上之前一直是张志强负责九马赛事，这些已经是其能提交的全部账本。本院认为，二被告提交了该组证据的原件，故本院对其形式真实性予以认定。经核查，本院并未从上述账本中发现二被告之间存在财产混同的情形。原告也称，假定上述账本属实，其未发现上述账本中存在二被告财产混同的情形。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院�定事实如下：被告互通有无公司系2015年、2016年两年九马赛事的承办方，原告为其提供物料承揽、视频拍摄等服务。其中2015年的承揽费用为1249860元，2016年6月30日验收确认的2016年承揽费用为1415728元（含2015年A牌仓库费用115200元），合计2665588元。互通有无公司分别于2015年4月17日、2015年6月5日、2015年7月1日、2016年2月6日、2016年4月22日支付原告140940元、328860元、200000元、200000元、400000元，合计1269800元，仍欠1395788元。另查明，1.原告（服务方乙方）与被告互通有无公司（委托方甲方）在2016年九马《制作合同书》中约定：乙方自合同签字即日起7天内完成（即2016年4月17日至2016年4月24日）服务，签订合约之日起三个工作日内甲方支付乙方400000元，项目全部完成后经验收合格后在三个工作日内支付乙方总项目剩余的所有款项；违反本合同约定，违约方应�技术合同法第四十六条和技术合同法实施条例第八十六条、第八十七条规定，承担违约责任：委托方擅自不履行合同，按未履行部分费用的50%，向服务方偿付违约金，超过合同规定期限付款，每逾期一天，按所欠款项的0.5%偿付违约金。2.二被告提交了互通有无公司2012年至2016年的部分原始凭证账本，并称因为九马赛事需要报政府审计，这些是其能够提交的全部账本。本院经核查，并未从上述账本中发现二被告财产混同的情形。3.原告为本案财产保全支付担保费4500元。4.本案鉴定费6300元，二被告已预交。本院认为，本案的争议焦点如下：一、对于原告主张被告互通有无公司支付承揽费1395788元、违约金418736.4元，合计1814524.4元的诉请。本院认为，原告与被告互通有无公司之间存在承揽合同关系，原告履行承揽�务后，互通有无公司应当按约向原告支付报酬。现互通有无公司拖欠原告部分承揽费用的行为已构成违约，原告有权要求互通有无公司支付剩余承揽费及违约金。对于违约金的计算方式，原告自愿按照未履行部分费用的30%主张，符合法律规定，本院予以支持。对于互通有无公司辩称违约金条款无效的意见，本院认为，2016年《制作合同书》的违约责任条款虽然引用了已经失效的技术合同法，但并不构成法律规定的违约金条款失效的情形，原告仍有权按照合同约定主张违约金。对于互通有无公司辩称违约金应按照日利率万分之四（即年利率14.4%）计算的意见，本院认为，按照合同约定，互通有无公司应在2016年7月5日之前付清余款，至一审法庭辩论结束之日止，如果按照年利率24%来计算，互通有无公司应支付的欠款利息为401556.42元，与原告主张的418736.4元违约金相当。据此，结合合同履行情况和本案案情，本院认为原告主张的违约金金额较为合理，故不予调整。二、对于原告主张被告李学诗对互通有无公司应支付的承揽费和违约金承担连带责任的诉请。本院认为，互通有无公司系李学诗设立的一人有限责任公司，二被告为证明公司的财产独立于股东个人的财产，提交了相应的原始凭证账本，本院在其中并没有发现二被告财产混同的情形。考虑到马拉松赛事的特殊性以及本案案情，本院认为二被告所称其已经穷尽措施，将其所掌握的全部账本提交法院的陈述较为可信。据此，二被告已经提交了初步证据足以证明公司财产独立于股东财产，在原告没有提供相反证据予以反驳的情况下，本院对其主张李学诗对互通有无公司债务承担连带责任的诉请不予支持。三、对于原告主张二被告支付其财产保全担保费4500元的诉请。本院认为，双方并未对为本案诉讼所支出的财产保全担保费由二被告承担有明确的约定，原告该项诉请没有法律依据，本院不予支持。综上，原告部分诉请，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波互通有无文化传播有限公司支付原告宁波千懿文化传媒有限公司承揽费1395788元、违约金418736.4元，合计1814524.4元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告宁波千懿文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21171元，由原告宁波千懿文化传媒有限公司负担52元（已预交），被告宁波互通有无文化传播有限公司负担21119元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。财产保全申请费5000元，由原告宁波千懿文化传媒有限公司负担12元（已预交），被告宁波互通有无文化传播有限公司负担4988元，于本判决生效之日起十日内直接支付原告。鉴定费6300元，由被告宁波互通有无文化传播有限公司、李学诗共同负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本�决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长 洪 磊代理审判员 赵 淼人民陪审员 许建永二〇一七年九月十八日代书 记员 余芳芳