河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2073号
上诉人（原审被告）：冯军召，男，汉族，生于1976年7月11日，汉族，住禹州市。
委托诉讼代理人：吴昊，河南启法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程东岳，男，生于1970年9月16日，汉族，住禹州市。
委托诉讼代理人：张松林，禹州市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：任社强，男，汉族，生于1976年2月12日，汉族，住禹州市。
上诉人冯军召因与被上诉人程东岳、任社强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2016）豫1081民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯军召及其诉讼代理人吴昊、被上诉人程东岳及其诉讼代理人张松林、被上诉人任社强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冯军召上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销一审判决，重新审理。事实与理由：一审判决认定冯军召与程东岳之间系劳务关系定性不当，缺乏证据，没有事实依据。程东岳系受任社强雇佣。现场施工监控和证人证言能够证明冯军召不在现场，更没有违规指挥移动架子，冯军召和任社强是承揽关系。一审判决将误工费周期计算为487天过长，没有法律依据，请求作误工鉴定，误工周期应截止到第一次定残日，误工费的计算标准错误，应适用农村居民标准。被上诉人程东岳的城镇居民户口缺乏证据。程东岳受伤期间，冯军召为其垫付3950元医疗费，交通费300元，应予扣除。
被上诉人程东岳答辩称：上诉人所提证人不是新证据，上诉人与被上诉人程东岳之间构成劳务关系，关于上诉人提出垫付的3950医疗费和300元交通费，被上诉人并不知道此事。关于误工费是按照最高人民法院司法解释，自受伤之日计算至定残前一天，计算标准并无不当，公安分局出具的内容证明程东岳在2015年前就是非农户口了。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判决。
被上诉人任社强答辩称：上诉人让我找人给他盖厂房，他管饭给钱一天150元，然后我喊的程东岳，我没有包工程，我不应承担责任。
程东岳向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等费用共计229799元。2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月5日，原告程东岳在被告冯军召的厂院干活时，从架子上掉下来，造成程东岳L2椎体压缩性骨折并脊髓损伤，先在禹州市人民医院就诊，因其他原因于10月6日转往禹州市城医院住院治疗20天，花去医疗费用23696.35元。2016年5月16日，许昌重信法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，原告程东岳损伤程度为七级伤残，支出鉴定费700元、鉴定检查费140元，因鉴定需要做肌无力鉴定支出检查费1272元。因被告冯军召以原告单方委托鉴定为由申请重新鉴定。2016年9月12日，许昌诚运法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，原告程东岳损伤程度为七级伤残。后因被告冯军召以两次鉴定的肌无力检查均在一家医院作出的结果为由申请再次鉴定。2016年12月3日，郑州大学司法鉴定中心以案件复杂为由将案件退回，不予受理。2017年2月28日，新乡医学院司法鉴定中心作出鉴定意见书，原告程东岳损伤程度为九级伤残。2017年2月4日，原告程东岳为做二次手术，在禹州市城医院住院治疗9天，支出医疗费用3246.82元。原告程东岳女儿程景生于2000年3月4日；儿子程成生于2007年9月22日。另查明：2016年河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年；城镇居民人均消费性支出18087.79元/年；城镇非私营单位就业人员平均工资为45920元/年。居民服务业和其他服务业为33857元/年。
一审法院认为，原告程东岳通过被告任社强介绍为被告冯军召建厂院，受被告冯军召指挥，原告程东岳与被告冯军召之间的法律关系应认定为劳务关系。被告冯军召作为用工一方，应当为提供劳务者提供劳务保障，负担相应的劳动风险成本。被告冯军召安全意识淡薄，为了节省工时让工作人员不下架子，由其他人员推动架子前行，导致事故的发生，应承担相应的责任。被告冯军召辩称，发生事故时不在场，也并未指示其他人员推动架子前行，不应承担责任，但其否认不了与原告程东岳之间已形成了劳务关系。根据侵权责任法的相关规定提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告程东岳是具有完全民事行为能力人的成年人，其应当认识到不下架子让其他人推动架子前行具有一定的危险性，严重忽视安全，导致事故发生，本身具有过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合案件实际情况，被告冯军召应对原告程东岳的损害后果承担60%的责任。原告在此次事故中的损失有：医疗费26943.17元；误工费61268.6元（45920元/年÷365天×487天，自受伤之日起计算至定残前一天）；护理费2690元（33857元/年÷365天×29天，第一次住院20天、第二次住院9天）；住院伙食补助费870元（29天×30元）；营养费870元（29天×30元）；残疾赔偿金108931.68（27232.92元/年×20年×0.2）；被抚养人生活费23514.12元（18087.79元/年×13年×0.2÷2）;精神损害抚慰金10000元；交通费1000元；鉴定费及鉴定检查费2112元。以上共计238205.57元。综上，被告冯军召应承担142923.34元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、判决被告冯军召于判决生效后三日内赔偿原告程东岳各项损失142923.34元；二、驳回原告程东岳的其他诉讼请求；本案受理费4746元，由被告冯军召承担3158元、原告程东岳承担1588元。
二审期间，上诉人冯军召申请证人出庭。证人张某称：前年9月20日左右，上诉人和我及韩永涛在仓库聊天，任社强来问冯军召是否该建厂房，是否让他包，上诉人说可以让他包，但是这次要干好，如果包的话还是按照以前每平方25元。任社强答应后说回去联系人过两天来干活。证人吕晓旭作证称：2015年10月5日我朋友说想包上诉人的仓库，让我一起去上诉人厂里找冯军召，我们在办公室等冯军召回来，回来后在办公室没多久听见外边有人吆喝，出去之后说是有人干活掉下来，然后就招呼打120，旁边人说是工程包给老任了。
上诉人冯军召对以上证人证言发表质证意见是：证人证明工程承包给了任社强，事发时候并非一审说的那样，上诉人在现场指挥。
被上诉人程东岳对以上证人证言发表质证意见是：传票很久已下达，其并未向法庭提交证人出庭申请，并非新证据，也未签订承包协议。
被上诉人任社强发表质证意见是：证人证言不属实。
被上诉人程东岳二审出示证据：禹州市公安局新峰分局出具证明一份。证明：程东岳户口属城镇居民户口。
上诉人冯军召对程东岳出示证据发表质证意见：真实性有异议，只有章没有签字。
被上诉人任社强对程东岳新出示的证据无异议。
本院对上诉人冯军召二审申请出庭证人证言经审核后认为，该两名证人一审并未出庭作证，其证言内容无其它证据相印证，被上诉人也不认可，故对证人证言不予采纳。本院对被上诉人程东岳二审提供证据经审核后认为，该证据系禹州市公安局新峰分局所出证明，对其真实性予以采纳。
本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案争议焦点1、上诉人冯军召与被上诉人程东岳之间是否构成劳务关系，结合被上诉人程东岳陈述、证人证言等证据及一、二审庭审情况能够认定程东岳同他人一起在为冯军召建厂院时受伤，且冯军召并未能提供足够有效证据证明程东岳受雇他人，故原审依法认定冯军召与程东岳双方构成劳务关系，并判令冯军召作为接受劳务一方对提供劳务一方程东岳的受伤后果承担赔偿责任，合理合法；关于争议焦点2、一审判决对有关费用的计算标准是否妥当的问题。首先，关于误工时间的计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。结合本案，原审以新乡医学院司法鉴定中心于2017年2月28日对程东岳作出的九级伤残鉴定意见为标准计算的有关损害赔偿数额，故程东岳的误工时间也应计算至该鉴定所确定的定残日前一天，原审依法确定的误工时间并无不当。其次，关于误工费等费用计算标准，原审系按照有关司法解释所确定的标准为依据，也并无不当。
综上所述，上诉人冯军召的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由上诉人冯军召负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 蒋家康
审判员 刘 兵
二〇一七年七月二十七日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
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