湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2488号
上诉人(原审被告)：中百仓储浠水购物广场有限公司，住所地：湖北省浠水县经济开发区丽文南路。
法定代表人：王辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章科峰，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖芸，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：浠水县城北广场商业管理有限公司，住所地：湖北省浠水县清泉镇双桥路76号。
法定代表人：陈仕明，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄浩，湖北华浩诚信律师事务所律师。
上诉人中百仓储浠水购物广场有限公司（以下简称“中百浠水公司”）因与被上诉人浠水县城北广场商业管理有限公司（以下简称“浠水城北公司”）租赁合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初第00362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中百浠水公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项、第二项，并依法改判；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决“违约金”计算标准错误。被上诉人主张的“违约金”的依据是《租赁合同》第六十五条的约定：一方解除合同不符合法定条件或者合同约定条件，造成对方损失的，应当赔偿对方损失。而一审判决违约金所采用的租金数额依据是湖北中天诚资产评估有限公司作出的评估结论，该结论完全违背了《租赁合同》内容，导致租金计算出每年192.7万元的错误结论。一审明知双方约定租金为按超市年销售额的3%或2.5%计收而采信该鉴定结论，判决不当。二、一审判决认定被上诉人赔偿“恢复原状重置款”没有依据。该房屋于2015年11月13日按照现状整体出租给新承租人，不存在该费用。该“恢复原状重置款”不是法律上所界定的“实际发生的经济损失”，一审判决作出支持该诉讼请求无依据。上诉人对鉴定意见在一审答辩、质证及辩论环节多次提出异议，但一审法院对上诉人所提异议置若罔闻，一审法院未通知鉴定人员出庭作证，违反法定程序，导致错误判决。三、一审判决适用法律错误。同一违约行为一审既判决违约金又判决损失不当。四、一审判决超越被上诉人主张的诉讼请求，违背了不告不理原则。被上诉人依据租赁合同第65条主张的是损失赔偿，然而一审既依据合同61条判决被上诉人从未主张的违约金，又依据第65条判决赔偿损失，违反了不告不理原则。
浠水城北公司向一审法院起诉请求：1、判令中百浠水公司继续履行租赁合同；2、支付年度租金（以同地段、同业态的评估价格确定）；3、承担本案诉讼费及其他费用。后变更为：1、判令中百浠水公司赔偿本公司租金损失4128531元；2、支付违约金94．5万元；3、赔偿恢复原状的商铺清场和电梯封堵费用32730元、商户退场补偿费用175078元、重置费用1194555．09元；4、承担本案诉讼费及鉴定费42000元，共计6517894．09元。
一审法院认定事实：2014年5月8日，浠水城北公司（简称“甲方”）与中百浠水公司（简称“乙方”）订立《房屋租赁合同》，约定由甲方与浠水县城北广场物业地上第一、二层商业房产所有商铺的业主签订《商铺委托经营管理合同》，承租全部业主房屋，并以甲方的名义整体转租乙方，用于开办超市（卖场）。合同第一条约定“租赁房屋总面积约为2900㎡，其中：地上第一层面积为1400㎡，地上第二层面积为1500㎡”；第四条、第七条约定“甲方按照《中百仓储（浠水城北广场）项目工程技术要求》，完成租赁房屋所有工程”；第十条约定“甲方按现状提供人行踏步电梯2部、货梯1部供乙方单独使用，…负责完成城北广场二层至三层间现有的2部人行踏步电梯的封堵、封板工程”；第十六条约定“甲乙双方约定的房屋租赁期限为二十年，自乙方卖场开业之日开始计算”；第十八条约定“租金标准根据乙方超市卖场的销售额按下述比例作为支付甲方的租金：1．乙方超市的年销售额≤3000万元，按销售额的3％计算；2．乙方超市的年销售额〉3000万元，按销售额的2．5％计算；3．本合同租金费用中包括房屋租赁费和物业管理费，其中，房屋租赁费占70％，物业管理费占30％”；第二十一条约定“双方签订合同后，甲方应在2014年5月31日前按照本合同约定的要求将租赁房屋交付乙方使用。甲方交付租赁房屋应提前10个工作日书面通知乙方验收，乙方应在收到甲方验收通知之日的5个工作日内对租赁房屋进行验收”。第六十一条约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本合同剩余期间总租金额的10％支付违约金（本合同剩余期间总金额=实际履行期间租金总额的月平均值×剩余期间）…⑸乙方违反本合同约定，致使甲方的合同权益受到实质性损害，并拒绝改正或补救的。若乙方违约所应支付的违约金低于甲方实际损失，乙方还应当赔偿甲方的损失”；第六十四条约定“本合同解除，关于违约金的条款继续有效”；第六十五条约定“乙方解除合同不符合法定条件或本合同约定条件，造成对方损失的，应当赔偿对方的损失”。合同还就租赁物业及建设、租金支付方式、税收及费用、续租及合同终止后财产处置等进行了约定。
一审同时查明，浠水城北公司为履行《房屋租赁合同》约定的义务，与浠水县城北广场物业地上第一、二层商业房产所有人蔡秀明、徐春等51家商铺业主签订《商铺委托经营管理合同》承租全部业主的房屋，并按照《房屋租赁合同》和《中百仓储（浠水城北广场）项目工程技术要求》的约定，完成了项目改建、改造及电梯封堵等工程项目。此后，浠水城北公司就合同履行事宜与中百浠水公司协商未果，遂于2014年10月10日发出书面的《关于请求履约的函》，要求中百浠水公司接收租赁房屋履行合同；同年10月14日，中百浠水公司回函称，“为规避该项目投资经营风险，我司决定终止与贵司签订的浠水城北广场项目《房屋租赁合同》”；同年11月17日，中百浠水公司向浠水城北公司发出《关于解除房屋租赁合同的函》，函告：“1、我司解除与贵司签订的房屋租赁合同；2、就我司解除房屋租赁合同所涉及的相关善后事宜，贵我双方可依据房屋租赁合同的约定进行协商，如协商不成，贵司可启动诉讼（仲裁）程序予以解决”。诉讼过程中，经浠水城北公司申请，湖北中天诚资产评估有限公司接受一审法院委托于2016年3月18日作出鄂中天诚评报字［2016］第108号《资产评估报告》，评定位于浠水县城北广场商业大楼第一、第二层整体年度租金为192．70万元；大华建设项目管理有限公司于2016年11月2日作出大华咨字（2016）第25号《工程造价司法鉴定报告》评定浠水县城北广场商业大楼第一、第二层商铺重置造价合计为1194555．09元。两项鉴定共支出鉴定费42000元。另查明，2015年11月13日，浠水城北公司与湖北开创商业管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定由湖北开创商业管理有限公司承租位于浠水县清泉镇双桥北路76号城北广场物业地上第一、二、三、四层商业房产，总面积为5900㎡。租赁期限自2016年5月31日起至2027年12月31日止。
一审法院认为，本案的争议焦点是：中百浠水公司违约解除合同的民事责任如何承担？与此相关的问题是，合同解除效果与违约金可否并行适用，浠水城北公司之损失赔偿范围如何确定。评判如下：一、关于解除效果与违约金的问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订的《房屋租赁合同》第六十一条约定“乙方（即：中百浠水公司）有下列情形之一的，甲方（即：浠水城北公司）有权解除本合同，并要求乙方按照本合同剩余期间总租金额的10％支付违约金（本合同剩余期间总金额=实际履行期间租金总额的月平均值×剩余期间）…⑸乙方违反本合同约定，致使甲方的合同权益受到实质性损害，并拒绝改正或补救的。若乙方违约所应支付的违约金低于甲方实际损失，乙方还应当赔偿甲方的损失”；第六十四条约定“本合同解除，关于违约金的条款继续有效”；第六十五条约定“乙方解除合同不符合法定条件或本合同约定条件，造成对方损失的，应当赔偿对方的损失”。上述约定内容，将合同解除效果与违约金并行适用，符合法律规定，具有法律效力。二、关于损失赔偿范围的确定问题。第一、按照双方缔结的《房屋租赁合同》第六十一条的约定，违约金的计算以实际履行期间租金总额的月平均值×剩余期间为计算基准，因中百浠水公司明示拒绝接受交付的租赁房屋，不正当阻止《房屋租赁合同》第十六条约定之租赁期限起算条件的成就，按照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，视为自2014年5月31日约定交付之日起算条件成就，房屋租金参照与浠水县城北广场商业大楼同业态、同地段的租金为计算依据，即自2014年5月31日起至合同约定的剩余期间×年度租金月平均值×10％，共计385．40万元（192．70万元×20年×10％）。浠水城北公司主张按照空置期计付租金4128531元，与双方约定的违约金计算方式不符，应当依据合同约定予以调整，其超出的部分，不予支持。第二、按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，本案中双方订立的《房屋租赁合同》第六十五条约定的损失与《房屋租赁合同》第六十一条约定的违约金，分属违约金请求权与损害赔偿请求权范畴，并非同一性质，浠水城北公司主张赔偿恢复浠水县城北广场商业大楼的重置款1194555．09元，符合法律规定和合同约定，予以支持，但其主张由中百浠水公司赔偿对51家商铺业主的违约金94．5万元、商铺清场和电梯封堵费用32730元、商户退场补偿费用175078元系因其履行合同的条件，该损失已经双方以约定违约金的方式所涵盖，不予支持。综上，在宽限期内，双方当事人不能达成调解意见。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、限于判决生效之日起三十日内，中百仓储浠水购物广场有限公司支付浠水县城北广场商业管理有限公司违约金人民币三百八十五万四千元整。二、限于判决生效之日起三十日内，中百仓储浠水购物广场有限公司赔偿浠水县城北广场商业管理有限公司恢复原状重置款一百一十九万肆仟伍佰伍拾伍元零九分。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回浠水县城北广场商业管理有限公司其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审判决“违约金”计算标准是否错误，一审判决“违约金”是否超越被上诉人主张的诉讼请求。2、一审判决支持“恢复原状重置款”是否有依据。
一、关于一审判决“违约金”计算标准是否错误、一审判决“违约金”是否超越被上诉人主张的诉讼请求的问题。浠水城北公司（简称“甲方”）与中百浠水公司（简称“乙方”）订立的《房屋租赁合同》第六十一条约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本合同剩余期间总租金额的10％支付违约金（本合同剩余期间总金额=实际履行期间租金总额的月平均值×剩余期间）…⑸乙方违反本合同约定，致使甲方的合同权益受到实质性损害，并拒绝改正或补救的。若乙方违约所应支付的违约金低于甲方实际损失，乙方还应当赔偿甲方的损失”。从该合同约定来看，双方是以承担违约责任的方式来计算实际损失，一审亦将该“违约金”纳入其损失赔偿范畴，且一审对浠水城北公司“主张由中百浠水公司赔偿对51家商铺业主的违约金94．5万元、商铺清场和电梯封堵费用32730元、商户退场补偿费用175078元系因其履行合同的条件，该损失已经双方以约定违约金的方式所涵盖，不予支持。”，故一审以中百浠水公司承担违约责任的方式计算浠水城北公司租金损失并无不当，但一审以违约金的形式单独予以判决不当，本院依法予以纠正。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中的违约金条款不当，本院依法予以纠正。因双方并未履行合同，故中百浠水公司没有产生年销售额，一审以湖北中天诚资产评估有限公司作出鄂中天诚评报字［2016］第108号《资产评估报告》认定浠水县城北广场商业大楼第一、第二层整体年度租金为192．70万元计算违约损失并无不当。中百浠水公司虽然对该鉴定有异议，但并未提出重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭作证，故一审对该鉴定采信并无不当。
二、关于一审判决支持“恢复原状重置款”是否有依据的问题。本案中，浠水城北公司为履行与中百浠水公司的《房屋租赁合同》，达到其验收房屋标准，进行了系列改造；中百浠水公司拒绝履行该合同后，虽然浠水城北公司于2015年11月13日与湖北开创商业管理有限公司签订《房屋租赁合同》并将房屋租赁给该公司，但在交付房屋前亦经过一定的改造，一审委托大华建设项目管理有限公司对该相关费用进行鉴定，并作出的大华咨字（2016）第25号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定重置造价合计为1194555．09元，虽然中百浠水公司对此有异议，但并未申请重新鉴定，故一审根据该鉴定判决中百浠水公司支付恢复原状重置款并无不当。
综上所述，中百仓储浠水购物广场有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二
条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初第00362号民事判决第二项，即“限于本判决生效之日起三十日内上诉人中百仓储浠水购物广场有限公司赔偿被上诉人浠水县城北广场商业管理有限公司恢复原状重置款一百一十九万肆仟伍佰伍拾伍元零九分；”；
二、变更湖北省浠水县人民法院（2015）鄂浠水民初第00362号民事判决第一项为“限于本判决生效之日起三十日内上诉人中百仓储浠水购物广场有限公司赔偿被上诉人浠水县城北广场商业管理有限公司损失人民币三百八十五万四千元整”；
三、驳回被上诉人浠水县城北广场商业管理有限公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57425元、鉴定费42000元共计99425元，由上诉人中百仓储浠水购物广场有限公司承担77011元，被上诉人浠水县城北广场商业管理有限公司自行承担22414元。二审案件受理费57425元，由上诉人中百仓储浠水购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪志勇
审判员 张汉梅
审判员 张 严
二〇一八年二月八日
书记员 李 利