鄂尔多斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)内06刑终33号原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，1987年12月1日出生于鄂尔多斯市，汉族，中专文化，个体从业者，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。2012年12月27日因犯盗窃罪被东胜区人民法院判处管制一年两个月，并处罚金二千元。2015年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局取保候审，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区看守所。辩护人周海阔，内蒙古典源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，别名张某，曾用名张某甲，男，1984年6月9日出生于陕西省府谷县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地陕西省府谷县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。2015年12月13日因涉嫌犯盗窃罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局取保候审，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区看守所。原审被告人陈某某，男，1981年11月22日出生于河北省沧州市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省沧州市，现租住于内蒙古自治区鄂尔多斯市。2015年12月13日因涉嫌犯盗窃罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局取保候审，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区看守所。原审被告人王某某、张某某、陈某某犯盗窃罪一案，东胜区人民法院于2016年2月2日作出（2016）内0602刑初70号刑事判决。原审被告人王某某、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员王占飞、代理检查员张锁出庭履行了职务，上诉人王某某及其辩护人周海阔、上诉人张某某、原审被告人陈某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2015年12月11日至13日间，被告人张某某、王某某、陈某某在鄂尔多斯市东胜区“闵辉电玩城”内，通过游戏机作弊器作弊兑付现金的方式，先后盗窃现金共计20000元。另查明，2015年12月13日，被告人张某某、陈某某被公安机关抓获到案。同年12月15日，被告人王某某经公安机关电话传唤到案。原审法院认为，被告人王某某、张某某、陈某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人王某某经公安机关电话传唤到案，且到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人张某某、陈某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人王某某具有前科，酌情从重处罚。案发后赃款已全部扣押并发还被害人，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯盗窃罪分别判处被告人王某某、张某某、陈某某有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。宣判后，上诉人王某某以其并无盗窃故意、“闵辉电玩城”为非法经营场所、其有自首、取得被害人谅解、退赔被害人等量刑情节为由提出上诉，请求二审法院依法改判对其适用缓刑；上诉人张某某以其无盗窃故意、“闵辉电玩城”为非法经营场所、其有坦白、谅解、退赔被害人等量刑情节为由提出上诉，请求二审法院依法改判对其适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、报案材料及被害人池某某的陈述，证明被害人财物被盗的时间、地点、受损情况。2、作案现场监控视频，证明被告人陈某某、王某某于2015年12月11日2时52分进入“（金龙）闵辉电玩城”并安装作弊器的过程。3、辨认笔录及指认现场照片、指认现场视频，证明三被告人实施盗窃的具体地点及位置。4、作案工具及照片，证明三被告人使用游戏作弊器实施盗窃的事实。5、侦破报告，证明被告人张某某、陈某某于2015年12月13日被公安机关抓获，被告人王某某于2015年12月15日向公安机关主动投案。6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及发还清单，证明公安机关从被告人张某某处扣押现金10000元，从被告人陈某某处扣押现金8000元，从被告人王某某处扣押现金2000元，并于2015年12月15日将涉案的20000元全部发还给被害人池某某的事实。7、刑事判决书、释放通知书，证明被告人王某某曾于2012年12月27日因犯盗窃罪被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处管制一年零二个月，罚金二千元的事实。8、和解协议书及刑事谅解书，证明被告人张某某、王某某、陈某某与被害人池某某达成和解协议，并取得被害人池和捷谅解的事实。9、户籍证明，证明三被告人的身份信息，犯罪主体适格。10、被告人王某某、张某某、陈某某供述及同步录音录像，证明三被告人于2015年12月11日至13日，通过安装游戏作弊器的方式盗窃“闵辉电玩城”现金共计20000元的过程。11、东胜区闵辉动漫城的营业执照、娱乐经营许可证、卫生许可证及公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，证明闵辉动漫城为经过工商、文化、卫生、消防行政部门许可的合法经营电子游戏机的场所。上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人王某某、张某某、陈某某以非法占有为目的，利用在电子游戏机上秘密安装作弊器骗取游戏积分并兑换现金的方式非法获利20000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人王某某经公安机关电话传唤到案，且到案后如实供述其犯罪事实，系自首，应当从轻处罚。上诉人张某某、原审被告陈某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人王利中具有前科，酌情从重处罚。案发后赃款已全部扣押并发还被害人，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。关于上诉人张某某、王某某及其辩护人提出闵辉电玩城为提供赌博活动的非法经营场所以及被告人并非是有非法占有目的的意见，经查，闵辉电玩城为经过工商、文化、卫生、消防行政部门许可的合法经营电子游戏机的场所，上诉人王某某、张某某、原审被告人陈某某以非法占有为目的，利用在电子游戏机上秘密安装作弊器骗取游戏积分并兑换现金的方式非法获利20000元的行为符合盗窃罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的王某某属于从犯的辩护意见，经查，三被告人在实施共同犯罪过程中，相互分工，积极配合，所起作用基本相当，不宜区分主从犯，对该意见本院不予采纳。关于上诉人张某某、王某某及辩护人提出的一审判决量刑过重，应当适用缓刑的意见，原审对上诉人张某某归案后如实供述自己的罪行、退赔被害人并取得被害人谅解等情节以及上诉人王某某自首、退赔被害人并取得被害人谅解等情节已予以充分考虑。综合全案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑同案犯之间的量刑平衡，原判对张某某、王某某作出的判决结果并无不当，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  其其格审 判 员  其木格代理审判员  张 媛二〇一六年五月十一日书 记 员  李 怡法条链接《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以收缴或责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。