辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽08刑终35号
原公诉机关辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛园，别名“老丛”，男，1986年5月20日出生，汉族，辽宁省盖州市人，初中文化，系翻斗车司机，捕前住盖州市。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕。2016年9月12日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人于长会，绰号“老铁”，男，1969年1月7日出生，汉族，黑龙江省甘南县人，小学文化，系个体，捕前住营口市鲅鱼圈区。因盗窃财物，于2012年10月16日被营口经济技术开发区公安局行政拘留10日，因涉嫌盗窃罪，于2016年1月13日被刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕。2016年9月13日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人师立秋，别名“小师子”，男，1987年6月21日出生，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，系铲车司机，捕前住营口市鲅鱼圈区。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕，2016年9月13日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人于永彬，男，1972年6月25日出生，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，系翻斗车司机，捕前住营口市鲅鱼圈区。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕，2016年8月30日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人邓忠林，别名“大龙”，男，1996年8月14日出生，满族，辽宁省盖州市人，初中文化，系铲车司机，捕前住盖州市。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年2月2日被该局执行逮捕，2016年9月12日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人杨纪伟，男，1991年1月5日出生，汉族，辽宁省盖州市人，初中文化，无业，现住盖州市。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年1月12日被取保候审，2016年8月30日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人姜顺，男，1978年3月30日出生，满族，辽宁省盖州市人，初中文化，无业，现住盖州市。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月29日被刑事拘留，于2016年2月2日被该局取保候审于现住址，2016年9月1日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人刘东烈，男，1967年2月9日出生，汉族，辽宁省营口市人，初中文化，系营口开发区京粤威尼斯(营口)置业有限责任公司奥特莱斯项目工地承包方负责人，捕前住营口市鲅鱼圈区。因本案于2015年12月19日被营口经济技术开发区公安局行政拘留15日，因涉嫌盗窃罪，于2015年12月26日被刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕，2016年9月18日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
原审被告人张军，男，1980年5月26日出生，满族，辽宁省营口市人，小学文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。因涉嫌窝藏罪，于2016年1月13日被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，于2016年2月2日被执行逮捕，2016年9月12日被鲅鱼圈区人民法院取保候审于现住址。
辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人刘东烈、于长会、师立秋、邓忠林、丛园、于永彬、杨纪伟、姜顺犯盗窃罪、原审被告人张军犯窝藏罪一案，于2016年11月11日作出（2016）辽0804刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人丛园不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人丛园，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
1、2015年12月16日晚上，被告人刘东烈伙同唐国旺（在逃）、于长会、铲车司机师立秋、邓忠林、翻斗车司机丛园、杨纪伟、于永彬，将营口开发区京粤威尼斯(营口)置业有限责任公司奥特莱斯项目工地内的风沙盗走，共约205立方米，价值人民币4510元。后被盗风沙被运至于长会位于鲅鱼圈高铁站西侧的沙场内存放。
2、2015年12月18日晚上，被告人于长会伙同唐国旺（在逃）、铲车司机师立秋、邓忠林、翻斗车司机丛园、杨纪伟、于永彬、姜顺，将营口开发区京粤威尼斯(营口)置业有限责任公司奥特莱斯项目工地内的风沙盗走，共约670立方米，价值人民币14740元。后被盗风沙被运至于长会位于鲅鱼圈高铁站西侧的沙场内存放。姜顺窃取的风沙卸到了杨恒位于金沙滩交通岗西南侧的场地内。
3、2015年12月4日左右的一天晚上，被告人于长会伙同铲车司机师立秋、翻斗车司机于永彬、丛园等人，在营口市鲅鱼圈区高铁站北约2公里、高铁铁路东500米左右的一处沙坑内，窃取国有土地内的沙子共约230立方米，共价值人民币5060元。后被盗风沙被运至于长会位于鲅鱼圈高铁站西侧的沙场内存放。
4、2015年12月10日左右的一天晚上，被告人于长会伙同铲车司机师立秋、翻斗车司机于永彬、丛园等人，在营口市鲅鱼圈区高铁站北约2公里、高铁铁路东500米左右的一处沙坑内，窃取国有土地内的沙子共约130立方米，共价值人民币2860元。后被盗风沙被运至于长会位于鲅鱼圈高铁站西侧的沙场内存放。
5、2015年12月14日左右的一天晚上，被告人于长会伙同铲车司机师立秋、邓忠林，翻斗车司机于永彬、丛园等人，在营口市鲅鱼圈区高铁站以东、高速公路涵洞东100米处及1000米处左右的两个沙坑内，窃取国有土地内的风沙共约300立方米，共价值人民币6600元。后被盗风沙被运至于长会位于鲅鱼圈高铁站西侧的沙场内存放。其中，被告人邓忠林、于永彬、丛园参与盗窃风沙共约200立方米。
案后,被盗的1535m3风沙已全部被扣押。
经营口经济技术开发区价格认证中心认定，未筛选风沙，每立价值22元人民币。
综上，被告人刘东烈参与窃取风沙共价值人民币4510元；被告人于长会参与窃取风沙共价值人民币33770元；被告人师立秋参与窃取风沙共价值人民币33770元；被告人邓忠林参与窃取风沙共价值人民币23650元；被告人丛园参与窃取风沙共价值人民币31570元；被告人于永彬参与窃取风沙共价值人民币31570元；被告人杨纪伟参与窃取风沙共价值人民币19250元；被告人姜顺参与窃取风沙共价值人民币14740元。
二、窝藏罪
2016年1月10日至13日期间，被告人张军在明知于长会涉嫌盗窃犯罪在逃的情况下，为于长会提供了位于营口市鲅鱼圈区熊岳镇中教师楼附近的一处住宅供其居住。
原审法院认为，被告人于长会、师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额较大，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为均已构成了盗窃罪;被告人张军明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为已构成了窝藏罪。公诉机关指控上述被告人的上述罪名及事实成立。被告人于长会、师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈系共同犯罪。被告人师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺在共同犯罪中所起的作用相对较小，依法可以酌情从轻处罚;上述九名被告人均自愿认罪，被告人于长会、师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈在盗窃犯罪中未造成经济损失,被告人于长会、师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺又能主动全额缴纳罚金,依法可以酌情从轻处罚。对于被告人于永彬的辩护人提出的有关上述“从轻处罚”的辩护意见，原审法院予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人于长会犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元(已缴纳)；
二、被告人师立秋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币34000元(已缴纳)；
三、被告人丛园犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元(已缴纳)；
四、被告人于永彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元(已缴纳)；
五、被告人邓忠林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币24000元(已缴纳)；
六、被告人杨纪伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元(已缴纳)；
七、被告人姜顺犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元(已缴纳)；
八、被告人刘东烈犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元（被告人刘东烈的罚金于本判决生效后十日内缴纳）;
九、被告人张军犯窝藏罪，判处有期徒刑八个月。
十、依法没收被告人于长会、师立秋、丛园、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈所盗窃的风沙1535m3。
十一、没收被告人师立秋的违法所得人民币1000元(已缴纳)、没收被告人于长会所有的作案工具山东临工牌黄色铲车二台；被告人丛园所有的红色翻斗车一台、绿色翻斗车一台，上缴国库。
上诉人丛园上诉称：本案其他参与盗窃人员的翻斗车没有没收，而没收其两台翻斗车，未能同案同判。翻斗车是夫妻共同财产，在与妻子离婚时已将翻斗车给对方，只是没有办理变更登记，对方委托其经营，所以不应没收。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人丛园伙同原审被告人于长会、师立秋、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈盗窃犯罪、原审被告人张军窝藏犯罪的上述事实清楚，有下列证据予以证明：
一、书证
1、身源证明。证明上列九名被告人犯罪时均已成年。
2、证明及情况说明。
营口市鲅鱼圈区房屋征收局证实双高夹带项目区域内的奥特莱斯项目已经征收完毕，土地归政府所有和管理。
经查实刘东烈、师立秋、邓忠林、杨纪伟、于永彬、姜顺、张军均无前科劣迹。
陈世崇及相关打更人员、保安人员现暂未找到。
姜顺盗取沙子存放现场已由姜顺指认，沙子暂时就地扣押。被告人于长会盗取的沙子暂时就地扣押于于长会沙场。
高某已更换联系方式，无法取得联系，无法继续调取顾某证言。
经查实，于长会给丛园的1万元，是丛园跟于长会借的修车钱，属于双方债务。
本案中现场勘查发现的红旗轿车，车主为潘某，潘某叙述其于多年前已将车卖掉，但是一直未过户，现在记不住买车人姓名，联系不上买车方。
2015年12月18日案发时，有两台翻斗车内装有沙子，我单位民警到现场后，将涉案车辆扣押，车内沙子原地回填。
本案勘查的其余4个沙坑，跟奥特莱斯项目工地没有关系，已更正。
对被告人于长会、张军第一次讯问时，由于办案区电脑故障，未制作同步录音录像，其他被告人的同步录音录像已随案移送。
唐国旺身源已查清,但其现在逃,无法获取其口供,待将其抓获后,另行起诉。
办案单位查询于长会涉案信息共9条，重复的有5条，其余有4条。其中第2条为于长会于2012年12月25日晚因涉嫌盗窃到盖州市九垄地派出所投案自首，但是未查询到拘留信息，未在盖州市人民法院调取到前科判决，办案单位民警多次与盖州市九垄地派出所原办案人曲家安、李吉刚联系，询问该案详情，但至今未给答复。第3条为于长会于2012年10月16日因盗窃被行政拘留10日。第5条、第8条均未于长会殴打他人的案件信息，均作调解处理。上述案件信息中未查到于长会因吸食毒品被行政拘留的记录。
经查询，丛园于2009年1月7日因为收购赃物被营口开发区公安局刑警大队刑事拘留，但未在鲅鱼圈区人民法院调取到丛园的前科判决。经查询，此案原办案人为孙凯，其现因故意杀人罪被刑事判决，暂未与其取得联系，待查实后另行处理。
后附于长会、丛园的查询信息。
本案鉴定意见书中的875、660均由嫌疑人交代、互相印证得来，该四个沙坑是熊岳镇政府国有土地。
本案中其他涉案车辆及司机，因无法获取车辆及司机信息，故暂时无法查清其他涉案车辆和司机。
3、作案现场照片、物证照片、作案现场遗留车辆信息、赃物堆放现场照片。
系本案中2015年12月16日、18日刘东烈等人盗窃奥特莱斯（原京粤威尼斯）项目工地的现场照片；鲅鱼圈高铁站北2公里、高铁铁路东500米左右的被挖沙坑照片；与上述沙坑相聚100米左右的被挖沙坑照片；鲅鱼圈高铁站以东、高速路桥涵洞东100米的被挖沙坑照片；上述沙坑东侧1000米左右的被挖沙坑照片；2015年12月以来，于长会等人盗窃沙子在于长会沙场内堆放的沙子照片。
红旗轿车所有人信息是潘某。
系姜顺指认的杨恒让堆放沙子的位于金沙滩交通岗西南侧的空地照片。
4、扣押物品清单。
2015年12月19日，办案单位扣押了师立秋、邓忠林案发时驾驶的作案工具铲车，山东临工牌黄色铲车，共两台。
2015年12月19日，办案单位扣押了丛园案发时驾驶的作案工具翻斗车以及雇用杨纪伟开的丛园自己的翻斗车，共两台。扣押了于永彬驾驶的红色翻斗车。
扣押了姜顺驾驶的红色翻斗车；同时扣押了姜顺未经筛洗的风沙175立。
2016年1月13日，扣押了于长会沙场的未经筛洗的风沙1360立。
5、对刘东烈、师立秋、邓忠林、丛园、杨纪伟、于永彬、姜顺等共7人的行政处罚决定书及执行回执。
2015年12月19日，营口开发区公安局对上述七名涉案人员进行处罚，行政拘留15日。
6、工程总承包框架协议书、授权委托书复印件。
系发包方京粤威尼斯（营口）置业有限责任公司，与承包方洪宇建设集团公司签订的协议书，双方代表为顾国华、张而全，时间为2014年9月28日。
2014年11月8日，张而全授权给刘东烈，关于东方威尼斯购物中心的施工事宜委托刘东烈全权负责。
7、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过。证明：本案发、破案情况及被告人到案情况。
二、证人证言
1、证人关某的证言。证明：证实自己是于永彬所开翻斗车的车主，自己不知道是偷沙子，也没告诉于永彬开车去偷沙子。
2、证人潘某的证言。证明：证实自己跟本案无关，不是红旗轿车的所有人。
3、证人杨某的证言。证明：证实自己不知道于长会偷沙子，自己让姜顺出车的时候并不知道是偷沙子，辩解自己跟于长会之间有运费款未结清，是自己让姜顺把沙子拉到金沙滩交通岗附近的空地的。
4、证人杨2（熊岳国土监察大队队员）的证言。证明：陈述辖区内5个沙坑丢失沙子的事实。
5、证人高某的证言。证明：陈述刘东烈拉工地上的沙子没有征得其同意，公司老总住院医治，工地上的沙子是国有的。
三、被告人的供述
被告人刘东烈、于长会、师立秋、邓忠林、丛园、于永彬、杨纪伟、姜顺、张军等人的供述与辩解。
本案九名被告人对上述犯罪事实基本供认，并相互认证。
四、鉴定意见
1、价格鉴定结论书2份。
2015年12月24日，经营口经济技术开发区价格认证中心的曹素环、孙立山鉴定，875（于长会处）立方未筛选风沙，每立价值22元，共价值人民币19250元。
2016年1月19日，经营口经济技术开发区价格认证中心的曹素环、孙立山鉴定，660（杨恒处）立方未筛选风沙，每立价值22元，共价值人民币14520元。
2、于长会、杨恒放沙子场地方量测绘专业技术总结报告书。
2016年4月28日，经营口市经纬测绘有限公司测绘，结果如下：堆放沙滩面积：2486.5平方米，沙子总方量：1509.9立方米；堆放沙滩面积：206.4平方米，沙子总方量：183.8立方米。
五、勘验、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等
1、现场勘验、检查笔录、现场照片。
系刑技人员张成柱、崔传猛、韩东运、邵俊博于2015年12月19日14时30分至16时，在见证人熊岳镇于园子村周某、李某的见证下，对营口开发区奥特莱斯（东方威尼斯）项目工地沙子被盗现场的勘查。后附现场图一张及现场照片6张。证实该工地东侧有明显被挖过的沙坑。
系刑技人员张成柱、崔传猛、韩东运、邵俊博于2015年12月19日14时30分至16时，在见证人周某、李某的见证下，对营口开发区鲅鱼圈高铁站北1至2公里，高铁铁路东500米内的2个沙坑，鲅鱼圈高铁东北方，高铁铁路东1000米内的2个沙坑沙子被盗现场的勘查。后附现场图一张。
经上述人员勘查，在高铁站的东侧、涵洞的北侧，有一个明显被挖过的沙坑（一号），在被挖过的沙坑（一号）的东侧有一个明显被挖过的沙坑（二号），在沙坑（二号）的东侧有一个涵洞，在涵洞的东侧有一个明显被挖过的沙坑（三号），在沙坑（三号）的东侧，有一个明显被挖过的沙坑（四号）。其他未见异常。
2、辨认笔录。
2016年5月18日，经于长会、刘东烈辨认，均辨认出涉案嫌疑人唐国旺。
六、视听资料。
系被告人刘东烈、师立秋、邓忠林、丛园、杨纪伟、姜顺、于永彬7人在公安机关讯问时的同步录音录像光盘，共7张。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人丛园在本院审理中提出离婚证、离婚协议书、买卖协议等新的证据。
本院认为，上诉人丛园伙同原审被告人于长会、师立秋、于永彬、邓忠林、杨纪伟、姜顺、刘东烈以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪;原审被告人张军明知于长会是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为已构成窝藏罪，应依法惩处。对上诉人丛园提出的上诉理由，经查，上诉人丛园驾驶其所有的翻斗车参与共同实施盗窃犯罪两起，众人盗窃涉案金额价值人民币19250元，有上诉人丛园的供述及同案师立秋、邓忠林、于永彬供述相印证。上诉人丛园驾驶其所有的翻斗车与其司机驾驶的翻斗车共同参与盗窃国有土地内的沙子共价值人民币31570元，所盗沙子均被扣押予以没收，且其已缴纳罚金人民币3万元。没收供犯罪所用的本人财物，应考虑罪行的严重程度、刑罚的严厉程度，结合罪刑相一致的原则和一般生活经验在法律和事实之间寻求公平。上诉人丛园所有的翻斗车主要为丛园家庭的生产、生活所用，是家庭主要生活来源，没有证据证明该车是专门或主要用于犯罪的工具，从相当性原则考虑，不宜没收。而其所有的另一台翻斗车，从其供述看，此车存放在原审被告人“老铁”即于长会处，由其或于长会找司机偷沙子，原判予以没收有法律依据。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804刑初308号刑事判决第一项至第十项；第十一项没收被告人师立秋的违法所得人民币1000元(已缴纳)、没收被告人于长会所有的作案工具山东临工牌黄色铲车二台、被告人丛园所有的绿色翻斗车一台，上缴国库。
二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804刑初308号刑事判决第十一项没收被告人丛园所有的红色翻斗车一台。
三、由扣押机关将红色翻斗车一台返还上诉人丛园。
本判决为终审判决。
审判长 张丽丽
审判员 刘剑勇
审判员 张 强
二〇一七年二月二十二日
书记员 ＸＸ华