广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终198号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东工友起重设备制造有限公司，住所地：佛山市南海区大沥镇黄岐六联北村公路中段六联加油站西4号（厂房二）。
法定代表人：赵振军。
委托诉讼代理人：邹家眉，广东星宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牛力机械制造有限公司，住所地：鹤山市鹤城镇工业三区。
法定代表人：周永伦。
委托诉讼代理人：王婉婷，广东泽康律师事务所律师。
上诉人广东工友起重设备制造有限公司（以下简称工友公司）因与被上诉人牛力机械制造有限公司（以下简称牛力公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工友公司上诉请求：１、撤销原审判决第一项，改判工友公司向牛力公司支付货款218397.1元；２、撤销原审判决第三项，改判牛力公司拉回的价值共122630元的产品价值不计入工友公司所欠的货款；３、全部诉讼费用由牛力公司承担。事实和理由：一、涉案的174台货值224855元的库存产品存在质量问题，一审法院没有查清该事实。１、根据工友公司与牛力公司签订的《协议》中的第１条至第５条及第７条、第９条的约定，174台库存产品要么需要翻新维修，要么要降价销售，只有存在质量问题的产品才会需要翻新维修或者降价出售，由此可以看出这174台库存产品存在质量问题。２、一审程序中，牛力公司对工友公司库存产品存在质量问题没有提出异议，只认为双方已经通过签订《协议》处理了上述存在质量问题的库存产品，但《协议》只是对合同价款及翻新修复的责任进行了约定，并未就库存产品的质量问题及工友公司相应的损失处理进行约定。根据工友公司与牛力公司签订的《经销协议》，其中第5.1条约定：甲方保证其产品质量符合甲方的产品说明以及国标、国内行业标准；第5.3条约定：产品三包服务：甲方提供乙方的产品出厂价均包含三包服务费，在三包期内出现质量问题，乙方按甲方产品质量保证书所认定的质保范围提出质量反馈与三包件索赔要求，甲方发出的三包件乙方必须在10天内将旧件返还给甲方，旧件返回不及时的甲方有权暂缓乃至停止提供三包配件服务，旧件返回短缺的甲方有权按出厂价开标收取配件款。由此，工友公司对牛力公司经销的产品提供三包服务，上述库存产品均是因质量问题被客户退货或牛力公司自己无法销售的产品，牛力公司应当提供三包服务，包修、包换、包退上述库存产品。３、工友公司向一审提交《鉴定申请书》，申请对上述库存产品进行鉴定，一审认为超过合同期间的认定是错误的。工友公司与牛力公司于2015年12月签订《协议》，协商如何处理存在质量问题的库存产品，恰恰说明了工友公司早已将库存产品的质量问题通知给牛力公司，但牛力公司却没有约定对存在质量问题的库存产品提供三包服务，责任在牛力公司，一审没有同意工友公司的鉴定申请，导致无法查清工友公司的损失。二、一审认定工友公司是否违约，牛力公司没有违约的事实是错误的，牛力公司违约在先，无权要求工友公司先支付货款并主张违约金。１、一审未查清双方在平常的交易习惯中如何处理存在质量问题的产品。工友公司与牛力公司在生意上有多年的合作关系，按双方的交易习惯，如有客户退回或工友公司自己发现的有质量问题的产品，由牛力公司自己拉回去，如可以翻新修复的，牛力公司再送回给工友公司，如果牛力公司无法修复的或者很久都未送回给工友公司的，双方会在下个月的对账单中直接扣除该产品的货款，当作退货处理，这此可以从工友公司在一审提交的与牛力公司从2015年1-5月、8月份的对账单中证明，对账单中金额一栏有负号的产品均为存在质量问题当作退货的产品。由双方交易习惯可以看出，如果存在质量问题的产品，一般由牛力公司进行翻新修复，工友公司再与牛力公司进行对账，然后再支付货款。２、根据《协议》条款的先后顺序及内在逻辑关系，也是先约定牛力公司的翻新修复义务，后面才约定工友公司的付款义务，因此也可以看出《协议》的本意是牛力公司应当先履行翻新修复的责任，工友公司才付款。因此牛力公司并没有按《协议》履行对上述库存产品的运输和翻新修复的责任，属于违约在先。因此不管是从交易习惯或者是《协议》的本意来说，牛力公司均负先履行义务，其没有先履行，无权要求工友公司支付货款并主张违约金。三、一审法院未查清工友公司2015年6月10日的退回40410元产品给牛力公司的情况，并草率认定工友公司与牛力公司通过协议处理所有的事情，没有事实和法律依据，该部分货款应从所欠的货款中扣除。工友公司于2015年６月10日将价值40410元有质量问题的产品退回给牛力公司维修，但工友公司至今仍未退回给工友公司，该批货款应当从所欠的货款中扣除。工友公司与牛力公司于2015年12月签订的《协议》，是为了解决所欠的货款与当时仍在工友公司处的存在质量问题的库存产品，而对于价值40410元有质量问题的产品，工友公司早在2015年6月10日就已经退回给牛力公司，并不属于《协议》中处理的那些产品，《协议》中没有约定对该批产品的处理方式，不代表已经处理了。在工友公司提供了证据证明已将该批次产品退回给牛力公司，牛力公司没有证据证明其已经将该批产品翻修并送回给工友公司的情况下，牛力公司应当承担举证不能的不利后果，而一审却无视工友公司提交的证据及双方的举证责任的分担，仅以时间先后顺序的漏洞百出的签单推理就认定双方在《协议》签订前就处理了该批货物的事情，没有事实和法律依据。四、工友公司于2015年12月29日将一批价值82220元的有质量问题产品退回牛力公司维修，但工友公司至今仍未退回给工友公司，有工友公司提交的2015年12月29日的采购入库单可以证明，该批货款应当从所欠的货款中扣除。五、工友公司为防止损失进一步扩大而自行处理或通过第三人处理上述库存产品造成的损失共73400元，应从所欠货款中扣除。对上述库存产品，因工友公司向一审申请鉴定质量问题，一审不同意鉴定，牛力公司又不履行维修的义务，该批产品在工友公司的露天平台处，如果不及时处理，会导致损失进一步扩大。为了防止损失进一步加大，工友公司已经于近期进行了处理，工友公司因自行处理该批库存产品造成的损失共73400元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，该部分损失也应当在所欠货款中扣除。六、退一步说，工友公司即使存在违约，一审判决的违约金过高。牛力公司没有履行对存在质量问题的产品的翻新维修的责任，已经违约在先，违反了诚实信用原则，存在更大的过错。退一步说，即使工友公司之后存在违约情况，牛力公司因欠款的损失，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，远高于牛力公司的损失，对工友公司来说极不公平，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率加收30%来计算。
牛力公司辩称：第一、双方于2015年的12月底签订的协议明确约定截止到2015年12月22日，工友公司共拖欠牛力公司货款414427.1元，且工友公司承诺于2016年1月份分两次还清全部欠款，可见双方就欠款的事实和金额都不存在任何异议。工友公司所称2015年6月10日把部分货物退回给牛力公司不是事实，实际上是工友公司请求牛力公司对该批货物进行翻新，牛力公司也经翻新后退回给工友公司，工友公司实际欠款应该以最后一次对账约定的414427.1元为准。第二、牛力公司的产品不存在任何质量问题，牛力公司的供货时间发生在2015年1月至5月以及8月期间，工友公司在牛力公司起诉前从未向牛力公司提出任何口头或书面质量异议，在双方2015年12月底对账的时候，工友公司也未提出过质量问题，且在双方签订的协议中明确约定工友公司请求牛力公司翻新产品是需要支付翻新费用的，如果是因为产品质量问题导致的翻新，工友公司不可能愿意承担翻新费用。第三、协议对所有的库存产品已经统一做出处理，现在牛力公司要求退货的请求与协议的约定背道而驰，应当按照协议的约定执行。第四、工友公司2015年12月29日确实把部分的产品交给牛力公司要求牛力公司翻新，牛力公司接纳该批产品并非接纳工友公司所谓的退货请求。该批产品现在仍旧储存在牛力公司的仓库内，牛力公司未进行翻新的原因是工友公司未按约定支付拖欠货款，牛力公司行使不安抗辩权，工友公司在拖欠货款都未支付的情况下，牛力公司不可能相信其能支付翻新的费用。且从工友公司提交的入库单中可以看出该批存在的问题是一些重要的零部件的丢失，这完全是工友公司储存管理不当导致的，并非质量问题。
牛力公司一审起诉请求：1、判令工友公司立即支付牛力公司货款人民币414427.1元及以414427.1元为本金按月利率3%自2016年2月1日起计算至实际支付之日止的违约金，暂计至2016年6月29日为60903.7元；2、判令工友公司承担本案的全部诉讼费用。
工友公司反诉请求：1、判令牛力公司接受工友公司退回被客户退货的价值224855元的库存产品，该款项不计入工友公司尚欠货款；2、判令牛力公司接受工友公司退回牛力公司已拉回的价值40410元的产品，该款项不计入工友公司尚欠货款；3、判令牛力公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月15日，牛力公司与工友公司签订《经销协议》，约定：双方同意在本协议规定的期限内，工友公司经销牛力公司生产的牛力牌产品；牛力公司授权工友公司在佛山原有地区销售牛力公司产品，协议期限为1年，自2014年10月15日起至2015年12月31日止；牛力公司产品质量保证期按牛力公司各类产品的质量保证书执行，工友公司对产品质量保证有特殊要求的，应在订单中注明并得到牛力公司确认。如双方对是否存在质量问题存在争议，可以共同委托权威检测机构进行质量鉴定；牛力公司提供工友公司的产品出厂价均包含三包服务费，在三包期内出现质量问题，工友公司需按牛力公司产品质量保证书所认定的质保范围提出质量反馈与三包件索赔要求，牛力公司发出的三包件工友公司必须在10天内将旧件返还给牛力公司；工友公司在收到货及时验收产品，如发现货物漏装、错装或者货物损坏，工友公司最迟应在收货后24小时内以书面形式向牛力公司提出，同时提供由运输方确认的有效证明，否则牛力公司方视为工友公司收货无误，不承担相关赔偿责任；工友公司向牛力公司订购的产品，除产品有难以修复的质量问题外，不应要求退还；货款支付方式采取款到发货或按约定方式支付，如工友公司延迟付款，应按月以应付未付款项的3%向牛力公司支付违约金……工友公司在《经销协议》处盖上公章并由授权代表签名予以确认。签订《经销协议》后，牛力公司向工友公司供应产品。
2015年12月底，双方当事人签订《协议》（含附表《库存清单》），主要内容：鉴于工友公司经销牛力公司生产的物流机械设备，截止2015年12月22日，工友公司尚欠牛力公司货款人民币414427.1元。鉴于工友公司库存产品合共174台（详见附表），货值224855元；为促进双方合作，牛力公司同意协助工友公司处理库存产品，双方就库存产品的处理及货款的支付约定如下：1、牛力公司同意就上述库存产品给予工友公司价格优惠，除1.5T3M全电动升高叉车外，其余产品总体优惠20%，工友公司可用于直接降价销售或者抵减产品翻新费用。2、工友公司委托牛力公司对上述产品继续翻新修复的，牛力公司收取相当于产品价格20%的费用。3、工友公司委托牛力公司对上述产品进行翻新修复，由牛力公司安排运输，所产生的运输费用由牛力公司承担，双方应就翻新产品的数量、型号、费用签定收/送货单据。4、……6、自本协议签订之日起，工友公司分期向牛力公司支付上述货款，其中2016年1月15日前向牛力公司支付货款人民币189572.1元；2016年1月31日前向牛力公司支付货款人民币151880元。7、工友公司委托牛力公司对产品进行翻新，应自收到翻新好的产品后7天内向牛力公司支付翻新的费用。8、若工友公司逾期任一期支付上述货款的，牛力公司有权取消上述优惠，要求工友公司清偿全部欠款，并自逾期之日起按未清偿金额的3%/月向工友公司收取违约金……，工友公司分别在《协议》及《库存清单》处盖上公章予以确认。综上，工友公司尚欠牛力公司货款及违约金未付，该款经牛力公司多次追收未果，诉至法院，工友公司同时提起反诉，要求退货。
一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。牛力公司与工友公司签订的《经销协议》、《协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。
关于牛力公司请求工友公司立即支付货款414427.1元的问题。双方于2015年12月底签订的《协议》中，双方确认截止至2015年12月22日，工友公司尚欠牛力公司货款414427.1元，并约定牛力公司同意除1.5T3M全电动升高叉车外，其余173台产品总体优惠20%。工友公司需分两期向牛力公司支付上述货款，若逾期任一期支付上述货款的，牛力公司有权取消上述优惠，要求工友公司清偿全部货款。现工友公司已逾期支付货款，按照双方的约定，故工友公司应向牛力公司支付全部货款414427.1元。至于工友公司答辩认为：双方于2015年12月底签订的《协议》中约定牛力公司应先履行将《库存清单》里的库存产品进行翻新修复的义务后，工友公司才支付牛力公司货款，但从该协议来看，并没有明确约定牛力公司为工友公司翻新库存产品是工友公司支付货款的先履行义务，故对工友公司的该项主张，一审不予采信。
关于牛力公司请求以414427.1元为本金，按月利率3%自2016年2月1日起计算至实际支付之日止的违约金的问题。双方当事人在2015年12月底签订的《协议》中约定违约金自逾期之日起按未清偿金额的3%/月计算，按月利率3%（即年利率36%）的标准过高，根据公平原则，一审予以适当调整。违约金应以实欠货款414427.1元为本金，从逾期次日即2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至本判决确定的给付之日止。
关于工友公司的反诉请求1、判令牛力公司接受工友公司退回被客户退货的价值224855元的库存产品，该款项不计入工友公司尚欠货款。工友公司认为双方于2015年12月签订的《协议》中约定的库存产品174台（货款价值224855元）有质量问题，导致其被客户退货，并于2016年8月9日提交书面的《鉴定申请书》，申请对203件产品的质量进行鉴定。对于工友公司所提的鉴定申请，所要求鉴定的产品数量巨大。由于牛力公司在2015年1月-5月期间、8月向工友公司供货，至牛力公司于2016年6月起诉的这段时间内，没有证据证明其曾向牛力公司提出过有质量问题的书面异议，或者要求组织双方委托第三方进行质量鉴定的情况，已经超出了合理的时间区间，工友公司是在牛力公司追收货款的情况下，才于2016年8月9日才提交《鉴定申请书》要求对产品直接进行鉴定，其鉴定申请的理由不成立，应视为工友公司对牛力公司所销售的产品已经收货且没有异议，而且，工友公司如果认为产品质量有问题，应先行要求返修，无果后才可要求退货，因此，对工友公司提出的将203件产品进行鉴定的申请，依据不足，一审不予准许。工友公司要求牛力公司接受工友公司退回被客户退货的价值224855元的库存产品，不计入尚欠货款的的反诉请求1，因理据不足，一审不予支持。
关于工友公司的反诉请求2、判令牛力公司接受工友公司退回牛力公司已拉回的价值40410元的产品，该款项不计入工友公司尚欠货款。工友公司辩称并提供了《采购入库单》两张，证明2015年6月10日工友公司已退回价值40410元（37080元+3330元）的产品给牛力公司，牛力公司返修后没有返还给工友公司，故应该不计入工友公司尚欠的货款中，但由于双方于2015年12月底签订的《协议》中工友公司确认截止时间为2015年12月22日，《采购入库单》两张所载的时间是2015年6月10日，《协议》的时间是在《采购入库单》之后，工友公司如对该货款数额有异议，应于签订《协议》时即向牛力公司提出并作出相应处理，但工友公司并没有提出，故可以认定价值40410元的货物处理及货款的计算已经纳入《协议》的计算范围之内。故对工友公司的反诉请求2，因理据不足，一审不予支持。
判决：一、工友公司应于判决生效之日起十日内向牛力公司支付货款414427.1元及违约金(违约金计算方式：以414427.1元为本金，从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至本判决确定的给付之日止)；
二、驳回牛力公司的其他诉讼请求；
三、驳回工友公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费8430元、保全费2896.65元，合共11326.65元（牛力公司已经预交），由工友公司负担；反诉受理费2639.49元（反诉受理费工友公司已预交5278.97元，减半收取，一审应予退回2639.48元），由工友公司负担。
二审中，牛力公司没有提交证据。工友公司提交以下证据：１、杭州双力起重机械有限公司清苑分公司的收货单、维修费收据、佛山市浩鑫创展货运代理有限公司运费单，以证明工友公司将从牛力公司处采购的存在质量问题的174台产品中的87台产品发给杭州双力起重机有限公司清苑分公司维修，支付的维修费35000元，支付给佛山市浩鑫创展货运代理有限公司运费15000元，维修费和运费损失应当在工友公司所欠货款中予以扣除；证据２、工友公司的调拨单及工程部维修清单，以证明工友公司将从牛力公司处采购的存在质量问题的174台产品中的56台产品由工程部维修，维修的损失为8400元，应当在工友公司所欠货款中予以扣除；证据３、2015年12月29日的《采购入库单》，以证明工友公司将从牛力公司处采购的存在质量问题的174台产品中的20台产品于2015年１２月29日退回给牛力公司，价值共82220元，应当在工友公司所欠货款中予以扣除；证据４、情况说明，以证明工友公司将从牛力公司处采购的存在质量问题的174台产品中11台及已经维修好的产品销售出去，只能降价销售，损失了15000元，应当在工友公司所欠的货款中予以扣除，工友公司处理存在质量问题的174台产品共损失155620元（82220＋73400）。
牛力公司对工友公司提交的证据认为：对证据１的真实性不予确认，工友公司作为佛山市的公司其将产品远发到河北省的一个公司进行维修，单单运费就占了维修费的二分之一，完全不合常理，而且工友公司所述的维修，为何只有发货的运单而没有维修好寄回的运单。工友公司提供的所谓维修的费用均没有合法的相关的发票证明其实际发生，即使真有维修事实的存在，工友公司也无证据证明这个所谓的维修是因质量问题导致的还是因为工友公司储存不当多次使用导致机械老化的原因导致的。对证据２的真实性、合法性、关联性都不确认，该组证据是工友公司自行制作的，而且从其维修清单可以看出所谓的维修费用产生均是换油喷漆的费用，这维修的项目明显是因为储存不当导致机器老化造成的，而不是工友公司所谓的质量原因。对证据３的真实性予以确认，对证明内容不予确认，工友公司将该批货物交给牛力公司是请求对该批货物进行翻新，而并非所谓的退货，如果是退货双方应该会在入库单或者是另行签订协议予以确认，而且该入库单上的收货人仅仅是牛力公司的一个司机，其无权代表牛力公司与工友公司达成所谓任何的退货的约定，从该入库单也可以看出该批机器问题是重要零部件的丢失，这是工友公司储存管理不当自己造成的。对证据４的真实性、合法性、关联性均不予确认，该组证据为工友公司自行制作且无任何证据予以佐证。
经审查，双方当事人提交的证据均与本案事实存在关联，故本院予以采纳。
另查明：二审中，对库存174台产品的处理，工友公司提交了加盖杭州双力起重机械有限公司清苑分公司公章的收货单、维修费收据、佛山市浩鑫创展货运代理有限公司运费单，认为其中87台产品交由杭州双力起重机有限公司清苑分公司维修，支付的维修费35000元，支付给佛山市浩鑫创展货运代理有限公司运费15000元；其中56台产品由其工程部维修，费用为8400元；另有20台价值82220元的产品于2015年12月29日退回给牛力公司。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。牛力公司与工友公司签订的《经销协议》、《协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应予恪守。根据工友公司提交的《上诉状》、《关于对上诉请求的金额构成的说明》，工友公司的上诉请求包括两部分，一是改判其支付货款218397.1元，二是改判牛力公司已取回的价值122630元货物不计入所欠货款，其中，第一部分的构成为一审判决应付的414427.1元货款扣减2015年6月10日退回的货值40410元、2015年12月29日退回的货值82220元及工友公司为防止损失进一步扩大而自行处理或通过第三人处理存在质量问题的产品损失73400元，共计196030元，计得应付货款为218397.1元；第二部分的构成为其2015年6月10日退回的货值40410元及2015年12月29日退回的货值82220元，共计122630元不计入欠付货款。由此可知，工友公司第一项上诉请求已涵盖第二项上诉请求内容，故本案二审仅对第一项上诉请求作出审查，并确定本案二审争议焦点为工友公司请求在414427.1元基础上扣减196030元货款依据是否充分。
本案中，双方在《经销协议》履行过程中签订《协议》约定，截至2015年12月22日，工友公司尚欠牛力公司货款414427.1元，其中工友公司库存174台库存货值224855元，并就库存产品的处理和货款的支付作出约定，即牛力公司给予上述库存产品20%的价格优惠（除1.5T3M全电动升高叉车外，其余产品总体优惠20%），工友公司可用于直接降价销售或抵减翻新费用，工友公司委托牛力公司对上述产品进行翻新修复的，牛力公司收取相当于产品价格20%的费用，若工友公司逾期支付上述货款，牛力公司有权取消优惠。从该协议的上述内容可知，该协议系对双方经销协议履行期即将届满时根据合同履行情况对货款支付和库存产品处理所作的约定。其中，2015年6月10日退回价值40410元的货物的事实，因发生在协议签订之前，在协议对此未作明确约定的情况下，应视为双方对此已作考虑和处理，故工友公司主张扣减依据不足，本院不予支持。关于2015年12月29日退回82220元货物的处理问题，根据工友公司提交的《情况说明》，工友公司明确该批货物包括在协议约定的174台库存产品之内，对库存产品的处理，双方已约定可由工友公司委托牛力公司进行翻新修复，根据工友公司提交的《采购入库单》，可见牛力公司虽收取该批货物，但未承诺退货，故在双方存在对174台库存产品翻新修复约定的前提下，工友公司仅凭牛力公司收取货物的行为主张退货依据不足，牛力公司主张该批货物属工友公司委托翻新修复的货物则有合同依据，故工友公司主张扣减该批货物货款缺乏依据，本院不予支持。至于工友公司主张为防止损失进一步扩大而自行处理或通过第三人处理存在质量问题的产品损失73400元，因工友公司未能提供证据证明牛力公司拒绝依约履行翻新修复义务，其请求牛力公司承担自行修复或委托第三方修复的费用显然与双方约定不符，本院不予支持。另外，其主张自行降价销售的损失15000元，虽双方约定牛力公司给予工友公司20%的优惠可直接降价销售，但该约定的前提条件是工友公司依约支付货款，而工友公司至今未付，故工友公司请求牛力公司承担该部分降价销售的差价亦无依据，本院不予支持。综上，一审判令工友公司向牛力公司支付货款414427.1元，并根据双方约定违约金过高的情况，下调至从逾期次日即2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的给付之日止，处理恰当，本院予以维持。若工友公司认为牛力公司在履行协议约定的翻新修复义务的过程中存在违约，可另案主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8430元，由广东工友起重设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 张萍辉
审判员 刘邦中
二〇一七年四月十八日
书记员 陈月佩