.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终5850号上诉人（原审被告）中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所，住所地北京市海淀区香山路西小府***号。法定代表人杨建昊，研究所部队长。委托诉讼代理人许振德，北京市国达律师事务所律师。上诉人(原审被告)辽宁成远爆破股份有限公司，住所地辽宁省辽阳市辽阳县首山镇胜利街。法定代表人罗乃馨，董事长。委托诉讼代理人付旭光，内蒙古旭盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)代国忠，男，1968年10月20日出生，满族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人郭杰，北京市世纪律师事务所律师。原审第三人赤峰敖仑花矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗赛罕塔拉苏木陶海嘎查。法定代表人温新力，董事长。原审第三人深圳市建安（集团）股份有限公司，住所地深圳市福田区深南大道8000号建安大厦12楼。法定代表人杨定远，董事长。上诉人中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所（以下简称装备论证试验研究所）、辽宁成远爆破股份有限公司（以下简称成远公司）因与被上诉人代国忠、原审第三人赤峰敖仑花矿业有限责任公司（以下简称敖仑花公司）、深圳市建安（集团）股份有限公司（以下简称深圳建安公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初9991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人装备论证试验研究所上诉请求：一、撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初9991号民事判决书第一项判决中关于本上诉人的相关给付义务。二、依法改判”驳回代国忠对中国人民解放军陆军工程兵装备论证研究所的诉讼请求”或由其他债务人承担判决义务。三、改判”案件受理费”由其他相应债务人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，认定本上诉人承担案涉劳务债务证据不足。（一）原告的债权主体身份因案情中的”债权债务转让””委托”等代理关系不清，是否是符合本案债权人的主体资格混淆不清。（三）案涉债权债务形成所基于的各自的合同关系、当事人和债权债务在各主体间的流转是否存在、合法、效力均没有查清。（四）本上诉人下属单位分支机构与第三人敖仑花公司之间的《露天场采剥施工合同》是否实际履行、与被上诉人之间是否存在实质性履行行为、以及之间因履行了形成的债权债务是哪些，没有查明。（五）本上诉人因其他法定因素不能继续履行原与第三人敖仑花公司之间订立的爆采合同终止合同是否有效，与本案案件事实和债权债务之间的关联、关联程度、多少均没有查清释明。（六）本上诉人下属单位分支机构、以及案中相关各当事人之间与本案以自然人身份提起的债权主张与各主体之间包括债权债务转让、运输合同订立代理、履行代表人之间是否属于本案同一法律事实形成的法律关系没有查清。二、一审法院适用法律错误。因本案的法律事实没有查清，混淆了原告作为自然人主张本案债权与其案卷材料显示其曾作为合同订立时代理行为之间的差异，混淆了债权主体或者其参与债权债务转让合同代理签署后的主体单位差异，混淆了案中债权主体（即承运主体）多是单位而非自然人原告的事实，必然忽视了代理与代表关系，忽视了原告作为自然人基于委托代理形成的代理权不能超越被代理授权范围和时限、不能越权代理。不能在没有单位授权的情况下以个人名义主张本案的单位债权，因此，一审法院适用合同法第八、第九条适用法律错误。因为，自然人有权代理法人或法人组织行委托代理的职责，但必须是以”被代理人名义”本案权利主体应当是第三人深圳建安（集团）有限公司，或依法受让了案涉债权的”赤峰昊泽土石方工程有限公司”，而不是自然人的原告。三、一审程序不当。本案中第三人敖仑花公司和深圳建安公司均属于必须参与诉讼的诉讼参与人，且是利害关系人，其没有参与的行为的判决势必影响到对案件事实的调查和判决后的正误，没有对这两位第三人进行询问，且并无深圳建安公司的委托和参与情况下进行的审理，致本案事实不清，适用法律失当。上诉人成远公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）内0421民初9991号民事判决书，查明事实后依法改判。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人不是本案适格原告。上诉人与敖仑花公司签订《露天采场剥施工合同》，并与深圳建安公司签订了《土石方运输合同》、《敖仑花项目部宿舍使用协议》、《敖仑花项目部食堂使用协议》，被上诉人在法定代表人（委托代理人）处签字，且被上诉人提供给法院的结算单上写的也”深圳建安车队”。原审法院认为被上诉人是委托人，深圳建安公司是受托人可是自始至终被上诉人或深圳建安公司从未提供过授权委托手续或书面文件。刚好相反，在上诉人与深圳建安公司签订的《土石方运输劳务合同》中，深圳建安公司就是合同主体，被上诉人在”授权代表”处签字，如果被上诉人与深圳建安公司是委托关系那么深圳建安公司才是委托人，被上诉人是受托人。这也符合基本常识，一个近九千万元的运输工程项目，怎么可能是一个自然人委托一个股份公司。本案就是上诉人与深圳建安之间的运输合同纠纷，被上诉人根本不是本案适格的原告。原审法院认定事实严重错误，在事实上认定错误的基础上再错误的适用法律。因此，被上诉人并非本案适格原告，深圳建安公司才是本案适格的原告。2、上诉人并非本案适格被告。首先，原审法院认为《债权债务转让协议》不具有合法性是错误的，从形式要件，《债权债务转让协议》是上诉人，第三人敖仑花公司，深圳建安公司授权赤峰昊泽土石方工程有限责任公司在平等协商、真实意思表示下自愿签订，被上诉人代国忠签字确认，其他各方均为盖章，完全满足书面协议的形式要件。从实质要件，《债权债务转让协议》没有违反法律的任何禁止性规定，也没有侵害国家、集体或任何第三人的合法权益。所以，《债权债务转让协议》合法有效。原审法院以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》推断《债权债务转让协议》不具有合法性系严重错误。其次，《债权债务转让协议》是真实的，被上诉人狡辩只认《债权债务转让协议》第2页，不认第1页，可《债权债务转让协议》两页均有第三人敖仑花公司的骑缝章，被上诉人不认第1页，却未能提供其他书面证据材料予以佐证。至于签订《债权债务转让协议》后上诉人继续向深圳建安公司支付工程款，是因为被上诉人及其下属聚众闹事，并且恳请是用于支付农民工工资，上诉人少量付款，但这根本就不能推断出《债权债务转让协议》是不真实的，《债权债务转让协议》是否真实，只需要对第三人敖仑花公司进行询问，骑缝章是否真实即可，被上诉人若认为不真实，可以申请鉴定。最后，原审法院以《债权债务转让协议》受让主体是赤峰昊泽土石方工程有限责任公司，而非被上诉人，从而否认关联性也是错误的，因为在《债权债务转让协议》签订的前一天，深圳建安赤峰分公司已经出具书面授权，授权赤峰昊泽土石方工程有限责任公司收款，另外《债权债务转让协议》也有被上诉人签字，原审法院认为《债权债务转让协议》与本案不具有关联性，系严重错误，《债权债务转让协议》与本案具有绝对的关联性。因此，第三人敖仑花公司才是本案适格被告，才是剩余运输款的承担主体。二、原审法院遗漏需要审理的事实。根据上诉人与深圳建安公司签订的《敖仑花项目部是食堂使用协议》中的约定：”辽宁成远公司将采区现有食堂无偿承包给深圳建安公司使用...待此协议终止时原数原样交回”。但深圳建安公司并没有返还食堂，也没有按照食堂物品工具盘点表返还价值46590元的配套设施。根据曲宝军与上诉人签订的《敖仑花矿区加油站出售协议》中的约定：”曲宝军将加油站及其设备一次性永久出售给辽宁成远公司，本加油站使用权、所有权归辽宁成远公司所有”。在协议签订后，上诉人将加油站交付给深圳建安公司，由被上诉人使用至今。因此，深圳建安公司应当向上诉人返还加油站及其附属设备，但深圳建安公司并没有予以返还。根据上诉人与深圳建安公司签订的《土石方运输劳务合同》第四条第三款中的约定：”工程结算款支付采用银行转账或现金方式，辽宁成远公司直接支付至深圳建安公司指定银行账号或者发放给深圳建安公司书面授权代表人。若深圳建安公司提供敖仑花公司名义购买所供应燃料的正式合法增值税税务发票，差额部分由辽宁成远公司协助深圳建安公司开具施工发票，税款应由深圳建安公司承担。”但在合同履行过程中，深圳建安公司没有向上诉人支付过任何税款。综上，上诉人在原审中提出的加油站、油罐车、食堂（及其配套设施）的返还问题以及税费承担的相关问题，原审法院在判决中没有予以说明，在”本院认为”处也没有对这些问题作出丝毫解释，造成判决数额出现巨大偏差。同时，被上诉人在授权代表处签字，被上诉人也对上述加油站、油罐车、食堂（及其配套设施）以及税费承担问题明知，也更加能够证明被上诉人与深圳建安公司之间不存在委托关系，合同履行主体是上诉人与深圳建安公司，而不是被上诉人个人。三、原审法院对于违约金的判决不符合合同约定根据上诉人与深圳建安公司签订的《土石方运输劳务合同》第八条第二款中的约定：”深圳建安公司有权要求辽宁成远公司必须在7日内结清剩余运输款及履约保证金，并按照同期银行存款利率支付利息”。被上诉人在庭审过程中提出了数份与案外人借款合同，原审法院均认定与本案没有关联性，但是在判决中却按照年利率6.15％计算违约金与合同中的约定不符，与庭审中认定的事实也相互冲突。上诉人成远公司补充上诉称：第一点，本案的案由并不是劳务合同纠纷，案由应该确定为建设工程的分包合同纠纷。第二点，通过相应的施工合同表述的内容及卷内第三人深圳建安公司出具的情况说明及代理人陈述，及被上诉人提出的关于追加第三人的申请中都反映出被上诉人与深圳建安公司存在着违法挂靠经营关系。上诉人在起诉前对这些情况是并不知情的。第三点，第三人敖仑花公司是涉案工程款的债务人。第四点，上诉人认为原审没有认定上诉人举出的22.5万元已付工程款，该款应该从应付工程款总额中予以扣减。第五点，上诉人认为原审判决认定的事实，认定上诉人辽宁成远公司和装备论证试验研究所是共同发包的事实是错误的，达安项目部与被上诉人所签订的土石方运输劳务合同并未生效，也未实际履行，实际履行的是被上诉人和上诉人辽宁成远公司之间签订的劳务合同。第六点，原审判决对于违约金的判项是错误的，错误在于被上诉人在一审并未请求支付违约金，显然一审已经超出了原告的诉讼请求范围作出判决。综上，请求法庭查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人代国忠答辩称，第一点，代国忠是本案适格原告，代国忠与装备论证试验研究所下设的达安项目部签署的劳务运输合同代国忠是签约主体，同时该合同也是由代国忠负责履行完毕的，虽然该合同上有深圳建安公司的签章，但是该章是应成远公司的要求由代国忠委托深圳建安公司在合同上签章，成远公司在签署该合同时对代国忠与深圳建安公司之间属于委托关系的事实是明知的，该合同直接约束代国忠与成远公司，同时在诉讼过程中深圳建安公司向法庭出具情况说明，证明代国忠与深圳建安公司是委托关系，深圳建安公司认可该合同的乙方项下的权利和义务均由代国忠享有和承担，同意代国忠作为本案的原告提起诉讼，所以，根据合同的签署及一审庭审及合同履行，代国忠是成远公司与代国忠之间签署合同的实际相对人。两份合同履行过程中所有的款项均是支付给代国忠本人，从未向深圳建安公司支付任何款项，这个事实进一步证明代国忠是成远公司与代国忠合同项下的合同相对人。在本案上诉过程中成远公司补充意见中其中有一条是成远公司承认实际履行的就是代国忠与成远公司之间的合同义务关系，这个意见是认可代国忠是合同的相对人。第二点，二上诉人是本案的适格被告，二上诉人与第三人敖仑花公司之间签署涉案的采剥工程，除工期之外其他的内容完全一致，该事实证明二上诉人是涉案工程的共同的承包人，二上诉人在与敖仑花公司签署合同后于2013年7月18日同一天与被上诉人代国忠签署劳务运输合同，共同将其所承包的合同项下的劳务运输发包给代国忠，所以，二上诉人应当共同向代国忠承担相关的合同义务。在两份合同中，签约的主体包括实际工程管理人员均是相同的，该事实充分证明，二上诉人之间是属于共同发包的合同地位。因此，二上诉人是合同的债务的承担主体。虽然成远公司在庭审中提交了债务债权转让协议，但是，该债权债务转让协议第一页主要内容中并没有代国忠本人的签字，也没有赤峰昊泽土石方工程有限责任公司的公章，该合同是成远公司在代国忠签署后从第一页内容调换后然后将所有的债权债务转移给敖仑花公司，实际上代国忠的真实意思是转账800万元，所以该债权债务转让协议不具有真实性。作为敖仑花公司及涉案工程的发包人其本身就是债务人，其本身就应在未付工程款的范围内承担责任。所以这份债权、债务转让协议不具有合法性。在债权债务转让协议中所转让的所陈述的债务的金额不具体、不明确，因此也不具有合法性。在债权债务转让协议签署后成远公司多次向代国忠支付合同款项，该行为进一步否定了债权债务转让协议的真实性。所以成远公司依据债权债务转让协议否定其支付合同款的义务的主张无事实和法律依据。关于成远公司在上诉中提到的食堂、加油站等等事项其在一审中明确表示将通过另行起诉的方式解决，在本案也没有提出相应的反诉，不属于本案审理范围。关于成远公司提出的发票事项，发票的事项是行政事项，与本案不是同一个法律关系，也不在本案审理范围。原判决按照相应的法律规定，判决二上诉人给付相应的违约金符合相关法律规定，虽然合同中约定按照存款的利率给付违约金但是该违约金明显是低于因违约给代国忠所造成的损失，代国忠是有权依据合同法进行主张相应的增加，原判决给付违约金的内容没有错误。原判决在适用法律程序上均无错误，总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二上诉人上诉无事实和法律依据，请求法院维持原审判决，驳回二上诉人的上诉请求。原审第三人深圳建安公司向本院提交书面陈述意见称：该案所涉及的各个合同均与我公司无关，运输劳务合同及相关附件是代国忠与成远公司之间建立的法律关系，对我公司没有拘束力。鉴于我公司在该案中未承担任何法律责任，我公司不再发表更多意见，但我公司保留在未来可能产生的纠纷中进一步陈述抗辩理由的权利。原审第三人敖仑花公司没有陈述意见。代国忠向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付原告合同价款6648330.46元；2.判令二被告按照月利率20‰的标准共同赔偿原告未付合同价款6648330.46元自2015年10月21日起至实际付清之日止期间的利息损失；3.案件受理费由二被告共同承担。一审法院查明事实：成远公司和达安工程部分别与敖仑花公司签订《赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥施工合同》，达安工程部与敖仑花公司签订合同时间是2012年8月18日，合同工期自2012年8月21日起至2015年8月20日止，而成远公司与敖仑花公司签订的合同未写有签订时间，合同工期自2013年9月21日起至2016年8月20日止，两份合同内容除上述不同外，其余内容相同，即在上述两份合同工期竞合时间内，成远公司和达安工程部共同取得了赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥工程的承包权。2013年7月18日，达安工程部在敖仑花公司设立的负责施工的达安赤峰项目部和成远公司在敖仑花公司设立的负责施工的成远公司敖仑花项目部共同将《赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥施工合同》中的剥采土石方铲装、运输（供矿、排渣）以及工程所需的道路维护、汽车修理、油库管理、库房管理、磅房管理、边坡维护、清面捡底、食堂管理等附属工作均承包给原告代国忠，为此，达安赤峰项目部负责人付强（同时是成远公司的董事、股东）与代国忠在敖仑花公司签订《达安赤峰敖仑花矿业剥采工程项目土石方运输劳务合同》，同日，成远公司敖仑花项目部与代国忠以深圳建安公司名义在敖仑花公司签订内容相同的《辽宁成远爆破工程有限公司敖仑花项目部土石方运输劳务合同》，该合同代国忠虽以深圳建安公司名义签订，但成远公司敖仑花项目部在订立合同时知道深圳建安公司与代国忠是委托关系，合同主体是代国忠。合同签订后，原告依约开始履行义务，达安赤峰项目部、成远敖仑花项目部共同指派付强、张亮平、管文友、姜云峰、李在宪、高玉荣等人负责对原告采、剥工程量及价款进行确认和结算，并向原告出具采、剥工程结算单。至2015年7月，达安工程部及成远公司应付原告施工劳务费总价款为89413856.06元，已付施工劳务费为83005375.60元，达安工程部及成远公司至今尚欠原告施工劳务费6408480.46元。依照合同约定，合同期限自2013年7月20日至2015年8月20日，并约定工程款按月结算，结算工程方量统计周期为乙方（原告，下同）施工当月21日至次月20日期间的实际完成工程量，按照业主单位（第三人敖仑花公司，下同）结算方量为依据，在业主单位工程量验收结束后次日（一般为每月25日），双方正式办理结算手续，从次月20日开始向乙方支付工程款，每月20日由甲方（达安赤峰项目部、成远敖仑花项目部，下同）按时向乙方支付工程款，付款额度参考标准为当月工程款总额的80%，每满三个月一次结清全部已发生的工程款。关于违约责任，合同约定：1、未经对方书面同意，任何一方不得在合同约定的理由外中途变更和解除合同，任何一方违反本合同约定解除合同，都应向对方偿付本合同200万元的违约金。2、如果甲方无故拖欠运输工程款30日，乙方有权采取下列措施：（1）要求甲方必须在7日内结清剩余运输款及履约保证金，并按照银行同期银行存款利率支付利息。（2）、未保证乙方连续生产6个月或者甲方违约解除本合同，应承担本条1款违约金外，甲方赔偿乙方的进出场费用20万元。（3）、在没有任何纠纷保证甲方进度的前提下，随时调整或撤离乙方所有设备及人员。另查明，成远公司成立于2004年7月30日，达安工程部在敖仑花公司设立的负责施工的达安赤峰项目部负责人付强，于2012年9月5日已成为成远公司股东、董事至今。达安工程部于2015年7月3日经北京市工商行政管理局海淀分局批准，予以注销。被告装备论证试验研究所在注销登记申请表中主办单位（主管部门）或清算组织证明清理债权债务情况及同意注销的意见栏中写有”经过半年的时间，达安爆锚工程部清算工作已结束，目前债务全部结清，债权、资产转入我部，同意注销。今后出现任何相关事宜，由我部承担一切责任。”并有部队长杨建吴的签名和加盖有被告装备论证试验研究所公章。被告装备论证试验研究所原名称为中国人民解放军总装备部工程兵装备论证试验研究所，现名称为中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所。被告成远公司原名称为辽宁成远爆破工程有限公司，现名称为辽宁成远爆破股份有限公司。一审法院认为，一、关于本案主体，原告代国忠是达安赤峰项目部、成远敖仑花项目部共同发包的敖仑花项目部土石方运输劳务合同的一方当事人的事实，已被原告和第三人深圳建安公司陈述和原、被告分别提举的《赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥施工合同》、《达安赤峰敖仑花矿业剥采工程项目土石方运输劳务合同》、《辽宁成远爆破工程有限公司敖仑花项目部土石方运输劳务合同》及第三人敖仑花公司出具的证明等有效证据在卷佐证，足以认定。达安工程部已于2015年7月3日注销，其权利和义务已由被告装备论证试验研究所享有和承担，故原告请求二被告共同给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。二、关于所欠劳务费数额，二被告对劳务费总价款为89413856.06元予以认可，对已付款为82869375.60元予以认可的同时，二被告认为还有2015年2月16日付给深圳建安公司现场工作人员徐振彪10万元和2015年7月20日付给深圳建安公司现场工作人员徐振彪2.5万元，2015年10月3日因代国忠向成远公司及敖仑花公司采取聚众的方式要款，成远公司及敖仑花公司分别向深圳建安公司代表代国忠付款10万元，共计20万元，该20万元根据原告提供的结算单只认可10万元，实际应为20万元，少算10万元，2016年9月14日成远公司通过刘波向代国忠转款10万元，2016年11月22日成远公司通过刘波向代国忠转款3.6万元，二被告认可的已付款是82869375.60元加上上述几笔付款，但二被告提举证据证明只有2016年9月14日成远公司通过刘波向代国忠转款10万元和2016年11月22日成远公司通过刘波向代国忠转款3.6万元，其余几笔原告予以否认，被告未提举证据证明，故本院认定已付款为83005375.60元，所欠劳务费数额为6408480.46元。三、关于违约金，合同约定按照银行同期银行存款利率支付利息，原告认为约定的违约金低于造成的损失，请求二被告按月利率20‰给付利息，对此，结合本案实际，本院认为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息较为合理。因原告提供劳务终止期限为2015年7月，合同约定每满三个月一次结清全部已发生的工程款，每月20日支付工程款，故原告主张自2015年10月21日起计算利息，本院予以支持。二被告以原告主体不适格、二被告不应为本案被告、原告代国忠与达安赤峰项目部签订的合同未实际履行及债务全部转让给第三人敖仑花公司等答辩意见，因无有效证据证明，本院不予采信。第三人敖仑花公司的法定代表人经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和裁决。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第四百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、二被告中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所、辽宁成远爆破股份有限公司给付原告代国忠劳务费6408480.46元，并支付违约金788243.10元【自2015年10月21日起按年利率6.15%计算至2017年10月21日止，即（6408480.46元×6.15%×2年）=788243.10元】，以上合计7196723.56元，限二被告中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所、辽宁成远爆破股份有限公司于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告代国忠的其他诉讼请求。二审中，上诉人装备论证试验研究所提交以下证据：1、合同终止协议书一份，时间2013年9月22日，证明因北京市安监局对北京市的爆破作业单位没有颁发安全生产许可证，而阿旗安监局必须要求提供才准许备案，从而使施工合同无法履行，双方2012年8月20日签订的施工合同于2013年9月20日终止，因施工合同终止，没有土石方供运输，致北京达安工程部与代国忠2013年7月18日形成的土石方运输劳务合同没有实际履行。2、中国人民解放军文职干部转业证书，时间2011年12月16日，参与达安工程部与代国忠之间土石方运输合同订立的付强曾为现役军人，转业待安置期间曾短期滞留，其入职成远后离职。被上诉人代国忠质证认为，装备论证试验研究所提交的终止协议书从内容看与一审的内容是一致的，坚持一审的质证意见。加盖章的行为也不能证明合同已经终止了。按照合同履行情况，如果合同终止，达安工程部应向代国忠书面告知，合同已经终止，并解除达安工程部与代国忠之间签署的合同，在研究所没有告知的情况下也没有解除与代国忠之间劳务协议的情况下，达安工程部仍是涉案劳务运输合同的发包主体。对证书原件经当庭核实是原件，但是对证书签章的真实性无法确认，对该证据的证明对象不予认可，无法证明装备论证试验研究所所主张的待证事实。上诉人成远公司对装备论证试验研究所提交的合同终止协议真实性无异议，对于其中协议中载明的因为没有安监部门颁发的许可证致使合同无法履行的事实认可，也是清楚的，正是因为有这个前提和背景才有了辽宁成远公司先行入场，签订的施工合同和后续的土石方劳务合同。对证书的真实性无异议，要说明的是所涉及的人员是成远公司的职工，该证书能够证明付强在2011年12月16日之后已经转业不具有现役军人的身份，同时作为助理工程师这样的专业技术人员，进行正常的人员流动和交流这是无可厚非的事情，恰恰因为上诉人成远公司的先行入场，为了保证更快地与工作衔接，确保完成施工任务，成远公司安排付强作为本公司项目部的负责人。上诉人成远公司提交以下证据：第一组证据：1、企业监督档案登记资料一份及企业信用信息公示报告（赤峰昊泽土石方工程有限责任公司）证明第三人敖仑花公司和上诉人成远公司、昊泽公司及代国忠是以昊泽公司的名义，三方签订的债权债务转让协议已经成立并生效。代国忠是昊泽公司的股东并且担任公司的经理职务。具体负责公司的运营，行政执行方面的工作。2、敖仑花公司支付工程款的凭据12枚（出示原件，提交复印件，证据来源于从第三人敖仑花公司复印，并盖有敖仑花公司公章），证明第三人敖仑花公司按照债权债务转让协议的约定履行向深圳建安公司的支付部分工程款，后期分12次共向深圳建安公司代理人代国忠支付工程款88万元。最后一笔款发生在2017年9月12日。这是在本案一审已经立案后尚未开庭时支付的款项，此后因为有了诉讼，第三人敖仑花公司就未再支付工程款。3、敖仑花公司企业信息报告，证明赤峰三川矿业公司的是敖仑花矿业公司的控股大股东。4、被上诉人在本案一审民事起诉状中已经认可800万元发生债务转移事实由第三人来支付。涉案工程的款的债务人应是敖仑花公司，而不是本案上诉人。被上诉人代国忠质证对成远公司提交的昊泽公司的工商档案真实性认可，对于昊泽公司的信用信息决策报告系打印件对其真实性无法确认，对于信息与档案表中一致的部分予以认可。对于敖仑花公司的信用工商信息的决策报告的真实性无法确认。对于成远公司提交的11页12枚银行转账凭证及收据从形式上看不属于原件，对真实性暂时无法确认，待庭下与代国忠进行核实后再向法庭提供书面的意见。后提交书面质证意见认为该组证据为复印件，虽有敖仑花公司签章，但不能改变复印件性质，对真实性无法确认。该组证据上有”按债权债务转让协议进行还款，2018年1月18日”手写内容，但无经办人签名，不能作为认定事实的依据。代国忠、成远公司、敖仑花公司之间存在800万元债务转移的事实，敖仑花公司向代国忠支付款项，属于履行800万元债务的行为，成远公司不能证明该组证据的付款是800万元之内的付款，还是800万元之外的付款，该组证据不能证明涉案债权债务转让协议的真实性的待证事实，不认可该组证据的证明目的。上诉人装备论证试验研究所质证认为成远公司提交的证据与装备论证试验研究所无关联性，本应不予质证，但是该组证据可以证明的是成远公司与敖仑花公司、昊泽公司及被上诉人代国忠之间发生了债权债务转让协议，上述当事人之间的运输劳务合同发生，再次证明敖仑花公司采剥工程是由成远公司完成的，是成远公司与代国忠和另一第三人深圳建安公司之间履行合同产生的，从反证角度看，证明了装备论证试验研究所主张和证明的施工合同终止的真实性和与被上诉人代国忠个人之间的土石方运输劳务合同并没有实际履行。另，根据被上诉人代理人质证所强调的其一审提交的证据4中第66页23项发生了800万元转款事实，称是与达安工程部产生的，经核实，成远公司举出的证据与一审中原告举出的证据均无直接证明与装备论证试验研究所、达安工程部方面有任何关联性。上诉人成远公司提交第二组证据：1、2015年10月3日收据一枚，金额为10万元、2015年2月15日向许振彪付款10000元现金，汇款90000元。2014年11月12日20000元，2014年10月29日5000元，付款审批单和个人网上银行的转账凭证，结算单、借款凭据，证明上列合计22.5万元已付工程款应从一审认定应付工程款总额中相应的扣减。被上诉人提交书面质证意见认为2015年10月3日收据由深圳建安公司赤峰分公司签章，金额为10万元，代国忠认可该证据的真实性，但该款项已计入成远公司已付工程款83005375.60元中，不应重复扣减。付款审批单及转账记录的收款人均为徐振彪，付款内容为徐振彪车队款。徐振彪不是代国忠员工，代国忠也未委托徐振彪收款，该款不能计入涉案工程款，代国忠不认可该组证据的证明目的，付款审批单的金额为10万元，付款形式为转账，但建设银行个人网上银行转账记录为9万元，应当认定仅支付9万元。借款据、借款凭证的金额合计2.5万元，签收人为徐振彪。徐振彪不是代国忠员工，代国忠也未委托徐振彪收款，该款不能计入涉案工程款，代国忠不认可该组证据的证明目的。该2.5万元的性质是徐振彪向成远公司的借款，不属于工程款，且成远公司未提供支付2.5万元的银行转账凭证，不能认定已向徐振彪支付2.5万元借款。上诉人装备论证试验研究所认为该证据与其无关，只能证明是发生在成远公司与被上诉人和其他关联第三人之间的，不能证明装备论证试验研究所与被上诉人之间基于没有实际履行的运输劳务合同发生的债权债务关系。上诉人成远公司提交第三组证据：1、成远公司资质证书，建筑业企业资质证书，安全生产许可证两份。以上证据结合上诉人装备论证试验研究所先举出的终止协议印证达安工程部不具有履行合同的能力，辽宁成远公司具备资质。2、企业信用信息公示报告，该公司的网站资料6页。证明深圳建安公司是一家大型国企，他直接属于深圳投资控股有限公司，根据报告记载的企业网站能够证实其属于大型国企，证明被上诉人所谓一个自然人委托大型国企为其签订合同的说法的荒诞不成立。结合深圳建安公司的情况说明，是违法挂靠经营关系。3、深圳建安公司收据工程款的凭据64枚。证明涉案的土石方劳务合同上诉人是按照合同约定，按照深圳建安公司要求向其指令人员支付的工程款。深圳建安公司同时出具加盖财务专用章对此予以确认，也可以证明被上诉人一方主张的所谓其与深圳建安公司之间是委托关系是站不住脚的。也反映出上诉人对被上诉人与深圳建安公司的挂靠关系是不知情的。被上诉人代国忠质证对成远公司提交5份资质证书原件和复印件一致这一事实认可，不认可成远公司该组证据的证明对象。关于深圳建安公司信息报告及网站资料的打印件该证据的来源不清，不认可该证据的真实性以及该证据的证明目的。被上诉人代国忠对于64枚收据被上诉人提交书面质证意见认为代国忠与深圳建安公司是委托关系，成远公司在订立合同时知道该委托关系，土石方运输劳务合同全部由代国忠实际履行，所有合同款均支付给代国忠，成远公司从未向深圳建安公司付款，该合同直接约束代国忠和成远公司。64枚收据均是代国忠应成远公司要求出具，但收据所涉款项均通过银行转账方式支付给代国忠，成远公司从未向深圳建安公司赤峰分公司付款，该64枚收据不能否认代国忠与深圳建安公司之间委托关系以及该合同直接约束代国忠与成远公司的事实，代国忠不认可该组证据的证明目的。上诉人装备论证试验研究所质证认为，对于成远公司与被上诉人之间费用往来的单据经初步阅读没有发现能证明其是与装备论证试验研究所方面形成的债权债务关系，与我方无任何关联性，不予质证，但是对其成远公司出具的资质证书，本来与我方也无关，但是对其具有矿山爆破，安全许可证的事实从另一方面可以印证佐证，装备论证试验研究所与敖仑花公司之间终止协议前提理由是存在可信的。本院认为，对于上诉人装备论证试验研究所提交的合同终止协议书的真实性被上诉人未提异议，本院对其真实性予以确认，该证据结合代国忠与成远公司履行合同情况能够证明达安工程部与敖仑花公司之间2012年8月20日签订的施工合同于2013年9月20日终止。对于中国人民解放军文职干部转业证书的真实性本院予以确认，该证据与本案的关联性本院不予确认。本院对于上诉人成远公司提交的第一组证据1、企业监督档案登记资料一份及企业信用信息公示报告真实性予以确认，能够证明昊泽公司企业信息情况。2、敖仑花矿业公司支付工程款的凭据12枚，本院对其真实性予以确认，证明第三人敖仑花公司分12笔向深圳建安公司代理人代国忠支付工程款88万元。但是因代国忠认可债务转移数额是800万元，此88万元是800万元之内还是800万元之外还款不能确定，故该证据不能证明上诉人成远公司主张的将全部债务转移给敖仑花公司的证明目的。3、敖仑花矿业企业信息报告，能够证明赤峰三川矿业公司的是敖仑花矿业公司的控股大股东。上诉人成远公司提交第二组证据：1、2015年10月3日金额为10万元，被上诉人代国忠认可，该笔款项包含在一审认定已付款中，故不应再扣减。2015年2月15日向徐振彪付款10000元现金，汇款90000元。2014年11月12日20000元，2014年10月29日5000元，被上诉人代国忠不认可，上诉人成远公司不能证明徐振彪与代国忠的关系，不能认定是向代国忠付款，本院不予采信。本院对上诉人成远公司提交第三组证据：1、成远公司资质证书，建筑业企业资质证书，安全生产许可证两份的真实性予以确认，能够证明辽宁成远公司具备履行合同资质。2、企业信用信息公示报告，该公司的网站资料6页。证明深圳建安公司企业信息情况，但以上证据不能证明上诉人成远公司的证明目的。上诉人成远公司提交的第三组证据3、深圳建安公司收据工程款的凭据64枚，本院对其真实性予以确认，该组证据能够证明履行合同过程中的付款情况，虽然加盖深圳建安公司赤峰分公司财务专用章，实际转账均转入代国忠个人银行账户，故该组证据不能证明上诉人成远公司主张的证明目的。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。另查明，2013年9月22日，敖仑花公司与北京达安爆锚工程部签订合同终止协议，约定自2013年9月20日，终止双方2012年8月20日签订的施工合同。一审诉讼中，被上诉人提交从国家企业信用信息公示系统查询的企业信用决策报告，记载辽宁成远爆破工程有限公司于2015年11月16日变更为辽宁成远爆破股份有限公司。敖仑花公司与成远公司、深圳建安公司及代国忠指定的赤峰昊泽土石方工程有限责任公司签订的债权债务转让协议时间为2015年11月6日，加盖的公章是变更后的辽宁成远爆破股份有限公司的公章。上述事实，有上诉人装备论证试验研究所提交的合同终止协议、被上诉人提交的企业信用决策报告能够证实。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的案由应如何定性？2、代国忠作为原告主体是否适格？3、本案的上诉人研究所与敖仑矿业的合同是否已经终止，其作为被告，主体是否适格？4、涉案工程的已付工程款的数额如何确定？案涉的债务是否已经转移给敖仑花矿业公司？5、原审判决上诉人支付违约金是否符合合同约定及法律规定？本院认为，成远公司敖仑花项目部与代国忠以深圳建安公司名义签订的《辽宁成远爆破工程有限公司敖仑花项目部土石方运输劳务合同》约定，将《赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥施工合同》中的剥采土石方铲装、运输（供矿、排渣）以及工程所需的道路维护、汽车修理、油库管理、库房管理、磅房管理、边坡维护、清面捡底、食堂管理等附属工作均承包给原告代国忠，从合同内容看，代国忠向成远公司提供劳务即土石方铲装、运输及附属工作，成远公司按合同约定向代国忠支付劳动报酬，双方属于劳务合同关系，本案一审确定案由为劳务合同纠纷正确。一审诉讼中，深圳建安公司明确表示是受代国忠委托与成远公司签订土石方运输劳务合同及附件，权利义务均由代国忠享有和承担。二审中向本院提交书面陈述意见称运输劳务合同及相关附件是代国忠与成远公司之间建立的法律关系，与其无关。本案被上诉人代国忠先以个人与达安工程部签订土石方运输劳务合同，后代国忠又以深圳建安公司的名义与成远公司签订土石方运输劳务合同，履行合同中代国忠实际提供劳务，成远公司向代国忠银行账户转账支付劳务费的过程看，案涉合同的双方为成远公司和代国忠，代国忠作为合同一方当事人提起诉讼，主体适格。敖仑花公司与达安工程部2012年8月20日签订的施工合同，因达安工程部没有安全生产许可证，合同无法继续履行，2013年9月22日，敖仑花公司与达安工程部签订合同终止协议，双方的施工合同不再履行。代国忠与成远公司之间又签订同一内容的合同，后期实际履行也是代国忠和成远公司之间进行，代国忠与达安工程部之间的合同并没有实际履行，故装备论证试验研究所在本案中不应承担支付劳务费的民事责任。一审法院认为成远公司和达安工程部共同取得了赤峰敖仑花矿业有限责任公司露天采场采剥工程的承包权，共同将土石方运输承包给代国忠并判决成远公司和装备论证试验研究所共同支付代国忠劳务费无事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人成远公司主张敖仑花公司与成远公司、深圳建安公司及代国忠指定的赤峰昊泽土石方工程有限责任公司签订债权债务转让协议，敖仑花公司受让成远公司与深圳建安公司就敖伦花矿业剥采施工项目中产生的债权债务，上诉人成远公司在本案中不应再承担给付责任。被上诉人代国忠认可将成远公司欠其800万元工程款转移给敖仑花公司承担，但对上诉人成远公司主张全部工程款转移给敖仑花公司不认可。本院认为，结合债权债务转让协议签订的前后情况，被上诉人代国忠主张将成远公司欠其800万元工程款转移给敖仑花公司承担的理由成立。上诉人成远公司主张全部款项转移给敖仑花公司承担的上诉理由不能成立。理由如下：首先，在签订债权债务转让协议之前，深圳建安公司赤峰分公司出具委托书，内容为：深圳建安公司赤峰分公司委托赤峰昊泽土石方工程有限责任公司，收2015年11月6日在赤峰签订的债权债务转让协议金额为800万元，此委托书只限定此款。从委托书内容看，委托赤峰昊泽土石方工程有限责任公司签订债权债务转让协议明确限定金额就是800万元。其次，从签订债权债务转让协议后，成远公司继续又向代国忠支付工程款的行为也证实债权债务转让协议并未约定将全部工程款转给敖仑花公司承担。本案债务按照合同约定本应由成远公司承担，成远公司主张将全部债务转移给敖仑花公司承担，应提供充分有效的证据予以证明。对于成远公司提交的债权债务转让协议第二页的签字、盖章代国忠予以认可，认为当时签订协议约定转让债权就是800万元，第一页没有代国忠签字和赤峰昊泽土石方工程有限责任公司公章，故对其真实性不认可。因该协议签订时间为2015年11月6日，协议中乙方名称为辽宁成远爆破工程有限公司，而加盖的公章是2015年11月16日变更后的辽宁成远爆破股份有限公司的公章，故可以认定成远公司的公章并不是签订协议时加盖，而是后来加盖，故被上诉人代国忠一审质证提出在债权债务转让协议签字后交给上诉人工作人员刘波，后成远公司没有将盖章后的债权债务转让协议原件交付代国忠，代国忠没有债权债务转让协议原件可能性高度存在。因成远公司提交的提交债权债务转让协议第一页没有代国忠签字和赤峰昊泽土石方工程有限责任公司公章，内容又明显与委托书限定800万元、后期成远公司继续付款的事实存在矛盾之处，故本院对成远公司提交的债权债务转让协议不予采信。根据委托书和后期付款的事实以及当事人的自认，本院认定代国忠同意将成远公司欠其800万元工程款转移给敖仑花公司承担，成远公司对尚欠工程款仍应承担给付责任。上诉人成远公司提交敖仑花公司支付工程款的凭据12枚，证明将债务转移第三人敖仑花公司后，敖仑花公司分12笔向深圳建安公司代理人代国忠支付工程款88万元。但是因敖仑花公司承担了成远公司所欠代国忠工程款800万元，成远公司不能证明此88万元是敖仑花公司偿还800万元之外的还款，故该证据亦不能证明成远公司关于将全部债务转移给敖仑花公司承担的主张。故上诉人成远公司关于将全部工程款转移给敖仑花公司的主张因证据不足不能成立，本院不予支持。上诉人成远公司主张2015年10月3日支付代国忠工程款10万元，被上诉人代国忠认可，因该笔款项包含在一审认定已付款中，故不应再扣减。上诉人成远公司主张2015年2月15日向徐振彪付款10000元现金，汇款90000元。2014年11月12日20000元，2014年10月29日5000元，被上诉人代国忠不认可，上诉人成远公司不能证明是向代国忠付款，故本院对上诉人成远公司主张扣除的意见不予支持。一审判决上诉人成远公司支付所欠劳务费6408480.46元正确。因成远公司未按合同约定支付劳务费，代国忠起诉要求其按月利率20‰支付违约金，上诉人与深圳建安公司签订的《土石方运输劳务合同》第八条第二款中的约定：”深圳建安公司有权要求辽宁成远公司必须在7日内结清剩余运输款及履约保证金，并按照同期银行存款利率支付利息”。合同中双方约定存款利息明显低于上诉人成远公司违约给被上诉人代国忠造成的损失。一审法院根据当事人的申请进行调整，判决上诉人成远公司按照年利率6.15％支付违约金并无不当。上诉人成远公司该项上诉理由不能成立。因上诉人未在原审中提出的加油站、油罐车、食堂及其配套设施的返还问题以及税费承担的诉讼请求，一审未予审理并无不当。上诉人可以另行提起诉讼。综上所述，上诉人装备论证试验研究所、上诉人成远公司关于装备论证试验研究所不承担还款责任的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人成远公司其他的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院(2017)内0421民初9991号民事判决；二、上诉人辽宁成远爆破股份有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人代国忠劳务费6408480.46元，并支付违约金自2015年10月21日起按年利率6.15%计算至实际付清之日止；三、驳回被上诉人代国忠对中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所的诉讼请求和其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62177元，二审案件受理费124354元，合计186531元，由上诉人辽宁成远爆破股份有限公司负担。一审邮寄送达费198元，二审邮寄送达费160元，合计358元，由上诉人辽宁成远爆破股份有限公司、中国人民解放军陆军工程兵装备论证试验研究所和被上诉人代国忠、原审第三人赤峰敖仑花矿业有限责任公司、深圳市建安（集团）股份有限公司各负担71.6元。本判决为终审判决。审判长田丽丽审判员张京浩审判员邓宏涛二○一八年二月九日书记员刘月