河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3731号
上诉人（原审原告）：孙志翔，男，1976年7月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：周新生，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘庆斌（又名刘斌），男，1979年3月15日出生，汉族，住河南省汝南县。
被上诉人（原审被告）：楚冰，男，1979年6月1日出生，汉族，住河南省汝南县。
被上诉人（原审被告）：苗旺，男，1981年7月8日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：高德明，河南北纬律师事务所律师。
上诉人孙志翔因与被上诉人刘庆斌、楚冰、苗旺民间借贷纠纷一案，不服驿城区人民法院（2017)豫1702民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙志翔及其委托诉讼代理人周新生，被上诉人刘庆斌、楚冰、苗旺及其委托诉讼代理人高德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙志翔上诉请求：1、撤销驿城区人民法院（2017)豫1702民初2742号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由三被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。东成ktv由三被上诉人投资经营，与其无关，其与三被上诉人不是合伙关系，而是借款合同关系，其已完成所借款项的交付义务，双方的借款关系可以由借款协议、借条及97张支出细目为证，一审法院认定借款未实际交付错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院未对本案法律关系的性质做出认定，也未向其释明变更诉讼请求。
被上诉人刘庆斌、楚冰、苗旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙志翔向一审法院起诉请求：判令刘庆斌、楚冰、苗旺共同偿还其借款95.2518万元及利息，利息按照借款本金50万元计算每月支付利息0.4万元，自2015年7月5日起支付至2015年11月30日止。
一审法院认定事实：2015年6月20日，刘庆斌（甲方）、楚冰（乙方）、苗旺（丙）签订一份合伙经营协议，协议约定刘庆斌、楚冰、苗旺三人共同合伙经营驻马店市驿城区东成文化传播有限公司（东成21号KTV），协议对双方的各项权利义务进行了约定。2015年6月30日，刘斌（甲方）、楚冰（乙方）、苗旺（丙）、孙志翔（丁方）签订借款协议，协议约定：苗旺、楚冰、刘斌因成立东成KTV需要资金向孙志翔借款50万元，该借款在东成21号KTV盈利后，按照每月盈利的70%优先偿还孙志翔的借款本金，直至该借款本金偿还完毕，作为借款回报，在偿还完借款本金，苗旺、楚冰、刘斌三方按照合伙协议约定的分配方案收回投资（在此期间三方每月支付孙志翔4000元）后，孙志翔按照借款本金在苗旺、楚冰、刘斌总投资额的比例上每月享受利益分配，同时协议特别注明孙志翔不是东成KTV合伙人，因该合伙企业经营产生的债务、处罚等不利后果孙志翔不承担任何责任。2015年9月7日，刘斌、楚冰、苗旺向孙志翔出具了一份借条，借条载明：“今借孙志翔现金叁拾万元整（300000元），至2015年9月7日总计孙志翔出资叁拾万元，附借款有偿还分红协议”。2015年9月23日，苗旺（甲方）、楚冰（乙方）、刘斌（丙）、孙志翔（丁方）签订借款协议，协议约定：苗旺、楚冰、刘斌因成立东成KTV需要资金向孙志翔借款30万元，该借款在东成KTV每月盈利时必须还清所有借款和借款费用及利息，将东成KTV和一辆柯斯达汽车作为抵押，作为借款回报，在偿还完借款本金，苗旺、楚冰、刘斌三方按照合伙协议约定的分配方案收回投资后，孙志翔按照借款本金在苗旺、楚冰、刘斌总投资额的比例上每月享受利益分配，同时协议特别注明孙志翔不是东成KTV合伙人，因该合伙企业经营产生的债务、处罚等不利后果孙志翔不承担任何责任，每月贷款费用及利息由东成KTV盈利后支付，支付完后各股东再按照股份分红，孙志翔获取分红后将支付苗旺、楚冰、刘斌三方部分利息。2015年10月19日，刘斌、楚冰、苗旺向孙志翔出具了一份借条，借条载明：“兹因东成KTV运营装修用资金借孙志翔现金伍拾万元整（500000元）”。2016年1月18日，以东成KTV为甲方（刘斌、楚冰、苗旺）、以孙志翔为乙方签订合同，合同约定：东成KTV由于资金周转借孙志翔人民币15万元，资金一次到位，东成KTV营业收入由东成KTV合理支配，孙志翔为最后一次注资，如果以后经营不善，面临倒闭关门状态东成KTV按抵押于孙志翔，孙志翔注资附加协议，东成KTV每个月的营业额支付孙志翔100万元利息现金为2万元，支付时间为资金到账时间。同日，东成KTV（刘斌、楚冰、苗旺）向孙志翔出具了借条，借条载明：“今借孙志翔现金壹拾伍万元整（150000元），未到或多余款项以孙志翔实际出资，并与东成KTV清算认可为准。对于刘斌、楚冰、苗旺与孙志翔分别于2015年6月30日、9月23日、2016年1月18日签订的借款协议及刘斌、楚冰、苗旺分别于2015年9月7日、10月19、2016年1月18日向孙志翔出具的借条，孙志翔均没有按照借款协议及借条上约定将借款金额交付给刘斌、楚冰、苗旺。庭审中，孙志翔向一审法院提供了自2015年7月5日至2015年11月27日通过其手支付的购买货物及其他消费的明细清单，金额共计为95.2518万元，用于证明其已经向刘斌、楚冰、苗旺支付了双方约定的借款，对于孙志翔提供的该明细清单，刘斌、楚冰、苗旺认为明细清单全部为孙志翔自己书写，其内容均是支出的花费费用，不能作为孙志翔主张向他们三人出借借款的证据使用，充分证明孙志翔与他们三人之间系合伙经营东成KTV,孙志翔的该部分消费用于合伙期间支付的经营款项，按照民间借贷法律规定，出借人应通过现金或者银行转账方式向借款人支付借款。同时刘斌、楚冰、苗旺也向一审法院提交了自2016年2月份至2017年1月份之间的东成KTV经营账目及关于孙志翔经营期间未签字报销票据的费用，金额共计46.3948万元，用于证明孙志翔诉求的95万元款项包括在东成KTV经营账目内，孙志翔与刘斌、楚冰、苗旺之间是合伙关系。庭审中，孙志翔明确表示以民间借贷为由主张权利，请求刘斌、楚冰、苗旺偿还借款95万元及利息。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同系实践性合同，出借人应当按照约定的借款金额与支付借款的方式将借款实际支付给借款人，借款人取得借款后自行支配借款，并按照约定的利率向出借人支付借款利息，到期后向出借人偿还借款。孙志翔主张刘斌、楚冰、苗旺向其借款95万元，虽然提供了其与刘斌、楚冰、苗旺签订的借款协议及刘斌、楚冰、苗旺向其出具的借条，但孙志翔并没有按照借款协议约定的借款金额将借款实际交付给刘斌、楚冰、苗旺，刘斌、楚冰、苗旺三人对借款并没有取得实际占有和支配权力，所有款项均由孙志翔实际支配，用于购买物品及其他消费。孙志翔与刘斌、楚冰、苗旺签订的借款协议虽然注明孙志翔不是东成KTV的合伙人，但借款协议同时约定了孙志翔在获得刘斌、楚冰、苗旺支付利息的同时又参与利益分配，刘斌、楚冰、苗旺向孙志翔出具的三份借条其中两份注明有孙志翔出资的内容，因此，孙志翔与刘斌、楚冰、苗旺之间不具备实际意义上的民间借贷关系，孙志翔以民间借贷为由提起诉讼没有事实依据，孙志翔请求刘斌、楚冰、苗旺偿还借款95万元的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：驳回原告孙志翔的诉讼请求。案件受理费13300元，财产保全费5000元，合计18300元，由原告孙志翔负担。
二审中，孙志翔提供了录音资料一份，以证明被上诉人认可双方系借款关系。被上诉人质证认为其确实向上诉人要求过借款，但双方的约定实际为合伙关系。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，就双方之间的纠纷，一审庭审中上诉人明确表示以民间借贷为由主张权利，借款合同系实践性合同，上诉人主张三被上诉人向其借款95万元，但上诉人不能提供充分的证据证明其按照借款协议约定的借款金额将借款实际交付给三被上诉人，三被上诉人对借款并没有取得实际占有和支配，所有款项均由上诉人实际支配，用于购买物品及其他消费。双方签订的借款协议虽然注明上诉人不是东成KTV的合伙人，但借款协议同时约定了上诉人在获得三被上诉人支付利息的同时又参与利益分配，三被上诉人向上诉人出具的三份借条其中两份注明有上诉人出资的内容，一审法院据此认定双方不具备实际意义上的民间借贷关系，判决驳回上诉人要求三被上诉人偿还借款95万元诉讼请求，并无不当。
综上所述，孙志翔的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人孙志翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一七年十月二十三日
书记员 王 伟