宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）原民初字第2999号
原告（反诉被告）：宁夏金昱元广拓能源有限公司。
住所：宁夏回族自治区固原市经济开发区盐化工工业园区。
法定代表人：代良云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐建华，宁夏昊德律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：胡彦梅，宁夏昊德律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）：宁夏石油化工建设有限公司。
住所：宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街*号。
法定代表人：李国庆，该公司董事长。
委托代理人：吴树洪，男，生于1965年4月1日，汉族，青海省海东市人，大学文化，住银川市金凤区上海××路号，系宁夏石油化工建设有限公司大正分公司负责人，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李秀芝，宁夏正义达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告（反诉被告）宁夏金昱元广拓能源有限公司（以下简称”金昱元广拓能源公司”）与被告（反诉原告）宁夏石油化工建设有限公司（以下简称”石油化工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金昱元广拓能源公司的委托代理人徐建华、胡彦梅，被告（反诉原告）石油化工公司的委托代理人吴树洪、李秀芝到庭参加了诉讼。在审理过程中，被告（反诉原告）石油化工公司于2016年1月12日向本院提出申请，要求对涉案工程进行司法鉴定，本案委托宁夏斯奥工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，2017年3月9日恢复审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）金昱元广拓能源公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.由被告支付原告工期延期违约金207.746万元（自2013年12月30日起算至2015年5月10日止，即按497天ⅹ4180.00元=207.746万元）；3.由被告向原告交付工程材料及工程发票；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年8月，原告就其真空制盐项目卤水净化土建工程进行内部招标，通过招标被告中标原告工程。同年8月19日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同价款为固定总价1330万元；施工内容为：工程建筑施工图、结构施工图、卤水净化布置图、钢筋混凝土厂房及平面布置图中所标注的设备基础；工程（进度款）的支付方式为：工程款按照进场后的实际进度，分四次支付，其中完成灰土回填、地面以下设备基础、厂房基础、出地面后付40%，完成一层主体及全部设备基础后付30%，竣工后付10%，剩余竣工后2年内付清；被告逾期竣工的违约责任为每天罚款5000元；开工日期为2014年8月19日，竣工日期为2014年11月11日，工期为85天。被告在施工的过程中未认真履行合同约定，施工中因被告人员配备不齐和资金、管理不到位致工程时干时停，严重影响了施工进度。经原告多次通知整改，被告均未改正。2015年4月底，因被告拖欠工人工资，致工人停工，被告在未完成全部工程且部分分项达不到验收标准的情况下退出工地。同年5月10日，因被告工期拖延严重，原告无奈在工程未全部完工的情况下对工程进行了使用。在此期间，原告多次通知被告，要求继续施工并对不合格工程予以维修，被告均置之不理。原告认为双方之间的施工合同合法有效，但被告未按合同约定全面履行合同内容，并拖延至今仍未全部完工，被告违反了合同约定，应由被告向原告支付工期延期违约金。因被告退出工地后，拒不施工和维修，为防止原告的损失进一步扩大，应当依法解除双方签订的施工合同并承担违约责任。
被告石油化工公司辩称，不同意解除原、被告之间的建设工程施工合同，理由是：原告在欠付我方工程款的情况下，我方不同意解除合同，且原告违约在先。其次，涉案工程的延期交付主要原因是金昱元公司违约在先，原告未按照合同约定提供”三通一平”中通电、通水条件，造成我方无法正常开工、没有按照合同约定的进度时间支付工程款、经常对施工设计进行频繁的变更，加上固原气候异常导致工程无法正常交工，因此，被告认为本案的违约方是原告，而非被告。涉案工程已施工完毕，原告已于2015年4月27日投产使用，被告根据最高院关于建设工程施工合同法律解释，被告已经履行了自己的义务，原告有向被告偿付工程款的义务。我方同意交付工程资料及工程发票，但是我方要求原告向我方支付工程款及赔偿损失。
被告石油化工公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款3257278元；2.判令反诉被告向反诉原告支付损失361825元〔1.178459元（工程欠款5257278元、从2015年8月14日计算；3.189636元（工程欠款3257278元，从2016年1月4日计算〕并按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率支付工程欠款3257278元从2017年3月9日至法院判决之日的损失；4.判令反诉被告支付本案的司法鉴定费用90263元；5.本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2014年8月19日签订建设工程合同，合同约定由反诉原告承建位于固原市××乡真空制盐项目卤水净化土建工程。合同约定工程价款为13300000元，合同签订后因工程变更增加的工程价款为95489.75元，合计工程价款为13395489.75元。合同明确约定工程款的支付方式为：工程款按照进场后的实际进度，分四次支付，其中完成灰土回填、地面以下设备基础、厂房基础、出地面后付40%。合同签订后反诉原告依约进行施工，并于2014年9月21日完成上述第一节点的工程量，后反诉被告并未按约支付工程总价款的40%即5358195.9元，直到2014年11月13日前才分四次将第一节点的工程款支付完毕。反诉被告在合同的履行过程中多次违约，不按照约定的付款时间支付工程款，造成反诉人无法正常开展施工活动，也未能及时工人工资。工期交付时间迟于合同约定的时间，责任在反诉被告，应当由反诉被告承担违约责任。反诉被告不按时支付工程款，造成劳务分包单位工作时间延长、效率降低、成本增加，为此劳务分包公司要求增加劳务费否则拒绝施工。由于反诉被告的违约造成反诉原告的施工成本增大，经济受损，应当向反诉原告赔偿损失。反诉原告的工程已经施工完毕，反诉被告也使用至今，仍未向反诉原告支付剩余的工程款。
反诉被告金昱元广拓能源公司辩称，反诉原告与反诉被告签订的建设工程施工合同中明确约定”合同价款采用固定价为1330万元，反诉原告所述工程变更增加工程款95489.75元，反诉被告不予认可；反诉原告所述反诉被告不按照合同约定的付款时间支付工程款，造成反诉原告无法正常施工，延期交工责任在反诉被告，与事实不符，反诉被告已经严格按照合同约定的工程进度向反诉原告支付了工程款，已经履行了付款义务，反诉原告要求支付工程款4043725.11元无事实及法律依据，不应当得到支持；反诉被告不存在违约的情形，所以反诉原告诉请反诉被告支付因增加的工程款200000元及支付违约赔偿155846元均没有事实及法律依据，同样也不应当得到支持。在第二次庭审中，反诉被告补充辩称：一、在涉案工程合同签订前，原告就组织有意参与工程施工的各方对施工场地进行了现场勘查。现场勘查时，各参与方就已经知道施工时需自备发电机发电和使用水泵抽水，并明确知晓合同价包含此部分费用。涉案合同书对此未进行任何约定，双方事后也未形成任何增加此部分费用的书面文件也证实了上述事实。因此，鉴定机构在施工图总造价中计入发动机发电、水泵抽水产生的电费、水费明显错误；二、涉案工程为固定价款合同，根据约定涉案工程的造价只能由合同价及变更签证增加部分的工程造价组成，因此鉴定机构在施工图总造价外另行计入柴油发电机组安装、调试费用并增加施工图以外装饰内容相关费用是明显错误、缺乏合同依据的；三、涉案合同书第三部分”专用条款”第47条第4项明确约定此合同内的中标价（即合同价）已经包含了本工程的劳保基金，因此应当在工程款中减去3%的劳保基金。另外，对鉴定意见的已完成工程量有异议，根据鉴定意见在扣减不应增加的水费及电费后，施工图总造价应为15273862.38元，施工图完工部分总造价应为14041364.04元（施工图总造价为15273862.38-施工图未做的项目内容1232498.34）。同时，还应对施工图完工部分（14041364.04元）及变更签证部分（75298.02元）的总价按照12.92%进行下浮，下浮后的总价为12292789.32元，并加扣3%的劳保基金366816.59元（14041364.04元ⅹ87.08%ⅹ3%），已完成部分的工程款应为11925972.73元。最后，本案只对未完工的工程进行鉴定，现反诉原告申请对工程全部进行鉴定，导致鉴定费用过高，反诉被告不予认可。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即建设工程施工合同、对账单、债务转让协议，本院予以确认并在卷佐证。原告（反诉被告）提供的建设工程施工合同、监理工程师通知单、复工报告、宁夏石油化工建设有限公司大正分公司文件，被告（反诉原告）提供的设工程施工合同，对账单、工程进度款支付凭据、分项工程报验单、工程变更单、监理工程师通知单、卤水净化工程补充协议、工程概（预）算书固原市头营镇气象监测资料查询结果、国网固原供电公司客户服务中心出具的证明，上述证据来源合法，内容客观真实，故本院对于与施工合同、过程等有关的事实予以采信，对于无关部分不予采信。对于宁夏斯奥工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，原告（反诉被告）认为，对于鉴定意见中扣减施工图未作的内容及变更签证部分的费用没有异议，对鉴定机构将被告采用发动机发电、水泵抽水产生的电费及水费计入工程造价、在施工图总价外另行计入柴油发电机组的安装、调试费用11451.73元和增加施工图意外装饰内容164848.04元有异议，且已完成施工图内容总价和变更签证部分造价应当按照施工图总造价和合同价的下浮比例予以下浮，并在已完成工程中扣减3%的劳保基金。对此反诉原告抗辩，对于鉴定机构给出施工图总价款没有异议，本案不存在在总工程造价的基础上下浮比例的问题，理由是:双方在合同中约定工程按照三类工程四类取费，在双方都认可的工程变更单上被告亦明确”取消的8#泥浆桶基础的制作，对其按照三类工程四类取费从”，原告对于自己有利的部分要求按照高比例扣减，对于自己不利的就要求执行固定合同总价，其有权对原告欠付的包括工程款保修款在内的全部款项主张权利。本院认为，该鉴定结论来源合法，内容真实，与本案具有关联性，故对该份证据予以确认。
根据本院确认的证据及当事人的称述，本院认定事实如下：2014年8月，原告将位于固原市××区的真空制盐项目卤水净化土建工程于通过内部招标形式发包给被告承建。同年8月19日，双方签订了《建设工程施工合同》，双方约定的合同价款为固定总价13300000.00元，合同内价款中风险为无（即不可调整），价款的其他调整因素为：”工程量发生增减，办理工程量签证单”，开工日期为2014年8月19日，竣工日期为2014年11月11日，工期为85天。该工程于2014年8月19日开始施工。2015年4月底，被告（反诉原告）因故退出施工工地。同年5月10日，涉案工程未经验收，原告（反诉被告）对该工程进行了使用。本案审理过程中，被告（反诉原告）石油化工公司申请对涉案工程已完成造价进行司法鉴定，本院依法委托宁夏斯奥建设工程造价咨询公司进行鉴定，经鉴定，该工程的施工图总造价为15415130.01元，其中卤水净化车间为5607193.79元，室外设备基础为9807936.22元，扣减施工图未做的项目内容1232498.34元，增加施工图以外装饰内容164848.04元，变更签证75298.02元，发电机组安装调试费用11451.73元，已完成部分工程造价总计14434229.46元。该司法鉴定计费90263元，由被告（反诉原告）石油化工公司垫付30000元，余款未付。
另查明，施工的过程中，原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）支付工程款9176951.46元。2016年1月6日，原、被告及案外人宁夏慧世源工贸公司三方协商一致，被告（反诉原告）将其欠案外人的债务2000000元转移给原告（反诉被告）。
本院认为，本案的争议焦点为：一、该建设工程合同的效力问题；二、该建设工程合同的工程价款是多少；三、反诉原告主张的损失是否应当支持；四、关于本案司法鉴定费用应由谁承担。
关于本案的该建设工程合同的效力问题。原、被告签订的合同虽系双方当事人真实意思的表示，但原、被告未经招标程序签订了建设工程施工合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备，材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的目标必须进行招标”，因该工程未经公开招标，故该合同为无效合同，当事人参照无效合同的约定主张违约责任的，本院不予支持，故对原告提出的解除合同及由被告承担违约责任的诉请均不予支持。对于原告要求被告交付工程资料及工程发票的诉请，因涉案工程资料，属于可以返还的原物，应当予以返还，对于原告已支付的工程款，被告应当向其出具相应数额的工程发票，对原告的该项诉请本院予以支持。
关于涉案工程的工程价款。本院认为鉴定机构依照自治区计价定额计算原则，按照施工图纸、现场勘查记录内容计算的工程造价，是有事实依据的，本院予以认可。双方约定”合同价款为固定总价13300000.00元，合同内价款中风险为无即不可调整，价款的其他调整因素为：”工程量发生增减，办理工程量签证单”，故对鉴定意见中变更、增加部分予以认定。对于原告（反诉被告）有异议的”另行计入柴油发电机组的安装、调试费用”，因涉案工程的供电系统在2015年5月才投入运行，而被告（反诉原告）在施工过程中采用了柴油发电机组进行发电，故上述费用合理，本院予以支持；对于原告（反诉被告）有异议的外饰部分，鉴定意见将其列入汇总表中增加的属于施工图以外装饰内容，本院予以确认，对此项费用原告亦应承担；对于是否应对鉴定结论给出的合同总价按照一定比例调整，该建设工程合同虽属无效，但根据法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方在合同中明确约定工程定价按照三类工程四类取费，依合同约定鉴定机构按照四类工程计算工程总价并无不当，故应当按照鉴定机鉴定的价格计算。原告（反诉被告）主张按照合同约定扣减3%劳保基金，因合同对此有明确约定，该约定对承包人应得的工程款数额有直接影响，应当予以扣除，故原告（反诉被告）的该项诉请与法有据，本院予以支持。综上，经本院审查核定的原告（反诉被告）未向被告（反诉原告）支付的工程款总额为：2824251.12元〔14434229.46*97%（扣减3%的劳保比例）-9176951.46元（已付工程款）-2000000元（双方同意债务转移）〕。
关于被告（反诉原告）主张的损失是否应当支持。被告（反诉原告）主张的损失由两部分构成，第一部分361825元及第二部分未付工程款从第二次开庭日期计算至判决确定之日。本院认为，原告（反诉被告）未完全支付被告（反诉原告）涉案工程工程款，确给被告（反诉原告）造成了一定的经济损失。对于被告（反诉原告）要求被告（反诉原告）承担赔偿损失的诉请本院予以支持，但对于该损失应以本院认定的未付工程款2824251.12元为基数按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率，从工程竣工之日即原告（反诉被告）实际占有建设工程之日(2015年5月11日)支付至本判决确定的给付款之日，故对被告（反诉原告）的诉请本院予以部分支持。
关于本案工程鉴定费用应由谁承担。本院认为，从涉案工程款的支付、工程施工进度、工程量的变更、工程的竣工等方面来看，双方在实际施工过程中存在的事实上的变更，且对合同无效及工程未能按时竣工双方均有过错，双方应当共同承担本案的鉴定费用。
综上所述，因合同无效，自始不发生法律效力，故对原告（反诉被告）要求解除合同及承担违约责任的诉请不予支持，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还工程资料及已付工程款发票的诉请本院予以支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付其工程款及损失的诉请，本院予以支持。对于鉴定费用，应由原告（反诉被告）、被告（反诉原告）共同承担。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项规定，判决如下：
一、驳回原告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司要求解除与被告宁夏石油化工建设有限公司签订的《建设工程施工合同》及由被告宁夏石油化工建设有限公司支付原告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司工期延期违约金的诉讼请求；
二、由被告宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司交付涉案真空制盐项目卤水净化工程的工程资料及已支付工程款的相应发票；
三、由反诉被告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁夏石油化工建设有限公司工程款2824251.12元；
四、由反诉被告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁夏石油化工建设有限公司损失，该损失按照拖欠的工程款2824251.12元从2015年5月11日起按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算利息至本判决确定之日；
五、工程鉴定费用90263元由原告（反诉被告）宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司承担45131.5元，由被告（反诉原告）宁夏石油化工建设有限公司承担45131.5元（被告（反诉原告）宁夏石油化工建设有限公司已付30000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12800元（原告宁夏金昱元广拓能源有限公司预交）由原告宁夏金昱元广拓能源化工集团有限公司负担10000元、由被告宁夏石油化工建设有限公司负担2800元。反诉案件受理费41931元（反诉原告宁夏石油化工建设有限公司预交），由反诉原告宁夏石油化工建设有限公司负担7128元，由反诉被告宁夏金昱元广拓能源有限公司负担34803元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长韩鹏飞
审判员张金凤
审判员苟向辉
二○一七年四月十八日
书记员张春芳