江苏省南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0113民初6195号
原告：党凯，男，1969年10月14日出生，汉族，户籍地北京市西城区。
委托诉讼代理人：魏春西、宁鲜鲜，江苏天哲律师事务所律师。
被告：南京赛世仙林房地产开发有限公司，组织机构代码75687213-2，住所地江苏省南京经济技术开发区（玄武区廖家巷6号），经营地江苏省南京市栖霞区香樟园小区G04栋。
法定代表人：党凯。
委托诉讼代理人：鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。
第三人：计东，男，1966年10月28日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委�诉讼代理人：鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。
第三人：史俊新，男，1968年9月19日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。
原告党凯与被告南京赛世仙林房地产开发有限公司（以下简称赛世公司）、第三人计东、史俊新公司决议效力确认纠纷一案,本院于2016年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄秀明独任审判，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。原告党凯的委托诉讼代理人魏春西、被告赛世公司、第三人计东、史俊新的共同委托诉讼代理人鞠建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告党凯向本院提出诉讼请求：请求法院依法确认2015年6月28日被告赛世公司的董事会决议无效。事实与理由：原告系赛世公司股东、法定代表人和董事。2015年6月13日，第三人史俊新（系被告董事）明知原告在羁押期间（因第三人计东的恶意诬陷造成原告于2015年6月8日至2016年8月5日期间被刑事羁押）无法正常联系的前提下，仍然采用通过电子邮件的方式向原告的电子邮箱发送了一份《通知》，通知原告在2015年6月28日上午9时整召开临时股东会。被告及第三人在原告完全不知情且根本未通知原告的情况下于2015年6月28日作出了与通知内容完全不相符合的董事会决议。临时董事会会议认为原告作为董事未出席也未委托他人代为出席会议，参会董事即本案第三人计东和史俊新即作出如下决议：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾某担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾某负责持有和用印审批，由董事会负责监管。关于此份决议，原告于2016年8月才知悉。对此，原告�为被告及第三人于2015年6月13日发出的临时股东会会议的通知方式、通知内容均违反了《公司法》及公司章程的强制性规定，而2015年6月28日的董事会的召开根本未通知原告。被告及第三人的上述行为非法剥夺了原告作为股东及董事的基本权利，显属无效，且上述决议的作出严重影响了公司的正常运转及经营（详见赛世公司诉顾某返还财物纠纷一案）。原告为维护自身的合法权益，也为维护公司的合法权益，特诉至法院要求处理。
被告赛世公司辩称（由赛世公司的公章持有者顾某代表公司发表意见），第一、被告在2015年6月28日的董事会决议内容并没有违法法律、行政法规，并不存在董事会决议无效的法定情形。公司法第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、�决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”显然公司法规定的是董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，而6月28日董事会的决议内容都属于被告经营管理方面的事项，没有任何违反法律和行政法规的情形。且该决议内容是因为原告涉嫌挪用资金罪被南京市检察院批准逮捕羁押期间为了保证公司的正常运转和维护股东利益而作出的。第二、2015年6月28日的董事会的会议召集程序、表决方式并没有违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容也没有违反公司章程，该董事会决议程序也是合法的。原告利用职务之便，非法侵占公司资产1.1亿余元，于2015年5月7日被采取刑事强制措施后，长期无法行使董事长和法定代表人职责，公司无法正常运转；加之原告严重损害公司和其他股�利益，也不适合继续担任公司董事长和法定代表人职务。根据公司法第四十七条规定、公司章程第四十七条、第四十八条规定，原告因涉嫌非法侵占挪用公司巨额资金于2015年5月7日被刑事羁押，在长达一年多时间里没有指定具体人员代其行使职责，为保证公司正常经营，两名董事即第三人计东和史俊新联名召集临时董事会，符合公司法和公司章程规定。关于会议的通知是符合公司章程规定的。公司章程第四十八条规定，召开董事会临时会议，应当于会议召开五日以前通知全体董事，董事会召开临时董事会会议的通知方式为：电话、传真或邮件；本案中第三人史俊新于2015年6月13日以章程规定的邮件方式通知原告，原告在被羁押期间，无法通过电话和传真方式通知原告，只能通过邮件方式通知，且以往开会都是通过邮件方式通知；这次发通知时虽然原告被羁押，但其�子是可以打开邮箱并将此通知通过其聘请的律师转交给原告的。另通知的内容之二是对公司董事会的人事变动和调整做出决议，虽然通知的是召开股东会，但这只是名称上有误；从通知内容来看都属于公司章程第四十三条规定的董事会职权范围，由此判断该通知和决议都是属于董事会会议通知和决议。因此原告主张6月28日的董事会召开根本未通知原告是不成立的。第三、原告主张“被告及第三人的上述行为非法剥夺了原告作为股东和董事的基本权利”是错误的。因为6月28日董事会决议是董事参加的会议，而不是股东参加的股东会，且是在原告作为董事长因涉嫌犯罪被羁押期间为了保证公司正常运转维护股东利益而召开的临时会议，该董事会的召开产生了新的管理团队保证了公司的正常营运，符合公司和股东的利益。第四、原告诉讼请求定性错误，该案不属于确认�司董事会决议无效案，而属于董事会决议撤销案。从原告主张的事实和理由来看，其主张都属于程序违法问题，并不属于董事会决议内容违法的问题。根据公司法第二十二条第二款的规定，股东可在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销；本案被告董事会决议是2015年6月28日作出的，早已超过了六十日的可撤销期限，退一步讲原告起诉状自称于2016年8月才知悉，那么到2016年10月31日原告起诉也超过六十日的可撤销期限。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。
第三人计东、史俊新述称，其述称意见和被告的辩称意见相同。
经审理本院认定如下：被告赛世公司系于2004年1月13日登记成立的有限责任公司，其许可经营的项目为房地产综合开发经营，一般经营的项目为商品房销售、租赁、物业管理等。2010年6月8日，被告作�股东会决议：同意原告党凯受让南京赛世实业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）、计东受让江苏鼎力置业发展有限公司持有的3000万元股权（占50%）；二人成为被告的董事，并共同推举史俊新为公司另一董事，组成公司新一届董事会，同意秦某担任公司监事。同日，被告董事会决议：选举原告担任公司董事长及法定代表人，聘请史俊新担任公司总经理。2010年6月8日被告的《章程》第十二条约定：党凯于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%，计东于2010年6月8日以受让股权方式出资3000万元，占注册资本的50%；第十八条约定：公司股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构；第二十一条第二款约定：代表四分之一以上表决权的股东，或者代表三分之一以上表决权的董事或监事，可提议召开临时会议，临时股东会只对会议通知中列明的事项作出决议；第二十二条约定：股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的其他董事主持，董事长不能出席会议也未指定人选的，由董事会指定一名董事主持会议……；第二十三条约定：公司召开股东会临时会议，董事会应当于会议召开五日以前通知全体股东；第二十六条约定：股东会作出普通决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十七条约定：股东会作出特别决议，应当经全体代表表决权的股东一致通过，所作的股东会决议方可生效；第二十八条约定：下列事项由股东会以特别程序通过（一）公司增加或者减少注册资本……；第二十九条约定：公司其他事项由股东会以普通决议通过；第四十一条约定：本公司设董事会，是公司经营决策机构，董事会由股东二人及共同选举的一名董事共三名董事组成；第四十八条约定：召开董事会临时会议，应当于会议召开五日以前通知全体董事，董事会召开临时董事会会议的通知方式为电话、传真或邮件，如董事长不能履行职责时，应当指定一名董事代其召集临时董事会会议，董事长无故不履行职责，也未指定具体人员代其行使职责的，可由二分之一或以上的董事共同推举一名董事负责召集会议；第四十九条约定：董事会会议应全体持有股权的董事出席方能举行，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，董事未出席董事会会议，也未委托其他董事代为出席的，视为其出席董事会会议并放弃在该次会议上的表决权；第五十条约定：董事会决议的表决，实行一人一票表决权，持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权；第五十二条约定：董事会议定事项须经过全体持有股权�事，即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。
2015年5月7日，原告党凯因涉嫌挪用资金罪被南京市公安局拘留于看守所，2015年6月8日经南京市人民检察院批准逮捕，次日由南京市公安局执行逮捕。2015年6月13日，被告的董事兼总经理史俊新向原告的电子邮箱发送《通知》一份，通知原告于2015年6月28日上午9时整在南京古南都饭店六楼紫金东厅召开临时股东会，会议讨论内容为：一、公司2015年的经营方针和投资计划，二、对公司董事会的人事变动和调整作出决定。2015年6月28日上午9时，第三人计东和史俊新到达开会地点，原告没有到场也未派人到场，计东和史俊新出席会议，会议由计东召集和主持，形成董事会决议：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾某担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾某负责持有和用印审批，由董事会负责监管。
2016年8月5日，原告涉嫌挪用资金罪案件在被指定移送给徐州市泉山区人民检察院审查起诉后，因审查起诉期限内不能办结，需要继续查证，徐州市泉山区人民检察院决定将党凯释放。原告被释放后得知第三人计东和史俊新作出的2016年6月28日董事会决议后，认为该决议无效诉至法院要求处理。
2016年4月5日，本院受理赛世公司与顾某占有物返还纠纷一案，该案案号为（2016）苏0113民初1837号；2016年12月28日本院对该案作出民事判决。2017年1月19日，基于本院作出的（2016）苏0113民初1837号民事判决和本案审理的事实存在冲突，另赛世公司对（2016）苏0113民初1837号民事判决不服上诉，本院作出（2016）苏0113民初6195号民事裁定，裁定对本案中止审理。2017年5月18日，江苏省南京市中级人民法院裁定撤销（2016）苏0113民初1837号民事判决，并将该案发回重审。
本院认为，2010年6月8日，被告赛世公司的股东党凯和计东签署的被告的《章程》合法有效，当事人在公司的经营中应按照章程的约定行事。2016年5月7日，党凯因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，后在6月8日被检察院批准逮捕、次日公安机关执行逮捕并羁押于看守所，直至2016年8月5日被释放，该段时间党凯的人身自由属于限制期间。2015年6月13日，被告的董事暨第三人史俊新明知党凯在被刑事羁押、人身自由受到限制无法正常联系的前提下，仍通过电子邮件的方式向原告的电子邮箱发送了一份《通知》，通知原告在2015年6月28日上午9时整在南京市都饭店召开临时股东会；鉴于党凯的人身自由受到限制，党凯无法收到该通知，该通知对党凯不发生送达的法律效力。2015年6月28日，第三人计东和史俊新在未通知到党凯的情况下作出董事会决议，决议内容为：1、免去史俊新总经理职务；2、聘请顾某担任公司总经理，任期三年；3、公司的营业执照、行政公章、合同章、财务章等证章统一由总经理顾某负责持有和用印审批，由董事会负责监管；然史俊新于2015年6月13日发出的通知是召开股东会，两者相矛盾，该日作出的董事会决议不符合法定程序，未通知股东和董事的党凯参加，董事计东和史俊新通过的董事会决议内容损害党凯的权利，故该日形成的董事会决议从程序上讲具有可撤销情形，从内容上讲违反法律规定，该决议无效。原告诉请法院依法确认2015年6月28日被告的董事会决议无效，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称和第三人述称2015年6月28日的董事会决议内容没有违反法律、行政法规规定，不存在决议无效的法定情形，与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人�共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款之规定，判决如下：
确认2015年6月28日被告南京赛世仙林房地产开发有限公司形成的董事会决议无效。
案件受理费80元减半后收取40元，由被告南京赛世仙林房地产开发有限公司负担（此款原告已预交，被告在本判决生效之日起三日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 黄秀明
二〇一七年六月十九日
书记员 顾 晔