浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙金执分终字第6号
上诉人（原审原告）：应爱儿。
委托代理人（特别授权）：丁群伟，浙江××律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：徐凌窈，浙江××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐靓。
上诉人应爱儿为与被上诉人徐靓执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院2015年8月10日作出的（2015）金婺执分初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应爱儿委托代理人丁群伟、被上诉人徐靓到庭参加诉讼。现已审理终结。
2015年6月5日，原审原告应爱儿起诉至浙江省金华市婺城区人民法院称，其与原审被告徐靓均系被执行人应刚建、浙江武义金灿房地产开发有限公司（以下简称金灿公司）等的债权人，其向武义县人民法院申请强制执行，徐靓向婺城区人民法院申请强制执行，徐靓执行案号为（2014）金婺执民字第2506号。婺城区人民法院在执行过程中依法扣划被执行人金灿公司的银行存款845万元，其依法申请参与分配。2015年5月4日，婺城区人民法院制作执行款分配方案如下：1．各案诉讼费优先退还，案件执行费先予扣除；2．申请执行人徐靓与被执行人应刚建、金灿公司达成和解协议，按协议约定支付申请人徐靓800万元；3．其他案件及税款，暂不予分配即从法院扣划款中不予分配和提取。上述执行款分配方案作出并通知原告后，其提出《执行款分配异议书》，要求其案件在上述扣划款中参与分配。嗣后，徐靓提出《执行款分配异议书反对意见》，要求按原执行款分配方案执行。其与徐靓均为被执行人应刚建、金灿公司等人的普通债权人，均不享有优先受偿的权利，依据相关法律规定，其有权参与执行分配。诉请：1．撤销（2014）金婺执民字第2506号执行案件的执行款分配方案；2．重新制作（2014）金婺执民字第2506号执行案件的执行款分配方案；3．由徐靓承担本案诉讼费用。徐靓辩称，一、其与被执行人应刚建、金灿公司已达成执行和解协议；二、被执行人应刚建、金灿公司的财产远超过参与分配的债务金额；三、金灿公司系企业法人，应依法按执行过程中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
浙江省金华市婺城区人民法院原审认定，应爱儿和徐靓均为金灿公司的债权人，双方均已经凭生效法律文书申请人民法院对金灿公司进行强制执行，其中应爱儿向武义县人民法院申请执行，徐靓向该院申请执行。应爱儿的执行依据为武义县人民法院2014年8月7日作出的（2014）金武商初字第656号民事判决书，债权数额为借款本金3685843元及利息（利息自2014年4月1日起按本金3685843元均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）。徐靓的执行依据为该院于2014年7月31日作出的（2014）金婺商初字第1052号民事调解书，债权数额为借款本金1700万元、实现本案债权费用68130元，以及1700万元借款本金自2014年4月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的逾期还款利息。该院在执行（2014）金婺商初字第1052号民事调解书过程中，于2015年3月18日冻结了金灿公司以公司账务人员程国芬的名义存在中国工商银行武义支行的银行存款845万元。2015年4月24日，应刚建与徐靓达成执行和解协议，内容如下：一、被执行人应刚建同意归还申请人800万元，剩余款项于2016年4月24日前全部还清；二、上述800万元款项，法院已冻结在程国芬工行武义支行账户中，法院扣划后将该款用于支付申请人无异议；三、若被执行人应刚建到期后未归还剩余款项，申请人有权恢复申请执行；四、诉讼费、执行费由被执行人应刚建、金灿公司承担（可一并到冻结账户扣划）。2015年4月30日，该院从工商银行武义支行扣划了金灿公司的存款845万元。同日，应爱儿、浙江远东建设有限公司、浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行、浙江永康农村商业银行股份有限公司、应迪邦、浙江经典建筑装饰有限公司分别向武义县人民法院提交了参与分配申请书，要求参与分配金灿公司的执行款。武义县人民法院向该院邮寄了《参与分配函》，要求该院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第88条至96条中有关参与分配的规定，在处置金灿公司的执行款时通知上述要求参与分配的单位和个人参与分配。2015年5月4日，该院作出《关于金灿公司系列案件执行款分配方案（预）》，该方案确定的分配顺序如下：1．各案诉讼费优先退还，案件执行费先予扣除；2．申请执行人徐靓与被执行人应刚建、金灿公司达成执行和解协议，按协议约定支付申请人徐靓800万元；3．其他案件及税款，暂不予分配和从法院扣划款中分配和提取。其他案件及税款不予分配和提取的理由为：一、被执行人金灿公司的主要财产未处置，且目前已查明的被执行人财产如土地、房产价值远超参与分配的债务金额；二、金灿公司系企业法人，若其资不抵债符合破产条件的，应归属破产分配，若其资能抵债，则不符合破产条件，应依法按财产执行查封、冻结先后顺序清偿。收到该分配方案后，应爱儿、应迪邦、浙江远东建设有限公司、浙江经典建筑装饰有限公司等相继向该院提出执行异议，要求该院重新制作分配方案，徐靓则对上述异议人的异议提出了反对意见。另查明，该院执行过程中，金灿公司向武义县人民法院申请重整，武义县人民法院于2015年6月4日受理了该公司的重整申请。
浙江省金华市婺城区人民法院原审认为，解决本案纠纷，首先要明确该院2015年4月30日扣划金灿公司的845万元存款后，该款还是否属于债务人金灿公司的财产，如果属于债务人财产，应交由破产管理人管理。如果不属于债务人财产，则应由本院在执行程序中处置。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十八条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。”《最高人民法院关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》规定：“人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”该院扣划金灿公司银行存款时，武义县人民法院尚未受理金灿公司的重整申请，存款被扣划后已经脱离债务人金灿公司的控制，不应列入破产财产。在明确该院扣划的845万元存款已经不属于债务人金灿公司的财产的前提下，再来分析该款的分配问题。关于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配问题，《执行规定》第88条第一款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”《执行规定》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”《执行规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”《执行规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”《民诉法解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”根据《执行规定》第90条、第96条和《民诉法解释》第五百零八条的规定，参与分配的前提是被执行人为公民或其他组织，或者未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的企业法人。当被执行人为企业法人，该企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，除非符合《执行规定》第96条规定的情形，否则应根据《执行规定》89条和《民诉法解释》第五百一十三条的规定，通过破产程序清理债务。本案中，被执行人为企业法人，又不符合执行规定第96条规定的情形，应爱儿无权要求参与分配本院扣划的银行存款。综上所述，应爱儿的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条之规定，判决如下：驳回应爱儿的诉讼请求。案件受理费80元，由应爱儿负担。
一审宣判后，应爱儿不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实与客观事实不符。2015年4月24日，被上诉人徐靓与金灿公司签订执行和解协议时，因金灿公司涉嫌非法吸收公众存款，法定代表人应刚建被采取刑事羁押措施。依据浙江省高级人民法院相关解答意见，金灿公司应当被认定为歇业，符合《执行规定》第96条的规定的情形，在金灿公司财产不足清偿全部债务时，对各债权人的债权应按比例清偿。二、涉案执行和解协议不应被认定有效。首先，该协议中无金灿公司印章。应刚建被采取刑事羁押措施后不能与其他股东取得联系，应刚建意思表示不能代表其他股东的意思表示。其次，和解协议签订后，武义县人民法院于2015年6月4日受理了金灿公司破产申请。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第32条的规定，该和解协议可以被撤销。原审法院不应当依据和解协议制定分配方案。现其正积极督促金灿公司破产管理人针对执行和解协议提出撤销权诉讼。而原审法院在执行徐靓案件过程中已发现金灿公司有《破产法》第二条第一款之情形，应依据《执行规定》第89条、《民诉法解释》第513条以及《破产法》的相关规定，裁定中止对该被执行人的案件的执行，将相关执行案件移送武义县人民法院纳入破产案件一并处理。依据现有的《破产法》及司法解释，涉案的845万元款项也应当认定为破产财产。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人徐靓辩称，执行和解协议签订时应刚建是被司法拘留而不是被采取刑事措施，金灿公司系企业法人，应刚建是公司的最大股东及法人代表，能够代表公司做出决定，执行和解协议具有法律效力。在原审法院作出执行分配方案期间，金灿公司还未到破产阶段，即使现在已经进入破产重组程序，按照《最高人民法院关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》意见，人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应被列入破产财产。这一答复对本案一样适用。即使涉案款项未交付给申请执行人，该款项也应认定为是申请执行人的，不应列为破产财产。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理，确认原审法院认定的事实。
本院二审认为，上诉人应爱儿原审主张其系金灿公司债权人，对原审法院在执行过程中扣划的被执行人金灿公司银行存款845万元有权参与分配，因原审法院未将其债权列入分配方案，其向原审法院提出异议要求参与分配，故上诉人应爱儿之异议系其认为其债权应当列入扣划款项的分配方案而未列入，执行法院在分配程序中存在违法或者不当而向执行法院请求救济之情形，该异议应属对执行分配程序中的程序异议，其应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，向执行法院提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。如对执行法院所作裁定不服的，向上一级人民法院申请复议。现上诉人应爱儿依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提起分配异议之诉系适用程序不当。原审法院受理该案并作出实体判决有误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院2015年8月10日作出的（2015）金婺执分初字第6号民事判决；
二、驳回应爱儿的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 倩
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一五年十一月二十三日
代书记员 苏丽燕