安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终860号
上诉人（原审原告）：王啟银（曾用名王启银），安徽太平洋电缆集团有限公司职工。
委托代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。
委托代理人：王华，安徽真见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏启航建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区刘老庄乡五古路2号，
法定代表人：曹金元，该公司总经理。
委托代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。
委托代理人：王亚刚，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区柳雪路368号。
法定代表人：宋津喜，该公司董事长。
委托代理人：代金明，该公司法律顾问。
委托代理人：雷乾军，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李清良。
上诉人王啟银、上诉人江苏启航建设工程有限公司（以下简称江苏启航公司）因与被上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、李清良机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2015年12月31日作出的（2015）无民一初字第01672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年1月24日18时40分，王啟银驾驶无号牌电动自行车从高沟老街往无为大堤方向行驶，行至高沟镇新青行政村赖桥自然村路段时，碰撞了前方停放在道路上由李清良驾驶的无号牌拖拉机运输机组，造成王啟银受伤以及电动自行车受损的交通事故。王啟银受伤后，当天在无为县人民医院住院治疗，诊断为1、开放性胸部损伤、创伤性血气胸、连枷胸、右侧多发性肋骨骨折；2、失血性休克；3、闭合性腹部受伤，用去医疗费4929.04元、救护车费550元及转诊费280元，合计5759.04元；2015年1月25日至2月3日皖南医学院弋矶山医院住院治疗诊断为胸部外伤、右侧多发肋骨骨折、呼吸衰竭、右肺挫伤伴实变、肺部感染、右侧血压计气胸，共用去医疗费78006.96元，医院住院费用清单包括护理Ⅰ级费用；2015年2月4日至27日在南京总医院住院治疗，出院诊断为：1、胸部外伤1.1血气胸1.2肺挫折伤伴感染1.3右侧多发肋骨骨折1.4胸腔积液1.5胸部穿透伤术后1.6胸腔闭式引流术后；2、腹部外伤，2.1盆腔积液，3、气管切开术后。共用去医疗费157401.52元，2015年2月27日至4月24日在中国人民解放军第四一一医院住院治疗，出院诊断为：多发性外伤：双侧多发肋骨骨折，胸骨骨折，两肺挫裂伤，两肺部分不张（右肺为著）；气管切开（已愈合），第7胸椎压缩性骨折。出院建休一个月，2015年5月25日至5月29日又在第四一一医院住院，出院建议休息一个月，两次共用去医疗费136020.79元，以上合计医疗费377188.31元。无为县公安局交通警察大队作出公交认定（2015）第00026号道路事故认定书认定李清良未取得机动车驾驶证驾驶未取得号牌的机动车夜间在道路上临时停放时，未按规定开启灯光且妨碍其他车辆通行，造成事故，应负事故同等责任，王啟银驾驶电动自行车在道路上行驶时未注意安全，造成事故，应负事故同等责任。王啟银自行通过安徽真见律师事务所委托安徽阳光司法鉴定所对王啟银伤残等级、劳动能力、护理依赖评定，其鉴定意见：1、王啟银右胸廓塌陷、畸形，中重度限制性肺通气功能障碍，其伤残等级应评定为五级；2、大部分丧失劳动能力；3、部分护理依赖。另查明，江苏启航公司经营项目包括工业与民用建筑安装工程、市政公用工程和钢结构工程等方面，2013年11月10日，甲方中铁十二局铜陵长江大桥公路接线LJ03标项目部与乙方江苏启航公司签订《劳务协议》合同约定：第一条，一、劳务作业名称桥梁钢筋工程，二、劳务作业范围：K18320K25501573段钢筋加工。乙方责任：1、按甲方要求安排符合施工需要的劳务作业人员。乙方必须安排与之有劳动合同关系的劳务作业人员，未签订劳动合同的不得进入施工现场从事劳务作业活动。第五条劳务作业安全责任。乙方劳务作业人员由于违规操作，造成人身伤害和财产损失，责任由乙方承担。第七条劳务费用的计算与支付。乙方委托甲方代发劳务人员的工资。工资发放的对象是完成本协议的劳务人员。……。附表2劳务作业项目及工费单价一表1、劳务作业项目名称为钢筋笼加工、运输、安装。劳务作业内容包括钢筋笼加工、运输、安装人员、机具、材料准备，现场钢筋、垫块装卸、保管、标识、钢筋除锈、搬运、绑扎、焊接、弯制、钢筋笼加工、吊装、运输至孔口，孔口人工焊接、施工作业安全防护等一切所需的主要工序和上述未明示但实际完成承包项目内容所需的辅助工序所包括的全部工作内容。江苏启航公司项目负责人王亚刚分6次以借条形式向中铁十二局借款用于垫付王啟银医疗费197500元，该笔费用不在王启银起诉之列。肇事司机李清良系××人，无驾驶证，事发当天是江苏启航公司劳务人员范银超骑电瓶车在前面带路，李清良驾驶装有钢筋笼的拖拉机跟随其后，车到达施工现场路边临时停放，范银超下车准备到工地上叫人卸钢筋笼时，王啟银驾驶电动自行车碰撞到拖拉机上钢筋笼致交通事故发生。截止目前肇事车辆所有人不明，投保情况不明。再查明，王啟银是农村居民。2014年2月17日，王啟银与安徽太平洋电缆股份有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限2014年2月17日至2018年12月31日，王啟银从事操作工，2014年全年工资为48134.68元，王啟银母亲王凤瑛1941年11月16日出生，生育二子二女（其中一子王啟强于因车祸去世，一女因病去世），现有一子王啟银，一女王春霞。王啟银和陆其琴系夫妻关系，双方生育二女，长女ＸＸ已成年，次女王美2005年10月17日出生。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案肇事司机李清良未取得机动车驾驶证、驾驶无号牌拖拉机运输机组、夜间在道路上临时停放时未按规定开启灯光且妨碍其他车辆通行，王啟银驾驶电动车在行驶中未注意行车安全，与李清良临时停放的拖拉机上装载的钢筋笼发生碰撞，导致王啟银受伤，对本起交通事故发生，李清良和王啟银均存在过错，应承担相应民事侵权责任，责任认定书认定的事实与本院查明事实一致。王啟银主张本起交通事故自已无过错，李清良应承担全部责任，不符合事实和法律规定，且其未提供相反证据足以推翻责任认定书，故本院对其要求重新作出责任划分不予采信。该责任认定书应当作为本案定案的依据。根据侵权责任法相关规定：机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任。故本案责任比例应按李清良与王啟银6：4的比例进行分担。另根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信，但存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的，应予重新鉴定。鉴于本案中铁十二局未提供相关证据证实鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的人民法院应予准许重新鉴定的法定情形，故本院对中铁十二局仅以受害人王啟银单方委托为由申请重新鉴定的要求不予准许。
江苏启航公司具有工业与民用建筑安装工程、市政公用工程和钢结构工程等方面资质，其和中铁十二局签订的劳务协议，未违反法律禁止性规定，系有效协议，应受法律保护，该协议证实江苏启航公司劳务作业任务为钢筋笼加工、运输和安装，合同约定江苏启航公司应与签订劳务人员从事上述劳务作业，劳务作业人员违规操作造成人身伤害和财产损失，责任由江苏启航公司承担。据此中铁十二局将钢筋笼加工、运输和安装任务发包给江苏启航公司且已实际履行，中铁十二局与本案事故发生不具有直接因果关系，应不是本案责任主体，故江苏启航公司和王啟银要求中铁十二局承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予采信。中铁十二局代发工资只是按劳务协议约定履行义务，不能证明系其雇员。江苏启航公司辩称中铁十二局未按劳务协议约定对施工道路作警示标志、无照明设施、未进行安全监督管理等导致事故发生应承担主要责任，对此该院认为，中铁十二局和江苏启航公司签订劳务协议系另一种法律关系，不属本案审理范畴，本院不作处理。江苏启航公司在庭审中辩称其与李小波达成口头运输合同，是李小波雇佣李清良运输钢筋笼，李小波是机动车所有人，责任应有李小波承担。对此该院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，江苏启航公司经法官释明后在规定时间内仍未提供相关证据予以证实，江苏启航公司应承担举证不能的法律后果。鉴于肇事司机李清良是在江苏启航公司劳务人员范银超带领下运输钢筋笼，是为完成江苏启航公司运输钢筋笼任务，此事实有高沟中队对范银超谈话笔录和王亚钢询问笔录在卷佐证，足以认定。受益方应是江苏启航公司，该院认定李清良系江苏启航公司雇员。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。综上，江苏启航公司作为雇主对雇员李清良造成王啟银损害应当承担赔偿责任，是本案的责任主体。李清良对本起事故发生存在重大过失，其应当与雇主江苏启航公司承担连带赔偿责任。因李清良无证驾驶，车辆所有人存在过错行为，侵权人在赔偿损失后可向车辆所有人进行追偿。
对王啟银的各项费用，该院确认如下：1、医疗费。经本院核实四次住院医疗费合计377188.31元，扣除江苏启航公司已垫付的医疗费197500元，实欠医疗费179688.31元；2、住院伙食补助费确定为2880元（96天×30元）；3、营养费，因王啟银未提供加强营养的诊断意见，故营养费确定为2880元（96天×30元）；4、护理费10022.4元（96天×104.4元）参照其他服务业职工年平均工资38091元即每天104.4元计算，因王啟银在皖南医学院弋矶山医院就医时有医院专人护理，故王啟银主张由二人护理，不予采信；5、误工费20592元（132元×156天），因王啟银住院治疗时间是96天，两次出院遗嘱建议各休息一个月共60天，故误工时间按156天，经法院核实王啟银在太平洋电缆集团公司从事操作工近一年，公司无法提供受害人前三年工资平均收入，应参照上一年度制造业年平均工资计算即每天工资132元（48259元÷365天）；6、交通费和二次救护车费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，本案结合王啟银病情危急多次转院需用救护车、住院天数及门诊复查，本院酌定交通费8000元，二次救护车费不是正规发票，但是实际发生费用，该院酌定6000元，合计14000元；7、鉴定费2900元属实际支出费用；8、残疾赔偿金确定为298068元（24839元×20×60%）。王啟银所工作地方虽在农村但其有证据证实其收入主要来源非农业，故其残疾赔偿标准应按城镇居民标准予以赔偿；9、精神损害抚慰金。鉴于王啟银因伤致五级伤残，大部分丧失劳动能力、部分护理依赖，给王啟银精神上已造成了一定的损害后果，故请求精神抚慰金符合法律规定，应予支持。综合本案具体情况，考虑各种相关因素，对王啟银请求赔偿精神抚慰金40000元予以采信。10、部分护理依赖228546元（38091元×20年×30%），王啟银主张按40%过高，法院酌定30%；11、大部分丧失劳动能力。王啟银和陆其琴共生育二女，次女王美未满18周岁，其被抚养人生活费为16107×（18-10）年÷2元即64428元；其母王凤瑛现有一子一女，其被抚养人生活费16107×［20一（73一60）年］÷2即56374.5元，王啟银主张按70%计算过高，酌定按60%，即被抚养人生活费72481.5元［（64428元＋56374.5元）×60%］，王成峰系王啟银侄子，不属于被抚养人范畴，故王啟银要求赔偿王成峰被抚养人生活费，不符合法律规定，不予支持。综上，王啟银各项损失共计872058.21元。依据相关法律法规规定，机动车一方未投保第三者责任强制保险的，应当在其应当投保的责任限额内承担赔偿责任。本案首先由江苏启航公司在其应当投保的责任限额内先赔偿120000元，其余损失752058.21元按过错责任比例分担，根据侵权责任法相关规定：机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任。故本案责任比例应按李清良与王啟银6：4的比例进行分担。由江苏启航公司承担60%的赔偿责任即451234.93元（752058.21元×60%），王啟银自行承担即300823.28元（752058.21元×40%），故王啟银应获得赔偿款为571234.93元（120000元＋451234.93元）。江苏启航公司为王啟银垫付197500元，因该笔费用不在王啟银起诉之列，故本案不作处理。李清良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证和辩论等权利，其应当承担相应的不利后果。综上，原审法院判决：一、江苏启航建设工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿王啟银各项损失人民币571234.93元；二、李清良对上述各项损失承担连带赔偿责任；三、驳回王啟银的其他诉讼请求。案件受理费14650元，减半收取7325元，由江苏启航建设工程有限公司和李清良共同负担4750元，王啟银负担2575元。
王启银上诉称：1、根据中铁十二局与江苏启航公司签订的劳务合同规定，中铁十二局应监督启航公司劳务人员进行文明施工、安全生产、保证作业现场施工安全。施工现场的不安全因素是导致王启银受伤的原因之一，而中铁十二局未尽到监督义务，具有过错，应当承担相应的民事责任。2、根据中铁十二局与江苏启航公司签订的劳务合同，由中铁十二局提供机械设备，肇事拖拉机显然为中铁十二局所有，该拖拉机当晚是从中铁十二局的车间运送钢筋笼去中铁十二局的桥墩现场，中铁十二局是受益人，在其不能说明该拖拉机所有权的情况下，其应承担民事责任。3、上诉人经鉴定构成五级伤残，大部分丧失劳动能力，其护理依赖程度应认定为40%。4、上诉人侄子王成峰父亲去世多年，母亲下落不明，一直由上诉人抚养，有当地政府、民政部门和公安机关予以证明，王成峰的抚养费应当予以支持。5、被抚养人生活费应按70%的标准赔偿。6、上诉人经鉴定构成两个五级伤残，根据相关司法解释应当增加5%的残疾赔偿金，而一审判决未增加相应的系数。7、交警部门出具的事故责任认定书不应作为本案定案依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
中铁十二局答辩称：一审判决正确，请求予以维持。
江苏启航公司答辩称：同意王启银对中铁十二局的上诉请求，但其上诉要求增加赔偿金额没有事实依据。请求二审法院依法判决。
江苏启航公司上诉称：1、李清良是交通事故责任人，李清良若不是肇事车辆的所有人应当由王启银举证证明。2、上诉人作为中铁十二局的一个施工班组，所有班组工人的工资皆由各班组编制工资表并交由中铁十二局的财务，由中国建设银行无为县支行代发。在上诉人班组的工资表中反映李清良不是上诉人的雇员。工资表在中铁十二局处，应由中铁十二局提交。3、一审法院以《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条对王启银单方委托鉴定的鉴定意见予以采纳，违反最高院的司法解释，是错误的。4、根据相关规定，整质量大于40kg的电动车为机动车，一审法院应当审查王启银驾驶的车辆是否为非机动车，一审法院直接认定电动车为非机动车导致认定事故责任错误。5、一审法院以上诉人垫付的197500元不在起诉之列不作处理是错误的。6、本案事故发生是因为李清良驾驶的拖拉机上的钢筋笼尾部在道路上，且王启银到达现场时无照明措施导致，中铁十二局存在未安排管理人员指导车辆停放、未安装照明措施、未及时起吊到达施工现场的钢筋笼的过错，应承担相应的事故责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
王启银答辩称：1、肇事车辆是中铁十二局所有。2、单方委托的鉴定可以作为定案的依据。3、江苏启航公司垫付的医疗费不在其诉讼请求范围内。请求驳回江苏启航公司对王启银的诉讼请求。
中铁十二答辩称：李清良不是中铁十二局的员工，其驾驶的拖拉机也不是中铁十二局所有。一审判决正确，请求予以维持。
当事人在二审均未提交新证据。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：1、中铁十二局为江苏启航公司代发工资只是按劳务协议约定履行义务，不能证明李清良系其雇员。中铁十二局将钢筋笼加工、运输和安装任务发包给江苏启航公司，双方之间是合同关系，其是否履行合同约定的监督管理义务，应按合同处理，不属于本案审理范畴。王启银主张李清良驾驶的肇事拖拉机为中铁十二局所有，并无相应的证据予以证明。根据中铁十二局和江苏启航公司的合同约定，钢筋笼加工、运输和安装是江苏启航公司的合同义务，中铁十二局给付其相应的对价，李清良运输钢筋笼的直接受益人是江苏启航公司，王启银主张在中铁十二局不能说明该肇事拖拉机所有权的情况下，其应承担民事责任，并无法律依据。中铁十二局与本案事故发生不具有直接因果关系，江苏启航公司和王啟银要求中铁十二局承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。2、涉案的肇事拖拉机为无牌号组装机，其所有人不明，但其驾驶人李清良是在江苏启航公司劳务人员范银超带领下驾驶该肇事拖拉机为该公司提供劳务，一审判决认定李清良系江苏启航公司雇员并无不当，江苏启航公司作为雇主，对李清良给王啟银造成的损害应当承担赔偿责任。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。江苏启航公司并未提交相关证据证实王启银单方委托鉴定机构所作的鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的人民法院应予准许重新鉴定的法定情形，其仅以王啟银单方委托为由，主张该鉴定意见不应采纳，本院不予支持。4、江苏启航公司主张王启银驾驶的电动车为机动车，但其未能提交证据予以证明，一审法院依据交警部门出具的事故责任认定书认定涉案的电动车为非机动车，并无不当。5、江苏启航公司垫付的197500元不在王启银诉请范围内，一审法院未作处理，符合法律规定，并无不当。6、王启银未能提交有效证据推翻交警部门出具的事故责任认定书，其主张事故责任认定书不应作为本案定案依据，本院不予采纳。7、王启银经鉴定构成五级伤残，大部分丧失劳动能力，部分护理依赖，一审判决认定其护理依赖程度为30%，对其被抚养人生活按60%的标准予以支持，符合法律规定，并无不当。8、王启银未能举证证明其与王成峰之间形成合法的抚养与被抚养关系，其主张王成峰的抚养费，本院不予支持。9、安徽阳光司法鉴定所从工标和道标两个标准均认定王启银构成五级伤残，王启银认为该鉴定意见认定其构成两个五级伤残，属理解错误，一审判决对残疾赔偿金的计算并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13400元，由上诉人王启银负担3900元，上诉人江苏启航建设工程有限公司负担9500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；