黑龙江省齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0205民初352号原告:杜民，男，1965年2月17日出生，农民，住齐齐哈尔市昂昂溪区。委托诉讼代理人：孟旭荣，女，1963年12月30日出生，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。被告：徐国君，男，1957年1月1日出生，农民，住齐齐哈尔市昂昂溪区。委托诉讼代理人：苏蕊，黑龙江夙生律师事务所律师。第三人：齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民委员会，住所地齐齐哈尔市昂昂溪区。法定代表人：戴春超，该村委会主任。原告杜民与被告徐国军土地承包经营权流转纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用简易程序于2017年5月22日公开开庭进行了审理，原告杜民及其委托诉讼代理人、被告徐国君及其委托诉讼代理人、第三人齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民委员会法定代表人戴春超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜民向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告归还原告10亩耕地；2.依法判令第三人负责收回被告10亩耕地并归还原告。事实和理由：原告原是齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民，1982年霍托气村把马金普、孙福、孙德玉、孙小六、王宝争、付百岁、杜民等共七家组成一个生产队种地，此队叫生产8小队，徐国君分到生产4队；1983年第一轮土地承包时，霍托气村8小队耕地发包到个人，原告分得的一块耕地约30余亩，位置在三角杆子，原告后来搬到水师镇，将自己承包的30余亩耕地委托给4小队的被告徐国君耕种；1998年二轮土地承包，原告第一轮承包的耕地霍托气村委会没有收回，一直是由被告耕种至今，但被告称由于地洼1986至1987年间种原告家约20亩耕地，撂荒了一部分耕地，一部分交回村委会。1983年第一轮土地承包时，位于三角杆子的一块耕地是霍托气村发包给原告的，1998年二轮土地承包是在一轮土地承包基础上延续承包的，霍托气村委会并没收回原告耕地，耕地理应由原告使用；原告多次向被告、霍托气村委会索要不给。为维护原告的合法权益不受侵犯，故诉至法院。被告徐国君向法庭提交了书面答辩意见，认为一、原告的诉讼请求不符合起诉条件。二、原告将村委会列为第三人没有法律依据。三、原告所述，被告耕种其土地并非事实。四、原告并非本集体经济组织成员，其作为原告的诉讼主体不适格。五、原告要求归还土地没有事实理由及法律依据。第三人齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民委员会未向法庭提交书面答辩意见，其在庭审中表示事情经过具体有上访记录，原告索要20亩土地，通过齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇镇政府党委会研究，让其协商给原告10亩土地，但其没有收回土地的能力，只能交涉。经审核原、被告双方提交的证据材料，并结合双方当事人的庭审陈述与质证意见，本院认定事实如下：原告杜民原系齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民，于1985年全家迁移入户到齐齐哈尔市昂昂溪区水师营满族镇水师营村，原告杜民迁入该村后，该村未给杜民一家发包耕地。一轮土地承包时（1983年），原告杜民18岁，并未与其父母分户。原告杜民的妻子徐惠娣于1990年3月9日，因与杜民结婚，从齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇后五家子村迁移入户至齐齐哈尔市昂昂溪区水师营满族镇水师营村。被告徐国君系杜民的表哥，系齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民。原告杜民的妻子徐惠娣向齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇镇政府反映，1983年一轮土地承包时分得了土地，但在1998年二轮土地承包时没有分到土地。2017年3月2日，镇政府经过调查了解，作出处理意见书。意见书调查情况为：“杜民，原系霍托气村村民，1983年杜民的父亲杜瑞志（已故）全家分得了土地，亩数不详，原因是村里已没有了台账，信访人既没有提供土地分配台账和承包合同及相关证据，更不知分配承包的土地所在位置在哪里，经一再追问，承认了分得的土地约20亩，在1985年全家搬到水师营村后，转让其表哥徐国君耕种至今，杜民多次讨要土地未果。经镇政府工作组调查，查看了徐国军家的分地台账，同时找徐国君当面谈话，结果是徐国军承认1986年至1987年间，种了杜民家约20亩土地，地点在三角杆子，由于地洼不好，撂荒了一部分，剩余的土地1991年至1992年期间，让时任村书记周忠孝（已故）收回了，但没有法律依据，二轮土地承包时，徐国君说自家的土地少，又将村里收回杜民家的土地要回来10亩，耕种至今，经查阅徐国军家分地台账，在2016年霍托气村土地确权丈量时，徐国君家4口人，不存在土地少的问题。最终建议杜民走司法程序。”在镇政府调查期间，对徐国君进行了笔录调查，调查笔录中记载，徐国君承认在1986至1987年间耕种了杜民家土地20亩，后来被时任村书记周忠孝收回了，1991年至1992年间，徐国君又要回来10亩土地。但徐国君未在上述笔录上签字。2017年3月14日，第三人齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民委员会（以下简称村委会）给原告杜民出具了证明一份。但该证明内容系原告自行书写后由第三人盖章，同时该证明内容依据的是镇政府的询问笔录。原告杜民向被告索要土地未果，故诉至法院。本院认为，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条亦规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。本案中，原告未能向法庭提交承包合同、土地经营权证、土地台账等能够证明其享有土地承包经营权的证据。原告主张将土地流转被告的问题，原告未能向法庭出示相应证据，关于土地流转的性质、期限、内容等问题本院无法确认。第三人齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇霍托气村村民委员会虽出具了未予收回原告土地的证明，但该证明内容系原告自行书写后由其盖章，同时证明内容系根据齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇镇政府的调查结果做出，证明内容不具有客观性，不应予以采信。齐齐哈尔市昂昂溪区榆树屯镇镇政府对被告徐国君的调查笔录中，被告承认种了原告杜民的地，但系村委会收回杜民土地后重新发包给被告，被告对此笔录内容未予签字认可，庭审中被告对原告主张的事实不予认可，据此无法认定原、被告是否存在关于土地流转的事实，以及该土地原来是否为原告合法种植的问题。庭审中，第三人村委会未能就对原告杜民发包土地情况作出具体、明确的说明，只表示原告在一轮土地承包时应该分得土地。本院认为，被告承认种植原告的土地，但该土地性质并没有土地台账、土地承包经营权证书、以及土地承包合同等相应记载，经庭审核实，该土地属于“号外地”。关于该“号外地”是否系合法开垦、或者是否系村委会原来预留机动地以及该“号外地”是否进行了发包等问题，原、被告及第三人均未予举证证明，同时也未予进行合理说明，故本院对此土地使用权的合法性无法确认。另，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”，土地的发包不是发包到个人，本案中，原告杜民为1965年出生，一轮土地承包时其并未与其家庭成员分户，也未结婚，故一轮土地承包时，应当是原告父亲代表其全家分得了土地。原告杜民所述的在一轮土地承包时其分得土地30余亩，以及村委会证明一轮土地承包时原告分得10亩耕地的证明内容相互矛盾，原告所述明显不符合常理，其在庭审中也未能就原告在分户以前家庭承包土地的问题进行举证证明，也未能作出具体、明确的说明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任”。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。关于被告认为原告的诉讼请求不属于人民法院的受案范围的抗辩理由，原告主张被告返还土地依据的事实为土地承包经营权流转，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（三）承包经营权流转纠纷”，原告诉请第三人收回被告土地并归还原告，应系其对法律认识上的偏差，故本院对被告此项抗辩理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十九条、第二十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告杜民的全部诉讼请求。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由原告杜民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  朱海龙二〇一七年六月十六日书记员  敖佳美