山西省吕梁市离石区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋1102刑初111号
公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
被告人颜米泽，男，汉族，初中文化，户籍所在地天津市河北区，住北京市丰台区。因涉嫌诈骗罪，于2016年2月1日被北京市公安局丰台刑侦支队抓获，临时寄押于北京市丰台区看守所，2月3日被离石区公安局刑事拘留,同年2月7日经离石区人民检察院批准逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人陈玮，天津精诚律师事务所律师。
吕梁市离石区人民检察院以离检公诉刑讼[2016]127号起诉书指控被告人颜米泽犯诈骗罪，于2016年6月13日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年10月31日作出（2016）晋1102刑初163号刑事判决书，被告人不服提出上诉，吕梁市中级人民法院于2017年3月6日作出（2017）晋11刑终39号刑事裁定书，撤销本院（2016）晋1102刑初163号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，吕梁市离石区人民检察院指派检察员李伟出庭支持公诉，被告人颜米泽及其辩护人陈玮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年，山西省吕梁市离石区的冯某想将妻子李冬平与儿子冯思博（冯帅帅）的户口迁到北京，后通过李某介绍认识了被告人颜米泽，颜米泽称其有能力将冯某妻子李冬平和儿子冯思博的户口迁到北京，但需要90万元。2010年6月7日冯某将让颜米泽办理北京户口的90万元打入李某账户，同日李某将90万元转到被告人颜米泽的工商银行账户；后被告人颜米泽将该90万元用于还款和消费。公诉机关认为，被告人颜米泽的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人颜米泽辩称，对公诉机关指控的犯罪金额不予认可，称办事前是其先垫钱的，后来给过李某5万元、8万元，还应扣除40万元汇款、10万元现金、20万元欠条，十几万的诈骗金额认可。
被告人的辩护人提出的辩护意见为，90万金额的认定事实不清、证据不足。冯某汇给颜米泽的90万元是为其亲属办理北京户口。诈骗的实质是隐瞒和虚构，因其他原因没有办成是否属于诈骗？刘继宏收到过颜米泽委托牛康向其转款40万元，故应当在90万元中去除颜米泽委托刘继宏为冯某办户口的花费50万元及颜米泽委托李某还给冯某的5万元、8万元，其余27万元可以作为诈骗金额予以认定。被告人案发后，其家属已经退还冯某110万元，足见其悔过，其没有前科劣迹，建议对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人的辩护人申请刘继宏出庭作证，刘继宏证明：2010年6月份我和颜米泽说通过项武祥可以办理北京户口，一个户口20万元，6月初颜米泽给我40万元，还打了一张20万元的欠条，后来颜米泽又给了我10万元现金，办户口的两个人叫李冬平、冯帅帅，之后我把钱给了项武祥，后被项武祥欺骗，之后我陆续把钱还给了颜米泽，已还清。
经审理查明，2010年，山西省吕梁市离石区的冯某想将妻子李冬平与儿子冯思博（冯帅帅）的户口迁到北京，后通过李某介绍认识了被告人颜米泽，颜米泽称其有能力将冯某妻子李冬平和儿子冯思博的户口迁到北京，但需要90万元。2010年6月7日，牛康将40万元转入颜米泽的账户，颜米泽将该40万元转入刘继宏账户，当日下午冯某将让颜米泽办理北京户口的90万元打入李某账户，同日李某将90万元转到被告人颜米泽的工商银行账户；次日，颜米泽将44万元转入牛康账户。刘继宏将62.5万元交给其表姐夫项武祥和表姐孙美荣，让其办理李冬平、冯思博（冯帅帅）、牛康、林峰户口迁移，后发现被骗报警，项武祥、孙美荣被北京市海淀区人民法院以诈骗罪判处刑罚，后刘继宏将40万元退还给颜米泽。被告人于2012年5月14日将5万元、2013年9月24日将8万元转给李某，李某于2015年6月3日将5万元转给冯某。
2016年2月29日，冯某与被告人颜米泽的妻子吴昊达成赔偿协议，吴昊一次性赔偿冯某被骗的本金90万元及其他损失20万元，冯某对颜米泽的行为表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人颜米泽的供述与辩解：2010年，我通过国务院机关事务管理局上班的李某认识了山西吕梁的冯某。有一天，我、冯某、李某吃饭的时候，冯某说想把他老婆孩子的户口迁到北京，我当时答应冯某帮他问问。2010年，具体月份记不清了，我当时做生意需要资金，我和李某说资金周转困难，想通过他向冯某借点钱，李某说给我问一下，冯某说如果户口的事情办成的话这钱可以给我，然后冯某给李某账户转了90万元，李某和我相跟上到万寿路工行，把这90万又转给我的工行账户，这90万，我在忻州做煤炭生意全赔了，到现在为止，我给了李某一次是8万元，一次是5万元，我让李某还冯某，李某说给了冯某，我后来给冯某打电话问有没有收到钱，冯某的电话打不通，到现在为止我还欠李某77万。
冯某的90万元是我向他借的钱，借钱是通过李某借的，李某可以作证。要是这90万元是办户口的钱，冯某应该直接给我，但他没有，这90万是通过李某借的，李某是个担保，期间我给李某汇过一次8万元和5万元让他给冯某还钱，李某也说已经把钱还了冯某。
我自己没有能力给外地人办理北京户口，我咨询过刘继宏，刘继宏说她办不了，我就在没有找人办过北京户口。刘继宏在2010年找我借40万元，我当时没有钱，我找到恋人牛康借了44万，我通过银行转账给刘继宏，她后来把这个钱逐步都还了，现在我和刘继宏之间没有经济往来，也没有债务关系，因为关系好，我们之间也没有打借据。
2.被害人冯某的陈述：2009年冬天的一天，我通过李某认识了颜米泽，当时我们在一起吃过饭。过了段时间我和李某闲聊的时候问能不能帮忙把老婆和小孩的户口迁到北京，李某说他的一个朋友就是上次一起吃饭的颜米泽能办这个事情。过了段时间，李某联系我和颜米泽在一起见了面，我们三个商量了这件事情，我问颜米泽怎么能把这件事办成，颜米泽说需要90万元就办成，让我准备好老婆、孩子的户口本、身份证等证件，让我把钱转给他，但是因为我和他不熟，我就让李某做中间人，我把相关的手续和钱给了李某，再让李某给颜米泽，当时我们三个都同意了。到了2010年6月份的时候，我把钱转给李某提供的账号，并提供了老婆和孩子的相关手续，但户口一直没办下来。
3.证人李某的证言：我和冯某大约四、五年前通过朋友认识，大约是2010年的时候，冯某找到我说，他家有两个孩子，想把户口往北京转，问有没有办法，我当时认识个朋友颜米泽。因为之前我听别人说过颜米泽曾办成过这个事情，所以我就联系了颜米泽，问这个事可不可以办成，颜米泽说可以，我问他大概需要多少钱，颜米泽说大约需要九十万。于是我就通过电话联系冯某，让冯某给我个人的工行卡上打过来九十万元，之后我去银行确认了一下，当我确认冯某给我打过钱后，我马上给颜米泽打了电话，颜米泽来到我这儿，我和他说冯某让办户口的事情人家把钱打过来了，于是颜米泽当场给了我一个账号，我就把这九十万元通过我的工行账号给他转了过去，之后他就走了。过了一段时间颜米泽说他需要这两个孩子的详细材料，于是我让冯某把他家小孩包括他和他妻子的户口本等一些信息复印了给我提供，冯某把这些东西弄好给我寄过来之后，过了一段时间我把这些东西给颜米泽了。因为之前说的可能需要一年左右的时间，之后的一段时间，我曾多次联系颜米泽问这个事情的进展，颜米泽一直告诉我说让我等着没有问题，但是一直没有办成，后来冯某一直追问我这个事情，我也一直追问颜米泽，但颜米泽一直说等着。到后来冯某我和我说如果办不成，不行就把钱退了吧，我就和颜米泽说如果办不成让他把钱退了。他说他的一个关系出了点事情，办不成了，但他把钱投在高速上了，所以现在他也没有钱还给冯某，事情就一直拖到今天也没有解决。
4.刘继宏的证言：2010年春天的时候，我姐孙美荣给我打电话说：”她老公项武祥有能力给外省的人办理北京市户口”同时问我周围的朋友是否有需要办的，我就给朋友们打电话询问。有一次和颜米泽聊天时，我说起办北京户口的事，颜米泽说他有朋友要办，当时谈了办户口的价钱，大概二十几万，说好办成一个户口给我挣五万，颜米泽说可以，但户口办成后才给钱，我说好的。过了一段时间，项武祥向我要办户口人的资料，我电话联系了颜米泽，告诉了他。后来项武祥给了我一份办理北京户口的人的迁移证，我到海滨分局曙光派出所找了个认识的人看了一下，人家告诉我迁移证是假的，我就报了案，后来项武祥和我姐孙美蓉被抓，因为办户口这个事被判了刑。2010年12月我报案的那天，我给颜米泽打电话说，我被我姐夫项武祥骗了，我已经报了案。我发现项武祥办的是假户口迁移证后，和颜米泽说过。
5.牛康的证言：2010年3月份左右的一天，颜米泽给我打电话，说他有能力办北京户口，问我要我的身份资料，我说好的，过了两天，我用快递把我的身份证复印件快递给他。我问过他需要多少钱，他说给别人办顺便给我也办一下，我没给他钱。
6.冯某、李某、牛康辨认记录。
7.书证：报案材料、归案情况说明、丰台区看守所临时寄押证明、常住人口信息、银行调取记录、户口迁移证、赔偿协议、谅解书等。
上述证据经庭审质证，相互印证、客观真实，能够证明本案事实，予以确认。
本案经本院审判委员会讨论认为，被告人颜米泽以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人受托为冯某办理北京户口，被告人不是直接能够为他人办理户口的人，冯某通过李某将90万元转给被告人，当天被告人就将40万元转给刘继宏让其办理户口，事后刘继宏被项武祥夫妇所骗，项武祥夫妇因诈骗罪被判刑，该案审理过程中刘继宏被骗的46.5万元得到退赔，刘继宏将40万元退还给了被告人颜米泽，颜米泽称通过李某还给冯某两次款，一次5万元，一次8万元，对5万元当事人均无异议，且从颜米泽银行流水能够证明5万元是2012年5月14日、8万元是2013年9月24日转给李某的，对8万元李某称是颜米泽还给他的钱，但没有提供相关证据如借条来证明与颜米泽存在债权债务关系，且从李某交还冯某5万元的时间判断，冯某报案时是将李某作为诈骗的嫌疑人来对待的，5万元李某是在案发后的2015年6月3日才转给冯某的。从上述款项的往来可以判断，90万中的40万元被告人支付给刘继宏办理户口，尽管没有办成，但不能认定被告人有非法占有的目的，该40万元不能认定为被告人实施诈骗所得的金额，被告人通过李某退还过冯某两次共计13万元应从诈骗金额中予以扣减。故被告人的诈骗数额应确认为37万元，公诉机关指控被告人诈骗数额为90万元不予支持。被告人当庭认罪，其家属退赔冯某110万元并得到受害人谅解，对其可以从轻处罚，本案当事人之间的矛盾已经得到化解，经天津市河北区司法局调查评估，被告人适宜社区矫正，故对其适用缓刑不致危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人颜米泽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长孙晋明
审判员乔伟
人民陪审员李文英
二0一七年十一月三十日
书记员张志芳