广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终656号
上诉人（原审原告）：邹志军。
委托诉讼代理人：李积高，广西桂盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西宣达食品有限公司。
法定代表人：潘思皓，该公司董事长。
上诉人邹志军因与被上诉人广西宣达食品有限公司（以下简称宣达公司）劳动争议纠纷一案，不服武宣县人民法院（2016）桂1323民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邹志军的委托诉讼代理人李积高到庭参加诉讼，被上诉人宣达公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邹志军上诉请求：请求撤销武宣县人民法院（2016）桂1323民初1394号民事判决，依法改判由被上诉人支付上诉人2016年2月5日至2016年9月29日的工资393662元、支付上诉人2015年12月5日至2016年9月29日未签订劳动合同的二倍工资差额493662元、支付上诉人1个月经济补偿金50000元、支付上诉人2016年2月5日至2016年9月29日未为申请人缴纳各项社会保险损失30000元。上诉的事实和理由:1、一审认定事实有误，上诉人只收到150000元工资，一审认定上诉人收到311170元工资是错误的；2、上诉人在被上诉人处工作主要是从事公司的战略管理、银行贷款、贸易融资工作，没有签署劳动合同的职责，是否签订劳动合同上诉人不能决定，上诉人没有过错，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应当向上诉人支付二倍工资差额。
被上诉人广西宣达食品有限公司未作答辩,亦未到庭参加诉讼。
邹志军向一审法院起诉请求：1、确认宣达公司与其从2015年11月5日起至2016年9月29日存在劳动关系；2、判令宣达公司向其支付2016年2月5日至2016年9月29日工资393662元；3、判令宣达公司向其支付2015年12月5日至2016年9月29日未签订劳动合同的二倍工资差额493662元；4、判令宣达公司向其支付1个月经济补偿金50000元；5、判令宣达公司赔偿2016年2月5日至2016年9月29日未为其缴纳各项社会保险损失30000元。
一审法院认定的事实：2015年11月9日，邹志军受聘于宣达公司担任总经理职务，主要负责公司战略管理、银行贷款、贸易融资工作。双方约定邹志军的工资为年薪税后人民币100万元，平时每月发放50000元，余下部分40%工资根据董事会绩效考核结果评定发放。合同签订后，邹志军履行职务工作，公司先后支付其工资311700元。之后，因公司未能正常支付工资，邹志军遂于2016年9月29日向武宣县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2016年11月25日，武宣县劳动人事争议仲裁委员会对邹志军的申请作出了武劳人仲字〔2016〕第47号《仲裁裁决书》。
本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、宣达公司是否应当支付邹志军工资393662元；三、宣达公司是否应当支付邹志军未签订劳动合同的二倍工资差额；四、宣达公司是否应当支付邹志军1个月经济补偿金50000元；五、宣达公司是否应当赔偿邹志军社会保险损失30000元。
一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系问题。邹志军与宣达公司之间虽未签订劳动合同，但邹志军已经成为宣达公司的职工，并接受公司的管理、指挥和监督，邹志军所提供的劳动属于宣达公司业务的组成部分，公司也为邹志军提供了基本的劳动条件，支付了工资等劳动报酬，故应认定邹志军与宣达公司之间已经形成了劳动关系。
关于宣达公司是否应当支付邹志军工资393662元问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”邹志军与宣达公司之间劳动关系的解除应以邹志军主张的时间为准，即邹志军申请仲裁日2016年9月29日。邹志军2015年11月9日至2016年9月29日期间的工资为532183.91元（50000元/月×10个月+50000元/月÷21.75天×14天），扣除已支付的工资311700元，宣达公司尚应支付邹志军工资220483.91元。
关于宣达公司是否应当支付邹志军未签订劳动合同的二倍工资差额问题。邹志军作为宣达公司总经理，能够自行决定是否与公司订立书面劳动合同，本案无证据证明致使双方未订立书面劳动合同系出于宣达公司故意拖延不订立，故不能适用《劳动合同法》第八十二条的规定，宣达公司无需向邹志军支付二倍的工资。
关于宣达公司是否应当支付邹志军1个月经济补偿金50000元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”。第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”来宾市2015年城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣人员）月平均工资为4638.78元，因此，宣达公司应向邹志军支付经济补偿金为13916.78元（4638.78元/月×3倍×1个月）。
关于宣达公司是否应当赔偿邹志军社会保险损失30000元问题。邹志军未提供因宣达公司未为其缴纳社会保险费所造成损失的证据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、确认邹志军自2015年11月9日起至2016年9月29日止与广西宣达食品有限公司存在劳动关系；二、广西宣达食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹志军工资220483.91元、经济补偿金13916.25元，合计234400.16元；三、驳回邹志军的其他诉讼请求；
本院二审期间，双方当事人均未提交有新的证据。本院依职权调取了武宣县劳动人事争议仲裁委员会审理该案的庭审笔录。
经审理查明：2015年11月5日，邹志军与宣达公司签订《管理团队股权激励框架协议》，协议约定：宣达公司聘请邹志军担任公司的总经理，负责公司的战略管理、银行贷款、贸易融资，邹志军的待遇为税后年薪100万元，平时按月平均发放60%，余下40%年终董事会根据绩效考核结果评定发放。同年11月9日，宣达公司作出《关于聘请邹志军为广西宣达食品有限公司总经理的决定》，任命邹志军为公司总经理，同时作出《关于邹志军和胡启年薪发放的管理规定》，规定的内容与《管理团队股权激励框架协议》中邹志军待遇的约定一致。合同签订后，邹志军便到宣达公司工作，邹志军到公司工作以后，因公司未能正常支付工资，邹志军便委托广西万通律师事务所于2016年9月30日向宣达公司发出《解除劳动关系通知》，明确表示解除邹志军与宣达公司的劳动关系，同时向武宣县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求仲裁裁决：1、确认从2015年11月5日起与宣达公司存在劳动关系；2、裁决宣达公司支付2016年2月5日至2016年9月29日工资393662元；3、裁决宣达公司支付从2015年12月至2016年9月29日未签订劳动合同的二倍工资差额493662元；4、裁决宣达公司支付1个月经济补偿金50000元；5、裁决宣达公司赔偿2016年2月5日至2016年9月29日未缴纳社会保险损失30000元。2016年11月25日，武宣县劳动人事争议仲裁委员会对邹志军的申请作出了武劳人仲字〔2016〕第47号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认邹志军与宣达公司自2016年11月9日起存在劳动关系；2、宣达公司支付邹志军工资220483.91元；3、宣达公司支付一个月经济补偿金13916.25元给邹志军；4、驳回邹志军的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，分别于2016年12月6日、12月8日向一审法院提起诉讼。
另查明，邹志军入职以后，宣达公司通过公司账户和董事长潘思皓的账户转账给邹志军共计250000元，其中于2015年12月31日通过公司账户转账35000元和15000元，2016年1月25日通过潘思皓的账户转账100000元、通过公司账户转账15000元，2016年1月26日通过潘思皓的账户转账35000元，2016年3月11日通过公司账户转账15000元、通过潘思皓的账户转账35000元。上诉人邹志军辩解2016年1月25日通过潘思皓的账户转账100000元属于融资提成，其余150000元属于工资。宣达公司通过公司在仲裁庭审时称已经支付给邹志军311700元工资，一审法院庭审时称除上述250000元之外，加上2016年2月2日通过潘思皓的账户转给案外人黄斌的96700元也属于是给付邹志军的工资，实际已经支付给邹志军346700元工资。
本院认为：
一、关于双方的劳动关系是否存在及被上诉人宣达公司是否应支付上诉人邹志军二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。上诉人与被上诉人于2015年11月5日签订的《管理团队股权激励框架协议》，该协议是双方的真实意思表示，并且双方也已经实际履行了，其主要内容是就上诉人到被上诉人公司工作的工作职责、工作任务、薪酬等进行约定，协议名称虽不是劳动合同，但已经明确了双方的劳动关系。应视为已经签订了劳动合同，协议生效之时劳动关系就已经确立，双方的劳动关系应从2015年11月5日开始确立，因此，上诉人要求被上诉人支付二倍工资差额不符合法律规定，不予以支持。
二、关于宣达公司是否应当支付邹志军工资393662元问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”上诉人与被上诉人之间劳动关系的解除应以上诉人提出仲裁解除劳动关系的时间为准，即2016年9月29日。邹志军2015年11月5日至2016年9月29日期间的工资为541379.31元（50000元/月×10个月+50000元/月÷21.75天×18天）。对于上诉人具体已经领取了多少工资，因被上诉人董事长下落不明，亦未授权相关人员到庭应诉，无法核实，根据上诉人所提供的银行历史明细查询单记载，从被上诉人及其董事长潘思皓的账户转账给上诉人的金额为250000元。虽然上诉人辩解其中有100000元是融资提成，实际领取的工资为150000元，被上诉人在一审辩解应加上转账给案外人黄斌的96700元也属于支付给上诉人的工资，实际已经支付给上诉人346700元，但双方均未提供证据加以证实，无法采信，应认定上诉人已经领取的工资为250000元。因此，扣除上诉人已经领取的工资250000元，被上诉人尚应支付上诉人工资291379.31元。
三、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”。第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”来宾市2015年城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣人员）月平均工资为4638.78元，因此，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金为13916.78元（4638.78元/月×3倍×1个月）。
四、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人社会保险损失问题。上诉人至今未提供因被上诉人未为其缴纳社会保险费所造成损失的证据，依法不予支持。
综上所述，上诉人邹志军的上诉理由部分成立，依法予以支持，一审认定事实不清，处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2016）桂1323民初1394号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、变更武宣县人民法院（2016）桂1323民初1394号民事判决第二项为由被上诉人广西宣达食品有限公司支付给上诉人邹志军工资291379.31元，经济补偿金13916.25元，共计305295.56元。
本案二审案件受理费10元，由上诉人邹志军负担。
上述应付款项，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行的，则应加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 李德彬
审判员 蓝东桃
审判员 罗永森
二〇一七年十一月一日
书记员 谢聪乐