河南省新县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新行初字第16号
原告夏学季，男，1963年6月5日生，汉族，农民。
委托代理人曹友秀，农民。
委托代理人马光伟，河南太平律师事务所法律工作者。
被告商城县吴河乡人民政府。
法定代表人梅楚平，该乡乡长。
委托代理人岳昌海，该乡综治办副主任。
委托代理人高立林，河南太平律师事务所律师。
第三人雷呈周，男，1969年3月14日生，汉族，农民。
委托代理人李桂武，农民。
原告夏学季诉被告商城县吴河乡人民政府（以下简称被告吴河乡政府）、第三人雷呈周履行法定职责纠纷一案，经信阳市中级人民法院指定管辖，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹友秀、马光伟，被告吴河乡政府法定代表人梅楚平、委托代理人岳昌海、高立林，第三人雷呈周及其委托代理人李桂武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与第三人系在吴河乡街道富康路段屋山相邻的邻居。2014年初，第三人翻建房屋，在未经被告规划放线情况下，擅自动工建设，且与原告相邻的山墙基础直接坐落在原告的原有基础上，违章建设六层高楼，导致原告的山墙下陷，墙体多出开裂，成为危房。在第三人翻建房屋当初，原告就多次找到被告的村建中心反映问题，说明其中的危害及被告应依法作出具体制止的行政行为。可是，被告久拖不决、行政不作为，导致第三人六层楼房主体建好，同时导致原告的房屋成为危房。
根据《城乡规划法》的有关规定，被告吴河乡政府具有乡村规划及查处、制止、限期拆除违法建筑之行政职责。因被告行政不作为，造成了严重后果，故依法提起诉讼，请求责令被告依法拆除第三人雷呈周在吴河乡街道富康路，与原告相邻违法建设的三间六层楼房，并责令第三人雷呈周赔偿原告因建房给原告造成的损害。
原告提供下列证据材料以证明其诉讼主张：
1、2015年3月25日被告乡政府出具的书面材料；
2、原告自行制作的原告及第三人房屋平面图1份；
3、原告自书的情况说明1份；
4、现场照片1组7张。
被告质证认为，1、照片和本案的争论焦点没有关系，不予质证；2、材料注明的时间是2015年3月25日，这个时间第三人的房屋已经完工，故可以认定原告向被告提出申请是不属实的，事实是从第三人建房开始直到房屋完工原告也未向被告提出过申请请求制止；3、被告在房屋完工前已经向第三人下达停建通知，即使在原告还未申请之前被告就已经主动履行了职责；4、应由权威的鉴定机构出具鉴定结论才能证明第三人建房和原告房屋裂缝之间有因果关系。
第三人雷呈周质证意见同被告。
被告吴河乡政府辩称，1、原告夏学季不具备本案原告的诉讼主体资格。因为第三人的违建行为与原告墙体开裂是否存在因果关系缺乏相关证据，即第三人的建筑行为没有给原告的合法权益造成损害，原告就无权提起本诉；2、原告未向被告申请履行拆除违建职责；3、原告请求拆除第三人所建房屋的诉讼请求不能成立。第三人翻建房屋符合规划，只是在翻建之前未依法申办建设工程规划许可证是错误的，应依法予以处理，但是法律没有明文规定必须拆除；4、被告依法履行了规划管理职责。2014年12月24日，吴河乡村镇建设中心接到原告妻子反映的情况后，立即到现场进行查看、拍照，了解情况。12月29日，村镇建设中心向第三人送达2014第30号停建通知，责令第三人停止建设、限期改正。被告成立的以乡党委副书记牵头的工作组，多次到现场实地查看，并联系县住建局质监站前来检测，以查明原告房屋墙裂的真正原因；多次召集第三人谈话，要求其在限期内对违法行为予以改正。因原告不想承担检测费用，且自愿放弃检测，致使原告房屋墙裂的原因无法查明。应该说，被告在对待第三人违建一案上，依照事实和法律，并结合当地实际情况，依法履行了自己的管理职责；5、原告要求被告履行拆除违建职责已超过诉讼时效。
综上所述，被告认为，原告要求被告履行拆除违建职责不能成立，请法院依法驳回原告不当的诉讼请求。
被告提供下列证据材料以证明其诉讼主张：
1、商城县吴河乡总体规划图1份，证明雷呈周翻房所在位置符合现建设用地规划；
2、现场照片4张，由吴河乡村建中心于2014年12月24日接到原告妻子情况反映后赶到现场拍摄的；
3、“三违”行为巡查记录和现场勘验图及停建通知存根各一份，证明吴河乡村建中心于2014年12月29日向雷呈周送达停建通知时进行了现场勘验，并责令其停止施工，限期改正，办理相关手续；
4、调查笔录（含雷呈周的国有土地使用证复印件）1份，证明吴河乡村建中心于2014年12月29日向雷呈周送达停建通知时进行了询问调查，并明确其改正期限；
5、房屋安全鉴定委托书1份，证明吴河乡政府联系县住建局质检站对夏学季房屋裂缝进行检测；
6、谈话笔录1份，证明吴河乡党委副书记牵头的工作组召集雷呈周谈话要求其在限期内对违法行为予以改正；
7、我国《城乡规划法》摘录第41条第2款：在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。
原告提出如下质证意见：1、对吴河乡整体规划无异议；2、现在的裂缝早已超出被告拍摄的照片；3、被告要求第三人停止施工，等候处理，但截至目前不仅没有停而且房屋完全建成，说明被告行政行为仅限于语言上而没有作出有成效的任何具体行政行为。根据相关法律规定，针对违法的行为可以采取强制措施，但是由于被告的失职导致了原告损失的扩大；4、询问笔录中，第三人称是旧房翻建，但实际是原来留有间隙，但现在由于第三人的不法建筑行为挡住了原告的窗户，压在了原告的条形地基，是明显的违建超建；
第三人雷呈周对被告提交的证据无异议。
第三人雷呈周辩称，没有证据证明原告房屋受损和我建房有因果关系，原告房屋受损和我没有关系。原告无权申请拆除我的房子，我是危房翻建，有土地使用证，翻建时也去乡政府申请过，只是建设工程规划许可证还在办理之中。
第三人雷呈周提供两份其本人书写的材料以证明其房屋没有压在原告的地基之上。
原告委托代理人马光伟质证认为：第三人提交的材料显示原告和第三人之间的房屋是有缝隙的，相邻一面原本留的有窗户，目的即是通风采光，但因为第三人的建房导致窗户完全被堵死，侵害了原告合法权益，且即使如第三人所称有缝隙，但是缝隙属于他的，因其未提供任何证据证实，该缝隙应该作为双方共有；原告委托代理人曹友秀则认为第三人提交的材料是虚假的。
被告对第三人提交的书面材料无异议。
经审理查明，原告夏学季与第三人雷呈周系商城县吴河乡街道富康路段屋山相邻的邻居。2014年初，第三人雷呈周未取得乡村建设规划许可证翻建房屋，且将两家原来房屋之间约30公分间隙占用建房。第三人雷呈周在庭审中主张间隙属于他所有，但未提供证据予以证实。在第三人雷呈周翻建房屋过程中，原告夏学季认为其房屋受损、墙体多处开裂系第三人违法建房所致，遂请求被告吴河乡政府依法处理。2014年12月29日，被告所属村建中心到第三人建房处进行了现场勘验，并送达停建通知，责令第三人停止施工，并办理相关手续。但第三人并未停止施工，也没有办理相关规划手续。因被告吴河乡政府对第三人的违法建房行为没有采取合法有效的处置措施，致使第三人违法建设的主体三间四层的楼房（因另有地下室一层及阁楼，原告称之为三间六层）已建成。原告认为可直接从物理学原理上就能认定第三人的违建行为对其房屋造成了实际损害，不需要鉴定其房屋受损与第三人违法建房之间是否具有因果关系；原告还认为被告具有乡村规划及查处、制止、限期拆除违法建筑之行政职责，被告对第三人的违建行为未采取强制措施，属行政不作为，且造成了严重后果，遂提起本诉，请求责令被告依法拆除第三人违法建设的三间六层楼房，并责令第三人赔偿因建房给其造成的损害。
上述事实由原、被告及第三人当庭所作陈述及提供的上述证据材料等在卷佐证，足以证实。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》均规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，被告吴河乡政府对其辖区内的违法建设行为具有行政管理职责。第三人雷呈周未取得乡村建设规划许可证即翻建房屋，其翻建行为应依法认定为违法建设行为，不论原告夏学季是否提出请求，被告吴河乡政府均应依法主动行使法律赋予其的行政管理职责，否则即构成行政不作为。第三人雷呈周在翻建房屋时，未经与夏学季协商并征得其同意，将原来两家房屋之间约30公分间隙占用建房，侵犯了夏学季的相邻权等合法权益，夏学季与本案具有法律上的利害关系，故夏学季具有本案原告的诉讼主体资格，且只要违法建设行为存在，其请求被告履行法定职责没有时效期限的限制。被告主张没有证据证明第三人的建筑行为给原告的合法权益造成损害，原告就无权提起本诉，及主张原告要求被告履行拆除违建职责已超过诉讼时效的辩论意见，均因不符合上述法律、法规的规定，本院不予采纳。
根据庭审查明的事实，可以认定：1、原告夏学季房屋受损、墙体开裂属实；2、第三人雷呈周违法建房属实；3、被告吴河乡政府在查处第三人雷呈周违法建房过程中，未对第三人的违法建房行为采取合法有效的处理措施，致使第三人违法建设的楼房已建成，即在查处第三人雷呈周违法建设行为过程中，被告吴河乡政府处置不力、未依法履行法定职责违法属实。依据城乡规划法及河南省实施办法的规定，被告吴河乡政府责令第三人雷呈周停止建设、限期改正后，第三人雷呈周逾期没有改正，被告可以拆除或不予拆除第三人违法所建房屋，这是法律、法规赋予被告相对的自由裁量权。故原告在没有合法有效的证据证实其房屋受损与第三人雷呈周违法建房之间具有因果关系的前提下，请求责令被告拆除第三人违法建设的房屋及责令第三人赔偿因建房给其在成的损害，证据不足且缺乏法律依据，本院不予支持；原告夏学季应委托法定鉴定机构对其房屋受损、墙体开裂与第三人雷呈周违法建房之间是否具有因果关系进行鉴定，待法定鉴定机构出具其房屋受损与第三人违法建房之间具有因果关系的鉴定报告后，请求被告吴河乡政府履行法定职责（不排除依法拆除第三人违法所建房屋的可能性），或依法提起民事诉讼要求第三人排除妨碍、赔偿损失，或者以被告没有履行法定职责致使第三人违法建房给其造成损害为由提起行政诉讼请求国家赔偿。
综上所述，依《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告夏学季的诉讼请求。
本案受理费50元，决定由原告夏学季承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 张 刚
审判员 杨海波
审判员 李福意
二〇一五年七月十四日
书记员 徐 虎