辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽10刑终180号
原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘铁鹰，男，捕前住辽宁省营口市。2016年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人赵炳贵，辽宁恒敬律师事务所律师。
辩护人薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人刘铁鹰犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2017年8月25日作出（2016）辽1002刑初164号刑事判决。宣判后，被告人刘铁鹰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员屈欣、代理检察员张飞洋出庭履行职务。上诉人刘铁鹰及其辩护人赵炳贵、薛建云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘铁鹰受贿犯罪六起，受贿数额共计人民币2554203元；贪污犯罪一起，贪污数额人民币123948.45元；其对收入、支出超过差额部分的人民币6669448.45元、美元70元、欧元0.06元不能说明合法来源。具体犯罪事实如下：
一、受贿事实
（一）2003年7月份，辽宁X建设有限责任公司第三分公司承建盘锦市X技术专用楼，在承包工程期间因会议室施工出现问题，公司负责人王X仁通过赵X忠认识时任盘锦市X长的被告人刘铁鹰，王X仁在刘铁鹰办公室给刘铁鹰人民币10万元，后会议室装修及其它工程款项拨付得以顺利进行。2004年3月，王X仁到刘铁鹰办公室讨要工程款，并向刘铁鹰表示想继续承揽X院工程，再次给刘铁鹰人民币7万元。
（二）营口市X装修工程队不具备相关工程资质，2003年一天，该公司负责人李X伟第一次到时任盘锦市X长的被告人刘铁鹰办公室，商谈承揽盘锦市X工程时，给刘铁鹰人民币2万元。2006年的一天，李X伟为能继续承建盘锦市X装修工程及索要工程款，在刘铁鹰的办公室给刘铁鹰人民币3万元。2006年一天，李X伟为得到刘铁鹰的照顾、盘锦市X院能够早日拨付工程款，在刘铁鹰新购住宅内给刘铁鹰妻子金X慧人民币20万元。为结清盘锦市X院拖欠其的工程款，2012年一天，李X伟在其公司给刘铁鹰人民币30万元及一幅字画。
（三）2010年9月，江苏X集团有限公司承建盘锦市X项目过程中，施工人员与当地群众发生冲突，造成人员死伤。为得到照顾，X沈阳办事处事业部经理高X冲通过冯X平找时任盘锦市X长的刘铁鹰帮忙，并通过冯X平送给刘铁鹰人民币10万元，后该案中两名犯罪嫌疑人被不起诉。
（四）辽宁X造纸有限公司董事长钱X为拉近与时任盘锦市X长刘铁鹰的关系，使时任盘锦市X长王X的职务升迁得到刘铁鹰照顾，分别于2010年春节在刘铁鹰家中给刘铁鹰人民币20万元，2010年5月份在营口给刘铁鹰人民币50万元。2010年年底刘铁鹰曾向盘锦市孙X相推荐王X担任X长，后王X任盘锦市X院党组成员、政治部主任。
（五）2004年，盘锦市X股份有限公司（X集团）总经理岳X俊得知有人在检察院举报其贪污问题，2004年11月，岳X俊安排董X龙给时任盘锦市X长刘铁鹰购买一辆丰田吉普车，价值人民币81万元。登记手续借用省X院办理，后该车一直被刘铁鹰个人使用，2010年年初，刘铁鹰将该车与盘锦市X管理处的辽LA98**吉普车交换使用，被告人到盘锦市政协工作后，该车仍由他人使用，因涉嫌违纪被扣押。
（六）2003年左右，营口市X有限公司法定代表人周X庆曾向刘铁鹰借款1万美元，后时任营口市X长的刘铁鹰让周X庆用该笔钱为张X玲购买一辆捷达轿车，不足部分由周X庆出资，后周X庆以人民币156973元为张X玲购买了一辆捷达轿车。刘铁鹰调往盘锦市任X长后，周X庆为能够从盘锦市X股份有限公司购买石脑油，其通过刘铁鹰联系时任盘锦市X股份有限公司负责人岳X俊沟通，后顺利购买到石脑油用于企业生产，后周X庆在其企业给刘铁鹰人民币15万元。
二、贪污事实
2007年2月7日、4月11日、6月18日，盘锦市X处处长贾X梅从盘锦市X中心提款人民币14万元存入时任盘锦市X长的刘铁鹰个人银行卡内。2009年9月3日、2011年7月11日，盘锦市X院会计张X将本单位帐外资金共计人民币20万元存入刘铁鹰个人银行卡内，期间，被告人刘铁鹰将公款中的人民币123948.45元用于个人消费。
三、巨额财产来源不明事实
被告人刘铁鹰及其家庭所有财产及支出共计人民币16163234.33元，美元10070元，欧元0.06元。被告人刘铁鹰及其家庭有证据证明的收入为人民币9493785.88元，美元10000元。被告人刘铁鹰及家庭所有财产及支出与合法收入差额为人民币6669448.45元、美元70元、欧元0.06元，被告人刘铁鹰不能说明来源。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘铁鹰的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款及第二款、第三百九十五条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，认定被告人刘铁鹰犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百二十万元。财产差额部分依法予以追缴，上缴国库。扣押在案的赃款人民币225万元及书画作品一幅依法予以没收，上缴国库。扣押在案未随案移送的财物由扣押机关依法处理。
上诉人刘铁鹰的上诉理由是：上诉人对指控罪名无异议。1、上诉人收受X集团的丰田吉普车是公用非私用，车被纪委作为违纪处理，岳X俊没有请托上诉人关照，不构成受贿罪；没有收取钱X50万元；上诉人收受周X庆15万元,没有职权因素，不构成受贿罪；上诉人不知道金X惠是否收取或退回李X伟20万元，曾听金X慧说给了20万元，其表示不能要。2、原判认定贪污数额有误，公务支出部分不应认定为贪污。3、上诉人女儿刘X茜名下的存款是刘X茜所有，存款利息及房屋租金是刘X茜的合法收入；原判鉴定意见支付宝财产计算有误；上诉人有914862元合法财产未计入，上诉人工资奖金收入证明不全面、不真实，鉴定意见对上诉人理财收入计算不全面；上诉人妻子金X慧经商收入、接受赠与财产、理财收入未予认定。4、原审法院量刑过重。
辩护人的辩护意见是：1、关于受贿部分。原判认定上诉人收受丰田吉普车构成受贿证据不足，上诉人没有主观占有故意，丰田吉普车未过户到上诉人名下，车是借来公用非私用，是X股份有限公司购买交给X院使用，车被纪委作为违纪处理，没有利用职务之便为他人谋取利益，不构成受贿罪；上诉人收受周X庆15万元,没有职权因素，不构成受贿罪；认定上诉人收取钱X50万元证据不足，没有请托事项，卢X孝、钱X证言不应采信，上诉人笔录承认是向钱X借了50万元；高X聪通过冯X平向上诉人行贿，应认定5万元；认定上诉人收取李X伟20万元证据不足。2、关于贪污部分。原判认定证据不足，贪污数额有误，公务支出部分不应认定为贪污。3、关于巨额财产来源不明部分。上诉人女儿刘X茜名下的存款是刘X茜个人所有；原判鉴定意见支付宝财产计算有误，应为515038元；上诉人尚有合法财产未计入，包括韩X庆给上诉人交纳的70万元保险及给上诉人的10万元，上诉人工资奖金收入证明不全面、不真实，上诉人理财收入没有计算；上诉人妻子金X慧经商收入、接受赠与财产未予认定。4、量刑部分，原判量刑过重。没有充分考虑自首及退赃情节，受贿罪量刑刑期过重、罚金过高；贪污罪没有体现减轻情节、罚金过高；巨额财产来源不明罪应当免于追究。
出庭检察员意见：本案事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
二审查明上诉人刘铁鹰受贿、贪污、巨额财产来源不明的犯罪事实与一审基本一致，并有证人王X仁、贾X梅、赵X忠、张X良、曲X革、李X伟、高X冲、朱X刚、冯X平、张X会、钱X、卢X孝、岳X俊、郝X军、赵X军、王X策、吴X宏、周X庆、张X等人证言、合同书、付款明细、水游城资料、记账凭证、X城案件处理相关材料、王X任免书、银行卡明细、银行交易流水、情况说明、鉴定意见、户籍证明及上诉人刘铁鹰在侦查机关的供述等证据予以证实。上述事实、证据，均经庭审质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。
本院认为，上诉人刘铁鹰身为国家工作人员利用职务上的便利，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，且侵吞公款，其财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源。上诉人刘铁鹰的行为已构成受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。上诉人刘铁鹰主动到案后，能如实供述贪污的犯罪事实及大部分受贿的犯罪事实，构成自首，主动退还部分赃款，可依法从轻处罚。
关于上诉人及辩护人提出收受X集团的丰田吉普车不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，该车非X院资产，证人吴X宏的证言也证明了该车并非公用，证人岳X俊、郝X军的证言、董X龙、岳X俊被举报材料及初查结论、上诉人的供述能够认定上诉人为他人谋取利益，且上诉人对该车没有合理借用事由，使用后又与他人车辆交换使用，无归还意思表示，原判认定受贿并无不当，车辆被纪委作为违纪处理不影响受贿罪的认定，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出没有收钱X50万元，认定该起事实证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人钱X、卢X孝的证言能够证明钱X送给上诉人50万元钱的事实，且与上诉人在侦查机关的供述能够相互印证，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出收受周X庆15万元,没有职权因素，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人周X庆、岳X俊及上诉人刘铁鹰的供述能够证明，上诉人与周X庆原为上下级关系，其利用与职务上的便利条件，为周X庆谋取利益，收受钱款，其行为构成受贿罪，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出高X聪通过冯X平向上诉人行贿，应认定5万元的辩护意见，经查，上诉人的多次供述、证人高X冲、冯X平的证言能够证明上诉人收取高思聪10万元的事实，故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人提出不知道金X惠是否收取或退回李X伟20万元及辩护人提出认定该起事实证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人的多次供述能够证明上诉人知晓李X伟给金X惠20万元的事实，且此供述与证人李X伟陈述的基本事实能够相互印证，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出原判认定贪污数额有误，公务支出部分不应认定为贪污的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人的供述能够证明上诉人对指控其贪污的银行卡消费情况进行了详细的辨认，银行卡明细、存取凭条、交易流水及上诉人的供述能够证明上诉人的贪污数额，公务支出部分已从犯罪数额中扣除，原判并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出女儿刘X茜名下的存款及房屋租金是刘X茜所有，上诉人尚有合法财产未计入的上诉理由及辩护意见，经查，因现有证据无法证明该部分财产的来源，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出金X惠的经商收入未予认定的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人提供的证据仅能够证明金X惠曾经商的事实，但无法证明其经商的盈亏情况，也无法证明准确的收益数额，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出接受父母赠与房屋出售收入应从不明来源财产中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，辩护人二审提供的马X证言与辩护人提供的刘X、马X房屋买卖合同，在房屋出售款上不一致，内容缺乏确定性、真实性，辩护人二审提供的刘铁辉证言，与其所欲证明的问题缺少关联性，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出原判鉴定意见计算有误的上诉理由及辩护意见，经查，鉴定意见内容明确，程序合法，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出原判量刑过重、没有充分考虑自首及退赃情节的上诉理由及辩护意见，经查，原判对上诉人的自首及退赃情节已予以考虑，并根据上诉人的犯罪事实、具体情节及社会危害性作出了罪刑相当的量刑，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘姝娜
审判员 邹国江
审判员 李洪军
二〇一七年十二月二十一日
书记员 杨德慧