山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2439号
上诉人（原审被告）：太原宝佳万科房地产开发有限公司，住所地山西省太原市迎泽区长风东街16号50幢，统一社会信用代码：。
法定代表人：曹江巍，总经理。
委托诉讼代理人：蔺锐，男，1977年4月21日出生，汉族，太原宝佳万科房地产开发有限公司法务，住山西省太原市。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司太原平阳支行，营业场所山西省太原市迎泽区解放南路57号，统一社会信用代码：。
负责人：孙连瑞，行长。
委托诉讼代理人：王宇，山西德为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田慧杰，男，1976年6月19日出生，汉族，山西省云海科贸有限公司销售经理，住山西省太原市。
被上诉人（原审被告）：安静，女，1977年7月14日出生，汉族，山西黄河少儿艺术团教师，住山西省太原市。
上诉人太原宝佳万科房地产开发有限公司（以下简称宝佳万科公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行（以下简称中行平阳支行）、田慧杰、安静金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝佳万科公司上诉请求：判令如田慧杰、安静到期不能偿还上述款项，以拍卖其抵押的位于太原市长风东街16号第15幢1单元202号房屋优先偿还上述款项；房屋拍卖价款不足以偿还上述款项，由宝佳万科公司承担连带保证责任。诉讼费用由中行平阳支行、田慧杰、安静承担。事实与理由：《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定田慧杰、安静贷款1200000元用于购置房屋，同时将该房屋抵押给中行平阳支行，并办理了预抵押登记。田慧杰、安静违约后，中行平阳支行有权行使预抵押登记赋予的优先受偿权，通过房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。
中行平阳支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。借款人仅办理了抵押预告登记，不具有物权属性（最高人民法院已有公报案例2014年第9期），宝佳万科公司的阶段性保证责任不能免除，应当对全部贷款本息承担连带保证责任。宝佳万科公司已于2017年6月14日代田慧杰、安静偿还了贷款本息共计1149279.35元，除了诉讼费、保全费外，本案债权已结清，宝佳万科公司实际履行了保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
田慧杰辩称，同意中行平阳支行的答辩意见。
安静经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交答辩状。
中行平阳支行向一审法院起诉请求：1、依法判令田慧杰、安静立即偿还贷款本金人民币1115000元、截止2016年5月12日的利息4286.68元及贷款全部偿还完毕之日止的利息；2、田慧杰、安静以其抵押房产对上述款项承担抵押担保责任；3、宝佳万科公司对田慧杰、安静的借款承担连带偿还责任；4、诉讼费由田慧杰、安静、宝佳万科公司负担。
一审法院认定事实：2014年，借款人田慧杰、安静与贷款人中行平阳支行、保证人宝佳万科公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：合同项下的贷款金额为人民币1200000元，贷款期限为240个月，贷款用于购买长风东街16号第15幢1单元0202号房产，借款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.1854‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率的水平上加收50%，贷款的偿还方式为按月等额本息还款。借款人同意并授权贷款人将全部贷款划至宝佳万科公司账户×××。借款人未按期归还本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。保证人为该笔借款提供阶段性连带保证责任，自借款人办妥本合同项下贷款所购买房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务责任。同时，抵押人田慧杰、抵押物共有人安静与抵押权人中行平阳支行签订抵押物清单，约定：抵押人和抵押物共有人同意以其购买的房屋为涉案借款提供抵押。合同签订后，中行平阳支行于2014年10月29日将1200000元转入宝佳万科公司账户×××。涉案抵押房屋至今未办理抵押登记。截止2017年1月17日，借款人尚欠中行平阳支行借款本金1100000元，利息24350.87元。
一审法院认为，涉案《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》有合同双方签字盖章，内容未违反法律效力性强制性规定，应属有效。合同各方均应依约履行各自义务。贷款借据足以证明中行平阳支行将1200000元划至借款人田慧杰、安静指定账户，已履行了合同约定的放贷义务。借款人田慧杰、安静未能按合同约定返还中行平阳支行借款本金并支付利息，已构成违约。依据合同关于”借款人未按期归还本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期”约定，中行平阳支行有权宣布本合同项下贷款本息全部到期，有权收回该借款本息。我国《合同法》第二百零六条规定：”借款人应当按照约定的期限返还借款”，第二百零七条规定：”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。据此，田慧杰、安静应返还中行平阳支行借款本金1100000元及所欠利息。本案查明，抵押房产未办理抵押登记，而且当事人均未提供借款人有权对长风东街16号第15幢1单元0202号房产进行抵押的证据。故中行平阳支行要求判令田慧杰、安静以其抵押房产对借款承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。保证人宝佳万科公司和中行平阳支行在合同中约定”自借款人办妥本合同项下贷款所购买房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务责任”，也即在中行平阳支行收到抵押物他项权证后，保证责任免除。我国《合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案查明中行平阳支行至今仍未收到涉案合同项下贷款所购买房屋的抵押他项权证，故保证人应依据合同约定对借款人田慧杰、安静的欠款本息承担连带保证责任。我国《担保法》第三十一条规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”据此，保证人宝佳万科公司在承担保证责任后，有权向田慧杰、安静追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、田慧杰、安静于本判决生效之日起十日内返还中行平阳支行借款本金人民币1100000元，截止至2017年1月17日的利息24350.87元，以及从2017年1月18日起至付清借款之日止的逾期利息（在月利率5.1854‰的基础上加收50%计息）；二、宝佳万科公司对上述款项承担连带保证责任，在其承担保证责任后，有权向田慧杰、安静追偿；三、驳回中行平阳支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14874元，保全费5000元，由田慧杰、安静、宝佳万科公司共同负担，于判决生效后七日内向一审法院交纳。拒不交纳的，依法强制执行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。宝佳万科公司提交证据：太原市房产产权登记中心填发的晋房预并字第6000002453号预购商品房抵押权预告登记，欲证明中行平阳支行取得预购商品房抵押权预告登记，有优先受偿权。中行平阳支行质证意见：真实性无异议，证明内容有异议，预告登记并非是现实的抵押权，只是一种请求权，不属于物权属于一种债权，并不能免除宝佳万科公司的连带保证责任。田慧杰质证意见：对该证据予以认可。中行平阳支行提交证据：宝佳万科公司代偿本息的还款凭证电脑打印件两张，欲证明除诉讼费、保全费外的债权处理完毕。宝佳万科公司质证意见：对该证据予以认可。
当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十八条约定：”所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后90日内办理正式抵押登记。”涉案房屋（坐落长风东街16号第15幢1单元0202号）已于2015年6月29日办理预购商品房抵押权预告登记，编号晋房预并字第6000002453号，预告登记权利人中行平阳支行，预告登记义务人田慧杰、安静，主债权数额1200000元，债务履行开始日期2014年10月29日，债务履行结束日期2034年10月29日，填发单位太原市房产产权登记中心。涉案《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条第4款约定”主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使。”宝佳万科公司于2017年6月14日向中行平阳支行代偿了田慧杰、安静的贷款本金、利息、贷款逾期本金、利息及罚息。
本院认为，中行平阳支行与田慧杰、安静、宝佳万科公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同对合同当事人均具有约束力。中行平阳支行已依约发放贷款，田慧杰、安静欠付贷款本息，已构成违约，根据合同约定，中行平阳支行有权提前收回已发放贷款，有权提前行使担保权。依据宝佳万科公司二审期间提交的证据，能够证实涉案房屋已在太原市房产产权登记中心办理预购商品房抵押权预告登记，现有证据不足以证实未能办理抵押他项权利证书的责任在中行平阳支行，故中行平阳支行应享有对上述房屋的担保物权。田慧杰、安静到期未能履行上述债务的，中行平阳支行有权与田慧杰、安静协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归田慧杰、安静所有，不足部分由田慧杰、安静清偿。中行平阳支行在一审期间的该项诉讼请求与宝佳万科公司在二审期间案的该项上诉请求，应予支持。宝佳万科公司系田慧杰、安静上述债务的连带责任保证人，应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。宝佳万科公司已经向中行平阳支行代偿了田慧杰、安静除诉讼费、保全费外的债权，符合《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条第4款的约定，即中行平阳支行有权直接要求田慧杰、安静以抵押物在其担保范围内承担担保责任，也有权直接要求宝佳万科公司承担连带责任保证，该约定属于当事人的特别约定，不违反法律的强制性规定。中行平阳支行二审答辩中提及的案例中，开发商与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同而获得银行贷款套取银行资金，该商品房买卖合同被依法确认无效，与本案案情不一致，不应作为审理本案的依据。安静经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
综上所述，宝佳万科公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2643号民事判决第一项；被上诉人田慧杰、安静于本判决生效之日起十日内返还被上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行借款本金人民币1100000元，截止至2017年1月17日的利息24350.87元，以及从2017年1月18日起至付清借款之日止的逾期利息（在月利率5.1854‰的基础上加收50%计息）。
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2643号民事判决第二、三项。
三、若被上诉人田慧杰、安静未按期履行上述债务，被上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行有权与被上诉人田慧杰、安静协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被上诉人田慧杰、安静所有，不足部分由被上诉人田慧杰、安静清偿。
四、上诉人太原宝佳万科房地产开发有限公司对被上诉人田慧杰、安静的上述债务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向被上诉人田慧杰、安静追偿。
一审案件受理费14874元、保全费5000元，合计19874元（中国银行股份有限公司太原平阳支行已预交），二审案件受理费14874元（太原宝佳万科房地产开发有限公司已预交），共计34748元，由上诉人太原宝佳万科房地产开发有限公司、被上诉人田慧杰、被上诉人安静共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 晨
审判员 赵国建
审判员 张璟芳
二〇一七年九月十二日
书记员 王慧玲