安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终22号
原公诉机关安徽省定远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱飞飞，男，1983年9月15日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，个体工商户，住义乌市。被告人朱飞飞曾因非法携带、销售管制器具于2012年5月17日被义乌市公安局行政拘留5日并处500元罚款。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月25日被定远县公安局刑事拘留，2015年4月30日被逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人田曙春，安徽曙春律师事务所律师。
原审被告人何兆琼，女，1987年4月9日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，个体工商户，住庐江县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月24日被定远县公安局刑事拘留，2015年4月29日被定远县公安局取保候审，2015年9月9日被定远县人民检察院取保候审，2015年11月9日被定远县人民法院取保候审。
安徽省定远县人民法院审理定远县人民检察院指控被告人朱飞飞、何兆琼犯非法经营罪一案，于2015年12月18日作出（2015）定刑初字第00337号刑事判决，宣判后，原审被告人朱飞飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员冯祝苗出庭履行职务，上诉人朱飞飞及其辩护人田曙春到庭参加诉讼。经依法延长审限，现已审理终结。
原判认定：一、2006年至2015年3月24日，被告人朱飞飞在未取得弩的经营审批许可手续情况下，从他人手中购买制式弩，在义乌市国际商贸城三区店铺销售，2012年5月17日，因非法销售弩被治安处罚之后，以网上销售为主。被告人朱飞飞继续以其位于义乌市国际商贸H2-25574号商位的飞飞体育用品商行为其经营场所，在义乌购网站上注册飞飞体育休闲用品网店，通过互联网、广告名片等形式进行宣传销售。根据定远县公安局民警在被告人朱飞飞经营场所现场查获的账本等证据反映，2006年4月16日至2015年2月5日期间，被告人朱飞飞向被告人何兆琼及殷某（另案处理）、刘某1、陈某、王某等人非法销售制式弩约2700余支，销售金额90万余元，违法所得10万余元。
上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据证实：
1、弩一支及涉案弩的物证照片。证实涉案销售后收缴的弩是制式弩。
2、定远县公安局接警情况登记表、受案登记表，安徽省公安厅指定管辖决定书。证实定远县公安局在查处王俊等人利用弩实施盗窃案件过程中，发现江西人殷某通过互联网销售弩等物品，定远县公安局于2015年3月10日受理殷某等人涉嫌非法经营罪一案，并报请安徽省公安厅管辖。
3、搜查证、搜查笔录、现场搜查照片、扣押决定书、扣押清单、朱飞飞销售账本、弩配件、销售弩的快递单、弩产品说明书、宣传单等。证实公安机关依法搜查位于义乌市国际商贸H2-25574号商位的飞飞体育用品商行、朱飞飞住处，并扣押朱飞飞对弩的宣传说明书、弩配件若干及销售账本等物品。
4、朱飞飞网站上发布出售弩的截图、广告名片以及所出售的弩照片。证实在义乌购网站上注册飞飞体育休闲用品网店，通过互联网、广告名片等形式进行宣传销售弩，并宣传系“正品弓弩”。
5、朱飞飞销售账本、账目统计表。民警查获朱飞飞出售弩的账本，记录朱飞飞向何兆琼、殷某、刘某1、陈某、王某等人销售制式弩账目，由朱飞飞逐项确认后进行统计，制作了账目统计表。证实2006年4月16日至2015年2月5日期间，被告人朱飞飞非法销售制式弩2756支，销售金额905436元。
6、银行交易明细。证实朱飞飞具有通过银行账户收取何兆琼、殷某、陈某、王某等人销售弩的汇款情况。
7、朱飞飞户籍证明、归案经过。证实被告人朱飞飞身份情况，以及于2015年3月24日被公安机关抓获。
8、行政处罚决定书。证实朱飞飞曾在在义乌市国际商贸城三区非法携带、销售管制器具（弩），于2012年5月17日，被义乌市公安局行政拘留5日，并处500元罚款。
9、证人殷某证言。证实2014年，其通过“飞飞体育用品”网页，得知销售弩的信息，后通过电话联系，从朱飞飞处购买约200个弩，通过银行向朱飞飞多次汇款计35250元。其将购买的弩和毒狗用的毒针、毒药一起对外销售。
10、证人陈某证言。证实2011年，其通过朱飞飞销售弩宣传名片，联系朱飞飞，先后购买42个制式弩，计32300元，除第一次给付现金，其他通过朱飞飞提供的银行账号汇款。42个弩均能正常使用。
11、证人王某证言。证实2011年，其在网上通过QQ从浙江省义乌市一个叫飞飞体育用品店购买过大约20个弩，通过物流公司和快递公司收货，型号有小飞狼、森林之鹰，计6600元。弩是其和朋友打鸟用的。
12、证人刘某1证言。证实2010年6月21日，其从浙江省义乌市朱飞飞处购买过2个小飞狼型号的弩，每个350元。弩是打鸟用的。
13、证人柴某1证言。证实2013年初，其在义乌国际商贸城看见一个商店里出售弩、弓箭，其和朱飞飞商谈后，先后购买大黑鹰等型号的弩18个，计6400元。弩均能正常使用。
14、证人张某（朱飞飞妻子）、刘某2（朱飞飞母亲）、朱某（朱飞飞父亲）证言。证实朱飞飞具有通过义乌购物网和QQ向外发出出售弩的信息，销售弩的事实。
15、何兆琼供述和辩解：2010年，其在义乌小商品市场时，朱飞飞给了其一张名片，后来其就从朱飞飞那里买弩，通过网络进行销售。从2010年至今，其从朱飞飞处购买赵某2小三用、大黑鹰、小黑狼、小飞虎、小飞狼、森林之鹰、森林之虎、小黑豹、眼镜蛇、战神等型号的弩。其从朱飞飞处购买各种型号的弩，均是铁制的、带有瞄准器、具有杀伤性、能正常使用的弩。（经核对民警查获朱飞飞的记账本）其从朱飞飞处购买77770元的弩。其销售弩收入约9万元，从中获利约1万元。
16、被告人朱飞飞的供述和辩解：其从2006年开始非法出售国家管制的弩，都是正品弩，能正常使用并具有杀伤力。其开始在义乌市国际商贸城三区66门的店铺销售弩，因其销售弩被治安处罚，之后就改在网上销售。其在义乌购网站上都挂了一些玩具弩，主要是躲避公安机关的检查。其出售弩的方式有两种：一种方式是制作名片散发；第二种方式是在义乌购网站(网址：××)注册了一个义乌飞飞体育休闲用品网店，网店注册人是其本人，进行宣传销售，一般是通过快递发货。快递和物流单上邮寄人基本上都写“希克”，躲避公安机关的检查。
在供述中，朱飞飞对查获出售弩的账本中销售弩的记录予已逐项确认，核实了销售弩的时间、数量、价格、金额等。供认了其非法销售制式弩约2700余支，销售金额90余万元，获利10-13万余元。
17、视听资料、电子数据文本。证实通过朱飞飞QQ聊天记录反映，朱飞飞通过多个QQ号，向多人宣传销售弩。
二、2010年至2015年4月22日，被告人何兆琼在未取得弩的经营审批许可手续情况下，以其位于深圳市南山区兴南路南山互联网产业园210室的深圳市独行者贸易有限公司为经营场所，以深圳市慧盈科贸易发展有限公司名义在淘宝网上注册网店，从被告人朱飞飞手中以77770元价格购买制式弩182支，并在互联网上向郭某、方某等人出售，销售金额约9万元，违法所得约1万元。
案发后，被告人何兆琼向公安机关退缴违法所得1万元。
上述事实，被告人何兆琼在一审开庭审理过程中亦无异议，并有搜查证、搜查笔录、现场搜查照片、扣押决定书、扣押物品清单、何兆琼销售弩的账本、朱飞飞向何兆琼出售弩的账本、货运单、快递单、非法所得缴款书、户籍证明、归案经过等书证，证人赵某1、何某1、胡某、方某、曾某的证言，何兆琼网上发布出售弩的网站截图、照片、QQ通信记录等证据在卷证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据，认为被告人朱飞飞、何兆琼违反国家规定，未经许可经营国家限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，两被告人行为均构成非法经营罪。被告人何兆琼归案后，如实供认自己的罪行，被告人朱飞飞能如实供认基本犯罪事实，均构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人何兆琼主动清退非法所得，依法予以酌情从轻处罚。鉴于被告人何兆琼犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，认定一、被告人朱飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人何兆琼犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元。三、对被告人朱飞飞违法所得人民币十万元、被告人何兆琼违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库；对扣押的弩配件若干予以没收，由定远县公安局执行。
朱飞飞上诉提出：1、销售的弩是1:1的仿真品，是塑料制品，没有杀伤力。2、一审认定的90万余元的销售金额，包括销售其他物品。
其辩护人还提出：朱飞飞销售的弩没有相关鉴定证明其具有杀伤力，一审认定事实不清、证据不足。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人朱飞飞及其辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，本院综合评判如下：
1、关于朱飞飞上诉称其销售的部分弩是1:1的仿真品，是塑料制品，其辩护人提出朱飞飞销售的弩没有相关鉴定证明其具有杀伤力的意见。经查，公安部公复字[2006]2号关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复中规定：鉴于目前社会上非法制造、销售、运输、持有的弩均为制式产品，不存在非制式弩的情况，因此不需要进行技术鉴定。且朱飞飞在侦查阶段供述“其从2006年开始非法出售弩，出售的弩都是正品，都能正常使用，都具有杀伤力。”同案被告人何兆琼也供述“其从朱飞飞处购买各种型号的弩，都是铁制的，带有瞄准器，各种型号的弩都具有杀伤性，每个型号的弩都能正常使用。”并对提供的小飞狼、小飞虎、小黑豹、大黑鹰、M18、森林之虎、森林之鹰等型号弩的照片进行了辨认，这些型号的弩都是朱飞飞出售的，都是制式的铁制弩，具有杀伤力。另有证人殷某、陈某、王某、柴某1、刘某1、何某1等人的证言及辨认笔录，扣押在案的一把铁制制式弩等证据在案佐证。全案证据之间相互印证，形成闭合的证据锁链，可以证实朱飞飞销售的是制式弩，故对朱飞飞及辩护人的上述辩解辩护意见均不予采纳。
2、关于朱飞飞上诉称一审认定的90万余元的销售金额，包括销售其他物品的意见。经查，朱飞飞在侦查阶段供述其被查获的记账本中记录的其销售弩的账目，交易都已完成，并对每一笔交易的销售日期、型号、数量、价格等进行了确认。同案被告人何兆琼的供述及证人殷某、刘某1、陈某、王某等人的证言与朱飞飞的供述也能够相互印证；且有相关销售账本、账目统计表、QQ记录、快递单、银行交易明细表等证据在卷证实，证据之间相互印证，依法予以采信。可以证实朱飞飞非法销售制式弩约2700余支，销售金额90万余元的事实。综上，对朱飞飞此节上诉意见不予采纳。
本院认为：上诉人朱飞飞、原审被告人何兆琼违反国家规定，未经许可经营国家限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，两被告人行为均构成非法经营罪，依法应予惩处。归案后，朱飞飞能如实供认基本犯罪事实，何兆琼如实供认自己的罪行，均构成坦白，依法可以从轻处罚。何兆琼主动清退非法所得，依法予以酌情从轻处罚。鉴于何兆琼犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一六年六月十二日
书 记 员 黄 坤
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。