湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00244号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司。
负责人：孙小龙，总经理。
委托代理人：黄绍武，湖北伟宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶小梅。
委托代理人：杨保初，系叶小梅之夫。
被上诉人（原审被告）：刘磊。
原审被告：吴桂华。
委托代理人：刘磊。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司（以下简称阳光保险湖北分公司）与被上诉人叶小梅、刘磊、吴桂华机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2013年12月12日作出（2013）鄂武昌民初字第05226号民事判决，阳光保险湖北分公司不服该判决，向法院提起上诉。法院于2014年3月6日受理后，于2014年3月28日在法院第二十号法庭公开开庭审理了本案，上诉人阳光保险湖北分公司的委托代理人黄绍武，被上诉人叶小梅及其委托代理人杨保初到庭参加诉讼。经合法传唤，被上诉人刘磊、原审被告吴桂华无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月2日18时20分许，刘磊驾驶AR2S23号小轿车停在武汉市武昌区黄鹂路时，开车门未确保安全操作，将骑电动车路经此处的叶小梅撞倒受伤。武汉市公安局交通管理局洪山大队认定刘磊负事故全部责任，叶小梅无责任。事发后，叶小梅在武汉大学中南医院住院治疗6天（2011年10月2日至10月8日），该医院本拟行左锁骨骨折开放复位内固定术，但叶小梅因经济原因要求出院，医院告知相关注意事项后，叶小梅签字办理出院手续，出院诊断为：左锁骨远端骨折，全身多处软组织挫裂伤，急性颅脑损伤，颈椎间盘突出，高血压。出院医嘱为：注意休息，加强营养，左上肢勿负重，注意控制血压，建议积极治疗左锁骨骨折，不适随诊。后叶小梅转至武汉张鸿民骨伤专科医院住院治疗14天（2011年10月8日至10月22日），入院行患部制动（“8”字绷带）、口服中药、活血化瘀等对症支持治疗，出院情况为：患者感原有左肩痛明显减轻，肿胀较前好转，左手稍肿胀，仍用外“8”字绷带固定。出院医嘱建议继续“8”字绷带固定、勿劳累受凉、勿扭腰、出院带药，补肾健骨中药，定期来院复查，不适随诊。刘磊共计为叶小梅支付武汉大学中南医院及武汉张鸿民骨伤专科医院的住院医疗费13，863元。叶小梅出院后，多次自行进行到武汉大学中南医院、武汉张鸿民骨伤专科医院及武汉市武昌区水果湖街社区卫生服务中心进行门诊治疗，支付门诊医疗费10，240元。另外，叶小梅称依医嘱自行购药支付12，107元。
2012年9月5日，湖北天佑法医司法鉴定所作出湖北天佑法（2012）临鉴字第77号司法鉴定意见书，结论为：叶小梅2011年10月2日交通事故受伤至左锁骨末端骨折，断端分离并向下移位，现肩关节复合体功能丧失28.3%，使左上肢功能丧失19.8%，构成10级伤残，后期治疗费评定，因目前仍在治疗中，不便评定，待基本痊愈后，视情再作补充鉴定，误工损失日评定至定残前一日，护理150日。支付鉴定费840元。保险公司及刘磊对此鉴定提出异议，认为根据叶小梅伤情，评定的残疾等级过高，申请重新鉴定，叶小梅同意鉴定。经法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2013）法医临床0725号法医学鉴定意见书，结论为叶小梅交通事故所受伤，伤残程度评为10级，不再给予后期治疗费，自受伤之日起给付治疗及休息时间6个月，其中含护理时间3个月。叶小梅支付鉴定所需检测费400元。保险公司支付重新鉴定费，阳光保险湖北分公司不要求在本案中处理该鉴定费。
原审另查明：刘磊驾驶的鄂AR2S**号小轿车登记车主系吴桂华，吴桂华已为该车在阳光保险湖北分公司投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期限内，其中商业三者险包含第三者责任险（赔偿限额50，000元）及第三者责任保险不计免赔特约条款。庭审中刘磊、吴桂华同意阳光保险湖北分公司在商业三者险责任限额范围内理赔医疗费用时，扣减15%非医保费用。
原审再查明：叶小梅系武汉市某生态旅游风景区某某管理处正式职工，事故发生后，单位分别支付叶小梅2011年10月、11月、12月工资4，468.2元、2，038元、6，160.5元，经法院向叶小梅释明，叶小梅仍未向法院提交其事故发生前银行工资明细清单。叶小梅与丈夫杨保初育有一女杨某某，1994年x月x日出生。叶小梅所骑电动车及随身衣物在事故中受损，庭审中叶小梅及三原审原告均同意电动车及衣物损失作价350元予以计算。
原审法院认为：刘磊驾驶机动车发生交通事故造成叶小梅损伤，负事故全部责任，因其驾驶的车辆在阳光保险湖北分公司投保交强险且在保险有效期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”的规定，阳光保险湖北分公司应在交强险保险赔偿限额范围内承担直接赔付责任，超出部分，因刘磊负事故全部责任，应由刘磊承担，同时，因刘磊驾驶的车辆已在阳光保险湖北分公司投保商业三者险，刘磊应承担的赔偿责任，由阳光保险湖北分公司依据保险合同约定予以承担。关于叶小梅损失的确定，其残疾赔偿金41，680元、被抚养人生活费242元的主张符合法律规定，证据充分，法院均予以支持。叶小梅出院后自行门诊治疗的10，240元有病历佐证与本案的关联性，法院予以支持。叶小梅主张其在药店购药支付12，107元，可是购药发票未载明购药名称及数量，不能证明与本案关联性，法院不予支持，但考虑叶小梅受伤后未作手术治疗，选择保守治疗，自行购药治疗亦在情理之中，法院酌情支持4，000元。叶小梅住院伙食补助费按50元／天计算22天，依据不足，法院参照15元／天的标准，计算叶小梅两次住院的住院伙食补助费，即：15元／天×（6＋14天）=300元。营养费应根据受害人伤残情况参考医疗机构的意见确定，叶小梅有武汉大学中南医院加强营养的出院医嘱，但其7，500元的请求标准过高，法院参照住院伙食补助费标准支持300元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，叶小梅住院治疗20天并多次门诊治疗，主张赔偿交通费1，537.9元偏高，法院参考其就医等客观需要，酌情支持600元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，叶小梅主张护理费按其丈夫杨保初的工资计算误工费，但未举证证明其丈夫因护理叶小梅导致收入减少，其主张证据不足，法院不予支持，法院参照2013年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资23，624元／年标准，结合重新司法鉴定意见书关于护理时间的结论计算，即：23，624元／年÷12个月×3个月=5，906元。关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗费的医疗机关出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，叶小梅属有固定收入职工，但仅提交其事故发生后工资收入的银行明细清单，经法院释明仍未提交其事故发生前收入的直接证据，不能证明其工作单位确实扣减工资，导致收入实际减少，其误工费的主张证据不足，法院不予支持。叶小梅在事故中受伤造成10级伤残，其精神损害抚慰金法院综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持2，000元，叶小梅其余精神损害抚慰金的主张法院不予支持。叶小梅住宿招待费1，250元、通信费139.5元、文印费441元、陪护人员伙食补助费1，100元的主张，均不属于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围，法院均不予支持。鉴定费中1，240元系因本案产生，法院予以支持，叶小梅其他鉴定费的请求不能证明与本案关联性，法院不予支持。叶小梅要求后续康复治疗所产生费用另行主张，符合法律规定，法院予以支持。综上，法院确认本次事故造成的损失为：医疗费28，503元（其中住院医疗费13，863元＋门诊治疗10，240元＋购药4，000元＋鉴定检测费400元）、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费5，906元、交通费600元、残疾赔偿金41，680元、精神损害抚慰金2，000元、鉴定费840元、被抚养人生活费242元、车辆及衣物损失350元，共计80，721元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费计29，103元，由保险公司在交强险医疗赔偿限额内承担10，000元，超出的19，103元，由保险公司扣减住院医疗费15%非医保费用后，赔偿给叶小梅，即：19，103元-13，863元×15%=17，024元，住院医疗费15%的非医保费用2，079元由刘磊承担；护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、车辆及衣物损失计50，778元由保险公司赔偿叶小梅；鉴定费840元由刘磊承担。刘磊垫付的医疗费在扣减15%的非医保费用后，由保险公司予以返还，即：13，863元-13，863元×15%=11，784元。综上，阳光保险湖北分公司共计应赔付叶小梅各项损失77，802元（10，000元＋17，024元＋50，778元）、返还刘磊垫付医疗费11，784元；刘磊应赔偿叶小梅住院医疗费15%非医保费用2，079元及鉴定费840元计2，919元。为便于本判决履行，法院将保险公司应返还刘磊的垫付款、及刘磊应承担的诉讼费、邮寄费一并处理，均由保险公司予以赔付，即：保险公司赔付叶小梅各项损失81，741元（77，802元＋2，919元＋诉讼及邮寄费1，020元）、返还刘磊垫付款7，845元（11，784元-2，919元-诉讼费及邮寄费1，020元）。刘磊已垫付费用超过其应依法承担的赔偿，且吴桂华在本案中并无过错，故吴桂华不应承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司赔付叶小梅各项损失81，741元；二、阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司返还刘磊垫付款7，845元；上述应付款，应于判决生效之日起十日内一次性给付，逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。三、驳回叶小梅其他诉讼请求。一审案件受理费3，558元，减半收取1，779元及邮寄费120元，共计1，899元，由刘磊负担1，020元（此款叶小梅已预交，且已在判决一、二项中一并处理，刘磊不再另行给付叶小梅此款）、其余879元由叶小梅自行负担。
阳光保险湖北分公司不服原判，上诉称：原审存在重复计算刘磊垫付的医药费13863元的问题。原审在认定被上诉人叶小梅应获得的赔偿中未扣减被上诉人已垫付的医疗费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人叶小梅辩称：原审漏算误工费及其他费用，应增加赔偿数额。
被上诉人刘磊、原审被告吴桂华未答辩。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：刘磊驾驶机动车发生交通事故造成叶小梅损伤，负事故全部责任，因其驾驶的车辆在阳光保险湖北分公司投保交强险和商业第三者责任保险，故阳光保险湖北分公司应在交强险和商业险承保范围内承担赔偿责任。
法院确认本次事故中叶小梅损失为：医疗费28，503元（其中住院医疗费13，863元＋门诊治疗10，240元＋购药4，000元＋鉴定检测费400元）、住院伙食补助费300元、营养费300元，共计29103元，本院认为，原审以投保人吴桂华同意扣减为由进行扣减不妥，原审的扣减侵犯了叶小梅的合法权益，且于法无据，二审予以纠正。护理费5，906元、交通费600元、残疾赔偿金41，680元、精神损害抚慰金2，000元、司法鉴定费840元、被抚养人生活费242元、车辆及衣物损失350元，以上费用共计80，721元。
依据交强险赔偿范围的相关界定，医疗费10000元、护理费5，906元、交通费600元、残疾赔偿金41，680元、精神损害抚慰金2，000元、被抚养人生活费242元、车辆及衣物损失350元总计60778元由保险公司在交强险中赔偿。
剩余医疗费18503元、住院伙食补助费300元、营养费300元、司法鉴定费840元总计19，943元由保险公司在商业保险中承担。对于阳光保险湖北分公司主张的商业保险中扣减非医保费用的请求，本院不予支持。由于刘磊垫付住院医疗费13，863元，保险公司应从叶小梅获得的保险赔偿款中扣减后直接返回刘磊。
因此，阳光保险湖北分公司应在交强险和商业险赔偿范围内赔偿叶小梅各项费用总计66，858元，阳光保险湖北分公司直接返回刘磊垫付款13，863元。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第05226号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司于本判决生效之日起十日内赔付叶小梅各项损失总计66，858元；
三、阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司于本判决生效之日起十日内返还刘磊垫付款13，863元；
四、驳回叶小梅的其他全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3，558元，减半收取1，779元及邮寄费120元计1，899元，由刘磊负担1，020元、其余879元由叶小梅自行负担。
二审案件受理费3，00元，由刘磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年五月二十七日
书记员 张 璇