浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第57号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某壬。因本案于2012年7月20日被监视居住，同年11月2日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人蔡国庆、邢旭，浙江高品律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐贤孟。因本案于2012年7月20日被监视居住，同年11月2日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人宋君，浙江知联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏崇央，经商。因本案于2013年3月28日被取保候审，2013年10月15日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人林合敬，浙江金克明律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人徐某壬、徐贤孟、夏崇央犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一四年十二月十一日作出（2013）温永刑初字第1119号刑事判决。原审被告人徐某壬、徐贤孟、夏崇央不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务。上诉人徐某壬、徐贤孟、夏崇央及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年以来，被告人徐某壬、徐贤孟在未经有关部门依法批准的情况下，以资金周转、银行还贷、公司生产经营等理由，以支付高额利息的代价向被害人朱某甲、徐某甲、徐某乙、徐某丙等社会不特定人员吸收存款，用于二人共同收购楠溪江啤酒有限公司（以下简称啤酒公司）还本息及后续其他项目投资。期间，徐某壬、徐贤孟还向被告人夏崇央吸收存款，夏崇央在得知徐某壬、徐贤孟的共同投资状况后，为保证自身利益与资金安全，积极介入该些项目的监管与经营，还帮助徐某壬、徐贤孟向被害人谢某乙等社会不特定人员吸收存款从事还本付息、生产经营和收购“蓝田”公司及其他项目投资，导致徐某壬、徐贤孟非法吸收公众存款的行为不断向社会辐射、扩散，造成他人损失。徐某壬、徐贤孟又在未经有关部门依法批准的情况下，以楠溪江农业集团有限公司（以下简称农业公司）收购湖北“蓝田”公司并整合上市进行所谓“私募”的名义向被害人董某甲、林某乙、董某乙、池某、王某、孙某乙、沈某等165名社会不特定人员非法吸收存款共计6914万元，用于收购湖北“蓝田”公司，并承诺到期上市不成功就支付1.5分利息，收购失败后将集资款挪作他用，造成参与“私募”的165名被害人全额损失。综上，徐某壬、徐贤孟涉案金额达3.7亿余元以上，造成损失3亿元以上；夏崇央涉案金额1.5亿余元。
认定上述事实的证据有：被害人谢某乙、徐某甲、杜某、叶某甲、朱某甲、徐某丁、潘某乙、张某、吕某甲、徐某戊、吕某乙、郑某丙、李某、徐某丙、郑某丁、陈某乙、徐某乙、虞某、徐某己、郑某戊、黄某乙、叶某乙、叶某丙、郑某乙、梁某、陈某丙、朱某乙、周某甲、史某、董某丙、徐某丁、朱某丙、林某丙、沈某、成某、林某丁、周某乙、孙某乙、池某、王某、董某甲、董某乙、林某乙、金某、徐某庚的陈述，证人郑某甲、黄某甲、林某甲、夏某、胡某、潘某甲、何某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，收款一览表、清单对照详细情况列表，“私募”人员名单、收购重整内部募资协议书、收款收据，银行业务凭证、承诺书、湖北江湖生态农业股份有限公司重组合作意向书、“蓝田”退回1.5亿支出明细表，银行账单明细查询，领款凭证、银行业务凭证，债权人联盟书、印章保管人声明书1份、印章移交确认书2份，楠溪江农业集团资产包清单及产业一览表、房产登记证明、车辆信息，企业法人营业执照、税务登记证、公司基本情况、自然人投资情况，到案经过，人口信息表，被告人徐某壬、徐贤孟、夏崇央的供述。
原审法院以非法吸收公众存款罪判处被告人徐某壬有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币45万元，被告人徐贤孟有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元，被告人夏崇央有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；随案移送的笔记本电脑一台、硬盘一个，予以没收；责令被告人徐某壬、徐贤孟、夏崇央共同退赔赃款返还相应被害人。
原审被告人徐某壬上诉称，（1）并非以高息为诱饵；（2）借款用于合法的生产和经营活动，借款对象范围相对固定，并非向社会公开宣传；（3）与夏崇央系投资合作关系而不是非法吸收公众存款或帮助吸收公众存款关系；（4）为收购“蓝田”公司而“私募”的行为，带有公司重组和增资扩股的性质，并非非法吸收公众存款行为；（5）徐贤孟个人借款（徐某癸、李某、虞某）应从共同非法吸收公众存款数额中扣除，徐某壬、徐贤孟以实物抵债以及公司破产清算的清偿金额均应在被害人损失部分扣除；（6）在资金链断裂后主动配合政府工作组对企业重组，接工作组陈某甲组长通知后按约定在2012年7月20日等待公安人员前来，系自动投案，应认定为自首；（7）原判判处罚金过高，未将监视居住日期折抵刑期有误，量刑畸重，要求改判。其辩护人还辩称，即使认定为非法吸收公众存款，根据省高院纪要（三）的规定，犯罪数额中应对借款不同阶段作出区分，生产经营不善导致亏损前用于收购啤酒公司、“蓝田”公司的资金以及集资对象扩大为社会公众前向亲友的借款应予扣除。徐某壬的辩护人提交了证人永嘉县金融办主任陈某甲出具的关于徐某壬归案前后表现的书面说明，意图证明公安机关实施抓捕前徐某壬已通过其他途径获知被害人报案及公安机关可能采取措施的情况，以及归案前后徐某壬都有配合公安机关工作的表现的事实。
原审被告人夏崇央上诉称，（1）其与被害人周某甲、徐某辛等人系正常的民间借贷关系，并非针对不特定对象的非法吸收公众存款行为，且自己没有从中获取好处费，也不构成帮助非法吸收公众存款行为，自己只是农业公司集资诈骗案的被害人；（2）即使认定为非法吸收公众存款罪，因被害人孙林某下的5000万实质上系其自有资金，胡陈孟名下的400万系其与胡之间已经清偿完结的个人借贷关系，谢某乙名下的1200万由其转借的只有400万，董某丙名下的840万因没有证据证明这部分钱转借给徐某壬、徐贤孟，相应数额应从帮助非法吸存数额中扣除，且应认定为从犯，原判罚金也畸高，要求改判。其辩护人还辩称，夏崇央只是为自己债权安全行使监督权，并未参与公司管理；因本案仅有“私募”行为符合非法吸收公众存款罪特征，“私募”是以农业公司名义进行，吸收的资金也用于三公司，应定性为单位犯罪；即使认定夏崇央有罪，因夏有自首情节，已清偿较大债务并取得债权人谅解，要求改判缓刑。夏崇央的辩护人提交了与夏崇央关联的债权人对夏崇央表示谅解的材料。
原审被告人徐贤孟上诉称，（1）在啤酒公司中徐某壬居控股地位，掌控公司事务，其仅居从属地位，为收购“蓝田”公司吸收资金其也仅是知情，实际控制资金的是徐某壬和夏崇央，系从犯；（2）三被告人吸收的资金均来源于亲友等特定对象，且均用于生产经营、投资；（3）接县工作组陈某甲通知后在徐某壬办公室等待公安人员调查并作如实供述，应认定为自首；（4）犯罪数额应减去其等向亲友募集的部分资金，夏崇央涉及的15690万元股权转让款以及其未参与的私募资金6914万元，应一并予以扣除；（5）主动用全部家产清偿部分债务且还有古董可以继续清偿；（6）监视居住期间应折抵刑期，原判罚金过高、量刑畸重，要求改判。其辩护人还辩称，徐贤孟借款行为属于职务行为，法律后果应由啤酒公司承担。
温州市人民检察院出示了永嘉县公安局侦查人员出具的徐某壬、徐贤孟到案经过情况说明一份，以证明公安机关未通知陈某甲将对徐某壬、徐贤孟采取强制措施以及徐某壬、徐贤孟系被动到案的情况；认为徐某壬及夏崇央的辩护人出示的新证据没有提取时间、提取人说明，证据形式要件尚未具备，证据真实性建议法院庭后核实；且徐某壬、徐贤孟的归案情况还需结合徐某壬的供述以及公安机关的情况说明予以认定，被害人的谅解即使属实也不影响夏崇央非法吸收公众存款的事实和定性。据此认为，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。另查明，但徐某壬在明知被害人报案、公安机关将采取措施的情况下告知徐贤孟相关消息，二人仍一直配合政府部门工作，等待政府处置，没有逃避、抗拒抓捕行为，并如实供述其等犯罪事实；夏崇央在二审期间取得周某甲、徐某辛、梁某、谢某乙、史某等被害人的谅解，有经庭审质证、庭后核实的上述新证据予以证实。关于上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于集资对象是否具备社会公众性
三上诉人均以与被害人存在亲戚、乡邻、朋友、公司员工、业务伙伴等社会关系为由否认被吸存对象系社会公众。经审查，部分被害人系通过他人介绍借款给徐某壬、徐贤孟，之前与徐某壬、徐贤孟并不认识，且徐某壬、徐贤孟供述亦承认被吸存对象与其等间社会关系类型的多样性特征，应认定徐某壬、徐贤孟并未对被吸存对象的范围设定限制，结合被害人人数多达200人，足以认定徐某壬、徐贤孟向社会公众吸收存款。夏崇央供认为自己借给徐某壬、徐贤孟的资金安全参与财务监管，又帮助徐某壬、徐贤孟向他人借款，导致徐某壬、徐贤孟集资行为的辐射面进一步扩大，系主观上放任徐某壬、徐贤孟的吸存范围扩张至不特定对象，夏崇央是否从中获利并不影响行为的性质，三人均应对向社会公众吸收存款的行为负责，三上诉人及辩护人关于吸存对象特定的意见与事实、法律不符，不予采信。
（二）关于本案吸存数额的问题
1.夏崇央的异议
（1）孙林某下5000万元的归属
夏崇央在侦查阶段第一次供述供称，孙某甲5000万元的具体来源是孙某甲350万、谢某甲1000多万，剩下的都是自己的。因证人孙某甲称该笔钱实质上归属于夏崇央，而证人谢某甲因出借给徐某壬、徐贤孟的钱系典当公司合伙人夏崇央具体操作而无法确定夏崇央在该笔5000万元中的具体份额，故应从有利于被告人的角度采信夏崇央的二审辩解，夏崇央及辩护人关于从帮助吸存金额中剔除该5000万的意见予以采纳。
（2）谢某乙、徐某辛、梁某、史某等人借款的债务归属
被害人谢某乙（1200万）、梁某（650万）、史某（500万）、徐某辛均陈述相关金额由夏崇央出面借款，徐某壬、徐贤孟供述也称上述人等的借款系直接借给夏崇央后夏崇央再转借其等的，故夏崇央辩解相关金额的借款与己无关的意见与查明的事实不符，不予采信。
（3）董某丙、胡陈孟的借款应否归入吸存金额
夏崇央在侦查阶段供认董某丙的800余万借款的去向是借给徐某壬、徐贤孟的，其二审就借款去向翻供的理由是董某丙借款是在2011年3月7日前，自己借给徐某壬等人是在2011年4月8日后，经审查在卷的借据及转账凭证，董某丙分别于2011年3月16日、2011年5月10日、2011年5月11日、2011年7月13日各借款200万，2011年8月20日借款40万给夏崇央，夏崇央翻供的理由并不成立，结合董某丙对夏崇央在啤酒公司等处投资的概括认识的陈述，夏崇央关于董某丙的800万应从其帮助吸存金额中剔除的意见与查明的事实不符，不予采信。另外，夏崇央以胡陈孟的借款已归还为由要求从其帮助吸存金额中扣除的意见亦于事实、法律无据，不予采纳。
2.徐贤孟的异议
徐某壬供称曾与徐贤孟以会议形式商议“私募”；证人何某的证言证实为“私募”一事啤酒公司召开中层干部动员会时徐贤孟有参加的，徐贤孟还在会上介绍“蓝田”公司的概况以及自己亲自去考察的情况；证人郑某乙的证言亦证实“私募”是徐某壬、徐贤孟一起策划的，自己与徐某壬、徐贤孟、夏崇央一起去过湖北进行考察，故徐贤孟及辩护人关于徐贤孟未参与“私募”，应将“私募”数额6914万从徐贤孟犯罪数额中扣除的意见与事实不符，不予采信。
3．徐某壬的异议
徐贤孟及被害人徐某癸均称徐贤孟以自己房子还贷为由借款120万，徐贤孟虽辩称该120万实际用于购买瓯瓷与徐某壬合办博物馆，但不能提供证据证明上述用途；李某的220万、虞某的50万借款，因徐贤孟供称归个人结算，与公司无关，且李某亦称徐贤孟借款事由是用于自己房产的还贷，结合会计郑某甲对上述三笔借款不知情，应认为该三笔系徐贤孟个人吸存金额并从徐某壬、徐贤孟的共同非法吸存金额中扣除，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
综上，徐某壬、徐贤孟共同吸存金额为37307.5万元、夏崇央吸存金额为10690万元、徐贤孟个人负责的吸存金额为390万元。
（三）关于夏崇央与徐某壬、徐贤孟的关系
徐某壬、徐贤孟供称夏崇央曾以投资人身份参与公司管理，但夏崇央辩称自己仅是从债权人维护自身利益角度参与监管公司财务，在夏崇央与徐某壬、徐贤孟关于彼此关系的说法矛盾又没有书面协议证明投资合作关系的存在的情况下，应采信夏崇央的说法，即夏崇央对于徐某壬、徐贤孟仅是单纯的债权人，故对徐某壬、徐贤孟及辩护人提出的通过夏崇央借给徐某壬、徐贤孟的1.5690亿元应作为投资款从吸存金额中扣除的意见不予采纳。
（四）关于徐贤孟、夏崇央是否系从犯的问题
根据徐某壬、证人郑某甲的说法，虽然农业公司、啤酒公司、永嘉县楠江红酒业有限公司在法律上是独立核算的，但实际上全部集资款项合并在一起收支，全部投资项目的债权债务一起承担，即徐某壬、徐贤孟的集资账目是混同的，上述说法也得到徐贤孟在侦查阶段前期供述的印证，故无法区分主从犯，徐贤孟及辩护人关于徐贤孟应认定为从犯的意见与事实、法律不符，不予采纳。
虽然夏崇央在徐某壬、徐贤孟的集资行为整体中居于帮助地位，但就与夏崇央关联的1亿余元的集资款而言，夏崇央从被害人手中取得后转借徐某壬、徐贤孟的行为在吸收公众存款的具体作用上与徐某壬、徐贤孟相当，不应认定夏为从犯，夏崇央及辩护人关于应认定为从犯的意见与事实、法律不符，亦不予采纳。
（五）关于三上诉人是否自首的认定
尽管徐某壬、徐贤孟关于事前获知被害人报案、公安机关将采取措施的消息来源于陈某甲通知的说法未得到证人陈某甲证言的印证，但综合上述三人的说法可以确认徐某壬、徐贤孟在公安机关实施抓捕前已获知相关消息，结合徐某壬、徐贤孟主动配合归案，供认犯罪事实的表现，应认为符合相关司法解释规定的“明知他人报案而在现场等待”的自动投案的情况，应认定为自首，徐某壬、徐贤孟及辩护人的相关辩护意见予以采纳。
根据公安机关出具的到案经过说明，夏崇央系公安人员以证人核对借款数据为由予以诱捕，并不具有投案的主动性，夏崇央的辩护人关于夏有自首情节的意见与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某壬、徐贤孟、夏崇央非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，上述三人及辩护人关于不构成犯罪以及将从亲友处吸存的金额予以剔除的意见于法无据，不予采纳。因徐某壬、徐贤孟的集资账目混同，无法认定二人的集资收益具体归属于某一单位，且将单位作为筹资平台，筹得款项后归于其本人支配，不应认定为单位犯罪，夏崇央、徐贤孟及辩护人关于应认定为单位犯罪的意见于法无据，亦不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于夏崇央、徐某壬的部分非法集资金额二审不予认定，徐某壬、徐贤孟有自首情节，夏崇央取得绝大多数关联债务人的谅解，可对上述三人再予从轻处罚；徐某壬、徐贤孟被指定居所监视居住的期限应折抵刑期，相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第1119号刑事判决第四项，即随案移送的笔记本电脑一台、硬盘一个，予以没收。责令被告人徐林、徐贤孟、夏崇央共同退赔赃款返还相应被害人，其中夏崇央对自己的犯罪数额承担退赔责任。
二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第1119号刑事判决第一、二、三项，即被告人徐林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币45万元；被告人徐贤孟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；被告人夏崇央犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元。
三、上诉人（原审被告人）徐林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币40万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2020年1月8日止）。
四、上诉人（原审被告人）徐贤孟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币35万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2019年3月9日止）。
五、上诉人（原审被告人）夏崇央犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2017年10月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 赵东清