江西省都昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0428民初494号
原告：刘章焕，男，汉族，1984年8月19日生，住江西省南昌市青山湖区，
委托诉讼代理人：冯喜国，江西准星律师事务所律师，特别授权。
被告：徐会林，男，汉族，1975年11月18日生，住江西省九江市都昌县，
委托诉讼代理人：刘祖文，江西惟民律师事务所律师，特别授权。
被告：中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司，地址江西省九江市都昌县东风大道121号。
负责人：刘洪，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邹甜甜，江西准星律师事务所律师，特别授权。
原告刘章焕与被告徐会林、被告中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司（以下简称人民财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员帅龙生适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人、被告徐会林及其委托诉讼代理人、被告人民财险公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。
原告诉称，2016年8月7日22时34分，被告徐会林驾驶赣Ｇ×××××小车，沿都昌县东风大道由西往东逆行行驶至事故地段，撞上从加油站路口转弯出来的原告驾驶的浙Ｃ×××××摩托车，致原告受伤、摩托车受损的交通事故。该事故经都昌县交管大队认定，被告徐会林负事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。同时事故车辆在被告保险公司投保了保险。因双方调解不成，现特诉至法院并提出如下诉请：1、判令被告徐会林赔偿原告医疗费、误工费等共计123406元；2、判令被告人民财险公司在保险范围内承担保险理赔责任。
原告提出的赔偿清单：127632元-4226元=123406元。
1、医疗费（仅原告自付）：12918元+8000元-（34918元-10000元+8000元）×30%=11043元；
2、住院伙食补助费：34天×40元/天=1360元；
3、营养费：90天×40元/天=3600元；
4、护理费：60天×125元/天=7500元；
5、误工费：180天×148元/天=26640元；
6、伤残赔偿金：20年×26500元/年×12%=63600元；
7、被扶养人生活费：20年×8486元/年×12%÷3=6789元；
8、精神损害抚慰金：4000元；
9、鉴定费：1700元；
10、交通费：600元；
11、修理费：800元。
被告徐会林辩称，1、被告徐会林驾驶的车辆是都昌阳光出租车公司的，是被告徐会林承包经营的，购买保险也是委托了阳光公司，事故车辆购买了交强险及商业险；2、事故属实，责任认定认可，但应由保险公司理赔；3、被告徐会林垫付原告医药费22000元，要求在本案中一并处理，退回给被告徐会林。
被告人民财险公司辩称，1、营养费、住院伙食补助应按34天计算，营养费按22元每天计算，医疗费在交强险限额10000元内承担；2、被告徐会林虽购买商业险，但被告徐会林的从业证是在事故后取得，不属于保险赔偿范围，医疗费、营养费、住院伙食补助费三项赔偿限额为10000元；3、护理天数为住院天数34天按124.6元每天计算，误工费按94天，精神损害抚慰金应为2000元。
经审理查明，2016年8月7日22时34分许，被告徐会林驾驶赣Ｇ×××××小车沿东风大道由西往东逆行行驶至都昌县××大道县府路红绿灯处，撞上从加油站路口转弯出来的原告驾驶的浙Ｃ×××××摩托车，造成原告受伤、两车受损的交通事故。2016年12月16日都昌县公安局交通管理大队出具都公交认字[2016]第0099号道路交通事故认定书，认定被告徐会林承担此事故的主要责任，原告承担此事故的次要责任。
事故发生后，原告被立即送往都昌县人民医院住院治疗，于2016年9月10日出院，原告花费住院医疗费34918.77元并住院34天。都昌县人民医院出院医嘱为：1、全休2月；2、加强营养；3、1年后骨折愈合后建议取除内固定装置。
2017年2月7日都昌ＸＸ司法鉴定中心出具都司鉴中心[2017]临鉴字第020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告左侧颅内硬膜下血肿伤残程度为十级；2、原告右锁骨骨折伤残程度为十级；3、原告休息期为180天，营养期为90天，护理期为60天；4、原告后续治疗费为8000元。原告并花费鉴定费1700元。
被告人民财险公司对原告的伤残等级有异议并提出了重新鉴定申请，经当事人选择，本院委托，九江正青法医学司法鉴定所于2017年4月28日出具九正司鉴所[2017]临鉴字第J148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告右上肢损伤伤残等级为十级；2、原告颅脑损伤伤残等级为十级。
2017年1月12日都昌县三汊港镇左桥村委会出具证明，证明刘文科（身份证号）与张利华共生三个儿子，分别为刘章扬（身份证号）、刘章焕（身份证号）、刘恒（身份证号）。
另查明，事故发生后被告徐会林垫付原告医疗费用22000元。赣Ｇ×××××小型轿车的所有人为案外人都昌县阳光出租车运输有限公司（以下简称阳光公司）。阳光公司就赣Ｇ×××××小型轿车在被告人民财险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任保险，保险期间均为2015年12月31日零时起至2016年12月30日二十四时止。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项为“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被告保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（七）驾驶人有下列情形之一者：5、使用各种专用机械车、特种车的人员无有关部门合法的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门合法的有效资格证书”。
以上事实，有原告提供的原告身份证复印件、刘文科户口簿复印件、村委会证明、事故认定书、被告徐会林身份证复印件、都昌ＸＸ司法鉴定中心鉴定意见、鉴定费发票、都昌县人民医院入院记录、手术记录、出院记录、疾病证明书、住院费发票、费用清单，被告徐会林提供的驾驶证复印件、赣Ｇ×××××车行驶证复印件、从业资格证复印件、交强险抄单、商业三者险抄单，本院委托九江正青司法鉴定所出具的司法鉴定意见及庭审笔录记录在卷，可以认定。
本院认为，本案交通事故经交警部门认定，被告徐会林负事故的主要责任，原告负事故的次要责任，本院酌定被告徐会林承担70%的责任，原告承担30%的责任。案外人阳光公司就赣Ｇ×××××小型轿车在被告人民财险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任保险，且事故发生在保险期间内，被告人民财险公司应先在交强险责任限额内承担原告的损失。关于被告人民财险公司“被告徐会林在事故发生时未取得从业资格证，被告人民财险公司在商业三者险范围不承担理赔责任”的辩称，《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告人民财险公司未向本院提供任何证据证明其向阳光公司履行了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项免责条款的提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力，本院对被告人民财险公司的“在商业三者险范围不承担理赔责任”的辩称不予采纳，被告人民财险公司应在商业三者险限额内承担原告超出交强险部分损失的70%，原告应自行承担其超出交强险部分损失的30%。
关于原告营养期，都昌县人民医院出院医嘱载明原告出院后需加强营养，故原告营养天数可按都昌ＸＸ司法鉴定出具的鉴定90天计算。关于原告护理期，都昌县人民医院出院医嘱并未载明原告出院后需人护理，故原告护理天数按住院天数计算。关于原告误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告事故发生前户籍地在江西省××××路，故原告误工费可按江西省上一年度职工平均工资144.83元每天计算至定残前一日。关于原告伤残赔偿金标准，原告诉请按城镇标准计算，两被告均无异议，本院予以支持。关于原告被扶养人生活费，原告提供了村委证明，可认定原告父亲共生育三个子女，且其在都昌ＸＸ司法鉴定中心出具伤残等级司法鉴定意见书时已年满六十周岁，故该费用可计算为20年×8486元/年×12%÷3=6788.80元。关于原告诉请的摩托车损失，原告未提供证据证明其对浙Ｃ×××××摩托车进行了修理并产生了修理费，且事故认定书载明浙Ｃ×××××摩托车所有人并非原告，故本院对该诉请不予支持。
关于非医保用药核减问题，被告徐会林自己提供的机动车商业保险保险单特别约定栏已载明了被告人民财险公司在商业三者险范围内核减20%的医药费，可认定被告人民财险公司对该格式条款尽到了说明义务，故被告人民财险公司在商业三者险范围按事故责任比例承担原告80%的医药费，被告徐会林按事故责任承担原告20%的医药费。关于被告徐会林垫付的费用，为减少诉累，宜在本案中一并处理。
参照江西省相关统计数据，本院核定原告的损失明细为：
1、医疗费：34918.77元；
2、住院伙食补助费：34天×40元/天=1360元；
3、营养费：90天×22元/天=1980元；
4、护理费：34天×124.63元/天=4237.42元；
5、误工费：184天×144.83元/天=26648.72元，现原告仅要求按26640元计算；
6、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）：
20年×26500元/年×12%=63600元；
20年×8486元/年×12%÷3=6788.80元；
7、精神损害抚慰金：2500元×70%=1750元；
8、鉴定费：1700元；
9、交通费：酌定500元；
10、后续治疗费：8000元。
以上合计151474.99元，其中医疗费用1、2、3、10合计46258.77元，伤残赔偿费用4、5、6、7、9合计103516.22元。
故被告人民财险公司应在交强险限额内承担原告医疗费用10000元、伤残赔偿费用103516.22元合计113516.22元，应在商业三者险限额内承担原告医疗费用[46258.77元-10000元-（34918.77元-10000元）×20%]×70%=21892.51元；被告徐会林应承担原告医疗费用（34918.77元-10000元）×20%×70%=3488.63元、鉴定费1700元×70%=1190元合计4678.63元；原告应自行承担医疗费用（46258.77元-10000元）×30%=10877.63元、鉴定费1700元×30%=510元合计11387.63元。
综上，被告人民财险公司应赔偿原告因交通事故造成的损失113516.22元+21892.51元-22000元+4678.63元=118087.36元并返还被告徐会林代垫费用22000元-4678.63元=17321.37元。现依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、限被告中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘章焕因本案交通事故造成的各项损失合计118087.36元；
二、限被告中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司于本判决生效后十日内一次性返还被告徐会林代垫费用合计17321.37元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3208元减半收取1604元，由被告徐会林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
代理审判员 帅龙生
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 谭珍珍