贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民商终字第36号
上诉人（原审原告）贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司。住所地：凯里市XXX。
负责人姜华，经理。
委托代理人（特别授权）龚经涛、姚婕，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西XXX。
法定代表人蔡立宗，董事长。
被上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑第二期项目部。住所地：凯里XXX。
负责人宋艳君，经理。
被上诉人（原审第三人）广西五鸿建设集团有限公司凯里分公司。住所地：凯里市XXX。
负责人赵开银，经理。
委托代理人（特别授权）林松贵，男，1970年11月13日出生，汉族，广东省电白县人，广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑第二期项目部员工，住广东省XXX。
上诉人贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司（以下简称：索力德凯里分公司）与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称：广西五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑第二期项目部（以下简称：五鸿民生馨苑项目部）、广西五鸿建设集团有限公司凯里分司（以下简称：五鸿凯里分公司）买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民商初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：索力德凯里分公司系从事商品混凝土加工、销售的企业非法人。五鸿民生馨苑项目部因承建“民生馨苑二期八栋”工程向索力德凯里分公司购买混凝土。2011年3月9日，以索力德凯里分公司为供货方（乙方）、广西五鸿公司为需方（甲方）签订了一份《预拌混凝土购销合同》。合同不仅载明混凝土标号、单价、数量、金额、交货时间、地点，而且对结算、付款方式、合同解除、违约责任等作了相应约定。合同签订后，索力德凯里分公司按照约定向五鸿民生馨苑项目部供应预拌混凝土。合同首部需方为广西五鸿公司，合同尾部加盖的印章为“广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑二期项目部”。合同第十条第2款约定：“甲方逾期付款，每日按应付款金额3‰支付乙方违约金，逾期30日后，甲乙双方可协商解除本合同。……”合同签订前，索力德凯里分公司从2011年3月6日起开始向五鸿民生馨苑项目部供送预拌混凝土。2011年5月26日、5月28日、7月8日五鸿民生馨苑项目部分别通过宋慧君与曹荃荃的银行帐户支付索力德凯里分公司货款230000元。2011年6月14日、7月12日、9月10日、11月29日五鸿凯里分公司以广西五鸿公司名义通过中国工商银行网上银行向索力德凯里分公司支付部分货款830000元。2011年11月4日，双方对3月6日至8月30日期间的供货情况对帐结算，索力德凯里分公司向五鸿民生馨苑项目部供应混凝土4798.6m³，货款为1556318元，广西五鸿公司已先后支付960000元。对帐结算后，广西五鸿公司继续支付货款100000元，尚欠496318元。索力德凯里分公司在多次催收未果的情况下，于2013年12月20日向凯里市人民法院提起诉讼。索力德凯里分公司起诉状所列“贵州建工集团有限公司”系笔误，庭审中索力德凯里分公司的委托代理人更正为“广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑第二期项目部”。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应承担相应的违约责任。本案索力德凯里分公司与五鸿民生馨苑项目部签订的《预拌混凝土购销合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规。虽然签订合同时广西五鸿公司及第三人五鸿凯里分公司未授权五鸿民生馨苑项目部，但在合同履行过程中广西五鸿公司及五鸿凯里分公司未提出异议，项目部负责人宋艳君既是合同的签订人，结算时项目部又加盖印章，索力德凯里分公司完全有理由相信项目部有代理权，其行为可以视为表见代理。广西五鸿公司及第三人五鸿凯里分公司未能举证证明合同及结算表上的印章不是项目部的公章以及合同上的“宋艳君”并非本人所签的情况下，对合同及结算表的真实性、有效性予以确认。五鸿民生馨苑项目部在对账结算货款前后，第三人五鸿凯里分公司曾多次以广西五鸿公司的户名向索力德凯里分公司支付货款，足以证明广西五鸿公司与五鸿凯里分公司认可五鸿民生馨苑项目部与索力德凯里分公司之间的预拌混凝土买卖业务。五鸿民生馨苑项目部将索力德凯里分公司供送的预拌混凝土用于工程建设后，未按照合同约定足额支付货款，其行为不仅违反合同约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则。五鸿民生馨苑项目部不具备法人资格，无独立承担民事责任的能力，故广西五鸿公司作为工程的承包人依法应当对项目部的行为承担民事责任。索力德凯里分公司诉请支付货款事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”索力德凯里分公司与五鸿民生馨苑项目部约定的违约金明显过高，且索力德凯里分公司未能举证证明实际损失数额，故对违约金予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。五鸿民生馨苑项目部经凯里市人民法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对索力德凯里分公司诉请及提交证据的默认，本院依法予以缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司货款496318元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年11月4日起计付至货款付清之日止）；二、驳回原告贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20450元，减半收取10225元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司民生馨苑第二期项目部、第三人广西五鸿建设集团有限公司凯里分公司共同负担。
贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司不服一审判决上诉，请求：1、撤销（2014）凯民商初字第4号对违约金的判决，重新对违约金进行审理；2、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、一审认定约定违约金过高系事实错误。1、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定，违约金不仅具有补偿性还具有惩罚性质，一审判决并未体现惩罚性；根据上述意见第8条规定，如被上诉人认为违约金过高应提供证据证明，但其并未提供；另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条第一款的规定，违约金过高，应根据违约方过错，兼顾合同履行情况以及上诉人的逾期利益等综合因素进行调整，一审法院并未依据该规定进行认定；2、即使双方约定违约金过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条第二款的规定，对于未超出实际损失的30%也应当得到支持。二、一审法院的判决，大大减轻了违约方的违约成本，引导大众违背诚实守信原则。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：关于约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。从该两条法律规定可知：对于违约责任，法律规定的是填平损失原则；在当事人要求违约金赔偿时，如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人在一审诉讼中已明确表示要求调低违约金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”该条规定，应作为是否进行调整的依据，并不能作为计算调整数额的依据；索力德凯里分公司没有提供所受实际损失的证据，现违约方未按时支付货款，守约方的实际损失为利息损失。双方约定的违约金已经超过造成实际损失的30%，因此，一审法院以中国人民银行同期同类贷款利率对违约金进行调整正确。索力德凯里分公司上诉提出违约金不高；以及过高要调整也应当在未超过损失的30%之内进行调整的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定五鸿民生馨苑项目部与广西五鸿公司及第三人五鸿凯里分公司为表见代理不妥，五鸿民生馨苑项目部应为执行广西五鸿公司及第三人五鸿凯里分公司行为的一个临时机构，项目部的行为就是公司的行为，不是表见代理关系，对一审法院的这一认定，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第（一）款，第一百七十五条的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20450元，由上诉人贵州索力德混凝土有限公司凯里分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 刘泽智
代理审判员 王大梅
二〇一四年八月十四日
书 记 员 郑华品