浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第28号
上诉人（原审原告）：杭州××式××有限公司。住所
地：浙江省××下城区朝晖××区××号。
法定代表人：项××。
委托代理人：刘××、陈××。
被上诉人（原审被告）：吴×。
委托代理人：虞××。
被上诉人（原审被告）：杭州××××置业有限公司。
住所地：浙江省杭州市××区××镇辅助路××号。
法定代表人：沈××。
委托代理人：方甲。
上诉人杭州××式××有限公司（以下简称元××××
公司）为与被上诉人吴×、杭州××××置业有限公司（以下
简称汤臣××）拍卖纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（20
07）杭民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受
理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。元××××公司
的委托代理人刘××，吴×的委托代理人虞××、沈文哲，汤
臣××委托代理人方甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，元××××公司和吴×、汤臣××于200
7年5月8日签定了一份《委托拍卖合同》，合同约定：甲方（
即吴×、汤臣××）现委托乙方（即元××××公司）依法拍卖甲方在杭州佳林房地产投资有限公某（以下简称佳林公某）
中的100%股权，其中汤臣××占10%，吴某某90%；佳林公某名
下合法拥有余政挂出（2006）38号、39号地块的土地使用权，
其中38号地块占地22996平方米，合34.49亩，容积率2.1，属
一般住宅，土地证正在办理中，土地款已付清，39号地块占地
6094平方米，合9.14亩，容积率1.5，属一般住宅，已办土地
证；佳林公某在股权转让给买受人之前的债权债务由原股东承
担，新股东只承接该公某名下的38号、39号地块资产；拍卖标
的底价按190万元／亩计算，总底价为8289.70万元；标的在拍
卖中成交的，超过拍卖底价的部分由乙方用于：1、该项目运
作相关的各类费用包括担保费、顾某某、招商费、广告费、评
估费、律师费、策划费、市场调研费等。本项开支，由乙方以
代收代付的形式管理和支配，甲方不作干预。2、乙方按成交
价的3%计收佣金。合同还对拍卖成交价款的支付作了约定：公
某股权拍卖成交之日起20个工作日内，乙方给甲方出具该公某
委托底价等额的银行履约保函，如未出保函，乙方将买受方50
%的保证金支付给甲方作为违约补偿；甲方收到乙方出具的该
公某股权委托底价等额的银行履约保函后，即开始办理该公某
股权过户手续等。同日，双方还签定了委托书，元××××公
司发布了拍卖公告。5月13日，雅戈尔集团股份有限公某（以
下简称雅戈尔公某）出具委托书，委托浙江开泰商业投资有限
公某（以下简称开泰公某）出面洽谈、代理收购、参加竞拍汤
臣××100%和佳林公某100%股权。5月17日，雅戈尔公某向元
××××公司交纳拍卖保证金100万元。5月18日，开泰公某将雅戈尔公某的委托转给了钱某某。同日，元××××公司行使
拍卖程序，开泰公某受买受人雅戈尔公某的委托与元××××
公司签定了《成某某认书》，确定雅戈尔公某以1.35亿元竞得
佳林公某整体资产（100%）及转让价款为0.92亿元的“或有资
产”。同年6月5日，元××××公司、吴×、汤臣××及受雅
戈尔公某委托的开泰公某签订《补充协议》一份，约定：买受
人（即雅戈尔公某）向委托人（即吴×、元××××公司）支
付定金1500万元，于本补充协议签订后当日汇入委托人的指定
帐户，在委托人全部合同义务办理完结后抵作转让款，原合同
的违约责任约定继续有效；按照《委托拍卖合同》的约定由买
受人于2007年6月16日前开具银行保函，保函付款条件为：佳
林投资整体资产转让款的委托人出具38号地块土地使用权证之
日起三个工作日内履行保函；委托人收到买受人支付的定金之
后，立即签署佳林公某股权转让工商登记手续，待买受人或拍
卖人出具银行保函之后，将该公某营业执照、公章等相关公某
资料原件移交给买受人或拍卖人；各方同意佳林公某整体资产
转让委托底价在原底价上增加245万元。当日，开泰公某代雅
戈尔公某向吴×、元××××公司支付定金1500万元，吴×、
元××××公司也签署了佳林公某股权变更的工商登记文件。
另查明：元××××公司股东之一曹某某同时也是开泰公某的
股东。安吉龙城旅业有限公某（以下简称龙城公某）系由开泰
公某出资组建，于2007年6月15日成立。元××××公司的诉
讼请求：判令吴×、汤臣××支付元××××公司违约金853.
47万元，赔偿元××××公司实际损失4965.30万元，赔偿元××××公司应收佣金675万元，诉讼费用由吴×、汤臣××
承担。
原审法院认为，元××××公司和吴×、汤臣××签订
的《委托拍卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表
示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。吴×、汤臣
××认为本案所涉拍卖标的物名为股权，实为国有土地使用权
，合同应认定无效的抗辩理由，与事实不符，不予采纳。元×
×××公司与开泰公某之间虽存在一定的关联性，但开泰公某
系接受雅戈尔公某的委托，即并不是以竞买人的身份参与元×
×××公司组织的拍卖活动，未违反拍卖法的相关规定。吴×
、汤臣××认为该拍卖行为应认定无效的抗辩理由，不予支持
。至于元××××公司将“或有资产”列入与雅戈尔公某签订
的成某某认书等事实，系元××××公司与雅戈尔公某之间的
合同关系，与吴×、汤臣××缺乏关联性。根据合同法的规定
，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不
符合约定的，后履行一方乙拒绝其相应的履行要求。吴×、汤
臣××已在补充协议签订当日签署了佳林公某股权变更的工商
登记文件，而根据《委托拍卖合同》和《补充协议》的约定，
元××××公司或雅戈尔公某应在2007年6月16日开具银行保
函给吴×、汤臣××，但雅戈尔公某在2007年6月19日才出具
了受益某为元××××公司的银行履约保函。故吴×、汤臣×
×虽未再履行《委托拍卖合同》和《补充协议》，但并不构成
违约，吴×、汤臣××的该抗辩理由，予以采纳。故元×××
×公司以吴×、汤臣××违约为由，要求其支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同
法》第八条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事
诉讼法》第六十四条之规定，于2007年11月28日判决如下：驳
回杭州××式××有限公司的诉讼请求。案件受理费366489元
，财产保全申请费5000元，共计371489元，由杭州××式××
有限公司负担。
一审宣判后，元××××公司不服，向本院提起上诉。
其上诉理由：原审判决认定被上诉人吴×和汤臣××不构成违
约属认定事实不清，被上诉人的违约赔偿应予追究。其上诉请
求：撤销原审判决，支持其原审诉请。
被上诉人吴×答辩称：1、被上诉人没有违约。被上诉人
未将公某的营业执照等移交给上诉人，是因为交付这些材料的
前提需上诉人先开具银行保函，但是直至今日，上诉人没有开
具银行保函，故被上诉人没有违约，也不存在被上诉人违约在
先的事实，被上诉人一直按约履行自己的义务。2、上诉人的
银行保函既没有在约定的时间内开具，内容也不符合合同约定
，即受益某非答辩人，使银行保函失去了承担保证责任的作用
，故上诉人没有履行开具银行保函的义务。上诉人要求得到赔
偿的依据不足，也不符合合同法的规定。请求：驳回上诉，维
持原判。
被上诉人汤臣××答辩称：根据起诉书和判决书的认定
，仅仅涉及佳林公某100％的股权转让，没有涉及汤臣××的
股权转让，故汤臣××的股权转让与本案无关。一审判决对事
实和证据认定是正确的，上诉人违约在先，未根据合同和补充协议开具银行保函，故其违约是根本违约。一审判决在事实和
法律适用上都是正确的，请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间中，吴×和汤臣××没有提供新证据。
元××××公司提供以下证据，一、元××××公司给
杭州中院的紧急报告以及余杭法院的行政裁定书，证明元××
××公司发现本案诉讼的一审期间，吴×和汤臣××已恶意转
让杭州中院应元××××公司的申请裁定查封、扣押、冻结的
吴×和汤臣××已委托拍卖成交的公某股权。其恶意毁约的意
图十分明确，为此，元××××公司已向中院提交紧急报告并
向余杭区工商局提起行政诉讼。二、佳林公某的股权变更情况
，证明在一审查封期间，2007年7月23日吴×、汤臣××将其
在佳林公某的股权全部另行转让，吴×和汤臣××在委托拍卖
合同依法生效的情况下违法转让股权，足见其毁约意图。三、
汤臣××的股权变更情况，证明在一审查封期间，2007年11月
5日被上诉人吴×及汤臣××的另一股东沈××将其在汤臣×
×的已拍卖成交的股权全部转让，吴×和汤臣××在委托拍卖
合同依法生效的情况下违法转让股权，足见其毁约意图。四、
雅戈尔公某的函，证明雅戈尔公某不认为自身存在违约性，要
求对本案进行上诉审理。五、开立国内保函申请书，证明雅戈
尔公某于2007年6月18日向银行申请办理了银行国内保函，因6
月16日为双休日，顺延一天并不违约。六、履约保函草稿，证
明元××××公司2007年6月29日吴×和汤臣××一方代理人
潘罗佳某某起草了《履约保函》草稿传真给刘××律师，要求
对买受人银行保函进行修正。七、证明，证明农行鄞州支行证明自2007年6月12日买受人雅戈尔公某就向银行申请了办理保
函的业务。
汤臣××质证：证据一是新证据，但是与本案没有关联
性。证据二，发生时间是2007年7月份，不是二审新证据，由
于元××××公司并没有申请对该股权进行查封，查封的仅仅
是土地，土地价值也超过了诉讼请求的范围，股权转让已经余
杭工商局办理，故该证据与本案没有关联性。证据三不是新证
据，与本案没有关联性，本案的拍卖合同仅仅涉及佳林公某的
股权转让，汤臣××的股权变更与本案无关。证据四，结合雅
戈尔公某给杭州中院要求中止审理的函，认为其申请是矛盾。
雅戈尔公某不是本案的当事人，雅戈尔公某与开泰公某以及上
诉人之间有另外一份合同，被上诉人并不是当事人，故与本案
无关。证据五不是新证据，保函在一审中已经作为证据提交，
申请书也一并提出了。在保函的落款时间是6月29日才申请的
，申请保函时就已经超过了期限，故已经违约了。证据六、一
审已经提交了，系一审原告证据第18，故不是新证据，以一审
的质证意见为准。证据七，对真实性、关联性有异议，且与本
案没有关联性。
吴×质证认为：同意汤臣××的质证意见，并也作为我
方的质证意见。同时补充：证据四、七，不是新证据，该两份
证据，特别是证据七，在一审中已经涉及该问题，并且元××
××公司可以取得，不能因为其取得时间确认新证据。证据一
、二、三，不能证明元××××公司所要证明的证明目的，在
元××××公司违反了合同后作出了补救行为。证据四，雅戈尔公某保函不是针对本案。
本院认定：证据一、证据四真实性予以认定，但是与本
案没有关联性。证据二、证据三、证据五、证据六均产生于原
审判决之前，不属二审新证据。证据七系单位证明，属证人证
言，该证人未出庭接受当事人的质询，故对真实性不予认定。
二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：当事人对原审判决认定拍卖合同和补充协议
有效并不提出异议，对此二审对合同效力问题不作审查。庭审
中，上诉人元××××公司提出申请要求本案中止审理。因本
案属于拍卖合同纠纷，上诉人元××××公司提出中止审理的
事由中，其所涉及的法律关系，与本案的法律关系可以分别审
理，相互之间并不以另一法律关系的审理结果作为该法律关系
的审理依据，故本案不应中止审理。补充协议约定：按照《委
托拍卖合同》的约定，由买受人于2007年6月16日前开具银行
保函。为此，开泰公某已在补充协议签订当日依约代雅戈尔公
某向吴×、汤臣××支付定金1500万元，吴×、汤臣××也依
约签署了佳林公某股权变更的工商登记文件。雅戈尔公某在20
07年6月19日出具了受益某为元××××公司的银行履约保函
。而吴×、汤臣××至今未收到受益某为吴×或汤臣××的银
行保函。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当
事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合
约定的，后履行一方乙拒绝其相应的履行要求。吴×、汤臣×
×基于该银行保函既不符合补充协议约定的2007年6月16日前
开具银行保函，且受益某也非吴×或汤臣××等情况，未再履行《委托拍卖合同》和《补充协议》，系行使先履行抗辩权，
并不构成违约。故元××××公司以吴×、汤臣××违约为由
，要求其支付违约金并赔偿损失的上诉理由没有事实依据和法
律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，
实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费366489元，由元××××公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 王红根
代理审判员 范启其
二〇〇八年五月十三日
书 记 员 周云芳