杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭西刑初字第522号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人刘志军。因本案于2009年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人应后俊、张莉芳。
被告人ＸＸ。因本案于2009年5月25日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人王秋强。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2009）335号起诉书指控被告人刘志军、ＸＸ犯职务侵占罪，于2009年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员刘旭静出庭支持公诉，被告人刘志军及其辩护人应后俊、张莉芳、被告人ＸＸ及其辩护人王秋强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2008年10月下旬至2009年1月，被告人刘志军、ＸＸ伙同张军界、陈泽、胡国顺（均另案处理）及刘志良、刘志发、“大纪”（均另处）在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦工地从事玻璃幕墙打胶工作期间，利用职务之便，在向工地材料仓库领取施工所用密封胶时，采取多领少用、将胶水截留后低价变卖的手段，侵吞得密封胶10478支，其中道康宁S×××××型硅酮耐候密封胶7570支（评估价值为人民币35元／支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性硅酮密封胶2908支（评估价值为人民币22元／支），共计价值人民币328926元。其中，被告人刘志军参与侵吞密封胶6039支（就低按22元／支认定，价值人民币132858元），分赃得款人民币8514元；被告人ＸＸ参与侵吞密封胶4188支（就低按22元／支认定，价值人民币92136元），分赃得款人民币4768.8元。被告人刘志军、ＸＸ的行为构成职务侵占罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人刘志军、ＸＸ及同案犯的供述及鉴定结论等证据。
被告人刘志军对起诉书指控的犯罪事实无异议。惟请求法庭从轻处罚。其辩护人提出，被告人刘志军职务侵占的数额没有达到巨大的程度，其认罪态度好，是偶犯，建议法庭从轻判处并适用缓刑。
被告人ＸＸ辩称，起诉书指控其侵占财物的数量过多。其辩护人提出，起诉书指控数额有误，被告人ＸＸ在共同犯罪中作用较小，是从犯，到案后认罪态度好，如实坦白了自己的罪行，又系初犯、偶犯，且被害人单位疏于管理也是诱发被告人犯罪的原因之一，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，建议法庭对被告人从宽判处。
经审理查明：2008年10月16日，上海诚纵装潢有限公司（以下简称上海诚纵公司）与柳永辉签订《工程劳务承包合同》，将其承包的沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称沈阳远大公司）的杭州市西湖区天目山路181号天际大厦幕墙工程中的注胶工程转包由柳永辉施工，约定以实际完成工程量结算，材料由沈阳远大公司承担，上海诚纵公司每月支付柳永辉施工队生活费，工程完工验收后结算实际总价。柳永辉施工队不得破坏及变卖材料，如发现有此现象承担全部责任。后柳永辉经上海诚纵公司同意将该注胶工程交由被告人刘志军、ＸＸ及张军界、陈泽、胡国顺（均另案处理）、刘志良、刘志发、“大纪”（均另处）具体施工。
2008年10月下旬至2009年1月，被告人刘志军、ＸＸ伙同张军界、陈泽、胡国顺、刘志良、刘志发、“大纪”在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦工地从事玻璃幕墙注胶施工期间，经预谋，采取向工地材料仓库领取施工所用密封胶时多领、施工过程中少用的方式截留密封胶，下班后将截留的密封胶捆绑在身体上秘密带出工地外低价变卖的手段，窃得密封胶10478支，其中道康宁S×××××型硅酮耐候密封胶7570支（评估价值为人民币35元／支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性硅酮密封胶2908支（评估价值为人民币22元／支），共计价值人民币328926元。其中，被告人刘志军参与窃取密封胶6039支（就低按22元／支认定，价值人民币132858元），分赃得款人民币8514元；被告人ＸＸ参与窃取密封胶4188支（就低按22元／支认定，价值人民币92136元），分赃得款人民币4768.8元。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、证人李某的证言及发生情况报告表、辨认笔录：证实天际大厦幕墙工程是由甲方沈阳远大公司承包给乙方上海诚纵公司安装，上海诚纵公司又将工地注胶工程以合同形式签订给柳永辉施工，柳永辉于2008年10月叫来被告人刘志军班组具体施工的，班组人员有被告人刘志军等八人，工程的施工安全、进度和工资发放由上海诚纵公司负责管理，工资是整个打胶工程完成后由上海诚纵公司统一发放的，平时被告人刘志军班组以借支形式发放生活费，等工程结束时再结算。并证实工地中使用的两种密封胶水，都是由甲方沈阳远大公司提供，由上海诚纵公司收货后存放在天际大厦工地工程材料仓库内，再由仓库材料员应某保管发放。被告人刘志军等人从2008年10月至今在施工中将多领取的胶水私自卖掉违反了合同中规定的施工一方不得破坏材料及变卖材料的规定，应承担全部责任。同时还证实被告人刘志军等人卖掉的胶水名称、价格及数量等情况。经证人李某辨认后指认被告人刘志军班组的人员有刘志军、张军界、陈泽外、胡国顺、刘志发、刘志良、ＸＸ等。2、证人应某的证言，证实其负责天际大厦工地的施工材料管理，工地上打胶班组如需要领取胶水经签字登记就可领取，被告人刘志军班组的8个人都到其处领取过胶水。并证实工地上使用两种密封胶的品名及特征以及目前工地上已经使用了28000余支胶水，远远超过了核算用量的情况。经证人应某辨认后指认被告人刘志军打胶班组的人员有刘志军、张军界、陈泽、胡国顺、刘志良、刘志发、ＸＸ。3、同案犯张军界、陈泽的供述、辨认笔录及照片，证实伙同被告人刘志军、ＸＸ等人在从事打胶的施工过程中采用多领少用的方式将多出的密封胶捆绑在身体上，穿上宽松的衣服遮掩等秘密手段带出工地外卖给收密封胶的人。并证实每次卖密封胶的钱均由被告人刘志军保管，每次所窃的密封胶的数量及每人应分到的数量、数额，被告人刘志军都记的有帐等情况。经同案犯张军界、陈泽辨认，指认与其一同实施窃取密封胶的有被告人刘志军、ＸＸ及胡国顺、刘志良、刘志发等共八人。4、辨认笔录，证实被告人刘志军、ＸＸ对同案犯的辨认情况。5、幕墙工程安装劳务合同，证实天际大厦幕墙工程是由甲方沈阳远大铝业工程有限公司承包给乙方上海诚纵公司安装，由甲方负责提供给乙方全部工程材料，到现场的材料由乙方负责保管，在保管过程中出现破损、丢失按甲方指定的超定额制度赔偿。6、工程劳务承包合同，证实天际大厦幕墙工程的注胶工程由甲方上海诚纵公司承包给乙方柳永辉施工，材料由甲方沈阳远大公司承担，甲方每月支付乙方生活费每人800元，工程完工验收后结算实际总价。乙方不得破坏及变卖材料，如发现有此现象承担全部责任。7、领取工资记录，证实被告人刘志军等人向上海诚纵公司预支生活费的情况，同时证实柳永辉所签订的工程劳务承包合同由被告人刘志军等人在具体施工，被告人刘志军等八人系上海诚纵公司雇佣的临时工人。8、调取证据清单及天际大厦幕墙工程主要材料报价表、天际大厦灰胶和黑胶情况明细及领取登记记录，证实被告人刘志军等人所窃取的二种胶水的单价和工程所需的胶水的定额数量，同时证实被告人刘志军班组已领取胶水的数量远远大于定额数量的情况。9、扣押物品清单及物品照片，证实案发后玉泉派出所从被告人刘志军处扣押其一本笔记本和一本工作手册的情况。10、笔记本记录内容复印件及实物，证明被告人刘志军对卖密封胶的总数量（共从工地拿的密封胶数量10478支，其中黑胶7570支，灰胶2908支）、每人每天分得的胶水数目、每人每月分得的胶水钱以及每人自2008年10月至2009年1月期间的借支款及出工情况的记载情况。证实了被告人刘志军、ＸＸ及同案犯在施工过程中窃取密封胶的数量及分赃情况。11、调取证据清单及物品照片：证实玉泉派出所从天际大厦李某处调取道康宁S×××××型硅酮耐候密封胶和之江金鼠牌JS-2000耐候性硅酮密封胶各一支。12、天际大厦现场示意图，证实天际大厦现场方位的情况，同时证实被告人刘志军、ＸＸ施工的工地及居住的宿舍等均被围墙围住，出入的工地大门有门卫看守。13、抓获经过，证实被告人刘志军、ＸＸ均系被动归案的情况。14、户籍证明，证实二被告人的身份情况。15、价格鉴定结论书，证实道康宁S×××××硅酮耐候密封胶的评估价值为人民币35元／支、之江金鼠牌JS-2000耐候性硅酮密封胶的评估价值人民币22元／支。16、被告人刘志军、ＸＸ的供述和辩解。上述证据，本院予以确认。
关于被告人刘志军的辩护人、被告人ＸＸ及辩护人提出的起诉书指控侵占的数额有误的辩称及辩护意见，经查，被告人刘志军及同案犯等人对每天窃取的胶水数量的统计及分赃，并非是按每人所窃的实际数量，而是将每天合计窃取的数量平均分摊给当天出工的同伙，销赃后再按照累计的数量分赃。本案是一起共同犯罪，虽然二被告人及同案犯并不是每次都参与具体实施了窃取胶水的行为，但该班组成员之间犯意相连，对同伙所实施的秘密窃取胶水情况均是心知肚明且持积极追求态度。故起诉书将被告人所参与分赃的数量和价值认定为各被告人的犯罪数额，并无不当。且对该犯罪事实认定的证据，不仅有被告人刘志军、ＸＸ的供述，还有同案犯张军界等人的供述及证人证言予以印证，书证被告人刘志军笔记本记录的内容以及天际大厦幕墙工程主要材料报价表、天际大厦灰胶和黑胶情况明细及领取登记记录、价格鉴定结论等证据也在案佐证，足以证实被告人刘志军、ＸＸ及同案犯的犯罪数额。综上，上述辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘志军、ＸＸ以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公私财物，其中被告人刘志军数额特别巨大，被告人ＸＸ数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。经查，上海诚纵公司与沈阳远大公司是承揽合同关系，被告人刘志军、ＸＸ等人通过柳永辉与上海诚纵公司也建立了实际上的承揽合同关系，被告人刘志军、ＸＸ等人与沈阳远大公司之间没有直接的法律关系。被告人刘志军、ＸＸ从上海诚纵公司领取由沈阳远大公司提供的密封胶，并非基于职务，其领取的密封胶必须用于工地施工，并无处分权，被告人刘志军、ＸＸ等人对密封胶的非法占有，还要通过秘密手段偷出工地才能得逞，秘密窃取才是被告人的主要犯罪手段，加之，被告人秘密窃取的非本单位财物，不符合职务侵占罪的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成。故被告人刘志军、ＸＸ的行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘志军、ＸＸ犯职务侵占罪不当，本院予以纠正。被告人刘志军、ＸＸ自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘志军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月10日起至2020年4月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9000元（刑期自2009年5月25日起至2018年5月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、尚未追回的赃物折价款，责令被告人刘志军、ＸＸ退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 张晓涛
人民陪审员 王伟刚
二〇〇九年十一月二十日
书 记 员 徐园园