宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）固刑终字第72号
原公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志文，男，1964年6月18日出生于宁夏固原市原州区，回族，大学本科文化，捕前住开发区，2013年10月13日因涉嫌犯受贿罪被固原市人民检察院刑事拘留，同年10月28日经宁夏回族自治区人民检察院批准逮捕，同年10月29日被固原市公安局执行逮捕，现羁押于泾源县看守所。
辩护人康继业，宁夏萧关律师事务所律师。
原审被告单位固原市原州区移民办，单位住所地：固原市原州区。
单位负责人刘世贤，固原市原州区政府副区长兼原州区移民办主任。
诉讼代表人张斌，男，1977年12月9日出生，固原市原州区移民办副主任。
宁夏回族自治区泾源县人民法院审理宁夏回族自治区泾源县人民检察院指控原审被告单位固原市原州区移民办（以下简称移民办）犯单位受贿罪，原审被告人杨志文犯贪污罪、受贿罪、单位受贿罪一案，于2014年8月26日作出（2014）泾刑初字第25号刑事判决，宣判后，原审被告人杨志文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员马建华出庭履行职务，上诉人杨志文及其委托辩护人康继业、原审被告单位的诉讼代表人张斌均到庭参加诉讼，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审认定，被告人杨志文贪污的事实：2012年6月，石化公司经理柯某麻（另案处理）受被告人杨志文电话委托，由该公司代扣移民办代为支付的电费及虚增的工程款。该公司分别从李某贵处扣款27433元、马某龙处扣款27433元、罗某忠处扣款27633元、何某处扣款30000元、穆某云处扣款52491元，共计164990元，于2012年6月18日以转账形式转入移民办工作人员马晓波个人名下的信用社账户中。马晓波将该款中的一部分用于单位公务支出后，被告人杨志文指示马晓波将剩余的103240元于2012年6月28日转入其个人名下的信用社账户后予以侵吞。
被告人杨志文受贿的事实：被告人杨志文利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计21万元。（一）被告人杨志文分三次共收受个体建筑承包商罗某忠贿赂（另案处理）9万元。其中2011年10月左右的一天，被告人杨志文在移民办院子内罗某忠的车上，收受罗某忠现金1万元。2012年6月份左右的一天，被告人杨志文在其办公室内收受罗某忠现金3万元。2013年春节过后的一天，被告人杨志文在罗某忠的车上收受罗某忠现金5万元。（二）被告人杨志文分三次共收受个体建筑承包商吴某财（另案处理）贿赂45000元。其中2011年开斋节期间，被告人杨志文在其家中收受吴某财现金1万元。2012年7月份，被告人杨志文在三营镇丰泽工地上收受吴某财现金5000元。2012年8、9月份的一天，被告人杨志文指示吴某财以自己名义给原州区中河乡曹河村建设委员会马甲处捐款3万元。（三）被告人杨志文分三次共收受个体建筑承包商马某龙（另案处理）贿赂3万元。其中2011年开斋节期间，被告人杨志文在办公室里收受马某龙现金1万元。2012年开斋节期间，被告人杨志文在其家中收受马某龙现金1万元。2013年3月份左右的一天，被告人杨志文在办公室内收受马某龙现金1万元。（四）被告人杨志文共收受个体建筑承包商姚某刚（另案处理）贿赂3万元。2012年9月的一天中午，被告人杨志文在其办公室中收受姚某刚现金3万元。（五）被告人杨志文分两次共收受石化公司经理柯某麻（另案处理）15000元。其中2012年春节前的一天，被告人杨志文在家中收过柯某麻现金1万元。2012年开斋节期间，被告人杨志文在家门口收受柯某麻现金5000元。
被告单位受贿的事实：（一）2012年底，移民办在结算个体建筑承包商罗某忠承建的三岔移民点18栋移民建房工程款时，由于该工程实际上2011年已实施，2012年移民房比2011年多了一个隔断、吊顶、拉电，且在价格上由2011年的700元／㎡增加到2012年的896元／㎡，但移民办给罗某忠核算时仍按896元／㎡拨的款，实际结算按800元／㎡，移民办扣回96元／㎡，罗某忠共承建了18栋，每栋54㎡，应扣回工程款为93300元，在扣除税金后，罗某忠实际交给移民办85800元。该款全部用于单位非正常开支；（二）2012年底，移民办在结算个体承包商马某龙承建移民房工程款时共向马某龙克扣索要366124元。原州区移民办在结算原州区黄铎堡乡鸦儿沟三岔移民房工程款时，当时合同的招标价是896元／㎡，实际拨付价也是896元／㎡，给马某龙结算时按800元／㎡结账，回扣96元／㎡，马某龙共承建了33栋，每栋54㎡，即从马某龙处克扣了171072元。在结算三岔点围墙款时，移民办给每户虚增了1.4米，同时向马某龙索要0.6米，共51户，其单价为245元／㎡，从马某龙处克扣了7497元。在结算马某龙承建的2座厕所款时，合同价为每座3万元，移民办核算时只付给4万元，从马某龙处克扣了2万元。在结算三营西梁移民点316户的围墙款时，向马某龙索要了1m围墙工程款，其单价是200元／㎡，共63200元。从马某龙处索要原州区宗教局付给承包移民点工程款104355元（工程款17.4万元，马某龙支付工程费用69645元，剩余104355元被移民办索回）。以上共计从马某龙处克扣索要工程款366124元；（三）移民办共向监理公司经理吴某阳克扣索要工程监理费12万元。被告人杨志文与吴某阳口头协商约定，要将工程款的0.2%项目监理费上交移民办。2011年1月的一天，吴某阳按被告人杨志文的指示给移民办工作人员马某虎处交来1万元。2012年1月20日，吴某阳安顿其妻刘某萍交给了马晓波6万元；2012年12月的一天，吴某阳安顿其妻刘某萍交给了杨志文5万元。该12万元全部用于单位非正常开支。
原审认为，被告人杨志文在任原州区移民办副主任期间，利用职务之便，采取虚增工程量的方法，贪污公款103240元，其行为已构成贪污罪。被告人杨志文利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金21万元，其行为构成受贿罪。被告单位移民办和作为移民工程直接负责的主管人员杨志文，为他人谋取利益，多次克扣索要他人工程款571924元，情节严重，其行为均构成单位受贿罪，对被告单位移民办应判处罚金，对被告人杨志文应当以贪污罪、受贿罪、单位受贿罪追究刑事责任，数罪并罚。泾源县人民检察院指控被告人杨志文犯贪污罪、单位受贿罪的部分事实清楚，证据确实，罪名成立，予以支持。指控被告人杨志文犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控成立，予以支持。被告人杨志文及其辩护人对公诉机关指控的被告人杨志文贪污第一、二起事实不能成立的辩护意见，对受贿罪的辩护意见以及对单位受贿罪第三起事实的辩护意见成立，予以采纳；对贪污第三起事实不能成立的辩护意见，不符合本案事实，不予支持。被告人杨志文及其辩护人认为被告人杨志文有自首情节的辩护意见，经审查，被告人杨志文是在侦查机关已掌握其犯罪事实的情况下对其进行讯问时，其如实供述了自己的犯罪事实，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的相关规定，其辩护意见不能成立，不予采纳。本案中，侦查机关对被告人杨志文犯贪污罪、受贿罪及被告单位受贿罪的涉案赃款未予以追缴，应予以继续追缴，追缴后依法予以没收，上缴国库。泾源县人民检察院对被告人杨志文的量刑建议符合法律规定，予以采纳。根据被告人杨志文犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十七条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位固原市原州区移民办犯单位受贿罪，判处罚金人民币二十万元（于判决生效后30日内一次性缴纳）；二、被告人杨志文犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年；三、被告人杨志文贪污赃款103240元、受贿赃款21万元依法予以追缴；四、被告单位固原市原州区移民办单位受贿赃款571924元依法予以追缴。
宣判后，原审被告人杨志文不服，向本院提起上诉，上诉理由：（1）一审认定上诉人贪污公款103240元不属实，该款虽然转到上诉人账户，但该账户实为单位“小金库”的账户，该笔资金用于单位公务支出及偿还债务，上诉人个人没有使用；（2）一审法院认定上诉人犯受贿罪属实，但上诉人是在双规期间主动交待的，属自首，依法应当减轻处罚；（3）一审法院认定上诉人犯单位受贿罪的理由不成立，因上诉人并非多次克扣索要他人工程款，而是倒时间差施工致使工程造价降低及虚增部分工程量所得，施工队并没有将自己应得的工程款交回移民办。该行为属违纪行为。综上，请求二审法院依法撤销原判，对上诉人依法减轻处罚。
辩护人康继业辩护意见同上诉人杨志文的上诉意见一致。
出庭履行职务的检察人员认为：原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和与一审查明的事实相同。原审认定移民办单位受贿的事实清楚，杨志文贪污、受贿、单位受贿的事实清楚。有下列证据予以证实：
（一）贪污事实有下列证据证实：
1.户籍证明、聘用合同、干部履历表、任职文件、通知，证明被告人杨志文犯罪时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，以及具有贪污罪、受贿罪、单位受贿罪主体资格的事实；
2.被告人杨志文账号为6229478100014539092账户明细，证明马晓波于2012年6月28日转账存入103240元的事实；
3.石化公司记账凭证一张、转账凭证一张、收款收据一张，证明石化公司代扣2011年围墙款164990元，其中：李某贵274**元；马某龙27433元；罗某忠27633元；何某30000元；穆某云524**元，转给马晓波的事实；
4.白条6张、移民办职工下乡补助、节假日补助花名册2份（金额103130.9元），证明被告人杨志文用虚假证据冲抵马晓波转入其账户的103240元公款的事实；
5.证人李某贵证言，证明2012年自己在三营给移民办承建过移民房工程，在建设过程中，施工所需电费是由移民办支出的，后来在工程清算时，移民办通过石化公司扣了自己几千元电费的事实；
6.证人穆某云证言，证明2012年在三营镇西凉给移民办承建过移民房工程，施工时所需的电费是由移民办支出的，在工程结束后，石化公司扣了5万多元，具体是因为什么扣的不清楚，但扣的这些钱里面包括电费的事实；
7.证人何某证言，证明2011年与移民办结算过83户移民房主体工程款和围墙款，83户围墙工程款是通过罗某忠结算的，给付过程中移民办通过石化公司扣了5000元电费及虚增的28000多元的围墙款，大概共3万多元的事实；
8.证人马某龙证言，证明2011年自己负责三营鸦儿沟移民建房工程，被告人杨志文通过虚增工程量的方式及工地上的用电费，在工程完工后，通过石化公司在工程打款时直接扣除了虚增的围墙款及电费共计27433万元的事实；
9.证人柯某麻证言，证明2012年6月份的一天，石化公司受移民办委托，从李某贵处扣款27433元、马某龙27433元、罗某忠27633元、何某30000元，穆某云524**元，共计164990元，并将该164990元于2012年6月18日以转账支票的形式付给了移民办的马晓波的事实；
10.被告人杨志文供述与辩解及同步录音录像光盘，证明其在任职期间，利用职务之便，贪污103240元的事实。
（二）受贿事实有下列证据证实：
1．马甲身份证、农行卡复印件一张、存款凭条复印件及其证言，证明马甲系固原市原州区中河乡曹河村清真寺主任，其农行卡上从2012年8月13日至2012年12月8日，有人匿名分七次共存入11万元用于建造清真寺的事实；
2．证人罗某忠证言，证明其从2011年至2013年春节期间分三次给杨志文行贿共计9万元的事实；
3．证人马某龙证言，证明其从2011年至2013年分三次给被告人杨志文行贿3万元的事实；
4．证人吴某财证言，证明自己在原州区移民办承包工程期间，共给杨志文行贿45000元的事实；
5．证人姚某刚证言，证明2012年9月的一天中午，其在被告人杨志文办公室给被告人杨志文送3万元的事实；
6．证人柯某麻证言，证明2012年春节前至2012年开斋节期间，其给杨志文行贿两次共计15000元的事实；
7．被告人杨志文的供述与辩解，证明其共收受5人21万元贿赂款的时间、地点、具体经过，以及其以个人名义将其中11万元打到马甲的账户上用于修建清真寺的事实。
单位受贿事实有下列证据证实：
1．工程款资金情况统计表、生态移民建筑工程施工合同一份，证明该工程款（含税）为870795元，而实际支付给罗某忠78万元的事实；
2．算账条据复印件一张，证明马某龙应交移民办384265元的事实；
3．证人罗某忠证言，证明其于2011年按每平米700元修建的移民房，移民办于2012年按每平米896元核算，但给其按800元每平米核算，每平米扣除96元，共计扣除工程款93300元，税后为85800元的事实；
4．证人马某龙证言，证明其向移民办交回克扣索要工程款366124元的事实；
5．证人吴某阳、刘某萍（系夫妻关系）证言，证明其二人向移民办交回克扣款12万元的事实；
6．被告人杨志文的供述与辩解及当庭供述，证明2012年年底，移民办在结算罗某忠承建的三岔移民点18栋移民建房工程款时，通过克扣的方式从该工程中克扣了85800元的事实；2012年年底，移民办在结算个体承包商马某龙承建移民房工程款时共向马某龙克扣索要366124元；移民办共向监理公司经理吴某阳克扣索要工程监理费共计12万元的事实；以及移民办设立小金库，是在常务主任海成瀛的主持下，经单位集体研究决定设立的，让在工程承建中，通过向承包商及老板索要克扣的方法和虚增工程量的方法筹集资金，用于单位非正常开支，款打在私人的账户上，以使用方便。这是集体行为，已是公开的秘密，不能追究个人责任。
上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨志文利用职务上的便利，贪污公款，其行为构成贪污罪。上诉人杨志文利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审被告单位移民办和作为移民办工程直接负责的主管人员杨志文，在帐外暗中多次克扣索要他人工程款，情节严重，其行为均构成单位受贿罪，对原审被告单位移民办应判处罚金，对上诉人杨志文应当以贪污罪、受贿罪、单位受贿罪追究刑事责任，数罪并罚。上诉人及其辩护人认为一审法院认定上诉人贪污的事实不属实，上诉人构不成贪污罪的上诉及辩护理由，经查，上诉人杨志文将移民办虚增工程量所得的工程款103240元用虚假条据冲账后，将该款转到其个人名下的账户，非法侵占了公共财产，该行为符合贪污罪的构成要件。因此，上诉人及其辩护人的该项理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人认为上诉人在双规期间主动交待受贿的事实，有自首情节，对上诉人应减轻处罚的上诉及辩护理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交待自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”的规定，本案上诉人杨志文是在办案机关已掌握其受贿的犯罪事实且被采取调查谈话、讯问时才如实供述了其犯受贿罪的事实，其行为不能认定为自首。因此，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人认为原审被告单位采取虚增工程量等方法套取国家资金用于本单位公务开支属违纪行为，上诉人不构成单位受贿罪的理由，经查，原审被告单位与罗某忠、马某龙、吴某阳在经济往来中，在单位帐外暗中收受回扣，以受贿论。原审被告单位移民办2012年通过虚增工程量及克扣、索要工程款、监理费的方式，在罗某忠、马某龙、吴某阳处共收受回扣571924元，属情节严重，符合单位受贿罪的构成要件。原审被告单位移民办收受回扣的行为构成单位受贿罪，且原审被告单位对一审法院认定其犯罪事实及定性均无异议。上诉人杨志文系原审被告单位直接负责人其行为构成单位受贿罪。上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员出庭意见成立，本院予以采纳。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段克宏
审 判 员 陈亚利
代理审判员 赵 奇
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王 蕾