吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第449号
上诉人（原审被告）安华农业保险股份有限公司长春中心支公司，住所长春市南关区。
负责人张丽华，经理。
委托代理人姜振宇，公司职员。
被上诉人（原审原告）董明华，女，1970年8月19日生，汉族，住九台市。
委托代理人张桂芳，九台市城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵某某。
委托代理人姚斌，九台市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）赵玉昆，男，1982年5月12日生，汉族，住九台市。
上诉人安华农业保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称安华保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安华保险公司的委托代理人蒋振宇，被上诉人董明华及其委托代理人张桂芳，被上诉人赵某某及其委托代理人姚斌，被上诉人赵玉昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董明华原审诉称，2014年7月22日2时50分许，被告赵某某驾驶登记在董秀杰名下，实际所有人为被告赵玉昆的吉A8Z0**号小型轿车沿公路由北向南行驶，行至S206省道12公里处，撞上前方同方向行驶的原告驾驶的“珠峰”牌二轮摩托车。被告赵某某肇事后逃逸，造成原告受伤，摩托车损坏的交通事故，该事故经交警队认定，赵某某负事故主要责任，董明华负事故的次要责任。原告受伤后，被送到九台市人民医院住院治疗，诊断为腰椎体压缩性骨折，右侧胫腓骨粉碎性骨折等症。现要求被告赔偿医疗费80584.37元、伤残赔偿金53878.78元、继续治疗费30000.00元、误工费21175.05元、护理费17374.40元、伙食补助费5500.00元、交通费1500.00元、被抚养生活费3719.36元、车损3700.00元、鉴定费4360.00元、诉前保全费320.00元、评估费50.00元、代理费6000.00元、精神损害抚慰金30000.00元。因被告的肇事车辆投保了交强险、商业三者险，依法应由保险公司在交强险责任限额内首先赔偿精神损害抚慰金等12.2万元，其次由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿20万元，其余部分，由于被告赵某某肇事后逃逸，应由其他被告承担全部赔偿责任。
安华保险公司原审辩称，第一、关于精神损害抚慰金，交通肇事导致一人重伤，并有肇事后逃逸属于犯罪的情节，精神损害抚慰金不应当给予保护；第二、有事故责任认定书证明被告赵某某肇事后逃逸的事实，最高院关于审理道路交通事故司法解释的规定，交强险不足的部分由承保的商业三者险进行赔偿，这是赔偿的法律依据，而原告所提出的并不是合理的法律依据。庭审中，在询问赵玉昆关于保险合同一事中，原告针对保险公司是否做出释明等义务提出异议，但是根据保险法司法解释在保险合同订立时保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中的免除保险人的责任条款，以足以引起投保人注意的字体、符号或者其他明显标志作出提示，人民法院应当认定其履行了保险法规定的提示义务，而保险公司的保险条款中责任免除部分均为加粗字体，以正常人的思维足可以注意到，对于赵玉昆及原告双方说的在投保时没有进行说明的情况，依据保险法的规定，保险人需要履行保险说明义务，应当负举证责任，我公司已经负举证责任，若原、被告双方对此有异议，应当提供证据，说明保险公司没有尽到相应的义务，如果不能举证证明，那么其主张就不能得到保护。根据保险合同的约定肇事后逃逸，保险公司免除赔偿责任，不同意在商业三者险限额内赔偿。
赵某某原审辩称，一、本案被告赵某某在事故发生时虽然离开了现场，但不是逃逸。2014年7月22日上午，赵某某父亲赵金胜到九台市人民医院看望原告，同年7月24日赵金胜到九台交警大队代赵某某投案；二、正是因为被告赵某某离开了事故现场，交通事故认定书才认定其负事故的主要责任，否则，原告驾驶无号牌摩托车又无证驾驶应负主要责任或全部责任；三、保险公司在交强险和商业三者责任险限额内赔偿，不足部分，同意承担70%的赔偿责任。
赵玉昆原审辩称，我将出租车租给了赵某某，因没有过错，不同意赔偿。
本案经原审法院审理认定，2014年7月22日2时50分许，被告赵某某驾驶吉A8Z0**号小型轿车沿公路由北向南行驶，行至事故地点时，撞上前方同方向行驶的原告董明华无证驾驶无号牌“珠峰”牌二轮摩托车，赵某某肇事后驾车逃逸，造成董明华受伤，车辆损坏的交通事故。2014年7月22日至2014年9月15日，原告到九台市人民医院住院治疗，入院诊断为腰1椎体压缩性骨折；右侧胫腓骨远端粉碎性骨折；右侧第7、9肋骨骨折；右肺下叶创伤性湿肺；双侧胸腔积液。原告花费120急救费用180.00元，医疗费79312.37元。2014年10月28日到九台市人民医院复查花医疗费540.40元。2014年11月25日到吉林大学中日联谊医院检查，原告花医疗费732.90元、交通费700.00元。2014年11月27日经九台市公安司法鉴定中心鉴定，出具公（九）伤鉴（法）字[2014]256号鉴定意见书，鉴定意见为，董明华腰椎骨折构成轻伤一级，右胫腓骨骨折构成轻伤一级，右侧肋骨骨折构成轻伤二级，腰部损伤构成七级伤残，原告花鉴定费460.00元。2014年12月10日，经吉林立民司法鉴定所鉴定，出具吉立民司鉴所【2014】法临鉴第101号鉴定意见书，鉴定意见为，董明华腰1椎体粉碎性骨折已构成玖级伤残；右下肢损伤后果综合评定为拾级伤残；后续治疗费约需人民币叁万元左右；误工期限以壹百肆拾日左右为宜；护理时限为壹佰零伍日左右。原告花鉴定费3900元。2014年12月31日，原告委托九台市价格认证中心对车辆损失价格鉴定，鉴定的受损车辆为原告驾驶的无牌照珠峰牌二轮摩托车，鉴定受损金额为1245.00元。原告花评估费50.00元。原告的被抚养人有母亲杨秀兰，80岁；父亲董德富，81岁，二人婚生子女5名。
另认定，被告赵某某肇事时驾驶的吉A8Z0**号小型轿车，车辆登记所有人为董秀杰，于2012年12月11日卖给被告赵玉昆。被告赵玉昆于2014年4月将车租给被告赵某某。
再认定，肇事车辆吉A8Z0**号夏利TJ7101AUE3轿车在安华农业保险股份有限公司长春中心支公司投保，投保人为赵玉昆（发动机号E9300664，车辆识别代号×××），承保险种为机动车强制保险和商业三者责任险，没有约定不计免赔率，保险期间为2014年1月22日至2015年1月21日；保险单号分别为×××和PDDH201422010800000056。事故发生在保险期间内。
原审法院认为，被告赵某某驾驶车辆将同方向驾驶摩托车的原告撞伤，其应承担赔偿责任，因原告未取得机动车驾驶证驾驶无号牌机动车，应适当减轻被告赵某某的责任，被告赵某某肇事后逃逸，应承担90%赔偿责任。被告赵某某驾驶的车辆在被告保险公司承保交强险和商业三者险，被告保险公司应在交强险责任限额内赔偿，超出交强险部分应在商业三者险内赔偿，因商业三者险未约定不计免率赔偿条款，保险公司应在商业三者险责任限额内承担90%的赔偿责任，其余部分按责任比例进行赔偿。被告保险公司称“依据保险合同的约定，被告赵某某在肇事后逃逸保险公司在商业三者险责任限额内免赔”，因该保险合同条款对原告不公平，又是格式条款，且被告在肇事后逃逸，应是刑法对逃逸者加重处罚的情节。对被告保险公司在商业三者险责任限额内免赔的抗辩理由，不予采纳。被告赵玉昆系车辆出租人，不存在过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适有法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：一、被告安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告董明华医疗费1万元、精神损害抚慰金1.5万元、残疾赔偿金42333.32元（9621.21元×20年×22%）、误工费8996.80元（1937.42元×4个月＋14天×89.08元）、护理费11401.95元（108.59元×105天）、交通费600.00元、被抚养人生活费母亲杨秀兰1623.54元（7379.71元×5年÷5人×22%）、父亲董德富1623.54元（7379.71元×5年÷5人×22%）、车辆损失1245.00元，计92824.15元；二、被告安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告董明华医疗费70584.37元（80584.37元－1万元）、后续治疗费3万元、伙食补助费5500.00元（55天×100.00元），计106084.37元的90%即95475.93元；三、被告赵某某赔偿原告董明华鉴定费4360.00元、评估费50.00元、代理费6000.00元，计10410.00元的90%即9369.00元；四、被告赵玉昆不承担赔偿责任；五、驳回原告董明华、被告安华农业保险股份有限公司长春中心支公司、被告赵某某的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后立即给付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4310.00元，减半收取2155.00元、保全费320.00元，均由被告赵某某负担。
宣判后，安华保险公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判减少赔偿金额95475.93元，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：第一，一审判决认为保险公司在商业三者险责任限额内承担90%的赔偿责任不符合法律规定和合同约定。本案车辆吉A8Z0**号没有投保不计免赔险种，根据保险合同中保险条款第十七条规定，在计算具体赔偿时，应该按照事故责任计算15%的绝对免赔率。根据保险合同中保险条款第十六条的规定：“承担事故主要责任，保险人按照70%的责任赔偿”，一审法院认定事实错误。第二，一审判决认定安华保险公司保险合同中的保险条款对董明华不公平，又是格式条款，且赵某某肇事逃逸应是刑法对逃逸者加重处罚的情节，不符合法律规定及本案事实。一审法院认为保险合同中的保险条款不公平，没有事实及法律依据，不应作为判决保险公司承担赔偿责任的法律依据。赵某某肇事逃逸的行为也是民事法律中《中华人民共和国道路交通安全法》及其司法解释中对驾驶人的禁止行为与处罚行为。一审法院认定保险合同的保险条款为格式条款，作为判决安华保险公司承担赔偿责任的依据，不符合《中华人民共和国保险法》及其司法解释的相关规定。
董明华二审答辩称：原审法院判决认定事实正确，划分责任适当，适用法律正确，上诉人承担商业险赔偿数额公正合法，希望二审法院维持原判，驳回上诉。
赵某某二审答辩称：原审法院判决认定事实正确，适用法律基本正确，虽然我方没有上诉，但是我方应承担70%的责任比例，没有上诉是因为我方觉得一审判决基本合理，让保险公司承担责任符合法律规定，希望二审法院维持原判，驳回上诉。
赵玉昆二审答辩称：希望法院维持原判。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
另查明，本案所涉交通事故经九台市公安局交通巡逻警察大队作出九公交认字[2014]第1205号道路交通事故认定书，赵某某负事故的主要责任，董明华负事故的次要责任。
再查明，赵玉昆在为吉A8Z0**号车辆投保机动车商业险时没有投保不计免赔险种，保险条款第十七条约定保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。
本院认为，机动车商业保险是投保人和保险人因意思表示一致而自愿订立的商事保险合同，赵玉昆作为投保人，安华保险公司作为保险人就本案肇事车辆所订立的保险合同，双方均应受到合同的约束，履行合同所约定的权利和义务。关于赵某某肇事后逃逸是否构成商业险免赔的事由的问题。首先，肇事后逃逸保险人不负责赔偿是保险人和投保人约定的责任免除条款，对于保险人的责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，安华保险公司并未举证证明其已就该免责条款向投保人进行了提示以及明确说明，投保人赵玉昆亦否认安华保险公司已经在其投保时对其明确说明实际驾驶人肇事逃逸属于商业险免赔事由，故原审法院判决安华保险公司在商业险范围内承担责任的结果正确，该条款并非因对董明华不公平而不产生效力，而是因安华保险公司未尽明确说明义务而不产生效力。关于本案的责任承担主体以及比例问题，由于赵玉昆并未为肇事车辆投保不计免赔险种，按照赵玉昆与安华保险公司签订的保险合同约定，负主要责任的免赔15%，故本案在确定保险公司在商业险范围内应承担的赔偿义务时应按合同约定免赔15%，原审法院对保险公司的该项抗辩理由不予采纳属于认定事实不清，本院予以更正。安华保险公司免赔的15%的部分的赔偿责任应当由实际侵权人赵某某承担。关于赵某某答辩时提出的认为其应当承担70%赔偿比例的主张，因赵某某并未提出上诉，视为其对原审判决的认可，且赵某某存在肇事后驾驶逃逸行为，故原审判决确定的90%的赔偿比例并无不当。安华保险公司上诉主张根据保险合同中保险条款第十六条的规定：“承担事故主要责任，保险人按照70%的责任赔偿”，但该条款的原文是：“除本保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，被保险人按照下列规定承担赔偿责任：……机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿……”，根据该条款的约定，安华保险公司应当按照机动车一方在事故中所负比例进行赔偿，即本案中按照原审法院确定的90%的责任比例进行赔偿，只有当公安机关未确定事故责任比例且相关法律法规没有规定时，才能适用安华保险公司上诉主张的按照该条款第二款的约定固定为70%的责任比例，安华保险公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定部分不清，本院予以更正，适用法律正确。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2268号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第10028号民事判决第二项为：“安华农业保险股份有限公司长春中心支公司在商业三者险责任限额内赔偿董明华医疗费70584.37元、后续治疗费30000.00元、伙食补助费5500.00元（55天×100.00元），计106084.37元的90%的85%即81154.54元”，赵某某赔偿董明华上述各项费用合计106084.37元的90%的15%即14321.39元；
三、驳回安华农业保险股份有限公司长春中心支公司其他上诉请求。
以上款项于本判决生效后立即给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2155.00元，保全费300.00元，由赵某某负担；二审案件受理费1850.00元由上诉人安华农业保险股份有限公司长春中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 潘明琳
代理审判员 陈大为
二〇一五年六月十九日
书 记 员 孙 蕾