山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终493号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津海朋房地产开发有限公司，住所地天津市北辰区西堤头镇北杨公路东侧。
法定代表人：戎利，该公司执行董事。
上诉人（原审原告、反诉被告）：德州市陵城区边临镇人民政府，住所地山东省德州市陵城区边临镇街。
法定代表人：王俊程，镇长。
委托诉讼代理人：曹淑萍，山东德衡（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙盼红，山东德衡（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:戎利，女，1968年6月28日出生，汉族，现住天津市北辰区。
上诉人天津海朋房地产开发有限公司（以下简称海朋公司）因与上诉人德州市陵城区边临镇人民政府（以下简称边临镇政府）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省陵城区人民法院(2017)鲁1403民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海朋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判海朋公司与边临镇政府签订的协议继续有效；2.请求撤销二、三、四项，海朋公司的损失由边临镇政府全部承担；3.判令边临镇政府承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定本案合同无效的原因是边临镇政府未履行审批手续，未批先建，边临镇政府使用的土地是未办理农用地转建设用地审批手续，是边临镇政府的原因导致合同履行中断，这种情形并不必然导致合同无效，边临镇政府取得相应审批手续，该合同仍可继续履行。2.海朋公司未取得相应资质，但边临镇政府明知海朋公司没有资质仍与其签订协议，并催促海朋公司设立成立并提交相应资质，边临镇政府突然解除协议，给海朋公司造成损失，海朋公司仍主张按照合同正常履行，边临镇政府仍需支付合同约定的设计费1310000元。3.一审法院认定海朋公司与上海广联建设发展有限公司200000元项目工程款是勘探费，不是设计费，勘探费用也是海朋公司为履行合同而支出的费用，也是海朋公司损失的一部分。
边临镇政府答辩称，海朋公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回，首先，该协议无效，无效的原因：一、涉案土地未经依法审批；二、海朋公司无房地产开发资质。第二，在协议无效当中，双方当事人均有过错，混合过错，均应当承担责任。第三，上诉人海朋公司的设计费、勘探费没有事实依据不应当得到支持。
戎利意见同海朋公司意见一致。
边临镇政府上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，判决边临镇政府不向海朋公司赔偿（设计费）经济损失740000×70%=518000元；2.请求依法判决海朋公司向边临镇政府赔偿土地及青苗补偿款1118471.3元（当庭变更为903985.5元）；3.诉讼费、上诉费均由海朋公司承担。事实和理由：1.协议书无效的主要责任在海朋公司一方，边临镇政府不承担主要责任。戎利在没有资金实力、房地产开发资质的情况下，虚构事实，骗取边临镇政府与其签订房地产开发项目，且一直未取得开发资质，才导致协议无法履行，海朋公司对合同无效应承担70%的责任。2.海朋公司的损失问题及实际支出没有合法有效的证据支持，不应被认可。海朋公司主张的损失主要包括设计费和勘探费，如果实际发生了费用，应有正规发票及支付费用的原始凭证。海朋公司仅提供了收据，也没有银行付款凭证，不能证明海朋公司确实产生了上述费用。3.边临镇政府的损失应当依法予以赔偿。退一步，即使一审判决的责任划分是正确的，法院判令边临镇政府赔偿海朋公司损失的70%，那么也应判令海朋公司承担边临镇政府损失的30%。自2013年至2017年，青苗补偿和土地占用费用已达1118471.3元，海朋公司应当承担。
海朋公司答辩称，对边临镇政府的上诉请求不认可。
戎利答辩意见同海朋公司意见一致。
边临镇政府向一审法院起诉请求：1、请求法院确认边临镇政府、戎利之间签订的合作建房协议书无效；2、对因合同履行而对边临镇政府产生的损失进行评估清算后，由海朋公司、戎利予以赔偿；3、判令海朋公司、戎利返还边临镇政府支付的470000元现金；4、判令海朋公司、戎利赔偿临镇政府自2014年至今的土地补偿款共计903985.5元；5、本案诉讼费用由海朋公司、戎利负担。
海朋公司、戎利向一审法院反诉请求：1、判决边临镇政府支付海朋公司、戎利设计费1310000元；2、反诉费由边临镇政府负担。
一审法院认定事实：2013年9月12日，戎利以筹备设立中的海朋公司的名义与边临镇政府签订《协议书》一份，双方约定：一、甲方（边临镇政府）为乙方（戎利）提供边临镇老城居住户的安置用地（）亩，用于安置边临镇边一、边二、边三三个村庄共计1971口人的居住。二、乙方为筹措资金开展安置楼建设，按人均40㎡计算，共计需建设78840㎡.三、乙方本着为居民安居着想，顶层设计高标准建设安置户楼房，达到能入住生活的条件，同时负责提供确切的楼房成本价。四、乙方提供楼房成本价后，甲方按15万／亩为乙方在所拆老城地方提供等额土地，并负责办理相关手续。五、按照加快小城镇建设步伐，乙方应在甲方提供土地（）后在年内建设完毕，同时要配套齐全宜居宜业宜乐。六、在乙方进驻工地后，甲方一次性付清八万平方米设计费。七、双方未尽事宜在城镇建设进程中协商解决。边临镇政府在合同的签字栏处加盖了公章，戎利进行了个人签名。之后戎利为履行合同，于2014年1月15日发起设立了海朋公司，并在德州市陵城区设立了天津海朋房地产开发有限公司陵县分公司（以下简称海朋公司陵县分公司）。海朋公司陵县分公司分别于2014年5月6日、8月6日向天津建工集团建筑设计有限公司（以下简称建工设计公司）支付了设计费200000元、540000元，并进驻工地。之后边临镇政府催促海朋公司办理房地产开发资质证书，2014年9月17日，海朋公司向边临镇政府发函：“尊敬的各位领导你们好，因我公司负责人身体抱恙打了一周点滴，未能回天津办理资质证书和验资报告的相关事宜，我公司向贵政府致以诚挚的歉意，望贵政府能够海涵。我公司会尽快将资质证书和验资报告的相关事宜处理完毕交于贵政府审核。2014年9月17日”。2014年10月9日，边临镇政府向海朋公司发出《催告书》：“贵公司与我政府2013年9月12日签订了协议书，贵公司进行安置楼建设，我政府多次催促贵公司提供房地产开发的相关资质证书，贵公司推诿至今未予提供，故我政府现书面催告贵公司，限贵公司2014年10月12日前提供给我政府房地产开发的相关资质证书，逾期提供则视为贵公司无开发资质，我政府将解除与贵公司2013年9月12日签订的协议书”。2014年10月18日，边临镇政府向海朋公司发出《复函》：“我政府召开政府党委会议是我政府的内部会议，你公司无需参与我政府的会议。解除协议通知书你公司已送到，关于解除协议带来的相关法律后果我政府可派员与你公司洽谈，我政府派何人与你公司洽谈由我政府决定，你公司无权决定我政府人员。协议产生的法律上的权利义务，双方可协商处理，如双方不能协商可依法解决，但你公司应立即撤离施工现场。二○一四年十月十八日”。2015年6月17日，边临镇政府另与德州市陵城区宏基房地产开发有限公司签订《协议书》一份，双方约定共同建设边临镇中心社区项目。2015年7月15日，德州市陵城区国土资源局向德州市陵城区宏基房地产开发有限公司下达《责令停止土地违法行为通知书》，认定德州市陵城区宏基房地产开发有限公司未经依法审批，擅自占用边临镇边三村集体土地建社区，面积15000平方米，责令其立即停止违法行为，听候处理。从此，该项目处于停滞状态。诉讼中，边临镇政府提出申请，要求对边临镇政府、戎利、海朋公司在履行协议过程中所作投入进行司法评估鉴定，戎利、海朋公司不同意进行评估鉴定，经咨询，相关评估鉴定机构也认为缺少相关技术资料，无法进行评估鉴定。
一审法院认为，本案为房地产合作开发合同纠纷。戎利作为海朋公司的发起人，以尚在设立中的海朋公司的名义与边临镇政府签订房地产合作开发协议，海朋公司在设立后，也已经实际履行该房地产合作开发协议，边临镇政府作为合同相对人请求海朋公司承担合同责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。戎利作为海朋公司的发起人，其合同权利、义务已由设立后的海朋公司接收，因此戎利在本案中既不享有民事权利，也不应承担民事责任。本案的焦点问题是涉案《协议书》是否有效。本案中，边临镇政府根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应该认定合同无效”的规定，主张该《协议书》无效，但该司法解释所调整的是国有土地使用权合同纠纷案件，而本案涉案土地为农村集体所有的土地，因此该解释解释不适用于本案。至于海朋公司注册资金是否到位，与合同的效力无关。我国土地管理法规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。而案涉《协议书》中所涉及土地，未经依法审批，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，当属无效，这也是该建设项目被国土资源管理部门依法叫停的原因。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。针对合同无效的责任问题，一审法院认为，毋庸讳言，改善农村居民生活条件，建设社会主义新农村社区，实属为民之举。但在依法治国的今天，各级政府均应当遵循相应的实体规范和程序规范，依法行政、科学决策。边临镇政府作为基层乡镇人民政府，在建设社区的过程中，未履行相关审批手续，未批先建，这是导致合同无效的主要原因，边临镇政府具有主要过错，在本案中应当承担主要责任；另外边临镇政府在签约前也未对合同相对方的相关资质和履约能力进行认真考察，也应当深刻汲取教训。而海朋公司在明知涉案土地未经依法审批、其本身也没有相关房地产开发资质的情况下，与边临镇政府签订《协议书》，“边开工、边办手续”，在本案中也有一定过错，依法应承担相应的民事责任。结合本案实际，边临镇政府、海朋公司的担责比例以7:3为宜。对边临镇政府“对因合同履行而对原告产生的损失进行评估清算后，由海朋公司、戎利予以赔偿”的诉讼请求，因其未提交相关证据予以证明，一审法院依法不予支持；对于海朋公司收取边临镇政府的470000元，海朋公司依法应予返还。鉴于海朋公司仅就设计费提起反诉，对该项经济损失，根据双方的过错程度，按3:7的比例各自承担相应的责任。对因合同无效给边临镇政府、海朋公司造成的其他经济损失，边临镇政府、海朋公司均可另行主张。判决：一、戎利以海朋公司的名义与边临镇政府签订的《协议书》无效；二、海朋公司返还边临镇政府支付的470000元；三、边临镇政府赔偿海朋公司（设计费）经济损失740000元×0.7＝518000元；上述第二、三项相抵后，边临镇政府尚需支付海朋公司48000元，于本判决生效之日起十日内支付完毕。四、驳回边临镇政府的其他诉讼请求；五、驳回海朋公司、戎利的其他诉讼请求。
二审庭审中，海朋公司提交建工设计公司出具的证明以及《建设工程设计合同》，属于对设计费20万元、54万元两份收据的补强证据，能够与一审认定的事实相互印证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年4月28日，海朋公司陵县分公司与建工设计公司签订《建设工程设计合同》，海朋公司陵县分公司委托建工设计公司承担案涉工程的设计，合同第五条约定：设计收费估算为3700000元人民币，在合同签订后三日内，第一次付费为占总设计费20%的定金，即740000元。2014年5月6日，建工设计公司收取海朋公司的设计费20万元，作为案涉工程的项目定金。2014年8月6日，建工设计公司收取海朋公司的设计费54万元。其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉协议书是否有效;二、案涉协议书能否继续履行；三、案涉协议无效的责任如何划分；四、双方的经济损失如何赔偿；五、戎利应否承担赔偿责任。
一、关于案涉协议书是否有效的问题。
首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的情形，合同无效。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，农民集体所有的土地用于非农建设的，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。案涉工程为边临镇村民建设安置楼房，所占用的土地为农用地，应办理农用地转建设用地审批手续，而案涉土地未依法审批，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，属于协议无效的情形。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。2013年9月12日，戎利与边临镇政府签订《协议书》，之后于2014年1月15日成立了海朋公司，而海朋公司的经营范围为房地产开发项目筹建，筹建期内不得开展经营活动，至今，海朋公司未取得房地产开发资质证书。因此，《协议书》违反法律的强制性规定，合同主体不适格，《协议书》无效。
二、关于案涉协议能否继续履行的问题。
双方当事人签订的《协议书》系无效协议，应自始无效，对双方无约束力。退一步讲，即使《协议书》有效，案涉协议亦无法继续履行。原因有二:其一，2014年10月，边临镇政府已向海朋公司发出解除合同的通知，通知自到达对方时生效，案涉合同主体已经履行了所谓的通知解除的法定手续；其二，2015年7月15日，德州市陵城区国土资源局认定承建案涉工程的德州市陵城区宏基房地产开发有限公司未经审批，行为违法，致使案涉项目处于停滞状态，客观上无法继续履行。
三、关于协议无效的责任划分问题
案涉《协议书》无效，主要原因是案涉土地未经依法审批，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，该项目现已被国土资源管理部门依法叫停。次要原因是承包人未取得建筑施工企业资质、超越经营范围，违反了法律、行政法规的强制性规定。毋庸讳言，社会主义新农村建设，是党和国家的惠民之举，各级政府应依法行政、科学决策。但边临镇政府，在案涉项目建设过程中，未履行相关审批手续，未批先建，导致合同无效，边临镇政府应承担主要过错责任；另外，边临镇政府在签约前也未对合同相对方的相关资质和履约能力进行认真考察，也负有相应责任。海朋公司在明知案涉土地未经依法审批、其本身也没有相关房地产开发资质的情况下，与边临镇政府签订“边开工、边办手续”的《协议书》，明显具有一定过错，理应承担相应的民事责任。原审法院结合本案实际情况，依法合理划分边临镇政府与海朋公司的担责比例为7:3并无不当，应予维持。
四、关于双方经济损失的赔偿问题
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因合同取得的财产予以返还，不能返还或没有必要返还的，折价补偿。有过错的一方赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。本案中，双方当事人均未因案涉项目获得利益，而是支出了必要的费用，因此遭受了相应的经济损失。对于边临镇政府向海朋公司、戎利支付的47万元。其中，45万元系海朋公司因无效协议而取得的财产，依法应予返还。另，2万元系双方处理纠纷的临时借款，与本案没有关联性，权利人可另行主张。至于边临镇政府因案涉合同无效造成的青苗补偿款、土地补偿款等经济损失，其未提供有效证据予以证明，权利人可待证据充分时另行主张。对于海朋公司的损失。海朋公司主张设计费131万元，并未主张其他损失，海朋公司提交54万元、20万元两份收据、建工设计公司出具的证明以及《建设工程设计合同》，足以证明其已支付74万元设计费的事实，但其请求按有效合同给付131万元设计费没有事实和法律依据。海朋公司支付的74万元应视为海朋公司的经济损失，根据边临镇政府与海朋公司7:3的担责比例划分，边临镇政府应向海朋公司赔偿74万元×70%﹦51.8万元。
五、关于戎利应否承担赔偿责任的问题
戎利系海朋公司法定代表人，也是海朋公司的发起人，曾以设立中的海朋公司的名义与边临镇政府签订房地产合作开发协议，海朋公司在设立后已经实际履行该协议，边临镇政府作为合同相对人请求海朋公司承担合同责任，符合法律规定。但是，戎利签署协议的民事行为，已由设立后的海朋公司概括承受，故戎利在本案中既不享有民事权利，也不应承担民事责任。
综上所述，海朋公司、边临镇政府的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省陵城区人民法院(2017)鲁1403民初237号民事判决第一项、第三项；
二、变更山东省陵城区人民法院(2017)鲁1403民初237号民事判决第二项为：上诉人天津海朋房地产开发有限公司返还德州市陵城区边临镇人民政府支付的450000元；
三、驳回上诉人天津海朋房地产开发有限公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人德州市陵城区边临镇人民政府其他诉讼请求。
二审案件受理费53284元，由上诉人天津海朋房地产开发有限公司负担33756元，由上诉人德州市陵城区边临镇人民政府负担19528元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二0一八年五月七日法官助理尚敏
书记员 王 洁