河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀03民终2019号
上诉人（原审被告）：远通建工集团有限公司，住所地：河北省廊坊市和平路93号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张进标，董事长。
委托诉讼代理人：张永超，河北听韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴习英，男，1963年4月24日出生，汉族，农民，现住湖南省新化县琅塘镇高坪村第一村民小组***号。公民身份号码：×××。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ生，男，1963年9月15日出生，汉族，农民，现住湖南省新化县上梅镇天华南路**号。公民身份号码：×××。
二被上诉人委托诉讼代理人：姜泉，北京万典律师事务所律师。
原审被告：陕西鼓风机（集团）有限公司，住所地：西安市临潼区代王街办。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李宏安，董事长。
委托诉讼代理人：李方威，陕西大秦律师事务所律师。
上诉人远通建工集团有限公司（以下简称远通公司）因与被上诉人戴习英、ＸＸ生，原审被告陕西鼓风机（集团）有限公司（以下简称陕鼓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市抚宁区人民法院（2015）抚民二初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远通公司的委托诉讼代理人张永超和被上诉人戴习英及委托诉讼代理人姜泉、被上诉人ＸＸ生的委托诉讼代理人姜泉，原审被告陕鼓公司的委托诉讼代理人李方威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人远通公司不服原审法院判决向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将该案发回重审。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人并不存在工程分包关系，被上诉人在一审庭审过程中也未提交任何证据显示双方存在分包关系，上诉人在施工过程中也未向被上诉人支付过所谓的“工程款”。事实上上诉人与被上诉人只存在雇用关系，被上诉人系上诉人项目部在涉案工程施工过程中所雇佣的工作人员。其中，被上诉人ＸＸ生系上诉人所雇佣的“工长”，戴习英系涉案工地雇佣的“库管兼材料会计”。一审法院在被上诉人没有任何证据支持其主张的前提下，直接认定上诉人与被上诉人直接存在分包关系，属于案件基础事实认定错误。二、一审法院判决适用法律错误，判决上诉人支付被上诉人12万元“工程款”没有任何证据及法律支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《民事诉讼法》相关规定，被上诉人应对其主张的事实提供证据加以证实。但在一审庭审过程中被上诉人ＸＸ生、戴习英并没有提出任何证据证明上诉人拖欠其“工程款”，依法应当承担举证不能的法律后果。但一审法院竟然适用“公平原则”酌定上诉人支付被上诉人“工程款”12万元，明显偏袒被上诉人，该判决结果是对上诉人的“不公平、不公正”，侵害了上诉人的合法权益。涉案工程的施工距今将近10年的时间，在一审庭审过程中，上诉人与陕鼓公司均提出了“诉讼时效”的抗辩，但一审法院对此并未审查，而是直接适用“公平原则”酌定上诉人支付所谓的“工程款”，上诉人认为该判决没有任何证据、法律支持且严重背离案件的客观事实。综上所述，一审法院判决认定事实错误且缺乏证据支持，程序违法，最终导致判决结果错误，请求二审法院查清案件基本事实，正确适用法律，纠正一审错误判决。以维护上诉人的合法权益。
被上诉人戴习英、ＸＸ生答辩称：1、关于上诉人的上诉状，他所称没有证据，与一审审查的事实不符。关于基础事实，到底是雇佣关系还是分包关系，在一审时都有证据，包括书面的一些购买材料和支付的证据，还有证人证言，其中有三个证人出庭，还有四个证人未出庭但出具书面证人证言。2、关于工程量和工程造价，在一审中我们提出造价鉴定申请，在没有做鉴定的情况下，一审法院酌定了一个结果。3、关于诉讼时效，在一审中我们作为原告说得很清楚，一审判决也说得也非常清楚，上诉人说法院未经审查，是与事实不符。
原审被告陕鼓公司述称：一审法院认定陕鼓公司已对远通公司结清工程款，且工程已验收合格，故对原审原告要求我方承担连带责任的请求不应予以支持。该判决认定事实清楚及正确，请求二审法院就一审对陕鼓公司的判决予以维持。
戴习英、ＸＸ生向一审法院起诉请求：1、判令远通公司、陕鼓公司赔偿工程款350000元；2、远通公司、陕鼓公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陕鼓公司于2007年11月6日与远通公司签订建设工程施工合同一份，约定将秦皇岛首秦金属材料有限公司动力部3#高炉鼓风机组工程发包给远通公司施工，合同工期为2007年9月3日至2008年7月31日。远通公司承包了涉案工程后，将涉案工程土建部分分包给了戴习英、ＸＸ生进行施工，双方未签订书面施工合同，双方口头约定工程款130万元，戴习英、ＸＸ生先垫资做基础至正负零，正负零以上由远通公司按进度付80%的进度款，余款按工程全部竣工之后一次性结算付清。戴习英、ＸＸ生依照约定组织人员进行施工，完成约定的大部分施工内容。远通公司已分三期共计支付了戴习英、ＸＸ生工程款105万元进度款，后双方一直未结算。工程完工后陕鼓公司已与远通公司结清工程款，远通公司给付戴习英、ＸＸ生部分工程款后，按双方约定尚欠部分工程款未付。一审法院认为，远通公司与戴习英、ＸＸ生协议将工程分包给戴习英、ＸＸ生施工，虽是双方当事人的真实意思表示，但戴习英、ＸＸ生不具有涉案工程的施工资质，该协议因违反法律规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因涉案工程已经竣工使用，陕鼓公司已与远通公司对涉案工程款进行结算，戴习英、ＸＸ生主张完成了全部土建工程，陕鼓公司并未明确提出异议，因双方均未提供其主张的确切依据，且因客观条件所限该工程现已无法进行鉴定，根据公平原则，一审法院对应支付戴习英、ＸＸ生的工程款根据客观实际酌情认定。按照双方约定，戴习英、ＸＸ生先垫资做基础至正负零，正负零以上由远通公司按进度付80%的进度款，余款按工程全部竣工之后一次性结算付清。远通公司已分三期共计支付了戴习英、ＸＸ生工程款105万元进度款，后双方一直未结算。一审法院认为，远通公司已付戴习英、ＸＸ生105万元工程款，是在权衡戴习英、ＸＸ生实际施工进度的基础上所做的适当处理，认定是按进度付80%的工程款具有一定的合理性，但双方尚未结算，按常理远通公司不会超工程进度付款，在双方合同约定模糊不清、戴习英、ＸＸ生已施工及工程量无法准确测定的情况下，认定戴习英、ＸＸ生完成了90%的工程量应属合理。故一审法院酌情认定戴习英、ＸＸ生完成了90%的工程总量为依据进行工程价款计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因陕鼓公司已对远通公司结清工程款，故对戴习英、ＸＸ生要求陕鼓公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。遂判决：（一）远通建工集团有限公司于判决发生法律效力后十日内给付戴习英、ＸＸ生工程款120000元；（二）驳回戴习英、ＸＸ生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由远通建工集团有限公司负担。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，通过双方当事人提交的证据及双方的陈述和答辩，能够认定上诉人远通公司与被上诉人戴习英、ＸＸ生之间已形成了建设工程施工合同关系，双方虽未签订书面施工合同，但对工程款的数额、拨付工程进度款等项均进行了口头约定，后被上诉人戴习英、ＸＸ生组织人员对涉案工程进行施工并完成了大部分施工内容，上诉人亦分三期支付了部分工程进度款，双方未进行结算，现被上诉人主张尚欠工程余款350000元未给付。因涉案工程已无法进行鉴定且投入使用，原审依据双方口头约定，根据工程进度和付款的实际情况酌定判决，符合公平原则，上诉人虽有异议，但未能提供足以反驳的证据。上诉人主张与被上诉人戴习英、ＸＸ生系雇佣关系，但未能举出相应的雇佣关系及发放劳动报酬等方面的证据佐证其主张。另，被上诉人主张多次向上诉人远通公司主张给付欠款，原审被告陕鼓公司在原审中提出诉讼时效的抗辩，理据不足。
综上所述，远通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人远通建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓬
审判员 刘 京
审判员 吴从民
二〇一七年八月二十一日
书记员 王秀兰