江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1316号
上诉人（原审原告）：冯伟，男，1979年2月10日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托诉讼代理人：张超，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐州永浩奶牛养殖有限公司，住所地江苏省睢宁县官山镇龙山村。
法定代表人：陆丽凤，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋晚霞，江苏彭淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沙峰辰，江苏彭淮律师事务所实习律师。
上诉人冯伟与上诉人徐州永浩奶牛养殖有限公司（以下简称永浩奶牛公司）种植回收合同纠纷一案，均不服苏省睢宁县人民法院(2015)睢商初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人冯伟的委托诉讼代理人张超、被上诉人永浩奶牛公司的委托诉讼代理人宋晚霞、沙峰辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由永浩奶牛公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判令冯伟就其损失自行承担30%的责任错误，应当由永浩奶牛公司承担全部赔偿责任。青贮玉米又称饲料玉米，该玉米只能用作对口销售，且是先订购后种植，临时销售困难很大。冯伟按照合同约定，种植玉米，但是永浩奶牛公司单方毁约，拒绝收购，造成冯伟巨大的损失，冯伟并没有放任损失扩大，在联系多家收购单位未果的情况下，才将玉米还田。二、冯伟支出的还田费用13500元，也应当由永浩奶牛公司负担。该项损失也是由于永浩奶牛公司违约造成的，冯伟不应当承担该笔费用。
永浩奶牛公司辩称：一、涉案青贮玉米系由于冯伟延迟播种，导致玉米不符合收购要求，永浩奶牛公司拒绝收购。在被拒绝收购后，冯伟并没有积极挽回损失，而是采取放任的态度。冯伟所主张的损失，应当由其自行承担。二、关于还田费用，一审法院判令冯伟负担正确。
永浩奶牛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯伟全部诉讼请求，并由冯伟负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、冯伟应当自行承担全部损失。永浩奶牛公司拒绝收购冯伟所种植的玉米，系因为冯伟延迟播种，导致玉米品质不达标，永浩奶牛公司及时向其通知解除合同。冯伟完全可以等玉米全部成熟之后，改为出售成熟的玉米粒，用以获取利益，而且该价值不会低于出售青贮玉米的价值。冯伟将玉米还田系为了毁灭证据，嫁祸永浩奶牛公司，其损失系应由其自行承担。二、一审法院按照计算冯伟损失错误。按照合同约定，0.32元每公斤系到货价，其中车辆和运输费用应当由冯伟负担，一审法院没有扣减，显然是错误的。
冯伟辩称：一、冯伟已经提交证据证明，其并没有延迟种植青贮玉米，冯伟的损失系由于永浩奶牛公司毁约造成的。二、青贮玉米种植密度大，无法像普通玉米那样作为粮食销售，冯伟在永浩奶牛公司违约后联系其他买家未果，只能将其还田。
冯伟向一审法院起诉请求：判令永浩奶牛公司赔偿其损失损失272700元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月20日，冯伟作为合同乙方，永浩奶牛公司作为合同甲方，双方订立了“青贮全枝玉米收购合同”一份，主要内容为：1、乙方为甲方种植青贮玉米270亩，乙方种植的全枝青贮玉米每亩不得少于2.2吨、不得多于3.0吨。收割时间由甲方到乙方全枝玉米地里考察成熟度后由甲方确定收割时间。2、乙方在2015年小麦收割后所种植的秋季青贮玉米，必须按照合同数量销售给甲方，不得卖于他人，否则按违约责任赔偿甲方。3、乙方全枝玉米收割后，运到甲方指定的奶牛场过磅，甲方按照0.32元／公斤的价格全部收购，收割机械及收割费用由甲方承担。运输车辆及运费由乙方承担。4、在合同收购期间，甲方保证优先收购乙方的青贮玉米。
合同订立后，冯伟于2015年夏收之后，即在其流转的270亩土地里种植了青贮玉米。当玉米生长到2015年8月30日时，永浩奶牛公司以冯伟播种玉米晚、玉米成熟时间要晚于其他农户为由，电话告知冯伟不收购其种植的青贮玉米。2015年9月23日，冯伟打电话给永浩奶牛公司要求永浩奶牛公司收购玉米，遭到永浩奶牛公司拒绝。次日，冯伟在睢宁县官山镇、李集镇司法所工作人员陪同下，到永浩奶牛公司要求永浩奶牛公司收购，再次遭到拒绝。冯伟遂将上述青贮玉米粉碎还田，并因此支出费用13500元。
还查明：2015年永浩奶牛公司的玉米收购工作从当年9月8日开始持续到当年9月24日结束。收割机械由永浩奶牛公司组织、联系，青贮玉米收割后全部运到永浩奶牛公司公司过磅、称重。
在诉讼中，永浩奶牛公司向一审法院提供2014年其收购冯伟玉米的收购记录，从收购记录来看，冯伟2014年总产量为784.24吨，亩产为2.904吨，总价款为235272元。
一审法院认为：涉案种植回收合同是当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应该按照合同约定履行各自义务。从合同内容来看，冯伟的主要义务为：种植270亩玉米，必须卖给永浩奶牛公司，不得转卖给他人。永浩奶牛公司的主要义务为：全部并且优先收购冯伟种植的玉米，玉米成熟后确定收割时间，组织机械收割，运到永浩奶牛公司奶牛场过磅、称重，永浩奶牛公司承担收割费用。收购合同成立后，冯伟履行了合同270亩种植任务，而永浩奶牛公司则以冯伟种植的太晚、玉米成熟晚为由，拒绝收购。
本案一审争议焦点：1、永浩奶牛公司是否有证据证明冯伟玉米种植晚、玉米成熟的晚？2、冯伟种植之后，永浩奶牛公司是否有权拒绝收购？3、冯伟的损失数额如何确定？4、冯伟是否造成损失扩大？
关于争议焦点一。首先，永浩奶牛公司申请的证人王某1虽然证实冯伟种植的玉米比别人晚了15天左右，但其在回答法庭提问时连自己小麦的收割时间、玉米播种时间都不记得，却能清楚地记得冯伟玉米播种时间比别人晚15天左右，这一点不符合情理。永浩奶牛公司申请的另外两位证人王某2、宋某分别证实冯伟播种的玉米比别人晚了“个把月”、不低于20天，三位证人证言相互矛盾，故永浩奶牛公司方证人关于冯伟玉米播种时间的陈述，不能作为定案依据。虽然永浩奶牛公司还申请庄学锋、张书平、王准备等人出庭作证，但是由于该四名证人没有到过冯伟的播种现场，所以该四名证人关于冯伟玉米播种时间比别人晚的证言不具有客观真实性，不能作为认定案件事实的证据使用。
其次，永浩奶牛公司在庭审中提供了其从李集镇人民政府官方网站上打印新闻稿件一份，内容为“6月17日，记者从李集镇获悉，李集镇近6万亩小麦已于（2015年）11日全部收割完毕，目前该镇的夏种工作也已接近尾声。”结合本地农村实际情况，小麦收割结束后，还要进行秸秆还田工作，法庭在调查该村海东组组长王法叶时，王法叶证实“李集镇正常6月1日割麦，割麦之后秸秆还田，正常种植玉米在6月15日左右，6月20日左右玉米种植结束。”为冯伟播种玉米的证人王某3证言证实，冯伟夏季作物（土豆）和小麦的收割时间是一致的，秸秆还田结束之后就开始播种玉米了，用了三四天时间，播种结束后隔了一两天，冯伟将播种费付给王某3，结合王某3出具的落款时间为2015年6月24日收据，可以推定，冯伟玉米播种结束时间应该在2015年6月22日，冯伟没有错过睢宁县农村玉米的播种时间。
再次，在庭审中，永浩奶牛公司向法庭提供了其2015年8月21日到各地块考察后的工作记录，从该记录来看，永浩奶牛公司认定冯伟种植晚的依据是冯伟“自说7月15日种”，但是冯伟在庭审中对此说法不予认可。永浩奶牛公司在庭审中自认，不知道冯伟夏季农作物的收割时间，不知道冯伟玉米的播种时间，只是凭经验感觉冯伟比其他村民晚种了一个多月。在玉米生长期间，永浩奶牛公司自认于2015年8月21日去考察过一次，9月5、6日又去过一次，这时候，青贮玉米尚未成熟，在这种情况之下，永浩奶牛公司就以冯伟种植的玉米不能按时成熟为由，在没有经过催告的情况下，就作出了不予收购的决定，显然过于草率。双方订立合同时对玉米的播种时间、收割时间均没有进行约定，只是约定“永浩奶牛公司到冯伟玉米地里考察成熟度后由永浩奶牛公司确定收割时间”，因此，即使冯伟种植的玉米比他人成熟的晚，永浩奶牛公司也无权拒绝收购。
另外，2015年11月25日，李集镇郝庄村民委员会出具证明证实冯伟“冯伟按照正常种植时间种植玉米”，该村支部书记郝庆华、该村治保主任王法叶等人也同时证实冯伟玉米播种时间和其他村民是同时的。
综上，永浩奶牛公司关于冯伟玉米播种时间在2015年7月15日左右的抗辩意见，不予采信。
关于争议焦点二。第一，合同成立后，当事人可以行使合同解除权，但是必须符合以下两个条件：首先，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条规定的法定事由。其次，必须在合理时间内行使。行使合同解除权的一方当事人应该在合同成立后，相对方应该履行的义务尚没有履行或没有履行完毕之前行使。再次，合同法第九十四条第（三）款规定，当事人一方迟延履行主要义务的，经催告后在合理期间内仍未履行的，对方可以解除合同。本案中，由于双方诉争的标的所指向的对象是农作物，所以，永浩奶牛公司行使合同解除权时间应该在冯伟将玉米播种前，此时，如果永浩奶牛公司告知冯伟不收购其玉米的话，冯伟完全可以改种其他农作物，从而减少或避免损失。而本案永浩奶牛公司在冯伟将270亩玉米已经播种完毕、并且生长到2015年8月30日（玉米即将成熟收割）的时候才告知冯伟不收购其玉米的行为，不是行使合同的解除权而是拒绝受领，永浩奶牛公司的行为构成根本违约，应赔偿冯伟因此受到的损失。并且永浩奶牛公司没有证据证明其在合理的期间内进行了催告，故永浩奶牛公司行使解除权不合法。第二，本案永浩奶牛公司8月30日电话通知冯伟不予收购的行为即使构成合同的解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，永浩奶牛公司也应该赔偿冯伟因此所受到的经济损失。
关于争议焦点三。合同约定冯伟种植的玉米，应该由永浩奶牛公司组织机械收割、运输到永浩奶牛公司公司进行过磅、称重，但是由于永浩奶牛公司单方违约，致使冯伟种植的玉米没有过磅、称重，所以冯伟亩产不能确定的原因在于永浩奶牛公司。从永浩奶牛公司提供的收购记录来看，2014年冯伟玉米的平均亩产为2.904吨，在没有其他证据证明冯伟亩产的情况下，可以参照去年产量确定冯伟今年亩产仍为2.90吨，根据合同约定，其损失金额为270亩×2.90吨每亩×0.32元每公斤=250560元。
关于争议焦点四。在永浩奶牛公司明确告知不收购冯伟玉米的情况下，冯伟应该采取措施防止损失扩大，比如可以将玉米出卖给其他收购单位，但是冯伟没有采取措施，而是径直粉碎还田，因此，应该认定冯伟对损失扩大部分具有过错。故对于冯伟的损失部分，一审法院酌定冯伟应自行承担30%的责任，另外70%的责任由永浩奶牛公司承担，即永浩奶牛公司应该赔偿冯伟损失数额为70%×250560元=175393.40元。冯伟支付的秸秆还田费用，同样属于扩大的损失，该费用应该由冯伟自行承担。永浩奶牛公司虽然抗辩冯伟将玉米粒收获后卖给他人，但是永浩奶牛公司既没提供收买冯伟玉米粒的单位或人员名称，也没提供冯伟出售所得金额，冯伟对该抗辩意见又不予认可，故永浩奶牛公司对此应承担举证不能的法律责任，该抗辩意见，不予采信。综上，永浩奶牛公司应该赔偿冯伟损失数额为175393.40元。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、徐州永浩奶牛养殖有限公司于判决书生效后十日内赔偿冯伟损失175393.40元。二、驳回冯伟其他诉讼请求。如不按照上述规定期限自觉履行给付义务，还应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5390元，由冯伟负担1590元，永浩奶牛公司负担3800元。
二审中，冯伟提交如下新证据：徐州子铭牧业有限公司证明一份，欲证明：冯伟种植的玉米品质符合要求，且冯伟在曾积极联系买家收购其种植的玉米。永浩奶牛公司质证意见如下:该证据系证人证言，证人应当到庭接受询问，否则不能作为证据使用，同时该证据不能证明冯伟的要求证明的事实。本院认为，该证据与本案无关联性，不能作为定案依据。
永浩奶牛公司提交如下新证据：睢宁县农业委员会出具的证明一份，欲证明：2015年该县的玉米种植面积是41.055万亩，亩产量418.3公斤，结合当年的收购价格每斤0.87元，冯伟种植的270亩玉米价值应当是196517元，其如果收割的话，应当获利19余万元。冯伟质证意见如下：本案所涉青贮玉米和普通玉米不是一个概念，该证据对本案没有任何参考价值。本院认为，该证据和本案无关联性，不能作为定案依据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院认定冯伟的损失数额是否得当；二、一审法院对涉案双方的责任比例划分是否得当。
本院认为：一、关于损失数额认定的问题。对于一审法院认定的损失数额，冯伟、永浩奶牛公司均有异议，冯伟认为其将青贮玉米还田的费用应当计入损失数额中，永浩奶牛公司则主张应当在一审法院确定的损失数额基础上扣减运输费用，双方主张均不应得到支持，理由如下：
1、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”冯伟在永浩奶牛公司拒绝收购其种植的青贮玉米后，径行将全部玉米还田，使得该农作物经济价值殆尽，该项举动并非为防止损失的进一步扩大而采取合理的措施所产生的合理费用，因此应当由冯伟自行承担，一审法院未将该笔费用算入其损失数额中，于法有据，应当维持。
2、由于永浩奶牛公司拒绝收购，冯伟将其种植的青贮玉米径行还田，导致其合同目的不能实现，冯伟的损失数额应当以合同可期收益确定。但是冯伟种植的青贮玉米并没有进行过磅，称重，对于损失数额只能进行理论上的推算。鉴于双方曾存在合作关系，一审法院依据永浩奶牛公司收购记录中2014年亩产数，结合合同约定的收购价格推算损失数额为250560元，并无不当。由于涉案双方并未实际履行青贮玉米的交接手续，各种过磅、称重、运输等费用，未实际发生，一审法院未有将上述各种费计算予以核减、添增到损失数额中，具有事实及法律依据。永浩牛奶公司要求在损失数额中核减运输费用的上诉请求，本院不予支持。
二、关于责任比例划分的问题。
首先，永浩奶牛公司拒绝履行收购义务构成违约，理由如下：其一、永浩奶牛公司拒绝收购冯伟所种植的青贮玉米没有合同依据。本案纠纷系因永浩奶牛公司拒绝履行收购义务而起，永浩奶牛公司拒绝收购冯伟所种青贮玉米实际是行使合同解除权，永浩奶牛公司解除合同的理由系冯伟播种青贮玉米过晚导致玉米成熟期晚于其他农户所种农田，但是双方合同中并未对玉米种植和收购时间进行明确约定，更未约定永浩奶牛公司可以以青贮玉米播种过晚为由解除合同，故此永浩奶牛公司行使合同解除权没有合同依据。其二、永浩奶牛公司拒绝收购冯伟所种青贮玉米没有事实依据。永浩奶牛公司要求解除合同的理由是冯伟所种青贮玉米播种时间过短，但是其申请出庭的证人当庭陈述前后矛盾，一审法院未采纳其主张，并无不当。而根据李集镇政府官网新闻稿，冯伟支付秸秆还田费用收据落款时间以及李集镇郝庄村村民委员会出具的证明等一系列证据能够证明，冯伟播种涉案青贮玉米时间与其他村民播种时间相当。故此，永浩奶牛公司行使合同解除权没有事实依据。综上，永浩奶牛公司在未有合同依据及事实依据的情况下，单方解除合同，构成违约。
其次，冯伟对于其损失的发生存在过错。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。”冯伟在永浩奶牛公司明确告知拒绝收购其所种植的青贮玉米的情况下，应当采取相应的措施防止损失进一步扩大，但是冯伟最终采取将价值约二十余万的青贮玉米径行还田，使得其所播种的青贮玉米经济价值彻底不能实现，冯伟将玉米还田的处理方式不妥，存在过错。
最后，本案诉争的青贮玉米系用于饲料，用途单一，而且合同约定冯伟不得转卖他人，冯伟种植该作物多达270亩，前期投入费用较大，永浩奶牛公司作为收购方，在冯伟向其协商的情况下，仍然单方解除合同，处理方式草率，构成违约，对于冯伟损失的发生，起到主导的作用。而冯伟在对方违约后，径行将所种价值约二十余万的玉米全部还田，处理方式不够谨慎，对于其损失的发生亦具有过错。一审法院根据双方过错程度，酌定永浩奶牛公司承担70%的赔偿责任，冯伟自行承担30%的责任，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，冯伟、徐州永浩奶牛养殖有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
冯伟交纳二审案件受理费1590元，由其自行负担；徐州永浩奶牛养殖有限公司交纳二审案件受理费3800元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一七年五月八日
书 记 员 蒋慧娟