内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赤刑二终字第85号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区翁牛特旗人民检察院。
原审被告人高某某，男，1957年9月28日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，初中文化，农民，捕前住翁牛特旗。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月21日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕，2014年11月20日被翁牛特旗人民法院取保候审，同年11月28日解除取保候审，2015年4月3日被翁牛特旗人民法院取保候审。
辩护人马海瑞，内蒙古丹兴律师事务所律师。
翁牛特旗人民法院审理翁牛特旗人民检察院指控原审被告人高某某犯职务侵占罪一案，于二○一四年十一月十七日作出（2014）翁刑初字第147号刑事判决。翁牛特旗人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合庭，公开开庭审理了本案，并于二〇一五年三月十一日作出（2015）赤刑二终字第3号刑事裁定书，发回原审重新审判。翁牛特旗人民法院依法另行组成合议庭，于二○一五年七月二十七日作出（2015）翁刑初字第67号刑事判决。翁牛特旗人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员张亚会、李欢出庭履行职务。原审被告人高某某及其辩护人马海瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人高某某任杨家营子村西二组组长期间，翁牛特旗人民政府在建设玉龙南工业园区和乌丹镇外环公路建设项目过程中，征用了杨家营村二组部分林地。2013年9月至10月，翁牛特旗紫城街道办事处向杨家营子村西二组发放征地补偿款人民币1991106.78元，其中第一次补偿款843117.21元，第二次补偿款1147989.57元。被告人高某某作为组长负责将征地补偿款发放给村民。被告人高某某在发放征地补偿款过程中，私自给付王某某30000.00元、给付高某甲20000.00元，重复收取村民每人20.00元共计5980.00元及87669.00元，补偿款发放完毕后尚有余款532.20元。其中，被告人高某某于2014年1月15日将重复收取的87669.00元及高某甲退回的20000.00元做表发放给西二组村民，部分村民已领取，部分村民没有领款。
另查明，2014年1月20日，杨家营子村村民向公安机关举报高某某涉嫌侵吞征地补偿款，公安机关立案侦察。2014年1月23日，翁牛特旗公安局扣押了被告人高某某人民币70000.00元。
上述事实，有受案登记表、报案笔录、证人高某甲、刘某某、姚某某、王某某等人证言、杨家营村征地补偿款分配方案、西二组第二次补偿款发放领款登记表、扣押笔录、清单及随案移交清单、杨家营子村民委员会出具的证明、户籍证明、被告人高某某供述等证据证实。
原审法院认为，被告人高某某作为村民基层组织人员，利用职务上的便利，侵占集体财产，主观上具有犯罪故意，客观上实施了侵占集体财产的行为，侵害了村民集体财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪数额为144181.20元不妥，本院认为，杨家营村西二组在发放征地补偿款时，无发放方案和会议记录，财务管理混乱，从犯罪的客观表现形式来看，案发前被告人高某某已将重复收取的87669.00元和高某甲退回的20000.00元作表向西二组村民发放，部分村民已经领取，被告人高某某没有侵占上述征地补偿款的行为，且自第二次发放征地补偿款时间为2013年10月末至被告人高某某于2014年1月15日再次发放上述款项的期限内无充分的证据证明被告人高某某具有侵占的故意，因此上述款项不能作为被告人的犯罪数额来处理，故被告人高某某的实际犯罪数额为36512.20元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。二、追缴被告人高某某的违法所得人民币36512.20元，返还杨家营村西二组。
宣判后，原公诉机关提出抗诉。其抗诉理由是：高某某通过上报假表的方式欺骗全宁街道办事处，将截留的征地补偿款144181.20元据为己有，其犯罪状态应为既遂，高某某后续的补救行为，不能改变其犯罪已经实施终了的客观事实。因此，原判认定事实错误，重罪轻判，量刑不当。出庭检察员的意见是：支持抗诉意见，要求依法纠正原判错误。
原审被告人高某某的辩解以及辩护人的辩护意见是：原判认定事实清楚，量刑适当，应维持原判。
经二审审理查明：2013年9月至11月，原审被告人高某某担任翁牛特旗紫城街道办事处杨家营子村西二组组长。杨家营子村西二组为取得翁牛特旗人民政府的征地补偿款于2013年2月向299口村民每人收取了20元，共计5980元的费用。2013年9月12日，翁牛特旗杨家营子村西二组取得人民币843117.21元征地补偿款，由组长高某某负责发放。2013年10月18日，翁牛特旗杨家营子村西二组取得人民币1147989.57元征地补偿款，亦由组长高某某负责发放。在发放征地补偿款过程中高某某重复收取村民人民币5980.00元，没有正当理由扣留人民币87669.00元。2013年11月，原审被告人高某某为阻止王某某、高某甲举报其侵占征地补偿款，私自在村民征地补偿款中给付王某某好处费人民币30000元，给付高某甲好处费人民币20000元，补偿款发放完毕后尚有余款532.20元。原审被告人高某某迫于村民举报其侵占征地补偿款，于2014年1月15日将征地补偿款人民币87669元和2014年1月份高某甲退回的20000元做表发还给村民，部分村民共计领取了人民币45374.43元。案发后，公安机关扣押了原审被告人高某某人民币70000元。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、受案登记表、报案笔录证实，2014年1月20日，杨家营子村二组刘某某报案称高某某侵占集体财产，翁牛特旗公安局经济犯罪侦察大队立案侦查。
2、证人高某甲的证言证实，2013年11月初，王某某给他说，杨家营村西二组小树林征地补偿款的发放有问题，少给村民不少钱。高某某和崔甲因发放补偿款的事给其1万元。后来高某某给他打电话说，发放小树林地的补偿款剩余5万多元，被王某某发现了，联合一些人告高某某。前些日子高某某给了王某某1万元。高某某给他4万元，他又给王某某2万元。后来他听说杨家营村二组的人还在找关于征地补偿款的事，他就赶紧把手里2万元给高某某退回去了。
3、证人刘某某的证言证实，2013年翁牛特旗人民政府在乌丹镇外环公路建设项目中，占用了杨家营村的部分土地，其中二组分得约4070000元补偿款，高某某没有将补偿款如数发到村民手里，他怀疑高某某侵占了村民集体财产。开村民小组会议时，村民说过给高某某等人补偿一些工钱，但是没说给多少，高某某等四人私自扣下补偿款，每人领取了数万元的工资，村民是不同意的，这个工资太多了。
4、证人姚某某的证言证实，他是紫城街道办事处的城建助理。征地补偿款是根据土地部门测量后出具的数据，杨家营村召开两委班子及各村民小组会议确定补偿方案，再进行公示，无异议后进行发放，杨家营村东西二组的补偿款是由高某某和朱某支取的，各小组按何种方式发放，他不知道，小组长发放补偿款不需要授权。
5、证人李某某的证言证实，翁牛特旗人民政府在乌丹镇外环公路建设项目中，占用了杨家营村的部分土地，大约2400亩，补偿款大约是400多万元，发放补偿款时，他领着高某某、崔甲、朱某、崔某某到紫城街道办事处财政所出具欠据，财政所再开具支票，补偿款发放后他们拿着发放补偿款明细到财政所抽回欠据，二组如何发放的补偿款，他不知道。
6、证人崔某某的证言证实，高某某是杨家营村西二组的组长。翁牛特旗人民政府在乌丹镇外环公路建设项目中，占用了杨家营村的部分土地，紫城街道办事处说不包括二组的土地，二组村民不同意，就开始找证据。村民要求组长到政府去找证据，高某某、朱某组织开会商量怎样找证据，会上村民提出来每位村民缴纳20元钱作为争取补偿款的费用，这些钱由朱久江保管。会上还推选高某某、朱某、崔甲和他作为群众代表去找证据争取补偿款。后来在石某处找到了证据，但是石某要求东西二组补偿款的20%作为好处费，最终村民同意并签字答应石某的要求，他们四人与石某签订了一份协议。他和高某某、朱某、崔甲的工资没有什么标准，四人商量好后定下崔某某30000元，其他三人每人20000元。
7、证人石某、张某甲、石甲的证言证实，2013年的6、7月份，高某某、朱某、崔某某、崔甲找到他们说看看石某手里的原分组时的分家单，他们就把分家单给高某某等人看了。高某某等人看了之后就说征用的土地包括二组的，并拿出一份协议，协议上写着谁给二组出证，就拿补偿款的20%作为感谢费，张某甲收取了470000元。
8、证人王某某的证言证实，2013年高某某是杨家营子村西二组的组长，开始征地时杨家营子村和紫城街道办事处说没有二组的土地。二组的村民就开始寻找证据，后来听说已经找到有力的证据，但是征地款的20%应作为报酬给付提供证据的人，组长高某某、朱某召开村民小组会议，建议同意20%作为报酬的村民签字，很多村民都签了字，但我没签字。2013年10月二组将土地补偿款发放到村民手里，实际发放数不到应分款项的100%，村民就要回所谓的20%的买证据钱。后高某某和崔甲到了他开的旅店，给他留下一万元，意思是不要再找此事了，他没有表态，后来高某甲和他又找高某某，高某某为了不让他再上访告状，就拿出40000元钱给高某甲了，高某甲给他20000元。
9、证人王某乙的证言证实，高某某是杨家营子村西二组的组长。高某某等人扣留部分补偿款，从中领取工资的事，没有征得村民的同意，商量给石某钱的时候开过一次会议，但是没说给付高某某等人工资的事。
10、证人朱某乙的证言证实，在争取林地补偿款时，高某某每人收取20元费用时征求过村民的意见。高某某等人扣留工资的事情他不知道，也没有开过会。村民不同意高某某扣留补偿款。
11、证人朱某、崔甲的证言证实，翁牛特旗人民政府在乌丹镇外环公路建设项目中，占用了杨家营村的部分土地，政府说不包括二组的土地。2013年8月，杨家营子村二组全体村民开会商量，会上推选他们和高某某、崔甲、崔某某作为代表办理这件事。二组想要补偿款就需要自己找证据证明政府征用的土地包括二组的土地。后来崔某某说石某有证据，他们就和石某的女婿张某甲签订了一份协议，如果要回补偿款，就把补偿款的20%作为感谢费支付给石某，这件事村民也是同意的。后来他们得到了补偿款，把补偿款的20%支付给了石某，同时还支出证明费24万元给了石某女婿张某甲和女儿石甲了。东二组当时给付高某某工钱1万元。
12、杨家营村征地补偿款分配方案、第一次补偿款分配明细公示表、第二次征地补偿款分配方案、补偿款发放明细表证实，杨家营村征地补偿款发放的标准，发放的过程以及村民分得补偿款的具体数额。
13、银行卡交易明细证实，石甲名下银行卡存入钱款具体明细。
14、西二组第二次补偿款发放领款登记表证实，西二组村民领取第二次补偿款的具体数额。
15、杨家营子村二组村民寻找证据征求意见书证实，杨家营子村二组村民为了寻找证据证明征地补偿款包括二组的土地，同意给证人石某补偿款20%作为感谢费的征求意见情况。
16、协议书证实，高某某、崔甲及朱某、崔某某与石某签订一份协议，高某某等人用石某提供的证据打官司争取征地补偿款，如果官司胜诉，把补偿款的20%作为感谢费支付给石某，张某甲、崔甲、崔某某提供担保。
17、石某提供的原桥南大队账目移交书证实，翁牛特旗紫城街道办事处杨家营子村西二组小树林所有权归属情况。
18、扣押笔录、清单及随案移交清单证实，侦查机关扣押高某某人民币70000.00元。
19、杨家营子村民委员会出具的证明证实，高某某于2013年4月份经过村民选举为西二组的组长。
20、征地告知书证实，翁牛特旗人民政府2012年11月28日告知紫城街道办事处被征地村委会及相关土地承包户征用桥东村、石家营子村、杨家营子村部分耕地和林地的情况。
21、公安机关户籍证明证实，原审被告人高某某的自然身份。
22、原审被告人高某某的供述证实，翁牛特旗人民政府在乌丹镇外环公路建设项目中，占用了杨家营子村的部分土地，政府说不包括二组的土地。2013年8月份，杨家营村二组全体村民开会商量，会上推选他和朱某、崔甲、崔某某作为代表办理这件事。二组想要补偿款就需要自己找证据证明政府征用的土地包括二组的土地，后来崔某某说石某有证据，他们就和石某的女婿张某甲签订了一份协议，如果要回补偿款，就把补偿款的20%作为感谢费支付给石某，这件事村民也是同意的。后来他们得到了补偿款，他把补偿款的20%支付给了石某，同时还给石某女婿证明费229597.80元。支付给白玉龙5000.00元、支付给崔某某30000.00元、支付给崔甲和朱某各20000.00元、还有其他一些费用52000.00元，最后剩余532.20元。重复收取的87669.00元，他发现后及时做表发放村民，部分村民已领取，上访告状的村民没有领款，高某甲退回的20000.00元也是做表发放了，部分村民已领取，部分村民不领取，重复收取的每人20元共计5980.00元未发放。
本院认为，原审被告人高某某作为村民基层组织人员，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。抗诉机关翁牛特旗人民检察院提出“高某某已通过侵吞的手段将人民币144181.20元据为己有，其犯罪状态应为既遂。原审判决认定事实错误，重罪轻判，量刑不当”的抗诉理由，本院认为，原审被告人高某某没有正当理由扣留的人民币87669.00元和高某甲退回的人民币20000.00元私自占有，为防止村民举报其侵占征地补偿款，给予相关人员好处费，说明其具有非法侵占的主观故意，后迫于村民举报其侵占征地补偿款而将所侵占的征地补偿款发放，属于犯罪既遂后的退赃。故原审被告人高某某的实际犯罪数额应为人民币144181.20元。原判认定事实错误，量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。鉴于二审审理期间实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于职务侵占罪的量刑标准发生变化，对原判原审被告人高某某所判主刑不予调整。对原审被告人高某某的违法所得，扣除已发放给村民的人民币45374.43元以外的余额人民币98806.77元予以依法追缴，返还翁牛特旗紫城街道办事处杨家营村西二组。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持翁牛特旗人民法院（2015）翁刑初字第67号刑事判决的第一项，即被告人高某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
二、撤销翁牛特旗人民法院（2015）翁刑初字第67号刑事判决的第二项，即追缴被告人高某某的违法所得人民币36512.20元，返还杨家营村西二组。
三、追缴已扣押的原审被告人高某某违法所得人民币70000元，继续追缴原审被告人高某某未发放给村民的违法所得人民币28806.77元，返还翁牛特旗紫城街道办事处杨家营村西二组。
本判决为终审判决。
审判长 杜秀云
审判员 阿 占
审判员 王 伟
二〇一六年五月二十日
书记员 杨梦溪