安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00086号
上诉人（原审被告）：李成福。
委托代理人：洪波，安徽高速（江南集中区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥银山文化发展有限责任公司。
法定代表人：贾成惠，该公司总经理。
委托代理人：潘国军，安徽昊华律师事务所律师。
委托代理人：高菲，安徽昊华律师事务所律师。
原审被告：李济深。
上诉人李成福因与被上诉人合肥银山文化发展有限责任公司（简称银山公司）、原审被告李济深行纪合同、保证合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2013年11月19日作出的（2013）金民二初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人李成福的委托代理人洪波，被上诉人银山公司的法定代表人贾成惠及委托代理人高菲到庭参加了诉讼。被上诉人李济深经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告银山公司诉称：李济深经销银山公司黄金产品和纪念册过程中，欠货款657094元，李成福为李济深出具担保书。后期李成福支付银山公司250000元。现要求李成福立即支付下欠银山公司担保货款407094元，并承担自2013年1月29日起至实际付清为止的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。至起诉时利息为13522元，要求李济深承担连带付款责任。
原审被告李成福辩称：李济深仅就商品丢失和失窃等的赔偿责任承担担保责任，李济深未造成商品丢失和失窃，李济深不应承担赔偿责任，银山公司以担保书主张李成福承担保证责任无事实依据；2013年1月22日签订的担保承诺书属重大误解；银山公司未对货款进行起诉认定，银山公司向李成福主张无法律依据。
原审被告李济深辩称：李济深与银山公司签订了劳动合同，承担销售工作。李济深从银山公司领取货物进行销售，属于履行公司的职务行为，李济深与公司不存在债权债务关系。李济深在履行公司的职务行为中，未造成商品丢失和失窃。货物买受人马添雨曾向银山公司支付货款，马添雨未支付货款的行为，与李济深无关。本人正在代公司向买受人追讨货款，而不应承担因此造成的损失。
原审法院经审理查明：2013年9月3日，李济深经人介绍到银山公司从事黄金产品和纪念册的销售工作。其父李成福为李济深书面担保：“承担李济深因工作疏忽等多种原因，造成商品丢失和失窃等损失的赔偿责任”。2012年11月23日至2012年12月18日，李济深从银山公司取长城金元宝5个（500克）、长城金葫芦2个（636克）、长城投资金条2个（400克）、黄山金条2个（100克）、皮四五5套。李济深向买受人销售上述产品，未向买受人索取欠条。2013年1月22日，李成福出具担保书：“李济深欠公司货款657094元，由担保人李成福于1月28日前负责还清，逾期未还，同意起诉”。2013年1月30日至2013年3月18日，李成福支付银山公司货款计250000元。同时查明，李济深在入职前，银山公司营销管理规定：“要求销售人员独立开发销售市场，公司原则上不与客户直接发生关系，有销售人员拿货并办理出库手续，如果商品没有及时销售出去，必须在出库三个工作日内，交回公司库房。如果货款没有回到公司账户，由销售人员自己按销售价格赔偿”。
原审法院认为：李济深为银山公司从事黄金产品和纪念册的销售，根据银山公司营销管理规定，银山公司有支付报酬的义务，李济深负有收回货款的责任，应视为李济深与银山公司之间形成了行纪合同关系。李济深未向买受人索取欠条，买受人又未向李济深支付货款致使银山公司受到损失，李济深应承损害赔偿责任。李成福向银山公司出具担保书认可李济深欠公司货款，故李济深欠公司货款属实。李成福并作出限期代为清偿的承诺，李成福与银山公司形成连带保证合同关系，因此，李成福对李济深下欠货款应承担连带清偿责任。银山公司诉请符合法律规定的部分，予以支持，李济深所欠货款未约定利息，故对银山公司诉请货款利息不予支持。李成福、李济深的辩称与本案事实不符，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百二十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条之规定，判决：一、被告李济深于判决生效后三十日内给付原告合肥银山文化发展有限责任公司货款407094元。被告李成福负连带清偿责任；二、驳回原告合肥银山文化发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610元，原告合肥银山文化发展有限责任公司负担610元，被告李济深、李成福共同负担7000元。
李成福不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反不告不理的基本诉讼原则，违背诉讼程序增设“第二被告李济深”和增设“行纪合同纠纷”案由。银山公司起诉时将李济深列为第三人，上诉人为被告，而没有以李济深为被告以行纪合同纠纷提起诉讼。人民法院对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审理；二、原审判决错误的认定了案件事实，李济深与银山公司是劳动合同关系，不是行纪合同关系；三、李成福签订的担保承诺属于不知情的重大误解和违背真实的意思表示，其没有保证担保行为，且一审法院认定的657094元货款价格也无事实和法律依据。请求二审法院判令：一、撤销安徽省金寨县人民法院（2013）金民二初字第00288号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审案件受理费。
银山公司答辩称：一、无论李济深和答辩人之间是什么关系，李济深至今欠答辩人407094元有充分依据，李济深负有偿还责任；二、上诉人李成福作为担保人，提供的是连带责任保证，其应与李济深对407094元债务承担连带还款责任；三、李济深作为该欠款的主债务人，处于被告的地位，被上诉人立案时虽将李济深列为第三人，但其法律地位本质上等同于被告，根据民事诉讼的基本原理，结合我国的审判实践，无独立请求权第三人以参诉的方式进入诉讼程序时，其诉讼地位应是狭义当事人，体现在本案时，李济深在一审的诉讼地位即成为参加之诉的被告；四、广义的试用，并非劳动合同法意义上的试用；五、行纪合同是非要式合同，双方当事人意思表示一致即成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
银山公司为支持其答辩意见，提供证据如下：收据及存款凭证四份。证明：李济深与银山公司间是行纪合同关系。
李成福对银山公司提供的证据质证如下：真实性无异议，但证明目的有异议，即使是劳动关系，公司职工将货款代交至公司也是合理可行的。而且这只是其中一部分单据，也有直接缴款到公司的。
李济深未予答辩，也未提供证据。
本院对银山公司提供的证据认证如下：真实性予以认定。
经审理查明：银山公司的企业法人营业执照上载明的经营范围是：金银纪念币（章）、金银条，流动纪念币，钱币册的批发、零售；各种金银章（条）、卡册及工艺品的设计、加工；投资金银条的批发、零售及回购；电脑图文设计及制作；企业形象策划、技术咨询。
二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否违反法律程序；二、李济深与银山公司间是否形成行纪合同关系；三、李成福应否承担保证责任。
关于焦点一。银山公司起诉时虽将李济深列为第三人，但其诉讼请求第二项是判令李济深对其第一项诉讼请求向原告承担连带付款责任，故银山公司要求李济深承担的是还款责任，其地位与应承担还款责任的原审被告李成福地位一致，故原审判决依据查明的案件事实将李济深列为原审被告并无不当。根据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故一审法院依据查明的案件事实变更结案案由，符合法律规定。综上，一审法院程序合法。上诉人的该项上诉请求不能成立。
关于焦点二。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条之规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。银山公司从事的金银产品和流通纪念币等销售属于特许经营行业，并取得了国家的特许经营许可，李济深不能以其个人名义而只能以公司名义对外进行销售，其与银山公司之间的关系不符合行纪合同的特点。李济深在银山公司从事销售工作，并按月从公司领取工资，虽未签订书面劳动合同，但李济深与银山公司对该事实均予以认可，故李济深与银山公司形成事实上的劳动关系。原审法院认定李济深与银山公司之间为行纪合同关系不妥，应予纠正。
关于焦点三。根据银山公司的相关管理规定及李济深、李成福在李济深到银山公司任职时出具的《担保书》，李济深出售货物时，因未向买受人索要欠条等出售货物凭证，造成银山公司未能及时收回货款，李济深应承担赔偿银山公司货款损失的民事责任。李成福作为李济深的父亲，向银山公司出具担保承诺书，自愿为李济深所欠公司的657094元货款提供保证担保，并在出具承诺书后实际偿还了银山公司货款25万元，故应对剩余的407094元货款承担连带清偿责任。李成福辩称其出具的担保承诺属于不知情的重大误解和违背真实的意思表示，其没有保证担保行为之理由，未提供证据予以证实，且与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定李济深与银山公司之间为行纪合同关系虽有不妥，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7610元，由上诉人李成福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 高 华
代理审判员 王 芬
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王 丽
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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