江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终字1938号
上诉人（原审被告）：趣园食品股份有限公司。
法定代表人:麦兆峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张成州，江苏向天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市宇辉钢结构工程有限公司。
法定代表人:鲍兴军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦荣庆，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司。
法定代表人:张增生，该公司董事长。
原审第三人：赵斌。
上诉人趣园食品股份有限公司（以下简称趣园公司）因与被上诉人宿迁市宇辉钢结构工程有限公司（以下简称宇辉公司）、宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称建设集团）、原审第三人赵斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
趣园公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由宇辉公司和建设集团承担。事实和理由：1.宇辉公司不是涉案工程的实际施工人，赵斌才是涉案工程的实际施工人。首先，趣园公司在一审中提供的证据可以证明赵斌向建设集团缴纳了管理费用，且在涉案工程施工过程中，均是赵斌以建设集团负责人的名义组织施工，工程款亦由赵斌领取。宇辉公司仅是从赵斌处承包了涉案工程的钢结构等部分工程。其次，宇辉公司并未提供证据证明其系涉案工程的实际施工人，其在一审中未能提供建设集团与其签订的建设工程施工合同，亦未提供关于工程款支付的银行转账凭证等证据。一审判决在未查清建设集团与赵斌、宇辉公司关系，且趣园公司提供的证据明显优于宇辉公司和建设集团提供的证据的情况下，认定宇辉公司为涉案工程的实际施工人错误。2.赵斌向江苏省宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰地产）出具承诺书的行为构成表见代理。首先，趣园公司与建设集团签订工程施工合同后，赵斌以建设集团项目负责人的名义，负责涉案工程的具体施工，其具有代理权的表象。其次，赵斌系以建设集团项目负责人的名义向案外人作出以房抵扣工程款的承诺。最后，鉴于赵斌以实际施工人的身份完成了涉案工程，足以让人相信赵斌具有代理权，趣园公司属于善意无过失。因此，趣园公司已向建设集团付款13452268.7元，再扣除逾期完工的违约金400000元，趣园公司已付款项已超过合同约定的工程款数额。3.建设集团欠付趣园公司的以下两笔款项应从涉案工程款中予以抵销。第一笔是因涉案工程出现质量问题而产生的维修费用。第二笔为：（2015）宿城商初字第00566号民事判决确定建设集团应支付趣园公司425094元及利息、案件受理费7674元，该笔款项亦应从涉案工程款中予以抵销。4.建设集团违法转包涉案工程，其因涉案工程收取的管理费应当依法予以收缴。
宇辉公司辩称：1.涉案工程的实际施工人是宇辉公司。第一，涉案建设工程施工合同虽由建设集团与趣园公司签订，但建设集团并未履行合同义务，而是将该工程转包给了宇辉公司。因宇辉公司按约履行了合同义务，建设集团将趣园公司向其支付的1000多万元的工程款均支付给了宇辉公司。第二，2014年5月15日，趣园公司因工程出现质量问题发函给建设集团和宇辉公司，可以证明趣园公司认可宇辉公司为涉案工程的实际施工人。第三，宇辉公司在一审中提供的票据及书面证言等能够证明宇辉公司为涉案工程的实际施工人。2.赵斌向江苏省宏泰房地产开发有限公司出具承诺书的行为不构成表见代理。第一，赵斌用涉案工程款为三位案外人支付购房款，并未得到宇辉公司的授权。第二，根据合同法第49条的规定，表见代理行为仅限于合同的签订，不包括合同的履行，故赵斌出具承诺书的行为与涉案工程无关。3.趣园公司所称的建设集团欠付的两笔款项不应从涉案工程款中抵扣。趣园公司所称的两笔欠款与本案系不同的法律关系，其亦未在一审中就工程质量问题提起反诉，趣园公司的该项主张无事实和法律依据。
建设集团未出庭发表答辩意见。
赵斌述称：我与建设集团不熟，我因之前做别的工程认识鲍总（宇辉公司法定代表人鲍兴军）。趣园工程是我招商引资过来的，鲍总介绍我挂靠建设集团，后面具体的细节方面都是沈总（沈振刚）负责的，包括工程款的结算。赵京亮是我的侄子，也是我现场具体负责人，负责财务以及工地协调。我从建设集团承包趣园食品工程后，把其中的钢结构工程转包给鲍总，土建部分转包给袁某和葛猛。每次结算都是我根据合同节点到趣园公司申请后，由财务或者我自己到建设集团开票，等趣园公司付款，领到工程款后到建设集团入账。当时建设集团账户不能用，转账支票都是通过背书到其他账户，扣取一个点管理费，然后按我的要求将这些钱分别拨给鲍兴军、袁某和葛猛。我从钢结构和土建两项工程取得了1000000元的利润，还有一部分工程款是通过抵房子实现的，共计1900000元左右。因我当时借钱，直接分别抵给别人了，房票直接开成别人的名字，这是我个人行为，没有告知建设集团，也没有人授权，我是实际施工人，有这个权利。我本人承建了趣园公司的其他辅助工程，但具体过程及投入资金情况不清楚。我对趣园公司及建设集团无独立诉讼请求。
宇辉公司向一审法院起诉请求：判令趣园公司向宇辉公司支付未付工程款2501425元及利息（以1955425元为基数自2012年6月起按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2011年9月17日，建设集团和趣园公司签订《建设工程施工协议书》一份，约定趣园公司将其新厂区一期烘焙车间二、6#、7#车间土建及钢结构工程发包给建设集团，合同采用固定价款13650000元。合同签订后，建设集团未实际投资完成涉案工程。宇辉公司主张工程由其实际施工完成，趣园公司主张工程系第三人赵斌实际投资完成，双方因此发生纠纷。该工程已经投入使用。
关于工程款支付，趣园公司主张已付建设集团，宇辉公司亦表示无异议的部分共计11333337.7元：
1.2011年12月6日金额为1730000元的转账支票一张，收款人为建设集团信诚劳务公司，支票领取人系尚某某（实际为赵斌侄子赵京亮）；
2.2012年1月9日金额为3300000元的转账支票一张，收款人为宿迁振苏建设工程有限公司，支票领取人系赵斌；
3.2012年8月3日金额为2000000元的转账支票一张，收款人为宿迁征腾商贸公司，支票领取人系赵斌；
4.2012年9月29日金额为770000元的转账支票一张，收款人为振苏建设工程有限公司，支票领取人系赵斌；
5.2013年2月6日宏泰地产代付金额为1000000元转账支票一张，收款人为建设集团，支票领取人系赵斌；
6.2013年3月27日金额为400000元的转账支票一张，收款人为建设集团，支票领取人系袁某；
7.2013年4月19日金额为700000元的转账支票，收款人为建设集团，支票领取人系王从军；
8.2013年4月30日金额为900000元的转账支票，收款人为建设集团，支票领取人系宇辉公司法定代表人鲍兴军；
9.2012年5月31日金额为212074.19元的转账支票一张，收款人为宿迁欧泰克实业有限公司，支票领取人系赵斌。
10.趣园公司代施工方付材料款95925.81元、施工单位因施工质量问题被罚款2000元，合计97925.81元；
11.2012年5月19日，趣园公司向赵斌发出工程联系函一份，函件记载：“根据我公司于2012年3月27日发予贵公司的工程联系函的精神，现江苏趣园公司厂房的铝合金窗已制安完毕，并可由贵司检验，现将该制安所需材料及人工费并呈贵司确认，以便我司与贵司在工程款中扣除。…合计223337.7元。”赵斌在该联系单上书写“确认此款项同意从趣园工程款中扣除”字样。
趣园公司主张已付建设集团，但宇辉公司不认可的部分合计2118931元：
12.2012年6月18日，赵斌出具的200000元借条。借条载明：“今借到江苏省宏泰房地产开发有限公司（下称宏泰公司）人民币贰拾万元整，用来支付我承包工程的劳务人员人工费。我承诺在办理江苏省宏泰房地产开发有限公司及关联公司任何工程款时，贵公司可从应结工程款中扣除该款”；
13.赵斌向宏泰公司出具的承诺书三份，赵斌以建设集团名义承诺：用涉案工程款替案外人吴军、吴泽香、范秀丽支付购买宏泰公司开发的尚阳城购房款，合计1918931元。
一审法院认为，根据现有证据尚不能证明赵斌系涉案工程的实际施工人。1.第三人赵斌经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供任何证据证明其实际投资了涉案工程。2.趣园公司仅提供宿迁高新区建设规划局证明、银行转账凭证等证据，上述证据均不是赵斌投资涉案工程的直接证据。3.建设集团在一审诉讼中陈述，与趣园公司签订合同后，将涉案工程转包给了宇辉公司施工。综上，涉案工程系由宇辉公司实际施工完成，宇辉公司作为工程实际施工人，其原告主体适格。
关于趣园公司主张已付建设集团的第12、13笔工程款是否成立的问题。首先，第12笔200000元应能成立。主要理由是：1.根据双方陈述以及举证，赵斌在涉案工地上从事一定的管理活动，而200000元借条载明的时间为涉案工程施工期间，用途为发放涉案工程农民工工资。2.趣园公司向建设集团提供的工程款支付明细中，记载有赵斌的该笔200000元借款。3.建设集团在一审诉讼中，系以原告身份出现，其诉状中陈述收到趣园公司工程款数额为11212074.19元，该数额与趣园公司统计的截至2013年4月的工程款支付总额11310000元相差数额为97925.81元；相差的金额与趣园公司主张的代付材料款95925.81元、2000元罚款之和正好吻合。因此，建设集团在一审诉状中陈述的11212074.19元工程款中包含了该200000元。宇辉公司虽对该200000元提出异议，但其并非趣园公司的合同相对人，不予支持。
其次，第13笔1918931元不能成立。主要理由是：1.第三人赵斌并非涉案工程的实际施工人，其以建设集团名义向宏泰公司出具的三份承诺书并未加盖建设集团的公章，至今亦未得到建设集团的追认。2.趣园公司没有证据证明案外人吴军、吴泽香、范秀丽系涉案工程的项目分包施工人，赵斌无权用趣园公司的工程款抵扣三案外人的购房款。
综上，建设集团承揽涉案工程后，将工程转包给无资质的宇辉公司，双方之间的转包合同依法无效。宇辉公司完成涉案工程后，趣园公司现已将工程投入使用，趣园公司应当向合同相对人建设集团支付工程款。宇辉公司主张涉案工程的竣工时间为2012年6月，但未能提供证据予以证明，不予采信。趣园公司自认涉案工程竣工时间为2012年9月25日，且已使用工程，根据趣园公司与建设集团在合同中的约定，工程质保金应当支付4%。因此，趣园公司尚欠建设集团涉案工程款数额为1980162.3元（13650000-13650000*1%-11333337.7-200000=1980162.3元）。宇辉公司不要求建设集团承担责任，系其对自身权利的处分，不违反有关法律规定，予以准许。宇辉公司作为涉案工程实际施工人，可请求发包人趣园公司在欠付建设集团工程款范围内承担责任。关于利息问题，宇辉公司仅与建设集团之间存在合同关系，其要求趣园公司给付工程款利息没有法律依据，不予支持。判决：一、趣园公司在欠付建设集团工程款范围内给付宇辉公司工程款1980162.3元，于判决书生效后十日内履行。二、驳回宇辉公司的其他诉讼请求。案件受理费30783元，宇辉公司负担10313元，趣园公司负担20470元。
本院二审期间，上诉人趣园公司和被上诉人宇辉公司均提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
趣园公司提供的证据为：
1.申请书一份、（2015）宿城商初字第00566号民事判决一份、趣园公司与科建高分子材料（上海）股份有限公司签订的维修合同一份。证明：建设集团尚欠趣园公司425094元及相应的利息、案件受理费7674元以及涉案工程因质量问题产生的维修费用986296元。
2.赵斌的视频资料一份。证明：2014年11月24日晚，趣园公司董事长及委托代理人张成州找到赵斌，经赵斌同意后进行录音录像，赵斌在录像中称其系挂靠建设集团完成涉案工程的施工，但其与建设集团公司签订的合同丢失。
3.（2014）宿仲裁字第71号仲裁裁决一份。该裁决书第五页倒数第二行至第六页第一行载明“仲裁庭申请人关于购房首付款371692元系通过申请人与被申请人与案外人赵兵（赵斌）三方协商后以被申请人欠付案外人赵兵的工程款抵付的事实予以确认”。
4.（2014）宿豫民初字第689号案件2014年5月19日庭审笔录一份。证人袁某在开庭时作证称：“赵斌总是让宇辉公司的法定代表人鲍兴军做事，不怎么安排袁某做事”、“赵斌让袁某到趣园公司领款，款是赵斌提前分好的”。
证据2-4证明：赵斌系挂靠建设集团对涉案工程进行实际施工，赵斌将其中的钢结构工程分包给宇辉公司施工，故趣园公司给宇辉公司发工程联系函符合常理。
5.建设集团原负责法务的副总徐某在任职期间的工作记录及证词。徐某并未参与涉案工程，其本身并不知道涉案工程的具体情况，该工作记录系2014年3月4日下午鲍兴军在起诉趣园食品公司之前向其作的工作汇报，时间上与（2014）宿豫民初字第689号案件审理的时间吻合。
证明：赵斌系涉案工程的实际施工人，是赵斌借用建设集团资质完成涉案工程的施工，也是赵斌与建设集团签订了涉案工程的责任状及工程内部承包合同，其记录的从2011年12月6日至2013年5月7日趣园公司共付建设集团工程款项合计11292074.39元，与趣园公司所举的“趣园食品厂房工程付款明细”一致（该付款明细共计10笔付款，合计11310000元，即11292074.39元加上发回重审的2016宿豫民初字第1882号判决书P4-P6赵斌所借支付施工人员劳务费200000元及趣园公司代施工方付材料款95925.61元、施工单位因质量问题被罚款2000元），能够相互印证，同时也能证明徐某工作记录的真实性。
6.趣园食品厂房工程付款明细，共计10笔，合计11310000元：
第1笔，2011年11月份赵斌申请支付工程进度款1730000元的工程款支付审批表、工程进度报审表、趣园食品支付工程款的转账支票存根联（在附加信息一栏是赵斌侄子赵京亮签名，收款人为建设集团）及款项到位后建设集团出具给赵斌收取17300元管理费的收据，时间是2011年12月6日，时间点及数额均吻合；
第2笔，2012年1月份赵斌申请支付工程进度款3300000元的支付审批表、工程进度报审表、工程进度款支付明细清单表、节点审核表、趣园食品支付工程款的转账支票存根联（在附加信息一栏是赵斌签名，收款人为建设集团）。
第3笔，2012年4月份赵斌申请支付工程进度款310000元的支付审批表、趣园食品支付工程款的转账支票存根联（在附加信息一栏是赵斌签名，收款人为建设集团）、进度款审核清单、工程进度款报审单、施工联系单、处罚决定、银行凭证及付款批核单、送货清单、付款明细，转账支票，实际付款212074.19元，工程罚款2000元，趣园食品代付铝合金窗户款95925.81元（5000+7700+11762.26+71463.55）；
第4-6笔，2012年5月份赵斌申请支付工程进度款2970000元的支付审批表、工程进度报审表及趣园食品支付工程款的转账支票存根联两张各为2000000元及770000元（在附加信息一栏是赵斌签名，收款人为建设集团）、2012年6月18日赵斌出具的借条，借款200000元系赵斌借款支付施工人员劳务费（2016宿豫民初字第1882号民事判决中已经认可）；
第7-10笔，2012年12月份赵斌申请支付工程进度款2970000元的支付审批表、工程进度报审表及趣园食品支付工程款的转账支票存根联四张（各为400000元、700000元、900000元、1000000元），由赵斌侄子赵京亮向趣园食品出具了收条，后赵斌安排鲍兴军领取了900000元、袁某领取了400000元、葛猛领取了700000元；一审法院（2014）宿豫民初字第689号案件2014年5月19日庭审笔录记录袁某证言：“他（赵斌）安排鲍总（鲍兴军）干事”及宇辉公司陈述：“赵斌是被告方的现场管理人员，钱是他协调的”。
上述证据能够证明赵斌为涉案工程的实际施工人，所有的工程款均是赵斌向趣园公司按工程进度申请领取，趣园公司在收到赵斌的申请后，给付工程款的转账支票也是经赵斌之手先给付建设集团，建设集团扣除相关费用后再转给赵斌及赵京亮。
宇辉公司质证意见：
1.对于证据1，其中申请书系趣园公司单方书写，不能作为证据使用；对维修合同的真实性、关联性不予认可，该份合同只有一方盖章，合同并未成立，亦不是双方真实的意思表示；对（2015）宿城商初字第00566号民事判决的真实性无异议，但对关联性有异议。该判决所认定的内容与本案系不同的法律关系，该两笔款项不能予以抵销。
2.对证据2的真实性、合法性不予认可，无法确认该视频是否系赵斌本人的录音。即便该视频真实，赵斌既然在视频中自认其是权利人，就不能作为本案的证人，而是应当作为第三人参加诉讼。
3.对证据3的真实性无异议，但与本案无关联性。
4.对于证据4，袁某系作为证人出庭作证，其证言是否属实需要综合审查后确定。
5.对徐某的工作记录真实性无异议。其中第三页最上面三行表述涉案工程是两部分，钢结构是宇辉公司负责施工，土建部分为两个车间，分别是袁某和葛猛带工程队进行施工，这两个工程队是宇辉公司组织的。趣园公司下欠的工程款，建设集团并未委托赵斌去领取，也没有授权其用房子抵扣。
6.该组证据复印件与原件一致。趣园公司支付工程款确实是通过赵斌协调的，宇辉公司对该事实没有异议。袁某也曾陈述：“赵斌是被告方的现场管理人员，钱是他协调的”。因为趣园公司是赵斌招商引资到宿迁的，该工程又是他介绍给宇辉公司的，显然赵斌与趣园公司、建设集团及宇辉公司是中间人、联系人的角色，工程款离开了赵斌确实很困难。正因为关系特殊，与趣园公司很熟悉，他去领工程款，然后拨给宇辉公司和建设集团。故该组证据可以证明赵斌系工程联系人，但并非实际施工人。赵斌也陈述其系转包人。
赵斌质证意见：对徐某的工作记录及调查笔录中与我本人陈述有出入的地方不认可，其他都认可。我是工程直接施工人，虽然我将工程转包，但是也有一部分工程是我做的。宇辉公司说我是趣园公司的联系人，故由我去结账，财务上成立不了，我是挂靠建设集团，是实际施工人。对趣园公司提供的其他证据没有异议。
宇辉公司提供的证据为：涉案工程的所有施工图纸。证明：宇辉公司系涉案工程的实际施工人。
趣园公司质证意见：宇辉公司提供的图纸均为钢结构图纸，赵斌将钢结构分包给宇辉公司后便将该图纸交给了宇辉公司。该证据不能证明宇辉公司是涉案工程的实际施工人，相反能够证明赵斌是涉案工程的实际施工人。
二审中，为核实趣园公司所举证据5即徐某工作记录的真实性，本院依职权向徐某进行了调查。调查期间，徐某提供了上述工作记录的原件，经本院核对，与复印件一致。调查笔录中，徐某陈述：我2008年至2015年在建设集团工作，任党委副书记兼工会主席，主要负责法务和劳务。2015年因建设集团停产，发不出工资，离开该公司。趣园公司的工程是和建设集团签订总包合同，承包范围包括土建、钢结构、道路、辅助设施等所有工程，赵斌是介绍人，介绍该工程给鲍兴军，鲍兴军利用建设集团的资质承建，全部工程由鲍兴军牵头，具体资料存放在建设集团档案室，包括大合同、混凝土合同、鲍兴军和赵斌与建设集团签订的承诺书。其中混凝土合同是葛猛代表建设集团签订的，他承包其中一处土建，袁某承包另外两处厂房的土建，他们二人都是从鲍兴军手里拿的工程，钢结构是鲍兴军自己做的。赵斌为什么和建设集团签订责任状不清楚，内容也没有看过。2014年3月，鲍兴军准备起诉趣园公司和赵斌，来咨询情况，我便将相关情况记录下来。当时我向财务处了解情况，财务说公司没出任何委托手续给赵斌结算工程款，也没有同意用房子抵工程款，但是不知道赵斌与当时公司副总沈振刚签订的责任状中是怎么约定的。
趣园公司对上述调查笔录质证意见为：真实性没有异议，调查内容与工作记录内容一致，能够反映赵斌系涉案工程实际施工人，同时徐某的工作记录是根据鲍兴军汇报所作，因此鲍兴军必然汇报对其有利的，对其不利的，鲍兴军也并未向徐某汇报，该记录能够证明赵斌作为实际施工人挂靠在建设集团名下，并且与建设集团沈振刚签订了责任状，也就是建设工程内部承包合同，该证据现存放在建设集团，建设集团明知该证据对其不利而不提供，因此建设集团应当承担由此带来的不利法律后果。
宇辉公司意见：调查内容与徐某的工作记录内容是一致的，真实性及证据效力均没有异议。
赵斌质证意见：上述调查笔录中与我本人陈述不一致处不予认可。
本院认证意见为：
趣园公司提供的证据1，（2015）宿城商初字第00566号民事判决真实性认可，但该案与本案不是同一法律关系，关联性不予认可；维修合同系复印件，真实性无法确认；申请书不足以证明趣园公司就维修费用曾在一审中提起反诉。
证据2，赵斌本人在二审中对该视频的真实性予以认可，本院予以认定，对关联性应当结合其他证据综合认定。
证据3真实性认可，但仅凭仲裁裁决书不足以证明赵斌系涉案工程的实际施工人。
证据4袁某的陈述可以证明在涉案工程的管理、工程款的申领、分配等方面赵斌均有一定程度的参与，但不能直接证明赵斌系实际施工人。
证据5真实性认可，该工作记录，结合本院调查情况，部分内容可以印证，证明赵斌确实参与涉案工程的具体施工事宜，且与建设集团签订了责任状。
证据6，付款明细真实性予以认定，对每笔付款所附的审批表等证据，可以证实赵斌以建设集团名义申请、领取并分配相应的工程款。
对于宇辉公司提供的证据：对工程图纸的真实性予以认定，但该份证据不足以证明宇辉公司系涉案工程的实际施工人，需要结合其他证据综合进行确认。
二审中，本院根据趣园公司的申请，结合徐某的工作记录内容，到建设集团调取赵斌与建设集团签订的责任状、赵斌、鲍兴军出具的承诺书等证据，建设集团董事长薛峰告知档案已经被借走，未予提供。
宇辉公司法定代表人鲍兴军二审中陈述：我与赵斌是朋友，他把所有的工程给我。因为宇辉公司资质不够，建设集团是一级资质，我才挂靠了建设集团，我与建设集团一直是合作关系，所以管理费降至一个点。考虑资金问题，我将土建给了葛猛和袁某，没有收取好处费，没有签订书面合同。赵斌负责在现场公关，是介绍关系，仅负责协调钱，他一分钱没有投入，拿走了近3000000元的好处费。科技局每次检查，都是赵斌在现场督办，开会也在现场，所以施工过程中在会议记录上签字。在会议记录上签字的其他人有科技局的，有趣园公司的，还有监理和建设集团的安全员。关于涉案工程的管理费，每次来款都扣除管理费和税金，剩下的给我们，赵斌的好处费也是从这里拿的。因赵斌使用好处费，也没有投入一分钱，所以让赵斌代缴农民工工资保证金，缴纳和退回保证金都是赵斌经手。
本案二审期间，宇辉公司向本院提供债权转让通知一份，载明建设集团将其对趣园公司享有的工程款债权转让给宇辉公司。该通知趣园公司已经收到。
本案二审的争议焦点为：1.赵斌是否系涉案工程的实际施工人，其向江苏省宏泰房地产开发有限公司出具以房抵款承诺书的行为性质如何认定；2.趣园公司是否欠付建设集团工程款，欠付的数额如何认定。
本院认为，对争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
依照上述规定，实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。作为实际施工人，应与发包人全面、实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系，在这种情况下，转承包人、违法分包的承包人可以作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。
根据本案双方陈述及所举证据情况，应当认定赵斌为涉案工程的第一手承包人，也即违法分包人，宇辉公司系涉案钢结构工程的转承包人。理由如下：
1.参与涉案工程方面：根据趣园公司提供的涉案工程六次例会记录，均有赵斌参与，宇辉公司并非全部参与。具体情况如下：第1次例会（开工之前，工程部组织），赵斌、鲍兴军均参加并在施工单位与会人员处签字，赵斌签字在第一个；第2次例会（监理例会，下同），赵斌在施工单位与会人员处签字，无鲍兴军签字，例会内容载明“施工单位的赵总表示要继续加强对施工现场安全的管理…”；第4次例会（近期施工情况）有赵斌在施工单位与会人员处签字，无鲍兴军签字；第6次例会（近期施工情况）中，赵斌在土建单位处签字，无鲍兴军签字，会议内容载明“会议首先由施工单位的赵总介绍近期的施工：工程进度总体滞后，滞后原因主要是钢结构安装进度慢…”；第7次例会中，二人均未签字，但会议内容载明“施工单位赵总：本周工期总体滞后，主要是受阴雨天气的影响，另外一个原因就是钢结构进度过于缓慢，计划年底前屋面完工”；第8次工地例会中，赵斌在施工单位与会人员处签字，无鲍兴军签字，会议内容载明“会议首先由项目部介绍本周工地施工情况，赵总发言：本周进度一切正常，钢结构小构建基本到位，进度基本能按原计划实施”。对上述例会记录的真实性宇辉公司并无异议，只是认为与本案无关联性。本院认为，上述证据可以证明涉案工程自开工前至施工过程中赵斌全程参与，并代表施工方即建设集团对包括钢结构工程在内所有工程进度进行管理督促。宇辉公司的法定代表人鲍兴军仅在开工前与赵斌共同参与了工程部组织的第一次例会，并未以施工方的身份参与开工后的任何一次监理例会。因此，在涉案工程施工过程中，宇辉公司并非施工方的代表，对涉案工程的施工亦未从整体上进行监督和管理，
2.缴纳相关费用方面：2011年12月6日，在赵京亮领取1730000元工程款后，建设集团按1%收取了管理费，并向赵斌出具收据，载明的交款单位为“趣园食品厂房工程项目部”，与前文所述的第8次监理例会中载明的“会议首先由项目部介绍本周工地施工情况，赵总发言：本周进度一切正常…”可以印证，证明赵斌在涉案工程施工过程中以涉案工程项目部名义履行相关义务，向建设集团缴纳管理费用。同时，赵斌经手向趣园公司缴纳了50000元农民工工资保证金，退还主体也是赵斌，宇辉公司对此并无异议，以上事实进一步证实赵斌系挂靠建设集团承包涉案工程，向被挂靠方及发包方履行相应的义务。
3.工程量的确认及结算方面：2012年5月19日趣园公司就铝合金窗材料及人工费事宜发给建设集团的联系函中，抬头为“致宿迁市建设工程（集团）有限公司赵斌先生”，该函由赵斌签字并注明“确认此款项，同意从趣园工程款中扣除”，宇辉公司、建设集团、趣园公司对此亦均无异议。可以证明赵斌有权代表建设集团与发包方进行工程量的确认及结算。
4.工程款领取方面：趣园公司因涉案工程支付工程款9笔，其中6笔均系赵斌经手领取宇辉公司、建设集团、趣园公司对此并无异议。赵斌在申领工程款过程中，趣园公司提供的中，作为“乙方”（即建设集团）联系人在工程款支付审批手续的“施工方”处签字，支票存根亦由赵斌或其侄子赵京亮签字。另外3次领款，虽然分别由鲍兴军、袁某及葛猛签字领取，但趣园公司第一次支付该三笔款的转账支票仍由赵京亮经手领取并向趣园公司出具了收据，后因上述支票为空头支票，由鲍兴军、袁某、葛猛三人到宏泰地产公司更换后实际领取相应工程款。该事实与袁某在原审中的陈述，即“拿过一次是转账的，年前是空头支票后来去换的”、“赵斌叫去拿的，赵斌给分好的”，与鲍兴军在本院庭审中关于其三人领款情况的陈述，即“我和葛猛、袁某都去了，结果没有赵斌在其中协调钱，很困难，等了大概有一个月时间。后来我们去吵闹，宏泰地产才给我们钱，当时开了空头支票给我们”，均可对应，证明鲍兴军、葛猛、袁某所领取款项仍系赵斌经手并作出分配，鲍兴军、葛猛、袁某任何一方均不能代表建设集团独立领取工程款。
5.表象特征方面：赵斌主张其对涉案工程进行了转包，并在转包工程过程中获得了利益，符合违法分包的经营惯例。赵斌主张自己实际施工了其他辅助工程，但无证据加以证实。但即便赵斌未有涉案工程投入资金并具体施工，但不影响对其系涉案工程的第一手承包人这一事实的认定。
6.其他可以印证的证据及事实：涉案工程的主管部门宿迁高新技术产业开发区建设规划局2015年6月18日出具说明一份，载明：“趣园食品在建期间，开发区到现场帮办企业建设时，工程现场均是赵斌作为代表接洽有关工作，但未见到相关证明赵斌是承包方的合同及有关材料”；税务部门《建筑工程项目登记表》载明涉案工程项目负责人、项目联系人均为赵斌；袁某在原审庭审中的证言“赵斌安排鲍总干事”，上述证据均与赵斌挂靠建设集团承包工程、系涉案工程实际负责人、代表建设集团对外履行职责的事实相符。
综上所述，赵斌符合《司法解释》第四条规定的“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形，为涉案工程的第一手承包人，也即违法分包人。
宇辉公司主张其系涉案工程的总承包人，不能成立。理由如下：
1.宇辉公司提供2014年5月15日趣园公司的《工程联系函》及涉案工程的施工图纸一套，以证明其系涉案工程的总承包人。因宇辉公司系钢结构工程的实际施工人，故趣园公司向宇辉公司交付工程施工图纸，并就涉案厂房存在质量的问题向宇辉公司发函要求整改并无不当。该两份证据不足以证明宇辉公司系涉案工程的总承包人。
2.根据前文所述，赵斌以建设集团名义向趣园公司申领工程款、向分包人分配工程款、参与涉案工程例会对工程进度进行督促，并就相关工程量及工程款与发包方进行确认和结算，宇辉公司对此均无异议，其主张赵斌仅为联系人，介绍人，通过上述行为获取“好处费”，该主张无任何证据加以证实，也明显与赵斌全程参与涉案工程管理的事实不符。
3.证人徐某作为原建设集团法务负责人，其在本院向其调查过程中陈述“赵斌是介绍人，介绍工程给鲍兴军，鲍兴军利用建设集团资质承建工程，全部工程由鲍兴军牵头”，但其提供的2014年3月4日的工作记录载明的内容与其陈述并不一致（鲍新军（即鲍兴军）与赵斌是合伙人，赵斌具体施工）。该工作记录还记载了“鲍新军准备起诉甲方（或赵斌）”、“公司档案室存放（全部是公司合同印章）：…赵斌代公司与甲方签订防雷工程合同…2011年9月27日赵斌、鲍新军给公司承诺、2011年10月2日赵斌给公司承诺、2011年9月27日赵斌与沈振刚（建设集团时任副总）签订该工程责任状、2011年12月6日赵斌委托其儿子赵京亮结算工程款”等内容，虽然建设集团拒绝向本院提供上述档案材料，但趣园公司及宇辉公司对上述记载内容均无异议，故应当认定赵斌确实就涉案工程与建设集团签订了责任状。该事实与徐某口头陈述的赵斌系涉案工程介绍人的陈述明显不符。相较而言，徐某的工作记录更为真实可信。根据该工作记录，赵斌曾就涉案工程与建设集团签订了责任状并出具了承诺书，这一事实与赵斌系涉案工程总承包人，挂靠建设集团承包工程后又将工程分包给宇辉公司等人承建的事实更为相符，完全符合挂靠经营的模式。
综上，赵斌作为施工方的代表全程参与了涉案工程的施工管理，并以建设集团名义经手申请、领取、分配工程款，且与建设集团签订了责任状，应当认定其与建设集团之间系挂靠与被挂靠关系。至于其是否对涉案工程出资，并不是挂靠关系成立的必要条件。因赵斌挂靠建设集团承包涉案工程后自己并未施工，而是将工程违法进行了分包，故应当认定赵斌系涉案工程的第一手承包人，宇辉公司为分包钢结构工程的实际施工人。基于上述法律关系，宇辉公司有权要求趣园公司在欠付建设集团工程款的范围内对其承担清偿责任。
基于上述理由，赵斌作为挂靠方，以建设集团的名义，就工程款的支付向趣园公司的关联企业宏泰地产出具承诺书，用宏泰地产的三套房屋抵冲趣园公司应付建设集团的1918931元工程款，应当视为趣园公司向建设集团履行了相应的付款义务。至于赵斌用于抵款的房屋如何处置（诉讼中赵斌自认三套房屋均抵给其债权人用以清偿其个人债务），系其个人行为，趣园公司无从知晓，也无法控制。因此，宇辉公司无权要求趣园公司支付上述工程款，其应当另行向赵斌主张权利。
对争议焦点二。对赵斌2012年6月18日的借款200000元，包含在建设集团第一次向一审法院起诉时所认可的已付工程款中，应当予以认定。对趣园公司主张的逾期完工违约金400000元及维修费用986296元，并无充分证据加以证实，不予采信。对趣园公司要求在本案中予以抵销的425094元，与本案并非同一法律关系，且建设集团未表示同意抵销，故不应在本案中一并处理。一审判决确认趣园公司尚欠建设集团工程款为1980162.3元，宇辉公司并无异议。扣除以房抵款的1918931元后，趣园公司尚欠建设集团工程款61231.3元。宇辉公司作为钢结构工程的实际施工人，有权要求趣园公司在欠付建设集团工程款范围内直接对其承担付款责任。
宇辉公司在诉讼中明确表示不要求建设集团承担付款责任，系其对自己诉讼权利的处分，且不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，因二审出现新证据，上诉人趣园公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第1882号民事判决第二项；
二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫民初字第1882号民事判决第一项为：趣园食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付宿迁市宇辉钢结构工程有限公司工程款61231.3元。
一审案件受理费30783元，上诉人趣园食品股份有限公司负担753元，被上诉人宿迁市宇辉钢结构工程有限公司负担30030元；二审案件受理费22622元，上诉人趣园食品股份有限公司负担554元，被上诉人宿迁市宇辉钢结构工程有限公司负担22068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
审 判 员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 李晓璇
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