江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01554号
上诉人（原审被告）江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区建管局二楼。
法定代表人吴显辉，该公司董事长。
委托代理人范健民，该公司员工。
被上诉人（原审原告）文泽权。
委托代理人张孝品，上海盈通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪某。
上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）与被上诉人文泽权、倪某因建设工程合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年1月16日，汉中公司作出《关于任命集团公司上海分公司经理的决定》，主要内容为：任命包亚中同志担任集团公司上海分公司经理，全面办理上海分公司业务，并对集团公司董事会负责。以上任命为期三年，上海分公司其他同志的任用由上海分公司经理负责办理。2006年2月21日，汉中公司的上海分公司经工商行政管理机关批准成立，营业执照上登记的负责人为包亚忠。
2008年8月2日，倪某在未取得上海市奉贤区棕榈滩海景城住宅楼工程发包权的情况下，以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的名义，在上海市黄兴路2005弄1号楼7A办公室内，与文泽权签订《建筑工程劳务施工承包协议》，《安全生产、文明施工协议书》。在该两份协议书上，倪某作为江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的代表签名，并加盖了名称为“江苏汉中建设集团有限公司（沪）”的印章。文泽权向倪某出具了一份劳务承诺书，文泽权作为承诺人签名，该承诺书上同样盖了一枚名称为“江苏汉中建设集团有限公司（沪）”的印章。当日，文泽权向倪某交纳5万元，事后，又分三次向倪某交纳了15万元，合计20万元。倪某向文泽权出具收据四份，收款事由为“民工工资保证金”、“保证金”。其中三份收据上加盖了名称为“江苏汉中建设集团有限公司（沪）”的印章，另一份收据上加盖了“江苏汉中建设集团有限公司上海分公司财务专用章6”的方形印章。2009年1月8日，倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义（甲方）与文泽权（乙方）签订了《补充协议》一份，主要内容为：乙方为履行协议，进行了相关准备工作，但甲方未履行，给乙方造成了极大的损失，现因双方原签订的协议无法履行，一致决定解除原协议，一、甲方双倍返还乙方交付的定金，计人民币40万元。二、甲方赔偿乙方管理人员的工资计人民币21500元，三、甲方赔偿乙方支付的工人工资、住宿、生活费等，计人民币81000元。4、甲方赔偿乙方其他损失计人民币3万元。上述款项合计人民币13.25万元，甲方应当直接支付给乙方。在该《补充协议书》中的甲方栏由倪某签名，未加盖公章，乙方由文泽权签名。
2013年2月4日，上海市浦东新区人民法院作出（2012）浦刑初字第4376号刑事判决书，该判决书认为倪某作为江苏汉中建设集团有限公司上海分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，以非法占有为目在签订、履行合同过程中骗取他人钱财，数额较大，构成（单位）合同诈骗罪，就该罪，倪某被判处有期徒刑一年六个月，罚金四千五百元；另犯诈骗罪，被判处有期徒刑六个月，罚金一千五百元，决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，罚金六千元。该刑事判决书已生效。在该刑事案件侦查及审理期间，倪某向文泽权退赔了共计人民币4万元。
另查明：经汉中公司申请，并经工商行政管理机关审批，江苏汉中建设集团有限公司上海分公司于2010年4月21日注销。在注销登记关于债权债务清理情况一栏中注明：债权债务已清理完毕，如有未了事宜由母公司承担。2010年5月28日，汉中公司在《文汇报》上刊登了声明一份，主要内容为：江苏汉中建设集团有限公司上海分公司已于二○○八年九月二十二日全部收回，停止经营，原上海分公司所有人员均已解聘，二○一○年四月二十一日被工商部门依法注销。现再次声明，自二○○八年九月二十二日后，江苏汉中建设集团有限公司对原上海分公司所有人员未续聘、未授权，对其行为也不予追认，其所有人员的所有行为均无权代表江苏汉中建设集团有限公司及所属上海分公司的行为。
又查明：崇明县人民法院在审理原告周曙才与被告江苏汉中建设集团有限公司上海分公司、江苏汉中建设集团有限公司民间借贷纠纷一案中，对本案倪某于2007年12月24日至2008年4月1日间以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义向周曙才借款的行为代表江苏汉中建设集团有限公司上海分公司，于二○○九年八月作出了（2009）崇民二（商）初字第119号民事判决书，判令江苏汉中建设集团有限公司上海分公司归还周曙才的借款，江苏汉中建设集团有限公司对江苏汉中建设集团有限公司上海分公司不能清偿部分承担付款责任。该判决书中另认定的一个事实是，包亚忠作为江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的负责人在倪某向周曙才出具的承诺书上签名。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受理民事案件的范围？2、倪某的行为是否属于职务行为？3、倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义与文泽权签订的协议是否有效？4、文泽权的损失是否成立，应否支持？
关于争议焦点1，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定，被害人因其遭受经济损失有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。上海市浦东新区人民法院在审理（2012）浦刑初字第4376号刑事案件中，并未对文泽权的经济损失作出处理，故文泽权有权通过民事诉讼途径对自己遭受的经济损失进行救济，本案属于人民法院受理民事案件的范围。
关于争议焦点2，汉中公司任命包亚忠为江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的经理，上海分公司其他同志的任用由上海分公司经理负责办理，根据崇明县人民法院在审理周曙才与江苏汉中建设集团有限公司上海分公司、江苏汉中建设集团有限公司民间借贷纠纷一案中认定的事实及该案的判决结果，可知包亚忠对倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的名义对外进行活动的行为是清楚的，并在倪某对外出具的承诺书上签字，结合汉中公司的任命决定，包亚忠有权任用上海分公司的人员，倪某可以对外代表江苏汉中集团有限公司上海分公司进行相关活动。上海市浦东新区人民法院对倪某诈骗文泽权钱财的行为直接认定为犯（单位）合同诈骗罪。据此，足可认定倪某收取文泽权保证金20万元的行为系职务行为。现因汉中公司申请注销了江苏江中建设集团有限公司上海分公司，同时明确未了事宜有其承担，故应由汉中公司承担江苏江中建设集团有限公司上海分公司相关义务。
关于争议焦点3，根据上海市浦东新区人民法院生效判决认定，倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义与文泽权签订合同的行为，系实施（单位）合同诈骗行为，是犯罪行为，并非民事法律行为，故其为此所签订的合同系无效合同，对双方当事人无法律约束力。
关于争议焦点4、倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义骗取文泽权保证金20万元，在公安机关侦查及法院审判期间，倪某退还原告4万元，故文泽权的直接损失为16万元及相关利息损失。其中的利息损失，从文泽权主张的利息起算日（即2009年1月9日）起至上海市浦东新区人民法院判决之日止，按本金20万元计算，其后按本金16万元计算至实际归还之日，均按中国人民银行同期同档基准贷款利率标准计算。文泽权要求“保证金”按“定金”处理，双倍返还，因双方所订合同无效，故不予支持。
关于文泽权诉请的其他损失，因文泽权未能举证倪某或江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的其他人员向文泽权发出过进场施工通知。同时，文泽权作为承包人，对倪某经办转包的工程是否实际存在，建设方、总承包方是谁、工人能否进场施工等应当在签订合同前有一个基本的调查了解，合同签订后，文泽权也不可能对相关工地在一无所知的情况下即安排工人进场，庭审中文泽权也陈述其于2008年10月25日到工地上看，发现进不了场，此时其应当发现自己已受骗，不可能再安排工人进场或等待，何况倪某以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司名义与文泽权所签订的《建筑工程劳务施工承包协议》约定的开工时间为2008年12月15日，故文泽权主张的管理人员、工人在2008年10月至12月间的工资等其他损失，不予支持。
综上，倪某的行为系职务行为，其相关的民事权利义务由江苏汉中建设集团有限公司上海分公司承担，现江苏汉中建设集团有限公司上海分公司已被汉中公司申请注销，故应由汉中公司承担江苏汉中建设集团有限公司上海分公司应承担的义务。倪某在本案中不应承担相关的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、江苏汉中建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向文泽权返还16万元及利息（其中自2009年1月9日起至2013年2月4日止以20万元为本金，2013年2月5日至实际归还日止以16万元为本金，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回文泽权的其他诉讼请求。本案受理费10139元（文泽权已预交），由文泽权负担6419元，江苏汉中建设集团有限公司负担3720元。
宣判后，汉中公司不服，向本院提起上诉称，1、本案不属于民事案件受案范围。依照《最高人民法院关于〈刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。本案也不能再以民事案件另行立案审理，故请求二审法院依法驳回起诉。2、倪某并非上诉人单位的工作人员，其所使用的印章与上海分公司的印章明显不符，系其私自刻制。所涉款项也未汇入分公司账户，而是全部用于其个人开支。2008年9月22日上诉人为加强管理，将印章全部收回，停止经营，原上海分公司人员均已解聘，并登报发表声明。此后倪某的行为完全是为达到犯罪目的的个人行为，与汉中公司无关。3、本案并非单位犯罪，而是自然人犯罪。（2012）浦刑初字第4376号刑事判决书认定单位犯罪事实不清、证据不足、适法错误、程序违法，不能作为本案定案依据。4、本案应中止审理。汉中公司已经就（2012）浦刑初字第4376号刑事判决提起申诉，被驳回后，汉中公司又向上海市第一中级人民法院申诉，并向检察院申请抗诉，故法院应中止本案审理。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审。
被上诉人文泽权辩称，刑事判决认定为单位犯罪，民事责任主体不是倪某，所以法院不可能判决倪某承担此民事责任。而汉中公司也不是刑事案件的被告，法院也不可能直接判决汉中公司承担民事责任，文泽权只能通过民事诉讼主张权利；汉中公司在上诉状中称倪某私自刻制印章、所收款没有进入公司，为倪某个人私自使用、办公地址与实际地址不符，以及印章已经在2008年8月29日就已经收回、分公司已经停止经营、登报时间等，与事实不符；刑事案件的判决已经发生法律效力，上诉人称其在申诉等，没有事实和法律依据，依法不能成立，本案不应中止审理。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人倪某辩称，我是分公司的副总经理，由包亚忠任命，所有的印章也均由包亚忠提供，且在两家银行开户印鉴章也为我的名字。所收款用于分公司办公房装修，所有的开支也都有帐可查，我并未侵占。文泽权在订立合同时也与包亚忠等人有过接触，包亚忠也在分公司内办公。
二审中，上诉人汉中公司对一审法院查明的部分事实没有异议，但其提出：1、其正在对刑事案件进行申诉。2、倪某认为包亚忠任命他为副总，没有任命书，且未报我公司董事会批准。3、倪某所持印章为其私自刻制，包亚忠2007年春节时就因车祸住院治疗，不可能对倪某进行任命。4、补充协议没有加盖印章，说明包亚忠等并不认可该协议。5、包亚忠在我公司登报的那天，就已经将所有的印鉴交给公司。6、检察院对倪某公诉时是以个人诈骗罪，而判决却是单位诈骗罪，所以这本身就不符合法律。7、倪某在侦查起诉中已经向被害人文泽权退赔了4万元，说明其已经形成合意。如果文泽权对此不满意，其只能找有关单位再追诉倪某，而不可诉汉中公司。
被上诉人文泽权对一审法院查明的事实没有异议。对上诉人所诉事实认为：1、补充协议签订后，包亚忠不在上海，即与其电话联系，因其不同意双倍返还定金，所以没有盖章。对此，我们和姚才盛均有说明。2、检察院起诉个人犯罪，法院判决单位犯罪，这是法院根据相关的事实作出，并无不当。倪某的女儿向我们支付了4万元，是法院对倪某量刑情况的一个参考情节，并没能改变这个案件的事实与定性，也不能就此认为我们放弃了相关的权利。3、事实上刑事判决中针对我们工程定金的部分，法院认为是构成单位犯罪。个人犯罪的部分是基于倪某与钢材商的材料款。4、汉中公司登报的时间是2010年5月28日，且所登内容与事实亦不相符。
被上诉人倪某对一审法院查明的事实没有异议。对上诉人所诉事实认为：1、2007年包亚忠任命我与姚才盛为分公司副总经理，其有没有经过公司董事会我无权过问。当时包亚忠给了任命书，我是第二副总经理。所有的印章都是由包亚忠提供，2009年2、3月间我离开公司时将任命书、合同章、财务章、行政章等交给姚才盛。2、补充协议签订之后，文泽权带着一帮人在办公室吵，姚才盛让我回避，后来我就直接走了人。3、文泽权所付的20万元均为现金，均用于分公司购买家俱、电脑、装修等，我自己还贴了几万元，所有的凭证都提供给了经侦大队。4、包亚忠对我的任命在他发生车祸前。5、海景城房屋的建设承包是姚才盛负责洽谈，之后因总包单位变化，总包单位要求我公司缴纳700万元保证金，我公司拿不出来，所以工程没有承接下来。
本院认为，二审争议焦点为：一、倪某的行为是个人行为，还是职务行为；二、文泽权是否可提起民事诉讼，并向汉中公司主张权利。
关于争议焦点一，2006年1月上诉人汉中公司发文任命包亚忠为上海分公司经理，并明确其全面办理上海分公司业务，其他同志的任用由其负责办理。此后包亚忠任命倪某等人为副经理，并向其提供有关印章等对外从事经营活动。涉及到本案中，倪某以公司名义与文泽权签订劳务分包协议，收取保证金等，显然倪某之行为应属职务行为。至于上诉人称对倪某的任命未经董事会批准、有关印章等已经登报收回、印章系倪某私自刻制、所得款项未汇入单位、系倪某私自使用等均不符事实，且有些系其内部管理不严、不当行为，对外无法律约束力。上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第4376号刑事判决对其中之犯罪的性质已经明确，并追究了作为“上海分公司直接负责的主管人员和直接责任人员”倪某的刑事责任。显然均证明和确认倪某之行为是职务行为，而非个人行为。
关于争议焦点二，从民事行为和民事法律关系角度讲，本案发生在汉中公司上海分公司与文泽权之间，系民事合同关系。其中之欺诈构成刑事犯罪，上海分公司副经理倪某以“直接负责的主管人员和直接责任人员”被刑处，但并不能免除作为合同一方当事人汉中公司上海分公司的民事责任。文泽权就未得受偿的部分提起民事诉讼，并向汉中公司主张权利，符合法律规定。综上，上诉人汉中公司的上诉理由均与事实和法律不合，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10139元，由上诉人江苏汉中建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱业明
代理审判员 谷昔伟
代理审判员 曹 璐
二〇一五年七月三十日
书 记 员 徐红燕