广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤06行终113号
上诉人（原审原告）陆迈龙，男，1975年2月7日出生，汉族，户籍所在地广西省桂平市。
委托代理人梁立云，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区公安局，住所地佛山市顺德区大良街道凤南路1号。
法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人吴晓平、冯立敏，该局工作人员。
上诉人陆迈龙因诉佛山市顺德区公安局（以下简称顺德公安局）治安行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陆迈龙是广东汤浅蓄电池有限公司的员工。2015年12月16日12时许，陆迈龙与40名同事在单位后勤楼三楼更衣室利用同事陈仁兵提供的扑克牌以“三公”大吃小的方式进行赌博。在此期间，顺德公安局所辖大良派出所民警到该更衣室进行检查，现场�获涉嫌赌资15570元、弃置赌资6150元，抽头渔利款100元，赌具扑克牌一副。顺德公安局民警随即采取了证据保全措施，对上述查获的涉案物品进行扣押，并将在场的陆迈龙等41人传唤至大良派出所接受调查，同时对上述人员涉嫌赌博的案件进行受案登记，以电话形式将传唤内容通知其家属。经调查，陆迈龙在询问笔录中承认其携带了赌资1100元参与赌博，并营了400元。顺德公安局认为陆迈龙的行为涉嫌违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，于2015年12月17日对其制作了《行政处罚告知笔录》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及陈述、申辩的权利。陆迈龙没有提出陈述申辩。当日，顺德公安局对其作出佛顺公行罚决字[2015]22408号《行政处罚决定书》：认定陆迈龙于2015年12月16日12时许在广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼3K更衣室内�用扑克牌以“三公”的方式进行赌博，现场查获其赌资1500元。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定，决定对陆迈龙处以行政拘留十日，并处罚款500元，收缴赌资1500元。该处罚决定向陆迈龙宣告及送达，同时将其被行政拘留的情况通知其家属。同日，顺德公安局将陆迈龙送佛山市顺德区拘留所执行拘留，拘留期限从2015年12月17日至2015年12月27日。
另查，涉案赌具扑克牌一副已被顺德公安局收缴。该局同时收缴了弃置赌资6150元、抽头渔利款100元、陆迈龙现场被查获的涉嫌赌资1500元，并上缴国库。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，顺德公安局具有对本辖区内违反治安管理的违法行为作出行政处罚的职权。该局在受理登记案件后及时进行调查取证，作出处罚决定前告知当事人拟作出处罚的事实、理由及依据，以及陈述和申辩的权利，在作出行政处罚决定后，当场向当事人宣告送达，并将其被传唤及行政拘留的情况通知家属，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序，程序合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案争议的焦点是陆迈龙有否参与赌博，情节是否严重，顺德公安局认定陆迈龙赌资的金额是否正确。陆迈龙认为其在现场只是出于好奇围观，没有参与赌博。经查，陆迈龙是被现场抓获，且其在询问笔录中已承认有参与赌博，并清楚说明其输赢的情况，结合《查获赌博�场记录》、《检查笔录》、指认照片等证据，可证明陆迈龙参与赌博的事实，且从顺德公安局提供的《行政处罚告知笔录》反映，该局作出行政处罚决定前告知陆迈龙有陈述、申辩权利时，其已明确表示不提出。因此，陆迈龙的主张与事实不符，应不予采信。顺德公安局根据陆迈龙的《询问笔录》、《查获赌博现场记录》、《检查笔录》、指认照片等证据，认定参与赌博的人数共40人，弃置赌资共6150元，认为陆迈龙参与赌博赌资较大，违法行为情节严重，事实清楚、证据充分。顺德公安局据此根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定对陆迈龙作出行政拘留十日，并处罚款500元的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。另外，对顺德公安局认定陆迈龙赌资共有600元是否正确的问题，经查，从该局向陆迈龙询问制作的《询问笔录》反映，其自认携带赌资1100元，赢了400元。对此法院认为，陆迈龙赢取的400元为违法所得，应予没收。但对其自认携带的1100元，因顺德公安局在询问时未向陆迈龙释明赌资的概念，查明其是否将该1100元全部用于赌博，存在造成其误认为当场携带的现金均属于赌资的可能，故顺德公安局仅凭陆迈龙的自认将该1100元认定为赌资并予以收缴不当，应予退回。
综上，顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2015]22408号《行政处罚决定书》中对陆迈龙处以行政拘留10日及罚款500元的处罚决定事实基本清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，应予支持。但顺德公安局将陆迈龙携带的1100元认定为赌资并作收缴的处理不当，应予纠正。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条之规定，判决变更顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2015]22408号《行政处罚决定书》中对陆迈龙作出的收缴赌资1500元的处罚事项，改为收缴赌资400元。该局应予本判决发生法律效力后三十日内将1100元退回陆迈龙；驳回陆迈龙的其他诉讼请求；案件受理费50元由顺德公安局和陆迈龙各自负担25元。
上诉人陆迈龙不服原判，提起上诉称：一审法院查明的事实与实际情况不符。上诉人在2015年12月16日12时在用人单位广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼更衣室内，因属于中午休息时间，见陈仁兵等人在小额的怡情娱乐、赌博中出于好奇而围观，但没有参与赌博，被上诉人却不听上诉人的辩解就作出行政处罚。另外，被上诉人作出的行政处罚没有经过公安机关负责人的集体讨论决定，是一个明显程序错误的处罚。综上，一审法院在没有查明事实的基础上作出判决，是违反程序的。故请求依法撤销（2016）粤0606行初32号行政判决，并改判撤销被上诉人作出的佛顺公行罚决字[2015]22408号《行政处罚决定书》。
被上诉人顺德公安局在二审期间未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称与一审答辩意见一致。
经审查，上诉人对一审判决中关于其有参与赌博的事实认定有异议，本院在判决主文中对该争议予以论述。上诉人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，诉讼双方当事人对被上诉人顺德公安局作出本案被诉之行政处罚决定行为的主体资格的合法性以及法律适用的正确性并无异议，二审中诉讼当事人争议的焦点是上诉人是否有参与赌博的行为以及涉案行政处罚决定的作出是否需要履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的行政机关负责人集体讨论决定的程序。经查，上诉人是在赌博现场被抓获，在顺德公安局对其所作询问�录中亦承认有参与赌博并说明了输赢情况，同时在该局对其所作《行政处罚告知笔录》中，就公安机关拟认定的其参与赌博的事实亦未提出陈述和申辩，综合上述材料，本院认为被上诉人认定上诉人有参与涉案赌博行为的基本证据充分，事实基本清楚，应予确认。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”根据该条规定，行政处罚是否需要行政机关负责人集体讨论决定须以情节复杂或重大违法给予较重处罚为前提，而关于该前提要件的内涵法律并无明确具体规定，行政机关有一定的自由裁量权。结合到本案具体情况，本院认为虽然上诉人所涉赌博行为的人数较多、赌资总额较大，但该赌博行为的情节并不复杂，而被上诉人针对其违法行为情节所给予的只是对应罚则中的下限处罚，即“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”中的十日拘留和五百元罚款。因此，上诉人认为对其所作的行政处罚应履行被上诉人的负责人集体讨论决定程序的主张理据不足，本院不予支持。至于本案被诉处罚决定其他方面合法性要件的审查判断，原审判决已作充分的论述和正确的判定，诉讼当事人亦无异议，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人陆迈龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
审 判 员 潘华容
代理审判员 王 慧
二○二○一七年三月二十七日
书 记 员 孔艳玲