上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民再3号
抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)北京市中孚律师事务所，住所地北京市。负责人陈建民，该所主任。申诉人(一审原告、二审被上诉人)北京市观澜律师事务所，住所地北京市。负责人刘志伟，该所主任。上述两申诉人委托代理人均为罗某某，北京市观澜律师事务所律师。被申诉人(—审被告、二审上诉人)广东鹰君投资控股有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人陈桂俭，该公司董事长。委托代理人陶武平，上海市申达律师事务所律师。委托代理人房进京，北京莫少平律师事务所大连分所律师。北京市中孚律师事务所(简称中孚所)、北京市观澜律师事务所(简称观澜所)因与广东鹰君投资控股有限公司(简称鹰君公司)委托合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第692号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2015年11月23日作出沪检民(行)监[2015]31000000107号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年12月9日作出(2015)沪高民二(商)抗字第9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员何某某、代理检察员孟某某某出庭。申诉人中孚所、观澜所的委托代理人罗某某，被申诉人鹰君公司的委托代理人陶武平、房进京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年8月1日，一审原告中孚所、观澜所起诉至北京市丰台区人民法院称，原告中孚所、观澜所于2008年9月27日与被告鹰君公司签订委托代理协议，被告鹰君公司委托原告中孚所、观澜所作为其与上海新某某投资有限公司(简称新某某公司)等股权转让纠纷一案的一审、二审及执行三个阶段的代理人。该协议约定律师代理费为风险代理，如果代理人不能收回任何资产，不支付律师费；如果收回则律师代理费为收回资产在本金(5000万元人民币，以下币种同)部分的20%和收回利息部分的60%。该协议还对代理权限及代理协议有效期作了约定。该协议签订后，原告中孚所、观澜所分别指派赵某某律师、罗某某律师参加被告鹰君公司与新某某公司等股权转让纠纷一案的一审、二审及执行工作。2008年10月31日，原告中孚所、观澜所代理被告鹰君公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，北京市第二中级人民法院于2008年12月11日裁定将案件移送上海市第一中级人民法院管辖。上海市第一中级人民法院于2009年10月14日作出一审判决：新某某公司于判决生效之日起十日内返还鹰君公司5,000万元；驳回鹰君公司其余诉讼请求。上海市高级人民法院于2010年2月8日作出二审判决：维持一审判决。2010年10月9日，上海市第一中级人民法院执行局依据该案的生效判决，将新某某公司应返还的5,000万元予以强制执行，并将该款发还被告鹰君公司。至此，原告中孚所、观澜所的代理工作已经结束。但原告中孚所、观澜所向被告鹰君公司主张代理费用时，被告鹰君公司以种种理由拖延，故请求判令：被告鹰君公司支付代理费940万元及利息31,939元(自2010年11月1日起按照中国人民银行同期存款利率计算至起诉日)。鹰君公司提出管辖权异议，申请将本案移送至广东省广州市番禺区人民法院审理。北京市丰台区人民法院作出(2011)丰民初字第20442号民事裁定：本案移送上海市长宁区人民法院审理。中孚所、观澜所不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市第二中级人民法院作出(2012)二中民终字第06399号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2012年9月4日，上海市长宁区人民法院受理本案。一审庭审中，中孚所、观澜所变更诉请为：一、判令鹰君公司支付律师代理费11，083，772元及利息31,939元(从2010年11月1日起按照中国人民银行同期最低存款利率计算至向北京市丰台区人民法院起诉日止，不再继续计算)；二、本案诉讼费由鹰君公司承担。鹰君公司辩称，因中孚所、观澜所委派的律师在履行委托代理协议期间已丧失律师执业资格，即诉讼代理人主体资格不合法，故系争委托代理协议应当认定无效，鹰君公司无支付代理费的义务。即使系争代理协议有效或部分有效，但约定的付费条件是两代理人完成三阶段的全部代理活动并且胜诉且执行回款5,000万元。后代理案件进入再审阶段，再审是此案是否胜诉并取得执行回款的必经程序，但中孚所、观澜所没有指派律师参与再审。此外中孚所委派的赵某某在申请执行阶段不具有律师资格，也没有进行实质性代理工作，且在一审终结时即与鹰君公司终止了代理关系。观澜所的罗某某则在部分代理二审后被刑事拘留，鹰君公司最终获得的5,000万元是通过其他律师事务所代理申请执行后收回的，故中孚所、观澜所并未依约完成委托事务，构成违约。因此，鹰君公司无支付代理费的义务。为避免讼累，鹰君公司愿意依据北京市律师收费标准再支付代理费276,750元。上海市长宁区人民法院一审查明，2008年9月27日，鹰君公司(甲方)与中孚所(乙方)、观澜所(丙方)签订委托代理协议约定：乙方和丙方接受甲方的委托，指派赵某某律师和罗某某律师为甲方与某总公司及新某某公司股权转让纠纷的一审、二审及执行三个阶段的代理人；本案为风险代理，甲方不能收回任何资产，不支付律师费，如果收回，律师代理费为本案收回资产在本金(5,000万元)部分内为20%和收回利息部分律师代理费为60%；协议签订后三日内，甲方向乙、丙方缴纳10万元办案费用，用于启动本案的诉讼程序，办案费用由乙、丙方自由支配，不再退还甲方。协议有效期自签订之日至案件执行完毕终止。系争委托案件原由北京市第二中级人民法院受理，2009年1月19日被移送至上海市第一中级人民法院，案号为(2009)沪一中民三(商)初字第7号。赵某某律师、罗某某律师作为鹰君公司的代理人参加了诉讼。2009年10月14日，上海市第一中级人民法院对该案作出一审判决：新某某公司返还鹰君公司5,000万元，并驳回鹰君公司其他诉讼请求。后鹰君公司、新某某公司等不服该案一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。考虑到新某某公司聘请上海的律师代理二审诉讼等实际情况，鹰君公司与上海市棣某律师事务所于2009年12月10日签订《聘请律师合同》，聘请李某某律师为系争委托案件二审代理人。但鹰君公司与中孚所、观澜所并未解除、变更系争委托代理协议。因法律规定当事人委托的诉讼代理人不能超过二人，故经鹰君公司、赵某某、罗某某与李某某协商后，共同决定由罗某某律师、李某某律师参加二审阶段诉讼。李某某律师和罗某某律师共同参与了二审庭审，2010年2月8日，上海市高级人民法院作出(2009)沪高民二(商)终字第81号判决：驳回上诉，维持原判。该判决书载明鹰君公司的委托代理人为罗某某律师和李某某律师。2010年3月15日，鹰君公司出具委托书，载明委托上海市棣某律师事务所李某某律师、赵某某律师就系争委托案件申请执行，上海市棣某律师事务所出具公函，告知上海市第一中级人民法院该所李某某律师、赵某某律师为系争委托案件执行阶段代理人。同日，鹰君公司就(2009)沪一中民三(商)初字第7号生效判决向上海市第一中级人民法院申请执行，该院当日立案受理，案号为(2010)沪一中执字第272号。2010年3月30日，上海市第一中级人民法院就系争执行案件组织当事人调查情况，李某某律师、赵某某到院参与调查，但赵某某并未向法院提交中孚所的公函。后因新某某公司对系争案件申请再审，并经最高人民法院立案审查，上海市第一中级人民法院于2010年4月19日作出(2010)沪一中执字第272号执行裁定：该次执行程序终结。该执行裁定书中记载的鹰君公司委托代理人为李某某律师。2010年4月25日，鹰君公司与北京市嘉某某某律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所宋某某律师为系争委托案件的再审代理人。2010年5月4日，鹰君公司向上海市第一中级人民法院申请恢复执行。同日出具委托书委托上海市棣某律师事务所李某某律师代理上述执行程序。上海市第一中级人民法院于2010年9月30日将执行款52,639,620.68元发还至鹰君公司。2010年10月8日，新某某公司向最高人民法院提出撤回再审的申请。同年10月13日，最高人民法院裁定准许撤回再审申请。另查明，罗某某因涉嫌伪造国家机关证件罪于2009年12月17日被北京市公安局海淀分局采取羁押措施，同年12月20日被四川省米易县公安局依法刑事拘留，并于2010年1月26日经四川省米易县检察院批准逮捕。2010年9月9日，四川省米易县人民法院依法判处罗某某犯伪造国家机关证件罪，免予刑事处罚。再查明，罗某某通过了2009年度的律师考核备案，但未进行2010年度的律师年度考核备案。赵某某以移民国外为由申请注销律师资格，北京市司法局于2010年12月21日注销其律师执业证书。庭审中，中孚所、观澜所确认鹰君公司已经支付过的费用为50万元，其中包含委托代理协议中约定的10万元办案费用。上海市长宁区人民法院一审认为，中孚所、观澜所与鹰君公司签订的委托代理协议系各方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。罗某某律师、赵某某律师在参与系争委托案件代理期间均具有律师资格，罗某某虽然在二审判决前因另案被批准逮捕并经审判认定为犯罪，但其在被采取强制措施前已经完成了二审开庭审理工作，且二审法院作出的判决书中载明律师代理情况，故鹰君公司关于委托代理协议无效的辩称，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据委托代理协议约定，中孚所、观澜所指派的律师应当代理系争委托案件的一审、二审及执行三个阶段，并根据实际收回的欠款数额确定代理费用。委托代理协议履行过程中，罗某某律师、赵某某律师共同完成了一审代理工作。其后，鹰君公司又与上海市棣某律师事务所签订委托协议，委托李某某律师参与诉讼。二审阶段鹰君公司将赵某某律师更换为李某某律师，系基于《中华人民共和国民事诉讼法》关于委托代理人人数的规定以及其与中孚所、观澜所、李某某律师三方合意。变更委托代理人后，鹰君公司与中孚所、观澜所并未协商变更或解除原委托代理协议，故中孚所、观澜所与鹰君公司之间的委托合同关系仍应当依照原委托代理协议履行。根据上海市高级人民法院二审判决书记载，罗某某律师实际参与了二审的代理工作，虽然罗某某此后被采取了强制措施，但由于鹰君公司系与中孚所、观澜所建立委托合同关系，非与罗某某个人，且同时另有赵某某作为委托代理人随时参加诉讼，因此，中孚所、观澜所部分完成了系争委托案件二审阶段的代理工作，鹰君公司应当就中孚所、观澜所已经完成的受托事务向其支付相应报酬。此后系争委托案件进入执行及恢复执行阶段，虽然赵某某曾经参与了执行阶段法院组织的调查，但并未向法院提交中孚所的公函，执行阶段的法律文书及案卷中也显示鹰君公司的委托代理人仅为李某某律师一人，故应当认定赵某某没有以律师身份参与系争委托案件执行阶段的代理工作，中孚所、观澜所无权要求该阶段的代理费用。至于鹰君公司抗辩称，中孚所、观澜所没有指派律师参与系争委托案件的再审阶段，因中孚所、观澜所与鹰君公司的委托代理协议中已经明确约定中孚所、观澜所的代理范围仅为一审、二审及执行阶段，并不包含再审，且再审也并非诉讼案件的必经阶段，故对鹰君公司关于中孚所、观澜所未代理再审阶段构成违约的辩称不予采纳。根据委托代理协议约定，诉讼中收回的本金5,000万元部分按20%计算代理费，至于执行到位的5,000万元以外的利息2,639,620.68元，并非系争委托案件由法院判决支持的利息，而是被执行人怠于履行判决确定的付款义务产生的法定孳息，不应当纳入代理费计算范围。鉴于中孚所、观澜所已经部分完成了受托事务，委托人鹰君公司应当支付相应的报酬。根据一审、二审及执行阶段的工作量、工作难度等实际情况，参考北京、上海等各地关于律师服务收费政府指导价标准中关于“曾代理前一阶段的，后一阶段起酌减收取”的规定，上海市长宁区人民法院酌情确定一审、二审、执行阶段收费比例按照4：3：3确定。考虑到二审阶段中孚所、观澜所仅指派一名律师参与诉讼，中孚所、观澜所就二审阶段的收费比例也应当予以减半。鹰君公司应当支付中孚所、观澜所的代理费为50,000,000×20%×55%=5,500,000元。庭审中中孚所、观澜所自认已经收到50万元代理费用。鹰君公司辩称已经支付150万元，但未提供任何证据予以证明，故对鹰君公司的抗辩意见不予采信。在扣除已经支付的50万元后，鹰君公司还应当支付中孚所、观澜所的代理费5,000,000元。中孚所、观澜所另依据银行活期存款利率要求鹰君公司支付利息损失31,939元。鉴于其起诉之日起至今，若以5,000,000元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息已经远高于该数额，故对该项诉请予以支持。上海市长宁区人民法院作出(2012)长民二(商)初字第891号民事判决：一、鹰君公司应于判决生效之日起十日内支付中孚所、观澜所代理费5,000,000元；二、鹰君公司应于判决生效之日起十日内支付中孚所、观澜所逾期支付的利息损失31,939元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88,876.30元，由中孚所、观澜所共同负担45,890.30元(已预缴)，鹰君公司负担42,986元；财产保全费5,000元(中孚所、观澜所已预缴)由鹰君公司负担，于判决生效之日起七日内缴付。鹰君公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，一、一审法院判决鹰君公司支付550万元代理费没有事实及法律依据，因中孚所、观澜所并未参与系争委托案件执行阶段的代理工作，因此，鹰君公司取得5,000万元的执行回款与中孚所、观澜所无关，中孚所、观澜所无权请求鹰君公司支付相应报酬，且一审法院依照4：3：3的比例计算中孚所、观澜所的报酬也不符合律师风险代理的实际，即使鹰君公司要向中孚所、观澜所支付报酬，也应参照北京市2009年律师服务收费标准进行核算，经鹰君公司测算合理的报酬应为776,750元；二、一审法院认为罗某某、赵某某在参与系争委托案件代理期间均具有律师资格，从而认定委托代理协议合法有效错误，罗某某、赵某某在2010年均没有通过2010年度的执业注册，根据相关法律、法规的规定，罗某某、赵某某在2010年度均不能依法执业，因此，委托代理协议无效，鹰君公司不应承担支付报酬或赔偿损失的义务；三、中孚所、观澜所与鹰君公司签订委托代理协议时并未向鹰君公司告知再审程序的可能发生，并提示委托人鹰君公司注意再审代理由谁完成的问题，因此，中孚所、观澜所在签订委托代理协议时即违背了诚实信用原则，利用自己的优势和不作为放任合同的缺陷与漏洞，以达到规避法律义务，推卸法律责任的目的；四、罗某某在被采取强制措施前只参加了二审的第一次庭审，之后由法院主持的多次调解和谈话及其他代理活动均系由上海市棣某律师事务所完成，因此，一审法院认定罗某某完成了二审的全部代理工作显然错误；五、在鹰君公司委托上海市棣某律师事务所参与二审代理后，即终止了与中孚所的委托代理关系，即使按照一审法院的认定，中孚所在观澜所罗某某无法继续代理后也未派人参与二审的代理工作；六、观澜所在罗某某被限制了人身自由后既未向鹰君公司履行告知义务，也未有任何补救措施。综上，鹰君公司并未有违反委托代理协议的行为，而是中孚所、观澜所存在违约行为。一审法院判决鹰君公司需承担550万元律师费显然不当，请求撤销一审判决，改判驳回中孚所、观澜所的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由中孚所、观澜所负担。两被上诉人中孚所、观澜所辩称，系争委托代理协议合法有效。鹰君公司能实现合同目的在于中孚所、观澜所的代理服务。在系争委托案件一审过程中，中孚所、观澜所做了大量的工作，没有任何瑕疵。二审过程中，为了方便诉讼，鹰君公司委托了上海市棣某律师事务所，但二审增加代理人后并未终止或变更委托代理协议的任何内容。鹰君公司关于委托上海市棣某律师事务所后即以实际行为解除委托代理协议的主张没有依据。执行案件的主要工作是由法官完成，律师的工作只是配合法院提供执行信息，仅因未提供律师事务所公函就认定赵某某律师没有完成代理工作是错误的。实际上赵某某参与了执行程序，也完成了执行阶段的工作。至于再审程序，并非诉讼的必经程序。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上海市第一中级人民法院二审查明，一审法院认定事实有相应证据予以佐证，应予确认。另查明，中孚所、观澜所在2011年9月6日向北京市丰台区人民法院提交了变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为要求鹰君公司支付律师代理费940万元及利息31,939元。上海市第一中级人民法院二审认为，鹰君公司与中孚所、观澜所签订的委托代理协议系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效之契约，各方均应本着诚信原则履行各自的合同义务。根据约定，中孚所、观澜所需在系争委托案件中指派赵某某律师、罗某某律师参与一审、二审及执行三个阶段的代理工作，并明确约定两被上诉人为风险代理──以鹰君公司在系争委托案件实际收回的资产额为依据向鹰君公司收取律师代理费。风险代理在现今的诉讼活动中并非罕见，委托人之所以愿意与律师事务所签订风险委托代理合同，不外乎希望律师事务所能够在代理诉讼活动中尽最大的努力维护委托人的合法权益。而律师事务所由于其能够获得的代理费的多少直接与其能够为委托人争取到的利益相挂钩，故在代理活动中亦会为委托人尽可能争取多的利益。纵观中孚所、观澜所的代理行为，其所指派的赵某某律师、罗某某律师仅全程参与了系争委托案件的一审审理工作，在二审期间，罗某某仅参加了第一次庭审即因被相关司法机关限制人身自由而未参与之后的二审代理工作，赵某某也未因罗某某无法继续履行代理义务而参与到案件的二审代理工作中。在执行阶段，赵某某虽然参加了2010年3月30日法院组织的调查，但未提供中孚所的公函，并在之后未再参与到系争委托案件的执行代理工作中，甚至在之后因个人原因注销了律师资格。由此可见，中孚所、观澜所不仅未尽其能力为鹰君公司的利益提供诉讼代理服务，反而在其指派的律师因非鹰君公司的原因无法为系争委托案件进行代理的情况下，既未履行及时通知的义务，并与鹰君公司协商如何提供补救措施，也未在之后的诉讼案件进程中完成任何鹰君公司委托的事务，因此，中孚所、观澜所以自己消极的不作为行为在事实上单方面终止了委托代理协议。中孚所、观澜所的上述行为不仅违背了委托代理协议的约定，而且在鹰君公司实际取得系争委托案件的5,000万元执行款后，向鹰君公司主张1,000万元的律师风险代理费，其行为显失诚信。一审法院在认定中孚所、观澜所未按约履行义务的情况下，未考虑风险代理的实际情况及委托代理协议中各方的约定，以1,000万元为据按比例要求鹰君公司支付律师费显然不当，应予纠正。因委托代理协议中明确约定，如中孚所、观澜所无故终止履行协议，所收费用应全部退还鹰君公司，故对中孚所、观澜所要求鹰君公司支付律师费的主张应予以全部驳回。但在本案审理中，鹰君公司向法院书面承诺，为解决本案纠纷，且考虑到中孚所、观澜所已实际完成了诉讼案件的一审代理和部分履行了二审代理义务，愿意在已付中孚所、观澜所50万元代理费的基础上再向其支付20万元。鹰君公司的上述承诺系其对自身权利的合法处分，于法无悖，应予准许。上海市第一中级人民法院作出(2013)沪一中民四(商)终字第692号民事判决：一、撤销上海市长宁区人民法院(2012)长民二(商)初字第891号民事判决；二、鹰君公司应于收到判决之日起十日内向中孚所、观澜所支付代理费20万元；三、驳回中孚所、观澜所的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88,876.30元，财产保全费5,000元，二审案件受理费47,024元，均由中孚所、观澜所负担。上海市人民检察院抗诉认为，一、鹰君公司与中孚所、观澜所签订的委托代理协议合法有效。系争委托案件经过一审、二审、再审及执行，鹰君公司已收回本金5,000万元，委托代理协议所约定的收回本金的目的已经实现，故中孚所、观澜所主张律师代理费有合同依据。二、根据委托代理协议约定，如中孚所、观澜所无故终止履行协议，所收费用全部退还鹰君公司；如鹰君公司无故终止，所付的办案费不退，并对代理律师在系争委托案件中已付出的工作量承担责任。在委托代理协议履行过程中，中孚所、观澜所分别指派赵某某律师、罗某某律师共同完成了系争委托案件的一审代理工作，一审法院亦判决支持了鹰君公司关于5,000万元本金的诉请。因法律规定当事人委托代理人不能超过两人，经鹰君公司、赵某某律师、罗某某律师以及李某某律师共同协商，决定由罗某某律师、李某某律师参与二审代理工作。因此，赵某某律师未参与二审代理工作并不意味着终止或解除委托代理协议。鹰君公司系与中孚所、观澜所而非律师个人建立委托合同关系，罗某某律师在二审庭审后被司法机关限制人身自由而不能参加诉讼，并不表示委托代理协议无法继续履行。2010年3月15日，鹰君公司出具委托书委托赵某某律师、李某某律师就系争委托案件生效判决申请执行。同年3月30日，赵某某还前往上海市第一中级人民法院参与调查。即使在2010年5月4日鹰君公司向上海市第一中级人民法院申请恢复执行，并出具委托书委托李某某律师代理恢复执行事宜时，鹰君公司也没有终止或变更委托代理协议的意思表示。由此可见，鹰君公司自签订委托代理协议至取得系争委托案件执行款止，并未提供相关证据证明双方在委托代理协议履行过程中有终止或解除该协议的意思表示。三、生效判决认为中孚所、观澜所以消极的不作为行为在事实上单方面终止委托代理协议，故无权主张律师代理费，适用法律错误。中孚所、观澜所发现其委派的律师在委托代理协议履行期间职业资格发生变化，应当及时通知委托人鹰君公司，协商解决问题，但中孚所、观澜所却未作出积极行为，显属履行协议存在瑕疵，但并不能导致协议消灭。鹰君公司在法院因系争委托案件的对方当事人申请再审而作出终结本次执行的裁定后，委托李某某律师代理恢复执行工作，并据此主张中孚所、观澜所违反委托代理协议，亦有违反诚实守信原则之嫌。在没有证据证明中孚所、观澜所存在故意不履行代理义务等严重失职的情况下，即使中孚所、观澜所在执行代理中存在瑕疵，也不影响委托代理协议的继续履行和合同效力，可在双方约定的律师费计算标准上予以适当调整。综上，生效判决适用法律错误。本院再审过程中，中孚所、观澜所称，其认同上海市人民检察院的抗诉意见。委托代理协议签订后，其已积极履行了系争委托案件的一审、二审及执行阶段的全部代理义务，履行过程中既不存在消极不作为的行为，也不存在重大瑕疵，鹰君公司应当按照约定支付律师代理费。生效判决认定其以消极不作为的行为单方面解除委托代理协议没有法律依据。即使生效判决所述“消极不作为的行为”成立，也应由鹰君公司提出，二审法院越俎代庖，违背不告不理原则，损害了法院的中立性。按照合同法约定，合同解除应有解除条件、时间、程序等，本案中如何行使解除权、解除的时间节点均不清楚，故本案中不存在合同解除。另外，其在判决生效后取得了补正的上海市第一中级人民法院(2010)沪一中执字第272号执行裁定书，该裁定书确定了赵某某律师在执行阶段的代理律师身份。综上，请求本院再审判决支持其诉讼请求。鹰君公司辩称，一、委托代理协议是否有效、合同目的是否实现并非本案的争议焦点。本案的争议焦点为合同目的的实现是否建立在中孚所、观澜所完全履约的基础上，中孚所、观澜所是否存在严重的违约行为或履约瑕疵。二、根据法律规定，并非只有在履行合同过程中双方有共同意思表示才能解除合同。鹰君公司在原审中从未提及双方在履行协议过程中有共同意思表示终止或解除协议，原二审判决也未提及此观点，其改判的理由是中孚所、观澜所以消极不作为的行为单方面解除委托代理协议。因此，鹰君公司无需就双方在履行协议过程中有共同意思表示终止或解除协议一节进行举证。三、委托代理协议的性质是风险代理合同，鹰君公司指名委托中孚所赵某某律师、观澜所罗某某律师代理系争委托案件，并未约定在两位律师不代理系争委托案件的时候由中孚所、观澜所指定别的律师代理。但中孚所、观澜所没有完全履行委托代理协议，仅参与了系争委托案件的一审阶段以及部分二审阶段的代理工作，未参与执行阶段的代理工作，违约在先，且属于完全违约，在指名委托的情况下，鹰君公司没有过错。基于案件事实，鹰君公司自愿在已支付的代理费基础上再向中孚所、观澜所支付20万元代理费，这已是对代理费作了适当的调整。若加上鹰君公司交给赵某某的90万元现金，鹰君公司实际支付的代理费已高达170万元，大大超过了正常的政府指导价标准。在委托代理协议履行过程中，鹰君公司还就系争委托案件的再审、执行等事项另行向其他受托律师事务所支付了近300万元代理费。综上，请求本院再审判决维持原审判决。再审中，中孚所、观澜所提供如下证据：1、编号为XXXXXXXXXXXXX的EMS全球邮政特快专递详情单；2、申请人赵某某于2014年2月24日致上海市第一中级人民法院《关于漏写委托代理人的补正申请》；3、编号为*EYXXXXXXXXXCN*的EMS国内特快专递邮件详情单；4、案号为(2012)沪一中执字第272号执行裁定书。上述四份证据证明赵某某律师为系争委托案件执行阶段的代理人，经过补正后的执行裁定书也确认了该事实。鹰君公司质证认为，对于证据1-4的表面真实性没有异议，但证据4系伪证。赵某某从未在上海市棣某律师事务所执业，上海市第一中级人民法院根据赵某某提交的既没有公章也没有私章的申请将执行裁定书作了补正是违规违法的，且归档案卷中也没有这份补正的执行裁定书。鹰君公司提交了证人刘某某、岑某某分别签名的两份《情况说明》、刘某某、岑某某名下的两张交通银行太平洋卡复印件以及钟某某名下中国工商银行信用卡复印件，并申请证人刘某某、岑某某出庭作证。上述证据旨在证明鹰君公司董事长陈桂俭在2008年冬季某一天分别向刘某某、岑某某名下的交通银行太平洋卡汇款20万元，由刘某某、岑某某分别提取现金共计40万元，加上鹰君公司总经理钟某某从中国工商银行提取的50万元现金，全部交给赵某某作为系争委托案件的办案经费，即赵某某、罗某某还另行收取了90万元办案费用。中孚所、观澜所质证认为，刘某某、岑某某的证言是虚假的，不足为信。两位证人均系鹰君公司员工，与鹰君公司具有利害关系，证人证言效力存疑。赵某某律师否认收到过90万元办案经费，其与鹰君公司除了系争委托案件外，还有很多业务往来。按照银行规定，提取5万元以上现金需提前预约，没有预约无法提现。况且两位证人关于赵某某到华侨大厦取钱的时间陈述不一致，赵某某律师也没有两位证人所述的深蓝色桑塔纳轿车。本院再审查明，原审查明的事实属实，应予确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：中孚所、观澜所是否已按约履行了委托代理协议，以及根据履约情况可收取多少代理费。鹰君公司与中孚所、观澜所签订的委托代理协议明确约定：中孚所、观澜所接受鹰君公司的委托，指派赵某某律师和罗某某律师为系争委托代理案件的一审、二审及执行三个阶段的代理人；系争委托代理案件为风险代理，鹰君公司不能收回任何资产，不支付律师费；如果收回，律师代理费为系争委托代理案件收回资产在本金(5,000万元)部分内为20%和收回利息部分为60%。由此可见，双方当事人明确约定了委托代理的性质为风险代理，并且指名委托中孚所赵某某律师、观澜所罗某某律师代理系争委托案件。从本案查明的事实来看，赵某某律师、罗某某律师全程参与了系争委托案件的一审阶段工作。在二审阶段，罗某某律师在参加了二审庭审后即被相关司法机关限制人身自由而未参与之后的代理工作，赵某某律师也未因罗某某律师无法继续履行代理义务而参与到二审阶段的代理工作。在执行阶段，赵某某虽然参加了2010年3月30日法院组织的调查，但始终未提供中孚所的公函，目前亦无证据显示赵某某当时在上海市棣某律师事务所执业。因系争委托代理案件被执行人向最高人民法院申请再审，鹰君公司同意终结本次执行程序。已存档的上海市第一中级人民法院于2010年4月19日作出的(2010)沪一中执字第272号关于本次执行程序终结的执行裁定书仅载明鹰君公司的委托代理人为上海市棣某律师事务所的李某某律师，并无赵某某。在恢复执行阶段，均是由上海市棣某律师事务所的李某某律师履行代理工作。赵某某并未参与到恢复执行的代理工作中，甚至在之后因个人原因注销了律师资格。可见，在整个执行程序中，无论是观澜所还是中孚所，均未向法院出具相应的公函，指派委托代理协议中指定的罗某某律师、赵某某律师参与系争委托案件执行阶段的代理工作。现有证据显示，委托代理协议既未约定在赵某某律师、罗某某律师不代理系争委托案件的时候由中孚所、观澜所指定其他律师代理，也未明确约定上述两位律师享有转委托权。中孚所、观澜所对其分别指派的赵某某律师、罗某某律师无法为系争委托案件继续代理且鹰君公司对此并无过错的情况下，未及时通知鹰君公司并与其协商提供补救措施以完成鹰君公司的未尽委托事务。因此，原二审判决认定中孚所、观澜所以自己消极的不作为行为在事实上单方面终止了委托代理协议，并无不当。在中孚所、观澜所未按约履行委托代理协议的情况下，中孚所、观澜所向鹰君公司主张其诉请的律师代理费，并无事实和法律依据。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照中华人民共和国民事诉讼法第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：维持上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第692号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 董 燕
代理审判员 马晓峰
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈星然
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。