浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）越民一初字第1954号
原告裘张炳。
委托代理人（特别授权代理）柳华，浙江越光律师事务所律师。
被告上虞市城市建设综合开发公司，住所地上虞市百官街道舜江东路287号。
法定代表人孙幸丰，董事长。
委托代理人（特别授权代理）丁国强，绍兴市南方法律服务所法律工作者。
原告裘张炳为与被告上虞市城市建设综合开发公司（以下简称开发公司）商品房预售合同纠纷一案，于2006年7月7日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理。被告开发公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于7月18日裁定驳回了被告的异议。被告开发公司不服，上诉至绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院于8月18日裁定驳回被告开发公司的上诉，维持原裁定。本院于9月9日收到绍兴市中级人民法院退回的卷宗后，依法适用简易程序，后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告裘张炳及其委托代理人柳华、被告开发公司的委托代理人丁国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告裘张炳诉称：2005年3月8日，原、被告签订书面形式的商品房预售合同，约定：原告购买被告开发建设的座落绍兴市稽山路1号地块天丰华府6幢4单元403室（原定名）住宅一套，价款为人民币906000元，双方约定原告在签订本合同时支付房款556000元，余款350000元向被告指定的银行申请住房按揭贷款，被告须在2005年12月31日前将符合法定及约定条件的房屋交付原告使用。另，原、被告双方还就与该商品房相配套的车棚、地下车库有偿使用达成协议，为此，原告于同年3月7日支付首期房款556000元及车棚、车库价款177700元，合计733700元。合同订立后，于2006年6月6日按揭付清余款350000元。然被告言而无信，未按约定期限交付房屋及车棚、车库，至2006年6月12日始予交付，迟延交付达163日。故起诉要求判令被告支付违约金35878元；本案诉讼费由被告承担。
被告开发公司辩称：原告在2006年6月6日才办理按揭贷款，已违约在先，因此，被告行使后履行抗辩权，同时保留向原告追索违约金的权利。由于被告已违约在先，因此，无权主张违约金。要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、原、被告签订的商品房买卖合同、地下车库、车棚使用协议书，要求证明双方具有商品房买卖合同关系的事实。该组证据被告无异议，本院予以认定。
2、收款收据3份，要求证明原告支付房款的数额、方式及时间。被告对该证据无异议，本院予以认定。
3、交房联系单及被告于2006年5月8日发给原告的函、销售结算单复印件，要求证明被告于2006年6月12日才交付原告所购物业的事实。该证据被告无异议，本院予以认定。
被告为反驳原告主张，向本院提交了以下证据：
1、被告发给原告的落款时间为2006年5月7日的函及邮件查询单，要求证明原告没有按合同约定时间履行付款义务的事实。原告质证后认为，原告收到的是原告向法庭提交的落款时间为2006年5月8日的函。本院认为，被告提交的该份函的内容与原告提交的函的内容不一致，应当以原告实际收到的函的内容为准，故该证据本院不予认定。
2、上海舜江投资管理有限公司关于裘张炳购房过程的说明及被告与中国银行绍兴市分行天丰华府个人住房贷款的协议书复印件1份，要求证明原告未按被告指定办理按揭贷款的事实。原告质证后认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据来源合法，可以证明被告开发的天丰华府住宅小区委托上海舜江投资管理有限公司代理销售；该小区的个人住房按揭贷款银行为中国银行绍兴市分行；原告裘张炳所购住房按揭贷款350000元于2006年6月6日到被告账户的事实。
依据上述证据与庭审中当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：2005年3月8日，原告裘张炳与被告开发公司签订商品房预售合同，约定：原告购买被告开发建设的座落绍兴市稽山路1号地块天丰华府6幢4单元403室（原定名）住宅一套，价款为人民币906000元。双方约定原告在签订合同时支付房款556000元，余款350000元向被告指定的银行申请住房按揭贷款，原告在被告书面通知办理按揭手续截止日前未办妥按揭手续的，视同逾期付款；原告不符合银行按揭贷款条件，不能办理按揭贷款的，原告应在接获银行或被告发出的不能办理按揭贷款的通知后三日内向被告付清余款，否则视同逾期付款。若原告逾期付款，逾期不超过60日的，自合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告向被告支付逾期应付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，被告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之三的违约金。被告须在2005年12月31日前将符合合同约定条件的商品房交付原告使用。被告如未按合同规定的期限将该商品房交付原告的，逾期不超过60日的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，被告向原告支付已付房价款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约金。此外，原、被告双方还就与该商品房相配套的车棚、地下车库有偿使用达成协议。原告于同年3月7日支付首期房款556000元及车棚、车库价款177700元，合计733700元。2006年5月8日，被告发函给原告称：原告已在签订合同时领取《办理住房按揭贷款联系函》及相关申请表，但至今尚未办理按揭，已逾期达425天；要原告在2006年5月15日前缴纳余款，否则，被告将按合同规定解除合同并追究原告的违约责任。2006年6月6日原告通过银行按揭付清余款350000元。2006年6月12日被告向原告交付了合同约定的商品房及附属车棚和车库。
本院认为：原、被告双方签订的商品房预售合同主体适格、意思表示真实，内容亦未违反法律的禁止性规定，应依法认定为有效，双方均应遵照履行。本案中，合同约定被告向原告交房时间为2005年12月31日前，而被告实际向原告交房时间为2006年6月12日，逾期达163日的事实清楚。双方争议的焦点在于原告究竟是否存在先行违约的事实、被告是否有权行使后履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。依原、被告双方的合同约定，本案中被告履行交房义务的时间应在2005年12月31日前，原告履行按揭付款义务的时间应在被告书面通知办理按揭手续截止日前或在接获银行或被告发出的不能办理按揭贷款的通知后三日内。现双方所举证据不能证明被告在2005年12月31日前已书面通知了原告办理银行按揭手续的截止日且截止日为2005年12月31日这一事实。故依现有证据，认定原告先行违约的依据不足，被告关于行使后履行抗辩权的理由不能成立。鉴于被告逾期交房的事实清楚，原告要求被告依合同约定支付逾期交房违约金的理由成立，本院依法予以支持。至于原告是否存在其它违约事实，因被告对此未提起反诉，且在庭审答辩时已明确表示保留向原告追索违约金的权利，故本案对此不予一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：
被告上虞市城市建设综合开发公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告裘张炳违约金35878元；
案件受理费1445元，其他诉讼费80元，合计1525元，由被告负担。此款已由原告预缴，由被告在履行上述义务时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 谢信芳
审 判 员 王志华
代理审判员 盛 跃
二〇〇七年一月十日
书 记 员 严莺飞