云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终950号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南强力地基基础工程有限公司。
法定代表人：陈瑞峰。
委托诉讼代理人：李天明。
上诉人（原审被告、反诉原告）：大理华天置业有限公司。
法定代表人：宦泽斌。
委托诉讼代理人：许渊书。
上诉人云南强力地基基础工程有限公司（以下简称“强力公司”）与上诉人大理华天置业有限公司（以下简称“华天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服洱源县人民法院(2016)云2930民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人强力公司上诉请求：请求撤销洱源县人民法院(2016)云2930民初340号民事判决，依法改判并支持上诉人强力公司一审的诉讼请求。上诉及答辩理由：1.一审将双方签订的合同认定为格式合同，在工期上作出不利于上诉人强力公司解释的后果，属认定事实错误，导致判决错误。强力公司已按约定履行合同，未超期施工，一审强力公司承担28万元罚款，不能成立。2.被上诉人华天公司不按约支付工程进度款和将工程另行发包给第三方云南宏业基础工程公司施工，已存在明显的违约行为，一审对此不予确认，也不判决其承担违约责任。3.合同约定5%的质保金于工程竣工验收后一年质保期后付清，基桩工程于2015年1月22日竣工验收合格并交付使用，起诉时已超过一年的质保期，不应扣除质保金326701元。4.华天公司提出判决第一项应扣除2万元的罚金无新的事实依据；其要求维持判决第二项即强力公司承担28万元罚款，应予以驳回；按照法律规定华天公司应承担迟延支付工程款的利息，其要求撤销第三项的上诉请求不成立。
上诉人华天公司上诉请求：请求对(2016)云2930民初340号民事判决第一项予以改判，欠付工程款里还应扣除2万元的罚金；维持判决第二项、第四项，撤销判决第三项。上诉及答辩理由：1.一审认定基本事实错误，适用法律错误。⑴一审认定强力公司2014年7月7日开工，2015年1月22日竣工，系对原合同约定开工和竣工时间进行了变更。合同工期变更后，在顺延后的2014年7月7日至9月7日期间，华天公司已按约完成三通一平、提交施工图、拨付款项所有合同义务，强力公司仍逾期完工，且只完成合同约定三分之一工程量，应按约承担罚金和赔偿总价款10%的损失，一审判决仅支持罚款的诉请，未支持损失，显失公平。⑵一审把2014年7月7日至2015年1月22日强力公司完成的工作量作为竣工日期，而不是按合同约定的整个工程竣工时间确认为工程竣工时间是一个重大错误；项目负责人并不是华天公司的结算主体，一审法院对此认定错误。2.⑴双方签订的合同不是格式合同，一审对此认定错误，导致判决错误。双方协商60天工期是客观事实，确定工程开工日期后，工期相应顺延；⑵合同约定桩基础工程10万米，强力公司实际施工4万米，且其施工期限超期，在此情况下华天公司口头与强力公司商量后引入第三方施工，是基于强力公司违约不能胜任工程后作出的补救行为；⑶质保金应在整项工程竣工验收后，经过一年保修期后才支付，目前整项工程尚未竣工验收。
上诉人强力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款2548225元；2.判令被告承担欠付工程款从2015年11月6日起至款项付清之日止按年利率4.85%计算的利息；3.判令被告承担违约金653402元；4.本案诉讼费由被告承担。
上诉人华天公司向一审法院反诉请求:1.判令反诉被告华天公司向反诉原告强力公司支付逾期造成的损失440000元，违约金1500000元，赶工损失240000元，其他损失65450元，共计2245400元；2.案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月8日，原、被告签订《工程承包合同》，约定：被告（甲方）将位于洱源县茈碧湖镇九台路的“天森·凤凰城”项目中“预应力混凝土管桩”桩基础工程承包给原告（乙方）施工，承包内容为静压预制管桩的生产制造、试桩、工程桩基础施工。工程量约10万米，最后以实际完成工程量为准。工程收费金额，管桩的生产制作、运桩、压桩、人工、机械、焊接材料等综合价：⑴PHC-A400（95）150元/米，⑵PHC-
AB400（95）158元/米。付款方法，按桩基工程进度打完20000米时支付工程款的50%，后按每月完成的工程量支付工程款的60%，桩基检测验收合格并提交检测报告后支付到工程总额的80%，建筑全部封顶后支付到工程总额的85%，竣工验收后支付到工程总额的95%，剩余5%作为质保金,于竣工验收交付后壹年质保期满后付清”。工程工期，开工日期2014年4月16日，4月25日开始静载检测，5月16日静载检测完毕，2014年6月15日竣工，总工期180天；如因乙方原因工期延期每天处罚乙方2000元。违约责任，⑴合同条款里有违约规定的按违约规定执行；⑵不履行合同义务或不按合同约定履行其它义务，给对方造成损失的，则全额支付给对方造成损失部分的金额，并承担违约责任；⑶合同签章生效后，任何一方不履行合同，应付给对方违约金，违约金额按预计工程总金额的10%付给。2014年4月21日被告将试桩图提交给原告，原告于当月完成了试桩工作。此后因被告未继续提供施工图纸，2014年6月起被告才陆续提供给原告施工图纸，2014年7月7日原告正式开工。在施工过程中，因天气、图纸错误、图审缓慢、地质情况复杂以及原告管理混乱、施工进度缓慢等原因，至2015年1月22日（最后一份竣工报告时间）原告只完成42608.96米的工程量。2014年10月30日，被告与第三方云南宏业基础工程有限公司签订《工程承包合同》，将原告承包的工程中约4万米的工程量以50天的工期承包给该公司进行施工，原告对被告引进第三方施工行为未提出异议。工程竣工后，2015年9月5日原告对其所做的工程量进行了预结算，并将《工程预（结）算书》提交给被告及监理公司，同年11月6日被告及监理公司与原告对完成的工程量进行核对后，对原告完成的工程量为42608.96米表示无异议，原告根据三方确认的工程量按双方约定的合同价，计算出原告完成的工程量的价格为6534020元，监理公司及被告的项目负责人对原告提供的结算书进行了签字确认。此后，该结算书交由被告进行审核，但被告在收到原告的结算书后，以“天森·凤凰城”工程尚未完工、也未完成竣工备案、被告损失不明确为由对原告提交的《工程预（结）算书》不进行审核答复，也未继续支付剩余工程款。诉讼中，2016年8月4日被告在原告提供的《工程预（结）算书》上备注了扣款项目。另查明，原、被告间签订的《工程承包合同》是由原告提供的格式合同，被告在该项工程中，分七次共支付给原告工程款3985795.33元,扣除原告应交纳的税金212442.89元（税率为5.33%）、电费3407.4元、罚金800元，被告实际支付给原告工程款3769145.4元。原告在施工过程中违反建筑规程，被监理部门处以罚款或扣款，至今尚欠被告罚款等11560元。
一审法院认为，原、被告签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方在订立合同时，未认真审查合同，导致合同履行期限出现错误，是以2014年4月16日至6月15日为准或以180天为准的问题？本案双方订立的合同属格式合同，该合同是由原告提供给被告的格式化范本，原告主张合同工期应以180天计，但未提供证据加以证明，故原告应承担合同中不利于其解释的后果。本案双方争议的工期采纳以60天计，从2014年7月7日开工起至2015年1月22日竣工之日止，原告共施工200天，超出140天，按约应承担每天2000元的罚款，即140天×2000元＝280000元。关于本案工程价款应如何确认的问题？原告在工程完工后，其承建的工程已通过竣工验收备案，原告将《工程预（结）算书》提交给被告及监理公司，三方的工地负责人经核对确认了原告完成的工程量为42608.96米，原告根据合同约定价格计算出工程价为6534020元，该结算书提交被告审核，因双方对审核时间未作约定，故根据财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》规定，被告应在30日内作出审查意见，但被告在法定期限内未作出答复，故视为对原告作出结算的工程量和工程价的认可。原告完成的工程量的总价格为6534020元，扣除被告已支付的工程款3985795.33元，尚欠工程款2548224.67元未支付，故对原告要求被告支付工程款2548224.67元的诉求，予以支持。关于本案中原、被告是否存在违约以及双方主张的违约金是否应予支持的问题？双方约定工期为60天，工程量约为10万米，但原告施工工期长达200天，工期已超过双方合同约定，工期内原告只完成42608.96米的工程量，亦未完成合同约定的工程量，原告已构成违约，应承担违约责任。但被告在支付工程款时，亦未按合同约定按时支付，且在原告提交《工程预（结）算书》后，未及时进行审核，及时支付拖欠的工程款，亦构成违约，应承担违约责任。双方在合同违约第2条约定：不履行合同义务或不按合同约定履行其它义务，给对方造成损失的，则全额支付给对方造成损失部分的金额，并承担违约责任”，第3条约定“合同签章生效后，任何一方不履行合同，应付给对方违约金，违约金额双方商定按预计工程总金额的10%付给”，原、被告双方在适用违约条款时，均主张适用承担工程总金额的10%违约条款，但在本案中，该条款是关于原、被告双方任何一方不完全履行合同义务时应承担违约责任的约定，故在本案中不适用该条款。本案原、被告均履行了合同的部分义务，故应适用违约责任条款第2条约定。本案原告的损失，根据该条款约定应为被告未及时支付工程款的利息损失，利息起算时间应以2015年11月6日原、被告及监理公司在原告提交的《工程预（结）算书》上签字确认之日起至被告合理审查期限30日届满之日止开始计算利息至被告付清工程款之日止，原告主张利率以年利率4.85%计，未违反法律规定，予以支持。而原告违约给被告造成的损失，除超期完工的罚款280000元，原告应当支付外，对被告反诉主张的违约金1500000元，因与本案查明的事实不符，且被告也未提交证据予以证明，故不予支持。对被告反诉主张赶工损失240000元和其他损失65450元，因双方约定“工程量约10万米，最后以实际完成工程量为准”，同时被告已另请其他工程队进行施工，是否造成损失，被告未提交证据证明，故对被告要求原告赔偿赶工损失240000元和其他损失65450元的主张，不予支持。综上所述，被告应支付给原告的工程款为6534020元，被告已支付3985795.33元（含原告应缴纳的税金212442.89元、电费3407.04元、罚款800元），剩余未付工程款6534020元－3985795.33元＝2548224.67元，其中应扣除5%的质保金6534020元×5%＝326701元、应缴纳的税金2548224.67元×5.33%＝135820.37元、罚款和其他扣款11560元，被告实际再支付给原告的工程款为2074143.3元，被告违约应赔偿原告延迟支付利息的损失，即从2015年12月5日起到工程尾欠款支付之日止以年利率4.85%计的利息。原告未按时完工和违约，应赔偿被告未按时完工的罚款140天×2000元/天＝280000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决:一、限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告云南强力地基基础工程有限公司工程款2074143.3元；二、限原告云南强力地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告大理华天置业有限公司罚款280000元；三、限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告云南强力地基基础工程有限公司逾期付款2074143.3元－280000元＝1794143.3元的利息（从2015年12月5日起至工程尾欠款支付之日止以年利率4.85%计）；四、驳回原告（反诉被告）云南强力地基基础工程有限公司和被告（反诉原告）大理华天置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费33000元，由被告大理华天置业有限公司负担24000元，原告云南强力地基基础工程有限公司负担9000元；反诉案件受理费24000元，由原告云南强力地基基础工程有限公司负担5000元，被告大理华天置业有限公司负担19000元。
二审中，上诉人华天公司向本院提交昆明建设咨询监理有限公司出具的《情况说明》一份，欲证实强力公司施工的两棵基桩出现质量问题，按规定处以10000元/棵罚款，上诉人强力公司认为上述证据形式要件不合法，不属于新证据。本院经审核认为，该份证据不属于新证据，且不能证明待证事实，不予采信。上诉人强力公司未向本院提交证据。
二审经审理查明，上诉人强力公司对其所做的工程量进行预结算时间是2015年9月7日，监理公司和建设单位确认时间为2015年11月6日，一审将强力公司预结算时间认定为2015年9月5日错误，依法予以纠正；另查明，涉案的桩基础工程未经过招投标程序；其余事实与原审认定的一致。
本院认为，关于合同效力问题。双方于2014年4月8日签订《工程承包合同》，上诉人华天公司将“天森·凤凰城”项目中“预应力混凝土管桩”桩基础工程承包给上诉人强力公司施工，工程量为10万米，按约定的管桩综合价150元/米计算，涉案工程价款约1500万元，该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案工程系商品住房开发的基础工程，且合同金额超过200万元，属于必须招标而未招投标的工程，故双方签订的《工程承包合同》为无效合同。一审对双方签订合同的效力认定错误，依法予以纠正。
关于工程价款和利息的问题。合同虽无效，但上诉人强力公司已完工部分工程并经过验收合格，上诉人华天公司应参照合同约定的工程价款条款向强力公司支付工程款。2015年9月7日，上诉人强力公司对其所做的工程量进行预结算，并将《工程预（结）算书》提交给华天公司及监理公司，2015年11月6日，监理公司和华天公司的项目负责人对该结算结果进行确认，该确认行为即视为三方对强力公司所完成工程量的工程造价结算。根据结算，强力公司完成的工程量的总价格为6534020元，扣除华天公司已付工程款及强力公司应承担的税费、电费、罚款、质保金等，上诉人华天公司还应向上诉人强力公司支付工程欠款2074143.3元。上诉人华天公司认为还在应付工程款中扣除罚款2万元，但未提供其他证据予以佐证，对其该项上诉请求，不予支持。上诉人华天公司在工程价款结算后未向上诉人强力公司支付工程欠款，依法应承担从应付工程价款之日起计算的利息，故上诉人华天公司应承担工程欠款2074143.3元从2015年11月7日起到付清之日止按年利率4.85%计算的利息。一审认定华天公司在2015年11月6日之后对竣工结算还需合理审查30日，并以此作为计算欠付工程款利息的起点，系认定事实和适用法律错误，依法予以纠正。
关于质保金的问题。合同虽无效，但质保金条款关系到工程的保修期和质量问题，双方当事人应参照合同的约定履行。合同约定“按桩基工程进度打完20000米时支付工程款的50%，后按每月完成的工程量支付工程款的60%，桩基检测验收合格并提交检测报告后支付到工程总额的80%，建筑全部封顶后支付到工程总额的85%，竣工验收后支付到工程总额的95%，剩余5%作为质保金,于竣工验收交付后壹年质保期满后付清”，该条款是根据桩基础工程的施工进度和整项建筑工程的完工情况而约定支付工程款，5%的质保金是在整项工程竣工验收交付后一年质保期满后支付，华天公司陈述该项工程尚未竣工验收，强力公司也未提交该项建筑工程竣工验收的证据，故视为工程未竣工验收，按约应扣除5%的质保金,上诉人强力公司关于不予扣除质保金的上诉理由不成立，不予支持。
关于违约金及其他损失是否支持的问题。由于双方签订的合同自始无效，不存在违约行为，故对双方当事人主张的违约金，均不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。上诉人华天公司主张的强力公司给其造成的各项损失，但未提供充分有效证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人强力公司的上诉请求部分成立，上诉人华天公司的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第二款，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、维持洱源县人民法院(2016)云2930民初340号民事判决第一项“限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告云南强力地基基础工程有限公司工程款2074143.3元”、第四项“驳回原告（反诉被告）云南强力地基基础工程有限公司和被告（反诉原告）大理华天置业有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销洱源县人民法院(2016)云2930民初340号民事判决第二项“限原告云南强力地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告大理华天置业有限公司罚款280000元”；
三、变更洱源县人民法院(2016)云2930民初340号民事判决第三项“限被告大理华天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告云南强力地基基础工程有限公司逾期付款2074143.3元－280000元＝1794143.3元的利息（从2015年12月5日起至工程尾欠款支付之日止以年利率4.85%计）”为“上诉人大理华天置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人云南强力地基基础工程有限公司支付欠付工程款2074143.3元自2015年11月7日起至付清之日止按年利率4.85%计算的利息”。
一审本诉案件受理费33000元，由上诉人大理华天置业有限公司负担24000元，上诉人云南强力地基基础工程有限公司负担9000元；反诉案件受理费24000元，减半收取12000元，由上诉人云南强力地基基础工程有限公司负担2000元，上诉人大理华天置业有限公司负担10000元。
二审案件受理费33000元，由上诉人云南强力地基基础工程有限公司负担负担16500元；由上诉人大理华天置业有限公司负担16500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵万石
审判员 屈艳祥
审判员 杨剑丽
二〇一七年三月六日
书记员 周小龙