湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）常刑一初字第161号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人雷某甲,曾用名“雷竹荣”，男,1964年11月21日出生于湖南省常宁市，汉族，高中文化，经商。因本案于2015年3月12日被常宁市公安局刑事拘留，同年3月20日被该局取保候审。
辩�人易志华，常宁市法律援助中心律师。
被告人雷某乙,男,1962年6月19日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，经商。因本案于2015年3月20日被常宁市公安局取保候审。
被告人雷某丙,男,1980年7月4日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，经商。因本案于2015年3月20日被常宁市公安局刑事取保候审。
常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2015]312号起诉书指控被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙犯非法占用农用地罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并报经湖南省衡阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月，公开开庭审理了本案。2016年5月20日被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙向本院申请物价鉴定，2016年5月22日本院裁定对被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙犯非法占用农用地一案中止审理�2017年5月8日本院裁定恢复审理,并于2017年5月9日第二次开庭审理。常宁市人民检察院指派检察员曾香花出庭支持公诉，被告人雷某甲及其辩护人易志华、被告人雷某乙、雷某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：2009年3月，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙与常宁市新河镇棉花皂组签订土地租用合同，在没有办理土地使用证的情况下租用棉花皂组20余亩土地开办沙场。2011年9月因沙场扩建，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙又与棉花皂组签订土地租用合同，增加租用土地面积8余亩，并对租金、使用年限、土地四至重新进行了约定。随后，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙对租用的土地进行平整，添置机械设备，用于堆放沙石。2014年2月，三被告人共同出资1000万元注册成立公司，公司在没有办理土地使用证的情况下擅自开工生产。经鉴定，三被告人非法占用农用地基本农田13.13亩，经市农业局对其使用土地质量损毁程度鉴定：土地损坏特别严重。被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙从开办沙场以来，各分红70万元，非法获利共计210万元。其中2013－2014年三股东各分红40万元，共计120万元。
案发后，被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙积极退缴违法所得90万元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙无视国家法律，未经批准非法占用农用地，造成基本农田大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究三被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人雷某甲对起诉指控的罪名不持异议，并自愿认罪。但辩解称其对指控的非法获利数额有异议，其非法获利没有这么多。其辩护人辩称：1、被告人雷某甲在接到公安机关的电话后，主动在“宜水新城”等候民警到来，到案后如实供述了犯罪事实，可认定为自首。2、归案后，被告人雷某甲与同案人积极退缴全部违法所得90万元，减少了相关损失，可酌情从轻处罚。3、三被告人虽占用了基本农田13.13亩，但其中8亩是水淹田，被告人对土地破坏后果相对较轻。该沙场与村组签订了合同，每年均交村组租金，给村民造成损失较轻。4、根据会计鉴定报告，三被告人的非法所得为643016元，起诉指控三被告人各自非法获利40万元，没有客观依据。公安追缴的90万元超出部分应予以返还。综上，请求法院对被告人雷某甲判处拘役三个月，并适用缓刑，并请求判决公安机关返还256984元。
被告人雷某乙对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪。
被告人雷某丙对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪。
经审理查明，经审理查明，2009年3月，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙与常宁市新河镇棉花皂组签订土地租用合同，在没有办理土地使用证的情况下租用棉花皂组20余亩土地开办沙场，每年租金5000元，租期20年。2011年9月因沙场扩建，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙又与棉花皂组重新签订土地租用合同，增加租用土地面积8余亩，每年租金60600元，使用年限20年，该宗土地四至范围：东至桐官水泥公路，西至柏洲村山土为界，南至桐官水泥公路，北至棉花皂组河边老井为界。合同签订后，被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙对租用的土地进行平整，添置机械设备，用于堆放沙石。
2014年2月，被告人雷某甲出资260万元、雷某丙、雷某乙各出资230万元，挖沙船验资抵300万元，共同出资1000万元注册成立公司，法定代表人雷某甲。三被告人明知没有办理土地使用证的情况下擅自开工生产。2014年3月11日常宁市国土资源局对公司下达责令停止违法行为通知书。2014年5月6日，常宁市国土资源局对公司作出国土资源违法案件行政处罚决定书。2015年2月16日经常宁市农业局专家组鉴定：公司非法占用集体土地面积28.35亩，其中基本农田13.13亩。经市农业局专家组对土地质量损毁程度鉴定：公司非法占用基本农田13.13亩，土地损毁程度为特别严重。2015年9月26日经常宁市新世纪联合会计师事务所会计鉴定：因委托方未能按照规定提供完整的经营核算资料，根据现有资料审计鉴定公司2010年9月20日至12月31日，销售利润为342795.10元；2011年1月1日至5月销售利润为300221元。经常宁市价格认证中心对三被告人沙场机械设备正常使用损耗认定：公司2010年1月至2014年12月期间机械损耗为708500元。
案发后，被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙向公安机关积极交纳违法所得共计90万元。本案在审理过程中，被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙向本院退缴违法所得共计8万元。
另查明，2015年3月12日，民警电话通知被告人雷某甲到常宁市公安局接受调查，雷某甲在常宁市“宜水新城”售楼部等待民警到来，随后民警在“宜水新城”售楼部将其口头传唤至执法办案区域，雷某甲如实供述了犯罪事实。2015年3月20日，被告人雷某乙、雷某丙在村支书雷荣华的陪同下，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙在开庭审理过程中未提出异议，且有户籍资料、租用土地协议、国土资源违法案件行政处罚决定书、企业注册登记资料、公司章程、公司股东名册、非税收入一般缴款书等书证；证人雷某丁、雷某戊、雷某己、雷某庚、刘某、雷某辛、廖某、雷某壬的证言；被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙的供述与辩解；湖南省耕地质量损毁鉴定报告、常新会所审字（2015）61号会计鉴定报告；常价认定[2017]023号认定结论书；同步录音录像等证据证实，足以认定。
本院认为，1、关于被告人雷某甲的辩护人提出：被告人雷某甲具有自首情节的辩护意见。经查，根据公诉机关提交的到案经过证实，2015年3月12日，被告人雷某甲经民警电话通知后，能在原地等待民警的到来，自愿置于公安机关的控制之下，其行为符合自动投案的条件。归案后，被告人雷某甲又能如实供述自已的犯罪事实，虽�其在庭审过程中对非法获利的数额与之前在公安机关的供述不符，但被告人雷某甲能如实交待主要犯罪事实，其对非法获利数额的辩解意见不影响自首的成立，被告人雷某甲构成自首，辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
2、关于被告人雷某甲及其辩护人提出：根据会计鉴定报告，三被告人的非法所得为643016元，起诉指控三被告人各自非法获利40万元，共计120万元没有客观依据。公安追缴的90万元超出部分应予以返还的辩护意见。经查，公诉机关就该指控提交了被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙的供述与辩解，三被告人的供述均证实从开办沙场以来，三人各分红70万元，非法获利共计210万元。其中2013－2014年三股东各分红40万元，共计120万元的事实。三被告人之间的供述能相互印证，结合会计鉴定报告中鉴定2010年9月20日－12月31日销售利润为342795.1元；2011年1月1日－5月28日销售利润为300221元，三被告人开办的沙场收入可观，足以印证公诉机关指控的事实。故被告人雷某甲及其辩护人的该项辩解意见，不能成立，应不予采信，但公司2010年1月至2014年12月期间机械损耗为708500元，可从中核减。
被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙无视国家法律，未经批准非法占用基本农田13.13亩，造成基本农田大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人雷某甲、雷某丙、雷某乙犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人雷某甲的辩护人辩称雷某甲有自首情节的辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳，依法可从轻处罚。但对其辩解称违法所得为643016.1元的辩解意见，本院不予采纳。被告人雷某乙、雷某丙主动投案，如实供述自已的犯罪�实，亦构成自首，均可从轻处罚。归案后，被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于常宁市司法局已出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，证明被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙的犯罪行为对社会造成的后果及影响不大，重新犯罪风险较小，建议实行社区矫正。综合被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙的犯罪情节及其危害后果，对其均可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人雷某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人雷某乙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人雷某丙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、追缴被告人雷某甲、雷某乙、雷某丙的违法所得80000元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴友佳
审 判 员 刘 莉
人民陪审员 朱习生
二〇一七年六月十三日
书 记 员 彭 利
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的�可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限�从判决确定之日起计算。