江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1412号
上诉人（原审被告）:陈孝锦，男，1961年12月11日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托诉讼代理人：王美强，上海劲达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄国强，男，1973年12月23日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：陈鋆，北京天驰君泰（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王春生，北京天驰君泰（南京）律师事务所实习律师。
原审被告：宿迁鼎创房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区珠江路西侧。
法定代表人：郑国裕，该公司董事长。
原审被告：郑国裕，男，1966年12月11日出生，汉族，住福建省福鼎市。
以上二原审被告共同委托代理人:宫兆坤，上海劲达律师事务所律师。
上诉人陈孝锦因与被上诉人黄国强、原审被告宿迁鼎创房地产开发有限公司（以下简称鼎创公司）、郑国裕民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈孝锦的委托诉讼代理人王美强、被上诉人黄国强的委托诉讼代理人陈鋆、王春生、原审被告鼎创公司、郑国裕共同委托诉讼代理人宫兆坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈孝锦上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回黄国强对陈孝锦的诉讼请求，本案诉讼费用由黄国强负担。事实和理由：1、一审判决认定黄国强在保证期间向本人主张保证责任的事实是错误的，仍处于自我陈述阶段，明显缺乏客观证据支持。2、一审判决推定甘团妹替本人向黄国强还款100万元认定错误，且与客观事实不符。本案借款主体是鼎创公司，还款主体也应当是鼎创公司，甘团妹的100万元是提供给鼎创公司的周转资金，黄国强在起诉状及一审第一次庭审中均认可该100万元是公司还款，从未提及代保证人还款。一审法院就甘团妹和本人关系没有要求进一步举证，甘团妹作为案外人没有举证义务。本人也无需就案外人的付款行为性质举证，亲属关系证明和付款凭证，只是说明付款人身份和付款行为的结果，根据优势证据原则作出判决的法律依据尚不充分。3、一审判决认为鼎创公司、甘团妹在指定的举证期限内及法庭辩论终结前均未提供相关证据缺乏依据、严重违反法定程序。4、案涉三笔借款每笔起止日期不同，履行期限不同，保证期间也就不同。第三笔应当从2013年11月20日开始计算保证期间，案涉甘团妹100万元付款时间在此之前，黄国强并未证明其主张过。
被上诉人黄国强辩称，1、陈孝锦关于案涉债务由三笔独立借款组成，即使甘团妹还款认定为黄国强主张担保责任，效力也不及于最后一次借款的理由没有合同依据和法律依据。当事人只有1份借款合同，陈孝锦对全部3600万元承担保证责任，甘团妹支付100万元时已经有两期本金未还。2、一审判决认定黄国强主张担保责任未超过保证期间，符合高度盖然性和证据优势规则；鼎创公司和陈孝锦始终无法提供任何证据证明其主张；认定我方主张担保责任未超过保证期间符合日常生活经验；根据现行法律规定，我方无法调取电信资料所以无法证明主张过保证责任；我方向共同保证人之一主张责任的，效力及于其他保证人；甘团妹的100万元是我方多次要求三被告偿还借款、承担担保责任后才偿还，肯定应在本息中扣减。3、陈孝锦关于一审法院没有给其举证期限、违反法定程序的上诉理由与本案事实不符。4、本案借款是一笔分为三期，主要是考虑到鼎创公司财务成本问题，保证期限应当从最后一期到期日开始计算。第一期借款发生违约时间是2013年7月18日，最后一期借款违约事件是2013年11月21日。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鼎创公司陈述，1、陈孝锦是否应当承担担保责任由法院依法认定。2、甘团妹向黄国强支付100万元是鼎创公司股东王传技向甘团妹所借的，并作为王传技对公司的出资款，且黄国强在起诉状中也明确陈述是公司的付款。一审判决认定事实有误。3、本案三笔借款是相互独立的，并非黄国强所说的一笔借款，虽三笔借款出借方、借款人、利率方面一致，但不能否认三笔借款的独立性，因为都有固定期限、相应起止时间，对于利息的偿还有明确约定。借款合同多次提到每一期借款的表述。虽然借款合同中有约定借款金额是3600万元，但该表述仅仅是对于总金额的表述，不能因此影响三笔借款独立性的认定。本案三笔借款与同一笔借款分期付款情形完全不同。黄国强称在一审庭审中鼎创公司不能确认甘团妹的身份，这与事实不符也缺乏依据。4、鼎创公司对于一审判决判定利息偿还至实际清偿之日有异议，应当偿还至判决生效之日，希望法院能够对于利息偿还期限作出依法认定。
原审被告郑国裕陈述，黄国强从未向本人主张过担保责任，且黄国强也未提供任何证据证明，根据担保法有关规定对本人的诉请已经超出了保证期间，本人无需承担担保责任，一审判决以黄国强向陈孝锦主张权利为由推定其效力也及于郑国裕，缺乏法律证据，请求依法改判郑国裕不承担担保责任。付款100万元是王传技与甘团妹联系的，与郑国裕无关，郑国裕从未联系甘团妹付款。
黄国强向一审法院起诉请求:1、鼎创公司归还借款本金3600万元并支付逾期利息，逾期利息以1200万元为基数按月利率2%自2013年7月18日起计算至还清款之日止，以1200万元为基数按月利率2%自2013年9月18日起至计算至还清款之日止，以1200万元为基数按月利率2%自2013年11月20日起计算至还清款之日止，逾期之后已付的150万元从上述利息中扣除；2、陈孝锦、郑国裕承担连带担保责任；3、案件诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2012年7月14日，黄国强作为贷款方，鼎创公司作为借款人，郑国裕、陈孝锦作为担保人签订了《借款合同》1份，合同主要内容约定：“第一条借款用途：合法经营性流动资金。第二条借款金额：人民币3600万元，具体借款方式为，2012年7月18日、9月18日、11月20日贷款分三次借款给借款方3600万元，每次借款为1200万元。第三条借款利率借款利息为2%/月，利随本清。第四条借款期限借款时间为1年，第一笔借款1200万元自2012年7月18日起至2013年7月17日止；第二笔借款1200万元自2012年9月18日起至2013年9月17日止；第三笔借款1200万元自2012年11月20日起至2013年11月19日止；第一批借款的借款时间分别计取，各批次借款的计息日期从借款人收取贷款借款之日起计算。第五条还款方式1、借款方须每季度支付一次利息，每笔借款第一次支付利息于借款方收到该笔借款当日支付，以后各季度利息则于该季度开始的前三天支付，借款季度从收到借款当日开始计算。2、每笔借款借款方应自收到贷款方款项后一年后偿还贷款方本金。第六条保证条款1、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。2、借款方必须按合同规定的期限还本付息。3、担保人对于借款人鼎创公司的上述债务承担连带担保责任。第七条违约责任1、借款方违反本合同第六条第一款的，贷款方有权随时终止本合同，且有权提前要求借款方偿还全部本金及该本金按照本合同产生的半年利息。2、借款方违反本合同第六条第二款的，贷款方有权随时终止本合同，且有权提前要求借款方偿还全部本金及该本金按照本合同产生的一年利息……”。郑国裕作为鼎创公司股东，陈孝锦代另一股东王传技签名签署了《股东会决议》，一致同意鼎创公司向黄国强借款。另外，黄国强与鼎创公司、郑国裕、陈孝锦还签订了载明签约日期分别为2012年7月18日、9月18日、11月20日的《咨询服务合同》各1份，均约定黄国强向鼎创公司提供投资信息及具体操作策划、建议等咨询服务，咨询服务期限均为1年，咨询服务费均为216万元，分四次付清，每季度前三天之内付54万元，郑国裕、陈孝锦对合同服务费负有支付连带责任。三份合同还约定了完全一致的其他内容。黄国强分别于2012年7月17日、9月17日、11月20日通过银行向鼎创公司转账各1200万元，鼎创公司通过其账户或股东王传技账户分别于2012年7月17日、9月18日、10月17日、11月20日、12月18日、12月19日、2013年1月18日、3月1日、3月1日、3月20日、3月21日、4月26日、5月6日、5月20日、5月28日、6月26日、9月27日、9月30日、2014年1月30日向黄国强汇款126万元、126万元、126万元、126万元、100万元、26万元、126万元、100万元、26万元、80万元、46万元、50万元、76万元、86万元、40万元、80万元、50万元、50万元、50万元，合计1490万元，此外，案外人甘团妹于2013年11月14日通过其银行账户向黄国强汇款100万元。因鼎创公司、郑国裕、陈孝锦此后未还款，黄国强遂诉至一审法院。
另查明：案外人甘团妹系陈孝锦的妻妹。诉讼中，一审法院要求黄国强提供其实际履行三份《咨询服务合同》的相关证据，黄国强明确表示无法提供。
本案一审争议焦点为：一、鼎创公司向黄国强借款的本金数额如何认定，鼎创公司已经还款的本金和利息的数额如何认定。二、黄国强向郑国裕、陈孝锦主张承担担保责任是否超过保证期间。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。该条规定的立法本意是为了防止在借款未使用、未产生使用价值的情况下即支付利息，从而变相加重借款人的利率负担，即法律不支持实际没有发生的利息。本案中，从双方签订的《借款合同》第五条约定的“借款方须每季度支付一次利息，每笔借款第一次支付利息于借款方收到该笔借款当日支付”内容看，虽然合同没有约定利息直接从本金中扣除，但鼎创公司于借款当日即支付利息与在本金中直接扣除利息产生的实质效果相同，从合同实际履行看，鼎创公司在分别于2012年7月17日、2012年9月17日、2012年11月20日收到黄国强的三笔各1200万元借款当日，均于当日向鼎创公司支付了利息，对该部分利息应从约定借款本金中扣除，再认定实际出借的本金数额。对于当日支付的126万款项是否全部认定为预扣利息问题，一审法院认为，民事法律行为意思表示必须真实，不得以合法形式掩盖非法目的，当当事人的表示行为与效果意思不符时，应探求当事人的真实意思表示。本案中，按照合同约定的利息标准，每笔借款的每季度利息为72万元，对于该数额与当日实际支付的126万元之间的差额54万元，黄国强提供了三份《咨询服务合同》用以证明差额的支付依据，但黄国强未能提交证据证明三份合同实际履行，且三份合同约定的付款时间与《借款合同》中约定的支付利息时间完全一致，鼎创公司在黄国强尚未提供服务的情况下，即提前支付首期服务费用54万元，也与正常的市场交易习惯不符。因而，一审法院认定《咨询服务合同》的约定并非合同当事人的真实意思表示，该合同约定的鼎创公司向黄国强支付的服务费用系变相的支付利息行为，对于每笔借款当日鼎创公司实际支付的126万元，均应认定为预付的利息，从借款本金中扣除，每笔借款的实际出借本金应认为1074万元。对于如何认定鼎创公司已经偿还的借款本金和利息的数额，一审法院认为，对于黄国强认可收到的鼎创公司的还款，除三笔借款当日支付的126万元从本金中扣除外，其他17笔款项中，按照借款时间、约定的按季度还款方式，实际还款时间、还款数额，能够确定2012年10月17日还款126万元，2013年1月18日还款126万元，2013年4月26日还款100万元、2013年5月6日还款26万元两笔合计还款126万元系用于偿还第一笔借款的利息；能够确定2012年12月18日还款100万元、2012年12月19日还款26万元两笔合计126万元，2013年3月20日还款80万元、2013年3月21日还款46万元两笔合计126万元，2013年6月26日还款80万元系用于偿还第二笔借款的利息；能够确定2013年3月1日分两笔还款126万元，2013年5月20日还款86万元、2013年5月28日40万元两笔合计126万元系用于偿还第三笔借款的利息。对于上述13笔款项应在以实际借款本金按照双方约定的月利率2%（该利息未超过借款时中国人民银行贷款基准利率的四倍）及合同约定的按季度结息的结算方式计算出截止该日的借款利息后，多出的部分冲抵相应本金。通过计算（均取整数），一审法院确定：截止2013年4月17日（第一笔借款第三期约定还款日），第一笔借款已偿还本金1959824元，尚欠本金8780176元及该日之后的利息、逾期利息；截止2013年6月17日（第二笔借款第三期约定还款日），第二笔借款已偿还本金1499824元，尚欠本金9240176元及该日之后的利息、逾期利息；截止2013年5月19日（第三笔借款第二期约定还款日），第三笔借款已偿还本金1268136元，尚欠本金9471864元及该日之后的利息、逾期利息。因鼎创公司在2013年7月17日第一笔借款到期后未按约定还本付息，按照《借款合同》第七条约定，黄国强有权要求鼎创公司偿还全部借款本金及利息，因而，对于此后的2013年9月27日还款50万元、2013年9月30日还款50万元、2013年11月14日还款100万元、2014年1月30日还款50万元四笔还款，在无证据证明系用于归还三笔借款中的哪一笔借款的情况下，一审法院认为，对该四笔还款应以全部实际借款本金按照月利率2%计算出截止该日的全部借款期内利息及逾期利息后，多出的部分冲抵相应本金。因截止四笔还款时，全部借款本金27492216（8780176元+9240176元+9471864元）所计算的利息数额均已超过还款金额，应均认定为偿还借款的利息。通过计算（均取整数），截止最后一笔还款的2014年1月30日，鼎创公司尚欠黄国强借款本金27492216元及应还利息、逾期利息4615176元（其中第一笔借款利息及逾期利息1656525元，第二笔借款利息及逾期利息1373701元，第三笔借款利息及逾期利息1584950元），扣除上述四笔利息还款250万元，应还利息、逾期利息为2115176元。自2014年1月31日起的利息、逾期利息，应以本金27492216元为基数按月利率2%计算至还清款之日止。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据。诉讼中，黄国强与三被告对鼎创公司已付黄国强款项中包含案外人甘团妹于2013年11月14日向黄国强付款100万元的事实陈述一致，该日期在保证期间内。由此可见，要认定黄国强向郑国裕、陈孝锦主张承担担保责任是否超过保证期间，关键是如何认定甘团妹于2013年11月14日向黄国强付款100万元的目的，即系替陈孝锦还款还是替鼎创公司还款。对此，一审法院认为，对甘团妹付款的目的，因鼎创公司作为有限公司，应具有规范的财务制度，其对甘团妹系替其还款有能力提供相关证据，又因陈孝锦与甘团妹有近姻亲关系，距离证据较近，其有能力取得甘团妹付款的真实意思方面的证据，但鼎创公司、甘团妹在一审法院指定的举证期限内及法庭辩论终结前均未提供相关证据，而在陈孝锦诉讼中拒绝对其与案外人甘团妹之间的亲属关系存在与否作出表态的情况下，黄国强提供了能够证明甘团妹系被告陈孝锦的妻妹的相关证据，该证据与甘团妹于2013年11月14日向黄国强付款100万元的事实相互印证，形成证据优势，足以判断甘团妹替陈孝锦向黄国强还款的事实具有高度可能性，在鼎创公司、陈孝锦未提供相反证据的情况下，一审法院认定该事实成立，黄国强向陈孝锦主张担保责任，并未超过保证期间。同时，因郑国裕与陈孝锦提供的系连带共同保证，保证人应作为一个整体共同对债权人黄国强承担保证责任，因而，黄国强向共同保证人之一的陈孝锦主张权利的行为，其效力自然及于另一共同保证人郑国裕，应当视为黄国强已向郑国裕主张了权利。综上，本案黄国强向郑国裕、陈孝锦主张承担担保责任未超过保证期间，郑国裕、陈孝锦应对鼎创公司欠付黄国强的款项承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决：一、鼎创公司于判决生效后10日内归还黄国强借款本金27492216元及利息、逾期利息（利息、逾期利息截至2014年1月30日为4615176元，自2014年1月31日起至实际还清款之日止的利息以27492216元为基数按照月利率2%计算）。二、郑国裕、陈孝锦对上述第一项款承担连带清偿责任，郑国裕、陈孝锦承担保证责任后，有权向鼎创公司追偿。三、驳回黄国强的其他诉讼请求。案件受理费293420元，保全费5000元，合计298420元，由黄国强负担41598元，由鼎创公司负担256822元，郑国裕、陈孝锦对此承担连带清偿责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈孝锦提交下列证据：1、商品房预（销）许可证，证明鼎创公司有可销售的房屋，黄国强基于信赖鼎创公司将来还款保障而出借涉案借款。2、投资款收据，证明鼎创公司的股东王传技以通过甘团妹向黄国强支付100万元利息款作为对鼎创公司的投资款，投入到公司的具体经营项目，鼎创公司出具投资款收据予以确认。鼎创公司、郑国裕认可陈孝锦的举证意见。
黄国强质证意见：上述两份证据与本案无关，证据1真实性认可，证据2无法认定真实性。鼎创公司向这笔借款付利息的方式，都是通过王传技和鼎创公司的账户转的，还有就是甘团妹的100万元，这张收条载明付黄国强利息，我方不知道是付的哪一笔利息，且2014年只有付50万元利息的事实。
本院认可证据1的真实性，对于证据2要求鼎创公司提交财务做账的内容。鼎创公司提交2014年1月30日记账凭证，载明：补制2014年1月15日付财务费用/利息支出黄国强利息借方金额100万元，补制2014年1月15日付实收资本（或股本）/王传技黄国强利息贷方金额100万元。陈孝锦质证认为，认可该证据三性，可以印证甘团妹曾借款100万元给王传技；黄国强不认可该证据真实性、关联性，认为记账凭证是鼎创公司单方会计处理，自由操作空间，应当附有凭证附件，如借款合同、股东协议、银行流水等，否则不能证明任何事实，该凭证没有反映出与甘团妹付款有任何关系。郑国裕认可上述记账凭证的三性。本院认为，黄国强并无反证推翻上述财务记录，故对该证据真实性应予认可。
根据陈孝锦申请，本院通知甘团妹作为证人出庭。其当庭陈述：我不认识黄国强，王传技的父亲和我父亲是朋友，我们从小在一起，他让我汇钱给黄国强我就汇了，没有给我借据，当时说过年就给我，利息2分，没有还款，也没做任何手续。钱是借给王传技的，我不知道鼎创公司是什么公司，过年过节我回去时会到王传技家拿2、3万的利息，他说资金有些紧张，我们关系很好一直没有催要。我和他之间除了这笔借款还有其他资金往来，我借钱给他周转，他又还了，没有出过手续。陈孝锦是我二姐夫，他帮鼎创公司担保的事情我不知道，我和他之间也有过互相帮忙的资金往来。我认识郑国裕，是老乡，具体情况不知道。
对于上述证人证言，陈孝锦认为内容属实，与实际情况、证据相吻合，能够证明甘团妹是向黄国强付过100万元，是王传技向其个人借钱支付的，可以排除是代陈孝锦付的。
黄国强认为：证人作证内容的细节不符合常理，比如100万元也是一笔巨款，肯定要有借据的，且不可能每次给个2、3万元。证人所说证言和陈孝锦在上诉状中所描述的情节也是不相符的，证人认为其与鼎创公司无任何关系，但是陈孝锦说是鼎创公司经营困难，其与郑国裕找到甘团妹，由甘团妹提供周转资金。陈孝锦一直主张鼎创公司直接还钱给黄国强，但与证人证言也是不相符的。我方认为借款关系是虚构的，不符合常理，目的是帮助陈孝锦逃避法律义务。
鼎创公司、郑国裕认为：根据证人陈述，100万元是王传技向其借款，证人从未说过是郑国裕与王传技一起向其借款，其一直强调是王传技向其借款，郑国裕与甘团妹付款100万元是无关的。
本院经审理查明，各方当事人对于一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：黄国强向陈孝锦主张承担案涉借款的保证责任是否超过保证期间。
本院认为，黄国强与鼎创公司于2012年7月14日签订借款合同，约定借款金额3600万元，具体借款方式为分三次每次借款1200万元，属于同一债务分期履行；陈孝锦作为保证人在借款合同上签字确认，合同约定担保人对于债务承担连带担保责任，但是没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如黄国强未在该期间内行使权利，则保证人应当免于承担保证责任。
案外人甘团妹与保证人陈孝锦有亲属关系，曾于2013年11月14日直接向债权人黄国强汇款100万元，黄国强主张系因其向陈孝锦主张权利，故陈孝锦安排甘团妹代偿借款。本院认为，甘团妹并非案涉借款、保证关系的当事人，黄国强无证据证明甘团妹汇款目的是代陈孝锦履行义务；相反，甘团妹出庭陈述其根据王传技的要求向黄国强汇款，与王传技之间形成借款关系；鼎创公司的财务记载也印证了上述陈述，故该100万元虽为偿还案涉借款，但不能认定为保证人陈孝锦还款，亦不能作为黄国强已经在保证期间内向保证人陈孝锦主张权利的证据，一审法院对此认定有误，在此基础上基于连带共同保证关系认定黄国强向另一保证人郑国裕也主张了权利亦为不当，均应予纠正。
综上所述，因为二审期间出现新证据，陈孝锦的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商初字第00136号民事判决第一项；
二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商初字第00136号民事判决第二项、第三项；
三、驳回黄国强的其他诉讼请求。
一审案件受理费293420元，保全费5000元，合计298420元，由黄国强负担41598元，由鼎创公司负担256822元；二审案件受理费256822元由黄国强负担，陈孝锦、鼎创公司预交的二审案件受理费由本院退还，黄国强应当负担的案件受理费在本判决生效后10日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 朱亚男
审判员 邹 宇
审判员 孔 萍
二〇一七年三月九日
书记员 刘雪莹
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。