湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘12行终61号
上诉人（原审原告）邓玉香。
委托代理人张怀桥，系邓玉香丈夫。
委托代理人廉道忠，湖南兴沅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沅陵县公安局，地址湖南省怀化市沅陵县沅陵镇龙泉路35号。
法定代表人谢久文，局长。
委托代理人李亚军，系沅陵县公安局法制大队副大队长。
上诉人邓玉香因行政赔偿纠纷一案，不服沅陵县人民法院（2015）沅行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明,2014年4月7日，沅陵县公安局肖家桥派出所民警郝松武，协警全婷婷，及肖家桥乡政府财政所工作人员邓厚沅。驾驶牌照为湘N16**警警用小车，前往沅陵县肖家桥乡甘溪村，处理原告邓玉香等人涉嫌打牌赌博的治安报警事务。到达现场以后，郝松武、全婷婷、邓厚沅三人对现场进行了检查，扣押了部分涉赌资金，但没有制作检查笔录，随后，被告工作人员口头传唤原告邓玉香及与其打牌的张森菊、向斌、张华清四人，要求他们和执法的三人一起搭乘湘N16**警警用小车前往肖家桥乡派出所，接受进一步调查，开车不久后，又搭乘了肖家桥乡甘溪村村干部沈晓梅，当汽车行驶至肖家桥乡甘溪村猪槽冲路段时，由于郝松武驾驶不当且汽车超载，发生了导致原告邓玉香受伤的交通事故。2014年4月7日至2014年4月10日，原告在沅陵县人民医院接受治疗，2014年4月11日至2014年4月29日，原告在中南大学湘雅医院接受治疗，2014年4月30日至2014年7月15日，原告在湖南中医药大学第一附属医院接受治疗，2014年7月16日至2014年9月16日，原告在沅陵县中医院接受治疗。怀化市四方司法鉴定所接受原告委托代理人张怀桥的委托，于2014年9月16日作出了怀化市四方司法鉴定所[2014]临鉴字第137号法医临床司法鉴定意见书，该意见书认定：被鉴定人邓玉香因交通事故致胸、腰椎多发性骨折并脊髓挫伤遗有截瘫肌力0级，大小便失禁和面部瘢痕等以及大部分生活不能自理的伤残程度为交通事故壹级伤残和十级伤残（两处）；其损伤程序为重伤壹级；其护理依赖程度为大部分护理依赖；其误工费损失日为18个月（自受伤之日起计算）；其二期手术取出内固定物的医疗费用为陆仟元或按临床实际发生费用的发票为准。另查明，2014年度全国职工年平均工资收入为57346元，日平均工资为219.72元。2015年湖南省全年农村居民人均消费支出为9025元、城镇非私营单位在岗职工年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）为40520元，原告女儿张丽仙(1995年1月24日出生，农村居民),为无劳动能力者（四级伤残），儿子张心宇(2002年1月12日出生，农村居民)，父亲邓世凰(1939年8月4日出生，农村居民)，有成年子女6人。原告在事故发生以后，从被告处共计支出了除医疗费以外各项费用合计120000元。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第三条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。本案中，被告工作人员在口头传唤原告后，驾驶湘N16**警警用小车,搭载原告前往沅陵县肖家桥派出所接受进一步调查，是被告对原告采取的限制人身自由的强制措施，该强制措施是被告对原告进行治安管理的一种手段，是被告的执法行为。被告的工作人员在执法过程中，不仅要遵守公安机关内部办理行政案件的程序规定，还要遵守具有普遍约束力的其他法律法规的规定，更应保护被采取强制措施的对象的人身安全，而本案中，被告的工作人员在执法过程中，超载行驶，明显违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条、《中华人民共和国警察法》第二条之规定，属执法行为违法。被告辩称的，被告工作人员超载驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定的造成公民伤亡或者死亡的其他违法行为，不应当对原告进行行政赔偿的辩解理由，该院不予支持，因为被告工作人员在对原告执法过程中，超载搭乘原告前往派出所接受进一步调查属违法对原告采取限制人身自由的强制措施，该执法行为违反了《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项之规定。原告受到人身伤害发生在被告对其进行治安管理执法过程中，且被告实施的治安管理执法行为违法，原告的人身伤害损害结果与被告的执法行为之间存在因果关系。因此，被告应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定对原告进行行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告没有向该院提交原告住院期间和定残之后护理人数的证据，该院确定原告住院期间和定残之后的护理人数为一人。2015年湖南省全年城镇非私营单位，在岗职工年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）为40520元，日平均工资为111元，原告诉称的护理人员工资标准按100元/天计算，并无不妥，该院予以支持。原告的护理费计算中，护理期限应分为住院期间护理期限和定残之后护理期限，住院期间的护理期限为162天，原告的伤残等级为重伤一级，需终身护理，定残之后的护理期限为20年。原告在定残之后其护理依赖程度为大部分护理依赖，在计算定残之后的护理费时，应该在护理费总额上乘以70%。原告没有向该院提交原告已经购买残疾用具花费100000元的证据，或是必须购买残疾用具要花100000元的证据，该院对该诉讼请求不予支持。后期护理中购买尿不湿需花费365000元的诉讼请求，原告虽然向该院提供了证据，但该证据上记载的明细，并没有载明购买的就是尿不湿，本案原告造成的伤残是一级伤残，大小便失禁，在护理中使用尿不湿也是因残疾导致,据此,该院对该诉讼请求酌情支持100000元。原告向该院诉称的原告垫付各种费用23367元中，有证据证明花费中属于原告因残疾而必须花费的，只有购买轮椅车的1180元，该院对该诉讼请求只支持购买轮椅车的1180元。本案原告误工日期的计算方法应该是从原告受伤之日起至定残之日的前一天，该院确定为162天。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十四条规定：侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：(一)造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；(三)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。住院伙食补助、伤残鉴定费，不属于行政赔偿的赔偿项目，原告要求支付伙食补助费及伤残鉴定费的诉讼请求，该院不予支持。本案原告2015年8月27日向该院提起行政赔偿诉讼，伤残赔偿金计算标准，应按2014年度全国职工年平均工资收入57346元计算，误工费计算标准，应按2014年度全国职工日平均工资收入219.72元计算，原告伤残等级为重伤一级，需终身护理，伤残赔偿金应当为2014年度全国职工年平均工资收入20倍，且按一级伤残等级标准100%计算。本案原告已经完全丧失劳动能力，对其伤残前扶养的无劳动能力人张丽仙、张心宇、邓世凰，被告应当支付生活费，生活费的发放标准，应当以2015年湖南省全年农村居民人均消费支出9025元计算。张丽仙为四级伤残人员，需终生扶养，对其扶养期限应确定为20年，张心宇13周岁、邓世凰76周岁，该二人的扶养期限应确定为5年。张丽仙、张心宇除原告外，另有原告丈夫张怀桥为扶养义务人，对张丽仙、张心宇的扶养，原告只承担一半的扶养义务，邓世凰除原告外，另有5名成年子女，对邓世凰的扶养，原告只承担1/6的扶养义务。被告的违法行为致使原告造成了严重的伤残，严重的影响了原告的生活、工作，导致其精神极度痛苦，给原告本人及其家庭带来了巨大的伤害，被告应当支付原告相应的精神抚慰金100000元。原告在伤残以后从被告支出的120000元，应当从被告应付的赔偿款中予以扣除。据此，被告应当按照以下方式和标准对原告进行赔偿：一、残疾赔偿金：57346元/年（2014年全国职工年平均工资）×20年×100%（一级伤残）＝1146920元；二、误工费：219.72元/天（2014年全国职工日平均工资）×162天＝35595元；三、住院期间护理费：100元/天×162天×1人＝16200元；定残之后护理费：100元/天×365天×1人×20年×70%（大部分护理依赖）＝511000元；四、扶养人生活费：张丽仙：9025元/年×20年×1/2＝90250元；张心宇：9025元/年×5年×1/2＝22563元；邓世凰：9025元/年×5年×1/6＝7521元；五、后期治疗费：6000元；六、购买轮椅车费：1180元；七、购买尿不湿费：100000元；八、精神抚慰金，100000元；共计2037229元。综上所述，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决：1、被告沅陵县公安局于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告邓玉香赔偿金共计2037229元（含已支付的120000元）；2、驳回原告邓玉香的其他诉讼请求。
上诉人邓玉香上诉称，根据《国家赔偿法》第三十四条、第三十五条规定，原审法院在以下几个方面的损失计算不当。1、护理费：原审法院认定邓玉香住院期间护理天数为162天，计算至定残之日，但邓玉香实际住院天数为210天，少算了25800元；2、被抚养人生活费：邓玉香女儿因终生残疾需终身支付生活费，应支付51年生活费，少算了139888元。3、误工费：法医鉴定的误工期限为18个月。原审法院将误工期限确定为162天，少算了83053.8元。4、住院伙食补助费：长沙住院90天，计5400元，沅陵住院120天，计6000元，合计11400元，原审法院没有支持。5、精神抚慰金。根据最高人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神赔偿若干问题的意见第七条第二项规定，原审法院仅支持精神抚慰金10万元过低，上诉人支付精神抚慰金不低于30万元。6、残疾后需购买残疾用具，低档器材需10万元，原审法院以上诉人没有提供证据而驳回不当。7、尿不湿是护理所需必需物品，原审法院只认定10万元，明显低于实际需求。8、鉴定费：3200元，原审法院以该费用不属于行政赔偿范围驳回不当。请求上级法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
上诉人邓玉香在二审提交两份证据：证据1，湖南中医药大学第一附属医院病历记录，拟证明邓玉香截瘫，气滞血瘀症、尿路感染；证据2，伤残人员截瘫支具诊断证明，拟证明需安装截瘫支具，价格80000元。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”对上诉人邓玉香在第一审程序中无正当理由而在二审提交的两份证据材料，本院依法不予接纳。
本院经审理查明与原审判决认定的事实无异，予以确认。
本院认为，本案为行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：...（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案上诉人邓玉香因被上诉人沅陵县公安局在对其实施治安管理行政执法过程中的执法行为违法，造成其身体受到伤害，上诉人有取得赔偿的权利。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；”原审法院根据上述规定，从邓玉香受伤之日起至定残之日，计算护理费和误工费符合法律规定。邓玉香女儿张丽仙在其母亲受伤之日已满十九岁，已经成年，其肢体残疾并不是被上诉人行政执法造成，其并未向原审法院提交其属完全无劳动能力人的相关医学鉴定，不能认定其为无劳动能力人，原审法院对张丽仙为被扶养人生活费酌情计算并无不妥。
国家赔偿系法定赔偿，赔偿项目、赔偿方式、赔偿数额等均由国家赔偿法明文规定。上诉人邓玉香主张住院伙食补助费，因国家赔偿法没有规定可以判赔，故上诉人邓玉香提出该项赔偿项目于法无据，不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”上诉人邓玉香主张残疾后的康复辅助器材，因其在原审法院并未提交相关证据，故不予支持。
综上，上诉人邓玉香上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一六年五月十三日
代理书记员 肖丽红
本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”