山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终421号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某。2014年5月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，2016年1月28日被假释，假释考验期限至2016年9月24日。2016年10月26日因涉嫌犯故意伤害罪被监视居住,2017年4月24日被逮捕。
辩护人孔德树，山东海琪律师事务所律师。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控的被告人刘某犯故意伤害罪一案，于2017年4月24日作出（2017）鲁0202刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见后,认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，公诉机关因补充侦查需要，建议延期审理一次，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某于2016年6月24日22时许，在青岛市郓城南路18号其经营的千禧啤酒屋门前，因临近烧烤店的客人在自己面包车旁小便，与对方店主朱某2发生争执，后与朱某2、朱某1父子发生厮打，其间，刘某与朱某2曾持马扎互抡，朱某2、刘某均受伤。经法医鉴定，朱某2右手掌骨骨折，构成轻伤二级；刘某右眼挫伤，构成轻微伤。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、法医学人体损伤鉴定书、病历材料、刑事判决书、刑事裁定书、申请书及收条、证人证言、被告人供述与辩解等证据。
原审法院认为被告人刘某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。本案起因系由邻里琐事引发，双方当事人对本案的发生都有过错，被害人亦给被告人造成了轻微伤的结果，可酌情从轻处罚。案发后，被告人刘某与被害人朱某2虽达成和解协议，并赔偿损失5000元，但在审理阶段，刘某拒不认罪，故不能对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第八十六条第一款、第七十一条和第六十九条的规定，判决撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑更14号刑事裁定对被告人刘某的假释；以故意伤害罪判处被告人刘某有期徒刑十个月；前罪没有执行的刑罚有期徒刑七个月零二十八天；决定执行有期徒刑一年二个月。
上诉人刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原审法院采信与被害人有利害关系的证人证言认定刘某造成朱某2轻伤，并构成故意伤害罪的证据不足;上诉人刘某与朱某2、朱某1发生争执时，由于是对方先动手，其抡马扎的行为具有防卫性质。
经二审审理查明：2016年6月24日22时许，因被害人朱某2烧烤店的客人在上诉人刘某面包车旁小便双方发生矛盾，刘某与朱某2发生争吵，后朱某2父子到刘某店里找其理论并先动手打了刘某，继而双方相互厮打，朱某2、刘某均受伤。经法医鉴定，朱某2右手掌骨骨折，构成轻伤二级；刘某右眼挫伤，构成轻微伤。案发后，上诉人刘某经公安机关电话传唤到案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、青岛市公安局市南分局八大峡派出所出具的受案登记表和抓获经过证实，被告人刘某的到案情况。
2、青岛市公安局市南分局八大峡派出所出具的户籍信息和电话查询记录证实，被告人刘某的身份情况。
3、青岛市公安局市南分局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书及山东青岛中西医结合医院病历材料、医学影像检查结果，中国人民解放军第401医院X线检查报告单证实，朱某2右手掌骨骨折，其损伤构成轻伤二级；刘某右眼挫伤，其损伤构成轻微伤。
4、山东省青岛市市北区人民法院（2014）北刑初字第454号刑事判决书、（2016）鲁02再更14号刑事裁定书及假释证明书证实，被告人刘某于2014年5月27日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。于2016年1月28日被假释，假释考验期限自2016年1月28日至2016年9月24日。
5、朱某2、刘某出具的申请书及收条证实，该二人在案发后达成和解，互不追究责任，朱某2收到刘某赔偿款人民币5000元。
6、证人万某证实，2016年6月24日20时许，其和朋友在单县路54号朱某2经营的烧烤店门前吃烧烤，大约22时许，旁边郓城南路烧烤店内的一名男子跟店老板争吵起来，后双方在店门前拿起地上的马扎打了起来。其看到这个情况就结账离开了。
7、证人江某1（朱某2烧烤店店员）证实，2016年6月24日22时许，其在单县路54号朱某2经营的烧烤店干活，出来打酒时看到隔壁千禧啤酒屋的刘某正对着他们店叫骂，意思是说有人在自己汽车旁边撒尿。过了一会儿，刘某又到他们店门口骂了几句就走了。朱某2和他媳妇随后到刘某店内，双方发生争吵。他听到争吵声从店里出来，看到朱某2和刘某互相撕扯，后朱某2追赶刘某到刘的店门口，两人都从地上拿起马扎互相朝对方挥舞。后在江某2（朱某2之妻）的劝解下，双方将马扎都扔在地上。这时，朱某1（系朱某2之子）从店里出来拿着马扎朝刘某头部打了一下，朱某2也打了刘面部一拳。打完后，朱某2回到自己的烧烤摊处，他看到朱某2的右手拇指处肿了。
经江某1辨认，其确定刘某和朱某2、朱某1是打架的双方。
8、证人江某2（朱某2妻子）证实，2016年6月24日22时许，其老公朱某2与刘某发生争执，朱某2找刘某理论时用拳打了刘某，刘某挣脱后，两人拿马扎互抡。其间，朱某2抱刘某腰并朝刘某右眼打了一拳，朱某1用马扎打了刘某头顶，后刘某后退时绊倒在地。当时朱某2右手拇指骨折，刘某右眼红肿。
9、证人朱某1（朱某2的儿子）证实，2016年6月24日22时许，其在单县路54号烧烤店烤肉时，看到刘某和其父亲朱某2发生撕扯。其随手拿起一个马扎过去朝刘某头部砸了一下，朱某2朝刘的面部打了一拳。后刘某、朱某2都从地上拿起马扎朝对方挥舞，其母亲江某2上前将二人劝开。朱某2右手拇指当时就肿了。
10、证人李某（被告人刘某之妻）证实，2016年6月24日22时许，在郓城南路18号千禧啤酒屋，刘某与同样经营烧烤店的朱某2发生争执，朱某2和朱某1到其家厨房门口找刘某理论时打了刘某。后刘某跑，朱某2、朱某1父子追打，其间朱某2抱刘某腰，朱某1用马扎打了刘某头，刘某为挣脱他们而倒地。后其打电话报警。
11、证人郭某证实，2016年6月24日22时许，其在刘某的烧烤摊吃饭，看到刘某与朱某2发生口角，后来朱某2和他儿子一起打刘某，刘某往后退滑到了，他起来顺手拿了马扎扔了出去，但没有打到朱某2。
12、被害人朱某2的陈述，2016年6月24日22时许，因其烧烤店的客人在隔壁烧烤店的汽车旁上厕所，隔壁烧烤店的刘某与其发生争吵。其找刘某理论时打了刘某几拳，刘某跑，其追，其间两人都拿马扎互抡。后其儿子朱某1过来了，刘某就往他店门口跑，其追上去打了他右眼一拳，朱某1用马扎打了刘某头部一下至刘倒地，其与朱某1就回到自己的烧烤摊了。其右手拇指的伤是与刘某互抡马扎时被刘某挥舞的马扎打伤的。其造成了刘某右眼红肿。
朱某2在原审出庭作证时又说，是其先动手打刘某，其到派出所后发现手指骨折了，其不能确定手上的伤是刘某造成的。
13、被告人刘某供述，2016年6月24日22时许，其在位于青岛市市南区郓城南路18号自家经营的烧烤店烧烤时，因隔壁朱某2经营的烧烤店的客人在其停在路边的汽车旁撒尿，其与朱某2发生争执。朱某2在刘某家厨房门口打其，朱某2的儿子朱某1拿着马扎过来打其头部，其往家的方向跑，朱某2、朱某1追打其，朱某1持马扎打到其右眼，其倒地后顺手拿起一马扎朝对方抡，因其眼睛看不清楚，其也不知是否打到对方。其妻子打电话报警，其到公安机关接受了询问。
经刘某辨认，确认青岛市市南区郓城南路18号是案发地点。
本院认为，原审判决认定上诉人刘某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于上诉人刘某及其辩护人所提原审法院采信与被害人有利害关系的证人证言认定刘某造成朱某2轻伤，并构成故意伤害罪的证据不足的上诉理由和辩护意见,经查，上诉人刘某本人的供述，与被害人朱某2的陈述、证人江某2、朱某1、江某1、万某等人的证言，均证实案发当天刘某、朱某2因琐事发生矛盾并持马扎互殴，被害人朱某2于案发当日的就诊病历、影像报告、X光片，及其伤情鉴定报告等客观证据证实被害人朱某2于案发当晚即到医院就诊并被诊断为右手掌骨骨折，后证实构成轻伤二级，上述证据均系侦查机关依法取得，且经庭审质证，依法应当作为定案的依据，原审法院是在综合考量本案的主客观证据的基础上依法认定上诉人刘某的犯罪事实，故，该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某与朱某2、朱某1发生争执时，由于是对方先动手，其抡马扎的行为具有防卫性质的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人刘某的供述、被害人朱某2的陈述、多名证人的证言均能证实系被害人朱某2首先动手，直接引发了双方的肢体冲突，但冲突发生后双方抡马扎互殴，均未采取克制态度处理纠纷，造成朱某2轻伤，在互殴的过程中上诉人刘某没有明显的防卫认识和防卫意识，不能认定其行为具有防卫性质，故，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。但鉴于本案系邻里之间因琐事引发，被害人朱某2对双方矛盾激化负有过错责任，上诉人刘某积极赔偿被害人损失与被害人达成和解，案发后自动到案，原审量刑过重，本院对原审判决依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十五条第二款第（五）（六）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十二条、第四十七条、第六十九条第二款、第七十一条、第八十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初51号刑事判决第一项及第二项对被告人刘某的定罪部分，即“撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑更14号刑事裁定对被告人刘某的假释”；“被告人刘某犯故意伤害罪”。
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初51号刑事判决第二项对被告人刘某的量刑部分，即“判处被告人刘某有期徒刑十个月；前罪没有执行的刑罚有期徒刑七个月零二十八天；决定执行有期徒刑一年二个月”；
三、上诉人刘某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑七个月零二十八天并罚,决定执行有期徒刑七个月零二十八天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2017年12月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 毕建军
审判员 牛传勇
审判员 李 政
二〇一七年九月十一日
书记员 栾树君