江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1770号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金卫机械设备有限公司。
法定代表人：陈斌。
委托诉讼代理人：朱云，江苏博事达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宁华，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京言达宠物用品有限公司。
法定代表人：庾志春。
委托诉讼代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋越，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人江苏金卫机械设备有限公司（以下简称金卫公司）因与上诉人北京言达宠物用品有限公司（以下简称言达公司）定作合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金卫公司的委托诉讼代理人朱云，上诉人言达公司的委托诉讼代理人顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金卫上诉请求：1、变更一审判决第一项为：言达公司向上诉人支付货款6.85万元及延迟履行金（从2016年6月9日起按日万分之五算至实际给付之日）、食宿费7140元；2、支持上诉人到言达公司安装调试工作人员的工资7500元；3、判令言达公司承担本案的诉讼费。事实和理由：1、原审法院对上诉人安排到言达公司安装调试的工作人员的工资及食宿费用问题，事实认定不清，适用法律错误。根据一审及双方确认，调试时间长达41天，而根据双方的合同约定，上诉人免费安装调试的期限为15日，如果因言达公司原因造成不能及时安装调试的，超过合同规定的免费安装调试日期后，应该由言达公司承担上诉人工作人员每人每天150元工资。根据上诉人一审提交的照片、双方之间的短信等证据及原审法院对涉案设备符合合同约定标准事实的认定，可以证明上诉人超期调试完毕是由于言达公司材料不到位且恶意不配合调试工作造成的，在言达公司未能对上述证据及事实予以否定的情况下，其应该支付超过免费调试期期间的工人工资及食宿费用；2、原审法院作出“住宿费用应该实报实销，上诉人可在收集相关证据后另行主张”的认定错误，上诉人在一审中提交的相关费用清单可以证明调试人员住宿费用的具体数额，在一审已经认定调试时间的基础上，根据双方签订的合同约定，上诉人主张的具体食宿费用应该由言达公司承担，上诉人该诉求属于原审审理范围，一审法院另行主张的观点无法律依据；3、原审法院在认定涉案设备安装调试后生产的产品已经达到行业标准的情况下，又作出“对于生产的产品是否存在质量问题及产生的原因，言达公司可以搜集相关证据后另行主张”的认定前后矛盾，二审应予修正。在已经认定涉案设备符合质量约定的情况下，言达公司后期生产的产品是否存在质量问题与安装调试后涉案设备的质量没有关联性，言达公司没有向上诉人主张产品质量存在问题的依据。
言达公司辩称，1、金卫公司主张的工资与本案是两个法律关系，其主张的调试期间工资没有法律依据，不应予以支持；2、金卫公司要求我方支付货款及延迟履行金，但是货款本身就不应支付，按照双方约定调试60天后付清货款，到目前为止机器设备都没有调试完毕。综上，请求驳回上诉人的一审诉讼请求。
言达公司上诉请求：1、撤销一审判决，重新改判支持上诉人的一审反诉请求，解除上诉人与金卫公司之间的买卖合同，由金卫公司退还上诉人货款121.12万元，并从上诉人处取回机器设备；2、判令由金卫公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、涉案机器设备并未安装调试结束。金卫公司交付设备后，虽派人来厂内安装调试，但一直未调试合格，直至目前为止，金卫公司仍无法提供调试合格的证据。现一审法院以涉案设备已经运行1901个小时，生产产品达到12382329片为由，推定设备处于稳定生产状态，显然认定错误，在金卫公司尚未调试结束的情况下，不应支付5%的余款；2、一审法院对上诉人反诉请求的认定错误。按照正常情况，机器设备合同中约定能达到速度150米每分钟是在保证质量的情况下。一审法院在上诉人多次要求之下才同意到现场勘验，虽然双方同意工作速度以法院现场勘验为准，但在勘验现场，工作速度达到150米每分钟的时候生产出来的全部是废品，如果不能保证质量，只能降低速度，故上诉人提出重新鉴定的要求，但一审法院未予认可，在此情况下，上诉人请求二审法院对涉案设备是否存在质量问题委托司法鉴定机构予以鉴定；3、一审法院对生产产品质量问题产生的原因认定错误。一审法院认为生产产品质量不仅仅取决于生产设备本身还取决于产品的原材料、特殊工艺程序等其他因素，但本案在现场勘验时可以明显认定速度在80-100米每分时生产出来的产品才是正品，故一审法院该认定不当。
金卫公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付剩余货款6.85万元及迟延履行金445.25元（自2016年6月9日起按日万分之五的利率算至2016年8月18日）及至实际给付之日的迟延履行金；2、判令被告立即向原告支付人员工资7500元、食宿费用7144元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
言达公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2015年10月24日签订的合同号为JWC-M-201510-24-01的买卖合同；2、判令反诉被告金卫公司返还货款121.12万元，并取回置放于反诉原告处的设备；3、本案的诉讼费由反诉被告承担。
一审法院查明事实：2015年10月24日，原被告签订护理垫设备购销合同一份，约定由金卫公司向言达公司供应JWC-
CFD200半伺服一次性护理垫设备，合同总价款为129万元。言达公司在合同签订后7天内以电汇方式向卖方支付合同总价的30%，提货时支付65%，余款5%是安装调试结束后60天内付清，买方每延期付款一天，须向卖方支付按应付款项每日万分之五计算的滞纳金。质量要求、技术标准、卖方对质量负责的条件和期限：按企业标准生产，提供终身有偿服务。验收标准：根据技术要求，试机产品按双方签字确认的产品图纸为准验收。卖方免费安装调试，食宿由买方负责，为期15天。如因客户方原因造成不能及时安装调试，如配套设施不完整、原材料没有到位等情况，超过本合同约定的免费安装调试日期后，买方需要负责卖方工程师每人每天150元工资，在调试完毕后3个工作日内付清，否则卖方将有权取消对买方的售后服务。后因设备操作方向更改，双方当事人达成一致，将合同总价款由原先的129万元，变更为127.97万元，2016年4月12日，金卫公司向言达公司交付了涉案设备，言达公司于2015年10月29日、2016年4月27日分两次向金卫公司支付货款合计121.12万元，剩余6.85万元货款一直未付。2016年4月28日开始，金卫公司开始安排其工作人员前往优可舒护理用品有限公司对涉案设备进行安装调试。2016年4月16日金卫公司上传于优酷视频网站的案涉设备的宣传视频一份，该视频显示案涉设备的主机线速度即工作速度能够达到150米每分钟。2016年6月5日，金卫公司在优可舒护理用品有限公司厂房内进行安装调试时拍摄的视频显示设备的主机线速度即工作速度能够达到150米每分钟。2016年6月8日，双方就安装调试问题发生纠纷报警处理。
另查明：对合同约定的验收标准，双方一致确认双方之间没有按双方签字确认的产品图纸。
2017年3月3日，经双方当事人申请并同意就案涉设备货物质量问题（主要是机器运转速度、设备的主要配件品牌）法院及原被告三方进行了现场勘验，案涉生产线放置于浙江省长兴县煤山镇白岘工业园优可舒护理用品科技有限公司厂房内，案涉设备的主机线速度即合同约定的工作速度能够达到150米每分钟，设备的主要配件品牌除刀具材质、同步带品牌、输送带品牌因磨损无法识别外，其他均符合合同约定的标准。
一审法院认为，一、涉案设备是否已经安装调试结束及安装调试费用承担问题。
1、案涉合同并未就安装调试结束的标准作出约定，金卫公司认为安装调试结束应当以设备的正常运转为标准，言达公司认为应当以达到设备技术参数并稳定生产为标准，双方就安装调试结束的标准发生争议。法院认为金卫公司提交的2016年6月5日的现场调试安装视频及法院、双方当事人之间的三方勘验笔录均能够反映案涉设备运转速度已经能够达到合同约定的相关技术参数即运转速度能够达到150米每分钟，且截止2017年3月3日案涉设备已经运行了1901个小时，生产的产品也已达到了12382329片，足以证明该设备一直处于稳定生产过程中，故法院认定涉案设备已经安装调试结束，其调试结束的时间为2016年6月5日，故余款6.85万元言达公司应当在调试结束60天内即2016年8月5日前付清，故对金卫公司要求言达公司支付剩余货款6.85万元及迟延履行金（从2016年8月6日按日万分之五算至实际给付之日）的诉讼请求予以支持。
2、关于安装调试人员的食宿费用及工人工资问题，双方合同约定卖方免费安装调试，食宿由买方负责，为期15天，本案中金卫公司未能提交证据证明超期安装调试是因客户方原因造成，故法院认为金卫公司要求言达公司承担超期安装人员工资7500元无事实依据，不予支持。对金卫公司为期15天（即2016年4月28日开始至2016年5月13日）的安装调试的食宿费用按合同约定应当由言达公司承担，根据金卫公司提供的出差费用清单，在上述期间内，金卫公司派驻在言达公司的调试人员为陈帮华15天、陈少伟3天、卢成超2天、丁晓春2天，计22天，因金卫公司未能提供食宿的相关发票，法院对其伙食费用酌情支持100元∕人∕天，对住宿费用应当实报实销，金卫公司可在收集相关证据后另行主张。
二、案涉护理垫设备购销合同应否解除，金卫公司应否向言达公司返还货款的问题。
1、言达公司主张金卫公司提供的案涉设备存在质量问题且生产出的产品亦不符合合同约定标准，致合同目的不能实现要求解除案涉合同并返还货款。关于涉案设备的质量问题，双方当事人认可案涉设备质量以法院及原被告三方对机器运转速度、设备的主要配件品牌进行现场勘验的数据为准，后经勘验认定案涉设备运转速度已经能够达到合同约定的相关技术参数即工作速度达到150米每分钟，且设备的主要配件品牌除刀具材质、同步带品牌、输送带品牌因磨损无法识别外，其他均符合合同约定的标准，并不影响案涉设备的使用。同时从2016年6月5日案涉机器设备调试结束，截止2017年3月3日，涉案设备已运行1901个小时，生产产品达到了12382329片，可以看出言达公司一直在使用该设备，故不能认定案涉设备存在质量问题导致言达公司合同目的不能实现。
2、关于生产出的产品的质量问题，合同约定根据技术要求，试机产品按双方签字确认的产品图纸为准进行验收，而双方一致确认合同履行过程中双方之间没有按双方签字确认的产品图纸，而言达公司在试机后持续进行生产，可以认定案涉设备生产出的试机产品能够达到行业标准，定作设备生产出的产品质量不仅仅取决于生产设备本身，还取决于产品的原辅材料的材质、特殊的工艺程序等其他因素，现言达公司尚未能举证证明案涉设备生产出的产品存在质量问题且该质量问题是因生产设备本身的问题而导致，故言达公司要求解除案涉合同返还货款没有事实和法律依据，不予支持。对于生产出的产品是否存在质量问题及产生问题的原因，言达公司可以在收集相关证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本诉被告北京言达宠物用品有限公司于本判决生效之日起10内支付本诉原告江苏金卫机械设备有限公司货款6.85万元及迟延履行金（从2016年8月6日起按日万分之五算至实际给付之日）、伙食费用2200元。二、驳回本诉原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1890元，由本诉原告负担290元，由本诉被告负担1600元（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并向原告支付），反诉案件受理费7850元，由反诉原告负担负担。
二审中，上诉人言达公司为证明其上诉主张，提交如下新证据：宠物尿不湿产品1份，证明涉案设备速度120米每分钟生产出来的产品是不合格产品。
被上诉人对该证据的证据三性不予认可，认为该产品不具有排他性且该产品来源真实性无法核实，无法确定产品是否为涉案设备产出，是否系正常情况下生产。
二审查明事实与一审判决认定事实基本相同。
二审另查明，双方当事人于2015年10月24日签订的涉案设备买卖合同附件一：设备技术参数栏下第一项：设备主要技术参数第2、3项明确载明：工作速度150米/分钟（处理浆）合格率≥98%（不含由于胶机、接料及材料接头引起的次废品）。
二审还查明，金卫公司将涉案设备交付以后未就涉案设备的后续保养等问题给予言达公司书面保养指导。
二审审理过程中，本院组织双方当事人到达上诉人言达公司的涉案设备工作地，就涉案设备的运转速度及产品合格率指标进行现场勘验。现场勘验前，上诉人言达公司提供了合格产品与不合格产品的对比样品，根据该样品对比，肉眼直观可以确认，与合格产品相比，不合格产品表面明显铺棉不均。
本院要求金卫公司现场开机对设备设备的转速进行调试，金卫公司的技术人员现场表示机器的压花轴存在磨损、传动齿轮存在漏油，设备没有定期保养，故不具备调试条件。本院询问如将上述问题全部克服能否进行调试并达到合同约定的转速及合格率标准，金卫公司表示如果将设备运回金湖作全面保养检测，则可以达到合同约定，言达公司对金卫公司的上述调试陈述及方案均不予认可，言达公司认为金卫公司提出的上述所有问题都不会影响机器转速及合格率，且根据合同约定，机器的调试地点就在言达公司，金卫公司现场就可以进行调试，无需将机器再拆分后运回。另外，上诉人言达公司陈述其使用涉案设备的正常生产转速为88米/分钟，且在此转速运转下，设备生产出来的是合格产品。
本院认为，一、金卫公司未能证明其所交付的涉案设备达到了合同约定的调试标准，无权主张设备尾款、延迟履行金及调试期间的人员工资及食宿费用。理由为：
第一，根据言达公司提供的不合格产品样品，可以确认涉案设备产出的部分产品存在质量问题。根据本院二审的现场产品比对，不合格样品存在普通人即可肉眼识别的质量问题，通过对光查看，可以明显发现不合格样品表面铺棉不均。作为尿不湿产品，其最为大众普知的产品属性就是均匀铺面以保证产品表面各个位置的吸水功能，如铺棉不均则无棉或少棉的位置必将发生渗漏而造成消费者无法实现全面隔水、吸水的消费要求，故本院对言达公司提供样品以证明涉案设备产出的部分产品中存在质量问题的证明目的予以采信。
第二，对不合格产品的产出数量在合同约定的次品标准范围内的事实，金卫公司存在消极举证。根据双方的买卖合同约定，金卫公司有义务确保涉案设备在转速达到150米/分钟的情况下，保证产品合格率≥98%。在言达公司提供不合格产品以证明转速超过其现行工作运转的88米/分钟后，产出产品不合格的情况下，金卫公司辩称其产品可以实现转速150米/分钟且保证产品合格率≥98%，金卫公司对其该主张因负有积极的举证义务。但是，在本院二审现场勘验过程中，金卫公司以设备现状不具备调试条件为由拒绝现场开机调试，在法院询问解决所有阻碍因素后能否实现合同约定的调试标准时，金卫公司又提出只有将设备移回金湖才能实现合同参数的理由。本院认为，根据双方的合同约定，调试的义务本就应由金卫公司在交付设备后负责，且双方的买卖合同中包含了承揽法律关系，金卫公司作为卖方具有根据言达公司的要求，交付符合合同约定参数设备的法定义务，在双方就调试参数发生纠纷时，金卫公司作为技术提供方与言达公司相比较，具有较大的举证优势，但其在现场勘验过程中所提出的拒绝调试的理由及最终的调试方案均属于事实上的消极举证行为，故在此情况下，本院推定金卫公司所交设备无法达到合同约定的转速150米/分钟且保证产品合格率≥98%的调试标准。
第三，在推定金卫公司违约的情况下，金卫公司就本案提出的相关诉请即无事实及法律依据。金卫公司主张设备尾款，但是根据双方合同约定，设备尾款应在调试结束后60天内付清，现金卫公司未能实现合同约定的调试参数，则关于该部分款项言达公司有权拒付。同理，只有在实现合格调试参数的情况下，言达公司才在约定期限内承担调试人员的食宿费用，现在金卫公司未能按约实现合同约定的设备参数的情况下，其因调试所产生的所有支出理应由金卫公司自行承担。
二、言达公司已经实际使用涉案设备长达一年之久，对其要求解除合同，退还货款的诉求不应得到支持。本院认为，金卫公司的违约行为未达到解除合同之根本违约标准。双方签订买卖合同，言达公司购买涉案设备的合同目的为产出产品，虽金卫公司未能达到合同约定的效率标准，但言达公司亦一直使用涉案设备，生产了多达1200万余片的产品，获得了一定的经营收益，该设备并非不能投产使用，且就该设备未达合同约定参数的问题，本院已判令以设备尾款作为补偿，如言达公司仍主张涉案设备产出的产品质量问题对其造成的损失超过尾款补偿数额，其可以另行主张，而非以解除合同、返还货款为唯一途径。
综上所述，上诉人金卫公司的上诉请求不能成立，上诉人言达公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金湖县人民法院（2016）苏0831民初2252号民事判决；
二、驳回江苏金卫机械设备有限公司的诉讼请求；
三、驳回北京言达宠物用品有限公司的诉讼请求。
一审案件本诉受理费1890元，由江苏金卫机械设备有限公司负担，反诉案件受理费7850元，由北京言达宠物用品有限公司负担；二审案件受理费江苏金卫机械设备有限公司缴纳的1890元，由其自行负担，北京言达宠物用品有限公司缴纳的7850元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
审 判 员 蒋同宝
审 判 员 张桂林
二〇一七年十一月十六日
法官助理 丁 然
书 记 员 唐小捷