山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终144号
抗诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭强，外号“二青”，男，1980年10月8日出生于大同市矿区，汉族，初中文化。2012年7月17日因犯贩卖毒品罪被大同市矿区人民法院判处拘役4个月。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年4月29日被大同市人民检察院批准逮捕，2016年8月1日被大同市公安局执行逮捕，2016年8月3日被大同市公安局监视居住，2017年1月12日被大同市矿区人民检察院监视居住，2017年2月6日被大同市矿区人民法院监视居住。
辩护人刘丽婷，山西星瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，小名“二青”，男，1972年6月24日出生于大同市矿区，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年4月29日被大同市人民检察院批准逮捕，2016年9月5日被大同市公安局执行逮捕，同日被大同市公安局取保候审，2017年1月12日被大同市矿区人民检察院监视居住，2017年2月6日被大同市矿区人民法院取保候审。2017年5月2日被大同市矿区人民法院决定逮捕，2017年5月17日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人吴汉宁，山西星锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾某甲，男，1985年10月7日出生于大同市矿区，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年4月29日被大同市人民检察院批准逮捕，2016年7月27日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人安凤龙，山西阳和律师事务所律师。
原审被告人王某某甲，女，1973年2月7日出生于大同市矿区，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年4月29日被大同市人民检察院批准逮捕，2016年8月31日被大同市公安局执行逮捕，同日被大同市公安局取保候审，2017年1月11日被大同市矿区人民检察院取保候审，2017年2月4日被大同市矿区人民法院取保候审。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人郭强、陈某某、贾某甲、王某某甲犯开设赌场罪一案，于2017年4月26日作出2017晋02**刑初31号刑事判决。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员郭文杰出庭履行职务，被告人郭强、陈某某、贾某甲、王某某甲及其辩护人刘丽婷、吴汉宁、安凤龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年3月25日期间，被告人郭强、陈某某与刘某某共同出资在大同市矿区恒安新区Q2区131号商铺，放置一台七人“六四”机、两台八人网鱼机、一台八人单挑机，并以人民币购分的方式在上述游戏机上进行赌博活动。截止被查获时，涉案赌资1469266元，盈利596943元。被告人王某某甲明知刘某某将POS机用于赌场，仍帮助其办理了POS机。被告人贾某甲在赌场运营期间，提供技术支持，负责对机器进行调试，并受郭强委托记账。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、同案犯刘某某供述，“……（什么地点）棚户区Q2区外门面房。（时间）2015年12月（放了几台赌机）四台。（和哪些人开的）我和王某某乙、郭强、二表四个人合伙出资开的。王某某乙出了7万元、郭强出了7万元、二青出了1万元、我出了5万元。（赌机来源）我和郭强、贾某乙三个人去广州买的。（方式）赌博的人给我们钱在赌博机上上分，然后进行赌博，有打鱼机、有单挑机、六四机。……贾某甲负责调试机器、记账上分。……这几天赔钱，有时候多了能挣四五万，有时候也赔钱，说不准。……”“……贾某甲先把每天挣的钱和花的钱记一次，我另用一个本把他所记的重新抄一遍。（分红）我们最后挣的钱我、王某某乙、郭强、二青四个人平分。到现在还没分过（红）。客人们用人民币买上分后，用机器的枪打鱼、打中了挣分打不中分就自然没了。单挑机是押动物，押中就挣分，押不中分就没了。六四机是押扑克押中就挣分，押不中分就没了。（四台机由谁来调控）由贾某甲一个人调控，我们四个股东都不会。……”“……2015年11月份的一天二青、王某某乙、郭强他们来我开的棚户区A区‘重庆面馆’找我商量说四个人合股开设游戏机赌厅我就同意了。当时我们商量每人出7万元，王某某乙和郭强都出了7万元，我凑了5万，二青找不够钱只拿出1万元，我们几个商量二青没钱就照顾吧。赌厅营利后预计把我们各自的本钱原数还上以后，再挣到的钱四个股东平分。……（值班表）为了便于管理，谁值班必须到位，其他人可不来。……”“……郭强、王某某乙经营管理，二青负责游戏厅的安全秩序管理，我负责购买平时的用品，郭强、王某某乙、二青还负责对外打点关系。……”；
2、被告人郭强供述，“……（时间）2015年12月。（地点）大同市棚户区Q2区外门面房。（你负责）电工，维修赌场内的电路。（和哪些人开的）我和刘某某、‘二青’三个人开的。我入了7万，刘某某入了7万，‘二青’入了1万。刘某某负责记账、日常花销他管，贾某甲是技术工作人员，负责修理赌博游戏机、记账、招呼来玩的人。二青他啥也不管。（二青）和我小名一样，姓陈，是刘某某的朋友。（几台赌博机）共4台。两台打鱼机、一台单挑机、一台六四机。（每天多少人参与赌博）多的时候10来个人，少的时候没人。……（贾某甲持有的账本怎么回事）他记的账。他想看看赔了挣了，他每月挣工资。……（分过红没有）没有分，就没挣钱，本钱还没有回来。（每天挣的钱）刘某某都花了，他有利润了就给我了，然后需要买东西就又和我要走了。……（认不认识一个叫王某某甲的女子）不认识。……”；
3、被告人王某某甲供述，“……（谁开的游戏厅）刘某某开的。（哪些人参股）我听刘某某说过，他说还有郭强和二青，他让我也投点钱，我给他拿了10万。（入股还是借给刘某某的钱）刘某某说如果挣了就算入股分点钱，赔了就算他借我的。（你究竟出了多少钱）就是10万。（其他人出资）不清楚。（注：对于侦查机关提出的‘谁是大股东、放了几台赌博机、赌博机从哪来的、房是谁的、赌博形式、几个工作人员、参赌人数、贾某甲负责什么’，均回答为不清楚、不知道。）”“……2015年底，我同学刘某某给我打电话和我借10万元说要开面馆，我答应了并借给他10万现金，到了今年2月的一天，刘某某给我打电话说他的摊子开了在棚户区，让我过去坐会儿，我当天下午就去了，到了我才知道他开的不是面馆是游戏厅，当时我以为是小孩子们玩的也没在意，当天，我就问他借我的钱什么时候还，他当时说游戏厅挣了就算入股，赔了就算借我的，我没同意，说我不参与这个事情，你借我多少还我多少就行了，在那里我待了一会儿就走了。后来他叫我去他游戏厅打过几次麻将，其它事情我不清楚，游戏厅的事情也和我没关系。（参股人）我不清楚，刘某某和我说过还有叫郭强和二青参股。……（POS机谁办的）我办的，刘某某跟我借钱后问我银行有关系吗，能不能帮他办个POS机，我以前做过会计，认识工商银行的人，我就答应了，然后我就去矿务局新区的工商银行办了个POS机，当时银行要身份证我没多想就用我的身份证办了，过了几天我把办好的POS机和银行卡给了刘某某。”；
4、被告人陈某某供述，“……（有没有与刘某某合伙开赌博机厅）没有，那是刘某某开的。……（地点）棚户区Q2区外门面房。（时间）2015年12月份。（放了几台赌博机）我见了三台。……（有没有参与入股）没有入股，刘某某和我借过一万元。（什么时候借的）他开赌厅前跟我借一万，我就借给他了。刘某某说他开面馆跟我借一万元。郭强常在赌博厅，我不知道他是做什么的。刘某某跟我说过郭强也入股了。（刘某某有没有说过哪些人入股）就听他说过郭强，还有谁不知道。（注：对于侦查机关提出的‘刘某某和哪些人开的、投资人、赌博机来源、参赌人数、工作人员、挣了多少钱、刘某某和郭强的入股数、认不认识贾某甲和王某某甲’等问题，均回答为‘不清楚、不知道’”“……（为什么赌场值班表有你名字）郭强有病，刘某某一个人忙不过来，我和刘某某关系挺好，平时我不上班没事干，去了就给他们帮忙，刘某某出去有事就让我在赌场内待的，我不知道值班表的事情。……”；
5、被告人贾某甲供述，“……（负责什么）就是帮帮忙，在场子里看看其他工作人员防止场子有损失的情况。（怎样赌博）主要有3种机器，分别是鱼机、单挑机、还有猜动物的机器，客人是通过在场子用现金买分进行赌博。……（地点）棚户区Q区门面房。（老板）我只知道有个叫郭强的。……”“（具体负责什么工作）‘股东’郭强委托我去管理监督整个游戏赌博厅。（出资人）我只知道刘某某和郭强是出资人，其他人不知道。出资情况不知道。……（有几本账）我知道的有两本账，一本由郭强记，一本由刘某某记，郭强不在时把他那本账交给我来记。……”“……（值班表有谁的名字）郭强、刘某某、二青。……（游戏机是怎么回来的）2015年11-12月份，郭强、刘某某和我去广州买的，共买了四台。……”“……（赌博游戏机谁出资买的）刘某某和郭强出资买的。（有无其他股东）不清楚。……”“……（平时谁用POS机）不清楚。（见过王某某甲吗）见过一次，她和刘某某、郭强认识，在赌博游戏厅的一楼见的。在一楼坐的和几个不认识的人聊天。……”；
6、扣押笔录、扣押物品、文件清单及照片（复印件，原件在同案刘某某案件中随案移送），证实现场扣押物品的种类、数量；
7、值班表一张，证实每日值班情况；
8、从涉案游戏厅扣押的账本，证实该游戏厅应收总计1469266元，实收总计696943元。
9、租房合同书，证实刘某某向李某甲租赁棚户区Q2区131号商铺房屋一套，期限从2015年12月1日至2016年12月1日。
10、银行查询情况，证实被公安机关扣押POS机为王某某甲所办理、开户账户和开户时间。
11、户籍证明，证实四被告人均为完全刑事责任能力人。
12、辨认笔录，证实四被告人互相指认。
13、大同市矿区人民法院判决书，证实被告人郭强曾于2012年被判处拘役四个月，具有前科劣迹；
14、证人徐某某证言，证实涉案游戏厅有四台电子游戏机，姓刘（刘某某）给开工资；
15、证人李某某证言，证实证实涉案游戏厅有网鱼游戏，还有两种叫不来，主要是人们去赌博；
16、证人高某证言，证实去过三次游戏厅，第一次去看到有20多人，第二次10来个人；
17、证人李某甲证言，证实2015年12月1日，将房子租给刘某某，房租一年4万元，押金3000元；
被告人郭强对公诉机关所举的上述证据无异议并表示认可；陈某某认为，郭强的供述是虚假供述，其不是股东。其他无异议；王某某甲认为其没有参与管理。对其他证据无异议；被告人贾某甲对公诉机关所举的上述证据无异议，贾某甲的辩护人认为刘某某证言对被告人贾某甲是有利的，可以证明贾某甲不是股东和合伙人，贾某甲在赌场是受雇于他们，挣工资的。徐某某证言印证了贾某甲的身份以与其一样，是打工的。高某的证言说去了几次，贾某甲有时候在有时候不在，也与贾某甲的供述可以印证。
原判认为，被告人郭强、陈某某伙同他人以营利为目的，提供赌博场所及用具，供他人进行赌博活动，涉案赌资1469266元，非法盈利596943元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人贾某甲明知他人以营利为目的，开设供他人进行赌博活动的场所，而予以技术支持并帮助他人进行管理，应当以开设赌场罪的共犯论处。关于公诉机关对被告人王某某甲系涉案赌场投资人的指控，本院认为在案证据中只有刘某某的供述指出王某某甲投资7万元，无法与他人供述对应，亦无法与王某某甲所陈述的“拿了10万元，刘某某说挣了算入股，赔了算他借的”的供述形成对应，因此公诉机关对被告人王某某甲系出资人的证据无法达到确实、充分的证明标准，本院不予支持。但被告人王某某甲明知刘某某等人以营利为目的，开设供他人进行赌博活动的场，仍然为其办理POS机的行为属于对开设赌场的帮助行为，鉴于此帮助行为对开设赌场行为起到的作用较小，因此认为应当对被告人王某某甲的行为按照共同犯罪中的帮助犯论处。对于被告人陈某某认为其未投资只是借给刘某某一万元的意见，认为在案证据中刘某某、郭强、王某某甲的供述及其他在案证据，已形成证据锁链证实被告人陈某某确系该赌场的出资人，因此对陈某某的该意见不予采信。关于被告人贾某甲的辩护人认为贾某甲系从犯的意见，本院认为贾某甲的所从事的对赌场的技术支持，系赌场得以正常运行的关键，且其在赌场经营期间还受郭强委托参与赌场的管理，鉴于其在其中的作用认为不宜以从犯论处。关于郭强、陈某某、王某某甲认为其系自首的意见，认为通过在案证据可知三人在案发后的3月29日及4月7日即被侦查机关列为嫌疑人进行讯问，但并未被采取强制措施，后又不明原因依次到案，因此不应认定为自首。被告人郭强有前科劣迹，酌情从重处罚；当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人王某某甲系从犯，依法从轻处罚。根据被告人王某某甲的犯罪情节及其悔罪表现，对其判处非监禁刑不致再危害社会，对其所居住社区亦无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人郭强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人贾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人王某某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
抗诉机关抗诉提出原判决量刑不均衡，请求依法判处。
出庭检察员的意见是支持抗诉机关的抗诉理由。
上诉人郭强及其辩护人辩称有自首情节，请求依法改判缓刑。
上诉人陈某某及其辩护人辩称原判事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判无罪。
上诉人贾某甲及其辩护人辩称主观上没有开设赌场的故意，亦非开设赌场的实际投资人，即使构成犯罪亦应从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人郭强、陈某某、贾某甲、王某某甲犯开设赌场罪的事实清楚，有经庭审举证质证的证据证实。
本院认为，上诉人郭强、王某某甲、贾某甲、陈某某伙同他人以营利为目的，提供赌博场所、资金、用具、技术供他人进行赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈某某及其辩护人辩称其行为不构成犯罪的理由不能成立，不予支持。上诉人郭强及其辩护人辩称具有自首情节，经查其不能如实供述部分主要犯罪事实，不能认定为自首，其上诉理由和辩护人的意见不予采纳。上诉人贾某甲、陈某某在犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯，综合全案情况决定对其减轻处罚，上诉人贾某甲及其辩护人提出的部分理由成立，予以采纳。抗诉机关及出庭检察员认为原判量刑不均衡的意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大同市矿人民法院（2017）晋0203刑初31号刑事判决第一、四项，即“被告人郭强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元”；“被告人王某某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元”；
二、撤销大同市矿人民法院（2017）晋0203刑初31号刑事判决中的第二、三项，即“被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”；“被告人贾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元”；
三、上诉人贾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2017年9月26日止；罚金于本判决生效之日起缴纳）
四、上诉人陈某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2017年10月16日止；罚金于本判决生效之日起缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王志& # xB;
审判员 魏守鸣
审判员 王 文 娟
二〇一七年九月十二日
书记员 陈 霞