北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1980号上诉人（原审被告、反诉原告）：利达装饰集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西省千亿建筑科技产业园A区。法定代表人：龚斐，董事长。委托诉讼代理人：王世晶，北京世盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京海峰源磊石材经营部，经营场所北京市朝阳区西直河村易开元国际石材交易市场大户8。经营者：寇辉。委托诉讼代理人：刘泽政，北京群科律师事务所律师。上诉人利达装饰集团有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人北京海峰源磊石材经营部（以下简称海峰源磊经营部）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第13929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判驳回海峰源磊经营部提出的判令利达公司支付开孔费248960元的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项并支持利达公司的反诉请求；3.诉讼费由海峰源磊经营部承担。事实和理由：一、一审法院关于打孔费的事实认定不清，证据不足。1.按照《普罗旺斯项目外装石材采购合同》（以下简称《采购合同》）附件一《普罗旺斯项目外装石材报价表》（共计8种户型，11栋）的约定，石材材料费（含制作加工）指从荒料加工成板及线条并运输装卸到工地现场的一切费用，包括开孔费。根据普罗旺斯外墙石材排版图（11栋）打孔数量的统计，排版时11栋外墙石材打孔数量为11826个，该排版图、2015年4月25日前的供货单中的打孔费用均包含在合同单价当中，利达公司无需另行支付开孔费。2.应业主方要求石材个别部位需要加固，部分线条需要打穿透孔，2015年4月25日，利达公司要求海峰源磊经营部赶工进行现场开孔补孔，并同意在此期间后5月1日前完成的开孔任务，则由利达公司另行向海峰源磊经营部支付开孔费用。因开孔需要3个工序，一是石材打穿透孔洞，二是在石材已经开孔的地方用同一种石材的细小颗粒进行修补、修补孔洞表面颜色与石材表面颜色基本一致，三是在修补的孔洞表面进行打磨，直至修补过的孔洞表面与石材线条表面形状、颜色基本一致后再用石材防护液油3遍，孔洞修补完成经验收确认。本案的实际情况是在2015年4月25日之后海峰源磊经营部仅仅完成第一工序——打孔，打孔数量也因未完成其他工序最终未经利达公司验收确认；补孔和打磨都是利达公司委托第三方完成。一审法院未查清事实，忽视双方约定打孔费用包含在合同单价当中的事实。把双方约定的后续打孔补孔打磨的价格作为已包含在合同单价中的打孔费的依据，实属认定事实不清、证据不足。3.由于海峰源磊经营部未按照约定时间加工石材、送货，未按照约定的时间开孔、补孔、打磨，致使利达公司工期延误给利达公司造成巨大经济损失，而一审法院对此事实未予认定。海峰源磊经营部辩称，服从一审判决。海峰源磊经营部在一审中起诉请求：1.判令利达公司支付海峰源磊经营部货款1103036.54元；2.判令利达公司赔偿海峰源磊经营部已采购未加工石材损失406375元；3.判令利达公司赔偿海峰源磊经营部已采购已加工石材损失251899元；4.判令利达公司支付海峰源磊经营部开孔费248960元；5.判令利达公司赔偿海峰源磊经营部逾期付款损失23321元（以1351996.54元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮50%为标准，从2015年6月11日起计算，暂计算至2015年9月11日，要求判决计算至利达公司付清货款之日止）；6.本案诉讼费由利达公司负担。利达公司在一审中提出反诉请求：1.判令海峰源磊经营部支付利达公司因海峰源磊经营部迟延交货致使脚手架拆除延期支付的脚手架租赁费损失共计318963.24元；2.判令海峰源磊经营部支付利达公司因海峰源磊经营部迟延交货致使利达公司增加管理成本的损失528643.18元；3.判令海峰源磊经营部向利达公司支付因海峰源磊经营部迟延供货造成利达公司赶工期造成劳务费损失125228.67元；4.判令海峰源磊经营部支付利达公司因海峰源磊经营部迟延交货致使建设单位对利达公司进行罚款的损失20000元；5.判令海峰源磊经营部支付利达公司因海峰源磊经营部提供的货物存在质量瑕疵造成的维修费损失125880元，上述五项共计1118715.09元；6.诉讼费用由海峰源磊经营部承担。一审法院认定事实：2014年6月19日，江西利达装饰工程有限公司作为甲方（需方）与海峰源磊经营部作为乙方（供方）签订的《采购合同》，约定：一、工程名称普罗旺斯项目、合同签订地点北京市亦庄开发区，合同总金额为4493517元（不含税）(具体明细详见附件一《普罗旺斯项目外装石材报价表》)。以上单价包含但不限于：现场排版、板材、切割、粘接、磨边、背条、背筋、防护等各种加工收费项、运输费、保险费、装卸费、包装费，为满足技术要求所花费的各项费用、材料市场价格波动等各种风险及相关全部保修、售后服务、各种资料等保障正常使用本合同项下的一切费用。上述单价已充分考虑石材加工过程中材料的损耗、异形加工等费用。甲方有调整供货数量的权利，本合同采用固定单价形式，单价不变，最终结算数量按甲方确认的满足质量和合同要求的实际排版数量为依据计算。二、产品名称、品牌、规格、数量。详见附件一《普罗旺斯项目外装石材报价表》（共计8种户型，11栋）。三、合同价款的支付。本合同中甲乙双方之间发生的一切费用以人民币转账或支票方式进行结算。合同签订后，待业主方支付甲方预付款后，甲方支付乙方合同总额的20%预付款；乙方在完成合同内总供货量的50%时，甲方支付合同总金额的10%进度款；乙方全部石材送货到现场并验收合格，甲方支付乙方合同总金额的20%进度款，同时开具合同总金额的20%延期支票，支票日期从全部货物供完日算起延期2个月；剩余25%货款自本项目安装完成之日的次月起每个月支付合同总金额的5%进度款，直至付到合同总金额的95%；剩余5%质保金质保期同甲方向业主方的质保期。四、交货期、工期、调试、运输及包装。乙方严格按照甲方项目部提供的供货计划要求的时间和到货的先后顺序进行交货。合同签订后乙方指派黄东祥为此项目技术负责人，于合同签订的次日进场复尺，于合同签订的次日进场复尺、排版。五、验收。本合同所采购的产品、货物抵达工地前，乙方以电话或书面通知甲方，并提供甲方所需要的质量证明文件供甲方验收。六、违约责任。乙方应严格按照合同约定的要求按时按量送货，同时提供甲方所需要的验收资料，如乙方未按照双方约定的按时按量送货，则视为乙方违约，甲方有权单方终止合同，并扣留乙方所供材料货款作为违约金，由此耽误的工期按合同进行处罚（9.乙方未按合同约定时间按期交付甲方货物的，逾期一天按相应批次总额的5‰每天计算交纳违约金。）一审庭审过程中，海峰源磊经营部主张《采购合同》履行过程中，利达公司不断变更石材的种类、数量、规格致使海峰源磊经营部无法正常组织采购和生产并造成大量损失，并提交：一、海峰源磊经营部于2014年7月18日收到的《中外建工程设计与顾问有限公司设计修改通知单》，载明：项目名称为北京世纪星城三期，提出单位为中外建工程设计与顾问有限公司，设计号2008052，子项名称为一、二区67栋，提出时间2014年7月17日，主题为美弛庭院门、落地窗下槛节点。1.调整三期一、二区67栋美弛楼台、阳台、过廊落地门窗下槛安装节点，见附后图；2.已经按原节点安装完成的楼台、阳台、过廊落地门窗副框的，则直接用水泥砂浆抹至节点设计标高、副框无须拆除；3.保温层厚度应根据现场实际情况，由施工单位自行确定，如露台下侧为室内房间，则保温层厚度按原设计要求执行，厚度不满足要求时则采用板下内保温方式。签名人杨发伟，2014年7月18日。利达公司认可上述有杨发伟签字的《中外建工程设计与顾问有限公司设计修改通知单》真实性，但主张该修改通知单涉及的变更与本案没有关联性。海峰源磊经营部指出《中外建工程设计与顾问有限公司设计修改通知单》中涉及收口变更、设计石材变更均与本案海峰源磊经营部的工程有关。二、海峰源磊经营部于2014年10月22日、2015年6月1日向利达公司发送的函件，载明：在购销合同履行过程中，因利达公司对石材品种、厚度大面积、大范围变更，造成海峰源磊经营部签订合同时涉及的石材品种荒废、人工费增加、石材价格因厚度变更而提高等损失，望利达公司尊重合同履行的实际情况，积极与我方协商。海峰源磊经营部陈述利达公司曾针对合同中规格、型号变动部分发送价格清单，海峰源磊经营部认为利达公司给出的价格过低，于是制定了合理价格清单予以回复，但利达公司至今未予以确认，并提交海峰源磊经营部于2015年4月30日发送给利达公司关于合同变更部分石材价格报价清单及利达公司于2015年4月30日向海峰源磊经营部发送的《工作联系函》，载明：针对合同内变更即合同外增加的项目价格争议问题作出如下约定：1.关于合同内变更即合同外增加的项目，乙方需在5月1日14:00前将调整完的价格清单以电子版形式递交至甲方负责人，甲方需在5月1日前18:00前将盖章确认，并将盖章后的文件以扫描件的形式发送至乙方负责人，纸质版盖章后的文件以快递形式寄至乙方；2.如乙方在5月1日14:00前未将调整完的价格清单（电子版）递交至甲方负责人处，则视为乙方默认接收甲方于4月30日提交给乙方的价格清单，并按照合同约定的工期计算方式计算工期。利达公司对该清单及工作联系函予以认可，但主张对于合同内产品规格变化部分的单价问题，应执行合同单价，不存在变更单价，而海峰源磊经营部主张的是若不按照其提供的价格进行结算便不提供货物。案件一审审理过程中，海峰源磊经营部与利达公司对海峰源磊经营部实际供货的规格、石材名称、数量情况进行核对，双方确认所供石材与合同内约定种类相同，仅规格存在与合同内不一致的情况，后经双方进行盖章确认后，形成对已供货的石材名称及规格未变化的数量、已供货的石材规格变化的数量的确认单据。经一审法庭询问，双方均要求按照非含税价进行合同结算：对于盖章确认单据中仅标明高度、宽度，若规格发生变化，按照【原单价/（长度1m*合同高度*合同厚度）】*实际供货石材的高度*实际供货石材的厚度，按照上述公式计算单价；对于盖章确认单据中标明了长度、高度、厚度规格的，如发生规格变动，按照【原单价/（合同长度*合同高度*合同厚度）】*实际供货石材的高度*实际供货石材的厚度*实际供货石材的长度，按照上述公式计算单价。经双方一审庭后确认并提交一审法庭具体的核算表和汇总表，双方确认合同内规格未变化的总价金额以非含税价1415349.24元结算，合同内规格发生变化的总价金额以非含税价1017112.51元结算。另双方确认，利达公司已支付海峰源磊经营部货款共计1898703.4元。海峰源磊经营部主张其提供石材之前，石材需要经过加工，也是有过打孔的，供货后不应由海峰源磊经营部负责打孔，因利达公司要求海峰源磊经营部供货后进行打孔，应由利达公司另行支付费用，故利达公司与海峰源磊经营部签订了确认单，海峰源磊经营部打孔后还要补孔，并提交的《石材厂商开孔补孔单价确认单》、《东方普罗旺斯11栋外墙石材打孔数量统计表》、涉案11栋别墅的石材供货单。《石材厂商开孔补孔单价确认单》载明：项目线条打穿透孔、待安装完成后用细石粉胶修补孔洞，面打磨与线条面颜色基本一致后油防护2遍，以甲方验收合格为准。数量按实际结算，单价20元，完成时间2015年5月1日，责任单位海峰，注：如不按时完成单价将按15元/个计算（除车库檐口外），发包方签字确认李云峰，承包方签字确认黄东祥，日期2015年4月25日。《东方普罗旺斯11栋外墙石材打孔数量统计表》，载明：东方普罗旺斯11栋外墙石材打孔楼号、位置、单位、数量、单价、金额、备注，合计打孔12448个，金额共计248960元。利达公司对《石材厂商开孔补孔单价确认单》真实性予以认可，但主张开孔费在海峰源磊经营部与利达公司签订的《采购合同》的附件中有约定，合同第一条第一款第一项中，开孔费是包含在单价之中，合同附件中的开孔费在海峰源磊经营部下订单的时候已经确认了开孔的位置，这个费用是包含在合同之内的，后来进行确认的，送货之后再要求海峰源磊经营部打孔、补孔需另行收费。对《东方普罗旺斯11栋外墙石材打孔数量统计表》的真实性不予认可。涉案11栋别墅的石材供货单中载明涉案别墅打孔的具体位置及数量。海峰源磊经营部提交从第三方购买西班牙砂岩石材大板的收据、发货单、黄东祥与福建省南安市智盛石材有限公司北京销售分公司签订的《销售合同》，主张海峰源磊经营部为履行合同购进西班牙砂岩石板材大板，因利达公司擅自变更即单方解除合同而造成海峰源磊经营部已采购未加工石材损失支出406375元，该部分石材现存放在第三方工厂中，已与第三方工厂进行结算。利达公司对海峰源磊经营部提交的收据、发货单、黄东祥与福建省南安市智盛石材有限公司北京销售分公司签订的《石材销售合同》真实性予以认可，但主张海峰源磊经营部提供的砂石岩质量有瑕疵，与利达公司要求的样板不符合，利达公司并未接受此笔货物。因海峰源磊经营部提供的证据不足以证明该批西班牙砂石岩与涉案《采购合同》存在关联性，故一审法院对海峰源磊经营部主张的已采购未加工石材损失不予确认。海峰源磊经营部提交已采购已加工石材价格清单、照片、利达公司向海峰源磊经营部提供的变动图纸，主张利达公司向海峰源磊经营部下发图纸要求其按照图纸提供石材，海峰源磊经营部完成石材加工后利达公司又单方解除合同造成已采购已加工石材损失共计251899元，该部分石材现存放在第三方工厂中，已与第三方工厂进行结算。利达公司对其向海峰源磊经营部提供的变动图纸予以认可，但主张该图纸送交海峰源磊经营部的时间为2015年5月，解除合同时间为2015年6月11日，此时海峰源磊经营部已加工完的石材应已经送至利达公司，不应出现仍然存放于海峰源磊经营部的情形，且无法核实这批石材的加工时间、送货时间。因海峰源磊经营部提供的证据不足以证明该批已采购已加工石材于利达公司解除合同前已加工完毕及其向利达公司送货后未被接收的事实，故一审法院对海峰源磊经营部主张的已采购已加工石材损失不予确认。海峰源磊经营部提交利达公司于2015年6月11日向海峰源磊经营部发送的解除协议、海峰源磊经营部于2015年6月12日发送的回函。经一审法院询问，海峰源磊经营部与利达公司均认可《采购合同》已经于2015年6月11日解除，已履行供货的部分仍由利达公司支付货款。一审法院另查，江西利达装饰工程有限公司于2014年10月11日名称变更为利达装饰集团有限公司。一审法院认为，海峰源磊经营部与利达公司签订的《普罗旺斯项目外装石材采购合同》系双方真实意思表示，且无法律规定的合同无效情形，双方成立合法有效的承揽合同。利达公司于2015年6月11日向海峰源磊经营部发送的解除协议，欲解除《采购合同》。一审庭审过程中，海峰源磊经营部与利达公司均认可《采购合同》已经于2015年6月11日解除，已履行供货的部分仍由利达公司支付货款，一审法院不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，海峰源磊经营部与利达公司确认双方最后实际结算以非含税价格为标准，其中合同内规格未变化的总价金额以非含税价1415349.24元结算，合同内规格发生变化的总价金额以非含税价1017112.51元结算，合计2432461.75元。现利达公司已向海峰源磊经营部支付1898703.4元，尚欠533758.35元。针对海峰源磊经营部要求判令利达公司支付海峰源磊经营部货款1103036.54元的诉讼请求，其中533758.35元的部分，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持，超出部分，予法无据，不予支持。因海峰源磊经营部与利达公司对实际收货的数量和总价未达成一致，无法确认付款期限，故针对海峰源磊经营部要求利达公司支付逾期付款损失的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。海峰源磊经营部提交的证据不足以证明海峰源磊经营部已采购未加工石材系用于其与利达公司的普罗旺斯项目，无法证明与《采购合同》存在关联性，海峰源磊经营部应承担举证不能的责任。故针对海峰源磊经营部要求判令利达公司赔偿其已采购未加工石材损失406375元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于已采购已加工的石材，利达公司主张该工程变动图纸送交海峰源磊经营部时间为2015年5月，解除合同时间为2015年6月11日，此时海峰源磊经营部已采购已加工的石材应已送至利达公司，不应出现仍存放于海峰源磊经营部的情况，更无法核实这批石材的加工时间、送货时间。海峰源磊经营部提交的证据不足以证明已采购已加工的石材在利达公司解除合同前进行送货且存在利达公司拒收的事实，海峰源磊经营部应承担举证不能的责任，故一审法院对海峰源磊经营部要求判令利达公司赔偿海峰源磊经营部已采购已加工石材损失251899元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。海峰源磊经营部提交的盖有其签章的《石材厂商开孔补孔单价确认单》和涉案11栋别墅的石材供货单中开孔标明情况，利达公司应支付海峰源磊经营部打孔费用。根据海峰源磊经营部提交的送货单显示全部送货时间均于2015年5月1日之前完成，利达公司对此予以认可，依据《石材厂商开孔补孔单价确认单》的内容，一审法院确认海峰源磊经营部的开孔单价为20元/个。针对海峰源磊经营部要求利达公司支付海峰源磊经营部开孔费248960元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，承担赔偿损失责任的构成要件包含三个方面：违约行为、损失后果、违约行为与损害结果之间有因果关系。本案中，双方约定按照供货计划进行供货，利达公司提交的证据不足以证明海峰源磊经营部未按供货计划交货，且利达公司提供的请求海峰源磊经营部承担损害赔偿责任的证据均为单方制作或与第三方共同制作，无法证明上述损失的真实性，利达公司应承担不利后果，故针对利达公司要求判令海峰源磊经营部支付利达公司因海峰源磊经营部迟延交货致使脚手架拆除延期支出的脚手架租赁费损失、增加管理成本的损失、赶工期造成劳务费损失、建设单位对利达公司进行罚款的损失、因海峰源磊经营部提供的货物存在质量瑕疵造成的维修费损失的五项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、利达装饰集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京海峰源磊石材经营部支付货款533758.35元；二、利达装饰集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京海峰源磊石材经营部支付打孔费共计248960元；三、驳回北京海峰源磊石材经营部的其他诉讼请求；四、驳回利达装饰集团有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，利达公司与海峰源磊经营部签订了《采购合同》，系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据当事人的诉辩意见，本院确定本案在二审审理期间的争议焦点为以下两项：一是利达公司是否应向海峰源磊经营部支付开孔费，二是海峰源磊经营部是否应对利达公司提出的各项损失进行赔偿。一、利达公司是否应向海峰源磊经营部支付开孔费。利达公司上诉称，依据《采购合同》附件，材料费（含制作加工）指从荒料加工成板及线条并运输装卸到工地现场的一切费用，包括开孔费，故利达公司不应向海峰源磊经营部另行支付开孔费。海峰源磊经营部称，向利达公司供货前的石材打孔由海峰源磊经营部负责，供货后因利达公司指示而进行的打孔，应另行收取打孔费。根据海峰源磊经营部提交的证据，双方曾针对打孔数量及开孔费单价进行确认，利达公司陈述的开孔不再另行收费的意见，与双方上述行为相悖，故本院对利达公司的主张，不予确认。利达公司与海峰源磊经营部共同签字的开孔补孔单价确认单及打孔数量统计表对《采购合同》项外的开孔费进行了确认，海峰源磊经营部请求利达公司向其支付此部分费用，有事实与法律依据，故对利达公司的此项上诉主张不予支付。二、海峰源磊经营部是否应对利达公司提出的各项损失进行赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”利达公司提出反诉，要求海峰源磊经营部就迟延交货及提供货物存在质量瑕疵对其损失承担赔偿责任，但未能提供充足证据予以证明，一审法院未支持利达公司的反诉请求，处理正确。综上所述，利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17109元，由利达装饰集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一八年三月三十日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊