黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绥中法刑二终字第13号
原公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周运平，男，系中粮生化能源（肇东）有限公司粮储现场保管员。2013年5月9日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年6月5日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同年6月8日，由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘金明，男。2013年5月9日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年6月5日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同年6月8日，由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人陈正迈，黑龙江远放律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李海，男。2013年5月9日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年6月5日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同年6月8日，由肇东市公安局执行，现羁押于肇东市看守所。
辩护人刘彦霜，黑龙江君昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男。2013年6月18日，因涉嫌贪污被肇东市人民检察院取保候审。同年8月16日，肇东市人民法院决定对其逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
上诉人（原审被告人）魏洪利，男。2013年7月19日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年7月31日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人高晶、佟钊，黑龙江远东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏立国，男。2013年7月19日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年7月31日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人朱晓宝，黑龙江龙水律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏立志，男。2013年7月19日，因涉嫌职务侵占被肇东市公安局刑事拘留。同年7月31日，肇东市人民检察院以涉嫌职务侵占犯罪批准逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
辩护人王玉成，黑龙江德治律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某某，男。2013年8月1日，因涉嫌贪污被肇东市人民检察院取保候审。同年8月16日，肇东市人民法院决定对其逮捕，同日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。
肇东市人民法院审理肇东市人民检察院指控的原审被告人周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某贪污一案，于2013年11月15日作出（2013）肇法刑初字第207号刑事判决。宣判后，周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某均不服判决，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派代理检察员张天辉出庭履行职务，原审被告人周运平及其辩护人浦云峰、原审被告人刘金明及其辩护人陈正迈、原审被告人李海及其辩护人刘彦霜、原审被告人杨某某、原审被告人魏洪利及其辩护人高晶、佟钊、原审被告人魏立国及其辩护人朱晓宝、原审被告人魏立志及其辩护人王玉成、原审被告人杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，中粮集团有限公司是国务院国有资产监督管理委员会直属的国有独资企业，中粮生化能源（肇东）有限公司（以下简称中粮肇东公司）及其股东TechboLimited（得宝有限公司）均是中粮集团有限公司控股子公司。中粮肇东公司在收购玉米原料过程中，所有准备销售玉米的车辆均由西门驶入，先履行检质手续，同意销售玉米的车辆履行检斤、销售手续后，在中粮肇东公司指定地点卸掉玉米后由东北门驶出。不同意销售玉米的车辆，履行检质手续后，办理不销售手续，车辆直接经公司东门驶出。
原审被告人周运平系中粮肇东公司粮储现场保管员，负责卸粮、现场玉米签收工作，公司按质检单和现场保管员签收的单据与售粮人结算粮款。原审被告人刘金明、李海各自经营一台颜色、型号相同的欧曼重型厢式货车，在向公司销售玉米时与周运平相识。2012年12月间，经周运平、刘金明、李海合谋，利用周运平担任粮储现场保管员的便利，采取以少充多的手段骗取中粮肇东公司的玉米收购款。自2012年12月26日至2013年3月2日，李海驾驶装有满车玉米的车辆进入中粮肇东公司院内，履行检质、检斤和销售玉米手续。原审被告人杨某某系刘金明以每月4000元工资雇佣的司机，驾驶刘金明的车辆，装载半车玉米进入中粮肇东公司院内，只履行检质、不检斤、办理不销售玉米手续。李海、杨某某在公司院内将所悬挂的假车辆牌照及销售、不销售手续互换。装载半车玉米的车辆持销售玉米手续到周运平处确认卸车，装载满车玉米的车辆持不销售手续驶出公司，中粮肇东公司以满车玉米的数量和价格结算粮款。周运平、刘金明、李海、杨某某采取上述手段，相互配合实施作案11次，虚假销售玉米共计195.44吨，骗取粮款合计332500.10元，赃款被周运平、刘金明、李海均分。刘金明将所得赃款5000元做为工资分给杨某某。案发后，赃款已被全额收缴并返还中粮肇东公司。
2012年12月间，原审被告人魏洪利与原审被告人周运平相识后合谋，利用周运平担任粮储现场保管员的便利，采取以少充多的手段骗取中粮肇东公司的玉米收购款。魏洪利先后找到魏立国和魏立志，将该犯意分别告知二人，二人表示同意。由魏立国提供并驾驶其自有一灰色解放货车，魏洪利又租用了一台与魏立国的车辆颜色、型号相同解放货车，雇佣杜某某为其驾驶车辆。2012年12月23日至2013年1月4日，由魏立国驾驶装有满车玉米悬挂伪造车牌的车辆进入中粮肇东公司院内，以魏立志的名义履行检质、检斤和销售手续。由杜某某驾驶装载半车玉米悬挂伪造车牌的车辆进入中粮肇东公司院内，只履行检质、不检斤，办理不销售手续。而后二车在中粮肇东公司院内交换车牌照和销售、不销售手续。装载半车玉米的车辆持销售手续到周运平处确认卸车，装载满车玉米的车辆持不销售手续驶出公司院内。魏立志负责领取中粮肇东公司开具的售粮发票，以满车玉米的数量和价格与中粮肇东公司结算粮款。周运平、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某使用上述手段共实施作案4次，骗取粮款9万元，由魏洪利进行分赃。魏洪利分得赃款4万元，周运平、魏立国各分得赃款2万元，魏立志、杜某某各分得赃款5000元。案发后，赃款已被全部收缴并返还中粮肇东公司。
2013年4月27日，中粮肇东公司工作人员到肇东市公安局报案，同年5月8日，公安人员将原审被告人周运平、李海、刘金明在肇东市抓获。同年7月18日，在宝泉岭农场将原审被告人魏洪利抓获，在哈尔滨市将原审被告人魏立国、魏立志抓获。同年6月18日、8月1日，原审被告人杨某某、杜某某分别到肇东市人民检察院投案。
上述事实，有原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
中粮肇东公司工作人员马某某的报案笔录、控告书、肇东市公安局受案登记表、立案决定书、中粮肇东公司统计的嫌疑车辆汇总表、监控设备抓拍调取录像图片、不卖粮车记录本、原粮收购传单、发票、调取证据通知书、中国邮政储蓄司法查询清单、活期明细取款记录清单、徐某某、候某某、韩某某证言，周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某的供述笔录和讯问的同步录像，公安机关出具的周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某户籍证明和到案情况说明、扣押物品清单、收缴笔录、返还笔录、收据。上述证据综合证实周运平与刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某相勾结，采取以少充多的手段骗取中粮肇东公司现款的经过。
黑龙江省绥化市工商行政管理局颁发的注册号为232300400001517中粮肇东公司企业法人营业执照（副本），证实该公司股东系得宝有限公司，是外国法人独资企业。国家工商行政管理总局颁发的注册号100000000001197（4-4）中粮集团有限公司的企业法人营业执照（副本）证实，中粮集团有限公司系国有独资公司。国家商务部商合批（758）号《商务部关于同意吉林燃料乙醇有限公司等5家企业部分股权注入境外企业的批复》证实，得宝公司（TechboLimited）是由中粮（BVI）有限公司在英属维尔京群岛独资设立，中粮集团有限公司出具的证明证实，中粮肇东公司及其股东TechboLimited（得宝有限公司）均是中粮集团有限公司的控股子公司。中粮肇东公司出具的周运平工作履历表和证明证实，周运平于1997年12月进入中粮肇东公司工作，担任粮储保管员。上述证据综合证实，得宝有限公司系国有资金在境外注册登记成立，中粮肇东公司属国有出资企业。
原审法院认为，上诉人周运平身为国有公司工作人员，利用职务之便，采取欺骗手段非法占有国有财物，其行为构成贪污罪。上诉人刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某与周运平相勾结，伙同贪污，应以共犯论。在共同犯罪中，周运平、刘金明、李海、魏洪利、魏立国均起主要作用，均系主犯；杨某某、魏立志、杜某某均起次要和辅助作用，均系从犯，应当从轻或减轻处罚。魏洪利到案后协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。杨某某、杜某某均主动投案，分别如实供述自己的罪行，均系自首，可以分别从轻或减轻处罚。周运平、刘金明、李海、魏立国、魏立志归案后分别如实供述自己的罪行，可以分别从轻处罚。周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某分别返还各自所得赃款，可以分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十一条的规定，判决：1、周运平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。2、刘金明犯贪污罪，判处有期徒刑十年。3、李海犯贪污罪，判处有期徒刑十年。4、杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年。5、魏洪利犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月。6、魏立国犯贪污罪，判处有期徒刑八年零六个月。7、魏立志犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月。8、杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人周运平及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：中粮肇东公司是外资投资企业，不属国有公司，周运平不符合贪污罪的主体，其行为应认定为职务侵占犯罪。原审法院认定周运平犯罪数额错误。周运平如实供述犯罪经过，积极返赃，提供线索协助抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，应当在三年至五年有期徒刑内判处刑罚。
上诉人刘金明及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：原审法院认定中粮肇东公司属国有公司的事实不清，证据不足，不能认定刘金明等人的行为侵犯了公共财产或国有财产。周运平不属于国家工作人员。
上诉人李海及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：中粮肇东公司是英属维尔京群岛得宝公司的独资子公司，是外资企业。周运平是外资企业工作人员，李海与周运平的犯罪行为应属职务侵占犯罪。从李海与周运平、刘金明共同犯罪过程看，李海起次要作用，是从犯。具有如实供认犯罪、退还赃款、认罪悔罪表现，应对其从轻或减轻处罚。
上诉人杨某某上诉提出：其本人受雇于刘金明，刘金明用所得赃款支付其工资，并非分得赃款。其系从犯、具有投案自首、如实供述犯罪等酌定、法定从轻或减轻处罚情节，应从轻处罚。
上诉人魏洪利及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：中粮肇东公司是外商独资企业，不能认定魏洪利与国家工作人员共同作案，魏洪利的行为应认定为职务侵占犯罪。
上诉人魏立国及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：魏立国系初犯、偶犯，认罪态度好，积极返还赃款，犯罪的主观恶性不深，应从轻处罚。
上诉人魏立志及其辩护人分别提出上诉理由和辩护意见如下：魏立志在到案后能如实供述犯罪事实，积极反赃，应从轻处罚，原审法院对其量刑畸重。
上诉人杜某某上诉提出：其本人此次犯罪属初犯、偶犯，具有投案自首、如实供述犯罪等酌定、法定从轻或减轻处罚情节，应从轻处罚。
绥化市人民检察院出庭意见认为，原审法院认定上诉人周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某贪污一案的事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院判决认定上诉人周运平、刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某贪污一案的事实清楚，证据确实、充分。定案证据已在一审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。
对于各上诉人及其辩护人分别提出的上诉理由及辩护意见综合评判如下：
1、对于各上诉人及其辩护人分别提出的中粮肇东公司不属国有公司的上诉理由及辩护意见。经查，中粮集团有限公司是国有独资有限责任公司，在英属维尔京群岛设立的得宝有限公司由中粮（BVI）有限公司独资设立。中粮肇东公司于1998年2月18日在绥化市工商行政管理局注册登记成立，股东为得宝有限公司。虽然中粮肇东公司在资本形式上属外国法人投资，但其投资的资本性质属国家所有。根据实际出资情况，中粮肇东公司属国家出资企业。各上诉人及其辩护人分别提出的该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人周运平、刘金明、李海、魏洪利及其辩护人分别提出的周运平不属国家工作人员的上诉理由及辩护意见。经查，经中粮肇东公司决定，周运平在该公司担任粮储现场保管员，从事粮储管理工作，是国有出资企业中的管理人员，应属国有企业中从事公务人员。周运平、刘金明、李海、魏洪利及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人周运平、刘金明、李海、魏洪利及其辩护人分别提出的应按照职务侵占罪对其定罪处罚的上诉理由及辩护意见。经查，周运平利用职务的便利，与他人相勾结，骗取公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。周运平、刘金明、李海、魏洪利、魏立国、杨某某、魏立志、杜某某属共同犯罪，各共同犯罪人的犯罪性质应依据主犯周运平的犯罪性质认定，属贪污共犯。周运平、刘金明、李海、魏洪利及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人魏立志、杨某某、杜某某及其辩护人分别提出的原审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，杨某某受雇于刘金明，听从于刘金明的指挥参与犯罪，所起作用较小，所得赃款系刘金明用赃款支付的工资，应减轻处罚。魏立志、杜某某在犯罪中受魏洪利指挥，所起作用较小，只分得少部分赃款，应减轻处罚。原审法院对魏立志量刑畸重，应予调整。魏立志、杨某某、杜某某及其辩护人分别提出的该上诉理由及辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周运平身为国有公司从事公务的人员，以非法占有公共财物为目的，利用职务之便，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。刘金明、李海、杨某某、魏洪利、魏立国、魏立志、杜某某与周运平相勾结，骗取有国有财物，应以贪污共犯论。周运平、刘金明、李海、魏洪利、魏立国、杨某某、魏立志、杜某某属共同犯罪，在共同犯罪中，周运平、刘金明、李海、魏洪利共同预谋并积极实施犯罪，分得大部分赃款，均起主要作用，均系主犯。魏立国未参与预谋犯罪，在魏洪利的勾引和指挥下，提供并驾驶车辆参与犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯。原审法院认定魏立国系主犯的意见有误，本院予以纠正。杨某某、魏立志、杜某某均起次要和辅助作用，均系从犯。魏立国、魏立志、杨某某、杜某某应当减轻处罚。魏洪利到案后协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。杨某某、杜某某均主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可以减轻处罚。周运平、刘金明、李海、魏立国、魏立志到案后，如实供述犯罪，各上诉人返还各自所得赃款，可以酌情从轻处罚。杨某某在从事劳务中参与犯罪，其犯罪的主观恶性较小，所分得的赃款系刘金明用赃款支付的工资，具有自首情节，能够认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会。杜某某在共同犯罪中所起作用较小，只分得少部分赃款，具有自首情节，能够认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会。根据周运平、刘金明、李海、魏洪利、魏立国、杨某某、魏立志、杜某某犯罪的性质、作用和社会危害，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十一条的规定，判决如下：
一、维持肇东市人民法院（2013）肇法刑初字第207号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“被告人周运平犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人刘金明犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人李海犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人魏洪利犯贪污罪，判处有期徒刑七年零六个月。”
二、撤销肇东市人民法院（2013）肇法刑初字第207号刑事判决第四项、第六项、第七项、第八项，即“被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人魏立国犯贪污罪，判处有期徒刑八年零六个月；被告人魏立志犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月；被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。”
三、上诉人魏立国犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2018年7月18日止。）
四、上诉人魏立志犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2017年1月18日止。）
五、上诉人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，自2014年4月28日至2018年4月27日止。）
六、上诉人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，自2014年4月28日至2018年4月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈颖谦
审 判 员 王伟刚
代理审判员 张 辉
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 许 雷