湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终400号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：程某正，男，1976年9月16日出生于湖南省蓝山县，公民身份号码4XXXXXX********，汉族，大专文化，住湖南省蓝山县，中共党员，蓝山县第八届政协委员。因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年10月26日被蓝山县公安局刑事拘留，同年12月1日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
辩护人：周乃文，广东南天星律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人程某正犯集资诈骗罪一案，于二○一七年七月二十二日作出（2016）湘1127刑初157号刑事判决。原审被告人程某正不服，于2017年8月25日提起上诉。蓝山县人民法院于同年9月15日移送案卷，本院同日立案受理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）程某正，并听取了辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
蓝山县人民法院认定，东莞市龙钢模胚钢材有限公司于2007年8月1日成立，2015年1月8日登记核准为自然人独资有限责任公司，法定代表人为夏某莲，住所地东莞市横沥镇，该公司实际管理人为被告人程某正。2013年8月7日，东莞市龙钢模胚钢材有限公司注册“模架天下”商标。2012年10月，程某正经推荐、协商当选为蓝山县第八届政协委员。2013年7月，被害人杨某禧等政协工作人员前往程某正开办的龙钢模胚公司实地考察后，主要由蓝山县杨某禧负责组织，从2013年7月5日至2014年7月13日期间共25人4批次31人次借款给程某正人民币456万元，年利率25%。以上借款，程某正支付到期利息三批次共计507,500元、归还黄某正0.9万元后未再归还任何本息。被告人程某正收到借款456万元后，将402.8万元转到夏某莲银行账户上，夏某莲将其中318.2277万元用于支付其它欠款、贷款本息。
另查明：被告人程某正于2012年9月17日至2015年4月5日期间向杨某标、张某玲共计借款255.3万元。程某正于2008年2月28日在博罗县福田镇社区居委会新屋仔小组坟墩下福田福盛花园福锦轩1-5D购买的一套商品房，建筑面积为144.06平方米，首付71,854元、按揭贷款20年16.7万元；2013年8月在东莞市松山湖高新技术产业开发区工业北二路6号保利红珊瑚花园14栋2504、2505号购买一套建筑面积为129.08平方米的商品房，按揭贷款30年77万元；2012年7月14日以12.48万元购买大众宝来轿车一辆。2014年1月至2月，程某正带领妻儿、父母、岳父、岳母及弟弟程某善一行共12人第一次去妻子家过年，在沿途休息并去就近景点游玩。2015年4月21日，程某正及其妻子夏某莲经营的龙钢模胚公司被广东省东莞市第三人民法院查封、扣押或者冻结价值30万元的财产。
上述事实，有下列证据证明:
1、户籍证明，证明程某正的身份信息，具有完全刑事责任能力。
2、抓获经过，证明程某正于2015年9月26日被北京西站派出所抓获归案。
3、被害人杨某禧的陈述，证明2012年10月，蓝山县政协经考察推荐，程某正当选为县政协委员。2013年7月，他和政协工作人员去程某正的公司考察后以年利25%借款给程某正，分四批共借出451万元，第一批给了一年利息，第二、三批给了半年的利息，第四批没有付利息。2015年6月15日，程某正告知说因借了黑社会的钱被逼无法生产，钱也没办法还了，叫蓝山县人民法院的去封公司的厂房。
4、被害人盘某英、刘某建、李某日、吴某澎、赵某发、邱某、王某群、王某、谭某民、周某兰、李某安、曾某辉、李某珍、邱某、贝某龙、李某妹、黄某正、欧某波、刘某明、彭某祖的陈述，证明他们参与了对程某正公司考察或经杨某禧等人介绍后借款给程某正。
5、证人彭某学的证言，证明李某兰借了20万元给程某正，后来他把10万元债权转给了贝某龙，收了一年的利息1万元。
6、证人程某菊的证言，证明她于2008年5月至2015年6月在东莞市龙钢模胚钢材有限公司上班，先后从事文员、跟单业务，公司在2013年上半年生产正常，2013年下半年开始就不怎么理想了，因为程某正2012年开始做电子商务等处于亏损状况，同时程某正还借了高利贷。
7、证人王某军的证言，证明程某正在2015年3月找他劳务派遣了十几个人到“模架天下”上班，“模架天下”是程某正把横沥镇汇英国际模具城租下来发展电子商务，有小展柜一千个左右，大展柜几十个，当时程某正聘请了三十多人在“模架天下”上班，但当时只有一家公司进驻模具城的展柜，所以程某正的模具城只有投入没有收入。当时程某正的模具公司有盈利，但其利润都填补到模具城了。另外，程某正还借了高利贷。
8、证人唐某云的证言，证明他于2014年8月至2015年3月在模架天下任金融中心总经理，2015年3月至模架天下倒闭任招商业务经理。模架天下上市运作时杨某负责制作财务报表，不论是模胚钢材有限公司还是模架天下，财务管理都是夏某莲负责，模架天下从成立到倒闭都是处于亏损状态。
9、证人杨某标的证言，证明他于2013年经杨某聪认识程某正，分别于2013年11月以厂房及宿舍租赁权转让的形式借款30万元，月利率2.5%、2013年12月借款50万元，月利率2%、2014年4月借款30万元，月利率2.5%，共计借款110万元给程某正。每次都是转账给夏某莲中信银行账户上（6XXXXXXXXXXXXX1），2014年12月前能够按月支付利息，2014年以后就没有支付利息了。2013年9月22日，夏某莲通过6XXXXXXXXXXXXX1账号转款80万元给他，由他转给杨某聪。
10、惠州同兴信用担保有限公司法定代表人洪某昌的情况说明、担保合同、欠条、收据，证明东莞市龙钢模胚钢材有限公司于2012年9月17日向张某玲借款100万元、程某正于2013年10月11日向张某玲借款21.6万元、程某正于2015年4月5日向张某玲借款23.7万元。
11、借据31张，证明出借人黄某正借出5万元、王某两次共借出20万元（其中10万元在2014年元月6日转给吴某澎）、盘某英借出20万元、贝某龙借出15万元、赵某发两次共借出15万元、邹某玉借出20万元、彭某祖借出10万元、周某兰两次共借出40万元、李某兰借出10万元、李某日借出10万元、黄某翔借出16万元、杨某借出20万元、曾某辉借出20万元、谭某民两次共借出20万元、吴某澎借出25万元、李某妹借出20万元、王某承借出20万元、邱某借出20万元、李某安两次共借出15万元、李某珍借出10万元、欧某波借出15万元、邱某借出20万元、刘某明两次共借出30万元、杨某禧借出20万元、刘某建借出20万元，以上31张借条共26人借出款项456万元，其中除王某的10万元、赵某发的5万元、谭某民的5万元的借条仅有借款人程某正签名外，其余皆有借款人程某正签名及东莞市龙钢模胚钢材有限公司公章；除黄某正的5万元、盘某英的20万元外，其余皆有借款人程某正及其妻子夏某莲补充的保证在2015年7月30日支付所欠利息字样。
12、利息分配明细表3张，证明程某正2014年元月5日支付杨某禧等9人借款133万元的半年利息16.625万元，同月28日支付邱某等8人借款147万元的半年利息18.375万元，同年3月18日支付曾某辉等9人借款126万元的半年利息15.75万元。
13、东莞市龙钢模胚钢材有限公司财务电脑记录流水账、程某正与夏某莲在金融部门的银行卡交易流水，证明程某正与夏某莲的资金流向。
14、东莞市第三人民法院的民事裁定书、协助冻结存款通知书、查封财产清单、送达回证、查封财产照片，证明2015年4月21日至23日，东莞市模架天下电子商务有限公司、东莞市龙钢模胚钢材有限公司、程某正、夏某莲因买卖合同纠纷被申请财产保全裁定冻结、查封东莞市龙钢模胚钢材有限公司价值30万元的财产并执行。
15、企业档案登记资料，证明东莞市龙钢模胚钢材有限公司于2007年8月1日成立，2015年1月8日登记核准为自然人独资有限责任公司，法定代表人为夏某莲，住所地东莞市横沥镇。
16、房屋权属档案信息查询结果、个人购房担保借款合同、广东省商品房买卖合同，证明程某正于2008年2月28日在博罗县福田镇社区居委会新屋仔小组坟墩下福田福盛花园福锦轩1-5D购买的一套商品房，建筑面积为144.06平方米，首付71854元、按揭贷款20年16.7万元；2013年8月在东莞市松山湖高新技术产业开发区工业北二路6号保利红珊瑚花园14栋2504、2505号购买一套建筑面积为129.08平方米的商品房，按揭贷款30年77万元。
17、机动车销售统一发票，证明陈某强于2012年7月14日以124,800元购买大众宝来轿车一辆。
18、程某正的微博截图、线路图，证明程某正2014年1月24日至2月3日期间与家人到了桂林、弘福寺、茅台镇、张家界等地游玩。
19、被告人程某正的供述，证明他于2013年当选为政协委员，召开政协会议后，杨某禧提出政协机关的一些同志想以借钱的形式投资他的模具公司，他同意以二分五的月息借钱。杨某禧及政协工作人员、组织部工作人员到公司考察后，从2013年7月至2014年7月通过银行转款借给他4笔钱共456万元（温小春20万元、赵某发10万元及黄某正的9千元已经归还），这456万元都是用来支付公司运作、工人工资、货款及贷款利息，他一共支付了两次借款利息，归还本金30.9万元，到2015年4月时因无力支付利息，他联系杨某禧并承诺在同年7月30日前把利息付清。他在2005年开始就经常借高利贷进行资金周转，均用于公司运作。2011年，因他有不良银行信用记录，为方便到银行申请贷款，东莞市龙钢模胚钢材有限公司更换法人代表为李贞秀，公司仍然由他控制，公司所有股份至2013年9月转入他妻子夏某莲名下。公司一直是夏某莲做一些流水账，其他的财务资料都是未依据实际而是为应付各相关部门做出来的。他及妻子名下的三处房产实际是两处，在博罗县的是2008年买的，首付后按揭16.7万元20年还清，每月房贷是一千多元；在松山湖（开发商作两套卖，实际是一套）的是2013年买的，首付40余万元，按揭77万元30年还清。宝来车是给公司业务经理陈某强买的，陈某强辞职后把车抵在夏某莲名下，车贷也是公司出的。2013年，他与亲人到重庆岳母家过年，往返时随便到了沿途的景点游玩，一共开支三四千元，他弟弟亦承担部分开支。
另查明，被告人程某正及其妻子夏某莲于2017年6月1日与25名被害人达成调解协议，同意处置程某正夫妇在博罗县福田镇社区居委会新屋仔小组坟墩下福田福盛花园福锦轩1-5D、东莞市松山湖高新技术产业开发区工业北二路6号保利红珊瑚花园14栋2504、2505号的两处房产，用于返还本案被害人，取得了被害人的谅解。上述事实有调解笔录证实。
原判认为，现有证据及查明的事实，不能证明被告人程某正对借款456万元具有非法占有目的，程某正不构成集资诈骗罪。1、公诉机关提供了诸多证据以证明程某正经营的企业虚有其表，结合程某正向杨某标和张某玲借款255.3万元、被广东省东莞市第三人民法院查封财产30万元等事实，拟证明程某正经营的企业用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。程某正及辩护人提供了众多的东莞市龙钢模胚钢材有限公司资产及财务证据，拟证明公司当时资产价值高、实力雄厚。但控、辩双方均未提供审计报告或鉴定结论意见，以证明公司的盈亏、资产总额和负债总额情况，因此该院对东莞市龙钢模胚钢材有限公司资产、经营盈亏、生产经营活动与筹集资金是否成比例等事实不能确认。2、程某正收到借款456万元后，将402.8万元转到夏某莲银行账户上，夏某莲将其中318.2277万元先后用于支付其它欠款、贷款本息的事实，因未提供所还借款的产生时间和用途，不能直接证明程某正将大额借款用于非生产经营、用于高消费或其它非法活动。3、程某正夫妻名下两处房产是2008年和2013年按揭购买，宝来车是2012年购买，本案借款是2013年7月后发生，且支付金额相对借款总额不大，不能证明程某正肆意挥霍借款。4、2014年1月至2月，程某正与亲人去妻子夏某莲家过年，在沿途休息去就近景点游玩这一事实，无具体旅游详细开支数目等证据以证明程某正肆意挥霍、高消费。程某正通过“口口相传”的形式宣传，以支付高于银行存款利率的回报吸引借款人，对所借款项来源及数额予以放任，涉案金额达456万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。程某正及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的辩解、辩护意见予以采纳。东莞市龙钢模胚钢材有限公司登记核准为自然人独资有限责任公司，实际管理人为程某正，自然人独资有限责任公司属于个人财产，且借条均注明是用于其在广东的企业的扩大再生产等项目，辩护人提出本案属单位犯罪的意见不予采纳。程某正到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。程某正及亲属与被害人达成调解协议，同意处置房产用于归还被害人，取得被害人谅解，悔罪表现好，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人程某正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、依法追缴被告人程某正及妻子夏某莲在博罗县福田镇社区居委会新屋仔小组坟墩下福田福盛花园福锦轩1-5D、东莞市松山湖高新技术产业开发区工业北二路6号保利红珊瑚花园14栋2504、2505号的两处房产，用于退赔本案被害人。
宣判后，程某正不服，上诉提出“该案系向特定关系人借款，没有向社会公开宣传，且与被害人达成了谅解协议，不构成犯罪”。程某正的辩护人提出“程某正借款时，东莞市龙钢模胚钢材有限公司不是个人独资企业，大部分借条上加盖了公司公章，应系单位犯罪，原判认定本案系个人犯罪错误”。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）程某正违反国家有关规定，通过“口口相传”的形式向社会公开宣传，以高息为诱饵，向不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。程某正到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。程某正及亲属与被害人达成调解协议，同意处置房产用于归还被害人，取得被害人谅解，悔罪表现好，可以酌情从轻处罚。程某正的非法所得应予追缴，责令退赔给被害人。程某正上诉提出“该案系向特定关系人借款，没有向社会公开宣传，且与被害人达成了谅解协议，不构成犯罪”的理由。经查，程某正及其所开办的东莞市龙钢模胚钢材有限公司，未经有关部门依法批准，通过“口口相传”的方式向社会公开宣传，向不特定对象吸收资金，并承诺给予回报，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，程某正虽系政协委员，但与政协单位正式人员非同事关系，亦非单位内部人员，故该理由不能成立，本院不予采纳。程某正的辩护人提出“程某正借款时，东莞市龙钢模胚钢材有限公司不是个人独资企业，大部分借条上加盖了公司公章，应系单位犯罪，原判认定本案系个人犯罪错误”的意见。经查，程某正向他人借款时，东莞市龙钢模胚钢材有限公司虽系二人公司，公司在大部分借条上加盖了公章，但至案发时，该公司已变更为一人公司，公司财产与个人财产混同，不宜认定为单位犯罪。故该意见不能成立，本院不予支持。原审法院根据程某正的犯罪事实、情节及社会危害程度，以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。