新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）伊民初字第4001号
原告：马海波，住新疆伊宁市。
委托代理人：陈岩，新疆任远律师事务所律师。
被告：湖北省林茂建设股份有限公司，住所地：湖北黄冈市。
法定代表人：邵金红，该公司经理。
委托代理人：夏莲英，住伊宁市。
被告：湖北省林茂建设股份有限公司伊犁分公司，住所地：伊宁市。
负责人：夏莲英，该分公司经理。
委托代理人：马凤鸣，新疆长信合律师事务所律师。
被告：李旭东，住新疆伊宁。
原告马海波诉被告湖北省林茂建设股份有限公司（以下简称湖北林茂公司）、湖北省林茂建设股份有限公司伊犁分公司（以下简称湖北林茂伊犁分公司）、李旭东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月4日作出（2014）伊民初字第（124）号民事判决，因原告马海波不服提起上诉。伊犁州分院认定原审案件基本事实不清，于2014年6月11日以（2014）伊州民一终字第（271）号民事裁定书裁定本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马海波及其委托代理人陈岩，被告湖北林茂公司委托代理人夏莲英，被告湖北林茂伊犁分公司负责人夏莲英及其委托代理人马凤鸣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马海波诉称：2010年5月，被告李旭东代表被告湖北林茂公司与伊犁州统建办签订了《建设工程施工合同》，承建伊犁州统建房东苑、中苑的部分工程，具体由湖北林茂伊犁分公司施工。2012年李旭东将东苑、中苑的部分外墙保温和地下室保温的粘贴工程以包工包料的方式承包给我施工，口头约定外墙保温粘贴每平方75元，地下室保温粘贴每平方45元。工程施工完毕后，2012年12月28、29日分别有现场施工员胡志勇、陈怡圣，被告李旭东确认外墙总面积为15231平方，地下室总面积为2174.92平方，合计工程款为1240196元。被告湖北林茂伊犁分公司已付工程款315000元，再扣除从被告湖北林茂公司领取的材料款272650元（其中有因外墙乳胶漆由统建办提供，由湖北林茂伊犁分公司领取，具体用量由我签字确认，因外墙乳胶漆用量被告湖北林茂伊犁分公司未与我结算，我根据领料数据估算为85000元；该工程所用砂浆是李旭东、夏莲英之女李琼砂浆厂提供。砂浆总数量为156吨，单价1150元，共计179400元；我使用了湖北林茂伊犁分公司外墙腻子5.5吨，单价1500元，共8250元）剩余工程款652546元未付。原告多次索要无果，现诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款650000元；2、本案诉讼费、保全费、担保费、送达费等一切涉诉费用由被告承担；
庭审中，原告诉讼请求变更为：1、被告湖北林茂公司、被告湖北林茂公司伊犁分公司共同向原告支付工程款895947.83元；2、被告湖北林茂公司、被告湖北林茂公司伊犁分公司共同向原告支付利息72123元（从2012年12月29日起至2016年9月1日止按年利率4.46%计算）3、被告湖北林茂公司、被告湖北林茂公司伊犁分公司共同向原告支付利息从2016年9月2日至付清工程款付清之日时止；3、本案诉讼费、保全费、担保费、送达费等一切涉诉费用由被告承担。
被告湖北林茂公司辩称：该统建房工程是被告湖北林茂伊犁分公司包给了黄鹏亮，他是湖北林茂分公司的项目经理，施工由他负责完成，他将统建房工程中的保温部分以单包工方式承包给原告马海波。口头协议的是地上面积37元/平方米，地下面积27元/平方米，对原告马海波施工的工程面积没有异议，已支付工程款688140元。对原告马海波扣除部分材料款数额及主张的工程欠款数额652546元不予认可。
被告湖北林茂伊犁分公司辩称：与被告湖北林茂公司意见一致。
被告李旭东辩称：原告陈述的事实属实，当时我是被告湖北林茂伊犁分公司的负责人，湖北林茂伊犁分公司承建的统建房工程由我负责，外墙保温施工工程是我和原告马海波协商的，按照统建房的市场价格包工包料承包给马海波，当时外墙保温包括乳胶漆是75元/平方米，地下保温是45元/平方米。当时湖北林茂伊犁分公司施工员算的账，都有签字。
经审理查明，2010年5月31日，伊犁州统建住房工作领导小组办公室作为发包人与被告湖北林贸公司作为承包人签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称：伊犁州统建房“北苑”四期五标段（A9#楼、A10#楼、A11#楼、A12#楼、A13#楼）工程。开工日期：2010年5月18日，竣工日期：2010年11月15日。协议签订后，被告湖北林贸公司将建设施工工程交由被告湖北林贸伊犁分公司进行承建施工。2012年5月，被告湖北林贸伊犁分公司原负责人李旭东与原告马海波口头约定将中苑家园A5标11号、12号、13号楼；东苑家园保障性住房VI区一标1号楼、VI区一标2号楼共计五栋住宅楼的外墙保温和地下室保温的粘贴工程包工包料承包给原告施工。原告马海波对该五栋住宅楼的外墙保温和地下室保温的粘贴工程进行了施工建设，2012年10月完工。工程完工后，原告马海波与被告湖北林茂伊犁分公司对原告的施工面积进行了确认，中苑家园A5标11号、12号、13号楼外墙保温面积合计为9895平方米，地下室保温面积合计为1502平方米。东苑家园保障性住房VI区一标1号楼、VI区一标2号楼外墙保温面积合计为5336平方米，地下室保温面积合计为672.92平方米。原、被告对外墙保温和地下室保温包工包料每平方米单价存在异议，经原告马海波申请对其施工的五栋楼外墙保温（含乳胶漆）包工包料每平方米单价及地下保温包工包料每平方米单价分别进行鉴定，本院委托新疆新建联建设工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结果：“地上保温含乳胶漆包工包料每平方米单价为93元/㎡，地下保温包工包料每平方米单价为50元/㎡。其中：（1）东苑家苑下浮率为5.87%（1-中标价11356358元/控制价12064703*100=5.87%），地上保温含乳胶漆包工包料含税金每平方米单价为90.52/㎡（其中：不含税价格为87.54元/㎡、税金2.98元/㎡）；地下保温包工包料含税金每平方米单价为48.67元/㎡（其中：不含税价格为47.07元/㎡、税金1.6元/㎡）。（2）中苑家苑下浮率为5.97%（1-中标价18075399元/投标预算价19223666.13元*100=5.97%），地上保温含乳胶漆包工包料含税金每平方米单价为90.43元/㎡（其中：不含税价格为87.45元/㎡、税金2.98元/㎡）；地下保温包工包料含税金每平方米单价为48.62元/㎡（其中：不含税价格为47.02元/㎡、税金1.6元/㎡）。
另查，2012年6月9日，原告马海波从被告湖北林贸伊犁分公司领取苯板价值共计10628.30元；2012年7月2日，原告马海波向被告出具收条载明：“今收到外墙保温款￥60000元正（陆万元整）”。2012年7月13日，原告马海波出具收据载明：“今收到李旭东苯板款50000元。备注：中苑小马购买苯板款A5标”。2012年7月28日，原告马海波出具收条载明：“今收到F1标1#一2#楼乳胶漆工资￥20000元正（贰万元整）”。2012年8月28日，原告马海波出具收条载明“今收到湖北省林贸建设股份有限公司伊犁分公司州统建房中苑A5标东苑F1标外墙保温工程款￥7.5万元正（柒万伍仟元整）”。2012年9月29日，原告马海波出具收条载明：“今收李总生活费￥5000元正（伍仟元正）”。2012年10月25日，原告马海波出具收条载明：“今收到林贸公司工人工资￥10000元整（壹万元整）”。2012年11月17日，原告马海波出具收条载明：“今收到中苑A5标工人工资￥10000元正（壹万元整）”。2012年12月23日，原告马海波出具收条载明：“今收到湖北林中苑外墙保温工人工资款￥60000元整（陆万元整）”。2013年1月23日，原告马海波出具收条载明：“今收到湖北林贸工人工资￥110000（拾壹万元正）”。2013年7月9日，原告马海波出具证明载明：“本人在东苑AF1标1#、2#楼中苑A5标做外墙保温，在李旭东工地分批领取工人工资共计￥215000元整（贰拾壹万伍仟元整）特此证明”。2013年10月2日，原告马海波的工人马松吉给给被告湖北林贸伊犁分公司出具收条载明：“今收到伊犁州统建房东苑F1标，中苑A5标支付外墙乳胶漆人工工资131700（壹拾叁万壹仟柒佰元整）”。另外，原告马海波施工期间，从被告湖北林贸伊犁分公司领取外墙乳胶漆价值共计86400元、砂浆、外墙腻子价值共计217025元；以上原告马海波在被告处领取材料款、人工工资及工程款共计为845753.3元（10628.30元＋60000元＋20000元＋50000元＋75000元＋5000元＋10000元＋10000元＋60000元＋110000元＋131700元＋86400元＋217025元）。剩余工程款因被告至今未给付，原告诉至法院，申请保全，交纳保全费3870元。2011年5月1日，被告湖北省林贸建设股份有限公司免去湖北林贸伊犁分公司李旭东负责人职务，任命夏莲英担任湖北林贸分公司负责人职务。
以上事实，有建设工程施工合同，鄂林贸字[2011]006号湖北林贸公司文件，收据，收条，证明，发货单，新疆新建联建设工程项目管理咨询有限公司造价字（2016）004号鉴定报告，证人证言及原、被告陈述等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告湖北林茂伊犁分公司将其承建的中苑家苑及东苑家苑五栋住宅的外墙保温和地下室保温的粘贴工程口头协议承包给原告马海波，因原、被告口头协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效协议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告已完成了施工工程并交付使用多年，被告应当按照双方约定的价款支付工程款，因原、被告对施工方式及施工单价没有书面约定，原告按口头约定的单价主张工程款被告持有异议，根据本案具体情况工程价款的认定应当委托评估机构的鉴定结论进行认定，经原告申请，本院委托新疆新建联建设工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结果客观真实，本院予以确认。依据鉴定报告原告施工工程总价款为1434729.57元（87.54元/㎡×5336㎡+47.07元/㎡×672.92㎡+87.45元/㎡×9895㎡+47.02元/㎡×1502㎡），扣除已付工程款845753.3元（10628.30元＋60000元＋20000元＋50000元＋75000元＋5000元＋10000元＋10000元＋60000元＋110000元＋131700元＋86400元＋217025元），据此，被告应当支付原告剩余工程款为588976.27元（1434729.57元-845753.3元），对被告辩称鉴定结果应扣除税金、管理费、回访费等费用的抗辩理由，因被告对该部分费用与原告之间没有明确的约定，且没有相应的证据证实，本院不予支持。对原告要求被告支付利息72123元（从2012年12月29日起至2016年9月1日止按年利率4.46%计算）的诉讼请求，原、被告对应付工程款时间约定不明，应从建设工程已实际交付之日起计算，原、被告对施工工程实际交付时间各持已见且均未提供证据证实，被告庭审中认可2013年9月工程验收完毕，利息起算时间应从2013年9月1日起计算至2016年9月1日，利息为78805.02元（588976.27元×4.46%×3年），原告主张该期间的利息为72123元，属于自行处分权利的行为，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张从2016年9月2日至工程款付清之日时止的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张被告承担担保费6500元，因不是诉讼必需产生的费用，本院不予支持。对原告主张被告承担送达费，因未提供相应的证据，本院不予支持。原告主张被告湖北林茂伊犁分公司与被告湖北林茂公司共同承担给付责任，因被告湖北林茂伊犁分公司是被告湖北林茂公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告湖北林茂公司承担。故对原告主张被告湖北林茂伊犁分公司承担共同给付责任的诉讼请求，有悖于法律规定，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告湖北省林茂建设股份有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告马海波工程款588976.27元；
二、被告湖北省林茂建设股份有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告马海波利息72123元（从2013年9月1日起计算至2016年9月1日止）；
三、被告湖北省林茂建设股份有限公司支付原告马海波自2016年9月2日起至工程款付清之日止期间的逾期利息；（利息以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回原告马海波的其他诉讼请求。
被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13480元，保全费3870元，由原告马海波负担案件受理费3790元，由被告湖北省林茂建设股份有限公司负担案件受理费9690元、保全费3870元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 员 马 丽
人民陪审员 王 雄
人民陪审员 王秀芳
二〇一六年九月十九日
书 记 员 董玉娇