北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第00491号
原告张萍，女，1975年4月15日出生，汉族，住山东省德州市。
委托代理人薛福生，北京市天正律师事务所律师。
被告赵鹏，女，1980年11月1日出生，汉族，住北京市西城区。
委托代理人庞硕，北京市北方律师事务所律师。
委托代理人王重，北京市北方律师事务所律师。
第三人天津市成嘉装饰工程有限公司，住所地天津市南开区黄河道467号。
法定代表人李强，总经理。
委托代理人李伟，男，1963年1月7日出生，汉族，该公司部门经理，住天津市南开区。
委托代理人强伟，男，1968年6月13日出生，汉族，该公司经理，住天津市和平区。
原告张萍与被告赵鹏、第三人天津市成嘉装饰工程有限公司（以下简称成嘉装饰公司）合伙协议纠纷一案,本院受理后，依法组成由审判员周昌昊担任审判长，审判员刘燕、人民陪审员郝建丰参加的合议庭，公开开庭进行了审理，张萍的委托代理人薛福生、赵鹏的委托代人王重，成嘉装饰公司的委托代理人李伟、强伟到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
张萍起诉称：张萍与赵鹏于2011年达成口头合伙协议，约定双方合伙，借成嘉装饰公司名义承包天津武清开发区住总尚清湾花园样板间室内装修及配饰设计施工项目（以下简称住总装修项目），利润双方各一半。装修合同签订后，张萍负责工程施工，工程最终结算价款为1251847元，成本费用为821642元，扣除赵鹏已经拨付的工程款380665.65元外，张萍仍垫付440976.65元，该工程张萍还应分得利润215102.5元。后经协商赵鹏拒绝支付张萍垫付的款项及应分的利润，故张萍诉至法院,要求赵鹏给付张萍垫付的工程款440976.35元、应分利润215102.5元并承担本案诉讼费用。
赵鹏答辩称：双方之间未签订过合伙协议，也不存在合伙关系，合伙是指两个以上公民按照协议约定共同出资、共同经营、共同劳动、共享收益的关系，本案是从事装修工程需要资质，不是个人合伙的范围；赵鹏仅是工程介绍人，起牵线搭桥的作用，并非合同主体，赵鹏也不负有给付合同款项的资格和义务，仅是代成嘉装饰公司垫付了部分工程款；双方仅有意向性的表述，张萍没有明确表示同意，现赵鹏也不认可；该约定违反法律相关规定，损害了成嘉装饰公司利益，张萍赵鹏无权分配成嘉装饰公司利益，故利润分配约定即使存在也是无效约定。综上，不同意张萍的诉讼请求。
成嘉装饰公司陈述称：成嘉装饰公司确系住总装修项目承接单位，成嘉装饰公司承接住总装修项目后与案外人王某签订《合作协议》，由王某以成嘉装饰公司名义成立项目经理部，项目经理部向成嘉装饰公司上缴工程总造价的8.563%，并无条件执行成嘉装饰公司与建设方签订的施工协议条款。后成嘉装饰公司已经与王某结算完毕，成嘉装饰公司与张萍赵鹏的纠纷无关。
经审理查明，为证明双方之间存在个人合伙关系，张萍向本院提交录音证据一份，该录音包含以下内容：
张萍：这个项目我俩合作有协议，而且赵鹏咱俩之间，包括这活有没有影，哪怕不动工，而且为了这个事，我说过，我不想和你合作是有原因的，我担心前期你跟老梁之间的所作所为，本身跟你合作我是有顾虑的，你跟王某跑到我公司跟我哭，跟我闹，王某说的是没有老梁，你俩合作尝试一下，我说可以，我公司的孩子全在场，对不对，王某再跟我说了一些，打消了这些顾虑以后。
赵鹏：对呀，那怎么打消这个顾虑呢，我拿刀逼着你让你跟我合作这个事吗？
张萍：赵鹏你不能这么说，你跑我公司找我哭闹了多少次，包括作的时候，市场部我都说，我可以不作这个项目。
赵鹏：可是你为什么又作了呢？
张萍：你怎么说的，我的工人都进场了，你这些费用你给我吗？
赵鹏：我没给你吗，之前没到账呢。
张萍：怎么没作完，我的工人都进场了，费用你给我了吗？30%的二十六万几给我汇到账上，第二笔款你才给了我十二万多，工程作完到现在。
赵鹏：你给我作完了吗？
张萍：怎么没作完？
赵鹏：验收那天你就走了，支票没到账，我拿什么给你，跟你说没说大家都承担一下？
张萍：你承担一分了吗？
赵鹏：我承担几分应该？第一个30%一分不差全给你了。
......
赵鹏：你说完了吗？我告诉你，这个关系是我赵鹏的关系，是因为我跟他们合作过，他们信任我，对我作的事情各方面人家认可。第二，活没作完，张萍你就把我这个活你就撂了，把我后面的活抢过来，你现在在作，你跟甲方跟刘某某说我什么你自己比我明白，把我诋毁成什么样，你也很清楚。第三，从接这个活开始，是我到公司找的你，为什么找你，因为我记得你帮过我......好了，我跟你一起作这个方案，在作这个事情过程中，你是有很多的怀疑，对我不信任也好，对王某不信任也好，王某毕竟是我现在的朋友，我们打消你这些顾虑，告诉你所有钱我们来垫，前期我们来垫，关系你来作，所有方案都由你来作。
张萍：你一分钱没出。
赵鹏：我一分没出是吗，你再说我一分没出，前期到现在一共给了60%的款，第一次的26万多，一分没差的刨了天津公司要的返点外都给了你，那7万块钱是怎么回事，买的家具，刷的王某的信用卡，当时的第一个30%一分没给。
张萍：这是诚信。
赵鹏：你别打断我，我也得说明在我这是怎样一个发生过程，是谁应该管谁要钱，你别打断我，你再打断我，今天就别聊了。
张萍：你威胁我。
赵鹏：不是威胁你，我找你做这个事情，就是要还你这个人情，因为你对我好，而且我跟你说了一人一半，我百分之百相信你，包括我把甲方所有的电话给了你，我不是除了你找不到别人，我也不是找不到设计队和工程队，我相信你的能力我确实认可你，所以我才选择了你，利润一人50%，等于我送给你张萍的，我们的合作方式完全可以不这样，你完成以后我给你设计费，剩下我来作，我自己赚这个钱都可以，我为什么在我这么难的情况下把50%分你一半，就是因为这份情，我可以不给你甲方的电话，跟你一块跑的，我都没有。两个原因，一我完全信任你，二我家里确实有很多事......合同签的很清楚，30、30、30、10、5%怎么付你都很明白......
张萍：赵鹏，你在电话里你怎么骂我的？
赵鹏：我没骂你，该验收的时候你走了，我又找我这边的施工队，把后边该完成的所有的东西都完成了，完成了甲方不给我结账，说让我等，等到我找他们结账的时候，单青拿给我告诉我必须你签字，这都是你使的套，这边你不让结账，那边让姓康的到天津公司去要钱，我钱都没结回来，我拿什么给你接啊。更何况这个账应该怎么算啊，你把我后面的活都抢了，后面的活咱俩应该怎么结啊。
张萍：后面的活甲方跟你没关系，甲方愿意找谁那是他的事。
赵鹏：没有我你能进来吗？你能认识甲方是谁吗？
张萍：咱们就前期的活来说话，咱们今天说的是这个事。
赵鹏：对不起，这两个事是一个事。
......
他人：......你们俩工程款多少钱？
张萍：加起来125万。
赵鹏：125万的工程款，你告诉我花了120万。
张萍：我什么时候告诉你花了120万？80万的成本。
赵鹏：我从开始，我为什么今天没让王某来，如果没有王某这个活我拿不下来，后期人往里垫钱，反过来他电话里把人骂完一顿，骂完以后，又给我们惹了这么一摊子事，谁能高兴呀。
张萍：不跟她扯这些，就解决今天的事。
赵鹏：你最好把成本算成126万，我倒找你1万。
张萍：咱们可以挨个对。
赵鹏：厂家都是你找的。
张萍：咱们可以挨个现场对东西。
......
赵鹏：算呗，你把后期你欠我的活，你应该分我多少。
张萍：后期的活跟你一点关系没有。
张萍：最后验收的时候，124房间，甲方需要加两个衣帽间的柜子，这两个是他做的我承认，包括他给我的钱，12万给的现金，没有收据，我也承认，前期26万，一共给了我38万，后期的钱是我垫的，明白了吗。
赵鹏：你垫的，我确实给了你三十几万，那30%没有到账的时候，那12万是谁垫的？
庭审中，张萍、赵鹏对录音的真实性不持异议，赵鹏认为在该录音中赵鹏的表述都是不清晰的，张萍也没有表示同意，赵鹏现也不同意利润分配。赵鹏认为，该录音不足以证明双方之间存在合伙关系，也不能单独作为认定本案案件事实的依据。
另查一，2011年，北京住总集团有限责任公司天津武清分公司（以下简称住总武清公司）与成嘉装饰公司签订《设计施工合同》，约定住总武清公司将住总装修项目承包给成嘉装饰公司，承包方式为包工包料验收合格；本工程固定总价，合同总价为105万元，总包服务费不含在本合同总价中，此费用由住总武清公司另行直接支付给总承包方；成嘉装饰公司将派张萍作为项目负责人，全权负责该工程的施工；成嘉装饰公司以赵萍名义递交的投标保证金5万元，在签订合同后自动转为履约保证金，至本工程竣工验收合格后住总武清公司无息支付给成嘉装饰公司。
另查二，2016年8月21日，经本院向住总武清公司核实本案相关情况，住总武清公司答复称住总武清公司确与成嘉装饰公司于2011年6月签订过《设计施工合同》，住总武清公司分四次付清总工程款1251847元给成嘉装饰公司，2011年7月22日支付315000元、2011年8月24日支付315000元、2012年1月8日支付315000元、2014年1月31日支付306847元；张萍是该项目的项目经理，住总武清公司不清楚张萍与赵鹏之间的关系。
另查三，2011年12月13日，成嘉装饰公司向住总武清公司申请质量竣工验收，成嘉装饰公司法定代表人王强、赵鹏在质量竣工验收记录的施工单位处签字，赵鹏在设计单位处签字。
庭审中，成嘉装饰公司向本院提交与王某签订的《合作协议》复印件、《合作补充协议》复印件，支票领用单一组，据以证明成嘉装饰公司已经将扣除税金及管理费107195.66元的工程款1121930元支付给王某（其中545480元由何某某代领），赵鹏表示对此事不知情，对证据真实性亦不清楚。张萍表示对此不知情。
庭审中，为证明工程实际支出，张萍向本院提交发票、买卖合同、银行付款凭证、收据、支出凭单一组，证明其实际垫付了工程成本支出，但赵鹏对此不予认可，认为上述证据不足以证明相应款项的支出系用于住总装修项目。成嘉装饰公司对此亦不认可，认为部分票据是虚假的。
庭审中，对于住总装修工程实施期间一般市场利润率水平，成嘉装饰公司主张如工程报价100万元，则利润应在20万元到25万元左右，张萍对此不持异议，赵鹏对此表示不知情。
庭审中，张萍、赵鹏对于赵鹏曾于2011年8月1日通过银行转账向张萍支付工程款260665.65元、于2011年8月30日向张萍支付工程款12万元均不持异议。赵鹏主张其系代成嘉装饰公司向张萍付款。张萍、赵鹏均认可约定的工程款结算方式系由成嘉装饰公司将工程款支付给赵鹏，赵鹏再支付给张萍，但赵鹏表示未收到成嘉装饰公司或他人向其支付的工程款，并认为张萍应该向成嘉装饰公司主张工程款。成嘉装饰公司对此表示不知情，其已经依据与王某之间签订的合同将工程款支付给了王某及代收人何某某，赵鹏表示其与王某系朋友关系，但不清楚王某与成嘉装饰公司之间的关系。
上述事实，有各方当事人提交的谈话录音、《设计施工合同》、营业执照、工程成本费用清单及所附原始凭证、工程质量竣工验收记录、住总天津公司答复函及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于：
一、双方之间是否存在合伙协议关系及合伙协议的内容。根据张萍提交的谈话录音，赵鹏对于与张萍之间存在合作关系作出了多次清晰、明确的表述，并对双方之间建立合作关系的洽谈过程及原因进行了完整陈述，足以证明双方之间存在张萍主张的合伙关系，赵鹏作为施工方的代表在质量竣工验收记录上签字及向张萍支付了部分工程款的事实亦可以佐证赵鹏在住总装修工程中的作用并非仅是其主张的介绍人关系，而是与张萍存在合伙经营关系。在谈话录音中，赵鹏曾明确陈述利润一人50%，并表示：”我们打消你这些顾虑，告诉你所有钱我们来垫，前期我们来垫，关系你来作，所有方案都由你来作。”可以证明赵鹏曾承诺由其垫付施工成本支出。因此，本院认定双方之间存在合作开展成嘉装饰公司承建的住总装修项目的合伙协议关系，合作内容为由赵鹏垫付前期工程费用支出，张萍负责实际设计及施工，项目结算后如有利润，双方各自获得50%。赵鹏主张在谈话时未作出明确意思表示，张萍也未明确表示同意，现赵鹏也不同意该方案，因此双方之间不存在合伙关系。对此本院认为，根据谈话录音的内容，该次谈话发生时间系在工程竣工验收之后，双方并非通过该次谈话建立合伙协议，该次谈话录音仅是双方在工程开展之前曾建立相应合伙关系的证明，故赵鹏关于双方之间未通过该次谈话建立合伙关系故双方之间不存在合伙关系的答辩意见，本院不予采纳。
二、张萍是否有权要求赵鹏支付其垫付的工程成本。根据前文所述，赵鹏曾在谈话录音中明确表示前期所有钱由其垫付，但现赵鹏仅向张萍支付380665.65元，故张萍有权按照双方的约定要求赵鹏支付剩余工程成本支出。现工程成本支出未经双方当事人一致确认，根据张萍在谈话录音中曾表示工程成本为80万元，而在天津从事装修工程业务，具有装饰装修资质的成嘉装饰公司亦表示当时天津装饰装修市场一般的利润率在20%－25%之间，故张萍在谈话录音中主张的成本价80万元处于合理期间。张萍提交的原始凭证发生时间与工程时间接近，虽尚不足以证明均系用于住总装修项目及实际发生的工程成本数额，但亦可佐证张萍实际垫付了工程成本。本院根据上述情况确定赵鹏需向张萍支付的垫付款项数为419334.35元。
三、张萍是否有权要求赵鹏向其支付合伙利润。根据双方合伙协议的约定，如合伙产生利润，则按各自50%分配。合伙产生利润的前提是合伙双方收到了工程款后扣除工程成本尚有结余，现成嘉装饰公司陈述工程款系支付给了王某、何某某等人，张萍提交的证据不足以证明赵鹏实际收到了工程款，赵鹏亦不认可其实际收到了工程款，故根据现有证据不能确定二人已经收到工程款，也不能确定合伙产生了利润，张萍主张赵鹏向其支付合伙利润的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。待相应法律事实发生后，张萍可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
一、被告赵鹏于本判决生效之日起十日内给付原告张萍垫付工程成本支出四十一万九千三百三十四元三角五分；
二、驳回原告张萍的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万零三百六十一元，由原告张萍负担二千七百七十一元（已交纳）；由被告赵鹏负担七千五百九十元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 周昌昊
审 判 员 刘 燕
人民陪审员 郝建丰
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张 钰