安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）芜中刑终字第00285号
抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
原审被告人徐洁，男，1973年2月7日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市。2012年7月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局依法刑事拘留，同年8月31日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，同日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人周守春，安徽国伦律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人徐洁犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于2013年9月12日作出（2013）镜刑初字第00182号刑事判决。宣判后，芜湖市镜湖区人民检察院提出抗诉。本院2013年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭支持抗诉。原审被告人徐洁及辩护人奚玮、周守春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、关于非法吸收公众存款罪
被告人徐洁在经营成铭房产中介期间，以个人需要投资房地产、资金周转困难为由，以月息1.5%至3%不等并承诺到期还本付息的方式，先后向社会不特定人借款，其中吸收郭某甲存款50万元、张某甲和鲁某甲共同存款30万元、张某乙和彭某甲共同存款50万元、王某甲存款63万元、翁某甲存款10万元、顾某甲存款40万元、芮某甲存款16万元、张某丙存款60万元、陶某甲存款5万元、章某甲和张某丁共同存款55万元、谢某甲存款50万元、王某乙存款19.6万元、陶某乙存款7万元、莎某甲存款55万元，共计510.6万元。至案发时止，被告人徐洁已归还本金47万元，归还利息173万余元，实际造成损失290.6万余元。
徐洁将非法吸收的存款，主要用于投资购买融汇某广场东区341门面房一套、融汇某广场东区304门面房一套、某城9-2-1202住宅房一套、某城38-1-304住宅房一套、九华山路168#20%产权、某花园3幢04号60%产权、中山北路某处B1003一套、梅赛德斯奔驰轿车一辆。
原判认定上述事实，被告人徐洁在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人郭某甲、张某乙、王某甲、张某甲、顾某甲、翁某甲、芮某甲、张某丙、陶某甲、张某丁、谢某甲、王某乙、陶某乙、莎某甲等人的陈述和报案材料，书证抓获经过、户籍证明、借条等证据证实。
二、关于合同诈骗罪
2011年5月份左右，被告人徐洁与被害人王某丙商定共同出资，从陶某丙处购买本市某花园3#楼04房第三层，双方约定先付1000万元。徐洁与王某丙约定，徐洁占该处房产60%产权，王某丙占40%产权，被害人王某丙将其应付的440万元全部付清，而被告人徐洁仍有500万元未能支付到位。被告人徐洁与陶某丙约定，双方先办理房产过户手续，后将该房产办理抵押贷款，再偿还余下的500万元。2011年11月11日，双方办理房产过户登记后，被告人徐洁便将该房产抵押至北京都市典当有限责任公司芜湖分公司，欲贷款500万元。因典当公司规定个人最高只能贷款250万元，故徐洁经王某丙同意，以自己及王某丙的名义分别借款250万元，共计500万元，后偿还给陶某丙。徐洁与王某丙约定，该500万元作为徐洁个人借款，由徐洁负责偿还本金及支付相应利息。
2012年5、6月份左右，被告人徐洁为归还典当公司的贷款及其债权人曹某乙、刘某乙三等人的借款，和王某丙商量欲以某花园3#楼04房产作为抵押向罗某乙借款。但是被告人徐洁向王某丙隐瞒了自己抵押后借款的用途，并和王某丙约定拿到借款后按各自所占比例抽回资金。2012年6月19日，徐洁、王某丙将该房产抵押给罗某乙，借款1200万元，扣除79.2万元利息，实际借款为1120.8万元。当日，在本市房地产管理局，徐洁让罗某乙转账500万元到王某丙账户，并由王某丙立即办理归还典当公司500万元及撤销抵押的相关事宜。被告人徐洁与罗某乙则继续在房地产管理局办理房屋抵押登记，徐洁在王某丙不在场且不知情的情况下，要求罗某乙将余款620.8万元转账到自己账户，并将该款全部用于归还自己的个人债务，后逃至外地。同年6月21日，被告人徐洁发短信告知王某丙借罗某乙的余款已用于还债，并表示会想办法还款。2012年7月5日，王某丙到公安机关报案使得案发。案发后，被告人徐洁向王某丙归还45万余元。
2012年7月27日10时许，被告人徐洁在南京市秦淮区大明路33号汉庭快捷酒店8215房间被南京市公安局白下分局光华路派出所民警抓获。
原判认定上述事实，相关证据有：被告人徐洁的供述，证人王某丙、罗某乙、卞某甲、曹某乙、郑某甲、陶某丙、桂某甲、杨某乙的证言，房地权证芜镜湖区字第20110881**号产权证，房地产抵押典当合同，借款合同、抵押担保合同和保证合同，收条及转账凭证，债权转让通知书，户籍信息，抓获经过等。
原判分析被告人徐洁是否构成合同诈骗罪，关键在于本案中被告人徐洁和王某丙与罗某乙签订的借款合同的真实性，对于合同他方当事人罗某乙而言，被告人徐洁与其签订的借款合同是真实的，该民事纠纷已于2012年12月12日由芜湖市中级人民法院作出（2012）芜中民一初字第00237号民事判决。故公诉机关指控被告人徐洁构成合同诈骗罪缺乏证据予以印证，不予支持。
原判认为：被告人徐洁未经中国人民银行批准，以投资房地产需要资金周转为由，许诺高额利息回报，吸收他人巨额存款共计510.6万元，实际造成损失290.6万余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐洁的辩护人提出起诉书指控被告人徐洁犯合同诈骗罪的罪名不成立，予以采纳。被告人徐洁案发后能如实供述犯罪事实，本院予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人徐洁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
抗诉机关抗诉意见：徐洁与被害人王某丙按照协议购买房产，系口头合伙合同关系，为合同的当事双方，并非一审认定的徐洁、王某丙与罗某乙签订的借款合同当事方，一审判决混淆了两个合同。徐洁为使王某丙同意将合伙购买的房产抵押给他人，许诺将用抵押得来款项各自抽回出资，但事实上，其将拿到的该抵押款全部用于归还其自己个人债务，其主观上有非法占有的故意，客观上也实施了骗取行为，客体上侵犯了经济合同管理秩序和他人财物所有权。原审被告人徐洁犯合同诈骗罪事实清楚，证据充分，一审未予认定错误。
出庭检察员同时认为：徐洁违背与王某丙事先约定，擅自将本属王某丙的钱用于偿还债务，且有证据显示其在事先已有谋划。其资不抵债，无偿还能力。
徐洁提出：其始终没有隐瞒王某丙，其也没有和王某丙约定抵押来的钱怎么处理，事后其去外地系要债，不是逃跑，也积极偿还了王某丙四十余万元，抗诉书对其指控不属实。
其辩护人认为：1、徐洁主观上无非法占有的故意。徐洁和王某丙两人均从事投资担保行业，两人长期合作，也曾多次共同购房，其认为使用其资金暂缓压力没有多大关系。2、最高院关于金融诈骗有关纪要规定虽资金紧张，但名下有房产和债权，并非资不抵债，徐洁的上述行为不构成诈骗犯罪。3、徐洁客观上也没有隐瞒真相骗取他人财物的行为。徐洁的有罪供述存有瑕疵，其系在未认真阅读的情况下签字的。4、徐洁行为符合侵占罪构成要件，系自诉案件。
庭审中辩护人出具证据一份：王某丙的谅解书，证明王某丙对徐洁行为表示了谅解。检察员对该证据不持异议。
经审理查明：原判认定原审被告人徐洁犯非法吸收公众存款罪的主要事实清楚，相关证据经原审庭审质证查实，相互印证，本院予以确认。
本案焦点是原判认定的关于合同诈骗罪的事实中，徐洁行为的定性问题，对此，相关证据如下：
1、徐洁多次供述，证实因为阳光半岛的翟某甲欠其3、4百万元的债务，翟某甲准备以低于市场价的价格卖给其某花园3#楼04的房子，其和陶某丙（系翟某甲亲戚）谈好先买一部分，对方所欠的债务买另一部分时再算。因当时手头资金短缺，再加上其和王某丙一直合伙做生意，就跟王某丙提出共同收购该处房产，并谈好先付1000万，其个人先支付100万的定金，并和王某丙约定：该处房产其占60%的产权，王某丙占40%的产权。
王某丙按照约定将400万元打入其工商银行的账户，其自己也拿出了100万（不包括定金），共付房款500万元。后对方催要剩余购房款，因其资金不足，其就找王某丙商量将此处房子做抵押，找一典当公司贷款将房款付清，然后再到银行抵押贷款。2011年11月11日，其和王某丙还有对方公司的人到房管局办理了过户手续。办好产权后，其将该处房产抵押给了北京都市典当有限公司芜湖分公司（当时王某丙在该典当公司做兼职），以月利息3分2厘抵押贷款了500万元，这500万元及利息由其归还。500万元拿到后作为尾款付给卖房。某花园房子产权手续全部办好后，其准备从银行办贷款，但一直没批下来。2012年5、6月份的时候，曹某乙等其债权人要其还钱盯得紧，为了不让其妹婿卞某甲（出面担保的）为难，其就向他们承诺把某花园的房子抵押出去拿到钱后就还给他们，但其没有和王某丙说抵押房子借款是为了还个人的债务。6月份的时候，典当公司开始催还款，其就跟王某丙商量用已买的某花园房子在罗某乙处抵押借款1200万元（通过朋友魏某乙介绍并提供了担保），月利息3.3%，并和王某丙约定借款后按房产比例抽回资金。2012年6月19日，其和罗某乙、魏某乙、王某丙还有典当公司的人一起到房管局办理过户手续，在房管局办理他项权证转移手续后，罗某乙分两次将500万元打入王某丙的账户，由王某丙将500万元还给了北京都市典当公司（实为其借典当公司的钱），下午4点多钟，房管局的手续已经全部办妥了，罗某乙说时间还早，要把剩下来的款子给他们，当时王某丙到典当行办还款手续去了，其就把自己的工商银行账号给了罗某乙，罗某乙往其卡里打进6208000元（应是700万元，扣除了两个月的利息79.2万元），其拿到钱后就还了曹某乙180万元、刘某乙三200万元，还有其他几个盯得紧的债权人的债务。王某丙知道这件事以后到处找他，但是因为其没有钱还，所以选择了外逃躲债。大概在2012年6月21日，王某丙打电话给其，其答应王某丙会把用的钱还给他，并在7月份给了他一张银行卡归还了45万元。
徐洁还供述，该600余万元钱具体给其或王某丙，其二人没有事先约定，其也没有向王某丙隐瞒借款用途，只是在取得抵押款后，由于其他债权人的逼迫而挪用了款项。
2、证人王某丙的证言，证实其和徐洁是2009年通过朋友介绍认识的，后来在一起合作做生意，主要是房产投资。其证实和徐洁一起买某花园的房子、在典当行用房子抵押典当500万元、在罗某乙处用某花园房子抵押借款1200万元等事实均与徐洁供述内容基本一致。其和徐洁约定借罗某乙的钱拿到后按照产权证上标注的比例各自抽回购买房子的资金。6月19日，其和徐洁、罗某乙、魏某乙以及典当行的四个人一起到市房管局办理手续。手续办好后，罗某乙让他的会计把钱打到其账户上，其就和典当行的人去办理还典当行500万元的手续。到了下午5点钟左右，徐洁打电话和其说手续还没办好，其就没有再回房管局了。到了晚上其打徐洁电话，他的电话关机。第二天早上其问罗某乙钱什么时候到账，他说钱昨天已经打到徐洁的账户上了，于是其再打徐洁电话，他的电话还是关机，就找不到他了。过了大概4天的样子，其打通了徐洁的电话，他说当天拿到钱后被人绑架了，钱也被人拿走了，但是始终没说他在哪里。2012年7月5日，其就去公安机关报案了。报案后，徐洁委托朋友和其联系，并将他的银行信用卡送给其，在徐洁的同意下其刷卡用了40万元左右，现在算算徐洁还有400万元没还。
3、证人罗某乙的证言，证实2012年6月，其通过朋友魏某乙认识了徐洁。徐洁急需用钱，要用某花园的房子向其抵押借款1200万元，那处房产是徐洁和王某丙共有。其和徐洁商谈了房子抵押的事，王某丙一直没有参与，魏某乙参加了。最后，双方商定了抵押事宜，魏某乙作为保证人。2012年6月19日下午，双方约好到芜湖市房管局办理房产的他项权证，签订了一份书面的借款合同，当时典当行的工作人员也在，在徐洁和典当行的工作人员办理了解除手续后，徐洁让其先打500万元到王某丙的账户里，王某丙就和典当行的人到典当行去办理还款手续去了，房管局这边徐洁和其在办理他项权证的手续，当天下午3点钟左右，房屋的他项权证就已经办好了，徐洁讲让其把尾款6208000元打到他账户上，其就把剩下来的款子打到徐洁的工商银行账户里，当时扣除了两个月的利息，实际付给他们的只有11208000元。在徐洁违约后，其将徐洁、王某丙、王某丙的老婆、魏某乙作为共同被告起诉至芜湖市中级人民法院，法院已作出判决四人共同赔偿还款。
4、证人卞某甲的证言，证实其帮徐洁担保在曹某乙、刘某乙三处分别借款180万元和200万元，因为约定的还款期限很短，到期后他们催着还款，但徐洁资金被套没钱还。大概2012年年初的时候，徐洁告诉其购买了白金汉宫的门面（即某花园的房子），并在北京都市典当公司进行了抵押，借了500万元，这500万元也是其担保的，合同上也看到了王某丙的名字，徐洁对其说王某丙是和他一起购买房产的合伙人。到了6月份的时候，徐洁把白金汉宫的房子抵押出去了，并答应房子抵押拿到钱后就还曹某乙他们的债务，他拿到抵押款后先将典当行的500万元还清了，后通过网银将曹某乙180万元和刘某乙三的200万元还清了。到了6月20、21日的时候，徐洁公司的人和他的朋友都找不到他，其也找不到他，后了解到徐洁已经资不抵债跑了。
5、证人曹某乙的证言，证实徐洁通过他妹婿卞某甲出面在其处借款380万元，其中有200万元是朋友刘某乙三的，当时约定短期内还款。到期后，因徐洁一直没钱还，所以其先盯着卞某甲要，后直接找徐洁要了。徐洁对其说，他的一套某花园的门面三楼要抵押，等到抵押过后就把钱还给其。在2012年6月19日的时候，其打电话给卞某甲得知徐洁证在房管办抵押手续，其怕徐洁不还钱，就到房管局找到了徐洁，当时在房管局找徐洁还款的人还有六、七个人，徐洁拿到抵押款后，当天晚上其一直盯到7、8点钟，徐洁才通过网银将欠其的180万元和刘某乙三的200万元还清。
6、证人郑某甲的证言，证实了2011年11月11日，徐洁和合伙人王某丙带着某花园3#楼04房产的产权证到北京都市典当有限责任公司芜湖分公司办理抵押手续，公司按照规定个人最高只能贷款250万元，徐洁要贷500万元，只能是徐洁和王某丙分开各贷款250万元，但实际500万元都是徐洁用的，利息也是徐洁付的。2012年6月份的时候，因为徐洁已经欠23万元的利息，所以典当公司催他还款，如果再不还款公司会对这一笔借款作为绝帐通过法律途径处置，所以到了后期，徐洁在外面又找了一家担保公司准备将某花园的房子重新抵押。2012年6月19日，其和王某丙、徐洁一起到房管局那里解除抵押手续，同行的还有对方担保公司的人，然后徐洁、王某丙和对方担保公司的人同时办理抵押手续，在手续办好后，王某丙和其一起到公司办理了还款手续。
7、证人陶某丙的证言，证实其欠徐洁350万元，后期因资金周转困难无法还款，后双方谈好由他出资购买某花园3#楼04房产，总共面积是2850平方米，其中一楼184平方米，二楼1003.5平方米，三楼1662.5平方米，徐洁准备全部购买，其答应他把欠的钱放到房款里。后来徐洁找了一个朋友（名字叫王某丙）合伙购买，徐洁先付了500万元，双方到房管局先把某花园3#楼04房产（指三楼的那部分）的产权过户到徐洁和王某丙的名下。后徐洁把房子抵押给了一家典当行，抵押了500万元还给了其，其总共收了徐洁的房款是1000万元。徐洁买了三楼后，一楼、二楼一直没买，其就不断的催他买，但在6月底他就潜逃了，听王某丙说徐洁骗走了他的钱。还有徐洁给了其两张债权转让通知书，时间分别是2012年7月3日和7月20日，7月3日写的是转让300万元的债权给吴某乙、孙某乙夫妇，7月20日写的是转让20万元的债权给江某甲，其现在已经不欠徐洁钱了的事实。
8、房地权证芜镜湖区字第20110881**号产权证，证明某花园3#楼04的房屋是按份共有，产权人徐洁占60%的产权，共有人王某丙占40%的产权。
9、房地产抵押典当合同，证实2011年11月徐洁以自己和王某丙的名义用某花园3#楼04的房屋（面积1662.5平方米）典当给北京都市典当有限公司芜湖分公司，典当金额为500万元。
10、借款合同、抵押担保合同和保证合同，证实徐洁和王某丙在罗某乙处借款1200万元，并用某花园3#楼04的房屋提供担保，办理抵押登记手续，双方约定借款期限是四个月，月利率为3.3%，并由魏某乙作为保证人的事实。
11、收条及转账凭证，证实了徐洁扣除支付的利息收到了罗某乙11208000元。
分析上述证据：1、徐洁与王某丙共同买世纪家园房产、抵押该房产于典当行贷款500万、抵押该房产给罗某乙借款1200万元并将500万元给付典当行均属属实。2、徐洁涉嫌犯罪只能发生在徐洁对罗某乙给其620余万元的处理。徐洁处理该款项，系与合同相对方王某丙发生的关系，一审认定的相关的涉嫌犯罪的合同双方系罗某乙与徐洁或王某丙不当。事实是，按照徐洁与王某丙的事先约定，两人取得罗某乙的600余万元贷款各自抽回购房资金，但徐洁未按照事先约定，擅自将该款归还了部分催债紧的债主。
首先分析徐洁有无以非法占有的目的。本案一审认定其非法吸收公众存款510余万元已无异议，其本人供述有债权近1000万，债务2000余万，其主要财产即房产因市场行情下跌，当初投资出现亏本，房产亦都被依法查封，且多数房产都系按揭，还欠银行好几百万。其个人资产情况已属资不抵债。其明知没有归还能力而大量骗取资金，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其行为属于以非法占有为目的。尽管事后徐洁归还了王某丙40余万元，对本案定罪并无影响。
其次分析徐洁行为。本案中罗某乙应徐洁要求，将属于徐洁和王某丙共有的620.8万元（其中有王某丙440万元）交于徐洁，徐洁作为合伙人之一将本属于王某丙的440余万元购房款在代为保管期间，擅自做主将该款偿还了其他债权人，王某丙要求其归还，其只归还了40万元。合同诈骗指在签订、履行合同中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物。本案中徐洁没有直接从王某丙处采用虚假手段骗取其财物，故其行为不构成合同诈骗行为。尽管徐洁在房产抵押过程中对王某丙隐瞒了部分事实，但该行为目的并非让王某丙自愿交付财物，而是为了方便擅自处置已经打到其银行卡上的双方共有财产，故徐洁的行为不符合合同诈骗罪的客观要件。
本院认为：原审被告人徐洁未经批准，以投资、资金周转为由，许诺高利息回报，吸收他人存款共计510.6万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。检察机关关于其构成合同诈骗罪的意见，本院不予支持，辩护人关于定性的相关辩护意见，本院予以采纳。尽管二审期间，王某丙对徐洁的行为表示了谅解，但原判结合徐洁的犯罪事实和诸量刑情节，给予了适当的量刑，本院不再予以重新考虑，原判量刑适当。原判审理程序亦符合法律规定。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓甲楷
审判员 冯晓雯
审判员 葛义俊
二〇一三年十二月十二日
书记员 张赵慧
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判