江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1136号
上诉人(原审原告)：浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司，住所地江西省南昌县向塘镇思强南路。
法定代表人：刘宗权，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李向葵，该公司员工。
委托诉讼代理人：江冬，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中贤建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园。
法定代表人：廖耀清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万剑勇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文欢，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司（以下简称：联顺公司）因与被上诉人中贤建设集团有限公司（以下简称：中贤公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人联顺公司的委托诉讼代理人李向葵、江冬，被上诉人中贤公司的委托诉讼代理人万剑勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联顺公司的上诉请求为：1、改判被上诉人向上诉人支付工程欠款人民币245591.4元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》合法有效，上诉人属于有资质的施工单位，不存在违法分包问题，至于被上诉人与招标单位是如何约定的，上诉人并不知情，因此导致合同无效的法律后果也应由被上诉人承担。2、被上诉人没有任何证据证明涉案工程的质量问题是由上诉人所致，上诉人只是接受被上诉人委托代为维修，在《南昌县成安路K0+740～K0+470段沥青结算问题及处理协议》（以下简称：《处理协议》）第三条已明确约定，并足以证明工程质量问题是被上诉人所致，且应由被上诉人承担责任及费用，原审判决认定工程质量问题扣除上诉人221920元无事实和法律依据。3、上诉人不存在任何违约事实，上诉人一直没有收到被上诉人的任何指令，被上诉人拒不支付工程款没有理由和依据，违约的是被上诉人，而不是上诉人。
中贤公司辩称：1、双方应依据2016年2月3日的《处理协议》执行，上诉人在之后通过EMS邮政快递向被上诉人邮寄的《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《施工承包合同》均系上诉人单方意思表示。2、涉案工程（上层部分）确实存在质量问题，在《处理协议》第一条已明确。3、涉案工程（上层部分）的质量问题系上诉人所致，上诉人在完成涉案的工程时，只是其中的一部分，该工程仍不具备交付给被上诉人的条件，期间保护与看管的义务由施工人承担，即应由上诉人承担，上诉人在庭审中也承认该工程的上部分确实存在质量问题。4、应当被刨铣的上层部分，无任何价值，该损失应当由上诉人承担。5、上诉人拒绝重新施工，导致被上诉人另请他人施工。6、被上诉人完全依据《处理协议》保障了上诉人的全部利益。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
联顺公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款245591.4元（上层部分171559.75元，其他费用32523.76元，下层部分的5%）并支付违约损失200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月4日南昌县城市建设投资发展有限公司向被告中贤公司发出赣建洪南昌县招字（2015）011号《中标通知书》，后双方于2015年6月22日签订《建设工程施工合同》，将南昌县成安路道路工程发包给被告中贤公司。合同中第七条第二项约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2015年8月28日被告中贤公司与原告联顺公司签订“南昌县成安路沥青道路工程”《施工承包合同》，将南昌县成安路道路工程中的沥青铺设工程分包给了原告。该合同约定：1、被告中贤公司将南昌县成安路沥青道路施工工程发包给原告联顺公司施工；2、合同总工期暂定3个日历天，具体工期以书面通知为准；3、承包方式为包工包料；4、工程总价款暂定1240000元，实际价款以最终结算为准。5、工程量约12800平方米，其中下层面为AC-25粗粒式沥青砼，上层面为AC-13细粒式沥青砼(SBS改性)。6、工程单价上面层925元/立方米，油石比：5.0%；下面层：780元/立方米，油石比：3.6%；下封层：3.8元/立方米，同步车施工；粘层1.5元/立方米。6、工程完工后7日内联顺公司编制好结算资料交中贤公司审核，中贤公司应在联顺公司提交结算资料后及时进行批复，在联顺公司提交结算资料7日内中贤公司未进行批复则视为认可，联顺公司结算资料作为支付工程款支付依据。合同签订后，原告联顺公司依约进行施工。2016年2月3日，原、被告双方签署了一份《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》，双方就已完工部分及相关问题达成一致意见：已完工面积按4000平方米结算：1、改性沥青AC-13上面层工程量160立方米。2、AC-25下面层工程量280立方米。3、下封层工程量4000平方米。4、粘油层工程量4000平方米。结算费用为下层面218400元，下封层15200元，粘油层6000元。上面层返工铣刨费用10000元。以上结算费用合计218400+15200+6000+10000=249600元。一、上面层沥青工程量暂不付工程款，待乙方（原告）铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款；含(沥青材料、机械设备、人工所有费用在内由原告承担)。厚度要达到图纸规范要求。二、下面层沥青工程量甲方（被告）承诺在2016年2月6日前付款。三、甲方（被告）委托乙方（原告）代为铣刨，上面层返工沥青铣刨费用由甲方（被告）承担，费用为10000元，待铣刨完成后再支付。四、粘油层费用待沥青铺筑后经质监站等部门检测合格后再支付此款。五、下面层沥青工程款于2016年2月6日前支付至乙方（原告）账户。六、2016年2月6日前甲方付乙方（218400+15200）×95%=221920元，最终按实际决算为准。七、乙方（原告）在接到甲方（被告）指令三天内必须进场施工，否则甲方有权不予以支付乙方剩余款项。以上协议签订后，原告方并未进场施工履行铣刨义务。被告称因电话通知原告进场施工但原告一直未进场施工所以口头告知原告解除合同。2016年3月下旬被告另行与江西八贤实业有限公司签订了《南昌县成安路道路工程沥青工程分包合同》将该工程分包给了案外人江西八贤实业有限公司继续施工，工程完工后，被告向江西八贤实业有限公司支付了工程款659977元。原告称并未接到被告的施工通知，且被告的另行转包的违约行为给原告造成直接经济损失200000元（机械租赁费用及员工工资等）。原告于2016年6月7日通过EMS邮政特快专递向被告邮寄《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《施工承包合同》，要求被告方进行工程结算（总工程款为467489.6元），并对邮寄送达情况进行了公证。被告方对原告的邮寄送达结算材料行为不予认可，认为依据双方2016年2月3日签订的《处理协议》可以看出双方已达成结算协议。由于原告施工“上封层”存在质量问题，故对于“上封层”部分不予结算，待原告刨除返工后经检测合格才能支付，后由于原告拒不刨除返工，故该不合格部分依据合同规定不应支付工程款。原告不得在事后以单方邮寄行为改变双方之前签订的《处理协议》。
另查明：2016年6月23日被告向原告付款221898元。
以上事实有原告提供的《施工承包合同》、《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《公证书》、邮件妥投信息、工商银行电子回单、机械租赁结算及发票、员工工资清单、员工考勤工资表、《南昌县成安路KO+740`KO+470段沥青结算问题及处理协议》、被告提供的《南昌县成安路道路工程沥青工程分包合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》等证据及原、被告的陈述予以证实。
一审法院认为：被告中贤公司通过招投标程序与南昌县城市建设投资发展有限公司签订的南昌县成安路道路工程《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。但该合同中明确约定被告不得违法分包，被告中贤公司在未取得南昌县城市建设投资发展有限公司认可的前提下将南昌县成安路道路工程中的沥青铺设工程分包给原告联顺公司，签订南昌县成安路沥青道路工程《施工承包合同》，该分包行为属违法分包，故原、被告签订的《施工承包合同》无效。本案属建设工程分包合同纠纷。由于涉案分包合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，因原告联顺公司的投入已物化成涉案工程，无法返还，故被告中贤公司应按合同约定支付工程价款。本案中，双方就涉案工程于2016年2月3日签署《处理协议》，双方就已完工部分及相关问题达成一致意见：已完工面积按4000平方米结算：1、改性沥青AC-13上面层工程量160立方米。2、AC-25下面层工程量280立方米。3、下封层工程量4000平方米。4、粘油层工程量4000平方米。结算费用为下层面218400元，下封层15200元，粘油层6000元。上面层返工铣刨费用10000元。以上结算费用合计218400+15200+6000+10000=249600元。一、上面层沥青工程量暂不付工程款待乙方（原告）铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款；含(沥青材料、机械设备、人工所有费用在内由原告承担)。厚度要达到图纸规范要求。二、下面层沥青工程量甲方（被告）承诺在2016年2月6日前付款。三、甲方（被告）委托乙方（原告）代为铣刨，上面层返工沥青铣刨费用由甲方（被告）承担，费用为10000元，待铣刨完成后再支付。四、粘油层费用待沥青铺筑后经质监站等部门检测合格后再支付此款。五、下面层沥青工程款于2016年2月6日前支付至乙方（原告）账户。六、2016年2月6日前甲方付乙方（218400+15200）×95%=221920元，最终按实际决算为准。七、乙方（原告）在接到甲方（被告）指令三天内必须进场施工，否则甲方有权不予以支付乙方剩余款项。从该《处理协议》中可以反映出：1、上面层需返工铣刨并重新铺筑，故该工程上层面有质量问题。2、上面层沥青工程量暂不付工程款待原告铣刨并重新铺筑后经质检站等相关部门检测合格后再付款。3、双方达成一致的结算费用为218400+15200+6000+10000=249600元，该费用中的221920元[（218400+15200）×95%]被告承诺在2016年2月6日前付款。因原告在该协议签订后并未履行对有质量问题的上层面铣刨并重新铺筑义务，且原告在上层面的质量问题未解决的情况下于2016年6月7日通过EMS邮政特快专递向被告邮寄《分包工程验工计价决算单》、《工程量汇总表》、《工程量确认单》、《结算告知函》、《施工承包合同》，要求被告方进行工程结算，总工程款为467489.6元（包含因质量问题需铣刨并重新铺筑的上层面部分），该行为违背了双方于2016年2月3日签署《处理协议》的约定，属违约行为，故原告诉请被告支付上层部分工程款171559.75元，因该上层部分工程有质量问题，且原告未按约铣刨并重新铺筑，被告表示该部分工程因原告违约导致被告重新花钱请人铺设完成，不应再支付该部分工程款，故该诉请一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约损失200000元，因原、被告双方签订的《施工承包合同》无效且本案所涉工程系因原告方施工质量问题导致合同未能履行完毕，原告方负有过错，故其损失应由原告方自己承担。原告诉请支付其他费用32523.76元，因原告未提供证据证明该费用的来源及请求的合法合理性，故该诉请一审法院不予支持。原告诉请被告支付下面层未付工程款的5%，经核查双方的《处理协议》，下面层费用应为233600元（218400+15200），被告已支付了221892元，尚欠11708元，故该部分工程款被告应支付给原告。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十一条，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中贤建设集团有限公司在本判决生效之日起五日内支付给原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司工程款人民币11708元；二、驳回原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7984元，原告浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司承担7774元，被告中贤建设集团有限公司承担210元。
本院查明事实与一审法院一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》是否为有效合同？首先，被上诉人与上诉人签订该合同是基于被上诉人通过招、投标获得南昌县成安路道路工程的建设工程，并与南昌县城市建设投资发展有限公司签订《建设工程施工合同（GF—2013—0201）》，被上诉人承诺“不进行转包及违法分包”，现被上诉人与上诉人签订《施工承包合同》将该工程分包给上诉人，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同应认定无效。其次，上诉人开庭时陈述具有沥青铺设的相应资质，但未向法院提交相应证据予以证明，上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于承包人未取得建筑施工企业资质的规定，应认定无效。综上，上诉人认为案涉《施工承包合同》合法有效与法院查明事实不符，本院不予支持。二、关于被上诉人应向上诉人支付工程款数额问题。上诉人与被上诉人于2016年2月3日签订了《处理协议》，之后由于双方未按《处理协议》第三条、第六条、第七条约定的履行，双方也未再次进行结算，根据《施工承包合同》第1.8条工程单价和《处理协议》第1项确定的上面层工程量的约定，上面层的工程价款应为148000元（925元/立方米×160立方米）。上诉人要求按其邮寄给被上诉人的相关决算单等确定总工程款为467489.6元；被上诉人认为由于“上封层”存在质量问题故该部分不予结算，其余应按《处理协议》计算。本院认为，上诉人邮寄给被上诉人的相关决算单等均是上诉人单方制作，不能作为确定案涉工程款的依据；《处理协议》明确了施工部位面积以及下面层、下封层、粘油层的工程款，上面层的工程款已明确待上诉人铣刨并重新铺筑后经检测合格再付款，故该《处理协议》仅确定了部分工程款，并不是对全部案涉工程款的结算。从《处理协议》以及一、二审查明事实可知，案涉工程的上面层确实存在质量问题且被上诉人已另外请人对上面层进行了施工，工程现已完工，至于双方为何没有按《处理协议》第三条的约定履行，双方各执一词，上诉人陈述从未接到过被上诉人的通知，被上诉人陈述已电话通知但没有证据证明，由于目前工程已完工，双方已不可能再按《处理协议》第三条履行，对此双方均应承担责任，本院酌定由上诉人与被上诉人各承担50%的责任，即被上诉人应向上诉人支付上面层工程款74000元（148000元×50%）。综上，被上诉人应支付给上诉人根据《处理协议》确定的工程款11708元和上面层的工程款74000元，共计85708元。
综上所述，联顺公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初1720号民事判决；
二、被上诉人中贤建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司工程款人民币85708元；
三、驳回浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7984元，由上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司承担6484元，被上诉人中贤建设集团有限公司承担1500元。二审案件受理费4984元，由上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司江西分公司承担3484元，被上诉人中贤建设集团有限公司承担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一七年十月十七日
书记员 王佳蕾