北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1336号
上诉人（原审原告）孙希贤，男，1958年4月20日出生，成都创新景观工程有限公司法定代表人,住四川省成都市武侯区。
委托代理人庞启芙，女，1958年8月8日出生，系孙希贤之妻，住四川省成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
上诉人孙希贤因专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8431号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：孙希贤是申请号为200810046034.9，名称为“抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体”的发明专利申请（简称本申请）的申请人。本申请的申请日为2008年9月11日，公开日为2010年3月17日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门（简称原审查部门）于2013年2月5日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-4不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为申请日2008年9月11日提交的说明书第1-3,9-43段、说明书附图第1-8页、说明书摘要、摘要附图以及2011年8月16日提交的说明书第4-8段、权利要求第1-4项。驳回决定所依据的对比文件为：对比文件1：CN2515312Y，公告日为：2002年10月9日。
驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，包括砌块(1)，砌块(1)内的抽屉孔(2)和花土容器(3)，其特征在于：砌块(1)至少有一个抽屉孔(2)，所述的砌块(1)内的抽屉孔(2)为通孔或盲孔，所述的砌块(1)内的抽屉孔(2)底部为有底或无底，抽屉孔(2)内至少放有一个花土容器(3)，所述的花土容器(3)由内向砌块(1)的外部延伸。
2.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于；所述的花土容器(3)是任意形状。
3.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于：所述的砌块(1)上有N个水孔(4)。
4.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于：所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体由X个砌块(1)垒砌成所需高度和宽度，在每个抽屉孔(2)内至少放有一个花土容器(3)，在其花土容器(3)上种植花草构成绿化体，自然溢流水管(6)形成由上到下的给排水通道。”
驳回决定认为，本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为花土容器由内向砌块外部延伸。但上述区别技术特征是本领域技术常识，因此本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。在此基础上，本申请从属权利要求2-4的附加技术特征或被对比文件1公开、或属于本领域技术常识，因此也不具备创造性。
孙希贤对上述驳回决定不服,于2013年4月23日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，同时修改了权利要求书，在权利要求1中增加了技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°，所述的花土容器3底部有M个自然溢流水管6”。此外，孙希贤提交了附图1-15，用于分析满足对比文件1技术方案使用要求和结构要求的组合砖制造方法的意见陈述。孙希贤认为：（1）对比文件1的技术方案是加固框架、由七个板粘接成的组合砖4和横放在组合砖4内的花盆；本申请是砌块和延伸到砌块以外的花土容器组成，砌块是整体成型的，砌块相当于对比文件1的加固框架11和组合砖4或者相当于对比文件1的房屋建筑的墙体和组合砖4；（2）本申请砌块上有N个水孔，是水由砌块的水孔流入花土容器，花土容器内的水饱和后溢出花土容器，再进入下层砌块的水孔，以此类推，实现从上层溢流下层的逐层溢流浇灌，即解决了植物的浇灌问题又解决了水的渗透而侵蚀破坏建筑物的问题，从而也解决了绿化体的安装成本及维护成本，而对比文件1组合砖后板具有插进微孔渗灌滴灌15；（3）对比文件1的花盆只能横放在组合砖4内，花盆内种植的植物只能横向生长，种植的植物只能小范围点缀建筑物，本申请的花土容器是延伸到砌块以外，花土容器内种植的植物是倾斜向上生长，本申请种植的植物完全覆盖整个建筑物；（4）对比文件1立体种植墙上种植的植物只能在建筑物外搭架进行高空作业种植和更换以及养护，本申请可以不在建筑物外搭架进行高空作业种植和更换，可在楼房的任意一层楼的室内地面上像抽屉一样任意种植植物、更换植物、管理植物；（5）对比文件1的技术领域属于环境美化装置，特别涉及利用房屋建筑的墙体开展绿化种植的一种立体种植墙，因此对比文件1的技术方案的实施必然依赖或利用房屋建筑的墙体；本申请的技术领域涉及一种绿化设施，特别涉及到一种在其上种植植物的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，因此本申请不依赖或不利用房屋建筑的墙体，砌块1是内有孔的空心砖本身能够相互重叠垒砌成墙体；（6）对比文件1声称可定做成中空型砖，组合砖4的内部空腔的三维立体空间显然大于带孔板17的开口，因此，整体制造内部三维立体空间大于开口17的组合砖是不可能的，因为在制造时根本没有办法将内模心脱模取出，但是对比文件1未提怎样定做成中空型砖，因此本领域技术员只能根据比文件1的说明书附图2（a）、（b）制造，并提交附图1-15，用于分析满足对比文件1技术方案使用要求和结构要求的组合砖制造方法。此外，对比文件1只有一个孔，而且这个孔是由七个板组合后形成的；（7）本申请与对比文件1产生的效果大不相同：本申请有益效果是绿化组合砌块独立重叠垒砌任何绿化建筑物，不需要其它辅助加固框架，简单实用、成本低，其植物完全覆盖用砌块垒砌的任何建筑物，其垒砌的绿化建筑结构强度高，安全可靠，花盆内的土壤根本不会散落和丢失，不会造成高空坠物产生安全隐患，增加了土壤容纳空间，是侧置的花土容器中给植物提供了良好的向阳生长条件，不会使植物横置的茎人为强迫植物弯折生长。对比文件1只能小范围点缀绿化，种植和更换都非常麻烦。因此，本申请权利要求1具备创造性，其从属权利要求2-4也具备创造性。
复审请求时新修改的权利要求书如下：
“1.抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，包括砌块（1），砌块（1）内的抽屉孔（2）和花土容器（3），其特征在于：砌块（1）至少有一个抽屉孔（2），抽屉孔（2）内至少放有一个花土容器（3），所述的花土容器（3）由内向砌块（1）的外部延伸，所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°，所述的花土容器3底部有M个自然溢流水管6，所述的砌块（1）内的抽屉孔（2）为通孔或盲孔，所述的砌块（1）内的抽屉孔（2）底部为有底或无底。
2.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于：所述的花土容器（3）是任意形状。
3.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于：所述的砌块（1）上有N个水孔（4）。
4.根据权利要求1所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体，其特征在于：所述的抽屉式绿化组合砌块及其垒砌的绿化体由X个砌块（1）垒砌成所需高度和宽度，在每个抽屉孔（2）内至少放有一个花土容器（3），在其花土容器（3）上种植花草构成绿化体，自然溢流水管（6）形成由上到下的排水通道”。
经形式审查合格，专利复审委员会员会于2013年5月17日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中认为，本申请权利要求1中增加的技术特征“所述的花土容器的端面与水平面的夹角θ为5-90°”未记载于原始申请文件中，该修改不符合专利法第三十三条的规定；假设权利要求1中增加技术特征“所述的花土容器的端面与水平面的夹角θ为任意角度，所述的花土容器底部有M个自然溢流水管”，权利要求1也不具备创造性。因为，(1)为花土容器设置侧边沿以防止基质掉落是本领域的公知常识，在将侧置的花土容器边缘向外延伸时，其延伸的角度(即与水平面的夹角)是本领域技术人员的常规选择；(2)立体栽培中，利用溢流的方式由上至下灌溉是本领域的常规手段，因而本领域技术人员能够想到在花土容器底部设置若干个自然溢流水管，因而坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会员会成立合议组对本案进行审理。
合议组于2013年12月10日向孙希贤发出复审通知书，指出：本申请权利要求1中增加了技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。即使本申请权利要求1修改为“所述的花土容器3的端面5与水平的夹角θ为任意角度”，本申请权利要求1也不具备创造性。合议组指出：本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为（a）花土容器由内向砌块外部延伸；（b）花土容器底部有M个自然溢流水管，但上述区别技术特征是本领域常规技术选择，因此本申请权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。在此基础上，本申请从属权利要求2-4的附加技术特征或被对比文件1公开、或属于本领域常规技术选择，因此也不具备创造性。针对孙希贤陈述的意见，专利复审委员会员会认为：首先，对比文件1解决的技术问题是如何利用房屋建筑墙体形成立体种植墙，因此该种植墙承担承重作用，使用加固框架以增加强度，本领域技术人员将组合砖和花盆应用于非承重墙时，比如隔离用墙体，不使用加固框架是本领域常规技术选择；其次，本申请权利要求书和说明书中并没有记载砌块生产制备方法，即没有提到砌块是整体成型的；从权利要求书和说明书关于花盆相关内容记载“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”“花土容器是任意形状”可知，本申请花盆可以是对比文件1中情形，即花盆横放于砌块内，而花盆延伸到砌块以外仅仅是增加了花盆内部空间，当夹角为0度时植物根部倾斜放置，也可使植物倾斜向上生长，以至完全覆盖整个建筑物；如果是在楼房墙体的高空更换植物，本申请和对比文件都需要搭架，因为没有任何一个楼房墙体是开放式。
孙希贤于2014年1月6日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。
孙希贤认为：本申请权利要求1中增加的技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”符合专利法第三十三条的规定，因为申请日提交原始申请文件中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，θ为任意角度，而且说明书附图明确记载花土容器3的端面是倾斜的，花土容器3是用来装土壤的，θ为5-90°的花土容器装土壤不会丢失，因而θ为5-90°没有超范围。针对本申请的创造性，孙希贤认为：对比文件1和本申请存在如下区别：（1）在载体的主体构造方面不同，对比文件1的种植墙由必须加固架11和组合砖4组成，然后花盆放入组合砖4的孔中；本申请是只需要用本身带孔的砌块相互重叠垒砌，然后把花土容器放入砌块具有的孔中；（2）组合砖构造方面不同，本申请是一次性整体成型，对比文件1必须用三种板组合；（3）种植孔形成方法不同，本申请是一次性制造，对比文件1必须用6个板黏结在一起；（4）花盆安装不同，对比文件1是花盆放入空腔中，还需在组合砖前盖板孔上垫一块挡土板，本申请只需将花盆插入砌块具有的孔中；（5）植物生长方式、满足植物生长条件、墙面种植造型、楼房外墙面绿化不同，对比文件1中的植物只能横向或向下生长，花盆不能向外延伸，只能小范围点缀建筑物，本申请的花土容器是延伸到砌块以外，扩大了土壤容量，因此提高了植物生长条件，花土容器内种植的植物是倾斜向上生长的，种植的植物完全覆盖了整个建筑物；（6）植物墙浇灌方面不同，本申请砌块上有N个水孔，解决了立体绿化进行集中自动浇灌的问题，对比文件1不能进行集中自动浇灌。
2014年6月20日，专利复审委员会作出第68290号复审决定书（简称第68290号决定）。该决定认定如下：
1.审查文本的认定
孙希贤在提出复审请求时修改了权利要求书，故本次复审通知书以孙希贤于2013年4月23日提交的权利要求第1-4项；2008年9月11日提交的说明书第1-3，9-43段、说明书附图第1-8页、说明书摘要、摘要附图；2011年8月16日提交的说明书第4-8段作为审查基础。
2.关于专利法第三十三条
在2013年4月23日提交的权利要求书中，孙希贤在权利要求1中增加了技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”，原始申请文件（说明书第2页第4、6段）中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，并没有记载“夹角θ为5-90°”，而说明书附图仅是对说明书公开内容的示意，不能从该说明书附图中直接、毫无疑义地得出尺寸、位置关系等特征，不能从附图直接地、毫无疑义地确定夹角θ为5-90°。因此，这种修改并不能从原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图中直接地、毫无疑义地确定，对权利要求1的修改超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
3.对孙希贤相关意见的评述
孙希贤认为：申请日提交原始申请文件中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，θ为任意角度，而且说明书附图明确记载花土容器3的端面是倾斜的，花土容器3是用来装土壤的，θ为5-90°的花土容器装土壤不会丢失，因而θ为5-90°没有超范围。对此，申请日提交原始申请文件中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，并没有提到5度和90度，尽管说明书附图11-13显示花土容器3的端面是倾斜的，给出了夹角θ为大约45度角的示意，但是附图11-13并没有给出夹角θ的范围值5-90°，从附图11-13并不能毫无疑义地确定：“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”，因此，技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”不属于附图公开的内容。由于说明书附图仅是对说明书公开内容的示意，不能从该说明书附图中直接、毫无疑义地得出尺寸、位置关系等特征，因此不能从附图直接地、毫无疑义地确定夹角θ为5-90°。
综上，专利复审委员会员会作出第68290号决定，维持国家知识产权局于2013年2月5日对本申请作出的驳回决定。
原审诉讼过程中，孙希贤主张：本案涉及的实体法律依据仅限于专利法第三十三条，被诉决定中认定的权利要求1增加的技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”不符合专利法第三十三条不符合法律事实，任意这个词应该是全面的，其中包含夹角为5-90°这个范围，应该得到支持。
北京市第一中级人民法院认为：2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2000年8月25日修改、2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）与2009年专利法之间的选择适用问题。本案属于专利授权行政纠纷，本专利的申请日为2008年9月11日，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定，并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。
本申请权利要求1中增加了技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”，原始申请文件（说明书第2页第4、6段）中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，并没有记载“夹角θ为5-90°”，而说明书附图仅是对说明书公开内容的示意，不能从该说明书附图中直接、毫无疑义地得出尺寸、位置关系等特征，因此不能从附图直接地、毫无疑义地确定夹角θ为5-90°。因此，本申请对权利要求1的修改超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。因此，第62229号决定的相关认定并无不当。孙希贤的诉讼主张不能成立，不予支持。
综上，第68290号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回孙希贤的诉讼请求。
孙希贤不服原审判决，向本院提起上诉,请求撤销原审判决，改判专利复审委员会重新作出审查决定。其上诉理由是：专利复审委员会认为“即使所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，权利要求1也不具备创造性，属于事实认定错误，没有法律依据；专利复审委员会认为“权利要求1中增加的技术特征‘所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°’超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定”，属于属于事实认定错误，没有法律依据；原审判决驳回孙希贤的诉讼请求，属于事实认定错误、缺乏法律依据，且属于程序违法。
专利复审委员会服从原审判决。
经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有本申请文件、第62229号决定以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于孙希贤对其本申请所作的修改是否符合2001年专利法第三十三条的规定。
2001年专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”其中，原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。
本案中，首先，本申请权利要求1相比于原始申请文件，增加了“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”的技术特征，原始申请文件（原说明书第2页第4、6段）中记载的关于花土容器3的端面5与水平面的夹角θ的内容为“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，并没有记载“夹角θ为5-90°”。因此，上述增加的技术特征不属于原说明书和权利要求书在字面上明确记载的内容。其次，尽管说明书附图11-13显示花土容器3的端面是倾斜的，给出了夹角θ为大约45度角的示意，但是附图11-13并没有给出夹角θ的范围值5-90°，即从附图11-13并不能直接、毫无疑义地确定“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”这一技术特征。因此，本申请权利要求1增加的技术特征“所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为5-90°”亦不属于从原说明书及附图中能够直接确定的技术特征。鉴于孙希贤对本申请权利要求1增加的内容，使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请文件记载的信息不同，且又不能从原申请文件记载的信息中直接地、毫无疑义地确定。因此，孙希贤对权利要求1的修改超出了原始说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。原审判决和第62229号决定的相关认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。
对于孙希贤提出专利复审委员会认为“即使所述的花土容器3的端面5与水平面的夹角θ为任意角度”，权利要求1也不具备创造性系事实认定错误的上诉主张，因该事由并非专利复审委员会作出第62229号决定的依据，且孙希贤在原审诉讼中并未就此提出主张，本院对此不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。孙希贤的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由孙希贤负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一七年七月二十一日
书记员 耿巍巍