新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）新0104执异１３号
异议人（被执行人）：新疆广汇信邦房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路475号紫金矿业大厦901号。
法定代表人：杨铁军，该公司董事长。
委托代理人：蔡建朝，男，汉族，1986年12月24日出生，系该公司法务，住乌鲁木齐市。
申请执行人：招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地：乌鲁木齐市黄河路2号。
负责人：王博，该行行长。
委托代理人：谭启军，男，汉族，1990年2月11日出生，系该公司零售信贷部员工，住乌鲁木齐市。
委托代理人：马瑞婷，女，回族，1990年3月3日出生，系该公司零售信贷部员工，住乌鲁木齐市。
被执行人：殷国巍，男，汉族，1974年3月30日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
被执行人：蒙瑾，女，汉族，1977年1月10日出生，住乌鲁木齐市。
被执行人：新疆汇友房地产开发有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市卫星路475号。
法定代表人：王琳。
本院在执行申请执行人招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称招商银行）与被执行人殷国巍、蒙瑾、新疆汇友房地产开发有限责任公司（以下简称汇友房产公司）、新疆广汇信邦房地产开发有限公司（以下简称信邦房产公司）公证债权文书一案中，异议人（被执行人）信邦房产公司对本院扣划其账户资金不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
异议人信邦房产公司称，一、我公司无须承担保证责任。1、《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在本案中，招商银行未敦促殷国巍办理抵押权登记手续，存在过错，可视为放弃实物抵押的权利，异议人应当在招商银行放弃权利的范围内免除保证责任。2、根据《个人购房借款及担保合同》第36条的约定，招商银行要求异议人承担保证责任，必须提前通知异议人，而在本案中，招商银行未通知我方，因此要求我方承担保证责任没有事实及法律依据。二、法院强制执行所依据的《具有强制执行效力的债权文书公证书》存在瑕疵。《公证程序规则》第四十六条规定“公证书出具后，可以由当事人或其代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送。当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收。”按照上述规定，公证书应当向当事人各方送达，在本案中乌鲁木齐市第二公证处依招商银行的申请作出的《具有强制执行效力的债权文书公证书》未向异议人送达，因此法院强制执行所依据的法律文书存在瑕疵，法院扣划我方账户资金没有法律依据。综上，要求返还已划扣的异议人资金，解封异议人已被冻结账号。
申请人招商银行称，一、申请人有权要求异议人承担保证责任。1.依据申请人与异议人签订的《个人购房借款与担保合同》中第四章第22条以及《借据》中对保证责任的方式及范围进行了明确约定：保证人自愿以己的全部资产承担偿还借款本息，为借款人在本合同项下的债务提供连带保证责任。保证期间为合同生效之日起至办妥正式抵押登记，并将权利证书交由贷款人保管之日止。因借款人尚未取得所购商品房的产权证书并未办妥房屋正式抵押登记，因此申请人有权要求异议人承担连带保证责任。2.申请人对于办理抵押登记手续未存在过错，异议人抗辩理由不成立。双方签订的《个人购房借款及担保合同》中未规定申请人有催办借款人办理抵押登记的义务，其次在第三章抵押登记条款中第28条已明确约定如因保证人或者抵押人的原因致使抵押房产未办妥抵押登记的，贷款人有权宣布贷款提前到期并要求借款人偿还全部借款，要求保证人承担保证责任。二、异议人提出依照《个人购房借款及担保合同》中第四章第36条中明确约定，申请人未做到要求保证人承担担保责任之前需通知保证人。对于此，申请人可提供2016年8月29日至2017年3月29日异议人垫付贷款人欠款金额明细来证明申请人已予以告知。对于被执行人新疆广汇信邦房地产开发公司提出的第二条异议，申请人认为：申请人与借人签订的《具有强制执行效力的债权文书公证书》合法有效，不存在瑕疵。公证送达程序合法。
被执行人殷国巍、蒙瑾、汇友房产公司未发表意见。
本院查明，2014年8月29日、9月30日、9月31日，招商银行作为贷款人、殷国巍与蒙瑾作为借款人及抵押人、汇友房产公司及信邦房产公司作为保证人签订了六份《个人购房借款及担保合同》，约定由殷国巍与蒙瑾作为借款人及抵押人向汇友房产公司购买房屋，由招商银行作为贷款人向殷国巍、蒙瑾提供贷款。上述合同约定：“如贷款人在抵押物办妥房屋产权证书及/或抵押登记之前即向借款人发放贷款的，则借款人、抵押人应在贷款人要求的期限内办妥抵押物由售房人转至抵押人名下的过户手续及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及/或房屋产权证正本等抵押物权属证明文件交由贷款人执管。如因保证人或抵押人的原因致使房产未能办妥上述抵押登记的，贷款人有权：1、要求抵押人及/或保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对延迟办理抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任；及/或2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任；及/或3、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，抵押人对借款人的全部债务承担连带责任。保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”2015年9月9日、2017年3月13日乌鲁木齐市第二公证作出（2015）新乌证内字第29057号、（2017）新乌证内字第6851号、（2017）新乌证内字第6852号、（2017）新乌证内字第6853号、（2017）新乌证内字第6854号、（2017）新乌证内字第6855号具有强制执行效力的债权文书公证书。2017年3月17日该公证处在新疆法制报公告了债权债务核实通知，并于2017年3月21日作出（2017）新乌证内字第8064号执行证书。招商银行依此向本院申请执行后，本院扣划了被执行人信邦房产公司银行存款5810758.25元，信邦房产公司对此不服提出异议。
经询问，招商银行及信邦房产公司均表示殷国巍、蒙瑾购买的房屋未办理入抵押登记。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，信邦房产公司在签订合同时自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利，因此对其关于先实现抵押物权的意见本院不予采信。公证机关在发出执行证书前通过公告的方式进行了债务核实，因此对于信邦房产公司关于公证程序不合法的异议本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回异议人新疆广汇信邦房地产开发有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向新疆维吾尔自治区中级人民法院申请复议。
审判长 彭 惠
审判员 窦 常 娟
审判员 马力亚木·艾买提
二〇一七年七月二十七日
书记员 陈 芊 桦