广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2080号
上诉人（原审原告）：刘爱娣，女，汉族，1965年10月9日出生，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：肖园园，广东雅集律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海华星发制品有限公司，住所地：珠海市南屏广生工业区广生路26号6楼。
法定代表人：张琼珠，董事长。
委托诉讼代理人：赵进利，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人刘爱娣因与被上诉人珠海华星发制品有限公司（以下简称华星公司）劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘爱娣上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持刘爱娣一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、关于工作日延时加班工资。一审法院仅以华星公司提交的2016年11、12月份考勤记录认定刘爱娣平时没有加班，因此驳回刘爱娣要求正常工作日加班工资的诉讼请求是事实认定不清。刘爱娣认为，华星公司保管考勤记录，应提供完整的考勤记录表以反映刘爱娣真实的工作时间，2016年11、12月份是公司生产的淡季，且2017年1月4日华星公司做出放假一个月的公告。因此，2016年11、12月份考勤记录不能反映刘爱娣真实的工作时间。二、关于法定节假日工资。刘爱娣在华星公司工作，约定刘爱娣计件工资超过2000元的，按照计件的多少计算，不足2000元的，补足2000元，且每个月有社保补助200元，勤工奖200元，伙食补助200元，每月的保底工资2500元。一审法院在计算刘爱娣法定节假日工资时，工资标准是按照珠海市最低工资标准。刘爱娣认为，在计算法定节假日工资标准时，应按照刘爱娣的月平均工资标准计算。三、关于年休假工资。一审法院认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。2015年及以前的年休假工资，刘爱娣应当在2016年年底之前主张，刘爱娣2017年3月才申请仲裁，应不予支持。刘爱娣在华星公司工作，一直未签订劳动合同，在刘爱娣与华星公司劳动关系终止，转为劳务关系，在华星公司作出停业公告之后，刘爱娣起诉要求补偿才知道年休假的权利被侵害，因此，刘爱娣要求年休假工资符合法律要求。且刘爱娣提起的是诉讼而非劳动仲裁，因此一审法院适用劳动仲裁的时效驳回刘爱娣的诉讼请求是法律适用错误。刘爱娣从入职之日起至纠纷产生一直在华星公司工作，且后期尽管已经超过法定退休年龄，但华星公司对刘爱娣有关每月劳动或者劳务的保底报酬均是一致，没有变化，且法律也不禁止变成劳务关系后双方对于每月的报酬进行保底约定。所以，刘爱娣对一审法院没有支持1、2月的劳务报酬不服。四、关于华星公司提供的加班记录电子输出打印件，没有与物理打印件相印证，请求对该证据进行审查。
针对刘爱娣的上诉，华星公司答辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确,刘爱娣的上诉理由不能成立。一、关于刘爱娣工作日延时加班工资问题，根据华星公司在一审期间提交的刘爱娣2015年至2016年度的工薪表显示，刘爱娣并不存在工作日加班情况。且华星公司提交了2016年11月、12月的指纹考勤记录，显示刘爱娣不存在工作日加班情况。华星公司提交的两个证据可以相互印证，一审法院认定刘爱娣不存在工作日加班的事实是有证据支持，是正确认定。二、关于法定节假日加班问题，刘爱娣和华星公司之间并没有签订书面劳务合同，对法定节假日加班是否需要支付薪酬没有约定，一审法院按照最低工资标准计算了法定节假日薪酬，华星公司虽然不认可，但是也没有提出上诉。华星公司认为，该部分法定节假日工资不应当得到支持。三、关于年休假工资问题，一审法院作出的认定是正确的，刘爱娣已超过法定仲裁时效。四、关于2017年1、2月份工资的问题，根据一审审理查明的事实，刘爱娣仅在2017年1、2月份工作了4天，一审法院已经判决支持了该4天的工资，所以刘爱娣的上诉没有理由。
刘爱娣向一审法院起诉请求：华星公司向刘爱娣支付拖欠的2017年1月、2月工资共计5000元、2003年至2016年加班费工资30000元、年休假工资24000元、节假日工资20000元，以上合计79000元。
一审法院经审理查明：
一、刘爱娣入职时间：刘爱娣称其2003年4月至珠海发利发制品有限公司（下称发利公司）工作，发利公司与华星公司是关联企业，两公司生产地址一致，后来由发利公司安排到华星公司工作。对刘爱娣的该说法，华星公司予以否认。华星公司主张刘爱娣入职时间是2008年5月。
二、签订书面劳动合同情况：双方未签订书面劳动合同。
三、刘爱娣工作岗位：生产假发。
四、刘爱娣月工资：计件工资，根据刘爱娣加工的货品数量计算，不同货品单价不一样。
五、华星公司停业情况：2017年1月4日，因临近春节，公司订单不足，华星公司决定员工提前放假，但此后公司并没有开工。2017年2月27日，华星公司发出一份《公告》，内容为：“因员工向公司提出，要求公司支付过去的加班费、春节放假工资、经济补偿金等诉求。2017年2月16日经劳动所、广生居委会、广联股份公司、公司领导以及工人代表开会协商，明确于本月17日复工。因工人未能履行约定，经多次协商无果导致公司无法生产，订单流失，生产材料只能做退关处理，给公司造成严重损失。经公司研究，作出停产处理决定。因为原劳动合同已到期，并且因员工罢工原因导致订单流失，无订单可做，经公司决定不再与员工续签劳动合同。目前员工向公司提出的诉求，可以通过法律途径解决。”3月1日，华星公司又发出一则《停业公告》，决定从即日起停止经营并结业清算，员工如有任何诉求，可与公司协商解决，也可循法律途径解决。放假期间，华星公司没有向刘爱娣发放工资。
六、公司停业前刘爱娣月平均工资：刘爱娣主张2016年其月平均工资为3922.7元，但华星公司不予认可。华星公司称刘爱娣月平均工资为2915元。
七、华星公司答辩意见：1.华星公司与刘爱娣的劳动关系已经于2014年10月9日终止，此后双方为劳务关系。2.刘爱娣的诉讼请求不能成立。（1）关于加班工资问题。首先，根据刘爱娣的社保记录显示，刘爱娣的入职时间是2008年5月，其主张2003年至2016年的加班工资毫无依据，而且华星公司成立的时间为2005年9月1日。其次，刘爱娣无证据证实其有加班行为。再次，刘爱娣主张劳动合同期间的加班工资已经超过诉讼时效。最后，刘爱娣主张与华星公司成立劳务合同期间的加班工资没有法律依据。（2）关于节假日工资问题。华星公司认为，刘爱娣主张劳动合同期间的节假日工资已经超过了法律规定的诉讼时效,劳务合同期间法律未规定用人单位须向劳务者支付节假日工资，因此刘爱娣的诉讼请求没有法律依据。（3）工龄补偿问题。华星公司认为，华星公司与刘爱娣为劳务合同关系，无任何法律规定用人单位须向劳务提供者支付工龄工资，因此刘爱娣的诉讼请求没有法律依据。（4）2017年1月、2月工资问题。华星公司于2017年1月1日即开始全厂放假，2017年2月13日开始上班，但刘爱娣在接到公司的开工通知后拒不上班，拒绝公司安排的工作，导致华星公司多起订单无法完成而退单，公司损失惨重。刘爱娣在2017年1月、2月期间根本未从事任何工作，因此，刘爱娣主张支付2017年1月、2月的工资毫无依据，不应得到支持。
八、需要说明的其他事项：刘爱娣的工作时间并不固定，按她的说法是“有货就加班，没事就休息”。华星公司向一审法院提交了2016年11月、12月的考勤记录，2016年11月1日至9日，刘爱娣没有上班，13日、15日也没有上班。2016年12月下半月刘爱娣大部分时间没有上班。
刘爱娣向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华星公司支付2017年1月、2月工资、年休假工资及加班工资、仲裁委以刘爱娣已到法定退休年龄为由没有受理刘爱娣的申请，刘爱娣因此诉诸一审法院。
一审法院认为，刘爱娣于2015年10月9日年满50周岁，到达法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。据此，一审法院确认2015年10月10日后，刘爱娣、华星公司之间不存在劳动关系，双方系劳务关系。
对刘爱娣的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：
一、2017年1月、2月工资。2017年1月4日以后，华星公司全体员工放假。因为刘爱娣、华星公司之间并非劳动关系，2017年1月4日后刘爱娣没有为华星公司提供劳务，故刘爱娣无权要求华星公司支付2017年1月4日以后的工资。2017年1月，刘爱娣工作3天，双方当事人并未对刘爱娣这3天的工资进行结算，也没有提交相关证据，故一审法院按照2016年刘爱娣平均工资计算刘爱娣该3天工资。根据华星公司提交的2016年工资表（有刘爱娣签名确认），刘爱娣2016年月平均工资为2914.5元，华星公司应向刘爱娣支付的2017年1月工资为2914.5元÷21.75天×3天=402元。
二、加班工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。第二款规定：工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
根据上述法律规定，华星公司应当将单位工资支付台账保管二年，也就是说对二年内（即2015年和2016年）的工资支付情况，由华星公司举证；对二年前的工资支付情况，应由刘爱娣举证。刘爱娣没有提交证据证明其2014年12月31日前存在加班事实，应承担举证不利的后果。故对刘爱娣要求2014年12月31日前加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。2015年1月1日后的加班工资，包括正常工作日延时加班工资、双休日加班工资和法定节假日加班工资三部分。
对于正常工作日延时加班工资。从华星公司提交的2016年11月、12月考勤记录看，刘爱娣在正常工作日并没有延时加班，而且对于具体每天的加班时间，刘爱娣也说不清楚，只是大概估计。因此对刘爱娣要求正常工作日延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于双休日加班工资。对于每周加班天数，刘爱娣也是估算的，没有具体的证据。刘爱娣是计件工资，按其说法，是“有货就做，没货就休息”。而根据华星公司提交的工资表，华星公司员工每月一般是工作26天，即大约加班4天（刘爱娣也是按每月4天加班请求双休日加班工资）。刘爱娣、华星公司没有提交证据证明刘爱娣正常工作时间的工资数额，故一审法院采取珠海市最低工资标准计算刘爱娣每月加班4天时，华星公司应向刘爱娣支付的工资应不低于1650元+1650元÷21.75×4×2=2256.9元。刘爱娣绝大部分月份的工资高于2256.9元，在工作满26天时更是全部高于2256.9元。因此华星公司并未拖欠刘爱娣双休日加班工资。对刘爱娣要求双休日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
对法定节假日加班工资。华星公司每年春节均放假，除此之外，由于华星公司未提交2015年和2016年的工资支付台账，一审法院认定其余法定节假日刘爱娣正常工作。
2015年10月9日前，刘爱娣、华星公司之间是劳动关系。法定节假日休息时华星公司应正常向刘爱娣支付工资，如果加班，则应向按正常工作时间工资的百分之三百向刘爱娣支付工资。2015年10月10日后，刘爱娣、华星公司之间是劳务关系，刘爱娣休息时华星公司可以不向刘爱娣支付工资，如果刘爱娣加班，则应按正常工作时间工资标准向刘爱娣支付工资。2015年1月1日至10月9日，11个法定节假日，除春节三天刘爱娣休息华星公司应按正常工作时间工资标准向刘爱娣支付工资外，其余8天华星公司应按正常工作时间工资的百分之三百向刘爱娣支付工资。2016年的11个法定节假日，春节三天刘爱娣休息，华星公司无需向刘爱娣支付工资，其余8天因华星公司举证不能，视为刘爱娣加班，华星公司应按正常工作时间工资标准向刘爱娣支付工资。按珠海市法定最低工资标准1650元计算。华星公司应向刘爱娣支付的法定节假日工资为1650元÷21.75天×11天+1650元÷21.75天×8天×300%=2655.17元。
三、年休假工资。2015年10月10日后，刘爱娣、华星公司之间系劳务关系，刘爱娣没有年休假。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2015年及以前的年休假工资，刘爱娣应当在2016年底前主张。但刘爱娣直到2017年3月才申请仲裁，因此刘爱娣要求2015年及以前的年休假工资，已过仲裁时效。对刘爱娣要求华星公司支付年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审判决如下：一、珠海华星发制品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘爱娣支付2017年1月工资402元。二、珠海华星发制品有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘爱娣支付法定节假日工资2655.17元。三、驳回刘爱娣的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由华星公司负担。
二审时，双方当事人未提供新的证据。对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为：一、关于工作日延时加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。刘爱娣于2015年10月9日年满50周岁，到达法定退休年龄。故自此时起刘爱娣和华星公司之间的劳动合同终止，双方形成劳务关系。在劳务关系存续期间，即使刘爱娣存在加班事实，亦只能获得相应的同等报酬而不是加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广东省工资支付条例》第十六条第一款亦规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。对于二年前的工资支付情况，应由刘爱娣举证，刘爱娣没有提交证据证明其2014年12月31日前存在工作日延时加班的事实，应承担举证不利的后果。对于2015年1月1日后的加班时间，刘爱娣本人也只是大概估算，且刘爱娣自2015年10月10日起与华星公司存在是劳务关系，即使刘爱娣存在加班事实，亦只能获得相应的同等报酬而不是加班费。一审判决驳回刘爱娣关于正常工作日延时加班工资的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。刘爱娣关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于法定节假日工资的问题。刘爱娣上诉主张其在华星公司工作期间的计件工资超过2000元的，不足则补足2000元，加上社保补助、勤工奖、伙食补助，每月的保底工资达到2500元等，但从华星公司提交的工资表上并没有体现出上述事实，刘爱娣又没有提交其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且基于上述第一点的分析和认定，刘爱娣自2015年10月10日起与华星公司存在的是劳务关系，即使刘爱娣存在加班事实，亦只能获得相应同等报酬而不是加班费。本院对于刘爱娣此节的上诉主张不予支持。
三、关于年休假工资的问题。基于上述第一点的分析和认定，刘爱娣自2015年10月10日起与华星公司存在的是劳务关系，亦不存在年休假工资的问题。只有2015年10月9日以前双方存在劳动关系的前提下，才存在年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。关于2015年10月9日前的年休假工资，刘爱娣于2017年3月才申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。刘爱娣关于其直到提起诉讼时才知道年休假的权利被侵害，且提起的是诉讼而非劳动仲裁，不宜适用劳动仲裁的时效等上诉理由，系对法律的错误理解，本院不予采纳。
四、关于2017年1、2月份劳务报酬的问题。尽管刘爱娣从入职之日起至双方纠纷产生时一直在华星公司工作，但自2015年10月10日后双方形成劳务关系，且刘爱娣实际在华星公司仅工作至2017年1月4日。双方之间没有签订书面的劳务合同，刘爱娣所主张的保底薪酬每月2500元没有证据证明，况且刘爱娣在2017年1月4日后没有从事实际工作，一审判决按照刘爱娣2016年工资表上显示的平均工资标准核算2017年的1月份4天的劳务报酬并无不当，本院予以确认。刘爱娣上诉主张2017年1、2月份的工资共计5000元，理据不足，本院不予支持。
综上，上诉人刘爱娣的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘爱娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十月十二日
书记员 郑燕霞