北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04340号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京嘉亿置地房地产投资管理有限公司，住所北京市密云县太师屯镇永安街143号镇政府办公楼415室-22。
法定代表人刘新，总经理。
委托代理人刘顺义，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京戴德梁行物业管理有限公司，住所北京市朝阳区光华路1号（写字楼）北办公楼14层1401-1412单元及南办公楼1423-1428单元。
法定代表人赵振兴，总经理。
委托代理人王宪礼，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。
委托代理人张守凤，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。
上诉人北京嘉亿置地房地产投资管理有限公司（以下简称嘉亿置地公司）因与上诉人北京戴德梁行物业管理有限公司（以下简称戴德梁行公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第24957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理该案后，依法组成由法官田璐担任审判长，法官高峙、法官王天水参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
嘉亿置地公司在一审中起诉称：2011年4月15日，嘉亿置地公司与戴德梁行公司签订《商业顾问服务合同》，约定将嘉亿置地公司金隅丽港城项目商业部分委托戴德梁行公司担任专业商业顾问，为嘉亿置地公司提供该项目的商业市场调研、业态定位、规划、平面分割以及戴德梁行公司承诺服务的其他相关专业商业顾问服务。该合�商业顾问服务费用共计50万元。合同签订后，嘉亿置地公司依据该合同约定向戴德梁行公司支付第一笔服务费35万元。2011年5月，嘉亿置地公司两次致函戴德梁行公司，要求其就合同履行过程中嘉亿置地公司发现的问题予以解决。但戴德梁行公司并未予以任何书面回复。2011年11月，嘉亿置地公司将戴德梁行公司向其出具的《丽港城项目顾问报告》交具备工程设计资质的案外人进行审查，结论为该报告中“店铺分割图”的相关设计违反相关建筑设计规范，属于无效方案。双方在合同约定，戴德梁行公司应具备相应经验，并合理运用技能，向嘉亿置地公司提供按时按质的商业顾问工作。戴德梁行公司所提供的结论及商业顾问成果必须得到嘉亿置地公司的确认并认可，戴德梁行公司因提供的数据失真或者结论达不到嘉亿置地公司认可所产生的延期服务及额外费用由戴德梁行公司独自承担。嘉亿置地公司认为，戴德梁行公司提供的《商业顾问报告》已违背上述合同约定，存在严重质量问题，同时，戴德梁行公司也未按合同第十三条第5项约定，对于嘉亿置地公司提出的任何书面要求及建议在3日内作出必要的书面回复。2012年2月10日，嘉亿置地公司向戴德梁行公司出具律师函，告知其上述违约行为，但戴德梁行公司仍旧置之不理。鉴于上述事实，嘉亿置地公司认为戴德梁行公司提供的顾问报告存在严重缺陷，根本无法使用，戴德梁行公司行为已严重违约。因此嘉亿置地公司于2013年4月22日通知戴德梁行公司解除双方签订的合同，但戴德梁行公司尚未退还嘉亿置地公司已支付的服务费。现诉至法院要求退还服务费35万元。
戴德梁行公司在一审中答辩并反诉称：双方签订的服务合同并未解除，戴德梁行公司已经履行完毕，故不同意嘉亿置地公�诉讼请求。由于嘉亿置地公司尚欠付合同款，故戴德梁行公司反诉要求嘉亿置地公司支付剩余服务费15万元。
嘉亿置地公司在一审中针对戴德梁行公司的反诉答辩称：戴德梁行公司反诉已经超过诉讼时效，不同意戴德梁行公司的反诉请求。
一审法院审理查明：嘉亿置地公司系以投资管理等为经营范围的有限责任公司。戴德梁行公司系以商务信息咨询和房地产信息咨询等为经营范围的有限责任公司。2011年4月15日，嘉亿置地公司、戴德梁行公司签订《金隅丽港城项目商业部分商业顾问服务合同》（含附件一、附件二），约定戴德梁行公司就位于朝阳区望京南湖南路15号金隅丽港城项目的商业部分提供商业顾问服务。项目面积合计15665.99平方米。合同期限自2011年4月15日起，至2011年5月9日止。合同期内，嘉亿置地公司委托戴德梁行公司就涉诉项目担任专业商业顾问，戴德梁行公司为嘉亿置地公司提供该项目的商业市场调研、业态定位、规划、平面分割以及戴德梁行公司承诺服务的其他相关专业商业顾问服务等。
对于服务费用及支付方式，双方约定：嘉亿置地公司根据戴德梁行公司专业服务的工作内容、工作时间及所提供的国际化专业经验的价值，在本合同生效后根据戴德梁行公司服务进度，分期向戴德梁行公司支付商业顾问服务费用共计50万元。嘉亿置地公司应于合同生效后三日内支付第一笔服务费35万元。戴德梁行公司按照合同约定时间完成并向嘉亿置地公司提交报告后三个工作日内，嘉亿置地公司向戴德梁行公司支付第二笔费用15万元。
嘉亿置地公司向戴德梁行公司支付第一笔服务费用后的25日内，戴德梁行公司完成合同及合同附件一约定的全部工作，并提交《商业顾问报告》；戴德梁行公司工作完成并向嘉亿置地公司提交�项目《商业顾问报告》后3日内，嘉亿置地公司向戴德梁行公司支付第二笔服务费用。戴德梁行公司提交嘉亿置地公司的《商业顾问报告》包括五份戴德梁行公司标准打印及装订的文本报告，以及相应的电子文本（PDF格式）一份。合同附件一及附件二为合同不可或缺的一部分，与该合同具有同等法律效力。
合同第十二条“甲方（嘉亿置地公司）的权利与义务”约定：嘉亿置地公司应在合同生效后5日内向戴德梁行公司提供开展该项目顾问服务工作相关的所有资料，并保证所提供资料的完整、准确、真实及有效等。如嘉亿置地公司因戴德梁行公司的要求，对任何戴德梁行公司完成了的市场调研、顾问成果、说明或者报告而做出相应明显的更改或修正，或戴德梁行公司造成嘉亿置地公司工作上的延误或者中断，嘉亿置地公司的付款时间相应顺延但戴德梁行公司的顾问工�周期不予顺延。嘉亿置地公司应及时对戴德梁行公司顾问成果予以确认。对于戴德梁行公司提交的任何书面文件及文案，嘉亿置地公司须在3日内作出必要的书面回复，超出3日视为默认。因嘉亿置地公司未能及时对戴德梁行公司提交的顾问成果提出书面反馈及确认意见，由此导致的工作延误由嘉亿置地公司负责，同时戴德梁行公司顾问工作周期相应顺延。双方合作过程中，及时将嘉亿置地公司与顾问服务工作有关的各项信息通知戴德梁行公司，对戴德梁行公司提出的所有合理询问给予及时准确的答复，并按照顾问工作计划安排召开阶段性的项目交流及顾问成果汇报会，同时保证戴德梁行公司顾问工作的相对独立性。嘉亿置地公司保证按时付款，若延期付款，戴德梁行公司有权停止本合同及合同附件一服务范围内涉及的工作内容，直至嘉亿置地公司按本合同付清所有服务费用（非因嘉亿置地公司原因造成的付款延迟不受此款限制）。
合同第十三条“乙方（戴德梁行公司）的权利与义务”约定：戴德梁行公司须按时、认真并完整地履行合同及附件一所涉及的商业顾问服务的全部内容，戴德梁行公司须按期开展商业顾问服务、按期与嘉亿置地公司进行工作成果交流与汇报、按时提交本合同约定的《商业顾问报告》成果等。如戴德梁行公司因嘉亿置地公司的要求，对任何已完成了的市场调研、顾问成果、说明或者报告而做出相应明显的更改或修正，或嘉亿置地公司造成戴德梁行公司工作上的延误或者中断，嘉亿置地公司的付款时间不予顺延但戴德梁行公司的顾问工作周期相应顺延（嘉亿置地公司提出的经戴德梁行公司书面确认的合理修改或修正要求，不受此款限制）。戴德梁行公司应按照合同约定的服务方式、项目、内容及服务进度等向嘉亿置地公司按期服务。如果戴德梁行公司因自身原因没有及时按期向嘉亿置地公司提供服务工作而导致戴德梁行公司《商业顾问报告》提交延迟或顾问工作延迟，由此产生的责任由戴德梁行公司负担，同时顾问工作周期不予顺延。按照合同规定及时对嘉亿置地公司提出的要求或建议修改。对于嘉亿置地公司提出的任何书面要求或建议，戴德梁行公司须3日内作出必要的书面回复，超出3日则视为对嘉亿置地公司书面要求及建议方案的默认与采纳。因戴德梁行公司未能及时对嘉亿置地公司提出的要求及建议方案书面反馈及确认意见，由此导致的工作延误由戴德梁行公司负责，同时嘉亿置地公司不承担戴德梁行公司由此顾问工作周期相应顺延而增加的服务费用。戴德梁行公司须于合同服务期限第20日向嘉亿置地公司书面提交该项目预售价格的估算数据分析等可行性报告。戴德梁行公司应具备本专业内相近规模和复杂性的项目经验，秉承专业、细致的态度履行本次商业顾问服务。戴德梁行公司在服务过程中须合理地运用专业技能及经验，充分发挥戴德梁行公司信息网络及专业人才优势，谨慎工作，与嘉亿置地公司紧密配合按时按质完成商业顾问工作，戴德梁行公司所提供的结论及商业顾问成果必须得到嘉亿置地公司的确认并认可，戴德梁行公司因提供的数据失真或者结论达不到嘉亿置地公司认可，所产生的延期服务及额外费用由戴德梁行公司独自承担；戴德梁行公司须遵照诚信原则，保障商业顾问服务的广度与深度，向嘉亿置地公司提供真实、有效、科学的数据及信息资料以及相应的《商业顾问报告》成果。
合同第十四条“违约责任”未就违约金数额及解除权等进行约定。
合同附件一约定，戴德梁行公司《商业顾问报告》内容应包括商业市场分析、项目重新定位策略建议、租售策略及硬件规划和项目收益测算等4条；该四条项下具体约定“区域整体商业市场分析”、“项目店铺布局建议”及“建筑产品调整及优化方案”等11款；以及“店铺平面规划及分割”、“区域商业需求分析”等共93项。合同附件二显示，涉诉项目统筹负责人为“聂××”，项目执行负责人为“张××”，执行团队中包括“王××”、“赵××”等。支持团队为“DTZ北京商铺部”。
戴德梁行公司向嘉亿置地公司开具时间为2011年4月15日的发票一张，金额为35万元，项目为“顾问费”。戴德梁行公司认可收到该笔服务费。2011年5月5日，嘉亿置地公司向戴德梁行公司就“2011年5月4日双方沟通会议的几点问题”发函，提出戴德梁行公司应在2011年5月9日交付《商业顾问报告》，并“明确销售策略与销售收益的占比关系”。该�件还提到由于戴德梁行公司无法保证提供的CAD图和项目实际数据完全吻合，希望戴德梁行公司能到现场进行核查；以及戴德梁行公司应在后续工作中考虑并落实“具体项目切割”及“出入口预留”等问题。戴德梁行公司认可该证据真实性，但不认可证明事项。
嘉亿置地公司提交时间为2011年5月27日的对外呈报材料签收单，签收人为“赵××”，呈报材料为“关于《商业顾问报告》存在严重质量问题的函”。该函件称：2011年5月23日，嘉亿置地公司、戴德梁行公司就戴德梁行公司的报告完成汇报会议，会议就《商业顾问报告》为嘉亿置地公司仅进行该报告的完成版PPT演示及讲解。该PPT版本与5月13日戴德梁行公司发送的PDF版本内容完全一致。截止到2011年5月26日上午，嘉亿置地公司未收到戴德梁行公司按照合同约定应提供的标准打印及装订版式的《商业顾问报告》。该《商业顾问报告》PPT版内容共126页（含封面、封底），但存在部分委托项目在商业报告中内容完全缺失；部分商业服务内容未能达到合同约定的科学、有效，有失专业性等情况。该函件最后，嘉亿置地公司表示戴德梁行公司的服务态度及服务原则已经在实质意义上背离了双方合作的初衷，嘉亿置地公司认为戴德梁行公司提供的《商业顾问报告》，除缺失委托项目及部分内容外，有诸多瑕疵及不够专业、不够严谨，严重未达到服务合同约定的报告质量要求等。对于合同约定内容的缺失部分、不完整部分、不专业部分及其他质量差异部分，嘉亿置地公司拒绝戴德梁行公司作出任何补充和延期服务；拒绝支付服务费用的余额，并保留按照合同约定的违约责任及违约比例追索、追偿前期已支付的部分服务费用等。戴德梁行公司认可收到该函件，但不认可函件所述内容及证明目的�
嘉亿置地公司提交案外人“北京维（威）斯顿建筑设计有限公司”出具的“图纸说明”、“关于《丽港城项目顾问报告》的审查意见”及该公司资质证书，以证明戴德梁行公司制作的《商业顾问报告》存在严重质量问题。戴德梁行公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。
2012年2月，嘉亿置地公司向戴德梁行公司发送律师函，要求退还已支付的35万元服务费。2013年4月，嘉亿置地公司向戴德梁行公司寄送《解除合同告知函》，认为戴德梁行公司严重违反合同约定，故要求解除与嘉亿置地公司之间的合同关系，并退还已支付的服务费。戴德梁行公司认可前述证据真实性。
一审审理中，嘉亿置地公司提交《丽港城项目顾问报告》存在的问题，以逐条列举的方式，展示涉诉报告遗漏合同约定的委托项目。戴德梁行公司认为，考虑到报告的整体性，合同约定的项目无�以逐条列出的方式体现在报告中。为证明涉诉报告存在质量问题并明确该顾问报告是否存在整体缺陷以至于无法实现合同目的，或者如果只是部分缺陷，未实现合同目的占合同全部的比例，嘉亿置地公司就前述问题提出鉴定申请。但由于鉴定机构选择等问题，嘉亿置地公司撤回前述鉴定申请。
一审审理中，嘉亿置地公司、戴德梁行公司均提交《商业顾问报告》打印版一套作为证据，但均未就对方提交的报告之真实性予以明确。
一审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案嘉亿置地公司与戴德梁行公司签订的顾问服务合同系双方真实意思表示，合法有效，双�理应遵守。双方约定合同剩余服务费支付时间应为2011年5月13日前，但戴德梁行公司提出反诉主张剩余服务费的时间为2013年7月17日，超出法律规定的诉讼时效。戴德梁行公司未能证明前述期间存在中止、中断的事由，故戴德梁行公司的反诉请求该院不予支持。
根据查明的事实，嘉亿置地公司按照合同约定已向戴德梁行公司支付服务费35万元。而戴德梁行公司在履行合同过程中，存在迟延交付顾问报告以及对嘉亿置地公司提出的书面要求未在三日内进行书面回复等违约行为。嘉亿置地公司提交案外人出具的“审查意见”等证据，一方面，该案外人并非有资质的鉴定机构；另一方面，即使这些证据内容客观真实，也无法证明顾问报告存在的瑕疵构成根本违约。由于涉诉合同约定服务内容的特殊性及专业性，在鉴定不能的情况下，该院难以认定戴德梁行公司构成根本违约并致合同目的不能实现。此外，双方未对解除权进行约定，故嘉亿置地公司发函通知戴德梁行公司合同解除，缺乏事实及合同依据，该院难以确认。嘉亿置地公司在戴德梁行公司已经发送顾问报告电子版并进行汇报会议后，并未书面要求戴德梁行公司就可能存在的问题进行补正，而是发函拒绝戴德梁行公司“做出任何补充和延期服务”。因此，戴德梁行公司虽未得到嘉亿置地公司对其制作报告的确认及认可，但该责任不应完全归咎于戴德梁行公司。由于双方对违约责任约定不明确且本案鉴定不能，嘉亿置地公司无法证明戴德梁行公司违约行为给嘉亿置地公司造成的损失数额及违约金数额。考虑到本案戴德梁行公司违约情节及嘉亿置地公司自身不当行为，以及戴德梁行公司未收取剩余30%服务费的情况，故嘉亿置地公司再行要求戴德梁行公司退还服务费的请求，缺乏足�证据佐证，该院难以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回北京嘉亿置地房地产投资管理有限公司的诉讼请求；二、驳回北京戴德梁行物业管理有限公司的反诉请求。
嘉亿置地公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一审法院对戴德梁行公司存在违约行为的事实认定不清，根据嘉亿置地公司提交的《关于商业顾问报告存在严重质量问题的函》、北京维斯顿建筑设计有限公司出具的图纸说明和嘉亿置地公司在一审提交的《丽港城项目顾问报告存在的问题》等证据，可以认定戴德梁行公司提供的《丽港城项目顾问报告》存在遗漏并且存在严重的设计缺陷问题，戴德梁行公司的违约行为已经根本违反《商业顾问服务合同》约定；一审法院对嘉亿置地公司解除合同的事实认定错误，戴德梁行公司提供的报告不仅部分委托项目缺失，更为严重的是报告存在严重的质量问题，经有关设计机构审查后认定是无效设计，导致嘉亿置地公司签订本合同的目的无法实现，故嘉亿置地公司有权解除合同，并要求戴德梁行公司退回收取的服务费用。综上，请求撤销一审判决第一项，改判戴德梁行公司退还服务费35万元；并由戴德梁行公司承担本案一、二审的诉讼费用。
戴德梁行公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面的答辩意见，但在本院审理期间针对嘉亿置地公司的上诉理由口头答辩称：虽然双方合同附件列明了商业报告应包括的具体项目，但是出于整体性和专业性的考虑，戴德梁行公司出具的顾问报告中没有逐条列出，但是大部分内容与双方合同约定是相符的。关于嘉亿置地公司上诉称报告存在瑕疵的问题，其所谓的第三方机构并不是权威的具有法定资质的鉴定结构，是嘉亿置地公司单方委托进行的。在双方签署合同时，嘉亿置地公司清楚知道戴德梁行公司并没有平面分割设计的专业资质，戴德梁行公司仅仅是基于商业考虑提出设计建议，嘉亿置地公司应当寻求专业设计机构进一步提供专业设计。戴德梁行一共收到嘉亿置地公司发出的两封函件，在2011年5月27日函件中嘉亿置地公司明确提出拒绝戴德梁行公司做出任何改正；即使对方认为戴德梁行公司提供的报告与合同不相符，根据合同约定其可以减少服务费用，实际上，戴德梁行公司也只收到对方支付的35万元服务费，尾款并没有支付。戴德梁行公司在履行合同过程中不存在根本违约问题。综上，请求二审法院驳回嘉亿置地公司的上诉，维持一审法院判决。
本院经审理查明的事实�一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的商业顾问服务合同、发票、书面函件、商务顾问报告及当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：嘉亿置地公司与戴德梁行公司之间签订的服务合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违法国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。
本案中双方争议的焦点问题是戴德梁行公司应否返还嘉亿置地公司已支付的35万元服务费。嘉亿置地公司上诉称因戴德梁行公司提供的《商业顾问报告》存在内容缺失和质量缺陷，其行为已经构成根本违约，并为此提交了《关于商业顾问报告存在严重质量问题的函》、北京维斯顿建筑设计有限公司出具的图纸说明和《丽港城项目顾问报告存在的问题》等证据予以佐证。对此本院认为，首先，双方签订的服务合同中�定嘉亿置地公司有权对戴德梁行提供的报告提出更改或修正。但根据已查明的事实，嘉亿置地公司在收到戴德梁行公司提交最终的《商业顾问报告》后，并未书面要求戴德梁行公司就可能存在的问题予以修正，而是直接发函拒绝戴德梁行公司“作出任何补充和延期服务”。故本案中戴德梁行公司提交的报告虽未得到嘉亿置地公司的认可，但是该责任不宜完全归咎于戴德梁行公司。其次，嘉亿置地公司虽提交了案外人北京维斯顿建筑设计有限公司出具的审查意见，但该审查意见未得到戴德梁行公司的确认，系嘉亿置地公司单方委托进行。鉴于本案诉争合同所涉服务内容具有特殊性和专业性，在嘉亿置地公司未提交其他充分有效证据的情况下，其现有证据仅能证明戴德梁行公司提交的报告存在瑕疵，并不足以证明戴德梁行公司构成根本违约。嘉亿置地公司关于戴德梁�公司构成根本违约，并导致其合同目的无法实现的上诉理由缺乏充分证据予以佐证，本院不予采信。
因双方服务合同中对解除权未予约定，故一审法院据此确认嘉亿置地公司直接发函通知戴德梁行公司合同解除缺乏事实和合同依据并无不当，本院对此予以确认。因本案中双方对于违约责任约定不明，且嘉亿置地公司未支付全部服务费用，故一审法院综合本案双方的实际履行情况和嘉亿置地公司自身的不当行为，以及戴德梁行公司实际收取的服务费情况后，驳回嘉亿置地公司再行要求戴德梁行公司退还服务费的请求并无不妥，本院予以维持。
综上，嘉亿置地公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本�案件受理费三千二百七十五元，由北京嘉亿置地房地产投资管理有限公司负担（已交纳），一审反诉案件受理费一千六百五十元，由北京戴德梁行物业管理有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费六千五百五十元，由北京嘉亿置地房地产投资管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 璐
代理审判员 高 峙
代理审判员 王天水
二〇一四年三月十七日
书 记 员 熊 静