浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象石民初字第504号
原告：林金友。
委托代理人：王继跃，象山县浦港法律服务所法律工作者。
被告：蒋智霞，。
委托代理人：张宝琮，退休干部。
委托代理人：蒋智慧，职工。
第三人：许兴和，农民。
委托代理人：程显成，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：柯国生，浙江信大律师事务所律师。
第三人：许宁，职工。
委托代理人：程显成，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：柯国生，浙江信大律师事务所律师。
原告林金友诉被告蒋智霞房屋买卖合同纠纷一案，于2010年11月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，案外人许兴和、许宁以涉案房屋系其与被告共有遗产房、且被告转让该房时未经其同意为由，要求以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼。本院经审查，确认案外人许兴和、许宁要求以第三人身份参加本案诉讼的理由成立，决定与本案合并审理。之后，本案依法适用普通程序后组成合议庭,于2011年3月17日公开开庭进行了审理。原告林金友及其委托代理人王继跃、被告蒋智霞的委托代理人张宝琮、蒋智慧及第三人许兴和、许宁的共同委托代理人程显成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林金友起诉称：原、被告经象山县新世纪房地产经纪有限公司中介，于2008年11月29日签订一份《房屋转让买卖契约》，契约载明：被告自愿将坐落在石浦安置小区1号地块5号楼三-
F型202室（128.29㎡）及其附属的4号车库(19.21㎡)转让给原告，转让价为人民币60万元；付款时间及方法为合同签订时付转让定金5万元（可抵作转让款），2008年12月15日前付20万元（不含定金），2009年1月15日前付5万元，剩余房款30万元待转户完税时一次性付清；被告在（原告）房款付清时将房屋交付给原告；上述契约签订后，原告于2008年11月29日（签约当日）付转让定金5万元，2008年12月13日付购房款20万元，2009年1月11日付购房款5万元，2009年9月12日付购房款10万元。之后，原告获悉涉案的转让房屋被告已从开发商处领取房产钥匙可以办理房产实物交付，遂要求被告即时办理该房产的实物交付手续，同时愿意将尚余的20万元购房款在交房时一并付给被告。但被告对原告的这一合理履约要求置之不理。无奈，原告只得于2010年11月11日，将尚余的20万元购房款以被告名义开立存单，并将存单交付给房产中介（象山县新世纪房地产经纪有限公司）提存，要求其通知被告领款并办理涉案房产交付手续。2010年11月12日，象山县新世纪房地产经纪有限公司将“要求被告领款并履约交房”的书面告知函以快递形式邮寄给被告，限其于收函后两日内到公司领取尚余20万元购房款、并办理涉案房产交付手续。但被告收函后仍无回应并拒绝交付涉案房屋。
综上，原告认为，原、被告签订的房屋转让合同依法有效。被告在原告依约付清购房款时，应当依照合同约定同时交付房屋。故依照我国《合同法》的相关规定，请求判令被告将涉案房产（含附属的4号车库）交付给原告，并判令被告支付约定违约金5万元。
为印证上述诉请事实成立，原告在本院指定的举证期限内，向本院提供如下证据予以佐证：
1、《房屋转让买卖契约》一份，证明原、被告之间存在涉案房产转让合同关系及相关的约定事实；
2、收条四份，证明原告在2009年9月12日前分四次共支付被告房屋转让款40万元的事实；
3、暂收条及存单各一份，证明原告已将尚余20万元购房款交付给房产中介提存的事实；
4、告知函及快递单各一份，证明房产中介已通知被告领取20万元提存款并同时履行交房手续的事实。
被告蒋智霞答辩称：1、原告诉请的尚余20万元购房款被告并未收到，故不存在被告交付房产的合同事实；2、涉案房产在签约时并未办妥两证，因此依照我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项（未依法登记领取权属证书的房产不得转让）的规定，该房产转让因违反该法条强制性规定，依照我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同；3、因合同无效,故依照我国《合同法》第五十六条的规定，涉案合同不具履行效力，未履行的终止履行，已履行的应相互返还。因此原告诉请被告交付涉案房产，于法不符，应予驳回。
第三人许兴和、许宁答辩称：1、涉案房产系被继承人许适珍（系许兴和儿子、许宁父亲）生前与被告蒋智霞的夫妻共有房产（坐落象山县石浦镇人民路15号506室）因拆迁安置，通过产权调换确定取得的在建安置房。被继承人许适珍于2008年3月2日故世后，属于许适珍部分的房产份额，依照我国《继承法》的规定自该日起即发生继承的事实。故依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第177条的规定，涉案房产中属许适珍部分系属被告与第三人共有；2、因被告在签约转让涉案房产时，原告明知该房产系被继承人许适珍生前与被告夫妻共有的在建安置房，许适珍故世后即发生继承共有的事实。但其在无证据证明已获得第三人（××）同意转让的情形下，即与被告签约受让涉案房产，显系恶意为之而非善意。因此，该房产买卖转让行为，非但违反我国《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项、《物权法》九十七条、第一百零一条的规定，同时也违反《物权法》第一百零六条的规定，因此上述房产买卖转让合同应属无效,同时也不发生善意取得的要件事实；3、其余理由同意被告的答辩意见。
综上，请求确认涉案房产系被告与第三人共有，买卖转让契约无效，并驳回原告的诉讼请求。
审理中，原告林金友针对第三人的上述独立诉请提出如下答辩意见：1、我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”，其立法意图并非禁止预售商品房（含在建的安置房）再转让，而在于方便行政管理，不属合同效力取缔性规范范畴。因此，被告及第三人以此条款为据，主张房屋买卖合同无效，理由不能成立；2、涉案房产签约转让前，虽系被继承人许适珍生前和被告夫妻共有房，因拆迁通过产权调换确定取得的在建安置房。但原告签约受让时，已尽所能获得其可能的合法继承人（第三人许宁）的书面售房许可，才与被告签约。因此，第三人许宁以被告转让涉案房屋未获其本人同意，并不事实。至于第三人许兴和（系被继承人许适珍父亲）作为涉案房产合法继承人之一，原告签约受让时确未思虑周全，故确未获得其本人同意，但这并不表明买卖合同即归无效。因为依照我国《物权法》第九十七条的规定，处分共有不动产，仅须经占份额三分之二以上的按份××同意，无须经各按份××均须同意才有效；3、原告受让涉案房产时，已经确定给付与签约当时当地市场价基本相符的对价，显已构成善意。故即使被告无权处分涉案房产，但依照我国《物权法》第一百零六条的规定，原告也有权取得该房所有权。综上，第三人主张的诉请理由，不能成立。请求驳回第三人诉请。
为印证上述针对第三人的辩称主张的事实成立，原告另向本院提供如下证据予以佐证：
1、产权调换协议一份,证明涉案房产系被告与被继承人许适珍生前夫妻共有房，因拆迁安置通过产权调换确定取得的在建安转置房；
2、传真“证明”一份，证明原告受让涉案房产前，第三人许宁通过传真方式同意其母（被告）出售涉案房产；
3、房产中介出具的“情况说明”（庭后应本院要求提供，作为补强证据）一份，证明被告取得传真“证明”交予原告及签约的具体过程。
庭审中，被告对原告诉请提供的四组证据的本身真实性并无异议，但主张20万元提存款（存单名下款项）并未收到，也未知悉；至于原告提供的针对第三人诉请主张的二组答辩证据，其中产权调换协议真实，传真“证明”未发表意见。而第三人对原告提供的四组诉请证据，认为其是否真实，自己不便确认，但主张涉案合同应属无效；至于二组答辩证据，其中产权调换协议真实，而传真“证明”并非其本人发送出具，传真中的书写内容也非其本人笔迹。
综合原、被告及第三人诉、答辩述及的质证意见，本院认证如下：原告提供的四组诉请证据的真实性，因被告及第三人质证时均无异议，本院予以采信。原告针对第三人诉请主张提出的二组辩称证据，虽然第三人许宁对传真证明提出异议，认为不是其本人发送和书写，对此本院在认为部分作出阐述说明，但原告收到传真本身这一事实可以认定。
基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告及第三人的上述诉、答辩陈述，本院对本案的基本事实认定如下：
被继承人许适珍生前与被告系夫妻关系，第三人许宁系其唯一亲生子，第三人许兴和系其健全在世父亲。登记在被继承人许适珍与被告名下的夫妻共有房（坐落象山县石浦镇人民路15号506室）因旧城改造需要拆迁，于2006年10月19日，经与拆迁人象山石浦城区改造建设开发有限公司协商后签订一份《房屋拆迁产权调换协议》。协议确认该房拆迁后，由拆迁人通过产权调换方式以零差价形式将拟建中的期房（坐落在石浦安置小区1号地块5号楼三-
F型202室及其附属的4号车库）提供给其作为安置用房并取得所有权。协议并确认该安置房的交付日期为2008年5月20日前。被继承人许适珍生前以其本人名义与拆迁人签订上述协议后，因故于2008年3月2日故世。2008年11月29日，原告因需购房，经房产中介象山县新世纪房地产经纪有限公司介绍，与被告就上述在建的安置用房签订一份《房屋转让买卖契约》，契约载明内容与原告诉请的契约一致。契约签订后,原告于同年12月8日到中介公司付中介费时，查阅房产中介转交的上份《产权调换协议》载明的安置期房确认在签约人许适珍名下，曾通过房产中介向被告提出涉案安置房产权真实性疑问。被告解释许适珍系其丈夫，协议是其丈夫许适珍生前签订，安置房由其本人处置，并征得在外工作的唯一儿子许宁（本案第三人）同意出卖。对此，原告要求被告出具其子许宁同意出卖证明以及拆迁人确认的涉案在建安置房权属证明。当日，被告在房产中介经办人的陪同下，取得据其述称系其子许宁传真的上份同意出卖的传真“证明”及拆迁人“确权”证明，一并交由原告执收。之后，原告按其诉请的履约事实进行履约，但被告至今未将已建成并完成房屋钥匙交接的涉案安置房交付给原告，由此形成纠纷。
本院认为，原、被告就涉案的在建安置房（现已建成并已完成代表房屋实物的房屋钥匙交接，但代表房屋权属的房产两证尚未办妥）签订的买卖转让契约，系双方的真实意思表示，应属有效。被告以签约时该房在建且未办妥房产两证，违反了我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”的规定为由，主张契约无效，理由不能成立。因为该条款的真实立法本旨，并非禁止预售商品房（含在建拆迁安置房）再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范范畴。我国《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项虽规定“共有房地产，未经其他××书面同意的不得转让”系事实，但该条规定明显与我国嗣后颁布并施行的《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份××或者全体共同××同意，但××之间另有约定的除外”相抵触，故按照后法优于前法的适法原则，此规定应优先让位于我国《物权法》第九十七条先行适用。本案中，涉案安置房就其权属变动而言，系被告与被继承人许适珍生前原先夫妻共有房产，因拆迁通过零差价产权调换确定取得的在建安置房（现已建成），因此该房的产权原本也应当属于被告与许适珍的共有房产。在许适珍故世后，该房产中属于许适珍的房产份额，依照我国《继承法》的规定，自其故世之日起即发生继承的事实。自继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。现查被继承人共有三个第一顺序合法继承人即本案的被告与第三人，因此该房中属于许适珍的房产份额，由该三个继承人共同共有，属于被告部分的房产份额，由被告独自享有而非共同共有。因此依照我国《物权法》第九十七条的规定，房产××处分共有房产的有效性取决于其所占房产的共有份额，其中一个或两个及以上的××所占共有房产的份额不低于三分之二的，其处分行为即使未经其他××书面同意，也属合法有效。本案中，被告处分涉案安置房时，非但系其本人真实意思，且原告依据被告交予的其儿子许宁同意出售涉案共有房的传真证明，有合理理由相信该同意出售共有房的证明系出自第三人许宁本身的真实意思。退而言之，该证明经查证确不属许宁本身的真实意思，但对原告而言，被告处分涉案共有房的行为，依据我国《合同法》第四十九条的规定，已构成表见代理，对外仍发生处分的法律效力，至于对内可由第三人许宁向无权处分人被告依法进行追偿。因此，被告在转让出售涉案共有安置房时，因已获得或至少在表面证据佐证的合理层面获得占房产份额三分之二以上的××书面同意，依法有效。故第三人许宁、许兴和以涉案合同违反我国《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项规定为由，主张合同无效，理由也不成立。虽然庭审中第三人许宁否认该传真证明不是其本人所为，且传真中的书写内容不是其本人笔迹，如原告不认可，可以进行笔迹鉴定。对此，本院认为无进行鉴定的必要，因为传真内容所涉的笔迹是否其本人书写，在逻辑层面不影响传真事实的存在，其本人可以授权他人书写和发送，故问题的关键在于传真内容是否系其本人真实意思。对此，本院基于该事实在法律适用层面的解读需要，已作上述，不再重复。综上，被告及第三人主张合同无效的理由，均不成立。由于涉案合同有效，故其履行效力应当得以维护，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，依照我国《合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行或采取补救措施等违约责任。本案中，原告已依约付清购房款系事实，虽然对尚余的最后一笔20万元，被告确未事实收妥，但此系被告拒绝受领所致，不影响原告已付清购房款的事实的成立，因为原告已以被告名义开立20万元购房款定额存单并依法向房产中介提存。鉴于原告已付清全额购房款，履行了己方的合同义务，而被告又具备了实物交房的事实条件，故原告诉请被告交付房屋，理由成立，于法有据，应当予以支持。鉴于本案实际及案件情况，原告诉请被告支付约定违约金，可不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九十七条之规定，判决如下：
一、原告林金友与被告蒋智霞于2008年11月29日签订的《房屋转让买卖契约》有效；
二、被告蒋智霞于本判决生效后十日内，将坐落在象山县石浦镇安置小区1号地块5号楼三-F型202室一套及其附属的4号车库交付给原告林金友；
三、驳回原告林金友的其他诉讼请求；
四、驳回第三人许宁、许兴和诉讼请求。
本案受理费10300元，由被告蒋智霞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢世常
代理审判员 余海东
代理审判员 王 强
二〇一一年五月四日
代书 记员 汤李燕