甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终101号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：尉某，甘肃鉴远律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃省第八建设集团有限责任公司。
法定代表人：常某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔某，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某，住甘肃省秦安县，现住甘肃省天水市。
上诉人王某、上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人尉某，上诉人八建公司的委托诉讼代理人崔某、杨某，被上诉人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第一项，改判由八建公司及杨某支付工程款699471.77元；2.本案诉讼费由八建公司与杨某负担。事实与理由:第一，从王某一审提供的施工日志、监理工程师通知、开工照片、工资发放表、杨某从王某处取走施工财物票据时出具的借条及有王某向八建公司缴纳挂靠费内容的工程成本分项单据等证据分析，王某为涉案武山大道中段道路建设二标段工程实际施工人。第二，杨某支付工程款的行为及庭审证据进一步证实王某是涉案工程的实际施工人：首先，杨某向王某支付了部分工程款（实付涉案工程款为673000元）；其次，工程建设过程中八建公司与杨某从未进行过前期投资，民工工资由王某支付；再次，一审中出现了分别形成于2012年3月26日、7月6日的两组关于成立武山大道工程项目部的通知及任命杨某为该项目部负责人的通知，两组证据内容一致，但时间前后不一，而且从秦州区人民法院调取的关于王某任职的通知内容看，落款时间从2012年3月16日涂改为3月26日，而备案时间则为2013年9月10日。第三，从八建公司对王某的任命文件看，该公司并未按照任命内容交付任何材料给王某管理，也未配置任何人员供王某调配，工程实际由王某一手施工完成。杨某为八建公司在涉案工程中的联系人，其只起到联系、衔接实际施工人王某及八建公司的作用，杨某不是本案工程实际施工人。第四，八建公司所举工程成本分项、王某经手票据、王某财务收支明细等证据均系公安机关办理王某职务侵占一案中形成，而且前述材料对工程客观情况及市场价格变化均未考虑，故不是正常的工程结算，在王某涉嫌职务侵占的案件已被撤销的情况下，在该案办理中形成的证据不应作为认定本案事实的依据。一审中，王某要求对涉案2012年4月12日协议合同书中王某签名进行鉴定的中介机构出庭接受询问、重新鉴定申请均未被一审法院准许，对存在疏漏的鉴定报告采信明显不当。第五，原审认定八建公司就本案工程已付款为1420300元错误，应扣减杨某借支的50000元及下列四笔款项697300元，故八建公司实际已付款为673000元。第一笔是2013年9月5号收条载明的371500元，该款是王某施工其他标段涵洞工程的工程款，八建公司所举王某将前述涵洞工程交由八建公司施工的协议书上王某的签名虚假，而且该款也不是八建公司支付，故与本案工程无关；第二笔是2012年11月30日领条中的140000元，该领条系2013年9月5日在兰天咖啡屋核对票据时补打，从领条的内容能看出该款实际并未支付；第三笔是2013年3月5日300000元的借条涉及的170000元，该款系案外人水裕公司用材料抵顶拖欠王某工程款形成，故该款不是八建公司支付；第四笔是杨某在2012年11月23日通过银行向案外人刘某支付的15800元，该款支付与王某无关。综上，涉案工程造价为4497761.77元，减去杨某代付的2255290元、向王某支付的673000元，再减去八建公司向案外人陶某支付的工程款870000元，八建公司及杨某应向王某支付工程款699471.77元。
八建公司答辩称，王某的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法判决驳回，具体理由与八建公司的上诉理由相同。
杨某答辩称，王某的上诉请求不能成立，请求依法判决驳回。事实与理由为：1.从本案现有证据分析，王某为八建公司涉案工程项目部管理人员；2.人员工资表显示王某从项目部领取工资38000元，进一步证实王某系公司管理人员；3.关于王某提到的借用其施工票据问题，在本案诉讼之前，王某已提出过要求杨某返还相关票据的诉讼，但秦州区法院未支持其诉讼请求，该案重审中，王某撤回起诉，说明其所谓借用施工票据的事实不存在；4.王某称其挂靠八建公司施工涉案工程，并向八建公司缴纳过挂靠费，但该事实无证据支持。
八建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决主文第二项，改判支持八建公司一审诉讼请求，利息按照年利率6%计算；2.本案一、二审案件受理费由王某负担。事实与理由：王某因合同取得多余工程款680554.32元，以多报支出的方式骗取八建公司多支出593752元，前述两项共计1274306.32元，应由王某返还。1.有本案当事人确认的王某财务收支明细载明：王某收到杨某支付工程款1420300元，王某支付材料款及各项支出共计739445.68元，王某经手材料、机械、人工费等费用超出593752元。一审中王某也提交了该份证据，证实其对财务收支明细的认可。2.王某财务收支明细是在公平、公正的原则下，经核对财务账目形成，是八建公司与王某的真实意思表示，应为有效。王某称该明细是在其他证据错误的基础上得出，但未提供证据支持该主张。王某作为具备完全民事责任能力人，应当知道签字行为的法律后果，签字即视为认可财务收支明细。3.公安机关委托专业机构对涉案工程账目进行审理得出的结论为：王某收到工程款1420300元，减去王某支付各项支出739445.68元，王某经手工程款剩余680554.32元。鉴定结论与王某财务收支明细、工程成本分项数据一致。王某通过多报支出的方式骗取八建公司多支出593752元，构成不当得利，应予返还。综上，本案证据足以证明王某手头结余八建公司工程款680554.32元，超额支出材料费593752元。
王某的答辩称意见与其上诉理由一致。
杨某答辩称，认可八建公司的上诉请求及理由。
王某向一审法院起诉：1.由八建公司与杨某返还工程款1569471.77元及利息；2.由八建公司与杨某承担诉讼费。
八建公司向一审法院提起反诉：1.由王某返还非法占有的工程款680554.32元及虚报冒领的工程款593752元，共计1274306.32元；2.由王某支付2013年10月1日至2017年9月2日的利息279497.8元以及2017年9月2日至实际付清之日的利息；3.反诉费由王某承担。
一审法院认定事实：2012年6月12日，武山县武山大道中段道路建设工程进行招投标，招标人为武山县城市建设投资有限责任公司（以下简称武山建投公司）。2012年6月23日，八建公司向武山建投公司递交了投标函。2012年6月29日，武山建投公司作出施工招标备案字[2012]第2号工程施工中标通知书，确定武山县武山大道中段道路建设二标段工程中标单位为八建公司。同日，武山建投公司与八建公司签订建设工程施工合同，工程名称：武山县武山大道中段道路建设二标段工程，工程地点：渭河南××庄西端，开工日期为2012年6月29日，竣工日期为2012年11月29日，合同价款为4307379.03元。2014年1月17日，八建公司与武山建投公司就该工程进行了工程结算，审定造价为4497761.77元。武山建投公司作为项目建设单位在施工单位工程竣工报告上签字盖章确认，竣工报告中载明施工单位为八建公司，项目经理为戚步洲。2012年9月27日，武山建投公司向八建公司支付河道防洪护岸河道路排水工程款50万元，2013年1月28日，武山建投公司向八建公司支付武山县渭河河道综合治理工程款150万元，2015年12月15日，武山建投公司向八建公司支付武山大道中段道路建设工程第二标段工程款14700元。2012年4月12日，王某与八建公司武山大道工程项目部签订协议合同书一份，协议内容为：经王某和项目总负责人杨某协商议定，把承包的××道建设工程三标段板涵工程造价为120000元和七标段板涵工程造价为251000元，一律归由八建公司武山大道项目部承建管理。杨某以八建公司武山大道工程项目部项目总负责人的身份进行签字，并加盖了八建公司武山大道工程项目部印章，王某以现场管理人员的身份进行了签字。2016年4月15日，王某以该协议中”王某”三个字并非由其本人书写为由向一审法院提交鉴定申请，要求对该协议合同书中”王某”签字进行笔迹鉴定。2016年7月27日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科[2016]司鉴字第2043号鉴定意见，结论为协议合同书尾部现场管理人员处的”王某”签名是王某本人书写。2012年12月28日，八建公司武山大道工程项目部形成工资表一份，领取工资的人员包括王某、王仲平等共16人。其中王某工资总额为38350元，扣除借支的8000元，实发工资30350元，王某在签章一栏进行了签字。2013年9月8日，王某、杨某、杨玲、王仲平四人分别在工程成本分项、王某经手票据、王某财务收支明细上进行签字，并加盖了八建公司武山大道工程项目部印章。其中工程成本分项尾部写明：合计4378737.16元－应扣593752元＝余成本合计3784985.16元。工程总造价467万-成本378万=89万利润。王某经手票据内容共分为三项，分别为：1.挂应付款合计3271040.78元；2.零星支出合计672145.68元；3.应扣超出费用593752元。王某财务收支明细内容分为三项，分别为：1.王某收到杨某交付工程款1420300元；2.王某支付材料款及各项款项739445.68元；3.王某经手材料、机械、人工费等费用超出额593752元。2015年2月10日，甘肃方正会计师事务所接受天水市公安局秦州分局的委托，对八建公司武山大道项目部的费用收付情况进行审计鉴定后作出甘方会咨字[2015]002号鉴定报告，鉴定结论为：1.该项目工地负责人王某共收到项目经理杨某交付工程款1420000元；2.王某在工地支付各类款项739445.68元；3.王某经手的工程款应结余680554.32元。同时该鉴定报告写明：”该单位的财务管理存在混乱现象，是一部记录性的良心账。它的真实性情况是什么，靠局外人查验是说不清楚的，只有相关责任人能说清楚。”2015年12月23日，天水市公安局秦州分局作出天公秦公（经）撤决字[2015]40号撤销案件决定：天水市公安局秦州分局办理的王某涉嫌职务侵占案，因不应当追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王某称其实际施工承建了涉案工程，而要求八建公司与杨某返还工程款及利息，但其提供的证据不足以证明其实际承建了上述工程，故对王某的诉讼请求不予支持。庭审中，王某因不服甘肃中科司法物证技术鉴定中心所作出的甘中科[2016]司鉴字第2043号鉴定意见，申请对协议合同书中的签名进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因王某未举证证明甘中科[2016]司鉴字第2043号鉴定意见存在上述重新鉴定的情形，故对王某该项请求不予支持。关于八建公司要求王某返还非法占有的工程款680554.32元及虚报冒领的工程款593752元及利息的反诉请求，因八建公司的反诉所依据的工程成本分项、王某经手票据、王某财务收支明细，内容不够具体明确，且无其他证据能够相互印证，八建公司提供的证据不足以证明其主张，故对八建公司的反诉请求不予支持。关于王某辩称上述三份证据是在他人威胁逼迫下签字的意见，因王某未提供证据予以证明，故对王某的该项辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回王某的诉讼请求；二、驳回八建公司的反诉请求。本诉案件受理费18950元，由王某负担；反诉费18784元，由八建公司负担。
二审中各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。王某提交了如下证据：1.关于对王某反映我局经侦大队民警程玲钰有关问题的答复，证明一审中八建公司提供的王某工程成本分项、王某经手票据、王某财务收支明细是在天水市公安局秦州分局侦办王某职务侵占一案中形成，在该案已经撤销的情况下，该三组证据依法不能作为认定本案事实的依据。2.证明12份、欠条7张及相关人员身份证复印件，内容为王某在施工涉案工程过程中拖欠的案外人机械及人工费用234475元，证明王某为涉案工程的实际施工人。八建公司质证意见为，对证据1的真实性无异议，但不认可证明目的，在王某工程成本分项等三份证据形成过程中，王某及项目票据管理人员王仲平、杨某及八建公司会计杨玲均在场，不存在胁迫情形，而且在刑事案件办理过程中形成的证据在民事案件中可以使用。对证据2，不属于二审新证据，不予认可。杨某对证据1的质证意见与八建公司相同，对证据2不予认可，涉案工程现在对外不存在欠账问题。本院经审查认为，从证据1的内容看，公安机关认为王某反映的问题均不存在，刑事案件的撤销与本案的审理没有直接关联，故证据1的证明目不能成立。对证据2，该组证据的实质为证人证言，在相关人员均未到庭接受询问的情况下，本院对该组证据依法不予采信。
杨某提交了八建公司项目部分别在2012年4月12日与杨书童签订的协议书、2012年8月20日与苟永荣签订的协议书、2012年10月30日与陶某签订的协议书工程承包合同各一份，三份协议上均有涉案工程八建公司项目经理杨某的签字，而无王某的签字，证明王某不是涉案工程实际施工人。八建公司对杨某提交的证据没有异议。王某的质证意见为，对有杨书童及陶某的签字的协议真实性认可，但对有苟永荣签字的协议真实性不认可。本院经审查认为，仅凭三份协议不能完整呈现工程建设过程中的施工情况，实际施工人的认定仍应结合其他证据综合判断。
二审经审理查明，在2013年9月8日工程成本分项、王某经手票据、王某财务收支明细三份材料签字形成后，八建公司涉案工程项目部会计杨玲从王某聘用人员王仲平处将金额为995488元的涉案工程沙、石、填方料票据取走，并由杨玲出具借据一份。施工过程中，八建公司代王某支付了工程费用2255290元。庭审中，各方当事人又认可八建公司向案外人陶某支付了涉案工程870000元油路费。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点有以下两个：一是王某是否为涉案武山大道中段道路建设二标段工程的实际施工人；二是八建公司向王某支付工程款数额如何认定，王某与八建公司各自的诉讼请求有无事实及法律依据。关于第一个焦点。根据庭审情况及已查明的事实，一是从基础施工资料角度分析，王某在诉讼中提交了施工日志、监理工程师通知等证据，证明了涉案工程的施工情况；二是从工程款支付及使用情况分析，本案证据显示八建公司向王某支付了1420300元工程款，而王某经手支出票据数额达394万余元，如王某不是实际施工人，对于前述大笔资金的支付与工程费用开支，八建公司及杨某并未提供合理解释；三是从施工票据的持有情况看，在八建公司与王某对账后，八建公司项目部会计以出具借条的方式将涉及金额为995488元票据取走，根据借条内容分析，相关施工过程中形成的票据本由王某持有，而非杨某控制；四是从杨某代表八建公司与王某对账行为看，如王某不是实际施工人，八建公司就无必要与王某进行施工费用核对，对账行为本身证明了王某的施工人身份。由上分析，从工程实际施工、工程款给付、工程费用支出、工程费用票据的持有等方面判断，王某实际进行了工程施工作业，而杨某无充分证据证实其进行了施工，故综合认定王某为涉案工程实际施工人。关于第二个焦点。对于涉案工程款项的支付情况，八建公司称工程总造价为4497761.77元，八建公司向王某直接支付1420300元，向案外债权人支付2255290元，另付陶某油路款870000元。根据王某上诉请求的计算依据，其对工程总造价4497761.77元、代付款2255290元、对陶某付款870000元均无异议，仅认为应从1420300元扣除747300元。本院认为，对于1420300元的问题，2013年9月8日形成的王某财物收支明细中对此数额记载明确，八建公司及王某均签字认可，王某也无证据证实在收支明细中该条的形成过程中存在欺诈、胁迫等导致其意思表示不真实的情况，故1420300元均应视为八建公司对王某支付的工程款。在王某实际施工人身份确认的情况下，不论是直接支付给王某的1420300元，还是八建公司代王某支付的2255290元及支付给陶某的870000元，都应计算为八建公司对涉案工程向王某支付的工程款，数额为1420300元＋2255290元＋870000元＝4545590元，已经超出4497761.77元的工程结算价47828.23元。由于八建公司支付的工程款已经超过工程总造价，故王某要求八建公司及杨某支付工程款的诉讼请求依法不能成立，对于八建公司超付部分工程款47828.23元及利息，应由王某承担支付责任。至于利息，由于本案中各方当事人均未举证证明八建公司已付款的具体支付时间，故47828.23元工程款的利息从八建公司最初一审起诉立案时的2016年1月7日起算，计算至王某实际付清时止，利息标准按照年利率6%计算。关于八建公司要求王某支付的593752元，八建公司称该款系王某通过多报方式骗取八建公司向案外其他主体支付，后由相关主体将该款付给王某，但八建公司对此并未提交证据支持其观点，故对该项主张，本院依法不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，驳回王某诉讼请求正确，但对八建公司诉讼请求处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初628号民事判决第一项；
二、撤销甘肃省武山县人民法院（2017）甘0524民初628号民事判决第二项；
三、由王某在本判决生效之日起十五日内向甘肃省第八建设集团有限责任公司返还工程款47828.23元及利息（从2016年1月7日起计算至实际付清时止，标准按照年利率6%计算）；
四、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司一审其他反诉请求。
一审本诉案件受理费18950元，由王某负担；一审反诉费18784元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担18079元，由王某负担705元；二审案件受理费20186元，由王某负担11147元，其余预交部分案件受理费9039元退还王某，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担9039元，其余预交部分案件受理费19303元退还甘肃省第八建设集团有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 周俊英
审 判 员 周 昊
二〇一八年四月十八日
法官助理 刘 浩
书 记 员 禄 叶