湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4398号
上诉人(原审原告)：周敏，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人：熊超，湖南金州律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：湖南正圆动力配件有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：沈铁，董事长。
委托代理人：欧跃先，系该公司员工，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人：李超，系该公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人周敏与上诉人湖南正圆动力配件有限公司（以下简称湖南正圆公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第04851号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周敏及其委托代理人熊超、上诉人湖南正圆公司的委托代理人欧跃先等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：周敏于1996年2月入职长沙正圆动力配件有限责任公司（以下简称长沙正圆公司），在铬机车间工作。2008年6月，长沙正圆公司经本院（2008）长中民破字第03410-1号民事裁定书宣告破产。2013年12月31日，本院作出（2008）长中民破字第0341-8号�事裁定书，裁定终结长沙正圆公司的破产程序。从长沙正圆公司被宣告破产至湖南正圆公司公司成立，周敏在由广东维丰公司托管经营权的原岗位工作。2009年9月8日，湖南正圆公司成立，周敏仍在原工作岗位工作。2015年4月23日，湖南正圆公司作出湖正配（2015）第26号文件，其中载明：“未与湖南正圆建立劳动关系的人员由人力资源部向各车间、部室和承包单位发放规范的劳动合同文本，并附未签合同人员名单，由各部门组织有就业意愿的人员签订三年期的劳动合同，实现安心就业，截止日期4月30日；如有疑问，可到人力资源部进行咨询；至5月1日后仍未按照公司要求签订劳动合同的人员，视同放弃就业意愿，所在部门不再考勤，由部门做好工作安排办理交接手续退出现有岗位。”2015年4月30日，湖南正圆公司向各车间、部室下发通知，称包括周敏在内的若干工作人�未按照前述文件要求签订合同，“上班后告知其本人因未与公司签订劳动合同，公司不能非法用工，不再安排工作岗位、不作考勤，不再为其续交社保”。此后，周敏实际离职。2009年9月至2015年4月期间，湖南正圆公司以自有账户为周敏发放了工资，并为周敏缴纳了部分社会保险费，且在2013年度和2014年度的7月、8月及9月按50元/月的标准向周敏发放了高温津贴。
原审法院另认定，周敏于2015年4月7日至2015年4月14日期间休病假一周。双方发生争议后，周敏于2015年5月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求湖南正圆公司支付周敏年休假工资22068元、高温津贴1600元、违法解除劳动关系的赔偿117000元、2009年10月至2010年8月未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分33000元、加班工资76027元、病假工资965元及失业保险金损失6672元。2015年8月6日，劳动仲裁委出具长劳人仲案字（2015）第346号裁决书，裁决：湖南正圆公司支付周敏年休假工资4184元、2013年及2014年7月、8月高温津贴600元、解除劳动关系的经济补偿15925元及病假工资358元，并驳回周敏的其他仲裁请求。此外，周敏另向劳动仲裁委提出劳动仲裁申请，请求裁决湖南正圆公司向周敏出具解除劳动合同关系证明书，劳动仲裁委以“已受理，不重复受理”为由于2015年8月21日发出不予受理通知书，决定不予受理周敏的仲裁申请。周敏不服上述裁决及决定，湖南正圆公司不服上述裁决，分别诉至原审法院。
原审法院认为：湖南正圆公司虽辩称2009年9月至2015年2月期间系长沙正圆公司清算组的生产管理临时管理委员会借用湖南正圆公司名义从事生产，但该期间湖南正圆公司确以自己的名义进行了生产管理，并为周敏发放工资及缴纳社会保险费，且湖南正圆公司未提交充分证据证实劳动者明知其与所称的借用关系，另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，如湖南正圆公司将企业资质出借亦应承担相应的用工主体责任。因此，法院认为应将周敏、湖南正圆公司2009年9月至2015年2月期间的用工关系按劳动关系处理，此外，2015年3月至2015年4月期间，双方用工关系确为劳动关系。湖南正圆公司相关辩称，法院不予采纳。一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定，已建立劳动关系，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。另据《中华人民共和国劳动争议�解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”对于周敏要求湖南正圆公司支付2009年10月至2010年8月未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分的该项主张，因周敏于2015年5月提出劳动仲裁申请，且未提供证据证明存在仲裁时效中断或中止情形，故周敏的该项主张超过仲裁时效，法院不予支持。二、关于未休年休假的工资报酬及高温津贴。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《工资支付暂时规定》第六条的规定，用人单位应提供两年的工资发放记录备查，故湖南正圆公司应对双方劳动关系解除前两年内的工资发放记录承担举证责任。现湖南正圆公司未举证证明周敏2013年5月至2015年4月的工资发放情况，应付举证不能的后果，故法院�信周敏所称其工资为3000元每月的主张。另因周敏未提交证据证明上述两年期间之前的工资发放情况，故法院仅对2013年5月至2015年4月的未休年休假工资报酬及高温津贴进行审理，周敏主张的其他部分，法院不予支持。因此，对于周敏主张的未休年休假工资报酬，因湖南正圆公司未举证证明在2013年5月及2015年4月期间安排了年休假或已发放未休年休假的工资报酬，故湖南正圆公司应付举证不能的后果。因周敏自1996年2月入职长沙正圆公司，参照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。故周敏上述期间每年可休年休假10天，湖南正圆公司应支付周敏上述期间的未休年休假工资报酬5517.24元（3000元/月÷21.75天/月×10天/年×2年×200%）。参照《防暑降温措施管理办法》及�南省劳动行政部门的相关规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴，每年7月至9月每月津贴标准不低于150元。湖南正圆公司在上述两年期间应至少支付周敏高温津贴900元（150元/月×3月/年×2年），扣除已支付300元，余600元，湖南正圆公司应支付周敏高温津贴差额600元，周敏主张超出部分，不予支持。此外，据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”该案周敏主张未休年休假工资报酬及高温津贴均属于劳动报酬，根据上述规定，仲裁时效应从劳动关系终止时起算，双方劳动关系于2015年4月30日解除，周敏于2015年5月提出劳动仲裁申请，故周敏上述期间未休年休假工资报酬及高温津贴未过诉讼时效，湖南正圆公司相关辩称，法院不予采纳。三、关于解除劳动关系的赔偿金。据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者补订无固定期限书面劳动合同。该案中，湖南正圆公司成立后，周敏与湖南正圆公司之间的用工关系视为劳动关系，如前所述，因湖南正圆公司在用工之日起满一年未与周敏订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，湖南正圆公司于2015年4月通过发出文件的方式要求周敏与其订立三年固定期限的劳动合同于法无据，湖南正圆公司以周敏拒绝订立该三年固定期限劳动合同而解除与周敏的劳动关系�成违法解除劳动合同关系。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同应向劳动者支付赔偿金。此外，长沙正圆公司于2008年6月30日经本院裁定宣告破产并于2013年12月31日终结破产程序；湖南正圆公司于2009年9月8日成立，周敏未提交充分有效的证据证明湖南正圆公司与长沙正圆公司具有承继关系，故周敏主张的赔偿金的计算年限应自2009年9月8日计算至2015年4月30日。湖南正圆公司应支付周敏的解除劳动关系的赔偿金应计算为36000元（3000元/月×6月×200%），周敏主张超出部分，法院不予支持。四、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。因周敏未提交证据证明其存在�班的事实，周敏关于加班工资的主张，法院不予支持。五、关于周敏主张的病假工资。仲裁委认定周敏病假时间为一周，湖南正圆公司并未就裁决提起诉讼，故法院予以确认。但是否支付病假工资应根据劳动者当月的实发工资数额予以确认，该案中，周敏并未举证证明其休病假当月的工资情况。仲裁委裁决湖南正圆公司支付周敏病假工资358元，法院予以确认，周敏诉请超出部分，法院不予支持。关于解除劳动关系的证明书。据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故周敏该项诉请于法有据，法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，原审法院判决：一、湖南正圆公司于判决生效之日起7日内支付周敏未休年休假工资报酬5517.24元；二、湖南正圆公司于判决生效之日起7日内支付周敏高温津贴600元；三、湖南正圆公司于判决生效之日起7日内支付周敏违法解除劳动关系赔偿金36000元；四、湖南正圆公司于判决生效之日起7日内支付周敏病假工资358元；五、湖南正圆公司于本判决生效之日起7日内向周敏出具解除劳动合同的证明；六、驳回周敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�该案受理费10元，由湖南正圆公司负担。
周敏不服原审判决，上诉称：1、周敏与湖南正圆公司之间为劳动关系。2008年长沙正圆公司破产后，湖南正圆公司承接其相关人员（包括周敏）。湖南正圆公司作为一家合法成立的具有用工主体资格的企业，安排周敏在其公司工作，该工作属于公司经营业务的一部分，湖南正圆公司按照自己的经营政策和需求管理劳动者，要求劳动者考勤、加班、休假，同时按时向周敏发放工资及部分高温津贴，依法为周敏购买社会保险等。周敏与湖南正圆公司之间符合劳动关系成立的各项条件，虽未签订书面劳动合同，但双方事实劳动关系确立。2、湖南正圆公司与长沙正圆公司清算小组之间不存在借用关系，2013年长沙正圆公司破产终结，该企业清算组已不存在，其成立的临时管理委员会无权再进行清算。3、湖南正圆公司与长沙正圆公司之间存在承继关系，违法解除劳动关系的赔偿金应从周敏进入长沙正圆公司起计算。综上，请求二审法院依法改判：湖南正圆公司支付周敏违法解除劳动关系的赔偿金117000元并判令由湖南正圆公司承担本案诉讼费用。
针对周敏提出的上诉意见，湖南正圆公司辩称：1、周敏与长沙正圆公司之间存在劳动关系，而在长沙正圆公司破产后才自然解除，湖南正圆公司真正接手是在2015年3月1日，在此之前不存在劳动关系。2、不签合同主要责任在周敏，而非湖南正圆公司，故公司不应支付赔偿金。
湖南正圆公司不服原审判决，上诉称：1、政府部门及长沙正圆动力公司清算组的各书面文件中均已说明是由长沙正圆生产管理委员会进行生产经营，而不是湖南正圆公司。依相关法律法规对正在进行改制的企业的案件，人民法院应不予受理。2、周敏已向长�市劳动争议仲裁委员会提交上一年度即2014年5月至2015年4月的周敏月工资记录，其工资为2009元，不包括高温津贴，一审认定工资为3000元无依据。3、由于上述平均工资计算错误而导致后面的赔偿金计算错误。4、周敏不与湖南正圆公司签订新的合同属于自身过错，并非湖南正圆公司希望解除合同。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。
针对湖南正圆公司提出的上诉意见，周敏辩称：1、对于湖南正圆公司的陈述我方不予认可。湖南正圆公司不属于改制企业，湖南正圆公司符合与劳动者建立劳动关系的各项要件。2、年休假及高温津贴，劳动仲裁阶段的工资，湖南正圆公司仅提交了自己制作的工资清单，我方从未认可。故用人单位属于举证不能，应当承担不利后果。用人单位发放工资是通过湖南正圆公司账户发放和财务人员、现金模式个别发放。劳动者并未休年休假。
本院二审审理查明,2014年5月至2015年4月，湖南正圆公司通过银行向周敏支付工资2539.15元、2726.15元、2111.15元、1238.15元、1689.13元、1782.81元、2926.81元、2575.81元、2115.65元、2357.65元、1997.65元、53.65元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、湖南正圆公司是否应当向周敏支付违法解除劳动关系的赔偿金。2、湖南正圆公司是否应当向周敏支付未休年休假工资。
关于焦点一。经审查，第一、2009年9月8日，湖南正圆公司成立后应当与周敏签订劳动合同，但双方没有签订劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。现湖南正圆公司自用工之日起满一年未与周敏签订书面劳动合同的，应当视为其与周敏之间已订立无固定期限劳动合同。2015年4月，湖南正圆公司要求与周敏订立3年固定期限劳动合同，周敏不同意订立，该公司以此为由与其解除劳动关系，属于违法解除。原审法院判决要求湖南正圆公司应向周敏支付违法解除劳动关系的赔偿金正确，本院予以确认。因此，对于湖南正圆公司提出的其不应向周敏支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉意见，本院不予采信。第二、没有证据证明湖南正圆公司与长沙正圆公司之间有承继关系，因此，计算周敏的赔偿金的年限只能从湖南正圆公司成立之日起算。第三、周敏提出其在湖南正圆公司工作期间除公司通过银行支付工资外，湖南正圆公司还向其支付了部分现金，但是否存在现金�付工资的问题，周敏没有提交证据证明。对于周敏在湖南正圆公司工作期间的工资支付情况，湖南正圆公司也没有提交相应证据证明。根据上述情况，本院认为只能以银行的工资流水为依据来计算周敏离职前12个月的月平均工资。经核算，周敏离职前12个月的月平均工资为2009.48元【（2539.15元+2726.15元+2111.15元+1238.15元+1689.13元+1782.81元+2926.81元+2575.81元+2115.65元+2357.65元+1997.65元+53.65元）÷12】。因此，根据周敏在湖南正圆公司工作的时间及其离职前12个月的月平均工资，湖南正圆公司应当向周敏支付违法解除劳动合同的赔偿金24113.76元（2009.48元/月×6月×200%）。
关于焦点二。经审查，湖南正圆公司虽然提交了高温休假的通知，但不能证明周敏已经休了年休假。因此，原审法院判决湖南正圆公司应向周敏支付年休假工资并无不当。但由于月工资标准原审法院认定有误，本院予以纠正。湖南正圆公司应向劳动者支付未休年休假工资3695.60元（2009.48元/月÷21.75天/月×10天/年×2年×200%）。
至于上诉人湖南正圆公司提出的其他上诉理由，均无事实和法律依据，本院均不予以支持。
综上所述，原审判决认定部分事实有误，判处不当。上诉人湖南正圆公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04851号民事判决第二项、第四项、第五项，即湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效之日起七日内向周敏支付高温津贴600元、湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效之日起七日内向周敏支付病假工资358元、湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效之日起七日内向周敏出具解除劳动合同的证明；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04851号民事判决第一项、第三项、第六项；
三、湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效之日起七日内向周敏支付未休年休假工资3695.60元；
四、湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效之日起七日内向周敏支付违法解除劳动关系的赔偿金24113.76元；
五、驳回周敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，湖南正圆动力配件有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由湖南正圆动力配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年八月十七日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合�的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八�七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害�日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理�
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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