天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0123号
上诉人（原审被告）天津市易诺利科技发展有限公司。
法定代表人李正国，总经理。
委托代理人张玉珍，该公司职员。
委托代理人张耀，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛金喜，男。
委托代理人李霖逸，天津君利律师事务所律师。
葛金喜诉天津市易诺利科技发展有限公司劳动合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2012年12月14日受理，2013年3月14日作出（2013）南民二初字第1429号民事判决，葛金喜不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2013）二中民一终字第0396号民事裁定，撤销天津市津南区人民法院（2013）南民二初字第1429号民事判决，发回天津市津南区人民法院重审。天津市津南区人民法院重审后，于2013年12月18日作出（2013）南民一初字第809号民事判决，上诉人天津市易诺利科技发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理，并依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人天津市易诺利科技发展有限公司的委托代理人张玉珍、张耀，被上诉人葛金喜的委托代理人李霖逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月10日原、被告签订《劳动合同书》，双方约定原告担任被告生产部生产主任一职，合同期限自2010年8月1日至2012年7月31日。双方未约定劳动报酬数额，被告未为原告办理工伤保险参保手续。2011年5月30日，原告在模具库站在梯子上安装天线紧固胀管螺丝时，胀管脱落，致使原告从梯子上掉下来，摔到铲车的护栏上，致肋部、胸部受伤。原告当日入天津医院住院治疗。原告共住院19日，支付医疗费17339.45元。原告的伤情经诊断为：左侧第4-12根肋骨骨折，第5根软骨骨折，双侧创伤性湿肺伴双侧胸腔积液。2011年8月31日，原告在被告出具的《支付应付账款审批表》上“去医院复查看病用现金借款19214.90元”一栏签字。该款项系原告在住院期间被告支付给原告的治疗费用。经庭审核实，原告共花费医疗费17339.45元，被告为原告交纳医疗费540元，对剩余款项1362.45元，原告未能提供医疗费票据。2012年2月4日，经原告申请，天津市津南区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定葛金喜受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。同日，该局作出《工伤职工停工留薪期确认通知》，确认葛金喜停工留薪期为6个月，自2011年5月30日至2011年11月29日。2012年5月17日，经原告申请，天津市津南区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定原告的工伤为伤残九级。原告自行支付鉴定费180元、鉴定检查费139元。被告对该鉴定结论不服于6月14日提出再次鉴定申请。2012年9月13日，天津市劳动能力鉴定委员会作出《情况说明》，说明中载明该鉴定委员会于7月12日和8月3日分别安排两次鉴定，原告均未到场参加，至今已超过60日，该鉴定委员会无法做出鉴定结论，故将申请材料退回。2012年7月30日，原告向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告一次性伤残补助金20175.75元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计35200元、住院伙食费570元、营养费11040元、交通费798元、护理费7581.6元、14个月的工资31384.5元加上2011年的奖金和福利3000元、2011年防暑降温费4个月和2012年防暑降温费2个月分别为384元和212元、经济补偿金5604.38元、申请工伤等级鉴定费用180元和交通费及X光片费用共计455元。2012年12月3日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人裁字（2012）第347号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人2011年8月份、9月份的防暑降温费187.6元、停工留薪期工资差额7303.83元、停工留薪期满至劳动能力鉴定结论做出之日期间的工资12124.88元、劳动能力鉴定费180元、医疗费138元，合计19934.31元，扣除申请人向被申请人借支的医疗费19214.9元，被申请人实际应支付申请人719.41元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服仲裁裁决，于2012年12月14日提起诉讼，提出如上诉讼请求。2013年3月14日，天津市津南区人民法院作出（2013）南民二初字第1429号民事判决，原告葛金喜不服该判决提出上诉。天津市第二中级人民法院经审理于2013年6月5日作出（2013）二中民一终字第0396号民事裁定，裁定将案件发回天津市津南区人民法院重审。重审中，为查明案件事实，天津市津南区人民法院委托天津市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情再次进行伤残鉴定，但被告予以拒绝，致未能鉴定。根据被告提供的工资单可确认，2010年9月至12月，原告的工资分别为258元、1890元、2517元、2548元、2011年1月为1914元、2011年3月至8月分别为367元、1873元、2029元、1800元、1800元、1800元。
原告葛金喜诉讼请求：一、支付原告工伤待遇等费用总计126039.6元，其中包括一次性伤残补助金20175.75元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金35200元、住院伙食费950元、营养费11040元、交通费798元、护理费7581.6元、14个月的工资31384.5元及2011年的年终奖金6000元、2011年4个月的防暑降温费384元和2012年2个月的防暑降温费212元、2011年度的冬季取暖补贴520元、劳动合同终止补偿金5604.38元、申请工伤等级鉴定费用180元及交通费、检查费共计405元。二、请求判决原告不返还被告医疗费19214.9元。三、诉讼费由被告承担。
天津市易诺利科技发展有限公司辩称，因原告拒绝劳动能力再次鉴定，致使天津市劳动能力鉴定中心无法做出最终鉴定，所以原告不能请求工伤保险待遇。另外，原告停工留薪期不能按照14个月给付，停工留薪期后的工资不能给付。原告向被告借款19214.9元看病，与公司建立的是借贷关系，原告应将此款返还给被告。被告为原告投保过商业保险，原告可向保险公司报销医疗费。
原审法院认为，原告因工作受到事故伤害，应当获得医疗救治和经济补偿。原告主张其工伤已构成九级伤残，有天津市津南区劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》予以证实。被告主张因原告两次未到场致使未能进行再次鉴定，故天津市津南区劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》未能生效，其此项主张依据不足。天津市劳动能力鉴定委员会出具的《情况说明》只是称无法做出鉴定结论，并未否认上述《劳动能力鉴定结论书》的效力，且法院为查明事实，委托天津市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，但被告不同意再次鉴定，此系被告对其权利的放弃。被告既不同意再次鉴定，亦未能提供证据证实天津市津南区劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》存在不合理、不合法之处，故对该份结论书予以采纳。因被告未为原告办理工伤保险参保手续，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于原告的第一项诉请：1、一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条规定，“一次性伤残补助金标准为：九级伤残为9个月的本人工资。”该条例第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告发生工伤前的月平均工资为1674.5元，低于天津市2012年职工平均工资46464元（月平均工资3872元）的60%即2323.2元，故原告按照月2241.75元计算，未超出上述规定，法院予以支持，本项共计20175.75元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照《天津市工伤保险若干规定》第二十三条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为4个月本市上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为6个月本市上年度职工月平均工资。原告主张35200元，未超出该规定，予以支持。3、住院伙食补助费。原告主张此项费用，符合相关规定，予以支持。按照相关规定，应为每日30元，共计570元。4、护理费。原告主张此项费用，符合相关规定，予以支持。被告主张曾派人护理原告，原告称被告只派人来过几次，且非24小时护理，被告未能提供其派人护理原告全部住院期间的证据。原告主张护理费7581.6元，因其提供的证据仅证实原告家属因护理原告造成的误工损失为700元，故法院支持护理费700元。5、原告主张自2011年5月30日至2012年7月31日共计14个月的工资31384.5元及2011年年终奖金6000元，因2011年5月至8月的工资已发放，故原告主张此期间的工资，不予支持。原告主张2011年9月至劳动能力鉴定结论作出之日即2012年5月共计9个月的工资，符合相关规定，予以支持。原告主张按照月工资2241.75元计算，共计20175.75元，未超出相关规定，予以支持。关于原告主张的2012年6月、7月的工资，因原告未到被告处工作，其主张无事实及法律依据，不予支持。关于6000元奖金，无事实及法律依据，不予支持。6、原告主张2011年6、7月份的防暑降温费，因其申请仲裁时已超仲裁时效，故不予支持。原告主张2011年8、9月份的防暑降温费，符合相关规定，予以支持。此项费用为187.6元。原告主张2012年6、7月的防暑降温费，因已过停工留薪期，原告亦未到被告处工作，故不应享受该项费用。关于2011年度的冬季取暖补贴，因原告未就此项申请劳动仲裁，故法院不予涉及，原告可另行主张权利。7、终止劳动合同经济补偿金。劳动合同期满后，原告未到被告处工作，双方亦未续签劳动合同，故劳动合同终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告应向原告支付经济补偿。按照原告的工作年限，为两个月的工资，原告在合同终止前的月平均工资为1708.72元，本项共计3417.44元。8、申请工伤等级鉴定费用180元及检查费用139共计319元，合法有据，予以支持。原告主张的营养费、交通费，不符合相关规定，不予支持。上述费用合计80745.54元。
对于原告的第二项诉请，即判决原告不返还被告医疗费19214.9元，法院认为，为受伤职工支付医疗费是被告的义务，被告不能以为原告购买商业险为由免除自己的法定责任和义务，故上述款项中用于支付原告医疗费的部分原告不应予以返还。未用于医疗费的金额为1362.45元，原告没有证据证实用于支付医疗费，故应返还给被告。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告天津市易诺利科技发展有限公司于本判决生效后三日内支付原告葛金喜一次性伤残补助金20175.75元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计35200元、住院伙食补助费570元、护理费700元、2011年9月至2012年5月共计9个月的工资计20175.75元、2011年8、9月份的防暑降温费187.6元、终止劳动合同经济补偿金3417.44元、申请工伤等级鉴定费用及检查费用319元，共计80745.54元，扣除原告应返还被告的1362.45元，被告应再给付原告79383.09元；二、驳回原告葛金喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市易诺利科技发展有限公司承担。
上诉人天津市易诺利科技发展有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人在收到被上诉人的《劳动能力鉴定结论书》后，因对该鉴定结论不服申请再次鉴定，天津市劳动能力鉴定委员会分别安排了两次鉴定，但被上诉人均未到场，致使无法做出鉴定结论。根据法律规定，上诉人提出再次鉴定申请后，原鉴定结论失效。原审法院以失效的初次鉴定结论为依据，认定被上诉人为九级伤残，并依此判令上诉人给付被上诉人各项工伤保险待遇是错误的。另外，被上诉人是2011年发生的工伤，原审在计算一次性伤残补助金时按照2012年职工工资平均水平标准计算是错误的。被上诉人在停工留薪期满既未提出延长申请也未上班，因其主动辞职故不应给付经济补偿金。上诉人给被上诉人办理了商业保险，但被上诉人持有医疗单据不给上诉人，现已经超过理赔时效，该损失应由被上诉人承担。
被上诉人葛金喜辩称，同意原审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2010年8月10日建立劳动关系，上诉人未为被上诉人办理工伤保险手续。2011年5月30日被上诉人在工作中发生事故，后被认定为工伤。2012年5月17日经被上诉人申请，天津市津南区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结果为伤残九级。因上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，故因工伤而产生的赔偿责任应当由上诉人承担。上诉人虽对《劳动能力鉴定结论书》不认可，但并未提供能够否认《劳动能力鉴定结论书》效力的证据，故原审法院以此为依据判决上诉人支付被上诉人工伤保险待遇是正确的。关于上诉人提出的一次性伤残补助金问题，计算标准应为职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资，工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照60%计算。被上诉人符合上述条件。因被上诉人系2011年发生的工伤，原审以2012年天津市职工平均工资为计算标准有误，本院予以调整。经计算，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金19008元。关于经济补偿金问题，上诉人与被上诉人的劳动合同到期终止，依照法律规定，上诉人应当给付经济补偿金。关于上诉人主张的其为被上诉人办理商业保险的损失由被上诉人承担的请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2013）南民一初字第809号民事判决；
二、上诉人天津市易诺利科技发展有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人葛金喜一次性伤残补助金19008元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计35200元、住院伙食补助费570元、护理费700元、2011年9月至2012年5月共计9个月的工资计20175.75元、2011年8、9月份的防暑降温费187.6元、终止劳动合同经济补偿金3417.44元、申请工伤等级鉴定费用及检查费用319元，共计79577.79元，扣除原告应返还被告的1362.45元，被告应再给付原告78215.34元；
三、驳回上诉人天津市易诺利科技发展有限公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人葛金喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人天津市易诺利科技发展有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人天津市易诺利科技发展有限公司承担5元，由被上诉人葛金喜承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 刘 杰
代理审判员 张静怡
二〇一四年四月三日
书 记 员 任士强
速 录 员 刘玉姣