山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第377号
上诉人（原审被告）：山东省地矿工程勘察院。住所地：山东省济南市经十东路***号。
法定代表人：赵长河，院长。
委托代理人：祁树波，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托代理人：徐岩岩，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：荣成碧海鹏城房地产开发有限公司。住所地：山东省荣成市石岛黄海中路***号。
法定代表人：苏家友，总经理。
委托代理人：宋明山，荣成碧海鹏城房地产开发有限公司法律顾问处主任。
上诉人山东省地矿工程勘察院（以下简称地矿勘察院）与被上诉人荣成碧海鹏城房地产开发有限公司（以下简称碧海公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地矿勘察院的委托代理人祁树波、徐岩岩，被上诉人碧海公司法定代表人苏家友及其委托代理人宋明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧海公司一审诉称：2011年6月，碧海公司与地矿勘察院签订《地热探采结合井施工合同书》（以下简称《施工合同》），地矿勘察院承揽碧海公司地热井的探采施工工程，合同约定：工程费295万元、工期自2011年7月5日起180天、井深1700±100米、水温大于30℃以上、每天的出水量大于200立方米、其他达到国家有关规定要求。如地矿勘察院不能按时完成钻井任务每超过一日，按工程款总额的1‰向碧海公司支付违约金。合同签订后，碧海公司已支付勘查费46万元、工程款250万元、为地矿勘察院垫付电费217111.7元并履行了合同中约定的其他义务，而地矿勘察院至今未向碧海公司交付合格的地热井，使碧海公司遭受极大经济损失，故诉至法院，请求判令：一、地矿勘察院退还碧海公司已支付的勘查费46万元、工程款250万元、垫付的电费217111.7元；二、地矿勘察院支付碧海公司违约金1076750元；三、诉讼费用由地矿勘察院承担。
地矿勘察院一审辩称：1、碧海公司并非《地热资源地球物理探查协议》（以下简称《物探协议》）主体，碧海公司受让协议项下权利未通知地矿勘察院，碧海公司无权主张退还勘查费46万元，其已完成协议项下的义务，不存在违约行为；2、双方在施工合同中约定采取探采结合的方法进行施工，采用该方法进行施工，成井可能达不到地热井要求的温度、出水量等合同要求的质量标准或地热井的国家标准，双方对此是明确预知的。其已完成井的钻探，达到了约定深度，本案所涉“地热井”客观上达不到地热井的标准，也无开采价值，地矿勘察院无法交付符合合同要求的地热井，根据合同约定，扣减工程款总额的10%即29.5万元后，碧海公司仍欠地矿勘察院15.5万元，不存在答辩人违约的问题；3、合同约定施工用水、电、成井管材、水泥等材料费由碧海公司承担，碧海公司要求地矿勘察院退还电费217111.7元，无事实和法律依据；4、由于威海地区冬天温度低，经常下雪，导致施工用水结冰，工期延误；5、双方约定的违约金过高，请求法院依法调整；6、碧海公司未取得地热井的采矿权证书，不存在影响其使用的问题，亦未给碧海公司造成损失。请求驳回碧海公司的诉讼请求。
原审法院查明：山东华鹏玻璃股份有限公司（以下简称华鹏公司）于2009年投资设立碧海公司。2012年8月22日，碧海公司的名称由荣成华鹏房地产开发有限公司变更为荣成碧海鹏城房地产开发有限公司。
2011年3月25日，华鹏公司与地矿勘察院签订《物探协议》一份，约定华鹏公司委托地矿勘察院对华鹏住宅小区及石岛工业园区内进行地热资源地球物理勘查工作，并约定通过地矿勘察院地球物理勘查工作确认指定范围内地热资源存在，且可以开采利用地热时，总费用为46万元；通过地矿勘察院地球物理勘查工作确认指定范围内无地热资源存在时，物探工作总费用为28万元。同时约定，双方签订协议后，华鹏公司于20日内先预付23万元，余款待地矿勘察院提交《地热资源地球物理勘查报告》后20日内支付。
《物探协议》签订后，2011年4月14日，碧海公司支付地矿勘察院勘查费23万元，2011年5月31日，地矿勘察院就“山东华鹏玻璃股份有限公司地热资源地球物理探查”项目出具《项目结（决）算书》，决算金额为46万元，并出具《山东华鹏玻璃股份有限公司地热资源物探工作报告》。2011年6月15日，碧海公司又支付地矿勘察院勘查费23万元。诉讼中，华鹏公司授权碧海公司主张上述《物探协议》项下权利。
2011年6月，碧海公司（甲方）、地矿勘察院（乙方）签订《施工合同》一份，约定：碧海公司委托地矿勘察院承担地热井施工工程，地矿勘察院根据碧海公司要求，进入碧海公司指定的施工地区，执行地热探、采结合井施工任务，根据地质层条件若需钻至1700±100米，自开钻之日起有效工期为180天。双方约定了成井结构及技术要求；碧海公司负责占用土地及青苗赔偿、障碍拆除……供水、供电……，负责井位的确定，承担施工用水、电、成井管材、水泥等材料费；地矿勘察院负责井的测温及井的地层地质结构编录等技术工作，负责钻井工作，竣工时应提供该井深度、水量、水温高低，并应达到国家有关地热井的标准要求；地矿勘察院应按国家相应的施工和验收规范施工，如若不按规程施工，由此给碧海公司造成的损失承担相应的赔偿责任；由自然及非人为因素所造成的经济损失，碧海公司、地矿勘察院双方各自承担。同时约定，成井后，在7日内进行工程质量的验收，经双方验收合格后及时办理移交手续，验收标准：水温大于30℃以上、水量大于200立方米／天，其他技术标准须达到国家相关技术指标要求，工程按1700±100米取费为295万元，并约定了工程款的支付方式；如地矿勘察院不能按时完成钻井任务，每超过一日，按工程款总额的1‰向碧海公司支付违约金；本工程经双方协商为了达到节省钻探费的目的，采用探采结合的方式施工，但如果达不到国家有关规定要求，地矿勘察院按工程总额的10%扣款（直接从工程款中扣减）。
《施工合同》签订后，2011年8月18日，地矿勘察院开始了“地热井”的施工，碧海公司依约定根据工程进度支付了工程款共计250万元。2012年8月12日，双方对井孔进行了丈量，孔深为1784.2米。2014年5月18日、19日，双方进行了现场抽水试验，结果显示涉案地热井没有地热资源。
原审法院认为，涉案《物探协议》和《施工合同》是合同各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定为合法有效。诉讼中，《物探协议》一方当事人华鹏公司授权碧海公司主张协议项下权利，故碧海公司有权代表华鹏公司行使该协议项下权利。地矿勘察院履行了《物探协议》约定的义务，出具了《物探报告》，并收取了46万元勘查费。现井区无地热资源，地矿勘察院应以井区不存在地热资源为标准收取勘查费用28万元，其多收取的18万元勘查费应返还碧海公司。地矿勘察院履行了《物探协议》约定的地热资源地球物理勘查义务，碧海公司要求地矿勘察院全部退还勘查费用无事实和法律依据，原审法院不予支持。
碧海公司、地矿勘察院双方均按《施工合同》的约定履行了各自的义务，井深达到了合同约定，井区无地热资源，地矿勘察院无法交付符合合同约定的地热井，系井区地质原因所致。根据《施工合同》第五条的约定，双方在履行合同过程中非人为原因造成的经济损失各自承担，碧海公司为履行合同所作的相关占用土地及青苗赔偿、障碍拆除、供水、供电、排水沟的开挖与回填等工作，承担的相关手续办理的费用，支付的施工用电费用，应由碧海公司自行承担。地矿勘察院为履行合同所投入的设备、技术和劳力所产生的费用应由地矿勘察院自行承担，碧海公司支付的施工费用250万元，地矿勘察院应予返还。《施工合同》约定自开钻之日起有效工期为180天，地矿勘察院自2011年8月18日开工，应于2012年2月13日完工。双方于2012年8月12日对井深进行丈量之日应视为地矿勘察院完成钻井任务之日，地矿勘察院已超过了约定工期。依据《施工合同》约定，地矿勘察院不能按时完成钻井任务，每超过一日，应按工程款总额的1‰向碧海公司支付违约金，即地矿勘察院应自工期届满之次日即2012年2月14日起至2012年8月12日止向碧海公司支付违约金，地矿勘察院抗辩双方约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，地矿勘察院逾期交付定作物，应参照逾期付款违约金的计算标准，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以调整。双方对井深进行丈量之日地矿勘察院已完成了钻井任务，碧海公司要求支付2012年8月12日以后的违约金无事实依据，原审法院不予支持。
关于地矿勘察院抗辩双方约定采取探采结合的方式进行施工，碧海公司对于成井后可能出现的地热井达不到质量标准的情形明知，应按合同约定扣减10%施工费用的问题。原审法院认为，地矿勘察院作为具备地质勘查资质，从事液体、固体矿产勘查以及地质钻（坑）探的专业单位，按照有地热资源存在的标准收取勘查费用的行为，足以使碧海公司认为井区有地热资源。涉案《施工合同》的签订是建立在前期《物探协议》的基础上，即合同内容是双方以井区存在地热资源为前提进行的约定，现涉案井区无地热资源，故双方关于扣减10%施工费用的约定并不适用。至于双方约定采用探采结合的方式进行施工，其目的是为了节省钻探费，并不能证明碧海公司对于成井后可能出现的地热井达不到质量标准的情形是明知的。地矿勘察院的该项抗辩原审法院不予支持。
综上，碧海公司的诉讼请求有事实依据，证据充分的部分，原审法院予以支持，诉讼费用由碧海公司、地矿勘察院分担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、地矿勘察院于本判决生效后十日内返还碧海公司勘查费18万元及施工费用250万元，并支付违约金（以295万元为基数，自2012年2月14日起至2012年8月12日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付）；二、驳回碧海公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40831元，财产保全费5000元，共计45831元，碧海公司负担15511元，地矿勘察院负担30320元。
上诉人地矿勘察院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决地矿勘察院返还碧海公司18万元勘察费，混淆了两个法律关系。本案所主张返还的勘察费属于《物探协议》中的内容，碧海公司不是该协议主体，属于主体不适格。二、一审法院对涉案合同认定有效，违反法律强制性规定。根据《矿产资源法》的规定，地热资源为国家所有，勘探利用地热资源必须依法取得探矿权证书或采矿权证书。地矿勘察院没有相应的矿业权，处于不法状态。据此涉案《物探协议》和《施工合同》违反矿业法的强制性规定，应依法认定无效。因此，本案关于违约金的主张便不成立。三、一审法院将合同约定的不可抗力条款作为结算条款，认定事实严重有误。1、井口经丈量符合合同约定，视为工程验收合格，碧海公司应有义务支付工程款；2、现场抽水试验，结果显示涉案地热井的地热资源没有达到国家标准，这是一种地质地热的客观检验，不是对工程质量的检验；3、一审法院认定涉案井深达到合同约定，井区无地热资源是地质原因所致，《施工合同》第五条约定的不可抗力条款视为结算依据是错误的，双方应当依据合同第十条约定结算即地热资源如果达不到国家有关标准，应按工程款总额10%扣款；4、一审法院否定《施工合同》第十条结算条款的理由不成立。其一，《物探协议》当事约定的全额收取勘察费的条件是涉案井区存在地热资源，而不是地热资源达标；其二，《地热资源物探工作报告》是地质勘查的初始报告，该报告客观记载了涉案区域的地质状况，并不确定涉案区域一定存在达标的地热资源；其三，地质勘探本身存在风险，双方是明知的，《施工合同》规定的该项目的是地热探采结合井，它是地质勘探活动的进一步延伸；其四，双方对勘探的风险是有预期的，并对风险分担做了合理约定即第十条；其五，《物探协议》虽是《施工协议》的基础，但并没有形成必然的依赖关系，碧海公司的冒险行为的不利后果应自行承担或按合同约定比例承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回碧海公司的一审诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由碧海公司承担。二审庭审中，地矿勘察院补充上诉理由：1、一审将本案定性为承揽合同纠纷是错误的，本案实际上包括了委托合同和施工合同两个法律关系，属于复合类合同。2、涉案项目的目的是以地热资源增加房地产销售的卖点，但却忽视了探采地热资源的必要手续和规程，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款的强制性规定，合同效力存在重大法律瑕疵。3、碧海公司应承担付款责任依据双方合同第十条。
被上诉人碧海公司答辩称：1、关于诉讼主体。诉讼中，华鹏公司授权碧海公司主张《物探协议》项下的权利，并当庭记录在案。《物探协议》的实际履行人是碧海公司，物探费是碧海公司实际支付。物探的地理位置是在碧海公司住宅小区范围内。地矿勘察院既是勘察又施工，勘察是施工的前提和基础，没有可以开采利用的承诺，就不会有《施工合同》的订立。2、涉案合同的合法性。地下水资源具有水资源和矿产资源双重属性，由水法和矿产法规范和调整，但涉案合同纠纷是合同法调整，属不同的法律关系。施工顺利证明碧海公司积极负责与当地政府及有关主管部门协调的结果，因地矿勘察院的过错，不能向碧海公司交付符合同标准的地热井，责任在地矿勘察院。3、关于事实。碧海公司打井的目的在于实际使用，井的深度达标不能视为验收合格。合同第十条第一款是违约条款，不是结算条款，第二款是指除合同约定的标准外，其它按国家标准执行，如地热井的各种矿物质含量不符合国家标准时如何收费。出水量和水温达到合同标准或接近合同标准，可以实际利用，是涉案合同的最终目的，双方在合同中设立各自的权利义务，以及相应的违约条款。地矿勘察院断章取义，推卸责任，请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外。另查明，2011年3月20日，碧海公司向石岛管理区水资源与水土保持办公室提交《关于勘钻地热井的申请》，2011年3月20日，荣成市石岛管理区水资源与水土保持办公室出具《关于勘钻地热井的批复》，同意在该项目钻探结束后，及时办理有关涉水手续，安装合格的计量设施，并依据规定缴纳相关的费用。2015年10月10日，荣成市石岛管理区水资源与水土保持办公室出具《证明》，对上述事实予以证明。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点：一、关于碧海公司是否有权主张返还勘察费；二、地矿勘察院应否返还工程款问题。
关于焦点一，即碧海公司是否有权主张返还勘察费的问题。本案中，华鹏公司与地矿勘察院于2011年3月25日签订《物探协议》，碧海公司为华鹏公司设立的子公司，涉案勘察费系碧海公司实际支付给地矿勘察院，且在一审诉讼中华鹏公司亦授权碧海公司主张该协议项下的权利。本院认为，《物探协议》的签订人是华鹏公司与地矿勘察院，华鹏公司有权依据协议向地矿勘察院主张返还勘察费的权利。华鹏公司现将协议项下返还勘察费的权利转让给碧海公司，并鉴于涉案勘察费系碧海公司实际支付，物探协议现也已履行完毕，故一审认定碧海公司有权向地矿勘察院主张返还勘察费，并无不当。因此，本院对地矿勘察院关于碧海公司无权主张返还勘察费的主张不予支持。
关于焦点二，即地矿勘察院应否返还工程款问题。第一，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定，勘查、开采矿产资源，必须依法申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。本院认为，地矿勘察院有相应的勘察资质和施工资质，涉案的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，本院二审亦查明就涉案项目碧海公司向有关部门提交了申请并得到批复，因此合同内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同。地矿勘察院主张该合同无效的理由不能成立，本院不予采信。第二，《施工合同》约定，碧海公司委托地矿勘察院承担地热井施工工程，地矿勘察院根据碧海公司的要求，于2011年6月25日前递交钻机基座图纸，进入碧海公司指定的施工地区，执行地热探、采结合井施工任务。双方对该施工区域是否存在地热资源并不确定，即任何一方都不能保证该井区地热资源的存在，双方才约定地矿勘察院的任务是“探、采结合”。合同第六条约定的成井质量的验收及验收标准，是在经钻探该井区地下岩层存在地热资源的前提下对地热井水温和水量作出的要求。但经钻探勘查，井区地下岩层未发现地热资源，对此双方当事人并不存在任何过错，不能因此判决任何一方承担民事责任。第三，《施工合同》第五条约定，“由自然及非人为因素所造成的损失，双方各自承担。由此所延误的工期相应顺延。”该约定是指因地质复杂且非人为的因素造成的损失由双方各自承担，且顺延工期。并非是无地热资源时由双方各自承担损失。故原审法院以该约定为由判决地矿勘察院承担返还工程款不当，本院应予纠正。第四，《施工合同》第十条二款约定，“本工程经甲乙双方协商为了达到节省钻探费的目的，采用探采结合的方式施工，但如果达不到国家有关规定要求，乙方按工程款总额的10%扣款。”该约定应是对钻井标准是否符合国家标准的约定，因为水温度数及水量大少并不存在国家标准问题，故地矿勘察院上诉主张应依据此条约定结算的理由不成立，本院不予采信。综上分析，本案碧海公司应按合同约定的单位深度取费标准支付相应的工程款，但鉴于碧海公司对专业水文单位（地矿勘察院）专业的信任才委托其承担施工任务，作为专业水文单位，地矿勘察院未进行风险提示，故对碧海公司已付的工程款损失，依据公平原则酌定地矿勘察院承担75万元还款责任。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省威海市中级人民法院（2014）威商初字第43号民事判决的第二项；
二、变更山东省威海市中级人民法院（2014）威商初字第43号民事判决的第一项“山东省地矿工程勘察院于本判决生效后十日内返还荣成碧海鹏城房地产开发有限公司勘查费18万元及施工费用250万元，并支付违约金（以295万元为基数，自2012年2月14日起至2012年8月12日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付）”为“山东省地矿工程勘察院于本判决生效后十日内返还荣成碧海鹏城房地产开发有限公司勘查费18万元及施工费用75万元，并支付违约金（以295万元为基数，自2012年2月14日起至2012年8月12日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付）”
一审案件受理费40831元，财产保全费5000元，共计45831元，山东省地矿工程勘察院负担13935元，荣成碧海鹏城房地产开发有限公司负担31896元；二审案件受理费27012元，山东省地矿工程勘察院负担9372元，荣成碧海鹏城房地产开发有限公司负担17640元。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 安景黎
审判员 邝 斌
二〇一五年十一月二十日
书记员 路然然