河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第147号
抗诉机关河北省平乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1958年1月6日出生于河北省平乡县，汉族，中共党员，初中文化，2004年7月至2012年8月任平乡县，住平乡县。2013年6月3日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于平乡县看守所。
辩护人梁某某，河北滏阳律师事务所律师。
河北省平乡县人民法院审理平乡县人民检察院指控原审被告人杜某某犯贪污罪一案，于2014年4月23日作出（2013）平刑初字第50号刑事判决。河北省平乡县人民检察院提出抗诉。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，原审被告人杜某某及其辩护人梁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年春，“邯黄铁路”工程途径平乡县霍洪村，需征用霍洪村部分土地，平乡县丰州镇政府委托该村时任村支部书记杜某某等村干部负责协助乡政府在本村征地、附着物清查及补偿款发放等工作。被告人杜某某伙同潘某甲、潘某乙、张某某、潘某丙、杜某甲（均另案处理）利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，骗取征用土地补偿款共计148269元，杜某某个人分得24715.5元。
另查明，被告人杜某某在检察机关初查阶段就主动交待了犯罪事实，且已将所有赃款退缴于平乡县人民检察院。
上述事实，有一审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人杜某某供述，他于2004年7月至2012年8月任霍洪村党支部书记。在他任村支书期间，潘某乙是计生主任，潘某丙是治保主任，潘某甲是支部委员，张某某是调解员，杜某甲是财政。
2010年邯黄铁路征地，他们发现卫星定位亩数比实地丈量的占地户的地亩数多出5.1662亩。一天，他、潘某乙、杜某甲、潘某甲、张某某、潘某丙在办公室开会商量把5亩多土地的补偿款以“补助”的名义给大家平均发放下去，每个人给潘某甲报一个人名，把这5.1662亩土地平分到这六个人的名下。他们都同意了。他分了补偿款24715.5元，其他五人每人分补偿款24710.7元，共计148269元。他们从镇财政所领钱后，先存在了建行，等过了一段时间，群众没有异议，村里也稳定了，他们才支出来分了。这钱没有记村账，这事就他们六个村干部知道。
2.同案犯潘某丙、潘某甲、杜某甲、张某某、潘某乙供述均证实，在2010年邯黄铁路征用霍洪村土地时，发现卫星定位亩数比实地丈量的占地户的亩数多出5.1662亩，后来杜某某、潘某乙、杜某甲、潘某甲、张某某、潘某丙商量把多出来的补偿款共计148269元，造到个人名下均分了，潘某乙、杜某甲、潘某甲、张某某、潘某丙分得24710.7元，杜某某分得24715.5元。
3、证人李某某（霍洪村现任村支书）证言证实，前任支书杜某某没有向其交接过账务情况。
4、杨某某（县发改委人员）证言证实，邯黄铁路一共占霍洪村土地112.2054亩，补偿金额3220295元。
5、成立邯黄铁路指挥部通知、邯黄铁路工作机构及人员分组证实，霍洪村两委干部为指挥部下设勘察定界、征地拆迁组成员。
6、邢台市政府办公室201047号文件、邯黄铁路邢台段征地拆迁补偿标准证实，邯黄铁路工程是政府安排的工作。
7、丰州镇党政联席会议纪要证实邯黄铁路工程是政府安排的工作。
8、霍洪村邯黄铁路补偿清单、霍洪村土地补偿明细证实，霍洪村领取土地补偿款情况以及六名村干部虚报在本人家庭成员名下的土地补偿情况。
9、霍洪村账目证实被告人为逃避追究制作的假账。
10、杜某某、潘某甲、潘某甲领取补偿款农行信息证实，确有公诉机关指控的土地补偿款项打入以上三人账户。
11、杜某某户籍证明，杜某某，男1958年1月6日出生，汉。
12、中共丰州镇党委的任职证明证实，杜某某2004年7月至2012年8月任霍洪村支部书记。
13、平乡县人民检察院情况说明证实，被告人杜某某在平乡县人民检察院初查期间主动交代了犯罪事实并退缴了全部赃款。
以上证据，经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人杜某某伙同潘某甲、潘某乙、张某某、潘某丙、杜某甲利用协助镇政府在本村开展征地、附着物清查及补偿款发放等工作的便利条件，骗取征地补偿款共计148269元，个人分得24715.5元，其行为已经构成贪污罪，公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，建议适用法律意见正确，予以采纳。被告人杜某某在初查阶段就交代了犯罪事实，并积极退缴了赃款，系自首，予以减轻处罚；被告人杜某某真诚悔罪、具有良好的悔罪表现，且系初犯、偶犯，酌情予以从轻处罚。
对辩护人的辩护意见：1.杜某某具有自首情节，应对其予以减轻、从轻处罚；2.杜某某已积极退还了全部赃款；3.杜某某一贯表现良好，没有犯罪前科，系初犯、偶犯；4.杜某某到案后认罪态度非常好，具有良好的悔罪表现。以上辩护意见，经庭审查明与事实相符，予以采纳，对被告人杜某某予以减轻处罚。
综上，对被告人杜某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
河北省平乡县人民检察院抗诉认为：平乡县人民法院一审判决仅以“被告人杜某某在初查阶段就交代了犯罪事实，并积极退还了赃款”就认定杜某某系自首，显属认定事实不清，证据不足，据此作出的量刑明显不当。邢台市人民检察院也以此为由，支持抗诉。
上诉人杜某某的上诉理由及其辩护人梁瑞斌的辩护意见是：本案的事实是上诉人个人贪污数额24715.5元，还具有自首、积极退赃、悔罪、初犯偶犯等法定、酌定减轻、从轻处罚情节，但原判对其量刑重，要求从轻处罚。
经审理查明：2010年春，“邯黄铁路”工程途径平乡县霍洪村，需征用霍洪村部分土地，平乡县丰州镇政府委托该村时任村支部书记杜某某等村干部负责协助乡政府在本村征地、附着物清查及补偿款发放等工作。上诉人杜某某伙同潘某甲、潘某乙、张某某、潘某丙、杜某甲（均另案处理）利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，骗取征用土地补偿款共计148269元，上诉人杜某某个人分得24715.5元。
另查明，上诉人杜某某在检察机关初查阶段就主动交待了犯罪事实，且已将所有赃款退缴于平乡县人民检察院。
上述事实，有经庭审质证、认证的上诉人杜某某的供述、同案犯潘某丙、潘某甲、杜某甲、张某某、潘某乙的供述、证人李某某、杨某某的证言以及成立邯黄铁路指挥部通知、邯黄铁路工作机构及人员分组、邢台市政府办公室201047号文件、邯黄铁路邢台段征地拆迁补偿标准、丰州镇党政联席会议纪要、霍洪村邯黄铁路补偿清单、霍洪村土地补偿明细、霍洪村账目、杜某某、潘某甲、潘某甲领取补偿款农行信息、中共丰州镇党委的任职证明、平乡县人民检察院关于被告人杜某某自首的情况说明等证据予以证实。
上述证据已经庭审质证、认证属实，本院予以确认。
在平乡县人民检察院对霍洪村干部涉嫌贪污一案进行初查阶段，上诉人杜某某在未被采取强制措施前，就主动到案并交代了犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实供述自己的罪行，是自首。所以上诉人杜某某构成自首。平乡县人民检察院的抗诉理由以及邢台市人民检察院的支持抗诉意见，不予采纳。
上诉人杜某某上诉及辩护人梁瑞斌辩护称本案的事实是上诉人个人贪污数额24715.5元，还具有自首、积极退赃等情节，原判对其量刑重，要求从轻处罚。经查，上诉人杜某某伙同潘某甲、潘某乙、张某某、潘某丙、杜某甲（均另案）等村干部利用协助镇政府负责征地、附着物清查及补偿款发放工作的职务便利，骗取征用土地补偿款共计148269元。上诉人杜某某应对共同犯罪所得148269元承担法律责任，但个人分得赃款24715.5元，可以在量刑时予以考虑。原判充分考虑上诉人杜某某在共同犯罪中的地位、作用以及社会危害性，对其量刑并无不当，所以上诉人杜某某的上诉理由及其辩护人梁瑞斌的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人杜某某伙同潘某甲、潘某乙、张某某、潘某丙、杜某甲利用协助镇政府在本村开展征地、附着物清查及补偿款发放等工作的便利条件，骗取征地补偿款共计148269元，个人分得24715.5元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。河北省平乡县人民检察院的抗诉理由及邢台市人民检察院支持抗诉意见，不予采纳。上诉人杜某某及其辩护人梁瑞斌以“原判量刑重，请求再次从轻处罚”的理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
一、驳回河北省平乡县人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人杜某某的上诉
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘 静