贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终338号上诉人（原审被告）：ＸＸ模,男,汉族,1968年2月2日生,户籍地贵州省织金县，现住贵州省普定县。委托诉讼代理人：吴永阁，贵州福阁律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵州普翼房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇安织路。法定代表人：ＸＸ模，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：贵州省织金县宏洲汽车服务有限公司。住所地：贵州织金县174广场（城关镇金北路***号）。法定代表人：ＸＸ模，该公司执行董事兼总经理。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈国军，男，汉族，1973年4月3日生，住贵州省织金县，系贵州普翼房地产开发有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：杨仕会,女,汉族,1966年10月15日出生,住贵州省贵阳市南明区。上诉人ＸＸ模、贵州普翼房地产开发有限责任公司（以下简称普翼公司）、贵州省织金县宏洲汽车服务有限公司（以下简称宏洲公司）因与被上诉人杨仕会民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2016）黔04民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ模、普翼公司、宏洲公司上诉请求：撤销一审判决，二审开庭审理本案。事实和理由：杨仕会提供的普翼公司于2014年10月28日出具的1500万元《借条》，系借款合同，本案没有资金支付凭证证明杨仕会向普翼公司实际出借了该1500万元，一审法院仅凭推断认定杨仕会提供1500万元给ＸＸ模，并认定月利率3%无事实和法律依据，属事实认定错误；一审法院认定杨仕会于2013年2月27日、3月11日、3月27日取款130万元交付ＸＸ模，无证据证明。杨仕会二审中未作答辩。杨仕会向一审法院起诉，请求判令：1、ＸＸ模及普翼公司归还借款本金1590万元及利息500万元（利息从2014年11月28日以月利率2%暂计至2016年8月，实际计算至本金还清为止）；2、宏洲公司、普翼公司就上述债务承担连带担保责任；3、诉讼费由ＸＸ模承担。一审庭审中，杨仕会请求保全费由被告承担。ＸＸ模辩称，借款已于2013年1月2日起至2016年6月14日期间归还10795000元。普翼公司、宏洲公司辩称，《抵押协议》未办理登记，不应承担抵押担保责任。一审法院查明，ＸＸ模自2011年12月1日至2013年8月10日，共向向杨仕会借款1370万元，其中：杨仕会于2011年12月1日向ＸＸ模4367427143520257819账户转款600万元，于2012年6月11日向ＸＸ模6228451190008585816账户转款100万元，于2012年12月13日向ＸＸ模6227007143520302278账户打款49万元，于2012年1月9日、2月23日、6月11日、10月17日、12月13日、2013年3月6日、8月10日先后向ＸＸ模6228930001055934495账户转款50万、150万、100万、100万、51万、70万、100万。另，杨仕会还分别于2013年2月17日、3月11日从其6222082402000427297账户取款70万元、30万元，交付给ＸＸ模；于2013年3月27日从其2359010001020105165043账户取款38万元，并将30万交付给ＸＸ模。2014年10月28日，ＸＸ模向杨仕会出具借条一张，内容为：“今借到杨仕会1500万元，月利息按3%计算，每月付清利息，逾期按利息每天10%付给违约金，将自己的所有财产作抵押。”借条借款人处有ＸＸ模签字，并加盖有普翼公司印章。2015年1月28日，ＸＸ模向杨仕会出具借条，内容为：“今借到杨仕会现金100万元，每月3%计算。借款人ＸＸ模。”2015年11月29日，杨仕会与案外人赵大平作为抵押权人、ＸＸ模作为抵押人签订《抵押协议》，约定：“抵押人和抵押权人（杨仕会）2015年11月30日对账，欠抵押权人杨仕会本金壹仟六百万元，若对账单有误，以实际双方结算金额为准。抵押人自愿将2010年9月9日购买的织金县全民公交商贸有限责任公司未过户的国有土地6块土地使用证及关塘桥处的土地作为抵押给抵押权人，特签订本抵押协议书，请双方共同遵守。”双方约定了抵押物抵押范围、抵押期限、抵押人责任和义务等，在该协议第七点双方约定：“抵押人现自愿将该贵州普翼房地产开发有限责任公司及织金县宏洲修理厂列为连带保证责任担保。”杨仕会及ＸＸ模在该协议上签字，普翼公司、宏洲公司的法定代表ＸＸ模在担保人处签字并加盖两公司印章。另查明，ＸＸ模分别于2013年1月2日由何兴宇信合卡向杨仕会转款34.5万元；2013年3月4日向杨仕会转款36万元；2013年4月2日、5月2日、7月1日由何兴宇建行及工行卡向杨仕会转款42万元；2013年9月3日开始每月向杨仕会转款45万元直至2014年11月17日（2014年7月16日转款为5万元）。ＸＸ模又于2015年1月9日、2月27日、6月19日、7月24日、7月27日、8月7日、2016年2月6日、6月14日分别向杨仕会还款30万元、5万元、50万元、10万元、10万元、20万元、20万元、10万元，共计155万元。2016年7月26日，杨仕会向ＸＸ模出具收到归还借款本金10万元《收据》一张。本案杨仕会认可ＸＸ模按月利率3%支付利息至2014月11月17日。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、借款主体如何认定；2、双方当事人是否约定了借款利息；3、欠付借款本金及利息金额为多少；4、普翼公司、宏洲公司是否应承担抵押责任和担保责任。关于借款主体。ＸＸ模自2011年12月1日陆续向杨仕会借款，至2014年10月28日，ＸＸ模、普翼公司出具《借条》确认借款事实，本案借贷关系有《借条》、转款凭证为据，合法有效。由于杨仕会的出借款项系转入ＸＸ模个人账户且ＸＸ模在借条借款人处签字确认，因此ＸＸ模应作为借款人承担还款责任。同时，ＸＸ模作为普翼公司的法定代表人，在借条的借款人处加盖该公司印章，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”之规定，普翼公司在借条上盖章的行为构成债的加入，应作为共同借款人承担还款责任。关于案涉借款是否约定利息问题。其一、ＸＸ模于2014年10月28日出具的《借条》，对利息明确约定按“借款月利率3%”计息；其二、从ＸＸ模提交的还款明细可以印证，ＸＸ模每月按规律地向杨仕会转款，对于该还款的性质，ＸＸ模认为应为偿还本金，但从还款的时间规律性及金额的固定性上看，应认定为支付借款利息，双方当事人实际履行了支付利息的约定；其三、从ＸＸ模每月转款的金额上看，ＸＸ模向杨仕会还款36万元时，杨仕会通过银行转账方式出借ＸＸ模的借款金额为1200万元，按双方约定的月利率3%计息，金额相符；而2013年9月3日开始ＸＸ模每月向杨仕会还款45万元，与ＸＸ模借款金额1500万元按月利率3%计算的利息相符，因此，ＸＸ模每月向杨仕会的还款性质应认定为偿还利息，且双方约定的利息为月利率为3%。关于借款本金的认定。杨仕会出借的款项有1370万元是通过银行账户转入ＸＸ模账户，应予认定。对于杨仕会主张现金支付的130万元，一是杨仕会提供的现金来源取款凭证能够证明其于2013年2月17日、3月11日取款70万元、30万元，于2013年3月27日取款38万元；二是杨仕会主张将前述两笔取款共计100万元于当日给付ＸＸ模，将后一笔取款金额中30万元于次日给付ＸＸ模，加上2013年3月6日通过银行汇至ＸＸ模账户70万元，该期间共计借款200万元。在此前杨仕会通过银行转款共出借ＸＸ模1200万元，此后，杨仕会又于2013年8月10日通过银行转款100万给ＸＸ模，至此出借金额共计1500元，与2014年10月28日ＸＸ模出具的1500万元借条金额相吻合；三是ＸＸ模虽未在收款当日出具借条，但从ＸＸ模支付利息的情况可以证实，在2013年3月ＸＸ模每月向杨仕会转款36万元，在2013年4月转款金额为42万元，该期间增加的6万元利息对应了新增加的200万借款本金金额，从ＸＸ模偿还利息的情况可以证实其认可此时增加的借款本金200万。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，ＸＸ模虽不予认可收到杨仕会130万现金借款，但对其出具包括该130万在内的1500万元借条，不能作出合理说明，而杨仕会提供的取款凭证、借条与ＸＸ模提供的还款明细能够形成证据链，相互印证，足以认定杨仕会向ＸＸ模实际给付了130万元现金的事实，故对ＸＸ模的辩称不予采纳。关于2015年1月28日ＸＸ模出具的100万元借条，因杨仕会在起诉状中自认该笔借款是ＸＸ模根据所欠利息出具，实际未提供该借款，并在诉讼中表示不再将该笔利息计入借款本金金额，因此，杨仕会共出借ＸＸ模的借款本金金额应认定为1500万元。杨仕会认可ＸＸ模于2016年7月26日偿还了10万元借款本金，并出具有收据，因此，ＸＸ模、普翼公司尚欠杨仕会借款本金1490万元未归还，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，杨仕会请求ＸＸ模、普翼公司返还借款本金予以支持，ＸＸ模、普翼公司应偿还杨仕会借款本金1490万元。因案涉借款约定有利息，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，ＸＸ模在借款期间偿还的款项除杨仕会认可为本金的部分外，其余部分应认定为偿还借款利息。杨仕会认可ＸＸ模于2014年11月17日前按借款月利率3%计算的利息已偿还完毕，主张ＸＸ模应从2014年11月28日开始按月利率2%计付利息，经查，ＸＸ模每月支付的利息金额均未超过借款本金的3%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，杨仕会主张ＸＸ模、普翼公司从2014年11月28日开始按月利率2%计付利息，符合法律规定，应予支持。本案1500万元借款自2014年11月28日至2016年7月26日的利息为5976986.30元（1500万元×24%÷365×606天=5976986.30元），扣除ＸＸ模自2015年1月9日至2016年6月14日期间已支付的利息155万元（该利息未超过法律规定的利率），ＸＸ模还应支付利息4426986.30元。ＸＸ模于2016年7月26日归还杨仕会10万元借款本金后，尚欠杨仕会借款本息为19326986.30元（1490万元+4426986.30元），自2016年7月27日起，应以1490万元本金为基数，以年利率24%计算直至本判决确定的履行期限届满之日止。关于抵押责任与担保责任的承担。2015年11月29日，杨仕会与ＸＸ模签订《抵押协议》，约定抵押人ＸＸ模自愿将其购买的织金县全民公交商贸有限责任公司未过户的国有土地6块土地使用证（权）及关塘桥处的土地作为抵押给抵押权人，由于该协议约定的抵押物均未按法律规定办理抵押登记，且杨仕会未主张就抵押物享有优先受偿权，因此，本案对ＸＸ模是否承担抵押责任不予处理。在《抵押协议》中，双方约定抵押人（ＸＸ模）自愿将“贵州普翼房地产开发有限责任公司及织金县宏洲修理厂列为连带保证责任担保。”，普翼公司、宏洲公司的法定代表ＸＸ模在担保人处签字并加盖两公司印章，因杨仕会在庭审中明确将普翼公司作为借款人而非担保人起诉，因此普翼公司不再承担担保责任。而宏洲公司的法定代表人ＸＸ模在抵押协议中自愿将宏洲公司列为担保人承担连带担保责任，并在担保人处签字并加盖公司印章，故宏洲公司对ＸＸ模、普翼公司的借款应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百零四条、二百零五条、二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条的规定，判决：一、ＸＸ模与贵州普翼房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内偿还杨仕会借款本金1490万元及利息4426986.30元，并自2016年7月27日起，以1490万元本金为基数，按年利率24%计算利息直至本判决确定的履行期限届满之日；二、贵州省织金宏洲汽车服务有限公司对ＸＸ模、贵州普翼房地产开发有限责任公司的以上债务承担连带清偿责任；三、驳回杨仕会的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146300元，由杨仕会负担11011元；由ＸＸ模、贵州普翼房地产开发有限公司、贵州织金县宏洲汽车服务有限公司负担135289元。保全费5000元，由ＸＸ模、贵州普翼房地产开发有限公司、贵州织金县宏洲汽车服务有限公司负担。二审查明，一审庭审中，杨仕会提交了以下三张借条复印件，ＸＸ模与普翼公司代理人以系复印件不予质证，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第二款“前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”的规定，结合贷款人杨仕会的陈述与借还款情况及1500万元借条内容予以采信认定：1、2012年6月28日，ＸＸ模向杨仕会出具借到1000万元借条，借条载明每月按3%计付息。2、2012年12月28日，ＸＸ模向杨仕会出具借到200万元借条，借条载明每月按3%计付息。3、2013年3月28日，ＸＸ模向杨仕会出具借到200万元借条，借条载明每月按3%计付息。另查明，织金县宏洲修理厂系宏洲公司对外经营名称。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中当事人的争议焦点为：案涉ＸＸ模于2014年10月28日向杨仕会出具的《借条》项下的1500万借款，杨仕会是否履行了出借义务。本案杨仕会主张该借条系ＸＸ模对之前未归还其的借款数额重新出具的，并非新约定的借款，ＸＸ模一方上诉中提出原先向杨仕会的借款已归还，此借条为新签的具有借款合同性质的协议，杨仕会未实际提供借条约定的1500万元借款。上述争议焦点查明涉及以下几方面事实认定：其一、2014年10月28日之前，ＸＸ模向杨仕会的借款是否约定有利率、利息；其二、ＸＸ模是否收到杨仕会130万元现金借款；其三、ＸＸ模已还杨仕会的款项是支付利息还是归还本金;其四、ＸＸ模尚欠杨仕会借款本金数额。本院综合全案证据与借还款事实一并予以分析认定如下：关于双方之间民间借贷是否约定有利息、利率问题，贷款人杨仕会陈述，ＸＸ模向其借款用于房开项目等经营活动，约定每月按3%计收利息，并提交了多份借条印证，且有ＸＸ模每月还款金额与利息数额相一致的事实相印证，本院据此确认案涉借款约定了每月按月利率3%计付息。ＸＸ模一方否认借款约定有利息的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信；关于ＸＸ模是否收到杨仕会130万元现金借款问题，经查ＸＸ模于2014年10月28日向杨仕会出具的《借条》上，明确载明“今借到杨仕会1500万元”，且本案杨仕会于2011年12月1日至2013年8月10日，通过银行转账向ＸＸ模提供10笔借款，金额1370万元的事实清楚，ＸＸ模等上诉一方也予以认可，本院予以确认，除此，贷款人杨仕会还陈述分三次借现金130万元给ＸＸ模，并提交取现金凭证，且能与1500万元借条、1370万元转账借款及支付利息金额相印证，ＸＸ模上诉否认收到130万元的上述理由，与查明事实不符，本院不予采信；关于ＸＸ模已还杨仕会的款项是支付利息还是归还本金问题，经查自2013年1月起至2014年11月，ＸＸ模每月均向杨仕会进行还款，且还款金额与以借款本金数额按月利率3%计算的利息数额一致，另ＸＸ模于2014年10月28日向杨仕会出具的借条明确借款1500万元，按月利率3%支付利息，该1500万元借款，系杨仕会之前向ＸＸ模出借的总的借款金额，表明ＸＸ模认可未归还杨仕会借款本金，尚欠杨仕会借款1500万元，故应认定ＸＸ模之前的还款是按月利率向杨仕会支付利息，这与民间借贷先付息后还本的交易习惯一致，也印证了杨仕会关于双方对借款约定按月利率3%计息的主张；关于ＸＸ模尚欠杨仕会借款本金数额问题，根据上述事实认定，本案ＸＸ模收到杨仕会借款总计1500万元，除于2016年7月26日归还了杨仕会10万元借款本金外，其余还款系支付利息，未归还借款本金，故ＸＸ模尚欠杨仕会借款本金1490万元。综上，ＸＸ模上诉所提案涉1500万元借条系新签协议，未实际收到借款的主张，与案件事实不符，本院不予采纳。综上所述，ＸＸ模、普翼公司、宏洲公司上诉请求的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146300元，由ＸＸ模、贵州普翼房地产开发有限责任公司、贵州省织金县宏洲汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 彬审判员 干秋晗审判员 颜 源二〇一七年九月四日书记员 陈 雁