北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7016号上诉人（原审被告）：柳州两面针进出口贸易有限公司，住所地广西省柳州市东环路282号。法定代表人：林钻煌，董事长。委托代理人：黄亮，广西汇力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晨，男，1989年2月24日出生。上诉人柳州两面针进出口贸易有限公司（以下简称为两面针公司）因与被上诉人张晨买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初14710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。两面针公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张晨的诉讼请求；2.张晨承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定两面针公司在销售涉案产品过程中，存在虚假宣传，属于认定事实错误。1、涉案产品标签上标注的“两面针解毒消肿治牙痛”、“积雪草清热利湿解毒消肿”、“延胡索活血利气止痛”、“银丹草疏散风热利口齿”、“玉竹清热润燥”均分别原文摘自《中国药典》和《本草纲目》，有《中国药典》和《本草纲目》为证，这是对消费者进行中药材知识的科普内容，并非产品广告，更非虚假宣传。2、两面针公司提供的证据3、4、5《含两面针中草药提取液的牙膏对牙菌斑、牙龈炎的临床效果观察》、《两面针中药消痛全面预防牙膏止血、抗炎、镇痛作用的药理实验报告》、《使用两面针镇痛牙膏临床观察报告》等临床和药理功效验证报告证明，涉诉产品具有止血、抗炎、镇痛、对牙菌斑、牙龈炎有功效，两面针公司并没有夸大或虚假宣传、欺诈消费者的行为。GB/T16751.2-1997《中医临床诊疗术语证候部分》“13.11.1和13.11.6明确了中医中所说的口腔牙齿牙跟上火热毒指的是牙齿牙龈红肿疼痛的证候，而《含两面针中草药提取液的牙膏对牙菌斑、牙龈炎的临床效果观察》、《两面针中药消痛全面预防牙膏止血抗炎镇痛作用的药理实验报告》、《使用两面针镇痛牙膏临床观察报告》等临床和药理功效验证报告证明涉诉产品具有对牙龈炎、止血抗炎镇痛等相应的作用，所以涉案产品全面预防宣传清热止血解毒消肿和茶清香宣传清热去火有理有据，并无虚假夸大或欺诈消费者。3、涉案产品的功效描述符合QB2966-2008《功效型牙膏》对功效型牙膏的定义。4、食药监药化监便函【2015】145号复函已明确，牙膏划归食药局管理，生产许可按化妆品生产许可办法执行，但其他照旧。5、两面针公司不存在虚假宣传、欺诈消费者的行为，而且两面针公司已按无理由退换货的原则和承诺退款给张晨，一审判决支持诉请三倍赔偿金，没有事实和法律依据。6、张晨的行为不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。从张晨提供的购买证明可见，张晨一次购买了40套240支牙膏，张晨所购买数量可供一个五口之家连续使用4年，而两面针公司出售的牙膏标注的保质期为3年，且张晨在购买后不久又全额退货，显然张晨的行为超出一般消费者为生活消费而购买的常理。参照《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条的规定，此类行为不适用该条例。虽然，目前该条例尚未正式颁布实施，但该条例制定了这样的条款，体现了相应的立法精神和价值取向，因此张晨的行为不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。张晨辩称，一、两面针公司宣称，其涉案产品标签上标注的“两面针消毒消肿治牙痛”、“积雪草清热利湿解毒消肿”等内容源于《中华药典》、《本草纲目》，是对消费者进行中草药知识的科普内容，并非虚假宣传。张晨认为，两面针公司援引的医学文献的带有医疗用语的相关内容，目的明确在于暗示其销售的牙膏产品具有相关疾病治疗功效，以此来为其所谓产品功效背书。二、两面针公司宣称，其提交的证据3、4、5证明其产品具有止血，抗炎，阵痛等功效，不存在虚假宣传。一审质证环节中，对于该组证据，两面针公司无法证明上述报告出具的相关单位与两面针公司不存在可能干预和影响报告真实性和客观性的事由。因此，张晨对上述证据的真实性和关联性均不予认可。且实验单位或报告出具机构并非在全国范围内享有盛誉的医疗医学研究机构，张晨无法认可其公信力。3、两面针公司宣称，其产品符合QB/2966-2008《功效型牙膏》对功效性牙膏的定义。张晨认为上述轻工行业国家标准的存在，并不能证明本案产品不存在虚假宣传行为。事实上，两面针公司宣称所谓治疗功效已远远超越QB/T2966-2014《功效型牙膏》定义的“预防减轻某些口腔问题”的定义。可见，两面针公司虚假宣传是形式，欺诈消费者才是本质。4、两面针公司宣称，食药监药化监便函【2015】145号复函已明确，牙膏划归食药局管理，生产许可按化妆品生产许可办法执行，但其他照旧。张晨对该复函真实性表示认可，但其与本案焦点虚假宣传问题不具有任何关联性。5、两面针公司认为张晨的行为不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。一审法院根据事实已查明，双方之间成立了事实买卖合同关系，并认为仅凭两面针公司所主张的张晨购买了大量涉案产品并进行了退货，不足以证明张晨为了盈利需要而购买了涉案产品，亦不能证明张晨并非普通消费者。同时，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条并未规定职业打假人不受其保护。张晨向一审法院起诉请求：1.两面针公司赔偿三倍价款8640元；2.两面针公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张晨在两面针公司网店购买了40盒两面针中药牙膏6支家庭套装，共付货款2880元。后张晨对其中39盒进行了退货，两面针公司向张晨退款。对于涉案产品，两面针公司在其网店的涉案产品销售页面上宣称了“两面针解毒消肿治牙痛”、“积血草清热利湿解毒消肿”、“延胡索活血利气止痛”、“银丹草疏解风热利口齿”、“玉竹清热润燥”及“解毒消肿清热止血”“龙井茶香清热祛火”等内容。一审法院认为，张晨与两面针公司之间成立了事实买卖合同关系，两面针公司作为销售者，有义务按照合同约定与法律规定提供商品。关于两面针公司称张晨并非普通消费者的抗辩意见。一审法院认为，仅凭两面针公司所主张的张晨购买了大量涉案商品并进行了退货，不足以证明张晨为了营利需要而购买了涉案商品，亦不能证明张晨并非普通消费者。同时，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，其并未规定“职业打假人”不受其保护，亦未规定“职业打假人”并非消费者，故一审法院对两面针公司的该项抗辩主张不予采纳。张晨与两面针公司之间的买卖合同关系合法有效，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整范围。《中华人民共和国广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”QB/T2966-2014功效性牙膏，第3.1条规定功效型牙膏添加功效成分，除具有牙膏的基本功能之外兼具有辅助预防某些口腔问题、促进口腔健康的牙膏，其基本功能包括：清洁口腔、减轻牙渍、减少软垢、洁白牙齿、减少牙菌斑、清新口气、清爽口感、维护牙齿和牙周组织（含牙龈）健康，保持口腔健康。第3.2条规定，功效型牙膏的功效主要包括：防龋、抑制牙菌斑、抗牙本质敏感、减轻牙龈有关问题、除渍增白、抗牙结石、减轻口臭以及完成针对改善口腔问题功效作用的其他功效。本案中，两面针公司宣传涉案产品能够“解毒消肿清热止血”等内容，显然违反了广告法的强行规定,亦与QB/T2966-2014功效型牙膏的定义与功能不符。此外，两面针公司并未提交有效证据证明其宣传内容的真实性，根据相关法律规定，当事人对其所提出的主张应出示相关有效证据予以证明，未能出具的，应承担相应不利后果。故一审法院对两面针公司的其抗辩意见不予采纳，并认定两面针公司在销售涉案产品过程中，存在虚假宣传。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”本案中，两面针公司作为销售者与经营者本应如实陈述涉案产品的真实情况，却对涉案产品做出了虚假宣传，侵犯了消费者的知情权，须承担相应法律责任。至于张晨对部分涉案产品进行退货的行为，应认定为其为防止损失进一步扩大而行使了网购中的七天无理由退货权，为合法的自力救济行为，并不影响其主张赔偿的范围与金额。综上，张晨主张两面针公司的销售行为构成欺诈，应当按照涉案商品价款的三倍即8640元进行赔偿诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第四十条第一款、第五十五条，《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第十七条、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：柳州两面针进出口贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张晨赔偿款8640元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”根据本案查明的事实，两面针公司在涉案产品宣传网页中宣传“两面针解毒消肿治牙痛”、“积血草清热利湿解毒消肿”、“延胡索活血利气止痛”、“银丹草疏解风热利口齿”、“玉竹清热润燥”及“解毒消肿清热止血”“龙井茶香清热祛火”等内容，上述宣传违反了《中华人民共和国广告法》的规定,亦与QB/T2966-2014功效型牙膏的定义与功能不符，且其上述宣传内容会误导消费者认为涉案产品具有上述功能，诱使消费者作出错误意思表示。据此，应当认定两面针公司在提供涉案产品时存在欺诈行为。一审法院据此判决两面针公司增加赔偿张晨购买涉案产品价款三倍赔偿金8640元，具有事实依据，也符合法律规定，本院予以维持。综上所述，两面针公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由柳州两面针进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  张 君二〇一七年九月二十八日法官助理  陈 洋书 记 员  张淨惠