山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第19号
上诉人（原审被告）杨山玉，男，1972年2月14日出生，汉族，山东某有限公司法定代表人，住济南市。
被上诉人（原审原告）范可新，男，1974年8月5日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人陈世文，男，1970年10月8日出生，汉族，济南某有限公司法律顾问，住济南市。
原审被告张嵘，女，1973年5月3日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人杨山玉因与被上诉人范可新、原审被告张嵘民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨山玉，被上诉人范可新，原审被告张嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月28日，被告张嵘向原告范可新出具借条一张，该借条载明“借条今借范可新人民币（金额大写）壹佰壹拾伍万元，￥1150000.00元，借款期限自2012年6月28日起至2012年7月1日止，借款人承诺在到期日如数偿还所借款项，如逾期本人自愿以借款总额按每天1%计算支付违约金，并以个人名下所有财产承担相应的法律责任。担保人：房玉荣（签名及捺印）借款人：张嵘日期：2012年6月28日”。
另查明，被告张嵘与杨山玉原系夫妻关系，于2012年7月25日离婚，上述借款发生于两被告夫妻关系存续期间。
原告主张，原、被告系通过投资中介公司介绍相识后，被告杨山玉、张嵘以在北京买煤碳为由提出向原告借款60万元，并于2011年6月向原告出具60万元借条一张。双方约定用两被告位于花园路泉印兰亭的房产就上述借款做抵押，该房产在抵押给原告前，还曾抵押给过齐鲁银行。原、被告办理完毕抵押登记手续后，原告通过其岳母农行帐户转给被告杨山玉57万元，其余3万元因杨山玉称去北京出发送礼需3万元现金，原告就在花园路银座超市西邻的农业银行取款后给付被告杨山玉。上述借款关系发生后，两被告曾于2012年2月还过现金5万元，于2012年4、5月份左右以银行转帐方式还过18万元。2012年6月，两被告再次找到原告称花园路泉印兰亭的房子有一两年时间没有还银行贷款了，可能面临被银行起诉，要拍卖两被告的房产。如果进行拍卖，可能拍卖价值仅为六七十万元左右，因此想商议将该房产低价卖给原告，比银行拍卖要强。后原告去看了下房子，发现该房是顶楼，且没有电梯，并不想买。但考虑到如果房产被银行强行拍卖后剩余的残值可能不够偿还向原告抵押的60万元借款，就同意买下该房。双方当时商量的房产价值为100万，房产过户时的交易税12万元也是由原告交纳。2012年7月初，原告替二被告归还了银行贷款78万元。这样加上前面的60万元借款中剩余的47万（应为37万）借款，两被告重新向原告出具了一张115万元的借条，并向被告张嵘归还了2012年6月60万元的借条。该115万元借条出具第二天，原告与两被告一起到济南市住房保障和房产管理局办理了过户手续，当时想少交税，因此就在房管局的买卖合同中写了93万，但双方实际约定的房产价款为100万。上述115万借条出具后，两被告未向原告偿还过借款本息。被告杨山玉、张嵘对原告上述陈述不予认可，主张第一笔60万元借款仅收到原告转帐的57万元，原告并未给付过两被告3万元现金，该3万元实际作为利息在本金中扣除。且两被告除向原告归还过其自认的23万元借款外，还曾向原告归还过20余万元，但具体数额记不清了。就其主张的还款情况，两被告未向本院提交相应证据材料。两被告另主张原、被告就泉印兰品的房产协商的实际价值应为115万元。为证实该主张，两被告向本院提交济南市存量房买卖协议一份，该协议记载卖方为被告张嵘，买方为原告范可新，原告范可新向被告张嵘购买位于济南市历城区花园路房产（建筑面积183.16平方米）价款为915800元。
以上事实，由原告提交的借据、济南市存量房买卖协议及原、被告陈述予以证实。
原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告为支持其诉求提供借条一份，被告张嵘、杨山玉对该借条的真实性未提出异议，故原审法院对原告所提交借条的真实性予以认定。通过该借条可以证实被告张嵘与原告间存在115万元债权债务关系。根据庭审时，原、被告陈述相一致的事实，可以认定原、被告间存在以买卖房产形式抵销双方间部分债务的合意，且该房产已办理过户手续。关于上述房产的实际价值，根据原、被告双方所提交的济南市存量房买卖协议载明房产价值为915800元。虽然被告对该房产价值存有异议，但未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。现原告自认该房产价值为100万元，该价值高于济南市存量房买卖协议载明的房产价值，系原告对其民事权利的处分，原审法院予以准许。故原告要求被告张嵘偿还余款15万元于法有据，原审法院予以支持。原、被告双方约定如果借款人逾期未还，应每日按借款总额的1%支付违约金，原告认为约定的违约金计算比例过高，现要求被告按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付上述借款逾期之日即2012年7月2日起至判决生效之日止的违约金，理由正当，原审法院予以支持。上述债务发生于两被告夫妻关系存续期间，该借款应当为两被告的夫妻共同债务，故对原告要求被告杨山玉、张嵘承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉》若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，判决：一、被告张嵘、杨山玉于判决生效之日起十日内偿还原告范可新借款本金15万元。二、被告张嵘、杨山玉于判决生效之日起十日内向原告范可新支付违约金，以15万元为基数，自2012年7月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。案件受理费1520元，由被告张嵘、杨山玉负担。
上诉人杨山玉不服原审判决上诉称，一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间已经不存在债务。被上诉人在一审过程中提交的115万元的借条，系双方就房屋买卖款的合意价款，并非实际借款。经双方达成合意：由被上诉人代上诉人向银行偿还欠款78万元后，剩余的购房款用于抵销双方的债务。即房屋过户给被上诉人后，双方之间再无债务纠纷。而由于被上诉人在办理过户过程中，以交易金额处的空白需打印不能手写为由，只让一审被告张嵘签字后便将合同带走。直到2012年初上诉人查看交易合同时，才发现交易金额由被上诉人填写成915800元。从被上诉人在一审过程中陈述双方实际合意价格为100万元，足以看出房管局备案的交易合同中的价格并非双方买卖的真实价格。而本案所涉房屋在成交时市场价值已经超过115万元，上诉人不可能再放弃15万元的房款与被上诉人成交，这不符合常理。事实是双方的合意价格是115万元。这也是为什么一审被告张嵘会向被上诉人出具该115万元的借条。退一步讲，即便双方买卖房屋的合意价为100万元，除了一审法院中双方认可的还款外，上诉人在2011年6月至2012年2月间，还向被上诉人分若干次偿还了共计超过15万元的借款。因此双方之间早已不存在债务。另，被上诉人在一审过程中所陈述的60万元借款包括57万元转账和3万元现金，与事实不符，事实是上诉人只收到57万元转账借款。被上诉人声称3万元借款系上诉人去北京出发送礼需要，显然荒唐。即便上诉人真的需要3万元现金，那么完全可以在被上诉人转账60万元后，从柜台甚至取款机直接取3万元现金。综上，上诉人与被上诉人之间已经不存在债务关系，请求：1、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3474号民事判决书并依法判决。2、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人范可新辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持。
原审被告张嵘述称，同意上诉人杨山玉的上诉请求和理由。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人范可新一审起诉了张嵘、杨山玉和房玉荣，其中要求房玉荣承担连带保证责任。一审法院向房玉荣公告送达了相关诉讼材料，并应范可新的申请查封了房玉荣位于济南市历下区文化西路房产。范可新认可在房玉荣向其缴纳8万元现金后，于2013年8月28日申请法院撤回了对房玉荣的诉讼并解除了对上述房产的查封。张嵘、杨山玉主张房玉荣缴纳的8万元应为归还本案借款，范可新不予认可。
本院认为，民间借贷合同为实践性合同，以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效要件。本案原审被告张嵘为被上诉人范可新出具115万元借据一张，双方均认可115万系由第一笔借款60万元归还23万元本金后剩余37万元，以及被上诉人范可新替张嵘和上诉人杨山玉归还的78万元贷款组成，故应当确认张嵘、杨山玉与范可新之间存在着民间借贷法律关系。本案二审的争议焦点问题是：一、范可新交付借款的数额是多少；二、张嵘、杨山玉已归还借款的数额以及尚欠付数额是多少。
关于交付出借款项数额问题。杨山玉、张嵘主张第一笔借款只收到57万元，其余3万元系预扣的利息，但未提供证据证实，且出具115万元借条系双方对账的结果，表明其认可第一笔借款为60万元，故杨山玉关于范可新未足额交付借款的主张不能成立，原审判决未予认定并无不当。
关于杨山玉归还借款的数额问题。杨山玉主张除了范可新认可的已归还23万元本金外，还归还了超过15万元的利息，对此其既未提供证据证实，其要求法院调取证据亦未提供调查线索，且即使归还了部分利息，也无法否认后来双方对账形成的115万元借条。杨山玉还主张双方就房屋买卖的合意价款为115万元，房屋过户给被上诉人后，双方之间再无债务纠纷。但杨山玉、张嵘均未提交有效证据。双方所提交的济南市存量房买卖协议载明房产价值为915800元，范可新自认该房产价值为100万元，该价值高于济南市存量房买卖协议载明的房产价值，系范可新对其民事权利的处分，原审法院予以准许并无不当。
二审中杨山玉主张担保人房玉荣已经归还8万元，范可新对此予以认可。范可新主张房玉荣自愿缴纳8万元赔偿款以换取对其撤诉，与本案无关。本院认为，范可新并未提供证据证实房玉荣对其负有赔偿责任，其关于8万元系赔偿款的主张于法无据，本院不予支持。杨山玉、张嵘主张房玉荣作为本案担保人向范可新缴纳的8万元应视为归还本案借款，理由正当，证据充分，本院予以支持。故最迟至2013年8月28日范可新申请撤回对担保人房玉荣起诉时止，本案剩余欠款应为7万元，相应的逾期付款违约金可分段计算。因上诉人杨山玉提供新证据导致原审判决认定事实发生变化，本院依法予以改判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民初字第3474号民事判决；
二、上诉人杨山玉、原审被告张嵘于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人范可新借款本金7万元；
三、上诉人杨山玉、原审被告张嵘于本判决生效之日起十日内向原告范可新支付违约金（以15万元为基数，自2012年7月2日起至2013年8月28日止；以7万元为基数，自2013年8月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1520元，由原审被告张嵘、上诉人杨山玉负担。二审案件受理费1520元，由上诉人杨山玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢景明
代理审判员 曹 磊
代理审判员 黄宏伟
二〇一四年三月十一日
书 记 员 翟义惠