福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终152号
原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李樟明，男，1982年10月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省建瓯市，现住福建省福州市晋安区（。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2016年2月16日被刑事拘留,同年3月1日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人李樟明犯猥亵儿童罪一案，于2017年4月7日作出（2016）闽0783刑初281号刑事判决。宣判后，被告人李樟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员李某1出庭履行职务。被害人张某1某的法定代理人吴某、张某4，上诉人李樟明及其辩护人陆德勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月1日，被告人李樟明应邀到其表哥张某2位于建瓯市小松镇将军北路20号的家中喝搬家喜酒，张某3也应邀并带着托管在其处的被害人张某1某（女，2008年1月19日出生××到张某2家喝喜酒。当晚，被告人李樟明与被害人张某1某及穆某、李某2、陆某、张某1甲、张某1、张某1乙、严某、王某、李某3等人一齐在张某2家四楼的房间睡觉，李某2、穆某睡床上，其余人打地铺。被告人李樟明与儿子李某3及被害人张某1某睡在一处。期间，被告人李樟明趁被害人张某1某熟睡之机，将张某1某的裤子拉下，用手抠摸张某1某的臀部及生殖器。次日，被害人张某1某将昨晚被人摸屁股等处的事告知其托管老师张某3，张某3因认为此事很恶心，叫张某1某不要说出去。
2015年12月10日，被害人的母亲吴某向建瓯市公安局报案。2016年2月15日，福州市公安局鼓楼分局刑侦大队民警在福州市晋安区“车磨坊汽车美容养护中心”店内将被告人李樟明抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被害人张某1某的陈述及辨认笔录证实，2015年10月1日，其托管老师张某3带其去建瓯小松张某2家吃饭并过夜，睡在张某2家四楼房间的地板上，与被告人李樟明及李樟明的儿子睡在一处。其睡觉时感觉有男人脱其裤子，摸其屁股下面，并且尿尿的地方会刺痛，其痛醒过来后看到李樟明在摸其屁股。第二天早上其跟张某3说昨晚有男人摸其屁股的事，张某3听了后说这个事情很恶心，让其不要说出去。并辨认出2015年10月1日晚摸其屁股的男人即被告人李樟明。
2、证人张某3的证言证实，2015年10月1日，因其表弟张某2在建瓯市办搬家酒，其就带着被害人张某1某前往小松，并在张某2家过夜。其睡在三楼，被害人与被告人李樟明及穆某、李某2、陆某、李某3、张某1甲、张某1乙、张某1、王某、严某睡在四楼的房间。穆某、李某2睡床上，其他人打地铺。第二天，张某1某告诉其昨天晚上睡觉时有人摸她屁股，其问张某1某是不是做噩梦，她说不是，她已经醒了，还是大人的手。其认为这个事不好张扬，就没有和别人说，也跟张某1某说这个事情很恶心，叫张某1某不要说出去。2015年12月6日，张某1某的妈妈打电话给其，说张某1某告诉家里人10月份去小松时被人摸了屁股，要其一起解决。其当晚给李樟明打电话问这个事，一开始李樟明不承认，之后李樟明有承认摸了张某1某的屁股。
3、证人陆某的证言证实，2015年10月1日晚，其与被害人张某1某、被告人李樟明及穆某、李某2、一群小孩子睡在张某2家四楼房间。其睡在床边，穆某睡床，李樟明睡在靠窗边，其他小孩怎么睡其没有注意。其晚上11点多上楼时，房间里的人都睡着了，当晚没听到有哭声。
4、证人穆某的证言证实，2015年10月1日晚，其与妻子陆某、李樟明、李某2以及另外七八个小孩在张某2家顶楼房间休息。其与李某2睡床上，陆某睡床边上，李樟明睡靠路边的窗户位置，小孩怎么睡没有留意。当晚没听到有哭声。
5、证人张某2的证言证实，2015年10月1日，李樟明带着他的父亲、儿子，张某3带着一个小女孩到其家里准备喝第二天的搬家酒。当晚，李樟明和他儿子、两个姨夫、其二姨、其两个孩子、其二姐的女儿、其弟弟的两个孩子、张某3带来的小女孩睡在其家四楼房间。直到李樟明被抓以后，其才知道李樟明摸小女孩屁股的事。
6、证人魏某的证言证实，其是被害人张某1某舅母，2015年12月6日晚上，张某1某说她短裤有血，其检查发现张某1某阴道附近比较红，就告诉张某1某女孩子的下身男人不能摸。过了一会儿，张某1某哭着告诉其2015年10月1日晚去乡下喝酒时，晚上和一个男的、一个小男孩一起睡，张某1某在睡觉时，男的把张某1某裤子脱掉并摸下身，张某1某第二天告诉张老师，张老师说这很恶心，叫张某1某不要说出去。其给张某1某的妈妈打电话，张某1某的妈妈回来后，就一起去报了警。
7、证人张某1甲、张某1、张某1乙、严某、王某的证言证实，2015年10月1日晚，他们都睡在张某2家四楼房间内，当晚没听到房内有哭声。
8、证人简某的证言证实，其是建瓯市立医院妇科医生，是其对张某1某做的妇科检查。张某1某处女膜检查时是陈旧性破裂，具体造成原因不好说，一次造成、多次造成都有可能。张某1某阴道口比正常情况松弛一点，这肯定是外力造成，或许是性生活或许是其他外力。张某1某阴道炎的成因有个人卫生或者其他生活习惯，建议张某1某做白带检查和坐诊治疗。
9、证人吴某的证言证实，其在上海做生意，女儿张某1某先是住在其哥嫂家，而后托管在张某3的托管中心。2015年12月的一天晚上，其接到嫂子魏某的电话，说帮张某1某洗内裤时发现内裤有血迹，并告诉张某1某说女孩子的屁股不能给人随便摸，张某1某听了就大哭起来说10月1日张老师带她去乡下喝酒的晚上，张老师没有和她一起睡，睡觉的时候有一个男的去脱她裤子，摸她下面，第二天还跟张老师说，张老师跟她说这个事很恶心，叫她不要再说出去。张某1某很听张老师的话，张老师叫她不要说，她就没有说了。其知道了这个事后就从上海赶回建瓯了，还打电话跟张某3核实这个事情，张老师承认把张某1某带到小松去喝酒。
10、现场勘验检查笔录、图、照片及侦查实验笔录、光盘证实，案发的地点及现场状况。
11、被害人张某1某身体检查材料证实，2015年12月8日在建瓯市立医院诊疗记录载明妇检结果为“外阴：粘膜潮红充血，处女膜不完整，阴道口松弛，可容二指，阴道前后壁潮红充血”，2016年5月25日在福建省妇幼保健院门诊病历载明妇检结果为“外阴幼女型，阴道口松、粘膜充血、阴道口少许分泌物”。
12、受案材料、抓获经过证实，2015年12月10日，被害人张某1某的母亲吴某向建瓯市公安局报案。2016年2月15日，福州市公安局鼓楼分局刑侦大队民警在福州市晋安区“车磨坊汽车美容养护中心”店内将被告人李樟明抓获。
13、户籍证明及违法、犯罪信息查询记录表证实，被告人李樟明的自然身份情况，且无违法犯罪前科经历。
14、建瓯市公安局刑警大队出具的问题说明内容为，被害人经多次询问后均表示除2015年10月1日在小松被人摸屁股外，没有与其他人非正常接触；且本案没有发现其他相关证据，没有发现其他人员涉嫌性侵被害人。
15、被告人李樟明的供述证实，2015年10月1日傍晚，其与父亲李某2、儿子李某3到建瓯小松的表哥张某2家喝搬家酒。当晚11点多，其与李某2、其姨夫穆某在张某2家四楼房间睡觉。李某2和穆某睡床上，其与6、7个孩子一起打地铺。其睡在最里面的窗户边上，与儿子和被害人张某1某睡在一处。其在帮儿子盖被子时，右手碰到了张某1某的大腿或臀的位置，觉得刺激就摸了张某1某的屁股，发现张某1某没有醒过来，就把张某1某左半边的裤子拉下来，继续用手摸张某1某的屁股。10月2日喝完酒，10月3日就回福州。12月的时候接到张某3的电话问其是不是有摸女孩子的屁股，其没有承认。后来回到建瓯的时候才在张某3面前承认了，并等待对方来处理，因为没有等到人来，就又回福州了，之后在福州被公安民警抓获。
关于被告人李樟明是否构成强奸罪的问题。公诉机关认为，被告人李樟明为满足刺激，对幼女事实淫秽行为，其行为已构成猥亵儿童罪。
原判认为，被告人李樟明为寻求性刺激并满足自身淫欲，采用抠摸下体的方式对不满十周岁的女童进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人李樟明猥亵未满十周岁的女童，应从重处罚。被告人李樟明在庭审中自愿认罪，且无前科劣迹，本可从轻处罚，但因其从归案后至庭审终结前，尚未能如实供述自己的全部犯罪事实，故应严格控制对其从轻处罚的幅度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，作出判决：被告人李樟明犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年三个月。
上诉人李樟明及其辩护人诉辩称：1、上诉人没有抠摸被害人生殖器，原判认定事实错误。2、原判认为上诉人认罪态度不好是错误的。3、一审量刑畸重。请求二审依法改判。
被害人张某1某的法定代理人吴某、张某4认为上诉人实施了奸淫幼女的行为，其行为构成强奸罪，依法应当从重处罚。
出庭检察员意见：1、一审认定上诉人李樟明猥亵儿童的犯罪事实清楚，证据确实充分。2、一审定性准确，量刑适当。希望二审作出合法公正的判决。
经二审理查明，原判认定上诉人李樟明犯猥亵儿童罪的事实基本清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
对于诉辩意见提出上诉人没有抠摸被害人生殖器，及认罪态度好的意见。经查，被害人张某1某报案时陈述2015年10月1日晚睡觉因尿尿的地方刺痛，醒来后看到上诉人摸其屁股，次日将此事告知张某3老师；证人张某3的证言证实被害人张某1某告知其昨晚睡觉时被人摸屁股，其让张某1某不要说出去；还证实12月6日晚张某1某母亲吴某打电话给其，说张某1某告诉家里人10月份去乡下时被人摸了屁股，其当晚给李樟明打电话，开始李樟明不承认，后李樟明从福州回到建瓯时才承认摸了张某1某的屁股；证人魏某证言证实2015年12月6日晚因发现被害人张某1某短裤有血，张某1某告知其10月1日跟随张老师到乡下喝酒睡觉时，一男子脱她裤子并摸下身，她被弄疼之后醒来，次日她将此事告知张老师。当晚其将此事告知张某1某母亲吴某；证人吴某证言证实魏某将此事告知其，其打电话给张某3核实此事，并从上海赶回建瓯处理，12月10日其带着女儿张某1某到公安机关报案。本院认为，被害人张某1某虽是未成年人，但其报案时陈述是在其母亲吴某在场的情况下由公安机关依法收集，其内容和程序均是合法的，应予采信；且被害人张某1某的报案陈述，与证人张某3、魏某、吴某的证言能相互吻合；事发后，上诉人李樟明先是否认摸张某1某屁股，证实了上诉人畏罪的心态。综上，诉辩称上诉人没有抠摸被害人生殖器与查明的事实不符，不予采纳。如前所述，原判认定上诉人未能如实供述自己的全部犯罪事实，应严格控制对其从轻处罚的幅度是正确的。
本院认为，上诉人李樟明为寻求性刺激并满足自身淫欲，采用抠摸下体的方式对女童张某1某进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。对于被害人的法定代理人提出本案应定性为强奸罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。诉辩意见称一审量刑畸重的意见，经查，上诉人李樟明作案动机卑劣，不顾众多亲友同处一室，竟然猥亵年仅七周岁的女童，给被害人身心健康造成极大的伤害。经公安机关调查，现没有证据证实其他人员涉嫌性侵被害人。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及认罪、悔罪态度，依法予以从重处罚，量刑基本适当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘代兴
审判员 叶仲铭
审判员 刘新勇
二〇一七年六月二十三日
书记员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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