广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1302民初6925号
原告（反诉被告）：彭宣铭，男，汉族，1991年5月14日出生，住址：深圳市龙岗区。
委托代理人：张波，广东雅尔德律师事务所律师。
被告（反诉原告）：惠州市和胜置业有限公司，住所地：惠州市惠城区江北文化一路31号。
法定代表人：张远坚。
委托代理人：邱凌，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：郑永锐，广东伟伦律师事务所实习律师。
原告（反诉被告，在以下的文述中称为“原告”）彭宣铭与被告（反诉原告，在以下的文述中称为“被告”）惠州市和胜置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告提起反诉，本院依法组成合议庭，合并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告彭宣铭诉称，2016年1月2日，原告与被告签订了《认筹申请书》，原告认筹被告的位于惠州市文华一路31号“日昇昌天誉”楼盘并取得优先选房等权利。签订《认筹申请书》时向被告缴纳了一万元的认筹金，该款直接支付至被告账户。2016年1月15日，原告到被告处选房，并选定“日昇昌天誉”10栋2601号房，选定该房屋后，原告与被告签订了《商品房认购协议书》，该《商品房认购协议书》约定原告认购物业为“惠州市文华一路31号“日昇昌天誉”10栋2601号”，该物业原总价为2349443元，抵扣后认购总价为2309443元，该协议书约定定金为50000元，2016年1月15日原告向被告支付剩余定金40000元，该款直接支付至被告账户。《商品房认购协议书》备注条款约定：“……3、赠送房屋交易价的20%首付款及20%装修款”，即被告应向原告赠送首期款461888.6元、赠送装修款461888.6元。原告在认筹本案房产前，被告在通过媒体、报纸等宣传手段大势宣传本案涉案房产，在宣传广告中明确写明：“……首付仅1成赠2成，再送总价20%装修款、首期十几万住七星级豪宅、1万抵5万，火爆认筹中。……”该宣传的内容完全与原、被告签订的《商品房认购协议书》约定一致，说明被告对赠送原告房屋交易价2成首期款及房屋交易价2成装修款是确认的。依据《商品房认购协议书》被告应该履行赠送原告房屋交易价2成首期款及房屋交易价2成装修款的义务。因截至到目前被告一直不履行义务，原告经多次催促被告赠送其承诺的款项并要求一起去银行办理按揭贷款手续，被告均不予理睬。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据以上法律规定，因被告一直不履行合同，原告有权要求被告继续履行《商品房认购协议书》，即被告赠送原告首期款461888.6元、赠送装修款461888.6元，并将惠州市文华一路31号“日昇昌天誉”10栋2601号房过户给原告。综上，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，特将该纠纷起诉至人民法院，请求人民法院主持正义，支持原告的诉讼请求，请求判令：一、被告继续履行双方签订的《商品房认购协议书》，即赠送房屋总价的20%的购房首期款给原告、赠送房屋总价20%的装修款给原告，并将惠州市文华一路31号“日昇昌天誉”10栋2601号房过户给原告；二、被告承担本案的诉讼费。
被告惠州市和胜置业有限公司辩称，一、原告未依照《商品房认购协议书》的约定支付首期房款和签署《广东省商品房买卖合同》，已先构成违约，被告有权解除《商品房认购协议书》，原告无权要求被告继续履行认购书。2016年1月2日，原告彭宣铭与被告惠州市和胜置业有限公司签订《认筹申请书》并缴纳了一万元认筹金以认筹“日昇昌天誉”楼盘。2016年1月15日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订《商品房认购协议书》（以下简称“认购书”）以认购“日昇昌天誉”10栋2601号房，认购的最终价格为人民币2309443元，双方约定了付款方式为银行按揭，具体约定如下：“定金：RMB￥50000须于签署本认购书或之前付清。购买‘该物业’的首期款（总金额的30%。）：RMB￥692833元（含定金），必须于2016年1月20日或之前付清。同时，双方签定《广东省商品房买卖合同》。余款（总金额的70%）：RMB￥1616610元，必须于2016年1月20日之前到指定的银行办理按揭贷款手续，并及时供款。”此外，双方在认购书第二条第3项及第4项约定：“3、乙方须于签订本认购书后5日内，即2016年1月20日前携同本《认购书》、身份证、户口本（或公司证明文件）及甲方通知需提供的其他资料和上述‘该物业’购房款到‘日昇昌天誉’销售中心签署《广东省商品房买卖合同》及有关文件。《广东省商品房买卖合同》一经签署，定金即作为楼款一部分。4、如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之购房款，则甲方有权解除本认购书，乙方己缴付的定金及其他款项收归甲方所有，甲方并有权将该物业另行出售，因另行出售该物业二获得之一切利益全部归甲方所有，而与乙方无关，乙方不得要求任何形式之赔偿。”签订认购书后，原告支付了剩余定金人民币40000元，但并未依照认购书的约定履行“支付首期房款”、“签订《广东省商品房买卖合同》”的义务，经被告多次催促，原告仍未予以履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告未履行付款义务违约在先，被告有权拒绝继续履行合同，原告无权要求被告继续履行认购书。并且，原告已先构成违约，依照认购书的约定，被告有权解除本认购书并不予退还定金。二、本案认购书属于预约合同，无论是原告原因或是被告原因又或是双方的原因导致无法签署《广东省商品房买卖合同》的，原告均无权单方要求被告履行签署正式合同及办理房产过户的义务。本案双方签订的认购书属于预约合同，其目的系为了将来签订正式的《广东省房屋买卖合同》，根据本答辩状第一点论述，因原告原因导致最终无法签署正式的商品房买卖合同,被告为此已就本案提起反诉，要求解除认购书，没收定金。此外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”，即使是被告原因导致未能签署正式的商品房买卖合同，原告只能要求被告承担预约合同的违约责任或解除预约合同并主张损害赔偿，而无权单方要求被告签署正式的买卖合同。因此，本案认购书属于预约合同性质，无论基于何种原因，被告均无权单方要求原告签署正式的买卖合同。三、被告参与了公益乐居专项基金项目，该项目的合作模式已明确了20%的首付款及20%装修款的赠送主体并非被告，因此被答辩人要求被告赠送20%的首付款及20%装修款的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。涉案楼盘，即“日昇昌·天誉”项目，开盘之前，被告作为该楼盘的开发商，与中企合（北京）投资管理中心（以下简称“项目运营方”)，项目在惠州的通联宣传单位系惠州市鸿茂实业有限公司（以下简称“鸿茂公司”）签订了《公益捐赠及合作协议》，参与“公益乐居专项基金项目”（以下简称“公益乐居项目”)。公益乐居项目的实施流程如下（具体流程以被告提交的证据为准）：①由项目运营方指定资金方向购房者垫付购房款20%作为购房的首付款→②当和胜公司账户收到全额购房款时，向资金方返还20%购房款并向项目运营方捐赠17%的购房款→③由项目运营方向和胜公司返还12%的购房款并激活对购房者20%的装修基金补贴。被告根据公益乐居项目的操作流程自行制定了相应的操作流程（分按揭付款流程及一次性付款流程两种方式，所有购房者都采取相应流程，下列流程是按揭付款流程,具体以被告提供的证据为准）：①购房者与开发商（即被告和胜公司）签定认购书→②购房者在指定的银行开个人储蓄卡并存入总房款10%的首付款→③开完卡并存入上述房款后购房者与开发商签订《首付款赠付协议》，签订后，购房者将存入10%首付款的银行卡给经办人员，经办人员查实无误后将20%的首付赠送款划入该银行卡账户中，同时将卡里共计30%的首付款划入到开发商的房管局监管账户→④双方开具收据，购房者提交银行贷款审批资料→⑤获得贷款资格后，双方签订正式购房合同，办理银行按揭手续，同时签订《慈善捐赠协议》→⑥待按揭款到达房管局监管账户后，购房者、公益乐居指定机构（即鸿茂公司）、装修公司签订《装修补贴合同》，填写《公益乐居装修补贴资格确认书》以获得20%的装修补贴。基于上述公益乐居项目操作模式及流程，可以明确20%首付款的赠送主体是项目运营方指定的资金方，20%装修款的赠送主体则是公益乐居项目运营方，而非被告，被告只是公益乐居项目的一方参与者。而本案事实是原告在签订认购书后不想参与公益乐居项目，也没有履行支付首付款的义务，导致整个流程停滞在公益乐居项目流程的第2步，其无法获得赠送的首付款及装修款是其未履行相应义务的后果，因此其要求被告赠送上述款项缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。综上所述，原告对被告的诉求缺乏事实和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回原告全部诉讼请求。
反诉原告惠州市和胜置业有限公司诉称，2016年1月2日，反诉被告彭宣铭与反诉原告惠州市和胜置业有限公司签订《认筹申请书》并缴纳了一万元认筹金以认筹“日昇昌天誉”楼盘。2016年1月15日，反诉原告作为甲方与作为乙方的反诉被告签订《商品房认购协议书》（以下简称“认购书”）以认购“日昇昌天誉”10栋2601号房，认购的最终价格为人民币2309443元，双方约定了付款方式为银行按揭，具体约定如下：“定金：RMB￥50000须于签署本认购书或之前付清。购买‘该物业’的首期款（总金额的30%）：RMB￥692833元（含定金），必须于2016年1月20日或之前付清。同时，双方签定《广东省商品房买卖合同》。余款（总金额的70%）：RMB￥1616610元，必须于2016年1月20日之前到指定的银行办理按揭贷款手续，并及时供款。”此外，双方在认购书第二条第3项及第4项约定：“3、乙方须于签订本认购书后5日内，即2016年1月20日前携同本《认购书》、身份证、户口本（或公司证明文件）及甲方通知需提供的其他资料和上述‘该物业’购房款到‘日昇昌天誉’销售中心签署《广东省商品房买卖合同》及有关文件。《广东省商品房买卖合同》一经签署，定金即作为楼款一部分。4、如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之购房款，则甲方有权解除本认购书，乙方己缴付的定金及其他款项收归甲方所有，甲方并有权将该物业另行出售，因另行出售该物业二获得之一切利益全部归甲方所有，而与乙方无关，乙方不得要求任何形式之赔偿。”签订认购书后，反诉被告支付了剩余的4万元定金，即总共向反诉原告支付了5万元定金。此后，反诉被告并未依认购书的约定履行“支付首期房款”、“签订《广东省商品房买卖合同》”的义务，经反诉原告多次催促，反诉被告仍未予以履行。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”，因此，反诉被告未按认购书约定履行其义务，应承担违约责任，反诉原告有权解除认购书，且有权没收反诉被告己付的50000元定金。综上所述，反诉被告怠于履行认购书约定的义务，构成违约，反诉原告有权解除本认购书并没收定金，反诉原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起反讼，望贵院查明事实，依法判令：一、解除反诉原告与反诉被告于2016年1月15日签订的《商品房认购协议书》；二、法院判决反诉被告承担违约责任，50000元定金归反诉原告所有；三、本案诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告彭宣铭辩称，被告要求原告承担违约责任没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由是：一、原告之所以没有办理银行按揭手续是被告一直拖延没有承诺其赠送首期款及装修款，因此原告一直没有办理按揭手续，原因在于被告，有被告公司发送的短信和被告经办人员的信息。二、原告一直要求被告履行合同，且截止到目前，原告仍要求继续履行合同，不存在原告不去办理相关按揭手续的事实。三、被告之所以一直拖延办理相关手续以及履行其承诺赠送首期款和装修款是因为其与第三方的合作终止，足以证明原告不存在违约事实，是由于被告与第三方合作终止，导致无法继续履行合同。综上，在本案房屋买卖过程中，是被告原因导致合同无法履行，请求法庭驳回被告的反诉请求。
本院查明的案件事实
经审理查明，2016年1月2日，原告彭宣铭与被告惠州市和胜置业有限公司签订了一份《认筹申请书》，约定由原告填写该认筹申请书并交纳人民币壹万元整的认筹金，办理相关手续后，即可获得优惠资格并享有该楼盘开盘当天购房折扣优惠外，另可享受减扣5万元房款的特殊购房优惠等权益。同日，原告通过刷卡的方式向被告缴付了10000元。2016年1月15日，原被告又签订了一份《商品房认购协议书》，约定原告认购惠州市文华一路31号“日昇昌天誉”10栋2601房，物业建筑面积约为152.89平方米，物业原总价2349443元，折扣后认购总价2309443元；原告同意按银行按揭方式向被告缴付购买“该物业”款，定金50000元须于签署本认购书或之前付清，首期款（总金额的30%）即692833元（含定金）须于2016年1月20日或之前付清，同时双方签订《广东省商品房买卖合同》，余款（总金额的70%）即1616610元须于2016年1月20日之前到指定银行办理按揭贷款手续；双方还约定如原告在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之购房款，则被告有权解除本认购书，原告已缴付的定金及其他款项归被告所有，被告有权将该物业另行出售。同日，被告向原告出具一份《收款收据》，称收到原告交来购买10栋2601号房定金50000元。原告称因被告未按照其承诺履行赠送部分首付款及装修款的义务，故诉至本院，请求判如所请。
另查一，2015年12月24日，被告与案外人中企合（北京）投资管理中心签订一份《公益捐赠及合作协议》，约定该投资管理中心在被告所在城市实施公益乐居专项基金项目，被告同意以其开发的“日昇昌天誉”楼盘参与公益乐居捐赠；管理中心指定资金方同意给予被告“日升昌天誉”楼盘在符合资金方要求的情况下，向购房者垫付购房款20%作为购房的首付款，具体执行标准由被告和指定资金方签订合同为准；购房者全额银行按揭款付至被告公司账户后，并按惠州房产局账户监管政策将购房款解付至公司账户后，被告同意按和资金方协议约定将管理中心指定资金方垫付的购房款20%支付给指定资金方，同时向管理中心捐赠购房款的17%；管理中心收到捐赠的购房款的同时激活对购房者20%的装修基金补贴，并在收被告捐赠款后60天内以及按协议约定返还购房款的12%给被告。案外人中企合（北京）投资管理中心授权惠州市鸿茂实业有限公司作为惠州市公益乐居派出机构。2016年3月2日，被告向该投资管理中心发函，称因月销售数量的业绩不理想，宣告提前终止双方的《公益捐赠及合作协议》。
另查二，原告提交了一份被告关于涉案楼盘的宣传资料，该资料上显示“天誉岁末重磅钜惠，首付仅1成赠2成，再送总价20%装修款……1万抵5万……”。被告对该证据发表质证意见时称对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，宣传是由项目运营方进行的，赠送主体并非被告。
庭审中，法庭询问原告预购的日昇昌天誉10栋2601号房目前的状况，被告代理人称已经销售给他人了；法庭询问原告，如果按照被告代理人的陈述该房产已另行销售，是否变更相应的诉讼请求，原告代理人称有权变更，需征询当事人的意见，但原告至庭审后1个多月仍未提交。
裁判理由和结果
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。在本案中，原告作为购房者，与作为开发商的被告签订《认筹申请书》及《商品房认购协议书》，是原告对预购涉案的日昇昌天誉10栋2601号房的意思表示，原告在签订上述两份文书后及时交付认筹金和定金，原被告双方应按认购协议书中约定的内容履行双方的义务。在本案中，原告要求继续履行该认购协议书并将涉案的10栋2601号房过户给原告，但在庭审调查过程中，被告确认该房已经另行销售给他人，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，因此原告要求继续履行《商品房认购协议书》及过户的诉讼请求已不具备实现的基础和前提，本院不予支持；被告要求解除该协议书的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告在对“原告是否须在2016年1月20日或之前付清首期款并签订《商品房买卖合同》”与“赠送一定比例的首付款及装修款”两者之间的关系存在歧义，原告认为被告须履行赠送一定比例的首付款及装修款的承诺后，原告才付清首付款并签订《商品房买卖合同》，而被告则认为原告须按照《认购协议书》的约定在2016年1月20日或之前付清应付款项，对此，本院认为被告未在其宣传资料或《认购协议书》上向作为购房者的原告明示公益乐居项目的具体操作流程，且在涉案的房产另行销售给他人后也未及时告知原告，而原告并未在2016年1月20日前按照《认购协议书》的约定签订《广东省商品房买卖合同》及缴付款项的行为有所不妥，双方均有过失，因此被告请求定金50000元不予返还的诉请，本院不予支持。原告在庭审后没有变更诉讼请求，其相关权益由其另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告彭宣铭与被告惠州市和胜置业有限公司于2016年1月15日签订的《商品房认购协议书》。
二、驳回原告彭宣铭的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告惠州市和胜置业有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费13037元（原告已预交25596元），反诉受理费525元（被告已预交），合计13562元，由原告彭宣铭负担6781元，被告惠州市和胜置业有限公司负担6781元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 叶伟健
审 判 员 欧阳琳
代理审判员 钟志明
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 郭 淼