河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫08刑终180号
原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1977年8月12日出生于河南省温县，汉族，初中肄业，无业，住河南省温县。因犯容留他人吸毒罪，于2016年3月29日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，刑期自2015年12月8日起至2017年6月4日止。因吸食毒品，于2014年12月5日被行政拘留十五日；于2015年11月12日被行政拘留十五日；强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被从新乡监狱解回。
上诉人（原审被告人）赵金涛，曾用名赵二，男，1987年5月18日出生于河南省温县，汉族，初中肄业，系温县远华运输有限公司货车司机，住河南省温县，户籍所在地：河南省温县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，10月13日被刑事拘留，10月28日被逮捕。
焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、赵金涛犯诈骗罪一案，于2017年3月30作出（2017）豫0811刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ、张金柱不服，提出上诉。本院组成合议庭依法进行了审理，已审理终结。
原判决认定，2015年4月26日，被告人ＸＸ伙同郭曾鑫、陈冬冬（二人均另案处理），以ＸＸ名义在郑州万豪汽车租赁有限公司租赁车牌照为豫Ａ×××××的宝马520轿车一辆（车主刘某）。后焦逍遥（已判刑）伪造一份和原车主刘某的抵押协议书，于2015年4月28日下午，在焦作市高新区迎宾路江岸加油站，焦逍遥、陈冬冬、被告人赵金涛三人将租赁的该宝马车以系刘某抵押给焦逍遥为名，以18万元的价格卖给被害人王某2，王某2分三次将车款转到赵金涛提供的银行卡上，后王某2驾车离开，随后在焦作市郑焦晋高速晋城收费站被万豪租赁公司扣留。
另查明，2016年5月18日，被告人赵金涛的母亲给其打电话说公安局的人找他，让他在家等，随后公安民警在赵金涛母亲的带领下来到赵金涛的家中将其带走，到案后如实供述犯罪事实。赵金涛于2016年5月18日至2016年6月24日被刑事拘留，期间共被羁押38天。2017年3月20日，赵金涛及其家属主动退赔被害人王某2经济损失四万元，并取得了被害人的谅解。
上述事实有被害人王某2的报案材料及陈述、同案犯焦逍遥的供述、证人王某1、徐某、刘某、张某1、邵某、张某2、甘某、樊某的证言，被告人ＸＸ、赵金涛的供述与辩解，二被告人的一寸免冠照片、户籍证明、无前科证明、刑事判决书、发破案经过、抓获证明、万豪汽车租赁有限公司汽车租赁合同、万豪汽车租赁有限公司相关证据、中国建设银行股份有限公司焦作分行出具的赵金涛账户个人明细查询、中国建设银行股份有限公司温县支行出具的陈星达账户交易明细、中国农业银行股份有限公司焦作广电花园分理处出具的任楠楠银行卡交易明细、赵金涛支付宝照片、情况说明、河南省监狱管理局出具的临时离监延期通知书、同案犯焦逍遥刑事判决书、辨认笔录、公安机关关于张金柱的到案情况说明、被害人王某2的身份证复印件、出具的收条及对张金柱的谅解书、询问笔录等。
据此，焦作市山阳区人民法院认为被告人ＸＸ、赵金涛以非法占有为目的，秘密骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人均系主犯，ＸＸ系判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告之前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人赵金涛犯罪以后在其母亲的配合下主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人赵金涛主动赔偿被害人的经济损失并已取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币二万元。与前判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金于判决生效后一个月内缴纳；被告人赵金涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万元。罚金于判决生效后一个月内缴纳；2、责令被告人ＸＸ退赔被害人王某2经济损失人民币十四万元。
上诉人ＸＸ上诉称，其没有诈骗，只是帮郭曾鑫租车，后面的事情其都不清楚，其不构成犯罪。
上诉人赵金涛上诉称，买车前，其不知道是诈骗，事后才知道，不应认定其为主犯。
经二审查明的事实和证据与一审相同，且均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ上诉所称其只是帮郭曾鑫租车，后面的事情其都不清楚，不构成犯罪之理由，经查，同案犯焦逍遥供述其和郭曾鑫、陈冬冬、ＸＸ、赵金涛都参与诈骗，ＸＸ负责租车，陈冬冬负责联系买家，其和赵金涛帮着陈冬冬卖车，郭曾鑫负责指挥。当时ＸＸ开了一辆郑州牌照黑色宝马车接上其，ＸＸ说车是他的。车卖掉后，ＸＸ开车接其和陈冬冬、赵金涛时，他还问陈冬冬是否将车卖掉了。出事后，陈冬冬让大家统一口径往郭曾鑫身上推，说是经济纠纷。上诉人赵金涛证实，当时其问宝马车是谁的，ＸＸ说车是他的，找人把车卖了，会有好处费。ＸＸ曾供述，其开租的车接焦逍遥时，焦逍遥说他向郭曾鑫借钱，郭曾鑫让他租个车押钱，其对焦逍遥讲是不是郭曾鑫让你租个车押出去弄钱。上述证据证实，ＸＸ主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，其行为构成诈骗罪。
关于上诉人赵金涛上诉称卖车前，其不知道是诈骗，事后才知道，不应认定其为主犯之理由，经查，上诉人ＸＸ供述，其开车接赵金涛时曾对赵金涛讲过车是其在郑州租的；焦逍遥供述，赵金涛开车带其和陈冬冬去新乡卖车时，陈冬冬伪造假手续让焦逍遥签字时，赵金涛也在场。陈冬冬让其将假手续给南阳人，又让赵金涛将自己的银行开拿出时，赵金涛让其下车看看是不是卖车。上诉人赵金涛也曾供述，ＸＸ说将车卖后有10000元辛苦费，其想帮忙，弄点钱。在去新乡的路上，其听他们说话，断定车不是焦逍遥的，焦逍遥不可能有宝马车。上述证据证实，赵金涛主观上知道车是租来的，在卖车前，其知道陈冬冬和焦逍遥伪造假手续；卖车时，赵金涛提供银行卡用于转账。以上证据足以说明，事前上诉人赵金涛主观上有参与诈骗的故意，客观上，其为陈冬冬提供银行卡用以诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪。赵金涛在共同诈骗犯罪中，为他人提供帮助，所起作用较小，应认定为从犯。
本院认为，上诉人ＸＸ、赵金涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定二上诉人诈骗数额属特别巨大不当，应予以更正。上诉人ＸＸ的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人赵金涛在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应减轻处罚。其上诉所称是从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。其犯罪后主动投案、如实供述主要犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；其主动赔偿被害人的经济损失并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811刑初81号刑事判决第一项对上诉人ＸＸ的判决和判决第二项；
二、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811刑初81号刑事判决第一项对上诉人赵金涛的判决；
三、上诉人赵金涛犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。罚金于判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年10月13日起至2017年6月4日至）。
本判决为终审判决。
审判长 李元明
审判员 张爱国
审判员 李 超
二〇一七年五月二十四日
书记员 邵宝琳