河南省扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）扶刑初字第182号
公诉机关扶沟县人民检察院。
被告人杜某某，住河南省扶沟县。因涉嫌玩忽职守罪于2015年5月27日被扶沟县人民检察院取保候审，同年9月24日被本院取保候审。
辩护人吉凤春，河南扶正律师事务所律师。
扶沟县人民检察院以扶检公诉刑诉（2015）第121号起诉书指控被告人杜某某犯玩忽职守罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员高新华、邹婧出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人吉凤春到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶沟县人民检察院指控，2007年，扶沟县江村镇政府将政府前院土地及房屋租赁给扶沟县德伟电子有限公司（以下简称德伟公司）办厂使用。2012年底，德伟公司不按批准用途使用国有土地，在租赁土地上扒掉礼堂及八间齐脊房建商业街，被告人杜某某身为扶沟县国土资源局监察大队中队长，在发现辖区内土地违法行为后，仅到施工现场送达责令停止违法行为通知书及多次口头责令停止违法行为，未有效制止和立案查处该起土地违法案件，致使违法单位继续施工并对外出租房屋。2015年2月6日，经周口市大地地价评估事务所有限公司鉴定，土地地价为2043328元。被告人杜某某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失。上述事实，检察机关提供的证据有，被告人供述、证人证言、鉴定意见、书证等。检察机关认为，被告人杜某某的行为已构成玩忽职守罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定处罚。
被告人杜某某对检察机关指控的犯罪事实及证据均不表示异议，以自己自愿认罪为由要求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、起诉书指控被告人杜某某犯玩忽职守罪事实不清、证据不足。1、起诉书指控的涉案土地面积4561平方米与实际承租面积不一致，实际承租面积为3725平方米。该宗地面积3843.14平方米。其中江村信用社门面房占地118.4平方米，应从3843.14平方米中减去。2、根据《租赁合同》的约定，临街门面楼第一层仍归江村镇政府所有，其占地面积330平方米不应计入计算损失的面积范围之内。3、洗浴中心的建筑面积861.88平方米，也不应计入损失的范围之内。因为该违法建筑已于2011年年底建成开业，而被告人杜某某是2013年1月才负责江村辖区的违法占地监察工作。该损失386122.24元（861.88×448）让被告人承担不符合罪、责、刑相适应的原则。4、财政所的原楼房占地面积500平方米，也不应将此损失224000元（500×448）计入损失范围。因为该楼房并未变动，不属非法建筑，更不存在被告制止不力的问题。5、起诉书指控被告人未立案查处该起土地违法案件，同样缺乏事实根据。被告人杜某某从立案到查处都做了积极的工作，不能把查处该案不彻底的全部罪责让被告人承担。6、周口市大地地价评估事务所的鉴定意见不应作为有效证据使用。具体理由是：①、评估面积与实际占地面积不符。评估面积4561平方米，没有减去江村信用社占地面积118.4平方米。②、临街房占地面积的损失147840元、洗浴中心占地面积的损失386122.24元、财政所原楼房占地面积的损失224000元，不应由被告人杜某某承担责任。因上述违法建筑在被告人负责监督管辖之前就已客观存在，不是被告人杜某某制止不力所造成的。二、若认定被告人构成玩忽职守罪，其具有下列从轻、减轻的法定情节。1、案发后能如实供述自己的罪行。2、本案虽评估损失204.3328万元，但是承租户已缴纳租金150万元，也应从损失数额中扣除。3、被告人认罪态度好，又是初犯，应酌定从轻处罚。三、量刑意见，应对被告人杜某某免予刑事处罚。
经审理查明：2007年6月，扶沟县江村镇政府为了完成招商引资项目，将镇政府机关办公区前半部分的土地及地面所属房屋的使用权租赁给德伟公司办厂使用。租赁面积共4561平方米，租赁期限20年，租金150万元。该宗土地的使用权性质属国家建设用地，在没有依法变更土地使用权性质的情况下，德伟公司于2011年在该宗土地上承建洗浴中心，并于2012年年底竣工。2008年5月，被告人杜某某任扶沟县国土资源局监察大队副队长并兼任乡镇中队中队长。2013年1月份，其被分工负责查处包括江村镇等辖区的各类土地违法案件。2012年底，德伟公司仍然在没有变更土地使用权性质的情况下，在该宗租赁土地上扒掉礼堂及八间齐脊房承建商业街。2013年年初，江村镇土管所所长巡查发现后由镇政府予以制止，德伟公司一直没有施工。2013年2、3月份，江村镇土管所所长巡查时发现其又开始建设，便向扶沟县土地资源局监察大队汇报，大队长安排被告人杜某某查处此事。被告人杜某某带队调查后予以制止并下达了《责令停止违法行为通知书》，但没有及时有效的予以制止，商业街于2013年6月竣工。被告人杜某某在巡查时发现已建好的洗浴中心属违法建筑而没有依法查处，又没有将已生效的对商业街违法建筑的处罚决定配合监察股及时向人民法院申请强制执行，致使国家利益遭受重大损失。2015年2月6日，经周口市大地地价评估事务所有限公司鉴定，该宗土地地价为204.3328万元。2012年年底，德伟公司将承租该宗土地的租金150万元已全部交至江村镇政府。
上述事实由下列证据证实：
（一）、被告人杜某某的供述，我于2008年担任监察大队中队长，2013年1月份，我负责查处江村镇等辖区的各类土地违法案件，2013年2、3月份，大队长让我去调查江村镇政府把政府的土地租赁出去的情况，我们执法组三人到江村镇政府进行调查，得知该公司并没有办理合法土地使用手续，后我们对德伟公司下发《责令停止违法行为通知书》。回去后我向分管土地执法的副主任和综合执法办公室主任汇报此事，他们二人要求我对该宗土地违法案件立案查处。立案后，我们执法小组又多次对此事进行制止，我们去了他们停工，走后他们继续施工，最终房盖好了。我们对德伟公司做出行政处罚6万元并责令其交还土地，最终也没有制止住，房已盖好。我对周口市大地地价评估事务所的价格评估报告无异议。
（二）、证人证言
1、证人郝某某的证言，2006年我在江村镇冯陵四站建电子厂，是江村镇政府的招商引资项目。2007年我出资150万元买下江村镇政府礼堂那块地方，因手续一直办不下来，2009年为了完善手续，我与镇长补签了租赁合同。2012年年底，我将150万元已全部交清。
2012年年底，因作为生产车间的礼堂房顶漏水，我自作主张在未办任何建设审批手续下，扒了礼堂和八间齐脊房重建。县土管局的杜某某队长来制止过两次，他给我下达停建通知书，但我边建边停，直至2013年6月份完工。我一共在那块地上建了上下两层房一共两千一百多平方，并在大门口挂个商业街的招牌，把房租出去，以增加收入。
2、证人谷某某的证言，2006年6月，我在江村镇政府任土管所所长。2011年左右，我在巡查时发现郝某某用招商引资的土地建设洗浴中心，就参与制止洗浴中心违法行为，2012年年底洗浴中心建好。2013年初，我巡查时发现郝某某在江村镇建设商业街，后乡政府组织人员把他的大门锁上，郝某某一直没有施工。2013年2、3月份，我巡查时发现郝某某又开始动工，我向镇长和书记汇报，并把此事汇报给监察大队的大队长和杜某某中队长，杜某某中队长到后给郝某某下达了《责令停止违法行为通知书》，郝某某停工；约过3个月又开始建设，之后县监察大队工作人员去有两三次，最后也没有制止住。
3、证人陈某某的证言，当时我任国土资源局监察大队队长，2013年3月份，杜某某向我汇报了江村镇政府把院子租赁给德伟公司办厂之事，我安排杜某某按照程序对德伟公司进行查处。4月份我问杜某某查处情况，杜某某告诉我乡里不配合不提供租赁合同，之后该案件是怎样处理的杜某某没有再向我汇报过，我也没有再过问。
德伟公司违法占地的事情如果立案，杜某某需要找我签字，但我并未在立案决定书上签过字。我不知该案件是否形成卷宗。需要申请法院强制执行的，需要监察股的主管领导和监察股股长签字，签字后一般由案件承办人和监察股工作人员把卷宗移交到法院。土地违法案卷应由辖区负责人保管，对于江村镇政府南院的土地违法事件，我不知是否立案，我记得未在立案呈批表上签过字。
4、证人张某某的证言，2013年初我跟随乡镇督查队队长杜某某查处江村等乡镇辖区内的土地违法案件。2013年3月，我们到江村镇查土地违法案件，给德伟公司下达《责令停止违法行为通知书》，回来后，杜某某向领导汇报。4月份，我们对郝某某作出行政处罚决定，决定没收土地上新建建筑物并罚款。但经杜某某多次催缴，郝某某也未履行处罚决定。我们的案卷都由杜某某进行保管，案卷到期后应由他负责移交法院申请强制执行。
5、证人吴某某的证言，我当时任国土资源局监察股股长，土地违法案件到期后，应由监察大队承办人员拿执法卷宗到监察股备案登记，后由监察股工作人员配合监察大队承办人将卷宗移送法院申请强制执行。经查找，监察股无德伟公司土地违法案件原始备案材料，监察股工作人员没有配合监察大队申请法院对该案强制执行。
（三）、书证
1、会议记录、租赁合同，证明2007年6月，扶沟县江村镇政府为了招商引资项目，将镇政府机关办公区前半部分的土地及地面所属房屋的使用权租赁给德伟公司办厂使用。租赁面积共4561平方米，租赁期限20年，租金150万元。
2、户籍证明、无违法犯罪记录证明及身份证明，证明被告人杜某某于1977年1月15日出生；于2008年5月任扶沟县国土资源局监察大队副队长；杜某某无违犯罪记录。
3、土地监察大队工作职责，《土地监察暂行规定》，《中华人民共和国土地管理法》，证明土地监察大队负责调查处理土地违法案件；对正在进行的土地违法活动进行制止、依法实施行政处罚和行政处理。对当事人拒不履行行政处罚决定的，主办人负责在法定期限内办理申请人民法院强制执行事项。
4、土地估价报告，经周口市大地地价评估事务所对该宗土地价格评估，地价为204.3328元。
5、商业街峻工证明，江村镇政府证明该宗土地的商业街于2013年6月建好。
上述证据，经庭审质证属实，应作为定案依据使用。
本院认为，被告人杜某某身为扶沟县国土资源局监察大队副大队长，在巡查时发现德伟公司在没有变更土地使用权的情况下建成了洗浴中心，对此其没有依法查处。德伟公司在没有变更土地使用权的情况下又建商业街，其仍没有及时有效的制止，对已作出的行政处罚决定生效后，其又没有依法申请强制执行，致使国家利益遭受重大损失。其行为已构成玩忽职守罪。检察机关指控其犯玩忽职守罪的事实清楚、证据充分，罪名成立，予以支持。被告人杜某某当庭自愿认罪，应对其从轻处罚，其辩护人辩称检察机关指控被告人杜某某犯玩忽职守罪的事实不清、证据不足，应宣告被告人杜某某无罪，经查该辩护意见与客观事实不符，不予采纳。鉴于本案事实情节，被告人杜某某犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下：
被告人杜某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 娄本升
审判员 阙茂永
审判员 杨思勇
二〇一五年十一月二十七日
书记员 王 彬