浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第445号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋寿山，农民。因本案于2014年1月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月19日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）楼福龙，农民。因本案于2014年1月16日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月19日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人虞克飞，上海市通浩律师事务所律师。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人蒋寿山、楼福龙犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于2014年11月18日作出（2014）东刑初字第774号刑事判决。原审被告人蒋寿山、楼福龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派代理检察员董潇出庭履行职务，原审被告人蒋寿山及其辩护人陈洵熙，原审被告人楼福龙及其辩护人虞克飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年开始，被告人楼福龙担任东阳市吴宁街道荷塘社区五联经济合作社金钩塘自然村负责人，负责村全面事务；被告人蒋寿山担任东阳市吴宁街道荷塘社区五联经济合作社金钩塘自然村出纳兼五联小区村民代表，负责村资金保管、款项收支等事务。2012年以来，被告人蒋寿山、楼福龙经合谋，多次利用职务上的便利，挪用土地征用补偿费及村集体资金，进行营利活动。具体犯罪事实如下：
（一）挪用公款事实
2012年1月6日，东阳市住房和城乡建设局（以下简称建设局）与东阳市吴宁街道五联经济合作社（以下简称五联经济合作社）就征用金钩塘自然村48.77亩土地的土地征用补偿费达成协议，载明由建设局支付给五联经济合作社征地补偿费人民币195.4472万元。同年1月17日，由建设局投资组建的东阳市城市建设投资有限公司将上述土地征用补偿费汇到五联经济合作社账户。同年1月20日，五联经济合作社将该款汇入金钩塘自然村，存于被告人楼福龙在东阳市农村信用合作联社开立的账号为10×××72（以下简称9872账户）的个人账户上。2012年1月20日，被告人楼福龙因故又让被告人蒋寿山将其中的80万元存入其在东阳市农村合作信用联社开立的账号为10×××01（以下简称7601账户）的个人账户上。
后经被告人蒋寿山提议、被告人楼福龙同意，二人决定将上述土地征用补偿费转存到义乌的金融机构以收取好处费，谋取个人利益。2012年3月2日，被告人蒋寿山与中间人傅某乙商定好处费后，持被告人楼福龙的身份证，通过银行转账方式将9872账户中的人民币82万元、7601账户中的人民币68万元共计人民币150万元土地征用补偿费存入以楼福龙的名义在浙江绍兴瑞丰农村商业银行义乌支行开户的901000161270323账户定期存款一年，从傅某乙处收取好处费人民币4万元。该款项由被告人蒋寿山、楼福龙各分得人民币0.3万元，分给村会计卢某甲人民币0.6万元，余款被被告人蒋寿山、楼福龙用于请客吃饭等消费。
2013年3月8日，上述存款到期，被告人蒋寿山、楼福龙经合谋，由蒋寿山将上述人民币150万元存款连同利息共计人民币155.259962万元转账至7601账户后，将其中人民币150万元开具本票，以定期存款一年的方式存至以楼福龙的名义在浦发银行义乌开发区支行开户的530210000397账户，从中间人傅吐金处收取好处费人民币4万元，二人平分。
（二）挪用资金事实
2012年3月30日以后，金钩塘自然村将出售房屋、移民赞助收入等村集体资金，存于7601账户上。
2012年5月7日，被告人蒋寿山、楼福龙经合谋，由蒋寿山持楼福龙的身份证，将7601个人账户中的人民币150万元村集体资金开具银行本票后，以定期存款一年的方式存至以楼福龙的名义在浙商银行义乌分行开户的3387020010110300900325账户，从中间人处收取好处费人民币3.9万元，由二被告人分赃。
2013年5月22日，上述人民币150万元存款到期后，被告人蒋寿山、楼福龙经合谋，由蒋寿山将其中人民币130万元开具银行本票，以定期存款一年的方式存至以楼福龙的名义在浦发银行义乌开发区支行开户的530210000397账户，从中间人傅吐金处收取好处费人民币2.8万元；将其余人民币25万元及利息转入7601账户。
2013年5月22日，被告人蒋寿山、楼福龙经合谋，将7601账户中的人民币600万元村集体资金转入蒋寿山个人账户后，开具银行本票，以定期存款一年的方式存至以楼福龙的名义在义乌恒丰银行开户的157100120497700016账户，从中间人陈某处收取好处费人民币13.5万元，并商定如果存款期限未满一年则需退还好处费。
上述两笔好处费共计人民币16.3万元，被告人蒋寿山、楼福龙各分得人民币8.6万元、人民币7.7万元。
此后，根据文件要求，东阳市吴宁街道下辖自然村需开立对公账户，村集体资金必须存入对公账户并由街道财务代理中心统一保管。2014年1月13日，被告人蒋寿山、楼福龙以银行本票方式将上述征地补偿费人民币150万元及利息、村集体资金人民币730万元及利息转入被告人楼福龙在东阳市农村信用合作联社开立的账号为10×××48的个人账户后，又于同日转入金钩塘自然村对公账户。
2014年1月14日，因存于义乌恒丰银行的人民币600万元村集体资金存款期限未满一年，被告人蒋寿山、楼福龙经与中间人陈某商议，退还好处费人民币11.5万元。
2014年1月17日，卢某甲向东阳市人民检察院退出人民币0.6元；2014年3月28日，被告人蒋寿山、楼福龙分别向东阳市人民检察院退出非法所得人民币8.5万元、人民币7.6万元。
原判认定上述事实的证据有：证人卢某甲、何某、卢某乙、楼某、高某、施某、卢某丙、丁某、杨某、陈某、金某、傅某甲、傅某乙、卢某丁、龚某、傅吐金的证言、经费审批单、收据、征地协议及补充协议、金钩塘村会计账、银行明细及回单、申请书、东阳市人民政府办公室文件、吴宁街道工作委员会文件、领款明细账、浙江省预收（暂扣）款票据、抓获经过及户籍证明，被告人蒋寿山、楼福龙的供述等证据。
原判认为，被告人蒋寿山、楼福龙身为村基层组织人员，在协助人民政府管理土地征用补偿费的过程中，利用职务上的便利，挪用公款人民币150万元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；原审被告人蒋寿山、楼福龙利用职务上的便利，挪用村集体资金人民币750万元，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予以数罪并罚。被告人蒋寿山、楼福龙在挪用公款、挪用资金的犯罪中作用、地位基本相当，不宜区分主从犯。被告人蒋寿山、楼福龙在归案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，且已退出全部非法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人蒋寿山犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年。二、被告人楼福龙犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年。三、暂存于检察机关的非法所得人民币十六万七千元，予以没收，上缴国库。
原审被告人蒋寿山上诉称，其并不是国家工作人员，也不属于刑法规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，对土地征用补偿费的管理属于村务自治，请求依法改判。
原审被告人蒋寿山的辩护人提出，土地征用补偿费划入金钩塘村后，一部分偿还以前借用的建设款项，一部分分配给农户，一部分提留做自然村建设使用，款项性质已变为集体资金；蒋寿山将集体资金在银行间转存，资金归属并未发生变化，不是挪用行为，依法不构成挪用公款罪和挪用资金罪。原审被告人蒋寿山收受好处费的行为应构成非国家工作人员受贿罪，蒋寿山到案后如实供述，全额退赃，请求二审法院依法从轻处罚。
原审被告人楼福龙上诉称，上级没有规定，存哪个银行由其自主决定，其将村内资金转存至义乌相关银行，资金所有权没有发生转移，不构成挪用行为。银行给予的好处费理应上交村集体，但其与原审被告人蒋寿山等人私分，属于侵占集体资金，构成职务侵占罪。请求二审法院依法改判。
原审被告人楼福龙的辩护人提出，本案中土地征用补偿费已经决定不分给农户，属于集体资金，由东阳转存至义乌相关银行是管理上的漏洞，不能认定借给他人使用，且未造成任何损失，不属于挪用行为，依法不构成挪用公款罪和挪用资金罪。原审被告人楼福龙收受好处费的行为应该构成非国家工作人员受贿罪，楼福龙归案后认罪态度好，积极退赃，有法定、酌定的从轻情节。请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，金钩塘村并未召开村民代表大会和村民大会，来商议和决策土地征用补偿费的分配、处置等问题，不能视为已经集体提留。原审被告人蒋寿山和楼福龙将土地征用补偿费和村集体资金多次存入其他银行获取大额好处费，属于典型的营利活动。原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人蒋寿山、楼福龙挪用公款和挪用资金的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蒋寿山、楼福龙身为村基层组织人员，在协助人民政府管理土地征用补偿费的过程中，利用职务上的便利，挪用公款人民币150万元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；原审被告人蒋寿山、楼福龙利用职务上的便利，挪用村集体资金人民币750万元，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予以数罪并罚。在政府相关部门将土地征用补偿费拨付到金钩塘村后，在村集体未对该款如何处置作出决议并进行分配前，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，原审被告人楼福龙和蒋寿山分别作为金钩塘村的村负责人和出纳，对土地征用补偿费的管理，系协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。证人卢某甲、何某、楼某、施某的证言，与原审被告人蒋寿山和楼福龙的供述相印证，一致证实存有金钩塘村土地征用补偿费和集体资金的账户，虽以楼福龙个人名义在东阳信用社开设，但该账户实际上归集体使用，由楼福龙、蒋寿山共同管理并受村民代表的监督。原审被告人楼福龙、蒋寿山为牟取个人利益，未经村集体研究决定，个人将土地补偿费和村集体资金从特定的以个人名义开设的归集体管理使用的账户中挪出，存入在义乌相关银行以楼福龙名义另行开设的私人账户，属于利用职务之便挪用土地征用补偿费和集体资金归个人进行营利活动，其行为不符合职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪特征，依法应分别以挪用公款罪和挪用资金罪追究楼福龙、蒋寿山的刑事责任。原审被告人楼福龙及两辩护人针对本案定性问题所提的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，根据本案的犯罪事实、性质、情节，归案后如实供述及全额退赃的情况，所作量刑并无不当。原审被告人蒋寿山、楼福龙及其辩护人所提请求二审改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆定进
审 判 员 李 晔
代理审判员 徐英杰
二〇一五年二月二日
代书 记员 钱争红