福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终295号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张朝金,男,1987年2月20日出生于福建省云霄县，汉族,初中文化,农民,住云霄县。曾因犯妨害公务罪于2007年4月30日被判处罚金人民币六千元。又因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月24日被刑事拘留，同日变更为监视居住。6月5日龙海市人民法院决定逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张双毅,男,1983年10月6日出生于福建省云霄县,汉族,初中文化,农民,住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月23日被刑事拘留,同日变更为监视居住。6月5日龙海市人民法院决定逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人曾哲锋，福建泾渭明律师事务所律师。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人张朝金、张双毅犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年6月2日作出（2017）闽0681刑初328号刑事判决，原审被告人张朝金、张双毅均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2012年8月,被告人张朝金、张双毅明知是假冒烟草制品仍伙同曾某2(已判刑)等人在龙海市东园镇厚境村腾龙小区曾某2的住处设立假烟中转站,参与假烟的收发、调度和运输等,从中牟利,直至2013年1月7日6时许被公安机关当场查获,查扣用于运输假烟的闽Ｅ×××××、闽Ｅ×××××、闽Ｄ×××××、闽Ｃ×××××号车及曾某2租借的两幢别墅的车库内“中华”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌的成品假烟44474条和烟丝55包，价值共计人民币14085640元。
2012年12月20日,肖某、董某(已判刑)驾驶赣Ｌ×××××号货车从被告人张朝金、张双毅等人经营的假烟中转站运送“中华”、“芙蓉王”等品牌的成品假烟共21628条，价值共计人民币8203183.4元，至浙江省准备进行销售,行驶至沈海高速公路苍南服务区时,被苍南县烟草专卖局查获。
案发后,被告人张双毅、张朝金分别于2017年1月23日和24日到龙海市公安局投案。
原判认定上述事实的依据有：同案人曾某2、张某3、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5供述，证人曾某1、沈某、李某、肖某、董某、陈某1、张某1、张某2证言，福建省、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书、烟草专卖局价格证明、现场勘验笔录、照片、发破案报告、查获经过、归案经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、扣押物品清单、移送财物清单、车辆信息、原审被告人张朝金、张双毅供述等。
以上证据能相互印证。
原判认为，被告人张朝金、张双毅明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品,仍伙同他人参与收发、调度和运输等行为,价值共计人民币22288823.4元,二被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人张朝金、张双毅已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因未得逞,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，被告人张朝金、张双毅均能自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，均可以从轻或者减轻处罚。综合评判被告人张朝金、张双毅具有犯罪未遂、自首的情节，对被告人张朝金、张双毅减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张朝金犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百万元。二、被告人张双毅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百万元。三、扣押的作案工具闽Ｅ×××××号车辆，由扣押单位龙海市公安局予以没收。四、继续追缴被告人张朝金、张双毅的违法所得各人民币二万元。
上诉人张朝金、张双毅分别上诉称，其是从犯而非主犯，原判量刑畸重，要求二审改判。
两上诉人的辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明：
原判认定上诉人张朝金、张双毅犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，内容客观真实，本院予以确认。
上诉人张朝金、张双毅及其辩护人分别诉辩称，上诉人张朝金、张双毅是从犯而非主犯，原判量刑畸重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张朝金、张双毅在原审时供述涉案伪劣卷烟雇主是张某4和张某5，两人分别于2014年和2016年病逝，目前公安机关无法查证。根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局文件闽公综（2007）234号规定，行为人拒不交代雇主或虽有交代，但经查证不属实或无法查证且在犯罪中起积极作用的，对其本人一般不认定为从犯。原判据此认定上诉人张朝金、张双毅非从犯并无不当；上诉人张朝金、张双毅明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品,仍伙同他人参与收发、调度和运输等行为，价值共计人民币22288823.4元。依法应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。鉴于上诉人张朝金、张双毅具有犯罪未遂和自首的情节，原判对两上诉人减轻处罚，分别判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四百万元，量刑在法定幅度内，并非量刑畸重。两上诉人及其辩护人上诉理由和辩护意见，均没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张朝金、张双毅明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品,仍伙同他人参与收发、调度和运输等行为,价值共计人民币22288823.4元,两上诉人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。是犯罪未遂且均自首，依法均可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张朝金、张双毅及其辩护人要求二审改判较轻刑罚等上诉理由和辩护意见均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄永红
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一七年九月四日
书记员 曾少鹏
附相关的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。