福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽民申171号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：郭建新，男，1970年3月9日出生，回族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：陈胜强，福建合贤律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：吴必超，男，1973年8月24日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所律师。
再审申请人郭建新因与被申请人吴必超委托理财合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2015)闽民终字第2260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郭建新申请再审称，（一）郭建新申请再审阶段提交两组新证据，一是泉州市中级人民法院申请参与分配函和吴必超申报书，二是（2014）泉民初字第347号民事判决书和（2015）闽民终字第1546号民事判决书，证明吴必超已经没有足够资产和能力履行本案生效判决确定的义务，原审违背郭建新与黄萍之间关于亏损按照比例共担的约定，错误判决由郭建新替黄萍承担亏损。还证明吴必超有指示钟某汇款给黄萍100万元，黄萍与吴必超相识，吴必超知晓是郭建新和黄萍共同委托其理财，原审应追加黄萍为第三人。另，请求法院向厦门市公安局经济犯罪侦查支队调取证人钟某在公安机关所作的询问笔录，以证实钟某依照吴必超指示汇款100万元给黄萍。（二）原审程序和实体均存在错误，且适用法律错误。原审未追加黄萍为第三人属于遗漏当事人，程序违法。本案一审时，郭建新基于两份紧密联系、不可分割的协议等证据起诉请求吴必超补偿投资金及固定回报款，一份是郭建新与吴必超签订的《合作投资协议》，另一份是郭建新与黄萍签订的《合作协议》。依据以上两份协议的约定，首先，本案中黄萍有权获得郭建新起诉吴必超补偿投资本金11922232元等诉求的50%，吴必超有义务直接补偿黄萍该投资本金等诉求的50%，因此，法院应追加黄萍为本案当事人，但法院最终未追加，明显遗漏当事人，程序违法。其次，原审未追加黄萍为当事人并将本应由吴必超直接支付给黄萍4172781元投资本金补偿款的义务转移给郭建新承担，也明显违反郭建新与黄萍双方协议的约定，属于适用法律错误。因吴必超目前已无足够资产和能力履行本案原审生效判决，而另案（即郭建新、蔡秀扬与黄萍之间的合同纠纷）以本案原审判决结果为前提，判决郭建新按8345562元的50%即4172781元支付给黄萍，将黄萍与郭建新共同投资后黄萍应自行承担的50%风险亏损及吴必超的还款义务转移给郭建新承担及支付，违反了郭建新与黄萍之间盈亏各按50%比例计算的约定。（三）原审认定郭建新与吴必超签订的《合作投资协议》因有保底条款导致合同整体无效，但没有引用法律具体条款，因此没有法律依据。同时原判认定郭建新因盲目投资证券市场应自行承担投资本金30%的损失，也没有事实和法律依据。1.郭建新与吴必超签订的《合作投资协议》中的保证固定收益保底条款，是双方的真实意思表示，体现双方意思自治的商业法则，亦未违反合同法第五十二条的规定，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，原审判决未具体罗列违反哪一部法律、行政法规的效力性、强制性条款，只是以法理解释说明后认定无效，显属没有法律依据。2.若本案能再审改判认定郭建新与吴必超签订的《合作投资协议》为有效合同，郭建新依法就不存在过错责任，不应自行承担30%的损失；若本案最终仍然认定《合作投资协议》为整体无效，过错责任应全部归责于吴必超，郭建新没有过错。吴必超原系欧银（福建）集团有限公司（自然人独资）的股东，曾任该公司总经理，该公司经营范围包括证券、期货、投资管理等，吴必超曾多次向郭建新承诺其有丰富的证券交易经验，其两次在该公司办公场所签订本案的《合作投资协议》及另案的《合作投资协议》，上述事实足以使郭建新对吴必超产生合理信赖并相信其作出的保本付息承诺。据此，原审判决郭建新应自行承担30%的损失缺乏法律依据。综上，郭建新根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项的规定申请再审。
吴必超提交意见称，郭建新申请再审理由不能成立，请求驳回。（一）其对于郭建新提交的两组新证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。郭建新主张黄萍认识吴必超、吴必超指示钟某付款给黄萍缺乏依据。郭建新提交的所谓新证据不能证明其主张，黄萍在另案中自始至终都否认其是投资给吴必超，也否认认识吴必超。郭建新指责吴必超诈骗4000万元不符合事实，现有证据说明公安机关有受理相关报案，但不能证明吴必超已经构成诈骗。（二）黄萍并非本案适格第三人，原审并未遗漏必须参加诉讼的当事人。吴必超从未与黄萍之间进行过投资约定，吴必超与郭建新之间、郭建新与黄萍之间系两个独立的民事行为，黄萍在本案中从未申请过作为第三人参加诉讼，而根据民事诉讼法的规定，第三人参加诉讼必须是法院依职权主动通知或者根据当事人的申请追加，郭建新一审起诉时将黄萍列为第三人，显然缺乏法律依据。郭建新上诉时未提出将黄萍追加为第三人的主张，说明其对一审未追加黄萍为当事人是认可的。（三）原审认定郭建新与吴必超签订的《合作投资协议》整体无效是正确的。保底条款有违民商法关于委托代理的基本原理，也有违民法的公平原则，违反证券法禁止性规定。原审确认吴必超承担70%的责任，已经明显有利于郭建新。
本院审查中，依郭建新的申请调取了钟某、黄萍在厦门市公安局经济犯罪侦查支队所作的询问笔录。其中，钟某在询问笔录中陈述其按照吴必超告诉其的银行账号把吴必超转给他的钱又转给黄萍，其本人并不认识黄萍和郭建新；黄萍在询问笔录中表示其不认识吴必超，关于投资其只认郭建新。对于该组证据，郭建新对真实性、合法性和关联性均无异议，认为钟某已经明确其受吴必超指示将100万元转给黄萍，结合另案黄萍与郭建新通话录音中黄萍承认收到吴必超汇给其100万元，说明黄萍与吴必超相互认识，三方对《合作投资协议》知晓，本案原审应追加黄萍为第三人；黄萍在询问笔录中称其不认识吴必超只是单方辩解，没有其他证据相佐证。吴必超对该组证据的表面真实性无异议，但认为钟某只是认可帮吴必超转了一笔钱，至于款项的性质和转账原因，其表示不知道，不能证明郭建新的主张，实际情况是郭建新一直向吴必超催款并以报案相威胁，吴必超按照郭建新提供的银行账号凑了100万元汇款过去，现在才得知是黄萍的账号，且黄萍的询问笔录中，黄萍自始至终都表示与吴必超不相识。
本院经审查认为，（一）关于本案是否遗漏当事人的问题。1、从原审查明的事实看，郭建新与吴必超先签订《合作投资协议》，之后郭建新再与黄萍签订《合作协议》，没有证据证明吴必超在签订《合作投资协议》时知道郭建新投资款中的一半份额是黄萍的以及郭建新是作为黄萍的委托代理人与吴必超签订《合作投资协议》，因此吴必超与黄萍之间没有直接的法律关系。郭建新与黄萍之间的《合作协议》只对合同双方具有约束力，而且黄萍本人也已经另案起诉郭建新，其并不向吴必超主张权利，郭建新要求吴必超直接向黄萍支付相应的款项、补偿黄萍的损失，缺乏法律依据。另外，从郭建新的一审诉讼请求来看，郭建新也只是在起诉状中列黄萍为第三人，但并不要求黄萍承担本案的何种责任。因此，郭建新关于本案应追加黄萍为第三人、原审遗漏当事人的主张不能成立。2、关于郭建新申请再审阶段提交的新证据以及本院依申请调取的证据。郭建新提交的《泉州市中级人民法院申请参与分配函》和吴必超的《申报书》，只能证明郭建新申请执行的情况及吴必超的财务状况，无法证明原审违背郭建新与黄萍之间的约定判决郭建新替黄萍承担损失。郭建新提交的黄萍与郭建新、蔡秀扬合同纠纷一案的一二审判决书以及本院向厦门市公安局调取的钟某、黄萍的询问笔录，均不足以证明吴必超与郭建新、黄萍三方达成约定，由黄萍隐名在郭建新名下由郭建新委托吴必超投资理财。郭建新主张本案有新证据足以推翻原审判决不能成立。（二）关于郭建新与吴必超签订的本案讼争《合作投资协议》是否有效的问题。因本案郭建新与吴必超之间构成委托理财法律关系，讼争《合作投资协议》中保证本息固定最低回报的条款为保底条款，保底条款将风险全部转嫁给受托人，违反了民法的基本原理和公平原则，应为无效条款。因保底条款为委托理财合同关系中的核心条款，因此本案讼争《合作投资协议》整体无效，原审对合同效力的认定并无不当。（三）关于原审判决郭建新承担30%责任是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，郭建新受利益驱使盲目过于相信吴必超，其对签订保底条款导致合同无效亦具有相应过错，原审酌定郭建新自行承担30%过错责任并无不当。
综上，郭建新的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项的规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回郭建新的再审申请。
审 判 长 高 晓
审 判 员 刘云贞
代理审判员 时 凯
二〇一七年九月十九日
书 记 员 张 涛