江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00107号
上诉人（原审原告）惠州实佳农资有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区24号小区三楼。
法定代表人何游，该公司总经理。
委托代理人胡志敏，该公司职员。
被上诉人（原审被告）赵海生。
委托代理人赵娟。
委托代理人周聪。
上诉人惠州实佳农资有限公司（以下简称实佳公司）因与被上诉人赵海生买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌商初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人实佳公司委托代理人胡志敏，被上诉人赵海生委托代理人赵娟、周聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
实佳公司一审诉称，2013年，实佳公司与赵海生经协商一致自愿达成购销协议，实佳公司应赵海生要求陆续向赵海生供货。截止至起诉之日，赵海生尚欠实佳公司货款44442.61元。实佳公司业务人员多次催要，赵海生均借故推脱。实佳公司为了维护自身合法利益，现依法起诉至人民法院，请求判令赵海生向实佳公司支付欠款44442.61元，及逾期付款违约金，逾期付款违约金以货款总额按日3‰从2014年1月1日起计算151天。
赵海生一审答辩称，货款要提供证据，违约金不承认。
原审法院经审理查明，2013年，实佳公司（甲方）与赵海生（乙方）就2013年度签订购销协议，约定实佳公司向赵海生供应农药，赵海生在收到产品后3天内付70%货款，余款在60日内付清，2013年度12月15日前，赵海生必须将2013年度所欠实佳公司货款全部付清，赵海生逾期付款的，实佳公司有权取消2013年度对赵海生的所有奖励。赵海生未按约定付款的，须按3‰×逾期付款天数×欠款总额支付违约金。赵海生只能以银行结算或邮电汇款方式付款，若赵海生与实佳公司销售人员货款或现金往来的，实佳公司不予承认。2013年11月21日，实佳公司业务员刘红旗与赵海生结算赵海生欠货款48442.61元，结算当天刘红旗收取赵海生给付的货款4000元，并扣除返利3050元，确认赵海生还欠货款41392.61元，双方约定此款于2013年12月25日前结清，否则返利取消。
赵海生举证电话录音电子档及书面整理材料一份、通话查询单一份、银行取款明细一份，主张2014年1月1日，赵海生给付刘红旗货款20000元。并举证实佳公司业务员马双龙名片一张，其出具的收到货款收条2张、实佳公司、赵海生之间根据上述货款供货销售单2张、退货单3张，主张合同虽然约定了货款给付方式，但赵海生多次通过给付现金的方式，让实佳公司发货，实佳公司实际发货，双方已变更了货款给付方式。在法庭行使释明权后实佳公司对上述证据中关于马双龙的证据真实性均不作肯定或否定回答，在对电话录音是否真实进入司法鉴定程序时，经释明实佳公司不协助提供其业务员刘红旗声音作为鉴定比对样本，致使鉴定无法进行。据此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（三）、第七十五条规定，原审法院视赵海生主张成立。
原审法院认为，实佳公司与赵海生之间买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，合法有效，受法律保护。赵海生应按合同约定时间给付货款，未给付应承担继续履行并支付违约金的违约责任。因赵海生违约，其返利应取消，赵海生欠实佳公司货款44442.61元，扣除已支付给实佳公司业务员刘红旗的货款20000元，还欠实佳公司货款24442.61元。实佳公司主张按日3‰计算违约金过高，应予调整，其违约金按实佳公司损失2倍计算为妥。为此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条（三）、第七十五条之规定，判决赵海生于判决生效后十日内向实佳公司给付货款24442.61元，并支付违约金，违约金按中国人民银行同期贷款基准利率×2倍×151天×24442.6元计算。一审案件受理费1415元，由实佳公司负担615元，赵海生负担800元。
上诉人实佳公司不服原审判决上诉称，1、一审认定赵海生已支付实佳公司离职业务员刘红旗货款20000元无证据证实。因为赵海生提供的通话录音双方的身份均未经核实，赵海生对给付时间存在前后矛盾陈述，录音不能体现上诉人的真实意思表示，且赵海生提供的银行取款明细与上诉人主张的金额存在差异，仅能证明取款人与银行的储蓄关系，与赵海生主张支付20000元不相关。2、一审适用法律错误。关于马双龙的证据真实性，上诉人已作出明确回答。赵海生应对其主张承担举证责任，赵海生现无证据证实给付方式已经变更。没有证据证明上诉人持有证据拒不提供，法院未经申请主动适用《关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十五条，超越自由裁量权范围。关于刘红旗的录音，上诉人已尽量联系刘红旗，但一审法院将刘红旗拒不到庭参加司法鉴定归责于上诉人的错误的。因上诉人提供刘红旗离职手续，法院传唤刘红旗未到庭，是刘红旗本人原因，不能认定上诉人不协助。刘红旗若作为证人出庭，应当由赵海生承担举证责任。综上，请求二审法院改判赵海生支付货款44442.6元及违约金。
被上诉人赵海生答辩称，录音是真实的，证明刘红旗收到货款，支付时间与离职时间相符。刘红旗是上诉人公司的员工，代表该公司拟签收发货，赵海生给刘红旗20000元是给上诉人公司。赵海生提供检材鉴定。一审法院适用法律正确，应维持一审判决。
二审期间上诉人实佳公司提供刘红旗离职交接项目单据、基本养老保险参保缴费凭证及住房公积金缴纳情况表，证明刘红旗已经从上诉人单位离职，上诉人无法支配刘红旗本人的人身自由。被上诉人赵海生认可刘红旗离职，但刘红旗收20000元时并没有离职，应是上诉人收款。本院经审查对该证据真实性进行确认。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本案争议焦点：1、一审鉴定程序分配举证责任及适用法律是否不当？2、赵海生在与实佳公司结算后有无支付20000元货款？3、一审判决违约金是否正确？
本院认为，赵海生提供通话录音、通话查询单以及银行取款明细证明其在结算后支付实佳公司20000元货款，实佳公司予以否认，应当提供反驳证据，一审法院分配实佳公司承担举证责任并无不当。因刘红旗是否到庭是对本案争议事实调查的关键，又因为刘红旗是实佳公司负责涉案业务的业务员，赵海生无法进一步掌握刘红旗的情况通知其到庭作证，故应认定赵海生提供录音证据已完成举证责任。相较而言，实佳公司更有条件和能力通知刘红旗到庭完成鉴定确定录音内容是否真实。然刘红旗未到庭，原审法院无法通过鉴定确定案件事实，本院认为，即使实佳公司举证证明刘红旗已经离职，但实佳公司没有足够的依据反驳赵海生提供通话录音的证明力，实佳公司应承担举证不能的法律后果，一审法院认定赵海生与实佳公司结算后又支付20000元货款正确。关于实佳公司主张的违约金，因标准过高，一审法院予以调整符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人实佳公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1415元，由惠州实佳农资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 场
审 判 员 王抒彦
代理审判员 王小姣
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。