湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01347号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司，住所地湖北省武汉市东西湖区三秀路288号。
负责人：邹大春，该公司总经理。
委托代理人：陈健，该公司员工，（一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）：张欣星。
委托代理人：张庆华、邹凯，湖北百思得律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：匡开伍。
被上诉人（原审被告）：武汉天安汽车运输有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区金家墩银河里56号。
法定代表人：万秀松，该公司经理。
委托代理人：石建清、谌琪，湖北高驰律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：武汉天安汽车运输有限公司黄陂分公司，住所地湖北省武汉市黄陂区甘棠镇甘棠大道96号。
负责人：喻红霞，该公司经理。
委托代理人：石建清、谌琪（身份及代理权限均同上）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司（下简称东西湖人财保险）与被上诉人张欣星，被上诉人匡开伍、武汉天安汽车运输有限公司（下简称武汉天安汽运公司）、武汉天安汽车运输有限公司黄陂分公司（下简称黄陂天安汽运公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，2012年11月11日18：33，徐涛驾驶的鄂A×××××号（鄂A×××××挂）重型普通半挂牵引车（下简称重型牵引车）行驶至湖北省武汉市汉阳区墨水湖北路芳草路的路口时，将步行至此的张欣星刮擦倒地，并碾压致伤。经公安交管部门的《交通事故认定书》认定，徐涛负事故全部责任，张欣星无责任。事故后，张欣星被送往医院住院治疗264天，支付医疗费用529，631.48元。2014年7月18日，武汉平安法医司法鉴定所出具的武平（2014）临鉴字第2836号《鉴定意见书》的鉴定意见为，张欣星损伤的综合评定为6（VI）级伤残，建议给予后续治疗费5，000元，伤后休息及护理2年。徐涛驾驶的重型牵引车的实际所有人为匡开伍，挂靠在黄陂天安汽运公司经营，徐涛系匡开伍聘请的司机，发生事故处于工作期间。重型牵引车在东西湖人财保险分别投保了交强险及限额为200，000元及100，000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。事故后，东西湖人财保险在交强险的限额内被法院先予执行220，000元，匡开伍垫付医疗费92，774元。
另查明，张欣星户籍地为湖北省荆州市监利县程集镇永丰村2-136号，事故前，在武汉市第二十三中学读书。
对于张欣星的人身损害损失数额，法院认定为，1、医疗费529，631.48元；2、后期治疗费5，000元；3、住院伙食补助费3，960元（15元／日×264日=3，960元）；4、营养费3，960元，根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见，酌定为3，960元；5、护理费57，458元（按湖北省2015年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资计算2年，护理费计算为28，729元／年×2年＝57，458元）；6、残疾赔偿金248，520元（残疾赔偿金计算为24，852元／年×20年×0.5=248，520元）；7、交通费酌定为1，000元；8、精神损害抚慰金酌定为40，000元。以上之和共计889，529.48元。
2015年2月9日，张欣星诉诸法院，请求判令对方赔偿经济损失共计967，699.50元。
匡开伍辩称，对交通事故的事实无异议。应先由保险公司赔偿，不足部分，我再赔偿。
东西湖人财保险辩称，对交通事故的事实及责任划分无异议。事故后我公司垫付共计220，000元，请求法院一并处理。主车未购买不计免赔，应扣除20%的费用。
武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司均辩称，对交通事故的事实及责任划分无异议。主车及挂车均在东西湖人财保险购买了保险，保险公司应在保险限额内赔付；重型牵引车的实际车主是匡开伍，我公司不是实际侵权人，不应承担责任；实际车主已垫付部分费用，请求一并处理。
一审认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由过错方承担赔偿责任。承保重型牵引车的东西湖人财保险应在交强险的限额内赔偿张欣星220，000元（已先予执行）。超出交强险的限额部分为669，529.48元，由过错方按照责任划分承担责任。本次事故中，徐涛负事故全部责任，张欣星无责任。徐涛系匡开伍聘请的司机，驾驶车辆发生交通事故系职务行为，应由匡开伍承担赔偿责任。重型牵引车在东西湖人财保险分别投有限额为200，000元、100，000元的商业三者险，按商业三者险保险合同条款约定，由东西湖人财保险在主车保险的200，000元限额内赔偿。本次事故，因张欣星所受损失超出交强险的限额部分扣除不计免赔后仍超过商业三者险的限额，东西湖人财保险提出将商业三者险限额200，000元扣除20%的免赔率的抗辩理由，无事实及法律依据，法院不予采信，应按照张欣星所受损失在商业三者险限额200，000元内赔偿。超出保险赔偿的部分为669，529.48元-200，000元=469，529.48元，应由匡开伍承担，扣除事故后已垫付款92，774元，匡开伍还应支付张欣星赔偿款376，755.48元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，本案的重型牵引车挂靠在黄陂天安汽运公司名下，该分公司系武汉天安汽运公司的分支机构，武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司提出重型牵引车的实际车主是匡开伍，而该公司不是实际侵权人，不应承担责任的抗辩意见，法院不予采信，武汉天安汽运公司及黄陂天安汽运公司应对张欣星损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、东西湖人财保险在交强险的限额内赔偿张欣星交通事故损失220，000元（已先予执行）；二、东西湖人财保险在商业三者险的限额内赔偿张欣星交通事故损失200，000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、匡开伍赔偿张欣星交通事故损失376，755.48元（已扣除垫付款92，774元），于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、黄陂天安汽运公司及武汉天安汽运公司对本判决第三项承担连带赔偿责任；五、驳回张欣星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6，739元，法医鉴定费1，000元，保全费1，520元，合计人民币9，259元，由匡开伍、武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司共同负担，于本判决发生法律效力之日起十日内将所负担上述诉讼费用直接支付给张欣星。
一审宣判后，东西湖人财保险不服，向本院提起上诉。
上诉人东西湖人财保险诉称，一审判决未依商业三者险的合同约定扣除20%的计免赔率，属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判、予以改判。
被上诉人张欣星辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人匡开伍辩称，请求二审法院依法裁判。
被上诉人武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的部分事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、重型牵引车的实际所有人为匡开伍，该车登记在黄陂天安汽运公司的名下，于东西湖人财保险投有交强险及200，000元和100，000元计免赔率的商业三者险；2、匡开伍与武汉天安汽运公司签订《车辆挂靠合同》，将重型牵引车挂靠在武汉天安汽运公司经营运输；3、徐涛的准驾车型为A2，受雇于匡开伍；4、对《事故认定书》、《鉴定意见书》，均无异议；5、对一审判决认定匡开伍垫付费用及东西湖人财保险先予执行款项，均无异议；6、对一审判决认定张欣星损失数额的计算，均无异议。
二审另查明，1、重型牵引车的实际所有人为匡开伍，登记的所有人为黄陂天安汽运公司，并在东西湖人财保险投有交强险和200，000元和100，000元计免赔率的商业三者险，保险单上有武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司的共同委托人龙鼐光的签名；2、中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款约定有，第九条第（一）项“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）…负全部事故责任的免赔率为20%”，此约定条款的字体予以加粗；3、徐涛准驾车型为A2；4、武汉天安汽运公司（甲方）与匡开伍（乙方）签订的《车辆挂靠合同》约定有，乙方将自购车辆挂靠、落籍甲方，从事公路货物运输经营；5、《事故认定书》认定，此次事故，徐涛负全责，张欣星无责；6、《鉴定意见书》的意见，张欣星的损伤综合评定为6级伤残；后续治疗费5，000元，伤后治疗休息及护理2年；7、毕业证书显示，姓名张欣星，2008年7月2日毕业于武汉市汉阳区建港小学，2011年7月5日毕业于武汉市钟家村中学，2011年6月20-21日参加武汉市高中阶段学校考试招生，后就读于武汉市第二十三中学；8、一审开庭笔录记载，2015年3月18日的有，双方当事人对《交通事故认定书》、《鉴定意见书》、东西湖人财保险汇款220，000元、匡开伍垫付92，774元，均无异议；东西湖人财保险陈述“保单证明未购买不计免赔的，应扣除20%费用”；2015年5月27日的有，东西湖人财保险陈述“（扣除20%免赔率的依据）商业三者险的保险合同条款有明确约定”。
本院认为，受雇于匡开伍的徐涛驾驶的重型牵引车，撞伤行人张欣星，经公安交管部门的《交通事故认定书》认定，本次事故，徐涛负全责，张欣星无责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，赔偿义务人应当承担相应的赔偿责任。
关于赔偿义务人的问题。由于重型牵引车的实际所有人为匡开伍，登记的所有人为黄陂天安汽运公司，挂靠于武汉天安汽运公司从事运输经营，并在东西湖人财保险投有交强险和计免赔率的商业三者险，徐涛的本次驾驶行为属于其雇佣活动，一审判决认定赔偿义务人为东西湖人财保险、匡开伍，武汉天安汽运公司和黄陂天安汽运公司对匡开伍承担连带责任，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；…”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定。
关于商业三者险免赔率的问题。由于重型牵引车在东西湖人财保险所投的商业三者险为计免赔率，其保险条款的第九条第（一）项有“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）…负全部事故责任的免赔率为20%”的约定，此约定条款予以加粗，表明其履行了提示义务，相关保险单上武汉天安汽运公司、黄陂天安汽运公司的共同委托人签名，表明其履行了说明义务。一审判决未依保险合同约定扣除商业三者险中所计20%免赔率，违反了《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项、第（三）项“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定。故此，东西湖人财保险在商业三者险的限额内应当扣除20%，即赔偿张欣星损失金额160，000元，所扣除的40，000元，则由匡开伍承担，即匡开伍赔偿张欣星损失金额416，755.48元（376，775.48元＋40，000元），黄陂天安汽运公司和武汉天安汽运公司连带承担匡开伍的赔偿责任。东西湖人财保险提出一审判决未依商业三者险的合同约定扣除20%的计免赔率属于认定事实错误的主张，于法有据，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律欠妥。上诉人东西湖人财保险提出撤销原判、予以改判的上诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民二初字第00142号民事判决主文第一项、第五项；
二、撤销上述判决主文的第二项、第三项、第四项；
三、中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司在商业三者险的限额内赔偿张欣星损失计人民币160，000元，于本判决生效之日起十日内履行；
四、匡开伍赔偿张欣星损失计人民币416，755.48元（已扣除垫付款），于本判决生效之日起十日内履行；
五、武汉天安汽车运输有限公司黄陂分公司及武汉天安汽车运输有限公司对本判决主文第四项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币6，739元，由匡开伍、中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司、武汉天安汽车运输有限公司负担。一审案件受理费用，按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一五年十二月十七日
书记员 周常青