四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第449号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市青羊区下南大街6号天府绿洲大厦裙楼4层，组织机构代码：66531513-8。
负责人：邓勇，总经理。
委托代理人：魏学良，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ清，男，汉族，城镇居民。
委托代理人：杨洪明，男，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：陈御风，男，汉族。
委托代理人：刘海全，男，城镇居民。
上诉人渤海财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称渤海保险公司）因与被上诉人ＸＸ清、陈御风机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐山市五通桥区人民法院（2015）五通民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人渤海保险公司的委托代理人魏学良，被上诉人ＸＸ清的委托代理人杨洪明，被上诉人陈御风及其委托代理人刘海全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月24日11时20分许，被告陈御风驾驶川A6K6**小型轿车由冠英镇往乐山方向行驶，车行驶至冠英镇卫生院外，与原告ＸＸ清发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。被告未及时报警，即撤离现场。被告当时就将原告送到冠英医院医治，由于一直未查明伤情，疼痛越来越严重，于7月10日转至乐山市人民医院急诊收治，随即转住院治疗，经拍X光片查明伤情为：左股骨颈骨折。于2014年7月15日做“左双动股骨头置换术”。于2014年7月30日好转出院，出院医嘱及指导：1.建议休息叁月，部分护理依赖；注意休息，避免受凉；2.扶双拐行走3月，在助行器下行步行训练；3.终身禁止屈髋超过90°，禁止患肢跷二郎腿、下蹲、内收、内旋等动作，禁止体育运动及重体力劳动，坐高凳，解便时坐马桶；4.术后1、2、3、6月，以后每年来院门诊随访及复查X片；5.利伐沙班10mg口服qdx15天；6.如有不适及时就诊。2014年7月11日，五通桥区公安分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：陈御风负全部责任，ＸＸ清无责任。2014年11月6日，经乐山科信司法鉴定中心《乐科司法鉴定中心（2014）临鉴字第2584号》司法鉴定意见书评定为交通事故九级伤残。川A6K6**肇事车在第二被告渤海保险公司处购买了机动车交通事故责任强制险和机动车商业第三责任保险，且事故发生在保险期内，原告因本次交通事故造成的损失57304.7元应由第二被告在机动车交通事故责任强制险的责任限额范围内赔偿。原告为维护自身的合法权益，起诉至人民法院，请求人民法院：1.依法判令第二被告在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内赔偿原告因交通事故造成的各项损失合计人民币57304.7元（其中医疗费550元、住院伙食补助费31天×15元／天=465元、护理费129天×107.3元／天=13841.7元、残疾赔偿金22368元／年×5年×20%=22368元、交通费380元、鉴定费700元、精神损害抚慰金9000元、后续治疗费5年×2000元／年=10000元）；2.由二被告承担本案诉讼费。
被告陈御风对原告主张的交通事故的事实及事故责任划分没有异议。本人已垫付的原告医疗费和护理费请求一并在本案中处理。
被告渤海保险公司对原告主张的交通事故的事实及事故责任划分没有异议。原告的医疗费中应扣除20%的自费药部分，护理费认可80元／天，认可20天的住院时间，交通费认可150元，认可住院伙食补助费300元及残疾赔偿金，精神抚慰金认可6000元，后续治疗费认可1800元（9次拍片，每次200元），鉴定费不属于本公司的赔付范围，不予认可。
另查明，一、事故发生后，被告当时就将原告送到冠英医院医治，后被送回家治疗，由于伤情越来越严重，原告于7月10日转至乐山市人民医院住院治疗，经拍X光片查明伤情为：左股骨颈骨折，于2014年7月15日做“左双动股骨头置换术”，于2014年7月30日好转出院，出院医嘱及指导：1.建议休息叁月，部分护理依赖；注意休息，避免受凉；2.扶双拐行走3月，在助行器下行步行训练；3.终身禁止屈髋超过90°，禁止患肢跷二郎腿、下蹲、内收、内旋等动作，禁止体育运动及重体力劳动，坐高凳，解便时坐马桶；4.术后1、2、3、6月，以后每年来院门诊随访及复查X片；5.利伐沙班10mg口服qdx15天；6.如有不适及时就诊。2014年11月6日，原告的伤残程度经乐山科信司法鉴定中心《乐科司法鉴定中心（2014）临鉴字第2584号》司法鉴定意见书评定为交通事故九级伤残。二、川A6K6**车的驾驶员及车主为陈御风，该车在被告渤海保险公司投保了交强险和500000元不计免赔商业第三者险，且事故发生在保险期限内。三、原告支付了医疗费550元，鉴定费700元，被告陈御风支付了原告医疗费38449.66元，并承担了原告住院期间的护理费。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的出院证明书、住院病历、乐山科信司法鉴定中心司法鉴定意见书、原告的户口簿、鉴定费票据1张、道路交通事故认定书、车票21张、医疗费票据2张、保单两份，被告陈御风提供的医疗费票据3张等证据经庭审质证予以证明。
原审法院认为，公民享有健康权，其权利受到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担民事责任。在本次交通事故中，交通警察部门作出的《道路交通事故认定书》，其形式和内容符合证据的三性原则，应予认定。从而认定被告陈御风承担全部民事责任。原告要求获得赔偿的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。陈御风所有的川A6K6**车在被告渤海保险公司投保了交强险和500000.00元不计免赔商业第三者险，事故发生在保险期限内，渤海保险公司依法应在保险责任范围内承担相应的责任。陈御风已支付的医疗费用及护理费应依法由渤海保险公司直接向陈御风支付。渤海保险公司辩解原告的医疗费要扣除20%自费药费用的意见，因其未提供证据证明其已告知投保人自费药品不予赔偿并履行明确说明义务，对此意见，不予支持；辩解鉴定费不属于保险责任的赔偿范围，不予认可的意见，因鉴定费属于必要费用，应当由保险公司承担，对此意见，不予支持；辩解精神损害抚慰金9000元过高，认可6000元的意见，符合相关规定，予以支持；对原告主张的交通费，后续治疗费等费用过高部分予以扣减。
根据查明的事实，认定的相关证据并结合原告的诉讼请求以及参照当地的生活水平，认定原告的损失为：（医疗费38449.66＋550.00=38999.66元、住院伙食补助费20天×15元／天=300.00元、护理费128天×90元／天=11520元、残疾赔偿金22368元／年×5年×20%=22368元、交通费300元、鉴定费700元、精神损害抚慰金6000元，后续治疗费9次×300元／次=2700元，以上费用合计82887.66元。
综上，渤海保险公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费用：10000元，死亡残疾赔偿限额项下赔偿原告40888元，二项合计50888元。原告总损失82887.66元，减去上述费用50888，余额为31999.66元，由渤海保险公司在商业三者险责任限额内赔偿原告。渤海保险公司在上述赔偿款中，应扣除被告陈御风已支付的38449.66元的医疗费及和20天护理费1800元合计40249.66元，此款直接支付给陈御风，实际还应赔偿原告42638元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告渤海财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险责任限额和商业三者险责任限额内赔偿原告损失42638元；二、被告渤海财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十五日内支付陈御风已承担的费用40249.66元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取616元，由被告陈御风负担。
上诉人渤海保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人陈御风自述驾驶车辆碰撞行人ＸＸ清，事发后未及时报警即撤离现场，也未及时向我司报案（2014年6月24日发生事故，2014年7月10日报案）。2.事故发生地点在冠英镇卫生院门口，被上诉人ＸＸ清伤后就诊情况不明，2014年7月10日才到乐山市人民医院住院手术治疗，事发经过不明，是否为我司标的车（川A6K6**）撞伤无法确认。3.一审法庭并未调取交警事故案卷，交警如何认定该起事故的相关情况不明。4.投保单特别约定第3条约定了“人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准确定”，该约定系合同双方协议一致的结果，对医疗费部分应扣除20%的自费药品。ＸＸ清系农村居民，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，应予以纠正；一审判决确定的护理费过高，应以每天50元为标准进行计算；鉴定费是ＸＸ清为证明其残疾等级而产生的费用，应由其自行承担。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，二审上诉费由上诉人承担。
被上诉人ＸＸ清答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案侵权人是陈御风的事实清楚，有交警队的交通事故认定书予以证明，应由上诉人承担保险责任；ＸＸ清的户口簿首页上虽载明的是农村居民户口，但因其早已“农转非”成为了城镇居民，户口簿上加盖了“城镇居民”的章足以证明ＸＸ清系城镇居民的事实，应按城镇标准计算残疾赔偿金；鉴定费是为查明案件事实所产生的费用，应由上诉人承担；护理费的认定正确，我方不持异议。上诉人的上诉请求不符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈御风口头辩称：2014年6月24日，我在乐山市五通桥区冠英镇卫生院外撞伤了ＸＸ清，因其年龄较大故先送其到医院进行治疗，并因故未及时报案。在报案后，交警队已查明了事故经过，并出具了《道路交通事故认定书》，发生事故的经过清楚，上诉人的该项上诉请求不符合案件事实。投保单的特别约定不是双方协商的结果，是免责条款，上诉人未履行明确说明义务，不应扣除20%的自费药；本案事实清楚，对一审判决无异议，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明：一、2014年7月11日，五通桥区公安分局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》载明了，2014年6月24日，陈御风驾驶案涉车辆行至冠英镇卫生院外与ＸＸ清碰撞，造成ＸＸ清受伤的交通事故。二、ＸＸ清的户口簿首页上户别一栏载明：农村居民户口，ＸＸ清的常住人口登记卡一页上加盖了“城镇居民”、“有效户口”的章。三、机动车交通事故责任强制保险单，机动车商业保险保险单的特别约定一栏均载明：3.人员伤亡事故中医疗费用赔偿标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准确定。四、上诉人在一审庭审过程中对《交通事故认定书》载明的事故经过及事故责任划分没有异议。陈御风为证明ＸＸ清受伤治疗的事实在二审中提供了：1.五通桥区冠英镇卫生院的门诊日志登记表照片，该登记表载明了2014年6月24日，ＸＸ清被送往该医院进行门诊治疗的事实；2.五通桥区蔡金镇卫生院的病情证明，载明了ＸＸ清于2014年6月25日至2014年7月9日在该院医疗的事实。陈御风称，自己在发生交通事故后将ＸＸ清送到五通桥区冠英镇卫生院进行门诊治疗，经摄X光片未见异常，遂经他人介绍找到五通桥区蔡金镇卫生院的医生上门为ＸＸ清进行了诊治。五、二审庭审中，ＸＸ清放弃了要求上诉人支付2014年6月25日至2014年7月9日期间护理费的请求，对一审法院确定的护理费标准无异议；陈御风对一审法院确定其垫付费用的判处无异议；各方当事人对一审法院确定的交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金、后续治疗费等金额无异议。
以上事实有《交通事故责任认定书》、司法鉴定意见书、户口簿、门诊日志登记表照片、病情证明、出院证明书、保险单、一审、二审庭审笔录等证据予以证明。
本院认为，陈御风在上诉人处投保了交强险和商业险，上诉人同意承保，保险合同成立，上诉人应按保险合同的约定承担相应的保险责任。
本案的争议焦点是：一、陈御风是否是本次交通事故的侵权人。二、ＸＸ清的残疾赔偿金应否按城镇标准计算。三、医疗费应否扣除20%的自费药品。四、鉴定费用应否由上诉人承担。
一、陈御风是否是本次交通事故的侵权人。（一）五通桥区公安分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》已认定了陈御风驾驶案涉车辆将ＸＸ清撞伤的事实，该《交通事故认定书》由公安机关交通管理部门制作，系公文书证，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，上诉人未提供相反证据推翻案件事实，法院依法确认其证明力；上诉人在一审庭审过程中对本次交通事故的事实及事故责任划分没有异议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，上诉人的行为属对己不利事实的承认，系自认。上诉人在自认后且未提供相反证据的情况下又提出“该案事发经过不明，被上诉人ＸＸ清是否为上诉人标的车撞伤无法确认”的意见，违反了“禁反言”原则，有违诚信；陈御风对自己是本次交通事故侵权人的事实没有异议，其同时提供了五通桥区冠英镇卫生院的门诊日志登记表照片以及五通桥区蔡金镇卫生院的病情证明，进一步证实自己在2014年6月24日驾驶案涉车辆撞伤ＸＸ清后，ＸＸ清在2014年6月24日至2014年7月9日期间因该事故治疗的情况，以上两份证据与ＸＸ清于2014年7月10日因本次事故受伤到乐山市人民医院治疗的事实相互印证了ＸＸ清于2014年6月24日因本次交通事故受伤，陈御风系侵权人的事实。综上，陈御风于2014年6月24日驾驶案涉车辆，在冠英镇卫生院外撞伤ＸＸ清的清楚，陈御风系侵权人。上诉人的该项上诉请求不符合案件事实，本院对此不予支持。陈御风将案涉车辆在渤海保险公司投保了交强险、商业第三者险，事故发生在保险期限内，渤海保险公司依法应在保险责任范围内承担相应的责任。（二）上诉人在一审过程中既未提出调取事故资料的申请，该证据也非法院依职权调取证据的范围，一审法院未调取证据的处理正确。上诉人申请调取该证据是为证明本次交通事故的侵权人是否是陈御风的证明目的。五通桥区公安分局交通警察大队对交通事故发生的经过、原因等作出调查并形成相应资料，最终出具了《道路交通事故认定书》，该认定书以及本院查明的事实均证明了陈御风系本次交通事故侵权人的事实，上诉人申请调取该证据对证明待证事实无意义，本院依法不予准许。
二、ＸＸ清的残疾赔偿金应否按城镇标准计算。ＸＸ清提供的户口簿首页虽载明其系农村居民的事实，但其常住人口登记卡一页上加盖了“城镇居民”、“有效户口”的章。即ＸＸ清的户籍已由农村居民变更为城镇居民，公安机关对此进行了确认，其残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算。上诉人提出ＸＸ清的残疾赔偿金应按照农村标准计算的上诉请求与事实不符，本院对此不予支持。
三、医疗费应否扣除20%的自费药品。ＸＸ清因本次交通事故治疗产生医疗费38999.66元，该费用系就医治疗所支出的必要费用，应由侵权人陈御风承担，因陈御风已在上诉人处购买了交强险和商业险，其应承担的费用均应由上诉人依据合同和法律规定予以支付。交强险系国家强制性责任保险，其立法目的是保护受害人、分散投保人风险，属法定责任，在交强险范围内应由陈御风赔偿的费用包括医疗费均应由上诉人承担。对超过交强险部分的医疗费负担问题，上诉人主张应扣除20%的自费药品。本院认为，《商业保险保险单》中特别约定虽载明了“人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照当地社会基本医疗保险规定的标准确定”的内容，但从该保险单形式上看，特别约定并非双方合意一致的结果，而是上诉人为重复使用而预先拟定，在签订合同时未与陈御风协商的条款，其形式上为特别约定，实质为格式条款。该条款同时也是部分免除上诉人承担医疗费责任的条款，属免责条款。上诉人未提供证据证明其已按《中华人民共和国保险法》第十七条“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定向陈御风履行了提示和明确说明义务，条款不发生法律效力，上诉人对超过交强险部分的医疗费也应依法承担支付责任，其提出医疗费扣除20%的自费药品的主张不符合法律规定，本院对此不予支持。
四、鉴定费用应否由上诉人承担。因鉴定费系ＸＸ清为证明其伤残等级，主张残疾赔偿金所必需产生的费用，属ＸＸ清因本次交通事故所造成的损失，依法应当由上诉人承担。
原审法院对残疾赔偿金、医疗费、鉴定费的认定正确，ＸＸ清自愿放弃要求上诉人支付2014年6月25日至2014年7月9日期间护理费的请求属处分自己的权利，本院予以支持。各方当事人对一审法院确定的交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金、后续治疗费等金额无异议，本院予以确认。ＸＸ清未提供证据证明护理人员的收入情况，四川省2013年度居民服务和其他服务业日平均工资高于一审法院确定的每天90元的标准，但ＸＸ清对一审法院确定该标准无异议，陈御风对一审法院确定其垫付费用的判处亦无异议，本院按该标准确定护理费。综上，ＸＸ清因本次交通事故所造成的损失为：1.医疗费38999.66元、2.住院伙食补助费300元、3.护理费10170元（113天×90元）、4.残疾赔偿金22368元、5.交通费300元、6.鉴定费700元、7.精神损害抚慰金6000元，8.后续治疗费2700元，以上费用合计81537.66元，陈御风在本次交通事故中承担全部责任，以上费用亦未超过商业第三者责任险限额，均应由上诉人承担。陈御风垫付医疗费、护理费40249.66元也应一并扣除处理，以上费用进行品迭后，上诉人应支付ＸＸ清交通事故各项损失41288元，支付陈御风垫付费用40249.66元。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因ＸＸ清放弃部分护理费的请求导致该部分的判决应进行变更。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，判决如下：
一、维持乐山市五通桥区人民法院（2015）五通民初字第20号民事判决第二项、第三项，即渤海财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十五日内支付陈御风垫付费用40249.66元；驳回ＸＸ清的其他诉讼请求；
二、变更乐山市五通桥区人民法院（2015）五通民初字第20号民事判决第一项为：渤海财产保险股份有限公司四川分公司在本判决生效后十五日内支付ＸＸ清交通事故各项损失41288元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费616元，由陈御风负担，二审案件受理费1232元，由渤海财产保险股份有限公司四川分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 唐海珍
代理审判员 周文勤
二〇一五年五月六日
书 记 员 万春燕