山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民提字第159号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东营华城生态农业开发有限公司。住所地：东营市东营区北一路中段。
法定代表人：赵铭，总经理。
委托代理人：林忠国，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托代理人：张国香，北京市中伦文德（天津）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营市永丰农业开发有限公司。住所地：垦利县黄河口镇农信社西邻。
法定代表人：张金平，经理。
委托代理人：李祥杰，山东胜东律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营市万丰盐业化工有限公司。住所地：垦利县黄河口镇防潮闸。
法定代表人：张希臣，董事长。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。
再审申请人东营华城生态农业开发有限公司（以下简称华城公司）因与被申请人东营市永丰农业开发有限公司（以下简称永丰公司）、东营市万丰盐业化工有限公司（以下简称万丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2013）东民四终字第50号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月7日作出（2015）鲁民提字第159号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华城公司的法定代表人赵铭及其委托代理人林忠国、张国香，被申请人永丰公司的委托代理人李祥杰，被申请人万丰公司的委托代理人杜渤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华城公司诉称：2000年底，华城公司在华城农场中部种植大批冬枣树，经多年的管理及养护，最终留下70亩5000多棵10年树龄的冬枣树，位于北界农场中间路中的分水桥西南角。被告永丰公司、万丰公司在与华城公司没有任何约定的情况下，未经许可，擅自将海水泵入李某1承租的耕地，并殃及冬枣树林地，截止到起诉时，海水已淹没了华城公司这70亩冬枣树林地整一年多，冬枣树全部死亡，同时，造成这70亩枣树林地的土地严重盐化，致使该片土地已不再适宜种植农作物，给华城公司造成了重大经济损失。请求法院判令：一、永丰公司、万丰公司赔偿华城公司冬枣树预计损失100万元；二、诉讼费用由永丰公司、万丰公司承担。庭审中，华城公司将诉讼请求变更为：一、请求法院判令永丰公司、万丰公司共同赔偿华城公司冬枣树损失381万元；二、诉讼费由永丰公司、万丰公司负担。
永丰公司辩称：一、华城公司不具有诉讼的主体资格，华城公司已经不再是涉案土地的权利人。1、华城公司曾于2005年1月28日将涉案土地租赁给范某，时间截止为2010年12月31日，这是华城公司自己向垦利县森林公安局提交的证据。2、从李某1的土地租赁合同书来看，华城公司已经将涉案的枣树林以土地的形式承包给了李某1，承包期截止到2019年12月31日。3、涉案土地由华城公司于2011年10月份又另行承包给东北的车世强，该案在垦利县法院民三庭正在审理过程中。4、根据东营市政府的规定，包括涉案土地在内的土地均要划归农业示范区，因此华城公司已不具有资格。二、华城公司所主张的金额虽是依据鉴定结论，但该鉴定结论在形式上、程序上、内容上均存在重大瑕疵，根据证据规则，该证据应不予采纳。
万丰公司辩称：一、同永丰公司的答辩意见。二、万丰公司没有对华城公司实施过任何侵权行为，华城公司诉请万丰公司承担责任没有事实依据，应依法驳回华城公司的诉讼请求。
东营市垦利县人民法院一审认为：本案系侵权之诉，而侵权主张成立的前提是有侵权行为的存在，而损害事实的存在，又是构成侵权行为的构成要件之一。也就是说，没有损害事实的存在，就谈不上侵权，更谈不上侵权损害赔偿。并且，损害事实应当具有确定性，即损害事实确实发生，并可通过一定的方式衡量其大小和程度。就本案来说，要想使侵权损害赔偿成立，就必须具有确定的经济损失数额。而综观华城公司提交的证据，用以证明经济损失数额的证据就是青岛经纬科技事务司法鉴定所作出的司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书的鉴定结论为：“泵入海水淹没枣树，致使枣树死亡、土壤盐碱化。（一）据现场勘查，可得出枣树地的每亩损害为枣树损失、当年果园损失和土地剩余合同期产值之和。1、枣树损失。每亩33000元。2、当年果园损失。每亩6000元。3、土地合同期产值。承包地租赁期限从2001年1月1日至2030年12月31日，自2010年起该土地尚有21年租赁合同。剩余21年合同期内每亩每年土地的产值1000元。综上，每亩枣树地的损害价值为6.00万元/亩，即：33000元/亩＋6000元/亩＋1000元/年•亩×21年＝60000元/亩。（二）根据现场勘查，因看不出受损前枣树的种植面积和数量，故无法对损害总价值作出评估。”该鉴定结论的第一项提出了一种损失的计算方法，但其第二项却明确表明：“根据现场勘查，因看不出受损前枣树的种植面积和数量，故无法对损害总价值作出评估。”因此，根据该鉴定意见书不能确定经济损失数额，华城公司的诉讼主张也就不能依此而确定。并且，华城公司提交的其与李某1于2009年8月18日签订的“华城冬枣林收益分成的补充协议”中载明：“甲方（华城农业公司）向乙方（李某1）交付70亩林地的5000棵冬枣树”，而该鉴定意见书中却按“亩栽110株（枣树）”认定，因此，不能确定该鉴定意见书的客观性。综上，华城公司主张的诉讼请求，证据不足，应当不予支持。2013年1月23日东营市垦利县人民法院作出（2011）垦民初字第161号民事判决：驳回华城公司的诉讼请求。案件受理费37280元，由华城公司负担。
华城公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决绕开侵权事实是否存在和侵权责任主体，直接就损害后果进行审理是错误的。2、依据鉴定意见书可以确定损失总额，鉴定书结论部分第一项明确的不仅是损失的计算方法，还明确了损失的范围、赔偿依据和损失的金额，鉴定书中关于土地剩余合同期产值计算数据明确，当年果园损失的计算方法科学。3、枣树损失足以确定。涉案冬枣树林地虽然是固定的，但因自然旱涝灾害及管理养护不善等因素，冬枣树的总棵树发生变化是正常的。永丰公司出于盈利目的，在使用机械取土建造虾池堤坝时毁坏了大量冬枣树，鉴定机构经实地勘查确定亩栽枣树为110株，可以作为确定枣树损失的依据，一审判决仅凭枣树棵数不一致就否定鉴定书的客观性是错误的。鉴定结论已认定每株为300元，即使不认可亩栽110株的结论，也可按照5000棵确定枣树损失。4、现场被破坏与计算总损失之间没有必然联系，永丰公司、万丰公司是现场被破坏的直接责任人，鉴定书已经给出了总损失额，应被认可。二、一审判决适用法律错误。鉴定机构是一审法院委托的，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论清楚明确，永丰公司、万丰公司均未申请重新鉴定，该鉴定书理应被一审法院作为有效证据采信，但一审判决却以枣树棵数不同为由否定整个鉴定书的客观性，违反法律规定。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
永丰公司辩称，一、一审判决按照侵权的构成要件进行审理，认定事实清楚，不存在错误。一审判决已经查明永丰公司将海水泵入涉案的70亩枣树林，这就认定了泵入海水的行为人和事实，至于永丰公司是否为侵权人以及泵入海水是否为侵权行为，需要以侵权的其他要件相印证。因华城公司主张的是枣树损失，本案证据无法证明泵入海水行为与枣树的死亡具有因果关系，也无有效证据证明枣树的具体损失，因此一审判决无法确定泵入海水的行为是侵权行为。二、一审判决对司法鉴定意见书的认定及不予采纳是正确的。1、该鉴定意见书两条结论之间的矛盾以及该鉴定书确认的棵数与华城公司和李某1合同约定的棵数严重不符，这两点足以确定鉴定意见书不具有客观性。2、关于当年果园损失问题。华城公司的证人李某1出庭作证称“具体棵数没有数过，但由于没有养护，故没有冬枣”，这说明泵入海水的当年即2009年，冬枣树没有结果，因此不存在损失。鉴定意见书对当年果园损失的鉴定是错误的。3、鉴定意见书没有对枣树的死亡原因进行分析，应当对枣树抽样检测其年轮。4、包括涉案70亩枣树林在内的土地都已被政府征收，不存在所谓的从2010年至2030年的土地合同期产值。三、一审判决未采纳鉴定意见书，不属适用法律不当。根据民事诉讼法第六十三条的规定，鉴定意见仅仅是证据的一种，由于本案中的鉴定意见书具有明显错误、重大瑕疵，不具有客观性，一审判决对该证据没有采纳是完全符合法律规定的。综上，请求依法驳回华城公司的上诉请求。
万丰公司辩称，一、同意永丰公司的答辩意见。二、万丰公司未对华城公司实施过侵权行为，华城公司也没有证据证明万丰公司对其实施过侵权行为。三、原审中，为查明华城公司的损失数额，华城公司提出申请进行司法鉴定，司法鉴定意见书的最终结论中并没有明确本案的损失数额，一审法院以此为由驳回华城公司的诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华城公司的上诉请求，维持一审判决。
二审中，华城公司提交书证一份，系青岛经纬科技事务司法鉴定所司法鉴定意见书最后一页（复印件），证明：原审鉴定过程受到了人为干预。这两个不同版本的鉴定结论是华城公司在阅卷时在卷宗中发现的，华城公司对此提出异议后，鉴定机构也未就哪个版本为准作出说明，一审法院就未采信确定总价值版本的鉴定结论也未作出合理解释。
永丰公司质证认为，该证据为复印件，其在一审阅卷时鉴定意见书中曾有过该份复印件，该证据能够证明鉴定机构工作不严谨，鉴定结论不客观，一审判决没有采纳鉴定结论是完全正确的。
万丰公司据质证认为，该复印件是鉴定机构作出的，但最终并未将该内容作为本案鉴定意见书的组成部分，恰恰说明该鉴定机构对本案出具的鉴定意见书不具有客观性、科学性。因此一审法院依据该鉴定意见书的最后结论，驳回华城公司的诉讼请求是正确的。
东营市中级人民法院认为，华城公司提交的该份证据系复印件，无法与原件进行核对，且青岛经纬科技事务司法鉴定所已出具了加盖其印章的司法鉴定意见书，并无上述内容，故对其证明效力法院不予采信。
二审期间永丰公司、万丰公司均未提交新的证据。
二审中查明以下事实：2000年12月16日，华城公司与东营市畜禽良种场签订土地出让、租赁合同书，约定东营市畜禽良种场将本场草场滩涂地1.8万亩与华城公司合作发展，该地块东至本场防潮坝，西至南北大排沟，南至本场养虾池不规则沿线，北至与黄河农场地分界沟。其中4000亩出让给华城公司，14000亩租赁给华城公司，出让和租赁合同一同办理。出让土地使用期和租赁期均为三十年，自2001年1月1日起至2030年12月31日止。
2005年1月28日，华城公司与范某签订华城枣树地租赁合同，约定华城公司将华城农场中心分水渠西南角的冬枣树地约70亩租赁给范某经营，租赁经营期从2005年1月28日至2010年12月31日止。范某经营两年后，与华城公司口头解除合同。
2009年8月18日，华城公司与李某1签订土地租赁合同书，将该公司农场路南5000亩耕地中的1500亩耕地租赁给李某1开发经营，其中包含北部的华城枣树林。使用期限为10年，自合同签订之日起至2019年12月31日止。同日，双方签订《华城冬枣林收益分成的补充协议》，约定上述土地租赁合同书中的70亩华城冬枣树林由华城公司交由李某1管理，年度收益双方按4：6分成。
另查明，2006年9月29日，华城公司与永丰公司签订土地转让合同书，约定华城公司将18000亩中的3500亩土地转让给永丰公司开发经营。本案所涉70亩枣树林不包括在该3500亩土地中。
2009年8月28日，永丰公司与万丰公司签订承揽协议书，约定万丰公司负责海水养殖所需要的前期水利设施建设，建设完毕验收合格后交付永丰公司使用。水利设施建设完毕后，由永丰公司自行抽水、蓄水，万丰公司仅提供技术指导，永丰公司需向万丰公司支付水利建设费用80万元，土方费用20万元，并支付服务费10万元/年。
再查明，李某1曾于2009年10月20日向垦利县人民法院起诉被上诉人万丰公司，主张万丰公司擅自将海水泵入其承租的土地中，造成经济损失，要求万丰公司予以赔偿。2010年4月14日，垦利县人民法院作出（2009）垦民初字第815号民事判决，驳回了李某1的诉讼请求，理由在于李某1不能提供证据证明万丰公司曾实施向涉案土地泵入海水的侵权行为。后东营市中级人民法院于2010年8月25日对该民事判决予以维持。2009年12月2日，在垦利县人民法院对永丰公司经理李本玺的调查笔录中，李本玺陈述称勘验笔录及附图中显示的1-5号点所围土地系永丰公司承包，里面的海水是永丰公司所放。李某1主张该1-5号点所围土地即是其与华城公司签订的土地租赁合同书中的1500亩土地。本案所涉70亩枣树林位于该部分土地的东北角。
后李某1又向垦利县人民法院起诉永丰公司，主张永丰公司擅自将海水泵入其承租的耕地，造成重大经济损失，要求永丰公司予以赔偿。垦利县人民法院于2012年1月10日作出（2011）垦民初字第89号民事判决，认定李某1没有证据证明其向华城公司承包的土地是确定的，李某1依据不能确定享有承包经营权的土地要求永丰公司赔偿损失，无事实和法律依据，驳回了李某1的诉讼请求。后东营市中级人民法院于2012年7月9日对该民事判决予以维持。
二审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据华城公司在一审中提交的黄河口边防派出所对邹占春、丁湘江、马祥荣的询问笔录，永丰公司与华城公司签订的土地转让合同中不包括涉案的70亩枣树林，永丰公司对此亦予以认可。虽然永丰公司的人员李本玺陈述1-5号点所围土地内的海水系由永丰公司所放，但就涉案70亩枣树林中的枣树何时死亡、死亡原因、与泵入海水行为是否存在因果关系等问题，华城公司并未提供证据予以证实，故不能认定永丰公司实施了侵权行为。根据永丰公司与万丰公司签订的承揽协议书，万丰公司仅负责水利设施的建设，完成后由永丰公司自行抽水、蓄水，万丰公司仅提供技术指导，华城公司未提供证据证实万丰公司实施了侵权行为。就70亩枣树林的枣树损失数额，虽然华城公司在一审中申请了证人范某、李某1出庭作证，但两证人关于枣树棵树的陈述并不一致，与鉴定机构出具的鉴定意见书中所依据的亩栽110株也相差较大，故无法确定枣树的具体数量，继而无法确定其损失数额。鉴定意见书的第二项结论亦是因看不出受损前枣树的种植面积和数量，无法对损害总价值做出评估。综上，华城公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求法院不予支持。2013年5月31日，东营市中级人民法院作出（2013）东民四终字第50号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37280元，由东营华城生态农业开发有限公司负担。
华城公司向本院申请再审称：1.一、二审法院关于鉴定意见书不能确定经济损失总额的认定缺乏事实依据。青岛经纬科技事务司法鉴定所出具的损失鉴定结论有两个，其中一个有总损失额，另一个没有。法院采用了没有总损失额的鉴定结论，而没有采用有总损失额的鉴定结论。二审法院在判决中称华城公司提供的有损失总额的证据系复印件，且与原件无法核对，原件就在法院卷宗中，并非无法核对。2.涉案冬枣林的总损失额并非不能确定。根据青岛经纬科技事务司法鉴定所的鉴定结论，范某、李某1等相关证人证言以及冬枣林的合同资料，完全可以通过评估和计算得出总损失。3.法院认定永丰公司不存在侵权行为，与事实不符。综上，二审法院认定事实缺乏证据证明，存在严重错误，因而导致适用法律错误，请求撤销东营市中级人民法院（2013）东民四终字第50号民事判决，判令永丰公司、万丰公司共同赔偿再审申请人冬枣树损失人民币381万元，并承担本案诉讼费。
永丰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。泵入海水是事实，但是泵入海水未必就构成侵权；华城公司没有证据证明泵入海水之前土地上有枣树；华城公司无证据证明枣树的死亡与泵入海水有因果关系；也未提供证据证明枣树的损失即棵树是多少。
万丰公司辩称：2015年2月6日华城公司与其另行就本案达成协议，承诺撤回对万丰公司起诉，不以任何形式追究责任。
再审庭审期间，华城公司经法院许可申请证人出庭，证人李某2称：在本案一审期间，其按垦利县人民法院技术室魏主任的指示到该院任庭长处取鉴定结论，她看到鉴定结论损失额为381万元，任庭长说李某2的身份不合适不让她拿走，她用相机拍了照。永丰公司、万丰公司认为，李某2与华城公司的法定代表人是夫妻关系，与华城公司有利害关系，其证言不应采信。
另查明，2015年2月6日华城公司与万丰公司关于承包费的交纳及本案的诉讼相关问题的协议。万丰公司认可该协议，但辩称协议与本案无关。
本院再审查明的其它事实与原审查明的一致。
本院认为，原审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销东营市中级人民法院（2013）东民四终字第50号民事判决及东营市垦利县人民法院（2011）垦民初字第161号民事判决。
二、本案发回东营市垦利县人民法院重审。
审 判 长 王继鹏
审 判 员 谭占立
助理审判员 司晓伟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 王晓婕