湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4120号
上诉人（原审被告）：湖北美和物业管理有限公司，住所地：武汉市汉阳区莲花湖路建桥新村32栋。
法定代表人：刘勇，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭勇民，男，1965年9月10日出生，汉族，住广州市花都区，系公司职工。
委托诉讼代理人：余大尊，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：徐佳杰，男，1983年4月15日出生，汉族，住武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：万芸芸，湖北鼎君律师事务所律师。
原审被告：武汉万嘉弘泰物业服务有限公司，住所地：武汉市武昌区武珞路586号百瑞景中央生活区商业街4号楼4-1010商铺。
法定代表人：宋智平，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李志琴，女，1979年9月28日出生，汉族，住武汉市汉阳区。系该公司职工
原审被告：中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司，住所地：武汉市汉阳区建桥新村32栋。
法定代表人：苏建民，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨忠，男，1964年4月30日出生，汉族，住武汉市武昌区，系该公司员工
委托诉讼代理人：曹劲松，男，1979年4月22日出生，汉族，住武汉市汉阳区，系该公司员工。
原审原告：张轲，男，1989年3月14日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：冯庆喜，系湖北楚卓律师事务所律师。
上诉人湖北美和物业管理有限公司为与被上诉人徐佳杰，原审被告武汉万嘉弘泰物业服务有限公司，原审被告中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司，原审原告张柯财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初3556号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人湖北美和物业管理有限公司上诉请求：1．依法撤销(2016)鄂0105民初3556号《民事判决书》的判决第一项内容；2．依法判决被上诉人徐佳杰承担本案的赔偿责任；3．一审、二审诉讼费判决由被上诉人徐佳杰承担。事实与理由：一审法院判决上诉人承担赔偿责任，在认定事实和适用法律方面都是错误的。一、一审判决认定事实错误一审法院认为上诉人“作为凤凰山金桥半山花园小区的物业服务企业，应当按照物业服务合同的约定，对小区排水管道的畅通负有维修、养护、管理以及排除小区安全隐患的义务。因排水措施不完善，加之凤凰山南侧边坡自身崖土体稳定性较差，持续多日降雨，导致小区围墙垮塌”为由，判决上诉人承担赔偿责任是完全错误的。造成围墙垮塌的原因是多方面的：1、自然灾害是导致护坡围墙垮塌的原因之一。武汉市勘察设计有限公司出具的《凤凰山南侧边坡工程地质勘察报告》在“前言部分有如下表述：2016年7月由于长期的强降雨导致南侧部分坡体及挡土墙发生垮塌，以及南侧部分挡土墙发生变形而产生裂缝。以及上诉人提交的事故期间武汉市的天气预报，也说明了自然灾害是导致护坡围墙垮塌的原因之一。还有《武汉晚报》（2016年7月4日第九版《护坡围墙垮塌埋压4部车》）的新闻报道，都证实当时武汉市发生了百年不遇的自然灾害。既然是自然灾害：不可预见、不可避免、不可克服的自然现象，就不能归责于上诉人，判决上诉人承担赔偿责任。2、人为因素的破坏是导致护坡围墙垮塌的主要原因。武汉市勘察设计有限公司出具的《凤凰山南侧边坡工程地质勘察报告》中已经明确阐述边坡塌滑影响因素：凤凰山南侧山边坡的变形破坏是内因和外因共同影响的结果。(1)内因：滑动区边坡表层以稍密状人工填土为主，其自身抗剪能力较差。(2)外因：主要为降雨，遇暴雨时易引起滑坡地质灾害，加之该段边坡排水措施年久失修，同时人类工程活动也有一定影响。上述报告证实：被上诉人的人为因素的乱搭乱建，以及在原有地表堆填了大量泥土破坏了山体的地质结构。泥土在雨水的长期冲刷下，产生的巨大压强将边坡围墙压垮。同时，2016年7月26日武汉市汉阳区人民政府《关于汛期受灾房屋排危、修缮、处置工作的专题会议纪要》中强调“涉及人为因素导致灾害发生或造成安全隐患的，由相关责任人承担责任。”上述证据足以说明在张轲车辆受损时，第一时间查勘现场，指挥救援的武汉市汉阳区人民政府，已经明确侵权责任的主体是被上诉人，而不是上诉人。3、被上诉人的违建行为与原审原告的损害后果之间存在因果关系。一审法院查明被上诉人“徐佳杰系金桥半山花园5869号业主。2008年4月11日，被上诉人向上诉人申请，对其房屋的阳台及地下室进行改造”。同时被上诉人承诺“若有何后果均由本人负责，不由物业公司相关，特此承诺”。上诉人提供的证据：(1)2009年10月19日向有执法权的武汉市汉阳区房产局报告；(2)2010年9月2日《长江日报》第三版刊登《汉阳半山花园违建谁来管》；(3)2010年9月3日《长江日报》第六版刊登《汉阳区城管局回应本报报道坚决拆除半山花园别墅违建》，均证实被上诉人存在违法建筑的行为。此外：2008年4月11日，被上诉人向上诉人提交《承诺书》，表明被上诉人对其房屋的改建行为，可能造成损害他人合法权益是有预见性的。原审原告车辆受损事故现场与武汉市勘察设计有限公司出具的《凤凰山南侧边坡工程地质勘察报告》表明：正是由于被上诉人自行砌墙、并在原有地表堆填大量泥土破坏了山体的地质结构、同时还破坏了排水设施，泥土在雨水的长期冲刷下，产生的巨大压强将边坡围墙压垮，砸损原审原告车辆，即被上诉人的违建行为是造成了原审原告车辆受损的主要原因。上述事实和证据足以证明侵权责任的主体是被上诉人，而不是上诉人，一审法院认定事实明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定是错误的。首先，一审法院在认定事实方面错误，所以才导致本案适用法律错误。自然灾害是张轲车辆受损的原因之一，如果事故是可以预见的，那么居住在武汉市汉阳区梅岩村23号的张轲，就不会将受损车辆停放在凤凰山南侧边坡垮塌部位。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。也就是说：上诉人不是本案的侵权主体，不应承担赔偿责任。第二，张轲车辆受损现场以及武汉市勘察设计有限公司出具的《凤凰山南侧边坡工程地质勘察报告》，已经证实被上诉人的违法行为与张轲的损害后果之间存在因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”和第八十六条第二款“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”的规定。本案应由被上诉人承担责任。第三、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人提交的证据：(1)2009年10月19日上诉人向有执法权的武汉市汉阳区房产局报告；(2)2010年9月2日《长江日报》第三版刊登《汉阳半山花园违建谁来管》；(3)2010年9月3日《长江日报》第六版刊登《汉阳区城管局回应本报报道坚决拆除半山花园别墅违建》，均足以证明上诉人对张轲的车辆损害后果没有过错。在张轲车辆受损时，第一时间查勘现场，指挥救援的武汉市汉阳区人民政府作出的《关于汛期受灾房屋排危、修缮、处置工作的专题会议纪要》强调“涉及人为因素导致灾害发生或造成安全隐患的，由相关责任人承担责任”，从侧面印证了被上诉人存在过错。
徐佳杰辩称，1、对于围墙垮塌的原因，武汉市勘察设计有限公司出具的《凤凰山南侧边坡工程地质勘察报告》，已得出确切结论，围墙垮塌与被上诉人无任何法律或事实上的因果关系，被上诉人对此予以认可。而上诉人却在上诉状中多次采用容易令人误解的表述方式来推断结论，例如：“根据上述报告得出围墙垮塌系由被上诉人行为引起”，是对事实的重大扭曲，事实上无论是在原审过程中还是现在，都没有证据证明本案中围墙的垮塌与被上诉人有任何关系。2、上诉人在上诉状中以汉阳区政府作出的《关于汛期受灾房屋排危、修缮、处置工作的专题会议纪要》中的某一原则性条款“涉及人为因素导致灾害发生或造成安全隐患的，由相关责任人承担责任”，作为指责被上诉人应承担赔偿责任的依据，实属偷换概念，实际上并未有证据证明损害事实的发生与被上诉人有关。3、上诉人指出被上诉人2008年4月11日向物业提出改造申请的要求，在原审中，被上诉人本人已说明，该份改造申请并非由徐佳杰本人所写，对其真实性有异议。且根据该份申请的内容，申请改造的范围已明确是房屋及阳台，并不涉及围墙周边，上诉人以此想证明围墙垮塌与被上诉人行为之间有因果关系，实属缺乏关联性并且十分牵强。另外，上诉人列举的多份反映半山花园违建的媒体报道，系反映整个半山花园违建的情况，并非特指被上诉人一人，与本案无关联。同时，被上诉人在自家房屋后修建挡土墙的根本原因系因物业不作为，被上诉人为防止小区围墙垮塌造成房屋受损而进行的自救行为。综上所述，被上诉人认为，一审法院查明的事实清楚，适用法律适当，请求维持原判。
武汉万嘉弘泰物业服务有限公司述称，本案与其公司无关，其不发表意见。
中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司述称，同意武汉万嘉弘泰物业服务有限公司意见，与其公司亦无关，上诉状是3月9日的，现挡阻墙已被拆除了，但一审中被上诉人提交了申请，但并未得到许可。
张轲辩称，对一审认定事实无异议，但对责任分担有异议，车主不应承担责任，一审中各被告应承担连带责任。
一审法院认定事实：座落于武汉市汉阳区建桥街梅岩村凤凰山金桥半山花园小区系中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司开发建设，于2005年12月31日竣工验收，湖北美和物业管理有限公司负责该小区的物业管理（自2016年7月20日以后该小区的物业管理由武汉万嘉弘泰物业服务有限公司接管）。2016年7月2日晚，金桥半山花园小区围墙垮塌，将张柯停放在围墙旁的鄂Ａ×××××号车辆砸损（该车未投保商业第三者责任险）。张轲的受损车辆经湖北通达旺机动车辆鉴定评估有限公司鉴定，维修金额在35000元左右。张轲支付评估费800元。2016年8月15日，武汉市勘察设计有限公司受武汉市汉阳区人民政府建桥街办事处委托，对武汉市汉阳区建桥街梅岩村凤凰山南侧边坡及挡土墙进行地质勘察后，该公司作出勘察报告，结论为：凤凰山南侧边坡治理区属剥蚀低丘陵，边坡地质灾害主要由边坡自身崖土体稳定性较差，降雨量较大、排水措施不完善、支护措施欠缺等原因引起。另查明：第三人徐佳杰系金桥半山花园5869号业主。2008年4月11日，第三人徐佳杰向湖北美和物业管理有限公司申请，对其房屋的阳台及地下室进行改造。
一审法院认为：湖北美和物业管理有限公司作为凤凰山金桥半山花园小区的物业服务企业，应当按照物业服务合同的约定，对小区排水管道的畅通负有维修、养护、管理以及排除小区安全隐患的义务。因排水措施不完善，加之凤凰山南侧边坡自身崖土体稳定性较差，持续多日降雨，导致小区围墙垮塌。因此，湖北美和物业管理有限公司应对小区围墙垮塌给张轲造成的损失承担赔偿责任。张轲未将车辆停放在指定的停车区域，而将车辆停放在围墙旁，张轲自身存在一定过错，应对损害后果负一定责任。结合本案案情，法院酌情认定湖北美和物业管理有限公司承担80%的责任，赔偿金额为35000元*80%=28000元，其余损失由张轲自行承担。张轲没有证据证实武汉万嘉弘泰物业服务有限公司、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司以及第三人徐佳杰与张轲的损害后果之间存在因果关系，武汉万嘉弘泰物业服务有限公司、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司以及第三人徐佳杰在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第（七）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、湖北美和物业管理有限公司赔偿张轲车辆损失28000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回张轲的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币348元、车辆评估费800元，合计1148元，张轲自行承担229.6元，由湖北美和物业管理有限公司承担918.4元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张轲。
二审中，湖北美和物业管理有限公司向本院提交了二张事故发生地前后对比照片，拟证明徐佳杰违章建筑，政府己予以拆除。经质证，徐佳杰对上述证据关联性、合法性有异议，其认为本案是财产损害纠纷，事故原因是小区围墙垮塌，与其无关，上述照片不能达到湖北美和物业管理有限公司的证明目的。政府修建50米照片，更说明以前该范围都是危险区域，毕竟其房屋以前前面围墙只有2到3米的距离。中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司同意上诉人意见，认为第三人徐佳杰在偏坡上堆放土壤，并搭建围墙，造成排水不畅，政府主要拆除的也就是徐佳杰建的挡阻墙。武汉万嘉弘泰物业服务有限公司认为与其无关，不发表意见。张轲对该组照片真实性无异议，证明其无过错。本院认为，该二张照片并不能证实小区围墙垮塌系徐佳杰所造成，本院对该组照片证明目的不予采信。
二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，但湖北美和物业管理有限公司认为一审遗漏了部分事实，认为徐佳杰人为私建工程对事故发生有一定影响，或者说是事故发生的主要原因，但并未提交充分证据证实，本院不予确认。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，湖北美和物业管理有限公司并未向本院提交予以证明该小区围墙垮塌系徐佳杰搭建挡土墙所造成的充分证据，其应承担举证不能的不利后果。故湖北美和物业管理有限公司请求二审判决徐佳杰承担本案的赔偿责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人湖北美和物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费348元，由上诉人湖北美和物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一七年九月十二日
书记员 陈晓玲