江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9958号上诉人（原审原告）：龙宏祥，男，1956年2月10日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京九鼎人力资源有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路417号1634室。法定代表人：董理，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦小柱，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县矾山镇繁荣路90号。法定代表人：朱为然，该公司董事长。委托诉讼代理人：江金龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王敬，男，该公司员工。上诉人龙宏祥因与被上诉人南京九鼎人力资源有限公司（以下简称九鼎公司）、被上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年10月19日作出的（2016）苏0106民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后,依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人龙宏祥的委托诉讼代理人顾璇、徐宏全，被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人焦小柱，被上诉人通业公司的委托诉讼代理人江金龙、王敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙宏祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判九鼎公司和通业公司支付龙宏祥：1、一次性工伤医疗补助金37104.5元[61841÷12×0.4×（77-59）]、一次性伤残就业补助金10306.8元（61841÷12×2）、停工留薪期工资26069.1元（2428.5×16.6－14244）；2、经济补偿金8100元（2700×3）。事实与理由：（一）一审法院认定劳动合同解除时间及适用法律错误。１.龙宏祥与九鼎公司最后一份劳动合同期限为2014年5月22日至2015年2月28日。龙宏祥2014年10月24日下班途中发生交通事故受伤，2015年5月26日申请工伤认定。龙宏祥与九鼎公司劳动合同期满后，双方没有续签劳动合同，故龙宏祥与九鼎公司之间的劳动合同期满终止。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，用人单位或者工伤保险基金应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。龙宏祥与九鼎公司的劳动合同于2015年2月28日终止，龙宏祥的工伤保险待遇应当按照2005年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》计算。2．即使不能认定双方劳动合同自2015年2月28日解除，龙宏祥于2015年5月26日申请工伤认定时也应视为双方之间劳动关系解除。2015年5月26日，龙宏祥申请工伤认定，当时其与通业公司关于劳动合同解除后的工伤待遇赔偿问题在人社局工伤保险处的主持下进行了调解，就此应认定双方劳动关系终止。本案工伤事故发生时间和工伤认定申请时间发生均在新标准实施之前，工伤认定及劳动能力鉴定结论发生在新标准实施之后，存在新旧待遇标准交叉适用的争议，根据相关法律原则，应当按照有利于劳动者，充分保障劳动者的权益，即本案应适用2015年6月1日之前的标准。（二）一审法院不予支持经济补偿金没有法律依据。1.缴纳社保是法律规定用人单位应承担的义务，具有法定性和强制性，不能通过约定的方式予以排除，龙宏祥承诺的“本人不愿参加社会保险”因违反法律规定而无效。九鼎公司应当支付龙宏祥经济补偿金2.即使不能支持经济补偿金，九鼎公司也应当按照法律规定的社会保险费向龙宏祥补足差额。（三）一审法院计算龙宏祥停工留薪期工资的工资基数中扣除保险补贴没有法律依据。九鼎公司故意不缴纳社会保险以此减轻责任、降低用工成本，计算龙宏祥停工留薪期工资时不应扣除，该笔款项属于工资性质，属于《工伤保险条例》第三十三条中规定的原工资福利待遇。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人龙宏祥的上诉请求。被上诉人九鼎公司辩称，根据相关法律规定，用人单位不得在工伤期间解除劳动合同，故九鼎公司与龙宏祥之间的劳动关系是一直延续的，九鼎公司也是按照法律规定执行的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人龙宏祥的上诉请求，维持原判。被上诉人通业公司辩称，（一）龙宏祥于2014年10月发生交通事故，并被认定为工伤，直到2016年4月其才进行工伤等级鉴定，达到伤残等级。根据法律规定，用人单位在停工留薪期间是不能解除和终止劳动合同的，所以通业公司没有通知龙宏祥解除或终止劳动合同。（二）通业公司是用工单位，九鼎公司是用人单位，龙宏祥受伤后，通业公司立即通知了九鼎公司，龙宏祥的女儿也亲自到通业公司项目部要求出具工伤之前龙宏祥的工资收入证明，其女儿也承诺只需通业公司提供该证明，就不会向通业公司主张工伤保险待遇。根据相关规定，只有在工伤认定及工伤鉴定结论后工伤职工才可享受有关待遇。2016年4月18日南京市劳动鉴定委员会下达劳动能力鉴定结论通知书，故龙宏祥与九鼎公司之间的劳动关系存续到一审起诉时为止。根据新的《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工到达法定退休年龄的不能享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人龙宏祥的上诉请求，维持原判。龙宏祥向一审法院起诉请求：1、龙宏祥与九鼎公司于2015年2月28日解除劳动关系；2、九鼎公司、通业公司给付龙宏祥一次性伤残补助金25321.5元[（56270/12）×60%×9个月]、一次性工伤医疗补助金37104.5元[（61841/12）×0.4×（77-59）]、一次性伤残就业补助金10306.8元[（61841/12）×2]、停工留薪期工资44820元[2700×16.6月（2014年10月24日至2016年3月14日）]，检查费339元、鉴定费400元，经济补偿金8100元（2700×3）。一审法院经审理查明：2012年5月22日，龙宏祥入职九鼎公司，与九鼎公司先后签订了两份劳务派遣合同，龙宏祥被派遣至通业公司从事操作工工作，双方最后一期劳动合同的期限为2014年5月22日至2015年2月28日。2014年10月24日，龙宏祥在下班途中遭遇交通事故受伤，龙宏祥不承担事故责任。2016年2月16日，南京市人力资源和社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认定龙宏祥构成工伤。2016年4月18日，南京市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》认定龙宏祥的致残程度为九级，停工留薪期自2014年10月24日至2016年3月14日止。2012年5月21日，龙宏祥出具《报告》，写明“本人因年龄过大，自己不愿参加社会保险，请单位领导给予适当经济补助。”龙宏祥工作期间，九鼎公司未为其缴纳社会保险。2013年10月至2014年9月期间龙宏祥应发工资分别为2395元、2810元、2390元、1435元、1725元、2900元、2660元、2985元、2720元、2875元、1697元、2550元，其中每月均包含保险费200元。2016年5月30日，龙宏祥在江苏省南京市栖霞区人民法院起诉张广明、泰山财产保险股份有限公司江苏分公司机动车交通事故责任纠纷，该院作出（2016）苏0113民初3098号民事判决，判决泰山财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿龙宏祥6个月的误工费14244元。该判决已生效。2016年6月6日，龙宏祥向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，该委于2016年6月13日作出仲裁申请时间确认书。龙宏祥于2016年6月20日向一审法院提起诉讼。一审法院判决依据和结果本案的争议焦点为：一、龙宏祥与九鼎公司双方的劳动关系于何时解除；二、九鼎公司是否应向龙宏祥支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，如需支付，数额应如何计算；三、九鼎公司是否应向龙宏祥支付停工留薪期工资，如需支付，数额应如何计算；四、九鼎公司是否应当向龙宏祥支付经济补偿金；五、通业公司是否应对上述款项承担连带给付责任。关于争议焦点一，龙宏祥提出最后一期劳动合同的期限截止至2015年2月28日，其后双方未再续签合同，双方劳动关系于2015年2月28日解除；九鼎公司辩称，2016年2月10日龙宏祥达到法定退休年龄，双方劳动关系自然终止。原审法院认为，龙宏祥与九鼎公司的劳动合同签订至2015年2月28日，但合同到期时，龙宏祥尚处于停工留薪期间，在停工留薪期间用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系，九鼎公司并未提出终止与龙宏祥的劳动关系，龙宏祥在此时也并未提出解除双方的劳动关系，故双方的劳动关系并未终止，仍在存续。2016年2月份，龙宏祥虽已达法定退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，双方劳动关系亦未终止。直至2016年6月20日，龙宏祥向一审法院起诉要求解除与九鼎公司的劳动关系，九鼎公司于2016年7月5日收到该诉状，双方的劳动关系因龙宏祥提出而于2016年7月5日解除。关于争议焦点二，一审法院认为，工伤职工达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，龙宏祥在2016年2月份已达到法定退休年龄，其要求九鼎公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，结合龙宏祥的伤残情况，九鼎公司应向龙宏祥支付九个月的工资的伤残补助金，因龙宏祥的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，即九鼎公司应向龙宏祥支付一次性伤残补助金35525.7元（78946/12×60%×9），现龙宏祥仅主张一次性伤残补助金25321.5元，未超过此标准，而九鼎公司和通业公司均同意支付27828元，一审法院依法予以确认，九鼎公司支付一次性伤残补助金27828元。关于争议焦点三，一审法院认为，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。龙宏祥遭受工伤，九鼎公司应给付其停工留薪期工资，因龙宏祥在交通事故案件中，已主张了6个月的误工费，故九鼎公司在给付停工留薪期工资时应予以扣除6个月的工资，即应给付10.6个月的停工留薪期工资。龙宏祥在2013年10月至2014年9月期间扣除社会保险补贴后月平均工资为2228.5元。九鼎公司应给付龙宏祥停工留薪期工资23622.1元（2228.5元×10.6）。关于争议焦点四，关于经济补偿金的问题，因龙宏祥在2012年，已向九鼎公司明确提出不要求缴纳社会保险，要求给予相应的补助，现其再以九鼎公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，要求九鼎公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。关于争议焦点五，一审法院认为，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。现龙宏祥遭受工伤，通业公司作为用工单位应对赔偿款项承担连带赔偿责任。关于龙宏祥提出的检查费339元、鉴定费400元，九鼎公司、通业公司同意支付，一审法院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京九鼎人力资源有限公司于判决生效之日起十五日内给付龙宏祥一次性伤残补助金27828元；二、南京九鼎人力资源有限公司于判决生效之日起十五日内给付龙宏祥停工留薪期工资23622.1元；三、南京九鼎人力资源有限公司于判决生效之日起十五日内给付龙宏祥检查费339元、鉴定费400元；四、温州通业建设工程有限公司对第一项、第二项、第三项款项承担连带赔偿责任；五、驳回龙宏祥的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人龙宏祥提交通业公司的委托书、工伤部门举证通知书、工伤赔偿明细清单（九级）各一份，证明2015年6月8日前提起工伤认定时，在工伤部门组织下，双方已经就相关工伤保险待遇进行了协商，故龙宏祥至少在2015年6月10日前已经明确向单位提出不继续履行劳动合同。两被上诉人九鼎公司、通业公司的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的持异议，当时工伤部门通知通业公司时，2015年6月1日已经执行新的工伤待遇标准，通业公司明确表示要求按照新的标准计算工伤保险待遇，上诉人龙宏祥则要求按照旧标准与事实不符。本院二审期间，当事人各方对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2016年12月29日，龙宏祥向本院申请撤回关于停工留薪期工资的上诉请求。本案二审的争议为：1、龙宏祥与九鼎公司之间劳动关系解除的时间；2、九鼎公司是否应向龙宏祥支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3、九鼎公司是否应向龙宏祥支付解除劳动合同的经济补偿金。关于第一个争议焦点，即龙宏祥与九鼎公司之间劳动关系解除的时间；本院认为，首先，2005年4月1日施行的《江苏省实施办法》（以下简称旧《办法》）和2015年6月1日起开始施行的《江苏省实施办法》（以下简称新《办法》）均规定，在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。九鼎公司与龙宏祥之间的劳动合同于2015年2月28日期满，此时，龙宏祥处于停工留薪期间，九鼎公司不得与龙宏祥终止劳动关系，龙宏祥也未提出解除劳动关系，双方之间的劳动关系仍处于存续状态。龙宏祥主张2015年2月28日劳动合同期满之日双方之间的劳动关系终止，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。2016年5月26日，龙宏祥申请认定工伤。据已查明的事实，龙宏祥的停工留薪期自2014年10月24日至2016年3月14日止。此时，龙宏祥仍处于停工留薪期，九鼎公司不得与龙宏祥解除劳动关系，龙宏祥也未提出解除劳动关系。龙宏祥主张当时双方就合同解除后的工伤待遇赔偿进行了调解，双方劳动关系于此时解除，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，且龙宏祥也未提供证据证明其已向九鼎公司提出解除劳动关系，故对其该项主张，本院不予采信。龙宏祥于2016年6月20日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年7月5日向九鼎公司送达起诉状副本，龙宏祥作出解除劳动关系的意思表示才到达九鼎公司，双方之间劳动关系就此产生解除的法律效力，一审法院认定龙宏祥与九鼎公司之间的劳动关系于2016年7月5日解除，具有相应的事实依据，本院予以确认。关于第二个争议焦点，即九鼎公司是否应向龙宏祥支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；本院认为，新《办法》第四十一条规定，该办法自2015年6月1日起开始施行。龙宏祥与九鼎公司之间的劳动关系于2016年7月5日解除，故本案的工伤保险待遇问题应当适用新《办法》的相关规定。龙宏祥关于本案的工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当适用旧《办法》的上诉意见，本院不予采纳。新《办法》第二十八条规定，工伤职工达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2016年2月10日，龙宏祥已达到法定退休年龄。龙宏祥要求九鼎公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，即九鼎公司是否应向龙宏祥支付经济补偿金。本院认为，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后以《劳动合同法》第四十六第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，2016年6月6日，龙宏祥向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求解除与九鼎公司之间的劳动关系并支付经济补偿，其事先未通知九鼎公司解除劳动合同的理由；且龙宏祥在2012年作出书面申请不要求缴纳社会保险，现龙宏祥又以九鼎公司未缴纲社会保险为由，要求九鼎公司支付经济补偿金，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。因上诉人龙宏祥撤回停工留薪期工资的上诉，本院予以准许。综上，上诉人龙宏祥的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年二月二十日书 记 员  顾 欢