重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8585号上诉人（原审被告）：重庆时报社。法定代表人：柳祖源，总编辑。委托诉讼代理人：蔡龙，男，汉族。被上诉人（原审原告）：韩婵娟，女，汉族。委托诉讼代理人：窦娟，重庆成龙律师事务所律师。上诉人重庆时报社因与被上诉人韩婵娟劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初17989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆时报社的委托诉讼代理人蔡龙，被上诉人韩婵娟及其委托诉讼代理人窦娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆时报社上诉请求：请求判决驳回韩婵娟一审诉讼请求。主要事实和理由：1、证据采信不符合法律规定，韩婵娟一审举示的微信聊天等网页截图打印件，并非直接证据，不能确认聊天对象的真实身份，举示的录音证据也无法认定真伪，无法确认身份，另外韩婵娟举示的《被迫解除劳动关系通知书》及物流信息不能证明重庆时报社真实签收；2、双方约定工资系绩效工资，业务量减少会导致工资降低，重庆时报社不存在拖欠工资，在韩婵娟等员工罢工要挟的情况下才被迫支付了部分费用，应予冲抵，韩婵娟系因自身原因离职，重庆时报社不应支付经济补偿金；3、未休年休假工资计算错误，用人单位保管用工档案年限为2年，韩婵娟2年的年休假为20天，重庆时报社已安排其休了15天，故只应支付其5天的未休年休假工资。韩婵娟答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。一审法院认定事实：2004年8月26日，原告入职被告处在视觉部门美编岗位工作，双方签订有劳动合同。2004年8月起被告为原告参加了养老保险，2005年起参加了医疗、工伤、生育保险，2008年2月起参加了失业保险。2013年12月27日，以原告为乙方、被告为甲方签订了无固定期限劳动合同，约定乙方工作部门是视觉部，岗位为美编主管，工时制度按标准工时制度执行，甲方以货币形式于每月15日前支付乙方上月工资，乙方须按甲方要求开设银行工资账户，甲方代乙方扣缴个人所得税及其应缴纳之各项社会保险费，以及依法依约对乙方工资进行扣除后，将工资存入该账户即视为支付完毕。甲方可依据法律、甲方明示的普遍适用的制度、乙方的工作业绩或乙方的遵纪情况，按照有关程序调整（增加、减少或取消，如适用）乙方的工资或福利。工资标准的评定：乙方的试用期工资及转正工资按照甲方规章制度中涉及工资标准的条款执行，甲方规章制度中关于工资标准条款细则应当符合现行有效法律的规定。被告先后通过原告开设的招商银行、交通银行、中国民生银行转账支付工资，转账的部分已代扣了原告应承担的社会保险费、税金、公积金。其中2016年11月、12月工资BSC部分没有发放，后原告和其他员工通过报警方式维权，被告才补发了该部分工资共计6600元。但2017年1月的工资中BSC部分没有发放，被告的理由是效益不好工资需要减发。其中2017年2月发6623.16元，2017年3月的工资未发放。原告在2017年2月3日至17日休年假15天。2017年3月2日，原告与邱兴平对话：“原告：那回我在QQ上问你，你说一月份的工资，二月十五日发的工资，你说是有一块BSC的数据没有出来所以就没有发，是吗？邱兴平：嗯嗯嗯。原告：那一部分还会不会补呢？邱兴平：正常情况下要补，因为我要看二月份如果还有那个数据出来没有。如果没有的话就不清楚，我最近就在整BSC的东西，出来了才清楚….原告：反正就是按照BSC来是不是嘛？邱兴平：对头，按照BSC来。原告：那我大概有多少是拿在BSC里面来考核的呢？邱兴平：可能是1000多吧”。2017年3月5日，原告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，以被告没有安排年休假、经常安排加班没有支付加班工资也没有安排调休、拖欠工资，还通过降职降薪方式逼迫其离职为由，要求解除双方劳动关系并由被告按照法定标准赔偿。被告于2017年3月7日收到该通知。2017年3月9日，以原告为申请人、被告为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为被申请人有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，申请人主张工资差额无事实依据，要求解除劳动关系的经济补偿金也不符合劳动合同法的规定情形，故于2017年8月10日作出渝两江劳仲案字【2017】第248号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人2017年3月工资2191元、未休年休假工资4383元。驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至一审法院。庭审中，原告举示了与邱兴平的录音，证明被告对原告降职降薪逼迫原告离职。庭审中，原告主张其应付工资是11000元，被告认为原告的工资是9533元。另查明，原告举示的《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明，原告个人应承担的社保费为：2016年和2017年养老保险248.40元、医疗保险62.10元、失业保险15.53元。对于代扣的公积金，原告认为2016年6月以前是182元，7月是26元，7月之后是130元，被告对此表示不清楚。对于个人交税部分，原告举示的完税证明显示：2016年3月830.21元、4月821.38元、5月876.14元、6月876.14元、7月740.33元、8月890.17元、9月821.45元、10月860.63元、11月634.38元、12月216.04元、2017年1月414.27元（216.04+198.23）。庭审后，原告陈述，仲裁裁决后被告公司邱兴平告诉原告被告公司已按仲裁裁决给原告支付工资欠款2191元。一审法院认为，用人单位有权自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但应当依法进行，确保公平、合理。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告提供的与邱兴平对话录音，可以证明被告没有向原告发放2017年1月工资的BSC考核部分；被告虽对录音提出异议，但没有申请对录音进行鉴定，也未提供职工花名册及参保查询明细或工资支付凭证否定邱兴平的职工身份，故一审法院认定录音的真实性，采信其证明力。被告答辩认为由于2016年和2017年报纸业务量受互联网冲击急剧减少，故绩效工资有所减少，不认可拖欠工资和工资差额，但在本案中被告未举示业务量减少的证据和计发绩效工资的制度依据，不能证明减发工资符合公司规定及合理性，对此应承担举证不力的不利法律后果，一审法院认定被告存在拖欠工资的情形。原被告对2016年1月至10月份实发工资无异议，一审法院予以确认，对于2016年11月和12月份工资，在庭审中已查明被告补发了BSC部分共6600元，原告明确已发足，不再主张该两个月的工资差额。故双方对2016年1月-12月共12个月的实发工资无异议，该12个月的月平均工资为{9351.30+9985.85+9950.54+10174.55+10174.55+9626.31+10225.70+9950.80+10107.54+9202.52+6884.34+7131.60+6600（补发）}÷12个月=9947.13元。因被告拒不举示计算绩效工资的制度依据和业务量减少应当减发工资的规章制度，一审法院以双方最近12个月的月平均工资标准（即2016年1月-12月）评判2017年1月和2月的工资是否足额发放。2017年1月已发7744.16元、2月已发6623.16元，还应支付9947.13元-7744.16元+9947.13元-6623.16元=5527元（保留整数）。由于被告在转发工资时代扣了原告应承担的社保、公积金和税金部分，故在计算原告的工资收入时应将上述部分计入。被告作为用人单位有义务举示代缴代扣的相关证据而拒不举示，一审法院采信原告举示的相关资料，结合银行转账部分，计算解除劳动关系前12个月的应发平均工资为：{9950.54+10174.55+10174.55+9626.31+10225.70+9950.80+10107.54+9202.52+6884.34+7131.60+6600（补发）+9947.13+9947.13+（248.40+62.10元+15.53）×12个月+182×4个月+26+130元×7个月+830.21+821.38+876.14+876.14+740.33+890.17+821.45+860.63+634.38+216.04+414.27}元÷12个月=11123元（保留整数）。原告主张按11000元计算，一审法院予以支持。2017年3月工资为11000元/月÷21.75天×5天=2529元（保留整数）。2016年11月、12月工资已经补发，原告不再主张差额，一审法院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告2004年入职，2015年和2016年的年休假共计应为20天，由于年休假一般不跨年度安排，故2017年被告安排的年休假应该为当年度的，但原告每年只有10天，为公平起见应当认定多余5天为2016年度的年休假，故2015年和2016年还未安排的年休假为20天-5天=15天。被告未安排原告年休假，也没有举示已支付未休年休假工资报酬的支付凭证，应依法承担支付责任。为11000元/月÷21.75天×15天×200%=15172元（保留整数）。由于被告存在拖欠工资未付、未支付年休假工资的情形，被告行使解除权符合《劳动合同法》第三十八条的规定，双方劳动关系于2017年3月7日解除。依照该法第四十六条的规定，被告还应支付经济补偿金。鉴于劳动合同法2008年1月1日施行，故经济补偿金的计算年限从2008年1月1日起计算，为11000元/月×7.5个月（2008年1月1日-2017年3月7日）=82500元。关于失业保险金损失。被告已为原告参加了失业保险，原告应向失业保险管理机构办理申领，原告未能举示证据证明失业保险无法领取且存在失业保险待遇损失，故对于原告的该项诉请一审法院不予支持。原告主张加班工资，但所举示的报纸电子截屏均是打印件，无法证明加班的事实，故对其该项诉请一审法院亦不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，应予支持；被告的部分辩解意见缺乏证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆时报社于本判决生效之日起十日内向原告韩婵娟支付拖欠的工资5527元及2017年3月工资2529元；二、被告重庆时报社于本判决生效之日起十日内向原告韩婵娟支付未休年休假工资报酬15172元；三、被告重庆时报社于本判决生效之日起十日内向原告韩婵娟支付经济补偿82500元；四、驳回原告韩婵娟的其他诉讼请求。在支付上述款项时，扣减被告重庆时报社后来支付的2191元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告韩婵娟负担。二审中，重庆时报社举示了四份重庆时报报纸，版面数分别为2015年12月24日版面28版、2016年12月23日版面16版、2016年12月24日版面8版（周六）、2017年12月24日版面8版（周日），拟证明韩婵娟工作量减少，双方约定绩效工资，故工资降低是合理的。韩婵娟质证称对上述证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，因纸媒发行量减少，重庆时报社于2015年开始转型，开展多项业务，例如手机App实况新闻、爱达社区等，韩婵娟从2015年开始没有继续从事纸媒工作，而是从事设计事务，实际工作量并未减少。韩婵娟无新证据提交。对一审查明的事实，重庆时报社不认可2017年3月2日韩婵娟与邱兴平的对话。重庆时报社还补充，一审判决书载明的重庆时报社补发工资，系受韩婵娟及其他员工罢工胁迫，重庆时报社因主管部门要求不能停刊，补发属被迫行为；另手机APP实况新闻、爱达社区并非重庆时报社业务。韩婵娟称一审法院告知了重庆时报社如不认可录音真实性可以申请鉴定，但其未申请；一审中重庆时报社不认可邱兴平系其员工，韩婵娟要求其提供职工花名册等证明材料，其也拒绝提供；韩婵娟本人未罢工，系下班后与参与罢工的员工在一起；韩婵娟系根据重庆时报社安排做手机App设计，工资由重庆时报社发放，只是期间有几个月工资由重庆爱达生活网络科技有限公司代发。另查明，2017年9月19日一审审理笔录中载明，重庆时报社认可在2016年3月15日、2016年4月15日、2016年5月13日、2016年6月15日这四笔工资是重庆爱达生活网络科技有限公司代重庆时报社支付给韩婵娟的。本院认为，本案争议焦点有三点：一是韩婵娟在一审中举示的聊天记录截图、录音等证据的认定问题，二是韩婵娟的工资标准认定问题，三是未休年休假工资计算问题，以下分述之。关于韩婵娟在一审中举示的录音等证据。重庆时报社上诉称不认可聊天记录截图、录音等证据，因为聊天记录系网页截图打印件，具有高度可伪造性，不能确认聊天对象真实身份，更不能认定其聊天对象是在执行重庆时报社的职务行为；录音亦同理，不能确认身份，也不能认定真伪。本院认为，重庆时报社未提供佐证而单纯否认上述证据于法无据，对于录音，重庆时报社既没有申请鉴定，也没有提供职工花名册及参保查询明细或工资支付凭证否定邱兴平的职工身份，故一审法院采信录音的证明力本院予以认可；对于聊天记录截图，可以与录音相映证，在重庆时报社未举示相反证据的情况下，本院亦予以认可，由此可以认定，重庆时报社存在拖欠韩婵娟工资等情形。关于韩婵娟的工资标准认定，即是否存在工资差额。虽然重庆时报社二审举示新证据证明了自2015年其报纸版面数明显下降，但韩婵娟抗辩从2015年开始报社转型，其也未继续从事纸媒工作，而是转向手机APP等业务，不存在工作量减少。并且虽然重庆时报社称手机APP实况新闻、爱达社区并非重庆时报社业务，但重庆时报社在一审中认可有四笔工资是重庆爱达生活网络科技有限公司代重庆时报社支付给韩婵娟的。因此，由于重庆时报社举示的证据不足以证明韩婵娟工作量减少，也未举示计发绩效工资的规章制度，再加上一审中已认定的录音证据，足以认定重庆时报社存在欠发韩婵娟工资差额的事实。关于未休年休假工资计算。职工带薪年休假一般不跨年安排，而是按自然年计算，韩婵娟2004年入职，年休假10天，但其2017年已休15天，为公平起见，一审法院将其中的5天用于抵扣上一年度年休假，本院予以认可。故韩婵娟2015年和2016年未休年休假天数为20天-5天=15天，重庆时报社应支付相应的未休年休假工资。一审法院其他评判，本院予以确认。综上所述，重庆时报社的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆时报社负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  刘 毅审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  詹勤艳二〇一八年一月十九日书 记 员  董昫顗