广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第228号
上诉人（原审原告）刘初民，男，汉族，1969年8月3日出生，住广东省汕头市金平区。
上诉人（原审被告）佛山市南海区联诚投资发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人罗耀华。
委托代理人王湘贺，住广东省佛山市南海区，该公司员工。
委托代理人朱作群，住湖南省湘潭市雨湖区，该公司员工。
上诉人刘初民与上诉人佛山市南海区联诚投资发展有限公司（以下简称联诚公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年11月26日判决：“一、被告佛山市南海区联诚投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月工资7771.2元予原告刘初民。二、被告佛山市南海区联诚投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年、2014年的未休年休假工资差额3291.17元予原告刘初民。三、被告佛山市南海区联诚投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还垫支费用1056元予原告刘初民。四、被告佛山市南海区联诚投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同关系的经济补偿金28335.13元予原告刘初民。五、驳回原告刘初民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
刘初民不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定刘初民与联诚公司协商一致解除劳动关系不符合事实。2014年6月25日，联诚公司总经理梁国锋与刘初民谈话中，刘初民以公司按照违法解除劳动合同即双倍赔偿金再多加一个月工资赔偿的前提，口头同意解除劳动合同，该约定也得到梁国锋的口头答应。约谈后，双方未签署书面协议，原因在于在计算刘初民的月平均工资时，联诚公司提出将2014年1月份刘初民领取的年终奖金和每月各项补贴排除在外，刘初民拒绝并要求继续履行劳动合同。故双方即使有协商，也未达成一致意见。2014年6月30日下班后，经梁国锋的授意，公司考勤管理员删除了刘初民的考勤记录，客观上联诚公司单方面解除劳动合同，造成刘初民无法继续履行劳动合同。此后梁国锋拒绝接听刘初民的电话。至2014年7月3日下午4时51分，梁国锋才回复短信给刘初民：“由于近期我比较忙，关于工作交接、协商等事，请与代人事行政经理王湘贺副经理沟通。”由此证明，联诚公司违法解除劳动合同在先，协商在后。2014年7月1日刘初民回联诚公司将其管理的手提电脑及文件档案等物品交至公司，是为了方便同事工作，不想公司借故克扣其工资，其行为不应该成为双方协商一致解除劳动合同的证据。刘初民离职前，为了申请失业保险金，也想取得公司违法解除劳动合同的证据，曾多次要求联诚公司出具解除劳动合同通知书，但遭拒。联诚公司的行为既造成刘初民无法领取失业保险金和求职补贴，也让其无法获得公司违法解除劳动合同的相关证据。
综上，刘初民上诉请求：撤销原审判决第四、五项，改判1.联诚公司向刘初民支付5个月工资的赔偿金56890.4元（11378.08×5=56890.4元）；2.联诚公司向刘初民支付失业保险金加求职补贴共计27933元（1048元×24个月+463.5×6个月=27933元）；3.联诚公司按11378.08元的月工资标准向刘初民支付2014年7月1日至2015年3月31日期间的工资合计102402.72元；4.联诚公司单方终止劳动合同，造成刘初民人格尊严受到侵害及精神压力，应向刘初民支付精神损失赔偿金和有可能产生的后遗症治疗费30000元。
针对刘初民的上诉，联诚公司答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
联诚公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，计算解除劳动合同关系前十二个月平均工资错误。（一）原审认定存在年终奖事实并将其计入月平均工资是错误的。联诚公司并不存在2013年年终奖，故无法举证。刘初民也未提交书面证据予以证明。刘初民于原审阶段提交的中国建设银行存款凭条和转账回单是其个人行为，不应归为联诚公司行为。（二）原审法院依据刘初民提交的录音便认定其月工资中包括通讯补贴、小汽车定额补贴、汽油费补贴1710元，并将其计入月平均工资是错误的。联诚公司并不存在上述费用。刘初民于2012年4月1日入职联诚公司，至2013年9月才买车。且刘初民在仲裁阶段明确表示其合同工资为4490元，现应支付的6月份标准工资是6540元，其中差额1710元是根据其工作表现支付。
二、原审法院对刘初民未休年休假天数认定错误。刘初民作为联诚公司行政人事经理，很清楚公司的考勤休假制度。对公司在春节期间对员工统一安排两天年休假的事实，有刘初民签收的文件为证，且其在仲裁阶段已承认该事实。故，根据考勤记录，刘初民在2014年未休的年休假应为1天（应休7天-已休6天=未休1天），折算后未休年假为15.98小时（7天×8小时-6天×6.67小时=15.98小时）。结合原审法院认定的刘初民2013年未休年休假折算为34.91小时，合计未休年休假为50.89小时，未休年休假工资差额为2608.84元（4460元÷21.75天÷8小时×50.89小时×200%）。
三、原审判决对刘初民2014年6月份工资认定错误。原审判决根据公平合理原则，认定刘初民2014年6月份的工资7771.2元（6450+1710元-个税170元-社保个人缴费部分308.8元），对1710元重复计算，对联诚公司不公平。请求二审法院认定2014年6月份工资为6660元，实际应发6171.08元（1500元+2650元+100元+700元+1710元-308.8元-180.12元）。
综上，联诚公司上诉请求：1.改判刘初民的月平均工资为6120.52元，联诚公司应向刘初民支付经济补偿金15301.3元（6120.52元×2.5月）。2.改判联诚公司向刘初民支付未休年休假工资差额2608.84元；3.改判联诚公司向刘初民支付2014年6月份实发工资6171.08元；4.刘初民承担本案全部诉讼费用。
针对联诚公司的上诉，刘初民答辩称：一、刘初民于2014年6月30日下午被告知其于2014年7月1日不用上班，故联诚公司自2014年6月30日开始解除劳动合同。2014年7月3日下午，梁国锋总经理短信告知刘初民办理工作交接及协商事宜，故2014年7月3日双方未就解除劳动合同协商一致。即联诚公司解除劳动合同在先，协商在后；二、仲裁期间，刘初民收到王湘贺经理的短信恐吓；三、王湘贺在与刘初民的谈话录音中，其提出对刘初民进行双倍赔偿，由此可以证明公司违法解除劳动合同。
二审期间，刘初民向本院提交了如下证据材料：1.2014年7月3日梁国锋向刘初民发送的短信，拟证明双方解除劳动关系在先，协商在后；2.2014年7月8日王湘贺向刘初民发送的短信，拟证明联诚公司因违法解除劳动合同，故王湘贺对刘初民进行恐吓，担心刘初民进行仲裁。
联诚公司质证认为，对两份短信内容的真实性予以确认，但对其证明内容即违法解除劳动合同的主张不确认。
二审期间，联诚公司向本院提交了如下证据材料：1.布匹市场南区停车场停车证申请表一份，拟证明刘初民于9月份买车，反驳刘初民认为其6月份有车补的说法，也说明联诚公司没有车补；2.春节放假通知一份，拟证明联诚公司统一为员工安排两天年假；3、文件签收表一份，拟证明联诚公司统一为员工安排两天年假。
刘初民质证认为，上述三份证据中，对刘初民本人签名的真实性予以确认；但对证据1的关联性有异议，其无法证明联诚公司没有车补的说法；对证据2、3的关联性有异议，无法证明联诚公司统一为员工安排两天年假。
本院经认证认为，双方二审期间提交的证据均系原审庭审前已经形成并由各方自行持有，不是二审期间新发现新产生的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，故对前述证据本院不予采信。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方诉辩、举证、质证意见及本院查明的事实，对本案评析如下：
双方对原审判决第三项均无异议，本院径行维持该判项。
关于刘初民的工资问题。首先，双方均确认联诚公司尚未向刘初民发放2014年6月工资，但对于该月工资数额双方存在争议。刘初民主张其该月工资为8250元，包括工资6540元及各项补贴1710元，而联诚公司则主张刘初民该月工资为6540元，其中已经包括各项补贴1710元。针对两方的主张，联诚公司认为该月工资6540元已经包括各项补贴1710元，但对于此前的工资，联诚公司均否认存在各项补贴1710元，而对于该月工资包括1710元的补贴，联诚公司没有合理解释和确实的证据，且与此前工资相比较，联诚公司所确认的6540元的工资数额与此前未包括1710元补贴的工资数额相当，若该月的6540元已经包括1710元在内，则联诚公司应对该月工资明显低于此前各月份的工资数额作出解释并予以举证，但联诚公司未作出合理解释并举证证明，故原审采信刘初民的主张，确认其2014年6月工资为7771.2元正确，本院予以维持。其次，关于年休假工资，刘初民每天的工作时间为6.67小时而非8小时，故计算其未休年休假应计算至小时数较为准确，其2013年度未休年休假时间为34.91小时，2014年度未休年休假时间为29.29小时，故联诚公司应向刘初民支付未休年休假工资3291.17元（4460÷21.75÷8×64.2×200%）。原审处理正确，本院予以维持。第三，关于刘初民离职前十二个月的平均工资。联诚公司上诉主张其公司2013年度未发放年终奖，在计算月平均工资不应将刘初民主张的年终奖计算在内。从本案证据来看，联诚公司工作人员邵某曾于2013年2月1日向刘民初转账支付款项51445.87元，刘初民主张该款项为2012年度年终奖，虽然联诚公司不确认刘初民的主张，并认为该款项非其公司所支付，但既然邵某系其公司职员，联诚公司应对邵某所经手款项系职务行为还是个人行为进行举证，在联诚公司未举证证明的情况下，应采信刘初民的主张，确认邵某经手的该款项系联诚公司发放的年终奖金，也即联诚公司存在发放年终奖的惯例；再结合刘初民提供的电话录音记录，录音记录显示联诚公司工作人员确认于2014年1月以现金形式发放了2013年度年终奖，同年1月23日，刘初民进行了一笔4万元的存款交易，刘初民主张其于2014年1月现金收取了2013年度年终奖42042.4元，而联诚公司有发放年终奖的惯例，又有工作人员确认2014年1月以现金方式发放了2013年度年终奖，同月刘初民向自己账户存入4万元金额，前述证据可以形成证据链，证明刘初民关于已经收取2013年度年终奖42042.4元的主张，故在计算刘初民离职前十二个月平均工资时应将该笔42042.4元的奖金计算入内。同时，刘初民提交的录音资料显示，联诚公司的工作人员对刘初民每月工资另外包括各项补贴1710元的事实予以明确确认，联诚公司确认刘初民2014年6月工资中包括1710元各项补贴亦间接确认刘初民工资结构中包括各项补帖1710元的事实，故本院对刘初民工资构成中除了每月收取银行转账部分外还包括各项补贴1710元的主张予以确认。经本院核算，原审计算的刘初民离职前十二个月平均工资11334.05元正确，本院予以维持。
关于双方劳动关系的解除。刘初民主张系联诚公司违法解除劳动关系，但从其提交的录音资料内容来看，双方一直处于协商的状态，双方对于协商解除劳动关系达成一致意见，刘初民亦对工作进行了交接，但双方最终未就补偿达成一致意见，导致本案诉讼。故本案应认定为由联诚公司提出双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，联诚公司应按照刘初民的工作年限，每满一年向刘初民支付一个月工资作为经济补偿，故本案中联诚公司应当向刘初民支付经济补偿金28335.13元（11334.05×2.5）。原审处理正确，本院予以维持。
关于失业保险金、求职补贴、工资损失及精神损害赔偿金等问题。因联诚公司已经为刘初民参加了失业保险，且同意出具解除劳动关系证明，故刘初民要求失业保险金和求职补贴没有事实和法律依据，本院不予支持。因双方劳动关系于2014年7月1日解除，刘初民请求该日之后的工资没有事实和法律依据，不应支持。刘初民请求的精神损害赔偿亦无依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区联诚投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 杜 杰