江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第0914号
原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如东县栟茶镇虹桥路7号。
法定代表人刘跃进，董事长。
委托代理人刘慰庭，公司职员。
被告袁玉波。
被告上海沪波建筑安装工程有限公司，住所地上海市真南路4268号A区170号。
法定代表人袁玉波。
原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建跃进公司）与被告袁玉波、上海沪波建筑安装工程有限公司（以下简称沪波公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。原告五建跃进公司委托代理人刘慰庭到庭参加诉讼，被告袁玉波、沪波公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五建跃进公司诉称，2008年5月14日，原、被告双方在原告公司内签订《内部承包工程协议》一份，合同约定：甲方将山东兴盛房地产开发有限公司开发的新城中央20#、21#楼包工包料交由乙方施工；乙方负责并保证工程资金的投入；乙方向甲方交纳1.5%的管理费，1%的企业所得税；乙方向甲方提供工程材料发票入账；乙方的责任义务由沪波公司予以担保；合同约定由如东县人民法院管辖。合同签订后，被告袁玉波组织施工。开工后，被告袁玉波将水电安装发包给徐斌，徐斌完成部分工作量后无力继续施工，双方协商由原告委派公司员工徐相美组织人员进行后续水电安装的施工。在原告接手水电安装工程前，被告袁玉波已支付给徐斌水电安装费893890元，施工工程中又支付给徐相美415950元。竣工后，经审计决算，20#、21#楼造价共计25660871元（含税），其中水电安装费造价3761440.90元（含税）。被告袁玉波在施工过程中，因资金短缺，双方约定由原告予以支持，至工程结束，共向原告借款本金人民币2980000元，月息1%，利息计算至2014年1月计1597700元。原告还为被告袁玉波垫付涂料、栏杆、人工等费用432182元。按照合同约定，被告袁玉波应支付原告管理费384913.06元，企业所得税256608.70元，并提供材料发票。山东兴盛公司支付给被告袁玉波工程款21567877元（含税），支付给原告工程款3508555元（不含税），尚欠工程款450598.18元（不含�）。综上，被告袁玉波应得工程款16841754.98元，已收取工程款20862607.40元，多付工程款4020852.42元。为了维护原告的合法权益，起诉要求被告袁玉波提供工程材料发票，两被告共同返还多付工程款4020852.42元，并承担诉讼费用。
被告袁玉波、沪波公司未作书面答辩，亦未在举证期限内举证。
经审理查明，2007年10月28日，原告五建跃进公司（承包人）与案外人山东兴盛房地产开发有限公司（发包人）签订了一份建设工程施工合同，工程名称：“新城中央”20#楼，工程内容：住宅楼1栋（20#楼），资金来源自筹。工程承包范围：以双方签订的施工合同等确定的范围和内容为准（包括土建、装修、安装等）。合同工期：开工日期2007年10月30日，竣工日期2008年10月31日，合同工期总日历天数365天。工程质量标准：合格。合同价款20#楼暂定约人民币壹仟万元。2008年3月10日，原告�建跃进公司（承包人）与案外人山东兴盛房地产开发有限公司（发包人）又签订了一份建设工程施工合同，工程名称：“新城中央”21#楼，工程内容：住宅楼1栋（21#楼），资金来源自筹。工程承包范围：以双方签订的施工合同等确定的范围和内容为准（包括土建、装修、安装等）。合同工期：开工日期2008年4月1日，竣工日期2009年4月30日，合同工期总日历天数395天。工程质量标准：合格。合同价款21#楼暂定约人民币壹仟伍佰万元。同时在合同通用条款和专用条款中还约定了其他相关权利义务。其中通用条款第38条工程分包规定：1、承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程；并与分包单位签订分包合同。非经分包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包。2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。……4、分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
2008年5月14日，原告五建跃进公司（甲方）与被告袁玉波（乙方）签订了一份内部承包工程协议，将其承建的金威颐园（即“新城中央”）20#、21#楼工程承包给乙方，由乙方根据甲方与建设单位山东兴盛房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同和建设单位提供的图纸进行施工，全权为甲方负责，同时明确了双方的权利义务。其中第二条：乙方在承包甲方建筑工程的施工质量、安全生产责任和一切债权债务与经济、法律责任均由乙方负全责，并以乙方的上海沪波租赁公司的固定财产和泰州牧校钢管脚手架物资及租赁费予以抵押担保。第四条：乙方承包的甲方工程项目，不得转包给无劳务资质和无上岗证的个体包工队施工，……。六、甲方直接派出财会人员负责该工程的全面财务管理，乙方必须服从和配合，乙方投入该工程的资金和建设单位结算的工程款，必须进入甲方在山东邹平县农村合作银行开设的账户，账号为：03×××56。……在公司注册地税务部门开具外出经营证明，上交甲方税务部门的2%的企业所得税和甲方的企业管理费1.5%。工程所在地税务部门的建筑营业税、个人所得税等税种由乙方提留备用金待交邹平税务部门。在开具外出经营证明手续时按上述比例交给甲方公司所在地银行账户。同时，乙方每月25日前上报甲方财务月报，并按国家查账征收的税收政策，将正式含税的工程材料等方面票据交由甲方驻邹平工程财务会计入账。……八、乙方必须保证工程资金的投入，所结的工程款乙方应专款专用，在金盛颐园20#、21#楼工程，不得挪作他用，确保工程顺利进行，一经再次出现资金短缺导�工程进度迟缓、误工、停工、质量安全存在问题，甚至施工现场管理混乱、矛盾纠纷激化现象和当地行政主管部门及建设单位提出要求更换施工队伍和项目经理等管理人员，甲方立即直接接管该工程的全面施工、管理，乙方必须无条件撤出，甲方并保留追究乙方一切经济赔偿和法律责任，乙方投入工程的资金甲方不予清算，一切经济损失和法律责任均由乙方负责承担。九、以上协议甲、乙双方共同遵守，如哪一方违约必须承担经济和法律责任，并在甲方注册地人民法院申诉。……。原告五建跃进公司在协议甲方栏加盖公司印章，并由公司法定代表人刘跃进签名，被告袁玉波在乙方栏签名，被告沪波公司在担保方栏加盖公司印章。庭审中，原告五建跃进公司对被告袁玉波非其公司职工，没有相关建筑资质的事实没有异议，该内部承包协议实际是原告向业主承包后，�经发包方同意又将工程整体转包给被告袁玉波，被告袁玉波以原告公司名义实际施工。
内部承包协议签订后，被告袁玉波组织人员按照合同约定进行施工。施工过程中，被告袁玉波因资金困难无法进行施工，为了保证工程顺利完成，双方协商由原告五建跃进（甲方）给予被告袁玉波（乙方）资金支持。2010年2月28日，双方签订借款协议书一份，协议内容为：1、资金由甲方汇入乙方在山东使用的相关账户（包括现金、甲方提供的汇款凭证），甲、乙双方并办理相关手续。2、资金由甲方派人监督使用。3、资金由乙方承担相应利息及费用，按月1%计。4、资金归还，山东兴盛房产20#、21#楼工程款需进入甲方指定账户，甲方先期解决本工程人工工资、供货材料款后，扣除乙方所借甲方资金（含利息）、水电安装工程款（按比例）后，剩余资金由甲方支付给乙方。5、原2008-5-14承包协议及相关承诺等应遵照执行。协议由原告五建跃进公司法定代表人刘跃进和被告袁玉波签名。协议签订后，原告五建跃进公司通过垫付材料款、汇款等方式，出借资金给被告袁玉波继续施工，由被告袁玉波完成了房屋的主体及装饰工程，水电工程被告袁玉波分包给徐斌、徐相美实际施工，被告袁玉波支付给徐斌水电工程款893890元，支付给徐相美水电工程款415950元。2009年６月23日，因被告袁玉波和实际施工人徐斌无力垫资，与原告五建跃进公司达成协议，内容为“根据甲方拨付工程款65%扣除23.5%上交费用，我没有能力垫资，致使本工程无法正常施工，所以愿意退出，本人完成的工作量按原合同执行，其余条款作废。现有工人和下余材料遗留问题，由公司协调处理。”。被告袁玉波、水电工程实际施工人徐斌及原告五建跃进公司代表王建华在协议上签名。后原告五建跃进公司组织人员完成水电扫尾工程。完工后由邹平县工程建设监理公司对金威颐园20#、21#楼进行竣工工程验收评估，分别于2010年6月10日、11月8日作出建设工程质量评估报告，其中20#楼检查意见栏未签署意见，21#楼检查意见为工程质量验收合格，现20#楼、21#楼已实际交付发包方使用。
2011年2月15日，原告五建跃进公司与被告袁玉波就山东兴盛房地产公司20#、21#楼工程后续工作在原承包协议的基础上，达成备忘录，1、20#、21#楼后续审计结算决定向法院起诉，由跃进公司安排向法院起诉，法院判决结果袁玉波表示认可。……7、起诉产生的律师费、保全费、审计费等费用在山东兴盛房地产公司未支付工程款的情况下，由跃进公司代为垫付，作为袁玉波向跃进公司的借款（依月息1%计息）。8、在20#、21#楼工程中及后续工作中，赵甫王的签字袁玉波均认可。备忘录由原�五建跃进公司加盖公司印章，被告袁玉波本人签名。
工程竣工后，建设单位山东兴盛房地产开发有限公司委托淄博伟宸工程咨询有限公司对新城中央20#、21#楼进行工程结算审核，2011年11月30日作出工程结算审核报告，审定后20#楼工程造价为人民币10844508.64元、21#楼工程造价为人民币14816362.45元。
另查明，被告袁玉波施工工程中，因资金困难无法进行施工，多次向原告五建跃进公司借款，后于2010年2月28日双方补签了借款协议书，由原告五建跃进公司通过垫付材料款、现金、汇款等方式，出借资金给被告袁玉波用于工程施工。原告主张的具体借款为：1、2009年4月21日借条300000元，其中农行汇款150000元、工行汇款150000元；2、2009年7月29日借条750000元，其中现金220000元、农行汇款530000元；3、2009年10月26日借条1320000元，其中农行汇款950000元、工行汇款370000元；4、2010年1月8日借条150000元，农行汇款；5、2010年3月23日借条400000元，实际农行汇款300000元；6、2008年5月26日借条50000元，农行汇款；7、2008年5月20日借条50000元，农行汇款；8、2009年4月21日借条60000元，现金。计2980000元。原告主张的垫付工程款、材料款为：1、2009年4月6日朱斌经手工程款，现金支付25000元；2、2009年4月28日朱斌经手工程款，现金支票5000元；3、2009年6月4日朱斌经手工程款，现金支票20000元；4、2009年10月30日朱斌经手工程款，现金支票40000元；5、2010年2月7日贾松喜经手材料款，现金支票140000元；6、2010年2月6日王灯华经手材料款，现金支票56000元；7、2010年1月22日赵甫王经手工资，现金支付30000元；8、2011年2月1日赵甫王经手工资，现金支付61500元；9、2011年8月16日袁玉波经手工资、车费，现金支付6270元；10、2012年1月5日袁玉波经手资料员工资，现金支付20000元；11、2012年2月22�袁玉波经手车旅费开支，现金支付33112元；12、2009年8月5日杨玉军经手资料费，现金支付1800元。以上合计为438682元。
再查明，原告五建跃进公司与被告袁玉波签订《内部承包工程协议》后，按照约定由原告五建跃进公司在工程所在地以其关联企业如东万达油脂有限公司的名义开设了账户（开户行农行山东邹平城南分理处，账号15×××35），用于工程施工过程中的资金往来，并由双方派出财务人员进行管理。被告袁玉波施工工程中，收取山东兴盛房地产开发有限公司工程款人民币21567877元（2011年9月9日之前收到，开票代扣企业所得税金3.27%），由被告袁玉波指定的财务人员赵甫王在工程款汇总清单上签名确认。2011年9月9日之后，原告五建跃进公司收到山东兴盛房地产开发有限公司工程款人民币3508555元，其中包括2012年1月4日3000000元，2012年9月17日170000元，2013年1月24日338555元。被告袁玉波作为涉案工程的实际施工人，曾于2013年向山东省滨州市中级人民法院起诉，要求五建跃进公司、山东兴盛房地产开发有限公司支付余欠工程款，该案经审理后，袁玉波于2014年5月29日申请撤诉，当日法院作出裁定准予撤回起诉。2014年10月11日，原告五建跃进公司向山东省邹平县人民法院起诉，要求山东兴盛房地产开发有限公司支付工程款余额450598.18元及利息，法院审理后于2015年1月29日作出判决，山东兴盛房地产开发有限公司支付南通五建跃进公司工程款450598.18元及利息78769.50元，南通五建跃进公司支付山东兴盛房地产开发有限公司维修费183869.74元及违约金55160.90元。该判决现已生效，尚未实际履行。
还查明，原告五建跃进公司的许可经营项目无，一般经营项目为：建筑安装工程、房屋建筑工程、地基基础工程、市政工程、钢结构工程、建造装饰装修�程施工；机械设备安装调试施工、检修；建筑设备租赁；建筑材料销售等。被告袁玉波没有房屋建筑工程施工资质。
现原告五建跃进公司与被告袁玉波就内部承包工程协议工程款结算未能达成协议，原告五建跃进公司提起本案之诉。在审理过程中，原告五建跃进公司撤回要求被告袁玉波提供工程材料发票的诉讼请求，本院照准。
上述事实，有原告的当庭陈述以及原告提供的《建设工程承包施工合同》、《内部承包工程协议》、借款协议书、备忘录、工程款汇总清单、水电安装工程内部承包协议、建设工程质量评估报告、工程结算审核报告，借条、收条汇款凭证、转账凭证、代扣代收税款凭证，民事判决书、民事裁定书、证据交换笔录等证据在卷佐证，并经庭审审核，予以确认。
本院认为，第一，原告五建跃进公司从案外人山东兴盛房地产开发有限公司处承揽�涉工程后，与被告袁玉波签订了《内部承包协议》，约定将其承建的工程由被告袁玉波挂靠实际施工。被告袁玉波没有相应的建设工程施工资质，故双方签订的《内部承包协议》应认定无效。
第二，关于双方工程价款往来的结算。被告袁玉波挂靠原告公司的建设工程施工合同虽无效，但工程经竣工验收合格并交付使用，双方应参照合同约定支付工程款、结算工程往来。1、总工程价款。被告袁玉波在备忘录中同意由原告公司与发包方审计结算，向法院起诉，认可法院判决结果。现原告公司提供结算资料后，由发包方委托相关机构作出工程结算审核报告，原告依据该审核结果向发包方主张权利，经法院审理确认后作出判决，故工程结算审核报告的审定工程造价应认定为总工程价款。2、双方虽然对被告袁玉波退出工程施工时的已完成工程量没有进行确认，但原告五建�进公司认可被告袁玉波退出时土建工程、装饰工程已结束，仅剩水电工程完成部分，且双方与实际施工人徐斌达成协议，故被告袁玉波实际完成的土建工程、装饰工程及其支付的水电工程工程款部分，应计入被告袁玉波的应得工程款；对原告后续完成部分的水电工程价款，应以审定工程造价3761440.90元（20#楼1471629.96元、21#楼2289810.94元，含税）扣除被告袁玉波支付给徐斌水电工程款893890元、徐相美水电工程款415950元计算，为2451600.90元。关于工程款税金，已由工程发包方代缴，应按照工程所在地税务部门的征缴比例3.27%扣除，总工程款为25660871.09元，应缴税款为839110.48元，原告五建跃进公司和被告袁玉波就各自完成的工程量承担相应的税款。对原告五建跃进公司主张的管理费，因其与被告袁玉波之间系违法挂靠关系，该请求违反法律规定，不予支持。
第三，关于被告袁玉波在施工工程中因资金困难向原告五建跃进公司的借款，应按双方的借款协议履行。原告五建跃进公司提供借款后，被告袁玉波应当依约在工程竣工后从应得工程款中返还，并按约定支付利息。庭审中原告五建跃进公司同意自最后一笔借款发生之日即2010年4月20日开始计算利息，本院照准。被告袁玉波借款本金为2980000元，与其应得工程款抵扣后，按月息1%计算至实际偿还之日止。
第四，关于原告五建跃进公司为被告袁玉波垫付材料款、工资等，应由被告袁玉波返还。对其中没有被告袁玉波及其委托代理人赵甫王签名认可的部分应予剔除，支持金额为150882元。
第五，被告袁玉波违法挂靠原告五建跃进公司签订的建设工程施工协议无效，协议中被告沪波公司为被告袁玉波挂靠原告五建跃进公司承包工程产生的一切经济纠纷及法律责任等提供担保，该担保合同亦无�。现原告五建跃进公司主张的过付工程进度工程款、借款及利息、垫付款等，均为被告袁玉波承建涉案工程过程中发生，保证期间应自原告五建跃进公司与发包方最终确定工程款之日即2015年1月29日法院作出判决后法律文书生效之日起计算，被告沪波公司明知被告袁玉波没有相关建筑施工资质而为其提供担保存在过错，被告沪波公司对被告袁玉波不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
第六，被告袁玉波、沪波公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予的抗辩权，由其承担相应的法律后果。
综上，被告袁玉波在履行内部承包工程协议过程中，其应得工程款为土建、装饰工程及已完成部分的水电安装工程，为工程总价款25660871.09元，扣除水电安装工程价款3761440.90元，被告袁玉波已支付的水电安装工程款（徐斌水电工程款893890元、徐相�水电工程款415950元）仍归其所有，在扣除代扣企业所得税金3.27%，被告袁玉波实际应得工程款为22450327.05元。被告袁玉波已收取工程款21567877元，故被告袁玉波还应得工程款882450.05元。被告袁玉波在施工过程中，在2009年6月23日将未完水电工程交给原告五建跃进公司施工时，其收取的工程款没有超过实际已完工程量，不存在过付工程款的事实。而被告袁玉波施工过程中因资金困难与原告五建跃进公司达成借款及垫付材料款协议，同意工程款优先返还原告的借款2980000元和垫付款150882元，用被告袁玉波应得工程款抵扣后，实际尚欠原告五建跃进公司人民币2248431.95元。庭审中原告同意自最后借款发生之日即2010年4月20日起计算借款利息，而双方就未完工程于2009年6月23日达成协议，原告五建跃进公司接受了工程所有遗留问题，即包括被告袁玉波前期已完工程量未支付部分的工程款，故原告五建跃进公司主张的利息，应以被告袁玉波实际欠款2248431.95元为本金，自2010年4月20日起按月息1%计算至履行之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条及相关民事政策之规定，判决如下：
一、被告袁玉波返还原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司借款人民币2248431.95元。
二、被告袁玉波支付南通五建跃进建筑安装工程有限公司借款利息（以本金人民币2248431.95元为基数，自2010年4月21日起至判决给付之日，按月息1%计算）。
三、被告上海沪波建筑安装工程有限公司对上述一、二项被告袁玉波不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
四、驳回原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
上述一、二、三项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币39047元，原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司负担15617元，被告袁玉波负担23430元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币39047元元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 顾 宇
代理审判员 镇 永 娟
人民陪审员 刘 强 华
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王亚�
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工�收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。