湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂10刑终128号
抗诉机关湖北省监利县人民检察院。
原审被告人胡敬香，男，1956年10月2日出生于湖北省监利县，汉族，小学文化程度，中共党员，住监利县，2003年7月3日至2014年4月15日任监利县红城乡赵夏村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月22日被监利县公安局刑事拘留，同年5月8日经荆州市人民检察院决定逮捕，次日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人邓阳成，监利县法律援助中心律师。
原审被告人夏循武，男，1962年7月13日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化程度，中共党员，住监利县，2004年3月1日至2015年1月任监利县红城乡赵夏村会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年1月12日被监利县公安局刑事拘留，同月26日经荆州市人民检察院决定逮捕，次日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控原审被告人胡敬香、夏徇武犯贪污罪、挪用公款罪一案，作出（2016）鄂1023刑初40号刑事判决。宣判后，监利县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月10日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员郑某出庭履行职务。夏徇武、胡敬香及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定:（一）贪污
2013年底，监利县人民政府决定将红城大道向西延伸。被告人胡敬香、夏循武在协助红城乡人民政府拆迁过程中，分别利用担任赵夏村党支部书记、会计的职务便利，以解决公用经费为由，虚报冒领该村村民彭某2房屋拆迁补偿款5.8万元，将其中的2万元予以侵吞，胡敬香、夏循武各分得1万元。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、房屋拆迁合同书、领款单、银行交易记录等书证；2、证人彭某2、郭某、夏某1的证言；3、被告人胡敬香、夏循武的供述及辩解。
一审法院认为，被告人胡敬香、夏循武在协助人民政府拆迁过程中，利用职务便利，侵吞冒领的房屋拆迁补偿款2万元，其行为性质属贪污，但因其贪污数额没有达到较大，也没有其他较重情节，故公诉机关指控二被告人犯贪污罪的罪名不成立。
（二）挪用公款
2011年7月6日，被告人夏循武从同年6月16日到对公账户尚未分配的征地补偿款700万元中转出50万元存入以个人名义在中国银行开户的账户中。2011年11月2日,夏循武将此款用于支付村里开支和部分征地补偿款后，将剩下的29万元借给其好友潘某1用于开发小产权房。经夏循武催促，潘某1先后分三次将借款归还给夏循武。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、财政付款进账单、银行存取交易记录等书证；2、证人潘某1、王某的证言；3、被告人夏循武的供述及辩解。
一审法院认为，被告人夏循武在协助人民政府从事征地补偿款管理过程中，利用职务便利，将尚未分配的征地补偿款擅自借给他人，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立。
（三）挪用资金、职务侵占
被告人胡敬香、夏循武在分别担任监利县红城乡赵夏村党支部书记、会计职务的2008年至2013年期间，经赵夏村村委会干部酝酿，以解决村里不便处理的开支、增加村干部待遇为由，将该村集体的资金出借给他人进行营利活动，收取利息。二被告人将收取的利息一部分计入账外收入，用于解决村委会的公用开支、为村干部发放补助、支付养老保险金；一部分由个人予以侵吞。其具体行为分述如下：
1.2008年8月2日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为30万元的转账支票，从赵夏村对公账户转出30万元，借给夏红城并存入其个人账户。夏红城将此款用于其经营的监利县观音恒发米业有限公司周转。2009年7月，夏红城归还了上述借款本金30万元,支付利息3万元，利息计入村里的账外收入。
2.2008年10月27日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武将其保管的赵夏村的集体资金20万元借给蔡某，并将此款存入蔡某的个人账户。蔡某将此款用于经营副食品周转。2009年6月26日，蔡某应夏循武要求，向某武个人账户转账存入21.6万元，归还了上述借款本金20万元，支付利息1.6万元，利息计入村里的账外收入。
3.2009年11月23日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为30万元的转账支票，从赵夏村对公账户转出30万元，存入蔡某个人账户。蔡某将此款用于经营副食品周转。2009年12月21日，蔡某应夏循武要求，向某武个人账户存入30万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了利息3000元。同日，夏循武从其个人账户转出30万元，存入赵夏村对公账户。
4.2010年7月12日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为30万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款30万元，存入吕太平指定的，户名为湖北祥禹水利水电工程有限公司账户，此借款用于土地平整项目投标保证金。2010年8月27日，吕太平转账存入30万元至监利县红城乡赵夏村对公账户，归还了上述借款本金，未支付利息。
5.2010年9月18日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为30万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款30万元借给吕太平，吕太平将此款转给其女婿朱某,4用于工程周转。2010年12月，吕太平归还给赵夏村借款本金30万元，支付利息0.9万元，利息计入村里的账外收入。
6.2010年9月21日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武从赵夏村对公账户取款50万元，借给夏红城。夏红城将此款用于其经营的监利县观音恒发米业有限公司周转。2013年4月，胡敬香替夏红城归还了上述借款50万元本金，夏红城向某武支付利息7万元。二被告人将此笔利息直接予以私分。胡敬香分得3.6万元，夏循武分得3.4万元。
7.2010年10月10日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为100万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元，借给吕某2存入其指定的吕某1（系吕某2女儿）个人账户。吕某2将此款用于经营铝材周转。2011年2月15日，吕某2转账存入104.1666万元至监利县红城乡赵夏村对公账户，归还了上述借款本金100万元，支付利息4.1666万元，利息计入村里的账外收入。
8.2010年10月25日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为40万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款40万元，借给蔡某并存入其个人账户。蔡某将此款用于经营副食品周转。2010年12月11日，蔡某应夏循武要求，向某武个人账户存入40万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了利息6000元。
9.2010年12月16日，被告人胡敬香以村里修办公楼和农贸市场，防止砖涨价为由，安排被告人夏循武开具二张金额分别为50万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元，转给吕太平作为购砖的预付款。十多天后因基建计划未被批准，决定不再购砖，二被告人没有将此款即时收回，借给吕太平继续用于西洲窑厂经营周转。2011年3月14日，吕太平归还了上述借款本金，未支付利息。
10.2011年2月14日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具二张金额分别为50万元的现金支票，从赵夏村的对公账户取款100万元，借给赵某清并存入其个人账户。同日，赵某清将此款存入安陆市博大建筑工程有限公司和宜昌天成建设工程有限公司账户，用于工程投标。2011年3月26日，赵某清应夏循武要求，向某武个人账户分别存入40万元和60万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了利息约0.8万元。同月29日，夏循武从其个人账户转出70万元，存入赵夏村对公账户，利息计入村里的账外收入。
11.2011年2月16日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为100万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元，借给吕某2并存入其指定的吕某1的个人账户。吕某2将此款用于经营铝材周转。2011年3月2日，吕某2转账存入100.5万元至监利县红城乡赵夏村对公账户，归还了上述借款本金，支付了利息0.5万元，利息计入村里的账外收入。
12.2011年4月29日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武从赵夏村对公账户取款30万元，借给蔡某并存入蔡的个人账户。蔡某将此款用于经营副食品周转。2011年11月5日，蔡某应夏循武要求，向某武个人账户存入31.5万元，归还了上述借款本金，支付利息1.5万元，利息计入村里的账外收入。同月10日，夏循武从其个人账户转出30万元，存入赵夏村对公账户。
13.2011年5月25日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为40万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款40万元，借给赵某清并存入其个人账户中。2011年6月8日，赵某清将此款存入荆州市金隆建设工程公司账户，用于工程投标。2011年7月13日，赵某清应夏循武要求，向某武个人账户存入40万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了利息约0.5万元，与2011年2月14日的借款利息共计1.3万元一同计入村里的账外收入。同日，夏循武从其个人账户转出40万元，存入赵夏村对公账户。
14.2011年9月26日和10月9日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武先后开具二张金额分别为50万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元，借给吕太平并存入其个人账户，吕太平将此款用于西洲窑厂经营周转。2012年6月28日，吕太平转账存入100万元至夏循武个人账户，归还了上述借款本金，现金支付了利息2.4万元，夏循武将利息计入了村里的账外收入。同日，夏循武其个人账户转出80万元，存入赵夏村对公账户。
15.2011年10月27日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为50万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款50万元，借给蔡某并存入其个人账户。蔡某将此款用于经营副食品周转。2011年11月10日，蔡某应夏循武要求，向赵夏村对公账户存入50万元，归还了上述借款本金，现金支付了利息2000元，利息计入村里的账外收入。
16.2011年12月5日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具二张金额分别为50万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元，借给吕某2并存入其指定的吕某1的个人账户。吕某2将此款用于经营铝材周转。2013年1月25日，吕某2通过转账归还了赵夏村借款本金100万元，支付利息13.6667万元。胡敬香将此笔利息从夏循武手中取出13.6万元后退给了吕某210万元，个人侵吞了3.6万元。
17.2012年1月，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武于2012年1月13日、15日、16日和17日先后分别开具四张金额为80万元、80万元、70万元和70万元的现金支票，从赵夏村对公账户中取款300万元借给赵某清，并应赵某清的要求，分别存入湖北天鹰建设工程有限公司账户80万元和赵某清个人账户220万元。2012年1月16日和18日，赵某清将此款存入湖北天隆建设集团有限公司等公司账户，用于工程投标。2012年2月16日和21日，赵某清应夏循武要求，先后向某武个人账户存入80万元、160万元和60万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了约2万多元的利息，利息计入村里的账外收入。2012年2月17日，夏循武从其个人账户转出240万元，存入赵夏村对公账户。
18.2012年3月23日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武将赵某清还在其个人账户中的对公账户资金40万元借给蔡某，应蔡某的要求存入罗某个人账户。同月23日和26日，罗某将此款分别汇给张某、达利园食品公司和翁某进，用于经营副食品周转。2012年12月13日，蔡某应夏循武要求，向某武个人账户存入43.4万元，归还了上述借款本金，并支付了利息3.4万元。同月15日，夏循武从其个人账户转出50万元，存入赵夏村对公账户。夏循武个人将此笔利息侵吞。
19.2012年3月29日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为100万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款100万元借给吕才旺，并应其要求存入李某,4个人账户。吕才旺将此款用于与李某,4合作的土地平整项目周转。2012年8月7日，吕才旺应夏循武要求，要李某,4转账存入夏循武个人账户104万元，归还了上述借款本金，并支付了利息4万元。同日，夏循武从其个人账户转出100万元，存入赵夏村对公账户。夏循武个人将此笔利息侵吞。
20.2012年9月11日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为92万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款92万元，存入吕太平个人账户，另外付给吕太平现金8万元，合计借给吕太平100万元。吕太平将此款借给朱某,4用于工程投标。2013年6月8日，吕太平归还了上述借款，未支付利息。
21.2013年3月19日，由被告人胡敬香授意，被告人夏循武开具一张金额为80万元的现金支票，从赵夏村对公账户取款80万元借给赵某清，并存入其个人账户中。同日，赵某清将此款转入其在农行监利江城分理处的个人账户中，用于注册公司时验资。2013年5月21日，赵某清应夏循武要求，向某武的个人账户转账存入80万元，归还了上述借款本金，并用现金支付了利息，与2012年1月的借款利息共计3万元一同计入村里的账外收入。同日，夏循武从其个人账户中转出100万元，存入赵夏村的对公账户。
一审查明，二被告人将赵夏村公用账户上的资金1570万元借给他人用于经营活动，其中十八次借出1340万元，收取利息47.5333万元，三次借出230万元，未收取利息。二被告人与赵夏村村干部以发放年度补助、节日补助、支付养老保险金为由私分账外利息和其它账外收入20.5175万元，其中胡敬香和夏循武各分得3.8235万元；胡敬香和夏循武私分账外利息7万元，胡敬香分得3.6万元，夏循武分得3.4万元；胡敬香个人侵吞账外利息13.6万元,夏循武个人侵吞账外利息7.4万元。二被告人擅自将村集体资金230万元无偿借给他人进行营利活动。胡敬香利用职务之便私分、侵吞村集体收益合计41.1175万元,个人实得11.0235万元；夏循武利用职务之便私分、侵吞村集体收益合计34.9175万元,个人实得14.6235万元。
一审另查明，被告人胡敬香于2015年3月18日自动到监利县人民检察院投案，如实供述了自己的罪行，在侦查阶段退赔赃款120235元。被告人夏循武于2015年1月12日经监利县人民检察院通知接受询问，如实供述了检察院尚未掌握的犯罪事实，在侦查阶段退赔赃款156235元。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.相关合同、账册、凭证、相关表格、相关银行账户交易流水、到案经过、暂扣款物票据等书证；2.证人夏某2、刘某,4,4、朱某,4、李某,4、韩某1、罗某、潘某2、韩某2、王某、哀铁山、敖某,4等的证言；3.同伙赵训军、唐某城、彭某2、夏华、夏红城、蔡某、吕太平、吕某2、赵某清、吕才旺等的供述；4.被告人胡敬香、夏循武的供述与辩解。
一审认为，被告人胡敬香、夏循武利用职权便利将村集体账户上的资金借出后获取的收益予以侵吞和私分，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关将二被告人侵吞、私分的行为指控为发生在协助人民政府从事行政管理工作时，从而认为构成贪污罪，此指控证据不足，应对公诉机关起诉指控的该罪名予以变更。公诉机关将二被告人借出的资金全部指控为待付的征地补偿款，其证据不足；二被告人的辩护人认为借出的资金全部是公积公益金，也证据存疑，但按存疑有利于被告人的原则，一审法院将借出的资金认定为赵夏村村集体的资金。二被告人将村集体账户上的未投入生产、经营的资金借出收取利息，解决村集体的部分公用支出和提高村干部的待遇，尽管部分动机不具有合法性，但其主观上并没有暂时取得村集体资金使用权的犯罪故意，不构成挪用资金罪；将村集体资金借出不收取利息，擅自支配村集体资金，侵占了集体资金的使用权，此行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件，构成挪用资金罪，故二被告人出借村集体资金1340万元收取了相应的利息，不构成挪用资金罪，出借村集体资金230万元没有收取相应利息，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控二被告人挪用公款1570万元构成挪用公款罪，与查明的事实、证据不符，应予以变更。被告人胡敬香自动到案，如实供自己的罪行是自首，可以从轻处罚；被告人夏循武如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚。二被告人均能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人夏循武在挪用资金共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人胡敬香犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月；二、被告人夏循武犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月；三、由侦办机关将被告人胡敬香的暂扣款120235元、夏循武的暂扣款156235元依法处理。
宣判后，湖北省监利县人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：1、一审将胡敬香、夏徇武二人借出的资金均认定为赵夏村的村集体资金属于事实认定错误；2、一审认为二人借出1340万元的行为不构成挪用资金罪属于适用法律错误；3、原判量刑畸轻。
在二审审理中，抗诉机关向本院提交了如下证据：湖北润为联合会计师事务所报告书。拟证明胡敬香、夏徇武两人借出的资金应认定为公款。原审被告人胡敬香及其辩护人、原审被告人夏循武质证认为，该报告书与本案事实并无关联。本院认为抗诉机关提交的湖北润为联合会计师事务所报告书所证事实与本案没有关联性，应不予认定。一审认定的其他证据与二审查明的证据一致，本院予以确认。
经审理查明，一审认定的贪污与挪用公款部分的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。
关于原审被告人胡敬香、夏循武二人借出1340万元资金的是否应认定为赵夏村村集体资金，经本院二审查明，2005年至2013年赵夏村的对公账户共转入征地补偿款3500多万元，支付给村民的征地补偿款2900多万元,村集体提留公益公积金500多万元。赵夏村既没有将公益公积金存入专项账户，也没有在对公账户中设立独立科目，而是与该村待支付的征地补偿款混合使用，导致本案中二原审被告人每次从该账户中挪用的资金性质不明。所借出的资金即可能均是集体资金、公益公积金，也可能均是待支付的征地补偿款，或者两者兼有。由于一审公诉机关和二审抗诉机关均无法举证证明胡敬香、夏循武某2挪用资金的具体性质，二人所挪用资金的来源既有村集体公益公积金，也有待支付的征地补偿款，因此不能确定村集体对上述款项的管理是属于协助人民政府从事行政管理工作还是从事村自治范围内的管理村公共事务和公益性事业的工作。因此，从存疑有利于被告人的角度出发，一审将借出资金认定为赵夏村的村集体资金并无不当，故对抗诉机关提出的“一审将胡敬香、夏徇武二人借出的资金均认定为赵夏村的村集体资金属于事实认定错误”抗诉意见本院不予支持。
关于抗诉机关提出“一审认为二人借出1340万元的行为不构成挪用资金罪属于适用法律错误”的抗诉意见，经查，原审被告人胡敬香、夏循武某2将村集体资金外借收取利息，将利息用于解决村干部的待遇，为村干部购买保险，私分帐外利息，其主观上侵犯了村集体财产的所有权和使用权，客观上二人擅自支配使用村集体资金，且二人所借出资金、私分利息的行为均未通过村民大会或村民代表大会集体表决确定，其挪用1340万元的行为符合挪用资金罪的构成要件，故胡敬香、夏循武某2的行为已构成挪用资金罪。一审认定二原审被告人外借村集体资金1340万元不构成挪用资金罪确有不当，应予纠正。抗诉机关提出“一审认为二人借出1340万元的行为不构成挪用资金罪属于适用法律错误”的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人夏循武在协助人民政府从事征地补偿款管理过程中，利用职务便利，将尚未分配的征地补偿款擅自借给他人，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人胡敬香、夏循武无视国家法律，利用职务上的便利，擅自将村集体资金1570万元借贷给他人，数额巨大，其行为均构成挪用资金罪。原审被告人胡敬香、夏循武某2将村集体资金1570万元外借所获的利息，应认定为违法所得，一审认为胡敬香、夏循武某2将利息予以侵吞和私分的行为构成职务侵占罪确有不当，本院予以纠正。原审被告人胡敬香自动到案，如实供自己的罪行是自首，可以从轻处罚；原审被告人夏循武如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，可以从轻处罚。二原审被告人均能积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人夏循武在挪用资金共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出“原判量刑畸轻”的抗诉意见，本院予以采纳。根据原审被告人胡敬香、夏循武的犯罪事实和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条、第三百八十四条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省监利县人民法院（2016）鄂1023刑初00040号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人胡敬香犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月；二、被告人夏循武犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，三罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月。
二、维持湖北省监利县人民法院（2016）鄂1023刑初00040号刑事判决第三项，即：三、由侦办机关将被告人胡敬香的暂扣款120235元、夏循武的暂扣款156235元依法处理。
三、原审被告人胡敬香犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2018年10月21日止。)
四、原审被告人夏循武犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；犯挪用资金罪。判处有期徒刑三年，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2018年7月11日止。)
本判决为终审判决。
审判长 沈维琼
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二Ｏ二Ｏ一七年四月十一日
书记员 聂 敏