福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第105号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱国强，男，1966年9月21日出生，汉族，硕士文化程度，原系厦门某联合汽车工业有限公司副总经理。2013年1月22日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张海勇，北京大成（厦门）律师事务所律师。
辩护人李朝晖，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩志红，女，1966年7月1日出生，汉族，硕士文化程度，原系厦门某联合汽车工业有限公司海外综合管理部经理。2013年1月22日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘雷、毛汉青，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人朱国强、韩志红犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年1月16日作出（2013）集刑初字第873号刑事判决。宣判后，原审被告人朱国强、韩志红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月16日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员肖劼、魏武鸣出庭履行职务，原审被告人朱国强、韩志红及辩护人张海勇、李朝晖、刘雷、毛汉青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年底，被告人朱国强作为厦门某联合汽车工业有限公司（以下简称“某公司”）副总经理，与时任某公司战略客户部副经理的被告人韩志红，共同接受欧洲顾问公司人员Ｃ某的请托，利用朱国强分管公司营销体系，有权最终选择、决定顾问提供商的职务便利，帮助Ｃ某续签与某公司的顾问协议，并共同收取顾问费用的60%作为回报。顾问协议续签后，被告人朱国强、韩志红于2011年9月至2012年6月间先后多次私自收受Ｃ某转入其设立的WinWealthHoldingLimited（赢富公司）、NobleSharpLimited（尚锋公司）分别在香港汇丰银行、香港恒生银行开立的账户的回扣款共计123484.11欧元、142661.72美元（折合人民币共计1965995.37元）。具体事实如下：
1、2011年9月15日，被告人朱国强、韩志红通过赢富公司在香港汇丰银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款56959.23欧元（折合人民币499720.41元）。
2、2011年9月27日，被告人朱国强、韩志红通过赢富公司在香港汇丰银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款51445.12美元（折合人民币329079元）和18465.22欧元（折合人民币159785.09元）。
3、2011年12月14日，被告人朱国强、韩志红通过赢富公司在香港汇丰银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款23862.23欧元（折合人民币198089.92元）。
4、2011年12月15日，被告人朱国强、韩志红通过尚锋公司在香港恒生银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款25589.36美元（折合人民币163087.39元）。
5、2012年4月10日，被告人朱国强、韩志红通过尚锋公司在香港恒生银行开立的账户收到Ｃ某汇入的回扣款24197.43欧元（折合人民币200178.08元）。
6、2012年4月11日，被告人朱国强、韩志红通过尚锋公司在香港恒生银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款30678.4美元（折合人民币193536.22元）。
7、2012年6月14日，被告人朱国强、韩志红通过尚锋公司在香港恒生银行开立的账户收受Ｃ某汇入的回扣款34948.84美元（折合人民币222519.26元）。
2013年1月22日，被告人朱国强主动到公安机关协助调查，但未能如实供述所犯罪行，在被刑事拘留后才如实供述上述犯罪事实。同日，被告人韩志红被公安机关抓获归案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，公安机关从被告人韩志红处扣押赃款17000欧元。
另查明，被告人韩志红在羁押期间表现良好，于2013年6月6日被厦门市第一看守所评为第一季度文明在押人员。
上述事实，被告人朱国强、韩志红在庭审过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的物证香港恒生银行卡2张、证人Ｃ某、谢某、邬某的证言、某公司提供的报案书、证据材料、说明、任职证明、会签单、关于合同用印程序的管理细则、印鉴管理办法、聘用协议、劳动合同、岗位说明书、厦门市工商行政管理局出具的企业基本信息、企业法人营业执照、汇款凭证、厦门市第一看守所奖励证书、Ｃ某的身份证明、汇率表、对话明细、电子邮件数据、到案经过、情况说明、扣押物品清单及二被告人常住人口信息表等证据为证。
原判认为，被告人朱国强、韩志红身为公司工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣款归个人所有，受贿金额达人民币1965995.37元，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当。被告人朱国强、韩志红归案后均能如实供述自己的罪行，对二被告人依法均可从轻处罚；本案部分赃款已被追缴，对二被告人可酌情从轻处罚；被告人韩志红在看守所羁押期间表现良好，被评为文明在押人员，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人朱国强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十二年（刑期自2013年1月22日起至2025年1月21日止）；二、被告人韩志红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年九个月（刑期自2013年1月22日起至2024年10月21日止）；三、暂扣于公安机关的赃款17000欧元（折合人民币142035元）予以没收；四、继续向被告人朱国强、韩志红追缴赃款人民币1823960.37元予以没收。
上诉人朱国强上诉称，1、其自动投案，并在侦查期间如实交待自己的犯罪事实，应认定具有自首情节；2、本案应按其实际收受的贿赂款数额认定犯罪金额；3、其在共同犯罪中并未起主要作用，原判量刑过重。
上诉人朱国强的辩护人对原判认定的事实及罪名均无异议，但对量刑提出如下意见：1、朱国强虽不具有自首情节，但其主动到案接受调查，并于第二份笔录开始如实供述犯罪事实，亦应依法从轻处罚；2、朱国强虽应对共同犯罪的受贿总额承担刑事责任，但其实际非法所得应作为从轻情节在量刑时予以考量；3、朱国强在利用职务便利为他人谋利及收受回扣款等方面的犯罪情节相对较轻，应酌情从轻处罚；4、朱国强认罪悔罪态度良好，并于二审期间委托家属代其退缴赃款人民币98万元，应依法对其从轻处罚。综上，请求二审对朱国强从轻改判。为支持辩护意见，辩护人于二审庭审期间向法庭提供了中国农业银行现金缴款单、厦门市第一看守所奖励证书作为新证据。
上诉人韩志红上诉称，1、其在共同犯罪中应系从犯；2、其系受行贿人诱惑而犯罪，行贿人在本案中具有一定的过错；3、其归案后认罪悔罪态度良好，并于案发后积极退赃，原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见，并于二审庭审期间向法庭提供中国建设银行进账单作为新证据。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，1、原判认定上诉人朱国强、韩志红犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据充分，定罪准确；2、原判未认定上诉人朱国强自首、未对二上诉人区分主从犯，适用法律正确；3、二审期间，鉴于二上诉人均通过家属代为退赃，故建议对二上诉人均酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人朱国强、韩志红于2010年至2012年在某公司任职期间，共同接受欧洲顾问公司人员Ｃ某的请托，利用朱国强任职公司副总经理分管公司营销体系并有权最终选择、决定顾问提供商的职务便利，为其谋取利益，并共同多次非法收取回扣款共计123484.11欧元、142661.72美元（折合人民币共计1965995.37元）的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，上诉人朱国强、韩志红亦无异议，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人朱国强的家属代其向本院退缴赃款人民币98万元，上诉人韩志红的家属代其向本院退缴赃款人民币35万元。上诉人朱国强在羁押期间表现良好，先后于2013年7月12日、2014年1月20日被厦门市第一看守所评为第二季度、第四季度文明在押人员。该事实有经庭审举证、质证的中国农业银行现金缴款单、中国建设银行进账单、厦门市第一看守所奖励证书等证据证实。
关于上诉人朱国强提出的其具有自首情节的上诉意见。经查，上诉人朱国强主动到案协助调查当时，并未能如实供述自己的主要犯罪事实，其后于被采取强制措施期间，方如实供述司法机关已掌握的犯罪事实，不符合自首的法律规定。故该上诉意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人朱国强提出的应按其实际受贿数额认定犯罪金额的上诉意见。经查，上诉人朱国强、韩志红经共谋后，利用朱国强的职务便利为他人谋利，而后共同收受贿赂款，系共同受贿，故二上诉人均应对共同受贿之总额承担刑事责任。故该上诉意见于法无据，不予采纳。
关于上诉人朱国强提出的其在共同犯罪中未起主要作用，以及其辩护人提出的朱国强在利用职务便利为他人谋利及收受回扣款等方面的犯罪情节相对较轻的上诉、辩护意见。经查，上诉人朱国强经上诉人韩志红居间联系后，接受行贿人的请托，利用本人在某公司担任副总经理的职务便利，为行贿人谋取利益，并通过上诉人韩志红平均分配行贿人送予的回扣款，在共同犯罪中起主要作用。该上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人韩志红及其辩护人提出的韩志红系从犯的上诉、辩护意见。经查，上诉人韩志红应行贿人请托，积极帮助行贿人居间联系上诉人朱国强，并在利用朱国强的职务便利为行贿人谋取利益后，具体负责接收及支取回扣款，且参与回扣款的平均分配，在共同犯罪中亦起重要作用，原判未予认定其系从犯并无不当。该上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；但鉴于本案所利用的系上诉人朱国强所具有的职务便利，故可认定上诉人韩志红在共同犯罪中的地位作用次于上诉人朱国强，并在量刑时有所体现。
本院认为，上诉人朱国强、韩志红身为公司工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，共同收受回扣款人民币1965995.37元归个人所有，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。本案系共同犯罪。上诉人朱国强、韩志红归案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；二上诉人通过家属积极退缴赃款，本案大部分赃款已被追缴在案，可酌情从轻处罚；二上诉人在看守所羁押期间表现良好，被评为文明在押人员，认罪悔罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。综合考虑二上诉人的认罪悔罪态度、各自的实际受贿数额、在共同犯罪中的地位作用及二审期间退缴赃款等量刑情节，本院决定对二上诉人从轻改判。二上诉人及辩护人的相关上诉、辩护意见，予以采纳；上诉人韩志红及其辩护人提出的韩志红系受行贿人诱惑而犯罪，行贿人在本案中具有一定的过错的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第873号刑事判决之第一、二项中对上诉人朱国强、韩志红的定罪部分判决。
二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2013）集刑初字第873号刑事判决之第一、二项中对上诉人朱国强、韩志红的量刑部分及第三、四项判决。
三、上诉人朱国强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2021年7月21日止。）
四、上诉人韩志红犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2021年1月21日止。）
五、向上诉人朱国强、韩志红共同追缴赃款人民币1965995.37元，上缴国库。
六、暂扣于本院的上诉人朱国强退缴赃款人民币980000元、上诉人韩志红退缴赃款人民币350000元，以及暂扣于公安机关的上诉人韩志红退缴赃款17000欧元，均用于执行前项判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 王 诚
代理审判员 徐 艳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 王中义
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。