北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终5671号
上诉人（原审原告）：高洁，男，1961年6月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李长先，河北合明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘聚川，男，1961年6月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王仁红，北京市金台律师事务所律师。
原审第三人：石家庄建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中华南大街517号。
法定代表人：刘洪杰，董事长。
委托诉讼代理人：节春利，男，石家庄建工集团有限公司工作人员。
上诉人高洁、上诉人刘聚川因与原审第三人石家庄建工集团有限公司（以下简称建工集团）合伙协议纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院2014年丰民（商）初字第20360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高洁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持高洁一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘聚川承担。事实和理由：1.高洁与刘聚川应当按照同等比例分配收益。高洁与刘聚川合伙之初即已约定“共同收益各一半”。一审诉讼中，高洁就此提交了高洁与刘聚川的录音及笔录，刘聚川并未提交任何证据予以反驳，因此高洁提交的证据，应当予以认定。但一审判决并未按照该录音证据所证明的按照同等比例分配收益的事实进行判决，显属错误。2.一审判决认定刘聚川提供的现金日记账最后1页载明的600000元已经包括在高洁的投入中，因此不应重复计算，高洁认为该认定是错误的。建工集团在一审庭审中陈述称其并不能确定给付的该600000元就是保证金，因此对该笔款项的性质并不能认定为保证金，既然不能认定是保证金，就应当计入收入。3.建工集团是衡水市交通局办公楼承建工程（以下简称涉案工程）的总承包方，建工集团述称已向刘聚川支付1990035元，而刘聚川仅认可收到1675035元，法院应进一步查明事实并作出认定，而不应仅以刘聚川认可的金额作为认定案件事实的依据。4.一审判决认定“高洁直接将建工集团作为本案第三人并要求对建工集团应付刘聚川的款项进行分配没有法律依据，其可在建工集团将相应款项给付刘聚川后另行解决”，该认定错误。建工集团表面是涉案工程的承包方，而实际的承包方是刘聚川。虽然开始时实际的承包方没有显示有高洁，但本案诉讼后，刘聚川与高洁对双方系合伙承揽工程的事实均没有异议，据此，高洁也是实际的承包方。高洁与刘聚川作为实际承包方，双方的地位和权利应当是相同的，因此高洁要求建工集团给付剩余工程款具有事实和法律依据。涉案工程于2006年完工，至今已有10多年的时间，建工集团一直没有付清全款，导致高洁一直不能主张权利，显然对高洁是不公平的，因此一审判决于理不通，与法相悖。
刘聚川辩称，同意撤销一审判决，但是高洁要求返还投资款与分配利润没有依据。
建工集团述称，本案是高洁与刘聚川之间的纠纷，与建工集团无关。
刘聚川上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回高洁一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，依据不足。（1）一审判决对高洁提交的现金日记账前27页所记载的投入与支出情况没有采信，该认定没有依据。高洁从法院调取该现金日记账并作为证据提交，其对该现金日记账的真实性应当认可，刘聚川也认可其真实性，故双方对该现金日记账的真实性均无异议。该现金日记账共28页，应当整体作为一份证据，一审判决采信该现金日记账的最后1页，不采信前27页，分割一份完整的证据，该做法没有依据。（2）一审判决认定刘聚川与高洁合伙期间的支出为2403092.12元错误。2004年，刘聚川与高洁达成口头协议，约定合伙承建建工集团中标的涉案工程。合伙期间，刘聚川前期投入1307823.2元，加上高洁在一审庭审中认可的后期投入资金10784.02元，合计1318607.22元，高洁实际投入952852元（含600000元保证金），建工集团支付工程款1675035元，卖钢材废品收入117428元，现金收入85000元，除刘聚川与高洁的实际投入已经支出外，还有其他工程款支出2403092.12元（含退保证金600000元），实际支出应为4063767.32元。一审判决错将刘聚川与高洁前期投入列为收入而未认定该部分前期已支出，仅认定支出为2403092.12元，显然没有事实依据，属于认定事实错误。2.一审判决超出高洁诉讼请求范围，严重违反法定程序。高洁的诉讼请求主要有2项：刘聚川给付投资款952852元；分配现有利润85155元。一审法院已经因高洁要求刘聚川先返还投资款再按同等比例分配利润的分配方式没有法律依据，而对高洁的该项主张不予采信，而后又判决刘聚川向高洁支付732356.4元，明显超出高洁的诉讼请求中要求分配的金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审判决严重违反法定程序。
高洁辩称，一审判决认定的合伙期间支出金额是正确的，未认可现金日记账前27页的内容也是正确的。高洁要求刘聚川给付投资款及分配利润有充分的事实与法律依据，应予支持。一审判决程序合法，没有超出高洁的诉讼请求。
建工集团述称，本案是高洁与刘聚川之间的纠纷，与建工集团无关。
高洁向一审法院起诉请求：判令刘聚川给付高洁投资款952852元并分配现有利润85155元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2004年，高洁与刘聚川曾达成口头协议，约定双方合伙承建建工集团中标的涉案工程；此后，高洁投入952852元（含保证金600000元）、刘聚川投入1307823.2元用于支付保证金并购买相应材料等，该项目已于2006年竣工。
一审审理中，对于刘聚川所提交证据中显示的一笔发生于2005年5月23日的抹地下室外围承台灰费用60元，以及另一笔发生于2005年9月23日的沙子、石子货款10724.02元。高洁认可上述两笔款项为除去双方认可各自的出资外刘聚川另外支付的出资款、已用于合伙支出。
一审庭审中，建工集团述称其已向刘聚川本人支付1990035元。对此，刘聚川仅认可收到支票1675035元、认可建工集团代刘聚川向材料商支付9760478.17元，高洁认可建工集团确认的上述数额。
一审庭审中，高洁提供现金日记账一份，其认为，该账目系通过法院强制执行程序由刘聚川提供，但因没有相应原始凭证，其对该现金日记账前1-27页记载账目不予认可，但为了双方之间结算方便，其认可以该现金日记账最后1页记载的合计项目作为结算依据，即收入包括刘聚川的投入1307823.2元、高洁的投入952851.59元（但双方均认可数额为952852元）、废钢材废品收入117428元、建工集团支票收入1675035元、退还的保证金600000元以及现金收入85000元，支出为2392308.10元。对此，刘聚川认可现金日记账的真实性。
一审法院认为，高洁与刘聚川认可双方之间形成口头的合伙关系，一审法院对此不持异议，该合伙协议系双方之间的真实意思表示，并未违反有关法律、法规的规定，应为有效，当事人应当依约履行。由于刘聚川未提供现金日记账对应的原始支付凭证，且高洁亦不予认可，因此，一审法院对现金日记账前27页记载的投入与支出情况不予采信。对于合伙期间的账目，应以双方均认可的投入支出情况作为确认的依据。根据现金日记账最后合计账目的记载以及一审庭审查明的情况，截至一审庭审结束前，扣除建工集团代刘聚川向材料商支付的9760478.17元，合伙期间的收入应包括刘聚川的投入1307823.20元加上高洁在一审庭审中认可的刘聚川投入资金10784.02元共计1318607.22元、高洁的投入952852元、废钢材废品收入117428元、建工集团支票收入1675035元、现金收入85000元，以上五项合计4148922.22元，支出应为2392308.10元加上高洁在合伙中投入后用于支付工程费用的10784.02元即2403092.12元，收入减去支出后，合伙项目目前尚余1745830.10元。对于建工集团退还的600000元保证金，该款项已包括在高洁的投入中，不应重复计算。现双方合伙承建项目于2006年已完工，且现有证据仅能证明建工集团尚有部分款项并未给付刘聚川，故高洁有权要求对合伙期间的现有债权债务进行分割，但由于建工集团在刘聚川与高洁合伙承建项目时并不清楚双方之间的合伙关系，且建工集团仅认可同刘聚川之间存在合同关系，故高洁直接将建工集团作为本案第三人并要求对建工集团应付刘聚川的款项进行分配没有法律依据，其可在建工集团将相应款项给付刘聚川后另行解决。一审庭审中，高洁主张，双方曾约定同等比例投入、同等比例分红，但现有证据不足以证明高洁投入的资金与刘聚川投入资金相同，因此，一审法院认为，双方合伙期间的债权债务按投资比例分配更为合理，故高洁要求刘聚川先行返还投资款再按同等比例分配利润的分配方式没有法律依据，一审法院不予采信。一审法院按照经一审法院查明的投资比例对双方合伙项目尚余资金进行分配，高洁应当分得732356.40元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条的规定，判决：一、刘聚川于判决生效后十日内给付高洁732356.40元；二、驳回高洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审诉讼中，刘聚川要求提交现金日记账的凭证，以证明现金日记账的真实性。对此，本院认为，刘聚川要求提交的上述凭证，其已在一审诉讼中作为证据发表了意见，且高洁、建工集团也相应发表了质证意见，而且刘聚川在本案二审诉讼中也未向本院提交上述凭证，因此，上述凭证不属于二审新的证据。本院二审期间依法补充查明以下事实：一审诉讼中，应高洁的申请，一审法院委托北京高商万达会计师事务所对刘聚川提交的凭证中有高洁、刘聚川共同签字的凭证进行审计，北京高商万达会计师事务所以高洁、刘聚川没有对账目达成一致意见，且刘聚川提供的账目大部分缺少原始发票等相关原始凭证，达不到审计所需条件为由，退回鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，结合在案证据，依照相关法律规定，就高洁、刘聚川争议的焦点问题，本院分析认定如下：
一、高洁、刘聚川合伙承建涉案工程，高洁主张应当按照同等比例分配收益。本院认为，根据查明的事实，高洁的出资金额为952852元，刘聚川的出资金额为1318607.22元，双方的出资金额并不一致。在此情况下，高洁应当提供证据证明双方明确约定无论出资金额多少，均按照同等比例分配收益，但高洁提供的证据不足以证明其主张，故应由高洁承担不利的法律后果，本院对其该项主张，不予支持。
二、高洁上诉认为建工集团在庭审中并不能确定给付的600000元是保证金，因此在此情况下，应当将现金日记账最后1页记载的600000元计入收入。本院认为，本案庭审中，高洁认可现金日记账最后1页的真实性，而现金日记账最后1页的记载有“退还保证金600000”字样，在高洁没有提供其他证据证明的情况下，一审法院认定现金日记账最后1页记载的600000元为保证金，未计入收入，并无不妥，高洁的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、高洁上诉认为建工集团陈述称已向刘聚川支付了1990035元，虽然刘聚川仅认可收到1675035元，但应当依据建工集团的陈述认定建工集团向刘聚川支付的金额。本院认为，虽然建工集团陈述称其已向刘聚川支付了1990035元，但建工集团、高洁均未提供证据予以证明，而且现金日记账最后1页记载有“建工集团入支票1675035”字样，在高洁认可现金日记账最后1页真实性的情况下，一审法院依据现金日记账最后1页记载的内容认定建工集团向刘聚川支付的支票收入为1675035元，并无不妥，本院予以维持。
四、高洁上诉认为，一审法院未一并处理建工集团尚未支付的工程款是错误的。本院认为，本案一审诉讼中，高洁要求待建工集团支付剩余工程款后另行分配利润，因此，高洁的该项上诉理由与其在一审诉讼中主张相矛盾，且高洁未提供证据证明其与建工集团之间存在合同关系，故一审法院该处理并无不当，本院对高洁的该项上诉理由，不予采信。
五、刘聚川上诉认为，一审法院未认定现金日记账前27页载明的内容，因此认定的合伙支出错误。本院认为，刘聚川主张现金日记账载明的内容可以证明合伙期间的支出，在高洁不认可现金日记账前27页内容真实性的情况下，刘聚川应当提供相应证据证明其主张。虽然刘聚川提供了相应的凭证以证明现金日记账前27页的真实性，但一审法院委托会计师事务所进行审计，因刘聚川提供的账目大部分缺少原始发票等相关原始凭证，达不到审计所需条件，在此情况下，一审法院未认可现金日记账前27页的真实性，处理并无不当，本院予以维持。
六、刘聚川上诉认为高洁提起本案诉讼要求给付投资款952852元、分配现有利润85155元，但一审法院判决给付高洁732356.4元，超出高洁诉讼请求范围。本院认为，高洁在本案中主张的合伙收益分配方式为先返还投资款，再平均分配剩余收益，基于此，高洁提出给付投资款952852元、分配现有利润85155元的诉讼请求，其该请求的实质是对合伙收入扣除支出后的盈余部分进行分配，一审法院判决刘聚川应给付高洁的款项本质上亦属于合伙收入扣除支出后的盈余部分，且该款项的金额亦在高洁主张的金额范围之内，因此，一审法院的判决并未超出高洁的诉讼请求范围。刘聚川的该项上诉理由，不能成立，本院不予采信。
综上所述，高洁、刘聚川的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17009元，由高洁负担5885元，由刘聚川负担11124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年九月八日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠