新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民一初字第16号原告（反诉被告）：润华建设有限公司。住所地河南省林州市振林中路金桂园*号写字楼*楼。法定代表人：张庆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李可夫，新疆商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海林，男，汉族，1958年8月6日出生，该公司奎屯分公司经理，住江苏省如皋市九华镇。被告（反诉原告）：奎屯东方伟业房地产开发有限公司。住所地新疆奎屯市阿勒泰街**号。法定代表人：董磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：程晓荔，新疆同泽律师事务所律师。原告（反诉被告）润华建设有限公司（以下简称润华建设公司）与被告（反诉原告）奎屯东方伟业房地产开发有限公司（以下简称东方伟业房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭于2014年11月27日、2016年11月7日公开开庭进行了审理。2015年3月9日，因本案委托工程造价鉴定，中止本案审理。原告润华建设公司的委托诉讼代理人徐海林、李可夫，被告东方伟业房产公司的委托诉讼代理人王恕维、程晓荔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）润华建设公司向本院起诉请求：一、被告向原告支付工程款31071242.38元及逾期利息2392485.66元；（暂定自2013年7月27日至2014年6月27日计11个月，31071242.38元×7‰×11个月）；二、被告向原告返还工程保证金900000元及逾期利息69300元（暂定为2013年7月27日至2014年6月27日计11个月，900000元×7‰×11个月）；三、被告承担本案保全费5000元，担保费250000元；四、原告对涉案工程享有优先受偿权；五、被告承担本案包括邮寄费在内的所有诉讼费用。2016年9月20日，原告申请追加欠付工程款和保证金利息11697690.39元（年利率6%的3倍，自2014年6月27日起至2016年11月27日止计算）。事实与理由：原、被告双方于2011年3月14日签订的《建设工程施工合同》约定，原告作为承包人，承建被告发包的位于奎屯市的”伟业东方壹号城”工程项目。该项目已竣工验收，双方于2013年7月29日进行了工程款决算，工程价款为96593105.96元。但截止目前被告仅向原告支付工程款约65521863.58元，尚欠工程款31071242.38元和900000元保证金未向原告支付。根据相关法律规定和双方约定，被告收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程款的，应以银行同期贷款利率支付利息。被告在项目完工后向原告返还保证金900000元，逾期也应当以银行同期贷款利率支付利息。原告多次向被告索要，被告拒不付款。故请求人民法院依法支持原告诉求，并判令原告对涉案工程享有优先受偿权。被告（反诉原告）答辩称，一、被告未欠付原告工程款。被告已支付工程款达71662718.87元，超出合同约定工程款14000000余元。二、原告未及时履行合同义务，其所施工的消防工程验收为不合格，且拒绝整改。被告另行组织施工单位对消防工程存在的问题进行重新施工和整改，所造成的损失应予赔偿。三、原告提交的工程结算书系单方制作，被告未表示认可。被告（反诉原告）反诉请求：一、原告向被告交付工程资料（以奎屯市建设工程质量监督站备案要求为准，具体内容见附件）；二、原告向被告返还超付工程款14268186.67元；三、原告向被告返还垫付电梯检验费20980元及劳保统筹费1027340元；四、原告赔偿被告经济损失7435679.72元；五、原告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：双方合同约定工程总造价为56900000元，我公司已实际支付71168186.87元，超付的工程款14267186.87元，原告应予返还。因原告隐瞒无消防施工资质的事实，造成其已施工消防工程验收不合格。我公司与第三方施工单位签订协议，重新施工和整改。因此，致使工程未能按期交工，我公司未能按期交房，向房屋买受人承担违约及赔偿责任。原告（反诉被告）答辩称，一、被告要求交付工程资料的请求不能成立。涉案工程已于2013年7月27日通过五方竣工验收。被告索要工程资料目录中显示，相当一部分工程资料应由其自行提供。原告于2013年6月21日、23日发出《工作联系单》，要求被告提供备案资料，被告的工作人员黄长河签字认可。2013年7月27日涉案工程竣工验收后，奎屯市城市档案馆出具收件证明已将资料交付，同时，双方将资料向奎屯市建设工程质量监督站备案，并由黄长河缴纳了相关费用。二、被告要求返还超付工程款的请求不能成立。三、电梯检验费按规定应由建设单位承担支付。劳保统筹费由建设单位交纳，被告向原告出具了等量工程款收据。上述两笔费用均不应返还。四、被告要求赔偿经济损失不能成立。一是双方约定竣工日期为2012年12月31日，五方验收的时间为2013年7月27日。扣除两个冬季施工期间，比合同约定竣工时间提前了9天。被告以延期交房为由要求赔偿损失不能成立。二是被告在开工后变更施工图纸，仅施工面积由原来的36190㎡增加为38065.212㎡，因变更还造成部分工程返工。另，被告要求原告施工合同范围外的消防和通风项目，造成工期延长。故被告的反诉请求不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《建设工程施工合同》、招标文件、《投标文件》、中标通知书、《建设工程施工补充协议》、《财务对账》、《建筑行业劳保费用收费单》、《声明》、2013年8月30日《工作联系单》、保证金收条、担保措施费、担保费、电梯验收检验费收据奎公消验字[2014]第0006号、第0012号奎屯市公安消防大队建设工程消防验收意见书等，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的因原告延迟交工及交付资料而造成的损失的证据：一、支付部分业主迟延交房违约金124243.7元；二、支付业主赔偿款2609990.3元；三、被告向业主收取房款的利息损失2016705.72元；四、地下停车场（车位）无法使用，产生的收入1107840元。经质证，原告对上述证据均不予认可，认为原告已提前交工，不存在延迟交工的事实。本院认为，上述证据中违约金或赔偿款仅有业主的签字收条，无支付款项凭证，其真实性本院不予确认，利息及车场收入系单方制作，其合法性，本院不予确认。经原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部（以下简称新疆建行造价咨询业务部）对涉案工程进行工程造价鉴定。2016年6月24日，新疆建行造价咨询业务部作出建行新造鉴字（2016）第003号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程总造价65981036.81元，其中1.土建工程53755020.16元（包含争议待定项844400.7元）；2.给排水工程944280.13元；3.采暖工程1473926.95元；4.电气工程5284369.37元；5.安装其他变更及现场清点-692713.07元；6.电梯工程1607000.00元（争议待定项）；7.消防通风工程3609153.27元（争议待定项）。鉴定意见认为，土建工程中争议待定项844400.7元，系外墙保温及门窗工程中，主要材料价格未达成一致。签证及现场扣减部分中，有很多项目属于原告已实际施工但施工原因未提到被告方确认的”待定签证”项目。经本院组织双方质证，原告提出异议，一、鉴定机构和鉴定人员均不具备法律规定和要求的司法鉴定资格。1.鉴定机构无司法鉴定许可证，鉴定人员无司法鉴定人资格证；2.鉴定机构的经营范围没有司法鉴定。该鉴定机构并未编入在2016年3月新疆维吾尔自治区司法厅编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》（2015年度）中。二、鉴定意见依据不足。1.被告实施欺诈性招标。原投标为建设方一手操作。建设单位提供不完整的169张图纸作为投标图，中标后于2011年4月1日开工后即提供第二套实际施工图纸，并于2011年4月5日出具变更通知要求”按第二套图纸为主施工”。2.之后，双方签订《补充合同》，约定涉案工程再追加造价5000万元，充分说明实际工程量的变化。故本案结算应尊重事实按实际施工图和现场实物进行结算。被告对该鉴定意见未提出异议。本院经审理查明，2011年3月9日，原告中标取得被告开发的伟业.东方壹号城工程。2011年3月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定，承包范围：设计施工图纸内容，不包括消防、通风。开工日期2011年4月1日，竣工日期2012年12月31日，合同工期总日历天数640天，合同价款5690万元，合同专用条款约定，合同价款采用可调价据合同，调整方法：按中标价据，并执行本地区政策性调整文件。双方约定合同价款的其他调整因素：如有设计变更，监理和甲方签证，执行奎屯地区工程造价政策性文件。2012年4月1日，双方签订《建设工程施工补充协议》约定，由于以下原因：1.劳务人员工资随国家劳务市场环境的增加；2.各种建筑施工材料价格增长迅速而大大超预算；3.施工场地狭小，原材料及半成品只得另租场地堆放及加工；4.原材料及半成品产生二次倒运费用，对伟业.东方壹号城在建工程项目再追加工程款5000万元。2011年4月1日，原告依约组织施工。2011年4月5日，被告下发《变更通知》”原投标的第一套图纸部分已变更，设计院已出第二套图纸，现按第二套图纸为主，第一套为辅进行施工及资料的编排制作”。经原告申请，本院依法向向奎屯市建设工程质量监督站调取《竣工验收报告》。报告中显示，2013年7月27日，经工程勘察、设计、施工、监理、建设五方验收涉案工程质量合格。2011年8月26日，被告向奎屯市建筑企业劳保费用行业统筹管理站缴纳劳保统筹费1627340元。原告出具两份收据，收到被告支付工程款（劳保统筹费）50万元和10万元。在50万元收条中记载”工程款（付劳保统筹金全额款项，余款由东方伟业房产公司承担）”。2010年12月10日，被告的法定代表人董磊出具收条”今收到徐海林工程保证金玖拾万元”。双方经对账确认，被告已支付工程款71233368.87元。原告为本案诉讼缴纳诉讼保全措施费5000元，保全担保费250000元。2017年1月7日，被告撤回主张原告交付工程资料的诉讼请求。另查明，涉案工程房产现已交付业主入住。本院认为，本案《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点：一、被告是否欠付工程款；二、保证金及利息应否返还；三、原告是否对涉案工程享有优先受偿权；四、原告应否返还电梯检验费和劳保统筹费；五、原告赔偿被告经济损失应否支持;六、被告应否承担担保费及保全措施费。本案在审理期间，被告向本院申请撤回原告交付工程资料的诉讼请求。本院认为，被告的撤诉申请是其行使对诉讼权利的处分权，不违反法律法规的规定，不损害国家、集体和第三人的合法权益，本院予以准许。一、关于被告是否欠付工程款的问题。（一）工程款认定。1.对于原告对鉴定意见提出的异议，本院认为，关于鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质。新疆建行造价咨询业务部系经本院合法程序纳入本院司法鉴定机构名册，具有合法的鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质。原告提交的2016年3月新疆维吾尔自治区司法厅编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册新疆分册》（2015年度）系依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》对法医类、物证类、声像资料鉴定等司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度而编制。该分册并不包括工程造价的鉴定机构。故原告根据该分册称本案鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资质的主张，本院不予采纳。2.关于鉴定依据的问题。就原告提出的该异议，本院认为，第二套实际施工的图纸为261张与第一套图纸169张数量上确有差别，图纸数量的变化可能造成工程量的增加，但原告未提交证明工程量增加的证据。鉴定机构根据”施工图中的修改图按照与原设计图纸进行对比，按变更进行考虑计入造价”，已考虑到图纸的变化的因素，并依据合同中结算相关规定采用”中标价格+设计变更+工程签证+奎屯地区政策性文件”的方式作出的鉴定报告，符合双方合同对造价方式的约定，该鉴定意见应作为本案定案依据。原告主张以第二套图纸按实结算的主张，本院不予采纳。（二）争议待定项的认定。1.土建工程争议部分844400.7元的认定。该部分造价系三方经现场勘察后，属”原告已实际施工但施工原因未得到被告确认的待定签证项目”，和”外墙保温及门窗工程，因主要材料价格未达成一致”的造价，原、被告双方对此未提出异议，且属于原告已实际施工项目，该部分造价，应计入工程总造价。2.电梯工程造价1607000元。原告投标报价单未包括电梯工程，电梯工程不在合同施工范围，属新增工程。电梯工程确由原告已实际施工，该部分造价应计入工程总造价。被告反诉请求原告支付电梯检验费的主张，未提供应由原告支付的合同依据，故对该反诉请求本院不予支持。3.消防通风工程3609153.27元。对于该工程，被告认为合同包含该工程，原告所提交的合同中修改为”不包含消防通风”，被告未提供相反证据。从被告的招标文件第五章图纸及说明、原告提交的的投标报价单和中标通知书中均未涉及消防通风相关的图纸和报价。据此，消防通风工程应不包含于涉案合同施工范围，属新增加工程，该工程造价3609153.27元应计入工程款。被告称消防通风工程经奎屯市公安消防大队认定为不合格工程，不应计付工程款。本院认为，消防通风工程虽被奎屯市公安消防大队认定为不合格工程，在该大队出具的《建设工程消防验收意见书》中存在的问题为1.管道井井壁上的检查门未采用丙级防火门，不符合《高层民用建筑设计防火规范》的规定；2.管道井防火封堵不严密，不符合《高层民用建筑设计防火规范》的规定；3.消防水带合格证明文件与现场使用消防产品品牌不相符。但是，上述问题并非影响整体消防通风工程的不合格。被告在向原告公证送达的《关于对润华建设施工的伟业.东方壹号城消防工程作废的告知函》中，所列出的共42项问题与上述意见书的内容不符，不能产生拆除重做的后果。被告明知原告无消防工程施工资质，将工程交于原告施工存在自身过错，其应承担相应的法律责任。被告提供的与第三人施工的工程结算因无支付工程款凭证，故工程结算的真实性本院不予确认，被告所提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此，原告施工的消防工程款项应予以支付。综上，涉案工程造价为65981036.81元，被告已支付71233368.87元。故原告应向被告返还超付工程款5252332.06元（71233368.87元-65981036.81元）。鉴于上述事实，原告主张的工程款欠款利息及工程优先受偿权的请求，本院不予支持。二、关于保证金是否支持的问题。保证金系原告的合同履行担保，合同履行完毕后应予返还。被告认可收取原告的保证金90万元。现双方订立的施工合同已履行完毕，并于2013年7月27日经五方竣工验收合格，被告应予以返还保证金。原告请求被告支付占用期间（2013年7月27日2016年11月27日）的利息，因利息为法定孳息应予支持，其主张按年利率6%的3倍计付，无事实和法律依据，本院不予支持。故保证金利息为171673.75元（自2013年7月27日起至2016年11月27日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），本院予以支持。三、关于原告应否返还电梯检验费20980元和劳保统筹费1027340元的问题。根据《新疆维吾尔自治区特种设备质量安全行政事业收费管理办法》第六条”...特种设备安装、改造、维修的建设单位应将特种设备安装、改造、维修的监督检验费用纳入预算中，分别由安装、改造、维修的单位向检验检测机构缴纳（合同有约定按合同执行）...”之规定，检验费用应纳入建设单位预算，在合同中约定缴纳义务人。本案中，电梯工程系新增工程，双方未订立合同，被告亦未提供证明该笔已纳入预算，由原告承担的证据。被告已按自己名义缴纳的电梯检验费用，应视为双方在实际施工中就由被告缴纳电梯检验费达成一致。被告该主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于劳保统筹费用是否返还的问题。本案中，被告交纳了劳保统筹费。原告在50万元收条中记载”工程款（付劳保统筹金全额款项，余款由东方伟业房产公司承担）”。被告在该收据上签字，可见，双方就劳保统筹费交纳达成由原告承担60万元，余额由被告承担的意思表示。被告主张由原告返还剩余劳保统筹费用与事实不符，本院不予支持。四、关于原告赔偿被告的经济损失应否支持的问题。被告称造成其经济损失的原因为原告延期交工的违约行为。合同约定合同工期总日历天数为640天，开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2013年7月27日。其中2011年11月20日至2012年3月15日和2012年11月20日至2013年4月1日冬季施工停工期间206天，总日历天数为836天，于合同约定总日历天数846天，提前10天交工。因此，被告以原告延期交工为由主张原告赔偿经济损失无事实依据，本院不予支持。五、关于申请财产保全措施费和担保费的诉求应否支持的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。本案系因被告未按约定履行工程结算和返还保证金的义务而产生，原告因此交纳的5000元申请费和担保费250000元，属于被告给原告造成的损失。原告要求被告赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费5000元和担保费250000元的理由成立，本院对其该项诉讼请求予以支持。综上所述，原告的诉讼请求、被告的反诉请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）润华建设有限公司向被告（反诉原告）奎屯东方伟业房地产开发有限公司返还超付工程款5252332.06元；二、被告（反诉原告）奎屯东方伟业房地产开发有限公司向原告（反诉被告）润华建设有限公司返还保证金900000元及利息171673.75元；三、被告（反诉原告）奎屯东方伟业房地产开发有限公司向原告（反诉被告）润华建设有限公司赔偿申请保全措施费5000元和担保费250000元；四、驳回原告（反诉被告）润华建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）奎屯东方伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述款项折抵后，润华建设公司应于本判决生效之日起十日内向东方伟业房产公司支付3925658.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费273728.59元，润华建设公司负担255309.46元，东方伟业房产公司负担18419.13元。反诉案件受理费77780.47元，润华建设公司负担28632.15元，东方伟业房产公司负担49148.32元。鉴定费450000元，润华建设公司负担225000元，东方伟业房产公司负担225000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  戴昀杞审判员  孙 祎审判员  孙ＸＸ二〇一七年二月八日书记员  倪 敏