广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第1617号
上诉人（原审原告）深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场。
代表人庄陆坤。
上诉人（原审原告）深圳市百佳华百货有限公司。
法定代表人庄陆坤，该公司董事长。
两上诉人的共同委托代理人段某某，系公司法务专员。
被上诉人（原审被告）刘香兰。
上诉人深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场（以下简称佳华商场）、深圳市百佳华百货有限公司因与被上诉人刘香兰追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法劳初字第2863号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，刘香兰自认周末每天上班时数为8小时。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，佳华商场与刘香兰的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司上诉主张无须支付刘香兰加班费差额人民币22043．8元及25％经济补偿金5511元的上诉请求。佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司上诉主张无须支付刘香兰加班费差额，理由为刘香兰未提供合法、有效证据证明其存在加班事实，佳华商场提供的刘香兰签名确认的2010年6月至2011年4月期间（共11个月）的工资表证明刘香兰不存在平时加班、周末加班事实。至于刘香兰在法定节假日有加班事实的，佳华商场均按法律规定足额支付了刘香兰三倍加班工资。刘香兰对佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司的主张不予确认。本院经审理认为，佳华商场提供的刘香兰签名确认的2010年6月至2011年4月期间（共11个月）的工资表虽写明刘香兰不存在平时加班、周末加班事实，但本院生效的（2012）深中法劳终字第831号《民事判决书》曾根据刘香兰的主张，对刘香兰在2009年4月29日至2011年4月28日期间每周一和月底盘点加班3小时而佳华商场未在工资表上列出该加班时间及未支付该加班费的事实予以认定。鉴于佳华商场提供的刘香兰签名确认的工资表与生效判决的认定不符，该工资表所列加班时间与事实不符，佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司据此工资表主张刘香兰不存在加班，本院不予采信。根据本案的相关证据，刘香兰存在加班的事实，佳华商场作为用人单位，应就刘香兰的考勤承担举证责任。佳华商场虽提供了电子考勤记录，刘香兰不予确认。佳华商场未能进一步提供证据证明电子考勤记录真实性，应承担举证不能的不利后果。一审对佳华商场提供的电子考勤记录不予采信，而采信刘香兰的主张并无不当。刘香兰主张每周上班6天，周六、周日工作时间为8小时／天，法定节假日从未休息，且每天工作12小时。一审按刘香兰周六、周日工作时间为12小时核算加班工资不当，本院予以纠正。佳华商场提供2010年6月至2011年4月期间的工资支付表显示，除了2010年6月（出勤13天）、10月（出勤23天）和2011年2月（出勤20.5天）、4月（出勤25天）之外，其余月份刘香兰均出勤26天，说明刘香兰确实存在周末及法定节假日加班的事实，但工资支付表中并没有记录佳华商场已支付刘香兰周末及法定节假日加班费的项目，根据刘香兰主张的出勤情况及2010年6月、10月和2011年2月、4月出勤情况，可以确定刘香兰周末加班时数为836小时【（23天＋25天-21.75天×2＋100天）×8小时／天】，法定节假日加班时数为264小时（11天／年×2年×12小时／天）。刘香兰正常工作时间的工资为9.77元／小时（1700元／月÷21.75天／月÷8小时／天），佳华商场应支付刘香兰加班费数额为24073元［（836×2＋264×3）×9.77元］。扣除佳华商场按80元标准支付周末和法定节假日加班费的10080元后，佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司尚应支付加班费差额13993元。一审对加班费差额的认定不当，本院予以纠正。一审判决佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司支付刘香兰加班费差额的25％的经济补偿金无法律依据，本院予以纠正。佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司上诉主张无须支付加班费差额的25％的经济补偿金理由成立，本院予以支持。
关于佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司上诉主张无须支付刘香兰解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。本院经审理认为，佳华商场未足额支付刘香兰离职前两年加班费事实清楚，刘香兰以此为由提出被迫解除劳动合同并要求佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，一审予以支持是正确的，本院予以维持。佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司主张《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定中的劳动报酬不包括加班费，理由不成立，其以拖欠加班费不属拖欠劳动报酬为由上诉主张无须支付解除劳动合同经济补偿金本院不予支持。刘香兰离职前12个月的平均工资为2657元（13993／24个月＋2074元），刘香兰的工龄超过四年不满四年半，佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司应支付刘香兰解除劳动合同的经济补偿金11956元（2657元×4.5个月），一审认定的金额有误，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法劳初字第2863号民事判决第一项为：上诉人深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人刘香兰2009年8月至2011年7月期间周末及法定节假日加班费差额13993元；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法劳初字第2863号民事判决第二项为：上诉人深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人刘香兰解除劳动合同的经济补偿金11956元；
三、驳回上诉人深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场、深圳市百佳华百货有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由深圳市百佳华百货有限公司公明佳华商场负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 蔡 雪 燕
审判员 许 炎 兴
二〇一三年六月六日
书记员 刘晓露（兼）
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。