重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00626号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部，住所地重庆市北部新区人和街道锦橙路20号附12号。
负责人李云久，经理。
委托代理人许杰，重庆万诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）杨平，住重庆市江北区。
委托代理人蒋莉。
被上诉人（原审被告）罗启才，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）重庆润明客运有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园C40地块综合服务大楼13层2号。
法定代表人温建惠，总经理。
委托代理人张万兴，该公司员工。
被上诉人（原审被告）重庆保安集团金盾押运有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道1118号3幢2单元6-1。
法定代表人刁福全，总经理。
委托代理人李峻峰，重庆隆衡律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部、上诉人杨平与被上诉人罗启才、被上诉人重庆润明客运有限公司、被上诉人重庆保安集团金盾押运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月13日作出（2014）渝北法民初字第12642号民事判决。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部、上诉人杨平对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年3月26日进行了询问。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部的委托代理人许杰、上诉人杨平及其委托代理人蒋莉、被上诉人重庆润明客运有限公司的委托代理人张万兴、被上诉人重庆保安集团金盾押运有限公司的委托代理人李峻峰到庭参加了诉讼，被上诉人罗启才未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年5月6日17时20分，重庆市金盾护运中心员工黄守福驾驶渝A×××××号运钞车，从统景往石船方向行驶，当车行驶至渝北区统景镇中河村3社仙子桥路段时，与相对驶来徐伟驾驶的渝B×××××号东风牌货车相接触，造成两车受损及渝A×××××号车上乘车人杨平、张安柱、罗礼德、张果、左伟及驾驶员黄守福受伤的交通事故。经交警部门认定，黄守福负主要责任，徐伟负次要责任。原告杨平受伤当天入住重庆西南医院治疗，同年11月26日出院，该次住院204天。其伤经诊断为：左髋关节后脱位，左股骨颈骨折，左股骨头粉碎性骨折。出院医嘱：拄双拐行走，1-3月复查左髋关节X片一次，骨科门诊随访。后原告于2011年11月10日再次入住该院治疗9天，于2011年11月19日出院。该次住院诊断为：左股骨颈、股骨头骨折内固定术后，左股骨头坏死。出院医嘱：保持右髋部伤口敷料干燥、清洁，2天换药一次；可扶拐下地不负重活动，1月内避免剧烈活动；1月左右复查X线；继续口服药物治疗骨股头坏死，不适门诊随访。原告先后共住院213天。原告出院后遵医嘱多次到医院门诊治疗。原告先后支付医疗费20756元（取整数）。原告第一次住院期间的医疗费及护理费均由重庆市金盾护运中心垫付。第二次住院期间，原告请人护理，支付护理费1080元。2014年8月26日，重庆市法庭科学司法鉴定所受本院委托，对原告作出鉴定意见：杨平左下肢功能障碍属八级伤残，其双下肢长度相差2cm以上属十级伤残；杨平左髋关节置换术后续医疗费约需人民币6万元左右，人工髋关节使用期限一般情况约为10年左右；杨平出院后的误工时限可以计算至左髋关节置换术完成止；杨平出院后至左髋关节置换术完成期间可以部分护理依赖予以认定较为适宜。原告为此花鉴定费3100元。原告系城镇户口，受伤前系中国农业银行渝北区统景支行运营主管，其受伤后一直未能上班，截止2014年10月，收入减少360000元。原告女儿杨环瑞于2014年6月11日出生。渝B×××××号东风牌货车系被告罗启才实际所有，挂靠在被告重庆润明客运有限公司从事经营，徐伟是被告罗启才雇佣的驾驶员。被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部为该车承保了交强险及商业第三者责任险50万元，未承保不计免赔保险，本案交通事故发生在该保险期间内；该被告对本次事故造成的损失享有5%的免赔率。重庆市金盾护运中心已注销，其权利义务由被告重庆保安集团金盾押运有限公司承继。另，原告曾于2012年9月28日向本院提起诉讼，后撤回起诉，本院于2012年10月10日裁定准许原告撤回起诉。2013年9月原告又向本院提起诉讼，因未缴纳案件受理费，本院于2013年9月18日裁定按撤诉处理。重庆市金盾护运中心就其垫付的其车上伤者杨平等人的损失，于2012年5月16日向本院提起诉讼，本院（2014）渝北法民初字第09269号判决书判决对本次事故主次责任按照七比三的比例进行了划分，并判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部在本判决生效后十日内偿还重庆市金盾护运中心垫付的伤者损失70393元（均系交强险赔付，包括医疗费1万元，伤残限额下60393元）；二、被告罗启才在本判决生效后十日内偿还重庆市金盾护运中心垫付的伤者损失40682元；三、重庆润明客运有限公司在被告罗启才偿还不能时承担补充偿还责任。
一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在该强制保险责任限额内予以赔偿，再由承保机动车第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，不足的部分，由机动车一方根据过错承担赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部为本案事故车辆渝B×××××号东风牌货车承保了交强险及商业第三者责任险，未承保不计免赔保险，本案交通事故发生在保险期间内，被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部应先在交强险的保险限额内赔偿原告的损失，再根据商业第三者责任险保险合同的约定对原告的损失进行赔偿，即在该投保车方应承担的赔偿责任范围内承担95%的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。徐伟系被告罗启才雇佣的驾驶员，该二人之间形成了劳务关系，徐伟在提供劳务中发生交通事故致使原告受伤，负交通事故次要责任，被告罗启才作为接受劳务一方，应当按照责任大小赔偿原告的损失。根据事故发生时的相关法律规定，挂靠机动车发生交通事故造成他人损害的，由挂靠车主承担损害赔偿责任，被挂靠单位承担补充赔偿责任。本案事故车辆渝B×××××号东风牌货车系被告罗启才实际所有，挂靠在被告重庆润明客运有限公司从事经营，故被告重庆润明客运有限公司，在被告罗启才赔偿不能的情况下，应当承担补充赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。重庆市金盾护运中心员工黄守福在执行工作任务过程中驾驶车辆发生交通事故，导致原告在事故中受伤，重庆市金盾护运中心作为用人单位，应当按照交黄守福所负的通事故责任赔偿原告损失。重庆市金盾护运中心已注销，其权利义务由被告重庆保安集团金盾押运有限公司承继，该被告应当对原告承担赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。两事故车方分别负本次事故的主要责任及次要责任，责任明确，根据本案实际情况，由该两车方分别按照七比三的比例分担交通事故责任为宜。原告要求几被告承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金等。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。根据前述法律规定，原告有权就以下损失请求赔偿：医疗费，原告共支付20756元；后续治疗费，左髋关节置换术后续医疗费需人民币6万元，暂计算一次，计60000元，以后若仍需该治疗，可另行主张权利；交通费，酌情主张1000元；××赔偿金，为重庆市2013年度城镇居民人均可支配收入25216元X20X31%计156339元；误工费，原告持续误工至今，从受伤计算至定残前一日即2014年8月25日共计52个月，原告在交通事故发生后，截止2014年10月，在54个月内收入减少360000元，平均每月减少收入为6667元（取整数），共计为52X6667计346684元；住院伙食补助费，住院213天，每天32元，计6816元；护理费，住院期间支付1080元，出院后，原告主张4年，与鉴定意见相符，予以支持，每天80元，部分护理依赖，计23360元（365X4X80X20%），共计24440元；精神抚慰金，酌情主张10000元；为鉴定花鉴定费3100元。以上损失共计629315元。被扶养人人数以受害人受伤时的实际情况确定，本案交通事故于2010年5月6日发生，原告女儿杨环瑞于2014年6月11日才出生，原告受伤时并无需要其扶养的人员，对原告主张的被扶养人生活费，不予支持。当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能的将承担不利后果。被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部未能提供证据证明就非医保用药不予赔付的免责条款向投保人履行了告知义务，以及原告的医疗费中有非医保用药费用的主张，应当承担不利后果，故对该被告关于非医保用药应当扣除的辩称意见，不予采纳。该被告亦未能提供证据证明保险合同有鉴定费不属于保险赔偿范围的约定，对该被告关于不赔偿鉴定费的辩称意见，亦不予采纳。原告曾两次向本院提起诉讼，其诉讼时效发生了中断，应当至中断之日2013年9月重新计算，其于今年7月提起诉讼，并未超过诉讼时效。对几被告关于原告的主张已超过诉讼时效的辩称意见，不予采纳。综上所述，原告的损失629315元，由被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部先在交强险限额内赔偿精神抚慰金、××赔偿金49607元（120000元-70393元）。其余损失579708元，再由被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部在商业险限额内赔偿165217元（579708元X30%X95%），由被告罗启才赔偿8696元（579708元X30%X5%）；由被告重庆保安集团金盾押运有限公司赔偿405796元（579708元X70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部于本判决生效后十日在交强险内赔偿原告杨平的损失49607元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部于本判决生效后十日在商业第三者责任险内赔偿原告杨平的损失165217元；三、被告重庆保安集团金盾押运有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告杨平的损失405796元；四、被告罗启才在本判决生效后十日赔偿原告杨平的损失8696元；五、被告重庆润明客运有限公司在被告罗启才赔偿不能时承担补充赔偿责任；六、驳回原告杨平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13446元，减半收取6723元（原告立案时仅预交880元），由原告杨平负担1923元，被告罗启才负担1440元，由被告重庆保安集团金盾押运有限公司负担3360元。
中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、本案已超过诉讼时效，应依法驳回被上诉人杨平的诉讼请求。被上诉人杨平于2012年9月和2013年9月向一审法院提起诉讼后撤诉或不交诉讼费的行为，不产生诉讼时效中断的法律后果。2、一审认定被上诉人杨平的误工损失证据不足。被上诉人杨平未举示劳动合同、事故发生前的工资表、个人所得税缴费凭证、社保缴纳情况等证实其系农行职工，其举示的证明也未证实其实际误工时间及误工期间公司未发放工资的事实，且该证明载明的被上诉人杨平的工作职位与其诉状不符，该证据不应采信。根据公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，误工期限为270天－365天，杨平确诊后在长达3年时间未进行关节置换，人为扩大了误工时间，扩大损失应自行承担。3、被上诉人杨平伤残等级在续医后会降低，其××赔偿金和后续医疗费不应同时主张。4、根据保险人与投保人签订的保险合同，一审法院认定上诉人应赔付鉴定费及非医保用药错误。鉴定费属于间接损失，按照保险合同的约定不应由商业险赔偿，非医保用药也不应由商业险赔偿。
上诉人杨平针对上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部的上诉答辩称：1、我方于2012年9月和2013年9月两次提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。2、一审庭审后，一审法院到我所在单位进行了调查，核实了我的误工损失。3、我的伤残是不可逆转的，一审中我方申请了伤残等级和续医费鉴定，一审法院根据鉴定结论判决正确。4、鉴定费和非医保用药应当主张。
被上诉人重庆润明客运有限公司答辩称：同意保险公司上诉的1、2、3点意见。保险合同对鉴定费和非医保用药的约定是无效的，应当由保险公司赔偿。
被上诉人重庆保安集团金盾押运有限公司答辩称：同意保险公司意见。
上诉人杨平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法对上诉人的伤残赔偿金和续医费进行改判，伤残赔偿金增加51310元，续医费增加180000元。其理由：1、上诉人的小孩生于上诉人诉讼前，赔偿标准应以法庭辩论终结前的标准计算，故应当主张上诉人小孩被抚养人生活费。2、上诉人的续医费，依据鉴定结论至少应当主张4次，而一审法院只主张了一次，应当改判。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部针对上诉人杨平的上诉答辩称：1、上诉人杨平在发生交通事故时没有小孩，不应主张被抚养人生活费。2、一审法院主张续医费一次，不存在适用法律错误。
本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案上诉人杨平因交通事故受伤，经两次住院治疗，其后又遵医嘱多次门诊治疗，仍需人工髋关节置换术，治疗未终结，其在2012年9月、2013年9月两次提起诉讼主张权利，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部认为上诉人杨平超过诉讼时效的上诉请求本院不予支持。上诉人杨平系中国农业银行股份有限公司重庆渝北支公司员工，该公司出具证明证实上诉人杨平误工损失，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部没有提交相反证据证明其观点，也未提交证据证明上诉人杨平故意延误治疗扩大损失，故其认为一审判决误工费错误的上诉请求本院不予支持。一审判决主张上诉人杨平的残疾赔偿金和续医费符合法律规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部要求改判的上诉请求本院不予支持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部没有提交证据证明已向投保人履行了提示和告知义务，其要求不承担鉴定费和非医保用药的上诉请求本院不予支持。上诉人杨平在交通事故发生时没有生育子女，其女儿杨环瑞出生于2014年6月11日，其要求在本案中主张被扶养人生活费的上诉请求本院不予支持。一审判决根据鉴定结论主张上诉人杨平的续医费即髋关节置换费一次6万元，同时告知上诉人杨平若以后仍需治疗，可另行主张权利符合相关规定，本案中上诉人杨平要求主张4次置换术费用的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市高新技术产业开发区营业部负担800元，由上诉人杨平负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年四月十四日
书 记 员 谯雅文