广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）行终1275号
上诉人（原审原告）：简丽珍，女，汉族，1931年1月24日出生，住新兴县。
上诉人（原审原告）：谢玉恒，男，汉族，1990年2月9日出生，住新兴县。
上诉人（原审原告）：谢玉朋，男，汉族，1992年10月4日出生，住新兴县。
以上三上诉人的共同委托代理人：谢冠铭，男，汉族，1961年3月31日出生，住新兴县。
被上诉人（原审被告）：新兴县人民政府。住所地：新兴县新城镇象岗路*号。
法定代表人：梁子财，代县长。
委托代理人：梁经宇，新兴县人民政府法制局工作人员。
委托代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
原审第三人：黎时亮，男，汉族，住新兴县。
上诉人简丽珍、谢玉恒、谢玉朋因与被上诉人新兴县人民政府、原审第三人黎时亮土地行政许可纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明以下事实：
黎时亮是新兴县新城镇茅园社区居民委员会（以下简称茅园居委会）第八居民小组居民，简丽珍、谢玉朋、谢玉恒是该居民委员会第九居民小组居民。
2010年7月15日，黎时亮以住房困难为由，向新兴县新城镇国土资源管理所申请使用座落在庙背塘尾的一块土地建房，该土地四至为：东至黎珠，南至对道（谢兴），西至空地，北至庙背塘。面积48平方米。2010年11月26日，茅园居委会张贴《茅园居委第八村民小组宅基地分配情况公布》，公布时间从2010年11月26日至2010年12月11日，共15天。2010年12月11日，茅园居委会公布公示结果：经公示，无群众反映意见。之后，茅园居委会、新兴县新城镇国土资源所、新兴县新城镇人民政府分别在《新兴县农村建房用地申请审批表》上盖章同意黎时亮申请用地。新兴县国土资源局在该表上签署“拟同意用地，呈县政府审批”并盖新兴县国土资源局印章。2012年2月15日，新兴县人民政府在该表上签署“同意按规定办理”并盖新兴县人民政府印章，准许黎时亮使用座落在茅园居委会庙背塘尾的48平方米宅基地。
2010年10月13日，谢玉朋、谢玉恒均以需要成家立室为由分别向新城镇国土资源所申请使用座落在茅园居委会第九居民小组的一块土地建房，该土地四至为东至第七、第八居民小组居民房屋，南至村道，西至新城镇碾米厂房屋，北至庙背塘。茅园居委会在两人的申请书上签署“同意申请”并盖茅园居委会印章。但国土部门认为该两人不是以户主的名义申请，他们的申请无效。2012年5月11日，简丽珍以其两个孙子（谢玉朋、谢玉恒）需要成家立室为由申请上述土地建房。茅园居委会在其申请书上签署“同意申请用地”并盖茅园居委会印章。新兴县新城镇国土资源管理所收到简丽珍的申请后认为，经派员到现场调查，发现简丽珍申请用地位于鱼塘（庙背塘）中，无法实施丈量，且从2010年8月1日起茅园居委会租赁给他人经营，期限8年。简丽珍、谢玉朋、谢玉恒认为黎时亮申请使用的土地与他们申请使用的土地有交叉重叠。
2014年2月，简丽珍、谢玉朋、谢玉恒信访投诉新兴县国土资源局未依法审核茅园居委会“同意”他人提出宅基地用地申请，将他们申请的宅基地用地“审核”给非其村民小组村民的他人，且不张榜公布等问题。2014年2月27日，新兴县国土资源局作出新国土资信[2014]01号《关于新城镇茅园社区居民委员会简丽珍等人反映的信访问题的调查处理答复意见》，认为：茅园居委会属下有九个居民小组，九个居民小组的土地历来都是由茅园居委会统一管理、统一分配使用、统一收益分红。黎时亮是该居民委员会第八居民小组居民，有权申请使用该居民委员会的宅基地，茅园居委会已经将分配给黎时亮宅基地的情况进行了公示（张榜公布），并按程序逐级上报审批。简丽珍、谢玉朋、谢玉恒不服，向云浮市国土资源和城乡规划管理局申请复查。云浮市国土资源和城乡规划管理局于2014年4月15日作出云国土规划监察[2014]86号《关于新城镇茅园社区居民委员会简丽珍等人反映的信访问题的复查意见》，维持了新兴县国土资源局作出的《关于新城镇茅园社区居民委员会简丽珍等人反映的信访问题的调查处理答复意见》。简丽珍、谢玉朋、谢玉恒仍不服，向广东省国土资源厅申请复核。广东省国土资源厅于2014年6月11日作出粤国土资信核字[2014]38号《广东省国土资源厅信访事项复核意见书》，维持了云浮市国土资源和城乡规划管理局作出的云国土规划监察[2014]86号《关于新城镇茅园社区居民委员会简丽珍等人反映的信访问题的复查意见》。简丽珍、谢玉朋、谢玉恒于2014年6月13日向新兴县人民政府邮寄《撤销行政许可请求书》。新兴县人民政府将《撤销行政许可请求书》转由新兴县国土资源局答复。新兴县国土资源局于2014年9月9日向简丽珍、谢玉朋、谢玉恒作出《关于要求撤销行政许可的回复》，认为简丽珍、谢玉朋、谢玉恒提出的要求没有依据，不同意撤销黎时亮48平方米宅基地的行政许可。
2015年6月1日，简丽珍、谢玉恒、谢玉朋以新兴县人民政府、新兴县国土资源局为被告，向原审法院提起行政诉讼，请求：1、确认新兴县国土资源局审核黎时亮48平方米宅基地使用申请的程序违法；2、撤销新兴县国土资源局于2014年9月9日作出的《关于要求撤销行政许可的回复》；3、撤销新兴县人民政府于2012年2月15日作出的准许黎时亮48平方米宅基地的行政许可。原审法院经审查后认为，简丽珍、谢玉恒、谢玉朋的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、第（四）项所规定的立案条件。于2015年6月25日作出（2015）云中法立行初字第2号行政裁定：对简丽珍、谢玉恒、谢玉朋的起诉，该院不予立案。简丽珍、谢玉恒、谢玉朋不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院于2015年10月13日作出（2015）粤高法行终字第415号行政裁定：一、撤销云浮市中级人民法院（2015）云中法立行初字第2号行政裁定；二、由云浮市中级人民法院对简丽珍、谢玉恒、谢玉朋起诉撤销新兴县人民政府行政许可予以立案受理；三、驳回简丽珍、谢玉恒、谢玉朋的其他诉讼请求。
2015年11月29日，简丽珍、谢玉恒、谢玉朋向原审法院提交《补正起诉状》，诉讼请求补正为撤销新兴县人民政府于2012年2月15日作出的准予黎时亮48平方米宅基地的行政许可。
原审法院认为，本案是土地行政许可纠纷。本案的争议焦点是：新兴县人民政府于2012年2月15日准许黎时亮使用座落在茅园居委会庙背塘尾的48平方米宅基地的行政许可是否合法？
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”本案中，黎时亮是茅园居委会第八居民小组的居民，其有权申请使用茅园居委会的宅基地解决住房困难。茅园居委会对黎时亮的申请审查后，张贴了《茅园居委第八村民小组宅基地分配情况公布》。经过15天的公布后，茅园居委会又公布了“无群众反映意见”的公示结果。之后，茅园居委会在《新兴县农村建房用地申请审批表》上盖章同意黎时亮申请用地。新兴县新城镇国土资源所审查同意后，逐级上报新兴县新城镇人民政府、新兴县国土资源局逐级审核同意。经过了上述审批程序后，新兴县人民政府才在《新兴县农村建房用地申请审批表》上签署“同意按规定办理”并盖新兴县人民政府印章。因此，新兴县人民政府于2012年2月15日准许黎时亮使用座落在新兴县新城镇茅园社区居民委员会庙背塘尾的48平方米宅基地的行政许可符合上述法律规定。简丽珍、谢玉恒、谢玉朋要求撤销上述行政许可的诉讼请求，理由不成立，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告简丽珍、谢玉恒、谢玉朋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告简丽珍、谢玉恒、谢玉朋负担。
简丽珍、谢玉恒、谢玉朋不服一审判决，向本院上诉称：一、一审审判程序违法。1、对上诉人追加茅园居委会为第三人的申请，一审法院没有依法追加，也没有裁定驳回，更没有在判决书中对该事实作出叙述。没有依法对上诉人提出的《调取证据材料申请书》和《请求将本案有关材料移送公安、检察机关侦查的申请》作出如何处理的叙述。2、上诉人在开庭时对被上诉人出庭人员的资格提出被诉行政机关负责人（含副职）依法应当出庭而不出庭应诉，只委托代理人到庭参加诉讼违法的质疑。而庭审法官却以口头回复认为被诉行政机关负责人（含副职）不出庭应诉符合相关法律规定继续开庭审理。3、一审法官未能全面叙述各方当事人质证过程，未能全面归纳争议焦点。一审对被上诉人提交的证据未能进行全面、客观和公正地分析判断。一审法官故意对上诉人的诉称理由作选择性叙述，对证据采信等理由未能充分阐述。二、一审判决认定事实不清。1、上诉人提出黎时亮在茅园村内有一幢多层房屋居住和有多处房屋出租，按黎时亮现在的居住情况，根本不缺宅基地，不存在住房困难事实。被上诉人对上诉人提出的事实没有提供足以反驳的证据，且也没有提供证据证明黎时亮于2010年7月15日向新兴县新城镇国土资源所提出过申请宅基地的事实。应当认定黎时亮根本没有提出过宅基地申请。2、被上诉人没有提供召开村民会议的记录和召开村民会议的地点、应到会人数、实际到会人数、主持会议负责人和讨论决定内容及到会人员和主持负责人签名确认讨论结果等程序材料证明召开村民大会，没有提供证明公示的起止日期、地点、经办人的照片来证明确有经过公示。3、被上诉人提交的证据《新兴县农村建房用地申请审批表》没有编号和填写日期，有造假之嫌。在“村民小组代表会或村民大会意见”栏没有依法填写村民大会讨论意见和负责人（签章）、盖公章及填写日期。三、一审判决适用法律错误。黎时亮夫妻生育第一胎（男孩）后再生育了第二胎，属于违反计生政策超生，无权申请宅基地。黎时亮在茅园村内有一幢多层房屋居住和有多处房屋出租，其父亲在十几年前任村民小组长时已申请取得茅园新村处的一块宅基地后出卖了该宅基地，黎时亮无权再申请宅基地，一审判决认定其有权申请宅基地错误。在没有经村民会议讨论的事实证据的情况下，一审法院以涉嫌造假的《申请书》、《茅园居委第八村（居）小组宅基地分配情况公布》、公示结果以及茅园居委会和各级行政部门违反法定程序在《新兴县农村建房用地申请审批表》上的盖章签名，便认为符合申请宅基地的强制性法律程序规定系适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持其一审提出的诉讼请求。
新兴县人民政府答辩称：一、我府准许原审第三人黎时亮使用48平方米宅基地程序合法。1、黎时亮具有涉案宅基地申请资格。其是茅园居委会居民，该居委会属下各居民小组土地实行统一管理、统一分配使用、统一收益分红。2、申请及许可的程序合法。申请人黎时亮因住房困难向茅园居委会提出申请，茅园居委会同意其申请，并在该居委会公示栏公示其所申请的宅基地的具体情况，公示无异议后正式同意黎时亮的申请，新城国土所审查同意后上报新城镇政府、县国土资源局审核，最后由我府批准了黎时亮的用地申请。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立。茅园居委会与案件处理结果没有利害关系，无须作为第三人参加诉讼。一审法庭调查阶段对各方当事人提供的证据进行了质证，我府提供的证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为定案的证据。3、土地管理法没有规定计划生育作为宅基地审批的条件，我府依法不能增加许可审查条件。综上所述，一审判决正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，黎时亮申请涉案宅基地的《新兴县农村建房用地申请审批表》上，“家庭现有宅基地情况、宗数、面积”栏和“家庭现有住房情况、面积、权属”栏均为空白；“村民小组代表会或村民大会意见”栏亦为空白。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定：“农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意，乡(镇)人民政府审核后，报市、县人民政府批准。”从黎时亮申请涉案宅基地及新兴县人民政府批准其使用宅基地的《新兴县农村建房用地申请审批表》来看，黎时亮家庭是否现有宅基地没有填写，新兴县人民政府没有提交证据证明已经对此情况进行审查。“村民小组代表会或村民大会意见”栏亦为空白，新兴县人民政府也没有其他证据证明黎时亮申请使用宅基地，经过村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意。《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”在没有经过审查黎时亮家庭是否现有宅基地及是否经村民会议或农村集体经济组织全体成员会议讨论的情况下，新兴县人民政府批准黎时亮使用涉案宅基地，认定事实不清，程序不符合上述法律规定。上诉人简丽珍、谢玉恒、谢玉朋主张新兴县人民政府批准黎时亮使用涉案48平方米土地的行为违反法律规定，应予撤销，理由成立，本院予以支持。新兴县人民政府主张其批准行为程序合法依据不足，本院不予支持。原审判决未能查明新兴县人民政府是否审查清楚黎时亮申请用地资格、是否经过村民会议或农村集体经济组织全体成员会议讨论的情况，认定事实部分不清。对简丽珍、谢玉恒、谢玉朋原审提交的调取证据申请，原审法院已经对其作出书面回复，并无不当。但简丽珍、谢玉恒、谢玉朋原审起诉状将茅园居委会列为第三人，原审法院未通知茅园居委会作为第三人参加诉讼，亦未在审理程序或判决书中向简丽珍、谢玉恒、谢玉朋说明理由，程序欠当。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”本案新兴县人民政府负责人未出庭应诉，已委托工作人员出庭应诉，不影响人民法院依法正常开庭审理，人民法院审理程序并不因此违法。上诉人简丽珍、谢玉恒、谢玉朋此点上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，审判程序有欠当之处。上诉人简丽珍、谢玉恒、谢玉朋请求撤销新兴县人民政府批准黎时亮使用涉案48平方米土地的行政许可行为，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法行初字第33号行政判决；
二、撤销新兴县人民政府批准黎时亮使用涉案48平方米土地的行政许可行为；
三、由新兴县人民政府对黎时亮请求使用涉案48平方米宅基地的申请重新作出处理。
二审案件受理费50元，由新兴县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦红梅
审判员 付庆海
审判员 方丽达
二〇一六年十二月二十九日
书记员 朱钟涛