安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终731号
上诉人（原审被告）：程东生，1971年2月10日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
委托代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永安，1966年6月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托代理人：ＸＸ，凤阳县大溪河镇法律服务所法律工作者。
上诉人程东生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2016年1月4日作出的（2015）凤民一初字第01079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年南京中杰建筑装饰公司将承包建设的来安四海酒家建筑工程分包给无建设资质的包工头程东生，程东生承包后，雇佣非农业户口居民陈永安以及其他人等进行施工，程东生按每天80元支付陈永安工资。2010年1月25日，陈永安在工作时，从2米多高的后楼梯间摔下，造成陈永安左股骨干骨折、左第四肋骨骨折，在来安县人民医院住院治疗48天。2010年3月14日陈永安出院。出院后陈永安就此事故向凤阳县人民法院起诉程东生。2011年4月15日，陈永安申请撤诉，凤阳县人民法院口头裁定准许撤诉。之后陈永安因骨折未愈合，没有在其他医院进行二次手术。2015年1月20日，陈永安在凤阳县中医院拍了片子并通过凤阳县府城镇法律服务所委托安徽省中都司法鉴定所对其伤残等级和三期进行鉴定。陈永安于2015年3月4日经安徽省中都司法鉴定所鉴定伤残等级为九级伤残，误工期限为24个月，护理期限为24个月，营养期限为24个月。程东生在陈永安住院治疗期间支付了治疗费用，对其它损失未赔偿。审理过程中，程东生申请对陈永安的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，并对其伤残等级与2010年1月25日外伤之间的因果关系进行鉴定。经原审法院委托，2015年11月7日，安徽同德司法鉴定所作出皖同（2015）临鉴字第F1696号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈永安因外伤等致左下肢丧失功能25%以上，构成九级伤残，误工期限为24个月，护理期限为12个月，营养期限以12个月为宜，2010年外伤对陈永安的九级伤残的参与度约为75%。根据鉴定结论，陈永安将其诉讼请求变更为要求判令程东生支付陈永安医疗费449.2元、残疾赔偿金74523.75元、误工费57600元、护理费36360元、住院伙食补助费1440元、营养费10800元、精神抚慰金12000元，鉴定费1300元，合计194472.95元。
本案在诉讼中，已向陈永安和程东生释明了是否追加南京中杰建筑装饰工程有限公司为被告，因双方均不能提供南京中杰建筑装饰工程有限公司主体身份资料，均没有申请追加。
原审法院认为：本案争议焦点如下，第一、本案陈永安索赔是否超过诉讼时效？第二、陈永安主张的损失计算有无依据？第三、程东生是否应该承担全部的赔偿责任？
第一、本案陈永安索赔是否超过诉讼时效？
人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算。2010年1月25日陈永安被程东生雇佣工作期间，因从高处摔下受伤在来安县人民医院住院，至2010年3月14日出院。出院后，陈永安就该起事故向凤阳县人民法院起诉程东生，2011年4月15日，陈永安申请撤诉，凤阳县人民法院口头裁定准许陈永安撤诉，造成诉讼时效中断。诉讼时效延长至2012年4月15日。此后陈永安骨折一直未愈合，不能做二次手术，处于治疗康复期间，因其不能作二次手术，诉讼时效应当自司法鉴定书送达之后计算。至本案起诉之时尚未过诉讼时效。故程东生的该项辩称理由，不予支持。
第二、陈永安主张的损失计算有无依据？
陈永安的损失如下：陈永安要求程东生给付医疗费449.2元，因未提交票据证明，不予支持。陈永安要求程东生给付残疾赔偿金74523.75元（24839×4年×75%），因计算错误，因陈永安系非农业户口，应以安徽省城镇人口残疾赔偿金标准计算，且安徽同德司法鉴定所作出皖同（2015）临鉴字第F1696号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2010年外伤对陈永安的九级伤残的参与度约为75%。根据鉴定结论，应为74517元（24839元×20年×20%）的75%，过高部分，不予支持。陈永安要求程东生给付误工费，因安徽同德司法鉴定所的鉴定陈永安的误工期限为24个月。对于误工费计算标准，因程东生认可陈永安的工资表，即误工费80元／天，故陈永安要求程东生给付误工费2400元／月×24个月＝57600元，符合法律规定，予以支持。陈永安要求程东生给付护理费，依据安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，误工期限为12个月，按照安徽省2014年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38091元计算，日均104.42元，陈永安主张每日101元，是对自己权利的行使，不违背法律规定，予以准许。其护理费为3030元／月×12个月＝36360元。陈永安要求程东生给付住院伙食补助费，陈永安住院48天，其主张按30元／天标准计算，不违反法律规定，予以确认。其住院伙食补助费为30元／天×48天＝1440元。陈永安要求程东生给付营养费，依据安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，营养期限为12个月，其主张按30元／日的标准计算，未违反法律规定，予以认定。营养费为900元／月×12个月＝10800元。陈永安要求程东生给付精神损害抚慰金。陈永安要求的精神损害抚慰金12000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关法律规定，考虑其伤残程度，精神损害抚慰金酌定为8000元。陈永安要求程东生给付鉴定费，陈永安要求赔偿其在安徽省中都司法鉴定所鉴定费用1300元，并提供了鉴定费发票。因程东生申请对伤残等级及三期重新鉴定、对2010年1月25日外伤与伤残等级之间的因果关系，从此次鉴定的必要性和结论上，应由陈永安自负一半费用即650元。审理过程中，陈永安要求陈东生赔偿其重新鉴定的费用4050元，并提供了鉴定发票，从此次鉴定的必要性和结论上，由双方各付一半，即各负担2025元。
三、程东生是否应该承担全部的赔偿责任？
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，南京中杰建筑装饰公司将承包建设的来安四海酒家建筑工程分包给无建设资质的包工头程东生，程东生安排陈永安等人进行施工，并按每天80元支付陈永安工资，程东生与陈永安之间形成了劳务关系。对本案责任的划分，本院认为，程东生明知自己不具备建筑施工资质仍承接工程，并接受不具备建筑施工资质的陈永安提供的劳务，程东生没有提供安全和标准的建筑施工设备，存在安全隐患，在建筑施工过程中也疏于监督管理，对事故的发生负有一定的过错，应承担相应的过错责任。对责任的划分，原审法院酌定程东生对本案事故的发生承担85%的责任。陈永安明知自己不具备基本的建筑施工资质即不具备专业建筑知识、能力的情况下仍接受他人劳务要约并提供劳务，在施工过程中未尽到安全防范注意义务，也没有采取其他安全防范措施，冒险在施工现场作业和休息，对事故发生和自身受损也负有过错，酌定陈永安对本案事故的发生承担15%的责任。综上，程东生应赔偿陈永安的损失为：残疾赔偿金74517元（24839元×20年×20%×75%）、误工费57600元（2400元／月×24个月）、护理费36360元（3030元／月×12个月）、营养费10800元（900元／月×12个月）、住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）、精神抚慰金8000元，共计188717元，因程东生承担85%的责任即160409.45元（188717元×85%）。此外，程东生还应当赔偿鉴定费650元，总合计161059.45元。扣除陈永安应付的第二次鉴定费用2025元，程东生应赔偿陈永安各项损失合计为159034.45元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条第一项、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第九条第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告程东生于本判决生效后十日内赔偿原告陈永安各项损失合计159034.45元；二、驳回原告陈永安的其它诉讼请求；案件受理费1623元，由原告陈永安负担295.76元，由被告程东生负担1327.24元。
程东生上诉称：原审认定事实错误，特别是陈永安的受伤过程没有有效证据证明，并且本案已过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》内容，应当由南京中杰建筑装饰公司承担用工责任，本案应当追加南京中杰建筑装饰公司为本案被告，原审确定的责任比例错误，应当本人承担至少30%的责任。并且，其误工费应当按照38元每天计算。综上，请求二审法院依法改判。
陈永安答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审认定事实是否清楚；2、本案是否已经超过诉讼时效；3、原审确定的责任比例是否适当；4、原审计算的误工费、护理费的方法是否正确；5、本案中是否需要追加南京中杰建筑装饰有限公司为被告？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈永安在提供劳务活动中受伤，程东生对此虽有异议，但未能提供有效证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对原审认定的事实予以确认。因为陈永安现在还未治疗结束，还在持续检查、治疗中，故本案并未超过诉讼时效。作为接受劳务一方，应当提供符合作业的工作环境，采取一定的安全防范措施，故原审确定的责任比例适宜，并无不当。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，且经原审法院释明，双方均未申请追加南京中杰建筑装饰有限公司为被告，现陈永安将程东生诉至法院，要求程东生作为接受劳务一方承担相应的法律责任，并无不当，且陈永安享有法律规定的选择权。鉴于2010年1月25日外伤对陈永安的伤残等级参与度为75%，故其伤后误工费、护理期、营养期的计算也应当参照该参与度，原审计算方式有误，应予纠正，陈永安的误工费、护理费、营养费三项损失合计78570元【（57600元＋36360元＋10800元）×75%】。综上，结合原审查明的事实和确认的损失标准，程东生还应赔偿陈永安各项损失合计136772.95元【（74517＋78570＋1440＋8000）×85%＋650-2025）。
综上所述，程东生部分上诉理由不能成立，对其该部分上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用计算方式有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省凤阳县人民法院（2015）凤民一初字第01079号民事判决第二项，即“驳回原告陈永安的其它诉讼请求”；
二、撤销安徽省凤阳县人民法院（2015）凤民一初字第01079号民事判决第一项，即“被告程东生于本判决生效后十日内赔偿原告陈永安各项损失合计159034.45元”；
三、程东生于本判决生效后十日内赔偿陈永安各项损失合计136772.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1623元，由陈永安负担295.76元，由程东生负担1327.24元；二审案件受理费1623元，由陈永安负担123元，由程东生负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一六年六月七日
书 记 员 宗 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……