湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终71号
上诉人（原审被告）熊代华。
委托代理人何承义（社区推荐）。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）甘富焕。
委托代理人潘建强，湖北省十堰市五堰法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原审被告吴兵。
原审被告徐辉翠。
上诉人熊代华因民间借贷纠纷一案，不服十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第00265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员党龙泉担任审判长，审判员刘煜（主审）、代理审判员汪冬冬参加的合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人熊代华及其委托到庭参加诉讼，原审被告徐辉翠、吴兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人甘富焕诉称：2014年1月1日，吴兵、徐辉翠以家庭装修，偿还他人债务为由向我借款100000元，并出具借条一张，约定：使用期限为1年，月息2000元，熊代华为该笔借款提供担保。借款到期后，吴兵、徐辉翠至今未还款。诉请判令吴兵、徐辉翠与熊代华连带清偿借款本金及利息共计105000元；案件受理费由被告承担。
一审法院认定：2014年1月1日，吴兵向甘富焕借款100000元，双方约定使用期限1年，月息2000元，用房产抵押，熊代华为该笔借款提供担保。2015年1月，甘富焕到吴兵在十堰的家中索要欠款100000元未果。2015年4月7日，吴兵与徐辉翠协议离婚，双方约定欠甘富焕的100000元由吴兵个人偿还。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。甘富焕向吴兵提供借款100000元，双方借款合同关系成立，吴兵应当按照约定承担偿还借款、支付利息的民事责任。吴兵与甘富焕约定借款利息为月息2000元，即月利率为2%（2000元／月÷100000元），不违反国家有关限制借款利率的规定，借款到期时利息应为24000元，甘富焕主张利息5000元，对超出其主张的利息自愿放弃，本院予以确认。故，甘富焕主张吴兵偿还借款及利息105000元的请求，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。吴兵对甘富焕所负100000元债务形成于其与徐辉翠婚姻存续期间，该笔债务应当认定为夫妻共同债务，由吴兵与徐辉翠共同偿还。故，徐辉翠辩称其已与吴兵离婚，不应对吴兵所负债务承担清偿责任的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。吴兵向甘富焕出具的借条虽有“用房产抵押”字样，但双方对抵押财产约定不明，该抵押不成立。熊代华无证据证实其用自有房产作为抵押，其在“担保人”处签名，双方对保证方式亦没有明确约定，熊代华应按照连带责任保证对借款本金及利息等全部债务承担保证责任。故，熊代华辩称其用房产作为抵押，但未办理抵押登记，抵押未生效，其不应对吴兵所负债务承担清偿责任的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳；吴兵经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提出答辩意见或证据材料，视为其放弃权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条、第6条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告吴兵、徐辉翠于判决生效之日起十日内返还原告甘富焕借款100000元并支付利息5000元；被告熊代华对上述金钱给付义务承担连带清偿责任。被告熊代华承担保证责任后，有权向被告吴兵、徐辉翠追偿。案件受理费2400元，财产保全申请费1045元，共计3445元，由被告吴兵、徐辉翠与被告熊代华共同负担。
一审法院宣判后，熊代华不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销（2015）鄂郧阳民一初字第00265号民事判决书的判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人不承担清偿被上诉人债务：本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定被上诉人履行了出借义务毫无事实根据。一审庭审中，法庭询问各方当事人有关出借情节，上诉人称：出借人是否出借我始终不知，当场只是写了个借条，我有两处住宅，他们叫我房产抵押作担保，我才在担保人处写了我姓名。被上诉人称：我是后来通过银行转帐7万元出借于吴兵，又给他3万元现金。法庭和当事人均要求被上诉人提供银行转帐凭证，被上诉人表示其能按照法庭的指令三日内向法庭提供。正值当事人等候法庭通知再次到庭质证时，等来的通知却是领取判决书。一审法院认定吴兵用房产抵押，上诉人是保证人且与原审被告承担连带清偿责任的判决，该认定与事实完全相悖，其判决上诉人连带清债更于法无据。综上所述，本案的借贷不成立，所抵押的行为亦不成立，请求二审裁判。
上诉人熊代华在二审举证期间未提交新证据。
被上诉人甘富焕答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人甘富焕在二审举证期间未提交新证据。
原审被告吴兵、徐辉翠放弃答辩权利，亦未向二审法院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
综合上诉请求及答辩理由，各当事人均同意将本案争议焦点归纳为：一、被上诉人甘富焕是否履行了出借义务？二、上诉人熊代华应对本案借款承担什么责任？
对于上述争议焦点，评判如下：
一、关于被上诉人甘富焕是否履行了出借义务的问题。
上诉人熊代华认为：被上诉人甘富焕在一审陈述给付现金3万元，转账7万元，但并未当庭提交转账凭证。一审法院收到当事人提交的证据后没有组织质证，却将证据作为认定案件事实的依据，违反法律规定。且甘富焕在一审陈述与二审陈述明显矛盾，其提供银行转账流水，并不能显示收款账户是谁。被上诉人甘富焕没有履行出借义务，本案借贷关系不成立。
被上诉人甘富焕认为：甘富焕是分两次出借本案的借款，第一次是现金支付2万元，转账3万元至吴兵尾号为4264的卡号内；第二次是依照吴兵在借条背面书写的账号，通过农商行柜台现金存入5万元。甘富焕已经履行出借义务，其后吴兵才出具借条予以确认。上诉人称甘富焕在一审陈述7万元转账，系其单方误解，没有事实根据。一审庭后被上诉人将转账流水提交法庭，但是在开庭前法院对徐辉崔进行询问，徐辉翠认可其与吴兵办理离婚协议时存在向甘富焕借款10万元的事实，上诉人对借条签字也没有否认。所以应当认定本案借款甘富焕已经实际履行出借义务。
本院认为：被上诉人甘富焕在原审提交的借条，上诉人熊代华当庭质证认可了借条的真实性，则借款合同真实性应当予以确认。民间借贷系实践性合同，自出借人履行出借义务时生效。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原审在庭审前对徐辉翠的询问笔录载明，徐辉翠在办理离婚登记之前已经知晓吴兵向甘富焕借款10万元的事实，并且双方在离婚协议约定吴兵对该笔债务由其个人承担。徐辉翠的陈述构成当事人自认，其后虽在庭审中作出矛盾陈述，但未提供相反证据推翻此前的笔录，因此，徐辉翠的自认可以印证本案借款已经实际发生。上诉人称甘富焕对于借款支付方式一、二审陈述矛盾，然一审庭审笔录记载中甘富焕并未作出转账7万元、现金3万元的陈述，故上诉人的主张并无证据印证。原审对于被上诉人甘富焕履行出借义务的认定是基于借条及徐辉翠本人的自认行为，庭审后甘富焕提交的银行流水作为补强。原审根据当事人双方举证、质证及认证认定甘富焕履行了出借义务并无不当，上诉人熊代华关于原审程序错误的理由不能成立。
二、关于上诉人熊代华应承担责任的方式问题。
上诉人熊代华认为：根据担保法和物权法的相关规定，担保特指以物权担保债权的实现，而非被上诉人所称保证。根据最高院司法解释，以保证人身份签字签字盖章的，保证合同成立。担保与保证是完全不同的两个概念，不能混为一谈。熊代华在本案借条上担保人而非保证人处签字，即证明其以房产抵押担保所设立的物权担保，并非连带保证责任。因此，原审判令熊代华承担连带保证责任无法律依据。
被上诉人甘富焕认为：借条上载明的担保人处是上诉人亲自书写的签名，虽然注明了房产担保，但是未办理抵押登记，抵押权没有设立。依据担保法规定，担保方式约定不明的应承担连带保证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。
本院认为：借条中虽然有“用房产抵押“的备注，但是该备注内容系借款人吴兵本人手书；而上诉人熊代华在担保人处签名。虽然熊代华辩称借款时口头约定以其房产抵押，但仅凭该备注内容不能排除被上诉人甘富焕抗辩系吴兵以其本人房产抵押事实成立的可能性，且本案并未办理房产抵押登记，抵押权未依法设立，上诉人熊代华无证据证明其为本案借款提供抵押担保的主张成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。熊代华在担保人处签名的行为符合上述情形，原审认定熊代华应对本案借款承担连带保证责任并无不当。依据《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由此可知，上诉人熊代华诉称担保仅指物权担保，而不包含保证的说法系对法律的曲解。上诉人熊代华关于其应承担责任方式的上诉缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。
综上，本院认为，上诉人熊代华诉称被上诉人甘富焕未履行本案借款的出借义务，与原审被告徐辉翠自认事实相悖，本院依法不予采信；熊代华诉称其应承担抵押担保责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。被上诉人甘富焕的抗辩与其提交证据能够印证本案民间借贷法律关系及连带保证责任成立的事实，本院对其主张予以采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十四条，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元由上诉人熊代华负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 党龙泉
审 判 员 刘 煜
代理审判员 汪冬冬
二〇一六年三月十八日
书 记 员 程正广
附：
《中华人民共和国担保法》
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。