湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终58号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司华容支公司，住所地湖南省华容县华容大道6-8号，统一社会信用代码91430623685005217X。
负责人：杨伏军，经理。
委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡平，女，1970年5月7日出生，汉族，住湖南省华容县，
委托诉讼代理人：李建华，华容县华民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐学农，男，1972年8月28日出生，汉族，住湖南省华容县，
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司华容支公司，住所地湖南省华容县马鞍新区杏花村中路8号，统一社会信用代码914306231863605132。
负责人：蔡刚，经理。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈虔，女，1994年2月8日出生，汉族，住湖南省华容县，
委托诉讼代理人：陈学明，系陈虔之父。
被上诉人（原审被告）：陈学明，男，1970年7月17日出生，汉族，住湖南省华容县，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司华容支公司（以下简称平安财险华容支公司）因与被上诉人胡平、徐学农、中国人民财产保险股份有限公司华容支公司（以下简称人保财险华容支公司）、陈虔、陈学明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险华容支公司上诉请求：1.撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初1260号民事判决，改判上诉人减少赔偿93072元；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审认定胡平的医疗费共计56603.13元，非医保费用按照15%进行扣除，故非医保费用扣除应为6990.46元。一审判决扣除的非医保费用为4893.33元错误。二、一审认定胡平的误工损失标准为2700元/月，第一次鉴定意见误工期为180天，而且胡平自己也主张误工期180天，平安财险华容支公司认可胡平的误工期为180天且在重新鉴定申请中也未对误工期申请重新鉴定。胡平在岳阳市华天司法鉴定所的重鉴结果仍构成九级伤残和十级伤残，伤残等级结果未改变原鉴定意见的伤残等级，故胡平的误工期应当以其主张的180天为准计算。一审判决从胡平出险之日起至重新鉴定之日止计算误工期，但并未明确具体天数。即使按照从出险之日2016年12月25日计算至重新鉴定之日2017年11月8日，胡平的误工天数也只有318天，其误工费也应为28620元（2700元/月÷30天×318天），该计算结果也少于一审判决的29160元，故一审确定的胡平的误工费错误。胡平的误工费应为16200元（2700元/月÷30天×180天）。三、华容县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书只记载了湘Ｆ×××××号小型轿车撞上了徐学农驾驶的湘Ｆ×××××正三轮载货摩托车，因湘Ｆ×××××号小型轿车撞击了三轮车上的乘客胡平，导致胡平受伤。平安财险华容支公司认为湘Ｆ×××××号小型轿车撞击三轮车导致胡平从三轮车上抛出摔到地面后，胡平很有可能又被三轮车撞击而加重伤情。一审中，胡平表示事故发生时其已经昏迷，不知道自己受伤的具体情况，而徐学农在第二次开庭时表示胡平在脱离三轮车后又被摩托车压过，故胡平是否被三轮车撞击成为本案重大疑点。本案事故责任双方均驾驶了机动车，一审法院明知交警部门未记载胡平受伤的具体经过，在事实不清证据不足的情况下直接判定不合理。徐学农驾驶的湘Ｆ×××××正三轮载货摩托车的保险人人保财险华容支公司应在其交强险范围内承担责任。
胡平辩称，一审认定的医药费、误工费正确。关于事实认定部分同意平安财险华容支公司的上诉意见。
徐学农辩称，事故发生后胡平倒在地上，三轮车的车厢确实压在了胡平的胸前，同意平安财险华容支公司的上诉意见。
人保财险华容支公司辩称，对平安财险华容支公司的第一点、第二点上诉意见予以认可，对其第三点上诉意见不予认可。现并无直接证据证明徐学农驾驶的湘Ｆ×××××正三轮载货摩托车压在了胡平身上。
陈虔、陈学明未陈述答辩意见。
胡平向一审法院提出诉讼请求：1.由赔偿义务人赔偿其因交通事故造成的各项损失314638.23元；2.由赔偿义务人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月25日21时许，陈虔驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车由西往东行驶至华容县华容大道中心汽车站门前路段时，碰上整车越过道路中心线由徐学农驾驶的湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车（载乘客胡平），造成两车受损，胡平受伤的道路交通事故。2017年1月6日，华容县公安局交通警察大队作出第1707号道路交通事故认定书，认定陈虔负事故主要责任，徐学农负次要责任，胡平不负事故责任。事故发生后，胡平被送往岳阳市一人民医院、华容县人民医院住院治疗89天，花费医疗费56603.13元。2017年7月5日，岳阳市百信司法鉴定所作出岳百司鉴所[2017]临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为胡平构成九级、十级伤残，后续医疗费30000元，康复费15000元，外伤后伤休180日，护理和营养日期以实际住院日计算。2017年8月11日，平安财险华容支公司以上述鉴定意见系胡平单方委托为由申请对胡平的伤残等级、后续治疗费、康复费进行重新鉴定。2017年11月8日，岳阳市华天司法鉴定所作出岳华天司鉴所[2017]临鉴字第715号司法鉴定意见书，鉴定意见为胡平的伤情构成九级、十级伤残，后续医药费28000元，康复费10000元。胡平自2011年起居住在华容县，其在华联电器超市上班，月工资2700元。胡平的被扶养人有其母严春梅（1947年1月6日出生），严春梅共生育了五个子女。经审核，胡平的损失如下：1.医疗费56603.13元；2.后续医药费28000元；3.住院伙食补助费5340元（60元/天×89天）；4.营养费1780元（20元/天×89天）；5.护理费11328.12元（46458元/年÷365天×89天）；6.误工费29160元（自2016年12月26日起按月收入2700元/月计算至重新鉴定之日止）；7.交通费1170元；8.残疾赔偿金143906.4元（31284元/年×20年×23%）；9.精神损害抚慰金7000元；10.康复费10000元；11.鉴定费1600元；12.被扶养人生活费4889.8元（10360元/年×10年×23%÷5人）；13.残疾器具费360元。以上十三项共计301137.45元。胡平治疗期间，徐学农和陈学明分别支付胡平5000元。另查明，陈虔驾驶的湘Ｆ×××××号小型轿车的所有人为陈学明，陈虔具有准驾车型为C1的驾驶证。湘Ｆ×××××号小型轿车在平安财险华容支公司投保了交强险及责任限额为50万元的商业三者险（含不计免赔特约险）。徐学农为湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车的所有人，湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车在人保财险华容支公司投保了交强险。本次事故发生在两车的保险期间内。一审法院认为，本案系机动车发生交通事故造成损害形成的机动车交通事故责任纠纷，争议焦点是民事责任如何承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，胡平因交通事故造成的经济损失应当首先由承保肇事机动车交强险的保险公司在交强险限额内进行赔偿，不足部分再由两机动车驾驶员按责任比例进行赔偿，各驾驶员应承担的赔偿范围，按各保险公司承保的商业保险合同约定进行赔付。国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险（简称交强险），是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”因胡平受伤时乘坐徐学农驾驶的三轮车，是该机动车的车上人员，根据该条例规定，胡平的经济损失不在人保财险华容支公司承保交强险的理赔范围内。胡平经济损失超出了交强险的赔偿限额，其超出部分由陈虔与徐学农按主次责任比例承担，酌情确定陈虔承担70%，徐学农承担30%。因陈虔驾驶的小车在平安财险华容支公司投保了责任限额为50万元的商业三者险（含不计免赔特约险），故平安财险华容支公司除了在交强险限额范围内赔偿胡平经济损失外，还应对胡平超出交强险限额的70%部分，依照商业保险合同的约定进行理赔，即医疗费应剔除15%的非医保费用部分，鉴定费、诉讼费损失不计入商业保险合同约定的理赔范围。对于保险公司未理赔部分，陈虔依法应当承担赔偿责任。诉讼中，陈学明作为陈虔之父和机动车投保人，自愿承担陈虔的赔偿义务，属于自主处分诉讼权利，予以确认。而徐学农仅投保交强险，没有投保其他商业险，故胡平超出交强险限额损失的30%部分，只能由其个人负担。综上所述，胡平的经济损失首先由平安财险华容支公司在医疗费赔偿限额内赔偿10000元、伤残赔偿限额内赔偿110000元。剩余损失中，陈学明赔偿70%，即126796.22元[（301137.45元-120000元）×70%]，徐学农赔偿54341.23元[（301137.45元-120000元）×30%]。陈学明应承担损失部分126796.22元，剔除医疗费中非医保费用4893.33元[（56603.13元-10000元）×70%×15%]和评估费1120元（1600元×70%）后，剩余部分为120782.89元，该金额未超出商业三者险的保险限额，应由平安财险华容支公司进行理赔。判决：一、胡平因交通事故造成的损失由平安财险华容支公司赔付240782.89元（120000元+120782.89元），徐学农赔付49341.23元（54341.23元-5000元），陈学明赔付1013.33元（4893.33元+1120元-5000元）；二、驳回胡平的其它诉讼请求。上述金钱给付义务，限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6020元，减半收取3010元，由陈学明负担2107元，徐学农负担903元。
本院二审期间，平安财险华容支公司与胡平分别提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，平安财险华容支公司提交的短信记录无法确定其真实性，故本院不予采信。胡平提交的两份调查笔录系交警部门依法制作，是交通事故当事人在事故发生后的第一时间所作的陈述，且徐学农的陈述与陈虔的陈述可以互相印证，虽然交警队的笔录制作日期出现笔误，但不影响笔录内容的真实性，故本院予以采信。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、交通事故发生时，胡平属于湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车的“车上人员”还是第三人；二、一审确定的胡平的非医保费用核减、误工费是否正确。
关于焦点一，《机动车交通事故责任强制保险条例(2012修订)》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”。这一条款以排除法确定了交强险的赔偿范围，即本车人员、被保险人以外的受害人。因保险车辆发生意外事故受害人属于“车上人员”还是属于“第三人”，必须以该人在事故发生时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为判断依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三人”。本案中，在交通事故发生瞬间，胡平属于徐学农驾驶的湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车的乘客，平安财险华容支公司认为湘Ｆ×××××号小型轿车撞击三轮车导致胡平从三轮车上抛出摔到地面后，胡平很有可能又被三轮车撞击而加重伤情，但平安财险华容支公司提供的证据不足以证明其主张，徐学农和陈虔在华容县公安局交通警察大队所作的询问笔录均未明确提到事故发生时胡平被徐学农驾驶的湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车压到的事实，故平安财险华容支公司认为交通事故发生时胡平由“车上人员”转化为湘Ｆ×××××号正三轮载货摩托车的“第三人”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，1.关于胡平的非医保费用核减。一审确定胡平的医疗费为56603.13元，一审酌情按照15%的比例核减非医保费用，故核减的非医保费用应为6990.47元[（56603.13元-10000元）×15%]。一审确定的非医保费用核减不当，依法应予纠正。2.关于胡平的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，胡平自受伤之日2016年12月25日至其第一次定残之日2017年7月5日共计220天，鉴定意见为胡平构成九级、十级伤残，伤后休息180日。2017年11月8日的重新鉴定意见胡平仍构成九级、十级伤残，故胡平的误工时间最多可以计算至其第一次定残之日。一审将胡平的误工时间计算至重新鉴定之日不当，依法应予纠正。第一次鉴定意见明确胡平伤后休息180日，且其在一审中主张误工期180天，故胡平的误工时间应按照180日计算。胡平的误工费应为16200元（2700元/月÷30天×180天）。平安财险华容支公司认为一审确定的胡平的非医保费用核减、误工费不当的上诉意见，本院予以采纳。
经审核，胡平的损失如下：1.医疗费56603.13元；2.后续医药费28000元；3.住院伙食补助费5340元；4.营养费1780元；5.护理费11328.12元；6.误工费16200元；7.交通费1170元；8.残疾赔偿金143906.4元；9.精神损害抚慰金7000元；10.康复费10000元；11.鉴定费1600元；12.被扶养人生活费4889.8元；13.残疾器具费360元。以上十三项共计288177.45元，属于非医保费用核减部分为6990.47元。胡平的损失由平安财险华容支公司在交强险内赔偿120000元，在商业三者险内赔偿111710.89元[（288177.45元-120000元-1600元-6990.47元）×70%]，以上共计231710.89元。胡平的剩余损失由徐学农赔偿50453.24元（288177.45元-120000元）×30%。对于非医保费用核减部分6990.47元和鉴定费1600元，由陈学明赔偿6013.33元[（6990.47元+1600元）×70%]。
综上，平安财险华容支公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省华容县人民法院（2017）湘0623民初1260号民事判决；
二、由中国平安财产保险股份有限公司华容支公司在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿胡平损失231710.89元；
三、由徐学农赔偿胡平损失50453.24元，其已经支付的5000元抵扣后，徐学农还应赔偿胡平损失45453.24元；
四、由陈学明赔偿胡平损失6013.33元，其已经支付的5000元抵扣后，陈学明还应赔偿胡平损失1013.33元；
五、驳回胡平的其他诉讼请求。
以上给付内容，限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3010元，由陈学明负担1929元，徐学农负担826元，胡平负担255元。二审案件受理费2126元，由中国平安财产保险股份有限公司华容支公司负担1830元，由胡平负担296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
代理审判员 宋红燕
代理审判员 苏 洁
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 隋 思
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……