河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀09行终178号
上诉人（原审被告）吴桥县人民政府。
法定代表人张长瑞，县长。
委托代理人马勋荣，吴桥县人民政府办公室副主任。
委托代理人刘健，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴桥县国土资源局。
法定代表人杨洪志，局长。
委托代理人王四龙，吴桥县国土资源局工作人员。
委托代理人金树刚，河北侯凤梅（吴桥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建国，男，汉族，农民，住吴桥县。
被上诉人（原审原告）李文芬，女，汉族，农民，住吴桥县，系张建国之妻
被上诉人（原审原告）张连荣，女，汉族，农民，住吴桥县。
被上诉人（原审原告）暨三被上诉人的委托代理人张建清，男，汉族，农民，住吴桥县，系上诉人张建国之弟、张连荣之夫。
上诉人吴桥县人民政府（下称县政府）、吴桥县国土资源局（下称国土局）因行政强制一案，不服河北省东光县人民法院（2015）东行初字第0007号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县政府的委托代理人马勋荣、刘健，上诉人国土局的委托代理人王四龙、金树刚，被上诉人暨三被上诉人的委托代理人张建清、被上诉人李文芬、张连荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：张建国、李文芬系夫妻关系，张建清、张连荣系夫妻关系，张建国与张建清是亲兄弟关系。上列四原告分别于2014年3月30日和2014年5月8日先后在未办理合法审批手续的情况下，在张建国所承包的集体土地内建设房屋。建房期间，吴桥县国土资源局曾向张建国下达责令停止违法行为通知书，明确指出张建国未经批准，擅自占地建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，责令立即停止上述违法行为，听候处理。但张建国未停止建房施工，与张建清各自先后建成5间房屋。2014年5月19日吴桥县国土资源局针对张建国的违法行为作出了吴国土资罚字（2014）第7号行政处罚决定书：1、退还非法占用的土地；2、限期一日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋。期间，原告张建清未有收到任何单位的行政法律文书。因冀鲁连接线建成后，两侧出现了较多非法占地情况，2014年5月20日，吴桥县政府召开县长办公会，会议议定的主要内容是，县政府负责协调；县国土资源局承担土地管理的主体责任，对已申请法院强制执行的违法占地案件进行执行，合理调配警力，拆除要彻底；对已作出行政处罚尚未申请法院强制执行但仍继续进行违法建设的，要坚决依法予以制止，并及时申请法院强制执行；对未作出行政处罚决定的，要依法按程序作出行政处罚决定；其他有关机关单位予以协助。2014年5月21日晨3时30分左右，在吴桥县人民政府的协调下，吴桥县国土资源局在公安、城管、交通等部门的协助下，对四原告所建的房屋进行了强拆，共计拆除原告张建国、李文芬的房屋二间，拆除原告张建清、张连荣的房屋五间。实施行为前没有履行强制拆除的法律程序，未向四原告下达任何行政法律文书。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第77条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”四原告未经合法手续批准，擅自在集体土地上占地建房，其行为是违法的。但被告强制拆除原告的房屋应依法进行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告应以书面形式作出……”。第三十七条“经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应以书面形式作出……”。第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人……”。第四十三条“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。但是，情况紧急的除外”。被告在对四原告违章所建的房屋强制拆除前没有依法履行强制拆除的程序规定，故被告的行为违法。吴桥县人民政府在本案强拆行为中是协调者，但其行为对原告的权利、义务产生了实际影响，具有违法性；吴桥县国土资源局具有土地管理职责，具体实施了强拆行为，其行为具有违法性，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告吴桥县人民政府与吴桥县国土资源局强制拆除四原告违章建设的房屋的行为违法。
上诉人县政府上诉称：一、一审判决书中未依法告知上诉人上诉权和提起上诉的法院，属于审理程序、裁判文书违法；二、一审法院适用行政诉讼法解释第41条错误，国土局依法向张建国作出的（2014）第7号行政处罚决定告知了诉权，该决定书依法留置送达，被上诉人提起诉讼时已超过了三个月的期限；三、张建清、张连荣不是本案适格的原告，依据国土局对张建国的询问笔录，其本人确认涉案的两处房屋为其独立修建，且国土地局曾多次责令涉案房屋停止建设，多次现场向张建国送达法律文书，但张建清始终未异议，可证实张建清认可涉案房屋为张建国违法兴建的事实，一审法院仅依据证人的模糊陈述，无视行政机关公文文书的法定效力，确认张建清具有原告主体资格，明显违反法律规定；四、一审法院认定事实不清，错列上诉人为本案被告，一审认为不能证明有县政府的人员参与拆房，但将上诉人列为本案被告，毫无事实和法律依据。上诉人召开县长办公会，是依法加强各部门工作协调、督促各部门履行相应职责，保证各部门行政执法行为顺利实施的协调机制，而非针对被上诉人实施的具体行政行为，行政协调不具有强制力，因此不可诉，本案中各部各司其职，县政府未参与到任何行政强制措施、行政强制执行之中，不是行政行为的主体，不是本案适格被告；五、土地行政部门依法向违法行为人送达处罚决定书，责令其限期拆除在非法占用的土地上的非法建筑，因被上诉人继续施工，土地行政部门依《土地管理法》对违法行为进行制止，一审错将行政制止行为认定为行政强制行为，并错误引用行政强制法的程序性规定，属于适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上认人国土地局上诉称：一、一审法院在判决书中未依法告知上诉人上诉权利、上诉期限、上诉的法院，属程序违法；二、一审认定张建清、张连荣作为原告主体资格适格明显错误，上诉人曾多次去现场向张建国送达行政处罚决定书制止其建房行为，张建清作为其亲兄弟必然早已知晓，但期间其从未提出异议，被上诉人提供的部分证人与被上诉人属一个村，证明力小，不足以证明张建清、张连荣具有诉讼主体资格；三、上诉人于2014年5月19日向被上诉人张建国送达处罚决定书，已告知其复议和诉权，至其2014年12月25日起诉已超过了六个有的期限，一审认定被上诉人未超过起诉期限明显错误；四、一审中杨秀兰、李文强、卢金彩等证人证言相互矛盾，无证明效力，不应作为证据采信；五、上诉人是按照《土地管理法》第八十三条的规定，对被上诉人的违法建设行为予以制止，一审判决将上诉人的依法制止行为认定为强制拆除明显错误。请求撤销一审判决，改判上诉人行政行为合法并驳回被上诉人的诉讼请求。
四被上诉人主要答辩称：（2014）第7号行政处罚决定是被上诉人伪造的，2014年5月21日夜间强拆时被拆的七户人家都没有看到，到2015年4月7日原一审开庭突然出现，明显是假证伪证。5月21日凌晨3点由副县长张希平带队，土地局、公安局等七个单位组成“联合执法队”强拆了三村七户人家，事先没有催告，没有履行任何法律程序，严重违法。一审两次庭均已认定本案应适用两年的起诉期限。村委会和20多人都能证明所拆房屋是张建清、张连荣的，大量证据和事实能够证明张建清、张连荣是适格的原告。县政府认可负责协调，并且前一天召开了县长办公会，吴桥电视台也进行了报道，还有多人作证是县长带人强拆的房屋，能够证明县政府是适格的被告，一审是根据中院裁定追加土地局为被告的，与被上诉人没有关系，我们没有起诉土地局，不符合法律程序。行政强制法规定，不能以夜间拆除、停水、停电等方式实施强拆，即使是拆除违法建筑也要遵守程序规定，应先通知相对人自行拆除，并张贴公告，上诉人夜间拆除严重违法，应负法律责任和赔偿责任。要求驳回上诉，维持原审判决并由上诉人负经济赔偿责任。
本院查明的事实与一审查明基本一致。经庭审调查并结合一审中各方提交的证据，本院另查明：2014年3月30日国土局向张建国发出吴国土资通字［2014］7号责令停止违法行为通知书，主要内容有，“你（张建国）未办理合法用地审批手续，擅自占地建设，责令立即停止违法行为，听候处理。”张建国对该通知进行了签收。2014年4月25日，国土地决定对张建国违法占地一案进行立案调查处理。2014年5月8日国土局向张建国送达吴国土资通字［2014］17号责令停止违法行为通知书，内容与上次通知相同，张建国没有在送达回证上签字，国土地局予以留置送达，该送达回证备注在场人有宋世强、张国清。2014年5月9日，国土局对张建国和小李村村主任张国清进行了询问，张建国回答小李村沿冀鲁连接线路东的两处房屋是其所建，占用的自己的责任田，没有手续，该询问笔录张建国未签字，也没有备注在场人；张国清称在张建国建房占地是他自己的责任田，第一段房是张建国于2014年3月20日开始建的，已完工，后期又建的一段是2014年5月8日开始建，不知道是谁的，尚未封顶。同日，国土局再次向张建国送达编号为吴国土资通字［2014］17号（A）责令停止违法行为通知书，内容与前次相同，该送达回证显示，张建国拒签，并备注在场人有宋世强、张国清。国土局在履行了现场勘测、听证告知、内部审批后，于2014年5月19日作出吴国土资罚字［2014］第7号行政处罚决定（下称第7号处罚决定），主要内容有，“你户（张建国）在未办理合法用地审批手续的情况下占用本村集体土地建房两处，违反了《土地管理法》第四十三条、第四十四条之规定，决定处罚如下，1、退还非法占用的土地，2、限期一日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋；同时该决定书中告知当事人可在自收到本处罚决定之日起60日内申请复议，或15日内向法院起诉，如逾期不申请复议、不起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”当日，国土局向张建国送达，张建国仍拒绝签收，该送达回证显示，送达方式为留置送达，在场人有宋世强、张国清。据国土局出具的地籍意见，张建国所占地块地类为水浇地。又查明，四被上诉人就本案于2015年1月6日向本院提起行政诉讼，本院于2015年1月7日受理后，于同年1月13日作出(2015)沧行辖字第7号行政裁定，裁定本案移交东光县人民法院审理，该院于2015年5月27日作出（2015）东行初字第0001号行政判决书，判后县政府提出上诉，本院审理后认为一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，于2015年9月21日作出（2015）沧行终字第120号裁定，裁定撤销原判、发回东光县人民法院重审。该院重新立案后，追加国土局作为本案被告参加诉讼，2016年4月20日，该院作出本案一审的（2015）东行初字第0007号判决，并向当事人进行了送达，同年5月17日，该院又作出（2015）东行初字第0007号裁定书，对0007号判决书中遗漏的上诉期限和上诉法院等内容进行了补正。再查明，被上诉人张建国患有脑血栓后遗症，肢体残疾，残疾等级为三级。
本院认为：一、一审判决书中虽然遗漏了告知上诉人上诉权和提起上诉的法院等内容，应属于疏忽大意造成的笔误，该遗漏内容未对判决认定事实、适用法律及判决结果造成影响，一审法院事后已出具裁定予以补正，符合法律规定，二上诉人因此认为一审程序违法的主张本院不予支持。
二、本案四被上诉人的诉求是“确认被告强行推倒其房屋的行政行为违法”，该诉求属于确认之诉，诉讼标的为相关机关实施的强行推倒或拆除其房屋这一具体行政行为，而非国土局作出的第7号处罚决定，因实施该行为时，相关机关未制作法律文书，未告知诉权，且四被上诉人已知，本案应适用两年的起诉期限；该具体行政行为发生在2014年5月21日，其起诉期限应至2016年5月21日届满，四被上诉人向本院起诉的时间为2015年1月6日，并未超过起诉期限，二上诉人认为本案超过起诉期限的上诉理由不能成立。
三、二上诉人认为涉案房屋不是张建清所建，张建清、张连荣没有作为原告的起诉资格，其提交的证据是国土局工作人员2014年5月9日对张建国所作的询问笔录，该笔录中有张建国回答两处房屋是其所建的内容。本案被上诉人张建国患有脑血栓后遗症，三级残疾，行动能力、思维能力、意志表达均低于正常人，国土局在向其送达涉案的其他法律文书时，均有村干部等人在场，但该询问笔录张建国没有签字，只显示有工作人员记载的“本人拒签”，却没有在场人，该笔录存在一定瑕疵，虽然属于行政机关依职权制作，但不能作为认定事实的依据。被上诉人在一审中提交的证人证言及出庭作证人员，均指认5月21日当天被拆除房屋中有张建清所建，因此上诉人提供的证据不能证明涉案房屋全部为张建国所建，进而不能否定其中有张建清所建房屋，张建清、张连荣与被诉的具体行政行为有利害关系，有权提起诉讼。
四、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，被上诉人起诉强行推倒其房屋的行政行为违法，应以该强制行为的具体实施机关为被告。从本案一、二审调查的事实看，县政府认可其负责协调，但明确表示该强制行为不是其实施的，而被上诉人所提供的证据亦不能证明县政府的工作人员参与或实施了5月21日对被上诉人房屋的强制行为，同时国土地认可该单位具体实施了本案所诉的行政强制行为，但认为该行为是对被上诉人继续违法建房行为的制止，因而国土局应为本案适格的被告，被上诉人起诉县政府属于错列被告。一审判决以县政府认可负责协调而认定其具备被告主体资格不当，县政府关于其不是本案适格被告的上诉理由成立。
五、《中华人民共和国土地管理法》（下称土地管理法）第三十六条规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，四上诉人未经批准，擅自占用耕地建设房屋，违反了上述法律规定。《国土资源行政处罚办法》第十一条规定，国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。本案中，国土局在发现上诉人的违法行为后，依职权先后三次发出通知，责令其立即停止违法建设、听候处理，但被上诉人不仅没有配合停工，反而继续强行施工直至违法建筑基本建成，进一步加重了自身的违法程度，也是导致国土局采取本案强制措施的根本原因。根据《国土资源行政处罚办法》的相关规定，国土局在查处被上诉人土地违法案件中，依法履行了立案、调查、听证告知、内部审批、作出处罚决定、送达等程序，立案、调查、决定符合法律规定，后在政府协调、相关部门配合下，其于2014年5月21日实施的行为是针对第7号处罚决定内容实施的行政强制执行行为，属于履行查处该土地违法案件的强制执行程序。土地管理法第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。本条中的“制止”是指采取强制手段和措施，迫使违法行为人正在继续进行施工停止下来，而本案中国土局实施强制执行行为时，四被上诉人并未进行施工，不存在“制止”的内容。国土局主张其行为是对被上诉人的违法建设行为予以制止的上诉理由不能成立。土地管理法第八十三条同时规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第五十四条规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。本案中，国土局2014年5月19日作出第7号处罚决定，其于同年5月21日强制执行时，四被上诉人对该处罚决定的起诉期限尚未届满，且国土局在没有强制执行权的情况下直接实施强制执行行为，超越了其职权，强制执行前亦未进行催告、公告，程序违法，鉴于国土局的强制执行行为已实施完毕，已不具有可撤销内容，故应确认国土局的强制执行行为违法。该违法行为使四被上诉人丧失了自行拆除违法房屋的权利，并致使该违法房屋材料的损失扩大，国土局应在该损失扩大的范围内承担赔偿责任。又鉴于四被上诉人在一审时表示另行起诉行政赔偿问题，本案不作处理。
综上，上诉人县政府的部分上诉理由成立，上诉人国土局的上诉理由不能成立。一审判决查明事实基本清楚，但认定结果、适用法律不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省东光县人民法院（2015）东行初字第0007号判决；
二、确认上诉人吴桥县国土资源局2014年5月21日实施的强制执行行为违法。
一、二审案件受理费共计100元由上诉人吴桥县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞爱民
审 判 员 李艳华
代理审判员 张 倩
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 兰明慧