贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遵市法刑二终字第63号
原公诉机关余庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏凡晟，男，1975年10月8日出生于贵州省余庆县，汉族，大专文化，中共党员，案发时系余庆县交通运输局地方海事处大乌江海事所所长，作案时系余庆县大乌江镇烟水配套工程建设指挥部办公室副主任、余庆县大乌江镇水利站站长。因本案于2013年4月3日被取保候审。
辩护人蒋尚彬，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄勇，男，1977年7月2日出生于贵州省余庆县，汉族，大专文化，中共党员，案发时系余庆县大乌江镇林业站工作人员，作案时系余庆县大乌江镇烟水配套工程建设指挥部办公室工作人员、余庆县大乌江镇水利站副站长。因本案于2013年4月2日被取保候审。
上诉人（原审被告人）杨再飞，男，1974年9月25日出生于贵州省余庆县，汉族，大专文化，中共党员，案发时系余庆县大乌江镇水利和移民工作站站长，作案时系余庆县大乌江镇烟水配套工程建设指挥部办公室工作人员、余庆县大乌江镇水利站工作人员。因本案于2013年4月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）彭兵，男，1978年1月21日出生于贵州省余庆县，汉族，大专文化，中共党员，案发时系余庆县大乌江镇水利和移民工作站副站长，作案时系余庆县大乌江镇烟水配套工程建设指挥部办公室工作人员、余庆县大乌江镇水利站工作人员。因本案于2013年4月2日被取保候审。
余庆县人民法院审理余庆县人民检察院指控被告人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵犯贪污罪一案，于2014年2月11日作出（2013）余法刑初字第87号刑事判决。宣判后，被告人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：烟水配套工程项目资金是国家烟草企业用于烟叶生产基础设施建设投入的专项资金。大乌江镇2006年度第二期烟水配套工程，是经遵义市烟叶生产基础设施建设指挥部办公室批准立项建设，包括凉风村的南坳、凉风水库，远光村的铁厂坪、唐家山4个项目。根据余庆县人民政府文件精神，2006年11月23日，大乌江镇人民政府成立了大乌江镇烟水配套基础设施建设工作领导小组，由镇长刘定明任指挥长，镇人民政府副镇长娄方顺（另案处理）为副指挥长兼任大乌江镇烟水配套基础设施建设办公室（以下简称大乌江镇烟基办）主任，夏凡晟任办公室副主任，杨再飞、彭兵、陈显军、田芳（另案处理）、黄勇、李长军、杨顺明、田越负责具体办公，负责大乌江镇的烟水配套基础设施建设工作的组织领导。大乌江镇人民政府为甲方，与乙方大乌江镇水利工程联合管理所（以下简称水管所，夏凡晟任所长）签订了上述四个项目点的烟水配套管网安装工程承包合同。其中，乙方水管所委托代理人为项目经理黄勇。管网安装工程由大乌江镇烟基办组织实施。在施工过程中，组织受益村民义务投工投劳。工程于2007年5月结束。2007年6月29日，被告人黄勇以大乌江镇水管所的名义，从余庆县烟叶生产基础设施建设办公室（以下简称余庆县烟基办）领取南坳、铁厂坪、凉风水库、唐家山四个项目点的管网安装工程款63620元。2007年7月17日，被告人黄勇将该工程款存入其个人在中国农业银行余庆县支行的账户内。2007年12月27日，被告人彭兵、杨再飞二人在余庆县敖溪烟叶站领取管网安装工程款22207.50元，被告人黄勇在余庆县龙溪烟叶站领取管网安装工程款33792.50元，合计56000元。同日，被告人黄勇将该工程款存入其个人在中国农业银行余庆县支行的账户内。上述三笔工程款合计119620元。工程完工后，经夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵四人汇总核算，大乌江镇2006年二期烟水配套管网安装工程实际支出为23804元，结余工程资金为95816元。经夏凡晟提出，并与黄勇、杨再飞、彭兵三人两次开会讨论决定后，将结余工程资金以发放电话费、油费、下乡补贴等名义均分。其中，时任分管副镇长娄方顺于2007年8月13日、2008年1月29日分别签字领取6000元、3295元，共计9295元；田芳领取2000元；被告人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵均实得21130.20元。2012年5月24日，被告人夏凡晟、黄勇主动到余庆县纪律检查委员会投案，如实供述其犯罪事实。2012年5月25日，被告人杨再飞、彭兵主动到余庆县纪律检查委员会投案，如实供述其犯罪事实。案发后，四被告人已将赃款全部退交余庆县纪律检查委员会。娄方顺于2012年5月28日、田芳于2012年5月25日将所得款项退交余庆县纪律检查委员会。
原判基于上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏凡晟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人黄勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人杨再飞犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人彭兵犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、被告人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵所退赃款，全部发还余庆县大乌江镇人民政府。
上诉人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵均提出如下上诉理由：1、四人均分93816元是2006年二期管网安装工程的利润款，故不够成贪污罪。2、系自首，且积极退赃，请求改判无罪。
经审理查明，原判认定“夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵利用职务上的便利，共同侵吞余庆县大乌江镇2006年二期烟水配套管网安装工程结余资金93816元”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵所提“四人均分93816元是2006年二期管网安装工程的利润款，故不够成贪污罪”的上诉理由，经查：第一，大乌江镇2006年度第二期烟水配套工程项目资金，是国家烟草企业用于烟叶生产基础设施建设投入的专项资金；第二，2007年改革后，大乌江镇水利工程管理所（以下简称“水管所”）为财政全额拨款的纯公益性事业单位，与该镇水利站实行两块牌子一套人马；而四上诉人不但分别是该所所长、副所长、工程管理人员，而且分别还是该镇烟水配套基础设施建设办公室（以下简称“烟基办”）副主任及工作人员；第三，2006年度第二期烟水配套工程启动后，余庆县烟基办就因烟水配套工程建设工作经费少而专门召开会议，明确烟水管网安装工程由各乡镇以水管所名义进行实施，产生的利润作为弥补各乡镇烟水配套工程建设的工作经费；并要求管网安装工程资金要进水管所的账进行管理；第四，黄勇将管网安装工程资金存入自己的个人账户，在核算后四上诉人两次开会决定将结余工程资金以发放电话费、油费、下乡补贴等名义予以均分。综上，四上诉人的行为符合贪污罪的构成要件。本院对该项上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞余庆县大乌江镇2006年二期烟水配套管网安装工程结余资金93816元，其行为均已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项之规定，应当对四人在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内处刑。四人犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以对四人从轻或者减轻处罚。四人到案后，积极退清全部赃款，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第四条之规定，应当对四人从轻处罚。在共同作案过程中，夏凡晟提出分发工程结余资金，其余三人均积极参与，四人两次共同商量后以电话费、油费、下乡补贴等名义分发，且系平均分发；故作用、地位相当，不宜区分主从。原判综合夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵的犯罪情节、犯罪金额、认罪态度及系自首、积极退赃等情节，对夏凡晟、黄勇、杨再飞、彭兵处刑并无不当，应予维持。四上诉人所提“系自首，且积极退赃，请求改判无罪”的上诉理由于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁燕南
审 判 员 李宗洪
代理审判员 李永华
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 冯 宇