河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀09行终102号
上诉人（原审原告）刘胜义,男,1963年4月7日出生，，汉族,住孟村回族自治县。
委托代理人陈红，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盐山县交通运输局,住所地盐山县城南环路。
法定代表人高文超,局长。
委托代理人宋亮，河北通和律师事务所律师。
原审第三人张学河，男，1968年1月22日出生，，汉族，住孟村回族自治县。
上诉人盐山县交通运输局（下称交通局）、上诉人刘胜义因交通行政强制及交通行政赔偿一案，不服河北省盐山县人民法院（2015）盐行初字第14号行政判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2014年9月19日，交通局以原告刘胜义涉嫌以租用的挖掘机擅自挖掘公路为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，将原告所租用的第三人张学河的挖掘机予以登记保存。并将该挖掘机拖至被告所属的大王铺料场予以保存。后在诉讼期间，被告将挖掘机返还给机主张学河。2014年9月15日，原告刘胜义与第三人张学河就涉案挖掘机使用的费用等相关事宜签订协议一份。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公路法》等相关法律规定，被告对其管辖范围内挖掘公路等违法行为，有权依法予以查处，但应当有充分的事实根据和法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告交通局对原告刘胜义租用的第三人张学河所有的挖掘机作出登记保存这一行政行为，应当负有举证责任。本案中，被告虽认为原告涉嫌擅自挖掘公路，但缺乏充分的证据予以证实：被告用以证实原告具有擅自挖掘公路这一违法行为的证据，就是其提交的证据3中的现场照片。照片显示确有一条深沟，但这条深沟，是否确实在公路边界范围之内，以及挖掘这条深沟，是否是原告刘胜义指使他人用其所租挖掘机所为，均无法证实。故被告作出登记保存这一行政行为的证据不足。本案原告刘胜义提出诉求，要求判令被告返还挖掘机给原告，并赔偿因其扣押挖掘机期间给原告造成的经济损失。在诉讼期间，被告已将挖掘机返还第三人张学河，原被告均予认可。至于原告所提赔偿诉求，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，被告予以登记保存的挖掘机机主是第三人张学河。如果说被告的登记保存行为确实会造成一定经济损失的话，直接受损害人应为第三人张学河，而张学河并未出庭主张权利。原告虽有赔偿诉求，但其仅提供了其与第三人张学河的一份挖掘机租用协议，并未实际支付，也就是说原告刘胜义并未发生实际损失。
一审法院遂判决，一、确认被告交通局对涉案挖掘机的登记保存行为违法;二、驳回原告刘胜义的赔偿请求。
上诉人交通局的上诉请求，撤销一审判决第一项，改判驳回刘胜义的诉讼请求。主要理由，一、我局对刘胜义用以破坏公路的挖掘机采取的是证据登记保存，是执法过程中的取证手段，是不可诉的。二、刘胜义用张学河所有的挖掘机擅自挖掘公路、破坏公路的违法行为，事实清楚，证据充分。
上诉人刘胜义的上诉请求，撤销一审判决，查清事实后依法改判，诉讼费由被上诉人承担，主要理由，一、一审法院歪曲事实，隐瞒真相，枉法裁判，交通局扣押挖掘机的过程违法，理由违法，交通局的“证据登记保存清单”是伪造的。二、一审法院对双方提交的证据采信错误，导致本案事实认定错误。三、上诉人因交通局违法扣押挖掘机长达80多天导致经济损失而要求赔偿的请求，应当得到法律支持，我是本次行政行为的相对人，不是挖掘机主张学河，我与张学河之间存在合法租赁关系，张学河不应成为本案当事人。
经审理查明，2014年9月，交通局对沧乐线进行改造施工。刘胜义向一审法院提交的诉状中称，其认为交通局的行为没有依据，遂向张学河租来挖掘机一辆放在其认为位于其享有土地使用权的沧乐线施工改造现场，要求交通局向其讲明国家政策或者挖掘原因。19日交通局以刘胜义涉嫌以租用的挖掘机擅自挖掘公路为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，将其租用的张学河的挖掘机予以登记保存，将该挖掘机拖至交通局所属的大王铺料场予以保存，并出具了证据登记保存清单。2014年9月27日，张学河提交了一份证明，内容有：2014年9月15日下午8点左右，刘石桥村刘胜义让我的挖掘机在他家宅基地上干活，当时刘胜义的妻子和二姑被在场不明身份的几个人当场扣车，当时没有认识的，后来听说为首的人是本镇刘二丑，并没有见到穿制服的人参加。2014年12月3日，张学河、刘胜义证明，刘胜义与张学河挖土机的租赁协议，挖土机使用价格为每小时150元，停车等候每天600元，由于2014年9月15日干活前订下了口头协议，当日挖土机在刘胜义宅基地上，被不明身份的几个人扣车，所以9月27日张学河找刘胜义要挖土机时，我们才在张学立家按9月15日刘胜义、张学河、张学立三人在干活前的口头协议，写出原租赁协议，并将日期写为9月15日，拿到盐山县阜德医院后，在医院4楼11病房刘胜义签的字。标明订立时间为2014年9月15日的刘胜义与张学河就涉案挖掘机使用的费用等相关事宜签订书面协议内容有：从2014年9月15号起挖掘机在刘胜义处停留一天按600元计算，正常工作期间按每小时150元计算，在停留期间机械如有损坏，有刘胜义负责。2014年12月，交通局将挖掘机返还给张学河。2015年6月17日，一审法院向张学河送达了参加诉讼通知书，张学河经法院合法传唤，未到庭，二审中，张学河亦未到庭参加询问。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中，交通局2015年9月19日作出证据保存行为，保存挖掘机一台，交通局应在上款规定的七日的时间内，作出处理决定，但未作出处理决定，违反了上款规定；其后交通局未解除对挖掘机的登记保存，实际属于扣押行为；《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款规定：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。第二十四条规定：行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。本案中，交通局未根据《中华人民共和国行政强制法》第二十四条的规定，制作扣押决定书，亦未履行《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序，且其扣押已经超过三十天，违反了以上规定，因此应认定交通局的扣押行为违法，交通局主张的其行为是证据登记保存，因此不可诉的上诉理由不能成立。
本案根据一审刘胜义提交的诉状，其租赁张学河的挖掘机是为了阻止交通局施工，对于其租赁目的合法性，本院不予认定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案交通局予以登记保存的挖掘机机主是张学河，如果说交通局的行政行为确实会造成一定经济损失的话，直接受损害人为张学河，一审法院已经通知张学河参加诉讼，而张学河无正当理由未出庭主张权利，刘胜义虽有赔偿诉求，但其仅提供了其与张学河的挖掘机租用协议，直到一审结束并未实际支付，也就是说刘胜义并未发生实际损失；二审中，虽然刘胜义主张先行给付了张学河20000元，张学河出具了收条，但因张学河未出庭，收条的真实性无法核实。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案因刘胜义的权益是否合法未经依法确认，张学河是否实际收到刘胜义支付的租金不能核实，且挖掘机的所有人张学河经法院合法传唤，未到庭参加诉讼主张权利，故对刘胜义的赔偿请求，本院不予支持，上诉人刘胜义的上诉理由不能成立。一审判决主文正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人交通局与上诉人刘胜义各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
审 判 员 李艳华
代理审判员 魏 伟
二〇一六年五月十七日
书 记 员 兰明慧