湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4481号
上诉人（原审原告暨被告）：汪奇。
委托代理人：熊敏，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：湖北新华印务有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区长风路31号。
法定代表人：冯啟烈，该公司董事长。
委托代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：张健，湖北原道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省新华印刷产业园有限公司，住所地：湖北省武汉市解放大道145号。
法定代表人：徐曙初，该公司总经理。
委托代理人：方山泉，该公司主管。
上诉人汪奇、上诉人湖北新华印务有限公司（以下简称新华印务公司）因与被上诉人湖北省新华印刷产业园有限公司（以下简称新华产业园公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪奇的委托代理人熊敏，上诉人新华印务公司的委托代理人彭晓红、张健，被上诉人新华产业园公司的委托代理人方山泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪奇上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、变更原审判决第三项为：新华印务公司支付汪奇加班费26587元／年×6年=159522元，以及25%的赔偿金39880元；3、变更原审判决第四项为：新华印务公司支付汪奇未休年休假工资5262.7元／月÷21.75天×（300%-100%）×35天=16937元；4、判令新华印务公司支付汪奇失业保险待遇：910元／月×15月=13650元；5、判令新华印务公司、新华产业园公司承担连带责任。事实与理由：一、上诉人汪奇的加班费应当全部予以支持。新华印务公司提供的证据可以证实汪奇在新华印务公司的实发工资、鼓励奖、加班费的具体金额，新华印务公司尚欠汪奇13年全年加班费26587元，2014年1月至8月加班费7784.7元。新华印务公司的证人证言证实纸质考勤存在，故本案加班事实的举证责任转移至新华印务公司；二、新华印务公司、新华产业园公司应当足额支付汪奇的未休年休假工资。汪奇从2008年11月参加工作，2014年9月离职，年休假天数应当为35天。汪奇未休年休假工资应当按照应发工资计算，而非实发工资标准计算。三、汪奇失业保险待遇损失应当予以支持。汪奇系被迫离职，新华印务公司、新华产业园公司应赔偿其失业保险待遇。
新华印务公司上诉请求：一、新华印务公司不向汪奇支付2010年12月至2011年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资31104.62元；二、新华印务公司不向汪奇支付解除劳动关系经济补偿金23691.05元（3948.05元／月×6个月）；三、新华印务公司不向汪奇支付加班工资差额1286.16元；四、新华印务公司不向汪奇支付未休年休假工资3630.8元（3948.5元／月÷21.75天×10天×200%）；五、新华印务公司不为汪奇申报失业保险待遇；六、汪奇向新华印务公司返还2015年元月至2015年12月期间新华印务公司为其垫付缴纳的社会保险费用17027.26元（企业交纳部分12729.85元，个人交纳部分4297.41元）；返还2015年元月起至2015年8月期间新华印务公司为其缴付的住房公积金2704元（企业交纳部分1352元，个人交纳部分1352元）。事实与理由：一、新华印务公司与汪奇存在着劳动合同关系，原审法院判决“新华印务公司向汪奇支付2010年12月至2011年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资31104.62元”不当。1、汪奇2008年11月进入新华印务公司工作，与新华印务公司签订了劳动合同，双方约定合同期限为2008年11月14日至2010年11月13日。2010年公司欲进行的与员工个人签订劳动合同的工作受阻未能进行，公司未能与员工个人签订劳动合同的原因不在企业。另根据当时的法律规定、司法解释等，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，对员工的利益不会造成损害。2、汪奇在新华印务公司连续工作，未向新华印务公司提出过签订无固定期限书面劳动合同之请求，既使新华印务公司未与陈胜华签订无固定期限的劳动合同，也应视为新华印务公司已与陈胜华签订了无固定期限的劳动合同，原审法院支持被陈胜华双倍工资的请求不当。3、双倍工资的性质不为劳动者的劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，应当适用为期一年的一般时效，汪奇要求新华印务公司支付未签劳动合同双倍工资差额的请求已过劳动仲裁时效期间，应驳回其诉讼请求。4、双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括福利性的补贴、津贴等。原审法院将汪奇所有收入作为双倍工资的计算基数错误。二、原审法院对汪奇的补偿基数的计算有误，判决“新华印务公司向汪奇支付解除劳动关系经济补偿金23691.05元”不当。1、原审法院“新华印务公司进行企业自主经营，造成汪奇的工作岗位取消，致使双方的劳动合同无法继续履行，而并非外部原因造成的订立劳动合同依据的客观条件发生变化”的认定与事实不符。汪奇放弃选择变更劳动关系、参与本公司竞争上岗、转岗培训、自主创业，自谋职业等安置方式，主动要求与公司解除劳动关系，并提出要企业承担无事实根据、法律依据的巨额经济要求，本案纷争的发生并非原审法院认定的双方劳动合同（实为劳动关系）无法继续履行。2、2014年10月28日，汪奇所在胶印分公司已撤销，其两个月未为公司提供劳动，也拒不参加公司组织的转岗培训学习，存在长期旷工，严重违反企业规章制度的行为。新华印务公司不应向汪奇支付解除劳动关系经济补偿金。3、汪奇提出解除劳动合同前十二个月（2014年元月至2014年12月）的平均工资在依法扣减汪奇的福利待遇等后应低于2900.52元。原审法院以2013年9月至2014年8月作为解除汪奇劳动关系计算十二个月平均工资的时间不符合法律的规定。三、原审法院采纳了新华印务公司提交的证据材料，又判决新华印务公司向汪奇支付“加班工资差额1286.16元”不当。胶印分公司的手工考勤记录不符合实际，不能作为汪奇主张加班费的唯一依据。新华印务公司根据公司制定、职工代表大会通过的加班费发放标准给汪奇计发加班费用，不存在少发汪奇加班费的问题。四、原审法院认为“新华印务公司未能提供汪奇是否已年休或已发放年休假工资的证据”，判决“新华印务公司向汪奇支付年休假工资3630.8元”不当。汪奇2013年至2014年两年间，已享受了带薪年休假待遇10天。退一步讲，即使2013年至2014年2年间，新华印务公司未安排汪奇年休假，2014年9月至2014年12月四个月期间，汪奇都在家休息，未向新华印务公司提供任何劳动，新华印务公司仍为汪奇发放薪酬，亦应视为汪奇享受了年休假待遇。五、依据法律规定汪奇不具备领取失业保险待遇的条件，原审法院要求新华印务公司为汪奇向社保部门申报失业保险待遇不当。六、汪奇应向新华印务公司返还2015年元月至2015年12月期间新华印务公司为其垫付缴纳的社会保险费用和2015年元月起至2015年8月期间新华印务公司为其缴付的住房公积金，原审法院驳回新华印务公司的该诉讼请求不当，应依法改判。
新华产业园公司称，我公司只是代缴社保，不应成为被告，同意新华印务公司的上诉意见。
汪奇向一审法院起诉请求：1、解除汪奇与新华印务公司的劳动关系。新华印务公司和新华产业园公司连带支付：2、未签订书面劳动合同的双倍工资差额44817.3元。3、经济补偿金26482.9元（4074.3元／月×6.5个月）。4、平时加班工资237433.3元（4074.3元／月÷21.75天÷8小时×（52周÷2×40小时）×150%×6.5年），以及25%的赔偿金59358.3元。5、双休日加班工资284920元（4074.3元／月÷21.75天÷8小时×（52周÷2×36小时）×200%×6.5年），以及25%的赔偿金71230元。6、法定节假日工资30135.7元（4074.3元／月÷21.75天÷8小时×（11天÷2×12小时／天）×300%×6.5年），以及25%的赔偿金7533.9元。7、2008年1月至2014年12月带薪年休假工资19669元（4074.3元／月÷21.75天×5天／年×7年×300%），以及25%的赔偿金4917.25元。8、支付失业保险金13650元（910元／月×15个月）。
新华印务公司向一审法院起诉请求：驳回汪奇的全部诉讼请求并请求法院判令新华印务公司不支付：1、解除劳动关系经济补偿金18853.38元。2、加班工资29906.67元，法定节假日加班工资7201.29元。3、失业保险金11830元。4、汪奇应向新华印务公司返还2015年元月起至停止缴纳社保费用之月止代被告交付的社会保险等费用（截止2015年8月底为10827.24元）。
一审法院认定事实：汪奇于2008年11月14日到新华产业园工作，担任印刷工作岗位。2008年，汪奇与新华印务公司签订期限为2008年11月14日至2010年11月13日的书面劳动合同，合同到期后，新华印务公司工会作为职工代表与新华印务公司签订了为期3年的集体合同，从后双方未再续签劳动合同，汪奇在原岗位工作。汪奇2008年12月至2010年3月期间的社会保险由新华产业园公司缴纳，2010年4月至2014年10月的社会保险由新华印务公司缴纳。工作期间，新华印务公司存在安排汪奇加班的情况。新华印务公司采用手写考勤记录，但因保管不善将该考勤记录资料遗失。按照新华印务公司提交的加班费计算标对表，汪奇存在加班事实，新华印务公司已经按照最低标准支付了加班费。2014年9月新华印务公司进行企业自主改制，将汪奇等工作的胶印分公司与湖北恒泰印务有限公司全资经营，成立湖北新达泰印刷有限公司，新华印务公司对汪奇的安置提供了包括与新成立的公司建立劳动关系、转岗培训等几种方式，但双方未能协商一致。2014年9月汪奇未再到新华印务公司上班。2014年12月汪奇向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出鄂劳人仲裁字（2015）135号仲裁裁决书，汪奇及新华印务公司均不服裁决结果，现诉至法院请求判如前请。另查明，汪奇2013年9月至2014年8月期间的工资总额为47382.11元，月平均工资为3948.5元。
一审法院认为：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”本案中新华印务公司与汪奇所签集体合同到期后，未再续签书面劳动合同，依法应当向汪奇支付11个月的双倍工资差额。2、汪奇2008年11月进入新华产业园工作，工作年限应当从此时起算。新华印务公司进行企业自主经营改革，造成汪奇的工作岗位取消，致使双方的劳动合同无法继续履行，而并非外部原因造成的订立劳动合同依据的客观条件发生变化，因此新华印务公司依法应当支付经济补偿金。3、汪奇入职后应当享受未休年休假，其休假记录应当由新华印务公司保存2年，现新华印务公司未能提交汪奇是否已休年休假或已发放年休假工资的证据。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休和未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付未休年休假工资报酬。因此，本院对汪奇要求新华印务公司支付2013年和2014年未休年休假工资的诉请予以支持。4、汪奇在工作期间确实存在加班的事实，因汪奇未能举证说明具体的加班时间，本院对新华印务公司提交的手记考勤和电子考勤加班勘误表予以采信。新华印务公司已按职代会讨论决定并公布的标准支付了加班工资，但差额部分应予以补足。5、新华印务公司已为汪奇缴纳失业保险，双方的劳动关系解除后，双方可以依据法律规定向社保部门申报领取，新华印务公司不应承担汪奇的失业保险待遇。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十三条，《职工带薪年休假条例》第五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决：一、湖北新华印务有限公司支付汪奇2010年12月至2011年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资31104.62元；二、湖北新华印务有限公司支付汪奇解除劳动关系经济补偿金23691.05元（3948.5元／月×6个月）；三、湖北新华印务有限公司支付汪奇加班工资差额1286.16元（15884.5—14598.34）；四、湖北新华印务有限公司支付汪奇未休年休假工资3630.8元（3948.5元／月÷21.75天×10天×200%）；五、驳回汪奇和湖北新华印务有限公司其它诉讼请求。上述款项应于判决书生效后10日内支付。案件受理费减半后收取5元，由湖北新华印务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新华印务公司提交如下证据1、公司第十六届第二次职工代表大会资料，证明新华印务公司2010年4月召开职代会讨论通过与员工签订劳动合同的实施方案以及调整提高加班费的计发标准，新华印务公司通过职代会的形式传达并要求与所有员工签订劳动合同，已经履行了法定义务；证据2、关于调整中班、夜班津贴和加班费计发的通知（ERP系统截图），证明新华印务公司通过公司内网向全体员工公示了加班费及津贴的发放标准，该通知通过了民主程序的制订过程并向全体员工公示；证据3、4份人事通知，证明原新华印务公司员工可以自主选择工作岗位，即使选择到新达泰公司工作的人员仍然可以重新选择回新华印务公司工作；证据4、陈胜华等11人2014年7月至12月银行流水，证明新华印务公司为陈胜华等11人发放工资至2014年12月；证据5、陈胜华等11人2014年1月至12月实发工资表，证明汪奇2014年1月至12月实发工资数额；证据4、5证明汪奇应按2014年1月至12月工资计算经济补偿金；证据6、陈胜华等人2015年社保缴费明细，证明新华印务公司为汪奇缴纳社保至2015年12月；证据7、胶印分公司职工考勤表，证明新华印务公司为汪奇安排了2013、2014年度的年假，并已支付年假工资；证据8、原胶印公司人员2012年-2015年月均工资表以及社保缴纳情况表，证明汪奇同事在胶印分公司改革时自主选择去新达泰或新华印务其他部门工作，工资大部分高于改革前水平，小部分持平。证据9、新华印务公司装订传票、订单，证明新华印务公司在2009年4月份印制了4000份劳动合同，用于与本单位全体员工签订劳动合同。经质证，汪奇认为新华印务公司二审提交的证据未在举证期限内举证，且不属于新证据，不予质证。新华产业园公司对新华印务公司的证据无异议。本院认为，证据1只能证明新华印务公司通过了《关于重新签订劳动合同的实施方案》，不能证明新华印务公司实际尽到了与职工签订书面劳动合同的法定义务，对该证据不予采信；证据2能够与新华印务公司一审提交的证据11《关于调整加班费计发标准的通知》印证，证明新华印务公司内部调整津贴和加班费标准的事实，对该证据予以采信；证据3与本案无直接关联；证据4、5真实性予以确认，但对该证据所要达到的证明目的不予采纳；证据6因新华印务公司未就返还社保费用申请仲裁，返还社保费用不属本案审理范围，对该证据不予采信；证据7无当事人确认，缺乏年休假申请单等佐证，不予采信；证据8、9与本案无直接关联，不予采信。
二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，关于汪奇主张的加班费159522元及25%的赔偿金39880元的请求，汪奇未就此提交充足证据予以证实，不予支持。原审依据新华印务公司提交的手记考勤和电子考勤加班勘误表，按职代会讨论决定并公布的标准认定加班工资数额，符合法律规定。关于汪奇的年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”，用人单位对支付工资书面记录有两年以上的保管义务，故单位如不能提交近两年的支付记录，则对近两年的年休假工资差额予以支持，新华印务公司未提交充足证据证明汪奇近两年休假或已支付未休年休假工资差额，原审判决新华印务公司按月平均工资支付汪奇两年的年休假工资并无不当。新华印务公司未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同，其所提交的证据亦不能证明是汪奇的原因造成未签书面劳动合同，原审判决新华印务公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，符合《劳动合同法》第八十二条的规定。新华印务公司进行企业自主经营改革造成与汪奇的劳动合同无法继续履行，新华印务公司应向汪奇支付经济补偿金，且经济补偿金应以汪奇2014年9月离职前12个月的平均工资作为支付经济补偿金的标准，原审据此计算解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。同时，新华印务公司已为汪奇缴纳失业保险，双方劳动关系解除后，双方可依法向社保部门申报领取失业保险待遇。对汪奇要求新华印务公司、新华产业园支付失业保险金的请求不予支持。新华印务公司要求汪奇返还2015年元月至2015年12月期间新华印务公司垫付缴纳的社会保险费用和2015年元月起至2015年8月期间缴付的住房公积金，该请求未经仲裁前置程序，本案中不予审理。本案中汪奇与新华印务公司解除劳动关系后，其相关费用均应由新华印务公司承担，对汪奇要求新华产业园承担连带责任的请求不予支持。
综上所述，汪奇、新华印务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北新华印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一六年十月十日
书记员 臧文颖