广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2340号上诉人（原审原告）:袁五云，男，1970年8月10日出生，土家族，住湖南省永顺县，委托诉讼代理人：滕元庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：皮棣飞，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:广东昊翔新技术开发工程有限公司，住所地广东省广州市天河区前进街石宦路18号A栋202房，统一社会信用代码91440000707669840A。法定代表人：李开亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈巧玲，广东实丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玉仪，广东实丰律师事务所实习律师。上诉人袁五云因与被上诉人广东昊翔新技术开发工程有限公司（以下简称昊翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，当事人未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理本案。现已审理终结。上诉人袁五云提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判昊翔公司向袁五云支付600100元工程款；2.改判昊翔公司向袁五云支付违约金80413.4元（按约定的0.05%日利率，暂计至上诉之日，实际计至支付完毕之日止）；3.诉讼费用由昊翔公司承担。事实和理由：一、袁五云提交的《防水补漏合同》、《工程量工程造价确认书》合法有效，应予采信。该两份证据均已成立有效，昊翔公司仅是口头不认可其真实性，既未提出鉴定申请也无证据证明其未成立、未生效或无效，一审法院不采信该两份证据毫无依据。二、袁五云主张的工程款金额完全符合实情。袁五云以包工包料的方式承接该堵漏工程，带领13人进场，从2015年8月至同年11月长达三个月完成60余万工程量符合实情。若如昊翔公司所言只完成144800元的工程量，则每人每月（包括材料费在内）只有3000余元，显然不符合常理。三、昊翔公司提交的收条无法证明袁五云已收到其支付的144800元，应不予采信。收条不是袁五云本人签收。袁五云确实有个儿子叫袁肖，也参加了本次施工，但收条上“袁肖”的署名指代不明，有可能是昊翔公司私自所写。该收条无法证明袁五云已收到144800元，且该收条是昊翔公司所交，是否袁五云的儿子袁肖签收应该由昊翔公司举证，袁五云不负有举证签收收条的“袁肖”是否袁五云的儿子的责任，一审法院因袁五云不到庭接受询问就采信昊翔公司提交的收条错误。四、昊翔公司提交的《证明材料》无证明效力。昊翔公司提交的广东华隧建设股份有限公司（以下简称华隧公司）项目部出具的《证明材料》中，盖章主体是广东华隧建设股份有限公司广佛线二期工程土建二标段项目经理部，该主体不是法律意义上的法人或其他组织，其出具的证明材料无效。华隧公司无法确认袁五云的实际施工总量，其单方面出具的证明材料不能作为认定本案袁五云施工总量的证据。五、昊翔公司提交的《建设工程施工合同》无法证明袁五云未进行隧道堵漏的实际施工。该合同中华隧公司与广州卓奥防水保温工程有限公司（以下简称卓奥公司）之间的合同价款为476392元。然而，昊翔公司提交的证据华隧公司支付给卓奥公司的发票金额只有40305元，如果分包给卓奥公司的隧道堵漏工程已全部施工完毕，为何只支付四万元工程款？这恰恰印证了袁五云是在卓奥公司撤场后进行隧道堵漏的实际施工。六、一审判决书中多处错漏。1、一审判决认定《工程量、工程造价确认书》的签订地点是广州市天河区有误，应该是广州市越秀区。2、一审判决认定袁五云自称《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》在2016年初袁五云追讨工程款时才交给袁五云有误，《防水补漏合同》在正式施工前已经给了袁五云。3、一审法院对《防水补漏合同》中的付款条款理解有误，第五条第1款是保障施工人员在完工前基本吃饭问题先行支付极少数费用（预付款），与第2款并不矛盾。4、一审判决第17页第二段关于工程量计算书的推断有误。该工程量计算书显示的工程量610米只是9月份的站台的工程量，并不是所有工程量。且《工程款申请、审批表》中批准的本期工程量是913米，同意支付的款项是135124元（913米×185元/米×80%），足以证明袁五云完成的工程量绝对不止站台的610米，913米减去站台的610米，剩下的303米就是9月份隧道堵漏的工程量。昊翔公司答辩称，一、一审法院认为袁五云提交的《防水补漏合同》及《工程量、工程造价结算书》无论在来源、形式上还是内容方面均存在诸多不合理之处，并对此不予采信正确。从该两份证据的来源及形式分析，存在多处明显不合理之处，明显多处造假：1、两份证据中只加盖公章，甲方签章一栏中没有经手人（工程负责人或代表人）签名且没有书写签订日期，袁五云的解释亦与常理不符。2、《工程量、工程造价结算书》的签订流程不符合正常惯例，一审法院要求袁五云到庭接受询问（核实包括对证据形成和取得过程、经手人等事实），但袁五云无正当理由拒绝到庭，未能阐述清楚两份协议的来源。根据民事诉讼法司法解释第一百一十条关于“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，一审法院认定该两份证据来源不合法正确。3、根据袁五云的陈述，《防水补漏合同》是在工程完工后追讨工程款时昊翔公司交予的，那么该合同签订日期并非2015年8月20日，袁五云在乙方一栏签名后落款日期为2015年8月20日，显然与其陈述相互矛盾。从内容方面分析，上述两份证据存在多处不合理之处，具体表现在：1、《防水补漏合同》第二条关于工程内容的描述明确不包括车站，但第四条关于工程单价的描述却有“车站每米80元按实际量结算”的约定，两个条款自相矛盾。2、《防水补漏合同》对于工程部位及内容的描述为“东平站与世纪莲之间，不包括车站”，而《工程量、工程造价结算书》关于工程内容的表述为“广佛线二期二标东平站堵漏工程”，两者的工程范围显然并不相同。袁五云以两份证据主张同一项工程的工程款显然自相矛盾。3、《防水补漏合同》第五条第一款关于工程款的支付描述为每人每月生活费30元，即固定以施工人数每天付款，而第2款又描述为“经业主验收合格支付进度款95%，5%余款作为本工程质保金”，又以“进度款”作为付款条件，两个条款约定矛盾。4、《防水补漏合同》中约定“5%的余款作为本工程质保金，在保修期满后5天后全部结清”，但《工程确认书》却对质保金只字不提，而且由于建筑领域的特殊性，不约定工程的质保金及工程保修期也是不符合常理的。5、按照袁五云庭审时阐述，《工程确认书》是其于2016年追讨工程款时，昊翔公司事先制作好交给袁五云的，按常理，昊翔公司作为合同强势一方，在2016年2月份前只收到华隧公司的工程进度款135124元的情况下（袁五云提交的证据及华遂公司出具的证明材料可相互印证），不但在《工程量、工程造价确认书》中未与袁五云约定质保金，还承诺于该确认书签订之日起十五日内向袁五云一次性支付600100元，甚至还设置违约金条款，显然不可能，且有违正常市场主体追求利益的经营行为方式。6、昊翔公司在一审期间提交的证据材料可证明华隧公司将东平站～世纪莲站的隧道堵漏工程分包给卓奥公司，工程价款为476392元，剩下维保金为95278元，且该工程质量于2015年6月19日已经验收合格。因卓奥公司于工程验收合格后申请退场，故经过协调，昊翔公司接了卓奥公司余下的保修工作，维修金也只有95278元（《东平站堵漏工程专业分包合同》专用条款第三部分第38.32条，《2015年9月工程项目计算支付表》中工程项目及合同清单载明隧道堵漏95278元可予以佐证），故不可能存在昊翔公司再将已经质量验收合格的东平站～世纪莲站的隧道堵漏工程分包给袁五云的情况。7、退一步说，即使东平站～世纪莲站的隧道堵漏工程全部由昊翔公司承接，亦不可能在工程总价不可能超过476392元的情况下，与袁五云签订《防水补漏合同》，以明显不合理的52万元转包给袁五云。8、若袁五云在2016年1月18日已如《工程量、工程造价确认书》所称完成了多达7千多米的隧道堵漏工程，那为何仅仅要求华遂公司确认站台左、右线堵漏工程610.4米并递交相应请款材料，而不申请确认工程量更大早于10月份前已完工的7千余米隧道堵漏工程。袁五云亦未能提交每天或每月的施工工作量签证记录等证据证明其所主张的工程数量。二、袁五云只完成144800元的工程量符合常理。袁五云所述带领13人进场，13人并不是同时进场，且施工一段时间后，部分员工退场，又有部分员工进场，故袁五云提交的新工人进场安全教育记录显示，有部分员工是8月进场，有部分员工是9月后陆续进场，且袁五云带领的堵漏班组只负责维保，不是每天都施工。三、项目部出具的证明材料依法具有证明力。该项目部是华隧公司委派的代表华隧公司履行广佛线二期工程土建二标段项目的施工管理组织，该项目经理部的印章是华隧公司印制的，由华隧公司授权该项目经理部使用印章处理该项目施工过程中相关的事宜，故该项目部在华隧公司的授权范围内使用该印章出具的情况说明具有证明效力，依法应予以采信。四、关于袁五云所述的一审判决错漏之处：1、《防水补漏合同》第五条第1款清楚约定每人每天生活费50元，并不是约定保障吃饭问题先行支付的极少费用，一审法院认定其内容与第2款相矛盾是正确的。2、一审法院推断袁五云不可能在完成七千多米的情况下，只与华隧公司确认610米并要求支付610米的工程价款是正确的。《工程量计算书》真实反映了袁五云在8月至11月间完成的全部车站堵漏工程长度只为610.4米，与昊翔公司提交的华隧公司出具的《证明材料》可相互印证，至于《2015年9月工程项目计量支付表》之所以用9月份命名，是因袁五云自进场以来完成的工程量很少，为了减少逐月请款的审批手续上的麻烦，华隧公司将8月至11月期间完工的工程量一并计入9月份统计表，而之所以支付表上显示本月完成数量为1233.7米，是昊翔公司于2015年8月至2015年11月期间所完工的车站堵漏数量610.4米加上前期隧道堵漏班组先行完成的车站漏水点约600米的合计（《东平站堵漏工程专业分包合同》中第26页第19.2款对此有明确约定），华隧公司为了保证有足够资金用于项目运作，故不一次性对已完成的工程量进行审批并付款，而是提留一部分工程量，故经工程部审核为970米，合同预算部审核为913米，同意支付部分工程款168905元。五、袁五云的儿子袁肖向昊翔公司出具《收条》，确认已收到全部工程款144800元，工程款已全部结清。袁五云认为收条上“袁肖”二字是昊翔公司私自写上毫无事实依据。袁五云在一审提交的新工人进场安全教育第92页中袁肖的身份证上显示的住址与袁五云的身份住址一致，而且袁五云也承认有个儿子叫袁肖，证明其儿子袁肖参加了新工人进场安全教育并在安全教育记录第90页中签名确认，其签名笔迹与收条上的相同，可见收条上的签名就是袁五云儿子的亲笔签名。由于袁五云反复抱怨工程价款低及对负责人进行骚扰，负责人手术后身体一直不好，为了避免继续与袁五云纠缠，便承诺隧道的保修金10万元全额支付给袁五云，另车站堵漏工程按实际完成的工程量支付给袁五云共144800元，故昊翔公司于2016年1月29日前已超额付清全部工程款。六、袁五云处心积虑，明知负责人患病期间没有时间和精力去管理工地，就以请款方便为由取出公章，请款手续都是袁五云使用昊翔公司的公章办理的，故袁五云于一审能提交的请款文件的原件，对此其未作合理解释。袁五云借机借出公章后加盖在伪造的《防水补漏合同》、《工程量、工程造价确认书》文件上，故在时间上，一系列请款手续是在2016年1月18日形成的，《工程量、工程造价确认书》也是在2016年1月18日形成的，这绝不是巧合，而是袁五云蓄谋的一场虚假诉讼。袁五云向一审法院起诉请求：1.判决昊翔公司向袁五云支付600100元工程款；2.判决昊翔公司向袁五云支付违约金50408.4元（该款是按约定的每日0.05%利率计算至起诉日止，实际计算至支付完毕之日止）；3.判决昊翔公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：一、双方当事人均无异议的事实和证据（一）昊翔公司与广东华隧建设股份有限公司于2015年8月20日签订一份《东平站堵漏工程专业分包合同》，约定广东华隧建设股份有限公司将“广佛线二期二标东平站堵漏工程”分包给昊翔公司施工，工程范围为东平车站主体、车站出入口、六个物业出入口、六个风亭组的所有漏（渗）水、注浆孔漏（渗）水点及以后新增加的漏（渗）水点的防水堵漏施工；工程价款为140万元；工程施工期限自2015年8月1日至2022年7月30日；分包人向承包人提交已完成工程量报告的时间为每月23日前；昊翔公司的员工李志忠为施工负责人和唯一有权代理人；东平站～世纪莲站盾构区间的隧道堵漏已完成分部验收，由分包人继续堵漏至竣工验收和保修，堵漏及保修的费用按照隧道堵漏合同金额20%（95278元）及车站的10万元签订费用组成（合同专用条款第三部分第38.31条款）等条款。前述事实有袁五云提供的《东平站堵漏工程专业分包合同》佐证。（二）上述专业分包合同签订后，昊翔公司的施工负责人李志忠曾经代表昊翔公司将其承接的上述车站部分堵漏工程交给袁五云组织施工。袁五云在诉讼中提供的其持有的“分包工程工程款支付申请、审批表（含2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表、工程量计算书）”原件显示，在2016年1月18-20日，对于“广佛段二期二标东平站堵漏工程”工程项目，广东华隧建设股份有限公司的工程负责人曾对以昊翔公司名义填写的分包工程款申请、审批表、2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表签名予以确认，其中分包工程款申请、审批表同意支付135124元，2015年9月工程项目计量支付表确认的工程量为970米，而所附的“工程量计算书”记载工程量标明的站台左线和右线工程量为610.4米。上述事实有双方当事人陈述及袁五云提供的“分包工程工程款支付申请、审批表、2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表、工程量计算书等佐证。二、双方当事人存在争议的事实（一）关于袁五云与昊翔公司是否曾经签订《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》等书面文件的事实。袁五云在诉讼中提供了《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》，以证明袁五云与昊翔公司签订有书面施工合同并对已完成工程量、工程结算总价作了确认的事实。但在诉讼中，袁五云又确认，上述两份证据均是在工程完工后，袁五云向昊翔公司追讨工程款时，昊翔公司才将加盖好公章的合同及确认书交给袁五云的。其中，《防水补漏合同》共八个条款，其第一条记载的工程名称为“广佛线二期工程土建二标段”；第二条工程部位及内容为“东平站与世纪莲之间，不包括车站，钢筋混凝土预制管片部位，采用压力注浆法，灌注改性环氧树脂补强浆液”；第三条承包方式为包工包料；第四条预制管片部位大约6500米，工程款52万元，车站每米80元，按实际量结算；第五条付款方式：1.工程款的支付（不含税）每人每天生活费50元；2.经业主验收合格支付进度款95%，5%余款作为工程质保金，于保修期满5天后全部结算。但该合同甲方签章处仅加盖有昊翔公司公章，负责人签字、电话、日期等栏目均为空白；乙方签章处则有袁五云签名并留有袁五云的电话号码，落款日期为2015年8月20日。《工程量、工程造价确认书》则记载：“鉴于：一、广东华隧建设股份有限公司与广东昊翔新技术开发工程有限公司签订《东平站堵漏工程专业分包合同》…分包工程名称：广佛线二期二标东平站堵漏工程…。二、后广东昊翔新技术开发工程有限公司将上述工程与袁五云签订《防水补漏合同》，袁五云承接了广东昊翔新技术开发工程有限公司的广佛线二期二标东平站堵漏工程。2015年8月20日开始，袁五云带领13人在广东××佛××二标东平站开始施工，截止2015年11月30日，已完成工程量具体内容如下：1、填漏缝（除伸缩缝外的所有漏点）（车站站台）650米，单价80元，合价52000元；2、堵漏点80个，单价49元，合价3920元；3、隧道堵漏共7177.25米（左线3952.65米，右线3224.6米），单价80元，合价574180元。以上合计630100元。双方对以上工程量及工程款630100元确认无疑。广东昊翔新技术开发工程有限公司已支付30000元，还欠600100元未支付。广东昊翔新技术开发工程有限公司承诺，于签订该确认书十五日内向袁五云支付以上所欠工程款600100元。若不如期支付，每逾期一日，广东昊翔新技术开发工程有限公司应向袁五云支付逾期未付款项的万分之五的违约金。”但该确认书甲方签章处仅加盖有昊翔公司公章，代表人签名、签订日期等栏目均为空白，签订地点记载为广州市天河区；乙方签章处则有袁五云签名并注明落款日期为2016年1月18日。而昊翔公司则认为，上述《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》均是袁五云伪造，两份证据均无昊翔公司代表人签名确认，形式不合理，内容虚假且不合理，因为袁五云承包的工程为东平站的防水堵漏，并不包括东平站～世纪××隧道堵漏，而昊翔公司亦不可能将于2015年6月份已竣工验收合格的东平站～世纪××隧道堵漏工程再分包给袁五云，且东平站～世纪××隧道维保工程保修金为95278元，昊翔公司不可能将价值95278元的保修工程以高出合同价数倍的520000元价格再分包给袁五云，故不应采信。（二）关于袁五云组织工人施工及购买工程所需原材料的事实。1.袁五云在诉讼中提供了“新工人进场安全教育记录”及汇总表复印件（附工人身份证复印件）等共三十二份，以证明袁五云带领工人进场就涉案工程实际施工的事实。其中，2015年8月15日、17日、19日、21日的安全教育记录（登记表）中，均有一个名为“袁肖”的员工，其身份证登记地址与袁五云一致。昊翔公司认为该项证据为复印件，无原件核对，故对其真实性不予确认，且袁五云带领的工人频繁变动，无法确认进场工人数量。此外，该项证据材料中的名为“袁肖”的员工，实质上是袁五云的儿子，曾经代表袁五云向昊翔公司收取工程款并出具收条。2.袁五云提供了深圳市科迈建材有限公司的送货单十五份以及深圳市科迈建材有限公司的营业执照复印件、收付款说明、银行流水单各一份，以证明袁五云为完成涉案工程的施工向深圳市科迈建材有限公司购买施工材料，支付了部分施工材料费的事实。昊翔公司对该证据的真实性、关联性均不予确认，认为袁五云的承包方式是包工包料，工程的结算依据是工程量，其使用的建筑材料数量与工程款结算无关，且没有证据表明袁五云施工期间所用的堵漏材料按照《东平站堵漏工程专业分包合同》第三部分专用条款第十条32.2条款的规定经广东华隧建设股份有限公司及监理单位登记、抽查、送检，不能证明袁五云采购的建筑材料都使用于涉案隧道堵漏保修及车站堵漏工程。另外，收货单位上“地铁”二字指代不明，不能证明上述建筑材料都使用于袁五云从昊翔公司处承接的工程上，而且2015年9月11日送货单上送货单号是0019215，但2015年9月18日送货单上送货单号为0018919，10月22日送货单号0017628，存在送货时间在前而送货单号在后的情况，同时袁五云在起诉状中称其于2015年11月30日撤场，《工程量、工程造价确认书》上记载袁五云完成的工程量也是截至2015年11月30日，但本项证据中却出现了2015年12月1日、15日的送货单，明显与事实不符。（三）为反驳袁五云关于本案工程量及工程款数额的主张，昊翔公司提供了如下证据：1.华隧公司证明材料一份、承包商申报表一份、建设工程施工合同一份（十五页）、企业法人营业执照一份、资质证书一份、安全生产许可证一份、盾构掘进与管片拼装分部工程质量验收申请表一份、盾构掘进与管片拼装分部工程质量验收纪要一份、盾构掘进与管片拼装分部工程验收记录一份、工程量计算书一份，以证明卓奥公司从华隧公司处承接了“广佛二期二标东平站～世纪××隧道堵漏工程”，约定保修金为工程造价的15%，保修期为5年，上述工程于2015年6月19日经分部竣工验收合格后，由本案昊翔公司代卓奥公司完成隧道堵漏工程的维保工作，而华隧公司应支付给卓奥公司的10万元工程款（保修金）则无需从140万工程款中扣除，故昊翔公司只是承接了东平站～世纪××隧道维保工程，维保总金额只有95278元（与《东平站堵漏工程专业分包合同》第三部分“专用条款”中第26页19.2条款、第36页38.31条款的约定相一致），不可能把不存在的隧道堵漏工程分包给袁五云，更不可能向袁五云支付57万多元的隧道堵漏工程款。其中，证明材料为广东华隧建设股份有限公司广佛线二期工程土建二标段项目经理部出具，内容主要为：一、昊翔新公司为东平站堵漏工程专业分包商；二、昊翔公司在东平站～世纪××隧道堵漏系维保工程，隧道堵漏在该司进场前已由卓奥公司施工完毕，并已通过部分验收，维保总金额为95278元，保修期为5年（2016年7月-2021年6月）；…四、昊翔公司袁五云班组员工（2015年8月-2015年10月期间）进场前曾接受我司安全生产相关法律法规教育学习（见附表），以上员工退场时间未向我司报告，其所维保的盾构隧道和新做部分车站堵漏未进行验收，之后出现了较多重复漏点，经多次电话催促一直也没有回来返修，后续堵漏人员由昊翔公司另外安排了新班组；五、昊翔公司袁五云班组2015年8月-2015年11月期间车站堵漏长度为610米（见附件3）。建设工程施工合同为华隧公司与卓奥公司于2014年8月8日签订，约定的工程名称为“广佛线二期二标东平站～世纪××隧道堵漏工程”，施工范围为两条盾构隧道所有管片拼装缝漏（渗）水、注浆孔漏（渗）水等的防水堵漏施工，工程结算为限定总价包干476392元。袁五云认为此项证据是昊翔公司与第三方之间的合同关系，与本案无关。2.收条、交通银行流水账、工商银行转账凭证各一份，以证明袁五云已经与昊翔公司进行工程结算，昊翔公司承诺将隧道的保修金10万元及车站堵漏工程以每平方米80元按实际完成的工程量610米与袁五云结算，两项合计144800元，袁五云（由其儿子“袁肖”代表）于2016年1月29日出具《收条》，确认收到昊翔公司的隧道和车站的全部工程款144800元（其中昊翔公司以银行转账方式支付了134800元，以现金形式支付了10000元），工程款已经全部结清。其中，收条内容为：今收到广佛线东平站-世纪莲站隧道及车站堵漏工程款拾肆万肆仟捌佰元整（144800元），工程款全部结清。该收条签章处有“防水班组：袁肖”字样的签名，并注明日期为2016年1月29日。袁五云认为本项证据付款人不是昊翔公司，收条的收款人也不是袁五云，与本案无关，不能证明昊翔公司主张的事实。3.手术记录两页，以证明昊翔公司的项目负责人李志忠于2015年3月和2016年4月因冠心病两次接受手术治疗后，没有时间、精力去管理涉案工地，期间被袁五云利用李志忠住院期间对公章管理不严的重大工作漏洞，以协助李志忠向华隧公司申请工程款为名，将公章骗到手后私自加盖在《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》上。袁五云认为该项证据与本案无关。此外，在诉讼过程中，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定，一审法院曾书面通知要求袁五云本人到庭，就案件有关的合同签订和取得过程、工程施工等事实接受询问，但袁五云拒绝到庭接受询问。一审法院认为，对于袁五云与昊翔公司曾经发生防水堵漏建设工程施工合同关系这一事实，双方当事人并无异议。而关于昊翔公司是否拖欠袁五云主张的工程款这一争议焦点，可作如下分析：一、袁五云提供的《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》无论在来源、形式上还是内容方面均存在诸多不合理之处，不应采信。（一）虽然昊翔公司对该两份证据的公章的真实性并无异议，但其来源、形式方面的不合理之处主要表现如下：1、关于证据的来源方面。袁五云在陈述《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》的来源时，自称该两份证据是昊翔公司在袁五云于2016年初追讨工程款时才交给袁五云，说明在施工前或施工过程中并未签订书面《防水补漏合同》。既然此前并无签订书面的《防水补漏合同》，则在工程完工后，双方签订《工程量、工程造价确认书》的时候，已经对工程量和工程款等问题进行了详细确认，完全没有必要再补充签订书面的《防水补漏合同》。因此，袁五云称昊翔公司于其追讨工程款时将上述两份文件加盖好公章后交给其持有的解释并不合理。2、《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》两份证据中的甲方（即昊翔公司）签章一栏没有经手人（工程负责人或代表人）签名且没有书写合同签订日期，而袁五云对此的解释仍然是昊翔公司在其追讨工程款时将已经写好并加盖公章的《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》直接交给了袁五云。但在合同下方明确留有负责人（代表人）签字一栏及日期等栏目的情况下，并无昊翔公司工程负责人或代表人签名确认，明显不合常理，而且袁五云在一审法院要求其到庭接受相关询问（包括对该两份证据形成和取得过程，昊翔公司的经手人是谁等事实），无正当理由拒绝到庭，未能阐述清楚昊翔公司出具该两份文件的经手人。3、根据袁五云的陈述，既然《防水补漏合同》是其在工程完工后追讨工程款时昊翔公司才交给他本人，那么该合同签订日期并非2015年8月20日，但该合同乙方（袁五云）一栏由袁五云签名后，其落款日期为2015年8月20日，显然与袁五云关于合同签订日期的陈述相矛盾。（二）《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》内容方面的不合理之处表现在：1、《防水补漏合同》对于工程部位及内容的描述为“东平站与世纪莲之间，不包括车站，钢筋混凝土预制管片部位，采用压力注浆法，灌注改性环氧树脂补强浆液”，而《工程量、工程造价确认书》关于工程内容的描述为“广佛线二期二标东平站堵漏工程”，显然，两者工程范围并不相同，即《防水补漏合同》的工程范围明确不包括车站，即排除了《工程量、工程造价确认书》确认的工程范围（东平车站堵漏），袁五云以该两份证据主张同一项工程的工程款，显然自相矛盾。2、《防水补漏合同》第二条关于工程内容的描述明确并不包括车站，但该合同第四条关于工程单价的描述却是“车站每米捌拾元（80元/m）按实际量结算”，两个条款自相矛盾。3、《防水补漏合同》并无关于堵漏点的工程及单价等条款，而《工程量、工程造价确认书》却出现了堵漏点工程项目及单价（49元/个），两者并不相符。4、昊翔公司与华隧公司签订的《东平站堵漏工程专业分包合同》显示，双方约定的工程范围为“广佛线二期二标东平站堵漏工程（包括车站主体、地下空间开发、附属建筑物）”，并不包括“东平站～世纪××隧道堵漏工程”。且工程分包方华隧公司出具的证明材料及承包商申报表、建设工程施工合同、工程质量验收材料等证据，袁五云并无相反证据反驳，一审法院予以采信。该组证据显示，“东平站～世纪××隧道堵漏工程”此前已由卓奥公司承接，工程价款为固定总价476392元，且隧道堵漏工程已分部竣工验收付款，剩下维保金9万余元未付，故昊翔公司并未承接东平站～世纪××隧道堵漏工程。即使东平站～世纪××隧道堵漏全部由昊翔公司承接，亦不可能在工程固定总价476392元的情况下，明显不合理地以《防水补漏合同》约定的52万元价款再行转包给袁五云。故昊翔公司主张其仅承接原由卓奥公司剩余的东平站～世纪××隧道堵漏维保工程（《东平站堵漏工程专业分包合同》专用条款第三部分第38.31条款可予佐证），可以采信。5、《防水补漏合同》第五条第1款关于工程款的支付的描述为“每人每天生活费50元”，即固定地以施工人数每天付款，而第2款又描述为“经业主验收合格支付进度款95%，5%余款作为本工程质保金”，又以“进度款”作为付款条件，两个条款的约定并不一致。在双方未对施工人数作出明确约定的情况下，该条款也可能与第四条按每米80元计算工程款无法对应。而且，在《防水补漏合同》约定有质保金的条款后，《工程量、工程造价确认书》却并未出现质保金条款，亦不合常理。6、《工程量、工程造价确认书》形成于2016年1月18日，根据袁五云的主张，袁五云的施工期间为2015年8月至同年11月30日，在长达四个月的施工期间，对于工程量的确定，袁五云并无提供任何每天或每月施工工作量签证记录等证据佐证。此外，袁五云在诉讼中提供的“分包工程工程款支付申请、审批表（含2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表、工程量计算书）”均加盖有昊翔公司公章，且实为以昊翔公司名义向工程分包人华隧公司请求付款的文件，虽然昊翔公司对其真实性并无异议，但为何该证据原件至今仍由袁五云持有，袁五云对此并无合理的解释。而且，该组证据的形成时间与袁五云提供的《工程量、工程造价确认书》为同一天（2016年1月18日），但该组证据中的工程量计算书显示的工程量为“站台左线、右线总计610.4米”，且其记载的工程名称均为“东平站堵漏工程”，并非“东平站～世纪××隧道堵漏工程”。假如昊翔公司在2016年1月18日已如《工程量、工程造价确认书》所称完成了多达7千余米的隧道堵漏工程，则不太可能仅要求工程分包方华隧公司确认站台左线、右线堵漏工程610.4米并支付相应工程款，而不要求确认工程量更大且早已完工的7千余米隧道堵漏工程。综上所述，虽然昊翔公司提供的李志忠的手术记录与本案《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》的签订无必然联系，不能采信，但鉴于袁五云提供的《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》自身存在上述自相矛盾之处，与双方无异议的《东平站堵漏工程专业分包合同》、双方当事人陈述及袁五云提供的“分包工程工程款支付申请、审批表、2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表、工程量计算书”以及一审法院采信的由昊翔公司提供的华隧公司出具的证明材料及承包商申报表、建设工程施工合同、工程质量验收材料等证据亦存在诸多矛盾，故袁五云主张昊翔公司支付《工程量、工程造价确认书》中的工程款，证据不足，一审法院不予支持。二、关于昊翔公司应付的其他工程款的问题。对于袁五云曾经承接昊翔公司分包的东平站堵漏工程，双方当事人对此并无异议，而且袁五云提供了“新工人进场安全教育记录”及汇总表予以佐证（此项证据结合华隧公司出具的证明材料中确认袁五云施工班组曾经接受该公司安全教育培训的陈述，可以采信）。就袁五云已完成的工程的工程款支付问题，昊翔公司提供了收条、交通银行流水账、工商银行转账凭证等证据，以证明袁五云已经与昊翔公司进行工程结算，即昊翔公司已支付全部工程款。该交通银行流水账、工商银行转账凭证收款人均为袁五云，袁五云未提供相反证据反驳两份证据记载的款项并非昊翔公司向其支付的工程款；而对于收条之出具人“袁肖”，昊翔公司称该人为袁五云之子，虽然袁五云未对昊翔公司的该主张予以确认，但根据袁五云提供的“新工人进场安全教育记录”及汇总表，袁五云的施工员工中有一名叫“袁肖”（此一事实袁五云在起诉状中亦有确认），而且袁五云提供的该组证据中所附“袁肖”的身份证复印件显示，“袁肖”的家庭住址与袁五云相同，因此，鉴于袁五云本人未按一审法院要求到庭就“袁肖”与其关系及施工过程中的职责等事实接受询问，一审法院有理由相信，“袁肖”有权代表袁五云与昊翔公司进行结算。综上，前述交通银行流水账、工商银行转账凭证证实昊翔公司已履行付款义务，而收条明确确认袁五云的施工班组已收到广佛线“东平站～世纪××隧道及车站”全部工程款144800元，双方工程款已结清，昊翔公司已不再负有付款义务。综上所述，袁五云主张昊翔公司给付工程款600100元并支付违约金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回袁五云的诉讼请求。案件受理费5152.54，由袁五云负担。本院二审期间，上诉人袁五云、被上诉人昊翔公司均未向本院提交新证据。经审理查明，袁五云在一审庭审中先是确认涉案《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》均是在工程完工后，其向昊翔公司追讨工程款时，昊翔公司将盖好公章的合同及确认书交给袁五云，随后又改称《防水补漏合同》是之前给的。除此以外，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》是否应予采信及昊翔公司是否欠付袁五云工程款。关于涉案《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》是否应予采信的问题。一方面，《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》的来源存疑、形式不合理。首先，从来源上来看，袁五云单方面陈述上述两份证据均是昊翔公司的项目负责人李志忠盖好公章后交给袁五云的，但其在一审期间未说明合同的签订、取得及工程量、工程造价的核实经过，且在一审法院通知其到庭的情况下，拒绝到庭接受询问。其次，袁五云解释称是昊翔公司的项目负责人李志忠在其追讨工程款时将已经写好并加盖公章的《防水补漏合同》、《工程量、工程造价确认书》直接交给了袁五云，双方对合同及确认书的内容没有经过协商，不符合常理。另一方面，《防水补漏合同》及《工程量、工程造价确认书》的内容亦不合理。主要表现在：1、昊翔公司与华隧公司签订的《东平站堵漏工程专业分包合同》显示，双方约定的工程范围为“广佛线二期二标东平站堵漏工程（包括车站主体、地下空间开发、附属建筑物）”，并不包括“东平站～世纪××隧道堵漏工程”。且工程分包方华隧公司出具的证明材料及承包商申报表、建设工程施工合同、工程质量验收材料等证据证明“东平站～世纪××隧道堵漏工程”此前已由卓奥公司承接，工程造价为限定总价476392元包干，且隧道堵漏工程已部分验收付款，剩下维保金9万余元未付，故昊翔公司并未承接东平站～世纪××隧道堵漏工程。即使东平站～世纪××隧道堵漏全部由昊翔公司承接，亦不可能在工程固定总价476392元的情况下，明显不合理地以《防水补漏合同》约定的52万元价款再转包给袁五云。2、《防水补漏合同》对于工程部位及内容的表述为“东平站与世纪莲之间，不包括车站”，而《工程量、工程造价确认书》关于工程内容的表述为“广佛线二期二标东平站堵漏工程”，两者工程范围明显不同，袁五云以该两份证据主张同一项工程的工程款，显然自相矛盾。3、《防水补漏合同》第二条关于工程内容的表述明确并不包括车站，但该合同第四条却有“车站每米捌拾元（80元/m）按实际量结算”的内容，两个条款自相矛盾。4、《防水补漏合同》并无关于堵漏点的工程及单价等条款，而《工程量、工程造价确认书》却出现了堵漏点工程项目及单价（49元/个）的表述，两者并不相符。5、《防水补漏合同》第五条第1款关于工程款的支付表述为“每人每天生活费50元”，即固定地以施工人数每天付款，而第2款又表述为“经业主验收合格支付进度款95%，5%余款作为本工程质保金”，即以“进度款”作为付款条件，两个条款的约定并不一致。在双方未对施工人数作出明确约定的情况下，该条款也与第四条按每米80元计算工程款无法对应。而且，《防水补漏合同》在先约定有质保金的条款，《工程量、工程造价确认书》却并未出现质保金条款，亦不符合常理。6、对于工程量的确定，袁五云并无提供任何施工签证记录等证据佐证。此外，袁五云在诉讼中提供以昊翔公司名义向工程分包人华隧公司请求付款的相关证据，昊翔公司亦对其真实性无异议，但袁五云对于为何该证据原件至今仍由其持有并无合理的解释。而且，该组证据的形成时间与袁五云提供的《工程量、工程造价确认书》为同一天（2016年1月18日），但该组证据中的工程量计算书显示的工程量为“站台左线、右线总计610.4米”，且其记载的工程名称均为“东平站堵漏工程”，并非“东平站～世纪××隧道堵漏工程”。假如昊翔公司在2016年1月18日已如《工程量、工程造价确认书》所称完成了多达7千余米的隧道堵漏工程，则不可能仅要求工程分包方华隧公司确认站台左线、右线堵漏工程610.4米并支付相应工程款，而不要求确认工程量更大且早已完工的7千余米隧道堵漏工程。综上所述，袁五云提供的《防水补漏合同》《工程量、工程造价确认书》存在上述不合理及矛盾之处，与双方无异议的《东平站堵漏工程专业分包合同》、双方当事人的陈述及袁五云提供的“分包工程工程款支付申请、审批表、2015年9月工程项目计量支付表、分包工程工序验收记录表、工程量计算书”以及昊翔公司提供的华隧公司出具的证明材料及承包商申报表、建设工程施工合同、工程质量验收材料等证据亦存在诸多矛盾，一审法院对上述《防水补漏合同》、《工程量、工程造价确认书》均不予采信，并对袁五云主张昊翔公司支付《工程量、工程造价确认书》中的工程款不予支持并无不妥，本院予以维持。袁五云该上诉理由本院不予采纳。关于昊翔公司是否欠付袁五云工程款的问题。经查，对于袁五云曾经承接昊翔公司分包的部分东平站堵漏工程的事实，双方当事人均无异议，而且有袁五云提供的“新工人进场安全教育记录”及汇总表予以佐证。就袁五云已完成工程的工程款支付问题，昊翔公司提供了收条、交通银行流水账、工商银行转账凭证等证据，以证明袁五云已经与昊翔公司进行工程结算，且昊翔公司已支付了全部的工程款。该交通银行流水账、工商银行转账凭证收款人均为袁五云，昊翔公司主张出具上述收条的人“袁肖”是袁五云的儿子，袁五云在一审提交的“新工人进场安全教育记录”及汇总表的施工员工中有该名字，袁五云在二审期间亦确认其已收到工程款，且是袁五云的儿子代收，故本院确认上述收条是“袁肖”代表袁五云与昊翔公司进行结算。可见，袁五云与昊翔公司已经就涉案工程结算完毕且昊翔公司已履行了付款义务。一审据此认定昊翔公司已不再负有付款义务并无不当，本院予以维持。袁五云关于昊翔公司尚欠其工程款的上诉依据不足，本院不予支持。综上，袁五云的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10305.08元，由上诉人袁五云负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年六月十四日书记员  陈敏仪