云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终124号
上诉人（原审被告）：腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司。住所地：云南省腾冲市北海乡双海村。
法定代表人：徐建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈竞舟、张斌，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周自洪，女，1970年11月16日生，汉族，住云南省腾冲市。
被上诉人（原审被告）：腾冲市容昌建筑劳务有限责任公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇西山坝公路段*******号。
法定代表人：包崇稳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：包崇稳，男，1971年2月20日生，汉族，住云南省宣威市，现住云南省腾冲市。
上诉人腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司（以下简称“北海公司”）因与被上诉人周自洪、腾冲市容昌建筑劳务有限责任公司（以下简称“容昌公司”）、原审被告包崇稳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2017)云0581民初2769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
北海公司上诉请求：撤销原判决第二项，依法改判。事实和理由：1.荣昌公司作为施工企业对施工安全具有法定注意义务，2.北海公司在孔洞上盖有较重盖板，其已经尽到安全注意义务，不应承担赔偿责任。
周自洪辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
荣昌公司辩称，北海公司是接受劳务方，周自洪是提供劳务方，包崇稳是介绍人；荣昌公司与本案没有关系，不应承担赔偿责任。
包崇稳述称，北海公司是接受劳务方，北海公司原总经理是现场指挥者，北海公司应该承担周自洪及其因此次事故产生的损失123959元。
周自洪向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告经济损失73729.8元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月初，被告容昌公司、北海公司约定，由被告容昌公司为被告北海公司VIP楼两侧出入口及大巴停车场进行施工，后被告容昌公司组织原告周自洪等工人开始施工。2017年1月13日，原告周自洪等三人搬抬VIP通道上的三块木板，在搬抬到第三块时，原告周自洪跌入木板盖着的坑洞内受伤。后原告被送至腾冲市人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为第一腰椎压缩性骨折，L1、L2右侧横突骨折，2017年2月4日原告出院，住院天数为22天。原告周自洪支付医疗费217.8元、被告容昌公司垫付医疗费30747.47元、原告向被告容昌公司借支4000元。2017年5月31日，云南永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见书，原告的伤残等级为十级、后期治疗费为9000元。另查明，2017年1月23日，被告北海公司、容昌公司补充签订《腾冲湿地VIP楼两侧出入口及大巴停车场施工合同》，约定被告北海公司委托被告容昌公司进行施工，施工内容为：VIP楼两侧入口、出口道路施工，VIP楼右侧入口过道扩建，大巴停车场路面施工，其他零星工程；承包方式为包工包料；所有工程必须在2017年1月20日前完工。同时，《合同》第八条第2款第（10）项约定“乙方（容昌公司）保证为甲方（北海公司）提供服务的乙方工作人员合法签订了书面劳动合同，并为其购买了合法的工伤保险。施工工作人员及施工现场人员伤亡（包括甲方、乙方、第三方）或财产损失，依法应当支付的损害赔偿、抚恤金和法律责任均由乙方全部承担。”施工结束后被告北海公司将工程款88万元汇入被告容昌公司账户。被告容昌公司系被告包崇稳个人独资公司。
一审法院认为，被告北海公司、容昌公司于2017年1月23日签订的《腾冲湿地VIP楼两侧出入口及大巴停车场施工合同》上有被告容昌公司法定代表人包崇稳的签名和容昌公司印章，合同合法、有效，施工结束后被告北海公司亦将相应工程款汇入被告容昌公司账户，故确认被告容昌公司为本案施工工程的施工方，原告周自洪受雇于被告容昌公司，双方形成劳务关系。对被告容昌公司认为北海公司为了做账和发放劳务工资，与其签订《腾冲湿地VIP楼两侧出入口及大巴停车场施工合同》，该合同与本案无关，不合法，容昌公司与原告没有雇佣关系，不应承担赔偿责任的主张不予采纳，对被告包崇稳认为其与原告未形成雇佣关系的主张予以采纳。被告包崇稳提交的照片系在原告跌入坑洞后拍摄，不能证明指挥或指使原告到北海公司打扫卫生的是该公司的工作人员，对被告包崇稳认为原告与被告北海公司形成劳务关系的主张不予采纳。原告认为被告北海公司工作人员指使其到该公司楼上打扫卫生，未提交证据证明，对该项主张不予采纳。被告容昌公司作为雇主，在施工时未尽到安全管理义务，对事故的发生应承担相应责任。被告北海公司对VIP通道上木板盖住的地方有坑洞未尽到提示告知义务，应对事故的发生承担一定责任。被告北海公司、包崇稳认为原告自己不小心，对造成损害存在过错未提交证据证明，对该主张不予采纳。结合本案实际，被告容昌公司应对本次事故造成的损失承担60%的责任，被告北海公司承担40%的责任。因此，对原告要求被告容昌公司、北海公司赔偿其损失的诉讼请求予以支持，对要求被告包崇稳赔偿其损失的诉讼请求不予支持。同时根据合同相对性原则，被告北海公司与容昌公司签订的《腾冲湿地VIP楼两侧出入口及大巴停车场施工合同》对施工人员受到伤害责任承担的约定不能对抗作为第三方的原告，故对被告北海公司认为根据合同约定其不应承担赔偿责任的主张不予采纳。关于为原告垫付的医疗费及向原告出借的款项，被告包崇稳系容昌公司法定代表人，容昌公司系原告雇主，因此本案中为原告垫付的医疗费30747.47元、向原告出借的4000元视为系被告荣昌公司垫付和出借，该款项在被告容昌公司应赔付原告的款项中予以扣除；被告包崇稳认为除向原告垫支的34747.47元外还向原告出借了部分款项，原告不认可，被告包崇稳未提交证据证明，故对被告包崇稳主张为原告垫付及向原告出借的43347.47元应当由原告予以返还的请求不予支持。关于原告的损失，原告主张医疗费539.8元，但根据原告提交的医疗费收据，其支付的医疗费为217.8元，加上被告容昌公司为其垫付的医疗费30747.47元，确认其医疗费为30965.27元；营养费、护理费、误工费，虽然原告提交了鉴定意见，但该意见对护理期、误工期及营养期的认定与法律规定不符，本院不予采信；原告提交的证据不能证明需加强营养辅助治疗，故对营养费不予支持；护理费，结合原告的伤情及本地护工的劳务报酬标准，确定原告的护理期为住院天数，每天按100元计算，即2200元；误工费，根据法律规定，误工时间计算至定残日前一天，确认137天，100元／天，即13700元；住院伙食补助费按照22天，100元／天计算即2200元；残疾赔偿金为18040元；后续治疗费原告主张9000元，被告容昌公司、北海公司、包崇稳对鉴定意见无异议，确认后续治疗费为9000元；鉴定费，确认1350元；交通费，结合原告实际就医情况，酌定为500元。综上，原告的各项损失共计77955.27元，由被告容昌公司承担60%即46773.16元，被告北海公司承担40%即31182.11元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告腾冲市容昌建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告周自洪医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计46773.16元，扣除先行垫付的医疗费30747.47元、借支款4000元后，还应赔付12025.69元；二、由被告腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告周自洪医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计31182.11元；三、驳回原告周自洪的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，荣昌公司与北海公司签订了施工合同，荣昌公司的法定代表人包崇稳出面招工（包括周自洪）、联系材料商并在施工现场进行指挥、协调；工程结束后，北海公司将相关款项打入荣昌公司账户，荣昌公司向务工人员、材料商支付劳务费、材料款等费用。故荣昌公司与北海公司系承揽合同关系，与周自洪系劳务合同关系。周自洪在从事雇佣合同中受伤，荣昌公司作为雇主应当承担赔偿责任。
北海公司虽然在施工合同中与荣昌公司约定由荣昌公司承担因施工人员伤亡产生的损失；但是根据合同相对性原理，此约定对周自洪并不产生法律效力。而且北海公司作为定作人，对其建筑内存在的安全隐患最为清楚；其在孔洞上盖有木板，但让周自洪等人移除木板时未明确告知，致使周自洪无法发现孔洞而坠入受伤。故北海公司对事故的发生存有过错，应当承担一定的赔偿责任。原判决根据本案实际情况让荣昌公司与北海公司分别承担60%、40%的赔偿责任较为适当。
综上所述，上诉人腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由上诉人腾冲市北海湿地生态旅游投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继鹏
审判员 张乾勋
审判员 施 红
二〇一八年二月九日
书记员 张明亮