四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第596号
上诉人（原审被告）陈怀彬，男。
上诉人（原审被告）宜宾天升酒业有限公司。
法定代表人张健，董事长。
委托代理人李诚，四川法光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴章兵，男。
委托代理人：任柯，江安县铁清法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄家顺，江安县铁清法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宜宾县万达商品混凝土有限公司。法定代表人文德华，总经理。
委托代理人徐林兵，男，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）马韶波，男。
上诉人陈怀彬、宜宾天升酒业有限公司（以下简称天升酒业公司）因健康权纠纷一案，不服江安县人民法院作出（2012）江安民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年，天升酒业公司修建厂房，将厂房的围墙、堡坎工程承包给被陈怀彬，陈怀彬雇请吴章兵负责该工程的木工班，围墙、堡坎工程的混凝土输送由天升酒业公司向宜宾县万达商品混凝土有限公司（以下简称万达商混公司）购买，万达商混公司负责将工程所需的混凝土运送至施工现场。2011年6月7日下午3时许，天升酒业公司的堡坎基础需进行混凝土浇注，万达商混公司便租赁马韶波经营的泵车进行混凝土浇注，由于施工现场作业上空有正在通电的10KV高压电，存在安全隐患，且操作泵车的下料人员操作有误，导致泵车的输送臂接触到10KV高压电上，从而造�泵车的天泵从高压电上导下的电将正在现场工作的吴章兵击伤，掉入正在作业的混凝土中。工人们随即将休克中的吴章兵送往南溪区中医医院救治，吴章兵住院治疗6天后于2011年6月12日转入泸州医学院附属医院住院治疗，住院病例记录首页记载：6天前被高压线间接电击，入口从左手，受伤后意识丧失，伴有肌肉抽搐摔倒，电击后无心跳、呼吸停止。并于2011年7月29日出院，出院医嘱：1、注意休息3个月，避免重体力劳动；2、门诊随访，如有不适及时就医。之后，吴章兵又分别于2011年9月15日至2011年9月23日、2011年9月30日至2011年10月4日到泸州医学院附属医院住院治疗，出院医嘱：院外继续治疗、门诊随访。吴章兵共住院66天，在南溪区中医医院产生的医疗费已由马韶波垫付，在泸州医学院附属医院用去医疗费21107.37元，之后又在江安县人民医院等医疗机构进行院外治疗产生门诊费、医药费合计6779.90元，共计用去医疗费27887.27元。2012年5月2日，四川临港司法鉴定所根据吴章兵的委托评定为九级伤残、属部分丧失劳动能力、续医费用约需人民币7200元、部分日常生活需他人护理（护理时间约需1年）、误工时间约为730日。吴章兵为此用去鉴定费3200元。
另查明：吴章兵2012年7月12日，四川省宜宾汉安建筑工程有限责任公司出具《工资收入证明》一份，拟证实吴章兵从2009年7月起一直在多个建筑公司和项目部承包过劳务工作，此类人员的工资待遇约为每月12000元至15000元。吴章兵提交了一张于2012年7月10日补交2011年1月至2011年6月30日的完税证，其中个人所得税栏个体户生产经营所得计税金额或销售收入为88500元，实缴金额为442.50元。吴章兵从2010年3月1日起就租住曹昌树位于江安县江安镇五会村（建设路）的房屋居住，江安县江安镇五会�民委员会、老房子村民小组证实原告在该村区域务工和生活，该村的区域已被政府征用，该村为江安镇街村区域，江安县公安局江安镇派出所也在《租房协议》上盖章确认属实。吴章兵有被扶养人母亲王明富、长女吴华钰、次子吴学东三人。王明富出生于1948年8月26日，吴华钰出生于1999年2月19日，吴学东出生于2005年9月24日，三人均系农村居民户口。
又查明：本次事故发生后，陈怀彬与天升酒业公司于2011年6月10日补签了一份《劳务承包合同》，该《合同》载明的承包方为江安县长江建筑劳务有限公司，但承包方没有在该公司盖章，只有陈怀彬签名。天升酒业公司与万达商混公司没有签订书面买卖合同，万达商混公司与马韶波也没有签订书面租赁合同。本次事故发生前，各方当事人均未签订书面合同，对安全事故问题也未作约定。
万达商混公司于2012年8月27日向一审法院递交了《鉴定申请书》，申请对吴章兵的伤残等级、续医费、护理依赖程度、误工时限进行重新鉴定，经双方当事人协商均同意委托宜宾新兴司法鉴定中心进行鉴定，因万达商混公司在规定的时间内未预交鉴定费，视为万达商混公司自动放弃申请鉴定的权利，本案终结鉴定。庭审中，天升酒业公司及马韶波又申请对吴章兵的伤残等级、续医费、误工时限进行重新鉴定，一审法院以天升酒业公司及马韶波未在举证期限内提出申请重新鉴定不为由不予准许。
陈怀彬当庭陈述“吴章兵是我喊去做木工活的”。吴章兵自述共收到万达商混公司赔偿款23500元，万达商混公司陈述向吴章兵支付了5000元，其余费用是由马韶波支付的。
吴章兵请求法院依法判令陈怀彬、天升酒业公司、万达商混公司连带赔偿其医疗费31036.27元、误工费177000元／年×2年＝354000元、护理费11550元、住院伙食补助费15元／天×83天＝1245元、营养费15元／天×83天＝1245元、残疾赔偿金115423.20元（含被扶养人生活费母亲王明富21913.60元、长女吴华钰6848元、次子吴学东15065.60元）、精神损害抚慰金6000元、续医费7200元、鉴定费3200元、交通费1500元，合计532399.27元。一审法院根据万达商混公司的申请将马韶波追加为本案第三人。
原院认为：本案争议的焦点之一是原告吴章兵在提供劳务时受伤造成的合理损失是多少？依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成�人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告吴章兵在提供劳务时受伤造成的各项损失有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等，该损失应当按照法庭辩论终结前四川省高级人民法院公布的2011年度有关统计数据标准计算。关于医疗费，在南溪区中医医院产生的医疗费已由第三人马韶波垫付，其余医疗费根据原告提供的医疗费正式发票核定为27887.27元，依法予以确认。关于原告请求的误工费354000元，结合原告的住院病历，参考原告的司法鉴定意见书，其误工时间计算至定残日前一天为10个月零25天，根据原告提供的完税证明，其个人所得税栏实缴金额为442.50元（6个月），可计算出原告的月平均收入为5287.50元，因此，依法调整其误工费为57281.25元（5287.50元×10＋5287.50元÷30×25）。关于原告请求的护理费11550元，原告共住院66天及属部分护理依赖一年，根据当地护工标准，依法调整为6950元（50元／天×66天＋50元／天×365天×20%）。关于原告请求的住院伙食补助费1245元，计算天数有误，依法调整为990元（15元／天×66天）。关于原告请求的营养费1245元，由于原告未提供医疗机构出具的明确意见，对此不予支持。关于原告请求的残疾赔偿金115423.20元（含被扶养人生活费母亲王明富21913.60元、长女吴华钰6848元、次子吴学东15065.60元），原告虽然系农村居民户口，但在本次事故发生前一年一直在城镇居住生活、务工，其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故原告的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，而原告有被扶养人母亲王明富、长女吴华钰、次子吴学东三人，现原告提供的证据不足以证明此三人均随原告居住生活在城镇，因此，此三�的被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算，而被扶养人有多人的，其被扶养人生活费年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均消费性支出额，因此，原告请求的被扶养人生活费计算有误，依法调整为12623.85元［（4675.50元／年×11年＋4675.50元／年×5年÷2）×20%］，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，故原告请求的残疾赔偿金合计为84219.85元（12623.85元＋17899元／年×20年×20%）。关于原告请求的精神损害抚慰金6000元、后续治疗费7200元、鉴定费3200元，符合有关法律规定，依法予以确认。关于原告请求的交通费1500元，结合原告提供的交通费票据，本院根据当地交通状况及原告就医、评残的实际情况，酌情认可原告的交通费为1000元。综上所述，原告吴章兵在提供劳务时受伤造成的合理损失有：医疗费27887.27元、误工费57281.25元、护理费6950元、住院伙食补助费990元、残疾赔偿金84219.85元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费7200元、鉴定费3200元、交通费1000元，合计194728.37元。
本案争议的焦点之二是各方当事人对原告吴章兵提供劳务时受伤的具体民事赔偿责任？依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五�二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告天升酒业公司将建设施工工程发包给不具备安全生产条件、无相应资质条件的个人陈怀彬，违反了法律法规的强制性规定，应当对原告吴章兵因意外事故受伤承担民事赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告陈怀彬作为雇主，在施工过程中，未对雇员尽到安全生产教育、劳动保护的义务，应当对原告受伤承担民事赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告天升酒业公司的行为违反了法定义务，且作为接受劳务一方，应当与被告陈怀彬对原告吴章兵受伤承担连带赔偿责任。被告陈怀彬、天升酒业公司承担赔偿责任后，可以根据各自的过错责任大小向本案的实际侵权人追偿。被告方垫付的费用仅提供了5000元票据，现原告自认被告方已给付了赔偿款共计23500元，予以确认。因此，被告陈怀彬、天升酒业公司还应当赔偿原告各项损失计171228.37元（194728.37元－23500元）。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国安全生产法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，判决：一、由被告陈怀彬、宜宾天升酒业有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告吴章兵因提供劳务时受伤造成的各项经济损失费171228.37元；二、驳回原告吴章兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9124元，依法减半收取，由原告吴章兵负担562元、被告陈怀彬、宜宾天升酒业有限公司有限公司共同负担4000元，此款原告已预交，二被告负担部分在给付上述款项时一并给付原告。
上诉人陈怀彬上诉的主要理由：吴章兵的损害是万达商混公司租用马韶波泵车操作不当造成的，应当由万达商混公司与马韶波承担民事赔偿责任。
上诉人宜宾天升酒业有限公司有限公司上诉的主要理由：一审法院剥夺当事人请求重新鉴定的权利，一审法院违反法定程序。原判认定吴章兵月收入金额错误，没有重新鉴定导致相关费用错误。原判适用法律错误。请求二审法院发回重审或者重新鉴定，查明事实后判决
被上诉人万达商混公司答辩的主要内容：一审法院适用法律正确，判决责任正确。上诉人的上诉理由不能成立。
本院审理认为，双方当事人争议的是吴章兵被天泵电击伤的损失应当由谁承担的问题。吴章兵的诉讼请求是请求判令陈怀彬、万达公司、天升酒业连带赔偿其损失。一审法院根据万达公司申请追加马韶波为本案被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，吴章兵即可以主张雇主承担赔偿责任，也可以主张侵权人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向侵权人追偿。在本案中，接受劳务方与侵权人均作为当事人参与了诉讼。从减少诉累出发，本案由侵权人承担赔偿责任更为妥当。关于鉴定的问题，在一审中，万达公司申请鉴定但未按指定的时间支付鉴定费，终止鉴定，由万达公司自己承担不利后果。上诉人的部分上诉理由成立。一审法院认定的事实清楚、原判适用法律正确，但判决不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销原判第一项即由被告陈怀彬、宜宾天升酒业有限公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告吴章兵因提供劳务时受伤造成的各项经济损失费171228.37元；
二、由宜宾县万达商品混凝土有限公司与马韶波赔偿吴章兵171228.37元，在本判决生效后五日内履行；
三、维持原判第二项即驳回原告吴章兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9124元，依法减半收取，由吴章兵负担562元、马韶波与万达公司共同负担4000元；二审诉讼费9124元由马韶波与万达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一三年十一月二十八日
书记员 陈 曦