福建省福州市晋安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第827号
公诉机关福州市晋安区人民检察院。
被告人齐家鸣，男，1988年9月29日出生于福建省闽清县，汉族，中专文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2015年3月27日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2015年4月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人蔡先云，福建大中律师事务所律师。
福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉（2015）770号起诉书指控被告人齐家鸣犯非法经营罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院代理检察员林花灵、被告人齐家鸣及其辩护人蔡先云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人齐家鸣伙同同案人翁某甲、赵某某（均已判决）、翁某乙（另案处理）明知国家对烟草实行专卖制度，在未取得烟草专卖、零售批发许可的情况下，仍结伙共同非法经营烟草。翁某甲等人约定由赵某某从天津地区以低于市场价格收购中华等品牌的香烟，经过包装、伪装成普通货物后，翁某甲、齐家鸣再通过物流快递或自行驾车运输等方式运往福州，由翁某乙负责收货、整理并在福州地区销售，以赚取两地香烟差价获利。2013年至2014年8月间，翁某甲等人将天津收购的香烟贩卖给福州井大路老何烟店、福州文博路钦钦食杂店等下线买家，其中翁某甲以31886元的价格贩卖给福州市井大路老何烟酒店79条中华香烟，翁某乙以约80000元的价格贩卖给福州市文博路钦钦食杂店约200条中华香烟。
2014年5月底，福州市城北烟草专卖局在韵达快递位于福州市闽侯县南屿镇高崎工业区的收获点查获了由翁某甲等人从天津快递运至福州的中华香烟（硬中华308条、软中华70条），经鉴定，均系真品卷烟，共价值184940元。2014年8月中旬，为了弥补之前被烟草部门查扣所造成的损失，翁某甲等人再次在天津地区收购了625条中华香烟（硬中华600条、软中华25条），欲采用自驾车运输的方式运回福州，等待中秋节烟草价格上涨之际进行销售以牟取利益。2014年8月16日凌晨，翁某甲、赵某某共同驾驶的小轿车在福州市晋安区桂湖高速出口处时被公安机关查获，当场查扣了625条涉案中华香烟。经鉴定，该625条香烟均系真品卷烟，共价值276750元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人齐家鸣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，涉案金额达573576元人民币，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人齐家鸣在庭审中辩解，他是2014年3月份去天津和翁某甲、赵某某一起开茶叶店，期间只有被韵达跨地扣押的那一次他有参与帮忙打包香烟，其他什么事情都没有做了，也没有分到赃款。
辩护人提出如下辩护意见，起诉书指控的2014年4月之前的犯罪与被告人齐家鸣无关；2014年8月份的犯罪被告人齐家鸣没有参与。被告人齐家鸣在整个犯罪中系从犯，应当予以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，被告人齐家鸣伙同同案犯翁某甲、赵某某（均已判决）、翁某乙（另案处理）明知国家对烟草实行专卖制度，在未取得烟草专卖、零售批发许可的情况下，仍结伙共同非法经营烟草。翁某甲等人约定由赵某某从天津地区以低于市场价格收购中华等品牌的香烟，齐家鸣负责包装，翁某甲、齐家鸣通过物流快递或自行驾车运输等方式运往福州，由翁某乙负责收货、整理并在福州地区销售，以赚取两地香烟差价获利。具体事实如下：
1、2013年至2014年8月间，翁某甲将上述方法获取的香烟中的79条中华香烟以31886元的价格贩卖给福州市井大路老何烟酒店，翁某乙将上述方法获取的香烟中的约200条中华香烟以约80000元的价格贩卖给福州市文博路钦钦食杂店。
2、2014年5月底，福州市城北烟草专卖局在韵达快递位于福州市闽侯县南屿镇高崎工业区的收获点查获了由翁某甲等人从天津快递运至福州用于非法贩卖的中华香烟（硬中华308条、软中华70条），经鉴定，均系真品卷烟，共价值184940元。
3、2014年8月中旬，翁某甲等人再次在天津地区收购了625条中华香烟（硬中华600条、软中华25条），2014年8月16日凌晨，翁某甲、赵某某采用自驾车运输的方式运回福州进行非法销售，在福州市晋安区桂湖高速出口处时被公安机关查获，当场查扣了625条涉案中华香烟。经鉴定，该625条香烟均系真品卷烟，共价值276750元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实被告人齐家鸣的到案经过。
2、户籍证明，证实被告人齐家鸣的户籍证明。
3、福州市城北烟草专卖局案件移送函、案件调查报告、案件移送材料等证实案件移送相关情况。
4、提取笔录、扣押清单，证实从翁某甲处提取到的手机通讯记录、手机上的银行卡交易记录、涉案香烟等，从赵某某处提取的手机及银行卡等物品。
5、银行对账记录，证实翁某甲、赵某某银行卡的详细交易情况。
6、在逃人员信息表，证实翁某乙目前在逃的事实。
7、物证移交保管清单，证实福州市城北烟草专卖局向福州市公安边防支队移交涉案香烟的情况。
8、办案说明，证明侦查机关无法查清本案中所涉及的下线买家的情况。
9、福州市城北烟草专卖局的函，证明本案被告人齐家鸣及翁某甲、赵某某等人均未在福州地区办理过烟草专卖零售许可证的事实。
10、同案犯判决书，证实同案犯翁某甲、赵某某的判决情况。
11、证人何某某的证言及辨认笔录，证实他在福州市鼓楼区井大路经营店铺，有烟草专卖零售许可证。他店里天津地区标码的硬中华烟是翁某甲以每条405元的价格上门推销的，经过讲价，他2次分别向翁某甲购买了中华烟共79条，共支付现金31886元，均当面结算，由翁某甲驾驶一部黑色丰田汽车送货上门。目前这些烟都被他卖掉了。
12、证人陈某某的证言及辨认笔录，证实她在福州市晋安区文博路经营钦钦食杂店，具有烟草经营许可。2014年3月，翁某乙到她的店里推销天津喷码的硬中华烟，因为该烟在福州比较畅销，翁某乙的价格比较便宜，她就以约400元每条的价格向翁某乙收购了约10次，每次20条左右，这些烟目前大部分都被她或整条打折或分别拆包卖掉了，拆包卖的话，每包售价为45元。
13、证人郭某某的证言及辨认笔录，证实他是天津市河西区绍兴道国窖1573店的工作人员，该店有烟草经营许可证。他曾3次以390元／条至400元／条不等的价格卖给赵某某硬中华香烟，每次50条，这些香烟具有天津地区标码。
14、证人谢某某的证言，证实翁某甲、齐家鸣曾告诉她有一些烟草被查扣，是用她的名字登记的，只能由她本人去签字并认领，但她没接到烟草部门的通知。后来，齐家鸣带着她去烟草部门处理，她没看笔录内容就签字了，其中关于香烟的品种及数量均不清楚，她也没有对烟草部门工作人员说过这些香烟的用途是儿子办周岁酒席的话，她的儿子齐某某是2013年1月7日出生的，没有要办周岁酒席的事情。
15、证人孙某某、刘某某的证言，证明他们是福州市烟草专卖局城北分局的工作人员。2014年8月16日凌晨，他们和公安民警在福州桂湖高速出口处查获了涉嫌非法经营香烟的2名嫌疑人（驾驶一部黑色丰田小轿车），并当场查扣了600条硬中华香烟、25条软中华香烟的办案过程。
16、同案犯翁某甲的供述及辨认，证实2013年底，他和赵某某、齐家鸣在天津河本区永安道地下商场合伙开了一家茶叶店，为牟利，他和翁某乙、齐家鸣及赵某某合伙未经审批从事买卖香烟的行为，其中他和翁某乙各出资75000元、赵某某出资75000元、齐家鸣出资90000元，还约定了他和翁某乙合占获利的一半、赵某某和齐家鸣各占获利的20%、余下10%的获利作为共同日常开销。他主要负责管理买卖香烟的账目、赵某某负责在天津收购香烟、翁某乙负责在福州联系下线买家、齐家鸣帮忙打包香烟并送交物流快递及送货至买家。此后，他们陆续从天津收购香烟后物流快递运回福州。2014年中秋临近时，他和翁某乙、赵某某及齐家鸣商量直接在天津收购一批中华烟后通过自己的车辆运回福州，等待中秋节烟草价格上涨的时候售出以填补之前被烟草部门查扣的损失。他们筹款约250000元后，先汇到他的平安及光大银行账户上，他再统一从平安银行账户分三笔（150000元、88000元、17000元）转账给赵某某，由赵某某负责在天津收购。他一般使用平安银行账户汇给赵某某打货款，2014年8月13日下午，他和翁某乙一起驾驶轿车前往天津，赵某某负责收购的烟草，并装运到车上。当晚，他和赵某某就带着收购的625条香烟驾车返回福州准备销售，2014年8月16日凌晨，他们在桂湖服务区交纳过路费时被公安机关当场查获并被传唤到福州公安边防支队刑事侦察队。自2013年底至案发，他们共通过物流公司邮寄20余次，每次50条左右，通过车子运输回福州10余次，每次500-600条左右。直至案发时，由于被烟草部门查扣过十批，大约获利有5500元，但他们四人还没有正式进行过分红，只是保障了各自的平实生活开销。关于福州地区的买家，都是翁某乙联系的，他只是通过翁某乙给的联系方式和买家联系送货付款事宜，只认得部分买家及存有部分买家电话号码。每当福州的烟草卖完后，他们就将款项打到赵某某的账户下，用于继续在天津收购香烟。
17、同案犯赵某某的供述及辨认笔录，证实2013年12月，他和翁某甲、齐家鸣共同出资，租用了天津市河西区永安道安德公寓地下商场森溪茶城19号店面合伙经营茶叶店。后由翁某甲提议并他就和翁某甲、翁某乙、齐家鸣共四人商量共同非法私下从事烟草买卖经营，他投资十二万，但中途撤资五万，翁某甲与翁某乙兄弟共投资十多万。他们还约定利润分配是：翁某甲和翁某乙占九成、赵某某占一成，他不清楚齐家鸣有无投资但承诺有钱赚会分一些给齐家鸣，齐家鸣平时帮忙照看茶叶店。他们约定了四人的分工：翁某甲负责总记账及管理烟款、赵某某根据翁某乙报的数量在天津收购香烟（打货款来自翁某甲）、翁某甲和齐家鸣一起负责将收购的烟打包伪装成普通货物通过中通、韵达快递公司邮寄回福州、翁某乙在福州寻找买烟下家并收取烟款再转交给翁某甲。自2014年初起，他们以上述方式无证经营了5个月香烟生意（基本为硬壳中华烟、快递运货约20次、每次1至2箱，每箱50条），期间，他和翁某甲也通过直接驾驶汽车运送硬壳中华烟回福州，大约有运送10余次，每次600条以上。直到临近2014年中秋节时，翁某甲提议趁着中秋节烟草需求量大的机会再收购一批烟到福州卖，以此填补之前被烟草部门查扣所带来的损失。之后，他根据翁某甲给的汇款数额（平安银行转账三次：150000元、88000元、17000元）在天津市河西区人民公园附近的一些商店里收购了600条硬壳中华、25条软壳中华。同年8月14日晚21时许，他和翁某甲驾驶闽汽车从天津出发前往福州，于16日凌晨在福州桂湖高速出口处被公安机关查获。
18、被告人齐家鸣在侦查阶段的供述，证实2014年，由翁某甲提议，他和翁某乙、翁某甲、赵某某等人合伙非法经营香烟，从天津低价购买香烟后，通过物流或者自行押运的方式将香烟寄送回福州，再在福州高价销售，从中牟利。翁某甲负责记账，齐家鸣、赵某某各占1-2成股份，其余是翁某乙、翁某甲的股份，齐家鸣具体的投资大概是8-9万元。翁某甲说具体赚到钱后再分红，但目前为止还没有结算过。每个人的具体分工是，齐家鸣负责在天津地区帮忙包装、寄送香烟，赵某某负责在天津收购香烟，翁某乙、翁某甲负责在福州销售。2014年6月份，他们通过韵达快递寄送的烟草被福州市烟草部分扣了。8月份，翁某乙、翁某甲自行驾驶闽小轿车从天津自行押送回福州销售，在8月16日时被公安机关查获，当时查获的香烟有600多条，价值24万元左右。
19、专项审计报告，证实经审计：1、福州市城北烟草专卖局于2014年5月30日及31日在福州市闽侯县南屿镇高崎工业区韵达快递内查获的涉案卷烟共价值184940元；2、公安机关于2014年8月16日在案发现场查获的涉案卷烟价值276750元；3、翁某甲所持平安银行卡于2014年1月11日至2014年4月11日期间共支出295笔，累计金额11194153.15元；翁某甲所持上述平安银行卡在2014年1月7日至2014年9月1日期间收入金额16601165.46元，其支付给赵某某持有的建设银行尾号（9099）金额20000元、支付给赵某某持有的平安银行账号金额4325594元；4、赵某某持有的平安银行账号在2014年1月2日至2014年9月1日期间收入金额19231181.91元，其中收到翁某甲持有的平安银行账号金额4325594元、收到翁某甲持有的光大银行卡尾号5142金额150000元；5、何某某承认向翁某甲购买的涉案卷烟价值31886元、陈某某承认向翁某乙购买的涉案卷烟价值约80000元；根据审计所有上述涉案金额总和为573576元。
20、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，所查扣的涉案625条卷烟均系真品卷烟。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人齐家鸣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，涉案金额达人民币573576元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人齐家鸣及其辩护人没与同案人合谋非法经营烟草的辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法经营生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人齐家鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日起至2021年3月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国童
人民陪审员 郑婉霞
人民陪审员 张惠榕
二〇一六年三月三日
书 记 员 贺 浩
附：本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。