山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8645号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司即墨市支行。法定代表人：张风臣，行长。委托诉讼代理人：何德宝，山东劳谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘扬，山东劳谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王京波。委托诉讼代理人：赵德发，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰智，山东海之源律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司即墨市支行（以下简称农业银行即墨支行）因与被上诉人王京波劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农业银行即墨支行的委托诉讼代理人何德宝、刘扬，被上诉人王京波及其委托诉讼代理人赵德发、张杰智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农业银行即墨支行上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，驳回王京波的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王京波承担。事实和理由：1、刘京波存在投资经商、民间借贷、旷工、迟到、早退等严重违反农业银行即墨支行规章制度的行为，农业银行即墨支行解除双方之间的劳动合同符合法律规定；2、农业银行即墨支行对王京波作出停职检查的处理，并非最终处分决定；3、王京波在停职检查期间，仍然不端正态度，存在严重旷工的违纪事实，农业银行即墨支行据此解除双方之间的劳动合同符合法律规定。王京波辩称：1、农业银行即墨支行是王京波的用人单位，农业银行即墨支行引用中国农业银行总行的规章制度，未经农业银行即墨支行的民主程序制定，是不合法的，也是无效的；2、王京波于2014年8月因患胼胝性分裂症住院治疗，农业银行即墨支行在王京波的医疗期内违法解除双方之间的劳动关系，依法应当予以纠正。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王京波向一审法院起诉请求：1、依法判令农业银行即墨支行与王京波恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、依法判令农业银行即墨支行支付王京波2014年9月1日至2015年3月31日期间的工资待遇损失及25%的赔偿金共计7万元、2015年4月1日至恢复劳动关系期间的工资待遇损失及25%的赔偿费用；3、诉讼费由农业银行即墨支行承担。一审法院认定事实：王京波于1983年10月1日入伍参军，于1988年1月1日复员后，到农业银行即墨支行先后从事银行出纳、押运员、储蓄员、柜员等工作，自2012年9月起在农业银行即墨支行泰山一路分理处从事大堂引导员工作。1999年10月1日，双方签订无固定期限劳动合同。农业银行即墨支行自1994年1月起为王京波缴纳社会保险费至2014年8月。2013年10月起，农业银行即墨支行因王京波违反规章制度对其停职检查。至2014年8月，农业银行即墨支行仅向王京波发放生活费，应发2,485.09元，实发1,180元。2014年8月27日，农业银行即墨支行作出《关于解除王京波劳动合同的决定》，主要载明：“王京波，男，1964年9月21日出生，汉族，初中文化程度，1983年10月1日入伍参军，1988年1月1日复员后参加农行工作，先后从事银行出纳、押运员、储蓄员、柜员，自2012年9月起在泰山一路分理处任大堂引导员。王京波于2011年秋与原本行在职职工刘德勇（已于2014年2月11日自动辞职）、田横镇南营子村村民聂和平共同投资建海参育苗棚，三人共投资450万元左右，其中王京波投入70-80万元。因投资失败，王京波与聂和平发生严重经济纠纷。2012年12月，王京波与他人合伙投资建海参育苗棚育参苗的事情暴露。支行党委多次与王京波谈话，并采取果断措施，将王京波调离原岗位，停职检查，停职检查期间只发生活费，责令其尽快解决问题，再根据处理情况给予相应纪律处分。但王京波未能解决好与合伙人的经济纠纷，致使聂和平多次到我行大吵大闹，影响我行正常工作。今年几乎天天在支行大门外大骂王京波、骂农行，给我行造成极恶劣的社会影响，严重损毁我行声誉和形象。在停职检查期间，王京波被山东省即墨市人民法院查封账户。经我行向法院立案系统查询，王京波本人借款和为刘德勇借款作担保被起诉结案5起，金额为123.7万元。同时，王京波还以各种理由向个人借款，因其还款不及时，至今已有3人找到农业领导反映。王京波在停职检查期间，不仅未处理好债务纠纷，还无视劳动纪律，经常旷工、迟到、早退。2014年至今，连续旷工5天1次，累计旷工已达20多天，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十九条三款、1999年10月22日王京波与我行签订的（99）38001300142号《劳动合同》第七条第四款、《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第十九条第二款、第一百八十二条第一款和第二款、《中国农业银行严格禁止员工的若干规定》第35条等相关规定。为此，市支行党委研究经即墨市支行第十四届七次职工代表大会表决通过，并根据《关于即墨支行解除王京波劳动合同的批复》（农银青岛复[2014]187号），决定解除与王京波的劳动合同。”王京波已经收到该决定。2015年4月13日，王京波向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、农业银行即墨支行与王京波恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、农业银行即墨支行支付王京波2014年9月1日至2015年3月31日期间的工资待遇损失及25%的赔偿金共计7万元、2015年4月1日至恢复劳动关系期间的工资待遇损失及25%的赔偿费用。该仲裁委员会经审理于2016年6月10日作出即劳人仲案字[2015]第168号仲裁裁决，裁决：一、驳回王京波要求与农业银行即墨支行恢复劳动关系，继续履行劳动合同的申请；二、驳回王京波要求农业银行即墨支行支付2014年9月1日至2015年3月31日期间的工资待遇损失及25%的赔偿金共计7万元、2015年4月1日至恢复劳动关系期间的工资待遇损失及25%的赔偿金的申请。王京波对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。农业银行即墨支行为证明其作出解除劳动合同关系的合法性，在仲裁期间提交证据如下：第一组，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》，该办法第一百八十一条规定：“有下列行为之一的，给予有关负责人开除处分：……（四）违规对外签订借款合同或对外提供担保、保函、票据、资信证明的；……（八）违反规定借用本行资金，数额超出3万元，或个人以单位名义向外借款的；……（十二）在与本行有直接业务关系的单位兼职或参股，经商办企业的。”第一百八十二条规定：“严重违反劳动纪律，有下列情形之一的，给予解除劳动合同处理：（一）连续旷工超过5天或6个月内累计旷工超过10天的；……”。中国农业银行《关于印发的通知》（农银规章[2011]154号）第34条规定：严禁员工组织、参与或介绍民间融资；第35条规定：严禁员工从事与本行有利害关系的第二职业、经商办企业或在企业兼职；第36条规定：严禁员工在企业参股、分红或收受干股。中国银行业监督管理委员会青岛建管局办公室《转发的通知》（青银监办[2012]59号）。王京波质证称：对上述证据的真实性无异议；该规章制度是中国农业银行总行制定的有关规章制度，不属于农业银行即墨支行制定的规章制度；王京波与农业银行即墨支行建立劳动关系，农业银行即墨支行是用人单位，中国农业银行总行并不是本案的用人单位，农业银行即墨支行依据上述制度作出处理缺乏法律依据。第二组，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》，第89页规定：本规章制度经中国农业银行股份有限公司第一届第二次职工代表大会审议并一致通过。王京波质证称，该规章制度是中国农业银行总行制定的规章制度，不是农业银行即墨支行的规章制度，没有经过农业银行即墨支行职工代表大会通过。王京波于2012年12月10日书写的《承诺书》，载明：“本人已经知晓《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（2010年版）和分行七个严禁的相关内容。”王京波质证称，该《承诺书》系王京波签字，但不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。王京波于2012年12月10日书写的《员工行为排查自查表》及于2013年3月25日填写的《中国农业银行即墨市支行员工参与民间借贷、非法集资排查责任状》。王京波质证称，上述证据系王京波签字，但自查排查内容与农业银行即墨支行的解除合同理由毫无关联。王京波于2013年6月28日书写的《员工不参与经商办企业、民间借贷和非法集资承诺书》及《报告表》。王京波质证称，对复印件不予质证。第三组，1、旷工迟到早退，违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第182条第一款。打卡考勤表载明：王京波2014年上半年旷工21天，其中自3月24日起连续旷工5天，分别是3月24-28日，旷工半天41次，自7月10日起未到农业银行即墨支行工作。王京波质证称，对该证据的真实性不予认可，该明细系农业银行即墨支行单方制作，未经王京波确认，且有关考勤时间也未通知到王京波，不能证明王京波存在旷工迟到早退的情形。2014年8月6日农业银行即墨支行员工证明两份，证明王京波旷工迟到和早退。王京波质证称，对该证据的真实性不予认可，证人应当出庭作证，该证据罗列的员工不能证明其他人员的出勤情况。王京波于2014年6月24日书写的《保证书》，承诺今后正常上班，不迟到早退旷工。王京波质证称，该证据不能证明其在2014年6月24日前有迟到早退旷工现象。王京波签字的戚宝森于2014年5月6日记录的谢炳坚与王京波的谈话记录。王京波质证称，该证据不能证明王京波有旷工迟到早退的现象。2、借用本行资金超出3万元违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第181条第八款、经商办企业违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第181条第十二款。王京波于2013年6月7日书写的《事情经过》载明：“……养参总投资130万，包括基础设备。土地由合伙人聂平提供，我本人投资40万元，刘德勇投资30万元，聂平投资60万元。本人投资来源，二哥借20万元，三哥借10万元，自己信用卡华夏卡1万元、招行1.2万元、农行4万元。……”王京波质证称，该证据是王京波签字，不能证明其违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第181条第二款规定借用本行资金。王京波于2013年6月14日书写的《保证书》、于2013年7月29日书写的《事情经过》、于2013年8月17日书写的材料、于2013年8月19日书写的《检查》、于2013年9月23日书写的《提取公积金情况说明》、于2013年9月25日书写的《检查》、于2013年9月25日书写的《情况说明》，共同证明王京波经商办企业的事实，同时因经营不善与合伙人产生经济纠纷，合伙人聂和平到农行闹事，严重影响农业银行即墨支行的形象和声誉。王京波质证称，上述证据是王京波的签字，但不能证明王京波向农业银行即墨支行借款，更不能证明王京波在何单位兼职和办企业。3、违规对外签订借款合同对外提供担保，违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第181条第四款的规定。王京波于2012年12月13日签字的《情况说明》、《检讨》、《保证书》，于2013年4月10日签字的《谈话记录》，于2013年7月24日书写的《保证书》，于2013年9月6日书写的《情况说明》，于2013年12月3日书写的《情况说明》。王京波质证称，上述证据是王京波的签字，但不能证明王京波违反何规定对外签订借款合同，对外提供担保。2014年1月6日戚宝森、周君杨与梁春花的谈话记录载明，王京波向梁春花借款累计25万元。王京波质证称，该证据系证言范畴，与农业银行即墨支行的解除合同理由无关联。山东即墨市人民法院（2013）即民初字第6344-1号民事裁定书载明，王京波从事民间借贷的事实。王京波质证称，该证据仅是财产保全裁定书，不能证明王京波从事民间借贷的事实。4、通过员工本人账户与社会人员发生非正常资金往来超过3万元以上，违反《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第183条第九款的规定。银行凭条证实，在2011年7月至2012年7月期间，王京波与社会人员发生非正常资金往来14次，计74万元。王京波质证称，该证据不能证明系非正常往来资金。5、编号为12158830号的公安报案通知函证实，王京波透支信用卡，涉嫌信用卡诈骗罪。王京波质证称，对复印件不予认可，是否涉嫌刑事犯罪应当由执法机关认定。第四组，2014年7月13日作出的《通知》、关于《解除王京波劳动合同》的决议、农业银行即墨支行第十届七次职代会代表签到表、《关于王京波违反规章制度处理意见》、《关于解除王京波劳动合同的通知》、领取《关于解除王京波劳动合同的决定》通知单，证实解除劳动合同经职工代表大会通过，并征求工会意见。以上证据载明，农业银行即墨支行于2014年7月12日报农业银行即墨支行工会《关于王京波违反规章制度的处理意见》，经市支行党委研究决定，对王京波作出解除劳动合同的处理意见，请工会审查监督，农业银行即墨支行于2014年7月13日通知职工代表于2014年7月14日18时30分在支行八楼会议室召开职工代表大会，农业银行即墨支行于2014年7月14日召开34名职工代表参加的第十届七次职工代表大会，并形成决议，一致同意市支行党委研究决定，解除农业银行即墨支行与王京波之间的劳动合同。2014年8月26日，农业银行即墨支行报请工会《关于解除王京波劳动合同的通知》，决定解除与王京波的劳动合同。2014年8月27日，农业银行即墨支行作出农银青岛即墨发[2014]77号文件《关于解除王京波劳动合同的决定》，并于2014年8月28日将该决定送达给王京波。王京波质证称：对2014年7月13日通知的真实性无异议，但通知及签到表与本案无关；对决议的真实性无异议，该决议于2014年7月14日已经形成，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定；对2014年8月26日关于解除王京波劳动合同的通知的真实性无异议，但不能证明农业银行即墨支行工会已收到该解除通知，落款时间是2014年8月26日，明显没有在解除前事先通知工会；对领取《关于解除王京波劳动合同的决定》通知单无异议。农业银行即墨支行为证明其作出解除劳动合同关系的合法性，在一审期间提交（2013）即民初字第5578号民事调解书、（2013）即民初字第6590号民事调解书、（2013）即民初字第6787号民事判决书打印件，证明王京波存在民间借贷及对外提供担保的事实，且相关案件已经进入执行程序。王京波质证称：上述证据没有法院印章，对真实性不予确认；农业银行即墨支行无证据证明王京波以农业银行即墨支行的资金对外从事民间借贷，也无证据证明王京波以农业银行即墨支行名义对外提供任何担保；王京波即便有借款及担保行为，也是其应有的合法权利，没有侵害农业银行即墨支行的利益，农业银行即墨支行无权进行干涉。经一审法院通过审判系统查询，对上述3份法律文书的真实性予以确认。一审法院认为，根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：农业银行即墨支行解除其与王京波之间的劳动合同是否违反法律规定。经综合分析农业银行提交的证据，结合王京波于2013年书写的各种情况说明、检查、保证书等，王京波确实存在对外投资并从事民间借贷等行为，且上述行为引发的纠纷确实给农业银行即墨支行带来不良影响。农业银行即墨支行在知道王京波的上述行为后，进行了调查并责令王京波作出检查、检讨以及保证，并于2013年10月作出对王京波停职检查，停职检查期间只发放生活费的处理决定。农业银行即墨支行未提交证据证明王京波自2013年10月以后还存在其他或新出现其他违反规章制度行为的情况下，以王京波的上述行为违反规章制度为由，又作出解除双方劳动合同关系的处理决定，于法无据。农业银行即墨支行主张王京波自2014年至今连续旷工5天1次，累计旷工已达20多天，并提交相关指纹打卡记录予以证明。王京波对打卡记录不予认可，也不承认其存在旷工等情况。经一审法院查证，王京波在离职前的工作地点是农业银行即墨支行泰山一路分理处，该分理处没有指纹打卡考勤。后因处理相关纠纷，王京波经常到农业银行即墨支行进行打卡考勤。一审法院认为，农业银行即墨支行并未作出关于王京波工作调动的处理决定，其上班地点并不能确定为农业银行即墨支行。因此，农业银行即墨支行提交的指纹打卡记录并不能完全反映王京波的出勤情况。鉴于上述事实，一审法院认为，农业银行即墨支行以王京波存在旷工等情形违反规章制度为由解除双方之间的劳动合同关系，证据不足。因此，农业银行即墨支行与王京波解除劳动合同关系应属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，对王京波要求农业银行即墨支行与其恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求予以支持。关于王京波要求农业银行即墨支行支付2014年9月1日至2015年3月31日期间的工资待遇损失及25%的赔偿金共计7万元、2015年4月1日至恢复劳动关系期间的工资待遇损失及25%的赔偿费用（按照月平均工资8,000元计算）的诉讼请求，一审法院认为，根据本案查明事实，王京波存在违反农业银行即墨支行规章制度的行为，农业银行即墨支行于2013年10月作出将王京波停职检查并每月发放生活费2,485.09元的处理决定，符合法律规定。因此，农业银行即墨支行应按照每月应发工资2,485.09元的标准支付王京波2014年9月1日起至双方恢复劳动关系之日止的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王京波与农业银行即墨支行恢复劳动关系，继续履行劳动合同；二、农业银行即墨支行于判决生效后十日内按照每月应发工资2,485.09元的标准支付王京波2014年9月1日起至双方恢复劳动关系之日止的工资；三、驳回王京波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由农业银行即墨支行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，农业银行即墨支行提交农业银行即墨支行泰山一路分理处出具的证明，并申请农业银行即墨支行泰山一路分理处两名工作人员出庭作证，证明王京波自停职检查后未到农业银行即墨支行工作。王京波质证称，上述证明的出具单位和证人均与农业银行即墨支行存在利害关系，没有证明效力。本院经审查认为，因农业银行即墨支行泰山一路分理处系农业银行即墨支行的分支机构，而证人均系该分支机构工作人员，上述证明的出具单位和证人均与农业银行即墨支行存在利害关系，故本院依法不予采纳。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明事实，王京波存在对外投资并从事民间借贷等行为，由此引发的纠纷给农业银行即墨支行带来不良影响。农业银行即墨支行据此对王京波作出停职检查，且停职检查期间只发放生活费的处理决定。农业银行即墨支行作出的上述处罚决定，已经使王京波为其违纪行为承担了相应的责任。农业银行主张王京波在停职检查后存在新的违纪事实，证据不足，本院不予采纳。在此情况下，农业银行即墨支行以王京波的上述行为违反规章制度为由，又作出解除双方劳动合同的处理决定，缺乏法律依据。一审法院据此认定农业银行即墨支行属于违法解除劳动合同，判令农业银行即墨支行恢复双方劳动合同关系，并按照处理决定向王京波支付工资，并无不当。综上所述，农业银行即墨支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国农业银行股份有限公司即墨市支行负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年七月七日书记员  韩明玉书记员  庞连捷