福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第188号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1974年9月出生于江西省万载县，汉族，小学文化，驾驶员，住江西省万载县潭埠镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。
辩护人张焕繁，江西天使律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1980年8月出生于江西省万载县，汉族，小学文化，驾驶员，住江西省万载县株潭镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。
辩护人张桓宾，江西天使律师事务所律师。
原审被告人袁烈平，男，1975年2月出生于江西省万载县，汉族，高中文化，无业，住江西省万载县康乐街道。曾因非法运输、销售鞭炮，于2009年12月31日被福州市公安局仓山分局处以行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人袁烈平、丁某某、李某某犯非法经营罪一案，于2014年11月12日作出（2014）沙刑初字第112号刑事判决。原审被告人丁某某、李某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员黄梓明、王华出庭履行职务，原审被告人丁某某及其辩护人张焕繁、原审被告人李某某及其辩护人张桓宾、原审被告人袁烈平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，被告人袁烈平与高某某（在逃），在未取得经营许可的情况下，合伙经营烟花爆竹。2013年10月至2014年1月12日期间，被告人袁烈平与高某某从湖南省浏阳市某烟花制造公司、江西省万载县某花炮厂等生产单位购入烟花爆竹，运至福州地区销售。共贩运烟花爆竹11起，经营额总计677030元，非法获利88883元。2014年1月12日，被告人丁某某、李某某明知被告人袁烈平与高某某未取得贩运烟花爆竹的相关手续，仍为其运输货值75997元的烟花爆竹。具体如下：
一、2013年10月18日，被告人袁烈平与高某某从浏阳市某烟花制造公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某某、林某某等人，销售金额51428元，非法获利7870元。
二、2013年10月31日，被告人袁烈平与高某某从万载县某烟花鞭炮总公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的陈某某等人，销售金额29515元，非法获利2515元。
三、2013年11月10日，被告人袁烈平与高某某从浏阳市某烟花制造公司、万载县某花炮厂购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的刘某某等人，销售金额62900元，非法获利9900元。
四、2013年11月18日，被告人袁烈平与高某某购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某某，销售金额43600元，非法获利5309元。
五、2013年11月28日，被告人袁烈平与高某某从浏阳市某烟花制造公司购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某某、罗某某等人，销售金额85488元，非法获利16448元。
六、2013年12月4日，被告人袁烈平与高某某从万载县某花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某某等人，销售金额53790元，非法获利10663元。
七、2013年12月14日，被告人袁烈平与高某某从万载县某花炮厂、浏阳市某烟花厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的许某某等人，销售金额68840元，非法获利8855元。
八、2013年12月23日，被告人袁烈平与高某某从浏阳市某烟花厂、浏阳市某烟花制造公司等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的黄某某等人，销售金额82772元，非法获利13216元。
九、2013年12月26日，被告人袁烈平与高某某购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的林某某、罗某某等人，销售金额64500元，非法获利11312元。
十、2014年1月5日，被告人袁烈平与高某某从万载县某花炮厂等单位购入烟花爆竹后，贩卖给福州地区的罗某某、聂某某等人，销售金额58200元，非法获利2795元。
十一、2014年1月12日，被告人袁烈平与高某某从浏阳市某烟花制造公司、万载县某花炮厂等单位购入525件烟花后，雇佣被告人丁某某、李某某运至福州地区贩卖。被告人丁某某、李某某明知被告人袁烈平与高某某没有取得贩运烟花的相关手续，仍为其运输。途经沙县垄东服务区时，被沙县公安局民警当场查获。被查获的烟花价值75997元。
原判另查明，2013年10月，被告人袁烈平与高某某合伙贩卖烟花爆竹，二人共同出资、共同经营、共负盈亏。被告人袁烈平、丁某某、李某某被抓获归案后，均如实供述了犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：证人许某某、林某某、陈某某、刘某某、聂某某、罗某某等人的证言，记账单、发货单、出库单、收条、辨认笔录、物证鉴定意见书、价格鉴定意见书、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、破案经过、到案经过，及被告人袁烈平、丁某某、李某某的供述等。
原判认为，被告人袁烈平、丁某某、李某某伙同他人未经许可，非法经营烟花爆竹。其中，被告人袁烈平参与非法经营数额677030元，非法获利88883元，情节特别严重；被告人丁某某、李某某参与非法经营数额75997元，情节严重。被告人袁烈平、丁某某、李某某的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人袁烈平起主要作用，是主犯；被告人丁某某、李某某起次要、辅助作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。被告人袁烈平、丁某某、李某某被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，均可从轻处罚。被告人袁烈平曾因非法运输、销售鞭炮被行政处罚，可酌情从重处罚。综合考虑被告人袁烈平、丁某某、李某某的犯罪事实、性质、量刑情节、悔罪表现及缓刑帮教条件，决定对被告人袁烈平从轻处罚；对被告人丁某某、李某某从轻处罚并适用缓刑。据此，依法判决：一、被告人袁烈平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；四、追缴被告人袁烈平犯罪所得赃款人民币八万八千八百八十三元；扣押在案的烟花，由沙县公安局依法处理；扣押在案的被告人袁烈平所有的银行卡四张、酷派手机一部，发还被告人袁烈平。
上诉人丁某某及其辩护人认为：1、原判在恢复审理后未通知上诉人及辩护人到庭；2、原判采信的沙县价格认证中心对涉案烟花的价格认定意见不当，应予重新鉴定；3、原判将扣押在案的烟花判由公安机关依法处理没有法律依据。
上诉人李某某及其辩护人认为：1、原判在恢复审理后未通知上诉人及辩护人到庭；2、原判采信的沙县价格认证中心对涉案烟花的价格认定意见不当，应予重新鉴定；3、原判将扣押在案的烟花判由公安机关依法处理没有法律依据。
原审被告人袁烈平对一审判决不持异议。
三明市人民检察院的出庭意见：原判认定被告人袁烈平、丁某某、李某某犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人袁烈平、丁某某、李某某犯非法经营罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人丁某某、李某某及原审被告人袁烈平违反国家规定，非法经营烟花爆竹。其中，原审被告人袁烈平非法经营数额达人民币677030元，非法获利88883元，情节特别严重；上诉人丁某某、李某某帮助原审被告人袁烈平非法贩运烟花价值达人民币75997元，情节严重，其三人的行为均已构成非法经营罪。原审被告人袁烈平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人丁某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判根据上诉人丁某某、李某某及原审被告人袁烈平非法经营的数额、在共同犯罪中的地位及各自的量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人丁某某、李某某及其辩护人提出的上诉及辩护意见无事实、法律依据，本院均不予采纳；检察机关的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 树 朝
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
二〇一五年二月六日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。