湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1190号
上诉人（原审原告）：雷翠玉，女，1986年4月20日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
委托诉讼代理人：张超，咸宁市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：咸宁宏大城市广场开发有限公司，住所地咸宁市长安大道145号。
法定代表人：陈国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐新贵，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人雷翠玉因与被上诉人咸宁宏大城市广场开发有限公司（以下简称咸宁宏大开发公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
雷翠玉上诉请求：撤销一审判决第三项，改判咸宁宏大开发公司自2015年4月29日起至实际交付之日止，按日向其支付已付房款万分之三的违约金；由咸宁宏大开发公司承担本案诉讼费。事实与理由：咸宁宏大开发公司未在《商品房买卖合同》约定的期限内交房，应依约自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向雷翠玉支付已付房款万分之三的违约金；《商品房买卖合同》是双方意思自治的体现，对双方当事人均有约束力，合同约定的违约金标准并不存在明显过高的情形，不违反法律的相关规定；一审法院调低违约金的行为，严重损害了雷翠玉的合法利益。
咸宁宏大开发公司辩称，一审关于违约金部分的判决有事实和法律依据，应依法维持原判。按相关法律规定，实际损失高于违约金的30%均可据实调整，本案中，从约定交付房屋的时间开始，湖北宏大资产管理有限公司已将之后三年的租金抵付了相应房款，雷翠玉在这三年是没有实际损失的，一审法院根据实际情况对违约金作出调整有法律依据。2015年9月25日之前涉案房屋已经验收，但因相关规划部门的手续没有办理完善导致综合验收拖延，故交房时间延后不是咸宁宏大开发公司的原因造成。雷翠玉起诉后，咸宁宏大开发公司也多次向政府部门反映情况，2017年9月涉案土地的相关审批手续已经完成，现已具备办证条件。故一审判决合同继续履行正确。
雷翠玉向一审法院起诉请求：判令咸宁宏大开发公司继续履行合同编号为XN201404875《商品房买卖合同》，立即向其交付房屋（第D幢1层1066号房）和房地产权属证书，并自2015年4月29日起至实际交付之日止，按日向其支付已付房款万分之三的违约金。由咸宁宏大开发公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月1日，雷翠玉与咸宁宏大开发公司签订《商品房买卖合同》（合同编号XN201404875），合同约定雷翠玉购买咸宁宏大开发公司开发建设的“宏大城市广场”第D区1层1066号商铺，总价款432256元。合同约定咸宁宏大开发公司应于2015年4月28日前交付房屋，同时约定了逾期交房应承担的相应违约责任。合同签订后，雷翠玉按约支付了购房款，但咸宁宏大开发公司至今未能向其交付房屋及办理房地产权证。
同时查明，咸宁宏大城市广场房屋经综合验收合格，于2017年8月取得“湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证”。目前咸宁宏大城市广场有部分商铺已开业经营。雷翠玉购买的商铺已具备双方约定的交房条件。
一审法院认为，雷翠玉与咸宁宏大开发公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。咸宁宏大开发公司逾期交付房屋是产生纠纷的原因，应承担违约责任，其于2017年8月才拿到备案证，房屋才具备法律规定的交付条件，咸宁宏大开发公司辩称雷翠玉购买的房屋于2015年9月24日竣工验收就具备基本交房条件的理由不能成立。咸宁宏大城市广场的业主一直在向咸宁宏大开发公司主张权利且咸宁宏大开发公司多次以函件形式向业主告知事情进展情况，故咸宁宏大开发公司辩称本案超过诉讼时效的理由不能成立。关于违约金问题，咸宁宏大开发公司不能按约交付房屋是有多种因素造成，综合考虑，对双方约定的违约金适当予以调整，即按雷翠玉已支付房款的10%承担逾期交房违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、雷翠玉与咸宁宏大城市广场开发有限公司签订的XN201404875号商品房买卖合同继续履行。二、咸宁宏大城市广场开发有限公司于判决生效后十五日内向雷翠玉交付咸宁宏大城市广场商业铺面D区1层1066号商铺并在房屋交付后十日内将相关资料提交至职能部门为雷翠玉办理不动产产权证。三、咸宁宏大城市广场开发有限公司于判决生效后十五日内支付雷翠玉违约金43225.6元。案件受理费440元，由咸宁宏大城市广场开发有限公司负担。
本院二审期间，雷翠玉向本院提交了2017年5月10日咸宁市信访局《关于解决王春华等同志法律援助的函》，拟证明咸宁宏大开发公司未按期交房，给雷翠玉造成巨大经济损失。
咸宁宏大开发公司质证认为，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议，只能证明有信访的事实，不能证明损失多少。
二审中，咸宁宏大开发公司亦向本院提交了如下证据：
证据一，2012年8月13日咸宁市城市建设投资开发有限公司向咸宁市城乡规划局出具的《承诺书》，拟证明咸宁市城市建设投资开发有限公司预出让红线的地块与实际用地红线地块不一致，因此未向咸宁宏大开发公司交付剩余的2.28亩土地，所以未按时交房不是咸宁宏大开发公司的原因。
证据二，2017年7月31日“宏大城市广场”项目竣工预验收公示、2017年8月31日《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》、2017年8月29日《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》、2017年8月31日《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，拟证明该项目已经具备办理相关产权权属证书的条件。
雷翠玉质证称，对以上证据的真实性无异议，但证据一与本案无关，不能证明未竣工验收是不可抗力造成；证据二正好可以证明咸宁宏大开发公司违约。
本院认为，对以上证据的真实性予以确认。
二审查明，《商品房买卖合同》约定，雷翠玉购买的“宏大城市广场”第D区1层1066号商铺，建筑面积28.65平方米，套内建筑面积17.64平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.01平方米，按建筑面积计算，该房单价为每平方米15087.47元；咸宁宏大开发公司应当在2015年4月28日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1和5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期综合验收合格；4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件；5.买受人房款全部付清，商场已开业即视为实际交房。咸宁宏大开发公司如未按本合同约定的期限将商品房交付给雷翠玉，按逾期时间，分别处理（不作累加）：1.逾期不超过150日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；2.逾期超过150日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。还约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。2015年8月4日咸宁宏大开发公司向雷翠玉开具了销售不动产统一网络发票，收售房款432256元。
二审另查明，雷翠玉与咸宁宏大开发公司签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议的第9条约定：“为了统一培育商业市场，打造“宏大城市广场”品牌，保障商铺持续稳定升值，买受人（除自购自营外）自愿承诺将购买的商铺（面积以房产部门最终核定面积为准）委托给甲方（或甲方委托的经营管理公司）经营管理，期限自2015年4月28日起至2025年4月27日止，乙方应另行签订并遵守委托经营管理协议”，据此2014年4月1日雷翠玉与湖北宏大资产管理有限公司签订《咸宁宏大城市广场商铺委托经营管理协议》，该协议第五条第1、2款约定，由于商场处于培育期，在此期间广告宣传、招商和经营管理费用较大，雷翠玉同意放弃该商铺前三年的任何经营收益，即为免租期。商铺由湖北宏大资产管理有限公司根据商场培育情况决定免租、减租，盈亏不涉及雷翠玉；自第四年起至第十年，按该商铺租金收入的90%支付给雷翠玉，10%作为湖北宏大资产管理有限公司管理费用。雷翠玉在“租赁保障金申请单”业主签字栏签名，该申请单的内容为“咸宁宏大城市广场商铺D幢1066号面积28.65㎡，总价568758元，租赁保证时间2015.4.28-2018.4.27，保证金136502元，该业主同意由湖北宏大资产管理有限公司租赁保证三年，前三年按购房款的24%作为租赁保证金：136502元”。
二审还查明，2012年12月6日咸宁宏大开发公司分别取得坐落于咸宁市温泉黄畈工业园（城际铁路南站旁）使用权面积14414.50㎡、14999.90㎡的咸土资城国用(2012)第7313号、第7312号国有土地使用权证，2013年10月26日取得使用权面积553.13㎡的咸土资城国用(2013)第3843号国有土地使用权证。2015年9月24日建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对咸宁宏大城市广场5号楼出具了竣工验收合格的工程质量竣工验收记录。2015年9月25日咸宁市环境保护局出具《关于咸宁宏大城市广场开发有限公司咸宁宏大城市广场（地块一）建设项目竣工环境保护验收意见》为“工程竣工环境保护验收基本合格”。目前，有超市、酒吧等进驻咸宁宏大城市广场。
一审认定的其他案件事实属实，二审予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：咸宁宏大开发公司是否应自2015年4月29日起至涉案商铺实际交付之日止，按日向雷翠玉支付已付房款万分之三的违约金。
关于涉案商铺交付标准如何认定。雷翠玉与咸宁宏大开发公司于2014年4月1日订立的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效，双方均应全面履行合同。依照该合同第八条的约定，出卖人交付给买受人的商品房应经验收合格以及买受人付清全部房款，商场已开业即视为实际交房，第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。”，可以看出，在雷翠玉已付清购房款的情况下，咸宁宏大开发公司交付商品房条件是“经验收合格”“商场已开业”，该约定是双方根据需要和实际情况自行约定的具体交付条件，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，属有效约定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，咸宁宏大开发公司虽向一审法院提供了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，但该证据即使可证明建设单位已组织勘察、设计、施工和监理单位于2015年9月24日对咸宁宏大城市广场5号楼进行了验收,各单位意见均为符合要求、合格，咸宁宏大开发公司在此时已具备合同约定的“经验收合格”的交房条件，但仍超出了合同约定的交付时间。而关于涉案商品房是否符合“商场已开业”的交付条件，咸宁宏大开发公司虽提交了一组超市、酒吧等进驻的照片，但该组证据尚不足以证明“商场已开业”事实，且咸宁宏大开发公司至今亦未书面通知雷翠玉办理房屋交付手续，签署房屋交接单。因此，咸宁宏大开发公司未按合同约定全面履行交房义务，已构成违约，依法应承担违约责任。咸宁宏大开发公司辩称交房时间延后系因有关规划部门的手续没有办理完善导致综合验收拖延，并为此提交了2012年8月13日咸宁市城市建设投资开发有限公司向咸宁市城乡规划局出具的《承诺书》，但本院认为该事由的发生时间是在雷翠玉与咸宁宏大开发公司签订《商品房买卖合同》之前，并非合同履行期间，其是在合同签订之前就已知的事实，咸宁宏大开发公司应当预见到可能延期的风险，不能在合同签订后将此风险转移给买受人雷翠玉，故咸宁宏大开发公司延迟交房的理由不能成立，本院不予支持。
关于咸宁宏大开发公司如何承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，即违约金是承担违约责任的基本方式之一，它具有补偿及惩罚的双重性质，但赔偿非违约方的损失仍是主要功能，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的基本标准。雷翠玉将违约金作为损失要求咸宁宏大开发公司赔偿的前提是该损失客观存在、确实充分，且损失的造成与迟延交房之间存在必然的因果关系，但根据雷翠玉与咸宁宏大开发公司、湖北宏大资产管理有限公司签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议的第9条以及《咸宁宏大城市广场商铺委托经营管理协议》第五条第1、2款的约定，雷翠玉自愿将购买的商铺委托湖北宏大资产管理有限公司经营管理，期限自2015年4月28日起至2025年4月27日止，前三年为免租期，故至今为止商铺尚在免租期。且雷翠玉在一、二审审理过程中亦均未提出在免租期内其实际损失的具体金额及依据，一审法院在咸宁宏大开发公司主张调整违约金的情况下，以守约方的实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素对违约金进行调整并不违反法律规定。故雷翠玉请求按已支付房款的日万分之三计算违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上，雷翠玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但对雷翠玉诉讼请求未支持部分未予驳回，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2632号民事判决第一、二、三项；
二、驳回雷翠玉的其他诉讼请求。
一审案件受理费440元，由咸宁宏大城市广场开发有限公司负担；二审案件受理费880元，由雷翠玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 胡应文
二〇一七年十二月七日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国建筑法》
第六十一条第二款建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《建设工程质量管理条例》
第十六条第一款建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一、二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；