浙江省海盐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0424民初2444号原告：姜佳琪，女，1994年8月25日出生，汉族，住海盐县武原街道新桥北路***号***室。公民身份号码3304241994********。委托诉讼代理人：文云芳，浙江海耘律师事务所律师。被告：郑爱丽，女，1990年6月21日出生，汉族，住海盐县西塘桥街道东港村郑家埭***号。公民身份号码3304241990********。委托诉讼代理人：徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。原告姜佳琪为与被告郑爱丽追偿权纠纷一案，于2017年5月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2017年6月30日、同年8月29日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人文云芳、被告郑爱丽及其委托诉讼代理人徐月仙两次庭审均到庭参加诉讼，原告姜佳琪到庭参加第一次庭审。期间双方两次申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。原告起诉称：2015年3月，被告欺骗原告因购车需要支付首付款为由，让原告以原告名义分别向徐晨超、陆一峰各借款40000元，原告拿到借款后交给了被告，被告才是真正的借款人，被告后无力偿还，原告替被告归还了借款，被告也为此被海盐县人民法院以诈骗罪作出有罪判决。2015年3月31日和2015年6月22日，被告向汤旭峰分别借款10000元和30000元，被告让原告做担保，借款到期后被告未归还借款，原告作为担保人归还了该两笔借款。但被告至今未将上述款项返还给原告。故原告请求判令：1、被告立即向原告归还120000元及利息损失8800元（利息按6%年利率标准自原告还款之日暂计算至2017年5月12日，后计算至付清之日止）；2、被告承担原告支付的律师费9000元；3、被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：1、原告偿还给徐晨超、陆一峰的两笔借款已经经刑事判决，被认定为诈骗，从原告的角度并无清偿的必要，且其清偿的款项已超出主债权。根据海盐县人民法院的刑事判决书，原告作为借款人的两笔借款应认定为无效合同，根据合同法第52条，一方以欺诈胁迫手段订立的合同无效，原告于2015年8月19日向公安机关报案，却于2015年9月11日向陆一峰进行清偿，另外一笔的清偿时间不清楚，明显违反常理，原告有正当理由可以拒绝偿还。2、其清偿的款项已超出主债权。被告向徐晨超的借款40000元，实际到手金额为34800元，当场扣掉5200元的利息；向陆一峰的借款40000元，实际拿到手为32000元，扣掉了8000元的利息，月息达百分之十三。根据有关法律规定，在本金中预先扣除利息的，应以实际交付的借款金额为准，故本案的本金不能认定80000元，因为郑爱丽实际使用的是56800元，还有10000元由姜佳琪借给了唐杰。被告已按照约定的利息对陆一峰的还款已接近本金，归还的利息已超过法定利息的5倍，被告完全有理由要求陆一峰返还。现原告对这两笔借款的归还阻断了被告要求徐晨超、陆一峰归还超额利息的权利，原告的还款超过了主债权。对汤旭峰的两笔借款，被告已记不清了，应该是向赵钢义借的，且这两笔借款与原告是没有关系的。对利息损失，被告不予认可，既无法律依据也无事实依据。因为三笔借款是没有还款日期的，原、被告之间又没有借款关系，因此原告请求年利率6%是没有依据的。对律师费，原、被告之间没有形成合同，也没有其他约定，故原告请求律师费是没有依据的。原告为支持其诉讼请求，向本院举证如下：1、借款合同、借款收据、借款协议、借款借据、收条、证明、刑事判决书各一份，证明原告受被告欺骗，向徐晨超、陆一峰各借款40000元（合计80000元），并已替被告归还80000元的事实。2、借款合同、借款收据各二份，证明姜佳琪作为保证人为被告归还向汤旭峰的借款的事实。3、委托代理合同及发票各一份，证明原告为实现债权委托律师及支付律师代理费的事实。被告质证意见：对证据1中徐晨超的借款合同上有添加的痕迹，徐晨超的名字原件上是没有的，无法证明是否就是向徐晨超借款；对陆一峰的借款协议真实性没有异议，对收条真实性无法确认，不知道是否真为陆一峰出具；对刑事判决书的真实性没有异议，但刑事判决书认定的诈骗金额为56800元。对证据2，其上被告的签字没有异议，但被告记不清当时有这么一笔借款，应该是向赵钢义的借款，与汤旭峰是无关的。对证据3，真实性没有疑问，但与本案没有关联。被告为反驳原告主张，向本院举证如下：1、姜佳琪第一次询问笔录（节选）一份，证明原告向公安机关报案的时间是2015年8月19日，所借款项是当场扣除利息的。2、姜佳琪第二次询问笔录（节选）一份，证明被告向徐晨超、陆一峰的借款本金为56800元，且被告一直在向出借人归还利息的事实。3、郑爱丽询问笔录（节选）一份，证明被告向徐晨超的借款中有10000元是经原告的授意借给了唐杰，被告实际所得款项为56800元。原告质证意见：对上述证据的真实性没有异议，但只能证明上述借款都是应被告的要求向出借人借款的，而且当时原告在向公安机关报案时有些事情记得不是太清，像徐晨超和陆一峰的借款有无担保的问题原告是搞反了的。为查明案件事实，本院依职权调取刑事案卷中徐晨超、陆一峰在海盐县公安局武原派出所所作的询问笔录及（2016）浙0424民初5254号案件中的民事起诉状、证据及撤诉申请等案件材料。原告质证意见：对徐晨超的笔录，其中很清楚的表述了借款的经过，与原告提供的借款协议是相印证的，徐晨超也认可原告已归还了40000元的借款；陆一峰的笔录也清楚的写了借钱、还钱的经过，与原告提供的借款协议、收条是对应的。对5254号案件材料，能证实原告提供的证据与汤旭峰在起诉时提供的证据是一致的，后来原告与汤旭峰达成协议，汤旭峰将借条原件归还原告。被告质证意见：对两份询问笔录，真实性没有异议，但对徐晨超、陆一峰陈述内容的真实性是有异议的，如徐晨超说利息是银行标准显然是不符合事实的，陆一峰也陈述利息合同约定2分，但实际上利息是远远不止这些的；这两笔借款是经过刑事判决的，利息部分已经刑事判决书确认。对于5254号案件材料，真实性没有异议，但起诉内容是有异议的，根据原告在该案件中提供的通话录音整理材料，汤旭峰的10000元郑爱丽是已归还的，起诉的10000元是郑爱丽后来又借的，故与原告是没有关系的，只不过沿用了之前的纸头，原告对不知情的借款有什么理由去归还；对汤旭峰的30000元借款，原告称是后面被逼添加上去作担保的，那么原告到底是否归还了汤旭峰的借款是有疑问的；汤旭峰的撤诉申请也没有写明是否姜佳琪归还了借款，故结合录音资料应该是汤旭峰核实后认为这40000元没有必要向姜佳琪要，故撤回了诉请。本院认证认为：对原告提供的证据1，虽被告认为徐晨超的借款合同复印件上有添加的痕迹，但结合刑事判决书及徐晨超的询问笔录，能够认定该借款系由徐晨超出借的，故对该借款合同的真实性本院予以认定；对陆一峰的收条，原告提供了收条原件，且结合陆一峰的询问笔录，能够证明陆一峰已收到还款，故本院对收条的真实性予以认定；其他证据被告对其真实性无异议，本院予以确认；对证据2，虽被告称应是向赵钢义借款，与汤旭峰无关，但被告对该借款合同及收据上的签字认可，亦认可收到借款，故本院对该证据予以确认；对证据3，本院予以认可。对被告提供的证据，因原告对其真实性无异议，故本院予以认定。对本院调取的相关证据，本院予以确认。经审理本院查明事实如下：2015年3月12日，原告作为债务人向徐晨超借款，并与徐晨超签订借款合同一份，约定借款金额为40000元；同日，原告在借款收据上载明收到借款40000元。2015年3月13日，原告作为债务人、被告作为担保人与陆一峰签订借款协议一份，载明借款金额为40000元；同日原告出具收条一份，载明收到40000元借款。2015年3月31日，被告向汤旭峰借款10000元，并签订借款合同及借款收据，原告姜佳琪作为担保人。2015年6月22日，被告向汤旭峰借款30000元，案外人沈凯东作为担保人。后，汤旭峰要求原告姜佳琪为郑爱丽该笔30000元作担保，姜佳琪在该借款合同上的担保人处签字。2015年8月19日，姜佳琪向海盐县公安局武原派出所报案，称其觉得被郑爱丽骗了，其称向徐晨超的借款中实际钱到手为34800元；向陆一峰的借款实际拿到手为32800元，实际使用人均为郑爱丽。因涉嫌诈骗罪，被告于2015年9月23日被海盐县公安局刑事拘留。海盐县人民法院于2016年5月10日作出刑事判决书，认定2015年3月，郑爱丽隐瞒汽车无法购买事实，谎称要购车需支付首付款，先后2次由姜佳琪分别向徐晨超、陆一峰借款并交付给郑爱丽使用。其中向徐晨超的借款中，有10000元因姜佳琪向郑爱丽提议转借他人，后经郑爱丽同意并出借了10000元给唐杰，故该笔借款未认定为诈骗金额。法院认定郑爱丽从姜佳琪骗取的现金为24800元、32000元，共计56800元。该刑事判决书判决：一、被告人郑爱丽犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人郑爱丽向被害人姜佳琪退赔尚未追回的损失。另查明，陆一峰和徐晨超在海盐县公安局武原派出所所作的询问笔录中认可姜佳琪已分别将40000元归还。2016年11月8日，汤旭峰向海盐县人民法院提起诉请，起诉姜佳琪要求其承担担保责任，归还郑爱丽借款40000元（2015年3月31日借款10000元、2015年6月22日借款30000元）。该案审理中姜佳琪提供其与汤旭峰的录音一份，称姜佳琪所担保的10000元已归还，其起诉的10000元是郑爱丽再次借的，但仍使用的是2015年3月31日的借款合同。后汤旭峰撤回起诉，海盐县人民法院作出（2016）浙0424民初5254号民事裁定书。庭审中，姜佳琪称其归还汤旭峰的款项是在汤旭峰向法院撤回起诉后，汤旭峰在收到还款后将借款合同及借款收据原件交于姜佳琪。郑爱丽认可其与汤旭峰2015年3月31日的借款10000元已归还，其后又向汤旭峰借款10000元，但未再签订借款合同，双方同意仍沿用之前的借款合同；与汤旭峰的30000元借款，郑爱丽称对姜佳琪作担保的事情并不知情；对转借唐杰的10000元借款，郑爱丽称唐杰已归还。此外，原告为实现债权支付律师代理费9000元。本院认为：本案争议的焦点问题为原告分别向徐晨超、陆一峰、汤旭峰归还的借款被告是否需要偿还。对徐晨超、陆一峰的两笔还款，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。本案中，郑爱丽骗取姜佳琪向徐晨超、陆一峰所借的两笔款项已经刑事判决认定为诈骗，且由刑事判决作出了被告人责令退赔的处理，故姜佳琪无权再就其被诈骗的款项另行提起民事诉讼。对于转借唐杰的10000元，因刑事判决书中并未将该笔借款认定为诈骗金额，且郑爱丽认可唐杰已将10000元归还，故在姜佳琪已清偿徐晨超债务的情况下，郑爱丽应将该10000元归还姜佳琪。对郑爱丽抗辩称，其支付徐晨超、陆一峰的利息已远远超出借款本金的意见，因被告郑爱丽未举证证明其归还利息的情况，故其抗辩意见本院不予采纳。对汤旭峰的两笔借款，被告抗辩称其借款时并未要求姜佳琪作为担保人，故原告根本没有归还必要。对此本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定：本法所称的担保，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，担保法并未将债务人知情作为担保合同的构成要件。在保证人承担保证责任后，其有权向债务人追偿。对汤旭峰30000元的借款，虽姜佳琪称是被债权人逼迫的情况下所签、郑爱丽并不知情，但并不影响保证合同的成立；对10000元的借款，虽然郑爱丽在再次借款时未重新出具借款凭证，但其应知道仍使用之前的借款凭证就意味着姜佳琪仍是担保人。现姜佳琪对上述两笔借款的担保予以认可，并履行了相应的担保责任，故其有权向郑爱丽追偿。对被告抗辩称上述两笔款项原告并未有证据证明其已归还及归还的具体金额的问题，本院认为，因原告已持有汤旭峰40000元借款凭证的原件，且从汤旭峰向海盐县人民法院起诉的金额看，其要求姜佳琪偿还的本金金额亦为40000元，故汤旭峰在没有借款凭证原件的情况下，实际已无法再向郑爱丽主张债权，郑爱丽与汤旭峰之间的债权债务实际已消灭。现郑爱丽认可其未归还汤旭峰借款，故姜佳琪为郑爱丽偿还借款的事实应予认定，至于偿还的金额，因郑爱丽未提供证据证明其已支付超额利息或归还本金的情况下，应认定原告代偿的金额即为被告所欠的金额40000元。综上，原告为被告代偿的金额共计为50000元。对原告请求的利息损失，因原告无法证明汤旭峰两笔借款偿还时间及唐杰还款时间，故本院对原告请求的利息调整为自原告提起诉讼之日即2017年5月19日、按照银行同期贷款利息予以计算，对原告请求的超出部分不予支持。对原告请求的律师代理费，因原、被告之间并无约定，故本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郑爱丽于本判决生效之日起十日内偿还原告姜佳琪代偿的50000元，并支付自2017年5月19日至款项清偿完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准年利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告郑爱丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3056元，减半收取1528元，由原告姜佳琪负担974元，被告郑爱丽负担554元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审判员  李夏琰二〇一七年十一月十七日本件与原本核对无异书记员  金凯维??4???3?