广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终917、928号
上诉人（原审被告）：佛山信德隆制造技术有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教永丰二期工业区南路梁润根厂房一楼。
法定代表人：孟君民，总经理。
委托诉讼代理人：戴李高，广东卓领律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙晖，男，汉族，1968年9月30日出生，住陕西省咸阳市秦都区。
上诉人佛山信德隆制造技术有限公司（以下简称信德隆公司）因与被上诉人孙晖劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11899、11940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年9月30日判决：“一、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙晖支付2014年4月1日至2016年4月9日工资差额165150.31元；二、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙晖支付解除劳动关系经济补偿金20000元；三、驳回原告孙晖的其他诉讼请求；四、驳回被告佛山信德隆制造技术有限公司的诉讼请求。（2016）粤0606民初11899号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初11940号案件受理费减半收取5元（被告已垫付），由被告佛山信德隆制造技术有限公司负担。”
信德隆公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：信德隆公司与孙晖之间系公司和股东的关系，双方不存在劳动法律关系。（一）信德隆公司系孟君民、费元庆和孙晖等人共同出资创建，于2014年3月10日正式登记成立。公司成立后，孙晖作为信德隆公司的股东之一，享有股东权利，承担股东义务，双方之间系公司和股东的关系。（二）劳动法律关系的形成，除了提供工作外，还应当考究双方是否存在建立劳动关系的真实意思表示、是否形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及提供劳务的稳定性。通过上述劳动关系形成的核心要素考察，信德隆公司与孙晖之间显然不存在劳动关系。1.孙晖系信德隆公司的股东，双方的真实意思表示系建立公司与股东的法律关系，而非建立劳动关系。通过双方未签订书面劳动合同、未按普通劳动者进行考勤、考核及收发工资，以及2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”等事实，足证双方自始至终并未形成建立劳动关系的真实意思表示。事实上，孙晖参加公司的生产经营活动是根据股东会决定以股东身份进行，双方未形成建立劳动关系的真实意思表示。2.信德隆公司与孙晖之间并未形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬性的劳动”是劳动关系成立的必备要件。本案中，孙晖作为公司股东根据股东会决定以股东身份参与公司的生产经营，并无须遵守公司的各项劳动规章制度，无须接受公司的劳动管理，且已通过股东会决定明确不收取劳动报酬，明显不符合上述规定的必要条件，与公司不成立劳动关系。3.即使孙晖曾参与公司的生产经营活动，为信德隆公司提供过一些劳务或帮助，但孙晖所提供的劳务或帮助均系以股东的身份开展，处于想来就来想走就走、想做就做想不做就不做的状态（事实上，孙晖除了系信德隆公司股东外，还兼有其他生意和工作），双方关系显然缺乏稳定性和持续性（2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载：“所有股东在方便的条件下，尽量主动承担公司的部分经营及生产工作”，“在方便的条件下”、“尽量”的表述，有力证实该工作显然缺乏稳定性和持续性），无法通过企业绩效考核制度进行评价，明显不符合劳动关系的法律要素。（三）孙晖向一审法院提交的证据亦无法证实双方形成劳动法律关系。1.“社会保险参保缴费证明”仅能证实信德隆公司为孙晖购买了社会保险，但不能证实双方存在劳动关系。事实上，信德隆公司为全部需要的股东都购买了社会保险，这也符合小型有限公司的惯常做法，与双方是否存在劳动关系无关。2.“打卡异常记录”、“信德隆公司2-4月份工资”、“打卡证明”等材料真实性存疑，也没有其他证据进行佐证，且信德隆公司已提交了公司的全部工资发放记录及考勤记录进行有力反驳。一审法院对孙晖提交的工资表进行采信，对信德隆公司提交的大量原始工资支付凭证不予采信，用双重标准审查证据，极不公平。另外，该工资表并未有信德隆公司的盖章确认，虽有签名字样，但字迹潦草，无法看出来是何人所签，应由孙晖举证证明是否为信德隆公司的法定代表人孟君民的签名字样。一审判决错误分配举证责任，对该工资表予以采信，并据此作出对信德隆公司不利之判决，没有事实和法律依据。3.“银行业务回单”虽然记载信德隆公司向孙晖转账的用途为工资，但只是公司财务人员的笔误（公司财务景某系孙晖的妻子，不排除与孙晖恶意串通而为之），实际上该款项是信德隆公司根据“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”的决定“在生活确有困难时，可以临时向公司提出分红预付，在后期实际分红中扣减”，为孙晖预付的分红款。且在2014-2016年期间，仅中途有过二笔转账，明显不符合支付工资的常规性和稳定性。值得强调的是，信德隆公司员工的工资一直按月及时足额发放，不存在拖欠，没理由两年期间拖欠克扣股东的工资，而孙晖又从未以任何形式提出异议。4.“交付计划时间表”合法性和真实性存疑，即使为真实，也只是孙晖作为公司股东参与公司的生产经营所形成，如上文所述，并不能据此证明双方存在劳动关系。除上述材料外，孙晖主张成立劳动关系并无入职登记表、劳动合同、工作证、工资单等任何证据予以佐证，无法形成有效证据链。另外，孙晖提交的部分证据材料（如“工资表”、“考勤异常表”、“信德隆公司2-4月份工资”等），如果属实，应为公司保管和封存的重要文档，孙晖不可能通过合法途径获取，证据来源也明显不合法，不应采信。
二、即使认定孙晖曾向信德隆公司提供过帮助、劳务甚至劳动，信德隆公司也无须向孙晖支付工资报酬。（一）信德隆公司为孙晖提供的帮助和劳务系以股东的身份进行，缺乏基本的稳定性和持续性，信德隆公司无须也无法对孙晖的帮助和劳务进行考核，应当视为股东对公司的无偿帮扶和服务。（二）有限责任公司系资合和人合并存的企业实体，孙晖为公司提供帮扶和服务，获益人系公司，而公司的获益最终必然回馈给包括孙晖在内的全体股东。事实上，信德隆公司的所有股东均不同程度以股东身份兼顾、参与和承担公司的部分生产经营工作，该工作的对价已经通过公司和股东获益的形式进行评价和回馈，无须再通过工资报酬的形式进行重复评价。（三）根据信德隆公司全体股东签署的2014年8月23日信德隆股东会备忘录决定，“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”。上述决定系公司及股东真实意思表示，属于股东自愿对自己权利的处分，合法有效。因此，即使法院认定双方存在劳务甚至劳动关系，也应视为孙晖已自愿放弃收取相应报酬的权利，且该工作的对价也已通过公司及股东获益进行补偿，孙晖无权再另行向信德隆公司主张。一审判决认定“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录虽然记载无须支付与员工同性质的工资，但没有约定不须支付劳动报酬”，文义理解存在明显偏差和曲解，“无须支付与员工同性质的工资”中的工资，和劳动报酬明显属于同一概念，言外之意系只能通过股东身份进行获益，不以劳动者身份领取劳动报酬。孙晖诉称“于2014年2月10日入职信德隆公司任职，每月工资8000元，信德隆公司一直拖欠工资，也不支付加班费”。如果上述情况属实，孙晖确系以员工身份为信德隆公司提供劳动，其不可能两年期间均不领工资，且申请仲裁前从未以任何形式向信德隆公司提出任何异议，明显与常理和事实不符。即使认定信德隆公司与孙晖之间构成劳动关系，信德隆公司也无须向孙晖支付解除劳动关系经济补偿金，更不应认定孙晖月工资为8000元。（一）原审判决信德隆公司向孙晖支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据。原审认定“顺劳人仲案终字[2016]1667号仲裁裁决书已经裁决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金11600元，而被告并未对该终局裁决申请撤销，视为其服裁，故本院视为双方劳动关系是由被告提出，双方协商一致而解除”，并据此判决信德隆公司向孙晖支付解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据。1.劳动争议仲裁中，作出终局裁决后，只有劳动者进行起诉，用人单位只能申请撤销。但是，如劳动者已起诉，终局裁决就不能发生法律效力。本案中，在孙晖已对终局裁决不服提出起诉的情况下，该终局裁决并未生效，信德隆公司无须对未生效的裁决申请撤销。2.信德隆公司未对仲裁裁决申请撤销，并不代表信德隆公司服裁。信德隆公司未申请撤销，可能存在多种原因，比如诉讼成本和诉讼策略。终局裁决的结果，前提是信德隆公司与孙晖存在劳动关系，申请人已在对非终局裁决的起诉中，明确主张双方不构成劳动关系，不能视为信德隆公司服裁。3.劳动关系的解除，应从双方提交的原始证据进行判断，不能从当事人对仲裁裁决的应对方式和态度进行判断。退一万步讲，即使信德隆公司服裁，也无法据此视为双方劳动关系是由信德隆公司提出，双方协商一致而解除。本案中，孙晖在劳动仲裁和原审过程中，均表示其自己离开了公司，其诉称遭到公司口头辞退没有任何证据支持，因此，本案应视为孙晖自行离职，信德隆公司无须向其支付经济补偿金。（二）原审采信孙晖提交的2月至4月工资表，并据此认定孙晖的月工资为8000元，没有事实和法律依据。首先，在形式上，孙晖提交的2月至4月工资表与原告提供的全体员工工资支付凭证相互矛盾，亦无其他证据进行佐证，且取得方式涉嫌违法犯罪，不应采信。其次，从内容来看，工资表显示全部股东的月工资均为8000元，明显与常理相悖，每个人在公司的岗位和作用不一，不可能一刀切采取同一工资标准，且信德隆公司作为一个创业型小公司，一直处于严重亏损状态，如果确定每个股东每月都领取8000元工资，根本无法运营。其次，该工资表与信德隆公司提交的工资支付原始凭证明显不符。最后，“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”已明确记载不须支付与员工同性质的工资，信德隆公司不可能再制作工资表向股东按8000元/月支付工资。综上所述，信德隆公司与孙晖之间为公司和股东关系，双方未形成劳动法律关系。退一步说，即使认定信德隆公司与孙晖之间构成劳动关系，信德隆公司也无须向孙晖支付未签订书面劳动合同二倍工资，更不应认定孙晖月工资为8000元。原审认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11899、11940号民事判决；2.改判信德隆公司无须向孙晖支付2014年4月1日至2016年4月9日工资差额165150.31元；3.改判信德隆公司无须向孙晖支付解除劳动关系经济补偿金20000元；4.本案一审、二审诉讼费由孙晖承担。
针对佛山信德隆制造技术有限公司的上诉，孙晖答辩称：1.孙晖与公司之间存在劳动关系。2.公司应向孙晖支付工资，事实上孙晖一方面是股东，一方面也是公司员工，孙晖有提供证据证明双方存在劳动关系。3.孙晖有证据证明劳动关系存在，公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，孙晖也提交证据证明月工资是8000元/月。信德隆公司的上诉没有事实与法律依据。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，二审期间双方争议的焦点是孙晖与信德隆公司是否存在劳动关系以及信德隆公司应否向孙晖支付工资及解除劳动关系的经济补偿金。就本案二审的争议问题，本院作如下评析。
孙晖主张其在信德隆公司任质量部经理，与信德隆公司建立了劳动关系。而信德隆公司主张孙晖系其公司股东，其提供劳动的行为系基于股东身份，双方未建立劳动关系。双方举交的证据来看，孙晖提交的2月-4月工资表记录了孙晖二、三、四月的应出勤天数和实际出勤天数以及孙晖月标准工资为8000元并由信德隆公司法定代表人孟君民签名确认；而打卡证明中记录了孙晖因何原因没有打卡并由其本人和孟君民签名确认，交付计划时间表记录了孙晖的工作内容亦由孟君民签名确认，而银行工资转账回单显示信德隆公司曾多次通过银行转账的方式向孙晖转账支付工资，前述证据能形成证据链证明孙晖为信德隆公司提供劳动，并接受信德隆公司的管理，收取信德隆公司支付的劳动报酬。信德隆公司主张双方在2014年8月23日信德隆股东会议备忘录中约定“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”，故孙晖是以股东身份参与生产经营且无须支付工资，但对于该份备忘录，孙晖对其真实性不予确认，主张其后签名为复印体，而信德隆公司未能提交证据原件以供核对，故对该备忘录的真实性本院不予确认，该证据不能作为认定本案事实的依据，故信德隆公司关于双方约定股东参与生产经营但无须支付劳动报酬的主张缺乏理据，不能成立。综上，本院采信孙晖的主张，确认其与信德隆公司之间存在劳动关系。虽然孙晖亦为信德隆公司股东，但孙晖并非控股股东或最大股东，且股东身份与劳动者身份并不矛盾，法律并无禁止性规定，在股东作为劳动者为公司付出劳动而双方又无约定无须支付劳动报酬的情况下，股东应当获取作为劳动者的劳动报酬。本案中信德隆公司应当向孙晖支付劳动报酬。孙晖主张其月工资为8000元，并提交了工资表以证明其主张，信德隆公司虽然不确认孙晖的主张，但未举证证明孙晖的月工资水平。参照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。原审确认孙晖月工资为8000元正确，本院予以维持。双方对原审认定孙晖于2014年4月1日入职，于2016年4月9日离职，信德隆公司已向孙晖支付工资22700元及孙晖应承担的个人社保费用为6549.69元均未提出异议，本院径行确认，故信德隆公司应当向孙晖支付工资差额165150.31元，原审对此处理正确，本院予以维持。
关于双方劳动关系解除的原因，双方均未举证证明，故本案应视为由信德隆公司提出，经双方协商一致解除劳动关系，孙晖月工资8000元，在职时间超过二年不足二年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款，第四十七条的规定，信德隆公司应当向孙晖支付解除劳动关系的经济补偿金20000元（8000元/月×2.5月＝20000元）。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由佛山信德隆制造技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年四月五日
书 记 员 李晓霖