大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0291民初5875号原告：大连信豪建设集团有限公司，住所地辽宁省普兰店区城子坦镇郑沟村。法定代表人李家玺，总经理委托诉讼代理人:高扬，辽宁法栋律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡晓丹，辽宁法栋律师事务所实习律师。被告：黄昌记，男，1973年6月22日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人:杨志强，辽宁政德律师事务所律师。第三人：郭江红，男，1968年10月27日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。原告大连信豪建设集团有限公司（以下称信豪公司）与被告黄昌记确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年4月22日作出（2016）辽0291民初7141号民事判决。被告黄昌记不服该判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）辽02民终5693号民事裁定，撤销本院（2016）辽0291民初7141号民事判决，发回本院重审。本院于2017年11月1日立案后，依法追加郭江红为第三人，适用普通程序，另行组成由审判员姚洪东担任审判长，人民陪审员叶红梅、于晶参加的合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人高扬、被告黄昌记及委托诉讼代理人杨志强到庭，原告委托诉讼代理人胡晓丹第二次庭审到庭，参加了诉讼；第三人郭江红经本院两次合法传唤均未到庭应诉，依法不影响审理。本案现已审理终结。信豪公司向本院提出诉讼请求：确认原、被告自2016年8月2日始至今不存在劳动关系。事实与理由：1.被告系郭江红个人雇佣，其与郭江红之间形成雇佣劳务关系。被告本人及被告提供的证人在仲裁庭审中均承认系受郭江红的雇佣及管理，由郭江红根据其提供的劳务量发放劳务费用，并查明原、被告之间并不存在直接的招用关系。在被告提供劳务过程中，被告的工作任务和工作时间都不是由原告安排，原告也不负责被告的培训与考核，双方不存在组织上的隶属性。2.大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会（以下称新区仲裁委）曲解并混淆了劳社部发〔2005〕12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知第一、第二项规定。第一项规定的条件需要同时具备，第二项是可以参照各凭证进行认定。原告单位职员中没有郭江红和黄昌记，证明劳动关系的举证责任在于被告而非原告。3.根据2011年全国民事审判工作会议纪要第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”和2015年全国民事审判工作会议纪要第六十二条“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，原、被告之间不存在劳动关系。基于上述理由，特提起诉讼。被告黄昌记辩称：不同意原告的诉讼请求。被告不是受郭江红雇佣，郭江红只是介绍原告到被告处工作，涉案工程系原告承包施工，被告的工资最终是由原告发放，被告在工作期间是接受原告的管理，承担用工主体的是原告。根据劳社部发〔2005〕12号文件规定，原、被告双方均符合主体资格。原告关于2011年全国民事审判工作会议纪要第五十九条和2015年全国民事审判工作会议纪要第六十二条的理解是错误的，该规定是指确认劳动者与发包人之间是否存在劳动关系，而被告请求确认的是与承包人之间存在劳动关系。第三人郭江红未答辩。当事人围绕诉讼请求在原审和本次审理中分别提交了证据，对原告所举仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、公司员工考勤表及员工工资表（7至12月）、公司厂房及综合楼项目木匠班组工资结清表、工资表、建设工程施工合同、建设工程施工内部协议书、木工模板合同、证人邱莉证言和证人阎承富部分证言的证据，被告所举仲裁裁决书、照片、出院小结、2016年9月20日谈话录音、证人丁彦军和邓成元证言的证据，能够证明案件事实，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证人阎承富关于对2016年9月20日谈话录音的质证意见因无其他证据证明，本院不予采信。被告提供与第三人通话录音，因第三人未表明替谁代工，且无其他证据证明第三人找被告干活及进行管理系代表原告的职务行为，故对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月，原告与案外人大连东洋神港电子工业有限公司签订《建设工程施工合同》，原告承包“大连东洋神港电子工业有限公司1＃-5＃单体施工”项目。之后，原告以签订《建设工程施工内部协议书》形式将该工程项目转包给案外人力伟。2016年7月18日，力伟与案外人阎承富签订《木工模板合同》，将上述工程项目中木模制作等施工内容分包给阎承富。阎承富又将木模制作等施工内容分别分包给第三人郭江红等人施工。从2016年8月2日开始，被告由郭江红雇用到其所在“木工班”工地做木工，郭江红负责安排被告具体工作内容，进行日常管理，并向被告按日支付劳动报酬。2016年8月29日，被告在该项目工地作业时摔伤，此后再未回工地工作。2016年9月28日，被告向新区仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2016年11月15日作出大金劳人仲裁字〔2016〕第1651号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间存在劳动关系。原告不服，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，本案争议主要问题是原、被告之间是否存在劳动关系，故案由为确认劳动关系纠纷。第三人郭江红经本院两次合法传唤均无正当理由而未到庭应诉，应视为其放弃抗辩等诉讼权利。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述规定，经审查，被告是由第三人郭江红雇用到案涉工程“木工班”工地从事木工工作，接受郭江红对其工作安排和日常管理，并由郭江红按日发给报酬。无据证明案外人阎承富、第三人郭江红与原告之间存在劳动关系。被告所提供的劳动是案涉工程经转分包以后实际承包人的业务范围，而不属于原告直接经营管理的业务组成部分。第三人郭江红与原告之间系间接转承包关系，通过原告提供的建设工程施工合同、建设工程施工内部协议书、木工模板合同、证人邱莉和阎承富证言，被告及证人丁彦军、邓成元在仲裁庭审和本案原审及本次审理庭审陈述及证言、2016年9月20日谈话录音的证据，均能得到相互印证。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式。原告未对被告按月发放工资、实施日常管理和考勤、交纳社会保险，被告无据证明填写过原告的招工记录以及原告为其发放过证明属于原告员工的身份证件。被告受雇于第三人所从事的劳动具有临时性，与原告之间没有组织隶属关系。被告关于与原告之间属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。根据上述评析，本院认定，第三人、被告与原告之间均不存在劳动关系，第三人与被告之间构成雇佣关系。2011年全国民事审判工作会议纪要第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015年全国民事审判会议纪要第六十二条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”本案被告主张与原告形成劳动关系，而原告是案涉工程的承包人，不是发包人，上述规定不适用于本案，故原告以此作为诉请理由，本院不予支持。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”上述规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，但承担用工主体责任或工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提。虽然根据上述规定，相关单位可能承担用工主体责任或工伤保险责任，但并不能因此来认定本案原、被告之间存在劳动关系。在符合上述规定的情形下，劳动关系的确认不应作为工伤认定的前置条件。综上，本案中，对于被告的招用、报酬发放、具体工作内容确定及安排、日常管理，均不由原告决定，被告与原告之间并不存在构成劳动关系的实质要件。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：原告大连信豪建设集团有限公司与被告黄昌记之间自2016年8月2日至今不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告黄昌记负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  姚洪东人民陪审员  叶红梅人民陪审员  于 晶二〇一七年十二月二十日书 记 员  关国震附：相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。