广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终171号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，公民身�号码：×××4418，汉族，户籍所在地为广东省高州市（以上身份信息均为自报）。因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法经营罪于2015年2月14日被羁押并刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。
辩护人梁康耀，系广东海法（东莞）律师事务所律师。
原审被告人黄某，男，公民身份号码：×××4397，汉族，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年2月14日被羁押并刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现已取保候审。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄某犯非法持有枪支罪、原审被告人吴某犯非法持有枪支罪、非法经营罪一案，于2016年1月29日作出（2015）东二法刑初字第1437号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上�人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，本案现已审理终结。
原判认定，（一）非法经营的犯罪事实
被告人吴某从2014年5月开始租下被告人黄某位于东莞市大朗镇松木山村大屋岭的瓦房用于经营地下油站，在未获得经营许可的情况下私自销售汽油。2014年11月，东莞市安全生产监督管理局大朗分局因吴某未经批准擅自经营危险化学品，责令吴停止违法行为，并处以3万元罚款。后吴某仍旧在前述地点经营地下油站，截至2015年2月，吴某共销售汽油188618.13元。公安机关并在吴某处查获汽油500升及汽油罐、加油机等物品一批。
（二）非法持有枪支的犯罪事实
2015年2月14日9时许，公安人员到被告人黄某所有的前述瓦房检查时，在被告人吴某用于喝茶的房间内缴获黄某放在该处的枪形物品3支，遂将黄、吴二人抓获。经鉴定，缴获的3支枪形物品中2支为仿真枪，1支是以火药为推动力发射弹丸的枪支。
上述事实，有以下证据证实：
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市大朗镇松木山村大屋岭一瓦房。中心现场房间入口处门边见有气枪两把、散弹枪一把，房间门口桌面的黑色布质腰包内有弹珠一盒、射钉弹一批、套筒七只。瓦房外见一辆带车厢的货车，车厢内见简易加油机及储油罐。
2、痕迹检验报告书：证实送检的3支枪形物品中两支认定为仿真枪；一支为以火药为推动力发射弹丸的枪支；4枚子弹形物品认定为弹药。
3、到案经过：证实2015年2月14日9时许，公安人员到黄某的瓦房检查时发现两支气枪和一支土枪等物品，后将黄某、吴某带回派出所调查。黄某、吴某均系被动归案。
4、搜查笔录、扣押清单、扣押物证照片：证实公安机关于2015年2月14日扣押黄某气枪（棕色）一支、土枪（棕色）一支、气枪（黄色）一支、弹珠一盒、套筒七支、射钉弹二十二发；扣押吴某账薄一本、收据两本。
5、进销存明细账：证实吴某从2014年6月22日至2014年8月21日分九期销售汽油（每期销售金额约2万元）共销售（已卖出）187041元。
6、收款收据：证实吴某2014年9月销售汽油的交易记录情况及2015年1月销售汽、柴油的交易记录情况。其中国五油、国五汽油共销售1577.13元，销售柴油2455元。
7、先行登记保存证据清单：证实2015年2月14日，安监部门在东莞市大朗镇松木山安全办工作人员见证下，对现场查获的92#汽油500升予以保存并登记。
8、油品起运单（槽车）两张：证实2014年4月17日深圳市粤美特石�化工有限公司提货93#（粤IV）822KG、2688KG（由吴某签字捺印）。
9、行政处罚决定书、非税收入罚款通知书等安监部门执法过程记录文书：证实2014年11月大朗安监分局对吴某因“未经依法批准，擅自经营危险化学品”责令吴某停止违法行为，并处以30000元罚款。其中现场检查笔录证实现场有柴油罐1个、汽油罐1个（内有1000升汽油）和加油机一台。吴某的询问笔录中吴承认从2014年4月13日开始销售燃油，汽油每天销售大概300多升，柴油自己用。
10、电子票据：证实吴某已缴纳3万元罚款。
11、被告人黄某的供述与辩解及辨认、指认笔录：2015年2月14日10时许，公安机关对我位于东莞市大朗镇松木山村的瓦房进行检查，在茶室内门角处缴获气枪两支、土枪一支、套筒七支、射钉弹22发及弹珠一盒。其中棕色气枪不知道是谁何时放的；黄色气枪是一�外地男子给我的；土枪和套筒是我于2013年11月在瓦房附近的空地捡到并自己安装，后基于好奇将土枪收为己用。我用该土枪打过老鼠和砖头瓦片。被缴获的套筒是用来装弹和火药的，其中三个装了铝弹珠；弹珠是2014年4、5月以电话邮寄方式购买的；射钉弹是于2013年11月在大朗镇蔡边村一五金店购买的。
吴某从2014年5月开始租用上述瓦房的一个房间及院子空地用于销售汽油、柴油。院子内除我停放拖拉机、土方工具的地方外均是吴在使用。开始每月租金1200元，从2014年11月开始为每月2000元。由于我的小车和挖土机在吴处加油，因而用油费折抵租金，我只收过2014年5、6月的租金。吴某一开始只卖汽油，从2014年11月开始汽、柴油一起卖。吴自称是亲戚用油罐车把油拉过去的，我也曾亲眼看到过有油罐车拉油过去。吴的汽油售价约5.2元/L，柴油与汽油价格差不多。�某在租房时就有和我说过是用于经营地下黑油站的，当时我想让吴顺便帮忙看着推地车，就租给了他。
上述茶室没有上锁，与吴某居住的房间紧贴着，且并非我本人使用，吴某使用的时候更多。吴基本上每天都使用该房间喝茶，看电视，吃饭，吴的儿子放假时还在该房间睡觉，房间内电视机机顶盒也是吴买的。吴一开始向我租房时没有租该房间，后我提出将整个院子（包括全部房间）以3000元租给吴，吴表示同意。吴某知道我将枪支弹药放在那个茶室里，但没有问过我枪支的来源，我过去茶室喝茶时听吴说有用土枪打死几只老鼠。
黄某辨认出吴某，指认出在其茶室搜出的枪支等物品。
12、被告人吴某的供述与辩解：我于2013年年底与“小黄”协商合伙销售汽油，赚到钱二人平均分。“小黄”是专门送油给油站的，负责给我送油，我支付�买汽油的成本。2014年3月份，我在东莞市大朗镇松木山村大屋岭处发现了一个大院，院内有两间房间，当时我觉得适合作地下油站，便找到了房东黄某。我跟黄口头达成协议，跟他以每月1200元租下该大院及院内的一个房间。2014年年底，黄某向我提出不如将整个大院及全部房间都租给我使用，我想到只租用一个房间很不方便，打算再租多一个房间用于喝茶、吃饭、招待朋友之类，就同意了，之后我每个月给黄某支付3000元租金。2015年2月14日上午，有几辆车到我的大院里加油，之后就有公安机关及安监部门的人过来检查我的油站，公安人员从我喝茶的房间搜出三支枪（二支汽枪、一支自制散弹枪）。后我和黄某都被传唤回派出所调查。
从跟“小黄”合伙卖汽油直至案发，我一共购入了27600升汽油，进货共用了170365元。汽油的销售价为6.5元/L，共计卖出169145元�右，赚了约10000元左右，除去租金、运费、生活等开支，其实我还亏损了。案发时出租屋外还剩900升左右汽油。2014年8月底，我被大朗镇安全生产监督管理分局查处后便停业了。同年11月11日，安监局以我擅自经营危险化学品，对我罚款30000元。公安机关缴获的账簿账目是小儿子帮我写的，两本收据的内容是为了方便记账，我让买汽油的人帮我写的。因为还有一些汽油剩下存放在大院里（约1200升），我打算把这些存货卖掉就回老家过年，所以2015年1月中旬我又开始销售汽油，都是以低于成本价去卖的，但只卖出去了300升左右就被抓获了。
公安机关搜到的三把枪都是黄某的，是他于2014年12月放在我承租的房间里的，他说那些枪不能使用的，且他又是房东，所以我就没有提出反对。我租下该房间后，基本上每天都会使用，主要用于平时的吃饭、喝茶、看电视、招乎亲戚朋友之类
被告人吴某辨认出黄某，指认出在其出租屋里搜出的枪支及弹药。
原审法院认为，被告人黄某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处；被告人吴某违反枪支管理规定，非法持有枪支，还违反国家规定非法经营专营专卖物品，其行为已构成非法持有枪支罪、非法经营罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人黄某犯非法持有枪支罪，被告人吴某犯非法持有枪支罪、非法经营罪，事实清楚，证据确凿、充分，罪名成立，予以支持。视各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。
二、被告人吴某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5万元。总和刑期二年三个月，并处罚金5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5万元。
上诉人吴某提出上诉意见如下：（1）涉案枪支并非吴某所有，其客观上没有占有、支配、控制这些枪支，主观上也没有非法持枪的故意，其行为不构成非法持有枪支罪。（2）在案证据不足以证实吴某违规销售汽油违法所得的具体数额，其虽有擅自经营危险化学品，但情节轻微，危害不大，依法可不作为犯罪处罚。辩护人所提辩护意见与吴某的上诉意见基本一致。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人吴某及辩护人梁康耀所提的意见，经查，（1）涉案的火药枪虽并非属吴某所有，但该枪的存放场所却是吴所租用，吴的日常起居多在该场所里进行，而吴对原审被告人黄某将该枪存放于该场所是知情的。从黄某存放枪支到本案案发，时间跨度达两个多月。吴某对黄在其日常住处存放枪支从未提出反对，足见其主观上对持枪至少存在放任的故意。吴某的行为在客观上为黄某的持枪行为提供了存放和保管等便利，且对涉案枪支具备支配力，本质上是替黄某实现了间接持枪。故原判认定吴某的行为构成非法持有枪支罪并无不当。（2）吴某违规销售汽油的违法所得，有经其签字确认的进销存明细账、销售汽油收款收据、吴某的供述等证据证实，足以认定。吴某在未获得国家相关监管部门许可的情况下，擅自销售危险化学品（汽油），作案时间达半年以上，且期间经行政处罚一次仍不悔改，其非法经营行为既扰乱了正常的经济秩序，也对案发地社区造成重大安全隐患。吴某所提的其非法经营行为情节轻微、危害不大的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,原审被告人黄某无视国法，违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人吴某亦违反枪支管理法规，非法持有枪支，还违反国家规定非法经营专营专卖物品，情节严重，其行为已分别构成非法持有枪支罪和非法经营罪，依法应予惩处。吴某在判决宣告前触犯不同种罪名，依法应予数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对黄某所犯非法持有枪支罪、吴某所犯非法经营罪量刑适当，唯对吴某所犯非法持有枪支罪量刑畸重，本院予以纠正。上诉人吴某所提出的上诉意见及辩护人梁康耀所提的辩护意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十�条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百二十五条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第四十七条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第1437号刑事判决的第一项；
二、维持东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第1437号刑事判决第二项中对上诉人吴某的定罪及其所犯非法经营罪的量刑部分；
三、撤销东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第1437号刑事判决第二项中对上诉人吴某所犯非法持有枪支罪的量刑部分及数罪并罚后的执行刑期部分；
四、上诉人吴某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚�人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月14日起至2016年11月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 宋坤鹤
代理审判员 胡炳辉
二〇一六年七月一日
书 记 员 袁诗韵