河南省郑州市中原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0102刑初588号
公诉机关河南省郑州市中原区人民检察院。
被告人王鹏，男，1974年4月16日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，农民，住郑州市中原区某楼（户籍所在地：郑州市中原区）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月30日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月14日经郑州市中原区人民检察院批准逮捕，于2016年12月15日由郑州市公安局须水分局执行逮捕。
辩护人吕学峰，河南仟问律师事务所律师。
辩护人陈雷，河南鑫豫达律师事务所律师。
河南省郑州市中原区人民检察院以郑中检公诉刑诉（2017）221号起诉书指控被告人王鹏犯诈骗罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市中原区人民检察院指派检察员侯旭红出庭支持公诉，被告人王鹏及其辩护人吕学峰、陈雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市中原区人民检察院指控，2014年10月，被告人王鹏套用其姥姥李某甲名下的作废宅基地证，欲将其二舅李某1盖的无证房子按有证宅基标准进行拆迁补偿，为此与时任某庄村拆迁指控部副指挥长刘某的司机秦志民（另案处理）预谋后，由秦志民给刘某打招呼，后经刘某协调拆迁指挥部相关工作人员，王鹏顺利按有证宅基标准获得拆迁补偿款2201658.10元。之后，王鹏从获得的拆迁补偿款中取出100万元转给秦志民，让其给某庄村拆迁指挥部相关人员以示感谢。但后因某庄村拆迁指挥部发现被骗，秦志民又将此100万元返还给王鹏，王鹏则将所获得的拆迁补偿款全部归还给某庄村拆迁指挥部。事后，某庄村拆迁指挥部按企业拆迁补偿标准补偿王鹏245781.40元。2016年11月28日，王鹏被侦查部门抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人王鹏的供述，同案犯秦志民的供述，证人刘某、王某1、王某2、黄某、李某2、李某1的证言，李某甲宅基证复印件、中原区区委、区政府办公室通知、某庄拆迁分包方案、拆迁补偿协议、附属物普查表、银行转账支票、银行账户交易明细、现金缴款单、到案经过、年龄证明等书证。公诉机关认为，被告人王鹏以非法占有为目的，隐瞒事实，结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人王鹏对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：王鹏不构成诈骗罪，应判处王鹏无罪或者按行贿罪（预备）论处并对王鹏免予刑事处罚。
经审理查明，2014年7月18日，为确保某庄村拆迁安置工作顺利进行，中共郑州市中原区委办公室、郑州市中原区人民政府办公室成立中原区某庄村拆迁安置工作指挥部（以下称指挥部），刘某任指挥部副指挥长。2014年9月，被告人王鹏为了使其舅李某1的无宅基证房屋能够按照有宅基证房屋补偿标准获取超额补偿，与秦志民（另案处理）商量，由秦志民向指挥部的相关人员寻求关照。后经刘某协调指挥部有关工作人员，王鹏使用作废的宅基证顺利地办理了拆迁补偿协议等手续。2014年10月11日，指挥部向王鹏支付了2201658.10元拆迁补偿款。2014年10月13日，王鹏按其与秦志民的事先约定，从获得的拆迁补偿款中转出100万元至秦志民账户，准备由秦志民送给指挥部相关人员表示感谢。后指挥部发现王鹏使用作废宅基证骗取拆迁补偿之事，遂通知王鹏退款。2014年10月15日，秦志民其账户上的100万元按照王鹏的要求返还给王鹏。同日，王鹏将其非法获取的拆迁补偿款全部退还至指挥部。2014年10月26日，指挥部按企业拆迁补偿标准补偿王鹏拆迁补偿款及奖励款共245781.40元。2016年11月28日，王鹏被抓获。
上述事实，有当庭出示的下列证据予以证实：
1、同案犯秦志民的供述，证明2014年下半年中原区某办事处某庄村开始拆迁，王鹏想使用他姥姥李某甲的一个作废宅基证套用在他舅舅李某1新盖的一处无宅基证的房屋，使这个无宅基证的房屋按有宅基证的房屋的标准进行补偿。王鹏让其到拆迁指挥部托人找关系，并商量说如果最后办成，拿出100万元算是用来协调拆迁指挥部人领导。随后，其找到拆迁指挥部的刘某，最后王鹏就按有证的补偿标准领取了200多万元的拆迁补偿款。随后王鹏给其转了100万元。过了两天，王鹏打电话说指挥部的人发现了他所使用的老宅基证和他舅舅的新宅基证是重复的，让他赶紧把赔付的200多万元退回去，不退就直接通知检察院来调查，随后其就将卡上的100万元退给了王鹏。
被告人王鹏的供述，与秦志民的供述相印证。还证明：之所以找秦志民商量套用作废的宅基证多领补偿款，因为当时秦志民在给某庄村拆迁指挥部的副指挥长刘某开车，他和刘某关系也很好。此无宅基证房屋最后是按企业补偿标准进行补偿的，一共补偿了24万多元。
2、证人刘某的证言，证明2014年下半年其去中原区某庄村拆迁指挥部工作，有一天秦志民说他有一个亲戚叫王鹏，在办拆迁补偿手续时使用的是1988年的老宅基证，工作人员王某1不给他办理签协议，让其帮忙打个招呼，帮王鹏办好手续，之后其就给王某1打个电话，说王鹏的那个协议没大问题就给签了吧。之后王某1回来找到其说，王鹏的那个协议他给签了，但审核组的王某2审核时还是没有审核通过，之后其又给王某2打电话，说有个叫王鹏的，让王某2关照关照，最后王鹏拆迁补偿的事情审核通过了。过了几天，拆迁指挥部的副指挥长黄某找到其和吴国亮，说有个人使用没有收回的老宅基证套取拆迁补偿款，并拿来王鹏和李某2的拆迁档案，王鹏和李某2用的宅基证是同一个宅基证，只是一个是1991年换的新证，一个是当时换发新证之前应该收回而没有收回的老证。之后拆迁指挥部让负责签合同的王某1通知王鹏赶快将补偿款退回来，而且还让王某1告诉王鹏，如不退钱就通知检察院走法律程序，随后王鹏很快就把骗取的补偿款都退了。
证人黄某的证言与证人刘某的证言相印证。
3、证人王某1的证言，证明2014年9月王鹏问其1988年的老宅基证能不能办理兑付手续，其告诉他不能，之后王鹏拿着1988年的老证就走了。过了几天，指挥部的刘某给其打电话让其给王鹏办理相关手续，因刘某是领导，其就按照刘某的指示给王鹏办理了相关手续。
4、证人王某2的证言，证明2014年9月份，王某1拿来一个协议（签协议的人是王鹏），还拿来一个李某甲的宅基证。这个宅基证是19**年的老证，不能使用，其就没有审核通过王鹏的这个协议。过了两天，指挥部负责的分包领导刘某对其讲，王鹏的老宅基证指挥部已经研究同意了，让其给王鹏办理兑付手续。之后，王某1就又拿着之前王鹏的协议等资料过来，其就予以审核通过，将领据（补偿款是220万元左右）交给了王某1。过了几天王某1又拿来一个李某2的拆迁协议让其审核，并说了一句这个宅基证的名字也是李某甲，因为之前王鹏用的1988年的老宅基证也是李某甲，所以其就把王鹏的拆迁档案拿出来对比，发现这两个宅基证确实是同一个宅基证，随后其就拿着王鹏的拆迁档案和李某2的拆迁档案去找指挥长黄某，给黄某讲了这两个人的档案可能涉嫌重复赔偿，之后其与黄某、王某1一起去找分包领导刘某、吴国亮。
5、证人李某2的证言，证明2014年9月左右，其到拆迁指挥部办理审核手续，被工作人员告知其拆迁补偿手续已审核过，重复了。原来是王鹏拿着老宅基证办理了审核手续并领取了拆迁补偿款，致使拆迁指挥部的工作人员不给其办理审核手续。最后王鹏将他领的拆迁补偿款退给了指挥部，其随后去拆迁指挥部正常办理了拆迁补偿手续。
证人李某1的证言，证明其有两个院，一个院的宅基证在其名下，另一个院是2010年盖的、位于郑州市中原区某镇李曰庄村四层楼房，这处房子没有宅基证。2014年9月份，其外甥王鹏说他愿意帮其去指挥部办理拆迁补偿手续，其就同意了。这处房子正常情况下应按照企业租赁标准即每平方米416元的标准补偿，应补偿24万元左右。王鹏帮助其办理拆迁补偿手续时一共给了其40万元的拆迁补偿款，收到款后一两天，王鹏说拆迁补偿款算错了，钱还得退回去，其就把40万元的补偿款退给了王鹏。又过了一段时间，王鹏把24万元的拆迁补偿款交给其了。
6、证人张某、李某3的证言，证明其是某庄村村长（书记），王鹏是某庄村村民。在某庄村拆迁时，其在村民的宅基认证单上签过字。
7、区委、区政府办公室通知、某庄拆迁分包方案，证明中原区委办公室、区政府办公室于2014年7月18日成立中原区某庄村拆迁安置工作指挥部，刘某任副指挥长。
拆迁补偿协议、附属物普查表，证明王鹏、李某2等人的拆迁安置补偿协议等档案材料，其中王鹏的拆迁档案与李某2的拆迁档案使用的是同一个宅基证，王鹏使用的是1988年的老证，李某2使用的是1991年的新证。李某甲宅基地证复印件与之印证。
银行转账支票、明细，证明2014年10月11日，中原区某庄村拆迁安置工作指挥部将2201658.10元的拆迁补偿款转入王鹏账户。
现金缴款单，证明2014年10月15日，王鹏将2201658.10元退还至中原区某庄村拆迁安置工作指挥部账户。
指挥部出具的领据，证明2014年10月26日，指挥部按企业拆迁补偿标准补偿王鹏拆迁补偿款及奖励款共245781.40元。
8、到案经过，证明2016年11月28日，被告人被抓获归案。
年龄证明，证明被告人的出生日期等个人基本信息。
上述证据经庭审质证，具备证据的真实性、关联性、合法性特征，可以作为认定案件事实的证据使用。
本院认为，被告人王鹏为了谋取不正当利益，伙同秦志民共同预谋给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。对辩护人提出的本案按行贿罪论处的意见予以支持。
关于公诉机关指控被告人王鹏犯诈骗罪的意见。经查，最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》指出“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。”本案被告人伙同他人使用作废的宅基证骗取指挥部的财物，但被告人在其诈骗行为被指挥部发现后立即按指挥部的要求将全部被骗款项退还给了指挥部，在本案立案之前，指挥部的全部被骗款项已被追回，该部分款项不宜计入诈骗数额；诈骗犯罪的基本构成是数额犯，在立案时本案的诈骗数额尚未达到诈骗罪的立案标准，本案按诈骗罪论处，法律依据不足。综上，本院对该项指控不予支持。
关于被告人王鹏的辩护人提出王鹏无罪和按照行贿罪对王鹏免予刑事处罚的意见。经查，王鹏为了获取不正当利益，与秦志民预谋，准备拿出100万元向指挥部相关人员行贿，情节严重，根据本案查明的事实，需要给予刑事处罚。故对上述意见不予采纳。
我国第三百八十九条第一款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第三百九十条第二款规定，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。对被告人应在上述幅度内量刑。
在对被告人量刑时，本院考虑以下情节：1、被告人为谋取不正当利益，伙同秦志民预谋拿出100万元准备向相关国家工作人员行贿，尚处于“为了犯罪，准备工具，创造条件”的阶段，后因意志以外的原因，未能着手将贿赂款向相关国家工作人员交付，属于犯罪预备，依法可比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；2、被告人到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3、被告人非法获取的不正当利益已被全部追回。综上，被告人犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其减轻处罚，适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第二十二条、第二十五条第一款、第十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人王鹏犯行贿罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕华红
人民陪审员 刘 红
人民陪审员 尹维汉
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 陈泊铮