贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第623号
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市中山西路１８号太平洋大厦。
负责人林耸，该公司总经理。
委托代理人张江雨。
被上诉人（原审原告）姚元忠。
委托代理人王怀利，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人周海，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳中国旅行社，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路*号。
法定代表人孙胜国，该公司总经理。
委托代理人张集平，贵州慧原律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称太保贵州分公司）与被上诉人姚元忠、被上诉人贵阳中国旅行社（以下简称贵阳中旅）旅游合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年11月13日作出（2014）南民初字第2680号民事判决，上诉人太保贵州分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告贵阳中旅于2012年12月21日在第三人太保贵州分公司投保旅行社责任保险（保单号AGYA14557712Q000087Y）,保险期间自2013年1月1日零时起至2013年12月31日24时止，追溯期自2010年10月24日零时起。责任限额类别为：基本险（每次事故责任限额400万元，累计责任限额600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额30万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额1万元，每次事故每人财产损失责任限额2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，无责救助费用责任限额为每次事故责任限额的10%），附加险（保险责任为：旅程延误保险责任每次事故累计责任限额10万元，旅行取消损失保险责任每次事故累计责任限额20万元，抚慰金附加保险责任每次事故累计责任限额10万元，每次事故每人抚慰金责任限额为2万元）。《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害赔偿责任范围规定为“……上述第（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：1、在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故的；……”。2013年3月15日，贵州省肢体康复中心（下称康复中心）为组织康复中心伤残军人进行户外康复疗养，与被告贵阳中旅签订《团队国内旅游合同》。合同约定：旅游出发时间2013年4月，结束时间2013年9月；旅游费用为成人每人380元，按月结算；旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保个人旅游保险；旅行社按照相关法规、规章的规定投保旅行社责任保险。合同签订后，2013年9月8日，被告贵阳中旅按照合同约定安排贵A679**号车辆运送原告等26名乘客从贵阳出发前往息烽县旅游。上午10时许，运送原告等乘客的贵A679**号车辆行驶至息烽县温泉镇白石口路段时撞向行驶方向左侧山体发生交通事故，造成原告等多人受伤。事故发生后，康复中心将原告送往息烽县中医院进行治疗，当日，原告被转入贵阳中医二附院进行住院治疗，2013年11月22日出院，原告住院治疗共计74天，其中由康复中心垫付医疗费539970.22元。2013年10月23日息烽县公安局交通警察大队作出筑公交认字（2013）第00-028号《道路交通事故责任认定书》，认定贵A679**号车驾驶员吴建丽负此次事故全部责任，原告姚元忠无责。贵A679**号车行驶证载明所有人为张秀英，保险公司为天安财险贵州分公司。2014年3月20日，贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所出具《贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定意见为：左侧血气胸、多发性肋骨骨折，属于十级伤残。姚元忠《中华人民共和国居民身份证》载明住址为贵州省岑巩县思阳镇思阳镇大桥头39号。原告姚元忠提供遵义富海建设工程有限公司驻岑巩县项目工程处出具《证明》一份，证明姚元忠2013年8月以前在其工地看守建筑材料，月工资3600元，第三人对此不予认可。原告遂诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告交通费2188元、食宿费用173元、误工费用9120元、残疾赔偿金41334.14元、伤残鉴定费833.5元、精神抚慰金5000元，共计50438.64元；2、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司在旅行社责任保险范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原判认为，康复中心于2013年3月15日与被告贵阳中旅签订的《团队国内旅游合同》，系康复中心与被告贵阳中旅的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”之规定，原告选择要求被告贵阳中旅承担违约责任，具有法律依据。被告贵阳中旅在为旅游者提供旅游服务过程中，应当保障旅游者人身和财产安全。2013年9月8日，被告贵阳中旅安排运送原告等人员前往息烽旅游的贵A679**号车辆发生交通事故，致使原告人身受到损害，被告贵阳中旅未尽到对旅游者安全保障义务，构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任。原告主张交通费2188元，法院酌情支持1000元；食宿费用173元，符合原告受伤治疗的实际情况，法院予以支持；误工费用9120元，遵义富海建设工程有限公司驻岑巩县项目工程处出具《证明》，未能证明其工资收入已被扣发的事实，法院不予确认，但原告住院治疗共计长达74天，客观上会对其经济收入造成不利影响，法院酌情支持2000元；原告主张残疾赔偿金41334.14元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，姚元忠残疾赔偿金应为22734元（20667.07元×10%×11年），法院据此予以支持；原告支付的伤残鉴定费833.5元，应当由被告承担；原告主张精神抚慰金5000元，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应当告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”之规定，原告该主张无法律依据，法院不予支持。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”规定，被告贵阳中旅已经在第三人太保贵州分公司处投保旅行社责任保险，第三人太保贵州分公司应当在旅行社责任保险范围内承担保险责任。原告主张第三人太保贵州分公司在旅行社责任保险范围内承担保险责任之请求，符合法律规定，法院予以支持。至于第三人太保贵州分公司辩称被告贵阳中旅擅自违规使用无资质旅游车从事旅游活动，不应当承担本案保险责任问题。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条对旅游者人身伤害赔偿责任范围规定“……上述第（一）（二）（三）款保险人应承担的赔偿责任包括但不限于以下具体情形：1、在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故的；3、被保险人因过失，未尽到谨慎选择旅游辅助服务者义务，发生旅游者人身伤害事件的；……”，该条款明确约定了被保险人组织的旅游活动中发生交通事故属于旅行社责任保险范围内。被告贵阳中旅安排无旅游资质车辆运送原告致使原告人身受到损害，被告贵阳中旅未尽到谨慎选择旅游辅助服务者的义务，属被保险人的过失。对此，第三人太保贵州分公司依照《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》的约定应当承担本案保险责任。第三人太保贵州分公司的辩称，无事实依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国保险法》第十三条第三款“依法成立的保险合同，自成立时生效。……”以及最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第二十一条之规定，判决：一、被告贵阳中国旅行社赔偿原告姚元忠交通费人民币1000元、住院伙食补助费用人民币173元、误工费人民币2000元、残疾赔偿金人民币22734元、伤残鉴定费人民币833.5元；二、上列款项由第三人中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司在本判决生效后三日内支付给原告姚元忠；三、驳回原告姚元忠的其他诉讼请求。本案受理费人民币1120元，由原告姚元忠负担708元，被告贵阳中国旅行社负担412元。
原审宣判后，上诉人太保贵州分公司不服，向本院提起上诉称：1、本案遗漏贵A679**号车的车主张秀英、驾驶员吴建丽及该车投保的天安财产保险股份有限公司贵州分公司参加本案诉讼，本案案由不应当为旅游合同而应当为机动车交通事故责任纠纷，原判未查清肇事车贵A679**号车车主、驾驶员与被上诉人贵阳中旅之间的关系，导致后者未承担责任；2、贵阳中旅违法使用无合法营运资质车辆从事旅游活动，事前未通知我公司，属于以低额保费换取高额运营利益的行为，保险不能成为违法行为买单的工具，上诉人在本案中不应当承担责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担保险责任或发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人贵阳中旅答辩称，本案漏列当事人，依法应当撤销原判发回重审。同时认为，本案贵阳中旅只应当承担补充责任，并且是按份责任，不是连带责任，原审判决旅行社承担全部责任，我们只能根据自身过错的大小承担责任。被上诉人姚元忠答辩称：第一，一审判决程序合法，不存在遗漏当事人；第二，肇事车的资质不影响上诉人保险责任的承担，请求二审维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述，AGYA14557712Q000087Y号《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，《团队国内旅游合同》，《道路交通事故责任认定书》，《息烽县中医院诊断证明书》和《贵阳中医二附院疾病诊断证明书》以及医疗费发票，遵义富海建设工程有限公司驻岑巩县项目工程处出具《证明》，《贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二个：1、本案是旅游合同关系还是机动车交通事故责任纠纷，本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人贵A679**号车的车主张秀英、驾驶员吴建丽及该车投保的天安财产保险股份有限公司贵州分公司；2、本案中是否存在免除或减轻上诉人太保贵州分公司保险责任的情形。
关于争议焦点一，本案中存在二种法律关系，第一，合同关系，即贵州省肢体康复中心与贵阳中旅之间的旅游合同关系，贵阳中旅与太保贵州分公司之间的保险合同关系，在这二个合同关系中，上诉人太保贵州分公司对被上诉人承担保险赔偿责任；第二，侵权关系，即贵A679**号车的驾驶员吴建丽造成此次交通事故并承担事故全责，与车上人员被上诉人构成侵权关系，故侵权责任人吴建丽等人应当对被上诉人等受害人承担侵权赔偿责任。上述两种责任的产生原因不同，但构成同一债务，任一债务的履行都产生消灭债权的后果，构成不真正连带债务，被上诉人可任选其中一个债权行使，现被上诉人基于合同关系向太保贵州分公司、贵阳中旅主张权利，符合法律规定，原审判决支持其诉请并无不当。上诉人太保贵州分公司、贵阳中旅承担赔偿责任后，在其承担赔偿责任范围内可向实际侵权人进行追偿。故本案不存在遗漏当事人的情形，该上诉理由不能成立，对上诉人太保贵州分公司的该项上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人太保贵州分公司主张贵阳中旅违法使用无合法营运资质车辆从事旅游活动，事前未通知我公司，属于以低额保费换取高额运营利益的行为，保险不能成为违法行为买单的工具，上诉人在本案中不应当承担责任。《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，本案中，上诉人太保贵州分公司没有证据证明其对上述免责条款向投保人进行了明确说明，故对其抗辩本院不予采信，对其上诉请求不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由中国太平洋财产保险股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 彭曦娴