山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终152号
原公诉机关山东省栖霞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯学成，男，1955年7月21日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及住址山东省招远市。2013年5月31日因犯非法经营罪被山东省昌邑市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。2016年6月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
原审被告人宋曼，女，1970年11月18日出生于山东省招远市，汉族，小学文化，个体，户籍所在地及住址山东省招远市。2016年6月30日因涉嫌犯非法经营罪被栖霞市公安局刑事拘留，同年7月26日被栖霞市公安局取保候审，同年9月30日因涉嫌犯非法经营罪被栖霞市人民检察院取保候审。
山东省栖霞市人民法院审理山东省栖霞市人民检察院指控原审被告人冯学成、宋曼犯非法经营罪一案，于二Ｏ一六年十二月十二日作出(2016)鲁0686刑初240号刑事判决，原审被告人冯学成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2016年，被告人冯学成、宋曼在未取得烟草专卖许可的情况下，从吉林省辉南县、辽宁省灯塔市等地收购烟丝等烟草专卖品在栖霞市销售，具体犯罪事实如下：
1、2016年6月29日，被告人冯学成、宋曼驾驶鲁Ｙ×××××号北京牌面包车装载烟末、烟砖（烟丝）820公斤向栖霞市官道镇北照村崔淑芹贩卖时被栖霞市烟草专卖局工作人员当场查获，涉案烟草专卖品价值人民币58277.24元（以下币种同）。
2、2016年6月29日，栖霞市烟草专卖局工作人员在招远市玲珑镇金罗华庭小区被告人冯学成的车库内查获烟末1580公斤，价值112290.6元。
3、2016年7月26日，栖霞市公安局在招远市玲珑镇冯家村被告人冯学成的住宅内查获烟丝等烟草专卖品770公斤，价值54723.9元。
4、2014年至2016年，被告人冯学成伙同被告人宋曼，多次向栖霞市寺口镇北阎家庄村阎作仁销售烟丝等烟草专卖品，价值6825元。
5、2014年至2016年被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市西城镇小河南村潘学销售烟丝等烟草专卖品，价值9080元。
6、2015年被告人冯学成伙同被告人宋曼向栖霞市官道镇小河子村林竹凤销售烟末240斤，价值2160元。
7、2013年至2016年，被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市西城镇任留村孙洪新销售烟末等烟草专卖品，价值10000元。
8、2014年至2016年，被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市官道镇北照村崔淑芹销售烟末等烟草专卖品，价值9000元。
9、2013年至2016年，被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市西城镇任留村宋学文销售烟末等烟草专卖品，价值18300元。
10、2014年至2016年被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市官道镇孙家洼村李克玉销售烟末等烟草专卖品，价值5800元。
11、2015年至2016年，被告人冯学成伙同被告人宋曼多次向栖霞市观里镇郭格庄村董政销售烟末，价值4600元。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中列明的书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、搜查笔录、视听资料等证据证实。
原审法院针对被告人冯学成辩解第一笔、第二笔、第三笔烟草专卖品的价值认定过高，第二笔认定的烟草专卖品的重量应当包含了1800斤烟纸；被告人冯学成、宋曼辩解卖给任留村孙洪新的烟草专卖品没有17500元进行了分析论证，对冯学成、宋曼辩解理由成立的部分予以采纳。
原审法院认为，被告人冯学成、宋曼违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人非法经营的数额不当，依法予以纠正。被告人冯学成因非法经营罪被判处有期徒刑一年，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人冯学成、宋曼具有坦白情节，依法对二被告人从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人冯学成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人宋曼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人宋曼服判不上诉，原审被告人冯学成不服，提出上诉，认为一审判决存在严重错误，判决依据的数据不准确，把晒烟、烤烟、烟砖（丝）、烟纸、烟斗等混在一起作为量刑依据，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法撤销一审判决，对上诉人作出公正判决，以减轻上诉人的刑事处罚。理由是：1、一审判决认定上诉人2016年6月29日，被栖霞市烟草专卖局查扣的烟末、烟砖（烟丝）820公斤，涉案价值58277.24元错误，该820公斤中，有烟丝75公斤，烟纸270公斤，烟末475公斤，烟末系合法经营，该笔事实应认定非法经营只有75公斤烟丝，价值5330.25元，而不是一审认定的58277.24元。2、一审判决认定2016年6月29日，栖霞市烟草专卖局工作人员在招远市玲珑镇金罗华庭小区查扣烟末1580公斤，价值112290.6元，数量准确无疑，但计算价格有错误，1580公斤系晒烟末，不应按烤烟计价，晒烟的价格远低于烤烟的价格，且销售烟末并非是非法经营。3、一审判决认定2016年7月26日，栖霞市公安局在上诉人住宅内查扣烟末770公斤，价值54723.9元，是错误的，这其中有上诉人自己种的烟草680公斤，涉案的烟末只有90公斤，且系晒烟末，价值为6396.3元，不是非法经营。4、一审判决认定的第四起至第十一起犯罪事实，没有具体的烟草数量、品名、价格，只有所谓的购买人提供的总价值，缺乏详尽的有合法依据的定罪依据，是错误的，一审判决没有扣除烟纸、烟斗、制烟机的价值，对上诉人量刑过重。综上，一审判决对上诉人经营烟草及烟草制品存在数量、品名、价值上的错误，没有理清合法经营和非法经营的界限，一审判决严重违法，请求二审法院依据查清的违法事实，作出公正判决，上诉人愿接受公正合理的处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
栖霞市人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯学成、原审被告人宋曼违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪。关于上诉人提出的“一审判决认定上诉人2016年6月29日，被栖霞市烟草专卖局查扣的烟末、烟砖（烟丝）820公斤，涉案价值58277.24元错误，该820公斤烟丝中，有烟丝75公斤，烟纸270公斤，烟末475公斤，烟末系合法经营，该笔事实应认定非法经营只有75公斤烟丝，价值5330.25元，而不是一审认定的价值58277.24元”的上诉理由，经查，在案证据载明，2016年6月29日，上诉人冯学成、原审被告人宋曼在驾驶鲁Ｙ×××××号北京牌面包车向栖霞市官道镇北照村崔淑芹贩卖烟末、烟砖时被栖霞市烟草专卖局工作人员当场查获，栖霞市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单证实扣押烟丝820公斤，该扣押的烟丝数量并经上诉人冯学成签字确认，该扣押的烟丝经山东省烟草质量监督检测站检测，确定为烤烟烟丝，山东省烟草专卖局出具的2015年度烤烟调拨平均基准价格为47.38元/公斤，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项、第（三）项之规定，烟丝的价格按照省级烟草行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格的一点五倍计算，认定查获的烟丝价格为71.07元/公斤，因此一审判决认定该820公斤烟丝价值为58277.24元，符合法律规定。故其上诉理由与事实不符，于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的“一审判决认定2016年6月29日，栖霞市烟草专卖局工作人员在招远市玲珑镇金罗华庭小区查扣烟末1580公斤，价值112290.6元，数量准确无疑，但计算价格有错误，1580公斤系晒烟末，不应按烤烟计价，晒烟的价格远低于烤烟的价格，且销售烟末并非是非法经营”的上诉理由，经查，在案证据载明，2016年6月29日，栖霞市烟草专卖局工作人员在招远市玲珑镇金罗华庭小区上诉人的车库内查获烟末1580公斤，经山东省烟草质量监督检测站检测，确定为烤烟烟丝，一审判决认定该烟丝价值为112290.6元，符合法律规定。故其上诉理由与事实不符，于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的“一审判决认定2016年7月26日，栖霞市公安局在上诉人住宅内查扣烟末770公斤，价值54723.9元，是错误的，这其中有上诉人自己种的烟草680公斤，涉案的烟末只有90公斤，且系晒烟末，价值为6396.3元，不是非法经营”的上诉理由，经查，在案证据载明，2016年7月26日，栖霞市公安局在招远市玲珑镇冯家村上诉人的住宅内查获烟丝等烟草专卖品770公斤，经山东省烟草质量监督检测站检测，确定为烤烟烟丝，一审判决认定该烟丝价值为54723.9元，符合法律规定。其辩解该烟丝中有自己种的烟草680公斤，但其未提供证据证实。故其上诉理由与事实不符，于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的“一审判决认定的第四起至第十一起犯罪事实，没有具体的烟草数量、品名、价格，只有所谓的购买人提供的总价值，缺乏详尽的有合法依据的定罪依据，是错误的，一审判决没有扣除烟纸、烟斗、制烟机的价值，对上诉人量刑过重”的上诉理由，经查，在案证据载明，上诉人及原审被告人宋曼向阎作仁、潘学、林竹凤、孙洪新、崔淑芹、宋学文、李克玉、董政等人销售烟丝、烟末等烟草专卖品，有证人证言，辨认笔录、被告人供述与辩解等证据证实。一审法院根据有利于被告人的原则，对上诉人及原审被告人宋曼辩解的卖给孙洪新的烟丝价值认定为1万元，一审判决认定该八起事实的价值并无不当。一审法院对上诉人辩解的2016年6月29日，栖霞市烟草专卖局工作人员在招远市玲珑镇金罗华庭小区上诉人的车库内查获的烟末中含有900公斤（1800斤）烟纸予以扣除，认定查扣的烟丝为1580公斤，其辩解一审判决没有扣除烟纸、烟斗、制烟机的价值与事实不符。上诉人因非法经营罪被判处有期徒刑一年，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，一审判决对其量刑并无不当。故其上诉理由与事实不符，于法相悖，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 褚兴玉
审 判 员 梁科兴
代理审判员 顾 婧
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 祝 苹