辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终665号
上诉人（原审被告）：辽宁永利房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人：王志鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄新权，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：于艳波，该公司法务助理。
被上诉人（原审原告）：辽宁坚石建设工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：陈亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史艳彬，该公司职工。
委托诉讼代理人：金凌涛，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人辽宁坚石建设工程有限公司（以下简称坚石公司）因与被告辽宁永利房地产开发有限公司（以下简称永利公司）建设工程合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院民事判决书（2017）辽1103民初492号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄新权、于艳波。被上诉人的委托诉讼代理人史艳彬，金凌涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款621415元，驳回被上诉人其他诉讼请求，重新确定一、二审案件受理费的承担。1、原判认定双方合同约定的以商品房抵付工程款40%的条款属于约定不明，不具备实际履行的可能性，从而判决上诉人以现金方式支付该40%的工程款，是对本案事实认定不清；2、原判支持了被上诉人提出的由上诉人按工程总造价20%的标准支付违约金335060元的诉请，但对上诉人在庭审中提出的违约金标准过高要求调整违约金（违约金计算标准应调整为被上诉人应收款的同期贷款利率）的请求未予审理，原判适用法律错误，程序违法，请二审法院驳回被上诉人这一诉讼请求，将本案违约金计算标准调整为同期银行贷款利率。
被上诉人的答辩：一审认为《弱电施工合同》中以房抵债条款未约定不明，不具备实际履行可能性、违约金标准不违反法律规定，是非常清楚的认定了本案事实，裁决上诉人给付工程款及违约金证据确实充分、审理程序合法，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。1、一审认为《弱电施工合同》中以房抵债条款属于约定不明是认定事实清楚；2、答辩人与上诉人签订的《弱电施工合同》中明确约定了违约责任及违约金比例，一审判决上诉人支付违约金有理有据且合乎法律规定。
原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1,395,300.00元；2.判令被告支付逾期付款的利息和违约金；3.判令被告承担诉讼费。原告在庭审中变更了诉讼请求：1.判令被告给付工程款1,375,300.00元；2.判令被告支付违约金335,060.00元；3.判令被告承担诉讼费。事实和理由：原告坚石公司在2014年3月25日与被告永利公司签订了辽河左岸C区二期智能化系统施工工程合同，原告在签订合同后开始施工，截止2015年12月30日工程施工完毕，并在2016年6月20日完成竣工验收。在办理工程结算时，被告以各种理由拖延结算时间，直至2017年1月14日才办理结算完毕。到目前为止被告只顶给原告一套商品房，价值479,952.00元，其中的30万元是在本工程的工程款中抵扣，所以还剩下1,395,300.00元工程款未付给我公司，且我公司已经全额给被告开具了增值税发票。诉讼请求中的违约金在合同书第十二条第一款约定，合同工程总造价为1,675,300.00元，违约金为1,675,300.00元×20%=335,060.00元。原告多次要求被告支付工程款，但被告始终不予归还，故诉至法院。
原审被告永利公司一审辩称，工程总造价1,675,300.00元属实，该工程已经验收完毕，尚欠1,375,300.00元的工程款未付。但该欠款的支付条件合同有约定：用现金支付60%的工程款。其中5%（83,765.00元）是质保金还未到支付期，应分别于2017年7月14日支付41,882.50元和2018年7月14日支付剩余41,882.50元。其中55%（921,415.00元），我们已经于2016年1月29日支付了30万，余下的621,415.00元还未支付。其中40%（670,120.00元）根据合同约定是以房抵债的，抵债的房源和价格我已经约定好了，由原告到售楼处选定，但原告至今未予我方选定房源，不应以现金方式向我方主张工程款。违约金过高，要予以调整，原告的损失只有银行同期贷款的损失，根据法律规定超过30%的诉请不予支持，我们要求按银行同期贷款的利率支付违约金，原告在合同履行过程中也有违约，我方保留追究的权利。
一审法院认定事实如下：2014年3月25日，原告坚石公司（承包人）与被告永利公司（发包人）签订了弱电施工合同，合同约定由坚石公司承包位于辽宁省盘锦市双台子区辽河中路辽河左岸项目C区内的辽河左岸C区二期（C01区）智能化系统工程，合同总工期为2014年7月29日至2014年10月20日，合同约定总价款（含税）175万元。合同第七条约定了工程款的给付方式，其中7.1.3约定“本合同范围内所有内容经工程竣工验收并工作正常后，承包人负责移交工程竣工验收资料归档文件给发包人，并经双方确认后90日内发包人支付工程款至工程总造价的55%。”；7.1.4约定“剩余结算总价款40%的款项，乙方同意接受甲方用辽河左岸项目的商品房抵付。”；7.1.5约定“余下结算总价款的5%留作质保金（无息），于竣工验收合格一年后10日内付总造价的2.5%，两年质保期满后10日内付清全部工程款。”合同第十二条约定了违约责任，其中12.1.1条约定“双方应严格执行本合同。任何一方违约，违约方应偿付对方工程总造价20%的违约金”。
合同签订后，原告按合同约定开始对工程项目进行施工，该工程于2015年12月30日竣工，于2016年6月20日验收，2016年7月4日该工程经双方确认验收合格。2017年1月4日，双方进行工程结算确认，结算审核单载明工程总价款为1,695,300.00元，庭审中双方均认可工程总价款为1,675,300.00元。
另查明，2016年1月份，原被告双方与案外人王晓鑫、谢丽娟就永利公司应付坚石公司的工程款签订了以房抵债协议书，双方约定以该种方式抵扣被告永利公司应付的30万元工程款。庭审中原告坚石公司放弃了工程款中2万元的诉讼请求，截止至2017年5月8日，自双方确认工程款后已经超过90日，被告永利公司尚欠原告坚石公司工程款1,375,300.00元。因合同约定余下结算总价款的5%（1,675,300.00元×5%=83,765.00元）留作质保金，于2016年7月4日起一年后10日内付总造价的2.5%，两年质保期满后10日内付清全部工程款。因该给付日期未到，故被告永利公司在质保期未届满之前应付原告坚石公司工程款1,291,535.00元。
一审法院认为，原告与被告签订的《弱点施工合同》合法有效，合同签订后，双方应按照合同的约定行使各自的权利、履行各自的义务。对于原被告双方合同约定的以商品房抵付工程款40%的条款，因该条款约定不明，没有明确具体的房屋坐落及可供实际履行的具体房屋，该项条款在被告违约后，不具备实际履行的可能性，故被告应以现金方式支付该笔合同价款。涉案工程经验收完毕后，双方在庭审中均确认工程总价款为1,675,300.00元，被告应按照该价款向原告支付相应的工程款项。因原被告双方在该工程项目的施工后期，与第三方签订了以房抵债协议书，以该种方式折抵了30万元工程款，对于冲抵的工程款价格，双方均无异议，故应从工程总价款中扣除30万元，此时被告永利公司尚欠原告坚石公司工程款1,375,300.00元。根据合同约定，余下结算总价款的5%留作质保金，于竣工验收合格一年后10日内付总造价的2.5%，两年质保期满后10日内付清全部工程款，因两笔质保金尚未到给付期限，故应从剩余价款中扣除5%的质保金83,765.00元。综上，被告永利公司应付原告坚石公司剩余工程款1,291,535.00元。对于合同中约定的质保金，如被告永利公司未按期给付，原告坚石公司可通过另行起诉的方式主张自己的权利。对于原告主张的违约金335,060.00元（1,675,300.00元×20%=335,060.00元），因合同中明确约定了工程款的付款期限及违约责任，违约金按照工程总造价20%计算并不违反法律规定，且被告永利公司未按期支付相应的工程款项，已构成违约，被告应按合同的约定支付相应的违约金，故本院对于原告的该项诉请，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁坚石建设工程有限公司工程款1,291,535.00元。二、被告辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁坚石建设工程有限公司违约金335,060.00元。三、驳回原告辽宁坚石建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20,193.00元，减半收取计10,096.50元，由被告辽宁永利房地产开发有限公司承担。
本案的争议焦点；拖欠工程款是否属实以及工程款的数额履行、违约金的认定是否符合法律规定。
上诉人永利公司提供：1、提供2017年1月17日签订的以房抵债文件，证明上诉人另用房屋抵付被上诉人工程款79632元，证明此以房抵债的方式可以履行。2、提供被上诉人出具的情况说明和收款收据，证明上诉人用以房抵债的方式抵付了工程款79632元。3、提供2017年5月31日统计的辽河左岸抵债房源表，证明目前为止用于抵房的房源足够抵付被上诉人的工程款，而且可以履行，由于以房抵债房屋属于种类物，必须先由被上诉人到我方选定后再实施，如果被上诉人不来选定，我方无权强加。
被上诉人坚石公司质证认为：对抵房协议的真实性无异议，79632元一审结束后上诉人付给我方了，我方收到并认可，但79632元是2016年1月抵房协议的尾款，不能证明上诉人愿意履行抵房条款。对收款收据无异议，房源表的真实性无法认定，我方从来没有见过，也无法证明上诉人积极履行以房抵债。
关于违约金过高的问题。上诉人陈述不能高于实际损失的30%，本案中我方造成拖欠，被上诉人真正造成的损失只是利息上的损失，2016年10月3日至今日逾期支付266天，金额是621415元，按现有银行同期贷款利率计算实际损失只有19699.71元，但33万过分高于实际损失。抵房部分我不认可，因为要被上诉人选定房屋后我方才能履行抵房，但被上诉人没有来选定。
被上诉人质证认为：上诉人计算基数不对，合同约定是按照工程总价款的20%来计算，现金和以房抵债的部分都是上诉人欠我的。给付的时间点没有异议。如果合同约定的违约金过高，也应当按照未付工程款总额的20%来计算。
本院认证；上诉人提供的2017年1月17日签订的以房抵债等协议文件，证明上诉人用以房抵债的方式抵付了工程款及一审诉讼后又支付79632元，被上诉人予以承认，该证据本院予以采信。上诉人提供的房源表，可以证明有可抵债的房屋，该证据本院予以确认。
二审除与一审查明的事实一致外，另查明，该案在一审程序结束后上诉人给付79632元。故，上诉人共欠付被上诉人工程款1211903元。双方对此数额无异议。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中对于尚欠工程款1211903元双方当事人对此无争议。关于如何支付的问题，根据双方签订的《弱电施工合同》约定剩余工程款的40%用辽河左岸项目的商品房抵付（按办理商品房抵债手续时甲方售楼处对外公布的商品房价格及相应优惠折扣和抵债政策抵付合同价款）的内容，约定了用辽河左岸项目的商品房抵付，其以房抵债的标的确定，即以现在出售的辽河左岸项目房源均可抵债。故，该约定意思表示真实，约定的以房抵债标的确定，具有法律效力。对于具体房屋位置房号需被上诉人选择后确定。故剩余工程款670120（1675300×40%）应用房屋抵工程款。扣除以房抵债40%还应支付工程款541783元（1211903-670120）。另质保金83765，按一审另行起诉处理，本院予以支持。
对于支付违约金335060元是否过高的认定。违约金的约定应视为是双方当事人交易规则的诚实表现。本案中上诉人认为对双方约定的违约金过高，并未提供证据予以证明，被上诉人针对约定不高同样没有证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题解释（二）》的相关规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故，本院对违约金的给付按照尚欠工程款额的20%予以调整，金额为242380.6元（1211903×20%）。上诉人的该项请求应予以支持，对此，应予以改判。
综上所述，辽宁永利房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照中华人民共和国《合同法》第八条；《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下；
一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初492号民事判决第三项（三、驳回原告辽宁坚石建设工程有限公司的其他诉讼请求。）；
二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103民初492号民事判决第一项、二项(一、被告辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁坚石建设工程有限公司工程款1,291,535.00元。二、被告辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁坚石建设工程有限公司违约金335,060.00元。)；
三、上诉人辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人辽宁坚石建设工程有限公司工程款541783元（1211903-670120）；
四、以辽河左岸项目的房屋作价抵付工程款670120元。
五、辽宁永利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁坚石建设工程有限公司违约金242380.6元（1211903×20%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20193元，由辽宁永利房地产开发有限公司承担；二审案件受理费20193，由辽宁坚石建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 王 丹
二〇一七年八月二十四日
书记员 赵燕菲