山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5629号
上诉人（原审被告）：济南市村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：谯风杰，主任。
委托诉讼代理人：李明星，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐西华，男，1959年6月24日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：徐志光，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人济南市村民委员会（以下简称后三村村委会）因与被上诉人徐西华租赁合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人后三村村委会上诉请求：请求撤销一审判决，驳回徐西华对后三村村委会的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、本案的租赁合同第一条就已经对租赁范围进行了明确约定，故本案的租赁合同的租赁范围和租赁标的为厂房、厂地、设备等财产租赁，而非出租《药品生产许可证》及药品批准证明文件。再者，从租赁合同涉及的山东长清制药厂分厂工商营业执照登记的营业范围来看也不涉及药品生产，所以，即使是整个分厂的整体租赁行为,也不存在出租《药品生产许可证》及药品批准证明文件的情况。2、一审法院提到的《药品生产许可证》及药品批准证明文件等手续所记载的法定权利人和登记权利人均为山东长清制药厂(现更名为山东长清制药厂有限公司)而非上诉人。二、本案为租赁合同纠纷，一审法院却判决上诉人承担过错赔偿责任，属于认定事实错误。租赁合同纠纷案件当事人承担过错赔偿责任的前提是合同本身无效。但本案一审判决未对本案租赁合同的无效作出明确认定结论，却按照合同无效的效果判决上诉人承担过错赔偿责任，显属认定事实和法律关系错误。同时，关于本案涉及的租赁合同的合法性和有效性，已被长清区人民法院2013年5月6日作出的(2013)长民初字第507号民事判决书予以明确确认。该判决书明确认定本案租赁合同为有效合同(判决书第4页本院认为部分明确阐述了租赁合同的合法有效性)，并判决解除本案的租赁合同及判决被上诉人承担违约责任。现(2013)长民初字第507号民事判决书已经生效并进入执行阶段。所以在本案租赁合同已经被人民法院生效裁判文书确认为合法有效合同的前提下，一审法院判决上诉人承担过错赔偿责任，显属违法。三、法院审理违反法定程序，严重损害了上诉人的合法权益。一审被上诉人的诉讼请求及所依据的事实与理由，均基于租赁合同有效而要求上诉人承担违约责任。但一审法院却以过错责任为基础审理认定案件事实，属于超越徐西华诉讼请求审理，违反了民事诉讼不告不理的原则。虽然，庭审期间一审法院曾以“若合同无效是否变更诉讼请求”假设性语言询问徐西华，且不论该等释明方式是否合法，被上诉人也并未就法院的询问作出明确的以合同无效为理由变更诉讼请求的意思表示，所以，此种情形下，一审法院超出被上诉人主张违约责任的诉讼请求而判决上诉人承担过错赔偿责任，属于依职权代替当事人变更诉讼请求，属于违反民事诉讼法的违法裁判。如果，一审法院认为已经按照无效合同对徐西华进行了释明，且认定徐西华依据法院的释明变更了诉讼请求，那么本案诉讼请求和事实与理由均发生了根本变化，上诉人则享有了重新举证和提起反诉的权利。则依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，法院应当重新指定举证期限。所以，本案一审审理期间存在严重的程序违法，已经影响案件的实体审理的公正性。四、一审法院判决认定的被上诉人的损失严重违法且与事实不符。首先，被上诉人所谓的损失，按照被上诉人的起诉状主张的理由，其损失是由于其使用的山东长清制药厂所有的《药品生产经营许可证》，因山东长清制药厂更名为山东长清制药厂有限公司而无法使用，另外由于更名后的山东长清制药厂有限公司注销了被上诉人长期使用的基本账户而无法经营。并且被上诉人就此已经向长清区人民法院起诉山东长清制药厂有限公司索赔损失，诉讼过程中被上诉人申请追加上诉人为被告，开庭审理后又撤回对上诉人的诉讼请求，2014年8月4日由长清区人民法院作出(2013)长民初字第852号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求。现该判决书已经发生法律效力。且不论被上诉人主张损失的理由是否成立，单就其主张损失的理由本身而言就与本案租赁合同的履行无任何关系。对此事实，也已经人民法院生效的裁判文书确认。其次，被上诉人在履行租赁合同期间，连续拖欠2011年、2012年两年的租赁费构成严重违约。上诉人据此依据合同约定的解除条件依法通过诉讼程序解除了双方的租赁合同并追究了被上诉人拖欠租赁费的违约责任，已经生效的(2013)长民初字第507号民事判决书可以证实。被上诉人主张的所谓损失，单就发生时间顺序看均发生在被上诉人的根本违约行为之后，所以被上诉人主张损失所依据的事实与理由与上诉人和租赁合同均无关联性。再者，被上诉人主张的经过评估的损失，鉴定基准日为2005年和2009年，均系被上诉人在履行租赁合同期限内,因自己生产经营的需要GMP认证所进行的投资，且已经由被上诉人进行使用和收益。而且大部分的投资如车间改造、设备更新等因五年一个周期的药品GMP认证的更新已经折旧或淘汰，成为毫无价值的废品。所以被上诉人主张投资之初的损失而不考虑其本身使用收益的年限，是十分荒唐的。如按照一审法院的逻辑，如果是基于租赁合同无效判决上诉人承担过错赔偿责任，上诉人要对被上诉人用于经营使用的已经折旧或报废的所有物品应按照新购买的价格予以赔偿。这样的判决逻辑已经严重背离案件事实。被上诉人申请鉴定的《价格评估报告书》，只是案件审理的证据之一,法院应综合全案事实予以认定是否采纳，不应唯鉴定论，只要有了鉴定结论而不顾案件事实，过于机械认定使用鉴定结论。五、一审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。一审法院认为本案租赁合同存有出租《药品生产许可证》及药品批准证明文件的情形，违反了《中华人民共和国药品管理法》的禁止性规定，并根据该法的规定认定租赁合同不受法律保护。姑且不论一审法院认定本案租赁合同存有出租《药品生产许可证》及药品批准证明文件的情形是否存在。单就一审法院引用的《中华人民共和国药品管理法》的禁止性规定(一审法院未明确引用的法律具体条款)而言，属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。此类法律规范不应作为评价合同效力的依据，对此合同法司法解释二第14条已经做出规定。
被上诉人徐西华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人徐西华向一审法院起诉请求：后三村村委会赔偿其损失lll8977元。
一审法院认定事实：山东长清制药厂是由后三村村委会投资设立的集体所有制企业，后改制为股份合作制企业，2003年5月7日改制为公司制企业。2001年，后三村村委会设立山东长清制药厂分厂(以下简称长清制药厂分厂)，长清制药厂分厂系非法人集体分支机构，其主管部门为山东长清制药厂，但其厂房、场地、设备等固定资产属于后三村村委会所有，长清制药厂分厂俗称“硫酸钡厂”。2004年1月1日，徐西华与后三村村委会签订《长清制药厂硫酸钡厂租赁合同书》一份，有关内容为：“后三村委会将硫酸钡厂、厂房、设备、无形资产、厂地15.9亩等(附明细表)出租给徐西华经营使用，租金每年4万元，租赁期限二年，自2004年1月1日起至2005年12月30日止”。2004年2月12日，徐西华给后三村村委会出具收条一张，内容为：“今收到山东省药品监督管理局鲁药监注字143号通知文件1份，换发药品批准文号品种目录(第七批)、硫酸钡(1型)国药准字H37022675、硫酸钡(1型)干混悬剂国药准字H37022837、中华人民共和国商标注册证1份(凌晨)。2004.2.12号．徐西华”。2004年5月19日，徐西华给后三村村委会出具借条一张，内容为：“今借营业执照l份、财务专用章1枚、税务登记证1份、行政章1枚。徐西华04.5.19号”，2004年7月8日，徐西华给后三村村委会出具领到条一张，内容为：“今领到发票专用章印章1枚。徐西华04.7.8”。
2005年1月1日，徐西华与后三村村委会重新签订《山东长清制药厂分厂租赁合同书》，约定：长清制药厂分厂系属村企业，为深入改革强化企业的经营责任，委托徐西华租赁经营；后三村村委会将厂房、设备共计772158.39元，厂地l5.9亩，租赁给徐西华经营使用，所有权归后三村村委会，使用权归徐西华；租赁期限20年，自2005年1月1日起至2024年12月31日止；租金每半年支付一次，第一个五年每年2万元，第二个五年每年3万元，后十年另行协商，逾期支付，徐西华需交纳当年租赁费的百分之五的滞纳金，逾期三个月后三村村委会有权终止合同，并追回所欠租金及利息；……租赁期内，徐西华办理房产及药厂认证所支出的费用由徐西华负担，不得在租金或其他费用中扣除。
2012年8月14日，山东长清制药厂改制成立山东长清制药厂有限公司，因企业名称变更，其对应的营业执照、财务专用章、税务登记证、行政章、发票专用章、《药品生产许可证》均需变更，致徐西华无法以山东长清制药厂的名义继续生产经营。
2013年3月11日，后三村村委会以徐西华拖欠租赁费为由向一审法院提起诉讼，要求解除双方间的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》。2013年5月6日，一审法院作出(2013)长民初字第507号民事判决书，判决解除双方间的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》；由徐西华支付拖欠的租赁费、违约金；向后三村村委会返还长清制药厂分厂的部分物品(包括生产设备及营业执照l份、财务专用章1枚、税务登记证l份、行政章1枚；发票专用章l枚、鲁药监注字(2002)143号通知1份、换发药品批准文号品种目录(第七批)、硫酸钡(1型)国药准字H37022675、硫酸钡(1型)干混悬剂国药准字H37022837、中华人民共和国商标注册证l份(凌晨)。该判决书已生效。期间，山东长清制药厂有限公司于2013年3月12日出具证明一份，陈述认可后三村村委会将长清制药厂分厂租赁给徐西华及处分该分厂财产的行为。
徐西华曾起诉山东长清制药厂有限公司，以山东长清制药厂有限公司改制并注销了徐西华长期使用的账户，致使后三村村委会无法继续经营为由，要求山东长清制药厂有限公司赔偿徐西华损失1714693元。一审法院于2014年8月4日作出(2013)长民初字第852号民事判决书，判决驳回徐西华的诉讼请求。
一审诉讼中，徐西华向一审法院提起对长清制药厂分厂的投资额的鉴定申请，一审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司进行鉴定，该公司于2016年4月18日出具烟平价估字[2016]第JNTPJNCQFY2016169—12号价格评估报告书，评估意见为：不动产及纯化水设备、赋码设备、陶瓷四口坛、红外光谱仪的投资价值共计785704元，鉴定基准日为2005年9月15日。徐西华为此支出鉴定费14200元。
一审诉讼中，一审法院向徐西华释明，若合同无效是否变更诉讼请求，徐西华表示即使合同无效，后三村村委会存在过错，亦应赔偿徐西华的损失。徐西华要求后三村村委会赔偿损失lll8977元，包括评估报告中的785704元及投资的其他动产价值333273元。
一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款规定，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市，无《药品生产许可证》的，不得生产药品。本案中，《山东长清制药厂分厂租赁合同书》中载明：山东长清制药厂分厂系属村企业，为深入改革强化企业的经营责任，经党支部和村委会研究决定，委托徐西华租赁经营，合同条款如下：后三村村委会有厂房、设备共计772158.39元，厂地l5.9亩，租赁给徐西华经营使用，所有权归后三村村委会，使用权归徐西华。后三村村委会向徐西华交付的物品中包括营业执照、财务专用章、税务登记证、行政章、发票专用章、鲁药监注字(2002)143号通知1份、硫酸钡(1型)国药准字H37022675、中华人民共和国商标注册证l份(凌晨)等。后三村村委会的上述整体租赁行为，属于出租《药品生产许可证》及药品批准证明文号的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》关于药品生产企业不得出租许可证或者药品批准证明文件的禁止性规定，应不受法律保护。
关于徐西华要求后三村村委会赔偿lll8977元是否有事实及法律依据。从双方签订山东长清制药厂分厂租赁合同书的情况看，徐西华在明知其未取得药品生产、经营资质情况下，与后三村村委会签订涉案租赁合同，以借用后三村村委会药品生产、经营资质的形式进行经营，具有一定的过错。后三村村委会未对徐西华是否具有药品生产、经营资质进行全面审查，违规出借药品生产、经营资质及相关证照，亦具有一定的过错。双方应各自承担相应的责任。考虑到双方过错程度，对于徐西华的相关损失，后三村村委会应承担70％赔偿责任。关于徐西华的损失数额，根据烟台天平价格评估事务所有限公司出具的价格评估报告，对徐西华投资的不动产及纯化水设备、赋码设备、陶瓷四口坛、红外光谱仪的投资价值进行了评估，评估的投资价值为785704元，后三村村委会应承担的责任比例为549992.8元(785704元×70％)。徐西华主张其投入的资金除了评估报告包含的以外，其还购买了其他动产共计花费333273元，后三村村委会应当予以赔偿。一审法院认为，徐西华主张的鉴定报告之外的动产，因徐西华并未提交充分证据证明333273元财产的明细、现状等情况，且徐西华亦进行了使用，徐西华对其主张的333273元的动产可自行处理，徐西华要求后三村村委会予以赔偿，一审法院不予支持。关于鉴定费l4200元，根据责任比例，应由后三村村委会承担9940元(14200元×70％)。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定判决：一、由后三村村委会于判决生效后十日内赔偿徐西华损失549992.8元；二、由后三村村委会于判决生效后十日内给付徐西华鉴定费9940元。案件受理费14871元，由徐西华承担7521元，后三村村委会承担7350元。
二审期间，后三村委会提交了如下证据：
证据一、一审法院（2013）长民初字第852号民事案件2013年5月2日的质证笔录和2013年9月30日的庭审笔录各一份。在质证笔录中，徐西华称：其进行药品生产需具备二方面条件，一方面需要有厂房、设备等硬件设施，另一方面需要有药品GMP认证和药品生产许可证等资质，租赁合同解决的是第一方面，第二方面需要其与山东长清制药厂有限公司通过转让药品生产许可证来解决。在庭审笔录第六页中，徐西华称：2004年7月1日长清制药厂停产后，药品生产许可证被省药监局收回，其自省药监局取得药品生产许可证。庭审笔录第10、11页中，徐西华称：山东长清制药厂有限公司应对原山东长清制药厂的债权债务承担责任，即有义务继续保证其使用药品生产许可证。徐西华提交该证据的证明目的是：证实本案的租赁合同不包含药品生产许可证和GMP认证。
证据二、一审法院（2013）长民初字第852号民事案件起诉状复印件。在该起诉状中，徐西华称：为了延续药品生产许可证，山东长清制药厂向其表示希望其能出资进行药品GMP认证，并将药品生产许可证转让给徐西华作为对价。于是，其于2005年4月8日出资设立济南春华制药有限公司作为药品生产许可证的受让主体。2005年6月8日，济南春华制药有限公司与山东长清制药厂、后三村村委会签订企业转让协议，约定山东长清制药厂整体转让给济南春华制药有限公司经营（药品生产许可证）。
证据三、收条复印件一份，载明:“今收到换发药品生产许可证软件、硬件工程款10万元整。徐西华2010.7.20”。
徐西华对证据的真实性无异议，但认为该证据不能证实本案租赁合同的标的仅是厂房和设备，根据合同约定，该合同包括药品认证等手续，其中包括药品生产许可证。徐西华认为证据二、三系复印件，不予认可。
经审理本院认定，徐西华对后三村村委会提交的证据一没有异议，本院予以采信。证据二、证据三系复印件，徐西华不予认可，本院不予采信。原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，徐西华与后三村村委会于2005年1月1日签订的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》第四条约定：“厂区内的土地、房屋、机器、设备等动产不动产的设施，如需要进行更新、改造费用自负，徐西华出资新增设备、房屋改造其所有权归徐西华，合同到期自行处理。”第六条约定：“在租赁期内，徐西华所投入的办理房产和药厂认证（持证人为后三村委）等其他手续的费用由徐西华自行承担，不得在租赁期满后做它费扣除。期满后所有手续必须无偿交给村委，如需要财产、房产抵押时，与村委会办理相关手续。”2013年5月6日，一审法院作出（2013）长民初字第507号民事判决，认为徐西华与后三村村委会于2005年1月1日签订的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》系双方当事人真实意思的表示，且得到了长清制药公司的认可，不违反法律规定，为有效合同，并判决解除了上述租赁合同。该判决于2013年5月生效。2014年8月4日，一审法院作出（2013）长民初字第852号民事判决，认为：“徐西华依据与后三村委会签订的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》，租赁长清制药厂分厂的厂房、设备等进行生产。长清制药分厂系非法人分支机构，其主管部门为长清制药厂；其厂房、设备等固定资产属后三村委会所有。因此，徐西华与后三村委会、长清制药厂间形成租赁合同关系，但是，长清制药厂并未参与合同的制订，合同仅约定了徐西华与后三村委会的权利义务，而对长清制药厂的相关权利义务未作约定。徐西华成立春华制药公司后，三方曾签订《企业转让协议》，但该企业转让协议并未实际履行。长清制药厂改制成立山东长清制药厂有限公司后，后三村委会通过诉讼，解除了与徐西华间的租赁合同。综上，现长清制药厂的GMP认证资料和《药品生产许可证》仍由徐西华控制，其以长清制药厂的GMP认证、《药品生产许可证》审验所需的硬件、软件设施均由其投资为由，要求长清制药厂公司赔偿以上损失，经审查，双方之间无合同及事实依据，其诉讼请求理由欠当，不予支持”，并判决：驳回徐西华的诉讼请求。该判决已经生效。
本院认为，已经生效的一审法院（2013）长民初字第507号民事判决认为徐西华与后三村村委会于2005年1月1日签订的《山东长清制药厂分厂租赁合同书》不违反法律规定，为有效合同，并判决解除了上述合同，在被依法撤销之前，具有生效判决的既判力，因此，本院依据该判决认定上述合同不违反法律规定，为有效合同。一审法院认定上述合同违反法律规定，不受法律保护，与已经生效判决的既判结果相矛盾，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上述合同已经在2013年5月被判决解除，上述合同并未就合同解除后徐西华的不动产投资及设备投资如何处理的问题进行约定。因此，双方合同解除后，徐西华的不动产投资及设备投资应当依照合同法的上述规定处理。
关于徐西华的不动产投资及设备投资的数额，烟台天平价格评估事务所有限公司评估意见为：不动产及纯化水设备、赋码设备、陶瓷四口坛、红外光谱仪的投资价值共计785704元，该评估意见系经一审法院委托，评估人员现场勘查后作出的，程序合法公正，评估意见恰当，一审法院采信该评估意见，据此认定徐西华的不动产投资及设备投资的数额为785704元并无不当之处。虽然徐西华存在迟延交付租金的违约行为，但山东长清制药厂在上述合同解除前即改制成立山东长清制药厂有限公司，导致徐西华无法以山东长清制药厂的名义继续生产经营，因此，后三村村委会亦存在违约行为。因租赁合同的期限系20年，徐西华的不动产投资及设备投资系为了履行20年的合同而做出的，因此，结合双方的违约行为，上述合同的履行情况和合同性质，根据合同法的公平原则，本院认为合同解除后，后三村村委会应当补偿徐西华的不动产投资及设备投资损失。该损失应当以徐西华的不动产投资及设备投资的总数额扣除2005年1月至2013年5月（101个月）的折旧计算，即455053.57元[785704元÷240个月×(240个月-101个月)]。徐西华主张的申请鉴定投资数额而支出的鉴定费应由后三村村委会负担，一审判决后三村村委会承担70%，徐西华未提起上诉，本院对此予以确认。关于徐西华主张的其他损失，一审法院未予支持，徐西华亦未提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2543号民事判决第二项。
二、撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2543号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
三、上诉人济南市村民委员会补偿被上诉人徐西华不动产投资和设备投资损失455053.57元。
四、驳回被上诉人徐西华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14871元，由上诉人济南市村民委员会负担6110元，由被上诉人徐西华负担8761元；二审案件受理费14871元，由上诉人济南市村民委员会负担6110元，由被上诉人徐西华负担8761元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年一月十六日
书 记 员 邢春艳