江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终29182981号
上诉人(原审被告):江苏省第一建筑安装股份有限公司江阴分公司，住所地江苏省江阴市长江路218号807室。
负责人：林军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李洋巍，上海嘉派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高文静，上海嘉派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市仁恒建材有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区华康路9号。
法定代表人：李中奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴宜杰，江苏向天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李法敏，男，1966年9月10日出生，汉族，住宿迁市宿城区，该公司员工。
原审被告：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省泰州市凤凰东路68号。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李洋巍，上海嘉派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高文静，上海嘉派律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司江阴分公司（以下简称一建公司江阴分公司）因与被上诉人宿迁市仁恒建材有限公司（以下简称仁恒公司）、原审被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称一建公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城开商初字第00486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年9月21日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人一建公司江阴分公司、原审被告一建公司共同委托诉讼代理人高文静、被上诉人仁恒公司的委托诉讼代理人吴宜杰、李法敏参加了听证。本案现已审理终结。
一建公司江阴分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二审诉讼费用由仁恒公司负担。事实和理由：一审判决认定违约金计算方式为日万分之五，超出同期银行贷款利率的四倍，明显过高，也超出了仁恒公司的实际损失。根据《合同法》第一百一十四条的固定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。仁恒公司应承担举证证明其损失在日万分之五左右，一建公司江阴分公司无法知晓仁恒公司的实际损失。人民法院在计算违约金计算方式时，应当综合考虑合同履约情况、当事人过错程度等因素。本案中，一建公司江阴分公司一共向仁恒公司采购16498869元混凝土，欠付款项为3776961.5元，比例为20%左右。可以看出尚欠款项仅为货款的小部分，而且不是恶意拖欠，确实是因为资金困难无力支付。
被上诉人仁恒公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、双方之间签订的合同约定的违约金标准为日千分之五，仁恒公司在起诉时已经将标准降低为日万分之五，既没有超过银行同期贷款利率的四倍，也没有超过最高人民法院规定的年利率24%的标准，故上诉人主张违约金超出银行同期贷款利率四倍明显过高的理由不成立。二、上诉人主张违约金计算标准过高，应当承担举证责任，一审判决将举证责任归于上诉人，并未加重上诉人的举证责任。
原审被告一建公司述称，同意上诉人的意见。
仁恒公司向一审法院起诉请求：1、一建公司、一建公司江阴分公司立即支付尚欠混凝土款3776961.5元，并以日万分之五支付违约金至实际偿还之日止（暂计算至2015年9月8日违约金为1328964.5元。其中以混凝土款本金449232.5元为基数，自2012年11月8日起暂计算至2015年9月8日违约金为232477.8元；以混凝土款本金3327729元为基数，自2013年12月19日起暂计算至2015年9月8日违约金为1096486.7元），之后的违约金顺延计算至实际给付之日止；2、本案受理费、财产保全费等其他诉讼费用均由一建公司、一建公司江阴分公司承担。
一审法院认定事实如下：2011年2月24日仁恒公司与一建公司江阴分公司签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称2.24合同），合同第三条约定“2、付款方式：……乙方每供应甲方商品混凝土达到贰仟立方米，则甲方支付乙方此货款的80%，依次类推至本工程全部结束。甲方所欠乙方余款在本工程主体封顶后壹月内全部付清。甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方所欠款5‰的滞纳金；……”;第六条约定“本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款20%违约金”;第七条“……工程中途停止使用乙方砼30天则次日起五日内甲方应付清已供砼全部货款……”。2012年10月3日仁恒公司最后一次供应混凝土，同年10月10日一建公司江阴分公司付款80万元后，仍欠付449232.5元。2012年9月1日仁恒公司与一建公司江阴分公司签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称9.1合同），合同第三条约定“结算方式：乙方每月25日汇总本月发生砼工程量，次月10日-15日按65%支付上月砼款（砼款全部以承兑结算支付），每月35%砼余款至2013年7月-10月全部付清。”第六条“4、甲方延迟付款的，按照延迟付款金额每日万分之五向乙方支付违约金。”；第七条“3、除因乙方原因外，工程中途停止使用乙方砼30天则次日起五日内甲方应付清已供砼全部货款……”。2013年11月14日仁恒公司最后一次向一建公司江阴分公司供应混凝土，一建公司江阴分公司欠付混凝土款3327729元，一建公司江阴分公司员工在统计报表上签字确认“本月数量、金额核对无误韩炳开12.3”。一建公司江阴分公司对于两次欠付货款合计3776961.5元，不持异议。2016年8月17日，宿迁市仁恒混凝土有限公司变更登记为宿迁市仁恒建材有限公司。
一审法院认为，仁恒公司与一建公司江阴分公司在自愿平等、协商一致的基础上签订的两份《预拌混凝土购销合同》，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法且有效。一建公司江阴分公司不具有法人资格，其民事责任应由一建公司承担。一建公司江阴分公司对于欠付仁恒公司混凝土款3776961.5元不持异议，予以确认。关于违约金标准，仁恒公司将2.24合同违约金标准自行调整降低为日万分之五计算，系对自己权利的处分，予以确认。一建公司江阴分公司虽主张两份合同的违约金标准按照日万分之五计算过高，但未提供证据证实，且该标准系仁恒公司、一建公司江阴分公司双方在合同中约定，是合同双方当事人的真实意思表示，结合该违约金标准在本地区同业内普遍存在的情况，对于一建公司江阴分公司申请调整违约金标准不予支持。关于违约金计算的起始时间，双方均认可工程中途未停止供货，予以确认，则双方应当按照2.24合同及9.1合同约定的第三条最后期限支付货款，但是双方约定的最后期限到期后，仁恒公司仍向一建公司江阴分公司提供混凝土。一建公司江阴分公司支付货款违约起始时间应自最后一批供货及被告在对账单签字确认合理时间内支付，现原告主张违约金的起始时间在最后一次供货后35天起算，予以支持。
一审法院判决：一、一建公司于判决发生法律效力之日起十日内向仁恒公司支付混凝土款3776961.5元及违约金（以449232.5元为基数，自2012年11月8日始至实际给付之日止；以3327729元为基数，自2013年12月19日始至实际给付之日止，均按照日万分之五标准计算）；二、驳回仁恒公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47542元，保全费5000元，合计52542元，由一建公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明，2012年11月8日、2013年12月19日，中国人民银行公布的六个月内贷款年利率标准为5.6%。
本案二审的争议焦点为：仁恒公司主张按照日万分之五的标准计算逾期付款的违约金是否应当支持。
本院认为，一建公司及一建公司江阴分公司对于欠付仁恒公司货款的数额、付款的时间以及双方合同约定的违约金标准均不持异议。一建公司江阴分公司未按期支付货款，已经构成违约，应当向仁恒公司承担违约责任。仁恒公司与一建公司江阴分公司之间签订的合同中明确约定违约金的计算标准为每日千分之五，仁恒公司在提起本案诉讼中自行调整为每日万分之五，系其自行处分权利。一建公司江阴分公司逾期付款，给仁恒公司造成的损失为资金占用损失，可参照逾期罚息利率标准计算，仁恒公司按照每日万分之五的标准主张违约金，其计算标准未超出中国人民银行公布的六个月内贷款利率标准的四倍，亦未超出24%的年利率标准，符合法律、行政法规和有关利率管理的规定，应予支持。一建公司江阴分公司主张违约金标准过高，应予调整，但未提供证据证明，本院不予采纳。
综上，上诉人一建公司江阴分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47542元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
审 判 员 朱 庚
审 判 员 仲召虎
二〇一七年九月二十九日
法官助理 吴雪林
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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