重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04508号
上诉人（原审被告）汪影。
委托代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘廣源。
法定代理人刘劲。
委托代理人余国强。
原审被告汪家卫。
委托代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号。
代表人曾义，总经理。
委托代理人汪继谋，重庆融益律师事务所律师。
上诉人汪影与被上诉人刘廣源、原审被告汪家卫、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太保重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年5月18日作出（2014）江法民初字第08925号民事判决，上诉人汪影对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2015年9月22日进行了询问，上诉人汪影及其委托代理人杨振雨（暨原审被告汪家卫的委托代理人），被上诉人刘廣源及其委托代理人余国强、原审被告太保重庆分公司的委托代理人汪继谋参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年2月21日07时40分许，汪影驾驶渝B×××××号轿车由内环下道，经唐家沱、溜石壁准备前往望江，行至铁山坪女职中路段果树园小区处时与从该车车行方向由左往右横过道路的行人刘廣源发生碰撞，造成刘廣源受伤的道路交通事故。该事故经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队出具的道路交通事故认定书认定，汪影与刘廣源在此次事故中承担同等责任。刘廣源受伤后即被送往重庆医科大学附属儿童医院住院治疗241天。刘廣源共计产生住院医疗费245185.82元、门诊医疗费2240.81元，以上合计247426.63元。其中汪影垫付104932.91元（有932.91元的票据在汪影处，刘廣源的法定代理人未计算在医疗费总额中），太保重庆分公司垫付1万元。刘廣源的入院诊断为：车祸伤：1、颅内出血；2、继发性癫痫；3、右股骨骨折；4、失血性休克；5、全身多处软组织挫伤；6、腹部闭合伤？出院诊断为：1、弥漫性轴索伤；2、持续植物状态；3、肺挫伤；4、肺炎；5、继发性癫痫；6、创伤性休克；7、左耻骨下肢远端骨折；8、右股骨骨折；9、颅骨线性骨折；10、环枢椎半脱位；11、全身多处软组织挫伤；12、肝损害；13、心肌损害；14、低钾血症；15、应激性高血糖；16、应激性溃疡；17、中度贫血；18、低蛋白血症；19、褥疮；20、骨质疏松。出院医嘱为：1、出院后加强营养和护理，回当地医院继续行康复治疗；康复科门诊长期随访运动、语言、认知等功能恢复情况，必要时复查脑电图、头颅影像学检查，2月后首次随访；2、骨科门诊随访右下肢骨折恢复情况，1周后首次随访，复查右股骨平片；3、出院带药。
本案在审理过程中，原告刘廣源的法定代理人刘劲申请对刘廣源的伤残等级、护理时限、护理依赖程度、××辅助器具费及后续医疗费进行鉴定、被告太保重庆分公司申请对原告刘廣源医疗费用中非医保费用进行鉴定、被告汪影申请对原告刘廣源医疗费用的合理性进行鉴定，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对上述项目进行鉴定。2014年12月8日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定，刘廣源颅脑损伤后致目前重度智力缺损属Ⅲ级伤残，其严重失语属Ⅳ级伤残，其右侧偏瘫属Ⅶ级伤残，其外伤性癫痫属Ⅹ级伤残，其双下肢长度相差2cm以上属Ⅹ级伤残；刘廣源肢体功能训练及康复治疗、右下肢短缩矫形及内固定取除的后续医疗费估计需人民币柒万伍仟元至捌万元左右。其外伤性癫痫，可能需要长期甚至终身进行抗癫痫治疗，估计每月需人民币贰佰元左右；刘廣源受伤后住院期间以全部护理依赖予以认定，其出院后以终身大部分护理依赖予以认定较为适宜；刘廣源右上肢可配置动力型手腕矫形器，价格为2200元／具；双下肢可配置长腿矫形器，价格为12000元／付。矫形器每二年更换一次，矫形器每年的维修费用为该矫形器价格的5%；重庆医科大学附属儿童医院对刘廣源所实施检查治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及交通事故创伤临床诊疗原则；医疗过程中发生医疗费用合计为245185.82元，其中甲类975970.60元、乙类119230.51元、丙类（非医保费）28357.71元。刘廣源的法定代理人垫付鉴定费4030元，太保重庆分公司垫付鉴定费2000元，汪影垫付鉴定费2000元。
另查明，刘廣源系城镇居民，汪家卫系渝B×××××号车的实际车主，其将该车借与汪影驾驶，本案事故发生时，汪影在实际驾驶该车。渝B×××××号车在太保重庆分公司投保有交强险及商业三者险，其中商业三者险保险金额为30万元，并购买有不计免赔险种，发生本案交通事故时保险尚在有效责任期限内。
原告刘廣源诉称，2014年2月21日，汪影驾驶汪家卫所有的渝B×××××号轿车由铁山坪女职中往溜石壁方向行驶，在女子职中前方路段与刘廣源发生碰撞，造成刘廣源受伤的道路交通事故。刘廣源受伤后即被送往重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，该事故经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队出具的道路交通事故认定书认定，汪影与刘廣源在此次事故中承担同等责任。渝B×××××号车在太保重庆分公司投保有交强险及商业三者险，事故发生时，车辆处于保险期间。现向法院起诉要求被告赔偿原告医疗费246484.72元、护理费（原告父母二人）64673.97元、交通费3000元、住院伙食补助费7744元、营养费25810.14元、××辅助器具费155540元、卫生材料费用3500元、住宿费用8800元、康复费30900元、××赔偿金469017.60元、后续医疗费128000元、后续护理费642400元、鉴定费4030元、精神损害抚慰金50000元等共计1785870.43元。其中被告太保重庆分公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，被告汪影、汪家卫在交强险范围外承担70%的赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告汪影、汪家卫辩称，对交通事故发生的事实无异议，对责任划分有异议，汪影不应承担事故的同等责任。汪家卫系渝B×××××号车的实际车主，汪家卫将该车借与汪影驾驶使用，汪影自行承担本案事故的责任，汪家卫不承担责任。汪影垫付104932.91元应纳入本案一并处理，不同意扣除非医保用药费用。渝B×××××号车在太保重庆分公司投保有交强险及商业三者险，其中商业三者险的保险金额为30万元。原告的部分诉讼请求属于重复主张，不应支持精神抚慰金，原告的诉讼请求过高，请求法院依法判决。
被告太保重庆分公司辩称，对交通事故发生的事实及责任划分无异议，渝B×××××号车在我司投保有交强险及商业三者险，其中商业三者险保险金额为30万元，我公司不承担诉讼费及鉴定费。医疗费用中应扣除非医保用药费用，刘廣源诉请的部分赔偿项目金额过高，请求法院依法判决。
一审法院认为，太保重庆分公司承保的渝B×××××号车发生致本车以外人员刘廣源受伤的道路交通事故，太保重庆分公司应当依照法律的规定在交强险赔偿限额内对刘廣源承担赔偿责任，不足部分，太保重庆分公司应按照商业三者险保险合同的约定承担赔偿责任，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人汪影予以赔偿。因汪影与刘廣源分别承担事故的同等责任，故对本次事故造成刘廣源的损失，根据本案的实际情况，由汪影承担65%的赔偿责任。汪家卫虽系渝B×××××号车的实际车主，但其将该车借与汪影驾驶使用，汪家卫在本案中并无过错，故汪家卫不承担赔偿责任。
对于本次事故造成刘廣源的各项损失，现分述如下：1、医疗费，刘廣源实际产生医疗费247426.63元，刘廣源主张的医疗费246484.72元及汪影要求纳入本案一并处理的其为刘廣源垫付的医疗费932.91元共计247417.63元，系当事人处分自己权利的行为，且上述医疗费247417.63元有医疗费发票予以佐证，予以确认，故主张医疗费247417.63元。2、营养费，刘廣源有加强营养的医嘱，结合本案的实际情况，酌情主张营养费5000元。3、住院伙食补助费，刘廣源实际住院241天，参照重庆市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，主张住院伙食补助费7712元（32元／天×241天）。4、护理费，刘廣源受伤后住院期间以全部护理依赖予以认定，其出院后以终身大部分护理依赖予以认定较为适宜。根据刘廣源的伤残等级及本案实际情况，刘廣源住院期间及出院后以1人护理较为适宜，故参照重庆市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，主张刘廣源住院期间护理费19280元（241天×80元／天）、出院后护理费408800元（80元／天×365天／年×20年×70%），综上，主张刘廣源护理费428080元。5、××赔偿金，刘廣源系城镇居民，本次事故致其颅脑损伤后致目前重度智力缺损属Ⅲ级伤残，其严重失语属Ⅳ级伤残，其右侧偏瘫属Ⅶ级伤残，其外伤性癫痫属Ⅹ级伤残，其双下肢长度相差2cm以上属Ⅹ级伤残，故主张××赔偿金433715.20元（25216元／年×20年×86%）。6、后续医疗费，刘廣源请求的康复费、肢体功能训练及康复治疗、右下肢短缩矫形及内固定取除的后续医疗费、外伤性癫痫的后续医疗费实为后续医疗费。根据司法鉴定意见，刘廣源肢体功能训练及康复治疗、右下肢短缩矫形及内固定取除的后续医疗费估计需人民币柒万伍仟元至捌万元左右。对刘廣源主张的肢体功能训练及康复治疗、右下肢短缩矫形及内固定取除的后续医疗费80000元，予以认定。根据司法鉴定意见，刘廣源外伤性癫痫，可能需要长期甚至终身进行抗癫痫治疗，估计每月需人民币贰佰元左右。故刘廣源抗癫痫治疗之费用，主张48000元（200元／月×12月／年×20年），综上，主张后续医疗费128000元。7、××辅助器具费，根据司法鉴定意见，刘廣源右上肢可配置动力型手腕矫形器，价格为2200元／具；双下肢可配置长腿矫形器，价格为12000元／付。矫形器每二年更换一次，矫形器每年的维修费用为该矫形器价格的5%。因刘廣源已实际配置矫形器并产生费用10340元，对刘廣源请求的实际产生的费用10340元，予以确认，但对实际配置的矫形器使用年限，应以2年较为适宜。对于刘廣源实际配置矫形器达到使用年限后，再配置矫形器的费用及矫形器的维修费用，主张140580元（2200元／具×9次＋2200元／具×18年×5%＋12000元／付×9次＋12000元／付×18年×5%）。综上，主张××辅助器具费150920元。8、交通费，结合本案实际情况，酌情主张交通费1500元。9、精神损害抚慰金，根据刘廣源因本案事故所致之伤残，考虑其所遭受的精神痛苦、机动车驾驶人的过错程度等因素，酌情主张精神损害抚慰金5000元。10、刘廣源诉请的卫生材料费、住宿费，没有法律依据，不予支持。11、本案总计产生鉴定费8030元属实，予以确认。
综上所述，应纳入本案处理的费用有医疗费247417.63元、营养费5000元、住院伙食补助费7712元、护理费428080元、××赔偿金433715.20元、后续医疗费128000元、××辅助器具费150920元、交通费1500元、精神损害抚慰金5000元，以上合计1407344.83元，另有鉴定费8030元。其中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的费用有医疗费247417.63元、营养费5000元、住院伙食补助费7712元、后续医疗费128000元；属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的费用有护理费428080元、××赔偿金433715.20元、××辅助器具费150920元、交通费1500元、精神损害抚慰金5000元。太保重庆分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿刘廣源1万元、在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿刘廣源11万元。关于鉴定费8030元，根据申请方申请鉴定的事由、鉴定结论以及与本案的关系，确认太保重庆分公司自行承担对非医保费用进行鉴定的鉴定费2000元，汪影自行承担对医疗费用的合理性进行鉴定的鉴定费2000元，其余鉴定费用4030元，根据划定的责任比例，由刘廣源承担1410.50元，由汪影承担2619.50元。关于商业三者险应赔偿的数额，太保重庆分公司提出医疗费用中扣除非医保用药的答辩意见，因其未举示证据证明其就扣除非医保费用的条款对汪家卫尽到了明确的提示和说明义务，故该条款不产生法律效力。太保重庆分公司关于剔除非医保用药的答辩意见，不予支持。故对于刘廣源剩余的未获赔偿的损失1287344.83元（不含鉴定费），太保重庆分公司在商业三者险范围内应赔偿30万元，汪影负责赔偿536774.14元。综上，太保重庆分公司在交强险及商业三者险赔偿范围内共计赔偿刘廣源42万元，扣除太保重庆分公司已经为刘廣源垫付的1万元医疗费，太保重庆分公司实际还应赔偿刘廣源41万元。汪影应赔偿刘廣源536774.14元，扣除其为刘廣源垫付的104932.91元，汪影还应赔偿刘廣源431841.23元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘廣源410000元（含精神损害抚慰金）。二、被告汪影于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘廣源431841.23元。三、驳回原告刘廣源的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取8733元，由被告汪影负担5676.45元，由原告刘廣源负担3056.55元。本案鉴定费8030元，由原告刘廣源负担1410.50元，由被告汪影负担4619.50元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担2000元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司已缴纳鉴定费2000元、汪影已缴纳鉴定费2000元，原告刘廣源已缴纳案件受理费8733元、鉴定费4030元。上述各自应负担的费用相抵后，被告汪影于本判决生效之日起十五日内支付给原告刘廣源8295.95元。
宣判后，汪影不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、一审判决直接采信交警单方面作出的责任认定作为证据，确定我承担65%赔偿责任，责任划分不当，我只应承担40%责任；2、刘廣源出院后护理费主张20年不当，应主张5年，其后仍需护理再行主张；3、刘廣源治疗癫痫的费用不属于必然产生的续医费，不应主张20年，且应待实际发生后再行主张；4、按照有关规定，不应主张精神损害抚慰金。请求：撤销一审判决，依法改判，驳回刘廣源的诉讼请求。
被上诉人刘廣源答辩称：一审判决主张护理费每天80元过低。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告太保重庆分公司陈述称：请求依法判决。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，关于汪影上诉所称责任划分不当的问题。本次交通事故，汪影驾驶车辆与从该车车行方向由左往右横过道路行人刘廣源发生碰撞，致刘廣源严重伤害，汪影与刘廣源均存在过错，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，汪影应当承担侵权责任，一审判决根据刘廣源的过错程度，适当减轻汪影的赔偿责任，确定汪影赔偿刘廣源因伤造成的损失的65%，符合法律规定。
关于汪影上诉称出院后护理费主张年限不当的问题。刘廣源严重伤残，出院后需大部分护理依赖，一审法院根据其年龄、伤残情况等因素，确定20年护理期限，符合法律规定。
关于汪影上诉称刘廣源治疗癫痫的续医费主张年限及应否主张的问题。司法鉴定结论表明，刘廣源需长期甚至终身进行抗癫痫治疗，故该续医费用依法可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审判决确定赔偿20年的续医费用，处理正确。
关于汪影上诉称不应主张精神损害抚慰金的问题。刘廣源尚年幼，因本次交通事故造成严重伤残，给其精神造成严重伤害，一审判决根据案件实际情况，酌情主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人汪影的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17466元，由上诉人汪影负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 希
代理审判员 王 兵
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 梁 麟