湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7004号上诉人（原审原告）：吴忠华，男，1978年2月25日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司武汉岳家嘴支行，营业场所：湖北省武汉市武昌区徐东大街50号。负责人：刘景平，行长。委托诉讼代理人：陈志龙，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉克平，湖北晨丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司武汉徐东支行，营业场所：湖北省武汉市�昌区徐东大街38号。负责人：罗清华，行长。委托诉讼代理人：陈志龙，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉克平，湖北晨丰律师事务所律师。原审第三人：祝道凡，男，1982年10月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审第三人：祝建寅，男，1985年2月14日出生，户籍所在地：湖北省孝感市孝南区，现住湖北省武汉市。原审第三人：潘建丰，1975年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人吴忠华因与上诉人中国农业银行股份有限公司武汉岳家嘴支行（以下简称农行岳家嘴支行）、被上诉人中国农业银行股份有限公司武汉徐东支行（以下简称农行徐东支行）、原审第三人祝道凡、原审第三人祝建寅、原审第三人潘建丰储蓄存款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民商初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴忠华上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项判决内容，改判按合同违约之诉赔偿吴忠华存款本金1152225.15元和利息（2014年12月17日以后至判决生效之日的利息按中国人民银行一年期同期同类贷款利率6%计算）。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定案件事实不清、错误。吴忠华在咸宁市公安温泉分局的询问笔录中一直陈述的16笔交易的资金中2014年元月6日前操作了2笔，其�80万元是吴忠华的自有资金；2014年元月6日后操作了14笔，有吴忠华6万元的自有资金，并不是16笔交易资金中吴忠华只有6万元。一审断章取义、有意曲解吴忠华的陈述，认定事实明显错误。农行徐东支行作为本案储蓄存款的合同相对方主体，没尽到保护储户存款安全的责任，而农行岳家嘴支行的业务是徐东支行业务的延伸，故农行徐东支行依法应该承担保管吴忠华资金不善的合同责任。一审判决明确判定农行岳家嘴支行存在审查虚假证件不严的违规违法过错，显然既是未履行保管吴忠华资金安全义务的合同违约责任，同时也构成侵权责任法上的侵权。二、一审判决适用法律错误，实体处理不当错误。一审中，吴忠华选择的合同违约之诉，一审案由也是储蓄合同纠纷，可一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，显然违背吴忠华的选择，适用侵权之诉进行�理和判决，明显属于适用法律错误。本案吴忠华与农行徐东支行建立的是储蓄存款合同关系。由于农行岳家嘴支行、农行徐东支行的违规违法操作才造成了吴忠华的资金损失，依法应承担合同违约责任，全额赔偿吴忠华的账户资金损失。上诉人农行岳家嘴支行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回吴忠华的一审诉讼请求。二、一审及二审诉讼费用由吴忠华承担。事实及理由：一审法院要求农行岳家嘴支行支付吴忠华6万元的判决结果与认定的事实不相符，农行岳家嘴支行在本案中不应承担任何责任。吴忠华的银行账户流水及其在咸宁市公安局温泉分局的询问笔录显示，吴忠华在中国农业银行股份有限公司武汉徐东支行的账户62×××72（以下简称“6672”账户）上的交易资金115万余元实际上全部来自于�北昱昌担保有限公司，因此，6672账户上的交易资金与吴忠华无关，且吴忠华亦无任何证据证明该资金系其所有。吴忠华在2014年4月7日出具声明一份，载明：吴忠华名下6672账户上即日起由随行付支付公司划拨的结算款，除6万元为自己的资金，其余都是祝建寅的投资款，应划归其所有，吴忠华授权并委托咸宁市公安局温泉分局经侦处代为划归至祝建寅名下的账户。2014年12月17日，6672账户上的资金115万余元中20万元通过自助ATM机转至原审第三人潘建丰的账户，余下95万余元被转移至吴忠华在农行岳家嘴支行处卡号为62×××72的账户中，又通过POS机虚假消费，后6672账户被注销。一审法院对祝道凡所作的询问笔录显示，该资金最后实际上全部回到了祝道凡的手中，然后其给了吴忠华10万元（吴忠华在庭审中予以承认）。由此可见，6672账户上的资金实际系湖北昱昌担保有限公司所有，吴忠华所称的6万元资金系其所有，也已由祝道凡予以归还，且归还金额还超出6万元，因此吴忠华在本案中无任何损失，农行岳家嘴支行在本案中不应承担任何责任。被上诉人农行徐东支行针对吴忠华的上诉，其答辩意见为驳回上诉，维持原判；针对农行岳家嘴支行的上诉，其答辩意见为认可农行岳家嘴支行的上诉。原审第三人祝道凡、原审第三人祝建寅、原审第三人潘建丰一审审理中均公告送达，二审审理中均未到庭应诉。吴忠华在一审诉讼请求：判令1、农行徐东支行、农行岳家嘴支行共同赔偿吴忠华存款本金1152225.15元和利息（2014年12月17日以后至判决生效之日的利息，按中国人民银行一年期同期同类贷款利率6%计算）。2、本案诉讼费由农行徐�支行、农行岳家嘴支行承担。一审法院认定的事实：2013年12月份，吴忠华以自己的名义在北京随行付公司武汉分公司办理了一台P**机，该POS机的商户名称为咸宁市中奇汽车租赁服务部，该POS机绑定的银行账号是吴忠华在光大银行的账号62×××74。2014年1月3日至2014年1月6日期间，这台P**机上一共进行了16笔预授权业务，均是虚假交易，后随行付将上面资金冻结，要求POS机主将多套取的资金返还之后，才将冻结的资金解冻，返还给商户。2014年1月22日，祝道凡举报吴忠华利用虚假的工商营业执照办理一台P**机进行非法套现。2014年4月25日，咸宁市公安局温泉分局决定对吴忠华涉嫌非法经营案立案侦查。2014年2月26日，姜威以吴忠华的名义在农行徐东支行开立了卡号为62×××72的借记卡，吴忠华事后对该开卡行为予以认可。吴忠华在北京随行付公司武汉分公司办理的POS机绑定的银行账户由光大银行的62×××74变更为农行徐东支行的62×××72。该账户之后陆续进钱，2014年3月5日，其余额为0元。2014年8月8日，随行付支付有限公司将之前冻结的1151709.67元打入吴忠华名下卡号为62×××72的农行徐东支行借记卡。2014年5月20日，咸宁市公安局温泉分局将吴忠华名下卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡冻结，冻结时间为2014年5月20日起至2014年11月19日止。后咸宁市公安局温泉分局对卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡进行续冻，时间为2014年11月19日起至2014年12月21日止。2014年12月17日，咸宁市公安局温泉分局将吴忠华名下卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡解冻。同日，潘建丰持吴忠华虚假的临时身份证和户口本到农行岳家嘴支行开立卡号为62×××72、户名为吴忠华的借记卡。卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡于当日�户名为潘建丰的银行卡内转账20万元，向卡号为62×××72的银行卡转账952165.15元，后卡号为62×××72的银行卡中的存款被陆续转走或消费，卡内余额不足1元。潘建丰于2014年12月17日在农行岳家嘴支行将吴忠华名下卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡销户。吴忠华认为卡内钱被转走，其合法权益受到侵犯，诉至法院，请求判如所请。一审另查明，吴忠华在咸宁市公安局温泉分局2014年4月4日的询问笔录中交代：16笔虚假交易中套现的资金是由武汉市昱昌投资担保有限公司出资的，多套取的资金也是由武汉市昱昌投资担保有限公司出资返还的。吴忠华在咸宁市公安局温泉分局2014年9月11日的询问笔录中交代：吴忠华和祝建寅都没有资金，16笔交易的资金，由祝建寅联系了祝道凡，由祝道凡来想办法筹借资金，祝道凡是武汉市昱昌投资担保有�公司的老板，这些资金是武汉市昱昌投资担保有限公司出资的。2014年4月7日，吴忠华作出声明，该声明载明：本人名下中国农业银行账户（账号：62×××72）上即日起由随行付支付公司划拨的结算款，除六万元为本人自己的资金，其余都是祝建寅的投资款，应归其所有。本人授权并委托咸宁市公安局温泉开发区分局经侦处代为划归至祝建寅名下的账户。该声明原件现存于咸宁市公安局温泉分局处。2015年9月20日，咸宁市公安局温泉分局经侦大队向法院邮寄关于吴忠华在中国农业银行的账号（62×××72）的情况说明。该情况说明载明：关于吴忠华在中国农业银行的账号（62×××72）是以咸宁市中奇汽车租赁服务部的名义办理的POS机的绑定账号，我大队在侦办案件过程中，依法对该账号进行冻结，在冻结过程中督促嫌疑人将多套取的银行资金归还银行，在将多套取的资金归�给银行之后，在冻结期限到期前依法将该账号解冻，解冻之后该账号可以正常使用，该账号资金不属于非法经营所得。2015年10月19日，一审法院在武汉市江岸区看守所对祝道凡作询问笔录。关于吴忠华银行卡中的115万的归属，祝道凡陈述：“潘建丰最清楚，之前吴忠华闹要这个115万中分一部分，后我给了他10万元，这10万元是潘建丰给我的。吴忠华农行卡中的115万是我公司的钱，与吴忠华无关。吴忠华利用POS机的违法活动的资金都不是吴忠华出的，这115万潘建丰取回后给了我50万，还有65万由潘建丰处理。我们拿回的是自己的钱。”吴忠华在庭审中承认在2014年12月17日其名下的钱被转走后，祝道凡确实给了吴忠华10万元。2015年10月23日，法院对祝建寅进行询问，其陈述：“退款农行卡里115万元没有一分钱是吴忠华的，所谓我的投资�也不是我的，是武汉昱昌公司的，我也不会找吴忠华要钱，因为不是我的钱。”一审法院认为：2014年2月26日，姜威以吴忠华的名义在农行徐东支行开立了卡号为62×××72的借记卡，吴忠华事后对该开卡行为予以认可，故农行徐东支行在本案中不存在任何过错，不应承担任何责任。2014年12月17日，潘建丰持吴忠华虚假的临时身份证和户口本到农行岳家嘴支行开立卡号为62×××72、户名为吴忠华的借记卡。农行岳家嘴支行在开卡过程中审查不严，对于吴忠华名下卡号为62×××72的存款被转走存在一定的过错。关于吴忠华的损失，吴忠华在公安机关的询问笔录中陈述16笔交易的资金都是祝道凡所在的武汉市昱昌投资担保有限公司出资的，但在庭审中陈述这16笔中有两笔将近90万元的资金是由其本人出资的，吴忠华在2014年4月7日的�明中陈述卡号为62×××72的银行卡中只有六万元为本人自己的资金，本着从有利于当事人的角度考虑，法院认定吴忠华的损失为6万元，农行岳家嘴支行对该损失应承担赔偿责任。故农行岳家嘴支行应赔偿吴忠华存款损失6万元，对于吴忠华要求农行徐东支行承担责任以及要求支付利息损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、农行岳家嘴支行于判决生效之日起十日内赔偿吴忠华存款损失6万元；二、驳回吴忠华的其他诉讼请求。本案案件受理费15170元，由农行岳家嘴支行承担。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。二审审理中，吴忠华、农行岳家嘴支行、农行徐东支行均未提交新证据。经本院审理查明：吴忠华在知悉其名下卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡钱款被转并销户后，于2014年12月26日出具承诺书“本人承诺，在咸宁市公安局温泉分局办理的本人涉嫌非法经营一案，结案并认定本人未非法经营，同时解除对于本人监视居住所的强制措施后，本人保证不针对中国农业银行，本人账户卡号为62×××72的发卡行和销户行岳家咀支行提出任何经济索赔”。其他二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：吴忠华上诉称其农行卡账上的资金除原审认定的6万元外，另有80万元属于自有资金，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴忠华应对其陈述的事实承担举证责任，现其并无证据证实另有80万元属于其自有资金，原审查明的事实无误。吴忠华上诉认为农行徐东支行作为储蓄存款合同的相对方，未尽到保护储户存款安全的责任，而农行岳家嘴支行的业务是徐东支行业务的延伸，故农行徐东支行依法应该承担保管吴忠华资金不善的合同责任。本院认为，吴忠华委托他人在农行徐东支行开户时签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定，“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡及密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”关于“密码”一节的约定，银行卡密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，密码由储户本人设定，银行卡由储户本人保管，密码和银行卡是转账必备的条件和要素，二者缺一不可，否则无法完成转账交易。本案所涉资金转账，没有真实的银行卡及有效的交易密码，转账交易是无法完成的，本案中亦不存在有人持虚假或伪造的银行卡办理交易的情形，故农行徐东支行在办理诉争款项的转账交易过程中并无过错，不应承担保�吴忠华资金不善的合同责任。另本案中，吴忠华在知悉其名下卡号为62×××72的农行徐东支行银行卡钱款被转并销户后，仍出具承诺书保证不向农行徐东支行、农行岳家嘴支行提出任何经济索赔的行为，应视为吴忠华对他人对其账户转账交易行为委托授权的追认。综上，吴忠华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。农行岳家嘴支行上诉认为其不应承担赔偿责任，本院认为，农行岳家嘴支行在开卡过程中存在审查不严的过错，原审本着有利于当事人的角度考虑，判令由农行岳家嘴支行承担6万元的赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上，上诉人吴忠华，上诉人农行岳家嘴支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人吴忠华缴纳15170元，由上诉人吴忠华负担；农行岳家嘴支行已缴纳15170元，实际应缴纳1300元，由上诉人中国农业银行股份有限公司武汉岳家嘴支行负担。本判决为终审判决。审判长  赵文莉审判员  徐子岑审判员  曹文兵二〇一七年一月四日书记员  李琪凌