中华人民共和国山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终498号
上诉人（原审原告）：山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司。住所地：山西省中阳县金罗镇高家沟村。
法定代表人：靳晨光，总经理。
委托代理人：闫沁东，山西维科律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：美国国际投资集团股份有限公司，住所地：香港上环苏杭街49-51号建安商业大厦7楼。
法定代表人：唐惠芳，该公司董事长。
委托代理人：刘景山，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：向晓华，女，汉族，1958年12月10日出生，住山西省太原市。太原钢铁公司退休职工。
委托代理人：帅月贵，山西恒帅律师事务所律师。
委托代理人：张艳华，山西恒帅律师事务所律师。
上诉人山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司（以下简称恒宏公司）、香港美国国际投资集团股份有限公司（以下简称美投公司）因与被上诉人向晓华居间合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（以下简称原审法院）（2015）并民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒宏矩誉公司的委托代理人闫沁东，上诉人美投公司的法定代表人唐惠芳、委托代理人刘景山，被上诉人向晓华及其委托代理人帅月贵、张艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月11日，恒宏公司出具授权书，载明”兹授权靳苏平先生、向晓华女士，就恒宏公司与美国国际投资集团股份有限公司签约借款一事，可全权代理恒宏公司办理具体借款手续”。
2011年3月11日，向晓华签字出具《收据》一张，载明：”今收到恒宏公司办理引资所需活动经费人民币20万元、调汇等费用人民币60万元。共计人民币80万元，用于引进香港美国国际投资集团股份有限公司借款资金。如果此次引资不成功，我负责全额退回贵公司人民币80万元引资款（不可抗拒的因素除外）”。在该收据上还书写了”招商银行卡向晓华”字样。
同日，恒宏公司向晓华卡号为×××的招商银行卡内存入资金5万元。在该笔业务招商银行出具的客户回单上，有”收现金伍万元整向晓华”字样。
2011年3月18日，恒宏公司作为甲方与乙方美投公司签订《协议书》，载明为推动甲方年产3万吨生物柴油项目步入正常生产运行，经甲乙友好协商，由乙方美投公司全权代表恒宏公司办理借入1亿元人民币的借款业务。第四条约定，签署借款合同后由甲方支付给乙方20万元活动经费。第六条约定，签署借款合同后由甲方支付给乙方移动费60万元。甲方签约人为向晓华。
2011年3月19日，户名为靳苏平的中国工商银行卡号5的账户给户名为向晓华的工商银行卡号为4的卡内汇款人民币75万元。
2011年3月21日，美投公司出具《收据》一张，载明：”收到向晓华女士替恒宏公司支付办理借款所需：活动经费人民币20万元、移动费人民币60万元。若没有按照协议书规定的时间办理借款事宜，将如数退还活动经费人民币20万元、移动费人民币60万元”。
2011年5月23日，恒宏公司作为甲方与乙方美投公司签订《居间合同》，载明为推动甲方年产10万吨生物柴油项目步入正常生产运行，经甲乙友好协商，由乙方美投公司全权代表恒宏公司办理融资业务。第四条约定，签署借款合同后由甲方支付给乙方20万元融资活动经费。第五条约定，签署借款合同后由甲方支付给乙方服务费60万元。如没能融到资金，乙方必须如数退还甲方下列款项：1、退还甲方服务费60万元2、退还甲方乙方20万元融资活动经费。甲方签约人为向晓华。
2011年6月30日，恒宏公司作为甲方与乙方美投公司又签订一份《居间合同》，载明为推动甲方年产10万吨生物柴油项目步入正常生产运行，经甲乙友好协商，由乙方美投公司全权代表恒宏公司办理融资业务。第二条约定，甲方同意提取借入资金的5%作为乙方的佣金；第四条约定，签定本合同后，甲方与乙方2011年3月18日签订的协议书，由于不可抗拒的因素导致的协议无法履行不按违约处理。甲方所付的活动经费及服务费，自然转到2011年5月23日签订的协议中；第五条约定，签定本合同后，甲乙双方于2011年5月23日签订的融资协议，由于甲方因素导致合同暂时无法履行，甲方具备条件后可以继续操作；第六条约定，甲方在与乙方签订3月18日协议书后，支付的20万元活动经费现已超支4万元，本合同签订后即可结清；第七条约定，甲乙双方同意操作2种新的融资事宜，签署合同后，甲方需支付乙方”抵押贷款”服务费60万元、”投资保函”服务费60万元（融资成功后支付），活动经费2万元（合同签订后即可支付）；第八条约定，签订本合同后，以此合同为准。如任何一方不按合同履行，即按违约论处。若因不可抗拒的因素导致合同无法履行，双方均不按违约处理。甲方签约人为向晓华。
2011年8月31日，美投公司作为贷款方和借款方恒宏公司签订《借款合同》。约定借款金额为1亿元，借款用途为生物柴油的生产流转。借款时间3年。美投公司由唐惠芳签字盖章，恒宏公司由靳苏平签字盖章。
2012年2月9日，恒宏公司签字盖章出具《终止授权的通知》，载明：兹终止向晓华女士，关于恒宏公司与美投公司办理借款事宜的授权决定。
2012年5月8日，恒宏公司作为甲方与乙方美投公司签订《合同终止协议书》，载明：甲方委托乙方办理”生物柴油项目”融资事宜，于2011年3月18日签订《协议书》，2011年5月23日签订《居间合同》，并于2011年6月30日合并以上两个合同、协议内容，签订了新的《居间合同》。2011年12月初，甲方提出终止融资事宜，使得《居间合同》无法继续履行，经双方协商同意终止此项事宜的运作，所签订的《居间合同》终止。美投公司由唐惠芳签字盖章，恒宏公司由靳晨光签字盖章。
招商银行太原分行营业部2013年3月11日出具的向晓华卡号为×××的招商银行卡明细显示，2011年3月11日该卡向任淮生转账5万元，2011年3月20日该卡向唐惠芳转账50万元，2011年9月5日该卡向任淮生转账30万元。
美投公司分别于2012年12月22日、2013年2月27日、2013年10月18日出具《证明》，载明其公司于2011年3月20日收到向晓华替恒宏公司支付办理借款所需活动经费人民币20万元、移动费人民币60万元（汇款50万元，现金30万元），并在2011年3月21日出具收据。
恒宏公司系在山西省工商行政管理局注册成立的有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2007年12月18日，经营范围为生物柴油的研发，生产和销售。股东（发起人）为美国国际投资集团股份有限公司和靳苏平。
原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，恒宏公司与第三人美投公司就”生物柴油项目”融资项目于2011年3月18日签订的《协议书》、2011年5月23日签订的《居间合同》、2011年6月30日签订的《居间合同》内容，符合《中华人民共和国合同法》规定的居间合同特征，恒宏公司作为委托人，与美投公司形成居间合同关系。以上合同与双方于2012年5月8日签订的《合同终止协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法》规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案现有证据显示，恒宏公司向居间人美投公司支付了活动经费人民币20万元、移动费人民币60万元，共计80万元。2011年6月30日恒宏公司与美投公司签订的《居间合同》第六条载明”甲方在与乙方签订3月18日协议书后，支付的20万元活动经费现已超支4万元，本合同签订后即可结清”，可见双方认可20万元已用于活动经费，应认定为委托人支付的从事居间活动支出的必要费用。关于恒宏公司支付的移动费60万元，在双方未促成融资并协商同意终止《居间合同》后，未明确约定，也未有证据证明居间人还有其他必要费用支出，应由居间人美投公司退还委托人恒宏公司。美投公司虽辩称”根据双方的约定，引资给其5%的报酬，但是很显然报酬没有实现，在签订协议的时候，就商量60万不退，第三人也不追究原告的违约责任”。但并未提交足够证据证明，该院对其答辩意见不予采信。
向晓华系根据恒宏公司授权，代表恒宏公司在其与美投公司签订的《协议书》和两份《居间合同》上签字，并将恒宏公司向其交付的80万元按照恒宏公司和美投公司的约定支付给了美投公司，美投公司对收到上述80万元也予以认可。因此，恒宏公司在现有证据情况下，主张向晓华返还其87万元证据不足，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、美国国际投资集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司人民币60万元；二、驳回山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12500元，由美国国际投资集团股份有限公司负担10000元，由山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司负担2500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人恒宏公司上诉称：第一、被上诉人向晓华收到上诉人向其支付的80万元；第二、被上诉人向晓华应当按照承诺向上诉人返还款项80万元；第三、一审法院以原审第三人已经收到80万元款项而认定被上诉人向晓华不应当承担返还责任的理由不成立。请求：一、请求撤销原判第二项，即驳回恒宏矩誉公司的其他诉讼请求。二、改判被上诉人向晓华返还上诉人恒宏矩誉公司80万元。
被上诉人向晓华答辩称，第一、答辩人与恒宏公司不存在居间关系，而只是委托代理关系，委托代理人的行为后果由委托人承担。第二、恒宏公司转给答辩人的80万元是给美投公司的居间费，应由美投公司返还。第三、答辩人从来没有向恒宏公司承诺返还其80万元。
美投公司发表意见称，对于恒宏公司的上诉，2011年6月30日恒宏公司与美投公司签订的协议，第五条约定甲乙双方于2011年5月23日签订的融资协议，由于甲方因素导致合同暂时无法履行，甲方具备条件后可以继续操作；第六条约定，甲方在与乙方签订3月18日协议书后，支付的20万元活动经费现超支4万元，这是二审法院认定的，现在上诉人提出要求80万元不符合事实依据。我们同意二审法院的判决的认定。
上诉人美投公司上诉称，第一、上诉人与被上诉人恒宏公司在合同签署及执行期间，从未约定因合同纠纷产生的任何争议所涉及的司法地域管辖。上诉人美投公司住所在香港，原审法院太原市中级人民法院立案审理本案错误。第二、被上诉人恒宏公司的请求超出诉讼时效。2012年5月8日，双方签订《合同终止协议书》之日被上诉人恒宏公司已知道利益被侵害，但被上诉人2016年5月23日向太原市中级人民法院起诉，超出诉讼时效。
被上诉人恒宏公司答辩称，第一、管辖的问题，根据最高人民法院关于第三人能否就管辖权提出异议的批复，上诉人美投公司是原审第三人，司法解释规定第三人无权就管辖权提出异议。第二、关于诉讼时效的问题，最高院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，当事人在一审期间没有提出诉讼时效抗辩的，在二审时提出不予支持，一审美投公司没有提出时效的抗辩，二审提出的理由不成立。
向晓华称，美投公司上诉状中向晓华不是被上诉人，故不作答辩。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点如下：一、居间费用应否退还、退还多少、由谁退还？二、原审法院是否具有本案管辖权？三、恒宏公司的请求是否超过诉讼时效？
关于居间费用应否退还、退还多少的问题，恒宏公司与美投公司于2011年3月18日签订的《协议书》、2011年5月23日签订的《居间合同》、2011年6月30日签订的《居间合同》从形式到实质均符合居间合同的要件。美投公司分别于2012年12月22日、2013年2月27日、2013年10月18日出具《证明》，载明其公司于2011年3月20日收到向晓华替恒宏公司支付办理借款所需活动经费人民币20万元、移动费人民币60万元（汇款50万元，现金30万元），并在2011年3月21日出具收据。2011年6月30日恒宏公司与美投公司签订的《居间合同》第六条载明”甲方在与乙方签订3月18日协议书后，支付的20万元活动经费现已超支4万元，本合同签订后即可结清”，可见双方认可20万元已用于活动经费，应认定为委托人支付的从事居间活动支出的必要费用。《中华人民共和国合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。因此，恒宏公司支付80万元，扣除已支出的费用20万元，其余60万元相对方应予退还。
关于由谁退还的问题，美投公司在2012年12月22日、2013年2月27日、2013年10月18日出具《证明》，证明其收到了向晓华代付的恒宏公司的80万元，扣除恒宏公司和美投公司认可的已结清的活动费20元，美投公司对剩余60万元应予返还。关于向晓华应否承担返还责任，向晓华2011年3月11日签字出具《收据》一张，载明：”今收到恒宏公司办理引资所需活动经费人民币20万元、调汇等费用人民币60万元。共计人民币80万元，用于引进香港美国国际投资集团股份有限公司借款资金。如果此次引资不成功，我负责全额退回贵公司人民币80万元引资款（不可抗拒的因素除外）”。同日，恒宏公司出具授权书，载明”兹授权靳苏平先生、向晓华女士，就恒宏公司与美国国际投资集团股份有限公司签约借款一事，可全权代理恒宏公司办理具体借款手续”。恒宏公司与美投公司于2011年3月18日签订的《协议书》、2011年5月23日签订的《居间合同》、2011年6月30日签订的《居间合同》，代表恒宏公司签字的均是向晓华，向晓华的身份是恒宏公司的委托代理人，而不是居间人，其收取的恒宏公司的费用也已全部交付美投公司，居间目的未达成的情况下，返还居间费用的义务应由美投公司承担。2012年5月8日，恒宏公司与美投公司签订《合同终止协议书》，恒宏公司由靳晨光签字盖章。该终止协议书，对双方之前的三份协议是认可的，据此可以认定恒宏公司认可居间目的未达成的情况下，返还居间费用的义务应由美投公司承担。故向晓华不再承担返还责任。
关于原审法院是否具有本案管辖权？根据最高人民法院关于第三人能否就管辖权提出异议的批复，上诉人美投公司是无独立请求权的第三人，原审法院依职权追加其参加诉讼，其无权对受诉法院的管辖权提出异议。
关于恒宏公司的请求是否超过诉讼时效？依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审时提出的，人民法院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费21600元，由上诉人山西恒宏矩誉生物质能有限责任公司负担11800元、上诉人美国国际投资集团股份有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 吴捷慧
审判员 成 堃
审判员 秦 颖
二〇一七年八月三十一日
书记员 刘莉媛