江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2888号
上诉人（原审被告）孔高峰，男，汉族，1970年10月11日生，南京枭龙科技有限公司员工。
委托代理人包亚明，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑青，女，汉族，1980年9月17日生，南京大学医院护士。
委托代理人刘希祥，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
上诉人孔高峰因与被上诉人郑青民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄锁民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人孔高峰的委托代理人包亚明、被上诉人郑青及其委托代理人刘希祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月10日，孔高峰与郑青签订借款协议一份，孔高峰向郑青借款42万元，借款方式现金，借款期限自2012年9月10日至2013年4月10日止。双方同时约定，孔高峰自愿将其名下的房产即南京市玄武区营苑西村3幢606室房屋（以下简称606室）抵押给郑青；如到期未能将所借款项全部金额归还给郑青，孔高峰承诺郑青有权出售上述房产，出售上述房产的价格由郑青决定，在售房款中取回郑青所借款项的全部金额，同时孔高峰承担“违约金：2‰每天（自起记违约金）”。同日，孔高峰出具欠条一份，注明2013年4月10日归还。2013年9月18日，孔高峰出具承诺书，承诺借款42万元于2013年11月30日前归还21万元，于2014年3月30日前归还21万元，并承诺如有任一条未能履行，自愿于一周内腾空606室房屋，迁出户口并与郑青办理委托出售公证手续，出售该房屋，出售价格由郑青决定等。2014年1月3日，孔高峰又出具承诺书，承诺于2014年1月25日前归还借款21万元，到期仍未兑现，承诺于次日自愿搬家腾空606室，户口迁出，交付郑青，全权交付郑青处置，直至还清所欠郑青全部款项，并承担出售上述房产的一切交易费用等。因孔高峰仍未能归还借款，郑青遂于2014年2月27日诉至法院，要求孔高峰归还借款本金420000元支付利息按每月5000元从2014年2月起计算至判决确定的还款之日止，并支付违约金。审理中，郑青放弃主张违约金。
另查明，2013年12月18日，郑青与孔高峰签订委托书一份，孔高峰委托郑青办理606室房屋买卖等事项，该委托书经江苏省南京市南京公证处公证，于2013年12月20日出具公证书。
审理中，双方均认可口头约定利息，孔高峰每月支付郑青利息5000元，至2014年1月止。双方未办理606室房屋抵押登记手续。
本案争议焦点为：借款42万元中是否包含利息7万元，42万元是否实际交付？孔高峰是否归还借款本金？
郑青称，42万元借款自2012年1月起陆续以现金或转账方式交付给孔高峰或孔高培，具体为：2012年1月18日转账汇款52800元给孔高培，当晚在外就餐时将现金27200元交付给孔高峰，共计8万元；2012年2月9日，郑青申请贷款7万元，开具本票后提取现金，次日交给孔高峰；2012年3月13日，郑青的丈夫张清国取现金5万元，加上自有的现金1万元，共计6万元在孔高培的出租房内借给孔高峰；2012年6月，张清国从事房产中介赚的2万元以及郑青母亲给的2万元，加上自己的1万元，共计5万元交给孔高峰；2012年9月10日，张清国提取现金98000元，加上自有的现金12000元，共计11万元交给孔高峰。当时借款时都有借条，借条是出具给张清国的，因为借款太多，由孔高峰出具总的欠条给郑青的，前面的借条结算后就撕毁了。郑青提交了中国工商银行个人业务凭证、南京银行客户卡对账单等银行清单，证明其资金来源。
孔高峰则称，52800元是支付本案借款，但张清国提取的98000元并不是支付本案借款的，而是支付孔高峰与张清国之间的其他借款（2012年9月10日及2012年11月3日三次借款），上述借款经结算后由孔高峰向案外人丁勇出具了一张50万元的借条。除此之外，郑青所称的2012年2月以后发生的其他借款均不予认可。本案42万元的借条，也是以前陆续借款后结算的总借条，孔高峰实际收到十几万元款项。2012年1月起，孔高峰除每月支付利息5000元外，还于2013年6月先后二次归还了25000元（本金20000元、利息5000元）。孔高峰提交了2012年9月10日、2012年11月3日欠条三张（撕毁后拼接）及结算清单一份。郑青质证认为该三张欠条系撕毁后拼接的，真实性无法确认，且与本案无关；2013年6月，孔高峰仅归还了15000元，均系利息，未归还本金。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，郑青提交的借款协议、欠条、承诺书及银行明细清单等可以证明双方之间的借贷合意及郑青的资金来源，对郑青主张孔高峰向其借款的事实，法院予以认定。孔高峰虽抗辩未收到郑青全部钱款，且42万元中包含利息7万元，郑青未予认可，孔高峰亦未能提供证据证明，对孔高峰该抗辩意见，不予采纳。孔高峰未能举证证明已归还借款本金，郑青亦未予认可，对孔高峰主张已归还借款本金观点，不予采纳。综上，郑青要求孔高峰归还借款本金的诉讼请求，予以支持。
郑青、孔高峰虽未在欠条中明确约定利息，但双方均认可口头约定利息，该利息的约定不违反法律规定，且孔高峰每月支付郑青利息5000元至2014年1月止，故郑青向孔高峰主张利息，予以支持。郑青自愿放弃主张违约金，予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：孔高峰于本判决生效之日起十五日内返还郑青借款本金42万元，并承担利息（按每月5000元计算自2014年2月起至本判决确定给付期限的最后一日止）。案件受理费7600元，减半收取3800元，保全费3020元，合计6820元，由孔高峰负担（该款郑青已预缴，孔高峰在给付上述款项时加付此款给郑青），余款3800元由法院退回郑青。
宣判后，孔高峰不服，向本院提起上诉称，1、一审判决认定其欠郑青借款本金42万元与事实不符。原审法院查明借款本金只有37万元，与郑青主张的42万本金有明显的差距。借据出具的时间是2012年9月10日，故不应包括2013年3月13日6万元现金的取款，扣除该6万元出借本金只有31万元。另外2012年9月10日郑青是将11万现金交付给其，但是其按照郑青的要求向案外人出具了借条，该笔11万也不应该包括在借款本金之内。2、一审判决认定被上诉人约定利息为每月5000元，不符合客观事实。除双方口头约定4个点的利息以外，其每月还需要支付5000元给郑青，这些金额都包括在42万元的借据中，其借款本金只有26万元，故请求二审法院查明事实，依法改判其归还郑青本金26万元及相应的利息，利息从2014年2月10号起至给付之日。
被上诉人郑青辩称，1、在原审法院庭审记录第三页上记载，出借的次数是6次，总金额是42万元，是原审法院在制作文书时有疏漏，少了2012年4月2日到4日的5万元。另外，孔高峰提到的2013年3月13日的6万元，该开庭笔录记载的很清楚，其陈述是在2012年3月13日出借了6万元，实际上也是原审法院的笔误，把2012年3月13日误写成2013年3月13日。对方讲2012年9月10日的借款11万元，是其向案外人出具了借条，与生活常理也不符，如果该11万元不是向其所借，在9月10日多出了11万元的债务，作为任何一个正常人不可能会接受这一事实。2、对于利息双方口头约定每月给付5000元，不存在对方所讲4个点的利息之外，另外再给5000元的利息，对方一直通过转帐和给付现金的方式向其每月支付利息5000元，而且对此孔高峰在一审庭审时也是予以确认，故请求二审法院查明事实，依法驳回孔高峰的上诉请求。
对于一审查明事实，除郑青对2013年3月13日其共出借6万元款项的时间有异议外，双方当事人对其他事实无异议，本院予以确认。
二审庭审中，郑青对原审判决中表述其曾于2013年3月13日出借6万元款项的时间有异议，一审庭审笔录中对于该6万元的出借时间记载为2012年3月13日。孔高峰对此也予以确认，认为是原审法院存在的笔误。
另，郑青提交其和孔高峰于2014年2月22日的通话录音，证明双方之间存在42万元借款本金的事实。孔高峰认为该份证据的形成时间是在本案一审起诉之前，不属于二审中的新证据，不予质证。
又查明，2014年4月16日原审法院开庭笔录中记载，孔高峰在该次庭审中陈述：42万元借款中包含利息7万元，本金实际只有35万元，除每月给付5000元利息外，还约定给付4个点的利息，7万元的利息就是按4个点计算所得。
以上事实有借款协议、欠条、承诺书、银行明细清单、录音光盘，当事人陈述、庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孔高峰在2012年9月10日向郑青出具了借款协议和欠条各一份，在2013年9月18日、2014年1月3日又分别向郑青出具承诺书各一份，上述四份证据均表述孔高峰欠郑青借款42万元，故本院确认双方之间存在42万元借款的合意。一审中，郑青向法院提交了其分6次向孔高峰交付总数42万元出借款项来源的证据，郑青已完成了其出借款项来源的举证责任。一审庭审中孔高峰承认其收取借款本金只有35万元，本院对于其该自认行为予以确认。二审庭审中孔高峰提出借款本金只有26万元的意见，因缺乏必要的证据以推翻其在一审中的自认，故本院不予采信。同时，一审中孔高峰提出7万元是每月按4个点的利息计算所得，但对于该7万元是按多少本金、多长时间计算所得并未提出合理的解释，结合其每月给付郑青50**元利息的情况综合分析，孔高峰认为42万元借款中7万元系利息的意见缺乏依据，本院不予采信，故原审法院确认双方之间借款本金数额为42万元及相应利息并无不妥。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。孔高峰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人孔高峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 罗正华
代理审判员 安媛媛
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张可欣