北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5777号
上诉人（原审原告）四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市。
法定代表人乔天明，董事长。
委托代理人杨心慧，北京超成律师事务所律师。
委托代理人胡晓伟，男，汉族,1984年10月11日出生,北京超成律师事务所实习律师,住北京市丰台区张郭庄**号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海亮剑酒类销售有限公司，住所地上海市虹口区。
上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6133号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第6191553号”亮剑軍及图”商标（详见附件），申请日为2007年7月30日，指定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）。现注册人为上海亮剑酒类销售有限公司（简称亮剑公司）。
引证商标一系第1435887号”劍”商标（详见附件），申请日为1999年3月11日，核定使用商品为第33类的白酒、果酒（含酒精）、白兰地、汽酒。该商标专用期限至2020年8月20日，现注册人为剑南春公司。
引证商标二系第5015479号”劍”商标（详见附件），申请日为2005年11月21日，核定使用商品为第33类的白酒、果酒（含酒精）、白兰地、汽酒。该商标专用期限至2019年2月13日，现注册人为剑南春公司。
被异议商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，剑南春公司于法定异议期内针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局作出(2012)商标异字第44813号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。剑南春公司不服该裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，剑南春公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：营业执照、商标档案、荣誉证书、宣传资料。
商标评审委员会于2013年12月16日作出商评字［2013］第137871号《关于第6191553号”亮剑軍及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条或第二十九条的�定。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
剑南春公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。被异议商标与引证商标一、二区别明显，相关消费者施以一般注意即可区分，剑南春公司提交的其他在案证据亦不足以证明相关消费者会对被异议商标与引证商标一、二使用产品的来源产生混淆、误认。被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条规定所指的情形。此外，剑南春公司关于被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的主张，并未在商标异议复审行政程序中提出，不属于本案审理范围，不再予以评述。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回剑南春公司的诉讼请求。
剑南春公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，被异议商标与引证商标一、二构成近似商标；引证商标一、二作为剑南春公司的重点商标，本身具有极强的显著性，作为商标使用在酒类商品上已经与剑南春公司及”剑南春”品牌建立了固定的指向性，这种指向性容易被他人不正当利用，应认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标；亮剑公司在商标设计上刻意突出”剑”字，更在使用过程中刻意改变商标图样以突出”剑”字，其目的在于误导消费者，使消费者将之与剑南春公司及”剑南春”品牌产生联系，进而产生误认。
商标评审委员会、亮剑公司服从原审判决。
另查：在二审诉讼阶段，剑南春公司向本院补充提交了以下证据：
1、亮剑公司及其关联公司上海亮剑军酒业有限公司恶意使用被异议商标的网页截图，用以证明亮剑公司及其关联公司在使用过程中刻意改变商标图样以突出”剑”字，误导消费者将之与剑南春公司及”剑”品牌产生联系，进而产生误认，其中显示：在包装正面显示有”亮剑”字样，且”剑”字体较大，在下方显示”公司名称：上海亮剑军酒业有限公司”；
2、亮剑公司及上海亮剑军酒业有限公司国家企业信用信息公示系统查询结果网页截图，用以证明两公司股东和高级管理人员相同，两公司为关联公司，上海亮剑军酒业有限公司系经亮剑公司授权恶意使用被异议商标，其中显示：亮剑公司的类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李秀芳，股东为杨帆，上海亮剑军酒业有限公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为杨帆，股东为杨帆、杨富荣，监事为李秀芳。
商标评审委员会、亮剑公司未发表质证意见。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被�裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于各方当事人对原审判决关于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：被异议商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并�告申请在先的商标。本案中，引证商标二早于被异议商标申请注册，但核准日期晚于被异议商标申请注册日，故，在评述被异议商标与引证商标二是否构成近似商标时，应当适用2001年商标法第二十九条的规定。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
剑南春公司在二审阶段提交的证据为自制证据，在无其他证据佐证的情况下应不予考虑，即使予以考虑，亦不能证明亮剑公司及上海亮剑军酒业有限公司在使用中，误导消费者将被异议商标与剑南春公司及引证商标一、二产生联系。
本案中，被异议商标标志由汉字”亮剑軍”及图�组成，”剑”相较其余两字字体较大，但仍能识别出”亮”、”軍”二字，图形为五角星及尾部相连的两颗麦穗，且突出显示，引证商标一、二标志仅由汉字”劍”构成。二者相比较，在整体构成，呼叫等方面存在区别，若同时使用在类似商品上，难以使相关公众对商品的来源产生误认或者难以认为其来源之间存在特定的联系，故二者未构成近似商标。剑南春公司在商标评审阶段提交的证据不足以证明引证商标一、二本身具有极强的显著性，亦不足以证明作为商标使用在酒类商品上已经与剑南春公司及”剑南春”品牌建立了固定的指向性。故被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。剑南春公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
剑南春公司的其他相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。剑南春公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由四川绵竹剑南春酒厂有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 刘庆辉
二〇一七年三月三十日
书记员 张 倪