甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终119号
上诉人（原审原告）：郑某1，甘肃省清水县人，住清水县。
法定代理人：郑某2（系郑某1父亲），汉族，甘肃省清水县人，住清水县。
法定代理人：于某（系郑某1母亲），汉族，甘肃省清水县人，住清水县。
委托诉讼代理人：洪某，天水市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：清水县人民医院。
法定代表人：靳某，该医院院长。
委托诉讼代理人：杜某，该医院职工。
上诉人郑某1因与上诉人清水县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2017）甘0521民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑某1的法定代理人郑某2、于某及其委托诉讼代理人洪某与上诉人清水县人民医院的委托诉讼代理人杜某到庭参加诉讼。庭审结束后，上诉人郑某1以服从一审判决为由申请撤回上诉，其申请不违反法律规定，予以准许。本案现已审理终结。
郑某1上诉请求：一、撤销（2017）甘0521民初22号民事判决；二、判决撤销上诉人和被上诉人于2016年9月13日订立的《调解协议》；三、判决被上诉人赔偿上诉人医疗费110000元、交通费5000元、住院伙食补助费2400元、住宿费5000元、鉴定费12600元、残疾赔偿金513860元、护理费784400元、营养费14600元、康复费146460元、残疾辅助器具费177500元、精神抚慰金20000元等共计1791820元的70％的部分1254274元。4．本案诉讼费由双方按责任比例负担。事实与理由：一、2016年9月13日，在上诉人急需治疗费的危难之机，被上诉人借其强势地位和专业优势，在明知上诉人脑瘫的严重后果下，与毫无医疗和法律经验的上诉人家属订立的《调解协议》显失公平，依法应当撤销。二、根据本案鉴定意见，被上诉人对于上诉人的损害后果存在重大过错，过错参与度至少应定在70%。因此，被上诉人应当支付上诉人各项赔偿共计1791820元的70％的部分1254274元。综上，请二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
清水县人民医院上诉请求：一、依法撤销甘肃省清水县人民法院（2017)甘0521民初22号民事判决，查清事实重新审核认定划分该案责任比例或者发回重审。二、重新认定被上诉人的护理费用及护理期限。三、分期支付被上诉人的赔付款额。涉诉一、二审费用由上诉人和被上诉人按比例承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定：”清水县人民医院按责任比例承担赔偿责任，即1704448.79元的60％为1022669.274元”，这是明显的有失公平。首先，孕妇在分娩方式的选择上。孕妇入院后，我院严密观察产程及胎心变化，发现孕妇身体疲乏，精神状况差，我院及时告知家属在分娩过程中有可能出现并发宫缩乏力，导致难产，也告知了阴道分娩的并发症状。针对孕妇的特殊情况，我院积极建议孕妇选择剖宫产手术。但是，孕妇和家属商议后，要求阴道试产，并且在知情同意书上签了字，对并发症的风险全部认可，愿意承担风险。因此，阴道试产这一分娩方式是由孕妇家属主张的，该手术的风险应当由孕妇家属承担主要责任。而且，西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书也只是针对阴道试产这一分娩方式作出的。另外，在产程进展过程中，孕妇出现宫缩弱时，我院医生严格按照操作规范及时给予5％的葡萄糖加缩宫素静滴，加强宫缩，在孕妇疲乏无力，胎心下降时，给予持续吸氧，并胎心监测，严密监测胎心变化，并及时采取了会阴正中切开下助娩。患儿出生时反应差，肌张力差，有自主呼吸但不规则，作为一家县级医疗单位，在我院现有医疗条件下对患儿进行了及时积极的抢救，给予抢救药物、保暖、气管插管、清理呼吸道、吸氧，并及时请儿科医生协助抢救，在新生儿病情相对稳定后即将新生儿转至上级医院天水市第二人民医院。因此，我院对新生儿窒息的抢救是符合医疗规范的。其次，引起新生儿脑瘫的原因是多样的，诊疗行为中的个别不到位，不能直接肯定是导致该患儿脑瘫的原因，患儿脑瘫也不能排除其他原因所致，且在鉴定意见书中也并没有排除其他因素。因此，我院认为，因为家属的坚持而选择明显不合理的诊疗方案导致的医疗后果让我院承担主要责任是明显有失公平的，我院应当只承担在次要责任中西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书中所述的建议：法庭在主要因素和共同因素之间考虑参与度，即我院承担的责任不应当超过5O%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：”......，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”；《中华人民共和国民法总则》第十七条：”十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”，第十八条：”成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”认为被上诉人郑某1的护理期限应当评定为被上诉人郑某1到成年人为止即护理期限应当评定为18年。最后，护理费的计算应当充分考虑清水县的实际经济水平，以及被上诉人父母亲具有法定的抚养义务，希望在原认定标准的基础上降低认定标准。鉴于脑瘫患儿身体抵抗力差，成长过程中不可预见因素甚多，有可能出现其他意外加害情况，加之目前民事纠纷执行困难，因此上诉人要求分期支付被上诉人的赔付款额。综上所述，一审判决认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
郑某1向一审法院起诉请求：1.判决变更郑某1与清水县人民医院于2016年9月13日订立的《调解协议》为：清水县人民医院赔偿郑某1医疗费110000元、交通费50000元、住院伙食补助费2400元、住宿费5000元、精神抚慰金20000元，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、护理费、营养费、鉴定费待鉴定后确定；2.本案诉讼费用由清水县人民医院承担。本案在审理过程中，郑某1变更诉讼请求为：1.撤销郑某1与清水县人民医院于2016年9月13日订立的《调解协议》；2.判决清水县人民医院赔偿郑某1医疗费110000元、交通费5000元、住院伙食补助费2400元、住宿费5000元、鉴定费12600元、残疾赔偿金513860元、护理费784400元、营养费14600元、康复费146460元、残疾辅助器具费177500元、精神抚慰金20000元等共计1791820元的70%即1254274元；3.本案诉讼费由郑某1与清水县人民医院按责任比例分担。
一审法院认定事实：2015年6月16日，于某前往清水县人民医院住院分娩，并于当天15：55以”停经9月余，下腹阵痛3小时”被接收入院等待分娩。入院诊断为：”妊娠38+2周，GIPO,LOA,临产。”入院后，清水县人民医院医生告知于某家属”孕妇入院时疲乏、精神状况差，告知家属因其精神差，产程中有并发宫缩乏力导致难产的可能，故建议其选择剖宫产术。”于某及其丈夫郑某2在阴道分娩知情同意书上签字，并写明：”上述并发症全部已知，要求阴道试产，愿承担所有风险。”分娩过程中，因于某因宫缩弱，清水县人民医院医生给予5%葡萄糖500ml+缩宫素5U静滴加强宫缩。20:10，在会阴正中切开下娩出郑某1。郑某1出生时后羊水Ⅲ°污染、反应差，1分钟Apgar评分2分，肌张力差，有自主呼吸但不规则，心律80次/分，律齐，心音低钝，给予纳洛酮100ug肌肉注射、保暖、吸氧、气管插管辅助通气综合抢救，5分钟Apgar评2分，10分钟评3分。清水县人民医院诊断为新生儿重度窒息。当天22:47，郑某1转至天水市中西医结合医院住院治疗，经检查治疗诊断为：儿童脑瘫。此后，郑某1到天水市妇幼保健院、中国人民解放军第四军医大学西京医院等多家医院治疗未治愈，共支出医疗费43852.62元。
在审理过程中，郑某1法定代理人申请对”1.清水县人民医院在于某之母分娩过程中的医疗活动是否存在过错，若存在过错，是否与郑某1出生时重度窒息（脑瘫）存在因果关系，若存在因果关系，过错参与程度是多少；2.伤残等级；3.残疾辅助器具费；4.后续治疗费；5.护理依赖程度等级、护理人数、护理期限；6.营养期限”进行鉴定。经郑某1法定代理人与清水县人民医院协商，确定由甘肃天平司法医学鉴定所对郑某1进行鉴定。甘肃天平司法医学鉴定所于2017年3月22日出具甘天鉴[2017]法临鉴字第61号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”清水县人民医院在于某分娩过程中的医疗活动中存在过错，与郑某1出生时重度窒息（脑瘫）存在因果关系，医疗过错参与度建议为60-80%为宜；郑某1目前不宜评定其伤残等级、残疾辅助器具、后续治疗费用金额、护理依赖程度、护理人数、护理期限及营养期限，应进行系统治疗后再行确定。”清水县人民医院以鉴定不规范、程序不公正、曲解事实和医疗规范为由不认可该鉴定意见书。本院依法通知甘肃天平司法医学鉴定所鉴定人员出庭接受询问，甘肃天平司法医学鉴定所以未预付交通费、住宿费等为由拒不出庭。故本院依清水县人民医院的申请重新组织鉴定，清水县人民医院与郑某1法定代理人经协商确定由西南政法大学司法鉴定中心对”清水县人民医院在于某分娩过程中的医疗行为是否存在过错，若存在过错，是否与郑某1出生时重度窒息（脑瘫）存在因果关系，若存在因果关系，过错参与程度是多少”进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2017年9月2日出具西政司法鉴定中心[2017]鉴字第2977号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”清水县人民医院对于某之女的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与其损害之间存在因果关系，建议法庭在主要因素和共同因素之间考虑参与度。”
郑某1法定代理人申请对其伤残等级、护理依赖、护理人数及护理期限、后续治疗费、残疾辅助器具、营养费及营养期限、康复费用进行鉴定，经郑某1委托代理人申红昌与清水县人民医院协商，确定由甘肃三维司法鉴定所对郑某1进行鉴定。甘肃三维司法鉴定所于2017年11月21日出具甘三维司鉴[2017]法临鉴字第0544号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”1.被鉴定人郑某1脑瘫损伤致残程度分级评定为一级。2.被鉴定人郑某1护理依赖程度综合评定为完全护理依赖；护理期限综合评定为20年；护理人数评定为1人。3.被鉴定人郑某1营养期综合评定为24个月；营养费以医疗保健机构出具的营养支持医嘱为准，在与医嘱相符合的情况下，以正式票据为凭予以支持。4.被鉴定人郑某1脑瘫并发症及降低痉挛肌肉的肌张力治疗费应列入后续治疗费用范围之内，按照医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证予以支付；脑瘫康复治疗费用、残疾辅助器具费用综合评定为人民币323960元。”
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，清水县人民医院对于某之女的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与郑某1损害后果之间存在因果关系。故清水县人民医院的医疗过错导致郑某1受到损害，应承担相应民事赔偿责任。结合西南政法大学司法鉴定中心中司法鉴定意见书的认定：”建议法庭在主要因素和共同因素之间考虑参与度”，考虑到于某及其家属在清水县人民医院医生告知其身体状况并建议剖腹产的情况下仍坚持阴道试产的做法与郑某1出生时的重度窒息具有一定的关联性，且郑某1出生时重度窒息并不能排除母体及患儿自身的因素，酌定清水县人民医院对郑某1的人身损害后果承担60%的赔偿责任，郑某1其余40%的经济损失由其监护人自行负担。
经一审法院审核，郑某1的各项损失项目和数额认定为：
1.医疗费数额，根据郑某1提交的本院予以采信的证据，住院费用为35048.63元，门诊医疗费用为8803.99元，合计43852.62元，减去已报销的17888.83元后为25963.79元。
2.护理费数额，因郑某1请求按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年人均平均工资计算，故39220元/年的标准计算20年为784400元。
3.营养费数额，按照20元/天的标准计算24个月为14600元。
4.住院伙食补助费，根据郑某1提交的证据，其在天水市第二人民医院住院29天，在天水市妇幼保健院住院29天，总共住院天数为58天，按照40元/天的标准计算住院伙食补助费为2320元。
5.交通费数额，按照本院予以采信的证据为4145元。
6.住宿费数额，虽郑某1未提交证据予以证明，但考虑到郑某1曾到天水市、西安市、苏州市等外地治疗，必然会产生一定的住宿费用，故酌定为3000元。
7.残疾赔偿金数额，根据司法鉴定意见书，郑某1脑瘫损伤致残程度分级评定为一级，则残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入25693元/年的标准计算20年为513860元。
8.康复治疗费用、残疾辅助器具费用，按照司法鉴定意见书为323960元。
9.鉴定费用，根据本院予以采信的证据为12200元。
10.精神损害抚慰金，结合郑某1受损害的程度和清水县人民医院的过错程度及当地平均生活水平，酌情认定为20000元。
以上9项，合计为1704448.79元。清水县人民医院按责任比例承担赔偿责任，即1704448.79元的60%为1022669.274元。清水县人民医院因本案支出的费用为：鉴定费6000元、专家讨论费用2500元、司法鉴定意见书邮寄费用50元，合计8550元。郑某1按责任比例应承担8550元的40%为3420元。两项费用相抵后，清水县人民医院应赔偿郑某11019249.274元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条之规定，判决：一、清水县人民医院于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿郑某1医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、康复治疗费用、残疾辅助器具费用、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计1019249.274元；二、驳回郑某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6771元，由清水县人民医院负担4063元，郑某1负担2708元。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决责任认定是否适当；2.一审判决认定的护理费有无事实和法律依据；清水县人民医院要求分期支付赔付款是否应予支持。针对本案的争议焦点评判如下：
一、一审判决责任认定是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审审理中，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对”清水县人民医院在于某分娩过程中的医疗行为是否存在过错，若存在过错，是否与郑某1出生时重度窒息（脑瘫）存在因果关系，若存在因果关系，过错参与程度是多少”进行了鉴定，该鉴定中心于2017年9月2日出具西政司法鉴定中心[2017]鉴字第2977号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”清水县人民医院对于某之女的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与其损害之间存在因果关系，建议法庭在主要因素和共同因素之间考虑参与度。”故清水县人民医院应当对郑某1的人身损害后果承担赔偿责任。同时，清水县人民医院虽然在二审时提出”引起新生儿脑瘫的原因是多样的，诊疗行为只不过的个别不到位，不能直接肯定是导致患儿脑瘫的原因，患儿脑瘫也不能排除其他原因所致，且在鉴定意见书中也并没有排除其他因素”的意见，但因其无法提供相应的证据予以支持，故对清水县人民医院的上述意见本院不予认可。综上，结合一、二审庭审情况、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见及双方的陈述和辩论意见，一审法院”酌定清水县人民医院对郑某1的人身损害后果承担60%的赔偿责任，郑某1其余40%的经济损失由其监护人自行承担”的责任认定并无不当，应予支持。
双方当事人在2016年9月13日订立的甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会调解协议书，因其内容显失公平，故本院予以撤销。
二、一审判决认定的护理费有无事实和法律依据及清水县人民医院要求分期支付赔付款是否应予支持的问题。
（一）关于护理费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，上诉人郑某1经检查治疗被诊断为儿童脑瘫，经多家医院治疗未治愈，且至今仍不满三岁，故其需要较长的护理期限和较高的护理费用。二审时，上诉人清水县人民医院提出上诉人郑某1的护理期限应当评定为到成年人为止即护理期限应当评定为十八年，但该意见并没有明确的法律规定予以支持，故不予认可。一审判决认定的护理费合理合法，应予支持。
（二）关于分期支付赔付款的问题。
上诉人清水县人民医院提出，”鉴于脑瘫患儿身体抵抗力差，成长过程中不可预见因素甚多，有可能出现其他意外伤害情况，加之目前民事纠纷执行困难，因此上诉人要求分分期支付被上诉人的赔付款额。”对于该诉请，因没有相关法律规定予以支持，一审判决一次性支付符合法律规定。
综上所述，清水县人民医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6771元，由上诉人清水县人民医院负担。上诉人郑某1已预交的二审案件受理费1771元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年三月二十三日
法官助理 吕东虹
书 记 员 王 静