徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0311民初2955号原告：ＸＸ战，男，1975年12月4日生，汉族，住本市。委托诉讼代理人：刘柱法，江苏金华星律师事务所律师。被告：徐州市新鸿置业有限公司，住所地本市泉山区中能科技园11-1-101室。法定代表人：仇天青，经理。委托诉讼代理人：仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。被告：鹏达建设集团有限公司，住所地北京市丰台区张仪村甲22号。法定代表人：邸统森，经理。委托诉讼代理人：杜洪伟，男，1979年11月5日生，汉族，该公司职员，住。委托诉讼代理人：高锋：男，1981年5月6日生，汉族，该公司职员，住。原告ＸＸ战与被告徐州市新鸿置业有限公司、鹏达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月26日、10月17日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ战的委托诉讼代理人刘柱法，被告徐州市新鸿置业有限公司的委托诉讼代理人仇峻峰，被告鹏达建设集团有限公司的委托诉讼代理人杜洪伟、高锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ战向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款1490万元；2、诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：原告于2014年5月实际承建泉山区翡翠杏山N地块定销回购房工程，该工程发包人为徐州市新鸿置业有限公司，承包人为被告鹏达建设集团有限公司。原告依规将该工程施工完毕，目前该工程已通过竣工验收合格，经与被告鹏达建设集团有限公司对账，尚欠1490万元工程款未付。被告徐州市新鸿置业有限公司作为发包方尚欠1300余万元未付，其应在欠付工程款范围内承担付款责任。被告徐州市新鸿置业有限公司辩称，原告主张的涉案工程由被告徐州市新鸿置业有限公司发包给被告鹏达建设集团有限公司，原告在整个施工过程中仅作为鹏达建设集团有限公司的代表参与工程，被告徐州市新鸿置业有限公司对原告关于其本人为涉案工程实际施工人的陈述并不知情，原告也没有证据证实其是实际施工人，故其诉讼主体不适格，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告鹏达建设集团有限公司辩称，原告以我公司名义对涉案工程进行实际施工，本工程项目的权利义务由原告承担。原告ＸＸ战为证实其诉讼主张，提交了如下证据：一、填写验收日期为2016年1月21日的单位工程竣工验收证明书八份，其中施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、有关单位栏内分别加盖鹏达建设集团有限公司、江苏科信工程咨询有限公司、徐州市新鸿置业有限公司、江苏华海建筑设计有限公司和江苏省第二地质工程勘察院公章，开工日期均填写为2014年7月1日、竣工日期均填写为2015年12月31日。（验收）工程名称及内容分别为：翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#楼、N2#楼、N4#楼建筑面积均为13646.5㎡、工程造价均为1623.718382万元、结构层次均为十八层；翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N3#楼建筑面积11989.7㎡、工程造价1422.454659万元、结构层次十八层；翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N5#楼建筑面积14475.31㎡、工程造价1812.136945万元、结构层次十八层；翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N6#楼建筑面积14638.34㎡、工程造价1825.740575万元、结构层次十八层；翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库建筑面积9790㎡、工程造价1985.183466万元、结构层次地下一层；翡翠杏山N1-N6及N地块地下车库建筑面积96195.8㎡、工程造价13991.7万元、结构层次框剪/18。原告以上述证据拟证明涉案工程于2016年1月21日通过验收合格。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司对上述证据的真实性不持异议，但主张双方在合同中明确约定经审计后再经第三方公司审核后才能作为最后结算依据，验收证明并非双方结算的依据，且工程结算主体为徐州市新鸿置业有限公司与鹏达建设集团有限公司，与原告没有任何关系；而因鹏达建设集团有限公司非法分包，徐州市新鸿置业有限公司已另行提起诉讼要求鹏达建设集团有限公司违约金。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议。二、落款日期为2017年2月15日的对账函一份，该对账函施工方处有ＸＸ战的签名、发包方处加盖鹏达建设集团有限公司财务专用章。其内容为：针对ＸＸ战实际施工的翡翠杏山N地块定销回购房工程目前已经通过竣工验收，ＸＸ战与鹏达建设集团有限公司对账如下：工程总造价为129900000元，截止到2017年1月25日鹏达建设集团有限公司已经支付115000000元，尚欠1490万元。原告以此拟证明涉案工程实际施工人为原告ＸＸ战，被告尚欠工程款1490万元。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司主张该对账函系ＸＸ战与鹏达建设集团有限公司之间对工程造价的确认而与其无关，且在此之前徐州市新鸿置业有限公司并不知情ＸＸ战为涉案工程的实际施工人。经质证，被告鹏达建设集团有限公司对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议。三、加盖鹏达建设集团有限公司财务专用章的说明一份，落款时间为2017年2月15日。其内容为：鉴于徐州市新鸿置业有限公司尚欠1300余万元工程款没有支付，致使我公司暂时无力支付拖欠ＸＸ战的工程款，待与新鸿置业有限公司沟通后再定。原告以此拟证明被告徐州市新鸿置业有限公司作为发包人尚欠工程款1300余万元，并证明原告要求被告徐州市新鸿置业有限公司在欠付工程款范围内承担责任具有事实以及法律依据。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司对该证据的质证意见同对账函的质证意见。经质证，被告鹏达建设集团有限公司对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议。被告鹏达建设集团有限公司为证实其诉讼主张，提交了以下证据：一、签订双方为徐州市新鸿置业有限公司（发包人）与鹏达建设集团有限公司（承包人）的《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》和《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》各一份，其中《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》约定工程承包范围为图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积为82042.85㎡，开工工期为2014年5月21日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年11月11日（以竣工开工日期为准），合同价款为11691.1万元；《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》约定承包工程范围为图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积为9790㎡，开工日期为2014年6月20日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年12月19日（以竣工开工日期为准），合同价款为2300.6万元。上述两份合同通用条款第十条38项关于工程分包的内容为：1、承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；3、工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员保证本合同的履行，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任；4、分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付项下的内容为：工程至±0.00完成后15日内付合同价款的15%，六层完成后15日内付合同价款的10%，十二层完成后15日内付合同价款的10%，结构封顶完成后15日付合同价款的10%，主体完工后15日内付合同价款的10%，内外粉结束后15日内付合同价款的10%，单位工程竣工验收合格15日内付合同价款的5%，竣工且审计结束后付至审定总价的95%，5%质保金待质保期满后28天内一次性付清。《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》专用条款第21条工程款（进度款）支付项下的内容为：底板混凝土浇注后付合同价款的30%，封顶后付合同价款的20%，验收交付后付合同价款的20%，审计结束后预留保修金5%余款在28天内付清，5%质保金待质保期满后18天内一次性付清。被告鹏达建设集团有限公司以此拟证明合同中并未约定相应违法分包的违约条款。经质证，原告ＸＸ战对上述证据的真实性、合法性及其与本案的关联性均不持异议。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司主张该两份建设工程施工合同均系备案合同，但两被告在合同备案后针对实际施工以及实际履行部分均作了相应的变更及调整，并分别签订了两份建设工程施工合同，双方最终结算的工程款项也是以补充合同为准。二、《工程结算审定单》及《工程结算审核定案单》各一份。其中《工程结算审定单》载明工程名称为翡翠杏山N地块5、6#楼安装工程，送审价为4613484.54元、初审价为4243798.17元、核减额为369686.37元、核增核减率为8.01%；《工程结算审核定案单》载明工程名称为翡翠杏山N地块土建工程，送审数为147042894.8元、审定数为124877781.7元，核减额为22213846.96元，施工单位签章栏内有“同意上述审计结果”字样并加盖鹏达建设集团有限公司印章。被告鹏达建设集团有限公司称上述审定单由徐州市新鸿置业有限公司制作，以此拟证明住宅工程款为124877781.7元，车库工程款为4243798.17元。经质证，原告ＸＸ战主张在本案诉讼前其已在徐州市新鸿置业有限公司处见到过该证据，故对该真实性认可。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司以上述工程结算审核定案单系复印件为由对其真实性不予确认，并主张即使上述证据是真实的，因其没有徐州市新鸿置业有限公司确认签章也非两被告工程审计的最终数额，故不应作为鹏达建设集团有限公司主张工程款的合法依据。三、《鹏达翡翠杏山项目收入》一览表一份。其中列明收到新鸿置业工程款的时间及金额，合计金额为115774811.95元。被告鹏达建设集团有限公司以此拟证明其已收到工程款的数额。经质证，原告对已付款的数额不持异议。经质证，被告徐州市新鸿置业有限公司未当庭对该证据发表质证意见，但随后提交了下述《支付鹏达集团公司翡翠杏山项目N1-N6标段工程款明细》一份以及相应的付款凭证一组证明其实际付款数额。被告徐州市新鸿置业有限公司为证实其诉讼主张，提交了如下证据：一、《支付鹏达集团公司翡翠杏山项目N1-N6标段工程款明细》一份以及相应的付款凭证一组。其中显示工程款支付包括银行承兑、网支、转账及代付社会保障费、代付钢材款等方式，合计支付金额为117126944.65元，其中包括ＸＸ战领取的银行承兑汇票700000元及代付钢材款652132.7元，并注明鹏达公司已开票金额为93528200元、已付款未开票金额为23598144.65元。被告徐州市新鸿置业有限公司以此拟证明其已支付工程款117126944.65元。合同约定第三方复审后支付到合同总价款的95%，以合同总价123417369.37元计算，应支付工程款为119556.251元，但目前复审尚未结束，且鹏达公司欠开票款为23598144.65元的发票应扣税金1453645.71元，因此鹏达公司实际倒欠新鸿公司1334089.46元。经质证，原告ＸＸ战对其中徐州市新鸿置业有限公司主张由其领取的700000元承兑汇票的真实性、合法性与关联性均予以认可；主张对徐州市新鸿置业有限公司提交的代付钢材款652132.7元的证据真实性无法确认，认为其甲方为鹏达建设集团有限公司，即使存在甲方供材也是鹏达建设集团有限公司提供，故对其合法性及关联性不予认可；认为徐州市新鸿置业有限公司主张合同价款为123417369.37元与被告鹏达建设集团有限公司提供的备案合同数额不符，应以备案合同作为合法有效的合同；主张徐州市新鸿置业有限公司主张税金1453645.71元应予扣减的观点没有事实和法律依据，其主张的第三方复审后支付95%不得对抗支付原告的工程款。经质证，被告鹏达建设集团有限公司认为如加上ＸＸ战领取的700000元承兑汇票和代付钢材款652132.7元，徐州市新鸿置业有限公司主张的工程款累计数字与鹏达建设集团有限公司的收款数字吻合，但对ＸＸ战领取的款项和甲供材的数额需要进一步核实。二、签订双方为徐州市新鸿置业有限公司（发包人）与鹏达建设集团有限公司（承包人）的《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》以及《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》各一份。其中《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰等全部内容，建筑面积暂定为91832.85㎡，开工工期为2014年5月11日、竣工日期为2015年10月30日，合同价款为暂定119166708元；本合同为本案合同的补充及完善；该合同专用条款第十一条22项关于工程分包的内容为：1、乙方不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人；2.1、分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案；本合同规定的工程项目，如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金；分包合同不得与本合同发生抵触；2.2、乙方分包合同不解除乙方对该分包工程的任何义务与责任，乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同履行。分包单位的任何违约行为，均视为乙方违约……。《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》约定工程承包范围为承包施工图纸住宅范围内的水电安装弱电消防等安装部分全部内容，建筑面积约为29113.65㎡，开工工期为2014年7月1日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年10月31日，合同价款包干总价4250661.48元；付款方式：所有单体至主体六层付合同总价的5%，至十二层付合同总价的5%，主体封付合同总价的10%，主体验收合格后付合同总价的10%，内外粉刷完工、脚手架拆除完成付合同总价的20%，所有穿线完成具备初验条件付合同总价的10%，竣工验收合格（含单体楼消防验收合格）后付合同总价的10%，竣工达6个月且审计结束付至审定价的85%，达一年付至结算总价的95%，5%质保金2年期满后付清。被告徐州市新鸿置业有限公司主张上述合同系对双方签订的备案合同进行完善和补充后签订的实际履行的合同，以此拟证明其与被告鹏达建设集团有限公司签订的建设工程施工合同约定合同价款为119166708元，且在合同第十一条22.2.1中明确约定分包需经甲方书面批准并向甲方提供分包单位的资质、分包合同、分包工程施工方案以及未经甲方批准第三方进场甲方有权终止该分包合同并由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金。并主张鉴于被告鹏达建设集团有限公司当庭认可其将所有涉案工程全部分包给原告，鹏达建设集团有限公司行为已涉嫌违法并违反双方合同约定。经质证，被告鹏达建设集团有限公司代理人称其没有见到过上述合同，对其中加盖的该公司印章及合同本身尚需进一步落实。经质证，原告ＸＸ战称鉴于被告鹏达建设集团有限公司对该合同真实性提出异议，原告对此亦持有异议；原告以实际施工人提起本案要求被告支付工程款，即使该合同属实被告徐州市新鸿置业有限公司主张本案中止审理的观点也没有事实以及法律依据。三、徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6354号受理案件通知书一份。该通知书的签发日期为2017年10月16日，其中载明：经审查，徐州市新鸿置业有限公司诉鹏达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案该符合法定受理条件，本院决定立案受理。被告徐州市新鸿置业有限公司以此拟根据被告鹏达建设集团有限公司与原告ＸＸ战在本案第一次开庭审理时均当庭认可违法将涉案工程分包给毫无资质的原告个人，根据两被告签订的补充合同第二十二条的规定鹏达建设集团有限公司应向徐州市新鸿置业有限公司支付转包工程总价15%的违约金即1780万元，徐州市新鸿置业有限公司已正式起诉。且因徐州市新鸿置业有限公司起诉的标的远远超出本案审理的涉案标的，徐州市新鸿置业有限公司请求依法中止审理本案。根据原、被告的举证、质证及其当庭陈述，本院确认如下事实：2014年5月21日和2014年6月15日，被告徐州市新鸿置业有限公司作为发包人与承包人鹏达建设集团有限公司分别签订《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》和《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》，其中《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》约定工程承包范围为图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积为82042.85㎡，开工工期为2014年5月21日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年11月11日（以竣工开工日期为准），合同价款为11691.1万元；《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》约定承包工程范围为图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积为9790㎡，开工日期为2014年6月20日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年12月19日（以竣工开工日期为准），合同价款为2300.6万元。上述两份合同通用条款第十条38项关于工程分包的内容为：1、承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；3、工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员保证本合同的履行，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任；4、分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付项下的内容为：工程至±0.00完成后15日内付合同价款的15%，六层完成后15日内付合同价款的10%，十二层完成后15日内付合同价款的10%，结构封顶完成后15日付合同价款的10%，主体完工后15日内付合同价款的10%，内外粉结束后15日内付合同价款的10%，单位工程竣工验收合格15日内付合同价款的5%，竣工且审计结束后付至审定总价的95%，5%质保金待质保期满后28天内一次性付清。《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》专用条款第21条工程款（进度款）支付项下的内容为：底板混凝土浇注后付合同价款的30%，封顶后付合同价款的20%，验收交付后付合同价款的20%，审计结束后预留保修金5%余款在28天内付清，5%质保金待质保期满后18天内一次性付清。上述合同均于2014年7月28日通过徐州市城乡建设局审查。约在同一时期，两被告还分别签订了《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》以及《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》，其中《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰等全部内容，建筑面积暂定为91832.85㎡，开工工期为2014年5月11日、竣工日期为2015年10月30日，合同价款为暂定119166708元；本合同为本案合同的补充及完善；该合同专用条款第十一条22项关于工程分包的内容为：1、乙方不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让给他人；2.1、分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案；本合同规定的工程项目，如有未经甲方批准的第三方施工单位进场，甲方有权终止该分包合同，同时由乙方向甲方支付该分包工程价款15%的违约金；分包合同不得与本合同发生抵触；2.2、乙方分包合同不解除乙方对该分包工程的任何义务与责任，乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同履行。分包单位的任何违约行为，均视为乙方违约……。《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》约定工程承包范围为承包施工图纸住宅范围内的水电安装弱电消防等安装部分全部内容，建筑面积约为29113.65㎡，开工工期为2014年7月1日（以实际开工日期为准）、竣工日期为2015年10月31日，合同价款包干总价4250661.48元；付款方式：所有单体至主体六层付合同总价的5%，至十二层付合同总价的5%，主体封付合同总价的10%，主体验收合格后付合同总价的10%，内外粉刷完工、脚手架拆除完成付合同总价的20%，所有穿线完成具备初验条件付合同总价的10%，竣工验收合格（含单体楼消防验收合格）后付合同总价的10%，竣工达6个月且审计结束付至审定价的85%，达一年付至结算总价的95%，5%质保金2年期满后付清。被告徐州市新鸿置业有限公司主张该两份合同系对上述《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》和《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》的完善和补充，系双方实际履行的合同。被告鹏达建设集团有限公司承包上述工程后交由原告ＸＸ战以鹏达建设集团有限公司的名义实际施工，后涉案工程于2015年12月31日竣工。2016年1月21日，施工单位鹏达建设集团有限公司、监理单位江苏科信工程咨询有限公司、建设单位徐州市新鸿置业有限公司、设计单位江苏华海建筑设计有限公司与江苏省第二地质工程勘察院对原告ＸＸ战以鹏达建设集团有限公司的名义施工的翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#楼、N2#楼、N3#楼、N4#楼、N5#楼、N6#楼、翡翠杏山N1-N6及N地块地下车库、翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库组织验收，并分别出具单位工程竣工验收证明书八份，结论为同意验收，质量等级为合格。2017年2月15日，原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司经对账后形成对账函一份，其内容为：针对ＸＸ战实际施工的翡翠杏山N地块定销回购房工程目前已经通过竣工验收，ＸＸ战与鹏达建设集团有限公司对账如下：工程总造价为129900000元，截止到2017年1月25日鹏达建设集团有限公司已经支付115000000元，尚欠1490万元。同日，被告鹏达建设集团有限公司向原告出具内容为“鉴于徐州市新鸿置业有限公司尚欠1300余万元工程款没有支付，致使我公司暂时无力支付拖欠ＸＸ战的工程款，待与新鸿置业有限公司沟通后再定”的说明一份。2017年5月10日，原告ＸＸ战持上述对账函与说明以徐州市新鸿置业有限公司与鹏达建设集团有限公司为被告诉至本院要求被告给付工程款1490万元；被告徐州市新鸿置业有限公司、被告鹏达建设集团有限公司应诉后分别以辩称理由予以答辩。审理过程中，被告鹏达建设集团有限公司提交了由其自行制作的《鹏达翡翠杏山项目收入》一览表一份，其中列明其自2014年9月4日至2017年1月25日收到徐州市新鸿置业有限公司36笔工程款合计金额为115774811.95元；被告徐州市新鸿置业有限公司提交了其自行统计的《支付鹏达集团公司翡翠杏山项目N1-N6标段工程款明细》一份，其中列明其自2014年7月26日至2017年2月6日计通过转账支票、承兑汇票及代付等方式支付工程款52笔，合计付款金额117126944.65元，被告鹏达建设集团有限公司已三次提供增值税发票合计计税金额为93528800元。经被告鹏达建设集团有限公司与被告徐州市新鸿置业有限公司核实确认，已付工程款数额上的差异体现在2016年2月28日记账凭证号为89#的代付钢材款652132.7元和2016年3月1日记账凭证号为9#的银行承兑汇票700000元。为此原告提交了上述两笔款项的请款单及附件，其中记账凭证号为89#的请款单载明的日期为2016年2月5日，请款人（请款单位）为鹏达建设集团有限公司，请款方式为调账，用途为工程款（翡翠杏山N1-N6钢材款），金额为652132.7元，经办人签字处有ＸＸ战的签名，附件为加盖江苏建泰供应链管理有限公司结算专用章的结算单载明2014年11月23日到货钢材金额为652132.7元；记账凭证号为9#的请款单载明的日期为2016年3月1日，请款人（请款单位）为鹏达建设集团有限公司，用途为翡翠杏山N1-N6工程款，金额为700000元，经办人签字处有ＸＸ战的签名，附件为票面金额为200000元的银行承兑汇票三张及票面金额为100000元的银行承兑汇票一张，上述汇票均加注“原件已收，ＸＸ战”字样。原告ＸＸ战对上述700000元银行承兑汇票予以认可，但对代付钢材款652132.7元的真实性与关联性以其相对应的甲方为鹏达建设集团有限公司，即使存在甲方供材也是鹏达建设集团有限公司提供为由不予认可。被告鹏达建设集团有限公司在庭审中提交了其称系被告徐州市新鸿置业有限公司制作的《工程结算审定单》及《工程结算审核定案单》各一份用以证实涉案工程款为129121579.87元，其中《工程结算审定单》载明工程名称为翡翠杏山N地块5、6#楼安装工程，送审价为4613484.54元、初审价为4243798.17元、核减额为369686.37元；《工程结算审核定案单》载明工程名称为翡翠杏山N地块土建工程，送审数为147042894.8元、审定数为124877781.7元，核减额为22213846.96元。上述审定单为打印件，其中仅在《工程结算审核定案单》印有“同意上述审计结果”字样的施工单位签章栏内加盖有鹏达建设集团有限公司印章，其他部分既无经办人签名亦无相关单位加盖公章。被告徐州市新鸿置业有限公司否认上述工程结算审核定案单的真实性，并主张即使上述证据属实也因没有徐州市新鸿置业有限公司签章确认而不能认为是两被告工程审计的最终数额。本案审理过程中，被告徐州市新鸿置业有限公司于2017年10月16日以鹏达建设集团有限公司未经其同意将涉案工程全部分包给没有任何施工资质的ＸＸ战个人的行为不仅违法而且严重违约为由向本院提起诉讼，要求判令鹏达建设集团有限公司支付违约金1780万元，并以此为由申请中止本案审理。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，其中享有权利的债权人有权要求负有义务的债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，虽然原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司均未提交有关双方之间就涉案工程所签订的协议或合同，但双方均主张涉案工程由原告ＸＸ战实际施工建设且涉案工程的权利义务由原告ＸＸ战承担，应认定原告ＸＸ战为涉案工程的实际施工人；原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司无证据表明被告鹏达建设集团有限公司将其与被告徐州市新鸿置业有限公司签订建设工程施工合同所取得涉案工程承包权转包给原告ＸＸ战施工的行为征得了被告徐州市新鸿置业有限公司的同意，该转包行为违反了被告鹏达建设集团有限公司与被告徐州市新鸿置业有限公司之间的合同约定；原告ＸＸ战作为自然人并无建筑施工企业的资质且未举证证明其劳务作业的法定资质，依《最高人民法院》的有关规定，原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司就涉案工程的转包行为无效。虽然原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司就涉案工程的转包行为无效，但被告鹏达建设集团有限公司提交的证据表明涉案工程已施工结束并于2016年1月21日经由施工单位、监理单位、建设单位、设计单位竣工验收合格，依照《最高人民法院》第二条及第二十六条的规定，实际施工人ＸＸ战作为本案原告主体适格，其有权请求给付工程款，但被告徐州市新鸿置业有限公司作为发包人在本案中只在欠付工程价款的范围内对原告ＸＸ战承担责任。被告徐州市新鸿置业有限公司主张其与被告鹏达建设集团有限公司除签订了用于备案的《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块N1#-N6#住宅楼工程建设工程施工合同》和《翡翠杏山（徐州市2012-74号地块）N地块地下车库工程建设工程施工合同》外，尚签订了《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》及《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》作为上述合同的补充，被告鹏达建设集团有限公司虽然对《翡翠杏山N地块建设工程施工合同》及《翡翠杏山N地块N5、N6号楼建设工程施工合同》的真实性不予认可，但未明确否认上述合同中加盖的鹏达建设集团有限公司印章的真实性，且被告鹏达建设集团有限公司提交的《工程结算审定单》及《工程结算审核定案单》显示的工程量与工程价款和上述合同约定的内容相一致，说明被告认可对工程进行结算以未备案的合同为依据，故本案确认上述合同与备案合均为真实。上述合同对于工程价款的约定分别为139917000元（备案合同）和123417369.48元，而被告鹏达建设集团有限公司提交的不为被告徐州市新鸿置业有限公司予认且没有被告徐州市新鸿置业有限公司及有关审计机构签章确认的《工程结算审定单》及《工程结算审核定案单》即便真实存在，其显示的介于上述两者之间的129121579.87元也只能认为是初审结果而非最后审计结论。被告鹏达建设集团有限公司提交的《鹏达翡翠杏山项目收入》一览表显示截至2017年1月25日共收到徐州市新鸿置业有限公司支付的工程款合计为115774811.95元，与被告徐州市新鸿置业有限公司主张的已付工程款117126944.65元相比，差异在于原告ＸＸ战认可领取的转账支票700000元及甲（方提）供钢材款652132.7元；原告ＸＸ战虽然不认可该甲供钢材款652132.7元作为被告徐州市新鸿置业有限公司支付工程款的组成部分，但其并不否认其在施工过程中存在甲供材料的事实，且被告提供的证据显示原告ＸＸ战对该甲供钢材款652132.7元予以签字确认，故本院确认被告徐州市新鸿置业有限公司已支付工程款总额为117126944.65元。原告ＸＸ战与被告鹏达建设集团有限公司于2017年2月15日对账确认工程总造价为129900000元，截止2017年1月25日鹏达建设集团有限公司已经支付115000000元，尚欠原告工程款14900000元，该对账结果对双方产生拘束力。但双方确认的工程总造价并未经审计确定且未经被告徐州市新鸿置业有限公司认可，而涉案工程自2016年1月21日验收至今尚不足两年，工程款总额中作为质保金预留的5%尚不满足两被告签订的建设工程施工合同中约定的支付条件，故对账单中确认的工程总造价及被告鹏达建设集团有限公司于同日出具的关于“徐州市新鸿置业有限公司尚欠1300余万元工程款没有支付”的说明不能作为被告徐州市新鸿置业有限公司欠付工程款的依据；根据本院审理查明的事实，原告ＸＸ战除获取了其与被告鹏达建设集团有限公司确认的工程款外尚从被告徐州市新鸿置业有限公司领取了700000元的承兑汇票且同意被告徐州市新鸿置业有限公司对其施工过程中使用的甲供钢材652132.7元计入已付工程款，故上述款项应作为原告领取的工程款自被告鹏达建设集团有限公司欠付的工程中予以扣除，即被告鹏达建设集团有限公司尚应向原告ＸＸ战支付工程款13547867.3元。被告鹏达建设集团有限公司未举证证明其与原告ＸＸ战之间就工程款支付的时间和条件存在约定，而涉案工程已于2016年1月21日经过竣工验收，结合原告与被告鹏达建设集团有限公司对账确认欠付工程款的时间，原告现起诉要求被告支付工程款符合法律规定，本院予以支持。被告徐州市新鸿置业有限公司与被告鹏达建设集团有限公司因履行建设工程施工合同所产生的纠纷与本案并非同一法律关系，被告徐州市新鸿置业有限公司对被告鹏达建设集团有限公司提起的诉讼的处理结果亦与本案审理无关，故本院对被告徐州市新鸿置业有限公司提出的中止本案审理的申请不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、第六十一条、第七十九条、第一百零九条、第一百二十一条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告鹏达建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告ＸＸ战支付工程款13547867.3元；二、被告徐州市新鸿置业有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费111200元，保全费5000元，合计116200元，由原告ＸＸ战负担11200元，被告鹏达建设集团有限公司与被告徐州市新鸿置业有限公司连带负担105000元（此款原告已预交，被告负担部分随案款一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郑凤金人民陪审员  许庆顺人民陪审员  李业华二〇一七年十一月六日书 记 员  王 恺