湖南省衡阳市雁峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0406民初883号
原告：陈钟，女，1970年1月31日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市雁峰区。
委托代理人：李元宝，湖南恒诚律师事务所律师。
被告：刘衡新，女，1954年1月28日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市雁峰区。
被告：衡阳市五月天衡阳饭店有限公司，住所地衡阳市雁峰区。
法定代表人：刘衡新，系公司经理。
两被告共同委托代理人：朱昌能，男，1954年5月10日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市蒸湘区。
原告陈钟诉被告刘衡新、衡阳市五月天衡阳饭店有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈钟及其委托代理人李元宝，被告刘衡新及刘衡新、衡阳市五月天衡阳饭店有限公司（以下简称五月天饭店）的共同委托代理人朱昌能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈钟向本院提出诉讼请求：1、请求按原告的实际合伙投资数额180万元判决确认原告占合伙投资比例为75%，判决确认被告刘衡新实际合伙投资数额60万元，占合伙投资比例为25%；2、判决被告刘衡新根据原告所占合伙投资比例的75%，给付其在被告衡阳市五月天衡阳饭店有限公司的合伙投资所得收益人民币1242万元归原告所有（2070万元×80%×75%）；3、判决被告刘衡新按违约额的10%的给付原告违约金124.2万元（1242万元×10%）；4、请求判决被告衡阳市五月天衡阳饭店有限公司对被告刘衡新应给付的前述款项，以被告刘衡新实际控制经营的责任财产承担连带责任；5、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2003年5月陈钟与刘衡新签订《合伙开发及经营协议》，约定双方各按50%的比例合伙出资，收益由双方按出资比例进行分配。签订协议后，陈钟共出资180万元交给刘衡新参与衡阳饭店的改制和经营，占实际合伙出资的75%。饭店改制后，刘衡新出资240万元持股80%，衡阳饭店更名为五月天饭店。刘衡新之后每年给付陈钟合伙投资分红，但其于2016年在未与陈钟协商的情况下将双方合伙投资占有的股份进行部分转让，并将转让款据为己有，严重损害陈钟应享有的合伙投资收益。
被告刘衡新、五月天饭店辩称：刘衡新与陈钟签订协议的目的是设立合伙企业开发经营衡阳饭店所占有的国有土地，但协议并未实际履行。陈钟支付给刘衡新的钱是借款，且双方要设立的合伙企业与五月天饭店无关。陈钟要求刘衡新支付股份款1242万元无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原衡阳市衡阳饭店为全民所有制企业，刘衡新系饭店法定代表人，衡阳饭店办理了衡市所字第032906号房屋所有权证（坐落于衡阳市雁城路1号017栋79间共计建筑面积2433.70平方米的房产，使用土地面积为711.40平方米）、衡市所字第055476号房屋所有权证（坐落于衡阳市雁城路1号014栋4间共计建筑面积1918.83平方米的房产，使用土地面积1163.47平方米）。2003年6月27日，衡阳饭店工会委员会制定衡饭字（2003）3号文件《关于企业改制实施方案和职工安置办法的决定》，决定实行产权制度改革，重组新的股份有限责任公司，原企业职工在自愿基础上采取认钱走人或认股成为新企业的股东。2004年5月30日，衡阳市人民政府衡政办函（2003）90号《衡阳市人民政府办公室关于衡阳饭店产权制度改革实施方案的批复》载明：同意衡阳饭店以经营者持大股、职工参股的方式进行产权制度改革，组建新公司。2004年7月3日，五月天饭店制定公司章程，注册资本90万元，刘衡新出资60万元，出资比例为66.6%。2004年7月18日，衡阳饭店出具《场地证明书》，愿无偿为五月天饭店提供经营场地，地址在雁城路1号。2004年7月20日，刘衡新作为法定代表人及被委托人向衡阳市工商行政管理局雁峰分局申请设立登记新公司为五月天饭店，登记注册资本90万元。同日，湖南天翼有限责任会计师事务所出具湘翼会验字（2004）第067号报告书，证明五月天公司已实收资本90万元，其中刘衡新交纳60万元。2004年7月28日，工商局核准登记成立五月天饭店。2015年10月20日，五月天饭店修改公司章程，将公司注册资本90万元修改为注册资本300万元，各股东出资情况均进行相应调整，其中刘衡新登记的出资额为201万元，占出资比例的67%。2016年9月30日，刘衡新等股东将自己持有的五月天饭店股权部分或全部转让给封鹏飞，均签订《股权转让协议》并修改公司章程，其中刘衡新向封鹏飞转让股权81万（占公司注册资本的27%）。同日，五月天饭店向工商部门申请变更股东登记，变更后五月天饭店的登记股东仅为刘衡新、封鹏飞、刘贤志三人，刘衡新的登记出资金额为120万元，占出资比例的40%。
2003年5月，陈钟作为甲方与作为乙方的刘衡新签订《合伙开发及经营协议》（以下简称协议），协议约定：双方决定合伙开发及经营衡阳饭店，工作分两个阶段，一阶段利用企业改制陈钟支持刘衡新取得衡阳饭店的财产及相关权益，二阶段开发和经营现有土地及相关项目；双方出资比例各50%，出资时间按各阶段实际需要及双方共同约定的日期为准；双方的共同出资施行双控，按出资比例对半实行收益分配；衡阳饭店开发改制前，由刘衡新经营，此期间保证陈钟年投资利润不低于8%；刘衡新负责衡阳饭店经营方案的策划，并按双方共同意志的经营管理方案组织实施；合伙时间为本项目开发并结算完毕；合伙双方可以协商调整各自在合伙企业中的出资比例及利益的分配比例，按出资比例共同承担风险。协议签订后，陈钟从2004年7月开始至2009年10月，陆续向刘衡新共计支付180万元，其中2004年7月支付40万元、11月支付10万元、12月支付35万元，2005年4月支付10万元、5月支付40万元，2009年9至10月支付45万元。上述支付情况陈钟均未提供刘衡新的收款单据或银行转账记录，故款项的支付时间及数额以刘衡新在庭审中自认的时间、数额为准。2014年6月6日，刘衡新向陈钟出具《承诺书》，记载2005年至2009年按合伙开发及经营协议陈钟共投资180万元，按协议计算投资利润108万元（2005年5月25日至2013年12月30日止），于2014年6月15日前将款付到陈钟账号。2014年6月23日，陈钟出具《收条》，记载收到刘衡新所付2005年5月至2013年12月投资利润108万元。此后，刘衡新分别于2015年2月8日向陈钟支付14.4万元，2016年1月25日向陈钟支付14.4万元，2017年1月9日向陈钟支付14.4万元。上述刘衡新向陈钟支付的共计151.2万元款项，陈钟与刘衡新均认可系刘衡新以陈钟支付的180万元为基数，按协议约定的年利润8%分段计算支付给陈钟的款项。五月天饭店的其他股东在他案诉讼中出庭作证亦证实五月天饭店在经营过程中对公司登记股东未按实际经营状况分配利润，同样是采取固定比例方式分红，分配利润的比例亦在6%-8%之间。
本院认为，本案的争议焦点是：陈钟与刘衡新之间是否成立个人合伙；若系合伙关系，陈钟的合伙比例如何确定；陈钟请求刘衡新给付合伙收益1242万元及违约金124.2万元是否合法有据；五月天饭店是否应承担连带责任。
两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营的为个人合伙。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议，就是合伙协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。案涉协议系陈钟与刘衡新双方合意合伙开发及经营衡阳饭店而签订，约定合伙事务为两个阶段，一阶段利用企业改制由陈钟支持刘衡新取得衡阳饭店的财产及相关权益，二阶段开发和经营现有土地和相关项目，刘衡新负责衡阳饭店改制及组建企业过程中发生的与衡阳饭店有关的事务并负责衡阳饭店的经营方案策划及组织实施，陈钟负责项目开发过程中的协调事宜并负责项目开发的筹划及组织实施，双方共同出资、按出资比例实行收益分配、共同承担风险，各自负责不同的合伙事务，协议的约定符合合伙的本质。由于陈钟并非衡阳饭店职工，其无法直接取得衡阳饭店的财产权益或直接参与经营管理，故协议约定由陈钟支持刘衡新取得衡阳饭店的财产权益，该约定实际为陈钟委托刘衡新办理合伙经营衡阳饭店的相关事宜。虽然双方在协议中的表述为“合伙企业”，但从整个协议来看，双方约定成立合伙企业的目的应为开发原衡阳饭店所有的土地，由于无法开发建设土地项目，故双方并未实际成立合伙企业，但不能因此而否定陈钟与刘衡新之间成立合伙关系的合意，故陈钟与刘衡新之间成立个人合伙关系。刘衡新虽辩称陈钟支付的款项为借款，其支付给陈钟的款项为借款利息，但其于2014年6月出具的承诺书上明确记载“按合伙开发及经营协议陈钟共投资180万元，按协议计算投资利润108万元”，该承诺表明陈钟支付的款项系合伙出资而非借款，且系双方关于180万元出资的最后一份书面材料，故本院对刘衡新的上述意见不予采纳。
协议签订后，陈钟按照协议约定的内容向刘衡新履行出资义务，至2004年7月五月天饭店登记成立时，陈钟已向刘衡新出资40万元，当时刘衡新的登记注册资本为60万元。协议虽约定双方出资比例各50%，但同时也在协议中约定可以协商调整各自在合伙企业中的出资比例及利益分配比例。刘衡新与陈钟虽然均陈述五月天饭店的实际出资与工商登记不符，但均未向本院提供证据证实五月天饭店的实际出资情况，故本院认为五月天饭店的出资状况应以工商登记资料上登记的数额为准。陈钟在五月天饭店成立时向刘衡新出资40万元，支持刘衡新取得了五月天饭店66.6%的股权，而刘衡新当时的出资额为60万元，按照该出资情况，双方经调整后的合伙出资比例应为40:60，即陈钟占合伙出资比例的66.67%。陈钟认为应按照其总出资数额180万元计算合伙比例，但其出资的180万元系其于2004年至2009年间的总出资数额，五月天饭店成立时其并未出资180万元，故本院对陈钟请求按其总出资数额确认其占合伙比例的75%的意见不予采纳。陈钟在五月天饭店成立时的合伙出资比例为66.67%，其在之后陆续出资140万元，但刘衡新在五月天饭店持有的股权至2015年10月变更公司章程时工商登记显示仅为201万元，刘衡新在庭审中陈述陈钟的出资其仅部分用于经营五月天饭店，部分被其挪作他用。由于陈钟支付给刘衡新的款项中具体用于经营五月天饭店的数额无法确定，且双方未再签订其他协议对合伙事宜或合伙比例进行调整，故本院推定直至2015年10月五月天饭店变更公司章程时陈钟的合伙出资比例维持不变，仍为66.67%，超出该比例的出资由于被刘衡新挪作他用而非经营合伙事务，不能计算在合伙出资范围内，陈钟可另行主张权利。因不能排除刘衡新在五月天饭店的实际出资比例与工商登记核准不一致的情况，且陈钟的出资完全由刘衡新掌握、控制、调配，从公平原则出发，只要刘衡新的实际出资额中的66.67%折算金额未超出陈钟的实际出资金额180万元，则本院核准的66.67%合伙比例仍应维持不变。
2016年9月刘衡新转让五月天饭店股权81万元，转让的股权比例为27%，转让后其持有的五月天饭店股权为120万元，占公司注册资本的40%。刘衡新在转让合伙取得的股权时，未通知合伙人陈钟亦未与陈钟进行协商，转让股权后亦未将转让股权的所得收益按协议的约定分配给陈钟，其单独处分合伙资产、独享收益的行为侵害了合伙人陈钟的合法权益。由于陈钟、刘衡新均未提供证据证实五月天饭店转让股权时的具体转让股权所得数额，且转让款并非刘衡新一人所得，刘衡新所应分得的转让款数额亦无法确定，而股权转让款的分配牵涉五月天饭店其他转让股权的股东利益，故本院对陈钟请求按照2070万元计算其应得合伙投资利润并按此数额计付违约金的请求不予支持，陈钟可在确定刘衡新的实际转让股权所得数额后根据本院确定的合伙份额另行主张权利。陈钟请求五月天饭店以刘衡新实际控制经营的财产对上述款项承担连带责任的请求，由于陈钟应得的合伙收益数额无法确定，且承担连带责任必须有法律明确规定，故本院对陈钟的该项诉讼请求亦不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、确认原告陈钟在其与被告刘衡新的个人合伙中占66.67%的合伙份额；
二、驳回原告陈钟的其他诉讼请求。
案件受理费114572元，保全费5000元，合计119572元，由被告刘衡新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 高星宏
审 判 员 方 芳
人民陪审员 王俊林
二〇一七年十月二十四日
代理书记员 李 晨
校对人：李晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
《中华人民共和国民法总则》
第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。