中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3268号
上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道680号丽新商业中心10楼。
法定代表人林建名，主席兼行政总裁。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人贾秋实，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人克洛克斯有限公司，住所地美利坚合众国科罗拉多州80503尼沃特市东干溪大道7477号。
法定代表人莎拉·豪威斯多克，公司助理秘书。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1395号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第G873725号“CROCS”商标（见附图），于2003年5月27日在美利坚合众国首次被核准注册，商标权人为克洛克斯有限公司（简称克洛克斯公司）。后克洛克斯公司通过世界知识产权组织国际局向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了领土延伸保护申请。商标局于2006年11月20日作出予以驳回的决定，克洛克斯公司于2007年1月8日提出商标驳回复审申请，商标评审委员会于2011年3月11日作出核准注册的决定，核定使用商品为第25类“鞋、服装即T恤衫、袜子、不包括时装和儿童服装、帽、轻质防滑鞋”，该商标专用权期限至2025年11月23日。
引证商标一系第246896号“鳄鱼恤”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“衬衫、裤子、汗衫及其他衣服”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标二系第246870号“鳄鱼恤”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“鞋”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标三系第246848号“鳄鱼恤”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“运动鞋”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标四系第233201号“鳄鱼EYU”商标（见附图），由林维尔国际有限公司于1985年1月3日向商标局提出注册申请，并于1985年9月30日被核准注册，核定使用在第25类“服装”商品上，经续展，该商标专用权期限至2025年9月29日。
引证商标五系第246898号“CROCODILE”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“衬衫、裤子、汗衫及其它衣服”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标六系第246850号“CROCODILE”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“运动鞋”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标七系第246872号“CROCODILE”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年4月11日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“鞋”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年3月29日。
引证商标八系第3799119号“鳄鱼恤CROCODILE及图”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2003年11月14日向商标局提出注册申请，并于2011年4月21日被核准注册，核定使用在第25类“内衣裤、游泳装、爬山鞋、鞋”等商品上，该商标专用权期限至2021年4月20日。
引证商标九系第905474号“鳄鱼仔”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1995年3月1日向商标局提出注册申请，并于1996年11月28日被核准注册，核定使用在第25类“雨衣、领花、领结、背带”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年11月27日。
引证商标十系第3597784号“CROCO”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2003年6月18日向商标局提出注册申请，并于2004年2月14日被核准注册，核定使用在第25类“婴儿服装、雨衣、围巾、腰带”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2024年2月13日。
引证商标十一系第246891号“CROCO”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年3月30日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“服装”商品上。引证商标十一因连续三年停止使用经商标评审委员会撤销复审裁定于2009年7月13日予以撤销，现为无效商标。
引证商标十二系第246863号“CROCO”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1985年3月30日向商标局提出注册申请，并于1986年3月30日被核准注册，核定使用在第25类“鞋、帽子”商品上。引证商标十二因连续三年停止使用经商标评审委员会撤销复审裁定于2009年7月13日予以撤销，现为无效商标。
引证商标十三系第881402号“CROCOKIDS”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于1994年10月17日向商标局提出注册申请，并于1996年10月14日被核准注册，核定使用在第25类“服装、鞋、帽”商品上，经续展，该商标专用权期限至2026年10月13日。
引证商标十四系第1636322号“CROCOBOY”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2000年8月21日向商标局提出注册申请，并于2001年9月21日被核准注册，核定使用在第25类“服装、鞋、袜、帽”商品上，经续展，该商标专用权期限至2021年9月20日。
引证商标十五系第1636321号“CROCOGIRL”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2000年8月21日向商标局提出注册申请，并于2001年9月21日被核准注册，核定使用在第25类“服装、鞋、袜、帽”商品上，经续展，该商标专用权期限至2021年9月20日。
引证商标十六系第3212913号“CROCOLADIES”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2002年6月17日向商标局提出注册申请，并于2004年1月14日被核准注册，核定使用在第25类“内衣、衣领、帽、围巾”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2024年1月13日。
引证商标十七系第3528455号“CROCOCLASSIC”商标（见附图），由鳄鱼恤公司于2003年4月16日向商标局提出注册申请，并于2003年10月21日被核准注册，核定使用在第25类“婴儿服装、游泳装、雨衣”等商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年10月20日。
鳄鱼恤公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：一、鳄鱼恤公司的“鳄鱼”、“CROCODILE”、“鳄鱼图案”等商标是中国公众熟知的驰名商标，也是在中国已经使用的有一定影响力的商标。二、诉争商标是对鳄鱼恤公司驰名商标的抄袭和模仿，克洛克斯公司企图抢注鳄鱼恤公司已具有一定知名度和影响力的商标的行为具有明显恶意，属于不正当行为。三、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。综上，鳄鱼恤公司请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的相关规定对诉争商标予以无效宣告。
鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为关于鳄鱼恤公司三代公司负责人林百欣、林建名、林炜珊的相关报道；
证据2为鳄鱼恤公司的商标及产品获得的荣誉；
证据3为关于鳄鱼恤公司及其商标的宣传资料以及鳄鱼恤公司的声明；
证据4为鳄鱼恤公司在中国大陆、香港的确及境外专卖店清单及专卖店照片；
证据5为鳄鱼恤公司时装发布会的照片；
证据6为1974年-1979年、1992年-1999年、2004年-2006年关于鳄鱼恤公司的商标及产品的广告宣传资料；
证据7为鳄鱼恤公司的“鳄鱼恤”和“CROCODILE”商标在香港特别行政区的注册资料；
证据8为商标局作出（2003）商标异字第01677号“鳄鱼图形”商标异议裁定书、（2003）商标异字第01694号“台鳄thaiwood及图”商标异议裁定书、（2003）商标异字第01695号“鳄鱼图形”商标异议裁定书；
证据9为鳄鱼恤公司注册申请的“鳄鱼恤”、“鳄鱼EYU”、“CROCODILE”等商标的详细信息；
证据10为新英汉词典关于“CROC”的翻译，其中第276页记载“croc=crocodile[俚语]”。
克洛克斯公司答辩的主要理由为：一、诉争商标与鳄鱼恤公司各引证商标均不构成近似商标，在相同或类似的商品上共存不会引起相关公众的混淆和误认。二、诉争商标经过克洛克斯公司的广泛使用，在中国已具有很高的影响力和知名度，使得诉争商标已经可以区别于其他商标，不会引起混淆。综上，克洛克斯公司请求对诉争商标予以维持。
克洛克斯公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
证据1为克洛克斯公司对诉争商标及其产品的广告宣传、媒体推广情况；
证据2为克洛克斯公司及“CROCS”商标在中国的媒体报道；
证据3为克洛克斯公司在全国范围内的销售店铺列表；
证据4为克洛克斯公司中文网站网页；
证据5为克洛克斯公司产品销售情况等。
2015年11月10日，商标评审委员会作出商评字[2015]第88504号《关于国际注册第873725号“CROCS”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：本案的焦点问题在于：第873725号“CROCS”商标（简称诉争商标）与第246896号“鳄鱼恤”商标（简称引证商标一）、第246870号“鳄鱼恤”商标（简称引证商标二）、第246848号“鳄鱼恤”商标（简称引证商标三）、第233201号“鳄鱼EYU”商标（简称引证商标四）、第246898“CROCODILE”商标（简称引证商标五）、第246850号“CROCODILE”商标（简称引证商标六）、第246872号“CROCODILE”商标（简称引证商标七）、第3799119号“鳄鱼恤CROCODILE及图”商标（简称引证商标八）、第905474号“鳄鱼仔”商标（简称引证商标九）、第3597784号“CROCO”商标（简称引证商标十）、第246891号“CROCO”商标（简称引证商标十一）、第246863号“CROCO”商标（简称引证商标十二）、第881402号“CROCOKIDS”商标（简称引证商标十三）、第1636322号“CROCOBOY”商标（简称引证商标十四）、第1636321号“CROCOGIRL”商标（简称引证商标十五）、第3212913号“CROCOLADIES”商标（简称引证商标十六）、第3528455号“CROCOCLASSIC”商标（简称引证商标十七）是否构成2001年商标法第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
依据2001年商标法第四十一条第三款“除前两款规定的情形，对已经注册商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”，以及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似”的规定，涉案诉争商标领土延伸保护至中国的日期为2005年11月23日，鳄鱼恤公司提起争议申请的日期为2012年5月10日，已超出2001年商标法第四十一条第三款规定的自诉争商标注册之日起五年的法定期限。且就本案而言诉争商标与上述诸引证商标在服装等相同或类似商品上已在市场上共存多年，鳄鱼恤公司提供的在案证据不足以证明两者共存易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。综上，诉争商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。
关于鳄鱼恤公司认为诉争商标违反2001年商标法第十三条规定之理由，商标评审委员会认为，依据2001年商标法第四十一条第二款“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”的规定，本案诉争商标申请获准向中国的领土延伸日期为2005年11月23日，已超出2001年商标法第四十一条第二款规定的自诉争商标注册之日起五年的法定期限。鳄鱼恤公司提交的相关证据虽可证明其“鳄鱼、鳄鱼图形”商标已具有一定知名度，但诉争商标与前述商标并未构成近似商标。且鳄鱼恤公司未就诉争商标申请日前合理期限内，其使用前述商标的销售范围、经济指标、广告范围、广告投入、市场排名等情况充分举证，故在案证据尚不足以证明在诉争商标申请注册之前上述引证商标已经成为驰名商标。同时，诉争商标与鳄鱼恤公司“鳄鱼”、“鳄鱼图形”、“CROCODILE”商标在服装等商品上已在市场上共存多年，鳄鱼恤公司提交的相关证据亦不足以认定诉争商标的注册及使用易导致相关公众的混淆。综上，诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第十三条第二款的相关规定。
2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，而涉案引证商标已在先获准注册，因此本案不适用2001年商标法第三十一条的规定审理。
商标评审委员会依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
鳄鱼恤公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提出行政诉讼。
在原审诉讼中，鳄鱼恤公司补充提交了如下主要证据：
证据1为诉争商标的商标查询信息；
证据2为世界知识产权组织出具的关于诉争商标的国际信息，其中载明了注册日期、商标当前状态、受保护记录等信息；
证据3为商标评审委员会作出的商评字[2013]第120352号《关于第6236510号“CROC”商标异议复审裁定书》，其中载明“CROC”商标不予核准注册；
证据4为商标评审委员会作出的商评字[2013]第120535号《关于第1053975号“CROCSLITTLES”商标异议复审裁定书》，其中载明“CROCSLITTLES”商标在第25类上在中国的领土延伸保护申请不予核准。
克洛克斯公司补充提交了以下主要证据：
证据1为中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2016）京行终2296号行政判决书，其中载明克洛克斯公司的“CROCS”商标与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”、“鳄鱼”、“CROCOKIDS”等商标不构成近似商标；
证据2为《牛津高阶英汉双解词典》、《牛津实用英汉双解词典》、《朗文当代高级英语辞典》以及上海交通大学出版社出版的《汉英辞典》、外语教学与研究出版社出版的《汉英词典》部分截图，其中显示“鳄鱼”对应的英文单词为“crocodile”，“crocodile”的复数为“crocodiles”，并未显示有“croc”或“crocs”词汇；
证据3为“crocs”商标在美国及香港的商标注册证；
证据4为克洛克斯公司的“卡骆驰”商标的注册信息，包括第15338770、5933058、5882584、5933055、5933056号等一系列商标，分别核定使用在第25、9、35、18、18、14类商品上；
证据5为中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2016）京行终4号行政判决书，其中载明，“卡骆驰”与“CROCS”具有对应关系，同时“CROCS”商标在服装鞋帽等商品上已于2005年11月在中国获得注册；
证据6为克洛克斯公司在美利坚合众国注册的信息以及卡骆驰鞋业（深圳）有限公司、卡骆驰贸易（上海）有限公司、卡骆驰鞋饰（上海）有限公司等营业执照；
证据7为克洛克斯公司及其关联公司、生产商、经销商的声明；
证据8为上海胜谊冠贸易有限公司出具的声明、产品手册、奖项、宣传资料、店铺照片以及上海胜谊冠贸易有限公司2009年-2011年的审计报告，其中公司介绍显示：crocs公司是一家为男士、女士和孩子设计、制造和销售鞋子的业务高增长鞋类公司；全球领导团队中显示：目前公司在东京、香港、台北、新加坡、上海、北京等地设有销售办公室；中国介绍部分显示：2006年4月，crocs登陆中国上海，短短的一年crocs中国已经发展至180人，在33个城市遍布270多个零售店铺；crocs设立中国总部在上海，并在北京和深圳开设了分公司；媒体公关部分显示：截止2007年6月，将crocs夏季产品分别推广于上海、北京的30多家和60多家媒体，包括报纸、杂志、电视、网站等；
证据9为卡骆驰贸易（上海）有限公司出具的声明、产品图片、产品手册、宣传资料、销售商及销售渠道列表、店铺照片及卡骆驰贸易（上海）有限公司2009年-2015年的审计报告，；
证据10为卡骆驰鞋饰（上海）有限公司出具的声明、产品图片、产品手册、宣传资料、销售商及销售渠道列表以及卡骆驰鞋饰（上海）有限公司2011-2015年的审计报告；
证据11为卡骆驰贸易（上海）有限公司以及卡骆驰鞋饰（上海）有限公司的销售商声明、经销协议，其中显示诉争商标核定使用商品的销售区域广泛，覆盖范围包括北京、上海、广州、常州、成都等地；
证据12为北京东方易为公关咨询有限公司上海分公司出具的负责上海胜谊冠贸易有限公司经营的“CROCS/卡骆驰”系列产品在中国市场的公关及投放的证明、营业执照以及顾问服务合同、发票、产品图片等；
证据13为北京明思力公关顾问有限公司上海分公司出具的负责卡骆驰鞋饰（上海）有限公司“CROCS/卡骆驰”品牌在中国市场的广告及公关投放的证明、服务合同、产品图片等；
证据14为2009年-2012年广州日报、周末画报、外滩画报、伊周、东方早报、新闻晨报、扬子晚报等媒体对“crocs”的宣传报道；
证据15为中国国家图书馆科技查新中心检索到的关于“crocs”或者“卡骆驰”的宣传报道以及2006-2010年诉争商标核定使用商品的广告彩页，其中包括南方都市报（全国版）、深圳晚报、广州日报、新闻晚报、城市快报、重庆时报、产业新闻、中国新闻社等媒体对“crocs”的相关报道；
证据16为克洛克斯公司2007-2012年的产品手册、网上店铺截图以及克洛克斯公司对诉争商标进行推广宣传的视频；
证据17为克洛克斯公司在上海、南京、无锡、西安、北京等地的线下实体店的装潢展示照片，其店面装潢显示有“crocos”标识；
证据18为中华人民共和国广东省东莞市第一人民法院作出的（2012）东一法刑初字第1588号刑事判决书、（2012）东一法刑初字第1335号刑事判决书以及中华人民共和国上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑（知）初字第177号刑事判决书、（2012）杨刑（知）初字第11号刑事判决书、（2012）杨刑（知）初字第48号刑事判决书、杨刑（知）初字第54号刑事判决书、杨刑（知）初字第62号刑事判决书、杨刑（知）初字第202号刑事判决书，以上均为人民法院对于假冒CROCS注册商标的个人作出的刑事判决；
证据19为中华人民共和国福建省晋江市工商行政管理局出具的晋工商处字[2009]第80、145、184、453、492号，[2011]第17-037、17-059、277号行政处罚决定书，以上均为工商行政管理机关对擅自使用CROCS标识的企业或个人作出的行政处罚；
证据20为中华人民共和国上海市第二中级人民法院作出的（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书，其中载明“CROCS”核定使用的鞋类产品为知名商品；
证据21为中华人民共和国上海市第二中级人民法院作出的（2013）沪二中民五（知）初字第174号民事判决书，其中载明“CROCS”、“卡骆驰”品牌鞋类产品在中国已经成为知名商品。
在原审庭审中，各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
在(2016)京行终2296号上诉人鳄鱼恤公司与被上诉人商标评审委员会、原审第三人克洛克斯公司商标异议复审行政纠纷案件中，北京市高级人民法院认定：“被异议商标与各引证商标文字部分相比较，虽然在英文构成方面有部分字母相同，但整体存在一定的差异，相关公众施以一般注意力尚可区分，故而不会导致相关公众产生混淆误认，被异议商标与各引证商标不构成类似商品上的近似商标。”该案被异议商标系第3761787号“CROCS”商标，引证商标系第881402号“CROCOKIDS”商标，第246898、246850、246872号“CROCODILE”商标，第233201号“鳄鱼”商标、第905474号“鳄鱼仔”商标。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
鳄鱼恤公司主张诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，缺乏事实及法律依据，不予支持。同时，诉争商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第二款、第三十一条的规定。
鳄鱼恤公司关于诉争商标提出无效宣告请求未超出诉争商标核准注册之日起五年期限的主张成立，应予支持。商标评审委员会对此程序事项认定有误，应予纠正。鉴于商标评审委员会在被诉裁定中认定鳄鱼恤公司对诉争商标提出无效宣告请求超出诉争商标核准注册之日起五年期限的同时，还对诉争商标无效宣告请求的相关实体问题进行了审理，故该程序瑕疵并不影响本案的处理结果。商标评审委员会作出的被诉裁定结论正确，鳄鱼恤公司提出请求撤销被诉裁定的诉讼请求依据不足，不予支持。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回鳄鱼恤公司的诉讼请求。
鳄鱼恤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由为：1、涉案诉争商标与各引证商标均构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，按照2001年商标法第二十八条的规定，诉争商标应被予以宣告无效；2、克洛克斯公司与鳄鱼恤公司在中国香港已经签署了《协议书》，克洛克斯公司在该协议中认可商标近似的事实，并且以支付许可费的方式使用“CROCS”商标，故该事实直接证明了诉争商标与引证商标在相关公众中难以区分的客观事实；3、鳄鱼恤公司的“鳄鱼”、“鳄鱼恤”、“CROCODILE”、“鳄鱼仔”、“CROCO”、“CROCOKIDS”系列商标广为中国相关公众所熟知，具有极高的知名度和影响力，诉争商标是针对鳄鱼恤公司商标的恶意摹仿和抢注，违反了2001年商标法第十三条、第三十一条的规定，应被予以宣告无效；4、商标评审委员会在另外其他的三个相关案件中均认定商标构成近似，与本案结论相反，故应当予以纠正；5、按照商标法的相关规定，应当加强对鳄鱼恤公司商标的保护。
商标评审委员会、克洛克斯公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在评审及诉讼阶段提交的证据，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
在本院审理过程中，鳄鱼恤公司补充提交了诉争商标与引证商标的商标资料、鳄鱼恤公司和克洛克斯公司签署的《协议书》和商标评审委员会针对其他商标作出的裁定等证据，用以证明其上诉主张。
上述事实有鳄鱼恤公司补充提交的证据在案佐证。
本院认为，2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因鳄鱼恤公司、商标评审委员会及克洛克斯公司对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。本案中，诉争商标系“CROCS”文字商标，引证商标一、二、三系“鳄鱼恤”文字商标，引证商标四系“鳄鱼EYU”文字商标，引证商标五、六、七系“CROCODILE”文字商标，引证商标八系由“鳄鱼恤CROCODILE”及图形组成的图文组合商标，引证商标九系“鳄鱼仔”文字商标，引证商标十系“CROCO”文字商标，引证商标十三系“CROCOKIDS”文字商标，引证商标十四系“CROCOBOY”文字商标，引证商标十五系“CROCOGIRL”文字商标，引证商标十六系“CROCOLADIES”文字商标，引证商标十七系“CROCOCLASSIC”文字商标。就诉争商标与引证商标一至十、引证商标十三至十七的文字部分比较可知，虽然在英文构成方面有部分字母相同，但整体存在一定的差异，相关公众施以一般注意力尚可区分，同时诉争商标与鳄鱼恤公司的“鳄鱼”、“鳄鱼图形”、“CROCODILE”商标在服装等商品上已在市场上共存多年，克洛克斯公司提交的关于“crocs”或者“卡骆驰”的宣传报道，克洛克斯公司在上海、南京、无锡、西安、北京等地实体店的装潢展示照片，克洛克斯公司2007-2012年的产品手册、网上店铺截图等证据可以证明诉争商标具有一定知名度，其经过使用已经形成稳定的市场秩序，能够与引证商标相区分。虽然鳄鱼恤公司在二审阶段补充提交了其与克洛克斯公司在中国香港地区签订的《协议书》，但是基于不同地域、不同商品、不同相关公众对标志的认知程度的差异，不能据此作为相关公众容易将诉争商标与引证商标相混淆的直接证据，故原审判决及被诉裁定关于诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。同时，虽然鳄鱼恤公司提交了商标评审委员会在其他案件中的裁定，但是相关案件或诉争商标标志与本案存在差异，或指定使用的商品存在差异，并不能直接作为本案对诉争商标与引证商标是否构成近似的定案依据。因此，鳄鱼恤公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，鳄鱼恤公司提交的在案证据可以证明其申请注册的“鳄鱼恤”、“CROCODILE”等商标在中国大陆具有一定的知名度，但其并未提交市场排名、广告范围、广告投入、受保护记录等证据予以证明其驰名程度，故在案证据尚不足以证明在诉争商标申请注册之前引证商标一至三、引证商标五至八已经构成驰名商标，故原审判决及被诉裁定关于诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以确认。鳄鱼恤公司该部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”针对的是未注册商标，而本案中的引证商标均为已核准注册的商标，故鳄鱼恤公司提出诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，88本院予以维持。鳄鱼恤公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼恤有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 张梦娇