广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）佛中法民四终字第669号
上诉人（原审原告）张家兵，男，汉族，住四川省营山县。
委托代理人周文标，广东都汇律师事务所律师。
委托代理人阳大喜，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）中国�筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人叶浩文，董事长。
委托代理人祝戬，男，汉族，××年××月××日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）王正忠，男，汉族，住福建省厦门市集美区。
被上诉人（原审被告）广州市超盛建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人连晓江，总经理。
委托代理人郭晓锋，福建闽鹭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈群新，男，汉族，住福建省莆田市荔城区。
上诉人张家兵因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局公司）、王正忠、广州市超盛建筑劳务有限公司（以下简称超盛公司）、陈群新劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张家兵的全部诉讼请求。
上诉人张家兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定张家兵动手打伤铁工班杨某平，认定事实及适用法律法规错误。张家兵至始至终没有动手打伤杨某平，只是张家兵在工作时不慎掉下木方打到杨某平，使正在工作的杨某平没有查清原因，就纠集正在上班的铁工班工人追打张家兵，而跌倒受到伤害的事实。一审法院没有查明事情的真正原因，就认定张家兵动手打伤杨某平是没有事实依据，因为，中建四局公司提供的是杨某平的单方面陈述，其病历也是杨某平自己的陈述，并且杨某平也是中建四局公司的员工，与中建四局公司存在利害关系，因此，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》的相关法律规定，其证言是单一的证据，不能作为认定案件的事实依据。二、一审法院对本案的性质理解错误，实际上本案中是陈群新、王正忠存在非法用工工伤行为，并不是法院理解符合有用工主体的工伤性质。一审法院对本案的性质存在误区，认为没有经过工伤认定程序，就不属于工伤范畴，是在误解《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的法律规定。本案中，王正忠、陈群新没有用工主体资格，所招聘张家兵在涉案工地做工，符合非法用工行为。所以，张家兵按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，要求王正忠、陈群新进行法定赔偿，其主体符合法律规定，其两用人单位承担连带责任，完全符合法律规定。张家兵因履行工作职责被铁工班的工人追打而跌倒受伤，超盛公司作为用工单位没有�理好的铁工班的工人，放纵其工人去追打张家兵，完全是属于一种暴力行为，符合《广东省工伤保险条例》笫九条第三款的法定规定。且一审法院以非因履行工作职贵而受伤，不属于工伤范畴，完全将暴力行为排除在外，自己形成新的概念来避重就轻，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第三款的规定及《广东省工伤保险条例》保护劳动者的立法本意。三、一审法院在审理本案时，没有依法调取公安机关的询问笔录，导致无法查明事实真相，属于程序违法。中建四局公司的代理人在庭审时向法庭申请调取公安机关的询问笔录，来查明事实真相。一审法院没有依法进行调取，导致事实不清。因此，一审法院将其重要证据排除在外，而认定张家兵动手打人的事实是错误的。因此，导致本案性质发生变化，使张家兵丧失工伤条件，得不到到法律的保护，从而失去应有�法定赔偿，不符合法律规定。综上所述，一审法院没有依法调取公安机关的笔录进行质证，使案件而无法查明事实，错误的认定张家兵动手打人的事实，导致使符合非法用工工伤条件的张家兵从而失去法定应有的赔偿，因此，一审法院判决错误，故上诉请求二审法院依法撤销南海区人民法院作出（2013）佛南法民一初字第747号民事判决，并依法改判中建四局公司、王正忠、简称超盛公司、陈群新连带支付张家兵：1、非法用工工伤九级一次性赔偿金共计92400元（3850元／月×24个月）；2、停工留薪期间工资46200元。（3850／月×12个月）；3、住院伙食补助费750元。（50元／天×15天）；4、住院医疗费21765元及门诊治疗费558元、车费361元；5、鉴定费1500元、精神抚慰金10000元。以上合计：131954元。
上诉人张家兵对其诉称在二审期间没有向本院提交新的证据。
�上诉人中建四局公司答辩称：同意一审判决结果，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人中建四局公司对其辩称在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人王正忠、陈群新未发表答辩意见也没有向本院提交新的证据。
被上诉人超盛公司答辩称：1.张家兵在提出上诉的同时，已向南海法院以雇员受害赔偿纠纷提起诉讼，与本案是相同的事实。超盛公司认为张家兵的行为违反了诚实信用，浪费司法行为，也确认了张家兵与超盛公司是不存在劳动合同关系或者非法用工关系。2.关于张家兵提出的非法用工关系，依照相关规定，构成非法用工需要满足三个条件，第一用人单位与劳动者之间具备劳动合同关系，第二用人单位主体存在一定瑕疵，第三劳动者构成工伤或者工亡。张家兵反复援引的非法用工一次性赔偿办法是为了保障劳动者在劳动合同关系中不因用人单位主体撤销而无法获得的赔偿，而不适用于本案的情形。3.无论从张家兵的民事起诉状、本案一审庭审情况以及相关证据，都可以清楚认定张家兵是在超越其职责范围、工作内容情况下发生的争执，张家兵在上诉状中反复强调遭受暴力伤害，但否定杨某平的伤情由张家兵殴打所致，显然与事实不符。4.超盛公司认为一审举证责任分配正确，张家兵的请求应依法承担举证不能的不利后果。
被上诉人超盛公司对其辩称在二审期间向本院提交如下新的证据：佛山市南海区人民法院案号为（2014）佛南法桂民一初字第363号开庭传票及起诉状一份，拟证明就本案的事实与赔偿，上诉人张家兵已另案主张。
经质证，上诉人张家兵对上述证据的真实性无异议，对另案主张无异议，但认为与本案的上诉没有关联也没有冲突，因为所起�的被告是不同的，诉讼请求和法律依据均不一样。另案主要起诉杨某平，而杨某平在本案没有作为被告。被上诉人中建四局公司对真实性予以确认，对诉状中的诉讼请求与本案请求有冲突，例如误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费等，两案都有请求，属于重复主张。被上诉人王正忠、陈群新未到庭进行质证。
经双方当事人举证、质证，本院认证认为，因张家兵、中建四局公司对上述证据的真实性予以确认，且被上诉人王正忠、陈群新未到庭进行质证，故本院对被上诉人超盛公司二审期间提供的佛山市南海区人民法院案号为（2014）佛南法桂民一初字第363号开庭传票及起诉状的真实性予以确认。
本院经审理查明：2013年6月16日，张家兵在佛山南海万达广场工地因与铁工班的杨某平发生争执，杨某平受伤后，铁工班的一些工人追赶张家兵，张家兵�逃跑的过程中跌倒受伤。张家兵未向社会保险行政部门申请工伤认定。2013年9月3日，张家兵作为申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年9月4日作出佛南劳人仲案字［2013］1817号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。张家兵不服上述不予受理通知书而提起诉讼。
本院认为：本案争议的焦点为张家兵受伤是否属于工伤，张家兵的诉讼请求是否应予以支持。
因本案中建四局公司、超盛公司均不确认张家兵属于工伤，对于用人单位或者承担用工主体责任的单位不认可工伤的，根据《工伤保险条例》第五条第三款的规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。按照该规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。法院原则上应遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以社会保险行政部门的工伤认定作为审理工伤案件的前提。对于没有进行工伤认定的案件，当事人应向社会保险行政部门申请工伤认定。因本案用人单位或者承担用工主体责任的单位以及张家兵本人、近亲属均未向社会保险行政部门申请工伤认定，张家兵无正当理由未进行工伤认定即向法院起诉要求用人单位或者承担用工主体责任的单位支付工伤待遇，依法应驳回起诉。对于能够进行工伤认定的，张家兵可依据工伤认定按照工伤保险待遇纠纷再行向法院提起诉讼。对于不能进行工伤认定，张家兵可在一般人身损害赔偿案件中另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第747号民事判决；
二、驳回张家兵的起诉。
本案不交纳案件受理费，已收取的一、二审案件受理费，由原审法院及本院分别予以退回。
审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年八月十二日
书 记 员 林敏莉