湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终753号
上诉人（原审被告）：益阳中天会计师事务所有限责任公司,住所地益阳市。
法定代表人：姚小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洁，湖南联进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李勤，湖南联进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗关保，男，1952年5月28日出生，汉族，居民，住桃江县。
委托诉讼代理人：彭楚良，湖南湘资律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：益阳鼎旺房地产有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：郭顶仁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：郭顶仁，男，1956年2月25日出生，汉族，居民，住益阳市，现在湖南赤山监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：吴惠民，男，1947年10月9日出生，汉族，居民，住益阳市，现在岳阳监狱服刑。
上诉人益阳中天会计师事务所有限责任公司（以下简称中天公司）因与被上诉人罗关保、被上诉人益阳鼎旺房地产有限公司（以下简称鼎旺公司）、被上诉人郭顶仁、被上诉人吴惠民建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式书面审理了本案。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判免除中天公司的补充赔偿责任，并驳回罗关保要求中天公司承担连带责任的诉讼请求，或依法发回重审；2、由罗关保、鼎旺公司、郭顶仁、吴惠民承担本案全部诉讼及其他费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。中天公司在出具验资报告时审查了银行进账单和银行询证函，银行进账单和银行询证函均证明验资资金已到位。中天公司所限于职权或专业技术手段的局限未能鉴别出银行进账单和银行询证函系他人伪造，非中天公司的主观过错，中天公司在本案中也是受害人。罗关保与鼎旺公司签订《建筑工程施工承包合同》并交纳保证金的行为系对胡卫兵及鼎旺公司承包益阳空压机厂棚户改造工程的信赖，而非基于对中天公司所出具验资证明的信赖。该合同最终不能实现，与中天公司出具验资报告的行为不存在因果关系，中天公司不应承担补充赔偿责任。2、一审判决适用法律错误。后法优于前法应当是指对同一事项有不同规定时，新法优于旧法。《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（以下简称《通知》）与《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《会计审计司法解释》）不存在对同一事项有不同规定的问题。《通知》第四条规定，企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。第五条规定，注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。《会计审计司法解释》第七条规定的免责事由并未涉及到债权人索赔依据的合同无效时会计师事务所赔偿责任问题，并未对该事项作出规定。对于债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任这一特定的事项，仅在《通知》中有规定，《会计审计司法解释》中，没有对债权人索赔所依据的合同无效的情形，需要承担赔偿责任的规定。因此，《会计审计司法解释》是对《通知》的补充，其二者并不矛盾。目前，没有法律或相关司法解释颁布废止《通知》，也没有关于债权人索赔所依据的合同无效时会计师事务所的赔偿责任问题最新的法律或司法解释，故应依法适用《通知》第四条的规定。
罗关保辩称，中天公司的上诉理由不合理、不合法，不应当支持。1、一审法院认定事实正确，罗关保是因为相信鼎旺公司有1000万元的注册资金，才缴纳15万元保证金和6万元的安全押金，如果不是鼎旺公司有1000万元的注册资金，罗关保不会缴纳15万元保证金和6万元的安全押金；2、中天公司在审查鼎旺公司的注册资金时严重不负责，有重大过错，错误的出具验资报告，有罗关保提供的公安机关的相关材料予以证明；3、中天公司应当在其责任范围内承担补充赔偿责任，国家的相关法律均做了明确的规定，中介机构过错出具验资报告，应承担责任。请求二审法院驳回中天公司的上诉，依法维持原判。
鼎旺公司辩称，请求二审法院维持原判。
郭顶仁辩称，请求二审法院维持原判。
吴惠民辩称，其同意中天公司的上诉理由，办手续的资料都是真实的，其虽是公司的总经理，但其并未参与管理。请求改判中天公司无需承担责任。
罗关保向一审法院起诉请求：1、判令鼎旺公司返还其人民币21万元，并赔偿损失96600元；2、判令郭顶仁、胡惠民承担连带赔偿责任；3、判令中天会计师事务所承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实，鼎旺公司于2012年1月11日注册成立，法定代表人郭顶仁，股东郭顶仁、吴惠民，公司成立时注册资本1000万元，其中郭顶仁以货币出资700万元，吴惠民以货币出资300万元。后查明，该公司的注册资本均未实际缴纳。
2012年7月，胡卫兵经中介人曹建介绍，有意从鼎旺公司承建其承包益阳市空压机厂棚户区改造工程，同年8月12日，胡卫兵与曹建到鼎旺公司与该公司法定代表人郭顶仁见面，郭顶仁向胡卫兵出示了工商营业执照和伪造的银湘公司红头文件，胡卫兵信以为真，同日与郭顶仁签订定队协议书，并按要求向鼎旺公司交了25万元作为保证金。2013年1月，罗关保想从胡卫兵处接手该工程，胡卫兵表示同意，同日，二人一起到鼎旺公司与郭顶仁协商，郭顶仁同意由罗关保承接该工程，将胡卫兵向鼎旺公司预交的25万元合同保证金转给罗关保，罗关保同意另向胡卫兵支付6万元转让费用。之后罗关保向胡卫兵的合伙人李兆基支付了31万元，胡卫兵将保证金收据及定队协议书交给了罗关保。2013年1月28日，罗关保与鼎旺公司签订《建筑承包合同》，由罗关保承包益阳市空压机厂棚户改造建设项目，同日，罗关保根据约定向鼎旺公司支付工程押金16万元及安全配套设施费用5万元，共计21万元，鼎旺公司向罗关保出示了收据。但至约定的开工日期，罗关保要求进场施工，郭顶仁以国资委延期开工或让吴惠民出具开工通知书等方式拖延。
另认定，罗关保与鼎旺公司签订的《建筑承包合同》中涉及的益阳市空压机厂棚户改造建设工程项目系虚假项目。鼎旺公司出资人吴惠民及法定代表人郭顶仁因涉嫌合同诈骗罪分别于2013年9月8日、2013年12月3日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留。2014年5月5日，益阳市赫山区人民法院作出(2014)赫刑二初字第39号刑事判决，吴惠民犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十一年，吴惠民不服以上判决提起上诉，益阳市中级人民法院于2015年5月13日作出（2015）益法刑二终字第46号刑事判决，维持了对吴惠民的定罪量刑。2014年11月26日，益阳市赫山区人民法院作出(2014)赫刑二初字第153号刑事判决，郭顶仁犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑十年零六个月，郭顶仁不服以上判决提起上诉，益阳市中级人民法院于2015年5月13日作出（2015）益法刑二终字第2号刑事判决，维持了对郭顶仁的定罪量刑。
再认定，中天公司于2012年1月受理鼎旺公司注册资金的验资申请业务后，该公司工作人员在办理此项业务过程中，严重不负责任，在没有对鼎旺公司申请验资的1000万元注册资金如实查验、核实的情况下，向鼎旺公司出具了认定该公司已经向中国工商银行益阳高新区支行存缴注册资金1000万元的验资报告及相关证明文件，鼎旺公司凭借中天公司出具的相关文件在未缴存注册资本的情况下注册成立。鼎旺公司注册成立后利用虚假工程骗取多名受害人的保证金。2014年5月12日，中天公司因涉嫌出具证明文件重大失实罪被益阳市公安局赫山分局立案调查，2015年6月8日，益阳市赫山区人民检察院作出益赫检公二刑不诉（2015）14号不起诉决定书：决定对被告益阳中天会计师事务所有限责任公司不起诉。
一审法院认为：本案的争议焦点为：罗关保与鼎旺公司签订的《建筑承包合同》是否有效；罗关保支付的押金等是否应当返还，损失如何计算，以上款项应由谁承担。
一、关于罗关保与鼎旺公司签订的《建筑承包合同》是否有效。罗关保以个人名义与鼎旺公司签订的《建筑承包合同》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条的有关规定，且该合同涉及犯罪行为，应认定为无效合同。
二、罗关保支付的押金等是否应当返还，损失如何计算，以上款项应由谁承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同而取得的财产，应当予以返还。本案中鼎旺公司虚报注册资本，利用虚构的工程项目诱骗罗关保与之签订建筑承包合同，其依虚假工程骗取的21万元工程押金及安全设施配套费应当返还给罗关保，并赔偿罗关保因此受到的损失。对于罗关保的损失如何计算的问题，罗关保主张的损失为9.66万元，但未说明计算依据，一审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利息计算罗关保的损失，从2013年1月28日起按年利率6%计算至以上款项付清之日止。
注册资本是公司作为独立的法人对外承担责任的基础。本案鼎旺公司在成立时出具的验资报告和验资证明经查实为虚假的，而股东郭顶仁、吴惠民又未提交证据证明已补缴出资，鼎旺公司的出资人郭顶仁、吴惠民未履行出资义务，使鼎旺公司无履行能力，罗关保的债权不能实现，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款之规定，应在未出资本息范围内对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，故郭顶仁、吴惠民分别应在700万元、300万元未出资本金及利息的范围内对鼎旺公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
《中华人民共和国注册会计师法》第四十二条规定：“会计师事务所违反本法，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。本案中，鼎旺公司并未向银行缴存1000万元注册资本，中天公司在办理鼎旺公司注册验资业务过程中，违反执业规则，在未向银行出示询证函对鼎旺公司申请的1000万元注册资金进行如实查验的情况下，仅凭鼎旺公司提交的银行询证函为该公司出具了验资报告，存在明显、重大过失。鼎旺公司凭借中天公司的验资报告在工商部门注册成立，误导罗关保相信鼎旺公司的资金实力，中天公司在验资过程中存在明显过错，应在其验资不实的金额范围内（1000万元）承担补充赔偿责任，但该公司应在法院强制执行鼎旺公司、郭顶仁、吴惠民的财产后，仍不足以清偿罗关保债务的情况下，再向罗关保承担补充赔偿责任。中天公司辩称，根据2002年2月9日（法[2002]21号）《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（以下简称通知）第四条、第五条的规定，债权人索赔所依据的合同无效，应该免除会计师事务所，即中天公司的赔偿责任，但2007年6月15日施行的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第七条，关于会计师事务所不承担民事赔偿责任的规定并没有此项免责规定，且该通知发布于《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》之前，根据后法优于前法的原则，对于同一事项，应以最新颁布的规定为准，故对中天公司的以上辩解理由不予采信。
综上所述，根据上述法律条文及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二百零七条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条、第二条、第四条、第六条、第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、鼎旺公司于判决生效后十五日内返还罗关保工程押金及安全费用共计21万元，并支付以上款项的利息（从2013年1月28日起按年利率6%计算至付清之日止）；二、郭顶仁、吴惠民于判决生效后十五日内在虚假出资范围内，对鼎旺公司的第一项确定的义务及本案诉讼费用不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、中天公司于判决生效后十五日内在虚假验资的范围内对鼎旺公司的第一项确定的义务及本案诉讼费用，对鼎旺公司、郭顶仁、吴惠民不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回罗关保的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由鼎旺公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明，2015年6月8日，益阳市赫山区人民检察院作出的益赫检公二刑不诉（2015）14号不起诉决定书上，决定对中天公司不起诉的理由是：“益阳中天会计师事务所有限责任公司出具了失实的验资报告，但侵犯的客体是公司管理秩序，没有给国家、公司、其他股东造成重大损失，不能认定为造成严重的后果”。除此之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案各方争议的焦点问题是：中天公司在验资过程中是否存在过错；中天公司在本案中是否应承担责任。
关于中天公司在验资过程中是否存在过错的问题。益阳市公安局赫山分局曾以出具证明文件重大失实罪对中天公司立案侦查，益阳市赫山区检察院之所以决定不起诉，是认为不能认定为造成了严重后果。但中天公司在验资过程中，因没有依规向银行出示询证函，导致出具虚假验资报告的事实，有多份询问笔录及验资报告为证。中天公司认为其不存在主观过错的意见与客观事实不符，对该上诉理由本院不予支持。中天公司为鼎旺公司出具了失实的验资报告，导致鼎旺公司的工商注册登记资料上载明该公司实收资本1000万元，罗关保基于对鼎旺公司经济实力的信任与鼎旺公司签订了合同并给予了保证金及安全费，中天公司称其出具虚假验资报告与罗关保支付保证金没有因果关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于中天公司在本案中是否应承担责任的问题。2007年6月15日施行的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第七条规定：会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；（三）已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；（四）已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；（五）为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。该条以例举的形式载明了会计师事务所不承担民事赔偿责任的五种情形，不存在兜底条款。该规定第十三条第一款明确规定：“本规定自公布之日起施行。本院过去发布的有关会计师事务所民事责任的相关规定,与本规定相抵触的，不再适用。”2002年2月9日，《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第四条规定的，债权人索赔所依据的合同无效已不属于会计师事务所不承担民事赔偿责任的理由。故中天公司称其应免除赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
综上，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4450元，由上诉人益阳中天会计师事务所有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 雷 宏
审判员 刘觅琼
二〇一七年七月二十七日
书记员 方赛兰