广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第842号
原告（反诉被告）陆家平
委托代理人卢铭涛
委托代理人梁锐全
被告（反诉原告）吴永权
委托代理人吴伟光
原告（反诉被告）陆家平与被告（反诉原告）吴永权装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，依法组成由审判员黄缓健担任审判长，人民陪审员罗继红和人民陪审员彭国智参加的合议庭，于2014年10月30日、11月14日公开开庭进行了审理。书记员梁双担任记录。原告陆家平及其委托代理人卢铭涛、梁锐全，被告吴永权及其委托代理人吴伟光，证人黄某、李某、蔡某、冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陆家平诉称，原、被告于2012年5月29日签订了《抹灰协议书》，约定被告将其位于平南县思旺镇东街坑10栋房屋的室内、室外的抹灰工程发包给原告施工，包工不包料，并就承包价格、工程计算方式及付款方式进行了约定。双方签订的《抹灰协议书》从表面上看是工程承包合同，但实质是劳务承揽合同。原告仅负责工程的劳务工作，工程的设计、材料等都是被告提供，原、被告间实质是劳务承揽关系。签订合同后，原告开始施工，期间因被告两次择日要求原告停工共25天，搭外架的竹子部分损坏，被告不及时购买补充等原因延误工期。原告于2012年9月16日购置竹子对外架进行补充，完工后要求被告结算，被告要求原告清洁完外墙才结算。2013年1月6日，原告购买清洁剂对外墙进行清洁，清洁完后拆除了外架。原告完成了整个工程的施工，被告却拒绝全额支付工程款给原告，尚欠原告工程款113530元。原告多次向被告催收，被告拒绝履行。2013年8月6日，原告向平南县思旺镇司法所申请调解，因双方分歧太大无法达成调解协议。为维护原告的权益，提起本案诉讼，要求被告支付工程款113530元及从立案之日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息给原告。
被告（反诉原告）吴永权辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，原告主张的施工工程量没有经过被告的确认，是原告单方计算的数据，且原告的施工质量不合格，根据双方签订的《抹灰协议书》，被告不需要支付报酬给原告，原告还需要赔偿被告的相关损失。
被告（反诉原告）吴永权同时诉称，2012年5月29日，原、被告签订房屋内、外装修（抹灰、贴瓷砖）施工合同。工程施工对象是位于平南县思旺镇东街坑开发区的被告所有的10栋楼房，建筑面积约5800平方米。合同约定工程施工期间为2012年5月29日至2012年9月15日。工程质量必须达到国家相关规范标准并经被告及有关部门验收合格，若原告延误工期，必须按每延期一天赔偿500元计算给被告，若原告中途退出施工，被告无需支付工程款给原告，原告还应赔偿被告的所有损失。合同签订后，原告于当日组织人员开始施工，因施工质量及工期进度问题，被告多次向原告提出多处整改意见，但原告未依照被告的意见进行整改，并在施工后期尚未完全竣工时于2013年4月10日拆除了外墙工作架，拒绝继续施工。之后，被告多次要求原告对施工质量不合格部分进行整改并恢复施工，但原告置之不理，被告只能另行请人对质量不合格的工程进行整改和未完成的后期工程返工，至2013年7月25日，合同约定的装修工程才基本完成，至此已延误了工期310天。被告为请人返工支付费用40800元。故提起反诉，请求法院判决：1、反诉被告支付反诉原告整改费用40800元；2、反诉被告赔偿反诉原告因延误工期给反诉原告造成的损失155000元（500元／天×310天）。
原告（反诉被告）针对反诉辩称，原告已按照合同约定完成全部工程的施工，并没有质量问题。延误工期是因为被告没有及时提供材料（搭外架用的竹子）及被告因择日而要求原告停工所导致，原告实际于2012年10月底完工，后被告称要求原告清洁外墙才结算，原告于2013年1月6日自行购买清洁剂清洗干净外墙后拆外架完工，并已并交付工程，故被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。
原告（反诉被告）陆家平对其本诉陈述事实及反诉辩解在举证期限内提供的证据有：1、身份证，证实原告的主体资格；2、《抹灰协议书》，证实被告将工程发包给原告的事实及合同约定的相关情况；3、照片12张，证实原告已完全履行与被告签订的议书及在原告施工完成后，被告将房屋投入使用的事实；4、调解会签到表、调解笔录，证实被告尚未付清原告工程款的事实及经相关部门主持调解，原、被告因分歧过大无法达成调解协议的事实；5、清单，证实被告应付原告的工程款明细及被告尚欠原告工程款113530元的事实；6、照片13张，证实原告已经按合同约定完成施工后，被告因为房屋设计的问题自行拆毁、改动房屋结构，与原告的施工质量无关；7、黄某证言，证实原告已完工及被告拖欠工程款的事实。原告（反诉被告）陆家平对其本诉陈述事实及反诉辩解在庭审后提供的证据有：8、原、被告双方现场测量的施工量结算清单，证实原告的实际施工量。
被告（反诉原告）吴永权为其本诉辩解及反诉陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、身份证，证实被告身份情况；2、抹灰协议书，证实双方对施工质量、工期及违约责任的约定；3、原告出具的收条（3张），证实被告按工程进度支付给原告的工程款数额，原、被告结算领款时已超出合同约定的工程竣工日（2012年9月15日），延误了工期；4、证人李某、蔡某证言及两证人出具的收条（3张），证实原告于2013年4月10日拆除工程施工外架退出施工后，被告只得另请人返工，完工日期为2013年7月25日，距合同约定的竣工日期2012年9月15日已延误工期310天；5、证人冯某证言及其与被告签订的房屋出租合同，证实被告与冯某早已签订房屋出租合同，但由于原告未按约定工期完成施工，延误了工期，导致房屋不得不推迟出租，给被告造成了巨大的经济损失；6、调解笔录，证实原告未按约定的工期完成施工的事实。被告（反诉原告）吴永权为其本诉辩解及反诉陈述事实在庭审后提供的证据有：7、返工施工量及费用清单，证实返工的工程量及支出的费用。
经过开庭质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1、2、5没有异议，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据1、2、8没有异议，本院对上述当事人均无异议的证据予以确认。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据4、6的真实性没有异议，但认为证据4不能证实被告未付清原告工程款，按照合同约定被告无需支付工程款给原告；证据6不能证实原告当时已完工。本院认为原告提供的证据4调解笔录中被告亦承认未付清工程款，故本院对原告提供的证据4予以确认。原告提供的证据6不能反映出本案涉及房屋的全貌，不能证实原告的主张，故本院仅对原告提供的证据6的真实性予以确认。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据5有异议，认为证据5是原告本人所写，并没有得到被告的确认。本院认为原告（反诉被告）提供的证据5是原告单方制作的证据，且被告亦不予认可，本院依法不予确认。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据7有异议，认为证人黄某与原告有亲属关系，并且证人是原告雇佣的施工人员，与原告具有利害关系，不应采信。本院认为，被告的对证人提出的异议，理由成立，故本院对原告提供的证据7依法不予确认。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的3、6的真实性没有异议，但认为该两份证据不能证实被告（反诉原告）的主张。本院认为被告（反诉原告）提供的3、6仅能证实被告曾向原告支付过工程款及双方在履行合同过程中发生过纠纷，不能证实被告的主张，故本院仅对被告提供的证据3、6的真实性予以确认。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据4有异议，认为证据4的收条是第三人出具且是手写的，证人李某作证时受到被告的影响而做出对原告不公的证言，且其证言与冯某的证言不符。证人李某在出庭作证接受询问时称其2013年4月份开始到本案涉及房屋做内墙抹灰的返工工作，其进场时发现且每层楼都有部分未抹灰需要返工，证人李某的证言与证人冯某证言“2013年3月被告将该房屋3楼交付给其做刮腻子、铺地板等装修时三楼外墙已贴好瓷砖、内墙已完成抹灰”不符，且证人李某称该房屋楼高共5.5层与实际楼高7层亦不符，故本院认为，证人李某的证言不属实，本院依法不予采信。因证人李某的证言不属实，被告提供的证据4中李某出具的两张收条本院亦依法不予确认。被告提供的证据4中蔡某证言证实其2013年6月份进场时，每层楼的机动口均未填补，与被告方的证据5冯某证言不符，故本院对被告提供的证据4中蔡某证言及其出具的收条依法不予确认。原告对被告提供的证据7有异议，认为该证据是被告单方制作的，且该工程原告已完工，不存在返工的事实。本院认为，被告提供的证据7是其单方制作，没有其他证据予以佐证，且原告亦予以否认，故本院对被告提供的证据7依法不予确认。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2012年5月29日，原、被告签订《抹灰协议书》，约定由原告对被告位于平南县思旺镇东街坑的10栋房屋的室内外抹灰、贴瓷砖工程进行施工（包工不包料）。合同第一条约定价格为：室内普通抹灰（包含筛沙、打毛、钉网）8.3元／㎡、室外抹灰和过水泥油14元／㎡、室外东南墙抹灰18元／㎡。以上工程包含搭、拆架，不平整的梁柱墙由原告凿平整再抹灰。贴瓷砖费用另计，其中贴三色砖40元／㎡、贴马赛克30元／㎡、贴4.5cm×45cm纸皮砖35元／㎡。合同第二条约定工程计算方式和付款方式为：室外工程完成并验收合格后，被告支付完成工程总额工程款的90%给原告，剩余的10%待整个工程完成后15天内付清。室内抹灰工程完成第二层楼的三分之一以上的工程量才支付第一层楼的工程款的90%，剩余的10%待整个工程完工后15日内付清，以此类推。第三条第1款约定被告需按时提供工程所需的建筑材料给原告。第2款约定原告必须严格按照国家施工规范及被告要求进行施工，如质量不达标，原告要及时返工整改，直到被告及有关部门验收合格为止，返工的人工由原告负责。第4款约定完成室内每层楼抹灰工程后，原告要及时清理干净残浆及建筑垃圾。第四条约定工期自2012年5月29日至2012年9月15日，如逾期，每逾期一天扣500元。如原告中途退出，被告不支付工程款给原告，原告并需要赔偿给被告造成的损失。在合同中另外补充：每间门面补贴200元给原告作为贴砖补贴。该10栋房屋共有10间门面。签订合同后，原告开始进场施工，所需材料由被告提供。2012年年底，被告与冯某协商出租房屋事宜。2013年3月，被告将外墙已经贴好瓷砖、内墙已完成抹灰的上述房屋的三楼交付给冯某进行刮腻子、装天花、铺地板等装修。2013年4月15日，被告与冯某签订房屋出租合同，约定被告将上述房屋的三楼出租给冯某办厂使用，租金为5000元／月，租赁期限从2013年5月1日至2016年1月30日。2013年10月被告将该房屋一楼出租，其他楼层至今闲置。原、被告签订《抹灰协议书》原告开始施工后，被告没有按照合同约定的方式支付工程款而是不定期的支付工程款给原告。至2012年12月20日，被告先后数次共支付了13.1万元工程款给原告。后原告要求被告结算并付清工程款，被告认为原告施工延期、有部分工程施工质量不合格，并对原告所记录工程量不认可，不同意结算。2013年8月6日，原告申请平南县思旺镇群众工作中心进行调解，因双方意见分歧太大调解无果。2014年11月29日，经原、被告双方现场测量，《抹灰协议书》的总工程量为：室内抹灰13196平方米、西北墙抹灰（包刷水泥油）2008平方米、东南墙贴三色瓷砖部分抹灰及贴三色瓷砖各1617平方米、东南墙贴马赛克部分抹灰及贴马赛克各85平方米。
另查明，本案涉及的房屋原有三个步梯，左右中间各一个，中间有一个电梯口，后被告觉得设计不合理进行改造，将中间的步梯移除，将电梯口封住。
本案的争议焦点为：1、被告应否支付工程款113530元及利息给原告；2、反诉被告应否支付整改费用40800元给反诉原告；3、反诉被告是否存在延误工期的情形，应否赔偿损失155000元给反诉原告。
本院认为，原告陆家平与被告吴永权签订的《抹灰协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，双方应按合同约定全面履行合同义务。一、关于被告应否支付工程款113530元及利息给原告的问题。原、被告签订的《抹灰协议书》的总工程量经原、被告双方现场测量为：室内抹灰13196平方米、西北墙抹灰（包刷水泥油）2008平方米、东南墙抹灰及贴三色瓷砖各1617平方米、东南墙抹灰及贴马赛克各85平方米。总工程款为：室内抹灰109526.8元（13196平方米×8.3元／平方米）、西北墙抹灰（包刷水泥油）28112元（2008平方米×14元／平方米）、东南墙贴三色瓷砖部分抹灰29106元（1617平方米×18元／平方米）、东南墙贴三色瓷砖64680元（1617平方米×40元／平方米）、东南墙贴马赛克部分抹灰1530元（85平方米×18元／平方米）、东南墙贴马赛克2550元（85平方米×30元／平方米），门面贴砖补贴2000元（200元／间×10间），合计237504.8元。原告已完成上述工程量，被告应当支付工程款给原告，已支付的13.1万元予以扣减，故被告还应支付工程款106504.8元给原告。原告要求被告支付从本案立案之日起按银行同期贷款利率计算的利息给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告的该向诉讼请求符合法律的规定，本院依法予以支持。二、关于反诉被告应否支付整改费用40800元给反诉原告的问题。反诉原告诉称反诉被告未完成施工就退场，且已完成的工程亦有部分质量不合格，为此反诉原告另行请人返工，支出人工费40800元，该人工费反诉被告应当赔偿给原告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，反诉原告主张反诉被告未完工及部分工程质量不合格，但未提供有力证据予以证实，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故本院对被告的该项诉讼请求依法不予支持。三、关于反诉被告是否存在延误工期的情形，应否赔偿损失155000元给反诉原告的问题。反诉原告反诉称该装修装饰工程延误了310天竣工，反诉被告应当赔偿反诉原告155000元（500元／天×310天）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案是否已完工及完工时间为何时应由反诉被告举证证实。反诉被告称其已于2013年1月份完工，延误工期是因为反诉原告择日及未及时提供材料造成，但其未提供有力证据证实。根据庭审查明，反诉原告将该房屋的三楼于2013年3月交付证人冯某装修使用时，该房屋的三楼已完工，结合反诉被告自认的其于2013年1月完工，本院确认反诉被告已于2013年1月底完工，距离双方合同约定的完工时间延误了135天。双方签订的《抹灰协议书》第四条约定“如果不按时间完成工程的每天按500元扣除”，本院认为该约定属于违约金的约定，按照法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，第三人可以请求人民法院予以适当减少。本案反诉原告主张反诉被告延误工期给其造成了租金的损失，要求按约定的500元每天计算违约金。反诉被告认为该违约金过高，申请予以减少。本院认为，原被告双方约定的违约金500元／天过高，本院适当予以调整，调整为150元／天，故反诉被告应当支付违约金20250元（150元／天×135天）给反诉原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：
一、被告吴永权支付工程款106504.8元及利息（利息计算：从2014年6月26日起按年利率5.6%计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）给原告陆家平；
二、反诉被告陆家平支付违约金20250元给反诉原告吴永权。
本诉案件受理费2570元，减半收取1285元，由原告陆家平负担80元，被告吴永权负担1205元；反诉案件受理费4216元，减半收取2108元，由反诉原告吴永权负担1890元，反诉被告陆家平负担218元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费，本诉案件受理费2570元，反诉案件受理费4216元，汇款至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；帐号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄缓健
人民陪审员 罗继红
人民陪审员 彭国智
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 梁 双