广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）粤高法民一终字第45号 上诉人（一审原告、反诉被告）：广州市润力房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市天河区。 法定代表人：江少鹏，执行董事兼经理。 委托代理人：卢坚，广东法则明律师事务所律师。 委托代理人：李秀英，广东国智律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：广州气体厂有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。 法定代表人：丘卫东，董事长。 委托代理人：章震亚，广东正平天成律师事务所律师。 委托代理人：吴春爽，广东正平天成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市羊城房地产有限公司。住所地：广东省广州市越秀区中山。 法定代表人：林灵，董事长。 委托代理人：章震亚，广东正平天成律师事务所律师。 委托代理人：吴春爽，广东正平天成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广州广昊房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。 法定代表人：唐启明，执行董事。 委托代理人：肖硕彬，北京大成（广州）律师事务所律师。 上诉人广州市润力房地产开发有限公司（以下简称润力公司）、上诉人广州气体厂有限公司（以下简称气体厂公司）与被上诉人广州市羊城房地产有限公司（以下简称羊城公司）、被上诉人广州广昊房地产开发有限公司（以下简称广昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，两上诉人不服（2014）穗中法民五初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。润力公司的委托代理人卢坚、李秀英，气体厂公司、羊城公司的委托代理人章震亚、吴春爽，广昊公司的委托代理人肖硕彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 当事人原审的意见 润力公司向原审法院起诉请求判令：1、确认气体厂公司解除《包销协议》的行为无效；2、气体厂公司和羊城公司共同向润力公司赔偿如下损失，广昊公司承担连带赔偿责任：（1）因迟延交付包销物业和车位给润力公司造成的已付款利息损失，损失金额按照润力公司己付款比照银行逾期贷款利率从2013年1月1日起计算至包销物业和车位交付之日止，暂按己付款3000万元计算至2014年3月6日的损失金额为3472397.26元；（2）因迟延交付包销物业和车位给润力公司造成的利润迟延取得所导致的可预见利润款的利息损失，该损失比照银行逾期贷款利率计算至实际交付日止，暂计算至2014年3月6日的损失金额为7800万元；3、确认气体厂公司、羊城公司和广昊公司将土地使用权人由气体厂公司更改为广昊公司的行为系违约行为；4、广昊公司与气体厂公司、羊城公司共同承担并履行《包销协议》所约定的义务，即扣除自留的两层公寓2764平方米、30个停车位以及公共不可售面积以后，将面积为28148.5平方米的物业（办公公寓物业面积约为13160平方米，商业用途物业面积约为14988.5平方米）和139个车位（具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准）在2014年12月31日之前交付润力公司包销，并与购房者签订《商品房买卖合同》及办理合同鉴证手续及销售和交付包销物业和车位给购房者所应履行的义务，承担包销价内的土地增值税和税费；5、三公司承担本案全部诉讼费用。 主要理由如下：（一）广州市海珠区工业大道110号房地产开发项目是气体厂公司“三旧”改造项目（以下简称“气体厂项目”）。2011年1月20日、3月22日、6月2日气体厂公司和羊城公司与广州市创鸿房地产开发有限公司（以下简称创鸿公司）就合作开发气体厂项目分别签订了《合作开发协议书》、《协议书》、《补充协议书（一）》，约定气体厂公司与创鸿公司各占气体厂项目50％的权益。在气体厂公司、羊城公司与创鸿公司签订合作协议后，气体厂项目于2011年6月13日取得建设工程规划许可证，并于2011年4月开始施工。随后，润力公司与气体厂公司和羊城公司于2011年7月8日签订了《包销协议》，约定由润力公司对气体厂公司在气体厂项目中合法拥有的50％物业进行包销。《包销协议》对包销内容及方式、包销款项、各方权利义务、违约责任等进行了约定。（二）润力公司正确全面地履行了《包销协议》，气体厂公司违法单方面解除《包销协议》，气体厂公司、羊城公司和广昊公司迟延交付包销物业，违约变更包销物业土地持有人。气体厂公司严重违约，违法单方面解除《包销协议》，并与羊城公司和广昊公司擅自将包销物业和车位所附着土地的使用权人变更为广昊公司。（三）气体厂公司、羊城公司迟延交付包销物业。润力公司与气体厂公司、羊城公司签订《包销协议》前，施工计划、可行性报告、向政府递交的施工许可证申请报告、开工申请、气体厂公司、羊城公司与创鸿公司于2011年6月2日签订的《补充协议书（一）》等等文件均已经确定了包销物业与车位交付的时间，即润力公司所包销物业中的裙楼在20l1年12月底封顶，塔楼于2012年6月封顶，气体厂公司、羊城公司与润力公司在《包销协议》第3.2.5条规定，在塔楼封顶时取得预售许可证。据此，气体厂公司、羊城公司交付包销物业的时间为2012年6月。从2011年8月开始，因为两被告自身原因导致项目施工陷入停顿。润力公司于2012年3月致函气体厂公司、羊城公司，要求两被告明确能否按原计划完工和将包销物业和车位交付给润力公司销售的具体时间。2012年6月29日，润力公司又函告气体厂公司，明确要求其在2012年12月31日完成塔楼的封顶并交付给润力公司销售。但截止起诉之日，该项目的工程进度尚未达到正负零，被告已经严重违反了协议规定。给润力公司造成了严重的经济损失，三公司应向润力公司赔偿。（四）关于气体厂公司、羊城公司、广昊公司向润力公司进行赔偿的金额问题。三公司迟延交付包销标的物的违约行为不仅严重，而且还给润力公司造成了严重的经济损失，这些损失不仅包括润力公司已付款3000万元的利息损失，还包括了润力公司如期销售包销标的物所带来利润迟延取得所导致的比照银行逾期贷款利率利息计算的可预见损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，润力公司有权利要求被告支付这些损失额。（五）气体厂公司恶意将气体厂项目的土地使用权变更至广昊公司名下，广昊公司应当与气体厂公司、羊城公司共同承担并履行《包销协议》所约定的权利义务。广昊公司获得的该土地使用权没有通过市场交易、没有任何对价而直接由气体厂公司划拨给了广昊公司。气体厂公司之所以采取这种更名的办法，是由于气体厂公司和羊城公司的上级单位广州钢铁企业集团有限公司的一纸行政命令（钢企集发（2013）59号、穗旧改函（2013）348号文）而进行的，即上述土地使用权的变更系由气体厂公司采取资产划拨的方式分离出来。另外，广昊公司并非法律意义上的善意第三人，而是气体厂公司和羊城公司恶意逃避对润力公司的义务而设立的恶意参与者。润力公司所享有的包销标的物是以涉案标的物所附土地为载体的地上附着物，在该土地使用权的主体发生变更后，相应附着在土地上的建筑物和相关的权利义务也应由新旧使用权人一并承担。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法（2001）105号）第十条明确规定，“对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承担连带责任”。本案中，在《包销协议》继续履行且在润力公司追究气体厂公司和羊城公司违约责任的前提下，广昊公司应当与气体厂公司和羊城公司共同承担《包销协议》约定的权利义务，向润力公司交付《包销协议》约定的包销物业和车位，以及继续履行《包销协议》规定的其它义务。（六）关于润力公司诉请三公司在2014年12月31日前将协议约定的包销物业和车位交付润力公司销售的问题。《包销协议》第2.1条规定了润力公司包销的具体范围，润力公司在诉请中要求交付的物业和车位与《包销协议》中约定的一致。因此，在追究三公司违约责任的前提下，考虑到工程进度问题，润力公司要求三公司在2014年12月31日前将协议约定的包销物业和车位交付润力公司销售。 气体厂公司答辩称：（一）润力公司未按《包销协议》约定按时足额支付首期包销款，已构成违约，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，气体厂公司有权解除《包销协议》。《包销协议》第3.1条虽约定原创鸿公司已支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为润力公司应付的包销款，但抵扣该1500万元款项的前提是应得到创鸿公司的书面确认，而创鸿公司于2012年6月17日书面确认不同意将其已付款转为润力公司应付的包销款。在此情形下，润力公司已构成未依约支付1000万元包销款。而润力公司在付款2500万元后，在气体厂公司与羊城公司的多次发函催促下，于2011年8月19日再次付款500万元，可见润力公司对其应付4000万元首期款的义务及应取得的确认十分清楚。因此，气体厂公司有权根据《包销协议》第8.2.1条的约定于2012年6月26日要求解除《包销协议》。另外，对于润力公司始终仅向气体厂公司支付了3000万元包销款的事实，润力公司在其第二项诉讼请求的第1项也是按已付款3000万元来计算利息损失，这也足以证明润力公司只是向气体厂公司付了3000万元包销款的事实；（二）《包销协议》已依法解除，润力公司无权要求气体厂公司继续履行《包销协议》。润力公司在收到气体厂公司解除《包销协议》的通知后，虽然对解除《包销协议》有异议，但没有依法在法定期限内向法院提出异议，直到2014年4月才提出确认气体厂公司解除《包销协议》行为无效的主张，这一主张不应得到支持，也没有法律依据。因此，气体厂公司解除《包销协议》的行为已经依法生效，《包销协议》也已经依法解除，润力公司已无权要求气体厂公司继续履行《包销协议》。（三）润力公司要求气体厂公司赔偿已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何合同、事实和法律依据。首先，根据《包销协议》第6.2.3的约定，交付包销物业的时间必须经由气体厂公司确认，2012年12月31日并非经气体厂公司确认的交楼时间。其次，根据《包销协议》第7条的约定，在规划部门批准的单体方案在二次装修时，润力公司有选择权。也就是说，在润力公司行使其选择权前，包销物业最终是否由润力公司包销是不确定的。在包销物业的交付时间都未能确定的情形下，不存在迟延交付一说。再则，根据《国有建设用地使用权出让合同》第16条的规定，该项目的开工时间是2013年11月21日前，竣工时间是2016年5月21日前，故包销物业不可能在竣工前交付。因此，润力公司将2012年12月31日作为物业交付包销的时间没有任何合同依据，也是完全错误的。在不存在被告迟延交付包销物业的情形下，润力公司主张气体厂公司赔偿其因迟延交付包销物业和车位给其造成的已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何依据。而且，由于润力公司未能按《包销协议》的约定按时足额支付包销款，已严重违约在先，因解除《包销协议》所产生的一切后果均应由润力公司自行承担。虽然《包销协议》没有约定《包销协议》因润力公司违约而解除时润力公司已付包销款的处理，但参照《包销协议》第7条的原则，气体厂公司只需在协议解除后，将润力公司已付款项不计息返还予润力公司即可，无需再向其承担已付款利息损失，反之，气体厂公司却有权要求润力公司承担逾期支付包销款的违约金。而且在润力公司主张要求继续履行合同时，包销款本来就是应支付给气体厂公司的，那么润力公司对其应付款项应不存在利息损失。另外，关于可预见利润款的利息损失，《包销协议》没有约定包销物业盈利预测的相关内容，对违约责任承担的赔偿损失范围也只是直接损失，不包括任何预期收益。同时润力公司也没有提供该利息损失的计算依据、方式和方法。由此可见，润力公司向气体厂公司主张已付款的利息损失347万元和可预见利润款的利息损失7800万元是不能成立的，不应得到法庭的支持。（四）《包销协议》是房屋委托代理销售合同，协议未约定该项目的土地使用权不能转让至第三方名下。气体厂公司在《包销协议》已依法解除的情形下，依照法定程序并经主管部门批准将土地使用权人变更为广昊公司，不存在任何违反该协议内容和有关法律、法规的情形，更不存在背着润力公司恶意变更土地使用权人的情形。因此，润力公司要求确认该土地使用权人变更属于气体厂公司的违约行为没有任何事实和法律依据。 羊城公司答辩称：（一）同意并认可气体厂公司和广昊公司的答辩意见。（二）依据《包销协议》第6.3条的约定，只有在项目土地使用权全部或部分划拨或转让至羊城公司名下时，羊城公司才需要按照该协议的规定全面履行气体厂公司在该协议的权利义务，但项目土地使用权自始至今从未更名至羊城公司名下，因此羊城公司不存在任何需向润力公司承担合同责任的情形。（三）润力公司未按《包销协议》约定按时足额支付首期包销款，逾期未付1000万元包销款的事实已构成严重违约，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，《包销协议》已依法解除，因《包销协议》解除所产生的全部责任及后果均应由润力公司自行承担。在该《包销协议》依法解除后，羊城公司更无需向润力公司承担任何合同责任。（四）润力公司要求羊城公司与气体厂公司共同赔偿已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何合同、事实和法律依据。（五）涉案土地使用权并非由羊城公司过户给广昊公司，是广昊公司在《包销协议》解除后依照法定程序并经主管部门批准合法取得，但广昊公司取得土地使用权与羊城公司没有任何关系，更不存在羊城公司背着润力公司恶意变更土地使用权人的情形。因此，羊城公司就土地使用权变更至广昊公司名下，不存在任何违反协议内容和有关法律、法规的情形，润力公司要求确认该土地使用权变更属于羊城公司的违约行为没有任何事实和法律依据。 广昊公司答辩称：（一）同意并认可气体厂公司和羊城公司的答辩意见。（二）广昊公司并非由气体厂公司分立而来，而是气体厂公司以其自有资金1000万元于2013年3月29日依法投资设立的有限责任公司。润力公司主张广昊公司是由气体厂公司分立而来是不能成立的，无任何事实和法律依据，润力公司要求依法设立的广昊公司对其股东气体厂公司的合同责任承担连带责任更是没有任何事实和法律依据。（三）广昊公司不是签约方，《包销协议》对广昊公司没有法律约束力。而且，由于润力公司严重违约，《包销协议》已经于2012年6月26日解除，润力公司要求三公司赔偿其利息损失没有任何事实和法律依据。同时，润力公司也没有提供可预见利润款的利息损失的计算依据、方式和方法。（四）广昊公司是在《包销协议》解除一年后依照法定程序并经主管部门批准合法取得涉案土地使用权的，广昊公司取得土地使用权与润力公司及《包销协议》均没有任何关系，也不存在任何违反合同和有关法律、法规的规定，润力公司要求确认该土地使用权变更属于违约行为没有任何事实和法律依据。 气体厂公司提起反诉，请求判令：1、确认气体厂公司、羊城公司与润力公司于2011年7月11日签订的《包销协议》已于2012年6月27日解除；2、润力公司向气体厂公司支付违约金102.6万元；3、润力公司提供收款银行账号，以便气体厂公司将扣除违约金后的余款退还给润力公司；4、本案诉讼费用全部由润力公司承担。主要理由如下：2011年7月11日，气体厂公司与润力公司及羊城公司就气体厂公司拥有的50％合作开发物业包销事宜签订了《包销协议》。根据该协议第3.1条的约定，自协议签订之日起3个工作日内即2011年7月14日前，润力公司应向气体厂公司支付首期包销款4000万元。但润力公司仅在2011年7月12日支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再支付了500万元包销款。此后，虽经气体厂公司多次催讨，但润力公司均以《包销协议》约定已用创鸿公司支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元进行抵扣为由，不再向气体厂公司支付任何包销款项。但是，润力公司要求用创鸿公司已付款抵扣其应付首期包销款的前提是取得创鸿公司对此同意的书面确认，而经气体厂公司多次书面要求，润力公司一直未能向气体厂公司提交创鸿公司同意将其已付款项抵扣包销款的书面确认。经气体厂公司要求，创鸿公司于2012年6月17日向气体厂公司确认，其明确不同意将已付的前期投入的项目运作款项中的1500万元款项转为润力公司应付的首期包销款。在此情形下，润力公司已经明显违反《包销协议》的约定。根据《包销协议》第8.2.1条的约定，气体厂公司于2012年6月26日向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》，依约要求即日起解除《包销协议》，润力公司也已经于2012年6月27日收到该解除函。润力公司直至2014年4月才向法院起诉要求确认解除《包销协议》的行为无效，明显已经超过《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条规定的异议起诉期。因此，气体厂公司于2012年6月26日发出的《关于解除﹤包销协议﹥的函》已依法生效，《包销协议》也已依法于2012年6月27日解除。因润力公司未能依约按时足额向气体厂公司支付全部的首期包销款已经构成违约，并给气体厂项目的如期开发带来极大损失，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，润力公司对于其未能依约按时支付的1000万元包销款，每日应按万分之三的标准向气体厂公司支付违约金。润力公司依约应在《包销协议》签订之日起三个工作日内，也即2011年7月15日前向气体厂公司支付首期包销款，因此自该日起至《包销协议》于2012年6月27日解除时止，润力公司合计应向气体厂公司支付违约金102.6万元。另，在扣除前述违约金102.6万元后，气体厂公司拟将润力公司已付的所剩余2897.4万元退还给润力公司，但经气体厂公司多次书面要求，润力公司均没有提供收款银行账号，导致气体厂公司未能顺利退款。现气体厂公司要求润力公司提供收款银行账号，以便气体厂公司将前述余款2897.4万元退还给润力公司。 羊城公司提起反诉请求判令：1、确认羊城公司、气体厂公司与润力公司于2011年7月11日签订的《包销协议》已于2012年6月27日解除；2、本案诉讼费用全部由润力公司承担。主要理由如下：2011年7月11日，羊城公司及气体厂公司与润力公司就气体厂公司拥有的50％合作开发物业包销事宜签订了《包销协议》。根据该协议第3.1条的约定，2011年7月14日前，润力公司应向气体厂公司支付首期包销款4000万元。但润力公司仅在2011年7月12日向气体厂公司支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再向气体厂公司支付了500万元包销款。此后，虽经气体厂公司多次催讨，但润力公司均以《包销协议》已约定用创鸿公司支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元进行抵扣为由，不再向气体厂公司支付任何包销款项。经气体厂公司多次书面要求，润力公司一直未能向气体厂公司提交创鸿公司同意将其已付款项抵扣包销款的书面确认，也不同意支付剩余的首期包销款。经气体厂公司要求，创鸿公司于2012年6月17日向气体厂公司确认，其明确不同意将已付的前期投入的项目运作款项中的1500万元款项转为润力公司应付的首期包销款。在此情形下，润力公司已经明显违反《包销协议》的约定。气体厂公司根据《包销协议》第8.2.1条的约定，于2012年6月26日向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》，润力公司也已经于2012年6月27日收到该解除函。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，气体厂公司发出的《关于解除﹤包销协议﹥的函》已依法生效，《包销协议》也已依法于2012年6月27日解除。 润力公司对气体厂和羊城公司的反诉请求答辩称：气体厂公司、羊城公司的反诉请求及理由没有事实和法律依据，请求驳回。主要理由如下：（一）气体厂公司、羊城公司称“润力公司仅在2011年7月12日向气体厂公司支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再向气体厂公司支付了500万元包销款”属于歪曲事实。根据《包销协议》第3.1条的约定，润力公司只需向气体厂公司实际支付2500万元即完成首期包销款4000万元的支付义务，润力公司已正确全面地履行了支付首期包销价款4000万元的合同义务。《包销协议》第3.1条约定了润力公司支付首笔包销款的具体支付方式和金额，该条款明确规定首期包销款4000万元中的1500万元，用创鸿公司已支付给气体厂公司的1500万元进行冲抵，且该冲抵行为在“签订本协议后”即“转为乙方的包销款”。2011年8月19日支付的500万元不是《包销协议》所要求的首期包销款，而是气体厂公司在阳江的项目资金出现困难，希望润力公司给予支持而要求润力公司提前支付部分包销款的情况下，由润力公司提前支付的。（二）气体厂公司、羊城公司称“润力公司要求用创鸿公司已付款抵扣其应付首期包销款的前提是应取得创鸿公司对此的书面确认”，属于歪曲理解《包销协议》的约定条款。气体厂公司在《包销协议》中将所收到的创鸿公司支付款项用于抵扣润力公司的首笔包销款中的1500万元，属于对自己财产和权利的处分，且该款项已经在《包销协议》签订后即转为润力公司应付的包销款，无需在事后征得创鸿公司的同意。对此抵扣行为的法律后果，气体厂公司是明确知悉的，羊城公司作为气体厂公司的上级公司也予以盖章确认。至于气体厂公司之后与创鸿公司如何进行资金结算与润力公司无关，创鸿公司是否同意该抵扣行为也不影响该抵扣行为的效力。（三）气体厂公司、羊城公司称“根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，润力公司应在收到气体厂公司、羊城公司解除《包销协议》的函件三个月内也即2012年9月26日前向法院起诉，但润力公司直至2014年4月才向法院起诉要求确认，可见润力公司在本案中要求确认解除《包销协议》的行为无效明显超过法定的异议起诉期”，属于歪曲事实和错误理解法律。适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条确认解除合同效力的异议期的前提是提出解除合同的一方必须享有合同解除权，而润力公司已经按《包销协议》约定按期足额支付了首期包销款，根本不存在迟延履行和约定解除条件达成的情形，故气体厂公司根本不享有合同解除权，其发出解除通知后，即使润力公司异议期满后提出起诉，也不会发生解除合同的效果。（四）润力公司已按期足额支付首期包销款，不存在违约事由，也就不存在违约金的支付。相反，由于气体厂公司严重迟延交付包销标的物，已构成严重违约，须向润力公司承担相应的违约责任，具体按照润力公司在本诉中的诉讼请求。（五）气体厂公司称“气体厂公司拟将润力公司已支付的其余2897.4万元退还给润力公司，但气体厂公司多次书面要求，润力公司均没有提供其收款银行账号，导致气体厂公司未能顺利退款”，属于捏造事实。润力公司与气体厂公司、羊城公司一直在履行《包销协议》。其一，气体厂公司在2012年6月26日发给润力公司的《关于解除﹤包销协议﹥的函》中并没有提及收款银行账号事宜。气体厂公司、羊城公司在诉讼中出示的《关于﹤包销协议﹥解除所涉后续事宜的复函（2014年2月28日）》及《关于再次函请贵司提供收款账户的通知（2014年4月17日）》，润力公司根本没有收到。而且，气体厂公司、羊城公司提供的证据显示，其在提出解除合同要求后长达一年八个月的时间内从未提过退还润力公司所支付包销款的事宜。其二，气体厂公司、羊城公司事实上早已知道润力公司的银行账号。在润力公司支付首期包销款2500万元和包销款500万元的时候，气体厂公司、羊城公司已经清楚润力公司的银行账号。其三，气体厂公司、羊城公司一直没退还润力公司所支付包销款的原因是双方一直在履行《包销协议》。（六）气体厂公司无权单方解除《包销协议》，其在2012年6月27日发出的《关于解除〈包销协议〉的函》没有法律效力，《包销协议》仍须继续履行。润力公司在收到气体厂公司发出的《关于解除〈包销协议〉的函》后，即于2012年6月29日向气体厂公司送达了《要求贵司继续履行协议的通知》，明确告知其无权解除协议，同时要求其在2012年12月31日前完成塔楼封顶并将物业交付润力公司包销，等等。气体厂公司在收到润力公司的《要求贵司继续履行协议的通知》后，既没有用文字表示异议也没有用行为表示异议，从协议的角度出发，应视为气体厂公司完全同意了润力公司在该通知中提出的意见及要求。 羊城公司、广昊公司对气体厂公司的反诉请求述称：同意气体厂公司的反诉请求。 气体厂公司、广昊公司对羊城公司的反诉请求述称：同意羊城公司的反诉请求。 原审法院查明的事实 原审法院经审理查明：2011年7月8日，润力公司（乙方）与气体厂公司（甲方）、羊城公司（丙方）签订《包销协议》，约定：乙方包销的物业是指除了甲方自留的两层办公公寓（含公摊面积）约2764平方米、30个停车位以及公共不可售面积外的甲方的其余物业和车位，物业可售总建面积约为28148.5平方米，车位约为139个。其中，办公公寓物业面积约为13160平方米；商业用途物业面积约为14988.5平方米（具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准）；上述属于甲方所拥有的物业商业或办公公寓均以每平方米18500元（人民币，下同），车位以每个150000元由乙方包销，总计包销金额约为541597250元（大写：伍亿肆仟壹佰伍拾玖万柒仟贰佰伍拾元整）（不可销售的机械停车位的价格则由各方另行协商）。超出包销单价的溢价部分属于乙方所有，低于包销单价的不足部分也由乙方补足。包销时间为本合同生效之日起计至乙方将总包销金额按本合同约定的时间支付完毕止；在本协议签订生效以后，所包销物业的支配权和处置权由甲方转移给乙方；自本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付包销款4000万元（原创鸿公司已支付给甲方的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣）；剩下的款项乙方按以下方式向甲方分期支付：本项目取得商业、金融、办公性质的《国有土地使用证》且塔楼取得《施工许可证》原件后10个工作日内支付1000万元；本项目施工至裙楼框架封项后10个工作日内支付1500万元；本项目施工至塔楼框架10层后10个工作日内支付2000万元；本项目施工至塔楼框架20层后10个工作日内支付1500万元；本项目施工至塔楼封项并取得预售许可证或塔楼封顶并办妥确权手续后3个月内支付8000万元；获取预售许可证并办妥确权手续后10个月内支付剩余款项；若本项目项下土地使用权全部或部分划拨或转让至丙方名下时，丙方保证按照本协议的规定全面地履行甲方在本协议的权利义务；甲方和丙方不得无故解除本协议。若甲方和丙方提前解除本协议，则乙方有权要求违约方继续履行协议，并有权对所受到的损失进行索赔。不可抗力及政府政策法规导致协议无法履行的除外；若因甲方或丙方违约导致本协议无法继续厦行的，甲方须在10内退回乙方已支付的所有包销价款，同时还须按照市场价格与包销价之间的差额对乙方进行赔偿；签订本协议后，若乙方未能在本合同约定的时间内支付包销价款，每逾期一天，乙方须按应付款万分之三向甲方支付违约金。逾期超过180日的，甲方有权解除本协议。 2011年7月12日，润力公司向气体厂公司支付2500万元。2011年8月19日，润力公司向气体厂公司支付500万元。诉讼中，对于该500万元的性质，润力公司称，“由于气体厂公司在阳江项目的资金匮乏，要求我方提前支付包销款，所以我方额外支付给气体厂500万元”，被告则称系合同约定的部分首期包销款。 2012年1月21日，气体厂公司、羊城公司共同向润力公司发函称：截止今日，距合同签订之日已经超过180日，贵司却迟迟未履行支付全部包销价款的义务（包括合同中约定贵司将创鸿公司已支付给我司的1500万元转为贵司首笔包销款，而贵司一直未能向我司提供创鸿公司的书面认可），并要求润力公司“三日内回函我司，就违约事实作出书面解释”。2012年2月2日，气体厂公司通过国信联合律师事务所向润力公司发出《律师函》，再次要求润力公司回函“就违约事实作出书面解释”。 2012年3月5日，润力公司致函给气体厂公司、羊城公司，要求两被告明确能否按原计划完工及将包销物业和车位交付给润力公司销售的具体时间，后又于同年5月7日再次致函两被告催促履行交付义务和其它义务。 2012年6月26日，气体厂公司向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》给润力公司，称：“截止今日，距合同签订之日已经超过180日，贵司却迟迟未履行支付全部包销价款的义务（包括合同中约定贵司将创鸿公司己支付给我司的1500万元转为贵司首笔包销款，而贵司未能向我司提供创鸿公司的书面认可），导致我司在项目的资金安排上出现困难”，并通知润力公司解除《包销协议》。 2012年6月29日，润力公司向气体厂公司发出《要求贵司继续履行协议的通知》，表示不同意气体厂公司单方面解除协议，并要求继续履行《包销协议》，并要求气体厂公司在2012年12月31日前完成塔楼封顶并将物业交付润力公司销售，等等。 2014年1月13日，润力公司向气体厂公司、羊城公司发出《关于广州广昊房地产开发有限公司相关情况的函》，要求明确涉案项目的开发主体变更为广昊公司的原因及方式，广昊公司在涉案项目中的法律地位及《包销协议》的履行主体。同日，润力公司还向气体厂公司、羊城公司发出《关于提供﹤国有土地使用证﹥和﹤施工许可证﹥的函》，询问气体厂公司、羊城公司是否已取得《国有土地使用证》和《施工许可证》，并要求在已取得的情况下提供原件供润力公司核对。 2014年3月3日，气体厂公司、羊城公司向润力公司发出《关于﹤包销协议﹥解除所涉后续事宜的复函》，要求润力公司“在2014年3月4日前向我司提供银行账户，我司将在扣除贵司依约应付的逾期付款的违约金人民币102.6万元后，将其余的款项付至贵司指定的银行收款账户”。同年4月17日，气体厂公司、羊城公司向润力公司发出《关于再次函请贵司提供收款账户的通知》，再次要求润力公司提供银行收款账户以便退款。 另查明：2010年9月16日，广州市“三旧”改造工作办公室向气体厂公司发出穗旧改函（2010）388号《关于广州气体厂有限公司海珠区工业大道北110号纳入“三旧”改造的复函》，注明：“一、你单位自有用地海珠区工业大道北110号已纳入我市‘三旧’改造范围，标图建库图斑号为44010500010，用地面积25.9亩”。 2011年8月1日，广州市“三旧”改造工作办公室向气体厂公司发出穗旧改复（2011）9号《关于广州气体厂有限公司海珠区工业大道北110号纳入“三旧”改造的批复》，注明：“一、申请改造地块位于海珠区工业大道北11号，权属用地面积15851.67平方米，土地利用规划为城镇建设用地；二、同意你单位以‘自行改造，补交地价’的模式对该地块进行处置……；六、本批复作为你单位办理规划、国土后续审批的依据，自本批复发文之日起1年内，你单位未到市国土房管估价部门对拟改造的地块进行估价，并根据市政府批准的供地方案与市国土房管部门签订土地出让协议的，本批复自行失效”。 2011年9月26日，广州市规划局以穗规函（2011）6849号《关于送审建筑设计方案的复函》载明：“……原则同意在6层商业裙楼上续建办公塔楼工程1幢……扣除已建的派出所及商业裙楼工程”。 2012年11月28日，广州市规划局核发穗规建证（2012）2212号《建设工程规划许可证》，其中载明：建设单位为广州气体厂有限公司，建设项目名称为商业、办公楼工程（自编广昊大厦），建设位置为海珠区工业大道北110号。 2013年3月17日，广州钢铁企业集团有限公司以钢企集发（2013）59号《关于将海珠区工业大道110号地块无偿划转至广州广昊房地产开发有限公司的批复》函复气体厂公司称：同意将位于海珠区工业大道110号地块［《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号4401002012B01582）、《建设用地批准书》（穗国土建用字（2012）237号）、《土地使用权属证》（穗府国用（2013）第14110024号）］，以2013年4月30日为基准日，无偿划转至广州广昊房地产开发有限公司。 2013年6月21日，气体厂公司与广昊公司共同向广州市国土资源和房屋管理局提交报告，其中载明：该地块于2012年5月与贵局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4401002012B01582），领取了《建设用地批准书》（穗国土建用字（2012）237号）。我司已交清国有土地出让金、违约金及利息，并于2013年5月领取了《国有土地使用证》（穗府国用（2013）第14110024号）。根据《关于将海珠区工业大道110号地块无偿划转到广州广昊房地产开发有限公司的批复》（钢企集发（2013）59号），广州广昊房地产开发有限公司向贵局申请办理国有土地使用权人变更登记手续。 2013年9月3日，广州市规划局以穗规函（2013）4205号《关于申请变更﹤建设工程规划许可证﹥建设单位名称的复函》函复气体厂公司、广昊公司称：同意《建设工程规划许可证》（穗规建证（2012）2212号）的建设单位名称由“广州气体厂有限公司”变更为“广州广昊房地产开发有限公司”。 2013年9月25日，广州市国土资源和房屋管理局（出让人）与广昊公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，其中第三条载明：由于出现下列第（三）项事由，出让人和受让人签订本协议：（三）根据钢企集发（2013）59号文、《国有土地使用证》（穗府国用（2013）第06110024）、穗旧改函（2013）348号文，由原受让人广州气体厂有限公司变更为本协议受让人。 再查明：羊城公司成立于1985年4月22日，截止2014年1月20日，由广州钢铁企业集团有限公司出资100%。气体厂公司成立于1959年9月18日，截止2014年1月20日，由广州钢铁企业集团有限公司出资10.0011%，羊城公司出资89.9989%。广昊公司成立于2013年3月29日，由气体厂公司出资100%。 一审审理过程中，润力公司提交气体厂公司（甲方）与创鸿公司（乙方）分别于2011年1月20日、3月22日及6月2日签订的《合作开发协议书》、《协议书》和《补充协议书（一）》，气体厂、羊城公司对其真实性表示无异议，但认为与本案无关。其中《合作开发协议书》约定：经甲乙双方协商确定，本项目的合作模式为甲方以项目地块评估作价入股，乙方按项目地块评估价的额度以现金投入，共同合作开发；自本协议签订之日起三个工作日内，乙方向甲方支付项目合作诚意金人民币15000000元。《协议书》约定：自本协议签订之日起三个工作日内，乙方向甲方支付项目前期运作资金人民币15000000元；甲乙双方对合作项目的利益按各占50%的比例进行分配。《补充协议书（一）》约定：甲方确认，乙方已按照原协议的约定向甲方支付了项目前期运作资金15000000元；由于本合作项目走广州市重点项目报批绿色通道，用地手续的完善、补交土地出让金等工作将滞后于本合作项目的施工建设；为确保本合作项目能够按照政府的相关要求于2011年5月初开工并在2011年12月底前实现裙楼部分封顶，由双方共同派员成立工作班子，集中办公，共同推进项目的开发。 润力公司另提交气体厂公司向创鸿公司发出的落款日期分别为2011年8月2日、2011年9月9日、2012年2月2日、2012年6月26日及2012年8月10日的《关于尽快完成向合作项目支付出资金额的函》、《律师函》、《关于解除气体厂项目合同的通知》及《致创鸿公司的函》，被告对其真实性表示无异议，但认为与本案无关。其中，气体厂公司在《关于尽快完成向合作项目支付出资金额的函》中要求创鸿公司在2011年8月23日前将出资金额注入气体厂公司。《律师函》载明，“贵公司在2011年8月17日复函，不同意按气体厂公司要求履行出资义务……落实在2011年9月16日前履行全部出资义务……”。2012年2月2日的《关于解除气体厂项目合同的通知》载明，“自即日起解除贵我双方签订的合作开发气体厂项目的全部合同”。2012年6月26日的《关于解除气体厂项目合同的通知》载明，“2012年5月21日，我司根据项目部的安排，按我市房地产开发规定与程序，与广州市国土资源和房屋管理局签订了《国有建设用地使用权出让合同》……现正式通知贵司：自即日起，解除贵我双方签订的合作开发气体厂项目的全部合同与协议”。《致创鸿公司的函》载明，“考虑到贵我双方的友好关系，现再次致函贵司，请贵司在收到本函之日起三个工作日内，书面明确是否同意按照模拟项目公司的模式继续合作开发气体厂项目……如贵司在三个工作日内未书面函复表明愿意按照模拟公司的模式继合作并且在8月15日之前实际支付前述款项，贵我双方之间关于气体厂项目的全部合同自8月16日起解除”。 气体厂公司、羊城公司提交《函》证明其曾于2011年9月7日发函要求润力公司在同月9日前支付尚未支付的1000万元首期包销款，润力公司否认收到该《函》，并认为在该《函》上签注“收到函件”的“黄子斌”系创鸿公司的人员。 庭审中，对于其诉请气体厂等三公司支付的可预见利润款的利息损失，润力公司明确具体计算方式及计算依据为：以包销物业和车位目前的市场价格与《包销协议》约定的包销单价之间的差额为本金，按照银行贷款基准利率上浮50%，自2013年1月1日起计算至实际支付日止。其中，车位市场价按每个40万元计算，商业物业按每平方米5万元计算，办公公寓物业按每平方米3.5万元计算，以上单价均为润力公司的估算。 润力公司主张气体厂等三公司赔偿的已付款利息损失及可预见利润的利息损失均自2013年1月1日起算，并明确具体理由如下：《包销协议》虽然对包销物业交付时间没有约定，但根据《合同法》第61、62条的规定，合同对履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但应给予债务人必要的准备时间。2010年10月13日的《广州气体厂地块（广昊大厦）可行性研究报告》第24页注明裙楼商场部分于2011年12月实现封顶，塔楼于2012年6月实现封顶，气体厂公司与创鸿公司于2011年6月2日签订的《补充协议一》第五条也反映了裙楼商场部分应于2011年12月实现封顶。该《可行性研究报告》不仅送达给了创鸿公司，也送达给了润力公司，润力公司正是依据该《可行性研究报告》进行包销。根据《城市房地产管理法》第45条第三项、《城市商品房预售管理办法》第5条第三项、第6条以及《广东省商品房预售管理条例》第6条第5项、《广州市商品房预售管理实施办法》第5条5项以及粤建房20012号文等相关规定，7楼以上的商品房项目在已经完成三分之二工程建设的情况下可以办理商品房预售许可证，在办理预售许可证的情况下可以对外销售。因此，润力公司于2012年6月29日发函要求气体厂公司在2012年12月31日前交付包销物业，合理合法。 气体厂公司确认《广州气体厂地块（广昊大厦）可行性研究报告》的真实性，并称该报告系其在提交《广东省企业基本建设投资项目备案证》的同时向广州市发展和改革委员会提交，但同时认为：第一，《包销协议》没有明确气体厂公司必须在2012年12月31日前将包销物业交给润力公司销售，从《包销协议》第6.2.3条可以看出，包销物业的销售时间需经由气体厂公司确认。第二，润力公司最终是否要包销处于待定。依据《包销协议》第七条的约定，润力公司包销的标的物是办公公寓，而规划条件中只有写字楼，写字楼并非均配有卫生间。工程竣工后的第二次装修方案需报经规划部门重新批准，如经批准的装修方案不配备卫生间，润力公司可以解除《包销协议》。第三，约定包销物业的市场价格仅是润力公司的自行估算，不符合客观实际，且双方在《包销协议》中将商业物业和办公楼均视为住宅统一确定价格。第四，《包销协议》对于可预见利润并无明确约定，也没有约定按照银行贷款基准利润上浮百分之五十计算。 气体厂公司另陈述：《包销协议》未限制气体厂公司在合同有效期内将土地使用权转让他人。如果转让，润力公司在《包销协议》中享有的权益不会受到损害，因为土地使用权人发生变更不代表《包销协议》相应的责任义务也会发生变更，尤其是在广昊公司系气体厂公司子公司的情况下，气体厂公司可以在《包销协议》依法有效的情况下履行义务。 庭后，气体厂公司向原审法院提交其作为甲方与创鸿公司（乙方）及羊城公司（丙方）于2013年12月6日签订的《终止合同协议书》，该协议注明：甲、乙、丙三方一致同意提前解除原合同及其他相关法律文件。自本协议生效且甲方依据本协议约定向乙方全额退还合作款及补偿款之日起，甲、乙、丙三方之间基于原合同及其他相关法律文件而产生的权利义务关系自行终止，甲、乙、丙三方均不得以任何形式追究其他方的责任；甲、乙、丙三方共同确认，截止至2013年12月1日，乙方已投入至广州气体厂项目的合作款共计￥25304593.30元。乙方同时确认并未将合作款中的1500万元转为广州市润力房地产开发有限公司应付甲方的包销款；甲、乙、丙三方一致同意并理解，原合同无法继续履行是由于客观情况发生变化引起的，甲方同意于本协议签署之日起5个工作日内一次性退回乙方已投入至广州气体厂项目的合作款，同时向乙方支付退出广州气体厂项目的补偿款，前述两款项金额合计为人民币5500万元。气体厂公司并确认其已向创鸿公司实际支付完毕前述《终止合同协议书》约定的5500万元。 原审法院判决理由和结果 原审法院认为：本案的争议焦点有四：其一，润力公司是否构成违约。其二，《包销协议》是否应当继续履行。其三，气体厂公司是否应当向润力公司承担违约责任及如何承担违约责任。其四，羊城公司、广昊公司是否应当与气体厂公司承担连带责任。 关于润力公司是否构成违约的问题。依据《合同法》第一百二十五条的规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，各方在《包销协议》中约定，“自本协议签订之日起3个工作日内，乙方（润力公司）向甲方（气体厂公司）支付包销款4000万元（原创鸿公司已支付给甲方的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣）”，依据该条款所使用的词句，可认定润力公司与被告气体厂公司的真实意思是，创鸿公司已付被告气体厂公司的合作款中的1500万元直接用于抵扣润力公司应付被告气体厂公司4000万元首期包销款中的1500万元，该项抵扣在《包销协议》签订之时即已完成，无需另行取得创鸿公司的确认。因此，被告以润力公司未就用创鸿公司支付气体厂公司的1500万元抵扣润力公司应付气体厂公司部分首期包销款一项取得创鸿公司的书面认可为由，主张润力公司构成违约，缺乏合同依据与法律依据，原审法院不予支持。 关于《包销协议》是否应当继续履行的问题。如前所述，《包销协议》约定的润力公司应付4000万元首期包销款中的1500万元已用创鸿公司支付气体厂公司合作款中的1500万元实际抵扣完毕，而剩余首期包销款2500万元已由润力公司按照《包销协议》约定在3个工作日内向气体厂公司实际支付。至此，润力公司已履行完毕支付首期包销款4000万元的义务。在此情况下，气体厂公司以润力公司未履行支付全部包销款义务为由，于2012年6月26日向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》主张解除《包销协议》，缺乏合同依据与法律依据，不产生合同解除的法律效果。因此，气体厂公司、羊城公司反诉请求确认《包销协议》于2012年6月27日解除及气体厂公司反诉请求润力公司支付违约金102.6万元，均缺乏法律依据，原审法院不予支持，润力公司诉请确认气体厂公司解除《包销协议》的行为无效于法有据，原审法院予以支持。虽然涉案土地使用权已转移登记至广昊公司名下，但现有证据显示，该项土地使用权转让系由气体厂公司主动申请，并经广州市钢铁集团有限公司批准后实施，广昊公司受让该项土地使用权并未支付对价，且广昊公司为气体厂公司全资设立，气体厂公司在庭审中亦表示，土地使用权人的变更不影响气体厂公司依照《包销协议》履行义务。因此，现有证据不足以证明《包销协议》存在无法履行的事实障碍或法律障碍，且润力公司坚持要求继续履行《包销协议》，故《包销协议》应当继续履行。因《包销协议》应当继续履行，故润力公司诉请确认气体厂公司、羊城公司将土地使用权人变更为广昊公司的行为系违约行为，既不符合确认之诉的形式要件，亦缺乏实体法律依据，原审法院予以驳回，而气体厂公司反诉请求将润力公司已付包销款3000万元扣除违约金102.6万元之后的余款返还润力公司，实体上亦缺乏相应的法律依据，原审法院亦予以驳回。另按双方陈述，涉案项目虽已恢复施工，但至今仍处于建设过程中，气体厂公司客观上暂时无法依照《包销协议》约定履行交付义务，故润力公司诉请气体厂公司在2014年12月31日前依照《包销协议》约定将面积为28148.5平方米的物业（办公公寓物业面积约为13160平方米，商业用途物业面积约为14988.5平方米）和139个车位（具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准）在2014年12月31日之前交付润力公司包销、并与购房者签订《商品房买卖合同》及办理合同鉴证手续及销售和交付包销物业和车位给购房者所应履行的义务及承担包销价内的土地增值税和税费，理据不足，原审法院不予支持。 关于气体厂公司是否应当向润力公司承担违约责任的问题。润力公司主张气体厂公司构成迟延交付约定包销物业，并主张气体厂公司自2013年1月1日起承担迟延交付违约责任，对此，原审法院认为，虽然《包销协议》未明确约定气体厂公司交付约定包销物业的具体时间，但基于诚信履约原则，气体厂公司仍应当在合理期限内交付。依据润力公司提交的证据，气体厂公司与创鸿公司之间产生合作纠纷，客观上导致涉案项目至今仍未实际建成，气体厂公司无法将约定物业交付润力公司包销，润力公司依据气体厂公司向广州市发展和改革委员会提交的《广州气体厂地块（广昊大厦）可行性研究报告》、气体厂公司与创鸿公司签订的《补充协议（一）》等主张被告应当在2013年1月1日之前交付包销物业，具有一定的合理性，原审法院予以采纳。鉴于气体厂公司至今仍未能向润力公司交付约定的包销物业，应当就此向润力公司承担相应的违约责任。 关于气体厂公司应当如何向润力公司承担违约责任的问题。润力公司主张因气体厂公司迟延交付包销物业而遭受已付包销款利息损失及可预见利润的利息损失，对此，原审法院作如下分析：其一，关于可预见利润的利息损失一项，首先，《包销协议》约定润力公司有权包销的物业系气体厂公司在与创鸿公司合作开发涉案项目中拥有的百分之五十的物业，故《包销协议》的履行与气体厂公司和创鸿公司之间的合作开发合同的履行密切相关，双方在签订《包销协议》时亦未明确具体的交付期限，且《包销协议》约定润力公司支付各期包销款义务的期限亦与涉案项目的开发建设进度相适应，即代表双方对润力公司何时能通过实际包销物业获取差额利益一项具有一定的不确定性已存在合理预见；其次，润力公司事实上仅履行支付首期包销款（其中包含用创鸿公司已付被告气体厂公司的部分合作款予以抵扣而未实际支付的1500万元），在此情况下，润力公司要求被告气体厂公司按等同于全部包销款已支付的情形承担责任有违权利义务对等原则及公平合理原则；再次，润力公司并未就其所主张的包销物业目前的市场价格充分举证证明；最后，润力公司最终能否通过实际包销行为获取包销物业的市价与合同约定价的差额利益受多种因素影响，润力公司无法及时获取该项利益与气体厂公司迟延交付包销物业的行为之间并不存在必然关联。综上，润力公司诉请气体厂公司赔偿可预见利润的利息损失理据不足，原审法院不予支持。其二，虽然支付包销款属于润力公司应当履行的合同义务，但气体厂公司迟延交付包销物业客观上导致润力公司无法就依约支付包销款的行为获取相应的履行利益，致使润力公司遭受相应的利息损失，故润力公司诉请被告气体厂公司承担已付款利息损失合理合法，原审法院予以支持，但该项损失赔偿金额应当以润力公司已付款3000万元为限，且应计至本判决生效之日止。 关于羊城公司、广昊公司是否应当与气体厂公司承担连带责任的问题。依据《包销协议》的约定，当涉案项目项下土地使用权全部或部分划拨或转让至羊城公司名下时，其需按照约定履行气体厂公司在《包销协议》的权利义务。而依据已查明的事实，涉案项目项下土地使用权至今为止均未曾转移登记到羊城公司名下，故润力公司诉请羊城公司与气体厂公司在本案中承担连带责任缺乏合同依据，原审法院予以驳回。另被告广昊公司并非《包销协议》的一方当事人，润力公司也未举证证明本案存在广昊公司需与气体厂公司就迟延交付约定包销物业一项承担连带责任的法定事由，故润力公司诉请广昊公司与气体厂公司在本案中承担连带责任缺乏法律依据，原审法院亦予驳回。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下： （一）广州气体厂有限公司解除《包销协议》的行为无效；（二）广州气体厂有限公司在本判决生效之日起三十日内，向润力公司广州市润力房地产开发有限公司赔偿损失（以3000万元为基数，自2013年1月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率计算，总额以3000万元为限）；（三）驳回广州市润力房地产开发有限公司的其他诉讼请求；（四）驳回广州气体厂有限公司的反诉请求；（五）驳回广州市羊城房地产有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费446800元，由广州市润力房地产开发有限公司负担412121元，广州气体厂有限公司负担39679元。反诉受理费7117元，由广州气体厂有限公司负担7067元，被告广州市羊城房地产有限公司负担50元。保全费5000元，由被告广州气体厂有限公司负担。 当事人二审的意见 润力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决广昊公司、气体厂公司、羊城公司共同承担并履行《包销协议》约定的义务。2、确定广昊公司、羊城公司、气体厂公司履行《包销协议》交付包销物业给润力公司的具体时间。3、撤销原审第二判项，改判羊城公司和气体厂公司共同向润力公司赔偿如下损失，广昊公司承担连带赔偿责任：（1）因迟延交付包销物业和车位造成的已付款利息损失，损失金额按照3000万元每日万分之三从2013年1月1日起计算至包销物业交付之日止；（2）因迟延交付包销物业给润力公司造成的利润迟延取得所导致的可预见利润款的利息损失，应比照银行逾期贷款利率计算至实际交付之日止。主要理由如下：（一）1、涉案土地使用权已经划转到广昊公司名下，根据房随地走、地随房走的法律原则，广昊公司应当承担包销协议约定的义务。2、广昊公司取得土地使用权未支付任何对价，并非善意取得，明知气体厂公司的违法、违约行为，应当承担包销合同义务。3、《包销协议》第6.3条约定，“若本项目项下土地使用权全部或部分划拨或转让至羊城公司名下时，羊城公司保证按照本协议的规定全面地履行气体厂在本协议的权利义务。”合同约定的本意就是无论土地使用权转至谁名下，都应当履行包销协议。根据诚实信用的基本原则及合同目的，广昊公司也应当全面履行气体厂公司在《包销协议》中的义务。4、广昊公司设立并取得项目土地使用权符合《公司法》关于公司分立的特征，广昊公司实为气体厂公司的分立。根据《合同法》第九十条、《公司法》第一百七十七条规定，以及最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃避债务的紧急通知》第十条的规定，广昊公司作为分立成立的公司应当连带承担全部合同义务。5、根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条、第七条的规定，广昊公司也应当承担《包销协议》约定的义务。6、根据广州市三旧政策，本案项目是由气体厂公司自行改造，由广昊公司具体实施，两公司为同一开发主体，应承担《包销协议》约定的义务。（二）广昊公司应当就迟延交付包销物业给润力公司造成的损失承担连带责任。（三）一审判决未确定被上诉人交付包销物业的具体时间是错误的。目前项目正在建设中，《包销协议》能够继续履行，也应当确定交付包销物业的合理期限。被上诉人迟延交付物业的违约行为自2013年1月1日起持续至今，根据被上诉人提交的《施工许可证》显示，项目将于2016年6月竣工，根据相关法律法规交付包销物业的时间是可以确定的，也应当确定。（四）润力公司已付款3000万元的利息损失应当根据公平、对等原则，按照《包销协议》第8.2.1条的约定“签订本协议后，上诉人未能在本合同约定的时间内支付包销价款，每逾期一天，上诉人须按应付款万分之三向气体厂公司支付违约金”，由三被上诉人按每日万分之三的标准向上诉人赔偿利息损失。（五）三被上诉人应当赔偿迟延交付包销物业造成的利润款利息损失。按照项目实施计划本应在2012年6月进行塔楼封售，由于被上诉人严重违约，项目迟迟不能建成，上诉人要求赔偿可预见利润的利息损失。须说明的是，该两项损失赔偿是在合同继续履行的情况下，若不能履行，上诉人将根据合同第8.1.2条要求被上诉人迟延履行期间市场最高价和包销价之间的差额。（六）一审判决的诉讼费用不合理，上诉人没有任何违约行为，应当由被上诉人承担全部或大部分诉讼费用。二审开庭时补充上诉理由如下：广昊公司已将涉案土地向银行设立了借款抵押，这也是气体厂公司、羊城公司违反三方签订的《包销协议》的违约行为。根据《包销协议》第6.1.2和2.3条的约定，气体厂公司、羊城公司、广昊公司无权将气体厂公司对外设置抵押借款的，这一行为明显违反了《包销协议》的约定，构成违约。 针对润力公司的上诉意见，气体厂公司答辩意见为：（一）润力公司严重违约，解除行为已经依法生效。《包销协议》约定首付包销款金额是4000万元，对其中1500万元是否由创鸿公司已付款抵扣的问题，在一审时润力公司法定代表人江少周即明确“这1500万元是要支付的”，在创鸿公司已经明确书面表示不同意抵扣的情形下，润力公司未足额支付包销款，气体厂公司多次敦促其支付未果后解除合同是合法合理的，润力公司在收到解除函后起诉已经超过法定异议期，解除已经生效。（二）润力公司要求交付物业没有事实和法律依据。首先，《包销协议》已经依法解除。其次，《包销协议》没有明确约定具体交付时间，根据协议第七条的约定，交付包销物业的时间必须等到第二次装修时，在润力公司选择继续履行时，方能根据第二次装修方案及其施工期限由双方协商确定交付时间。第三，润力公司起诉要求气体厂2014年12月31日之前交付包销物业，上诉要求法院判决确定具体时间，已经超过其一审诉请。（三）润力公司要求赔偿迟延交付包销物业造成的损失没有依据。合同未约定交付时间，包销协议并没有约定利息损失计算标准，且合同也已经依法依约解除。（四）一审判决对于气体厂公司一审提出的赔偿请求几乎不予支持，对诉讼费用分配并无不当。（五）针对润力公司的补充上诉意见，气体厂公司答辩认为：1、从《包销协议》的全部条款来看，根本没有任何条款约定禁止用项目用地用于抵押，故在此情形下，气体厂公司并不存在任何违约行为。2、《包销协议》中约定的气体厂公司与润力公司的法律关系，只是代理销售关系。润力公司并不是涉案项目的开发商。所以将项目抵押，不会导致气体厂公司违约。3、从《包销协议》6.1.2条的内容来看，约定了在合同有效的情形下，气体厂公司配合润力公司进行融资抵押，但用涉案土地抵押得来的款项应当是用于项目的建设或包销款的支付。综上，润力公司认为广昊公司将项目用地设立了抵押是气体厂公司违约的表现，该观点不能成立。 羊城公司答辩意见与气体厂公司一致，并提出润力公司是在二审时才提出要求认定气体厂公司、羊城公司违约的请求。 广昊公司口头答辩如下：（一）广昊公司同意原审有关广昊公司无需承担连带责任的判决。广昊公司并非《包销协议》的一方当事人，无需承担并履行《包销协议》约定的任何义务。（二）广昊公司取得气体厂项目土地使用权是经广州市钢铁集团批准后，由广州市国土房管部门审批变更并颁发证件，手续齐全，程序合法，无偿划拨方式符合法律、行政法规规定的国有土地产权流转方式之一，受到国有资产监管部门的严格限制，并非无对价的简单转让。广昊公司根据相关规定在依法承担气体厂公司历史包袱的情况下，需要根据公司法和国有资产管理条例核算成本、支付对价，并根据主管公司及政府部门的同意，依法取得涉案土地的国有土地使用权，并不适用润力公司所主张的民法意义上的善意第三人理论。（三）广昊公司是依法成立的独立法人，具有独立法人资格，并非如润力公司所称是气体厂公司分立而来。（四）润力公司所主张的“房随地走、地随房走”的法律原则不适用于本案。首先，签订《包销协议》时，气体厂公司尚未签订国有土地使用权出让合同，此时所谓“房随地走”的地并不存在。其次，润力公司与气体厂公司、羊城公司在《包销协议》中约定的包销物业尚未动工建设，且能否动工、何时建成、如何分配、怎样交付都存在不确定性，因此《包销协议》法律性质应是代理销售关系。从《包销协议》约定的销售方式来看，润力公司与气体厂公司、羊城公司之间系合同之债，并非物权关系。如果是物权关系，包销物业应当转名至润力公司名下，但《包销协议》中并没有类似的约定。“三旧”项目整个过程都必须以国有土地使用权人的名义进行开发和销售，《包销协议》2.3条的约定既违反了现实情况，又违反了物权变更的法定主义和公示主义的规定，属于根本无法履行的无效条款。（五）广昊公司认为润力公司笼统的要求广昊公司共同承担并履行《包销协议》的义务，属于上诉请求不明确。其究竟要求广昊公司承担哪些义务，应当向合议庭明确。（六）润力公司二审提出要求判决确认包销物业交付时间，但在一审时未提出该主张，属于增加诉讼请求，不符合法律规定，请求二审法院予以驳回。（七）润力公司的上诉请求按每日万分之三计算已付款利息损失变更了其一审诉讼请求，不符合法律规定，请求二审法院予以驳回。（八）本案是由润力公司、气体厂公司与羊城公司因《包销协议》的纠纷引起，广昊公司并非《包销协议》的当事人，且广昊公司未提出上诉，故润力公司要求广昊公司承担诉讼费用没有法律依据。（九）润力公司的法定代表人江少周自2013年12月6日之后的三年内被禁止担任任何公司的法定代表人，其以不合法的身份继续担任润力公司的法定代表人，所产生的法律后果请求二审法院予以查明及判断。（十）润力公司当庭提出气体厂公司、羊城公司违反《包销协议》，同意广昊公司借款抵押的行为构成气体厂公司、羊城公司违约，该观点是错误的。广昊公司申请抵押的行为发生在润力公司起诉之前，并非属于新事实、新证据。广昊公司并非《包销协议》的一方当事人，无任何义务履行《包销协议》的相关条款。即使广昊公司以气体厂项目土地抵押贷款，也是广昊公司正常的商业行为，与润力公司无关。《包销协议》是委托代理关系的合同之债，润力公司无权对气体厂项目土地提出任何主张。广昊公司另提出，润力公司以存在极大瑕疵的财产作为担保，在没有提供正式、有效的担保下，查封了广昊公司的土地使用权，将造成巨额国有资产的流失，广昊公司在庭前已向二审法院申请听证会，要求二审法院依职权及依申请通知评估公司等参加听证会，并提出查封异议和置换财产的申请，但至今未获二审法院的明确答复。并且合议庭在润力公司担保财产明显存疑的情况下，不顾广昊公司的书面复议和反对及广昊公司提供的新证据、新线索，同意置换财产，对广昊公司显失公平。广昊公司认为一审法院虽然对部分事实认定错误，适用法律不完全正确，部分程序违法，请求二审法院在纠正一审错误的前提下维持原审判决，驳回润力公司的上诉请求。 气体厂公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一判项，改判《包销协议》已于2012年6月27日依法解除。2、撤销原审判决第二判项，判决润力公司向气体厂公司支付违约金102.6万元。3、判决润力公司提供收款银行帐号，以便气体厂公司将扣除违约金后的余款退还给润力公司。主要理由如下：（一）润力公司未依约支付首期包销款，已经构成严重违约，气体厂公司有权依法依约解除《包销协议》。1、《包销协议》第3.1条中约定的1500万元款项的抵扣应当取得创鸿公司书面确认，润力公司法定代表人江少周庭审已确认该款是要支付的，创鸿公司是依据与气体厂合作协议的约定付款，如果以创鸿公司的投入抵扣首期包销款，则创鸿公司应当及时补足应投入的合作款，否则就意味着气体厂遭受了1500万元国有资产流失。创鸿公司已经于2012年6月17日书面明确不同意抵扣。2、润力公司支付2500万元包销款后，经过多次催促才再次支付了500万元，若如其主张首期款1500万元可以抵扣，则润力公司不可能再支付500万元首期款。气体厂公司2012年6月即发函解除合同，而润力公司直到2014年1月才发函向上诉人询问项目进展情况，不合常理。（二）润力公司构成违约，原审判决气体厂公司支付利息损失错误，应当由润力公司依法依约支付违约金。（三）《包销协议》已经解除，润力公司没有按照《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定在收到函件之日起三个月内起诉，解除通知已经发生法律效力。原审已经认定《包销协议》与气体厂公司和创鸿公司之间的合作关系密切相关，在合作终止的情况下，《包销协议》丧失履行基础，客观上无法继续履行。 润力公司答辩认为：（一）关于《包销协议》签订的背景。2011年前后，广钢集团因亏损200多亿元面临很大的困难，《包销协议》就是在广钢集团和气体厂公司极端困难的情况下签订的，气体厂既不需要支付土地出让金，又不需要支付建设费用，气体厂通过跟创鸿公司和润力公司合作，实际上只收取固定利益，润力公司也在前期工作中付出了大量的心血，《包销协议》约定的价格是公允的。造成争议的根本原因是房价暴涨。（二）根据《包销协议》的约定，润力公司依约履行合同义务。1、《包销协议》第3.1条约定的1500万元首期包销款在创鸿公司支付的合作款项中抵扣，并没有约定抵扣需要得到创鸿公司的同意，创鸿公司同意与否均不影响条款效力，在协议签订时，抵扣已经完成。在《包销协议》签订之前，创鸿公司已支付气体厂公司合作款项2500万元，合作款的所有权归气体厂公司，气体厂为促成协议签订，主动以创鸿公司支付的1500万元抵扣包销款，是其对权利的处分。该抵扣款如何善后，需要双方补充协商予以解决，在包销款总额不变的情况下，抵扣的1500万元是与创鸿公司结算，还是与气体厂公司结算，气体厂公司有单方面决定的权利，但是何时支付应当与润力公司协商一致后履行。2、润力公司在协议签订后如期支付了首期包销款，经气体厂公司再三请求又于2011年8月19日多支付了500万元的包销款，所附银行凭证附言中也是“包销款”，而不是2500万元付款的银行凭证附言“首期包销款”。3、即使抵扣需要创鸿公司同意，创鸿公司也已经口头表示同意，其后不同意是反悔。创鸿公司于2012年6月17日给气体厂公司的回函在气体厂公司给润力公司的函件中并未提起。4、《包销协议》签订后一个月，气体厂公司就因与创鸿公司产生严重矛盾而使项目一直处于停工状态，气体厂公司构成逾期违约，而后未依约交付包销物业，将土地使用权无偿划转给广昊公司名下。5、若抵扣1500万元的约定因涉及处分第三方财产的处分无效，也应当由双方承担无效的责任。6、气体厂在和创鸿公司合作过程中违约，责任和法律后果应由气体厂公司承担，不能成为气体厂公司解除合同的理由。7、润力公司不存在违约，气体厂公司通知解除合同无事实和法律依据，要求润力公司支付违约金也没有依据。（三）《包销协议》依法应当继续履行，也能够继续履行。涉案项目根据《施工许可证》显示已经于2013年12月开工，气体厂公司代理人在2014年6月10日庭审也明确说明“土地使用权发生变更不表示包销协议相应的责任义务也会发生表更，尤其是在广昊公司是气体厂公司子公司的情况下，气体厂公司可以在包销协议依法有效情况下履行”。气体厂和创鸿公司的合作关系终止后，项目全部物业归其所有，完全不影响《包销协议》的履行。综上请求驳回气体厂公司的上诉请求。润力公司当庭补充上诉理由如下：1、根据《包销协议》的约定，合同签订后，包销物业的处置权已经转移至润力公司，润力公司可以物业对外借款，用于支付包销款，气体厂公司不能再对包销物业进行任何处置。2、三被上诉人认为《包销协议》是代理销售与事实不符，其中既有代理，又有买卖关系。 本院二审查明的事实、判决理由和结果 本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。 本院另查明，二审时，广昊公司提交新证据如下：1、2010年8月1日《公司设立登记申请书》、2010年12月31日《已核准名称企业信息调整申请表》、2011年1月10日《公司设立登记申请书》、2011年2月22日《公司设立登记申请书》、2011年8月2日《企业冠省名称预先核准申请书》、润力公司法定代表人江少周的名片。主要内容是创鸿公司法定代表人与润力公司股东申请成立广州市创鸿兴力房地产开发有限公司，江少周同时是润力公司和创鸿兴力公司的法定代表人，两公司初期的注册地址相同，是江少周妻子名下物业。创鸿公司和润力公司于2011年8月2日申请设立广东创润房地产开发有限公司。江少周曾对外自称是广州市创鸿房地产开发有限公司执行董事、副董事长。以上事实可证明，江少周与广州市创鸿房地产开发有限公司、润力公司之间有千丝万缕的利益关系，润力公司与创鸿公司并非单纯意义上的独立主体，两公司之间存在异常紧密的合作关系和利益关系，《包销协议》与《合作开发协议书》密不可分。2、气体厂公司的广州银行网银转账回单，证明气体厂公司于2014年8月6日向润力公司账号退款28974000元，但因润力公司销户而被退款。3、穗工商管批处字（2013）第2-142号广州市工商行政管理局行政处罚决定书，证明广州市创鸿兴力房地产开发有限公司于2013年12月6日被吊销营业执照，其法定代表人江少周三年内不得担任法定代表人，其于2013年12月6日后以润力公司法定代表人身份出现和履行职责的行为已违反法律规定。4、关于2014年度广东省注册资产评估师年检情况的通报、评估答复书，证明润力公司申请保全依据不足。润力公司认为，以上证据在一审开庭前已经存在，不是新证据，其中证据1中第五份证据以及证据4无原件，润力公司在开庭后提交书面意见，认为证据1、证据2与本案无关联性，对证据3的内容并不知情。就广昊公司针对查封行为提出的复议，本院已经告知对广昊公司提出的复议不予许可。再查明，本院于2015年7月24日组织法庭询问，询问润力公司，如果涉案《包销协议》不具备继续履行的条件，润力公司是否变更诉讼请求。润力公司以书面意见回复本院，明确不变更诉讼请求。 就润力公司提出的要求继续履行合同的诉讼请求，经过本院释明，润力公司提交了《关于润力公司项目包销方案的提议》，主要内容为：（一）对项目包销面积与分割提出具体方案，若气体厂公司或广昊公司有不同意见，双方可协商调整，气体厂公司或广昊公司也可以提出分割方案供双方协商。若协商不成，则由人民法院根据公平、合理原则，考虑物业效用，判决确定。（二）关于《包销协议》履行及包销款支付。润力公司按照《包销协议》约定分期支付包销款，根据目前项目封顶但还未取得预售许可证的实际情况，以及《包销协议》的约定，剩下的包销款应分三期支付。包销物业销售收入应及时划回润力公司。（三）广昊公司交付包销的物业应产权明晰，无抵押、无担保，符合可销售的条件，并在销售过程中履行售楼方应履行的义务等。对本方案没有提及的事项，则根据《包销协议》约定及包销合同的性质，由双方各自全面、正确履行。 就润力公司提出的方案，气体厂公司书面意见为：项目已经移交给广昊公司，气体厂公司无权对涉案项目作出处理，《包销协议》已经因润力公司未已约足额支付首期包销款依法解除。 广昊公司书面意见为：广昊公司并非合同主体，不承担履行合同的义务。争议项目（现名广昊大厦）目前只是框架性封顶，后续建设何时完工未定，是否对外销售也未定。房地产价值受到面积、楼层、坐向、规划的影响，润力公司提出的分配方案不可行。广昊大厦建设情况与原《合作开发协议书》和《包销协议》签订时完全不同，在气体厂、羊城公司与创鸿公司解除合作后，广昊公司通过自筹资金进行开发建设，客观情况已经发生重大根本变化，润力公司仍根据气体厂、羊城公司和创鸿公司已经解除、未能实质履行的合作方案提出包销提议，只是其单方面想法。在广昊公司建设广昊大厦过程中，润力公司无投入，若按其提议的方案进行包销，有失公平。 羊城公司书面意见为：该方案与其无关，其也不同意方案具体内容。 庭后，润力公司提交工商登记资料反映其法定代表人已于2015年8月6日变更为江少鹏。 本院认为，润力公司与气体厂公司、羊城公司签订的《包销协议》，明确了包销单价，并约定超出包销单价的溢价部分属于润力公司所有，低于包销单价的不足部分也由润力公司补足，包销款按照项目施工进度分期支付，在项目获取预售许可证并办妥确权手续后10个月内支付完全部包销款。据此，润力公司既是包销方，在未能对外销售的情况下，也负有向气体厂公司按照合同约定的单价购买房屋的义务，因此双方虽然存在委托代理关系，但实质仍属于房屋买卖合同关系。本案案由应为房屋买卖合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点如下：（一）气体厂公司有无合同解除权，即1500万元抵扣问题是否需要得到创鸿公司的确认。（二）如果气体厂公司没有合同解除权，润力公司主张的违约责任是否可予支持，广昊公司是否应向气体厂公司承担责任。 关于气体厂公司是否有合同解除权的问题。气体厂公司解除合同的理由是，润力公司迟迟未履行支付全部包销款的义务，对合同中约定的将创鸿公司已支付给气体厂公司的1500万元转为首笔包销款，未能向气体厂公司提供创鸿公司的书面认可。根据《包销协议》的约定，“自本协议签订之日起3个工作日内，润力公司向气体厂公司支付包销款4000万元（原创鸿公司已支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣）”，创鸿公司已经支付给气体厂公司的合作款项，是属气体厂公司所有，可以自行支配的款项，气体厂公司同意以该部分款项抵扣包销款，是其对自身权利的合法处分，无需得到创鸿公司的确认。一审认定《包销协议》签订时抵扣已经完成是正确的。气体厂公司以润力公司未依照约支付首期包销款为由主张解除合同，缺乏理据。气体厂公司上诉提出，润力公司起诉主张解除合同的行为无效，已经超过《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条规定的异议起诉期，《包销协议》已经解除。本院认为，因气体厂公司并无约定或法定的解除权，其解除行为并不发生法律效力，对气体厂公司该项主张，本院不予采纳。气体厂公司上诉要求确认合同解除，并要求润力公司支付违约金的主张，本院不予支持。 润力公司作为守约方，有权根据《合同法》第一百零七条的规定要求违约方承担继续履行、赔偿损失等违约责任。气体厂公司认为，《包销协议》的基础是创鸿公司和气体厂公司之间的合作开发关系，而创鸿公司和气体厂公司已经终止，《包销协议》履行的基础上已经丧失，客观上无法履行。经审查，《包销协议》所约定的包销物业为气体厂公司与创鸿公司合作开发的气体厂项目中气体厂拥有的百分之五十物业，并指明包销物业是指除了气体厂公司自留的两层办公公寓（含公摊面积）约2764平方米、30个停车位以及公共不可售面积外的气体厂公司的其余物业和车位，物业可售总建筑面积约为28148.5平方米，车位约为139个。其中，办公公寓物业约为13160平方米，商业用途物业面积约为14988.5平方米，具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准。包销的物业在合同签订当时是创鸿公司和气体厂公司合作开发的项目物业，在项目本身未因客观原因搁置的情况下，合作方创鸿公司的退出的对于润力公司包销属于气体厂公司所有的物业并无实质性影响。涉案项目作为“三旧”改造项目，已经领取了国有土地使用证、建设工程规划许可证，作为商业、办公楼工程的开发建设客观上并不存在障碍。气体厂公司在原审时亦陈述：“《包销协议》未限制气体厂公司在合同有效期内将土地使用权转让他人。如果转让，润力公司在《包销协议》中享有的权益不会受到损害，因为土地使用权人发生变更不代表《包销协议》相应的责任义务也会发生变更，尤其是在广昊公司系气体厂公司子公司的情况下，气体厂公司可以在《包销协议》依法有效的情况下履行义务。”也表明项目的更名对《包销协议》的履行并不发生实质性的影响。广昊公司在二审补充提交的证据1，证明润力公司和创鸿公司关系密切，对本院作出前述认定并无影响。原审在认定《包销协议》应当继续履行的同时，判决驳回润力公司要求继续履行的诉讼请求不当，本院予以纠正。 气体厂公司已经于2013年4月30日将项目土地使用权无偿划转给其全资子公司广昊公司，项目建设单位也经过广州市规划局同意许可变更为广昊公司。气体厂公司将土地无偿转到全资公司广昊公司名下，属于恶意违约，逃避债务。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”以及第七条规定“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”均是针对公司滥用法人以其全部法人财产对公司债务承担责任这一制度作出的规定。气体厂公司在润力公司无违约行为的情况下，单方面解除合同，并将项目土地使用权无偿划转给全资子公司广昊公司，是利用公司独立法人人格逃避合同的履行，在项目开发本身并未受到影响的情况下，应参照上述法律规定，由气体厂公司和项目土地使用权人广昊公司对润力公司要求继续履行合同的主张承担连带责任。 关于润力公司提出的赔偿损失的主张，润力公司上诉主张的损失分两项：一是迟延交付包销物业造成的可预见利润的利息损失。这一请求，以包销物业交付时间的确定为前提。原审时润力公司主张，气体厂公司构成迟延交付约定包销物业，并主张其应当自2013年1月1日起承担迟延交付违约责任。二审时请求人民法院确定包销物业的交付时间。经审查，根据《包销协议》第2.3条约定，在本协议签订生效以后，所包销物业的支配权和处置权由气体厂公司转移给润力公司，这一约定是指观念上的交付，该协议并未约定气体厂公司须将包销项目向润力公司转移占有，更未约定交付包销物业的时间。润力公司要求交付包销物业，目的是保障包销的顺利进行。在《包销协议》继续履行的情况下，气体厂公司和广昊公司履行协助义务配合润力公司进行包销属于应有之义。若由法院确定包销物业的交付时间，将导致不当干预当事人意思自治的后果。故对润力公司该项诉请，本院不予支持。对润力公司提出的因迟延交付包销物业导致的可预见利润的利息损失，本院亦不予支持。二是已付款利息损失，按照3000万元每日万分之三从2013年1月1日起计算至包销物业交付之日止。而润力公司在一审时的诉请为按银行逾期贷款利率计算。润力公司提出其在一审时于2014年6月19日书面要求变更利息计算标准，但经审查该日是一审法庭辩论终结以后，原审法院仍按其原诉请审理，符合最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条的规定，并无不当。润力公司在起诉时，以2013年1月1日为包销物业应交付之日，并无充分依据，但考虑到气体厂公司擅自单方面解除合同，存在违约，根据《包销协议》第8.1.1条的约定“若气体厂公司和羊城公司提前解除本协议，则润力公司有权要求违约方继续履行本协议，并有权对所受到的损失进行索赔。不可抗力及政府政策法规导致协议无法履行的除外”，润力公司索赔确有合同依据和事实依据，原审酌情认定其损失按已付款3000万元，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率自2013年1月1日起计至判决生效之日止，并无不当，本院予以维持。 关于润力公司上诉要求羊城公司共同承担履行《包销协议》约定的义务，《包销协议》明确约定羊城公司承担合同义务的条件是项目土地使用权全部或部分划拨或转让至羊城公司名下，该条件并未成就，润力公司要求羊城公司承担合同义务，本院不予支持。 就涉案《包销协议》的继续履行，润力公司应当按照项目目前的施工进度根据合同约定向气体厂公司支付包销款。《包销协议》约定的包销房产为创鸿公司和气体厂公司合作开发的气体厂项目中属于气体厂公司的50%物业，现创鸿公司已经退出合作项目，双方还需在合同履行过程中确定具体的包销物业。故本院仅对润力公司提出的继续履行《包销协议》的诉请作出判决。 综上，润力公司部分上诉请求理据充分，本院予以支持，其余部分本院予以驳回，气体厂公司上诉请求缺乏理据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并参照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条、第七条的规定，判决如下： 一、维持（2014）穗中法民五初字第8号民事判决第一、二、四、五判项。 二、撤销（2014）穗中法民五初字第8号民事判决第三判项。 三、广州气体厂有限公司应当继续履行与广州市润力房地产开发有限公司签订的《包销协议》，根据《包销协议》约定应由广州气体厂有限公司承担的合同义务由广州广昊房地产开发有限公司和广州气体厂有限公司共同承担。 四、驳回广州市润力房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费446800元，由广州市润力房地产开发有限公司负担412121元，广州气体厂有限公司负担39679元。反诉案件受理费7117元，由广州气体厂有限公司负担7067元，广州市羊城房地产有限公司负担50元。保全费5000元广州由气体厂有限公司负担。广州市润力房地产开发有限公司预缴的二审案件受理费412121元，由广州市润力房地产开发有限公司负担，广州气体厂有限公司预缴的53813元，由广州气体厂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  申良洪 代理审判员  洪望强 代理审判员  郭尔绚 二〇一六年五月十日 书 记 员  范怡倩 陈贤璇 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》 第六条企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。 第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。” 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；