江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3702号
上诉人（原审被告）：刘广慧，女，1974年10月23日生，汉族，住瑞金市。
被上诉人（原审原告）：瑞金市乾坤物业管理有限公司，住所地：瑞金（康居）锦江城市建设开发有限公司二楼。
法定代表人：黄锋，系公司执行董事。
委托诉讼代理人刘善明，江西洪都律师事务所律师。
上诉人刘广慧因与被上诉人瑞金市乾坤物业管理有限公司（下称瑞金乾坤公司）物业服务合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2016）赣0781民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘广慧上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人如数退还上诉人已缴纳的物业管理费4112元，超项目收费345元及赔偿精神损失费5000元；3、请求二审法院追究被上诉人及其律师证据作假的法律责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由主要如下：一、被上诉人在锦江名城小区从事物业业务不具备合法资格，属非法经营，其与上诉人签订的《前期物业服务协议》无效。在被上诉�提起诉讼，要求上诉人交纳物业费的案件中，发现部分业主的《前期物业服务协议》是与福州乾坤物业管理有限公司瑞金分公司（下称福州乾坤瑞金分公司）签订的。从时间上，被上诉人成立之前，福州乾坤瑞金分公司就已进驻了锦江名城小区。被上诉人如何进驻的，其资格是否合法，被上诉人无法提供充分的证据。二、《物业管理条例》第三十四条规定，一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。但锦江名城小区存在两个物业公司，严重违反了《物业管理条例》，也是导致该小区管理混乱，服务质量差的主要原因，而非一审法院认定的是由于上诉人拖欠物业费所致。三、被上诉人提供虚假证据。被上诉人向一审法院提交了锦江名城小区建设单位与其签订的三份《前期物业服务委托协议》，其中最初的两份《协议》明确了委托期限为2006年6月30日至2011年6月29日，另一份是2011年6月30日至2016年6月29日，而被上诉人成立的时间为2009年5月8日。从这几个关键时间上看，相当于被上诉人还未成立，就受开发商委托，在该小区从事物业业务。因此，该几份委托协议是被上诉人为了应诉的作假行为。四、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》合法有效，没有法律依据。被上诉人严重违约，服务质量极差，无权收取物业服务费。
被上诉人答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。2、上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
刘广慧的一审诉讼请求为：1、判令终止撤销2010年3月26日原、被告签订的《锦江名城--
前期物业服务协议》；2、判令瑞金市房管局责令被告停止其在锦江名城小区开展非法物业管理业务，并对其予以行政罚款；3、判令被告立即消除对原告的生活影响和安全隐患，赔偿原告经济和精神损害费9000元；4、案件受理费由被告承担。庭审时，原告明确诉讼请求第一条为解除双方之间的物业服务协议，同时要求被告返还电梯公摊电费345元。
一审法院认定的事实：被告系瑞金市锦江名城小区开发商聘请的前期物业管理公司，原告系该小区乐水园三组团x号楼x室的业主。2010年8月1日，原告之夫刘云与被告签订《锦江名城·前期物业服务协议》，约定由被告为原告提供物业服务，内容包括：公共环境卫生、公共设施维护保养、交通与车辆秩序指挥协调、公共秩序维持、公共绿地花木等的养护与管理、监督业主装修使用房屋及开展社区文化等；物业服务收费采用包干制方式综合计取，被告按0.8元/平方米的标准支付物业管理费，逾期支付的，原告有权向被告收取按应交费用金额每日千分之五计算滞纳金，逾期超过十五天的，被告还应支付应交费用金额30%计算的违约金；《协议》还对双方的其他权利义务及违约责任进行了明确约定。合同签订后，原告按约交付了物业费，并于2012年7月12日交纳了电梯公摊电费345元。因原告认为被告管理不到位，从2013年3月起拒绝交纳物业费。乾坤物业曾诉至瑞金市人民法院要求刘广慧交纳物业费及违约金、滞纳金。瑞金市人民法院以（2016）赣0781民初554号判决原告支付物业费，对乾坤物业放弃要求业主承担违约金、滞纳金的请求予以准许。目前，该案已在二审中。另查明，锦江名城小区至今未成立业主委员会。2016年4月5日、4月26日，原告等人向瑞金市房管局反映前期物业公司招投标问题、乾坤物业备案问题、网吧空调扰民及物业公司转包问题，房管局均进行了答复，并建议尽快成立业主委员会。经一审法院现场勘查发现，原告提供的物业服务存在瑕疵，主要表现在对破败的公共设施没有及时维修，对公共走道涂写、张贴的小广告没有及时清除，对商户占道经营、住户违章搭建没有及时管理等方面。
一审法院认为：乾坤物业与原告等业主签订的前期物业服务协议系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定及时、正确地履行合同义务。关于合同的解除问题。原告主张，双方签订的物业服务协议系被告公司资格不合法、合同条款由被告单方拟定故合同应予解除。一审法院认为，合同的解除分为约定解除和法定解除，从双方的物业服务协议上来看，无约定解除条款，亦不符合法定解除条件。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条的规定，解聘物业服务企业应由业主共同决定，因此业�个人无权未经业主共同决定，而单独与物业服务企业解除合同。原告主张解除与被告之间的物业服务协议缺乏事实和法律依据，不予支持。关于赔偿经济和精神损害费的问题。原告提交瑞金报文章、照片、视频光盘等用以证明小区物业管理不到位，请求判令赔偿经济损失及精神损失费共计9000元。一审法院认为，首先，锦江名城小区属于开放式、商住合一的小区，城市管理与物业管理交叉混同，物业管理方面难度大、要求高，只有物业服务企业和业主互相配合才能将小区建设好、管理好。原告提交的上述证据所显示的均为近期的情况，与原告自身未交纳物业费时间基本一致。不交纳物业费不仅损害了物业服务企业的合法权益，也侵害了其他已缴物业费业主的合法权益，致使物业服务与业主要求之间形成恶性循环。其次，原告上述证据证明的系被告物业服务中存在瑕疵，而非根本违约事项。在乾坤物业起诉原告支付物业费及违约金、滞纳金案件中，基于物业服务存在瑕疵等情况，经法庭做工作，乾坤物业放弃了要求业主承担违约金及滞纳金的请求。乾坤物业承担了其瑕疵服务所导致的后果。第三，原告请求的数额依据、计算方式不明，请求精神损失费亦无法律依据。因此，原告请求被告赔偿经济损失及精神损失费等无充分依据，对其该请求不予支持。关于原告请求依法判令瑞金市房管局责令被告停止其在锦江名城小区开展非法物业管理业务，并对其予以行政罚款的诉请，一审法院已在庭审中向原告释明，该请求不属于民事诉讼范畴，原告可向政府相关部门反映。关于原告请求返还电梯公摊电费345元的问题。因双方合同中约定物业服务收费采用包干制方式综合计取，故被告另收取电梯公摊电费无依据。对原告该请求，予以支持�综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告瑞金市乾坤物业管理有限公司应于本判决生效后三日内返还原告刘广慧电梯公摊电费345元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告刘广慧承担40元，被告瑞金市乾坤物业管理有限公司承担10元。
二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：证据一、瑞金室物价局文件照片一张、电梯公摊费收据一张、物业费发票4张，证明被上诉人江西省瑞金市乾坤物业管理有限公司违约在先，多收取了电梯公摊费用，被上诉人擅自将装修押金强制转换为物业费用，当时收取了我1000元，但是出具的发票上写的却是921元。证据二、锦江名城小区29栋与30栋1楼照片9张，证明被上诉人并没有尽到管理职责，导致小区环境脏乱。证据三、关于成立瑞金市锦江名城小区业主委员会筹备小组的请示一份、瑞金市锦江名城小区业务委员会申请书一份，证明我方一直在积极申请组建业主委员会，但是由于受到阻挠一直未能成立。被上诉人质证认为，对证据一真实性不持有异议，但是对证明对象持有异议，瑞金室物价局文件当中包含了电梯公摊费用这个项目，我方收取电梯公摊费用合法合理。物业费发票可以说明上诉人2014年8月份之后就没有缴纳过费用，该4张发票都是被上诉人出具的，不存在上诉人所说的存在两家物业公司的说法。对证据二真实性没有异议，对其关联性、合法性持有异议，不存在上诉人所说的情况。对证据三真实性没有异议，但对关联性持有异议。
二审审理中，被上诉人向法庭提交福州乾坤瑞金分公司企业信息一份、分公司注销登记申请书一份，证明案外人福州乾坤瑞金分公司在2011年3月7日就已注销。上诉人质证认为，对其真实性没有异议。
二审审理中，本院为了查明事实，在网上查询并打印了被上诉人瑞金乾坤公司、福州乾坤瑞金分公司以及锦江名城小区开发商瑞金（康居）锦江城市建设开发有限公司（下称锦江公司）的企业基础信用报告，经双方质证后无异议。
对二审中双方提交的上述证据，本院评判如下：对上诉人提交的三组证据以及被上诉人提交的该组证据的真实性均予采信。上诉人提交的三组证据中，除第二组证据可以证明被上诉人物业服务管理不善之外，其余两组证据不能证明其�证主张的事实。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：1、本案一审判决宣判后，刘广慧不服瑞金市人民法院（2016）赣0781民初554号案的二审判决，案号为（2016）赣07民终2386号，该案二审判决书已送达瑞金乾坤公司及刘广慧。该生效民事判决以被上诉人的物业服务质量不达标为由，对被上诉人的物业服务费进行了减半处理。2、被上诉人向一审法院提交了三份开发商锦江公司与被上诉人签订的前期物业管理委托合同，一份是滴翠园的，一份是乐水园的，另一份是滴翠园、乐水园、锦绣园合在一起的。该三份合同均没有载明落款时间，但被上诉人称前两份的签订时间为2009年被上诉人公司成立以后签订的，第三份合同的签订时间为2011年。该三份合同中，前两份的委托管理期限为2006年6月30日至2011年6月29日，后一份的委托管理期限为2011年6月30日至2016年6月29日。3、福州乾坤瑞金分公司在2011年3月7日已注销登记。
本院认为：瑞金乾坤公司以拖欠物业服务费为由起诉刘广慧的案号为（2016）赣0781民初554号，该案的二审案号为（2016）赣07民终2386号。本案中，刘广慧起诉瑞金乾坤公司，要求解除双方之间的《前期物业服务合同》。前后两案审理的基础法律关系均是双方之间的《前期物业服务合同》，只不过一个是本诉，一个是反诉，一审法院将本诉与反诉交由不同的审判人员分案处理。瑞金乾坤公司诉请物业费的前案中，生效判决已经减免一半的物业费。本案的处理不能与前案生效判决相冲突，故上诉人以瑞金乾坤公司服务质量不好为由要求全部退回物业费的诉讼请求，实际上就是要求免除全部物业服务费，此诉求与前案生效民事判决内容不符，本院不予支持。上诉人主张被上诉人是受开发商锦江公司委托从事物业服务的，在业主未交纳物业费的情况下，被上诉人应向开发商主张而不是向业主主张物业费，该观点不符合权利义务相一致原则，且与诉争物业服务合同内容不符。
对于上诉人在二审中主张的被上诉人收取其电梯费用的问题。刘广慧在前案中已经主张，本院（2016）赣07民终2386号生效二审民事判决对此已经有所评判。
关于本案诉争《前期物业服务合同》是否有效、是否到期、上诉人是否有权解除等问题。在小区业主委员会成立并代表全体业主选定物业服务公司签订物业服务合同之前，一般由开发商临时引进的物业公司与各业主分别签订《前期物业服务合同》。本案中，被上诉人与上诉人签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定。关于上诉人诉称的锦江名城存在两个物业公司，被上诉�不具有签订《前期物业服务合同》的主体资格之问题。本院认为，物业服务合同本质上是一种劳务合同。被上诉人取得了工商营业执照和物业服务三级资质，具备物业服务这一劳务领域的从业资格。至于被上诉人能否成功进入锦江名成小区，取得锦江名城小区的物业服务运营的市场份额，这本身是一种市场竞争问题，不影响被上诉人与上诉人等部分业主签订《前期物业服务合同》的主体资格，不影响该合同的法律效力。上诉人认为被上诉人不具有签订《前期物业服务合同》的主体资格，没有法律依据。被上诉人主张，福州乾坤瑞金分公司已经注销，锦江名城小区实际上均是由被上诉人的员工在进行物业服务，不存在一个小区同时存在两个物业公司之情形。本院认为，目前锦江名城小区不存在两个物业公司并存服务之情形，并不影响对被上诉人物业服务质量不符合合同约定标准之认定。对于此种情形，有赖于锦江名城小区成立业主委员会之后，由业主委员会按照《中华人民共和国物权法》以及《物业管理条例》等相关规定，行使业主大会授予的小区共有及共同管理事项相关权利，选定物业公司并代表全体业主与其签订物业服务合同。在业主大会作出决定之前，单个或部分的业主不具有解除《前期物业服务合同》的权利。故上诉人诉请解除《前期物业服务合同》，本院不予支持。诉争《前期物业服务合同》并没有约定具体的到期时限，一般而言，是到业主委员会代表全体业主选定物业公司并签订物业服务合同止。
另外，本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，上诉人诉请被上诉人赔偿精神损害费没有法律依据。上诉人一审诉讼请求的第二项内容涉及到要求瑞金市房管局履行职责的问题，不属于本案民事审判的审理范围。
综上，上诉人的上诉请求没有合同约定及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王 佳
书 记 员 曾 诚