重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4372号
上诉人（原审被告）：重庆长寿协和医院，住所地重庆市长寿区凤城街道兴隆路2号，组织机构代码：67101294-2。
法定代表人：林建璋，该院总经理。
委托诉讼代理人：袁成，重庆渝敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄欣，重庆渝敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江某。
法定代理人：江某，1986年8月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。系江某的父亲。
法定代理人：罗某，1986年1月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。系江某的母亲。
委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。
上诉人重庆长寿协和医院因与被上诉人江某医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2016)渝0115民初2749号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年6月19日进行了询问，上诉人重庆长寿协和医院的委托诉讼代理人袁成、黄欣、被上诉人江某的法定代理人江某、罗某、委托诉讼代理人周绍禄参加了询问。现已审理终结。
重庆长寿协和医院上诉请求：撤销一审判决或者发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审认定上诉人在医疗过错中占70%的责任过重，与客观事实不符。2、一审认定被上诉人的康复治疗期、护理期、辅助器械期为5年，时间过长。
江某的法定代理人及委托诉讼代理人答辩：一审判决正确。鉴定结论中对方存在主要过错，鉴定意见分析说明中从第一到第五项共有八处说明上诉人存在严重过错，其中第六项仅是说明被上诉人存在严重的神经病变，这一结论与三个因素有关，是上诉人在使用药物和操作过程中有过错。
江某向一审法院起诉请求：判令重庆长寿协和医院赔偿江某医疗费48920.6元、住院期间护理费22500元、住院生活补助费7500元、交通费5000元、康复治疗费180000元、出院后护理费270000元、辅助器具费25000元、营养费48000元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费3400元。事实及理由：2015年6月7日23:30分，江某的母亲罗某在重庆长寿协和医院处生育江某，江某出生后出现窒息，后相继在重庆长寿协和医院、重庆市××区妇幼保健院、解放军第三军医大学大坪医院、重庆医科大学附属儿童医院治疗，诊断为新生儿××、新生儿窒息、新生儿颅脑损伤、低蛋白血症等症状，并遗留严重的神经系统病变及发育障碍。后经重庆市××区卫生和计划生育委员会组织委托，经重庆法医验伤所鉴定，重庆长寿协和医院存在医疗过错，应对江某的损害后果承担赔偿责任。因伤残等级鉴定条件不具备，原审原告暂行放弃在此次诉讼中主张残疾赔偿金。
一审法院认定：2015年6月6日，江某的母亲罗某入住重庆长寿协和医院生育江某。江某于6月7日23:30分出生后，出现新生儿窒息，在该院住院治疗至2015年6月17日出院，住院11天，期间重庆长寿协和医院两次邀请重庆市长寿区人民医院对江某进行会诊；治疗期间，江某于2015年6月8日转重庆市××区妇幼保健院住院治疗至2015年6月8日，诊断为新生儿窒息等症状，住院1天；2015年6月8日，江某又被送往解放军第三军医大学大坪医院住院治疗至2015年6月9日，诊断为胎儿宫内窘迫、新生儿窒息等症状，住院1天；2015年6月9日江某又被送往重庆医科大学附属儿童医院住院治疗至2015年6月10日，诊断为新生儿××、新生儿窒息等症状，住院1天；2015年6月19日，江某再次被送往重庆医科大学附属儿童医院住院治疗至2015年7月16日，诊断为新生儿窒息、新生儿××等症，住院27天。2015年7月16日，罗某将江某遗留在重庆长寿协和医院，直至2015年11月6日罗某将江某接回，该期间江某实际并未住院治疗。
因原审原、被告发生医疗纠纷，重庆市××区卫生和计划生育委员会于2015年12月21日委托重庆法医验伤所对重庆长寿协和医院是否存在医疗过错进行鉴定，该所于2016年3月11日出具重法【2015】医鉴12字第128号司法鉴定意见书，其中分析说明为：（三）重庆长寿协和医院在对罗某的诊疗过程中，存在过错，理由如下：1、罗某G3P040+1周孕、先兆临产，入院时肛查宫口约1cm，胎膜未破，宫颈评分4分，宫缩不规律，提示宫颈成熟度欠佳，使用缩宫素催产指症不明确；2、重庆长寿协和医院在对罗某使用缩宫素前及使用过程中，提供的资料不完整（如无胎心记录图纸等）、观察记录不仔细；使用缩宫素期间对胎心率及产妇宫缩频率的变化未记载相应处理（如吸氧、改变体位等）；3、重庆长寿协和医院于2015年6月7日16:10对罗某行人工破膜指征不明确；人工破膜后对出现的胎心率改变未作出相应处理。（四）罗某之子出生时苍白窒息，重庆长寿协和医院对罗某之子的复苏未严格按医疗规范执行，理由如下：1、新生儿娩出后，重庆长寿协和医院的病历中对罗某之子一般情况（心律、呼吸、血压等）无记载；2、新生儿窒息复苏过程中，应首先畅通气道，重庆长寿协和医院对新生儿复苏过程中，未突出通畅气道的重要性。（五）罗某之子出生后诊断有新生儿窒息，新生儿败血症、新生儿缺血缺氧性脑病，新生儿××、癫痫等。罗某之子6月9日（大坪医院、出生后48小时以内）WBC27.74×109/L，C反应蛋白11mg/L;降钙素原100ng/ml，提示存在严重感染。（六）罗某之子目前遗留严重的神经系统病变（脑型瘫痪、癫痫）及发育障碍等，应与以下三方面的因素有关：1、重庆长寿协和医院在罗某生产过程中缩宫素使用及人工破膜时机选择欠妥当，新生儿窒息复苏操作欠规范；2、新生儿自身疾病（如新生儿败血症、新生儿××）与出生后窒息及预后不良等有较直接的因果关系；3、新生儿出生后多次转院，未进行及时、规范的治疗。结论意见为：重庆长寿协和医院在对罗某及罗某之子的诊疗过程中，存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成。此次鉴定，重庆长寿协和医院支付鉴定费4300元。
2016年3月29日，经重庆市××区医疗纠纷人民调解委员会调解，原审原、被告达成调解协议，协议双方通过司法途径解决，重庆长寿协和医院预支江某母亲3万元，在法院判决后予以抵扣等内容。医患纠纷期间，重庆长寿协和医院共借支江某58000元。
另查明：2015年7月16日，罗某将江某遗留在重庆长寿协和医院期间，重庆长寿协和医院于2015年9月29日向一审法院起诉罗某、江某，要求罗某、江某将江某接走，后罗某、江某将江某接走后，重庆长寿协和医院于2015年11月26日申请撤诉，一审法院予以准许。
审理中，根据原审原告的申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对江某的伤残等级、康复理疗费、出院后的护理人数及护理期限、出院后的护理用品费、营养时限进行司法鉴定。2016年12月7日，该所出具渝法正【2016】医鉴字第1206号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、建议江某暂行康复治疗3-5年，待体征固定和临床治疗终结后，另行评定伤残等级。2、建议江某后续治疗费如下：1）康复治疗费约为3000元/月，暂定3-5年；2）辅助器械费约为人民币5000元/年，暂定3-5年。3、江某住院及康复期间需要他人的照顾，需要护理，为1人完全护理，暂定3-5年。4、江某营养时限综合评定以24月认定为宜。5、江某无“护理用品费”。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。重庆长寿协和医院的医疗行为存在过错，且对江某的损害有因果关系，应承担赔偿责任。根据鉴定意见，江某的损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，结合该鉴定意见的分析说明，一审法院认为，重庆长寿协和医院的医疗过错在江某的损害后果方面应占主要因素，由其承担70%的责任较为适宜。
对于原审原告主张的各项损失，一审法院审核确定如下：
1、医疗费。原审原告主张48920.6元，并提交相应医疗票据，重庆长寿协和医院对原审原告提交的票据无异议，根据原审原告提交的票据，经计算，确认江某医疗费为44806.27元。
2、住院期间护理费。原审原告主张22500元（150天×150元/天），重庆长寿协和医院不认可。一审法院认为，根据江某医疗情况及住院病案显示，江某住院共计41天，但江某在重庆长寿协和医院住院期间，同时在重庆市××区妇幼保健院、解放军第三军医大学大坪医院、重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，存在重复计算3天的住院天数，扣除后，江某实际住院天数为38天，按100元/天，确认江某住院期间护理费为3800元。
3、住院伙食补助费。原审原告主张7500元（150天×50元/天），重庆长寿协和医院不认可。江某实际住院天数为38天，按50元/天，确认江某住院生活补助费为1900元。
4、交通费。原审原告酌情主张5000元，重庆长寿协和医院认可2000元，确认原审原告交通费为2000元。
5、康复治疗费。原审原告主张180000元（3000元/月×12月×5年），重庆长寿协和医院对计算标准无异议，认为应计算三年。根据鉴定意见，江某康复治疗费期限为3-5年，结合江某年龄、身体状况，主张5年，确认江某康复治疗费为180000元。
6、出院后护理费。原审原告主张270000（4500元/月×12月×5年），重庆长寿协和医院认为应按50元/天的标准计算3年，一审法院认为，根据鉴定意见，江某为1人完全护理，护理期限暂定3-5年，结合江某年龄、身体状况，一审法院主张5年，确认江某出院后护理费为182500元（100元/天×365天×5年）；
7、辅助器具费。原审原告主张25000元（5000元/年×5年），重庆长寿协和医院对计算标准无异议，认为应计算3年。一审法院认为，根据鉴定意见，结合江某年龄、身体状况，确认江某辅助器具费为25000元。
8、营养费。原审原告主张48000元（2000元/月×24月），重庆长寿协和医院认为营养费应按800元/月的标准计算2年。因原审原告并未提供2000元/月计算依据，故确认江某营养费为19200元（800元/月×12月×2年）。
9、精神损害抚慰金。原审原告主张100000元，重庆长寿协和医院认为江某伤残等级现目前未确定，不应在此次诉讼中予以主张。一审法院认为，根据鉴定意见，因江某目前身体特征未固定，伤残等级无法确定，故在此次诉讼中，暂不予主张精神损害抚慰金，江某可在其伤残等级确定后再行主张。
10、鉴定费。原审原告主张3400元，重庆长寿协和医院无异议，予以确认。重庆长寿协和医院认为其在过错鉴定时已垫付鉴定费，原审原告认为此费用应由重庆长寿协和医院自行承担。一审法院认为，医疗过错鉴定系重庆市××区卫生和计划生育委员会组织委托，且重庆长寿协和医院的医疗行为存在过错，该费用应由重庆长寿协和医院自行负担。
原审原告应纳入赔偿范围的费用为：医疗费44806.27元、住院期间护理费3800元、住院伙食补助费1900元、交通费2000元、康复治疗费180000元、出院后护理费182500元、辅助器具费为25000元、营养费19200元，小计459206.3元，重庆长寿协和医院承担70%的责任即321444.4元，鉴定费3400元由重庆长寿协和医院承担，共计324844.4元，扣除重庆长寿协和医院借支的58000元，重庆长寿协和医院还应支付原审原告266844.4元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告重庆长寿协和医院于本判决生效后5日内支付原告江某医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、出院后护理费、辅助器具费、营养费、鉴定费共计266844.4元；二、驳回原告江某其余诉讼请求。案件受理费1734元，减半收取计867元，由被告重庆长寿协和医院负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是对责任比例和后续治疗费中康复治疗、护理、辅助器械等时限的认定，本院评判如下：1、本案中对医方是否存在医疗过错及其过错程度的认定，涉及到医学方面的专业知识，需要委托有相关鉴定资质的鉴定机构作出鉴定后才能作出准确认定；2、本案涉及的重庆法医验伤所作出的重法【2015】医鉴12字第128号司法鉴定意见书、重庆法正司法鉴定所作出的渝法正【2016】医鉴字第1206号司法鉴定意见书，经本院审查，鉴定人具备鉴定资质、鉴定程序合法，应当作为本案重要的、关键的证据予以采信；3、重庆法正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书对被上诉人在本案中的后续治疗费，其中包括康复治疗费及期限、出院后护理人数及期限、辅助器械费及期限、营养时限等，作出了明确的鉴定意见，一审据此对相关费用和期限按照上限予以认定，是充分考虑到本案受害人目前的年龄、病情、身体状况等因素，并无不当，本院对此予以确认，因此，上诉人认为一审判决对后续治疗费主张的时间过长的上诉意见不能成立，本院不予采纳；4、重庆法医验伤所作出的司法鉴定意见书载明“罗某之子目前遗留严重的神经系统病变（脑型瘫痪、癫痫）及发育障碍等，应与以下三方面的因素有关：①、重庆长寿协和医院在罗某生产过程中缩宫素使用及人工破膜时机选择欠妥当，新生儿窒息复苏操作欠规范；②、新生儿自身疾病（如新生儿败血症、新生儿××）与出生后窒息及预后不良等有较直接的因果关系；③、新生儿出生后多次转院，未进行及时、规范的治疗。结论意见为：重庆长寿协和医院在对罗某及罗某之子的诊疗过程中，存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成”，由此可知，导致本案被上诉人江某损害后果的原因有三点，即上诉人重庆市××区协和医院在诊疗过程中存在过错、患者自身疾病、患者多次转院而未及时、规范的治疗等，均是导致本案损害后果发生的共同因素，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”以及参照第十二条关于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，对于本案责任比例的划分，本院根据审理查明的客观事实以及一审判决已对相关损失按照鉴定意见书确定的上限予以了认定的因素，确定由上诉人重庆长寿协和医院承担50%的责任，其余损失由被上诉人江某自行负担。一审法院认定重庆长寿协和医院承担70%的责任缺乏事实和法律依据，因此，上诉人对一审判决的责任比例提出的上诉意见，本院予以采纳；5、对一审判决认定的、双方当事人无争议的涉及具体赔偿项目、赔偿金额部分，经本院审查，符合法律和相关司法解释的规定，并有相应证据佐证，本院予以确认。综上，被上诉人江某因本案产生的经济损失有：医疗费44806.27元、住院期间护理费3800元、住院伙食补助费1900元、交通费2000元、康复治疗费180000元、出院后护理费182500元、辅助器具费25000元、营养费19200元等，共计459206.3元，上诉人应承担的具体赔偿责任为459206.3×50%=229603.15元，抵扣上诉人已垫支的58000元，上诉人实际还应支付171603.15元。原审判决处理结果不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院(2016)渝0115民初2749号民事判决；
二、上诉人重庆长寿协和医院于本判决生效后5日内支付被上诉人江某医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、出院后护理费、辅助器具费、营养费等经济损失171603.15元；
三、驳回被上诉人江某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费867元、鉴定费3400元，由重庆长寿协和医院负担；二审案件受理费1734元，由重庆长寿协和医院负担1500元，由江某负担234元，此款已由重庆长寿协和医院预缴，在履行本判决义务时予以品迭。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年七月五日
书记员 刘泽彪