河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终3090号
上诉人（原审被告）：张春雷，男，1979年2月4日出生，土家族，住三河市燕郊开发区。
委托诉讼代理人：逯永强，河北保忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘西，河北保忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚大圣，男，1968年9月25日出生，土家族，户籍地湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：王丽，河北王洪波律师事务所律师。
原审被告：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人：周先平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬松成，该公司工作人员。
原审被告：石家庄永阳建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄桥东区�新路7号。
法定代表人：涂旭辉。
原审被告：河北联福房地产开发有限公司，住所地三河市燕郊冶金路口西侧。
法定代表人：李福成，该公司董事长。
上诉人张春雷因与被上诉人姚大圣及原审被告湖南省第四工程有限公司、石家庄永阳建筑劳务分包有限公司、河北联福房地产开发有限公司之间提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2016）冀1082民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张春雷上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人姚大圣不存在雇佣关系，被上诉人的工资、意外保险等事宜均由原审被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司负责发放和办理，被上诉人与石家庄永阳建筑劳务分包有限公司之间建立了劳务关系或劳动关系，且施工过程中发生的关于该项目的劳务纠纷、安全事故等均约定由石家庄永阳建筑劳务分包有限公司自行处理并承担责任，上诉人系石家庄永阳建筑劳务分包有限公司的一名管理人员，与该公司不存在劳务分包关系，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系；被上诉人姚大圣在施工作业过程中，违反安全操作规程，是构成此次事故发生的主要原因，被上诉人应对其受伤自担主要责任；作业现场的安全防护的投资人和管理者也应当承担相应的责任，总包单位和分包单位均有专业、专职安全巡视人员对工地进行安全检查，因此，相关单位也应当依法分担责任。
姚大圣辩称，被上诉人受雇于上诉人多年，一直跟随张春雷在各地务工，劳动报酬由上诉人发放，有工资欠条、村委会证明、结清工资的短信记录等证据予以证明，�以认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，上诉人应承担赔偿责任；本案不属于劳动争议案件，无需进行工伤认定程序，被上诉人在施工过程中，并未存在过错，上诉人该主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
湖南省第四工程有限公司辩称，本案所涉经济法律责任，均应由石家庄永阳建筑劳务分包有限公司承担，与湖南省第四工程有限公司无关。
其他案件当事人未到庭发表意见。
姚大圣向一审法院起诉请求，被告赔偿原告医疗费1532.96元、住院伙食补助费4550元、交通费500元、精神损害赔偿金10000元、营养费35500元、护理费110335.6元、误工费142000元、伤残赔偿金104608元、被扶养人生活费18046元、鉴定费4350元,共计434917.06元。
一审法院认定事实：原告姚大圣与被告张春雷系同村村民，�几年，原告跟随张春雷一起在多处工地打工。2014年11月左右，原告跟随张春雷至三河市××理想××住宅小区××楼从事木工作业，同年12月6日，原告在从事吊装大模板工作时，不慎自工作台的20层坠至15层，后被送往京东中美医院住院治疗45天（自2014年12月6日起至2015年1月20日止），经诊断为：1、右侧胫腓骨开放性骨折；2、左侧肩胛骨骨折；3、右侧2-3肋、左侧1-4肋骨骨折；4、双侧少量积液；5、头外伤左颞顶部皮擦伤；6、左足拇趾指甲缺如。出院医嘱：注意休息，加强营养；每月门诊复查，待骨折愈合后拆除外固定架等。2015年1月18日，原告及其妻子叶兴兰与刘世文签订《双方协议》，内容为：“甲方：石家庄永阳建筑工程有限公司乙方：姚大圣身份证号码：420528196809255016经双方商定就姚大圣于2014年12月6日在河北省三河市燕郊镇理想新城住宅小区35#楼发生工伤事故一�达成以下协议：1、姚大圣在本工地的工资全部结清并解除劳务合同。2、从事故发生到2015年1月18日期间由此事故造成的一切费用（含医药费、交通费、护理费）由甲方全部支付，并已结清。3、应姚大圣家属的要求，姚大圣出院回家疗养，双方私了。4、经双方商定本事故由甲方一次性赔偿姚大圣92000元（玖万贰仟元整）其中包括出院后，二次手术费、医疗费、误工费、营养费、护理费、抚养费、损失费等一切与本事故有关的所有费用。5、补偿后姚大圣的身体出现任何问题与石家庄永阳建筑劳务公司没有任何关系，以后发生任何费用均用姚大圣本人承担。6、甲方先支付70000元，剩余22000元，待保险公司理赔手续办完一次性付清，姚大圣出院后8天配合我公司办完保险公司的理赔手续。7、本协议双方签字生效，并具有同等的法律效力。甲方经办人：刘世文乙方：姚大圣�兴兰2015年1月18日”。上述协议签订后，并未实际履行。原告于2015年3月17日向本院提起诉讼，后于2016年4月8日提出撤诉申请，本院经审查准许其撤诉。
另查明，涉案工程属于上上城理想新城住宅小区煦升园的部分工程，煦升园工程由被告河北联福房地产开发有限公司发包给被告湖南省第四工程有限公司，湖南省第四工程有限公司将涉案工程的34#、35#、37#楼工程承包给被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中石家庄永阳建筑劳务分包有限公司签章处委托代理人为蒋丙言。2014年5月23日，蒋丙言与被告张春雷签订《大模板工班组协议》，将涉案工程承包给张春雷。再查明，依照原告申请，本院委托北京民生物证科学司法鉴定所对姚大圣的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年11月15日，北京民生�证科学司法鉴定所作出京民司鉴[2016]临鉴字第430号鉴定意见书，姚大圣的伤残等级为九级，误工期、护理期、营养期均为710日（受伤之日起至伤残评定前一日止）。原告为此支付鉴定费用4350元。本院对该证据的证明效力予以认定。又查明，原告伤后在京东中美医院住院期间产生的医疗费约50000元已由他人垫付。
原告主张的各项损失，本院经核实审查认定如下：1、医疗费1532.96元，原告提交湖北省医疗单位门诊收费票据8张及北京市医疗门诊收费票据2张，被告除对因鉴定产生的费用予以认可外，对其他票据的关联性不予认可。本院通过审查上述票据的时间及检查项目，并结合原告伤后回老家养伤的事实及医嘱建议术后需门诊复查等情况，对上述医疗费票据的真实性、合法性、关联性均予以认定。2、住院伙食补助费4500元，本院参照当地国家机关一般工作人员�出差伙食补助标准每日100元予以确定，原告住院45天。3、营养费21300元（710天×30元／天），本院根据原告的伤残情况，参照医疗机构与鉴定机构的意见，按照每天30元标准计算。4、护理费79993.33元（3380元／月÷30天×710天）,原告伤后的护理人员为其妻叶兴兰，叶兴兰月收入为3380元，另结合原告的住院期间及出院医嘱、鉴定机构出具的意见等，本院按照710天护理时间计算。5、误工费77611.75元，因原告未证明其有固定工作或最近三年的平均收入状况，故本院依法参照河北省2016年度建筑业的年平均工资39899元计算,误工710天，即39899元／年÷365天×710天=77611.75元。6、伤残赔偿金44204元，原告经鉴定伤残等级为九级，赔偿指数为20%，因其未提交证据证实其居住地在城镇，故本院参照2016年河北省农村居民人均可支配收入11051元／年标准计算20年，即11051元／年×20年×20%=44204元。7、被扶养人生活费3609.2元，原告的被扶养人为其父姚顺锏与其母郑文珍，姚顺锏与郑文珍共生育子女5人，姚顺锏的出生日期为1930年5月26日，现已超过75周岁，按5年计算扶养年限；郑文珍的出生日期为1935年1月5日，年龄已超过75周岁，按5年计算抚养年限。按照2016年河北省农村居民人均年生活消费支出9023元计算，即（9023元／年×5年×20%÷5）+（9023元／年×5年×20%÷5）=3609.2元。8、交通费1000元，结合原告入院、出院、复查以及鉴定的实际情况，本院酌定交通费为1000元。9、精神损害抚慰金1500元，考虑原告所受伤残等级及案发的事实经过，本院酌定精神损害抚慰金为1500元。10、鉴定费4350元，有票据为证。对于原告请求的住宿费，于法无据，本院不予支持。综上，原告因伤遭受的上述损失共计239601.24元。
一审法院认为，原告姚大圣在提供劳务过程中受伤，事实清楚，本院予以认定。通过开庭审理，本案争议焦点有三，其一为原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；其二为原告所受损害的赔偿义务人是谁；其三为赔偿义务人对原告所受经济损失的具体赔偿数额。对于争议焦点一，原告提交（2015）三民初字第01222号民事裁定书，证明其在伤后一年内曾主张权利，本院认为，按照法律规定，因身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年，但原告于2015年3月17日曾提起诉讼，此时诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，故本案原告的诉讼请求未超过诉讼时效。对于争议焦点二，根据原、被告陈述及当庭举示的相关证据，可以认定原告与被告张春雷之间系雇佣关系，被告张春雷主张案外人蒋丙言挂靠石家庄永阳建筑劳务分包有限公司，且其与蒋丙言之间有关于工人受伤如何赔偿的约定，但未能提交相关证据予以�实，本院对其抗辩理由不予采信，其可待证据充足后另行解决。通过石家庄永阳建筑劳务分包有限公司委托人蒋丙言与被告张春雷签订的《大模板工班组协议》可以看出，被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司将工程分包给没有相应资质或安全生产条件的张春雷，应当与张春雷承担连带赔偿责任。被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。对于争议焦点三，原告因伤所受经济损失数额在本院认定事实部分已经叙明，这里不再赘述。对于原告在京东中美医院住院期间产生的约50000元医疗费用，因无法查清具体数额及垫付方，在本案中不宜处理，相关权利人可待证据充足后另行解决。原告主张被告湖南省第四工程有限公司与河北联福房地产开发有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不�支持。综上所述，根据本院认定的损失数额，被告张春雷应赔偿原告姚大圣因遭受人身损害产生的各项费用共计239601.24元，被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司对上述赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张春雷于本判决生效后五日内赔偿原告姚大圣因伤致残产生的医疗费、误工费、护理费等损失239601.24元；被告石家庄永阳建筑劳务分包有限公司承担连带赔偿�任。二、驳回原告姚大圣的其它诉讼请求。案件受理费1298元，由被告张春雷、石家庄永阳建筑劳务分包有限公司负担（于本判决生效后三日内交纳）。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，被上诉人姚大圣在施工过程中受伤，所涉工程系上诉人承包，由上诉人组织人员施工，上诉人与被上诉人姚大圣之间形成雇佣关系，上诉人应对被上诉人姚大圣施工期间受伤所造成的损失，承担赔偿责任。上诉人主张其系石家庄永阳建筑劳务分包有限公司管理人员，与该公司不存在分包关系，上诉人该主张与其签订的《大模板工班组协议》相矛盾，该协议约定案涉工程的部分施工项目由上诉人负责施工，与发包方按施工面积进行结算，双方明显为承包关系，上诉人该主张，不能成立。上诉人主张被上诉人姚大圣在施工作业过程中，违反安�操作规程，是事故发生的主要原因，姚大圣应对其损失自担主要责任，上诉人对该主张，未提交有效证据予以证明，且被上诉人姚大圣在务工过程中，应尽一般施工人员的注意义务，如无证据证明其存在故意或重大过失，则其施工中受伤的损失，应由雇主方全部承担，上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人主张该工程总包单位和分包单位均有专业、专职安全巡视人员对工地进行安全检查，因此，相关单位也应当依法分担责任，上诉人该主张，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张春雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4894元，由上诉人张春雷负担�
本判决为终审判决。
审判长 张 欣
审判员 李成佳
审判员 史纪红
二〇一七年九月一日
书记员 刘艳桐