新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第82号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐三雄实业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：何平，该公司经理。
委托代理人：屠军，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省林贸建设股份有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州火车站开发区。
法定代表人：邵金红，该公司董事长。
委托代理人：徐建国，北京市义派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆日广通远投资有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：鲁玉新，该公司执行董事。
委托代理人：许耀元，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐三雄实业有限责任公司（以下简称三雄公司）因与被上诉人湖北省林贸建设股份有限公司（以下简称林贸公司）、新疆日广通远投资有限公司（以下简称通远公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2014年12月9日作出的（2014）乌中民二初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人三雄公司的委托代理人屠军、被上诉人林贸公司的委托代理人徐建国、被上诉人通远公司的委托代理人许耀元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2001年，三雄公司起诉林贸公司要求解除双方签订的工程施工合同及补充协议，并赔偿其损失及违约罚款。同年12月，林贸公司针对三雄公司的起诉提起反诉，要求解除双方签订的工程施工合同及补充协议，由三雄公司支付工程欠款、退还预收水电费并赔偿可得利益损失。为此，林贸公司提出财产保全申请，要求对三雄公司的财产进行查封、冻结。乌鲁木齐中级人民法院遂于2002年6月21日向乌鲁木齐市房地产管理局出具（2001）乌中民初字第129号协助执行通知书将三雄公司22套房屋进行查封。该案由乌鲁木齐市中级人民法院作出一审判决后，双方均提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2005年6月2日作出（2004）新民一终字第144号民事裁定，将案件发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。二、该案发回重审后，林贸公司于2005年9月5日提出申请，要求对三雄公司的22套房产继续保全。因林茂公司增加反诉请求87万余元。乌鲁木齐市中级人民法院于2005年9月23日作出（2005）乌中民四初字第9-1号民事裁定书，裁定冻结三雄公司银行存款8067237.98元或相应价值的财产。之后，林贸公司因22套房产价值不足于8067237.98元，于2005年11月6日和2006年9月1日两次提出申请要求对三雄公司所有的扬子江路36号21世纪智能大厦第二层的全部房产采取财产保全。乌鲁木齐市中级人民法院遂于2006年4月24日向乌鲁木齐市房产交易管理中心出具（2005）乌中民四初第9-1号协助执行通知书查封三雄公司位于本市扬子江路36号21世纪大厦。该协助执行通知书中注明：查封期限自2006年4月24日至2008年4月24日。此次查封为轮候查封。2006年11月20日，乌鲁木齐市中级人民法院对该案作出（2005）乌中民四初字第9号民事裁决。三雄公司与林贸公司均提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2007年9月29日作出（2007）新民一终字第36号民事裁决。三雄公司不服上述判决提出再审申请。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年9月9日作出（2012）新审一民再终字第14号民事裁定，撤销一、二审判决，将案件发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。该案发回重审后，三雄公司撤回其本诉的全部诉讼请求。之后，林贸公司于2013年9月28日提出撤诉申请。该院于2013年10月9日作出（2013）乌中民四初字第45-1号民事裁定，准许林茂公司撤回起诉。林茂公司撤诉后又以同样事实及理由于2014年3月5日将三雄公司诉至本院，此案尚在审理中。三、2006年4月14日，林茂公司向日广通远公司（原名称为新疆高新科技投资担保有限公司）出具委托担保书一份。该担保书内容为：我公司拟诉三雄公司，为防止被告转移、隐匿财产，我公司已向乌鲁木齐市中级人民法院依法申请诉讼财产保全。为保证财产保全有效进行，先申请贵公司为我公司的财产诉讼保全进行担保。保全财产为三雄公司名下二十一世纪大厦的部分房产，申请贵公司担保限额为150万元。我公司保证向贵公司提交的材料真实无误。如有不实，我公司将承担由此引起的一切责任。同日，林茂公司与日广通远公司签订《担保合同》一份。该合同中约定：日广通远公司作为担保人根据林贸公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请的对三雄公司诉讼财产保全向乌鲁木齐市中级人民法院提供担保。担保方式为一般责任保证。担保金额以林贸公司向人民法院递交的财产保全申请书申请金额8067237.98元中的150万元提供担保。担保范围：因错误的诉讼财产保全行为给被申请人在已保全的财产范围内造成的损失由申请人清偿后的不足部分。保证期限自日广通远公司出具担保函至二审结束。
原审法院认为：因申请诉中财产保全损害责任纠纷是指当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷。一、本案三雄公司要求林贸公司承担损害赔偿责任的请求不能成立，理由如下：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述法律规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可以申请财产保全。但当事人在诉讼程序终结后获败诉判决的，申请方应当承担损害赔偿责任。本案中，林贸公司通过诉讼向三雄公司主张解除双方签订的工程施工合同及补充协议，由三雄公司支付工程欠款。退还预收水电费并赔偿可得利益损失。该案经过乌鲁木齐市中级人民法院一审和新疆维吾尔自治区高级人民法院二审以及发回重审，均对林贸公司的上述诉讼请求给予了部分支持。由此可知，林贸公司在该案中提出的保全申请并不不当。2.过错侵权责任的构成要件是过错、损害、因果关系。本案中林贸公司自认，该案最终撤诉的原因是公司前任董事长私自刻制公司印章在案件中使用。之后，林贸公司在撤诉后又重新对三雄公司提出诉讼，其诉讼请求仍是主张工程欠款。退一步讲，如果林贸公司在上一案件中提出撤诉导致该案无法确认林贸公司是胜诉还是败诉，那么林贸公司撤诉后又以同样的事实和理由重新起诉三雄公司的案件目前尚在审理中没有最终结论，即侵权事实是否构成尚未定论。而三雄公司在此时提起本案诉讼要求林贸公司承担损害赔偿责任显然缺乏事实和法律依据。二、本案三雄公司要求日广通远公司承担担保责任的请求亦不能成立，理由如下：1.林贸公司与日广通远公司签订的《担保合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容并无违法之处，故该合同真实、合法、有效。2.如前所述，因林贸公司与三雄公司的建筑工程承包合同纠纷案的诉讼尚在进行，侵权事实是否存在尚无定论。那么，三雄公司要求日广通远公司对林贸公司的财产保全提供担保而承担保证责任也就没有事实和法律依据。3.《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：一般担保的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中林贸公司与日广通远公司在《担保合同》中明确规定，保证期限自日广通远公司出具担保函至二审结束。三雄公司与林贸公司建筑工程承包合同纠纷案件的二审判决于2007年9月29日作出，而三雄公司于2014年10月18日才向日广通远公司主张权利显然与上述法律规定相悖，故对三雄公司的该项诉讼请求亦不予支持。综上，因三雄公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，故本院对其诉讼请求不予支持。遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回三雄公司的诉讼请求。三雄公司已预交案件受理费152985.5元，由三雄公司自行负担。
三雄公司上诉称：一、原审法院认为林贸公司与我公司建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，向乌鲁木齐市中级人民法院申请财产保全，后案件经过一审和高院二审及发回重审均对林贸公司诉讼请求给予部分支持，由此可知，林贸公司提出保全申请并无不当。此为原审法院理由之一。我公司认为该理由不能成立，此案我公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，并被裁定发回重审，在乌鲁木齐市中级人民法院重审后，林贸公司申请撤诉，其撤诉唯一原因为用虚假公章进行长达十三年的诉讼和保全。我公司正是依据该最终结果，就其用虚假公章骗取诉讼即保全的错误行为以及后果提起本案诉讼。原审法院“案件经过一审和高院二审及发回重审均对林贸公司诉讼请求给予部分支持”的认定，是对原被撤销的判决断章取义，对事实内容主观臆造而明显错误。再者，本案应当审理的是林贸公司保全之后所出现的错误行为的追责问题，原审法院认定“林贸公司提出的保全申请并无不当”的理由无事实和法律依据。二、原审法院认为林贸公司撤诉后导致该案件无法确认其胜诉还是败诉，又就同一事实重新起诉，因重新起诉的案件没有终结，是否构成侵权尚未定论，故我公司的起诉没有事实依据和法律依据的认定，实属错误。原案件最终以林贸公司申请撤诉结案，结果为其诉讼请求没有获得支持，已证明该案件已完全终结。林贸公司以虚假公章骗取法院保全法律文书实施长达13年巨额财产保全，其应当对我公司造成的损失进行赔偿。林贸公司撤诉后又重新起诉完全为新的诉讼，与前诉程序上无任何牵连。诉讼保全是否错误，应当以诉讼本身所依据的诉讼案件结果作为判定依据，而不能以错误行为、错误性质、法律后果完全不关联的其他案件结果作为依据。且本案事实是，林贸公司利用虚假公章骗取保全裁定书的行为对我公司造成巨额损失以及诚信信誉严重受损，导致恶劣结果。林贸公司重新起诉的案件，与本案林贸公司用虚假公章骗取保全裁定书且对我公司实施长达12年的巨额房产保全错误行为、错误性质以及巨额数额和巨额用途性质完全不同。三、原审法院对法律的理解、解释和适用错误，采信并主要依据被撤销的判决作为有效证据使用错误。原审法院对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条在适用上有曲解和不当的行为。林贸公司的保全错误不是其该不该保全，而是其用虚假公章进行诉讼，以欺骗法庭进一步实施保全行为是错误行为。原审法院不顾林贸公司以虚假公章提起诉讼并骗取保全的事实，认定其无错误，将已经被新疆高级人民法院全部撤销的判决书的结果作为本案审理和认定基本事实的依据和理由，这是明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》对已经撤销的判决书法律文书不能作为证据和审理依据使用的法规规定，更何况至今，林贸公司重新起诉的请求并没有结果，原审法院作出的“林贸公司保全申请并无不当”的认定错误。四、本案所有证据都是我公司提供的，证据扎实、事实清楚确凿，而林贸公司没有提供任何反驳证据，并且对盖有虚假公章的诉状、保全申请等未提供反驳证据。而原审法院在审理本案中，主要依据被撤销的判决内容对抗我公司提供的证据，依据被撤销的判决掩盖林贸公司的错误，作为驳回我公司的请求依据完全错误。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，认定我公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据驳回了我公司的全部诉讼请求，是错误适用法律。五、原审法院对于日广通远公司不承担担保责任的认定，所依据的事实认定及适用法律完全错误。原审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，依据该规定，对于日广通远公司的保证期间应当为林贸公司向我公司承担赔偿责任被依法确定后的6个月。故原审判决该法条认定我公司应当在二审判决后6个月而不是确认赔偿责任后6个月内向日广通远公司主张权利完全错误，是对该法条的认识错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令林贸公司赔偿我公司损失2223.71万元，判令日广通远公司在150万元的范围你承担保证责任。案件受理费由林贸公司、日广通远公司承担。
林贸公司答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回三雄公司的上诉请求。
日广通远答辩称：本案不存在错误保全的情形，林贸公司公章的问题与本案的争议焦点没有关系。我公司系一般保证人，担保期间从2006年4月14日开始至两审结束，保证责任已经免除。上诉人在原审中的损失计算没有事实及法律依据。
二审期间，林贸公司提交乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第26号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第235号民事判决书，证明其对三雄公司的保全并无不当，采取保全措施是其权利的正当行使。三雄公司对上述证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，认为该案件与前一案件是两个不同案件。林贸公司对上述证据没有异议。各方当事人对证据真实性均无异议，本院对上述证据予以采纳。
本院另查明：乌鲁木齐市中级人民法院于2002年6月21日作出的（2001）乌中民初字第129号《协助执行通知书（存根）》内容：“……未经本院许可，乌鲁木齐三雄实业有限公司21世纪大厦……共计22套住房不得办理交易手续”。
2014年，林贸公司以其与三雄公司于2000年11月5日签订的《建设工程施工协议》为基础，向乌鲁木齐市中级人民法院起诉三雄公司，要求法院判令三雄公司：1、支付尚欠工程款4826051.21元；2、赔偿停工损失10654019.78元；3、偿付欠款利息4357924元。乌鲁木齐市中级人民法院于2015年2月2日作出（2014）乌中民四初字第26号民事判决书，判令一、三雄公司给付林贸公司工程款4554411.30元；二、三雄公司赔偿林贸公司停工损失489650.08元；三、三雄公司偿付林贸公司欠款利息4869385.54元。判决作出后，三雄公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年11月27日作出（2015）新民一终字第235号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院查明其他的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”故财产保全申请错误应属一般侵权行为。若保全申请人保全错误的行为符合一般侵权的构成要件，其即应当承担民事侵权责任。本案中，三雄公司于2001年诉林贸公司建设工程承包纠纷，林贸公司以其与三雄公司之间建设工程承包关系为由提起反诉要求三雄公司支付工程款、停工费用及利息，该案在审理过程中，林贸公司为支持其诉讼主张向原审法院提交了相应的证据材料，该部分证据材料在（2015）新民一终字第235号民事案件中予以了认定，由此可见林贸公司的诉讼请求存在合理基础，林贸公司为保证将来判决生效后能得到顺利执行，有权依法在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全。林贸公司向原审法院申请对三雄公司的房产进行保全后，原审法院根据林贸公司的申请经审查后进行了财产保全，符合相应关于保全的法律规定，虽然该案最终以双方撤诉结案，但林贸公司申请撤诉属于依法处分其民事权利的行为，原审法院对其的撤诉申请进行审查后认为符合法律规定，准许其撤回起诉。虽然林贸公司自认撤诉的原因系公章为林贸公司法定代表人私刻，但其并未以该事实放弃对三雄公司债权。林贸公司在撤回起诉后又以同一事实同一理由重新起诉，并且经过法院一、二审的审理后，林贸公司的诉讼请求基本得到支持，至于法院所作生效判决判令被申请人给付的具体数额，则由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人于保全时即可准确预见。故林贸公司基于其与三雄公司之间确实存在真实的交易关系，采取保全措施是避免诉讼中的风险，并不存在虚假诉讼或恶意诉讼的故意或者重大过失。三雄公司上诉称林贸公司利用虚假公章进行恶意诉讼的上诉理由无证据予以支持，原审法院未予采纳并无不当。况且原审法院的保全方式仅系限制了三雄公司房产的交易，对其房产财产价值并没有造成灭失或者减损。综上，林贸公司在保全过程中并不存在过错，三雄公司要求林贸公司赔偿相应损失的诉讼请求不能成立，三雄公司要求日广公司在150万元范围内承担保证责任的诉讼请求亦不能得到支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费152985.50元（三雄公司已预交），由三雄公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
代理审判员 李东风
代理审判员 刘雅文
二〇一六年五月十七日
书 记 员 韩雅婷