广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21764号
上诉人（原审被告）：广州市越秀区博仕整形外科门诊部，住所地广州市越秀区中山二路49号综合楼七楼51号401、407房。
执行事务合伙人：张建军，系门诊部总经理。
委托代理人：程虎，系广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：李敏芳，系广东岭南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王某，女，1988年10月18日出生，汉族，住广州市花都区。
委托代理人：朱秀恩，系广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人广州市越秀区博仕整形外科门诊部（以下简称“博仕门诊部”）因医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初323号民事判决第一、二项。二、改判博仕门诊部无需退还医疗美容服务费38000元及无需支付赔偿金114000元。三、由王某承担一、二审诉讼费。
上诉理由：一、本案所涉纠纷属于医疗服务合同纠纷，上诉人是医疗机构，涉案行为是上诉人运用医学技术方法实施的美容诊疗行为，属于医疗行为，本案不应适用消费者权益保护法。如果上诉人存在违约行为，应承�的是违约责任而非惩罚性赔偿。原审判决法律适用错误。二、上诉人为王某提供的诊疗行为，符合诊疗常规，并不存在违约行为。在进行手术之前，上诉人已经就手术相关风险及手术相关问题包括手术资质问题向王某做了详尽的说明，王某也已经做了书面确认，上诉人并不存在欺诈的行为。王某作为完全民事行为能力人，应向医生了解和询问与手术相关的许可及资质，否则其也应承担相应的缔约过失责任。上诉人从事涉案医疗行为并未超出登记范围，涉案医疗行为没有进行备案，上诉人因此应承担的是行政处罚，而非民事责任，故上诉人不应承担任何的返还及赔偿责任。三、王某在接受上诉人手术后，确实比手术前变美了，其不仅没有受到损失，反而达到了预期的效果。即使认为上诉人存在违约，上诉人承担的违约责任也应与王某受到的损失相适应。原审判决上诉人退还手术费并赔偿三倍赔偿金，明显过当。四、原审判决对涉案医疗费数额认定有误。涉案下颌体下颌角手术金额为28500元。王某在原审已确认内眦赘皮矫正术收费金额为6800元，该项金额应从收费金额中扣除，原审判决未予扣除不当。本案中，王某应对医疗费的数额承担举证责任，原审判决对此举证责任分配不当。
王某答辩称：一、王某到博仕门诊部进行的下颌体下颌角截骨术属于医疗美容服务，双方形成医疗服务合同关系，原审判决适用我国《消费者权益保护法》并无不当。二、博仕门诊部明知其不具备实施“下颌骨截骨术”的资质仍对王某进行手术，原审判决认定博仕门诊部构成欺诈，依据充分。三、博仕门诊部要求扣减6800元的内眦皮矫正术费用，缺乏事实和法律依据。博仕门诊部作为定价方理应对内眦皮矫正术的费用为6800元负举证责任。综上，王某答辩表示服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
王某在原审起诉请求：判令博仕门诊部赔偿：一、医疗费41375元及医疗费的三倍赔偿共165500元（41375元×4倍）。二、护理费900元（100元/日×9日）。三、住院伙食补助费900元（100元/日×9日）。四、误工费13024元。五、交通费酌定2000元。六、精神损害抚慰金50000元。以上赔偿共计232504元。
原审法院查明：博仕门诊部是普通合伙企业。2014年7月16日，王某因双侧内眦赘皮，下面部宽大，骨感明显5余年到博仕门诊部处就诊，同日王某、博仕门诊部签订《整形手术志愿书》，订明王某同意博仕门诊部拟实施的内眦赘皮矫正术及下颌体下颌角截骨术。《整形手术志愿书》签订当日王某入住博仕门诊部，博仕门诊部于同日为王某实施了上述二手术，手术者为张建军，助手李娇龙。2014年7月24日王某出院。
王某主张出院后自觉效果不佳，与博仕门诊部交涉无果后向广州市越秀区卫生和计划生育局（下简称越秀区卫计局）反映。该局于2016年9月12日出具《关于王某女士反映博仕整形外科门诊部涉嫌超范围开展诊疗活动等情况的调查答复》（下简称《调查答复》），内容显示“……我局于2016年8月25日对该门诊部进行现场检查，现答复如下：该门诊部持有原广州市越秀区卫生局核发的《医疗机构执业许可证》，机构类别为专科门诊部。诊疗科目为：外科；整形外科专业；医疗美容科，美容外科；美容皮肤科；麻醉科。登记号为75556191444010417D1502，有效期自2014年5月24日至2019年5月20日。……该门诊部现场提供患者王某手术病历一份，病历显示2014年7月16日张建军和李蛟龙为王某实施了内眦赘皮矫正术和下颌角下颌体截骨术，麻醉医生为李帅敏。张建军职称为主治医师，李帅敏持有麻醉学中级资格。……张建军和李蛟龙为王某所实施的下颌体下颌角截骨术，该手术和下颌角肥大矫正术为同一类型手术，属于《医疗美容项目分级管理目录》中的美容外科四级手术。根据《医疗美容项目分级管理目录》，博仕整形外科门诊部设有麻醉科，可以开展一、二级手术项目。根据《广州市卫生局关于对医疗机构超出备案项目开展医疗美容服务作出行政处罚适用法规的批复》（穗卫函[2013]1369号）和《医疗美容服务管理办法》第二十六条规定，我局下达监督意见：责令其立即停止开展下颌骨下颌角肥大矫正术，不得开展未向卫生行政部门备案的医疗美容项目；严格按照《医疗核心制度》手术分级管理制度开展手术诊疗工作。……”
对于王某为内眦赘皮矫正术及下颌体下颌角截骨术交纳的医疗费以及其中下颌体下颌角截骨术的医疗费数额问�，王某、博仕门诊部存在争议。根据王某、博仕门诊部于2014年7月16日另行签订的《个人肖像授权使用协议》约定，内眦赘皮矫正术及下颌体下颌角截骨术原价格为46800元，博仕门诊部仅收取40000元。王某为此提供了收费票据四张及POS机签购单一张，包括：一、广州军区联勤部门诊部于2014年7月16日出具的放射费70元收费票据一张。二、博仕门诊部于2014年7月16日出具的收费收据二张，其中号码为0030557的收费收据显示收取王某化验费680元，号码为0019173的收费收据显示收取王某手术费36000元、皮肤2000元，合共38000元。三、2014年7月16日收款方模糊的2000元POS机签购单一张（无原件）。四、广州中医药大学金沙洲医院于2016年3月3日出具的检查费625元收费票据一张。王某据此主张医疗费总额41375元（70元+680元+38000元+2000元+625元），其中下颌体下颌角截骨术医疗费为38695元（41375元-皮肤2000元-680元）。博仕门诊部则主张号码为0019173的收费收据中皮肤2000元是皮肤美白，王某为内眦赘皮矫正术及下颌体下颌角截骨术交纳的医疗费应为36000元，其中内眦赘皮矫正术6800元。
根据王某在博仕门诊部处住院的《入院记录》《病历记录单》以及《出院证（出院小结）》，无显示王某有做皮肤美白项目，而博仕门诊部既未提供证据证明王某有做皮肤美白项目，亦未就其主张的医疗费构成提供证据证实。
原审法院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，博仕门诊部与王某签订《整形手术志愿书》及《个人肖像授权使用协议》，向王某提供内眦赘皮矫正术及下颌�下颌角截骨术的医疗美容服务，双方形成医疗服务合同关系。但医疗美容不同于一般服务，其直接作用于人体并具有一定侵入性，故博仕门诊部提供上述医疗美容服务应具备相应资质。而根据越秀区卫计局出具的《调查答复》可见，博仕门诊部仅可开展原卫生部《医疗美容项目分级管理目录》中的一、二级手术项目，而下颌体下颌角截骨术属于美容外科四级手术，显然博仕门诊部为王某提供下颌体下颌角截骨术的医疗美容服务属超出登记范围。博仕门诊部不具备为王某行下颌体下颌角截骨术的资质，仍隐瞒、向王某收取费用并行该手术，其行为构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之欺诈，故王某要求博仕门诊部退还医疗费并三倍赔偿损失理据充分，原审法院予以支持，但应以下颌体下颌角截骨术相关费用为限。
至于下颌体下颌角截骨术相关费用认定问题。第一，该费用应以博仕门诊部实际收取费用确定，故王某主张博仕门诊部退还、赔偿非博仕门诊部收取费用法律依据不足，原审法院不予确认；第二，虽然王某提供POS机签购单无原件，但2000元消费金额加上号码为0019173的收费收据38000元共40000元，该数额能与《个人肖像授权使用协议》相对应，原审法院对此予以确认；第三，号码为0019173的收费收据中列有皮肤2000元，虽然博仕门诊部主张为皮肤美白费用，并主张该收费收据另外36000元包括6800元内眦赘皮矫正术费用，但王某病历未显示其在住院期间有接受皮肤美白服务，博仕门诊部也未就6800元内眦赘皮矫正术费用提供王某、博仕门诊部的约定或其他证据予以佐证，博仕门诊部作为定价方理应负有相应的举证责任，故应由博仕门诊部承担举证不能的不利后果，原审法院结合王某的主张确定下颌体下颌�截骨术的医疗费用应为38000元（36000元+POS机签购单2000元）。由此，博仕门诊部应退还医疗费及三倍赔偿损失数额分别为38000元及114000元。
至于王某主张护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费及精神损害抚慰金问题，王某以合同之诉而非侵权之诉提起本案诉讼，且当前未有证据显示王某因博仕门诊部提供医疗美容服务遭受人身伤害，故王某上述主张事实及法律依据不足，原审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、广州市越秀区博仕整形外科门诊部在判决发生�律效力之日起五日内，一次性向王某退还下颌体下颌角截骨术的医疗美容服务费用38000元。二、广州市越秀区博仕整形外科门诊部在判决发生法律效力之日起五日内一次性支付赔偿金114000元给王某。三、驳回王某的其他诉讼请求。本案受理费4788元（王某负已预交），由王某负担1448元，由广州市越秀区博仕整形外科门诊部负担3340元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明，王某在原审提交广州市花都区狮岭思盈皮具商行出具的误工证明，拟证实其因本案手术及后续复诊、协商本案纠纷而误工的误工损失为13024元。
本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”王某在博仕门诊�接受的内眦赘皮矫正术及下颌体下颌角截骨术，是由医疗机构实施的具有高度专业性的医疗执业行为，属于医疗行为的范畴，受相关医疗专业的管理法规和诊疗常规规范，并不属于一般的生活消费。原审判决认定本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，判决博仕门诊部承担惩罚性赔偿责任，依据不足，应予纠正。
博仕门诊部依法取得《医疗机构执业许可证》从事医疗美容服务活动，应遵守关于医疗美容的法律规定。根据越秀区卫计局出具的《调查答复》，博仕门诊部仅可开展原卫生部《医疗美容项目分级管理目录》中的一、二级手术项目。本案中博仕门诊部为王某实施的下颌体下颌角截骨术属于美容外科四级手术，该手术已超出博仕门诊部依法可实施的手术范围，明显违法。博仕门诊部未能举证证实已向王某就其超出手术许可范围�供医疗美容作了说明，从缔约角度构成了欺诈。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”医疗机构是否具有相应的质证、能否开展相关手术医疗活动，是当事人选择是否建立医疗服务合同关系的决定性因素。博仕门诊部隐瞒自身医疗资质的行为，侵犯了王某的知情权，不当剥夺了王某自由选择适当医疗美容机构的机会，根据上述规定，博仕门诊部应对其不诚信缔约实施医疗美容的行为承担法律责任。
关于王某的损失认定问题，本院认定如下：
一、医疗费。王某是基于博仕门诊部的欺诈行为才选择与其建立医�服务合同关系，事后恰恰也是因为对博仕门诊部超范围手术涉及的医疗美容效果不满意才发现被欺诈的事实。据此，王某请求返还相关医疗费用，理据充分，本院予以支持。至于应否扣除博仕门诊部依法实施内眦赘皮矫正术费用的问题，一方面因在缔结合同过程中，双方是就所有手术项目进行整体合意，博仕门诊部的欺诈行为影响了王某的整体缔约决定，故医疗费损失应统一视为整体而不予区分具体项目的费用；另一方面博仕门诊部也未能举证证实双方就内眦赘皮矫正术的费用存在明确的约定，应承担不利后果。根据王某提供的在博仕门诊部发生的相关医疗费票据，本院认定其医疗费损失为38750元（70元+680元+38000元）。二、护理费。王某未能举证证实存在护理费损失，本院不予认定。三、住院伙食补助费，王某因本案手术住院9天，其诉请住院伙食补助费900元，合情合理，本院予以支持。四、误工费。王某因受欺诈接受手术，其主张误工费损失合理，但应限于其住院治疗期间的误工损失。根据其提交的广州市花都区狮岭思盈皮具商行出具的误工证明，其基本工资为6000元/月，以此为标准计算其九天的误工损失，计为1800元。五、交通费。综合双方协商及王某接受手术的经过，本院酌定为500元。六、精神损害抚慰金，王某诉请精神损害抚慰金缺乏充分依据，本院不予支持。以上各项应赔偿损失共计41950元。
综上所述，原审判决法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初323号民事判决第三项。
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初323号民事判决第二项。
三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初323号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市越秀区博仕整形外科门诊部向王某赔偿损失41950元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4788元，由广州市越秀区博仕整形外科门诊部负担；本案二审受理费4788元，由广州市越秀区博仕整形外科门诊部负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十二月二十日
书记员 曾凡峰