北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1403号
上诉人（原审第三人）高丽莉，女，1958年8月30日出生。
上诉人（原审第三人）田克，男，汉族，1954年11月13日出生，住云南省昆明市盘龙区人民东路人民巷**号*栋***号。
上诉人（原审第三人）云南易武同庆号茶业有限公司，住所地云南省昆明市金星小区金寿园商网2号13-15轴。
法定代表人高丽莉，董事长。
三上诉人的共同委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，女，汉族，1983年11月12日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住北京市朝阳区南沙滩**号楼***号。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人仝彤，该商标评审委员会审查员。
委托代理人卓慧，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）西双版纳同庆号茶业有限公司，住所地云南省西双版纳景洪市勐腊路2号。
法定代表人邓雅然，董事长。
委托代理人张德龙，北京市弘晨律师事务所律师。
委托代理人徐德法，男，1963年11月16日出生，北京德龙知识产权代理有限公司职员。
上诉人高丽莉、田克、云南易武同庆号茶业有限公司（简称易武公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民（2013）一中知行初字第3512号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人高丽莉、田克、云南易武同庆号茶业有限公司的委托代理人明星楠、鲁雪，上诉人商标评审委员会的委托代理人仝彤，被上诉人西双版纳同庆号茶业有限公司（简称同庆号公司）的法定代表人邓雅然、委托代理人张德龙、徐德法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2007年6月18日，同庆号公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6115016号”同慶號及图”商标（简称被异议商标），指定使用商品为第30类茶、茶叶代用品、咖啡等。被异议商标经商标局初步审定并公告。
2004年5月18日，高丽莉向商标局申请注册第4068515号”易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标（简称引证商标一），该商标于2006年6月14日经商标局核准注册，核定使用为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品，专用权期限至2016年6月13日。
2005年6月27日，高丽莉向商标局申请注册第4742951号图形商标（简称引证商标二），该商标2008年3月7日经商标局核准获得授权，核定使用为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品，专用权期限至2018年3月6日。
2005年8月29日，高丽莉向商标局申请注册第4863723号”易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标（简称引证商标三），指定使用为第43类茶馆、酒吧、咖啡馆、餐厅等服务。被异议商标经商标局初步审定并公告。
2002年12月3日，张小华向商标局申请注册第3390521号”同庆及图”商标（简称第3390521号商标），2004年6月7日经商标局核准注册，核定使用为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品，专用权期限至2014年6月6日。该商标经转让，现权利人为同庆号公司。
在被异议商标初审公告期间，高丽莉、赵保平、田克、易武公司向商标局就被异议商标提出异议。
商标局受理后，于2011年12月14日作出（2011）商标异字第51528号《”同慶號及图”商标异议裁定书》（简称第51528号裁定），以被异议商标与引证商标一、二未构成近似，与引证商标三使用商品或服务未构成类似；高丽莉、赵保平、田克、易武公司称同庆号公司恶意抢注、模仿、抄袭其引证商标及侵犯著作权、外观设计专利权证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
高丽莉、田克、易武公司不服该裁定，于2012年1月19日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交如下主要证据：高丽莉、田克及”易武同庆号”相关资料、引证商标档案及所获荣誉、著作权登记证书、外观专利证书、高丽莉与同庆号公司前身之间签署的代理协议、商标实际宣传使用材料等。同庆号公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：同庆号公司产品图片集检验报告、相关宣传使用材料等。
2013年8月19日，商标评审委员会作出商评字（2013）第41261号关于第6115016号”同慶號及图”商标异议复审裁定（简称第41261号裁定）。该裁定认为：被异议商标的文字部分”同慶號”与引证商标一的文字”易武同庆号”有近似之处，其图形部分与引证商标二的图形在整体构图、视觉效果等方面亦相近似，该图形与引证商标三的图形更是几近相同，被异议商标与诸引证商标均应判为近似商标。被异议商标指定使用的茶等商品与引证商标一、二核定使用的茶等商品属于同一种或类似商品，与引证商标三指定使用的茶馆等服务关联密切，且考虑到高丽莉、田克、易武公司与同庆号公司处于同一地域之内，并曾有过业务往来，被异议商标与引证商标共存于市场易引起消费者混淆、误认，其注册申请已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的应不予核准注册的情形。
依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在诉讼过程中，同庆号公司提交如下证据：1、同庆号公司所获证书及相关资质认证；2、云南省著名商标证书；3、同庆号公司”同庆”获云南省老字号的证书；4、同庆号公司茶叶作为国礼的相关证明材料；5、股东协议章程；6、相关单据；7、北京市高级人民法院（2010）高行终字第6号行政判决书。
另，2013年12月20日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第3513号、第3515号行政判决，分别以引证商标一、三在部分指定使用商品或者服务上违反《商标法》第二十八条规定，应予撤销为由，判决撤销了商标评审委员会所作裁定。
北京市第一中级人民法院认为：根据第41261号裁定及本案各方当事人的诉辩主张，鉴于引证商标一、三分别被北京市第一中级人民法院所作的（2013）一中知行初字第3513号、第3515号行政判决判定已经违反《商标法》第二十八条规定，故引证商标一、三在部分商品上不能成为被异议商标的在先注册障碍，本案的争议焦点问题是：被异议商标与引证商标二是否构成类似商品上的近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标由中文”同慶號”及图形组成，引证商标二为纯图形商标。二者相比，被异议商标的图形部分与引证商标二的图形在整体构图、视觉效果、构图方式、风格等方面存在一定差异，且被异议商标尚有文字部分”同慶號”，可以与引证商标二相区分。加之同庆号公司在先商标”同庆及图”注册在先，且经过长期使用，至今已经具有较高的知名度。故相关消费者在此基础上，不易将被异议商标与引证商标二相混淆，从而产生误认误购。被异议商标与引证商标二未构成近似商标，第41261号裁定对此认定错误，不应予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第41261号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效后，针对高丽莉、田克、易武公司就被异议商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
高丽莉、田克、易武公司、商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第41261号裁定。高丽莉、田克、易武公司的主要上诉理由为：1、被异议商标与引证商标分别构成相同或类似商品上的近似商标。2、在同庆号公司成立之前，上诉人就在商号和产品上使用引证商标，经过长期的宣传使用，引证商标具有较高知名度，曾获得云南省著名商标、云南省老字号，”易武同庆号”产品作为云南省档案馆永久珍藏，获得全国茶品评比多项大奖。因此，被异议商标是对引证商标的复制、模仿，被异议商标若被核准注册将会导致消费者对商品产源的混淆误认。3、引证商标为上诉人首创并投入使用的商标，同庆号公司通过抄袭的方式申请注册被异议商标排挤上诉人，属于不正当竞争行为。4、原审判决对（2013）一中行初字3515号行政判决的效力认定错误。对于（2013）一中行初字3515号行政判决，上诉人高丽莉已经提起上诉，该判决尚未发生法律效力，且引证商标三是否应予核准注册，应由商标评审委员会作出裁定。在此之前，引证商标三仍是被异议商标的注册障碍。
商标评审委员会的主要上诉理由为：被异议商标的文字部分”同庆号”与引证商标一的文字”易武同庆号”有近似之处，其图形部分与引证商标二的图形在整体构图、视觉效果等方面亦相近似，与引证商标三几近相同，故被异议商标与各引证商标均应判为近似商标。被异议商标指定使用的茶等商品与引证商标一、二核定使用的茶等商品属于同一种或类似商品，与引证商标三指定使用的茶馆等服务关联密切，考虑到双方处于同一地域内，并曾有过业务往来，被异议商标与各引证商标共存于市场易引起消费者混淆误认，构成《商标法》第二十八条所指的应不予核准注册的情形。
同庆号公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决已查明的事实属实，有被异议商标的商标档案、引证商标一、二、三的商标档案、商标局第51528号裁定、商标评审委员会第41261号裁定、当事人提交的证据、当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
另查明，被异议商标核定使用的商品还有”菊苣（咖啡代用品）；米果；食用香料（不包括含醚香料和香精油）。”引证商标一核定使用的商品还有”可可饮料；咖啡；蜂蜜；面包；米；食用淀粉；面条”。引证商标二核定使用的商品还有”可可饮料；咖啡；蜂蜜；面包；米；食用淀粉；面条”。引证商标三指定使用的服务还有”假日野营服务（住宿）；住所（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）”。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一、二、三的商标档案在案佐证。
在二审规定的举证期限内，高丽莉、田克、云南易武同庆号茶业有限公司及同庆号公司均向本院提交了新证据，由于这些证据不是商标评审委员会作出第41261号裁定的依据，本院不予采纳。
本院认为，鉴于上诉人高丽莉对（2013）一中行初字3513号行政判决、（2013）一中行初字3515号行政判决已经提起上诉，故上述两判决尚未发生法律效力；另外，即便上述两判决发生法律效力，引证商标一是否被撤销、引证商标三是否不予核准注册，亦应当由商标评审委员会重新作出裁定。故在本案中，引证商标一、三仍是被异议商标的权利障碍。原审判决认为引证商标一、三在部分商品上不能成为被异议商标的权利障碍的认定错误，本院予以纠正。上诉人高丽莉、田克、易武公司关于原审判决对（2013）一中行初字3515号行政判决的效力认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四条第三款规定：”本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的第30类茶、茶叶代用品、咖啡等商品与引证商标一、二核定使用的第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品构成相同或类似商品，与引证商标三核定使用的茶馆、咖啡馆等服务在生产销售渠道、消费对象等方面存在比较密切的关联，应认定为类似商品和服务。商标评审委员会第41261号裁定对此认定正确，本院予以维持。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标由文字”同庆号”及图形组合构成；引证商标一由文字”易武同庆号”及其对应的汉语拼音字母”YIWUTONGQINGHAO”组合而成，两商标的整体外观、呼叫及含义差异明显，不构成近似商标。引证商标二为图形商标，整体外观、构图元素、视觉效果与被异议商标存在差别，不构成近似商标。第41261号裁定对此认定错误，本院予以纠正；原审判决认定被异议商标与引证商标二不构成近似商标正确。上诉人高丽莉、田克、易武公司、商标评审委员会认为被异议商标与引证商标一、二分别构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。被异议商标与引证商标三在整体外观、构图元素、构图方式、视觉效果极为相似，在指定使用的商品和服务构成类似的情况下，易使相关公众混淆误认，故被异议商标与引证商标三构成近似商标。被异议商标构成《商标法》第二十八条所指的应不予核准注册的情形，第41261号裁定对此认定正确，本院予以维持。上诉人高丽莉、田克、易武公司、商标评审委员会认为被异议商标与引证商标三构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
第3390521号商标于2007年11月28日转让给同庆号公司，2009年11月被云南省工商行政管理局认定为”云南省著名商标”，没有证据显示在被异议商标的申请注册日之前，第3390521号商标具有较高知名度。原审判决认定第3390521号商标具有较高知名度，属认定事实不清，本院予以纠正。
根据本案查明的事实，上诉人高丽莉、田克、易武公司在行政程序和诉讼程序中，没有提交引证商标二、三在指定使用的商品和服务上具有一定知名度的证据。其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人高丽莉、田克、易武公司关于”引证商标为上诉人首创并投入使用的商标，同庆号公司通过购买'同庆'商标的方式排挤上诉人，属于不正当竞争行为。”的上诉理由与判断被异议商标与各引证商标是否构成近似商标缺乏关联性，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人高丽莉、田克、易武公司、商标评审委员会的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3512号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第41261号《关于第6115016号”同慶號及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 王真宇
书 记 员 崔馨娜