安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终521号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范付闯，男，汉族，1963年7月14日出生于河南省上蔡县，初中文化，无业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月30日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
指定辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人范付闯犯诈骗罪一案，于2017年10月16日作出（2017）皖1602刑初598号刑事判决。范付闯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：2011年4、5月份，谢某良(已判刑)伙同被告人范付闯预谋实施电话诈骗活动。二人到河南省上蔡县崇礼乡、河南省周口市购买诈骗所用银行卡、手机，后到河南省等地踩点，抄写被害人电话号码，同时购买当地手机卡。后二人通过冒充部队后勤人员打电话给被害人，以采购不锈钢护栏、修路等为由，骗取被害人信任，再让被害人代某用帐篷或不锈钢床为由，骗取钱财。2012年7月16日至同年12月24日二被告人采取上述手段骗取被害人陈某1均15000元、张某18000元、俎志强13000元、韩某7000元，合计诈骗43000元。2013年4月25日，二人驾车到亳州市谯城区古井镇，对天津市廉某等六家建材商进行电话诈骗（未遂），后谢某良被巡逻民警抓获，范付闯逃跑。
另查明，2016年10月30日，范付闯由其家人陪同到上蔡县公安局投案并如实供述自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据如下：
1、指定管辖函、案件移送通知书证明：本案由公安部指定安徽省公安机关管辖，外地公安机关将相关案件移送至亳州市公安局谯城分局处理。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定及扣押物品清单载明：侦查机关对谢某良住处等进行搜查，并将车辆、手机卡、银行卡、手机、记录电话号码的笔记本等物品扣押。
3、亳州市谯城区人民法院（2013）谯刑初字第0873号刑事判决载明同案犯谢进良因犯诈骗罪被判处相应刑罚。
4、上蔡县公安局打击电信诈骗犯罪侦查大队出具的到案经过载明：2016年10月30日，范付闯由家人陪同到该大队投案。
5、亳州市公安局谯城分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明载明：范付闯与谢某良刚到亳州，谢某良就被公安巡逻人员抓获，范付闯随即离开亳州，经查询，范付闯和谢某良在亳州未有住宿记录；谢某良和范付闯实施诈骗时所用的银行卡通过非法渠道购买，因时间长远，现暂无法调取账户信息；6222023202032705658账户已注销，无法查询开户人基本情况。
6、银行业务凭证载明：2012年12月23日，韩某分两次向户名为林立伟的6227000016340013530账户汇款7000元；同年7月16日，陈某1均分两次向户名为高原的6222023202036155801账户汇款15000元。
7、被害人俎志强、韩某、张某1陈述：三人均接到自称是某单位后勤部主任的电话，对方和三人商谈好需要做的业务后，又委托他们购买不锈钢床或军用帐篷等。对方以与代理商有矛盾为由，让三人与代理商直接商谈购买事宜。三人与代理商取得联系后，对方说已经不做该生意，并提供了生产厂家联系方式。厂家要求支付一定比例货款，三人与该后勤部主任联系，对方要求他们先行垫付。俎志强分两次给厂家汇款共13000元，韩某分两次汇款共7000元，张某1汇款8000元。
8、被害人陈某1均陈述：2012年7月16日9时许，其接到一个自称潘耀亮的丹江口市看守所管后勤的副所长电话，称单位有3500平方米的防水工程要做，后双方谈好每平方米40元。对方要从中赚差价，让其去谈价格时谈高点。其按他给的电话联系，对方自称宋经理，说他不代理防水材料了，让其直接给厂家联系并提供了厂家联系方式。其打电话给厂家，对方让其付50%材料款，其分两次共汇款15000元。
9、被害人廉某、陈某2、王某、董某陈述：他们接到电话说需要购买帐篷或为对方车辆做汽车装具等，后得知打电话者是骗子。
10、同案犯谢某良供述及辨认笔录：2011年4、5月份,其向范付闯提议以军人身份采购物品诈骗，后他也同意。其负责编诈骗事由，范付闯负责买银卡并到河南商丘、开封等地踩点并在当地购买手机卡。其到广州省湛江、珠海、茂名，山东省济南、青岛、烟台、菏泽，河北省邯郸、衡水，天津等地踩点，并购买手机卡，基本上都是以代购帐篷或不锈钢床诈骗商家货款，诈骗成功的有十几次，诈骗所得十几万元。范付闯参与实施了丹江口、邯郸、许昌、鄢陵的诈骗。经侦查机关组织辨认，其辨认出范付闯是伙同其实施诈骗的人。
11、被告人范付闯供述：2011年4月份，谢某良说用打电话的方式诈骗，并让其负责买电话卡及搜集商家电话号码。谢某良以军人名义给卖建材或做门窗生意的商家打电话，让他们帮忙代买军用双层不锈钢床或帐篷。如果有人相信，谢某良就让商家和其联系，让其说已不做代理了，让他们和厂家联系，其把谢某良事先给其的电话号码告诉那些商家。军人、厂家人员都是谢某良一人伪装的。谢某良共给其一万二千余元。2016年10月30日，其到上蔡县公安局投案。
一审法院认为：被告人范付闯以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。范付闯具有自首情节，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪判处被告人范付闯有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币三万元；违法所得予以追缴，作案工具予以没收。
范付闯上诉主要提出：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。辩护人提出基本相同的辩护意见。
本院认为，上诉人范付闯以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。范付闯案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。对范付闯及其辩护人所提范付闯系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在共同犯罪中，范付闯与谢某良分工配合，行为积极主动，均起主要作用，系主犯，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。鉴于二审期间，范付闯家人代为退赃等情节，对其可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初598号刑事判决；
二、上诉人范付闯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月30日起至2018年10月29日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）
三、已退赔的违法所得返还被害人，作案工具予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 唐 峰
审判员 杨国明
审判员 宁少美
二〇一七年十一月二十八日
书记员 武梦迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；