广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第70号
上诉人（一审被告）：韦XX。
委托代理人：陈丽，广西顺运律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：林XX。
委托代理人：谢华武，广西五行律师事务所律师。
上诉人韦XX因土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服容县人民法院（2014）容民初字第1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成由审判员陈敦文担任审判长，审判员吕海欢和代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。书记员钟广夏担任法庭记录。上诉人韦XX及其委托代理人陈丽，被上诉人林XX及其委托代理人谢华武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告林XX是容县松山镇儒地村山底二队的村民，被告韦XX是容县松山镇儒地村山底五队的村民。在农村实行家庭联产责任承包制时，原告林XX父亲林进明承包了位于容县松山镇儒地村山底二队底垌土地两块，一块为0.574亩，一块为0.72亩，原告父亲便把位于容县松山镇儒地村山底二队底垌土地0.574亩交给原告林XX耕种。1990年至1992年期间，原告林XX与被告韦XX为了方便各自的耕种和管理，经协商双方达成口头协议，原告将位于容县松山镇儒地村山底二队底垌0.574亩水田（四至界址：东面与山底二队林东明相邻，南面与山底二队林焕标相邻，西面与山底二队林焕元相邻；北面与小河相邻）与被告位于容县松山镇儒地村山底五队社背岗0.85亩水田（四至界址：上与本队黄芳琼相邻，下与本队韦生贤、三队韦宇波相邻，右边与二队林焕森相邻，左边与二队林国才旱地相邻）进行互换经营。原、被告互换责任田时，没有经各自村民小组的同意和召开户主大会讨论通过。原、被告双方互换责任田后，原告林XX便在容县松山镇儒地村山底五队社背岗0.85亩土地上种植沙田柚。被告韦XX便在容县松山镇儒地村山底二队底垌0.574亩土地上种植水稻。2013年，原告林XX砍掉位于容县松山镇儒地村山底五队社背岗的沙田柚，并在上面种植水稻。同年，原告林XX要求与被告把土地互换回来，双方因土地互换发生纠纷。2014年以来，因双方土地互换纠纷，原、被告的土地处于荒芜中。2014年3月26日，原、被告双方的纠纷经容县松山镇人民调解委员会调解未果。
2014年6月3日，林XX向一审法院起诉，请求：解除原告与被告于1992年达成的互换承包田的口头协议，被告把位于底垌的水田返还给原告耕种。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”。本案中，原告林XX承包的责任田是发包方容县松山镇儒地村山底二队村民小组集体所有的土地，被告韦XX承包的责任田是发包方容县松山镇儒地村山底五队村民小组集体所有的土地。双方承包的土地所有权属分别为两个不同的集体经济组织所有。虽然原、被告双方达成口头协议，约定将其所承包的不同集体经济组织所有的责任土地进行互换使用，但由于原、被告双方的约定违反了法律的规定，是无效的民事法律行为，因此，应该依法将互换耕种的土地返还给对方。原告诉请，于法有据，理由成立，依法予以支持。被告的抗辩理由不成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第四十条的规定，经合议庭评议，判决：一、原告林XX与被告韦XX互换土地承包经营权的口头协议无效；二、原告林XX将容县松山镇儒地村山底五队社背岗0.85亩土地（四至界址：上与本队黄芳琼相邻，下与本队韦生贤、三队韦宇波相邻，右边与二队林焕森相邻，左边与二队林国才旱地相邻）返还给被告韦XX，被告韦XX将位于容县松山镇儒地村山底二队底垌0.574亩土地（四至界址：东面与山底二队林东明相邻，南面与山底二队林焕标相邻，西面与山底二队林焕元相邻；北面与小河相邻）返还给原告林XX。本案受理费50元，由被告韦XX负担。
上诉人韦XX不服一审判决，上诉称：一、兑换合同合法有效。自1992年双方口头协商兑换责任田已经过了20多年，是双方及家庭成员的真实意思表示，这是村委及各自村民小组、全体村民都知道的事实，并没有人提出异议。双方的兑换合同没有违反法律和行政法规的规定，也没有损害到任何他方的利益，是合法有效的，不应解除。二、现行土地承包经营的相关法律法规并没有规定不是同一集体经济组织的成员不能进行土地承包经营的流转。三、双方兑换的土地原来都是种植水稻，兑换后，林XX改种植柚子树，改变原来的用途。如果林XX要回土地，上诉人则无法再种植回水稻，林XX应承担相应的违约责任。四、由于本案涉及到两个家庭成员共同承包经营，一审遗漏了其他承包经营者作为本案当事人参加诉讼。上诉请求：撤销容县人民法院（2014）容民初字第1250号民事判决，驳回被上诉人林XX的诉讼请求。
被上诉人林XX答辩称：一、双方之间的土地承包经营权互换口头合同属无效合同。一审认为双方不属于同一集体经济组织成员，互换的土地不属于同一集体经济组织，双方也没有签订书面协议，违反农村土地承包法第四十条强制性规定，因而判决双方口头互换协议无效是正确的。二、上诉人所在儒地村山底五队的社背岗0.85亩旱田，答辩人已经于2013年把上面种植的沙田柚砍掉，改种水稻，不存在上诉人无法在原来的土地上种植水稻的问题。三、对双方之间的土地承包经营权互换口头合同无效，上诉人并无过错，亦无违约行为，无须承担违约责任。四、上诉人与答辩人均是各自农户的代表人，代表两个家庭成员签订土地承包合同的当事人，原、被告主体适格，不存在遗漏应当参加诉讼的其他当事人。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：双方调换承包责任田是否合法有效，应否解除合同。
二审中，上诉人韦XX提交如下证据：一、松山镇儒地村委会2014年9月15日出具的证据，欲证实双方于1991年同意互换土地，并曾经说过永不反悔；二、提供无拍摄时间显示的2014年7月份拍摄的照片，欲证实2014年7月时候，被上诉人使用我土地的现状。
被上诉人林XX提交如下证据：2015年2月航拍图的照片，欲证实山底五队及上诉人均认为涉案土地标明是上诉人所有。
被上诉人对上诉人提交的证据质证认为：1、上诉人所提交的证据超过了举证期限，一审才没有组织质证，现也不同意质证；2、两份证据都不是客观真实的，且村委会出具的证明没有相关人员签名及出庭作证，不符合证据规则的规定。
上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：1、没有拍摄时间；2、没有反映出标明韦XX的土地是否本案涉讼的土地，没有相关人员出庭作证；3、本案是土地承包经营权互换合同纠纷，不是所有权之争，不能支持被上诉人的诉讼请求。
本院认为：上诉人提交的证据1上加盖了儒地村委会公章，应是真实的，可以作为认定本案事实的依据；上诉人提交的证据2无拍摄时间，且只是拍摄了树枝、树叶，不能反映是否属本案涉案土地的现状，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人提交的证据无拍摄时间，且系人为划分、标注了地块使用者名字，不能作为认定本案事实的依据。
经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，林XX与韦XX调换承包土地经营期间，都分别担任过各自所在的村民小组长。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”流转土地承包经营权是村民享有的法定权利，被上诉人以少换多，自愿与上诉人调换土地耕作并不违反法律规定，口头所达成的协议受法律保护，现行的法律、政策也允许此种方式的流转，双方应履行协议的约定。虽然本案的双方当事人不是同一村小组集体组织的成员，但双方调换承包地土地经营期间，都分别担任过各自所在的村民小组长，说明各自所在的村民小组都知晓并同意调换承包的土地。按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：“（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”的规定，在法定的期限内甚至双方当事人担任各自生产队长期间，村委会、双方所在生产队及村民均没有提出异议，双方当事人对互换承包经营权的土地已经营了20多年，故双方通过口头协商，订立的土地承包经营权互换协议是双方的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，为有效合同。一审判决认定协议无效是错误的，本院依法予以纠正。被上诉人以双方协议，只要其不种植沙田柚恢复耕作为由，要求解除与上诉人订立的口头协议，由上诉人退还责任田给其的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人上诉称遗漏当事人的问题，双方当事人均是代表各户家庭成员协商互换责任田耕作，且多年来没有承包户内其他成员提出异议，一审并未遗漏当事人，程序正当。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销容县人民法院（2014）容民初字第1250号民事判决；
二、驳回被上诉人林XX的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元（上诉人已预交），合计100元，由被上诉人林XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敦文
审 判 员 吕海欢
代理审判员 郑燕冰
二〇一五年四月十六日
书 记 员 钟广夏