河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终133号
原公诉机关河南省信阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪俊红，绰号汪东子，男，汉族，1971年12月22日出生，无业。2009年9月3日因犯寻衅滋事罪被判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年7月7日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人黄辉，固始县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）桂欣烈，绰号桂新子，男，汉族，1976年3月16日出生，无业。2008年3月7日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年六个月，于2010年8月30日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年7月7日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人周德品，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祝学强，绰号强子，小四川，男，汉族，1970年9月10日出生，无业。2003年6月3日因犯绑架罪被判处有期徒刑四年，于2006年4月5日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于固始县看守所。
河南省信阳市中级人民法院审理信阳市人民检察院指控原审被告人汪俊红、桂欣烈、祝学强犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月5日作出（2015）信刑初字第13号刑事判决，宣判后，原审被告人汪俊红、桂欣烈、祝学强均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年7月6日12时许，经手机联系后，被告人汪俊红在家中以每克100元的价格出售给被告人桂欣烈甲基苯丙胺（冰毒）一袋。汪俊红收取毒资5000元，桂欣烈下欠汪俊红2400元。桂欣烈在返回途中，在固始县城区被抓获，民警当场从桂欣烈身上查获了一大袋和三小袋甲基苯丙胺。经现场称重，一大袋净重74.6克，三小袋净重2.6克。当日14时许，在固始县郭陆滩街道华联超市内，汪俊红被抓获，从汪俊红身上查获了一大包甲基苯丙胺，经现场称重净重25.6克。
原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过、扣押物品清单、现场称重笔录、提取笔录及照片以及理化检验鉴定报告和上缴毒品单据证实公安机关对被告人桂欣烈等人贩卖毒品一案进行技术监听时获知被告人汪俊红从广东带回来有毒品将卖给桂欣烈，二人交易后分别将桂欣烈、汪俊红抓获，并当场从二人身上分别搜查并扣押净重77.2克和25.6克疑似冰毒以及吸管、吸纸等吸毒工具、手机等物品，经鉴定上述疑似冰毒的晶体物质均含有甲基苯丙胺成分，含量为38.97%及37.97%；证人赵某证言证实案发当日其开车送桂欣烈到郭陆滩（汪俊红家）去，返回时二人被公安人员抓获以及当场从桂欣烈身上搜查并扣押疑似毒品等物品的情况；证人李某甲等人证言证实桂欣烈长期贩卖毒品的情况；桂欣烈、汪俊红对二人本次交易毒品的情况予以供认。本案另有到案经过、破案经过、物证及物证照片、刑事判决书、视听资料等证据在案证实。
二、2013年5月份的一天晚上，经手机电话联系后，被告人祝学强在固始县城区唐人阁宾馆向桂欣烈贩卖约1.5克甲基苯丙胺，收取毒资1000元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：公安机关根据桂欣烈到案后供述抓获了其多次伙同贩卖毒品甲基苯丙胺的被告人祝学强；桂欣烈供述证实2013年5月份一天其花1000元从祝学强处购买3袋冰毒共1.5克，且祝学强让他帮忙介绍点客户，并许诺给一定的好处；辨认笔录证实桂欣烈辨认卖给其冰毒的祝学强。扣押在案的手机及通话详单证实祝学强与桂欣烈的手机联系情况。另有户籍证明、破案、到案经过、刑事判决书及罪犯档案资料健康检查笔录、情况说明、视听资料等证据在案。
三、2013年5月份的一天晚上，经手机联系后，被告人桂欣烈在固始县城区广元宾馆向李某甲贩卖约0.5克甲基苯丙胺，收取毒资500元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人李某甲证言证实2013年5月底的一天，他打电话从被告人桂欣烈手中以500元购买冰毒1克左右；辨认笔录证实李某甲混合辨认出桂欣烈就是卖给他冰毒的男子；通话清单证实桂欣烈手机号与李某甲手机联系情况；桂欣烈供述了其卖给李某甲冰毒0.5克的事实。
四、2013年5月中旬一天晚上，经手机联系后，被告人桂欣烈在固始县城区维多利亚大酒店向丁某贩卖约0.7克甲基苯丙胺，收取毒资480元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人丁某证言证实在2013年5月20日左右的一天晚上7点多钟，其打电话以480元从被告人桂欣烈处购买冰毒重约0.7克；辨认笔录证实丁某混合辨认出桂欣烈就是卖给她冰毒的男子；通话详单证实桂欣烈与丁某的联系情况；桂欣烈供述证实他以480元卖给丁某冰毒重量大约0.7克。
五、2013年5月中旬，经用手机电话联系后，被告人桂欣烈在固始县城关镇史某家附近向其贩卖约1克甲基苯丙胺，收取毒资400元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人史某证言证实在2013年5月20日前后的一天上午7点钟，其以400元钱从桂欣烈手中购买冰毒1克；辨认笔录证实史某混合辨认出桂欣烈就是卖给他冰毒的男子；通话记录证实桂欣烈与史某的联系情况；桂欣烈供述证实以400元价格卖给史某冰毒的情况。
六、2013年5月底至6月初，被告人祝学强经桂欣烈居间介绍，经手机联系后，多次在史某住处或办公室附近向其贩卖冰毒，累计贩卖约13克冰毒，每次均以每克约400元的价格收取毒资，祝学强先后付给桂欣烈介绍费200元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人史某证言证实2013年5月底至6月初，其通过桂欣烈介绍先后从祝学强处累计购买约13克冰毒；辨认笔录证实史某混合辨认出祝学强就是多次帮桂欣烈给他送毒品冰毒的男子；祝学强手机通话详单证实祝学强与桂欣烈、史某的联系情况；被告人桂欣烈供述证实其一共帮石老九找祝学强联系购买过十次左右毒品。
七、2013年6月中下旬至7月初，经手机联系后，被告人祝学强分别在固始县源潮宾馆、金博大宾馆、经典宾馆楼下、空间站网吧、万家超市门口等地方多次向吴某贩卖甲基苯丙胺，累计贩卖约11克甲基苯丙胺，每次均以每克300元的价格收取毒资。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人吴某证言证实2013年6月中下旬至7月初，其通过手机联系先后从被告人祝学强手中购买甲基苯丙胺约11克，每次均以每克300元的价格支付毒资；辨认笔录证实吴某混合辨认出祝学强就是卖给他毒品冰毒的男子；通话详单证实祝学强与吴某的联系情况。
八、2013年6月14日至15日，被告人祝学强分别在固始县城区西园饭店、东方假日酒店门口向许某贩卖甲基苯丙胺两次，共计1.6克收取毒资1000元。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人许某证言证实2013年6月14日和15日其先后从被告人祝学强手中购买过两次毒品冰毒，每次都是以500元价格购买冰毒重约0.8克；辨认笔录证实许某混合辨认出祝学强即是2013年6月份两次卖给他毒品冰毒的男子；通话详单证实祝学强与许某的联系情况。
九、2013年6月15日23时许，经手机联系后，被告人桂欣烈在固始县城区名人阁网吧门口向陈某贩卖0.6克的甲基苯丙胺。2013年6月17日22时许，经桂欣烈居间介绍，被告人祝学强在“冠芝讯”手机店门口向陈某贩卖0.6克的甲基苯丙胺。后祝学强在固始县城区ＸＸ光广场的沙县小吃店、凤凰商务宾馆、秀园宾馆门口及其附近等地方向陈某贩卖14次甲基苯丙胺，累计约8.4克，每次按0.6克收取300元毒资。
原判认定上述犯罪事实的证据有：被告人桂欣烈供述、证人陈某证言均证实桂欣烈单独以300元的价格贩卖给陈某一小袋毒品冰毒重约0.6克，后桂欣烈又介绍祝学强向陈某贩卖14次甲基苯丙胺，累计约8.4克，每次按0.6克收取300元毒资；
辨认笔录证实陈某混合辨认出祝学强就是多次卖给他毒品冰毒外号叫强子的男子；祝学强手机通话详单证实祝学强与陈某的手机联系情况。
十、2013年5月底至6月期间，经手机联系后，被告人祝学强在固始县城区空间站网吧、恒阳宾馆门口等地方多次向李某乙贩卖甲基苯丙胺，累计共21克，前三次均按1000元3克收取毒资，后来交易均按1000元4克收取毒资。
原判认定上述犯罪事实的证据有：证人李某乙证言证实其自2013年5月下旬到2015年6月中旬期间从祝学强手中购买21克冰毒；辨认笔录证实李某乙混合辨认出祝学强就是2013年5月份以来多次卖给其毒品冰毒，且名字叫祝学强的男子；通话详单证实祝学强与李某乙的手机联系情况。
根据上述事实和证据，信阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人汪俊红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人桂欣烈犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人祝学强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人汪俊红上诉及其辩护人辩称，汪俊红是以贩养吸，涉案毒品未流入社会，且系初犯、偶犯，认罪态度好，量刑重。
上诉人桂欣烈上诉及其辩护人辩称，从桂欣烈身上查获的甲基苯丙胺应定性为非法持有毒品罪；没有与祝学强共同贩毒，只是中间介绍吸毒人员向祝学强买毒品；一审认定桂欣烈贩卖甲基苯丙胺应为80克，且查获的毒品含量低应当进行折算认定；有重大立功行为，毒品未流入社会，有坦白情节，量刑重。
上诉人祝学强上诉称，一审认定其贩卖毒品仅凭其他被告人供述，缺乏法律依据，应改判无罪。
经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人汪俊红上诉及其辩护人辩护称“汪俊红是以贩养吸，涉案毒品未流入社会，且系初犯、偶犯，认罪态度好，量刑重”的意见，经查，一审判决对汪俊红系以贩养吸、涉案毒品未流入社会、到案后如实供述犯罪事实已予认定。虽系初犯、偶犯，但原判根据其贩卖毒品的数量等情节所作量刑并无不当。
关于上诉人桂欣烈上诉及其辩护人辩护称“从桂欣烈身上查获的甲基苯丙胺应定性为非法持有毒品罪”的意见，经查，桂欣烈虽供述向汪俊红购买的74.6克甲基苯丙胺是供自己吸食，但桂欣烈此前已有多次贩卖毒品的行为，系贩卖毒品的贩毒人员，且无证据证明从其身上查获的甲基苯丙胺不是用于贩卖，故桂欣烈被抓获后，从其身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。不应当认定为非法持有毒品罪。
关于上诉人桂欣烈上诉及其辩护人辩护称“没有与祝学强共同贩毒，只是中间介绍吸毒人员向祝学强买毒品”的意见，经查，桂欣烈受祝学强委托多次介绍吸毒人员向祝学强购买毒品，并获得一定的好处费，其行为应当认定为与祝学强构成贩卖毒品的共同犯罪，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人桂欣烈上诉及其辩护人辩护称“一审认定桂欣烈贩卖甲基苯丙胺应为80克，且查获的毒品含量低应当进行折算认定”的意见，经查，一审认定桂欣烈贩卖甲基苯丙胺应为91克，包括第（一）起的74.6克、第（三）起的0.5克、第（四）起的0.7克、第（五）起的1克、第（六）起的13克、第（九）起的1.2克毒品冰毒，认定数额并无错误。经鉴定查获的毒品含量分别为38.97%、37.97%，其辩护人辩称应当进行折算认定贩毒数额没有法律依据。
关于上诉人桂欣烈上诉及其辩护人辩护称“有重大立功行为，毒品未流入社会，有坦白情节，量刑重”的意见，经查，公安机关证实，桂欣烈到案后检举揭发的只是知道刘俊贩卖毒品，并没有掌握刘俊涉嫌贩毒的直接证据，且在桂欣烈到案前刘俊涉嫌贩毒的情况已被公安机关初步掌握，桂欣烈在侦破刘俊贩毒案中起到了一些作用，但不是起关键性、根本性作用。故其检举刘俊贩毒的行为不构成立功。虽然涉案毒品大部分没有流入社会，且有坦白情节，但原判根据其贩卖毒品的数量、累犯等情节，所作量刑并无不当。
关于上诉人祝学强上诉称“一审认定其贩卖毒品仅凭其他被告人供述，缺乏法律依据，应改判无罪”的理由，经查，虽然祝学强归案后对于指控其贩卖毒品的事实始终不予供认，但是桂欣烈的供述证实他向祝学强购买毒品及居间介绍祝学强向他人多次贩卖毒品。证人史某、吴某等多名吸毒人员均证实从祝学强手中购买过毒品，并有手机通话清单和辨认笔录印证，故祝学强贩卖毒品的犯罪事实足以认定。
本院认为，上诉人汪俊红、桂欣烈、祝学强违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。桂欣烈和祝学强在部分犯罪事实中系共同犯罪。二人的行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。桂欣烈系累犯，依法应当从重处罚。桂欣烈主动交待侦查机关尚未掌握的部分犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人祝学强有前科，且认罪态度不好，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪俊红、桂欣烈、祝学强的上诉理由及汪俊红、桂欣烈的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘志高
审 判 员 张同仁
代理审判员 刘中华
二〇一六年五月十日
书 记 员 杨 明