湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第72号
上诉人（原审原告）田巧红，女，1967年8月2日出生，土家族，初中文化，居民。
委托代理人邓先锋，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南张家界万泰国际酒店，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪。
法定代表人阎河县。
委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人田巧红与被上诉人湖南张家界万泰国际酒店（以下简称“万泰酒店”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院二○一五年三月五日作出的（2015）张定民一初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员向源、全建明参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人田巧红的委托代理人邓先锋及被上诉人湖南张家界万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告田巧红于2010年5月进入被告万泰酒店上班，在餐饮部门工作。劳动关系存续期间，双方签订了4次劳动合同。即2010年5月11日至2011年5月10日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元。2011年5月11日至2012年5月10日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元，档位工资100元。2012年5月11日至2013年5月11日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元，档位工资250元。2013年5月11日至2014年5月11日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资350元。2014年12月16日，张家界市地方税务局作出了于2015年1月17日前解散万泰酒店的决定，同时发布了解散清算方案，确定所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日，并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。田巧红与万泰酒店就加班工资、失业保险待遇等问题产生争议，没有达成补偿协议。故田巧红于2014年12月23日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求万泰酒店支付经济补偿金、2014年12月份工资、解除劳动合同代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。2014年12月24日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，田巧红遂诉至法院。
另查明，被告万泰酒店未给原告田巧红支付2014年12月至2015年1月15日期间的工资。同时，万泰酒店、田巧红双方一致认可，万泰酒店、田巧红双方终止劳动合同前12个月的实发月平均工资为1738.88元。万泰酒店自2012年6月1日起为田巧红缴纳了失业保险，田巧红在入职期间向被告缴纳了服装费500元。
又查明，2013年1月至2014年11月期间，原告田巧红每月休息5天，加班3天，被告万泰酒店给原告每月发放加班工资180元。
再查明，2010年至2014年期间，张家界市最低工资标准分别为：2010年1月1日至2010年6月30日，610元；2010年7月1日至2011年6月30日，725元；2011年7月1日至2012年6月30日，840元；2012年7月1日至2013年6月30日，950元；2013年12月1日至2014年11月30日，1145元。
原判认为：关于被告万泰酒店应否支付原告田巧红经济补偿金7825元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”的规定，万泰酒店可以作出与所有劳动者的劳动关系于2015年1月15日终止的决定。又根据《劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。田巧红请求的经济补偿金总额为7825元，万泰酒店对该经济补偿金总额未提出异议，予以确认。万泰酒店辩称其于2013年年底发放给田巧红的1200元“年终补偿金”应当从经济补偿金总额中抵扣，因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并未关联，而是属于年终奖金的性质，故对于万泰酒店的上述辩称意见，不予采纳。即对于田巧红要求万泰酒店支付终止劳动合同的经济补偿金7825元的诉讼请求，予以支持。
关于被告万泰酒店应否向原告田巧红支付2014年12月份工资1391元、2015年1月1日至17日工资820元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。根据万泰酒店的统一安排，田巧红在万泰酒店处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假一月，均应发放工资。因万泰酒店给田巧红上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，2014年12月1日至16日期间，田巧红给万泰酒店提供了劳动，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资1738.88元为基数计算，即为959.38元（1738.88元÷21.75天×16天-4天）。2014年12月17日至2015年1月15日，田巧红未提供劳动，可以按劳动合同约定的工资标准计算，即为1020元，但该标准低于当时的最低工资标准，故只能按当时的最低工资标准1145元计算。合计上述两项，万泰酒店应当支付田巧红工资2104.38元，田巧红该项请求中的超出部分，不予支持。
关于被告万泰酒店应否向原告田巧红支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金1565元的问题。田巧红、万泰酒店双方的劳动合同系因用人单位解散而终止，并不属于《劳动合同法》第四十条规定的用人单位辞退劳动者的情形，故田巧红要求万泰酒店支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
关于被告万泰酒店应否支付原告田巧红欠付的加班工资22444元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查”。故劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。田巧诉称自其入职时起每月加班3天，万泰酒店作为用人单位仅承认田巧红在2014年度存在每月加班3天的事实，对于2014年之前是否存在加班情形未予认可，但也未提供考勤记录及员工工资明细等证据加以否认，根据举证规则，原判确认田巧红在2013年及2014年1月到11月期间每月加班3天的事实，对于2013年之前的加班情况，田巧红未提供证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”的规定，万泰酒店应该向田巧红支付不低于工资的百分之二百的工资报酬作为田巧红的加班工资，加班工资的计算基数为劳动合同约定的工资标准。因田巧红、万泰酒店双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额低于张家界市最低工资标准，田巧红的加班费应该按照同期张家界市最低工资标准计算。即田巧红应得的加班工资为6672.96元［3天×11月×（950元÷21.75天）×200%＋3天×12月×（1145元÷21.75天）×200%］。同时，因万泰酒店已经给田巧红每月发放了加班工资180元，即要减去已发加班工资4140元（180元×23个月），万泰酒店还应支付田巧红加班工资2532.96元。万泰酒店辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但万泰酒店在发布解散清算方案时并未告知田巧红此期间系折抵假期，于事后进行补充说明的做法，原判不予认可。另外，万泰酒店辩称田巧红请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效。加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。对该辩称观点不予采纳。即万泰酒店应支付田巧红加班工资2532.96元。田巧红在没有陈述具体加班日期的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，缺乏依据，不予支持。
关于被告万泰酒店应否支付原告田巧红失业保险待遇9160元的问题。万泰酒店自2012年4月1日起，为田巧红缴纳了失业保险费用，田巧红在满足失业保险金领取条件的情况下，可以到有关劳动保障部门领取失业保险金，并不存在无法领取失业保险金的问题。田巧红称其于2010年5月入职，但万泰酒店于2012年6月才为其缴纳失业保险费导致田巧红失业保险待遇受损，对此原判认为欠缴保险费用的问题属于行政管理的范畴，应由社保管理部门处理，不属于人民法院的受案范围。故对于田巧红要求万泰酒店支付失业保险待遇9160元的诉讼请求，不予支持。
关于被告万泰酒店应否退还原告田巧红服装押金500元的问题。根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物”的规定，万泰酒店向田巧红收取服装押金500元的行为违反了法律规定，应当予以退还，故对于田巧红要求万泰酒店退还服装押金500元的诉讼请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田巧红终止劳动合同的经济补偿金7825元；（二）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田巧红2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计2104.38元；（三）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告田巧红2013年至2014年11月期间的加班工资2532.96元；（四）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内退还原告田巧红服装押金500元；（五）驳回原告田巧红的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。
宣判后，上诉人田巧红对原判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、田巧红与万泰酒店签订的《劳动合同》中除签名系田巧红本人签字外，其他内容系万泰酒店单方填写，万泰酒店亦未作辩解，原判在此情况下对该合同效力进行确认，属认定事实不清；2、田巧红已向法庭提交了考勤打卡记录机照片，完成了初步举证责任，万泰酒店没有举证予以反驳。一审判决以田巧红无法提供证据证明加班事实为由，对田巧红主张2013年之前的加班事实不予认定，于法无据；3、根据张家界旅游行业特点，节假日加班是惯例，万泰酒店应当支付田巧红节假日加班工资；二、一审判决适用法律错误。万泰酒店与田巧红约定的劳动报酬没有工会代表参加，亦未听取过工会的意见，应认定无效。正是因为万泰酒店制定的工资标准及组成部分未经法定程序而无效，对田巧红加班工资的计算基数，就应当按照田巧红每月实得的工资额减去已得的180元得出的数据为基数，计算加班工资。故请求二审法院判决撤销（2015）张定民一初字第366号民事判决第3项，依法改判万泰酒店支付田巧红加班工资22444元，由万泰酒店承担一、二审的诉讼费用。
万泰酒店辩称：一、关于法定节假日的加班工资问题。田巧红起诉时并没有提到节假日加班，且酒店对法定节假日加班的员工已另行支付了加班费。二、关于劳动合同的真实性问题。劳动合同是田巧红提交给法庭的证据。如果合同不具有真实性，田巧红不会把它提交给法庭使用。三、关于以何种工资作为加班工资计算的依据问题。合同工资是双方约定的工资标准，实发工资包含工资标准中的工资和酒店根据自身规定支付的加班工资、给予的福利、补贴、奖励等各种货币形式的支付。加班工资法律规定的是以合同约定的工资标准为计算标准，田巧红要求以实发工资为计算标准显然不符合法律规定，也不合理。
二审中，被上诉人万泰酒店未向本院提交新证据，上诉人田巧红向本院提交了一组证据，即万泰酒店2010年1月、2月、3月、6月排班表（复印件），拟证明万泰酒店每月都有三天加班安排的事实。
经庭审质证，被上诉人万泰酒店认为，该证据不清晰，看不清楚；且不属于二审新证据的范畴。本院经审查认为，上诉人田巧红提交的排班表不属于二审中的新证据，且该排班表系未加盖印章的复印件，无原件印证，其真实性无法核实，本院依法不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。对于田巧红自入职万泰酒店至2012年12月之间的工资支付保存记录，已经超过了用人单位两年的义务保存期，田巧红应当就其在该期间存在加班事实承担举证责任。田巧红在一审中提交了考勤打卡记录机照片，但万泰酒店安装考勤打卡机不等同于保管了相应的考勤记录，田巧红亦未提交其他足以证实其在上述期间存在加班事实的证据，故田巧红应承担举证不能的不利后果，其主张万泰酒店应支付自其入职至2012年12月间加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。田巧红在没有陈述具体加班日期、亦未提交相关证据的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，没有法律和事实依据，故对其主张节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。
根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条第一款第（二）项“安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资”的规定，劳动者的加班工资计算基数应当为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资为标准。万泰酒店与田巧红签订了书面劳动合同，田巧红在劳动合同上签字，是对合同内容的确认，包括合同上空白处填写的内容；对于万泰酒店在确定劳动报酬时是否有工会代表参加以及是否听取过工会的意见，虽然没有相关证据证明，但劳动合同中约定的劳动报酬，是田巧红与万泰酒店双方真实意思表示，且在长达四年多的时间内，田巧红没有对约定的劳动报酬提出过异议。故田巧红以劳动合同内容系万泰酒店单方填写且未经工会参与为由认为该劳动合同不成立的理由不充分，原审法院考虑到劳动合同中约定的报酬低于张家界的最低工资标准，以张家界最低工资标准确定田巧红的加班工资基数并无不当。因此，对田巧红主张以实发工资减去180元为基数计算加班工资的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田巧红负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二○一年五年六月八日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。