江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3315号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司，住所地江苏省连云港市连云区中华西路58号。
负责人戚滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾建秋，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王同好，男，1965年10月9日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：刘志玉，连云港市老龄协会法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李大秋，男，1979年7月3日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司舟山市普陀支公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道香榭街83号。
负责人唐峰敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：何奇军，该公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人王同好、李大秋、原审被告中华联合财产保险股份有限公司舟山市普陀支公司，（以下简称联合保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保公司的委托诉讼代理人顾建秋，被上诉人王同好的委托诉讼代理人刘志玉，原审被告联合保险公司的委托诉讼代理人何奇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保公司上诉请求：1、发回重审或依法改判上诉人不承担保险赔偿金428676.09元；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人王同好在发生事故当时属于车上人员，事故发生了才被甩出车外的，其不属于第三者，一审法院认定王同好可以转化为车外人员无事实和法律依据。根据《根据中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，本案判决缺乏基本证据及法律依据。二、医疗费中的非医保用药没有扣除；精神抚慰金不应由保险公司承担；后续护理用品费用不应支持，因残疾赔偿金及护理费用已对伤者进行补偿了，且护理费用太高，再支持护理用品费用属于重复计算。综上，请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王同好答辩称：一、上诉状所称的事实及理由不成立。首先，王同好属于保险合同中的第三者，最高院第7期指导案例判郑克宝为车上人员；第二、根据机动车保险合同条款的约定，第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人；第三、第三者与车上人员均不是永久的，固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受伤的人如果在事故发生前是车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下则属于第三者，不影响其第三者的身份；第四、本案王同好原系被保险车上的乘客，因李百百驾驶的李大秋所有的重型厢式货车，在联合保险公司投保了交强险，在人保公司投保了商业险，李百百因操作不当撞上护栏，将王同好从被保险车辆上甩出车下，王同好从甩出瞬间已置身车下，被保险车辆及其车上的物件砸伤王同好致残。在一审中上诉人对王同好伤残提出重新鉴定，经一审法院委托，王同好进行了重新鉴定，构成道路交通事故一级伤残和十级伤残等，对该事实，连云港市中院作出（2016）苏07民终3234号生效民事判决，已撤销（2016）苏0706民初2761号民事判决，联合保险公司赔偿王同好各项14177.89元，人保公司赔偿王同好各项损失50304.97元。生效判决具有法律确定力，同一案子不能作出两种判决。二、上诉人在上诉状中适用了民诉法第二百条，该条规定对本案不适用，因第二百条规定是对再审案件适用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告联合保险公司答辩意见：我们认同上诉人人保公司的上诉观点。在本案中王同好是作为车上人员，车上人员是指在意外事故发生瞬间仍属于车上人员，因此，关于本案的认定，我们认为综合本案交通事故整体情况看，王同好仍认定为车上人员。请求二审法院综合本案整体情况作出公平公正认定。
王同好的一审诉讼请求：判令被告赔偿医疗费、一级伤残等各种费用753380.6元，诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月2日4时左右，李百百驾驶浙Ｌ×××××号重型厢式货车沿沈海高速中间行车道由南向北行驶时，因操作不当，先后与道路中间护栏、右侧护栏相撞后侧翻，李百百与乘车人李大秋、王同好被甩出车外，造成三人不同程度受伤。该事故经连云港市公安局交警支队高速公路二大队认定，李百百负事故全部责任，李大秋、王同好无责任。后王同好将李百百、李大秋、联合保险公司、人保公司诉至法院，经连云港市中级人民法院（2016）苏07民终3234号民事判决书认定，王同好可以转化为车外人员，并支持其要求相关保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿的主张；判决联合保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元，住院28天期间误工费1043.13元，交通费500元，住院期间护理费2634.76元，共计14177.89元；人保公司在商业险范围内赔偿王同好50304.97元。
本案中，王同好伤情经连云港市正达司法鉴定中心鉴定，分别构成交通事故一级伤残、十级伤残，误工时间自受伤之日起至评残前一日，营养期限自受伤之日起120日，被鉴定人王同好存在大部分护理依赖，其目前截瘫，需予预防感染、使用尿裤等排便、排尿护理用品，需补给后续费用400-600元/月（二年内）；后续必然发生再次手术费用12000元（或以实际发生为准）。鉴定费2500元由王同好支付。人保公司对鉴定结论提出异议，申请对王同好伤残等级、三期及护理依赖程度进行重新鉴定。后经连云港市东方医院司法鉴定所鉴定，王同好分别构成交通事故一级伤残、十级伤残，误工期限为伤后365日（一年），护理期限、营养期限均为伤后180日，被鉴定人存在大部分护理依赖。鉴定费由人保公司自行支付。王同好新发生医疗费17329.20元，住院治疗24天，王同好主张按农村标准计算损失。
另查明，李百百系李大秋雇佣的驾驶员，肇事车辆在联合保险公司投保了交强险，在人保公司投保了商业三者险，限额为50万（不计免赔）。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应首先由保险公司在交强险限额范围内进行赔偿，其余损失由保险公司在商业三者险限额范围内按照保险合同的约定承担，仍有不足的，由当事人按照责任比例承担。本案中，肇事车辆在联合保险公司投保了交强险，在人保公司投保了商业三者险，故联合保险公司应在交强险内先予赔偿，不足部分由人保公司在商业险50万限额内予以赔偿。李大秋雇佣的驾驶员负事故全部责任，双方一致同意由李大秋承担赔偿责任，故仍有不足的，由李大秋承担赔偿责任。王同好主张的后续两年内护理用品费用因日常必然发生，原审法院予以支持，后续医疗费数额较高且未实际发生，可待实际发生后另行主张，本案不予处理。王同好经鉴定存在大部分护理依赖，故对其鉴定确定的护理期限以外的护理时间综合考虑先行支持10年，比例按70%计算。交通费根据住院天数酌定240元。
王同好在本次事故中的损失有：医疗费17329.2元，营养费20元/天×180天=3600元，住院伙食补助费30元/天×24天=720元，伤残赔偿金16257元×20年=325140元，精神抚慰金50000元，护理费16257元÷365天×（180天-28天）+16257元×70%×10年=169340元，交通费240元，鉴定费2500元，后续两年护理用品费用600元/月×24个月=14400元，共计583269.2元。联合保险公司在交强险限额内赔偿王同好120000元-14177.89元=105822.11元；人保公司在商业三者险限额内赔偿王同好500000元-50304.97元=449695.03元；李大秋赔偿王同好583269.2元-105822.11元-449695.03元=27752.06元。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、联合保险公司于判决生效后十日内赔偿王同好105822.11元。二、人保公司于判决生效后十日内赔偿王同好449695.03元。三、李大秋于判决生效后十日内赔偿王同好27752.06元。四、驳回王同好其他诉讼请求。案件受理费3870元，由王同好负担870元，李大秋负担3000元。
在本院审理过程中，双方均为提交新的证据。
原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题是：1、王同好是否属于本案交通事故的第三者；2、王同好的医疗费中是否应当扣除非医保用药；3、王同好主张的精神抚慰金和后续护理用品费用应否得到支持。
本院认为，被上诉人王同好因本案交通事故受伤后，已经主张了前期医疗费、护理费、误工费等。上述案件的焦点问题之一就是王同好是否属于本案交通事故的第三者，对此，本院已在（2016）苏07民终3234号民事判决书中予以确定。鉴于该判决已经生效，因此，本院在本案中依然认定车上人员王同好在发生事故时被甩出车外后可以转化为车外人员。
关于非医保用药问题，上诉人在本案审理过程中未提供任何证据证明王同好的医疗用药中哪些是非医保用药及其价值和应扣除非医保用药的事实依据和合同依据。关于精神抚慰金问题，依照相关法律规定，被侵权人王同好构成交通事故一级伤残，有权主张精神抚慰金，该精神抚慰金可以在交强险限额内优先赔付。上诉人没有证据证明其在商业三者险赔偿责任限额内赔偿的款项中包含了精神抚慰金。关于后续护理用品费用问题，根据连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见，王同好目前截瘫，需予预防感染、使用尿裤等排便、排尿护理及用品，并定期复查，需补给后续费用400-600元/月（两年内），原审法院按照鉴定意见确定的期间和标准支持王同好的该诉讼请求并无不妥。
综上，上诉人所提出的上诉请求与理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3870元（上诉人已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪家元
审判员 王宜东
审判员 王 霞
二〇一七年九月二十日
书记员 程 铖
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……