重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民初242号
原告陈全，男，1964年10月8日出生，汉族，住重庆市璧山县。
委托代理人李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告夏昌均，男，1969年4月5日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托代理人朱明，重庆言诚律师事务所律师。
被告重庆奥康置业有限公司，住所地重庆市璧山县。
法定代表人王振滔，董事长。
委托代理人田渝，重庆钜沃律师事务所律师。
委托代理人赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。
第三人重庆碧波房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山县。
法定代表人夏昌均，执行董事。
委托代理人陈斌，重庆嘉能律师事务所律师。
原告陈全与被告夏昌均、重庆奥康置业有限公司（以下简称奥康公司）、第三人重庆碧波房地产开发有限公司（以下简称碧波公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈全的委托代理人李美军，被告夏昌均的委托代理人朱明，被告奥康公司的委托代理人田渝、赵成松，第三人碧波公司的委托代理人陈斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陈全诉称，奥康公司、碧波公司均为房地产开发企业，陈全为碧波公司的监事，夏昌均为碧波公司的执行董事和法定代表人。2006年8月29日，碧波公司与奥康公司签订《联合开发建设鞋都工业园配套住宅小区合同书》（以下简称《联建合同》）和《联合开发建设鞋都工业园商住小区包销协议》（以下简称《包销合同》），约定，奥康公司出土地，碧波公司出开发资金，双方联合开发“奥康碧波水岸”项目，项目以奥康公司的名义办理开发手续并实施，设立独立核算、独立运作的项目部，碧波公司负责项目的开发建设、房屋营销、房款收取、银行按揭和财务独立核算管理，投入项目建设的全部资金。奥康公司将项目应分得的房屋18000平方米作价1980万元委托碧波公司包销，销售所得款项分七次支付。合同签订后，碧波公司成立了“奥康碧波水岸项目部”对项目进行建设，该项目总建筑面积115323平方米，2007年4月16日，办理预售登记10109.09平方米（该部分房屋2007年5月16日竣工），2007年11月21日，办理预售登记56373.21平方米（该部分房屋竣工时间为2008年4月20日），2008年4月11日，办理预售登记51666.22平方米（该部分房屋竣工时间2009年2月18日）。2007年12月28日，夏昌均利用担任碧波公司执行董事兼法定代表人的职务便利，与奥康公司签订《关于解除“联合开发奥康住宅小区合同”及“包销协议”的协议》（以下简称《解除协议》），致使“奥康碧波水岸”的项目利益全部归属于奥康公司。《解除协议》签订后，夏昌均仍然负责“奥康碧波水岸”的经营管理，《解除协议》的签订以及夏昌均的后续行为，违背了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和碧波公司章程的规定，损害了碧波公司的利益。奥康公司明知夏昌均为碧波公司的执行董事和法定代表人，聘用夏昌均负责“奥康碧波水岸”的经营管理，违背《公司法》的相关规定，为此，陈全作为碧波公司的监事，认为夏昌均利用担任碧波公司法定代表人的职务便利与奥康公司签订的《解除协议》违反法律规定，损害了碧波公司的利益。为维护碧波公司的合法权益，特提起诉讼。请求判决：一、确认奥康公司与碧波公司签订的《解除协议》无效；二、请求判令奥康公司将“奥康碧波水岸”项目利润（约3000万元，以最终鉴定为准）返还给碧波公司，夏昌均承担连带责任。
被告夏昌均辩称，由陈全提起诉讼不符合法律的规定，陈全不具有诉讼主体资格；陈全的诉讼请求已被生效判决确认，根据一事不再理的原则，陈全不能再次提起本案诉讼；另根据生效判决，奥康公司没有从该项目分得利润，夏昌均也没有获得利润，陈全请求夏昌均承担连带返还利润给碧波公司没有法律依据。
被告奥康公司辩称，根据《公司法》的规定，以监事身份提起诉讼应当以股东书面请求监事提起诉讼为前提，陈全没有提供碧波公司股东要求其以监事身份提起诉讼的书面依据；陈全以夏昌均履行职务不当提起诉讼，是碧波公司内部纠纷，奥康公司为公司以外人员，与该纠纷没有关联，奥康公司不应作为本案被告，也不应承担责任；生效判决已经确认《解除协议》有效，奥康公司对项目投资具有法定权益，陈全没有证据证明其具有投资，不应获得相应利益；陈全没有证据证明夏昌均获得的收益以及给碧波公司造成的损失，陈全要求返还利润没有事实和法律依据。
第三人碧波公司述称，陈全以监事身份提起诉讼，根据《公司法》的规定，以监事身份提起诉讼应当以股东书面请求监事提起诉讼为前提，陈全不是本案适格原告；《解除协议》已被生效判决确认为有效，再次提起同样诉请，违背了一事不再理原则；将利润返还给碧波公司，虽然对碧波公司有益，但从尊重客观事实和法院生效判决的角度，生效判决已经确认该项目归奥康公司所有，碧波公司对该项目没有投资和参与，对该项目不享有任何利益，也不应当返还利润。
经审理查明，奥康公司、碧波公司均为房地产开发企业，陈全为碧波公司的股东、监事，出资比例占公司的45%，夏昌均为碧波公司的股东、执行董事和法定代表人，出资比例占公司的50%，除夏昌均、陈全外，碧波公司还有一位股东印朝霞，出资比例占公司的5%。
2006年8月29日，碧波公司与奥康公司签订《联建合同》和《包销协议》，《联建合同》约定，奥康公司出土地，碧波公司出开发资金，双方联合开发、建设西部鞋都工业园配套住宅小区。《联建合同》违约条款约定，本合同签订后，任何一方不得擅自终止或解除合同的履行，如一方擅自终止或解除合同的履行，除支付另一方违约金300万元外，还应赔偿其相应的经济损失。《包销协议》约定，奥康公司将联合开发项目中分得的18000平方米的住房作价1980万元委托碧波公司包销，销售所得款项分七次由碧波公司支付给奥康公司，碧波公司在房屋销售过程中可自行确定销售价格，超过包销总价的部分归碧波公司所有，有亏损的，由碧波公司承担。
2007年12月28日，奥康公司与碧波公司签订《解除协议》。该协议主要内容为：双方原于2006年8月9日签订了《联建合同》及《包销协议》，现因市场变化，奥康公司为规范管理，经双方友好协商，同意解除《联建合同》及《包销协议》，《解除协议》还约定：一、奥康公司一次性支付300万元违约金给碧波公司作为补偿。二、碧波公司此前以奥康公司名义对外签订的合同由奥康公司继续履行。碧波公司已收到300万元违约金。
与奥康公司联建前，夏昌均、陈全和案外人皮治勇于2006年6月23日签订了一份《股东合作协议》，三人共同投资（夏38.5%、陈36.5%、皮25%）与奥康公司联建涉案项目，《股东合作协议》约定的首期投资额为650万元。《解除协议》签订后，陈全、皮治勇认为，《解除协议》将其从项目中“踢出”，损害了其合法利益。2008年4月，陈全、皮治勇向重庆市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）起诉〔即（2008）渝一中法民初字第119号，以下简称“解除协议案”〕，请求：确认《解除协议》无效，由奥康公司、夏昌均给付陈全、皮治勇应得赢利5800万元。一中院认为，《解除协议》是奥康公司与碧波公司之间的协议，陈全、皮治勇不是合同当事人，无权要求确认奥康公司与碧波公司所签协议的效力。一中院判决：驳回陈全、皮治勇的诉讼请求。陈全、皮治勇不服，向重庆市高级人民法院（以下简称高院）提起上诉，高院二审认为，《解除协议》构成对陈全、皮治勇合法权益的侵害，在陈全、皮治勇对该项目享有权益的情况下，碧波公司与奥康公司通过签订《解除协议》的方式，将项目利益归属于奥康公司，导致陈全、皮治勇对该项目享有的权益难以实现，构成恶意串通，《解除协议》应属无效。关于陈全、皮治勇是否有权要求分配项目利润的请求，高院认为，陈全、皮治勇的诉请涉及两个法律关系，一是认为《解除协议》侵犯其合法权益，应属无效，该诉请属于侵权之诉；二是要求按照其投入分配该项目利润，该诉请以《股东合作协议》为依据，属于合同之诉。如《解除协议》有效，则诉争项目应归属于奥康公司，陈全、皮治勇无权要求取得相应的项目利益；如《解除协议》无效，则陈全、皮治勇有权向碧波公司主张相应的项目利益。合同之诉以侵权之诉成立为前提。合同之诉与侵权之诉虽有一定牵连关系，但二者所依据的基础事实不同，当事人也不完全相同，不宜合并审理。陈全、皮治勇要求按照其投入取得相应的项目利益，应另案解决。高院于2009年8月20日作出判决：一、撤销一中院（2008）渝一中法民初字第119号民事判决；二、《解除协议》无效；三、驳回陈全、皮治勇的其他诉讼请求。
2009年9月，陈全、皮治勇以《股东合作协议》为依据向一中院提起起诉，要求确认项目权益属于夏昌均、陈全、皮治勇共有并进行清算，判决碧波公司、夏昌均、奥康公司连带支付按投资比例应分得的利润（以下简称“利润分配案”）。2012年6月14日，一中院判决碧波公司按陈全、皮治勇的投资比例向陈全、皮治勇支付投资利润。判决后，碧波公司不服，提起上诉。“利润分配案”二审期间，检察机关对“解除协议案”提起抗诉〔即（2013）渝高法民再终字第00010号〕，“利润分配案”中止审理。
高院受理“解除协议案”抗诉后，对该案进行了再审。再审判决载明，关于签订《解除协议》的理由，奥康公司认为，碧波公司没有履行联建义务能力，迟迟未能提供开发资金，只好自行筹资开发，要求碧波公司退出联建是企业自主民事行为。碧波公司辩解，不能掌控项目相关手续，所需资金量巨大，出于防范风险考虑，最终决定不再投资，联建合同解除有效。再审判决认为，首先，恶意串通是指合同双方非法勾结，为谋取私利而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同，订立合同双方主观上存在恶意，即明知会损害第三人利益，如果其中一方当事人不具有主观上恶意，不构成民法意义上的恶意串通。三合伙人向碧波公司投资的事实不能推定奥康公司明知或应知该事实，项目包括土地使用权在内的所有法定许可证都登记在奥康公司名下，奥康公司拥有法定的项目归属权，依法与碧波公司协商解除联建关系的实质是认识到合作方没有投资能力和实力，为了防止出让地被政府依法收回的风险，决定花巨资自己独立完成开发任务，主观上不存在损害第三人利益的恶意，其辩解理由符合市场经济的交易规则。其次，纵观全案事实证据，除了三投资人所集资金650万元是否投入项目有争议外，没有证据显示碧波公司对项目有其他资金投入。碧波公司作为另一方联建主体，原审中自认对项目没有投入，是对己不利事实明确承认。自己确认对联建项目没有投入就意味着不能享有利益，解除联建合同对碧波公司没有非法利益目的可图，相反有可能担责。依据举证分配原则，陈全、皮治勇并没有举示证据证明奥康公司存在恶意串通的行为，审理中也没有收集到证据证明订立合同双方事先存在恶意串通的共谋行为。再次，陈全、皮治勇未能举示证据证明《解除协议》的签订给其造成了实际的“应得利益”的损害。陈全、皮治勇作为投资人享有投资利益的基础取决于碧波公司收到三投资人所集投资款项后必须真实地按“联建协议”的约定将款项投入到联建项目中去。本案没有证据显示碧波公司对项目有真实的资金投入，反而称“在解约一年前的2006年12月已将三投资人的投资款退还”。在无证据证明碧波公司将三自然人投资款真实投入到联建项目的前提下，不存在损害第三人实际利益的基础事实。《解除协议》是独立法人主体意志自治表达，属正常的商业民事行为，各自对解约的民事行为后果独立承担民事责任。《解除协议》合法有效。抗诉机关的抗诉理由成立，应予采纳。陈全、皮治勇要求确认《解除协议》无效的诉讼请求，无事实证据证明，不予支持。关于陈全、皮治勇能否主张应得盈利的问题，再审判决认为，首先，本案“投资收益”与分得合作项目“应得利益”是两个不同的概念，分属投资关系和房地产合作开发关系，适用调整的法律关系完全不同。依据合同相对性原则，陈全、皮治勇仅是碧波公司的投资人，并非联建合作协议的合同主体，也没有将所集资金直接投放到开发项目中去的证据，客观事实决定无直接分享“项目利润”主体资格，其要求分享项目“应得盈利”的前提条件尚未成就。非联建合同主体直接要求分得项目应得利益没有法律依据。其次，陈全、皮治勇作为项目联建合同主体之外的自然人，其要求分得项目“应得利益”的基础，除了需要证明自己与碧波公司存在投资关系外，还需证明碧波公司是否按约与奥康公司实施联建合作开发项目时，真实地投入了“该项目所需的建设资金”以及碧波公司有无从联建项目合作中取得了实际利润或者具体的利润数额。由于陈全、皮治勇没有举证证明碧波公司对联建项目有资金真实投入的事实或者已经获取了合理利润事实，其主张投资分配的证明条件仍未成就。再审判决：撤销本案二审判决、维持一中院一审判决。“解除协议案”判决后，高院对“利润分配案”恢复审理，并最终判决驳回陈全、皮治勇的诉讼请求〔（2012）渝高法民终字第00217号〕。
“解除协议案”再审判决后，陈全以碧波公司监事身份的名义向本院提起本案诉讼，提起本案诉讼之前，没有股东（含陈全本人）以书面方式请求陈全（监事）提起诉讼。
以上事实，有当事人陈述、“解除协议案”一审、二审和再审判决书、“利润分配案”相关裁判文书、《联建合同》、《包销协议》、《解除协议》、企业投资项目备案证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、竣工备案登记表、销售金额统计表、施工合同等为据，陈全所举证据大部分在“解除协议案”和“利润分配案”举示过；陈全在本案还举示了部分会计报表等证据，夏昌均、奥康公司、碧波公司认为，会计报表除封面有签字外，内容部分为打印件，其中两份“李文丽”的签名笔迹明显不同且没有公司印章，对真实性不予认可。本院对该部分证据不予采信。
本院认为，《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据该条规定，监事提起诉讼的前置条件是股东向其提起书面申请。由于陈全既是碧波公司的股东，又是碧波公司的监事，客观上不存在自己拒绝自己起诉的情形，陈全以监事身份提起本案诉讼，并无不当。夏昌均、奥康公司和碧波公司关于陈全不是本案适格原告的理由不能成立；《公司法》第一百五十一条还指出，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，适用同样的规则。陈全将奥康公司列为本案被告，符合该条规定，奥康公司关于其为碧波公司以外人员、与本案纠纷没有关联，不应作为本案被告的理由不能成立。陈全的主要诉请为确认奥康公司与碧波公司所签《解除协议》无效，由于《解除协议》已被业已生效的（2013）渝高法民再终字第00010号判决确认为有效协议，根据现行法律的规定，判决生效后，即发生形式上的确定力和实质上的确定力，当事人和法院都应该受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断，本案不能直接改变生效判决确定的事项。《解除协议》合法有效。当事人对生效判决确定的事项或判决结果持有异议的，可以通过适当的程序请求纠正。陈全关于要求确认奥康公司与碧波公司所签《解除协议》无效的诉讼请求不能成立。在《解除协议》有效的情况下，涉案项目的所有利益归属于奥康公司，陈全关于由奥康公司向碧波公司“返还利润”的诉讼请求不能成立。本院对陈全所提本案诉讼请求均不予主张。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款（五）项的规定，判决如下：
驳回原告陈全的诉讼请求。
案件受理费191800元，财产保全费5000元，由陈全负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
人民陪审员 费兴智
二〇一七年四月十一日
书 记 员 徐一佳