辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6190号
上诉人（原审原告）：沈阳七宝山饭店有限公司，住所地沈阳市和平区十一纬路79-81号。
法定代表人：李翼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朴春荣，辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵岳松，男，1964年7月10日出生，汉族，住沈阳市和平区东纬路*号7-7-2。
委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市职工法律援助中心法律工作者。
上诉人沈阳七宝山饭店有限公司（以下简称七宝山饭店）因与被上诉人赵岳松劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2017]辽01**民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人七宝山饭店的委托诉讼代理人朴春荣、被上诉人赵岳松的委托诉讼代理人盛玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七宝山饭店上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付赵岳松解除劳动合同经济补偿金，由赵岳松承担本案诉讼费用。事实与理由：1.赵岳松作为我单位的综合办主任在2016年1月13日分两次在《零用现金支出传票》部门经理栏上签字，领取人是“李银明”，领款共计6万元。一审庭审中赵岳松自述代表我公司已将6万元礼金全额实际送出，没有侵占行为，事后经过各方同意后履行的请款审批手续，同时有中方、朝方和财务经理的签字。但所有人签字同意的是由“李银明”领款、用款，并未同意或者指定赵岳松可以私用，赵岳松应举证证明全额实际送出，其未举证，故我公司依据《劳动合同法》第三十九条规定，与其解除劳动关系是合法的，不应支付经济补偿金或赔偿金。2.赵岳松秘密窃取复制监控录像资料，并把该资料外泄，监控录像中涉及客人和朝方领导，违反了《员工手册》中禁止泄露有关现任雇主或同事的任何信息的规定及《保安服务管理条例》第二十五条使用监控设备不得侵犯他人合法权益或者个人隐私的规定。赵岳松在我公司处兼保安部经理和综合办主任，很容易就能窃取到任何信息，赵岳松为了个人目的故意违反了保密义务。综上，一审法院认定事实、适用法律、举证责任的分配均有错误。
赵岳松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
七宝山饭店向一审法院起诉请求：1.撤销沈劳人仲字[2016]1572号仲裁裁决第一项；2.由赵岳松承担本案诉讼费用。庭审中七宝山饭店变更诉讼请求第1项为不支付解除劳动合同经济补偿金40,950元。
一审法院认定事实：赵岳松于2010年10月28日入职七宝山饭店任保安部经理，后又任工会主席，2013年10月又兼任了办公室主任。赵岳松入职时实际工资为5000元/月，后基本工资涨到6000元/月，赵岳松的工资构成为基本工资6000元+工龄工资300元。2015年4月1日，七宝山饭店与赵岳松签订一份《劳动合同书》，合同约定：七宝山饭店安排赵岳松从事经理工作，赵岳松每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，工资标准为3000元/月，绩效工资（奖金）根据赵岳松实际劳动贡献确定，七宝山饭店于每月10日前以货币或转帐形式足额支付赵岳松工资，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付，合同期限自2015年4月1日起至2018年3月31日止，合同还对劳动合同的履行、变更、劳动合同的解除、终止等进行了约定。2016年1月13日，综合办部门领款人李银明分二次填写了零用现金支出传票申请，共计申请领款60,000元用于礼金支出，由赵岳松代表七宝山饭店送给相关部门和财务经理等人签字。2016年12月7日七宝山饭店以赵岳松报告时不诚实，违反国家法律法规，从七宝山饭店处领款60,000元现金无票据证明花销金额和去处，构成职务侵占为由向赵岳松下发了解除劳动合同通知书后双方解除劳动合同。
2016年12月9日，赵岳松向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会要求七宝山饭店支付2016年2月、11月、12月工资13,450元，支付2010年10月28日至2016年12月9日解除劳动合同经济补偿金94,500元申请仲裁，该仲裁委员会于2017年1月25日作出沈劳人仲字[2016]1572号仲裁裁决书，裁决如下：一、七宝山饭店于本裁决生效之日起15日内支付七宝山饭店2010年10月28日至2016年12月7日解除劳动合同的经济补偿金40,950元；二、七宝山饭店于本裁决生效之日起15日内支付赵岳松2016年1月、2016年12月1日至2016年12月7日工资差额1413.28元。
另查明，《员工手册》中关于违纪行为10.1条报告工作时不诚实或提供虚假资料；10.9条泄露饭店机密文件或资料；10.11条参加其他不道德活动、做出其他不道德行为；11.7条从事任何形式的行贿受贿；11.9条违反国家相关法律、法规的其他行为；以上这些条款中10.1条第一次出现警告，第二次出现解除劳动合同，其他条款为第一次出现即解除劳动合同。
一审法院认为，依据《劳动合同法》的有关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，不支付劳动者经济补偿金。本案中，七宝山饭店作为用人单位在2016年12月7日作出的《解除劳动合同通知》不符合劳动合同法中规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，属于违法解除劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定的解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。庭审中双方对解除劳动合同经济补偿金数额40,950元均无异议，一审法院予以确认，因七宝山饭店是违法解除劳动合同，一审法院对其提出的不支付违法解除劳动合同补偿金40，950元诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。关于工资差额部分，双方当事人均对工资差额1413.28元均无异议，一审法院予以确认。对于七宝山饭店主张赵岳松营私舞弊给其造成重大损害，报告时不诚实及违反国家法律法规，从七宝山饭店处领取60,000元现金无票据证明花销金额和去处，违反了《员工手册》相关规定，因此与其解除劳动合同合法的主张，经查，从七宝山饭店提供的零用现金支出传票的证据上看，虽然有赵岳松的签字，但同时也有中方、朝方和财务经理等人的签字，赵岳松按照请款的要求，事先也是经过各方同意后履行的请款审批手续，且该笔费用双方均认可为礼金性质，庭审中赵岳松自述其代表七宝山饭店已将礼金全额实际送出，未有侵占行为，七宝山饭店未提供出赵岳松有实际侵占该款项的相关证据，故一审法院认为七宝山饭店依此确定赵岳松有实际侵占该笔款项的相关证据，故一审法院认为七宝山饭店依此确定赵岳松违反相关的规定未将礼金送出或未完全送出为由与赵岳松解除劳动合同没有事实和法律依据，属决定不当，向外送礼金属违纪违规，赵岳松代表七宝山饭店送礼产生的法律后果不应全部由赵岳松一人承担。另七宝山饭店提出的赵岳松秘密窃取复制监控录像资料，并把该资料外泄，违反了《员工手册》中禁止泄露有关现任雇主或同事的任何信息的规定及《保安服务管理条例》第二十五条使用监控设备不得侵犯他人合法权益或者个人隐私的规定，违反了保密义务的主张，因七宝山饭店对此未提供出相应的证据，故一审法院对七宝山饭店该主张不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、原告沈阳七宝山饭店有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告赵岳松2010年10月28日至2016年12月7日解除劳动合同的经济补偿金40,950元（6300元/月×6.5个月）。二、原告沈阳七宝山饭店有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告赵岳松2016年1月、2016年12月1日至2016年12月7日工资差额1413.28元[（6300元×1个月+6300元÷21.75天×5天）-5000元-1335元]。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由原告沈阳七宝山饭店有限公司承担。
一审判决认定案涉60,000是“由被告代表原告送给相关部门”，证据不足，本院不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人作为用人单位以被上诉人侵占公司6万元款项及秘密窃取、复制、外泄监控录像资料为由，与被上诉人解除劳动合同。关于上诉人主张被上诉人侵占公司6万元款项的问题，在本案审理期间，上诉人并未举证向有关机关报案，也未提供其他证据证明被上诉人存在侵占的事实，故对其该主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人秘密窃取、复制、外泄监控录像资料的问题，因其并未举证证明被上诉人存在秘密窃取、复制、外泄监控录像资料的事实，故对其该主张，无证据证明，本院不予支持。综上，在上诉人并未举证证明其解除劳动合同合法的情况下，一审法院确认其违法解除并无不当，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。但鉴于被上诉人在本案中主张的是解除劳动合同经济补偿金，故一审法院按被上诉人的诉讼请求，判令上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，并无不当。本院予以维持。
综上所述，上诉人七宝山饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳七宝山饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 马晨光
审判员 李晓颖
二〇一七年七月十四日
书记员 席红跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。