福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终258号
上诉人（原审被告）林燕青。
委托代理人杨健，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗小椿。
委托代理人郑兆雄，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人林幼蕊，福建泾渭明律师事务所律师。
原审被告叶松。
原审被告漳州杰盛制罐有限公司（以下简称杰盛制罐），住所地福建省龙海市九湖镇院后开发区内。
法定代表人林含笑，董事长。
上诉人林燕青因与被上诉人罗小椿、原审被告叶松、原审被告漳州杰盛制罐有限公司（简称杰盛制罐）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3727号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林燕青的委托代理人杨健、被上诉人罗小椿的委托代理人郑兆雄、原审被告叶松、原审被告杰盛制罐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年10月2日，杰盛制罐欲搭建一铁制厂房，杰盛制罐的总经理祁志杰找林燕青（因该公司之前的建设工程均由林燕青承建），杰盛制罐以每平方米17元的价格与林燕青结算。林燕青因腿受伤，其带叶松到现场查勘后让叶松去搭建，后叶松让罗小椿等五人去搭建。各方均未签订书面合同。叶松负责采购材料，材料款直接与杰盛制罐结算。2014年10月28日下午1时许，罗小椿在搭建过程中不慎从8米高的位置上掉落致伤，杰盛制罐立即将其送至漳州市医院住院治疗，至2014年12月26日出院共计住院59天。入院诊断：1、急性颅脑损伤、左额颞硬膜外血肿并脑疝形成、前颅窗底骨折；2、双上肢及左下肢多发骨折；3、骶椎隐性裂；4、全身多处皮肤组织擦挫伤；5、其他待查。出院诊断为：1、左桡骨小头骨折、左肘关节后脱位并关节内撕脱骨折、右肘关节后外后脱位并关节内撕脱性骨折；2、左股骨中段粉碎性骨折；3、左桡骨远端骨折，左侧豌豆骨、手舟骨、三角骨腕骨粉碎性骨折并月骨脱位、右桡骨远端桡侧粉碎性骨折、并右腕关节脱位；4、急性颅脑损伤；左颞硬膜外务肿并脑疝形成，前颅窝底骨折；5肺部感染；6、全身多处皮肤软组织擦挫伤；7、轻度分血；8、骶椎隐性裂；出院医嘱：骨科门诊随诊、患肢避免剧烈负重3月；定期复查拍片术后1月、2月、3月、6月、9月、12月；术后3月返院复查拍片是否拆除双上肢外固定架，术后1年复查拍片骨折愈合后回院取左内股骨固定物。加强营养，加强功能锻炼；有不适及时就诊。神经外科、呼吸科随诊，共花费医疗费346573.74元。2015年1月19日，罗小椿突发双上肢抽搐。口吐白沫，口中作猪羊叫声，伴痰多，人事不省等症状被送至漳浦县中医院住院治疗5天，入（出）院中医诊断：痫证（证型：痰热闭阻）；西医诊断：1、症状性癫痫；2、左颅骨去骨瓣减压术后；3、双上肢及左下肢骨折固定术后；4、左眼失明。共花费医疗费用3172.15元，现罗小椿尚未治疗终结。另查明，林燕青、叶松及罗小椿等均未取得相关的建筑工程施工资质，事故发生后杰盛制罐已预付给罗小椿70000元医疗费。罗小椿户籍所在地江西省泰和县××镇××村，属农村，暂住地在福建省漳州市芗城区××村，暂住地也属农村。
原审判决认为，根据双方提交的相关证据及庭审查明的事实，杰盛制罐将搭建铁质厂房的工程发包给没有从事建筑行业的相关资质的林燕青，林燕青通过叶松介绍雇请罗小椿等人进行施工搭建，罗小椿与林燕青之间的关系符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。林燕青虽主张双方不存在雇佣关系，但未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。罗小椿作为林燕青的雇员，在提供劳务时受到损害，林燕青作为雇主，应当承担赔偿责任；罗小椿主张叶松也是雇主应与林燕青共同承担赔偿责任，该主张叶松予以否认，且罗小椿未能提供相关证据予以佐证，不予采信。杰盛制罐将搭建厂房的建设工程发包给不具备建筑施工资质的林燕青，在承包人的选任上存在过错，对罗小椿的伤害应承担相应的赔偿责任；罗小椿在施工时未尽到注意自身安全的义务，也应承担相应责任。结合本案案情，酌定林燕青承担40%的赔偿责任，杰盛制罐承担40%的赔偿责任，罗小椿自行承担20%的损失。本案中罗小椿提供的证据不足以认定其损失应按城镇居民标准计算，因此，本案中罗小椿的损失应按农村居民标准计算。截止至2015年2月28日罗小椿的损失如下：1、医疗费：349745.89元（杰盛制罐已预付给罗小椿）；2、住院伙食补助费：1280元（20元／天×64天）；3、住院期间的护理费：5676.8元，按照2014年福建省农、林、牧、渔业人员平均工资计算（即：32391元／年÷365天×64天）出院后护理费待有相关依据后再另行主张；4、住院期间的误工费：5676.8元，按照2014年福建省农、林、牧、渔业人员平均工资计算（即：32391元／年÷365天×64天）；5、交通费：640元，因罗小椿受伤住院确需交通费支出，予以支持；6、罗小椿请求林燕青、漳州杰盛制罐支付营养费42480.9元，因有医嘱，酌情给予30000元。以上损失合计393019.49元，按照赔偿责任的划分，林燕青应承担157208元，杰盛制罐应承担157208元，罗小椿自行承担78603.49元。杰盛制罐已支付70000元应予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告林燕青应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗小椿截止至2015年2月28日止的医疗费、住院期间的误工费、住院期间的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计157208元。二、被告漳州杰盛制罐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗小椿截止至2015年2月28日止的医疗费、住院期间的误工费、住院期间的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计157208元，扣除已付的70000元，被告漳州杰盛制罐有限公司还应支付87208元。三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，林燕青不服，向本院提起上诉。
上诉人林燕青上诉称，1、原审法院认定林燕青与罗小椿之间形成雇佣关系与事实不符。林燕青在2012年之前有向杰盛制罐承揽过铁房搭建工程，但之后与杰盛制罐未发生任何承揽关系。杰盛制罐祁志杰称龙海九湖镇院后开发区永鲜工贸公司要建一个工程，即搭建铁皮房，问林燕青是否愿意做，因林燕青当时腿摔断无法接工程，介绍朋友叶松给祁志杰认识，过后林燕青未参与此事，由叶松直接与祁志杰联系。林燕青未从中盈利。2、本案诉讼主体不清。杰盛制罐是否为讼争铁皮房的发包方，本案在庭前调解时，祁志杰称该工程是永鲜工贸公司的工程，而祁志杰并不是杰盛制罐法定代表人，其发包给永鲜工贸公司工程是个人行为还是公司行为，原审法院未能查清，所有诉讼参与人都认为该工程是永鲜工贸公司发包的，但最终判决杰盛制罐承担责任。一审认定与事实不符。3、祁志杰和叶松在本案当中地位原审未查清，按祁志杰的说法，罗小椿是向叶松转包的，叶松也自认他有去购买材料，可见叶松有直接参与该工程的建设。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗小椿答辩称，原审法院认定林燕青与罗小椿之间形成雇佣关系正确。龙海市劳动监察大队向杰盛制罐调查本案事故时，杰盛制罐总经理祁志杰表示其公司将该工程以15元／平方口头协议方式发包给林燕青。一审庭审中，祁志杰表示结算都是其跟林燕青结算，按17元／平方米跟林燕青结算，证明林燕青与罗小椿之间形成雇佣关系。
原审被告叶松答辩称，罗小椿是其朋友，其只是介绍罗小椿去做而已。
原审被告杰盛制罐答辩称，其从头到尾都不清楚，结算什么也不清楚，不应成为被告。
经审理查明，林燕青对一审认定杰盛制罐的总经理祁志杰以每平方米17元的价格发包并与其结算的事实有异议。林燕青主张在本案两年前有做杰盛制罐的工程过后因脚摔伤就没做了，且事故工地并不是杰盛制罐的工地。杰盛制罐对一审认定其支付罗小椿70000元医疗费的事实有异议，主张公司的厂房都是租的，并没有叫人来搭建厂房。各方当事人对一审认定的其余事实均没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。
另查明，永鲜工贸公司已于2011年1月17日股东变更为黄丽玲、林志辉。
本案二审的争议焦点是：罗小椿的雇主是谁？本院认为，关于罗小椿雇主的问题。根据杰盛制罐总经理祁志杰、林燕青在漳州市多元调解中心谈话笔录以及祁志杰在一审庭审中陈述，可以确认杰盛制罐将其新搭建仓库工程，以口头协议方式发包给没有建筑资质的林燕青，因林燕青当时脚摔伤将搭建仓库工程转包给没有建筑资质的叶松的事实，这点可以从祁志杰在一审庭审中陈述“材料款是叶松拿卡号给我，我直接打给他”中确定，叶松在一审答辩中亦自认杰盛制罐让其去购买材料，说明叶松参与该工程建设，这与叶松认为其只是介绍罗小椿去做该工程身份不符，且叶松在多元调解中心制作的笔录中也承认林燕青当时因伤未痊愈，按行业习惯，“谁有工程自己没法做，就介绍朋友去做”。因罗小椿等人系由叶松联系施工，叶松并负责材料购买，结算及参与罗小椿的赔偿处理的善后工作，故认定叶松与罗小椿之间形成雇佣关系具有高度盖然性。虽然叶松主张其只是介绍罗小椿去做工程，但其未能提供相关证据加以证明，其又将搭建仓库工程转包给罗小椿，应承担举证不能的法律后果。林燕青上诉认为其与罗小椿不存在雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定林燕青与罗小椿构成雇佣关系与事实不符，本院予以纠正。各方当事人对一审认定罗小椿各项损失截止至2015年2月28日为393019.49元均没有异议，本院予以确认。一审判决杰盛制罐承担罗小椿损失40%的赔偿责任，罗小椿自行承担20%的损失，因杰盛制罐、罗小椿均未上诉，本院不作审查。林燕青因将搭建仓库工程转包给没有建筑资质的叶松，存在选任不当的过错应承担罗小椿损失10%的赔偿责任，即393019.49元X10%=39301.95元，叶松与罗小椿之间构成雇佣关系，叶松未能提供安全生产条件具有过错，应承担罗小椿损失30%的赔偿责任，即393019.49元X30%=117905.85元。至于杰盛制罐是否为本案适格主体以及讼涉工程是永鲜工贸公司的工程还是杰盛制罐的工程的问题，不影响林燕青的责任承担，且其他相关当事人也未就此提出上诉，本院不予审查认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3727号民事判决第二项、第三项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3727号民事判决第一项；
三、上诉人林燕青应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗小椿截止至2015年2月28日止的医疗费、住院期间的误工费、住院期间的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计39301.95元。
四、原审被告叶松应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人罗小椿截止至2015年2月28日止的医疗费、住院期间的误工费、住院期间的护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共计117905.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费3825.5元，由上诉人林燕青承担382.05元，被上诉人罗小椿承担765.1元，原审被告漳州杰盛制罐有限公司承担1530元，原审被告叶松承担1147.65元；二审受理费3445元，由上诉人林燕青承担861.25元，原审被告叶松承担2583.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 詹立宇
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 林延龄
附：法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应
的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生
效之日起计算。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干
问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。