福建省大田县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）大行初字第3号
原告章华书，男，1961年9月19日出生。
委托代理人魏宝闽，福建闽中律师事务所律师。
被告大田县济阳乡人民政府，住所地福建省大田县济阳乡济阳新村13号，组织机构代码：00376648-2。
法定代表人温如凤，乡长。
委托代理人姚军，福建宏岩律师事务所律师。
委托代理人涂锦瑜，男，1972年10月17日出生。系大田县济阳乡人民政府副乡长。
原告章华书不服被告大田县济阳乡人民政府（以下简称济阳乡人民政府）行政强制一案，原告于2015年2月11日向本院提起行政诉讼。立案受理后，本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。原告章华书委托代理人魏宝闽，被告法定代表人温如凤及委托代理人姚军、涂锦瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章华书诉称2012年5月8日，原告通过公开拍卖，以41800元的价格取得大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村建设的一块房屋宅基地。2013年3月份原告开始建造房屋。原告举债将房屋基本建好之时，2014年8月14日被告在未告知原告，且原告不在现场的情况下，组织人员对原告超出三层半规划多加盖的半层部分进行强制拆除，致使原告半层房屋被损毁，给原告造成较大的经济损失，被告所实施的强制拆除行政行为违反了法定程序。因此，请求依法确认被告对原告房屋强制拆除的行政行为违法。
原告为证明自己的主张事实成立，向法院提供如下证据：
1、福建省村集体专用收款票据，证明原告已缴纳宅基地使用权拍卖款及主体资格。2、拆除现场照片，证明拆除现场情况。
被告济阳乡人民政府辩称，1、原告擅自变更规划内容，违法建设的事实清楚，证据确实充分，答辩人依法对其作出《济阳乡人民政府行政处罚（拆除）决定书》，限期拆除违法构筑物，但原告拒不履行，答辩人又依法对其作出行政强制拆除行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；2、答辩人于2014年8月14日对原告违法建筑进行强制拆除，是合法的行政强制执行行为。综上，请求人民法院判决确认答辩人的行政强制拆除行为合法，驳回原告的诉讼请求。
被告于2015年3月13日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《济阳乡人民政府行政处罚立案审批表》，证明2014年4月21日，济阳乡人民政府根据村民反映，原告章华书于2014年1月未经批准在济阳乡大儒村新村处自家原设计为三层半房屋建造为四层，又于同年3月未经审批在楼顶加盖构筑物，涉嫌违反《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十五条的规定，依法给予立案调查的事实；2、《福建省行政执法证》，证明执法人员苏晋忠、陈锡砚的身份；3、《户籍证明》，证明原告章华书的基本身份情况；4、《接受调查通知书》（存档），证明济阳乡人民政府于2014年4月22日通知章华书于2014年4月23日9时30份前到乡政府“两违办”接受调查，章华书拒绝签字，依法留置送达，章华书未在通知规定的时间到场接受调查的事实；5、《协议书》，证明2013年9月16日，济阳乡人民政府与大儒村新村建房户（包括章华书）签订一份《协议书》，根据《协议书》约定“一，甲方（乡政府）同意乙方（建房户）上报的规划方案：房屋三层半，第一层高度3.5米，第二层高度3.2米，第三层高度3.2米，半层高度3.2米，斜屋面中间高度1.3米，加盖琉璃瓦……。四，甲乙双方需共同遵守本建房规划协议，否则，甲方有权对违反规划部分给予强制拆除，……”等内容；6、济阳乡村镇规划建设服务中心出具的《大田县济阳乡大儒村新村建设规划总平面布置图》、《底层平面图》、《标准层平面图》、《顶层平面图》《坡屋面平面图》、《正立面图》、《侧立平面图》、《大田县济阳乡大儒村新村规划鸟瞰》、《关于章华书房屋建设审批情况说明》，证明章华书在大田县济阳乡大儒村新村新建房屋属于村庄规划内，及房屋规划情况；7、《济阳乡人民政府现场检查（勘验）笔录》、《济阳乡人民政府现场证据材料（照片）》，证明章华书未经批准擅自变更约定规划将原本设计规划为三层半的房屋建造为四层，多建半层面积约29平方米，框架结构；又在其楼顶加盖面积约10平方米，砖砌、水泥瓦结构构筑物的事实；8、《济阳乡人民政府案件调查终结报告》，证明该案件调查终结；9、《济阳乡人民政府行政执法案件处理审批表》，证明2014年4月28日，根据立案调查的事实，拟责令章华书限期自行拆除违法建设部分构筑物；10、《济阳乡人民政府行政处罚告知书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明被告已告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据和依法享有的权利；11、《济阳乡人民政府行政处罚（拆除）决定书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年5月6日济阳乡人民政府对章华书作出济政（2014）罚字2号《济阳乡人民政府（拆除）决定书》，责令章华书于2014年5月16日之前自行拆除违法建设部分构筑物，并于当日因章华书拒绝签收，采用留置送达方式送达；12、《济阳乡人民政府履行行政决定催告书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年7月25日，济阳乡人民政府已履行了对章华书履行义务的催告；13、《公告》、《公告公布情况照片》，证明公告情况；14、《行政强制拆除决定书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年8月14日，济阳乡人民政府作出强制拆除决定书，并依法送达原告章华书；15、拆除现场照片，证明2014年8月14日，济阳乡人民政府组织人员依法对章华书违法建设的构筑物进行强制拆除；16、济阳乡大儒村委会《证明》，证明章斯忠系大儒村委会主任，本案相关法律文书因原告章华书拒绝签收，采用邀请基层组织代表章斯忠到场见证，留置送达，程序合法；17、《福建省农村村民住宅建设管理办法》、《中华人民共和国行政强制法》，证明作出强制拆除违法建筑的法律依据。
经庭审对原告、被告提供的证据和依据进行质证。
原告章华书对被告提供的证据和依据质证认为：证据1：真实性有异议，因原告不知道被告有进行立案调查；证据2：真实性没有异议，但本案执法人员苏晋忠、陈锡砚系国土执法人员，没有强制拆除的执法资格；证据3：对其真实性没有异议；证据4：对其真实性有异议。原告本人当天不在大儒村，《接受调查通知书》不可能送达给原告，也不存在留置送达的情况；证据5：对其真实性没有异议，但协议书没有原告签字，而且原告认为该协议是无效协议，因为济阳乡政府无权和建房户签订协议；证据6：对济阳乡村镇规划建设服务中心出具的图纸的真实性没有异议，但是该图纸没有加盖县人民政府规划许可部门公章，房屋是原告本人的，被告不能主观臆断是和章华欣共建；证据7：对其真实性没有异议；证据8和证据9：调查终结报告、行政执法案件处理审批表系内部程序，具体时间原告不清楚，但所依据法律规定有异议，根据法律规定是“未取得规划许可证或超出规划许可证”范围才可拆除，但被告并未对原告房屋楼高进行举证，不能证明原告兴建房屋有超过规划许可证范围；证据10：原告并未收到行政处罚告知书、留置送达也没有看到行政处罚告知书；证据11、12、14：原告并未收到《行政处罚决定书》《行政决定催告书》《行政强制拆除决定书》，这些都是被告事后制作的；证据13：原告认为该公告是被告事后补贴的，原告家门口根本没有张贴过公告；证据15：对现场照片真实性没有异议；证据16：对其真实性没有异议，但只能证明章斯忠系大儒村民委员会主任的身份；证据17：对其真实性没有异议，但被告适用法律时有存在问题。《福建省农村村民住宅建设管理办法》第四十条规定“未依法取得规划许可证或者未按照规划许可证规定进行建设，在乡、村庄规划区内的，由镇乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，被告并未证明超出规划许可证范围，而是以协议书予以证明，因本案没有规划许可证，故被告没有行政执法的权利。
被告对原告章华书提供的证据质证认为：证据1、2均没有异议。
本院对上述证据结合庭审情况综合认证如下：
一、对被告提供的证据：对证据2、3、6、7、15、16、17的真实性无异议，本院予以确认。对证据1、4、8、9、10、11、12、13、14证据取证和收集方法合法可以作为本案定案依据。至于，原告提出其证据形成时间是事后制作，从未送达给原告的观点，本院认为，1、原告没有提供相应证据证明。2、原告虽然未签收，但相关人员在各项决定书送达回证上备注拒绝签收，还有该村村主任章斯忠签字证明。故可以视为被告已留置送达。原告提出的观点，理由不能成立，本院不予采纳。对证据5，经审查该《协议书》没有原告签名，与本案没有关联性，本院不予确认。
二、对原告提供的的证据1、2被告均没有异议，本院予以确认。
经审理查明，2012年5月8日，原告通过公开拍卖，以41800元的价格取得大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村建设的一块房屋宅基地。2013年3月原告根据被告的规划放样要求开始兴建房屋。2014年4月21日济阳乡人民政府发现原告章华书未按协议要求将原设计为三层半房屋建造为四层并在楼顶加盖构筑物，进行立案查处。2014年5月6日被告济阳乡人民政府作出田济政（2014）罚字2号《行政处罚（拆除）决定书》。2014年7月25日济阳乡人民政府作出田济强催（2014）2号《履行行政决定催告书》，并予以公告。2014年8月14日大田县济阳乡人民政府作出田济政强拆（2014）2号《行政强制拆除决定书》。当日，被告济阳乡人民政府组织人员对原告未按协议要求加盖的构筑物进行强制拆除。
另查明，原告兴建的房屋未经合法有效批准和未取得《建设工程规划许可证》。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”福建省人民政府颁布的《福建省农村村民住宅建设管理办法》第四十条第一款规定“未依法取得规划许可证或者未按照规划许可证规定进行建设，在乡、村庄规划区内的，由镇乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；在镇规划区内的，镇乡人民政府应当配合城市、县人民政府城乡规划主管部门或者其他有关部门依法查处。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。为此，被告具有对原告超出构筑物作出强制拆除决定的职权。本案被告制作的《行政强制拆除决定书》中明确告知原告如不服本决定的，可依法在60日内向大田县人民政府申请行政复议，或在3个月内向大田县人民法院提起行政诉讼。但被告未给原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限，就组织人员进行强制拆除，其实施强制拆除行为程序违法。因此，原告主张确认被告济阳乡人民政府强制拆除行为违法有法律依据，本院予以支持。原告兴建房屋时用地未经合法有效批准和未取得《建设工程规划许可证》，所建房屋不具合法性，不属于法律保护的范畴。由于强制拆除行为已实施完毕，不再具有可撤销内容。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
确认被告大田县济阳乡人民政府强制拆除原告章华书坐落于大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村房屋顶层加盖构筑物的行为违法。
案件受理费50元，由被告大田县济阳乡人民政府负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 苏启谊
代理审判员 廖小燕
人民陪审员 易清花
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 杨玉香
附：法律条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。