吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第943号
上诉人（原审被告）：刘吉凯，男，1972年3月17日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
委托代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王金龙，男，1972年3月15日生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。
原审第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市高新区。
法定代表人：肖春伟，总经理。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
原审第三人：吉林省达宇建筑保温工程有限公司，住所地长春市净月开发区。
法定代表人：王玉生，经理。
上诉人刘吉凯因合伙协议纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘吉凯及其委托代理人陈思，被上诉人王金龙，原审第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公私）的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。原审第三人吉林省达宇建筑保温工程有限公司（以下简称达宇公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王金龙在原审时诉称：我同刘吉凯于2010年6月30日订立外墙保温工程合同。合同约定：刘吉凯负责承揽吉林市2010年暖房子华南小区14标段的外墙保温工程，我负责外墙保温工程施工、垫付保证金、材料费及人工费。墙面粉刷按每平方米5元由刘吉凯负责外包。刘吉凯负责同发包方结算。工程量按照发包方的计算方式是按投标面积计算，工程款按照中标价结算。工程交付使用后，刘吉凯同发包方办理结算。结算的工程款优先扣除我垫付的施工成本后，余款由我和刘吉凯各按50%分成。上述工程已于2010年10月份完工并交付使用。我在履行合同过程中，共垫付保证金和材料款56万元，垫付人工费35.4万元，共计支付成本91.4万元。刘吉凯至今仅给付我53万元。所以，我不但分文利润未得，而且还亏损38.4万元成本没有收回。刘吉凯不按照约定履行合同的行为给我造成了很大的损失。经我调查，华南小区14标段的外墙保温工程按中标价计算每平方米造价虽然只有87.98元，但是发包方最终审定的结算价格却达到了每平方米157.26元，刘吉凯从中获取了巨大的利益。我施工的六栋楼据刘吉凯的弟弟口头通知发包方的结算面积共计24694.54平方米，即便按照中标价计算，本合同的工程造价也应当为2172625.63元，实际的工程成本应当按照刘吉凯实际出库的材料价格加上我垫付的人工费和墙面粉刷的费用，以上合计为904689.50元。按照合同约定扣除上述成本后的剩余工程款为1267636.13元，应当各按50%分配，刘吉凯应当给付我分成款633818.07元。综上，刘吉凯应当给付我工程款1017818.07元。因该工程于2010年竣工，发包方于2011年10月已经结算完毕，工程款已经拨付给刘吉凯，刘吉凯一直占用不支付给我，为了维护我的合法权益，请求人民法院依法判令：一、刘吉凯给付我工程款及分成款共计1017818.07元；二、刘吉凯按照人民银行同期贷款�率向我支付欠款的利息（自2011年10月1日开始到本案的判决生效之日止）；三、刘吉凯负担本案的诉讼费。
刘吉凯在原审时辩称：一、王金龙不具备主体资格，王金龙不是签订合同的主体，合同的主体为吉林市龙德机械厂。王金龙作为自然人也不具备履行施工合同及签订施工合同的主体资格。二、王金龙所述与事实不符。王金龙在诉状中称垫付的人工费35.4万元不是事实。人工费我支付了25万元，而不是王金龙全额垫付。王金龙称我给付其53万元，也不是事实，我已经给付王金龙共计120万元。三、王金龙要求给付分成款633818.07元没有事实依据。王金龙依据其手中的出库单计算工程成本不能成立。因其所出示的出库单并非全部。一项造价为210万元的工程，其利润如果为126万元，则利润率达60%。任何一项工程的利润空间也不可能达到60%。王金龙在成本核算上对实际发生的管理费、税金、保险费、购买涂料款等均未计算在内。事实是还有材料费264537.03元、涂料款217500元、零星支出58491元、交付靠挂鑫丰公司税金及管理费16万元，共计700528.03元。也就是说工程的实际成本支出总额为1605517.53元，利润则为567108.10元，王金龙应分得分成款283554.05元。四、王金龙尚欠我252445.95元。王金龙应分得分成款283554.05元，加上垫付的工程款56万元、付的人工费10.4万元，我应支付947554.05元，而我已经支付120万元，故王金龙尚欠我252445.95元。
吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司在原审时述称：刘吉凯靠挂在我公司承建了华南小区2-14标段的活，我公司仅收取管理费，开具发票时收取税金，我公司不知道王金龙与刘吉凯合伙和分包的事情。在本案中，工程款是按刘吉凯的要求出具的授权，由他本人全部接走。王金龙与刘吉凯的诉讼�我公司没有关系。
吉林省达宇建筑保温工程有限公司在原审时未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
原审判决认定：2010年6月30日，刘吉凯（甲方）与王金龙（乙方）签订了《EPS外墙保温工程合同》，对于华南小区，华南胡同东侧（计6栋楼）的暖房子工程外墙保温双方作出如下约定：甲方负责开工前的招标投标的相关事宜。工程施工过程中派出相关人员，协助乙方施工工程中的管理和协调工作。负责本工程的工程款结算。乙方负责施工质量及进度，严格按照业主要求及时完成。乙方负责施工前期的准备中人员的组织管理及施工后的清理现场的工作，工程施工中所需的设备及人员。负责乙方施工工程的维修维护，质保期以业主要求为准。出资利润分配说明，工程由乙方全额出资垫付，工程所需的各种设备材料款，人工费，乙方不得以任何理由影响施工进度，为保证施工进度正常进行，乙方需在甲乙双方指定的账户存施工保证金。利润分配，甲乙双方各占百分之五十。外贴苯板工程平米单价以业主招标书单价为依据，工程量以业主结算方式，乙方实际施工量为准。乙方施工工程结束，甲乙双方进行成本核算，甲乙双方签字认可后，业主拨付乙方施工工程款，乙方有优先收回甲乙双方核算后的成本，其余利润待业主拨付后，甲乙双方再按双方的约定合理分配。施工原材料的购买租赁本着甲乙双方协商的原则，主要大项，由甲乙双方经理协商购买，现场所需要的辅助小材料需经甲乙双方现场管理人员协商后，本着经济实用原则，在甲乙双方现场人员签字同意情况下购买。本工程所需的原材料在购买后必须办理入库、出库手续，做到账目清晰，出入平衡。后王金龙找来鑫丰公司，由刘吉凯个人挂靠在鑫丰公司，以�丰公司的名义，在吉林市2010年既有居住建筑暖房子项目外围护结构节能改造外墙外保温工程（十四标段，华南小区（二））的工程中中标。中标的外墙保温面积为43500平方米，中标的价格为3827000元。工程中标后由王金龙组织人员施工，并完成施工任务。王金龙完成的施工面积为24694.54平方米，单价为87.98元，总价款为2172625.63元。王金龙于2010年7月30日、8月8日、8月18日分别向刘吉凯交付了工程的保证金、材料款43万元。2010年7月2日、9月2日，王金龙又向刘吉凯给付了垫付的材料款13万元，以上共计56万元。在此工程中，王金龙向单宝平、孙文国共计支付人工费35.4万元。王金龙在刘吉凯处领取的出库材料总价值为427516.80元。2010年9月21日，刘吉凯支付王金龙工程款8万元。2010年10月23日，刘吉凯支付王金龙工程款4万元。2011年1月27日，刘吉凯支付王金龙工程款10万元。2011年1�29日，刘吉凯支付王金龙工程款40万元。2012年1月19日，刘吉凯支付王金龙工程款5万元。以上刘吉凯共计支付王金龙工程款67万元。2010年9月20日，吉林市住宅环境整治工作指挥部支付鑫丰公司工程款275万元，后王金龙代刘吉凯在鑫丰公司领取了工程款275万元。
原审判决认为：一、本案的主体资格问题。本案王金龙、刘吉凯双方涉及到的合同文本中，在合同开头记载的甲方为刘吉凯，乙方为王金龙，但在该合同文本的尾部又加盖了甲方单位达宇公司的分公司，即吉林省达宇建筑保温工程有限公司吉林市分公司及乙方单位吉林市龙德机械厂的公章。但结合合同中权利义务的约定，以及合同的实际履行情况、挂靠到鑫丰公司的经过等，可以认定该合同的签订主体为王金龙、刘吉凯个人，故王金龙、刘吉凯是本案的适格主体。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，刘吉凯挂靠在鑫丰公司名下承包了外墙保温工程，应认定为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义，故王金龙、刘吉凯签订的建设工程施工合同应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，王金龙与刘吉凯合伙承建的外墙保温工程已经竣工验收合格，且鑫丰公司已经向刘吉凯支付了全部的工程价款。故王金龙与刘吉凯签订的合同虽然无效，但双方之间工程价款的支付情况还应当参照该合同的约定。三、关于王金龙、刘吉凯工程款的支付及分成问题。第一，因双方对本案涉案的工程量及工程款无异议，故本案涉案工程总价款为2172625.63元。第二，王金龙、刘吉凯在合同中约定：“工程由乙方全额出资垫付，工程所需的各种设备材料款，人工费”，王金龙共计垫付材料款、保证金56万元。王金龙在施工过程中共计支付人工费35.4万元。王金龙在刘吉凯处领取的出库材料总价值为427516.80元，以上应为王金龙对于该工程投入的成本，共计134156.80元，刘吉凯对以上王金龙的支出无异议，故依据双方的约定应当在总工程款中予以优先扣除。第三，关于刘吉凯支出的成本，刘吉凯抗辩其在施工过程中支付了人工费25万元，但其提供的书面证言与证人出庭的证言并不相符，其又未能提供其他证据证明在王金龙支出�人工费之外，其又另行支付了人工费，故对于刘吉凯的该项抗辩不予支持。关于刘吉凯抗辩的其支出的材料款264537.03元、零星支出58491元，双方约定：“施工原材料的购买租赁本着甲乙双方协商的原则，主要大项，由甲乙双方经理协商购买，现场所需要的辅助小材料需经甲乙双方现场管理人员协商后，本着经济实用原则，在甲乙双方现场人员签字同意情况下购买。本工程所需的原材料在购买后必须办理入库、出库手续，做到账目清晰，出入平衡。”而对于刘吉凯提供的材料出库单、购买其他材料的零星支出的收据，其上既没有王金龙确认签字，又无其他证据予以佐证其支出是用在本案的工程中，故对于刘吉凯的该项抗辩不予支持。关于涂料款，王金龙主张外墙的涂料工程已经按每平方米5元刷涂料费用123472.70元，在成本当中予以扣除。而刘吉凯辩称123472.70元是涂料�人工费，刘吉凯主张的刷涂料的原材料的费用21.75万元，也应当在成本中予以扣除。对此刘吉凯也未提供足够的证据证明，该笔费用是用于本案工程。关于刘吉凯交付鑫丰公司的管理费及税金16万元，因双方并未约定工程的管理费及税金属于工程成本并予以扣除，故不予支持。第四，关于刘吉凯抗辩称王金龙代刘吉凯在鑫丰公司处领取了工程款275万元后，交给刘吉凯工程款为225万元，王金龙自己拿走了50万元，此50万元也应视为刘吉凯已经支付给王金龙的工程款。对此，王金龙予以否认，而刘吉凯没有提供证据证明王金龙有拿走50万元的事实，故对此抗辩意见不予采信。综上，本案涉案的工程总价款为2172625.63元，扣除的成本包括王金龙支付的人工费35.4万元、材料费427516.80元、刷涂料的费用123472.70元，剩余1267636.13元为双方应得的利润，按照合同约定王金龙与刘吉凯各�50%，故王金龙应得利润为633818.07元。刘吉凯应当向王金龙支付的款项包括：王金龙垫付的保证金、材料费56万元＋人工费35.4万元＋633818.07元=1547818.07元。而刘吉凯已经支付给王金龙的工程款为67万元，故刘吉凯还应当支付王金龙877818.07元。四、关于王金龙起诉要求的自2011年10月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案的涉案工程已经于2010年10月25日竣工且交付使用，故对王金龙诉请的利息予以支持。综上，原审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决。
原审判决：一、被告刘吉凯于本判决生效后的十日内一次性支付原告王金龙工程款877818.07元及以上工程款自2011年10月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告王金龙的其他诉讼请求。如果被告刘吉凯未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14630元，由原告王金龙负担2013元，由被告刘吉凯负担12617元。
原审判决后，上诉人刘吉凯不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，改判驳回王金龙的诉讼请求，由王金龙承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决以合同约定来认定王金龙已实际履行全额垫付出资义务是错误的。本案的事实是，王金龙并未全额出资垫付工程所需的各种设备材料款。理由如下：1、如王金龙所述，工程总造价为217.26万元，其成本支出90.5万元，则利润率高达58%，这是任何一项工程不可能达到的。也就是说成本不可能仅有90.5万元，即王金龙未全额垫付。2、王金龙对涂料的计算仅限于人工费，对材料费未予计算。我购买涂料支付21.75万元是实际发生的，也是必须发生的，据此也可以认定王金龙未全额垫付。3、王金龙实际施工的工程应为六栋楼，但其提供的出库单显示仅是四栋楼，也证明王金龙提供的出库单不全，从而证明我在一审时提供的出库单正是涉案工程的出库单，同时也能证明王金龙未全额垫付。4、苯板用量亦可说明王金龙未全额垫付。六栋楼实际工程量为24964.54平方米，此数额双方是认可的，本案价格为252元／立方米，此价格也是双方认可的，所以涉案工程的苯板用量应为1995.57立方米，则苯板价款为502883.64元，而王金龙提供的证据显示出库苯板价值为290026.80元，按照252元／立方米计算，则苯板用量为1150.9立方米，相差844.67立方米，核算价款为212856.84元，即该212856.84元未列入工程成本，说明王金龙未全额垫付，同时说明我在一审时提供的出库单为本案所涉工程的出库单。5、网格布的用量亦说明王金龙未全额垫付工程款。王金龙提供的证据显示，网格布的用量为224捆，每捆140元，据此可以计算出网格布的价值为31360元，但王金龙提供的网格布的价值仅为11350元，差价为20010元，足以说明王金龙未全额垫付。综上，苯板及网格布实际使用的价值与王金龙提供的用料数额之差为233267.52元，此数额与我在一审时提供的出库单显示金额基本相符，说明我提供的出库单系涉案工程的出库单，原审法院未予采信是错误的。对此我在一审时提出鉴定申请，对涉案工程造价进行鉴定，但一审法院未予准许，在二审诉讼中，我仍然申请进行涉案工程造价鉴定。二、一审判决认为管理费及税金在双方合同中未约定为工程成本，故未作为成本予以扣除是错误的。管理费及税金属于工程成本。合同第五条出资利润分配说明第五款约定双方进行成本核算也足以说明管理费及税金未被双方排除在成本之外。三、原审判决认定王金龙将其在鑫丰公司处领取的275万元全部交付给我也是错误的。王金龙在鑫丰公司领取了275万元工程款，但该款是否交付给我没有证据予以证明。一审法院认定全部交付给我错误。
被上诉人王金龙答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司答辩认为：该案与我公司没有关系，是王金龙与刘吉凯之间的合伙纠纷，我公司听从法院判决。
原审第三人吉林省达宇建筑保温工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：2010年6月30日，上诉人刘吉凯与被上诉人王金龙签订了《EPS外墙保温工程合同》，双方当事人均认可该合同为双方签订并由双方实际履行，从合同内容看，系双方合伙进行工程项目的施工，并具体约定了各自的权利义务。现双方合伙施工工程已经施工完毕，发包方已经向上诉人刘吉凯支付了工程价款，故被上诉人王金龙要求上诉人刘吉凯按照双方协议的约定给付垫�的工程款及合伙分成款的主张应当予以支持。现上诉人刘吉凯、被上诉人王金龙对涉案工程总工程价款为2172625.63元无异议，本院予以确认。针对涉案工程，被上诉人王金龙支付人工费35.4万元，王金龙在刘吉凯处领取的出库材料总价值为427516.80元，另有刷涂料费用123472.70元，以上均亦属于工程成本，应为被上诉人王金龙对于该工程投入的成本，共计904989.50元，依据双方的约定，此款应在总工程款中予以优先扣除。关于上诉人刘吉凯交付原审第三人鑫丰公司的管理费及税金16万元，虽被上诉人王金龙与上诉人刘吉凯在合同中并未约定此款属于工程成本，但该款确系因双方合伙进行涉案工程的施工而产生的实际费用，故应认定为工程成本。上诉人刘吉凯提出的管理费及税金16万元系工程成本，在计算利润时应当先予扣除的上诉主张本院予以支持。故涉案工程成本应为1064989.50元（904989.50元＋16万元），涉案工程的利润应为1107636.13元。按照双方合同的约定，利润由上诉人刘吉凯与被上诉人王金龙各得50%，故被上诉人王金龙应得利润为553818.07元。综上，被上诉人刘吉凯应向上诉人王金龙支付的款项为1458807.57元（904989.50元＋553818.07元）。上诉人刘吉凯已向被上诉人王金龙支付工程款67万元，故上诉人刘吉凯尚应向被上诉人王金龙支付788807.57元。关于上诉人刘吉凯提出的被上诉人王金龙并未全额垫付工程款的主张，其提供的证据（出库单）中可以确认用于涉案工程的为427516.80元，其提供的其他证据均不能证明证据所涉材料用于涉案工程，故上诉人刘吉凯的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人刘吉凯提出的王金龙代其在原审第三人鑫丰公司处领取的275万元中，有50万元由被上诉人王金龙取走，王金龙未将275万元全部交�的上诉主张，由于其未能提供确实充分的证据予以证明，故本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第392号民事判决第二项；
二、撤销吉林市丰满区人民法院（2013）吉丰民一初字第392号民事判决第一项；
三、上诉人刘吉凯于本判决生效后10日内给付被上诉人王金龙合伙期间的投入款及利润款共计788807.57元及上述款项自2011年10月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
四、驳回�诉人刘吉凯其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费27208元，由上诉人刘吉凯负担21086元，由被上诉人王金龙负担6122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年七月九日
书 记 员 陈思维
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