新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终145号
上诉人（原审原告）：魏富洪，男，1973年8月23日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。
委托诉讼代理人：赵彦红（魏富洪之妻），女，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。
上诉人（原审被告）：阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：席新利，任董事长。
委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何希茂，男，1965年3月24日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：何坤（何希茂之子），男，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：韩富家，男，1970年3月13日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区。
被上诉人（原审被告）：张伟仁，男，1973年7月18日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人魏富洪、上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司（以下简称松鹤公司）与被上诉人何希茂、被上诉人韩富家、被上诉人张伟仁承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人魏富洪及其委托诉讼代理人赵彦红、上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人马林、被上诉人何希茂的委托诉讼代理人何坤到庭参加诉讼，被上诉人韩富家、被上诉人张伟仁经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人魏富洪上诉请求：1、依法撤销（2016）兵0102民初459号民事判决书，改判上诉人松鹤公司支付上诉人魏富洪工程款440819元，利息27097元，交通费2000元，合计469916元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院依据的乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司的价格评估结论书中的单价是按直板墙的涂刷标准进行计算，而在实际施工中，上诉人涂刷的并不是直板墙，二者价格相差每平米5元，且一审判决书认定的施工面积、线条长度等与实际施工工作量相差巨大；二、一审法院违法采信证据，主观片面断定案件事实，没有法律依据。对证人王某某等证言及报价单未依法采信；三、一审程序违法。在上诉人不同意的情况下，选定乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作为评估机构。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人上诉请求。
上诉人松鹤公司答辩称，对价格评估的单价与实际价格差价5元是不存在的，一审的程序基本是准确的，对于证人证言不能证实上诉人魏富洪和上诉人松鹤公司就刷涂料28元每平米的单价进行了约定，一审法院对证人证言没有采信是正确的。因此，我们认为魏富洪的上诉请求是不能成立的，请求驳回上诉。
被上诉人何希茂答辩称，不同意上诉人魏富洪的上诉请求和事实理由。
上诉人松鹤公司上诉请求：1、依法撤销（2016）兵0102民初459号民事判决书，改判上诉人松鹤公司支付上诉人魏富洪工程款163603.24元；2、案件受理费按比例由当事人分担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院按照全部面积计算上诉人魏富洪施工面积是错误的，上诉人魏富洪施工的所有楼房一楼均贴有瓷砖，而不是刷乳胶漆，经计算共有3932.807平米，对该部分面积应当按照23元每平米计算后予以扣除，共计为90454.56元，因此，上诉人松鹤公司应支付上诉人魏富洪的工程款为163603.24元。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
上诉人魏富洪答辩称，在涂料粉刷前报价时，即是按不扣除门窗算，结合市场情况都是不扣除门窗的价格。
被上诉人何希茂答辩称，同意松鹤公司的上诉意见。
一审法院认定事实：1、2013年3月25日，被告松鹤公司中标承建一师五团水景园小区工程，后将其中的30#、31#、32#、41#、42#、43#、B-07#号楼房交由被告何希茂负责施工。同年原告魏富洪承包了何希茂工地的内外墙粉刷工程（43#外墙除外），施工过程中，应被告松鹤公司要求，原告在实际施工中使用的涂料到公司指定的地点购买。
2、被告张伟仁系被告何希茂雇佣的该工程施工员，主要负责被告何希茂所承建的工程施工管理。涂料工程完工后，被告张伟仁给原告出具了工程量证明一份，共记载工程量23项，其中：一、内墙顶棚刮石膏12755㎡（30#：119.5㎡×5层×3单元=1792.5㎡，31#：119.5㎡×5层×3单元=1792.5㎡，32#：119.5㎡×5层×4单元=2390㎡，41#：195㎡×4层×2单元=1560㎡，42#：161㎡×4层×2单元=1288㎡，43#：195㎡×4层×3单元=2340㎡，B07#：199㎡×8户=1592㎡）；二、梁刮石膏1224.4米（30#、31#、32#：14.2米×10单元×5层=710米、42#：13.7米×4层×2单元=109.6米、43#：12.4米×4层×3单元=148.8米、B07#：32米×8户=256米）；三、楼梯间梁刮石膏322.5米（30#、31#、32#：2.5米×8×10单元=200米，41#、42#、43#：17.5米×7=122.5米）；四、楼梯间乳胶漆7401㎡（30#、31#、32#:465㎡×10个=4650㎡，41#、42#、43#：393㎡×7=2751㎡）；五、刮柱子700米（B07#：87.5米×8户=700米）；六、楼梯间墙和顶刮白1328㎡（B07#：166㎡×8户=1328㎡）；七、车库墙和顶刮白水泥456㎡（B07#：57㎡×8户=456㎡）；八、地下室墙和顶刷白9308㎡（B07#：50㎡×8户=400㎡，30#、31#、32#墙:319㎡×10单元=3190㎡，30#、31#、32#顶:128㎡×10单元=1280㎡，41#墙：920㎡，41#顶：376㎡，42#墙：864㎡，42#顶：334㎡，43#墙：1380㎡，43#顶：564㎡）；9、外墙乳胶漆17427㎡（30#：2892㎡，31#：2892㎡，32#：3526㎡，41#：2409㎡，42#：2280㎡，43#：98㎡（屋顶），B07#：3330㎡）。
3、经被告松鹤公司申请，双方当事人共同选定乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司对诉争的第一师五团水景园小区30#、31#、32#、41#、42#、43#、B-07#涂料单价进行鉴定，2017年1月13日，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司出具乌达信价估（2017）第0015号《价格评估结论书》，认定：1、内墙顶棚刮石膏单价为11元/㎡；2、梁（含楼梯间、柱、半梁）刮石膏单价为22元/米；3、楼梯间、地下室粉刷乳胶漆单价为12元/㎡；4、车库墙及顶刮白水泥单价为12元/㎡；5、地下室墙和顶刷白单价为2.5元/㎡；6、外墙粉刷乳胶漆单价为23元/㎡；7、窗户刮圆柱上下封口单价为20元/根；8、刮欧式线条单价为10元/米；9、办公室精装刮乳胶漆单价为20元/㎡。由此产生鉴定费用8900元。
4、原告魏富洪对鉴定结论中的部分单价有异议，申请鉴定人书面答复并出庭质询，2017年3月6日乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司出具书面答复，对评估鉴定依据、评估鉴定方法、评估鉴定数额进行说明，其中评估鉴定数额说明中针对B-07别墅作出估价鉴定结论：1、窗户刮圆柱上下封口评估单价为20元/根；2、刮欧式线条评估单价为10元/米；3、别墅其余外墙部分按外墙粉刷乳胶漆评估单位为23元/㎡。
5、综上，原告承揽的第一师五团水景园小区30#、31#、32#、41#、42#、43#、B-07#涂料工程总价款724047.8元（12755㎡×11元/㎡＋1224.4米×22元/米＋322.5米×22元/米＋7401㎡×12元/㎡＋700米×22元/米＋1328㎡×12元/㎡＋456㎡×12元/㎡＋9308㎡×2.5元/㎡＋17427㎡×23元/㎡）。被告松鹤公司、何希茂已经先后给原告共计支付涂料工程款431800元，并替原告支付涂料款33740元，合计支付465540元，尚欠工程款258507.8元（724047.8元－431800元－33740元）。
一审法院认为：本案系承揽合同纠纷，原告虽未与被告松鹤公司、何希茂签订书面的合同，但原告承揽第一师五团水景园小区30#、31#、32#、41#、42#、43#、B-07#涂料工程，并完成实际施工，双方形成了事实上的承揽关系，该承揽合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人争议焦点主要为：一、承揽合同的相对方及承担付款责任的主体；二、原告承揽的涂料施工面积确认；三、原告涂料施工单价确定；四、原告的诉讼请求是否成立。
焦点一、承揽合同的相对方及承担付款责任的主体。本案诉争房屋的中标承建单位为被告松鹤公司，被告何希茂是被告松鹤公司本案争议工程的项目经理，具体负责该工程的施工，被告何希茂将该工程的涂料工程交由原告魏富洪施工，系为完成工程所进行的行为，未超出项目经理的职责范围，因此其与原告之间形成事实承揽合同的行为系职务行为，该行为后果应当由被告松鹤公司承担。被告韩富家系第一师五团水景园小区涂料工程的其他承揽人，与原告之间不存在合同关系，被告韩富家不应当向原告承担付款责任；被告张伟仁系何希茂为管理工程所雇佣的施工员，其出具证明的行为，系职务行为，故被告张伟仁也不应当向原告承担支付费用责任。
焦点二、关于原告承揽的涂料工程施工面积的确认。本案中被告何希茂雇佣的工地施工员张伟仁对原告实际施工面积进行了统计并出具了证明，该行为未超出其施工员的职责范围，其出具的统计结果应当依法予以采信，虽然被告松鹤公司、何希茂对该证明不予认可，提出重新鉴定和测量，但是，第一、被告何希茂施工员张伟仁在原告施工完毕之后，已经进行统计并出具书面证明，该施工面积的计算能够证明原告施工的面积，无鉴定的必要；第二、被告何希茂出具其与被告松鹤公司单方面进行测量的结果，原告魏富洪不予认可，而在第一次庭前调解时，原告与被告松鹤公司、何希茂均同意重新测量，但在实际测量过程中，双方存在较大分歧，导致实际测量并未进行完毕。因此对原告实际施工面积的确认，依据被告张伟仁出具的统计结果证明。
焦点三、原告涂料施工单价确定。由于原告魏富洪与被告何希茂在签订《外墙、内墙涂料协议》时，未对施工单价进行约定，而且事后也未达成一致意见，原告依据其与其他承揽人出具的报价单主张外墙涂料价格，但该报价单是否给被告松鹤公司、何希茂递交无法查实，且报价单上无被告松鹤公司、何希茂表示同意的内容，因此原告依据该报价单主张外墙涂料价格不能成立；被告松鹤公司提交的其他承揽人结算单价与本案并无关联性，不能必然证明与原告魏富洪结算的单价，因此对被告主张按照其他承揽人结算价进行结算无事实和法律依据，不予采信。经被告松鹤公司申请，原告魏富洪与被告松鹤公司、何希茂共同选定乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司对诉争的第一师五团水景园小区30#、31#、32#、41#、42#、43#、B-07#涂料单价进行鉴定，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司也出具了乌达信价估（2017）第0015号《价格评估结论书》，虽然原告魏富洪对该鉴定意见部分不予认可，提出其施工的房屋外观设计复杂，线条繁多，施工难度，因此外墙涂料价格偏低，因此申请重新鉴定，但该鉴定机构系双方当事人自行选择，且原告提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条规定的情形，对于原告主张的鉴定价格偏低的意见，鉴定机构出具的答复已经对该问题进行说明，因此对该鉴定结论依法予以采信。原告施工的单价依据鉴定机构的鉴定结论确定。
焦点四、原告的诉讼请求是否成立。1、原告要求被告何希茂支付工程款的诉讼请求，根据施工员张伟仁出具的施工面积统计证明和鉴定结论书的单价，被告何希茂尚欠原告工程款数额为258507.8元，应当予以支持；2、对于原告提出根据被告何希茂的要求另行施工的窗户刮圆柱上下封口、刮欧式线条，因原、被告合同上对此未进行约定，被告何希茂也不予认可，因此对原告要求被告支付该部分工程款28000元的诉讼请求依法不予支持；3、对原告要求被告支付交通费2000元的诉讼请求，因双方对此无约定，原告虽然提交了交通费票据，但未向法庭证明该费用系向被告主张债务产生，因此对原告要求被告支付交通费的诉讼请求依法不予支持；4、对原告要求被告支付逾期付款利息
27097元的诉讼请求，因原、被告双方在订立合同时未约定单价也未约定付款期限，导致结算时产生纠纷，对此双方均有过错，因此对原告要求被告支付逾期付款利息的主张依法不予支持。被告松鹤公司提出应扣除其垫付的涂料款33740元，不违反法律规定，予以采纳。因对涉案工程涂料单价进行鉴定被告松鹤公司交纳的鉴定费用8900元，因原告魏富洪与被告双方签订协议时对单价未进行约定，且双方也未能达成一致，对此双方均有过错，该鉴定费用应当由原告魏富洪与被告松鹤公司共同承担，依法认定原告魏富洪与被告松鹤公司各负担4450元。综上，对原告要求被告松鹤公司支付工程款254057.8元（258507.8元-4450元）的诉讼请求依法予以支持；对于原告的其他诉讼请求依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于判决生效之日起三日内支付原告魏富洪劳务费254057.8元；二、驳回原告要求被告何希茂承担付款责任的诉讼请求；三、驳回原告魏富洪的其它诉讼请求。
本院二审期间，上诉人魏富洪提交阿克苏发展价格评估事务所有限公司价格评估报告书一份。证实一审中的鉴定结论是错误的，二审应该参照其提交的评估报告书，外墙粉刷按每平米28元计算。上诉人松鹤公司认可该鉴定报告书的真实性，但对关联性、合法性均不认可，认为一审中双方已经按照法定程序选定具有司法资格的鉴定机构，对工程单价出具了鉴定结论书。被上诉人何希茂与上诉人松鹤公司意见一致。本院认为，该证据系上诉人魏富洪单方委托，不具有客观性，本院不予采信；且一审法院采信的鉴定结论书，系人民法院依法定程序委托鉴定机构作出，在证明力上优于上诉人魏富洪自行委托的鉴定。
上诉人松鹤公司和其他被上诉人均没有提交新的证据。本院二审查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，本案二审主要焦点：一是外墙粉刷单价的问题；二是外墙粉刷施工面积的问题。
对于外墙粉刷单价的问题。本案中由于上诉人魏富洪、上诉人松鹤公司均不能提供有效地证据证明双方对外墙粉刷的单价进行过明确约定，经人民法院依法释明，一审法院在双方同意的情况下，选定委托乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作为评估机构，程序合法，且在鉴定过程中，上诉人魏富洪、上诉人松鹤公司、被上诉人何希茂与评估机构人员一并进行了现场勘验和见证，因此，该评估报告书不存在程序问题，一审法院依法采信该评估结论书符合法律规定。上述评估过程的事实，有上诉人魏富洪签字的一审法院多次评估笔录和评估结论书的记载予以佐证。因此，上诉人魏富洪认为一审程序违法的上诉理由，与客观事实不符，本院不予支持。乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司的评估结论书系人民法院委托依法作出的评估结论，证明力优于上诉人魏富洪自行委托的评估结论，且评估过程中评估人员进行了现场勘验，并综合市场相关价格，因此，对上诉人魏富洪认为，鉴定价格与实际价格每平米存在5元差价的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。对证人王某某及报价单一审法院未予采信的理由，一审法院已进行充分的阐明，符合法律规定，本院不再赘述。
对于外墙粉刷施工面积的问题。上诉人魏富洪、上诉人松鹤公司均对外墙粉刷施工面积提出异议，不认可一审法院认定的面积。一审法院系根据被上诉人何希茂雇佣的工地施工员被上诉人张伟仁对上诉人魏富洪实际施工面积进行的统计出具的证明文件予以认定，且阐明了认定理由，该理由符合本案事实，本院不再赘述；本院亦认为，被上诉人张伟仁作为工地实际负责施工管理的施工员，从职责要求上，一直处于施工现场对上诉人魏富洪的施工进行监督、管理，其对实际施工中的面积所出具的证明文件，符合客观事实；且被上诉人张伟仁出具证明文件的行为不能认定为个人行为，而是职务行为，该证明文件对上诉人松鹤公司具有法律效力。因此，对上诉人松鹤公司上诉认为应当扣除外墙贴瓷砖部分面积的请求，不符合客观事实，本院不予支持。上诉人魏富洪在本案诉讼中，一直依据被上诉人张伟仁出具的证明中载明的面积计算其应当获得的工程款，其认为施工面积不正确的理由显然与其诉讼主张相矛盾，因此，对上诉人魏富洪不认可外墙粉刷实际施工面积的上诉请求，本院不予支持。
本案中，上诉人魏富洪主张的工程款中还包括其他外加工程部分，即六栋房屋的欧式线条和B-07别墅外加的部分施工。本案在审理过程中，根据审判人员实际查看和对鉴定人员的质询，确认了欧式线条施工和B-07别墅外加的部分施工的事实，该工作量应当单独计价；另在被上诉人张伟仁出具的证明中，亦对该部分外加施工进行了工作量统计，其中刮窗户圆柱上下封口200根，六栋房屋欧式线条共计2400米；乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司的评估结论书也对该部分工程的单价做出了价格评估，因此，上诉人魏富洪对该部分的价款主张有事实和法律依据，本院予以支持。经计算：刮窗户圆柱上下封口4000元（200根×20元），刮欧式线条24000元（2400米×10元），合计28000元。对评估结论书中办公室精装刮乳胶漆的价款3000元，因在被上诉人张伟仁出具的证明中并无该项工作量统计，本院不予支持。
综上，一审法院除外加工程外的工程价款724047.8元的认定符合事实和法律，本院予以确认；对上诉人魏富洪主张的交通费、逾期利息和鉴定费用的负担的认定均符合法律规定，本院不再赘述。上诉人魏富洪与上诉人松鹤公司均对应当由上诉人松鹤公司承担付款责任没有异议，且符合法律规定，本院予以确认。上诉人松鹤公司、上诉人魏富洪对一审法院认定的已支付工程款的数额为465540元的事实，亦未提出上诉和异议，本院予以确认。因此，上诉人松鹤公司应当向上诉人魏富洪支付的合同价款为282057.8元（724047.8元＋28000元－465540元－4450元）。
综上所述，一审适用法律正确，但部分事实没有查清，应当查清事实，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，缺席判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初459号民事判决第二项、第三项；
二、变更新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2016）兵0102民初459号民事判决第一项“被告阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付原告魏富洪劳务费254057.8元”为“上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人魏富洪劳务费282057.8元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8348元（上诉人魏富洪预交4174元），由上诉人魏富洪负担3339元，上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司负担5009元；二审案件受理费8348元，上诉人魏富洪负担3339元（未交纳），上诉人阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司负担5009元（上诉人松鹤公司预交3572元）。
本判决为终审判决。
审判长 呼应军
审判员 李俊锋
审判员 琚红彬
二〇一八年一月二十三日
书记员 杨亚娟
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