江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第00200号
原告南通富鑫达色织有限公司，住所地海安县海安镇镇南村七组。
法定代表人薛淳中，南通富鑫达色织有限公司董事长。
委托代理人董来春，江苏慧眼律师事务所律师。
被告李吉芳。
委托代理人丁杰，江苏维多利律师事务所律师。
原告南通富鑫达色织有限公司（以下简称富鑫达公司）与被告李吉芳工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年7月24日立案受理后，依法由审判员卢义林独任审判，并于2014年8月29日公开开庭进行了审理。原告富鑫达公司的委托代理人董来春、被告李吉芳及其委托代理人丁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富鑫达公司诉称：2010年6月，被告李吉芳到我公司上班，从事保洁工作，我公司依法为其缴纳了各项社保费用。2013年4月5日，被告李吉芳在工作过程中受伤，经诊断为右侧多发性肋骨骨折。2013年5月24日，海安县人力资源和社会保障局（以下简称人社局）认定其为工伤。2014年1月15日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定被告李吉芳构成工伤十级伤残。被告李吉芳工伤后一直未到我公司上班，我公司多次打电话要求其上班，但其拒不上班。我公司书面通知李吉芳上班，但其拒收通知邮件。2014年3月27日，被告向海安县劳动人事争议调处中心（以下简称调处中心）申请调解，要求我公司支付解除劳动合同后的各项工伤保险待遇。次日，我公司以通知其上班未能按时到厂上班为由，与被告李吉芳解除劳动合同。后双方的争议经海安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁，我公司不服仲裁。请求法院判决被告李吉芳依法享受工伤待遇。
被告李吉芳辩称：（1）原告公司所称的多次通知我上班，我实际上并没有收到原告的上班通知。（2）我休息的原因是工伤治疗的需要，有相应的医嘱证明。（3）我对仲裁裁决中除一次性伤残补助金数额有异议以外，其余没有异议。原告公司应将其从工伤保险基金获得的一次性伤残补助金13188元全部返还给我。原告公司所主张的借款我同意在其应承担费用中扣除。
经审理查明：2010年6月，被告李吉芳到原告富鑫达公司工作。2013年4月，原告富鑫达公司开始为被告李吉芳缴纳各项社会保险费。2013年4月5日，被告在工作过程中受伤，被送往海安县中医院住院治疗33天。住院期间，原告富鑫达公司安排人员对被告李吉芳进行护理。2013年5月24日，人社局认定被告为工伤。2014年1月15日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定被告李吉芳为工伤十级伤残。
2013年4月至10月，原告富鑫达公司支付被告李吉芳工资7893.98元（含个人承担的社会保险费，下同）。2012年4月至2013年3月间，被告李吉芳的月平均工资为1159.5元。2013年7月1日起，我县最低工资标准由1100元／月调整为1280元／月。截止2014年3月20日，原告富鑫达公司到工伤保险经办机构为被告李吉芳申领了部分工伤保险待遇。工伤保险经办机构核定的从工伤保险基金支付被告李吉芳的费用为，一次性伤残补助金13188元、伙食补助费660元。此外，被告李吉芳受伤后向原告富鑫达公司借款2300元。
2014年3月16日，原告富鑫达公司书面通知被告李吉芳上班。邮寄上述通知的邮件应李吉芳要求改寄后仍被拒收（邮件上记载有李吉芳家的电话号码、退回的邮件系本院审理本案过程中开拆）。2014年3月27日，被告李吉芳向调处中心申请调解，要求原告富鑫达公司向其支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪工资等工伤待遇。次日，原告富鑫达公司以“通知上班未能按时到厂上班”为由，单方向人社局办理了解除（终止）劳动合同书。
此后，因调处中心调解未果（2014年4月21日主持调解），案件转入仲裁程序。被告李吉芳申请裁决的事项为，1.富鑫达公司支付李吉芳各项工伤保险待遇92701.05元{一次性伤残补助金11200元（1600元／月×7月）、住院伙食补助费680元（20元／天×34天）、护理费20000元（2000元／月×10月）、一次性工伤医疗补助金29133.05元［（78.39-43）年×0.2月／年×4116元／月］、一次性伤残就业补助金12348元（4116元／月×3月）、停工留薪期工资17600元（1600元／月×11月）、医疗费1395元、交通费345元}；2.富鑫达公司支付李吉芳违法解除劳动合同的赔偿金12800元（1600元／月×4月×2）。2014年7月10日，仲裁委作出海劳人仲案字（2014）第213号裁决，裁决，1.双方之间的劳动合同关系于2014年3月28日解除；2.富鑫达公司支付李吉芳各项工伤保险待遇合计31854.6元（其中一次性伤残补助金11200元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资差额3904.52元、护理费3742.08元、一次性伤残就业补助金12348元）；3.富鑫达公司支付李吉芳违法解除劳动合同的赔偿金10240元；4.李吉芳返还富鑫达公司借款2300元；5.不支持李吉芳的其他仲裁请求。裁决书送达后，富鑫达公司不服向本院提起诉讼。
另查，审理过程中，原告富鑫达公司认可调处中心于接受调解申请当日通知其公司；被告李吉芳认可调处中心调解之后，其才从社会保险经办机构得知原告富鑫达公司为其办理了解除劳动合同及停缴社会保险的手续。
上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告富鑫达公司提供的催告被告李吉芳前来公司上班的通知（李吉芳拒收）、李吉芳向公司借款的借条（陈绍华出具）、富鑫达公司聘请护理人员的结账单及协议、工伤保险报销单，被告李吉芳提供的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、医疗费票据、交通费票据、出院记录、解除（终止）劳动合同书、病历、领取工资的银行账户凭证、工资单、病情证明书，仲裁机构的调解笔录及开庭笔录等在卷佐证，上述证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据的真实性、合法性、关联性要求，本院确认上述证据具有证明效力。
江苏省南通市人力资源与社会保障局2013年6月13日公布2012年南通市全市在岗职工年平均工资为49399元（折算月工资4116.58元）；2012年6月12日公布全市人口平均预期寿命为78.39岁。
审理过程中，富鑫达公司对于仲裁裁决中查明的“出院后，被告李吉芳由其配偶陈绍华负责护理，陈绍华的月平均工资为1871.04元”这一节事实有异议，认为调处中心调解过程中，李吉芳并无病历等证据证明其就诊及需要护理的医嘱，其就诊及需要护理的医嘱是在调解之后补的，其证据的客观性存疑，不应当得到认定。同时，富鑫达公司认为，被告李吉芳的伤情轻微，其停工留薪期过长；李吉芳首先提出解除劳动合同，不存在富鑫达公司违法解除劳动合同一说。为了证明富鑫达公司的主张，其申请对于停工留薪期间以及出院后护理期间进行法医学鉴定。对于原告富鑫达公司要求对于停工留薪期间进行鉴定的申请，本院未予接受。对于原告公司有关出院后护理期间，双方同意咨询法医后由法院酌定。双方当事人在场，本院向法医进行了咨询。法医认为，根据李吉芳的伤情，其出院后以护理1至2个月为宜，不超过2个月。
本院认为：劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤待遇的权利。本案中，被告李吉芳工伤且构成工伤十级伤残，原告富鑫达公司为其缴纳了工伤保险，故被告李吉芳的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和用人单位分别按照有关法律法规的规定予以支付。其中，住院伙食补助费、一次性伤残补助金等工伤待遇，应当由工伤保险基金支付；停工留薪期间的工资福利待遇、停工留薪期间的护理费、一次性伤残就业补助金等依法应当由用人单位即原告富鑫达公司支付。
鉴于原告富鑫达公司已经从工伤保险基金领取了被告李吉芳的一次性伤残补助金及住院伙食费，原告富鑫达公司应当全额返还给被告李吉芳（一次性伤残补助金13188元、住院伙食补助费660元）。
按照现有的《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，劳动者因工伤停工留薪期间不超过12个月，如超过12个月的，须经劳动能力鉴定委员会确认。从上述规定看，意味着被告李吉芳停工留薪期一般情况下以12个月为宜，如其主张停工留薪期超过12个月时，须在工伤程序中通过劳动能力鉴定委员会确认的方式予以解决。原告富鑫达公司在工伤解决程序中并未提出被告李吉芳的停工留薪期间的问题，在收到有关劳动能力鉴定文书后亦未在法定的期间内提出异议，故原告富鑫达公司在民事诉讼过程中要求通过鉴定的方式确认被告李吉芳的停工留薪期间，没有法律依据。对原告富鑫达公司有关对被告李吉芳停工留薪期进行法医学鉴定的申请，本院不予准许。
被告李吉芳工伤伤残等级评定于2014年1月15日，而工伤伤残等级评定系劳动能力鉴定，加之李吉芳提供的证据不能支撑其停工留薪期间应当计算至劳动力能力鉴定之后，故本院认定被告李吉芳的停工留薪期间计算至2014年1月15日。原告富鑫达公司应当向被告李吉芳支付停工留薪期间的工资福利待遇。本院认定原告富鑫达公司应当支付停工留薪期间的工资福利待遇为3904.52元（1159.5元／月×3月＋1280元／月×6.5月-7893.98元）。
被告李吉芳伤后住院期间虽由原告富鑫达公司派员护理，但按照法医的咨询意见，其出院后确需护理。故可以酌情考虑由1人护理2个月。本院认定被告李吉芳出院后护理费损失为3742.08元。对于李吉芳主张的其他护理费用，本院不予支持。
对于劳动者工伤后工伤保险基金统筹地区以内就诊所发生的交通费及护理人员因护理所发生的交通费，应当由用人单位负担。本案中，对于被告李吉芳主张的有证据证明的交通费345元，依法应当由原告富鑫达公司负担。
依照《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定，劳动者主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是终止劳动合同关系或劳动者提出解除劳动合同。前述法律法规还规定，不论是用人单位还是劳动者均可行使劳动合同预告解除权及即时解除权；只是劳动者及用人单位行使合同解除权时，会因其劳动合同中的地位的不同而在何时产生法律规定的解除劳动合同的效力、由于行使劳动合同解除权所带来的后果等问题上有所不同。劳动者主张解除劳动合同的，即使未提前通知用人单位，由于劳动者人身不能强制，其劳动合同解除的通知到达用人单位时，即产生劳动合同解除的法律效力。劳动者未提前通知，仅仅是承担违约责任问题，不存在劳动合同强制继续履行等未提前通知即不能解除劳动合同问题。用人单位主张解除劳动合同时，如用人单位未按照法定的条件与方式主张解除劳动合同，不仅会不产生解除劳动合同的法律后果，而且会导致用人单位遭致法律规定强制继续履行或承担罚则。
本案中，被告李吉芳2014年3月27日主张一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，是以解除劳动合同为前提。调处中心接受李吉芳申请后，原告富鑫达公司承认当日即通知其公司，故应当认定被告李吉芳解除劳动合同的通知于当日到达原告富鑫达公司并产生解除劳动合同的法律效力。被告李吉芳有关其没有提前30日通知解除劳动合同即不产生劳动合同解除的法律效力的辩解，不符合事实与法律，本院不予采信。
原告富鑫达公司虽然在2014年3月28日擅自在本县社会保险经办机构以李吉芳未按照通知按时到厂上班为由，为李吉芳办理了劳动合同终止及停缴社保手续，但从案件审理中查明的事实看，原告富鑫达公司有关与被告李吉芳解除劳动合同的通知并未告知被告李吉芳。故尽管2014年3月28日原告富鑫达公司擅自办理了劳动合同终止及停缴社保手续，但并不产生原告富鑫达公司该日与被告李吉芳解除劳动合同的法律效力。被告李吉芳直到2014年4月21日调处中心调解之后才得知原告富鑫达公司亦有与之解除劳动合同的意愿，但此时，双方之间的劳动合同已经由于被告李吉芳单方解除而解除，原先双方之间的劳动合同的效力已经不复存在。加之被告李吉芳并无原告富鑫达公司实施了《劳动合同法》规定的诸如未依约定提供劳动条件或提供劳动保护等迫使其违心解除劳动合同的情形。故被告李吉芳主张原告富鑫达公司违法解除劳动合同且要求支付赔偿金，没有事实与法律依据，其请求本院难以支持。
被告李吉芳有关一次性工伤医疗补助金、医疗费等主张，因其不是原告富鑫达公司的义务，本院不予支持。对于李吉芳向原告富鑫达公司所借的2300元，应当在原告富鑫达公司对其义务中予以扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十九条、第三十七条、第四十二条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《国务院工伤保险条例》（2010年修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005年颁行）第二十二条、第二十四条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告富鑫达公司与被告李吉芳之间的劳动合同自2014年3月27日解除。
二、原告富鑫达公司支付被告李吉芳护理费3742.08元、一次性伤残就业补助金12348元、停工留薪期间的工资福利待遇差额3904.52元、交通费345元，合计20339.6元。
三、原告富鑫达公司返还被告李吉芳一次性伤残补助金及住院伙食补助费13848元。
四、被告李吉芳返还原告富鑫达公司借款2300元。
上述第二、三、四项执行内容相抵后，原告富鑫达公司尚应支付李吉芳31887.6元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如原告富鑫达公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告富鑫达公司的其他诉讼请求。
六、驳回被告李吉芳的其他诉讼请求。
案件受理费10元减半收取5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院
审判员 卢义林
二〇一四年九月十一日
书记员 孙ＸＸ
附：相关法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
国务院《工伤保险条例》（2010年修订）
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005年颁行）
第二十二条工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。
工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。
第二十四条职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：
（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，五级的，每满一年发给1.4个月的当地职工平均工资；六级的，每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资；七级的，每满一年发给1个月的当地职工平均工资；八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；十级的，每满一年发给0.2个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发40%。
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。