广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第1532号
上诉人（原审被告、反诉原告）：井某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：XX物业管理（深圳）有限公司。
原审第三人：深圳市XX商业发展有限公司。
上诉人井某因房屋租赁合同纠纷一案不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1752号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年1月28日，深圳市XX商业发展有限公司（以下简称”XX”）与井某签订《房屋租赁合同》，约定甲方（XX）将租赁XXUG层RUG001号店铺出租给乙方（井某），使用面积为65.7平方米，建筑面积为109.5平方米，租赁期限为2年，自2007年1月28日至2009年1月27日。租赁场所用途为经营XX牌饰品等。租金支付方式为：自2007年1月28日或井某开业日（以较晚者为准）起至2008年1月27日每月每平方米使用面积租金为人民币630元，每月租金共计人民币41391元（租金不包括物业管理费及设施费用如：电费、水费）；2008年1月28日起至2009年1月27日每月每平方米使用面积租金为人民币680.4元，每月租金共计人民币44702.28元（租金不包括物业管理费及设施费用如：电费、水费）。收银由乙方负责，乙方必须使用甲方收银设备，收银设备（POS机）使用费550元／月／台；营业每日销售现金由乙方直接收取，不须缴纳甲方，而信用卡（含借记卡、信用卡、国内、国际金融卡）、支票等除现金外的其他付款方式，由甲方收取，甲方于隔月8日支付乙方。刷卡手续费由乙方承担：国内卡1.5%，国外卡2%。租赁期限内，乙方应在甲方通知时间之内就该店铺的租赁向甲方或其指定的物业管理公司交付物业管理费每月每平方米40元，共计4380元。乙方应于每月5日前（逢节假日顺延）交纳当月租金（使用面积）、物业管理费（建筑面积）及上月水电费等各项杂费。乙方不得以任何理由抵销、扣减其应付的每月租金、物业管理费或其它费用，除非事先获得甲方同意。在租赁期内，乙方逾期支付租金、物业管理费及其它应缴费用，每逾期一天，承租方须按欠缴费用的0.1%支付滞纳金。若乙方拖欠缴纳租金或物业管理费或者其他费用达14天时，甲方除有权从乙方的保证金中扣除上述费用及相应的滞纳金外，亦可选择派收银员到乙方租赁处收取乙方每日营业额所得以抵扣乙方所欠款项金额，直至欠款付清为止。如在甲方按本合同规定从保证金中扣除乙方应付款项后，保证金少于第五项第1条规定的数额时，乙方须在接到甲方通知后五天内将保证金补足。乙方应在本合同签订一周内向甲方支付91542元作为租赁保证金，以保证履行本合同的所有条款。甲方有权从上述保证金中扣减、抵销任何乙方应付而未付的租金、物业管理费。甲方违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该店铺经营业务的、或甲方违反本合同及补充条款的约定，不承担维修责任或者支付维修费用，致使乙方无法继续租用的，视为甲方违约，乙方可解除合同。若乙方于本合同租赁期届满前违约导致提前解除本合同，则乙方须向甲方支付合同约定的违约赔偿金，违约赔偿金的金额为甲方三个月租金的预期经济利益的损失、物业管理费之总额。若甲方于本合同租赁期届满前违约导致提前解除本合同，则甲方须向乙方支付合同约定的违约赔偿金，违约赔偿金的金额按三个月租金和预期经济利益的损失、物业管理费之总额，并按市价折旧适当赔偿乙方装修、设备损失。甲方依照本合同规定向乙方发出的解除合同通知，表明甲方行使本合同赋予其提前收回该店铺的权利，并构成甲方对该项权利已全面及充分的行使，甲方无须以实际进入该店铺的行为作为行使该项权利的标志。如因上述所指不可抗力原因、合同期满、或因为甲方违约的原因，导致合同终止的，甲方在乙方交清应付费用和搬离、经甲方验收的情况下，甲方应在60天内无息返还乙方租赁保证金。若乙方违反本合同的规定，甲方依据本合同有权终止、解除本合同的，乙方无权要求返还其于当月已付的租金、物业管理费和其他费用。合同签订后，XX依约将租赁场所交付井某使用。井某也按照合同约定缴纳了押金91542元，并将承租的商铺用于经营VVA品牌饰品。2007年8月25日，XX将XX全部物业转让给XX物业管理（深圳）有限公司（以下简称”XX物业”），并通知了承租人。XX物业依法承继了租赁合同项下出租人的权利义务后，委托北京XX物业管理服务有限公司对中心城进行物业管理。2008年3月7日，井某委托北京市XX律师事务所深圳分所向XX物业发出一份律师函，称因XX物业一直未解决井某经营店铺墙面问题，造成井某经济损失，井某已于2007年10月26日致函原出租方解除合同。鉴于因XX物业违约解除合同，井某要求XX物业返还租赁货款以及租赁保证金，并赔偿租金。2008年3月31日，XX物业复函井某，称井某经营店铺亏损系井某自身经营所致，XX物业已经履行了维修义务，并不构成违约。关于货款结算问题，XX物业希望井某及时快速解决。2008年4月15日，井某单方停止营业并撤场。2008年9月1日，XX物业将该商铺重新出租，原有装修已经全部拆除。2009年9月10日，井某派赵敏与XX物业以及第三人进行对帐，该对账单显示自2007年4月至2007年8月，井某尚欠第三人款项应为17390.22元。但赵某未在该对账单签字确认。自2007年9月至2008年3月，XX物业代收营业款项合计为182125.4元。赵某在该对账单注明”我司自入驻XX以来，XX从未与我司进行过系统对帐，该账单只是核对2007年9月至我司离场之日内POS机刷卡款项。”2007年9月至2008年4月，井某应付给XX物业的租金、管理费、水电费、POS机使用费、刷卡手续费合计349826.88元，抵扣POS机代收款182125.4元，井某尚欠XX物业2008年1月至2008年4月的租金、管理费、水电费、POS机使用费、刷卡手续费合计167701.48元。以上事实，有《房屋租赁合同》、产权信息单、快递详情单、撤场照片、应收款项明细、付／催款通知单签收表、付款通知单、律师函、收款收据、店铺照片、对账单、庭审笔录等证据证明。
XX物业在原审中的诉讼请求：1、XX物业与井某双方《房屋租赁合同》于2008年4月22日解除；2、井某支付所欠租金、物业管理费、其它费用及违约金、滞纳金（暂计至2009年3月31日，逾期续计）合计人民币282264.13元；3、井某承担本案诉讼费。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应受法律保护。井某与XX之间签订的《房屋租赁合同》合法有效，当事人各方应诚实、全面履行合同义务。涉案物业原系XX所有，XX物业受让了该物业的所有权后，概括承受了涉案《房屋租赁合同》项下出租人的权利及义务，故XX物业与井某之间的租赁关系，应受《房屋租赁合同》调整。该案存在以下争议焦点：一、违约行为的认定及责任承担；二、XX物业POS机收银系统托收井某的货款数额的认定；三、XX物业与井某之间是否形成事实租金折扣的约定；四、XX物业收取物业管理费是否正当；五、XX拖欠井某POS机托收货款；六、各方争议诉求是否成立的分析与认定。以下就上述争议问题，分析认定如下：关于违约行为的认定及责任承担。原审法院认为，依照房屋租赁合同约定，XX物业的义务系提供符合合同约定的场地给井某，并保证井某在使用过程中，租赁场地能够正常发挥其应有的用途，不影响场地的安全使用。井某的义务是按照合同约定，支付租金、管理费、POS机费等合同约定的相关费用。涉案的租赁合同订立后，XX向井某交付了租赁的场地，井某对场地进行了装修，并实际开展了VVA品牌首饰的营业活动。2007年9月份，XX物业概括承受租赁合同项下出租人的权利义务。履行支付租金、管理费等合同约定的费用是井某的主要义务，由于井某的营业款不足以抵扣租金、管理费，且井某又未及时向XX物业补交所欠的租金、管理费，故井某的行为构成了根本违约。井某声称XX物业提供的场地墙面渗水、墙面有水印，故XX物业存在违约。关于墙面水印问题，原审法院认为发生墙面渗水及水印的问题，XX物业及时履行了维修的义务，最终承租场地的渗水现象得到消除，只是遗留下墙面部分水印，墙面遗留水印只是外观现象，不足以影响涉案场地的正常使用，水印现象也只能认定XX物业维修墙面行为存在不适当、不彻底，但该行为不应认定构成根本违约，毕竟涉案场地是可正常营业的，尚未达到影响安全、不能开展营业活动的程度，因此井某不能以此为由拒绝支付应付的租金、管理费等费用。关于XX物业POS机收银系统托收井某的货款数额的认定。原审法院认为，该案实际上是商业租赁纠纷案件，XX购物广场是XX物业开办的商场，井某承租了其中一个门店经营首饰等饰品，并且合同约定井某在XX物业设立的POS机收银系统刷卡，由XX物业代收货款。井某声称XX出让XX及XX物业受让XX，均未与井某进行结账。按照交易惯例，井某向客户开具交易单据，由客户至商场收银台P**机刷卡交易记账后，客户再持刷卡交易清单至井某处取货，故井某应当存有POS机刷卡交易清单，井某理应清楚在XX物业及XX处代收的货款数额的情况，而在该案中，井某并未提交该POS机的刷卡交易记录，因此井某负有举证不能的法律责任。依据原审法院安排XX物业与井某就POS机托收货款进行了核对，井某的工作人员赵某确认自2007年9月至2008年3月，XX物业POS机收银系统代收款项合计为182125.4元，对此XX物业表示确认。故原审法院认定XX物业处代收井某的货款为182125.4元。关于XX物业与井某之间是否形成事实租金折扣即按7折支付租金的约定。原审法院认为，XX于2007年8月25日出让了XX，并已交给XX物业经营，井某称在XX退出前，XX的工作人员曾经口头承诺租金按照7折支付，但是没有相应的证据证实。庭审时，XX物业称其同意2007年9月租金按7折支付，9月份以后的租金仍然按照合同约定执行。原审法院认为XX物业自愿将2007年9月份租金按7折支付，系当事人对其部分权利的放弃，没有违反法律法规的禁止性规定，原审法院予以认定。房屋租赁合同系要式合同，约定内容的变更应该采用书面形式，除非另一方自愿接受或认可，而井某称2007年9月份以后的租金也应按7折支付，缺乏依据，且XX物业也不予认可，故原审法院不予认定。关于XX物业向井某收取物业管理费是否正当的认定。原审法院认为，XX购物广场系XX物业开办，委托北京XX物业管理服务有限公司对XX进行物业管理，并承担物业管理的费用。《房屋租赁合同》明确约定，井某应当按照合同约定向XX物业支付管理费，因此，XX物业要求井某支付管理费符合合同约定，理由正当，应予以支持。井某在XX购物广场进行经营，享受了物业管理服务，应当承担相应的义务。关于XX是否拖欠井某POS机托收货款的分析与认定。原审法院认为，关于XX与井某之间账目的问题，由于井某并未提交其在XX经营期间的POS机收款记录，并且井某也未提交其经营期间支付租金、管理费等费用的凭证，故无法确定井某履行合同义务的情况。鉴于此，法庭责令该双方进行核对账目，经XX核对在扣除井某的POS机托收的款项后，井某尚欠XX17390.22元，井某不予以确认，但是其又无法提交证据进行反驳。依照法律规定及相关证据规则的规定，负有履行合同义务一方的当事人，对合同义务的履行情况负有举证义务。井某声称其已经不拖欠XX的租金、管理费等费用，并且XX还拖欠其货款的事实，因井某未提交履行给付义务的证据及POS机刷卡交易清单进行证实，原审法院不予以认定。关于该案各方诉求是否成立的分析与认定。鉴于诉辩双方均主张解除合同，显然双方均无继续履行合同的意愿，且实际上井某早已搬出租赁场地，而XX物业于2008年4月22日发函解除合同，基于市场资源合理有效利用的原则，故涉案房产租赁合同应确认于2008年4月22日解除。合同法规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。考虑到涉案房产租赁合同解除，系由于井某未按时、足额支付租金、管理费等费用所致，故合同解除之后，井某尚未完全履行的合同义务，应继续履行，故井某应向XX物业支付至解除之日（2008年4月22日）止的租金、管理费、POS机刷卡费、电费、手续费。合同解除后，井某已经支付的押金91542元，可用于抵扣前述所欠费用，经折抵，井某尚欠XX物业租金、管理费、POS机刷卡费、电费、手续费合计76159.48元（167701.48元-91542元），由井某向XX物业清偿。鉴于XX物业未及时维修涉案场地墙面渗水、水印，并未彻底消除墙面水印，影响了井某经营饰品的店面装饰，其行为虽不构成根本违约，但对于合同的全面履行及合同目的的实现也存在过错，故XX物业要求井某支付违约金、滞纳金，原审法院不予以支持。考虑到，合同解除系井某违约的根本原因所致，故其反诉要求XX物业赔偿三个月的租金，没有依据，原审法院不予以支持。经原审法院释明，井某对装修及设备的损失不申请鉴定，故其反诉要求XX物业承担装修及设备损失50000元，于法无据，予以驳回。鉴于XX物业委托物业公司为XX提供了物业服务，故物业管理费应依照合同约定给付，井某反诉要求XX物业退还物业管理费，理由不成立，原审法院不予以支持。押金系保证合同履行的保证金，现押金不足以清偿井某所欠的费用，故其反诉要求XX物业返还押金，原审法院不予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决：一、确认XX物业与井某之间于2007年1月28日签订的《房屋租赁合同》于2008年4月22日解除；二、井某应于本判决生效之日起十日内向XX物业支付尚欠的租金、管理费、POS机刷卡费、电费、手续费合计76159.48元；三、驳回XX物业的其他诉讼请求；四、驳回井某的反诉请求；如井某未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉部分受理费5534元（受理费已由XX物业预交），由XX物业承担4041元，井某负担1493元；反诉部分受理费2964元（受理费已由井某预交），由井某承担。
井某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1752号民事判决第二项、第三项及第四项；2、改判被上诉人向上诉人支付违约赔偿金即三个月的租金134106．84元；3、改判被上诉人返还上诉人从2007年8月25日至2008年4月16日物业管理费32850元（4380×7．5）；4、诉讼费用均由被上诉人负担。上诉理由：原审法院未查明本案客观事实，认定事实错误，证据不足。1、关于违约行为的认定和责任承担方面。原审法院认定，被上诉人按约交付的房屋，在上诉人使用过程中出现的墙面渗水及空气中散发厕所异味不构成被上诉人违约，不构成影响合同有效履行的主要原因，不影响上诉人正常使用和营业，而认定上诉人据此拒绝支付租金和管理费是导致合同不能履行的主要原因。上诉人认为被上诉人没有全面履行合同约定，提供的房屋质量不合格才是合同不能履行的真正原因。被上诉人违约在先，应当承担合同不能履行责任。为此，上诉人要求被上诉人按约支付三个月租金的违约金是合法的。2、关于被上诉人向上诉人收取物业管理费是否正当方面。原审法院认定，被上诉人要求上诉人支付管理费符合合同规定，理由正当。上诉人认为被上诉人没有合法有效的物业管理资质，不能承担物业管理职责。同时被上诉人也未聘请有资质的物业管理公司对租赁物业进行有效管理。被上诉人收取管理费的行为属于非法行为，不应予以支持。上诉人缴纳的管理费属被上诉人误导所致，被上诉人收取管业管理费属于不当得利，应当返还上诉人。综上所述，原审法院未查明本案客观事实，认定事实错误，导致判决结果错误。上诉人请求二审法院改判。
XX物业口头答辩称：1、关于违约责任的认定问题，上诉人主张墙面渗水是合同解除的主要原因的观点不成立，物业的墙面渗水已经经过了被上诉人的及时维修，问题已经解决，并且墙面渗水只是很小的一块，并没有对上诉人的经营造成严重的影响导致其无法经营。事实上，上诉人持续正常的经营一直到2008年4月，被上诉人向上诉人发出因上诉人欠租而解除合同的通知为止。2、关于物业管理费的问题，被上诉人在一审中已经向法庭举证说明了被上诉人是物业的业主，作为业主另行委托了其他物业管理单位，并且被上诉人和上诉人的房屋租赁合同中也约定了物业管理费由上诉人承担，基于以上两点理由希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查，涉案租赁合同对物业管理费的范围作出了约定：包括但不限于甲方或其指定的物业管理公司提供下列服务的费用：中央空调、公共区域的照明、园艺、一般保安服务、清洁、灭虫、公共费用、公共设备的操作、维修保养及更新，公共区域及公共设备的保险。
本院认为，井某与XX之间签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，内容合法，原审判决认定其有效，适用法律正确。双方当事人均应诚实、全面履行合同义务。
关于上诉人主张被上诉人没有全面履行合同约定、提供的房屋质量不合格是合同不能履行的真正原因，被上诉人违约在先，应当承担合同不能履行的责任。本院认为，依照房屋租赁合同约定，被上诉人的义务系提供符合合同约定的场地给上诉人，并保证上诉人在使用过程中，租赁场地能够正常发挥其应有的用途，不影响场地的安全使用。涉案的租赁合同订立后，XX向上诉人交付了租赁的场地，上诉人对场地进行了装修，并实际开展了XX品牌首饰的营业活动。2007年9月份，XX物业概括承受租赁合同项下出租人的权利义务。由于上诉人对其提供的场地墙面渗水及时履行了维修的义务，最终承租场地的渗水现象得到消除，只是遗留下墙面部分水印，墙面遗留水印只是外观现象，不足以影响涉案场地的正常使用，水印现象也只能认定XX物业维修墙面行为存在不适当、不彻底，不会导致合同不能履行。因此，上诉人该上诉理由不成立。
关于上诉人提出的被上诉人收取物业管理费是否正当的问题，本院认为，由于XX购物广场系被上诉人开办，被上诉人委托北京XX物业管理服务有限公司对XX进行物业管理，并承担物业管理的费用；《房屋租赁合同》明确约定，上诉人应当按照合同约定向XX物业支付管理费，物业管理费的范围包括但不限于被上诉人或其指定的物业管理公司提供下列服务的费用：中央空调、公共区域的照明、园艺、一般保安服务、清洁、灭虫、公共费用、公共设备的操作、维修保养及更新，公共区域及公共设备的保险，因此，上述费用是广场开办人统一经营管理的费用，包括但不限于北京XX物业管理服务有限公司提供的物业服务费用，被上诉人收取物业管理费符合合同约定，理由正当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4946.74元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 爽
审 判 员 杨潮声
审 判 员 张 力
二〇一〇年八月十日
书记员（兼） 冯婷婷