安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）明民一初字第01416号
原告：安徽昊磊建筑工程有限公司，住所地安徽省肥东县。
法定代表人：夏英才，任总经理。
委托代理人：杨春，安徽巢阳律师事务所律师。
被告：明光市进锋房地产开发有限公司，住所地明光市。
法定代表人：魏海峰，任总经理。
委托代理人：魏海珠，任公司经理。
委托代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
原告安徽昊磊建筑工程有限公司诉被告明光市进锋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理。本院适用简易程序于2015年月8月14日、2016年月3月1日与原告明光市进锋房地产开发有限公司诉被告安徽昊磊建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案［（2015）明民一初字第01840号］两次合并公开开庭审理。安徽昊磊建筑工程有限公司（以下简称昊磊工程公司）法定代表人夏英才及其委托代理人杨春，明光市进锋房地产开发有限公司（以下简称进锋房地产公司）委托代理人魏海珠、赵天广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告昊磊工程公司诉称：2011年，原告通过招标方式取得被告开发的位于明光市马岗裕龙花园1#、2#、3#、4#住宅楼工程的承建权，且双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程包括土建、装饰及安装工程，合同价款1320万元，以可调价格进行结算。双方还对付款时间及违约责任作了约定。嗣后，原告在施工过程中，被告对原设计进行了部分变更，原告均已按约定履行。现该工程已竣工验收合格并已交付使用。然被告却未按约定支付工程款，原告多次催要未果。为此故原告诉讼来院，请求：1、判令被告立即支付原告工程款94万元及逾期付款利息（最终价款以鉴定报告为准）。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告明光市进锋房地产开发有限公司辩称：被告不仅不欠原告工程款，还多支付了103.68万元。原告诉求无事实依据，请法庭驳回。
原告昊磊工程公司为证明其主张，向法庭举证如下：
证据1，《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》及《建设工程施工合同》，证明原告通过招投标方式取得工程的承建权及双方的权利义务约定。
进锋房地产公司质证称：真实性无异议，但是双方除了上述备案的格式合同外，另行签订了具体的工程施工总承包协议，应以双方实际签订的总承包协议为准（稍后举证）。
证据2，建筑工程施工许可证，证明原告承建被告裕龙花园住宅小区1-4号楼工程的事实，施工许可证颁发时间为2011年。
进锋房地产公司质证称：真实性无异议，原告实际进场施工时间为2011年8月30日，为提前施工。
证据3，工程施工总承包协议，证明2011年7月双方于中标前签订该协议，各种计算方式与大合同相同，签证和变更部分以本合同为准。
进锋房地产公司质证称：真实性无异议，但是工程价款和工程款支付应当按照第三条履行
证据4，总包价外工程经济联系单5份、图纸变更通知单及附图5份、工作联系单6份，证明工程在实际施工过程中双方对于变更和增加部分进行签证。
进锋房地产公司质证称：真实性无异议，证据所涉及的变更项目均属实。工程有所变更是事实，但是变更后的工程量是减少了而非增加了，该组证据只能证明工程的变更，不能证明工程量的增加。
安徽昊磊建筑工程有限公司：变更的部分造成工程价款变动分歧通过鉴定确定，庭前已经申请。
证据5，竣工验收备案表、验收报告，证明原告承建工程于2013年10月20日竣工，并验收合格。
进锋房地产公司质证称：真实性无异议，竣工验收时间为2014年1月7日。
证据6、证据鉴定报告书一份，证明安徽昊磊建筑工程有限公司变更项目增加工程量价值483775.35元。
进锋房地产公司质证称：：对鉴定认可。
证据7、汇款单一份，证明支付履约保证金25万元（另外25万元票据今天没带。）
进锋房地产公司质证称：质证称：：回去核实账目。保证金与原告的诉求无关。
被告进锋房地产公司为证明其主张，向法庭举证如下：
证据1，工程施工总承包协议，证明2011年7月双方于中标前签订该协议，进锋公司将玉龙花园工程发包给昊磊，双方约定施工工期为7个月，施工建筑面积为14917平米，工程价款按照每平米880元计算，工程量变动可以调整，工程逾期一天承包方需要每天按工程价款的万分之二支付违约金。
昊磊工程公司质证称：真实性无异议，合法性有异议。双方为串标，该合同无效，进锋不得已无效合同主张违约责任。进锋公司未按照约定的进度付款。
证据2，明光市国土房产局测绘中心房产测绘报告，证明该工程施工面积为13265.869平米，此数据应为双方结算工程款的依据。
昊磊工程公司质证称：1、真实性有异议，报告既不是原件，也不是复印件，其上没有公章。2、即使该面积测绘是真实的，也不能作为双方计算依据，该面积只是房屋面积，而不是承建方施工面积。双方应当按照施工图纸面积计算，工程已经通过验收说明工程现状与施工图纸面积一致
证据3，工程竣工告示书，证明该工程竣工日期为2014年1月7日。
昊磊工程公司质证称：：真实性、合法性无异议，但是该告示书与验收报告验收时间矛盾，应以验收报告为准。
证据4，付款统计清单及凭证复印件一组，证明进锋共计向昊磊付款13377769元（含70万农民工工资）。
昊磊工程公司质证称：昊磊公司实际收款12676，795元。对列表中以下共计735，184元不予认可：（一）1-4计360，552元无凭据，真实性有异议。1、2013年5月14日，金额2175元，2、2013年6月27日，金额11440元3、2013年8月25日，金额270237元4、2015年3月28日，金额76700元（二）5-7计159，500元，真实性持有异议，无原告印章及原告授权，无法证明被告经原告同意为原告付款。5、2013年7月27日，金额15000元。6、2013年7月30日，金额64500元。7、2013年8月19日，金额80000元。（三）、2013年8月26日，金额104，974元及金额26，558元两份计131532元，系被告单方制作件，不具有真实性。（四）、工地排污费：40000元、实验室检测费7600元、室检测费6000元及工地用水30000元。合计83，600元，无凭据，真实性有异议。证据5，昊磊收取工程款后提供的800万元工程款的发票，证明昊磊还差541万元工程款未开发票。（税款钱包含在付款清单中，有凭证）。
昊磊工程公司质证称：以庭后提供的付款异议清单再行核算。
审理查明：2011年7月12日，原被告就明光市（马岗）裕龙花园住宅小区1#、2#、3#、4#住宅楼土建、装饰及安装工程签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、净工期210天；2、工程价款金额约为1320万元，可调价格，调整方法为：施工图预算暂定价＋设计变更＋经济签证＋政策性调整；3、无预付款、4、工程款（进度款）支付：一期四栋楼三层楼面完工，支付已完工工程量的50%工程款；四栋楼6层结构封顶，支付已完工工程量的70%工程款；验收合格后三个月内按总承包价的95%支付工程款，下余5%作为工程质量保证金按规定办理。5、变更工程，双方协商定价；6、承包方造成的工期延误的违约责任：每天按合同价的万分之二罚款；7、其他事项。同日，双方就明光市（马岗）裕龙花园住宅小区1#、2#、3#、4#住宅楼土建、水电、装饰及安装工程签订《工程施工总承包协议》一份，约定：1、建筑面积14917平方米；2、净工期7个月，节假日、雨雪天气除外；3、包工包料；4、工程价按880元／㎡±钢材价差调整；一期四栋楼三层楼面完工，支付乙方（昊磊工程公司，下同）已完工工程量的50%工程款；四栋楼6层结构封顶，支付已完工工程量的70%工程款（扣除前期已付）；验收合格后三个月内按总承包价的95%支付工程款，下余5%作为工程质量保证金；4、本协议签订后，昊磊工程公司以现金支付25万元履约保证金，次日打入甲方（进锋房地产公司，下同）指定帐户25万元，甲方确保乙方经过招标程序中标；四栋楼全部封顶，返还履约保证金50万元；5、乙方必须向甲方开具同等金额有效的建安工程发票，相应税金由乙方负责；6、工程质保金在工程竣工验收合格一年后七日内返还2%，第二年后七日内返还3%，无息付清；7、其他事项。《工程施工总承包协议》是上个《建设工程施工合同》的详细化。嗣后，经过双方的一系列操作，被告通过招标程序中标，并于2011年7月25日发出中标通知书，中标价款1311.2万元。中标后没有签订新合同。实际操作中，工程价款是按《工程施工总承包协议》计算。工程开工于2011年8月28日。原告在施工过程中，被告对原设计进行了部分变更，原告均已按约定履行。诉讼过程中经原告申请鉴定，变更工程致价款增量为483775.35元，鉴定费用30000元。该工程于2013年10月20日竣工并验收合格。竣工验收备案表显示建筑面积为14000平方米。2014年1月29日明光市国土资源和房产管理局测绘中心测绘工程房屋建筑面积为13265.869平方米。另查明：四栋楼中有少量营业用房，均在一楼，其余为住宅用房。昊磊工程公司已提供进锋房地产公司800万元工程款的发票。2016年3月14日法庭组织双方对帐，双方确认：1、包括代昊磊工程公司向第三方支付的款项，进锋房地产公司已支付昊磊工程公司13197769元。2、工程价款按面积14917㎡、单位价格880元／㎡计算，合同总应付工程款为13126960元；变更工程（增量）价款483775.35元。3、进锋房地产公司尚欠昊磊工程公司履约保证金25万元。2016年4月15日法庭组织谈话，双方确认：1、竣工验收备案表所载14000平方米建筑面积未经实际测量；2、2016年3月14日法庭组织双方对帐工程价款按面积14917㎡计算，该数据系规划面积；3、工程价款应当以实际建成建筑面积为准，实际建成建筑面积应当依据《建筑工程建筑面积计算规范》进行鉴定。双方对由哪一方申请鉴定协商不成，法庭当日告知本案双方当事人，双方因同一合同互为原被告的两个案件中，双方都有举证的责任，否则将承担不利的法律后果，并要求在五日内申请鉴定。但到期后双方均未申请鉴定。
本院认为：本案所涉工程系商住用途，大部分为住宅用房，按照法律规定为必须招投标的项目。双方在招投标前违规谈判并签订合同、预先内定中标人，并按此约定在招投标过程中最终实现内定目标，后期实际履行的也是预先订立的合同，双方的行为是一种串标行为，依法应当认定中标无效，而且提前签订的合同也为无效合同。关于合同价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，虽然合同无效但如果涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方的合同价款，可按双方实际履行的2011年7月12日签订《工程施工总承包协议》和《工程施工总承包协议》约定结算。本案中，原告诉请被告支付工程款及逾期付款利息，但不申请对实际建成的建筑面积进行鉴定，致使无法结算，原告对此应当承担举证不能的不利后果，其诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：
驳回安徽昊磊建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费13200元，减半收取6600元，由安徽昊磊建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 李明
二〇一六年四月二十日
书记员 周红