广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民一终字第67号上诉人（一审被告）：玉习贞，女，1964年6月30日出生，汉族，住柳州市鱼峰区。上诉人（一审被告）：植永泉，男，1955年5月18日出生，汉族，住柳州市鱼峰区。二上诉人共同委托代理人：刘建东，广西至和律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：茹薏，广西至和律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：谭荣，男，1950年10月1日出生，汉族，住柳州市，柳州市荣华货运服务部业主。委托代理人：满艳红，广西鱼峰律师事务所律师。委托代理人：陆海玲，广西鱼峰律师事务所实习律师。一审被告：玉习军，男，1968年7月29日出生，汉族，住柳州市。一审被告：玉柳英，女，1966年5月7日出生，汉族，住柳州市鱼峰区。一审被告：陆亚华，女，1979年7月10日出生，壮族，住柳州市柳南区。以上一审被告共同委托代理人：刘建东，广西至和律师事务所律师。上诉人玉习贞、植永泉与被上诉人谭荣、一审被告玉习军、玉柳英、陆亚华因债权纠纷一案，不服柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。代书记员潘毅华担任法庭记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，谭荣系个体工商户，字号为柳州市荣华货物服务部（以下简称荣华服务部），柳州市荣华货物服务部五部二组（以下简称五部二组）是荣华服务部的下设机构，使用荣华服务部的货运单进行对外经营，每月向荣华服务部交纳管理费1000元。2010年3月12日至2011年6月，五部二组将从收货方手中代收的货款交到荣华服务部，由荣华服务部的会计与五部二组会计共同向发货方发放，之后货运单的会计联由五部二组会计拿回去。2011年7月1日之后，由于荣华服务部与五部二组发生纠纷，该组负责人玉习贞不再以荣华服务部的名义对外经营，另成立柳州市柳南区荣玉货运代理服务部，自主经营物流业务。2011年7月1日之后，陆续有客户到谭荣处要求领取五部二组帮其代收的货款。谭荣为此曾诉至一审法院，要求追究玉习贞、玉习军、陆亚华、玉柳英的刑事责任，2011年10月24日，柳南区人民法院以（2011）南法刑移字第1号刑事案件移送函将案件移送至柳州市公安局经济犯罪侦查支队，2012年11月10日柳州市公安局作出柳公经不立字（2012）0041号不予立案通知书。谭荣于2013年8月26日诉至一审法院，要求玉习贞、玉习军、玉柳英、陆亚华承担返还代垫货款783506元的责任，认为植永泉是玉习贞的丈夫，应对玉习贞的任务承担共同偿还的责任。庭审中，玉习贞认为五部二组是自已个人经营的，玉习军、玉柳英、陆亚华只是工作人员。一审法院于2013年12月27日组织双方当事人对证据进行质证，于2014年1月9日进行第一次开庭，庭审中，谭荣申请对五部二组的帐目进行审计，在移送审计期间，由于双方一直不认可自己持有货运单的会计联，无法做出审计，一审法院法院遂于2014年6月9日进行第二次开庭。一审法院另查明，陆亚华是五部二组的会计，2012年1月12日在公安的询问笔录中，陆亚华陈述每周四与荣华服务部的刘会计针对十天前的货运单进行对帐，周五发代收货款给客户，并陈述代收货款只结算到2011年6月24日，2011年6月24日至6月30日期间的代收货款没有结算，会计联及代收货款均在玉习贞手上。刘文华是荣华服务部的统计员，2011年12月29日在公安的询问笔录中，其陈述每星期到五部二组，统计十天前的托运单，之后五部二组的会计拿代收货款的会计联和统计表到荣华服务部，发放代收货款，发完之后，他们自己拿回去做帐，最后一次统计是在6月23日，统计的是6月14日以前的代收款，6月15日以后的数据没有统计。覃志旺是柳州市国联物流园办公室的管理员，在2012年3月10日公安的询问笔录中，其陈述2011年8月11日上午在银山派出所的调解下，荣华服务部的刘文华会计、黄丽亚、玉习贞在物流园办公室对帐，当时荣华服务部是拿客户托运联的复印件，玉习贞是拿会计联的单子进行对帐，到中午时，对完了一部分帐，玉习贞当时提出要出去吃饭，这时候谭荣到了，他要求玉习贞先付已核对完的那部分货款给他，玉习贞不同意，表示所有帐目都核对完才肯付钱，最后在物流园警务室杨意威警官的调解下，双方约定好下午吃完饭后继续对帐，但玉习贞再也没有来。杨意威在柳州市国联物流园警务室工作，负责维护市场秩序，在2012年2月8日的公安询问笔录中，其陈述2011年8月11日上午荣华服务部的刘文华会计、黄丽亚、玉习贞在物流园办公室对帐，当时荣华服务部是拿客户托运联的复印件，玉习贞是拿会计联的单子进行对帐。2012年7月10日柳州市公安局经侦支队四大队写一《玉习贞关于涉嫌侵占案的情况汇报》，该报告中最后一段陈述“……在2010年3月至2011年6月期间，玉习贞经营的五部二组帮客户收到的代收货款共计6054989元，仅向客户发放15270341元，尚有783506元拒绝向荣华货运部或者客户支付……”在一审法院审理过程中，谭荣向一审法院提交313套明细表，每套明细表包括代垫支付协议书、收货托运单、收条、收货人身份证，以证明谭荣帮五部二组代垫了313名客户的货款，共计783506元。根据柳州市鱼峰区档案馆提供的材料，玉习贞与植永泉于1984年8月8日登记结婚，于2011年9月13日在柳州市鱼峰区民政局协议离婚。谭荣在柳南区人民法院审理过程中于2013年10月8日申请诉讼保全，保全费4520元，在一审法院采取保全措施后，其于2013年11月18日又自行申请解除诉讼保全措施，一审法院据此作出解除查封的裁定。一审法院审理认为，债务应当清偿，侵占他人财产的应当返还。玉习贞自认是五部二组的实际经营者，而根据本案的现有材料，无法确认玉柳英、陆亚华、玉习军与玉习贞共同经营五部二组，故一审法院确认玉习贞是五部二组的实际经营者。由于双方当事人都认为是对方持有货运单的会计联原件，导致因无会计联而无法对本案进行审计，但根据公安机关的询问笔录，一审法院确定货运单的会计联原件在玉习贞手中，其未按规定将该证据提交法庭，导致审计无法进行，一审法院认定玉习贞应对此承担责任。根据公安机关对覃志旺的询问笔录，玉习贞确实欠了部分货款未向荣华服务部交纳，综合2012年7月10日柳州市公安局经侦支队经情况汇报和原告向一审法院提交313套发放货款的明细表，五部二组尚欠原告783506元货款，玉习贞尽管对此予以否认，但不能配合法院将会计联拿出进行审计，故一审法院采信谭荣的陈述，即五部二组应向谭荣返还代垫货款783506元。由于五部二组的实际经营者是玉习贞，故应由玉习贞向谭荣返还783506元，谭荣主张玉习军、玉柳英、陆亚华均是五部二组的共同经营者，证据不充分，一审法院不予以采信。玉习贞所负债务是与植永泉婚姻关系存续期间，根据法律规定，植永泉应对玉习贞的债务承担共同偿还的责任。关于保全费4520元，由于谭荣在一审法院审理过程中申请保全后，又自行申请解除保全，一审法院认定该费用应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、玉习贞和植永泉共同返还谭荣代垫货款783506元；二、驳回谭荣的其他诉讼请求。上诉人玉习贞、植永泉不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定会计联原件在玉习贞手中这一事实不清，证据不足。首先，一审法院在判决书另查明部分中叙述陆亚华作为五部二组的会计，其在公安的询问笔录中陈述五部二组的代收货款与荣华总部结算到2011年6月24日，之后至6月30日期间的代收货款没有结算，会计联及代收货款均在玉习贞手上。一审法院实属断章取义，混淆了事实。在经侦支队对陆亚华的问话第四页倒数第五段中，其说的意思是五部二组只有2011年6月24日至6月30日这几天的代收货款未与总部结算，也只有这段时间的单子与代收货款在玉习贞手上，而6月24日前五部二组的代收货款已经全部给总部了。另外，同样是在陆亚华的询问笔录中，第三页的第二段倒数第五行，陆亚华说“当天发不发完代收货款，我都会把会计联留在荣华货运部总部了”，同样一个人在同一询问笔录中不可能会作出前后意思不一致的说法，据此可以认定一审法院查明的事实有误。再者，在经侦支队对荣华总部会计刘文华的问话第四页倒数第一段中，刘文华承认“问题主要是出在2011年6月下旬，因为自2011年6月23日后就没有再统计了”，这一内容也与陆亚华提及的相吻合。据此，上诉人认为一审法院对陆亚华的询问笔录内容进行了拼凑式的理解，对会计联到底在谁手上这一事实认定不清。其次，一审法院采信了荣华总部刘文华会计在经侦支队的询问笔录，其陈述五部二组的会计每次拿代收货款的会计联和统计表到总部发放完货款后都是自己拿回去做账。因此一审法院认定会计联原件在玉习贞手中。但实际上，刘文华作为受雇于被上诉人谭荣的一名员工，其证言属于有利害关系的证人证言，从证据学的角度来说，这一类证据往往易存在着倾向性，也易受外界影响，因此缺乏中立性与客观性。再者，刘文华与陆亚华对于五部二组每次到总部来发放完代收货款后到底是拿走了会计联还是留下了会计联这一事实各执一词，一审法院在此具有争议的情况下，未让二证人出庭进行当庭质证就断下结论这是错误的。再次，一审法院采信了覃志旺与杨意威的询问笔录，二人在询问笔录中陈述到在2012年8月11日玉习贞是手执会计联的原件（青色）与谭荣进行对账的。一审法院据此认定会计联原件在玉习贞手中是错误的，理由有二，其一，二人并非物流行业的人员，其对于何为会计联的原件，究竟为哪一方会计联的原件（当时上诉人玉习贞已另外成立荣玉货运代理服务部），是哪一时期的会计联原件，都是不清楚的，二人都只是看到玉习贞手中拿了青色的单子就据此认定会计联原件全在玉习贞手中，这是不客观的推断；其二，假设二人的陈述为真，会计联原件在玉习贞手中，那么当时经侦支队作为一个有权的侦查办案机关，其应当将这一证据进行保全，而经侦支队在介入该案后，也未曾将原件拿出并进行审计，最后更是以被上诉人控告上诉人证据不足为由将案件移送，由此可以反推，经侦支队对于询问笔录中说到的会计联凭证在玉习贞手中的说法也是不予采信的。最后，询问笔录是经侦支队作出的，对其真实性上诉人不予否认，但对其内容与本案的关联性上诉人不予认可。经侦支队并不具备认定本案争议事实的权利，其只是依照办案的程序作出了询问笔录，但这不能确认笔录的内容就一定是反映了真实情形的。另外，经侦支队在进行询问后对此案的处理结果是不予立案，这也从另一角度否认了这一笔录的内容。综上，一审法院认定会计联原件在玉习贞手中这一事实错误，且认定这一事实的证据不足。2、一审法院认定五部二组总计收到代收货款16054989元这一事实不清，证据不足。一审法院依据2012年7月10日柳州市公安局经侦支队四大队写的《玉习贞关于涉嫌侵占案的情况汇报》认定五部二组在2010年3月至2011年6月期间受到代收货款共计16054989元，这一认定是错误的。首先，从证据的真实性来看，该份证据真实性是无法确认的，这仅仅是一份内部文书，上面既无经侦支队的公章确认，也无经办人的亲笔签名，从证据的形式来说存在严重瑕疵。其次，汇报书中16054989元这一数字的来源也是不确定的，既然一审法院认定会计联不在无法进行审计，那么这一数据也是未经专门审计机构进行审计的统计，这一数额是不具有真实性的。3、一审法院认定被上诉人已为上诉人代垫了783506元这一事实不清，证据不足。一审法院依据被上诉人在一审中提供的313套明细表认定其为上诉人代垫了783506元货款是错误的。首先，被上诉人是否真的代垫了这313份托运单的货款被告从现有证据不得而知。代垫的金额并不是一个小数目，这一巨大的代垫款不能只是单凭一个收条就能证明其已付款的事实。且在313份托运单中，有一部分的右下角加盖了荣华总部的一个发放印章，印章的第二栏为第一期垫付的百分比，垫付的百分比有20%、40%或50%不等，这与其配套的代垫支付协议和收条上的金额是自相矛盾的。即便这一部分托运单的代收货款被上诉人已经发放，但是否已经100%的完全发放，从这一印章的内容来说也是无法证明的。其次，退一步来说，即使被上诉人代垫了783506元的货款，则其代垫行为也没有取得玉习贞的授权，这一单方代垫的行为不能得到认可。代垫在民法中构成一个民事代理行为，从这一角度来分析，如果一个代垫行为可以成就，最重要的一点就是被代垫人对代垫人进行授权或对代垫人的代垫行为进行事后的追认。而在谭荣进行代垫这一行为过程中，其没有证据证明曾通知玉习贞到场，也没有证据证明其进行代垫这一行为是得到玉习贞的授权或是事后的追认，仅仅凭借一份代垫支付协议、一个收条以及托运人的身份证复印件，这是远不能对该事实进行认定的。综上，一审法院对被上诉人代垫行为及代垫数额的认可是错误的。一审法院关于本案举证责任分配的认定有误。本案一审法院判决的依据是民事诉讼法中规定的举证责任，认为玉习贞否认其尚欠被上诉人783506元货款，但未能配合一审法院拿出会计联进行审计，因此要承担这一举证不能的责任。上诉人认为一审法院关于举证责任分配的认定有误。本案是债权纠纷，在这一法律关系中，被上诉人承担的举证责任有三方面，即（1）上诉人代收了16054989元的货款；（2）313张托运单为上诉人所开具；（3）被上诉人代垫了783506元的货款。只有在被上诉人完成对以上三点的举证责任后，上诉人才需要对自己没有欠被上诉人783506元的货款这一事实进行举证。一审法院的判决颠倒了双方的举证次序，在被上诉人还没有完成自身的举证责任前就要求上诉人承担举证责任，这明显是举证责任分配的错误。一审法院适用法律错误。本案谭荣的代垫行为在法律上构成无权代理。其没有取得被代垫人玉习贞授权后进行的代垫行为本属于效力待定的行为，但这一行为在发生之时没有通知玉习贞，在发生之后亦未取得玉习贞的事后追认，根据《合同法》相关规定构成了无权代理。这一无权代理行为对被代理人（即玉习贞）不发生效力，所产生的后果由行为人（即谭荣）承担责任。一审法院没有审理谭荣这一行为的效力及后果就下判决是适用法律错误的表现。综上所述，上诉人认为一审判决有误，为维护自身权益，特上诉至柳州市中级人民法院，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，撤销（2013）南民初（一）字第1460号判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人谭荣辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审的判决有事实和充分的证据可以证实，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。一审被告玉习军、玉柳英、陆亚华陈述称，一审判决不要求一审被告承担责任这一点是正确的。本院综合诉辩双方对一审查明事实的意见，上诉人认为一审法院查明的事实有误，属断章取义推断的事实。被上诉人对一审查明的“2012年7月10日柳州市公安局经侦支队四大队写一《玉习贞关于涉嫌侵占案的情况汇报》，该报告中最后一段陈述‘……在2010年3月至2011年6月期间，玉习贞经营的五部二组帮客户收到的代收货款共计6054989元，仅向客户发放15270341元，尚有783506元拒绝向荣华货运部或者客户支付……’”有异议，认为该段中的“6054989元”有误，应为“16054989元”。二审期间，上诉人提交2015年3月9日、3月10日的《南国今报》二份，拟证实谭荣因没有向客户支付代收货款引发纠纷，谭荣存在故意不发放代收货款的行为。被上诉人质证称，对证据的真实性没有意见，但对上诉人的证明目的有异议。因为本案上诉人挪用了荣华服务部的代收货款，因此本案被上诉人谭荣要帮上诉人支付这些代收货款，导致谭荣借高利货帮还代收货款，导致服务部现在面临倒闭，并非谭荣有故意不发放代收货款。从另外一个方面讲，这两份报纸更充分的证实谭荣帮上诉人代垫了七十多万元的代收货款。二审期间，被上诉人及一审被告未提交证据。本院对当事人提交证据的分析认定：上诉人所提交《南国今报》所报道的内容，未反映是否为本案双方当事人之间的纠纷，与本案事实不具有关联性，本院不予采纳。本院对当事人异议事实的分析认定：经本院对案件证据进行审核，上诉人对一审查明事实异议的内容，均系上诉人对案件情况的理解，上诉人提出异议的部分一审法院均为如实摘录，上诉人对一审法院查明事实的异议不能成立。被上诉人异议的事实部分，经审核确为一审法院笔误，本院应予纠正。综上分析，一审查明的事实除一审判决书中第七页倒数第二行的“6054989元”有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审判决查明的“2012年7月10日柳州市公安局经侦支队四大队写一《玉习贞关于涉嫌侵占案的情况汇报》，该报告中最后一段陈述‘……在2010年3月至2011年6月期间，玉习贞经营的五部二组帮客户收到的代收货款共计6054989元，仅向客户发放15270341元，尚有783506元拒绝向荣华货运部或者客户支付……’”中的“6054989元”系一审法院笔误，应为“16054989元”。本院认为，上诉人玉习贞以荣华服务部五部二组的名义，使用荣华服务部的货运单和公章对外经营，并按月向荣华服务部缴纳管理费，玉习贞与荣华服务部之间形成挂靠关系。关于谁持有货运单会计联原件的问题，双方均认为对方持有货运单会计联原件，但均无证据证实，该事实处于真伪不明的状态。一审法院根据公安机关的询问笔录，确定货运单的会计联原件在玉习贞手中，该推定依据不足。首先，五部二组的会计陆亚华与荣华服务部的统计员刘文华在公安机关对于货运单会计联原件由谁保存的陈述互相矛盾，仅可证实五部二组与荣华服务部确实存在部分账目未结算；其次，柳州市国联物流园管理员覃志旺和柳州市国联物流园警务室工作人员杨意威陈述其二人看见玉习贞持有货运单会计联原件，但该货运单会计联原件为哪一时间段的会计联，二人均不清楚，二人的陈述仅可证实玉习贞持有部分货运单会计联原件。综合以上两点，一审法院以公安机关的询问笔录，推定玉习贞持货运单会计联原件的依据不足，一审法院的该项认定有误，本院应予纠正。由于双方当事人均未能提供货运单会计联原件，亦无证据证实对方持有全部货运单会计联原件，因而本院从以下方面对本案进行认定：首先，从举证责任角度分析，玉习贞与荣华服务部系挂靠关系，属于《中华人民共和国合同法》规定的“其他合同”种类，本案中，柳州市荣华货运服务部与玉习贞均认可自2010年3月12日起，玉习贞代收的货款需交到荣华服务部统一发放，则玉习贞负有履行交付代收货款的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。玉习贞未能举证证实其已经将争议的代收货款交到荣华服务部，应承担举证不能的责任。其次，从本案现有证据分析，双方当事人均认可被上诉人一审时提交的《付款凭证》已包含玉习贞交到荣华服务部的全部代收货款，并且玉习贞亦认可该《付款凭证》是其在核对货运单的原始凭证后，确认《付款凭证》上的代收货款已全部发放后，其才在《付款凭证》上签字复核，由此得知，既然玉习贞交到荣华服务部的全部代收货款均已发放给托运人，那么未能发放部分，应为玉习贞未将代收货款交到柳州市荣华货运服务部。由于双方存在挂靠关系，作为托运合同相对方的托运人，基于对荣华服务部的货运单及公章的信任，托运人有理由相信其是与荣华服务部开展业务，至于玉习贞与谭荣之间由谁发放代收货款的约定，系荣华服务部的内部管理规定，不能苛责托运人知晓或应当知晓玉习贞与荣华服务部之间的关系。并且自2010年3月12日起，荣华服务部各分部的代收货款均由荣华服务部统一发放，因而当托运人要求荣华服务部支付代收的货款时，荣华服务部应当向托运人支付代收货款，上诉人主张荣华服务部支付代收货款的行为系无权代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用上稍有瑕疵，但其实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11635元（上诉人玉习贞、植永泉已预交），由上诉人玉习贞、植永泉负担。本判决为终审判决。审判长黄智文代理审判员  翁春亚代理审判员  丘洪兵二〇一五年五月十八日代书 记员  潘毅华