浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第52号
上诉人（原审原告）：何尔军。
委托代理人：姚桂明。
被上诉人（原审被告）：张国祥。
被上诉人（原审被告）：蔡珏。
上诉人何尔军为与被上诉人张国祥、蔡珏民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（2008）德商初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，审判员姜铮、代理审判员沙季超参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年3月20日，张国祥向何尔军借款人民币390000元，并出具借条一份，约定借款利息为月息壹分。现何尔军因张国祥至今未归还借款，故纠纷成讼。另查明，2002年4月2日，张国祥与蔡珏签订《分居协议》一份，对分居事宜及分居期间夫妻双方的经济收入归属和女儿张懿的生活抚养等均作了约定；2004年10月9日，张国祥与蔡珏在德清县民政局婚姻登记机构办理了离婚登记手续，双方签订《离婚协议》一份，对女儿张懿的抚养、财产分割和共同债务的确认及承担等均作了明确的约定。
何尔军诉请原审法院判令：1、张国祥归还借款本金390000元、借款利息120900元（借款利息算至2008年10月20日），共计人民币510900元；2、蔡珏对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。
被告张国祥在原审中书面辩称，其确实从2003年开始向何尔军陆续借款共人民币390000元用于做生意，但是支付过一部分利息，具体付了多少利息已记不清楚。这笔钱愿意由其本人自行承担，希望不要让蔡珏承担。由于其现在没钱，等有钱会归还给何尔军。
蔡珏在原审中辩称：本案所涉借款不是其和张国祥合意借的，张国祥借款本人也是不知道的，况且该借款并不是用于家庭生活开支，而是被张国祥用于个人挥霍。而且这张借款是张国祥写给何尔军的，其本人并不在场，而且在借条上明确写明是张国祥的个人借款。
原审法院审理认为：张国祥所欠何尔军借款债务共计人民币390000元之事实存在，张国祥亦予承认，且无证据证明该民间借贷行为违法，应认定本案何尔军与张国祥之间的民间借贷关系合法有效。张国祥与蔡珏自愿确认在2002年4月2日分居生活，并对分居事宜及分居期间夫妻双方的经济收入归属和女儿张懿的生活抚养等作了明确的约定，且张国祥与蔡珏于2004年10月9日在婚姻登记机构办理了离婚登记手续，双方所签订的离婚协议，对女儿张懿的抚养、财产分割和共同债务的确认及承担等均作了明确的约定。虽张国祥出具的借条显示其确认向何尔军借款人民币390000元的时间为2004年3月20日，尚在其与蔡珏夫妻存续期间，但张国祥在公安机关笔录中陈述，向何尔军借款的时间均在其与蔡珏离婚之后，张国祥在其书面答辩中又称借款从2003年开始，具有不确定性，且蔡珏对本案借款事实予以了否认，而本案又无证据表明张国祥所负借款债务，系其用于与蔡珏夫妻共同生活所需，也无证据证明张国祥与蔡珏具有本案举债的合意，故应认定张国祥所欠何尔军借款债务是其个人债务，依法应由张国祥个人偿还，蔡珏在本案中无替张国祥归还个人所负债务的义务。张国祥向何尔军借款后未及时归还所欠借款债务已属违约，是引起本案纷争的原因，张国祥应承担本案的民事责任。何尔军要求张国祥归还借款人民币390000元的诉请合理合法，予以支持。何尔军要求张国祥支付借款利息人民币120900元之请求合法，且计算准确，亦予支持。何尔军要求蔡珏承担还款责任的诉请，因何尔军未能举证证明该借款债务系张国祥与蔡珏夫妻关系存续期间的共同债务，故不予支持；蔡珏辩称张国祥向何尔军借款是虚构的主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条和《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、张国祥在本判决生效之日起十日内归还何尔军借款本金人民币390000元。二、张国祥在本判决生效之日起十日内归还何尔军借款利息人民币120900元（自2006年3月21日始至2008年10月20日止，按月利率1‰计算）。三、驳回何尔军的其他诉讼请求。案件受理费减半交纳4454.50元，财产保全费3075元，合计7529.50元，由张国祥负担。
宣判后，何尔军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用证据有误。一审法院错误采信了蔡珏提供的“分居协议”，但是这份分居协议的真实性无法确认，同时该协议的约定也不得对抗第三人。该份证据无非就是讲因为双方关系不好，在2002年4月20日双方分居，各自经济独立，从分居开始到离婚的这段时间，张国祥的借款系其个人借款，一审法院也是这样认定的，这不符合我国立法精神，严重损害了债权人的利益。况且，张国祥在武康派出所的笔录上也明确表明双方是为了逃避债务而假离婚，从这一点来说相信双方的分居协议也是假的。一审法院采纳了张国祥在武康派出所作的笔录，认为张国祥在笔录上陈述的关于借款的时间和在给法院的答辩状的时间有冲突故而认定借款的时间具有不确定性。上诉人认为这份笔录是在蔡珏以诈骗案报案以后在派出所形成的，但是目前公安机关没有立案，这份笔录不能对抗张国祥在答辩状上的自认行为，退一步讲，公安机关也不能插手正常的民间借贷关系，该份证据形成的合法性也是有问题的。此外，一审法院举证责任分配有误。一审法院认为本案证据证明张国祥所负借款债务用于与蔡珏夫妻共同生活所需，也无证据证明蔡珏和张国祥有举债的合意，何尔军也不能证明争议的借款是蔡珏和张国祥夫妻关系存续期间的共同债务，所以该债务系张国祥个人债务。一审法院对待上述问题存在以下错误：1、何尔军的起诉状上明确该借款是张国祥用于做生意所需，并没有说是为了共同生活所需，那么依据婚姻法，夫妻双方的共同经营过程中所负的债务也是夫妻共同债务；2、是否系夫妻关系存续期间共同债务的举证责任应当是在张国祥和蔡珏一方，何尔军一方在一审中已经尽到了举证义务，而且张国祥在答辩状上也已经自认，所以一审法院驳回何尔军要求蔡珏承担连带责任的请求显然是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
张国祥在二审审理中辩称：该笔39万元的借款发生在夫妻关系存续期间，理应由夫妻共同承担，请求二审法院依法改判。
蔡珏在二审审理中辩称：1、本案的借款时间发生在蔡珏与张国祥分居协议期间，2002年4月2日双方签署分居协议，其中对分居期间双方经济收入归属和女儿生活抚养做出了明确的约定。但是张国祥本性不改，没有家庭责任感，双方才于2004年10月9日离婚，根本不存在假离婚的情况。2、如果借款是真实的，那么借款的时间也是在两人离婚之后，张国祥在公安机关的讯问笔录中陈述，其向何尔军的借款时间是在2005年至2006年间，这是符合客观实际的。3、即使借条是蔡珏与张国祥婚姻关系期间形成，那么就要考虑该笔债务是否用于夫妻共同生活和共同经营，按照司法实践，可以采用以下标准：（1）夫妻有无共同举债的合意；（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。在本案发生期间和以前，张国祥与蔡珏早已分居，从客观上来说，夫妻双方对财产互不干涉，根本不存在张国祥借款后与蔡珏分享了债务所带来的利益，况且张国祥也根本没有经商，其借款完全用于赌博和吸毒，这一点何尔军也是清楚的，因为张国祥和何尔军也分别多次先后或者同时被司法机关处罚过。4、家庭生活无需对外举债，蔡珏与张国祥夫妻关系存续期间，生活富裕也无购买大宗商品，并无奢侈消费，无需对外举债。5、本案属于恶意诉讼，张国祥曾经向蔡珏要钱未果，扬言要通过叫人打官司的方法向蔡珏索要钱财，此外，张国祥曾经指使周立力通过伪造事实，把二人之间的借款时间提前到蔡珏与张国祥离婚之前，曾向德清县人民法院起诉，后由于周立力觉悟而撤诉。
二审中，何尔军、张国祥与蔡珏均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：张国祥在2008年11月20日和2008年11月26日先后二次在公安机关所作的笔录中陈述，其借款时间是在2005年至2006年，即在张国祥和蔡珏离婚之后，所借的钱用于赌博，并在借条上倒签时间至2004年3月20日，张国祥在公安机关的二次陈述内容基本一致，而在二审法庭调查时却又陈述是由于受到公安机关胁迫和诱供所致，缺乏证据证明，本院不予采信。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律和实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8909元，由上诉人何尔军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 沙季超
二〇〇九年四月二日
书 记 员 陈 蓉