广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛坡法民三初字349号
原告湛江市信晟混凝土有限公司。
法定代表人陈世广，董事长。
委托代理人吴兆平，男，汉族，湛江市坡头区官渡镇法律服务所职员。
委托代理人洪广细，原告湛江市信晟混凝土有限公司职员。
被告莫水明，男，汉族。
被告莫土德，男，汉族。
委托代理人莫亦钦，广东大展律师事务所律师。
原告湛江市信晟混凝土有限公司（以下简称信晟公司）诉被告莫水明、莫土德承揽合同纠纷一案，本院2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。本案由于庭审中原告信晟公司增加诉讼请求，于2015年3月6日第二次公开开庭进行了审理。原告信晟公司及其委托诉讼代理人吴兆平、洪广细，被告莫土德及其和被告莫水明的共同委托诉讼代理人莫亦钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告信晟公司起诉称，原告司机驾驶自己所有的粤G4号搅拌车装载混凝土料前往恒大绿洲花园。该车在2014年5月13日凌晨5时行至海湾大桥连线李东路口时，因前轮爆胎而冲入路边排水沟。事故发生后，原告向保险公司报案。保险公司到现场拍摄取证。保险公司妥善地处理好因车辆爆胎引发意外事故理赔工作车辆损坏轻微，并作出理赔。此后，为了将车辆从公路排水沟吊出来。原告与被告莫水明达成口头协议：由被告莫水明承揽雇佣被告莫土德的吊机将原告的粤G4号搅拌车吊起，并安全稳妥地放在公路上，原告即支付承揽金4000元。原告告知了被告搅拌车和货物的总质量，因被告莫土德从事吊机作业经营的，根据原告的要求被告同意以上承揽要求约定。被告莫水明便与莫土德约定好了，莫土德的吊车粤G5进行起吊工作。吊车司机罗成便开粤G5吊车将搅拌车从公路排水沟吊起移至公路面时，由于G5吊车钢丝绳断开，导致原告的搅拌车约从1米的高度坠落，造成该搅拌车损坏严重。发生搅拌车坠落事故后，原告向湛江市公安局110报案，海东派出所出警受理，对现场进行了勘查，并对两被告进行了问话记录，两被告承认事实，派出所责成被告赔偿原告的车辆损害，被告莫土德不肯。事后，原告多次要求与被告协商赔偿事宜，被告总是推卸责任，不肯协商处理，现在原告的搅拌车损坏严重无法营运，造成该车每月无法运营损失营运费2万多元。被告与原告建立了承揽合同关系，被告未能按双方约定的承揽要求交付工作成果，作为承揽人在吊机作业时因操作指挥不当导致原告的搅拌车坠落并损坏严重，造成原告的合法财产遭受严重损害，粤G4号搅拌车现仍停在霞山区保通修理厂。为此，请求依据合同法第251条253条、265条的规定，判令两被告连带赔偿原告因其损坏原告的粤G4号搅拌车，特起诉请求：一、判令两被告连带赔偿因其损坏原告的粤G**号搅拌车费用118857元。二、判令两被告连带赔偿因其损坏原告的粤G4号搅拌车停车损失费用7500元。三、判令两被告连带赔偿因其损坏原告的粤G4号搅拌车营运损失210696元。四、本案受理费由两被告分担。
原告在举证期限内提交以下证据：1、营业执照，证明原告是合法的企业法人。2、组织机构代码证，证明原告是合法的企业法人。3、法定代表人身份证明。证明陈世广是原告的法定代表人。4、莫土德的名片，证明莫土德从事吊机经营。5、现场照片3张，证明粤G4号车冲出公路，车身完好的情况。6、被告吊机起吊的现场照片5张，证明被告吊车起吊粤G4号车的现场情况及造成该车的损害情况。7、机动车行驶证，证明粤G4号车属原告所有。8、道路运输证，证明粤G4号车有营运资格。9、广东省道路交通事故车辆损失价格鉴定结论明细表，证明粤G4号车实际损失168545元。10、太平洋保险公司定损单，证明车损6700元。11证明，证明停车损失7500元。12、鉴定费发票，证明鉴定所需费用。13、粤G4号车每月损失清单，证明原告的粤G4号车产值损失210696元。
被告莫水明、莫土德共同辩称，一、本案双方属雇佣关系，被告作为受雇佣人不应承担任何赔偿责任。本案中，原告的粤G4搅拌车爆胎后入路边的排水沟，之后聘请被告用吊车为其提供劳务，因此，双方的法律关系是雇佣关系。根据法律规定，被告作为受雇佣人，对在提供劳务中所产生的损失不承担责任。原告诉称双方是承揽合同关系是错误的，双方没有签订承揽合同，而双方的权利义务都不符合承揽法律关系，本案以承揽合同纠纷立案，本身就是错误的。二、原告主张车辆修理费没有事实及法律依据。贵院根据原告的申请，委托鉴定机构对其搅拌车的修理费用进行评估，但该次评估鉴定违法不应采纳，之后答辩人提出重新鉴定，虽然广西正意价格评估集团有限公司作出了正价粤（湛）估字（2014）80029号《粤G4重型特殊结构货车实际损害意见书》，但该鉴定结论也是不客观的，具体意见如下：（一）价评估明细表（材料部分）。1、序号1“驾驶室总成”评估价为47000元，这是新驾驶室的价格，应相应折旧计算，按车辆使用期限十年计算，应按47000元×60％=28400元。2、序号2至15的损失项目，是原告第一次撞车所造成的损失，而不是后来被告为其提供吊车劳务造成的损失，因此该部分费用与答辩人无关。3、序号16、17损失项目是否吊车造成损坏不清楚。4、序号18、19、20、21才是吊车造成的损坏。5、序号22“罐体内转动叶片”不是答辩人吊车造成的损坏，从原告口供可知，原告搅拌车第一次冲入排水沟到答辩人吊车时，已有四个小时，而搅拌车装载的水泥在四小时内已自己凝固，因此该项损失与答辩人无关。6、序号23、24、25、26、27项目不是答辩人吊车造成的，与答辩人无关，原告搅拌车辆并没有漏油。7、价格鉴定明细表（工时部分）序号1、9、12、13与被告吊车有关。8、序号2至6、16是原告第一次冲入排水沟造成的损坏，与被告无关。9、序号10.22与答辩人无关，从原告口供可知，原告搅拌车第一次冲入排水沟到被告起吊车时，已有四个小时，而搅拌车装载的水泥在四小时内已自己凝固。10、序号11与序号9重复，都属都一费用。11、序号14、15、17、18、19、21与被告无关。综上，原告车辆鉴定的损失项目中，大部分是原告车辆第一次撞车造成的，与原告后来的吊车行为无关，并且被告是受雇用人，依法不应对提供劳务中存在的损失承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提交的证据有：相片2张，证明原告的粤G4号车在未起吊时已经损坏的事实。
经开庭质证，原、被告对各自提供的真实性无异议；但原告对被告。被告对原告提供的1-4号证据无异议。对5号证据的真实性无异议，但对原告证明的事实有异议，认为相片无法证明原告所诉，相反证明涉案车冲出公路已部分受损。对6号证据的真实性无异议，但对原告证明的事实有异议，认为造成事故是被告完全按照原告要求去做的，造成的结果应由原告承担。对7、8号证据无异议。对9号证据有异议，认为经过重新鉴定与原来的相差大，不应认定。对10号证据有异议，认为作出的时间不一致，不予认可。对11号证据有异议，认为第一时间应修理，扩大损失由原告承担。停车真实性不予认可。对12号证据真实性无异议。认为重新鉴定证明原告的评估是错误的，鉴定费用应由原告承担。对13号证据有异议，认为只是证明其业务范围，不能证明其具体每个月的利润，原告也没有提供相应发票等合法依据，损失也没有经鉴定机构评估，成本计算没有亏损的预算，该费用不予认可。原告对被告提供的证据不予认可，认为车是被被告起吊跌落才损坏的。对本院依职权调取的湛江市公安局坡头分局海东派出所的报案和处理材料，原告无异议。被告对其中洪广细的询问笔录有异议，应以被告莫水明所讲为准。对原、被告协商、本院委托评估的广西正意价格评估有限公司的正价粤（湛）估字（2014）80029号《意见书》，原告认为评估机构对车辆部分漏评估，评估的价格偏低。对此，原告没有提供反证。被告认为“驾驶室总成”评估价为47000元，这是新驾驶室的价格，应按折旧计算47000元×60070=28400元。大部分评估项目是原告车辆原告第一次冲入排水沟造成的损坏，与被告无关。只有少部分才与被告吊车有关。对此，被告也没有提供有效反证。
上述原、被告提供的证据，本院经审查后认为，原告提交的1-4、7-8号证据，被告无异议，本院予以确认。对原、被告有异议的证据和原、被告争议的涉案车辆实际损失数额以及对原、被告争议的预期损失，依据法律和相关司法解释评判。
经审理查明，本院对如下事实予以确认。二被告是父子关系，经营吊机和挖掘机业务，经营业务范围包括设备吊装，没有办理相关经营营业执照。吊车粤G5和粤Q0的登记车主为被告莫土德。原告所有的粤G4号搅拌车装载混凝土料前往恒大绿洲花园。该车在2014年5月13日凌晨5时行至海湾大桥连线李东路口时，因前轮爆胎而冲入路边排水沟。原告的车队长洪广细即找到被告莫水明，要求起吊车辆。洪广细与被告莫水明达成口头协议：由被告莫水明将原告的粤G4号搅拌车安全吊上公路，原告即支付4000元。随后，被告莫水明调来粤G5和粤Q0两台吊车进行起吊工作。当粤G5和粤Q0两台吊车同时进行起吊作业将搅拌车从公路排水沟吊起移至公路面时，由于G5吊车钢丝绳断开，导致原告的搅拌车坠落，造成该搅拌车损坏。发生搅拌车坠落事故后，原告即向湛江市公安局110报案，湛江市公安局坡头分局海东派出所出警，随后对被告莫水明和洪广细进行了问话记录。由于海东派出所认为案件不属于公安机关管辖范围，作出不予受理通知书，并告知向其他主管机关报案、投诉或投案。海东派出所不予受理后当日，原告将粤G4号搅拌车拖至湛江市霞山区保通修理厂，至今未维修。事后，原告多次要求与被告协商赔偿事宜未果，2014年7月30日，原告向本院提起诉讼。2015年1月30日，原告在第一次开庭时，认为粤G4号搅拌车实际损失应按两次评估值平均处理以及停车损失计至8个月，增加诉讼请求标的197113元，诉讼请求标的增至337113元。
另查，2014年8月5日，原告申请对粤G4号搅拌车实际损害进行司法评估，被告则不同意评估。本院依法委托湛江市坡头区价格认定中心进行评估，该中心以未提供有效的质量、技术等检测、鉴定报告等为由，不予受理。本院又依法委托湛江市正量价格评估咨询有限公司进行评估，该公司对粤G4号搅拌车实际损失评估价168545元。被告不服，提出重新评估。原、被告双方协商由广西正意价格评估有限公司进行评估。该公司于2014年12月26日作出了正价粤（湛）估字（2014）80029号《粤G4重型特殊结构货车实际损害意见书》，对粤G469**号搅拌车实际损失评估价83960元。庭审过程中，应原告的申请，本院通知广西正意价格评估有限公司出庭接受质询。
再查明，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江支公司在涉案粤G4号车辆损坏后，于2014年10月12日作出定损，确定维修项目及维修费损失7395元。
本院审理认为：本案是承揽合同纠纷。本案争议的焦点一、原告与被告是雇佣关系，还是承揽合同关系。二、原告请求被告承担赔偿责任是否合法正当。关于原告与被告之间形成的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，承揽合同的目的具有不特定性，主要是为了满足人们生产和生活中的实际需求，承揽人运用自己的设备、技术和劳力来完成一定的工作成果，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，原告与被告达成的口头承揽合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，被告应按原告的要求完成起吊汽车至公路的工作，原告依约支付给被告报酬。本案中，被告用自己的起重工具（吊机）技术完成原告交付的粤G4号搅拌车起吊工作，被告凭劳动成果取得原告支付的款项，其与原告之间形成承揽合同关系。被告主张与原告之间形成雇佣关系，本院不予支持。关于原告的诉讼请求是否正当。被告没有按原告要求交付工作成果（没有将车安全起吊到指定的公路上），在完成工作中因设备的瑕疵致车摔下损坏，造成车辆损坏和误工预期损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，原告请求被告赔偿理由合法正当。被告莫水明应当承担民事赔偿责任。被告莫土德是吊车粤G5和粤Q0的车主，被告莫水明与被告莫土德是父子关系，经营吊车业务，应共同承担赔偿责任。原告请求二被告承担连带责任，本院不予以支持。至于被告的钢丝绳断裂是原告指示捆绑造成的，应由原告承担责任的辩解，没有证据证实，原告也不予认可。此外，作为从事吊机经营者，应凭自己的专业设备和专业技术作业，被告的前述辩解也不符合常理。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告的钢丝绳断裂是原告指示造成的，应由原告承担责任的辩解，本院不予采纳。因没有证据证实原告作为定作人在定作、指示或者选任中存在过失，原告不应承担责任。关于原告的粤G4号搅拌车的实际损失。广西正意价格评估有限公司是双方协商所定的评估机构，原、被告认为其对粤G4号搅拌车的实际损失偏低和不客观，没有提供证据证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院不予采纳，以广西正意价格评估有限公司作出了正价粤（湛）估字（2014）80029号《粤G**重型特殊结构货车实际损害意见书》，对粤G4号搅拌车实际损失评估价83960元为准。由于中国太平洋财产保险股份有限公司湛江支公司对涉案粤G4号车辆损坏进行定损赔偿7395元，应予抵减，即涉案粤G4号车辆损失确定为76565元。关于营运损失问题。原告在涉案车辆出事后，没有及时维修等处置，原告请求的营运损失仅提供一个月的《混凝土送货单》作为依据，因此，原告主张被告赔偿的营运损失210696元，证据不充分，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院不予支持。原告的粤G4号搅拌车作为营运车辆，因故停运，必然造成损失。但车辆营运受订单、天气以及车辆维修期限等诸多因素影响，本院酌情支持30000元。对于停车费问题，原告提供证据为5880元，其未能提供停车费7500元的证据，本院确认停车损失费5880元。原告因粤G4车损坏造成的三项损失为112445元。原、被告的评估费用，由各自承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告莫水明、莫土德在判决生效后10日内共同赔偿原告湛江市信晟混凝土有限公司因粤G4车损坏的损失112445元。
二、驳回原告湛江市信晟混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6357元，由原告原告湛江市信晟混凝土有限公司承担3808.10元，被告莫水明、莫土德共同承担2548.90元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审判长 詹 敏 志
审判员 陈 平
审判员 王 琼
二〇一五年四月十七日
书记员 吴小杏（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。