江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9510号
上诉人（原审原告）：张春玲，女，1966年6月20日生，汉族，会计师，住江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路5号2幢106室。
负责人：熊薇彤，该公司营运经理。
委托诉讼代理人：宋婷，女，1973年1月30日生，汉族，该公司员工，住上海市卢湾区。
委托诉讼代理人：司冠荣，女，1981年10月3日生，汉族，该公司员工，住山西省交城县。
上诉人张春玲因与被上诉人快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店（以下简称永和大王广州路店）产品责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人张春玲，被上诉人永和大王广州路店的委托诉讼代理人宋婷、司冠荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张春玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿医疗费1070.10元（含草珊瑚含片21.60元）、误工费39333.33元、护理费6600元、营养费3360.90元、电话费35.40元、打印复印费20元、交通费50元、邮寄费8.60元以及一审后发生的电话费、打印复印费、邮寄费20元，赔偿划坏的裤子200元，支付赔偿金1000元，退还5元豆浆款；做胃镜和复查肝功能的费用；由被上诉人承担诉讼费用。主要事实和理由：一审起诉状已陈述事情详细经过，上诉人一审当庭提供豆浆杯和勺子两个物证、实物东北黄豆全是黄色（豆脐是黄色的，不是黑色）、2015年2月25日16:43重新打印的购买时间2015年2月25日15:44的现磨黄豆热豆浆（加糖）小票、急诊及门诊病历、××诊断证明书、检查报告单等证据。1.依照食品安全法的规定，上诉人是因喝了早已过保质期的、不合格的、且污秽不洁、混有异物的黄豆豆浆后，出现呕心呕吐、上腹部疼痛等症状，医院诊断证明是急性胃炎，造成谷丙转氨酶超出正常值3倍多。一审法院不适用食品安全法违法，并直接导致认定事实错误。2.一审法官说一审诉请第四项支付赔偿金1000元属于合同纠纷的请求，必须放弃，违反食品安全法规定，上诉人一审的请求保留该项。3.2015年2月25日15:44分，上诉人用100元买了一杯5元的现磨黄豆热豆浆（加糖）是第457杯，该豆浆是早晨5点多钟磨的，早已过了保质期，被上诉人的行为，属于欺诈；豆浆杯和勺子两个物证，及病历上医生写的豆浆内见黑色不明物质、取证仪上的豆浆杯和勺子都是不明黑色物质，证明豆浆内有黑色不明物质；被上诉人出售早已过了保质期、且污秽不洁、混有异物的不合格的黄豆豆浆给上诉人，违反食品安全法，理应承担侵权法律责任。4.杯子半边及勺子全是不明黑色物质，证明一审判决认定“至杯底”错误；××诊断证明书证明是急性胃炎，一审法院认为没有医学诊断错误；一审判决认为上诉人“自觉”上腹部疼痛错误，是出现恶心呕吐、上腹部疼痛的症状，不是“自觉”；以上诉人“主诉”为由不支持诉请违法；一审法院应当调查取证查明事实，不调查取证违法；一审中原告未收到被告的一份证据，违法；一审法院依照被告未提供原物的证据作为判决依据，违法；一审法院举证责任分配明显不公且违法。
永和大王广州路店辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人2015年2月25日在我公司广州路店购买豆浆一杯，我公司对原材料选取有严格的标准，选取的黄豆是东北黄豆，这种豆子称为黑脐豆。上诉人陈述豆浆底部有黑色物质，上诉人在一审中陈述将黑色的物质喝下去了，如果是玻璃渣之类的，上诉人不可能喝下去。我公司根据上海地方标准及内部规程，现磨豆浆最长销售时间3小时，我们的豆浆是五点开始磨，但上诉人喝的与第一批磨的不是同一批。我公司一家店每天制作销售五六百杯豆浆，上诉人陈述喝的是第四百多杯，除上诉人之外，从来没有人喝过我们的豆浆有出现问题或反映不适的，我们认为发生身体不适与上诉人身体素质有关。上诉人说喝了我们的豆浆出现身体问题，我公司报警并送上诉人到省人民医院进行检查，病历上好几个医生都写的是“急性胃炎”后面打了问号，证明医生也无法确定上诉人身体是什么原因。事发后，鼓楼区药监局和公安机关均对我公司的豆浆进行了调查，均没有调查出我公司的豆浆存在什么问题。
张春玲向一审法院起诉请求：判令永和大王广州路店赔偿医疗费1070.1元、误工费37333.33元、营养费3360.9元、护理费6600元；因维权产生的电话费35.4元、打印复印费20元、交通费50元、起诉邮寄费8.6元；损坏的裤子费用200元；退还购买豆浆的货款5元并支付赔偿金1000元；赔偿做胃镜和复查肝功能的费用；并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月25日15：44，张春玲至永和大王广州路店购买现磨黄豆豆浆一杯，价格为5元。张春玲在店内食用豆浆至近杯底时，发现盛豆浆的杯勺上有黑色不明物质。因与永和大王广州路店职员交涉未果，张春玲于当日16：14报警。在交涉和警察出警过程中，张春玲出现恶心呕吐，上腹部疼痛，永和大王广州路店职员将张春玲送至江苏省人民医院检查，诊断“腹痛待查急性胃炎？”。后张春玲于2015年3月1日至4月30日期间多次至该院进行各项检查，诊断为“腹痛待查胃炎？”。
一审审理中，经法院释明，张春玲明确诉讼请求为，永和大王广州路店赔偿张春玲：1.医疗费1070.1元（包含购买三盒草珊瑚含片的21.6元）、误工费37333.33元（按照月工资16000元计算）、营养费3360.9元（按照80元/天计算30天，另包含冬天食物进补的费用1260.9元）、护理费6600元（按照100元/天计算66天）；2.因维权产生的电话费35.4元、打印复印费20元、交通费50元、起诉邮寄费8.6元；3.损坏的裤子费用200元；4.按照医嘱将要进行的胃镜和复查肝功能的费用；永和大王广州路店承担本案全部诉讼费用。对此，永和大王广州路店认为张春玲主张的身体损害后果不存在，裤子的财产损失与本案无关，故不同意赔偿，但自愿退还张春玲购买豆浆的货款5元。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。本案纠纷发生于2015年2月25日，张春玲起诉未超过诉讼时效，故对永和大王广州路店关于超过诉讼时效的抗辩意见法院不予采纳。经营者提供商品造成消费者人身伤害的，应赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永和大王广州路店销售的现磨黄豆豆浆内含有黑色不明物质，张春玲食用后自觉上腹部疼痛不适而就诊，根据张春玲现有的检查报告单和门诊病历等，仅有张春玲主诉的“上腹部疼痛”，并未发现张春玲身体存在××的医学诊断，故张春玲未能证明其食用涉案豆浆后身体存在严重损害，且张春玲主张的裤子的损失不属于法律规定的直接损失，法院对其诉讼请求不予支持。永和大王广州路店自愿退还张春玲购买豆浆的货款5元，未违反法律规定，法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店于判决生效之日起十日内返还张春玲货款5元；二、驳回张春玲的全部诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取200元，由张春玲负担。
永和大王广州路店二审中提交磨制豆浆记录表及磨制豆浆的过程照片，拟证明豆浆每3小时磨制一次，若超过3小时的豆浆没有售卖完毕就直接销毁以及磨制过程的各个仪器、容器情况。根据张春玲的申请，本院组织双方当事人到永和大王广州路店现场勘查制作调查笔录，并向南京市公安局鼓楼分局华侨路派出所调取接处警工作登记表，以及向江苏省人民医院急诊医生调查制作笔录。本院组织双方当事人对上述证据材料进行了质证。
经审理查明，2015年2月25日华侨路派出所接警后，民警到达现场，经了解，张春玲（居民身份证号码）称在豆浆店吃的豆浆有杂物，致使其现在肚子疼，因而与店方产生纠纷，民警告知双方协商或通过其他合法途径解决。对于豆浆中是否有杂物，没有现场照片或录像资料留存予以证明。后张春玲至江苏省人民医院就诊，在本院调查笔录中，接诊医生陈述的主要内容为：当天是急诊，确实有这个患者，当时给患者作了B超、血常规、血淀粉酶检查，患者主诉上腹部不适疼痛，呕吐胃内物，无腹泻，有发冷；通过相关检查，初步排除胆囊、××，患者有上消化道不适的症状，初步考虑急性胃炎，但根据病历记载一直未确诊；××患者的胃镜检查报告，从病历记载消化科医生没有下急性胃炎的诊断，临床有一种情况，如胃受凉或食物原因，胃部出现痉挛，也会有××的症状，但无法作出诊断；对于谷丙转氨酶高的问题，这种症状的可能性有很多种，××性肝炎、酒精性肝炎、胆囊炎、脂肪肝等，××变也有可能引起转氨酶偏高，根据病历记载，××性肝炎可能已排除；当天接诊时，给患者开了达喜口服胃药，并给予止吐针治疗。
另查明，本案一审2016年8月29日开庭中张春玲未撤回部分诉讼请求，2016年8月31日一审法院与张春玲的谈话中，张春玲撤回其第四项诉讼请求，即“退还购买豆浆的货款5元并支付赔偿金1000元”。一审法院于2016年9月2日作出判决。因张春玲未在法庭辩论终结前撤回诉讼请求，故其诉请属于本案审理范围。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有张春玲提供的购物小票、接受案件回执单、门诊病历、检查报告单、医疗费发票、××诊断证明书、录用通知、其他费用票据、通话记录，永和大王广州路店提交的照片、食品安全地方标准、豆浆制作流程表、本院调取的接处警工作登记表、调查笔录及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉豆浆是否属于不符合食品安全标准的食品，张春玲主张退还货款5元并赔偿1000元能否得到支持；2.张春玲因案涉豆浆造成的损害后果应如何认定，其主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、电话费、打印复印费、交通费、邮寄费、裤子损失等费用应如何认定。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。本案中，张春玲于2015年2月25日饮用案涉豆浆过程中发现豆浆的杯、勺上有黑色不明物质，后报警处理，随即又至医院检查就诊。就案涉豆浆存在安全问题且造成其身体不适，张春玲已经初步举证。永和大王广州路店对此虽予以否认，但并未提供相反证据予以证明。双方发生争议后，永和大王广州路店并未将案涉豆浆的存放容器中剩余豆浆提取保存，也未对争议豆浆的情状及时拍照或录像作为证据留存，依法应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。故对于张春玲主张退还货款5元并赔偿1000元的请求，本院予以支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，根据法院查明的事实，张春玲在纠纷发生当时出现上腹部疼痛不适、呕吐、无腹泻、有发冷的症状，医院经检查，排除胆囊、××，初步考虑急性胃炎。后张春玲经检查治疗，未确诊其他与案涉纠纷有关的其他损害后果。故对于张春玲主张的各项损失，应以前述症状及诊断为限。1.医疗费，张春玲主张1070.10元（含草珊瑚含片21.60元），根据其就诊时间及检查治疗项目，本院对其中1048.50元费用的关联性予以认定，对草珊瑚含片21.60元不予支持。2.误工费，张春玲二审中主张39333.33元，超出其一审中诉讼请求37333.33元的部分本院不予理涉，张春玲于本案中提供了南京栗田水处理有限公司的录用通知，但录用通知并不等同于劳动合同，现仅凭该通知不足以证明其收入因案涉纠纷导致减少，故对张春玲此项主张本院不予支持。3.护理费应根据受害人是否具有生活自理能力予以认定，张春玲因案涉损害需要护理的依据不足，本院对此项主张不予支持。4.交通费张春玲主张50元，根据其就诊次数，本院予以支持。5.营养费，张春玲主张3360.90元，根据其损害和就诊情况，本院支持其210元（30元/天×7天）。6.电话费、打印复印费、邮寄费，因其此项主张无法律依据，本院不予支持。7.张春玲主张裤子损失200元，该损失与本案人身损害的事实无直接关联，本院不予支持。8.张春玲主张胃镜和复查肝功能的费用，因该费用未实际发生，且没有证据证明与案涉损害的关联性和必要性，本院亦不予支持。本院认定的损失总计1308.5元，应由永和大王广州路店予以赔偿。
综上所述，张春玲的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4291号民事判决；
二、快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店于本判决生效之日起十日内退还张春玲货款5元，并赔偿1000元；
三、快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店于本判决生效之日起十日内赔偿张春玲1308.5元；
四、驳回张春玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，二审案件受理费400元，均由快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司南京广州路店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一七年五月四日
书 记 员 孔家霖