湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门刑终字第00021号
抗诉机关沙洋县人民检察院。
原审被告人万某，无固定职业。因贩卖毒品罪于2010年2月3日被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年4月18日刑满释放。2014年9月4日因本案被刑事拘留，2014年12月21日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人万某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年十二月十日作出（2014）鄂沙洋县刑初字第00118号刑事判决。沙洋县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一五年二月十二日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派代理检察员沈超出庭履行职务，原审被告人万某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
沙洋县人民法院判决认定，2014年以来，被告人万某从“跛子”（襄阳人，身份不详）等人处购买毒品海洛因后，再贩卖给程某、施某、耿某，具体事实如下：
1、2014年9月2日18时许，程某到万某家（位于沙洋县沙洋镇洪岭大道高新汽车修理厂院内）购买了50元的海洛因，并在万某家客厅进行了吸食。
2、2014年以来，施某到万某手中购买海洛因，其中2014年9月3日13时许，施某到万某家中付给万某150元现金，万某卖给施某两包海洛因。后施某走出高新汽修厂大门时被沙洋县公安局禁毒大队民警抓获，民警从其左裤口袋查获2袋疑似海洛因的灰白色粉末，经称量净重0.3克。经荆门市公安司法鉴定中心检验，从上述2袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
3、2014年9月4日7时许，耿某到万某家付给万某100元现金，万某卖给耿某1包海洛因。后耿某走出高新汽车修理厂门口时被沙洋县公安局禁毒大队民警抓获，民警从其随身携带的红色布袋中查获1袋疑似海洛因灰白色粉末，经称量净重0.12克。经荆门市公安司法鉴定中心检验，从上述1袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
2014年9月4日8时许，沙洋县公安局民警在万某家中将其抓获，并从其家中搜出电子秤一台，疑似海洛因的灰白色粉末10袋及黑色手提袋一个（内装现金7495元）。经称量，10袋疑似海洛因的灰白色粉末净重2.16克。经荆门市公安司法鉴定中心检验，从上述10袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
沙洋县人民法院认定上述事实，有证人程某、施某、耿某、文某的证言、荆门市司法鉴定中心出具的物证检验报告、辨认笔录、搜查笔录、现场称量笔录及照片、沙洋县公安局现场检测报告书、录音录像光盘制作笔录及视频图、现场方位图、扣押清单、沙洋县公安局吸毒成瘾认定书及强制隔离戒毒决定、荆门市东宝区人民法院刑事判决书、案件揭发及办理经过、归案经过、被告人万某的户籍证明及供述等证据证实。
沙洋县人民法院认为，被告人万某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人万某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯，应从重处罚。被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以被告人万某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
沙洋县人民检察院抗诉提出：1、原判认定事实不清。施某的证言和万某的供述均证实，万某曾多次向施某贩卖毒品，而原判未予认定；2、原判适用法律有误。万某向多人贩卖毒品多次，且系累犯、毒品再犯，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应当判处三至七年有期徒刑。
荆门市人民检察院支持抗诉的意见与沙洋县人民检察院相同。
经二审审理查明：2014年以来，原审被告人万某从“跛子”（湖北襄阳人，具体身份不详）等人处购买毒品海洛因后，贩卖给程某、施某、耿某吸食，具体事实如下：
1、2014年9月2日18时许，程某到万某家（位于沙洋县沙洋镇洪岭大道高新汽车修理厂院内）购买了50元的海洛因，并在万某家客厅进行了吸食。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人程某证实，2014年9月2日晚18时许，其以50元价格从万某处购买海洛因0.1克，并在万某家中吸食。
（2）证人文某证实，2014年9月2日，一个叫程某的从万某手中购买海洛因并在万某家中客厅吸食。
2、2014年9月3日13时许，施某到万某家中以150元价格向万某购买了海洛因2袋。后施某走出高新汽修厂大门时被沙洋县公安局禁毒大队民警抓获，民警从其左裤口袋查获2袋疑似海洛因的灰白色粉末，经称量净重0.3克。经检验，从上述2袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人施某证实，2014年9月3日下午1时许，其以150元价格从“芳姐”处购买海洛因2袋准备回家吸食，刚出高新修理厂大门即被沙洋县公安局民警抓获。经民警称重，其得知2袋海洛因重量为0.3克。
（2）称量笔录及称量照片，证实2014年9月3日公安机关在施某手上查获的2袋白色粉末净重0.3克。
（3）（荆）公（刑）鉴（理化）字（2014）261号物证检验报告，证实2014年9月3日公安机关从施某手上查获的两袋白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
（4）原审被告人万某供述证实，2014年9月3日，其以150元价格卖给施姓男子两小包“渣子”。
3、2014年9月4日7时许，耿某到万某家中以100元价格向万某购买了海洛因1袋。后耿某走出高新汽车修理厂门口时被沙洋县公安局禁毒大队民警抓获，民警从其随身携带的红色布袋中查获1袋疑似海洛因灰白色粉末，经称量净重0.12克。经检验，从上述1袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
上述事实有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人耿某证实，2014年9月4日上午7时许，其在沙洋县交警大队对面汽车修理厂院内以100元价格从“芳姐”处购买海洛因一包，后其走到汽修厂门口时被民警抓获。
（2）辨认笔录，证实耿某指认2014年9月4日上午7时许卖海洛因给其的“芳姐”系万某。
（3）称量笔录及称量照片，证实2014年9月4日公安机关在耿某手上查获的，1袋白色粉末净重0.12克。
（4）（荆）公（刑）鉴（理化）字（2014）264号物证检验报告，证实2014年9月4日公安机关从耿某手上查获的1袋白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
（5）原审被告人万某的供述，证实2014年9月4日，其以100元价格卖给一年轻男子一包“渣子”。
另查明，2014年9月4日8时许，沙洋县公安局民警在万某家中将万某抓获，并从其家中搜出电子秤一台、疑似海洛因的灰白色粉末10袋及黑色手提袋一个（内装现金7495元）。经称重，10袋疑似海洛因的灰白色粉末净重2.16克。经检验，从上述10袋灰白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）搜查笔录，证实2014年9月4日8时30分，沙洋县公安局侦查人员对万某住处进行搜查，在客厅茶几上搜出电子秤一台，在主卧室衣柜旁的柜内搜出疑似海洛因十袋（其中9小袋，1大袋），在主卧室的床上搜出黑色手提包一个，内装现金7495元。
（2）称量笔录及称量照片，证实在万某家中查获的10袋白色粉末净重2.16g。
（3）（荆）公（刑）鉴（理化）字（2014）265号物证检验报告，证实从万某家中查获的10袋白色粉末中检出“海洛因”毒品成分。
（4）20140904万某贩卖毒品案现场方位图、现场示意图、现场照片，证实万某贩卖毒品的现场情况及被查获的海洛因情况。
（5）扣押清单，证实沙洋县公安局从万某处扣押疑似海洛因灰白色粉末10袋、电子口袋秤1个、人民币7495元。
（6）沙洋县公安局随案移送物品、文件清单，证实沙洋县公安局将随案物品电子口袋秤1个、人民币7495元移交沙洋县人民检察院。
本案事实，另有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）案件揭发及办理经过、归案经过，证实案发及原审被告人万某被抓获的情况。
（2）现场检测报告书，证实万某的吗啡现场检测结果呈阳性。
（3）沙洋县公安局吸毒成瘾／成瘾严重认定书，证实万某已吸毒成瘾。
（4）湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证实沙洋县公安局将万某贩毒案海洛因10袋2.07g、施某吸毒案海洛因2袋0.22g、耿某吸毒案海洛因1袋0.05g上交入库的情况。
（5）录音录像光盘制作笔录、审讯万某视频截图，证实沙洋县禁毒大队审讯万某、询问证人文某、耿某、施某、程某的情况。
（6）荆门市东宝区人民法院刑事判决书，证实万某于2010年2月3日因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑六个月。
（7）吸毒人员动态管控详细信息、万某的户籍信息，证实万某的过往吸毒史及其身份情况。
关于检察机关提出“原判认定事实不清，施某的证言和万某的供述均证实，万某曾向施某贩卖毒品多次，而原判未予认定”的抗诉理由。经审查，虽然施某的证言和万某的供述均证实，万某曾多次贩卖毒品给施某吸食，但除原审判决已认定的2014年9月3日的一起外，对于其它贩卖的具体次数、数量、价格、时间、地点等，双方均表示已记不清楚，且没有相关证据印证，不能形成完整的证据链，故认定万某向施某贩卖毒品多次证据不足，抗诉机关提出的此项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关提出“原判适用法律有误，万某向多人贩卖毒品多次，且系累犯、毒品再犯，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’，依法应当判处三至七年有期徒刑”的抗诉理由。经审查，虽然最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，对于向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，可以认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，但原审法院根据本案的具体案情，认为原审被告人万某有证据证实的贩毒事实为三人三次，包括查获的毒品数量亦不足3克，其虽系累犯、毒品再犯，但考虑到其贩毒数量明显偏小等情节，为体现罪责刑相适应的原则，不宜认定为“情节严重”。原审法院对此认定并无不当。故检察机关提出的此项抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人万某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人万某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯，应从重处罚。原审被告人万某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸＸ
审 判 员 水 双
代理审判员 袁达成
二〇一五年三月十三日
书 记 员 曹 川