广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂14刑终135号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李神，男，1994年11月8日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，小学文化，农民，住广西宁明县。因犯非法持有枪支罪于2013年1月6日被宁明县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年4月1日以非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人李神犯非法持有枪支罪一案，于2016年10月26日作出（2016）桂1481刑初84号刑事判决。原审被告人李神不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料后讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月11日晚，被告人李神将3支自制单管猎枪以及10颗子弹借给韦某（另案处理）。韦某随后将3支自制单管猎枪及10颗子弹借给黄某（另案处理）。同年2月17日，黄某召集人员后，携带该3支自制单管猎枪及10颗子弹前往宁明县北山货场参与斗殴。但因走了小路，到达时，斗殴已经结束。事后，黄某将枪支及弹药交给王某（另案处理）藏匿。案发后，警方在王某的指认下，查获了该3支自制单管猎枪及10颗子弹。经崇左市公安局物证鉴定所鉴定,被查获的三支枪属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支，利用火药为动力发射弹丸，具有致伤力。
原判另认定，被告人李神因犯非法持有枪支罪于2013年1月6日被宁明县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月。
原判上述认定事实的证据有：
1.受案登记表、破案报告及抓获经过，证实本案的来源及破获情况，被告人李神系被动归案的事实。
2.证人韦某的证言，2016年正月初四，我应邀参加李神的生日酒席。席间我跟李神说想借他的枪。李神就打电话给他的朋友。李神的朋友说只有三支猎枪和一枚手雷。李神就让他过来喝酒庆生，顺便把枪带过来。23时许，李神的朋友从钦州市过来，将一个纸皮盒交放到我的别克车上。我就开车回驮龙糖厂租屋。打开纸皮盒，我发现里面有三支猎枪及十发子弹。过了两天，黄某来到我租屋拿走了猎枪及子弹。
3.证人黄某的证言，2016年农历正月二十五日，我在去北山参与斗殴之前，跟韦某借了三支散弹枪和十发子弹。当天因为走小路，车经常陷到淤泥里，需要下车推车才走得动，到达北山货场已经是凌晨3时许了，在剥皮的斗殴已经结束。听说死了一人，我就带着枪支返回了。我带去的枪支没有使用过。从北山撤出来后我就把枪和子弹交给王某去藏起来。
4.证人王某的证言，2016年2月17日20时许，黄某开了一辆三菱越野车拉着五六个人及钢管、刀、木棍、枪等前往凭祥市北山。为了避开边防检查，走了小路。车多次陷入泥坑，耽搁了时间。到了北山边贸点听说在凭祥市剥皮打死了一个人。18日凌晨2时许，我们从北山返回宁明县。回到宁明县后，黄某拿着一个蛇皮袋给我，叫我藏起来。蛇皮袋里装有一支AK长枪、20发子弹、三支猎枪、10发猎枪弹。我将这袋东西藏到山上，案发后我带民警去到藏匿枪支的地方把枪查获了。
5.证人蒙某的证言，2016年2月22日20时许，韦某打电话叫我把在宁明县驮龙糖厂租房宿舍的一袋东西拿给李神。我便打电话给李神，李神说没车，不能过来拿。第二天12时许，李神打电话说韦某被抓了，让我把东西拿到街上。当我把东西拿到街上后，李神的朋友就把东西拿走了。
6.证人农某的证言，大概是2016年2月25日中午13时许，李神打电话叫我跟“阿忠”的女朋友“开开”拿点东西。当时我在村里，没车，所以就没去。2月28日22时许，“阿滨”打电话叫我去帮李神拿一袋东西。因在村里喝酒我没法去，所以我就叫“旺财”去拿了。之后李神打电话叫我把那袋东西拿到派出所。我问李神里面有什么东西。李神说里面装有手榴弹。我打电话给“旺财”，叫他把东西拿到派出所。但“旺财”他跟“阿滨”拿那袋东西丢进江里了。
7.指定管辖决定书，证实本案经崇左市公安局指定，由凭祥市公安局侦办。
8.户籍证明，证实被告人李神于1994年11月8日出生，作案时已达负完全刑事责任年龄。
9.刑事判决书，证实被告人李神因犯非法持有枪支罪于2013年1月6日被宁明县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月。
10.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关依法搜查了王某藏匿枪支的位于宁明县寨安乡立门村板宙屯附近的一个山坡，并提取、扣押了王某所藏匿的3支猎枪、1支军用冲锋枪、军用子弹20枚、猎枪弹10枚、蛇皮袋及布袋等物品。
11.李神指认枪弹的照片，证实被告人李神对其非法持有的3支猎枪及10枚子弹的外貌特征等情况进行了指认。
12.崇公（刑）鉴（痕）字[2016]22号枪支鉴定书及鉴定意见通知书，证实经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，被告人李神持有的枪支均为自制单管猎枪，是《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，利用火药为动力发射弹丸，具有致伤力。该鉴定意见已告知被告人李神。
13.被告人李神的供述与辩解，2016年春节前，韦某打电话向我借枪。我答应了。大年初四晚上，我开车去鱼塘取了藏匿在此的三支枪和子弹放到我的三菱越野车上，然后把车开到宁明县万豪酒店。到了酒店我把车交给“阿新”，交代他车上有东西，晚一点将车开到花山温泉酒店去。我就先去花山酒店温泉KTV包厢过生日了。不久“阿新”就过来把钥匙交给我。等忠哥到了，我跟他说枪己经拿过来了，放在停车场的车上。然后就让“鸡仔”把放在我车上的枪放到哥忠的车上。忠哥是我的朋友，他知道我有枪。他问我借，我就借给他了。他没有告诉我要拿去做什么，我也没有问他。借给忠哥的是三支散弹枪，枪管都是铁质的，有黑色涂层，涂层掉了之后是银灰色的，枪柄都是木质的，其中有一支枪柄为黄色，另外两支为紫红色。子弹有黑色、黄色、蓝色等几种颜色。枪支和子弹是我在防城港跟“老蹦”买的，购买这些枪支是为了自己打猎用。
凭祥市上石镇剥皮打架的事我没有参加，听说打死人了，但具体的情况我不清楚。剥皮打架事情发生之后，忠哥的女朋友“开开”打电话叫我去拿东西。我猜她应该是要把枪支和子弹还给我，于是我就叫“阿斌”去拿了。“阿斌”拿了东西之后给了我的朋友“阿雄”，之后的事情我就不清楚了。
原判认为，被告人李神违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人李神犯非法持有枪支罪罪名成立。被告人李神归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。对公诉机关及辩护人提出被告人李神认罪态度好，可从轻处罚的量刑建议予以采纳。对被告人提出其不知道韦某将枪借给黄某，更不知道黄某拿着枪支去参与斗殴的辩解，现有证据不能证实被告人知道黄某借枪去参与斗殴的事情，故对其辩解予以采信。但不影响非法持有枪支罪的犯罪构成，依法仍应定罪处罚。被告人李神曾犯非法持有枪支罪被判处拘役，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，被告人不符合认定为累犯的条件，故对辩护人提出不能认定被告人为累犯的辩护意见予以采纳。但被告人在2013年因犯非法持有枪支罪被判处刑罚后不思悔改，再次非法持有枪支，属于有前科之人，本院酌情从重处罚。对公诉机关提出被告人有前科，可从重处罚的量刑意见予以采纳。被告人李神非法持有3支枪及10颗子弹，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，其有前科，且无法定减轻情节，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，被告人李神不符合适用缓刑的条件，故对公诉机关提出对被告人李神不宜适用缓刑的量刑建议予以采纳。对辩护人提出对被告人在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑的辩护意见不予采纳。对扣押在案的李神非法持有的三支自制猎枪及十颗子弹予以没收，由公安机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二条第（二）项的规定，判决：一、被告人李神犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年零七个月；二、对扣押在案的李神非法持有的三支自制猎枪及十颗子弹予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人李神上诉称，1、一审判决有违刑罚与罪行相适应的原则，量刑畸重；上诉人当庭认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，社会危害程度极小。2、上诉人虽有前科，但前科并不是法律明确规定从重处罚的情形。请求二审法院依法改判，给上诉人改过自新的机会。
上诉人李神无新证据向二审法庭提交。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。
本院认为，上诉人李神违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。原判定性准确。李神曾犯非法持有枪支罪被判处刑罚，有犯罪前科，原判对其酌情从重处罚并无不当，上诉人对此提出的上诉意见不予采纳。李神持有三支利用火药为动力发射弹丸的枪支及10颗子弹，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，原判在量刑时已充分考虑李神到案后如实供述自已的犯罪事实、当庭认罪的从轻处罚情节，并根据其犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度进行量刑，并无不当。上诉人李神提出一审量刑过重的意见没有法律依据，本院不予采纳。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农 伟
代理审判员 黄秋艳
代理审判员 韦连任
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 赵 欣
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。