四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第440号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）查永强，男，1985年4月12日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，同年7月20日被变更强制措施为监视居住，同年11月5日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
辩护人郭杰钢，四川叙府律师事务所律师。
辩护人袁永超，四川叙府律师事务所律师。
原审被告人周仕君，男，1979年8月24日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，同年8月4日被变更强制措施为取保候审。
原审被告人成某某，男，1969年12月12日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，农民。因本案于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月7日被变更强制措施为监视居住。
原审被告人李某甲，男，1976年11月26日出生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，农民。因本案于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月5日被变更强制措施为监视居住。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人查永强、周仕君、成某某、李某甲犯开设赌场罪一案，于2015年11月9日作出（2015）宜宾刑初字第244号刑事判决。原审被告人査永强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人査永强，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市辖区内发行，并由重庆市福利彩票发行中心承销的彩票。该彩票于2015年2月初已经全面停止网络销售。2015年4月下旬，被告人查永强在宜宾县柏溪镇万兴现代城罗马假日小区“兴鑫休闲茶水吧”内，以卖“重庆时时彩”彩票为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌博。查永强出资购买了相应的设备后雇请了被告人周仕君、成某某进行管理。查永强负责总体经营，周仕君平时负责收钱、送钱、赔付，成某某负责打单工作。不久后，经查永强、周仕君、成某某协商，由查永强和周仕君分别占股份的40%，成某某占股份的20%。2015年5月28日，该店被公安机关查获时，共接受投注100万余元。2015年5月中旬，被告人查永强出资、周仕君、原审被告人李某甲三人合伙在柏溪镇金江广场旁的“聚友茶坊”内，以卖“重庆时时彩”彩票为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌搏，并雇请罗某乙和卢某乙负责打单。除开李某甲占股份的4‰后，查永强占剩余股份的60%，周仕君占剩余股份的40%。查永强负责总体经营，周仕君平时负责收钱、送钱、赔付，李某甲负责日常管理。2015年5月28日，该店被公安机关查获时，共接受投注180万余元。宜宾县公安局在“聚友茶坊”当场缴获赌资10373元。四被告人在上述经营期间非法获利共计89600元。2015年5月28日，李某甲在“聚友茶坊”被抓获后如实供述了上述事实。2015年6月5日，由查永强出钱，李某甲向宜宾县公安局上缴待结案款10万元。2015年6月17日、6月18日，查永强、成某某分别到宜宾县公安局投案，并如实供述了上述事实。
原判认定事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验检查笔录及受案登记表、立案决定书等。
原判认为，被告人查永强、周仕君、成某某、李某甲违反社会管理秩序，以营利为目的，以卖“重庆时时彩”彩票作为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌博的事实清楚、证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，构成开设赌场罪，且情节严重。四被告人的违法所得89600元和赌资10373元应予没收，上缴国库。被告人查永强、成某某自动投案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人周仕君、李某甲到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人查永强退缴了全部违法所得，可以对其酌情从轻处罚。在共同犯罪中，周仕君、成某某、李某甲起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四被告人当庭自愿认罪可以对其酌情从轻处罚。原判根据被告查永强、周仕君、成某某、李某甲犯罪的事实、性质、情节、各自在共同犯罪中的地位、作用及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第三款、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：（一）被告人查永强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40000元；（二）被告人周仕君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；（三）被告人成某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；（四）被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；（五）被告人查永强、周仕君、成某某、李某甲的违法所得89600元和赌资10373元共计99973元，予以没收，上缴国库。
查永强的上诉理由：1、其有自首情节；2、其开设赌场不属于“情节严重”的情形；3、其主动缴纳违法所得近10万元，应当在三年以下量刑。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
经审理查明，“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市辖区内发行，并由重庆市福利彩票发行中心承销的彩票。该彩票于2015年2月初已经全面停止网络销售。2015年4月下旬，上诉人（原审被告人）查永强在宜宾县柏溪镇万兴现代城罗马假日小区“兴鑫休闲茶水吧”内，以卖“重庆时时彩”彩票为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌博。查永强出资购买了相应的设备后，雇请了原审被告人周仕君、成某某进行管理。查永强负责总体经营，周仕君负责收钱、送钱、赔付，成某某负责打单。不久后，经查永强、周仕君、成某某协商，由查永强和周仕君分别占股份的40%，成某某占股份的20%。至2015年5月28日该店被公安机关查获时，共接受投注100万余元。2015年5月中旬，查永强出资和周仕君、原审被告人李某甲三人合伙在柏溪镇金江广场旁的“聚友茶坊”内，以卖“重庆时时彩”彩票为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌搏，并雇请罗某乙和卢某乙负责打单。除开李某甲占股份的4‰后，查永强占剩余股份的60%，周仕君占剩余股份的40%。查永强负责总体经营，周仕君负责收钱、送钱、赔付，李某甲负责日常管理。至2015年5月28日该店被公安机关查获时，共接受投注180万余元。宜宾县公安局在“聚友茶坊”当场缴获赌资10373元。四被告人在上述经营期间，非法获利共计89600元。2015年5月28日，李某甲在“聚友茶坊”被抓获后如实供述了上述事实。2015年6月5日，由查永强出钱，李某甲向宜宾县公安局上缴待结案款10万元。2015年6月17日、6月18日，查永强、成某某分别到宜宾县公安局投案，并如实供述了上述事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关系接到群众举报后对本案立案侦查。
2、现场勘验笔录、照片，证实查永强等人开设赌场的地点位于万兴现代城“兴鑫休闲水吧”和“聚友茶坊”。
3、视听资料，证实公安机关对现场进行查勘的情况。
4、电脑截屏图片，证实2015年5月28日，宜宾县公安局民警从“聚友茶坊”查缉的电脑上截屏赌博数据，数据显示2015年5月27日的下注笔数为898注，下注金额为259114元，输赢结果为输27056元；2015年5月28日的下注笔数为196注，下注金额为163500元，输赢结果为赢64902元。
5、中国农业银行的交易信息，证实了户名为罗某乙、卡号为6228×××3779的银行卡从2015年4月5日至2015年5月27日的交易记录。户名为周仕君、卡号为6228×××3819的银行卡从2015年4月8日至2015年5月28日的交易记录。户名为卢某乙、卡号为6228×××2279的银行卡查询记录。
6、扣押清单、扣押物品照片，证实2015年5月28日，宜宾县公安局依法从罗某乙处扣押涉案现金10373元、重庆时时彩投注限额表l张、投注需知1张、下注单101份（下注单金额共计81640元，其中5月28日的下注金额为78240元）、银行卡一张、账本3本（账本记录2015年5月25日至27日共计下注786689元）、验钞机1台、宏基电脑显示器2台、电脑主机3台、鼠标键盘3套、热敏打印机1台.20**年5月28日，宜宾县公安局依法从幸某甲处扣押重庆时时彩投注限额表2张、重庆时时彩海报1张、验钞机1台、电脑主机1台、热敏打印机1台、液晶显示器1台、鼠标键盘5套、笔记本2个。
7、重庆市福利彩票发行中心的回复，证实2015年5月28日，重庆市福利彩票发行中心回复宜宾县公安局，“重庆时时彩”是经国家财政部批准，由中国福利彩票发行管理中心限重庆市辖区内发行，由重庆市福利彩票发行中心承销，2015年2月初已经全面停止网络销售。
8、证人证言：
（1）罗某甲的证言，证实罗某甲在宜宾县柏溪镇金沙广场旁边开了“聚友茶坊”，有两间门面，后来他将其中一间以4000元的月租租给了一个叫“小波”的卖“重庆时时彩”的人。“小波”从2015年5月12日开始卖时时彩。罗某甲在“小波”开张的时候去买过时时彩，每次十元或二十元，赢了几十块钱。
（2）谢某某的证言，证实2015年5月28日，谢某某在侄儿罗某甲的茶馆里看卖“重庆时时彩”，已经开了有二十多天了。谢某某去的时候有几个人在那里，打票的正在接电话，边接电话边打单子。那个时时彩主要是电话下单。谢某某在那里买过，金额就是二三十元，没有多少输赢，主要是买大小和单双，下注二十元的话，赢了就赚18元。
（3）卢某甲的证言，证实卢某甲是李某甲的妻子。李某甲的农行卡6228×××6217是李某甲在使用，2015年5月27日该卡转入2万元。
（4）幸某甲的证言及辨认笔录，证实2015年3月下旬，查永强和成某某找到幸某甲以3000元的月租租了幸某甲在万兴现代城罗马假日的1-18号门市。查永强和成某某搬来两台电脑，还用电视下注卖单。幸某甲平时没事就去买，主要是买大小和单双。幸某甲看他们下注是10元到1万元，幸某甲也从10元到1万元下过注，总共输了11万多。下注如下10元赢了19元就赚9元，庄上提10%。那里是成某某在打单子。另外他们也请了一个年轻娃儿打单子，100元一天。一般每天流水账有20万元。幸某甲还看到查永强和成某某平时也在打，也是有输有赢。老板是成都的，幸某甲看到过两次。是查永强、成某某和周仕君来做结账这些事。幸某甲的兄弟幸某乙在那个店子里也输了几万元钱。
（5）幸某乙的证言，证实查永强、周仕君、成某某在幸某乙的哥哥幸某甲开的“兴鑫茶吧”卖时时彩，开了一个多月。查永强和周仕君负责联系业务，成某某负责晚上打单子和在银行里取钱来支付赢钱的人。幸某乙在赌场赌了一个多月，输了几万元。赌场每天大概有20来万的流水，查永强他们三人是吃流水的3.2%。庄家是成都的一个老板，输赢都是庄家的，查永强他们每个星期给成都老板结一次流水。
（6）李某乙的证言，证实李某乙平时经常到“兴鑫茶吧”喝茶，2015年4月20日左右，周仕君和查永强开始在那里卖时时彩，成某某负责打下注单。赌场主要是买大小、单双，大小单双赔率是下注金额的0.9倍，顺子赔率是下注金额的13倍，豹子赔率是下注金额的69倍，单吊赔率是下注金额的9倍，和赔率是下注金额的9.34倍。大小、单双最高下注3万元，单吊最高下注1万元，顺子最高下注5000元，豹子最高下注2000元，和最高下注1万元。李某乙最开始下注几十元，慢慢到几百元再到两三千元下注，最多的时候差了7000元账。周仕君他们是每周一算账，都是在茶馆的雅间里面算。赌场主要是周仕君、成某某、查永强三个人在经营。查永强、周仕君两个人到茶楼的次数都差不多，但一般是周仕君到门市送钱或拿钱。送钱就是有人赢钱了，门市的钱不够赔付，周仕君送现金来。拿钱就是门市上赢钱了，他来拿门市结余的现金。查永强一般不来拿钱和送钱，大多数是周仕君出面负责门市时时彩运营这些。赌场每天多的时候二十多个人，少的时候也有几个人。有些人在茶楼里面从早买到晚。另外周仕君和查永强为了提高流水（赌注），自己也在买。李某乙听周仕君说查永强、周仕君和成某某是吃流水的3.2%。流水多的时候一天有二三十万元，少的时候几万元。营业的这个把月平均下来一天流水在10万元左右。周仕君他们是用的“重庆时时彩”的数据，但是把花样变了，还打流水，正规的彩票点不会这么做。
（7）罗某乙的证言及辨认笔录，证实2015年5月12日左右，在查永强的邀约下，罗某乙到“聚友茶坊”帮查永强卖时时彩处负责打单子，每月工资3000元，不参加分红。“聚友茶坊”的老板有查永强和周仕君，平时店里就只有罗某乙和卢某乙。罗某乙上白班，没钱时就打电话给周仕君，周仕君就把钱转到罗某乙的6228×××3779农行卡上。卢某乙晚上来上班，罗某乙就把钱交给卢某乙。他们会在工作本上记账，之前的账都扔了，案发时只有25、26、27号的账。有时罗某乙要把盈利和本金打到老板周仕君的账号为6228×××3819的农行卡上。如果当天账上有一二万元，周仕君就让罗某乙把整的万万数转给周仕君，剩下的几千元他们就交班交起走。罗某乙的账本上记载有5月26日转给周仕君2万元，周仕君分两次转入2万元；5月27日周仕君转走2万元，分四次转入46000元；5月28日转给周仕君4万元。一般是周仕君来给罗某乙他们发工资，每周结算一次，每天100元，一个月3000元。罗某乙负责收钱的两个星期中，一共收了三四万元利润，电脑上都有记录，每天完了后他都要把钱从银行转账交给周仕君。罗某乙在“兴鑫茶吧”的一个星期里，每天的流水少的时候有二三十万，多的时候有三四十万，一个星期大概有120万到130万的样子。罗某乙在“聚友茶坊”干了约18天，卖出彩票的金额应该在180万到200万之间。
（8）卢某乙的证言，证实卢某乙和查永强是初中同学。2015年5月10日左右，查永强给卢某乙打电话，让卢某乙帮他打“时时彩”下注单，工资每天100元，一个星期200元生活费，卢某乙同意了。2015年5月12日，查永强在宜宾县柏溪镇金江广场旁边“聚友茶坊”时时彩开张，卢某乙就开始在晚上帮查永强打下注单。白天是罗某乙在打单子。卢某乙总共在那里干了两个星期零二天，得到工资和生活费1800元。卢某乙去的当天夜班的流水有八九千元。前三四天都只有几千元，几天后每晚都有二三万元。第二个星期起就比较稳定了，每天的流水都有五万元左右。经卢某乙的手下注的金额有四五十万元。从5月12日开张到28日，“时时彩”卖出了180万左右的流水。赔付的钱直接从每天的流水里面拿出来支付，如果每天收取的流水不够赔付赌钱的人，卢某乙就给周仕君打电话送钱。周仕君是负责收钱和送钱。这个店子是李某甲、查永强、周仕君三个人经营，他们提流水的3.2%。查永强是大老板。查永强告诉卢某乙，门市上有什么事情都找李某甲，需要收钱和送钱就联系周仕君。
9、被告人的供述：
（1）查永强的供述，证实查永强在宜宾县柏溪镇万兴现代城“兴鑫茶吧”和金江广场“聚友茶坊”开了“时时彩”进行赌博。“兴鑫茶吧”是查永强、成某某、周仕君三人合伙经营，三人共同吃流水即营业额的3.2%。这3.2%的流水中，查永强前期占60%，周仕君占40%。5月中旬后，查永强给了成某某20%的股份。“兴鑫茶吧”经营时时彩的设备，如电脑、显示器、验钞机、热敏打印机，是查永强出了7000多元购买的。这家茶楼是查永强在四月份找成某某帮他向幸某甲租，租金每月3000元。成某某负责晚上打票，工资每月3000元。白天是尹芳打票。这个茶楼流水少的时候一天是几千元，多的时候一天是十多万元，平均下来一天三四万元的流水。这个茶楼前后共经营了二十五六天，赚了2万多3万元。“聚友茶坊”是5月份查永强、李某甲、周仕君三个人合伙经营的。李某甲看门市，每月吃流水的4‰。查永强和周仕君共同吃流水的3.2%，其中查永强占60%，周仕君占40%。“聚友茶坊”经营时时彩的设备，如电脑、显示器、验钞机、热敏打印机，是查永强出了8000多元购买的。查永强雇请卢某乙晚上打票，雇请罗某乙白天打票。茶楼的流水开始几天不算好，最后几天都是十多万、二十多万元的流水，平均下来一天7万元左右的流水。这个茶楼前后正常经营了9天左右，赚了一万四五千元钱。查永强出前期资金，总体负责宜宾市、宜宾县柏溪镇这片，周仕君负责收钱、送钱、赔付，卢某乙、成某某、罗某乙负责点上的工作，就是打下注单及直接赔付。在钱不足的情况下，卢某乙他们就联系查永强，查永强再联系周仕君。广东那方一个自称“李海清”的人负责查永强他们经营的这两家“时时彩”的赔付。“李海清”是大股东，输了钱查永强就给“李海清”打电话，“李海清”送钱过来后，查永强再拿现金给赢钱的人。查永强他们使用的软件都是从网上下载的一个单机版的打印工具来打的下注单。查永强最开始在宜宾县李场镇马场街上开了一家“时时彩”赌博门市，因为没有生意，他又选择在宜宾市区振兴大道开了一家“时时彩”赌博门市，后被当地派出所查封。查永强还证实，“兴鑫茶吧”的投注额有二三十万元，“聚友茶坊”的投注额有四五十万元。具体的投注额负责打单的人最了解。李某甲上缴的10万元待结案款是他拿钱给李某甲去交的。
（2）周仕君的供述，证实周仕君应查永强邀约，以每月3000元的工资帮查永强卖“时时彩”。是查永强租的房子，提供的设备。“聚友茶坊”和“兴鑫茶吧”卖重庆时时彩的事情周仕君都是参与了的。“兴鑫茶吧”开了一个月左右的时候，查永强拿了3000元的工资给周仕君，周仕君嫌少了，就要求占股份，查永强同意两个地方周仕君都占40%的股份。周仕君主要负责在这两个店子收取投注的钱和转付赔付的钱。“聚友茶坊”开了不久就被公安查了，流水金额大概有10万元左右。“兴鑫茶坊”开了一个多月，具体流水金额打票的人才清楚。周仕君还证实，开这两处赌场他共得了3000元的工资，“兴鑫茶吧”接受的投注额约100万元。
（3）成某某的供述及辨认笔录，证实柏溪万兴现代城“兴鑫茶吧”的时时彩是成某某、查永强、周仕君三人开的。三人共同吃流水的3.2%，其中查永强占40%，周仕君占40%，成某某占20%。刚开始的时候，成某某在“兴鑫茶吧”没有占股份，查永强给他每月3000元的工资。5月初，查永强给了成某某20%的股份。4月18日左右，查永强出钱购买了电脑、验钞机、打票的打印机等设备后就开始正式营业。最开始打票的人是查永强。查永强把成某某教会后，基本上就是成某某一个人在打。后来罗某乙来学习了一段时间，就去“聚友茶坊”打单。经营到5月28日下午，听说公安机关在查封时时彩，成某某就赶紧把门市关了。后来成某某听说公安机关在找他，就到公安机关投案。收钱、送钱一般都是查永强和周仕君。最开始几天的流水（即下注金额）很少，只有几百、千把元钱，后来逐渐增多到每天上万元。进入5月份以后，之前下注的人输多了，就开始加大下注金额。到最后几天每天都是几万元钱的流水，最高的一天有10多万元。至5月28日，总共的流水应该在100万元以上了。估计查永强在这个上面找了10多万元。查永强给成某某转过一两次钱，都是转的1万元钱，转到成某某的账号为6228×××4719的农业银行卡上。周仕君5月27日给成某某的农业银行卡上转过1万元现金。
（4）李某甲的供述及辨认笔录，证实李某甲应查永强的邀约，在柏溪镇金沙江广场旁边的“聚友茶馆”以每月4000元的租金租了个门面开时时彩。租金是查永强出的，从5月12日开始卖票，李某甲提流水的4‰。输钱后是一个成都的大老板在赔钱。平时打票的卢某乙和罗某乙有时把钱交给周仕君，有时把钱交给查永强。5月23日李某甲在查永强手里分了4000元流水提成。李某甲还证实，“兴鑫茶吧”接受的投注额约有100万元。
10、时时彩的玩法规则，证实被告人查永强等人使用的时时彩玩法和重庆时时彩的玩法规则一致。
11、一般缴款书，证实2015年6月5日，罗某乙、李某甲分别上缴待结案款10373元和10万元。
12、行政处罚决定书，证实查永强在宜宾市翠屏区江北红坝大道鼎业兴城B区一门市内经营“重庆时时彩”，被宜宾市翠屏公安分局于2015年4月27日处以行政拘留五日。
13、抓获说明，证实周仕君被翠屏区公安分局治安大队在翠屏区江北红坝大道鼎业兴城抓获，李某甲于2015年5月28日在柏溪镇金江广场聚友茶坊被宜宾县公安局抓获，查永强于2015年6月17日到宜宾县公安局投案，成某某于2015年6月18日到宜宾县公安局投案。
14、户籍信息，证实上诉人（原审被告人）查永强和原审被告人周仕君、成某某、李某甲作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）查永强和原审被告人周仕君、成某某、李某甲违反社会管理秩序，以营利为目的，以卖“重庆时时彩”彩票为幌子，从网上下载软件供他人购买彩票进行赌搏的行为，构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，建立赌博网站并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑罚第三百零三条第二款规定的“情节严重”。本案所涉赌资累计已达280万元，应当认定为“情节严重”的情形。原判已根据被告人查永强具有自首和退缴全部违法所得的情节予以从轻处罚。故查永强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 权
代理审判员 郭美宏
代理审判员 温 涛
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈 翔