浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7609号
上诉人（原审被告）：赵天爱，女，1978年5月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审原告）：施来云，男，1963年9月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。
原审被告：李剑光，男，1977年7月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人赵天爱为与被上诉人施来云，原审被告李剑光民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初5771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年2月24日，李剑光、赵天爱经登记结婚。2014年5月28日，李剑光、赵天爱经登记离婚。2014年3月1日，李剑光向施来云借款5万元，至今未还。
原审法院审理认为：施来云与李剑光之间的民间借贷关系成立。李剑光向施来云借款后未及时予以返还，应当承担民事责任。李剑光在与赵天爱婚姻关系存续期间对外所负债务，应当按照李剑光和赵天爱夫妻共同债务处理。因此，施来云要求李剑光、赵天爱共同承担还款责任的诉讼请求原审法院予以支持。李剑光、赵天爱经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对施来云的起诉事实和诉讼请求抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李剑光、赵天爱返还施来云借款50000元；二、李剑光、赵天爱赔偿施来云自2017年4月19日起至借款50000元还清日止按年利率5.5%计算的利息损失。三、上述款项，限李剑光、赵天爱于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由李剑光、赵天爱负担。
赵天爱不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院送达程序错误。1、赵天爱与施来云是多年好友，之前也经常联系。施来云理应知道赵天爱的居住地址和手机号码，赵天爱自始至今也未更换过居住地址与联系方式。而本案中，赵天爱在有正常居住地址和联系方式的情况下，从来没有收到过法院的传票，导致本案公告送达，使赵天爱丧失了法院抗辩的权利，这与事实不符，也严重违反了民事诉讼法规定的送法程序，因此法院送达程序违法。2、本案之前，赵天爱与李剑光作为被告在原审法院总共有四个案子，案由均为民间借贷纠纷。而之前四个案子中，赵天爱均能收到法院传票，并按时出庭参加庭审。在赵天爱未更换过居住地址和联系方式的情况下，在本案中未能收到法院传票，这也与事实不相符合，使得赵天爱失去了法庭抗辩的权利。二、原审法院认定事实错误。1、婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”婚姻法司法解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”从上述两个法条中可以发现，判断是否为夫妻共同债务，必须同时满足“在夫妻关系存续期间”和“用于夫妻共同生活”两个条件。本案中，借条的签字日期是2014年3月1日，而赵天爱与李剑光于2014年5月28日协议离婚。虽然借贷关系发生在赵天爱与李剑光婚姻关系存续期间，但借款时双方的夫妻感情早已破裂，并且分居已久；该借条中没有赵天爱的签字，赵天爱不可能对李剑光的借款行为知情，该笔借款也根本不可能用于夫妻共同生活。2、事实上，据赵天爱所知，李剑光一直以来参与赌博，并长期以赌博为业。（该事实有萧山区宁围镇金二社区居委会证明佐证。）李剑光对于家庭早已不管不顾了，其在外大量举债的行为完全是在隐瞒赵天爱的情况下发生的。到目前为止，李剑光在外所负欠款已达1000多万元，原审法院之前受理的以赵天爱和李剑光为被告的民间借贷纠纷案件的标的额就已达300多万元。赵天爱的家庭只是一个普通家庭，如此巨额借款根本不可能用于夫妻共同生活，也没有用于共同生活的必要。3、原审法院审理的其他以赵天爱和李剑光为被告的案件中，法院均没有认定李剑光的个人借款为夫妻共同债务。其中案号为（2015）杭萧商初字第654号案件中，法院最终判决赵天爱不承担还款义务；案号为（2016）浙0109民初5853号案件中，庭审期间，由于赵天爱的据理力争并且向法庭阐明李剑光的借款目的和事实，该案原告当庭撤回对赵天爱的起诉。本案借条的出具日期与已经审理完成的案件中借条的出具日期相近，另根据上述事实，足以说明李剑光的借款目的就是为了赌博以及归还赌资，赵天爱对于李剑光的借款毫不知情也不可能知情。4、按照民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。施来云以夫妻共同债务为由要求赵天爱承担共同还款责任，应当承当举证责任。在施来云没有证据证明上述借款用于家庭共同生活的情况下，上述债务应推定为个人债务，赵天爱不应承担共同还款责任。三、本案已过诉讼时效。案涉借条的出具日期为2014年3月1日，而施来云直到2017年4月18日才向原审法院起诉，已经过了两年的诉讼时效。在此期间，赵天爱从未知道有这张借条的存在，施来云也从未向赵天爱催讨过该笔借款。原审中，赵天爱因为法院送达程序违法而丧失了抗辩的权利，因此在上诉中提出时效抗辩。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判赵天爱对案涉借款及利息损失不承担还款责任；一、二审诉讼费用由施来云承担。
施来云答辩称：我一直以为他们夫妻关系很好的，根本不知道他们会离婚。如果知道他们感情不好，我是不会借款的。
李剑光未发表意见。
二审期间，各方均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，另查明，二审中，施来云同意赵天爱不承担共同还款责任。
本院认为：鉴于施来云不要求赵天爱承担共同还款责任，即认可案涉借款并非赵天爱与李剑光的夫妻共同债务，故本院予以确认。原审判决在认定事实与适用法律方面并无不当，但基于当事人在二审中自认的事实，本院予以变更，支持赵天爱的上诉请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：
一、变更杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初5771号民事判决第一项为：李剑光返还施来云借款50000元；
二、变更杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初5771号民事判决第二项为：李剑光赔偿施来云自2017年4月19日起至借款50000元还清日止按年利率5.5%计算的利息损失。
三、变更杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初5771号民事判决第三项为：上述款项，限李剑光于本判决生效后十日内付清。
四、驳回施来云其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费1050元，由李剑光负担。二审案件受理费1050元，由施来云负担。赵天爱已预交上诉费1050元，可于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；施来云应于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 王杨沁如
审判员 袁 正 茂
审判员 张 敏
二〇一八年一月八日
书记员 张 婷