广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法行终字第34号
上诉人（原审原告）：肖由廉，男，汉族，1947年1月12日生，原住湛江市麻章区，现暂住湛江市赤坎区。。
委托代理人：郭汴阳，广东粤正律师事务所律师。
委托代理人：周景光，男，汉族，1963年9月15日生，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：湛江市麻章区麻章镇人民政府。住所地：湛江市麻章区麻章镇麻志路**号。
法定代表人：黄志超，镇长。
委托代理人：韩兴周，该镇党委委员。
委托代理人：陈耀，湛江市麻章区公职律师事务所律师。
上诉人肖由廉因与被上诉人湛江市麻章区麻章镇人民政府（以下简称麻章镇人民政府）拆迁行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:肖由廉（又称肖廉）是湛江市麻章区太平镇肖渔村人，养育三个儿子及一个女儿，其中大儿子肖秋朋出生于1973年6月3日，次子肖秋觉出生于1973年11月26日，三儿肖日培出生于1976年9月20日。1987年，肖由廉利用麻章区麻章镇云头村在赤坎××附近的荒地建了平房，并于1987年9月3日向湛江市郊区国土局缴交了租用地建房款900元。2004年，麻章区麻章镇云头村同意规划集体荒地149.4平方米给肖由廉做为宅基地使用。肖由廉及家人在原有的平房旁边建两层楼房，住有肖由廉、三个儿子及儿媳、女儿一共五户人。该房屋没有办理审批、报建等手续，没有取得房地产权证。2013年2月19日，湛江市人民政府作出湛府通〔2013〕13号关于赤坎水库综合整治的通告：凡属于赤坎水库综合整治范围内的建筑物、承租物，必须在2013年3月15日前拆除或恢复原状。逾期不执行，政府有关部门将依法强制执行。该《通告》张贴在赤坎水库周边。经政府部门现场勘察，肖由廉及家人在赤坎××附近所居住的房屋属于赤坎水库综合整治的范围内，政府部门在该房屋的墙面写上“拆”。2013年3月15日，肖由廉及家人还未对涉案的房屋自行拆除。2013年4月17日，麻章镇人民政府工作人员交给肖由廉家庭成员一份承诺书，内容：根据《湛江市人民政府关于赤坎水库综合整治的通知》(湛府通〔2013〕13号)的要求，本人(村)将自行在2013年4月17日前将位于赤坎水库库容周边的违章建筑及地面附着物自行清理，同意政府一次性拆迁奖励拾万零仟零佰零拾零元。逾期不自行拆除的，由政府依法处理，本人无异议。当时在承诺书签名的有“肖由廉”、肖由廉儿子肖日培、肖秋觉、肖秋朋及儿媳陈日桂、周妃玲等人。同日，肖由廉的房屋被政府部门强行拆除，麻章镇人民政府参与了该行为。
又查：肖由廉对2013年4月17日承诺书中署名的“肖由廉”有异议，在诉讼期间，申请原审法院委托职能部门对“肖由廉”的书写进行鉴定。原审法院依法委托了广东中鼎司法鉴定所，2013年12月25日，广东中鼎司法鉴定所作出广中司鉴所(2013)文鉴字第37号司法鉴定意见书，确认承诺书中的“肖由廉”签名笔迹不是肖由廉本人所写。2013年10月11日，肖由廉申请对被拆除房屋重置价进行评估，原审法院依法委托广东万诚工程造价咨询有限公司，2014年4月9日，广东万诚工程造价咨询有限公司作出关于肖由廉房屋造价鉴定的工作函：鉴于现有的资料不全没法对此房屋进行相应的造价计算，故退回全部资料。
2013年8月19日，肖由廉认为麻章镇人民政府没有任何审批手续，强行拆除其房屋，麻章镇人民政府的行为违法，请求：1、确认麻章镇人民政府强行拆除肖由廉房屋的行政行为违法；2、麻章镇人民政府支付损害赔偿金100万元，其中房屋60万元(以评估重置价为准)、财物损失40万元。
以上事实，有原、被告提供的证据以及庭审笔录在案予以佐证。
原审法院认为，本案焦点：1、肖由廉主体是否适格；2、麻章镇人民政府主体是否适格；3、被告的行为是否违法。
关于肖由廉主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，肖由廉认为涉案的房屋是其所建且被麻章镇人民政府强行拆除，其具备诉讼主体资格，具有诉权。麻章镇人民政府认为肖由廉主体不适格，该院不予支持。
关于麻章镇人民政府主体是否适格的问题。本案中，麻章镇人民政府承认于2013年4月17日与其他单位共同参与拆除涉案房屋的行为。麻章镇人民政府作为行政机关，其参与拆除涉案房屋的行为属于一种行政行为，故麻章镇人民政府是本案的适格主体。麻章镇人民政府辩称其只是参与者，不是组织者，不具有被告主体资格，理由不充分，该院依法不予支持。
关于麻章镇人民政府的行为是否违法。本案中，涉案的房屋位于赤坎××附近，该房屋没有办理审批、报建等手续，没有取得权属证书，是肖由廉及家人共同所建，一直以来住有肖由廉及其家人，由肖由廉及家人共同使用。2013年，为了加强赤坎水库的管理，确保达到管理目标要求，保障应用水源水质安全，湛江市人民政府决定对赤坎水库进行综合整治，于2013年2月19日作出湛府通〔2013〕13号《关于赤坎水库综合整治的通告》，张贴在赤坎水库周边，并且，有关部门在本案涉案房屋墙面写上“拆”字。根据《通告》的规定，涉案的房屋位于赤坎水库××水源××保护区范围内，应在2013年3月15日前自行拆除，对此，肖由廉及家人是应当知道的。但至2013年4月17日前，肖由廉及家人对涉案的房屋还未自行拆除。2013年4月17日，肖由廉一家人在《承诺书》中，除了肖由廉不在家外，其他家庭成员签名同意政府一次性拆迁奖励100000元，并承诺逾期不自行拆除的，由政府依法处理。在此情况下，麻章镇人民政府参与了政府部门于2013年4月17日组织的对涉案房屋进行拆除，其具体行政行为是合法的，该院予以认可。肖由廉认为麻章镇人民政府在没有任何通知和行政手续的情况下，强行将涉案房屋拆除，不符合客观事实，该院不予采信。对于肖由廉请求麻章镇人民政府支付赔偿金100万元，原审法院认为，由于麻章镇人民政府参与对涉案房屋拆除的行政行为是合法的，肖由廉若有损失，主要原因是其自身主观上原因造成的，况且，本案中，肖由廉没有向该院提供直接损失的有效证据，故对肖由廉这一请求，该院不予支持，应予驳回。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第四项、第五十七条第一款的规定，判决如下：一、被告麻章镇人民政府于2013年4月17日参与强制拆除涉案房屋的行政行为合法。二、驳回原告肖由廉的其他诉讼请求。
肖由廉不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致错误判决。
一、涉案被强拆房屋的所有权人是上诉人一人，而不是上诉人与其子女共同共有，上诉人并没有授权委托其子女管理和处分该房屋，因此，该房屋的处分权仅属于上诉人，其子女对该房屋的处分行为未经上诉人同意和追认应认定为无效。
涉案房屋其中的一排平房是上诉人在1987年9月3日向湛江市郊区国土局缴交租用地建房款900元之后所建，到2004年，麻章区麻章镇云头村又同意规划集体荒地149.4平方米给上诉人做为宅基地使用,上诉人即在原有的平房旁边建成两层楼房。无论是1987年建成的平房，还是2004年建成的楼房，土地均是审批给上诉人个人的，并且房屋全部由上诉人建成。虽然建成后其子女也一同在此居住，但涉案房屋的所有权为上诉人个人所有，并不包括其子女。
上诉人是具有完全民事行为能力的人，既然涉案房屋是上诉人所有的房屋，那么被上诉人工作人员在2013年4月17日要求上诉人的儿子及儿媳签名同意10万元拆迁房屋的《承诺书》明显是无效的。事前上诉人并未授权其子女签署该《承诺书》，事后也并未追认该《承诺书》，且直到涉案房屋被强拆之后至今，10万元拆迁奖励并未支付给上诉人。该《承诺书》并不是上诉人的真实意思表示，其他人也无权处分上诉人的房屋，所以有关《承诺书》中同意拆迁的内容全部应当认定无效。
二、被上诉人强拆涉案房屋没有经过法定程序，涉案房屋是否属于应当拆迁的范围并不明确，无论是程序上还是实体上其强拆行为均构成违法。
根据《城市规划法》的相关规定，首先要确认某建筑物是否属于违法违章建筑，其次在作出认定书后，要作出《限期拆除违法建筑的通知》并送达当事人，当事人收到该通知后，应当在通知规定的期限内自行拆除违法建筑，当事人逾期拒不自行拆除的，政府部门发出《强制拆除违法建筑的公告》，并送达给当事人。如果当事人对该行政处理决定不服的，可以提出行政复议或者提起行政诉讼。但本案中被上诉人没有按照法定程序履行其职责，而是直接强行拆除了涉案房屋，其行为明显违法。
首先，原审法院认定被上诉人在一审庭审中所提交的证据1《湛江市人民政府关于赤坎水库综合整治的通告》是在2013年2月19日作出并张贴在赤坎水库周边，但没有任何证据证实这一事实，上诉人在庭审中也否认在其居住房屋附近看过该《通告》，而被上诉人在庭审中也承认其在强拆之前并没有将相关通告或者公告送达给上诉人。
其次，该《通告》中确认：“一级保护区范围是水库校核洪水线向陆地纵深100米，以及引水渠两岸河堤外坡脚向陆地纵深50米的陆域。二级保护区范围是水库校核洪水线向陆地纵深500米，以及引水渠两岸河堤外坡脚向陆地纵深150米内。保护区内禁止进行下列建设：(一)新建、扩建排放含有持久性有机污染物和汞、镉、铅、砷、铬等污染物的项目；(二)设置排污口：……新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的项目；……”但上诉人所建的房屋是否在一、二级保护区范围内，并没有证据予以证实，而且其所建房屋纯粹用于居住，并不存在持久性有机污染物排放的行为，《通告》中并未规定保护区范围内不允许建住宅房，同时，涉案房屋早在2004年已经全部建成，并不属于新建、改建、扩建的项目，该整治通告的强拆内容与上诉人的涉案房屋根本没有关联性，被上诉人强拆涉案房屋完全是没有事实依据的，但其仍对涉案房屋进行强拆，明显是错误的。所以，原审法院认定“有关部门在本案涉案房屋墙面写上‘拆’字，那么根据《通告》的规定，涉案房屋就位于赤坎水库××水源××保护区范围内，就应在2013年3月15日前自行拆除。”这是对事实认定不清。
三、上诉人所建房屋已经被被上诉人强行拆除，其违法强拆行为导致上诉人的损失，应当予以赔偿。
原审法院认为被上诉人参与对涉案房屋拆除的行政行为合法，上诉人的损失应由其自行承担，明显是错误。从上述事实得知，被上诉人的强拆行为明显违法，对上诉人所造成的损失应当由其承担赔偿责任。
上诉人合法取得的宅基地所建的房屋241.36平方米，建成成本约60万元，另外，在房屋内还有价值约40万元的家电、家具等物品，在被上诉人强拆过程中全部毁损，被上诉人依法应当支付100万元的损害赔偿金。
四、一审判决未提及到司法鉴定的问题。我方在一审的时候申请了司法鉴定，预交了司法鉴定费11000元。经过司法鉴定，证明了2013年4月17日的《承诺书》中“肖由廉”的签名并不是肖由廉本人所写，因此，该笔费用应由被上诉人负担。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，为此,特向二审法院提起上诉,请求:1、请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判被上诉人于2013年4月17日强制拆除涉案房屋的行政行为违法；二、改判被上诉人麻章镇人民政府支付上诉人损害赔偿金100万元；三、司法鉴定费11000元由被上诉人负担；四、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人麻章镇人民政府答辩称：
一、我府行为合法，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉。
涉案房屋系位于赤坎××保护区范围内的违章建筑，为了保障水库水质安全，湛江市政府于2013年2月19日发出《关于赤坎水库综合整治的通告》，并在赤坎××保护区范围内张贴公告。根据湛江市政府《关于赤坎水库综合整治的通告》的规定，上诉人应当在2013年3月15日前自行拆除其在赤坎××保护区范围内的违章建筑，但上诉人在期限内没有自行拆除，并且上诉人与我府签订承诺书，答应在2013年4月17日前自行拆除违章建筑及清理地面附着物，同意政府一次性拆迁奖励10万元。逾期不自行拆除的，由政府依法处理。水务局通过实地规划明确了上诉人的房屋是在拆迁范围内的，是有依据的。2013年4月17日，湛江市人民政府组织了有关部门对赤坎水库周边违章建筑进行清理和拆除。因此，我府于2013年4月17日协助市政府组织的拆除赤坎水库周边违章建筑的行为合法。另外，拆除赤坎水库周边违章建筑，是湛江市人民政府根据《中华人民共和国水污染防治法》、《广东省饮用水源水质保护条例》等法律法规，为了保护赤坎水库水源水质安全，为了公共利益的需要而做出的行政决策。因此，市政府对赤坎水库周边环境进行综合治理，任何单位或个人都应给予支持和配合。
二、我府不是本案的适格被告，不应承担赔偿责任。
根据湛江市人民政府于2013年2月19日发出《关于赤坎水库综合整治的通告》，整治××水库××、××保护区范围内的违章建筑，是湛江市人民政府对赤坎水库的一次综合治理行为。根据《关于赤坎水库综合整治的通告》可知，作出拆除赤坎水库周边违章建筑物行政强制措施的决策者是湛江市人民政府，实施拆除赤坎水库周边违章建筑的主体也是湛江市人民政府。因此，我府不是拆迁赤坎水库一、二级保护区范围内违章建筑的决策者、组织者和执行者。在整治××水库××、××保护区范围内的违章建筑过程中，我府没有组织或指派任何单位和个人实施拆除涉案房屋。我府只是应上级政府的要求，安排若干干部到拆迁现场维护秩序。作为下一级政府，协助、配合上级政府及相关的有关部门工作是履行本身职责。因此，按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，我府不是本案的适格被告。
三、上诉人诉求无法律依据。上诉人要求我府赔偿财产损失100万元，但不能提供任何证据给予支持。因此，上诉人主张的赔偿金额于法无据。
四、上诉人二审才增加要求我府负担司法鉴定费的诉讼请求，这是不符合法律规定的。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，麻章镇人民政府的工作人员作为见证人在2013年4月17日的《承诺书》上签字。肖由廉在一审时申请笔迹鉴定，预交了鉴定费11000元，但原审法院未对该笔费用应由何方负担作出认定。
本院认为：本案系拆迁行政强制纠纷。本案的主要争议焦点为：1、被上诉人麻章镇人民政府参与拆除涉案的房屋的行为是否合法；2、上诉人肖由廉要求被上诉人麻章镇人民政府赔偿其损失的依据是否充分。3、对笔迹进行司法鉴定的11000元鉴定费应由何方负担。
关于被上诉人麻章镇人民政府参与拆除涉案的房屋的行为是否合法的问题。麻章镇人民政府作为行政机关，其参与拆除涉案的房屋的行为也属于一种具体行政行为。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”从本案目前的证据材料来看，在涉案的房屋被拆除之前，麻章镇人民政府及相关部门均未作出行政强制执行决定，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人应享有的合法权利。另外，麻章镇人民政府及相关部门参与拆除涉案的房屋时，也未见制作现场笔录。在此情况下，被上诉人麻章镇人民政府参与拆除涉案的房屋，程序违法。
关于上诉人肖由廉要求被上诉人麻章镇人民政府赔偿其损失的依据是否充分的问题。由于涉案的房屋是在没有办理审批、报建等手续的情况下所建的，本身也是违反法律的规定的，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，对其要求麻章镇人民政府支付房屋损害赔偿金60万元的请求，本院不予支持。对于其要求麻章镇人民政府赔偿其财物损失40万元，由于肖由廉并未能提供证据加以证实，本院也不予支持。
关于对笔迹进行司法鉴定的鉴定费用11000元应由何方负担的问题。肖由廉在一审诉讼期间对2013年4月17日承诺书中署名的“肖由廉”有异议，申请原审法院委托职能部门对“肖由廉”的书写进行鉴定。经过广东中鼎司法鉴定所鉴定后，确认承诺书中“肖由廉”签名笔迹不是肖由廉本人所写，但麻章镇人民政府的工作人员作为见证人在该承诺书上签名，因此，可以认定麻章镇人民政府的工作人员并没有尽到应有的核实相关人员身份的义务，因此，对笔迹进行司法鉴定的鉴定费用11000元，应由被上诉人麻章镇人民政府负担。原审法院在一审时未对该笔费用应由何方负担作出认定，存在不当之处。
综上所述，上诉人的上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法行初字第5号行政判决；
二、确认湛江市麻章区麻章镇人民政府参与拆除涉案的房屋的行政行为违法；
三、驳回肖由廉要求湛江市麻章区麻章镇人民政府支付损害赔偿金100万元[其中房屋60万元（以评估重置价为准）、财物损失40万元]的诉讼请求；
一审、二审案件受理费各50元，司法鉴定费11000元，均由湛江市麻章区麻章镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓明
审判员 梁康宁
审判员 李 峰
二〇一五年五月五日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政强制法》
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。