河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）商刑再终字第2、3号
原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）吕翠英，曾用名ＸＸＸ，女，1970年4月24日出生，汉族。
辩护人王思林。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）毛月四，男，1970年3月10日出生，汉族，。
辩护人刘志伟。
原审上诉人（一审被告人）黄青春，男，1958年6月23日出生，汉族。
辩护人李好欣。
商丘市梁园区人民检察院指控被告人黄青春、毛月四、吕翠英犯滥用职权罪一案，商丘市梁园区人民法院于2014年12月14日作出（2014）商梁刑初字第258号刑事判决，被告人黄青春、毛月四、吕翠英均不服，提出上诉，本院于2015年4月27日作出（2015）商刑终字第26号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，吕翠英、毛月四不服，先后向本院提出申诉。本院于2015年12月4日分别作出(2015)商刑监字第23号、42号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员刘尊峰出庭履行职务。申诉人吕翠英及其辩护人王思林、申诉人毛月四及其辩护人刘志伟、原审上诉人黄青春及其辩护人李好欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商丘市梁园区人民法院一审认定，2008年期间，时任夏邑县房管局主任科员黄青春、时任夏邑县房管局房产交易所所长毛月四和时任夏邑县房管局房产交易所副所长吕翠英在为夏邑县阳光花园项目办理房产证时，明知此项目建设用地8.092亩没有办理土地出让手续及该项目没有竣工验收报告的情况下，擅自给该项目办理了房产证，致使该项目多占地8.092亩。
上述事实，有被告人的供述、土地估价报告、视听资料及相关书证等证据在卷佐证。该证据均由控方提供，经庭审示证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，各证据之间相互印证，已形成完整的证据链。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
一审中被告人黄青春的辩护人向法庭提交河南省夏邑县国土资源局地政地籍复印件和商丘天行健房地产评估测绘有限公司情况说明各一份，证实土地出让金是按土地总价的百分之四十收取的。经查，因提交的地政地籍系复印件，没有与原件核对，不能证明其真实性；情况说明不能证实辩护人的证明目的成立，故对此证据，均不予采信。
商丘市梁园区人民法院一审认为，被告人黄青春、毛月四、吕翠英身为国家机关工作人员，超越职权，违法办理房产证，造成恶劣的社会影响，其行为均构成滥用职权罪。系情节特别严重。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人黄青春、毛月四、吕翠英违法办理房产证造成土地出让金损失177.49万元的公诉意见和被告人黄青春的辩护人辩称黄青春违法办理房产证与土地出让金损失没有因果关系的辩护意见。经查，三被告人违法办理房产证的行为与土地出让金的流失因果关系较远，土地出让金的征收由土地部门征收，办理房产证是房地产开发的最后一道程序，相关部门办理工程规划、施工许可、竣工报告等程序，均需审查土地手续，三被告人违法办理房产证，并没有致使土地出让金灭失，涉案的土地出让金仍应由土地部门征收，仅将主动缴纳变成被动缴纳，不应认定三被告人的渎职行为直接造成土地出让金的损失，故此公诉意见，本院不予采纳；辩护人的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人黄青春、毛月四、吕翠英及辩护人的其他辩解、辩护意见。经查，三被告人在开发商提交的申请材料不全的情况下，违法为阳光花园办理房产证，造成此小区多占用国有土地，上述事实亦有相关证据予以证实，故此辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人黄青春、毛月四、吕翠英主动到侦查机关投案，如实供述其罪行，当庭亦供述了主要犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。鉴于被告人黄青春曾因同种犯罪被免予刑事处罚，本次犯罪系漏罪；被告人毛月四曾因失职被给予党内警告处分，根据最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪一般不适用缓刑、免予刑事处罚的规定，不再适合宣告缓刑。鉴于被告人吕翠英系初犯，有悔罪表现，宣告缓刑不至于再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，商丘市梁园区人民法院于2014年12月14日作出（2014）商梁刑初字第00258号刑事判决：一、被告人黄青春犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月；二、被告人毛月四犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；三、被告人吕翠英犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。(被告人黄青春、毛月四的刑期从收监之日起计算；被告人吕翠英缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
黄青春、毛月四不服一审判决，向本院提起上诉称，阳光花园开发商多占地与他们办理房产证之间没有因果关系，认定二人行为造成恶劣社会影响缺乏证据支持，不属于情节特别严重，请求免予刑事处罚。
辩护人除同意二人上诉理由外，另辩称，本案已超过追诉时效。
吕翠英不服一审判决，向本院提起上诉称，服从领导安排办证，所起作用小，系从犯，请求免予刑事处罚。
辩护人辩护意见与其上诉理由基本一致。
本院二审查明事实与一审认定的事实一致，据以采信的证据经核实无误。
本院二审认为，1、关于黄青春、毛月四上诉称阳光花园开发商多占地与他们办理房产证之间没有因果关系的问题。经查，按照建设部颁布的《房屋登记办法》第三十条的规定“房屋登记机构办理房屋初始登记时要求申请人提交建设用地使用权证明、建筑工程规划许可证、施工许可证、竣工验收证明等材料的原件”。第八条规定“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”。本案中，黄青春、毛月四、吕翠英在阳光花园开发商提供的土地证明手续明显不全且没有竣工验收证明的情况下违规办理了房产登记手续，致使开发商多占地8.092亩，三人滥用职权违规办理房产登记行为造成了非法建筑合法化，导致国有土地流失，二者之间存在刑法上的因果关系。该上诉理由不成立。
2、关于吕翠英上诉称服从领导安排办证、系从犯的问题。经查，阳光花园房产登记审批表证实，吕翠英、毛月四、黄青春分别作为初审人、复审人、审批人按开发商的申请核准为阳光花园办理了房产证。吕翠英称她按照黄青春、毛月四的安排为阳光花园违规办证，但无证据证实，且黄青春、毛月四对此不予认可，吕翠英该上诉理由不成立，不予支持。
3、关于黄青春、毛月四上诉称认定他们行为造成恶劣社会影响无依据，不属于滥用职权罪情节特别严重，黄青春、毛月四、吕翠英均请求免予刑事处罚及辩护人辩称本案超过追诉时效的问题。经查，黄青春、毛月四、吕翠英身为国家机关工作人员，在工作中滥用职权，在阳光花园开发商提供的土地证明手续明显不全且没有竣工验收证明的情况下违规办理了房产登记手续，致使开发商多占地8.092亩，严重危害国家利益，妨害了国家机关房屋登记正常管理活动，三人行为均已构成滥用职权罪，社会影响特别恶劣，系情节特别严重。三人滥用职权行为发生于2008年12月31日，追诉时效自犯罪结果发生之日即开发商取得登记证书2009年3月30日计算，对三人应处三年以上七年以下有期徒刑，追诉时效为十年，故本案未超过追诉时效。原审鉴于三人有自首情节，已经予以减轻处罚，要求免予刑事处罚无法律依据，不予支持。该上诉理由及辩护意见不成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，本院于2015年4月27日作出（2015）商刑终字第26号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人吕翠英申诉理由称，第一、申诉人有新的证据“夏邑县住房保障服务中心说明”一份，证明申诉人系一般职工，在案件中起着次要、辅助作用，应当认定为从犯。“夏邑县人民政府证明”一份，证明原审认定造成土地出让金损失177.49万元计算方法与计算数额不正确。第二、原判决、裁定适用法律错误，申诉人系一般职工，系从犯，且投案自首，土地出让金177.49万元已经追回，属于犯罪情节轻微，符合《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的免予刑事处罚的条件，原审适用第七十二条规定错误，请求依法撤销原一审判决、二审裁定，改判对申诉人吕翠英免予刑事处罚。
其辩护人辩称，吕翠英虽在自己的侦查询问笔录供述中自称是副所长，但没有政府人事部门的任命文件及本单位领导的职权授权，原审认定是副所长证据不足，只能证明系一般工作人员，从阳光花园申请办理房产证登记表上看，是初审人，不是决定人，只起到次要辅助作用，应当认定为从犯。涉案土地出让金的损失与量刑没有直接关系。土地出让金的损失与吕翠英的行为没有直接关系，再者房管局不负责收取土地出让金，原审判决认定社会影响特别恶劣没有证据证明，由于吕翠英在本案中是一般人员，是从犯，有自首情节，土地出让金的损失已挽回，追诉时效应适用三年以下，这些量刑的情节属于轻微，符合免予刑事处罚情节，请求予以免予刑事处罚。
申诉人吕翠英为支持其申诉理由，向法庭提交有以下新证据：1、夏邑县住房保障服务中心于2015年5月11日出具的说明一份，夏邑县住房保障服务中心及李继敏于同年12月28日出具的情况说明一份，用以证明吕翠英系夏邑县住房保障服务中心下属房地产交易所一般职工，房地产交易所是夏邑县住房保障服务中心的二级机构，属于自筹自支的事业单位，夏邑县人事局从没有任命吕翠英为副所长。
2、夏邑县人民政府2015年3月16日出具的证明一份，证明根据《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》第四十一条，《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定，夏邑县2012年以前对土地使用权出让金收取政策均按土地总价的40%的标准实施的。其中包括夏邑县百合苑小区开发用地及夏邑县蓝信阳光花园小区开发用地也是按此政策执行的。
3、商丘市国土资源局2014年10月14日出具的《商丘市国土资源局关于协查函的回复意见》，就关于夏邑县按土地评估价的40%收取土地出让金，该做法有无政策依据的问题，证明如果涉案土地是划拨土地，在出让该宗土地时，受让是原划拨土地使用权人，或者受让人向原划拨土地使用权人代政府支付了土地使用权益价款，则夏邑县人民政府以评估价的40%作为涉案土地使用权的协议出让价，收取土地出让金符合相关规定。
4、河南省人民政府1997年9月29日豫政（1997）79中文件，《河南省人民政府批转省财政厅、土地管理局＜关于加强我省土地收益征管防止国有土地资产流失的报告＞的通知》，证明转让划拨土地使用权的，由转让方按标定地价40%－60%缴纳土地出让金，最低不得低于标定地价的40%。以划拨土地使用权为条件，与他人联建分房和入股、联营以及以地换房、换物的，按转让土地使用权处理。
5、夏邑县人民政府2000年3月28日夏政（2000）22号文件《夏邑县人民政府关于印发夏邑县土地管理局若干规定的通知》，第三十三条规定，转让划拨土地使用权的单位和个人，必须向县土地行政主管部门申报登记，并办理转让手续，由转让方按标定地价的40%－60%补缴土地出让金。第三十六条规定，房地产开发企业以划拨方式取得土地使用权开发商品房的，在出售或预售商品房时，须按规定交纳土地出让金，应交土地出让金数额不得低于标定地价的40%，标定地价须由县人民政府土地、物价部门依据基准地价确定。
6、商丘市国土资源局商丘市国土资（2013）112号文件《关于商丘市城镇住房用地变更登记中土地收益征收管理有关问题的通知》，证明商丘市土地出让金按标定地价的40%－60%核算。
申诉人毛月四申诉理由称，原审判决认定的基本事实不客观、不全面，毛月四的行为不构成滥用职权罪。原审中辩护人向法庭提交了河南省夏邑县国土资源局地政地籍复印件和商丘天行健房地产评估测绘有限公司情况说明，证实土地出让金是按照土地总价的40%收取。一审法院以该证据系复印件，没有与原件核对，不予采信是错误的。法院应当结合住建部门、国土部门对阳光花园小区违法用地不履行法定监管职责造成的损失结果进行判断。土地的流失与否是国土资源部门的职责，不是房管交易部门的职责，毛月四的失职行为与土地流失不具有法律上的因果关系，不构成滥用职权罪。第二、毛月四的行为不符合滥用职权罪的主客观要件。构成滥用职权罪，应当追究刑事责任的，则是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，一审法院认定三被告人违法办理房产证的行为与直接造成土地出让金的损失因果关系较远，因此毛月四的行为不构成滥用职权罪，属于一般工作上的失误，应由行政部门处理。其次是开发商提供的国有土地使用权证面积进行了伪造，无法认定被告人明知其提交的材料不全的情况下违法办理了房产证。第三、毛月四的行为没有造成社会恶劣影响，更没有造成权益性损害。第四、原审在没有认定毛月四造成直接经济损失的基础上，认定情节特别严重，证据不足，其认定应处三年以上七年以下有期徒刑，追诉时效为十年同样错误。综上认为，毛月四的行为不构成滥用职权罪，且滥用职权已经超过追诉时效，不应追求毛月四滥用职权罪的刑事责任。请求依法撤销一审刑事判决、二审刑事裁定，改判申诉人毛月四无罪。
其辩护人辩称，第一、毛月四的行为不构成犯罪，登记行为与出让金损失没有直接因果关系，他们没有测量土地的职责，只有测量房屋面积的职责。房屋登记管理办法第三十条规定，只要有土地证，对土地证与实际使用面积是否一致不是登记机关的职责。第二、房管局没有征收土地出让金的职责，交与不交，少与不少交是土地管理部门的行为，造成恶劣社会影响直观上感觉不到，就构不成犯罪，既没有对公众调查，又没有新闻媒体曝光，没有证据不能认定。并且2014年7月7日案发前阳光花园就已交了土地出让金160余万元，按照40%计算就不存在损失，更构不成犯罪。
原审上诉人黄青春述称，阳光花园在申请办理房产证时提供的手续齐全，涉案土地的出让金损失与办房产证没有直接关系，阳光花园占地在申请办证前就已占地，我们没有测量土地的权利和义务，原审认定我们办证给国家造成土地出让金损失错误，土地出让金应由土地管理部门征收。
其辩护人认为，原审认定三被告人的行为造成土地出让金170余万元损失不成立，又认定造成恶劣社会影响即非物质性损失没有提供相关证据证明，被告人的渎职行为与土地出让金的损失没有直接因果关系，即使有因果关系有多大因果关系没有进行分析，工作上即使出现错误通过行政可以解决，构不成犯罪，并且已超过追诉时效。
公诉机关认为，关于房管局对土地测量是没有职责的，造成土地出让金损失是土地管理部门，不是他们造成是事实，之所以认定他们构成滥用职权罪，是因为他们没有守住最后防线，对8.092亩土地在没有取得使用权的情况下，阳光花园的建筑是违法的，阳光花园没有提供向土地管理部门缴纳8.092亩土地出让金的证明，也没有提供取得8.092亩土地的土地使用权证，更没有多8.092亩土地的规划许可证，由于三被告人没有正确履行职责，对不符合办证条件、不符合办证手续的违法建筑物办理了房产证，最终使其合法化。虽然土地出让金损失是土地管理部门的事，考虑到责任分散，土地管理部门没有履行监管职责，规划部门没有监督施工，也有三被告人在阳光花园没有提供竣工验收报告、土地使用权证不全的情况下，办了8.092亩土地的房产证，造成阳光花园违法建筑合法化，属于没有严格执法办证，直接上看没有造成恶劣的社会影响是事实，但正是由于你们不正确履行职责，对不符合办证条件，办证手续的违法建筑物给予办理了房产产权证，造成该8.092亩土地上的房屋合法化，给国家公信力造成一定影响，仍具有社会危害性，对是否造成恶劣的社会影响，就是看是否合法化，给政府公信力造成影响，不需要调查，因此原审认定造成有恶劣的社会影响是有事实依据的。二审认定追诉时效也是正确的。由于发生在特定期间，房地产交易所属于自筹自支的单位，不办证没有收入，不能给职工发工资，放松了底线，为单位小集体的利益办理了不应当办理的证件，并且三被告人没有谋取个人私利，虽同情但代表不了法律，造成了社会危害就应当接受制裁，考虑到阳光花园多占用国家土地没有审批，监管不力，责任相对分散，原因是多方面的，对三人量刑时应考虑当时背景及实际情况予以判处。对吕翠英的辩护人提出是从犯，是一般工作人员，免予刑事处罚的辩护意见不持异议。
对吕翠英提交的证据经质证认为，证明两点，土地出让金收取有市土地资源管理局出具的文件，由于办理房产证是在手续、证件不全的情况下办理的，虽不是直接造成土地出让金损失，但是有联系的。对吕翠英是一般职工问题，房管局出具有证明，同意认定是一般职工。
本院经再审查明，2008年期间，吕翠英系夏邑县房管局房产交易所一般职工，对申请办理房产证负责初步审查工作。毛月四任夏邑县房管局房产交易所所长，负责对吕翠英初审后的材料作进一步的审查后报送黄青春审批。黄青春任夏邑县房管局主任科员，负责对申请办理房产证的最后审批。三被告人在为夏邑县阳光花园项目办理房产证时，明知此项目建设用地8.092亩没有办理土地出让手续及该项目没有竣工验收报告的情况下，擅自给该项目办理了房产证，致使该项目多占土地8.092亩。
认定上述事实的证据除原审认定的证据外，另有夏邑县住房保障服务中心及该服务中心负责人李继敏分别于2015年5月11日、12月28日出具的情况说明各一份，证明吕翠英系夏邑县住房保障服务中心下属房地产交易所一般职工，房地产交易所是夏邑县住房保障服务中心的二级机构，属于自筹自支的事业单位，夏邑县人事局从没有任命吕翠英为副所长。
本院再审认为，1、关于三被告人的行为是否构成滥用职权罪的问题。滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须有刑法上的因果关系，这是确定责任的客观基础。应当追究刑事责任的，是指滥用职权行为与造成的严重危害结果之间有必然因果关系的行为。对不构成滥用职权罪，而是属于一般工作上的失误问题的，应由行政主管部门处理。
从三被告人的职责来看，本案中三被告人对房产证的办理均负有对申请人提供的材料是否齐全的审查义务。本案中吕翠英负责办理房产证的初审工作，在申请表中只签名及时间。毛月四负责办理房产证的复核，在申请表中签“属实”二字，并签名及时间。黄青春在申请表中签“同意”二字，并签名及时间。三被告人明知夏邑县阳光花园申请办理房产证时没有提供向土地管理部门缴纳8.092亩土地出让金的证明，也没有提供取得8.092亩土地的土地使用权证，更没有提供8.092亩土地的规划许可证，在提供的各种手续不全的情况下，由于三被告人没有正确履行职责，对不符合办证条件、不符合办证手续的违法建筑物办理了房产证，最终使其合法化，给国家公信力造成一定影响，因此原审认定三被告人的行为造成有恶劣的社会影响，构成滥用职权罪并无不当。但毛月四、黄青春在办理房产证过程中起着主要、决定性作用，吕翠英相对毛月四、黄青春起着次要作用。关于三被告人的辩护人辩称造成恶劣的社会影响直觉上感受不到，没有对公众进行调查，没有新闻媒体曝光，没有造成恶劣的社会影响的问题。因为三被告人的办证行为不合法，给政府的公信力造成影响不需要调查，故其辩解理由不予采纳。
2、关于黄青春、毛月四、吕翠英等人是否构成犯罪情节特别严重的问题。由于办证行为发生在2008年，房地产交易所属于自筹自支的单位，不办证单位没有收入，不能给职工发工资，为单位小集体的利益办理了不应当办理的证件，并且三被告人没有谋取个人私利，考虑到阳光花园多占用国家土地没有经过审批，土地管理部门没有履行监管职责，规划部门没有监督施工，责任相对分散，原因是多方面的。按照当时有关文件的相关规定，土地出让金按照土地总评估价款的40%－60%收取，且夏邑县人民政府文件规定按40%收取土地出让金，商丘市国土资源局于2014年10月14日出具的《商丘市国土资源局关于协查函的回复意见》，就关于夏邑县按土地评估价的40%收取土地出让金，该做法有无政策依据的问题，回复意见认为夏邑县人民政府以评估价的40%作为涉案土地使用权的协议出让价，收取土地出让金符合相关规定。因此从犯罪数额上原审认定犯罪情节特别严重证据不足，再审予以纠正。
3、关于黄青春、毛月四、吕翠英量刑问题。三被告人主动到侦察机关投案，如实供述自己的罪行，原审认定为自首并无不当。但鉴于原审上诉人黄青春因犯滥用职权罪，于2012年5月24日被夏邑县人民法院判处免予刑事处罚，2012年8月，县纪委、监察局给予其党内严重警告、行政降级处分。毛月四，2010年10月，因失职县纪委给予其党内警告处分。根据最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪一般不适用缓刑、免予刑事处罚的规定，不再适合宣告缓刑、免予刑事处罚。原审判决以被告人黄青春犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月，被告人毛月四犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。量刑适当，应予维持。吕翠英系一般职工，其辩护人认为吕翠英犯罪情节轻微，应当认定为从犯，是一般工作人员，应予免予刑事处罚的辩护意见，检察机关不持异议，应予以采纳。
综上，原审认定吕翠英系夏邑县房管局房产交易所副所长事实有误，量刑不当，再审予以纠正。吕翠英的申诉理由及辩护人的辩护意见对吕翠英应免予刑事处罚的理由及意见，再审予以支持。申诉人毛月四及其辩护人、原审上诉人黄青春及其辩护人均认为其不构成犯罪和超过追诉时效的理由及辩护意见，再审不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）、(三)项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院(2014)商梁刑初字第00258号刑事判决第一、二项，即被告人黄青春犯滥用职权罪，判处有期徒刑七个月；被告人毛月四犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；
二、撤销本院(2015)商刑终字第26号刑事裁定及商丘市梁园区人民法院(2014)商梁刑初字第00258号刑事判决第三项，即被告人吕翠英犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
三、被告人吕翠英犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 时见业
审判员 白中哲
审判员 肖玉学
二〇一七年五月十七日
书记员 张良涛