福建省莆田市荔城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）荔刑初字第218号
公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
被告人柯某某，男，1979年2月19日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月16日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人范秀清，福建凌龙律师事务所律师。
莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2014）187号起诉书指控被告人柯某某犯非法经营罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市荔城区人民检察院指派检察员杨微微出庭支持公诉，被告人柯某某及其辩护人范秀清到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市荔城区人民检察院指控：被告人柯某某伙同同案犯陈某（已判刑）自2011年10月至2012年5月2日期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，合伙在莆田市荔城区镇海街道莆田市公交公司集资房8号楼一层套房中非法经营烟丝。被告人柯某某伙同同案犯陈某先以每公斤34元人民币的价格购进烟丝，然后将烟丝用铁观音茶叶的包装袋包装，通过网络销售并经水陆快递销往英国。至案发时止，销往英国的烟丝共计127单，总重量1485公斤，共产生水陆运费人民币44147.9元，非法获利人民币26000元。2012年5月2日晚，公安机关在莆田市荔城区镇海街道莆田市公交公司集资房8号楼一层套房内抓获同案犯陈某，并当场扣押烟丝96公斤及作案工具电脑等物。2013年10月16日，被告人柯某某在城厢区北磨被荔城公安分局民警抓获。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人柯某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人柯某某辩解称其销往英国等地的烟丝只有4单，每单重量约12.5公斤。其辩护人认为，起诉书认定被告人柯某某非法经营烟草数额达人民币123901.9元的事实不清，证据不足。建议对被告人柯某某从轻处罚。
经审理查明：自2011年10月至2012年5月2日，被告人柯某某与同案犯陈某未经烟草专卖行政主管部门许可，在莆田市荔城区镇海街道莆田市公交公司集资房8号楼1层套房内非法经营烟丝，把烟丝用铁观音茶叶的包装袋进行包装后通过网络销售并经快递销往英国等地。至案发时止，销往英国等地的烟丝共计127单，总重量1485公斤。2012年5月2日晚，公安机关在该套房内当场抓获同案犯陈某并扣押烟丝96公斤及作案工具电脑等物。经查，涉案烟丝的总重量共为1581公斤，以每公斤人民币34元购进，本案购买烟丝的金额共计人民币53754元；按照最低的水陆邮寄费用（首重108.1元、继重22.4元）计算，本案邮寄127单重量1485公斤烟丝的费用为人民币44147.9元；被告人柯某某与同案犯陈某获利金额为人民币26000元，故本案销售金额即非法经营数额为53754元＋44147.9元＋26000元=123901.9元。2013年10月16日，被告人柯某某在城厢区北磨被荔城公安分局民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：同案犯陈某的供述及辨认笔录，证明其与被告人柯某某合伙经营“顺达快递”，二人有共同出资购买烟丝，并用外观为铁观音茶叶的袋子包装后邮寄到英国，其使用QQ与被告人柯某某使用的QQ联系，二人QQ聊天记录中含有SG和MY的单号系运输烟丝的单号，二人邮寄烟丝共计127单，重1485公斤，其与被告人柯某某通过邮寄烟丝共获利人民币26000元的事实；证人高永光的证言及辨认笔录，证明其受朋友李永林委托，将莆田市荔城区镇海街道市运输公司8号楼101的套房租赁给被告人柯某某经营速递物流的情况；莆田市公安局荔城分局扣押物品、文件清单，证明公安机关当场扣押烟丝、电脑等物的情况；烟叶鉴别检验抽样单、烟叶鉴别检验委托协议书，证明2012年5月17日荔城公安分局对提取的96公斤烟丝委托福建省烟草质量监督检测站进行烟叶鉴别检验的情况；莆田市烟草专卖局出具的《证明》，证明在莆田市辖区内陈某、柯某某未办理烟草专卖零售许可证；《房屋租赁合同》，证明被告人柯某某以每月人民币1400元的价格向高永光租赁莆田市荔城区镇海街道莆田市运输公司101号套房；QQ聊天记录的光盘1张及QQ聊天记录、数量统计单，证明同案犯陈某使用的QQ与被告人柯某某使用的QQ的聊天记录，QQ聊天中出现的订单号经同案犯陈某签字确认的是出售烟丝的订单，共计127单，重1485公斤的事实；快递查询单，证明在中国邮政速递物流网，查询自2012年3月5日开始的16单快递明细，经同案犯陈某签字确认，其中7单成功送到客户手中；提取笔录，证明QQ聊天记录是委托福建中证司法鉴定中心对电脑硬盘中的QQ聊天记录数据进行恢复并制作光盘及打印聊天记录共计28页，经同案犯陈某辨认后签字确认没有异议；现场照片，证明案发现场情况；福建省莆田市中级人民法院（2013）莆刑终字第93号《刑事判决书》，证明同案犯陈某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年的情况；抓获经过，证明被告人柯某某的归案情况；户籍证明材料，证明被告人柯某某的出生时间等身份信息；被告人柯某某供述其与同案犯陈某共同出资经营“顺达快递”，公安机关查获的烟丝是一个叫“阿生”的人托运的，共托运两次，第一次成功托运72公斤烟丝，第二次的96公斤尚未托运就被查获，其不知道“阿生”的具体身份信息。
被告人柯某某提出“其销往英国等地的烟丝只有4单，每单重量约12.5公斤”及其辩护人提出“认定被告人柯某某非法经营烟草数额达人民币123901.9元的事实不清，证据不足”的辩解和辩护意见。经查，同案犯陈某在侦查期间及审查起诉阶段对邮寄烟丝127单计1485公斤的供述，能够与相关的书证即提取笔录、QQ聊天记录28页、数量统计单等相互印证，且与现场查扣照片体现的同类型规格同种包装的外观纸箱相佐证，足以认定被告人柯某某与同案犯陈某共同邮寄烟丝127单计1485公斤的事实。故被告人柯某某及其辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，均不予采纳。
本院认为，被告人柯某某伙同同案人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品烟丝1581公斤（其中未销售96公斤），非法经营数额人民币123901.9元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。莆田市荔城区人民检察院指控被告人柯某某犯非法经营罪成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人柯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十月十六日起至二○一五年十月十五日止；罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人柯某某退出违法所得款人民币一万三千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许炳辉
代理审判员 陈智华
人民陪审员 宋益清
二〇一四年五月四日
书 记 员 翁美丽
附：本案引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；