广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民一终字第45号
上诉人（一审原告、反诉被告）：广州市润力房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：江少鹏，执行董事兼经理。
委托代理人：卢坚，广东法则明律师事务所律师。
委托代理人：李秀英，广东国智律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：广州气体厂有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：丘卫东，董事长。
委托代理人：章震�，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：吴春爽，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市羊城房地产有限公司。住所地：广东省广州市越秀区中山。
法定代表人：林灵，董事长。
委托代理人：章震亚，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：吴春爽，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州广昊房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：唐启明，执行董事。
委托代理人：肖硕彬，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市润力房地产开发有限公司（以下简称润力公司）、上诉人广州气体厂有限公司（以下简称气体厂公司）与被上诉人广州市羊城房地产有限公司（以下简称羊城公司）、被上诉人广州广昊房地产开发有限公司（以下简称广昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，两上诉人不服（2014）穗中法民五初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。润力公司的委托代理人卢坚、李秀英，气体厂公司、羊城公司的委托代理人章震亚、吴春爽，广昊公司的委托代理人肖硕彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
润力公司向原审法院起诉请求判令：1、确认气体厂公司解除《包销协议》的行为无效；2、气体厂公司和羊城公司共同向润力公司赔偿如下损失，广昊公司承担连带赔偿责任：（1）因迟延交付包销物业和车位给润力公司造成的已付款利息损失，损失金额按照润力公司己付款比照银行逾期贷款利率从2013年1月1日起计算至包销物业和车位交付之日止，暂按�付款3000万元计算至2014年3月6日的损失金额为3472397.26元；（2）因迟延交付包销物业和车位给润力公司造成的利润迟延取得所导致的可预见利润款的利息损失，该损失比照银行逾期贷款利率计算至实际交付日止，暂计算至2014年3月6日的损失金额为7800万元；3、确认气体厂公司、羊城公司和广昊公司将土地使用权人由气体厂公司更改为广昊公司的行为系违约行为；4、广昊公司与气体厂公司、羊城公司共同承担并履行《包销协议》所约定的义务，即扣除自留的两层公寓2764平方米、30个停车位以及公共不可售面积以后，将面积为28148.5平方米的物业（办公公寓物业面积约为13160平方米，商业用途物业面积约为14988.5平方米）和139个车位（具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准）在2014年12月31日之前交付润力公司包销，并与购房者签订《商品房买卖合同》及�理合同鉴证手续及销售和交付包销物业和车位给购房者所应履行的义务，承担包销价内的土地增值税和税费；5、三公司承担本案全部诉讼费用。
主要理由如下：（一）广州市海珠区工业大道110号房地产开发项目是气体厂公司“三旧”改造项目（以下简称“气体厂项目”）。2011年1月20日、3月22日、6月2日气体厂公司和羊城公司与广州市创鸿房地产开发有限公司（以下简称创鸿公司）就合作开发气体厂项目分别签订了《合作开发协议书》、《协议书》、《补充协议书（一）》，约定气体厂公司与创鸿公司各占气体厂项目50％的权益。在气体厂公司、羊城公司与创鸿公司签订合作协议后，气体厂项目于2011年6月13日取得建设工程规划许可证，并于2011年4月开始施工。随后，润力公司与气体厂公司和羊城公司于2011年7月8日签订了《包销协议》，约定由润力公司对气�厂公司在气体厂项目中合法拥有的50％物业进行包销。《包销协议》对包销内容及方式、包销款项、各方权利义务、违约责任等进行了约定。（二）润力公司正确全面地履行了《包销协议》，气体厂公司违法单方面解除《包销协议》，气体厂公司、羊城公司和广昊公司迟延交付包销物业，违约变更包销物业土地持有人。气体厂公司严重违约，违法单方面解除《包销协议》，并与羊城公司和广昊公司擅自将包销物业和车位所附着土地的使用权人变更为广昊公司。（三）气体厂公司、羊城公司迟延交付包销物业。润力公司与气体厂公司、羊城公司签订《包销协议》前，施工计划、可行性报告、向政府递交的施工许可证申请报告、开工申请、气体厂公司、羊城公司与创鸿公司于2011年6月2日签订的《补充协议书（一）》等等文件均已经确定了包销物业与车位交付的时间，即润力公司所包销物业中的裙楼在20l1年12月底封顶，塔楼于2012年6月封顶，气体厂公司、羊城公司与润力公司在《包销协议》第3.2.5条规定，在塔楼封顶时取得预售许可证。据此，气体厂公司、羊城公司交付包销物业的时间为2012年6月。从2011年8月开始，因为两被告自身原因导致项目施工陷入停顿。润力公司于2012年3月致函气体厂公司、羊城公司，要求两被告明确能否按原计划完工和将包销物业和车位交付给润力公司销售的具体时间。2012年6月29日，润力公司又函告气体厂公司，明确要求其在2012年12月31日完成塔楼的封顶并交付给润力公司销售。但截止起诉之日，该项目的工程进度尚未达到正负零，被告已经严重违反了协议规定。给润力公司造成了严重的经济损失，三公司应向润力公司赔偿。（四）关于气体厂公司、羊城公司、广昊公司向润力公司进行赔偿的金额问题。三公司迟延交付包销标的物的违约行为不仅严重，而且还给润力公司造成了严重的经济损失，这些损失不仅包括润力公司已付款3000万元的利息损失，还包括了润力公司如期销售包销标的物所带来利润迟延取得所导致的比照银行逾期贷款利率利息计算的可预见损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，润力公司有权利要求被告支付这些损失额。（五）气体厂公司恶意将气体厂项目的土地使用权变更至广昊公司名下，广昊公司应当与气体厂公司、羊城公司共同承担并履行《包销协议》所约定的权利义务。广昊公司获得的该土地使用权没有通过市场交易、没有任何对价而直接由气体厂公司划拨给了广昊公司。气体厂公司之所以采取这种更名的办法，是由于气体厂公司和羊城公司的上级单位广州钢铁企业集团有限公司的一纸行政命令（钢企集发（2013）59号、穗旧改函（2013）348号文）而进行的，即上述土地使用权的变更系由气体厂公司采取资产划拨的方式分离出来。另外，广昊公司并非法律意义上的善意第三人，而是气体厂公司和羊城公司恶意逃避对润力公司的义务而设立的恶意参与者。润力公司所享有的包销标的物是以涉案标的物所附土地为载体的地上附着物，在该土地使用权的主体发生变更后，相应附着在土地上的建筑物和相关的权利义务也应由新旧使用权人一并承担。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法（2001）105号）第十条明确规定，“对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承�连带责任”。本案中，在《包销协议》继续履行且在润力公司追究气体厂公司和羊城公司违约责任的前提下，广昊公司应当与气体厂公司和羊城公司共同承担《包销协议》约定的权利义务，向润力公司交付《包销协议》约定的包销物业和车位，以及继续履行《包销协议》规定的其它义务。（六）关于润力公司诉请三公司在2014年12月31日前将协议约定的包销物业和车位交付润力公司销售的问题。《包销协议》第2.1条规定了润力公司包销的具体范围，润力公司在诉请中要求交付的物业和车位与《包销协议》中约定的一致。因此，在追究三公司违约责任的前提下，考虑到工程进度问题，润力公司要求三公司在2014年12月31日前将协议约定的包销物业和车位交付润力公司销售。
气体厂公司答辩称：（一）润力公司未按《包销协议》约定按时足额支付首期包销款，已构成违约，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，气体厂公司有权解除《包销协议》。《包销协议》第3.1条虽约定原创鸿公司已支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为润力公司应付的包销款，但抵扣该1500万元款项的前提是应得到创鸿公司的书面确认，而创鸿公司于2012年6月17日书面确认不同意将其已付款转为润力公司应付的包销款。在此情形下，润力公司已构成未依约支付1000万元包销款。而润力公司在付款2500万元后，在气体厂公司与羊城公司的多次发函催促下，于2011年8月19日再次付款500万元，可见润力公司对其应付4000万元首期款的义务及应取得的确认十分清楚。因此，气体厂公司有权根据《包销协议》第8.2.1条的约定于2012年6月26日要求解除《包销协议》。另外，对于润力公司始终仅向气体厂公司支付了3000万元包销款的事实，润力公司在其第二项诉讼请求的第1项也是按已付款3000万元来计算利息损失，这也足以证明润力公司只是向气体厂公司付了3000万元包销款的事实；（二）《包销协议》已依法解除，润力公司无权要求气体厂公司继续履行《包销协议》。润力公司在收到气体厂公司解除《包销协议》的通知后，虽然对解除《包销协议》有异议，但没有依法在法定期限内向法院提出异议，直到2014年4月才提出确认气体厂公司解除《包销协议》行为无效的主张，这一主张不应得到支持，也没有法律依据。因此，气体厂公司解除《包销协议》的行为已经依法生效，《包销协议》也已经依法解除，润力公司已无权要求气体厂公司继续履行《包销协议》。（三）润力公司要求气体厂公司赔偿已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何合同、事实和法律依据。首先，根据《包销协议》第6.2.3的约定，交付包销物业的时间必须经由气体厂公司确认，2012年12月31日并非经气体厂公司确认的交楼时间。其次，根据《包销协议》第7条的约定，在规划部门批准的单体方案在二次装修时，润力公司有选择权。也就是说，在润力公司行使其选择权前，包销物业最终是否由润力公司包销是不确定的。在包销物业的交付时间都未能确定的情形下，不存在迟延交付一说。再则，根据《国有建设用地使用权出让合同》第16条的规定，该项目的开工时间是2013年11月21日前，竣工时间是2016年5月21日前，故包销物业不可能在竣工前交付。因此，润力公司将2012年12月31日作为物业交付包销的时间没有任何合同依据，也是完全错误的。在不存在被告迟延交付包销物业的情形下，润力公司主张气体厂公司赔偿其因迟延交付包销物业和车位给其造成的已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何依据。而且，由于润力公司未能按《包销协议》的约定按时足额支付包销款，已严重违约在先，因解除《包销协议》所产生的一切后果均应由润力公司自行承担。虽然《包销协议》没有约定《包销协议》因润力公司违约而解除时润力公司已付包销款的处理，但参照《包销协议》第7条的原则，气体厂公司只需在协议解除后，将润力公司已付款项不计息返还予润力公司即可，无需再向其承担已付款利息损失，反之，气体厂公司却有权要求润力公司承担逾期支付包销款的违约金。而且在润力公司主张要求继续履行合同时，包销款本来就是应支付给气体厂公司的，那么润力公司对其应付款项应不存在利息损失。另外，关于可预见利润款的利息损失，《包销协议》没有约定包销物业盈利预测的相关内容，对违约责任承担的赔偿损失范围也只是直接损失，不包括任何预期收益。同时润力公司也没有提供该利息损失的计算依据、方式和方法。由此可见，润力公司向气体厂公司主张已付款的利息损失347万元和可预见利润款的利息损失7800万元是不能成立的，不应得到法庭的支持。（四）《包销协议》是房屋委托代理销售合同，协议未约定该项目的土地使用权不能转让至第三方名下。气体厂公司在《包销协议》已依法解除的情形下，依照法定程序并经主管部门批准将土地使用权人变更为广昊公司，不存在任何违反该协议内容和有关法律、法规的情形，更不存在背着润力公司恶意变更土地使用权人的情形。因此，润力公司要求确认该土地使用权人变更属于气体厂公司的违约行为没有任何事实和法律依据。
羊城公司答辩称：（一）同意并认可气体厂公司和广昊公司的答辩意见。（二）依据《包销协议》第6.3条的约定，只有在项目土地使用权全�或部分划拨或转让至羊城公司名下时，羊城公司才需要按照该协议的规定全面履行气体厂公司在该协议的权利义务，但项目土地使用权自始至今从未更名至羊城公司名下，因此羊城公司不存在任何需向润力公司承担合同责任的情形。（三）润力公司未按《包销协议》约定按时足额支付首期包销款，逾期未付1000万元包销款的事实已构成严重违约，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，《包销协议》已依法解除，因《包销协议》解除所产生的全部责任及后果均应由润力公司自行承担。在该《包销协议》依法解除后，羊城公司更无需向润力公司承担任何合同责任。（四）润力公司要求羊城公司与气体厂公司共同赔偿已付款利息损失和可预见利润款的利息损失，没有任何合同、事实和法律依据。（五）涉案土地使用权并非由羊城公司过户给广昊公司，是广昊公司在《包销协�》解除后依照法定程序并经主管部门批准合法取得，但广昊公司取得土地使用权与羊城公司没有任何关系，更不存在羊城公司背着润力公司恶意变更土地使用权人的情形。因此，羊城公司就土地使用权变更至广昊公司名下，不存在任何违反协议内容和有关法律、法规的情形，润力公司要求确认该土地使用权变更属于羊城公司的违约行为没有任何事实和法律依据。
广昊公司答辩称：（一）同意并认可气体厂公司和羊城公司的答辩意见。（二）广昊公司并非由气体厂公司分立而来，而是气体厂公司以其自有资金1000万元于2013年3月29日依法投资设立的有限责任公司。润力公司主张广昊公司是由气体厂公司分立而来是不能成立的，无任何事实和法律依据，润力公司要求依法设立的广昊公司对其股东气体厂公司的合同责任承担连带责任更是没有任何事实和法律依据�（三）广昊公司不是签约方，《包销协议》对广昊公司没有法律约束力。而且，由于润力公司严重违约，《包销协议》已经于2012年6月26日解除，润力公司要求三公司赔偿其利息损失没有任何事实和法律依据。同时，润力公司也没有提供可预见利润款的利息损失的计算依据、方式和方法。（四）广昊公司是在《包销协议》解除一年后依照法定程序并经主管部门批准合法取得涉案土地使用权的，广昊公司取得土地使用权与润力公司及《包销协议》均没有任何关系，也不存在任何违反合同和有关法律、法规的规定，润力公司要求确认该土地使用权变更属于违约行为没有任何事实和法律依据。
气体厂公司提起反诉，请求判令：1、确认气体厂公司、羊城公司与润力公司于2011年7月11日签订的《包销协议》已于2012年6月27日解除；2、润力公司向气体厂公司支付违约金102.6万元；3、润力公司提供收款银行账号，以便气体厂公司将扣除违约金后的余款退还给润力公司；4、本案诉讼费用全部由润力公司承担。主要理由如下：2011年7月11日，气体厂公司与润力公司及羊城公司就气体厂公司拥有的50％合作开发物业包销事宜签订了《包销协议》。根据该协议第3.1条的约定，自协议签订之日起3个工作日内即2011年7月14日前，润力公司应向气体厂公司支付首期包销款4000万元。但润力公司仅在2011年7月12日支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再支付了500万元包销款。此后，虽经气体厂公司多次催讨，但润力公司均以《包销协议》约定已用创鸿公司支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元进行抵扣为由，不再向气体厂公司支付任何包销款项。但是，润力公司要求用创鸿公司已付款抵扣其应付首期包销款的前提是取得创�公司对此同意的书面确认，而经气体厂公司多次书面要求，润力公司一直未能向气体厂公司提交创鸿公司同意将其已付款项抵扣包销款的书面确认。经气体厂公司要求，创鸿公司于2012年6月17日向气体厂公司确认，其明确不同意将已付的前期投入的项目运作款项中的1500万元款项转为润力公司应付的首期包销款。在此情形下，润力公司已经明显违反《包销协议》的约定。根据《包销协议》第8.2.1条的约定，气体厂公司于2012年6月26日向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》，依约要求即日起解除《包销协议》，润力公司也已经于2012年6月27日收到该解除函。润力公司直至2014年4月才向法院起诉要求确认解除《包销协议》的行为无效，明显已经超过《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条规定的异议起诉期。因此，气体厂公�于2012年6月26日发出的《关于解除﹤包销协议﹥的函》已依法生效，《包销协议》也已依法于2012年6月27日解除。因润力公司未能依约按时足额向气体厂公司支付全部的首期包销款已经构成违约，并给气体厂项目的如期开发带来极大损失，根据《包销协议》第8.2.1条的约定，润力公司对于其未能依约按时支付的1000万元包销款，每日应按万分之三的标准向气体厂公司支付违约金。润力公司依约应在《包销协议》签订之日起三个工作日内，也即2011年7月15日前向气体厂公司支付首期包销款，因此自该日起至《包销协议》于2012年6月27日解除时止，润力公司合计应向气体厂公司支付违约金102.6万元。另，在扣除前述违约金102.6万元后，气体厂公司拟将润力公司已付的所剩余2897.4万元退还给润力公司，但经气体厂公司多次书面要求，润力公司均没有提供收款银行账号，导致气体厂公司未能顺利退款。现气体厂公司要求润力公司提供收款银行账号，以便气体厂公司将前述余款2897.4万元退还给润力公司。
羊城公司提起反诉请求判令：1、确认羊城公司、气体厂公司与润力公司于2011年7月11日签订的《包销协议》已于2012年6月27日解除；2、本案诉讼费用全部由润力公司承担。主要理由如下：2011年7月11日，羊城公司及气体厂公司与润力公司就气体厂公司拥有的50％合作开发物业包销事宜签订了《包销协议》。根据该协议第3.1条的约定，2011年7月14日前，润力公司应向气体厂公司支付首期包销款4000万元。但润力公司仅在2011年7月12日向气体厂公司支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再向气体厂公司支付了500万元包销款。此后，虽经气体厂公司多次催讨，但润力公司均以《包销协议》已约定用创鸿公司支付给气体厂公司的合作款项中的1500万元进行抵扣为由，不再向气体厂公司支付任何包销款项。经气体厂公司多次书面要求，润力公司一直未能向气体厂公司提交创鸿公司同意将其已付款项抵扣包销款的书面确认，也不同意支付剩余的首期包销款。经气体厂公司要求，创鸿公司于2012年6月17日向气体厂公司确认，其明确不同意将已付的前期投入的项目运作款项中的1500万元款项转为润力公司应付的首期包销款。在此情形下，润力公司已经明显违反《包销协议》的约定。气体厂公司根据《包销协议》第8.2.1条的约定，于2012年6月26日向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》，润力公司也已经于2012年6月27日收到该解除函。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，气体厂公司发出的《关于解除﹤包销协议﹥的函》已依法生效，�包销协议》也已依法于2012年6月27日解除。
润力公司对气体厂和羊城公司的反诉请求答辩称：气体厂公司、羊城公司的反诉请求及理由没有事实和法律依据，请求驳回。主要理由如下：（一）气体厂公司、羊城公司称“润力公司仅在2011年7月12日向气体厂公司支付了2500万元包销款，经气体厂公司多次催讨后，才于2011年8月19日再向气体厂公司支付了500万元包销款”属于歪曲事实。根据《包销协议》第3.1条的约定，润力公司只需向气体厂公司实际支付2500万元即完成首期包销款4000万元的支付义务，润力公司已正确全面地履行了支付首期包销价款4000万元的合同义务。《包销协议》第3.1条约定了润力公司支付首笔包销款的具体支付方式和金额，该条款明确规定首期包销款4000万元中的1500万元，用创鸿公司已支付给气体厂公司的1500万元进行冲抵，且该冲抵行为在“�订本协议后”即“转为乙方的包销款”。2011年8月19日支付的500万元不是《包销协议》所要求的首期包销款，而是气体厂公司在阳江的项目资金出现困难，希望润力公司给予支持而要求润力公司提前支付部分包销款的情况下，由润力公司提前支付的。（二）气体厂公司、羊城公司称“润力公司要求用创鸿公司已付款抵扣其应付首期包销款的前提是应取得创鸿公司对此的书面确认”，属于歪曲理解《包销协议》的约定条款。气体厂公司在《包销协议》中将所收到的创鸿公司支付款项用于抵扣润力公司的首笔包销款中的1500万元，属于对自己财产和权利的处分，且该款项已经在《包销协议》签订后即转为润力公司应付的包销款，无需在事后征得创鸿公司的同意。对此抵扣行为的法律后果，气体厂公司是明确知悉的，羊城公司作为气体厂公司的上级公司也予以盖章确认。至�气体厂公司之后与创鸿公司如何进行资金结算与润力公司无关，创鸿公司是否同意该抵扣行为也不影响该抵扣行为的效力。（三）气体厂公司、羊城公司称“根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，润力公司应在收到气体厂公司、羊城公司解除《包销协议》的函件三个月内也即2012年9月26日前向法院起诉，但润力公司直至2014年4月才向法院起诉要求确认，可见润力公司在本案中要求确认解除《包销协议》的行为无效明显超过法定的异议起诉期”，属于歪曲事实和错误理解法律。适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条确认解除合同效力的异议期的前提是提出解除合同的一方必须享有合同解除权，而润力公司已经按《包销协议》约定按期足额支付了首期包销款，根本�存在迟延履行和约定解除条件达成的情形，故气体厂公司根本不享有合同解除权，其发出解除通知后，即使润力公司异议期满后提出起诉，也不会发生解除合同的效果。（四）润力公司已按期足额支付首期包销款，不存在违约事由，也就不存在违约金的支付。相反，由于气体厂公司严重迟延交付包销标的物，已构成严重违约，须向润力公司承担相应的违约责任，具体按照润力公司在本诉中的诉讼请求。（五）气体厂公司称“气体厂公司拟将润力公司已支付的其余2897.4万元退还给润力公司，但气体厂公司多次书面要求，润力公司均没有提供其收款银行账号，导致气体厂公司未能顺利退款”，属于捏造事实。润力公司与气体厂公司、羊城公司一直在履行《包销协议》。其一，气体厂公司在2012年6月26日发给润力公司的《关于解除﹤包销协议﹥的函》中并没有提及收款银�账号事宜。气体厂公司、羊城公司在诉讼中出示的《关于﹤包销协议﹥解除所涉后续事宜的复函（2014年2月28日）》及《关于再次函请贵司提供收款账户的通知（2014年4月17日）》，润力公司根本没有收到。而且，气体厂公司、羊城公司提供的证据显示，其在提出解除合同要求后长达一年八个月的时间内从未提过退还润力公司所支付包销款的事宜。其二，气体厂公司、羊城公司事实上早已知道润力公司的银行账号。在润力公司支付首期包销款2500万元和包销款500万元的时候，气体厂公司、羊城公司已经清楚润力公司的银行账号。其三，气体厂公司、羊城公司一直没退还润力公司所支付包销款的原因是双方一直在履行《包销协议》。（六）气体厂公司无权单方解除《包销协议》，其在2012年6月27日发出的《关于解除〈包销协议〉的函》没有法律效力，《包销协议》仍须继�履行。润力公司在收到气体厂公司发出的《关于解除〈包销协议〉的函》后，即于2012年6月29日向气体厂公司送达了《要求贵司继续履行协议的通知》，明确告知其无权解除协议，同时要求其在2012年12月31日前完成塔楼封顶并将物业交付润力公司包销，等等。气体厂公司在收到润力公司的《要求贵司继续履行协议的通知》后，既没有用文字表示异议也没有用行为表示异议，从协议的角度出发，应视为气体厂公司完全同意了润力公司在该通知中提出的意见及要求。
羊城公司、广昊公司对气体厂公司的反诉请求述称：同意气体厂公司的反诉请求。
气体厂公司、广昊公司对羊城公司的反诉请求述称：同意羊城公司的反诉请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年7月8日，润力公司（乙方）与气体厂公司（甲方）、羊城公司（丙方）签订《包销协议》，约定：乙方包销的物业是指除了甲方自留的两层办公公寓（含公摊面积）约2764平方米、30个停车位以及公共不可售面积外的甲方的其余物业和车位，物业可售总建面积约为28148.5平方米，车位约为139个。其中，办公公寓物业面积约为13160平方米；商业用途物业面积约为14988.5平方米（具体物业可售面积及车位数量以国土房管部门测绘数据为准）；上述属于甲方所拥有的物业商业或办公公寓均以每平方米18500元（人民币，下同），车位以每个150000元由乙方包销，总计包销金额约为541597250元（大写：伍亿肆仟壹佰伍拾玖万柒仟贰佰伍拾元整）（不可销售的机械停车位的价格则由各方另行协商）。超出包销单价的溢价部分属于乙方所有，低于包销单价的不足部分也由乙方补足。包销时间为本合同生效之日起计至乙方将总包销金额按本合同约定的时间支付完毕止；在本协议签订生效以后，所包销物业的支配权和处置权由甲方转移给乙方；自本协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方支付包销款4000万元（原创鸿公司已支付给甲方的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣）；剩下的款项乙方按以下方式向甲方分期支付：本项目取得商业、金融、办公性质的《国有土地使用证》且塔楼取得《施工许可证》原件后10个工作日内支付1000万元；本项目施工至裙楼框架封项后10个工作日内支付1500万元；本项目施工至塔楼框架10层后10个工作日内支付2000万元；本项目施工至塔楼框架20层后10个工作日内支付1500万元；本项目施工至塔楼封项并取得预售许可证或塔楼封顶并办妥确权手续后3个月内支付8000万元；获取预售许可证并办妥确权手续后10个月内支付剩余款项；若本项目项下土�使用权全部或部分划拨或转让至丙方名下时，丙方保证按照本协议的规定全面地履行甲方在本协议的权利义务；甲方和丙方不得无故解除本协议。若甲方和丙方提前解除本协议，则乙方有权要求违约方继续履行协议，并有权对所受到的损失进行索赔。不可抗力及政府政策法规导致协议无法履行的除外；若因甲方或丙方违约导致本协议无法继续厦行的，甲方须在10内退回乙方已支付的所有包销价款，同时还须按照市场价格与包销价之间的差额对乙方进行赔偿；签订本协议后，若乙方未能在本合同约定的时间内支付包销价款，每逾期一天，乙方须按应付款万分之三向甲方支付违约金。逾期超过180日的，甲方有权解除本协议。
2011年7月12日，润力公司向气体厂公司支付2500万元。2011年8月19日，润力公司向气体厂公司支付500万元。诉讼中，对于该500万元的性质，润�公司称，“由于气体厂公司在阳江项目的资金匮乏，要求我方提前支付包销款，所以我方额外支付给气体厂500万元”，被告则称系合同约定的部分首期包销款。
2012年1月21日，气体厂公司、羊城公司共同向润力公司发函称：截止今日，距合同签订之日已经超过180日，贵司却迟迟未履行支付全部包销价款的义务（包括合同中约定贵司将创鸿公司已支付给我司的1500万元转为贵司首笔包销款，而贵司一直未能向我司提供创鸿公司的书面认可），并要求润力公司“三日内回函我司，就违约事实作出书面解释”。2012年2月2日，气体厂公司通过国信联合律师事务所向润力公司发出《律师函》，再次要求润力公司回函“就违约事实作出书面解释”。
2012年3月5日，润力公司致函给气体厂公司、羊城公司，要求两被告明确能否按原计划完工及将包销物业和车位交付给润力公司销售的具体时间，后又于同年5月7日再次致函两被告催促履行交付义务和其它义务。
2012年6月26日，气体厂公司向润力公司发出《关于解除﹤包销协议﹥的函》给润力公司，称：“截止今日，距合同签订之日已经超过180日，贵司却迟迟未履行支付全部包销价款的义务（包括合同中约定贵司将创鸿公司己支付给我司的1500万元转为贵司首笔包销款，而贵司未能向我司提供创鸿公司的书面认可），导致我司在项目的资金安排上出现困难”，并通知润力公司解除《包销协议》。
2012年6月29日，润力公司向气体厂公司发出《要求贵司继续履行协议的通知》，表示不同意气体厂公司单方面解除协议，并要求继续履行《包销协议》，并要求气体厂公司在2012年12月31日前完成塔楼封顶并将物业交付润力公司销售，等等。
2014年1月13日，润力公司�气体厂公司、羊城公司发出《关于广州广昊房地产开发有限公司相关情况的函》，要求明确涉案项目的开发主体变更为广昊公司的原因及方式，广昊公司在涉案项目中的法律地位及《包销协议》的履行主体。同日，润力公司还向气体厂公司、羊城公司发出《关于提供﹤国有土地使用证﹥和﹤施工许可证﹥的函》，询问气体厂公司、羊城公司是否已取得《国有土地使用证》和《施工许可证》，并要求在已取得的情况下提供原件供润力公司核对。
2014年3月3日，气体厂公司、羊城公司向润力公司发出《关于﹤包销协议﹥解除所涉后续事宜的复函》，要求润力公司“在2014年3月4日前向我司提供银行账户，我司将在扣除贵司依约应付的逾期付款的违约金人民币102.6万元后，将其余的款项付至贵司指定的银行收款账户”。同年4月17日，气体厂公司、羊城公司向润力公�发出《关于再次函请贵司提供收款账户的通知》，再次要求润力公司提供银行收款账户以便退款。
另查明：2010年9月16日，广州市“三旧”改造工作办公室向气体厂公司发出穗旧改函（2010）388号《关于广州气体厂有限公司海珠区工业大道北110号纳入“三旧”改造的复函》，注明：“一、你单位自有用地海珠区工业大道北110号已纳入我市‘三旧’改造范围，标图建库图斑号为44010500010，用地面积25.9亩”。
2011年8月1日，广州市“三旧”改造工作办公室向气体厂公司发出穗旧改复（2011）9号《关于广州气体厂有限公司海珠区工业大道北110号纳入“三旧”改造的批复》，注明：“一、申请改造地块位于海珠区工业大道北11号，权属用地面积15851.67平方米，土地利用规划为城镇建设用地；二、同意你单位以‘自行改造，补交地价’的模式对该地块进行处置……；六、本批复作为你单位办理规划、国土后续审批的依据，自本批复发文之日起1年内，你单位未到市国土房管估价部门对拟改造的地块进行估价，并根据市政府批准的供地方案与市国土房管部门签订土地出让协议的，本批复自行失效”。
2011年9月26日，广州市规划局以穗规函（2011）6849号《关于送审建筑设计方案的复函》载明：“……原则同意在6层商业裙楼上续建办公塔楼工程1幢……扣除已建的派出所及商业裙楼工程”。
2012年11月28日，广州市规划局核发穗规建证（2012）2212号《建设工程规划许可证》，其中载明：建设单位为广州气体厂有限公司，建设项目名称为商业、办公楼工程（自编广昊大厦），建设位置为海珠区工业大道北110号。
2013年3月17日，广州钢铁企业集团有限公司以钢企集发（2013）59号《关于将海珠区工业大道110号地�无偿划转至广州广昊房地产开发有限公司的批复》函复气体厂公司称：同意将位于海珠区工业大道110号地块［《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号4401002012B01582）、《建设用地批准书》（穗国土建用字（2012）237号）、《土地使用权属证》（穗府国用（2013）第14110024号）］，以2013年4月30日为基准日，无偿划转至广州广昊房地产开发有限公司。
2013年6月21日，气体厂公司与广昊公司共同向广州市国土资源和房屋管理局提交报告，其中载明：该地块于2012年5月与贵局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4401002012B01582），领取了《建设用地批准书》（穗国土建用字（2012）237号）。我司已交清国有土地出让金、违约金及利息，并于2013年5月领取了《国有土地使用证》（穗府国用（2013）第14110024号）。根据《关于将海珠区工业大道110号地块无偿划转到广州广昊房地产开发有限公司的批复》（钢企集发（2013）59号），广州广昊房地产开发有限公司向贵局申请办理国有土地使用权人变更登记手续。
2013年9月3日，广州市规划局以穗规函（2013）4205号《关于申请变更﹤建设工程规划许可证﹥建设单位名称的复函》函复气体厂公司、广昊公司称：同意《建设工程规划许可证》（穗规建证（2012）2212号）的建设单位名称由“广州气体厂有限公司”变更为“广州广昊房地产开发有限公司”。
2013年9月25日，广州市国土资源和房屋管理局（出让人）与广昊公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，其中第三条载明：由于出现下列第（三）项事由，出让人和受让人签订本协议：（三）根据钢企集发（2013）59号文、《国有土地使用证》（穗府国用（2013）第06110024）、穗旧改函（2013）348号文，由原受让人广州气体厂有限公司变更为本协议受让人。
再查明：羊城公司成立于1985年4月22日，截止2014年1月20日，由广州钢铁企业集团有限公司出资100%。气体厂公司成立于1959年9月18日，截止2014年1月20日，由广州钢铁企业集团有限公司出资10.0011%，羊城公司出资89.9989%。广昊公司成立于2013年3月29日，由气体厂公司出资100%。
一审审理过程中，润力公司提交气体厂公司（甲方）与创鸿公司（乙方）分别于2011年1月20日、3月22日及6月2日签订的《合作开发协议书》、《协议书》和《补充协议书（一）》，气体厂、羊城公司对其真实性表示无异议，但认为与本案无关。其中《合作开发协议书》约定：经甲乙双方协商确定，本项目的合作模式为甲方以项目地块评估作价入股，乙方按项目地块评估价的额度以现金投入，共同合作开发�自本协议签订之日起三个工作日内，乙方向甲方支付项目合作诚意金人民币15000000元。《协议书》约定：自本协议签订之日起三个工作日内，乙方向甲方支付项目前期运作资金人民币15000000元；甲乙双方对合作项目的利益按各占50%的比例进行分配。《补充协议书（一）》约定：甲方确认，乙方已按照原协议的约定向甲方支付了项目前期运作资金15000000元；由于本合作项目走广州市重点项目报批绿色通道，用地手续的完善、补交土地出让金等工作将滞后于本合作项目的施工建设；为确保本合作项目能够按照政府的相关要求于2011年5月初开工并在2011年12月底前实现裙楼部分封顶，由双方共同派员成立工作班子，集中办公，共同推进项目的开发。
润力公司另提交气体厂公司向创鸿公司发出的落款日期分别为2011年8月2日、2011年9月9日、2012年2月2日、2012年6月26日�2012年8月10日的《关于尽快完成向合作项目支付出资金额的函》、《律师函》、《关于解除气体厂项目合同的通知》及《致创鸿公司的函》，被告对其真实性表示无异议，但认为与本案无关。其中，气体厂公司在《关于尽快完成向合作项目支付出资金额的函》中要求创鸿公司在2011年8月23日前将出资金额注入气体厂公司。《律师函》载明，“贵公司在2011年8月17日复函，不同意按气体厂公司要求履行出资义务……落实在2011年9月16日前履行全部出资义务……”。2012年2月2日的《关于解除气体厂项目合同的通知》载明，“自即日起解除贵我双方签订的合作开发气体厂项目的全部合同”。2012年6月26日的《关于解除气体厂项目合同的通知》载明，“2012年5月21日，我司根据项目部的安排，按我市房地产开发规定与程序，与广州市国土资源和房屋管理局签订了《国有建设用地使用权出让合同》……现正式通知贵司：自即日起，解除贵我双方签订的合作开发气体厂项目的全部合同与协议”。《致创鸿公司的函》载明，“考虑到贵我双方的友好关系，现再次致函贵司，请贵司在收到本函之日起三个工作日内，书面明确是否同意按照模拟项目公司的模式继续合作开发气体厂项目……如贵司在三个工作日内未书面函复表明愿意按照模拟公司的模式继合作并且在8月15日之前实际支付前述款项，贵我双方之间关于气体厂项目的全部合同自8月16日起解除”。
气体厂公司、羊城公司提交《函》证明其曾于2011年9月7日发函要求润力公司在同月9日前支付尚未支付的1000万元首期包销款，润力公司否认收到该《函》，并认为在该《函》上签注“收到函件”的“黄子斌”系创鸿公司的人员。
庭审中，对于其诉请气体厂等三公司支付的可预见利润�的利息损失，润力公司明确具体计算方式及计算依据为：以包销物业和车位目前的市场价格与《包销协议》》约定的包销单价之间的差额为本金，按照银行贷款基准利率上浮50%，自2013年1月1日起计算至实际支付日止。其中，车位市场价按每个40万元计算，商业物业按每平方米5万元计算，办公公寓物业按每平方米3.5万元计算，以上单价均为润力公司的估算。
润力公司主张气体厂等三公司赔偿的已付款利息损失及可预见利润的利息损失均自2013年1月1日起算，并明确具体理由如下：《包销协议》虽然对包销物业交付时间没有约定，但根据《合同法》第61、62条的规定，合同对履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但应给予债务人必要的准备时间。2010年10月13日的《广州气体厂地块（广昊大厦）可行性研究报告》第24页注明裙楼商场部分于2011年12�实现封顶，塔楼于2012年6月实现封顶，气体厂公司与创鸿公司于2011年6月2日签订的《补充协议一》第五条也反映了裙楼商场部分应于2011年12月实现封顶。该《可行性研究报告》不仅送达给了创鸿公司，也送达给了润力公司，润力公司正是依据该《可行性研究报告》进行包销。根据《城市房地产管理法》第45条第三项、《城市商品房预售管理办法》第5条第三项、第6条以及《广东省商品房预售管理条例》第6条第5项、《广州市商品房预售管理实施办法》第5条5项以及粤建房20012号文等相关规定，7楼以上的商品房项目在已经完成三分之二工程建设的情况下可以办理商品房预售许可证，在办理预售许可证的情况下可以对外销售。因此，润力公司于2012年6月29日发函要求气体厂公司在2012年12月31日前交付包销物业，合理合法。
气体厂公司确认《广州气体厂地块（广昊大厦）可行性研究报告》的真实性，并称该报告系其在提交《广东省企业基本建设投资项目备案证》的同时向广州市发展和改革委员会提交，但同时认为：第一，《包销协议》没有明确气体厂公司必须在2012年12月31日前将包销物业交给润力公司销售，从《包销协议》第6.2.3条可以看出，包销物业的销售时间需经由气体厂公司确认。第二，润力公司最终是否要包销处于待定。依据《包销协议》第七条的约定，润力公司包销的标的物是办公公寓，而规划条件中只有写字楼，写字楼并非均配有卫生间。工程竣工后的第二次装修方案需报经规划部门重新批准，如经批准的装修方案不配备卫生间，润力公司可以解除《包销协议》。第三，约定包销物业的市场价格仅是润力公司的自行估算，不符合客观实际，且双方在《包销协议》中将商业物业和办公楼均视为住宅统一确定价格。第四，《包销协议》对于可预见利润并无明确约定，也没有约定按照银行贷款基准利润上浮百分之五十计算。
气体厂公司另陈述：《包销协议》未限制气体厂公司在合同有效期内将土地使用权转让他人。如果转让，润力公司在《包销协议》中享有的权益不会受到损害，因为土地使用权人发生变更不代表《包销协议》相应的责任义务也会发生变更，尤其是在广昊公司系气体厂公司子公司的情况下，气体厂公司可以在《包销协议》依法有效的情况下履行义务。
庭后，气体厂公司向原审法院提交其作为甲方与创鸿公司（乙方）及羊城公司（丙方）于2013年12月6日签订的《终止合同协议书》，该协议注明：甲、乙、丙三方一致同意提前解除原合同及其他相关法律文件。自本协议生效且甲方依据本协议约定向乙方全额退还合作款及补偿款之日起，甲、乙、丙�方之间基于原合同及其他相关法律文件而产生的权利义务关系自行终止，甲、乙、丙三方均不得以任何形式追究其他方的责任；甲、乙、丙三方共同确认，截止至2013年12月1日，乙方已投入至广州气体厂项目的合作款共计￥25304593.30元。乙方同时确认并未将合作款中的1500万元转为广州市润力房地产开发有限公司应付甲方的包销款；甲、乙、丙三方一致同意并理解，原合同无法继续履行是由于客观情况发生变化引起的，甲方同意于本协议签署之日起5个工作日内一次性退回乙方已投入至广州气体厂项目的合作款，同时向乙方支付退出广州气体厂项目的补偿款，前述两款项金额合计为人民币5500万元。气体厂公司并确认其已向创鸿公司实际支付完毕前述《终止合同协议书》约定的5500万元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的争议焦点有四：�一，润力公司是否构成违约。其二，《包销协议》是否应当继续履行。其三，气体厂公司是否应当向润力公司承担违约责任及如何承担违约责任。其四，羊城公司、广昊公司是否应当与气体厂公司承担连带责任。
关于润力公司是否构成违约的问题。依据《合同法》第一百二十五条的规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，各方在《包销协议》中约定，“自本协议签订之日起3个工作日内，乙方（润力公司）向甲方（气体厂公司）支付包销款4000万元（原创鸿公司已支付给甲方的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣）”，依据该条款所使用的词','2018-09-28
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