云南省通海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民二初字第136号
原告溥存如，男，现年52岁。
委托代理人沙翠芬，女，现年53岁。
被告杨飞，男，现年38岁。
原告溥存如与被告杨飞买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年6月10日公开开庭审理，原告溥存如及其委托代理人沙翠芬，被告杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告溥存如诉称，2014年4月7日，原告将栽种的白菜（品种东洋50）80000株卖给被告，被告向原告出具订单证明向原告收购白菜及菜价12000元的事实。白菜成熟之后，原告多次要求被告收购白菜，被告均以白菜存在质量问题为由拒绝收购，并且拒绝支付原告菜款12000元。被告的行为侵犯了原告的合法权益。请求人民法院依法判决被告履行合同并及时支付原告菜款12000元。
被告杨飞辩称，被告向原告出具订单购买白菜是事实，但是订单上已明确记载有质量问题的蔬菜不收购。原告的蔬菜确实存在质量问题，被告无法收购，不同意赔偿原告的损失。
原告溥存如针对其诉讼请求，向本院提交蔬菜订单一份，欲证明被告向原告购买蔬菜的事实。
被告杨飞对原告提交的蔬菜订单的真实性、合法性与关联性无异议，本院对其真实性、合法性与关联性予以认定。
被告针对其答辩请求，向本院提交蔬菜订单一份、照片三份，欲证明原告卖给被告的白菜存在质量问题。
原告对被告提交的订单的真实性、合法性与关联性无异议，对其证明目的有异议；对照片的真实性、合法性与关联性有异议，认为无法辩认照片上的蔬菜就是原告栽种的蔬菜。因被告提交的的订单系原告提交订单的第一联，且内容相一致，本院对其真实性、合法性与关联性予以认定。该订单记载的质量状况系被告向原告订购蔬菜时，对可能出现的质量状况进行的约定，不代表原告实际交付蔬菜时，全部蔬菜出现订单记载的全部质量问题。诉讼中，被告陈述有质量问题的蔬菜占全部蔬菜的50%，原告自认存在质量问题的蔬菜占全部蔬菜的20%。被告对蔬菜的质量问题负有举证责任，被告的举证不能证明蔬菜出现何种质量问题，同时不能证明有质量问题的蔬菜数量，本院依据原告的自认，确认存在质量问题的蔬菜占全部蔬菜的20%。
为查明案件事实，本院向通海县蔬菜协会行业纠纷调处中心主任溥端许进行询问并制作询问笔录一份。
原告溥存如对溥端许的陈述质证认为，对溥端许关于挂红系支付违约金的陈述及原告寻求蔬菜协会解决的陈述无异议，对其余陈述有异议，认为卖方的蔬菜出现质量问题时，买方需向卖方挂红，但挂红的比例是若买方收购无质量问题的蔬菜，则买方向卖方支付菜价的70%；若买方不收购无质量问题的蔬菜，则由买方向卖方按菜价的50%挂红。
被告杨飞对溥端许的陈述质证认为，对溥端许关于不收菜、不挂红的比例陈述及挂红系违约金的陈述无异议，对其余的陈述有异议，认为不挂红、不收菜的前提是出现质量问题的蔬菜占全部蔬菜的15%，而且质量问题限于虫吃，其余的质量问题一经出现即不受上述比例限制，买方可直接不挂红、不收菜。
综合原、被告的陈述，本院对溥端许的陈述分析认证如下：第一、关于质量比例的陈述，原、被告各执一辞，且无证据证实，而溥端许的陈述代表通海蔬菜行业形成的交易习惯，并且被告关于买方不挂红、不收菜受质量比例限制的陈述可印证溥端许上述陈述的客观性，本院对溥端许的该陈述予以采信；第二、关于买方下订单后需于10天内收菜的陈述，该陈述代表的是通海蔬菜行业一般的交易习惯，原、被告关于按蔬菜的成熟情况灵活掌握收菜时间的陈述，符合本案的实际情况，本院认定下订单后10天收菜的交易习惯，不适用于本案的交易；第三、原、被告对溥端许关于挂红系违约金的陈述无异议，本院予以采信。
综上，根据原、被告的诉辩、举证、质证及本院的分析认证，本院认定本案事实如下：2014年4月7日，原告溥存如将其栽种的8000株东阳50大白菜以1.5元／株的单价出售给被告，因蔬菜尚未成熟，被告杨飞于当日向原告溥存如出具蔬菜订单一份，订单记载：品名东阳50、地址九街沈家营2组、数量80000株、菜价12000元，质量烧心、脱水、脱肥、病菜，不挂红、不要，违约责任谁违约谁赔付100%或按县蔬菜协会规定，争议管辖区通海县人民法院。诉讼中，原、被告确认订单记载的蔬菜质量80000株系笔误，实为8000株。被告向原告出具订单之后，因部份蔬菜出现质量问题，原告为消除被告的担心向被告承诺会加强对蔬菜的管理。2014年4月19日，原告将被告通知到现场，要求被告收购全部蔬菜，因出现质量问题的蔬菜已占全部蔬菜的20%，被告拒绝按订单收购蔬菜，原告为此向通海县蔬菜协会寻求解决，因被告杨飞不属通海县蔬菜协会会员，通海县蔬菜协会未对双方的纠纷进行调处，但建议原告对被告拒绝收购的蔬菜进行另行出售，以减少损失。2014年4月24日至26日，原告分三批将蔬菜进行另行出售。原告陈述另行出售蔬菜所得的蔬菜价款为2000元。2014年5月9日，原告诉至本院，要求被告履行合同并支付菜款12000元。庭审中，原告表示蔬菜有质量问题是客观事实，但不是所有的蔬菜全部出现质量问题，被告应向原告挂红，挂红的额度为4000元。被告表示订单已记载有质量问题即不挂红、不要菜，不同意向原告挂红。
另查明，挂红系违约金的民间说法，订单记载的违约金比例即为挂红的比例，实践中，订单记载的挂红比例可根据菜价的涨、跌及蔬菜的质量问题等具体因素，由买卖双方协商确定。另外，在通海县蔬菜行业内存在如下交易习惯，即若蔬菜无质量问题，则由买卖双方严格按订单履行合同权利义务；若出现质量问题的蔬菜占全部蔬菜的10%至15%时，卖方降低蔬菜价款将蔬菜交买方收购；若出现质量问题的蔬菜占全部蔬菜的25%至30%时，买方即取得不挂红且不收购蔬菜的免责权。因原告请求的挂红实为违约金，本院向被告进行关于违约金可调整的释明，被告表示要求降低原告请求的违约金。
本院认为，被告向原告出具的订单证明原、被告之间存在蔬菜买卖合同，该合同系合同双方的真实意思表示，且未违反的法律的强制性规定，系合法有效的合同，合同应当履行。本案合同未实际履行的主要原因是蔬菜存在质量问题。本案有质量问题的蔬菜为全部蔬菜的20%，该比例未达通海县蔬菜行业中买方可免责的比例25%以上，被告杨飞对无质量问题的蔬菜仍有收购义务，被告杨飞未履行该义务，已构成违约，应依约向原告承担违约责任即支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”本案中，原告基于合同可实现的预期利益为菜款12000元，扣除有质量问题的蔬菜菜款12000元的20%即2400元，再扣除原告对蔬菜另行出售挽回损失2000元，实际损失应为7600元。被告表示不履行合同后，原告未及时对蔬菜进行处理，是导致其实际损失达7600元的主要原因，原告对该损失负有过错，本院综合考虑以上因素确定被告应支付的违约金，为7600元的30%即2280元。综上，本院对原告请求支付违约金2280元的诉讼请求，予以支持，超出部份，不予支持。被告杨飞认为本案的蔬菜存在质量问题，其已因质量问题取得不挂红不收菜的免责权，无事实法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：
一、由被告杨飞于判决生效后十日内支付原告溥存如违约金2280元；
二、驳回原告溥存如其余的讼请求。
案件受理费50元，由被告杨飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为二年。
审判员 刘焕玲
二〇一四年七月十六日
书记员 颜 慧