云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终975号
上诉人（原审原告）：重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司。
住所地：重庆市江北区红锦大道*号理想大厦*幢**楼。
法定代表人：沈涛，公司董事长。
委托诉讼代理人：吴思，公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：丽江百事通旅行社有限公司。
住所地：丽江市古城区金甲村下段12号财保小区*栋***室。
法定代表人：张贵英，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：丽江康辉旅行社有限公司。
住所地：云南省丽江市古城区金甲村下段12号财保小区*栋***室。
法定代表人：杨建明，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：张贵英，女，傈僳族，1987年10月3日生，住丽江市永胜县，现住古城区。
三被上诉人的委托诉讼代理人李亮，云南李寿则律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
三被上诉人的委托诉讼代理人李亮波，云南李寿则律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司（以下简称重庆海外集团公司）因与被上诉人丽江百事通旅行社有限公司（以下简称丽江百事通公司）、被上诉人丽江康辉旅行社有限公司（以下简称丽江康辉旅行社）、被上诉人张贵英侵害商标权纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人重庆海外集团公司委托诉讼代理人吴思，被上诉人委托诉讼代理人李亮、李亮波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆海外集团公司上诉请求：1、撤销云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初7号民事判决书中第二项、第三项判决，改判被上诉人丽江百事通公司赔偿上诉人各项经济损失共计20万元人民币，并就其侵权行为在云南省级主要媒体登报向上诉人赔礼道歉，三被上诉人就此向上诉人承担连带责任2、请求被上诉人丽江百事通公司承担本案一审、二审全部诉讼费用，三被上诉人就此向上诉人承担连带责任。事实及理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律不全，程序存在瑕疵，判决有失公允，依法应当予以改判。一、一审法院就部分事实认定不清。1、被上诉人丽江百事通公司及其他二被上诉人存在主观侵权的恶意性。2007年，上诉人创立“旅游百事通品牌”，通过近l0年的倾力打造，已在全国23个省市设立以“旅游百事通”命名的分子公司，“旅游百事通”服务网点己超过5000家，是全国知名的旅游连锁品牌，重庆市著名商标。上诉人2012年进入云南市场，于同年3月成云南旅游百事通国际旅行社有限公司，目前在全省开设有200余个“旅游百事通”服务网点，接待游客上百万人次，“旅游百事通”在全国，包括云南在内都有较大的品牌影响力和良好的品牌形象。作为丽江百事通公司股东的丽江康辉旅行社和张贵英均从事旅游行业多年，深知“旅游百事通”的品牌影响力和消费者的认可度以及从中可以获取的经济利益。丽江康辉旅行社和张贵英于2016年3月以“百事通”命名成立丽江百事通公司，其侵权意图十分明显，之后又在其开设的营业网点中大量使用“旅游百事通”、“百事通”字样及卡通头像，其侵权：行为十分突出。2、被上诉人丽江百事通公司及其他二被上诉人存在客观侵权的严重性。被上诉人除了在公司名称上使用“百事通”外，在公司的店铺招牌、背景墙、收款收据以及部分工作人员名片中广泛使用“旅游百事通”、“百事通”字样及卡通头像，包括装饰装潢及其他标识标志都与上诉人的VI相一致，极易误导公众。且被上诉人先后开设了6个营业网点，大量使用“旅游百事通”、“百事通”字样及卡通头像。被上诉人在明知侵权的情况下，且在上诉人已经提起诉讼后，在对其侵权行为没有任何异议的情况下，均没有任何停止其侵权行为的意思表示，仍然继续使用，并且扩大范围使用上诉人商标及V1，其情节实为严重。3、一审法院对被上诉人给上诉人造成的侵权损失认定有误。根据我国《侵权责任法》第六条、第十五条之规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵权损失认定包括直接侵害带来的损失以及制止侵权行为产生的合理费用，但一审法院对于侵权的损失认定存在不清。（1）、一审法院对被上诉人直接侵犯上诉人商标权的损失事实认定有误。本案中三被上诉人侵犯上诉人的商标专用权这是确定的事实。上诉人为了维护该商标的品牌形象进行了大量广告、时间以及资金的投入，被上诉人侵害上诉人商标专用权的行为给上诉人造成了严重的损失，商业品牌形象受到了严重影响。一审中，上诉人提供了充分的证据，证明上诉人受到的损失，然而一审法院并没有依法认定上诉人的损失事实，也没有对侵权人所获利益进行认定，径行以侵权人侵犯商标专用权时间不长、情节及后果不严重为由直接进行了酌情判决，是明显不当的。（2）、一审法院对上诉人制止被上诉人的侵权行为的合理费用事实认定有误。被上诉人构成侵权事实后，并没有及时停止侵权行为，上诉人为了制止侵权行为的继续发生，采取了制止侵权行为的措施，而产生了诉讼费、公证费、交通费、住宿费、人工成本等合理费用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，是应当被支持的，上诉人据此提交的相关证据，法院应当依法据实予以认定，然而一审法院并没有认清这一法律事实，主观认为该事实为不必要，舍近求远，这一认定既没有法律依据，也不符合情理。
二、一审法院适用法律不全面。本案属于侵犯商标专用权案，但一审法院仅适用了《商标法》第三条、第五十七条、六十三条的规定对本案进行了判决，存在适用法律不全面。1、被上诉人其侵权行为的法律事实还适用《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。2、其他二被上诉人在成立丽江百事通公司之前就已经发生了侵权事实，之后又作为股东成立丽江百事通公司共同实施侵权行为，这已经构成了《侵权责任法》第八条的规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
三、一审法院就侵权损失认定程序有误，一审法院在审理过程中，存在程序瑕疵。根据我国《商标法》第六十三条第二款中规定在权利人尽力举证的情况下，而侵权行为的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院应该责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，然而一审法院并没有责令被上诉人提供相关资料，就对本案进行了自由裁判，存在明显的程序瑕疵。一审法院部分认定、判决显失公允，有违公平正义原则。本案被上诉人侵犯上诉人的商标专用权的事实清楚，被上诉人在侵权中存在主观的恶意性，对侵害的客观事实范围广，情节严重，然而一审法院在审理过程中，并没有对被上诉人的违法事实和给上诉人造成的损失作出准确的认定，且片面的适用法律，以酌情的方式作出判决。其判决侵权人赔偿被侵权人的损失，不及上诉人依法合理主张其合法权益的成本，明显有失公允并助长侵权行为。综上所述，本案一审对于上诉人的损失的事实认定不清，适用法律不全面，程序存在瑕疵。请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。
三被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由不能成立也不充分，一审结合丽江的实际情况作出了审慎的考虑和慎重的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
重庆海外集团公司向一审法院起诉称，1.判令三被告停止对原告的商标侵权行为，立即清除公司、门店及其他场所、媒体上的侵权商标，不得使用丽江百事通为商号注册公司；2.判决丽江百事通旅行社有限公司在云南省主要媒体登报向原告赔礼道歉，澄清与原告注册商标旅游百事通及相关图形无关的事实。3.判决三被告连带赔偿原告经济赔偿金和为制止侵权行为支付的损失共计800000.00元；4.诉讼费由三被告连带承担。
一审法院认定本案的基本事实：2012年7月起，原告对“旅游百事通”字样及两种不同的字体组合、卡通头像申请了商标注册，上述商标均在注册有效期内，取得了相关文字及图形的商标专用权，是本案争议商标“旅游百事通”文字、卡通头像的合法权利人。被告丽江百事通旅行社有限公司成立于2016年3月14日，性质为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是张贵英，被告丽江康辉旅行社有限公司及被告张贵英是被告丽江百事通旅行社有限公司的投资人，分别占股51%和49%。被告丽江百事通旅行社有限公司成立后，分别设立了五一街文生巷52号、七一街八一下段69号、光义街忠义巷68号、光义街官院巷59号四个散客网点，并在新义街积善巷××、光义街××、××街××、××街××四个营业网点的店铺招牌、背景墙、收款收据以及部分工作人员名片中使用“丽江百事通”、“旅游百事通”字样，与原告注册商标“旅游百事通”字样、字体一致，使用的卡通人物头像与原告的注册商标相近似。原告认为三被告的行为共同侵害了其注册商标权，自行委托重庆市公证处人员二名从重庆到丽江作证据保全及公证，支出公证费4000.00元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：三被告是否共同侵犯了原告的商标专用权，应否承担连带责任？原告主张的损失800000.00元是否有依据？一、原告依法取得“旅游百事通”文字及两种不同的字体组合和卡通头像的注册商标专用权，商标核定服务范围包含旅行预定和旅游安排，其权利有效期均到2022年。被告丽江百事通旅行社有限公司成立于2016年3月14日，经营范围包含国内旅游业务和入境旅游业务，丽江百事通旅行社有限公司成立后，在其企业名称及四个营业网点的店铺招牌、背景墙、收款收据以及部分工作人员名片中均使用了“旅游百事通”、“百事通”字样及卡通头像。被告丽江百事通旅行社有限公司使用的“旅游百事通”、“百事通”字样与原告“旅游百事通”文字注册商标的字样字体字形结构基本一致、卡通人物头像与原告注册头像的结构、颜色大致相同，经营范围相同，容易导致混淆，误导公众，被告丽江百事通旅行社有限公司的行为侵犯了《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的原告的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。原告要求被告丽江百事通旅行社有限公司停止商标权侵权行为、清除公司门店及其他场所上的侵权商标，不得使用丽江百事通为公司名称的诉讼请求，一审法院予以支持。被告丽江百事通旅行社有限公司属有限责任公司，因公司行为侵害他人民事权益的，由公司承担民事责任，被告丽江康辉旅行社有限公司及被告张贵英仅是被告丽江百事通旅行社有限公司的投资人，无需承担连带责任。对原告要求被告丽江康辉旅行社有限公司及被告张贵英承担连带责任的请求，一审法院不予支持。二、因本案原告提交的证据无法证明原告的损失、被告因侵权行为的获利以及经商标局备案并经过公告的商标使用许可合同记载的许可使用费，且被告丽江百事通旅行社有限公司成立于2016年3月14日，其散客网点五一街文生巷52号成立于2016年7月20日、七一街八一下段69号成立于2016年8月12日、光义街忠义巷68号成立于2016年7月14日、光义街官院巷59号成立于2016年9月5日，侵犯原告商标专用权的时间不长、情节及后果不严重。因此，被告丽江百事通旅行社有限公司赔偿损失的数额，本院将结合本案原告为制止侵权行为支出的公证费等酌情确定为40000.00元。因被告丽江百事通旅行社有限公司的侵权行为没有在云南省范围内对原告的商誉及利益造成重大影响，对原告要求被告在省级媒体上赔礼道歉的请求，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿原告请重庆市公证处工作人员到丽江作证据公证的交通费、住宿费、餐饮费等请求，因原告的该行为舍近求远，不具有正当性，不予支持。
综上所述，原告的部分诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告丽江百事通旅行社有限公司在判决生效后立即清除其公司营业网点门店、背景墙及其他宣传资料上丽江百事通、旅游百事通及卡通头像，停止侵害原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的注册商标“旅游百事通”及卡通头像的商标专用权，不得将“百事通”作为公司名称使用；二、被告丽江百事通旅行社有限公司在判决生效后立即赔偿原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司损失40000.00元；三、驳回原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11850.00.00元，由原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司11050.00元，被告丽江百事通旅行社有限公司负担800.00元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了两组证据，第一组：1.2016年《大河报》发布合同；2.《合作协议》（江西百事通国际旅行社有限公司与江西省博成广告有限公司）；3.《南昌晚报》旅游广告合同书。第二组《知识产权许可协议》（重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司与海南沙洲旅游百事通国际旅行社有限公司）。上诉人提交第一组证据拟证明上诉人每年为维护百事通的品牌所支出的广告费远远超出一审判决的费用；提交第二组知识产权许可协议拟证明百事通品牌的商标许可使用费在40万
--60万元人民币之间，上诉人认为其侵权损失应以此作为参考。
三被上诉人经质证后不予认可，对第一组证据与本案的关联性有异议，认为无关联。对第二组证据认为与本案没有关联性，并认为海南和丽江两个地方的经济情况和旅游市场有巨大的差别，不能以此推彼，作为认定本案事实的证据。
本院认为，该两份证据可以证明百事通品牌在全国旅游市场有一定的影响力。上诉人与海南南沙洲旅游百事通国际旅行社有限公司签订的商标许可费协议项下各项知识产权授权许可费用共计人民币四40万元，因三被上诉人未提交相反证据证推翻该协议及相关许可费，对该证据本院依法采信并作为本案参考。
庭审中，上诉人对一审法院认定事实存在以下异议：一审法院认定丽江百事通旅行社成立之后设立了4个营业网点。但是根据上诉人在工商登记机关所查询的记录，它的营业网点应该是有l0个，即使依照上诉人在重庆市公证处说公证保全的记录，公证人员保全有6家门店。一审法院在被上诉人所设立的经营网点的数目上认定错误。2、一审法院遗漏对上诉人的维权费用数额进行的认定。三被上诉人则坚持认为其只有4家门店去取得旅游局颁发的许可证，因此只有这4家门店正常经营，其他网点处于关闭状态。三被上诉人对一审认定的事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将在判决书说理部分予以评述。
本院认为：本案争议的焦点是1、本案认定事实是否有误？2、本案是否存在适用法律不当，三被上诉人在本案中是否应该承担连带责任？3、本案原审判决的侵权数额是否过低？
1.关于本案认定事实是否有误的问题。
上诉人认为本案认定事实有误，一审法院在被上诉人丽江百事通旅行社所设立的经营网点的数目上认定事实错误，丽江百事通旅行社在工商登记时一共设立了10个店面，涉案公正书证明有6个店面在正常营业。三被上诉人则坚持只有4家门店去取得旅游局颁发的许可证，因此只有这4家门店正常经营，其他网点处于关闭状态。本院认为，从涉案的公证书中公证机关已经公证保全到丽江百事通旅行社6个店面在正常营业，被上诉人在无相反证据足以推翻生效公证书的情况下，本院认定共有被上诉人丽江百事通旅行社有6家门店进行经营并构成对上诉人商标权的侵犯。另上诉人认为一审法院遗漏对上诉人的维权费用具体数额进行的认定，导致一审法院对被上诉人给上诉人造成的侵权损失认定错误问题。本院认为，上诉人在一审已经提交了其代理人及重庆公证处工作人员到丽江进行维权所支出的费用，三被上诉人并未提交证据予以推翻其真实性，故本院依法予以认定，上诉人一审时共支出维权费用公证费4000元，差旅费7831元（机票、交通费、餐饮费、住宿费等）。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误并有遗漏的上诉理由成立，本院予以支持。
2.本案是否存在适用法律不当的问题，即三被上诉人在本案中是否应该承担连带责任的问题。
上诉人认为一审法院在本案中存在适用法律不全面不当的问题。本案属于侵犯商标专用权案，但一审法院仅适用了《商标法》第三条、第五十七条、六十三条的规定对本案进行了判决，存在适用法律不全面。因被上诉人丽江康辉旅行社和张贵英在成立丽江百事通公司之前就已经发生了侵权事实，之后又作为股东成立丽江百事通公司共同实施侵权行为，这已经构成了二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，应该适用侵权责任法等法律。本院认为，首先，上诉人认为本案依照《侵权责任法》第八条的规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。但上诉人在一审、二审过程中均不能举证证明丽江康辉旅行社及张贵英在本案中存在侵权行为，也不能证明丽江康辉旅行社及张贵英与丽江百事通公司构成共同侵权，一审认定被告丽江百事通旅行社有限公司属有限责任公司，因公司行为侵害他人民事权益的，由公司承担民事责任，被告丽江康辉旅行社及被告张贵英仅是被告丽江百事通公司的投资人，依法无需承担侵权连带责任，该认定不存在使用法律错误问题，故本院对上诉人该上诉主张不予支持。其次，本院认为，本案属于侵犯商标专用权纠纷，丽江百事通旅行社有限公司于2016年3月4日在工商部门合法登记注册。本案中原审原告第一项诉讼请求1.判令三被告停止对原告的商标侵权行为，立即清除公司、门店及其他场所、媒体上的侵权商标，不得使用丽江百事通为商号注册公司；不得使用丽江百事通为商号注册公司。而一审法院判决第一项为“被告丽江百事通旅行社有限公司在判决生效后立即清除其公司营业网点门店、背景墙及其他宣传资料上丽江百事通、旅游百事通及卡通头像，停止侵害原告重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的注册商标“旅游百事通”及卡通头像的商标专用权，不得将“百事通”作为公司名称使用”。原审判决不得将“百事通”作为公司名称使用与丽江百事通旅行社有限公司已经在工商部门合法登记注册有冲突。对该冲突《中华人民共和国商标法第五十八条》明确规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案原告重庆海外集团公司在一审中并未起诉不正当竞争，如果其认为被告将其注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，则需另案处理。综上所述，一审法院在适用法律方面确有错误，本院依法予以纠正。
3.关于本案的侵权数额是否过低的问题。
上诉人认为“旅游百事通”服务网点己超过5000家，是全国知名的旅游连锁品牌，重庆市著名商标。在云南省开设有200余个“旅游百事通”服务网点，接待游客上百万人次，“旅游百事通”在全国较大的品牌影响力和良好的品牌形象。上诉人每年在广告何品牌维护等方面投放了大量资金，仅许可海南省一家旅行社的许可费就为40万元。一审法院在审理过程中，并没有对被上诉人的违法事实和给上诉人造成的损失作出准确的认定，且片面的适用法律，以酌情的方式作出判决，其判决侵权人赔偿被侵权人的损失，不及上诉人依法合理主张其合法权益的成本，明显有失公允并助长侵权行为。本院认为，如前所述，三被上诉人并未构成共同侵权，确认构成本案侵权的主体为丽江百事通公司。一审判决在以下方面存在错误，即认定丽江百事通公司4个门店构成侵权错误。另一审认定因上诉人行为舍近求远由重庆公证处到丽江进行公证不具有正当性错误，现行法律法规对异地公证并无限制，该认定无任何法律依据，本院依法予以纠正。另上诉人认为应参照许可海南沙洲旅游百事通国际旅行社有限公司旅行社许可费40万元对本案作出判决，对此本院认为，海南省与丽江的情况不相同，旅游市场也不一样，而被上诉人丽江百事通公司成立于2016年3月14日，所属门店成立时间在此之后，被上诉人丽江百事通公司侵犯上诉人商标专用权的时间不长，本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，赔偿额酌情确定为100000.00元，并由被上诉人丽江百事通公司赔偿上诉人维权费用公证费4000元，差旅费7831元，以上共计111831元。
综上所述，原审认定事实不清，法律适用不当，上诉人上诉理由部分成立，二审依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初7号民事判决书；
二、丽江百事通旅行社有限公司在本判决生效后立即清除其公司营业网点门店、背景墙及其他宣传资料上丽江百事通、旅游百事通及卡通头像，停止侵害重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的注册商标“旅游百事通”及卡通头像的商标专用权；
三、丽江百事通旅行社有限公司在判决生效后十日内赔偿重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司损失10000.00元及维权费用公证费4000元，差旅费7831元，以上共计111831元。
四、驳回重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司的其他诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费各11850.00.00元，由重庆海外旅业（旅行社）集团有限公司各负担3555.00元，由丽江百事通旅行社有限公司各负担8295.00元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王晓菁