上饶市广丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民二初字第480号
原告刘素侠，农民。
委托代理人王明义，安徽法汇律师事务所律师，特别授权。
被告江西省龙马建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林工业园区建业路。
法定代表人张荣权，总经理。
委托代理人周立彬，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。
委托代理人周孝田，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。
原告刘素侠诉被告江西省龙马建设工程有限公司合同纠纷一案。本院立案受理后，依法由审判员吕淋琪担任审判长，与代理审判员杨芳、人民陪审员阮文建依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次庭审原告刘素侠的委托代理人王明义、被告江西省龙马建设工程有限公司委托代理人周立彬均到庭参加诉讼。第二次庭审原告刘素侠的委托代理人王明义、被告江西省龙马建设工程有限公司委托代理人周孝田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘素侠诉称，2014年11月，原告和被告多次口头协议，约定原告提供资金，并由被告参加颍上县2014年农村公路建设项目红星路01段、盛陶路段改造工程项目投标。双方约定，中标后按照公司安排进行施工，原告为了履行上述协议，于2014年11月7日将上述两个标段的投标保证金计人民币58万元汇至被告账户，但由于被告在该项目投标中提供虚假业绩材料，被颍上县招标管理局（2014）45号处理决定给予被告两年内不得参与颍上县工程建设投标活动和对该标段的投标保证金38万不予退还的处罚。现依法起诉要求判令被告偿付工程投标保证金计人民币38万元及利息4560元（利息自2014年11月13日始按同期人民银行贷款利率支付至付清之日）。
被告江西省龙马建设工程有限公司答辩称:原告刘素侠个人为了中标取得诉争“颍上县2014年农村公路建设项目红星路01段改造工程施工项目”，与被告龙马公司口头商定：双方共同合作联营，由原告刘素侠负责制作工程投标商务标书、缴纳工程投标保证金、工程投资实际施工，被告龙马公司负责制作技术标书并以被告龙马公司企业资质名义参加诉争工程项目招投标活动；工程项目中标后，原告刘素侠具体实际垫资承包施工，并向被告龙马公司缴纳挂靠管理费。据此，本案涉及“通谋虚伪意思表示”法律问题。通谋虚伪意思表示是指，双方共同做出一个不真实的意思表示，以甲之名行乙之事，即表面上作这件事，但实际上却做另一件事。在通谋虚伪意思表示里面常有两个法律关系，通谋虚伪意思表示是一个表面的法律关系，隐藏了另一个法律关系，隐藏的法律关系才是真实意思表示。通谋虚伪意思表示的法律效力认定必须判断隐藏的法律关系是否有效。在本案中，原告刘素侠由于系个人不具备投标诉争工程项目的资质，故借用被告龙马公司建筑企业资质参加诉争工程项目投标，并由原告自行将工程投标保证金汇入被告银行账户，然后又由被告汇给业主。综上，答辩人认为在本案中表面上原、被告的法律关系是合作联营法律关系，其实质系建筑投标挂靠法律关系，原、被告双方是以“联营合作”之名行“建筑投标挂靠”之实，以此达到规避我国《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》等现行法律法规之禁止性规定。原、被告双方达成的口头协议虽然属于双方的真实意思表示，但由于建筑工程事关社会公共利益和人民的生命财产安全，建筑工程从勘察、设计、施工到验收，技术专业性很强，且每一项每一施工步骤均事关重大，需要施工企业和施工人员认真负责地对待。为此，国家对建筑施工企业、从业人员均有严格的准入和特别许可制度。我国《建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，原告为了个人一己私利，置国家社会公共利益不顾，双方恶意串通，规避法律，以“合作联营”之名行“建筑挂靠”之实，整个行为过程是如何配合，如何绕开监管，如何获取各自非法利益，对社会经济可谓百害而无一利，双方正是恶意串通，对国家明令禁止的行为视而不见，藐视国家法律法规，严重违反职业道德和应有的诚信底线，恶意损害国家、集体、第三人利益；根据《建筑法》及《招投标法》规定，建筑挂靠表现为多种形式，按时间阶段主要分为：建筑工程招投标阶段的挂靠和建筑工程施工阶段的挂靠两种。本案涉及的建筑工程招投标挂靠，该种建筑挂靠为《招投标法》第三十三条规定：“投标人不得以他人名义投标”及《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”明确禁止，故依据《合同法》第五十二条规定，原、被告双方的行为不应受到法律保护，双方应各自承担相应的法律责任即原告的投标保证金被行政没收，被告龙马公司两年内不得参与颍上县工程建设投标活动；38万元投标保证金不予退还的责任不在于被告，原告自己要承担重大过错责任；不予退还是行政处罚行为，与民事赔偿是两回事，之间没有必然联系，原告也没有提供充分的证据予以佐证。
原告刘素侠为了证明其主张向本院提供如下证据：
原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；
中国建设银行个人汇款凭证、客户回单各一份，证明原告于2014年11月7日将上述两个标段的投标保证金计人民币58万元汇至被告账户；
颍上县招投标网下载的《查处通报》一份，证明由于被告在01标段改造工程投标活动中提供了虚假业绩材料，被颍上县招投标管理局作出该投标保证金38万元不予退还及被告两年内不得参与颍上县工程投标建设活动的处罚；
颍上县招投标监督管理局（2014）45号文件，证明被告在本案所涉的招投标合同存在提供虚假业绩的投标行为，被处以投标保证金38万元不予退还及两年内不能参与颍上县建设工程招投标活动的行政处罚。
经庭审质证，被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1无异议；证据2真实性无异议，关联性有异议；证据3真实性、关联性、合法性均有异议，认为网上下载，没有任何主管部门的印章予以确认，是属于行政处罚行为，与本案民事赔偿行为之间没有必然联系；证据4真实性和合法性均有异议，认为系复印件虽然加盖了印章，但只盖了一面，反面没有加盖印章，不排除在反面存有改动的可能，即使真实合法，该文件的处理依据两点：不得以他人名义投标和提供虚假业绩材料。
被告江西省龙马建设工程有限公司为了证明其主张向本院提供如下证据：
1、被告营业执照、组织机构代码证、法人证明各一份，证明被告的身份事项；
2、对证人傅某所作的调查笔录一份，证明涉案38万元款项的性质为工程投标保证金，原、被告之间形成的是建筑挂靠法律关系，投标保证金被没收的原因是建筑工程挂靠和原告主动要求被告篡改公司业绩材料所致；
3、证人傅某当庭证言一份，证明原、被告之间的真实法律关系是建筑挂靠，诉争38万元款项的性质为工程投标保证金，原告为了中标取得诉争工程主动要求被告篡改公司业绩材料。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：证据1无异议；证据2、证据3认为部分陈述虚假与事实不符，原告制作商务标，被告制作技术标及原告主动要求被告虚报业绩材料部分虚假，证人傅某与被告存有利害关系，调查笔录依法不能作为定案依据。
本院审查，本院对双方提供的证据及事实认定如下：
1、对原告提供的证据1、2及被告提供的证据1，由于双方无异议，本院予以采信；
2、原告提供的证据3、4，被告认为系网上下载，且与本案民事赔偿行为之间没有必然联系，本院经审查，认为该两份证据能够相互印证，能够证明案涉款项已经被颍上县招投标监督管理局不予退回，对证据3、4予以采信。
3、被告提供的证据2、3，原告提出证明力不够的质证意见，本院经审查，认为证人出庭证言能与原告提供的证据2记载汇款用途为投标保证金相印证，本院对案涉款项为投标保证金的事实予以采信，对证人证言的其他部分不予认可。
经审理查明，原告刘素侠系安徽阜阳当地人。2014年11月份，原告刘素侠经人介绍与被告江西省龙马建设工程有限公司安徽分公司工作人员取得联系，达成口头协议，约定由原告刘素侠提供工程招投标保证金，以被告江西省龙马建设工程有限公司的名义参与安徽省颍上县2014年农村公路建设项目红星路01段和盛陶路段改造工程两个项目的招投标。2014年11月7日，原告刘素侠将投标保证金人民币580,000元通过银行转账方式从原告刘素侠个人账户汇到被告江西省龙马建设工程有限公司账户，汇款用途注明为“保证金”。之后，双方按约履行口头协议，被告江西省龙马建设工程有限公司将上述保证金中的380,000元汇入招标单位参与投标。在参与颍上县2014农村公路建设项目红星路01段改造工程施工项目招投标活动中，安徽省颍上县招投标监督管理局发现被告江西省龙马建设工程有限公司的投标文件中存在提供虚假业绩材料的行为，故于2014年11月24日作出题为《关于江西省龙马建设工程有限公司投标行为的处理决定》（颍招管[2014]45号）。在该文件第三项处理决定中写明：江西省龙马建设工程有限公司两年内不得参与颍上县工程建设投标活动，并依法予以公告；本项目投标保证金叁拾捌万元不予退还。之后，双方对没收的保证金未达成一致意见，故原告以被告在投标活动中不尽责使其遭受损失为由，向本院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。
另查明，原告刘素侠向被告江西省龙马建设工程有限公司汇款580,000元中200,000元系参与盛陶路段改造工程投标保证金。因盛陶路段改造工程未中标，被告江西省龙马建设工程有限公司已将该保证金退还原告刘素侠。
本院认为，按照《中华人民共和国招投标法》第三十三条之规定，投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，原告明知其无参与招投标的资格，但为了参与招投标活动，其提供招投标保证金，以被告江西省龙马建设工程有限公司的名义参与招投标活动，骗取中标，以此达到规避我国现行法律法规之禁止性规定，该合同无效。原告在庭审中陈述，其与被告是合作联营的法律关系，其出保证金，被告出资质，并非借用被告资质进行投标活动。本院认为，根据原告提供的有效证据，并不能证实双方系合法的合作关系。原告系无建筑施工资质的个人，被告系资质健全的大型建筑施工企业，双方无平等合作施工的基础，且案涉的投标活动中，投标保证金系原告全额承担，若为平等合作则不符合常理，故本院对原告的该主张不予采信。原告认为投标的标书是被告单独制作，其不知情，被告则抗辩称投标标书系分工制作，且提供虚假业绩材料系原告要求的，但双方均未提供证据证明，原、被告的该陈述意见，本院均不予采信。
按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的发生正是由于原、被告的口头合同违反法律、法规的强制性规定所致。原告在与被告订立合同之时应当预见相应的法律后果。安徽省颍上县招投标监督管理局作出的颍招管[2014]45号文件虽系对被告江西省龙马建设工程有限公司作出处理，但作为合同中的一方被告江西省龙马建设工程有限公司经颍上县招投标监督管理局处罚两年内不得参与颍上县工程建设的投标活动，已对自己的行为承担了相应的法律责任，而原告作为合同提供资金方，也应对自身的行为承担相应的责任。且原、被告在合同未约定相应违约责任承担。故原告要求被告江西省龙马建设工程有限公司返还投标保证金，没有相应的合同约定和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘素侠的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7068元，由原告刘素侠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人人数提交副本及上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 吕淋琪
代理审判员 杨 芳
人民陪审员 阮文建
二〇一六年四月七日
书 记 员 杨园园