广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2167、2580号
上诉人【原审法院（2013）穗番法民五初字第1116号案被告、1110号案第三人】：广州番电电力建设集团有限公司，住所地广州市番禺区市桥街东兴路168号综合楼。
法定代表人：朱传和，该公司总经理。
委托代理人：黄家芬，女，1977年5月14日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人【原审法院（2013）穗番法民五初字第1116号案原告、1110号案被告】：麦炳雄，男，1968年6月17日出生，汉族，住广州市黄阁镇南京路圣贤街3号。
委托代理人：刘梅连，广东武平律师事务所律师。
委托代理人：钟泳，男，1985年11月15日出生，汉族，系广东武平律师事务所职员。
原审法院（2013）穗番法民五初字第1110号原告、1116号案被告：广州红海瀚洋人力资源有限公司，住所地广州市南沙区南沙街进港大道22号28号商铺。
法定代表人：熊颖，该公司总裁。
原审法院（2013）穗番法民五初字第1110号第三人、1116号案被告：广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广州市越秀区万福路137号三楼。
法定代表人：熊颖。
广州红海人力资源集团股份有限公司、广州红海瀚洋人力资源有限公司共同委托代理人：陆红莲，女，1982年1月2日出生，汉族。
广州红海人力资源集团股份有限公司、广州红海瀚洋人力资源有限公司共同委托代理人：刘湛镰，男，1955年5月7日出生，汉族。
原审法院（2013）穗番法民五初字第1110号第三人、1116号案被告：广州市南电电力工程有限公司，住所地广州市南沙区市南公路金洲苑C座12至20、30至35号铺。
法定代表人：陈永春，该公司总经理。
委托代理人：袁媛，女，1976年3月23日出生。
上诉人广州番电电力建设集团有限公司因劳动合同纠纷二案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1110、1116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本二案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州红海瀚洋人力资源有限公司（以下称红海公司）系于2007年12月3日成立的有限责任公司，广州红海人力资源集团股份有限公司（以下称股份公司）为其股东之一。股份公司系于1999年5月25日成立的股份有限公司，并于2004年3月2日成立广州红海人力资源有限公司番禺分公司作为分支机构，该分公司于2010年9月2日注销。广州番电电力建设集团有限公司（以下称番电公司）成立于2004年3月22日，广州市南电电力工程有限公司（以下称南电公司）于2004年9月20日登记成立。
麦炳雄诉称其于2003年入职番禺供电局，一直在同一岗位、同一班组担任施工员，其认为与涉案四公司存在劳动关系。麦炳雄还称2005年开始与股份公司签订过劳务合同，并由该公司派遣至南电公司与番电公司工作。麦炳雄认为2005年起其用人单位为红海公司与股份公司，并确认工资也是由两公司支付。诉讼中，麦炳雄提供了与番电公司签订的无期限，也无签订日期的《保密协议》一份、2012年1月与红海公司签订的《计划生育工作责任书》一份、2012年6月21日与红海公司签订的《劳动合同》一份（合同期限至2015年6月20日）及2005年7月1日与广州红海人力资源有限公司番禺分公司签订的《劳务合同》。红海公司称2012年6月21日起与麦炳雄建立劳动关系，并将其派遣至番电公司工作，还称2011年11月1日至2012年6月20日麦炳雄系作为临时工由红海公司招聘至番电公司工作。番电公司则称其系通过红海公司派遣与麦炳雄建立用工关系。该公司提供了2008年1月1日与红海公司签订的《劳务派遣服务合同》，合同期限至2010年12月31日，约定红海公司向番电公司提供工作所需要劳务派遣人员，番电公司向红海公司支付劳务派遣服务费等。2011年5月1日，双方再签订一份《劳务合同》，约定红海公司向番电公司派遣劳务人员，由红海公司支付被派遣人员的报酬与福利等。
诉讼中，麦炳雄向原审法院提出调查取证申请，原审法院予以准许。经向有关银行调查显示，2009年1月起由红海公司向麦炳雄支付相应的工资及其他津补贴。
2012年11月30日，麦炳雄通过特快专递的形式向红海公司与番电公司发出一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“本人自2005年开始与贵司存在劳动关系，但贵司一直没有依照有关的法律规定为本人购买社会保险，为此本人多次要求贵司依照规定为本人缴纳从2005年至今的社会保险，在本人多次要求下，贵司最近才为本人购买部分社会保险，但之前的社会保险贵司一直未为本人补缴。本人认为用工单位应当按照法律规定购买社保，贵司行为已损害了本人利益，因此，依照劳动法有关规定，告知贵司，自2012年11月30日起解除本人与贵司之间的劳动关系。”红海公司确认收到上述通知书。诉讼中，麦炳雄与红海公司均确认红海公司为麦炳雄缴纳了2012年7月至2012年11月的社会保险。
另外，麦炳雄的社会保险缴纳明细显示：2006年7月起，股份公司为麦炳雄缴纳工伤保险；2008年4月起红海公司开始为麦炳雄缴纳工伤保险；2012年7月起，红海公司为麦炳雄缴纳了养老、失业、工伤、生育与医疗保险。
2013年6月18日，麦炳雄向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认劳动关系及要求支付2012年8月至10月的工资与加付赔偿金、解除劳动关系经济补偿金与加付赔偿金。该委作出穗番劳人仲案字（2013）第1736-1737-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认红海公司与麦炳雄于2011年11月1日至2012年11月31日存在劳动关系；二、红海公司向麦炳雄支付解除劳动合同经济补偿金9031.35元；三、番电公司对裁决第二项承担连带清偿责任；四、驳回麦炳雄其他仲裁请求。红海公司与麦炳雄对裁决不服，先后诉至原审法院。番电公司对上述裁决无异议。
另查明：1、麦炳雄确认收到红海公司支付的2012年8月与9月的工资，并认为还有其参与阳江某工程款项未结清。但未举证证实。2、庭审中，麦炳雄确认无证据证明2005年之前的劳动关系，并确认其第四项诉讼请求为未订立劳动合同的二倍工资，但该请求未经仲裁前置程序。3、麦炳雄称其离职前12个月的平均工资为10022.44元。4、诉讼中，麦炳雄明确其第一项诉讼请求为请求确认自2005年7月起与股份公司存在劳动关系，自2008年4月起与红海公司存在劳动关系。
原审法院认为：红海公司与麦炳雄对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方的诉讼请求一并予以处理。
关于建立劳动关系的用人单位及劳动关系期间的问题。诉讼中，麦炳雄称其2003年便与涉案四公司存在劳动关系，但无提供相应的证据证实，且其向红海公司与番电公司发出的解除劳动合同通知书也称自2005年起建立劳动关系。故麦炳雄所称2003年起建立劳动关系的主张，因缺乏事实依据，不予采信。另外，麦炳雄提交的其于2005年7月1日与广州红海人力资源有限公司番禺分公司订立的劳务合同，及2006年7月起股份公司开始为麦炳雄缴纳工伤保险等均可以作为认定劳动关系及建立劳动关系时间的依据，而2008年4月起由红海公司缴纳工伤保险及向麦炳雄支付相应的工资及其他津补贴，也可以作为认定双方存在劳动关系的依据。结合麦炳雄诉讼中变更第一项诉讼请求的主张等情况，原审法院确认2005年7月1日至2008年3月31日，麦炳雄与股份公司存在劳动关系；2008年4月1日至2012年11月30日，麦炳雄与红海公司存在劳动关系。
关于拖欠工资的问题。诉讼中，麦炳雄称公司拖欠其2012年8月与9月的工资，但其又确认收到单位支付上两月的工资。麦炳雄称还有部分工程款未予支付的主张无提交任何证据证实，不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。案件事实表明，红海公司自2012年7月依法为麦炳雄缴纳了社会保险，而对于其此前工作年限的社会保险补缴问题，麦炳雄应向有关劳动与社会保障行政部门反映情况，提出处理申请与要求。但麦炳雄于2012年11月30日以用人单位与用工单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并以此为据要求支付解除劳动合同的经济补偿金则缺乏相应的事实与法律依据，原审法院不予支持。红海公司的起诉有理，予以支持。另外，因仲裁裁决番电公司连带清偿麦炳雄解除劳动合同的经济补偿金9031.35元，番电公司对裁决无异议，视为同意支付。故番电公司应向麦炳雄支付经济补偿金9031.35元。
关于未订立劳动合同的二倍工资问题，因该请求未经仲裁，麦炳雄可另行申请仲裁主张权利，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条及第一百四十四条等规定，原审法院作出如下判决：一、确认2005年7月1日至2008年3月31日麦炳雄与广州红海人力资源集团股份有限公司存在劳动关系；二、确认2008年4月1日至2012年11月30日麦炳雄与广州红海瀚洋人力资源有限公司存在劳动关系；三、广州番电电力建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向麦炳雄支付解除劳动合同经济补偿金9031.35元；四、广州红海瀚洋人力资源有限公司无需向麦炳雄支付解除劳动合同经济补偿金9031.35元；五、驳回麦炳雄的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合共20元，由麦炳雄负担。
判后，广州番电电力建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉称：一、上诉人为用工单位，不是直接向劳动者承担责任的主体。上诉人与2011年11月通过红海公司对被上诉人进行用工，用人单位是红海公司，为被上诉人支付工资、购买社保的主体是用人单位，因此发生的纠纷其责任应由用人单位承担，与上诉人无关。二、一审法院因上诉人没有起诉就以视为同意支付的理由进行判决，没有任何事实和法律依据。上诉人在一审答辩时已明确表示不同意承担向劳动者支付经济补偿金、赔偿金的责任。且仲裁只是裁决上诉人对用人单位的责任承担连带清偿责任，既然一审已经认定用人单位无需支付经济补偿金，用工单位自然也不应承担相应的法律责任。综上，特上诉请求撤销原审判决第三项，本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。
麦炳雄答辩称：对方的上诉理由不能成立。对方在仲裁裁决15天内没有提起诉讼，所以已经失去了上诉权。我方认为连带责任是法定的，所以对方的上诉理由不能成立。同意一审的判决。不同意上诉人的上诉请求。
红海公司、股份公司共同意见为：对上诉人上诉请求撤销原审判决第三项不表态，因为不涉及我两公司的权益。坚持我两公司在一审的意见。
南电公司未到庭应诉，提交书面意见称：两案与其公司无利害关系，其公司决定不予出庭，同意二审法院一并对两案进行审理。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：本案为履行劳动合同过程中产生的纠纷，为劳动合同纠纷。被上诉人、红海公司不服劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决分别向原审法院起诉，故被上诉人、红海公司分别为原审原、被告。在被上诉人作为原告的案件中，被上诉人于2013年10月8日及10月17日向原审法院申请追加股份公司、南电公司为共同被告，理由为曾与股份公司的分支机构（已注销）签订劳动合同，番电公司曾派被上诉人去南电公司工作，有南电公司的工作证。被上诉人与股份公司、南电公司存在直接的法律上的利害关系。原审判决在被上诉人作为原告的案件中依法追加了股份公司、南电公司作为被告。如上述本两案为基于履行同一劳动合同因双方当事人分别起诉而互为原被告的案件，被上诉人与股份公司、南电公司是否存在劳动关系，股份公司、南电公司是否应当承担相应的义务，在红海公司作为原告的案件中亦应一并审查，即股份公司、南电公司与该案有直接的利害关系，应追加股份公司、南电公司为该案第三人。同理，番电公司亦应追加为该案的第三人。原审判决对此认定有遗漏，但因未对番电公司、股份公司、南电公司的诉讼权利造成影响，二审诉讼中本院征得各方当事人意见予以调整。
本案争议焦点为番电公司是否应支付经济补偿金给被上诉人。番电公司与红海公司于2008年1月1日签订的《劳务派遣服务合同》、2011年5月1日签订的《劳务合同》显示，两公司约定了为被派遣人员参加社会保险的义务。被上诉人申请仲裁时以两公司至2012年6月21日都未给其买过社保导致其离职为由要求两公司支付经济补偿金，仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定认定红海公司给被上诉人造成了损害应承担支付义务，作为用工单位的番电公司应承担连带清偿责任。如果番电公司认为已经依法按约定履行了义务不应承担连带责任，对仲裁该裁决不服的，应在法定期限内向原审法院起诉。然番电公司未起诉，则原审判决认定其对仲裁裁决无异议，未再对番电公司与红海公司关于为被派遣人员参加社会保险的义务的约定及番电公司是否已依法按约定履行了义务进行审查并无不当，故原审判决认定因番电公司对裁决无异议，视为同意支付经济补偿金并无与上述法律规定相悖，本院予以维持。番电公司的上诉缺乏法律依据，本院不予支持。南电公司经本院传票传唤无正当理由不到庭，违反到庭诉讼义务，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审案件受理费各10元共20元均由上诉人广州番电电力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年六月二十日
书 记 员 高 亚