杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0106刑再1号
抗诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
原审被告人：金方艳，女，1978年11月10日出生，汉族，出生地浙江省温州市，大学本科文化程度，原本市西湖区住房和城乡建设局房政科工作人员，家住本市西湖区，户籍所在地本市下城区。因本案于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现在浙江金华女子监狱服刑。
辩护人梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人金方艳受贿、贪污一案，本院于2014年11月18日作出（2014）杭西刑初字第598号判决，现判决已发生法律效力。2016年2月14日，浙江省杭州市人民检察院作出杭检审刑抗（2016）1号刑事抗诉书向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。2016年3月15日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2016）浙01刑抗1号再审决定书指令本院再审。本院于2016年3月22日立案受理后依法另行组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案，杭州市西湖区人民检察院指派检察员樊丽娟、裘少波出庭支持抗诉，原审被告人金方艳及其辩护人梁冬辉到庭参加诉讼。审理期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审查明：（一）受贿。2005年至2013年，被告人金方艳在杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下简称“区住建局”）房政科工作期间，利用其经手、协调西湖区辖区内国有土地拆迁安置工作的职务便利，对多次承接西湖区国有土地拆迁项目的西湖房地产实业总公司（后更名为西湖区拆迁综合服务中心）在拆迁许可证的申领发放、拆迁纠纷行政裁决等方面予以支持。先后于2008年6月、2011年11月从西湖房地产实业总公司违规以人民币291332元和1162228元的低价购得位于西湖区三墩镇都市水乡水月苑1幢3单元502室、嘉绿景园4幢2单元901室的拆迁安置房各一套。经评估，上述二处房产的实际价值为人民币658908元和2017212元。被告人金方艳以收取房屋差价的形式获得西湖房地产实业总公司所送贿赂共计人民币1222560元。至案发前，上述房产均尚未办出产权证。案发后，被告人金方艳已主动退回上述房产。
（二）贪污。2005年上半年，身为区住建局房政科工作人员的被告人金方艳，在明知自身不具备租赁直管公房资格的情况下，伙同房政科副科长陈官富（另案处理），利用二人监督管理、经手办理西湖区直管公房租赁的职务便利，通过三墩镇房管所所长陈宝泉、副所长沈金宝（均另案处理）等人，以其母亲方爱兰及陈官富妻子陈红珍的名义违规办理位于西湖区三墩镇兴隆桥90号东5、6号房卡二张，其中被告人金方艳获得西湖区三墩镇兴隆桥90号东6号房卡。2008年至2013年期间，被告人陈官富伙同金方艳以拆迁安置户的名义多次骗取拆迁补偿费、过度安置费等共计人民币419119.22元。其中，被告人金方艳骗得人民币189771.36元。案发后，被告人金方艳家属代其退清了赃款人民币189771.36元。
2013年4月，反贪局在查办陈金根案中发现陈金根将二套涉案房产违规安置给犯罪嫌疑人金方艳。随即反贪局于2014年2月28日将犯罪嫌疑人金方艳传唤讯问，其对受贿的犯罪事实供认不讳。随后，通过审查纪委移交材料后发现其还涉及贪污的犯罪事实。
原审认为：被告人金方艳身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人金方艳身为国家工作人员，伙同他人利用职务之便，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控成立。对辩护人提出的被告人金方艳的受贿犯罪事实应构成贪污罪的意见，经查，被告人金方艳低价从陈金根所在的西湖房地产实业总公司购买房产收取差价的行为并非其直接利用自己的职务便利侵吞、骗取国家公共财物，故其行为不符合贪污罪的构成要件，该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人金方艳一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人金方艳的受贿犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚，辩护人的相关意见本院予以采纳。被告人金方艳自愿认罪且退清全部违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第五十九条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、被告人金方艳犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2028年2月27日止）；二、座落在杭州市西湖区嘉绿景苑西园4幢2单元901室、都市水乡水月苑1幢3单元502室两套房屋发还杭州市西湖区拆迁综合服务中心（被告人金方艳支付的房款人民币一百四十五万三千五百六十元由杭州市西湖区拆迁综合服务中心退还)。
杭州市人民检察院抗诉认为：原审被告人金方艳在2011年11月取得案涉嘉绿景苑西园4幢2单元901室房产后即对该房产进行装修，并于2012年4月入住至案发；在2008年6月取得都市水乡水月苑1幢3单元502室房产后虽未使用，但该房产一直处于其实际控制占有之下直至案发。期间均无任何单位和个人对上述房产主张权利，故原审被告人已实际控制房产，不动产过户登记与否，不影响对行为人是否实际控制不动产的评价，应认定为受贿既遂，原审对该事实认为属未遂系错误认定。此外，法院在受理其他类似案件时作出了与原审完全不同的判决。综上，原审判决认定的犯罪事实、适用法律错误，造成相同情况不同处理，已明显影响量刑。故依法提请抗诉。
原审被告人金方艳对原审起诉书指控的犯罪事实、罪名和证据均无异议。
原审被告人金方艳的辩护人认为：被告人金方艳购得的上述两套案涉房屋并未办理产权登记，故其行为应属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；对公诉机关的证据没有异议。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判。
再审审理期间，抗诉机关、原审被告人金方艳及其辩护人均未提供证据。
经再审审理查明的事实和原审查明的事实一致。
本院再审认为：原审被告人金方艳身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物和骗取公共财物，其行为分别已构成受贿罪和贪污罪，事实清楚、证据充分，原审定罪正确、程序合法。原审被告人金方艳利用职务便利通过非法手段低价购得位于西湖区三墩镇都市水乡水月苑1幢3单元502室、嘉绿景园4幢2单元901室的拆迁安置房各一套，并已经实际占有，其行为符合刑法意义上的非法占有，至于案涉房产是否能够合法进行产权变更并不影响被告人金方艳权钱交易行为完成的认定，其犯罪形态应认定为既遂，原审被告人及其辩护人提出受贿犯罪未遂的诉辩意见，不能成立，抗诉机关的抗诉意见成立。据此，原审认定“被告人金方艳的受贿犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂”存在不当，本院再审予以纠正。鉴于原审被告人金方艳一人犯二罪，予以数罪并罚，被告人金方艳自愿认罪且退清全部违法所得，酌情予以从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第五十九条第一款、第二十五条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西刑初字第598号刑事判决第一项；维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西刑初字第598号刑事判决第二项。
二、被告人金方艳犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2028年8月30日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张钟林
审判员 张 争
审判员 宗 盼
二〇一六年七月十一日
书记员 金 劼