四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终78号上诉人（原审原告、反诉被告）：乐山市市中区乐峨石化加油站。住所地：四川省乐山市市中区苏稽镇红专村*组。主要负责人：陈忠，站长。委托诉讼代理人：胡伟，四川高贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏继平，四川高贸律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国石化销售有限公司四川乐山石油分公司。住所地：四川省乐山市市中区蛤蟆口街*号。法定代表人：许光辉，董事长。委托诉讼代理人：欧阳九，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯，四川英济律师事务所律师。上诉人乐山市市中区乐峨石化加油站（以下简称乐峨加油站）因与被上诉人中国石化销售有限公司四川乐山石油分公司（以下简称中石化公司）公司设立纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第2420号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日、2016年9月29日公开开庭进行了审理，双方当事人申请庭外和解6个月。上诉人乐峨加油站的委托诉讼代理人胡伟、苏继平，被上诉人中石化公司的委托诉讼代理人欧阳九、李雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乐峨加油站上诉请求：1.撤销原判决第二项即“在本判决书生效后十五日内，乐山市市中区乐峨石化加油站支付中国石化销售有限公司四川乐山石油分公司2156194.85元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实存在以下错误：（一）一审法院对于2004至2008年乐峨加油站账面成本费用支出中1858941元，除了上诉人在法庭提交的质证意见中认可的费用外，认定另外一部分费用为合理开支，属于事实认定错误。具体理由为：1.一审法院认定的合理费用不符合双方在合同书及补充协议中的约定，即所有的财务均应由陈忠签字确认。鉴于有关乐峨加油站的财务资料均由被上诉人制作而成，且被上诉人同时控股多家加油站，所以发票上的金额不足以证明是实际发生且合理的费用；2.被上诉人既然明知财务制度，即经陈忠签字确认的费用方能入账，仍未按合同书及补充协议的约定履行，属违约行为，因此产生的不利后果均应由被上诉人自行承担；3.被上诉人如要证明费用的合理性和合法性，需委托鉴定机构进行鉴定，否则应当作为利润进行分配。（二）一审法院采信四川协合房地产土地资产评估咨询有限公司（以下简称协合评估咨询公司）的鉴定意见属事实错误。首先，《乐山市市中区人民法院评估委托书附件表》评估完成时限固定为“一个月”，协合评估咨询公司在2015年1月23日接受委托后便派出注册房地评估价师进行市场评估，直至2015年6月9日才出具报告书，其估价时间长达近5个月，该公司拖延出具报告行为，违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条“一般的司法鉴定在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成”的规定，其程序不具备合法性，不予以采信；其次，房地产估价报告中注明房地产评估价师收集了估价所在区域的房地市场息、动态及相关政策、文件等，但是在其附件中未见任何估价对象所在区域的市场信息。尤为重要的是，《报告书》没有评估分析过程，只有评估价格结果，因此原告认为该评估价结果明显缺乏依据，不予以采信；再次，本案中诉争的房产、土地先后进行了两次评估，第一次评估时间是2012年3月13日，评估结果为2212370元，其中对土地采用的评估价方法为市场比较法。第二次评估时间是2011年2月24日，评估结果为2779400元，采用的评估价方法为成本法。通过两次评估的对比，成本法评估结果比市场比较法评估结果多了50万元，但乐山2012年年初的房屋价格明显高于2011年年初的价格；最后，报告书中的鉴定结论缺乏依据，一审人民法院也未对上诉人提出准许鉴定人出庭询问的申请，因此该鉴定结论不应被采信。(三)一审法院直接认定增值1891940元，属于认定事实错误。根据合同书第一条第二款“乙方以加油站经营资产作为投资入股有限责任公司，入股比例占整个资产的40%，乙方在加油站经营资产以评估机构进行评估，甲方认可为准”。即双方在设立新公司期间，是需要对房产、土地等资产进行评估，但由于不应归责于一方的原因，新公司至今都未成立，所以也未进行评估。在此情形下，就不能简单将房产、土地等同于96万元，而应进行评估，评估时间起算点为2003年10月20日。二、上诉人认为一审法院在查明本案法律关系为公司设立纠的情况下，却适用《中华人民共和国民法通则》第30条和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国通则＞若干问题的意见》第55条之规定，属适用法律错误。（一）本案法律关系为公司设立纠纷，即上诉人与被上诉人于2003年10月20日签订合同书的目的在于设立新公司开展经营，而非合伙经营，所以本案应适用《中华人民共和国公司法》及其相关司法解释，但一审法院却将本案简单等同于合伙纠纷审理，所以导致适用法律错误。1.公司设立是指发起人依照法定条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。由于《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国民法通则》均未规定设立过程中的公司具备民事主体资格，也就是说设立过程中公司不具备民事行为能力，即不能以设立过程中的公司名义对外从事任何与筹备活动无关的经营活动。在新公司设立过程中，发起人为了能够使新公司顺利设立，那么势必会产生为开展公司筹备而租赁办公场所、印发相关文件、招聘人员工资、为公司设立购置设备等，但不会包括一审人民法院认定上诉人拥有自身房屋，土地增值部分。2.公司设立不能是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主、客观方面原因，公司最终没有成立。因此在工商设立失败之后，必然会产生相应的法律后果，纵观《中华人民共和国公司法》以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》的规定，当公司设立不能时会产生内部责任和外部责任，具体如下：（1）内部责任，根据《中华人民共和国公司法》第84条第2款之规定，“发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第4条第3款之规定，“因部分发起人的过错导致未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”。（2）外部责任，公司因故未成立，债权人请求全体人或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担清偿责任，人民法院应予以支持；也就是说，相对于第三人来讲，发起人之间的关系类似于合伙协议关系，而本案解决的是发起人内部之间的关系，且发起人之间没有违约的情形，也无侵权行为，所以双方之间不需要对出资部分进行相应清算，因此原审法院适用法律错误。（二）《合同书》第8条第2款和第4款已经对公司不设立时的法律后果进行了约定，所以约定应优先适用。而在设立公司过程中对外没有产生任何筹建费用和债务，故上诉人有权收回认缴的出资即房产，土地以及相关权证，但一审法院却将上诉人自身财产增值部分按照出资比例分配给了被上诉人，缺乏相应的法律依据，属于法律适用错误。1.《合同书》第8条第2款：“如新公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回认缴的出资”，第4款“如新公司不能设立时，根据过错原则承担公司筹建费用”；双方都没有过错，按出资比例承担新公司筹建费用。结合一审法院审理查明的事实，上诉人与被上诉人双方筹建新公司过程中既无违约以及过错情形，也没有产生筹建费用和对外债务，所以在此情形下，上诉人有权收回认缴出资，无需将认缴出资的自然增值部分进行分配。一审法院无视《合同书》之约定，违法将认缴出资部分的增值予以分配，属于适用法律错误。2.上诉人为合伙企业，其合伙人陈忠拥有的房地产和土地没有进行实质的交付和变更登记，因此陈忠仍然为产权所有者和土地使用权人。另外，协合评估咨询公司出具的公信房估2012第（7-23）号《报告书》中对于房地产采用的估价方法为成本法即房地产无任何增值，与新建高速筹建无任何关系，因此该增值并不在《合同书》第8条第2款和第4款约定的范围之内，但一审人民法院却简单将本案等同于合伙关系进行清算。(三)一审人民法院裁判本案援引《中华人民共和国通则》第30条之规定，“个人合伙是指两个人以上公民协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。具体到本案中被上诉人系企业法人，两者均非公民，所以显然不能适用该条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国通则＞若干问题的意见》（试行）第55条，而应适用《中华人民共和国公司法》及其相关司法解释。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人对一审认定其与被上诉人之间系合伙关系的处理无异议，认为既然双方存在合伙关系，其作为合伙投入的房产、土地等财产应退还自己，对其增值部分不应作为合伙财产进行分割的意见。被上诉人中石化公司辩称，上诉人与被上诉人签订的《合同书》、《补充协议》约定，上诉人以其全部资产作价96万元出资，系其真实意思表示，应予确认。双方签订以上协议的目的系建立公司，因故未成立的情况下，双方之间系合伙关系，一审对此认定正确；合伙解散后，上诉人投入财产的增值部分应作为合伙财产进行分配。协合评估咨询公司系经双方选定由法院委托的鉴定机构，其鉴定意见真实合法，鉴定人也到庭发表了意见，上诉人未提供证据证明该鉴定意见不合法，应采信该鉴定意见，并作为分配合伙财产的依据。上诉人与被上诉人虽约定“新公司”经营中的费用支付需由双方签字确认后方可入账的意见，但在公司经营过程中，部分支出陈忠因故未签字，但有其员工冯鹏骊等人的签字，应确认为双方为处理合伙事务的支出。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。乐峨加油站向一审法院起诉请求：依法解除双方所签订的《合同书》及《补充协议》；并对设立公司期间（2004年2月1日至2008年12月31日）所产生的费用（利润、法定公积金）进行清算，按照四川标准会计师事务所的鉴定报告为准；鉴定费用由石化公司负担。中石化公司向一审法院反诉请求：1.对双方合作期间的土地、房屋、设立期间购买的设备进行评估，乐峨加油站返还石化公司合作资产增值部分；2.乐峨加油站返还投资款144万元；3.乐峨加油站支付违约金50万元；4.鉴定费用由乐峨加油站负担。一审法院认定事实：乐峨加油站系合伙企业。2003年10月20日，中石化公司与乐峨加油站签订《合同书》，约定由中石化公司出资144万元、乐峨加油站以资产出资96万元共同组建有限责任公司。《合同书》第一条组建联营方案中载明：甲方（中石化公司）以货币出资组建有限责任公司，入股比例占整个资产的60%；乙方（乐峨加油站）以加油站经营资产作为投资入股“有限责任公司”，入股比例占整个资产的40%，乙方加油站经营资产由评估机构评估，以甲方认可为准。乙方负责办理重组相关的一切手续，所产生的费用根据国家相关政策计入新公司的开办费用。第三条：甲方出资144万元，甲方出资占注册资本的60%；乙方以资产出资96万元，乙方出资占注册资本的40%；双方签订合同三日内，乙方将所有证照、加油站财产、实物移交甲方，甲方进场经营管理等。第八条：甲、乙双方派员参加新公司筹建工作组，开展“新公司”筹建工作；如新公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回认缴的出资；承担筹建公司的具体工作；甲乙双方各出3人组成筹建工作组，工作组设组长1人，副组长1人，由甲乙双方协商确定。筹建工作组负责新公司设立的相关手续和起草有关文件，负责办理新公司设立过程中的相关事务。第十条第三款载明：如甲乙双方中任一方违反本合同其他约定，守约方有权要求其支付违约金50万元，并要求其继续履行合同。之后，乐峨加油站于2004年2月10日将土地使用证、房产证、营业执照、成品油零售经营批准证书等证照移交中石化公司。中石化公司分两次于2004年3月16日和同年3月24日将144万元转账至乐峨加油站，但是该144万元并没有用于合作期间的经营开支。2004年6月15日，双方还签订了《补充协议》，该协议第二条载明：“新公司”应加强财务管理，“新公司”的财务机构应严格按照财务制度独立建帐，并负责“新公司”的税务申报，“新公司”经营中费用的支出需由甲、乙双方审查并签字确认后，方可入账，“新公司”的财务资料、各种产权证和经营证照应存放于“新公司”指定地点，并派专人负责整理和保管等。合同签订后，中石化公司与乐峨加油站从2004年1月起开始共同经营。经营期间的收支及财务账目均由中石化公司管理。2009年3月中石化公司向一审法院提起诉讼，要求乐峨加油站全面履行《合同书》约定义务并支付50万元违约金。该院以乐峨加油站无独立完成设立公司的义务，违约不能成立为由驳回了中石化公司的诉讼请求。中石化公司不服该院判决，向本院提起上诉，本院驳回了中石化公司的上诉，维持原判。双方约定设立的公司至今未设立，乐峨加油站的投资财产也由乐峨加油站经营管理。2011年2月24日乐峨加油站向一审法院提起诉讼及中石化公司提起反诉。诉讼中，该院根据双方的申请，由双方当事人在人民法院对外委托鉴定机构随机选择系统中选取了四川标准会计师事务所（具有四川省财政厅颁发的会计师事务所执业证书）及四川公信房地产土地评估咨询有限公司（具有中华人民共和国房地产估价机构资质证书，等级2级，以下简称公信评估咨询公司）对相关事项进行了鉴定。2012年6月20日四川标准会计师事务所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见：2004年至2008年12月乐峨加油站账面反映的利润总额为1176436.40元，税后利润为1024854.70元，已提取法定公积金（含法定盈余公积金）126737.20元，已分配利润769217.25元，其中：中石化公司461530.35元，陈忠（乐峨加油站）307686.90元，截止2008年12月31日尚未分配利润128900.25元；2004年至2008年乐峨加油站账面成本费用支出中有1858941元不符合双方签订的《合同》、《补充协议》“二、‘新公司’经营中费用的支出需由甲、乙双方审查确认后，方可入账”的规定，其中：2004年152080.40元，2005年141167.71元，2006年254371.72元，2007年716801.09元，2008年594520.08元（分别附表）；根据鉴定材料，我们无法认定上述费用的真实性，需合同双方对上述费用发生的真实性进行质证；2004年至2008年由于中石化公司供应给乐峨加油站的油品各月供应加价出现较大波动，因此我们无确定中石化公司油品供应加价是否执行了双方签订合同第六条第一款“油源供应价格在中石化川渝公司与中石化公司的结算价格顺加100元/吨为‘新公司’的结算价”的规定，我们采用了中石化公司采购发票单价加价100元与乐峨加油站账列采购数量计算的采购成本略高于乐峨加油站账列采购成本，因此我们认为中石化公司供应给乐峨加油站的油品加价未超过合同规定的加价100元的规定。乐峨加油站支付了该次鉴定费8万元。2012年7月20日公信评估咨询公司出具《房地产估价报告》，评估总价：2212370元（其中房产：311810元、土地：1900560元），评估时点为2012年3月13日，报告有效期为2012年7月20日至2013年7月19日。中石化公司支付了该次鉴定费1万元。在本案诉讼中，乐峨加油站与中石化公司均同意解除双方签订《合同书》及《补充协议》，双方均认可上述合同解除的时间为2011年2月24日。双方一致认可2009年1月1日至2011年2月24日经营的利润无论是亏损、盈利均不再进行分配。中石化公司撤回了第三项关于对利润进行分配的诉讼请求。诉讼中，中石化公司明确第一项诉讼请求中双方合作资产指的是土地、房屋、公司设立期间购买的设备。乐峨加油站与中石化公司一致确认在公司设立期间所购买的设备及现有价值为：1.2004年4月28日购买的15KW发电机一台，购买价值为2450元，现有价值为122.5元；2.2004年6月1日购买的联想电脑一台，购买价值4450元，现有价值为222.5元；3.2004年6月1日购买的打印机一台，购买价值为350元，现有价值为17.5元；4.2004年6月1日购买的APC电源一台，购买价值为310元，现有价值为15.5元；5.2005年2月3日购买的柴油机一台，购买价值3350元，现有价值为167.5元；6.2005年6月22日购买的30KW发电机一台，购买价值为11500元，现有价值为575元；7.2006年8月28日购买的加油机四台，购买价值34000元，现有价值为1700元；8.2008年7月4日购买的税控收款机一台，购买价值为2790.6元，现有价值为139.53元；9.2008年12月25日购买的联想电脑一台，购买价值为2328元，现有价值为116.4元。上述设备现有价值合计为3076.43元。因中石化公司对2012年7月20日公信评估咨询公司对乐山市市中区苏稽镇红专村三、五、六社的房屋（乐中房权字第苏私4**号）和土地〔乐中国用（2000）字第304027号〕出具《房地产估价报告》提出重新鉴定的申请，一审法院根据双方一致确认的合同解除时间，重新确认了对上述房屋和土地评估的评估时点为2011年2月24日，由双方当事人在人民法院对外委托鉴定机构随机选择系统中选取了协合评估咨询公司（具有中华人民共和国房地产估价机构资质证书，等级1级）对上述房屋和土地进行了评估。2015年6月9日协合评估咨询公司出具《房地产估价报告》，评估总价：277.94万元（其中房产：28.38万元、土地：249.56万元），评估时点为2011年2月24日，报告有效期为2015年6月9日至2016年6月8日。中石化公司支付了该次鉴定费9059元。关于2012年6月20日四川标准会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》中制作的2004、2005、2006、2007、2008年不符合规定费用支出明细表，其中2004年152080.40元，2005年141167.71元，2006年254371.72元，2007年716801.09元，2008年594520.08元（详见附表）。乐峨加油站发表意见如下：一、对2004年支出中卸油口改造费用1245元予以认可，对于其余的150835.40元均不认可；二、对2005年支出中2005年5月20日的业务宣传费（手套）的1104元予以认可，对于其余的140063.71元均不认可。三、对2006年支出的254371.72元均不认可；四、对2007年支出中的4月职工工资福利7362.72元、核销5月油品在途损耗4323.34元、核销6月油品盘点损耗14207.81元、核销7月油品在途损耗5761.76元、核销8月油品盘点损耗13778.35元、核销9月油品在途损耗3151.72元、核销10月油品盘点损耗12826.26元、核销10月油品在途损耗3719.45元、核销11月油品盘点损耗23752.09元、核销12月油品盘点损耗17246元、发放12月职工工资12560.88元、发放下半年岗位保证金1900元、发放效益工资47040元、核销12月油品在途损耗4666.67元均予以认可，合计172297.05元，对于其余544504.04元不予认可。五、对于2008年支出中的1月职工工资9859.77元、核销2月油品在途损耗2030.64元、核销3月油品在途损耗2988.20元、发放2月职工工资11562.89元、3月职工工资11287.65元、4月职工工资12504.91元、核销5月油品在途损耗14623.44元、核销5月油品盘点损耗13699.02元、5月职工工资12277.97元、核销6月油品在途损耗5077.19元、核销6月油品在途损耗4287.47元、核销7月油品在途损耗4799.64元、6月职工工资9746.22元、核销8月油品盘点损耗13164.85元、核销8月油品在途损耗4519.11元、7月职工工资及降温费12194.54元、8月职工工资及中秋费12147.24元、发放奥运加班费、国庆过节费18900元、9月职工工资11123.81元、核销9月油品盘点损耗24114.46元、10月职工工资及取暖费9988.77元、11月职工工资及取暖费14289.78元、12月职工工资及岗位保证金兑现奖13083.78元、乐峨站职工一线奖金9800元予以认可，合计258071.35元，对于其余的336448.73元不予认可。乐峨加油站认为：乐峨加油站的财务资料均由中石化公司完成，根据双方签订的《合同书》及补充协议约定，所有的财务均应有陈忠签字。但在该部分支出中，所涉及费用报销单、领款单均系中石化公司制作，并由中石化公司的工作人员签字，并未有乐峨加油站陈忠的签字。而中石化公司同时控股多家加油站，仅凭各种费用发票并不能证明发票载明的费用实际发生且合理的用在乐峨加油站。对于2004年-2008年的所有运费部分，均未由陈忠签字确认，不予认可。其对由乐峨加油站工作人员签字的进油量统计无异议，但是每个月运费的费用价格均很高，双方已经通过合同书、补充协议约定了对于经营部分的财务账目需要双方签字确认，否则不能作为财务入账。对于工资部分，只要有员工冯鹏郦或陈忠签字均予以认可，对于不予认可的2004年3月、8月工资、2006年2月、4月、5月、6月、8月、9月、清算补发3-10月、11月、12月工资、2007年3月职工工资均仅有中石化公司内部出具的往来联系单、记账凭证，并无乐峨加油站工作人员签字或领用记录。对于不予认可的各个月份油品在途损耗和盘点损耗系因为进油统计表中仅有冯鹏郦的签字（2006年9月份、10月份、2007年2月份不是冯鹏郦所签），在途损耗表、盘存表中并没有陈忠的签字。另查明，2007年11月18日中石化公司与乐山市亚东建筑有限公司签订合同，由乐山市亚东建筑有限公司对乐峨加油站罐区进行改造，工程款为30万元，陈忠在隐患治理项目验收单上签名，但陈忠未在支付票据上签名。一审法院认为，乐峨加油站与中石化公司签订的《合同书》及《补充协议》未违反法律规定，应为有效协议。2009年3月中石化公司向该院起诉后至今双方也未成立公司，现双方一致认可双方合同已经于2011年2月24日解除，该院对此予以确认。设立新公司是双方当事人的义务，应由双方共同完成，而不是乐峨加油站单方能够完成，并且乐峨加油站按照《合同书》第三条移交过证照，且2009年中石化公司向该院起诉，要求乐峨加油站承担违约责任的诉讼请求被驳回。本次诉讼中石化公司未提供证据证明乐峨加油站有违约行为，且解除《合同书》及《补充协议》系双方约定解除。故中石化公司要求乐峨加油站支付违约金的请求不能成立，该院不予支持。公司设立不能时,发起人之间的关系成为一种合伙关系,因此双方之间的纠纷应参照有关合伙的规定处理。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。双方在合同中约定“如新公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回认缴的出资”，该约定应当是双方对公司设立不能时财产处理的书面约定，因中石化公司支付给乐峨加油站的144万元在乐峨加油站账户上，并未用于合伙经营，故应由乐峨加油站予以退还。本案中双方当事签订合同的目的并非要合伙经营而是要设立公司，公司设立后其出资应为公司所有，因此本案在公司设立不能时双方出资增值部份也应为双方共同所有。双方合同约定的乐峨加油站以土地使用权、房屋及营业执照、成品油零售经营批准证书等经营资质作为出资。对于中石化公司对土地使用权和房屋的增值部份、公司设立期间购买的设备应予以分割的请求，该院予以支持。四川标准会计师事务所及协合评估咨询公司均系取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的机构，具备相应的鉴定资质，并已进入人民法院对外委托鉴定机构随机选择系统，鉴定机构也是双方当事人选定的，故鉴定资格及程序合法，因此中石化公司对四川标准会计师事务所及乐峨加油站对协合评估咨询公司的异议不能成立，故对两家鉴定机构所做出鉴定意见予以采信。经鉴定，乐峨加油站的投入房屋及土地资产价值2779400元，原双方折价96万元,品迭增值1819400元，双方应按出资比例予以分割，即中石化公司分得1091640元，乐峨加油站分得727760元。乐峨加油站现已占有使用该部份资产，因此乐峨加油站应支付中石化公司1091640元。乐峨加油站与中石化公司一致确认在公司设立期间所购买的设备及现有价值为3076.43元，中石化公司分得1845.85元，乐峨加油站分得1230.58元。该设备现在位于乐峨加油站处，应该由乐峨加油站支付中石化公司1845.85元。经鉴定，2004年至2008年12月双方尚未分配利润128900.25元,该利润应予以分配,结合双方已分配的利润是按出资额进行的分配做法，故该利润也应按出资比例进行分配，即中石化公司应分得利润77340.15元，乐峨加油站应分得利润51560.10元；对于已提取的公积金126737.20元，因双方的合同已解除，因此已无提取公积金之必要，故也应按利润分配比例予以分配，即中石化公司分得76042.32元、乐峨加油站分得50694.88元。2004年至2008年乐峨加油站账面成本费用支出中有1858941元不符合双方签订的《合同书》及《补充协议》，庭审中，乐峨加油站认可其中的432717.40元属于合理支出，应该扣除。对于其他部分，一审法院分别作出认定如下：第一、对于2005年中垫付形象标示工程款费用52912.37元，虽然该部分费用未经陈忠签字确认，但是在乐山恒信会计师事务所有限公司做出的《基本建设工程结算审核报告》中对乐峨加油站的形象招牌制作安装工程进行审核，审核结算的金额与往来联系单、发票中载明的金额是一致，该部分应属于合理开支。对于2007年乐峨加油站罐区改造的30万元，虽然合同是由中石化公司与乐山市亚东建筑有限公司签订，陈忠未在票据上签名，但陈忠在隐患治理项目验收单上签名，应当是对工程的认可，故该30万元应为实际支出，因此应对该支出予以认可。第二，对于乐峨加油站不予认可的运费，对于2007年、2008年的运费，虽然陈忠未在运费发票上签字，但是陈忠在部分月份的进油统计表中签字确认，在进油统计表中对承运车号、提货地点、提货单号、进油核对单号、原发重量等均进行了载明，应是对产生相应运费的确认。而在2004年、2005年、2006年的运费，中石化公司并未提供相应的证据予以证明，该院对2004年、2005年、2006年的运费不予确认。根据中石化公司提供的相应月份的陈忠签字进油统计表、费用结算清单、公路、内河货物运输业统一发票，该院对2007年、2008年双方存在争议的月份运费分别进行认定：一、2007年9月份进油统计表、费用结算清单中载明的承运车号、品名、重量相一致的部分予以认可，金额共计为22373.30元，而13922号车辆在进油统计表中并未载明，未经签字确认，该院不予认可；2007年10月份、11月份进油统计表、费用结算清单、公路、内河货物运输业统一发票中载明的承运车号、品名、重量相一致，该院对上述两个月的运费27464.37元、54518.10元予以认可；2007年12月份进油统计表、费用结算清单中载明的承运车号、品名、重量相一致的部分予以认可，金额共计为57951.50元，其余部分车辆、重量在进油统计表中并未载明，未经签字确认，该院不予认可。综上，2007年运费共计162307.27元。二、2008年1月份的运费，中石化公司提交的运费发票与陈忠签字确认的进油统计表中载明的进油重量不一致，应以进油统计表中载明的进油重量为准，按照运输发票载明的单价、里程计算运费为15597.44元。2008年2月、3月、12月份进油统计表、费用结算清单、公路、内河货物运输业统一发票中载明的承运车号、品名、重量相一致，该院对上述月份的运费19492.53元、45960.96元、9180.65元予以认可。2008年4月、5月、7月、8月、10月、11月份进油统计表、费用结算清单中载明的承运车号、品名、重量相一致的部分予以认可，金额分别为19323.09元、36411.36元、19931.69元、39386.83元、7872元、6087.72元。其余部分车辆、重量在进油统计表中并未载明，未经签字确认，该院不予认可。综上，2007年运费162307.27元、2008年运费219244元属于合理支出，应该予以扣除。第三、对于油品在途损耗、盘点损耗部分：2006年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月的自用油、油品在途损耗，中石化公司仅提供了由冯鹏郦签字的进油统计表，并未提供由陈忠签字确认的审核表等材料，该院不予认可。2007年1月在途、油品盘点损耗、2月油品在途损耗、3月油品在途、盘点损耗、4月油品在途损耗、9月份的油品盘点损耗，陈忠并未在盘存报告、核销表中签字确认，对该部分的金额不予认可。2007年6月份的油品在途损耗，虽然在进油统计表中对数据进行过更改，但是原发重量、验收重量并未改变，只是对两者相减的错误数据进行的更改，更改后的金额与运输损益核销审批表中的数字一致，该部分4170.65元应属于合理开支。2008年11月份、12月份的油品盘点损耗，中石化公司提供的损益核销审批表与经陈忠签字确认的盘存报告数据不符，该院不予认可。第四、对于乐峨加油站不予认可的工资部分，中石化公司仅提供了部分由其内部制作的领款单或往来联系单、记账凭证，其并未提供证据证明其实际支付了上述工资，故对该部分不予认可。第五、对于购买传真电话一体机、不锈钢标牌、地砖装饰材料、不锈钢玻柜的费用等其他费用，中石化公司仅提供了其内部制作的费用报销单、手动填写的发票、代付款收据，该院对该部分金额均不予认可。第六、对于双方在诉讼中提出13本增值税发票，中石化公司并未提供证据证明13本增值税发票所载明的费用系合理支出。综上，在2004年至2008年乐峨加油站账面成本费用支出中的1858941元扣除上述合理开支1171351元，对于其余的687590元，中石化公司所提交的证据材料不能证明该费用支出的真实性、合理性，属于实际多列支的支出，该部分应作为利润分配，即中石化公司分得412554元、乐峨加油站分得275036元。合计（2004年至2008年12月双方尚未分配利润、公积金提取利润分配、2004年至2008年乐峨加油站账面成本费用多列支支出利润分配）中石化公司分得利润565936.50元、乐峨加油站分得377291元。经营期间的资金在中石化公司帐户，故应由中石化公司支付给乐峨加油站。在本案审理中，双方当事人一致同意对2009年至2011年2月24日间经营的利润不再进行分配，中石化公司亦撤回了对该时间段利润分配的诉讼请求，该院对该部分不再处理。对于鉴定费，鉴定费99059元因是在清算中产生的必要费用，故由双方当事人按照出资比例承担。综上，乐峨加油站应返还中石化公司投入资产144万元、土地房屋、资产增值款1093485.85元，中石化公司支付乐峨加油站应分得的利润377291元。上述三项金额品迭后，乐峨加油站应支付中石化公司款项为2156194.85元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决：一、原告（反诉被告）乐山市市中区乐峨石化加油站与被告（反诉原告）中石化乐山石化销售有限公司分别于2003年10月20日签订的《合同书》、2004年6月15日签订的《补充协议》于2011年2月24日解除；二、在本判决生效后十五日内，原告（反诉被告）乐山市市中区乐峨石化加油站支付被告（反诉原告）中石化乐山石化销售有限公司2156194.85元；三、驳回被告（反诉原告）中石化乐山石化销售有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22360元（本诉案件受理费100元、反诉案件受理费22260元）、鉴定费99059元，合计121419元，由原告（反诉被告）乐山市市中区乐峨石化加油站负担48567.6元、被告（反诉原告）中石化乐山石化销售有限公司负担72851.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.被上诉人提交了其与乐山市恒远石化有限公司（以下简称恒远公司）于2007年2月26日签订的成品油运输合同，该合同载明了运输车辆的单价、运费计算公式等内容，运输单价与运输发票上载明的单价相同，证明运费的由来。其陈述恒远公司挂靠在乐山市众通公路货运信息服务有限公司（以下简称众通公司），运输发票开具的承运人均为众通公司；2.协和评估咨询公司的鉴定人员出庭接受质询称，公司接受法院的委托后应在30个工作日作出鉴定结论，因特殊原因申请延期，且在当事人预交评估费后出具了估价报告；公司根据评估规范、评估对象的实际情况对涉案评估对象只能采用成本法评估，基准地价系选用估价日期为2011年1月1日的《乐山市城区土地级别与地价标准》，重置成本必要支出和应得利润根据《四川省建筑工程清单计价定额（2009）》、造价信息网、乐山市建设项目行政事业性收费、乐山市当时房地产开发水平等确定相关参数取值。该公司还就成本法的评估价值、土地重置成本、重置成本、开发成本、成新率的计算公司和方法进行了说明。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.中石化公司于2007年11月18日与乐山市亚东建筑有限公司签订合同，约定由该公司对乐峨加油站的灌区、地坪整改、围墙维修、罩棚形成标识等进行改造，工程时间为2007年11月20日至12月20日，工程款为30万元等内容，乐山市亚东建筑有限公司于2007年12月27日向被上诉人出具了金额为30万元的发票。陈忠在2008年3月10日的隐患治理项目验收单签名予以确认。2.乐山恒信会计师事务所2005年3月25作出的基本建设工程结算审核报告中载明，中石化公司将对乐峨加油站等三个加油站的顶棚广告等形象招牌发包给四川新锐室内设计工程有限公司承接，该事务所对以上形象招牌制作安装的结算造价进行了审核，其中乐峨加油站的工程款为52912.37元等内容。3.中石化公司对其主张的2007年9月至12月，2008年1月至5月，7月、8月，10月至12月期间的运输费用提供了费用结算清单、进油统计表、公路、内河货物运输业统一发票等证据。费用清单载明了起运、卸货地点、承运车号、运单号码、里程、重量、运输单价、运费等内容；进油统计表载明承运车号、原发重量、验收重量、在途重量损耗等内容，陈忠作为站长在该统计表上签名；清单与统计表上的承运车号基本一致，且与成品油运输合同上载明的租赁运输车辆的车牌号一致；运输发票载明了收货人为乐峨加油站、承运人为众通公司、运输的数量、运价及金额，该发票上载明的金额与费用结算清单的金额一致；当事人对于一审法院根据进油统计表和费用结算清单承运车号、品名、重量不一致的情形，对以上运费金额所作出的调减不持异议，上诉人认为运输单价过高，且未经陈忠签名，不应认定为合理费用。4.2007年6月的进油统计表中，油品的原发重量和验收重量没有更改，两项油品的在途重量损耗数额进行了更改，该更改系对计算错误的更改。本院认为，上诉人与被上诉人签订《合同书》、《补充协议》的目的系双方各自投入资金，成立“新公司”，上诉人与被上诉人系发起人，发起人基于设立公司为目的的合伙协议进行公司的筹划和设立活动，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，其规定发起人应对公司设立行为所产生的后果负连带责任的理论依据，来自于发起人也系合伙人这一法律地位，即发起人之间系合伙关系。一审法院根据上诉人与被上诉人因故未设立公司，认定其法律地位属于合伙人的处理正确，本院予以维持。本案的争议焦点为：一、一审法院对形象标示工程款、加油罐改造工程款、2007年、2008年期间的运输费用、2007年6月油品在途损耗费用的认定是否正确；二、协合评估咨询公司的估价报告应否采信；三、乐峨加油站的房产、土地增值部分应否进行分配。一、一审法院对形象标示工程款、加油罐改造工程款、2007年、2008年期间的运输费用、2007年6月油品在途损耗费用的认定是否正确；上诉人与被上诉人2004年6月15日签订的《补充协议》第二条载明了……“新公司经营中费用的支出需由甲、乙双方审查并签字确认后，方可入账”的内容，双方签订该条的真意系为保障支出的真实、合理和必要。根据双方合伙的法律性质，合伙期间因合伙事务而支出的费用均应作为合伙支出，该费用性质的认定并不因另一方合伙人未签字而予以否定。1.根据本院查明的事实，中石化公司于2007年11月18日与乐山市亚东建筑有限公司签订合同，对乐峨加油站的油罐进行了改造，工程款为30万元，该支出系因合伙事务而支出的费用，应认定为合伙的支出；陈忠在隐患治理项目验收单上签名的事实也进一步证明了该工程费用支出的真实、必要和合理，其属于因合伙事务支出的费用，应予以确认；2.乐山恒信会计师事务所出具的基本建设工程结算审核报告已载明了中石化公司为乐峨加油站的形象招牌制作安装的结算造价进行了审核，其中乐峨加油站的工程款为52912.37元等内容，该事务所出具的报告证明了形象招牌制作安装工程及价款的真实性，该费用也系为合伙事务而产生的支出，应予以确认。3.中石化公司入账的2007年9月至12月，2008年1月至5月，7月、8月，10月至12月共计14个月的运输费用虽无陈忠的签名，但陈忠在进油统计表上签字确认了油品需运输以及运输重量的事实，费用结算清单上的承运车号、重量与进油统计表载明的内容基本一致，证明了油品运输应支付的运费以及计算由来，而运输发票与结算清单上金额一致的事实进一步证明了运费的真实性，成品油运输合同印证了运输发票、结算清单上运输单价的由来，以上证据已形成证据锁链，证明了中石化公司入账的14笔运输费用真实，以上费用属于因合伙事务而支出的费用，应予确认。成品油运输合同虽然系中石化公司与恒远公司签订，但该合同载明的车辆的车牌号、运输费单价、运费计算方式与进油统计表、结算清单的相关内容具有一致性，以上事实能印证中石化公司主张恒远公司挂靠众通公司，故运输发票载明的承运单位为众通公司的陈述真实。双方当事人对一审法院针对以上14个月运费的调减金额无异议，该费用属于合伙期间的合理支出，本院对此予以确认。4.2007年6月的进油统计表对两项在途重量损耗的金额进行了更改，该更改系根据统计表载明的原发重量和验收重量的差额对原数据错误进行的更改，该更改的金额正确，同时油品的原发重量和验收重量的数额并未进行过更改，陈忠亦在该统计表上签名确认了油品在运输途中损耗的事实，该月损耗4170.65元亦属合伙支出，应予确认。综上，一审法院对以上费用的确认符合法律规定，上诉人以费用未经陈忠签名予以否认的理由与本案事实不符，本院不予支持。二、协合评估咨询公司的估价报告应否采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，协合评估咨询公司的估价报告系一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，乐峨加油站虽对该鉴定结论提出异议，但未提供相应证据证明其存在以上四种情形；上诉人在上诉意见所主张的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》已废止，而《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第二十三条虽规定“一般案件应当要求鉴定机构在接受委托之日起30日内完成鉴定，重大、疑难案件在60日内完成。……鉴定机构无正当理由未在规定期限内完成鉴定事项的，……司法技术管理部门可以终止鉴定委托，并根据需要更换鉴定机构……”即对未在规定期限内完成鉴定事项的情形可终止委托并更换鉴定机构，鉴定机构未按期完成也不属于鉴定程序严重违法的情形。协合评估咨询公司虽未在30日内完成鉴定，但一审法院并未更换鉴定机构，该鉴定机构及其人员具备相关的鉴定资格，其鉴定人员也出庭阐述了估价报告的鉴定程序合法以及鉴定结论所采用的依据，该鉴定结论与公信评估咨询公司作出的鉴定结论所采取的评估方法不一致，上诉人仅以两份鉴定结论的估价不一致进行反驳，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的规定，不应支持。综上，协合评估咨询公司作出的估价报告符合证据的“三性”原则，应予采信。三、乐峨加油站的房产、土地增值部分应否进行分配。1.根据本案查明的事实，当事人确定成立的“新公司”系有限责任公司，注册资本240万元，中石化公司以货币出资144万元占60%，乐峨加油站以其房产、土地等资产作价96万元出资占40%，《合同书》载明的资产由评估机构评估，中石化公司认可为准的内容也表明了资产评估的价格需得到中石化公司的认可，现“新公司”未成立，乐峨加油站的资产未进行评估，双方均认可该资产价格为96万元并占40%的意思表示真实，即使资产超过96万元也属乐峨加油站对其权利的放弃，其主张对以上资金重新评估的意见与《合同书》的约定及双方签订时的真意不符，本院对此不予支持。2.中石化公司与乐峨加油站未设立公司，二者系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，中石化公司投入的144万元和乐峨加油站投入的房产、土地均属于合伙财产。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还……。本案中，上诉人与被上诉人均同意解除合同，终止合伙关系，应对合伙投入、积累的财产以及合伙期间的债权债务等合伙财产进行处理。乐峨加油站以其房产、土地出资，该资产在双方合伙期间已增值，处理财产时虽应退还，但其增值部分也应作为合伙财产的积累部分进行分配。《合同书》约定的“如新公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回认缴的出资”，即乐峨加油站收回的出资亦应认定为双方约定的价值96万元的房产、土地，超过96万元的增值部分也应作出合伙财产而进行分配。综上，一审法院依据协合评估咨询公司的估计报告确定以上资产的增值部分，并按合伙比例分配该财产的处理符合法律规定，应予维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24050元，由上诉人乐山市市中区乐峨石化加油站负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅娜审判员  唐海珍审判员  周文勤二〇一六年十一月三日书记员  雷 雨