四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1210号
上诉人（原审被告）西充县玉宇建筑工程有限责任公司，住所地：西充县晋城镇安汉大道三段209号（下称玉宇建司）。
法定代表人何巨生。
委托代理人赵兵，四川维大律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）李成虎，男，汉族，1969年3月8日生，身份证住址四川省西充县晋城镇。
委托代理人何帆，四川罡正律师事务所律师，一般代理。
上诉人玉宇建司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初字141号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：2015年8月23日上午10时许，李成虎在西充县多扶镇芝麻沟还房工程的工地上从事木工支模过程中，不慎从约两米高的脚手架上摔下受伤，11时33分被送至西充县人民医院救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折，经切开复位内固定手术，住院治疗56天后于2015年10月18日出院，出院医嘱：院外继续对症治疗，加强营养、注意休息和护理，休息五个月。住院产生医疗费40378.88元，已由用工方支付。2015年12月16日，南充通正司法鉴定中心接受李成虎的委托作出了（2015）临鉴字第1941号《司法鉴定意见书》，结论为：一、伤残等级，李成虎右跟骨粉碎性骨折植骨内固定术后，右足足弓功能部分障碍，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB/T18667-2002标准之规定，评定为拾级伤残；按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准之规定，评定为玖级伤残。二、相关费用赔偿评定，1、护理时限酌定为75天（按壹人护理及有关规定标准计算）；2、营养时限酌定为3个月（建议营养费2000元）；3、后期医疗费酌定为9000元；4、误工时限酌定为180天（按有关规定标准计算）。鉴定费2500元。
另查明：李成虎系农村居民户口，现年47周岁，其提交的集资建房协议书和水、电卡及水电费缴费凭证证实其居住于西充县晋城镇烽火路。李成虎女儿李某某生于2000年12月3日，现年15周岁，就读于西充县晋城中学，李成虎父亲李化清生于1944年12月12日，现年71周岁，李化清生有李成虎在内共三个子女。
庭审中，证人任周祥证实：李成虎是其叫到工地做活的，木工间都是相互介绍，哪里有活就去哪里做，没有与某单位及个人形成较为固定的劳务关系，也没有签订什么合同；此次做活的工地总老板是玉宇建司，二老板刘洋（音）和三老板王家余（音）都是负责木工，工资是王家余发的，每天220元；事故发生的原因是脚手架上搭的木板断裂，李成虎来此工地只做了8天。玉宇建司代理人承认李成虎受伤的工地系玉宇建司总承建，但劳务分别分包给了劳务公司；玉宇建司没有过错行为，不应承担侵权责任；李成虎虽然没有签订劳动合同，但形成了事实劳动关系，应按工伤保险条例处理。
本案争议的问题：李成虎能否提起提供劳务者受害之诉；玉宇建司是否应当承担接受劳务一方的责任；李成虎主张的损失计算是否合理。
原审认定，公民享有生命健康权。本案李成虎在工作中不慎从脚手架上坠地受伤，依照相关法律规定，有权获得赔偿。法律规定工作中受伤应当获得的赔偿不外乎工伤保险待遇和提供劳务者受害责任两种。分析本案的基础法律关系，李成虎是工友叫到工地做木工活，按天计算报酬，上班具有随意性；其次，李成虎与玉宇建司之间无任何形式的用工合同，也没有与相应的劳务公司签订用工合同；再次，李成虎干活的报酬是由工地木工负责人发放。因此，李成虎就是单纯的提供劳务，其提起劳务者受害之诉符合本案的基础法律关系。玉宇建司是李成虎受伤工地的总承包方，在诉讼中虽称其将劳务分包给了劳务公司，但却未提交相关证据佐证，其说法不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李成虎的雇主无法确定，如果说谁发报酬谁就是雇主，那么木工组负责人是不具有相应资质的，因此，玉宇建司应当承担连带赔偿责任。然而，木工组负责人虽然向具体干活的人发放报酬，却并不一定就是雇主，有可能只是管理人员。因此，由于玉宇建司不提供劳务分包人，李成虎直接起诉总承包方即玉宇建司承担接受劳务一方责任并无不当。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故发生的原因是脚手架上木板断裂，属于安全生产隐患，接受劳务一方的被告存在重大过错，应当承担事故的主要责任，而李成虎自身在工作中疏于安全防范，也应当承担相应责任。综合案件情况，认为就事故所致李成虎的损失，玉宇建司承担90%的赔偿责任，李成虎自行承担10%的责任较为适宜。
关于李成虎的损失。医疗费根据医疗机构发票认定40378.88元，护理费根据鉴定意见认定的天数计算为9000元（120元/天×75天），住院伙食补助费1680元（30元/天×56天），营养费根据鉴定意见时限认定1800元（20元/天×90天），续医费根据鉴定意见认定9000元，交通费因无票据且在本地就医，酌定300元，鉴定意见的误工时限不符合法律规定的计算至评残之前一天，应当计算116天，标准应当参照四川省上年度建筑业平均工资38303元/年计算，认定12173元（116天×38303元/年÷365天），鉴定费认可2500元、残疾赔偿金应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准十级伤残计算为48762元（24381元/年×20年×0.1），精神损害抚慰金确定5000元，被扶养人生活费3199.50元：父亲李化清2133元（7110元×9年×0.1÷3人）、女儿李某某1066.50元（7110元×3年×0.1÷2人），合计133793.38元。此款由西充县玉宇建筑工程有限责任公司承担90%计120414.04元，扣减其已经支付的40378.88元，尚应支付80035.16元。综上，判决，一、西充县玉宇建筑工程有限责任公司赔偿李成虎各项损失120414.04元，扣减其已经支付的40378.88元，余款80035.16元于本判决生效后十日内付清；二、驳回李成虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3875元减半收取1938元（李成虎已经预交），由西充县玉宇建筑工程有限责任公司负担1700元，李成虎负担238元。
判后，玉宇建司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律不当，责任划分不当。即双方系劳动关系，不是雇佣关系。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：关于李成虎与玉宇建司之间是否形成劳动关系问题。李成虎系工友喊去在玉宇建司工地从事木工工作，李成虎与玉宇建司之间无任何形式的用工合同，也没有与相应的劳务公司签订用工合同；系有工则来，无工则去，上班具有随意性，以提供单纯的劳务即按天获取劳动报酬，李成虎劳动报酬是由工地木工负责人发放。李成虎与该工地承建方玉宇建司不存在管理与被管理关系，双方之间不具有劳动关系的法律特征，对上诉人称其与李成虎之间是劳动关系，李成虎在工地上受伤应按工伤保险进行赔偿的请求本院不予支持。
关于责任划分问题。本案事故发生的原因是脚手架上木板断裂造成李成虎受伤，这属安全生产隐患，接受劳务一方玉宇建司存在重大过错，应当承担事故的主要责任，具体操作人员李成虎自身在工作中疏于安全防范，亦应当承担相应责任。综合案件情况，原审确定事故致李成虎的损失，由玉宇建司承担90%的赔偿责任，李成虎自行承担10%的责任正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项“原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3875元，由西充县玉宇建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一六年八月十七日
书记员 赵叶兰