浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3920号
上诉人（原审原告）：倪彪，男，1963年8月3日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权委托）：陈月棋、郭恒，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐健菲，男，1965年7月15日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人（特别授权委托）：寿宝金，浙江杭经律师事务所律师。
上诉人倪彪、徐健菲因合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5598号民事判决判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月17日、12月20日，倪彪先后通过银行转账形式向徐健菲的账户汇款18600000元。同年12月30日，倪彪（甲方）与徐健菲（乙方）签订《份额代持协议》，约定：徐健菲将其享有的通过赛泽合伙认缴南方水泥2000万股增资部分股票中的1200万股以1.55元/股的价格转让给倪彪，共计1860万元整；倪彪将归其所有的份额登记在徐健菲名下，由徐健菲代其持有；若上述代持股份未能在两年内实现资产上市，则徐健菲同意回购全部代持份额，并按照每年5%的利息标准支付倪彪资金占用费，同时免收一切代持报酬；等等。
协议签订后，徐健菲实际并未以自己的名义入伙赛泽合伙，而是以王锦华的名义入伙赛泽合伙，故倪彪与徐健菲于2014年8月30日签订《关于〈份额代持协议〉之补充协议》，约定：王锦华对赛泽合伙的15000000元认缴且实缴的出资（对应1200万股南方水泥股份之权益）应由倪彪实际享有，徐健菲应将王锦华通过赛泽合伙享有的前述权益转归倪彪；南方水泥于2012年向股东分配了2011年度的利润，赛泽合伙收到分红款后，扣除管理费和个人所得税后将余款分配给了各合伙人，倪彪应分得1800000元，徐健菲同意于2014年12月1日之前将该款支付给倪彪；南方水泥于2013年向股东分配了2012年度的利润，赛泽合伙收到分红款后，扣除管理费和个人所得税后将余款分配给了各合伙人，倪彪应分得467074元，但徐健菲仅支付了371512元，还有95562元尚未支付，徐健菲同意于2014年12月1日之前将上述款项支付给倪彪；鉴于徐健菲不打算回购代持份额，双方经协商同意：1、徐健菲确保王锦华将其对赛泽合伙的15000000元认缴且实缴的出资（对应1200万股南方水泥股份之权益）过户给倪彪指定的第三方曾某名下，在赛泽合伙的合伙协议等文件中登记并在工商局登记，徐健菲不得要求倪彪或曾某支付任何对价，代持份额过户手续需在2014年9月30日前完成；2、徐健菲向倪彪退还认购南方水泥股份的差价3600000元，于2014年12月1日之前支付给倪彪；3、徐健菲按每年5%的利息标准向倪彪支付资金占用费3720000元（18600000元×5%/年×4年），于2014年12月1日之前支付给倪彪；对于逾期完成上述代持份额过户手续，徐健菲应按逾期的天数按每日10000元的标准向倪彪支付违约金。如徐健菲未能按期付清上述约定的分红款、股份认购差价、资金占用费，则对于逾期支付的金额应按照每年24%的标准向倪彪支付违约金；等等。
双方签订上述补充协议后，徐健菲于2014年8月31日向王锦华出具了《授权委托书》，王锦华亦于当日出具《确认书》，将以王锦华之名义持有的赛泽合伙的25000000元出资额转让给倪彪指定的曾某，并于2014年10月24日办理了工商变更登记。嗣后，倪彪以徐健菲逾期履行付款、过户义务为由提起本案诉讼。
另查明，2016年8月5日，徐健菲以前述《关于〈份额代持协议〉之补充协议》中关于支付资金占用费3720000元的约定显失公平为由起诉倪彪，要求撤销相关合同条款，经两级人民法院审判，其诉讼请求被依法驳回。
原审法院认为：倪彪与徐健菲之间签订的《份额代持协议》以及《关于〈份额代持协议〉之补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不悖法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。上述补充协议对于徐健菲应当向倪彪支付分红款、股份认购差价、资金占用费等的金额、期限以及履行相关代持份额的过户手续均作出了明确具体的约定，徐健菲主张其与曾某之间曾就代持份额的相关权益进行结算，其与倪彪之间的债权债务已经消灭，但其对此并未提交有效证据予以证明，故不予采信。徐健菲未按照约定的期限履行相应合同义务，其行为已经构成违约，应承担相应的民事责任。倪彪现主张徐健菲支付分红款1895562元、股份认购差价3600000元以及资金占用费3720000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于违约金的主张。徐健菲逾期付款等违约行为确给倪彪造成了相应损失，但双方约定的违约金计算标准过高，法院对于逾期支付分红款、股份认购差价款的违约金标准酌情调整为按照年利率12%计算；资金占用费本身即是对倪彪资金占用期间的利息损失所作的约定，该费用并未实际支出，以此为基数另行计收违约金缺乏合理性，不予支持；案涉的代持份额于2014年10月24日办理变更登记，比双方约定的期限迟延24天，倪彪按照约定标准主张违约金240000元并无不当，徐健菲关于迟延过户系案外人因素所致的答辩意见缺乏依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐健菲于判决生效之日起十日内支付倪彪分红款1895562元，并支付违约金247687元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按照年利率12%计算至判决确定的履行之日）；二、徐健菲于判决生效之日起十日内支付倪彪股份认购差价款3600000元，并支付违约金470400元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按照年利率12%计算至判决确定的履行之日）；三、徐健菲于判决生效之日起十日内支付倪彪资金占用费3720000元；四、徐健菲于判决生效之日起十日内支付倪彪逾期过户违约金240000元；五、驳回倪彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费92858元，财产保全申请费5000元，合计97858元，由倪彪负担10016元，由徐健菲负担87842元。倪彪于判决生效之日起十五日内申请退费；徐健菲于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，倪彪、徐健菲均不服原审法院上述判决，分别向本院提起上诉。
倪彪上诉称：一、一审法院不予支持资金占用费的违约金属于事实认定不清，法律适用错误，且如此认定无异于鼓励违约。1、一审法院忽视另案终审裁判结果已认定“资金占用费及利息（违约金）的约定合法有效”。被上诉人曾以显失公平为理由另案起诉请求撤销案涉《关于〈份额代持协议〉之补充协议》第2.4条及相关内容中要求被上诉人支付资金占用费及资金占用费利息（违约金）的约定。根据两级法院的生效判决，支付资金占用费及利息的约定是合法有效的，故一审法院认定“另行计收资金占用费的违约金缺乏合理性”没有事实和法律依据。2、一审法院认定“资金占用费本身是对倪彪资金占用期间的利息损失的约定、未实际支出”亦存在定性及逻辑错误的问题。根据双方合作的投资关系本质以及案涉《份额代持协议》第五条、第六条约定，资金占用费的实质是被上诉人关于南方水泥2年内上市的承诺未实现时应在2012年底支付上诉人的回购价款的一部分而非利息损失；这一定性在案涉《关于〈份额代持协议〉之补充协议》第2条“回购义务的变通履行”中进一步得到确认，只不过上诉人将付款期限宽限到了2014年12月1日前。如被上诉人按约履行上诉人至迟在2014年12月1日即可收到资金占用费，但上诉人至今未收到，被上诉人逾期支付已近三年，已确确实实给上诉人造成了损失，更不用说上诉人豁免的2013年、2014年近两年的违约金损失。但一审法院对此视而不见，如果按一审法院的逻辑，那么是不是被上诉人无论何时支付资金占用费均不需要承担逾期支付的违约责任？二、一审法院忽视了案涉违约金的本质，忽视了合同具体履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等因素，认定“双方约定的违约金计算标准过高”并进而调低违约金标准属于事实认定不清，法律适用错误，违反了公平和诚实信用原则。1、分红款以及差价款、占用费的违约金，是被上诉人违反金钱债权支付义务应当承担的违约责任，也即其实质和民间借贷利息/违约金相同，而民间借贷可支持的利息/违约金标准是36%/年以内部分已支付的可全部支持，24%/年以内部分无论是否支付均可支持。2、《最高院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定及《合同法》第113条规定，本案双方约定的24%/年的违约金比例，系双方在平等自愿的基础上达成的约定，上诉人对被上诉人违约后可主张的违约金、被上诉人对其违约应承担的违约金责任均是明知且可预期的。其次，上诉人在合同履行过程中没有任何过错或违约，并且还主动豁免了数额巨大的违约金。反观被上诉人，收取了巨额的股份转让溢价、上市成功则要求巨额报酬，却未按双方约定履行义务，不仅不实现承诺，还隐瞒上诉人可得的分红收入，且在上诉人发现后还百般拖延；双方签订补充协议后，被上诉人至今未支付一分钱；在上诉人起诉后，被上诉人为拖延诉讼进程无所不用其极，诸如拒收法律文书导致法院无奈公告送达，第一次开庭后被上诉人又故意另案起诉导致本案中止审理，而一审法院未考虑前述因素直接认定违约金计算标准过高进而调整，无疑属于事实认定不清，法律适用错误，违反了公平和诚实信用原则，也助长了被上诉人违约的风气。综上，上诉人认为一审法院将分红款、差价款的违约金从24%/年调整为12%/年、不支持资金占用费的违约金，属于事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法判决：1、维持第一项判决关于支付分红款的内容，改判支付分红款违约金491080元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按年利率24%计算至判决确定的履行之日）；2、维持第二项判决关于支付股份认购差价款的内容，改判支付差价款违约金932647元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按年利率24%计算至判决确定的履行之日）；3、维持第三项判决关于支付资金占用费的内容，改判支付违约金963735元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按年利率24%计算至判决确定的履行之日）；4、维持第四项判决;5、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对倪彪的上诉，徐健菲答辩称：1、我们认为资金占用费的利益不应得到支持。（1）我们认为倪彪提到的另案，当时是被上诉人起诉要求法院撤销关于资金占用费的诉讼，是单独独立的诉讼，和本案无直接关联。即使另案判决书也是明确因为证据不足，而未得到法院支持，并不是该约定一定是合法合理的。（2）根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人起诉资金占用费及利息，应承担相应的举证责任，法院有相应的审查职责。我们通过整个协议可以发现，资金占用费本身就是利息损失，故在利息损失的基础上，再计算利息，违反公平合理，我们认为一审中涉及到资金占用费不再计收利息是公正合理的。2、关于违约金过高的问题。（1）我们认为事情本身角度讲，本案涉案的南方水泥股份是因为上诉人的要求，被上诉人代为购买持有并最后过户到上诉人名下。涉案的分红款包括差价款都按照补充协议的要求向上诉人进行了退还。虽然还未实际支付，但本身是确定的债权。另外，被上诉人还向上诉人支付相应的占用费，同时，在一审庭审过程中，徐健菲也提供了相应的证据，目前涉案的南方水泥有限公司净资产每股2元多，远远高于被上诉人购买时上诉人所购买的1.25元价格。且南方水泥有限公司有上市的预期，故上诉人不仅不存在损失，还有巨大的利益空间，故我们认为上诉人并未产生实际损失的问题。（2）基于倪彪、曾某、徐健菲曾经的约定，曾某代表倪彪向徐健菲进行过结算，总共价款是1400万元，基于协议，徐健菲已将其名下所有的杭州多套房产全部办理了抵押，在此情况下，徐健菲也基本无实际履行能力，一审综合多方情况，对相应的违约金、利息这块进行调整，我们认为是正当合理的。
徐健菲上诉称：一审判决书第四项要求上诉人向被上诉人支付逾期过户违约金24万元部分内容认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：按照上诉人与被上诉人双方2014年8月30日签订的《关于份额代持协议之补充协议》第2.2条、第3.3条的约定，上诉人有关“代持份额过户手续”中的义务为：确保王锦华将其对赛泽合伙的1500万元人民币认缴且实缴的出资过户给被上诉人指定的第三方曾某名下，上诉人不得要求被上诉人或曾某支付任何对价，且上诉人应确保王锦华不要求被上诉人或曾某支付任何对价。同时，按照上诉人在一审判决中提供的2014年8月31日授权委托书、确认书以及2014年9月1日权益转让书等内容，上诉人授权王锦华向被上诉人指定第三人曾某过户相应出资，王锦华向曾某确认过户相应出资份额并签订权益转让书，并且不要求曾某支付任何对价。可见，上述所有涉及上诉人义务的事项都是在《补充协议》协议签订的次日就已完成，完全符合《补充协议》第3.3条有关2014年9月30日之前完成过户手续中对上诉人的要求，因此一审判决书第四项要求上诉人支付24万元违约金没有事实和法律依据。综上所述，上诉人认为，一审判决书第四项对上诉人义务履行有关事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院在查明事实基础上依法支持上诉人的诉请。
针对徐健菲的上诉，倪彪答辩称：《关于〈份额代持协议〉之补充协议》2.2条约定，代持份额过户手续指的是徐健菲应确保王锦华将代持份额过户到第三方曾某名下，不仅在内部的合伙协议等文件中登记，还必须在工商局完成过户登记，并应在2014年9月30日前完成。故徐健菲上诉状中“签订授权委托书和确认书及权益转让书即完成了义务”的说法不成立。实际过户手续完成是在2014年10月24日，比约定的时间晚了24天，根据《关于〈份额代持协议〉之补充协议》3.3条约定，徐健菲应承担逾期责任。综上，徐健菲上诉请求无法律和事实依据，请求驳回。
本院审理期间，双方当事人均无新证据提交。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方的上诉，本案争议事项为：一、原审判决对违约金的调整是否得当；二、原审判决未支持资金占用费的违约金是否正确；三、徐健菲是否按期完成股份代持过户的义务。
关于一，根据《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方当事人于2010年签订的份额协议除购买、代持股份外，还存在着涉案股份上市所带给双方巨额的期待利益。在徐健菲承诺上市未能实现后，徐健菲亦未能依据协议约定回购案涉股份，经反复蹉商于2014年8月30日达成了《关于〈份额代持协议〉之补充协议》，徐健菲除应完成代持股份的过户手续外，还应将相应款项及时支付给倪彪，逾期将承担相应的违约金。倪彪自2010年投资1860万元自今，除实际分得目标公司371512元分红外，未能实现其投资收益之目的，对此徐健菲理应承担相应的违约责任。诉讼中，徐健菲未提出充分证据证明双方约定的违约金过分高于倪彪的实际损失，故原审法院认定双方约定的违约金计算标准过高缺乏事实与法律依据。双方当事人的约定在无违反法律法规禁止性规定、且无证据证明过分高于损失的情况下，应受到法律的保护，法院不应轻易予以变更。
关于二，《份额代持协议》约定，目标公司上市不能时，徐健菲回购代持股份并支付资金占用费；《关于〈份额代持协议〉之补充协议》约定，徐健菲办理代持股份的过户手续并支付资金占用费等。故资金占用费系双方协商一致不论股份回购与否都应由徐健菲给予倪彪的款项，徐健菲未按期支付该款项理应承担双方约定的违约责任。其次，若依照原判，则徐健菲迟迟不支付该款项亦无须承担任何不利后果，不符合契约的基本精神。再次，徐健菲曾于本案一审审理期间提起另案诉讼，以协议约定徐健菲支付资金占用费及利息相关内容显失公平为由，请求法院撤销相应条款。经一、二审法院审理认定依据不足予以了驳回，故本案中相应条款的认定与判决应受生效裁判的拘束。故原审法院在有另案生效裁判拘束的情况下，作出不同的事实认定及裁判结果，属认定事实错误，适用法律不当，应予改判。
关于三，根据《关于〈份额代持协议〉之补充协议》第2.2条规定，代持份额过户手续需在2014年9月30日前完成；3.3条规定如乙方未能于2014年9月30日之前完成第2.2条款约定的代持份额过户手续，……，乙方应按逾期的天数，按每日10000元的标准向甲方支付违约金。上述条款明确约定徐健菲作为乙方的义务是在2014年9月30日前需完成代持份额的过户手续，而非仅是徐健菲上诉中所主张的出具授权委托书、确认书、权益转让书等，故上诉人徐健菲的上诉本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5598号民事判决第四项；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第5598号民事判决第一、二、三、五项；
三、徐健菲于本判决生效之日起十日内支付倪彪分红款1895562元，并支付违约金491080元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日）；
四、徐健菲于本判决生效之日起十日内支付倪彪股份认购差价款3600000元，并支付违约金932647元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日）；
五、徐健菲于本判决生效之日起十日内支付倪彪资金占用费3720000元，并支付违约金963735元（违约金暂算至2015年12月29日，此后按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日）；
一审案件受理费92858元，财产保全申请费5000元，合计97858元，由徐健菲负担；二审案件受理费24725元，由徐健菲负担。倪彪于本判决生效之日起十五日内来本院退费，徐健菲于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决
审判长 易 飞
审判员 王依群
审判员 夏文杰
二〇一七年七月二十七日
书记员 林叶红