新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌中民四终字第361号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈培南。
委托代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李桂军。
委托代理人：李疆生。
委托代理人：王改棉。
上诉人陈培南与上诉人李桂军建设工程施工合同纠纷一案，陈培南与李桂军均不服乌鲁木齐新市区人民法院（2011）新民三初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月22日受理后，依法组成合议庭于2013年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人陈培南、被上诉人李桂军及其委托代理人李疆生、王改棉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年8月至2005年5月期间，陈培南将乌鲁木齐市南新石材经营部办公楼及厂房的建设工程发包给李桂军，共与李桂军签订五份承包合同，单份合同的承包方式均为包工包料，违约责任均为：单方违约，应赔偿总造价30%的金额。2004年8月5日，陈培南与李桂军签订“办公楼6轴到9轴”施工承包合同，约定建筑面积为401.40平方米，单价为525元／平方米，总造价210735元。同日，双方签订“车间”施工承包合同，约定建筑面积371.10平方米，单价450元／平方米，总造价166995元。2004年9月24日，双方签订“办公楼接前段余下的1轴到5轴”施工承包合同，约定建筑面积588平方米，单价420元／平方米，总造价246960元。2005年5月1日，双方签订“办公楼前段余下的1轴到6轴”施工承包合同，约定建筑面积647.1平方米，单价430元／平方米，总造价278253元。同日，双方签订“办公楼7轴到10轴”，约定建筑面积406.05平方米，单价430元／平方米，总造价174601.5元。以上五份合同的总价款为1077544.50元。上述协议签订后，李桂军进行了施工，该工程未经竣工验收，陈培南即于2006年投入使用。陈培南已向李桂军支付工程款1209327元。2006年4月15日，双方另行签订两份合同。其中，地面施工承包合同价款为94920元，围墙施工承包合同价款为49970元。双方均认可该部分工程未施工完毕，双方对已完工的部分进行了结算，并且工程款已经支付完毕。其中，围墙工程款为14440元，对于地面工程款，双方有争议。为查明地面工程的工程量，本案审理过程中，法院组织双方到现场对地面工程量的面积进行指认和测量，李桂军对于施工的位置、长宽、面积均进行了现场指认，且法院对施工时的管理人员张某某进行调查，其也证实施工的位置和面积与李桂军所述一致。陈培南认可张某某是当时现场的管理人员，但以记不清施工位置为由，拒绝指认。法院组织双方对施工面积进行测量，陈培南拒绝测量，法院遂会同陈培南及张某某对面积进行测量，与李桂军所述一致，面积为1778平方米，按照双方约定的单价计算，工程款数额为74676元（1778平方米×42元）。经陈培南申请，法院委托相关鉴定机构对未完工程量进行鉴定。经鉴定，未完室内暖气管沟、未完车间平面挑檐面层、未完车间大门外坡道、未完室内给水管、未完楼梯间栏杆扶手造价共计10354.9元。经李桂军申请，法院委托相关鉴定机构对其提供的两张字条是否为陈培南所写进行笔迹鉴定。字条内容分别为：“总工程款116.73，加追加款8万元=1247000元，总借资120.6元，余欠4100元”及“所有工程量净加厂房1号楼2号楼净加三万零伍佰元，外排水1号楼6500元，2号楼5740元，屋面防水12207元，管沟外1423元，自来水4000元，暖气总管每米按80元计算按实制27360”。由于陈培南不配合鉴定工作，鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定。
原审法院认为：一、本案中陈培南要求李桂军返还工程款的诉讼主张是否成立，关键在于李桂军施工中是否存在未完工及擅自变更合同约定工程的行为。在进行未完工程量鉴定时，陈培南和李桂军双方对于未完工项目进行了书面确认，因此对于未完工程量10354.9元的鉴定结论，法院予以认定。李桂军应当向陈培南返还未完工程量的工程款10354.9元。对于陈培南主张李桂军对部分工程材料、型号等擅自变更，因李桂军不予认可，且陈培南于2006年已将该工程擅自投入使用，可视为对工程质量的认可。故对于该部分诉讼请求，不予支持。
二、李桂军是否应当向陈培南支付工程款利息和违约金。该工程存在未完工项目，因李桂军未提供证据证明其因正当原因未完全履行合同，故李桂军应向陈培南支付违约金。合同约定的违约金为合同总价款的30%，数额过高，综合本案双方履行合同的实际状况，法院将违约金比例酌情调整为5%，即53877.23元（1077544.50元×5%）。因违约金与利息不能同时主张，法院对数额较高一项予以支持，即支持李桂军支付陈培南违约金53877.23元。
三、李桂军是否应支付陈培南工程水电费。根据陈培南提供的票据，陈培南在2004年10月15日至2005年10月26日期间，共计缴纳1555立方米用水量的水费，按照合同约定，每立方米2元，共计3110元。在2004年9月17日至2005年10月17日期间，陈培南共缴纳电费5445.12元，以上共计8555.12元。法院支持李桂军支付陈培南水电费8555.12元。
四、对于陈培南主张李桂军向其出具工程费发票的诉讼请求，原审法院认为，该项诉讼请求不属于法院受案范围，不予支持。
五、陈培南是否应支付李桂军工程款及利息。1、关于已支付工程款的数额。陈培南称已向李桂军支付工程款1211327元，李桂军只认可1209327元。对于差额2000元，因该笔收条并非李桂军出具，且李桂军不予认可，故陈培南应承担举证不能的不利后果，法院确认陈培南向李桂军支付工程款1209327元；2、关于是否存在追加工程及工程款数额。李桂军称追加的工程价值88430.7元，并提供字条两张为证，内容分别为：“总工程款116.73，加追加款8万元=124，7000元，总借资120.6元，余欠4100元”及“所有工程量净加厂房1号楼2号楼净加三万零伍佰元，外排水1号楼6500元，2号楼5740元，屋面防水12207元，管沟外1423元，自来水4000元，暖气总管每米按80元计算按实制27360”。陈培南辩称便条上无其本人签字，且字条是否其所写记不清了，并不存在追加工程。李桂军申请对字条的笔迹是否陈培南书写进行鉴定，法院委托鉴定机构后，陈培南不予配合鉴定，鉴定机构终止鉴定。原审法院对此认为，李桂军提供字条证明系陈培南所写，陈培南不予认可，但又不配合鉴定机构对字迹进行鉴定，亦未举出相反证据证明字条非其所写，故陈培南应承担举证不能的不利后果，该字条推定系陈培南书写。根据该字条内容，法院确认追加款的金额为80000元；3、关于围墙和地面部分工程款的数额。对于李桂军主张的地面和围墙部分的工程款，对于围墙部分双方无争议，法院确认该部分工程款为14440元。对于地面部分的工程量双方有争议，陈培南主张工程量为1178平方米，理由是李桂军在本案及双方诉讼的其他案件中，均写面积为1178平方米。李桂军辩称，1178平方米系代理人笔误所致，应为1778平方米，且在本案诉状中，虽将面积写错，但诉讼金额是按照1778平方米计算的。为查明事实，法院组织双方到现场对地面工程量的面积进行指认和测量，李桂军对于施工的位置、长宽、面积均进行了现场指认，且法院对当时施工现场的管理人员张某某进行调查，也证实施工的位置和面积与李桂军所述一致。陈培南认可张某某是当时现场的管理人员，但以记不清施工位置为由，拒绝指认。法院组织双方对施工面积进行测量，陈培南拒绝测量，法院遂会同其及张某某对面积进行测量，与李桂军所述一致。原审法院对此认为，陈培南未提供证据对李桂军和张某某的证言予以反驳，且在地块界限较为分明的情况下，其记不清施工位置不符合常理。故对李桂军的该主张予以支持，确认地面工程的工程量为1778平方米，工程款数额为74676元（1778平方米×42元）。4、综上所述，本案中陈培南应当支付李桂军工程款1246660.5元（1077544.5元＋80000元＋14440元＋74676元），陈培南已经支付1209327元，尚余37333.50元未支付，应当向李桂军支付。工程款利息自2005年5月计算至反诉之日，按照月息千分之4.875计算，共计13104.06元（37333.50元×72个月×4.875‰）。
原审法院判决如下：一、李桂军返还陈培南工程款10354.9元；二、李桂军支付陈培南违约金53877.23元；三、李桂军支付陈培南电费8555.12元；四、陈培南支付李桂军工程款37333.50元；五、陈培南支付李桂军工程款利息13104.06元；六、驳回陈培南其他诉讼请求。
上诉人陈培南不服判决上诉称，一、李桂军在施工中存在很多严重违约行为，且我与李桂军在建设工程施工合同中明确约定了违约金和利息的比例为合同总价款的30%，一审判决未支持利息部分，又将违约金比例降为5%不当，对我方显失公平；二、一审根据李桂军提交的没有我方签字也没有日期记载、内容存在矛盾的两张字条，认定存在追加工程款80000元与事实不符；三、李桂军在之前数次诉讼中均认可其施工地面面积为1178平方米，而非1778平方米，一审判决地面工程量为1778平方米错误。同时，该诉求也超过了两年的诉讼时效，且已经新市区法院审理过，一审法院不应再审理；四、李桂军在施工过程中擅自变更工程材料、型号，该行为违反了合同约定，据此，我方请求李桂军支付未按照合同施工部分的工程款于法有据，一审认定我方认可工程质量系认定事实不清。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持我方的上诉请求。
上诉人李桂军答辩称，一、我们双方的五份合同中涉及三栋楼的工程，施工中存在双方违约的情形。陈培南未按时支付工程款导致工程未完工，我方不同意支付违约金，而且陈培南已经使用该工程，也不存在实际损失的问题；二、追加工程款8万元的事实是存在的；三、关于地面工程量的问题没有超过诉讼时效，我方是按1778平方米主张的工程款。陈培南在一审中没有提起工程质量问题，也没有证据证明工程质量存在问题。综上，陈培南的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
上诉人李桂军上诉称，一、原审认定事实依据的两份鉴定报告项目内容相互重叠，有重复计算的部分，原审判决将该两份报告相加来认定我方应返还的工程价款属于认定事实错误；二、我方与陈培南签订的五份承包合同中约定如单方违约，应承担违约责任，后该工程未经竣工验收即被陈培南擅自使用，造成工程无法完工验收，且陈培南不按合同约定支付工程款，其这些行为均构成违约，工程存在未完工项目也是因为陈培南未经验收擅自使用造成的，我方并不构成违约情形。本案也不符合合同约定赔偿违约金的情形，即使有违约情形，也应当责任相抵。一审以该工程存在未完工项目认定我方违约是错误的；三、原审认定未完工程量为10354.9元是错误的。我们双方并未实际确认未完工程量，且有些项目是由于陈培南的原因造成我方无法施工，原审依据的鉴定结论也是错误的，我们双方约定的工程造价是固定单价，鉴定报告采用定额取费方式计算未完工程量与事实不符，于法无据；四、我方提交的证据充分证明追加工程款金额是88430元，原审认定80000元有误。综上，请求撤销原审判决第一、二项，并依法驳回陈培南的上述两项诉讼请求。
上诉人陈培南答辩称，一、两份鉴定报告不存在重复鉴定的内容，补充鉴定已经将栏杆扶手部分扣除；二、我们双方签订五份合同，要求在2005年底之前全部完工，但截止目前工程仍未竣工，我方的工程是用于生产经营的，李建军迟延交工造成厂房无法按时投入运营，损失巨大，李建军存在多重违约行为，应该向我方支付违约金；三、李建军提交的追加工程款的证据，我方不予认可，对方的该主张没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回李建军的上诉请求。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，陈培南与李桂军签订了建设工程施工合同后，双方应按合同约定履行各自义务。双方在本案中争议的主要问题：一、李桂军是否应当承担合同总价30%的违约金。承担违约责任的前提是要存在违约行为，陈培南上诉称李桂军存在迟延交工、工程未完工、偷换施工材料、质量不合格等行为，但其所称李桂军偷换材料、质量不合格问题，未提供相应证据，而且陈培南在2006年在工程未经验收的情况下已自行使用所施工的工程，证明即使存在质量问题，陈培南也应自行承担责任。关于迟延交工和工程未完工的问题，对此李桂军虽有一定的责任，但陈培南也存在拖欠工程款的问题。另，因为五份施工合同为独立的施工合同，各约定了交工时间，陈培南未证明五个合同项目均迟延交工，陈培南以总合同价计算违约金没有依据。未完工部分只有10354.9元，未影响陈培南使用工程，原审法院以存在未完工程为由确定李桂军承担合同总价5%的违约金额过高，结合双方在本案中的责任，本院认定由李桂军承担违约金30000元较为适宜。二、关于追加工程款80000元。陈培南认为证明80000元欠款的字据上无其本人签名，故不应认定。但李桂军提出该字据由陈培南本人书写，原审法院已告知陈培南如有异议可做笔迹鉴定，但陈培南拒绝做笔迹鉴定，其行为表明陈培南认可该字据系其本人书写，原审法院根据字据上所载明的内容，认定存在欠款80000元是正确的，李桂军认为80000数额有误无证据证实。三、关于地面工程量面积的问题，地面工程量的面积是原审法院组织当事人一同测量，所得面积为1778平方米，而非1178平方米。陈培南上诉称，李桂军曾认可地面工程量为1178平方米，与事实不符，且地面增加的工程量在之前的案件中并未涉及，不属于重复诉讼的范围，且亦未超过诉讼时效。四、关于李桂军提出的原审法院认定存在未完工程量10354.9元错误的问题。虽然双方在合同中约定的是固定价，但是未完工程只涉及到少部分工程，固定价只反映整体工程的价格，在固定价无法分解的情况下，审计部门根据相关定额计算未完工程造价并无不当。故李桂军该项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐新市区人民法院（2011）新民三初字第639号民事判决第一、三、四、五、六项，即：一、李桂军返还陈培南工程款10354.9元；三、李桂军支付陈培南电费8555.12元；四、陈培南支付李桂军工程款37333.50元；五、陈培南支付李桂军工程款利息13104.06元；六、驳回陈培南其他诉讼请求。
二、变更乌鲁木齐新市区人民法院（2011）新民三初字第639号民事判决第二项，即：李桂军支付陈培南违约金53877.23元，为：李桂军支付陈培南违约金30000元。
本案一审本诉案件受理费9858.26元，鉴定费5500元，合计诉讼费15358.26元，由陈培南负担14129.60元，李桂军负担1228.66元。反诉案件受理费由李桂军负担76.86元，陈培南负担543元。
本案二审案件受理费，上诉人陈培南已预交8800元，由陈培南负担。上诉人李桂军已预交1273.62元，由李桂军负担751.44元，陈培南负担522.18元。
以上款项折抵后，陈培南应支付李桂军款项1364.06元，于本判决生效后十五日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新远
审 判 员 陈映红
代理审判员 曾 敏
二〇一三年六月十八日
书 记 员 张文婧