浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民初899号
原告：王五岳，男，汉族，1977年11月5日出生，住广东省中山市，
委托诉讼代理人：金英，浙江杭知桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨如春，浙江杭知桥律师事务所实习律师。
被告：广州日群装饰材料有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇合成村大岭脚路19号第二层。
法定代表人：陈日群，经理。
委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。
原告王五岳（以下简称原告）与被告广州日群装饰材料有限公司（以下简称被告）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金英和杨如春、被告的委托代理人王启星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯专利号为ＺＬ20143023××××.Ｘ外观设计专利权的行为；2.被告立即销毁侵权产品、半成品及生产专业设备和模具；3.被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币20万元；4.被告承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：原告于2014年7月14日申请“电视背景墙（11）”的外观设计专利，于2015年7月15日获得授权，专利号ＺＬ20143023××××.Ｘ。被告未经原告授权，擅自生产并在www.taobao.com网站上开设店铺（淘宝店铺ID：日群整体背景墙）及www.jd.com网站上开设店铺（店铺ID：岸尚花开旗舰店）销售被控侵权产品，该产品落入原告专利权的保护范围，构成侵权。
被告辩称：一、被控侵权产品材质及颜色与专利差异明显，不构成近似侵权。二、被告作为销售者，已经提交了厂家的主体信息、订货单、转账记录等证据，足以证明被告有合法来源，不承担侵权责任。三、厂家佛山市莫尼卡装饰材料有限公司（以下简称莫尼卡公司）及其法定代表人刘草取得了实用新型专利权，被告作为销售者已经尽到基本的审查义务，要求其承担巨额赔款不公平也不合理，原告应向莫尼卡公司要求赔偿。综上请求驳回原告对其的诉讼请求。
原告向本院提交如下证据：
1.专利说明书及登记簿副本、（2017）粤中石岐第7038号公证书、专利年费收据，证明原告为外观设计专利的专利权人；该专利法律状态稳定，至今有效。
2.（2017）浙杭西证民字第4642号公证书及被控侵权实物、淘宝网截图光盘，证明被告的侵权行为。
3.公证费发票及送货单，证明原告的维权费用支出。
4.商标查询信息，证明被告注册商标情况。
上述证据经庭审质证，被告真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，本院认为上述证据与本案具有关联，确认其证据效力。
被告向本院提交如下证据：
1.专利证书及专利权属人的身份信息，证明莫尼卡公司的法人刘草对涉案的产品获得专利权并授权被告进行网上销售。
2.产品放大图，证明涉案产品与原告专利无论是图案的颜色材质等与原告主张的产品明显不同，且厂家的法定代表人获得产品的专利，不构成侵权。
3.声明书；
4.银行流水明细；
5.支付宝转账记录及订货单。
证据3-5共同证明被告仅是代理经销商，在网店平台收到订单后转单于厂家进行发货，具有合法来源，不构成侵权。
上述证据经庭审质证，原告对证据真实性、关联性均无异议，对关联性有异议，本院经审查确认证据真实性，其效力有待结合查明的事实确认，但订货单未经莫尼卡公司确认，故对其效力不予确认。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：
2014年7月14日，原告向国家知识产权局申请一种“电视背景墙（11）”的外观设计专利，2015年7月15日取得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.Ｘ，该专利现在有效期内。说明书载明，该专利的设计要点在于图案与产品形状的结合，最能表明设计要点的图片为主视图。国家知识产权局2016年11月3日出具的评价报告显示，本专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2017年5月16日，在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的现场监督下，原告的代理人杨如春在杭州市××号浙江时代电子市场内“安能物流”快递点提取编号为220022727599的安能物流包裹1件，带回公证处拆封拍照后再次封存；当日杨如春使用该公证处电脑，登陆www.jd.com输入账户名登录，查看“我的订单”项下编号为53886068112的“订单详情”，显示物流信息与前述包裹一致；该订单包含卖家为“岸尚花开旗舰店”的背景墙产品5件，价格均为单价49元、数量均为4；点击其中一款产品链接，显示产品名称为“岸尚花开中式简约现代硬包背景墙客厅电视沙发卧室床头玄关竖款软包艺术皮雕镜片设计定做0260.1平方/元单价600*600”，售价49元，累计评价70+，商品详情中有多处“岸尚花开”产品文字介绍、品牌标注为“岸尚花开”，并在产品图片中标注“岸尚花开”标识；查看网店证照信息显示经营者为被告。2017年6月1日，杨如春在该公证处公证人员监督下，在杭州市××路××号“UCC国际洗衣”菜鸟驿站代售点自提编号为131940225323的顺丰快递1件，带回公证处后拆封显示内有快递底单及送货单各1张，涉案产品为0.4平方米、计价196元。经当庭比对，公证实物与上述图片及被告提供的产品图片外观一致，被告确认相关网店系其经营，公证购得的实物系其销售。
原告另提交的网站浏览记录打印件显示，2017年8月4日其登陆www.taobao.com并查看交易记录，显示订单号14408857359949858、卖家为“日群装饰”的交易已关闭，相关网店名称为“日群整体背景墙”，查看执照信息显示经营者为被告，相关产品图片与公证实物及被告提供的产品图片外观一致，被告确认以上网页真实性、相关网店系其经营。
被告原名广州日群箱包有限公司，于2012年3月30日登记成立，注册资本人民币100万元，经营范围：批发业。被告于2015年7月8日向国家商标局申请注册“岸尚花开”文字商标，于2016年9月7日获得授权，注册号为17383255，核准使用在第19类商品上。
另查明，原告为本案维权支出公证费600元及购买产品费用196元。
本院认为，专利号为ＺＬ20143023××××.Ｘ的“电视背景墙（11）”外观设计专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。原告作为专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。被告提交莫尼卡公司法定代表人刘草的ZL201620629055.3“一种皮革刺绣镶嵌背景墙”实用新型专利证书以证明其销售的是经授权的合法产品，本院认为一则实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，而外观设计是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的集合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，两者分属不同领域，实用新型的技术方案不能作为评判外观设计新颖性的依据；二则该实用新型的申请日在本专利申请日之后，亦不能作为现有设计的抗辩基础；故被告据此提出免责抗辩没有法律依据，不能成立。
关于侵权判定，被控侵权产品与涉案专利均为电视背景墙，属相同产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利说明书虽载明设计要点在于图案与产品形状的结合，但其未指出任何形状，实际要点在于主视图所展现的图案与色彩的组合。具体来说原告主张图案为：2段线条左右围合成近圆形、结合部分别向上下突出，图案四边与该中央圆形切合，图案四角分别有与对应线条基本平行的弧形线条。被告确认图案近似，但认为被控侵权产品的颜色与专利差异明显，对于消费者来说视觉差异明显，不构成近似外观，原告则主张构成近似。对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”本院经审查，认为专利与被控侵权产品的图案区别在于被控侵权产品的中央图形在水平方向上的直径小于专利，导致其左右两边与图案边框存在间隙；专利图案背景颜色为浅黄色，被控侵权产品为灰色；专利图案线条颜色为土黄色，而被控侵权产品为玻璃镶边。虽然存在上述差异，但对于消费者来说，首先容易注意到两者图案上均为四角弧形线条包围中央圆形图案，左右间隙较整体视觉效果而言所起作用较小；其次两者颜色虽有所区别，但仍属相近色调。故本院认为被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。
被告提出合法来源抗辩，认为其系接受网络订单后再行向莫尼卡公司订货以销售给消费者，对此本院认为，不论被告是自行制造还是委托他人制造产品，其以自己注册的商标作为商品品牌并标注在商品详情图片中，足以认定其以自己产品的名义对外销售涉案侵权产品，该行为依法应确认其性质为生产，故被告以销售者的身份主张合法来源抗辩缺乏事实与法律依据，不能成立。据此本院认为被告制造并通过京东和淘宝网店销售、许诺销售涉案侵权产品，依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、并赔偿经济损失及合理费用等法律责任，本院对原告相关诉讼请求在合理范围内予以支持。鉴于并无证据显示半成品构成侵权以及被告持有专用生产模具和设备，故相关诉讼请求本院不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，被告亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年7月14日；2、侵权产品每片售价196元,累计评价70+；3、被告于2012年3月30日登记成立，注册资本人民币100万元；4、原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州日群装饰材料有限公司立即停止侵害专利号为ZL201430236574.X的“电视背景墙（11）”外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售涉案产品并销毁库存产品；
二、被告广州日群装饰材料有限公司赔偿原告王五岳经济损失及合理费用共计人民币3万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告王五岳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告王五岳负担人民币1827.5元，被告广州日群装饰材料有限公司负担2472.5元。财产保全申请费人民币220元，由被告广州日群装饰材料有限公司负担。
原告王五岳于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告广州日群装饰材料有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 潘才敏
审 判 员 徐 雁
人民陪审员 楼国英
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 黄 芳
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