浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第487号
上诉人（原审被告）：付勇敢。
委托代理人：施天荣，浙江丽州律师事务所律师。
委托代理人：董蓉蓉，浙江丽州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应建文。
委托代理人：陈志毅，浙江陈志毅律师所事务所律师。
原审被告：吴丽卿。
上诉人付勇敢为与被上诉人应建文、原审被告吴丽卿民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第2825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：付勇敢、吴丽卿系夫妻关系。2013年1月28日、4月15日，付勇敢分别于向应建文借款40万元、50万元，付勇敢分别向应建文出具《借款协议》、《借条》载明借款事实。双方约定月利率2%且50万元的借款约定逾期违约金按日5%计算。该款付勇敢至今未归还。
应建文于2014年7月4日向原审法院起诉，请求判令：1、由付勇敢、吴丽卿共同归还应建文借款90万元，并赔偿利息损失126000元（从2013年11月27日开始至归还之日止按月2分利率计算，利息已算至起诉之日）；2、由付勇敢承担本案主张50万元中的律师代理费2万元。庭审中，应建文将借款本金变更为80万元。
付勇敢、吴丽卿在原审中共同答辩称：对于应建文起诉的两笔款项付勇敢、吴丽卿已于2013年5月10日归还，不存在欠应建文欠款，请求驳回应建文的诉讼请求。
原审法院审理认为：应建文与付勇敢之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。双方约定归还期限，付勇敢应按约及时归还，逾期应承担相应的违约责任。双方50万元借款约定了律师代理费用的负担，且该收费符合律师收费标准，应建文可要求付勇敢支付该项费用。关于40万元借款的利息，付勇敢虽提出系应建文所书写，但又提出双方口头约定了利息为月利率5%，且双方50万元的借款约定了月利率2%，故原审法院认定双方约定月利率2%。但双方约定的月利率2%、部分违约金日5%过高，原审法院依法调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算。本案借款形成于付勇敢和吴丽卿婚姻关系存续期间，诉讼中，吴丽卿既未举证证明本案借款系付勇敢个人债务，也未证明存在《婚姻法》第十九条第三款规定之情形，本案借款应认定为付勇敢和吴丽卿婚姻关系存续期间的共同债务。付勇敢、吴丽卿提出借款已归还的抗辩主张，证据不足，不予采信。综上，应建文诉讼请求中合法有据部分，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由付勇敢、吴丽卿归还应建文借款800000元并支付利息、违约金（利息、违约金从2013年11月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍【最高以月利率2%为限】计算至款清之日止）。二、由付勇敢、吴丽卿支付应建文为本案支付的律师代理费20000元。以上款限判决生效后二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7107元，保全费5000元，合计12107元，由付勇敢、吴丽卿负担。
付勇敢不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定付勇敢在2013年4月20日左右向应建文曾经借款100万元及付勇敢在2013年5月10日归还给应建文100万元不是归还本案借款及利息的事实，是错误的。理由如下：首先，一审法院仅凭应建文一审提供的两个证人证言及毫不相干的银行汇款凭证，就认定付勇敢在2013年4月20日左右向应建文借款100万元是错误的。两个证人证言的效力存在问题，且证人之间的陈述与应建文的陈述也有诸多矛盾。其次，应建文在一审提交的录音资料，付勇敢质证时对证据三性都提出了异议，但一审法院在采纳录音资料时错误地认定了付勇敢与应建文之间关于50万元债务的事实。退一步讲，即使录音资料真实，录音中提到的30万元和50万元应建文也承认了双方之间确实还有其他的债务纠纷，与本案的40万元和50万元是没有关联性的。再次，2013年5月10日付勇敢汇给应建文的100万元，是归还本案借款本金及利息的。按照一审法院认定的事实，付勇敢总共向应建文借款三次，借款时间分别为2013年1月28日、4月15日、4月20日。而一审法院认定付勇敢在2013年5月10日汇给应建文的100万元是归还4月20日的借款，无论是从借款时间、次数、金额以及还款顺序来看，在前面两次都没有还款且时间间隔这么短的情况下应建文又将巨额借款出具给付勇敢，不符合常理。而且，付勇敢归还的100万元先归还最后一笔借款，更加不符合日常还款顺序。最后，应建文在一审起诉及原审第一次开庭时的诉讼请求是归还借款本金90万元，但在原审第二次开庭时在没有相关证据及事实的情况下把诉讼请求变更为80万元，这一前后矛盾的事实说明应建文在本案中的陈述不诚信。另外，一审法院认定付勇敢借款90万元，在没有认定付勇敢已归还相关款项的情况下又作出了归还80万元的判决，认定事实随意且与判决结果相矛盾。综上所述，一审法院在没有查清本案事实的情况下作出了错误的判决，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回应建文的诉讼请求。
应建文在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，付勇敢的上诉理由不能成立。首先，应建文一审申请证人陈某、胡某出庭作证，陈某是2013年4月20日借款的转交人，胡某是该款的实际出借人，怎么可以说与本案争议的100万元不相干呢？如果两个证人的证言不真实，面临作伪证被追究法律责任的风险，且证人作证前都进行宣誓，在没有其他相反证据证明的情况下，是真实可信的。除了证人证言，还有银行打款凭证等书证证明，也能佐证证人证言。虽然稍有瑕疵，但符合人的一般记忆特征，时间消逝对事情的细节不可能一一记得，证人能某基本事实，不能过于苛求。由于付勇敢在2013年5月10日已经归还借款100万元，故应建文不可能保留该借条，情理上也是说得通的。其次，应建文为了防止付勇敢对借款事实予以否认，在2014年7月22日对双方的通话内容进行录音，对该涉案的40万元、50万元通话交涉过程中，付勇敢承诺40万元中的30万元在年底归还，50万元在向第三人追回后归还，并没有提出涉案款项已归还的抗辩。再次，付勇敢提出2013年5月10日汇给应建文的100万元是归还本案的借款本息，是错误的。该100万元是短期借款，由应建文从胡某处为付勇敢临时调剂，约好马上归还，故先于本案借款归还。何况应建文与付勇敢在40万元、50万元的借款中对借款期限都有约定，如果付勇敢提前归还，不符合常理；如果提前归还又没有拿回借条，更加不符合常理。最后，应建文在一审中将其中一笔借款40万元的诉请变更为30万元，系对诉讼权利的处分，一审基于此作出判决，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
吴丽卿在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于2013年5月10日归还给应建文的100万元是否系归还本案借款的本息。首先，从两份借据的内容来看。2013年1月28日的《借款协议》和2013年4月15日的《借款借据》仍由应建文持有，约定的还款期限分别为2014年1月27日、2014年4月14日。付勇敢主张本案借款已还清，但两份借据原件均由应建文持有，且付勇敢主张的还款时间2013年5月10日远远早于约定的还款期限，还款金额也与借据约定不符。其次，从双方的经济往来情况来看。付勇敢另有2013年2月15日向应建文的30万元借款未还。付勇敢主张2013年5月10日的100万元是提前归还2013年1月28日、4月15日的两笔借款，但其对于2013年2月15日的30万元借款却未予归还，不符合常理。再次，从应建文向付勇敢催讨借款的电话录音来看。2014年7月22日应建文向付勇敢催讨借款时，付勇敢并不否认尚有50万元的借款未还，也未提及还款100万元以及借条未取回的事实。最后，对于2013年5月10日的还款，应建文主张系用于归还2013年4月20日付勇敢向其所借的96万元借款，并提供了打款凭证以及证人陈某、胡某的证人证言予以证明，且以上证据、证人证言与应建文陈述的借款、还款经过相互印证。综上，付勇敢主张2013年5月10日归还给应建文的100万元系用于归还本案借款的本息，依据不足，本院不予采信。付勇敢的上诉理由证据不足，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14214元，由上诉人付勇敢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 张燕燕
二〇一五年五月十九日
代书记员 张青青