浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1570号上诉人(原审被告)：黄文龙，男，1967年9月18日出生，汉族，住松阳县。委托诉讼代理人：饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：阙祖发，男，1953年2月1日出生，汉族，住松阳县。委托诉讼代理人：王丽华，松阳县长虹法律服务所法律工作者。上诉人黄文龙因与被上诉人阙祖发合伙协议纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2017）浙1124民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄文龙上诉请求：依法撤销松阳县人民法院（2017）浙1124民初2360号民事判决，改判驳回阙祖发诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、原判认定事实不清，证据不足。原判认定开始合伙时藏獒以上诉人实际购买价格为基础缺乏相应依据，虽然上诉人以5万元的价格购买了案涉两条藏獒，但是在被上诉人参加合伙时上诉人已经饲养了近两个月，价值远超过5万元，被上诉人有反复考察，自行选择是否入伙及确定价值的权利。上诉人当时告知被上诉人购买价格为70万元仅是一种商业手段，并不构成法律意义上的欺诈。故确定合伙时的藏獒价值为70万元是双方协商的结果，原审法院不能予以变更为5万元。从2015年3月被上诉人不想合伙到上诉人出具欠条给被上诉人而后被上诉人又自愿重新合伙的过程上看，更能证明确定合伙时藏獒的价值为70万元系双方自愿的。原判认定退伙时死亡的藏獒价值3万元亦缺乏依据，上诉人与被上诉人自2014年4月开始合伙到2015年8月藏獒死亡，藏獒从14斤养到120多斤，已经价值100多万，原审法院仍按购买时价格确定为损失数额有悖常理，导致案涉藏獒的饲养风险全部转移给上诉人。同时，原审法院没有考虑合伙期间饲养藏獒的成本费用。在合伙期间案涉藏獒都是由上诉人饲养，饲养16个月的场地租金、饲料、工资等损失至少也有20万元，原审法院应予以查明并分摊。2、原审法院判非所请，程序严重违法。被上诉人在起诉时请求“准予退伙”，原审法院却判决“解除双方合伙关系”，导致适用的法律不一样，退伙应适用退伙的相关法律。原判适用的司法解释第52条是退伙的规定，所判决结果和诉求不符，理由自相矛盾。3、原审法院作出的判决书认定事实错误。关于原审判决第10页第11、12行及第12页第15、16行认定配种费用由阙祖发和上诉人各承担一半，其他费用由黄文龙承担的事实上诉人方不予认可。当时双方并没有这样的约定，双方要承担费用应包括配种费和其它费用，不可能存在双方合伙时，饲养的费用由一方承担，利润又平分的情况，如果是这么约定，上诉人根本不会同意合伙。综上，原判认定事实不清、证据不足，程序违法。望二审法院查明事实，根据《民事诉讼法》第170条之规定，依法作出公证判决。阙祖发辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。首先，上诉人故意以虚报购买价格5万元的藏獒为70万元，这是违背诚实信用的恶劣行为，不是一种商业手段，违背了合同法第60条的规定。根据公安机关对上诉人、案外人的询问笔录，可以证实上诉人自始至终都是采用欺骗的手段，直到2015年8月，大红袍死亡后被上诉人向公安机关报案才查明本案事实。因此被上诉人认为原判对本案认定事实清楚。其次，案涉藏獒死亡后，原审法院酌定确定大红袍的3万元价值并无不当。上诉人一直虚报出资与被上诉人合伙，实际上原审法院已经照顾到了被上诉人利益。再次，关于本案的利益分摊问题，双方合伙时口头约定：被上诉人和上诉人一再申明除配种费及一只犬的赔偿费用外，其他饲养管理以及其它费用，都是由上诉人自行承担的。在公安机关对上诉人的询问笔录中也可以确认该事实，上诉人自认双方约定其他费用由其自行承担。最后，被上诉人之所以请求退伙，是因为双方口头协议是合伙协议，只有两个人的合伙不管是退伙还是解除合伙关系，最后的结果都是清算。被上诉人认为原审判决并不是判非所请，原审法院程序完全合法。阙祖发向一审法院起诉请求：1、准予阙祖发退伙。2、黄文龙退还合伙出资320000元及利息，利息从2015年8月13日起按银行贷款利率的四倍计算至还清之日；并由黄文龙承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月，黄文龙以50000元价格购买两只藏獒，后取名为“大红袍”、“中国红”。2014年4月30日，黄文龙向阙祖发借款现金150000元。2014年10月，阙祖发与黄文龙约定合伙饲养藏獒，双方口头约定：两只藏獒的购买价格690000元，开支10000元，总计700000元，各出50%。黄文龙已付出了上述费用，由阙祖发支付黄文龙350000元。藏獒由黄文龙饲养，饲养成本各承担50%，利润各占50%。2014年10月8日，阙祖发转账150000元给黄文龙。加上2014年4月30日的借款150000元，阙祖发总计出资300000元交付给黄文龙。2015年4月，因担心存在风险，阙祖发提出退伙，将300000元出资作为借款出借给黄文龙。黄文龙同意后，于2015年4月5日出具借条一份，约定：“已借到阙祖发人民币叁拾万元整，于2016年六月归还清”。几天后，阙祖发又提出再次合伙，双方约定：阙祖发不再支付原约定的剩余出资款50000元。合伙由阙祖发出资300000元，黄文龙出资400000元。并约定合伙期间费用负担为阙祖发承担一半藏獒配种的费用，其他费用由黄文龙承担。未约定损失、利润分配方式。双方将黄文龙2015年4月5日出具的300000元借条当场撕毁，由黄文龙出具收条两份，表明分两次收到阙祖发合伙饲养藏獒的出资300000元。事后，阙祖发的妻子擅自将撕毁的借条重新粘贴后保存。2015年6月，阙祖发与黄文龙带藏獒“大红袍”去北京配种，由阙祖发支付费用20000元，双方约定藏獒“中国红”的配种费用由黄文龙负担。后黄文龙告知阙祖发，藏獒“大红袍”已经怀孕。2015年8月12日，藏獒“大红袍”死亡，解剖后未发现有藏獒幼犬。阙祖发要求返还300000元，双方为此发生矛盾。2015年8月19日，阙祖发向松阳县公安局古市镇派出所报案称怀疑黄文龙在合伙饲养藏獒时涉嫌诈骗。随后松阳县公安局古市镇派出所对黄文龙进行多次询问、讯问。在此期间，阙祖发于2016年1月5日以民间借贷纠纷为由，向该院提起诉讼，要求黄文龙归还借款320000元。因合伙事实尚在公安机关侦查，该院依法裁定驳回阙祖发的起诉，将相关材料移送公安机关处理。2016年10月13日，松阳县公安局撤销了黄文龙涉嫌诈骗案。2016年10月24日，阙祖发再次以民间借贷纠纷为由，向该院提起诉讼，要求黄文龙归还借款320000元。经审理后，认定双方存在合伙法律关系，依法驳回阙祖发的诉讼请求。2017年7月6日，阙祖发以合伙协议纠纷为由，诉至该院。另查明，藏獒“中国红”至今由黄文龙饲养。一审法院认为：阙祖发与黄文龙约定各自出资，饲养藏獒以期获利，双方之间的合伙法律关系成立并有效。一、关于解除合伙关系的问题。个人合伙是典型的人合性经营模式，合伙人之间基于共同的目的和利益集合在一起，相互信任、有效配合是实现合伙组织运转的基础。该案中，双方在合伙过程中发生争议，并采取了向公安机关报案及多次诉讼的方式，矛盾无法调和，合伙人之间显已失去信任，无继续合作的基础，合伙事务亦实际处于停滞状态，共同饲养藏獒获利的目的未能实现亦难以实现。故综合上述情况，该院认为，该案中双方进行合伙经营的基础已经丧失，合伙目的已经无法实现，该合伙关系宜当解除。黄文龙称与阙祖发合伙的只是藏獒“大红袍”，藏獒“中国红”系其个人所有，不属于合伙范围。现藏獒“大红袍”死亡，合伙关系已经结束的辩称，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。二、合伙关系解除后，双方应就合伙事务进行清算，分担债务，分割财产。合伙时，双方约定的是以藏獒“大红袍”、“中国红”的购买价格作为出资标准。现经查明，两只藏獒的购买价格为50000元，按照双方在2015年4月约定的出资比例，阙祖发应出资42.86%，即21430元。黄文龙故意虚报藏獒购买价格为700000元，有违诚实信用，多收取的出资款278570元应予返还并赔偿相应损失。合伙过程中，根据双方在2015年4月的约定，配种费用由阙祖发承担一半，其他费用由黄文龙承担。故阙祖发合伙过程中所支付的费用应承担的金额为10000元。阙祖发已支出20000元，应退还10000元。藏獒“大红袍”死亡所造成的损失，双方应按出资比例负担。因两只藏獒系同时购买，未明确区分价格，黄文龙也未能提交其购买时的相应凭据，故对藏獒“大红袍”的购买价格，该院酌情认定为30000元，阙祖发对该部分损失应承担12858元。藏獒“中国红”系黄文龙在合伙前购买，一直由黄文龙饲养，故合伙关系解除后，藏獒“中国红”归黄文龙所有，由黄文龙退还阙祖发在藏獒“中国红”所占的出资8572元。综上，阙祖发诉求合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第54条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、解除阙祖发与黄文龙的合伙关系。二、黄文龙在判决生效之日起十日内返还阙祖发出资款278570元及赔偿资金占用损失（损失从2015年8月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）。三、黄文龙在判决生效之日起十日内支付阙祖发退伙款18572元。四、驳回阙祖发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3050元，由阙祖发负担300元，黄文龙负担2750元。二审中，上诉人提交以下两份证据：1、证明人为周永虎的《证明》复印件一份，拟证明案外人周永虎曾与上诉人对案涉藏獒进行讨价还价，价格曾谈到75万元，上诉人不同意出卖的事实；2、证明人为桐乡梧桐神风宠物经营部（该经营部经营者为刘官勇）的《证明》复印件一份，拟证明案涉死亡的藏獒“大红袍”的血统来源的事实。被上诉人质证认为，上诉人出具的两份《证明》均属于证人证言，按照法律规定证人证言应当出庭质证，现在未经过质证不能作为证据，两份证据形式上不具有法律效力。同时，一审法院的判决书第7-8页已经将周永虎和刘官勇在公安机关做的笔录予以认定，上诉人提交的证据不属于新证据。本院认为，关于上诉人提交的证据，一审法院已经调取周永虎和刘官勇在公安机关做的笔录，该笔录上的内容与上诉人提交的证据内容基本一致。证据一中的案外人周永虎的证明应属于证人证言，证人未经出庭作证，无法确定该份证据的真实性，同时周永虎在公安机关询问笔录中陈述其现实中未见到“大红袍”，双方讲价是依据黄文龙向其出示的“大红袍”照片，这与该《证明》中“我是在温州藏獒展上看到了大红袍，我看上了”的内容不一致；证据二中刘官勇对“大红袍”的血统来源的证明与“大红袍”购买价格没有关联性，故对上诉人提交的两份证据均不予采信。阙祖发未提供新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点有三点：一是一审判决解除阙祖发和黄文龙的合伙关系是否不当；二是一审判决认定双方合伙时以案涉两条藏獒购买时的价格来确定合伙财产价值的依据是否充分；三是一审确认的上诉人应支付给被上诉人的退伙款金额是否正确。关于争议焦点一，本院认为，个人合伙最基本的事项应包括双方互相信任共同完成合伙目标。案涉合伙关系的法律主体为阙祖发和黄文龙，双方在合伙期间多次发生争议，阙祖发采取向公安机关报案和起诉的方式来解决矛盾，双方之间的信任基础已经丧失。双方合伙时未签订合伙协议，现阙祖发要求退伙，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。鉴于双方之间的合伙关系因一方退伙而无法继续维系，在此基础上，一审法院判决解除阙祖发和黄文龙的合伙关系并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二，黄文龙二审所提关于案涉藏獒虽是以5万元购买，但两人在合伙之初其告知阙祖发购买案涉藏獒价格为70万元是一种商业手段，该价值系双方自愿确定的主张，与其于2015年在公安询问笔录中多次作出“与阙祖发合伙时口头约定按两只藏獒的购买价格69万元和开支1万元，各按50%出资”的陈述相矛盾。同时，黄文龙于2016年在公安机关的询问笔录中已经确认案涉两条藏獒是以5万元购买的事实。依据上述分析，一审法院以藏獒购买价格5万元确定双方合伙时的财产价值，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点三，黄文龙主张双方合伙期间饲养案涉两条藏獒的费用应共同承担，但其于2015年8月20日在公安机关的询问笔录中又作出藏獒配种的费用每人一半，其他费用由其承担的陈述。本院认为，黄文龙在公安机关作出与其在本案中相反的陈述，且陈述的内容是对自己不利的事实，根据禁止反言原则，黄文龙先前在公安机关作出的陈述更为可信，双方之间关于饲养藏獒的费用分摊问题，一审认定正确。同时黄文龙在合伙之初就故意隐瞒案涉藏獒实际购买价格，存有一定过错。综合以上考虑，一审法院以购买价格酌定确定案涉死亡藏獒价值3万元，并依据双方对饲养费用的约定，确定黄文龙应支付18572元退伙费的金额正确，本院予以支持。综上所述，上诉人黄文龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人黄文龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 程允平审 判 员 翁王婷二〇一七年十二月二十七日代书记员 杜一涵??1?-??10?-