江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民再终字第0026号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：上海新马建设（集团）有限公司，住所地上海市普陀区府村路336号。
法定代表人周其林，该公司董事长。
委托代理人刘功犹，上海市丰隆律师事务所律师。
委托代理人殷荣宝，上海市丰隆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴梅芳。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴腊云。
被申请人吴梅芳、吴腊云诉申请再审人上海新马建设（集团）有限公司（以下简称新马公司）民间借贷纠纷一案，丹阳市人民法院于2012年11月5日作出（2012）丹民初字第2707号民事判决，新马公司不服，向本院提起上诉。�院于2013年5月9日作出（2013）镇民终字第264号民事判决。该判决已经发生法律效力。新马公司仍不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请。江苏省高级人民法院经审查，于2014年7月21日作出（2013）苏审三民申字第388号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。申请再审人新马公司委托代理人刘功犹及被申请人吴梅芳、吴腊云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月6日，吴梅芳、吴腊云起诉至丹阳市人民法院诉称，新马公司第二项目部因资金周转困难向其借款49万元未还，因新马公司第二项目部是新马公司下属分支机构。故请求法院判令新马公司偿还借款49万元并承担本案诉讼费用。
丹阳市人民法院一审查明：2007年7月11日，新马公司与丹阳市后巷镇飞达村村民委员会签订施工合同书一份，约定由新马�司承建丹阳市后巷安置小区临街商办楼，工程造价约2000万。此外，该合同专用条款载明：承包人代表为李红伟，职务为项目负责人等等。2008年5月7日，李红伟以上述小区工程建设资金紧张为由，向吴梅芳、吴腊云借款，并出具了借条。该借条上加盖了新马公司第二项目部公章，并有李红伟个人签名及加盖的私章。
另查明，因李红伟涉嫌诈骗，上海市公安局嘉定分局于2009年5月20日对李红伟予以逮捕。上海市第二中级人民法院于2011年4月22日作出（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决，以李红伟犯诈骗罪判处其无期徒刑，在该刑事判决书中，未将李红伟向吴梅芳、吴腊云所借款项认定在所犯诈骗罪之中。
丹阳市人民法院一审认为：新马公司承包丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程，将李红伟作为该工程项目负责人，并授权李红伟为正式的合法代理人处理工程中的相关事务。李红伟以工程建设资金紧张为由，向吴梅芳、吴腊云借款的事实清楚，李红伟实施借款行为与李红伟作为新马公司的项目负责人身份密切相关，李红伟出具的借条上加盖了“新马公司第二项目部”印章，新马公司虽不认可，但亦表明李红伟以新马公司的名义从事借款行为，是代表公司履行工程项目负责人的职务行为。因此，吴梅芳、吴腊云有理由相信李红伟有权代表新马公司借款用于工程的建设施工。故李红伟的借款行为所产生的法律责任应由新马公司承担。遂判决：新马公司于判决生效后十日内归还吴梅芳、吴腊云借款人民币49万元。
新马公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、其与吴梅芳、吴腊云之间没有借贷法律关系，一审认定事实错误。1、现有证据表明吴梅芳、吴腊云与李红伟之间有借款合意。借条上注明借款人是李红伟，�非新马公司，加盖的“第二项目部”印章也是李红伟私刻的，且上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第133号刑事判决书认定李红伟实施多起借款诈骗，并非是新马公司借款的真实意思表示；2、本案借款第一次写借条并未盖章，而是李红伟用汽车作抵押，后来李红伟要回汽车，才重新打了借条并盖上私刻的印章。这是李红伟与吴梅芳、吴腊云之间的借款，与新马公司无关；3、具体借款过程新马公司未参加，只是由戴某介绍吴梅芳、吴腊云向李红伟出借，且没有证据证明本案借款已交付给新马公司并用于工程建设；4、本案李红伟借款时，该工程早已被李红伟转包给朱卫忠和高志刚，证明借款与工程建设没有关系。二、李红伟借款是私人行为和诈骗犯罪行为，不是履行职务行为。承包人代表是指负责施工管理和合同履行的代表，其职责范围没有对外借款，不�代表项目部向外借款。况且李红伟已将工程转包后才发生本案的借款。三、李红伟向吴梅芳、吴腊云借款的行为不构成表见代理。1、新马公司没有授权李红伟借款，印章是李红伟私刻，李红伟没有具有代理权的表象特征；2、如果李红伟是代表新马公司，应当将所借资金进入公司帐户入帐，不可能让李红伟个人使用。这么大的资金数额用现金交给李红伟，而不入公司帐户，出借人具有过失；3、出借双方本不认识，是通过戴某介绍认识的，出借人基于熟人关系，根本未要求李红伟出具授权委托书。出借人吴梅芳、吴腊云具有过失。综上所述，请求二审法院依法改判，驳回吴梅芳、吴腊云的诉讼请求。
吴梅芳、吴腊云共同答辩称，借条上的公章是真实的，李红伟给我们看过合同。且合同上写着李红伟是项目经理，李红伟向我们借款，就是代表新马公司向我们借款。李�伟借钱，是为了解决工地上农民工工资拖欠问题。因该借款发生在工程建设过程中，钱也用在工程上，所以，这与李红伟诈骗犯罪行为无关，应当由新马公司偿还我们的欠款。原一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院二审认为，新马公司承包丹阳市后巷镇农民安置小区工程，将李红伟作为该工程项目负责人，并授权李红伟为正式的合法代理人处理工程中的相关事务。因工程建设需要，李红伟向吴梅芳、吴腊云借款的事实清楚；李红伟实施该借款行为与李红伟作为新马公司项目负责人身份密切相关；李红伟出具借条加盖的新马公司第二项目部印章虽未得到新马公司认可，但亦表明李红伟以新马公司代理人名义从事上述借款行为，是代表新马公司履行工�项目负责人的职务行为。据此，本案被上诉人吴梅芳、吴腊云有理由相信李红伟有权代表新马公司借款，用于丹阳市后巷农民安置小区工程建设施工中发放农民工资。故李红伟上述行为所产生的法律责任应由新马公司承担。所以，新马公司与吴梅芳、吴腊云之间的借款关系成立，且合法有效。故吴梅芳、吴腊云请求判令新马公司偿还借款，应予支持。本案李红伟的借款行为与李红伟实施的其他诈骗行为并非同一事实，因此，新马公司上诉所称本案应移送作刑事案件处理及其不承担借款归还责任的理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。
虽然出借人吴梅芳、吴腊云共同出借的本金只有35万元，而李红伟出具的借条上借款数额是49万元，其差额14万元，系由证人戴某证明当时是算的利息，该利息已超出法律保护的标准，本应不予支持，但35万元实际交付的时间是2008年2月5日，以同期银行贷款基准利率的四倍计算至原审法院受理本案起诉之日止，其利息已超过14万元，故被上诉人吴梅芳、吴腊云所主张的还款49万元的请求应予支持。
李红伟诈骗犯罪的刑事判决生效后，原一审法院经审查，刑事判决并未将本案的借款作为刑事犯罪事实认定，本案不属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当向侦查机关移送案件的情形，依法对本案借贷关系恢复审理并作出判决，并无不当。因此，新马公司辩称本案属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当向侦查机关移送案件的情形，原一审法院未移送案件，适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原一审法院根据查明的事实，判决新马公司承担向吴梅芳、吴腊云偿还借款事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。新马公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。故判决驳回上诉，维持原判。
新马公司不服本院二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审。其再审主要理由：一、原二审判决认定新马公司与吴梅芳、吴腊云之间借款关系成立且合法有效，缺乏证据；二、原二审判决认定李红伟的行为构成表见代理属于适用法律错误。故请求法院依法撤销原一、二审判决，驳回被申请人吴梅芳、吴腊云的诉讼请求。
吴梅芳、吴腊云答辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回申请再审人新马公司的再审请求。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。
另查明：一、2007年7月9日，新马公司出具的“授权委托书”载明：任命本单位陆永飞、李红伟为正式的合法代理人，并授权该代理人在有关丹阳市后巷镇农民安置小区工�的工作中，以投标人的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务，我公司均予以认可。本授权书仅限于上述工程的工作事宜，且不得转委托。
2007年7月11日，新马公司与丹阳市后巷镇飞达村村民委会签订了《丹阳市后巷安置小区工程施工合同书》，该合同约定承包人代表为李红伟，职务为项目负责人，即承包人指定的负责施工管理和合同履行的代表。8月12日，李红伟以新马公司的名义与朱卫忠、高志刚签订了《丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程内部承包协议》，将该工程以包工包料的形式转包给朱卫忠、高志刚，工程价款为2000万元。
二、李红伟因涉嫌犯诈骗罪于2009年4月14日被上海市嘉定区公安机关刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2011年4月22日，上海市第二中级人民法院作出（2010）沪二中刑初字第133号一审判决，以李红伟虚构在江苏省金坛市、镇江市承包建设工程及在丹阳市承建后巷工程急需资金，或虚构其可以介绍工程承包等事实，采用支付高额利息的方式，并在部分借条上加盖了私刻的“上海新马建设（集团）有限公司第二项目部”圆形印章；实际骗得被害人邱某、王某等16人共计人民币1180万元，用于支付高额利息、个人消费等。被告人李红伟关于其从各被害人处获得的钱款均于后巷工程的辩解与查明的事实不符、也无其他证据印证。至案发止，李红伟造成被害人经济损失共计1100余万元。遂以诈骗罪判处李红伟无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币30万元。
上海市公安局嘉定分局于2009年12月29日曾发沪公嘉经函（2009）第018号公函给丹阳市人民法院，以包括本案在内的共计12件在审案件可能涉及刑事犯罪为由，建议丹阳市人民法院将本案移送并案侦查。丹阳市人民法院未予移送。
本�争议焦点为：一、本案能否作为民事案件继续审理？二、李红伟以新马公司名义对外借款的行为能否认定为职务行为或是构成表见代理？
一、关于本案能否作为民事案件继续审理的问题
本院认为：上海市公安局嘉定分局在2009年12月29日曾发公函给丹阳法院，要求将本案在内的共计12件案件移送并案侦查，因诸多原因，丹阳法院未予移送。现上海公安的刑侦工作早已经结束，上海市第二中级人民法院也就李红伟诈骗一案作出的事判决。该判决中并不包含本案所涉款项，故本案不属于最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当向侦查机关移送案件的情形，可以作为民事案件继续审理。
二、关于李红伟以新马公司名义对外借款的行为能否认定为职务行为或是构成表见代理的问题？
（一）关于李红伟以新马公司名义对外借款的�为能否认定为职务行为的问题。本院认为：根据2007年7月11日，新马公司与飞达村委会签订的《丹阳市后巷安置小区工程施工合同书》约定，李红伟为新马公司在丹阳后巷安置小区工程的项目负责人，依照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二、三条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努�提高经济效益。从上述规定可以看出，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资。从新马公司给李红伟的授权范围看，其职权也仅为“以投标人的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与之有关的事务”，因此，新马公司并没有授权给李红伟对外以新马公司的名义进行融资的职权。李红伟实际向吴梅芳、吴腊云借款的交付的时间是2008年2月5日，而事实上，2007年8月12日，李红伟已经以新马公司的名义，将丹阳市后巷安置小区临街商办楼工程转包给朱卫忠、高志刚。也就是说，李红伟向吴梅芳、吴腊云借款时，李红伟已与丹阳市后巷安置小区工程没有任何关系，且李红伟也无证据证明其向吴梅芳、吴腊云所借款项用于上述工程中。所以，李红伟的借款行为不属于履行职务行为。
（二）关于李红伟借款的行为是否构成表见代理的问题。本院认为：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，李红伟向吴梅芳、吴腊云借款时并没有新马公司授权其借款的委托书、介绍信等各种证明其有权代表新马公司向吴梅芳、吴腊云借款的客观表象。而吴梅芳、吴腊云为获取高额利息（实际借款35万，借条上载明借49万）在未认真审查李红伟真实身份及借款用途等情况下，即向李红伟出借资金，将款项给付李红伟个人，并未汇人公司账户，也有失察之责。显然，吴梅芳、吴腊云也不符合善意无过失的情形。所以，李红伟借款的行为也不构成表见代理。
综上所述，本院认为，原一、二审法院以民间借贷纠纷案件受理本案并无不当。但由于李红伟以新马公司的名义向吴梅芳、吴腊云借款既非职务行为，也不构成表见代理，而是李红伟纯粹的个人借贷行为。吴梅芳、吴腊云起诉新马公司，要求新马公司偿还李红伟所借款项缺乏事实和法律依据。新马公司的申请再审的理由，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）镇民终字第264号民事判决及案件�理费部分和丹阳市人民法院（2012）丹民初字第2707号民事判决及案件受理费部分；
二、驳回吴梅芳、吴腊云的诉讼请求。
原一审案件受理费8650元及二审案件受理费8650元，合计17300元由吴梅芳、吴腊云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邰玉妹
审 判 员 杨道骏
代理审判员 徐海宁
二〇一五年四月二日
书 记 员 杨 烨