浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0681刑初396号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人俞小明，男，1963年9月11日出生于浙江省诸暨市，身份号码3306251963********，汉族，初中文化，原系诸暨市安华镇湖头村党支部书记，住诸暨市安华镇湖头村387号。因本案于2015年8月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何建红，浙江越晖律师事务所律师。
被告人许仲炳，男，1969年8月27日出生于浙江省诸暨市，身份号码3306251969********，汉族，初中文化，原系诸暨市安华镇湖头村村民委员会主任，住诸暨市安华镇湖头村220号。因本案�2015年8月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2016年1月29日被诸暨市人民检察院取保候审。
辩护人周建兰，浙江浣纱律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2016）386号起诉书指控被告人俞小明、许仲炳犯职务侵占罪，于2016年4月9日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，并依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员杨烈出庭支持公诉，被告人俞小明、许仲炳，辩护人何建红、周建兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2010年5月25日，被告人俞小明、许仲炳与中铁十一局集团第二工程有限公司杭长铁路客专项目经理部签订承包合同，承接建设诸暨市安华镇湖头村约1200米既有沥青路横向便道扩宽3米的工程（以下简称“杭长铁路便道扩宽工程”）�按照合同规定，工程协调费、征地拆迁费、青苗赔付费、三电拆改费等均由承包人即被告人俞小明、许仲炳支付。后被告人俞小明、许仲炳利用时任湖头村党支部书记和村主任的职务便利，从湖头村集体账户中冒报杭长铁路便道扩宽工程费用共69800元，非法占为己有。
案发后，被告人俞小明、许仲炳已分别预缴退赃款。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人俞小明、许仲炳利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，系共同犯罪。提请本院对被告人俞小明、许仲炳依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人俞小明对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人何建红对公诉机关指控�告人俞小明犯职务侵占罪的事实和罪名均无异议，但提出被告人俞小明应认定为自首，理由是：被告人俞小明主动到纪委部门，交代了自己和被告人许仲炳将本应由二人自己承担的工程费用在村集体财务报销的犯罪事实，其行为符合自首的要件。并提出如下辩护意见：1、被告人俞小明积极退赃，减少了社会危害性；2、被告人俞小明无前科，系初犯；3、被告人俞小明承包的工程，因其被羁押，还有部分农民工工资需等待其去核实与发放。请求对被告人俞小明从轻处罚。
被告人许仲炳对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人周建兰对公诉机关指控被告人许仲炳犯职务侵占罪的事实和罪名均无异议，提出如下辩护意见：1、被告人许仲炳主观恶性不深，在共同犯罪中作用较小；2、被告人许仲炳家属已退缴了赃款；3、被告人许�炳如实交代犯罪事实，庭审中认罪态度好。请求对被告人许仲炳从轻处罚，并适用缓刑。
针对辩护人何建红提出被告人俞小明系自首的意见，公诉人提出：被告人俞小明虽是主动到纪委接受调查，但根据纪委的谈话笔录和对其第一次讯问笔录，被告人俞小明在上述二阶段均未能完全如实供述清楚罪行，不符合“如实交代罪行”的要件，不能认定为自首。
经审理查明：
2008年至2011年，被告人俞小明、许仲炳分别担任诸暨市安华镇湖头村党支部书记、村民委员会主任。
2010年5月25日，被告人俞小明、许仲炳以安华镇湖头村经济合作社的名义与中铁十一局集团第二工程有限公司杭长铁路客专项目经理部签订承包合同，承接诸暨市安华镇湖头村杭长铁路便道扩宽工程。工程总包干费为45万元，工期为2010年5月25日至2010年7月25日。按照�同约定，工程协调费、征地拆迁费、青苗赔付费、三电拆改费等均由实际承包人即被告人俞小明、许仲炳承担。工程完成后，中铁十一局集团第二工程有限公司杭长铁路客专项目经理部按照被告人俞小明的要求，于2010年11月30日将工程款全部汇入被告人许仲炳的个人银行账户内。但被告人俞小明、许仲炳利用时任湖头村党支部书记和村民委员会主任的职务便利，从湖头村集体账户中冒报杭长铁路便道扩宽工程费用共69800元，非法占为己有。
2015年8月18日，被告人俞小明、许仲炳经诸暨市纪委通知后，主动到纪委接受调查，并交代了职务侵占的犯罪事实。2015年8月19日，诸暨市纪委将案件移交诸暨市公安局侦查，诸暨市公安局于同日立案，并于次日对二被告人刑事拘留。
案发后，被告人俞小明向诸暨市公安局退缴人民币70000元、被告人许仲炳向诸暨市监察局退缴人民币554400元。
上述事实，由公诉机关向本院提交的户籍证明、任职文件，案件移交函，工程承包合同、记账凭证、付款审批单、对账单、支付凭证、支付证明、收款专用发票、资金往来结算票据，预收款票据，银行账户信息，证人李爱平、寿元清、何坚君、何谦潮、何谦国、何谦良、程国校的证言，归案情况说明，被告人俞小明、许仲炳的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于被告人俞小明、许仲炳是否构成自首。经查，根据收集在卷的纪委谈话笔录、纪委案件移送函、诸暨市公安局受案登记表、归案情况说明，被告人俞小明、许仲炳的供述和辩解等证据，证明被告人俞小明、许仲炳在2015年8月18日经诸暨市纪委工作人员通知后即来接受调查，在调查中均交代到二人合伙利用职务便利，侵占湖头村集体财产180800元。诸暨市�委将案件移送公安机关立案侦查。经公安机关侦查、检察机关审查起诉，并经本院审理查明，被告人俞小明、许仲炳职务侵占的数额为69800元。对于该69800元犯罪款项，二被告人在接受诸暨市纪委调查时已经做了交代，包含在当时所交代的180800元款项中。二被告人在被立案侦查后，直至庭审中，对于犯罪事实均供认不讳；虽然投案时所交代的犯罪事实与最终认定的犯罪事实有所差异，但并不是有意隐瞒；而且二被告人投案时所交代的犯罪数额大于司法机关最终认定的数额。综上，被告人俞小明、许仲炳自动到纪委部门接受组织调查，对于所指控的犯罪事实一直如实供述，符合自首的法律规定，依法均认定为自首。
本院认为，被告人俞小明、许仲炳身为农村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人俞小明、许仲炳犯罪后能自首，已退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。根据被告人俞小明、许仲炳的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院依法对其适用缓刑。被告人俞小明、许仲炳从轻处罚之请求予以照准，辩护人何建红从轻处罚的辩护意见、辩护人周建兰从轻处罚并适用缓刑的辩护意见均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人俞小明犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
二、被告人许仲炳犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
三、被告人俞小明向诸暨市公安局退缴的人民币70000元中依法没收34900元，由扣押机关上缴国库；
四、被告人许仲炳向诸暨市监察局退缴的人民币554400元中依法没收34900元，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴金飞
代理审判员 徐黎明
人民陪审员 石 璐
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 杨蓓蓓
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条:公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下�期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予�追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。