四川省荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0321刑初70号
公诉机关四川省荣县人民检察院。
被告人谢莉，女，1973年5月2日出生，汉族，四川省荣县人，中专文化，原荣县云天经贸有限责任公司员工，户籍地四川省荣县，现住四川省自贡市自流井区。2014年7月9日因本案被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2015年5月19日被批准逮捕，2016年9月14日被抓获并临时羁押于西双版纳看守所，2016年9月22日被执行逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
辩护人童新跃，四川泽仁律师事务所律师。
辩护人辜光伟，四川泽仁律师事务所律师。
荣县人民检察院以荣检公诉刑诉（2017）61号起诉书指控被告人谢莉犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荣县人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人谢莉及其辩护人童新跃、辜光伟到庭参加诉讼。在审理过程中，经荣县人民检察院申请，本院延期审理一次；经辩护人童新跃申请，本院依法通知证人胡某、吴某1出庭作证。本案经合议庭评议，并报经本院院长提交审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
荣县人民检察院指控：2012年8月至2013年3月，被告人谢莉在荣县云天经贸有限责任公司（以下简称云天公司）从事煤炭购销工作，负责为云天公司在云南镇雄、威信等地购买煤炭，并销售到四川宜宾珙县电厂等地。2012年8月29日，被告人谢莉以向云南镇雄县荣兴煤矿购买煤炭为由，向云天公司申请购煤资金30万元，云天公司按谢莉的申请，将30万元购煤资金打入谢莉个人农行账户，被告人谢莉没有将该笔资金用于向云南镇雄县荣兴煤矿购买煤炭，而是占为己有，用于个人生活开支、偿还债务等。
2012年12月，被告人谢莉通过黄某1为云天公司在云南省威信县蒲草坝煤矿联系了购买煤炭的业务。同年12月28日，云天公司支付蒲草坝煤矿245.5万元用于购买5000吨煤矿,蒲草坝煤矿收到煤款后于2012年12月30日开始向云天公司发货，至2013年3月12日共发出煤炭2309.68吨。之后，被告人谢莉向云天公司法人代表毕某1谎称因云南发生矿难蒲草坝煤矿停产，剩余的煤炭无法发货。同时，谢莉又向毕某1谎称其朋友朱某在云南抵债抵回了一批煤炭，价格低廉，想卖给云天公司。因价格低廉，毕某1自觉有赚头，便同意购买这批煤炭。于是，被告人谢莉以朱某的名义将蒲草坝尚未向云天公司发出的2570.12吨煤炭以354元/吨的价格再次销售给云天公司，并按云天公司要求将该笔煤炭运送至宜宾珙县电厂。期间，云天公司共支付给朱某909822.48元购煤款。朱某收到云天公司的购煤款后，按被告人谢莉的要求将一部分钱转账给谢莉指定的人员，用于归还欠款和赌债，一部分钱转账给谢莉。
在谢莉以朱某的名义向云天公司销售煤炭的过程中，由于没有向云天公司提供增值税专用发票，云天公司前期只付了朱某752896.25元煤款，尚余156926.23元未支付给朱某。2013年5月，被告人谢莉为了让云天公司支付剩余的煤款，与宜宾市俱进商贸有限公司的刘某（已判决）取得联系，在双方未发生任何实际交易的情况下，以支付刘某开票“点子费”108887元为条件，让刘某所在的宜宾市俱进商贸有限公司为谢莉开具金额为871096.15元的增值税发票给云天公司。云天公司收到发票以后，将剩下的购煤款支付给了朱某，并将虚开的增值税发票在税务部门抵税。
公诉机关认为被告人谢莉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款的规定，应以职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。公诉机关当庭举示了接处警登记表、立案决定书、证人证言、被告人供述、银行转账凭证、视听资料、情况说明等相应的指控证据。
被告人谢莉对其构成虚开增值税专用发票罪不持异议，但辩称：（1）自己不是荣县云天公司职工，没有职务之便；（2）自己没有向毕某1谎称蒲草坝煤矿停厂的事，也没有叫收货人毕某5将收到蒲草坝煤矿的煤归集到朱某的名下，自己不负责具体的收、发货，不清楚朱某卖煤给云天公司的具体情况，是毕某1在实际操作；（3）自己与云天公司的老板毕某1是情人关系，毕某1为将部分财物赠予自己，让自己配合填写一些单据，自己没有侵占荣县云天公司资产的故意；（4）自己实际收到毕某1通过朱某账户转来的款只有约50万元。
辩护人童新跃、辜光伟提出的辩护意见是：（1）云天公司将30万元购煤款直接打入谢莉的私人账户，且长期未过问，长达近两年后才报案，有违常理；（2）指控谢莉向毕某1谎称蒲草坝煤矿停厂，骗取90余万资金的事实，与常理不符。谢莉如何用蒲草坝煤矿的发运票据来冒充朱某卖出的煤，又如何能瞒过云天公司的收货人员、会计、出纳等，没有查清楚，而毕某1长期未与蒲草坝煤矿进行核对，也有违常理；（3）证人毕某5、毕某3、叶某、朱某的证言存在多处矛盾，且与毕某1存在利害关系，不能采信；（4）证人黄某1证实，在蒲草坝煤矿发完货后，黄某1曾打电话告知毕某1并要求结算费用，后云天公司向黄某1发出委托书，委托黄某1代表云天公司与蒲草坝煤矿结算，黄某1于2013年4月26日即与蒲草坝煤矿结算了剩余煤款，故毕某1对蒲草坝已发完煤是明知的，而云天公司直至2013年5月9日仍向朱某支付煤款，足以证明是毕某1在安排此事；（5）云天公司没有提供朱某售煤的准运单、收货单等原始凭证，仅凭其制作的“收货明细表”无法证实朱某卖给云天公司的煤有多少是虚假的；（6）朱某与云天公司本就存在大量的交易，如云天公司于2013年的1月24日、1月30日、3月25日、7月11日、7月12日，云天公司都曾向朱某支付煤款，故不能证实云天公司于2013年3月28日至5月9日期间转给朱某的909822.48元都是虚假卖煤的煤款，不排除其中有朱某与云天公司真实交易的货款；（7）被告人谢莉的辩解连续、稳定，且能合理解释整个事实，应予采信；（8）被告人谢莉仅构成虚开增值税专用发票罪，不构成职务侵占罪。辩护人当庭举示了证人黄某1的书面证言，并申请通知证人胡某，吴某1出庭作证。
经审理查明：
（一）职务侵占行为
荣县云天经贸有限责任公司（以下简称云天公司）系登记注册的经营煤炭销售等业务的有限责任公司，法定代表人为毕某1，另一股东为毕某2。被告人谢莉与毕某1认识交往多年，2012年8月至2013年3月期间，被告人谢莉在云天公司从事煤炭购销业务，即为云天公司在云南镇雄、威信等地购买煤炭，并代为销售到四川省宜宾珙县电厂等地。2012年8月29日，被告人谢莉以向云南镇雄县荣兴煤矿购买煤炭为由，向云天公司申请资金30万元到其个人农行账户。之后，云天公司按谢莉申请，将30万元购煤资金打入谢莉个人农行账户，被告人谢莉在收到该笔购煤资金后，未用于向云南镇雄县荣兴煤矿购买煤炭，而是将该笔资金占为己有，多次将资金从银行账户支取，用于个人生活开支、偿还债务等。
2012年12月，被告人谢莉通过黄某1为云天公司在云南省威信县蒲草坝煤矿联系了购买煤炭的业务。同年12月28日，云天公司支付蒲草坝煤矿245.5万元用于购买5000吨煤炭,并由黄某1安排将煤炭从蒲草坝煤矿发到被告人谢莉指定地点
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宜宾珙县电厂。蒲草坝煤矿收到煤款后于2012年12月30日开始向云天公司发货，至2013年3月27日，累计发煤3492.04吨，蒲草坝煤矿于2013年3月28日开具两张销煤合计3490.53吨的增值税专用发票，毕某1于2013年3月31日在该发票上签署“下往来账”。其间，蒲草坝煤矿在2013年3月22日至3月31日期间向云天公司发出的2570.12吨煤炭，被以朱某的名义再次销售给云天公司，2013年5月8日，被告人谢莉带朱某到云天公司进行结算。2013年3月25日至5月9日期间，云天公司支付给朱某的购煤款为909822.48元。朱某收到云天公司的购煤款后，按被告人谢莉的要求，将其中万元转到被告人谢莉及其指定人员的银行账户。
（二）虚开增值税专用发票行为
在以朱某的名义向云天公司销售煤炭的过程中，由于没有向云天公司提供煤炭的增值税专用发票，云天公司前期只给付了752896.25元的煤款，尚余156926.23元未支付给朱某。2013年5月，被告人谢莉为了让云天公司支付剩余的煤款，与宜宾市俱进商贸有限公司的刘某（已判决）取得联系，约定以支付刘某开票“点子费”108887元为条件，由刘某经营的宜宾市俱进商贸有限公司为谢莉开具价税合计金额871096.15元的增值税专用发票给云天公司。2013年5月8日，刘某在双方未发生任何实际交易的情况下，以宜宾市俱进商贸有限公司为谢莉开具八张价税合计总金额871096.15元的增值税专用发票给“云天公司”，其中销售金额为744526.64元，税额为126569.51元。荣县云天公司收到该发票以后，于2013年5月9日将剩余的156926.23元购煤款支付给了朱某，并将该增值税专用发票在税务部门进行抵扣。
上述事实，有下列证据证实：
1.举报信、接处警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、羁押证明等书证，主要证明案件来源和对被告人谢莉采取强制措施的情况。
2.被告人谢莉的户籍信息，证明被告人谢莉的基本身份情况。
3.被告人谢莉的供述与辩解，证明：我代云天公司办过业务，我填写过资金申请单等资料，银行卡中也收到了转来的30万元，我没用于购煤业务。以朱某的名义卖煤给云天公司的事是毕某1安排的，我不清楚具体情况，毕某1说用这种方式才能把钱拿出来给我，我才配合他的。我和毕某1是情人关系，我当时经济状况不好。
4.证人毕某1证言，证明：我是荣县云天经贸有限公司的法人代表，占50%以上的股份，我儿子毕某2占40%多的股份，公司主要经营煤炭销售业务。我公司于2012年8月至2013年2月期间聘请谢莉为公司销售人员，向云南镇雄县几个煤厂的购煤和向宜宾的几个电厂的售煤都由谢莉负责。2012年8月29日，我公司向谢莉打款30万元用于向云南镇雄荣兴煤矿购煤，但谢莉并没有用于公司购煤。2012年12月，我公司按谢莉要求，向云南蒲草坝煤矿转款245.5万元，用于购煤5000吨。至2013年3月12日止，我公司收到2309.68吨，几天后，谢莉又给我说，她一个朋友叫朱某的有一批煤炭想卖给我，我觉得可以，便同意将该批煤买来卖到宜宾孝儿电厂。3月22日至3月31日期间，朱某共卖给我2570.12吨，我公司共计向朱某转款909822.48元，事后才知道这些煤其实就是蒲草坝煤矿发出的。
5.证人黄某1证言，证明：2012年8月份左右，谢莉以荣县云天公司的名义与我合作煤炭生意，谢莉是该公司的采购人员。陆家沟、杨家沟和蒲草坝的煤矿都是我介绍给云天公司的，发货前由谢莉或云天公司收货人员与我电话联系后，由我安排司机将煤炭发到指定的地点。在蒲草坝煤矿发完货后，我打电话告诉了毕某1，并催他把费用、报酬结算给我，但毕某1让我找谢莉。
6.证人叶某证言，证明：我是云天公司会计，谢莉是2012年6月或7月由我公司聘请作为购销人员的。2013年9-10月，我公司就联系不上谢莉了，有三笔购煤款转给了谢莉，谢莉填的资金申请单上也是谢莉签了字的。谢莉给公司说朱某要卖煤炭给公司，我按单据将朱某卖的煤炭单独做的账，谢莉带朱某来公司结过账，我没有发现朱某的煤炭来源有问题。
7.证人毕某3证言，证明：我是云天公司出纳，谢莉在云天公司负责购进和销售煤炭。2012年8月29日，谢莉在我的办公室填写了一张30万元资金申请单，用于向荣兴煤矿购煤，谢莉填写了部门意见，毕某1签字后，我去转的款，转到了谢莉的私人账户。
8.证人毕某4、阚某证言，证明：谢莉是云天公司的销售人员，负责联系云南地区的煤炭。
9.证人郭某证言及辨认笔录，证明：2012年下半年，谢莉代表云天公司与华电四川发电有限公司珙县发电厂签订数份煤炭买卖合同，并进行了交易。
10.证人万某证言，证明：谢莉说她是荣县云天公司股东，负责为该公司在云南采购煤炭，我知道谢莉赌得很大，输了很多钱。
11.证人毕某5证言，证明：我在荣县云天公司工作，负责在宜宾珙县电厂交货时监督和看煤炭质量。有煤炭到电厂时，谢莉会打电话说大概有多少吨煤，是谁的煤，我就在电厂核实相关情况，驾驶员运煤到电厂后，把相应的货单拿给我，我在货单上写好煤的品质、吨位等内容，电厂收货过磅后，就会把收货回单给我，我核对无误后自己保存，每月的月末，叶某会到电厂来找我拿发货单。我没有发现朱某卖的煤炭实际是从蒲草坝煤矿发的货。
12.证人朱某证言，证明：2012年下半年，谢莉对我说她在为荣县云天经贸公司购进和销售煤炭，属于云天公司的一个中层领导。2012年12月左右，谢莉因赌钱差了很多外债，我就联系我表弟温某借了30万元给谢莉。2013年2月，谢莉给我说她在云南赊了一批煤炭，想以云天公司的名义卖到宜宾孝儿电厂，让我帮她顶一下名，我按谢莉教的，给毕某1打电话确认了煤炭金额和数量。云天公司付了909822.48元煤款给我，我收到款后，按谢莉的安排将款转给了谢莉和其指定的人。
13.证人李某1证言，证明：我和朱某、谢莉都比较熟悉，她们两人都给我讲过，谢莉让朱某帮忙卖了一批煤给荣县的毕某1，这批煤不是朱某的，谢莉叫毕某1将这笔煤款转给朱某，朱某又按谢莉的要求将款转给了相关人员。
14.证人杨某证言，证明：谢莉在2013年2、3月份向我借了1万元，4月3日，谢莉打电话叫我把卡号发给她，她要转款还我的钱，我将尾号为7825的卡号发给她后，不久就收到了0.9万元。
15.证人章某证言，证明：2013年4、5月份，谢莉通过“串姐”介绍向我借了4万元，2013年5月9日，“串姐”说谢莉要还我的钱，我将尾号为6510的农行卡号发给她后，不久就收到了4万元。
16.证人黄某3证言，证明：2013年4月3日，我的尾号为7213的农行卡收到了4万元，是谢莉偿还之前向我借的款。
17.证人温某证言，证明：2013年2月3日，朱某介绍谢莉向我借了30万元，2013年5月9日收到朱某账户转给我6.7万元，是谢莉还我的钱。
18.证人李某2证言，证明：2013年3月28日、4月3日，朱某账户向我的建行卡转款3万、4.6万，是谢莉归还给我哥李某4的欠款。
19.证人李某3证言，证明：我帮谢莉借过钱，谢莉于2012年8月31日、9月1日通过其农行账户向我转款3万元、1万元，是还我帮她借的钱。
20.证人彭某证言，证明：2012年8月29日，谢莉通过其农行卡转给我94944元，是归还之前她向我借的款。
21.证人吴某2证言，证明：谢莉于2012年8月29日通过农行转给我5万元，是归还给我的欠款，我和云天公司及毕某1没有经济往来。
22.证人李某4证言，证明：我是宜宾俱进商贸有限责任公司的股东、出纳。荣县云天经贸有限公司的谢莉打电话给我们公司的刘某，刘某安排会计黄某2开具了总金额871096.15元的增值税专用发票，我们公司收到了108887元的款。
23.证人刘某证言，证明：2013年5月，谢莉打电话给我叫我帮她开一些增值专用发票用来与云天公司结算货款，5月8日，谢莉将开票的金额、纳税人识别号、吨位、单价等资料给了我，并支付了108887元的开票费，我让会计黄某2开出了8张价税合计总金额为871096.15元的增值税专用发票。
24.证人黄某2证言，证明：2013年5月8日，我按刘某安排，开具了与荣县云天公司购销煤炭交易的八张增值税专用发票，发票的价税合计总金额为871096.15元。
25.通话录音，证明：（1）被告人谢莉在2015年1月14日打电话给朱某，叫朱某在接受调查时，谎称是朱某自己组织煤炭来卖给云天公司的事实，被朱某拒绝并录音；（2）李某1告知谢莉公安机关在对朱某进行调查，谢莉向李某1承认朱某是在帮其转账，并承诺不会牵连朱某。
26.资金申请单，收条、银行转账凭证等书证，证明：2012年8月29日，谢莉向云天公司申领资金30万元，用于向镇雄县荣兴煤矿预付煤款，以及谢莉向云天公司申领其他资金的情况。
27.荣兴煤矿情况说明，证明：荣兴煤矿未与云天公司发生过购销煤炭的业务。
28.谢莉的银行账户交易清单，证明：谢莉将收到的款取出或转入其他账户的情况。
29.荣县云天公司营业执照，证明：荣县云天公司的工商登记情况。
30.荣县云天公司出具的证明，证明：以毕某3名义开户的银行卡X1，X2，为荣县云天公司的现金备用卡，用于支付费用、报销开支及转支不能用公司对公账户支付的款项。
31.宜宾俱进商贸有限公司营业执照，证明该公司的工商登记情况。
32.宜宾俱进商贸有限责任公司会计资料，证明该公司虚开增值税发票后的记账情况。
33.虚开的增值税专用发票八张，证明：宜宾俱进商贸有限公司虚开的增值税专用发票，销售金额为744526.64元，税额为126569.51元，总金额为871096.15元，开票日期均为2013年5月8日。
34.纳税申报资料，证明：荣县云天公司将宜宾俱进商贸有限责任公司虚开的八张增值税专用发票进行了纳税抵扣申报。
35.荣县云天公司及朱某的银行账户交易清单，证明：2013年3月25日至5月9日期间，荣县云天公司通过毕某3账户向朱某转款共计909822.48元，朱某又将一部分转给了谢莉、李某4、章某、温某等人。
36.云南镇雄县路家沟煤矿和荣县云天公司的财务会计资料，证明：路家沟煤矿与荣县云天公司的业务往来情况。
37.煤炭买卖合同、记账凭证等书证，证明：被告人谢莉在2012年下半年，代表云天公司与华电四川发电有限公司珙县发电厂、华电四川发电有限公司内江发电厂、四川省泸州川南发电有限责任公司等签订数份煤炭买卖合同，并进行交易的事实。
38.威信县蒲草坝煤矿及荣县云天公司财务资料、结算单，证明2012年12月至2013年3月，蒲草坝煤矿向荣县云天公司发煤4910.79吨，其中的2570.12吨煤又被以朱某名义再卖给云天公司，并进行结算。
39.增值税专用发票，证明威信县蒲草坝煤矿于2013年3月28日向云天公司开具了销售煤2350.82吨、1139.71吨的增值税专用发票，毕某1于2013年3月31日在该发票上面签署“下往来账”。
40.泸州市鑫源商贸有限公司财务资料，证明：向谢莉购买548.06吨煤并转款219929元给毕某3账户的事实。
41.云天公司工资花名册、开支凭据等书证，证明：被告人谢莉向云天公司报销费用的事实。
上列证据经当庭举证、质证，证据与证据之间能够相互印证，具有合法性、客观性和关联性，予以确认。
针对控辩双方对于本案事实的争议，本院结合本案的证据情况，作如下分析评判：
对被告人谢莉辩称其不是荣县云天公司职工的辩解。经查，证人毕某4、阚某、毕某5、毕某3等证人均证实谢莉是荣县云天公司的员工，证人黄某1、朱某、万某等人证实谢莉曾自称系荣县云天公司的员工；被告人谢莉多次为荣县云天公司办理业务，并在该公司领取工资和报销费用，谢莉还多次在荣县云天公司的资金申请单上的“部门意见”栏内签字，以上证据足以证明被告人谢莉系荣县云天公司的员工，对此辩护意见不予采纳。
对被告人谢莉辩称“自己没有侵占荣县云天公司资金的故意”的辩解。经查，（1）2012年8月29日，被告人谢莉亲笔书写了向云天公司申领30万元资金的申请单及收条，注明资金用途为云天公司向荣兴煤矿购煤，谢莉应当知道该笔资金系云天公司的资金，而将其据为已有，进行支配使用，具有侵占荣县云天公司资金的故意；（2）被告人谢莉带朱某到云天公司办理资金结算，为让云天公司支付剩余煤款而虚开增值税专用发票，后要求朱某将收到的资金转给自己，被告人谢莉对于转给自己的该部分资金来自云天公司，不属自己应当占有的事实是明知的，谢莉占有该资金的行为具有职务侵占的故意。
对被告人谢莉辩称“自己没有对毕某1谎称蒲草坝煤矿停厂，也没有让收货人毕某5将收到蒲草坝煤矿的煤归集到朱某的名下”的辩解。经查，证人毕某1称谢莉对自己谎称蒲草坝煤矿已停厂不能发煤，但被告人谢莉在供述中对此事一直予以否认，此事实无其他证据能予以充分印证，未达到刑事案件的证明标准，本院不予确认。证人毕某5称其是按谢莉的要求，将收到的煤记在了朱某名下而未予核实，而谢莉供述中对此事一直予以否认，此事实无其他证据能予以充分印证，未达到刑事案件的证明标准，本院不予确认。
对被告人谢莉辩称自己只收到朱某转给自己及指定账户的金额为约50万元的辩解。经查，2013年3月28日至5月9日期间，朱某的银行账户共收到云天公司转款90.982248万元，在案证据能充分证实的转款给谢莉及其指定账户的金额为万元，对其余的转款去向，在案证据尚无法确认是否为谢莉所指定的转款。故本院确认被告人谢莉实际从朱某处获得款项金额为万元。
对指控被告人谢莉侵占云天公司90.982248万元的事实，因无法确认云天公司误将蒲草坝煤矿发出的部分煤炭记到朱某名下且支付朱某相应煤款系被告人谢莉个人所为，亦无法确认被告人谢莉对侵占该90.982248万元的金额有充分的认知，故不能认定谢莉侵占该90.982248万元，但被告人谢莉明知朱某转给其指定账户的万元系荣县云天公司的资金，而将之占有已为的事实可以确认，故被告人谢莉该笔侵占金额认定为万元。
被告人谢莉的其余辩解及其辩护人的其余辩护意见，与在案证据相矛盾，且不影响对本案的定性，不予采纳。
综上，本院确认被告人谢莉职务侵占的数额为84.3887万元。
本院认为，被告人谢莉利用职务上的便利，将荣县云天商贸有限责任公司的资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人谢莉让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。荣县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。被告人谢莉一人犯数罪，应实行数罪并罚。
为保护公司的财产权利不受侵犯，维护国家税收征管秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一、三款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月14日起至2020年8月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、继续追缴被告人谢莉违法所得八十四万三千八百八十七元，返还荣县云天经贸有限责任公司。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 但崇军
人民陪审员 曹丽英
人民陪审员 谢召弟
二〇一七年十一月二日
书 记 员 龚佳蔚