福建省顺昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺刑初字第26号
公诉机关顺昌县人民检察院。
被告人张新国，男，1973年4月3日出生于福建省顺昌县；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月9日由南平市公安局决定取保候审，2014年4月24日由本院决定逮捕。现羁押于顺昌县看守所。
辩护人胡志辉，福建武夷律师事务所律师。
被告人朱某，曾用名朱贵祥，男，1971年10月9日出生于福建省邵武市；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月6日由南平市公安局决定取保候审。
顺昌县人民检察院以顺检公刑诉（2014）23号起诉书指控被告人张新国、朱某犯非法经营罪，于2014年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派代理检察员喻宏出庭支持公诉，被告人张新国及其辩护人胡志辉、被告人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺昌县人民检察院指控，2013年11月8日晚，被告人朱某未取得烟草专卖许可证，将非法收购的存放在邵武市城郊镇自家仓库内的864条卷烟以人民币117307元非法卖给被告人张新国。
2013年11月8日23时许，被告人张新国未取得烟草专卖许可证，驾驶闽H×××××号面包车运载从顺昌等地及从朱某处非法收购的卷烟共计1844条，在邵武市高速路口被南平市公安局当场抓获。
在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人张新国违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，无烟草专卖许可证，非法销售、运输烟草专卖品，情节特别严重；被告人朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，无烟草专卖许可证，非法销售烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张新国辩解：公诉机关认定的非法经营金额太高。
其辩护人提出：对公诉机关指控被告人张新国构成非法经营罪没有异议，但是对认定非法经营金额为人民币250117元有异议，有部分能够查清实际购买价格的香烟，应按实际购买价格计算非法经营金额；被告人张新国收购的香烟尚未出售，其行为构成犯罪未遂；其到案后能如实供述自己的罪行，建议从轻处罚并适用缓刑。
被告人朱某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2013年10月底，被告人张新国未取得烟草专卖许可证在顺昌等地非法收购各类卷烟共计980条（价值共计人民币128490元）。
2013年11月7日、8日，被告人朱某未取得烟草专卖许可证，非法收购卷烟864条，并将卷烟存放在邵武市城郊镇自家仓库内。2013年11月8日晚，被告人朱某在存放卷烟的仓库内将非法收购的864条卷烟以人民币117307元非法卖给被告人张新国。
2013年11月8日23时许，被告人张新国驾驶自有的闽H×××××号小型普通客车运载从顺昌等地及从被告人朱某处非法收购的卷烟共计1844条，后在邵武市高速路口被南平市公安局当场抓获。
被告人张新国、朱某到案后如实供述自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人黄某甲的证言及辨认笔录，证实其和丈夫朱某的烟草专卖许可证在2012年后被烟草专卖局报停了，2013年11月8日晚上21时，朱某给其打电话叫其到交通宾馆门口等一辆面包车并带到邵武市城郊镇朱山村老房子那去拉货，并告诉其面包车车牌，后其就给面包车司机带路，到了老房子，其才知道拉的货是香烟，后朱某和那个司机一起把用纸壳箱装好的香烟搬上车，司机拿了7万多元给朱某，朱某用摩托车带那个司机到邵武市区去转账4万元，后面包车司机开着面包车离开，经其辨认张新国就是向其丈夫朱某购买香烟的人的事实。
（2）证人余某的证言及辨认笔录，证实其开的“景园平价商店”有卖香烟，其有驾驶闽H×××××二轮摩托车到水南、埔上一带去收购香烟，后卖给一名姓张的男子，第一次是2013年10月底，卖给“小张”红狼、灰狼各十几条，第二次是2013年11月8日卖给“小张”一共150至160条，其中“和天下”20几条，灰狼30几条，广东红双喜80几条，红狼20几条，其与小张交易都是付现金，经其辨认张新国就是向其购买香烟的人的事实。
（3）证人蔡某的证言及辨认笔录，证实一个骑着蓝色摩托车的男子有到其店铺收过两次香烟，经其辨认余某就是11月初向自己购买卷烟的男人的事实。
（4）证人吴某的证言，证实2011年开始，余某开始向其收购香烟，经其辨认余某就是曾委托其向烟草公司订购香烟的人的事实。
（5）证人蒋某的证言，证实2013年7月开始一名男子每半个月到其店铺收购烟，主要是“灰狼”等，每次都是上门直接现金交易的事实。
（6）证人谢某的证言，证实2013年11月8日，一名男人骑着摩托车到其店里收烟的事实。
（7）证人郑某的证言，证实2013年11月7日，一名男子到其店铺收烟，经其辨认朱某就是2013年11月8日向自己购买香烟的男子的事实。
（8）证人黄某乙的证言，证实2013年4月开始，朱某就开始到其店铺收购香烟，都是用现金交易，经其辨认朱某就是向自己收购香烟的人的事实。
（9）南平市烟草专卖局出具的关于张新国、朱某等2人未取得烟草专卖零售许可证的证明，证实被告人张新国、朱某在南平辖区内未取得烟草专卖许可证的事实。
（10）邵武市烟草专卖局出具的福建省涉案烟草专卖品价格证明申请表、福建省烟草专卖局出具的《2013年下半年福建省在销卷烟零售价格证明表》、“11.08”非法经营案涉案卷烟价值统计表，证实2013年下半年福建省在销卷烟零售价格的事实。
（11）现场勘验检查笔录、扣押清单及指认照片，证实2013年11月9日0时0分至0时21分，公安机关对张新国随身物品及驾驶闽H×××××号小型客车检查后，在车上发现各类卷烟1844条，随身携带的包内发现银行回执一张，记载卷烟数量的纸片4张，并予以扣押；经被告人张新国指认存放卷烟的地点照片及其与朱某交易卷烟地点的事实。
（12）顺昌县烟草专卖局出具的顺烟专函（2013）4号及“2013.11.08”非法经营案顺昌涉案卷烟信息表，证实“2013.11.08”涉嫌非法经营案中949条涉案卷烟为顺昌喷码卷烟及卷烟的具体来源的事实。
（13）邵武市烟草专卖局出具的邵烟专函（2013）4号及“2013.11.08”非法经营案邵武涉案卷烟信息表，证实“2013.11.08”涉嫌非法经营案中895条涉案卷烟为邵武喷码卷烟及卷烟的具体来源的事实。
（14）邵武市烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书及卷烟产品鉴别检验抽样单，证实从被告人张新国车上查获的卷烟进行抽样真伪鉴别，七匹狼（软红）二条、白沙（和天下）贰条、玉溪（软）二条、中华（硬）二条、中华（软）二条、牡丹（软）二条、大前门（软）贰条、七匹狼（通福）一条、七匹狼（纯典）一条、黄鹤楼（硬雅香）一条，共十七条卷烟都为真品卷烟的事实。
（15）福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实从张新国车上查获卷烟进行抽样真伪鉴别，白沙（软）、双喜（软）、七匹狼（红）、七匹狼（软灰）均为真品卷烟的事实。
（16）南平市公安局交通警察大队出具的查询表，证实闽H×××××号小型普通客车的所有人是张新国的事实。
（17）户籍证明，证实张新国、朱某基本身份信息情况。
（18）南平市公安局出具的无违法犯罪证明，证实被告人张新国、朱某无违法犯罪前科的事实。
（19）顺昌县司法局、邵武市司法局出具的调查评估意见书，证实顺昌县司法局、邵武市司法局对被告人张新国、朱某作出适宜实施社区矫正的意见的事实。
（19）南平市公安局治安支队出具的抓获经过，证实被告人张新国于2013年11月8日晚在邵武市高速路口被公安机关查获，被告人朱某于2013年11月26日中午在邵武市城郊镇朱山村10号被公安机关抓获的事实。
（20）被告人张新国、朱某的供述与上述证据相互一致。
以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人张新国、朱某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人张新国非法经营卷烟价值人民币250117元。经查，被告人张新国从余某处购买卷烟可以查清的有“和天下”卷烟24条，该品牌卷烟价值应以实际购买价格计算，根据就低原则，认定“和天下”卷烟实际购买价格每条人民币820元，故“和天下”卷烟24条价值为人民币19680元，其余无法查清购买价格的卷烟，以查获地省级烟草专卖主管部门出具的零售价格计算，因此被告人张新国实际非法经营卷烟价值合计人民币245797元。公诉机关对被告人张新国非法经营卷烟价值的指控有误，应予纠正。被告人张新国提出认定非法经营金额太高及其辩护人提出对公诉机关指控的非法经营金额为人民币250117元有异议，有部分能够查清实际购买价格的香烟，应按实际购买价格计算非法经营金额的辩解、辩护意见，理由成立，予以采纳。鉴于被告人张新国、朱某到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚；经审前社会调查，顺昌县司法局、邵武市司法局分别对被告人张新国、朱某作出适宜实施社区矫正的意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人张新国、朱某予以宣告缓刑。被告人张新国的辩护人提出被告人张新国到案后能如实供述自己的罪行，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由成立，予以采纳。关于被告人张新国的辩护人提出被告人张新国收购的香烟尚未出售，其行为构成犯罪未遂。经查，被告人张新国未经烟草专卖部门许可，实施非法收购、运输烟草专卖品已构成非法经营罪的既遂形态。故辩护人提出的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张新国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的烟草专卖品，予以没收，上缴国库。
四、作案工具闽HJ75**号小型普通客车，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡月琴
代理审判员 蔡仁宝
人民陪审员 兰 程
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 郭艳梅
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第五十二条：处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。