江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6961号
上诉人（原审被告）：徐州创宇重科机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区杨山路72号。
法定代表人：陈雪峰，执行董事。
委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永好，江苏苏彭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张威，男，1994年10月8日生，汉族，住徐州市新沂市。
委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏安全技术职业学院（原名江苏省徐州机电工程高等职业学校），住所地徐州市贾汪区育才路1号。
法定代表人：徐建春，院长。
委托诉讼代理人：梁波，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秀丽，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州创宇重科机械有限公司因与被上诉人张威、江苏安全技术职业学院健康权纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州创宇重科机械有限公司的委托诉讼代理人王永好，被上诉人张威的委托诉讼代理人梁化海，被上诉人江苏安全技术职业学院的委托诉讼代理人梁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州创宇重科机械有限公司上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、上诉人已与张威达成一次性赔偿协议，虽然支付上存在逾期，但已履行完毕，一审判决未对该协议作出认定，判令上诉人再向张威赔偿68339元违背事实和法律规定。2、上诉人对张威的损害后果不应承担全部赔偿责任。张威在设备正在运转的情况下双手违规进入工作区域，对其损害的发生存在过错，应承担相应的责任；江苏安全技术职业学院未履行安全教育职责，未派驻老师指导学生实习，存在不可推卸的责任。
被上诉人张威辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人江苏安全技术职业学院辩称，1、本案是一起侵权损害赔偿纠纷，导致张威受伤的根本原因是上诉人在张威实习期间违规给其调整实习岗位，加班从事危险性较高的工作，且没有安排指导老师进行安全指导监管。2、机电学校在张威实习前已经向其告知相关的安全事项，开展了必要的安全教育，学校对其损害后果的发生不存在任何过错。3、上诉人与张威之间构成劳务关系，上诉人作为用人单位应当对张威的损伤后果承担全部赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张威向一审法院起诉请求：请求依法判令徐州创宇重科机械有限公司支付其各项损失合计68939元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张威原系江苏省徐州机电工程高等职业学校11中专数控技术3班学生。2013年3月19日，张威通过江苏省徐州机电工程高等职业学校与徐州创宇重科机械有限公司签订的就业性实习协议，进入徐州创宇重科机械有限公司处进行就业性实习，并约定徐州创宇重科机械有限公司每月支付给张威不低于1300元的生活补贴，具体实习岗位为公司第四车间火焰切割。2013年6月9日下午18:00左右，张威根据徐州创宇重科机械有限公司的安排加班，在使用立式钻床对其外伸框架实施钻孔过程中，被钻头绞伤右手及左前臂。当日被送入徐州仁慈医院住院治疗。经诊断：1，损创伤性截断（右小指、远节）；2，大鱼际肌断裂（右）；3，桡骨骨折（右）。2013年9月5日出院。2014年4月26日，徐州创宇重科机械有限公司出具《关于张威工伤赔偿情况的证明》：“徐州创宇重科机械有限公司就此事件已支付其就医期间医疗费用。现支付张威工伤赔偿款壹万伍仟玖佰柒十伍（￥15975）元整，特此证明。以上工伤赔偿款项于2014年5月30日以前支付到账，如以上款项未支付到张威银行账户，则此证明不成立。”张威在该证明上签字并书写了银行账户。张威认可及时收到了该笔款项。2014年10月28日，张威（乙方）与徐州创宇重科机械有限公司（甲方）签订协议，约定：一、甲方补偿乙方工伤赔偿金贰万伍仟元整（人民币）；二、赔偿款项于2014年11月30日前支付完毕。三、乙方今后因该工伤发生的任何问题都与甲方无关，双方再无任何劳动纠纷。张威于2014年10月29日入住新沂市中医院取出固定，2014年11月7日出院。张威于2014年12月15日收到徐州创宇重科机械有限公司支付的10000元。
一审中，徐州创宇重科机械有限公司申请追加江苏省徐州机电工程高等职业学校为本案被告，一审法院经审查后依法予以准许追加。另，张威申请对其人体损伤程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法签订鉴定程序。2015年7月13日，邳州市人民医院司法鉴定所向本院出具了邳人医司鉴所[2015]临鉴字第254号人体损伤致残程度鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张威因外伤致多发伤，其右手指部分缺失和功能障碍，构成人体损伤十级残疾。损伤后需误工损失90日，营养60日，护理60日。
一审法院认为，（一）本案属于一般民事侵权纠纷。第一，实习生不具备劳动法规定的劳动者主体资格。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，我国相关法律法规对劳动者及劳动就业保障范围都作了明确规定，而依据该条规定，在校生并不符合“劳动者”定义的条件。他们在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，实习的本质只是课堂教学内容的延伸，并不会因学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。因此，实习学生不能算作我国《劳动法》上规定的劳动者。第二，实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格，不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，前述《试行办法》已失效，而新的《工伤保险条例》并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化，充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应地实习的学生在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。
（二）当事人之间民事责任的确定。第一，被告江苏省徐州机电工程高等职业学校对原告张威的损害后果不存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。”被告江苏省徐州机电工程高等职业学校在原告张威实习前已对其进行安全警示教育，其选择被告徐州创宇重科机械有限公司作为学生实习单位也并无不妥。并且，在原告张威实习期间，其已经脱离被告江苏省徐州机电工程高等职业学校的具体管理，对原告张威的管理职责已经由被告江苏省徐州机电工程高等职业学校转移至被告徐州创宇重科机械有限公司。因此被告江苏省徐州机电工程高等职业学校不存在侵权行为，也无共同侵权的意思联络，也不存在过错，不应承担民事责任。两被告之间签订的就业性实习协议书第三条实习期安全管理中明确约定：1、甲方（被告徐州创宇重科机械有限公司）负责按照公司安全管理要求给学生组织安全教育，并负责学生在实习就业工地现场的安全监管。2、甲方负责为学生办理意外伤害保险并提供必备的劳动保护用品。3、如学生实习就业期间在甲方发生人身意外伤害事故，由甲方负责事实救护，并承担相应所需费用，乙方（被告徐州机电机械工程高等职业学校）予以协调。根据该协议书，原告张威的损伤应由被告徐州创宇重科机械有限公司承担，因此被告徐州创宇重科机械有限公司关于被告江苏省徐州机电工程高等职业学校承担民事责任的诉请不予支持。
第二，原告张威发生本次事故是按照被告徐州创宇重科机械有限公司的加班安排改变实习岗位后发生的，其自身也无过错。
第三，原告张威的损伤应当由被告徐州创宇重科机械有限公司承担全部责任。
被告徐州创宇重科机械有限公司安排原告加班，调整了原告的实习岗位，造成原告受伤，对原告张威的损害存在过错，依法应当承担民事赔偿责任。
另外，被告徐州创宇重科机械有限公司与原告张威签订一次性赔偿协议后，并没有按照约定按期支付赔偿款项，属于违约行为。原告张威依法提起本次诉讼，具有法律依据。
（三）关于原告张威主张的各项赔偿数额问题的确定。
关于住院伙食补助费，原告主张每天20元，共住院98天，合计1960元，予以认可。关于护理费，原告结合司法鉴定意见书，主张营养费每天20元，营养期限为住院98天加上60天，合计6160元。应予认可。关于误工费，原告主张每月1500元，按三个月计算为4500元。结合两被告之间签订的就业性实习协议书，酌定原告张威实习期间的生活补助以每月1300元计算，确定其误工费为3900元。关于残疾赔偿金，原告主张按照2014年全国城镇居民可支配收入34346元计算，34346元/年*20年*0.1为68692元。扣除被告被告徐州创宇重科机械有限公司第一次支付赔偿款15975元，第二次支付赔偿款3200元、医疗费6800元，被告徐州创宇重科机械有限公司两次共支付赔偿款19175元。原告主张的残疾赔偿金为68692元减去19175元为49517元。依照法律规定和具体案情，对此予以认可。关于精神抚慰金，原告主张5000元，结合具体案情依法予以确认。关于鉴定费，原告主张1302元，依照原告提交的票据予以认可。关于交通费，原告主张500元，结合具体案情，酌定予以支持。以上总计68339元。
综上，遂判决：一、被告徐州创宇重科机械有限公司赔偿原告张威住院伙食补助费1960元、护理费6160元、误工费3900元、残疾赔偿金49517元、精神损害抚慰金5000元、交通费主张500元、鉴定费1302元，合计68339元；二、驳回原告张威对被告徐州创宇重科机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告徐州创宇重科机械有限公司对被告江苏省徐州机电工程高等职业学校的诉讼请求。
二审中，双方当事人提交了下列证据：
1、张威提交了新沂市中医院病人结账清单一份，证明张威在二次住院期间支付医疗费用6812.38元。经质证，徐州创宇重科机械有限公司对该份证据真实性无异议，但认为该证据不能证明上述款项为张威支付，认为一审判决在其已支付的赔偿款中扣除6800元无事实和法律依据。
2、徐州创宇重科机械有限公司提供了事发时张贴的安全操作规程。证明目的：规程明确载明操作机器中不得带手套，而张威在操作过程中戴手套作业，具有严重过错。经质证，张威对该证据真实性不予认可，且对该证据的形成时间存有异议，认为即便存在相关的安全操作规程也不能够确定在事发之前就有该证据；江苏安全技术职业学院对该证据真实性以及该证据是否张贴在事发场所有异议，且该操作规程是立式钻床操作规程与张威的实习岗位不相符合，不能够印证上诉人的目的。
对当事人提交的上述证据，本院结合当事人质证意见，本院认证如下：对于证据1双方当事人对真实性均无异议，依法予以确认；对证据2，因张威、江苏安全技术职业学院对该份证据均有异议，本院认为仅凭该份证据不能达到徐州创宇重科机械有限公司的证明目。
二审查明：江苏省徐州机电工程高等职业学校现已更名为江苏安全技术职业学院。
二审认定的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于涉案《协议》效力应如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第五十五条规定：有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。因受害人是否构成伤残，是一项专业性强、技术含量高的复杂工作，需要由具有鉴定资质的司法鉴定机构经过严格的检验、检查进行确定。结合涉案协议签订的内容分析，涉案协议仅载明徐州创宇重科机械有限公司向张威赔偿工伤赔偿金25000元，并未明确是否包含伤残赔偿金、精神损害抚慰金等内容；结合协议签订次日，张威就其损伤又住院接受治疗的事实。应认定张威签订涉案协议时存在重大误解的情形，即并未预见到其伤情会构成伤残，故张威提起本案诉讼并主张撤销涉案协议，应予支持。此时，原审法院结合张威的主张的损失，根据其伤残程度，依法确认张威因本次事故造成的各项损失（已扣除已给付部分），符合法律规定。
二、关于本案责任主体应如何认定的问题。因本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，即：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张威是在加班操作立式钻床过程中受伤，而其实习的岗位为火焰切割岗位，且现有证据不能证明徐州创宇重科机械有限公司在安排张威加班从事实习岗位之外的工作（操作立式钻床）时进行了必要的安全教育和指导，故徐州创宇重科机械有限公司作为用人单位（接受劳务一方）依法应对张威的损失承担赔偿责任。关于江苏安全技术职业学院应否承担责任的问题，根据查明的事实能够认定张威在实习前，江苏安全技术职业学院已经向其发放实习管理规定，进行了必要的安全提示，结合张威是徐州创宇重科机械有限公司在实习期间擅自调整工作岗位引发，现有证据不能认定江苏安全技术职业学院对张威损害后果的发生存在过错。综上分析，鉴于张威对其损害的发生不存在故意或重大过失的情形，原审法院结合本案事件的性质，认定徐州创宇重科机械有限公司对张威的损失承担全部赔偿责任，并无不当。
另外，关于6800元医疗费应否在徐州创宇重科机械有限公司已支付赔偿款中予以扣除的问题。经查，张威在一审诉讼中已经明确表示徐州创宇重科机械有限公司第二次支付的10000元赔偿款中包含6800元医疗费，故对两次治疗的医疗费未在诉讼中主张（原审卷88页、91页）。根据张威二审提交的医疗费证据，能够证明张威自2014年10月29日至2014年11月7日在新沂市中医院住院治疗，并产生医疗费用6812.38元。原审从减少当事人诉累、诉讼经济原则出发，根据已查明的事实，结合张威原审主张，认定徐州创宇重科机械有限公司第二次支付的10000元赔偿款中包含6800元医疗费，并无不当。
综上，上诉人徐州创宇重科机械有限公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费583元，由上诉人徐州创宇重科机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 运 栋
代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 王 俞 卜