广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛三法刑初字第294号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人赵某，男，35岁。因本案于2013年9月15日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕；2014年1月2日被佛山市三水区人民检察院取保候审，同年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人李某某，广东信征律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2014）155号起诉书指控被告人赵某犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告人赵某到庭参加诉讼，辩护人李某某出庭为被告人赵某被指控犯职务侵占罪进行辩护。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控，一、职务侵占罪。2013年4月至9月期间，被告人赵某、霍某某（另案处理）经合谋，利用分别担任佛山市三水区＊＊酒店有限公司夜总会经理、收银员的职务便利，多次采用不入账或者录入收银系统后删除数据、减少数额等方式，共同侵占公司营业款人民币28291元。案发后，被告人赵某的家属代为退赃人民币3291元。
二、诈骗罪。1.2014年1月22日晚上，被告人赵某以请看守所领导和管教吃饭为由，将被害人陈某某骗至佛山市三水区西南街道＊＊国际俱乐部＊＊号房间，再以替看守所领导和管教桑拿买单为借口骗走被害人陈某某人民币6490元。得手后，被告人赵某再以其姐夫出车祸借故离开，并骗陈某某代其支付某某酒店的消费费用人民币5700元。
2.2014年2月11日晚上，被告人赵某在佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊＊＊饭店，以朋友开设公司需要散钱为由，骗走被害人胡某某人民币5000元。得手后，被告人赵某以朋友出车祸借故离开现场。
据此，公诉机关认为被告人赵某的行为构成职务侵占罪、诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人赵某对起诉书指控其犯职务侵占罪的事实和罪名无异议，但辩称其于2013年9月15日因被公安人员传讯而主动接受调查，如实供述了自己的犯罪事实，属于自首；只分得赃款1.3万元，家属代为退赃；取保候审期间因对相关规定没有完全理解导致违规，事出有因，望能对其予以从轻处罚。辩护人李某某基于被告人赵某提出的上述情节，建议对被告人赵某处以一年以下有期徒刑，并适用缓刑。对起诉书指控的诈骗罪，被告人赵某表示自愿认罪，但又辩称提出要邀请看守所领导和管教吃饭的人是被害人陈某某而非自己，钱是被害人陈某某主动给其用于消费等。
经审理查明，一、职务侵占罪。2013年4月至9月期间，被告人赵某、霍某某（另案处理）经合谋，利用分别担任佛山市三水区＊＊酒店有限公司夜总会经理、收银员的职务便利，多次采用不入账或者录入收银系统后删除数据、减少数额等方式，共同侵占公司营业款人民币28291元。案发后，被告人赵某的家属代为退赃人民币3291元。
上述事实，被告人赵某在开庭审理过程中不持异议，并有公诉机关提供的被告人赵某的供述、被害公司副总经理卢某某的陈述、证人霍某某的证言、辨认笔录及照片、劳动合同、营业执照、申请、收据、营业报表及单据、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定，本院予以确认。
二、诈骗罪。1.2014年1月22日晚上，被告人赵某以请看守所领导和管教吃饭为由，将被害人陈某某骗至佛山市三水区西南街道＊＊国际俱乐部＊＊号房间，再以替看守所领导和管教桑拿买单为借口骗走被害人陈某某人民币6490元。得手后，被告人赵某再以其姐夫出车祸借故离开，并骗陈某某代其支付某某酒店的消费费用人民币5700元。
2.2014年2月11日晚上，被告人赵某在佛山市三水区西南街道＊＊路＊＊＊＊饭店，以朋友开设公司需要散钱为由，骗走被害人胡某某人民币5000元。得手后，被告人赵某以朋友出车祸借故离开现场。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1、被害人陈某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2013年10月，陈某某在三水看守所被拘留期间与被告人赵某认识并留了电话号码给赵某。2014年1月初，赵某给陈某某打电话称其刚从看守所出来无人照顾，陈某某请赵某吃住并给其1000元应急。同年1月20日左右，赵某打电话给陈某某说很感谢其照顾，想请陈某某和看守所的管教和领导吃饭。1月22日19时许，陈某某驾车接上赵某，赵某问陈某某是否认识＊＊夜总会的人，叫陈某某订房。二人去到＊＊夜总会，赵某叫了一瓶洋酒和啤酒，并签了单，就一起在房间玩骰子喝酒。21时许，陈某某又叫了易某某过来喝酒。22时许，陈某某见看守所的管教和领导还没过来就问赵某怎么回事，赵某称看守所的管教和领导在桑拿，他身上没钱，问陈某某身上有无钱先给他，等他姐夫送钱过来再还给陈某某。陈某某给了赵某2500元后，赵某离开说去买单。半小时后，赵某又对陈某某说钱不够，陈某某就从其银行卡刷了3990元给赵某，后赵某借故离开。陈某某见赵某一直不回，也不见看守所的管教和领导到来，只好支付5700元买单。次日1时48分，赵某给陈某某发短信称其姐夫撞车，手机没电等理由，叫陈某某先买单，然后再把钱一并还给陈某某。此后，陈某某一再向赵某催要上述款项未果，于同年2月17日报案。陈某某辨认出被告人赵某。
2、被害人胡某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2013年11月份，胡某某在看守所关押期间认识了被告人赵某。2014年2月10日，被告人赵某打电话给胡某某称其一个朋友开了一间新公司要胡某某为其换新的散钱。2月12日12时许，赵某打电话给胡某某说在＊＊酒店订了房请吃饭，叫胡某某把散钱送过去。胡某某提议去其朋友刘某的饭店里吃，赵某表示同意。当日18时许，赵某到达刘某的饭店与胡某某见面后，胡某某把5000元的散钱交给赵某，赵某让服务员拿了三个利是封将钱装好放在桌上，说等其朋友过来后将钱给胡某某。20时许，被告人赵某以其朋友到了饭店门口要去接一下等理由，拿了桌上的利是封出去后一直未返回饭店。胡某某辨认出被告人赵某。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言及辨认笔录。内容与被害人胡某某的陈述一致。刘某辨认出被告人赵某。
2、证人易某某的证言及辨认笔录。证实2014年1月22日21时许，易某某接到陈某某电话称与陈某某同监仓的朋友请看守所领导在＊＊夜总会喝酒，叫易某某过去陪酒。到夜总会后，易某某并未见到看守所领导，只是见请喝酒的男子多次进出房间，找陈某某拿钱，具体多少不清楚。后来听陈某某说其被骗。易某某辨认出被告人赵某。
3、证人姜某的证言及辨认笔录。证实陈某某给了姓赵的男子2500元现金，用卡套现给了那男子4000元，并买单5000多元后离开＊＊夜总会。姜某辨认出被告人赵某。
4、证人陈某红的证言。证实陈某红开通手机一个主号一个副号，其中一个给赵某的老婆肖某使用。
5、证人赵某城的证言。证实赵某城与赵某系父子关系，春节期间赵某的姐夫未到过三水，也未发生过交通事故。
6、证人赵某一的证言。证实赵某一与赵某系姐弟关系，证言内容与赵某城的证言一致。
7、证人肖某的证言。证实肖某在赵某被释放后与赵某共用一台手机，没见过赵某的姐姐及姐夫，只知道期间赵某到过广州一次，其他情况不清楚。
（三）书证
1、通话记录清单。证实赵某与被害人陈某某、胡某某的通话情况。
2、扣押、发还物品清单。证实公安机关扣押赵某使用过的华为手机一部，并已发还给肖某。
3、广东农信签购单。证实陈某某的银行卡于2014年1月23日分别消费3990元、5700元。
4、抓获经过。证实被告人赵某于2014年2月26日16时30分许被公安人员抓获。
（四）视听资料
短信截图。由陈某某、胡某某提供，分别证实二人与赵某的短信联系情况。
（五）被告人供述与辩解
被告人赵某的供述与辩解、辨认笔录。主要内容：（1）2014年1月22日晚，陈某某打电话给赵某请其喝酒，并说顺便约看守所的管教和领导一起聚聚。陈某某打电话给＊＊夜总会的一个经理订好房后，陈某某还约了一个刚从看守所出来的一个朋友，一起在夜总会玩游戏斗酒。期间，陈某某问赵某有没有钱花，赵某说没有。陈某某说身上没有现金，就从前台刷卡套现3600元给赵某。23时许，赵某说喝多了就离开了。约一小时后，陈某某打电话给赵某问其在哪里，赵某说喝多了，已回出租屋睡觉，陈某某就说：“你不出来就叫你结账。”赵某就回复说叫陈某某先结账再把钱还给陈某某。（2）2014年农历1月12日，赵某从广州回到三水，胡某某通过赵某的朋友联系赵某说要请赵某吃饭，在广海大道西＊＊＊＊饭店，胡某某拿出5000元新的散钱给了赵某。这些钱是赵某事先说好用来过年派利是用的，并说过几日就还给胡某某的。被告人赵某指认出作案现场。
本院认为，被告人赵某无视国家法律，身为公司人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，合计人民币28291元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应承担刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人赵某归案后能如实供述自己所犯职务侵占罪的犯罪事实，本院依法对其予以从轻处罚。另鉴于被告人赵某的家属能代为退赃，且被害单位的损失得到弥补，本院酌情对其予以从轻处罚。对被告人赵某提出其属自首的辩解意见，经查，被告人赵某系于2013年9月15日被公安人员抓获归案，犯罪事实已被司法机关掌握，不符合自首的条件，不能认定为自首；辩称其只分占1.3万元，但其系与他人共同犯罪，依法应以共同犯罪的数额定罪处罚；辩称其在取保候审期间违规系因对相关规定没有完全理解，理据不足。综上，被告人赵某的辩解意见，本院不予采纳。同理，辩护人李某某对被告人赵某的上述情节所提出的相关意见，本院不予采纳。
被告人赵某无视国家法律，以非法占有为目的，采用欺骗方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应承担刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人赵某同时犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人赵某在取保候审期间又犯新罪，本院酌情对其予以从重处罚。对被告人赵某提出的辩解意见，经查，被告人赵某对被害人陈某某实施诈骗的犯罪事实，有被害人陈某某的陈述、证人易某某的证言及被告人赵某与被害人陈某某的手机短信等证据证实；被告人赵某对被害人胡某某实施诈骗的犯罪事实，有被害人胡某某的陈述、证人刘某的证言及被告人赵某与被害人胡某某的手机短信等证据证实，各证据之间相互印证，足以认定。故被告人赵某的辩解，本院不予采纳。被告人赵某虽在法庭上对其所犯诈骗罪表示自愿认罪，但根据其所提出的辩解，实际上是否认其虚构邀请看守所领导和管教吃饭等实施诈骗的事实，且其在侦查阶段也未稳定供述其实施诈骗的犯罪事实，故不能据此对其予以从轻处罚。
根据被告人赵某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期二年五个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的110日，即刑期自2014年2月26日起至2015年11月7日止。罚金自本判决生效之日起30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 戴 天
人民陪审员 何永权
人民陪审员 黄锡清
二〇一四年七月四日
书 记 员 李秋云