湖北省孝感市孝南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝南刑初字第00051号
公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
被告人彭腊贵，个体经营户。2013年10月30日因涉嫌贩卖毒品罪，被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年11月29日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人潘智文，湖北熠耀律师事务所律师。
孝感市孝南区人民检察院以孝南检刑诉（2013）362号起诉书指控被告人彭腊贵犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员程然出庭支持公诉，被告人彭腊贵及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
孝感市孝南区人民检察院指控，
2013年10月26日晚上6点钟左右，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”5颗给吸毒人员刘某，后被其在家中分两次吸食。
2013年10月28日晚上11点钟左右，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”2颗给吸毒人员魏某，后被魏某、童某二人在魏某家中共同吸食。
2013年10月中旬的一天下午，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”3颗给吸毒人员魏某，后被其在家中吸食。
2013年10月20日左右的一个晚上，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以50元每包的价格贩卖毒品“K粉1包”给吸毒人员曹某，后被其吸食。
2013年10月28日晚上，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”6颗给吸毒人员唐某，后被其在孝感市一宫村的一小旅社内吸食。
2013年10月30日16时许，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内贩卖毒品给他人时，被公安机关现场抓获。并从其随身背包内搜出白色晶体1小管及白色粉末2小袋。经孝感市公安局毒品检验鉴定，该白色粉末2袋内检出毒品氯胺酮成份（俗称：K粉，重量0.46克）；白色晶体1小管内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：冰毒，重量0.05克）。
为认定上述事实，公诉机关在开庭审理过程中出示和宣读了下列证据：1、相关书证：人口信息证明、扣押清单、抓获经过证明等；2、证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某的证言；3、孝感市公安局毒品检验报告书；4、被告人彭某的供述和辩解；5、辨认笔录。公诉机关认为，被告人彭某违反国家关于毒品管理法规，以牟利为目的，多次贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人彭某对起诉书指控其贩卖毒品的犯罪事实不予认可。其辩护人提出的辩护意见是：一、起诉书指控被告人彭某多次贩卖毒品事实不清证据不足。①证人证言系行政调查笔录，且为复印件，不能作为证据使用；②证人证言作证时吸食毒品，处于麻醉状态，其证言不能作为证据使用。二、被告人彭某贩卖毒品（“冰毒”0.05克，“K粉”0.46克）未流入社会造成危害，可酌定从轻处罚。
经审理查明，2013年10月26日18时许，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”5颗给吸毒人员刘某吸食。
2013年10月28日23时许，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”2颗给吸毒人员魏某，后被魏某、童某二人在魏某家中共同吸食。
2013年10月20日左右的一个晚上，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以50元每包的价格贩卖毒品“K粉1包”给吸毒人员曹某吸食。
2013年10月28日晚上，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内，以60元每颗的价格贩卖毒品“麻某”6颗给吸毒人员唐某吸食。
2013年10月30日16时许，被告人彭某在孝感市宇济商贸城自家“1818歌厅”内贩卖毒品给他人时，被公安机关现场抓获。并从其随身背包内搜出白色晶体1小管及白色粉末2小袋。经孝感市公安局毒品检验鉴定，该白色粉末2袋内检出毒品氯胺酮成份（俗称：K粉，重量0.46克）；白色晶体1小和管内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：冰毒，重量0.05克）。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人刘某、魏某、童某、曹某、唐某的证言，证实其吸食毒品是从“1818歌厅”女老板手中购买。
2、证人刘某、魏某、唐某辨认出“1818歌厅”女老板（彭某）是贩卖毒品“麻某”给他吸食的人。
3、证人曹某辨认出“1818歌厅”女老板（彭某）是贩卖毒品“K粉”给他吸食的人。
4、毒品检验报告，证实从被告人彭某随身背包内搜出白色粉末2袋内检出毒品氯胺酮成份；白色晶体1小管内检出毒品甲基苯丙胺成份。
5、被告人彭某人口信息、扣押物品清单、照片、毒品入库清单、抓获经过证明等。
本院认为，被告人彭某违反国家关于对毒品的管理规定以牟利为目的，多次贩卖毒品，属情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人适用法律的意见，本院予以支持。对公诉机关指控2013年10月中旬的一天下午，被告人彭某在自家歌厅内向吸毒人员魏某贩卖毒品“麻某”3颗的犯罪事实，因证据不足，故不予认定。对被告人的辩护人提出起诉书指控被告人彭某多次贩卖毒品事实不清证据不足。①证人证言系行政调查笔录，且为复印件，不能作为证据使用；②证人证言作证时吸食毒品，处于麻醉状态，其证言不能作为证据使用的意见，经审理查明，①公安机关调查笔录虽为复印件，但盖有办案机关的公章予以证明其真实性，且证据来源合法，证明内容客观，应予以认定；②没有证据证明证人在作证时处于麻醉状态，公诉机关的指控证据充分，事实清楚，故对上述意见不予采纳；对其提出被告人彭某贩卖毒品（“冰毒”0.05克，“K粉”0.46克）未流入社会造成危害意见，经查，被告人彭某在宇济商贸城自家“1818歌厅”内贩卖毒品给他人时，被公安机关抓获而未能得逞，属贩卖毒品犯罪未遂，可从轻处罚，对上述意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人彭腊贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2017年8月29日止。罚金自本判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋汉军
审 判 员 胡望清
人民陪审员 刘志刚
二〇一四年二月二十日
书 记 员 池 蕙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。