福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4903号上诉人（原审被告）：余祚旺，男，1971年9月8日出生，汉族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：雷杜坚，福建瑞权律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：福建鸿芝实业有限公司，住所地福建省福州市连江县凤城镇金安西路2号龙芝国际商业广场3层1店，统一社会信用代码913501225692601734。法定代表人：林春国，董事长。委托诉讼代理人：张如海，福建天福律师事务所专职律师。上诉人余祚旺因与被上诉人福建鸿芝实业有限公司（以下简称“鸿芝公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余祚旺的委托诉讼代理人杨清、被上诉人鸿芝公司的委托诉讼代理人张如海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余祚旺上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所在的商场实际开业时间是2012年8月18日，上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》第二条约定，上诉人的租赁期限及装修免租期应当予以顺延，而且合同约定被上诉人给予上诉人一个月的装修免租期及经营免租期。因此，上诉人按照合同约定实际缴纳租金的时间起点应为2012年9月18日。二、上诉人履行合同过程中曾与被上诉人主管负责人达成租金减免协议，即交满6个月租金减免2个月，同时上诉人已与被上诉人达成上诉人于2014年6月5日撤铺的协议，2014年6月5日之前的所有租金及物业费都已缴清，并不存在拖欠被上诉人租金及物业费的情况。相反，被上诉人还多收取了租金18320元及保证金30000元未返还给上诉人，一审法院未查明该事实，径行作出判决，明显不当。上诉人入驻承租商铺后，已经实际支付租金161510元及履约保证金30000元。而被上诉人实际开业时间为2012年8月18日，根据合同约定，上诉人应从2012年9月18日开始计租，上诉人第一笔已支付了相当于6个月的租金，因为双方约定交满6个月租金则减免2个月，故第一笔租金已交至2013年5月17日。第二笔上诉人支付了8万元的租金，而2013年5月18日至2014年5月17日的租金为115020元，根据交满6个月减免2个月的约定，应当减免四个月租金为54340元，即上诉人在2013年5月18日至2014年5月17日期间所支付的租金应为60680元，而上诉人已支付了8万元，相应扣减后剩余18320元为被上诉人多收取的租金，且本属于上诉人的30000元履约保证金仍然在被上诉人处。而且上诉人与被上诉人达成协议，上诉人已于2014年6月5日撤铺，因此上诉人支付租金的最后时间为2014年6月5日，在上诉人已经支付了截止到2014年6月5日的租金后，如有剩余，被上诉人应当予以返还。一审法院未查明上诉人租金已全部支付的事实，直接判决上诉人承担已经支付完毕的租金，加重上诉人责任，侵害了上诉人的合法权益。三、上诉人从履行合同到撤铺为止，都未曾得到被上诉人提供的物业服务。虽然合同约定被上诉人有权收取上诉人物业费，但是根据合同权利义务对等原则，被上诉人收取上诉人物业费的前提应是为上诉人提供物业服务，而被上诉人未能举证证明被上诉人已经为上诉人提供相应的物业服务，故上诉人有权拒绝交纳物业费。而且，被上诉人未行使书面催讨物业费的前置程序，就直接向法院起诉催讨，程序错误，法院应当不予支持。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”的规定，物业服务公司起诉催讨物业费的前置程序是其前期已经以书面形式向欠款人催讨过物业费，如未书面催讨而径行向法院起诉催讨，法院应当不予支持。本案中，被上诉人未提供证据证明其已向上诉人进行过书面催讨，上诉人也未曾收到被上诉人的书面催讨材料。一审法院未查清该事实，违反程序，判决上诉人承担所谓的物业费，明显不当。四、即使上诉人需承担租金及物业费，被上诉人的部分主张也已超过诉讼时效，一审法院却判决支持被上诉人已超过诉讼时效的主张，严重侵害了上诉人的合法权益。一审庭审中，被上诉人确认其诉请租金及物业费的计算期间为2013年7月至2016年6月30日，根据《民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条的规定，催讨物业费的诉讼时效期间为二年，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年，本案于2016年7月15日经一审法院立案受理，从被上诉人主张的拖欠费用时间到立案时，被上诉人都未曾向上诉人主张过租金及物业费，不存在诉讼时效中断或中止的情形，因此在2015年7月16日前，被上诉人所主张的租金已超过一年的诉讼时效期间，且在2014年7月16日前，被上诉人所主张的物业费也已超过二年的诉讼时效期间，但一审法院却不顾法律规定及事实情况，径行支持被上诉人已超过诉讼时效期间的主张，明显不当。五、一审法院审理程序严重违反法律规定，理由如下：1、一审法院未将涉案证据送达给上诉人，剥夺了上诉人根据被上诉人所提供的证据进行举证、质证及答辩的权利。根据一审卷宗材料中《连江县人民法院起诉材料接收清单》的记载，被上诉人提交的证据仅为租赁合同及上诉人身份证复印件，而一审庭审中被上诉人提供了《房屋登记簿附件》，上诉人自始至终都未收到及了解到该证据，也无法针对该证据提供相应的证据进行抗辩，这剥夺了上诉人的合法权利。2、一审法院审理时遗漏对被上诉人提供的“余祚旺身份证”这一证据组织质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，一审法院未对被上诉人提供的所有证据组织质证违反法定程序。3、被上诉人在庭审后提交的《租赁合同》已超过举证期限，且不属于新证据，一审法院予以认定和采纳是错误的。而且，一审法院在采纳前也未给予上诉人一定的举证期限进行举证、质证和答辩，造成双方当事人在诉讼地位和权利上的不平等，有失公平。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。本案中，不论被上诉人因为何种原因逾期提供证据，法院都应当对其予以训诫、罚款。一审法院未对被上诉人采取任何训诫、罚款措施，违背法律规定。4、根据《民事诉讼法》第一百二十八条的规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。一审法院在确定合议庭组成人员后，到一审判决确定之日，都未告知上诉人合议庭组成人员情况。而且，本案庭审时书记员为杨杰，而判决书中书记员是吴巧勇，一审法院未将书记员变更情况书面告知上诉人，程序明显违法。5、根据《民事诉讼法》第一百四十八条的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣判，宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期和上诉的法院。一审法院未对上诉人进行公开宣判，也未告知上诉人上诉权利、上诉期和上诉的法院，上诉人也未签署过任何宣判笔录，严重侵害了上诉人的上诉权利。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，在审理时严重违反法定程序，应当依法纠正。鸿芝公司辩称，上诉人的上诉理由依法不能成立，不应得到法院支持。一、上诉人上诉称讼争商铺所在的龙芝商业广场实际开业时间是2012年8月18日，其缴纳租金的时间起点为2012年9月18日，以及双方达成租金减免协议（即所谓交满6个月租金减免2个月）和双方于2014年6月5日达成撤铺协议，均不是事实。二、关于物业管理费问题，根据双方租赁合同约定，答辩人的物业维护责任包括：1、租赁场地主体结构、防水（因上诉人装修改变原防水的除外）等涉及房屋土建工程和答辩人提供给上诉人适用或与其租赁场地内有关公用的设施、设备正常大中修、更换，以及非上诉人原因造成租赁场地和答辩人提供给上诉人使用或与上诉人租赁场地有关联的设施、设备无法使用等情况下的维修或更换；2、非上诉人租赁场地内的公共区域部分的绿化、保安、清洁卫生和环境的建设、维护、管理。租赁期间答辩人均敬业负责地完成物业维护责任，而且上诉人在整个租赁期间均未提出答辩人有哪一方面物业维护责任没有做到，一审庭审中上诉人也未提出该抗辩。因此，答辩人有权依据合同约定收取上诉人物业管理费。另外，书面催讨物业费并非法定的前置程序，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条仅是规定对经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的这种情况，人民法院应予支持，并没有规定对没有书面催交或通过其他方式催交的，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的这种情况，人民法院就不予支持。三、本案不存在超过诉讼时效问题。上诉人长期拖欠租金及物业费，答辩人经过多方催讨（包括前期到其租赁商铺催讨、后期电话催讨等），上诉人在一审中对答辩人主张的曾多次向其催讨的事实并无异议，而且也未提出超过诉讼时效问题。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鸿芝公司向一审法院起诉请求：1.判令余祚旺立即支付拖欠的租金、物业管理费及套内水电费、公摊水电费计364602.2元并按前述拖欠款项金额的日千分之三支付违约金，从拖欠之日至前述款项实际支付完毕之日止；2.本案诉讼费由余祚旺承担。诉讼过程中，鸿芝公司放弃要求余祚旺支付套内水电费、公摊水电费及违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。讼争房屋所有权人林春国与鸿芝公司签订租赁合同，将连江县金安西路2号龙芝（国际）商业广场一层9号店面出租给鸿芝公司，租赁期限自2012年2月1日起至2032年1月31日止，并同意鸿芝公司在租赁期间将租赁区域转租、部分转租给第三人。余祚旺主张讼争商铺所在的龙芝商业广场实际开业时间为2012年8月18日，双方有约定交满6个月租金减免2个月，故其2014年6月5日前的租金、物业费、水电费均已结清，但未能提供证据佐证，且鸿芝公司对上述事实不予认可，故一审法院依法不予认定。余祚旺辩称，2014年6月，鸿芝公司同意其退出讼争商铺并将商铺转租他人，但未能提供证据佐证，鸿芝公司对该事实亦不予认可，故一审法院依法不予认定。一审法院认为，鸿芝公司与余祚旺签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，双方当事人均应按合同的约定享受权利和履行义务。余祚旺拖欠鸿芝公司租金和物业管理费，违反了合同的约定，因此，鸿芝公司请求余祚旺支付租金、物业管理费合计338061元，依法予以支持。庭审中，鸿芝公司同意以余祚旺缴纳的履约保证金30000元抵扣尚欠的租金，故扣除30000元后，余祚旺还应向鸿芝公司支付租金、物业管理费合计308061元。鸿芝公司放弃要求余祚旺支付违约金和电费、水电公摊费的诉讼请求，予以采纳。一审法院判决：余祚旺应在本判决生效之日起10日内向鸿芝公司支付租金和物业管理费合计308061元。一审案件受理费6769元，减半收取3384.5元，由余祚旺负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人余祚旺与被上诉人鸿芝公司于2012年6月13日签订一份《租赁合同》，约定：余祚旺承租鸿芝公司位于福州市连江县金安西路2号龙芝（国际）商业广场一层1-9-5/1-9-6号的商铺（建筑面积82平方米）；租赁期限为三年，自2012年7月1日起至2015年6月30日止；2012年8月1日至2014年6月30日每月租金为9585元，物业管理费为4000元；2014年7月1日至2015年6月30日每月租金为10943元，物业管理费为4650元。双方于庭审时确认余祚旺已支付租金及物业管理费合计161510元、履约保证金30000元。再查，一审法院适用简易程序审理本案。一审法院于2016年8月23日公开开庭审理本案，书记员为杨杰。庭审时鸿芝公司向法庭提供两份证据：《租赁合同》及《房屋登记簿档案》复印件各一份，余祚旺质证时表示对前述证据的真实性、证明对象均无异议。一审法院当庭责令鸿芝公司于庭审后3日内提供案外人林国春授权鸿芝公司经营讼争店面的证据。鸿芝公司于庭后提交了其与案外人林国春之间的《租赁合同》，一审法院于2016年9月5日组织调查，由余祚旺对该《租赁合同》进行质证，《调查笔录》记录人为吴巧勇。余祚旺质证认为无法判断该《租赁合同》的真实性，并且拒绝在《调查笔录》上签名。一审法院于2016年9月19日向余祚旺邮寄送达一审判决书，余祚旺本人签收。本院认为，余祚旺关于讼争商铺所在商场的实际开业时间为2012年8月18日，双方约定交满6个月租金减免2个月，以及双方于2014年6月5日达成撤铺协议的抗辩，均没有证据支持，本院不予采信。根据《租赁合同》约定，租赁期限为三年，自2012年7月1日起至2015年6月30日止，2012年8月1日至2014年6月30日每月租金为9585元，物业管理费为4000元，2014年7月1日至2015年6月30日每月租金为10943元，物业管理费为4650元，故余祚旺共应缴纳租金及物业管理费的金额为：（9585＋4000）×23＋（10943＋4650）×12=499571元。余祚旺辩称其未享受鸿芝公司提供的物业管理服务，但其在陈述已付租金情况时始终都有按合同约定的金额计入物业管理费，故本院对其前述抗辩不予采信。扣除双方确认的余祚旺已支付的租金及物业管理费合计161510元、履约保证金30000元，余祚旺尚欠租金及物业管理费金额合计为：499571元－161510元－30000元=308061元。余祚旺关于鸿芝公司未书面催讨物业费而径行向法院起诉主张，法院应当不予支持的抗辩，没有法律依据，本院不予采纳。关于诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，余祚旺在本案一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，但未提供能够证明鸿芝公司的请求权已过诉讼时效期间的新证据，故本院对其关于本案债权已过诉讼时效期间的抗辩不予采纳。关于一审程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条关于“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”的规定，一审法院适用简易程序，由审判员一人独任审理本案，并未组成合议庭，故不存在需告知当事人案件合议庭组成人员的情形。虽然庭审时书记员杨杰与判决书落款处书记员吴巧勇不一致，但庭后调查时记录人已变更为吴巧勇，余祚旺在庭审时及庭后调查过程中均未对书记员提出回避申请，故本院对上诉人关于合议庭组成人员及书记员的抗辩均不予采纳。证据方面，一审庭审时，鸿芝公司并未将余祚旺的身份证复印件作为证据提供，故上诉人关于一审法院遗漏对余祚旺的身份证复印件组织质证的抗辩不能成立，本院不予采纳。上诉人还辩称其自始至终未收到及了解被上诉人提交的《房屋登记簿档案》，但根据一审庭审笔录，上诉人已对该证据发表了质证意见，表示对该证据的真实性、证明对象无异议，故上诉人前述抗辩不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人与案外人之间的《租赁合同》，被上诉人根据一审法院的要求于庭后提供该证据，未超过举证期限，上诉人关于该证据超过举证期限的抗辩不能成立，本院不予采纳。关于上诉人的上诉权利，一审法院已依法向上诉人送达了一审判决书，判决书中明确告知了上诉人的上诉权利、上诉期及上诉的法院，故上诉人关于一审法院未对其进行公开宣判，侵犯其上诉权利的抗辩不能成立，本院不予采纳。综上所述，余祚旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6769元，由上诉人余祚旺负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一六年十二月二十七日书 记 员  刘 琳（2016）闽01民终4903号共12页