湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终252号
上诉人（原审被告）：扬州楚门机电设备制造有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区产业园元辰路。
法定代表人：陈文珠，该公司董事长。
委托代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路234号。
法定代表人：余中平，该公司董事长。
委托代理人：张晓苗，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：施厚宝，北京德恒（武汉）律师事务所实习律师。
原审第三人：湖北省吴岭水库管理局，住所地湖北省京山县钱场镇吴岭街。
法定代表人：焦俊，该局局长。
委托代理人：徐辉，该局工作人员。
上诉人扬州楚门机电设备制造有限公司（以下简称扬州楚门公司）因与被上诉人湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称湖北大禹公司）、原审第三人湖北省吴岭水库管理局（以下简称吴岭水库）产品责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日作出（2015）鄂荆门民一终字第00057号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省京山县人民法院又作出（2015）鄂京山民一初字第00103号民事判决，扬州楚门公司仍不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日、5月10日两次公开开庭审理了本案，上诉人扬州楚门公司的委托代理人鞠亚群，被上诉人湖北大禹公司的委托代理人张晓苗、施厚宝，原审第三人吴岭水库的委托代理人徐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告湖北大禹公司诉称，2002年11月28日，第三人吴岭水库与湖北省水利水电建设总公司（后更名为湖北大禹水利水电建设有限责任公司）签订建设工程施工合同，由湖北省水利水电建设总公司承建吴岭水库除险加固工程2标段工程。2003年7月8日，湖北省水利水电建设总公司下属的湖北省水利水电建设总公司一公司金属结构厂与扬州楚门公司签订了制作及调试6台套启闭机设备的合同。2004年4月，扬州楚门公司制作的启闭机设备在吴岭水库安装后，在调试时发现闸门左右液压启闭杆工作不同步，致液压杆变形，启闭机设备与溢洪道两侧的混凝土墙壁刮擦，扬州楚门公司经多次维修，未能解决。2009年4月28日，第三人吴岭水库拆除了扬州楚门公司制作、湖北大禹公司安装的启闭机设备，重新安装了其他厂商制作的闸门启闭机。此后，吴岭水库以湖北大禹公司作为被告，扬州楚门公司作为第三人向人民法院提起诉讼，经人民法院审理后，判决湖北大禹公司向吴岭水库赔偿经济损失1273991元。湖北大禹公司认为，扬州楚门公司安装的启闭机设备存在产品缺陷，直接导致其公司承接的工程无法完成验收，并最终导致其公司向吴岭水库承担赔偿责任，扬州楚门公司应承担产品质量侵权民事责任。为此，要求扬州楚门公司承担因产品质量缺陷造成的实际损失142万元。
原审查明，2002年11月28日，吴岭水库经招投标与湖北水利水电建设总公司（后更名为湖北大禹水利水电建设有限责任公司）签订了《湖北省吴岭水库整险加固工程2标段合同书》，由湖北水利水电建设总公司承建该工程。2003年7月8日，湖北水利水电建设总公司下属企业湖北水利水电建设总公司一公司金属结构厂与扬州楚门公司签订了《吴岭水库溢洪道闸门启闭机设备订货合同书》，合同约定由扬州楚门公司制作及调试吴岭水库溢洪道闸门启闭机设备6台套和电器构配件，合同总价款为513000元，双方就设备型号、安装期限、交货地点、款项支付等事项进行了约定。2004年4月，扬州楚门公司制作的启闭机设备在吴岭水库安装后，进行调试运行时，发现闸门左右液压启闭杆工作不同步，致液压杆变形，启闭机设备与溢洪道两侧混凝土墙壁刮擦。扬州楚门公司经多次维修，均未解决。2006年1月18日，吴岭水库、湖北大禹公司、扬州楚门公司及工程设计单位、监理单位共同协商，达成《吴岭水库设备及电器整修协议》，对启闭机设备不能正常运行进行维修。2006年4月27日，五方再次协商，要求按上述协议维修启闭机设备未果。2009年4月28日，吴岭水库在京山县公证处公证员王治国、邹万法的见证下，拆除了扬州楚门公司制作，湖北大禹公司安装的启闭机设备，重新安装了其他厂商制作的水库闸门启闭机。2008年11月11日，吴岭水库以湖北大禹公司为被告，扬州楚门公司为第三人向京山县人民法院提起建设合同纠纷，审理期间，吴岭水库提出申请，要求对吴岭水库溢洪道工程中液压启闭机及其控制系统的相关专门技术问题进行司法鉴定，京山县人民法院依法委托湖北科技事务司法鉴定中心进行该鉴定，经过相关鉴定程序后，该中心出具鄂科司鉴中心（2009）技鉴字第0401号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：湖北省吴岭水库溢洪道工程使用的液压启闭设备不能正常工作的原因是液压系统和电器控制系统的技术缺陷所致。该启闭机的制造、安装、调试和验收都不符合国家的相关技术标准和规范。该案经京山县人民法院一审、本院二审，后经湖北省人民检察院提起抗诉，本院再审，作出（2012）鄂荆门民再字第00019号民事判决书，判决撤销京山县人民法院对本案作出的一审和本院的二审民事判决书，由湖北大禹公司在判决生效后三十日内赔偿吴岭水库经济损失1273991元。为此，湖北大禹公司提起诉讼，要求扬州楚门公司承担因产品质量缺陷给湖北大禹公司造成的损失1273991元。诉讼中，湖北大禹公司变更诉讼请求，请求判令扬州楚门公司赔偿损失142万元。
另查明，截止2005年11月21日，湖北大禹公司分四次共向扬州楚门公司付款461700元。湖北省吴岭水库管理处后更名为湖北省吴岭水库管理局。湖北省水利水电建设总公司更名为湖北大禹水利水电建设有限责任公司。扬州楚门公司在本案诉讼中未就本案所涉产品是否合格提交相关证据。
原审认为，综合双方当事人的诉辩，首先应当确认本案是合同之诉还是侵权之诉。根据湖北大禹公司在诉讼中提交的湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民再字第00019号民事判决书中查明“本案在审理中，京山县人民法院委托京山腾达资产评估事务所对湖北省吴岭水库管理局因本案工程质量问题造成的损失进行了鉴定，京山腾达资产评估事务所作出腾资评鉴字（2009）号鉴定报告，鉴定意见为总计损失合计1273991元，包括拆除不合格产品及重新安装同类产品所需要的费用1261050元；因工程不合格造成的其他损失12941元。”的事实，该鉴定报告中已明确表述“拆除不合格产品”是因为扬州楚门生产的液压启闭设备不能正常工作，导致湖北大禹公司不能依约履行合同而赔偿第三人湖北省吴岭水库管理局的损失1273991元，故湖北大禹公司向扬州楚门公司主张的是因产品质量导致湖北大禹公司根本违约赔偿损失后的追偿权，其根本就是因产品质量而产生的纠纷，本案应属侵权之诉。
由于产品质量纠纷，是指产品制造者、销售者因制造、销售或者提供有缺陷的产品，致使他人遭受财产、人身损害所应承担的民事责任。扬州楚门公司作为涉案产品的生产者，因其提供的产品存在缺陷，导致作为购买者的湖北大禹公司遭受损失，且该损失已经生效判决确定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”的规定，湖北大禹公司向扬州楚门公司主张权利并无不当，扬州楚门公司是本案的适格主体。
本案中，扬州楚门公司生产的启闭机是否存在缺陷是判定扬州楚门公司是否应当承担责任的重要依据；判定启闭机是否存在缺陷的关键是湖北科技事务司法鉴定中心出具的鄂科司鉴中心（2009）技鉴字第0401号《司法鉴定意见书》是否应当采信。该鉴定报告系京山县人民法院在审理（2008）京民二初字第109号原告吴岭水库诉被告湖北大禹公司，第三人扬州楚门公司建设工程合同纠纷一案中，根据吴岭水库的申请，并获得湖北大禹公司同意的情况下，依法选定鉴定机构进行。本案审理过程中，扬州楚门公司认可该鉴定报告形式上的真实性，但认为该鉴定认定的事实中“溢洪道启闭机设备安装后，一直不能使用”、“双方当事人一直认为该启闭设备的主要技术问题在于左、右液压杆工作不同步，控制仪表数据不能正常显示”不实；湖北科技事务司法鉴定中心承接该鉴定属于超范围鉴定，该中心缺乏必要的技术条件和设备；该鉴定的鉴定人超越执业类别和不具备执业资格、以及在鉴定意见书中存在多处明显错误。关于鉴定书中所涉的事实方面，均已在荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民再字第00019号民事判决中进行了认定，该判决系生效判决，故扬州楚门公司关于鉴定意见书中认定事实不实的质证意见不能成立；关于鉴定机构是否超范围鉴定的问题，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定机构承接相关司法鉴定，首先应当具有该鉴定事项的鉴定资格，对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名司法鉴定人共同进行鉴定，本案涉案产品是溢洪道闸门启闭机设备，根据《最高人民法院公告》（第64号）和湖北省2008年度《国家司法鉴定人名册和司法鉴定机构名册》，该鉴定中心的业务范围包括科技事务（水利电力），执业司法鉴定人包括涉案鉴定报告的鉴定人梁某、侯某，本案涉案产品正是应用在水利工程中的相关设备，在扬州楚门公司并无其他证据支持的情况下，其认为该鉴定超出了鉴定机构的执业范围，以及鉴定人员超越执业类别和不具备执业资格的异议不能成立；扬州楚门公司认为鉴定意见书中多处存在明显错误，通过查阅京山县人民法院（2008）京民二初字第109号案卷，在鉴定启动前，京山县人民法院书面通知扬州楚门公司对相关鉴定、评估资料进行质证和认定，但该公司均未派员参加；开庭时亦明确表示不要求鉴定人出庭，庭后提交书面意见，要求鉴定机构对相关问题进行说明。在鉴定机构对其提出的问题出具了书面回复后，扬州楚门公司未提出重新鉴定申请；在本案的审理过程中，扬州楚门公司也未就涉案产品是否合格提交相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，扬州楚门公司应当对鉴定意见书中多处存在明显错误的质证意见承担举证不能的责任。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，原审对鄂科司鉴中心（2009）技鉴字第0401号司法鉴定意见书的鉴定意见依法予以采信。根据该鉴定意见并结合其他证据，可以判定扬州楚门公司生产的启闭机存在产品缺陷。湖北大禹公司因购买存在缺陷的产品造成损失，扬州楚门公司应当向湖北大禹公司承担赔偿责任。
诉讼中，湖北大禹公司要求扬州楚门公司赔偿142万元，因其损失经生效判决确定的是1273991元，其余的损失是因湖北大禹公司未按生效判决履行而产生的费用，应由其自行承担，原审对该请求不予支持，故原审确认湖北大禹公司的损失为1273991元。根据鄂科司鉴中心（2009）技鉴字第0401号司法鉴定意见，液压启闭设备不能正常工作的原因是液压系统和电器控制系统的技术缺陷所致。涉案启闭机的制造、安装、调试和验收都不符合国家的相关技术标准和规范。由于该产品由湖北大禹公司负责安装，故湖北大禹公司在损害事实的发生上也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，应酌情减轻扬州楚门公司的赔偿责任。因启闭机存在的技术缺陷是其不能正常工作的原因，故应由扬州楚门公司承担主要赔偿责任，原审酌定由扬州楚门公司赔偿湖北大禹公司损失的90%，即1146591.9元；剩余10%，即127399.1元由湖北大禹公司自己负担。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条之规定，判决：一、扬州楚门机电设备制造有限公司于判决生效后十五日内赔偿湖北大禹水利水电建设有限责任公司1146591.90元；二、驳回湖北大禹水利水电建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16266元，由扬州楚门机电设备制造有限公司负担14639.40元，湖北大禹水利水电建设有限责任公司负担1626.60元。
宣判后，扬州楚门公司上诉称，一、一审判决越权推翻荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门民一终字第57号生效民事裁定，该裁定书中载明：“扬州楚门公司不应承担产品侵权责任，湖北大禹公司应向扬州楚门公司主张违约责任而非侵权责任。”裁定书已就本案案由作出了终审判定，即不构成侵权，只能以合同纠纷来审理。一审判决仍然坚持认为侵权，作出与上级法院生效裁定相反的结论。二、一审判决显失公平。表现在四个方面：1、错误采信湖北科技事务司法鉴定中心司法意见书；2、一审法院对扬州楚门提供的部分证据视而不见，扬州楚门公司提交的竣工验收申请书、2006年12月14日的协议等证据可以证明2007年启闭机运行正常，达到了验收条件，启闭机无质量问题；3、吴岭水库代理人当庭陈述，2007年9月两液压杆反向运行，致液压杆弯曲，原因只能是吴岭水库擅自改动了设备连接线，所以责任在吴岭水库；4、一审法院错误否定扬州楚门公司证据与本案的关联性。请求二审法院改判扬州楚门公司不承担赔偿责任。
湖北大禹公司辩称，鉴定之前通知扬州楚门公司，扬州楚门公司没有到场参加鉴定，扬州楚门公司也未提出重新鉴定，说明扬州楚门公司是认可鉴定结论的。进行调试泄洪不代表设备是完好的。一审判决认定事实清楚，证据确认充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴岭水库陈述称，司法鉴定是吴岭水库申请京山法院委托鉴定的，委托的也是有资质的鉴定中心。鉴定之后，扬州楚门公司对鉴定结论虽有异议，但未提出重新鉴定。2007年进行调试泄洪，后来发现问题，设备始终没有调试好。2008年的时候液压杆的确是反向运行，导致液压杆弯曲。液压杆的操作分为开始、暂停、结束三个按钮，里面的线没有动过，扬州楚门公司说我方将线接反了，是没有事实依据的。
本案的事实争点为：扬州楚门公司生产的启闭机是否存在产品缺陷。
针对此争点，湖北大禹公司在原审中提交了下列证据：
1、2005年湖北大禹公司致扬州楚门公司函件二份即EMS详情单，拟证明扬州楚门公司严重违约，未按照约定完成启闭机设备调试并达到验收合格；
2、《关于吴岭水库设备及电气整修协议（2006年1月）》，拟证明启闭机存在问题，各方要求扬州楚门公司完成整修调试，达到验收合格；
3、《关于吴岭水库溢洪道启闭设备整修协调会会议纪要》及签到表，拟证明扬州楚门公司未按照2006年1月的整修协议完成整修调试，致使后期部分元件、仪表意外损坏，业主要求迅速更换损坏件，限期完成调试验收；
4、2009年1月7日EMS详情单，拟证明湖北大禹公司2009年1月7日还在向扬州楚门公司发函催要设备合格证；
5、鄂科司鉴中心（2009）技鉴字第0401号《司法鉴定意见书》，拟证明设备不能正常工作的原因是液压系统和电气控制系统的技术缺陷所致，该启闭机的制作、安装、调试和验收都不符合国家的相关技术标准及规范；
6、荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门民再字第00019号民事判决书，拟证明扬州楚门公司产品质量缺陷导致湖北大禹公司赔偿吴岭水库经济损失1273991元。
扬州楚门公司针对此争点，在原审中提交了下列证据：
1、网页上的报道，拟证明2007年、2008年吴岭水库使用扬州楚门公司的启闭机没有问题，安全抗洪；
2、验收单两份，拟证明扬州楚门公司的产品两次调试合格，没有问题。
上述证据经本院审核认为，扬州楚门公司提交的证据一其内容为“吴岭水库多措并举抓安全促发展”、“吴岭水库合理应对‘旱汛急转’”、“吴岭水库科学调度抗洪保安全”、“吴岭水库进行泄洪大练兵”等吴岭水库进行过泄洪和泄洪练兵的事实；证据二系2007年3月17日的售后服务单和2007年9月11日扬州楚门公司产品安装调试信息反馈责任单，只能证明扬州楚门公司对涉案启闭机进行过维修，该两份证据均与启闭机是否存在产品缺陷不具有关联性。
湖北大禹公司提交的证据1、2、3可以证实从2005年到2006年扬州楚门公司一直未完成启闭机的调试和验收，启闭机在使用过程中一直存在问题，证据5可以证实启闭机的制作、安装、调试和验收都不符合国家的相关技术标准及规范，上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，故原审认定扬州楚门公司生产的启闭机存在产品缺陷这一事实正确，本院予以维持。
另，原审认定液压杆变形时间为2004年4月有误，本院以启闭机的实际使用人吴岭水库的当庭陈述为准，即液压杆变形的时间为2008年。其它事实与原审查明的一致。
二审中，湖北大禹公司补充提交了司法鉴定书一份、2016年5月的拍摄的启闭机的情况照片五张及是拆除启闭机的公证书一份，拟证明因启闭机造成的经济损失为1273991元。
扬州楚门公司对司法鉴定书的真实性没有异议。但认为损失是湖北大禹公司向吴岭水库承担的违约责任，是违约造成的损失，而非侵权造成的损失；现场照片不属于新证据，也不能证明其损失大小；公证书中的陈述不客观，带有主观判断，每两个启闭机是一套，一台启闭机的液压杆不能工作，但是另外的4套启闭机仍可工作。吴岭水库擅自拆除，属于扩大的损失。不应向扬州楚门公司追偿。
吴岭水库对上述证据均无异议。针对扬州楚门公司的异议，吴岭水库陈述称，两台启闭机控制一个闸门，但六台启闭机的电路和电板是一起的，后来更换的控制系统与原启闭机的控制原理不同，且另外两台设备也有问题，故六台启闭机一并予以了拆除。
各方当事人对司法鉴定书均无异议，对该份证据本院予以采信。2016年5月拍摄的现场照片，因与本案不具有关联性，本院不予采信；公证书所证明的内容已被生效裁判文书所确认，故对该证据，本院予以采信。依据司法鉴定书的内容，本院补充查明，湖北大禹公司向吴岭水库赔偿1273991元的具体明细为：1、拆除不合格产品及重新购买安装同类产品所需的费用1261050元：（1）不合格设备（旧启闭机设备）购置费560000元；（2）不合格设备（旧启闭机设备）安装费140000元；（3）不合格设备（旧启闭机设备）配套电器设备安装费128000元；（4）不合格设备（旧启闭机设备）整修费10000元；（5）不合格设备（旧启闭机设备）检查费2000元；（6）不合格设备（旧启闭机设备）应急工程费50000元；（7）不合格设备（旧启闭机设备）启闭机液压油17450元；（8）不合格设备（旧启闭机设备）运输费33600元；（9）新启闭机设备安装费100000元；（10）新启闭机设备安装附属工程15000元；（11）新启闭机设备与已拆除旧启闭机设备的价差损失205000元；2、因工程不合格造成的其他损失12941元：（1）不合格设备（旧启闭机设备）协调费（含差旅费）11741元；（2）拆除旧设备的公证费（含拍照费）1200元；总计损失1273991元。
本院认为，产品责任是产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并致他人遭受财产、人身损害所应承担的民事法律后果。扬州楚门公司作为涉案产品的生产者，因其提供的产品存在缺陷，导致作为购买者的湖北大禹公司在使用该产品承建吴岭水库除险加固工程2标段溢洪道工程时，整体建设工程不合格，以致该工程重建，其损失已经生效判决所确定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”扬州楚门公司作为产品的生产者理应承担侵权赔偿责任。扬州楚门公司提出已有生效裁定就本案案由予以了定性，即本案不存在侵权，湖北大禹公司无权提起侵权之诉的上诉理由，因本院作出的（2015）鄂荆门民一终字第00057号民事裁定，系因湖北大禹公司在原审中未能提交证据证实本此纠纷中存在因缺陷产品而导致的其他财产损失，才将案件发回重审。二审中，湖北大禹公司补充提交的证据可以证实，启闭机已被用于吴岭水库的溢洪道工程，启闭机的缺陷导致溢洪道工程重建，损失明细中的配套电器安装费、应急工程费及因工程不合格造成的其他损失均系因缺陷产品而导致的其他财产损失，属于产品责任赔偿范畴。本案是违约与侵权的责任竞合，湖北大禹公司既可根据合同的约定提起违约之诉，也可提起侵权之诉。故对扬州楚门公司提出的此项上诉理由，不予支持。原审将本案案由确定为产品责任纠纷，定性准确，应予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16266元，由扬州楚门机电设备制造有限公司负担。
审 判 长 苏 华
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 丹
二〇一六年六月一日
书 记 员 胡飞翔
院
法.
民