贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1002号
上诉人（原审原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号，组织机构代码17931508-7。
法定代表人：何义斌，该公司董事长；
委托代理人：张晓博，男，1985年10月14日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区，中铁十一局集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：黄兵，男，1990年3月2日生，汉族，农民，住重庆市开县。系死者黄某2之子。
委托代理人：岳元态，贵州恭信律师事务所律师。
委托代理人：刘必腾，贵州恭信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：九江县新城建筑工程公司，住所地江西省九江市九江县庐山西路403号，统一社会信用代码91360421159460025A。
法定代表人：李志勇，该公司总经理；
被上诉人（原审第三人）：张永超，男，1981年4月2日生，汉族，住江西省九江市九江县。
上诉人中铁十一局集团有限公司与被上诉人黄兵、九江县新城建筑工程公司和张永超确认劳动关系纠纷一案，惠水县人民法院于2014年11月20日作出（2014）惠民初字第543号民事判决，中铁十一局集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日作出（2015）黔南民终字644号民事裁定，将该案发回惠水县人民法院重审。惠水县人民法院重审后，依法追加九江县新城建筑工程公司和张永超参加诉讼并作出（2015）惠民初字第759号民事判决，中铁十一局集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中铁十一局集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，重新作出判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决中对上诉人所举证据《防护工程劳务分包合同》中由九江县新城建筑工程公司在该合同封面及加盖骑缝章予以认可，但却以没有授权为由认定该合同属无效合同，上诉人认为应当属于认定事实不清。因为，双方签订合同时，难免会存在疏漏，上诉人在庭审中也对此进行了解释，如果九江县新城建筑工程公司对合同不认可，就不会在封面及骑缝上加盏其公章，这是显而易见的事实。2、原审法院在判决中将上诉人对真实性有异议的被上诉人提交的第3、7号作为证据予以认定，上诉人认为属于偏袒被上诉人。在庭审中，被上诉人提交该两项证据时，上诉人表示对真实性有异议，对第3号证据是否是张永超与黄某1之间签订劳务承包协议存在疑问，对该证据因张永超及黄某1二人都没有在庭审中出庭作证，对其真实性是不认可的；对于第7号证据录音材料，上诉人认为该录音材料属于偷录且该录音是否是被上诉人所说的孙经理无法证实，上诉人对此也是否认的，所以，上诉人认为，对没有证人出庭作证的转包行为以及无法证实的视听材料原审法院予以认定，是违反法律规定的。
被上诉人黄兵在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人九江县新城建筑工程公司在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人张永超在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见。
中铁十一局集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认中铁十一局集团有限公司与黄某2不存在劳动关系；2、诉讼费用由黄兵承担。
一审法院认定的事实：2013年9月23日，原告中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部与张永超签订《防护工程劳务分包合同》，将部分工程分包给张永超，2013年12月23日，张永超又与黄某1签订《劳务承包协议》，将工程分包给黄某1施工，2014年1月2日，黄某1招用黄某2到该工地上班。同月22日，黄某2在施工工地打混凝土时因身体不适，被工友送往惠水县人民医院检查治疗，23日凌晨，黄某2因主动脉夹层破裂病情恶化抢救无效死亡；事发后，被告向惠水县劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月15日作出惠劳人仲字（2014）第35号仲裁裁决书，裁决黄某2与原告存在劳动关系。为此，原告诉至一审法院。另查明，原告中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部与张永超签订的《防护工程劳务分包合同》签名盖章处无九江县新城建筑工程公司公章，在合同首页及骑缝处有公章，但《防护工程劳务分包合同》第9.3款约定：“乙方项目经理必须是公司劳务人员，即与劳务公司有合法劳动关系的人员，项目经理必须持有劳务公司法定代表人签字，单位盖章且被授权从事本合同项目工作的书面委托书或任命书。”但至开庭原告未提供张永超、黄某1持有合同中约定的相关手续及证明。案件审理中，因本案与九江县新城建筑工程公司和张永超有利害关系，一审法院依法追加为第三人参加诉讼。庭审中原、被告对初审时提供的证据和质证意见无异议。再查明，被告黄兵系黄某2之子，黄某1与黄某2系同胞兄弟关系；第三人张永超非九江县新城建筑工程公司员工，该公司亦未委托张永超与原告签订《防护工程劳务分包合同》；且张永超签订合同的印章与九江县新城建筑工程公司使用的公章不是同一枚公章。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在本案中，原告主张公司与张永超签订的《防护工程劳务分包合同》，实际系将工程承包给九江县新城建筑工程公司承建；但该合同第9.3款约定：“乙方项目经理必须是公司劳务人员，即与劳务公司有合法的劳动关系的人员，项目经理必须持有劳务公司法定代表人签字，单位盖章且被授权从事本合同项目工作的书面委托书或任命书。”而至开庭，原告未提供张永超、黄某1持有合同中约定的相关手续及证明，且第三人张永超以九江县新城建筑工程公司名义与原告签订《防护工程劳务分包合同》未得到九江县新城建筑工程公司的授权和追认，故该合同应视为原告与张永超个人签订，而张永超系没有资质的实际施工人，该合同应认定无效。因此，对原告的主张，不予采纳。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具体用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然黄某2不是原告招用，但黄某2在原告惠罗高速公路项目工地工作，且发病在上班期间，由于原告与无施工资质的张永超签订的建设施工合同无效，故对被告认为由黄某1招用的黄某2应由原告承担用工主体责任的主张，予以采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：确认原告中铁十一局集团有限公司与黄某2在2014年1月2日至2014年1月23日用工期间存在劳动关系。案件受理费十元，由原告中铁十一局集团有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部与被上诉人九江县新城建筑工程公司签订《防护工程劳务分包合同》的效力问题。上诉人中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部（甲方）于2013年9月23日与被上诉人九江县新城建筑工程公司（乙方）签订《防护工程劳务分包合同》第9.3款约定：乙方项目经理必须是公司劳务人员，即与劳务公司有合法的劳动关系的人员，项目经理必须持有劳务公司法定代表人签字，单位盖章且被授权从事本合同项目工作的书面委托书或任命书。而上诉人未提供张永超与被上诉人九江县新城建筑工程公司具有劳动关系证明，以及被上诉人张永超有被上诉人九江县新城建筑工程公司盖章及其法定代表人签字的书面委托书或任命书，且被上诉人九江县新城建筑工程公司提供2012年12月31日负债表和损益表上其公司印章，与《防护工程劳务分包合同》所盖九江县新城建筑工程公司印章相比较明显不是同一枚印章。被上诉人张永超以九江县新城建筑工程公司名义与上诉人项目部签订《防护工程劳务分包合同》未得到被上诉人九江县新城建筑工程公司的授权和追认。上诉人中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部与被上诉人九江县新城建筑工程公司签订《防护工程劳务分包合同》，应视为上诉人中铁十一局集团有限公司惠罗高速公路第一合同段项目经理部与自然人张永超签订《防护工程劳务分包合同》，该合同对被上诉人九江县新城建筑工程公司不能产生法律效力。
二、关于上诉人与黄某2是否存在劳动关系的问题。被上诉人黄兵一审提供《劳务承包协议》证实，案外人黄某1（黄某2之胞弟）于2013年12月23日与被上诉人张永超签订《劳务承包协议》约定，张永超将从上诉人惠罗高速路项目部承包的涵洞部分工程分包给黄某1。该证据，已经一审法院庭审组织当事人质证，上诉人没有充分证据反驳，应作为本案定案依据。本案仲裁庭审时，黄某1出庭作证，证实其与张永超签订《劳务承包协议》后，于2014年元月初招黄某2到上诉人惠罗高速路项目部第一合同段工地做工。2014年1月22日上诉人项目部的相关人员叫证人与黄某2加班打混凝土，黄某2因病被送到惠水县人民医院治疗因抢救无效死亡。证人黄某1虽与黄某2同胞兄弟，与本案有利害关系，但结合被上诉人黄兵提供《劳务承包协议》，黄某1在仲裁时出庭证言，可作为本案的定案依据。上诉人将承包的惠罗高速公路部分工程分包给自然人张永超，张永超又将部分工程转包给黄某1，黄某1招用黄某2到上诉人惠罗高速公路项目部工地做工。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，对于黄某1招用的黄某2，由上诉人中铁十一局集团有限公司承担用工主体责任。即上诉人中铁十一局集团有限公司与黄某2存在事实劳动关系。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中铁十一局集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 蔡云飞
审判员 王开恒
二〇一六年九月十八日
书记员 杨 墨