甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终322号
上诉人（原审被告）：李保军，汉族，农民，住庆阳市。
上诉人（原审被告）：甘肃毅诚智能科技有限公司，住所地:甘肃省兰州市城关区东岗西路328号201室。
法定代表人：苏健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈景淼，男，汉族，1980年11月2日出生，浙江乐清市人，该公司项目经理，现住甘肃省兰州市。
被上诉人（原审原告）：梁小鹏，汉族，农民，住甘肃省正宁县。
委托诉讼代理人：梁永哲，男，汉族，1965年3月10日出生，农民，住甘肃省正宁县。系梁小鹏之父。
委托诉讼代理人：王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
原审被告：甘肃省镇原县社会资源管理综合治理委员会办公室。
法定代表人：张芝麟，该综合办公室主任。
委托诉讼代理人：李金平，男，汉族，1976年2月14日出生，甘肃省镇原县综治办副主任，住甘肃省镇原县。
上诉人甘肃毅诚智能科技有限公司（以下简称：毅诚公司）、李保军因与被上诉人梁小鹏、原审被告甘肃省镇原县社会资源管理综合治理委员会办公室（以下简称：镇原县综治办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初862号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李保军及上诉人毅诚公司的委托诉讼代理人陈景淼，被上诉人梁小鹏的委托诉讼代理人梁永哲、王兴平，原审被告镇原县综治办的委托诉讼代理人李金平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毅诚公司、李保军上诉请求：撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初862号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审采信的司法鉴定意见程序违法，鉴定结果明显不符合实际，不能作为定案依据；依据错误的鉴定结论而认定的护理费、残疾赔偿金均错误；因鉴定意见严重错误，无法确定定残日期，故误工时间应根据被申请人梁小鹏出院之日计算。
梁小鹏辩称：一审判决认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。
镇原县综治办述称：一审判决正确，应予维持原判。
梁小鹏一审诉讼请求：三被告连带赔偿原告医疗费182000元，误工费75000元，护理费75000元，住院伙食补助费10000元，营养费10000元，交通费12000元，住宿费13000元，残疾赔偿金200000元，被抚养人生活费100000元，后期治疗费20000元，精神抚慰金20000元，定残后护理费400000元，以上合计1117000元，案件受理费及鉴定费由三被告承担。
一审法院查明：2013年10月20日，甘肃省镇原县政府采购中心与毅诚公司签订了《镇原县政府采购合同》，由毅诚公司承包镇原县综治办所需”天眼”视频监控的采购及安装施工。后毅诚公司将该工程的劳务部分分包给李保军，李保军雇佣梁小鹏从事监控安装工作。2013年12月14日，梁小鹏施工时从脚手架坠落受伤，先后在庆阳市人民医院、西京医院、陕西省中医医院住院治疗，经诊断为：1、闭合性颅脑损伤（重型）（1）弥漫性轴索伤；（2）广泛性脑损伤；（3）蛛网膜下腔出血；（4）多发颅骨骨折。2、胸外伤（1）双肺挫伤；（2）双侧胸腔积液；（3）右下肺不张。3、右侧肩胛骨骨折。梁小鹏在庆阳市人民医院住院19天（医疗费由李保军支付），在西京医院住院47天，花去医疗费85428.62元；在陕西省中医医院先后六次住院治疗113天，花去医疗费57949.63元，正宁县人民医院门诊花去1216.35元，清华大学玉泉医院门诊花去1085.85元，西安市中心医院门诊花去656元，在外购药支出995.40元，合计147331.85元。2016年1月18日梁小鹏伤情经庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定，其颅脑伤残属五级，右上肢受伤伤残属十级，并构成部分护理依赖。期间，梁小鹏曾于2014年4月向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会提出确认与毅诚公司存在劳动关系的仲裁申请，该仲裁委于2014年5月21日作出庆市劳人仲案字（2014）5号仲裁裁决书，确认梁小鹏与毅诚公司存在劳动关系。此后毅诚公司不服该裁决，向兰州市城关区人民法院提起诉讼，该院作出（2014）城民渭初字第216号民事判决书，认为梁小鹏与毅诚公司之间不存在劳动关系，梁小鹏不服提出上诉，兰州市中级人民法院于2015年3月9日作出（2015）兰民三终字第33号民事判决书，维持（2014）城民渭初字第216号民事判决书。本案一审审理中，李保军对梁小鹏提交的鉴定结论持有异议并支付3000元鉴定费申请重新鉴定，经人民法院委托，甘肃天平司法医学鉴定所于2016年8月28日作出鉴定，结论为：被鉴定人梁小鹏所受损伤为五级伤残，护理程度为部分护理依赖。另查，梁小鹏之父梁永哲生于1965年3月10日，其母燕红霞生于1965年8月15日。李保军无从事安全技术防范工程施工的相应资质，事发后已向梁小鹏支付医疗费70000元。经梁小鹏申请并提供担保，本院依法对毅诚公司、李保军在镇原县综治办未领取工程款中的1117000元进行了冻结，冻结期限两年。一审审理认为，梁小鹏为李保军提供劳务，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条：”......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李保军并无从事安全技术防范工程施工的相应资质且在施工中未向施工人员提供相应安全保障，应承担相应过错责任。毅诚公司将工程劳务部分分包给无资质的李保军，且在具体施工过程中安全监督、管理不到位，存在一定过错，应对梁小鹏遭受的损害承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，毅诚公司应当与李保军承担连带赔偿责任。梁小鹏作为完全行为能力人，在施工过程中未尽安全注意义务，致其坠落受伤，依据《中华人民共和国侵权法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，梁小鹏应对自己损失承担一定责任。梁小鹏的损失为：1、医疗费为147331.85元；2、护理费。梁小鹏先后住院179天，现其要求护理费75000元，违反相关规定，其住院护理费应为179天×105.48元=18880.92元；3、误工费。梁小鹏住院之日至定残前一日共计763天，763天×105.48元=80481.24元，但其诉称数额为75000元，应以75000元为准；4、住院伙食补助费为19天×40元﹢160天×50元=8760元；5、营养费为179天×20元=3580元；6、残疾赔偿金。2016年农村居民人均纯收入6936元，现梁小鹏所受损伤为五级伤残，其残疾赔偿金应为6936元×20年×60%=83232元；7、伤残护理费。梁小鹏现为部分护理依赖，但其正值青年，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，护理期限以五年为宜，其赔付比例依据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B规定，则其伤残后护理费为365天×5年×105.48元×50%=96250.50元；8、鉴定费5800元；9、交通费。梁小鹏提供的部分交通费票据不符合证据的合法性，但其就医支出交通费系客观事实，酌情认定为9000元；10、住宿费。梁小鹏提供的部分住宿费票据不符合证据的合法性，但其就医支出住宿费系客观事实，酌情认定为7000元；11、鉴定文印费234元。以上损失共计为455069.27元。梁小鹏要求李保军、毅诚公司承担其父梁永哲、其母燕红霞的被抚养人生活费，但其父母现年51岁，并无被抚养事实，对该项请求不予支持。梁小鹏要求赔偿精神损害抚慰金、后续医疗费及损失标准应按城镇居民计算，但其并未提供相应证据，对上述请求不予支持。镇原县综治办辩称该监控工程通过正常招投标程序发包给具有相应资质的毅诚公司，该综治办不存在过错，不应承担赔偿责任，该辩称意见与本案查明事实相符，故对该辩称意见予以采纳。毅诚公司辩称其与梁小鹏无合同及劳务关系，其仅与李保军之间存在用工协议，从而不应承担赔偿责任的辩称意见违反相关法律规定，对其该项辩称意见不予采纳。李保军辩称，梁小鹏所述毅诚公司将该工程的具体施工发包给不具备用工主体的李保军不能成立，法律并未禁止具体人工费分包给自然人，关于用工主体资格的问题并不构成提供劳务者受害责任纠纷案件划分责任的依据。监控安装工程不属于建筑工程，不应当按照建筑工程的相关法律规定来确定本案当事人之间的法律关系。本案所涉监控工程虽非建筑工程，但系建设施工工程，据镇原县综治办提供的毅诚公司的资质证书显示，安全技术防范工程设计施工应当具有相应资质，李保军并无相应技术操作资质证书而进行具体施工，违反行业从业规范，故对其辩称意见不予采纳。李保军辩称梁小鹏是在上脚手架时没有抓紧脚手架，脚没有踩住坠落在地受伤。同时，脚手架的安装也是梁小鹏完成的，脚手架没有安装好也是造成其受伤的根本原因，梁小鹏具有明显过错，不存在脚手架移动导致梁小鹏坠落受伤的事实，但李保军并未提供相应证据，故对其该项辩称意见不予采纳。李保军辩称事发后已付梁小鹏医疗费15万元，但未提供相应证据，应以双方当庭确认的70000元为准。李保军对梁小鹏的伤情重新作出的鉴定结论仍持有异议并再次申请重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对李保军的再次重新鉴定申请不予准许。本案审理中，梁小鹏对误工费变更为105855元，交通费变更为13580元，残疾赔偿金变更为285240元，被抚养人生活费变更为209412元，但其并未在人民法院指定期间内交纳相应诉讼费用，视为其未变更诉讼请求。遂依据《中华人民共和国侵权法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、梁小鹏的医疗费147331.85元、护理费18880.92元、误工费75000元、住院伙食补助费8760元、营养费3580元、残疾赔偿金83232元、伤残护理费96250.50元、鉴定费5800元、交通费9000元、住宿费7000元、文印费234元，共计455069.27元，由梁小鹏自负45506.93元，由甘肃毅诚智能科技有限公司赔偿136520.78元，李保军赔偿273041.56元（李保军已付73000元），甘肃毅诚智能科技有限公司对李保军的给付内容承担连带清偿责任；二、驳回梁小鹏的其他诉讼请求。案件受理费5785元，保全费5000元，合计10785元由梁小鹏负担1785元，甘肃毅诚智能科技有限公司负担3000元，李保军负担6000元。
双方当事人在一审中提交的证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人李保军在二审中提交的证据为：2016年12月21日在庆城县拍摄的视频资料一份，用以证明梁小鹏能正常活动，其身体机能正常，进而证明伤残鉴定意见错误的事实。
经质证，被上诉人梁小鹏认为该视频资料来源不合法，不能确定是梁小鹏本人，不能作为证据使用，更不能否定法定机构的鉴定结论；毅诚公司对视频资料无异议；镇原县综治办认为不认识梁小鹏本人，对视频资料不发表意见。
经审查，被上诉人梁小鹏对上述视频资料真实性及合法性均提出异议，本院认为上诉人二审中提交的视频资料与其主张的证明目的不具有关联性，并不能以视频资料的内容否定鉴定结论，故本院对上诉人李保军主张的证明目的不予采信。
综上，本院二审查明的事实与一审判决认定一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：甘肃天平司法医学鉴定所作出鉴定意见应否采信；一审判决认定的残疾赔偿金及误工费是否适当的问题。
本案一审审理中，李保军对梁小鹏自行委托的鉴定结论持有异议并支付鉴定费申请重新鉴定，经人民法院准许并委托甘肃天平司法医学鉴定所重新进行了鉴定，但鉴定结论仍为被鉴定人梁小鹏所受损伤为五级伤残，护理程度为部分护理依赖。现上诉人毅诚公司、李保军仍对上述鉴定结论提出异议，经审查，该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院对上述鉴定结论予以采信并无不当，上诉人认为该鉴定结论不应作为定案依据的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十五条规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”因上诉人对鉴定结论提出的异议不成立，故一审法院根据鉴定结论认定的梁小鹏伤残等级确定的残疾赔偿金及误工费计算标准符合法律规定，本院予以认定。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决主文中表述李保军已付73000元属于明显笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初862号民事判决第二项及诉讼费、保全费负担部分（即：二、驳回梁小鹏的其他诉讼请求。案件受理费5785元，保全费5000元，合计10785元由梁小鹏负担1785元，甘肃毅诚智能科技有限公司负担3000元，李保军负担6000元）。
二、变更庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初862号民事判决第一项为：一、梁小鹏的医疗费147331.85元、护理费18880.92元、误工费75000元、住院伙食补助费8760元、营养费3580元、残疾赔偿金83232元、伤残护理费96250.50元、鉴定费5800元、交通费9000元、住宿费7000元、文印费234元，共计455069.27元，由梁小鹏自负45506.93元，由甘肃毅诚智能科技有限公司赔偿136520.78元，李保军赔偿273041.56元（李保军已付70000元），甘肃毅诚智能科技有限公司对李保军的给付内容承担连带清偿责任。
二审案件受理费5785元，由上诉人甘肃毅诚智能科技有限公司、李保军共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 盖冬梅
审判员 吴容芳
二〇一七年五月二十七日
书记员 李永洁