浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2196号
上诉人（原审原告）：刘琦，男，1962年6月11日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：朱捷峰、施园园，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘建勇，男，1975年2月4日出生，汉族，原住中华人民共和国浙江省温州市瓯海区，现住意大利共和国。
委托诉讼代理人：叶林枫，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王小云，女，1981年7月27日出生，汉族，原住中华人民共和国浙江省温州市瓯海区，现住意大利共和国。
委托诉讼代理人：胡海婴，浙江开盛律师事务所律师。
上诉人刘琦因民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初7464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘琦上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘琦的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审中，潘建勇对于借款结算核对单系其本人签名的事实没有异议，刘琦基于借贷事实进行诉讼，潘建勇、王小云则以“非法之债”进行抗辩，双方不存在共同利用虚假事实进行诉讼的行为，本案并不存在构成虚假诉讼的情形。一审认定本案为虚假诉讼，系适用法律错误。二、双方借贷关系事实清楚，证据充分。借款结算核对单是一种协议，具有证明借款事实已经发生的证明力。且潘建勇在签字前已经归还部分借款并支付部分利息。一审法院对借款事实不予认定，亦属错误。借款结算核对单能够反映双方的借贷关系，能对双方当事人发生约束力。三、被上诉人潘建勇辩称案涉债务是赌债，应由其负举证责任。在潘建勇未提供任何证据的情况下，一审即认定本案民间借贷之债为虚假，缺乏依据。
潘建勇辩称：一、本案主要争议焦点在于2012年2月1日的借款结算核对单能否证明潘建勇向刘琦借款2479368元的事实是否成立。对此，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，在潘建勇抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的情况下，对借贷金额、款项交付、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生方面进行了严格细致的审查，认定本案刘琦对借款的发生、时间、地点、款项来源、交付方式等事实陈述前后矛盾、不符常理，一审判决驳回其诉讼请求适用法律正确。二、刘琦诉称的借贷事实证据不充分、不真实，应继续承担举证责任。刘琦虽然提供借款结算核对单拟证明其与潘建勇存在民间借贷法律关系，但实质的法律关系并非以名称为界定标准。一审法院亦未采纳潘建勇辩称本案为赌债形成的抗辩理由，只是依据事实查明本案存在如此多的疑点及不符合常理的事实，根据民间借贷的法律规定认定刘琦应当继续举证证明其借款以何种方式、地点等已实际交付履行。因此，刘琦称潘建勇应承担举证责任的说法毫无法律根据。
王小云辩称，一、原审判决认定事实正确。刘琦对借款发生的时间、地点、交付方式前后陈述不一致，对交付给潘建勇款项的基本事实都没有陈述清楚，一审认定本案系虚假诉讼是正确的。二、刘琦仅提供结算单是不够的，还应提供其他证据证明其与潘建勇存在借贷关系。刘琦没有充分证据证明本案存在民间借贷关系，且关于借贷情况的陈述前后矛盾，一审法院将本案认定为虚假诉讼并无不当。三、刘琦应对其主张的民间借贷事实承担举证责任。综上，一审判决认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘琦向一审法院起诉请求：一、判令潘建勇、王小云偿还本金3074416元及承担违约金（暂计1106789元）起诉之日至审判结束之间的损失金额另行计算；二、本案诉讼费及其他产生的费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月1日，刘琦打印一份借款结算核对单，内容载明：“借款人：潘建勇与出借人：刘琦曾有过多笔款项往来，经结算、核对双方间的款项往来，最终账务确定如下：至2012年2月1日止，潘建勇尚欠刘琦人民币2479368.00元。上述结算、核对系双方一致的最终意见和结果，如有与此日期前于此结算金额不一致的无论任何一方持有的任何票据，即银行收付凭证或记录均作废。对此欠款人：潘建勇郑重承诺，欠款期间月息按2分支付，至2013年1月31日止12个月利息595048元，还本付息合计人民币3074416元在2013年2月1日前全部还清。如违约则承担每逾期一日按欠款总额承担1%的利息和实现债权及相关费用，如有争议，选择鹿城区人民法院管辖。”潘建勇在欠款人处签名。落款时间2012年2月1日。潘建勇于2010年9月26日通过朋友赵建鸣银行转账给原告100万元。潘建勇与王小云于2006年5月18日在意大利那不勒斯市结婚。婚后选择分别财产制。2014年11月21日，意大利罗马普通法院签发第29036/2014号批准令，批准潘建勇与王小云分居生活。
一审法院认为，本案主要争议焦点是2012年2月1日的借款结算核对单能否证明潘建勇向刘琦借款2479368元的事实。潘建勇对借款结算核对单的内容有异议，否认系民间借贷关系，则刘琦须对其主张的借贷的发生、时间、地点、款项来源、交付方式等事实进一步举证，为此，刘琦向一审法院提供了证明款项来源的二十五份银行取款凭证，总计28笔，该银行取款凭证反映，在2010年1月至2011年6月期间，刘琦从农行、中行、建行、鹿城合作银行陆续领取现金2134899元（与借款结算核对单上金额2479368元不符），每笔间隔时间不长，有些只有几天，金额也不大，如2010年1月18日5.5万元、1月20日16万元、1月27日13万元、1月31日10万元、2010年4月26日2.9万元、4月28日2.6万元、4月29日4万元、2010年5月2日2万元、5月4日9万元、5月13日6万元、5月20日3万元、4万元、5月21日3万元等。首先，在如此短时间内陆续小额借款，不符合民间借贷的交易习惯。另根据潘建勇出入境记录：2010年1月10日至2010年2月1日、2010年4月27日至5月26日、2010年10月2日至11月1日、2010年12月6日至2011年1月9日、2011年4月10日至6月14日、2011年6月17日至2011年6月30日期间潘建勇在国内，其他时间在国外。但刘琦于2010年4月26日取2.9万元、2010年12月1日取15万元、2011年4月7日取20万元的时间段，潘建勇均不在国内，故无法实现刘琦所说的“借款均是现金交付；每次借款交付地点都是在信河街××一个酒吧”的事实。且刘琦认为潘建勇在国外事先打电话向刘琦借款，刘琦提前从银行提取现金放家里，等潘建勇回国后再交付的解释也不符合常理。
其次，根据刘琦的取款凭证反映：2010年9月26日前共计十二笔，总金额仅75万元，而潘建勇于2010年9月26日银行转账偿还刘琦100万元，反而多出25万元。即使加上按月利率2%计算利息也不足100万元。可见刘琦陈述以现金交付的履行方式存在虚假。
再说，刘琦对同一事实的陈述前后不一致。如，刘琦在2015年2月5日庭审笔录第六页倒数第7行陈述“…所有借款均不是通过银行转账完成的，被告潘建勇从来没有还钱给我过。在出具结算核对单之前的借款是有偿还过的，也均是现金偿还的，出具结算单后没有再还过任何借款”，第七页第1行陈述“2010年开始借款和还款都没有通过转账、均是现金完成”。而刘琦在2016年6月23日的庭审笔录第八页第13行陈述“借款有偿还过的，一般都是现金偿还，最多就是赵建鸣打过来的100万元”。又如，刘琦在2015年2月5日庭审笔录第8页第1行回答审判长提问时陈述“出具核对单之前的利息未付清，未付清的利息是有算在核对单的金额内的”，而在第八页第18行回答被告王小云代理人提问时又陈述“出具结算核对单之前利息还清了，只剩下本金了”等等。
综上所述，刘琦对借款的发生、时间、地点、款项来源、交付方式等事实陈述前后不一致、不符常理、存在虚假，其提供的证据不能证明其主张的客观事实。故刘琦系通过捏造事实的方式提起民间借贷民事诉讼，侵害了潘建勇、王小云的利益。因此，本案属于虚假民间借贷诉讼。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款第（二）项、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，判决：驳回刘琦的诉讼请求。案件受理费人民币31395元，由刘琦负担。
二审期间，潘建勇、王小云均未提供新的证据。刘琦提供了以下证据：1、空白借款结算核对单二份，证明刘琦与潘建勇签订借款结算核对单经历了一个协商的过程；2、刘琦银行明细二份，证明刘琦没有必要向王小云调换欧元。潘建勇、王小云对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据2的关联性有异议。经审查本院认为，上述证据均不属二审中新的证据，且与双方借贷关系是否成立均无关联性，本院不予确认。另外，刘琦还在二审举证期限届满后申请证人李某出庭作证，证明结算、核对单的形成过程。鉴于该证人证言不属二审中新的证据，且潘建勇对其在结算核对单上签名的事实无异议，结算核对单的形成过程与本案的争议焦点即刘琦、潘建勇是否存在借款关系没有关联性，李某又未参与双方协商的过程，故本院对其证言不予采信。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”鉴于自然人之间的借款合同属实践性合同，出借人应举证证明其已向借款人提供借款。本案中，刘琦提供的银行取款证明仅能证明其向银行取款的事实，不能证明其取款后将款项交付给潘建勇的事实。另外，考虑到刘琦在一审中对借款的发生、时间、地点、款项来源、交付方式等事实陈述前后不一致的情形，一审法院认定其主张的借款合同不成立，并无明显不当。刘琦根据涉案借款结算核对单要求潘建勇、王小云返还借款并支付利息，缺乏依据。刘琦的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币31395元，由上诉人刘琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 姜岳良