河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2268号
上诉人（原审原告）：张承伍，男，1969年9月22日出生，汉族，青县号。
委托诉讼代理人：李春香，女，1967年9月18日出生，汉族，青县村，系张承伍之妻。
委托诉讼代理人：孙芳芳，河北腾讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王化通，男，1966年10月29日出生，汉族，青县村。
委托诉讼代理人：叶成立，天津津阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市静海县西双塘村委会法定代表人：常柏年，村主任。
上诉人张承伍，因与上诉人王化通、被上诉人天津市静海县西双塘村委会提供劳务者致害责任纠纷一案，张承伍、王化通均不服河北省青县人民法院（2016）冀0922民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张承伍上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判王化通在原审判决赔偿张承伍81569.31元的基础上，再赔偿张承伍52815元；2.诉讼费由王化通承担。事实与理由：1.原判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案上诉人系被上诉人雇佣的员工，其在为被上诉人工作的过程中受伤，属于在雇佣过程中造成的损害，其损失应按照雇佣损害赔偿纠纷，全部由被上诉人承担。被上诉人有义务保障其雇佣员工的工作环境安全，为员工提供安全防护网、安全帽等防护措施。本案中被上诉人未给上诉人提供安全的工作环境，准备安全防护措施，而上诉人在工作的过程中没有任何过错行为，一直是按照被上诉人的指挥工作，也不存在操作不当的行为，原审法院在没有任何证据及事实的基础上，认定上诉人未尽安全注意义务存在过失责任，属于认定事实错误。因此，原审法院认定上诉人自己承担30％的责任属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人的全部损失均应由被上诉人承担。2.原审判决认定数额不正确。上诉人在被上诉人雇佣过程中受伤，受伤地点为天津市静海县西双塘村，上诉人受伤后，上诉人家属用车将其拉回沧州救治，因此产生了相应的交通费用，且上诉人先后在静海人民医院及青县人民医院住院治疗，被上诉人家属为了护理上诉人每天往返在家与医院之间，因此也有交通费用的支出。交通费系上诉人本次事故的必然和合理性花费，上诉人的交通费应予支持。本次事故造成上诉人一个9级伤残，一个10级伤残，给上诉人的身体及心理造成了巨大伤害，因此原审法院认定精神损害抚慰金5000元明显不合理，上诉人认为精神损害抚慰金至少应为10000元。综上，原审法院认定事实错误，计算数额不正确。被上诉人除原审判决外，同时承担另外30%的损失即149834.73元的30%，此外，上诉人的交通费及精神损害抚慰金亦应由被上诉人承担。
王化通辩称，1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，已经被《侵权责任法》第35条第2款取代，原来的雇主责任是无过错责任原则，侵权责任法修改为过错责任原则。张承伍对其自身损害有明显过错，因此一审判决按照过错原则划分责任正确，但是我们不同意一审判决三七责任，应当是七三责任，张承伍具有主要过错。2.精神抚慰金，一审判决5000元是正确的，因为张承武有过错，因此对方主张1万块错误。一审张承伍没有主张交通费，张承伍受伤后主要治疗均在静海县医院。张承伍在静海医院所花医药费，王化通给付45000元，但是张承伍仅承认23000元，这是本案不能调解的原因。王化通与张承伍是亲戚关系，事发当天王化通没有在现场指挥，张承伍等人仅仅是为村委会过春节义务挂灯笼。
天津市静海县西双塘村委会未答辩。
王化通上诉请求：依法撤销原审判决并改判第一项，以减轻王化通的赔偿责任；张承伍承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.就王化通垫付的医疗费认定数额错误，被上诉人认可23000元，实际王化通垫付45000元，当时王化通的工作人员是分几次给张承伍妻子送到静海医院的。2.关于精神伤残，司法鉴定意见书鉴定为九等伤残依据不足，不应被法院采信。理由一是和张承伍的病例记载的精神状况相矛盾，理由二是没有查明张承伍受伤之前的精神状况是怎样的，故按此伤残计算的各项赔偿数额上诉人均不认可。二、一审判决将事故的过错责任认定错误，应予纠正。一审判决将过错责任认定为王化通70%，张承伍30％是错误的，根据现场的实际过程，张承伍至少应承担80%的责任方为公平。
张承伍辩称，1.王化通在张承伍住院期间仅仅支付了23000元医疗费后，就拒绝再支付，张承伍的实际伤情较为严重，不是短暂住院10多天就能治愈的，因张承伍家庭生活困难××病，因此才仓促出院，王化通说的垫付45000元不是事实。2.张承伍所做鉴定均是其委托一审法院在通知双方后，依据合法的鉴定程序作出的，且鉴定机构具有鉴定资质，因此张承伍所做的两份鉴定报告法院均应采信。3.没有任何法律明确规定侵权责任法第35条已经取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，侵权责任法第35条适用的是类似钟点工之类的短暂劳动者，而不是像张承伍此类的长期雇佣者。
天津市静海县西双塘村委会未答辩。
张承伍向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告各种损失25万元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告质疑津津实[2016]精神鉴字第337号《司法鉴定意见书》的鉴定结论但未提供反驳的证据予以证实，原告住院期间的病历时间先于其进行鉴定的时间18个月，因此病历记载不能客观反映原告张承伍18个月后的精××疾程度，另外鉴定是本院依法委托、程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，被告亦无其他证据证实该《鉴定意见书》有不能作为证据使用的情形，故该鉴定结论合法有效，可以成为评定本案的依据。根据该《司法鉴定意见书》可以认定原告精神伤残等级为九级。被告称已给付原告45000元，但原告仅认可23000元，应确认王化通实际支付了23000元。张承伍受伤前与其妻均在王化通处打工，王化通认可其二人工资水平为110元/天/人，应确认二人工资为110元/天/人。一审法院认为，本案的案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，接受劳务者与提供劳务者应按各自过错承担相应责任。张承伍受雇于王化通为其提供劳务，其在挂彩灯这一劳务过程中摔伤，王化通应承担相应责任，但是张承伍系成年人并随王化通从事多年的劳务活动，在挂彩灯这一简单的工作中摔伤，其自身存在未尽安全注意义务的过失责任，因此原、被告在本案中的责任划分本院确定为：王化通70%，张承伍30%。原告主张应由被告西双塘村委会承担赔偿义务，但其未能证实王化通与西双塘村委会之间确为建设施工合同关系，也未提供其它证实西双塘村委会应承担责任的证据，因此对其主张本院不予支持。原告张承伍因摔伤致残，肢××疾与精××疾分别构成十级、九级，根据相关法律规定及相关执行标准张承伍伤残赔偿系数确定为22%。张承伍因伤所受损失应包括以下项目和费用：1、医药费56792.8元；2、伤残赔偿金48624.4元（48624.4元=河北省2015年度农村居民纯收入11051元×20年×0.22）；3、误工费19800元（误工期180天，日工资110元/天，180×110=19800）；4、护理费：9900元（护理期90天，护理人员确定为张承伍之妻1人，护理人员日工资110元/天，90×110=9900元）；5、营养费435元（住院29天，每天15元，29×15=435元）；6、住院伙食补助费2900元（住院29天，参照河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，29×100=2900元）；7、精神抚慰金5000元，原告受伤构××疾九级、十级，应给予精神损失，以5000元为宜；8、鉴定费4940元；9、被抚养人生活费992.53元，被抚养人应包括张承伍之女，张承伍之妻李春香年仅49周岁且无证据表明其失去生活来源或丧失劳动能力，因此对于李春香的扶养费应待需被扶养的情形出现以后另行主张，张承伍之女张悦现17周岁，抚养期1年，抚养人为2人，按上年度河北省农村居民可消费性支出9023元计算（9023×1÷2×0.22=992.53），以上费用共计149384.73元。王化通对该损失承担70%的赔偿责任，应为104569.31元。原告主张交通费，因未提交相关的证据本院不予支持。王化通曾支付张承伍23000元，应予扣除。综上所述，被告王化通应赔偿原告各项损失81569.31元（104569.31-23000=81569.31）。判决：一、被告王化通给付原告张承伍医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费合计81569.31元并于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告张承伍对天津市静海县西双塘村委会的诉讼请求。
案件受理费5050元由被告王化通负担。
本院二审期间，上诉人提交出租车车票200张，共计2000元。拟证明：产生交通费2000元。王化通质证认为：一审时张承伍没有提交交通费证据，不是一审法院疏漏，而是张承伍没有提交证据，对交通费的票据真实不予认可，张承伍现在提交是为了后补，请二审依法处理交通费。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张承伍在挂彩灯过程中受伤，提供劳务方的张承伍未尽到自身安全的注意义务，接受劳务方的王化通亦未尽到保障安全工作的义务，一审确定王化通承担70%、张承伍承担30%责任，符合本案实际。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张承伍二审提交的200张出租车票据为定额发票，无法核实是否为实际花费，根据其住院及护理情况，本院酌定交通费400元。
关于精神抚慰金。因张承伍本人对自身损害亦有过错，一审根据其伤残等级认定精神抚慰金5000元，并无不当。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王化通主张其为张承伍垫付医疗费数额为45000元，但未提供证据证实，其应承担举证不能的不利后果。
关于张承伍的精××疾。天津市津实司法鉴定中心津津实[2016]精神鉴字第337号司法鉴定意见书系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，王化通虽不予认可，但未提供证据对该鉴定意见书予以反驳，故一审法院对鉴定意见书予以采信，本院予以支持。
综上所述，张承伍的上诉请求部分成立，王化通的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省青县人民法院（2016）冀0922民初938号民事判决第二项（驳回原告张承伍对天津市静海县西双塘村委会的诉讼请求）；
二、撤销河北省青县人民法院（2016）冀0922民初938号民事判决第一项（被告王化通给付原告张承伍医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费合计81569.31元，并于本判决生效之日起十日内履行）；
三、王化通给付张承伍医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费，合计81969.31元，并于本判决生效之日起十日内履行。
一审案件受理费5050元，由王化通负担；二审案件受理费2960元，由张承伍负担1120元，王化通负担1840元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 刘俊蓉
审判员 高宝光
二〇一七年五月二十六日
书记员 王 畅