广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4141、4142号上诉人（原审第746号原告、795号被告）：东莞冠龙制衣有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇东深工业区。法定代表人：罗伯特，该公司总经理。委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审第746号被告、795号原告）：陈金晶，女，1971年8月11日出生，汉族。委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人东莞冠龙制衣有限公司（以下简称东莞冠龙公司）因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第746、795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，双方没有争议的事项为第一项至第三项、第八项至第十一项，其他事项双方有争议。一、入职时间：陈金晶于2002年2月27日入职东莞冠龙制衣有限公司广州分公司（下简称冠龙广州分公司）。二、劳动合同签订情况：2012年2月27日，陈金晶与冠龙广州分公司签订最后一期劳动合同，约定期限为2012年1月31日至法定的终止条件出现时止，合同约定工作内容为销售商品；工作地点为甲方（冠龙广州分公司）属下之各专卖店或商场专柜；乙方（陈金晶）正常工作时间的工资标准1800元；甲方执行法定的及企业依法自行补偿的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按照合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资。2012年6月4日，冠龙广州分公司与陈金晶签订《双方约定补充条款》，约定：“……二、工作时间……实行定时工作制的，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；乙方自行加班的，……乙方属完成正常工作任务，甲方不再作加班处理。……九、其他5、甲、乙双方签订本劳动合同之前已建立劳动关系的，双方对劳动关系存续期间涉及的劳动报酬、劳动保险等已明确清结，甲方不再向乙方支付。”三、陈金晶的工作情况：东莞冠龙公司于2013年9月25日向陈金晶发出《通知》，载明因广州分区业务严重亏损，为降低经营管理成本，撤销广州分公司，其原有的业务及人员由总公司统一管理，并要求员工必须与东莞冠龙公司签订相关劳动合同。但陈金晶并未与东莞冠龙公司签订劳动合同。在本两案仲裁庭审时（2013年12月5日）陈金晶仍然在职。四、工资数额的确认：陈金晶与东莞冠龙公司确认：1、员工的工资由基本工资和提成构成；2、正常工作时间工资为1800元。3、员工每月收入为当月工资＋相对月份的社保个人应付部分，并以此计算员工离职前12个月的平均工资。员工主张离职前的12个月应从冠龙广州分公司被注销的2013年7月16日向前推算12个月，由此计得2737元；而东莞冠龙公司则认为应从员工申请仲裁的2013年10月8日向前推算12个月，由此计得2405元。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因东莞冠龙公司没有提供工资支付凭证，无法剔除员工的加班工资数额，而陈金晶提交的银行交易明细亦从2012年10月1日开始，无法确认员工2012年的收入情况，故原审采纳陈金晶的主张，确认其月平均工资为2737元，正常工作时间工资为1800元。五、未休年休假工资：陈金晶主张其在工作期间，单位一直没有安排休年休假，也未支付未休年休假工资。对此东莞冠龙公司主张一是陈金晶有休年休假；二是根据《承包协议书》的约定，由员工自行安排休假，不清楚陈金晶的休假情况。原审法院对此分析认为，首先，东莞冠龙公司没有提交证据证实陈金晶曾休年休假；其次，双方签订的《承包协议书》中也并没有对年休假作出明确约定，故东莞冠龙公司的主张，不予采纳。因冠龙广州分公司已被注销，故东莞冠龙公司应向陈金晶支付未休年休假工资；又因陈金晶在2013年仍在职，且陈金晶对仲裁作出的关于未休年休假工资的裁决没有提出异议，故东莞冠龙公司仅应向陈金晶支付2012年度未休年休假工资即可；再因冠龙广州分公司已向陈金晶支付了未休年休假期间正常工作时间的工资，故其仅需另外支付200％的工资差额；最后因东莞冠龙公司对陈金晶在2012年应享受10天年休假没有异议，故陈金晶2012年的未休年休假工资差额应为2517元（2737÷21.75天×10天×200％）。六、法定节假日加班工资差额：冠龙广州分公司与陈金晶签订《承包协议书》，约定承包时间为2012年6月1日至2012年12月31日；乙方（陈金晶）作为店经理按照经营实际情况安排员工上班时间及当班人数；承包期间，乙方不享受《员工手册》内有关“公众假期”规定的福利；每月承包者的销售提成（含加班费）具体按乙、丙各方的实际销售额分配。陈金晶主张其2012年以来法定节假日都上班，但东莞冠龙公司仅支付200%的加班工资。东莞冠龙公司则主张：1、其工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪是公司根据劳动合同约定向员工支付的，该工资不低于广州市的最低工资标准，销售提成是根据门店销售量而支付的，提成当然是体现了加班的，而且承包协议书也明确了销售提成是包含了加班费的。2、公司的上班时间是由员工所在的门店销售团队根据实际经营情况自行安排的，何时上班，何时轮休，何时休年休假都是由其自行决定。3、有支付法定节假日加班费，但不清楚具体发放标准。虽然东莞冠龙公司对年休假的问题以《承包协议书》的约定和《员工手册》的规定及已向陈金晶支付加班工资进行抗辩，但法定节假日是劳动者依法享受的节日，且东莞冠龙公司也未就已支付法定节假日加班工资进行举证，故东莞冠龙公司应向陈金晶支付2012年1月1日至2013年10月8日（申请仲裁之日）期间法定节假日加班工资差额。即东莞冠龙公司应向陈金晶支付法定节假日工资差额1821元（1800元÷21.75天／月×22天）。七、经济补偿金问题：因陈金晶在本两案仲裁时仍然在职，故其请求东莞冠龙公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。八、需要说明的情况：冠龙广州分公司系东莞冠龙公司的分公司，该分公司在2013年7月16日以决议解散的方式被注销。东莞冠龙公司与陈金晶在东莞冠龙公司广州分公司注销之前未就劳动合同等进行变更。九、申请仲裁时间：2013年10月8日。十、仲裁请求：陈金晶要求东莞冠龙公司支付：1、解除劳动合同经济补偿金32844元；2、法定节假日加班工资差额2642元；3、未休年休假工资4278元。十一、仲裁结果：1、东莞冠龙公司向陈金晶支付法定节假日加班工资差额1812元和未休年休假工资差额2517元；2、驳回陈金晶的其他仲裁请求。原审法院判决结果：原审法院依照《广东省工资支付条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、东莞冠龙制衣有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向陈金晶支付2012年度未休年休假工资差额2517元。二、东莞冠龙制衣有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向陈金晶支付2012年1月1日至2013年10月8日期间法定节假日加班工资差额1821元。三、驳回陈金晶的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审两案受理费共20元由东莞冠龙制衣有限公司、陈金晶各负担10元。判后，东莞冠龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审认定事实有误，陈金晶的年休假根据《承包协议书》由其实体店团队自行安排，且其领取的工资待遇包括了加班费。1、该公司不存在不安排陈金晶休年休假的事实。根据《承包协议书》，双方通过承包合作的方式经营东莞东莞冠龙公司属下的店铺，陈金晶的上班时间由其所在团队根据实际情况自行安排。该公司不对其进行考勤，对其是否已休年休假也无法知悉。即使存在其未休年休假的情况，也是由于其自身原因所致。2、陈金晶的工资待遇已包含并体现了加班费。陈金晶的工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪不低于广州市最低工资标准，销售提成体现了加班费。且《双方约定补充条款》明确陈金晶的正常工作时间工资包括加班费。据此请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判东莞冠龙公司无需向陈金晶支付2012年度未休年休假工资差额2517元及2012年1月1日至2013年10月8日期间法定节假日加班工资差额1821元。2、本案一、二审全部诉讼费均由陈金晶承担。陈金晶答辩称不同意东莞冠龙公司的上诉请求，请求维持原判。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，东莞冠龙公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东莞冠龙公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，均由上诉人东莞冠龙制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  刘小鹏代理审判员  何润楹二〇一四年八月十二日书 记 员  林颖敏曾凡峰