安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民四终字第00010号
上诉人（一审原告）：后继东，1976年9月29日出。
委托代理人：陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京东路30号。
法定代表人：车玉会，董事长。
委托代理人：史守林，该公司员工。
委托代理人：王友和，该公司法律顾问。
上诉人后继东与被上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人后继东不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2013年5月30日作出（2012）镜民一初字第01035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人后继东的委托代理人陈旭玲，被上诉人天宇公司的委托代理人史守林、王友和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
后继东一审诉称：2010年7月18日，后继东与天宇公司签订一份“项目工程内部承包合同”，约定：由后继东承包建设黄山兆瑞汽车销售服务有限公司的4S店工程，承包合同价款为349万元；合同签订后，后继东按合同约定在黄山组织人员施工，现该工程已经竣工验收合格并交付建设单位使用，天宇公司仅支付了两笔款计107.32万元，扣除应承担的相应税费后，尚拖欠后继东2008086.30元工程款，经催要无果，故请求法院判令：天宇公�支付工程款2008086.30元、利息32631元（自2012年1月1日工程竣工开始按银行贷款利率6.65℅暂计3个月）及到实际支付日止的利息。
天宇公司一审辩称：工程款已经全部支付完毕，请求驳回后继东诉请。
一审法院审理查明：2010年7月18日，芜湖安奇集团黄山兆瑞汽车销售服务有限公司作为发包人与承包人天宇公司签订了一份协议书，双方约定：1、由天宇公司承包黄山兆瑞汽车销售服务有限公司奇瑞4S店的工程，工程内容为土建、钢结构、水电安装、玻璃幕墙、内外装饰五项工程；2、开工日期为2010年7月28日，竣工日期为2010年11月6日，合同工期为110天；3、合同价款为349万元。上述协议签定后，天宇公司作为发包人于2010年7月18日与后继东签订了一份“项目工程内部承包合同”，约定将上述汽车4S店的五项工程发包给后继东进行施工，工程内容、承包合同价�、工程日期均不变，另约定承包形式为包工包料、自负盈亏，该合同自双方签字盖章之日起生效，竣工结算、建设方付清工程款、并由后继东保证其承包的工程债权债务已清理完毕终止；另约定乙方（指原告后继东）应按合同约定的工期按时完工，并保证工程质量符合合同的约定，保证工程不亏损，分部、分项工程的分包，须报经甲方（指天宇公司）书面同意；在奖罚部分双方约定：乙方（指后继东）在本工程施工管理中，如管理不善，造成资金短缺，致使工期缓慢，造成不良影响，甲方（指天宇公司）有权责令乙方退场，重新安排本工程承包人，乙方（指后继东）前期所完工程量，按93定额直接费结算，待工程竣工后付给；2010年10月18日，后继东在天宇公司出具的一份承诺书上签名确认并承诺上述4S店项目工程中展厅部分于2010年10月24日完成，主体部分在合同期限内按时完成交付使用；2010年10月25日，黄山兆瑞汽车销售服务有限公司给天宇公司出具了一份工程联系函，载明：天宇公司承建的上述4S店工程开工至今，现场管理混乱，经监理工程师协调未见改观，工期进展缓慢，且承诺的2010年10月24日交付的前厅部分未能交付。针对上述工程联系函，2010年10月28日天宇公司向黄山兆瑞汽车销售服务有限公司出具了一份联系函，明确如下事实：鉴于项目负责人后继东因现场指挥协调不力，导致进度缓慢。为确保进度和质量，经与其合伙人刘民和其本人协商一致，根据内部协议，解除后继东项目负责人职务，由刘民继任。其后，具体由刘民负责施工的上述工程有：该4S店展示厅的收尾工程、维修车间的主体结构、装饰工程、水电消防工程。针对刘民负责施工的上述工程，天宇公司分别于2011年11月27日、2012年元月19日、元月20日（两笔）�次汇款共计1830529元给刘民。另上述工程施工过程中，天宇公司分别于2010年9月29日、2010年10月20日通过银行转账给后继东（芜湖市东顺石膏板专业装卸设计部）工程款共计1073200元、2010年11月26日转账给后继东工程款460648元，此外天宇公司分别于2010年10月20日、11月26日两次从工程款中扣除后继东购车款为50000元、3800元。
2010年12月28日黄山兆瑞汽车销售服务有限公司作为验收组织单位出具了工程竣工验收报告，载明上述工程开工日期为2010年8月16日，竣工日期为2010年12月28日；同时证实上述4S店的工程总结价为3560601.52元，比合同价多出70601.52元，并有天宇公司盖章确认及实际施工人刘民签字确认。
一审审理期间，后继东对天宇公司提交的2010年10月28日“联系函”的落款印章形成日期提出鉴定申请，一审法院依法启动鉴定程序，南京东南司法鉴定中心接受�审法院委托，于2012年8月21日作出了东南司法鉴定中心（2012）文鉴字第594号司法鉴定意见书，结论为：据现有鉴定材料，送检“联系函”上印文“芜湖天宇建设有限公司工程管理部”与送检“承诺书”上印文的形成时间接近。对此结论，后继东提出异议，鉴定机构东南司法鉴定中心答复如下：本案鉴定方法虽是目前国内较为成熟的薄层色谱测定溶解率法，据鉴定实践会有2-3个月左右的误差，并认为上述鉴定意见是客观的。
另查明，后继东未能提交相应证据证实其于2010年10月28日后作为承包人负责上述4S店具体施工工程项目的事实。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，后继东据以主张诉请的主要依据系双方于2010年7月18日签订的一份“项目工程内部承包合同”。庭审中天宇公司辩称认为：后继东实际只承包施工了上述五项工程中的幕墙工程，针对该部分工程天宇公司已支付了相应的工程款，其它四项工程及收尾工程均由刘民实际施工，具体变更实际施工人的程序已实施完毕，天宇公司在工程完工后已支付了相应的工程款给刘民（结帐签字是刘民），故上述工程的工程款已由天宇公司全部支付，不欠后继东工程款。审理期间，后继东对天宇公司提交的2010年10月28日“联系函”的落款印章形成日期提出质疑，因此而提出对落款印章形成日期的鉴定申请，经鉴定：“联系函”（落款日期：2010年10月28日）与送检样本“承诺书”（落款日期：2010年10月18日）形成时间接近，该鉴定意见说明：天宇公司解除后继东项目负责人职务的时间与后继东作出完工承诺的时间（2010年10月18日）及黄山兆瑞汽车销售服务有限公司出具工程联系函的时间（2010年10月25日）相近。法院认定天宇公司解除后继东项目负责人的具体时间与联系函落款日期相近，在此情况下，后继东应当提交相应证据以证明其继续施工的具体工程项目的事实，法院在向后继东释明后，后继东仅提交了刘珍明、赵群的两份证人调查笔录，该两份证言证明的内容因没有相应证据予以佐证且天宇公司不予认可，对此法院不予采信。综上，在后继东未能提交证据证明其在被解除项目负责人后继续进行具体施工的事实的情况下，其主张要求天宇公司给付工程款2008086.30元及利息的诉请缺乏事实依据，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回后继东的诉讼请求。案件受理费23125元，由后继东负担。
后继东不服一审法院判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）天宇公司向一审法院出示的全部证据，根本不能证明天宇公司与后继东建设工程合同已经�除，更无法证明天宇公司向后继东支付了全部工程款。1、项目工程内部承包合同证明了后继东与天宇公司存在着合法、有效的合同关系；2、幕墙工程施工合同证明了后继东是幕墙工程的发包人，参与了幕墙施工；3、承诺书无法证明天宇公司与后继东解除的建设工程合同，相反能证明后继东积极、认真地采取措施保证按时完成与天宇公司工程建设项目约定；4、工程联系函、联系函无力证明天宇公司已经解除与后继东的建设合同关系；5、工程款支付一览表及支付凭证无法证明天宇公司已支付了后继东全部工程款，仅证明天宇公司将部分工程款支付给了案外人刘民，天宇公司尚欠后继东200多万的余款未还。（二）一审法院认定后继东在2010年10月28日以后未进行具体施工错误。二审法院依法应当认定后继东与天宇公司自始自终存在合法、有效的建设工程合同法律关系，�令天宇公司立即给付工程款2008086.30元及该款同期银行利息32631元给予后继东。在合同履行过程中，后继东作为承包人，天宇公司从未与其就解除合同事宜进行过协商，后继东也未接到天宇公司单方解除合同的通知，双方合同一直有效存在。一审法院置后继东提交的证据于不理，却在无任何证据证明的情况下，认定刘民与后继东是合伙关系，从而认可天宇公司支付工程款给案外人刘民的行为，系属基本事实的认定错误和适用法律错误。
天宇公司二审答辩称：1、本案讼争的“项目工程内部承包合同”所约定的黄山兆瑞4S店工程在后继东出走后，后续工程由刘民负责完成，天宇公司将后继工程的工程款付给实际施工人并无不妥。后继东未能提交相应证据证实其于2010年10月28日后作为承包人负责具体施工工程项目的事实，故其主张后续施工工程款理应得不到支持�2、后继东承诺如不能按工期履行，愿执行承包合同约定。后继东于2010年10月22日私自出走，置工程于不顾，已撕毁了合同约定，故天宇公司不可能再按合同约定将实际施工人的工程款汇入后继东的账户。同时由于后继东的出走，致工程验收工作延误一年多时间，天宇公司因此被罚款。3、天宇公司已将本案讼争工程的工程款全部支付完毕，不应再承担付款义务。综上，由于后继东在工程施工中，指挥协调不力，现场组织人员不到位，并于2010年10月22日一去不复返，天宇公司根据承包合同条款第6.9条和7.3条，被迫采取措施，是行使正常的企业管理行为。天宇公司为向业主履行合同，将后续工程款付给实际施工人，无可厚非。请求法庭依法维持原判，驳回后继东的上诉请求。
二审中，天宇公司所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一�。后继东对在一审中已提交但未被一审法院判决书所列明的证据，在二审庭审中重新向法庭提交，即：
证据一、工程承包协议书、协议各一份，补充协议2份。证明后继东聘请的项目管理人刘珍明以天宇公司项目部的名义与案外人签订了讼争工程的土建工程协议书。
证据二、供货合同。证明后继东所聘请的项目管理人刘珍明与案外人签订了装潢材料供货合同。
证据三、缴费凭证。证明直到2010年11月16日，后继东就讼争工程向税务机关缴纳相关税费。
证据四、发货单、送货单、销货清单（油漆、五金、水管及消防材料等）。证明后继东在2010年11月13日、16日、26日仍为讼争工程购买相应建筑材料。
天宇公司对上述证据一、二、三的真实性、合法性均无异议，但认为证据一、二的签订时间均发生在2010年10月28日之前，刘�明虽曾受后继东聘用从事工程土建的前期工程，但在后继东出走后，刘珍明也没在工地干了；天宇公司先后于2010年9月至11月向后继东支付了相应工程款，后继东应交纳相应税费，该缴费凭证不能证明后继东在2010年10月28日后仍在实际施工。由于供货单位没有出庭作证，对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议；然即使该证据是真实的，由于工程用材的统一性和连续性，所以即便换了施工人，材料也应是一致的，故不能证明是后继东采购和施工的。
本院对后继东上述证据认证认为：天宇公司对证据一、二、三的真实性无异议，后继东也向法庭提交了证据四的原件，故本院对上述证据的真实性予以确认。然上述证据均为间接证据，相互之间以及与后继东在一审期间所提交的证据之间缺乏关联性，故不能达到证明后继东为本案讼争工程全部项目实际施工人�举证目的。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于后继东是否实际完成承包合同约定的全部五项工程。一、后继东与天宇公司没有人事隶属关系。2010年7月18日，后继东与天宇公司签订《项目工程内部承包合同》，天宇公司将其与芜湖安奇集团黄山兆瑞汽车销售服务有限公司签订的建设工程协议中所约定的工程项目全部交由后继东承包施工，属于明为内部承包，实为转包的情景，违反了《中华人民共和国合同法》第272条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，故该《项目工程内部承包合同》为无效合同，对当事人双方不具有约束力。二、施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可以参照合同的约定请求支付工程价款。本案中，天宇公司认可后继东为讼争工程幕墙项目的实际施工人，并依据无效合同之约定支付了相应工程款，该行为不违反法律、法规的禁止性规定，本院对此予以认可。后继东诉讼要求天宇公司除已支付的幕墙项目工程款外，还应支付无效合同约定的其他项目的工程款，对此，后继东应向法院提供充分证据以证实其也为其他项目的实际施工人。后继东在一、二审期间向法院提交的证据中，虽有其与案外人张礼良签订的讼争工程土建项目《工程承包协议书》及协议、补充协议等，但未能进一步提供证实其实际履行上述协议的相应证据；后继东所提交的其他证据与证实后继东作为本案讼争工程全部项目实际施工人不具有关联性。同时，天宇公司向法院提交的后继东完工承诺书、黄山兆瑞汽车销售服务有限公司向天宇公司就工期进展缓慢所出具的工程联系函以及天宇公司向黄山兆瑞汽车销售服务有限公司出具的解除后继东项目负责人的联系函等证据，三者在形成时间以及内容上具有关联性与相承性，能够证实后继东于2010年10月28日被解除项目负责人职务；黄山兆瑞汽车销售服务有限公司和讼争工程的监理单位黄山市建设监理有限公司于2013年元月5日出具的证明，证实了案外人刘民于2010年10月28日之后实际完成了讼争工程后期施工、验收交付等工作。综上，后继东关于在2010年10月28日后施工涉案工程的主张缺乏相应证据证实，一审法院对此认定并无不当，后继东的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23125元，由上诉人后继东负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二�一三年十二月十三日
书记员 丁晓丽
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。