浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第81号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华刚。因本案于2011年12月3日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨尧尧。因本案于2011年12月21日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人蔡日东。
原审被告人郑志隆。因本案于2011年12月3日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人刘超。因本案于2012年3月30日被刑事拘留，2012年4月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人郑志隆、刘华刚、杨尧尧、刘超犯破坏计算机信息系统罪一案，于2012年11月28日作出（2012）杭拱刑初字第486号刑事判决。原审被告人刘华刚、杨尧尧不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年下半年开始，被告人郑志隆、刘华刚因在互联网www.game456.com网站游戏上输钱遂起报复心理，在互联网上租用攻击控制端服务器，通过远程登录的方式操控攻击控制端服务器，对浙江凯联科技有限公司（以下简称凯联公司）运营的www.game456.com网络游戏服务器发起网络攻击，致使该网络游戏服务器无法正常运营，以达到操控牌局“包赢不输”的目的。
2011年9月起至案发，被告人杨尧尧明知被告人郑志隆等实施网络攻击的情况下，仍将网络攻击一事告知被告人刘超，从被告人刘超处租用互联网“肉鸡”，并将相关控制端服务器租用给被告人郑志隆等人，还为其配置好“darkshell”攻击软件，并收取人民币262740元。被告人刘超向被告人杨尧尧出租互联网“肉鸡”并收取人民币219902元。经查证，在此期间的2011年11月18日至11月23日，被告人杨尧尧将IP为60.191.170.186的控制端服务器租用给被告人郑志隆等人用于网络攻击，被告人郑志隆、刘华刚通过此攻击控制端服务器对凯联公司租用的6台游戏服务器实施网络攻击，导致该6台服务器不能正常运行累计时间达18小时以上。
经查，截至2011年11月18日，凯联公司运营的www.game456.com网站上使用身份证注册的非重复用户数为357281，未使用身份证注册的非重复用户数为876414。2011年11月18日0时至24日0时，共有93914个非重复用户登录该游戏平台，且每天登录数均少于4万。
案发后，公安机关从上述四被告人处扣押笔记本电脑三台、银行卡、手机、居民身份证等、从被告人杨尧尧处查扣人民币66164.77元。在本院审理期间，被告人刘超家属代其退出赃款人民币20000元。
原判认定上述事实的证据有证人陈某甲、李某甲的陈述；证人王某、吴某、顾某、廖某、符某、蔡某、孔某、李某乙、洪某、陈某乙的证言；服务器租用合同及支付费用的银行记录；凯联公司的企业法人营业执照和网络文化经营许可证；检查笔录及扣押物品清单；电子证物检查笔录；调取证据清单及银行账户资料；搜查笔录及扣押、发还物品文件清单；QQ聊天记录；抓获经过、户籍证明以及被告人郑志隆、刘华刚、杨尧尧、刘超的供述等。
原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）、（二）项之规定，以破坏计算机信息系统罪，分别判处被告人郑志隆有期徒刑五年十个月；判处被告人刘华刚有期徒刑五年六个月；判处被告人杨尧尧有期徒刑四年；判处被告人刘超有期徒刑四年；判决没收犯罪工具笔记本电脑五台、台式电脑主机一台、3G上网卡、天翼3G手机卡、手机一只，公安机关冻结的被告人杨尧尧在中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行的存款56636.12元，台州黄岩支行的存款9195.73元、台州路桥支行的存款332.92元（户名钟正发），被告人刘超退出的非法所得20000元，上缴国库；责令被告人杨尧尧退赔其余非法所得196575.23元；责令被告人刘超退赔其余非法所得199902元。
上诉人刘华刚上诉提出，其只是帮助郑志隆对凯联公司网络游戏服务器进行攻击，攻击用的服务器是郑志隆租用并控制的，其应认定为从犯；凯联公司游戏网站用户数没有原判认定的那么多，且该网站是一个赌博网站，本案没有造成后果特别严重。原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人杨尧尧及其辩护人提出，杨尧尧主观上没有破坏计算机信息系统的故意，客观上只是帮助郑志隆、刘华刚在凯联公司游戏网站进行赌博，不构成破坏计算机信息系统罪，请求免予刑事处分。杨尧尧违法所得应扣除其支付给刘超的租金，其违法所得仅有42838元，公安机关冻结杨尧尧的65831.85元中，有22993.85元系杨尧尧的合法收入，应予退还。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过庭审质证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人郑志隆与被告人刘华刚的供述，证实两人密切合作攻击凯联公司运营的456游戏网站，且获利巨大，刘华刚在共同犯罪中作用较大，依法不能认定为从犯。上诉人刘华刚上诉提出，其只是帮助郑志隆对凯联公司网络游戏服务器进行攻击，攻击用的服务器是郑志隆租用并控制的，其应认定为从犯的上诉理由，本院不予采纳。（2）公安机关对凯联公司数据库进行检查，证实2011年11月18日以前在凯联公司456游戏平台使用身份证注册的非重复用户数为357281，未使用身份证注册的非重复用户数为876414。2011年11月18日0时至24日0时，共有93914个非重复用户登录该游戏平台，且每天登录数均少于4万。仅同年11月18日至23日的网络攻击行为，就造成凯联公司租用的服务器不能正常运行累计时间超过18小时。根据司法解释的规定，本案应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。上诉人刘华刚上诉提出，凯联公司游戏网站用户数没有原判认定的那么多，本案没有造成特别严重后果的上诉理由，本院不予采纳。（3）浙江凯联科技有限公司领有企业法人营业执照，经过文化部门审批，领有网络文化经营许可证，经营范围是利用互联网经营游戏产品（含网络有限虚拟货币发行），是经营网络游戏服务的合法网站。其运营的456游戏中心关于相关游戏内容，虚拟货币（欢乐豆）发行，游戏设限等情况通过浙江省文化厅《棋牌类网络游戏运营情况核查》审核。故凯联公司运营的456游戏中心系正规游戏网站。上诉人刘华刚上诉提出，凯联公司游戏网站是一个赌博网站的上诉理由，本院不予采纳。（4）被告人杨尧尧在侦查阶段多次供述，其租给别人的服务器用于网络攻击，从向其租服务器的人提供的攻击目标服务器IP地址，其知道对方攻击的是456棋牌游戏网站。二审期间，其亦供认其知道出租给郑志隆的服务器被郑志隆用于网络攻击。上诉人杨尧尧及其辩护人提出，杨尧尧主观上没有破坏计算机信息系统的故意，客观上只是帮助郑志隆、刘华刚在凯联公司游戏网站进行赌博，不构成破坏计算机信息系统罪，请求免予刑事处分的诉辩意见，本院不予采纳。（5）杨尧尧从刘超处租用互联网“肉鸡”用于网络攻击的行为本身涉嫌违法，上诉人杨尧尧及其辩护人提出其违法所得应扣除支付给刘超的租金，仅有42838元的诉辩意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘华刚及原审被告人郑志隆利用流量通过互联网攻击被害单位的网络服务器，造成为5万以上用户提供服务的网络服务器不能正常运行累计18小时以上；上诉人杨尧尧明知被告人郑志隆等人实施网络攻击，仍为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得人民币262740元；被告人刘超明知被告人杨尧尧以实施网络攻击为目的，仍为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得人民币219902元，四被告人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系后果特别严重。在共同犯罪中，被告人郑志隆、刘华刚系主犯，被告人杨尧尧、刘超系从犯，对被告人杨尧尧、刘超依法予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘华刚提出原判量刑过重，请求从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）刘华刚、杨尧尧之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 郑 庚
代理审判员 马 骏
二〇一三年三月八日
书 记 员 陈晓甜