开封市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑初字第187号
公诉机关开封市鼓楼区人民检察院。
被告人王阳，男，1992年2月4日出生。因涉嫌诈骗于2013年5月21日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，于2013年6月27日被开封市公安局相国寺分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人彭建高、李阳，河南世纪行律师事务所律师。
被告人耿彬，男，1992年6月23日出。因涉嫌诈骗于2013年5月21日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，于2013年6月27日被开封市公安局相国寺分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人王文平，河南辽源律师事务所律师。
被告人冯辉，男，1992年10月19日出生。2012年11月因犯盗窃罪被开封市通许县人民法院判处拘役二个月，并处罚金三千元。因涉嫌诈骗于2013年6月14日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，于2013年6月14日被开封市公安局相国寺分局监视居住。
被告人金大朝，男，1980年8月4日出生。因涉嫌诈骗于2013年5月22日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，于2013年6月27日被开封市公安局相国寺分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人张民，广东鸿园律师事务所律师。
被告人张义高，男，1991年3月21日出生。因涉嫌诈骗于2013年5月22日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，于2013年6月27日被开封市公安局相国寺分局逮捕。现押于开封市看守所。
开封市鼓楼区人民检察院以汴鼓检刑诉（2013）第183号起诉书，指控被告人王阳、耿彬、冯辉、金大朝、张义高犯非法经营罪，向本院提起公诉。在本案审理过程中，开封市鼓楼区人民检察院指派检察员齐莹辉、李杨扬出庭支持公诉，被告人王阳及其辩护人彭建高和李阳、被告人耿彬及其辩护人王文平、被告人冯辉、被告人金大朝及其辩护人张民、被告人张义高到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
开封市鼓楼区人民检察院指控：2013年4月下旬，被告人王阳、耿彬到开封市金明区美晨工商事物代理中心（以下简称代理中心），要求该中心为其代理注册“开封市裕鸿软件开发有限公司”。代理中心向王阳、耿彬收取5000元的代理费用。2013年4月24日杜某（另案处理），任某某（另案处理）在开封市中国银行集英街支行以王阳、耿彬的名义，分别向“开封市裕鸿软件开发有限公司”验资账户注入注册资金25万元，共计50万元。在公司成立的所有手续办完后，杜某，任某某于2013年4月28日将50万资金转出。
2012年2月份，被告人王阳、耿彬、冯辉在开封市鼓楼区儿童艺龙生活广场4楼注册成立“天盛网络科技有限公司”。冯辉任公司法定代表人。2013年4月份，被告人王阳，耿彬在开封市鼓楼区高屯新村注册成立“开封市裕鸿软件开发有限公司”。被告人王阳、耿彬利用以上两公司名义，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格的情况下，雇佣被告人金大朝、被告人张义高等十几名没有证券从业资格人员，对其进行“销售话术”培训，后利用网络，通过QQ聊天方式，向公司客户虚假宣传公司实力雄厚，拥有专业的股票分析团队和内幕信息，欺骗客户购买股票“软件”。至2013年5月案发，被告人王阳和耿彬伙同金大朝、张义高等人利用成立的“开封市天盛网络科技有限公司”、“开封市裕鸿软件开发有限公司”的名义销售“天亿投资咨询分析系统”和“E路红金融分析系统”，公司经营数额为32万余元。被告人冯辉利用成立的开封市天盛网络科技有限公司”的名义以同样的方式销售“天亿投资咨询分析系统”，公司经营数额为18万余元。被告人金大朝、张义高、作为公司部门主管，负责部门内员工的话术培训和软件销售，向客户发送虚假信息，销售公司软件，在公司经营中起较大帮助作用。
五被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。
被告人王阳辩护人的主要辩护意见是，被告人王阳犯罪情节轻微，对市场秩序的扰乱冲击情节不是特别严重，动机单纯，主观恶性小，具有坦白情节，系初犯，无前科劣迹，具有悔罪表现，望法庭给其改过自新的机会。
被告人耿彬辩护人的主要辩护意见是，被告人耿彬系从犯，耿彬不是犯意的提起者，也不是单位的负责人，更不是本案的积极参与者，只是负责销售业务。被告人耿彬认罪态度较好，在本案无恶劣的犯罪情节，无严重危害后果。系初犯，无犯罪前科，平时表现较好。这次涉罪纯属青年人好财物之无道，其主观恶性较小，请求法庭从轻处罚。
被告人金大朝辩护人的主要辩护意见是，对被告人金大朝以从犯提起公诉有异议，被告人金大朝与本案的主犯系雇佣关系，金大朝主观上没有犯罪的故意，只是在客观上对该公司的主犯起到了帮助的作用。金大朝对本案的所得不具有占有支配权，所得只是打工的工资和少部分提成。金大朝所销售的收入需有其他人参与才能赚取得，不能算在他一人身上。金大朝无犯罪前科，认罪态度较好，有积极悔罪表现，主观上没有犯罪的故意，社会危害较小，请法庭从轻处罚。
经审理查明：2013年4月下旬，被告人王阳、耿彬到开封市金明区美晨工商事物代理中心（以下简称代理中心），要求该中心为其代理注册“开封市裕鸿软件开发有限公司”。代理中心向王阳，耿彬收取了代理费用。2013年4月24日杜某（另案处理），任某某（另案处理）在开封市中国银行集英街支行以王阳、耿彬的名义，分别向“开封市裕鸿软件开发有限公司”验资账户注入注册资金25万元，共计50万元。在公司成立的所有手续办完后，杜某，任某某于2013年4月28日将50万资金转出。
2012年2月份，被告人王阳、耿彬、冯辉在开封市鼓楼区儿童艺龙生活广场4楼注册成立“天盛网络科技有限公司”。被告人王阳、耿彬、冯辉以抓阄的形式，任命冯辉为该公司法定代表人。冯辉因故于2012年底退出。2013年4月份，被告人王阳、耿彬在开封市鼓楼区高屯新村注册成立“开封市裕鸿软件开发有限公司”，王阳为开封市裕鸿软件开发有限公司的法定代表人。被告人王阳，耿彬利用以上两公司名义，在未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格的情况下，雇佣被告人金大朝、被告人张义高等十几名没有证券从业资格人员，对其进行“销售话术”培训，后利用网络，通过QQ聊天方式，向公司客户虚假宣传公司实力雄厚，拥有专业的股票分析团队和内幕信息，欺骗客户购买股票“软件”。至2013年5月案发，被告人王阳、耿彬伙同金大朝、张义高等人利用成立的“开封市天盛网络科技有限公司”、“开封市裕鸿软件开发有限公司”的名义销售“天亿投资咨询分析系统”和“E路红金融分析系统”取得非法所得，公司经营数额为32万余元。被告人冯辉伙同王阳、耿彬、金大朝、张义高等人利用成立的开封市天盛网络科技有限公司”的名义以同样的方式销售“天亿投资咨询分析系统”取得非法所得，公司经营数额为18万余元。被告人金大朝、张义高、作为公司部门主管，负责部门内员工的话术培训和软件销售，向客户发送虚假信息，销售公司软件，在公司经营中起较大帮助作用。
认定上述事实的证据如下：被告人王阳、耿彬、冯辉、金大朝、张义高的供述；被害人邵某某等人的陈述；证人证言、书证、物证等其他证据。
经质证，五被告人及其辩护人对公诉机关提供的证据均无异议。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，事实清楚，证据充分，本院予以采信。
本院认为，被告人王阳、耿彬、冯辉、金大朝、张义高违反国家规定，且被告人王阳、耿彬以虚报注册资金为手段，未经国家有关部门批准，通过网络销售软件，扰乱市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。被告人王阳、耿彬、冯辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。但在量刑时应考虑被告人冯辉只参与开封市天盛网络科技有限公司，且中途退出，故被告人冯辉的作用相对被告人王阳、耿彬较小。被告人金大朝、张义高在共同犯罪中起次要作用是从犯，应当从轻减轻或者免除处罚。对于被告人耿彬辩护人提出耿彬系从犯的辩护意见因无证据予以证明，不予认定。五被告人当庭认罪伏法，有悔罪表现，可以酌情对五被告人予以从轻处罚。对被告人冯辉、金大朝、张义高判处缓刑不至于继续危害社会。综合考虑本案五被告人的犯罪动机、犯罪目的、犯罪情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人王阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年7月20日止。罚金于判决书生效后十日内缴清。）
被告人耿彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2014年7月20日止。罚金于判决书生效后十日内缴清。）
被告人冯辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后十日内缴清。）
被告人金大朝犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后十日内缴清。）
被告人张义高犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王翠娜
审 判 员 刘 昕
人民陪审员 邵 军
二〇一四年三月十八日
书 记 员 申金华