江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第00154号
原告崔某，女，45岁。
委托代理人王有志，江苏一正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告江苏天腾建设集团有限公司。住所地江苏省常州市潥阳市潥城镇上阁楼村委山岗头村**号。
法定代表人史××，该公司总经理。
委托代理人谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告刘某，男，45岁。
被告张某，男，31岁。
原告崔洪兰与被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、刘春兵、张成群其他特殊侵权纠纷一案，本院于2014年6月5日作出（2014）滨民初字第0044号民事判决书，天腾公司和张成群不服向盐城市中级人民法院提出上诉，盐城市中级人民法院作出（2014）盐民终字第02283号民事裁定书，裁定撤销（2014）滨民初字第0044号民事判决书，发回重审。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭进行了审理，原告崔洪兰、被告天腾公司的委托代理人谭夕忠、被告刘春兵、张成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年2月27日，原告在被告天腾公司承建的滨海县头罾工业园江苏海阔生物医药有限公司工地工作时，从二楼一洞口掉下，在射阳县人民医院住院治疗。2013年12月6日经鉴定构成9级伤残。现要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计187022元；诉讼费用由被告承担。
被告天腾公司辩称：1、原告受损害的事实我们不清楚。2、我公司与原告没有雇佣关系，更不存在劳动关系。原告是盐城市兄弟建筑劳务有限公司（以下简称兄弟公司）的员工，我公司没有义务承担赔偿责任。
被告刘春兵辩称：我是兄弟公司的�东，我公司与天腾公司的合同只有一幢楼，出事的楼不是我建的。
被告张成群辩称：原告出事的位置没有防护措施，天腾公司是该楼的总包人。我与天腾没有书面合同，只是口头协议，工程结束后按照面积结算。应由天腾公司承担主要责任。
经审理查明：被告天腾公司总承包江苏海阔医药有限公司有三个车间，分别为精制车间、发酵车间和提炼车间，2012年12月12日，被告天腾公司将承接江苏海阔医药有限公司提炼车间内外墙粉刷业务，交给兄弟公司施工并签订了协议，兄弟公司在2012年12月完成了施工。张成群是2012年12月12日签定提炼车间内外墙粉刷业务书面协议后就来到海阔工地，参与了三个车间的粉刷业务。精制车间的内墙粉刷天腾公司和兄弟公司、张成群均没有书面协议。被告刘春兵是兄弟公司的法定代表人，和张成群系亲戚关系。精制车间的内墙粉刷业务由张成群组织工人施工。
2013年2月27日，原告到张成群承包的精制车间做工，在二楼工作时，因工作需要找块板，原告在寻找时发现同层楼有块板，便伸手去拿，由于板较重，在拿起板向前跨越时，不慎从板下面的洞口跌到一楼。事故发生后，张成群协助原告丈夫将其送往医院治疗。对上述情况，被告天腾公司驻工地黄林芳听说此事，但没有向公司汇报。
原告受伤后，于2013年2月27日住入射阳县人民医院，被诊断为：左肱骨中段粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、头面部外伤、左胸腰部外伤（右2-6、左6-8肋骨骨折，腰2、3右横突骨折），于2013年3月19日出院。住院费用（已扣报销部分）为7218.33元，门诊费用为2455.71元。被告张成群为其垫付24000元。
2013年11月，经本院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所鉴定，该所作出盐市四院司鉴（2013）法临鉴字第1803号鉴定书的鉴定�见为：1、被鉴定人崔洪兰因意外高坠致左肱骨中段粉碎性骨折、右髌骨粉碎性骨折、左侧第6-8肋及右侧第2-6（共8根）肋骨骨折、头面部外伤等，后遗右膝关节活动功能丧失25%以上，综合评定构成九级伤残。2、关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工期限150日为宜；护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限90日。3、关于后续治疗费用：被鉴定人崔洪兰因外伤致左肱骨中段粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折行内固定治疗，现左肱骨内固定在位，其二次手术取内固定费用原则上以实际发生费用为准，为方便案件处理，参照县（市）级医院医疗收费标准，二次手术取左肱骨内固定费用预估需陆千元。
天腾公司在庭审中提供刘春兵于2014年1月25日向海阔医药有限公司出具的证明，内容为：“发酵车间和提炼车间是我和陆金城两人�的，精制车间是我安排张成群做的，具体是由项目部安排的”。刘春兵是兄弟公司的法定代表人，陆金城是兄弟公司的三股东之一，据刘春兵陈述，陆金城是提炼车间工地的负责人，后出事的精制车间也是陆金城负责，2013年春节陆金城私自结算了部分工程款就没有再出现，刘春兵才到工地。
另查明：原告在射阳县海通村团塘村的承包地，已全部被征用，只有部分自留地。
本院认为：建设工程中，劳动者发生人身损害赔偿的，应由总承包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
本案中，原、被告对损害的事实及各被告之间应当承担的责任、原告是否应按城镇居民标准享受权利存在争议，本院分析如下：
一、被告张成群应承担责任。
张成群自认是精制车间内墙粉刷的承包人，原告直接受其雇佣，向其提供劳务，工资也由其发放，双方的雇佣关系成立，故张�群应对原告的伤害承担赔偿责任。
二、被告刘春兵不承担责任。
刘春兵是兄弟公司的法人代表，兄弟公司与天腾公司存在提炼车间内外墙粉刷业务的合同关系，天腾公司将精制车间的粉刷业务分包给兄弟公司的合理性大于分包给刘春兵个人，从刘春兵出具给海阔公司的说明看，并不能证明刘春兵是出事车间的承包人，内容上也注明应由项目部安排，天腾公司也认可和别人没有合同，只是参照与兄弟公司提炼车间的合同，故不能认定参照合同的行为，就是对刘春兵个人的分包行为。另2014年1月26日经江苏滨海经济开发区沿海工业园人民调解委员会调解海阔工地的工程款一事，也将天腾公司作为甲方，兄弟公司作为乙方，张成群作为丙方。从时间跨度上看，调解协调是2014年1月26日，且没有对海阔工地三个车间做出划分，滨海经济开发区沿海工业园人民调解委员会作�一级组织为天腾公司、兄弟公司、张成群协调，协议中已确定兄弟公司是一方主体。但兄弟公司不是本案被告，是否应当承担责任本案不做评述。张成群与兄弟公司是否存在劳务关系和刘春兵个人责任的承担没有直接因果关系，综上，刘春兵不承担责任。
三、被告天腾公司是总承包人，应当承担连带责任。
天腾公司是承建滨海县头罾工业园海阔生物医药有限公司的总承包人，对其发包或分包项目的安全生产承担责任。天腾公司与兄弟公司订立合同是提炼车间的工程，没有签订发生事故精制车间的合同。天腾公司认可和兄弟公司关于是精制车间是口头协议，参照提炼车间协议，和其他分包人均无书面合同。精制车间无论是分包给谁，天腾公司作为总承包单位，对施工现场的安全生产负总责。原告在二楼的洞口跌下受伤，天腾公司否认该事实，认为没有原告所说的洞口存在，事发后也没有通知公司。本院调查该公司当时派驻工地的黄林芳，他证实了发生事故的事实，对此辩称，本院不予采信。作为总承包人，对工程施工没有采取有效的安全防护措施，对洞口周围也没设置明显标志以防意外的发生，对张成群的资质和安全生产条件也未尽审查义务，因此存在过错。建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位应当自行完成建设工程的主体结构的施工，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。综上，天腾公司应当承担连带责任。
四、原告应承担部分责任。
原告刚到工地工作几天，对周围环境不是很熟，在工作中需要用板时，未向他人询问，随意寻找板块，对造成自身的伤害，存在过失，应对自己的损害后果承担部分责任，以20%为宜。
五、原告的赔偿项目
1、医疗费20200元，原告提供收据号码为0056225，计币17754.60元，退款10536.28元，实交7218.32元。收据号为1186758、1139846、1139865三张发票中名字有改动，但经三被告质证均予以认可，医疗费本院认定9674.03元。
2、住院伙食补助费360元，住院20天，按每天18元，本院认定360元。
3、营养费810元，符合法律规定，本院认定810元。
4、护理费9100元，根据鉴定结论，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限90天。因原告未提供护理人员的收入证明，故按护工计算：70×2×20＋90×70=9100元。本院认定9100元。
5、误工费14114.79元：原告家中没有承包地，并外出打工，应按城镇标准计算，误工为150日，原告计算没有错误，本院认定14114.79元。
6、残疾赔偿金137384元（用城镇居民收入34346元×20年×残疾�数），原告计算符合法律规定，本院认定137384元。
7、精神抚慰金10000元，原告9级伤残，要求承担10000元，符合规定，本院认定10000元。
8、交通费2000元，原告未提供证据，根据实际情况，本院酌情认定500元。
9、二次手术费6000元，二次手术费用已在鉴定结论中明确，因原告对该数额也认可，今后不再追加，为减少诉累，本院认定6000元。
综上，原告的各项赔偿费用除精神抚慰金为177942.82元，原告承担20%责任，金额为35588.56元，精神抚慰金10000元、鉴定费2360元单独计算。被告张成群应承担177942.82-35588.56＋10000-24000（已支付）=128354.26元。故原告在上述范围内主张的请求本院予以支持，超过部分不予支持。被告张成群认为应由天腾公司承担责任的辩解不成立，本院不予采信，被告刘春兵的辩解成立，本院予以采信，被告天腾公司承的辩解不成立，本院不予采信，依照《�高人民法院关于人身损害赔偿解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告张成群于本判决生效后十五日内赔偿原告崔洪兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金额、精神损害抚慰金、交通费、合计人民币128354.26元。
二、被告江苏天腾建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告崔洪兰其他诉讼请求。
案件受理费1309元、鉴定费2360元，合计3669元，由原告崔洪兰承担733元，被告张成群、江苏天腾建设集团有限公司承担2936元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费1309元（如汇款须在附言中注明“法院诉讼费”字样，收款人：盐城市财政局，开户行：盐城市农行中汇支行。账号（40×××21）。
审 判 长 刘 寒
代理审判员 陈亚男
人民陪审员 刘志祥
二〇一五年三月十日
书 记 员 王明露
附录法律条文
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以�定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证�其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
2、《中�人民共和国建筑法》
第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。
3、《建设工程安全生产管理条例》
第二十四条建设工程实行总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位应当自行完成建设工程的主体结构的施工，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同应当明确各自的安全生产方面的权利、义务，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。