宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第152号
原公诉机关古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭鑫，男，1983年8月10日出生于福建省古田县，汉族，大专文化，住古田县。因涉嫌犯贪污罪，2013年9月3日经古田县人民检察院决定刑事拘留，同月16日经宁德市人民检察院决定，次日由古田县公安局执行逮捕，现羁押于古田县看守所。
古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人郭鑫犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年8月8日作出（2014）古刑初字第125号刑事判决。原审被告人郭鑫不服，提出上诉。本院受理后，于2014年12月20日作出（2014）宁刑终字第228号刑事裁定，撤销原判，发回重审。古田县人民法院于2015年4月14日作出（2015）古刑初字第17号刑事判决。原审被告人郭鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院代理检察员廖华山出庭履行职务，被告人郭鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污
2006年4月至2011年1月间，被告人郭鑫在担任原古田县文体局出纳期间，利用负责收取该局综合楼店面及体育馆店面租金职便，采取收入不入账手段，截留经手收取的周某、陈某乙、杨某、陈某甲、苏某、游某上交租金共计人民币345000元占为已有，用于个人生活等开支。
原判认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人郑某、苏某、陈某甲、陈某乙、游某、江某甲、兰某、杨某、林某、陈某丙、江某乙、陈某丁证言及辩认笔录综合证实，在郭鑫任职文体局出纳期间，上述租户的租金均已交纳，且均是交纳给郭鑫，郭鑫有出现没开具发票的情况。经郑某、苏某、陈某甲、陈某乙、游某、杨某等人辨认，向他们收取租金的即本案的被告人郭鑫。
2、证人肖某证言证实，她是古田县文体局的会计。2010年之前文体局店租都是郭鑫收取后拿到她做账，因其手上没合同，她也没核对过每年租金是否交齐，包括在郭鑫离任出纳时因账目混乱，她也没进行核对。郭鑫手上有租房合同的复印件，每年去收取租金时会先查看下。到2013年审计时，她才发现郭鑫只拿了部分店租的发票给其做账。她称每家店铺的租金应该都有交纳，不然店面也不会再租给租户。平时郭鑫在收取租金后并未马上开具发票，她曾见过两次租户向郭鑫讨要发票未果的情况，但最后是否有出具她也不知道。肖某称2010年8月25日郭鑫和汤某交接出纳工作，她和倪某某主任也在场确认，相关材料经郭鑫交接给汤某，郭鑫确认店租都已收齐，后由她做了3份移交的表格给郭鑫，汤某、倪某某签字确认，她也签字确认了。
3、证人汤某证言证实，2010年8月，她和郭鑫交接时在场的人有肖某、倪某某四人，移交清册上有他们四人的签名，郭鑫也当场确认店铺租金都已交齐，由肖某根据郭鑫所说的租金、水电费收取情况制作成表格。2010年9月以后，古田县文体局的出纳现金账和银行存款账都是她负责记账，她没去核对她任职前的店租是否交齐，她只管其任职期间文体局的收入和支出。
4、证人陈某戊证言证实，他于2006-2012年任古田县文体局办公室副主任，负责店铺的租赁合同的签订，他除了经手收取过林某店铺2007-2010年的租金和代收古田县捷安公司的租金外，2006-2011年其他店铺的租金都是由出纳郭鑫负责收取。2008-2011年重新签订合同时他向所有店主确认过租金都已交齐，如出现租金没交齐的情况就不可能再重新签订新合同。
5、证人黎某证言证实，他是从2005-2012年担任古田县文体局的局长，文体局店铺出租及合同签订等事宜是由办公室主任倪某某主管，副主任陈某戊具体管理，出纳郭鑫负责收取租金。文体局在每次与租户重新签订合同前，他都会让倪某某和陈某戊落实上一年度租户租金是否交齐，陈某戊核对落实后与租户签订新合同。他称如出现租金未缴的情况，文体局是不会与租户再签新合同，且在每年结算时，办公室也从未反映过租户不交租的情况。
6、证人何某证言证实，他是文体局的副局长，店铺承租者签订租赁合同都是由陈某戊和郭鑫负责。
7、审计取证单、租赁合同及发票、收款收据（租金存在未入账情况的店铺）综合证实，从周某、陈某乙、杨某、陈某甲、苏某、游某租户交纳租金的书面证据可以看出，每户租户合同内约定的交纳租金的时间不同，交纳的期限不同，交纳的金额也不同，因此，从侧面反映出郭鑫在收取租金时手上必定有合同，才能根据合同的内容准确收取租金，且每户租户交纳租金的方式从书面证据也可以看出，印证了租户的证言，证实其等人交纳租金有时是通过银行账户存入租金，有时是现金直接交纳给郭鑫，也侧面反应出未入账的租金通过现金交纳占为已有的可操作性。
8、房屋租赁合同、收款票据及发票（租金均已入账的公司）综合证实，根据租户古田县捷安公司、古田县翠兴房地产、古田县创高网吧、中国平安保险公司、联通古田分公司交纳租金的情况，可以看出上述公司采用的交纳租金的方式不是通过银行账户交纳，就是直接存入文体局账户的形式，都有汇款单予以印证，而这几家公司的租金在账面上全部都有入账，侧面也说明了通过存入文体局账户的租金不入账的话，可操作性难。
9、车辆购置记账凭证、缴税凭证、发票等相关票据及文件、现金出纳日记薄证实，2007年，文体局购买新车发票已报销。
10、财务档案移交清单证实，2010年8月25日郭鑫和新出纳汤某进行移交的时候，移交清单上面的内容明确写了郭鑫在担任出纳期间各租户在该交纳租金的年度内的租金均已交齐的情况，包括各租户的租赁合同等一并移交，该份清单由双方签字确认，还有监督人倪某某和会计肖某在场签字。
11、司法会计鉴定书证实，经司法会计鉴定证实，在郭鑫任职期间，租户应缴但尚未账缴的租金共计386292元。由于司法会计鉴定是建立在书证的基础上做出，并未结合本案的言辞证据，因此，有部分数额存在偏差，在认定郭鑫的未入账的租金数额时应建立在司法会计鉴定结论的基础上结合言辞证据扣除部分不合理的成份予以综合认定数额。（1）根据租户林某的证言和文体局办公室副主任陈某戊的证言证实林某店铺的租金均是交给陈某戊，郭鑫并未收取，且现阶段古田县人民检察院已将林某店铺未账缴的数额认定为陈某戊贪污的数额起诉至本院。因此司法会计鉴定中认定的林某在郭鑫任职期间尚未账缴的24100元应予以扣除。（2）根据租户创高网吧的老板江某乙和陈某丁证言一致供述创高网吧2009年的租金是在陈某戊的要求和协商下，和2008年的租金一并交付，所以当2009年合同重新签订时租金提高了3000元，但因他们的租金款项早已交付，文体局也并未让其补交差额和补交合同里新规定的固定水电费的费用，因此，司法会计鉴定中认定的创高网吧在郭鑫任职期间尚未账缴的7492元应予以扣除。（3）根据租户郑某的证言结合相近年度郑某交纳租金的发票认定郑某店铺未入账的数额应为2007年2月至2007年8月未账缴的24000元。（4）根据苏某证言证实其与文体局2008-2011年签订的合同上规定的租金数额是35000元（合同佐证），实际上交纳的是43300元，后开具发票也是以43300元开具（发票为佐证），因此，这一年度交纳的租金不能抵扣下一年度尚未账缴的租金数额，认定苏某店铺尚未账缴的数额仍为2010年5月至2011年5月的合同上的租金数额35000元。（5）根据游某证言证实其与文体局2008-2011年签订的合同上规定的租金数额是26000元（合同佐证），实际上交纳的是32000元，后开具发票也是以32000元开具（发票为佐证），因此，这一年度交纳的租金不能抵扣下一年度尚未账缴的租金数额，认定游某店铺尚未账缴的仍为2009年7月至2010年7月合同上规定的租金数额26000元。（6）根据郭鑫供述和汤某证言证实并结合发票上落款的名字，认定2011年下半年汤某经手未账缴的25000元租金不应认定为郭鑫任职期间尚未账缴的部分，应予扣除，因此认定杨某店铺尚未账缴的数额为80000元：2006年12月至2007年12月的50000元租金、2009年6月至2009年12月的25000元租金及2009年12月至2010年6月少账缴的5000元租金。综上，认定在郭鑫任职期间，未入账的租金数额为345000元。
12、被告人郭鑫供述和辩解，他于2006-2010年在古田县文体局任出纳，主要工作是负责收取文体局店铺的租金和水电费。租金通常是收现金，也有的是租户直接将租金存到文体局账户。他在任职期间收完租金都有给租户开具发票入账，并未出现没有开具发票的情况。审计发现的文体局未入账的款项他并未经手。他称其手上并没有合同，他每年收取租户多少租金、何时收取包括按何种项目开发票都是办公室主任倪某某告知他的，所以他对合同中水电费包干的问题并不知情。平时也有出现租户和倪某某主任打过招呼后就延迟交租的情况，延迟后租金就拖交、少交了。2006年底，文体局购新车，倪某某主任等人有来其处预支现金170000元，他暂借给他们的款项是从局里账户中支出的。他是于2010年8月和出纳汤某进行移交，移交清单是经双方确认签字，还有倪某某主任和会计肖某在场签字。但移交清单上显示移交的合同不是在他手头上，移交清单也不是他制作记载。移交后他有协助汤某几个月时间，但并没有经手收过现金的收入或支出。
二、挪用公款
2006年4月至2011年1月间，被告人郭鑫在担任古田县文体局出纳期间，利用其负责收取该局店面租金及发放乡镇文化协管员工资的职便，挪用公款共计人民币96400元。具体是：
1、2009年12月25日和2010年3月10日，被告人郭鑫在经手收取该局店面承租者周某租金、水电费过程中，指定周某先后将5000元水电费、往年租金差额和27000元租金存入其个人建设银行账户（账号为4380），尔后被告人郭鑫将该款32000元转至其朋友陈某己建设银行账户（账号为6248），用于合伙投资经营福州大饭店桑拿部。2011年1月5日，被告人郭鑫将其中的28000元租金补交至古田县文体局，余款4000元至今未归还。
2、2010年1月13日，被告人郭鑫从该局账上支取14400元由其经手代发的古田县平湖镇文化协管员工资，尔后郭鑫将该款用于日常生活开支。时至2010年5月27日郭鑫才将上述14400元转至古田县平湖镇政府账上。
原判认定上述事实的证据有：审计取证单、租赁合同及发票、收款收据、郭鑫私人账户流水明细、古田县文体局发放给乡镇文化协管员工资汇款单、发票、记账凭证、现金日记账、古田县文体局账户交易情况等书证；证人郑某、陈某己、汤某、何某、肖某证言，被告人郭鑫供述等。
3、2010年9月18日，被告人郭鑫向该局店面承租者陈某乙借款50000元，双方约定同年10月由郭鑫将该款转为店面租金缴交至古田县文体局。同年10月，郭鑫未将该款缴交至局账务却挪为他用，时至2011年10月24日经催收郭鑫父亲郭某才代为补交该50000元租金至古田县文体局账户。
原判认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）审计取证单、租赁合同及发票、收款收据证实，陈某乙店铺2010年10月至2011年9月的50000元全年租金和水电费有延迟入账。
（2）借条证实，郭鑫于2010年9月18日写借条向陈某乙借款人民币50000元，借条上有为期一个月的字样被涂掉。
（3）证人陈某乙证言证实，2010年9月，郭鑫向她的弟弟陈某庚借钱，而她手上正好有准备交给文体局2010年的50000元租金，便先借给郭鑫，并约定50000元借用郭鑫一个月，在2010年10月交租时由郭鑫将该笔50000元租金直接交到文体局作为她缴纳的租金，并承诺不收取郭鑫借款利息。郭鑫同意后写了借条由她保管。后在陈某戊的通知下，她得知郭鑫并未按约定时间交纳租金，经催促郭鑫多次后，由郭鑫的父亲将50000元钱存入文体局后郭鑫将发票给她，她把借条还给郭鑫。
（4）证人陈某庚证言证实，2010年9月郭鑫向他借钱一个月，因他姐陈某乙手上有准备于2010年10月重新签订合同时交纳给文体局的店铺租金50000元，他遂联系郭鑫向陈某乙借钱，并约定2010年10月陈某乙店铺到期交租时，由郭鑫来交这50000元钱，郭鑫同意后出具借条给陈某乙。后郭鑫并没在约定时间内将50000元交纳给文体局，因此陈某乙也不能按时重新签订合同。经他催促，几个月后，陈某乙告知他合同已签。
（5）证人郭某证言证实，他是郭鑫的父亲。2011年10月24日，他往古田县文体局账户存了60000元钱，其中50000元是郭鑫向朋友的借款，朋友的姐姐有租用文体局的店铺，要求用这50000元对抵租金。
（6）证人汤某证言证实，2010年8月，古田县文体局返聘她为出纳，她正式处理出纳事务是在2011年1月。2011年，郭鑫父亲存入文体局的60000元其中50000元是陈某乙的店铺租金。
（7）证人肖某证言证实，她是古田县文体局的会计。2010年，财政局来核对店铺租金时发现数额不对，经核对发现租户陈某乙租金未入账，催缴租金时陈某乙说郭鑫向她借的50000元钱是用来抵店租的。经联系，郭鑫父亲于2011年10月24日将陈某乙店铺租金50000元存进文体局账户并拿回单换取发票。此外，她还证实郭鑫把出纳工作移交给汤某后有辅助汤某工作一段时间。
（8）被告人郭鑫供述和辩解，他的父亲郭某存入文体局的60000元钱其中50000元是他向朋友陈某庚的借款，陈某庚的姐姐陈某乙租用文体局的店铺，陈某乙说要用此借款抵用租金，他称在当初借款时双方未约定要用该借款抵用租金，但有约定借款每月的利息为1.5%，他每月也有予以支付。
此外，除了上述证据外，原判还有下列经庭审举证、质证的综合证据：
1、户籍证明证实，被告人郭鑫出生于1983年8月10日，犯罪时具有完全刑事责任能力。
2、郭鑫个人简历、证明等证实，郭鑫编制为古田县人民政府城西街道办事处文化服务中心普通工，于2006年至2010年在古田县文体局担任出纳。属于国家工作人员的范畴。
3、到案经过证实，2013年9月3日，古田县人民检察院对被告人郭鑫立案侦查，同日侦查人员到宁德市强制戒毒所将被告人郭鑫带回并对其进行刑事拘留。
4、死亡医学证明书证实，原古田县文体局办公室主任倪某某于2012年11月2日死亡。
原判认为，被告人郭鑫身为国家工作人员，利用负责收取店面租金职便，采取收入不入账手段，私自截留经手收取的租户陈某乙、陈某甲、苏某、杨某、游某、周某租金合计人民币345000元占为已有，其行为已构成贪污罪；被告人郭鑫还利用收取店面租金、发放乡镇文化协管员工资职便，挪用公款共计人民币96400元，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪。对被告人郭鑫应当予以数罪并罚。被告人郭鑫在案发前已将挪用的文化协管员工资人民币14400元和挪用郑某租金人民币32000元其中的28000元归还，依法应予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人郭鑫犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币50000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币50000元；二、继续追缴被告人郭鑫贪污所得345000元及挪用公款4000元归还古田县文体局。
上诉人郭鑫上诉认为，原判认定其贪污事实不清，证据不足，不能认定其构成贪污罪。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人意见无理，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定2006年4月至2011年1月间，上诉人郭鑫在担任原古田县文体局出纳期间，利用职便，将收取的店面租金345000元占为已有及将收取的该局店面租金及发放乡镇文化协管员工资96400元挪作他用的事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人郭鑫认为，原判认定郭鑫犯污罪事实不清，证据不足的意见。上诉人郭鑫提出2010年11月8日有现金存入古田县信用社文体局账户20万元。经查，现金存入凭证证实该款用途是工资，与起诉指控上诉人贪污的租金没有关联性，且没有证据证实该款系上诉人郭鑫存入的租户租金，上诉人在二审庭审当庭否认有存入该笔款项。而证人郑某、苏某、陈某甲、陈某乙、游某、杨某等人证言证实郭鑫在任职文体局出纳期间，租户的租金均已交纳，且均是交纳给郭鑫；证人肖某、汤某、陈某戊、黎某证言以及财务档案移交清单证实，出纳郭鑫负责收取租金，每家店铺的租金都有交纳，不然店面也不会再租给租户；移交清册证实，郭鑫确认店铺租金都已交齐，且证人陈某戊还证实重新签订合同时他向所有店主确认过租金都已交齐；司法会计鉴定书结合承租户证言证实，在郭鑫任职期间，涉及其个人未入账的租金数额为345000元。综上，上诉人郭鑫贪污345000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人郭鑫的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郭鑫身为国家工作人员，利用职便，采取收入不入账手段，私自截留经手收取的租金人民币345000元，其行为已构成贪污罪；上诉人郭鑫还利用职便，挪用公款共计人民币96400元，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪，予以数罪并罚。上诉人郭鑫的上诉意见无理，不予采纳，；检察机关的出庭意见有理，予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 叶颖菲
代理审判员 颜重阳
二〇一五年七月十六日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。