福建省漳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽06刑终57号原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林伟杰，男，1988年6月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省云霄县，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被指定居所监视居住，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴念，男，1988年8月6日出生于江西省婺源县，汉族，高中文化，无固定职业，住江西省婺源县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月14日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。辩护人卢南南，福建中仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张鹏，男，1982年9月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省云霄县，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月18日被指定居所监视居住，同月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。辩护人郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。辩护人郭志鸿，福建仁胜律师事务所实习律师。漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人林伟杰、张鹏犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人吴念犯非法经营罪一案，于2015年5月19日作出（2014）芗刑初字第372号刑事判决，原审被告人林伟杰、吴念、张鹏不服，分别提出上诉。本院于2015年10月19日作出（2015）漳刑终字第232号刑事裁定，撤销原判，发回重审。漳州市芗城区人民法院另行组成合议庭，于2016年9月22日作出（2015）芗刑初字第864号刑事判决，原审被告人林伟杰、吴念、张鹏不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定的事实：（一）2010年10月，被告人林伟杰利用在互联网上登记注册的域名为www.yuxiaoxiangyan.com、www.58gfxy.com的网站，以明显低于市场价的价格公开销售中华牌、玉溪牌、苏烟牌、云烟牌等假冒伪劣卷烟。被告人林伟杰先通过在上述网站预留手机号码和腾讯QQ号码，与买家确定购买假冒伪劣卷烟的品牌、数量和价格，后在其注册的淘宝网网店内虚构销售特产礼品、云霄枇杷花茶礼品的交易，并要求买家通过其事先注册的5个阿里旺旺账号和对应的支付宝账户(linyirong0596、yunxiaoxiangyan8888、yunxiaoxiangyan888、yunxiaoxiangyan01、yunxiaoyan01)支付货款，后被告人林伟杰再将相应的假冒伪劣卷烟通过快递交付给买家。2010年10月至2013年7月，被告人林伟杰通过上述方式向被告人吴念以及崔某2强、胡某1红、谢某1等人销售假冒伪劣卷烟金额共计人民币1151890元。2013年5月10日，公安机关在被告人林伟杰租住的云霄县云陵镇江滨路锯木厂边房二楼扣押部分尚未销售的玉溪牌、云烟牌、苏烟牌、中华牌卷烟，经烟草质量检测机构鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币32399元。2013年7月24日，被告人林伟杰被公安机关抓获。（二）2012年10月至2013年9月，被告人张鹏受被告人林伟杰及其他人的委托，在明知是生产假冒伪劣产品的情况下，仍聘请吴对梅、吴阿八等人在云霄县莆美镇前莆村88号生产假冒注册商标且伪劣的卷烟。至案发时，被告人张鹏共加工假冒注册商标且伪劣的2506条玉溪牌香烟（软）、900条玉溪牌香烟（硬）、815条云烟牌香烟（软）、300条云烟（硬）、80条冬虫夏草牌香烟，上述香烟共计价值人民币1028120元，从中赚取加工费违法所得人民币76500元。其中，2013年2月至3月，被告人张鹏使用被告人林伟杰提供的200条其它品牌香烟加工成200条玉溪牌（软）香烟，赚取加工费违法所得人民币3400元。此外，被告人张鹏还以低于市场价销售给被告人林伟杰假冒注册商标且伪劣的50条中华牌香烟（软）、50条玉溪牌香烟（软）、50条玉溪牌香烟（硬）、1条黄鹤楼1916香烟，得款人民币14300元。3年9月17日，被告人林伟杰协助公安机关在云霄县莆美镇前莆村88号抓获被告人张鹏，并当场扣押到玉溪牌、云烟牌等11种品牌的卷烟、品牌香烟外包装以及制作假烟的工具等。经烟草质量检测机构鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币26092元。（三（三）2011年2月至2013年7月间，被告人吴念在明知被告人林伟杰通过网络销售假冒伪劣卷烟的情况下，仍通过注册的5个淘宝网阿里旺旺账号（meiguihack、174店铺、质量好才是真的好呢、第一大团米奇、您好唯尔），多次向被告人林伟杰低价购买假冒伪劣卷烟，金额共计人民币536250元。之后，被告人吴念通过注册的腾讯拍拍网网店，加价销售上述部分假冒伪劣卷烟牟利。2013年9月13日，被告人吴念被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据，有证人方某、李某、崔某1、胡某2、潘某、谢某2、谢福元、刘某、吴对梅、吴阿八等人的证言、被告人林伟杰、张鹏、吴念的户籍证明、被告人被抓获经过、无违法犯罪前科证明、黑色外皮《高级记事簿》及复印件、银行交易明细表、QQ聊天记录及网页截图、淘宝交易记录及来源说明、扣押物品清单、移交物品、文件清单、卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书、福建省漳州市城区烟草专卖局出具的证明及公安机关出具的说明、健康检查表及体检材料、福建省行政暂扣（冻结）财物收据、搜查笔录以及被告人林伟杰、吴念、张鹏的具体供述等予以证实。以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。原判认为，被告人林伟杰、张鹏、吴念未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证，参与生产、销售烟草制品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。其中，被告人林伟杰的非法经营数额为人民币1151890元，被查扣到尚未销售的假冒伪劣卷烟价值人民币32399元；被告人张鹏的非法经营数额为人民币1028120元，被查扣到尚未销售的假冒伪劣卷烟价值人民币26092元；被告人吴念的非法经营数额为人民币536250元。本案系共同犯罪。被告人林伟杰归案后能协助公安机关抓捕其他被告人，并经查证属实，具有立功行为，可以从轻处罚。原审依法判决，一、被告人林伟杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元；二、被告人张鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元；三、被告人吴念犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元；四、已扣押的电脑、银行卡、身份证、制作假烟的作案工具及假冒伪劣卷烟等，予以没收；五、继续追缴被告人林伟杰的违法所得人民币1151890元、被告人张鹏的违法所得人民币90800元。上诉人林伟杰提出的上诉理由，1.原判认定其犯销售伪劣产品罪金额为人民币1151890元的事实不清、证据不足；2.其如实供述犯罪事实，具有立功表现，原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚。上诉人林伟杰的辩护人以相同的理由提出辩护意见。上诉人吴念提出的上诉理由，原判认定其犯销售伪劣产品罪金额为人民币536250元有误，存在虚假交易，数额为人民币117609元。上诉人吴念的辩护人以相同的理由提出辩护意见。上诉人张鹏提出的上诉理由，1.原判违反法律规定加重其刑罚；2.其行为应当认定为假冒注册商标罪；3.原判认定数额有误，应以原判数额的三分一计算；4.其行为属从犯。上诉人张鹏的辩护人以相同的理由提出辩护意见。经二审审理查明，原判认定上诉人林伟杰、吴念犯销售伪劣产品罪、上诉人张鹏犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。上诉人林伟杰及其辩护人所提“原判认定林伟杰犯销售伪劣产品罪金额为人民币1151890元的事实不清、证据不足”的诉辩意见。经查，现有证据体现，上诉人林伟杰到案后多次明确供述，其从2010年10月份开始就利用在互联网上登记注册的网站发布销售假烟的消息并进行销售,证人崔某1亦证实，自2011年开始买烟，其就用手机与卖家联系过，对方手机、QQ号码虽然经常变，但接听电话的都是同一个男子的声音，对方更换QQ号时，其还会向他提问并叫他报之前使用的QQ号，对方每次回答都是和之前的一样，对其情况和买烟用语都很熟悉，其能肯定是同一个人；该事实还有相关的银行交易明细表、QQ聊天记录、淘宝交易记录以及同案犯张鹏的供述互相印证，应予以认定上诉人林伟杰销售伪劣产品数额为人民币1151890元的事实。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。上诉人吴念及其辩护人所提“原判认定吴念犯销售伪劣产品罪金额为人民币536250元有误，存在虚假交易，数额为人民币117609元”的诉辩意见。经查，现有证据体现，上诉人吴念到案后多次明确供述，自2011年2月份，其在网上搜索到贩卖假烟的消息后，即联系并向林伟杰购买假烟，购买金额在淘宝记录上全部都有，同案犯林伟杰亦证实，吴念向其购买的假烟数量实际交易金额有53万元左右，该事实还有相关的QQ聊天记录、淘宝及支付宝交易记录相互相印证，共同证实上诉人吴念购进价值共计人民币536250元假冒伪劣卷烟的事实。且上诉人吴念亦供述，其购买假烟就是为了在网上销售，在无法查清其确切销售假冒伪劣卷烟数额的情形下，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，原判以上诉人吴念购买假冒伪劣卷烟数额予以认定符合法律规定。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。上诉人张鹏及其辩护人提出“原判违反法律规定加重张鹏刑罚”的诉辩意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本案被本院发回重审后，侦查机关没有补充新的犯罪事实，人民检察院也未补充起诉，因此，原审漳州市芗城区人民法院不得加重对上诉人张鹏的处罚，故该诉辩意见有法律依据，可以采纳。上诉人张鹏及其辩护人提出“张鹏该行为应当认定为假冒注册商标罪”的诉辩意见。经查，上诉人张鹏受他人委托生产加工假冒伪劣卷烟，并在制假现场扣押到成品烟及相关账本。根据相关司法解释，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，根据上诉人张鹏的具体事实、数额，该行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。故该诉辩意见与法不符，不予采纳。上诉人张鹏及其辩护人提出“原判认定数额有误，应以原判数额的三分一计算”的诉辩意见。经查，现有证据体现，上诉人张鹏到案后多次明确供述，2012年10月，其在云霄莆美镇前莆村88号住处利用制假工具和购买的假冒品牌卷烟包装盒，雇请吴对梅等人制作、加工各种品牌的假冒伪劣卷烟，笔记本上记的“大”和“飞”是其客户，下面对应的就是他们让其加工假烟的品牌和数量，总共4501条假冒伪劣卷烟已全部交付给客户，并收取人民币76500元的加工费，该供述与侦查机关在其住处查扣到的黑色外皮高级记事簿所记录的内容相互印证，故按其账本记录的客户“大”和“飞”名字下面对应的假冒伪劣卷烟品牌、数量与上诉人张鹏供述相印证的部分就低认定涉案犯罪数额，不存在重复计算假冒伪劣卷烟数量的问题。故该诉辩意见没有事实依据，不予采纳。上诉人张鹏及其辩护人提出“张鹏该行为属从犯”的诉辩意见。经查，上诉人张鹏接受委托，根据客户要求，利用制假工具和购买的假冒品牌卷烟包装盒，雇请工人将散装香烟制作、加工成各种品牌的假冒伪劣卷烟并重新包装后予以销售，系假冒伪劣卷烟货主，即犯意的提起者及非法所得主要占有人，其具体实施一系列制假行为，不属从犯。故该诉辩意见不予采纳。本院认为，上诉人林伟杰、张鹏、吴念为牟取非法利益，伙同他人参与生产、销售烟草制品，上诉人林伟杰、吴念的行为构成销售伪劣产品罪，上诉人张鹏的行为均构成生产、销售伪劣产品罪。其中，上诉人林伟杰参与销售假冒伪劣卷烟数额计人民币1151890元，被查扣到尚未销售的假冒伪劣卷烟价值计人民币32399元；上诉人张鹏参与生产、销售假冒伪劣卷烟数额计人民币1028120元，被查扣到尚未销售的假冒伪劣卷烟价值计人民币26092元；上诉人吴念购买假冒伪劣卷烟数额计人民币536250元。本案系共同犯罪。上诉人林伟杰、张鹏的部分假冒伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人林伟杰归案后能协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，并经查证属实，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。上诉人林伟杰及其辩护人所提要求从轻处罚和上诉人张鹏及其辩护人所提原判违法法律规定加重张鹏刑罚等的诉辩意见可以采纳，上诉人林伟杰、张鹏、吴念及其辩护人其余所提诉辩意见均不予采纳。综合考虑上诉人林伟杰、张鹏、吴念的具体犯罪事实、情节以及上诉不加刑的原则，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百二十六条第一款规定，判决如下：一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第864号刑事判决第一项对被告人林伟杰犯销售伪劣产品罪的定罪部分、第二项对被告人张鹏犯生产、销售伪劣产品罪的定罪部分、第三项对被告人吴念犯销售伪劣产品罪的定罪部分以及第五项的判决。二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗刑初字第864号刑事判决第一项对被告人林伟杰量刑并处罚金部分、第二项对被告人张鹏量刑并处罚金部分、第三项对被告人吴念量刑并处罚金部分及第四项的判决。三、上诉人林伟杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决以前监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2021年8月11日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人吴念犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月14日起至2019年9月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人张鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。判决以前监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年9月30日起至2018年9月23日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）六、已扣押的电脑、银行卡、制作假冒伪劣卷烟的作案工及假冒伪劣卷烟等，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  庄永明审 判 员  杨 健代理审判员  林秀美二〇一七年三月十七日‘书 记 员  谢少玲附相关法律规定《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：㈠查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；㈡查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；㈢烟丝的价格按照第㈡项规定价格计算标准的一点五倍计算；㈣卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；㈤非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。