湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终659号上诉人（原审被告）：湖北鹏程建设工程有限公司，住所地：湖北省孝感市开发区七垸村天河路特8号。法定代表人：胡浩浩，该公司经理。委托诉讼代理人：汤光禄，孝感市开发区高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:李可朝，男，1972年4月4日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：杨远平，安陆市府城法律服务所法律工作者。原审被告：梅新勇，男，1989年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人湖北鹏程建设工程有限公司(以下简称鹏程公司)因与被上诉人李可朝、原审被告梅新勇建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院(2016)鄂0982民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人汤光禄、被上诉人李可朝及其委托诉讼代理人杨远平、原审被告梅新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定涉案建设工程已经竣工验收的事实不清；2、一审把工程质保期的保修金当成工程款判决错误；3、一审错误计算案件受理费。李可朝起诉时诉讼标的为1387529元，在一审开庭时明确为1237529元，其中包含梅新勇给李可朝出具的577663元欠条，后李可朝撤回了对梅新勇的起诉，该部分案件受理费应当由李可朝负担，上诉人最多应负担5027元，一审判决负担12287元错误。李可朝辩称，涉案建设工程鹏程公司已经交付该房地产开发商，目前4栋楼房已经入住442户，证明已经交付使用。李可朝与鹏程公司签订的合同中没有工程保修金的约定。原审法院根据争议的标的计算案件受理费正确。梅新勇未作答辩。李可朝向一审法院起诉请求：1、判令被告依据合同据实结算向原告支付人工费1387529元；2、案件诉讼费由被告承担。案件在诉讼过程中，鹏程公司认可了原告所做的工程量并陆续支付部分工程款，现尚欠工程款257257元，李可朝请求判令鹏程公司及时支付下欠工程款257257元，并放弃对梅新勇的诉讼请求。一审法院认定事实：从2013年开始，鹏程公司将其承建的安陆市凤凰城市广场的8#、10#、11#、12#楼的部分砌筑及抹灰劳务工程分包给李可朝施工。并于2014年8月8日、2014年9月8日与鹏程公司就10#、11#楼签订了书面的砌筑工程施工合同。施工方式为包工不包料。鹏程公司又将8#楼的整体施工及10#、11#、12#楼的抹灰工程分包给了梅新勇。梅新勇又将其承包的部分工程交由李可朝进行施工。现鹏程公司承建的安陆市凤凰城市广场的8#、10#、11#、12#楼现已全部竣工验收，并交付使用。由于李可朝与鹏程公司及鹏程公司与梅新勇在结算上产生争议，为此诉至法院。在诉讼过程中，鹏程公司陆续支付了李可朝部分工程款并于2017年1月24日与李可朝进行了结算，认可了李可朝在安陆市凤凰城市广场8#、10#、11#、12#楼所做的工程及工程量。并且还认可下欠李可朝257257元工程款，但认为此笔款项应作为工程质保金予以扣留。李可朝对此不认可，要求鹏程公司立即支付。双方达不成调解协议。一审法院认为，从2017年1月24日李可朝与鹏程公司对安陆市凤凰城市广场的结算汇总表及双方于2014年8月8日、2014年9月8日签订的砌筑工程合同可以看出鹏程公司与李可朝之间存在建筑工程分包合同关系。鹏程公司将其承建的安陆市凤凰城市广场的部分工程以口头及书面的方式分包给不具备施工资质及劳务用工资质的李可朝施工，违反法律规定，鹏程公司与李可朝的建筑工程分包合同无效。诉争的建设工程已竣工验收并已交付使用，应视为竣工验收合格。李可朝请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。鹏程公司与李可朝并未约定扣留一定比例工程款作为质保金，也未向一审法院提交证据证明李可朝所做工程存在质量问题而请求减少支付工程价款。因此对鹏程公司认为应扣留下欠工程款257257元作为工程质保金的请求，不予支持。李可朝同时放弃对梅新勇的诉请符合法律规定，予以应允。因此，鹏程公司应及时支付李可朝下欠工程款257257元。判决：一、鹏程公司于本判决生效后5日内支付李可朝工程款257257元；二、驳回李可朝其他诉讼请求。本案受理费17287元，由李可朝负担5000元，鹏程公司负担12287元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏程公司提交了安陆市人民法院（2016）鄂0982民初1360号之三民事裁定书一份，以证明本案在审理过程中，双方当事人达成协议，李可朝对鹏程公司保留保修金暂不支付予以认可。李可朝质证称该证据不能证明其主张。本院认为，该证据不能证明双方曾对保修金问题达成协议，不予采信。李可朝提交了安陆市华信物业服务有限公司凤凰城物业服务中心的《停水通知》一份，以证明涉案建设工程已经交付业主使用，并有物业公司进行物业管理。鹏程公司质证称，交付使用不能证明已经竣工验收合格。本院认为，该证据可以证明涉案建设工程已经交付使用，结合一审李可朝提交的证据7，可证明涉案建设工程已经竣工，本院予以采信。但对于是否经过行政主管部门的竣工验收，双方当事人在本案中均未举证证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于涉案建设工程是否竣工验收的问题。经查，一审开庭时李可朝提交了涉案建设工程竣工验收标志牌，载明了竣工时间。二审时李可朝提交的证据可以证明涉案建设工程已经被发包方转移占有，并已经销售给了业主占有使用。由于鹏程公司为涉案建设工程的承包方，李可朝只是分包方，涉案建设工程的竣工验收手续属于鹏程公司的合同义务，在李可朝举证证明涉案建设公司已经竣工并交付使用的情况下，鹏程公司主张涉案工程未经竣工验收，则应当对此负有举证义务。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案建设工程的质量问题应当由鹏程公司负责，李可朝应依照与鹏程公司之间的合同约定承担工程质量责任，而不是直接对涉案工程的竣工验收是否合格承担责任。因此，一审在涉案建设工程已经竣工并交付使用，且鹏程公司对竣工验收是否合格举证不能的情况下，认定涉案建设工程视为竣工验收合格并无不当。但该认定仅为解决本案分包工程结算问题所推定的法律事实。2、李可朝与鹏程公司之间是否约定工程保修金的问题。经查，双方签订的《砌筑工程施工合同》第四条约定“工程款支付及支付方式：每月底结算工程量50%的生活费，整栋砌完工人退场结80%工资，余下20%竣工验收后三个月无息付清工程款。”该条款并未约定工程质保金问题，只是约定了余下20%的工程款在竣工验收后三个月内付清。第十一条中（2）工程结算第2）点约定，由于乙方（李可朝）造成任何工程缺陷的维修费用、工期延误导致甲方赔偿其他承包商的损失……及造成甲方（鹏程公司）的其他一切损失，均从乙方的工程结算款中扣除，不足部分，甲方有权向乙方追索。3、一审案件受理费计算问题。经查一审开庭时，李可朝向鹏程公司、梅新勇主张的诉讼请求金额共计为1237529元，其中对梅新勇的诉讼请求金额为577663元，则对鹏程公司的诉讼请求金额为659866元。诉讼过程中李可朝向一审法院申请撤回对梅新勇的诉讼请求，则该部分诉讼请求的案件受理费应由李可朝负担。本院认为，依照鹏程公司与李可朝之间合同约定，工程款应当按照第四条约定方式进行支付。双方在合同中并未约定保修金、质保金。根据合同第十一条约定，对于李可朝造成任何工程缺陷的维修费用、工期延误导致鹏程公司赔偿其他承包商的损失等，均从李可朝的工程结算款中扣除，不足部分，鹏程公司有权向李可朝追索。根据上述约定，鹏程公司主张应扣留工程款257257元作为工程质保金的上诉理由无合同依据，不能成立。合同第四条约定余下20%工程款在竣工验收后三个月付清，从本案证据看，涉案建设工程已经竣工并交付使用，应视为已经竣工验收，李可朝起诉要求鹏程公司支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。且鹏程公司在本案中并未举证证明存在李可朝造成工程缺陷的维修费用、工期延误导致鹏程公司赔偿其他承包商的损失等约定情形存在，其主张在工程款结算时扣留部分工程款也没有事实依据。对于案件受理费的计算及负担问题，由于李可朝在一审起诉时的诉讼请求金额在案件审理过程中发生变化，本院二审根据实际的诉讼请求金额予以调整。综上所述，鹏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于一审判决诉讼费用计算和负担的瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。一审案件受理费15937.76元，由李可朝负担7490.75元，湖北鹏程建设工程有限公司负担8447.01元。二审案件受理费5159元，由湖北鹏程建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一七年七月十七日书记员  陈青