文书内容湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终396号上诉人（原审原告、反诉被告）：张伟，男，1975年8月15日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：凌怀兴，湖南用平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国联合网络通信有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市南湖广场联通办公楼。法定代表人：杨锜顺，总经理。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。上诉人张伟因与被上诉人中国联合网络通信有限公司岳阳市分公司（以下简称联通岳阳市分公司）电信服务合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，因本案基本事实清楚，双方当事人无新证据提交，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：请求撤销原判决，依法改判联通岳阳市分公司恢复张伟4个11G全国流量组合包套餐及网速100MPBS，继续履行合同，向张伟赔礼道歉、赔偿损失，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：并无证据证明本案所涉4个11G流量包属后向流量包，不能对个人销售。张伟已通过合法途径购买了4个11G的流量服务，联通岳阳市分公司单方停止该服务不合法。联通岳阳市分公司称该流量服务系其员工错误加载而取消该服务亦是其违约，应当承担相应的违约责任。一审法院程序违法，受理本案后超过7日立案。联通岳阳市分公司辩称，为张伟加载后向流量包系重大误解，并非向张伟销售或赠送44G流量，且后向流量包的购买使用用户特定，亦不是正常销售产品，未对外销售和加载。一审法院判决正确，请求维持一审判决。张伟向一审法院起诉请求：由联通岳阳市分公司恢复张伟4个11G全国流量组合包套餐及网速100MPBS，继续履行合同。由联通岳阳市分公司在当地报纸登报道歉并赔偿损失1万元。本案诉讼费用由联通岳阳市分公司承担。一审法院认定事实：张伟通过网络与专门销售手机卡的网络经销商蔡军了解到联通公司有购买手机卡后可赠加载后向流量包的电信服务内容。张伟通过网络与蔡军联系购买了此类手机卡，达成了此类手机通信卡买卖的合意，并在君××柳林洲镇渠道经销商（电信业务代理商）李青柏处入网登记了号码为15×××15的4G全国组合套餐手机卡，具体资费标准为：月租费5元/月，来电显示费3元/月，语音通话0.2元/分钟，套餐内包含赠送100M/月的全国流量。蔡军要求渠道经销商李青柏为该卡另加载后向流量包，因办卡时电脑操作界面的对话框的选项中有加载后向流量包的选项，李青柏即点击为其开通加载了44G的后向流量包的服务业务。2015年12月24日，联通岳阳市分公司发现张伟作为个人用户在使用后向流量包电信服务业务，且未支付任何费用，便暂停了后向流量服务。张伟即与联通岳阳市分公司客服代表电话联系，反映手机卡后向流量服务业务被停。联通岳阳市分公司的客服代表告知其手机卡是集团业务产品，不允许个人使用。因张伟所办理的手机卡不是企业法人集团业务产品，系联通岳阳市分公司的渠道经销商受网络上专门销售手机卡的网络经销商误导错误操作给张伟加载的后向流量包服务。该后向流量包服务是通信服务企业仅面向互联网合作伙伴等具有独立法人资格的第三方企业销售，不对任何个人销售，第三方企业购买后可赠予手机用户使用，受赠用户在使用该流量访问第三方企业指定网页时，通信企业不向受赠用户收取费用。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则“；第六条规定：”民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策“；《中华人民共和国合同法》第五条规定”当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则“。第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。本案中，张伟现所持有的手机卡的后向流量包通信服务业务内容是手机卡网络经销商在违规办理手机入网手续时，误导联通岳阳市分公司的渠道经销商错误加载的，并不是联通岳阳市分公司的真实意思表示。该手机卡的后向流量包通信服务业务，张伟没有向联通岳阳市分公司支付任何等价的费用，也没有提供任何相关证据证明后向流量包通信服务内容系联通岳阳市分公司赠与其使用的任何意思表示和行为。因此，张伟所诉请的要求联通岳阳市分公司提供涉案手机卡后向流量包电信服务，没有任何合法依据。张伟的行为违背了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，其所提诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。诉争手机卡的后向流量包通信服务内容系因联通岳阳市分公司渠道经销商被手机卡的网络经销商误导错误操作加载所致，并非联通岳阳市分公司的真实意思表示，联通岳阳市分公司反诉要求撤销其渠道经销商因错误操作为张伟加载的44G后向流量包及张伟提供后向流量包电信服务业务行为的反诉请求，合法有据，理由正当，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条之规定，判决：一、撤销联通岳阳市分公司因错误操作为张伟加载的手机卡号为15×××15每月四个11G后向流量包的行为。二、联通岳阳市分公司不再为张伟每月提供手机卡号为15×××15四个11G后向流量包电信业务服务。三、驳回张伟的全部诉讼请求。案件受理费50元，反诉案件受理费25元，合计75元，由张伟承担。二审中，张伟与联通岳阳市分公司均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为，联通岳阳市分公司是否应当继续履行合同，恢复张伟4个11G全国流量组合包套餐及网速100PMBS的服务。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张伟要求联通岳阳市分公司继续履行合同恢复向其提供4个11G的流量包及网速100PMBS服务，因其所购买的手机卡在联通公司正常套餐内容中并不包含该服务，张伟既未提供证据证明其与联通公司就该服务达成了书面购买协议，亦未证明其就4个11G流量包及网速100PMBS服务向联通岳阳市分公司支付了相应的对价，而联通岳阳市分公司已提供证据证明此前向张伟所提供的4个11G后向流量包服务系其公司员工重大误解而加载，并非其真实意思表示。故张伟的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。至于张伟另主张一审法院受理其起诉未在七日内立案程序违法，因其未提供证据证明起诉状上的落款时间即是其向一审法院提交起诉状之日，故对张伟的上述主张，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长  姚孟君审判员  冯媛君审判员  周闻丽二〇一七年四月六日书记员  陈汝情附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。