内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00454号
上诉人（原审被告）翟有文，男，汉族，无职业，现住天津市塘沽区。
委托代理人杨天龙，内蒙古敖森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牙克石市凯达建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人戴春武，执行董事。
委托代理人李洪生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王淑梅，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
被上诉人（原审原告）刘岳武，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
上诉人翟有文因与被上诉人牙克石市凯达建筑工程有限责任公司（以下简称凯达公司）、王淑梅、刘岳武劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光、代理审判员青山参加评议的合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案，上诉人翟有文及其委托代理人杨天龙，被上诉人牙克石市凯达建筑工程有限责任公司委托代理人李洪生，被上诉人王淑梅、刘岳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告王淑梅、刘岳武系夫妻。2010年，被告凯达公司承建了牙克石市某住宅小区建设工程。2010年6月10日，被告凯达公司与被告翟有文签订《建设工程施工合同》。合同约定，被告翟有文以包工包料的形式，分包牙克石市某住宅小区3#、4#、7#、8#、24#、25#号楼房工程施工建设，同时成立了凯达公司第二项目，具体负责该工程的施工。被告翟有文为凯达公司第二项目部负责人，但因被告翟有文并非被告凯达公司内部职工，其仅为自然人，故其并不具备建筑施工资质。2010年10月24日，被告凯达公司第二项目部现场管理负责人魏某某、王某某、阚某某为原告王淑梅、刘岳武出具欠据两份，载明“14#、15#、19#、20#楼房及地下车库挖土数量为28772平方米；内运土方15750元，外运土方293392元，合计309142元，已付105000元，欠204142元。原告刘岳武在三项挖槽、机械零工共施工10800元，另加运土500元，合计金额11300元”，该两份欠据均加盖凯达公司第二项目部技术专用章。据此，原告王淑梅、刘岳武诉至原审法院请求依法判令被告给付拖欠的劳务费，数额为204142元＋11300元=215442元。庭审中原告王淑梅、刘岳武夫妇认可2011年6月8日向被告凯达公司处借款30000元的事实，并同意将该笔借款在其诉讼请求中应予以扣除，即215442元一30000元=185442元。
原审法院认为，被告翟有文与被告凯达公司签订《建设工程施工合同》，被告翟有文以包工包料的方式对被告凯达公司承建的牙克石市某小区部分工程进行施工建设，且被告翟有文非被告凯达公司内部职工，只是以第二项目部负责人名义进行施工。根据以上事实，应认定被告翟有文为该工程的实际施工人。对被告翟有文提出的该工程实际施工人应为具备建筑施工资质的公司，即本案被告凯达公司的抗辩，原审法院不予支持。原告王淑梅、刘岳武为工程施工建设提供了挖土方等劳务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原审法院认为，被告翟有文应承担给付原告王淑梅、刘岳武劳务费的义务。原告王淑梅、刘岳武主张由被告给付二原告劳务费185442元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，原审法院认为，因被告凯达公司将其承建的部分施工工程分包给没有建筑施工资质的被告翟有文，故对于拖欠原告王淑梅、刘岳武的劳务费，被告凯达公司应当承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决如下，一、被告翟有文自判决生效之日起十日内给付原告王淑梅、刘岳武劳务费185442元；二、被告牙克石市凯达建筑工程有限责任公司对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费4532元，由被告翟有文负担。
上诉人翟有文上诉称，被上诉人王淑梅、刘岳武诉被上诉人凯达公司的一审案件中被上诉人凯达公司以上诉人是实际施工人为由，申请追加上诉人为共同被告参加诉讼。在庭审过程中原审法院不顾上诉人的抗辩理由和被上诉人王淑梅、刘岳武的诉讼请求，将承包人由被上诉人凯达公司第二项目部表述为上诉人。上诉人认为，在《建设工程施工合同》中上诉人所能代表的身份只能是凯达公司第二项目部的代理人或负责人，而本案的实际施工人是被上诉人凯达公司第二项目部。被上诉人王淑梅、刘岳武追索劳务费的诉求应由被上诉人凯达公司承担；一审法院不应将由被上诉人凯达公司支付的劳务费判由上诉人承担，其判决缺少事实和法律依据。现请求撤销一审法院错误的第一项判决内容；依法改判由被上诉人凯达公司对其第二项目部拖欠被上诉人王淑梅、刘岳武的劳务费承担给付义务。
被上诉人凯达公司答辩称，上诉人为涉案项目的实际施工人，是挂靠凯达公司资质施工的；上诉人与被上诉人王淑梅、刘岳武形成的劳务关系，是客观存在的事实。上诉人称自己只是项目负责人，属于企业内部承包，以职务行为由逃避责任，一审法院对本案的认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维护答辩人的合法权益。
被上诉人王淑梅、刘岳武共同答辩称，一审中上诉人否认自己的实际施工人身份，拒绝承担支付拖欠的劳务费的理由不成立。原审法院认定上诉人承担给付责任，凯达公司承担连带责任的事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维护答辩人的合法权益。
本院二审期间，被上诉人凯达公司提供牙克石市人民法院（2013）牙民初字第100号民事判决书和呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民终字第511号民事判决书两份，由此来证明2010年上诉人与被上诉人凯达公司存在挂靠关系，上诉人翟有文是项目的实际施工人，两个判决是正确的，只是当事人不同。经质证，上诉人翟有文对两份判决书的真实性无异议。但认为，该两份判决书与本案无关联性，判决虽然已生效，但是与本案案情不完全相同，我国并非是判例法国家，不能将另一案的判决书直接作为本案的证据使用。另外该两份判决不能作为新证据使用。被上诉人王淑梅、刘岳武对该组证据没有任何意见。本院认为，以上两份判决书依据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二款的规定不属于二审程序中的新的证据，故不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是，㈠、上诉人翟有文与被上诉人凯达公司之间是挂靠关系还是内部承包关系；㈡被上诉人王淑梅、刘岳武的劳务费应由谁承担。
㈠、上诉人翟有文与被上诉人凯达公司之间是挂靠关系还是内部承包关系问题。本院认为，建设工程挂靠是指挂靠人利用被挂靠单位的名义与建设单位签订建设工程承包合同，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。而建筑企业内部承包是指建筑企业与内部职工或内部职能部门之间通过签订的协议，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物完成一定项目的施工。本案中凯达公司第二项目部既不具有法人资格，又不具备建筑施工资质。而且在某小区施工过程中，被上诉人凯达公司未给上诉人翟有文提供开展工程施工的基本条件，而是由上诉人自己组织资金、人员、垫付工程款等方式完成本案涉诉工程的施工任务。且上诉人自认不是被上诉人凯达公司职工，因此双方之间的法律关系应为挂靠关系。
㈡、被上诉人王淑梅、刘岳武的劳务费应有谁承担的问题。本院认为，上诉人翟有文与被上诉人凯达公司对一审法院第一项判决内容劳务费的标的额没有异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，即不具有从事建筑施工主体的上诉人翟有文以被上诉人凯达公司名义承揽工程，并进行了施工，故上诉人翟有文承担劳务费的给付责任。另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，被上诉人凯达公司违反规定将工程分包给不具备主体资格的上诉人，故应承担清偿拖欠劳务费的连带责任。故原审认定准确，本院亦予以维持。
综上，上诉人翟有文上诉主张不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4009元，由上诉人翟有文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾雪
审 判 员 李光
代理审判员 青山
二〇一四年九月三日
书 记 员 姜楠
附：本案所依据的相关法律
一审判决适用的法律规定
㈠《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
㈡《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，本企业的名义承揽工程。”
㈢《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则承担清偿拖欠工资的连带责任。”
二审判决适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理；㈠原判决、裁定认定的事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”