广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1272号上诉人(原审被告)：广发银行股份有限公司佛山高明支行，住所地广东省佛山市高明区荷城街道沿江路463号C座首层、二层。统一社会信用代码91440608893883129D。负责人：韦源运。委托诉讼代理人：谭志华，男，广发银行股份有限公司佛山分行工作人员。委托诉讼代理人：伍世瑜，女，广发银行股份有限公司佛山分行工作人员。被上诉人（原审原告）：李小丽，女，1981年7月22日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人广发银行股份有限公司佛山高明支行（以下简称广发银行高明支行）因与被上诉人李小丽借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1911号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院认定事实：李小丽在广发银行高明支行处办理了一张广东发展银行储蓄卡，卡号为62×××83，此后，李小丽一直谨慎保管、随身携带该储蓄卡。2016年3月18日在公司食堂吃完午饭，大概12：20分左右到食堂一楼的广发行取机取钱，发现余额只有90多元，然后查询最近消费记录，发现2016年3月16日有多条取现记录。李小丽意识到储蓄卡被人盗取，立即去沿江路的广发银行查看明细，在2016年3月18日13：31分在广发银行佛山高明支行营业部将余额97.40元取出，并拿到了交易流水号为000002348947的业务办理确认表及广发银行个人活期对账表（2016年3月），确定2016年3月16日的4次3000元和1次2400元一共14400元都在江西××市余干县玉婷镇干越大道新建社区邮政储蓄自动取款机上被人取走。李小丽立即在2016年3月18日13时48分到佛山市公安局高明分局荷城派出所报警并拿到报警回执（回执号：4406082016031813003610501）。综上四笔交易并非李小丽本人取现，且消费地在江西上饶，当时李小丽本人在广东高明区溢达公司上班，储蓄卡也在李小丽本人身上，本人卡片从未绑定支付宝，没开通网上银行、手机银行，平时只是在店铺刷机消费，从未对他人泄露过密码。上述交易的银行卡并非李小丽真正的银行卡。广发银行高明支行作为专业的金融机构，对李小丽储蓄卡账户内的款项负有安全保障义务，广�银行高明支行向李小丽核发储蓄卡，却未能保障卡片有足够高的安全性能，发生伪卡交易时，未能有效识别避免，最终导致李小丽储蓄卡账户现金被他人盗取，广发银行高明支行应当赔偿李小丽储蓄卡账户被盗取的款项14400元。李小丽于2016年6月24日向法院提起诉讼，请求判令：1、广发银行高明支行赔偿银行卡损失14400元；2、本案诉讼费用由广发银行高明支行承担。一审法院认为，李小丽在广发银行高明支行办理了一张广东发展银行储蓄卡，卡号为62×××83，李小丽与广发银行高明支行存在储蓄存款合同关系。本案的主要争议焦点为：一、李小丽案涉卡于2016年3月16日在江西上饶的邮政储蓄自动取款机上提取的14400元是否属于伪卡交易；二、李小丽主张广发银行高明支行赔偿14400元是否合法有据。就争议焦点一：李小丽认为其卡于2016年3�16日在江西上铙的邮政储蓄自动取款机上提取的14400元属于伪卡交易，广发银行高明支行辩称是否存在伪卡交易还不确定。法院经审理后认为，李小丽卡号为62×××83的储蓄卡于2016年3月16日在江西上饶的邮政储蓄自动取款机上提取的14400元，李小丽于2016年3月18日13时48分持该卡到佛山市公安局高明分局荷城派出所报警。本案中，案涉储蓄卡账户发生交易的地点在江西××市，时间在2016年3月16日，虽然李小丽是案涉卡发生交易的第三天才报警，但是李小丽的案涉卡没有开通交易短信提示功能，李小丽系在2016年3月18日才发现案涉卡于2016年3月16日被提取14400元，而李小丽在2016年3月16日一直在广东溢达纺织有限公司上班，不可能是持卡人即李小丽本人到江西××市取款。从交易发生的时间点及报警的时间点来看，并结合李小丽的工作地点、身份等情况，李小丽所述的情况更加符合客观事实。作为“银联”成员，广发银行高明支行有条件提供却未向法院提供案涉储蓄卡账户交易发生时的视频资料，致使无法查证交易银行卡的样式、颜色、标记等外观特征是否与案涉借记卡真卡一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以作出对其不利的推定。因此，综合以上分析，法院认定案涉交易行为并非持卡人本人交易、交易银行卡并非真卡，本案属伪卡交易。广发银行高明支行辩称案涉卡有可能交由李小丽之外的第三人进行消费，但是广发银行高明支行没有提供相应证据予以证明。因此，综合以上分析，法院认定案涉交易行为并非持卡人本人交易、交易银行卡并非真卡，本案属伪卡交易。就争议焦点二：广发银行高明支行抗辩认为，李小丽的银行卡是设置了密码，需要凭密码支付，广发银行高明支行�不存在任何过错，没有证据证明是广发银行高明支行对李小丽的开户信息等内容进行了泄漏，该卡的使用及密码的保管权利在李小丽身上，故损失应当由李小丽承担。法院经审理后认为，李小丽与广发银行高明支行存在储蓄存款合同关系，广发银行高明支行向李小丽发放银行卡，应尽到有保护储户安全使用银行卡的义务，银行要对银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，同时还应保证其服务场所、系统设备安全适用。广发银行高明支行对第三人非法使用伪卡提取了李小丽案涉卡内的款项，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。本案中，取款人并非李小丽本人，其也没有获得李小丽的授权，付款行向其付款不能视为向李小丽付款，依法不能产生免除发卡行付款义务的效果，广发银行高明支行仍然负有向李小丽付款的义务。但是，基于银行卡密码的唯一性和私密性特点，银行卡密码的保管义务主要在于持卡人。在发卡行、持卡人均没有证据证明对方存在泄露银行卡密码的情况下，应推定持卡人保管密码不善，其应对银行卡账户内存款被盗取的后果承担一定的责任，适当减轻广发银行高明支行的付款义务。伪卡持卡人通过异地盗取李小丽储蓄卡账户内存款，必然要经过两次识别：一是通过借记卡存储信息（包括卡片、卡号等）的识别，二是通过密码的识别。从这个层面上看，对储蓄卡存储信息的识别处在首要的位置，如果商业银行能够在此阶段识别持卡人所持卡片为伪卡，那么即便密码是正确的，伪卡持卡人也盗取不了款项。同理，即便通过借记卡存储信息的识别，没有正确的密码，伪卡持卡人同样盗取不了款项。商业银行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷款业务的金融企业，理应掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪卡的技术能力和硬件设施，对相关风险的防范能力较强。相对持卡人而言，发卡行更有条件了解自助银行和ATM机的构造及工作原理，更有机会及时掌握相关违法犯罪的情报，更有能力改进和加强自助银行和ATM机的功能。相应地，其保障交易安全、防范伪卡交易的责任应相对较重。综合以上分析，就李小丽储蓄卡账户内存款被盗取而导致的损失14400元，广发银行高明支行应承担其中80%的责任即11520元，李小丽应承担其中20%的责任即2880元。据此，判决：1、广发银行高明支行于判决发生法律效力之日起10日内向李小丽支付储蓄卡存款11520元；2、驳回李小丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取80元，由广发银行高明支行负担64元，李小丽负担16元。广发银行高明支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回李小丽的诉讼请求；3、由李小丽承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定伪卡交易的证据不足。李小丽主张案涉交易发生在江西，属伪卡交易，仅提供了一份报警回执作为证据，但该报警回执不能证明前述事实。且即使交易地确如李小丽所言在江西，交易发生时间为2016年3月16日11时，而李小丽在两天后才报警，既有违常理，且在此期间足够李小丽往返交易地多次完成案涉消费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李小丽未能提供充分证据证明案涉交易为伪卡交易，应承担举证不能的不利后果�二、系争交易发生时的视频资料应由李小丽举证。首先，案涉交易终端为他行的ATM机，非广发银行高明支行所有，而ATM机的视频资料属于银行的保密信息，广发银行高明支行无权要求他行提供其ATM机的视频资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案中，并无证据证明广发银行高明支行持有证据，亦非该行无正当理由拒不举证，故一审法院适用前述规定判定广发银行高明支行承担举证不能的责任，明显不公。其次，交易内容、时间、地点等属于重要的私人信息，李小丽作为持卡人，完全可以、同时也仅其有权通过银联等途径要求提供借记卡的个人交易信息，或申请法院调查取证。因此，李�丽在法律及事实上有义务，且可提供相关的证据，但一审法院却将此举证责任归于广发银行高明支行，是错误和不公的。三、系争交易均非发生于广发银行高明支行的终端交易机具，广发银行高明支行无权干涉他行的安全保卫工作，客观上亦不可能对他行的ATM机进行管理，故即使系争交易为伪卡交易，其责任应在他行。一审判定广发银行高明支行因未能识别伪卡而须承担责任，缺乏依据。四、广发银行高明支行已于现行法律规定范围内，及技术标准、科技条件下，为李小丽提供安全的交易环境，履行了相应的安全保障义务。该行在营业网点及官方网站等地方放置了《广发银行防范诈骗安全提示》，提醒持卡人保管银行卡信息和密码的重要性，及告知相关责任承担，并提供了多种短信瞬时通服务。李小丽本可开通前述服务，或关注“广发银行”�信公众号，及时了解账户变动信息。若系争交易确为伪卡交易，亦系由于李小丽的自身原因致账户资金被支取后数日才发现，延误了案件调查的有利时机。五、一审判定广发银行高明支行承担80%的责任，极不合理。系争交易均通过ATM机取款，其仅能依据密码为之，而交易密码具有私有性、唯一性和秘密性，是持卡人进行ATM交易时身份确认的唯一证明。因此，即使系争交易为伪卡交易，其首要原因亦在于李小丽对借记卡信息及交易密码保管不善，李小丽对卡内资金损失应负最大的责任；其次，系争交易终端未能识别“伪卡”，其责任应由他行承担，与广发银行高明支行没有直接联系，且李小丽未能提供充分证据证明系争交易为伪卡交易。一审判定广发银行高明支行承担80%的责任，有失公平。被上诉人李小丽辩称，案涉借记卡未开通手机银行、网上银行等功能，李小丽已尽妥善保管银行卡及其密码的义务，案涉借记卡被盗刷为广发银行高明支行的技术缺陷所致。双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于案涉取款行为是否属于伪卡交易的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。请求权人李小丽主张系争取款行为属于伪卡交易，于原审期间提供了随身保存的真卡、银行卡在案涉时间内的使用记录、在职证明、合理时间内报警等本证予以证明。前述本证反映案涉交易发�于与持卡人李小丽工作、生活地相隔较远的地区，而李小丽于知悉卡内资金发生异动当日，已及时向公安机关报案。结合日常生活经验判断，李小丽的银行卡被他人复制使用的事实存在具有高度可能性。由此可予认定李小丽已就其事实主张尽到了初步的举证责任。广发银行高明支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，并主张案涉交易是李小丽本人或其授权的人所为，但无就反驳主张提供相关视频资料、交易单据等反证予以证明。原审因此采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的李小丽一方的事实主张，认定系争取款行为属于伪卡交易之事实，符合前引司法解释第九十条第二款、第一百零八条的规定，本院予以确认。关于伪卡交易情形下的责任认定问题。李小丽在广发银行高明支行办理了借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。发卡行广发银行高�支行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡及资金安全等义务。现李小丽已举证证明因伪卡交易导致其银行卡账户内资金减少，广发银行高明支行存在未尽资金安全保障义务违约行为的基本事实。由此，李小丽可依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条及《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，要求广发银行高明支行承担违约责任。广发银行高明支行抗辩主张李小丽亦存在未尽妥善保管银行卡密码义务的违约行为,需自负相应的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条第二项的规定，广发银行高明支行须就其所提李小丽本案债权请求权受到妨碍之基本事实承担举证证明责任。但广发银行高明支行在判决作出前，未能提供证据证明其前述事实主张，故依据前引司法解释第九十条第二款的规定，该行应对此承担举证不能的不利后果。广发银行高明支行的此项抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，广发银行高明支行提出的关于其非案涉交易终端设备的提供方，不应承担本案赔偿责任的上诉主张，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，本院不予采纳。广发银行高明支行须对李小丽因伪卡交易导致银行卡账户内资金减少的案涉损失承担违约赔偿责任。原审仅判令该行承担80%的赔偿责任，虽有不妥，但鉴于李小丽并未就此提出上诉，视为其对自身民事权利作出自愿、合法处分，由此对原审判决主文内容可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人广发银行股份有限公司佛山高明支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  林炜烽代理审判员  刘金玲代理审判员  张媛媛二〇一七年三月十日书 记 员  周美婵