上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民三（民）初字第1272号
原告陈玉龙，男，1953年10月20日生，汉族，住上海市松江区。
委托代理人王清坤，上海百悦律师事务所律师。
委托代理人李思君，上海百悦律师事务所律师。
被告上海城建建设实业（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人王纪来，董事长。
委托代理人裘良东，男。
委托代理人郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。
第三人上海佘山建筑市政工程有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人徐永石，总经理。
委托代理人成银龙，男。
委托代理人姚立峰，男。
原告陈玉龙与被告上海城建建设实业（集团）有限公司、第三人上海佘山建筑市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月20日立案受理。依法由代理审判员方美玲适用简易程序于同年5月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王清坤、李思君，被告的委托代理人裘良东、郦煜超，第三人的委托代理人成银龙、姚立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年12月21日，经招投标，案外人上海佘山集镇建设开发有限公司（以下简称佘山集镇公司）与被告签订施工总承包合同，约定佘山集镇公司将江秋中心村三期（北地块）45幢六层混合结构配套商品房等工程发包给被告。同时，原、被告签订内部承包协议，约定由原告以内部承包方式实际施工上述工程中的N17、N18幢号工程，被告负责派出一个总承包项目部的管理班子进驻项目对承包工程进行管理、监督和检查。
此后，原告遂组织人员进场施工，而被告却并未按约派驻班子入驻现场进行管理，该工作实际由原告委托第三人完成。与此同时，原告与另九名实际施工人均委托第三人向被告收取应得工程款及款项结算。2011年11月28日，原告施工工程经竣工验收并交接，且佘山集镇公司亦已按结算确认金额向原告支付了全部工程款。现被告不但克扣原告所谓的管理人员工资，而且又以工程未取得优质工程评定、文明工地评定为由克扣原告2%的工程款。经原告了解，被告作为总包单位，从未向评定部门提出过优质工程及文明工地的评定。
据此，原告认为，被告上述克扣工资及工程款的行为严重侵犯了其合法权益，故请求法院判令：1、被告支付原告工程款217，320.44元；2、被告返还原告管理人员工资113，372.63元。
被告辩称：首先，第三人将挂靠在被告名下承包工程再肢解分包给了原告，故原、被告之间不存在直接的承包关系，被告系与第三人而非原告进行工程款结算。其次，因原告施工的工地发生了安全事故，故工程不符合文明工地的评选要求，且被告因此受到相应的行政处罚，并遭受了损失，故其有权扣除相应工程款。再次，其已按约定履行了向工地派驻管理人员的义务。最后，第三人收取的管理费属挂靠转包的违法所得，应由法院予以收缴。
第三人述称：其与被告之间不存在挂靠关系，工程系被告承包和管理，其仅系对被告保证原告按约履行合同义务。
原告为证明其主张提供的证据，以及被告发表的质证意见如下：
1、佘山集镇公司与被告签订的施工总承包合同，证明佘山集镇公司将江秋中心三期（北地块）配套商品房工程发包给被告，工程质量要求为达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《建筑基础工程施工质量验收规范》（GB50202-2002）的验收要求，工程款在竣工满两年时全部付清。被告对该份证据真实性无异议，但对合法性有异议，认为该合同系第三人挂靠在被告名下并以其名义签订，故该合同应为无效；
2、原、被告及第三人签订的内部承包协议，证明原告承包了涉案工程的施工义务，承包工程自负盈亏，工程款扣除营业税、被告所得税和第三人担保费用后归原告所有，被告应派出管理班子进驻工地进行管理，管理人员的薪资及管理成本总额为每月每平方米1元。被告对该份证据的真实性无异议，但对合法性有异议，认为该份协议应属无效，而且第三人是挂靠协议的履行主体，该协议中的担保费就是管理费，属非法所得；
3、竣工报告，证明涉案工程经验收符合合同要求。被告对该份证据真实性无异议；
4、工程审价审定单、各施工队结算汇总表，证明原告施工工程经审价确定了结算金额。被告对审定单的真实性无异议，并确认其中的金额，但其认为汇总表系原告与第三人之间对账的结果，故其不清楚每个实际施工人与第三人之间如何结算工程款，对汇总表中总得数额予以确认；
5、被告、第三人分别出具的情况说明，证明原告委托第三人代收工程款以及办理工程结算事宜，被告拖欠原告工程款217，320.44元并应返还被扣除的分摊的管理人员工资113，372.63元，以及原、被告之间关于争创文明工地、优质结构奖的结算事宜存在争议。被告对其出具的情况说明予以认可，但认为情况说明仅证明被告与第三人之间进行结算。被告对第三人出具的情况说明的形式上的真实性予以认可，但对其内容不予认可，认为第三人并非接受原告委托与被告进行结算，第三人与原告之间存在工程转包关系；
6、另九名实际施工人之一王文虎出具的说明，证明王文虎此前签署的情况说明系在被告故意隐瞒和未充分说明的情况下作出的，违背了其真实意思表示。被告对该份证据不予认可，认为王文虎此前签署的情况说明是真实的，王文虎现否认该份情况说明违反了“禁反言”的原则；
7、工程质量验收证明书，证明涉案工程主体结构于2011年7月25日经验收合格，被告在此后并未及时申报“茸城杯”优质结构工程奖。被告对该份证据没有异议，但认为未申报的原因是因为工地发生事故，不符合申报的条件，而且原告及第三人亦未催促其申报。
第三人对原告提供的证据均无异议。
被告为反驳原告主张提供的证据，以及原告发表的质证意见如下：
1、被告与第三人签订的协议书，证明工程的实际总承包人为第三人，在第三人的指令和授权下，原、被告签订了内部承包协议，且承担管理、监督等职责的主体为第三人，相应管理费亦由第三人收取，被告仅系名义上对外签订合同的主体，实际履行合同义务、承担相应责任的是第三人。原告对该份证据的真实性表示无法确认，并认为涉案工程在2010年10月份已开工，但该份协议书系在2011年7月20日签订，此时工程主体结构已经完工，故该协议书中的工程应当不是涉案工程。此外，该协议书约定被告没有权利收取任何分包人和实际施工人所缴纳的管理费；
2、王文虎出具的情况说明，证明涉案工程系由第三人发包给原告施工，被告收到建设单位支付的工程款之后支付给第三人，第三人再与各个实际施工人分别结算并支付相应工程款，原、被告之间不存在直接的结算和支付关系。原告认为，该份情况说明是王文虎在受到欺诈的情况下出具的，第三人收取的4.85%并非管理费，而是担保费；
3、被告出具的情况说明，证明涉案工程的工程款系由第三人与被告进行结算，原、被告之间不存在直接的结算和支付关系。原告对该份证据的真实性无异议，但认为不能以此否定原、被告之间的结算关系；
被告通过上述3组证据证明，本案中，涉案工程系由第三人挂靠在被告处承接，并由第三人转包给原告在内的十名实际施工人。被告仅系名义上签订该合同的主体，实际履行合同义务承担相应责任的主体为第三人。
4、任命书、聘书，证明被告任命彭普军等工作人员为项目管理班子成员，并进驻工地现场，对工程实施监督管理。原告对该份证据的真实性不予认可，并认为被告派出的管理人员进驻现场后就撤离了，并未起到监督管理工作；
5、施工组织设计（方案）报审表、施工组织设计（质量计划）审批表，证明被告设立工程项目经理部，在涉案工程施工过程中实际进行监督、管理工作。原告对该份证据真实性无异议，但认为该证据系工程开工时形成的文件，不能证明被告派出的人员对工程实际进行了监督、管理；
6、开工报告、竣工移交证书，证明涉案工程的开工日期为2010年12月28日、2011年4月9日，竣工验收合格并移交给建设单位的日期是2011年12月28日、2012年8月22日，应按上述期间计算管理人员费用。原告对该份证据的真实性无异议，但认为无法证明被告派出工作人员至工地现场进行了管理，且根据内部承包协议的约定，管理班子成员的费用支付期限为十个月；
被告通过上述3组证据证明被告在涉案工程施工过程中，已实际委派项目管理班子并安排门卫对项目现场进行监督管理，故应按实计算费用。
7、《上海市文明工地（重大工程、土建装饰安装工程）管理块初评实施细则》（2008版）、《松江区“茸城杯”优质结构工程奖评选办法》，证明评选“文明工地”、“优质结构奖”的前提条件是未发生安全事故、质量事故及因工死亡事故。原告对该证据的真实性无异议，但认为被告未及时进行预申报，涉案工程于2010年年底开工建设，按规定被告应于2011年年初进行网上预申报，在主体结构完成50%时进行推荐，因而无论涉案工程工地现场是否发生事故，被告没有及时进行预申报和推荐，涉案工程就不可能获得相应奖项；
8、行政处罚决定书（第XXXXXXXXXX号），证明因原告等实际施工人的原因，导致上海市建交委对被告作出行政处罚，暂扣安全生产许可证30天。9、行政处罚决定书（第XXXXXXXXXX号、第XXXXXXXXXX号），证明因工地发生工人高空坠落死亡事故，导致被告及被告员工被分别罚款100，000元、20，000元。原告对上述2份证据真实性无异议，但认为事故发生是因为被告未尽到监督管理义务，且被告及其员工应缴纳的罚款已由原告承担，并非由被告实际支付，被告没有产生重大损失。
被告通过上述3组证据证明工地没有取得“文明工地”、“优质结构奖”奖项的原因在于发生了死亡事故，而非被告没有进行申报，且事故的发生给被告造成重大损失，应在工程款中扣除2%的费用。
10、建设工程质量人员从业资格审查表，证明被告委派彭普军等人组成项目管理班子进场实施管理，并已向相关部门报监备案。原告对该份证据真实性无异议，但认为不能证明被告实际委派管理人员进场实施管理，尽到监督义务。
第三人对被告提供的上述证据发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但被告在工程开工三至四个月后，大部分的现场管理人员就不再到工地现场进行监督管理，导致工程管理混乱，存在很多安全隐患。经协商，被告在2011年7月份将工程总包管理职责转交给第三人并签署该协议书，协议书中也约定被告不向实际施工人收取管理费等费用；
对证据2的真实性不予认可，涉案工程是由被告发包给原告的，第三人只是保证人。在原告委托第三人向被告收取工程款时，被告已明确扣除了1，680，000元的管理费；
对证据3的真实性无异议，但不能证明原、被告之间不存在直接的结算和支付关系。第三人只是受原告委托向被告收取工程款，建设方支付工程款给被告，原告应直接向被告索要工程款；
对证据4的真实性不予认可，该任命书、聘书是被告自行制作的，实际上这些管理人员在工程开工后没多久就离开了工地，到最后第三人和被告交接时仅剩下彭普军一人；
仅凭证据5无法证明上述人员在施工过程中一直在施工项目现场进行管理；
对证据6的真实性无异议，但被告的管理人员很早就离开了施工现场，不应该以工程竣工验收日期作为计算管理费的截止时间，在此之前工程主体施工早已结束；
对证据7的真实性无异议，但文明工地初评实施细则明确规定，施工单位应在工程开工后30天内进行网上预申报，逾期不列入文明工地推荐评审范围。工程主体结构完成50%时应由总包单位填写推荐表报送安监站，逾期推荐不列入评查范围。被告自始至终没有按照规定进行网上预申报和推荐，导致涉案工程不论是否出现安全事故均无法参评文明工地奖项。根据“茸城杯”优质结构工程奖评选办法，被告应在工程主体结构封顶前为工程申报推荐，被告没有及时申报；
对证据8、9的真实性无异议，该起安全事故是因为被告长期没有履行安全监管职责导致，所有的罚款实际上也是由原告承担的；
对证据10的真实性无异议，但是对人员是否实际到岗持有异议。
第三人没有提供相关证据。
对于原、被告提供的证据，本院将结合下文阐述认定意见。
经审理查明：被告、第三人分别具有房屋建筑工程施工总承包特级资质、贰级资质。
2010年12月18日，原告作为乙方、被告作为甲方、第三人为担保人签订内部承包协议一份，约定原告为“江秋中心村三期（北地块）配套商品房工程的N17、N18幢号工程”的内部承包人，由原告代表被告以内部承包人的形式承包上述工程内全面履行施工总承包合同，落实工程施工的各项责任。
该协议第一条“甲方职责与义务”约定：1、……对承包工程进行指导、监督和检查，确保承包工程能按甲方及业主的要求在政策法令和政府规定的范围内正常的开展，以保证工程顺利进行；2、负责参加招投标工作，编制投标书，中标后对外签订工程承包合同（与业主）及在施工过程中的补充合同、协议。参与乙方对承包工程分包方及材料供应商的选择，并配合乙方签订分包合同和材料购销合同及其它合同等；3、指导乙方制定施工组织设计和施工方案，并督促其实施过程。对乙方承包部分的工程施工质量、安全生产、文明施工等工作实行定期检查和抽查，发现问题，提出整改意见，并督促乙方及时整改；……
该协议第二条“乙方的职责与义务”约定：1、全面履行施工总承包合同及补充合同的各项义务；……
该协议第三条“担保人职责与义务”约定：1、担保人对于乙方按照本合同约定应向甲方承担的责任承担连带担保责任，包括但不限于甲方公司管理成本的交纳，税费等交纳，违约责任的承担，损失赔偿责任的承担，债务实现的费用等。……3、担保期限从本协议签订之日至乙方履行债务期限届满起二年。4、即使本合同无效，担保人仍应承担担保责任。5、担保人的权益为按工程结算总造价收取乙方4.85%担保费用，由甲方每期按比例扣除同时支付给担保人。
该协议第四条“承包工程各项指标”中约定：3、乙方承包工程的质量应达到一次性验收合格率100%；创上海市文明工地，创松江区茸城杯优质结构奖。
该协议第五条“各项费用及工程款结算和支付”约定：1、乙方承包工程采取自负盈亏的方式，除按照合同约定去除工程营业税及甲方公司所得税和担保人权益外，由乙方专款专用；……2、双方协商确认甲方派出一个全面的管理班子进驻项目进行管理，管理班子成员的薪水（含四金）、有关福利、车贴及管理班子在项目部管理中发生的管理成本进入项目成本。总额核定为每月每平方米壹元，自2010年12月18日开始至2011年10月18日止，支付期为十个月，具体以实际工程需要调整；此费用包括甲方的七名项目部管理人员及二名门卫人员等；按月从工程款中支出，办公设施成本以及日常开支等费用按实际发生甲乙双方确认，并按施工面积分摊给每个承包人。工程营业税依据建设单位要求执行。承包工程竣工结算完毕后一个月内，甲、乙双方就余下税费及实际应付各项费用进行结算；……
该协议第六条“奖励与惩罚”约定：1、总承包合同中约定的奖惩条款对乙方同样具有约束力；2、甲方对乙方的违约或失职行为处予以下处罚，……（5）若达不到上海市文明工地的，按工程结算总价的1%予以处罚。（6）若达不到松江区茸城杯优质结构奖的，按工程结算总造价的1%予以处罚。
该协议另对其他相关事项作了相应约定。
除原告之外，另有九位实际施工人分别与被告、第三人签订了与此类似的施工工程幢号不一致的内部承包协议。
2010年12月21日，被告与佘山集镇公司签订施工总承包合同一份，约定佘山集镇公司将位于本区佘山镇千新公路西侧、二号河南侧“江秋中心三期（北地块）配套商品房”土建、安装、附属及室外总体工程发包给被告承建等。
前述内部承包协议所涉工程系上述总承包合同所涉工程中的一部分。
2011年7月20日，被告与第三人签订协议书一份，约定“1、位于本区佘山镇江秋中心村三期配套商品房北地块工程因为办理行政手续以及各种客观原因的需要，因此甲方（指被告）虽然是该工程名义上的施工总承包人，但该工程的实际施工均是由乙方（指第三人）所指定的分包人和实际施工人负责进行。甲方仅是根据乙方的指令和授权与之签订相关协议。2、甲方在该工程上不收取任何分包人和实际施工人所缴纳的管理费，相关费用均由乙方收取，相应的管理、监督等责任也由乙方进行承担……”。
期间，被告于2010年12月18日任命彭普军、李雪俊为“佘山江秋中心三期配套商品房北地块项目部”经理、副经理，并任命其他技术负责人等。在工程的建设工程质量人员从业资格审查表以及经监理单位签字确认的被告编制的施工组织设计／（方案）报审表、施工组织设计（质量计划）审批表中，均载有被告任命的人员。涉案工程于2010年12月27日开工建设，已施工完毕且通过竣工验收，并移交建设单位管理，并进入保修期。
2012年10月25日，被告与佘山集镇公司签署工程审价审定单，载明“江秋中心村三期配套商品房工程（北地块）（1-16号房-N1等4栋”原预（结）算总造价为20，491，321元，核减金额3，286，226.48元，审定预（结）算总造价为17，205，094.52元。
此后，被告支付了相应的工程款，但其以工程未获得“文明工地”及“茸城杯优质结构工程奖”为由，共扣除了原告2%的工程款计217，320.44元，并以按约定应支付管理项目班子成员工资为由，扣除了包括原告在内十位实际施工人总工程款中的1，680，000元，其中分摊至原告名下为113，372.63元。现因原告对上述两项扣款不予认可，且经协商未果，遂以其诉称事由向本院提起诉讼。
审理中，与涉案工程具有一定关联的另一实际施工人王文虎于2015年5月5日出具情况说明一份。该说明载明，“佘山江秋中心村三期（北地块）配套商品房”由第三人发包给本人施工，并收取4.85%管理费，被告未收取管理费；被告收到业主工程款后，支付给第三人，其与第三人进行财务结算。同月15日，王文虎又出具一份说明。该说明载明，上述情况说明不符合事实情况，其没有放弃向被告结算工程款的意思，故予以撤回等。
此外，原告明确其系基于合同无效提出如上诉讼请求。
另查明：2011年10月8日，上海市城乡建设和交通委员会对被告处以暂扣安全生产许可证30天的行政处罚。因为，被告于2011年8月在佘山江秋中心村三期配套商品房工程（北地块）施工现场不符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求，不具备安全生产条件。
2011年10月17日，上海市松江区安全生产监督管理局对被告及其项目经理彭普军分别作出罚款100，000元、20，000元的行政处罚。因为，被告及彭普军在江秋中心三期（北地块）配套商品房工程18号房发生的戴先成高处坠落死亡事故中未履行相应职责。
再查明：《上海市文明工地（重大工程、土建装饰安装工程）管理块初评实施细则》（2008版）中规定，施工单位应在申报工程开工后30天内进行网上预申报；跨年度结转工地在当年1月底之前再重新预申报；逾期预申报的工地不列入本年度市级文明工地推荐评查范围。发生安全事故的工地当年度不得推荐参评。
《松江区“茸城杯”优质结构工程奖评选办法》中规定的申报条件中有“施工中未发生重大质量事故和因工死亡事故”等。
在涉案合同履行过程中，原、被告及第三人均未就涉案工程进行“文明工地”网上预申报及推荐评查，亦未实际申报“茸城杯”优质工程结构奖。
本院认为：一、关于合同的效力问题
相关司法解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
本案中，从原、被告及第三人之间的内部承包协议及被告与第三人之间的协议书约定的内容可以看出，第三人借用被告的资质承包本区“江秋中心三期（北地块）配套商品房”工程，并将该工程肢解之后以内部承包为名转包给了包括原告在内的不同的实际施工人，故原告、被告及第三人签订的内部承包协议、被告和第三人签订的协议书应属无效。
二、关于合同无效的后果处理
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不适用返还方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。基于此，相关司法解释根据我国建筑业现状，为衡平当事人利益，明确规定施工合同无效，工程质量合格的，可以参照约定结算工程价款。而违约责任系建立在合同有效的情形下，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用。
本案中，根据上述内部承包协议书以及协议书的约定，被告允许第三人挂靠在其名下承接工程，并允许第三人以其名义将承接工程肢解后发包给无资质的原告等人实际施工，被告作为内部承包协议的发包方应当向原告承担相应的合同责任。被告关于其与原告之间不存在直接的承包关系的辩称意见，本院不予采纳。
被告关于其有权扣除2%的工程款的辩称意见，本院同样不予采纳。因为，一则，内部承包协议书中有关达不到上海市文明工地及松江区茸城杯优质结构奖的，分别给予工程结算总造价的1%的处罚的约定，属于违约条款。基于上述裁判理由，在合同无效的情形下，被告无权据此追究原告的违约责任。二则，根据查明的事实，若要取得上海市文明工地及松江区茸城杯优质结构奖的，应由作为施工总承包人的被告履行相应的预申报，并按工地形象进度进行推荐、申报等。然，在合同履行过程中，原、被告及第三人均未就涉案工程申报、推荐。因此，被告应当将以未获奖为由扣除的工程款返还给原告，本院对原告关于支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持。
至于被告关于应扣除人工费的辩称意见，根据被告提供的任命书、施工组织设计／（方案）报审表、施工组织设计（质量计划）审批表、竣工移交证书及被告、第三人的陈述，被告确实派出过相关管理人员对工程进行相应管理，故被告有权要求原告参照合同约定支付管理人员工资。因此，本院对原告关于返还工资的诉讼请求，不予支持。
此外，本案所反映的挂靠承包、肢解转包无资质人施工以及收取相关费用的一系列的违法行为具有整体性。而且施工中发生的死亡事故，亦与此有一定的关联性。因此，从客观、公平的角度而言，上述违法行为宜由有关职能部门一并处理为妥。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、确认原告陈玉龙、被告上海城建建设集团实业（集团）有限公司及第三人上海佘山建筑市政工程有限公司之间签订的内部承包协议无效；
二、确认被告上海城建建设集团实业（集团）有限公司与第三人上海佘山建筑市政工程有限公司之间签订的协议书无效；
三、被告上海城建建设集团实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈玉龙工程款217，320.44元；
四、驳回原告陈玉龙的其余诉讼请求。
如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，260元，减半收取3，130元，由原告陈玉龙负担851元（已付），由被告上海城建建设集团实业（集团）有限公司负担2，279元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 方美玲
二〇一五年七月二十日
书 记 员 林梅均
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。