安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终317号
上诉人(原审被告)：翁振荣，男，1989年12月25日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，
委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师律师。
被上诉人（原审原告）：刘炳炎，男，1945年12月26日出生，汉族，住安徽省池州市东至县，
委托诉讼代理人：曹宗国，安徽恒物律师事务所律师
被告：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道189号。统一社会信用代码91361100F388177448。
法定代表人：毛寿华，该公司经理
上诉人翁振荣因与被上诉人刘炳炎、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服东至县人民法院（2016）皖1721东民初2080号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人翁振荣、委托诉讼代理人王静，被上诉人刘炳炎委托诉讼代理人曹宗国到庭参加诉讼，被上诉人中国人民财产保险保险股份有限公司上饶市分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案已审理终结。
上诉人翁振荣上诉称，原审人民法院认定的损失超出被上诉人刘炳炎实际主张损失，对超出被上诉人刘炳炎主张的损失部分原审人民法院没有裁量权；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶分公司没有在法定期间内提出非医保鉴定，所主张的剔除23811元的非医保用药没有任何证据证明，而原审人民法院径行认定由上诉人承担大部分非医保用药显然于法无据，判决错误。请求撤销一审判决改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人刘炳炎辩称，原审人民法院认定损失没有超出诉讼请求，对非医保用药的剔除是经庭审认可，按比例分担符合法律规定。请求维持一审判决，驳回上诉。
一审原告诉讼请求：1、判令赔偿因交通事故造成的各项损失共计241791.75元（其中医疗费119056.89元、后续医疗费10000元、误工费43890元、护理费24940元、营养费5400元、住院伙食补助费1950元、伤残赔偿金61952.8元、精神抚慰金精神抚慰金10400元、交通费2000元、鉴定费1900元、财产损失2000元、轮椅750元）；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月22日7时55分，翁振荣驾驶赣Ｅ×××××号轻型普通货车沿206国道由南向北行驶，途经206国道1248KM+920M四道埂路口处，遇刘炳炎驾驶无牌吉帆两轮电动车由其车左前方路口驶出待左转弯，采取刹车措施避让不及，左侧车头及左前保险杠部位与无牌吉帆两轮电动车车头右侧部分发生碰撞，造成原告刘炳炎受伤和双方车辆损坏的交通事故。2016年3月2日，东至县公安局交通管理大队作出东公交认字（2016）第00033号道路交通事故认定书，认定被告翁振荣负本起事故的主要责任，原告刘炳炎负本起事故的次要责任。原告刘炳炎受伤后被送往安庆市第一人民医院治疗，2016年4月27日出院，住院治疗65天，花去医疗费119056.89元。经东至县公安局交通管理大队三中队委托，2016年8月29日，安徽信立司法鉴定所作出信立司鉴[2016]临鉴字第351号法医临床司法鉴定意见书认定：1、刘炳炎交通事故致肠系膜撕裂伴小肠坏死，经手术治疗，约30CM坏死肠管被切除，评定为九级伤残。2、刘炳炎交通事故致双侧额顶硬膜下积液，右颞枕叶脑挫裂伤伴出血，小脑幕及纵裂蛛网膜下腔出血，目前遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残。3、刘炳炎交通事故致腰1椎体压缩性骨折伴腰4左侧横突骨折，目前遗留腰部活动度丧失10%以上，评定为十级伤残。4、刘炳炎交通事故致右胫腓骨下段粉碎性骨折，目前遗留右下肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残。5、刘炳炎后期取内固定手术治疗费10000元左右。6、刘炳炎误工期、护理期、营养期分别评定为330日、150日、180日。
翁振荣所驾驶的赣Ｅ×××××号轻型普通货车在中国人民保险股份有限公司上饶市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者商业保险，第三者责任保险保额为1000000元，且投保了不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，翁振荣已垫付医疗费2000元医疗费，中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司已垫付医疗费10000元医疗费。
刘炳炎自2014年4月1日在安庆市寰宜环保科技有限公司务工，从事保安（兼仓库管理）工作，在公司宿舍居住。2016年2月22日发生交通事故，住院休息期间停发工资。
认定刘炳炎的损失：1、医疗费，刘炳炎主张医疗费119056.89元，后续医疗费10000元，根据原告提供的医疗费发票，结合住院病历、医务证明书、鉴定意见书，本院酌情认定医疗费为129056.89元(119056.89元＋10000元）；中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司提出剔除20%的非医保用药即23811元，刘炳炎、翁振荣均未提出异议，故被告人保财险上饶市分公司提出剔除非医保用药的答辩意见本院予以采纳，认定非医保用药为23811元。2、营养费，结合司法鉴定意见及本地物价水平，本院认定营养费为5400元(180天×30元/天)。3、住院伙食补助费，结合原告的诉讼请求及本地物价水平，认定住院伙食补助费为1950元(65天×30元/天)。4、护理费，结合原告的诉讼请求和司法鉴定意见，本院认定其护理费用为17130元（150天×114.2元/天）。5、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，结合原告的诉讼请求、司法鉴定意见及相关司法鉴定标准，酌情认定原告刘炳炎的误工费为31976元(280天×114.2元/天）。6、残疾赔偿金，刘炳炎因伤致残由其提供的司法鉴定书予以佐证，予以认可，结合其的诉讼请求、户籍等情形确认残疾赔偿金为61952.8元（10年×26936元/年×23%）。7、精神抚慰金，结合刘炳炎伤残等级及事故责任的划分，本院酌情认定精神抚慰金为9200元。8、交通费，综合考虑刘炳炎受伤后的治疗情况及司法鉴定等情形，酌情认定交通费1000元。9、鉴定费,原告主张鉴定费1900元，有司法鉴定机构的鉴定结论与收费票据予以佐证，予以认定。10、财产损失，刘炳炎主张2000元，因其未提供证据证明，故不予认定。11、轮椅，刘炳炎主张750元，有收费票据予以佐证，予以认定。刘炳炎在本起交通事故中所受到的损失共计260315.69元。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。侵害公民人身、财产权利的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由保险公司在商业险限额内按合同约定予以赔偿，再不足部分由双方当事人按责承担。东至县公安局交通管理大队作出的事故责任认定书，双方当事人均无异议，可以作为确定双方当事人承担事故赔偿责任的依据。因刘炳炎驾驶无牌吉帆两轮电动车，故本院确定刘炳炎和翁振荣承担本起事故的赔偿责任比例为2:8。由于被告翁振荣驾驶的赣Ｅ×××××号轻型普通货车在中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者商业保险，故原告刘炳炎因本起事故所受的损失应由中国人民保险股份有限公司上饶市分公司应在交强险及商业三者险理赔范围限额内直接向原告刘炳炎赔付。因此，刘炳炎在本起交通事故中所受到的损失共计260315.69元，其中属于保险理赔范围的损失为234604.69元（260315.69元-23811元-1900元=234604.69），由中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司在交强险限额内赔偿120750元，余款113854.69元（234604.69元-120750元=113854.69元），由中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司在商业三者险限额内赔偿80%即91083.75元，合计211833.75元，因其已垫付医疗费10000元，相互折抵后，尚需赔付201833.75元；非医保用药23811元和鉴定费1900元，合计25711元由翁振荣负担80%即20568.8元，因翁振荣已垫付医疗费2000元，相互折抵后，翁振荣尚需赔付18568.8元；其余损失由刘炳炎自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿刘炳炎因本起交通事故造成的各项损失201833.75元（不含已给付的10000元）。翁振荣赔偿原告刘炳炎因本起交通事故造成的各项损失18568.8元（不含已给付的2000元）。驳回原告刘炳炎的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人提出一审法院认定本次交通故事损失超出诉讼请求的数额，经双方核对，确认一审法院认定本次交通事故损失的数额并未超出诉讼请求，上诉人表示认可，并放弃该项上诉请求及理由，本院予以确认。上诉人翁振荣提出不应剔除非医保用药23811元，认为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司没有在法定期间内提出非医保鉴定，且保险公司对格式合同的非医保免赔事项未尽到解释、说明的义务。本院认为，一审法院在征得翁振荣及刘炳炎同意剔除的非医保用药23811元的基础上，按照本次交通事故的责任的主次进行责任分担并无不当，上诉人翁振荣上诉提出以保险公司未提出非医保用药鉴定、保险公司对格式合同免赔事项未尽解释说明义务，而拒担该项损失本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人翁振荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广明
审 判 员 胡善慧
审 判 员 余加胜
二〇一七年六月二十二日
法官助理 查妙甜
书 记 员 吴玲玲