湖南省株洲市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘02行终87号
上诉人（原审原告）株洲市文化园三期1、2、3栋业主委员会。
负责人晏青，系该业主委员会主任。
委托代理人赵成，河北三言律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）株洲市规划局。
法定代表人黄升阳，局长。
委托代理人李波，男，1977年11月16日出生了，汉族，该局信访科工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人杨芳，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审第三人株洲汇侨房地产开发有限公司。
法定代表人朱立书，该公司董事长。
委托代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师，代理权限特别授权。
上诉人株洲市文化园三期1、2、3栋业主委员会（以下简称文化园业主委员会）、株洲市规划局及原审第三人株洲汇侨房地产开发有限公司（以下简称汇侨公司）其他行政管理一案,不服株洲市天元区人民法院于2017年6月6日作出（2017）湘0211行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人文化园业主委员会负责人晏青、委托代理人赵成、上诉人株洲市规划局委托代理人李波、杨芳及原审第三人汇侨公司委托代理人陈建龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2009年，第三人汇侨公司申请的“文化园三期”项目通过拍卖取得出让地（位于株洲市芦淞区建设路、纺织路）。被告株洲市规划局依汇侨公司申请，经审查、评估，于2009年6月24日公示，于2009年6月29日颁发了株规建（2009）0131号《建设工程规划许可证副本》（此证不作产权登记凭证）、规划许可建筑面积为92509.58平方米，办公面积为3793.2平方米，容积率为7.96。1号楼与2号楼第四层设备面积合计为330.46平方米。2009年11月26日，被告对汇侨公司将背面敞开式阳台改为封闭式阳台（面积计算按有关规定执行），并将设计方案报被告提交同意后付诸实施。2012年2月，被告在对文化园三期工程竣工验收时发现，第三人汇侨公司将原规划1号、2号楼四层设备层面积330.46平方米，擅自变更为办公用房，建规超建面积1615.79平方米。被告经调查，于2012年10月25日对第三人汇侨公司作出了株规罚字【2012】第3号行政处罚决定，对超建面积按建设工程造价1439(平方米处8%的罚款，计罚款金额185816元，上缴国库。2013年1月28日，被告株洲市规划局对文化园三期工程项目重新颁发株规建【2009】0131号《建设工程规划许可证》。规划许可建筑面积为96434.41平方米，办公面积为5739.47平方米。增加办公面积为1946.25平方米（即增加158.84+171.62+1615.79=1946.25平方米）。2013年1月28日被告株洲市规划局对文化园三期A地块1、2、3号楼颁发了株规核第【2013】0012号株洲市建设工程竣工规划核实合格证明。2014年7月22日，被告株洲市规划局对文化园三期业主投诉问题作出《信访事项答复意见书》。“汇侨房地产开发有限公司申请1号、2号第四层设备转换层变更作为物业办公用房，鉴于文化园三期A地块1号、2号、3号楼物管及办公用房不足，为满足小区公共服务实际需要，于2012年10月25日依法补办。同时，汇侨房地产开发有限公司承诺将位于1号楼设备转换层面积计260平方米区域作为文化园三期业主公共活动场所。2014年12月2日，湖南省住房和城乡建设厅作出的湘建信查字【2014】12号《信访事项复查意见书》：“关于设备维修层变更为商业性质办公用房的问题，汇侨房地产公司将原审批1号、2号楼第四层设备层封闭改为办公用房，考虑到物管及办公用房不足，且总地块规划容积率未突破原规划条件要求，原审批规划总平面图未发生变化，在按法定程序处罚后，株洲市规划局为其补办了相关规划手续。”另查，文化园三期业主先后于2013年至2014年间办理了产权证。原判认为，本案系规划行政管理一案，第三人汇侨公司未经法定程序，擅自将1号、2号楼第四层设备面积改建为办公用房，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第64条和《湖南省实施〈中华人民共和国〉办法》第25条、第51条之规定，对第三人汇侨公司违反规划超建的行为进行处罚，其行为符合法律规定。被告于2013年1月28日颁发的株规建【2009】0131号建设工程规划许可证，变更原规划、增加办公面积1946.25平方米及改变原设计的设备转换层的使用性质，未经过公示，听证程序，属于程序不当，但文化园三期总地块规划容积率未突破原规划要求，原审批规划总平面图未发生变化，且文化园三期工程已竣工验收，已不具有可撤销内容，该建设工程规划许可证虽有违法之处，但可不予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决：一、确认株洲市规划局于2013年1月28日颁发的株规建【2009】0131号《建设工程规划许可证》违法。二、驳回原告株洲市文化园三期1、2、3栋业主委员会的诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告株洲市规划局承担。
文化园业主委员会上诉称：1、被上诉人和第三人在一审开庭时没有提交任何证据原件，一审法院应当认定被上诉人作出被诉行政行为主要证据不足，并撤销被诉建设工程规划许可证；2、一审法院认定被上诉人对第三人违法超建进行处罚的行为符合法律规定，认定事实错误。被上诉人的行政处罚行为适用法律错误，一审法院应当撤销被诉行政行为；3、一审法院认定“被上诉人变更原规划、增加办公面积1946.25平方米及改变原设计的设备转换层的使用性质，未经过公示、听证程序，属于程序不当”，认定事实错误。该行为属于严重违反法定程序，一审法院应当判决撤销被诉行政行为；4、一审法院未认定被上诉人属于“滥用职权”，应当撤销被诉行政行为；5、一审判决认定“文化园三期总地块规划容积率未突破原规划要求，原审批规划总平面图未发生变化”，系认定事实错误；6、一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第二款第（一）项的规定，认定“文化园三期工程已竣工验收，已不具有可撤销内容”，驳回上诉人诉讼请求，完全曲解了法律规定，属于适用法律错误。请求：1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人株洲市规划局于2013年1月28日为第三人株洲汇侨房地产开发有限公司颁发的株规建【2009】0131号建设工程规划许可证；3、二审上诉费用由被上诉人承担。
株洲市规划局答辩称：1、一审判决查明本案的事实清楚，但一审第一项判决判非所诉，应予撤销，第二项判决事实认定清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。株规建（2009）0131号《建设工程规划许可证》合法有效，应依法维持。2、株洲市规划局在审批许可“文化园三期”项目建设工程规划许可证过程中严格履行了规划管理职责，依法依程序做出的株规建（2009）013号行政许可合法有效。一审对此查明的事实清楚，证据认定正确，证据举证、证据采信符合法律规这。3、株洲市规划局在对第三人未按规划建设，擅自增加办公面积1946.25平方，只对1615.79平方米进行处罚后，对330平方米的设备面积补证为办公面积，未经公示，听证程序，即使存在程序上的瑕疵，但并不能就此瑕疵而评定株规建（2009）0131号《建设工程规划许可证》行政许可违法。4、设备层和结构转换层并非业主公摊面积，无任何证据及法律规定设备层和结构转换层系业主共有产权部分，株洲市规划局对第三人擅自改变、增加办公面积依法处罚符合法律规定。
株洲市规划局上诉称：文化园业主委员会的诉讼请求为撤销之诉，而非确认之诉，原审判决确认行政许可行为违法，违反不告不理原则；2、上诉人在审批许可“文化园三期”项目建设工程规划许可证过程中严格履行了规划管理职责，依法依程序作出的株规建（2009）0131号行政许可合法有效；3、上诉人在对第三人未按规划建设，擅自增加办公面积1946.25平方，对违规超建1615.79平方米进行处罚后，对330平方米的设备面积补证为办公面积，未经公示，听证程序，即使存在程序上的瑕疵，但并不能就此瑕疵而评定株规建（2009）0131号《建设工程规划许可证》行政许可违。请求：1、依法撤销一审判决第一项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
文化园业主委员会辩称：以上诉意见为答辩意见。
第三人汇侨公司述称文化园业委会的上诉理由没有依据，请求二审公正判决。
本院对原审移送的证据予以审查。
二审查明，株洲市规划局在一审庭审中无正当事由没有提交所举证据原件且文化园业主委员会在一、二审庭审中不认可株洲市规划局提交证据的复制件。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十条、第五十七条的规定，对书证、物证和视频资料进行质证时当事人应当出示证据的原件或者原物；当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品的，不能作为定案依据。原审审理本案中，在株洲市规划局未提供证据原件且其证据复制件未得到文化园业主委员会认可的情况下，对株洲市规划局的证据予以采信，并以此作为认定案件事实的依据不符合法律规定，原审判决审理程序违法。文化园业主委员会对证据认定情况的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初8号行政判决书；
二、发回株洲市天元区人民法院重审。
审 判 长 吴晓斌
审 判 员 梁小平
代理审判员 苏新柱
二〇一七年八月十八日
书 记 员 吴 倩