辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2160号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东纬路70号。
法定代表人：刘围围，该公司总经理。
委托代理人：刘大维，辽宁博雅律师事务所律师。
委托代理人：蒲伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳昌普超硬精密工具有限公司，住所地沈阳近海经济区西二街9号。
法定代表人：谢玉臣，该公司经理。
委托代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。
上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（简称天北公司）因与上诉人沈阳昌普超硬精密工具有限公司（简称昌普公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省辽中县人民法院（2013）辽民一初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员丁广昱（主审）、审判员白丽萍组成合议庭，于2014年9月29日、10月27日、11月17日三次公开开庭审理了本案，上诉人天北公司的委托代理人刘大维、蒲伟，上诉人昌普公司的委托代理人刘培方均到庭参加了诉讼。
原审原告天北公司一审诉称，2011年5月1日，我公司与昌普公司签订《建设工程施工合同》，我公司为昌普公司承建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房、泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：昌普公司负责主材，我公司负责铺料及人工，约定工程款2769000.00元，该合同在政府部门进行备案。我公司施工过程中，昌普公司没有按合同约定支付款项及提供主材，导致工人上访，昌普公司仅支付工程款300多万元。在2011年11月停工，在2012年4月25日，因我公司已聘任史健伟为该施工现场负责人，而原负责人张炳钊在2012年5月2日与昌普公司签订《合同解除协议书》系无效的、可撤销的，且应给付不是40万元作为结算，应是400万元。中途停工工人撤出属实，之前的工程由我公司组织工人、购买大部分建筑材料进行施工的，停工之后的工程由昌普公司以我公司名义组织工人、购买建筑材料进行施工的；对昌普公司提供的录像停工截止点、各自施工的部分没有异议；对双方申请鉴定的工程造价鉴定及鉴定复议申请的回复，我公司有一点异议，但尊重鉴定部门的解释，应按鉴定复议申请的回复的有关数据进行核定，鉴于与昌普公司的合作关系，我公司要求昌普公司给付工程款280万元（含停工工人撤出时，场地内存有大量的模板、木材、钢材、红砖、电线、PVC下水管、预制地沟盖板等施工材料，鉴定报告没有对此物资进行鉴定价格，及停工后，昌普公司以我公司的名义进行施工，按照行业惯例，这部分施工过程中所产生的管理费、规费，措施费、税金等费用归我公司）及返还我公司施工工具（电镐、夯压机等）。
原审被告昌普公司一审辩称，2011年5月6日，天北公司与我公司签订《建设工程施工合同》，天北公司承建我公司厂区的办公室、1号厂房、2号厂房、泵房，承包形式是包工包料。施工过程中，由于天北公司没有按约定的进度进行施工，致使工人上访，是我公司额外为天北公司垫付20万元，平息上访；2011年11月工程基本停工，2012年4月3日向天北公司下达《告知函》督促施工，而天北公司没能继续组织人员施工，2012年4月11日向天北公司发出《解除合同通知书》，在2012年5月2日签订《合同解除协议书》：“协议中的第一条、甲（昌普公司）、乙（天北公司）双方均同意解除建设工程施工合同。合同约定乙方包工包料；第二条、截止到本协议签订日甲、乙双方均认可目前乙方完成的建筑量及其场地建筑物资量（现场照片作为合同附件）；第三条、上述建筑及建设场地内物资（生产工具除外）的所有权完全归甲方，甲方依次状况支付给乙方人民币40万元作为结算款项；第四条、乙方承诺其所拖欠的各项材料供应商的材料款及所属工人工资自行负责，与甲方无关。乙方保证没有第三人再向甲方主张材料款及员工工资权利，否则，乙方的行为构成违约，应将上述40万元结算款项退给甲方，并承担4倍银行同期贷款利息的违约金；第五条、甲、乙双方再无其他任何纠纷”，该协议是双方最后结算的依据。我公司对停工时的现场进行录像，天北公司对停工前的工程量也没有异议；我公司已付天北公司工程款4124355.00万元（并提供付款明细1-5），依据2012年5月2日签订《合同解除协议书》，我公司已和天北公司在停工前的事宜已解决完毕，对现场遗留生产工具也有约定，特别是在天北公司撤出后，工具被他人拉走，已向公安机关报案，现无结果；故应驳回天北公司的各项诉讼请求。停工后的工程由我公司另行与辽宁省沈安建筑工程公司签订协议，而非以天北公司公司名义进行继续施工的，对停工后剩余工程进行施工，因天北公司停工前的工程质量不合格，并进行了修复；施工与图纸严重不符：地沟矮了400mm，导致无法维修和使用，建筑标高矮了300mm，导致厂区低于周边路面，极易造成雨水倒灌，导致我公司无法使用等，现反诉要求天北公司赔偿我公司修复费220万元（返工维修费用23万；2号厂房垫层由沈安建筑施工的7万元；地沟没有按照图纸施工损失50万；建筑标高未按图纸施工损失100万；另行聘请建筑施工公司产生的人工费用损失40万）、返还40万元费用及垫付的天北公司工人工资费用20万元、承担违约金177万元、开具470万元正式发票、返还所有建筑档案和相关材料。
原审原告天北公司一审依昌普公司反诉辩称，昌普公司的反诉诉讼请求均没有法律依据，应依法予以驳回。具体理由如下：我公司按照合同约定履行了其法定义务，昌普公司未按时支付款项，是导致本案发生的根本原因。1、关于昌普公司在反诉状中所主张的220万元修复费用等损失问题，并非由我公司造成，该损失必须由昌普公司自行承担；2、昌普公司尚欠人工费，在反诉状中所主张的垫付20万元工人工资是不存在的；3、昌普公司在反诉状中所主张的40万元赔偿费用，于法无据，且无事实根据，应当依法予以驳回；4、至于昌普公司所要求的开具发票、返还施工档案等请求，只要昌普公司将所拖欠的费用全部支付完毕，我公司按照合同的约定履行其应尽的义务，但应当由第三方出具的发票，我公司不能予以负责；建筑档案及材料请求，工程完工结算后，同意返还。
原审法院经审理查明，天北公司于2011年5月1日与昌普公司签订《建设工程施工合同》，该合同已备案，天北公司为昌普公司承建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房、泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：昌普公司负责主材，天北公司负责铺料及人工，约定工程款2769000.00元。又于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》，该合同没有备案，承建工程名称：1号、2号厂房、水泵房框架结构，办公室砖混结构；工程内容：办公室2854.8平方米，1号、2号厂房3178.4平方米，泵房121.7平方米，合计6154.9平方米；承包范围：包工包料；完全按设计图纸施工，1号、2号厂房和办公室泵房及水、电、排水外网工程（不含办公室楼内精装修）及场地回填土至公路边石上方线100mm；工期120天；合同价款5908704.00元。合同签订后，天北公司开始进场施工，首先对场地进行平整，四周砌墙，其次开始按合同约定工程名称各项进行施工，在天北公司实际施工过程中，昌普公司没有提供全部材料。在2011年11月停工，天北公司的施工副经理张炳钊与昌普公司法定代表人谢玉臣在2012年5月2日签订《合同解除协议书》，约定：“第一条、甲（昌普公司）、乙（天北公司）双方均同意解除建设工程施工合同。合同约定乙方包工包料；第二条、截止到本协议签订日甲、乙双方均认可目前乙方完成的建筑量及其场地建筑物资量（现场照片作为合同附件）；第三条、上述建筑及建设场地内物资（生产工具除外）的所有权完全归甲方，甲方依次状况支付给乙方人民币40万元作为结算款项；第四条、乙方承诺其所拖欠的各项材料供应商的材料款及所属工人工资自行负责，与甲方无关。乙方保证没有第三人再向甲方主张材料款及员工工资权利，否则，乙方的行为构成违约，应将上述40万元结算款项退给甲方，并承担4倍银行同期贷款利息的违约金；第五条、甲、乙双方再无其他任何纠纷”。停工日之前的工程由天北公司组织工人、购买大部建筑材料进行施工的，之后的工程由昌普公司发包罗顶新组织工人、购买建筑材料进行施工的；对停工截止点、各自施工的部分没有异议；依双方申请对停工截止点前后的工程造价已进行鉴定，根据鉴定部门最后出具《关于“沈阳昌普超硬精密工具有限公司办公楼--”工程造价鉴定复议申请的回复》停工前施工部分造价4765144.09元、停工后施工部分造价5506642.77元、争议部分8576.79元，该鉴定报告不包括昌普公司提供录像中现场存在的木方、模板、原木、钢筋、地沟盖板砼、地沟盖板钢筋红砖、架子管水泥、电缆、下水管、钢筋设备塔吊基础、电源箱等，只是对录像中已建设施工的现有工程及2013年12月23日现场勘查的现有施工工程的人工费、管理费、利润、措施费、规费、税金及工程造价依法鉴定评估。现天北公司要求昌普公司给付工程款280万元（其中含停工时没有取回的木材、模板等材料价值）；并要求返回天北公司所有的放在现场的施工工具，如昌普公司同意给付工程款280万元，天北公司放弃其他请求；昌普公司在举证期限内提起反诉，以天北公司没有按合同、图纸约定施工（如地沟矮了400mm，建筑标高矮了300mm）及工程质量不合格等为由，反诉要求天北公司赔偿修复费220万元（返工维修费用23万；2号厂房垫层由沈安建筑施工的7万元；地沟没有按照图纸施工损失50万；建筑标高未按图纸施工损失100万；另行聘请建筑施工公司产生的人工费用损失40万）；返还2012年5月2日签订的《合同解除协议书》中已付的40万元；返还为天北公司垫付的工人工资费用20万元；承担违约金177万元（按2011年8月25日天北公司对施工期限承诺，延误一天罚款1万元的条款，2011年11月5日工程应整体完工，从2011年11月6日起算至合同解除日2012年5月2日，共177天）；昌普公司要求天北公司开具470万元正式发票；返还所有建筑档案和材料。另查，在2014年4月25日，天北公司已聘任史健伟为该施工现场负责人即副经理，但没有实际进行施工，此时天北公司也没有提供免去原负责人即是副经理张炳钊的职务的证据。
原审法院认为，天北公司与昌普公司在2011年5月1日、5月6日签订的两份《建设工程施工合同》，虽然5月1日的合同已备案，5月6日的合同没有备案，应以备案合同作为结算依据，但备案合同对辅材约定不明，不能作为结算依据，双方在实际实施过程中，是以包工包料形式进行实际施工。天北公司是具有施工资质的单位，在施工部分工程后，因与昌普公司产生分歧，没有再继续施工，剩余工程由昌普公司另行转包辽宁省沈安建筑工程公司，天北公司、昌普公司对各自的施工量没有异议，对停工前的工程量以昌普公司提供的光盘录像为准，对此双方无异议。虽经双方申请，对停工前、后的工程量的造价已由辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定书》、《鉴定复议申请的回复》，鉴定结果：停工前施工工程造价4765144.09元，停工后施工工程造价5506642.77元，争议部分工程造价85764.79元，该鉴定结果不予采纳的原因是：天北公司的施工副经理张炳钊在2012年5月2日与昌普公司法定代表人谢玉臣双方签订的《合同解除协议书》中已明确双方解除施工合同关系，并约定停工现场的物资（2012年5月30日余料认证的明细除外）归甲方即昌普公司所有，甲方已支付天北公司40万元作为结算款项。该《合同解除协议书》因该协议的签订人是天北公司的副经理张炳钊，有天北公司授权委托书，天北公司提供的委托史健伟为该项目后期负责人的证据，史健伟没有实际施工，天北公司也没有提供出免除原该工程负责人张炳钊的职务等依据，张炳钊的行为代表是天北公司，签订该《合同解除协议书》是双方的真实意识表示，亦是天北公司、昌普公司双方结算的依据，故天北公司要求昌普公司给付工程款及垫付的材料款的请求依据不足，不予支持，应予以驳回；关于天北公司要求昌普公司返还施工工具的请求，经庭审及双方提供的材料，不能证明昌普公司占用该工具及工具价格的依据，对此天北公司的请求，不予采信。关于昌普公司反诉的请求：要求天北公司赔偿修复费220万元（返工维修费用23万；2号厂房垫层由沈安建筑施工的7万元；地沟没有按照图纸施工损失50万；建筑标高未按图纸施工损失100万；另行聘请建筑施工公司产生的人工费用损失40万），因昌普公司提供的证据不充分，不能证明昌普公司造成所述数额的损失，故不予支持；关于返还2012年5月2日签订的《合同解除协议书》中已付的40万元及为天北公司垫付的员工工资费用20万元一节，因双方已进行结算，并实际给付，故不予返还；关于要求赔偿承担违约金177万元一节，依双方提供的证据，不足以证明天北公司违约，故此违约金不予支持；关于昌普公司要求天北公司开具470万元正式发票一节，经核实，昌普公司没有证据证明其已付工程款470万元，故此依据亦不足，不予支持；关于昌普公司要求天北公司返还所有建筑档案材料的请求，因昌普公司诉请档案材料的数量、样式、品名等不清，故不予支持。双方已各自交纳的本诉诉讼费用、反诉诉讼费用、评估费，因双方请求均未支持，故由其各自承担。依照《中华人民共和国民法通则》第72条、第84条、《中华人民共和国合同法》第269条、第279条、第281条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，原审判决：一、沈阳天北鸿基建设集团有限公司要求沈阳昌普超硬精密工具有限公司给付工程款280万元（含停工工人撤出时，场地内存有大量的模板、木材、钢材、红砖、电线、PVC下水管、预制地沟盖板等施工材料，停工后产生的管理费、规费，措施费、税金等费用归沈阳天北鸿基建设集团有限公司，）及返还沈阳天北鸿基建设集团有限公司施工工具（电镐、夯压机等）的诉讼请求；二、驳回沈阳昌普超硬精密工具有限公司反诉要求沈阳天北鸿基建设集团有限公司赔偿修复费220万元等损失（其中包含返工维修费用23万；2号厂房垫层由沈安建筑施工的7万元；地沟没有按照图纸施工损失50万；建筑标高未按图纸施工损失100万；另行聘请建筑施工公司产生的人工费用损失40万）、返还2012年5月2日签定的《合同解除协议书》中注明已付的40万元、返还为沈阳天北鸿基建设集团有限公司垫付的员工工资费用20万元、承担违约金177万元、开具470万元正式发票、返还所有建筑档案材料的诉讼请求。案件本诉受理费26419.00元，反诉费14600.00元、工程评估费74000.00元，由沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担本诉诉讼费26419.00元及评估费37000.00元；沈阳昌普超硬精密工具有限公司承担反诉费14600.00元及评估费37000.00元。
宣判后，天北公司及昌普公司均不服，上诉至本院。天北公司请求：撤销原判第一项并依法改判昌普公司给付天北公司拖欠的工程款及垫付的主材料款2402426.57元及利息，返还施工工具，由昌普公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审依据2012年5月2日所签订的《合同解除协议书》认定双方合同已经解除，是错误的，实际上，我公司与昌普公司之间的合同一直在持续履行，2012年4月25日，我公司已通知了昌普公司涉案工程现场负责人更换，张炳钊对外已经不能代表我公司，本案合同已经备案，直至工程完成，备案合同没有解除，《合同解除协议书》违反了法律规定，昌普公司私下与张炳钊签订协议，与事实严重不符；二、原审判决在认定不能使用备案合同作为结算依据的情况下，对司法鉴定结果也不予采纳，是错误的，备案合同对主材及辅材未明确，不能作为结算依据，原审法院对工程造价的司法鉴定也不予采纳，明显错误，鉴定程序合法，我公司与昌普公司均表示接受，相当于我公司与昌普公司达成了新的结算依据；三、我公司的全部诉讼请求应当得到全部支持，昌普公司的反诉请求应予以驳回，施工现场不具备进场条件，经我公司催促，昌普公司才予以解决，2011年11月停工时，尚有大量材料留在施工现场，我公司已经完成了合同约定的施工内容，昌普公司欠付我公司自开工之日至2011年11月停工之日止的工程款，因此我公司的诉讼请求完全符合法律规定。
昌普公司答辩称：2012年5月2日双方签订的《合同解除协议书》有效，2011年5月1日、5月6日双方签订合同以来，天北公司多次违约及承诺施工完成，因其自身原因工程无法施工，在该情况下，我公司与天北公司项目经理签订了解除协议的合同，该协议是在项目经理授权范围及期限内作出，是有效的行为，2011年5月1日签订的合同被2011年5月6日签订的合同代替，双方实际履行的是大包合同，一审认定5月6日的合同为准是正确的，天北公司的上诉请求没有依据，应予驳回。
昌普公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判，一、二审诉讼费用由天北公司承担。事实及理由为：一、原审审理程序违法，诉讼过程中，我公司通过工程造价得知，天北公司不但工期严重违约，施工的质量也出现了严重问题，多次提出鉴定要求，原审法院拒绝鉴定，原审法院遗漏了我公司的上诉请求，我公司实际缴纳55380元保证金，原审未决；二、原审法院认定事实错误，我公司证明给付款项470万元，原审认为我公司证据不足；三、原审法院适用法律错误，我公司已经支付工程款，原审法院驳回开具发票的请求违法，双方合同解除后，天北公司应该向我公司交付与工程有关的所有档案。
天北公司答辩称：昌普公司的上诉请求没有依据，请求依法驳回。关于发票问题，双方没有对工程款结算完毕，只能在结算完毕后再开具发票。施工档案问题，双方施工合同没有解除，在案件处理完毕后我公司会移交。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，2012年4月11日，昌普公司向天北公司发出《解除合同通知书》，昌普公司通知天北公司即日起解除与天北公司签订的案涉《建设工程施工合同》，天北公司收到上述《解除合同通知书》后，已及时回复昌普公司不同意解除案涉《建设工程施工合同》。
还查明，天北公司于2012年4月25日向昌普公司递交变更项目负责人证明，内容为：我公司沈阳市天北鸿基建设集团有限公司与沈阳昌普超硬精密工具有限公司新厂区建设施工合同中项目负责人原为张炳钊，现经公司研究决定且经张炳钊本人同意，决定将项目负责人更换为史健伟。昌普公司经理谢玉臣在该证明上注明：继续执行包工包料合同，施工建设后续工程。
上述事实，有天北公司提供的《建设工程施工合同》、变更项目负责人证明等材料，昌普公司提供的《建设工程施工合同》、《合同解除协议书》、停工时场地录像、告知函等材料，辽宁华元工程造价咨询有限公司作出的工程《工程造价鉴定书》、《鉴定复议申请的回复》、证人的当庭证言、询问笔录、情况说明及庭审笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为，关于原审确定的《合同解除协议书》的一方签订人是天北公司的副经理张炳钊，有天北公司的授权，张炳钊的行为代表天北公司，签订该《合同解除协议书》是天北公司的真实意思表示，亦是天北公司、昌普公司双方结算依据的问题，考虑昌普公司在向天北公司发出解除诉争合同的通知后，天北公司已经及时回复昌普公司不同意解除诉争合同，且天北公司时隔不久即向昌普公司递交变更项目负责人的证明，决定将诉争项目负责人由张炳钊更换为史健伟，在昌普公司法定代表人对天北公司更换案涉项目负责人无异议的情况下，昌普公司仅通过与天北公司原项目负责人张炳钊个人签订解除案涉协议的方式，能否解除其与天北公司之间的案涉协议，张炳钊的个人行为能否代表天北公司的行为原审认定事实不清。张炳钊在与昌普公司签订解除诉争协议时昌普公司已经知道张炳钊不再是天北公司的案涉项目负责人，则张炳钊的行为不构成表见代理，昌普公司应明知张炳钊不能代表天北公司，故原审认定案涉《合同解除协议书》是天北公司的真实意思表示，属认定事实不清。本案发回后，天北公司要求昌普公司给付工程款及垫付的材料款的请求应重新审理，并依据证据规则重新裁决。
综上，原审判决认定的主要事实不清，应予发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省辽中县人民法院（2013）辽民一初字第532号民事判决；
二、本案发回辽宁省辽中县人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一四年十一月二十六日
书记员 董晓琳
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；