安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1460号
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司。
负责人：臧铁宏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：杜林，安徽儒林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：全椒县鸿天商品混凝土有限公司）。
法定代表人：丁红卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。
原审被告：合肥派河建筑安装工程有限公司。
法定代表人：孟凡年，该公司总经理。
上诉人合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司（以下简称派河公司全椒分公司）因与被上诉人全椒县鸿天商品混凝土有限公司（以下简称鸿天公司）、原审被告合肥派河建筑安装工程有限公司（以下简称派河公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2015）全民二初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人派河公司全椒分公司的委托诉讼代理人杜林、被上诉人鸿天公司的委托诉讼代理人孙章到庭参加诉讼，原审被告派河公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
派河公司全椒分公司上诉请求：撤销原判，依法改判赔偿其公司1180564.51元。事实和理由：1、一审判决对鉴定机构未鉴定的损失项目未作审理认定，属于漏审。对于因工程停工其公司赔偿发包方工期违约金80万元，其公司在一审中即提出反诉请求，并举证了工程承包合同和赔偿协议。鉴定机构对此的意见是：由双方按照合同约定执行。然而在一审判决中，对此80万元应否支持，以及理由未作任何说明。从判决结果看是未作支持。对于资金占用利息损失197736元，鉴定机构未鉴定，一审也同上条一样未作审理。2、一审判决对于双方责任划分，显失公正。鉴定机构关于裂缝产生的时间及原因表述为：二层顶板裂缝在混凝土凝结硬化过程中已产生，主要系混凝土早期塑性收缩引起，与泵送混凝土配合比控制不当以及二次抹压及时性等因素有关。现有证据能够证明混凝土配合比控制不当，但无任何证据证明二次抹压不及时。配合比不当是导致裂缝产生核心的、根本的原因。抹压不及时只是次要的、对裂缝大小有一定影响的辅助原因。一审错误认定其公司承担40%的责任，责任比例分配明显不当；3、一审判决其公司给付鸿天公司利息错误。双方互负债务的，自得以抵销时抵销。其公司欠鸿天公司混凝土款，但鸿天公司欠其公司质量损失赔偿款，两者相互抵销，故不应计算利息。
鸿天公司辩称，1、派河公司全椒分公司在申请鉴定事项中已经包含所有请求在内，鉴定意见书中已经对派河公司全椒分公司申请事项进行了分析阐述，鉴定结论也包含了申请人的所有应当支持的损失。原审判决依据鉴定结论确定其损失理由确实充分，不存在漏审；2、一审判决认定责任比例并无不当；3、一审判决依据双方合同约定，判决支付利息，完全正确。派河公司全椒分公司上诉理由不能成立，故请求驳回上诉，维持原判。
鸿天公司向一审法院起诉请求：1、判令派河公司全椒分公司、派河公司共同给付混凝土货款378070元，并自2014年12月2日起按月息2%承担违约利息损失；2、本案诉讼费用由派河公司全椒分公司、派河公司承担。
派河公司全椒分公司向一审法院反诉请求：判令鸿天公司赔偿派河公司全椒分公司损失1904817元并承担本案反诉费用。
一审法院审理查明：2014年8月29日，派河公司全椒分公司（需方、甲方）与鸿天公司（供方、乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》，约定：乙方向全椒县古河镇锦绣华城工地供应混凝土，混凝土要求坍落度为120+30㎜。第7条结算、付款方式约定，以乙方混凝土发货单记载方量进行汇总结算。每月结算当月使用量的70%，余款商砼全部结束决算完成一个月内付款。如延期超过15天，经诉讼甲方必须一次性付清所有货款。第10条违约责任约定，如一方违约，由违约方承担责任，并参照《合同法》有关条款按直接经济损失赔偿。第12条约定，乙方应按甲方提出的供应要求，根据国家预拌混凝土标准和有关规定，组织生产供应预拌混凝土，做到保证质量。合同签订前后，鸿天公司向派河公司全椒分公司承建的上述工程供应混凝土。供应中，派河公司全椒分公司将发货单收回，双方签订结算清单，其中2014年11月7日结算清单注明已付货款17万元，未付货款300585元，后又支付货款16万元，另外尚有部分发货单未结算，经双方确认未结算的发货单货款为236685元，至此，派河公司全椒分公司尚欠鸿天公司货款377270元。
2014年11月11日晚、16日下午，派河公司全椒分公司分别使用鸿天公司供应的混凝土对锦绣华城3#、4#楼二层顶梁、板、柱、梯进行浇筑，12日、17日浇板分别出现大面积深度裂缝，2014年11月13日、17日工程监理机构安徽恒信造价咨询有限公司第二监理部下达工程暂停令，通知派河公司全椒分公司对3#、4#楼的三层部位实施暂停施工。11月20日，派河公司全椒分公司通知鸿天公司3#、4#楼二层顶板浇筑出现大面积开裂，暂停使用该公司混凝土。2015年1月21日全椒县公证处对3#、4#楼二层顶板钻芯取样进行公证，2月3日，全椒超华置业有限公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对3#、4#楼二层顶板裂缝进行检测，裂缝成因分析为：根据委托方提供的配合比报告显示：同一工程、同一部位发现不同的配合比报告，表明本工程泵送混凝土配合比控制较为混乱，不能有效控制泵送混凝土性能；根据现场调查，二层顶板面混凝土二次抹压前已有裂缝产生，表明该工程泵送混凝土凝结硬化速度较快，施工二次抹压不够及时是导致板面裂缝开展数量多且缝宽较宽的因素之一。检测结论为：二层顶板裂缝在混凝土凝结硬化过程中已产生，主要系混凝土早期塑性收缩引起，与泵送混凝土配合比控制不当以及二次抹压及时性等因素有关。派河公司全椒分公司支付公证服务费5000元、试验费3600元、检测费4万元。2015年2月5日，皖东规划建筑勘察设计研究院对3#、4#楼二层顶板裂缝处理方案为：板面、板底裂缝采用低粘度环氧树脂灌缝和闭合等。2015年2月8日派河公司全椒分公司编制施工方案，4月20日申请复工，4月24日安徽恒信造价咨询有限公司同意按此方案施工并同意复工。一审中，派河公司全椒分公司申请对涉案的3#、4#楼二层处理加固维修费用进行鉴定，一审委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：3#、4#楼维修工程造价为217651.48元，派河公司全椒分公司支付鉴定费1万元。派河公司全椒分公司又申请对混凝土裂缝导致的停工损失进行鉴定，一审依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对停工损失进行鉴定。经鉴定，脚手架租赁损失费为88359.36元、塔吊租赁损失费为37549.67元、管理人员误工损失费151200元、施工人员工资补偿费为16740元，合计损失费用为293849.03元。鸿天公司申请对涉案3#、4#楼二层顶板混凝土裂缝成因进行重新鉴定，以确定责任主体和责任比例，一审委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该中心回复涉案的顶板已全部维修加固，在已完成加固的情况下，无法进行相关检测以满足委托方委托要求。一审另查明：2014年8月13日，全椒县超华置业投资有限公司（发包方）与派河公司全椒分公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定发包方将全椒县古河镇锦绣华城商住楼及配套水电工程交由承包方承建，承包范围包括锦绣华城1、2、3、4#楼，开工日期自2014年8月8日至2015年4月28日，合同价款约2105万元。
一审法院认为，鸿天公司与派河公司全椒分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应按合同约定履行义务。鸿天公司诉请派河公司、派河公司全椒分公司支付货款378070元及自2014年12月2日起按月利率2%计算利息。经双方核对，截至2014年11月7日派河公司全椒分公司尚欠货款300585元，此后支付了16万元，加上双方确认未结算的发货单中货款数额236685元，合计尚欠货款为377270元派河公司全椒分公司应予支付。根据《预拌混凝土买卖合同》约定：如延期付款超过15天，鸿天公司有权终止合同，经诉讼，派河公司全椒分公司必须一次性结清所有货款。如一方违约，参照《合同法》有关条款按直接经济损失赔偿。2014年11月19日，派河公司全椒分公司停止使用鸿天公司混凝土，此后双方未对全部混凝土款进行结算，按合同约定派河公司全椒分公司应自起诉之日起付清货款。关于诉请按月利率2%计算利息，因合同未约定逾期付款的利率，现诉请的利率无事实依据，酌定按银行同期贷款利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对鸿天公司诉请派河公司、派河公司全椒分公司共同支付货款的诉讼请求予以支持。鸿天公司向派河公司全椒分公司施工的锦绣华城3#、4#楼供应混凝土，施工中二层出现裂缝，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测主要系混凝土早期塑性收缩引起，与泵送混凝土配合比控制不当以及二次抹压及时性等因素有关。鸿天公司虽对检测报告提出异议，但未提供相应证据推翻该检测报告，故该检测报告应作为认定承担责任的依据。根据该检测报告裂缝成因分析，鸿天公司应对裂缝产生的原因承担主要责任，酌定鸿天公司按60%承担责任。关于裂缝的维修费用安徽百友司法鉴定中心鉴定为217651.48元应作为该费用的依据；关于停工损失，安徽恒信造价咨询有限公司鉴定为293847.03元亦应作为依据。另派河公司全椒分公司支付安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定费4万元、试验费3600元、公证费5000元，合计48600元也应按责任进行分摊。综上，因裂缝造成派河公司全椒分公司损失为裂缝维修费217651.48元+停工损失293847.03元+单方委托鉴定费、公证费48600元=560098.51元，由鸿天公司承担60%即336059.1元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十五条、第一百一十一条、第一百五十九条规定，判决：一、合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司、合肥派河建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒县鸿天商品混凝土有限公司货款377270元及逾期付款利息（自2015年11月5日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；二、全椒县鸿天商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司损失费336059.1元；三、驳回全椒县鸿天商品混凝土有限公司、合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司的其他诉讼请求。案件受理费8219元，由合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司、合肥派河建筑安装工程有限公司承担；反诉费11215元，全椒县鸿天商品混凝土有限公司承担1983元，合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司承担9232元。鉴定费3万元，全椒县鸿天商品混凝土有限公司承担1800元，合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司承担1200元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、产生裂缝的责任如何划分；2、派河公司全椒分公司因裂缝造成的损失数额如何确定；3、派河公司及派河公司全椒分公司是否应当支付鸿天公司欠付混凝土款的利息。
关于争议焦点一。本案中，根据《全椒县古河镇锦绣华城3#楼二层顶板裂缝检测报告》显示，涉案工程产生裂缝与泵送混凝土配合比控制不当以及二次抹压及时性等因素有关，该检测结论反映了裂缝产生的原因主要是派河公司全椒分公司和鸿天公司共同造成，但对于责任的比例，该检测报告中并未阐明，派河公司全椒分公司也未举证证明，对于责任主体和责任比例亦无法通过鉴定确定，故派河公司全椒分公司认为其公司不应承担40%的责任或者应当承担更低比例的责任的上诉理由，无证据证明，本院不予支持。一审法院根据该检测报告裂缝成因分析，酌定鸿天公司对裂缝产生承担60%的主要责任，派河公司全椒分公司承担40%的次要责任并无不当，本院依法予以维持。
对于争议焦点二。派河公司全椒分公司称因停工其公司赔偿发包方工期违约金80万元，应由鸿天公司赔偿的上诉请求，经查，该工程逾期赔偿协议系派河公司全椒分公司与第三方签订，并未经鸿天公司的同意，且派河公司全椒分公司庭审中明确是停工154天赔偿给发包人的费用，派河公司全椒分公司并未实际支付该笔款项，该公司亦未举证已在其工程款中实际扣除，故对该赔偿协议的真实性、客观性、合理性均不能确定，一审判决对该工期违约金80万元不予支持并无不当，本院依法予以维持。派河公司全椒分公司上诉要求鸿天公司支付该工期违约金，无合同和法律依据，本院不予支持。对于派河公司全椒分公司称鸿天公司应承担资金占用利息损失197736元的上诉请求，因该项诉请，派河公司全椒分公司并无证据证明，故本院对该上诉请求亦不予支持。
对于争议焦点三。派河公司全椒分公司称其公司欠鸿天公司混凝土款，鸿天公司欠其公司质量损失赔偿款，两者相互抵销，故不应支付鸿天公司利息的上诉请求。经查，2015年2月3日，安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具了涉案裂缝的检测报告，可以反映在诉讼前鸿天公司供应的混凝土便存在相应质量问题，派河公司全椒分公司未付与质量赔偿金等额的货款，系合理的抗辩，故派河公司全椒分公司应就质量赔偿金冲抵货款后剩余部分承担利息，即以41210.9元（377270元-336059.1元）为基数计息，一审法院以全部欠付货款作为基数计算利息不当，本院予以变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省全椒县人民法院（2015）全民二初字第00524号民事判决第二、三项，即:“二、全椒县鸿天商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司损失费336059.1元；三、驳回全椒县鸿天商品混凝土有限公司、合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司的其他诉讼请求。”
二、变更安徽省全椒县人民法院（2015）全民二初字第00524号民事判决第一项，即“一、合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司、合肥派河建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒县鸿天商品混凝土有限公司货款377270元及逾期付款利息（自2015年11月5日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）”为“一、合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司、合肥派河建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒县鸿天商品混凝土有限公司货款377270元，逾期付款利息以41210.9元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月5日起计算至付清之日止”；
三、上述一、二项相互冲抵后，合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司、合肥派河建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付全椒县鸿天商品混凝土有限公司货款41210.9元，及逾期付款利息（以41210.9元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月5日起计算至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15425元，由上诉人合肥派河建筑安装工程有限公司全椒分公司负担12000元，由被上诉人全椒县鸿天商品混凝土有限公司负担3425元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 田 祥
二〇一七年八月三十一日
书记员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。