山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）运盐刑初字第79号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人程某某，男，1981年12月3日出生于运城市盐湖区，汉族，初中文化，无业。2011年10月21日因诈骗被运城市公安局盐湖分局取保候审；2013年1月16日被本院取保候审。
辩护人赵勇，山西省大懿律师事务所律师。
辩护人姚珊梅，山西省大懿律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2013）第17号起诉书指控被告人程某某犯诈骗罪，于2013年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员景东升依法出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人赵勇、姚珊梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2011年9月21日，被告人程某某在曲亮晨（在逃，另案处理）授意下假冒永济市华升铝业公司的郭科长，虚构华圣铝业有废铁竞标出卖的虚假事实，与曲亮晨诈骗被害人孟某某5万元。现赃物已扣押并返还被害人。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人程某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，对被告人程某某提起公诉，请依法判处。
被告人程某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，亦未辩解。
被告人程某某的辩护人辩称，被告人程某某的行为并不构成诈骗罪。其主要理由如下：第一，公诉机关指控被告人程某某虚构永济华圣铝业有废铁出售的事实证据不足，被告人程某某之所以相信曲亮晨正在与被害人孟某某做这笔废铁生意，是因为曲亮晨持有一张盖有永济华圣铝业公章的十万元的收据，而证人永济华圣铝业的郭某即郭科长并没有否定该收据的真实性，再有，永济华胜铝业是否有废铁出卖应由该企业出具证明，而不能由证人的郭某的证人证言来予以证实；第二，从犯罪构成上看，被告人程某某主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观方面，被告人程某某虽冒充了郭科长，但从被害人孟某某的陈述证实其之所以把钱交给曲亮晨并非是因为程某某冒充了郭科长，所以犯罪结果与被告人程某某冒充郭科长的行为并无必然联系；第三，本案并不是共同犯罪，因为被告人程某某自始至终都不知道曲亮晨是要诈骗被害人钱财，故其和曲亮晨并没有共同犯罪的故意。综上，辩护人认为被告人程某某的行为并不构成诈骗罪，应宣告被告人程某某无罪。
经审理查明：2011年九月中旬，被害人孟某某听其侄子王培武说曲亮晨正在做一笔废铁生意，但曲亮晨资金不够，王培武问其对这笔生意有无意向并把曲亮晨的手机号给了其。后孟某某联系上了曲亮晨（在逃），二人见面后，曲亮晨向孟某某谎称永济华圣铝业公司有一批废铁要竞标出售，并称该公司的仓储科科长郭某是其内弟，其实已经内定将此笔废铁卖给其，但其用于竞标抵押的资金不够，并称其自己已出了五万元，让孟某某也出五万元，促成该笔生意，孟某某没有答应。2011年9月21日，曲亮晨约孟某某在运城市黄河市场见面，见面时，被告人程某某在曲亮晨授意下冒充永济市华圣铝业公司仓储科科长郭某向孟某某出示了一张永济华圣铝业的十万元收据，谎称该十万元是其垫付的竞标抵押金收据，并称竞标也只是走程序，其实已经确定把该笔废铁卖给曲亮晨了，让孟某某出五万元并直接打到其账户，但孟某某执意要把款交到华圣铝业公司，双方未谈妥后，被害人孟某某离开。后曲亮晨又打电话将被害人叫回来，约其到盐湖区翰林湖畔小区门口，曲亮晨向被害人称郭科长有事来不了，并又向孟某某出示那张十万元的收据后，其二人达成废铁收购协议，后曲亮晨又给住在该小区被告人程某某打电话，被告人程某某让其妻子罗某某到小区外给曲亮晨送了纸和笔，曲亮晨与孟某某签订好该协议，且孟某某将五万元通过其农行账户转给了曲亮晨。二人同时约定9月30日竞标，10月3日拉货。时至9月30日曲亮晨告知孟某某不用竞标了，已经内定给其了。10月3日曲亮晨又一再推诿称不能拉货，后孟某某再也联系不上曲亮晨。10月11日孟某某来到永济市华圣铝业公司，见到仓储科郭科长后，发现曲亮晨给其介绍的郭科长是冒充的，了解到该公司并无废铁出售，得知受骗，遂到公安机关报案。后公安人员通过被告人程某某留给孟某某的手机号联系上程某某并将其抓获归案。
同时查明，案发后，被告人程某某供述所骗5万元其未分得。又查明，被告人程某某已积极与被害人孟某某达成赔偿协议，被告人程某某退还被害人被骗的5万元并赔偿给其造成的经济损失8000元，共计5.8万元已履行完毕，被害人同时对被告人程某某表示谅解。
上述事实，经公诉机关当庭举证并质证的下列有效证据予以证实：
（一）证明案件起因和案件经过的证据
1、被害人孟某某报案材料及其在公安机关的询问笔录，证实曲亮晨谎称永济华圣铝业公司处理废铁，并让被告人程某某冒充该公司郭科长，最后骗其5万元钱事实；
2、被告人程某某在公安机关讯问笔录，称其战友曲亮晨让其在谈生意中冒充永济华圣铝业的郭科长，并要求临汾客户将五万元打到他的账上；
3、证人罗某某在公安机关询问笔录，证实和程某某是夫妻关系，2011年9月21日其和程某某在家时，曲亮晨打电话叫其给他们送笔和纸，其后来也接过临汾人打的电话；
4、证人郭某在永济市华圣铝业公司宾馆的询问笔录，证实其系永济华圣铝业物配中心仓储科副科长，曲亮晨和他系亲属关系，曲亮晨问他有没废铁处理他明确告诉其没有，最后有人找他说要废铁，他才知道曲亮晨冒充其谈废铁生意并骗取他人5万元；
5、2011年10月21日盐湖公安分局查询通知书及孟某某农行单据，证实孟某某农行账户的转账情况；
6、2011年9月21日协议书，证实曲亮晨骗孟某某达成购买废铁协议；
（二）证明案件侦破的其他证据
1、2011年10月21日盐湖公安分局扣押物品清单，证实被告人程某某向公安机关交纳5万元；
2、2011年10月21日孟某某收条，证实被害人孟某某到公安机关领取了程某某退还的5万元；
3、2011年10月21日调解协议，证实程某某家属与孟某某达成调解协议，退还现金5万元，赔偿损失8000元；
4、2011年10月21日谅解书，证实被告人程某某通过与孟某某协商赔偿，取得孟某某的谅解；
5、2011年10月25日刑警队到案经过，证实被告人程某某在其家里即翰林湖畔小区被抓获；
6、2011年10月19日孟某某辨认笔录，证实其辨认曲亮晨；
7、2011年10月20日程某某辨认笔录，证实其辨认曲亮晨；
（三）证明被告人、被害人身份的证据
1、被告人程某某常住人口信息表，证明被告人程某某基本情况。
本院认为，被告人程某某受他人指使，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人程某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人程某某辩护人的辩护意见，经查，与客观事实及相关法律不符，本院不予采纳。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其免除处罚；案发后，被告人程某某积极退还赃款，并赔偿被害人经济损失，已取得被害人谅解，当庭认罪态度较好，依法可酌情对其从轻处罚。根据被告人程某某的犯罪事实及认罪态度、悔罪表现，依法对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第三十七条之规定判决如下：
被告人程某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张彦宏
代理审判员 鱼晓辉
代理审判员 梁晋芳
二〇一三年二月十九日
书 记 员 米 雪