北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1650号
上诉�（一审被告）：北京环球兴学科技发展有限公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦D座4层403室。
法定代表人：伊贵业，总经理。
委托诉讼代理人：胡永霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱启明，江苏摩天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国建筑工业出版社，住所地北京市海淀区百万庄建设部大院内。
法定代表人：沈元勤，社长。
委托诉讼代理人：唐玮，男，该社员工。
被上诉人（一审被告）：中国建材工业出版社，住所地北京市海淀区三里河路*号。
法定代表人：张立君，社长。
上诉人北京环球兴学科技发展有限公司（简称环球公司）与被上诉人中国建筑工业出版社（简称建筑出版社）、中国建材工业出版社（简称建材出版社）因著作权权属、侵�纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2017年3月31日作出的（2016）京0108民初33865号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月28日，上诉人环球公司委托诉讼代理人朱启明，被上诉人建筑出版社委托诉讼代理人唐玮到本院接受了询问，被上诉人建材出版社向本院明确表示不参加询问。本案现已审理终结。
环球公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回建筑出版社的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定建材出版社出版的《2015全国一级建造师执业资格考试精编教材——建设工程经济》（简称建材版《经》书）中有180千字的内容抄袭了建筑出版社出版的《全国一级建造师执业资格考试用书（第四版）——建设工程经济（简�建筑版《经》书）是错误的。首先，根据环球公司的比对，两书中仅有108千字左右的相似内容；其次，两书中雷同的部分多数系法定的概念、技术规范及技术标准，上述内容为思想本身，不受著作权法的保护，不产生相应的专有出版权；最后，其他真正构成相似的部分占比较小，属于正常的引用，不构成侵权。二、一审判决确定的经济损失赔偿金额缺乏法律依据，仅按建筑出版社主张的侵权字数来判定赔偿金额有失偏颇，明显过高。
建筑出版社二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律证据，具有合法合理的依据，故请求二审法院予以维持。
建材出版社未向本院提交二审答辩意见。
建筑出版社向一审法院起诉请求：1.判令环球公司停止销售，建材出版社停止出版、发行建材版《经》书；2.环球公司、建材出版社连带赔偿建筑出版社�济损失36000元（按版面字数千字200元计算）。
一审法院经审理认定如下事实：
一、建筑版《经》书
2014年3月31日，建筑出版社（乙方）与《全国一级建造师执业资格考试用书》编委会（甲方）签订了《全国一级建造师执业资格考试用书》（第四版）合作出版协议书（简称协议书），约定：甲方提供建筑版《经》书等14册考试教材图书书稿，乙方审校后完成出版工作，建筑版《经》书等14册图书的著作权归甲方所有，乙方负责版式设计和发行工作；甲方授权乙方在合同有效期内享有该14册图书的专有出版权，自图书改版前本合同一直有效；乙方负责总发行及打击盗版工作，甲方授权乙方以自身名义进行维权的权利。协议书落款处有包括编委会主编在内的多位甲方代表的签字。
2014年4月，建筑出版社出版发行建筑版《经》书，署名�国一级建造师执业资格考试用书编写委员会编写，字数491千字，2015年3月第三十七次印刷，定价56元。
一审诉讼中，建筑出版社还提交了北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第625号民事判决书以证明其享有建筑版《经》书的专有出版权。环球公司、建材出版社对建筑出版社享有建筑版《经》书的专有出版权不持异议。
二、建材版《经》书
建材版《经》书署名环球网校一级建造师命题研究组主编，版权页中注明建材出版社出版发行，全国各地新华书店经销，字数365千字，2015年5月第一次印刷，定价46元。该书前言中提到：“为应对考试难度逐年增大的情况……密切关注2015年一级建造师执业资格考试官方最新教材的变化……组织编写了本套精编教材……编写亮点……图解教材考点”。
环球公司认可建材版《经》书为其编�，其为培训机构，开设有收费的一级建造师多种班次的培训班，编写该书的目的是供培训班课堂教学使用，免费发放给学员，并未销售。为证明其上述主张，环球公司提交了其向多个合作商邮寄图书的网页打印件、后台系统中向学员发放建材版《经》书的记录予以证明，并表示其发放图书的方式有两种：一种是学员从环球公司网站上购买相关课程后，会向有对应课程的学员发放包括建材版《经》书和建筑版《经》书在内的图书；另一种是向其直营的分销和合作代理商赠送图书，赠送的图书亦是发放给购买了相关课程的会员使用。环球公司表示其发放给学员的包括建材版《经》书在内的5本图书共计不到1000册。建筑出版社对环球公司提交的上述网页打印件以及后台记录的真实性不予认可。
建材出版社认可其出版发行了建材版《经》书，但表示该书并非侵权图书，其未实际销售过。为证明其上述主张，建材出版社提交了河北省新华书店有限责任公司图书批销分公司、山东省新华书店图书批销中心采购部采购二科等12个新华书店相关经营主体出具的证明，证明内容均为未涉及建材版《经》书的进货和销售工作。环球公司对建材出版社上述证据不持异议，并表示根据行业惯例，该类图书版权页上注明的均是全国各地新华书店经销。建筑出版社表示上述12份证明无法代表全国其他新华书店未销售建材版《经》书，且其在一审起诉前向建材出版社发送了侵权警告函，建材出版社接到该函后，于2016年5月10日在其官网上发布了关于《2015全国一级建造师执业资格考试精编教材》下架的通知（简称下架通知），通知各经销商下架2015年5月出版的包括建材版《经》书在内的6册图书，并表示“以上图书尽管我社没有直接销售，但亦请各经�商于即日起下架”。建材出版社认可发布过该下架通知，表示当时发布该通知是为了防止有各经销商误发行和销售建材版《经》书的情况，但通知内容“没有表述清楚”。
就建材版《经》书的印刷次数、册数的情况，建材出版社表示未核实相关情况。
2016年3月24日，名为韩岳的买家从天猫群英图书专营店购买了包括建材版《经》书在内的4本书，实付款19.5元，交易状态显示已确认收货。建筑出版社据此主张环球公司在网络中销售建材版《经》书，环球公司对此不予认可，表示天猫群英图书专营店不是其销售渠道。
三、建筑出版社主张建材版《经》书抄袭建筑版《经》书内容
本案中，建筑出版社主张，建材版《经》书中有180千字抄袭了建筑版《经》书内容。为证明建材版《经》书抄袭建筑版《经》书内容，建筑出版社提交了侵权比对表。对此，环球公司表示比对表中相同部分的知识点均来自于一级建造师的考试大纲，且建材版《经》书有30%的内容为图解教材，即对知识点图解式的归纳总结，而建筑版《经》书系按照大纲体系编写，部分内容来自于施工技术规范和技术标准。建筑出版社表示，考试大纲亦为其出版发行，考试大纲仅为框架，没有具体的展开表述，且侵权比对表中所涉及的例子均为其独创。建筑出版社提交了一级建造师执业资格考试大纲《建设工程经济》科目予以证明。对此，环球公司予以认可，亦表示大纲仅有多级标题，无具体的展开内容。
根据建筑出版社的侵权比对表，建筑版《经》书与建材版《经》书的比对情况如下：
一是建材版《经》书中的具体文字表达与建筑版《经》书存在完全一致或者基本一致的情况。如：
建筑版《经》书�17-18页：
“……四、经济效果评价方案……
（一）独立型方案
独立型方案是指技术方案间互不干扰、在经济上互不相关的技术方案，即这些技术方案是彼此独立无关的，选择或放弃其中一个技术方案，并不影响其他技术方案的选择。……其实质就是在‘做’与‘不做’之间进行选择……取决于技术方案自身的经济性……这种对技术方案自身的经济性的检验叫做‘绝对经济效果检验’……
（二）互斥型方案
互斥型方案又称排他型方案，在若干备选技术方案中，各个技术方案彼此可以相互代替，因此技术方案具有排他性，选择其中任何一个技术方案，则其他技术方案必然被排斥。……互斥方案经济评价包含两部分内容：一是考察各个技术方案自身的经济效果，即进行‘绝对经济效果检验’；二是考察哪个技术方案相对经济效果最优，即‘相对经济效果检验’……”
建材版《经》书第16页：
“……6.经济效果评价方案如下：
（1）独立型方案：方案间互不干扰、在经济上互不相关的方案，即这些方案是彼此独立无关的，选择或放弃其中一个方案，并不影响其他方案的选择。其实质是在‘做’与‘不做’间选择，取决于技术方案自身的经济性，即进行‘绝对经济效果检验’。
（2）互斥型方案：又称排他型方案，在若干备选方案中，各个方案彼此可以相互代替，具有排他性，选择其中任何一个方案，则其他方案必然被排斥。其实质是只能选择一个经济性最优的方案。其评价的内容是：①考察各个方案自身的经济效果，即进行‘绝对经济效果检验’；②考察哪个方案相对经济效果最优，即‘相对经济效果检验’……”
二是建材版《经》书中以图表方式表达的内容与建筑版《经》书对应内容构成实质性相似的情况。如：
建筑版《经》书第108-109页：
“三、收入的确认原则
……
（一）销售商品收入的确认
销售商品收入同时满足下列条件的，才能予以确认：
1.企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；
2.企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施有效控制；
3.收入的金额能够可靠地计量；
4.相关的经济利益很可能流入企业；
5.相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量。
（二）提供劳务收入的确认
根据劳务交易结果是否能够可靠的估计，劳务收入应分别采用不同的方式予以确认。
……根据《企业会计准则》，提供劳务交易的结果能够可靠估计，是指同时满足下列条件：
（1）收入的金额能够可靠地计量；
（2）相关的经济利益很可能流入企业；
（3）交易的完工进度能够可靠地确定；
（4）交易中已发生和将发生的成本能够可靠地计量。
……
（三）让渡资产使用权收入的确认
让渡资产使用权收入包括利息收入、使用费收入等。让渡资产使用权收入同时满足下列条件的，才能予以确认：
1.相关的经济利益很可能流入企业；
2.收入的金额能够可靠地计量……”
建筑版《经》书第73页：
项目
确认（能够可靠估计）的条件
销售商品收入
同时满足5条件：①企业已将商品所有权上的主要风险转移给购货方；②企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管�权，也没有对已售出的商品实施有效控制；③收入的金额能够可靠地计量；④相关的经济利益很可能流入企业；⑤相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量
劳务交易的结果
同时满足4个条件时，予以确认：①收入的金额能够可靠地计量；②相关的经济利益很可能流入企业；③交易的完工进度能够可靠地确定；④交易中的成本能够可靠地计量
让渡资产使用权收入
同时满足2个条件时，予以确认：①相关的经济利益很可能流入企业；②收入的金额能够可靠地计量
建筑出版社主张，建材版《经》书有180千字的涉案内容与建筑版《经》书的对应内容构成实质性相似。一审法院于2016年11月17日开庭时要求环球公司庭后两周内提交对建筑出版社侵权比对表的意见，并列明其书的来源和独创内容，环球公司未表示完成此工作存在困难，且承诺逾期不提交比对意见视为认可建筑出版社侵权比对表的内容。后环球公司未按时提交比对意见，2016年12月8日本案再次开庭时，一审法院询问环球公司未提交比对意见原因，其表示“因时间紧张、公司有其他事情、代理人身体不好，故没有在法院规定的时间内提交比对意见”。直至本案一审宣判前，环球公司未对此提交相应意见及证据。
上述事实，有建筑出版社提交的建筑版《经》书、建材版《经》书、网页打印件、协议书、侵权比对表、民事判决书、大纲，环球公司提交的网页打印件、后台记录、采购明细，建材出版社提交的证明以及一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为：
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，建筑版《经》书的署名为全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会，该编写委员会授权代表与建筑出版社签订协议书，授权建筑出版社获得包括建筑版《经》书在内图书的专有出版权以及以自身名义维权的权利，结合已有生效判决的认定，在无相反证据，且环球公司、建材出版社亦对此不持异议的情况下，一审法院确认建筑出版社享有建筑版《经》书的专有出版权，有权提起本案诉讼。
我国著作权法规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。
本案中，建筑版《经》书出版发行在先，建材版《经》书出版发行在后，根据“接触”加“实质性”相似的著作权侵权认定一般原则，在缺乏合法理由的情况下，环球公司在编写、销售，建材出版社在出版发行的建材版《经》书中使用了建筑版《经》书180千字内容的行为，未经建筑出版社许可，侵害了建筑出版社享有的专有出版权。关于一审法院认定侵权使用的字数，因环球公司、建材出版社未能在一审诉讼中就建筑出版社主张的侵权内容及对应字数提出反驳意见，并提交相应证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院对建筑出版社所主张的侵权内容字数予以确认。
环球公司否认侵权的理由主要有如下四点：1.两本图书相同部分的知识点均来自于考试大纲。2.建筑版《经》书的部分内容来源于施工技术规范和技术标准。3.建材版《经》书有30%的内容为图解教材，即对知识点图解式的归纳总结。4.环球公司编写建材版《经》书的目的是供�堂使用，免费发放给学员，没有销售。对此，一审法院认为：1.建筑出版社、环球公司均认可考试大纲仅有多级标题，无具体的展开内容，且建筑版《经》书对考试大纲所列的标题进行大量的扩充、有具体的展开论述、举例等内容，这些内容显然具有独创性。2.环球公司虽抗辩称建筑版《经》书部分内容来源于施工技术规范和技术标准，但未指明具体的内容，亦未提交相应的证据证明。3.经比对，建材版《经》书并非对知识点图解式的归纳总结，而仅是以图表形式使用与建筑版《经》书相同或基本相同的内容。4.环球公司自认同时为培训机构，建材版《经》书有两种发放方式，一种系供收费培训班的学员使用，一种是向其直营的分销和合作代理商赠送图书，一般理解，市场中的培训机构所开设的培训班费用中应已包含了培训材料的价格，故环球公司自称对建材版《经》书的两种发放方式，本质上是其开展商业性培训业务的体现，其或通过分销和合作代理商向培训学员提供建材版《经》书的行为，即为销售建材版《经》书的行为。综上，对环球公司的上述四点抗辩意见，一审法院均不予采信。
至于建材出版社否认销售建材版《经》书的抗辩，一审法院认为，建材版《经》书版权页明确注明建材出版社“出版发行”，即该书向公众提供原件或者复制件的“发行”行为，由建材出版社实施。建材出版社提交部分新华书店经营主体未销售建材版《经》的证明，并非否认建材出版社自身向公众发行该书的有效证据，加之其在官网上的下架通知，一审法院对建材出版社的抗辩理由不予采信。
环球公司、建材出版社应对其侵权行为承担相应的法律责任。对于建筑出版社要求环球公司停止销售建材版《经》书，要求建材出版社停止发行、出版建材版《经》书的诉讼请求，一审法院予以支持，在删除涉案侵权内容之前，建材出版社不得继续出版、发行，环球公司不得继续销售建材版《经》书。
尽管环球公司、建材出版社就建材版《经》书所实施的涉案行为存在不同，但二者在分工合作过程中对该书使用涉案侵权内容存在共同的主观过错，故建筑出版社要求环球公司、建材出版社连带赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的具体数额，因双方未提交任何建筑出版社遭受的实际损失或环球公司、建材出版社违法所得的证据，一审法院综合考虑涉案作品的性质、市场价值、用途、定价，环球公司、建材出版社的主观过错程度、使用方式、抄袭内容所占比例等因素酌情确定赔偿数额。尽管环球公司表示其发放建材版《经》书在内的图书共计不到1000册，但未提�充分证据证明。一审法院认为，建筑出版社提出的赔偿经济损失的数额合理、适当，故予以全额支持。
因此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第十一条、第三十一条、第四十八条第（二）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十八条的规定，判决：一、一审判决生效之日起，环球公司停止销售，建材出版社停止出版、发行含有涉案侵权内容的建材版《经》书；二、一审判决生效之日起十日内，环球公司、建材出版社连带赔偿建筑出版社经济损失36000元。
二审诉讼中，环球公司向本院提交以下证据，用以证明建材版《经》书中大量内容来源于国家标准，故不构成侵权：
1.环球公司自行制作的建材版《经》书与国家标准内容重合比例的对比报告；
2.建材版《经》书部分内页的复印件，其上由环球公司自行标注了来源于国家标准的内容。
针对上述证据，建筑出版社于询问当庭发表质证意见称其不属于二审新证据，故不予认可。同时，建筑出版社对上述证据亦发表以下实体意见：环球公司未能提供建材版《经》书的内容与国家标准逐一比对的材料，对于二者的相似性和字数无法核实；即使建筑版《经》书中少量内容来源于国家标准或其他规范性文件，但经过该书作者的选择和编排，上述内容已构成建筑版《经》书整体的一部分，建筑出版社对其享有专有出版权等相关权利。
经询，双方当事人均对一审法院认定的事实没有异议，本院经审查对于一审法院认定的事实予以确认。
另查，在二审询问当庭，环球公司口头陈述其所主张的建材版《经》书与建筑版《经》书近似内容的字数为108千字左右，重合比例为22%，但并未提交比对表等书面材料。当被问及为何在一审诉讼中未主张该比对结果时，环球公司称因举证期间过短、举证责任过重，故无法完成比对工作。
上述事实，有一审卷宗材料、环球公司向本院提交的证据材料及本院询问笔录等在案佐证。
本院认为：
一、关于建材版《经》书是否构成对建筑版《经》书的剽窃，从而侵犯建筑出版社所享有的专有出版权
二审诉讼中，环球公司明确表示不认可建筑出版社在一审诉讼中提供的建材版《经》书和建筑版《经》书相似内容的比对结果，并在二审询问当庭口头陈述了其所主张的两书相似内容的字数及比例。对此，本院认为，环球公司在一审诉讼中并未就侵权比对提交己方的比对结果，亦未针对建筑出版社向一审法院提交的比对结果提出反驳意见或其他相反证据，在一审法院已向其明示如逾期提交意见则视为认可建筑出版社侵权比对表的内容的情况下，其怠于行使举证权利应视为对建筑出版社主张的对比结果的认可，故一审判决对建筑出版社所主张的侵权内容字数予以采信并无不当。同时，根据查明事实，截止一审宣判之前，环球公司始终未能完成比对工作，且一审举证期间系经过环球公司确认，故其在二审诉讼中所陈述的举证时间过短等理由亦不能成立，又鉴于环球公司仅向本院口头陈述了其所主张的相似内容字数，并未提交侵权比对表等书面证据予以佐证，故对其否认一审判决所确认的侵权内容字数的上诉主张，本院不予支持。
环球公司上诉主张建材版《经》书与建筑版《经》书相同或近似的内容多属于思想范畴而不受著作权法保护。对此，本院认为，首先，环球公司提交的标注了来源于国家标准的内容的建材版《经�书内页复印件及该书与国家标准的比对报告等证据系环球公司自制，其真实性和内容的准确性无法核实，尚不足以证明建材版《经》书与建筑版《经》书的近似内容多数系环球公司所主张的“法定的概念、技术规范及技术标准”；其次，根据查明事实可知，建材版《经》书直接使用或通过图表方式化用了建筑版《经》书的大量内容，即使相关内容在国家标准等规范性文件中有类似表达，但建材版《经》书常常并没有使用现有作品中的表达，而是使用了与建筑版《经》书相同或基本相同的表达。上述建筑版《经》书中的表达显系著作权法所保护的客体，不属于环球公司所主张的思想范畴。故对于环球公司的上述上诉主张，本院不予支持。
此外，环球公司还主张建材版《经》书与建筑版《经》书相似的内容中，除“法定的概念、技术规范及技术标准”外的少�内容系正常的“引用”，不构成侵权。对此，本院认为，我国著作权法所规定的可被认定为合理使用的“适当引用”仅指以下情形：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。本案中，建材版《经》书仅是将建筑版《经》中的内容作为该书的组成部分加以使用，并非出于介绍、评论他人作品或利用该作品说明其他问题的目的，故该行为不属于“适当引用”，即不构成合理使用。故对环球公司的该上诉主张，本院亦不予支持。
综上，建材版《经》书大量使用建筑版《经》书中具有独创性的表达，已构成对建筑版《经》书的剽窃，环球公司销售建材版《经》书，建材出版社出版、发行建材版《经》书的行为，侵犯了建筑出版社对建筑版《经》书享有的专有出版权，应承担相应的侵权责任。一审判决对此认定正确，本院予以确认。
二、关于一审判决确定的经济损失赔偿数额是否适当
侵犯他人著作权及相关权益的，应当依法承担赔偿责任。鉴于建筑出版社遭受的实际损失和环球公司、建材出版社违法所得均缺乏相应证据予以证明，一审法院综合考虑涉案作品的性质、市场价值、用途、定价，环球公司、建材出版社的主观过错程度、使用方式、抄袭内容所占比例等因素酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。环球公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七百元，由北京环球兴学科技发展有限公司、中国建材工业出版社共同负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费七百元，由北京环球兴学科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 玲
审 判 员 宋 堃
审 判 员 杨 潇
二〇一七年十月三十日
法官助理 刘欣蕾
书 记 员 王 雪