陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终264号
原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周立南，男，57岁，1959年8月16日出生于甘肃省兰州市，汉族，本科文化，系陕西昌运投资管理有限公司经理，户籍地为兰州市城关区，现住本市莲湖区。2016年4月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同月6日被刑事拘留，同月15日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人李晓宇、张敏，陕西知本律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶国明，男，30岁，1986年9月10日出生于河南省伊川县，汉族，中专文化，系陕西昌运投资管理有限公司股东、财务负责人，住伊川县。2015年10月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同月30日被刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人赵亭旭，河南森和律师事务所律师。
西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院以新检诉刑诉（2016）535号起诉书指控被告人周立南、陶国明犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年2月17日作出（2016）陕0102刑初51号刑事判决。宣判后，二被告人均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月16日，陕西昌某投资管理有限公司（以下简称昌某公司）成立，股东为贺某(刑拘在逃)、凌某(另案处理)，被告人周立南担任经理，负责公司日常管理及与投资客户洽谈业务、介绍宣传投资方向等事宜。2013年3月I4日，凌某将其所持股份全部转让给被告人陶国明。2013年3月25日，昌某公司变更登记，股东变更为王某2(刑拘在逃)及陶国明，王某2平时不在公司，仍由周立南担任经理，负责行政及业务工作，由陶国明负责财务工作，2014年7月底，陶国明离开昌某公司，虽仍挂名为股东，但不再参与公司经营管理。
昌某公司在未取得政府部门融资行政许可的情况下，自2012年11月19日开始，通过印刷、发放传单等宣传资料、张贴海报、业务员介绍、登报等多种宣传方式，以年收益率20%不等的高额回报，面向社会公众吸收资金，并签订投资管理协议书，承诺还款期限，定期支付利息，所吸收的资金或由投资客户刷昌某公司POS机进入王某2银行账户，或由陶国明将现金存入王某2银行账户。经审计：自2012年11月19日至2015年3月2日，昌某公司共涉及投资客户162人，签订投资管理协议书392份，吸收资金为3034.2万元，已退还本金为1358.3万元，支付利息为2245188元，尚有1675.9万元未退还。其中，在贺某经营期间，该公司吸收资金50万元，已退还本金12万元；周立南本人投资10万元，已退还本金4万元，支付利息6680元；2013年3月至2014年7月底，被告人陶国明负责公司财务期间，该公司共吸收资金1042.3万元，已退还本金612.3万元，支付利息1000042元，尚有430万元未退还。
上述事实，有苏某等多名投资客户的报案材料及证言、公安机关的受案登记表、立案决定书及抓获经过、昌运公司企业法人营业执照、注册登记信息表及股权转让协议书等工商注册材料、陕西省金融工作办公室出具的证明材料、证人郭某的证言、辨认笔录及租房合同、证人王某1、宋某的证言、洛阳市工商行政管理局信息中心的证明材料、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字【2016】009号司法鉴定意见书、【2016】49号调整说明、【2016】82号情况说明、投资管理协议书及银行卡交易明细、昌某公司投资合同书及宣传材料以及被告人周立南、陶国明的供述等证据证实。据上事实，原审法院认为，被告人周立南、陶国明违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。根据《最高人民法院<关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释>》第二条之规定，“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。昌某公司于2012年7月成立后，自2012年11月开始以非法吸收公众存款为主要业务，故不属单位犯罪；根据投资客户的证言、投资管理协议书及被告人的供述证实，被告人周立南虽不是昌某公司的发起人及股东，但实际上担任着经理的职务，除了财务工作以外，其余工作均由周立南负责管理及执行，且根据大量投资客户的报案材料，昌某公司绝大多数投资业务都是由周立南洽谈而得，投资业务的介绍及回报利率的解释亦主要由周立南完成，故周立南的行为已构成非法吸收公众存款罪。根据被告人供述、昌某公司注册、变更登记材料及相关法律规定，陶国明根据王某2的安排，自愿受让公司股份，并完成了工商变更手续，无论其是否参与分红，其已是公司法律意义上的股东，其虽未负责公司全部事务，但其担任财务负责人将公司吸收的存款存入王某2的账户的行为，在整个犯罪活动中起着重要作用，陶国明的行为已构成非法吸收公众存款罪；此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》之规定，“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，但此情形仅指在追缴、发还及处理涉案款项时，并非在鉴定或认定时将支付的回报直接冲抵本金。被告人陶国明的部分行为虽受王某2的指使，但其在尚未明确公司经营范围及投资款项去向的情况下，将投资款项存入王某2账户，致使投资客户遭受巨大损失，故不属从犯，唯陶国明归案后，能如实供述其主要犯罪事实，且在二被告人任职期间，均向投资客户退还了部分存款，故均可分别对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条，第三条第二款第（一）项之规定，判决：被告人周立南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元（在本判决生效后三个月内缴纳）；被告人陶国明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（在本判决生效后三个月内缴纳；责令二被告人退缴尚未退还之款项，依法发还各投资客户。
周立南上诉称，一审判决在公司和资金的实际控制人未在案的情况下，将主要罪责强加于其本人不符合以事实为依据，以法律为准绳的原则，请求二审法院本着治病救人的精神给被告人一个改过自新的机会。
其辩护人辩称，周立南在共同犯罪中的地位和作用小于贺某、王某2、陶国明，属从犯，犯罪的主观恶性小，没有人身危险性，且真诚悔罪，考虑到本案相当一部分存款已清退，建议二审法院对周立南在三年以下处刑并适用缓刑，或免于刑事处罚。
陶国明上诉称，改判上诉人无罪或减轻对其的量刑。
其辩护人辩称，陶国明系从犯，原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人周立南、陶国明违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收存款并造成巨额损失的事实清楚。认定上述事实的证据均经原审法院公开开庭质证和认证，证据确实充分，足以认定。本院审理期间，上诉人周立南、陶国明对上述证据均未提出异议，亦未提交新的证据，故本院对原审法院判决认定的事实和证据均予以确认。
1、证人苏某、杜某等多名投资客户的报案材料及证言证明，自2012年底起，昌某公司通过发传单、贴海报及业务员介绍等方式，向他们宣传投资担保业务，他们到昌某公司咨询的时候，周总（周立南）及部分业务员给他们介绍说，公司老板王某2在河南做二手车交易等生意，效益非常好，让他们投资，根据不同的数额，月收益率可达1.3%-1.6%，年收益率可达15%-20%，而且承诺定期付息，随时可以抽还本金，所以他们就相信了，在昌某公司投了钱。刚开始的时候，昌某公司能够及时还本付息。到了2015年初就无法及时还款，直到2015年3月底，昌某公司人去楼空，无法联系该公司法人及负责人，他们就报案了。
2、公安机关的受案登记表、立案决定书及抓获经过证实，2015年4月14日，投资客户苏某到公安机关报案称昌某公司存在非法吸收公众存款行为，且昌某公司已关门，本息无法追回，2015年5月8日，公安机关对该案立案侦查。2015年10月23日，河南省伊川县公安局伊川县城关派出所民警通过大情报系统在该县人民路建行营业厅将陶国明抓获；2016年4月4日，西安铁路公安处西安北站派出所民警根据客票预警信息将网上通缉的周立南在北站4站台抓获。
3、昌某公司企业法人营业执照、注册登记信息表及股权转让协议书等工商注册材料证实，2012年7月16日，昌某公司注册成立，法定代表人为贺某，股东为贺某、凌某；2013年3月I4日，凌某将其所持股份全部转让给被告人陶国明；2013年3月25日，昌某公司变更登记，法定代表人变更为王某2，股东变更为王某2、陶国明。该公司经营范围为投资管理咨询、房地产开发及企业并购、资产重组服务。
4、陕西省金融工作办公室出具的材料证实，金融办对投资类公司没有监管责任，未向昌某公司颁发过“中华人民共和国融资性担保机构经营许可证”。
5、证人郭某的证言、辨认笔录及租房合同证明，昌运公司所在的新城区韩森路61号是嘉惠公寓的门面房，2009年他承租了该门面房的一、二层。2012年7月，他把一层300平米的办公室租给了昌某公司，当时是跟贺某签的合同，2014年合同到期后，他又跟一个大概50多岁、体态较胖、光头的男子（经辨认系周立南）续签了合同，该男子在承租人处盖了王某2的印章。
6、证人王某1的证言证明，2014年3月至2015年3月，她在昌某公司工作，岗位是前台接待，职责包括联系投资客户，让客户领取收益，再就是打印投资合同。公司的大老板是王某2，但很少来西安，只有过年过节的时候才来看看，平时主要由周立南和陶国明管理，周立南负责公司的大小事务及洽谈业务，周立南告诉客户王某2在河南投资了医院、二手车交易公司。客户投钱后，就签订委托投资管理合同；陶国明在公司主要负责财务工作，可以说与钱有关的事都由陶国明负责。
7、证人宋某的证言证明，2014年4月至2015年3月，她在昌某公司负责文案工作，主要是填写、打印委托投资管理合同。老板王某2基本没来过公司，她上班一年只见过两次，平时公司的大小事务都由周立南负责，投资的大客户基本上都是由周立南谈的，一些小的客户公司谁有空就接待，陶国明在公司主要负责财务工作，投资客户的钱都由陶国明汇给王某2，说是王某2在做二手车交易。她们在公司只有基本工资和一些工勤奖励，不管谈没谈客户，都没有提成奖励。
8、洛阳市工商行政管理局信息中心的材料证实，经2016年9月12日河南工商综合业务管理系统查询，在洛阳市工商局登记的在业企业中，未查到洛阳市亿鑫二手车有限公司。
9、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字【2016】009号司法鉴定意见书、【2016】49号关于对陕铭鉴字【2016】009号司法鉴定意见书调整说明、【2016】82号情况说明、投资管理协议书及银行卡交易明细证实：（1）昌某公司自2012年11月19日至2015年3月2日，共吸收资金为3034.2万元，涉及投资客户162人，签订投资管理协议392份，已退还本金为1358.3万元，支付利息为2245188元，尚有1675.9万元未退还，涉及集体参与人员161人；（2）在贺某经营期间，该公司吸收资金2984.2万元，已退还本金12万元，签订投资管理协议391份，已退还本金为1308.3万元，支付利息为224.5188万元，尚有1675.9万元未退还；（3）2013年3月至2014年7月底，被告人陶国明负责公司财务期间，该公司共吸收资金1042.3万元，已退还本金612.3万元，支付利息1000042元，尚有430万元未退还；（4）2013年3月至2015年3月，王某2及陶国明个人名下四个账户，期末余额为305.07元。
10、昌某公司投资合同书及宣传材料证实了昌某公司的对外宣传情况及投资回报率一年最高收益率为20%。
11、上诉人（原审被告人）周立南供述，2012年8月份昌某公司成立，2012年11月17日，公司正式开门营业，成立初期的法人是贺某，2013年3月左右，法人变更为王某2。自公司成立起，他一直在公司上班，贺某和王某2都让员工叫他“周总”，王某2经营期间，王某2本人基本不来公司，平时公司的运营主要由他和陶国明负责。他负责给投资客户说明公司的相关政策、吸收资金的投资去向以及投资回报比例等工作，同时还负责公司的日常行政工作（考勤和日常卫生）；陶国明负责财务工作，包括存放吸收资金、发放工资及日常开支等。他就是负责公司二手车交易市场项目、公司民间借贷的项目介绍。他没有见过公司相关项目的文字材料以及营业执照，都是王某2在聊天时告诉他的。据他估算，从2013年3月王某2接手公司起，共有80、90人在公司投资，投资款实际共有1400万元左右，他本人也在公司投资了10万元（后来退还了4万元），公司社会上吸收资金的峰值是1700万元。款都进入到王某2的个人账户了，王某2解释说这是为了提高公司的运转效率。公司的投资金额和期限长短分为，月息1.0%至1.67%，年息12%至21%，这个比例都是按照王某2的要求定的。听王某2说他在洛阳有一个二手车交易市场用了一部分资金，还有一部分通过民间借贷借出去了，再下来就是公司的开销及支付投资群众的利息。
12、上诉人（原审被告人）陶国明供述，2013年3月，王某2从贺某处接手了昌某公司，当时王某2给他说公司股东需要变更，让他暂时担任公司股东，王某2还让他到政务大厅办理了股东变更登记手续，他占33.33%的股份。2013年4月，他正式到公司上班，接手公司财务工作，主要负责财务工作，周立南担任公司总经理的职务，王某2很少来公司，所以除了财务之外的大小事都由周立南负责，他从3月5日开始给公司记账，干到2014年7月底。根据王某2的安排，公司收取的存款都由客户通过公司POS机转到王某2关联的民生银行账户，如果是现金，就由他存入王某2工商银行账户，员工的工资、日常开支及支付的利息，经他统计汇报后，王某2就把钱汇至他的工商银行账户。吸收的这些存款具体用在哪些地方他不清楚，只是听王某2说在洛阳市伊川县经营“洛阳亿鑫二手车有限公司”。据他估算，2013年3月至2014年7月，在他任职期间，共有100余人在他们公司投资，实际吸收的资金约有1800余万元。周立南在公司负责给客户解释并介绍公司的经营情况以及公司的投资项目、公司的返利情况。公司的投资金额和期限长短分为，月息1.0%至1.67%，年息12%至20%。
本院认为，上诉人周立南、陶国明违反国家金融管理法律的规定，伙同他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的非法吸收公众存款罪，均应分别依法惩处。对上诉人周立南、陶国明以及两名上诉人的辩护人之辩护意见，归纳起来有二点：一是二上诉人在本案中到底是主犯还是从犯；二是对二上诉人的量刑是否有重。
关于上诉人周立南、陶国明在本案中到底是主犯还是从犯。
经查，根据上诉人周立南、陶国明在警方的多次供述，结合房屋出租人、公司相关人员的证言，周立南、陶国明分别于2012年公司成立和2013年3月到昌某公司任职，二人分别负责管理公司的日常行政事务和财务工作。其中，周立南还被公司员工称为“周总”，按照其本人供述，其工作范围是给“投资客户说明公司的相关政策、吸收资金的投资去向以及投资回报比例等工作，同时还负责公司的日常行政工作”。本案两名上诉人在昌某公司仅仅是帮助公司非法吸存资金，将吸存的资金交给王某2，并非是资金的实际使用人；昌某公司绝大多数投资业务都是由上诉人周立南洽谈而得，投资业务的介绍及回报利率的解释亦主要由周立南完成；上诉人陶国明根据王某2的安排，自愿受让昌某公司股份，并完成了工商变更手续，无论其是否参与分红，都已是公司法律意义上的股东，陶国明作为公司财务负责人将公司吸收的存款存入王某2的账户的行为，在整个犯罪活动中起着重要作用，致使投资客户遭受巨大损失。从上述角度考量周立南、陶国明在本案中的作用，二人均非本案从犯，而是非法吸收公众存款犯罪的主犯，原审判决认定上诉人周立南、陶国明均系本案主犯是正确的，故上诉人的上诉理由和辩护人的意见均不予采纳。
关于对二上诉人的量刑是否有重。
根据上诉人周立南、陶国明在警方的多次供述并结合陕西铭建司法会计事务所的鉴定报告，上诉人周立南在负责昌某公司日常管理期间，即2012年11月19日至2015年3月间，昌某公司非法吸收公众存款3000余万元，造成1670余万元未能退还；上诉人陶国明在负责公司财务期间，公司非法吸收公众存款1042万元，尚有430万元未能退还。原审法院基于此并结合二人任职期间均向投资客户退还了部分非法吸收的存款，对周立南、陶国明的处刑是适当的。唯本院审理期间，二上诉人的亲属又代其分别退缴了10万、5万元的损失，故原判量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102刑初51号刑事判决的第一、二项对被告人周立南、陶国明的定罪部分，及犯非法吸收公众存款罪财产刑部分和第三项，即被告人周立南犯非法吸收公众存款罪并处罚金人民币二十万元，被告人陶国明犯非法吸收公众存款罪并处罚金人民币十五万元；责令二被告人退缴尚未退还之款项，依法发还各投资客户。
二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102刑初51号刑事判决的第一、二项对被告人周立南、陶国明的量刑部分，即周立南有期徒刑六年，陶国明有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）周立南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2016年4月4日起至2020年4月3日止），并处罚金二十万元（限判决生效后三月内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）陶国明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年10月23日起至2018年10月22日止），并处罚金十五万元（限判决生效后三月内缴纳）；
五、上诉人周立南、陶国明退缴的人民15万元由原审法院西安市新城区人民法院依法按比例发还投资客户。
六、责令上诉人周立南、陶国明退缴尚未退还之款项，依法发还各投资客户。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年五月十一日
书 记 员 张宝乐