福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2499号上诉人（原审被告）：厦门文创电子有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路34号402F单元。法定代表人：黄文景。委托诉讼代理人：吴培育，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：飞毛腿电池有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道98号（自贸实验区内）。法定代表人：方金。委托诉讼代理人：吴荣第，公司员工。上诉人厦门文创电子有限公司（“厦门文创公司”）因与被上诉人飞毛腿电池有限公司（以下简称“飞毛腿公司”）加工合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人厦门文创公司委托诉讼代理人吴培育、被上诉人飞毛腿公司委托诉讼代理人吴荣第到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厦门文创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人在一审庭审中曾向法庭出示过上诉人出具给被上诉人的还款计划，该行为应视为上诉人已接受该还款计划约定，同意对原合同的付款期限和违约金进行变更，在上诉人已于2016年9月至2017年8月按照还款计划履行了部分还款的情况下，一审法院仍按原《订货加工合同》的约定判令上诉人承担本案责任，依法应予纠正。二、被上诉人未开具增值税发票的行为给上诉人造成了巨大的经济损失，开具增值税发票是被上诉人的主合同义务，被上诉人未履行该义务之前，上诉人享有先履行抗辩权。三、被上诉人的实际损失是资金占用利息的损失，被上诉人诉请的违约金明显超过其实际损失，依法应予调减。四、被上诉人提供的产品存在严重质量问题，导致上诉人遭受国外客户的巨额索赔，故被上诉人在交付货物时严重违反了合同主合同先履行义务，上诉人依法享有先履行抗辩权。飞毛腿公司辩称，一、上诉人出具的还款计划系上诉人单方制作，并未征得答辩人同意，上诉人亦未按照还款计划的内容进行还款，故该还款计划不应认定为系对原合同约定的变更。二、开具发票系本案合同的附随义务，在上诉人未付款的情况下，答辩人对未付款部分没有先开具增值税发票的义务。三、违约金约定系双方公平自愿作出的意思表示，上诉人拖欠货款的行为系恶意违约行为，一审法院判令的违约金实际上亦未超过按年24%利率标准所计之利息。四、上诉人在本案诉讼前从未提出案涉产品存在质量问题，亦未能举证案涉货物的质量不符合合同的约定。故请求驳回上诉、维持原判。飞毛腿公司向一审法院起诉请求：1.判令厦门文创公司立即向飞毛腿公司支付货款共计人民币3238582.98元；2.判令厦门文创公司向飞毛腿公司支付违约金人民币971574.89元；3.本案诉讼费由厦门文创公司承担。一审法院认定事实：厦门文创公司自2015年5月开始向飞毛腿公司购买移动电源产品，并与飞毛腿公司签订了多份《订货加工合同》，合同就订货加工产品的总值、质量标准、交货事宜、货款结算、违约责任等方面进行了约定。合同第五条货款结算方式第一款约定，厦门文创公司应于飞毛腿公司交付完本合同项下的所有批次产品的30日内结清100%货款。合同第七条违约责任第四款约定，因任何一方的违约行为导致对方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由违约方承担。第五款约定，任何一方违反本合同项下的约定，都应当按全部订单货款总额的30%向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的全部经济损失。《订货加工合同》签订后，双方通过发货单的签收确认每批货物的名称、数量、结算方式和运输方式等，并通过对账单的形式确认厦门文创公司尚欠的货款。经双方最后一次对账，2016年5月对账单确认厦门文创公司尚欠飞毛腿公司货款3388582.98元。2015年9月29日厦门文创公司通过银行转账的方式向飞毛腿公司支付150000元货款。另，双方确认厦门文创公司于2015年10月20日另支付一笔50000元的货款。一审法院认为：厦门文创公司与飞毛腿公司签订的《订货加工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力。截止2016年5月，双方对账确认厦门文创公司尚欠飞毛腿公司货款3388582.98元。厦门文创公司分别于2016年9月29日和2016年10月20日向飞毛腿公司偿还货款150000元和50000元。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。厦门文创公司至今尚欠飞毛腿公司货款3188582.98元，飞毛腿公司要求厦门文创公司支付尚欠货款于法有据，予以支持。厦门文创公司辩称在飞毛腿公司未开具增值税发票之前，厦门文创公司享有相应的履行抗辩权，因双方签订的《订货加工合同》并未明确约定飞毛腿公司开具增值税发票与付款的先后顺序，飞毛腿公司未开具增值税发票并不能作为厦门文创公司拒绝付款的理由，故厦门文创公司的抗辩不予采纳。厦门文创公司辩称飞毛腿公司未开具发票造成其巨大损失，且发生三起电源爆炸事故，飞毛腿公司因负有产品质量问题的责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于厦门文创公司始终未提供证据证明，故不予采纳。厦门文创公司至今并未付清货款的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和一百一十四条规定，飞毛腿公司要求厦门文创公司支付违约金的诉讼请求，应予支持。双方签订的《订货加工合同》第七条第五项约定违约方按订单货款总额的30%向守约方支付违约金，现飞毛腿公司诉请按照厦门文创公司逾期未付货款总额的30%计算违约金不违反《订购加工合同》的约定，应予支持。一审法院判决：一、厦门文创公司应于判决生效之日起十日内向飞毛腿公司支付尚欠货款3188582.98元及违约金956574.89元；二、驳回飞毛腿公司其他诉讼请求。案件受理费40481元，减半收取计20240.5元，由飞毛腿公司负担240.5元，由厦门文创公司负担20000元；保全费5000元，由厦门文创公司负担，应于判决生效后七日内缴清。本院二审期间，上诉人厦门文创公司提交以下4份证明资料：1.情况说明及说明人身份证复印件；2.微信聊天记录及邮件往来记录（含附件）；3、申请报告；4.往来邮件及其翻译。经质证和审查，证明资料1性质为证人证言，因证人未出庭故不予采信；证明资料2、4不符合证据形式要件；证明资料3真实性本院予以确认，但不能证明双方已达成新的协议。故，上诉人提交的证明资料不能作为认定本案事实之依据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉《订货加工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。被上诉人已依约向上诉人履行了加工义务，截止2016年10月20日，上诉人对尚欠被上诉人的货款3188582.98元并无异议，本院予以确认。关于货款结算方式，案涉合同第五条第一款约定，上诉人应于被上诉人交付完本合同项下的所有批次产品的30日内结清100%货款。现付款期限已届满，上诉人依约应向被上诉人支付剩余货款。上诉人以其曾向被上诉人出具过《还款计划书》且已得到被上诉人认可为由，主张案涉合同约定付款期限及违约金已作相应变更。被上诉人虽确认有收到该《还款计划书》，但现有证据并不能证明其已同意该还款计划；并且，上诉人实际亦未按照该还款计划履行还款义务。故一审法院认定上诉人应承担支付货款及违约金的责任，并无不当。关于本案违约金是否过高问题。案涉《订货加工合同》第七条第五项约定，违约方应按订单货款总额的30%向守约方支付违约金。被上诉人在本案中并未按照订单货款总额，而是按上诉人尚欠的货款总额作为计算基数，并按约定的30%计算标准主张相应的违约金，已低于按合同约定所计算的违约金金额，亦即被上诉人已对诉请的违约金自行予以调减，该违约金金额并未明显过高。上诉人请求调整违约金，于法无据，本院不予支持。开具增值税专用发票系被上诉人的合同附随义务，案涉合同亦未约定上诉人的付款必须以被上诉人开具发票为前提，故上诉人以被上诉人未开具增值税发票为由拒付货款，缺乏法律及合同依据。但被上诉人在收到上诉人支付的货款后，依法应当开具相应发票。此外，上诉人主张被上诉人提供的产品存在严重质量问题，导致上诉人遭受国外客户的巨额索赔，但其在本案一、二审中均未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，厦门文创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40481元，由上诉人厦门文创电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年六月二十八日法官助理 卓垚磊书 记 员 吴梦龙