河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第01119号
上诉人（原审被告）南召县悯农食品有限公司。
住所地南召县产业集聚区
法定代表人王少楠。系公司总经理。
委托代理人刘兵，河南宇洋律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）王忠虎。系水电安装工。
委托代理人韩清林，西峡县诚信法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审被告）王小兵。
上诉人南召县悯农食品有限公司（以下简称悯农公司）与被上诉人王忠虎、王小兵为提供劳务者受害责任纠纷一案，原告王忠虎于2014年11月25日诉至河南省西峡县人民法院，西峡县人民法院2015年9月8日作出（2014）西城民初字第495号民事判决。悯农公司不服提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2014年6月20日，被告悯农有限公司与被告王小兵签订四车间水电施工承包合同，将公司四车间水电安装工程以3.7万元的造价承包给被告王小兵。2014年7月3日，原告王忠虎与被告王小兵经人介绍认识，被告王小兵遂雇佣原告王忠虎为施工人，双方口头约定工钱为一天200元。2014年7月10日，原告王忠虎与工友王平辽为悯农公司安装水电，二人在悯农有限公司搭建的顶棚上串电线，在施工期间，因施工现场需要安装水电的顶棚强度不够，二人从顶棚摔下，当即被其他工友送往南召县人民医院进行救治。原告在住院期间，被告公司支付原告王忠虎医疗费10000元。2015年10月16日，原告王忠虎经南阳峡光法医临床司法鉴定所鉴定后作出（2014）临鉴字第2／101603号法医临床鉴定意见书和南阳峡光司鉴字第2／101601号鉴定意见书，鉴定意见为：原告王忠虎腰椎损伤程度构成八级伤残。王忠虎后期腰椎骨折内固定的解除医疗费10000元，鉴定费1400元。在庭审过程中，被告王小兵对原告的伤残鉴定提出异议，并申请要求重新鉴定。2015年5月28日，南阳溯源法医临床司法鉴定所再次为原告王忠虎伤情做出宛溯司鉴所（2015）临监字第355号鉴定意见书，鉴定意见为：王忠虎腰椎损伤程度构成八级伤残。
另查：1.2014年河南省城镇居民人均消费性支出为15726.12元／年，城镇居民人均可支配收入为24391.45元；农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年，日均：69.6元。
2.原告王忠虎父亲生前生育三子女，大儿子王忠奎，女儿王冬月，次子王忠虎。原告王忠虎户籍所在地为西峡县阳城乡刘营村王营118号，家中成员包括其妻子陈彩平，母亲赵春香（生于1952年2月12日），女儿王艳丽（生于2004年3月20日），儿子王怡群（生于2007年6月5日）。
据此，原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。被告王小兵雇佣原告王忠虎为其安装水电，双方形成提供劳务关系。被告王小兵系接受劳务方，原告王忠虎系提供劳务方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在施工过程中，应尽谨慎注意义务，对在高空架线更应小心，但疏忽大意，造成伤害，应当承担一定责任，被告王小兵虽然提供了电工资质，但系原告向本院起诉后所办理，说明在与被告悯农食品公司签订合同及施工过程中并不具备相应资质，应承担相应责任，被告王小兵与被告悯农公司签订水电施工承包合同，双方形成承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。虽然二被告签订的施工合同第六条规定：乙方（王小兵）在施工过程中要注意安全，如果在施工过程中发生一切安全事故，均有乙方负责承担，与甲方无关，及不负任何责任。《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。因此，二被告施工合同中的的免责条款无效，被告悯农食品公司不仅应对被告王小兵承担选任过失的责任，还应承担连带清偿责任。同时，原告受伤系被告悯农食品有限公司的顶棚强度不够，没有提供安全的劳动生产环境，造成原告受伤，应与被告王小兵承担同等责任。结合本案情况，酌定原告王忠虎与被告王小兵、被告悯农食品公司对此次事故承担的责任比例以2：4：4为宜。原告王忠虎所要求的交通费，因未向本院提交相关票据，本院不予支持。虽然原告的出院医嘱中并未显示解除内固定，但从原告提供的病历手术记录中，明确显示：拟施手术：腰1、2板球压缩骨折并椎管狭窄，切开椎管扩大减压术＋复位钉棒结构内固定术，说明后期确需解除内固定，因此，对原告提供的后期治疗费10000元，本院予以支持。由于原告并未提供工资的收入方面的证据及护理人员收入证明，所以原告的护理费及误工费应当参照农、林、牧、副、渔业职工年平均工资计算。故原告王忠虎的合理损失为：医疗费：34973元；住院伙食补助费：690元（30元／天×住院23天）；营养费：230元（10元／天×住院23天）；护理费：1541元（67元／天×住院23天）；误工费：6566元（67元×住院98天（受伤2014年7月10日至2015年5月19日定残前1日））；残疾赔偿金：134388.18元（22398元／年×20年×30%）；被扶养人生活费：26168.9元（16039元（5627.73元／年×19年×30%÷2）＋10129.9元（18年×5627.73元×30%÷3）］；鉴定费1400元，后期治疗费10000元。共计：215957.08元。原告王忠虎承担43191.42元（215957.08元×20%），被告王小兵应赔偿原告王忠虎86382.83元（215957.08元×40%），被告悯农食品公司应赔偿原告王忠虎86382.83元（215957.08元×40%）。被告悯农食品公司已支付原告王忠虎10000元，应从赔偿款中扣除，被告悯农食品公司还应赔偿原告王忠虎76382.83元。原告王忠虎要求二被告赔偿精神抚慰金10000元，本院予以支持，由被告王小兵负担5000元，被告悯农食品公司负担5000元。综上，被告王小兵应赔偿原告91382.83元（86382.83元＋5000元）；被告悯农食品公司应赔偿原告81382.83元（86382.83元＋5000元-10000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，作出如下一审判决：
一、被告王小兵在判决生效后二十日内赔偿原告王忠虎91382.83元。被告南召县悯农食品有限公司承担连带责任。
二、被告南召县悯农食品有限公司在本判决生效后二十日内赔偿原告王忠虎81382.83元。
三、驳回原告王忠虎的其他诉讼请求。
案件受理费4300元，原告王忠虎负担860元，被告王小兵负担1720元，南召县悯农食品有限公司负担1720元。
上诉人悯农公司上诉称“原审既认定悯农公司和王小兵是承包关系，同时又认定是承揽关系，属适用法律错误；我把承揽标的物交付王小兵完成并没有委托王忠虎，原审判决我承担连带责任没有法律和事实依据”请求二审法院依法改判。
被上诉人王忠虎认为原审判决适当请求维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为原审适用法律是否正确。
经本院审理查明的事实和原审法院查明事实一致。庭审中另查明，王忠虎系受王小兵雇佣，由王小兵按日支付工资。王忠虎参与悯农公司的水电安装并没有在事前告知悯农公司。
本院认为，上诉人悯农公司将四车间的水电安装工程交由被上诉人王小兵完成，完工后支付一定的劳动报酬，悯农公司和王小兵之间是承揽关系。王小兵雇佣王忠虎为其工作，并支付劳动报酬，王小兵和王忠虎之间是雇佣关系。原审既认定悯农公司和王小兵之间是承揽关系，同时又认定二者是承包关系，适用法律有误。雇员王忠虎在完成工作的过程中致自己受到伤害，雇主王小兵应首先承担雇主责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。悯农公司作为定做人，对王小兵的选任有一定过失，但并不是主要的过失，悯农公司和王忠虎之间没有直接的法律关系。雇员王忠虎作为一个有完全民事行为能力的人，在完成雇主王小兵的指示时，自己未尽安全注意义务所致，故王忠虎自己应当承担一定责任，王小兵、悯农公司和王忠虎的责任以6：3：1为宜。悯农公司和王小兵签订的合同中的造成对方人身伤害的免责条款因违反法律规定而无效。被上诉人王忠虎的各项损失原审计算适当，为215957.08元，雇主王小兵应承担王忠虎的精神抚慰金10000元。雇主王小兵应承担的责任为139574元，悯农公司应承担64787.12元。悯农公司已经支付的王忠虎10000元应从赔偿款中扣除。原审认定事实清楚但适用法律有误，二审应当改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省西峡县人民法院（2014）西城民初字第495号民事判决；
二、被上诉人王小兵在本判决生效后二十日内赔偿王忠虎139574元；
三、上诉人南召县悯农食品有限公司在本判决生效后二十日内赔偿王忠虎54787.12元；
四、驳回王忠虎其它诉讼请求。
一审案件受理费4300元，王忠虎负担860元，王小兵负担1720元，南召县悯农食品有限公司负担1720元。二审案件受理费1835元，由被上诉人王小兵负担635元，上诉人南召县悯农食品有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 李显娥
审判员 李郧钦
审判员 祖祯祺
二〇一五年十二月十六日
书记员 徐益轾