云南省昆明市盘龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盘法刑初字第625号
公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。
被告人项达，男，汉族，1979年6月28日出生，大专文化，系云南某某商务信息咨询有限公司法定代表人。因职务侵占，2015年2月11日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。
委托辩护人王俊、袁润鸿，上海段和段（昆明）律师事务所律师。
被告人彭某某，曾用名：彭世某，女，汉族，1975年12月31日出生，大学文化，无职业。因诈骗，2015年4月28日被取保候审。
昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑一刑诉（2015）441号起诉书指控被告人项达犯职务侵占罪及诈骗罪、被告人彭某某犯诈骗罪，于2015年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日、2016年5月13日公开开庭进行了审理。昆明市盘龙区人民检察院指派检察员宁宇出庭支持公诉。被告人项达及其辩护人王俊、袁润鸿，被告人彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市盘龙区人民检察院指控：2014年6月至11月期间，被告人项达利用其在云南某某商务有限公司担任法人代表、经手办理入学顾问服务业务的职务便利，将收取的270000元服务费占为己有，后用于个人消费；
2014年9月至12月期间，被告人项达利用其在云南某某商务有限公司担任法人代表、负责公司位于昆明市穿金路霖岚国际小区办公室装修工作的职务便利，将公司233800元办公室装修款占为己有，后用于个人消费；
2014年12月11日，被告人项达伙同被告人彭某某谎称二人租住的位于昆明市江东和谐家园A1幢2501号房屋系二人所有房屋，后被告人项达、彭某某以出售该房屋，收取订金为名，骗取得被害人陶某人民币共计257000元。
2015年2月11日10时30分许，被告人项达到昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队投案；2015年4月28日，被告人彭某某接公安机关电话传唤后到公安机关接受调查。
针对指控，公诉机关当庭出示了身份信息、到案经过说明、被害单位和被害人报案材料、证人证言、房屋产权登记材料、银行账户明细、借条、情况说明、装修合同、入学合同、辨认笔录、被告人项达和彭某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人项达无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为应当以职务侵占罪追究刑事责任；被告人项达、彭某某无视国家法律，诈骗他人合法财物，且数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。并当庭提出被告人项达、彭某某具有自首情节，彭某某在诈骗案件中属从犯的意见。
庭审中，被告人项达对公诉机关指控的第二起犯罪事实中装修费金额有异议，认为并非所有资金都是云南某某商务有限公司的，其中有5万元是陶某个人的，有10万元是其他公司的。对公诉机关出示指控证据中的2015年2月11日的讯问笔录有异议，辩称当时做笔录的民警并非签字的二人，对逮捕笔录有异议，当时民警未向其宣读就让其在空白笔录上签字。对其他证据无异议。
被告人项达的辩护人对公诉机关指控其犯职务侵占罪无异议，但提出如下辩护意见：1、指控第一起中的27万元，未明确扣除项达实际为尹甲某支出的机票、食宿、包车、学校交纳的费用；2、指控第二起中的金额未扣除陶某个人和另一家公司的出资金额，而此部分金额非项达利用职务之便取得的，不应作为职务侵占金额。辩护人对公诉机关指控项达犯诈骗罪不予认可，认为：1、陶某在转账给彭某某后，彭某某立即将18.7万元汇至云南某某商务有限公司出纳的个人账户，从款项的流向上可以看出最终又回到陶某的资产中，陶某未实际受到损失，项达亦无占有的主观故意；2、欠条系作为债权人的陶某逼迫项达、彭某某所书写，且根据被害人陈述、证人证言、被告人供述可以确定此行为中的卖房仅是陶某借款给项达的担保，而非项达以卖房的名义实施欺诈行为。被告人项达具有自首、初犯、偶犯、认罪态度较好等情节，请求从轻或减轻处罚。
被告人彭某某对公诉机关指控其犯诈骗罪不认可，认为因为项达欠陶某的钱，陶某威胁说要找黑社会，其只是配合项达写了欠条。
公诉机关补充提交昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队针对被告人项达出具的情况说明、电话记录、讯问记录作为指控证据。
被告人项达对以上补充证据不认可。
被告人项达的辩护人提交23张发票，证实项达在深圳办理入学期间发生的费用。
公诉机关认为辩护人提交的发票真实性无法确认，并且指控金额已将办理入学期间实际发生的费用予以扣除。
经审理查明：被告人项达系云南某某商务信息咨询有限公司（以下简称：某某公司）的法定代表人。2014年6月至11月期间，其利用职务便利，将办理入学顾问服务业务的合同款项270000元服务费占为己有，后用于个人消费；
2014年9月至12月期间，被告人项达利用其负责某某公司位于昆明市穿金路霖岚国际小区办公室装修工作的职务便利，将公司233800元办公室装修款占为己有，后用于个人消费；
2014年12月11日，被告人项达伙同被告人彭某某谎称二人租住的位于昆明市江东和谐家园A1幢2501号房屋系二人所有房屋，二人以出售该房屋，收取订金为名，骗取得被害人陶某257000元。
2015年2月11日10时30分许，被告人项达到昆明市公安局盘龙分局经济犯罪侦查大队投案；2015年4月28日，被告人彭某某接公安机关电话传唤后到公安机关接受调查。
经当庭举证、质证，证实上述事实的证据如下：
一、被告人项达犯职务侵占罪的证据
（一）被告人项达的供述：2014年6月25日，其为尹甲某提供入学香港大学的顾问服务，并签订了合同。尹丙某是尹甲某的父亲，先后打了33万元到其账户上办理相关手续。其中8万元用于支付深圳培训的费用，因其没有钱交剩余费用，入学的事情就没有办下去，后来退了其2万元，其用于办此事的差旅费和请客吃饭。还有部分用于尹甲某的租车费用、日常开销、考试费用、酒店住宿和陪同人员的费用。其余的钱其全部用于归还个人债务了。
2014年6月，某某公司要装修位于霖岚国际A座21楼的办公室，其用公司的1.2万元设计图纸。后来因为资金问题没有动工，公司股东陶某询问原因，其说没钱了。陶某就用他另外一家公司的账户转了10万元到其卡上。当年11月底，其又跟陶某说装修没钱，陶某就把他的卡给其，其找了一个专门用POS机套现的人，用陶某的卡刷了5万元，扣除了500元的刷卡费。到12月，其和陶某说要支付装修款了，公司财务分两次，每次5万元转到其朋友的卡上，其拿卡支取现金后用于生活开销，还还了债。所有这些装修款项有1.62万元用于拆墙体和清运垃圾，有1.2万元用于设计图纸，剩余23.38万元均用于日常开销和偿还个人欠款。
（二）证人证言
1、证人陶某的证言证实：其系某某公司股东。2014年4月，其购买了穿金路霖岚国际A座21楼4-7室的房产，准备租给某某公司作为办公地点。当年6至7月，其拿了1.2万现金给项达做装修设计；11月14日，其通过其另外的一家公司云安某某经贸有限公司转了10万元到项达卡上作为装修费用；11月29日，其把个人的平安银行卡交给项达，项达在昆明某某装饰建材批发市场的POS机上刷了5万元；12月11日，其让某某公司出纳从公司账户分两次，每次5万元转到项达指定的账户上。前三笔共计16.2万元是其准备交纳到某某公司的个人认缴股金，本来是要直接转账到出纳的账户，但是项达说直接付给装修公司，就没有入公司的账。到12月其让公司员工去看装修情况，才发现项达根本没装修，只是在墙体上有敲打的痕迹。其去问项达，他说没有装修，合同是伪造的，钱已经用去还高利贷；
2014年6月25日，项达以某某公司的名义与尹乙某签订了针对尹甲某提供入学顾问的服务合同，尹乙某的父亲尹丙某说支付给项达25万元服务费，后来尹甲某到深圳常青藤精英国际学校过渡学习，但随后还要交定金才能考托福、SAT等考试，项达没有交纳相关费用，导致尹甲某未参加考试。尹甲某到深圳学习的费用都是尹丙某交的，后来还退了3万元英语培训费，被项达领了，也没有退给尹丙某。某某公司对项达签订此份合同并不知情，也没有收过项达关于此项合同的费用；
2、证人王某某的证言证实：其和项达系云南方某建筑装饰工程有限公司的股东，2013年年底时，其发现项达拿了公司12万多的工程款，就不想和项达继续合作了，因他不配合办理注销，其就在2014年3月新成立了云南尚某装饰设计工程有限公司，新成立的公司和项达没有关系。从2013年年底其想注销方某建筑公司起就没有用这个公司名义接过工程。其没有与某某公司签过装修合同，对公安出具的与某某商务公司的装修合同的章不是该公司盖的，上面签字“王某某”也非其本人签的，也没有收过某某商务公司的工程款；
3、证人韩某的证言证实：其系尹甲某的表哥，其因公司旅游服务业务与项达合作，听他说某某公司可以做中介，帮助尹甲某到香港读书，还给其看了相关资料，又带他们到深圳考察常青藤精英国际学校。2014年6月25日，尹乙某与项达（合同对方为某某公司）签订入学顾问服务合同，内容是对尹甲某提供入学顾问服务，入读深圳常青藤精英国际学校过渡学习，然后考托福、SAT考试，最后进入香港理工大学就读。之后尹丙某按照合同转了25万给项达，又按项达的要求另付了8万作为学校的费用。2014年12月，尹甲某在常青藤学校上课，老师说她还有部分费用没交，她打电话给其，其马上找项达，但是发现联系不上了。到12月底，某某公司的股东陶某带着项达找到其，说不知道项达以公司名义代理尹甲某就读的服务，项达自己也说中介费被他个人拿了。之后听说常青藤学校退了3.5万给项达；
（三）辨认笔录及照片
1、陶某的辨认笔录及照片证实：4号照片中的男子就是侵占某某公司款项的项达；
2、王某某的辨认笔录及照片证实：4号照片中的男子就是项达；
3、韩某的辨认笔录及照片证实：4号照片中的男子就是为尹甲某办理到香港读书中介服务的某某公司的项达；
（四）书证
1、项达名下建设银行卡号为XXX的账户明细查询证实：尹丙某共转账33万元给项达；
2、收条证实：盖有云南方某建筑装饰工程有限公司财务专用章的两张收条载明，该公司收取某某公司装修款10万元、深圳某某商业保理有限公司15万元装修款；
3、装修合同证实：项达作为某某公司、深圳某某保理有限公司代理人与云南方某建筑装饰工程有限公司签订对霖岚国际广场A座21层4-7号的装修工程施工合同，合同约定装修工程造价为36万元；
4、营业执照、税务登记证证实：项达系某某公司的法定代表人；
5、入学顾问服务合同证实：项达以某某公司名义与尹乙某签订关于尹甲某的入学顾问服务合同，约定顾问费2万元、公关费33万元。
二、被告人项达、彭某某犯诈骗罪的证据
（一）被告人供述
1、被告人项达的供述证实：其欠陶某33万元，加上其帮陶某接房导致的损失，其要偿还42.5万元。其没钱，陶某就说要其出抵押物，2014年12月11日，其妻子彭某某出具收条，用和谐世纪A1座2501室房子作为抵押，如果没凑到钱就把房子卖给他。陶某当时不知道这房子不是其的，彭某某不愿意签字，是其逼她签的。当天陶某分别转款7万元、18.7万元。当天其就把18.7万元转到某某公司出纳的卡上，相当于陶某借其的入股本金。另外7万元用于归还彭坤的欠款；
2、被告人彭某某的供述证实：2014年12月10日，项达对其说第二天一起去找陶某谈事，让其做什么就做什么，不然就离婚。第二天，其和项达到公园道一号小区找陶某，钱某某也在。陶某让项达还欠款，还有合伙开公司没完全交纳的股本金。之后陶某让其写条子，其按照钱新易告诉的内容写好后，其和项达分别签了字、按了手印。陶某付了一笔7万元、一笔18.7万元，7万元项达用了，18.7万元转到某某公司出纳的卡上，作为项达的入股本金。收条上写的卖的房子和谐世纪A1座2501室是其租的，房东叫杨某；
（二）被害人陶某的陈述证实：其和项达合伙成立某某公司，其认缴61万元，项达认缴31万元，但他一直没有实际缴纳，还经常从公司暂支款项没有还过，都是其用自己的钱帮他还的，后来他说还不了，想用他在和谐世纪A1座2501室的房子以70万的价格卖给其，抵扣所欠款项，定金为42.5万元，扣除其之前帮他偿还给公司的钱，还要付25.7万元。其于2014年12月10日、12月11日分别转账7万元、18.7万元到项达妻子彭某某的账户。因为其和项达是老同学，就没有写合同，但是他和彭某某出具的收条上都已经载明了。项达一直住在那套房子里，其就以为房子是他的，后来让他办理过户，其才知道房子是租的；
（三）证人钱某某的证言证实：2014年12月，因为项达欠陶某的钱，想把他在和谐世纪小区A1座2501室的房子以70万元的价格卖给陶某，就让其去作证，项达、彭某某、陶某都在，项达说随后会把房产证复印件给陶某，但一直都没拿，直到陶某找他办理过户，他才说房子是租的。当时彭某某写的收条，她和项达都签了字，定金是42.5万元，还约定到2015年9月30日如果项达还钱，房子就不用抵给陶某。其知道后来陶某付了25.7万元；
（四）陶某的辨认笔录及照片证实：9号照片中的女子就是和项达一起把租住的房子卖给其的彭某某；
（五）书证
1、房屋档案摘抄表证实：坐落于昆明市江东和谐家园A1幢2501号房屋的所有权人为杨某；
2、彭某某名下交通银行卡号为XXX的账户明细查询证实：该账户于2014年12月10日入账7万元，次日入账18.7万元；
3、收条证实：2014年12月11日，项达、彭某某出具收条，载明二人收到陶某购买坐落于红园路和谐世纪A1座2501室房屋订金42.5万元，房屋卖价为70万元，于2015年9月30日办理过户手续。
上述证据经庭审举证、质证，内容客观真实，取证程序合法，证据间能相互印证，形成证据链，本院予以确认。
本院认为，被告人项达无视国家法律，利用其担任某某公司法定代表人职务上的便利，将该公司财物非法占为己有，本案查明数额共计503800元，数额较大，已构成职务侵占罪。被告人项达、彭某某无视国家法律，以非法占有为目的诈骗他人257000元，数额巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人项达犯职务侵占罪、诈骗罪，被告人彭某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于被告人项达及辩护人辩称入学服务费未扣除实际为被害人支付的费用、装修款项包含陶某和另外一家公司的费用、陶某支付的房屋定金中187000元转入某某公司、彭某某系被胁迫签订买卖房屋收条的意见，本院认为，尹甲某的家属共为其支付33万元入学服务费及学费，项达本人供述交到深圳常青藤学校8万元，后因无法参加考试，又退回2万元用于公关费用，但其当庭提交的票据无法证实与本案的关联性，又未提交其他证据佐证剩余费用的支出，本院已根据有利于被告人的原则，扣除了明确支出的费用后认定此次职务侵占金额为270000元；项达总计收取霖岚国际小区办公室装修费为262000元，其中陶某明确表示其个人支付的50000元及云安某某某经贸有限公司支付的100000元系其准备转入某某公司的股金，且项达确实是利用其负责装修事宜的便利，侵占了该笔款项，扣除已实际产生的28200元，确认此次职务侵占金额为233800元；被告人项达、彭某某明知二人所居住的房屋系他人所有，仍将房屋卖予陶某，也实际收取了陶某支付的定金257000元，该犯罪事实符合我国刑法关于诈骗罪的主、客观构成要件，彭某某辩称其被胁迫，没有相关证据证实，本院不予采信。彭某某收取被害人转账后，转了187000元到某某公司财务处，系支付项达应交纳的公司入股本金，实际还是属于项达名下，并未返还被害人，亦应认定为诈骗金额。故对被告人项达及其辩护人、被告人彭某某的相关辩解本院不予采纳。被告人项达主动投案、被告人彭某某接公安机关电话传唤后到公安机关接受调查，虽二名被告人对指控罪名及金额不予认可，但基本如实供述了犯罪事实，二人的辩解不影响自首的成立，故二名被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被告人彭某某在诈骗犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。
综上，本院为保护公司、企业或者其他单位及公民个人的财产所有权，维护公司正常管理秩序、社会公序良俗，打击非法职务侵占、非法诈骗的犯罪行为，并综合考虑本案的犯罪事实、情节、社会危害程度、两名被告人的认罪、悔罪态度，认为对被告人彭某某判处缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人项达犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币2万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币2万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2021年2月10日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、继续追缴赃款发还被害单位及被害人。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨颖蕾
人民陪审员 许丽琴
人民陪审员 卜 雄
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 费 雯