江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终844号
上诉人（原审原告）：熊铜根，男，1963年9月5日出生，汉族，住江西省永修县。
委托诉讼代理人：何春，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊大龙，男，1967年9月13日出生，汉族，住江西省永修县。
委托诉讼代理人：周奇瑜，永修县为民法律服务所法律工作者。
上诉人熊铜根因与被上诉人熊大龙提供劳务受损害责任纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2016）赣0425民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人熊铜根上诉请求：1、依法撤销（2016）赣0425民初835号民事判决；2、依法改判由被上诉人赔偿上诉人损失963113.67元人民币；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由为：上诉人提供的是劳务，而非劳动成果，上诉人与被上诉人之间的关系具有不平等性，上诉人在其工作中受被上诉人的控制、指挥和监督，没有可以自行决定其工作的各项内容，在工作时间、工作地点、工作进程中都由被上诉人决定。故上诉人与被上诉人之间应是雇员与雇主之间的法律关系，并非承揽法律关系，应按雇佣法律关系来调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人熊大龙应赔偿上诉人熊铜根在雇佣关系中因受伤给熊铜根造成的全部损失。
被上诉人熊大龙辩称：上诉人自己提供吊机设备完成被上诉人承揽的工作任务，属于承揽关系，上诉人兄弟从事吊砖、吊沙等工作十多年，在未固定好吊机设备及采取安全防护措施的情况下启动吊机设备，应承担主要的过错责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
熊铜根向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费等损失合计968359.21元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月14日上午，原告熊铜根与其兄熊银根自带吊机设备到被告熊大龙承包的永修县涂埠镇仙洲村(该村现更名为“南洲村”)“穿衣戴帽”工程从事吊砖、吊沙等工作。原告熊铜根与熊银根在吊砖过程中，由于启动时未固定好吊机设备，导致原告熊铜根和吊机设备从二楼屋顶上一同摔下受伤。当时，原告熊铜根被送往永修县人民医院治疗，后又转入南昌大学第二附属医院住院治疗。原告熊铜根住院治疗57天，花去医疗费共计261463.42元。期间，被告熊大龙垫付120000元。原告的伤情出院诊断为：1、消化性穿孔；2、创伤性截瘫；3、腰椎骨折伴脊髓损伤；4、胸椎骨折；5、肋骨骨折；6、血气胸；7、肺挫伤；8、腹部挫伤。2015年5月22日，原告熊铜根的伤情经永修永正司法鉴定所鉴定：1、多发肋骨骨折评定为十级伤残；2、肠穿孔修补术后评定为十级伤残；3、胸腰部多发椎体及附件骨折，下胸段及腰椎活动功能丧失，双下肢截瘫，评定为二级伤残；4、评定误工期、护理期、营养期分别至定残前一日止；5、评定后期医疗费12000元；6、评定为完全护理依赖。诉讼中，被告熊大龙申请对原告熊铜根伤残及“三期”重新鉴定，经审查，本院依法对外委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月16日出具司法鉴定意见书：被鉴定人熊铜根脊柱损伤致双下肢瘫痪的伤残等级评定为二级伤残，胸部损伤的伤残等级评定为十级伤残，腹部损伤的伤残等级评定为十级伤残；被鉴定人熊铜根的误工期、护理期及营养期均评定为至伤残评定前一日。另查明，原告熊铜根为农业家庭户口，户籍所在地为永修县涂埠镇××永××乡仙洲村××号。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，原告熊铜根诉称是受雇于被告熊大龙从事吊砖、吊沙等工作，按每天200元给付工钱，双方是雇佣关系，被告熊大龙辩称双方口头约定按9元每平方计算报酬，吊砖、吊沙的吊机设备都是原告熊铜根自己带，双方是承揽关系，但双方提供的证据均不足以证明自己的主张。屋顶吊砖、吊沙作业是一项高危险的专业作业，需要专业人员使用专业设备才能完成，被告熊大龙不是专业人员，无法提供该项工作的设备，原告熊铜根自己提供吊机设备、技术、劳力完成被告熊大龙交付的工作任务，且原告熊铜根及其兄熊银根陈述两人在一起从事吊砖、吊沙等工作十多年，故原、被告之间应构成承揽关系。根据我国高处作业的相关规定，凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。高处作业施工应落实所有安全技术措施和人身防护用品，未经落实不得施工。攀登和悬空高处作业人员以及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗。事发地为一栋两层楼房，楼顶距地高度约5米，在该楼房楼顶吊砖、吊沙应属高处作业，带有相当大的施工危险性。被告熊大龙在选人承揽人方面应当选任具有相应高处作业技术能力和必要安全生产条件的承揽人从事上述工作。而其选任的原告熊铜根既在施工未采取任何安全防护措施，亦未接受任何专业技术培训。作为定作人的被告熊大龙对于上述情形是知道的。故被告熊大龙在选任承揽人上具有过错，应承担相应的赔偿责任。被告熊大龙辩称原告熊铜根系自己违规操作导致受伤，应承担全部过错，因被告熊大龙存在选任承揽人上具有过错，故该院对该辩称不予采纳。原告熊铜根作为施工人员，且又长期从事吊砖、吊沙等工作，在未固定好吊机设备及采取安全防护措施的情况下启动吊机设备，故应自行承担主要的过错责任。对于原告熊铜根要求赔偿医疗费263818.63元，因原告提供的医疗费发票证实其花去医疗费263193.32元，且原告要求扣除医保报销费用60000元的行为系行使自己权利的表现，故该院予以支持203193.32元（263193.32元-60000元）；对于原告熊铜根要求赔偿住院伙食补助费7500元（100天×75元/天），因原告提供的医疗费发票、入院和出院记录等证据证实原告在南昌大学第二附属医院住院治疗合计57天，故该院予以支持2280元（57天×40元/天）；对于原告熊铜根要求赔偿营养费6480元（216天×30元/天），因原告住院治疗时间与司法鉴定机构评定的营养期相距甚远，但考虑到出院记录写明要求原告熊铜根加强营养及原告熊铜根受伤较重，故该院酌情予以支持3600元（180天×20元/天）；对于原告熊铜根要求赔偿交通费6000元，因原告未提供任何交通费凭证予以证实，但考虑到原告熊铜根受伤程度、住院地点及时间等相关因素，故该院酌情予以支持3500元；对于原告熊铜根要求赔偿误工费21600元（216天×100元/天），因原告未提供固定收入或最近三年的平均收入的证据，故该院支持按2015年度江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资24648元计算误工费为14586.21元（216天×24648元÷365天）；对于原告熊铜根要求赔偿护理费569400元（365天×20年×78元/天），因原告被鉴定机构评定为完全护理依赖，故原告熊铜根要求赔偿护理费569400元（365天×20年×78元/天），符合法律规定，该院予以支持；对于原告熊铜根要求赔偿残疾赔偿金202952.58元（11139元/年×20年×91.1％），因原告系农业家庭户口，且其柱损伤致双下肢瘫痪被鉴定机构评定为二级伤残，胸部损伤评定为十级伤残，腹部损伤为十级伤残，故原告熊铜根要求赔偿伤残赔偿金202952.58元（11139元/年×20年×91.1％），符合法律规定，该院予以支持；对于原告熊铜根要求赔偿后续治疗费12000元及鉴定费3000元，因原告提供了司法鉴定意见书及鉴定费发票，且被告熊大龙对后续治疗费及鉴定费未提出异议，故该院予以支持；对于原告熊铜根要求赔偿精神抚慰金为50000元，结合本案实际情况，该院酌情支持5000元；对于原告熊铜根要求赔偿帮助治疗费用5608元，因其提供的4张发票或收据中购买苹果平板电脑花费的2788元与本案无关，故该院予以支持2820元。因此，原告熊铜根的各项损失合计1022332.11元。综上所述，被告熊大龙将其承接的永修县涂埠镇仙洲村“穿衣戴帽”工程的吊砖、吊沙等工作承揽给不具备高处作业资质的原告熊铜根施工，存在选任过错，对原告熊铜根的损害承担相应的赔偿责任，该院酌情认定被告熊大龙承担20％的赔偿责任，即204466.42元（1022332.11元×20％），减去被告熊大龙已垫付的120000元，被告熊大龙还应赔偿原告熊铜根84466.42元（204466.42元-120000元）。诉讼中，被告熊大龙向该院申请对原告熊铜根的伤残及“三期”进行重新鉴定花去3400元，该院认为应由被告熊大龙自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、被告熊大龙于本判决生效之日起7日内向原告熊铜根赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、护理费等各项损失84466.42元；二、驳回原告熊铜根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13483.59元，由原告熊铜根负担12307.47元，被告熊大龙负担1176.12元。
本院二审期间，上诉人提交了证明人分别为熊某、熊水芳、熊育松出具的三份证明，用以证明上诉人与被上诉人约定了200元每天的工钱，进而证明上诉人与被上诉人系雇佣关系，被上诉人对三份证明的真实性没有异议，但那是上诉人与证明人之间的约定，与被上诉人无关。上诉人申请证人熊某出庭作证，熊某称其支付给上诉人熊铜根200元每天的工钱是经被上诉人熊大龙指示的，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人与被上诉人是按每天200元的标准计算工钱的事实予以认定，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案双方个人之间形成了劳务关系，根据查明的事实无法直接认定该劳务关系是承揽关系还是雇佣关系，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定上诉人熊铜根作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事发地为一栋两层楼房，楼顶距地高度约5米，在该楼房楼顶吊砖、吊沙应属高处作业，带有相当大的施工危险性。攀登和悬空高处作业人员以及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗。被上诉人熊大龙在选人方面应当选任具有相应高处作业技术能力和必要安全生产条件。而其选任的上诉人熊铜根没有相应能力和条件，被上诉人熊大龙明知上诉人熊铜根没有相应能力和条件，仍然任用上诉人熊铜根，在选任与安全防护方面应与上诉人熊铜根承担同等责任，上诉人熊铜根作为施工人员，且又长期从事吊砖、吊沙等工作，在未固定好吊机设备的情况下启动吊机设备，应自行承担相应的过错责任。故上诉人熊铜根作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，对其损害后果应承担主要责任，被上诉人熊大龙作为接受劳务一方对上诉人的损害后果应承担次要责任，一审法院酌情认定被上诉人熊大龙承担20%的赔偿责任，明显极低，应予调整，本院根据被上诉人熊大龙的过错责任，酌情认定被上诉人熊大龙承担40%的赔偿责任，即408932.84元（1022332.11元×40%），减去被上诉人熊大龙已垫付的120000元，被上诉人熊大龙还应赔偿上诉人熊铜根288932.84元（408932.84元-120000元）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予调整。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省永修县人民法院（2016）赣0425民初835号民事判决；
二、被上诉人熊大龙于本判决生效之日起7日内向上诉人熊铜根赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、护理费等各项损失288932.84元；
三、驳回上诉人熊铜根的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13483.59元，二审案件受理费13631.14元，共计27114.73元，由上诉人熊铜根负担16114.73元，由被上诉人熊大龙负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 沈双武
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一七年六月二十七日
书记员 戴坤利