江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02984号
上诉人（原审原告）季海健。
委托代理人朱炳石，江苏清竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海拓城建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区曙光路1658号A区-4座。
法定代表人兰晓晖，经理。
被上诉人（原审被告）南通沪粤汇餐饮管理有限公司，住所地江苏省南通市开发区星湖街区A区9号。
法定代表人谢瑜，经理。
委托代理人谢宝林。
被上诉人（原审被告）兰晓晖。
被上诉人（原审被告）李永威。
被上诉人（原审被告）谢瑜。
上诉人季海健因与被上诉人上海拓城建筑装饰工程有限公司（以下简称拓城公司）、南通沪粤汇餐饮管理有限公司（以下简称沪粤汇公司）、兰晓晖、李永威、谢瑜装饰装修合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初第00371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月8日，上海长置房地产开发有限公司（以下简称长置公司）与拓城公司签订一份装饰工程合同书，约定长置公司将南通星湖101御赏酒楼项目发包给拓城公司承建，采用包工包料的方式，施工内容为酒楼大厅、走道、包房、厨房装修、强弱电、给排水及灯具电气安装。双方约定如发生争议由上海市仲裁委仲裁。拓城公司承接工程后，于2010年4月28日与季海健签订合同协议，约定工程项目：南通御赏大酒店，工程地点：南通开发区星湖101街区21#，工程款支付方式：门面钢架干挂大理石、地弹簧门、铝合金门窗共计19197.5元，预付人民币5000元，待施工完成、验收合格、余款一次性付清。季海健对酒店相关工程进行施工。后拓城公司未支付剩余款项，故季海健诉至法院，请求判令：1、拓城公司给付季海健35924.5元；2、沪粤汇公司在未支付的48478.71元工程款范围内承担给付责任；3、兰晓晖、李永威对拓城公司的债务承担连带责任；4、谢瑜对沪粤汇公司的债务承担连带责任；5、诉讼费用由拓城公司、沪粤汇公司、兰晓晖、李永威、谢瑜承担。
另查明，2011年上海仲裁委员会受理了申请人长置公司、沪粤汇公司与被申请人拓城公司建设工程合同纠纷一案，两申请人要求确认已完成工程量价款，由被申请人赔偿延误工期的损失及交付工程专用发票等。该仲裁委根据申请人的申请对南通星湖101御赏酒楼装饰工程已完成工程量部分进行审价，经鉴定工程造价为852682.71元，不包括中央空调系统、消防系统，其中不锈钢部分工程造价为23422.37元。上海仲裁委员会经审理查明申请人已用转账、支票和现金等方式向被申请人支付装饰工程款804204元。2012年3月28日，该委作出（2011）沪仲案字第0723号裁决书，裁决：1、确认被申请人拓城公司在御赏酒楼装饰项目中已完成工程量的造价为人民币852682.71元。2、被申请人拓城公司向申请人沪粤汇公司交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票。3、仲裁费人民币26339元（已由申请人预缴），由申请人长置公司和沪粤汇公司承担人民币7060.29元，由被申请人拓城公司承担人民币19278.71元；造价鉴定费人民币40000元（已由申请人预缴），由申请人长置公司和沪粤汇公司承担人民币10800元，由被申请人拓城公司承担人民币29200元。拓城公司应交付的建筑业统一发票和应支付的款项人民币48478.71元，应于裁决作出之日起十日内一次性交付给申请人沪粤汇公司。此后，沪粤汇公司向上海市第一中级人民法院申请执行，要求上海拓城公司给付沪粤汇公司48478.71元、交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票，承担执行费627元及迟延履行期间的加倍债务利息。后上海市第一中级人民法院指定上海市闵行区人民法院执行，因拓城公司无财产可供执行、法定代表人去向不明，上海市闵行区人民法院于2013年12月24日作出终结执行程序的裁定。在诉讼过程中，沪粤汇公司、谢瑜主张上述款项与其结欠的工程款相抵扣。
还查明，兰晓晖、李永威系拓城公司的股东，拓城公司于2007年4月4日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。谢瑜系沪粤汇公司的独资投资人，沪粤汇公司于2010年4月7日设立，于2012年1月16日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、季海健施工的工程量为多少；2、责任主体如何确定。
关于争议焦点1：季海健与总包拓城公司就南通御赏大酒店的门面钢架干挂大理石等施工内容签订合同，虽因季海健不具备施工资质而无效，但可以确认季海健在御赏大酒店施工的事实。虽然季海健提供了销货清单、不锈钢清单，欲证明其总的工作量，但销货清单和不锈钢清单中均无拓城公司或沪粤汇公司的确认，难以作为认定季海健工作量的依据。因案涉装饰装修工程已不复存在，法院无法对季海健施工部分进行工程造价鉴定。基于沪粤汇公司曾对拓城公司装修工程量进行证据保全，并且在其与拓城公司仲裁一案中申请工程造价鉴定，应以该鉴定意见作为确定季海健工程量的依据。经向原仲裁委托的鉴定机构咨询，报告中包括地弹簧门、干挂大理石等不锈钢部分工程造价为23422.37元，予以确认。沪粤汇公司、谢瑜认为不能确定工程中的不锈钢部分是否为季海健施工，并提供了施宏亮收取1600元铝合金款的收条，对此，季海健提供了其与拓城公司的合同，庭审中对不锈钢的施工内容也有较为明确的表述，鉴定机构亦表示地弹簧门属于不锈钢施工部分，同时沪粤汇公司、谢瑜并未能提供证据证明施宏亮在御赏大酒店施工的事实，无法确认与本案的关联性，故认定季海健的工程量为23422.37元。
关于争议焦点2：虽然季海健与拓城公司签订的施工合同无效，但由于已实际使用，故并不影响拓城公司按照季海健的实际工作量支付工程款。由于拓城公司已被吊销营业执照，依照《公司法》的规定，兰晓晖、李永威作为公司股东，应在十五日内成立清算组，对公司进行清算，并以清理所得清偿债务。但拓城公司在2007年即被吊销营业执照，兰晓晖、李永威作为股东，未及时对公司清算，且拓城公司无办公经营地，其作为被执行人的案件也因无财产可供执行而中止，只能反映兰晓晖、李永威怠于履行清算义务，应承担相应的法律责任。至于沪粤汇公司是否应当承担责任的问题，长置公司在沪粤汇公司设立前，以发包人的名义与拓城公司签订了南通星湖101御赏酒楼项目装饰工程合同书，在合同履行过程中，长置公司允许沪粤汇公司以发包人身份参与履行合同，后沪粤汇公司实际履行了发包人的义务，御赏酒楼由沪粤汇公司使用，故沪粤汇公司应向总包方承担支付案涉装修工程款的给付责任。依照法律规定，其作为发包人应在结欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，而对于结欠工程款的问题，由于仲裁裁决书中已认定沪粤汇公司已支付拓城公司804204元。该裁决书业已生效，在无充分反驳证据的情况下，依法可作为认定事实的依据。因此，沪粤汇公司仅结欠48478.71元。同时，经过仲裁，拓城公司亦应支付沪粤汇公司48478.71元鉴定费及仲裁费用。综上，目前拓城公司与沪粤汇公司互不负债务。季海健主张沪粤汇公司、谢瑜在未付工程款48478.71元的范围内承担给付责任，于法无据，不予支持。
综上，季海健与拓城公司签订的合同合法有效，季海健施工后，拓城公司应当支付季海健相应的款项，季海健要求拓城公司给付装修款的请求于法有据，予以支持，扣除已给付的5000元，拓城公司尚欠季海健18422.37元。拓城公司经法院合法传唤拒不到庭应诉，应视为放弃自己的权利。兰晓晖、李永威作为拓城公司的股东，在公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组对公司进行清算，因未能及时清算，应承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、拓城公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付季海健装修工程款18422.37元；二、兰晓晖、李永威对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回季海健的其他诉讼请求。案件受理费698元，公告费600元，合计1298元，由季海健负担340元，由拓城公司负担958元。
宣判后，季海健不服，向本院提起上诉称，1、拖欠的工程款与诉讼费、鉴定费系不同概念，不能相抵；原审判决将沪粤汇公司与拓城公司的债务予以抵销错误。2、沪粤汇公司接收拓城公司的工程远不止852682.71元。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人沪粤汇公司答辩称，本公司与季海健没有任何施工合同及债务关系，不承担债权债务的法律责任；季海健自制的购买不锈钢财产的清单、人工费清单不具有合法的证据效力；本公司及发包方在本案中没有欠付工程款，不应当承担任何债务清偿责任。
被上诉人拓城公司、兰晓晖、李永威、谢瑜未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。本案中，沪粤汇公司与拓城公司互负债务，均为金钱之债，数额一致，且均已到期。诉讼过程中，沪粤汇公司已经主张将双方互负债务相抵销，该主张具有法律依据，双方互负的债务也不属于按照合同性质不能抵销的债务，故该抵销行为业已生效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现沪粤汇公司并未欠付拓城公司工程款，故季海健亦不能向沪粤汇公司主张工程款。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费698元，由上诉人季海健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王 璐