浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第441号
上诉人（原审被告）章招丽。
委托代理人（特别授权）俞岚、郭奇斌。
上诉人（原审原告）浙江九鼎建筑装饰工程有限公司。
法定代表人周国洪。
委托代理人（特别授权）洪小眉、戴俐。
原审被告徐永华。
上诉人章招丽、上诉人九鼎公司因装饰装修合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第2060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年9月9日，被告徐永华受被告章招丽委托与原告九鼎公司签订施工合同一份，载明：原告为被告施工“笑一笑”餐厅装饰工程，造价45万元，施工期限60天（开工时间2006年9月11日、竣工时间2006年11月12日）；工程款进场前付20%，进展到20天时付预算总造价的30%，进展到40天时付预算的30%，工程竣工验收合格后增减工程量按实决算，双方签字后7天内付15%，余款作为保修金，半年后结清等内容。之后原告组织施工，期间被告支付工程款30万元。2006年11月23日原告函告要求解决工程款、人身安全问题，并协商解决被告提出的质量问题。2006年11月24日凌晨原告以被告未支付进度款及施工人员人身安全未受到保障为由撤出施工。当日被告函告原告，要求接函之日起二日内继续施工，逾期将解除合同，并另选他人施工。2006年11月27日，被告以原告未在规定期限内恢复施工，通知原告解除合同的履行。2006年11月28日被告将未完工程发包给诸暨市家佳装饰有限公司施工，暂定价10万元。2006年11月29日原告复函被告要求对工程发包给第三方作出说明，协商解决纠纷。2006年12月8日，诸暨市家佳装饰有限公司提出决算报告，实际造价156058.90元。2006年12月9日原“笑一笑”餐厅改名为诸暨市主题餐厅开始试营业。原、被告协商未果，原告诉至法院。审理中，因原告所做工程量造价不明，法院委托诸暨天宇工程造价咨询有限公司等几家鉴定机构进行鉴定，终因施工范围难明确，而不能鉴定。
原审法院认为，原、被告在签订建筑施工合同后，本应严格按双方合同的约定，全面行使权利、履行义务。但原、被告在履行合同过程中，遇到分歧不是相互协商解决纠纷，而是义气用事。特别是原告采取撤场的方式更使矛盾复杂化。由于原告的撤场，且在撤场时未对所做的工程量进行固定，致使造价一时难以确定。然而原告已完成大部分工程事实，双方事实上已解除施工合同。为公平起见，在目前现有证据情况下，原告所做的工程造价，以原、被告签订合同的造价及预算书，减被告与诸暨市家佳装饰有限公司签订合同及决算书相对照相同部分为宜。根据被告提供的诸暨市家佳装饰有限公司决算报告与原、被告预算书对照，其中相同部分造价88559.70元。以此为计算基础，原告实际施工工程造价为361440.30元，减被告已支付30万元，被告尚欠工程款61440.30元。该款被告应当支付。因之前原、被告对实际欠款额不明，也未进行过决算，因此原告要求被告支付利息的请求不予支持。原告主张尚有增加工程量，未能提供证据，不予采信。被告徐永华系受被告章招丽委托签订建筑承包合同，对此原告及被告章招丽均无异议。故相关责任由章招丽承担。被告徐永华经传票传唤无正当理由未到庭，鉴于本案事实已清，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告章招丽尚应支付原告浙江九鼎建筑装饰工程有限公司工程款61440.30元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告要求被告徐永华承担支付责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780元，由原告负担3000元，被告章招丽负担1780元。
章招丽不服原判决，提出上诉称：1、根据举证规则，九鼎公司对其已完工程量负有举证责任，但其无法举证证明，且在原审中因施工范围难明确，无法鉴定。故对其要求本上诉人支付工程款请求，应予驳回。2、合同约定竣工日期为2006年11月12日，但九鼎公司在2006年11月24日中途擅自撤场、工程尚未完工，已构成违约。3、原审法院认定九鼎公司实际工程造价所使用的推算方式不合理、不正确。本上诉人在九鼎公司撤场又不同意恢复施工情形下，对后续工程请另一装饰公司完成，没有且不需要按原设计和预算书进行施工。后续工程因装饰公司不同及根据实际需要，使原设计有所改动。后续工程很大部分经过设计调整。即有部分是原预算书有，九鼎公司未做而由家佳公司完成，此部分基本等同；有部分是九鼎公司和家佳公司均未完成，还有部分是原预算书中没有，后根据实际需要由家佳公司完成。如果按照原审法院推算方式，实际是将原预算书中有但九鼎公司和家佳公司均未施工部分均认定由九鼎公司完成。这显然是错误的。4、本上诉人原审已举证九鼎公司已完工程存在严重质量问题。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由九鼎公司承担。
九鼎公司辩称：1、双方原审提供的证据能证明九鼎公司承包的装饰工程已施工完毕，只是未完成现场清理和工程交付。2、因章招丽未依约支付工程进度款，九鼎公司员工人身安全受威胁，九鼎公司才不得已撤离现场。章招丽违约在先，九鼎公司依法有权采取停工措施，停工的形式可以是现场停工也可以是撤离现场，故九鼎公司不存在违约。3、九鼎公司承包工程已经完工，有相应证据证实。但原审法院未能认定，却采取推算方式作出了尚有部分工程未完工的结论。现章招丽主张九鼎公司尚有部份工程未完工，未能完成举证责任，应当承担举证不能的后果。4、解除合同函九鼎公司并未收到，即使已送达，因章招丽违约在先，不产生单方解除合同的效力。章招丽擅自将工程发包给第三方，是工程量无法固定的原因所在。5、九鼎公司施工工程不存在质量问题。章招丽也未能举证证明工程存在质量问题。综上，请求二审法院驳回章招丽的上诉，支持九鼎公司要求全额支付工程款的诉讼请求。
九鼎公司也不服原判决，提出了上诉：1、章招丽寄发给九鼎公司的照片、函件证明装饰工程已基本完工。2、由于章招丽未依约支付进度款，九鼎公司被迫撤离工地，也导致工程未能进行最后的竣工验收。章招丽在未与九鼎公司协商一致情况下，擅自发包给其他公司施工，应按合同约定向九鼎公司支付全额工程款。请求二审法院查明事实，在原判决基础上，依法改判章招丽再支付九鼎公司工程款164264.70元，诉讼费用由对方负担。
章招丽辩称：1、恰恰从章招丽提供的照片等表明，九鼎公司尚未完成贴墙纸、装灯具工程。九鼎公司2006年11月29日复函表明工程尚未完工。2、九鼎公司2006年11月24日擅自撤场，已超过合同约定的竣工期限，未能按期完工，违约事实清楚。九鼎公司诉讼陈述中称已收到章招丽2006年11月24日函，但九鼎公司未能恢复施工，说明双方已结束合同。
原审被告徐永华未能到庭应诉。
当事人在二审举证期限内均未提供新的证据。
本院审核当事人在原审程序中提出的证据和所作陈述，对原判决事实基本可予认定。
本院认为，本案主要争议在于九鼎公司已完工程量和工程造价应如何确定。此案作为发包方章招丽存在未依约支付工程进度款的事实，进度款未按约支付，承包方是有权顺延工期，采取停工措施。但是，现有证据反映，九鼎公司又是在约定竣工期之后才正式书面提出进度款支付请求、并声明暂停施工，此后一天其即撤离工地，有意气用事成份。同时也超越了合同法规定的行使停工权利之合理范围。章招丽单方解除合同行为，也不能视为产生合同法第九十六条合同解除之效力。其在合同未依法解除情形下即另行将工程发包他人，亦属不当。双方履行合同过程中发生纠纷后虽进行过一定磋商，但其后未能严格依法履行义务和行使权利，施工过程中又未能形成签证文件，第三方又介入施工，九鼎公司撤场和第三方介入前均未能固定工程量，导致已完工程量通过鉴定也无法确定。虽依举证规则承包人对已完工程量有义务举证。但据上所述，工程量难以确定，双方均有责任。且根据现有证据和当事人陈述，本院基本认同原审法院有关九鼎公司已完成大部工程的事实认定。九鼎公司主张已完成全部工程，与事实不符，本院不予采信。本院认为本案不宜以九鼎公司举证不能为由直接驳回其诉讼请求。章招丽上诉提出原预算部分工程存在九鼎公司与第三方均未施工，此主张仅是一种可能性，章招丽又未能说明相关工程内容或提供相应依据。根据本案实际情况，结合双方当事人约定工程造价是45万元，章招丽已付30万元，而章招丽与第三方装饰合同承包范围主要是未完后续工程，约定价格10万元等事实，同时当事人对原审法院认定的原预算与第三方决算相同部份造价并未提出实质性异议，原审法院以原预算与第三方决算相同部分作为九鼎公司未完工程量和造价，并判决章招丽尚应支付61440.30元工程款，基本在事实和法律允许的合理范围之内，也体现了法官依法履职下一定的务实和智慧。章招丽提出工程存在质量问题，依据不足，本院不予采纳。综上，章招丽上诉理由缺乏事实和法律依据，本院难以采纳；九鼎公司上诉理由不成立，本院不予采纳。两上诉人上诉请求本院均不予支持。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，实体处理基本符合正当性要求，没有改判和发回重审的必要，可以维持。同时，原审系适用普通程序审理本案，但裁判文书未能对当事人举证、质证及法院分析认证内容进行具体规范表述，本院予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4780元，由双方各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年七月九日
书记员 吴银萍