河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民再终字第00283号
再审上诉人（一审原告）：何文青，无业。
再审上诉人（一审被告）：王辉。
委托代理人：孙江波，河北侯凤梅律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）：马冀青。
再审上诉人何文青与再审上诉人王辉、再审被上诉人马冀青委托理财合同纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院于2009年4月15日作出（2008）西民二初字第00653号民事判决，何文青不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月9日作出（2009）石民一终字第01506号民事判决，已经发生法律效力。王辉不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2010年12月23日作出（2010）冀民申字第737号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2014年6月11日作出（2011）石民再终字第00425号民事裁定，裁定撤销（2009）石民一终字第01506号民事判决和（2008）西民二初字第00653号民事判决，将本案发回石家庄市桥西区人民法院重审。石家庄市桥西区人民法院于2015年6月12日作出（2014）西民再初字第00010号民事判决，何文青、王辉均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审上诉人何文青、再审上诉人王辉的委托代理人孙江波到庭参加诉讼，再审被上诉人马冀青经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
一审原告何文青诉称，2008年1月3日，经张振刚介绍，原告与被告王辉在华泰证券股份有限公司石家庄自强路营业部签订了协议。依协议约定，由原告出资人民币300万元，委托被告王辉在原告开设的账户内，以原告的名义进行证券投资操作业务，委托期限为2008年1月3日至2008年8月31日，投资所得收益由原告与被告王辉按照70%与30%的比例进行分配，协议到期后如未获得收益，被告王辉自愿保证原告本金的安全并负责补足本金。协议签订后，原告将账户交易信息资料（资金账号、密码等）交付被告王辉，被告王辉当场接受了原告交易账户名下的300万元资金并变更了交易密码。2008年8月31日协议履行期满，由于被告王辉自身操作问题，截至2008年9月4日上午，已造成原告本金损失2171515元。原告多次自己或通过张振刚与被告取得联系催要本金并要求其补足此款，被告王辉均无故推托或置之不理。被告王辉在上述受托理财期间，与被告马冀青系夫妻关系。为此，原告诉至法院，请求判令被告王辉返还原告本金2171515元及利息（利息自起诉之日起计算至清偿时止按银行同期贷款利率支付），被告马冀青对上述债务承担连带责任，本案诉讼费由二被告承担。
一审被告王辉辩称，第一，我受原告委托买卖股票，属于我个人行为，马冀青不知道，并且我与马冀青已经离婚，此事与她无关。第二，我与何文青签订的《合作投资证券协议书》中第五条约定的保证何文青本金安全即保底条款属于无效条款。1、股票投资和代理理财存在风险是客观真理和经济规律，正因如此，《证券法》第一百四十三条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。《信托投资公司管理办法》第三十一条规定：信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为…（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。2、该《合作投资证券协议书》实质上是一份委托代理合同。《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”属于法律的强制性规定，也是代理制度的基石，任何违反该规定的合同都是无效的。因此我与何文青签订的《合作投资证券协议书》中第五条约定的保证何文青本金安全即保底条款违反了民法通则该条的规定，属于无效条款。我代理何文青买卖股票，不论盈亏均由委托人何文青承担后果。至于投资如产生收益给我30%的约定属于风险代理性质事后支付代理费的约定，与何文青享有全部收益没有矛盾。3、如果我与何文青签订的《合作投资证券协议书》中第五条保底条款不是完全无效，那么何文青作为委托人只享有收益不承担亏损也属于显失公平的条款，这明显违反了民法的公平原则，我请求法院撤销该条款。第三，我作为受托人，在处理受托事务时不存在过错，因此我不应当承担何文青的损失。2008年全球发生金融危机，金融危机的发生以及股市暴跌，应该属于不可抗力，因为是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。全球股市暴跌，我国上证指数和深证指数跌幅超过70%，因此，何文青账户内股票跌幅与大盘指数跌幅接近，按照《合同法》第四百零六条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。何文青的股票下跌并非我的过错造成，因此她无权要求我赔偿其损失。假如我存在过错，合同期内，何文青可以按照合同法第四百一十条的规定随时解除委托，她没有解除委托，说明她对我的代理工作是认可的。相反，我从事受托工作时投入的人力物力等都没有任何回报，是我的损失，按照《合同法》第四百零七条：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失，我有权要求何文青赔偿我的损失。第四，何文青在履行合同时，并未按照约定全额投入300万元资金，属于违约行为。第五，何文青自始至终都知道密码，账户属于共管账户，另其凭自己的身份证完全可以更改密码控制其账户。合同到期是2008年8月31日，因此8月31日之后的损失与我无关。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审被告马冀青一审过程中未到庭答辩，但提交书面答辩状称，一、我与王辉已经离婚，不应被列为共同被告。二、在我与王辉夫妻关系存续期间，我根本不知道王辉与何文青的合作事宜，且我根本不认识何文青。王辉擅自与何文青合作即受何文青委托买卖股票属于个人行为，与我无关，且王辉没有收入，更谈不上将收入用于家庭共同生活。因此，不论王辉对何文青是否负有债务，均与我无关。综上，请求法院驳回原告对我的起诉。
原一审查明，2008年1月3日，原告何文青与被告王辉签订《合作投资证券协议书》，约定何文青出资300万元，委托王辉对何文青在华泰证券开设的资金账号为06×××71的账户中进行证券投资，期限为2008年1月3日至2008年8月31日止。在投资期限内，证券投资的具体事宜由王辉操作，何文青不得对其操作进行干涉。双方各自利用其资金和信息技术优势进行投资，并对投资收益进行分配。投资期结束后，如未获投资收益，王辉保证何文青本金的安全，即王辉补足何文青的本金。如获得投资收益，何文青与王辉按照70%、30%的比例进行分配，即何文青得70％，王辉得30％。2008年1月3日开盘时何文青账户的资金余额为2449459.25元，所持股票市值为534460元，两项合计2983919.25元。原告将账户交易信息资料（资金账号、密码等）交付被告王辉，被告王辉接受了原告交易账户名下的资金并变更了交易密码。在投资期限内，被告王辉对原告何文青上述账户内的资金进行股票投资操作。截至2008年8月29日收盘时（2008年8月31日为星期日），原告何文青06×××71账户总值1006788.96元，其中股票市值1004552元，可用资金2236.96元。2008年8月31日原告何文青与被告王辉约定于次日上午双方到证券公司确认账户资金余额并办理交接。次日，王辉未赴约。9月4日，原告何文青使用自己身份证变更了股票账户密码。被告王辉受托理财发生在其与马冀青婚姻关系存续期间，2008年9月3日被告王辉与被告马冀青办理了离婚登记，双方离婚协议约定了子女抚养、财产分割及债务承担事宜，但未约定本案债务的承担。
原一审认为，被告王辉依照与原告签订的协议在原告授权范围内以原告名义对原告账户资金进行证券投资，双方合同关系基本符合委托代理关系的法律特征，在性质上属于委托代理关系。现针对双方争议的问题，分述如下：1、关于合同效力。双方约定的保证本金不受损失条款，属于保底条款，应认定无效，理由是：（1）该条款有悖民商法基本原理。根据《民法通则》和《合同法》中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理的制度构成，导致法律体系违反。（2）该条款违背民法的公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，使合同的履行有失公平。（3）该条款违反法律禁止性规定。《证券法》第一百四十四条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。该规定从维护证券公司和证券市场的××发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。根据法律解释的“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有借鉴和引导作用。（4）该条款违反市场基本规律。保底条款将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，易诱导投资人非理性地将资金投入金融市场，放大投资风险，破坏资本市场的融资功能，使利益与风险失去平衡。2、关于损失范围及双方责任。造成合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。考虑到造成合同无效的过错主要是合同签订时的过错，委托理财行为所造成的损失虽然是在受托人受托理财期间因其独立的受托理财行为造成，但由于受2008年世界金融危机对我国股市的影响，原告何文青账户内股票跌幅与我国上证指数和深证指数同期跌幅基本一致，被告王辉的受托理财行为没有明显过错，根据公平原则，以原、被告各自承担委托理财期间原告损失的50％为宜，即被告王辉应赔偿原告988565.15元（（2983919.25元-1006788.96元）÷2）。被告王辉提出其从事受托事务时因投入人力物力而给其造成损失，并要求原告赔偿，因其未提供相应证据，对此本院不予支持。对被告王辉提出的金融危机的发生以及股市暴跌属于不可抗力的主张，因被告王辉在受托理财期间买不买股票以及买何种股票均由其自行决定，对其股票投资行为及由此所造成的损失显然不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故本院不予支持。由于双方约定委托理财期限至2008年8月31日，之后被告王辉虽然未向原告办理股票账户的交接，但此时原告完全可凭自己身份证变更股票账户密码，并通过与证券公司对帐知悉委托理财期限届满时股票账户的股票市值及资金情况，而事实上原告也是于2008年9月4日使用自己身份证变更了股票账户密码，并通过与证券公司对帐知悉了委托理财期限届满时股票账户的股票市值及资金情况，故到期后股票下跌给原告造成的损失应由原告自行承担。3、关于本案债务应否认定为夫妻共同债务。被告王辉与马冀青于2008年9月3日办理离婚登记，由于该债务发生在其婚姻关系存续期间，被告王辉与原告未约定上述债务系王辉个人债务，王辉与马冀青亦未约定该委托理财所得收益归王辉所有，因此，该债务应认定为夫妻共同债务，被告马冀青对上述债务应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第五项、第二款、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决为：一、被告王辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告何文青股票投资损失988565.15元；二、被告马冀青对上述债务承担连带责任；三、驳回原告何文青的其他诉讼请求。本案受理费26172元，原告何文青负担14257元，被告王辉负担11915元。
一审原告何文青不服该判决，向本院提起上诉。本院经过审理作出（2009）石民一终字第01506号民事判决，该判决认定何文青与王辉签订的《合作投资证券协议书》是双方当事人的意思表示，且不违反国家有关法律的规定，双方均应按合同约定履行各自的义务。王辉在接受委托理财的过程中，给何文青造成2157671.25元损失，按照合同约定王辉应当赔偿。判决为：一、维持石家庄市桥西区人民法院（2008）西民二初字第00653号民事判决第二、三项；二、撤销石家庄市桥西区人民法院（2008）西民二初字第00653号民事判决第一项；三、王辉于判决生效之日起十日内赔偿何文青股票投资损失2155434.29元。一审诉讼费26172元、二审诉讼费26172元，共计52344元，由王辉负担52054.6元，何文青负担289.4元。
原一审再审查明的事实同原一审查明的事实。
原一审再审认为，被告王辉依照与原告签订的协议在原告授权范围内以原告名义对原告账户资金进行证券投资，双方合同关系基本符合委托代理关系的法律特征，在性质上属于委托代理关系。现针对双方争议的问题，分述如下：1、关于合同效力。双方约定的保证本金不受损失条款，属于保底条款，该条款应被认定为无效，具体理由为：（1）保底条款有悖民商法基本原理。根据《民法通则》和《合同法》中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理的制度构成，导致法律体系违反。（2）保底条款违背民法的公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，使合同的履行有失公平。（3）保底条款违反法律禁止性规定。《证券法》第一百四十四条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。该规定从维护证券公司和证券市场的××发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。根据法律解释的“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有借鉴和引导作用。（4）保底条款违反市场基本规律。保底条款在法律层面上虽然属于当事人意思自治范畴，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。保底条款将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，易诱导投资人非理性地将资金投入金融市场，放大投资风险，破坏资本市场的融资功能，使利益与风险失去平衡。由于保底条款属于委托理财（代理）合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致委托理财（代理）合同整体无效。2、关于损失范围及双方责任。原、被告签订《合作投资证券协议书》被认定为无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。考虑到委托理财行为所造成的损失主要是受托人在受托理财期间因其独立的受托理财行为造成的，故被告王辉的过错程度应大于原告何文青，王辉应对何文青的损失承担70%的赔偿责任，何文青自己承担损失的30%。即被告王辉应赔偿原告1383991.2元［（2983919.25元－1006788.96元）×0.7］。由于双方约定委托理财期限至2008年8月31日，之后被告王辉虽然未向原告办理股票账户的交接，但此时原告完全可凭自己身份证变更股票账户密码，并通过与证券公司对账知悉委托理财期限届满时股票账户的股票市值及资金情况，而事实上原告也是于2008年9月4日使用自己身份证变更了股票账户密码，并通过与证券公司对帐知悉了委托理财期限届满时股票账户的股票市值及资金情况，故到期后股票下跌给原告造成的损失应由原告自行承担。3、关于本案债务应否认定为夫妻共同债务。被告王辉与马冀青于2008年9月3日办理离婚登记，由于该债务发生在其婚姻关系存续期间，被告王辉与原告未约定上述债务系王辉个人债务，王辉与马冀青亦未约定该委托理财所得收益归王辉所有，因此，该债务应认定为夫妻共同债务，被告马冀青对上述债务应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第五项、第二款、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决为：一、被告王辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告何文青股票投资损失1383991.2元；二、被告马冀青对上述债务承担连带责任；三、驳回原告何文青的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26172元，原告何文青负担9492元，被告王辉负担16680元。
判后，何文青和王辉不服，向本院提起上诉。何文青的上诉理由是，何文青与王辉之间签订的合作投资证券协议，是双方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反国家有关法律的规定，依法有效，一审认定该协议无效缺乏事实和法律依据。所签订的合作投资证券协议中第五条约定王辉保证何文青本金安全的条款不违背民法中的公平原则，该条款并不违反法律和行政法规的禁止性规定，原审引用证券法第144条规定进行的所谓的举重明轻属于理解和适用法律错误。王辉的上诉理由是，本案中保底条款并不构成整个协议的核心内容，保底条款的无效并不导致整个协议的效力。王辉对造成资金损失无过错，承担的赔偿责任不应超出损失的30%。
本院经审理查明的事实与原一审、一审再审查明的事实一致。
本院认为，再审上诉人何文青与再审上诉人王辉签订《合作投资证券协议书》中约定的“投资期结束后，如未获得投资收益，乙方（王辉）保证甲方（何文青）本金的安全，即乙方补足甲方本金”，属于保底条款，致使协议双方的民事权利义务不对等，违背了民法的公平原则。《证券法》第一百四十四条对证券公司特殊主体的特别规定，基于举重明轻的法律解释原则，以法律对证券公司的禁止性规定引导一般民事主体的自然人从事理财的民事行为，对自然人具有参照作用。保底条款的约定违背了市场经济基本规律及证券法的相关规定。因而双方所约定的保底条款属于无效条款。因该保底条款属于双方所立协议的合同目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，从而导致合同整体无效。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方协议第六条约定，如获得投资收益，何文青承诺自愿及时将王辉所得收益划入王辉指定账户。按此约定，王辉如果想从账户中得到利润，必须是由何文青操作划转。由此证实，何文青账户的资金不但在其名下，资金的根本控制权也在其手中。王辉按照约定并未取得何文青账户里的资金，只是取得了账户的管理操作权，是一项权利，并不属于《合同法》第五十八条规定的“因合同取得的财产”。该账户的管理操作权也在何文青变更密码后，已回到了何文青手中。再审上诉人何文青所受到的损失范围为2983919.25元-1006788.96元=1977130.29元，原一审再审认定并无不妥。因双方所签协议书被认定为无效，何文青和王辉均有过错，按照《合同法》第五十八条的规定，对委托理财行为所造成的损失应当由何文青和王辉各自承担相应的责任。原一审再审判决按照双方过错程度的大小，确定双方各自承担损失的比例，公平合理。
综上，再审上诉人何文青、王辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并不不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持石家庄市桥西区人民法院（2014）西民再初字第00010号民事判决。
二审诉讼费由再审上诉人何文青负担11514.43元，再审上诉人王辉负担11708.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王彦松
代理审判员 李会宁
代理审判员 梁惠娟
二〇一六年八月一日
书 记 员 赵亚坤