福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1212号上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号，统一社会信用代码91310104132660027E。法定代表人：方彦，董事长。委托诉讼代理人：邱思盛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：福州吉成建材有限公司，住所地福建省闽侯县白沙镇汶溪村，统一社会信用代码91350121793772114D。法定代表人：林策丽，执行董事。委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所专职律师。上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称“中交三航局”）因与被上诉人福州吉成建材有限公司（以下简称“吉成公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交三航局的委托诉讼代理人邱思盛、庄瑞明、被上诉人吉成公司的委托诉讼代理人王晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交三航局上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院对事实定性不准，导致判决错误。一、在逾期付款的情况下，债权人的实际损失通常仅为贷款利息的损失，现行贷款利率约为年利率6%，而合同约定的日万分之五逾期付款违约金等于是年利率18%，与被上诉人实际产生的损失相比，明显过高，应调整为按人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金。如果被上诉人的实际损失高于贷款利率，应由被上诉人进行举证，而非由上诉人举证。一审法院以上诉人没有证据证明约定的违约金过分高于造成的损失为由，对上诉人的抗辩理由不予支持，属于举证责任分配错误。二、逾期付款违约金应自被上诉人于2016年8月11日向上诉人发出催款律师函的次日起算。2012年12月20日，被上诉人与上诉人签订《商品砼销售合同》，2013年3月5日，双方又签订《补充协议》，约定由上诉人委托中交一公局福州三环二期TW1.4项目经理部代为支付《商品砼销售合同》项下的货款。被上诉人签署补充协议，表明其接受了代付款行为。上诉人在接到被上诉人的催款律师函前并不知道中交一公局福州三环二期TW1.4项目经理部未付清货款、被上诉人未收妥相关货款。因此，上诉人逾期付款的责任应自接到被上诉人催款律师函的次日起算，而且，被上诉人未及时向上诉人告知未收款情况，造成损失扩大，该扩大的损失也应由被上诉人自行承担。三、《商品砼销售合同》的货物价格系含税的价格，合同第六条约定，被上诉人应向上诉人提供合法有效的发票。在一审庭审过程中，被上诉人也承认，除本案讼争尚欠的货款外，被上诉人对已付款的20多万货款仍未提供发票。被上诉人已违约在先，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人应履行提供合法有效发票的义务。综上，一审判决错误，请求二审法院支持上诉人的抗辩理由，依法改判。吉成公司辩称，一、上诉人关于合同约定违约金标准过高的上诉理由不能成立。本案讼争《商品砼销售合同》第六条“付款方式”对上诉人逾期付款应承担违约金的标准进行了约定，逾期付款违约金按日万分五计算，该标准未超出法律规定。况且，上诉人拖延付款至今已近三年，上诉人的违约行为使答辩人遭受严重的资金损失和经营困难，一审法院依据讼争合同约定及现行法律规定判决上诉人按日万分五标准承担逾期付款责任是正确的。二、讼争合同第六条第二款约定：“如甲方（上诉人）在计划工期内连续30日未向乙方（答辩人）下达商品砼订单的，视为甲方已中途停工，如出现停工情况，甲方应在停工之日（即乙方）最后一次向甲方提供商品砼的日期起30天内结清所有商品砼款项，每逾期一日，甲方应按照迟延支付金额的万分之五向乙方支付违约金，直到所有商品砼款项全部结清为止。”答辩人根据该约定，主张上诉人应在停工之日起30日内付清商品砼欠款，符合合同约定。况且，上诉人与答辩人根据讼争合同约定每月进行对账，上诉人对月结算金额并无异议，讼争合同对于上诉人应付款时间有明确的约定，因此上诉人对应付款数额及时间应当是明确的，上诉人在合同履行过程中未按约定付款，已构成违约，一审法院认定上诉人未按合同约定履行付款义务，并判令上诉人自2014年1月23日起承担逾期付款违约金是正确，上诉人辩称应从答辩人发出律师函的次日起算逾期付款违约金无法律依据。三、讼争合同第六条约定“乙方（答辩人）按到账金额提供合法有效的发票给甲方”，已明确了付款与开票的履行顺序，况且开具发票是合同附随义务，而非答辩人的主要义务，与上诉人的付款义务属非对等关系，因此，上诉人将答辩人未开具发票作为其未按约付款的抗辩理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吉成公司向一审法院起诉请求：1.中交三航局立即向吉成公司支付商品砼款409389.25元及逾期付款违约金270983.34元（逾期付款违约金自2014年1月23日起，以实际欠款金额按日万分之五计算，暂计至2016年9月30日止，之后按此标准计至还清全部欠款之日止）；2.中交三航局承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月20日，吉成公司与中交三航局下设中交三航局福州市三环二期工程TW1.4合同段项目部签订《商品砼销售合同》，就中交三航局承建福州市三环二期工程TW1.4合同段工程项目中所使用的商品砼委托吉成公司供应事宜作了约定。2013年3月5日，吉成公司与中交三航局签订一份补充协议，约定讼争合同项下的砼款由中交三航局委托中交第一公路工程局有限公司福州市三环二期TW1.4项目经理部代付。合同签订后，2013年1月15日至2013年12月21日间，吉成公司向中交三航局供应各标号商品砼合计10746.5立方米，商品砼款合计3989457.5元。2013年12月22日之后，中交三航局未再向吉成公司下达商品砼供应订单。至2014年1月22日，中交三航局支付吉成公司商品砼款2798565.75元；2014年1月26日至2016年2月6日间，中交三航局又分六次陆续支付吉成公司781502.5元。截至2016年9月27日，中交三航局共计支付吉成公司商品砼款3580068.25元，尚欠吉成公司商品砼款409389.25元。2016年8月11日，吉成公司向中交三航局邮寄律师函催讨欠款，中交三航局于次日收到该邮件。一审法院认为，吉成公司与中交三航局之间签订的《商品砼销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，吉成公司向中交三航局供应商品砼合计10746.5立方米，商品砼款合计3989457.5元。截至2016年9月27日，中交三航局共计支付吉成公司商品砼款3580068.25元，尚欠吉成公司商品砼款409389.25元。吉成公司要求中交三航局支付商品砼款人民币409389.25元，一审法院予以支持。吉成公司主张逾期付款违约金按日万分之五标准计算，中交三航局认为合同约定的日万分之五逾期付款违约金与吉成公司实际损失相比明显过高，应调整为按人民银行同期贷款利率计算。《商品砼销售合同》中明确规定逾期支付商品砼款按迟延支付金额的日万分之五支付违约金，该约定合法有效，中交三航局没有证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院对其主张不予支持。中交三航局要求逾期付款违约金应自2016年8月12日起算缺乏依据，一审法院不予采纳。中交三航局提出有部分已付货款吉成公司未履行提供发票的义务，主张吉成公司违约在先，其应享有先履行抗辩权。一审法院认为，本案吉成公司已依约供应商品砼，但中交三航局未按合同约定及时支付商品砼款，系中交三航局违约在先，且合同中明确约定先付款后提供发票，因此中交三航局的主张不能成立，一审法院不予支持。中交三航局要求吉成公司提供合法有效的发票，因其不属于本案诉讼请求事项，一审法院不予审查，中交三航局可另行主张权利。一审法院判决：中交三航局应在本判决生效之日起十日内支付吉成公司商品砼款409389.25元及逾期付款违约金（2014年1月23日至2016年9月30日间逾期付款违约金为270983.34元；2016年10月1日后逾期付款违约金以商品砼款409389.25元为依据，按日万分之五计至还清全部欠款之日止）。一审案件受理费10604元，由中交三航局负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，讼争《商品砼销售合同》及《补充协议》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，上诉人与被上诉人签订《补充协议》，约定由上诉人委托中交第一公路工程局有限公司福州市三环二期TW1.4项目经理部向被上诉人代付讼争合同项下的商品砼款，在前述项目经理部未按期足额支付商品砼款的情况下，上诉人应向被上诉人承担由此产生的违约责任。关于逾期付款违约金的计算标准，双方在合同中明确约定按日万分之五的标准计付，不存在约定过高的情形，上诉人应依约承担违约责任。关于逾期付款违约金的起算时间，上诉人辩称其在接到被上诉人的催款律师函前并不知道中交一公局福州三环二期TW1.4项目经理部未付清货款，因此上诉人逾期付款的责任应自接到被上诉人催款律师函的次日起算，但在合同已对付款期限作出约定的情况下，逾期付款违约金的计算应始于付款期限届满之日的次日，而非债权人主张之日的次日。且上诉人作为合同缔约方，对合同的履行情况负有必要的注意义务，故其前述抗辩不能成立，本院不予采纳。上诉人辩称因被上诉人未提供部分货款的发票，故其享有先履行抗辩权，但被上诉人提供发票并非上诉人支付货款的法定或约定的前提条件，故本院对上诉人的该项抗辩不予采纳。综上所述，中交三航局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10604元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一七年六月十六日书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终1212号共8页