浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙民终字第145号
上诉人（原审原告）嵊××公司，住所地嵊泗县菜园镇
海滨路××号。
法定代表人陈甲。
委托代理人朱××。
上诉人（原审被告）舟山华昌××开发有限公司，住所
地舟山市××家门街道××路××号。
法定代表人孙××。
委托代理人林××、陈×。
嵊××公司（以下简称裕华××）与舟山华昌××开发
有限公司（以下简称华昌××）合资、合作开发房地产合同纠
纷一案，前由舟山市中级人法院于2009年8月31日作出（2009
）浙舟民初字第2号民事判决。双方当事人均不服该判决，分
别向本院提起上诉。本院于同年10月13日立案受理后，依法组
成合议庭，于同年11月5日公开开庭审理了本案。裕华××的
法定代表人陈甲及其委托代理人朱××、华昌××的委托代理
人林××等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原判认定，下列事实双方无异议，予以确认：裕华××
、华昌××均具有房地产开发资质。2006年9月6日，浙江海中
洲旅业有限公某（以下简称海中洲公某）为甲方，华昌××为
乙方，裕华××为丙方签订《合作协议》一份。该协议约定：一、合作的内容为三方共同投资、风险共担、利益共享对舟山
市定海区洞桥五分头拍卖土地进行置地、开发、建造、销售商
品房等经营活动；二、合作期限暂定为30个月，具体终止时间
由董事会协商决定；三、出资金额、比率及到位时间：三方共
同出资4000万元，其中甲方出资金额1350万元，占股份30%；
乙方出资金额1325万元，占股份35%；丙方出资金额1325万元
，占股份35%。全部出资资金在2006年9月7日之前到达三方指
定的乙方的账户。该指定的账户作为合作三方的专用账户。当
项目资金宽松时，经三方某某，本金按出资比率适当退回；四
、项目受让方：三方一致同意乙方为土地的受让方，出面进行
开发和办理相关的审批手续；五、资金来源：甲方同意借款17
00万元给乙方和丙方，并约定借款期限为2006年9月7日到2006
年11月28日止，借款利率为月息8‰，到期后利随本清。甲方
考虑到借款的资金安全，土地使用证由甲方负责保管，乙方和
丙方同意甲方必要时办理土地抵押登记作为1700万元借款的抵
押；六、违约责任，借款到2006年11月28日乙方和丙方没有按
时归还向甲方借入的1700万元，乙方和丙方除向甲方支付约定
的利息外，同时承担200万元违约金，按实际出资额度确定乙
方和丙方在项目的股份；七、合作项目的人员组成及职责：财
务会计某某派会计，丙方派出纳。财务审批原则上日常开支由
总经理直接审批，大额支出需要三方签字，具体的审批制度另
行制订；八、项目的办公地点：为了公某项目的顺利开展，三
方一致同意在项目实施地附近租房开展经营。合作项目办公设
备由乙方提供，同新购置的设备列入合作项目的成本；九、重大经营决策的定位：合作项目对如下决策进行表决：1、房产
售价定位；2、房产户型；3、造价的确定、招投标方式的确定
；4、其他重大经营策略的制定；5、经营人员的工资确定；十
、日常某营活动的资金：日常某营活动的资金由乙方的名义进
行筹集。甲方和丙方提供必要的协助。本项目建设资金实行封
闭运行，不得对外投资；十二、利润分配为：三方共同投资、
风险共担、利益共享，该项目所产生的税后利润扣除10%的红
某股给三方聘请的总经理，剩余收益按投资股份比率进行分配
或承担。2006年11月8日，舟山市给华昌××发放了舟国用（2
006）第6973号《国有土地使用权证》，载明土地使用权面积6
586.00平方米。2007年2月6日，海中洲公某（甲方）与华昌×
×（乙方）签订股份转让协议书，约定甲方在该合作项目中出
资1350万元，占股份30%，全部转让给乙方，并从2006年9月7
日起按月息一分利计算股份转让款利息。乙方须在2007年6月
底前一次性向甲方支付股份转让款及利息。乙方自愿另行向甲
方支付税后补偿款150万元，在2007年6月底前将该税后补偿款
一次性支付给甲方等。2007年6月7日，华昌××与浙江恒大建
设集团有限公某签订《建设工程施工合同》。合同约定的承包
范围为工程的基础、地下车库、上部土建及水电安装及附属，
合同价款为26460321元。同月14日，华昌××未经裕华××同
意以双方某作项目即舟山市定海城东街道洞桥村五分头土地使
用权办理抵押登记，借款人、抵押人均为华昌××，华昌××
与舟山市定海区农村信用合作社联合社城关营业部签订最高额
抵押借款合同，借款金额为2300万元，借款期限2007年6月14日至2009年5月28日。该借款到期后未归还。2007年12月17日
该楼盘开始销售。
原审另查明，2008年4月28日，裕华××第一次向原审法
院起诉，案号为（2008）舟民一初字第8号。裕华××在该案
中于2008年4月29日向法院申请对双方某作项目的财务账簿、
凭证实行证据保全。2008年5月8日，裕华××申请冻结华昌×
×的银行账户。原审法院于2008年5月9日对双方某作项目的财
务账簿及凭证予以查封，双方一致同意由舟山方舟会计师事务
所对该财务账簿及凭证予以审计，同时，原审法院从华昌××
电脑中复制了有关涉案项目部的财务资料。2008年6月30日，
舟山方舟会计师事务所出具审计报告，结论为：（一）合作项
目的投资情况：1、海中洲公某投资款1350万元在2006年9月7
日汇到三方指定的华昌××账户，并在2007年6月将该投资全
部转让给华昌××；2、裕华××于2006年9月6日将300万元某
金某某华昌××在工行舟山市分行开立的账户，后于2006年9
月7日转入三方指定的华昌××账户。2006年9月7日，裕华×
×从海中洲公某借入的900万元汇到三方指定的华昌××账户
。裕华××又于2007年4月17日将100万元，2007年11月8日将2
5万元汇到三方指定的华昌××账户，合计1325万元；3、华昌
××于2006年10月30日以内部调拨转入项目部1100万元及借入
款6642295.50元和归还借款4942295.50元，该期间净借入款17
0万元，均以白条作为收款和付款的依据，未见银行汇入、汇
出凭证，无法确认该笔投资款是否真实到位，借入款和归还款
是否真实发生。（二）资产及负债情况。报表反映，截止2008年4月30日资产总额51731106.78元，负债总额53162588.38元
，净资产-
1431481.60元。对净资产情况：因项目尚在建设中，该项目的
盈利情况无法估算，截止审计日账面反映的已收到商品房预收
款11120604元，帐挂预收账款，已发生的开发成本49217755.9
7元。报表反映的未分配利润-
1431481.60元是支付的各种费用，其中支付销售费47968.34元
、支付管某某用1301033元、支付财务费71515.14元、其他费
用10965.12元。经审计，所支付费用的真实性可以确认，但该
些费用与合作开发项目的关联性无法判断，其中原因之一为部
分费用并非从项目专用账户支付。该审计报告已在（2008）舟
民一初字第8号民事案件中予以质证。裕华××因故于2008年1
2月15日撤回该案起诉。
在一审审理过程中，原审法院多次召集双方调解，要求
华昌××就合作项目的经营情况等让裕华××了解，双方于20
09年4月2日达成《调解协议》。2009年4月18日，裕华××对
华昌××提供的合作项目的财务账册及凭证作出《关于檀香园
房地产开发合作项目财务审核的意见》，认为华昌××提出的
财务账册及凭证收支不平衡，并提出六点意见。原审法院通知
华昌××到庭说明，华昌××既不到庭，也不说明。故裕华×
×根据该调解协议变更了诉讼请求。
对双方有争议的事实，原审法院认定如下：
一、关于某某投资款是否到位的问题。海中洲公某支付
的1350万元投资款，审计报告认定到位；裕华××支付的1325万元，审计报告认定到位；对于华昌某某投资款问题，审计报
告结论为，因未见银行汇入凭证无法确定是否真实到位，从合
作协议看，800万元系向某某洲公某所借，1350万元向某某洲
公某股份转让所得，应认定为华昌××投资款，剩余525万元
投资款无相应证据。从合作体支付的费用推算，2006年9月8日
支付土地预付款31707148元，2006年9月28日向国土部门支付2
00万元，2006年10月9日支付契税1011214.44元，支付印花税1
0112.14元，上述共计34728474.58元。在支付上述款项时，海
中洲公某到位资金为1350万元，裕华××到位资金为1200万元
，由此推算出华昌××出资为9228474.58元。另，原审法院从
华昌××电脑复制的有关财务账簿及凭证，证明华昌××2008
年4月份资产负债表中的预收帐款为15583583元，与华昌××
制作的合作项目在2008年4月份房款预收情况中为15683583元
（包括代收的10万元煤气初装费）相一致，并非华昌××制作
的合作项目2006年10月至2008年4月收支明细表中记载的预收
房款为11120604元，照此计算，华昌××出资额为22897523.7
8元（资产总额51731106.78元－预收房款15583583元－裕华×
×出资款13250000元），减去海中洲公某转让的1350万元，华
昌××的原始出资额为9397523.78元，故可认定华昌××未按
合作协议约定出资到位。
二、关于华昌某某是否占用商品房销售收入4562979元问
题。裕华××认为，在华昌××2008年4月资产负债表中记载
预收账款为15583583元，华昌××制作的2008年4月房款预收
情况中记载预收账款也为15683583元（包括代收的10万元煤气初装费），而在华昌××制作的合作项目2006年10月－2008年
4月收支明细表记载预收房款仅为11120604元，审计报告以华
昌××制作的合作项目2006年10月－2008年4月收支明细表记
载预收房款为11120604元，两者相差4562979元，应认定为被
华昌××占用。华昌××对此答辩认为，华昌××的资产负债
表所反映的销售收入包括了项目部的销售收入，二者不能同等
，买方有部分房款是通过银行按揭支付，故项目部的销售收入
是否全部入账，取决于买方的银行按揭款是否到帐。原审法院
认为，华昌××2008年4月资产负债表和合作项目2008年4月份
房款预收情况表，是原审法院在华昌××项目部电脑中复制所
得（附光盘），现华昌××在答辩状中认为2008年4月资产负
债表既包括公某的销售收入也包括项目部的销售收入，应当提
供相关证据予以证明。至于客户按揭是否到帐及何时到帐的有
关银行凭据均在华昌××处，该举证责任亦在华昌××，现华
昌××均未提供相应证据，故华昌××的这一辩称理由不予采
纳。对该合作项目预收房款4562929元应认定被华昌××占用
。
三、关于华昌某某擅自以合作项目土地使用权抵押贷款2
300万元是否被华昌××占用问题。华昌××在2008年10月向
原审法院明确表示，所贷2300万元未与合伙方商量，且该笔款
与合伙体没有关系，华昌××的这一陈乙成诉讼自认，故应认
定该笔贷款被华昌××占用。
四、关某某作项目的销售收入问题。裕华××提供了住
宅及车库、车位、自行车位销售情况。原审法院通过向舟山市房地产管理局查询，截止2009年7月22日华昌××已销售商品
房74套，销售面积为7835.06平方米，实际已预售总价为77361
140元。华昌××对上述证据不予质证，原审法院对该证据予
以认定，对未销售面积的认定按可销售面积16615.23平方米（
包括未纳入网上销售的排屋面积280.80平方米＋其它住宅面积
168.36平方米）减去已销售面积7835.06平方米得出尚未销售
商品房面积为8780.17平方米。裕华××对未销售面积主张按
销售均价10600元／平方米计算，结合舟山房产信息网登载的
开盘均价为11168元／平方米的情况，可按裕华××主张的价
格予以计算，未销售商品房的可销售收入为93069802元。另外
，自行车位、地下停车位、地上车库在网上不予公布，截止20
09年3月底已销售的地下停车位为2个（每个车位为18万元），
地上车库2个（每个车库为21万元），排屋车库2个（每个车库
为32万元），自行车位47个（每个车位为2万元），合计已销
售收入为236万元。对未销售的地下停车位、地上车库、排屋
车库、自行车位可按已销售价格计算，现尚有地下停车位78个
，地上车库15个，排屋车库5个，自行车位96个未销售，合计
可销售收入为2071万元。综上，合作项目总销售收入可推算为
193500942元（77361140元＋93069802元＋2360000元＋207100
00元）。
五、关某某作项目的成本问题。虽该项目尚未竣工，但
只要华昌××能够提供相应证据材料，任何时间段均可测出成
本。现因华昌××拒不提供相应证据，原审法院将按工程竣工
时成本进行推算。具体如下：（1）土地出让金应为征地成本34728474.58元；（2）工程监理及质量监督费190590元；（3）
散装水泥费24708元；（4）墙体基金131776元；（5）电力公
某外线安装70400元；（6）前期其它费用1986256.55元。以上
（1）至（6）项均有审计报告证明，华昌××也予认可，原审
法院予以认定；（7）工程主体造价26460321元，由《建设工
程施工合同》约定，予以认可；（8）小区附属工程250万元〈
裕华××测算得出〉；（9）裕华××主张某某管理以及工资
成本1800000元〈测算至2010年底〉；（10）配电设施150万元
；（11）电梯126万元（共7部，每部18万元）。以上（8）至
（11）项，由于相关证据均在华昌××处，但华昌××对此并
未全面准确予以提供，对此亦未提出异议，现裕华××测算符
合房地产经营的一般情况，予以认定；（12）裕华××主张的
有线电视安装费为15元／平方米与原审法院调查所得数据一致
，为15×16615.23=249228.45元；电信线路安装费为4元／平
方米（即电信建设费用），原审法院经调查，华昌××对该项
费用已全部支付，共计45000元，华昌××未予质证，原审法
院对该调查的数据予以认定，两项合计为294228.45元；（13
）裕华××主张的测算造价审核费为264603元（按1‰标准计
算），原审法院经调查，该测算费用多于按一般标准递进制计
算得出的数据，故对此按裕华××主张的数额予以确定；（14
）裕华××主张的测量面积审核费为24795元，原审法院经调
查，裕华××主张的该费用数额多于现可测得的数额，故对此
亦可按裕华××主张的数额予以认定。以上1-
14项合计为71236152.58元；（15）营业税及土地增值税依据销售收入计算为193500942×8.6%=16641081.01元〈按本市统
一的房地产企业纳税标准，营业税5.6%，土地增值税3%计算〉
，华昌××对此不予质证，原审法院对此数额予以认定。综上
，该合作项目总成本经测算为87877233.59元。
2008年12月25日，裕华××向原审法院提起诉讼，请求
判令：1、华昌××履行合作协议关于大额支出由合作方共同
签字审批及由裕华××委派出纳参与合作项目财务工作的约定
，在合作项目专用银行账户设置裕华××委派的出纳印鉴章，
保障裕华××对合作项目的知情权、管理权、分配权；2、华
昌××立即返还私自占用的合作项目房产销售款500万元。200
9年3月25日，裕华××变更诉讼请求为：1、解除双方的合作
开发房地产合同；2、华昌××返还合作投资款1325万元，并
自实际投资之日起按银行同期贷款利率计算利息；3、华昌×
×赔偿其经济损失5475万元。2009年5月7日，裕华××依据双
方的《调解协议》认为华昌××提供的财务账册所反映合作项
目财务收支不平衡，再次修正2009年3月25日的诉讼请求第2、
3项为请求判令华昌××返还其合作投资款1325万元、赔偿其
经济损失7154万元。
原审法院认为：2006年9月6日，裕华××、华昌××签
订的《合作协议》系双方真实意思表示，也未违反法律禁止性
规定，应属合法有效。现案件争议焦点为：1、本案双方的《
合作协议》能否解除。按照协议约定，双方对合作项目所有资
金均应在设定的专用账户中运行，但华昌××在经营过程中并
未将其投资款汇入专用账户，其实际投资资金也未全额到位，且资金的运行并非在专用账户内；在经营中华昌××又占用合
作项目资金，擅自以合作项目土地使用权抵押贷款为自身经营
所用，且到期仍未归还；华昌××也未让裕华××实际参与经
营活动；在诉讼期间，华昌××仍然未将项目经营和资金往来
情况如实告知裕华××，华昌××的上述行为已构成根本违约
，已严重损害裕华××的根本性权益，致使裕华××的合同目
的无法实现。故对裕华××解除合同的请求予以支持；2、关
于返还投资款问题。本案中裕华××的出资额是明确的，且已
实际到位，现合作项目是盈利的，返还投资款对该项目的继续
经营并无影响，裕华××返还投资款的诉请符合合同解除的法
律规定，应予支持；3、裕华××的损失范围如何确定问题。
虽合作项目即将竣工，但按照双方某作协议约定分配相应利益
的条件尚未成就，故对裕华××的损失应综合裕华××在合作
项目中投入资金所占份额、华昌××在经营过程中占用合作项
目资金的情况进行考虑。结合本案已查明的事实，裕华××利
益的损失应包括以下两方面：一是根据裕华××在该合作项目
中原本占有的份额，在合同履行后可以获得的利益；二是华昌
××恶意占用合作项目资金，以及以合作项目土地使用权作抵
押贷款为自己经营所用，变相抽逃投资款，实际减少投资数额
，侵害了合作相对方的利益，裕华××由此失去了部分投资利
益。裕华××的上述利益损失应当是可以预见的，且实际是因
华昌××的违约行为所造成，故华昌××应就此承担相应的赔
偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条
第一款第（二）、（三）、（四）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百三十条之规定，判决：一、解除裕华××与华昌××
于2006年9月6日所签订的合作协议；二、限华昌××在判决生
效后十五日内返还裕华××投资款1325万元；三、华昌××赔
偿裕华××经济损失6046万元，该款在判决生效后十五日内履
行；四、驳回裕华××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
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