江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终105号
原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，绰号“二江”，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月25日被阜宁县公安局刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，无业。因犯敲诈勒索罪，于2001年7月31日被建湖县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案，于2014年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
上诉人（原审被告人）钱某，无业。因犯聚众斗殴罪，于2004年4月1日被建湖县人民法院判处有期徒刑二年三个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月9日被阜宁县公安局刑事拘留，同月29日被取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
辩护人蔡云桂、巫杰，江苏中盐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）单某，无业。因犯赌博罪，于2011年7月31日被建湖县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案，于2014年11月23日被阜宁县公安局刑事拘留，同年12月30日被阜宁县公安局取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
原审被告人姚某，无业。因本案，于2015年4月21日被取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕，羁押于阜宁县看守所，2015年12月25日因判缓刑被释放。
原审被告人余某，个体经营户。因本案，于2014年11月23日被取保候审，2015年12月1日经阜宁县人民法院决定逮捕，同月9日由阜宁县公安局执行逮捕，羁押于阜宁县看守所，2015年12月25日因判缓刑被释放。
阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控原审被告人潘某、孙某、钱某、姚某、余某、单某、马某某（已被阜宁县人民法院依法裁定中止审理）犯开设赌场罪一案，于2015年12月21日作出（2015）阜刑初字第00312号刑事判决。原审被告人潘某、孙某、钱某、单某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月，被告人潘某欲在阜宁县境内开设赌场，遂找到被告人孙某、钱某合伙，决定将赌场赃款按4：4：2的比例由潘某、孙某、钱某进行分成，约定被告人孙某负责记帐、付帐及赌场管理，并让被告人姚某负责运送参赌人员、联系赌博场地等，被告人单某负责洗牌、被告人马某某与姜某（另案处理）负责打庄风。后被告人潘某租用被告人余某位于阜宁县益林镇的翔宇玻璃工厂作为聚众赌博场地。当月21日，阜宁县公安局当场查获参赌人员39名，扣押赌资人民币123800元及被告人潘某等人抽头渔利的人民币29400元。
案发后，被告人姚某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人潘某、孙某、钱某、姚某、余某、单某的供述，证人商某、高某等人的证言，阜宁县公安局出具的户籍证明、归案情况说明、收缴的赌资、扣押收缴清单，现场笔录等。
原审人民法院认为，被告人潘某、孙某、钱某、姚某、余某、单某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。系共同犯罪。被告人潘某、孙某、钱某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其实施的全部犯罪处罚。被告人姚某、余某、单某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人姚某犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人潘某、孙某、钱某、余某、单某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，认定被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人钱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元；被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人单某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；本案收缴的赌资人民币十二万三千八百元，抽头渔利人民币二万九千四百元，依法没收，上缴国库。
上诉人潘某在上诉中称，本案应当认定为聚众赌博罪，不应认定为开设赌场罪；量刑明显过重。
上诉人孙某在上诉中称，本人在案件中只能起到从犯的作用，不应当认定为主犯；量刑过重，要求宣告缓刑。
上诉人钱某及其辩护人在上诉中称，部分事实不清：孙某是记账的，没有参与4：4：2分成，实际分成人是王某某；不应当认定为主犯；量刑畸重。申请二审开庭审理，要求从轻处理或改判缓刑。
上诉人单某在上诉中称，没有得到赌场上的一分钱红利，就是构成犯罪，轻节最轻，量刑过重；量刑不平衡。
经审理查明，2014年11月，上诉人潘某欲在阜宁县境内开设赌场，遂找到上诉人孙某、钱某合伙，决定将赌场赃款按4：4：2的比例由潘某、孙某、钱某进行分成，约定孙某负责记帐、付帐及赌场管理，并让原审被告人姚某负责运送参赌人员、联系赌博场地等，原审被告人单某负责洗牌、马某某与姜某（另案处理）负责打庄风。后潘某租用原审被告人余某位于阜宁县益林镇的翔宇玻璃工厂作为聚众赌博场地。当月21日，阜宁县公安局当场查获参赌人员39名，扣押赌资人民币123800元及潘某等人抽头渔利的人民币29400元。
案发后，姚某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人潘某、孙某、钱某、单某及原审被告人姚某、余某的供述。
2、证人商某、高某等人的证言。
3、阜宁县公安局出具的各被告人的户籍证明。
4、归案情况说明、收缴的赌资、扣押收缴清单。
5、现场笔录等。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时，已考虑到各名被告人的法定从轻情节，在刑法规定的量刑幅度内对各名被告人所作出的判决，并无不当。
关于不应当定开设赌场罪的上诉理由，经查，上诉人及原审被告人，租用了固定的场所，聚众人参与赌博，并有明确的分工负责，有约定的利益分成，其行为符合开设赌场罪的构成要件。
关于部分事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，赌场所得赃款按4：4：2比例分成的主体，形式上是潘某、王某某、钱某及孙某约定的，实际上王某某是因孙某的请求而出面帮忙，王某某的分成由孙某所得。此节事实潘某、钱某及孙某在原审开庭审理过程中均未否认。在公安补充侦查期间，孙某、潘某及王某某就该节事实，明确说明，真正的“棚主”就是潘某、钱某及孙某。本案事实一审法院经过开庭审理，已审查清楚，认定孙某为分成主体的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人孙某、钱某提出其是从犯不应当认定为主犯的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据各名被告人在案件中所起的作用、地位，所作出的主从犯的认定符合法律规定。
关于上诉人单某提出量刑不公的上诉理由，经查，上诉人曾因赌博被判过缓刑，此次又因犯开设赌场罪被判刑，对其不适用缓刑。其是否得到赌场红利不影响案件的认定。
综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘某、孙某、钱某、单某及原审被告人姚某、余某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审人民法院对上诉人潘某、孙某、钱某、单某及原审被告人姚某、余某定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法作出的刑事判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 陈 杰
二〇一六年三月六日
书记员（代） 宋玉媛