江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终690号
上诉人（原审原告）泰兴市苏泰综合养殖有限公司，住所地泰兴市。
法定代表人成爱军，董事长。
委托代理人王炜娟，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）如东县国土资源局，住所地如东县。
法定代表人缪雪明，局长。
应诉负责人葛鹏洲，副局长。
委托代理人杨海波，如东县国土资源局工作人员。
委托代理人张捷，江苏南黄海律师事务所律师。
泰兴市苏泰综合养殖有限公司（以下简称苏泰公司）诉如东县国土资源局（以下简称如东国土局）不履行法定职责一案，不服江苏省海门市人民法院（2016）苏0684行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年12月23日，苏泰公司以出让方式取得了位于如东县××镇××道东侧A-06面积为2710平方米的国有建设用地使用权。后苏泰公司在该宗地上建有两幢楼房等，并于2014年9月5日取得东国用（2014）第510041号国有土地使用证。该证载明：土地使用权人为苏泰公司，地类（用途）为商业、居住，使用权面积2710平方米。经批准，该证所载土地使用权于同年11月25日转让392.93平方米（分摊）给康仲华户、汪文斌户、徐卫户、ＸＸ玲户使用，该证使用权面积变更登记为2317.07平方米。2015年12月28日，苏泰公司向如东国土局邮寄了关于申请国有土地使用权分割登记的报告及房屋买卖合同等材料，以其于2014年7月28日将所建的休闲中心及周边共计1078平方米的土地转让给汪文斌、张卫东、康仲华为由，申请办理上述国有土地使用权分割登记手续。12月29日，如东国土局门卫签收了该邮件。由于如东国土局对苏泰公司的申请报告未作答复，苏泰公司提起本案行政诉讼。如东国土局收到应诉通知书等材料后，于4月12日作出告知书，并于次日邮寄给苏泰公司。该告知书主要内容为：苏泰公司所建两幢楼除汪文斌、张卫东、康仲华三户业主外，还有其他业主。休闲中心周边土地使用权属于苏泰公司所建两幢楼全体业主共有，根据《物权法》等相关法律法规及政策规定，不可将属于全体业主共有部分的土地使用权分割给汪文斌、张卫东、康仲华。
上述事实，由苏泰公司提交的国有土地使用权出让合同、国有土地使用证、关于申请国有土地使用权分割登记的报告及邮寄单、邮件查询信息，如东国土局提交的告知书及邮寄单，以及原、如东国土局的当庭陈述等证据证实。
一审法院认为，本案中，苏泰公司以已将所建的休闲中心及周边共计1078平方米的土地转让给汪文斌等为由，申请办理国有土地使用权分割登记。如东国土局是如东县土地登记的主管部门，依法具有作出是否予以登记的职权。
《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。根据上述规定，业主对其专有部分享有专有所有权，而对专有部分以外的共有部分，只享有共有和共同管理的权利。由于苏泰公司申请分割登记的休闲中心周边国有土地使用权，涉及到全体业主的共有部分，因此，不能对共有部分进行实体分割并登记。如东国土局对苏泰公司的申请依法不能给予分割登记，相应答辩理由并无不当。需要指出的是，如东国土局在收到苏泰公司申请后，未能在法定期限内答复苏泰公司，程序上不尽规范，应在今后工作中予以避免。
综上，苏泰公司请求如东国土局履行土地分割登记职责，缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回苏泰公司的诉讼请求。
苏泰公司不服，向本院提起上诉称，1.被上诉人如东国土局未在法定期限内履行法定职责的事实清楚；2.一审法院认为苏泰公司申请分割的国有土地使用权涉及到全体业主的共有部分，属认定事实错误，适用法律不当。请求法院依法撤销一审判决，确认被上诉人如东国土局未依法履行土地分割登记的不作为行为违法；判令被上诉人如东国土局依法履行土地分割登记职责。
被上诉人如东国土局答辩称，1.我们认为苏泰公司要求办理国有土地分割使用权登记的申请不符合法定要求。因为根据不动产登记的规定，申请办理不动产的登记，应由双方当事人到登记单位进行申请。而本案苏泰公司是单方面以邮寄方式申请，这不符合规定。2.从实体上讲，苏泰公司要求办理案涉宗地的登记不符合法律规定。我们对其进行告知的内容并无不当，符合法律规定。苏泰公司要求办理相应的土地分割给汪文斌、张卫东、康仲华的请求不符合规定。一审法院适用法律正确，请求驳回上诉。
在本院审理过程中，双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，亦未提供新的证据，故本院依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.被上诉人如东国土局是否具有对上诉人苏泰公司提出的土地使用权分割登记申请履行登记义务的法定职责。2.被上诉人如东国土局是否存在未履行法定职责即不作为的情形。
关于被上诉人如东国土局是否具有对上诉人苏泰公司提出的土地使用权分割登记申请履行登记义务的法定职责问题。《土地登记办法》第三条第一款规定，土地登记实行属地登记原则。根据该条第二款的规定，申请人应当依照本办法向土地所地在的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报请县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。根据该办法第七条的规定，土地登记除土地总登记、国有土地使用权初始登记等法定情形外，应当由当事人共同申请。
本案中，由上诉人苏泰公司单位盖章，落款日期为2015年12月28日的“关于申请国有土地使用权分割登记的报告”系通过邮寄方式寄送给被上诉人如东国土局，此属于上诉人苏泰公司提出的土地使用权主体变更登记申请行为，其虽系单方申请，但被上诉人如东国土局仍然具有对该申请作出受理或不予受理决定的法定职责。
关于被上诉人如东国土局是否存在未履行法定职责即不作为的情形问题。本案中，被上诉人如东国土局因其门卫室保安工作失职原因，未能及时将上诉人苏泰公司的申请交由被上诉人如东国土局处理，并由被上诉人如东国土局作出相应的不予受理或者受理决定，被上诉人如东国土局对此负有不可推卸的责任。但需要说明的是，本案被上诉人如东国土局并不存在未履行法定职责即不作为的情形。具体理由是，首先，根据《土地登记办法》第七条的规定，本案土地使用权主体变更登记申请属于应当由当事人共同申请的情形。故上诉人苏泰公司单方通过邮寄方式向被上诉人如东国土局提出的申请不符合该条规定的法定条件。其次，被上诉人如东国土局在收到上诉人苏泰公司的申请后已经及时作出了告知书，明确告知上诉人苏泰公司不可将属于全体业主共有部分的土地使用权分割给汪文斌、张卫东、康仲华。此告知行为可以证明被上诉人如东国土局已经了履行了相应法定职责的事实。再次，在一审中，上诉人苏泰公司在诉状中提出，被上诉人如东国土局于2015年6月3日出具给汪文斌等人的告知书中认为是苏泰公司未提出宗地分割申请，故导致汪文斌等人的土地使用权分割登记申请无法办理。但从被上诉人如东国土局2015年6月3日出具给汪文斌、张卫东、康仲华等的告知书的内容看，不仅明确了该局业务操作并未出现错误，同时也告知了“宗地一经明确，不得随意调整。宗地确需分割、合并或者调整边界的，经国土资源主管部门会同有关部门同意”的意见。而被上诉人如东国土局在告知书中的“截止目前，我局尚未收到泰州市苏泰综合养殖有限公司向我局提出的宗地分割申请”这一内容，是对上诉人苏泰公司在当时未提出宗地分割申请这一事实的客观描述，并不意味着苏泰公司提出宗地分割申请后即能满足其与汪文斌等人的诉求。最后，即使将汪文斌等三人此前提出的申请与本案中上诉人苏泰公司提出的申请视为《土地登记办法》第七条规定的“当事人共同申请”，则被上诉人如东国土局于2016年4月12日作出且上诉人苏泰公司已经收到的告知书中也已经明确了不能办理分割登记申请的法定理由，应当同样视为被上诉人如东国土局对“当事人共同申请”的行为履行了相应的法定职责。
综上，被上诉人如东国土局具有对上诉人苏泰公司提出的土地使用权分割登记申请决定受理或者不予受理的法定职责；被上诉人如东国土局对上诉人苏泰公司作出的告知书可以证明其已经履行法定职责的事实。上诉人苏泰公司在一审中的主张缺乏法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。一审认定事实清楚，且双方当事人均无异议。故上诉人苏泰公司提出的该上诉理由不能成立。上诉人苏泰公司提出的一审判决适用法律不当的理由则没有事实和法律依据，故本院对其上诉请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由泰兴市苏泰综合养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年二月四日
书记员 袁金君
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；