浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第268号
上诉人（原审被告）上虞市暖通空调设备厂。
法定代表人罗国土。。
委托代理人（特别授权）李铭君。。
被上诉人（原审原告）章立清。。
委托代理人（特别授权）王兴海。。
上诉人上虞市暖通空调设备厂为与被上诉人章立清建设工程合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2008）虞民一初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月18日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员金湘华、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年8月1日，原、被告签订工程承包合同一份，约定由原告承建上虞市暖通空调设备厂扩建厂房工程，承包范围及内容为工程预算汇总表所列项目和编制说明，承包方式为包工包料，工程造价为103万元，工程款支付方式为基础工程及立柱后付25%，一层完工付25%，二层完工付25%，竣工验收合格后付20%，余5%作保修金一年后付清，并对工程期限、工程质量等进行了约定，并补充了“铝合金门窗由建设单位自行负责解决”等内容。合同签订后，原告组织人员施工。2006年11月19日被告委托法定代表人的妻子毛爱娟与原告签订了一份补充协议，该协议约定在原建造的两层厂房上增加一层，建筑面积为1108平方米，总价格为39万元，付款方式为三楼屋面结构完成后一周内付25万元，余额2007年4月底前付清，并约定工程质量及结构与原合同一致。2007年2-3月，原告完成了一至三层厂房主体工程，楼地面铺设、墙面磁砖镶贴、钢管扶手安装、防滑坡道制作的附属装饰工程，因原、被告发生纠纷，致原告未完成上述工程。2008年初被告开始在原告承建的厂房一楼进行产品制作，并对该厂房一至三楼地面进行了地面装璜。本案在审理过程中，本院委托浙江宇康工程管理咨询有限公司对未完成项目的工程量进行了司法鉴定，确定未完工部分的工程造价为32026元。另认定，原告章立清无建筑施工资质；被告已支付给原告工程款122.25万元。
原审法院审理认为，本案争议的焦点一是原告承建的工程是否竣工合格；二是原、被告签订的工程承包合同是否有效。被告厂房一至三楼地面装璜不属原、被告签订合同中约定施工的内容，而被告也未举证证明其厂房一至三楼地面的装璜非自已所为，故能确认被告对厂房一至三楼地面进行了地面装璜。被告对原告承建的厂房工程一至三楼进行地面装璜，并在一楼进行产品制作，应视为被告已接收了原告承建的工程并在使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，“建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案被告未经竣工验收即使用原告承建的工程，应以其实际使用工程之日为竣工日期。同时《建筑法》规定，“建筑工程竣工经验收后方可交付使用，未经验收的不得使用。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现质量问题，应自行承担责任。因为发包人违反法律规定，擅自使用未经验收的工程，应当预见工程质量可能会存在质量问题。故其行为可视为发包人对建设工程质量是认可的，即工程质量是合格的。结合本案，被告已使用原告所承建的工程，即可视为该工程已验收合格。本院也认为，原告系自然人，无施工资质承包建设工程，原、被告之间签订的工程承包合同应确认为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，原告要求按合同约定支付完工的工程价款，应予支持。原告施工中虽增加了合同外的工程量，但未能举证证明其具体的工程价款，则应承担举证不能的法律后果。对未完成部分工程的价款应从合同约定的造价中予以扣除。原告承建的工程总价款为142万元，被告已支付122.25万元，尚欠工程款1420000元－1222500元－32026元＝165474元，因工程造价为103万元的工程合同约定工程竣工验收后付款至工程总价95%，余款5%为保修金，一年内付清。因此原告请求付清保修金部分不予支持。被告上虞市暖通空调设备厂未按约支付工程款项，故对其延期支付的工程款应承担相应的民事责任。由于原、被告之间对欠付工程款利息计付标准未作约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，可按照中国人民银行发布的同类同期基准贷款利率计息，利息的计付时间可依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定从建设工程实际交付使用之日起算。关于被告要求继续履行合同的辩称与事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：1、被告上虞市暖通空调设备厂支付原告章立清工程款113974元，并支付至2008年11月12日止的利息6490元，2008年11月12日起至还款之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。2、驳回原告章立清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5197元，由被告上虞市暖通空调设备厂负担2709元，原告章立清负担2488元；鉴定费1000元，由原告章立清负担。
上诉人上虞市暖通空调设备厂不服原审判决，提起上诉称：1、被上诉人没有按双方签订的工程承包合同履行。上诉人已向一审法院申请司法鉴定，一审法院只对被上诉人未完工的楼梯、卫生间瓷砖等进行鉴定，而未按合同约定应全面履行部分（即被上诉人偷工减料、漏做部分）进行鉴定。2、一审法院根据鉴定结论，确定未完成工程造价为32026元。该造价不应下浮16.118%，因该部分工程未完工是被上诉人的过错造成，如果上诉人再次发包给他人完成，不存在价格下浮问题，被上诉人应按实赔偿上诉人损失。3、一审法院存在程序不当问题。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人章立清对此辩称：1、被上诉人已按双方约定进行了施工，在厂房楼梯及卫生间瓷砖铺设过程中双方发生纠纷，但这并不影响厂房的实际使用，事实上上诉人已实际使用该厂房。根据最高人民法院司法解释规定，上诉人已实际使用被上诉人承建工程，应视为该工程验收合格，上诉人应支付相应工程款。2、上诉人提出被上诉人存在偷工减料的行为并认为鉴定结论不全面，均没有事实及法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人上虞市暖通空调设备厂，被上诉人章立清在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，经审查原审案卷收集在卷的证据材料，可以确定上诉人已对讼争工程进行了初步装潢及部分使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，可视为该工程已验收合格。上诉人提出被上诉人存在偷工减料及漏做工程情况，对此其不能提供证据加以证明，故其要求对未做部分工程予以鉴定的上诉理由不能成立。其次，双方当事人对工程施工范围及价款做出约定，被上诉人已完成大部分工程量，其未完成部分依据合同约定计算工程价款并予以相应扣减，于法有据，上诉人关于对该造价不应下浮16.118%的理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。再次，被上诉人在起诉状中载明扣减35000元工程款，但此后已根据鉴定结论变更了扣减数额，原审法院依据鉴定结论扣减相关款项并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用5197元，由上诉人上虞市暖通空调设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年三月九日
书 记 员 卢雅娟