江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第371号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司，住所地江西省丰城市人民路156号。
法定代表人任柳，该公司经理。
委托代理人张玮，江西浩剑律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）赵进明，农民。
被上诉人（原审原告）白翠红，农民。
上述两被上诉人委托代理人傅有旺，江西瀚友律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上述两被上诉人委托代理人杨华，江西瀚友律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王邦圣，男，1974年11月24日出生，汉族，司机，住江西省广昌县尖峰乡包坊村坑头组**号。公民身份号码3625321974********。
委托代理人陈祖林，江西省广昌县凯瑞法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）江西省施维福物流运输有限公司，住所地江西省广昌县盱江镇新圳北路2号。
被上诉人（原审被告）李伟，司机。
委托代理人徐勇，广东宝锋律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）丰城市宏祥汽车服务有限公司（以下称宏祥公司），住所地江西省丰城市锦鸿汽车城。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司广昌支公司，住所地江西省广昌县盱江镇建设西路4号。
法定代表人黄官保，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司（以下简称人财保丰城支公司）因与被上诉人赵进明、白翠红、王邦圣、江西省施维福物流运输有限公司（以下简称施维福公司）、李伟、丰城市宏祥汽车服务有限公司（以下简称宏祥公司）、中国人民财产保险股份有限公司广昌支公司（以下简称人财保广昌支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南城县人民法院（2013）城民初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月21日，王邦圣驾驶赣F×××××重型厢式货车（驾驶室内乘坐赵进明和白翠红）由贵溪市往广昌县方向行驶，行至南城县建昌镇外环线骆坪路段时，因未注意前方路面情况及车速过快，车辆正前部撞到停在路面上由李伟驾驶的赣C×××××重型自卸货车的尾部，造成王邦圣及赵进明和白翠红受伤的道路交通事故。事故发生后，南城县公安局交警大队作出交通事故认定书，认定王邦圣负本次事故的主要责任，李伟负次要责任，赵进明和白翠红不负责任。赵进明和白翠红受伤后分别在南城县人民医院、武警江西省总队医院及石城县人民医院住院治疗分别花去医疗费78378.04元和182582.9元。施维福公司为赣F×××××肇事车在人财保广昌支公司购买了车上人员责任险10万元每座。宏祥公司为赣C×××××肇事车在人财保丰城支公司购买了交强险12.2万元及限额为50万元的商业三者险。2013年10月30日，赵进明经江西正一司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为：1、赵进明的伤残等级为八级；2、后续治疗费2000元（适当门诊对症治疗费用）；3、护理期限为11周（自受伤之日起计算）。2013年10月29日，白翠红经江西正一司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为：1、白翠红的伤残等级为一项八级，二项九级，一项十级；2、后续治疗费20000元（拆除八处的固定费用）；3、护理期限为16周（均自受伤之日起计算，包括拆除内固定术后护理期限）。2012年4月26日，施维福公司与王邦圣签订了分期付款购车合同，合同约定：王邦圣向施维福公司借车款50000元，还款期限为5个月，自2012年4月26日至2012年9月26日；王邦圣在还款期限内，每月向施维福公司交通服务费200元，还款期满后，王邦圣如将该车继续落户施维福公司享受服务，应向施维福公司每月交纳服务费100元。另查明，李伟已垫付了8万元（其中赵进明4万元，白翠红4万元），白翠红尚有母亲赵良秀，1939年7月17日出生。
原审法院认为，王邦圣驾驶赣F×××××货车撞到停在路面上由李伟驾驶的赣C×××××重型自卸货车的尾部，造成王邦圣及赵进明和白翠红受伤的道路交通事故。南城县公安局交警大队的道路交通事故认定书认定王邦圣负事故的主要责任，李伟负次要责任，事实清楚，证据充分，予以认定。本次事故中王邦圣、赵进明及白翠红的损失应先由赣C×××××货车在交强险范围内承担责任，不足部分由赣F×××××货车承担70%，赣C×××××货车承担30%。赵进明和白翠红主张医疗费分别为78378.04元及182582.9元，有医疗费发票、用药清单、疾病证明书、出院记录等证据证实，予以认定；其二人主张后期治疗费有江西正一司法鉴定中心的鉴定意见书证实，予以认定；营养时间由于其二人未提供医疗机构的证明，故应按住院天数计算；护理费依法应按2012年度护理行业的职工年平均工资31141元／年计算；误工时间依法可算至评残之日，其二人系农业家庭户口，虽然在城镇购买了房屋，但不能证明其二人的收入来源于城镇，故其二人主张残疾赔偿金按城镇标准计算，证据不足，不予支持，依法应按农村标准计算；其二人系农业户口，未举证证明其前三年的平均收入情况，故误工费依法应按2012年度农、林、牧、渔行业的平均工资21011元计算；住院伙食补助费在南昌的可酌情按每天50元计算，在县城的可酌情按每天30元计算；营养费可酌情按每天20元计算；交通费可酌情分别认定为1000元；赵进明的鉴定费根据票据可认定2950元，白翠红的鉴定费根据票据可认定为2850元；其二人分别主张精神损害抚慰金9000元和12000元，符合法律规定，予以支持。综上所述，赵进明的损失可以认定的如下：1、医疗费：78378.04元；2、后期治疗费：2000元；3、残疾赔偿金：7828／年×20年×30%=46968元；4、误工费：21011元／年÷365天×101天=5814元；5、护理费：31141元／年÷365天×77天=6569元；6、住院伙食补助费3020元（50元／天×52天=2600元，30元×14天=420元）；7、营养费：20元／天×52天=1040元；8、交通费：1000元；9、鉴定费：2950元；10、精神抚慰金：9000元，以上共计：156739元。白翠红的损失可以认定的如下：1、医疗费：182582.9元；2、后期治疗费：20000元；3、残疾赔偿金：7828元／年×20年×38%=59492.8元；4、误工费：21011元／年÷365天×100天=5756元；5、护理费：31141元／年÷365天×112天=9556元；6、住院伙食补助费：3500元（50元／天×52天=2600元，30元／天×30天=900元）；7、营养费：20元／天×52天=1048元；8、交通费：1000元；9、鉴定费：2850元；10、被扶养人生活费：5130元／年×5年×38%÷3=3249元；11、精神抚慰金：12000元；总计：301027元。关于施维福公司要不要承担连带责任的问题，施维福公司与王邦圣于2012年4月26日签订了分期付款购车合同，还款期限为5个月，即2012年4月26日至2012年9月26日，该还款期限早已超过，赣F×××××货车登记车主一直为施维福公司，且该公司一直收取了王邦圣的服务费，据此可以认定施维福公司与王邦圣之间系挂靠关系，故施维福公司应与王邦圣承担连带赔偿责任。人财保广昌支公司提供的投保单和中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员险责任保险条款里没有关于超载免责10%的条款，且赣F×××××车辆向人财保广昌支公司投保了不计免赔的车上人员险，故对人财保广昌支公司要求扣除25%免赔率的主张不予支持。关于治疗所用非医保用药保险公司是否要核减的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医疗费是根据医疗机构出具的医药费、住院费等结合病历和诊断证明进行确定，只要未超出治疗用药的范围，依法应予以认定。本案中赵进明和白翠红的医疗费有医院出具的医疗费发票、用药清单等证据证明，且保险公司未申请对治疗过程中是否有超出治疗受伤范围的用药进行鉴定，故对赵进明和白翠红提供的医疗费发票予以认定，保险公司不能核减。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。故本案保险公司作为败诉方应负担诉讼费。因宏祥公司为赣C×××××肇事车在人财保丰城支公司购买交强险12.2万元及限额为50万元的商业三者险，故赣F×××××货车上的三个受伤人员即本案赵进明和白翠红与司机王邦圣的损失（777156元）依法应由人财保丰城支公司按各自比例在交强险范围内分别赔偿，不足的部分由人财保丰城支公司在第三者责任险的范围内赔偿30%。在交强险中的医疗费范围内，王邦圣的损失为66718.01元，赵进明的损失为84438.04元，白翠红的损失为207122.9元，据此，在交强险医疗费范围内，人财保丰城支公司按比例应赔偿赵进明2357元，赔偿白翠红5781元；在交强险的伤残赔偿限额内，赵进明的损失为69351元，白翠红的损失为91053.8元，王邦圣的损失709578元，人财保丰城支公司按比例应赔偿赵进明8769元，白翠红11513元。除此外，赵进明的其余损失145613元应由人财保丰城支公司在第三者责任限额内理赔30%即43684元，白翠红的其余损失292935元应由人财保丰城支公司在第三者责任险限额内理赔30%即85120元，综上所述，人财保丰城支公司共应理赔赵进明54810元，白翠红102414元，由于赵进明、白翠红已分别得到了赣C×××××肇事车的司机李伟的赔偿款4万元，故人财保丰城支公司还应给付赵进明赔偿款14810元，白翠红赔偿款62414元，返还李伟垫付的赔偿款80000元。赣F×××××肇事车在人财保广昌支公司购买了车上人员责任险10万元每座（不计免赔），故人财保广昌支公司应向赵进明和白翠红各理赔10万元。赵进明的其余损失1929元，依法应由王邦圣赔偿，施维福公司承担连带责任。白翠红的其余损失98613元亦应由王邦圣赔偿，施维福公司承担连带责任。
据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、赵进明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计156739元（含李伟给付的4万元），人财保丰城支公司应赔偿54810元（该款由人财保丰城支公司给付赵进明14810元，返还李伟垫付的4万元）。人财保广昌公司赔偿10万元，余款1929元由王邦圣赔偿，施维福公司承担连带责任。二、白翠红医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计301027元（含李伟给付的4万元），人财保丰城支公司应赔偿102414元（该款由丰城财保公司赔偿白翠红62414元，返还李伟垫付的4万元），人财保广昌支公司给付白翠红10万元，余款98613元应由王邦圣赔偿，施维福公司承担连带责任。上述二项款项限于本判决生效后五日内给付。三、驳回赵进明和白翠红的其他诉讼请求。案件受理费9654元，由赵进明和白翠红负担1323元，人财保丰城支公司负担2867元，人财保广昌支公司负担3554元，王邦圣、施维福公司负担1910元。
一审宣判后，人财保丰城支公司不服，上诉请求撤销原判，依法改判其不承担商业三者险的赔偿责任，即对128804元不承担赔偿责任，并由被上诉人承担诉讼费。理由是：1、商业三者险合同约定，驾驶人持未按规定年审的驾驶证，保险人不负责赔偿，并约定车辆未按规定检验或者检验不合格，保险人不负责赔偿；同时，违反安全装载规定的，增加免赔率10%。保险人在订立合同时已尽明确告知义务，故保险人在商业三者险内不负赔偿责任。2、按照保险法及保险合同的约定，诉讼费及鉴定费均不应当由上诉人承担。
被上诉人人财保广昌支公司答辩称，其已履行一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人赵进明、白翠红、王邦圣、施维福公司、宏祥公司未向本院提交书面答辩状。
被上诉人李伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
二审双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（下称解释）第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。同时，解释第十一条规定，保险合同订立时，保险人投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。根据上述法律规定，本案上诉人人财保丰城支公司主张投保人宏祥公司与其签订的商业三者险合同中约定了免责条款故其在商业三者险限额内不承担赔偿责任，应提供其向投保人宏祥公司已尽明确提示和明确说明义务的证据，即对法律、行政法规禁止性规定作出了不同于其他条款的明显提示，以及对其他免除投保人、被保险人责任的条款不仅作出了明显提示并尽了明确说明义务的证据，但其在一、二审诉讼过程中提供的投保单和保险单均不足以证实其已尽明确告知义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，上诉人人财保丰城支公司应承担举证不能的不利后果，其关于不承担商业三者险赔偿责任的上诉主张无事实和法律依据，不予支持。至于诉讼费和鉴定费，上诉人人财保丰城支公司亦应根据其承担的赔偿责任比例承担相应费用。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2876元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘宇璐