江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终140号上诉人(原审被告）：天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，统一社会信用代码91360200778842073W。主要负责人：余毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：尧先平，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡元才，男，1965年12月12日出生，汉族，江西省余干县人，家住余干县。委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许可，男，1960年1月7日出生，汉族，江西省余干县人，家住余干县。上诉人天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称天安财保景德镇支公司）因与被上诉人胡元才、许可机动车交通事故责任纠纷一案，不服余干县人民法院（2017）赣1127民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天安财保景德镇支公司上诉请求：1、撤销本案一审判决第一、二项，改判天安财保景德镇支公司在原审判决的基础上少赔付113,673.3元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用城镇标准计算胡元才的残疾赔偿金，没有事实依据。胡元才提供的相关证据真实性与合法性均存在问题，且相互矛盾，故本案应当按农村居民可支配收入计算残疾赔偿金。二、本案抚养费不应计算赔偿。根据江西省高院下发的《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见》规定，赔偿权利人既有残疾赔偿金又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持。三、胡元才的误工费计算过高。本案应按农村居民可支配收入计算其误工费，计算至评残前一天，误工费为8,935元（12,138÷360×265）。四、上诉人不应承担胡元才医疗费中的非医保部分。保险合同中明确约定了非医保部分不予承担，要求核减15%的非医保部分实属合理。五、鉴定费用不属于赔付范围，不应由上诉人承担。鉴定费属于间接发生的费用，根据保险合同约定，该费用不予赔付。胡元才辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，请求维持原判。事实和理由：一、胡元才一审提交的证据足以证实胡元才在事故发生前一年度一直居住生活在余干县玉亭镇，其主要收入来源于城镇。一审据此以城镇居民可支配收入标准计算胡元才的伤残赔偿金，事实清楚，证据充分。二、一审将胡元才应扶养人员的生活费计入胡元才的损失，于法有据。三、一审参照江西省2016年度农林牧业职工年平均工资36,725元的标准计算胡元才误工费，于法有据。上诉人主张误工费因按农村居民人平均纯收入12,138元计算，没有法律依据。四、上诉人主张核减胡元才医疗费的15%非医保部分，没有证据支持。一审不予扣减15%的非医保部分，与法不悖。五、上诉人主张鉴定费不属于赔偿范围，无明确依据。一审判决上诉人负担鉴定费，并无不当。许可未作答辩。胡元才向一审法院起诉请求：1、判令俩被告赔偿原告医疗费等各项损失404,512.98元；2、保留左膝关节置换后续治疗等相关诉权；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年6月8日8时30分左右，被告许可驾驶赣Ｈ×××××号小型客车从九龙往大溪乡陈坊方向行驶至大溪养猪场门口路段时，与相对向行驶的原告胡元才驾驶的赣Ｅ×××××号二轮摩托车发生碰撞，导致原告摔倒，造成原告胡元才受伤、赣Ｈ×××××号小型客车和赣Ｅ×××××二轮摩托车损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第一八四医院、余干县信江医院有限公司治疗，住院治疗222天（2016年6月8日至2017年1月16日），花费住院及门诊医疗费232,227.5元，残疾辅助器具费333元。2016年8月16日，江西省余干县公安局交通警察大队作出余公交认字﹝2016﹞第267号《道路交通事故认定书》，认定被告许可负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。2017年3月2日，江西神州司法鉴定中心出具江西SZ司鉴中心[2017]临鉴字第0265号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人胡元才腹部损伤的伤残等级为Ⅷ级；左下肢损伤的伤残等级为X级；后续治疗费为壹万叁仟元；自受伤之日起，误工期为270日，营养期、护理期以实际住院天数计。原告为此支付了鉴定费3,400元。原告治疗期间，被告许可垫付医疗费137,000元。另查明，事故车辆赣Ｈ×××××小型客车在被告天安财保景德镇支公司处投保了交强险和50万元不计免赔的商业三责险，本事故发生在保险期内。原告胡元才于1965年12月12日出生出生，定残时51周岁，自2014年10月开始至事故发生时在干县玉亭镇××路××号居住，自2015年1月开始在余干县情义盟汽车俱乐部有限公司从事汽车清洗、保养工作；原告的父亲胡双水于1938年8月3日出生，原告定残时78周岁，原告的父亲有四个子女。一审法院认为，本案因交通事故造成原告受伤、赣Ｈ×××××号小型客车和赣Ｅ×××××二轮摩托车损坏，被告许可负事故的主要责任、原告负事故的次要责任的事实清楚、证据充分，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院民一庭》之规定，参照江西省《2016年度统计数据》，原告的损失数额具体认定为：1.残疾赔偿金即①原告的残疾赔偿金28,673元/年×20年×31%=177,772.6元，原告虽为农业户口，但原告提供的余干县情义盟汽车俱乐部有限公司证明、余干县公安局城北新区派出所证与余干县玉亭镇东昇社区居委会的证明、房屋租赁合同、房产证、余干县玉亭镇人民政府证明、戴美影身份证证明了原告从自2014年10月起至事故发生时在城镇居住、生活、工作，故其残疾赔偿金可按江西省城镇标准计算；②被扶养人生活费9,128元/年×5年÷4×31%=3,537.1元，因胡双水已75周岁以上，被扶养人生活费按五年计算；2.护理费52,273元/年÷360天/年×222天=32,235.02元；3.鉴于原告治疗确需支出必要的交通费用这一客观事实，综合考虑原告治疗期间交通费用支出的实际情况，对原告诉请的交通费酌定为3,000元；4.误工费36,725元/年÷360天/年×265天（计算至定残前一日止）=27,033.68元；5.精神损害抚慰金9,000元；6.医疗费232,227.5元；7.残疾辅助器具费333元；8.住院伙食补助费20元/天×222天=4,440元；9.后续治疗费13,000元；10.营养费20元/天×222天=4,440元；11.鉴于原告的赣Ｅ×××××二轮摩托车损坏这一客观事实，综合考虑修理等实际情况，对诉请的财产损失酌定为1,000元；12.鉴定费3,400元，以上损失共计511,418.9元。鉴于事故车辆赣Ｈ×××××号小型客车在被告天安财保景德镇支公司处投保了交强险和50万元不计免赔的商业三责险,结合被告许可负事故主要责任，原告负事故次要责任的事实，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告天安财保景德镇支公司应在其交强险保险责任限额内赔偿原告经济损失121,000元（死亡残疾赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额1,000元，其中含精神损害抚慰金9,000元、鉴定费3,400元）；被告天安财保景德镇支公司应在其三责险保险责任限额内赔偿原告经济损失273,293.23元[（511,418.9元-121,000元）×70%]。因被告许可垫付了医疗费137,000元，为避免诉累，垫付款在本案中一并处理较宜。故，被告天安财保景德镇支公司还应实际赔偿原告各项经济损失257,293.23元（121,000元+273,293.23元-137,000元），支付被告许可垫付款137,000元。关于原告保留左膝关节置换后续治疗等相关诉权的诉请,虽原告的左膝关节有需要行置换术的可能，但现未尚确定损失，暂不予审理，原告可待实际发生时另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告天安财保景德镇支公司于判决生效后10日内一次性赔偿原告胡元才各项经济损失共计人民币257,293.23元；二、被告天安财保景德镇支公司于判决生效后10日内一次性支付被告许可垫付款计人民币137,000元；三、驳回原告胡元才的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供了余干县情义盟汽车俱乐部有限公司工商登记信息资料打印件一份，拟证明该公司在本案中出具的《证明》内容不真实，无法证明胡元才在该公司工作。胡元才的质证意见：该证据的真实性无异议，但不等于工商登记前该公司就不存在，且上诉人有其他证据都能证明胡元才在城镇工作生活。本院认证意见：1、对该份证据的真实性予以确认。2、该份证据属于一审可以提供而未提供的证据，不属于新证据。3、该份证据显示余干县情义盟汽车俱乐部有限公司注册成立时间为2015年1月8日、营业期限至2017年6月26日，该公司在本案中出具的《证明》载明胡元才自2015年1月1日至2016年6月7日在该公司从事汽车清洗保养工作。据此可以看出该公司证明的胡元才工作日期只比该公司成立日期早了7天时间，考虑到公司在登记注册前必然存在前期筹备阶段，且工商登记仅为行政管理行为，公司未进行登记并不证明该公司一定不存在，综合以上分析，本院认定上诉人的该份证据不足以证明余干县情义盟汽车俱乐部有限公司在本案中出具的《证明》内容不真实。其他当事人没有提供证据。本院认为，胡元才为证明其在城镇居住生活和工作，提供了余干县情义盟汽车俱乐部有限公司证明、余干县公安局城北新区派出所证与余干县玉亭镇东昇社区居委会的证明、房屋租赁合同、房产证、余干县玉亭镇人民政府证明、戴美影身份证，上述证据能够共同证明胡元才从自2014年10月起至事故发生时长期在城镇居住生活且主要经济收入来源于城镇的事实，故一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、误工费等项目的赔偿金额，并无不当。上诉人对胡元才上述证据的真实性提出异议，但没有确实充分的证据加以反驳，故对上诉人的该项抗辩，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”据此，在人身损害赔偿案件中，仍应计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，二者相加即为《中华人民共和国侵权责任法》第十六条所指的残疾赔偿金。在没有新的残疾赔偿金计算标准的情况下，本案一审单独计算被扶养人生活费，并无不当。上诉人主张本案保险合同中明确约定了非医保部分不予承担，故要求核减15%的非医保用药。本院认为，“非医保用药不予赔付”的格式条款，具有免除保险人责任、限制投保人权利的性质，属于免责条款。上诉人没有提供证据证明其已向投保人交付了相关条款并就该条款尽到提示和明确说明的义务，故该项免责条款对投保人不产生法律效力；同时，保险合同涉及的不仅仅是保险人和被保险人的关系，还涉及到第三人的利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。在机动车道路交通责任纠纷中，这一格式合同涉及的赔付对象往往是不特定的交通事故受害人，而受害人并没有参与保险合同的订立，让受害人接受该条款有失公平。另外，受害人在医院治疗，由医生根据病情决定用药，受害人和投保人均无法掌控，且保险公司也未提供有效的证据证明受害人非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支。因此，上诉人关于非医保用药不予赔付的抗辩主张，本院不予采纳。胡元才的伤残等级等项目的鉴定费，属于查明案情必然发生的费用，理应列入本案的赔偿范围。综上所述，天安财保景德镇支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,214元，由天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  徐迎风审判员  郑晓霞二〇一八年二月五日书记员  余 越