江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0173号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖州大力锻压设备有限公司。
法定代表人费战新，该公司董事长。
委托代理人左纲，男，1954年9月22日出生，汉族。系该公司清算组工作人员。
委托代理人吴克钧，男，1955年9月20日出生，汉族。系该公司清算组工作人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张家港市隆旌汽车零部件有限公司。
法定代表人沈巍，该公司执行董事。
委托代理人毛凌飞，男，1989年9月19日出生，汉族。系该公司职员。
上诉人湖州大力锻压设备有限公司（以下简称湖州锻压设备公司）因与被上诉人张家港市隆旌汽车零部件有限公司（以下简称张家港汽车零部件公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张商初字第0856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖州锻压设备公司一审诉称：2011年4月，湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司发生工业品买卖关系，截止2012年9月30日，张家港汽车零部件公司结欠湖州锻压设备公司货款404000元。湖州锻压设备公司多次催讨，特别是湖州锻压设备公司因股东会决议解散，发函催讨，仍未果。张家港汽车零部件公司已构成违约，损害了湖州锻压设备公司的合法权益。为此，请求法院判令张家港汽车零部件公司给付货款404000元，诉讼费由张家港汽车零部件公司承担。
张家港汽车零部件公司一审答辩并反诉称：湖州锻压设备公司要求我公司给付货款尚不具备约定条件，请依法驳回湖州锻压设备公司本诉请求。在双方业务往来中，双方明确了货物的交货时间及安装调试的最终期限，但湖州锻压设备公司逾期交货，未能在约定期限内完成安装调试义务，且未能依约为张家港汽车零部件公司提供设备操作和维护培训，已构成严重违约。特别是湖州锻压设备公司怠于调试设备的行为，致使张家港汽车零部件公司至今未能合理使用所购设备，造成张家港汽车零部件公司巨大经济损失。为此，反诉请求法院判令湖州锻压设备公司承担逾期供货、逾期调试设备、未能依约提供设备操作和维护培训的违约金50万元，反诉案件受理费由湖州锻压设备公司承担。
湖州锻压设备公司一审针对反诉辩称：1、我方仅收到了诉状，没有收到证据，2、张家港汽车零部件公司称我方逾期交货，按照合同约定有明确的时间2011年12月10日及2011年12月20日前，但是在合同履行过程中，张家港汽车零部件公司与我方进行了变更，按照合同第七条，在履行合同过程中，我方交付了设备，张家港汽车零部件公司也付了部分款项，实际上我们将履行时间进行了变更，张家港汽车零部件公司也没有提出异议；在我公司清算过程中，我方发函要求张家港汽车零部件公司支付余款，对方回函也没有提出任何交货时间的违约情况，证明对方已经确认了。3、关于调试义务，我方已经提供了两份由张家港汽车零部件公司员工签收的调试单，我方已经完成了调试义务。请求驳回张家港汽车零部件公司的请求。
原审法院经审理查明：2011年8月8日，湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司签订《设备合同》一份，由湖州锻压设备公司为张家港汽车零部件公司生产12500KN单动式冲压液压机1台及8000KN单动式冲压液压机1台，总计货款404万元。12500KN单动式冲压液压机的交货时间为2011年12月20日前，8000KN单动式冲压液压机的交货时间为2011年12月10日前。交货地点为张家港汽车零部件公司内，由湖州锻压设备公司负责运输。质量标准依据双方签订的技术协议，技术协议未约定的按国家标准或相关行业标准执行。检验标准、方法约定：符合约定的质量标准，所供设备在张家港汽车零部件公司内必须运转正常，连续48小时试机达到运转、张家港汽车零部件公司生产目的之要求；张家港汽车零部件公司对设备提出异议的期限为6个月，自调试合格之日起算。安装调试约定：设备由湖州锻压设备公司安装和调试，期限为25日，最迟截止2012年1月15日，湖州锻压设备公司免费培训张家港汽车零部件公司设备的维护和操作人员。结算方式约定张家港汽车零部件公司于合同签订后5日内支付定金104万元，余款均以银行承兑汇票方式支付，于设备交付时支付设备总价款的90%，其余10%的款项于设备质保期届满时付清。湖州锻压设备公司对设备提供期限为1年和正常运转1000小时的质量保证期，期限自设备调试合格后次日起算。违约责任约定任何一方不得违约。否则违约方应向守约方支付不低于本合同总价30%的违约金。张家港汽车零部件公司如未能按约付款，则自付款期届满后10日始按同期银行贷款标准利率的2倍支付逾期付款违约金。《设备合同》附HJY27-800型设备技术协议及HJY27-1250型设备技术协议，2份技术协议均对冲压液压机的主要技术参数、机械结构等事项作了具体约定。合同签订后，张家港汽车零部件公司于2011年8月12日支付湖州锻压设备公司定金104万元。湖州锻压设备公司于2012年1月交付张家港汽车零部件公司12500KN单动式冲压液压机及8000KN单动式冲压液压机。张家港汽车零部件公司于2012年1月13日支付湖州锻压设备公司价款2596000元，共支付价款3636000元，尚欠合同标的10%价款404000元。2012年2月8日，湖州锻压设备公司至张家港汽车零部件公司对HJY27-1250型冲压液压机进行安装，张家港汽车零部件公司员工在湖州锻压设备公司的验收单上签字，确认已来人安装，有关设备完好，待调试结束后再确认。2012年5月25日，湖州锻压设备公司至张家港汽车零部件公司对2台设备进行调试，张家港汽车零部件公司员工陈同周在湖州锻压设备公司的2份调试验收单上签字，确认设备运行正常。2份调试验收单上均注明制造年月为2012年1月，销售年月为2012年1月。2012年7月24日，湖州锻压设备公司至张家港汽车零部件公司对设备进行维修，更换位移传感器，张家港汽车零部件公司员工李东海在湖州锻压设备公司服务报告单上签字，确认维修后夹紧缸可正常工作，顶杆精度在±5mm以内，需观察实际使用时精度重复状况。2012年10月24日，湖州锻压设备公司清算组向张家港汽车零部件公司债务催收函，要求张家港汽车零部件公司于收到函件后30天内，支付货款404000元，张家港汽车零部件公司未作回复。为此，湖州锻压设备公司于2013年9月2日向原审法院提起诉讼。
本案在原审审理过程中，湖州锻压设备公司向原审法院提供了下列证据：1、湖州锻压设备公司的企业法人营业执照副本复印件以及组织机构代码证复印件及备案通知书原件，在营业执照副本复印件显示湖州锻压设备公司在2013年6月18日还参加了年检，湖州锻压设备公司主体尚未注销。湖州锻压设备公司公司由于经营问题，经过股东会决议，自行清算并报工商局备案，符合法律规定。以上证据证明湖州锻压设备公司具备诉讼主体资格。2、2011年8月8日湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司双方签订的设备合同原件及HJY27-800型设备的技术协议。证明湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司之间存在买卖关系，合同总价款404万元，张家港汽车零部件公司尚欠404000元。合同第五条第2项规定了提出质量异议的期限为6个月，自调试合格之日起计算。合同第六条规定了调试期限为25日，最迟截至2012年1月15日止。合同第七条第1项其余10%的款项于设备质保期届满时付清。3、2012年2月8日产品调试验收单1份，2012年5月25日产品调试验收单2份、2012年7月25日服务报告单1份。证明2012年2月8日型号为HJY27-1250的设备已安装完毕，2012年5月25日两台设备已经调试完毕、设备运行正常，张家港汽车零部件公司在调试单上签字确认为设备运行正常，2012年7月25日由于张家港汽车零部件公司提出设备有瑕疵，我方进行了维修。4、2012年10月22日我公司向张家港汽车零部件公司发出的债务催收函及圆通速递详情单，要求张家港汽车零部件公司支付剩余货款，张家港汽车零部件公司于2012年11月7日向湖州锻压设备公司传真回函表示购买的2台机器在调试阶段，湖州锻压设备公司认为调试早就结束了，因此对于张家港汽车零部件公司的该份回函没有答复。
张家港汽车零部件公司对湖州锻压设备公司提供的上述证据的质证意见如下：1、对证据1的真实性没有异议。但公司法规定在公司股东会决议解散后，对外诉讼的主体应当是湖州大力锻压设备有限公司清算组。2、对证据2的真实性没有异议，在该份合同中，明确注明了2台设备的交货日期和安装调试的期限以及双方对设备验收的标准。对此湖州锻压设备公司存在违约行为。3、对证据3中2012年2月8日产品调试验收单的真实性予以确认，但仅能表明合同中的一个产品已安装完毕，但对该设备的调试状况、运行状况没有说明。对2012年5月25日的2份产品调试验收单不予认可。签署姓名的人不具备验收设备的条件，陈同周早就不在张家港汽车零部件公司公司了，对该签名的真实性不予认可；该调试记录中载明的调试情况记录，并不是双方在合同中约定的设备验收标准；产品调试结果确认栏所载明的内容不符合客观事实，也不符合双方合同中对设备运行正常条件的约定。对2012年7月25日的服务报告单真实性予以认可，该报告单仅列明的是HJY27-800型设备的报告单，该设备至今未能正常运转。该报告单签署人的姓名为李东海，是我公司的员工。但是员工签署的内容应当得到公司管理层的认可，该报告单没有履行该程序。4、对证据4的真实性均予以认可。
张家港汽车零部件公司在本诉中向原审法院提供了下列证据：1、2011年8月8日湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司双方签订的HJ-1250型的技术协议复印件，是2011年8月8日合同的附件之一。2、2012年4月1日，由陈同周与张家港汽车零部件公司所签订的劳动合同，该份合同中用于证明陈同周担任的是车间电器维修的工作，当时约定的劳动期限为2012年4月1日至2015年4月1日，其中2012年4月1日至2012年7月1日为陈同周的试用期。3、2012年5月14日陈同周向张家港汽车零部件公司签署的辞职申请和张家港汽车零部件公司方的离职申请单，证明陈同周向张家港汽车零部件公司提出辞职，并经张家港汽车零部件公司方同意。陈同周在2012年5月25日所签署的产品调试验收单是在其辞职后所签的，该签字行为张家港汽车零部件公司方不予认可。4、2013年9月25日由陈同周出具的1份情况说明，证明对其在2012年5月25日所签的调试验收单是其在离职工作移交阶段所出具的临时意见，该意见没有得到张家港汽车零部件公司方的认可。同时认为在2012年5月25日，设备并没有完成验收和调试，设备当时存在很多质量问题，不具备调试的条件。
湖州锻压设备公司对张家港汽车零部件公司提供的HJ-1250型的技术协议的真实性没有异议。对劳动合同、辞职申请、离职申请单、陈同周的1份情况说明认为均为无效证据，这些证据是单方的，对我方没有约束力，我们的调试确认书是双方行为，签字确认是发生法律效力的，对验收的情况、结果是没有异议的，单方面出具的上述证据是没有意义的。
本案在原审审理过程中，原审法院要求张家港汽车零部件公司通知陈同周作为证人到庭就劳动合同、辞职申请、离职申请单、情况说明等证据进行作证，张家港汽车零部件公司称无法与陈同周取得联系。
本案在原审审理过程中，张家港汽车零部件公司认为湖州锻压设备公司在本诉部分已提供了《设备合同》等证据，因本诉、反诉合并审理，不再重复提供证据。
原审法院认为：湖州锻压设备公司与张家港汽车零部件公司签订的《设备合同》，从合同内容看，由湖州锻压设备公司根据技术协议的具体要求为张家港汽车零部件公司生产2台冲压液压机，符合承揽合同的基本法律特征，双方之间的承揽合同关系合法有效，双方均应全面履行合同义务。湖州锻压设备公司已于2012年1月交付张家港汽车零部件公司2台冲压液压机，并于2012年5月25日对设备进行调试，张家港汽车零部件公司员工已签字确认设备运行正常，现已过合同约定的一年质量保证期，湖州锻压设备公司要求张家港汽车零部件公司支付剩余10%的价款404000元，合理正当，应予支持。张家港汽车零部件公司辩称湖州锻压设备公司要求给付货款尚不具备约定条件，否认2012年5月25日设备调试验收单的效力，没有理由，不予采信。《设备合同》明确约定2台冲压液压机的交付时间分别为2011年12月10日和12月20日，最迟调试时间为2012年1月15日，但湖州锻压设备公司于2012年1月交付上述设备，并于2012年5月25日才完成调试义务，违反了合同约定，张家港汽车零部件公司反诉要求湖州锻压设备公司承担违约责任，合理正当。合同约定违约方应向守约方支付不低于合同总价30%的违约金（1212000元），现张家港汽车零部件公司仅要求湖州锻压设备公司承担违约金50万元。原审法院从湖州锻压设备公司迟延交货1个月、迟延调试4个多月，存在明显违约情形，给张家港汽车零部件公司造成较大预期利益损失，且张家港汽车零部件公司已对约定违约金主动进行了调整，故对张家港汽车零部件公司的反诉请求予以支持。湖州锻压设备公司对反诉辩称张家港汽车零部件公司没有对实际履行时间提出异议，双方已实际变更了履行时间。原审法院对此认为，张家港汽车零部件公司虽然没有对履行时间提出异议，但也没有放弃追究违约责任的权利；湖州锻压设备公司没有提供证据证明双方已实际变更履行时间。故原审法院对湖州锻压设备公司的反诉辩称意见不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：一、张家港汽车零部件公司给付湖州锻压设备公司货款404000元。二、湖州锻压设备公司承担张家港汽车零部件公司违约金50万元。上述两项相抵后，湖州锻压设备公司尚应支付张家港市汽车零部件公司人民币96000元。限湖州锻压设备公司于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3680元（已减半收取），由张家港汽车零部件公司承担。反诉案件受理费4400元（已减半收取），由湖州锻压设备公司承担。
上诉人湖州锻压设备公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定尚欠合同标的10%的货款错误，实际该10%价款系质量保证金。2、张家港汽车零部件公司认为湖州锻压设备公司存在逾期交货、逾期调试、未提供设备操作和维护培训等违约责任，并请求支付共计50万元违约金，原审认定湖州锻压设备公司不存在逾期调试、未提供设备操作和维护培训这三项违约行为，仅存在逾期交货的违约行为，但原审仍判决湖州锻压设备公司支付50万元违约金，没有依据。3、张家港汽车零部件公司称逾期交货造成其较大预期利益损失，但未提供任何证据予以证明。4、原审法院认定张家港汽车零部件公司未按合同约定支付剩余10%合同价款，但却对其违约事实视而不见，不追究其违约责任。5、张家港汽车零部件公司未按合同约定支付银行承兑汇票2596000元，仅支付承兑汇票100万元和银行转账1524180元，尚欠71820元未付。6、双方之间从合同签订至产品交付、调试维修，张家港汽车零部件公司从未对湖州锻压设备公司逾期交货行为提出异议，且之前张家港汽车零部件公司亦按照湖州锻压设备公司的要求履行付款义务，湖州锻压设备公司主动减免了其货款71820元，证明双方对合同履行达成一致意见、张家港汽车零部件公司放弃追究湖州锻压设备公司违约责任的权利。二、原审法院程序违法。1、湖州锻压设备公司起诉时，原审法院不予受理，上门找了院长后才予受理。2、原审庭审时湖州锻压设备公司要求更正庭审笔录，书记员当庭大发脾气。3、随意更换法官而不告知当事人。4、原审法院向湖州锻压设备公司送达张家港汽车零部件公司的反诉状时，不提供其反诉诉求的任何证据，且在其未提供证据的情况下，原审法院竟二次开庭审理。综上，请求撤销原审判决第二、三条，依法改判驳回张家港汽车零部件公司的全部反诉诉讼请求。
上诉人湖州锻压设备公司为支持其上诉请求，二审中向本院提供如下证据：收据1张、证明1份、入账通知书1份、增值税发票5份、应收账款明细账2页，总共10页证据，证明按照合同约定张家港汽车零部件公司应当付承兑汇票，但事实上付了100万承兑汇票和银行转账，湖州锻压设备公司主动减免了71280元，张家港汽车零部件公司没有按照合同约定支付全部承兑汇票，货款也没付全，双方对延期交货达成合意。
被上诉人张家港汽车零部件公司二审答辩称：一、合同约定如果一方违约应按合同总价的30%承担违约责任，张家港汽车零部件公司主动将违约金调整至50万，有合同依据。二、湖州锻压设备公司所称原审法院对张家港汽车零部件公司的违约责任视而不见，实际上湖州锻压设备公司在一审中并没有主张违约金。三、关于银行转账1524180元，因原本约定的付款方式为承兑汇票，而实际支付的是现金，应该扣除贴息，且湖州锻压设备公司对此亦是同意的。四、湖州锻压设备公司称张家港汽车零部件公司放弃了追究其违约责任的权利，没有任何证据证明，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人张家港汽车零部件公司对上诉人湖州锻压设备公司提供证据的质证意见：对证据的真实性没有异议。71820元是货款的时间成本，其中一张2012年1月13日的证明以及收据上面都说明该笔钱为贴息，由湖州锻压设备公司承担。上述证据也不能证明双方对延期交货达成合意，只能说明张家港汽车零部件公司按约履行了合同义务。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
二审另查明：二审中湖州锻压设备公司向本院提供由经办人姜曹出具的证明一份，该证明称，2012年1月13日张家港汽车零部件公司付湖州锻压设备公司提货款2596000元整，实际付款2524180元，其中100万元为承兑，1524180元为现汇，另有71820元为承兑贴息，由湖州锻压设备公司承担。
二审归纳本案主要争议焦点为：1、张家港汽车零部件公司与湖州锻压设备公司是否已经达成合意不追究湖州锻压设备公司逾期交货的违约责任；2、张家港汽车零部件公司请求湖州锻压设备公司支付逾期交货违约金50万元是否过高；3、张家港汽车零部件公司是否存在违约行为并应承担违约责任。
关于争议焦点一，张家港汽车零部件公司与湖州锻压设备公司是否已经达成合意不追究湖州锻压设备公司逾期交货的违约责任的问题。本院认为，首先，湖州锻压设备公司称双方已达成合意，张家港汽车零部件公司放弃追究其逾期交货的违约责任的权利，但其提供的证据并无法证明其上述观点。其次，张家港汽车零部件公司接收湖州锻压设备公司逾期交付的设备及按约支付部分款项的事实，并不能确凿证明双方已就放弃追究湖州锻压设备公司逾期交货的违约责任的事项达成合意。第三，湖州锻压设备公司称其放弃了71820元货款，证明双方已就逾期交货的违约责任作出了处理，张家港汽车零部件公司不再追究其违约责任。但其二审中举证的证明中明确该71280元系因张家港汽车零部件公司支付现金而非合同约定的承兑汇票而由湖州锻压设备公司承担的“承兑贴息”款，并非双方就逾期交货的违约行为作出的处理。综上，湖州锻压设备公司并无证据能够证明其关于张家港汽车零部件公司已放弃追究其违约责任的权利的上诉理由。
关于争议焦点二，张家港汽车零部件公司请求湖州锻压设备公司支付逾期交货违约金50万元是否过高的问题。本院认为，首先，双方签订的《设备合同》第八条第1项约定“本合同一经签订，任何一方不得违约。否则违约方应向守约方支付不低于本合同总价30%的违约金”。案涉合同标的物总价404万元，因此按照合同约定如一方当事人存在违约行为应向对方支付不低于121.2万元的违约金。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此在合同已经约定一定数额的违约金的情况下，应当首先由违约方也即主张违约金约定过高的一方当事人初步举证证明约定的违约金不公平或不合理。然而本案中，湖州锻压设备公司并未主张合同约定违约金过高，亦未提供初步证据证明合同约定违约金不公平或不合理。第四，在湖州锻压设备公司存在逾期交货的违约行为的情况下，张家港汽车零部件公司有权按照合同约定追究湖州锻压设备公司的违约责任。诉讼中张家港汽车零部件公司主动将其违约金请求降低至50万元，在湖州锻压设备公司并未提出违约金过高并请求人民法院调整，亦未初步举证证明该降低后的50万元违约金仍然不公平及不合理的情况下，原审法院支持张家港汽车零部件公司要求湖州锻压设备公司支付50万元违约金的诉讼请求，并无不当。
关于争议焦点三，张家港汽车零部件公司是否存在违约行为并应承担违约责任的问题。本院认为，本案中湖州锻压设备公司仅请求张家港汽车零部件公司给付货款40.4万元，并未主张张家港汽车零部件公司承担违约责任，因此张家港汽车零部件公司在履行合同过程中是否存在违约行为并应当向湖州锻压设备公司支付违约金，并不属于本案审理范围。如张家港汽车零部件公司在履行合同过程中存在违约行为并应向湖州锻压设备公司承担违约责任，湖州锻压设备公司可另行主张。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3680元，由上诉人湖州大力锻压设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秋荣
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一四年五月十三日
书记员 王娇荔
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。