湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1129民初1131号
原告：周圣貌，男，1962年6月12日生，汉族，浙江省文成县人。
原告：周作田，男，1986年12月10日生，汉族，浙江省文成县人。
原告：周超超，男，1989年3月30日生，汉族，浙江省文成县人。
原告：周群，女，1998年3月29日生，汉族，浙江省文成县人。
原告：包林玉，女，1938年12月6日生，汉族，浙江省文成县人。
原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉的共同委托诉讼代理人：罗学政，湖南火龙联合律师事务所律师。
被告：ＸＸ瑶族自治县民族中医院。
住所地：ＸＸ瑶族自治县沱江镇阳华路*号。
登记号：44797926X43112911A2101。
法定代表人：吴小华，该院副院长。
委托诉讼代理人：唐世军，该院医务科主任。
委托诉讼代理人：彭春雷，该院脾胃科副主任。
原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉与被告ＸＸ瑶族自治县民族中医院（以下简称ＸＸ中医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周圣貌、周超超，原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉的委托诉讼代理人罗学政，被告ＸＸ中医院的委托诉讼代理人唐世军、彭春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告ＸＸ中医院因医疗损害赔偿原告各项损失504051.6元。2.本案的案件受理费、鉴定费等各项费用，均由被告ＸＸ中医院承担。庭审中原告变更诉讼请求为505758.96元。
事实和理由：2016年9月22日下午13时30分，死者刘包柳因“全身酸胀查因破伤风？”到被告脾胃病科住院治疗，入院症：张口障碍、全身肌肉酸胀、咽喉不适，头晕、颌下疼痛，牙周疼痛，吞咽困难，纳差、乏力等。既往史：患者于16年前右上肢尺侧有竹木划伤病史，当时有破伤风治疗；有“三叉神经痛”病史10余年。入院诊断：中医诊断：口僻、风热患表；西医诊断：1.张口障碍查因：破伤风？下颌关节炎、咀嚼肌痉挛。2.三叉神经痛。2016年9月22日下午14时16分，死者刘包柳被宣布临床死亡。因被告ＸＸ中医院医务人员在救治刘包柳诊疗活动过程中未尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，刘包柳病危时，被告ＸＸ中医院未按规定履行告知义务，如建议向上一级医院转院的告知义务，导致刘包柳住院期间死亡，再则当时的用药及器具均没有封存，故被告ＸＸ中医院对刘包柳的死亡存在完全过错，应当承担民事赔偿责任。刘包柳死亡造成的损失为：死亡赔偿金625680元，被扶养人生活费47835元、丧葬费26944.5元，住院治疗费1706.3元，误工费619.41元、交通费984元、住院伙食补助费300元、鉴定及差旅费24021.5元、精神损害抚慰金50000元。要求被告ＸＸ中医院承担主要责任即65%责任，在庭审中变更为40%责任。
原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉为支持自己的主张，向本院提供如下证据：
1.福建晟蓝司法鉴定所作出的法医病理司法鉴定意见书（闽晟蓝司鉴所[2016]病鉴字第050号），拟证明刘包柳死亡符合破伤风伴体循环血栓形成，血栓栓塞肺动脉主干及左右肺动脉导致急性呼吸循环衰竭猝死事实。
2.湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字1168号），拟证明被告ＸＸ中医院对刘包柳的诊疗行为存在一定过错，该过错与其死亡存在一定因果关系，参与度为30%。
3.刘包柳病历资料及医疗费收据。拟证明刘包柳住院及门诊医疗费用为1705.58元。
4.交通费用票据。拟证明原告周圣貌与其委托诉讼代理人去湘雅二医院司法鉴定中心参加司法听证会所花费交通费用。
5.鉴定费用票据。拟证明刘包柳死亡原因鉴定费用及差旅费，过错因果关系鉴定费用。
6.《营业执照》二份。拟证明刘包柳死亡前在ＸＸ瑶族自治县沱江镇已居住一周年以上，符合参照城镇居民标准计算赔偿数额。
7.珊溪镇吴新村民委员会证明。拟证明原告包林玉与刘包柳系母女关系，并由刘包柳及周圣貌赡养的事实。
被告ＸＸ中医院辩称：一是湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书明确阐明了破伤风一旦发病，死亡率极高，基层中医院对该病及时诊断和救治有较大难度。二是医疗水平的确定、判断当时的医疗水平，必要时可以适当考虑地区、医疗机构的资质、医务人员资质等因素，不能仅凭事后证明错误（即司法鉴定意见书）这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能唯结果论。三是本病例中，刘包柳2016年9月20日以张口困难症状入院到病情发生变化死亡不足24小时，在院时间短。入院诊断为张口困难查因，没有也不能确定为破伤风疾病，采取对症处理（如休息、镇静、解痉）等及完善各项诊疗措施（如各种检查、请求会诊等），而不是采取病因治疗（如诊断为破伤风，使用破伤风抗毒素或和破伤风免疫球蛋白）完全符合疾病的诊疗规定。四是第12版实用内科学650-651页，关于破伤风的治疗包括了伤口处理、免疫制剂的应用（破伤风抗毒素和破伤风免疫球蛋白）、抗菌治疗、控制肌肉痉挛、呼吸道的监护、纠正交感神经兴奋、防治并发症、其他共8种综合治疗措施。这8种措施没有规定哪一项必须要一定使用，医师必须根据病情选择应用。免疫制剂的应用（破伤风抗毒素或和破伤风免疫球蛋白）651页阐述，以往沿用的抗毒素TAT发生过敏率达5-30%，有人认为TAT的危险性比破伤风本身还大，许多国家已经禁用。本病例，医师怀疑是破伤风，基于没有确诊为破伤风考虑破伤风抗毒素的风险性以及许多国家禁用的情况下没有使用外，其他有指证使用的措施都使用了，所以在刘包柳的治疗中不存在过错。五是福建晟蓝司法鉴定所与湖南湘雅二医院司法鉴定中心对刘包柳的死亡原因都证实为肺动脉栓塞（可能为破伤风疾病诱发），也就是为疾病导致的死亡，而不是医务人员没有使用破伤风抗毒（TAT）引起的死亡。六是刘包柳住院时长为48小时，医疗部门确诊一个疾病是三天时间，在对刘包柳的病情没有确诊的情况下，已经告知刘包柳需要转院，因为刘包柳是一个人住院，行动不便，造成了没有转院的事实。故被告ＸＸ中医院在刘包柳的诊治过程中不存在过错，不应承担赔偿责任。
被告ＸＸ中医院为支持自己的主张，向本院提供如下证据：
1.福建晟蓝司法鉴定所作出的法医病理司法鉴定意见书（闽晟蓝司鉴所[2016]病鉴字第050号），拟证明刘包柳死于肺栓塞。
2.湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字1168号），拟证明基层中医院对破伤风的治疗难度大。
3.实用内科学破伤风章节，拟证明破伤风治疗方式。
4.侵权责任法司法解释，拟证明医疗水平的确定。
5.刘包柳的病历资料，拟证明刘包柳的治疗过程。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议原告提供的证据1、3、4、5、6、7以及被告提供的证据1、4证据，本院予以确定并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.对湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书（湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字1168号）的认定。双方对证据的真实性无异议，对鉴定结论内容，本院认为鉴定结论真实、有效，双方未提供足以推翻本鉴定结论的证据，故对鉴定结论予以认定。
2.对被告ＸＸ中医院提供的证据三实用内科学破伤风章节的证据，注明破伤风治疗方式，与本案中刘包柳所患疾病有关联性，可以认定。
3.对被告ＸＸ中医院提供的证据五刘包柳的病历资料，被告ＸＸ中医院认为刘包柳住院时长为48小时，医疗部门确诊一个疾病是三天时间，在对刘包柳的病情没有确诊的情况下，已经告知刘包柳需要转院。原告认为病历中没有刘包柳签字认可，也没有其他证据证实被告ＸＸ中医院已将病情向刘包柳进行告知的事实。本院认为被告ＸＸ中医院没有提供证据医疗部门确诊疾病的时间为多长，也没有提供证据证实已尽到告知义务，故原告的异议成立，对被告ＸＸ中医院认为已尽到告知义务的主张不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的法律事实如下：刘包柳是原告周圣貌的妻子、原告周作田、周超超、周群的母亲、原告包林玉的女儿。原告包林玉生育二名子女。2016年9月20日下午14时，刘包柳因张口障碍3天到被告ＸＸ中医院检查治疗，被告ＸＸ中医院以“全身酸胀查因、破伤风？”收入脾胃病科住院，入院症：张口障碍、全身肌肉酸胀、咽喉不适，头晕、颌下疼痛，牙周疼痛，吞咽困难，纳差、乏力等。既往史：患者于16年前右上肢尺侧有竹木划伤病史，当时有破伤风治疗；有“三叉神经痛”病史10余年。入院诊断：中医诊断：口僻、风热患表；西医诊断：1.张口障碍查因：破伤风？下颌关节炎、咀嚼肌痉挛。2.三叉神经痛。2016年9月21日9时，被告ＸＸ中医院对刘包柳的病情组织会诊。2016年9月22日下午14时16分，死者刘包柳被宣布临床死亡。2016年11月23日，经ＸＸ瑶族自治县卫生和计划生育委员会委托，福建晟蓝司法鉴定所作出法医病理司法鉴定意见书（闽晟蓝司鉴所[2016]病鉴字第050号），鉴定意见：刘包柳符合破伤风伴体循环血栓形成，血栓栓塞肺动脉主干及左右肺动脉导致急性呼吸循环衰竭猝死。原告起诉后申请：1.被告ＸＸ中医院对刘包柳的诊疗行为进行医疗过错鉴定；2.被告ＸＸ中医院对刘包柳的诊疗行为与刘包柳死亡是否存在因果关系鉴定；3.被告ＸＸ中医院对刘包柳的诊疗行为与刘包柳死亡后果如有因果关系，对其参与度进行鉴定。本院司法技术室受理后，委托湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字1168号），其中分析说明：1.破伤风是破伤风杆菌经由皮肤或粘膜伤口侵入人体，在缺氧环境下生长繁殖，产生毒素而引起阵发性肌肉痉挛的一种特异性感染。潜伏期通常为7-8日，但也可能短至24小时或长达数月、数年。初起可有头晕、乏力、烦躁、出汗、反射亢进、咬肌酸痛，张口不便等前驱症状，随之出现肌肉持续收缩等典型表现。最初是咀嚼肌，随后可逐步出现“哭笑面容”、“角弓反张”、四肢肌收缩痉挛。破伤风是极为严重的疾病，一经确诊，需采取积极的综合治疗措施，包括消除毒素来源，给予免疫抑制剂中和游离毒素，控制与解除痉挛、确保呼吸道的通畅，防治并发症等。2.根据提供的鉴定材料及病理切片，被鉴定人病理改变较为明显，有较典型的破伤风临床特征，未检见有其它致死原因，故分析被鉴定人死因系破伤风后伴发多部位血栓形成，特别是栓塞肺动脉主干及分支而致急性呼吸循环衰竭。3.被鉴定人入院后医方入院诊断，多次病程记录、会诊均已考虑“破伤风可能性大”，但未能及时病因使用破伤风抗毒血清治疗（TAT或TIG）等综合措施，存在过错。但被鉴定人本次入院前无明显外伤史（既往16年前右上肢尺侧有竹木划伤病史，当时有破伤风治疗），对明确破伤风的诊断存在一定影响。虽对告知病情严重性及需及时转上级医院问题双方存在争议，但病历记录中有多次告知记载。加之破伤风一旦发病，死亡率极高，基层中医院对该病及时诊断和救治有较大难度。鉴定意见：ＸＸ瑶族自治县民族中医院对刘包柳的诊疗行为存在一定过错，该过错与其死亡存在一定因果关系，参与度为30%左右。
本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。
本案的争议焦点之一：被告ＸＸ中医院在刘包柳死亡是否有过错。焦点之二：被告ＸＸ中医院的过错与刘包柳死亡的参与度。
本院依原告申请进行鉴定，鉴定意见为ＸＸ瑶族自治县民族中医院对刘包柳的诊疗行为存在一定过错，该过错与其死亡存在一定因果关系，参与度为30%左右。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，综合本案证据材料及案情分析如下：1.被告ＸＸ中医院是否存在未尽到告知义务。刘包柳以疑似破伤风等病症入院，在考虑刘包柳破伤风可能性大的情况下，是否将病情告知刘包柳并建议转院治疗，被告ＸＸ中医院虽然在病程记录上有记载，但缺乏明确向刘包柳告知的证据。2.刘包柳入院后，多次病程记录、会诊均已考虑“破伤风可能性大”，但未能及时病因使用破伤风抗毒血清治疗（TAT或TIG）等综合措施，鉴定机构认为被告ＸＸ中医院存在过错的结论，本院认为可以采信。3.用药及器具没有封存是否为被告ＸＸ中医院的过错。刘包柳死亡原因为血栓栓塞肺动脉主干及左右肺动脉导致急性呼吸循环衰竭猝死，无证据证实与当时的用药及器具有因果关系，故原告的该项主张无证据证实，不予支持。综上，本院认为被告ＸＸ中医院在对刘包柳的诊疗行为存在过错，该过错与死亡存在一定因果关系，考虑到基层中医院对破伤风病及时诊断和救治有较大难度，对鉴定机构的鉴定结论予以采信，被告ＸＸ中医院过错比例酌定为30%。
根据上述查明的事实和法律规定，本院确定原告主张的损失为：
1.刘包柳死亡赔偿金，按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。原告要求按城镇居民人均可支配收入计算，提供两份《营业执照》拟证明刘包柳的经常居住地为沱江镇，第一份《营业执照》内容为：注册号为431129600123963，名称为“ＸＸ瑶族自治县兴茂香业原材料直销店”，经营者姓名是“刘包柳”，组成形式是“个人经营”，经营场所“ＸＸ瑶族自治县沱江镇春晓西路（沱江镇老法庭旁）”，发照日期为“2014年6月6日”。须知中规定“每年一月一日至五月三十一日，应当到工商部门参加年度验照”。年度验照栏为空白。第二份《营业执照》内容为：统一社会信用代码：91431129MA4LADYXXA。名称是“ＸＸ瑶族自治县圣貌竹签有限公司”，类型为“有限责任公司（自然人独资）”，住所是“湖南省永州市ＸＸ瑶族自治县沱江镇步行街77号”，法定代表人是“周圣貌”，成立日期是“2017年1月9日”。以上两份《营业执照》两比较，名称、组成形式、经营场地、成立时间均不相同，没有先后的连续性。第一份《营业执照》中只有注册当年的验照，无法认定刘包柳在死亡前的经常居住地为沱江镇。故原告的主张无确凿证据支持，不予采信。本院确定按照湖南省上一年度农村居民人均纯收入11930元标准计算刘包柳死亡赔偿金为238600元。
被扶养人包林玉的生活费，主张26575元可以支持。原告主张周群的被扶养人生活费，因周群已年满18周岁，无其他支付生活费的依据，本院对其主张不予支持。
2.丧葬费，原告主张26944.5元，可以支持。
3.医疗费1705.58元，被告无异议，可以支持。
4.住院伙食补助费，参照ＸＸ瑶族自治县国家机关一般工作人员出差伙食补助30元/天标准，确定为90元。
5.误工费，刘包柳未提交证据证实近三年的平均收入状况，故参照湖南省上一年度城镇非私营单位在岗职工农业年平均工资34031元计算，确定为279.7元（34031元÷365天×3天）。
6.交通费，原告主张的交通费并非是刘包柳因就医、转院所发生的费用，故不予支持。
7.鉴定费及鉴定差旅费24021.5元可以支持。
8.精神损害抚慰金酌情支持20000元。
综上，以上各项损失为共计338216.28元，被告ＸＸ中医院赔偿原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉各项损失95464.9元（318216.28元×30%），赔偿原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉精神损害抚慰金20000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告ＸＸ瑶族自治县民族中医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉各项经济损失95464.9元；
二、限被告ＸＸ瑶族自治县民族中医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉精神损害抚慰金20000元；
三、驳回原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉其他诉讼请求。
本案案件受理费8840元，由被告ＸＸ瑶族自治县民族中医院负担2025元，原告周圣貌、周作田、周超超、周群、包林玉负担6815元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。
审 判 长 唐明生
审 判 员 何少萍
人民陪审员 徐绍好
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 屈孝国
附相关法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。