河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终3150号
上诉人（原审被告）：王海生，男，汉族，1981年1月18日出生，户籍所在地河北省香河县，现住香河县。
委托代理人：艾金钟，香河县县城鸿鹄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张国亮，男，汉族，1968年10月19日出生，住天津市宝坻区。
委托代理人：李海红，香河县县城腾飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周清云，男，汉族，1970年8月21日出生，住四川省梓潼县。
委托代理人：印雅亮，香河县县城诚信法律服务所法律工作者。
上诉人王海生因与被上诉人张国亮、周清云之间提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2016）冀1024民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人王海生上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。事实和理由：上诉人与国宝继签订《施工合同》，上诉人承包了国宝继的厂房建造工程，后上诉人交该工程劳务部分发包给被上诉人周清云，双方未签订书面合同，约定由周清云组织人员进行施工，上诉人按每平米45元给付周清云劳务费，周清云负责给其所雇佣的工人发放工资；涉案工程中包括张国亮在内的全部工人都是周清云雇佣，由周清云对这些工人管理、使用，与上诉人无关；张国亮受伤，是由于周清云与张国亮的过错造成，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任，没有事实和法律依据；一审判决赔偿标准过高，一审判决按照农林牧渔标准计算不当，应按当地农业标准计算；上诉人的司机田某为被上诉人张国亮垫付医疗费65000元，此款上诉人已给付田某，被上诉人张国亮应返还该垫付的费用。
张国亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
周清云辩称，上诉人与被上诉人周清云之间不存在承包关系，张国亮、周清云均系上诉人的雇员，上诉人应对张国亮的损失承担赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
张国亮向一审法院起诉请求，1、要求赔偿医疗费1700.49元、住院伙食补助费1400元、营养费9000元、误工费55350元、护理费19746元、伤残赔偿金36964元、鉴定费4650元、交通费1500元、被扶养人生活费3684.75元、精神损害抚慰金3000元，共计136995.24元，要求被告王海生、周清云连带承担80%赔偿责任，即109596.2元；二次手术费及相关费用待实际发生后，另行主张权利；诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月11日，被告王海生与案外人国宝继签订施工合同，被告王海生承包国宝继位于三河市××庄镇工业园区内厂房建造工程，后被告王海生找被告周清云组织原告张国亮等工人进行施工，原告负责工程焊接工作。2016年2月1日，原告在进行天车轨道焊接过程中，不慎从高空坠落，掉到地上摔伤，被告周清云和其他工友及被告王海生司机田某将原告送至香河县中医医院救治，被诊断为左股骨近端粉碎性骨折、左肱骨髁上粉碎性骨折、左耻骨上支骨折、骶骨远端左侧骨扪、左胫骨后静脉部分血栓，在香河县中医医院住院治疗2天，后转至北京市通州区中西医结合医院住院治疗14天，被诊断为左股骨粗隆下骨折、左肱骨踝上骨折，自行支付医疗费5.6元。后原告在天津市××区中医医院复查、治疗，自行支付医疗费1694.89元。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，原告伤情被评定为十级伤残，赔偿指数为10%，误工期为270日、护理期为180日、营养期为180日，原告支出鉴定费4650元。原告系天津市××区石桥乡田顾庄村农村居民，原告与其妻子周瑞琴育有1子名ＸＸ，2002年7月7日出生，ＸＸ系天津市××区石桥乡田顾庄村农村居民。
一审法院认为，原告诉称其在被告王海生承包的三河市××庄镇工业园区内厂房建造工程中从事焊接工作的过程中从高空坠落，掉到地上摔伤，原告认为其与被告王海生系雇佣关系，被告王海生应对其各项损失承担赔偿责任，并提交施工合同复印件、证明人周清云、李长松、刘义书面证言、原告与被告王海生夫妻通话录音予以证明。被告王海生对施工合同复印件、书面证言不认可，对通话录音真实性认可，但认为通话录音中其妻子明确是被告周清云给原告开工资，原告从事的工作是被告周清云承包的，被告周清云与国宝继形成的承揽关系，被告王海生与其妻子均未承认过原告是被告王海生找的。被告王海生辩称其没有从国宝继处承包工程，原告在三河市××庄镇工业园区从事的建造厂房业务是被告周清云所承建，原告也是被告周清云雇佣，原告实际是与被告周清云形成的劳务雇佣关系，其不认识原告，与原告不存在雇佣关系，原告应向被告周清云主张权利，其没有赔偿的法律义务。被告王海生提交原告与其工友通话录音1份，证明其不认识原告，是被告周清云找的原告，是被告周清云给原告发工资。被告周清云对原告提交的施工合同复印件无异议，工程地点、工程范围与实际施工场所完全吻合，对原告提交的书面证言真实性认可，对原告提交的通话录音不予认可，认为被告王海生夫妻所述与事实不符，被告王海生为掩盖承包工程，故意推脱责任；对被告王海生提交通话录音的不认可，认为通话录音所涉及的人员身份不明，通话中有诱导性语言，通话现场有人教唆，且录音属于事后制造并捏造的证据。被告周清云辩称其未承包涉案工程，其与原告系同事关系，均受雇于被告王海生从事工程劳务，原告因提供劳务遭受人身损害，其不应承担任何责任。为查清本案事实，本院向涉案工程发包人国宝继进行调查，制作询问笔录1份，并调取涉案工程施工合同1份，经质证，原告及被告周清云对询问笔录、施工合同均无异议，被告王海生对询问笔录及施工合同真实性认可。本院认为，原告提交的施工合同复印件、书面证言、通话录音能够与发包人国宝继询问笔录及本院调取的施工合同相互印证，共同证明：2015年12月11日，被告王海生与发包人国宝继签订施工合同，被告王海生承包国宝继位于三河市××庄镇工业园区内厂房建造工程，后被告王海生找被告周清云组织原告张国亮等工人进行施工，原告负责工程焊接工作，2016年2月1日，原告在进行天车轨道焊接过程中，不慎从高空坠落，掉到地上摔伤。本院对以上事实予以确认。被告王海生辩称与被告周清云达成口头协议将涉案工程承包给了被告周清云，系被告周清云雇佣的原告，被告周清云给原告发工资，仅提交的原告姓蔡的工友与原告的通话录音予以证明。本院认为，该通话录音仅能证明原告是被告周清云找去干活的，与被告周清云陈述的其应被告王海生要求组织工人完成涉案工程不矛盾，被告王海生无其他证据佐证，不能证明涉案工程系被告周清云承包、原告与被告周清云存在雇佣关系的抗辩主张，本院对被告王海生提交通话录音的举证目的不予确认，对被告王海生抗辩不予支持，故依据法律规定，被告王海生作为接受劳务一方，应对原告在劳务过程中遭受的损害，承担相应赔偿责任。原告要求被告对其各项损失承担80%赔偿责任，本院认为，原告作为长期从事焊接工作的人员，其在天车轨道焊接过程中，不慎从高空坠落，掉到地上摔伤，未对自身生命安全尽必要的注意义务，其对自身损害的发生存在一定过错，故本院结合案情认为，原告各项损失，以被告王海生赔偿70%、原告自行负担30%为宜。原告要求被告周清云与被告王海生承担连带赔偿责任，本院认为，被告周清云应被告王海生要求，为被告王海生找工人完成其承包的过程，在原告受伤后积极组织人员对原告进行救治，被告周清云对原告损害的发生不存在过错，其与原告也不存在劳务关系，故原告要求被告周清云承担连带赔偿责任的诉讼请求，无法律及事实依据，本院不予支持，被告周清云对原告各项损失不承担赔偿责任。
原告主张医疗费1700.49元，提供北京市通州区中西医结合医院医疗费票据、天津市××区中医医院医疗费票据予以证明，本院予以确认。原告主张住院伙食补助费按每天100元，住院14天计算，共主张1400元，计算标准符合法律规定，本院予以确认，住院天数根据原告提交的香河县中医医院、北京市通州区中西医结合医院住院病历，原告共计住院16天（香河县中医医院2天+北京市通州区中西医结合医院14天），原告主张按住院14天计算，不违反法律规定，本院予以确认，原告住院伙食补助费本院确认为1400元（100元∕天×住院14天）。经鉴定，原告伤情构成十级伤残，赔偿指数为10%，误工期为270日、护理期为180日、营养期为180日，原告主张鉴定费4650元，提供鉴定费票据证明，本院予以确认。原告主张伤残赔偿金按照2016年度天津市道路交通事故赔偿标准中农村常住居民人均纯收入每年18482元计算，被告王海生认为原告伤残赔偿金应按天津市农村居民收入标准计算，被告周清云认为原告伤残赔偿金应按2016年度河北省道路交通事故赔偿标准中农村居民标准计算。本院认为，根据原告提交的户口本、身份证及天津市××区钰华街道田顾庄村民委员会书面证明，原告系天津市××区石桥乡田顾庄村农村居民，原告主张伤残赔偿金计算标准、计算方法符合法律规定，本院予以确认，二被告异议无法律依据，本院不予支持，原告伤残赔偿金本院确认为36964元（18482元∕年×20年×10%）。原告主张误工费按2016年度天津市道路交通事故赔偿标准中农林牧渔业标准每年73936元计算，误工时间主张270天，共主张误工费55350元。二被告认为原告没有固定职业，靠打零工维持生活，误工费应当年度所在地农村居民收入标准计算，认为误工时间过长。本院认为，原告主张误工费计算标准符合法律规定，误工时间提供鉴定结论证明，本院予以确认，经计算，原告误工费本院确认为54692.38元（73936元∕年÷365天∕年×误工270天）。二被告异议无法律依据，本院不予支持。原告主张护理人员护理费按2016年度天津市道路交通事故赔偿标准中居民服务业标准每年39494元计算，护理时间主张180天，共主张护理费19746元。二被告认为原告护理费应按照天津市农村居民人均可支配收入每年18482元计算，仅认可住院期间的护理费。本院认为，原告主张护理费计算标准符合本案案情，护理时间提供证据证明，本院予以确认，二被告异议无法律依据，本院不予支持，经计算，原告护理费本院确认为19476.49元（39494元∕年÷365天∕年×护理180天）。原告主张营养费按每天50元计算180天，共主张营养费9000元。二被告认为原告营养费计算标准过高，计算时间过长。本院认为，原告营养费主张计算标准过高，本院不予确认，本院结合本案案情，确认原告营养费为每天30元，营养期原告提供鉴定结论予以证明，本院予以确认，原告营养费本院确认为5400元（30元∕天×营养期180天）。原告之子ＸＸ，2002年7月7日出生，原告主张被扶养人生活费按2016年天津市道路交通事故损害赔偿标准中农村常住居民人均消费支出每年14739年计算，主张被扶养人生活费3684.75元（14739元∕年×5年×10%÷2人阜阳），二被告均无异议，本院予以确认。原告主张精神损害抚慰金3000元，本院认为，原告因伤致残，给原告及其亲属造成巨大精神损害，原告该项主张于法有据，本院予以确认。二原告主张交通费1500元，未提供任何证据，考虑原告治疗、复查确有交通费实际支出，本院结合本案案情，交通费酌定为1000元。原告要求二次手术费及相关费用待实际发生后，另行主张权利，本院认为，原告该项主张不违反法律规定，原告二次手术相关费用，可待实际损失确定后另行主张权利。本案各项损失如下：医疗费1700.49元；住院伙食补助费1400元；误工费54692.38元；护理费19476.49元；营养费5400元；伤残赔偿金36964元；鉴定费4650元；被扶养人生活费3684.75元；精神损害抚慰金3000元；交通费1000元。以上损失共计131968.11元，由被告王海生赔偿70%即92377.68元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告王海生赔偿原告张国亮医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计92377.68元，于判决生效之日起十五日内履行。二、被告周清云不承担赔偿责任。案件受理费减半收取1246元，由原告张国亮负担191元，由被告王海生负担1055元。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，被上诉人张国亮在施工过程中受伤，所涉工程系上诉人承包，上诉人与被上诉人张国亮之间形成雇佣关系，上诉人应对被上诉人张国亮施工期间受伤所造成的损失，承担赔偿责任。上诉人主张其已将该工程的劳务部分发包给被上诉人周清云，被上诉人张国亮系周清云招用、管理，应由周清云对张国亮的损失承担赔偿责任，经查，涉案工程系上诉人承包建设，上诉人主张其承包后，将劳务部分发包给被上诉人周清云，双方未订立书面承包合同，对此被上诉人周清云不予认可，主张其与张国亮均系上诉人的雇员，上诉人对其主张，一审期间提交的录音，与二审期间提交的证人田某、秦某的证言，均不能证明上诉人与被上诉人周清云订立劳务承包合同的细节，证明力较低，且无其他有效证据予以证明，本院不予采信，上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人主张被上诉人向其返还田某垫付的医疗费65000元，与本案不是同一法律关系，上诉人可另行主张权利。一审判决根据双方当事人的过错情况，判决上诉人承担70%的赔偿责任，上诉人主张该赔偿比例过高，并主张周清云也存在过错，应承担相应赔偿责任，但均未提供充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审判决依据被上诉人张国亮的从业情况，以2016年度天津市道路交通事故赔偿标准中农林牧渔业标准计算其误工费，符合法律规定，上诉人主张一审判决计算张国亮误工费标准过高，应以当地农村农业标准计算误工费，但上诉人未向法庭提供该行业的平均工资数据及适用的法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人王海生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2109元，由上诉人王海生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 欣
审判员 李成佳
审判员 史纪红
二〇一七年九月一日
书记员 徐世玄