福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初2619号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人何素兰，女，1975年2月6日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省厦门市集美区。2016年4月22日因涉嫌诈骗罪被晋江市公安局刑事拘留，5月27日经本院批准，次日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]2445号起诉书指控被告人何素兰犯诈骗罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员张贻忠出庭支持公诉。被告人何素兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
辩护人叶某，福建如浩律师事务所律师。
晋江市人民检察院指控，2014年5月25日至8月31日期间，被告人何素兰伙同何某2（已起诉）在晋江市“华泰国际新城”12栋611室，负责提供手机、手机SIM卡、不特定对象电话号码、银行卡号码、“七星彩特码”、分配犯罪所得并做好业务培训等日常管理工作，组织赖某1、赖某2、赖某3（均已起诉），拨打不特定对象电话，谎称北京体彩“七星彩”内部人员，可以准确提供“七星彩”特码让客户中奖为由，进而骗取他人财物。经查，2014年6月1日至8月31日期间，该团伙共拨打诈骗电话22××1人次，非法获利人民币16386元。2014年9月初，被告人何素兰离开上述作案地点并全权由何某2负责。2014年9月23日，公安机关当场查获该窝点，抓获何某2、赖某1、赖某2、赖某3及张某1（已起诉），当场扣押作案使用的8部“诺基亚”牌1280型号手机和1部“lephone”手机、7张手机SIM卡、1张记录有电话诈骗内容的手抄纸及中国邮政储蓄银行卡、中国农村信用联合社银行卡、中国农业银行储蓄卡各1张。
2016年4月20日，被告人何素兰在福建省厦门市被抓获归案。
在审理过程中，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、辨认笔录及被告人在侦查阶段的供述。据此，公诉机关认为，被告人何素兰以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何素兰已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人何素兰当庭认罪且退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
被告人何素兰对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为诈骗团伙系何某2组织，其仅接收邮寄的用于诈骗的卡、做饭等。请求予以从轻处罚。
辩护人叶某认为，被告人何素兰具有未遂、认罪、退赃、初犯等法定或酌定从轻处罚的情节，建议对被告人何素兰从轻处罚。在审理过程中，提供了一张本院司法暂收款凭证，证实被告人何素兰于2016年10月18日缴纳赃款6386元。
经审理查明，2014年5月25日至8月31日期间，被告人何素兰伙同何某2（已起诉）在晋江市“华泰国际新城”12栋611室，负责提供手机、手机SIM卡、不特定对象电话号码、银行卡号码、“七星彩特码”、分配犯罪所得并做好业务培训等日常管理工作，组织赖某1、赖某2、赖某3（均已起诉），拨打不特定对象电话，谎称北京体彩“七星彩”内部人员，可以准确提供“七星彩”特码让客户中奖为由，进而骗取他人财物。经查，2014年6月1日至8月31日期间，该团伙共拨打诈骗电话22××1人次，非法获利人民币16386元。2014年9月初，被告人何素兰离开上述作案地点并全权由何某2负责。2014年9月23日，公安机关当场查获该窝点，抓获何某2、赖某1、赖某2、赖某3及张某1（已起诉），当场扣押作案使用的8部“诺基亚”牌1280型号手机和1部“lephone”手机、7张手机SIM卡、1张记录有电话诈骗内容的手抄纸及中国邮政储蓄银行卡、中国农村信用联合社银行卡、中国农业银行储蓄卡各1张。
2016年4月20日，被告人何素兰在福建省厦门市被抓获归案。
被告人何素兰于2016年10月18日缴纳赃款6386元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害人吉某的陈述及报案书，证明了其于2014年8月份的一天，接到一个自称是北京的一个彩票中心的业务经理，问其是否对“七星彩票”是否感兴趣，可提供百分百准确的号码，若中奖就各分一半，其就相信，按对方提供的号码购买彩票，但没中奖。过了两三天，又一个自称彩票中心的主任为其提供了一个号码，因上次没中奖，这次只押了30元，结果就中奖了。这人又打电话给其称想在海南省找10位客户，报名费1888元就能成为彩票中心的合作客户，每月免费获得该中心提供的号码，其给对方提供的中国农业银行卡帐户汇了2000元。但自从汇款给对方，对方再没有提供彩票号码，其打电话问对方，对方却称10位客户没找齐，没办法提供号码给其。过了几天，那人又打电话称有名额了，要4000元才能成为合作客户。
2．证人许某泼的证言及房屋租赁合同，证明了案发地房屋出租给何素兰，双方签订房屋租赁合同、何素兰提供一张身份证复印件给其。何素兰称一家人住在套房里，其于7月份向何素兰要了房租，但没见到其他人。
3.证人何某1的证言，证实何素兰系其堂妹，其系厦门嘉木钏环保科技有限公司的总经理，该公司经营有机除味剂。2014年，何素兰向其称在晋江市租了房子，打算在晋江销售公司的环保产品，其就同意了并载何素兰到晋江市罗山街道SM广场对面的小区。后，何素兰没卖过公司的产品。过了几个月，何素兰找其称公司的产品在晋江不好推销。其就在公司附近的披萨店帮何素兰找了一份工作，直到何素兰被抓。何素兰曾带走公司的样品及产品的画册。
4．证人何某2的供述、检举信、辨认笔录及照片，证实其到晋江找事做，遇到老乡赖某1，二人就一起找工作。二人在罗山SM广场遇到一个中年男子的老乡，其不知道那男子的姓名。老乡介绍其二人到华泰国际新城12栋611室去做彩票报码工作。其到该房见到了何素兰，何素兰称工作就是打电话给人提供七星彩的特码，如果有赚到钱再给其抽成。其住了十几天就回漳州考驾照，期间没打诈骗电话。何素兰多次电话联系其，其于2014年8月17日再次到晋江找何素兰，赖某1已从事打诈骗电话。8月20日，赖某2也来晋江参与诈骗活动。何素兰让其帮忙管理日常生活、做饭、买菜、整理房间，其不用打电话。何素兰跟其讲报酬：扣除员工30%抽成和其他所有开支外，剩余赚的利润给其20%的抽成。2014年8月底的一天晚上，何素兰向其称“她不做了，要回去。”带其去找老板何杭州。何杭州称如果被抓不要将他交代出来，他会想办法救他们出去的。其回租房就按何杭州的吩咐交待赖某1、赖某2、赖某3。何素兰把8月份的账结了就离开租房，何素兰交给其3张某2为林某的银行卡、手机及手机卡。平时记账、做饭、买菜均由其负责。9月3日或4日，何素兰到租房收拾行李，其拿了2000元现金给何素兰转交何杭州。被抓之前，何杭州曾与其等人一起吃饭，何杭州问了其工作情况且拿了几千元给其当生活费。张某1于9月13日参与诈骗活动。指认了何杭州、何素兰。
5．证人赖某1的供述、辨认笔录及照片，证实2014年5月20几号，何某2与其联系，问其要不要做信息诈骗，其因家境困难就同意。6月4日，其到晋江找何某2，何某2告诉其诈骗方法，何某2拿部诺基亚手机给其拨打电话，如果骗到钱就汇到何某2提供的银行卡。骗到的钱，其抽30%，其余70%归何某2，但何某2负责提供手机、银行卡、房租等。其骗到两笔款，2000元、1900元，其分得1200元。赖某3、赖某2、张某1也是这样分成。其知道赖某3骗到两笔款，即900元、500元。被扣押的九部手机，其中一部与银行卡绑定，另外八部手机用于拨打诈骗电话，其固定使用一部手机（号码是186××××3602），有时手机没电就用其他手机拨打诈骗电话。其叫来了赖某3、张某1；赖某2是何某2叫来的。后，其又称于2014年5、6月份与何某2在晋江找工作，一个不知姓名的老乡给了一个地址。其于2014年7、8月份的一天，到华泰国际小区见到何素兰，何素兰给其手机、手机卡，教其行骗之术并约定按骗得款项的30%作为报酬。其一人在租房打诈骗电话，过了两、三周，何某2、赖某2也加入行骗活动。何某2负责何素兰租房内的生活事务，赖某3系其叫来负责打诈骗电话。有一次，何素兰跟其讲她不是老板，老板是何杭州。后来，何杭州也来了租房，其就认识了何杭州。9月初，何素兰就离开了租房，平时的管理就交给何某2。何杭州曾讲如果被抓到不要把他供出来，他会想办法保其等人出去。其因相信何杭州会保其出去，之前才没把何杭州供出来。其行骗过程中没向何杭州汇报，何杭州曾拿几千元给何某2做生活费。指认了何素兰、何杭州。
6．证人赖某2的供述、辨认笔录及照片，证实2014年8月初，在老家碰到何某2，何某2向其提出利用报“七星彩”定位头码骗他人的钱，其就答应了。8月24日，其到晋江找何某2，何某2教其诈骗方法，并提供了一部手机（号码：186××××6193），其就开始拨打诈骗电话，一天少则拨打100多个电话，多则拨打200多个电话，至其被抓时，其约拨打3000至6000个电话，但没骗到钱。其到涉案租房，有个阿姨帮忙做饭，但这阿姨没吃饭就走了。其听何某2讲房子是租来的，其以为这阿姨是房东，其不知道这阿姨是不是就是何素兰。
7．证人赖某3的供述、辨认笔录及照片，证实被抓前一个月，其因与家人吵架，其就打电话给赖某1问有无工作，赖某1让其到晋江来。其到晋江时，赖某1、何某2、赖某2都在租房里，看到三人拨打诈骗电话，其想赚点钱就参与了。骗到钱，按约定其分三成，何某2分七成，何某2负责平时管理、日常吃住、报头码、银行卡、手机等。其用的手机号码是186××××3521，每天拨打200个左右电话，共拨打5、6000个电话。其先后使用过两个电话号码，于8月20日左右开始拨打诈骗电话。其来租房时，何某2、赖某1、赖某2已经在租房，张某1于9月份才到晋江。到了租房时，其看到何素兰，何素兰负责买菜、做饭。其听何某2讲何杭州是老板，但何杭州没向其讲他就是老板。何某2曾向其讲若被抓，不要把何杭州说出来，何杭州会在外面想办法保其等人出去。其到租房时，何素兰给其等人做饭，其以为何素兰是老板请来做饭的。何素兰平时没电话，其到了几天，何素兰就没来了；于2016年8月12日供述何某2曾向其称不要供出何杭州。指认了何素兰、何杭州。
8．证人张某1的供述，证实2014年9月11日，何某2、赖某1打电话给其，让其到晋江一起做电话销售，其就答应了。13日，其到晋江找何某2，何某2给其一部手机（号码：186××××3910），让其按何某2写的草稿流程与对方交流，每天拨打诈骗电话300至400人次，但没骗到钱。其固定使用这部手机。
何某2未曾向其提及若被抓不要供出其他人。
9．破案及抓获经过，证明了本案侦破及被告人何素兰于2016年4月20日在厦门被抓获的过程。
10．扣押物品清单及诈骗设定的内容，证明了从何某2、赖某1、赖某2及张某1等人处扣押到用于作案的手机及事前设定诈骗套路的内容。
11．刑事判决书，证实涉案的同案人何某2、赖某1等人已被提起公诉。
12．工作说明，证实涉案手机自2014年6月1日至8月31日，拨打诈骗电话22××1人次。
13．银行交易明细及帐户信息查询，证明了各地受骗者汇款到涉案3张银行卡（户名均为林某）自2014年6月1日至8月31日共存入金额共计16386元（其中，汇入帐户为62×××33中国邮政储蓄银行卡1800元、汇入帐户为62×××72的福建省农商银行卡7010元、汇入帐户为62×××71的中国农业银行卡7576元）。
14．被告人何素兰在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片，其中，其于2016年8月12日供述了，何杭州系其堂哥，其没见过何杭州到华泰小区何某2住的地方。涉案租房系其于2014年5月承租的，其付了半年的房租。之前，其与何某2就认识，何某2称要到晋江找工作，其称在晋江推销产品但没生意，其想把涉案租房转租何某2。5、6月份，何某2到晋江找其，其要向何某2要房租，何某2称没钱，过段时间再给其，因系老乡，其就同意并自行回老家。后来，何某2打电话给其称要雇个人做饭，其就答应了。其回租房，何某2、赖某1均在租房里。何某2称每月给其2000至3000元的报酬。过了一段时间，赖某3也来租房，他们在房间里打电话，其负责买菜、做饭。到了7月底，何某2没给其工资，其就不做离开租房。其听说是做七星彩，何某2等人除了吃饭之外都在房间里打电话，何某2应该是这些人的头头。指认了何某2、赖某1、赖某2。
本院认为，被告人何素兰以非法占有为目的，结伙通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，骗取16836元。其中，自2014年6月1日至8月31日共拨打不特定人共计22××1人次，属情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)》第六条规定诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。鉴于被告人因其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，且当庭认罪及预交赃款6386元，予以减轻处罚。辩护人提出的辩护意见于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人何素兰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2022年7月19日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人何素兰退出的违法所得6386元，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏荣喻
审 判 员 林雅思
人民陪审员 颜鹏飞
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(149016,0)?)》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。