湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3941号
上诉人（原审第三人）：缪某，男，1964年11月26日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托诉讼代理人:刘学汝，长沙市天心区长大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤某，男，1980年11月4日出生，汉族，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：李建东，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
原审原告：缪某2，男，1978年7月5日出生，汉族，住湖南省望城县。
原审第三人：余某某，男，1980年6月19日出生，汉族，住湖南省临湘市。
上诉人缪某因与被上诉人汤某、原审原告缪某2和原审第三人余某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2016）湘0103民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人缪某上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判被上诉人汤某承担全部赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人汤某承担。事实和理由：1、上诉人已经完成了被上诉人的装修工程，加装电表是被上诉人与缪某2之间的约定，不是上诉人的承包范围。被上诉人为后期工作的直接受益者，应当承担缪某2受伤的赔偿责任。2、上诉人在装修过程中，始终是在被上诉人的联系和安排下进行的，付款都是被上诉人付至上诉人的银行账户，上诉人从未与本案第三人余某某发生过任何联系，被上诉人也并未提供任何证据证明余某某为“某某烤肉串”店的实际经营者，法院仅凭被上诉人的一面之词认定余某某为“某某烤肉串”店的实际经营者并无任何依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人汤某答辩称：1、缪某和缪某2没有任何证据证明汤某就是涉案门面的经营者，余某某到过涉案门面就装修事宜与缪某进行过沟通，且余某某承认其经营门面。2、根据常理，本案不应当由缪某提起上诉，门面经营者即使向缪某2承担了侵权责任，也有权对缪某进行追偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告缪某2同意缪某的上诉意见。
原审第三人余某某未予答辩。
缪某2在向一审法院起诉请求：1、判令确认汤某、余某某、缪某承担缪某2因提供劳务者受害事故的主要责任；2、判令汤某、余某某、缪某赔偿缪某2受害事故的损失共计280713元；3、判令汤某、余某某、缪某承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：汤某与余某某系朋友关系，余某某系“某某烤肉串”店的经营者。因“某某烤肉串”店需要装修，余某某委托汤某帮忙联系装修施工人员，汤某遂找到缪某，经协商，双方确定由缪某负责对“某某烤肉串”店进行装修，缪某包工包料，装修工程款为8000元，施工内容包括砌吧台、电路安装、安装玻璃、吊顶等。2015年8月下旬，缪某开始对“某某烤肉串”店进行施工，并雇请缪某2进行电路安装。“某某烤肉串”店的装修工程于2015年9月上旬完工，汤某代余某某支付了部分工程款。2015年9月12日，缪某再次要求缪某2为“某某烤肉串”店加装一电表箱，缪某2在“某某烤肉串”店内加装电表箱施工过程中，被切割机割伤左腕，当即被送往武警湖南总队医院住院治疗至2015年9月24日，共计住院12天，产生住院费用共计12907.01元，其中，缪某2通过医疗保险方式报销了6108.07元，缪某支付了6798.94元。另外，缪某2自行支付了门诊费用1618元。2015年12月30日，经缪某2委托，湘雅二医院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，确认缪某2构成八级伤残，后续治疗费约需0.5万元，损失误工时间约为7个月。缪某2支付了鉴定费1200元。后缪某2和汤某就赔偿事宜未能达成一致协议，缪某2遂诉至原审法院。另查明，案外人缪某某系缪某2的父亲，于1955年12月9日出生；案外人肖某某系缪某2的母亲，于1957年4月5日出生。缪某某、肖某某户籍地位于长沙市××镇××村，其自2012年10月5日起租住在长沙市××街道××社区，缪某某、肖某某共育有长子缪某2、次子缪某3、三子缪某4，均已成年。还查明，缪某2自2014年起租住在长沙市××××号，月租金500元。缪某2系电工作业者，持有特种作业操作证。
一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。本案中，缪某雇请缪某2对“某某烤肉串”店装修工程的电路安装工程进行施工，并由缪某向缪某2支付报酬，故缪某与缪某2之间构成雇佣关系，缪某系雇主，缪某2系雇员。现缪某2在从事雇佣活动过程中受伤，缪某应当对缪某2受伤所产生的损失承担赔偿责任，但自行陈述在施工过程中存在过错，并自愿承担事故的次要责任，该院予以确认，该院确定由缪某承担70%的赔偿责任，其已经支付的赔偿，应当予以相应扣除。同时，因余某某系“某某烤肉串”店的经营者，也系“某某烤肉串”店的装修工程的受益方，其将“某某烤肉串”店的装修工程交由不具备装修施工资质的缪某进行施工，缪某雇请的缪某2在施工过程中受伤，余某某应当承担用工主体责任，其应当对缪某2受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。但是，缪某2并无证据证实汤某系“某某烤肉串”店的经营者或合伙人，汤某虽然要求缪某对“某某烤肉串”店进行装修施工，并向其支付了工程款，但其系接受余某某的委托，为余某某联系装修工程的承包人缪某，并代余某某向缪某支付了工程款，该事实也得到余某某的确认，故汤某与缪某2的受伤并无关联性，缪某2要求汤某承担赔偿责任，于法无据，该院不予支持。缪某2因受伤所造成的损失计算如下：1、医疗费，该院予以确认为8416.94元（6798.94元+1618元）；2、营养费，结合缪某2的伤情及湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，该院酌情确定营养费1000元；3、交通费，鉴于缪某2受伤后的实际交通费损失，该院酌情确定为100元；4、鉴定费1200元，该院予以确认；5、护理费，缪某2因伤住院12天，该院参照同级护工的薪酬标准按120元/天计算护理费为1440元（120元/天*12天），缪某2主张1000元，系其对自身民事权利的处分，该院予以支持；6、住院伙食补助费，按60元/天计算为720元，缪某2主张300元，该院予以支持；7、后续治疗费5000元，该院予以确认；8、残疾赔偿金，因缪某2自2014年租住在长沙市××区，根据湘雅二医院的司法鉴定意见，缪某2构成八级伤残，故其残疾赔偿金应计算为173028元（28838元*20年*30%），对于缪某2主张的过高部分，该院不予支持；9、误工费，湘雅二医院司法鉴定中心于2015年12月30日作出司法鉴定意见书，确定缪某2构成八级伤残，故其误工时间应当计算至2015年12月29日，即108天，但其未提供其固定的收入标准，该院参照上一年度电力、热力、燃气及水生产和供应业年平均工资按52512元/年计算，即15753.6元（52512/年÷12个月÷30天*108天），对于缪某2主张的过高部分，该院不予支持；10、精神损害抚慰金，根据缪某2的伤情，缪某2主张5000元，符合法律规定，该院予以支持；11、被抚养人生活费，因缪某2的父母缪某某、肖某某自2012年10月5日起租住在长沙市××街道××社区，故被抚养人的生活费计算为74103.8元[（19501元/年*18年*30%÷3人）+（19501元/年*20年*30%÷3人）]，对于缪某2主张的过高部分，该院不予支持。上述各项损失共计284802.34元。综上，缪某应当赔偿缪某2199361.64元（284802.34元*70%），其已经向缪某2赔付了医疗费6798.94元，还应当赔偿缪某2192562.7元。余某某应当对缪某的赔偿责任承担连带赔偿责任。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、限缪某于判决生效之日起十日内赔偿缪某2各项损失共计192562.7元；二、余某某对缪某的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回缪某2的其他诉讼请求。如第三人缪某、余某某未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5515元，由缪某2负担2515元，由缪某、余某某负担3000元。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
本院二审除认定汤某为“某某烤肉串”店的经营者或合伙人外,审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是汤某是否为“某某烤肉串”店的经营者或合伙人，是否应当承担民事赔偿责任。本案中，汤某要求缪某对“某某烤肉串”店进行装修施工，并向其支付了工程款，缪某完全有理由相信汤某系“某某烤肉串”店的经营者或合伙人。原审法院认定汤某系接受余某某的委托，为余某某联系装修工程事宜，并代余某某向缪某支付工程款。本院认为，汤某和余某某系朋友关系，与本案其他当事人存在利害冲突，其关于委托关系的陈述并无其他证据予以佐证，本院不予采信。原审法院关于汤某系接受余某某委托的认定缺乏事实根据，本院不予采纳。故本院认定汤某系“某某烤肉串”店的经营者或合伙人，即“某某烤肉串”店装修工程的受益人，汤某将“某某烤肉串”店的装修工程交由不具备装修施工资质的缪某进行施工，缪某雇请的缪某2在施工过程中受伤，汤某应当承担用工主体责任，其应当对缪某2受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。因余某某自认系“某某烤肉串”店的经营者且未提出异议，故余某某应与汤某一起对缪某2受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。综上所述，缪某关于汤某应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采信。原审法院认定民事赔偿责任主体存在不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1877号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1877号民事判决第三项；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1877号民事判决第二项为：汤某和余某某共同对缪某的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回缪某2的其他诉讼请求。
如缪某、汤某和余某某未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5515元，二审案件受理费5515元，共计11030元，由缪某2负担3309元，由缪某、汤某和余某某负担7721元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 胜
审 判 员 王晓虹
代理审判员 张文欢
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 莫馨钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。