广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9884号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城赢者手机经营部，住所地佛山市南海区。
经营者：梁海英，女，汉族，1976年8月10日出生，住广东省龙川县，
委托诉讼代理人：杨波（系梁海英丈夫），男，汉族，1977年3月3日，住广东省龙川县，
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码×××82Ｑ。
法定代表人：雷军。
委托诉讼代理人：周小妮，广东舜华律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区桂城赢者手机经营部（以下简称赢者手机经营部）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3787号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赢者手机经营部上诉请求：—、判令撤销佛山市禅城区人民法院(2017)粵0604民初3787号民事判决,依法驳回被上诉人小米公司的全部诉讼请求；二、判令被上诉人小米公司承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实及理由：上诉人诚信经营手机近二十年，工商、技术监督及知识产权等管理执法部门，在检査执法过程中从未发现本手机经营部有销售侵权产品，假冒伪劣商品行为，也从未受到客户投诉。被上诉人诉上诉人侵害其权益与事实不符，证据不全，不足以支持佛山市禅城区人民法院作出的(2017)粵0604民初3787号判决依据。1、上诉人于2014年3月与广东××电子股份有限公司书面约定，经营销售广东××电子股份有限公司产品。经营部展示柜销售的手机配件等所有商品均来自品胜公司。自2017年起本经营部为“OPPO”品牌专卖店。购销交易中，凡购自上诉人经营部的商品均贴有上诉人的《赢者通讯》“保修封口标签”。凭封口标签逬行确认保养维修、争议依据。要确认该物品是否在经营部所购买的真实商品，除手机等有厂家封口标外，所有商品均粘贴有本经营部的《赢者通讯》保修封口标，确认该商品是否在本店购买，是否在保修期内。这种做法是经营者在销售活动中的普遍做法，并被购销交易活动中双方之认可。在法院质证的耳机所粘贴的封口标与本经营部的封口标比对质证时，发现质证物品上的封口标与上诉人出示的封口标不符，上诉人当场提出质疑，确认所质证的耳机并非从本经营部所购得,非上诉人所销售的商品。遗憾的是未被一审法院所采纳。2、被上诉人所提供的小米公司的鉴别证明及天津市南开公证处出具的公证书（2015)津南开证经字第306号显示,小米公司依据公证书（2015)津南开证经字第306号出具的鉴别证明，明确载明鉴定日期为2015年4月6日，而公证处公证员吕某1具的公证书，明确载明日期是2015年4月8日，足以证明小米公司出具的鉴别证明没有依据，足以证明小米公司2015年4月6日所鉴定的耳机样品非被上诉人从上诉人经营部所购得的商品。小米公司出具的鉴别证明是非法无效的，不应成为判决依据。3、没有足够证据证明被上诉人在购买、拍照、取证、封某，然后将封某的物品及票据交给购物人保存直至开封鉴定整个过程，程序上缺乏合法性、可塑性、公正性、真实性，也未见有对当时现场描述的记录，物品、票据的拍照，没有录音照片，录像证明，公证员在现场跟随购物人或显示现场经营部工作人员在现场交易画面；购得物品后，未有证据显示公证员在场对样品进行核实，包装封某、贴封条；没有对封某好的样品的状态进行拍照取证，交予购物人；自始至终未有出现包装盒内装的是何物，自始至终未见有关键证物
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耳机；没有任何证据显示小米公司所鉴定的包装物品真实性及完整性的拍照存证。仅靠一个人的身份、一个公司的名称、一纸文书、一个残缺不全、东拼西凑的证据链，对物品所作出的结论，公正性、有效性是无法被接受的。4、被上诉人用打法律擦边球的活动目的、手段、指向性、计划性都是非常明确的。被上诉人利用法律人的专业，自始至终一方操作进行各项活动，避开当事人一方,避开当地人民政府相关管理部门、执法部门、公证部门单方面行动,迫使当事人一方接受不符合事实、不符合程序、不确实物证，剥夺了当事另一方对争议申辩、质证及请求第三方公证的权利，损害当事一方的合法权益。如取证时完全可请求当地相关部门予以协助，这样可以对购买者所购的商品当场取证，现场封某，当场对物品真实性签名，以邮寄等方式送第三方有鉴别检验资质的法定机构鉴定，出具检验报告。有异议的当事一方还享有提出复检的权利。所以应在现场提取同类商品的两个样品，一个送检，一个留作存样，待有异议时再检验。此外，虽生产商对其生产的商品具有一般的辨别认定的能力，但不具第三方公证的法定，而非最终最权威的鉴定，这种由被上诉人指定的代理人进行的取样，取证，封某后，交由被上诉人指定未经双方认可的机构来鉴定，然后出具鉴定证明的行为，是有失公正的，这种行为也造成异议一方丧失复检请求的权利。而且法律虽赋予被上诉人有两年内起诉的权利，但从鉴定报告出具，至起诉法院经差20天就满两年的期间，被上诉人并未请求当地政府的相关部门，及时制止销售方对被上诉人利益的继续侵害，事隔近两年，也未将鉴定结果报告诉知当事方。作为一个知名品牌产品的小米公司的做法令人费解，与被上诉人维权的初衷背道而驰，有违“停止侵害、排除妨碍”的法律原则。法院应对弱势一方的证据、申辩给以法律救济，来体现客观，公正，使双方的权利得到尊重和保障。5、本案被上诉人的委托人，又委托转委托，涉及多个单位，被上诉人只向法院提供了除个别有委托书外，大都没有提交委托书，也没有任何证据显示委托人对受委托的委托事宜，也没有任何证据显示受委托人的合法性和真实性。没有联系方式，一概无法求取，上诉人认为这种自称的受委托人所从事的行为活动是不合法的、无效的，被上诉人提供的律师费税票也未有证据显示是为本案所为。且开票的日期为2016年7月29日至起诉历经8个月，真实性存疑，是不合情理的。上诉人经营场所细小，规模有限，且诚信经营,一审判定上诉人赔偿被上诉人损失12000元，明显不合法、不合理。综上所述，被上诉人以偷录的形式做公证是违背社会公德的行为；公证员采集证据不合法；没有经双方当事人共同确认检测的样品，不具有真实性；被上诉人恶意剥夺对鉴定结果存异复检的权利；小米公司是本案当事人，其出具的检测报告不具公正性，应该由第三方独立鉴定部门出具；小米公司的损失证据与本案无必然联系，无证据证实；退一万步讲，如果确实侵权了，也没给小米公司造成损失,最多是“停止侵害”；这种维权追偿损失的行为，实属是对法的滥用。为维护上诉人的合法权益，维护经营者的形象，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，客观、公正作出判决。
被上诉人小米公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，处理结果正确，请求维持一审判决。
小米公司向一审法院起诉请求：1、赢者手机经营部立即停止侵权行为；2、赢者手机经营部赔偿经济损失50000元（包括小米公司为制止侵权行为所支出的合理费用）；3、本案诉讼费用由赢者手机经营部承担。
一审法院认定的事实：小米公司于2010年3月3日成立，经营范围为手机技术开发；手机生产、手机服务；销售通讯设备等。2012年7月7日，小米公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第8911270号“”注册商标专用权，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机等，注册有效期限至2022年7月6日。
北京市工商行政管理局于2014年6月19日作出认定“小米”等295件商标为2013年度北京市著名商标的公告。
2015年3月16日，受小米公司转委托，天津星卓律师事务所以申请人名义向天津市南开公证处申请证据保全。在公证处公证员吕某2工作人员张×的监督下，天津星卓律师事务所的委托代理人李××、孙××于2015年4月1日来到广东省佛山市商铺内，孙××在该地点内购买耳机一个，并当场取得《赢者电讯连锁机构销售小票》一张、名片一张和银行刷卡小票一张。购买人孙××将上述所购物品及票据进行了拍照，然后交公证员封某，公证员加盖公证处公章后，将封某后的物品及票据交孙××保存。天津市南开公证处为此出具了（2015）津南开证经字第306号《公证书》。
2015年4月6日，小米公司出具《鉴别证明》，内容为：经小米公司鉴别，广东省佛山市商铺内【公证书（2015）津南开证经字第306号】于2015年4月1日销售的带有“小米”、“”商标的商品，并非小米公司或该公司授权任何一家公司生产的商品，系假冒小米公司注册商标的产品。
小米公司因本案委托代理人诉讼而支出律师费5000元。
庭审中,在一审法院主持下，双方当事人对权利商标与被控侵权商标进行了比对。
小米公司权利商标被控侵权商标
小米公司主张，被控侵权商品为小米耳机，外包装使用了小米公司的“”注册商标标识，里面的耳机上也使用了上述注册商标标识。
赢者手机经营部主张，因时间过长，不确定被控侵权商品是否为该店销售；由于赢者手机经营部的经营者不在店里，不清楚店里的销售情况。
一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案争议焦点如下：一、小米公司起诉是否超过诉讼时效；二、赢者手机经营部是否存在侵犯小米公司注册商标专用权的行为；三、如果赢者手机经营部构成侵权，应承担何种民事责任。一审法院分别论述如下：
一、关于小米公司起诉是否超过诉讼时效的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和第一百三十七条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
根据查明的事实，小米公司于2015年4月1日以公证的形式完成了对赢者手机经营部侵权行为的收集，此时小米公司已知道其权利被侵害，诉讼时效期间应开始起算，但至小米公司向一审法院起诉时，尚未超过二年的诉讼时效期间。故赢者手机经营部提出小米公司起诉已超过诉讼时效的意见，与法律规定和事实不符，一审法院不予采纳。
二、赢者手机经营部是否存在侵权行为。
根据查明的事实，小米公司的委托人于2015年4月1日在广东省佛山市佛平二路经营的中国电信商铺内，购买耳机一个，支出55元，收据抬头为“赢者电讯连锁机构销售小票”，银行刷卡小票的商户名为“佛山市南海区桂城赢者手机经营部”，销售员名片抬头为“佛山市赢者通讯连锁有限公司”，上述购买行为已经天津市南开公证处出具《公证书》公证。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，本案赢者手机经营部虽然对涉案耳机是否由其销售提出异议，但并没有提供充足证据反驳上述公证行为的真实性，故一审法院对《公证书》内容的真实性予以确认。根据公证书，销售涉案耳机的地点、销售小票、名片及刷卡小票已构成一个完整的证据链条，共同指向赢者手机经营部，故一审法院确认涉案耳机确属赢者手机经营部所销售。赢者手机经营部关于不确认涉案耳机是否为其店销售的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。
小米公司是第8911270号“”商标的注册人，该商标处于有效期内，小米公司对该商标享有的专用权受法律保护。
赢者手机经营部销售的耳机使用了“”标识，经与小米公司的第8911270号“”注册商标比对，在视觉上基本无差别，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，可认定为相同。
一审法院认为，小米公司作为涉案产品的生产厂商，对于市场上销售的标注有“”商标的产品是否由其或其授权厂商生产，具备辨别认定的能力，其出具的《鉴别证明》证明涉案耳机属于假冒产品；另一方面，赢者手机经营部也没有提供证据证明涉案耳机进货的合法来源，应承担举证不能的不利法律后果，因此一审法院认定被控侵权耳机并非小米公司或小米公司授权厂商生产，系属假冒“”注册商标的产品。
根据《中国人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权，故赢者手机经营部未经小米公司许可，在第9类商品范围内，销售带有“”注册商标商品的行为，已经侵犯了小米公司的注册商标专用权。
三、赢者手机经营部应承担何种民事责任。
关于赢者手机经营部的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍等。小米公司诉请赢者手机经营部停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于本案中双方均没有举证小米公司损失以及赢者手机经营部获利的证据，无法确定小米公司的损失和赢者手机经营部的获利情况，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合赢者手机经营部侵权行为的性质、期间、后果，小米公司商标的声誉及小米公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为12000元，该赔偿数额已包括小米公司因本案维权支出的合理费用。小米公司诉请超出部分，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、佛山市南海区桂城赢者手机经营部于判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯小米公司第8911270号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵权耳机；二、佛山市南海区桂城赢者手机经营部于判决发生法律效力之日起十日内，向小米科技有限责任公司赔偿经济损失12000元（该金额已包括因本案维权支出的合理费用）；三、驳回小米科技有限责任公司其他诉讼请求。如果佛山市南海区桂城赢者手机经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，由小米科技有限责任公司负担450元，佛山市南海区桂城赢者手机经营部负担600元。
二审期间，上诉人赢者手机经营部向本院提交如下证据：
1、《产品展示柜使用协议》及广东××电子股份有限公司在上诉人赢者手机经营部陈设的展示柜照片各一份，拟证明上诉人赢者手机经营部经营的产品均来自广东××电子股份有限公司。
2、《赢者通讯》保修封口标签照片一张，拟证明本案所涉产品的标签与其使用的标签不一致，故案涉产品非上诉人赢者手机经营部所销售。
3、（2015）津南开证经字第306号《公证书》一份，拟证明公证员的公证程序不合法。
4、《鉴定证明》一份，拟证明鉴定时间与《公证书》的时间有冲突，不应被采信。
5、《纳税证明》一份，拟证明被上诉人小米公司的代理人所支付的费用非本案所为。
被上诉人小米公司未向本院提交新的证据。
针对上诉人赢者手机经营部提交的证据，本院认证如下：
1、《产品展示柜使用协议》只能证明上诉人赢者手机经营部使用的展示柜的来源及在该展示柜销售的产品限制，与本案侵权纠纷无关，本院不予采纳；
2、《赢者通讯》保修封口标签系上诉人赢者手机经营部自行设计、制作的标签，且其不能证明此种标签的唯一性，故对该证据，本院不予采信；
3、《公证书》、《鉴定证明》不属于二审新证据，本院不予采纳；
4、《纳税证明》的真实性本院予以采信，但其证明力，本院结合案件事实予以认证。
经审查，一审判决认定事实清楚、准确，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、小米公司的《公证书》等证据应否采信？二、一审法院确定的赢者手机经营部赔偿数额是否合理？结合法律规定，本院分析如下：
一、关于小米公司提交的《公证书》等证据能否采信的问题。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对于经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据（有相反证据足以推翻该项公证的除外）。公证文书是法律赋予的特定证明，由有权机构作出，如无足以推翻该项公证行为的相反证据时，应当被法院采信为认定事实的依据。本案中，天津市南开公证处依申请对上诉人赢者手机经营部销售的被控侵权产品进行公证，并作出（2015）津南开证经字第306号《公证书》，该《公证书》的公证程序合法，可以作为认定本案的证据。
上诉人赢者手机经营部认为该《公证书》取证瑕疵，不能作为认定本案事实的证据，但对该项上诉意见，上诉人赢者手机经营部没有提出足以推翻该《公证书》的证据，故对上诉人赢者手机经营部的本项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人赢者手机经营部上诉认为，被上诉人小米公司提交的公证证据从购买到鉴定，均不符合法律规定，不应该被法院采信。本院认为，根据《公证程序规则》第二十七条（三）项规定，公证机构可以向有关单位或个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证等证明材料。天津市南开公证处作为有权公证机构，依照法定程序对被上诉人小米公司的委托代理人购买被控侵权产品的行为及涉案产品进行的公证，属于合法有效的证据。上诉人赢者手机经营部认为该项公证不符合法律规定、不应被采信的上诉意见，无法律依据，本院不予采纳。
上诉人赢者手机经营部又认为，涉案被控侵权产品的鉴定人系被上诉人小米公司，鉴定不具有独立性、客观性。本院认为，法律规定的鉴定是指鉴定机构运用科技手段对待证对象进行分析，得出待证对象的真伪优劣的结论。本案中，被上诉人小米公司作为被侵权产品的生产商，对于被控侵权产品的真伪有特定的识别能力，其对被控侵权产品的鉴定具有独特的优势，故被上诉人小米公司对被控侵权产品的鉴定意见在不违反法律规定的前提下，本院予以采信。上诉人赢者手机经营部在没有反证推翻该鉴定意见的情况下，主张该鉴定意见不能被采信的上诉意见，本院不予采纳。
上诉人赢者手机经营部还认为，本案被上诉人小米公司在本案诉讼过程中出现多次转委托事项，但多次转委托手续不齐全，故本案被上诉人小米公司的委托代理人属于无权代理。本院认为，根据本院查明的事实，本案系由被上诉人小米公司直接委托广东舜华律师事务所代理，不存在转委托之事实，基于此，上诉人赢者手机经营部的本项上诉请求亦不成立，本院予以驳回。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
被上诉人小米公司提交的《纳税证明》系其依法缴纳法定税的依据和凭证，在无相反证据予以推翻的情况下，应被采信为认定本案事实的依据。上诉人赢者手机经营部认为该证据并非为本案所支出，不应被采纳的意见，因无证据支持，故对上诉人赢者手机经营部的本项上诉意见，本院不予采纳。
上诉人赢者手机经营部上诉认为，一审判决赔偿数额过高，请求二审法院公正作出判决。本院认为，上诉人赢者手机经营部销售的侵权产品仅是手机配件，且量小，销售时间不长，故综合考虑上诉人赢者手机经营部的侵权情节、销售数量及被上诉人小米公司的知名度、维权成本等因素，本院确定本案赔偿数额为8000元，超出部分，不予支持。一审法院确定的赔偿数额过高，本院依法予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但处理欠当，本院予以纠正。上诉人赢者手机经营部所提诸项上诉请求，部分有理，有理部分，本院予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3787号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3787号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初3787号民事判决第二项为：佛山市南海区桂城赢者手机经营部于本判决发生法律效力之日起十日内，向小米科技有限责任公司赔偿经济损失8000元（该金额已包括因本案维权支出的合理费用）；
四、驳回小米科技有限责任公司其他诉讼请求。
如果佛山市南海区桂城赢者手机经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由小米科技有限责任公司负担450元，佛山市南海区桂城赢者手机经营部负担600元。二审案件受理费100元，由上诉人佛山市南海区桂城赢者手机经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙文波
审判员 郑正坚
审判员 余珂珂
二〇一七年十一月十五日
书记员 张晓航