河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀04民终5512号上诉人（原审被告）：王星卜，男，1966年12月16日出生，汉族，现住邯郸。委托诉讼代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿兆重，男，1957年8月15日出生，汉族，现住邯郸市经济技术开发区。委托诉讼代理人：齐淦，河北方允律师事务所律师。上诉人王星卜因与被上诉人耿兆重保证合同纠纷一案，不服河北省邯郸县人民法院（2017）冀0421民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王星卜上诉请求：1、依法改判驳回耿兆重的诉讼请求；或将此案发还重审；2、要求耿兆重承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、王星卜不应偿还耿兆重借款本金300万元及利息。1、耿兆重起诉上诉人已超过了保证期间和诉讼时效，应驳回耿兆重的诉讼请求。2014年8月12曰的借款协议借款期限为一个月，从2014年8月I2曰起至2014年9月11曰止，从2014年8月12曰签订借款协议至耿兆重起诉，已超过了六个月的保证期限，在此期间耿兆重未向王星卜主张权利，也未向人民法院起诉，王星卜免除了保证责任。一审的证人耿某既是耿兆重侄女又是耿兆重的会计，与其有利害关系，且证人所称没有通话记录等佐证。耿兆重不能证明其在保证期间向保证人主张过权利，更不能引起后续诉讼时效的中止、中断，因而耿兆重的起诉时间已超过了保证期间和诉讼时限。2、本案涉嫌犯罪，应认定民间借贷合同无效，王星卜不承担民事责任，根据法律规定，应认定借款合同无效，担保无效，王星卜不应承担担保责任。3、苗文忠、邯郸泰达房地产开发有限公司与耿兆重又达成新协议，已免除了王星卜的保证责任。2014年9月21日苗文忠出具了承诺保证书，并提供了泰达大厦一层作为抵押担保，自此耿兆重再未找过王星卜，也已超过了保证期限和诉讼时效，王星卜不应承担保证责任。4、利息I74万元没有法律依据，不应按月利息2%计算，对苗文忠是否偿还了本金和部分利息也应进行调查了解；二、苗文忠涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关立案侦查，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资诈骗的，应当裁定驳回起诉。”第7条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”本案应裁定驳回起诉或者中止诉讼；三、应当追加苗文忠和邯郸泰达房地产开发有限公司为被告参加诉讼。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，人民法院应当追加借款人为共同被告参加诉讼，王星卜已提出申请，法院不追加是错误的；四、一审法院对本案没有管辖权，本案为保证合同纠纷案件，根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第129条规定“债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地人民法院管辖。”王星卜的住所地在邯山区，本案应由邯山区人民法院管辖。耿兆重答辩称，2015年2月耿兆重曾经他人向王星卜主张权利，未超出保证期间和诉讼时效；耿兆重有权向保证人王星卜提起诉讼，保证人承担责任后可向债务人追偿；另外对于王星卜所称的管辖权，一审已经作出处理；一审判决正确，应该驳回上诉，维持原判。耿兆重向一审法院起诉请求：王星卜承担借款保证责任向耿兆重清偿借款本金300万元及利息（自2014年8月12日起至2017年1月12日利息为174万元，之后利息按月息2%计算）；2.本案诉讼费由王星卜承担。一审法院认定事实：2014年8月12日，耿兆重为出借人（甲方）与借款人（乙方正）苗文忠签订借款协议，内容为：“乙方向甲方借款300万元；借款期限为1个月，从2014年8月12日起至2014年9月11日止；2014年9月11日付利息及服务费12万元（利息20‰，服务费20‰）；借款期满，借款人苗文忠保证返还借款，如不能按期偿还则承担相应的法律责任，此借款由王玉星和王星卜担保偿还；出借方在本协议签订当日将300万元转入借款方指定账户”。协议落款甲方处有耿兆重签字，乙方处有苗文忠签字，同时加盖邯郸泰达房地产开发有限公司公章，担保方处有王玉星和王星卜签字。当日，耿兆重将300万元借款转入借款人苗文忠指定账户。借款到期后，借款人苗文忠未偿还借款本金及利息。2015年2月，耿兆重通过会计耿某向王星卜主张权利。借款人苗文忠因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年4月15日被公安机关采取强制措施。一审法院认为，借款协议落款处有出借人即耿兆重和借款人的签名，王星卜也在担保人处签名，该协议是各方当事人真实意思表示，并且耿兆重已按照借款协议约定提供借款，因此，耿兆重与借款人之间的借款合同、与王星卜之间的担保合同均依法成立并生效，王星卜应当对该笔借款承担保证责任。因双方对保证责任的方式和保证范围均没有约定，王星卜依法应当对全部债务承担连带责任保证。同时，双方未约定保证期间，则耿兆重有权自主债务履行期届满之日即自2014年9月12日起六个月内要求王星卜承担保证责任，耿兆重提供的证据能够证明其于2015年2月向王星卜主张债权，于2017年1月3日提起诉讼的事实，所以耿兆重起诉未超过保证期间和诉讼时效，王星卜应当承担保证责任。耿兆重可以要求借款人履行义务，也可以要求作为担保人王星卜履行义务。借款协议约定月利息2%，符合法律规定，予以确认。现耿兆重要求王星卜偿还借款本金300万元，2014年8月12日至2017年1月12日利息174万元的诉求，符合法律规定，予以支持；同时，根据耿兆重的诉讼请求，王星卜应当以借款本金300万元为基数，按照月息2%向耿兆重支付自2017年1月13日起至判决确定的本金履行期届满之日止的利息。综上所述，耿兆重主张王星卜承担保证责任偿还借款本金、利息，于法有据，予以支持。王星卜提出追加苗文忠和邯郸泰达房地产开发有限公司为本案共同被告的抗辩意见，因本案并非必须追加，不追加并不影响本案处理，不予采纳；王星卜提出耿兆重起诉超过保证期间和诉讼时效、本案民间借贷合同无效的抗辩意见，于法无据，不予采纳。一审遂根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，判决：被告王星卜自本判决生效之日起十日内偿还原告耿兆重借款本金300万元，以及自2014年8月12日至2017年1月12日的利息为174万元；并以借款本金300万元为基数，按照月息2%向原告耿兆重支付自2017年1月13日起至判决确定的本金履行期届满之日止的利息。案件受理费44720元，由被告王星卜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王星卜为证明不承担保证责任，申请证人苗文忠作证，苗文忠称案涉300万元系由其所借，2014年9月21日出具承诺保证书时已和耿兆重协商将王玉星、王星卜的保证责任变更为由泰达房地产公司房产承担抵押担保责任，苗文忠同时称其与耿兆重重新签订了一份借款协议，且之后偿还了耿兆重几个月利息。耿兆重质证称苗文忠和本案有利害关系，证明效力较弱，2014年9月21日的承诺保证书中也没有免除王星卜的保证责任。对此本院认为，苗文忠证言不能证实在2014年9月21日后王星卜免除了保证责任，且其称重新签订了借款协议以及曾偿还利息等均无相应证据佐证，故本院对该证人证言不予采信。本院查明，在一审审理中耿兆重为证明其曾要求王星卜承担保证责任，申请证人耿某出庭作证，耿某称：“2015年2月份左右（阴历年前），因为到年底了。所有要催收欠款，给苗文忠打电话，称没有钱。所以给王星卜和王玉星打的电话”、“是通过我的手机137××××8718给王星卜打电话。用办公室座机电话420×××8。王星卜电话：156××××8688”。其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，该案中，王星卜对苗文忠向耿兆重借款300万元以及其作为保证人签字并不持异议，其上诉称苗文忠在2014年9月21日出具承诺保证书后即不再承担保证责任，并无事实依据，本院对上诉主张不予采信。王星卜上诉称该笔借款已超出保证期间，本院认为，因双方签订的借款协议中未约定保证人的保证方式以及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，因此王星卜承担的保证责任方式为连带责任保证，且保证期间为借款到期之日起六个月。本案中，王星卜系在2014年8月12日的借款协议上以保证人身份签字，该协议约定的借款期限为2014年8月12日起至2014年9月11日止，苗文忠虽在2014年9月21日向耿兆重出具的承诺保证书中将还款期延展至2014年12月底，但未有证据证明该延展行为得到保证人王星卜的书面同意或认可，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此王星卜承担保证责任的期间为2014年9月12日起至2015年3月12日止。耿兆重在一审中为证明其曾在上述保证期间内向王星卜主张权利，申请证人耿某出庭作证，根据所查事实，一审中耿某明确表示其曾于2015年2月通过电话向王星卜主张借款，但耿兆重在一审以及本院审理过程中，均不能提供相应证据证实耿某的陈述，耿兆重提供的证据不足以证明其曾在保证期间内向王星卜主张权利，应承担举证不能的风险，一审认定王星卜仍应承担保证责任不当，本院予以纠正。王星卜的其他上诉主张，并无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，王星卜称其已超出保证期间的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省邯郸县人民法院（2017）冀0421民初23号民事判决；二、驳回耿兆重的诉讼请求。一审案件受理费44720元，二审案件受理费44720元，均由耿兆重负担。本判决为终审判决。审判长  宋世忠审判员  王志平审判员  张增民二〇一七年十月三十一日书记员  王 琨