重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终100号
上诉人（原审原告）代继武。
委托代理人李兴，重庆精卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆秋田齿轮有限责任公司，住所地重庆市大渡口区建桥工业园（大渡口区）建桥大道7号。
法定代表人付中秋，该公司董事长。
委托代理人彭洁春，重庆市渝经律师事务所律师。
委托代理人张荣军，重庆市渝经律师事务所律师。
上诉人代继武与上诉人重庆秋田齿轮有限责任公司（以下简称“秋田公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第2721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：代继武于2003年6月1日到秋田公司处工作，连续工作至2015年5月29日。2015年5月29日，代继武向秋田公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》，以秋田公司未足额缴纳社会保险、未享受带薪年休假、未依法足额支付加班工资等理由，要求解除劳动关系。秋田公司对该邮件予以拒收。同时陈述2008年已享受过带薪年休假5天。
2003年5月26日，代继武与秋田公司签订《劳动合同书》一份，主要约定合同期限为2003年6月1日起至2004年12月30日止；乙方同意在外磨岗位工作；根据乙方的工作岗位，确定乙方实行计件工资制；甲方根据生产经营需要安排乙方延长工作时间，或休息日加班不能补休的，应支付相应的报酬。
另查，截止2015年5月29日，代继武在秋田公司处累计工作时间已满11年零11个月。代继武工作期间，存在加班的事实，秋田公司未足额支付代继武加班工资。审理中代继武与秋田公司对双方于2015年5月29日解除劳动合同的事实无异议。代继武与秋田公司表示若本案中主张代继武诉请的经济补偿金，同意经济补偿金以代继武离职前12个月的平均工资4411元为基数计算。
再查，秋田公司成立于2000年5月22日。因双方发生劳动争议，代继武于2015年6月17日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月27日作出（2015）第56号《逾期未作出立案决定证明书》，代继武不服遂于法定期限内起诉来院。
代继武一审诉称，代继武于1998年9月3日到秋田公司处连续工作至2015年5月29日，共16年零8个月。在工作期间，秋田公司安排代继武加班，却未安排代继武补休，法定节假日亦安排代继武上班。同时，代继武在秋田公司工作期间从未享受法定带薪年休假，且至2013年12月，代继武每月200元的工资都被秋田公司克扣至年底发放。在1998年9月3日至2003年工作期间，秋田公司未依法为代继武购买养老、医疗、失业等社会保险。即便2008年7月购买相关社会保险，社保基数亦不符合相关法律法规。2015年5月29日，代继武因为秋田公司以上违法行为，被迫以快递方式向秋田公司寄出解除劳动关系通知书，与秋田公司解除劳动关系。代继武与秋田公司是合法的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》等相关规定，秋田公司应当依法足额支付代继武工资报酬，又根据《社会保险法》等相关法律规范的规定，秋田公司亦应当依法为代继武购买养老、医疗、失业、工伤、生育保险，但秋田公司在代继武工作期间，未足额支付代继武节假日加班的工资报酬及年休假待遇，且至2013年12月每月克扣代继武200元不予及时发放，亦未依法足额购买以上保险。2015年5月29日，代继武以秋田公司未依法足额支付工资报酬以及未依法为其购买社会保险为由，与其解除劳动关系。现要求：1、秋田公司向代继武支付未依法足额支付劳动报酬及未依法购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿42500元（5000元/月×8.5个月）；2、本案诉讼费由秋田公司承担。
秋田公司一审辩称，秋田公司为代继武购买了失业保险，秋田公司已足额支付代继武加班费，不存在支付经济补偿金。
一审认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，代继武举示的《劳动合同书》载明双方劳动关系的起始时间为2003年6月，秋田公司亦认可与代继武之间存在劳动合同关系，故劳动关系的存续时间应由秋田公司承担举证证明责任，但代继武主张其1998年入职，此时秋田公司尚未成立，且代继武举示的工资条最早也在2005年，故依法确认代继武举示的劳动合同上载明的时间作为双方劳动关系的起始时间。
劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资金的经济补偿金。本案中，秋田公司存在未足额支付代继武加班工资的事实，代继武基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，依法予以支持，但因劳动合同法自2008年1月1日起施行，劳动者基于劳动合同法的上述规定解除劳动合同并主张经济补偿金的，经济补偿金的起算年限应从2008年1月1日起，故依法确认秋田公司应给付代继武的经济补偿金为33082.5元（4411元/月×7.5个月），超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、重庆秋田齿轮有限责任公司于本判决生效后五日内给付代继武经济补偿金33082.5元；二、驳回代继武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（此款代继武已预交），由重庆秋田齿轮有限责任公司负担。
宣判后，代继武不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。主要理由：1、上诉人系1998年9月3日入职，并非一审法院认定的2003年6月。2、依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，被上诉人应支付2008年之前未足额支付劳动报酬的经济补偿金。
被上诉人秋田公司答辩称：被上诉人不存在未足额支付劳动报酬的事实，不应支付经济补偿金。
上诉人秋田公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回上诉人原审的全部诉讼请求。主要理由：上诉人秋田公司并不存在未足额支付劳动报酬的事实，且加班工资与未休年休假工资均不是劳动报酬，被上诉人代继武据此提出解除劳动合同不应依据《劳动合同法》第38条支付经济补偿金。
被上诉人代继武答辩称：加班工资与带薪年休假工资属于劳动报酬，被上诉人代继武据此提出解除劳动合同属于依据《劳动合同法》第38条应当支付经济补偿金的情形。
本案二审另查明，代继武在一审审理中举示工资条、银行对帐单等证据，欲证明存在加班事实，秋田公司对工资条、银行对帐单的真实性不予认可，但秋田公司一审法院审理的其他案件中对劳动者举示的工资条予以认可，且代继武举示的工资条与另案中劳动者举示的工资条形式一致。代继武举示的工资条上载明的实发工资金额与举示的银行交易明细中载明的工资金额相符。
本案二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人代继武提出的入职时间的问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，代继武举示的《劳动合同书》载明双方劳动关系的起始时间为2003年6月，秋田公司亦认可与代继武之间存在劳动合同关系，故劳动关系的存续时间应由秋田公司承担举证证明责任。代继武主张其1998年入职，此时秋田公司尚未成立，故一审法院以代继武举示的劳动合同上载明的时间作为双方劳动关系的起始时间并无不当。上诉人代继武的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人秋田公司提出秋田公司并不存在未足额支付劳动报酬的事实，且加班工资与未休年休假工资均不是劳动报酬，被上诉人代继武据此提出解除劳动合同不应支付经济补偿金的问题。本案中，代继武当庭举示了工资条、银行对帐单等证据，欲证明存在加班事实，秋田公司对工资条、银行对帐单的真实性不予认可，但因秋田公司在一审法院审理的其他案件中对劳动者举示的工资条予以认可，且代继武举示的工资条与另案中劳动者举示的工资条形式一致，足以证明秋田公司每月向劳动者发放工资条的事实，现秋田公司虽对代继武举示的工资条的真实性不予认可，但未举示证据证明代继武举示的工资条与秋田公司发放的工资条不一致，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对代继武举示的工资条的真实性予以确认，对其待证事实依法予以采信。因工资条上载明的实发工资金额与银行交易明细中载明的工资金额相符，对银行交易明细的真实性亦予以确认。依据工资条记载的加班天数与加班工资发放金额，秋田公司存在未足额支付代继武加班工资的事实，因加班工资与带薪年休假工资均属于劳动报酬，代继武基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据。故上诉人秋田公司提出的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人代继武提出被上诉人应支付2008年之前的经济补偿金的问题。劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资金的经济补偿金。本案中，秋田公司存在未足额支付代继武加班工资的事实，代继武基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据。但因劳动合同法自2008年1月1日起施行，劳动者基于劳动合同法的上述规定解除劳动合同并主张经济补偿金的，经济补偿金的起算年限应从2008年1月1日起。上诉人代继武依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条要求被上诉人支付2008年之前的经济补偿金，但未举示其已经就该问题先经劳动行政部门处理，但秋田公司仍拒不履行的证据，上诉人的该项请求于法无据。故上诉人代继武的该项上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆秋田齿轮有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一六年三月十四日
书 记 员 张坤