黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑05民终942号
上诉人（原审原告）：宋丽生，男。
委托诉讼代理人：邢广源，黑龙江双峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井。
负责人：陈维玉，煤井负责人。
委托诉讼代理人：姚成，煤井法律顾问。
上诉人宋丽生因与被上诉人双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井（以下简称丰源煤井）劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市岭东区人民法院（2016）黑05民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院与2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋丽生及委托代理人邢广源、被上诉人丰源煤井委托代理人姚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋丽生上诉请求：原审判决适用法律错误，原审判决参照2014年度双鸭山市城镇相同行业采矿业平均工资计算上诉人工资标准没有法律依据，上诉人认为应当依据2014年度黑龙江省城镇采矿业平均工资计算上诉人的工资基数。请求撤销一审判决，发回重审或改判。
丰源煤井辩称：一审判决适用法律正确，请求维持原判。
宋丽生向一审法院起诉请求：2015年6月6日，原告到被告丰源煤井工作，工种为井下采煤工，工资约定为计件工资。2015年6月20日，原告在井下工作时，被顶板落石砸伤，伤后被送到双鸭山煤炭总医院住院治疗40天，诊断为：腰1/2右侧横突骨折、腰2椎体压缩性骨折、胸外伤、双侧创伤性湿肺、左侧6/7肋骨骨折。2015年12月1日，原告向双鸭山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年12月30日以双人社伤险决字（2015）227号《工伤认定决定书》认定原告伤情为工伤。2016年3月24日原告向双鸭山市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该委于2016年4月5日鉴定原告的伤情为捌级伤残。2016年4月28日，原告向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年5月23日作出双劳人仲字〔2016〕第107号仲裁裁决书，原告对该裁决书不服，故诉至法院，要求与被告丰源煤井解除劳动关系；由被告支付原告一次性伤残补助金53240元（4840元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金72600元（4840元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金48400元（4840元／月×10个月）、停工留薪期工资58080元（4840元／月×12个月）、护理费5800元（145元／天×40天）、伙食补助费4000元（100元／天×40天）、后续治疗费（取内固定物）
20000元、交通费200元、鉴定费430元，合计262750元；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告宋丽生系被告单位招用的井下采煤工，于2015年6月6日上班，工资约定为计件工资，双方未签订书面劳动合同。2015年6月20日原告在井下工作时被砸伤，伤后被送往双鸭山煤炭总医院住院治疗40天，其伤情被诊断为：腰1/2右侧横突骨折、腰2椎体压缩性骨折、胸外伤、双侧创伤性湿肺、左侧6/7肋骨骨折。原告住院期间的全部医药费均由被告支付，被告未派人对原告予以护理，原告住院期间由其妻子孙秀云护理，孙秀云无工作。被告已向原告支付生活费500元。2015年12月30日双鸭山市人力资源和社会保障局认定原告宋丽生伤情为工伤。2016年4月5日双鸭山市劳动能力鉴定委员会作出双劳鉴字〔2016〕第2期56号劳动能力鉴定结论通知书，原告伤情被鉴定为捌级伤残。2016年4月28日原告宋丽生向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月23日双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲字〔2016〕107号裁决书，裁决：一、由被告丰源煤井支付原告宋丽生一次性伤残补助金34320元、一次性伤残就业补助金31200元、一次性工伤医疗补助金46800元、停工留薪期工资18720元、住院护理费600元、住院伙食补助费420元、鉴定费430元、交通费100元，合计132590元，被告已支付500元，还应给付132090元，此款于裁决生效后十日内一次性付清，同时双方解除劳动关系；二、原告宋丽生二次手术（取固定物）费用按实际发生由被告承担。原告宋丽生对该裁决不服诉至本院。一审法院认为，原告宋丽生系被告丰源煤井招用的井下采掘工人，虽未签订书面劳动合同，但事实劳动关系成立。被告在工作中受伤，属工伤，被告并未给原告办理工伤保险，故应由被告支付原告各项工伤保险待遇。原告主张的由被告支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院护理费、伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二条的规定，工伤保险基金在设区的市（地）实行全市（地）统筹，现双鸭山市为原、被告工伤保险的统筹地区，因原、被告均未提供原告宋丽生月工资标准，故可参照2014年双鸭山市城镇相同行业采矿业从业人员月平均工资2851元计算原告各项工伤待遇，对于原告主张的参照黑龙江省2014年采矿业月平均工资4840元／月计算其各项工伤待遇的诉求，本院不予以支持。因被告并未向法庭提供证据证明原告的月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故被告主张按照双鸭山市在岗职工月平均工资的60%计算原告各项保险待遇的辩解意见本院不予采纳。原告住院期间的护理人员孙秀云无工作，原告要求按照2014年黑龙江省居民服务和其他服务业145元/日的工资标准计算其住院期间护理费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据黑劳社发（2007）89号黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法第二条规定，依据原告宋丽生伤情其停工留薪期应为6个月,应按照6个月计算原告停工留薪期工资。原告住院期间的伙食补助费可参照双鸭山市《市直机关差旅费管理办法》第十八条的规定，在本市辖县（区）按照每人40元/日的标准进行计算，对于原告主张的参照《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十一条的规定，按照100元/日的标准计算住院期间伙食补助的诉讼请求本院不予以支持。被告同意给付原告鉴定费430元，对此本院依法予以确认。原告宋丽生没有提供交通费票据，故要求被告给付此项费用的诉请本院不予支持。综上被告应赔偿原告一次性伤残补助金31361元（2851元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42765元（2851元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金28510元（2851元／月×10个月）、停工留薪期工资17106元（2851元／月×6个月）、住院护理费5800元（145元／天×40天）、伙食补助费1600元（40元／天×40天），鉴定费430元，合计人民币127572元。因原、被告对原告宋丽生的二次手术（取固定物）费用未达成一致，故二次手术（取固定物）费用可按实际发生由被告双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井给付。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第二条、第十三条第一项之规定，判决：一、解除原告宋丽生与被告双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井的劳动关系；二、被告双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井给付原告宋丽生一次性伤残补助金31361元、一次性工伤医疗补助金42765元、一次性伤残就业补助金28510元、停工留薪期工资17106元、住院护理费5800元、住院伙食补助费1600元、鉴定费430元，共计人民币127572元，扣除被告已给付的500元，被告还应给付原告127072元，此款于判决生效后3日内一次性付清；三、原告宋丽生的二次手术（取固定物）费用以实际发生数额为准由被告双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井给付。案件受理费10元，由被告双鸭山市中兴矿业有限公司丰源煤井负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，确认一审判决认定的事实。
本院认为，双方当事人存在事实劳动关系，上诉人宋丽生在井下工作时受伤，已认定为工伤，伤残捌级，应当享受各项工伤保险待遇。宋丽生主张应当按照2014年度黑龙江省城镇采矿业平均工资计算工资基数无依据。一审法院依据《工伤保险条例》第十一条、《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》第三条规定，参照2014年度双鸭山市城镇非私营单位采矿业从业人员平均工资计算工资基数并无不当。
综上所述，宋丽生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋丽生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 明
审 判 员 曹红霞
代理审判员 薛 龙
二〇一七年三月一日
书 记 员 刘艳茹