山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终249号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许建民，男，1963年5月16日出生，汉族，临汾市尧都区人，高中文化，中共党员，临汾市尧都区金殿镇龙祠村原党支部书记，住临汾市尧都区。2010年9月29日因犯贪污罪被临汾市尧都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年11月28日，因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院取保候审，同年11月30日被临汾市尧都区人民法院决定逮捕。2016年10月21日经临汾市尧都区人民法院被决定逮捕，同年11月4日被临汾市尧都区看守所暂缓收押，当月10日经临汾市尧都区人民法院决定被取保候审。2017年5月19日经临汾市尧都区人民法院决定被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人乔柳芳，临汾市尧都区法律援助中心律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人许建民犯贪污罪一案，于二〇一二年七月二十三日作出（2012）尧刑初字第23号刑事判决。原审被告人许建民不服，提出上诉。本院于二〇一六年十二月十六日作出（2016）晋10刑终446号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临汾市尧都区人民法院于二〇一七年五月十八日作出（2017）晋1002刑初70号刑事判决。原审被告人许建民不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人许建民自2005年11月担任尧都区金殿镇龙祠村党支部书记，2009年5月，临汾市尧都区政府对国道309线拓宽改造期间，被告人许建民协助政府负责本村征地、拆迁、赔偿等工作时，冒用其侄子许某某、儿媳柴某某的名义，虚构二人有被拆迁项目的事实，与村委会签订拆迁补偿表及补偿协议，将补偿款35990元非法据为己有。案发后，被告人许建民退还全部赃款。
另，被告人许建民2010年9月29日因犯贪污罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原判采信的证据有：
1、被告人许建民在侦查机关及当庭供述，证实2009年5月份，其担任临汾市尧都区金殿镇龙祠村书记期间，因309国道拆迁，开支的饭费、油费报销不了，就和辛某某协商，利用309国道拆迁冒用许某某、柴某某的名义制造了虚假的协议，领取了35990元补偿款，后用于自己私自开支。
2、证人田某某的证言，证实309国道拆迁，许某某、柴某某补偿协议书上的签名是本村书记许建民的笔迹。
3、证人辛某某的证言，证实其将309国道赔偿款，借给了许建民35990元现金，许建民打了一张白条，后许建民说借的钱309国道办事花了，看借条怎么处理，其要办事的手续，许建民说手续不全，其请示领导，领导说想办法把事情处理了。后来许建民拿着许某某、柴某某的补偿协议书让其把借款冲掉。
4、309国道拆迁补偿表及协议书、2009年5月3日许建民出具的收条、暂扣款收据。
5、临汾市尧都区人民法院（2010）尧刑初字第298号刑事判决书，证实2010年9月29日，被告人许建民因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
6、中共临汾市尧都区金殿镇党委2011年7月27日出具的证明，证实许建民自2005年11月担任尧都区金殿镇龙祠村党支部书记。
7、被告人许建民的户籍证明。
原判认为，被告人许建民在担任尧都区金殿镇龙祠村党支部书记期间，利用职务便利，在征地补偿工作中，冒用他人之名，虚构事实，骗取征地补偿款35990元据为己有，其行为已构成贪污罪。被告人许建民在缓刑考验期限内发现有漏罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。被告人许建民主观恶性小，在侦查阶段退回全部赃款，在庭审中如实供述犯罪事实，有悔罪表现，犯罪情节轻微，依法从轻处罚。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2010）尧刑初字第298号刑事判决书主文中被告许建民犯贪污罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的执行部分；被告人许建民犯贪污罪，判处免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年。二、被告人许建民在侦查机关退缴的赃款35990元，予以没收，上缴国库。
上诉人许建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原审判决认定的事实不清，上诉人许建民在协助政府进行309国道征地拆迁过程中，自己垫支了饭费、油费等，后经领导同意，伪造了虚假的补偿协议，领取补偿款35990元，抵顶垫支的费用，并非骗取征地补偿款用于个人开支，且该事实其是与（2010）尧刑初字第298号判决认定的事实一并交代的，公诉机关未一并起诉，违反法律规定的诉讼程序。2、上诉人许建民在2014年10月10日缓刑考验期满，被司法行政机关依法解除社区矫正，（2010）尧刑初字第298号判决已执行完毕，本案在2016年11月8日向其宣判时，撤销的是一份已执行完毕的缓刑判决，程序错误，判处不当，应予改判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人许建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人许建民的讯（询）问笔录、证人田某某、辛某某的证言、龙祠村309国道拆迁补偿表及协议书等证据，证实上诉人许建民时任尧都区金殿镇龙祠村党支部书记，在国道309线拓宽改造期间，上诉人许建民协助人民政府负责本村征地、拆迁、赔偿等工作时，其利用职务之便，冒用他人的名义，虚构拆迁项目的事实，与相关部门签订虚假的拆迁补偿表及补偿协议，将补偿款35990元据为己有。故上诉人许建民的行为，依法构成贪污罪。上诉人许建民上诉称其在征地拆迁过程中垫支了饭费、油费等的主张，缺乏足够的证据支持。若存在相关支出，其亦应通过正常的财务制度，由财务部门审核处理。另外，根据现有证据，不能证实上诉人许建民在侦查机关就其（2010）尧刑初字第298号刑事判决书所认定的犯罪事实进行侦查时，其如实供述了本案的犯罪事实。2、上诉人许建民在缓刑考验期内，并未如实向有关部门如实反映自己因本案被司法机关采取措施的实际情况，后又发现其有漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判对其依法判处，并不违反法律规定。综上，上诉人许建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人许建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人许建民主观恶性小，犯罪情节轻微，在侦查阶段退回全部赃款，在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可免予刑事处罚。上诉人许建民在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销原判，数罪并罚。上诉人许建民没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第九十三条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初70号刑事判决的第二项，即：二、被告人许建民在侦查机关退缴的赃款35990元，予以没收，上缴国库。
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初70号刑事判决的第一项，即：一、撤销本院（2010）尧刑初字第298号刑事判决书主文中被告许建民犯贪污罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的执行部分；被告人许建民犯贪污罪，判处免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年。
三、撤销临汾市尧都区人民法院（2010）尧刑初字第298号刑事判决书中上诉人（原审被告人）许建民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。
四、上诉人（原审被告人）许建民犯贪污罪，免予刑事处罚。与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张林康
审判员 杨 锐
审判员 刘韶峰
二〇一七年七月二十五日
书记员 王 恺