江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1247号
上诉人（原审被告）江苏华宝建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。
法定代表人李永生，该公司董事长。
委托代理人刘赟，江苏苏秦律师事务所律师。
委托代理人陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）蔡学林。
被上诉人（原审原告）广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华明路9号华普广场西塔21层。
法定代表人朱丹，该公司总经理。
委托代理人刘天兴，该公司员工。
委托代理人胡轶，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）、蔡学林因与被上诉人广东水电二局股份有限公司（以下简称水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2013)崇民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
水电公司原审诉称：其与华宝公司签订《无锡地铁2号线土建工程10标车站主体及附属结构工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定其将东林广场、上马墩站主体结构及附属结构工程的劳务分包给华宝公司施工，计价采用综合单价与综合价包干的形式。经评估，华宝公司完成的工程价款为31461618元，其已支付工程款44308902元、垫付农民工工资3235123元、代缴税金1512000元，共计49056025元。华宝公司另应承担水电费及宿舍费1534957元、罚款84080元（已支付2万元）。据此，华宝公司应返还19193444元（49056025元＋1534957元＋64080元－31461618元）。
华宝公司原审辩称：《劳务分包合同》实际是工程分包，该合同无效，约定的价款不能作为结算依据，而应按实结算。水电公司主张支付的款项中，蔡学林收取的承兑汇票660万元及为蔡学林垫付的3235123元其未收到，不应认定为其已收工程款。综上，请求法院依法裁判。
关于蔡学林在本案工程中的身份，华宝公司先称《劳务分包合同》系由李亚辉挂靠其公司与水电公司签订，蔡学林与李亚辉系合伙关系，后李亚辉退出，蔡学林作为实际施工人，其与蔡学林口头约定挂靠费10万元，水电公司支付的工程款均由其转付给蔡学林。后改称蔡学林与其并无关系，而是受李亚辉委托负责施工，其收到的工程款均转付给李亚辉或按李亚辉的要求转付给蔡学林。
第三人蔡学林述称：其系本案工程的实际施工人，水电公司与华宝公司签订的《劳务分包合同》实际是工程分包，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条之规定，其有权向水电公司主张支付工程价款。其未签订《劳务分包合同》，该合同约定的价款过低，且水电公司实际也未按该合同约定的标准支付工程款，而是超额支付了工程款，故该合同约定的价款无约束力，水电公司应按实结算工程价款。经鉴定，其完成工程的价款为42676419元，除此之外，水电公司还应支付其赶工损失56万元、误工损失41万元，并返还其垫付的钢筋款130万元、测量补贴费116000元、借款30万元、场地租金费50万元。其对水电公司支付工程款44308902元、垫付农民工工资3235123元及代缴税金1512000元无异议。但已支付的工程款应扣除以下款项：1、水电公司于2011年7月1日向华宝公司支付的200万元，该款系水电公司返还给华宝公司的保证金200万元；2、水电公司支付了208万元与本案工程无关的泥浆外运费、注浆费，该款只是借本案工程计量走账；3、上述200万元和208万元对应的税金应按3.48％计算后扣除，计141984元；4、2110万元承兑汇票的贴现费用应按3.5％扣除，计738500元。综上，请求判令水电公司支付工程价款1766878元【42676419元＋56万元＋41万元＋130万元＋116000元＋30万元＋50万元－（49056025元－208万元-200万元－141984元-738500元）】及逾期付款利息（以1766878元为基数，自2013年9月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
水电公司针对蔡学林的主张辩称：一、根据华宝公司的授权委托书，蔡学林系该公司授权代理人，蔡学林在其他案件庭审中又陈述其是水电公司的人员，故蔡学林身份不明。实际投入资金劳力对本案工程施工的主体系程蕾、吕小新、韩晓迪等人，蔡学林并非实际施工人，故蔡学林无权以实际施工人身份主张工程价款。即使蔡学林是实际施工人，也应向华宝公司主张权利，其仅在欠付华宝公司工程价款的范围内为华宝公司承担连带责任，现蔡学林未起诉华宝公司，故无权向其主张工程款。二、蔡学林主张的价款无事实依据：1、根据《建设工程司法解释》第二条的规定，即使《劳务分包合同》无效，本案工程仍应按照该合同约定的价格标准结算工程价款，其超付工程款、垫付农民工工资系因工期压力和维护社会稳定的需要，并非对工程价款的认可和对合同价款的否认；2、蔡学林主张的赶工、误工费未经其确认，不予认可；3、华宝公司有延误工期、欠付民工工资、造成建设单位对其罚款的违约行为，依据《劳务分包合同》的约定，其有权按照损失的双倍处罚华宝公司，故唐兴民为华宝公司支付的保证金200万元已予罚没，其于2011年7月1日支付给华宝公司的200万元并非返还的保证金；4、水电公司支付承兑汇票后，华宝公司应在汇票到期后支取，华宝公司提前贴现导致的贴息损失与其无关；5、水电公司付款义务自法院判决生效后才能确定，故蔡学林无权主张逾期利息。三、蔡学林要求其返还垫付款的请求与本案工程款纠纷并非基于同一法律关系，应另案主张，且其从未要求蔡学林垫付过任何费用。综上，请求驳回蔡学林的诉讼请求。
原审法院查明：2011年3月15日，水电公司与无锡市轨道交通规划建设领导小组（指挥部）办公室（以下简称轨道办）签订《无锡地铁2号线土建工程10标合同文件》（以下简称《总包合同》），约定：水电公司承包东林广场站、上马墩站主体及附属的土石方工程、围护工程、主体结构、防水工程、接地极工程及加固工程等相关工程，以及东林广场站-
上马墩站-
靖海公园站盾构区间；水电公司可以将部分工程分包，但应取得业主批准，主体工程不得分包。同年3月，水电公司与华宝公司签订《上马墩南侧前期土石方清运工程合同》，约定由华宝公司承揽上马墩站南侧前期土石方清运工程。此后水电公司（甲方）与华宝公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：工程价款40629070元（含安全生产措施费80万元），除甲方供应钢筋、混凝土外，工程所需所有材料由乙方购买，所需的一切机械、机具由乙方负责；承包方式为综合单价和综合合价包干措施费；若使用甲方提供的临时住房及办公用房，甲方按每月每间400元的标准收取费用，按月在结算中扣除，生活用水电费按照施工用水电费的标准在当月的计价款中扣除；本合同价包含乙方在工程实施中应交纳的一切税费，乙方在收取合同价款时应提供等额有效的建筑安装发票，否则甲方可拒绝支付；本合同单价中包含建筑营业税、教育附加税、城市维护建设税由甲方统一代扣代缴，税费为3.48%，其他税费由乙方按照国家有关规定缴纳；合同签订3个工作日内乙方支付保证金200万元；本工程预付款200万元等。双方同时签订《车站主体及附属结构工程劳务分包合同补充内容》（以下简称《补充合同》），约定：工程范围包含但不局限于东林广场站、上马墩站主体及附属工程土石方工程、主体结构、临时支撑系统安装及拆除（含钢支撑、混凝土支撑）、附属结构、防水工程及接地工程；承包方式为计量按施工图纸工程量清单，计价采用综合单价与综合价包干的形式；单价和总价中不包括甲供材料费：钢筋、商品混凝土；每月甲方根据水电表实际用量代扣水电费（水费按照5元/吨，电费按照0.9元/度）。该协议包括《工程质量保修书》、《安全生产管理协议书》及《工程量清单》等附件。李亚辉作为华宝公司的授权代表人在《劳务分包合同》及相关附件上签字。华宝公司另出具受托人分别为史长光、李亚辉、蔡学林、郝遐爱的委托书4份，其中史长光的委托权限为工程计量支付、资料复核签认，李亚辉委托权限为指挥及签订合同事宜（委托期限2011年4月18日至7月28日），蔡学林委托权限为工程项目日常工作，郝遐爱的委托权限为工程结算。李亚辉、蔡学林与华宝公司无劳动、人事关系。
2012年6月17日，蔡学林以华宝公司名义向水电公司提交《无锡市地铁2号线10标东林广场站主体工程土方开挖增设机械赶工报告》1份，载明：由于上海隧道施工单位与其交界处施工缓慢，导致其施工误工一个月（2012年5月），现应项目部要求增设相关设备进行施工，希望水电公司予以补偿411655.84元。同年12月19日，蔡学林再次向水电公司提交《无锡市地铁2号线10标东林广场站误工报告》，载明：由于上海隧道施工单位与其交界处施工缓慢，导致其支付设备租金、人工等损失560300元，希望水电公司予以补偿。水电公司袁文丰在上述报告上签名，注明根据实际情况由公司审核。
2013年2月5日，李亚辉、蔡学林作为结构工区负责人向水电公司出具《关于无锡地铁2号线土建工程10标劳务后续工作报告》，载明其将继续完成车站主体剩余施工任务，自愿将所有附属结构工程交甲方负责施工。
施工期间，经水电公司与华宝公司确认的《计量支付申请》累计金额为31172286元，时段为2011年5月26日至2013年3月25日。2013年5月21日，华宝公司又提交了时段为2013年1月25日至5月25日的《计量支付申请》，载明累计金额39492888元（合同内29988891元，占合同总价73.81%），该申请中新增东林广场误工费56万元及误工增加机械台班费411655.84元，水电公司总工对此的意见为根据报告由公司合同部审核，项目负责人最终意见为同意审核后计量，但公司经济部、主管副经理、经理未审核同意。同年6月20日，水电公司工作人员与李亚辉、史长光、李正樑、蔡学林签订《主体结构结算对账情况确认表》（以下简称《对账表》）及相关附表，该表及相应附表下方均注明“以上所有款项暂订”，内容为：
序号
工程项目或费用名称
上报金额（元）
初审金额（元）
会议商定
无争议部分
84761871
84394674
按合同约定计算
（一）
合同内项目
79885698
79885698
业主修编金额
85550948
85550948
按现阶段修编情况计算，未经审计审核，最终审核结果以审计审核为准
应扣款部分
5665250
5665250
未施工部分
该部分造价已包含在第1项业主修编金额中，具体金额双方进一步核算
工程结算款
79885698
79885698
1-2未扣除领料款及相关费用
材料及相关费用
双方进一步核对确认
（二）
合同外部分
4876173
4508976
该部分不含税金
合同外签证
3780065
3642868
合同外签证（连续墙外放增加砼）
366108
366108
东林广场内部结构补偿报告
730000
有异议部分
2603920
2083136
业主变更或未修编部分
1633920
1307136
暂时按上报金额80%进行进度计量（不扣税），最终结算价以业主审定金额为结算价
东林广场误工报告
560000
448000
暂时按上报金额80%进行进度计量（不扣税），最终结算价以业主审定金额为结算价
东林广场土方开挖增加设备赶工报告
410000
328000
暂时按上报金额80%进行进度计量（不扣税），最终结算价以业主审定金额为结算价
2013年7月23日，水电公司诉至原审法院，同年9月16日，蔡学林作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼。2015年12月11日，蔡学林当庭增加要求水电公司返还垫付的钢筋款130万元、测量补贴116000元、场地租赁费50万元、借款30万元的诉讼请求。
另查明：水电公司接收华宝公司未完成工程后继续施工，该工程已竣工验收。水电公司共计向华宝公司支付工程款44308902元（含史长光、蔡学林签收的承兑汇票2127万元，其中除蔡学林2011年11月20日收取的100万元承兑汇票外，华宝公司均出具了相应收据）、为蔡学林垫付民工工资等费用3235123元。华宝公司共计向水电公司开具金额4500万元的工程款发票，水电公司代缴税金1512000元。
以上事实，有《无锡地铁2号线土建工程10标合同文件》、《劳务分包合同》、《补充合同》、《关于无锡地铁2号线土建工程10标劳务后续工作报告》、《主体结构结算对账情况确认表》、会议纪要、《竣工验收记录》、银行结算业务申请书、收据、承兑汇票复印件、记账凭证、发票代扣代收税款凭证、欠薪农民工工资表、银行发放工资清单、农民工工资收据以及当事人的陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点：
一、蔡学林是否有权向水电公司主张工程款。
原审法院认为：根据《劳务分包合同》及《补充合同》的内容，水电公司系向轨道办承揽地铁2号线10标段工程后，将其中部分工程扣除主材后分包给华宝公司施工，故该合同名为劳务分包实为工程施工分包，该合同违反了《总包合同》关于分包工程须经轨道办同意、不得分包主体工程的约定及主体结构的施工必须由承包人自行完成的法律规定，应属无效。华宝公司虽称《劳务分包合同》系李亚辉挂靠签订，但亦承认李亚辉退出后由蔡学林实际施工并与其约定挂靠费，结合华宝公司授权蔡学林管理工程并将工程款转付给蔡学林的事实，可以认定蔡学林与华宝公司存在挂靠关系。实际施工人是指违法承包工程的主体，蔡学林挂靠在华宝公司名下，以华宝公司名义组织管理工程施工、向水电公司作出各项承诺并收取工程款，可以认定为该工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。故蔡学林作为实际施工人有权向水电公司主张结算工程款，水电公司仅在欠付华宝公司工程款范围内承担责任。
二、水电公司应付的工程价款金额。
（一）工程价款依据哪份报告确定。
水电公司申请按照《劳务分包合同》约定的标准评估工程价款，蔡学林则申请按照市场价评估工程价款，法院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）进行评估，该公司根据上述不同申请，分别出具锡建审[2015]159号、170号《工程造价报告书》（以下简称《159号报告》、《170号报告》），并经双方质证后出具相应《补充函》，最终确定《159号报告》工程总价为31461618元，《170号报告》工程总价为42676419元（该价款已扣除甲供材52358177元，但包含甲供材涉及的规费1539330元）。水电公司支付鉴定费477000元，蔡学林支付鉴定费571250元。经质证，水电公司认为《170号报告》的总价42676419元中应扣除甲供材涉及的规费1539330元，因甲供材料价款与华宝公司无关，除此以外无异议。蔡学林对《170号报告》无异议，认为甲供材系由其组织施工，故相应的规费应作为工程价款的一部分。建协公司造价师接受质询称：甲供材是施工方施工的，相应规费应当计入工程款，不应扣除。
蔡学林为证明水电公司同意按实结算工程价款，提供了2013年7月20日的《会议纪要》，载明为协调处理农民工欠薪及供应商应付款事宜，水电公司李世贵表示要求华宝公司配合做好结算工作，对于合同价格偏低问题口头承诺可按市场价格重新进行所有施工项目的结算等。经质证，水电公司称该纪要并无水电公司人员签字或该公司盖章，故对其真实性不予认可。蔡学林确认该纪要系华宝公司单方面制作。
原审法院认为：根据《建设工程司法解释》第二条的规定，《劳务分包合同》无效，合同约定的价款仍对水电公司与华宝公司有约束力，双方应按合同约定的价款结算。华宝公司、蔡学林基于合同无效、约定的价款过低以及水电公司超付工程价款的理由，认为应当按实结算工程价款缺乏法律依据，法院不予采纳。且根据《计量支付申请》及2013年6月20日的《对账表》，双方始终是按照《劳务分包合同》的标准结算工程款。蔡学林提供的会议纪要未经水电公司确认，其与华宝公司均未提供充分证据证明双方已约定按实结算工程价款。因此，本案工程应采纳《159号报告》结算工程价款。
（二）关于蔡学林主张的赶工损失56万元、误工损失41万元。对于该两项工程价款，水电公司虽未确认，但根据2013年6月20日的《对账表》，双方已确认该两项款项暂时按上报金额80%进行进度计量，最终结算价以业主审定金额为结算价，该约定系双方的真实意思表示，应按该约定履行。现业主尚未对该两项损失核定，故华宝公司上报的该两项损失应以776000元（97万元×80%）结算。
（三）华宝公司应承担的罚款、违约金及水电费、宿舍费如何确定。
1、罚款、违约金。
经查：轨道办分别于2012年3月23日、8月7日，向水电公司发文，认为工程存在质量问题和安全隐患，决定处以违约金1万元、3万元，水电公司尚未支付上述违约金。华宝公司签收水电公司金额共计48150元的罚款通知书32张，其中2张罚款通知书（金额4070元）载明一个月内不再重犯退还。水电公司确认华宝公司于2012年7月19日支付罚款2万元。华宝公司表示以蔡学林的意见为准。蔡学林称其已向水电公司支付所有罚款，水电公司应当退还，但未提供支付罚款的证据。
原审法院认为：轨道办对水电公司处以的违约金4万元与华宝公司无关，且未实际支付，不能作为实际损失向华宝公司主张。水电公司对华宝公司的罚款性质属于双方约定的违约金，基于《劳务分包合同》无效，双方约定的违约金条款亦属无效，故水电公司无权要求华宝公司支付罚款，支付的相应罚款也应予返还。
2、水电费、宿舍费。
水电公司提供了以下证据：1、2013年5月26日蔡学林出具的承诺书，载明：“本公司承诺与贵单位在下次计量前，完成前截止下次计量时前一个月内上马墩站生活区的住宿费、水电费的清算工作，并在下次计量中扣除”；2、《无锡地铁2号线10标结构工区上马墩宿舍明细》7张，其中2张由严玉凤签字，金额共计29238.30元，其他均无签字；3、《上马墩站施工现场水电移交结算函》2张，1张有孙升闩签字，载明2011年10月25日至2012年12月1日主体结构施工用电量396189度，用水量26123㎥，另一张无任何人员签字；《上马墩站施工现场水电移交结算函》2张，无任何人员签字；4、《东林广场站结构工区住宿、用电、用水情况粗略估计表》、《华宝公司施工用电汇总表》各1张，无任何人员签字。经质证，华宝公司表示以蔡学林的意见为准。蔡学林对有严玉凤、孙升闩签字的证据无异议，对其他证据不予认可。
原审法院认为：水电公司应提供证据证明该项费用，蔡学林对上述宿舍费29238.30元、用电量396189度、用水量26123㎥予以认可，法院予以确认，水电费单价可按《劳务分包协议》约定的标准计算。其他证据无签字确认，不能作为确定该项费用的依据。据此，华宝公司应支付宿舍费、水电费共计516423.4元（29238.30元+0.90元/度×396189度+5元/吨×26123㎥×1吨/㎥）。
三、水电公司已付工程价款。
（一）水电公司交付给蔡学林的承兑汇票、为蔡学林垫付的农民工工资是否作为华宝公司已收工程款。
根据华宝公司出具的委托书，蔡学林系现场管理人员，史长光系计量支付人员，水电公司有理由相信两人有权代表华宝公司收取工程价款，且大部分承兑汇票均有华宝公司出具的收条相印证，故史长光、蔡学林签收的承兑汇票应作为华宝公司收到的款项。蔡学林系本案工程的实际施工人，水电公司为解决农民工讨要工资等社会问题，为蔡学林垫付的农民工工资，也属于为本案工程垫付的费用，亦应作为华宝公司收到的款项。鉴于《劳务分包协议》无效，水电公司并无按一定期限支付工程价款的义务，其支付承兑汇票使华宝公司远期取得工程价款，并未违反双方约定，故华宝公司提前贴现承兑汇票产生的利息损失不应由水电公司负担，贴息费用不应在已付工程价款中扣除。
（二）水电公司已付款项中是否包括本案工程之外的工程价款。
经查：水电公司与华宝公司确认的《计量支付申请》中，包含靖海公园、东林广场端头加固泥浆外运、降水井泥浆外运、上马墩土方外运、东林广场连续墙冲击锤、连续墙及降水井泥浆外运以及幼儿园袖阀注浆管注浆工程项目，价款金额共计2080298元，该些工程未在本案工程评估范围内。水电公司在诉讼中确认该些项目应以2080298元与华宝公司结算。原审法院认为，鉴于华宝公司提交计量支付申请中包含上述工程，水电公司对此亦予确认，故该些工程的价款应由双方结算，水电公司已付价款中亦包括了该些工程的价款。由于该些工程价款对应的税费系由水电公司代缴，故该些工程价款应计入水电公司应付工程价款总额并据此计算华宝公司应返的代缴税费，不再单独扣除。
（三）保证金200万元如何处理。
经查：案外人唐兴民于2011年6月13日、15日分别向水电公司转账支付150万元、50万元，同年7月1日，水电公司向华宝公司转账支付200万元，华宝公司出具收据载明该款为附属结构工程预付款。
水电公司为证明该款系唐兴民代华宝公司缴纳的保证金，提供了盖有“华宝公司”印章的证明1份，载明华宝公司委托唐兴民按《劳务分包合同》约定支付保证金200万元，待合同履约期届满退回。经质证，华宝公司认为该证明上的印章不真实，并申请鉴定。蔡学林对该证明的真实性亦不予认可，称该证明上“华宝公司”印章系李亚辉私刻，唐兴民系某施工队包工头，李亚辉资金不足，便要求唐兴民支付保证金，水电公司于2011年7月1日返还保证金后，其将该款转付给了唐兴民。为此，蔡学林提供了转账凭证3份（显示其于2011年7月5日、8月24日、12月16日向唐兴民转账支付90万元、62000元、10万元）及落款时间为2011年10月8日的蔡学林与唐兴民签订的《证明》1份，载明：“双方此前往来的所有欠条凭据一律作废，唐兴民已收到蔡学林退还保证金200万元，预约进场费20万元”。经质证，水电公司对《证明》的真实性不予认可，认为蔡学林与唐兴民的往来系两人之间的关系，不能证明其退还保证金。
原审法院认为：唐兴民于2011年6月中旬向水电公司支付200万元，符合《劳务分包合同》关于保证金的约定，唐兴民依据李亚辉的要求，持印有“华宝公司”印章的委托书缴纳保证金200万元，无论该印章是否真实，水电公司均有理由相信该款系受华宝公司委托支付，故其要求对委托书进行鉴定的请求法院不予准许，法院确认唐兴民为华宝公司缴纳保证金200万元的事实，该款在结算工程款时应予返还。蔡学林主张水电公司已退保证金200万元，但提供证据不足以证明该主张，故对此法院不予采信。水电公司主张该保证金应作为罚款没收，但因《劳务分包合同》无效，违约条款并无约束力，水电公司亦未提供华宝公司造成其损失的依据，故对其主张罚没保证金200万元的请求法院不予支持。
综上，水电公司应付工程价款33801492.60元（31461618元+776000元-516423.40元+2080298元），华宝公司应承担水电公司代缴的相应税金1135730.15元（1512000元÷4500万元×33801492.60元），水电公司应退还保证金200万元、罚款2万元，水电公司已付工程款44308902元、垫付农民工工资3235123元。据此，华宝公司应返还水电公司12858262.55元（44308902元+3235123元+1135730.15-33801492.60元-200万元-2万元）。鉴于水电公司不结欠华宝公司工程款，故对蔡学林要求水电公司支付工程款的请求法院不予支持。
四、蔡学林主张为水电公司垫付场地租赁费50万元、钢筋款130万元、测量补贴费116000元、借款30万元能否在本案中一并处理并支持。
原审法院认为：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，水电公司与华宝公司的诉讼标的系建设工程分包合同法律关系，而蔡学林的上述主张并非基于该法律关系提出，故其无权作为有独立请求权的第三人在本案中提出诉讼请求，蔡学林应另案主张相关权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，作出判决：一、华宝公司于判决发生法律效力之日起十日内返还水电公司12858262.55元；二、驳回水电公司的其他诉讼请求；三、驳回蔡学林的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。水电公司起诉的诉讼费618960元（含受理费136960元、财产保全费5000元、鉴定费477000元），由水电公司负担46860元，华宝公司负担572100元。第三人蔡学林预交的财产保全费5000元、鉴定费571250元，由蔡学林负担。
华宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2011年7月18日，李亚辉利用空白委托书向水电公司出具委托书授权蔡学林负责涉案项目的日常工作，蔡学林作为实际施工人进场施工，华宝公司并不知情，对涉案工程款的转付也是按李亚辉要求进行的，因此，华宝公司与蔡学林之间不存在挂靠关系。案外人唐兴民通过伪造印章的方式，向水电公司支付保证金对华宝公司不产生法律效力，华宝公司没有支付涉案的保证金，故劳务分包合同不具有生效条件，而不是原审认定的合同无效。2、原审查明劳务分包合同实为工程施工分包，在确认合同无效后也应当按照事实上的工程施工分包来评估工程造价，而不应采用劳务分包合同的约定作出的《159号报告》。水电公司与蔡学林之间存在事实施工合同关系，但没有合同文本，因此，双方应当按照市场价评估和认定工程造价并结算工程款。水电公司为掩盖其未经业主同意而进行分包的事实，双方商定仍然借用华宝公司原先劳务分包外壳，付款仍通过华宝公司账户进行，但蔡学林的施工内容、工程结算等均是其双方独立进行，施工范围、工作内容完全超越劳务分包合同，水电公司对此完全清楚，否则水电公司不可能违背合同约定，大幅度超付工程进度款，也不可能直接向蔡学林付款。因此，双方应按《170号报告》确定工程造价。3、按劳务分包合同约定，水电公司实际支付的仅是进度款，按施工方申报的工程量折算成造价，并报监理和业主单位审核才能支付，华宝公司实际收款37708902元，而一个约4000万元造价的工程，进度款不可能超付1200万元。而且，合同盖章署名处强调要求水电公司将工程款汇至华宝公司指定帐号，否则华宝公司不负责，而水电公司违反约定将工程款直接付给了蔡学林，水电公司不仅存在恶意违约，还存在与蔡学林恶意串通行为，只能由其两者自行承担责任，华宝公司不应承担超付工程款的返还责任。4、一审已查明水电公司支付的是承兑汇票，而双方约定以现金汇付到账户，故2110万元承兑汇票的贴现费用应按3.5%比例扣除。5、本案是案外人李亚辉借用华宝公司资质而引发的诉讼，事实上李亚辉是劳务分包合同的承包方，因此，李亚辉是必要的共同诉讼当事人，水电公司没有将其列为被告，一审法院也未追加，违反诉讼程序。综上，一审判决存在认定事实、适用法律和程序三方面的错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
蔡学林不服原审判决，也向本院提起了上诉，但未缴纳上诉案件受理费，故本院向其释明按自动撤回上诉处理，蔡学林未提出异议。蔡学林辩称：华宝公司的上诉理由是正确的，蔡学林作为独立施工人，与华宝公司没有任何关系。水电公司的付款也是按《170号报告》付的，故应按《170号报告》进行结算，同意华宝公司的意见。
水电公司辩称：1、华宝公司虽说劳务分包合同系李亚辉挂靠签订，但亦承认李亚辉退出后由蔡学林实际施工并与其约定收取挂靠费；华宝公司已授权蔡学林负责项目日常工作，蔡学林在其范围内签署的文件华宝公司均予以承认，以及华宝公司收取工程款后转付给蔡学林等，这些事实相互印证，证明华宝公司与蔡学林存在挂靠关系。2、劳务分包合同约定的保证金并不是合同生效条件，合同并不存在未生效的情形，无论保证金缴纳与否均不影响合同的生效，更何况唐兴民为华宝公司缴纳保证金200万元，水电公司有理由相信是受华宝公司委托支付。3、无论涉案合同是劳务分包还是工程施工分包合同，都属于建设工程施工合同，均应适用《建设工程司法解释》，一审法院确认合同无效后，按照劳务分包合同确认工程造价，并采纳《159号报告》符合法律规定。水电公司与华宝公司之间形成了施工关系，而水电公司与蔡学林之间不存在任何合同关系，劳务分包合同虽然无效，但从意思自治看，合同关于工程价款、工期、质量等内容均是双方的真实意思表示；从实际履行情况看，双方已按约定履行了施工内容及支付了全部工程款。根据合同相对性，水电公司的合同相对人是华宝公司，而非蔡学林。4、水电公司向华宝公司超付款项，是因为华宝公司及蔡学林以“农民工子弟学生开学、作业班组消极怠工、作业班组闹访”等手段逼迫下，自2012年8月24日至2013年2月4日陆续支付，该款项与工程无关，亦未经双方计量确认。水电公司付款的收款人均是华宝公司，支付工程款44308902元，华宝公司开具发票45000000元，还开具了相应收据，史长光、蔡学林以华宝公司名义签收承兑汇票应作为华宝公司收到的款项。水电公司为华宝公司垫付农民工工资时，事先多次口头及书面通知，但华宝公司拒绝参加，在政府相关部门和轨道办的协调见证下，水电公司垫付了农民工工资，蔡学林作为华宝公司代表确认了欠付工资金额。综上，华宝公司应承担返还超付工程款的责任。5、水电公司支付承兑汇票使华宝公司远期取得工程价款，并未违反约定，华宝公司提前贴现承兑汇票产生的费用不应由水电公司负担。虽然合同约定工程款汇付到指定账户，但在付款过程中，蔡学林、史长光代表华宝公司收取承兑汇票，华宝公司开具收据和发票，华宝公司并未对交付承兑汇票的做法提出异议。6、本案中，水电公司并未请求李亚辉承担民事责任，李亚辉并不是挂靠人，也不是实际施工人，不属于必要的共同诉讼当事人，故一审程序合法。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
二审中，本案的争议焦点为：1、当事人之间的关系及涉案合同的性质与效力如何认定；2、工程造价及已付款项如何认定；3、一审诉讼程序是否合法。
关于争议焦点一，本院认为：水电公司承接涉案工程后，将其中部分工程分包给华宝公司，并签订了《劳务分包合同》，而该合同的实质是李亚辉借用华宝公司资质挂靠于其名下所签，李亚辉系无施工资质的个人，故该合同违反法律禁止性规定，应为无效。关于华宝公司提出其未向水电公司缴纳200万元保证金，合同未生效的意见，本院经审查认为，首先，合同约定的保证金200万元属于履约担保，并非合同生效条件，华宝公司是否缴纳保证金，不影响合同生效的事实认定；其次，根据现有证据，可以证明唐兴民向水电公司支付的200万元系保证金，因此，华宝公司认为合同未生效的意见不能成立，本院不予采信。
关于蔡学林与水电公司、华宝公司之间的关系，本院认为：涉案工程先由李亚辉挂靠于华宝公司名下进行实际施工，同时蔡学林也是工程的管理人员，其权限为项目日常工作，由此证明蔡学林对涉案工程的情况是清楚的。李亚辉退出后，由蔡学林作为实际施工人继续施工，未另行签订书面合同，根据合同履行情况，尤其是工程款支付方式，与李亚辉签订的《劳务分包合同》相符，各方均未另作约定，另外结合蔡学林对涉案工程的了解程度，本院认定蔡学林系继李亚辉之后挂靠于华宝公司名下进行实际施工，并承继了《劳务分包合同》中的权利义务。关于华宝公司提出其与蔡学林之间没有挂靠关系的意见，本院经审查认为，李亚辉退出施工后，华宝公司并未就《劳务分包合同》的后续事宜提出质疑，而在蔡学林施工过程中，华宝公司仍然向水电公司领取款项并向蔡学林付款，参与管理及款项交接，而且根据委托书可以证明华宝公司对蔡学林的身份是明知的。结合上述情况，应当认定华宝公司对蔡学林挂靠于其名下进行实际施工是认可的，双方之间的挂靠关系成立。
关于争议焦点二，本院认为：如前所述，李亚辉退场后，实际施工人变更为蔡学林，蔡学林与华宝公司、华宝公司与水电公司之间均未另作约定，应视为蔡学林认可《劳务分包合同》中的相关内容。因此，虽然合同无效，但是在符合结算条件的情况下，仍应参照合同约定结算工程价款，华宝公司与蔡学林要求按实结算工程价款缺乏依据，本院不予采信。原审法院依据《159号报告》对工程造价所作的认定并无不当，本院予以确认。
关于已付工程款，水电公司直接向华宝公司支付了大部分工程款，蔡学林、史长光也向水电公司领取了款项，水电公司共计付款44308902元，华宝公司向水电公司开具发票金额4500万元。华宝公司提出合同约定水电公司应将款项支付至指定帐户，故对蔡学林、史长光领取的款项不予认可，本院经审查认为，蔡学林、史长光分别系工程的实际施工人与管理人员，其以解决农民工工资问题等为由向水电公司领款，水电公司据此垫付了农民工工资等费用，且华宝公司对大部分承兑汇票出具了收条，也开具了金额相对应的发票，故可认定华宝公司对蔡学林、史长光领取的款项系明知且认可的，故该款项应当作为水电公司向华宝公司支付的工程款。
施工合同履行过程中，发包人以承兑汇票支付工程款系常见的支付方式，施工单位收取承兑汇票即表示其接受该支付方式，合同中也未约定支付承兑汇票需承担贴现利息，故华宝公司提出水电公司应承担承兑汇票贴现利息的意见缺乏依据，本院不予支持。
关于华宝公司提出水电公司超付工程款缺乏合理性的问题，本院经审查认为，涉案工程施工过程中，确实存在因拖欠农民工资而产生了纠纷，水电公司曾向政府部门发函，要求协商解决，并要求通知华宝公司参与处理，因此，水电公司为解决纠纷，保障工程工期而垫付农民工工资，合乎常理。
关于争议焦点三，本院认为：虽然涉案工程先由李亚辉借用华宝公司资质承接施工，但之后的实际施工人为蔡学林，各方对此不持异议，水电公司据此向蔡学林主张权利，蔡学林也以有独立请求权第三人向水电公司主张工程款，双方并未要求李亚辉参与诉讼，李亚辉也非本案的必要共同诉讼当事人，故一审未追加李亚辉参与诉讼不属于程序违法。
综上，原审程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131213元，由上诉人华宝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年八月十二日
书 记 员 徐冬晖