广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第166号
原公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高仲杰，绰号“怪杰”，男，1969年12月18日出生，出生地广州市，汉族，文化程度小学，个体工商户。因本案于2012年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人钟灿成，广东天地正（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某甲，绰号“肥建”，男，1968年8月9日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2013年2月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人高俏颜、陈家琪，广东仲衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某甲，绰号“菠萝新”，男，l968年6月26日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2012年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人梁某乙，绰号“阿猫”，男，1980年9月l5日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2012年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人何某乙，绰号“华仔”，男，l984年4月19日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，无业。因本案于2012年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人周某，绰号“大只广”，男，1971年8月20日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，无业。因犯销售赃物罪于2004年5月21日被中山市人民法院判处有期徒刑九个月，同年7月13日刑满释放。因本案于2012年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人陈某甲，绰号“YULI”，男，l968年12月16日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因犯故意伤害罪于2004年3月10日被广州市番禺区人民法院被判处有期徒刑四年，2007年6月19日刑满释放。因本案于2012年11月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人吴某，绰号“猪脚仔”，男，1981年4月25日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因犯抢劫罪于l998年3月9日被原番禺市人民法院判处有期徒刑五年，2002年11月9日刑满释放。因本案于2012年11月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人冯某甲，绰号“欧鬼”，男，l970年6月l9日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因犯抢劫罪于l998年7月27日被原番禺市人民法院判处有期徒刑三年，2001年3月28刑满释放。因本案于2012年11月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人杨某，男，1971年6月14日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因本案于2013年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人何某丙，绰号“何八”，男，1970年2月26日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因本案于2012年11月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人郭某甲，男，1957年7月28日出生，出生地广州市，汉族，文化程度初中，农民。因本案于2013年2月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人梁建明，绰号“梁建”，男，1969年2月1日出生，出生地广州市，汉族，文化程度小学，农民。因本案于2012年10月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、何某乙、周某、陈某甲、吴某、冯某甲、杨某、何某丙、郭某甲、梁建明犯开设赌场罪，原审被告人高仲杰犯非法持有枪支罪一案，于2013年12月18日作出（2013）穗南法刑初字第342号刑事判决。原审被告人高仲杰、梁某甲、何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案材料，审查上诉意见和辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年8月至10月间，被告人高仲杰、梁某甲伙同被告人何某甲、梁某乙、何某乙、周某、冯某甲、吴某、杨某等人，采取由被告人高仲杰、梁某甲出资策划，被告人梁某乙向赌客发放贷款并对“抽水”情况进行登记保管，被告人何某甲、何某乙发牌及“抽水”，被告人冯某甲、周某、吴某、杨某等人负责维持现场秩序、后勤保障（买烟、水等）及放风的分工方式，以扑克牌赌“三公”的形式，先后在广州市横沥镇冯马三村榕树头一空棚、鸿润餐厅旁板房、冯马一村北围头空房等地开设赌场，纠集附近村民及社会人员聚众赌博，从中非法牟利。
上述事实，有公安机关制作的相关开设赌场地点的勘验检查工作记录、记录赌场盈利及支出的账本、被告人梁某乙记录的2008年开设赌场过程中的部分收支记录、证人梁某丙、黄某甲的证言、被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、陈某乙、梁建明、郭某甲的供述和辩解、公安机关出具的抓获经过、被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、陈某乙、梁建明、郭某甲的户籍资料等证据证实，被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、陈某乙、梁建明、郭某甲亦供认，足以认定。
2011年6月至8月间，被告人高仲杰、梁某甲伙同被告人梁某乙、何某甲、陈某乙、郭某甲、梁建明等人，采取由被告人高仲杰、梁某甲出资策划，被告人何某甲发牌及“抽水”，被告人梁某乙向赌客发放贷款并对“抽水”情况进行登记保管，被告人陈某乙协助被告人梁某乙向赌客发放贷款，被告人梁建明负责维持现场秩序、放风，被告人郭某甲负责提供赌桌等赌具的分工方式，设定扑克牌赌“三公”的形式，在广州市南沙区横沥镇冯马三村小学门口士多店、群结村华光街机耕道及对出高架桥底开设赌场，纠集附近村民及社会人员聚众赌博，从中非法牟利。
上述事实，有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
（一）物证、书证
1.开设赌场地点照片。经被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、陈某乙、梁建明、郭某甲等人签名确认
2.被告人梁某乙记录2011年开设赌场过程中的部分收支记录，经被告人梁某乙签名确认。
3.被告人梁某乙记录2011年开设赌场过程中的借贷记录，经被告人梁某乙签名确认。
（二）勘验检查工作记录及辨认笔录
1.本案相关开设赌博地点的《勘验检查工作记录》，详细反映了本市南沙区横沥镇冯马三村小学门口士多店、群结村华光街机耕道及对出高架桥底等赌博现场的具体情况。
2.各名被告人之间相互辨认的辨认笔录。均能相互指认。
（三）证人证言
1.证人梁某丙的证言，证实其知道被告人梁某甲等人曾于2009-2012年每年年底都在在冯马三村旧小学旁士多，新村南沙港高速路桥底等地方开设赌场，其曾经参赌。何某乙、何某甲、吴某、梁建明负责发牌、梁某乙、何某乙、杨某负责放数、冯某甲负责拉客。
2.证人黄某甲的证言，证实其知道2011年左右在郭某甲家对出的机耕路口有人在开赌档，其虽未去进行赌博，但其曾到郭某甲家中吃饭，见到很多人在赌博，赌博方式是三公大吃小，当时看到梁建明在发牌和抽水，赌场的赌具和桌椅一直放在郭某甲家旁边。
3.证人黄某乙的证言，证实其2011年6-7月份左右在郭某甲的家附近有人赌博，一开始是“天然档”，后来梁建明、梁某乙等人就过来发牌及抽水，梁建明有时候陪赌，何某甲发牌抽水，每盘30元左右，陈某乙看风，吴某主要负责陪赌，增加一下赌注，梁某乙放贷，郭某甲提供赌桌。赌场开设了一个月左右，以三公大吃小方式赌博，参赌人员都是本地村民和部分外来人员。其表示自己也在该赌场参赌。
4.证人郭某乙的证言，证实2011年6-7月份左右在郭某甲的家附近有人赌博，自己曾经参与两三次，一开始是梁建明发牌抽水，梁某乙放贷、吴某看风，陈某乙在现场但不知道干什么，后来因为赌注越来越大，所以找了何某甲过来发牌抽水。赌场开设了一个月左右，以三公大吃小方式赌博，赌场地点不固定，有时在机耕路、有时在高架桥底，参赌人员都是本地村民和部分外来人员。
（四）被告人供述及辩解
1.被告人高仲杰的供述，详细说明其与其他同案人开设赌场的具体经过。表示2011年一天，梁某乙跟其说冯马三村小学门口的士多店很多人聚赌，可在那开赌场，叫其与陈某乙一起参与，每人可分的2、3成利润，其与陈某乙均表示同意。之后赌场就运行起来。一个多月后梁某乙就将赌场转移到群结村的一片机耕路上，梁建明等人就开始加入。其指出自己没有去现场参与管理，均委托陈某乙代管这个赌场，所以不太清楚人员构成，梁某甲与其是一起经营该赌场的。
2.被告人梁某甲的辩解，其在笔录中均未提及自己有参与此次开设赌场。
3.被告人梁某乙的供述，详细说明自己伙同其他同案人开设赌场的情况，说明自己在2011年下半年开始（具体时间不记得），按照高仲杰的要求在南沙横沥镇冯马三村旧小学对出的一间士多店内经营赌场。以三公的形式赌博，赌注最低10元，不设上限。何某甲负责发牌抽水，陈某乙负责核对和记录抽水数目及赌场借贷，其负责看管水金，也负责借贷。赌场的桌椅、扑克牌由士多店老板“牛锦”提供，并负责看风，每天给他100元做报酬。就因为参赌人员越来越少便转到了横沥群结村郭某甲家对开的机耕路继续经营。该赌场大约经营1个多月，每盘抽水10元至70元，该赌场抽水大概有12万元左右，大部分给了高仲杰，有7、8万元。
4.被告人何某甲的供述，详细说明了自己伙同其他同案人开设赌场的情况。表示2011年7-9月间，其同伙在冯马三旧小学附近一间士多店开设赌场。赌场的老板是高仲杰与梁某甲，其是梁某甲派来的，负责发牌抽水，陈某乙是高仲杰派来的，负责记录抽水的数目，梁某乙负责保管水金。后又将聚赌地点移到群结村郭某甲家对开的机耕路处开赌场，由梁某乙、陈某乙负责看场，其和梁建明轮流派牌，郭某甲提供桌子和凳子。赌场大概经营了一个多月。
5.被告人陈某乙的供述，详细说明自己伙同其他同案人开设赌场的经过。表示2011年8月，高仲杰分别在横沥冯马三村一个士多和群结村一条基耕路上开赌场，两个赌场穿插着开设，以三公形式设赌，高仲杰指派其看管赌场，何某甲负责派牌和抽水，梁某乙负责记账、保管水金和放债，其和梁建明负责看管赌场。其表示自己只知道该赌场的老板系高仲杰、不知道梁某甲是否老板。
6.被告人梁建明的供述，详细说明自己伙同其他同案人开设赌场的具体情况。表示大概在2011年9月份期间，在群结村华光街郭某甲家的东面路边基耕路尾一块空地聚集了一些村民进行赌博。有一日，高仲杰来到郭某甲家里吃饭，得知村民聚集赌博一事，就提出开设赌场，当时在场听到高仲杰提出要开设赌场的有郭某甲的家人、郭某甲的一、两个朋友，还有陈某乙，过了几天赌场就开了起来，就开始“抽水”，大概每天抽水的总金额在3000元左右，该赌场运营了一个多月。赌场有一张四方的小木台和一些胶凳，这些工具都是郭某甲从家里拿来的，梁某乙或者陈某乙从“水金”拿100-200元给郭某甲作为报酬。其表示该赌场的老板是高仲杰与梁某甲，其与陈某乙是帮高仲杰做事的，其负责监督梁某甲的人有没有私吞水金，陈某乙维持秩序，梁某乙和何某甲是梁某甲的人，梁某乙负责记账放贷，何某甲负责发牌。
7.被告人郭某甲的供述及辩解，拒不承认自己有为高仲杰等人在机耕路和桥底开设赌场提供赌具，表示自己仅仅是收钱帮他们在赌局结束后打扫卫生。
（五）其他证据
1.各名被告人的户籍资料及前科材料。
2.扣押物品清单。证实公安机关在被告人高仲杰、梁某乙家中缴获赌场账本及单据等物。
3.公安机关出具的抓获经过。详细说明了本案各名被告人的到案经过。
4.经过广州市南沙区第二届十四次人大会议决定同意公安机关对高仲杰采取刑事拘留并暂停高仲杰人大代表职务。
2012年3月至4月间，被告人何某乙伙同被告人何某丙，采取被告人何某乙提供场地、被告人何某丙“抽水”的方式，在广州市南沙区横沥镇冯马一村卫生站旁民房内开设赌场，纠集附近村民及社会人员聚众赌博，从中非法牟利。
上述事实，有公安机关制作的现场勘验检查工作记录、证人黄某丙、何某丁的证言、被告人何某乙、何某丙的供述、相关辨认笔录、照片、公安机关出具的抓获经过、被告人何某乙、何某丙的户籍资料等证据证实，被告人何某乙、何某丙亦供认，足以认定。
被告人高仲杰于2000年前后向他人借得自制散弹猎枪一支，并将上述枪弹藏于其广州市番禺区市桥街沙墟一村郭地大街1巷13号的住所内。2012年10月30日，公安机关对上址进行搜查时缴获该枪支及一百三十三发猎枪子弹。经鉴定，上诉猎枪为以火药动力发射枪弹的非制式枪支；一百三十三发猎枪子弹为非制式枪弹。
上述事实，有公安机关制作的现场勘验检查工作记录、扣押物品清单、枪支、弹药鉴定书、证人冯某乙、覃某甲、覃某乙、黄某甲的证言、被告人高仲杰的供述、公安机关出具的抓获经过、被告人高仲杰的户籍资料等证据证实，被告人高仲杰亦供认，足以认定。
原审判决认为，被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙、何某乙、周某、陈某乙、吴某、冯某甲、杨某、何某丙、郭某甲、梁建明无视国家法律，开设赌场，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，应予惩处。被告人高仲杰无视国家法律，非法持有非制式枪支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪，应予惩处。关于本案被告人高仲杰等十三人开设赌场行为是否构成刑法情节严重的情形，因本案不是在案发现场破获的，本案中参赌人数、投注金额、抽头渔利数额多少，没有直接证据加以证实，故本案不宜认定情节严重。被告人高仲杰、梁某甲、何某甲、梁某乙及被告人何某乙第一次参与开设赌场的共同犯罪中起到主要作用，是主犯，但因各主犯之间在共同犯罪中所起的作用亦有区别，本院将在量刑中作区分。被告人周某、陈某乙、吴某、冯某甲、杨某、梁建明、郭某甲在共同犯罪中起次要、从属的作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何某丙在其共同犯罪中虽然不应区分主从犯，但其作用相对较小，依法可酌情从轻处罚。被告人梁某乙、陈某乙、梁建明有自首情节，依法可从轻处罚。被告人高仲杰、何某甲、何某乙、周某、吴某、冯某甲、杨某、何某丙归案后能如实供述其罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人郭某甲当庭自愿认罪及被告人梁某甲当庭部分自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条和根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，作出如下判决：
一、被告人高仲杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；实行数罪并罚，总和刑为有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人梁某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
五、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
六、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。
七、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。
八、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
九、被告人冯某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
十、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万。
十一、被告人何某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
十二、被告人郭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
十三、被告人梁建明犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
十四、依法扣押的涉案非制式枪支1支、非制式弹药133发由广州市公安局南沙区分局予以没收、销毁。
宣判后，上诉人高仲杰及其辩护人均提出，1、原审认定上诉人高仲杰是主犯不当，应当认定其为从犯；2、非法持有枪支罪，上诉人高仲杰具有自首情节。原审判决量刑过重，请求二审从轻改判。
上诉人梁某甲及其辩护人均提出，1、原审认定上诉人梁某甲是主犯没有依据；2、上诉人梁某甲没有参与指控的第二宗开设赌场的行为；3、请求二审对上诉人梁某甲适用缓刑。
上诉人何某甲上诉提出，其不是主犯，原审判决量刑过重，请求二审从轻判处。
经二审审理查明，上诉人高仲杰、梁某甲、何某甲伙同原审被告人梁某乙、何某乙、周某、陈某乙、吴某、冯某甲、杨某、何某丙、郭某甲、梁建明等人开设赌场；上诉人高仲杰非法持有枪支的犯罪事实与原审判决认定一致，所采纳的证据均经原审庭审公开质证，来源合法、内容真实有效，本院均予确认。上诉人高仲杰、梁某甲、何某甲在二审期间均无提供新的证据。
本院认为，上诉人高仲杰、梁某甲、何某甲伙同原审被告人梁某乙、何某乙、周某、陈某乙、吴某、冯某甲、杨某、何某丙、郭某甲、梁建明共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人高仲杰非法持有非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。关于上诉人高仲杰、梁某甲、何某甲均提出不是主犯的上诉意见，经查，上诉人高仲杰、梁某甲均为二宗开设赌场的出资、策划人，上诉人何某甲在二宗开设赌场犯罪中均负责发牌及“抽水”等赌场运作的主要工作，三上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。该事实均有证人梁某丙、黄某甲的证言及同案人梁某乙、陈某乙、梁建明的供述予以证实，三上诉人亦分别供述在案，足以认定。原审判决对三上诉人及其他同案人在开设赌场共同犯罪中的各自地位、作用认定准确，三上诉人关于是从犯的上诉意见据理不足，均不成立。关于上诉人高仲杰提出在非法持有枪支犯罪中，具有自首情节的上诉意见，经查，现有证据无法证实上诉人高仲杰在被采取强制措施后，如实供述非法持有枪支的犯罪事实，故该上诉意见于法无据，不予采纳。关于上诉人梁某甲及其辩护人均提出没有参与指控的第二宗开设赌场犯罪的上诉意见，经查，上诉人高仲杰、何某甲的供述、同案人陈某乙、梁建明的供述以及证人梁某丙的证言均印证证实上诉人梁某甲参与了第二宗赌场的开设，且上述供述及证言均经合法程序依法取得，应予以采信。上诉人高仲杰、何某甲及其他原审被告人在原审庭审时的翻供，但不能理解释，且与全案证据矛盾，故本院不予采信。因此，上诉人梁某甲及其辩护人提出的该点上诉意见与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐晓辉
审判员 黄 坚
审判员 文方遒
二〇一四年四月三日
书记员 罗小雷