安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）霍民一初字第01572号
原告：杜明云
委托代理人：韩冰洁，霍邱县法律援助中心律师。
被告：何名国
被告：安徽成晟建筑工程有限公司
特别授权委托代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。
原告杜明云与被告何名国、安徽成晟建筑工程有限公司（成晟建筑公司）地面施工损害责任纠纷一案，本院于2014年7月22日受理后，同日，成晟建筑公司对杜明云的伤残等级及二次手术费用申请重新鉴定。本案依法由代理审判员赵爱华独任审判，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。杜明云及其委托代理人韩冰洁、何名国、成晟建筑公司的委托代理人尤良旺，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杜明云诉称：2014年1月22日13时，她从菜园返回途中，跌倒在何名国开挖的深沟中受伤住院治疗，此深沟系何名国为霍邱县曹庙镇甄岗教学点红塘小学校舍重建工程所挖，她受伤是因何名国管理不善造成的，即未消除深沟可能对他人造成的安全隐患，也没有对深沟进行防护。成晟建筑公司作为校舍重建工程的承包方，违法将工程转包给无建筑施工资格的何名国，应对她的损失承担连带赔偿责任。她曾多次与何名国协商赔偿事宜未果，现起诉要求何名国赔偿其各项损失137358.22元，并承担本案诉讼费用。
何名国辩称：他作为曹庙镇甄岗教学点施工现场管理人员，他的行为是履行职务行为，不应承担赔偿责任，请求依法驳回杜明云对他的起诉。
成晟建筑公司辩称：何名国系公司指派现场管理人员，不应由其承担赔偿责任，请求依法驳回杜明云对何名国的起诉。杜明云受伤的地方不是公共场所、道旁或通道，不是行人通行的地方，且已悬挂警示标志，要求公司承担民事责任无事实依据，应依法驳回杜明云的诉讼请求。杜明云受伤自身有重大过错，可减轻公司的民事责任，公司申请重新鉴定，推翻了杜明云的第一次鉴定意见，第二次鉴定费用应由杜明云承担。杜明云患有多种疾病，无劳动能力，其主张误工费不予认可，交通费、精神抚慰金过高部分不予支持。
经审理查明：2013年11月22日，成晟建筑公司与霍邱县曹庙镇甄岗小学签定承建校舍施工合同，成晟建筑公司指派何名国为施工现场管理人员。在施工中，成晟建筑公司在该学校原院墙处所开挖一条深沟。2014年1月22日11时许，杜明云从其家中跨过该沟，到位于甄岗小学校内的菜园中摘菜，返回途中跌进校内该沟内摔伤，被路人发现并救出。后杜明云被送往六安市中医院住院治疗24天，支出医疗费50580.52元。2014年4月25日，杜明云申请安徽正源司法鉴定所进行伤残评定，该所出具伤残评定书，鉴定杜明云右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨小头粉碎性骨折，右外踝骨折，导致右下肢累计丧失功能25%以上，符合“道标”九级伤残；二次手术取出右胫骨平台骨折钢板、螺钉内固定及右外踝骨折内固定需费用壹万柒仟元，住院20天。三期评定为：休息期180日，营养期60日，护理期90日，杜明云支出鉴定费1900元。2014年7月22日，成晟建筑公司申请重新鉴定，8月28日，安徽爱民司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定杜明云因故致右胫骨近端、右腓骨小头、右外踝骨折后致右下肢功能丧失10%以上，此损伤后遗症评定相当于道路交通事故伤残等级十级伤残；后续取骨折内固定医疗费用，建议按人民币10000元确定。事故发生后，双方经协商未果，杜明云遂诉至本院。
上述事实，有书证、庭审笔录、证人证言等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为：成晟建筑公司在挖坑时未设置明显标志和采取安全措施，致杜明云受伤，应对其造成的损失予以赔偿。杜明云年龄较大，往返中未充分认识到跨越深坑存在较大危险性，致使自己受到伤害，其行为本身存在较大过错，应自行承担相应责任。根据杜明云的过错程度，应当减轻成晟建筑公司的赔偿责任，杜明云的各项损失，由成晟建筑公司承担40%损失，杜明云承担60%损失为宜。何名国系成晟建筑公司工作人员，其建筑施工行为属履行职务行为，杜明云的各项损失应由成晟建筑公司赔偿。杜明云在发生事故时已过60岁，其要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。杜明云各项损失中超出法定赔偿标准或不符合实际损失的部分，予以删除。综上，本院认定，杜明云的各项损失为：医疗费60580.52元（含取内固定费用）、护理费9141.3元（101.57元／天×90天）、交通费酌定500元、住院伙食补助费880元［（24＋20）×20元／天］、营养费1200元（20元／天×60天）、残疾赔偿金16196元（8098元／年×10%×20年）、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元，合计95397.82元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告安徽成晟建筑工程有限公司赔偿原告杜明云医疗费60580.52元、护理费9141.3元、交通费500元、住院伙食补助费880元、营养费1200元、残疾赔偿金16196元、鉴定费1900元等各项损失合计90397.82元的40%，即36159.13元，精神抚慰金5000元，总合计款41159.13元，于判决生效后十日内付清；
二、被告何名国不承担赔偿责任；
三、驳回原告杜明云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，由被告安徽成晟建筑工程有限公司负担900元，原告杜明云负担2100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
代理审判员 赵爱华
二〇一四年十一月五日
书 记 员 崔祝全
附：本案有关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百二十五条在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。