四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终326号
原公诉机关梓潼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，绰号“清娃”，男，生于1976年10月6日，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省梓潼县三泉乡。因犯故意伤害罪于2008年10月9日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2011年9月14日因犯寻衅滋事罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑三年零六个月，2014年2月17日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月18日被刑事拘留，3月25日被取保候审，7月13日被执行逮捕，7月18日因患有重大疾病被取保候审，2017月1月4日经梓潼县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）周某某，绰号“周某某”，男，生于1964年9月14日，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省梓潼县文昌镇。因犯故意伤害罪于1999年10月10日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月17日被刑事拘留，3月25日被取保候审，2017月1月4日经梓潼县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
辩护人曹桅，四川翠云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某甲，绰号“小明娃”，男，生于1973年1月14日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省梓潼县长卿镇。2007年1月18日因犯诈骗罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1500元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月18日被刑事拘留，3月22日被取保候审，2017月1月4日经梓潼县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
上诉人（原审被告人）周某，男，生于1966年3月19日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省梓潼县文昌镇。因犯故意伤害罪于2007年7月23日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月17日被刑事拘留，3月25日被取保候审，2017月1月4日经梓潼县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
辩护人钟君正，四川蜀仁律师事务所律师。
原审被告人刘某某，女，生于1971年2月9日，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省梓潼县文昌镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月25日被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，生于1976年10月19日，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省梓潼县定远乡。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日被取保候审。
梓潼县人民检察院指控被告人周某某、何某甲、何某某、周某、刘某某、刘某甲犯聚众斗殴罪一案，梓潼县人民法院于2017年1月4日作出（2016）川0725刑初112号刑事判决。原审被告人何某某、周某某、何某甲、周某对判决不服，提起上诉。本院受理后，因原审程序将本案不当发回重审。梓潼县人民法院于2017年6月13日作出（2017）川0725刑初64号刑事判决。原审被告人何某某、周某某、何某甲、周某对判决不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判审理查明，2016年2月15日20时许，被告人周某某与被告人何某甲发生纠纷。周某某遂主动纠集被告人周某、刘某某，并让被告人周某将家中的多根木棒带至现场，被告人刘某某又电话纠集被告人刘某甲并通过被告人刘某甲纠集宋某。被告人何某甲纠集被告人何某某。被告人周某某在被告人周某、刘某甲等人到达现场后依然与被告人何某甲相互言语辱骂。被告人何某某到达现场并持刀将被告人周某某耳朵、被告人周某手臂砍伤。被告人周某某、周某、刘某甲、刘某某即持木棒对何某某进行殴打，将被告人何某某腿部打伤。被告人何某甲持木棒与被告人周某某等人进行互殴，何某甲被周某某、刘某甲、周某用木棒将腿部打伤。经鉴定：被告人周某某外伤致左耳廓断裂伤，损伤程度为轻伤二级；被告人何某甲外伤致右腓骨骨折，损伤程度为轻伤二级；被告人何某某外伤致右胫骨中上段粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级；被告人周某左前臂刀砍伤及左下第一磨牙缺失，损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人周某某、刘某某于2016年3月16日晚到梓潼县公安局刑侦大队了解黄某的情况，获悉公安局正在调查本案，遂主动找到刑侦人员交代当日情况。被告人刘某甲于2016年3月21日主动到梓潼县公安局投案并如实供述案件事实；被告人何某甲、何某某、周某经梓潼县公安局通知后到案如实供述了相关案件事实。
原判根据下列证据认定上述事实：
1.受案登记表、立案决定书，证实梓潼县公安局于2016年2月15日21时接到报警称金牛大道中段附近有人打架，民警随即到达处警，梓潼县公安局于2016年2月17日对本案进行立案侦查。
2.人口信息表、犯罪嫌疑人基本情况表，证实被告人周某某、何某甲、何某某、周某、刘某某、刘某甲的身份信息。
3.拘留证、逮捕证、拘留通知书、取保候审决定书、取保候审执行通知书、保证书，证实被告人周某某、何某甲、何某某、周某、刘某某、刘某甲被采取强制措施的情况。
4.归案情况说明。证实：被告人周某某、刘某某于2016年3月16日晚到梓潼县公安局刑侦大队了解黄某的情况，获知公安局正在调查本案，遂主动找到刑侦人员交代情况。被告人刘某甲于2016年3月21日主动到梓潼县公安局投案并如实供述案件事实。被告人何某甲、何某某、周某经梓潼县公安局通知到案后如实供述了相关案件事实。
5.随案移送清单，证实梓潼县公安局将现场查获的木棒随案移送。
6.刑事判决书。证实：被告人周某某因犯故意伤害罪于1999年10月10日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人周某因犯故意伤害罪于2007年7月23日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人何某甲2007年1月18日因犯诈骗罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1500元。被告人何某某因犯故意伤害罪于2008年10月9日被梓潼县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，2011年9月14日因犯寻衅滋事罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑三年六个月，2014年2月17日刑满释放。
7.调取证据通知书、机主信息、通话记录，证实被告人周某某、何某某、周某、刘某甲、何某甲、刘某某在案发期间相互之间通讯往来，以及证人黄某与被告人刘某某、证人宋某与被告人刘某某之间通讯往来。
8.现场勘验检查笔录、提取物证登记表、现场图、照片。证实：2016年2月15日晚被告人周某某等人与被告人何某甲、何某某发生打斗的地点位于梓潼县文昌镇金牛大道中段“龙门客栈”饭店门口。现场地面上有数段木棍，木棍呈不规则折断状，木棍周围地面上还有少量滴落状血迹。侦查人员从现场提取木棍一根（呈断裂状）。
9.鉴定意见、伤情照片。证实：被告人周某某外伤致左耳廓断裂伤，损伤程度为轻伤二级；被告人何某甲外伤致右腓骨骨折，损伤程度为轻伤二级；被告人何某某外伤致右胫骨中上段粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级；被告人周某左前臂刀砍伤及左下第一磨牙缺失，损伤程度为轻微伤。
10.证人董某的证言。证实：2016年2月15日22时许，宋某给董某打电话，称小明娃在“龙门客栈”喝醉了和别人在闹架，让其一起过去看一下。输液结束后，董某到达“龙门客栈”，看见周某某、周某手上拿着棒对何某某进行追打，将何某某打倒在地。董某和周围有人上去对双方进行劝阻。在此期间，周某某看见何某甲从面前跑过，即再次与周某一起携带棒子追撵何某甲。最后，周某某与何某甲双方在警察到达前相继被人劝离现场。
11.证人黄某的证言。证实：2016年2月15日20时许，刘某某给黄某打电话，称周某某在“龙门客栈”和别人打架，让其过去。黄某邀约白某一起，驾驶现代牌越野车到达现场，看见周某某、周某在追打一名男子并将该名男子打倒在地。黄某看见周某某耳朵在流血，周某左手手臂和头上都在流血，便将周某某与周某打人时所使用的木棒捡回车上并将周某某、周某送往医院进行医治。
12.证人宋某的证言。证实：2016年2月15日晚，刘某甲给宋某打电话，称周某某在“龙门客栈”吵架，让其喊两个人过去。宋某便联系董某，董某称正在输液。宋某到达“龙门客栈”现场，看见周某、刘某甲已经分别到达现场，周某还开了一辆皮卡车。此时，周某某与何某甲还在“龙门客栈”门口进行争吵。何某某突然拿了把菜刀冲到现场，将周某某的耳朵砍伤，周某与刘某甲看见周某某被砍便也从皮卡车上拿下木棍与何某某打在一起。在周某某、周某、刘某甲等人追打何某某的过程中，何某甲也拿了一把菜刀与周某某等人打在一起，刘某某拿了一根木棒与周某某、周某、刘某甲一起对何某某、何某甲进行殴打。最后，听见有人说派出所的人来了，打架的双方便离开了现场。
13.证人白某的证言。证实：2016年2月15日20时许，黄某给白某打电话称周某某被打，白某便乘坐黄某驾驶的车辆与黄某一起赶到“龙门客栈”，看见周某某的耳朵被人砍伤、周某的手被砍伤、现场散落了一根木棒。白某与黄某等人将周某某、周某送到医院进行治疗。
14.证人白某某的证言，证实2016年2月15日20时许，其看见“龙门客栈”门口有人手持木棒等工具在打架就拨打110报警。
15.证人赵某某的证言。证实：2016年2月15日20时许，赵某某看见“龙门客栈”门口有很多人在闹，还传来棍棒打的声音。赵某某走到“龙门客栈”对面的马路，看见一辆小型越野车逆行停在“龙门客栈”门口，有人将地上的七八根木棒抱上了车。
16.证人宋某某的证言。证实：2016年2月15日，宋某某邀请周某某、何某甲、史某某、史某甲等人在梓潼县城“龙门客栈”吃年饭。席间，周某某与何某甲因为一些矛盾发生口角。大概晚上8点半左右，宋某某去吧台结完账之后，看见周某某在“龙门客栈”外被人砍伤，何某甲也倒在地上。宋某某便将何某甲送到医院，周某某也被刘某某等人送到医院。
17.证人白某甲的证言。证实：2016年2月15日晚，白某甲与宋某某等人在“龙门客栈”吃完饭后从店里向店外走，在“龙门客栈”门口，看见周某某、周某等人站在一起，何某甲站在另外一边。史某某、史某甲等人在劝双方。双方突然动起手来，三四个人用棒对何某某进行殴打，后来这几个人又追打何某甲。
18.证人黄某某的证言。证实：2016年2月15晚，宋某某在“龙门客栈”请大家吃年饭。席间，何某甲与周某某不知道因什么事情吵起来，经过朋友的劝解之后，双方也没有引发更大的矛盾。饭局结束后，黄某某走到门外，看见周某某拿棒准备去殴打何某某，就冲上去阻止周某某。之后，警察到达了现场。
19.证人史某甲的证言。证实：2016年2月15日晚上，宋某某在“龙门客栈”请大家吃年饭。席间，何某甲与周某某因为生意上的事情发生争执。何某甲扬言要收拾周某某手下的司机，周某某也出言称“过年过节的，要收拾哪个”。随后，史某甲将周某某与何某甲劝开，将何某甲拉到了包间内进行劝说。劝说完之后，石明全与何某甲一起向“龙门客栈”门外走，在门口发现周某某、周某、刘某某、刘某甲、宋某等人站在一起，何某甲看见这些人便向周某某喊“周某某，你喊社会上的人来收拾我”。史某甲再次将何某甲拉开。此时，何某某从何某甲身后过来，手提菜刀砍向周某某，然后又追砍周某。刘某某、刘某甲等人也手持木棒对何某某进行殴打，并将何某某打倒在地。史某甲与白某乙等人上去劝阻并将何某某扶到街边。史某甲安置好何某某后，看见刘某某手中拿了一把剪刀扬言要把何某甲的耳朵剪下来，就上前将刘某某手上的剪刀夺下。最后，警察赶到现场时，史某甲就和魏某等人将何某甲送到医院。
20.证人白某的证言。证实：2016年2月15日晚上，宋某某邀请大家在县城“龙门客栈”饭店吃团年饭。席间，周某某与何某甲因为生意上的事情发生口角。饭后，白某饭店门口看见周某某、周某、刘某甲、宋某等人等在门口。何某甲出来看见周某某等人便给史某某等人说“那不得行，周某某还喊社会上的人”。一两分钟后，双方便打了起来，何某某被打倒在地，周某某的耳朵被人砍伤。随后，周某某便从地上捡起木棒，何某甲此时也用手上的木棒对周某某进行殴打但被周某某挡开。何某甲看见周某某一方人数较多，便想跑。周某某、周某、刘某某、刘某甲便手持木棒追上去，将何某甲打倒在地。最后，白某与魏某等人将何某某送到医院。
21.证人李某的证言。证实：2016年2月15日21时许，李某从和平路回家，行至“龙门客栈”饭店门口，看见何某甲躺在路边。李某上前询问，得知何某甲是被周某某、周某等人用木棍打伤。
22.证人史某某的证言。证实：2016年2月15日晚，宋某某邀请大家在“龙门客栈”吃年饭。席间，周某某与何某甲因为生意上的事情发生口角。何某甲扬言要收拾周某某，周某某也说“不得怕，打架没有输过”。史某某把何某甲拉到了雅间门外左手边的院子里。何某甲情绪比较激动，给何某某打电话喊何某某过来。史某某与史某甲就抢夺何某甲手中的电话，劝阻何某甲。何某甲的情绪稳定下来后，史某某便和史某甲、何某甲一起朝门外走。周某、刘某甲、刘某某也相继到达现场。突然，何某某拿了一把菜刀从后面冲出来砍向周某某，周某某挨了一刀就跑，何某某又拿刀去砍周某。周某某拿了一根木棍殴打何某某。最后，史某某看见周某某满脸是血被送到医院，何某某的腿被打断亦被送到医院。
23．被告人周某某的供述。证实：2016年2月15日晚，宋某某邀请周某某与何某甲等人一起吃团年饭。周某某与何某甲因为生意上的事情而发生纠纷。何某甲还扬言要收拾周某某手下的司机刘俊。周某某称“你要找我，你来就是了。”两人互相对骂。史某某等人过来劝解并将何某甲拉到了另外雅间。周某某听见何某甲称要收拾自己，心里很不服气，于是就给刘某某、周某分别打电话称“我与小明娃在龙门客栈闹祸，小明娃说要收拾我”，并让周某将茶楼里面的棒带上一起过来。过了大概二三分钟，周某便来到现场，刘某甲、宋某等人也相继到达现场。突然，何某某拿了一把菜刀冲过来，将周某某耳朵砍伤。周某某跑到皮卡车上拿了棒，追赶何某某，并与何某某对打。周某也拿了棒过来对何某某进行殴打，何某甲也拿了棒与周某某进行对打。周某某用棒将何某甲打滚在地。最后，打架的双方被人劝开并各自前往医院治疗。
24．被告人何某甲的供述。证实：2016年2月15日晚，何某甲与周某某一起在县城“龙门客栈”吃年饭，因为生意上的事情发生口角，随后被在场人员劝开。何某甲被史某某、史某甲带至隔壁雅间。在雅间内，何某甲给何某某打电话，目的为了喊何某某过来帮忙，对方喊的有人而自己只有一个人，万一打起来了好照应一下。何某甲和史某某等人走到“龙门客栈”大门口，看见路边站了周某某、宋某等一大群人，周某某等人手上都拿着棒。何某甲再次与周某某之间发生口角，称“周某某，你找社会上的人收拾我”。过了大概十多分钟，周某某等人殴打何某某。当场面被控制下来时，何某甲听见刘某某说“哪个是小明娃，给我往死里打”。周某某、刘某甲等人便手持木棒围着何某某进行殴打，何某甲拿木棒晃了几下想救何某某，周某某等人就冲过来对何某甲进行殴打，将何某甲打滚在地。最后，双方各自被送至医院治疗。
25.被告人何某某的供述。证实：2016年2月15日晚，何某甲给何某某打电话称在与人吵架，让何某某过去，免得动起手来吃亏。何某某给董某打电话，董某称正在输液。何某某为了防止打架吃亏，从家里厨房内拿了一把菜刀。何某某赶到现场，看见周某某和何某甲在“龙门客栈”门口吵架，周某、宋某、刘某甲等人都站在门口，就举起手上的刀冲向周某某，周某某等人见状也从车上拿了木棒。何某某用菜刀向周某某面部砍，周某某也拿了木棒对何某某进行殴打。何某某砍了周某某面部后就没有动手了，双方僵持了一二分钟，何某甲一直和周某某在对骂。刘某某赶到现场称：“哪个不得了，敢砍我们家周某某。”随后，刘某某便拿了木棒冲过来殴打何某某，何某某一边躲一边打摔倒在了地上，周某某、周某、刘某某等人就冲过来对何某某进行殴打。最后，何某某被人拖到旁边的小巷子里并被人送至医院。
26.被告人周某的供述。证实：2016年2月15日20时许，周某某给周某打电话，称和小明娃在“龙门客栈”闹祸，让周某将一楼茶馆厨房门背后的棒拿上。周某抱着棒子向茶楼门外走，在一楼大厅问刘某某要不要一起去，刘某某称等一下。周某和周猛基开车到了县城“龙门客栈”饭店，看见刘某甲、宋某等人都在现场，周某某怒气冲冲地和小明娃吵架。过了几分钟，何某某手提一把菜刀从人群中冲过来砍伤了周某某的耳朵。周某与周某某从车上拿出木棒，并递给刘某甲一根木棒，三人手持木棒与何某某之间出现对峙。这时，刘某某到达现场手持木棒冲过去殴打何某某。周某与周某某、刘某甲也冲过去对何某某进行殴打。何某甲从地上捡起木棒对周某某等人进行殴打，周某与周某某等人又朝何某甲冲过去殴打何某甲，将何某甲打倒在地。最后，双方的人员被人劝开并各自前往医院治疗。
27.被告人刘某某的供述。证实：2016年2月15日20时许，周某某给刘某某打电话，称他和小明娃在县城龙门客栈饭店闹祸，小明娃要收拾他。刘某某为了防止周某某等人吃亏，就让刘某甲前往现场看看情况。这时，周某从茶楼上下来前往龙门客栈饭店。刘某某到达现场后，看见周某某耳朵被砍掉，就从地上拾捡起一个木棒，冲过去挡在何某某与周某某之间并用棒去打何某某手中的刀。何某某向后退并摔倒在地上，周某某持棒冲上去对何某某的腿进行殴打。又有一个人拿了一根木棒过来殴打周某某，打了两棒就跑了，周某某等人便冲上去对该名男子进行殴打。最后，双方便被周围的人劝开。
28.被告人刘某甲的供述。证实：2016年2月15日20时许，刘某某给刘某甲打电话，称周某某和人在闹架，让刘某甲过去看一下。刘某甲就给宋某打电话，称：“宋某，你找几个人去龙门看一下，我周哥在和人闹架。”刘某甲随之赶到现场，看见史某某在劝周某某。何某甲和史某甲从饭店出来后，何某甲说：“今天晚上要收拾你。”周某某也不服气地说：“不得怕你。”何某甲就又和周某某发生争执。此时，何某某拿了一把菜刀冲出来，将周某某的耳朵砍伤，周某就从皮卡车的后排座里拿出木棒，周某某、刘某甲都拿出木棒，三人与何某某发生僵持。过了不到一分钟，刘某某就冲过去打何某某，何某某没有还手。刘某甲与周某某、周某等人持木棒对何某某的腿部进行殴打，将何某某打倒在地。何某甲想用刀砍周某某等人，刘某甲与周某某等三人再次冲上前去追撵何某甲，何某甲摔倒在地，三人便对何某甲的腿部进行殴打。最后，双方被人劝开并送至医院治疗。
原判认为，被告人周某某、何某甲、何某某、周某、刘某某、刘某甲分别结伙并持械进行斗殴，造成双方人员受伤，均构成聚众斗殴罪。被告人何某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人周某某、何某甲、周某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人周某某、刘某某、刘某甲在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何某甲、何某某、周某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周某某、周某、何某甲有犯罪前科且前次犯罪均为故意犯罪，此次犯罪主观恶性较深，不应适用缓刑；被告人刘某某、刘某甲无犯罪前科且具有自首情节，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条的规定，判决：一、被告人何某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人周某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人何某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；六、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；七、随案移送的木棒三节，予以没收。
上诉人（原审被告人）何某某提出，其主观上没有聚众斗殴的故意，也没有聚众互殴的行为，应当构成故意伤害罪而非聚众斗殴罪，其接到公安机关电话通知即到案如实供述犯罪事实，成立自首，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。
上诉人（原审被告人）周某某提出，证人证言能够证实被邀约的人到现场并非经授意去斗殴而是去扎场子，双方并无斗殴意图，而周某等人殴打何某某、何某甲的行为系周某某、周某被砍伤后实施的自卫行为，不应承担刑事责任，原判虽认定了自首，但未在量刑时予以从轻处罚。其辩护人曹桅所持辩护意见与之相同。
上诉人（原审被告人）何某甲提出，其针对的对象特定，没有邀约人员聚众斗殴的主观故意，且仅邀约了何某某一人，没有达到聚众斗殴的人数标准，本人没有直接造成他人身体伤害，不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪，其应当成立自首，一审判决适用法律错误，量刑过重。
上诉人（原审被告人）周某提出：本案系生意矛盾引发，周某某邀约的均是自己亲属，何某甲邀约的是其生意伙伴，双方的伤害行为均是针对特定对象，周某到达现场是为了防止事态扩大，且系在收到对方攻击后才实施殴打行为，双方均没有聚众斗殴的主观故意和行为，应当构成故意伤害罪。周某的行为具有防卫性质，系防卫过当。周某接到公安机关通知后即到案，如实供述，应当成立自首，原判适用法律错误、量刑过重。
辩护人钟君正认为本案犯罪动机具有明显的人身伤害针对性，应以故意伤害罪追究被告人刑事责任。周某在本案中其次要和辅助作用系从犯，应从轻处罚，周某在接到电话通知后主动到案，系自首，应对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人周某某、何某甲发生纠纷后，双方为逞强耍横，上诉人周某某邀约上诉人周某及原审被告人刘某某、刘某甲持械到场，上诉人何某甲邀约上诉人何某某到场并持械，双方发生斗殴。上诉人周某某、周某及原审被告人刘某某、刘某甲具有聚众行为并实施斗殴，构成聚众斗殴罪；上诉人（原审被告人）何某甲、何某某虽无聚众行为，但在斗殴中致人轻伤，构成故意伤害罪，均应予以刑事处罚。上诉人周某某、周某及辩护人所提构成故意伤害罪的辩解、辩护意见与本案审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人周某某一方为斗殴聚集多人并积极准备斗殴工具，在双方斗殴过程中对于造成对方伤害的后果具有概括的犯罪故意，不存在正当防卫，上诉人（原审被告人）周某某、周某所持其行为具有防卫性质的辩解意见不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）周某虽系受邀约参与斗殴，但其准备作案工具、积极实施斗殴行为，在共同犯罪中与同案犯作用相当，不应认定为从犯，上诉人（原审被告人）周某辩护人所持周某系从犯的意见不能成立，本院不予支持。
上诉人周某某及原审被告人刘某某、刘某甲在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。上诉人何某甲、何某某、周某在未受到讯问、未被采取强制措施之前，经公安机关通知到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人何某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人周某某、何某甲、周某具有犯罪前科，前次犯罪与本次犯罪均为故意犯罪，主观恶性较深，可对其酌情从重处罚，且不应适用缓刑。原审被告人刘某某、刘某甲系初犯且具有自首情节，可以适用缓刑。原判认定事实没有错误，但适用法律不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梓潼县人民法院（2017）川0725刑初64号判决第六项，即“被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年”；
二、维持梓潼县人民法院（2017）川0725刑初64号判决第七项，即“随案移送的木棒三节，予以没收”；
三、撤销梓潼县人民法院（2017）川0725刑初64号判决第一、二、三、四、五项，即“被告人何某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年”、“被告人周某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月”、“被告人何某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月”、“被告人周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年”、“被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年”；
四、上诉人（原审被告人）何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2018年6月21日止）；
五、上诉人（原审被告人）周某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2018年12月26日止）；
六、上诉人（原审被告人）何某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2018年2月27日止）；
七、上诉人（原审被告人）周某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2018年12月26日止）；
八、原审被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周冬青
审 判 员 何 娟
审 判 员 董小萍
二〇一七年九月三十日
法官助理 杨春芳
书 记 员 谌欣月
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。