山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终968号
上诉人（原审被告）：赖万兵，无业。
委托代理人：蒲业荣，山东法盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华凤英，农民。系死者张某之妻。
被上诉人（原审原告）：张伟伟，农民。系死者张某之女。
被上诉人（原审原告）：张卫国，农民。系死者张某之子。
被上诉人华凤英、张伟伟、张卫国的共同委托代理人：张宁，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
原审被告：山东新峰建筑幕墙装饰有限公司。
法定代表人：孙春国，董事长。
委托代理人：李晓进，山东新峰建筑幕墙装饰有限公司职工。
原审被告：莱州市新一点建筑劳务有限公司。
法定代表人：李国森，总经理。
委托代理人：陶春杰，莱州市新一点建筑劳务有限公司职工。
原审被告：淄博众瑞建工有限公司。
法定代表人：金宗明，总经理。
上诉人赖万兵因与被上诉人华凤英、张伟伟、张卫国、原审被告山东新峰建筑幕墙装饰有限公司（以下简称新峰公司）、莱州市新一点建筑劳务有限公司（以下简称新一点公司）、淄博众瑞建工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓民初字第2295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赖万兵及其委托代理人蒲业荣，被上诉人华凤英、张伟伟、张卫国的共同委托代理人张宁，原审被告新峰公司的委托代理人李晓进，原审被告新一点公司的委托代理人陶春杰到庭参加诉讼。原审被告众瑞公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月12日，新峰公司与案外人山东金诚重油化工有限公司（以下简称金诚公司）签订《合同书》一份，合同约定：新峰公司承包金诚公司发包的金城会堂外装干挂石材幕墙工程，新峰公司完成施工图范围内全部施工内容，施工期间做到文明施工，交工前将施工区域内垃圾清理干净，并约定新峰公司不得转包该工程。双方并约定，新峰公司指派高贵芹任现场安全环保负责人。2014年3月20日，新峰公司与新一点公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：新一点公司就新峰公司承接的金城会堂外装干挂石材幕墙工程进行劳务分包，新峰公司委派驻工地项目经理为高贵芹，新一点公司委派驻工地项目经理为李永臻。此后，新一点公司又将该工程转包给赖万兵实际施工。本案死者张某家住山东省桓台县马桥镇北营二村，以在不固定的建筑工地提供短期个人劳务为生。2014年10月份起，死者张某接受赖万兵的召集、指派，到涉案工程工地，从事建筑材料搬运、工程现场看管的劳务。2014年10月18日早6时许，死者张某应赖万兵的指令，在搬运建筑石材过程中，发生意外跌落致伤。张某发生意外受伤后，赖万兵于2014年10月18日11时许拨打报警电话，并于10月20日前往桓台县公安局马桥派出所配合公安机关进行询问。赖万兵在公安机关询问笔录中称：其因为工地上一个叫张某的工人摔伤故拨打报警电话；其现在新峰公司工作，职务是技术负责人，现在工程在金诚公司工地，项目是金诚会堂外装干挂石材幕墙工程；事情经过为2014年10月18日早6时许，其给张某打电话，让其到工地搬运石块，8时许其赶到工地，因需要仓库钥匙，故问其老总高桂芹，高贵芹说在张某那里，故赖万兵在寻找张某过程中发现张某躺在金诚会堂西北边的一楼，已经受伤，故赖万兵拨打了急救电话；张某是别人介绍来工地干零活，如工地需要，赖万兵就给张某打电话让他来工地干活。张某受伤后，被送往桓台县人民医院进行住院治疗，2015年2月11日出院。2015年4月17日至2015年5月5日第二次入住桓台县人民医院住院治疗。2015年7月31日至2015年8月9日第三次入住桓台县人民医院住院治疗，在住院治疗期间，因医治无效，张某于2015年8月9日身故。在张某身故前，法院曾根据其委托，对其伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行司法鉴定。2015年8月2日，山东齐都司法鉴定所作出（2015）临鉴字第196号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人张某之伤残等级评定为壹级伤残；完全依赖护理；后续治疗费每年需叁仟伍佰玖拾陆元，并发症治疗以实际发生为准。在张某住院治疗期间，新峰公司的相关负责人高贵芹与死者张某之子张卫国，在2015年2月11日签署协议一份。协议载明“张某住院总费用204889.30元，新峰公司付医疗费90500.00元，张某家属付医疗费114389.30元，双方签字确认（医药发票、费用明细、诊断病历原件由高贵芹保管）”。张某的亲属华凤英、张伟伟、张卫国因张某受伤死亡导致的经济损失为：1、医疗费：67344.89元。张某共计花费医疗费268104.11元，新峰公司垫付90500.00元，根据其家属申请通过先予执行划拨新峰公司工程款100000.00元，张某医疗保险报销10259.22元，剩余医疗费为67344.89元。对于有异议的村卫生室支出医疗费11600.00元，该费用系为治疗和康复已实际支出，予以确认。2、误工费：16820.00元。主张误工费自2014年10月18日计算至2015年8月8日，按每天120元计算。对方对于计算时间无异议，但主张应按农民人均收入计算。对此，因赖万兵庭审中认可向张某支付的日工资为110.00元-120.00元，故结合张某的年龄、居住环境、劳动能力，张某的误工费应按山东省2014年度居民人均可支配收入20864.00元为标准计算，即58.00元／日×290天=16820.00元。3、护理费：46400.00元。主张住院期间142天、二人护理、每人每天80.00元，院外护理148天、二人护理、每人每天80.00元。主张护理期限自2014年10月18日至2015年8月8日，住院期间二人护理，出院一人护理，护理人员费用应按农村居民标准计算。对此，结合张某伤情、护理依赖程度及淄博市护工日工资标准，二人护理及护理费按每人每天80.00元计算，符合客观实际，予以确认。4、住院伙食补助费：4260.00元。因双方对住院日期、费用标准均无异议，予以确认。5、交通费：3550.00元。主张按住院期间每天50.00元计算142天。对方认为数额过高。对此，结合张某的治疗和居住地点、往来次数和人数，交通费酌定为3550.00元。6、死亡赔偿金：198033.00元。主张按2014年度山东省农村居民人均可支配收入11882.00元乘以17年。对方主张张某去世时为64岁应计算16年。对此，结合张某出生日期和死亡时间，张某在死亡时未年满64岁，故死亡赔偿金应计算16年零8个月，应为198033.00元。7、被抚养人生活费：主张被抚养人生活费包括：张某配偶华凤英，应按山东省2014年度农村居民人均消费支出7962.00元乘以20年除以子女二人，为79630.00元。对方认为华凤英并非法定被抚养人范围，该主张无法律依据。对此，因死者配偶不属于法定被抚养人范围，华凤英应由其子女进行赡养，故对张某亲属的该项诉讼请求不予支持。8、精神损害抚慰金：10000.00元。主张50000.00元。对方认为张某死亡系其本人造成，故不存在精神损害抚慰金。对此，因张某受伤后经过长时间治疗，最后不治身故，给其亲属造成了较大精神伤害，对于精神损害抚慰金酌定为10000.00元。9、鉴定费：4500.00元。主张4500.00元，对方对此无异议。故对于鉴定费4500.00元，予以确认。10、雾化器、吸痰器、病床费用：2200.00元。主张2200.00元。对方对此认为，上述费用应在住院费范围内，不应另行主张。对此，结合张某之伤情及实际需要，该项费用主张符合客观实际，予以确认。11、人血白蛋白费：10440.00元。主张为提高张某免疫力，购买白蛋白10440.00元。对方对此认为，因无医嘱，不能证实费用与本案有关联，且其提交的收据不能证实已实际发生。对此，结合张某伤情和治疗需要，该项费用确与张某治疗、康复有紧密关联，故酌定该费用为10440.00元。12、气垫费用：360.00元。因该费用双方无异议，予以确认。13、丧葬费：23193.00元。因该费用双方无异议，予以确认。14、停尸费：主张按每天160.00元计算41天。对方认为，停尸费包括在丧葬费中，不应单独计算。对此，张某亲属的该项主张无法律依据，不予支持。综上，华凤英、张伟伟、张卫国因张某死亡导致的经济损失为387100.89元。另查明，在本案庭审中，关于新一点公司及赖万兵是否有相关建筑施工资质。新峰公司主张“审查过新一点公司的资质，当时新一点公司的资质正在报批，我们认为批准会很快下来，所以就与新一点公司签订了合同。新峰公司有人员在现场负责，主要是监督施工，赖万兵有无资质，新峰公司不清楚”。赖万兵主张“没有固定工作地点，哪个公司聘用我就去哪个工地；没有相关资质证书，新峰公司就是新一点公司，我是给新一点公司打工，但对外称是新峰公司，我没有与该二公司签订合同，张某的工作是我安排的，日工资100.00元，看其年龄大，多给十到二十元；在马桥派出所述称系真实自愿的，因为新一点公司在外称就是新峰公司，故我在询问笔录中称在新峰公司工作；新一点公司交给我垫付的医疗费共计70291.80元”。再查明，新峰公司于2014年12月11日变更了企业名称，由“山东新峰幕墙装饰工程有限公司”变更为“山东新峰建筑幕墙装饰有限公司”。还查明，根据众瑞公司与案外人金诚公司签订的《金诚会堂工程补充协议书》，众瑞公司承包及施工范围包括该工程土建及水电安装，施工日期自2013年9月1日至2014年5月1日。在张某发生涉案受伤事故时，众瑞公司施工项目已经竣工。
原审法院认为，死者张某受赖万兵指派到涉案工程工地从事搬运石料的劳务，因张某是赖万兵个人自社会召集，临时组织张某等人为其提供劳务，张某并不长期、固定的跟随赖万兵工作，张某所从事的工作系无技术含量的简单体力劳动，张某与赖万兵之间不存在严格的管理与被管理关系，故张某与赖万兵之间应当构成个人劳务关系，张某为提供劳务方，赖万兵为接受劳务方。关于赖万兵、新一点公司辩称的赖万兵系新一点公司雇员，因二被告未提交证实雇佣关系存在的证据，新一点公司提交的劳务费收据，不能认定为赖万兵在其处的工资领取证明，但可证实因新一点公司将涉案工程劳务转包给赖万兵实际施工，而向赖万兵支付的施工劳务费。故此，赖万兵召集死者张某为其提供劳务，应由赖万兵个人首先承担接受劳务者之相应法律责任。张某在提供劳务过程中，意外受伤导致经济损失。因张某在工作时间、工作场所、从事劳务行为造成自身受害，赖万兵作为对劳务现场负有指挥组织义务和提供安全保障义务的接受劳务方应承担相应的赔偿责任。赖万兵主张因张某自身过错导致受伤，应自负其责。但赖万兵并非接受张某劳务成果的终端接受方，而是利用其劳务成果谋取其他利益，故应由赖万兵对张某在劳务过程中遭到的损害承担全部赔偿责任。经本院核定，张某死亡所致经济损失为387100.89元。故对于华凤英、张伟伟、张卫国要求赖万兵赔偿张某因伤死亡所致经济损失500000.00元的诉讼请求，支持其中387100.89元，超出部分不予支持。《中华人民共和国安全生产法》规定“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人；生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，张某受伤时所提供劳务之工程，系赖万兵接受新一点公司劳务转包后进行实际施工，新一点公司在接受新峰公司劳务分包后，又将其转包给赖万兵个人。依据相关法律、行政法规，新一点公司不得将相关工程发包或分包给没有相应资质的个人施工，否则应对施工过程中施工人员的人身损害，承担连带赔偿责任。故此，对于华凤英、张伟伟、张卫国要求新一点公司对张某因伤死亡所致经济损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。在新峰公司与案外人金诚公司所签《合同书》中明确约定，工程不得转包，而新峰公司在向新一点公司劳务分包时，亦明知新一点公司无相关建筑施工资质，且赖万兵自认在涉案工程现场对外均称新峰公司，赖万兵亦受新峰公司安排的工地负责人高贵芹管理监督，同时，新峰公司及其委派的负责安全生产、监督管理的现场管理人员未对工程现场及施工人员的人身财产安全进行切实监管和有效保护，新峰公司在本案中存在违反合同约定和法律规定行为，对张某因提供劳务死亡负有过错，应与新一点公司一并对所诉之经济损失承担连带赔偿责任。因众瑞公司在涉案事故中没有过错，与张某无接受劳务之关系，与本案其他当事人亦无合同关系，故众瑞公司不承担涉案赔偿责任。综上，华凤英、张伟伟、张卫国因张某受伤死亡造成387100.89元的经济损失，被告赖万兵应向张某承担赔偿责任，新一点公司、新峰公司应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、赖万兵赔偿华凤英、张伟伟、张卫国包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、丧葬费、治疗及康复物品费等在内的各项经济损失387100.89元，于判决生效后十日内付清；二、山东新峰建筑幕墙装饰有限公司、莱州市新一点建筑劳务有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、淄博众瑞建工有限公司不承担赔偿责任；四、驳回华凤英、张伟伟、张卫国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400.00元，由华凤英、张伟伟、张卫国负担900.00元，由告赖万兵、山东新峰建筑幕墙装饰有限公司、莱州市新一点建筑劳务有限公司负担3500.00元。保全费5000.00元，由赖万兵、山东新峰建筑幕墙装饰有限公司、莱州市新一点建筑劳务有限公司负担。
上诉人赖万兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。我是新一点公司的工作人员，新一点公司在第一次开庭时已经承认，但在第二次开庭时又称将业务分包给我具体施工，前后矛盾，就是想推脱责任。相关工人考勤表、工资发放表通过我报到新一点公司，新一点公司应当承担举证责任。新一点公司仅是劳务分包，具体施工、安全管理材料提供仍然是新峰公司负责，新峰公司安排高桂芹为项目经理，并在工程开工后购买了建筑施工企业雇主责任保险，保险期间为2014年5月27日起至2015年12月31日止，建设工程项目所在地为桓台马桥山东金诚石化集团。由于我作为农民工对新一点公司和新峰公司的关系不清楚，担任管理的人员都称自己是新峰公司员工，当时马桥派出所向我了解情况时我也陈述了是新峰公司的人员，这是条件所限造成的。事后我了解到新峰公司与新一点公司均是山东新峰石材集团有限公司的子公司，新峰公司让我承认是新一点公司的工作人员，我只能承认。我找来张某清理垃圾，就是履行职务行为，并且垃圾清理工作被新峰公司承包给新一点公司，因此，张某与新一点公司之间存在劳务关系，与我不存在劳务关系，责任应由新一点公司承担。二、2014年10月17日，“金诚会堂”外装干挂石材幕墙工程基本完工，需要对遗留的破碎石材垃圾进行清理，新一点公司的李永臻安排我找人清理，我就打电话找了张某清理金诚会堂外墙石材垃圾。因此，张某的劳务地点在金诚会堂外面，而张某的受伤地点却在金诚会堂内部电梯井内，显然是其自己进入金诚会堂内部，不是其劳务范围，不是在搬运石材过程中发生意外跌落致伤。二楼电梯口的施工和管理人是众瑞公司，事发时该电梯口没有任何警示标示和安全措施。因此，张某的受伤不是在工作时间、工作地点、因工作原因造成。三、一审适用法律错误。《安全生产法》适用的前提是发生了安全生产事故，发包人与承包人才承担连带责任，而本案不是一起安全生产事故，安全生产事故成立要有安全生产监督管理部门的认定，本案没有认定。综上，请求依法查明事实后改判驳回被上诉人对我的起诉，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华凤英、张伟伟、张卫国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告新峰公司述称，一、一审并未说明张某劳动成果的终端接受方是谁，谁是该工程的最终受益者未指明，应否承担赔偿责任未指明。赖万兵在上诉状中关于施工范围和张某事故发生的表述是正确，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。众瑞公司对电梯口未设立警示标志和采取安全保护措施，负过错推定责任，虽然在一审中众瑞公司与金诚公司签订的金诚会堂工程补充协议书约定承包及施工范围包括该工程大建及水电安装，施工日期自2013年9月1日至2014年5月1日，但是张某发生事故时，众瑞公司施工项目并未出具竣工验收报告，不应视为项目已竣工，仍应对其已完工工程的安全采取保护措施并设立警示标志。二、雇主赖万兵应对雇员张某的行为承担责任。双方存在人身关系，张某受雇期间，在执行职务过程中的行为受赖万兵支配和约束。损害结果虽是张某的不当行为所致，但该行为与赖万兵对张某的选任不当、怠于管理、疏于监督存在重要关系，一审对赖万兵与张某构成劳务关系的认定正确。三、张某对损害结果有过错，也应承担责任。张某对损害后果的发生应负注意义务，其从事危险作业，应谨慎操作，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条第二项的规定，张某应承担责任。四、新峰公司与新一点公司不存在雇佣关系，而是分包与承包关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。张某出事地点不属于赖万兵雇佣活动范围，不适用以上法律条文，而应适用该法条第一款的规定，雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主曾但赔偿责任后可以向第三人追偿。众瑞公司没有尽到设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，应承担不真正连带赔偿责任，可以由张某的家属直接向众瑞公司直接主张赔偿，或者向赖万兵主张赔偿后，由赖万兵再向众瑞公司追偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，责任分担判决有误，请二审法院查明事实后进行改判。
原审被告新一点公司述称，赖万兵是我公司工作人员与事实不符，我公司与赖万兵没有劳务关系，工程分包给赖万兵，工资表记考勤表是用来约束工人发放工资，根据承包单价来确定承包费用，我公司确保实际在工地工作的工人的名字及天数，工资是由赖万兵发放，我公司不负责，一审有证据证明。
原审被告众瑞公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
二审庭审中，上诉人赖万兵提交证据一QQ邮箱往来信件截屏，内容是工程劳务费发放表和2014年7、8、9月份考勤表，证明其和受害人张某均是新一点公司雇员；证据二雇主责任保险发票，证明新峰公司为我和张某等在内的雇员投保了建筑施工企业雇主责任保险。被上诉人华凤英、张伟伟、张卫国质证认为，对以上证据的真实性均由异议，都是复印件，无法确认证据来源以及是否真实存在，无法证明与本案的关联性。原审被告新峰公司、新一点公司的质证意见同被上诉人的质证意见。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
以上事实，有原审卷宗、双方当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人赖万兵提交的劳务费发放表、考勤表以及保险发票仅能证明其雇佣的劳务人员的考勤及劳务费发放情况，不能证明其主张的自己是新一点公司的员工。赖万兵在上诉状也称自己是农民工，对新一点公司和新峰公司的关系不清楚，是新峰公司让自己承认是新一点公司的员工，因此，其上诉主张前后矛盾，不能成立，本院不予采纳。死者张某的受伤地点虽然不在金诚会堂外的工作现场，但其除承担清理外墙石材垃圾外，还提供保管仓库钥匙等其他劳务，接受劳务方为新一点公司和新峰公司，一审认定由新一点公司与新峰公司对张某的死亡承担连带赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案新峰公司承包工程后，将劳务分包给新一点公司，新一点公司又转包给没有资质的赖万兵施工，因此，原审被告新峰公司与新一点公司应当对张某的死亡赔偿承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7107.00元，由上诉人赖万兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
代理审判员 胡晓梅
代理审判员 马清华
二〇一六年五月十三日
代理书记员 李慧姣