重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5099号
上诉人（原审原告）：许琦，女，1970年5月14日出生，汉族，重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区，
委托诉讼代理人：朱文刚，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜军富，男，1964年4月4日出生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区，
被上诉人（原审被告）：查永红，男，1969年8月20日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市居巢区，
被上诉人（原审被告）：邓生银，男，1972年5月7日出生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区，
委托诉讼代理人：彭远嘉，重庆渝潼律师事务所律师。
上诉人许琦因与被上诉人杜军富、查永红、邓生银租赁合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年7月25日进行了询问。上诉人许琦的委托诉讼代理人朱文刚、被上诉人杜军富、查永红、邓生银的委托诉讼代理人彭远嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许琦上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一审、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。其理由：1、本案系被上诉人违约解除租赁合同，按照《合同法》第114条、第174条并参照《买卖合同司法解释》第45条、26条的规定，适用《商铺出租合同》中的违约金条款，一审判决并未真正适用造成判决错误。2、一审判决混淆违约金与损害赔偿两种不同的违约责任承担方式，使违约金赔偿制度形同虚设，属于适用法律不当。3、违约金是否过高，是以违约损失为依据，一审判决对违约损失的认定错误。本案中，上诉人认为违约损失主要包括寻租期119天的租金损失，《商铺出租合同》中的三个月免租期的损失8.7万元，《房屋租赁合同》与《商铺出租合同》的租金收益差额一百余万元三个部分，一审判决只认定寻租期间的租金损失，认定错误。4、一审判决对调整违约金的举证责任分配不当。被上诉人未举任何证据证明约定违约金过高，上诉人对约定违约金的合理性提供了充分的证据证明。5、上诉人在合同履行过程中无过错，违约损失是被上诉人因市场房屋租金大幅下降恶意违约造成，一审判决应当体现惩罚性而未体现，造成违约成本过低，客观上鼓励违约，不利于保护交易安全。6、《解除租赁合同通知书》是上诉人为减少违约损失不得已采取的措施，没有当庭举示，未经双方当事人质证，不能作为定案依据。7、诉讼费和保全费分配不当，原则上应由败诉方承担。上诉人根据双方约定主张权利，并非无中生有的夸大赔偿额度造成，履约过程中无任何过错，却承担了绝大部分诉讼费和保全费，于理不合，于法不符。
杜军富、查永红、邓生银辩称，1、被上诉人在一审中提交的证据一审法院未采信，一审法院事实认定错误。上诉人对外打广告的照片和超市装修报价表、超市日常经营现金帐簿，证明被上诉人由于经营困难要求解除合同，不是恶意解除合同。2、被上诉人没有违约，不应承担违约金，且约定的违约金过高，一审法院以上诉人的损失为标准计算违约金正确。租金减少是受市场行情影响，无法预见。
许琦向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年1月7签订的《房屋租赁合同》；2、判令三被告连带赔偿原告违约金104.4万元；3、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院审理查明，位于重庆市铜梁区××办事处××路××面积为691.18平方米的房屋为周玉平、许琦所有；位于重庆市铜梁区××办事处××路××面积为13.55平方米的房屋为周玉平、许琦所有。2016年11月17日，许琦（甲方）与杜军富、查永红、邓生银（乙方）签订了《房屋租赁合同》，合同约定，甲方出租给乙方的房屋位于铜梁区××办事处××路××号，铜梁区××办事处××路××号附1号；产权证号码：209房地证2008字第01838、209房地证2008字第02160号；出租房屋面积为691.18平方米、13.55平方米（建筑面积）。该房屋租赁期限10年，自2015年11月17日至2025年12月16日止。免租期1个月，为装修及招商期，自2015年11月17日至2015年12月16日止。2015年12月17日至2016年12月16日租金为叁拾肆万捌仟元（小写：348000.00元）；2016年12月17日至2017年12月16日租金为叁拾肆万捌仟元（小写：348000.00元）；2017年12月17日至2018年12月16日租金为叁拾陆万伍仟肆佰元（小写：365400.00元）；2018年12月17日至2019年12月16日租金为叁拾捌万叁仟陆佰柒拾元（小写：383670.00元）；2019年12月17日至2020年12月16日租金为肆拾零贰仟捌佰伍拾元（小写：402850.00元）；2020年12月17日至2021年12月16日租金为肆拾贰万贰仟玖佰玖拾元（小写：422990.00元）；2021年12月17日至2022年12月16日租金为肆拾肆万肆仟壹佰元（小写：444100.00元）；2022年12月17日至2023年12月16日租金为肆拾伍万元（小写：450000.00元）；2023年12月17日至2024年12月16日租金为肆拾伍万元（小写：450000.00元）；2024年12月17日至2025年12月16日租金为肆拾伍万元（小写：450000.00元）。支付方式：在签订合同之日付清第一年租金，以后每年在11月16日付清次年租金。合同签订之日，乙方向甲方交付履约保证金人民币贰万元整，协议期满未违约，甲方如数无息退还履约保证金。甲方保证拥有上述房屋的全部合法权利（产权），该房屋不存在产权争议，如因甲方房屋的结构质量原因影响了乙方的正常经营活动，给乙方产生的直接经济损失由甲方负责赔偿，甲方应支付乙方违约金壹佰万元整，且乙方有权单方解除本协议。乙方有下列情况之一者，甲方有权单方终止租赁合同，收回租赁房屋，履约保证金不予退还，乙方所欠房屋租赁未满的租金仍需缴纳，并且乙方负责赔偿甲方当年房租的3倍：每年房租必须提前一个月付清（即每年11月16日前），如拒绝付视为违约。租赁期内，甲乙双方不得借故违法解除合同，任何一方提出解除合同，必须提前三个月书面通知对方，并征得对方同意方能解除合同。合同期满，乙方必须恢复甲方房屋原貌。原、被告双方均在合同上签字捺印。合同签订后，被告向原告支付了20000元的保证金和第一年房屋348000元。被告杜军富、查永红、邓生银租用原告的房屋后，用于开设超市。2016年11月15日，被告杜军富、查永红、邓生银未向原告许琦交纳下一年房租，原告许琦向三被告发出了解除租赁合同通知书，载明：“查永红、杜军富、邓生银：你们于2015年11月17日租赁了我的209房地证2008字第01838、209房地证2008字第02160号房屋，《房屋租赁合同》约定：在每年的11月16日前缴纳下年度的房租，现已经超过了合同约定的时间，你们仍未缴纳房租，现通知你们于2016年11月20日前缴纳房租，逾期我将解除我同你们于2015年11月17日签订的《房屋租赁合同》。”查永红在收到通知人处签字。但三被告仍没有向原告缴纳租金，并将房屋内被告的财产全部搬走。2017年4月15日，许琦（甲方）与刘妍（乙方）签订了商铺出租合同，甲方将位于铜梁区××办事处××路××号附1号、39号商铺两层出租给乙方，并约定租期捌年，从2017年4月16日至2025年4月16日，甲方给乙方3个月免租期，即实际租赁日期从2017年7月16日起。第一年租金230000元（大写：贰拾叁万元整），第二年、第三年租金不变，第四年以后每年在上年基础上递增3%。合同签订时，支付第一年租金的壹拾叁万元整，余下的第一年租金壹拾万元在2017年10月1日之前付清。以后每年租金提前一个月支付，即当年的6月15日之前付一次性付清全年租金。许琦和刘妍在合同上签字。当日，刘妍通过重庆农村商业银行向原告许琦转款130000元。一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时法律规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承租人应当按照约定的期限支付租金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告许琦将位于铜梁区××办事处××路××号附1号、39号房屋出租给被告杜军富、查永红、邓生银使用，被告杜军富、查永红、邓生银给付了第一年租金后，未在约定期限向原告给付第二年租金，按照合同约定，原告有权单方面解除合同，并且原告在诉状中也自认了其向被告发出了书面的解除合同通知书，虽然原告在庭审中未举示该通知书，但在立案时向一审法院递交了该通知书的复印件，该复印件与被告举示的原告向其送达的通知书照片内容一致，在诉状中原告自认被告在收到该通知书后仍未缴纳租金并将房屋内的财产搬走，因此一审法院认定原、被告间的房屋租赁合同已于2016年11月21日解除。虽然原告单方面解除了合同，但是系三被告违约在先，且合同也约定了被告不按时交纳租金原告有权单方终止租赁合同，收回租赁房屋，履约保证金不予退还，乙方所欠房屋租赁未满的租金仍需缴纳，并且乙方负责赔偿甲方当年房租的3倍，但被告认为违约金的约定过高，结合本案实际情况，三被告交纳的第一年租金系2016年12月17日到期，原告于2017年4月15日原告将该房屋租赁给刘妍，约定租赁期限从2017年4月16日开始计算，原告因三被告违约的实际损失就是2016年12月18日至2017年4月15日（119天）的租金，且该119天也系原告另行招租的合理期限，该段时间的租金损失应由被告承担。原被告间签订的租赁合同约定前三年的租金为348000元，原告与刘妍签订的租赁合同约定前三年的租金为230000元，原被告间的租赁合同租金标准高于后者，一审法院认为按照原被告间的租金标准计算119天的租金作为违约金，已经足以弥补原告的实际损失。综上，原告关于违约金的请求，一审法院依法支持三被告向原告支付违约金113457.53元（348000元/年÷365天×119天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、原告许琦与被告杜军富、查永红、邓生银间签订的房屋租赁合同已于2016年11月21日解除。二、被告杜军富、查永红、邓生银于本判决书生效后十日内向原告许琦支付违约金113457.53元。三、驳回原告许琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14190元，减半收取7095元，由原告许琦负担6314.55元，由被告杜军富、查永红、邓生银负担780.45元；财产保全费5000元，由许琦负担4450元，由被告杜军富、查永红、邓生银负担550元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明事实相同。
本院认为，本案被上诉人杜军富、查永红、邓生银与上诉人许琦签订房屋租赁合同后，将租赁房屋用于开设超市，至2016年11月15日未向许琦交纳下一年房租，接到许琦发出的通知书后，仍未缴纳房屋租金，将房屋内自己的财物全部搬走，其行为表明，不愿再继续履行房屋租赁合同，现许琦要求解除房屋租赁合同并由被上诉人杜军富、查永红、邓生银承担违约金104.4万元向一审法院提起本案诉讼。以上事实表明，被上诉人杜军富、查永红、邓生银的违约行为，给上诉人许琦造成了损失，许琦有权请求解除合同，并由被上诉人杜军富、查永红、邓生银承担违约责任。虽然双方租赁合同约定违约金为当年租金的三倍，但根据相关法律规定，违约金过高，人民法院可以适当减少，基本判断标准为，超过造成损失的百分之三十可以认定为过分高于造成的损失，故首先应当确定损失金额。本案中，因许琦于2017年4月15日将该房屋租赁给他人，故2016年12月18日至2017年4月15日期间的租金可以认定为被上诉人许琦的损失。许琦于2017年4月15日将涉案房屋出租给他人的合同中约定，免租期三个月，以及该合同约定的租金低于许琦与被上诉人杜军富、查永红、邓生银签订的合同约定的租金，该部分属于市场行为，与被上诉人杜军富、查永红、邓生银的违约行为没有必然的因果关系，在本案中不应认定为许琦的损失。许琦在一审中要求被上诉人杜军富、查永红、邓生银承担违约金，一审法院仅主张实际损失，属于适用法律错误，应予纠正。被上诉人杜军富、查永红、邓生银应当承担的违约金应为147494.79元（113457.53+113457.53×30%）。一审法院根据当事人诉请的标的额和最后实际主张的标的额的比例分担诉讼费用并无不当，上诉人许琦要求改判的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人许琦的部分的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1332号民事判决第一项、第三项。撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1332号民事判决第二项。
二、由被上诉人杜军富、查永红、邓生银于本判决生效后十日内向上诉人许琦支付违约金147494.79元。
一审案件受理费14190元，减半收取7095元，由上诉人许琦负担6314.55元，由被上诉人杜军富、查永红、邓生银负担780.45元。二审案件受理费14190元，由上诉人许琦负担13540元，被上诉人杜军富、查永红、邓生银负担650元（此款已由上诉人许琦预交，被上诉人杜军富、查永红、邓生银支付违约金时直接支付给许琦）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
审 判 员 闫信良
代理审判员 伏虹瑾
二〇一七年八月十一日
书 记 员 梁 麟