安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民再2号
抗诉机关：安徽省池州市人民检察院。
申诉人（一审被告）：浙江富恒建设工程有限公司（原嵊州市城东建筑工程有限公司），住所地浙江省嵊州市崇仁镇平安路2号，统一社会信用代码91330683704524769M。
法定代表人：屠昌进。
委托诉讼代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：安徽省池州恒实商品混凝土有限责任公司，住所地安徽省池州市经济技术开发区，组织机构代码75854331-6。
法定代表人：夏佐茂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许照发，安徽安池律师事务所律师。
申诉人浙江富恒建设工程有限公司（原嵊州市城东建筑工程公司，以下简称原嵊州公司）因与被申诉人安徽省池州恒实商品混凝土有限责任公司（以下简称恒实公司）买卖合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法（2014）贵民二初字第00145号民事判决，向池州市贵池区人民检察院申诉，池州市贵池区人民检察院提请安徽省池州市人民检察院抗诉，安徽省池州市人民检察院以池检民（行）监（2016）34170000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2016年12月14日，本院作出（2016）皖17民抗1号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭，开庭审理了本案，安徽省池州市人民检察院指派检察员凌迅红出庭，申诉人浙江富恒建设工程有限公司委托诉讼代理人何四八，被申诉人恒实公司委托诉讼代理人陈国华、许照发到庭参加诉讼。本案已审理终结。
安徽省池州市人民检察院抗诉认为，池州市贵池区人民法院（2014）贵民二初字第00145号民事判决：1、主要证据存在重大瑕疵。混凝土买卖合同上主体名称不一致，一是合同封面处买方名称为“嵊州城东建筑有限公司杏花江南三期项目部”，末尾处加盖的印章名称则为“浙江嵊州市城东建筑有限公司杏花江南小区项目部专用章”。二是申诉人全称为“嵊州市城东建筑工程有限公司”与买卖合同上两处名称均不相同，欠款确认单上仅有陈海生个人签名，并未加盖公司印章,因此,不能简单认定为同一公司；2、认定陈海生是原嵊州公司委托代理人，缺乏证据证明。陈海生是本案的关键人物，其在本案中与恒实公司签订买卖合同的行为，是履行公司职务行为，还是公司代理行为，现有证明均不能证明。因此，池州市贵池区人民法院（2014）贵民二初字第00145号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。贵池区人民法院认定陈海生是原嵊州公司在池州杏花江南小区三期项目委托代理人，进而认定原嵊州公司拖欠恒实公司货款的两份主要证据存在重大瑕疵，故诉请依法再审。
申诉人称，一审法院审理本案送达程序存在问题，在送达无人签收后即公告送达，有意驳夺了申请人的应诉答辩权利；认定事实有误，认定加盖的印章是“浙江嵊州市城东建筑有限公司杏花江南小区项目部专用章”为申诉人，陈海生是申诉人的项目负责人，没有事实依据，申诉人公司没有陈海生这个人。故请求撤销池州市贵池区人民法院（2014）贵民二初字第00145号民事判决，驳回恒实公司诉讼请求。
被申诉人辩称，原审法院送达没有错误。原嵊州公司营业地址搬迁后没有及时办理工商变更登记，导致法定的工商登记地址无法送达，法院采取了公告送达的方式，符合法律规定；本案双方买卖关系明确，恒实公司确实供应混凝土，原嵊州公司也接受，陈海生也在对账单上签字；陈海生的身份是不容否认的，从池州市建筑质量检测中心调取的“混凝土抗压强度检测报告”可以证明，所有涉及到原嵊州公司承建的杏花江南30号楼及幼儿园项目的混凝土送检人为陈海生，陈海生为原嵊州公司的委托人，则陈海生的行为为职务行为，所以，即使原嵊州公司现在不承认合同上的项目部章，但是恒实公司已实际向原嵊州公司供应了混凝土；再次，陈海生就是杏花江南30号楼及幼儿园项目的实际施工人，原嵊州公司将此工程违法分包给了陈海生，陈海生在该项目建设中就代表了原嵊州公司，这一事实在法院执行过程中，原嵊州公司的工作人员将此情况如实对法院做了陈述。现在原嵊州公司拒付混凝土款的理由是其对陈海生的工程款已经付清，这一理由显然不能成立，因为原嵊州公司的内部承包关系不能抗辩善意第三人。
恒实公司向一审法院起诉请求：请求原嵊州公司给付货款272835元及依约支付违约金（违约金从2012年4月24日起按同期银行贷款利率的三倍计算至货款实际贷款之日）；给付因诉讼支付的律师代理费1.5万元；承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原嵊州公司系池州市杏花江南三期工程的承建方，工程地点位于池州市贵池区××大道××＃。2011年6月3日，恒实公司（乙方）与嵊州城东建筑公司承建的杏花江南工程30#楼及幼儿园项目部（甲方）签订一份《池州市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定恒实公司为原嵊州公司承建的30#及幼儿园工程供应混凝土，双方在合同中约定了供应混凝土的数量、价格、型号及付款方式等。合同第八条“违约责任”中约定“甲方在支付货款时违约，乙方有权随时停止供货，停止供货之日起五个工作日内甲方必须付清全部货款，否则按第七条执行，若甲方在规定期限内未履行合同则按银行同期贷款利率的四倍支付欠款违约金给乙方。”同时双方还约定“因甲方违反合同约定，乙方起诉至人民法院，由此产生的律师费、鉴定费、促使费以及公证费等相关费用由甲方承担，”该合同由陈海生在甲方委托代理人处签字，并加盖恒实混凝土公司及浙江嵊州市城东建筑有限公司
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杏花江南小区项目部印章。2012年3月23日，陈海生出具一张欠款确认单据，该单据确认尚欠恒实混凝土公司货款272835元，并在该单据上承诺“余款6.30日付一次，10.30日付清此款”。但嵊州城东建筑公司对于所欠货款，未能及时支付，进而成诉。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《池州市建筑工程商品混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规之规定，合同依法成立并生效，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。又根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，“买受人应当按照约定的数额支付价款。”所以恒实公司诉请要求原嵊州公司支付所欠货款272835元，从2011年11月1日起按银行同期同类贷款基准利率的三倍承担逾期付款违约金，并承担恒实公司为实现债权所支付的律师费用1.5万元，事实清楚，证据确凿，应予以支持。一审法院判决，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一、嵊州市城东建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省池州恒实商品混凝土有限责任公司货款272835元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从2011年11月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的三倍计算至贷款实际付清之日止）；二、嵊州市城东建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内承担安徽省池州恒实商品混凝土有限责任公司为实现债权所支付的律师费用1.5万元。案件受理费5167.52元由被告嵊州市城东建筑工程有限公司负担。
围绕池州市人民检察院抗诉理由、当事人诉请，本院在庭审中对相关证据进行了举证、质证：
证据1、《建设工程施工合同》，证明杏花江南三期工程由原嵊州公司承建。
证据2、《建设工程内部责任协议书》，证明该工程采取内部经营责任的方式进行施工管理。
证据3、《池州市建设工程商品混凝土买卖合同》及陈海生欠款确认单，证明购买混凝土用于项目及欠款。
证据4、池州市城建档案管理处调取的该工程验收材料，证明原嵊州公司在该工程中用印及陈海生的身份。
申诉人原嵊州公司质证意见：对证据1、2、不持异议，对证据3，认为确认单上没有原嵊州公司代表人签字，没有加盖公司公司或其他印章，只有陈海生的签字，对欠款单有异议，对证据4，认为竣工验收材料有异议，资料上盖的项目部章与争议合同上的章不一致，名称少一“市”。验收资料上的打印的陈海生的签名，实际对外签字人是娄善永。这组证据不能证明杏花江南项目的混凝土全部有恒实公司提供，再审只有申请人才能向提交新的证据。
被申诉人恒实公司质证意见：认为以上四份证据足以认定陈海生具有代理权，买卖混凝土已交付至承建工程中，欠款确实存在，申请人应当承担合同义务，被申请人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，依法调取城建档案管理处的证据，合法有效具有证明力。
本院对有争议的证据和事实认定如下：本院对一审法院认定事实予以认可。另查明，2011年3月1日，池州市国泰置业有限公司与原嵊州公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原嵊州公司承建杏花江南三期工程，工程内容为杏花江南9#、10#、19-30#楼、车库1、车库2、幼儿园工程。2011年3月5日，原嵊州公司与娄善永作为乙方签订《建设工程内部责任协议书》，协议约定，娄善永为杏花江南地下车库一、二、9#、10#、19#至30#共14栋工程项目的施工人，采取内部经营责任的方式进行施工管理，娄善永向原嵊州公司按总工程款的7%缴纳管理费。另按被申诉人申请，本院调取该工程综合验收的相关材料证实，在工程材料报审中，有“浙江嵊州城东建筑有限公司
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杏花江南小区项目部资材专用章”报审，在主体结构工程验收记录中，有“质量部门负责人陈海生”。该工程业经政府主管部门综合验收，已交付完毕。另，本案经被申诉人恒实公司申请，于2015年8月27日执行完毕，执行标的额462985元（货款272835元，实现债权律师费1.5万元，剩余为利息）。
本院认为：一审法院在法律文书邮寄不能送达情况下，采用公告方式送达，符合法律规定；申诉人在承建杏花江南三期工程中，向政府主管部门呈报表材料里，采用过“浙江嵊州城东建筑有限公司
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杏花江南小区项目部资料专用章”，而在本案混凝土买卖合同采用“浙江嵊州市城东建筑有限公司—杏花江南小区项目部专用章”。因此，申诉人在承建该项工程中，所用的印章不止一枚，“嵊州市城东建筑工程有限公司”印对外不具有唯一性，现申诉人主张混凝土买卖合同不属公司所为，合同对其没有约束力，本院不予支持。且被申诉人已将所购混凝土交付工地，有申诉人的质量部门负责人陈海生签字确认数额，经质检部门检验合格并通过综合验收。因此，本院对申诉人浙江富恒建设工程有限公司申诉请求不予支持。综上所述，检察院抗诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款规定，判决如下：
维持池州市贵池区人民法（2014）贵民二初字第00145号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈广明
审判员 胡善慧
审判员 余加胜
二〇一七年三月二十九日
书记员 吴玲玲