浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0602行初00149号
原告绍兴市醉香食品有限公司，住所地绍兴市越城区皋埠镇东龙山村湖山小区14幢5号。
法定代表人张建香，经理。
委托代理人（特别授权代理）薛盛，男，该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告绍兴市市场监督管理局，住所地绍兴市越城区环城东路1901号。
法定代表人魏鹏程，局长。
委托代理人（特别授权代理）潘湘元，浙江大公律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张明星，女，该局法规处干部。
原告绍兴市醉香食品有限公司诉被告绍兴市市场监督管理局工商行政处罚一案，于2016年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2016年9月7日、10月17日公开开庭审理了本案，原告绍兴市醉乡食品有限公司的委托代理人薛盛、何建航，被告绍兴市市场监督管理局的委托代理人潘湘元，张明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告绍兴市市场监督管理局于2016年7月4日作出（绍）市监高案字（2016）54号行政处罚决定，认定：一、当事人开设在天猫商城的网店名称为“醉香食品专营店”，网址：https://zuixiangsp.tmall.com。二、在上述网店的“会稽山黄酒八年礼盒”销售页面上有如下宣传内容：①包装盒的左上角标有“中国驰名商标”字样；②使用“”图案进行宣传；③“集‘中国驰名商标、中国名牌产品、中华老字号、绿色食品、国家地理标志保护产品’等五项荣誉于一身的企业。”；④“黄酒功效：黄酒含有丰富的营养，有‘液体蛋糕’之称。其营养价值超过了有‘液体面包’之称的啤酒和营养丰富的葡萄酒。1.含有丰富氨基酸:黄酒的主要成分除乙醇和水外，还含有18种氨基酸，其中有8种是人体自身不能合成而又必需的。这8种氨基酸，在黄酒中的含量比同量啤酒，葡萄酒多一至数倍。2.易于消化：黄酒含有许多易被人体消化的营养物质，如：糊精.麦芽糖、葡萄糖、脂类.甘油、高级醇、维生素及有机酸等。这些成分经贮存，最终使黄酒成为营养价值极高的低酒精度饮品。3.舒筋活血：黄酒气味苦、甘、辛。冬天温饮黄酒，可活血祛寒、通经活络，有效抵御寒冷刺激，预防感冒。适量常饮有助于血液循环，促进新城代谢，并可补血养颜。4.美容抗衰老：黄酒是B族维生素的良好来源，维生素B1.B2.尼克酸、维生素E都很丰富，长期饮用有利于美容、抗衰老。5.促进食欲：锌是能量代谢及蛋白质合成的重要成分，缺锌时，食欲、味觉都会减退，性功能也下降。而黄酒中锌含量不少，如每100毫升绍兴元红黄酒含锌0.85毫克。所以饮用黄酒有促进食欲的作用。6.保护心脏：黄酒内含多种微量元素。如每100毫升含镁量为20～30毫克，比白葡萄酒高10倍，比红葡萄酒高5倍；绍兴元红黄酒及加饭酒中每100毫升含硒量为1～1.2微克，比白葡萄酒高约20倍，比红葡萄酒高约12倍。在心血管疾病中，这些微量元素均有防止血压升高和血栓形成的作用。7.理想的药引子：相比于白酒、啤酒，黄酒酒精度适中，是较为理想的药引子。而白酒虽对中药溶解效果较好，但饮用时刺激较大，不善饮酒者易出现腹泻、瘙痒等现象。此外，黄酒还是中药膏、丹、丸、散的重要辅助原料。中药处方中常用黄酒浸泡、烧煮、蒸炙中草药或调制药丸及各种药酒，据统计有70多种药酒需用黄酒作酒基配制。”。三、当事人通过QQ委托他人制作了上述产品的网页宣传图片，制作费100元。2014年初，当事人自行将图片上传到天猫商城的“醉香食品专营店”并上架销售上述产品。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》第十四条第五款、《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，遂依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定对原告作出：1.停止在网上发布“中国驰名商标”和疾病治疗功能的广告；2.消除影响；3.罚款100100元的行政处罚。
原告绍兴市醉乡食品有限公司诉称，2016年7月4日，被告作出（绍）市监高案字（2016）54号行政处罚决定书，原告认为该处罚与事实不符，且处罚过重：1、原告在网上销售的“会稽山黄酒八年礼盒”产品，生产日期为2011年9月30日，故包装盒上有“中国驰名商标”的字样，且原告上网销售的时间为2014年初，按照《工商总局关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》的规定，原告销售的产品属于2014年5月1日前已经流通领域的情况，不适用修改后的商标法；2、原告针对这款八年会稽山黄酒的图片宣传，因为网页是连在一起的，网络图片实际上是对上述生产日期黄酒的说明，主要引用了会稽山酒厂的资质证书（有关的驰名商标、中国名牌产品、中华老字号、绿色食品、国家地理标志产品），不是针对某个黄酒产品的特别宣传，且在被告检查时，原告即已认识到自身的疏忽，立马改正，下架了产品，删掉了图片，主动消除和减轻违法后果；3、黄酒功效的宣传，原告是依据浙江摄影出版社公开发行的《绍兴黄酒鉴赏》一书，其中第99-102页有详细的说明，按原告的理解，摘录该文章属于黄酒知识的普及，且介绍的也是保健方面的作用，并没有涉及疾病与治疗有关的内容；4、即使原告的行为构成违法，但在被告检查后，原告就下架了产品，主动消除和减轻违法后果，且原告的行为对社会影响较小，没有造成社会危害，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，减轻处罚。现起诉，请求法院判令撤销被告作出的（绍）市监高案字（2016）54号行政处罚决定。
原告在举证期限内向法院提交的证据有：
1、绍兴酒鉴赏资料一份四张，证明原告在网站上相关企业介绍的内容来源；
2、原告自2014年5月1日起至2016年2月25日止销售会稽山品牌系列黄酒销售明细一份、浙江淘宝网络有限公司提供的原告自2014年9月27日至2016年2月21日止销售会稽山品牌系列黄酒销售明细一份，证明原告在商标法修改后销售会稽山品牌系列黄酒的实际金额。
被告绍兴市市场监督管理局辩称，一、被告对本案原告所作出的行政处罚主体适格、认定违法事实清楚。根据被告对原告作出的现场检查笔录、原告经营的网店的页面截图等证据，可以证明原告实施了用“中国驰名商标”字样及图片在网上宣传其销售黄酒的违法行为以及宣传黄酒功效的违法广告宣传行为。二、被告对原告所作出的行政处罚适用法律正确。原告经营的网店用“中国驰名商标”字样及图片对其销售的黄酒以页面广告的形式进行宣传及对黄酒进行功效性宣传，且持续至2016年2月，原告的行为不属于《工商总局关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》规定的情形，故被告适用《中华人民共和国商标法》第十四条、《中华人民共和国广告法》第十七条的规定进行查处，适用法律正确。“三、被告对原告所作出的行政处罚量罚得当，程序合法。被告在接到消费者举报后进行立案查处，均依照法律法规规定的程序、时限进行处理。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限向法院提交的证据和依据有：
1、对绍兴市醉香食品有限公司的现场检查笔录一份，证明原告在开猫商城电商平台上经营“醉香食品专营店”的事实；
2、营业执照、食品流通许可证、身份证复印件各一份，证明原告的主体资格情况；
3、询问笔录一份、原告网店的页面截图打印件一份（计五页）、原告修改后的网页截图，证明原告将“中国驰名商标”字样及疾病治疗功能用于广告宣传以及被被告查获后纠正违法行为的事实；
4、销售单一份、“会稽山八年陈绍兴花雕酒”照片打印件二张，证明原告在网上所销售的黄酒包装盒上印有“中国驰名商标”字样的事实；
5、绍兴酒鉴赏、绿色食品证书、中华老字号证书、中国名牌产品证书、驰名商标证、地理标志保护证书，证明黄酒功效来源和“会稽山”黄酒获得各项荣誉；
6、案件来源登记表一份、消费者投诉转办通知书一份、投诉举报信一份、立案审批表、案件调查终结报告、案件合议记录、案件审核表、案件集体讨论表、案件审理委员会案件讨论表、行政处罚建议审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、听证审批表、听证通知书及送达回证、授权委托书、当事人陈述申辩材料、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定审批稿、行政处罚决定书及送达回执各一份，证明被告做出的行政处罚决定程序符合法律规定；
7、《中华人民共和国商标法》第十四条第五款、第五十三条、《中华人民共和国广告法》第十七条、第五十八条第二项、工商总局《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》，系被告作出被诉行政行为的法律依据。
经庭审质证，对被告提供的证据1、2、4、5、6，原告质证无异议；证据3，原告质证认为，真实性没有异议，但截图中没有把产品的生产日期截图进去，产品的生产日期是能够证明原告的产品应当适用修改前的商标法，原告不存在将“中国驰名商标”字样及疾病治疗功能用于广告宣传的行为。对原告提供的证据1、2，被告质证没有异议。
本院对上述证据认证如下：对被告提供的证据1、2、4、5、6，因原告质证无异议，本院予以确认；证据3，可以证明原告开设的网店网页上有“中国驰名商标”图文说明以及有黄酒功效性说明内容的事实。原告提供的证据1、2，被告质证无异议，本院予以确认。
经审理查明，2016年2月14日，被告接案外人举报后，对原告绍兴市醉香食品有限公司的经营场所进行了检查，并于当日决定对原告进行立案调查。后被告于2016年7月4日作出（绍）市监高案字（2016）54号行政处罚决定，对原告作出：1.停止在网上发布“中国驰名商标”和疾病治疗功能的广告；2.消除影响；3.罚款100100元的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，原告绍兴市醉香食品有限公司在被告现场检查后，已主动撤销网页中有关驰名商标的内容。同时查明，原告开设在天猫商城的“醉香食品专营店”自2014年5月1日起至被告立案调查之日止，共销售“会稽山”品牌各类黄酒合计金额105617.1元。
本院认为，一、《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，被告通过实地检查和调查询问获取的证据能够证明原告存在将“驰名商标”字样用于网店广告宣传的违法行为，从原告实施涉案违法行为的时间上看，原告的行为在该法实施后仍处于继续状态，故被告根据《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，对原告进行行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。二、《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，原告网店网页上有关黄酒的介绍中，出现了易于消化、抗衰老、保护心脏、防止血压升高和血栓形成等内容，该内容已涉及疾病治疗功能宣传，原告认为该内容摘自《绍兴酒鉴赏》一书，属于黄酒知识的普及的辩解意见，于法无据，故被告认为原告的行为违反《广告法》第十七条的规定，并无不当。三、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的有关规定，被告在行政执法过程中履行了立案、审批、听证、告知、送达等程序，并通过听证程序听取了原告的陈述、申辩，在此基础上作出了被诉《行政处罚决定书》并向原告依法送达，故被告对原告作出的行政处罚程序，基本符合程序规定。但被告于2016年2月24日立案，于7月4日作出行政处罚决定，扣除案件处理过程中听证的期限后，办案期限仍超过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七规定的90日的期限，本院予以指正。鉴于原告在被告现场检查后作出行政处罚决定前，主动撤销网页中有关驰名商标的内容，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定的情形，结合原告的违法情节、销售金额及主动配合行政机关查处等情节，本院对原告提出减轻处罚的意见予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决如下：
一、变更被告绍兴市市场监督管理局作出的（绍）市监高案字（2016）54号行政处罚决定中对原告绍兴市醉香食品有限公司“罚款100100元”为“罚款50100元”。
二、驳回原告绍兴市醉香食品有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告绍兴市醉香食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王 棣
审 判 员 王建国
人民陪审员 高维英
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 胡 萍
附录：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。