山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1933号
上诉人（原审原告）：郭祥荣，女，1949年12月14日出生，汉族，住山东省苍山县，系死者魏欣华之母。
上诉人（原审原告）：陈晋秀，女，1973年10月9日出生，汉族，住枣庄市市中区，系死者魏欣华之妻。
上诉人（原审原告）：魏晨，男，1997年12月14日出生，汉族，住址同上，系死者魏欣华长子。
上诉人（原审原告）：魏某。
上诉人魏晨、魏某的法定代理人：陈晋秀，系魏晨、魏某之母。
以上四原告共同委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省六安市鸿捷物流有限责任公司。
住所地：六安市裕安区城南镇街道。
法定代表人：刘超，经理。
被上诉人（原审被告）：陕汽淮南专用汽车有限公司。
住所地：安徽省淮南市经济技术开发区。
法定代表人：郝晓乾，经理。
委托诉讼代理人：沈盛唯，安徽思正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司。
住所地：安徽省淮南市田家庵区国庆中路。
负责人：刘庆，总经理。
原审被告：周继峰，男，1972年2月22日出生，汉族，住枣庄市市中区。
上诉人郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某因与被上诉人六安市鸿捷物流有限责任公司（以下简称“六安鸿捷物流公司”）、被告陕汽淮南专用汽车有限公司（以下简称“陕汽淮南公司”）、中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司（以下简称“人民财险公司”）、原审被告周继峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初609号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某上诉请求：1、请求人民法院依法撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初609号民事判决，依法改判被上诉人陕汽淮南专用汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司承担赔偿责任或发回重审；2、一审案件诉讼费及上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人陕汽淮南汽车专用有限公司作为肇事车辆所有人，应承担赔偿责任。对《侵权责任法》第49中规定的“租赁、借用”等不能做扩大解释。2、被上诉人陕汽淮南专用汽车有限公司把大件物品（本案肇事车辆系大件物品）交付给无运输资质的被上诉人六安市鸿捷物流有限公司承运，存在重大选任过错，应当承担赔偿责任。因陕汽淮南专用汽车有限公司同六安市鸿捷物流有限公司之间系承揽关系，皖Ｄ×××××号重型半挂牵引车司机在本案中只是提供了驾送劳务，交付的是一种劳动成果，是一种承揽关系。3、被上诉人中国人民财产保险股份有限公淮南市分公司应在商业第三者险范围内承担赔偿责任，关于酒驾的免责条款无效。根据《保险法》第十七条及《合同法》第三十九条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确的说明，未做提示或说明的，该条款不产生效力。因此，被上诉人保险公司在无其他证据能够证实该免责条款向投保人明确说明或者提示的情况下，免责无效。
被上诉人六安市鸿捷物流有限公司辩称：1、肇事车辆系陕汽淮南汽车有限公司生产，其只是承运人；2、事故损失赔偿应由交强险和第三者险先行赔付；3、事故损失应由肇事司机陈辉承担主要责任；4、损失请求偏高，计算方式不合理。
被上诉人陕汽淮南专用汽车有限公司辩称：1、其虽然是车辆的所有人，但并非是该车在交通事故中的使用人和实际控制人，不应承担责任，应由具体承运人及六安市鸿捷物流有限公司承担。2、陕汽淮南专用汽车有限公司在本案中不存在过错。承运人鸿捷物流有限公司是经合法工商注册从事运输业务的企业，每次承运其都同鸿捷公司签订运输合同，并在合同中明确规定了事故发生责任由鸿捷公司承担，交强险和第三者也都由鸿捷公司投保。至于是车背运输还是驾驶运输只是运输方式不同，不影响二者之间的法律关系性质。法律对驾驶运输也没有任何特殊资质要求，其不存在选任过错。驾驶员酒后驾驶是鸿捷公司管理不善，与其无关。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公淮南市分公司未答辩。
原审被告周继峰述称，其不应承担责任。
郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某向一审法院起诉请求：1、请求法院判决陕汽淮南专用汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司、周继峰赔偿四原告死亡赔偿金、丧葬费、赡养费、抚养费、交通费、精神赔偿金共计981486.4万元。2、案件诉讼及保全费用由三被告承担。
一审判决认定：2013年10月6日1时30分许，陈辉酒后驾驶皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车沿临朐县东红路由南向北行驶至228KM处时，与对向行驶的魏欣华驾驶的鲁Ｄ×××××号鲁DR2**挂号重型半挂车相撞，致陈辉、魏欣华受伤后死亡，鲁Ｄ×××××号鲁DR2**挂号重型半挂车乘车人徐继行受伤后死亡，车辆受损。该事故经临朐县公安局交通警察大队认定，陈辉饮酒后驾驶机动车未按规定车道行驶是事故发生的主要原因，魏欣华驾驶机动车未确保安全行驶是事故发生的次要原因，认定陈辉承担事故的主要责任，魏欣华承担事故的次要责任，徐继行无事故责任。
另查明，皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车的所有人为陕汽淮南公司，该车辆由被告六安鸿捷物流公司负责承运，并作为投保人于2013年10月4日在被告人民财险公司处分别投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（限额为30万元，含不计免赔），事故发生在保险期间。保险条款主要约定：“第三条：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员；第六条：下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车……”。
又查明，皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车由被告六安鸿捷物流公司负责运送，陕汽淮南公司与六安市鸿捷物流有限责任公司签订有商品车运输委托协议，协议对双方的权利义务进行了约定，约定了办理车辆临时牌照和保险事宜、在承运商品车过程中造成第三者伤亡的交通事故责任承担事项。魏欣华驾驶的鲁Ｄ×××××号鲁DR2**挂号重型半挂车的实际车主为被告周继峰，该车辆挂靠于山东省枣庄汽车运输有限公司。
再查明，魏欣华与陈晋秀于1996年11月4日登记结婚，共育有两子，长子魏晨生于1997年12月14日，事发时14周岁，次子魏某生于2008年12月23日，事发时4周岁。魏欣华、陈晋秀于2006年购买了位于枣庄市市中区香港街9号楼东2单元5层西户住房一处，并自2006年开始在该处居住生活。魏欣华之父魏贵珍于1976年去世，魏贵珍与妻子郭祥荣（生于1949年12月14日,事发时63周岁）共育有一子即魏欣华。魏贵珍去世后，郭祥荣与临沂市苍山县鲁城镇北鲁城村村民刘志刚再婚，二人婚后未生育子女。2013年11月1日，苍山县鲁城镇北鲁城村民委员会出具证明一份，证明记载郭祥荣夫妇二人年龄大、身体残疾、无劳动能力、无收入。
一审法院认为，陈辉驾驶皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车与鲁Ｄ×××××号鲁DR2**挂号重型半挂车发生交通事故，致鲁Ｄ×××××号鲁DR2**挂号重型半挂车上魏欣华、徐继行两人死亡，该事故经交警部门认定，陈辉承担事故主要责任，魏欣华承担事故次要责任，徐继行无责任，皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车在被告人民财险公司投保了一份交强险及商业第三者险（限额为30万元），原、被告对此均无异议，原审法院予以采信。
本案中，陈辉违反了酒后不得驾驶机动车辆的法律规定，商业第三者险条款也载明驾驶人饮酒使用被保险机动车保险人不负责赔偿。关于该免责条款的效力，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。被告人民财险公司在商业第三者险保险条款中已将酒后驾驶免赔的内容进行了加黑加粗提示，投保人在投保单的投保人声明处也对保险人已就免责条款进行了明确说明予以确认，因此应当认定被告人民财险公司对保险合同中免除保险人责任的条款履行了提示和明确说明义务，属于免赔情形，被告人民财险公司在商业险限额内免赔。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。本案造成魏欣华、徐继行两人死亡，对于魏欣华、徐继行的损失应先由被告人民财险公司在交强险赔偿限额项下范围内按照各自的损失比例予以赔付。超出交强险限额的损失，综合本案案情，考虑陈辉酒后驾驶机动车在致使本案交通事故发生中所起的作用，认定魏欣华与陈辉的责任按二、八分成为宜。
事故车辆皖Ｄ×××××号（临时号牌）重型半挂牵引车的所有人为被告陕汽淮南公司，与被告六安市鸿捷物流有限责任公司签订有商品车运输委托协议，事故发生在车辆承运期间。陈辉系被告六安市鸿捷物流有限责任公司的员工。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。对原告的损失，超出交强险赔偿限额的部分，由车辆的实际控制人被告六安市鸿捷物流有限责任公司承担80%的赔偿责任。对原告要求被告陕汽淮南专用汽车有限公司承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对原告要求被告周继峰作为雇主承担剩余赔偿责任的主张，因与本案不是同一法律关系，不应在此一并处理，原审法院不予支持。
原审法院认为，魏欣华、陈晋秀于2006年在城镇购买了住房并开始在城镇居住生活，原告要求按城镇居民标准计算死亡赔偿金，予以支持，认定死亡赔偿金为630900元（31545元/年×20年）。对原告主张的被扶养人生活费288873元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审法院认为，被扶养人生活费最高额应依据扶养人的身份情况进行确定，即受害人魏欣华的城镇居民身份，原告的计算标准未超过法律规定，予以支持。对原告主张的精神抚慰金，考虑受害人在事故中的过错程度及当地经济水平，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原审法院认为，因本次事故造成原告亲属魏欣华死亡，给原告精神上造成了严重伤害，酌情认定20000元。对原告主张的交通费，结合原告提交的交通费票据及处理事故的实际需要，酌情认定2000元。对原告主张受害人魏欣华之亲属陈晋秀、魏书林处理丧葬事宜的误工费，结合事故发生时间及受害人火化时间，考虑实际发生的必要，酌情支持1600元。对原告主张的丧葬费26230元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，未超出法律规定，予以支持。原审法院认定原告的死亡赔偿金为630900元、被扶养人生活费为288873元、丧葬费为26230元、精神抚慰金为20000元、交通费2000元、受害人亲属处理丧葬事宜的误工费为1600元，合计969603元。由被告中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额项下赔偿原告郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某死亡赔偿金、精神抚慰金共计人民币63129.2元；由被告六安鸿捷物流公司赔偿原告郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费共计人民币725179.04元【（969603元63129.2）×80%】。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十七条、第三十四条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某死亡赔偿金、精神抚慰金共计人民币63129.2元；二、被告六安市鸿捷物流有限责任公司赔偿原告郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费共计人民币725179.04元；三、驳回原告郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某的其他诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人陕汽淮南专用汽车有限公司同六安鸿捷物流有限公司之间的法律关系认定以及陕汽淮南专用汽车有限公司是否应承担赔偿责任。2、中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司是否在商业险范围内免赔。
关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中双方所签订的从合同的形式要件上看，合同名称为《商品车运输委托协议》，两份合同均由双方盖章确认，明确约定了双方在运输过程中享有的权利和应承担的义务，符合运输合同的相关特征。从合同履行方式上看，陕汽公司将汽车交付鸿捷公司运输，因重型车的运输方式主要有有背车发运和驾送两种方式，背车运送因风险较高，对运输车辆的要求较高，因此一般不采用此种运输方式。陕汽公司也在合同中明确要求不准使用背车发运的方式。鸿捷公司指派本公司雇员陈辉驾驶该车辆到陕汽公司指定地点，符合驾送的定义。因此，该合同应认定为运输合同。承揽合同主体是定作方和承揽方，完成合同要求的方式主要有加工、定作、修理、复制、测试、检验等，完成后承揽方向定作方交付工作成果。陕汽公司和鸿捷公司之间不符合上述承揽合同的特征，不是承揽合同关系。上诉人关于陕汽淮南汽车有限公司同六安鸿捷物流有限公司之间应构成承揽关系的上诉意见不能成立，不予采纳。
在本案中，虽然车辆所有人为陕汽公司，但临时号牌登记和保险业务都由鸿捷公司负责，且由鸿捷公司的员工驾驶该车辆交付买主。亦即车辆在交付给鸿捷公司起，该车辆由鸿捷公司使用、管理。陕汽公司在签订运输合同时，明确约定采取驾送的方式运输，物流公司选派的驾驶员也具有相应的驾驶资格，其并无选任过错。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条重点强调的是在使用人和所有人不是同一人的情形下的责任承担方式。虽然该条明确列举的是租赁和借用两种方式，但法律规定同现实生活相比具有滞后性，不能一一列举使用人和所有人不是同一人的所有情形，因此立法者采用“等”字使法条更具有普适性。上诉人关于一审判决做扩大解释的上诉意见不能成立，不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。被告保险公司在商业第三者险保险条款中已将酒后驾驶免赔的内容进行了加黑加粗提示，投保人在投保单的投保人声明处也对保险公司已就免责条款进行了明确说明予以签章确认，因此应当认定保险公司对保险合同中免除保险人责任的条款履行了提示和明确说明义务，被告保险公司在商业险限额内免赔。
综上，上诉人郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13614元由上诉人郭祥荣、陈晋秀、魏晨、魏某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 衣媛媛
审 判 员 何 伟
代理审判员 姚 亮
二〇一七年三月三日
书 记 员 赵 浩