中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终131号上诉人(原审被告)：韩国极帝株式会社,住所地：韩国京畿道水原市权善区梧木川路132番街50（古索洞）。法定代表人：朴哲漢，董事长。委托诉讼代理人：崔玉今，山东中立达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：威海极帝电子有限公司,住所地：山东省威海火炬高技术产业开发区福田路69-1号。法定代表人：朴哲漢，董事长。委托诉讼代理人：李霞，女，威海极帝电子有限公司员工。被上诉人（原审原告）：威海雨禾有限公司,住所地：山东省威海火炬高技术产业开发区天津路198号。法定代表人：苗松涛，经理。委托诉讼代理人：李佳，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗永健，山东卫海北洋律师事务所律师。上诉人韩国极帝株式会社（以下简称韩国极帝）、上诉人威海极帝电子有限公司（以下简称威海极帝）因与被上诉人威海雨禾有限公司（以下简称威海雨禾）股权转让合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省威海市中级人民法院（2014）威民二外初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩国极帝委托诉讼代理人崔玉今、上诉人威海极帝委托诉讼代理人李霞、被上诉人威海雨禾委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩国极帝、威海极帝上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回威海雨禾的诉讼请求,判令威海雨禾承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、威海雨禾一审起诉韩国极帝和威海极帝向威海商务管理部门履行报批义务，而一审判决两者办理批准及登记两种手续，该判决超出威海雨禾的诉讼请求；二、金相学签字出具的函件属于证人证言，金相学未出庭接受质询，一审法院采用金相学的证言违反法定程序；三、威海雨禾收到韩国极帝的解除合同通知后，虽有异议但未在法定异议期限内向法院起诉确认合同效力，解除合同通知自到达威海雨禾之日。涉案股权转让合同已经解除；四、威海雨禾未证明已向韩国极帝提交了报批材料，未能报批的责任不在韩国极帝和威海极帝；五，鉴于外商投资企业股权变更由审批改为备案，威海雨禾要求履行的报批事项已不存在，其诉讼请求也不成立。威海雨禾答辩称，金相学签字的函件属于书证，不适用证人证言的证据规则，一审判决未违反法定程序；威海雨禾在收到解除通知后的7日内及时答复不同意解除合同，因此该合同未解除；金相学已代表韩国极帝接收了威海雨禾递交的相关审批材料，未能报批的责任在韩国极帝。威海雨禾向一审法院起诉请求：判令韩国极帝及威海极帝在15日内向威海商务管理部门履行报批义务。一审法院认定事实：威海极帝系2004年5月由韩国极帝投资设立的外商投资企业。2013年7月10日，威海雨禾与韩国极帝签订《股权转让合同》，约定韩国极帝将其在威海极帝的75%股权以1117500元的价格转让给威海雨禾；合同在星睿电子同时签署购买关于威海极帝25%股权合同后正式生效；威海极帝欠付国民银行的债务1045000美元，由威海雨禾向威海极帝偿还此项债务所需的价款。双方对《股权转让合同》的履行及偿还国民银行债务的方式进行了具体约定，其中第二条是关于转让价款支付的约定；第三条是关于银行债务偿还的约定,第五条是关于威海极帝经营权移交及投资者变更程序的约定。主要条款约定如下：第二条第（2）款约定，威海雨禾在完成第五条第（4）款所约定的程序之日向韩国极帝汇出最初分期款项，并于在之后的35个月期间内的同一日期向韩国极帝各汇出剩余分期款项。第三条第（2）款第①项（3.2.1）约定，在双方签订合同之日，由威海雨禾将威海极帝对国民银行总欠款的10%即104500美元（约合人民币65万元），支付至威海极帝账户，并由双方监管将该款全部用于偿还国民银行的债务。第三条第（2）款第②项（3.2.2）约定，在威海极帝取得第五条第（2）款项下投资者变更相关的商务部门批准后7日向威海极帝账户支付国民银行的总债务金额的30%，313500美元（约合人民币195万元）由威海雨禾筹集并支付至威海极帝公司的账户，同时由双方监督威海极帝立即偿还对国民银行所承担的同等金额的债务，但是威海雨禾的支付期限从上述1项下支付日起不得超过45日，仅限于不得已的情况下，双方可通过协商延长10日。第三条第（2）款第③项约定，对于剩余的相当于627000美元（约合人民币390.6万元），应在韩国极帝、威海雨禾、威海极帝及国民银行约定的偿还日期由威海雨禾筹集并支付至威海极帝账户，在双方监督下，由威海极帝来偿还。第五条第（1）款约定，本合同签订完毕，威海雨禾执行合同3.2.1条款后，韩国极帝应该同时向威海雨禾无偿提供600J产品2吨（日本产碳黑），并在执行合同3.2.2条款后同时向威海雨禾移交威海极帝的经营权，撤出威海极帝。第五条第（2）款约定，威海雨禾执行完3.2.1条款后，双方于5个工作日内共同向商务部门递交威海极帝公司的投资者变更申请，在办理完政府相关商务部门的审批手续后，并且作为合同如果存在已生效的补充协议条款时，该补充协议条款执行完毕后，威海雨禾进行工商部门的投资者变更，并在商务部门的审批手续完成后的10日内，威海雨禾应向威海极帝支付人民币约195万元的款项，执行合同规定的3.2.2条款。第五条第（3）款约定，前款所述投资者变更程序开始之前，威海雨禾向韩国极帝提供包括威海极帝的法定代表人、董事及监事的辞职书等在内的有关投资者变更程序所需的全部文件。第五条第（4）款约定，根据上述第（2）款，威海极帝取得投资者变更相关的工商部门登记时，威海雨禾立即开始转让价款的境外汇出程序。双方还约定，在投资者变更程序中的商务部门及工商部门的程序之前，双方可根据达成的书面协议随时解除合同，若双方重大违反合同项下义务，并在对方书面通知改正后10个工作日内没有改正时，可以书面通知后解除合同。但是，第三条第（2）款第③项的偿还日期项下威海雨禾的支付或威海极帝的任何一期偿还迟延或者星睿电子的任何一期转让价款的支付迟延时，韩国极帝可立即书面通知解除合同。双方约定金相学为关于合同项下对威海极帝的通知的收件人；金千洙为韩国极帝的收件人；苗松涛为威海雨禾的收件人。同日，韩国极帝与星睿电子签订《股权转让合同》一份，约定韩国极帝将其在威海极帝的25%股权转让给星睿电子。同时约定，威海雨禾在受让韩国极帝的75%股权后，进行股权转让项下投资者变更程序时，也同时进行星睿电子在本合同项下股权转让相关的投资者变更程序。还约定，韩国极帝和威海雨禾之间的股权转让合同被解除时，韩国极帝书面通知后即可随时解除本合同。韩国极帝、威海雨禾、星睿电子同时还签订《股权转让合同之补充协议》一份。签订合同当天，珠海市雨禾电子有限公司（以下简称珠海雨禾）通过广发银行网上银行向威海极帝公司转账13万元，通过交通银行电汇威海极帝52万元，共计65万元。威海极帝向威海雨禾出具65万元的收据，并在收款事由一栏记载“收购威海极帝电子首付款（由珠海威海雨禾代付）于2013年7月11日分两次汇入（一笔款13万，一笔款52万）”。2013年7月15日，金相学以威海极帝的名义向威海雨禾出具收到商务局要求申报的文件明细的收条，收条中注明：“已收到商务局要求申报的文件明细，待我公司和本社准备好后通知你公司”。事后，威海极帝未通知威海雨禾提交办理变更投资者审批手续所需提交的材料。2013年8月30日，金相学以威海极帝“管理课长”的身份签收威海火炬高技术产业开发区人民法院送达给威海极帝的（2013）威高商初字第184－1号民事裁定书。2013年11月4日，韩国极帝的代表理事金千洙向威海雨禾发出《解除股权转让合同通知书》，以威海雨禾未提供商务局投资者变更批复申请的材料，也未按约定在45日之内支付195万元人民币为由，认为威海雨禾违约，没有继续履行合同的意愿，通知威海雨禾解除股权转让合同及附属补充协议。通知书中备注：“针对解除‘股权转让合同’事宜，如贵司有异议，请收到此通知书7日内回复，否则视为同意。”2013年11月9日，威海雨禾向金千洙发出书面的《关于贵司要求解除股权转让合同通知书的回复》，不认可韩国极帝单方面提出的《解除股权转让合同通知书》。一审法院认为，本案系涉外股权转让合同纠纷，应参照涉外民事诉讼程序的规定审理。诉讼中，各当事人共同选择适用中华人民共和国法律处理本案，该院确认中华人民共和国法律为解决本案实体争议的准据法。本案当事各方争议的焦点问题有二个，即：威海雨禾与韩国极帝之间的股权转让合同是否已解除；威海雨禾要求韩国极帝和威海极帝履行报批手续是否有依据。关于第一个焦点问题，根据双方的约定，履行投资者变更程序批准手续时，韩国极帝并未将威海极帝的经营权移交给威海雨禾。双方约定由威海雨禾向韩国极帝提供的文件不由威海雨禾掌握，且威海雨禾已将商务局要求申报的文件明细交给了金相学，金相学作为双方约定的接收威海极帝相关通知的联系人也表示“等我公司和本社准备好后通知你公司”，诉讼中威海极帝认可未通知威海雨禾提供办理审批手续所需的材料，故未提供投资者变更程序批准申请材料的责任不在威海雨禾，威海雨禾并未违约。双方虽约定195万元的支付期限应在65万元支付日起不超过45日，但双方还约定，威海雨禾195万元的付款义务应在商务部门的审批手续完成后的10日内履行，即支付195万元的条件未成就，威海雨禾未在45日内支付195万元不构成违约。再次，韩国极帝向威海雨禾发出解除股权转让合同的通知，并要求威海雨禾在收到通知之日起7日内回复，否则视为同意，威海雨禾在韩国极帝要求的期限内及时回复韩国极帝表示不同意解除合同通知。综上，韩国极帝与威海雨禾间的《股权转让合同》既不符合约定解除的条件，双方亦未就合同解除达成一致意见，合同并未解除。关于第二个焦点问题，双方约定，威海雨禾向威海极帝支付65万元后，办理投资者变更手续。现威海雨禾提交证据证实珠海雨禾于合同签订当日向威海极帝支付65万元，威海极帝向威海雨禾出具了收据，法院对威海雨禾履行了支付65万元义务的事实予以认定。如前所述，未提供投资者变更程序批准申请材料的责任不在威海雨禾，威海极帝应按约定履行报批义务。韩国极帝抗辩，韩国极帝与星睿电子间的《股权转让合同》必须与涉案股权转让合同一并办理投资者变更手续。对此，一审法院认为，韩国极帝将其股权分别转让给星睿电子和威海雨禾，韩国极帝与星睿电子间的《股权转让合同》与涉案《股权转让合同》是两个法律关系，韩国极帝与星睿电子间的《股权转让合同》无法办理报批手续并不影响涉案《股权转让合同》办理报批手续，且双方并未约定办理韩国极帝与星睿电子间的《股权转让合同》的审批手续是办理涉案《股权转让合同》审批手续的前提条件，故星睿电子无法提交相关材料不能成为威海极帝不履行涉案《股权转让合同》报批义务的理由。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第一款“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持”的规定，威海雨禾要求韩国极帝及威海极帝共同履行报批义务的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国外资企业法》第十条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，判决：韩国极帝株式会社、威海极帝电子有限公司于本判决生效后十五日内协助威海雨禾有限公司办理转让75%股权于威海雨禾有限公司的批准及登记手续。案件受理费100元，由韩国极帝株式会社、威海极帝电子有限公司负担。本院二审程序中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案为涉外商事合同纠纷，涉及外商独资企业股权的转让，一审法院依据当事人的共同选择确定适用中华人民共和国法律为处理本案争议的准据法正确，应当予以确认。根据当事人各方在本案二审期间的诉辩理由，本案争议焦点问题为，一、一审判决是否超出威海雨禾诉讼请求；二、一审审理程序是否违反法律规定；三、韩国极帝、威海极帝是否应当履行报批义务。一、关于第一个焦点问题，威海雨禾一审起诉状中的诉讼请求为请求判令韩国极帝、威海极帝在15日内向威海商务部门履行报批义务，该项请求内容不包括向工商行政管理部门办理股权的变更登记，一审判决判令“韩国极帝、威海极帝在15日内协助威海雨禾办理转让75%股权于威海雨禾的批准及登记手续”，虽然该判决内容中未写明何种登记手续，但一审判决作出上述判决内容所引用的法条为《中华人民共和国外资企业法》第十条，该法条的引用应为上述判决中登记义务履行的法律依据，根据《中华人民共和国外资企业法》原第十条“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”的内容，显然一审判决中所述登记手续为向工商管理部门办理的股权变更登记，该项判决内容已超出威海雨禾的诉讼请求事项，应当予以纠正。二、关于第二个焦点问题，一审审理中威海雨禾出具的金相学签字的函件为合同履行过程中作为韩国极帝收件人出具的书证，从内容上看具有收条的作用，从出具时间上该函件为履行合同中正常的书函来往，并非金相学为案件审理中作为威海雨禾的证人向法庭出具的证人证言，韩国极帝和威海极帝以金相学出具证人证言不出庭接受质询为由否定该份证据的效力，理由不当，该主张不能成立。三、关于第三个焦点问题，2014年威海雨禾与韩国极帝签订《股份转让合同》，2016年7月26日一审法院作出本案一审判决，一审判决作出前，依据当时的法律规定，本案所涉《股份转让合同》应当申请中华人民共和国审批机关批准才能生效，即根据合同的约定及法律规定，威海雨禾和韩国极帝负有报批义务。一审判决作出后，中华人民共和国全国人大常委会于2016年9月3日作出《关于修改等四部法律的决定》，根据该决定，外商独资企业股权转让适用备案管理。上述法律修改后，限制《股份转让合同》生效的条件已经解除，法定生效条件已经具备，合同双方已无需且无法按照《股份转让合同》的约定履行报批义务。威海雨禾在本案中的主张已失去合同及法律依据。故威海雨禾的诉讼请求应当予以驳回。另，因为合同各方均无法办理审批手续，故韩国极帝、威海极帝主张《股份转让合同》已经解除无需依照合同约定履行办理变更手续的理由对威海雨禾诉讼请求的实现没有影响，韩国极帝、威海极帝辩称合同已经解除的事实无需在本案中进行审理。综上所述，上诉人韩国极帝、威海极帝的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁决如下：一、撤销中华人民共和国山东省威海市中级人民法院（2014）威民二外初字第21号民事判决；二、驳回威海雨禾有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元均由威海雨禾有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵童审 判 员  董兵代理审判员  王磊二〇一七年三月十日书 记 员  王瑞