内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2761号上诉人（原审被告、反诉原告）：永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区政府办公室311房间。法定代表人：张翠菊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢国伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王中伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海太德励拓互联网科技股份有限公司，住所地上海市崇明县建星路108号3幢202室。法定代表人：朱旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞怡雯，女，该公司员工。上诉人永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司（以下简称永泰房地产公司）因与被上诉人上海太德励拓互联网科技股份有限公司（以下简称太德励拓科技公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛商初字第00123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰房地产公司委托诉讼代理人谢国伟、王中伟，被上诉人太德励拓科技公司委托诉讼代理人俞怡雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永泰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回太德励拓科技公司一审全部诉讼请求，并依法支持永泰房地产公司一审反诉请求；一、二审诉讼费用由太德励拓科技公司承担。事实和理由：一审判决存在认定事实不清、适用法律错误情形，应依法改判。一、太德励拓科技公司变更出演明星未经永泰房地产公司同意，已构成违约，永泰房地产公司无需支付剩余未结算款项并有权要求太德励拓科技公司承担合同总价30%的违约金。一审认定太德励拓科技公司已依约履行合同义务，故永泰房地产公司应支付太德励拓科技公司全部未结清价款、无权要求太德励拓科技公司承担违约责任无事实和法律依据。依据永泰房地产公司与太德励拓科技公司2013年9月30日签署的《委托服务合同》附件二策划案以及报价表，太德励拓科技公司应邀请许巍、黄征及胡杨林参加”永泰之夜客户答谢会”活动，但太德励拓科技公司未经永泰房地产公司同意即将出场明星变更为关喆、甜蜜蜜组合、王麟等人，属于未按双方确认的方案组织活动，已构成违约，依《委托服务合同》4.4中”乙方（即太德励拓科技公司）未按合同约定提供主持人，或未按乙方提报的经甲方（即永泰房地产公司）书面确认的方案组织活动，甲方有权拒付全部合同价款并要求乙方承担合同总价30%的违约金”之约定，永泰房地产公司有权拒付未结清合同价款，并可要求太德励拓科技公司承担相应违约责任。一审认定太德励拓科技公司已依约履行合同义务，故永泰房地产公司需支付太德励拓科技公司全部未结清价款、无权要求太德励拓科技公司承担违约金无事实和法律依据。二、合同约定办理完结算手续后付清剩余价款，现因太德励拓科技公司过错导致结算手续一直未办理完毕，付款条件未成就，永泰房地产公司无需支付剩余合同价款及逾期付款违约金。尽管太德励拓科技公司单方变更出演明星、未依约履行合同义务，永泰房地产公司仍一直积极就剩余合同价款扣款、结算问题与太德励拓科技公司协商，并多次要求太德励拓科技公司提供变更后关喆、甜蜜蜜组合、王麟等明星实际出场费用的凭证。但太德励拓科技公司由于人事变动等原因而长期无法联系，且一直未派人与永泰房地产公司协商付款事宜，导致合同结算手续至今未办理完毕。结合《委托服务合同》2.2.2”活动结束经甲方（即永泰房地产公司）确认合格且办理完结算后，一次性付清剩余价款”之约定及诚实信用原则，现付款条件并未成就，永泰房地产公司无需支付剩余合同价款及逾期付款违约金。三、即使法院结合公平原则，认为太德励拓科技公司已邀请了部分明星出场因此永泰房地产公司应支付合理费用，但太德励拓科技公司一直末提供关喆、甜蜜蜜组合、王麟等明星实际出场费用的凭证，应由其承担举证不能的后果，永泰房地产公司无需履行支付剩余合同价款及逾期付款违约金的义务。即使法院结合公平原则，认为太德励拓科技公司已邀请了部分明星出场因此应获得一定的合理费用，但虽经庭前、庭审过程中永泰房地产公司多次要求，太德励拓科技公司至今未提供由其掌握的关喆、甜蜜蜜组合、王麟等明星实际出场费用的凭证，在相关证据均由太德励拓科技公司控制而其拒不提供的情况下，应由太德励拓科技公司承担举证不能的后果，永泰房地产公司无需履行支付剩余合同价款及逾期付款违约金的义务。另，一审依据数份未核验原始存储介质的邮件、未核实过签字真伪的单据、真实性及来源合法性均未经验证的录音证据等材料，在永泰房地产公司对证据真实性、合法性均不认可且太德励拓科技公司亦不能提供合理解释的情况下，即认定永泰房地产公司对太德励拓科技公司变更出演明星明知且认可，同样存在主观认识错误而导致的事实认定错误，相关问题永泰房地产公司在二审庭审中将结合证据材料逐一说明。综上所述，太德励拓科技公司变更出演明星没有经过永泰房地产公司的同意，已构成违约，且演出结束后由于太德励拓科技公司过错导致双方就剩余价款一直没有完成结算，故永泰房地产公司无需支付未结算部分价款、不应该承担逾期付款违约金，且有权要求太德励拓科技公司承担违约责任。太德励拓科技公司辩称，不同意永泰房地产公司的上诉请求，理由：一、从双方活动前的邮件中可看出，永泰房地产公司知晓出演明星的名单且没有提出异议。二、双方签署的委托合同是双方员工通过邮件形式进行发送，并在正文中明确规定合同不能修改。因此永泰房地产公司认可了合同金额。三、活动后，永泰房地产公司却以名单变更为由提出扣除尾款（总价款的30%），太德励拓科技公司不同意，致使双方结算未果，并非是太德励拓科技公司的过错。因此，合同经过双方确认且太德励拓科技公司依约履行后，永泰房地产公司应当支付全部尾款。请求维持一审判决。太德励拓科技公司向一审法院起诉请求：一、判令永泰房地产公司向太德励拓科技公司支付合同价款人民币1183000元；二、判令永泰房地产公司支付逾期违约金，暂计为人民币139790元（以人民币1183000元为本金，按中国人民银行同期货款利率1.3倍为标准，支付从2013年11月1日至实际付清之日的逾期违约金，[暂计至2015年5月31日为人民币139790元]）；三、本案诉讼费由永泰房地产公司承担。永泰房地产公司向一审法院反诉请求：一、判令太德励拓科技公司支付违约金507000元（合同总价款169万元乘以30%等于507000元）；二、请求太德励拓科技公司承担诉讼费。一审法院认定事实：基于太德励拓科技公司与永泰房地产公司之前的合作，就承接永泰房地产公司”永泰之夜客户答谢会”双方达成意向，在签订正式合同前双方就合作内容通过邮件进行了沟通，往来的邮箱为：太德励拓科技公司开心邮箱，永泰房地产公司员工李斌（消失的记忆）邮箱、呼市永泰李佳丽邮箱。2013年9月27日至9月29日，太德励拓科技公司与永泰房地产公司通过上述邮箱就活动开场舞、永泰会串词、流程等进行了沟通。其中9月28日下午太德励拓科技公司向永泰房地产公司发送了”永泰演唱会串词”，永泰房地产公司于当日下午对串词标注了修改并向太德励拓科技公司发送了标注修改的邮件，串词内容包括整个演唱会的流程及每个节目的表演者名字。2013年9月30日，太德励拓科技公司与永泰房地产公司正式签订《委托服务合同》，合同约定了以下事项：一、委托工作内容：活动主题青春不散场客户答谢会，活动时间为2013年9月30日，活动地点为内蒙古体育馆，活动人数5000人，活动内容为邀请国内一二线当红艺人现场演唱，短时间聚集人气，领导现场深度解析产品，增强认筹客户信心为开盘做足铺垫等；二、合同价款及支付约定，本合同执行固定价格，合同总价为169万元，此价款包括场地租赁费、布置费、人员及节目、现场物料、抽奖奖品、报批费、外部协调费、利润、税金等完成本合同项下内容所需的全部费用，如履约过程中发生变化，据实结算；支付方式为合同签订后太德励拓科技公司提供等额预付款保函后，永泰房地产公司支付合同价款的30%作为该活动的预付款，活动结束后经永泰房地产公司确认合格且办理完结算后，一次性付清剩余价款；太德励拓科技公司应在永泰房地产公司每次付款前提供等额合法正规发票；合同第四条违约条款约定，若永泰房地产公司未按本合同约定的数额及时间向太德励拓科技公司支付合同价款，则每延迟一日，需支付相当于应付未付款的5‰作为逾期付款的违约金；太德励拓科技公司未按合同约定提供主持人、或未按其提报的经永泰房地产公司书面确认的方案组织活动，永泰房地产公司有权拒付全部合同价款并要求其承担合同总价款30%的违约金，若因此造成损失，太德励拓科技公司应承担全部赔偿责任；合同附件三”印鉴预留表”预留了双方的印章，永泰房地产公司(授权人)签名预留字样处预留了法定代表人”薛晓刚”、主管领导”张玥”、经办人”李佳丽”的字样，太德励拓科技公司(授权人)签名预留字样处预留了法定代表人”朱旭东”、被授权人”黄涛”的字样；合同还约定了双方权利义务、合同附件等（内容详见该合同）。该合同落款处双方分别依据附件三的约定加盖了公章并签字。2013年9月30日当天，永泰之夜客户答谢会”青春不散场-永泰之夜群星演唱会”如期举行，永泰房地产公司在活动结束后，出具了”服务确认单”，确认：”活动已完成，现场气氛很好”。永泰房地产公司在2013年10月8日向太德励拓科技公司通过中国银行转账支付合同约定的30%预付款507000元。活动结束后，太德励拓科技公司于2013年11月20日开具上海增值税普通发票两张，金额共计1183000元，永泰房地产公司收到发票后未支付剩余价款1183000元。另查明，上海德沪公共关系顾问有限公司于2015年4月更名为上海太德励拓互联网科技有限公司，又于2015年9月更名为上海太德励拓互联网科技股份有限公司。”太立德仁”为太德励拓科技公司的注册商标。又查明，张玥在2012年9月17日至2014年5月9日之间在永泰房地产公司工作，在本合同履行期间担任该公司副总经理职务。2014年5月9日，永泰房地产公司与张玥解除了劳动合同关系。一审法院认为，太德励拓科技公司与永泰房地产公司于2013年9月30日签订的《委托服务合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人双方均应严格按照合同的约定履行。关于太德励拓科技公司的本诉请求，该院认为，双方签订合同之前的邮件往来中，对演唱会的流程及每个节目的表演者均有明确标注，双方均应已经知晓并通过邮件进行了确认，在2013年9月30日当天签订正式书面合同时均未提出异议，演唱会如期举行，太德励拓科技公司已完成合同约定的义务，永泰房地产公司在演唱会结束后对其进行验收，应依据合同约定在收到太德励拓科技公司出具正规发票后支付剩余价款，其未付款，构成违约，应支付违约金，对于太德励拓科技公司的本诉请求予以支持。永泰房地产公司抗辩太德励拓科技公司未完成合同义务，双方未进行结算，在演出结束后，永泰房地产公司主管领导”张玥”在”服务确认单”签字确认”活动已完成”，张玥的行为应为职务行为，其效力及于永泰房地产公司，故对于永泰房地产公司的抗辩不予采信。针对永泰房地产公司的反诉请求，该院认为，双方的先期邮件往来能够显示双方对演唱会的流程及参演人员明确知悉，永泰房地产公司主张太德励拓科技公司擅自变更策划案、增减附件一报价下单价内容，违反合同约定构成根本违约证据不足，该院对于其反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司于判决生效后十五日内给付原告上海太德励拓互联网科技股份有限公司合同价款人民币1183000元；二、被告永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司于判决生效后十五日内支付原告上海太德励拓互联网科技股份有限公司逾期违约金（以人民币1183000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍为标准，从2013年11月20日计算至实际付清之日）；三、驳回反诉原告永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费：本诉案件受理费16705元（太德励拓科技公司已预交），反诉案件受理费4435元（永泰房地产公司已预交），以上共计21140元由永泰房地产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一审查明的事实中，2013年9月30日活动结束后永泰房地产公司在太德励拓科技公司提供的服务确认单中意见建议一栏确认的字样应为”观众爆满，现场气氛很好”，该确认单可结算金额一栏载明1690000元，下方客户负责人签字确认一栏中张玥签字确认，确认时间为2013年9月30日；永泰房地产公司在2013年10月8日向太德励拓科技公司通过农行转账支付507000元；关于张玥在永泰房地产公司工作起止时间的相关事实，与本案争议的处理无关，二审不做认定，仅确认张玥在本合同履行期间担任该公司副总经理职务这一事实。对一审查明的其余事实二审予以确认。二审另查明，2013年9月30日双方签订的《委托服务合同》以附件形式约定了各项费用的明细，所有费用的总价为2066061.4元，最后的优惠价为1690000元。活动结束后，太德励拓科技公司还向永泰房地产公司提供了活动的清单、演唱会成果证明和请款申请单等文件用于结算尾款，双方对于结算尾款的数额发生争议故引发本次诉讼。对于尾款数额，永泰房地产公司认为，对方出演明星、场地电子屏、导视牌、迎宾背板、门头与合同约定不符应做相应扣减。本院认为，关于出演明星这一争议问题，永泰房地产公司认为太德励拓科技公司变更出演明星未经其同意，构成违约；太德励拓科技公司认可存在变更出演明星的事实，但认为在合同签订前的磋商过程中双方已就变更明星达成一致，不存在违约。本院认为，双方签订合同之前的邮件往来中，对演唱会流程及参演明星均有明确体现，双方均应已经知晓并通过邮件进行了确认，邮件中体现的参演明星与实际出演人员一致，虽演唱会当天签订的正式合同附件中体现的出演明星与邮件不同，但永泰房地产公司又在演唱会结束当天在服务确认单中进行了确认，由于演唱会实际出演明星直观可见，永泰房地产公司可当场明确判断太德励拓科技公司履行该项合同义务是否符合约定，其未提出任何异议且对活动效果及结算价款1690000元签字确认，结算价款1690000元与双方正式合同约定的价款一致，故应认定当日出演明星系基于双方合意产生，且相关费用无需变更。因此，永泰房地产公司关于太德励拓科技公司违约应承担合同总价30%违约金的主张亦不能成立。永泰房地产公司主张场地电子屏仅使用1天，应核减2天4000元费用，导视牌、迎宾背板、门头均没有，故以上场地电子屏、导视牌、迎宾背板、门头共应核减27760元。根据太德励拓科技公司的举证情况，2013年9月30日的活动完成后，太德励拓科技公司曾向永泰房地产公司发送过工作明细的清单、成果证明等一系列文件，以证明己方已完成合同义务并要求对方付款。其工作明细的清单、成果证明中场地电子屏为1天，无导视牌、迎宾背板、门头，而双方《委托服务合同》附件一报价单中载明场地电子屏2000元1天，共3天6000元；导视牌单价500元，共16项8000元；迎宾背板单价160元，共36平米5760元；门头10000元。永泰房地产公司虽在服务确认单中对结算金额1690000元予以确认，但由于太德励拓科技公司出具的工作明细的清单、成果证明应视为其对己方完成工作内容的确认，故应认定场地电子屏2天、导视牌、迎宾背板、门头未按合同约定实际履行，应从合同总价款中做相应扣减。场地电子屏2天共4000元、导视牌8000元、迎宾背板5760元、门头10000元，共计27760元。由于合同约定各项费用共计2066061.4元，优惠价为1690000元，即按照各项费用总和的81.8%确定最终价款，故应按照27760元×81.8%=22707.68元确定应核减的数额，最终应按照1690000元-27760元×81.8%=1667292.32元确定双方结算总价，永泰房地产公司已付507000元，还应向太德励拓科技公司支付剩余价款1160292.32元。太德励拓科技公司认为除双方合同约定外，还提供了讲话台、贵宾室等额外项目，但无证据证明双方对讲话台、贵宾室等额外项目如何约定或协商、以及相应支出或价格，故太德励拓科技公司该意见不能成立。由于永泰房地产公司应付的剩余价款数额少于太德励拓科技公司主张的数额，故双方争议的应付剩余价款数额系经本案审理才最终确定，故永泰房地产公司不应承担逾期责任。综上所述，一审判决不当之处应予调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛商初字第00123号民事判决第三项；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛商初字第00123号民事判决第二项；三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛商初字第00123号民事判决第一项”被告永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司于判决生效后十五日内给付原告上海太德励拓互联网科技股份有限公司合同价款人民币1183000元”为”永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司于判决生效后十五日内给付上海太德励拓互联网科技股份有限公司合同价款人民币1160292.32元”；四、驳回上海太德励拓互联网科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16705元（由上海太德励拓互联网科技股份有限公司预交），由永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司负担14654元，由上海太德励拓互联网科技股份有限公司负担2051元；一审反诉案件受理费4435元（由永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司预交），由永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司负担；二审案件受理费21140元（由永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司预交），由永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司负担19089元，由上海太德励拓互联网科技股份有限公司负担2051元。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 吴  芳代理审判员 额日德尼二〇一六年十二月三十日书 记 员 张  珮