广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3653号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场*栋*楼**栋802、804。
负责人：尤程明，总经理。
委托代理人：杨才芳，湖南公言（深圳）律师事务所。
委托代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：王海春，住所地：湖南省邵东县。
委托代理人：朱ＸＸ，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：毕佑林，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳公司）因与被上诉人王海春财产保险合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第11848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王海春诉称的投保情况、保险事故发生的情况以及伤者治疗的情况，有保险单、保险条款、道路交通事故认定书、车险人伤初核清单、支付列表、医疗费收据予以证明，原审法院予以采信。
另查，由王海春提交的《车险人伤初核清单》中确定的医疗费为人民币（以下币种同）436623.41元，平安财险深圳公司经初核后拒绝赔偿部分有：1、医疗费中有31923.29元为不合理费用；2、因制动不符、商业险加扣10%（39470.01元）。庭审中，平安财险深圳公司明确其拒赔的医疗费31923.29元系根据商业第三者责任保险条款第十七条的约定，认为不符合社保用药的标准而扣除的；另对制动不符商业险加扣10%认为是没有依据的。
又查，商业第三者责任保险条款第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。
再查，本案平安财险深圳公司仅在庭审时提交赔款支付列表一份，称于2015年8月12日再次向王海春支付赔款15000元。王海春提交了（2015）深宝法公民初字第692号民事判决书，该判决书载明王海春曾向伤者垫付现金15000元，王海春称上述2015年8月12日的赔款系赔偿该垫付的15000元，与本案诉求无关，平安财险深圳公司对此表示认可。
王海春起诉至法院，请求判令：1、平安财险深圳公司向王海春支付保险赔偿金71393.3元；2、本案诉讼费用由平安财险深圳公司承担。
原审法院经审理认为：本案为保险合同纠纷。王海春与平安财险深圳公司之间的保险合同成立，且发生法律效力。在发生保险事故后，平安财险深圳公司应当按照保险合同的约定予以赔偿。一、平安财险深圳公司主张其按照商业第三者责任保险条款第十七条的约定，扣减了部分不符合该约定的医疗费，但是平安财险深圳公司未能提交证据证明其是如何核减医疗费以及核减医疗费的标准，故平安财险深圳公司的该项抗辩原审法院不予采纳，平安财险深圳公司应当承担举证不能的不利后果；二、平安财险深圳公司已经确认其在车险人伤初核清单中扣减的“制动不符商业险加扣10%”没有合同依据，因此，该项扣减没有合同约定，原审法院不予支持。
综上所述，平安财险深圳公司拒赔的理由不能成立，应当向王海春赔偿其无故扣减的71393.3元（39470.01元+31923.29元）。王海春的诉讼请求原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国保险法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：平安财险深圳公司于判决发生法律效力之日起十日内向王海春赔偿71393.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1585元（已由王海春预交），因适用简易程序审理，原审法院减半收取792.5元，由平安财险深圳公司负担。
上诉人平安财险深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销平安财险深圳公司对王海春31923.29元非社保用药的赔付。
事实和理由：本案事故发生于2014年8月24日，伤者黄见弟受伤入院治疗。期间产生医疗费用为436623.41元，但是其中有31923.29元的医疗费用为非社保用药，不应当由平安财险深圳公司承担。根据王海春与平安财险深圳公司的保险合同，商业第三者责任保险条款第十七条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”而且，保险合同是双方真实意志的表示，对双方均有约束力。为此，平安财险深圳公司在一审中也向法院提出非社保用药鉴定申请，但一审法院却置若罔闻，判令平安财险深圳公司承担不合理的31923.29元医疗费用，这显然损害了平安财险深圳公司的合法权益。
被上诉人王海春在本院二审调查时口头答辩称：一、平安财险深圳公司对其所述条款未履行提示及明确说明义务，在本案中该条款不产生效力，不应当作为判决依据。（一）1、根据《商业第三者责任保险》第一条规定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在适用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分享赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿”，平安财险深圳公司所述的非社保用药费用应当属于保险责任范围内。2、《商业第三者责任保险》第十七条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，该规定针对的是原本属于保险责任、平安财险深圳公司应当依法赔偿的非社保用药费用作出了平安财险深圳公司不承担赔偿责任的除外规定，该除外规定的作用在于免除或者减轻平安财险深圳公司的保险责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式条款合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”，该条款的设置虽然并未被设置于格式条款“责任免除”部分，而被设置与格式条款的“赔偿处理”部分，但是该条款就其免除或者减轻保险人保险责任的实质与功能而言，仍然属于“责任免除”条款，为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。（二）平安财险深圳公司未履行对《商业第三者责任保险》第十七条的提示义务。平安财险深圳公司并未以足以引起王海春（投保人）注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对《商业第三者责任保险》第十七条作出提示，并且《商业第三者责任保险》第十七条位于格式条款第一页最右下方以及第二页最右上方，同时，该条款的上一条第十六条和下一条第十八条均有加粗处理，因此，《商业第三者责任保险》第十七条在格式条款中的位置以及格式条款的行文方式让王海春（投保人）更难以发现该免除保险人责任的条款。（三）平安财险深圳公司未履行对《商业第三者责任保险》第十七条的明确说明义务。平安财险深圳公司对格式条款中的《商业第三者责任保险》第十七条的概念、内容及其法律后果未以书面或者口头形式向王海春（投保人）作出常人能够理解的解释说明。综上所述，平安财险深圳公司所述《商业第三者责任保险》第十七条，属于免除保险人责任的条款，保险人亦未对该条款履行提示及明确说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，本案中，《商业第三者责任保险》第十七条不产生法律效力，不应当作为判决依据。二、平安财险深圳公司并未提供证据证明医疗费用中包含非医保用药费用。平安财险深圳公司并未提供证据证明医疗费用中包含非医保用药费用，也未提供证据证明医疗费用中包含的非医保用药费用具体金额，同时，由于伤者的医疗用药是由诊治医生选择适用，伤者及王海春均无自主选择权，因此，保险条款中关于非常社保用药不应由平安财险深圳公司进行赔偿的约定，将会不合理地缩小甚至免除平安财险深圳公司应承担的保险责任。为此，平安财险深圳公司引用的《商业第三者责任保险》第十七条在本案中对王海春不发生法律效力，同时，平安财险深圳公司也未提供证据证明本案医疗费用中包含非医保用药费用。其上诉请求极不合理，且无法律依据及事实依据，请求依法驳回平安财险深圳公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审时，平安财险深圳公司补充提交了加盖有××人费用明细清单》（复印件）多份、加盖有××人费用明细清单》（复印件）多份及其根据上述费用清单和相关法律法规制作的《扣费清单》一份。《扣费清单》载明，《车险人伤初核清单》中确定的医疗费436623.41元，其中31923.29元的费用系非社保用药应自费扣除，包括13068.34元属自费药应予扣除，188549.5元系国家基本医保乙类药品，个人应按10%的比例自付费用为18854.95元。王海春认为《扣费清单》属平安财险深圳公司单方制作，对其真实性、合法性不予认可。
又查明，卫生部《关于印发<道路交通事故受伤人员临床诊疗指南>的通知》（卫医法【2007】175号）第二篇第三条：在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床指南、治疗包括用药和使用医用材料，以及临床和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围内选择。《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》第八条规定，基本医疗保险参保人员使用《药品目录》中的药品，所发生的费用按以下原则支付：使用“甲类目录”的药品所发生的费用，按基本医疗保险的规定支付；使用“乙类目录”的药品所发生的费用，应由参保人员自付一定比例，再按基本医疗保险的规定支付。根据《2010年版深圳市医疗保险药品目录编码规则》，使用“乙类目录”药品扣除的比例为10%。
本院认为：根据平安财险深圳公司的上诉主张和王海春的答辩意见，本案二审的争议焦点在于平安财险深圳公司主张应按照商业第三者责任保险条款第十七条的约定，扣减不符合约定的31923.29元的医疗费用能否得到支持的问题。对此，本院认为，平安财险深圳公司与王海春签订的《电话营销专用机动车辆保险条款》中商业第三者责任保险条款第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。该条款主要是对赔偿的范围、项目及标准所作的约定，该条款的内容并未违反法律法规的强制性规定，也不存在免除平安财险深圳公司依法应承担的义务或者加重王海春责任、排除其或受益人依法享有的权利的情形，因此，该条款对双方当事人均具有拘束力，双方应恪守履行。王海春称上述条款属于“责任免除”条款，平安财险深圳公司未履行提示及明确说明义务，该条款不产生效力的理由，不能成立，本院不予采纳。根据卫生部《关于印发<道路交通事故受伤人员临床诊疗指南>的通知》（卫医法【2007】175号）的规定及平安财险深圳公司二审提交的深圳市宝安区福永人民医院出具的《出院病人费用明细清单》、深圳市光明新区中心医院出具的《住院病人费用明细清单》，伤者黄见弟住院治疗期间供产生医疗费436623.41元，但其中31923.29元的费用系非社保用药应予以扣除。平安财险深圳公司上诉有理，本院予以支持，其应支付的赔偿费用为71393.3元-31923.29元=39470.01元。
综上，平安财险深圳公司上诉理由成立，本院予以支持；由于平安财险公司在二审中提交了新的证据，本院对原审法院的事实认定和法律适用予以纠正，但不属于原审裁判事实认定和法律适用错误。依照《中华人民共和国保险法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第11848号民事判决为：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人王海春赔偿39470.01元。
二、驳回王海春的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1585元，因适用简易程序审理，减半收取792.5元；二审案件受理费1585元，共计2377.5元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1377.5元，被上诉人王海春负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
代理审判员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 靳歌（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。