河南省信阳市浉河区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）信浉民初字第1706号
原告（反诉被告）河南华林园林工程有限公司（原信阳市天成园林工程有限公司，以下简称华林公司）。
法定代表人晏文生（又名晏波），董事长。
被告（反诉原告）信阳市三友园林机具行（以下简称三友机具行）。
法定代表人李红晓，经理。
第三人信阳市上林园林工程有限公司（以下简称上林公司）。
法定代表人王锡婷，董事长。
原告（反诉被告）华林公司与被告（反诉原告）三友机具行、被告李红晓、第三人上林公司合伙协议纠纷一案，由原告诉至本院，本院受理后，在审理中被告（反诉原告）三友机具行提起反�，本诉与反诉合并审理，依法由审判员薛飞担任审判长与审判员汪明安、审判员彭威组成合议庭，分别于2011年4月12日、2012年11月16日两次公开开庭审理了此案。原告（反诉被告）华林公司的法定代表人晏文生及其委托代理人李大富与被告（反诉原告）三友机具行的法定代表人李红晓、被告李红晓、第三人上林公司的委托代理人李佳、马雯雯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）华林公司诉称：2006年12月，原、被告合作武汉铁路局京广线长台关至东双河段绿化工程，其中以原告名义承接的（K957＋191-K991＋600）标段已判决结算，以第三人的名义承接的（K986＋200-K991＋600）标段和两标段的补植工程，现合作工程发包方已验收并决算，但被告收到工程款后截留挪用拒不与原告结算。为此，原告特提起诉诉请求法院依法判令结算原被告合作工程成本及利润79万（以已结算为准）。
被告（反诉原告）三友机具行、被告李红晓辩称，原告诉称与事实不符，没法律依据，被告与原告合作的工程仅为（K957＋200-985＋800）标段，法院判决书已对双方的投资及利润作了认定，除反诉中要求分割的合作工程款中信阳车站新支付未结算的欠款外，其他不存在被告收款截留挪用需同原告结算的问题，依法应驳回原告诉求。2006年12月，原告以原信阳市天成园林工程有限公司的名义，承接了武汉铁路局信阳车站京广线铁路绿化工程，工程标段为（K957＋300-986）长台关至信阳，不是原告诉称的（K957＋191-K991＋600），原告所称的（K957＋191-K991＋600）标段是由原告和第三人两家单位分别通过招标承接的，除原告承接的一段外，第三人承接的工程为信阳至东双河（K986-991＋600）。原告称的第三人承接的“两个标段补植工程”，是2007年11月，第三人通过单独议标新承接的工程，范围为（K956＋191-991＋600），与2006年12月的工程是两码事。
被告（反诉原告）三友机具行诉称，2006年12月，三友机具行与华林公司以华林公司（原信阳市天成园林工程有限公司）名义承接了武汉铁路局信阳车站京广线长台关至东双河段（K957＋200-K985＋800）绿化工程，工程款依协议，应由华林公司接转后全部缴三友机具行财务，双方共同决定款项支配。该合作工程发生纠纷，经信阳市中级人民法院（2009）信中法民终字第03号判决书对双方投资、利润、违约金进行了确认并得到执行。但判决未涉及该工程中信阳车站所欠余款，此余款也是双方共有财产。2010年9月15日，华林公司因其他债务，余款被法院扣划走21万，此款依约三友机具行应得10.5万元。故诉至法院，请求判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）105000�。
原告（反诉被告）华林公司辩称，不存在尾款问题。
第三人上林公司称对三友机具行与华林公司的纠纷不清楚。
经审理查明：2006年12月20日，三友机具行的法定代表人李红晓，华林公司的法定代表人晏波及李启龙三方签订《工程合作协议》（以下简称协议一），经三方协商，现就信阳天成、上林园林绿化公司承包信阳车站京广线长台关至东双河绿化工程事项达成如下协议：三方共同等额出资，盈亏由三方等额受益或承担相应风险，晏波负责全面工作，李启龙负责账务，李红晓负责验收及协调相应关系，合同签订后，三方需每人拿出100000元存入指定账户作工程开支，不足部分三人均摊补给……。协议签订后，2006年12月29日、2007年1月2日，李启龙所交100000元出资被退回，李启龙退伙，该协议未再履行。2006年12月24日，武汉铁路局信阳车站（简称甲方）与信阳市天成园林工程有限公司（简称乙方）签订《京广绿化协议书》（以下简称协议二），协议约定：甲方经招标确定乙方为中标施工单位，工程地点为信阳至长台关间（K957＋300—986）上下行京广铁路绿色通道绿化。合同造价1351113元，完工后另据实决算。2006年12月24日，武汉铁路局信阳车站（简称甲方）与上林公司（简称乙方）签订《京广绿化协议书》（以下简称协议三），协议约定：甲方经招标确定乙方为中标施工单位，工程地点为东双河至信阳间（K986—991＋600）上下行京广铁路绿色通道绿化。合同造价392411元，完工后另据实决算。2007年，武汉铁路局信阳车站（简称甲方）与上林公司（简称乙方）又签订《京广绿化补充协议书》（以下简称协议四），协议约定：就甲方承担的京广绿色通道绿化补强任务，以2006年12月份双方签订的京广绿化协议书�基准，续订补充协议，工程地点：信阳长台关至东双河间（K956＋191—991＋600）。工程价款以甲方验收签认合格的种植数量为准，据实结算。2007年1月30日，信阳市天成园林工程有限公司（甲方）与三机具行（乙方）签订《工程合作协议》（以下简称协议五），协议载明“经甲乙方双方协商，现就信阳天成园林绿化公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间绿化工程，协议合作如下：1、双方共同等额出资，盈亏由双方同等受益或承担相应风险。2、主要分工：甲方负责全面工作，乙方负责协商验收及帐目管理。3……建设单位工程拨付款项由甲方负责接转，款到帐后甲方应在十个工作日内（节假日顺延）缴乙方帐务管理人员，由甲乙方双方共同决定款项支配，甲方不得截留挪用，否则按违约处理，另加20%的截留挪用款作为罚金……”2006年12月30日，�林公司（甲方）与三友机具行（乙方）签订《授权经营协议书》（以下简称协议六）约定：甲方有偿授权给乙方使用证件，为支持乙方承接武汉铁路局信阳车站绿化工程，甲方将营业执照、资质证书、法人代表证、机构代码证、税务登记证5个证件授权乙方使用……乙方接到建设单位颁发的中标通知书后，按照合同金额3%（不含税）付给甲方管理费。2007年12月27日，上林公司（甲方）与三友机具行（乙方）签订《工程合作协议》（以下简称协议七），约定：甲方同意乙方以公司项目部的名义承接武铁局信阳车站绿色通道建设工程，但协议应以甲方名义签署，且合同原件由甲方保存。乙方经营收入需统一从甲方帐号中列支，甲方收取3%管理费。协议二签订后，工程从2006年12月开始施工，2007年5月1日以前种植结束，工程经验收决算，施工标段（K957＋200-985＋800）绿�工程总造价1439521元，在施工中，建设单位分四次支付工程款800000元。为该标段工程款的分配，三友机具行将华林公司诉至本院，我院于2008年11月20日作出（2008）信浉民初字第1315号民事判决书，华林公司不服提起上诉，信阳市中级人民法院于2009年7月2日作出（2009）信中民终字第3号民事判决书，双方均不服提出申诉，三友机具行向河南省人民检察院提出申诉，2010年9月26日河南省人民检察院以豫检民抗（2010）70号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉，2010年11月5日，河南省高级人民法院作出（2010）豫法民抗字第105号民事裁定书，指令信阳市中级人民法院再审，华林公司向河南省高级人民法院申请再审，2010年11月17日，河南省高级人民法院作出（2010）豫法民申字第01675号民事裁定书，提审该案，并于2011年10月26日作出（2011）豫法民提字第00167号民事判决书，确认：�工标段（K657＋200-985＋800）绿化工程总造价1439521元，三友机具行投资620713元，华林公司投资385421元，共计投资1006134元，工程利润433389元，三友机具行与华林公司各得工程利润款216693.5元，三友机具行投资620713元，扣除华林公司转付的工程款516900元及华林公司70000元的启动资金，实际投资33813元。华林公司投资315421元，另加华林公司转付三友机具行70000元启动资金，共计385421元，扣除建设单位拨付800000元的工程款，其未转款的283100元及晏波向李红晓所借的2600元，华林公司实际投资76321元，二者投资相差42508元，判决：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2008）信浉民初字第1315号民事判决书和信阳市中级人民法院（2009）信中民终字第3号民事判决书。二、三友机具行、华林公司应各自分得工程利润216693.5元。三、三友机具行向华林公司支付应补交的投资款21254元，于判决书生效后十日内给付华林公司。四、华林公司按合同决算价款1439521元，承担10%的违约金143952.1元，于判决书生效后十日内给付三友机具行。原告（反诉被告）以被告（反诉原告）拒绝结算以第三人的名义承接的K986＋200-k991＋600标段及K957＋191-K991＋600标段和K986＋200-k991＋600标段两个标段的补植工程款，诉至法院，请求法院判决依法结算原、被告合作工程成本及利润790000元（以结算为准）。被告（反诉原告）以原告（反诉被告）未支付其应得K957＋200-K991＋800标段工程尾款105000元（尾款到帐210000元）为由，提起反诉，请求法院判决原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款105000元。
另查明，在庭审中，原告提供了：2006年12月19日，信阳市天成园林工程有限公司与强军所签订的《京广线长台至东双河段绿化施工协议书》约定，强军负责信阳市浉河桥至东双河（�广线986-991＋600上下行）段的绿化施工，李红晓作为见证方也在该协议上签字。另原告当庭还提交了强军、甘爱民等人的证言，证实强军等人在2006年、2007年间曾为晏波在信阳至东双河段的绿化及补植工程中施工或送过树苗。
本院认为，合同应当依法订立，合同是否成立应当具备相应的条件，一方当事人主张与另一方当事人存在合法有效的合同关系，其应该就该主张提供相应的证据予以证实。本案中，李红晓、晏波、李启龙订立的第一份协议，是双方真实意思的表示，由三方签字后生效，但后在协议的履行中，因李启龙的退出而未再实际履行，未再实际履行有以下事实可以印证，在第一份协议中，对三人有明确的分工，出资也有明确的约定，李启龙的退出必然要对合伙协议产生实质影响，如何调整分工及出资必然要求重新或补充订立合同，2007年1月30日，�、被告所签订的协议即协议五，就信阳天成园林绿化公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间绿化工程的施工合作，双方重新签订了合伙协议，这一事实也从而从侧面上证实协议一没有再实际履行。原告在本诉中主张其公司同三友机具行或李红晓就上林公司中标承接的东双河至信阳间（K986—991＋600）上下行京广铁路绿色通道绿化的施工工程存在合伙关系，其就应该向本庭提供相应证据予以证实，其提交的协议一及协议五，协议一没有实际履行，协议五明确约定“就信阳天成园林绿化公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间绿化工程达成协议”也即K957＋200-K991＋800标段，此标段施工工程已由河南省高级人民法院作出了终审判决，另原告虽在庭审时提供了公司与强军的绿化施工合同和甘爱民等人的证言，但这些证据只能证明原告在�议的K986＋200-k991＋600标段及K957＋191-K991＋600标段和K986＋200-k991＋600标段两个标段的补植工程中有参与施工行为，不能据此证明原、被告间就争议标段的绿化及补植工程存在合伙关系，原告不能提供足够证据证明其与被告在争议标段的施工工程中存在合伙关系，其就应该承担举证不能的责任，因考虑到原告是以合伙纠纷提起本诉，原告参与争议标段施工工程的施工形式双方存有不同认识，从原、被告已提供的证据也无法认定合伙关系，故对原告参与争议标段的施工款不宜在此案中予以判处，原告可就施工工程款同被告另行协商解决或协商不成另行起诉。综上，原告诉请理由不能成立，本院不予支持，被告相应辩解予以采信。被告（反诉原告）提起的反诉涉及的施工标段同原告提起本诉的施工标段并不相同，从本案查明的事实也证实反诉与本诉并不是基于同一合同关系，反诉与本诉并非同一法律关系，况反诉争议标段的合伙纠纷已由河南省高级人民法院作出终审判决，双方投资及分红利润均作了判处，虽没对剩余工程款到账后如何给付作出明确的判决，但被告（反诉原告）对是否有剩余工程款到原告（反诉被告）处，也没有提供充分证据，故此争议不宜在此次诉讼中判处，被告（反诉原告）提起的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）河南华林园林工程有限公司的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）信阳市三友园林机具行的诉讼请求。
本案诉讼费11700元、反诉费2400元，由原告（反诉被告）河南华林园林工程有限公司承担11700元，被告（反诉原告）信�市三友园林机具行承担2400元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提起上诉，并提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 薛 飞
审判员 彭 威
审判员 汪明安
二〇一二年十二月二十八日
书记员 洪东顺