山西省忻州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋09行终23号
上诉人（原审被告）：忻州市食品药品监督管理局，住所地：忻州市开发区汾源街南一巷。
法定代表人：王明福，男，该局局长。
委托代理人：焦树生，男，忻州市食品药品监督管理局干部。
委托代理人：王明山，男，山西神业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：忻州市金阳大药房有限公司,住所地：忻州市忻府区健康西街。
法定代表人：周著远，男，该公司董事长。
委托代理人：王少敏，男，山西九原律师事务所律师。
委托代理人：赵晋龙，男，山西汾河律师事务所律师。
上诉人忻州市食品药品监督管理局因药品行政处罚一案，不服原平市人民法院（2017）晋0981行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人忻州市食品药品监督管理局副职负责人郭志宏及委托代理人焦树生、王明山，被上诉人忻州市金阳大药房有限公司（以下简称金阳大药房）的委托代理人王少敏、赵晋龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告忻州市金阳大药房有限公司于2011年7月8日成立，法定代表人为周著远，注册资本为30万元，经营范围为零售卫生材料、中成药、生化药品等。2016年4月9日，被告根据上级批转的非法疫苗案线索，以涉嫌非法渠道购进药品对原告进行了现场检查，并于2016年4月16日至4月21日对原告法定代表人周著远、负责人ＸＸ及原告员工梁中华、杜艳平等人进行了调查询问。其中对杜艳平、周著远、刘思毅的询问笔录显示在2016年4月16日分别在不同的地点、相互重叠的时间，相互重复的工作人员对该三人进行了询问。2016年4月19日，被告认为原告出资从非法渠道购进药品的重大嫌疑，以涉嫌非法渠道购进药品案为案由进行立案。次日被告以涉嫌出租中药饮品柜台对韩俊伟进行了询问。2016年5月27日，被告向原告送达听证告知书，告知原告拟处罚内容，并告知原告有要求举行听证的权利。同月31日被告向原告送达听证通知书，通知原告于2016年6月13日9时举行听证会。听证过程中原告对被告认定的违法事实提出异议进行申辩。2016年7月11日被告作出（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书，认为原告存在以下违法事实：2012年4月25日至2016年3月3日期间，在未严格审核供货企业资质的情况下，分117次向个体药贩张维民购进人血白蛋白等药品共计111.3498万元，获利3万元，且无法提供与张维民发生业务的任何记录；2015年以来将中药饮片柜台出租给韩俊伟经营，并按中药饮片销售额的18%抽成，获利1.26万元。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第34条、第18条以及《药品流通监督管理办法》第14条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第79条、84条、81条以及《药品流通监督管理办法》第36条的规定，作出如下处罚决定：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元；4、吊销《药品经营许可证》。并于当月19日送达原告。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；第三十七条规定，行政机关在调查或者在进行检查时，执法人员不得少于两人。《食品药品行政处罚程序规定》第二十条规定，食品药品监督管理部门进行案件调查时，执法人员不得少于两人；第三十六条第二款规定，食品药品监督管理部门应当充分听取当事人的陈述和申辩。本案中原告在听证过程中提出异议进行陈述和申辩，被告虽辩称做过调查，但无证据证明对原告提出的申辩意见依法进行了复核；被告工作人员在进行调查时，在不同的地点、相互重叠的时间，相互重复的工作人员对杜艳平、周著远、刘思毅进行了询问，不符合常理，原告对此提出质疑，被告亦不能合理解释。故被告作出的（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书不符合法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告忻州市食品药品监督管理局作出的（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书。
忻州市食品药品监督管理局不服上诉称，一、上诉人在听证过程中对被上诉人的称述和申辩都一一进行了回应和辩驳，这本身就是一个复核、核实和回复的过程。二、上诉人对杜艳平、周著远、刘思毅三人的询问笔录在形式上看在时间、地点、调查人员上存在填写重复、重叠，但这实际是疏忽，这一瑕疵不影响对案件基本事实的认定。三、根据忻州市公安局食品药品犯罪侦查支队的《情况说明》；向银行查询的汇款凭证；从金阳大药房扣押的笔记本所记录的进货月结清单；对张维民、周著远、梁中华、杜艳平的询问笔录；上诉人对ＸＸ、梁中华的询问笔录；长治市食药局出具的”关于协查人血蛋白、静脉注人免疫球蛋白产品合格证及检验报告书真伪的复函”；太原市食药局出具的”关于协查山西莱克医药有限公司有关情况的复函”；太原市食药局出具的”关于协查山西医药实业开发有限公司销售胰岛素注射液有关情况的复函”可以证实被上诉人向没有经营资质的张维民处购进了115.6098万元药品，且张维民未向其提供过任何资质和相关票据。四、根据忻州市公安局食品药品犯罪侦查支队对张维民、梁中华、杜艳平的询问笔录；上诉人对周著远、ＸＸ的询问笔录可以证实被上诉人存在购进验收记录不完整的行为。五、根据上诉人对韩俊伟、杜艳平的调查笔录，被上诉存在非法出租柜台的行为。综上，上诉人的处罚决定事实清楚、程序合法请求二审法院撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。
忻州市金阳大药房有限公司辩称，一、上诉人的上诉请求与新修改后的行政诉讼法的规定不符。二、上诉人对杜艳平、周著远、刘思毅三人的询问笔录是调查人员随意制造，流于形式，而不是对被调查人员客观陈述的记载。三、公安机关不具有食品药品行政执法资格，其询问笔录只能作为案件线索，由上诉人经过调查核实使用，不能直接作为行政处罚依据。四、作为书证的笔记本记录信息，既无现场当事人签名，也没有标明证据来源出处，违反《食品药品行政处罚程序规定》第二十三条和第三十一条之规定，属于非法证据，应予排除。关于被查明扣押的笔记本，既无查封扣押决定书，也没有相关人员和执法人员的签字，更没有上诉人公章，严重违反《食品药品行政处罚程序规定》第二十七条之规定。六、合格证的存在不能证明被上诉人购进和销售过此种药品。七、被上诉人日常经营中，进货渠道正规，票据合法规范。只是因为后续管理措施不当，资料保存制度不严。不能以此认定存在非法渠道购进药品的事实。八、被上诉人在药品经营管理过程中，由于资金紧张，通过引进投资，形成由投资方投入资金，药店全权负责药品经营管理，利润投资分成的模式进行，不存在出租柜台的行为。九、上诉人对出租柜台的事项属于未立案先调查，立案之后不调查，构成程序违法。十、在听证程序中，上诉人对被上诉人的陈述和申辩只字未听，甚至不记入听证笔录，且该听证笔录未在规定的时间内提交法庭。十一、上诉人称本案来源为上级部门转移案件，但上诉人从未向法庭出示过上级部门”案件移交函”和”接收案件登记表”。十二、处罚结果未经集体讨论也未在法律规定的时间内向法庭举证。十三、所有行政处罚定案所依据的证据违反证据”客观性、关联性、合法性”原则，证据之间相互矛盾。综上，上诉人所作的处罚决定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审法院查明的基本事实与一审法院查明的一致，上诉人在二审庭审中提交的部分证据材料，因不符合行政诉讼法关于行政机关举证的规定，本院不予接纳。
本院认为，一、忻州市食品药品监督管理局对杜艳平、周著远、刘思毅三人的询问笔录在时间、地点、调查人员上存在重复、重叠，因金阳大药房对其被调查人员的签章的真实性未提出异议，故忻州市食品药品监督管理局对杜艳平、周著远、刘思毅三人的询问存在程序轻微违法。二、忻州市食品药品监督管理局作为药品监督管理机构，有权调查和检查药品经营企业，立案前调查或者检查过程中依法取得的证据，可以作为认定事实的依据。金阳大药房称忻州市食品药品监督管理局因未立案先调查而违反法定程序的理由本院不予支持。三、金阳大药房称忻州市食品药品监督管理局未向法庭出示过上级部门”案件移交函”和”接收案件登记表”构成程序违法的理由无法律依据，本院不予支持。四、忻州市食品药品监督管理局在告知金阳大药房听证权的同时告知了拟处罚的内容、依据，金阳大药房在听证过程中，进行了陈述和申辩，且陈述申辩的内容涉及本案主要事实及金阳大药房是否从具有药品生产、经营资格的企业购进药品的认定问题，忻州市食品药品监督管理局应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定进行复核，忻州市食品药品监督管理局未向本院提交关于复核上述事实的证据材料，构成程序违法。五、忻州市食品药品监督管理局作出的处罚决定第一、二项，依据的主要证据材料有忻州市公安局食品药品犯罪侦查支队对张维民的询问笔录，以及笔记本记载的向张维民购进药品的记录和银行凭证，本院认为，上述证据材料不足以认定金阳大药房从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品的事实。六、金阳大药房为韩俊伟以本企业的名义经营药品提供场所的事实清楚，但忻州市食品药品监督管理局对违法所得的数额认定仅凭韩俊伟个人估算进行认定，其认定证据不足。七、因药品监管的需要，《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法》对药品经营企业索取、留存供货企业资质、授权资料、保存购销记录作了明确规定，对此《中华人民共和国药品管理法》赋予了药品监管部门吊销违规药品经营企业《药品经营许可证》的职权。因金阳大药房无法提供相关证据材料，忻州市食品药品监督管理局对金阳大药房违反《中华人民共和国药品管理法》第十八条的事实认定真实、准确。
综上，忻州市食品药品监督管理局所作的（忻市）食药监药罚[2016]3-004号行政处罚决定书对金阳大药房从非法渠道购进药品的处罚决定事实不清、程序违法；对金阳大药房非法出租柜台的处罚决定事实不清；因听证过程中，金阳大药房的陈述申辩主要针对从非法渠道购进药品的事实认定和程序适用，忻州市食品药品监督管理局未复核金阳大药房听证程序中提出的陈述和申辩以及对杜艳平、周著远、刘思毅三人的询问存在重复、重叠，对金阳大药房购销记录不完整的认定不产生实际影响，不构成程序违法，故忻州市食品药品监督管理局对金阳大药房关于无完整购销记录的处罚决定认定事实清楚、程序合法。忻州市食品药品监督管理局在处罚决定书中适用《中华人民共和国药品管理法》第八十四条的规定适用法律准确。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原平市人民法院（2017）晋0981行初1号行政判决。
二、撤销忻州市食品药品监督管理局作出的（忻市）食药监药罚[2016]3-004号行政处罚决定书处罚事项：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元。
三、驳回原告金阳大药房关于撤销吊销《药品经营许可证》的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由忻州市食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭俊秀
审判员 曲 攀
审判员 张 亮
二〇一七年八月二十八日
书记员 段雪皎