浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1122民初1309号原告：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。法定代表人：袁文才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马子华，男，该公司工程师。委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。被告：中国人民武装警察部队缙云县消防大队，住所地：浙江省缙云县五云街道旭山路555号。负责人：从贵华，系该大队教导员。委托诉讼代理人：李晓丽、王琳，浙江博翔律师事务所律师。第三人：张小伟，男，1973年6月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系缙云县新城酒店负责人。委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。原告浙江宏图建筑工程有限公司(以下简称宏图公司)诉被告中国人民武装警察部队缙云县消防大队（以下简称缙云消防大队）建设工程合同纠纷一案，于2017年3月13日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，被告缙云消防大队于2017年4月10日申请追加张小伟为第三人，本院予以准许。本案分别于2017年5月4日、8月31日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告宏图公司委托诉讼代理人马子华、郑雅明、被告缙云消防大队委托诉讼代理人王琳及第三人张小伟委托诉讼代理人蒋土福到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方当事人申请庭外和解二个月。原告宏图公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款4806796.71元；2.要求从2015年3月17日起按所欠工程款金额4806796.71元的银行贷款月利率6‰支付利息，到款项付清之日止；3.要求从2015年3月17日起按所欠工程款金额4806796.71元的日万分之五支付违约金，到款项付清之日止；4.诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1.要求被告支付工程款2347548元，退还到期质量保修金2456404.38元；2.要求被告支付从2015年3月17日起按所欠工程款的日万分之五计算的逾期付款违约金，到款项付清之日止（暂计算到2017年6月30日止的违约金为2240780元，从2017年7月1日起按所欠工程款金额（含质保金）4803952.38元为基数，按日万分之五计算到款项付清之日止的违约金）。事实和理由：2009年12月16日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程承包给原告公司承建。承包范围：培训用房、训练用房、体能训练楼、大队用房、中队用房、周转用房等，施工内容：土建、装修、电气、给排水、弱电、消防、室外附属等。原告于2010年3月3日进场施工，在施工过程中，由于被告方面的原因，多次变更设计、调整施工方案、增加工程项目、撤销施工项目等。工期一再顺延，到2012年11月9日才完成中队用房、大队用房的竣工验收。2014年1月23日完成培训用房、训练用房、附属工程的竣工验收。2014年6月10日，原告将工程竣工结算报告及结算资料报送给被告，被告委托金华欣成工程咨询有限公司对工程造价进行了审核。到2015年2月16日才出具了缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程《工程造价咨询报告书》，审定工程造价：44653038元（不包括培训用房装饰及精装修安装部分造价）。2015年5月20日才出具了《关于缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合基地培训用房装饰工程结算审核的报告》，审定工程造价：4821263元。合计工程结算造价为49474301元。根据合同规定：工程竣工验收合格后十天，支付到合同总造价的85%；决算经审计后一个月内支付至结算价的95%；剩余5%留作工程质量保修金，质量保修期满一年后一个月内退还3%，满二年后留防水部分总价的5%作为保修金，其余保修金在一个月内全部退还。到现在为止，被告应支付原告工程款（含应退还的保修金）49459834.71元。但到2016年2月5日止被告仅支付给原告工程款44653038元，尚欠原告工程款（含应退还的保修金）4806796.71元。原告多次向被告发函催讨工程款，但被告都以各种理由拖欠，至今没有付清。原告宏图公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1.企业营业执照，待证原告的主体资格。2.建设工程施工合同，待证2009年12月16日，原告与被告签订了承包缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程合同的事实。3.竣工验收意见，待证中队用房、大队用房于2012年11月9日经竣工验收合格，培训用房、训练用房和附属工程于2014年1月23日经竣工验收合格的事实。4.关于工期不作考核的报告，待证工程延误是发包方变更设计、改变方案等原因造成的，不作为考核要求。5.工程造价咨询报告书，待证经审核工程造价为49474301元的事实。6.缙云消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程付款明细表，待证截止2016年2月5日为止，被告共向原告支付工程款44653038元的事实。7.缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地防水造价汇总表，待证案涉工程防水部分造价为289325.82元。8.《催款函》，待证原告于2015年6月8日、2015年7月6日、2016年1月4日、2016年12月1日先后四次向被告催讨工程款的事实。9.邮政快递单，待证原告通过邮政快递将《催款函》邮寄给被告的事实。10.转账凭证两张，待证原告于2012年12月31日、2013年2月7日分两次支付给第三人张小伟1980000元、1150000元工程款事实。11.招标文件，待证被告应在竣工验收通过二年后一个月内全部退还质量保证金的事实。被告缙云消防大队辩称：一、《建设工程施工合同》（2012年）是原、被告及第三人三方协商一致的情形下所签订的独立合同，而非简单的分包合同，该合同所涉工程系培训用房内装饰部分工程，其实际施工人为第三人张小伟。二、被告所欠付工程款项实为培训用房内装饰部分的款项，系《建设工程施工合同》（2012年）所确定的工程款，其实际权利人为第三人张小伟，应由第三人主张该未付款项。现原告主张案涉未付款项缺乏请求权基础，主体不适格；且根据《消防培训中心合作协议书》及《补充协议书》的约定，案涉工程款实际上的最终承担主体为第三人张小伟，而非被告。三、欠付工程款若由被告承担，由于被告与第三人互负债务且均为给付金钱义务的情况下，双方可以进行相互抵销。四、被告已经按合同约定向原告支付了工程款，就算欠付工程款应由被告承担，原告要求被告承担违约金，缺乏事实与理由。为支持其答辩意见，被告向本院提交了如下证据材料：1.《建设工程施工合同》（2012年），待证2012年，原、被告及第三人三方签订的案涉建设工程施工合同内容，合同第5页第四部分第3点约定，案涉工程的财政申请由第三人自行完成，相当于工程款支付的请求权确定给了第三人，原告不具有工程款资金请求权的事实。2.《消防培训中心合作协议》，待证被告不具有独立法人资格，其权利义务应由丽水市消防支队享有和履行，被告有权不予支付装修工程款，即使被告要承担责任，也有权扣除张小伟所应承担部分的事实。3.付款结报管理两份，待证原告向第三人支付1980000元、1150000元两笔款项前五日内，被告并没有支付工程款给原告，原告向第三人支付款项不符合《建设工程施工合同》（2012年）第二部分约定条款中甲方权利与义务第2条“负责工程款到浙江宏图建筑工程有限公司扣除相关费用后的提取及支付给乙方，一般不得超过5个工作日”的约定等事实。4.工程款付款明细，待证被告已如期向原告支付工程款及被告不存在违约的事实。5.防水工程结算清单，待证本案案涉工程的防水工程总造价为346212.26元，但由于被告方已经支付全部工程款，不存在退还质量保证金的事实。第三人张小伟辩称：一、本案原、被告因拖欠工程款而发生的争议，是基于2009年12月16日签订的《建设工程施工合同》。合同相对性是合同之债的基础，只有合同当事人能够基于合同的约定向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。作为发包人的被告欠付的工程款所对应的权利人是本案原告，而不是实际施工人即第三人张小伟。二、第三人张小伟分包了涉案工程培训大楼的室内装修项目，可以基于与本案原告之间的分包合同约定，向原告提出支付室内装修项目工程款等相关请求和主张。基于合同相对性原则，第三人张小伟无权向不是分包合同当事人的本案被告提出上述权利主张。三、被告提出的与第三人张小伟之间“装修工程款支付另有约定”、“存在债权债务关系”等主张，系因双方签订的合作协议而产生，与本案系因《建设工程施工合同》而产生的工程款支付争议不具有直接的关联性，不足以抗辩原告在本案中提出的支付工程款请求。综上，第三人张小伟与本案原、被告之间的争议并没有直接利害关系，不是本案适格的第三人。经质证，对原告提供的证据，被告对证据1、3没有异议；对证据2的三性均没有异议，但认为案涉工程并非属于《建设工程施工合同》（2009年）所涉工程；对证据4提出异议，认为与本案不具有关联性；对证据5的三性没有异议，但认为该证据同时证明案涉培训用房装饰工程与原告承包的土建工程是分别独立的，两个建设工程施工合同是独立的，并非分包关系；对证据6的三性无异议，但认为同时证明被告已依据《建设工程施工合同》（2009年）约定付清工程款，未付部分属于装饰工程款；对证据7提出异议，认为与本案不具有关联性；对证据8、9的真实性无异议，认可原告向其催款的事实，但对合法性、关联性提出异议，认为《催款函》系原告单方制作，并不能证明拖欠款项的事实；对证据10的关联性有异议，认为转账发生在马子华与第三人张小伟之间，与本案不具有关联性；对证据11的真实性、关联性均提出异议，认为被告不存在退还保证金的责任。对原告提供的证据，第三人没有提出异议。对被告提供的证据，原告对证据1的真实性没有异议，但对待证内容提出异议，认为该份合同是由宏图公司作为发包方与第三人张小伟作为承包方签订的施工合同，原告与第三人之间存在分包关系，张小伟并没有资金请求权；对证据2的真实性没有异议，但对待证内容有异议，认为合作协议系丽水市消防支队与第三人张小伟签订，虽然缙云消防大队系丽水市消防支队的下级单位，但是缙云消防大队具有独立主体资格，且该合作协议原告并没有参加，对原告没有约束力，与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议，但对待证内容提出异议，马子华于2012年12月31日支付给张小伟1980000元前的12月19日及马子华于2013年2月7日支付给张小伟1150000元前的2月1日，被告分别有2406565元、2533089元付给原告。与合同约定的付款时间5个工作日相差不远，张小伟实际已拿到工程款，被告欠的是原告的工程款；对证据4、5的真实性没有异议，但对原告主张的待证内容提出异议，认为被告应当支付欠付的工程款并退还质保金。对被告提供的证据，第三人对证据1的真实性没有异议，但认为该合同的性质为分包协议，尽管被告在合同中作为丙方，但实际上只是合同的见证方，合同中没有规定其权利和义务。关于资金请求权的问题，虽然合同中载明的是由乙方申请，但是张小伟申请也是以原告的名义去申请的，资金请求权并没有转移；对证据2的真实性没有异议，但认为该协议恰恰可以反映出，被告主张的债权债务问题与本案不具关联性；对证据3，其表示不清楚；对证据4、5没有提出异议。本院认证如下：对原告提供的证据，第三人均没有异议，被告对证据1、2、3、5、6的三性均没有异议，本院对该些证据的证明力予以确认；证据4能反映原告在施工过程中由于施工方案调整、工程量增加等原因顺延工期，被告同意对工程工期不作考核要求的事实，可以作为认定本案事实的依据；证据7系原告单方制作，未经被告确认，不具证明力，本院不予确认；证据8、9，虽系原告单方制作，但能证实原告多次向被告催讨工程款的事实，对其证明力，本院予以确认；对证据10，被告仅对关联性提出异议，但从转账凭证附言一栏注明“工程款”来看，足以证明原告向张小伟支付的二笔款项系工程款的事实，与原告主张的待证事实吻合，本院予以采信；对证据11，因其形式不合法，无法确认其真实性，本院不予确认。对被告提供的证据，原告对证据1、2、3、4、5的真实性均没有异议，对被告所主张的待证内容均提出异议，第三人对证据1、2、4、5的真实性没有异议，对证据3表示不清楚。本院认为，被告提供的证据能证实，第三人张小伟因需租用案涉工程中培训大楼经营酒店而在被告的协调下，将培训用房室内装饰装修施工由第三人张小伟施工的事实及案涉工程工程款支付情况等事实，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。本院根据双方当事人的当庭陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：2009年12月16日，被告缙云消防大队作为发包人与原告宏图公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为缙云县消防大队迁建和丽水市消防综合训练基地工程；工程地点为缙云县五云街道旭山路330国道匝道旁；承包范围按商务标施工，包括培训用房、训练用房、体能训练楼、大队用房、中队用房、周转用房等；合同价款32702554元；合同工期总日历天数360天，开工日期为2009年12月18日（以监理工程师发出开工令次日为准），竣工日期为2010年12月13日；工程进度款支付方式和时间为：……（3）工程竣工验收合格后十天内，支付到合同总价的85%；决算经审计后一个月内支付至结算价的95%；（4）剩余5%留作工程质量保修金，质量保险期满后一个月内退还3%；满二年后留防水部分总价的5%作为保修金，其余保修金在一个月内全部退还；竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，发包人每延误一天向承包人支付按合同价款万分之五的违约金。同日，双方还签订了《工程质量保修书》一份，约定工程竣工后主体、装修、水电保修二年，屋面及防水部分五年及绿化、景观、挡墙、附属工程保修一年。合同签订后，原告进场施工至完成。在施工过程中，由于变更设计、调整施工方案、增加工程项目等原因，经业主单位和监理单位同意进行顺延，并采取不考核措施。案涉工程于2014年1月23日通过竣工验收。后案涉工程中包括中队用房、大队用房、训练塔、培训用房、观礼台等项目的建筑工程及周边道路、给排水、景观绿化工程经金华欣城工程咨询有限公司进行竣工结算审计，于2015年2月16日出具《工程造价咨询报告书》，审核造价44653038元；培训用房装饰工程经审核，于2015年5月20日出具《工程造价咨询报告书》，审定工程结算造价：4821263元，合计工程结算造价为49474301元。截至2015年2月17日，被告共支付工程款42005943元，2015年11月16日付1700000元、2016年2月5日支付947095元。庭审中，原、被告认可防水部分造价为346212.26元。2015年6月8日、7月6日、2016年1月4日、12月1日原告先后四次向被告催讨工程款。现因原告催讨剩余工程款未果，故起诉至本院，要求支持其诉请。另查明，由于经营酒店需要，原告宏图公司作为甲方与第三人张小伟作为乙方，在作为丙方的被告缙云消防大队的协调下，就培训用房室内装饰装修工程的施工签订《建设工程施工合同》，合同约定甲、乙双方的权利义务。本院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案原、被告双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程经竣工验收，被告应当按照合同约定支付工程款，逾期支付的应承担相应的违约责任。根据合同中关于“工程竣工验收合格后十天内，支付到合同总价的85%；决算经审计后一个月内支付至结算价的95%”的约定，以及上述本院认定案涉工程于2014年1月23日通过竣工验收的事实，被告应于2015年6月20日前支付工程款47000585.95元（49474301元×95%）。根据双方对质量保修金支付的约定，原告应当将工程款的5%即2473715.05元（49474301元×5%）作为工程质量保修金。被告应于2015年2月23日支付质保金1484229.03元（49474301元×3%），2016年2月23日支付防水部分的质保金972175.41元（2473715.05元－1484229.03元－346212.26元×5%）。关于违约金支付问题，原、被告双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条第33.3款规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第35.1条规定，发包人违约，当发生下列情况……本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工价款；……以上发包人如果违约，发包人每延误一天向承包人支付按合同价款万分之五的违约金。现原告作为工程承包人，要求被告支付欠付工程款的违约金，合理合法，予以支持。为此，计算至起诉日2017年3月13日止，被告应支付的欠付工程款的违约金为977391.08元(4994642.95元×0.05%×149天+3294642.95元×0.05%×81天+2347547.95元×0.05%×402天)，迟延支付质保金违约金742501.45元(1484229.03元×0.05%×749天+972175.41元×0.05%×384天)，二项违约金合计1719892.53元。被告虽否认原告宏图公司与第三人张小伟之间存在建设工程分包合同关系，但根据本院依法采信的二份《建设工程施工合同》、《消防培训中心合作协议书》、银行转账凭证等证据，结合庭审中各当事人的陈述，可以认定原告宏图公司与第三人张小伟之间存在建设工程分包合同关系。但张小伟作为个人，不具有建设工程分包资质，因此，本案所涉的原告宏图公司与第三人张小伟之间签订的《建设工程施工合同》应认定无效，但并不影响原告与被告之间签订的建设工程施工合同的效力，双方仍然应当按照该合同约定履行相关的义务。为此，被告提出案涉工程欠付工程款应由第三人张小伟向其主张，被告有权抵销双方之间存在的金钱债务的意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告中国人民武装警察部队缙云县消防大队于本判决生效后一个月内支付原告浙江宏图建筑工程有限公司工程款2347547.95元，返还质量保修金2456404.44元，支付违约金1719892.53元，合计6523844.92元，并支付自2017年3月14日起至款付清日止以4803952.39元为基数，按日万分之五计算的违约金；二、驳回原告浙江宏图建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61755.40元，由原告浙江宏图建筑工程有限公司负担4288.52元，被告中国人民武装警察部队缙云县消防大队负担57466.90元。被告负担的费用限于本判决生效后一个月内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。审 判 长  钦建丽代理审判员  楼海峰人民陪审员  周云光二〇一七年八月三十一日代书 记员  舒 昉《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。?*MERGEFORMAT?1?