新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终92号
上诉人（原审原告）：博乐市泰兴塑钢窗厂。
经营者：韩秀芹。
委托诉讼代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆永顺建筑安装工程有限公司。
法定代表人：钟小涛，总经理。
委托诉讼代理人：顾宗奎，新疆博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邢昌安，个体。
委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂（以下简称泰兴厂）因与被上诉人新疆永顺建筑安装工程有限公司（以下简称永顺公司）、被上诉人邢昌安买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰兴厂的经营者韩秀芹及委托诉讼代理人逯彦云、被上诉人永顺公司的委托诉讼代理人顾宗奎、被上诉人邢昌安的委托诉讼代理人聂迟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰兴厂上诉请求：一、依法撤销（2015）博垦民初字第639号民事判决书，改判被上诉人永顺公司与被上诉人邢昌安共同支付上诉人塑钢窗款1，234，000元，违约金132，257元，共计1，366，257元。（原审判决1，300，377元，二审标的65，880元）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是一起承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷。承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果，标的物是特定物，不具有流通性；买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的所有权，标的物可以是种类物也可以是特定物，具有流通性。本案中，在订立合同时没有塑钢窗成品，是在双方订立合同后，上诉人按照被上诉人提供的技术资料、样图纸、图集号、窗型尺寸和详细参数量制作的塑钢窗，该塑钢窗专门为被上诉人加工定制是特定物，不具有流通性，不符合买卖合同的条件，故本案应属于承揽合同纠纷案件。二、原审法院认定事实错误。1、本案的合同发生在上诉人与被上诉人永顺公司之间，应当由永顺公司承担给付塑钢窗款的义务。双方签订的合同中乙方落款为新疆永顺建筑安装工程有限公司，委托签字人邢昌安，故与上诉人签订合同的对方当事人应为被上诉人永顺公司，合同的权利义务应由被上诉人永顺公司享受并承担。被上诉人永顺公司虽然没有在合同上加盖公章，但永顺公司的法定代表人曾授权邢昌安为项目经理，作为合法代理人代表永顺公司办理91团廉租房建设项目的工程前期手续、施工与结算。合同在履行过程中，上诉人交付制作的塑钢窗后也是由永顺建筑安装工程有限责任公司一八六项目部送检专用章，故本案上诉人虽然是与邢昌安签订的合同，但邢昌安是作为永顺公司的代理人与上诉人签订的合同，合同的实际相对方为永顺公司，故永顺公司应当对合同的权利义务承担责任，履行给付上诉人塑钢窗款的义务及违约金。2、二被上诉人没有提交任何证据证明双方之间存在挂靠关系。退一万步讲，即使二被上诉人之间确实存在挂靠关系，也因挂靠关系违反法律相关规定，二被上诉人应对欠付的塑钢窗款承担连带给付责任。三、法院仅判决66，377元违约金错误。1、双方在合同中对于违约金的计算方法约定的十分明确，即被上诉人如超合同规定时间付款，其应按每天千分之一偿付违约金，上诉人仅主张了到起诉时止的违约金201，128.96元，该违约金并未超过30%的法律规定，不属于违约金过高的范围，且根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。”之规定，本案中被上诉人仅主张违约金过高但未提供任何证据加以证明，而法院却视双方意思自治于不顾，擅自适用自由裁量权将违约金从201，128.96元降到66，377元明显不当。2、退一万步讲，即使参照民间借贷法律保护的贷款利率的四倍即年利率24%计算，上诉人的违约金也应当是1，234，000元×24%/365天×163天=132，257元，而非66，377元。
被上诉人永顺公司答辩称：上诉人与邢昌安签订的是供货合同，供货合同就是一份买卖合同。上诉人上诉的标的是6万多，上诉费交纳1447元，仅是对违约金的数额不服提起的上诉，并不是对永顺公司承担责任而提起的上诉，根据不诉不理的原则，第二项请求不能成立。对于违约金我们认为原审确定正确，一审根据自由裁量权适当的补偿6万多是正确的，我们认为是符合事实情况的。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人邢昌安答辩认为，同意第一被上诉人的意见。作出如下补充：一是上诉人的上诉请求是矛盾的，上诉人要求邢昌安承担实际施工人的给付责任，又在上诉状中确认邢昌安的行为是职务行为相互矛盾。二是邢昌安与永顺公司是挂靠关系。三是违约金，按法律规定约定违约金是一种补偿损失的法律规定，上诉人根据24%是民间借贷的法律规定。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实，2013年5月2日经永顺公司法定代表人钟顺文同意，书面授权邢昌安为永顺公司合法代理人，职务为项目经理，代表永顺公司办理与九十一团2013年新建廉租房建设项目（一标段37#、42#、43#、44#、45#住宅楼工程施工，二标段38#、39#、40#、41#、46#、47#、48#住宅楼工程施工）的相关手续，工程项目的前期手续、施工与结算代理人无转委托权，委托期限至工程结束。2013年10月原告与被告邢昌安签订《泰兴塑钢门窗厂供货合同》一份，约定甲方泰兴厂根据乙方邢昌安的要求制作5600平方米左右塑钢窗，单价340元/平方米，甲方根乙方提供的技术资料、样图纸、图集号、窗型尺寸和详细参数量，或按甲方提供的样品为标准参照乙方的数据制作出窗型平面图，乙方确认无误后签字盖章，甲方再进行制作。同时约定，2013年10月1日在第五师九十一团团部交货，自制作之日起乙方须支付总价款的30%做备料款，塑钢窗安装付50%，塑钢窗玻璃安装完成付17%，余款3%保修期满后，自安装窗框结束计算保修期满一年后，乙方付给甲方，甲方提供质检报告，如乙方超出合同规定时间付款，应比照中国人民银行有关延时付款的规定向甲方支付违约金，按酬金每天千分之一偿付违约金。合同落款为：甲方博乐市泰兴塑钢窗厂，委托签字人徐恒坤；乙方新疆永顺建筑安装工程有限公司，委托签字人邢昌安，双方均未加盖公章。2014年5月29日经博州瑞林工程监理有限公司见证，由永顺公司186项目对原告提供的塑钢窗进行现场随机取样，并由该项目部及监理公司确认见证记录。2014年8月20日被告邢昌安向原告的经营者韩秀芹账户转账150，000元，同年9月29日，邢昌安再次向韩秀芹账户转账400，000元，用于支付塑钢窗款。2015年6月17日，邢昌安向原告出具欠条一张，载明“今欠塑钢窗制作款，91团廉租房1-2标段1，234，050元（壹佰贰拾叁万肆仟元整），如平方有出入，可到现场清点窗户为依据。”
另查明，2015年6月23日，原告泰兴厂经营者韩秀芹向本院提出诉讼财产保全申请并提供相应担保，经审查原审法院于当日依法向第五师九十一团送达相关法律文书，扣留永顺公司在该团的工程款1，435，088元。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。欠条则是当事人之间的一个结算结果，反映的是当事人之间单纯的债权债务关系。债务人邢昌安给债权人泰兴厂出具欠条，表明双方对债权债务关系明确，作为债务人邢昌安应当清偿该债务，支付债权人即原告泰兴厂双方所确认的欠款，欠条确认为1，234，050元，但大写为壹佰贰拾叁万肆仟元整，根据财务计数规定及常识，大小写有出入时应以大写为准，即该款项应确定为1，234，000元。庭审中法庭已经明确告知双方休庭后十日内对塑钢窗数量有出入的地方进行核算，但双方均未提出明确核算数据以供法庭核定，因此本院视为双方对数量及数额无异议。合同约定逾期付款则按日1‰计算违约金，二被告认为违约金明显偏高，但对违约金计算的起始及终结时间未发表不同意见。根据人民银行公布的年贷款利率6%计算，月利率为5‰，双方约定为日1‰，即月30‰，明显高于人民银行公布的月5‰贷款利率，因此被告就违约金过高的抗辩理由成立，本院予以支持，参照民间借贷法律保护的不得超过贷款利率四倍即年利率24%计算，按年利率12%即月利率10‰计算为宜。因二被告就计算期间不持异议，则依照原告的主张自2015年1月23日至7月6日共计163天，月利率10‰，违约金应为66，377元。原告要求被告永顺公司承担责任的诉请本院不予支持，理由如下：首先，被告永顺公司虽书面授权邢昌安为项目经理，作为合法代理人，但邢昌安实则为该工程的承包人，原告泰兴厂与邢昌安双方所签订的合同虽落款为：甲方博乐市泰兴塑钢窗厂，委托签字人徐恒坤；乙方新疆永顺建筑安装工程有限公司，委托签字人邢昌安，但双方均未加盖公章，且被告永顺公司表示买卖发生在邢昌安与泰兴厂之间，永顺公司未参与其中；其次，合同期间的两次付款，均为邢昌安本人转款至原告经营者个人账户之中；再次，永顺公司与邢昌安为挂靠关系，依据合同的相对性原则，该合同的买卖发生在泰兴厂与邢昌安二者之间，实际当事人应为原告泰兴厂与被告邢昌安，作为义务人邢昌安对应支付的数额也已确认。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：
一、被告邢昌安于本判决生效后十五日内支付原告博乐市泰兴塑钢门窗厂欠款1，234，000元、违约金66，377元，共计1，300，377元；二、驳回原告博乐市泰兴塑钢门窗厂的其他诉讼请求。案件受理费17，716元，减半收取8，858元，由原告博乐市泰兴塑钢门窗厂负担798元，被告邢昌安负担8，060元。诉讼保全申请费5，000元，由被告邢昌安负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其诉讼主张引用（2015）鄂民二终字第00131号民事判决书及（2015）民申字第2687号民事裁定书，证实最高人民法院就此类案件处理已有观点：虽然实际施工人以自己的名义对外签订买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为代表建设单位，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。本案中实际施工人是以单位的名义对外签订合同，且原告提供了建设单位法定代表的授权委托书，故建设单位应当承担债务的清偿责任。2、构成表见代理的实际施工人表示愿意承担民事责任，已经构成债的加入，法院可以判令实际施工人与建设单位承担共同清偿责任。质证时，二被上诉人的委托代理人均对该组证据的真实性、合法性、关联性提出了异议。本院经核对，对该组证据的真实性予以认可。二审经审理查明，一审法院判决认定的案件事实，有当事人一审提交的证据、当庭陈述及上诉人在二审中提交的证据等予以证实，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：
一、上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂与被上诉人邢昌安签订的《泰兴塑钢窗厂供货合同》的法律性质是承揽合同还是买卖合同。因承揽合同与买卖合同都是双务合同，且都是要将标的物交付给支付对价的一方，法律特性有相似之处，区分二者主要应从订立合同的目的、履行方式、标的物是否具有特定性及流通性等方面综合确认。承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果的一种附随义务，买卖合同中转移标的物的所有权是出卖人的主要义务；承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人要求而完成的工作成果，而买卖合同中的标的物是双方约定出卖人应交付的物；同时买卖合同标的物可以是特定物，也可以是种类物，标的物可以流通，而承揽合同标的物只能是特定物，不能流通。对照以上不同，根据上诉人与被上诉人邢昌安签订协议约定的内容，双方约定以钢窗为交付标的，以钢窗面积为计算合同价款的依据，被上诉人为上诉提供的图纸、尺寸、技术资料只是制作钢窗的规格和质量标准，上诉人实际交付的是制作的钢窗，是物而非劳动成果，因此本院认定上诉人与被上诉人邢昌安之间签订的《泰兴塑钢窗厂供货合同》的法律性质是买卖合同，而非承揽合同。
二、被上诉人邢昌安与上诉人签订合同的行为属于职务行为还是个人行为。一审中，当事人提交了一份由被上诉人永顺公司的法定代表人钟文顺向被上诉人邢昌安出具的授权委托书，授权邢昌安作为合法代理人代表永顺公司办理91团2013年新建廉租房建设项目与91团廉租房建设项目的工程前期手续、施工与结算。该授权委托书虽然约定了委托范围，委托邢昌安与91团办理相关手续，但确定了邢昌安项目经理的身份。为施工需要，邢昌安与上诉人签订《泰兴塑钢窗厂供货合同》，在协议落款处邢昌安却以新疆永顺建筑安装工程公司委托人身份签字。在合同履行中，上诉人生产钢窗取样送检时，永顺公司又在送检见证纪录中加盖永顺公司一八六项目部送检专用章。通过以上书面材料，邢昌安作为项目经理的身份，具有代表永顺公司的表象，上诉人有理由相信邢昌安是以代表永顺公司与其签订协议，而非邢昌安个人名义。同时作为善意相对人，上诉人也无需对邢昌安作为代理人的身份及其代理权限对其本人进行核实，对其出示证明文件进行审核即尽到了注意义务，所以邢昌安行为构成表见代理，邢昌安代表永顺公司与上诉人签订合同，本院认定邢昌安与上诉人签订合同的行为属于职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故永顺公司应对邢昌安在购买钢窗合同中实施的民事行为承担责任。本院对上诉人请求改判被上诉人永顺公司承担责任的请求予以支持。因邢昌安行为系职务行为，上诉人要求被上诉人邢昌安与被上诉人永顺公司承担连带责任无法律依据，对此请求本院不予支持。
三、被上诉人永顺公司是否应承担违约责任，如何承担违约责任。上诉人按照协议约定如期交付货物，被上诉人永顺公司即应依约支付货款，现查明被上诉人未按照约定期限支付货款，存在违约行为，即应承担违约责任。上诉人一审主张以双方合同约定逾期付款则按日1‰计算违约金，年息已达36.5%，二被上诉人认为约定过分高于造成的损失，要求法院调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。原审法院参照民间借贷利率保护的规定，酌情以月息10‰确定被上诉人承担逾期付款违约责任，在法律规定的限度内，处理适当，本院予以确认，故对上诉人要求以年息24%支持违约金的请求不予支持。
综上所述，上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂的上诉请求部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第639号民事判决；
二、被上诉人新疆永顺建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂欠款1，234，000元、违约金66，377元，共计1，300，377元；
三、驳回上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。
一审案件受理费8，858元、诉讼保全费5，000元，二审案件受理费1，447元，共计15，305元，由上诉人博乐市泰兴塑钢窗厂负担1，437元，被上诉人新疆永顺建筑安装工程有限公司负担13，868元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
审 判 员 孙涛志
代理审判员 闫保生
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王新菊