湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1335号上诉人(原审被告)：张家兵，男，1966年11月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市西城开发区。委托诉讼代理人：李顺斌，枣阳市中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张光明，男，1968年6月13日出生，汉族，住湖北省枣阳市。原审被告：王仁贵，男，1973年2月1日出生，汉族，住湖北省枣阳市西城开发区。上诉人张家兵因与被上诉人张光明、原审被告王仁贵民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民一初字第00524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张家兵的上诉请求：撤销原判，改判张家兵不承担连带责任。事实和理由：1、借条中约定的“张家兵自愿给借款人担保，若借款人到期不能偿还的，由张家兵自愿偿还”，属于一般保证，不是连带责任保证。且张光明在保证期间内没有向张家兵主张权利。2、王仁贵根据张光明的指令或通知，于2015年6月18日给张银银借条，一审判决已查明该借条来源于原王仁贵向张光明的借款，且该借款大于原借款，该借条应为不可撤销的债权转移，且明确设定了物的保证方式，未要求上诉人张家兵提供担保，上诉人保证责任已经解除，原债权已经消灭。原审判决以“张光明不予认可“为由，作出“不予认定”，认定事实错误。张光明辩称，在借据的担保期内张光明本人及当时借款的介绍人多次找张家兵及王仁贵偿还借款，借款是张家兵担保的，就应当承担担保责任。而且，后一张借条是张光明委托张银银帮忙催要借款，张银银让王仁贵打的，张银银收到借条后就将借条给张光明了，证明他帮忙要钱了，张光明就是让张银银催债，并不是把债权给他。王仁贵没有陈述意见。张光明向一审法院起诉请求：判令王仁贵偿还张光明借款150000元及利息（借期内利息及逾期利息均按年利率24%计算）。担保人张家兵对借款本金及利息承担连带责任。一审法院认定事实：王仁贵因经营缺乏资金向张光明借款，并于2013年10月14日给张光明出具借据一份，借据内容为“今借到张光明现金壹拾陆万贰仟元整，借款日期2013年10月14日至2013年12月14日止。张家兵自愿给借款人担保，若借款人到期不能偿还的由张家兵自愿偿还，若超出日期还不上该款的，追加日息3%，另加违约金5000元，本借据经当事人签字按手印后具有法律效力。借款人王仁贵担保人张家兵2013年10月14日”。王仁贵、张家兵分别在借据的借款人处和担保人处签字、捺印。王仁贵出具借条后，张光明当日即从枣阳农行给王仁贵银行卡上汇款100000元，同日给付王仁贵现金50000元。对借款金额，庭审中张光明称，其当时实际借给王仁贵现金150000元，因当时双方口头约定月息4分，150000元2个月的利息是12000元，王仁贵当时给其出具的162000元的借据中，含有2个月的利息12000元，现只要求王仁贵按实际借款金额偿还本金150000元及利息，借期内2个月的利息按年利率24%支付，逾期利息也按年利率24%支付。王仁贵曾于2014年1月给付6000元，于2014年5月16日给付12000元，于2014年12月16日给付12000元，于2015年5月16日给付6000元，共计36000元。张光明后来让自已一个门户上的小爹张银银代为向王仁贵要钱，王仁贵于2015年6月18日给张银银出具了“今借到张银银现金贰拾壹万元整。3月内还清借款人王仁贵20**年6月18日。以幸福小区房地抵押（面积80×140）”的借条一份。后张银银将该借条交给张光明了。张光明称其只是让张银银去找王仁贵帮其要款，并未要求让王仁贵给其再出具条据，而且王仁贵出具的借据上写的是借到张银银款，而不是借到张光明款，对此借款条其不予认可。庭审中，被告张家兵称王仁贵给张银银出具的上述借款条据，是基于2013年10月14日王仁贵给张光明出具的162000元（实际借款150000元）借款条衍生来的。一审法院认为，王仁贵因经营缺乏资金向张光明借款，张光明认可实际出借金额为150000元，借条中多出具的12000元是预扣的2个月利息款，故应认定张光明实际出借借款本金为150000元。张光明要求王仁贵偿还借款150000元，合法有理，应予以支持。借款时双方口头约定月息4分，该利息约定过高，已超过法定最高年利率24%的规定，超过部分，不予保护；张光明要求对借期内的利息按年利率24%计算，符合法律规定，应予以支持。当事人对逾期利息、违约金的约定，也明显超过年利率24%的规定，原告要求对逾期利息按年利率24%计算，符合法律规定，依法予以支持。对借款逾期利息从逾期之日起计算至借款还清之日止。对王仁贵逾期自2014年元月至2015年5月16日分4次支付的36000元（每次偿还的金额均未超过按年利率24%应支付的利息），张光明认为王仁贵应先还利息再还本金，并要求将王仁贵已偿还的36000元，冲抵王仁贵应支付自2013年10月14日至2014年10月14日一年期间的利息36000元（150000元×24%），合法有理，依法予以支持。对借款150000元的逾期利息自2014年10月15日至债务还清之日止，按年息24%计算。对王仁贵于2015年6月18日给张银银出具的借条，张光明称其只是让张银银去找王仁贵帮其要款，并未要求让王仁贵给其再出具条据，而且王仁贵重新出具的借据上写的是借到张银银款，而不是借到张光明款，对此借款条张光明不予认可。一审法院认为，张光明起诉王仁贵，提交的债权凭证是王仁贵于2013年10月14日给其出具的借款条据，并要求王仁贵偿还150000元及利息，并没有要求王仁贵偿还210000元及利息。对王仁贵给张银银出具的借条，张光明不予认可，依法不予采信。张家兵自愿为王仁贵的借款作担保，其在借据中仅笼统作出“若借款人到期不能偿还的由张家兵自愿偿还”的约定，没有明确写明承担保证责任的方式，属对保证方式约定不明。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”张家兵应对王仁贵向张光明的借款本息承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案应属于对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2013年12月14日至2015年12月13日。原告于2015年9月23日起诉要求张家兵对王仁贵应偿还借款本息承担连带责任，符合法律规定，依法予以支持。张家兵承担连带还款责任后，有权向王仁贵追偿。张家兵辩称借据载明的担保应属一般保证，并应免除张家兵担保责任的理由，与法相悖，不予采纳。王仁贵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王仁贵偿还张光明借款150000元及利息（利息计算方法：以150000元为本金，自2014年10月15日起至借款付清之日止，按年利率24%计算），于判决生效后十日内付清，张家兵承担连带清偿责任；二、张家兵承担连带还款责任后有权向王仁贵追偿。案件受理费3300元（张光明已预交），由王仁贵、张家兵负担，于判决生效后五日内交纳。本院二审期间，被上诉人张光明申请当初借款的介绍人到庭作证，本院组织当事人进行了质证。二审中，上诉人张家兵对一审判决认定的事实没有异议，只对原判关于2013年10月14日借据所载张光明承担担保责任的担保性质的分析提出异议，同时还认为，原审被告王仁贵给张银银出具的借条发生债权转移的法律后果，故张家兵也不应再承担担保责任。因当事人各方对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。另查明，张光明因其借款到期后没有得到偿还，遂请当初的借款介绍人多次出面催促还款，后又请张银银帮其找王仁贵催要，张银银带着一帮人让王仁贵给其出具了2015年6月18日的借条后，就将借条交给了张光明，以示其已帮张光明找王仁贵催债了。张家兵的代理人在二审中称，张银银找王仁贵催款的当天他看到张银银带着一帮人将王仁贵打了一顿，王仁贵当时给张光明电话核实后当场就给张银银出具了借条。本院认为，本案争议焦点，一是2015年6月18日王仁贵给张银银出具的借条，是否为债权转移凭证，即是否发生张光明的债权转移给张银银的法律后果；二是上诉人张家兵提供的担保是一般保证还是连带保证。针对第一个争议焦点，本院认为，第一，作为债权人的张光明，没有将债权转移给张银银的意思表示；第二，张光明主观上是想要张银银帮其向债务人王仁贵催还借款；第三，张银银将王仁贵出具的借条交给张光明，说明张银银让王仁贵出具借条的目的也只是帮张光明催要借款，并非他本人就想成为债权人；第四，事后，仍然是张光明在向债务人和担保人主张权利，而且是以2013年出具的借条为据。故，2015年6月18日王仁贵给张银银出具的借条，并非债权转移凭证，并不发生债权转移的法律后果。因此，上诉人张家兵认为张光明的债权已经消灭的上诉理由不能成立，张光明有权以2013年的借条为凭，向借款人和担保人主张权利。针对第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，从王仁贵与张家兵出具的借条看，对担保方式的约定并不明确，且从当事人订立合同的本意，也推定不出当初张光明要求张家兵提供的保证为在王仁贵无财产可供偿还贷款时才由张家兵还款的意思表示，即推定不出为一般保证责任，故根据《中华人民共和国担保法》第十九的规定，当事人对担保方式约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。因当事人对保证期间亦约定不明，一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认为保证期间为主债务履行期满之日起二年，并无不妥。综上所述，张家兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4855元，由张家兵负担。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  涂晶晶审判员  褚玉梅二〇一七年八月二十一日书记员  刘 洋