安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终697号
上诉人（原审原告）：江言军，男，1953年8月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤台县，经常居住地安徽省凤台县。
委托诉讼代理人：孙志刚，男，汉族，住安徽省淮南市谢家集区，系江言军所在社区推荐的公民。
被上诉人（原审被告）：凤台县路桥公司，住所地安徽省凤台县凤凰镇州来路北端西侧，统一社会信用代码913404211504608382。
法定代表人：王聚才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王保琳，凤台县关店乡法律服务所法律工作者。
上诉人江言军因与被上诉人凤台县路桥公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江言军及其委托诉讼代理人孙志刚，被上诉人凤台县路桥公司的委托诉讼代理人王保琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江言军上诉请求：撤销原判，依法改判支持江言军的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实不清。原判混淆了灵活就业人员与劳动关系的概念与法律属性。灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员；劳动关系是指劳动者与用人单位形成长期性、稳定性、全日制，管理与被管理的身份隶属关系。本案中，江言军在凤台县路桥公司连续工作长达二十多年，并在工作中加入了基层工会组织，多次荣获单位先进工作者称号，以上事实在已生效的凤台县人民法院（2016）皖0421民初2020号民事判决书中已经认定。劳动合同法第十四条明确规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一审判决无视已生效的民事判决书所认定的事实，没有任何证据支持下凭空认定江言军属于灵活就业人员明显错误。二、原判适用法律不当。劳动法第七十二条明确规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原判无视事实与法律规定，在没有任何证据和事实的基础上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回江言军的诉讼请求，显然适用法律不当。
凤台县路桥公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江言军向一审法院起诉请求：判令凤台县路桥公司赔偿江言军依法应享受的退休金损失408000元。
一审法院认定事实：凤台县路桥公司系经有关部门批准，于1992年11月30日设立的全民所有制企业。江言军在凤台县路桥公司成立后即在该处工作，未经劳动行政管理部门办理职工招用的审批手续，也未签订书面的劳动合同。2013年8月，江言军年满60周岁，达到法定退休年龄。2015年2月11日，江言军以凤台县路桥公司未为其办理基本养老保险参保手续，且不能补办为由诉至法院，要求判令凤台县路桥公司赔偿基本养老保险金损失804086元，凤台县人民法院于2016年3月23日作出（2015）凤民一初字第00558号民事判决，驳回了江言军的诉讼请求。江言军不服判决，提起上诉，在二审审理过程中，淮南市中级人民法院于2016年5月13日作出（2016）皖04民终430号民事裁定，裁定准许江言军撤回上诉，撤销凤台县人民法院（2015）凤民一初字第00558号民事判决，并准许江言军撤回起诉。江言军于2016年6月8日再次诉至法院，要求确认其与凤台县路桥公司之间存在事实劳动关系。凤台县人民法院于2016年11月作出（2016）皖0421民初2020号民事判决，确认江言军与凤台县路桥公司之间自1992年11月至2013年8月期间存在事实劳动关系。江言军于2017年1月18日向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求凤台县路桥公司赔偿其养老保险金损失408000元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日作出凤劳人仲不字（2017）2号不予受理通知书，以申请人江言军主体不适格为由，决定不予受理。江言军不服，遂诉至法院。
一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。江言军作为具有完全民事行为能力的自然人，有选择与用人单位订立或不订立劳动合同的权利，也有依法要求用人单位与其订立劳动合同的权利。但其在凤台县路桥公司工作期间始终未与用人单位订立书面的劳动合同，说明其在工作期间并没有受到劳动合同的约束，双方之间的劳动用工关系是松散的和不确定的，任何一方均可以随时解除这种劳动用工关系。职工应当参加基本养老保险，但职工参加基本养老保险并不只有由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费这一种形式。对于灵活就业人员参加基本养老保险的，可以由劳动者个人缴纳基本养老保险费。江言军与凤台县路桥公司之间的劳动关系是基于实际用工的事实形成的事实劳动关系，在该用工事实形成之前，用工的期限并不确定，在当时的情况下，江言军提供的劳动符合灵活就业的形式。我国的基本养老保险制度是逐步建立和完善的，在基本养老保险制度建立的初期，并不是所有与用人单位存在劳动关系的劳动者都可以参加基本养老保险。在当时的情况下，职工参加基本养老保险需要符合基本养老保险政策规定的条件。江言军不是城镇居民，也没有经劳动行政管理部门办理职工招用的审批手续，其是否符合参加基本养老保险的条件，应当由社保部门审核确定。江言军未能举证证明其符合参加基本养老保险的条件，无法确定凤台县路桥公司有为其参加基本养老保险的义务。江言军是基于法院作出确认其与凤台县路桥公司之间存在事实劳动关系的民事判决后，另行提起的本案诉讼。凤台县路桥公司认为江言军在撤回上诉并撤回一审起诉后，再次起诉属于重复起诉的理由不能成立，依法不予采纳。
综上所述，江言军在凤台县路桥公司工作期间没有与用人单位签订书面劳动合同，也未经劳动管理部门办理职工招用的审批手续，不能证明其符合参加基本养老保险的条件。在江言军可以按灵活就业人员参加基本养老保险，由其个人缴纳基本养老保险费的情况下，其没有参加基本养老保险责任不能归属于用人单位一方。人民法院根据劳动者实际提供劳动的事实确认其与用人单位之间形成了事实上的劳动关系，是一种事后的确认，不能作为认定用人单位在用工时应承担为劳动者参加基本养老保险责任的依据。劳动者能否参加基本养老保险，应当由社保部门根据劳动者提供劳动时的基本养老保险政策进行审核认定。在劳动者符合参加基本养老保险的条件，要求用人单位为其参保的情况下，用人单位未予参保并且已经不能补办的，应当由用人单位承担赔偿劳动者养老保险金损失的责任。从本案查明的事实来看，江言军是否符合参加基本养老保险的条件并不确定，应当由江言军承担举证责任，但江言军在诉讼中未能提交证据证明其在提供劳动时符合参加基本养老保险的条件，故应当承担举证不力的法律后果，其要求由凤台县路桥公司承担赔偿责任的依据不足，依法不予支持。判决：驳回江言军要求凤台县路桥公司赔偿养老保险金损失40.8万元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江言军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。为查清案件事实，本院前往凤台县人民法院依法调取了（2015）凤民一初字第00558号、（2016）皖0421民初2020号案件的庭审笔录，并组织双方当事人进行了质证。江言军质证认为（2015）凤民一初字第00558号案件庭审笔录与本案无关，对（2016）皖0421民初2020号案件庭审笔录无异议。凤台县路桥公司对该两份庭审笔录无异议。本院认为，该两份庭审笔录能够反映出江言军在凤台县路桥公司有工程时就上班，没工程时就不用上班，本院对该两份庭审笔录予以采信。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审予以确认。
本案二审查明事实与一审判决书认定事实一致。
本案争议焦点：1、江言军的用工性质应当如何认定；2、原判适用法律是否正确。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
争议焦点一：从凤台县人民法院（2015）凤民一初字第00558号、（2016）皖0421民初2020号案件的庭审笔录可以看出，江言军在凤台县路桥公司有工程时就上班，没工程时就不用上班，由此可以看出江言军与凤台县路桥公司之间是一种松散的用工形式。该种用工形式亦符合公路桥梁施工企业阶段性向劳动者指派工作的经营特征。江言军虽称凤台县路桥公司按月向其发放“保底工资”，但该种形式并不能作为认定其属于全日制用工的依据。劳动者与用人单位之间采用何种用工形式不影响双方之间建立劳动关系，凤台县人民法院（2016）皖0421民初2020号民事判决书虽认定本案双方当事人之间存在事实劳动关系，但该判决亦未认定双方当事人之间属全日制用工，故该判决书不能作为认定双方之间属全日制用工的依据。根据江言军与凤台县路桥公司之间的用工特点，双方之间的用工性质应属灵活用工。
争议焦点二：《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。本案中，江言军作为灵活就业人员，应由其个人缴纳基本养老保险费，其要求凤台县路桥公司为其缴纳养老保险费没有法律依据。故江言军主张凤台县路桥公司赔偿其退休金损失408000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因江言军未能提供充分证据支持其诉讼请求，原判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。
综上所述，江言军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江言军负担。
本判决为终审判决。
审判长 代 奇
审判员 魏 宁
审判员 焦 波
二〇一八年七月二日
书记员 陈维为