浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1297号
上诉人（原审被告）王某。
委托代理人潘学军。
被上诉人（原审原告）周某。
委托代理人王越明。
上诉人王某因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月24日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原、被告自由恋爱后于××××年××月××日登记结婚，婚后因原告不能生育至今未有子女。双方因生育问题发生矛盾。2008年2月24日，原、被告再次发生争执，被告打了原告几个巴掌，原告右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。原告因此起诉至本院，请求与被告离婚。另查明，原、被告婚姻关系存续期间有以下财产：被告以其名义向绍兴市伟城房地产开发有限公司购买座落于绍兴市袍江锦江半岛6幢101室房屋及车库（房屋评估价为1697471元，车库购入价为282420元），该房屋已能办理产权登记手续，在2009年7月1日后因被告的债务纠纷被浙江省杭州市上城区人民法院查封；登记在被告名下有浙D.609**别克轿车1辆，被告在2009年5月后私自转让，评估价值为120000元；2008年3月11日，长业建设集团有限公司退还给被告投标保证金80万元；被告分别于2008年1月24日、1月31日从其在中国建设银行帐户转出了两笔250万元，其中一笔进入浙商银行被告的帐户，而浙商银行的250万元在2008年2月4日转回中国建设银行后被已支取用于交纳保证金。2008年3月4日，浙商银行被告的帐户转出2504750元进入中国建设银行王某的帐户，该款被告在同月已支取。另被告在原、被告婚姻关系存续期间已向长业建设集团有限公司交纳1100万元的履约保证金。
原审法院认为，原、被告婚姻基础及婚后感情尚可，后因原告不能生育的问题，双方多次发生矛盾。2008年2月24日，双方再次发生争执，原告因此受轻伤且双方多次协商未能和好，故可视为原、被告的夫妻感情已彻底破裂，原告请求与被告离婚，符合法律规定，本院予以支持。被告在婚后购买的房屋已能够办理产权登记手续，即使现在因债务纠纷被其他法院查封，但原告仍有权要求分割，考虑到现状，该房屋的权利可归被告所有，由被告支付给原告相应的财产折价款；登记在被告名下的别克轿车在诉讼中被被告转让，被告仍应支付给原告相应的财产折价款；在原、被告发生激烈争执、关系恶化后，被告所支取的80万元保证金及500万元存款，原告请求作为夫妻共同进行分割，符合法律规定，本院予以支持。原、被告已查明的共同财产本院从照顾女方权益的原则进行判决。被告向长业建设集团有限公司交纳的1100万元履约保证金，现该公司虽回函本院能够返还或返还多少要代合同履行情况而定，但该保证金的来源系原、被告夫妻共同财产，故原告享有该保证金二分之一的权利。至于被告在长业建设集团有限公司、浙江精工世纪建设有限公司、浙江宝业建设集团有限公司杭州分公司的工程款，因三家公司均回复本院工程款尚未结算或之直接支付给材料商，故本院在本案不宜进行分割。被告主张的500万元债务，据其陈述是用于尚未结算的工程，故在本案未处理工程款的情况下，对于该债务本院在本案中不予认定处理。但被告在原、被告婚姻关系存续期间从事工程承包所得的利润，应作为夫妻共同财产由原告享受二分之一的权利，原告可另案主张。被告曾提出其父母对其做工程提供了本钱，这涉及被告父母的权利，究竟系出资还是借款或其他性质，可由被告父母另案主张。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告周某与被告王某离婚；二、座落于绍兴市袍江锦江半岛6幢101室房屋及车库的权益归被告王某所有，被告王某支付给原告周某财产折价款410万元，此款于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、被告王某在长业建设集团有限公司交纳的保证金（交纳时为1100万元）原、被告各享有二分之一的权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129300元，财产保全费5000元，鉴定评估费10000元，合计144300元，由原告周某负担65300元，被告王某负担79000元，此款于本判决生效之日起三十日内结清。本判决生效之前，双方当事人不得另行结婚。
王某不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。原审认为“原被告发生争执，被告打了原告几个巴掌，原告因此右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。”证据明显不足。二、一审认定上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间的财产不是上诉人与被上诉人现在实际拥有的财产。一审在认定、处理夫妻共同财产时存在以下错误：1、一审在认定夫妻财产时混淆了家庭共有财产与夫妻共有财产、混淆了婚前财产与婚后财产。2、一审把平时经营过程中来往款项错误地认定为上诉人与被上诉人现在实际拥有的财产。一审认定上诉人曾经支取的80万元保证金及中国建设银行帐户及浙商银行进出的500万余元为上诉人与被上诉人实际可进行分割的夫妻共同财产是错误的。3、一审把处于待定状态的财产作为夫妻现在实际拥有的共同财产进行处理：一审判定“被告王某在长业建设集团有限公司交纳的保证金（交纳时为1100万元）原、被告各享有二分之一的权利”，显然不妥。4、一审把已被法院查封的正待处理的这种处于不确定状态的房产判给上诉人所有，让上诉人支付被上诉人折价款显失公平。5、一审对现已经法院裁判的债务未作处理。一审在处理共同财产时规避了上诉人夫妻的共同债务借款500万元本息。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人周某答辩称：一、一审认定上诉人毒打被上诉人致右耳耳膜穿孔致轻伤的事实清楚，证据的关联性也是有的，详见一审判决书第3页第3段。
二、关于上诉人认为一审把上诉人与被上诉人的夫妻共同财产与家庭共同财产之间混淆了，实际上是上诉人偷梁换柱，他上面所述的理由也是苍白无力的。上诉状中主要是两点理由：1、上诉人与其父亲一直从事工程承包，认为工程承包的所有资金来源于上诉人父亲。从一审庭审到判决到上诉，上诉人均未提供相应的证据，所以我们认为上诉人的上诉理由是苍白无力的。2、一审对已查明的夫妻共同财产是比较清楚的。一审根据上诉人提供的资料结合依职权调取并查明相关财产：锦江半岛6幢101室的房子及车库、浙D.609**轿车、长业建设集团有限公司退回的80万元保证金、上诉人银行帐户500万元的存款及1100万元的保证金，我们认为一审对该节定性是清楚的，并且合理合法。
三、关于500万元债务的问题，也就是上诉人在一审中提到的500万元所谓的夫妻共同债务的问题我们持反对意见，这发生在本案离婚析产案件送到越城区法院后上诉人对外举的债务。根据婚姻法解释（一）、（二）的规定，构成夫妻共同债务必须是上诉人与被上诉人夫妻共同举债的表示，上诉人与被上诉人共同举债享受其中利益。本案500万元债务不符合夫妻共同债务的特征和要件，不是夫妻共同债务，而仅仅是上诉人个人债务。同时上诉人提供的500万元债务凭证中，可以看到款项的去向均走向上诉人父亲王云林的个人名下。因此上诉人的该行为及举证印证上诉人没有产生该500万元的债务，而是该行为有规避或者转移夫妻共同财产的嫌疑。
四、关于1100万元保证金的问题，我们认为从严格意义上来说不是待处理的财产，而是应该处理的财产。该1100万元是以上诉人的名义交到长业建设集团有限公司作为保证金的，到今天为止上诉人未向法庭出示上诉人与长业建设集团有限公司之间的承包合同关系，承包合同当中应当有明示的保证金的返还期限与金额。上诉人未提供，根据证据规则可以作出对他不利的判决。因此该1100万元可以推定为现在可以分配的财产，而不是待分配的财产。
五、关于处理锦江半岛6幢101室的问题，我们认为一审的处理是恰当的。即使上诉人存在500万元债务的问题，也是上诉人个人举债的行为，首先应由上诉人的个人资产偿还。这房屋是夫妻关系存续期间的财产，法院判决系夫妻共同财产并且平分是正确的。被法院查封这是上诉人个人举债的行为导致，应当由上诉人个人自己承担不利后果。
综上，上诉人主张撤销一审判决并改判或发回重审的要求是不成立的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人王某举证如下：证据一、婚前财产来源婚后工程结算的款项、退还的保证金一共是10294967.25元。婚后两个工程退还的保证金是婚前的资金来源：精工世纪建设有限公司160万，加维精密机电（平湖）有限公司厂区工程保证金500万。婚前个人存款打入的，婚后退回的。证据二、婚前个人存款记录：建行绍兴开发区昌安分理处帐号330656840012217000001056于2004年2月9日存入240万，2004年9月6日100万，2004年11月25日50万元，2004年12月20日100万；建行绍兴经济开发区支行帐号14×××88，从2004年1月13日到2004年9月6日止合计220万元；温州市平阳支行鳌江分行，2004年6月30日存入40万元；建行帐号14×××25到2004年8月23日止存款余额772936.4元。这均是王某名义存入的。
被上诉人质证认为：针对上诉人所谓的2416万元的婚前财产，首先必须明确这2416万元是否在本案讼争当中。如果上诉人认为在其名下或者到现在为止至少有2416万的资产，我才能质证下去。针对上诉人提供的证据，我们作如下质证意见：一、对上诉人在列表当中列明的甬台温高速平苍段16A合同段5249766.25元的所谓的婚前财产我们不认同，从时间上看是婚后，是××××年××月××日，而上诉人与被上诉人结婚时间是××××年××月××日，所以这几笔上诉人认为是婚前财产是不符合客观事实的。二、甬台温高速乍浦港2标如前所述，时间是2006年，所以该些都属于婚后。三、对保证金160万和500万，我们认为这两块也是婚后的。四、所谓王某的个人存款，双方是否存在婚前财产的同时，应当是结婚日止对方的实际存款的存有率系对方的婚前财产。我们从上诉人所提交的存款存折中无法看到哪一本存折至结婚日止有827万的余额，同时请求法院要求上诉人提供该些证据的全部原件。
上诉人答辩认为：首先甬台温高速平苍段16A合同段我们进场的时间是2003年4月份，工程结束2003年12月30日，是婚前，收入也是婚前。2、中厦建设集团有限公司收回的工程款，是2002年12月份完成的，工程款2007年最后一笔拿到的，现在我公司里面还有8万多没有拿，这也不能算婚后财产。3、保证金退回，勤业建工集团有限公司打入的保证金及开工前即2002年8月9日打入的84万履约保证金是婚后2005年5月22日退回的，这能否算婚前财产。4、甬金高速602合同段，我们后面的证据都有附注材料，时间上你们再去看一下。二、我的存款问题，我的帐户列明的有七八个，像第二个经济开发区的存折与卡号，这本身我有清单的，余额我想不用统计了，时间上都有的。
上诉人委托代理人答辩认为：首先，我们认为这些款项应该属于婚前财产。理由：作为夫妻共同财产是婚姻关系存续期间的所得，婚前没有取得婚后收到的话不属于婚后财产，应当为婚前财产。根据被上诉人一审期间提交的清单上可以明确，中厦集团有限公司的婚前承包的工程，财产上没有列入，这是认同的；对甬台温高速平苍段16A合同段的工程是婚前承建的，我们已经提供了证据。这两个工程是婚前承建，实际经营所得理应属于婚前财产。
证据三、王某的毕业证书及承包工程前的工资情况、王某父亲王云林的工资情况，被上诉人姐姐周美娟的收据14份、王云林的存单两份、存折两本、信贷员记录单据一份、证人证言，说明承包工程款项的来源情况，其父亲承包工程之后的资金情况。上诉人认为夫妻共同财产系是家庭共同财产，王某承包工程之前没有资金投入这方面的经济实力，从他父亲的资金情况看，这是他父亲提供的不是王某提供的，而且一审中上诉人提供的村委的证明，证明王某是与其父亲共同承包的。
被上诉人质证认为：一、这些证据材料与本案没有直接的关联性。二、华鹏公司的证明的真实性我们有异议，王某的自然状况在证明中没有作相应的涉及，如果王某系该公司的员工的话应当有相应的劳动合同予以印证。三、毕业证书只能证明毕业时间，而不能证明没有能力去承包项目。四、2009年10月26日所谓的16A工程段由王某与王云林共同承包，这宝业的盖章不符合要件。温州分公司只是办理处而已，没有独立的行为能力，如果要出具的话应当由宝业公司出具。如果由王某与王云林共同承包的话，应当有王某与王云林共同承包的协议。五、关于周美娟出具的收条，这与本案不具有关联性，只能说由周美娟经手的款项。六、关于王云林储蓄存折上面的资料，不能证明王云林把这个款项用到工程里面，只能说王云林有那么多的存款。
上诉人委托代理人答辩认为：首先，我们提交毕业证书与王某承包工程前的收入情况要说明他在资金方面是没有能力的。二、王云林提供资金情况，说明王某承包的工程，因为当时被上诉人的姐姐在帮王某管理的，钱当时由王某给被上诉人的姐姐经手去办事情，从其资金的来源100多万来看，王某从收入来看不可能拿出这么多钱的。三、村委的证明与证人证言可以相互印证，可以印证上诉人与其父亲系共同出资承包，从其股票资金的情况来看，这钱来自于其父亲再转到其帐户里面的，这说明他们共同生产生活，说明婚前存在着家庭共有财产的情况，从婚后银行帐户明细看，他父亲也是参与其中。四、至于温州分公司的证明，我们认为是证人证言，他是两级法人，他的法定代表人也有签字在上面，我们当时承包的工程是由温州分公司经营管理的。
上诉人答辩认为：毕业证证明我工作的时间，我的收入证明刚才对方律师提出的，我目前为止我身份证地址是在老单位的，我的户口也在老单位集体户里，至于合同的话公司档案应该有的，我的身份证地址完全可以出具的。工资收入情况，原先的绍兴一建现在的华鹏、宝业我工作过的公司，我所有的工资年收入是5万多一点。我父亲的资金证明可以从提取的时间上面证明我工程的前期投入全部是他的钱，一方面在股票账户上2000年的8万元及收入的时间，跟我父亲账户上提取的时间是完全吻合的；2002年2月25日提取是我用于投标期间的费用，2006年6月提取的这部分钱是用于工程前期的费用；周美娟收到的2006年7月的收据是我父亲提出来的集资款。刚才说到温州分公司的事情，吴关尧是宝业温州分公司的二级法人，可以调案的。证人证言，可以反映我们提出的共同财产的问题。
被上诉人补充认为：上诉人的资料均不能反映上诉人与被上诉人及上诉人的父母共同经营的事实，因为款项的支取我们只知道存折里有这么多的存款及支取，至于去向被上诉人不知道。
另，上诉人王某向本院提出提请收集、调取证据申请书，以查清婚后工程款结算情况及周某向浙江勤业建工集团有限公司结算工程款的情况。被上诉人质证认为：应当由上诉人提供证据，而不是上诉人请求法院调查。被上诉人不同意上诉人的调查申请。
上诉人还提出证人出庭作证的申请，证明共同出资投资的事情。上诉人一审时是不想离婚的，我是抱着这个态度所以不想提出财产这方面的东西，事已至今的话，我想有必要提出财产方面的主张，这些证人都某以证明我是与我父亲某
被上诉人质证认为：我们认为这不符合证据规则的要求，在一审过程当中上诉人完全有时间和条件要求证人出庭作证。二、从本案上诉状提出的请求事项中我们认为也没有必要让证人出庭作证，我们不同意证人出庭作证。一审法院明确告知上诉人关于婚前财产、共同财产等相关权利义务，这由原审的审判长明确的单独的向上诉人告知了义务，你有什么婚前财产、夫妻共同财产提出异议，他都没有提出，现在上诉人在上诉请求中没有提出，而且一审中明确提出没有婚前财产，我在庭审笔录中明确查阅了，现在二审中提出婚前财产我们认为是不合理的。
本院认为，上诉人提供的上述证据只能证明某种事实状态的存在，并不能证实其诉讼主张据此可以在本案中获得支持，且原审判决已告知当事人及其他相关权利人可另行处理，故本院对其证据不予采用，对其申请不予准许。
被上诉人周某提供双方当事人基本信息各一份及山水名家建安工程总承包施工补充合同（五）复印件一份。因基本信息的有否不影响本案的处理结果，补充合同所涉事实作另行处理，故本院对上述证据不交付质证。
二审经审理认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人王某与被上诉人周某因故发生争执并上诉人殴打被上诉人致轻伤之事实证据充分，被上诉人据此诉请离婚，上诉人对其离婚请求在二审中不持异议。关于财产认定问题，原审查明上诉人通过其银行帐户转出250万元计三笔，因其中一笔重复而认定为两笔并认定该款为上诉人所持有当属正确，上诉人称只转出两笔且现在没有实际拥有与事实不符。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。原审判决认定的夫妻共同财产均在上诉人名下，上诉人又未能提供充分证据证实该财产属家庭共同财产或上诉人婚前个人财产，本院对上诉人提出的“一审在认定夫妻财产时混淆了家庭共有财产与夫妻共有财产、混淆了婚前财产与婚后财产”之主张不予采信。但原审对座落于绍兴市袍江锦江半岛6幢101室房屋及车库的权益作出分割处理不当，因一方面，该房产因500万元借款问题已被人民法院所查封，另一方面，原审对该500万元债务的性质未作出认定并在本案中不予处理，故该房产宜连同500万元债务一并作另行处理。另，原审对尚未结算的工程款及工程承包所得的利润告知当事人另案主张，而对工程保证金1100万元的权利作出确认亦属不当，本院对此一并作另行处理。综上，上诉人王某提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对房产及保证金1100万元在本案中作出判处应属不当，本院予以纠正。依照原审适用的法律并《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1772号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1772号民事判决第二、三项；
三、上诉人王某支付给被上诉人周某财产折价款310万元，款于本判决生效之日起三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费129300元，由上诉人王某与被上诉人周某各负担64650元。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年二月二十一日
书记员 余建维