浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2009)浙民终字第145号上诉人（原审原告）嵊泗裕华房地产有限责任公司，住所地嵊泗县菜园镇海滨路**。法定代表人陈信伏，董事长。委托代理人朱南平，浙江明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）舟山华昌房地产开发有限公司，住，住所地舟山市普陀区沈家门街道同济路**/div>法定代表人孙志伟，董事长。委托代理人林松林、陈文，浙江恒顺律师事务所律师。嵊泗裕华房地产有限责任公司（以下简称裕华公司）与舟山华昌房地产开发有限公司(以下简称华昌公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，舟山市中级人法院于2009年8月31日作出（2009）浙舟民初字第2号民事判决。双方当事人均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于同年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月5日公开开庭审理了本案。裕华公司的法定代表人陈信伏及其委托代理人朱南平、华昌公司的委托代理人林松林等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原判认定，下列事实双方无异议，予以确认：裕华公司、华昌公司均具有房地产开发资质。2006年9月6日，浙江海中洲旅业有限公司（以下简称海中洲公司）为甲方，华昌公司为乙方，裕华公司为丙方签订《合作协议》一份。该协议约定：一、合作的内容为三方共同投资、风险共担、利益共享对舟山市定海区洞桥五分头拍卖土地进行置地、开发、建造、销售商品房等经营活动；二、合作期限暂定为30个月，具体终止时间由董事会协商决定；三、出资金额、比率及到位时间：三方共同出资4000万元，其中甲方出资金额1350万元，占股份30%；乙方出资金额1325万元，占股份35%；丙方出资金额1325万元，占股份35%。全部出资资金在2006年9月7日之前到达三方指定的乙方的账户。该指定的账户作为合作三方的专用账户。当项目资金宽松时，经三方协商，本金按出资比率适当退回；四、项目受让方：三方一致同意乙方为土地的受让方，出面进行开发和办理相关的审批手续；五、资金来源：甲方同意借款1700万元给乙方和丙方，并约定借款期限为2006年9月7日到2006年11月28日止，借款利率为月息8‰，到期后利随本清。甲方考虑到借款的资金安全，土地使用证由甲方负责保管，乙方和丙方同意甲方必要时办理土地抵押登记作为1700万元借款的抵押；六、违约责任，借款到2006年11月28日乙方和丙方没有按时归还向甲方借入的1700万元，乙方和丙方除向甲方支付约定的利息外，同时承担200万元违约金，按实际出资额度确定乙方和丙方在项目的股份；七、合作项目的人员组成及职责：财务会计乙方派会计，丙方派出纳。财务审批原则上日常开支由总经理直接审批，大额支出需要三方签字，具体的审批制度另行制订；八、项目的办公地点：为了公司项目的顺利开展，三方一致同意在项目实施地附近租房开展经营。合作项目办公设备由乙方提供，同新购置的设备列入合作项目的成本；九、重大经营决策的定位：合作项目对如下决策进行表决：1、房产售价定位；2、房产户型；3、造价的确定、招投标方式的确定；4、其他重大经营策略的制定；5、经营人员的工资确定；十、日常经营活动的资金：日常经营活动的资金由乙方的名义进行筹集。甲方和丙方提供必要的协助。本项目建设资金实行封闭运行，不得对外投资；十二、利润分配为：三方共同投资、风险共担、利益共享，该项目所产生的税后利润扣除10%的红利股给三方聘请的总经理，剩余收益按投资股份比率进行分配或承担。2006年11月8日，舟山市给华昌公司发放了舟国用（2006）第6973号《国有土地使用权证》，载明土地使用权面积6586.00平方米。2007年2月6日，海中洲公司（甲方）与华昌公司（乙方）签订股份转让协议书，约定甲方在该合作项目中出资1350万元，占股份30%，全部转让给乙方，并从2006年9月7日起按月息一分利计算股份转让款利息。乙方须在2007年6月底前一次性向甲方支付股份转让款及利息。乙方自愿另行向甲方支付税后补偿款150万元，在2007年6月底前将该税后补偿款一次性支付给甲方等。2007年6月7日，华昌公司与浙江恒大建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定的承包范围为工程的基础、地下车、地下车库建及水电安装及附属，合同价款为26460321元。同月14日，华昌公司未经裕华公司同意以双方合作项目即舟山市定海城东街道洞桥村五分头土地使用权办理抵押登记，借款人、抵押人均为华昌公司，华昌公司与舟山市定海区农村信用合作社联合社城关营业部签订最高额抵押借款合同，借款金额为2300万元，借款期限2007年6月14日至2009年5月28日。该借款到期后未归还。2007年12月17日该楼盘开始销售。原审另查明，2008年4月28日，裕华公司第一次向原审法院起诉，案号为（2008）舟民一初字第8号。裕华公司在该案中于2008年4月29日向法院申请对双方合作项目的财务账簿、凭证实行证据保全。2008年5月8日，裕华公司申请冻结华昌公司的银行账户。原审法院于2008年5月9日对双方合作项目的财务账簿及凭证予以查封，双方一致同意由舟山方舟会计师事务所对该财务账簿及凭证予以审计，同时，原审法院从华昌公司电脑中复制了有关涉案项目部的财务资料。2008年6月30日，舟山方舟会计师事务所出具审计报告，结论为：（一）合作项目的投资情况：1、海中洲公司投资款1350万元在2006年9月7日汇到三方指定的华昌公司账户，并在2007年6月将该投资全部转让给华昌公司；2、裕华公司于2006年9月6日将300万元现金交存华昌公司在工行舟山市分行开立的账户，后于2006年9月7日转入三方指定的华昌公司账户。2006年9月7日，裕华公司从海中洲公司借入的900万元汇到三方指定的华昌公司账户。裕华公司又于2007年4月17日将100万元，2007年11月8日将25万元汇到三方指定的华昌公司账户，合计1325万元；3、华昌公司于2006年10月30日以内部调拨转入项目部1100万元及借入款6642295.50元和归还借款4942295.50元，该期间净借入款170万元，均以白条作为收款和付款的依据，未见银行汇入、汇出凭证，无法确认该笔投资款是否真实到位，借入款和归还款是否真实发生。（二）资产及负债情况。报表反映，截止2008年4月30日资产总额51731106.78元，负债总额53162588.38元，净资产-1431481.60元。对净资产情况：因项目尚在建设中，该项目的盈利情况无法估算，截止审计日账面反映的已收到商品房预收款11120604元，帐挂预收账款，已发生的开发成本49217755.97元。报表反映的未分配利润-1431481.60元是支付的各种费用，其中支付销售费47968.34元、支付管理费用1301033元、支付财务费71515.14元、其他费用10965.12元。经审计，所支付费用的真实性可以确认，但该些费用与合作开发项目的关联性无法判断，其中原因之一为部分费用并非从项目专用账户支付。该审计报告已在（2008）舟民一初字第8号民事案件中予以质证。裕华公司因故于2008年12月15日撤回该案起诉。在一审审理过程中，原审法院多次召集双方调解，要求华昌公司就合作项目的经营情况等让裕华公司了解，双方于2009年4月2日达成《调解协议》。2009年4月18日，裕华公司对华昌公司提供的合作项目的财务账册及凭证作出《关于檀香园房地产开发合作项目财务审核的意见》，认为华昌公司提出的财务账册及凭证收支不平衡，并提出六点意见。原审法院通知华昌公司到庭说明，华昌公司既不到庭，也不说明。故裕华公司根据该调解协议变更了诉讼请求。对双方有争议的事实，原审法院认定如下：一、关于双方投资款是否到位的问题。海中洲公司支付的1350万元投资款，审计报告认定到位；裕华公司支付的1325万元，审计报告认定到位；对于华昌公司投资款问题，审计报告结论为，因未见银行汇入凭证无法确定是否真实到位，从合作协议看，800万元系向海中洲公司所借，1350万元向海中洲公司股份转让所得，应认定为华昌公司投资款，剩余525万元投资款无相应证据。从合作体支付的费用推算，2006年9月8日支付土地预付款31707148元，2006年9月28日向国土部门支付200万元，2006年10月9日支付契税1011214.44元，支付印花税10112.14元，上述共计34728474.58元。在支付上述款项时，海中洲公司到位资金为1350万元，裕华公司到位资金为1200万元，由此推算出华昌公司出资为9228474.58元。另，原审法院从华昌公司电脑复制的有关财务账簿及凭证，证明华昌公司2008年4月份资产负债表中的预收帐款为15583583元，与华昌公司制作的合作项目在2008年4月份房款预收情况中为15683583元（包括代收的10万元煤气初装费）相一致，并非华昌公司制作的合作项目2006年10月至2008年4月收支明细表中记载的预收房款为11120604元，照此计算，华昌公司出资额为22897523.78元（资产总额51731106.78元－预收房款15583583元－裕华公司出资款13250000元），减去海中洲公司转让的1350万元，华昌公司的原始出资额为9397523.78元，故可认定华昌公司未按合作协议约定出资到位。二、关于华昌公司是否占用商品房销售收入4562979元问题。裕华公司认为，在华昌公司2008年4月资产负债表中记载预收账款为15583583元，华昌公司制作的2008年4月房款预收情况中记载预收账款也为15683583元（包括代收的10万元煤气初装费），而在华昌公司制作的合作项目2006年10月－2008年4月收支明细表记载预收房款仅为11120604元，审计报告以华昌公司制作的合作项目2006年10月－2008年4月收支明细表记载预收房款为11120604元，两者相差4562979元，应认定为被华昌公司占用。华昌公司对此答辩认为，华昌公司的资产负债表所反映的销售收入包括了项目部的销售收入，二者不能同等，买方有部分房款是通过银行按揭支付，故项目部的销售收入是否全部入账，取决于买方的银行按揭款是否到帐。原审法院认为，华昌公司2008年4月资产负债表和合作项目2008年4月份房款预收情况表，是原审法院在华昌公司项目部电脑中复制所得（附光盘），现华昌公司在答辩状中认为2008年4月资产负债表既包括公司的销售收入也包括项目部的销售收入，应当提供相关证据予以证明。至于客户按揭是否到帐及何时到帐的有关银行凭据均在华昌公司处,该举证责任亦在华昌公司，现华昌公司均未提供相应证据，故华昌公司的这一辩称理由不予采纳。对该合作项目预收房款4562929元应认定被华昌公司占用。三、关于华昌公司擅自以合作项目土地使用权抵押贷款2300万元是否被华昌公司占用问题。华昌公司在2008年10月向原审法院明确表示，所贷2300万元未与合伙方商量，且该笔款与合伙体没有关系，华昌公司的这一陈述构成诉讼自认，故应认定该笔贷款被华昌公司占用。四、关于合作项目的销售收入问题。裕华公司提供了住宅及车库、车位、自行车位销售情况。原审法院通过向舟山市房地产管理局查询，截止2009年7月22日华昌公司已销售商品房74套，销售面积为7835.06平方米，实际已预售总价为77361140元。华昌公司对上述证据不予质证,原审法院对该证据予以认定，对未销售面积的认定按可销售面积16615.23平方米（包括未纳入网上销售的排屋面积280.80平方米+其它住宅面积168.36平方米）减去已销售面积7835.06平方米得出尚未销售商品房面积为8780.17平方米。裕华公司对未销售面积主张按销售均价10600元/平方米计算，结合舟山房产信息网登载的开盘均价为11168元/平方米的情况，可按裕华公司主张的价格予以计算，未销售商品房的可销售收入为93069802元。另外，自行车位、地下停、地下停车位、地上车库在网上不予公布009年3月底已销售的地下停车位为2个（每个车位为18万元），地上车，地上车库2个库为21万元），排屋车库2个（每个车库为32万元），自行车位47个（每个车位为2万元），合计已销售收入为236万元。对未销售的地下停车位、地上车、地上车库库、自行车位可按已销售价格计算，现尚有地下停车位78个，地上车，地上车库15个库5个，自行车位96个未销售，合计可销售收入为2071万元。综上，合作项目总销售收入可推算为193500942元（77361140元+93069802元+2360000元＋20710000元）。五、关于合作项目的成本问题。虽该项目尚未竣工，但只要华昌公司能够提供相应证据材料，任何时间段均可测出成本。现因华昌公司拒不提供相应证据，原审法院将按工程竣工时成本进行推算。具体如下：（1）土地出让金应为征地成本34728474.58元；（2）工程监理及质量监督费190590元；（3）散装水泥费24708元；（4）墙体基金131776元；（5）电力公司外线安装70400元；（6）前期其它费用1986256.55元。以上（1）至（6）项均有审计报告证明，华昌公司也予认可，原审法院予以认定；（7）工程主体造价26460321元，由《建设工程施工合同》约定，予以认可；（8）小区附属工程250万元〈裕华公司测算得出〉；（9）裕华公司主张项目管理以及工资成本1800000元〈测算至2010年底〉；（10）配电设施150万元；（11）电梯126万元（共7部，每部18万元）。以上（8）至（11）项，由于相关证据均在华昌公司处，但华昌公司对此并未全面准确予以提供，对此亦未提出异议，现裕华公司测算符合房地产经营的一般情况，予以认定；（12）裕华公司主张的有线电视安装费为15元/平方米与原审法院调查所得数据一致，为15×16615.23=249228.45元；电信线路安装费为4元/平方米(即电信建设费用)，原审法院经调查，华昌公司对该项费用已全部支付，共计45000元,华昌公司未予质证，原审法院对该调查的数据予以认定，两项合计为294228.45元；（13）裕华公司主张的测算造价审核费为264603元（按1‰标准计算）,原审法院经调查，该测算费用多于按一般标准递进制计算得出的数据，故对此按裕华公司主张的数额予以确定；（14）裕华公司主张的测量面积审核费为24795元，原审法院经调查，裕华公司主张的该费用数额多于现可测得的数额，故对此亦可按裕华公司主张的数额予以认定。以上1-14项合计为71236152.58元;（15）营业税及土地增值税依据销售收入计算为193××××****.6%=16641081.01元〈按本市统一的房地产企业纳税标准，营业税5.6%,土地增值税3%计算〉,华昌公司对此不予质证,原审法院对此数额予以认定。综上，该合作项目总成本经测算为87877233.59元。2008年12月25日，裕华公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、华昌公司履行合作协议关于大额支出由合作方共同签字审批及由裕华公司委派出纳参与合作项目财务工作的约定，在合作项目专用银行账户设置裕华公司委派的出纳印鉴章，保障裕华公司对合作项目的知情权、管理权、分配权；2、华昌公司立即返还私自占用的合作项目房产销售款500万元。2009年3月25日，裕华公司变更诉讼请求为：1、解除双方的合作开发房地产合同；2、华昌公司返还合作投资款1325万元，并自实际投资之日起按银行同期贷款利率计算利息；3、华昌公司赔偿其经济损失5475万元。2009年5月7日，裕华公司依据双方的《调解协议》认为华昌公司提供的财务账册所反映合作项目财务收支不平衡，再次修正2009年3月25日的诉讼请求第2、3项为请求判令华昌公司返还其合作投资款1325万元、赔偿其经济损失7154万元。原审法院认为：2006年9月6日，裕华公司、华昌公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，也未违反法律禁止性规定，应属合法有效。现案件争议焦点为：1、本案双方的《合作协议》能否解除。按照协议约定，双方对合作项目所有资金均应在设定的专用账户中运行，但华昌公司在经营过程中并未将其投资款汇入专用账户，其实际投资资金也未全额到位，且资金的运行并非在专用账户内；在经营中华昌公司又占用合作项目资金，擅自以合作项目土地使用权抵押贷款为自身经营所用，且到期仍未归还；华昌公司也未让裕华公司实际参与经营活动；在诉讼期间，华昌公司仍然未将项目经营和资金往来情况如实告知裕华公司，华昌公司的上述行为已构成根本违约，已严重损害裕华公司的根本性权益，致使裕华公司的合同目的无法实现。故对裕华公司解除合同的请求予以支持；2、关于返还投资款问题。本案中裕华公司的出资额是明确的，且已实际到位，现合作项目是盈利的，返还投资款对该项目的继续经营并无影响，裕华公司返还投资款的诉请符合合同解除的法律规定，应予支持；3、裕华公司的损失范围如何确定问题。虽合作项目即将竣工，但按照双方合作协议约定分配相应利益的条件尚未成就，故对裕华公司的损失应综合裕华公司在合作项目中投入资金所占份额、华昌公司在经营过程中占用合作项目资金的情况进行考虑。结合本案已查明的事实，裕华公司利益的损失应包括以下两方面：一是根据裕华公司在该合作项目中原本占有的份额，在合同履行后可以获得的利益；二是华昌公司恶意占用合作项目资金，以及以合作项目土地使用权作抵押贷款为自己经营所用，变相抽逃投资款，实际减少投资数额，侵害了合作相对方的利益，裕华公司由此失去了部分投资利益。裕华公司的上述利益损失应当是可以预见的，且实际是因华昌公司的违约行为所造成，故华昌公司应就此承担相应的赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（三）、（四）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、解除裕华公司与华昌公司于2006年9月6日所签订的合作协议；二、限华昌公司在判决生效后十五日内返还裕华公司投资款1325万元；三、华昌公司赔偿裕华公司经济损失6046万元，该款在判决生效后十五日内履行；四、驳回裕华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费465750元，诉讼保全费5000元，合计470750元，由裕华公司负担61516元，华昌公司负担409234元。上述判决作出后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。裕华公司上诉称：一、原判未考虑华昌公司变相抽逃投资款的情形。二、原判按4000万元投资数额计算裕华公司的损失明显减轻了华昌公司应承担的违约责任。请求二审法院：维持原审判决第一、二项，改判第三项为由华昌公司赔偿裕华公司经济损失7154万元，并在判决生效后十五日内履行完毕。针对裕华公司的上诉，华昌公司在二审庭审中答辩称：一、裕华公司认为华昌公司变相抽逃投资款不能成立。二、原判不是减轻了华昌公司的责任，而是完全颠倒了是非。要求二审法院驳回裕华公司的上诉。华昌公司上诉称：一、原审程序违法。二、裕华公司请求解除《合作协议》的理由不能成立，原审判令解除协议有悖于事实和法律。三、原审判令华昌公司赔偿裕华公司经济损失6046万元没有事实和法律依据。四、原审判令华昌公司返还裕华公司1325万元投资款的理由不能成立。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回裕华公司的诉讼请求。针对华昌公司的上诉，裕华公司在二审庭审中答辩称：一、原审程序合法。二、原审判令解除《合作协议》符合事实和法律规定。三、原审判令华昌公司赔偿裕华公司经济损失有事实和法律依据。四、协议解除，投资理应返还。华昌公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院认为：原审法院就其调取的八份证据以及裕华公司补充提供的两份证据，于2009年8月7日分别送达给了双方当事人，并口头通知双方在同年8月11日之前提出书面质证意见或到庭质证。但届时双方均未就上述证据提交书面质证意见，原审法院也未再组织双方当事人庭审质证。原审法院将上述证据直接作为认定案件事实的依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款关于证据必须经过庭审质证才能作为定案依据采纳的规定，违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销舟山市中级人法院（2009）浙舟民初字第2号民事判决；二、发回舟山市中级人民法院重审。二审案件受理费，上诉人裕华公司预交的61516元，退回裕华公司；上诉人华昌公司预交的465750元，退回华昌公司。（此页无正文）审 判 长  叶向阳审 判 员  陈其荣代理审判员  车勇进二〇〇九年十一月十八日书 记 员  王 妍