江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终9号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小生，男，1964年4月18日生，汉族，初中文化，、总经理，住南京市建邺区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人鲁民、方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王小生犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年10月20日作出(2015)鼓刑二初字第296号刑事判决。原审被告人王小生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、合同诈骗
2014年，被告人王小生注册成立江某公司，经营水上油品运输及水上加油站业务，其为法定代表人，持有公司99%的股份。自2008年始，王小生以支付高额利息对外借款，因背负巨额债务且每月需支付数十万元利息，其经营资金链出现断裂，长期入不敷出、资不抵债。2014年3月至6月间，王小生在明知江某公司已无资金维持水上油品运输及水上加油站正常经营的情况下，通过与杨某公司签订《燃料油购销合同》，与程某2达成垫资购买燃料油协议等方式，骗取杨某公司、程某2共计359.94055万元。具体事实如下：
1.2014年6月26日，被告人王小生隐瞒无履行合同能力的事实，以江某公司名义与被害单位杨某公司签订《燃料油购销合同》，约定由杨某公司向江某公司供应燃料油122.47吨，价值88.79075万元，江某公司需在收货后9日内付清货款。杨某公司按合同约定交付燃料油后，王小生将该批燃料油对外销售，销售款用于偿还个人债务等，未按合同约定向杨某公司付清货款。后杨某公司多次向王小生催讨货款，王小生在支付10万元货款后即未再支付。
2.2014年上半年，被告人王小生隐瞒无履行合同能力的事实，与被害人程某2约定，由程某2联系货源并垫资替王小生代买燃料油，王小生收到燃料油后需及时向程某2付清油款。2014年3月至4月间，程某2按照约定两次替王小生垫资购买燃料油300余吨，总价值281.1498万元。王小生将该批燃料油对外销售，销售款用于偿还个人债务等，未按合同约定向程某2付清货款。后程某2多次向王小生催讨货款，均未果。
2014年9月，被告人王小生离开南京，逃匿至新疆维吾尔自治区库车县、广东省深圳市等地；2015年1月6日，王小生在深圳市龙华新区观澜街道大和村437号被公安机关抓获归案。
二、诈骗
2013年至2014年间，被告人王小生通过提供伪造的房产证、伪造保证人签章等方式，以资金周转、代为偿还借款为名骗取被害人马某2及其亲友648万元、骗取被害人吴某2430万元。2014年8月，王小生虚构联系柴油货源的事实，以支付定金的名义，骗取颜某9万元。具体事实如下：
1.2010年至2014年间，被告人王小生以需要资金周转为名，陆续向被害人马某2及其亲友借款，其中2013年12月18日的借据一张载明向张某1借款120万元、向陈某借款84万元，约定由王小生以其名下位于南京市江东中路315号中泰国际708室（以下简称中泰国际708）的房屋作担保；2013年12月18日的借据两张和2014年2月21日借据一张载明共向某3成借款252万元、向陈某借款132万元、向马渊柘借款30万元、向金某1借款30万元，约定由王小生以其名下位于南京市梦都大街188号御江金城8幢102室（以下简称御江金城8-102）的房屋作担保。以上借款共计648万元，王小生、马某2等未就抵押的两处房屋至房产管理部门办理抵押登记手续，仅将相关房产证交由马某2保管。2010年8月、2014年9月，马某2等持有的中泰国际708的房屋产权证经南京市房屋产权监理处鉴定均为假证（已没收）。2014年8月，王小生私自将御江金某28-102房屋办理了产权证挂失手续，马某2发现后予以阻止，8月20日王小生申请撤销挂失。
2.2013年4月3日和7月9日，被告人王小生许诺支付高额利息，分别向某1功借款100万元、280万元，共计380万元。2014年4月，王小生无法归还到期借款，经与成某,4、被害人吴某2协商，约定成某,4将380万元债权转让给吴某2，由吴某2替王小生向某1功偿还380万元借款，此外，王小生以资金周转为名再向吴某2借款50万元。2014年4月10日，王小生以江某公司的名义与吴某2签订借款合同，借款金额为430万元，借款期限为六个月，由王小生作为第一担保人，由南京金舵运输贸易有限公司（简称金舵公司）作为第二担保人。当日，吴某2以本票方式向王小生支付了430万元。后王小生将其名下中泰国际708、御江金某28-102、御江金某29-802三处房屋的产权证交给吴某2。2014年9月，吴某2在借款到期后发现王小生失去联系。王小生提供给吴某2的前述三处房屋的产权证经南京市房屋产权监理处鉴定均为假证（已没收）。另外，王小生在借款合同上加盖的第二担保人金舵公司的印章亦系伪造的印章。
3.2014年8月，被告人王小生虚构有柴油货源的事实，向被害人颜某提出可帮其联系购买柴油，并以此为借口，要求颜某预付3万元定金。同年10月，颜某再次向王小生询问柴油货源一事时，王小生又虚构已联系好货源，可随时发货的事实，要求颜某再次预付6万元定金。王小生将颜某支付的共计9万元定金占为己有，用于偿还个人债务等。王小生在逃匿过程中，仍试图要求颜某继续支付5万元定金，被颜某拒绝。
三、职务侵占
成立于2004年的江某公司经营范围为化工产品等的销售，无油品水路运输的许可，其与从事油船运输的金舵公司口头约定将金舵15号、16号挂靠在金舵公司，并于2006年11月与金舵公司签订了“油品调度运输合同”，由金舵公司委托江某公司运输从扬子石化、南京炼油厂、栖霞油库起运至中石化南京水域各水上加油站的部分油品，该部分油品运输计划由金舵公司从江苏和海油品运输有限公司（以下简称和海公司）取得，和海公司的油品运输计划则由中石化销售有限公司华东分公司（以下简称中石化华东分公司）安排。2013年始江某公司按中石化要求将金舵15号、宁金航油2号两条船改造成双帮双底并负责该项运输业务。
2014年1月至9月间，江某公司在具体承运中石化江阴公司0号柴油过程中，被告人王小生利用其作为江某公司法定代表人的职务便利，指使船员、水上加油站及江某公司员工，将承运的部分0号柴油卸往其个人经营的水上加油站对外销售，牟取非法利益。王小生为掩盖其非法侵吞承运的0号柴油的行为，一方面通过以低价的燃料油和航空煤油冲抵0号柴油、两条船只互相倒油等方法补足油量交货，另一方面通过请吃饭、送现金等方法，贿赂中石化江阴公司的抽样、计量和化验人员。王小生通过上述方法非法侵吞柴油或柴油与燃料油、航空煤油的差价款共计价值318万余元。具体事实如下：
1.2014年1月8日，被告人王小生指令相关人员将宁金航油2号承运的中石化江阴公司0号柴油运往其个人经营的水上加油站，卸下大半后将剩余的150余吨0号柴油运往芜湖，以每吨7850元的价格销售给颜某，非法获利117.75万元。后王小生采取宁金航油2号和金舵15号两条船循环往复、互相补足油量的方法，掩盖其侵吞承运柴油的行为。截至2014年9月被中石化江阴公司发现时，王小生共计侵吞0号柴油453.406吨，价值343.384314万元。和海公司发现后，代为先行赔偿了中石化江阴公司343.384314万元，王小生向某2公司出具了还款计划，并将宁金航油2号作价50万元部分赔偿了和海公司。
2.2014年3月12日，被告人王小生侵吞0号柴油的行为，导致宁金航油2号无法按照计划满载至中石化江阴分公司八卦洲水上加油站交付。王小生遂指使船员、水上加油站及江某公司员工，将金舵15号船上承运的0号柴油全部倒入宁金航油2号船，再将宁金航油2号船上价值77万余元的93.135吨0号柴油卸进其个人经营的水上加油站。同时，王小生指使相关人员将其水上加油站库存的价值38.25万元的45吨的航空煤油、价值14.2万元的20吨燃料油装入宁金航油2号船补足量差。王小生通过上述手段，将中石化江阴分公司0号柴油与航空煤油、燃料油的差价款约25万元非法占为己有。
审理中，原审法院裁定查封了被告人王小生所有的宁高石油218号、金舵15号、高石趸5号及江某公司所有的金舵16号船舶；查封了王小生所有的本市建邺区梦都大街188号御江金城8幢102室、王小生与李梦琳所有的本市建邺区江东中路315号708室房产。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人王小生的供述和辩解，被害人公某、程某2、马某2、尤某、张某1、陈某、马某3、金某1、吴某2、颜某的陈述，证人李某2、史某、朱某,4、钟某、戴某、孙某1、孙某2、曹某1、薛某、成某,丁某、斯某,张某2、陆某、康某、唐某等人的证言，书证借条、借款协议、南京南扬运输贸易有限公司出具的情况说明、银行业务凭证、银行本票、银行交易明细、产品购销合同、送货单、企业法人营业执照、组织机构代码证、交货明细、银行账户明细、收条、借据及还款质押（抵押）担保凭证、借款抵押（质押）凭据、证明、房地产登记卷粘贴纸、具结、证明、借款协议、中国建设银行本票、承诺书、情况说明、公章销毁登记单、刻制公章备案证明、接处警工作登记表、个人电子转账凭证、委托书、招商银行转账汇款电子回单、手机短信信息、船舶检验证书簿、买卖船协议、银行转账凭证、成品油水路运输合同、中国石油化工集团公司安全环保局文件、油品调度运输合同、营业执照、工商注册登记资料、银行电子回单、代缴社保名册、支付工资明细、民事调解书、关于王小生侵占中石化油品的情况说明、金舵公司与和海公司运费结算表、运输合同、成品油水路运输合同、金舵15号和宁金航油2号承运油品业务运输计划明细、事情经过、占用油料资金退还计划、中石化江阴公司长江水上加油站每日销售记录表，中石化华东分公司配送船舶铅封作业指导书、码头工作人员名单，南京炼油厂装运记录、扬子石化装运记录、金舵15号船和宁金航油2号船2014年度签证列表、手机短信提取打印件、协助查询财产通知书、房屋登记簿，电子证据检查笔录、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、移送扣押物品清单、户籍资料、发破案经过、抓获经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王小生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王小生以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王小生利用职务之便，将本单位承运的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。王小生一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决被告人王小生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百三十万元、没收财产人民币二十万元。责令被告人王小生退出全部犯罪所得1755.94万元，发还相关被害单位及被害人。查封的房产、船舶依法予以处置。
上诉人王小生上诉提出，其对于一审判决认定的合同诈骗、诈骗的客观事实没有异议，但认为没有骗被害人，不构成合同诈骗罪、诈骗罪。其没有侵吞其承运的柴油的行为。
辩护人辩护提出，王小生不构成犯罪。1.一审判决认定王小生诈骗杨某公司、程某2事实不清，王小生系因资金链断裂才无力支付货款，离开南京关闭手机是躲避外债，并非潜逃，不构成合同诈骗罪。2.一审判决认定王小生诈骗马某2事实不清，王小生未提供虚假房产证，且房产未办理抵押登记，不能令马某2陷入错误认识；王小生已经偿还了吴某2的借款，且吴某2的借款是非法债权，不应保护；王小生骗取颜某的9万元，应为双方之间民事债务，不构成诈骗。3.王小生职务侵占事实不清，应不予认定。中石化证据已经证明王小生供货的油品数量和质量合格，不存在侵占的事实，王小生无职务侵占的动机，一审法院仅凭证人证言无法推翻中石化的证据；一审判决认定的职务侵占事实均不成立。
江苏省南京市人民检察院经过阅卷认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法不开庭审理，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人王小生犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及辩护人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
本院审理过程中，上诉人王小生检举他人犯罪，南京市鼓楼区人民检察院收到相关举报线索后，仍在初查过程中。
本院认为，上诉人（原审被告人）王小生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；利用职务之便，将本单位承运的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
关于上诉人王小生及其辩护人提出的王小生与杨某公司、程某2之间系民事关系、无欺骗行为以及无非法占有故意等有关上诉理由、辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人王小生因外负巨额债务，2012年开始为偿还债务利息已经入不敷出，资不抵债，生产经营所得利润已经不足以支付其对外所需支付的利息，已经不具备履行合同的能力。在此情况下，王小生隐瞒其真实资金情况和无合同履行能力情况，将程某2垫资购买以及从杨某公司骗购的燃料油销售后用于偿还个人债务，且事后有逃匿行为，其客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上有非法占有的目的，依法应认定为合同诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人提出的王小生与马某2、吴某2以及颜某等人之间不存在诈骗行为、王小生已经归还、吴某2的债权是非法债权应不予保护等上诉理由、辩护意见，1.借据等书证载明王小生向某3毅及其家某、吴某2出具借据时均以房产做抵押担保，并提供了相应的房产证，与被害人马某2、吴某2等人的陈述相互印证，也与在案的南京市房屋产权监理处出具的相关房产证系假证的证明一致，足以证明王小生提供伪造的证件的事实，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。在案被害人陈述及相关银行汇款电子回单、转账凭证证据还证实，被害人马某2及其家某、被害人吴某2被王小生骗取的数额以及实际遭受损失的数额，一审判决认定王小生诈骗马某2及其家某、吴某2的数额正确。辩护人提出的吴某2的债权系非法债权的辩护意见无证据支持。2.上诉人王小生的供述、被害人颜某的陈述以及短信记录相互印证，证实王小生虚构有柴油货源骗取颜某9万元，依法应认定为诈骗罪。
关于王小生及其辩护人提出的一审判决认定的职务侵占事实不成立的有关上诉理由、辩护意见，经查，证人曹某2、徐某等人的证言以及手机短信记录等书证相互印证，证实王小生采用倒油方法侵吞其承运的石油，并以低密度油品掺入承运的油品交货的具体过程，上述证据在时间、地点、侵占的数量、价值等方面能够印证，足以证实王小生侵占的事实和数额。证人周荣幸、高某等人的证言以及相关银行卡交易明细相互印证，对王小生侵吞油品行为相关一段时间内未被发现做出了合理解释，并非王小生未实施侵吞行为。
综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院均不予采纳。江苏省南京市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人王小生因本案于2015年1月6日被抓获后，于同年1月7日至1月9日临时羁押于广东省深圳市宝安区看守所，相应日期应予折抵，原审判决刑期计算有误，本院更正为自2015年1月9日起至2032年1月6日止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞琼
审 判 员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 黄 茹