上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第2137号
上诉人（原审被告）上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司。
被上诉人（原审原告）董美祥。
被上诉人（原审被告）吴明龙。
被上诉人（原审被告）徐家兵。
上诉人上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司（以下简称百安居徐泾分公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，百安居徐泾分公司系从事装饰装修工程的新建、改建和扩建及相关技术咨询服务的有限责任公司分公司。2010年5月6日，百安居徐泾分公司与案外人郑洁签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》一份，约定百安居徐泾分公司承接某地别墅的装修工程，工期自2010年5月8日至2010年8月8日。
董美祥系外省市来沪从业人员。吴明龙系百安居徐泾分公司承接的259号别墅内装修工程项目的管理人员。徐家兵系百安居徐泾分公司承接的59号别墅内装修工程项目的木工。
2010年6月15日，董美祥在工地干活时，从高处跌落，致头部及右肩部外伤，由工友朱春红、徐家清拨打120急救电话。董美祥被急救车送往上海市第一人民医院住院治疗，2010年8月6日出院。嗣后，董美祥又入其他医院进行数次复诊。期间医疗费大部分由吴明龙、徐家兵垫付。董美祥则主张本人支出医疗费人民币6，210.75元（以下币种相同）。
原审另查明，2010年11月11日，董美祥与百安居徐泾分公司因劳动关系发生争议，向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011年1月11日，该仲裁委员会作出青劳仲（2010）办字第1942号裁决书，裁决申请人董美祥与被申请人百安居徐泾分公司2010年6月10日至2010年6月15日期间存在劳动关系。
2011年1月26日，百安居徐泾分公司不服青劳仲（2010）办字第1942号裁决书，向上海市青浦区人民法院提起诉讼，要求确认百安居徐泾分公司与董美祥之间不存在劳动关系。2011年6月10日，该法院作出（2011）青民四（民）初字第608号民事判决书，判决百安居徐泾分公司和董美祥在2010年6月10日至2010年6月15日期间不存在劳动关系。
董美祥不服（2011）青民四（民）初字第608号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2011年9月19日，该法院作出（2011）沪二中民三（民）终字第946号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2012年4月19日，原审法院诉前委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对董美祥损伤后的伤残等级（比照GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）及休息、护理、营养期进行法医学鉴定，该中心于2012年6月5日出具司鉴中心（2012）临鉴字第1629号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董美祥因故致颅脑、右上肢等损伤，后遗症分别相当于交通事故十级伤残、十级伤残。损伤后休息180日，护理90日，营养60日；行二期治疗休息15日，护理7日，营养7日。董美祥为此支付鉴定费3，550元。
董美祥诉称，2010年5月，百安居徐泾分公司承接了259号别墅的装修项目，同年5月8日，进驻别墅开始装修，并指派吴明龙作为施工队长即大队长、徐家兵为小队长，负责现场具体施工。同年6月10日，因工地临时缺人急需木工，经老乡徐家清（系徐家兵兄弟）介绍，徐家兵招用董美祥为木工，并约定工资为每天130元，包吃包住。在徐家兵的带领下，董美祥当天就前往别墅开始工作。同年6月15日，在进行吊顶作业时，人字梯突然发生断裂，董美祥从两米高的人字梯上摔下受伤，随即被送医院就医。事后，经交涉，吴明龙出面为董美祥支付了相关医疗费用。根据调查，董美祥认为其受百安居徐泾分公司雇佣，双方之间已存在事实上的雇佣关系。百安居徐泾分公司作为雇主，应当对其雇员负有安全保障义务。董美祥在进行施工过程中，因百安居徐泾分公司提供的施工工具质量存在问题导致董美祥受伤，对此百安居徐泾分公司应当负有赔偿义务。吴明龙作为施工队长，徐家兵作为施工小队长，对施工现场的安全亦负有监管义务，由于两者未尽到相应监管责任才导致董美祥因人字梯断裂而摔伤，因此吴明龙、徐家兵应对董美祥的损害后果承担连带赔偿责任。为维护合法权益，故董美祥起诉至法院，请求判令：1、百安居徐泾分公司、吴明龙、徐家兵连带赔偿董美祥医药费6，210.75元、住院伙食补助费1，460元（20元／天×73天）、住院陪护费5，278元（26，390元／年÷365天／年×73天）、营养费2，680元（40元／天×67天）、误工费25，350元（130元／天×195天）、出院后护理费7，013元（26，390元／年÷365天／年×97天）、伤残赔偿金96，451元（40，188元／年×20年×12%）、交通费2，678元、律师费21，000元、鉴定费3，550元，共计171，670.75元；2、百安居徐泾分公司、吴明龙、徐家兵连带赔偿董美祥精神抚慰金10，000元。
百安居徐泾分公司辩称，1、董美祥以经过法院审理的相同事实起诉百安居徐泾分公司，违反一事不再理的原则。2、董美祥诉称的事实均已被人民法院的生效判决否定。3、双方之间没有雇佣关系，百安居徐泾分公司也没有将工程发包他人，故百安居徐泾分公司认为无需赔偿董美祥的任何损失。4、董美祥主张的项目及金额很多没有事实依据，不符合法律规定。综上所述，其请求驳回董美祥的诉讼请求。
吴明龙未作答辩。
徐家兵未作答辩。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
一、关于董美祥与其余当事人的法律关系以及相应民事责任。
根据百安居徐泾分公司与案外人郑洁签订的上海市家庭居室装饰装修施工合同、上海市松江区医疗急救中心院前急救病历、录音材料等证据材料，可以确认董美祥于2010年6月15日在百安居徐泾分公司承接的259号别墅的装修工程中受伤的事实。虽然（2011）青民四（民）初字第608号民事判决书认定百安居徐泾分公司和董美祥在2010年6月10日至2010年6月15日期间不存在劳动关系，但并不能排除双方可能存在的临时性劳务关系。故基于董美祥在该涉案工地受伤的事实，原审法院可以确定董美祥与百安居徐泾分公司间在2010年6月10日至6月15日期间存在临时性劳务关系。吴明龙、徐家兵作为百安居徐泾分公司在涉案工地的管理人员和施工人员，其从事的行为均系百安居徐泾分公司的职务行为，民事责任应当由百安居徐泾分公司承担。百安居徐泾分公司作为接受劳务一方，应为董美祥提供防护安全措施、按照操作规范进行施工管理，百安居徐泾分公司未确保劳务者的安全，应当承担相应责任。原审法院确定百安居徐泾分公司承担70%的赔偿责任。董美祥在施工过程中未采取安全防护措施规范操作，未确保自身安全，对自身的损害存有一定的过错，原审法院酌情确定董美祥自身承担30%的责任。
二、关于赔偿项目和相应数额问题。
对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，经审核，董美祥主张医疗费6，210.75元，原审法院予以支持。对于吴明龙、徐家兵垫付的医疗费，吴明龙、徐家兵也未能到庭举证相关费用，原审法院难以查明，且董美祥也明确不在本案中主张，原审法院予以准许。
对于住院伙食补助费，董美祥按照每天20元的标准，应当计算73天，百安居徐泾分公司对此无异议，故原审法院确认董美祥的住院伙食补助费为1，460元。
对于营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审法院酌情确定营养费的标准为每天30元。根据鉴定意见，董美祥营养期为67日（含后续治疗营养期7日），故董美祥发生的营养费为2，010元。
对于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，结合本案实际情况，原审法院确认护理人数为一人，护理费的标准为每天40元，结合鉴定意见确认的护理期为97日（含后续治疗护理期7日），故董美祥发生的护理费为3，880元（含住院期间陪护费）。
对于住院陪护费，董美祥已经主张护理费，故董美祥再行主张该笔费用，属于重复计算，原审法院不予支持。
对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据董美祥提供的证据能够证明董美祥在事发前在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于非农，故可按照城镇标准计算，结合董美祥受伤后构成十级、十级伤残，故对董美祥主张的残疾赔偿金96，451元（40，188元／年×20年×12％），原审法院予以支持。
对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于收入状况，因董美祥未能提供有效证据予以证明，原审法院按照上年度上海建筑业年平均工资40，455元计算其误工损失，结合鉴定意见确认的休息期6.5个月（含后续治疗休息期0.5个月），故董美祥的误工费为21，913元。
对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院根据董美祥治疗等因素，酌情确定董美祥的交通费为2，000元。
对于鉴定费3，550元，系董美祥因本次受伤产生的经济损失，原审法院予以支持。
对于律师费，原审法院认为董美祥聘请律师代为诉讼合乎情理，由此支付的律师代理费属于董美祥因遭受本次侵害而带来的财产利益上的损失，董美祥理应获得相应的赔偿，但其数额不能超过加害人应当预见的范围。原审法院酌情确定董美祥律师费为5，000元。
对于精神损害抚慰金，董美祥因本次事故受伤并致残，不仅对董美祥的身体造成了伤害，同时也给董美祥的精神带来了痛苦。原审法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及各方当事人过错等因素，酌情确定百安居徐泾分公司赔偿董美祥精神损害抚慰金4，000元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二〇一四年五月九日作出判决：一、上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司赔偿董美祥医疗费6，210.75元、住院伙食补助费1，460元、营养费2，010元、护理费3，880元、残疾赔偿金96，451元、误工费21，913元、交通费2，000元、鉴定费3，550元，合计137，474.75元的70%，计96，232.33元；二、上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司赔偿董美祥律师费5，000元、精神损害抚慰金4，000元，计9，000元；以上一、二两项合计105，232.33元，由上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司于判决生效之日起十日内支付董美祥；三、驳回董美祥其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，626元，公告费1，200元，合计诉讼费4，826元，由董美祥负担1，448元，上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司负担3，378元。
判决后，百安居徐泾分公司不服，上诉于本院，诉称，首先，无证据证明百安居徐泾分公司与董美祥之间存在雇佣关系，故百安居徐泾分公司无需就董美祥的损失承担任何赔偿责任。其次，就具体费用而言，原审以城镇居民标准计算董美祥可得的残疾赔偿金缺乏依据，应当以农村标准予以计算；董美祥无证据证明其为建筑业从业者，亦无法提供其收入来源，故原审以上海市上一年度建筑业年平均工资计算其误工费与法无据；因董美祥尚未进行二次治疗，故百安居徐泾分公司无需赔偿因其二次治疗所产生的损失。原审依据鉴定结论确定的二次治疗日期认定百安居徐泾分公司应就此承担法律责任，明显不当。原审认定显然有误，故百安居徐泾分公司请求撤销原审判决，改判为其无需承担任何赔偿责任。
被上诉人董美祥辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回百安居徐泾分公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴明龙、徐家兵皆未参加庭审，亦未提供答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、百安居徐泾分公司是否需向董美祥承担赔偿责任。虽经生效判决认定，两者并无劳动合同关系。然而，原审根据相应家庭居室装饰装修施工合同、上海市松江区医疗急救中心院前急救病例、录音材料等证据材料，认定双方之间存在临时性雇佣关系，合情合理，本院对此予以认同。百安居徐泾分公司作为雇主，需就雇员董美祥在履行职务过程中的损失承担赔偿责任。原审结合本案实际情况，依据董美祥的自身过错，酌定百安居徐泾分公司承担70%赔偿责任，合法有据。二、相关赔偿项目如何认定。首先，就残疾赔偿金而言，董美祥提供的证据已充分证明，其在事故前在城镇已连续居住满一年以上，且主要收入来源于非农，故原审根据城镇标准而非农村标准计算董美祥可得的残疾赔偿金，亦无不当。其次，就误工费而言，原审根据董美祥的实际情况，依据上海市上一年度建筑业年平均工资计算其误工损失，亦无不可，本院予以照准。最后，就二次治疗的相关利益而言，本院注意到，董美祥确实至今尚未将内固定取出，然而，百安居徐泾分公司亦无证据证明，董美祥无需接受该二次治疗。原审根据董美祥的实际情况，依据鉴定结论，将二次治疗将产生的误工、护理以及营养费用计入总的损失范围，亦属合理。综上所述，原审所作判决并无不当，本院应予维持。上诉人百安居徐泾分公司的上诉请求，皆缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3，626元，由上诉人上海百安居装饰工程有限公司徐泾分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 邹 骥
代理审判员 闵 婕
二〇一四年九月十二日
书 记 员 左莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……