重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终1247号上诉人（原审被告）：新京集团重庆置业有限公司，住所地重庆市万州区天援路123号新京岸上蓝山综合楼，统一社会信用代码91500101793507142W。法定代表人：龚维星，总经理。委托诉讼代理人：史虎生，男，1986年12月11日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市鄞州区。被上诉人（原审原告）：重庆万合工程造价咨询有限公司，住所地重庆市江北区建新东路239号6-3，统一社会信用代码91500103790747968D。法定代表人：周素芳，执行董事。委托诉讼代理人：蔡艺，重庆乐扬律师事务所律师。上诉人新京集团重庆置业有限公司（以下简称新京置业公司）因与被上诉人重庆万合工程造价咨询有限公司（以下简称万合咨询公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新京置业公司上诉请求：撤销2018年4月2O日重庆市万州区人民法院做出的(2018)渝0101民初2148号民事判决书，并驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(一)原审法院审理的事实：2018年1月15日被上诉人向上诉人邮寄的发票与催收函，因查无此人而未妥投，而上诉人开庭时表示地址是没错的。原审法院依据上述事实认定：发票与催收函邮寄后，只要地址是正确的，上诉人就一定收到了，如果没收到，就是上诉人拒收。真实的情况是：万州区天援路123号是一个很大的小区，在该小区内都属于天援路123号，地址确实没有错，但被上诉人邮寄地址上所写的新京岸上兰山综合楼，该综合楼早在2017年9月就改为超市、药店、棋牌室等民营机构。公司的办公地址在2017年8月份就搬到了该小区内的架空层，综合楼不再属于上诉人的办公区。上诉人确实没有收到2018年的发票与催收函。(二)原审法院审理的事实：上诉人与被上诉人签订的《建设工程造价咨询合同》约定：自委托人收到咨询人所出具的结算审计报告与发票之日起10日内一次性支付完酬金。被上诉人在2014年5月及8月交付咨询报告给上诉人并分三次开具部分发票，上诉人支付了部分咨询费。原审法院依据上述事实认定：双方形成了新的履行方式，即被上诉人每次交付多少发票，上诉人才应支付相应金额的服务费，因为双方形成了新的履行方式，故被上诉人没有违约。被上诉人在4年后才开具剩余全部发票给上诉人，故上诉人应在4年后支付咨询费。真实的情况是：上诉人始终坚持的是当初签订《建设工程造价咨询合同》时的真实意思表示：即全部发票应当与审计报告一同支付。被上诉人交付部分发票的行为，实际上是被上诉人违约。上诉人与被上诉人之间根本对交付方式、付款方式没有做出任何改变，既没有书面补充协议，也没有口头承诺，而且被上诉人从2014年开始，就催上诉人支付全额的咨询费，而不是仅仅催收已开具发票的咨询费，说明双方没有对付款、交付方式形成新的合意。只是被上诉人单方面的交付部分发票的行为，导致了上诉人担心被上诉人不交付剩余发票，故只敢付己经交付发票的款项而己，是被上诉人违约在先，上诉人并没有任何先履行义务。(三)原审法院审理的事实：208844元服务费发票，开具时间是2018年1月15日并邮寄(实际上诉人未收到)，被上诉人履行了交付发票的义务，按合同约定上诉人的付款条件已经成就，应在合理期限内支付款项。原审法院依据上述事实认定：按照合同约定，被上诉人在交付审计报告的4年后，才开具剩余全额发票，上诉人应在4年后的合理期限内支付剩余全款。真实的情况是：按照合同约定，被上诉人应在交付审计报告的同时，一次性交付全部发票。上诉人收到后，在10日内全额支付款项。上诉人与被上诉人之间没有对付款方式、交付方式做出任何改变，被上诉人在4年后交付发票的行为，构成违约。此外，被上诉人从2014年、2015年起给上诉人邮寄催款函和结算报告，以及2017年12月份的律师函，这些文件清楚的写明：在被上诉人交付审计报告后，上诉人交付了部分咨询费，尚有258844元未付款(其中5万元已开票)，请上诉人在在收到此函后，一次性现金支付我公司审计费258844元为感，这些都可以明确的证明：被上诉人从2014年开始就已经清楚的知道，自己要求上诉人支付全额咨询费的权利受到了损害，全款的时效开始计算。但被上诉人未在时效期限内行使权利，时效已过。二、上诉人意见：1、依据法律规定，诉讼时效从当事人知道或者应当知道其权利受到损害之日起计算。2、被上诉人从2014年8月起向上诉人催收全款的行为，己经明确表明被上诉人己经明确知道其权利受到损害，全款(包括258844元在内)的诉讼时效已经开始起算，因我方最后一次付款时间为2015年2月9日，故时效中断，全部款项的新时效从2015年2月10日起算至2017年2月9日，应当适用2年的诉讼时效。3、原审法院认为上诉人与被上诉人对交付发票与付款，以实际行动的方式达成新的履行方式的认定错误，双方既无书面协议，也无口头承诺，只是因被上诉人违约交付发票，而导致上诉人不敢付款。4、原审法院认为208844元的诉讼时效与付款义务从2018年1月开始的事实认定错误，这是被上诉人亡羊补牢的行为，为时已晚。万合咨询公司二审答辩称：我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人故意歪曲纠结相关的事实，想以此达到拒绝支付咨询费的目的，从道德上讲不利于公平交易的市场秩序的发展，从法律上讲也不应得到支持，请二审法院驳回上诉人的请求。万合咨询公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告服务酬金258844元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：一、原、被告无争议的事实：基于原告万合咨询公司与被告新京置业公司签署的《建设工程造价咨询合同》、三份《结算审核咨询费用》，被告应付咨询服务费总额为390801元；原告分别于2014年6月25日、2014年8月21日、2015年1月26日开具31957元、5万元、10万元咨询服务费发票，被告分别于2014年7月2日、2014年8月21日、2015年2月9日向原告付款31957元、5万元、5万元，余258844元咨询服务费未付。二、关于诉讼时效是否中断及2018年1月向被告交付服务费发票及催款函的争议。原告提交2015年7月17日、2016年12月28日《结算审计费用的函》2份、2016年12月30日、2017年1月5日的《国内挂号信函收据》2份、《顺丰速运快递单》5份，证实原告对被告欠付的咨询服务费催收并中断诉讼时效。原告陈述挂号收据、顺丰快递应该是邮寄的《结算审计费用的函》，但不清楚每份对应邮寄的物品，邮寄的物品与邮件收据不能印证，《结算审计费用的函》虽有催收费用的内容，但不能证明已送达被告，该院对该组证据不予采信，故原告依据《结算审计费用的函》主张时效中断，该院不予支持。原告提交的2018年1月15日开具的21份增值税发票、2018年1月16日出具的催款函、2018年1月16日邮寄给被告的邮政快递单，证明向被告邮寄了208844元的发票及催款函。虽然1月16日的快件注明“未妥投，原因：查无此人”，但被告当庭确认该邮政快递单上填写的被告送达地址与被告的办公地地址一致，是被告的住所地，且原告于2018年1月3日邮寄给被告同一收件地址的邮件因拒收退回，该院确认原告于2016年1月16日邮寄给被告208844元咨询服务费发票、催款函，因被告的原因该邮件于2018年1月18日被退回，应视为原告履行了交付发票的义务。一审法院审理认为，原、被告自愿签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效，于双方有法律约束力。原告履行交付咨询报告的义务，被告应当按约定履行付款义务。合同约定“自委托人收到咨询人出具的结算审计报告和发票之日起十日内一次支付完酬金”，在实际履行中，原告向被告开具了三次发票，被告二次向原告支付了与发票金额相同的服务费，第三次支付了发票金额的一半，因此，双方形成了新的履行方式即原告交付发票后被告才支付发票金额的服务费。被告在第三次收到10万元发票，应支付10万元服务费，但仅支付了5万元，被告应先履行的义务未履行，原告未及时交付其余服务费发票，不构成违约。原告于2018年开具其余服务费发票并邮寄给被告，被告应当在收到发票后向原告支付相应服务费。被告辩称发票和咨询报告应一起交付被告，被告一次性付完酬金，该辩解理由是为其主张的时效抗辩提供支持，而与双方实际履行合同的方式不相符，该辩解理由缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告万合咨询公司起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”和第二百零六条“本法自2017年10月1日起施行”的规定，原告2015年1月26日开具100000元咨询服务费发票后，被告2015年2月9日付款50000元，剩余50000元的诉讼时效期间至2017年2月9日应届满，而本案的起诉时间是2018年2月6日，原告虽主张2017年及其之前还多次采用电话、上门方式催收服务款，但未提交证据予以佐证，该笔款项的诉讼时效期间已届满，被告关于该款诉讼时效届满的抗辩理由成立，该院予以支持；208844元咨询服务款发票的开具时间是2018年1月15日，原告邮寄的地址准确，因被告原因致邮件未送达，视为原告履行了交付发票的义务，原告交付发票后，按合同约定被告的付款条件已成就，应在合理期限内支付该款，故原告主张被告支付208844元咨询服务费的诉讼请求，符合合同约定及双方的实际交易方式，且诉讼时间尚未届满，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告新京集团重庆置业有限公司在本判决生效后立即支付原告重庆万合工程造价咨询有限公司咨询服务费208844元；二、驳回原告重庆万合工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5183元，减半收取2592元，原告重庆万合工程造价咨询有限公司负担375元，由被告新京集团重庆置业有限公司负担2217元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：万合咨询公司与新京置业公司签订《建设工程造价咨询合同》，双方之间的函件都是通过邮寄方式送达对方。新京置业公司现在的住所地仍然是重庆市万州区天援路123号新京岸上蓝山综合楼。本院认为，本案二审争议的焦点在于新京置业公司的时效抗辩理由能否成立。本案诉讼中，万合咨询公司为了证明一直向新京置业公司主张权利，提交了2015年7月17日至2017年1月5日期间向新京置业公司邮寄《结算审计费用的函》的《国内挂号信函收据》2份和《顺丰速运快递单》5份作为证据，新京置业公司对于万合咨询公司提交的证据，仅以“我们没有收到”为由消极否认。根据双方在签订《建设工程造价咨询合同》后函件送达方式均为邮寄的惯例，万合咨询公司于2015年1月26日前，三次向新京置业公司邮寄的咨询服务费发票，新京置业公司均收悉的事实，本院认为，在万合咨询公司没有错误填写新京置业公司地址的情况下，万合咨询公司先后邮寄的上述几份《结算审计费用的函》，新京置业公司全部没有收到的可能性几乎为零；同时，结合万合咨询公司于2018年1月3日向新京置业公司邮寄的函件被拒收，2016年1月16日向新京置业公司邮寄的208844元咨询服务费发票、催款函因“查无此人”被退回等事实，能够认定新京置业公司存在故意不签收万合咨询公司邮件的行为。因此，应当认定万合咨询公司主张本案的诉讼时效因该公司主张权利多次出现中断事由成立，新京置业公司的时效抗辩理由严重违反诚实信用，属于滥用时效抗辩权，本院不予支持。依据《建设工程造价咨询合同》的约定，本案诉讼时效起算时间在2014年万合咨询公司向新京置业公司交付审计报告后十日，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，一审法院在审查本案诉讼时效争议时，直接适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条不当。综上所述，新京置业公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，虽然适用法律部分不当，但裁判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4433元，由上诉人新京集团重庆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李学文审 判 员 何 洪审 判 员 铁晓松二〇一八年八月十六日法官助理 胡玉婷书 记 员 唐 垚