辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第453号
上诉人（原审原告）：姜正文，男，无职业。
上诉人（原审被告）：大连铭良食品有限公司，住所地大连市金州区站前街道站前杨家屯213号。
法定代表人：车桂云，该公司董事长。
委托代理人：孙治峰，辽宁华府律师事务所律师。
原审原告姜正文与原审被告大连铭良食品有限公司（以下简称铭良公司）劳动合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年5月15日作出（2014）沙民初字第244号民事判决，姜正文不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人姜正文和上诉人铭良公司的委托代理人孙治峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜正文一审诉称：原告系被告业务人员，自2013年1月29日到被告的销售处工作，负责沃尔玛7家门店、家乐福2家门店、熟食品交易中心和大连商场。工作期间，被告未与原告签订劳动合同，未缴纳社会保险，单方违法解除劳动合同，且被告未按照同工同酬的标准支付原告销售提成，亦未支付原告加班费，故请求法院判令被告给付原告：1.解除劳动合同经济赔偿金3500元及经济补偿金1700元；2.2013年2月28日至2013年5月31日因未签订劳动合同双倍工资15900元；3.2013年1月29日至5月31日克扣工资5567.23元及25%的经济补偿金1391.80元；4.2013年2月1日至2013年5月31日拖欠的销售提成23885.81元及25%经济补偿金5971.45元；5.周六加班费3540.02元及25%的经济补偿金885元。
被告铭良公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告签收的解除劳动合同证明书中已经明确双方协商一致解除劳动合同，且在原告提出解除的情况下，被告不应当支付经济赔偿金及补偿金。被告已经于2013年7月18日补签了与原告的劳动合同，约定工资为1100元／月，不应当支付未签订劳动合同二倍工资。被告足额支付原告工资，不存在拖欠的事实。原被告并无销售提成的约定，原告主张销售提成并无事实及法律依据。工作期间，原告不存在加班事实。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年1月29日至2013年5月31日，原告姜正文在被告铭良公司处工作，双方未签订劳动合同。2013年7月18日，原、被告补签《劳动合同书》，内容为：合同期限2013年1月29日至2013年5月31日，工资标准为1100元／月。同日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，载明：解除劳动合同原因为双方协商一致，解除劳动合同时间2013年5月31日。2013年7月19日，原告收到该份《解除劳动合同证明书》。2013年7月22日，被告为原告补缴2013年2月至5月的社会保险。2013年2月至5月原告平均每月实发工资1700元。原告于2013年9月10日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、撤销被告2013年7月18日出具的《解除劳动合同证明书》；2、支付违法解除劳动合同赔偿金3500元；3、确认劳动合同中第四条第一项（“（一）”）无效；确认第十一条第一款第一项（“（一）”）无效；确认第十一条第二款无效；4、支付2013年1月29日至5月31日克扣工资5567.23元及25%经济补偿金1391.80元；5、支付2013年2月28日至2013年5月31日未签劳动合同的二倍工资10821.83元；6、支付2013年2月1日至2013年5月31日拖欠的销售提成47771.62元及25%经济补偿金5971.45元；7、支付2013年3月9日至5月25日休息日加班费3540.02元及25%经济补偿金885元；8、支付2013年5月奖金1000元。2013年11月6日，该仲裁委作出大劳人仲裁字（2013）549号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付违法终止劳动关系的经济补偿金850元；二、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资5100元；三、驳回原告的其他仲裁请求。
一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，自2013年1月29日原告从事被告安排的有报酬的劳动，接受被告的劳动管理，因此原、被告间建立事实劳动关系。截至2013年5月31日，原告停止到被告处工作之日，未超过六个月，双方终止劳动关系，用人单位被告应当按照劳动者原告在本单位工作年限每满一年支付一个月工资，不满六个月的，向原告支付半个月工资的经济补偿金850元（1700元／月＊0.5个月）。关于原告主张经济赔偿金的诉讼请求，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案原告在被告处工作未满一年，双方未签订劳动合同，原、被告存在事实劳动关系，因此双方解除或终止的是劳动关系，并非劳动合同，因此原告向被告主张支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于原告主张其月工资标准为3500元，并未提供证据予以证明，因此对于原告请求按照此标准计算经济补偿金及赔偿金的主张，本院不予支持。关于被告主张双方系协商一致解除劳动关系而不予支付经济赔偿金及补偿金，并提供《解除劳动合同证明书》及签收证明，但被告未提供双方解除劳动关系的相关协议及原告主动辞职的书面申请等证据，无法与《解除劳动合同证明书》中“双方协商一致”的事实相印证，且原告对其主动申请辞职事实也不予认可，故对于被告该项主张，本院不予支持。关于原告主张未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2013年1月29日至2013年5月31日期间原告在被告处工作期间，未签订劳动合同，且原告未提供双方约定原告的工资标准为3500元／月的证据，因此被告应向原告支付自2013年3月1日至2013年5月31日期间，按每月实发工资1700元／月的标准，未签订劳动合同二倍工资差额5100元（1700元／月＊3个月）。关于被告主张因双方2013年7月18日补签劳动合同而不应承担未签订劳动合同二倍工资，于法无据，本院不予支持。关于原告主张克扣工资及25%经济补偿金的诉讼请求，2013年1月29日至1月31日原告工资，原告主张按照2013年2月至5月每月实发1700元／月的标准来计算，违背双方合同中约定的工资标准，本院不予支持。2013年2月28日原告工资，因庭审中原告已认可其2013年2月至5月实发工资为1700元，且原告并未提供其他证据证明被告拖欠2013年2月28日当日工资的事实，应承担举证不能法律后果。2013年3月至5月原告工资，因原告并未提供证据证明双方存在3500元／月的工资标准的约定，故对于原告主张被告支付克扣工资及25%经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张销售提成及25%经济补偿金的诉讼请求，庭审中，原告未提供双方存在提成约定以及提成计算基数、比例等具体约定的相关证据，被告对此亦不予认可，因此对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张加班费及25%的经济补偿金诉讼请求，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，原告提供的巡店记录拟证明其加班事实，但该份证据中签名的店员杨春香、邵和、李迎学等人均未出庭作证，结合仲裁庭审中上述店员对原告加班的事实均未予以确认，且被告对原告加班的事实不予认可，故对证据巡店记录，本院不予采信，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【（2005）12号】第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告大连铭良食品有限公司支付原告姜正文经济补偿金850元；二、被告大连铭良食品有限公司支付原告姜正文未签订劳动合同的二倍工资差额5100元；三、驳回原告姜正文其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
姜正文的上诉请求：一、请求撤销大连市沙河口区人民法院作出的（2014）沙民初字第244号民事判决第三项，改判支付拖上诉人2013年2月1日至2013年5月31日的销售提成47771.62元及25%经济补偿金5971.45元；二、改判支付上诉人周六加班费3540.02元及25%经济补偿金885元；三、一、二审诉讼费用由上诉人铭良公司承担。姜正文的上诉理由：关于销售提成及25%经济补偿金。铭良公司2013年1月29日至2013年5月31日仅有两名销售业务，一名是上诉人，另外一名是金富凯。金富凯有销售提成，我却没有，一审法院对同工同酬的事实及证据未加认定，属于适用法律有错误。关于加班费及25%经济补偿金，一审法院对加班事实未加认定错误。加班事实及证据详见《业务人员巡店记录表》。请求大连市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
铭良公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。关于其请求的第一项无事实和法律依据。因上诉人无论是在仲裁阶段还是在一审法院审理阶段均未能提供相关的证据来证明其与上诉人之间存在关系销售提成的约定。我公司也不认可，且上诉人的岗位仅仅是业务人员并非为业务主管，其主张的应按销售回款总额作为基数计算销售提成的方法没有事实和法律依据。所以第一项请求在没有事实和法律依据的情况下是不应当被支持的。关于上诉人提出的第二项请求同样没有事实和法律上的依据。在仲裁阶段和一审法院审理阶段，上诉人提供了所谓的巡店记录及相关证人的签名，在仲裁审理阶段，其所提供的证人恰恰证明了该巡店记录并非为当时所书写的而是事后在上诉人的要求下填写的，并不能证明上诉人加班的事实，而且根据被上诉人关于加班的要求工作人员加班时应当提出申请经过批准后才能够加班，而且该巡店记录并非为公司所提供的相关加班要求文件。杨春香、邵和、李迎学在出庭时明确证实了上诉人在巡店时要求他们签字的行为并非是证明加班。根据最高法关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释三第9条之规定，上诉人不能够举证证明其加班的事实，所以第二项上诉请求的事实依据及法律依据不存在。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
铭良公司上诉请求：请求依法撤销（2014）沙民初字第244号民事判决书，依法改判该判决书第一项、第二项判决。铭良公司的上诉理由：原审法院认定的事实错误。1、上诉人与姜正文解除劳动合同程序合法，系双方协商一致，且经姜正文提出，所以上诉人不应当支付经济补偿金。2013年7月18日，经姜正文提出，双方协商一致，上诉人依法为姜正文出具《解除劳动合同证明书》，姜正文于7月19日收到该证明书。根据《劳动合同法》及《实施条例》规定，上诉人不应当支付经济补偿金给姜正文。2、上诉人不应当支付未签订劳动合同二倍工资差额。（1）2013年7月18日，双方补签劳动合同，未超过一年。《劳动合同法》规定只有在满一年未签订劳动合同时才存在二倍工资罚则的规定，所以，此项判决于法无据，且违背法律相关规定，上诉人不应当支付二倍工资给姜正文。（2）一审法院认定姜正文工资基数为1700元，与事实不符。根据双方补签的劳动合同约定，姜正文的工资基数应当为1100元，所以直接导致二倍工资差额计算错误。综上，恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人诉请。
姜正文二审答辩认为：关于上诉人铭良公司主张不应支付我经济补偿金的问题，公司如果说是我主动离职，其应该提供证据证明是我主动提出离职。关于双方协商一致的问题，公司也没有证据证明。关于解除劳动合同证明书，因为单位未与我签订劳动合同，未给我交保险，我投诉到监察大队，监察大队对公司进行了处罚，处罚之后补签订了劳动合同。关于解除劳动合同证明书，是原因到没有解除劳动合同证明书，劳动仲裁不给立案，所以公司才给我了。关于二倍工资的问题，法律规定未签订书面劳动合同超过一个月未满一年的给予双倍工资，我在公司处工作了4个月早就超过了1个月，应该给我二倍工资。关于工资基数的问题，一审法院认定是正确的，因为在一审庭审笔录中，公司已经认可了我的工资是一个月1700元，不存在计算错误的问题。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人姜正文要求上诉人铭良公司支付销售提成及经济补偿金的上诉请求，因姜正文没有提供双方之间存在销售提成约定的相关证据，铭良公司对此亦不认可，上诉人姜正文的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人姜正文要求上诉人铭良公司支付周六加班费及经济补偿金的上诉请求，姜正文拟证明其加班事实的证据是巡店记录，但该份证据中签名的店员均未出庭作证，且在仲裁庭审中上述店员对姜正文加班的事实均未予以确认，铭良公司对姜正文加班的事实亦不予认可，上诉人姜正文提交的证据不足以证明其周六加班的事实，其主张加班费及经济补偿金的上诉请求本院不予支持。
关于上诉人铭良公司主张其不应支付上诉人姜正文经济补偿金的上诉请求，铭良公司认为姜正文是主动辞职，经双方协商一致解除劳动合同，无须支付经济补偿金，但铭良公司并未提供证据证明，且姜正文对此亦不认可，上诉人铭良公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人铭良公司主张其不应支付上诉人姜正文未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，铭良公司主张双方补签了书面劳动合同，不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额于法无据，铭良公司主张姜正文的工资基数为1100元与其在一审庭审中的陈述不符，上诉人铭良公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人姜正文和上诉人大连铭良食品有限公司各自承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
代理审判员 曾国救
代理审判员 王 歆
二〇一四年九月九日
书 记 员 李 玲