上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0105刑初939号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人陈旭辉，男，1969年4月1日出生，汉族，户籍地浙江省金华市，暂住北京市。
辩护人吴戟，上海市恒业律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2016]911号起诉书指控被告人陈旭辉犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人陈旭辉及其辩护人吴戟到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查而延期审理。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：
(一)合同诈骗事实
2011年1月，被告人陈旭辉向被害人孟某某虚构了由陕西联合普瑞清算事务有限公司(后变更为陕西联合普瑞企业管理有限公司、以下简称“普瑞公司”)发起设立的投资于江西房地产项目的优先股权专项基金(以下简称“专项基金”)，与孟某某签订《股份代持协议》并骗得孟某某人民币(以下币种均为人民币)300万元。案发后，被告人陈旭辉退还孟某某118万元。
(二)职务侵占事实
2011年5月至2012年间，被告人陈旭辉利用担任被害单位上海原木联合投资管理有限公司(以下简称“原木公司”)总经理的职务便利，非法侵占公司财产340余万元。具体分述如下：
1、2012年3月，被告人陈旭辉在负责原木公司与中辉世纪传媒发展有限公司(以下简称“中辉公司”)融资业务期间，要求中辉公司向原木公司支付保证金。同年3月至6月间，被告人陈旭辉通过委托原木公司董事白某某、其朋友刘某代收保证金的方式，非法侵占中辉公司支付的保证金共计210万元。
2、2012年3月至6月间，被告人陈旭辉虚构会务费、咨询服务费等开支，由原木公司向上海海付商务有限公司(以下简称“海付公司”)支付71.5万元购置易生如意卡。后被告人陈旭辉将上述易生如意卡套现，所得款项非法占为己有。
3、2012年3月15日，被告人陈旭辉通过擅自将原木公司账户上的钱款转账至其朋友赵某的账户内，由赵某将钱款再转账给其朋友钱某某，再委托钱某某向上海市金山区人民法院缴款的方式，非法侵吞原木公司60.5万元用于缴纳其诉讼执行款。
为证明上述指控，公诉人宣读及出示了被害人孟某某的陈述，证人孙某1、孙某2、帅某某等人的证言，股份代持协议、电子邮件截图、汇款业务凭证、银行账户交易明细和收款回单等、孟某某的查证函和普瑞公司的回复函；原木公司的工商资料、营业执照及情况说明、证人白某某、胡某、王某某、吴某、刘某、陈某某、赵某等人的证言和情况说明、上海市司法会计中心的司法会计鉴定意见、中辉公司的借款协议、付款凭证和业务回单、海付公司的发票、电子回单等、民事判决书、银行账户明细、上海市公安局长宁分局调取证据清单、工作记录及情况说明、以及被告人陈旭辉的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人陈旭辉以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陈旭辉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；依法应予两罪并罚。公诉机关建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定，予以惩处。
被告人陈旭辉对公诉机关的指控提出的辩解是：起诉书的指控不是事实，其无罪。专项基金当时是在筹建过程中，所有的事项都和孟某某商量过，其已告知孟某某专项基金没有成立，300万元作为可转股债权。职务侵占方面，90万元是其应得的，从来没有人向其索要过；刘某有100万元的投资，120万元作为投资款先还给他是有可能的；其不知道海付公司如意卡的事情；其向原木公司借钱缴纳法院执行款，其借的钱已还了。
被告人陈旭辉辩护人提出的辩护意见：被告人陈旭辉的行为不构成合同诈骗罪和职务侵占罪。被告人陈旭辉没有以虚构事实的方式骗取孟某某300万元，优先股权实际上是被告人拥有的上海沃尔夫投资管理有限责任公司(以下简称“沃尔夫公司”)在江西房地产项目享有的股权，为了将该地块发展起来，孙某2以普瑞公司的名义设立优先股权专项基金，被告人邀请孟某某参与投资专项基金300万元，期间没有虚报隐瞒的行为。被告人陈旭辉没有非法占有他人财产的故意，陈旭辉将沃尔夫公司在江西项目三标段的股权800万元中的300万元转让给孟某某，证实了股权转让的事实。检察院指控被告人陈旭辉职务侵占210万元，其中90万元，现有证据不能体现被告人利用职务上的便利侵占，陈旭辉获得该款没有任何手段的体现和任何的谎言；其中120万元，没有证据证明中辉公司把钱交给刘某，陈旭辉没有必要让刘某收钱后转交给他，他可以直接收钱；原木公司账目未反映上述90万元和120万元，不能认定是原木公司财产。在指控被告人陈旭辉职务侵占海付公司如意卡71.5万元中，没有证据证明陈某某如何向陈旭辉交付如意卡的事实，没有任何证据证明陈旭辉签收了卡，也不能证明陈旭辉侵占了该笔款项，其他签字人都有可能侵占。关于原木公司钱款转给赵某的事实，初始的审计报告反映出陈旭辉向原木公司借款60万元后，陈旭辉还款额大于借款数额，2012年年底陈旭辉给原木公司的钱大于借出的钱，可以证明陈旭辉已经将60.5万元还完了；之后的审计报告是陈旭辉借出公司的钱款数额大于60万元，在2012年以后，有证据证明陈旭辉有另外的欠债，不能将最后未还的借出款认定为职务侵占，以此论证没有科学性和逻辑思维。综上，请求法庭宣告被告人陈旭辉无罪。
辩护人提供的证据：关于成立上海商城资产清理工作组的股东会决议、陈旭辉的支付承诺、关于上海商城续建协议书、国有土地使用权出让合同、上海商城住房项目第三标段托管经营协议书、普瑞公司与帅某某签订的合作经营协议书及补充协议书、普瑞公司在建设银行的印鉴卡片及业务收费凭证等、江西奉新大众会计师事务所有限责任公司关于江西晶辉置业有限公司审计报告等。
经审理查明，2011年1月至同年3月期间，被告人陈旭辉向被害人孟某某谎称由普瑞公司发起设立的投资于江西房地产项目的优先股权专项基金已募集，与孟某某签订股份代持协议书，约定由孟某某投资并委托陈旭辉代持专项基金金额300万元，先后骗得被害人孟某某投资款共计300万元，所得赃款用于信用卡还款等，化用殆尽。之后，被害人孟某某多次向被告人陈旭辉询问投资情况，被告人陈旭辉仍对被害人孟某某隐瞒了专项基金没有成立的事实。2014年11月，被害人孟某某发函至普瑞公司询问专项基金情况，普瑞公司回复该公司未设立江西房地产项目优先股权基金。2014年12月，被害人孟某某向公安机关报案。
案发后，被告人陈旭辉先后归还了被害人孟某某共计118万元。
原木公司系国内合资有限责任公司，董事长兼法定代表人孟某某，董事兼总经理陈旭辉。2011年5月至2014年5月期间，被告人陈旭辉担任原木公司总经理，全面负责公司业务经营和行政管理等工作。
2012年3月期间，被告人陈旭辉在负责原木公司与中辉公司融资业务期间，委托原木公司董事白某某等人至成都市收取中辉公司向原木公司支付的借款保证金90万元。同年4月期间，被告人陈旭辉利用职务便利，将上述保证金90万元非法据为己有。
上述事实，有被害人孟某某的陈述，证人孙某2、帅某某等人的证言，相关的股份代持协议书、电子邮件截图、银行汇款业务凭证、银行账户交易明细及收款回单等、孟某某的查证函和普瑞公司的回复函；原木公司的工商登记资料、营业执照及情况说明等，证人白某某、胡某、王某某、孙某1等人的证言，上海市司法会计中心司法会计鉴定意见书、相关的借款协议书、付款凭证及业务回单、银行账户交易明细等、上海市公安局长宁分局案发经过工作记录以及情况说明等证据证实。
上述证据经当庭质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈旭辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；被告人陈旭辉作为非国有公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利将本单位钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；依法应予两罪并罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，定性正确。本案互相印证的证据足以证实，被告人陈旭辉明知专项基金没有成立，仍采用隐瞒真相等方法诱骗被害人孟某某投资专项基金300万元，所得赃款化用殆尽；事后面对被害人孟某某的查询仍予以推诿，孟某某直至发函至普瑞公司查询才得知该公司未设立专项基金。因此，被告人陈旭辉的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，依法应当予以认定。证人证言、借款协议及银行单据等证据证实，中辉公司向原木公司白某某等人支付的借款保证金90万元，应当归原木公司所有，被告人陈旭辉利用职务之便予以侵吞；其辩解该款是原木公司股东孟某某、白某某同意作为业务费给其使用或者是其在原木公司的工资和提成，无证据印证。因此，被告人陈旭辉的行为符合职务侵占罪的主客观构成要件，依法应当予以认定。综上，被告人陈旭辉的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，与事实和法律相悖，不予采信。公诉机关指控被告人陈旭辉通过刘某代收的方式非法侵占中辉公司支付的保证金120万元、被告人陈旭辉将原木公司向海付公司购置的71.5万元易生如意卡套现后予以侵吞，目前相关证据不能印证，没有排除合理怀疑，导致事实不清，故本院不予认定。公诉机关指控被告人陈旭辉通过擅自将原木公司账户上的钱款转账给其朋友，再委托其朋友向上海市金山区人民法院缴款的方式，非法侵吞原木公司60.5万元；从记账凭证、审计报告看，期间，被告人陈旭辉与原木公司之间有借款、还款行为，2012年3月被告人陈旭辉从原木公司账户上转出的60.5万元，之后是否归还事实不清；因此，本院不予认定。综上，被告人陈旭辉的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。案发后，被告人陈旭辉已退赔部分违法所得，酌情从轻处罚。为维护经济合同管理秩序及公司、企业和其他单位的正常管理秩序，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款及第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈旭辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2032年1月14日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕)。
二、责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陆发宝
人民陪审员 倪初莹
人民陪审员 单起新
二〇一七年九月七日
书 记 员 胡晓奕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴
纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，
可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。