云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云04刑终20号
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
原审被告人唐悍智，男，1996年11月13日生，彝族，初中文化，云南省曲靖市会泽县人，家住云南省玉溪市红塔区。因本案于2016年5月17日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。经云南省玉溪市红塔区人民法院决定，于2017年1月25日被取保候审。经本院决定，于2017年4月28日被执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
辩护人钱磊，云南新海天律师事务所律师。
原审被告人李雄斌，曾用名：李学斌，男，1995年1月1日生，彝族，初中文化，云南省玉溪市峨山县人，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。因本案于2016年5�17日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
原审被告人鲁晓峰，男，1993年10月24日生，彝族，初中文化，云南省玉溪市新平县人，家住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。因本案于2016年5月17日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。经云南省玉溪市红塔区人民法院决定，于2017年1月25日被取保候审。
原审被告人李涛，男，1997年7月5日生，彝族，初中文化，云南省玉溪市峨山县人，家住云南省玉溪市峨山彝族自治县。因本案于2016年5月17日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰、李涛犯故意伤害罪一案，于2017年1月13日作出（2016）云0402刑�595号刑事判决。宣判后，云南省玉溪市红塔区人民检察院以一审判决未对在缓刑考验期内犯新罪的唐悍智撤销缓刑，数罪并罚，导致量刑错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员沈柯妤、代理检察员张毅周出庭支持抗诉，原审被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰、李涛及唐悍智辩护人钱磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月2日晚22时许，被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰、李涛等人在玉溪市红塔区龙泉路“M2”慢摇吧喝酒娱乐，后几人一起离开酒吧。5月3日凌晨2时许，当李雄斌走到红塔区龙泉路“小有名气”烧烤店门口时因琐事与被害人金某发生口角，后李雄斌临时纠集唐悍智、鲁晓峰使用烧烤店门口摆放的木方凳殴打被害人金某、唐某2、向某，李涛则徒手殴打被害人，致使被�人金某、唐某2、向某头部受伤。经鉴定，被害人金某所受损伤系钝器打击头部所致，伤情为重伤二级，被害人唐某2、向某所受伤情为轻微伤。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、被害人金某、唐某2、向某的陈述及证人康某的证言，证实2016年5月3日凌晨2时左右，其等人来到M2旁烧烤店时，金某与一男子发生口角，后其等人被对方的人打伤的事实；
2、四被告人的供述，证实2016年5月2日晚，其等人在M2酒吧玩，到5月3日凌晨结束后去吃烧烤，来到烧烤店门口时有四五个小伙子从李雄斌身边经过，其中一名男子与李雄斌发生口角，后其等人与对方发生打架的事实；
3、证人杨某的证言，证实2016年5月3日其受鲁晓峰之邀到M2喝酒，结束后去吃烧烤，后其看见鲁晓峰等四人与别人打架的事实；
4、证人李某的证言，证实案发时间、地点，经过等事实；
5、证人胡某、王某的证言，证实2016年5月3日凌晨，他们与金某、向某、唐某2等人分开后接到电话得知金某等人被人打后赶过去看的事实；
6、证人汪某的证言，证实2016年5月3日凌晨，在其家烧烤店有人打架的事实；
7、玉溪市红塔区公安司法鉴定中心（玉红）公（法）鉴（伤检）字（2016）123、125、126号鉴定意见书，证实金某损伤程度达到重伤二级，向某、唐某2损伤程度为轻微伤；
8、（2016）桂0203刑初37号刑事判决书等前科证明材料，证实唐悍智曾因犯非法拘禁罪于2016年1月13日被判处拘役五个月，缓刑八个月，2016年1月14日释放执行缓刑的事实；
全案另有户口证明、抓获经过、辨认笔录及照片等证据在案佐证。
原判认为，被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰、李涛故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻微伤，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李涛起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。四被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人唐悍智、鲁晓峰、李涛积极赔偿被害人经济损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决：一、被告人李雄斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人唐悍智犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人鲁晓峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人李涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑�年。
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出，原审被告人唐悍智因犯非法拘禁罪于2016年1月13日被广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，其2016年5月2日又犯故意伤害罪系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚，原判未撤销缓刑数罪并罚导致量刑错误。
玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为，原审被告人唐悍智在缓刑考验期内又犯新罪，一审判决未对其撤销缓刑、数罪并罚系适用法律错误，建议二审予以纠正。
原审被告人唐悍智、鲁晓峰、李涛对原审判决无异议；原审被告人李雄斌对其判决无异议，但提出不应当认定唐悍智、鲁晓峰为主犯。
原审被告人唐悍智的辩护人提出，1、一审判决已经对唐悍智前罪被判处拘役五个月，缓刑八个月的事实进行了审查，但在量刑时没有�销缓刑，只是表述上的遗漏，更正即可，不能成为抗诉方推翻原判的理由；2、根据刑法第六十九条第二款的规定，数罪并罚中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑，唐悍智数罪并罚后执行的刑期也是有期徒刑三年，一审判决并无不当；3、唐悍智犯罪情节较轻，认罪悔罪态度好，积极赔偿并取得了被害人谅解，符合适用缓刑的条件，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审开庭时，检察机关向本院提交了广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院执行通知书、接受社区矫正通知书、唐悍智的报到证明书，证实唐悍智的缓刑考验期自2016年1月13日起至2016年9月12日止。上述证据经庭审举证、质证，能够证实与本案相关的事实，本院予以采纳。对唐悍智的辩护人提交的被害人出具的谅解书，因一审已认定了积极赔偿并取得被害人谅解的量刑情节，二审不再重复评判。
本院认为，原审被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰、李涛故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻微伤，四人行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，原审被告人李雄斌、唐悍智、鲁晓峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人李涛起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人唐悍智、鲁晓峰、李涛积极赔偿被害人经济损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。原判结合本案事实及各自具有的情节对李雄斌、鲁晓峰、李涛所作判处符合法律规定。根据刑法第六十九条、第七十七条的规定，原审被告人唐悍智在缓刑考验期内故意再犯新罪，应当对其撤销缓刑，数罪并罚，原判未对唐悍智撤销缓刑数罪并�违反相关法律规定，应予纠正。结合本案的事实、情节及法律规定，对原审被告人唐悍智不适用缓刑，其辩护人所提意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人李雄斌所提唐悍智、鲁晓峰不能认定为主犯的意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。检察机关所提意见有理，本院予以支持。
综上，原判审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初595号刑事判决第一、三、四项，即原审被告人李雄斌、鲁晓峰、李涛的定罪量刑部分；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初595号刑事判决第二项，即二、被告人唐悍智犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
三、原审被告人唐悍智犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203刑初37号刑事判决主文中被告人唐悍智犯非法拘禁罪，判处拘役五个月，缓刑八个月的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除先行羁押的348天，刑期自2017年4月28日起至2019年5月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 倪海燕
审判员 马艳归
审判员 年乔建
二〇一七年五月二日
书记员 梁 娇