北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5609号
上诉人（原审原告）孩子王儿童用品股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路331-2号五星控股大厦。
法定代表人徐卫红，总经理。
委托代理人李文静，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人秦旖，女，汉族，1987年11月1日出生，江苏天之权律师事务所实习律师，住江苏省南京市栖霞区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人孩子王儿童用品股份有限公司（简称孩子王公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6944号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：
截止原审审理终结时，第9509079号“y及图”商标（简称引证商标一）和第4032327号“y及图”商标（简称引证商标二）仍为在先有效注册商标。第19198094号“y及图”商标(简称诉争商标)与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定并无不当，予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回孩子王公司的诉讼请求。
孩子王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标具有特殊含义，使用在指定使用的服务上具有很强的显著性。二、引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。三、诉争商标与引证商标二未构成近似商标。四、孩子王公司具有较高的知名度和影响力，其所承载的商誉理应延续到诉争商标上。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：孩子王公司。
2、申请号：19198094。
3、申请日期：2016年3月2日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用服务（第41类、类似群4103-4105；4101-4102）：流动图书馆等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1、注册人：北京中慧恒卓文化发展有限公司。
2、注册号：9509079。
3、申请日期：2011年5月24日。
4、专用权期限至：2022年6月13日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用服务（第41类、类似群4101-4102；4105；4107）：培训等。
（二）引证商标二
1、注册人：薛福海。
2、注册号：4032327。
3、申请日期：2004年4月23日。
4、专用权期限至：2027年3月27日。
5、标志:详见附件。
6、核定使用服务（第41类、类似群4101；4105）：教育等。
三、被诉决定：商评字[2017]第0000083765号《关于第19198094号“y及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年7月13日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
四、其他事实
孩子王公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似服务没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务并未构成类似服务。
另孩子王公司名称由“孩子王儿童用品（中国）有限公司”变更为“孩子王儿童用品股份有限公司”。
在二审诉讼过程中，孩子王公司向本院补充提交了2018年第4期注册商标撤销公告打印件，载明：第41类第9509079号商标（即本案引证商标一）在全部商品/服务上因连续三年不使用被依法撤销，日期为2018年1月27日。
商标评审委员会认可撤销公告的真实性、合法性，并认可引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、撤销公告及工作记录等在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在类似服务上的近似商标。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定服务是否构成类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
孩子王公司对原审判决认定的诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。
本院认可孩子王公司在二审诉讼阶段提交的撤销公告的真实性、合法性，且可以证明引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。孩子王公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
诉争商标指定使用的“组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；流动图书馆；书籍出版”服务与引证商标二核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》被划分为非类似群组，且在服务的目的、服务主体、服务对象等方面存在一定的差异，未构成类似服务。诉争商标使用在“组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；流动图书馆；书籍出版”服务上与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标。孩儿王公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。诉争商标指定使用的除“组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；流动图书馆；书籍出版”外的服务与引证商标一核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似服务，孩子王公司对此不持异议，且上述服务在服务目的、服务主体、服务对象等方面相同或存在较强的联系，构成类似服务。诉争商标标志由英文字母“y”及图形构成，图形较为简单，其主要识别部分为经过一定的艺术设计的“y”，上方有两个圆形图案。引证商标二标志由英文字母“y”及两个椭圆形图形构成，上方有两个椭圆形图形。二者相比较，在字母构成、整体外观和视觉效果上相近，构成近似标志。二者若同时使用在上述类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。诉争商标使用在除“组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；流动图书馆；书籍出版”外的指定服务上与引证商标二构成使用在类似服务上的近似商标。孩儿王公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
孩儿王公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。
本案二审诉讼阶段引证商标一在全部核定使用服务上被公告撤销的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据上述事实，并非商标评审委员会认定事实错误，故本案的一、二审诉讼费用应由孩儿王公司负担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6944号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第0000083765号《关于第19198094号“y及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第19198094号“y及图”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由孩子王儿童用品股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 吴 斌
审判员 毛天鹏
二〇一八年三月一日
书记员 张 倪