四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终814号
上诉人（原审被告）：贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿，营业场所贵州省毕节市赫章县妈姑镇新厂村。
负责人：李敦澎，矿长。
委托诉讼代理人：梁锦兰，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李华福，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：自贡恒波输送机械制造有限公司，住所地四川省自贡市贡井区长土镇光明巷8组。
法定代表人：张绪波，总经理。
委托诉讼代理人：冯学韩，男，1968年7月25日出生，汉族，公司职工，住四川省自贡市贡井区。
委托诉讼代理人：冯夏煜，男，1992年5月15日出生，汉族，公司职工，住四川省自贡市贡井区。
上诉人贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿（简称丰鑫源公司黄家山煤矿）因与被上诉人自贡恒波输送机械制造有限公司（简称恒波公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭2017年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人丰鑫源公司黄家山煤矿的委托诉讼代理人李华福，被上诉人恒波公司的委托诉讼代理人冯学韩、冯夏煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰鑫源公司黄家山煤矿上诉请求：1.撤销原判，驳回恒波公司对丰鑫源公司黄家山煤矿的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由恒波公司负担。事实和理由：一、一审判决认定双方当事人承揽合同欠款关系成立错误。1.贵州丰鑫源矿业有限公司收购原赫章县妈姑黄家山煤矿后，于2014年7月21日办理了名称等工商登记变更，同时将原赫章县妈姑黄家山煤矿的所有印章收回作废。恒波公司作为合同一方，应对相对方的合同主体资格履行一般注意义务。但涉案《加工承揽合同》的签订时间为2015年4月19日，合同主体是原赫章县妈姑黄家山煤矿，所盖公章也显示为原赫章县妈姑黄家山煤矿，即该份合同系他人在工商登记变更后伪造原赫章县妈姑黄家山煤矿印章并冒用原赫章县妈姑黄家山煤矿名义与恒波公司签订。而工商变更登记具有对外公示作用，恒波公司未对主体进行审查就签订合同，自身存在过错，由此产生的风险应当自行承担。且恒波公司提供的发货单上“收货人”一栏的签字人员不是丰鑫源公司黄家山煤矿的员工、授权人，也无丰鑫源公司黄家山煤矿盖章确认，丰鑫源公司黄家山煤矿对该份合同的签订并不知情，从未认可，也从未收到过恒波公司提供的设备。因此，一审判决认定涉案《加工承揽合同》约定的承揽合同关系成立及恒波公司已经履行合同义务错误。2.涉案《工矿产品订货合同》系恒波公司与原赫章县妈姑黄家山煤矿于2012年7月1日签订，根据合同约定的结算方式和期限，从恒波公司提供的发货明细看出收货时间为2012年10月23日，此笔款项从2012年10月24日开始计算诉讼时效，到现在已经超过诉讼时效。虽一审审判员主动出示了恒波公司曾于2014年12月起诉要求原赫章县妈姑黄家山煤矿支付剩余款项后又撤诉的证据，但恒波公司不是向丰鑫源公司黄家山煤矿起诉，故不符合诉讼时效中断的法定条件。且根据前述案件的庭审记录显示，原赫章县妈姑黄家山煤矿业主李启军未向恒波公司支付剩余款项系因恒波公司未按合同约定履行安装调试义务，未达到合同约定的付款条件。因此，该合同的设备定作方并非丰鑫源公司黄家山煤矿，使用主体不是丰鑫源公司黄家山煤矿，恒波公司主张的货款未达到付款条件，诉讼时效也已经超过，恒波公司向丰鑫源公司黄家山煤矿主张货款的请求不应当得到支持。二、一审遗漏必要共同诉讼人。李启军是本案与恒波公司订立所谓承揽合同的相对人，与本案有直接的利害关系，如涉案两份合同成立，应由李启军承担无限连带责任。一审法院在未追加李启军等人的情况下，开庭审理本案，违反了法定程序。三、涉案两份合同是不同的法律关系，不应当合并审理，一审程序违法。
恒波公司在二审庭审中答辩称，丰鑫源公司黄家山煤矿的上诉请求应予驳回，其上诉理由均不成立。
恒波公司向一审法院起诉请求：1.判令丰鑫源公司黄家山煤矿支付欠款336280元，逾期付款违约金121035.08元;2.判令丰鑫源公司黄家山煤矿自2017年3月1日起以457315.08元为基数按银行贷款罚息计算逾期付款违约金至实际履行之日;3.判令丰鑫源公司黄家山煤矿承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：恒波公司与赫章县妈姑黄家山煤矿有输送机承揽合同关系。2012年7月1日，恒波公司与赫章县妈姑黄家山煤矿签订《工矿产品订货合同》，合同约定，赫章县妈姑黄家山煤矿向恒波公司定作井下带式输送机一台，定作价格为596800元。结算方式及期限，合同签订付定金60000元，货到需方付238720元，安装完毕付238720元，余59360元一年内付清。违约责任，按合同法加工承揽相关规定执行。合同签订后，赫章县妈姑黄家山煤矿于2012年7月3日付定金60000元，恒波公司及时完成了定作物制作、安装、调试。赫章县妈姑黄家山煤矿于2012年10月30日支付货款238720元，余欠货款298080元未付。2014年7月30日，赫章县妈姑黄家山煤矿向恒波公司购买了价值65000元的井下带式输送机一台，已履行完毕。2015年，恒波公司曾起诉赫章县妈姑黄家山煤矿，赫章县妈姑黄家山煤矿也委托律师应诉，并提供相应营业执照及组织机构代码证复印件。2015年3月17日，恒波公司以需补充证据为由，申请撤诉，获得法院准许。恒波公司与赫章县妈姑黄家山煤矿又于2015年4月19日签订了《加工承揽合同》，合同金额100000元，增加产品14000元，合计114000元。合同约定了付款方式及付款期限，但未严格执行，仅陆续付款75800元，其中以“贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿”的银行账户付款30000元，尚欠38200元未付。恒波公司于2015年5月9日送货到丰鑫源公司黄家山煤矿，按合同约定，最后质保金5000元应在2015年11月8日前支付。违约责任约定，逾期未付款，每月按照未付金额的3%偿付逾期违约金。两合同合计欠款336280元。2014年7月21日，赫章县妈姑黄家山煤矿变更工商登记为贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿。现恒波公司向丰鑫源公司黄家山煤矿催收欠款未果，诉至法院，请求支持其诉讼请求。
一审法院认为，恒波公司与丰鑫源公司黄家山煤矿承揽合同欠款关系成立。恒波公司按约定履行了制作供货合同义务，丰鑫源公司黄家山煤矿应当及时支付价款，故对恒波公司要求丰鑫源公司黄家山煤矿立即支付恒波公司欠款336280元的诉讼请求，予以支持。丰鑫源公司黄家山煤矿未按协议履行付款义务，已构成合同约定的违约，应当按合同约定承担违约责任，但《工矿产品订货合同》对违约责任约定不明确，故依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定予以支持。因恒波公司没有提供安装完毕的时间依据，违约时间依据合同约定的最后一笔付款时间次日起计算，本案认定最后一笔付款时间为2013年11月30日。《加工承揽合同》虽约定了付款方式及付款期限，但未严格执行，视为恒波公司默认丰鑫源公司黄家山煤矿陆续付款行为，违约时间依据合同约定的最后一笔付款时间次日起计算，即2015年11月9日，按合同约定，赔偿逾期付款损失。丰鑫源公司黄家山煤矿主张《工矿产品订货合同》、《加工承揽合同》，两个合同法律关系不同，不应当合并审理。经过法庭审理查明，两合同均是丰鑫源公司黄家山煤矿向恒波公司定作井下带式输送机，是名称不同的承揽合同。恒波公司与赫章县妈姑黄家山煤矿具有长期的承揽合同债权债务关系，赫章县妈姑黄家山煤矿变更工商登记为贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿，变更工商登记不影响债权债务的承接。丰鑫源公司黄家山煤矿称贵州丰鑫源矿业有限公司2013年收购了赫章县妈姑黄家山煤矿，但没有证据证明收购成立丰鑫源公司黄家山煤矿后，通知了债权人恒波公司，且2014年后，赫章县妈姑黄家山煤矿的印章还在对外使用，还在与恒波公司签订合同，还在对外使用参与诉讼，丰鑫源公司黄家山煤矿没有证据证明合同的章是假的、合同系恒波公司伪造的。丰鑫源公司黄家山煤矿变更后，公章一直没有收回，是丰鑫源公司黄家山煤矿自己的问题，公章的使用，对丰鑫源公司黄家山煤矿构成表见代理关系，丰鑫源公司黄家山煤矿应当对此承担责任。丰鑫源公司黄家山煤矿向恒波公司支付货款，也是恒波公司、丰鑫源公司黄家山煤矿合同关系的直接证明。《工矿产品订货合同》因恒波公司向法院诉讼主张权利，诉讼时效重新计算，而没有超过诉讼时效，故丰鑫源公司黄家山煤矿的辩称理由，无事实依据和法律依据，不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿于本判决生效之日起十日内给付自贡恒波输送机械制造有限公司价款336280元；二、贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿于本判决生效之日起十日内赔偿自贡恒波输送机械制造有限公司逾期付款损失（1.以298080元为基数，从2013年12月1日起至本判决给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2.以38200元为基数，从2015年11月9日起至本判决给付之日止，按月息3%计算）；三、驳回自贡恒波输送机械制造有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取4080元，诉讼保全申请费3020元，合计7100元，由贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿负担。
二审中，丰鑫源公司黄家山煤矿向本院提交四川增值税专用发票一份，并主张该份证据来源于原赫章县妈姑黄家山煤矿股东与贵州丰鑫源矿业有限公司在贵州省高级人民法院2016年的诉讼案件，系恒波公司向原赫章县妈姑黄家山煤矿开具的发票，该发票的金额与原赫章县妈姑黄家山煤矿与恒波公司于2015年签订的合同金额一致，拟证明丰鑫源公司黄家山煤矿已经付款完毕。
恒波公司对丰鑫源公司黄家山煤矿提交的证据的质证意见为：发票本身是真实的，只是证据来源没有真实性证明，该份证据恰巧证明恒波公司不仅提供了产品，而且还出具了票据，但不能证明付款的事实，付款应当有支付凭证。
恒波公司未向本院提交二审新证据。
结合当事人的举证、质证，本院认证如下：因丰鑫源公司黄家山煤矿提交的证据符合证据三性，故本院予以采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、丰鑫源公司黄家山煤矿是否应当支付恒波公司货款336280元及相应的逾期付款违约金；二、一审程序是否违法。
一、关于丰鑫源公司黄家山煤矿是否应当支付恒波公司货款336280元及逾期付款违约金的问题。
关于《工矿产品订货合同》，丰鑫源公司黄家山煤矿主张其并非该合同的设备定作方和使用主体，恒波公司未完成设备的安装、调试，货款未达到付款条件，诉讼时效也已经超过，恒波公司向丰鑫源公司黄家山煤矿主张货款的请求不应当得到支持。本案中，《工矿产品订货合同》的签订主体系赫章县妈姑黄家山煤矿，因赫章县妈姑黄家山煤矿变更工商登记为丰鑫源公司黄家山煤矿，故应当由丰鑫源公司黄家山煤矿承接赫章县妈姑黄家山煤矿关于《工矿产品订货合同》的债权债务。恒波公司虽未提交其安装、调试涉案设备的直接证据，但不论是原赫章县妈姑黄家山煤矿，还是变更工商登记后的丰鑫源公司黄家山煤矿，现均无证据反映其在长达几年的时间里因涉案设备不能使用而提出过异议，且双方当事人还有后续的交易，故应当认定恒波公司已经完成了合同约定的安装、调试义务，货款298080元（安装调试款238720元+余款59360元）已经达到支付条件。鉴于恒波公司未提交相应的证据证明其安装、调试涉案设备的具体时间，对于诉讼时效，即便以《工矿产品订货合同》的签订时间2012年7月1日为付款时间起算日，余款按该合同约定在一年内付清，那么诉讼时效期间即从2013年7月1日起算，恒波公司于2015年起诉主张涉案债权并于2015年3月17日撤诉，虽在该案件中，恒波公司起诉的主体系赫章县妈姑黄家山煤矿，但丰鑫源公司黄家山煤矿并未提交相应的证据证明其就工商登记变更情况告知了恒波公司，且其对诉讼主体问题并未提出异议，仍以赫章县妈姑黄家山煤矿的名义应诉，此属丰鑫源公司黄家山煤矿的内部管理问题，诉讼的法律后果应由丰鑫源公司黄家山煤矿承担，故恒波公司的上述诉讼行为构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应当重新计算，恒波公司于2017年3月15日再次起诉主张涉案债权并未超过诉讼时效。因此，丰鑫源公司黄家山煤矿的上述主张不能成立，本院不予支持，丰鑫源公司黄家山煤矿应当支付恒波公司《工矿产品订货合同》货款298080元。
关于《加工承揽合同》，丰鑫源公司黄家山煤矿主张该合同系他人在工商登记变更后伪造原赫章县妈姑黄家山煤矿印章并冒用原赫章县妈姑黄家山煤矿名义与恒波公司签订，丰鑫源公司黄家山煤矿未收到过涉案设备。本案中，丰鑫源公司黄家山煤矿并未提交相应的证据推翻《加工承揽合同》中加盖的赫章县妈姑黄家山煤矿印章的真实性，结合恒波公司的发货单及以丰鑫源公司黄家山煤矿的账号和以赫章县妈姑黄家山煤矿的账号支付货款的凭证等证据，应当认定丰鑫源公司黄家山煤矿以赫章县妈姑黄家山煤矿的名义签订合同系其内部管理问题，其与恒波公司涉案承揽合同关系成立，其已收到涉案设备并已支付恒波公司货款75800元，故其上述主张不能成立，本院不予支持。丰鑫源公司黄家山煤矿还在庭审中提交了恒波公司出具的增值税专用发票并主张货款已经支付完毕，但其并未提交完整的付款凭证予以佐证，故对其上述主张，本院亦不予支持。因此，丰鑫源公司黄家山煤矿应当支付恒波公司《加工承揽合同》货款38200元（合同总金额114000元-已付款75800元）。
结合上述分析认定，丰鑫源公司黄家山煤矿应当支付恒波公司货款336280元（《工矿产品订货合同》货款298080元+《加工承揽合同》货款38200元）。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
因丰鑫源公司黄家山煤矿逾期未支付上述货款，构成违约，故其应当承担违约责任。对于《工矿产品订货合同》货款298080元的逾期付款违约责任，鉴于该合同对违约责任约定不明确及恒波公司不能证明其安装、调试涉案设备的具体时间的情况，一审判决酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从其认定的最后一笔货款付款时间次日即2013年12月1日起计算逾期付款违约金并无明显不当，且丰鑫源公司黄家山煤矿经本院在庭审中释明，其对该违约金计算方式亦未提出异议，故本院对此予以维持。对于《加工承揽合同》货款38200元的逾期付款违约责任，鉴于该合同约定的货款支付方式并未严格执行的情况，一审判决酌定从该合同约定的最后一笔货款付款时间次日即2015年11月9日起计算逾期付款违约金并无明显不当，本院予以维持，但丰鑫源公司黄家山煤矿经本院在庭审中释明，其主张该合同约定的逾期付款违约金计算标准月息3%过高，经本院审查，以该标准计算的逾期付款违约金明显高于恒波公司因丰鑫源公司黄家山煤矿违约造成的资金利息损失，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案案情，本院对一审判决的《加工承揽合同》逾期付款违约金计算标准予以调整，酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
二、关于一审程序是否违法的问题。
丰鑫源公司黄家山煤矿主张李启军系本案与恒波公司订立所谓承揽合同的相对人，如涉案两份合同成立，应由李启军承担无限连带责任，一审遗漏必要共同诉讼人。如前所述，《工矿产品订货合同》和《加工承揽合同》均成立并合法有效，该两份合同的权利义务由赫章县妈姑黄家山煤矿变更工商登记后的丰鑫源公司黄家山煤矿承接，李启军不是本案必须追加参与诉讼的当事人，故丰鑫源公司黄家山煤矿上述主张不能成立，本院不予支持。丰鑫源公司黄家山煤矿还主张涉案两份合同系不同的法律关系，不应当合并审理。根据《工矿产品订货合同》和《加工承揽合同》的内容，该两份合同虽名称不同，但其实质均为承揽合同，一审法院一并审理并无不当，故丰鑫源公司黄家山煤矿上述主张亦不能成立，本院不予支持。因此，一审程序合法，并无不当。
综上，丰鑫源公司黄家山煤矿的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初210号民事判决第一项、第三项，即“被告贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿于本判决生效之日起十日内给付原告自贡恒波输送机械制造有限公司价款336280元”、“驳回原告自贡恒波输送机械制造有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初210号民事判决第二项，即“被告贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿于本判决生效之日起十日内赔偿原告自贡恒波输送机械制造有限公司逾期付款损失（1.以298080元为基数，从2013年12月1日起至本判决给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2.以38200元为基数，从2015年11月9日起至本判决给付之日止，按月息3%计算）”为“被告贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿于本判决生效之日起十日内赔偿原告自贡恒波输送机械制造有限公司逾期付款损失（1.以298080元为基数，从2013年12月1日起至本判决给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；2.以38200元为基数，从2015年11月9日起至本判决给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取4080元、诉讼保全申请费3020元，合计7100元，由上诉人贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿负担6745元，被上诉人自贡恒波输送机械制造有限公司负担355元；二审案件受理费8160元，由上诉人贵州丰鑫源矿业有限公司赫章县妈姑镇黄家山煤矿负担7752元，被上诉人自贡恒波输送机械制造有限公司负担408元。
本判决为终审判决。
审判长 余 文
审判员 陈莉审判员张俊
二〇一七年九月三十日
书记员 黄 守 益