安徽省高级人民法院
二 审 刑 事 裁 定 书
（2016）晥刑终318号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩学堂，男，汉族，1961年10月25日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月19日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人韦国超，安徽志豪律师事务所律师。
辩护人吴雪狂，安徽伟易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代晓龙，男，汉族，1986年8月8日出生于河南省平顶山市，初中文化，无业，住平顶山市湛河区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月19日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人徐成军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人韩学堂犯贩卖毒品罪、原审被告人代小龙犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年5月10日作出（2016）皖12刑初28号刑事判决，原审被告人韩学堂、代小龙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月18日，被告人代晓龙驾驶豫DJM8**五菱面包车携带毒资155500元，从河南省平顶山市开车来到河南省新蔡县孙召高速路口附近，欲从被告人韩学堂处以每克430元的价格购买350克海洛因。两人见面后即各自离开，在孙召镇通往新蔡县城公路上，代晓龙被民警抓获，现场查获现金155500元。同时，民警在孙召镇通往临泉县庙岔镇公路上抓获韩学堂。
认定上述事实的证据：
1、受案登记表、立案决定书载明：该案系临泉县公安局民警在工作中发现，该局于2015年5月18日立案侦查。
2、发破案经过、抓获经过载明：2015年5月18日下午，民警在河南省新蔡县孙召镇通往临泉县庙岔镇的公路上将韩学堂抓获，在新蔡县孙召镇通往新蔡县城的公路上将代晓龙抓获，并在代晓龙车上查获现金155500元。
3、现金当面清点照片载明：2015年5月19日，民警对涉案155500元毒资进行了清点。
4、扣押清单载明：2015年5月18日，临泉县公安局依法扣押代晓龙汽车一辆、人民币155500元、手机2部，号码分别为1563997****、1553979****；扣押韩学堂手机2部，号码分别为1386624****、1595583****。
5、通话记录载明：案发前韩学堂与代晓龙二人手机多次通话情况。
6、辨认笔录载明：韩学堂混杂辨认出代晓龙，代晓龙混杂辨认出韩学堂。
7、阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单载明：经检测韩学堂、代晓龙尿样均呈冰毒、吗啡阴性。
8、行政处罚决定书载明：韩学堂因于2014年11月30日16时在其家中吸食冰毒，被临泉县庙岔派出所给予行政拘留5日的处罚。
9、户籍证明载明：韩学堂出生于1961年10月25日，代晓龙出生于1986年8月8日，均达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
10、临泉县公安局出具的情况说明载明：在河南省新蔡高速路口向南附近一条农村水泥路上，代晓龙驾驶面包车摇下玻璃和韩学堂说话，整条水泥路上没有其他人员和车辆，因距离远，听不到交谈内容。
11、汽车租赁合同载明：2015年4月20日，李维敏、代晓龙与平顶山市明辉汽车租赁服务公司签订租赁一辆豫DJM8**五菱宏光汽车合同。
12、明辉汽车租赁服务公司工作人员白园发要求返还车辆的申请、企业法人营业执照、发还清单载明：河南省平顶山市明辉租赁服务有限公司系合法注册经营的汽车租赁公司，该公司员工申请临泉公安局返还李维敏、代晓龙在该公司租赁的豫DJM8**五菱宏光汽车，该局于2015年7月2日将该车返还给白园发。
13、证人白某某证言：其在平顶山市明辉汽车租赁服务有限公司工作。2015年4月20日，其公司租赁出去一辆牌号豫DJM8**白色五菱宏光汽车，租车人是李维敏和代晓龙。公司每辆车上装的有定位系统，其每天都在后台监控租出去汽车的行驶情况。后其发现豫DJM8**这辆车的行驶轨迹不正常，一直没有动。其也电话联系了李维敏，他说再用几天。其联系代晓龙，他电话一直处于关机状态。
14、被告人韩学堂供述与辩解：其因吸毒于2014年12月3日被临泉县公安局行政拘留5日。几年前其认识了河南省平顶山市一个叫小李的朋友，他曾经到其家玩过。六七天前，小李又到其家玩，并记下其手机号码。2015年5月18日上午10点左右，小李打电话讲他想购买一块海洛因。其告诉他每块350克，每克430元。小李讲他让一个朋友开车带钱来找其，让其将毒品准备好。当日下午2点多，一个男子打电话讲他是小李的朋友，快到河南省新蔡县孙召镇高速路口了。其问他开的什么车，他讲是一辆白色的面包车。其让他下高速以后向南走，在第一个向西的路口超市旁等。其骑一辆摩托车到了约定地点，看到一辆白色面包车停在超市门外，就过去打招呼。其看到车里面有一个30岁左右的男子，问他是哪里人，他讲他是平顶山人，是小李让他来的。当时超市门外人多，二人向西走一段路后，其告诉他暂时搞不到毒品，后在骑着摩托车返回时被民警抓获了。其不知道小李的学名，只知道他是平顶山市人，有40岁左右。其还没有弄到毒品，但其打听过，从庙岔购买毒品是400元一克，其告诉小李是430元一克，每克获利30元。
15、被告人代晓龙供述与辩解：其想买点毒品卖了挣钱。2015年5月15日左右，其在网上搜索哪有贩毒的，并从网上查到了一个贩毒人的联系方式。其和贩毒人电话联系，接电话的是一个男子。贩毒男子让其到新蔡高速路口，见面再谈。他又给其另外一个号码，让其以后联系这个号码。2015年5月16日，其从平顶山开车到新蔡县高速路口，但贩毒男子的电话无法接通，其就开车返回平顶山了。2015年5月18日上午9点左右，其又与贩毒男子联系。他说卖给其155500元的海洛因，并说不会亏待其。其就准备了155500元现金，并把现金装在一个蓝色塑料袋内，用胶带在蓝色塑料袋外面缠了一下。其上高速以后就给贩毒男子打电话说其过去了。快到新蔡高速路口的时候，其给贩毒男子打电话说其快到了，让他出来。他对其讲下了高速以后往右拐，到一个超市门口见面。其到超市后，贩毒男子又给其打电话说超市门口人太多，让其到另外一个地方。其当时没听清楚是什么地方，当时觉得心里不踏实，有些害怕，就不想去了。其就驾车往新蔡县城方向走，后被民警抓获。卖毒男子的两个电话号码分别是1595583****、1386624****。其的两个电话号码分别是1563997****、1553979****。
5、视听资料载明：对韩学堂、代晓龙进行讯问的同步录音录像。
原判认为：被告人韩学堂、代晓龙的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。韩学堂与代晓龙的毒品交易由于其意志以外的原因不能得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人韩学堂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人代晓龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
韩学堂上诉主要提出：其犯罪形态应为犯罪预备；归案后能如实供述犯罪事实，且系初犯、偶犯、无犯罪前科，原判对其量刑过重。其辩护人的主要辩护意见除与上诉理由相同外，还认为原判认定的事实不清，要求对韩学堂从轻判决。
代小龙上诉主要提出：原判认定其贩卖海洛因350克、以及将查获的155500元认定为毒资的事实不清，证据不足；其犯罪形态应为犯罪中止，原判认定其犯罪未遂错误；其有坦白情节，又是偶然起意、初犯、偶犯，要求对其从轻处罚。其辩护人还提出代晓龙主观上想购买毒品的想法不构成犯罪，韩学堂没有毒品可供交易，代晓龙属于绝对不能犯；代晓龙与韩学堂见面后害怕，主动放弃了购买毒品的想法，并驾车返回，代晓龙准备购买毒品的行为已经中止。
经审理查明：原判认定上诉人韩学堂、代晓龙贩卖毒品的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，本院审理期间，上诉人、辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决列举的证据予以确认。
对韩学堂的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：犯罪预备是为了犯罪创造条件，但尚未着手犯罪的行为。本案中，韩学堂为了贩卖毒品，向他人了解毒品的价格后，与毒品的买家商定买卖毒品的种类、数量、价格以及毒品交易的时间和地点，并前往交易地点，已经着手实行犯罪，因韩学堂尚未持有用于贩卖的毒品，由于意志以外的原因致使韩学堂贩卖毒品未能得逞，韩学堂的犯罪形态显然属于犯罪未遂，而不符合犯罪预备的情形。对韩学堂此节上诉理由不予采纳。韩学堂在一审庭审中否认与对方商议毒品的数量和价格，不能认定其如实供述犯罪事实。至于其辩称初犯、偶犯、无犯罪前科等情节不足以成为对其从轻处罚的理由。原判认定韩学堂贩卖毒品一块海洛因350克，因意志以外的原因未能得逞的事实，有公安机关的出具的发破案经过、抓获经过、扣押物品清单、通话记录，以及韩学堂、代晓龙的供述等证据证实，证据确实、充分，应予认定，对辩护人关于原判认定事实不清的意见不予采纳。综上，对韩学堂的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。
对代晓龙关于原判认定其贩卖海洛因350克、以及将查获的155500元认定为毒资的事实不清，证据不足的意见，经查：韩学堂供述一个河南人电话联系欲购买一块海洛因，其告诉他一块350克，每克430克。韩学堂辨认出与其交易的人就是代晓龙。代晓龙供述其想买点毒品卖了挣钱，便和贩毒男子电话联系，贩毒男子说卖给其155500元的海洛因，其就准备了155500元现金带过去。代晓龙辨认出卖毒品的人就是韩学堂。公安机关调取的通话记录证实案发前韩学堂与代晓龙有多次通话记录，且公安人员抓获代晓龙时查获现金155500元。故原判认定代晓龙贩卖海洛因350克、以及将查获的155500元认定为毒资的事实清楚，证据确实、充分。
对代晓龙关于其犯罪形态应为犯罪中止、其辩护人认为代晓龙准备购买毒品的行为已经中止的意见，经查：代晓龙与韩学堂已经就毒品交易的数量、价格、交易的时间、地点等事项达成一致意见，代晓龙携带大量现金从河南省平顶山市开车前往交易地点，二人见面后，韩学堂告诉代晓龙暂时搞不到毒品，由于意志以外的原因交易未能完成，代晓龙并非主动放弃犯罪，其犯罪形态当属未遂，不属于犯罪中止，对代晓龙及其辩护人的此节辩解意见不予采纳。
对代晓龙的辩护人关于代晓龙主观上想购买毒品的想法不构成犯罪，韩学堂没有毒品可供交易，代晓龙属于绝对不能犯的意见，经查：代晓龙不仅主观上有想购买毒品卖了挣钱的想法，并且有与韩学堂商定毒品交易的数量、价格、交易的时间、地点、携带毒资前往交易地点的行为，韩学堂供述其与代晓龙见面后告诉代晓龙暂时搞不到毒品。虽然韩学堂在案发当天没有毒品可供交易，并不能表示韩学堂以后也没有毒品可供交易，更不能表示韩学堂绝对搞不到毒品，因此，代晓龙不是绝对不能犯。故对代晓龙的辩护人此节辩护意见亦不予采纳。
综上，对代晓龙的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为：上诉人韩学堂、代晓龙违反国家对毒品的管制法规，贩卖海洛因350克，其行为已构成贩卖毒品罪，韩学堂与代晓龙贩卖毒品行为已经着手实行，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终身裁定。
审 判 长 常青
审 判 员 ＸＸ
代理审判员 安翔
二〇一六年十一月八日
书 记 员 杜瑞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；