云南省晋宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋法民初字第283号
原告王汝周，男，汉族，1957年11月25日生。
委托代理人白耀星光、龙其玲，云南**律师事务所律师，特别授权代理。
被告张勇，男，汉族，1978年11月11日生。
委托代理人马玲芬、尹旋，云南**律师事务所律师，特别授权代理。
原告王汝周诉被告张勇建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理，原告王汝周及其委托代理人白耀星光、被告张勇及其委托代理人马玲芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王汝周诉称，其与被告张勇签订了《建房协议》，约定由被告张勇为其承建住宅。被告在承建过程，违反建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条、《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条、第三十一条的规定。被告不具有施工资质仍进行施工，导致涉案房屋主体结构质量不合格且抗震指标不达标。因此根据《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”，原告与被告订立的《建房协议》为无效合同，故诉至法院请求判令：一、被告与原告签订的《建房协议》无效；二、被告支付修复费225078元、鉴定费36000元、违约金50000元，共计321078元；三、被告承担本案诉讼费用。
被告张勇辩称，《建房协议》是双方真实的意思表示，并没有严格的要求建筑资质，该协议是合法有效的；修复费用不同意给付，如果质量存在问题我方愿意承担相应的修复，原告主张的修复费用是参照国家标准进行的评估，我方也有权要求对建构房屋的工程价款按国家标准计算，才体现法律的对等性；原告在没有对房屋进行验收后就使用房屋，根据合同约定，原告未支付相应工程款，违约在于原告，不应由我方承担违约责任。
原告王汝周为证实其诉讼请求成立，向本院提交如下证据：
证据一：集体土地建设使用证、公证书、契约、北门一社晋江公路零星空地批给社员示意图、房屋所有权证，证据证明被告有权在该土地上建房。
证据二：《建房协议》、建房施工图纸，证明双方就房屋建设的单价、施工图纸的要求、付款方式、交房时间、违约责任进行了约定。被告应当按照图纸约定进行房屋建设，并且达到农村建房国家规定的质量标准。
证据三：收条六份，欲证明被告已按合同约定全额向原告支付工程款合计人民币109万，每预付一次款就加盖一层。
被告张勇质证认为，证据一的真实性、合法性、关联性没有异议；证据二《建房协议》的真实性、合法性、关联性没有异议，建房施工图纸的真实性、合法性、关联性不予认可，原告提交过两份施工图纸，且两份施工图纸的内容是不一致的，合同中并没有约定按照哪一套施工，双方约定是参照大致的图纸施工，且施工过程中的改动是经过双方协商同意后进行的；证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，证明了原告未按约定支付工程款。
被告张勇为证实其诉讼请求成立提交了下列证据：
证据一：《建房协议》，欲证明2014年3月21日原、被告双方签订《建房协议》，约定原告将晋宁县晋城镇晋东路41号建筑面积约1435㎡房屋承包给原告建盖，包干单价为780元/㎡，建房所有原料由被告提供，付款方式为原告将地梁浇灌后被告支付20万，以后每浇灌一层顶甲方支付17万元，并约定如一方违约则需赔偿对方违约金50000元。
证据二：施工图纸，欲证明原告已经按照被告提供的施工图进行施工，合同协议约定是建盖五层，后在施工过程中加盖一层，故实际施工测量的面积是1807㎡；房屋实际层高是3.2米，合同约定的是3.3米，是经过被告同意修改后才施工为3.2米的，图纸只是作为施工的主要依据。
证据三：《协议书》，欲证明2014年9月10日，被告已将原告承建的房屋承包给彭光成装修，原告已将所承建的房屋交付给被告实际使用。
证据四：照片，欲证明原告所建盖的房屋已交付被告使用，被告王汝周已经将该房屋出租给曹龙贵诊所（佳康大药房）使用。
原告王汝周质证认为：
证据一：证据真实性予以认可，不认可其合法性，被告不具备相应施工资质导致合同无效，且不认可被告的证明目的，相反证明是被告违约。证据二、三、四的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可被告的证明目的，相反证明被告未按图纸施工，且装修也不能证明房屋的实际交付；我方出租，是因为被告的违约导致我方不能按时履行出租协议，故将房屋出租了，但仅仅是第一层，且这也不代表我方对房屋进行了验收。
本院认为，原、被告双方认可《建房协议》的真实性、关联性，对双方存在合同具有较高证明力，本院予以确认，对其合法性在说理部分阐述；双方均提交施工图纸，且认可其真实性、合法性、关联性，本院予以采信，但施工图纸不能证明被告已按图纸施工；原告提交的证据一系国家相关部门出具，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明原告有权在该土地建盖房屋；证据三中收条与双方陈述一致，可以证明原告支付1090000元工程款，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告提交的《协议书》、照片，被告认可其真实性、合法性、关联性，且签署的另一方当事人在（2015）晋法民初字186号案件中，出庭作证认可装修的事宜，可以证明原告告已将房屋投入使用的事实，本院对该证据予以采信。
经双方当事人协商确认，本院委托由云南公正司法鉴定中心对本案诉争房屋进行鉴定，鉴定中心出具[2015]司鉴字第30号《司法鉴定意见书》，载明：1、晋宁县晋城镇晋东路41号的建筑面积为1677.63㎡；2、房屋墙面裂缝，未对房屋主体结构造成影响；阳台、卫生间、电梯井未按图纸施工，影响房屋的抗震能力和耐久性，其中房屋五、六层局部存在缺陷和安全隐患。建议对房屋相应位置增设混凝土构造柱和工字钢梁进行加固，提高房屋的抗震能力；3、至鉴定时，建筑物倾斜率在规范要求范围内，地基基础未见明显不均匀沉降，墙体垂直度偏差主要是由于施工缺陷所致。建议：1、王汝周房屋墙面裂缝情况，建议对其裂缝情况采用光柱无机灌浆料进行修复，修复长度约19.9米，经询市价，按300元/平方米（含修饰部分），约5970元；2、在房屋相应位置增设混凝土构造柱和工字钢梁，经造价预算和市场询价，其修复费用约为219108.29元；3、修复处理应找有专业资质的公司进行。综上，王汝周房屋施工质量存在局部缺陷，鉴定中心建议对其进行修复的费用总额为225078.3元。
原告质证认为，鉴定报告真实性、合法性、关联性没有异议，鉴定程序和资质是合法的。鉴定意见书客观的反映了涉案建筑工程没有按照图纸施工，抗震等级没有达到标准，被告的施工不符合国家规定，鉴定的图纸是经过双方签字确认，且现场勘验时双方当事人均在场。
被告质证认为，鉴定中心的资质没有异议，鉴定程序是有异议的。本案的鉴定只是针对房屋主体结构以及地基基础进行鉴定，但鉴定书中的墙面修复与鉴定要求不符；电梯井的构造柱我方已经进行施工，除了电梯井以外的构造柱其他构造柱鉴定中心工作人员已经敲开查看，只有电梯井没有实际查看，但鉴定意见书却载明没有做电梯井构造柱是不符合事实的，鉴定中心也未对我方提出的问题进行答复，不应当采纳该鉴定意见；房屋六楼的结构改变是应原告要求进行的，修复费用是参照国家标准进行的汇总，与民房建设价格不一致，且鉴定意见中的定额、管理费等其他费用要求按照国家建设的标准计算，我方也要求按照相同的标准计算工程造价。
本院认为，上述《司法鉴定意见书》系有资质的鉴定机构所作，鉴定过程中原、被告双方对现场鉴定人员没有提出意见，且鉴定人员以回函的形式就鉴定的相关问题进行了说明；被告提出电梯井构造柱不符合事实，但鉴定中心对此作出补充鉴定意见，与第一次鉴定结果一致，故本院对该《司法鉴定意见书》真实性、合法性、关联性予以采纳。对于鉴定意见书证明效力，本院将根据实际案情及其他证据综合评判。
综上，本院确认与本案相关下列法律事实：
2014年3月26日，原告王汝周与被告张勇签订《建房协议》，由被告以包工包料的方式为原告承建房屋，单价为780元/㎡。2014年9月10日，原告对所建房屋进行装修。2014年12月将房屋一、二层出租给案外人使用。2015年4月13日，双方再次确认工程单价为780元/㎡。2015年8月14日，经云南公正司法鉴定中心出具鉴定报告，确认原告王汝周房屋施工质量存在局部缺陷，建议对其进行修复的费用总额为225078.3元。
另查明，被告张勇不具备建筑施工资质。
本案的争议焦点为：《建房协议》是否有效？房屋的主体结构是否存在质量问题？原告的诉请应否予以支持？
本院认为，首先，本案系农村建房施工合同纠纷，因原告不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签订的《建房协议》系无效合同。构造柱主要是承担抗击剪力、抗震等横向荷载，提高建筑物的整体刚度和整体的延展性，约束墙体裂缝的开展，从而增加建筑物的抗震能力。作为房屋主体的一部分，双方对房屋阳台、卫生间、电梯构造柱未按图纸施工是没有异议的。根据鉴定中心出具的意见，被告所建房屋地基基础及主体确实存在质量问题。
原告的诉请应否得到支持？首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案原告虽已于2014年9月10日将房屋装修承包给案外人装修，且后又将房屋的部分出租给他人使用，但作为施工方的被告应在合理期限内对房屋的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从被告交房至确定房屋地基基础工程和主体结构存在质量问题，尚未满一年，参照国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条：“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构，为涉及文件规定的该工程的合理使用年限；……”的规定，该房屋的使用年限应属合理期限，被告应对其承担民事责任。其次，因原告的鉴定申请仅是针对地基基础工程和主体结构，故对鉴定机构出具的鉴定报告中墙体修复费用部分，本院不予采纳。最后，涉案合同无效，过错一方应承担损害赔偿责任。本院认为原告对房屋损失的造成存在两个过错，过错之一：原告在建盖房屋伊始，对被告资质的审查应有一定义务，且双方约定浇灌一层支付一次工程款，房屋由暂定的五层建盖至六层，《建房协议》第四条约定工程的变动需经双方同意后方可施工，施工过程中，原告并未尽到合理的注意义务，对造成房屋质量问题具有一定的过错；过错之二：原告陈述因被告房屋存在质量问题，故未支付工程款，但其仍将房屋出租给他人使用。同时，被告作为施工一方，其明知己不具备施工资质，已然承建房屋，且承建房屋的阳台、卫生间、电梯井并未建造构造柱，即便是经过原告许可，作为具有建房经验的一方，对房屋主体的承建，也应符合国家强制规定，被告作为施工一方，在对本案损失的产生具有较大过错。原告主张被告承担违约责任，因《建房协议》是无效的，双方约定的违约条款自然无效，双方应按过错对缔约过程中产生的损失各自承担责任。本院综合双方情形，酌情认定双方承担损失的比例为30%、70%，即鉴定中心出具的修复损失费用由被告承担153375.8元（219108.29元×70%）。原告主张被告违约不成立，故本院对其主张的违约金不予支持。
因庭审前，双方对工程单价进行了确认，故对被告要求按国家标准鉴定工程造价的抗辩本院不予采纳，涉案工程价款应按照单价及面积在另案中处理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，判决如下：
一、由被告张勇于本判决生效后十五日内向原告王汝周支付地基基础工程和主体修复费用153375.8元；
二、驳回原告王汝周的其余诉讼请求。
案件受理费14610元，由原告王汝周承担12554元，由被告张勇承担2056元，鉴定费36000元由被告张勇承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。
如果在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 王 梅
代理审判员 李雅琴
人民陪审员 王本清
二〇一六年七月五日
书 记 员 杨靖宇