广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第159号上诉人（一审原告）刘建军，农民。委托代理人阳依。委托代理人陈雄军，广西程和程律师事务所律师。被上诉人（一审被告）防城港市防城区鑫达石场有限公司，住所地防城区滩营乡菠萝根才应村。法定代表人陈惠忠。委托代理人卢天秀，广西精一律师事务所律师。委托代理人杨秀秦，广西精一律师事务所律师。上诉人刘建军因与被上诉人防城港市防城区鑫达石场有限公司（以下简称鑫达公司）劳动争议纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第964、965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理本案。上诉人刘建军及其委托代理人阳依、陈雄军，被上诉人鑫达公司的委托代理人卢天秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年11月刘建军经人介绍从四川省南充市到鑫达公司石场从事机修工作，月工资为5249元。2012年12月27日17时许，刘建军正在鑫达公司石场上班，由于石场地仓出料带支架及输送带断裂，造成工作中的刘建军从地仓出料带支架摔下受伤。当天刘建军被送往防城港市第一人民医院治疗至2013年1月10日，住院治疗14天；2013年1月10日刘建军转到广西玉林市骨科医院住院治疗至2013年11月13日出院回家疗养，住院时间为307天。刘建军回家后继续治疗伤情。经刘建军申请，防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月29日作出仲裁裁决确认刘建军、鑫达公司之间存在劳动关系；防城港市人力资源和社会保障局于2013年12月11日作出防人社工认字（2013）2032号《认定工伤决定书》，认定刘建军在2012年12月27日下午5时在鑫达公司石场工作时发生事故伤害为工伤；防城港市劳动能力鉴定委员会于2014年3月18日分别作出防劳鉴字（2014）6号《关于刘建军同志劳动能力鉴定的通知》，以及防劳鉴字（2014）28号《关于确定刘建军同志停工留薪期的通知》，鉴定结论为刘建军伤情等级为二级伤残，大部分护理依赖，一般医疗依赖（长期需插导尿管），并确认刘建军停工留薪期为自受伤之日起至2014年3月26日止。鑫达公司没有为刘建军向防城港市社会保险行政部门缴纳工伤保险费。刘建军在防城港市第一人民医院治疗、广西玉林市骨科医院住院治疗期间共支出医疗费197375.9元（此款鑫达公司已垫付）。刘建军伤情经广西玉林市骨科医院诊断：一、胸3、4骨折并不全瘫；二、胸9、胸11压缩性骨折；三、多肋骨骨折，并肺挫伤，胸腔积液；四、左锁骨骨折；五、双足跟外踝，腰骶部位痔疮；六、右肾结石；七、腰骶部痔疮并发组织代脓性感染。医院建议住院期间陪护2人。刘建军从广西玉林市骨科医院出院回四川省家乡后，于2013年11月18日至2014年5月13日分别到四川省南充东方医院，南充市嘉陵区第二人民医院继续住院治疗及门诊治疗，其中在南充东方医院住院8天，共用去医疗费3644.93元。在刘建军住院治疗期间，鑫达公司除垫付给刘建军医疗费人民币197375.9元外，分两次支付刘建军工资、生活费82319元及30000元，合计112319元。经四川省南充通正司法鉴定中心鉴定，结论为：1、刘建军伤残等级为二级；2、继续治疗费用认定为33000元；3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为330天（2012年12月27日至2013年11月13日、2013年11月18日至2013年11月25日止），出院后日常大部分生活中存在大部分护理依赖；4、营养时限认定为150天，营养费认定4500元；5、误工时限为365天。刘建军因工伤赔偿于2014年5月向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年7月25日防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2014）第40号仲裁裁决，裁决：一、鑫达公司支付刘建军住院伙食补助费4935元；二、鑫达公司支付刘建军停工留薪期内护理费46400.75元，鑫达公司自2014年4月起以防城港市上年度职工平均工资的40%按月支付刘建军生活护理费；三、鑫达公司支付刘建军停工留薪待遇78735元；四、鑫达公司支付刘建军一次性伤残补助金131225元；五、鑫达公司自2014年4月起至刘建军达到退休年龄并办理退休手续之日止按月支付刘建军伤残津贴4461.65元；六、鑫达公司支付刘建军交通费236.5元；七、鑫达公司支付刘建军鉴定费250元；八、驳回刘建军的其他仲裁请求。刘建军、鑫达公司均不服该裁决，分别提起诉讼。另查明，在刘建军医院治疗期间，其亲属在防城港市、广西玉林市、四川省南充市往返交通费、住宿费及餐费为29457.5元。一审法院审理认为，刘建军各项损失赔偿计算，应适用《中华人民共和国工伤保险条例》，以及国家劳动和社会保障部法规、规章以及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）为依据。鑫达公司赔偿给刘建军具体经济损失款额：一、医疗费，刘建军在防城港市第一人民医院、广西玉林骨科医院住院治疗的医疗费197375.9元，鑫达公司已垫付，但刘建军尚在南充东方医院及南充市嘉陵区第二人民医院治疗所开支的医疗费3644.93元，应予支持。二、住院伙食补助费，刘建军先后住院治疗共计329天，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）“二、关于工伤保险待遇标准问题。（一）住院伙食补助标准，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准为每人每天15元”的规定，刘建军住院治疗伙食补助费应为4935元（15元／天×329天）。三、护理费，刘建军停工留薪期，伤残等级和生活护理等级已经防城港市劳动能力鉴定委员会确定。刘建军请求鑫达公司支付住院期间的护理费应属停工留薪期内的护理费，护理依赖费应属生活护理费。刘建军受伤后于2014年3月18日被鉴定为二级伤残、大部分护理依赖。因此刘建军在住院治疗期间需要人员护理合情合理。根据四川省南充通正司法鉴定中心鉴定意见，刘建军住院治疗期间（2012年12月27日至2013年11月13日、2013年11月18日至2013年11月25日）需留陪护2人。护理人员收入以护理期间防城港市上一年度城镇在岗职工平均工资计算。防城港市国民经济和社会发展统计公报》显示：2011年度防城港市城镇在岗职工年平均工资为33539元，2012年度防城港市城镇在岗职工年平均工资为36850元，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）“日工资=月工资收入÷月计薪无款，月计薪无款=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定计算，2011年防城港市城镇在岗职工日工资为128.50元，2012年度防城港市城镇在岗职工日工资为141.19元。刘建军2012年在防城港市第一人民医院住院治疗4天，2013年度在广西玉林骨科医院及四川省南充东方医院住院治疗共325天，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因此，刘建军在停工留薪期内，护理人员2人，护理费为（128.5×4＋141.19×325）×2=92801.5元。生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”以及《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发（2012）11号）第八十二条第二款“伤残津贴，生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发”的规定，生活护理费按月支付，刘建军主张一次性支付理由不成立，该院不予支持。因鑫达公司未为刘建军缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，鑫达公司自2014年4月起以防城港市上年度职工平均工资的40%按月支付刘建军生活护理费。四、停工留薪待遇，防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月29日作出防劳人仲字（2013）第79号仲裁裁决，确认刘建军受伤前在鑫达公司石场工作月工资为人民币5249元，该仲裁裁决已生效。虽然刘建军诉讼认为其月工资为12000元，但其在诉讼期间没有提出充分证据证明其本人月工资为12000元，因此，该院确认刘建军在鑫达公司工作工资待遇为月工资人民币5249元。刘建军停工留薪期从2012年12月27日起至2014年3月26日止，期限为15个月。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资及福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，刘建军停工留薪待遇为15个月×5249元=78735元。五、一次性伤残补助金，刘建军在鑫达公司石场工作期间月工资为5249元，鑫达公司在刘建军工作期间未为其缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，鑫达公司未为刘建军缴纳工伤保险费，鑫达公司应一次性支付给刘建军伤残补助金为131225元（5249元×25个月）。六、伤残津贴，刘建军受伤后经防城港市劳动能力鉴定委员会于2014年3月18日作出《关于刘建军同志劳动能力鉴定的通知》（防劳鉴字（2014）6号）鉴定确认刘建军伤情为二级伤残。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。”第三十五条第一款第（三）项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本普通保险待遇，基本普通保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”参照《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发（2012）11号）第八十条第二款“伤残津贴，生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发”和《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的方法”的规定，伤残津贴是按月支付的，因鑫达公司为未刘建军缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，工伤保险待遇由鑫达公司按工伤保险条例规定项目和标准支付。鑫达公司自2014年4月起至刘建军达到退休年龄并办理了退休手续之日止按月支付给刘健军的伤残津贴4461.65元（5249元／月×85%）。刘建军主张一次支付伤残津贴4528800元无法律依据，不予支持。七、后续治疗费，刘建军主张的后续治疗费并未实际发生，其主张150000元无事实依据，该院不予支持。八、交通、住宿等费用，刘建军受伤后于2012年12月27日至2013年1月10日在防城港市第一人民医院住院治疗。并分别于2013年1月10日至2013年11月13日被送到广西玉林市骨科医院住院治疗，以及2013年11月18日至2013年11月25日在四川省南充东方医院住院治疗，由此产生刘建军亲属前来探望及陪护有关的交通费、住宿费及相关用餐费用，经审核在刘建军医院治疗期间，其亲属在防城港市、广西玉林市、四川省南充市往返交通住宿及相应用餐费为29457.5元，该费用为刘建军合理产生相关费用，应由鑫达公司承担。九、营养费，根据《中华人民共和国工伤保险条例》的规定，该费用不属赔偿范围，该院不予支持。十、鉴定费，刘建军受伤后委托防城港市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定费250元，有合法票据为凭证，应予支持。以上刘建军各项费用一次性支付的有：医疗费3644.93元、伙食补助费4935元、住院期间护理费92801.5元、停工留薪待遇78735元、一次性伤残补助金131225元、交通食宿费29457.5元、鉴定费250元，合计341048.93元，减除鑫达公司已支付的112319元，还有228729.93元，由鑫达公司一次性支付给刘建军。伤残津贴及生活护理费由鑫达公司从2014年4月起按月支付。综上所述，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）、第（二）、第（三）项、第六十二条第二款的规定，判决：一、防城港市防城区鑫达石场有限公司向刘建军支付医疗费、伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、交通食宿费、鉴定费，合计228729.93元；二、防城港市防城区鑫达公司石场有限公司自2014年4月起以防城港市上年度职工平均工资的40%按月支付给刘建军生活护理费；三、防城港市防城区鑫达公司石场有限公司自2014年4月起至刘建军达到退休年龄并办理退休手续之日止按月支付刘建军伤残津贴4461.65元；四、驳回刘建军的其他诉讼请求。案件受理费20元，由防城港市防城区鑫达石场公司负担。上诉人刘建军不服一审判决，上诉称，对一审认定刘建军的医疗费、护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、交通费、住宿费、鉴定费应予以支持，但一审关于刘建军的住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残津贴和生活护理费支付方式适用法律错误。理由：第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，刘建军在防城港市及玉林市住院治疗共321天，四川住院8天，故住院伙食补助费为321天×40元／天＋8天×50元／天=13240元。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》关于住院伙食补助费的规定与上述规定相抵触，不能作为本案定案依据；第二、《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是特别法与一般法的关系，该解释第二十四条明确规定了营养费，故刘建军的营养费为329天×40元／天=13160元；第三、用人单位未购买工伤保险时，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付，而非按照该《条例》规定的支付方式支付，即并未规定用人单位生活护理费、伤残津贴不得采取一次性支付的方式。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）第四条“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择”的规定，刘建军要求一次性支付应予支持；第四，根据刘建军患病状况，理应继续治疗，一审法院应告知当事人保留后续治疗费的诉权。综上，请求维持刘建军的医疗费、护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、交通费、住宿费、鉴定费，改判鑫达公司还应支付住院伙食补助费13240元、营养费13160元、后续治疗费及一次性支付生活护理费和伤残津贴；一、二审诉讼费由鑫达公司负担。被上诉人防城港市防城区鑫达石场有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均无新的证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点：1、一审认定刘建军的住院伙食补助费是否正确；2、刘建军的营养费和后续治疗费是否应当支持；3、刘建军的伤残津贴和生活护理费是按月支付还是一次性支付。本院认为，1、关于第一个焦点问题。刘建军在鑫达公司石场工作期间遭受事故伤害，经防城港市人力资源和社会保障局认定为工伤，刘建军依法享有工伤保险待遇的权利，其工伤保险待遇应按《工伤保险条例》可享受的项目和标准执行，故刘建军主张其住院伙食补助费应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的标准计算的上诉理由不充分，本院不予支持。一审依据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）的规定计算住院伙食补助费正确，本院予以维持。2、关于第二个焦点问题。刘建军遭受工伤故事可享受的工伤保险待遇按《工伤保险条例》规定执行，而营养费不属于《工伤保险条例》规定的可享受工伤保险待遇的项目，因此，一审判决对于刘建军的营养费不予支持正确。后续治疗费问题，因该项费用并未实际发生，且该项费用是否发生以及金额多少等目前无法确定，一审判决据此不予支持并无不当。刘建军可待相关费用产生后，再向鑫达公司主张。3、关于第三个焦点问题。由于鑫达公司没有为刘建军向劳动部门缴纳工伤保险，刘建军的伤残津贴和生活护理费没有纳入劳动部门的社保范围内，故由鑫达公司依照《工伤保险条例》第六十二条的规定支付工伤保险待遇项目和标准相关费用。人力资源和社会保障部门《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的方法”的规定适用于由工伤保险基金支付的情况，而不适用于由用人单位支付的情况。一审判决依据上述规定驳回上诉人要求用人单位一次性支付伤残津贴和生活护理费不当，本院予以纠正。原劳动和社会保障部作出的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）第四条规定：“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择……”据此，刘建军要求一次性支付伤残津贴和生活护理费理由充分，本院予以支持。刘建军每月工资为5249元，评定为二级伤残应享有其工资85%的津贴待遇，即每月津贴5249元×85%=4461.65元，每年津贴为4461.65元×12个月=53539.80元。一次性支付的标准可参考《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第三十条第（一）款“一级至四级伤残职工的伤残津贴、生活护理费、旧伤复发医疗费的费用，按上一年度实际支出标准的1.3倍计算，一次性拨付10年的费用给经办机构”的规定，刘建军可享受的一次性伤残津贴为53539.80元×1.3倍×10年=696017.4元；同理，防城港市城镇在岗职工2013年度平均工资为3456.33元，刘建军受伤后被鉴定为大部分护理依赖，其生活护理费标准为该工资的40%，即3456.33元×40%=1382.53元，每年生活护理费为1382.53×12个月=16590.36元，故刘建军的一次性生活护理费为16590.36元×1.3倍×10年=215674.68元。对于一审判决支持刘建军的各项费用，本院予以维持的有：医疗费3644.93元、伙食补助费4935元、住院期间护理费92801.5元、停工留薪待遇78735元、一次性伤残补助金131225元、交通食宿费29457.5元、鉴定费250元，合计341048.93元，减除鑫达公司已支付的112319元，还有228729.93元由鑫达公司一次性支付给刘建军；予以变更的有：由鑫达公司一次性支付刘建军伤残津贴696017.4元，生活护理费215674.68元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第964、965号民事判决第一、四项；二、变更防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第964、965号民事判决第二项为：被上诉人防城港市防城区鑫达石场有限公司一次性支付生活护理费215674.68元给上诉人刘建军。三、变更防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第964、965号民事判决第三项为：被上诉人防城港市防城区鑫达石场有限公司一次性支付伤残津贴696017.4元给上诉人刘建军；一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费10元，一、二审案件受理费共计20元，由上诉人刘建军承担5元，被上诉人防城港市防城区鑫达石场有限公司承担15元。上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向法院申请执行。本判决为终审判决。审判长罗治华代理审判员林智明代理审判员李启宁二〇一五年四月一日书记员梁晴