广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终4748号上诉人（原审被告）：蒋御麟，男，1991年11月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：江敏，广东顺晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱建聪，男，1992年2月2日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审原告）：赵春香，女，1981年2月8日出生，汉族，住湖南省衡山县。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。原审被告：欧阳小花，女，1969年7月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人蒋御麟因与被上诉人邱建聪、赵春香以及原审被告欧阳小花合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法伦民初字第356号民事判决，向本院提出上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2015年6月4日，邱建聪、赵春香起诉至一审法院，请求判令：1.蒋御麟、欧阳小花向邱建聪、赵春香分别归还投资款各100000元（合计200000元）及其利息（从2014年6月11日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率5.68%计息，其中2014年6月11日至2015年6月4日利息为200000元×5.68%=11360元），本息暂计为211360元；2.本案诉讼费全部由蒋御麟、欧阳小花承担。一审法院认定事实：2014年6月11日，邱建聪、赵春香与蒋御麟签订了《酒吧股东经营协议》一份，约定三人合伙经营等待酒吧。合伙期限为3年，自2014年6月11日起至2017年6月11日止。合伙出资共计1000000元，其中邱建聪、赵春香各出资100000元，各占14%股权份额，蒋御麟出资800000元，占72%的股权份额。协议约定，各合伙人的出资在2014年6月11日前交齐，由合伙负责人即蒋御麟统一保管，其他合伙人有监督和核查权。在《酒吧股东经营协议》签订时，双方确认各方资金已经到账。2014年7月15日，合伙体以欧阳小花为经营者登记设立，名称为“顺德区大良等待饮品店”，类别为个体工商户。庭审中，双方确认该“顺德区大良等待饮品店”就是双方签订的《酒吧股东经营协议》中约定成立的“等待酒吧”。另查，等待酒吧（等待饮品店）没有设立专门的账户处理资金。在筹建阶段及营业初期，邱建聪、赵春香及蒋御麟均有对等待酒吧（等待饮品店）的账目进行核对，后酒吧的账目及经营管理主要由蒋御麟的母亲即欧阳小花进行负责，邱建聪、赵春香及蒋御麟并未进行核对。因合伙人出现分歧，邱建聪于2015年1月已没有参与合伙经营，赵春香则在2015年初开始没有参与合伙经营。因就退伙问题协商不成，邱建聪、赵春香遂起诉至法院，要求退回合伙投资款及其占用期间的利息。庭审中，邱建聪、赵春香确认等待酒吧（等待饮品店）已实际开业经营，且双方曾在2014年7月份确认装修、固定资产等全部投入为1080000元。庭审中，邱建聪、赵春香申请对等待酒吧（等待饮品店）进行审计。一审法院依法选定佛山市顺德区广德会计师事务所对涉案的等待酒吧（等待饮品店）进行财务审计。该会计师事务所经初步审核，认为由于等待酒吧（等待饮品店）未能提供完整的收入支出账簿、账册或其他记录；未能提供审计截止日的债权债务、固定资产、存货等财产记录或清单，故无法对等待酒吧（等待饮品店）的经营情况进行全部财务审计。一审法院认为，本案的争议焦点在于：第一，欧阳小花是否涉案的等待酒吧的合伙人；第二，邱建聪、赵春香要求全额退回合伙投资款及支付占用利息是否有理。对于第一个争议焦点，一审法院认为：第一，虽然等待酒吧（等待饮品店）的工商登记显示欧阳小花为经营者，且属于个体工商户，但对等待酒吧被登记为欧阳小花作为经营者的个体工商户这一情况邱建聪、赵春香并未提出异议。另外，双方均确认等待饮品店在实际上是按照邱建聪、赵春香与蒋御麟于2014年6月11日签订的《酒吧股东经营协议》的约定开设的等待酒吧。根据上述协议，欧阳小花并非等待酒吧的股东，且亦未有证据证实在实际经营过程中，邱建聪、赵春香及蒋御麟与欧阳小花达成一致协议，将欧阳小花列为等待酒吧的合伙人。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。虽然欧阳小花参与了酒吧的经营，且实际管理着酒吧的账目，但无论是《酒吧股东经营协议》的约定还是在酒吧的实际经营中，欧阳小花均未以其个人名义出资，且亦未有证据证实欧阳小花获得了等待酒吧的盈利分配，为此不应认定欧阳小花为等待酒吧的合伙人。第三，欧阳小花与蒋御麟是母子关系，且蒋御麟确认绝大部分的合伙投入是其母亲即欧阳小花资助，另外该酒吧对外以欧阳小花作为经营者的等待饮品店进行经营，欧阳小花需要承担一定的风险，故欧阳小花在等待酒吧的经营中协助蒋御麟进行实际管理符合情理。综上，对邱建聪、赵春香认为欧阳小花是等待酒吧的合伙人的主张不予支持。至于邱建聪、赵春香关于全额退还合伙款及支付占用期间的利息的主张，一审法院认为，根据约定是由蒋御麟统一管理合伙资金，但从现有证据反映，蒋御麟并未认真履行该职责，导致等待酒吧账目混乱，为此，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条的规定，邱建聪、赵春香要求退伙一审法院予以支持。但是，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。庭审中，邱建聪、赵春香均确认等待酒吧已经实际开业经营，故涉案的《酒吧股东经营协议》已经实际履行，故邱建聪、赵春香在无证据证实酒吧盈亏的情况下，要求全额退回合伙款及支付占用期间利息没有依据，一审法院不予支持。另外，由于等待酒吧并无完整的支出账簿、账册或者其他记录，也没有债权债务、固定资产、存货等财产记录，无法对财产情况进行清算。因此，一审法院参照双方确认的装修及固定资产投入资金数额、设备折旧、邱建聪、赵春香确认的固定开支以及双方过错等因素，酌定由蒋御麟向邱建聪、赵春香各退回60000元，合共120000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条、第51条的规定，判决：一、蒋御麟于判决发生法律效力之日起十日内，分别一次性向邱建聪、赵春香各支付合伙退款60000元，共120000元；二、驳回邱建聪、赵春香的其他诉讼请求。一审案件受理费4470.4元（邱建聪、赵春香已预交），由邱建聪、赵春香共同负担1788.16元，由蒋御麟负担2682.24元。上诉人蒋御麟上诉请求：1.撤销原审判决，改判蒋御麟无需一次性向邱建聪、赵春香各支付合伙退款60000元，共120000元；2.判定本案一、二审诉讼费用由邱建聪、赵春香负担。事实与理由：一、一审判决认定蒋御麟并未认真履行该职责，导致等待酒吧账目混乱，并根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条的规定，支持邱建聪、赵春香退伙的请求，属认定事实和适用法律错误并违反法定的程序。事实上，蒋御麟履行了统一管理合伙资金的职责，等待酒吧账目不存在混乱的情形。在签订协议当日，各方的出资均己到账，并全部用于酒吧的租赁、装修、购买材料和固定资产等。在签订协议之后，蒋御麟追加投资8万元。故在筹建过程中及开业前，三方投资的资金都有明确的流向和用途，不存在混乱的情形，且蒋御麟向一审法院提供的证据1亦可证实。虽邱建聪、赵春香对截止至2015年6月份、对其无签名确认的费用支出或经营收入的真实性不予确认，但相关证据可证明蒋御麟对合伙经营的等待酒吧账目进行登记入账等管理工作，不存在混乱情形。如邱建聪、赵春香认为蒋御麟对以上账目有作假或挪用合伙经营的资金等情形，应提供相应的证据予以证明。佛山市顺德区广德会计师事务所对等待酒吧进行财务审计并经初步审核后出具《关于委托审计的函》，认为无法对等待酒吧的经营情况进行全部财务审计的意见不能证明等待酒吧账目混乱。如前所述，等待酒吧账目清晰且比较完整，不存在混乱的情形，且邱建聪、赵春香向一审法院中提供的证据3及其在庭审陈述可以证明，其持有2015年1月至3月的记账本1本、2014年8月20日至9月30日的日记账1本，并藏匿2014年6-7月的账本，蒋御麟向一审法院提供的证据1、2可反映筹建费用、费用收支等。但因各方对账本中收支明细的真实性和完整性不确认，且邱建聪、赵春香藏匿2014年6-7月的账本，故无法审计的原因在于邱建聪、赵春香。另外，根据邱建聪、赵春香向一审法院提出的诉讼请求要求蒋御麟归还投资款，并没有提出解除三方合伙协议或确认三方合伙协议无效的诉讼请求，故一审法院无需也无必要对等待酒吧的经营情况进行财务审计，该《关于委托审计的函》的内容与本案没有关联性。二、一审法院适用法律错误。（一）《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”该规定并不是关于退伙的规定，故一审法院适用该条属适用法律错误。（二）退一步来讲，如一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等清况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定也是错误。因为：首先，双方签订的协议对退伙情形有具体的约定，不存在书面协议未约定的情形。其次，该规定赔偿责任主体是退伙人，由退伙人赔偿因其退伙给其他合伙人造成的损失，即不是蒋御麟赔偿退伙人邱建聪、赵春香的损失。再次，邱建聪、赵春香在向一审法院提交的民事诉状及庭审笔录中请求蒋御麟归还其20万投资款及利息的理由是其认为与蒋御麟从2014年6月至2015年初合伙经营等待酒吧期间没有领到工资、没有分红及蒋御麟没有公布经营状况及合法凭证，但其并没有举证证明上述事实，故邱建聪、赵春香的请求没有约定和法定的依据。（三）一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条的规定，酌定由蒋御麟向邱建聪、赵春香各退回60000元，合共120000元是错误的。因为该条是关于入伙的规定，故一审判决适用该条规定明显错误。（四）如适用《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙则产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的则产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定也是错误的。理由是：邱建聪、赵春香在一审并未提出解除三方合伙协议或确认三方合伙协议无效或退伙的诉讼请求，也未举证证明存在《酒吧股东经营协议》第七条第（二）项约定的退伙情形或其它法定情形，故一审法院支持邱建聪、赵春香退伙和分割合伙财产没有事实和法律依据。如一审法院认为邱建聪、赵春香要求退伙有理，应向各方当事人明确释明对合伙酒吧进行清算并需通过审计分割合伙财产，但一审法院并未就此释明从而导致各方当事人对委托审计的目的不明确。蒋御麟与邱建聪、赵春香对酒吧的投资108万元及房屋租金等固定支出无异议，只是对酒吧的日常支出及收入的真实性有异议，一审法院应向审计机构说明各方对提供财务单据的合法性、真实性的质证意见，如审计机构对未经双方确认真实的单据进行审计，其作出的审计报告也不具有真实性、合法性和客观性。三、一审法院支持邱建聪、赵春香要求退伙严重违反法定的程序。邱建聪、赵春香在向一审法院提交的民事诉状没有提出解除三方合伙协议或确认三方合伙协议无效或退伙的诉讼请求，根据“不诉不理”的民事诉讼原则，一审法院在没有事实和法律依据的情况下，支持邱建聪、赵春香退伙要求严重违反法定的程序。一审法院的处理实际变相强制清算等待酒吧，对蒋御麟相当不公平，也背离民事审判应妥善处理经济纠纷稳定社会大局的宗旨。经营一个酒吧需要时间去开拓市场和聚集人气，在经营初期大多是亏损的，各合伙人本应同舟共济，共同想办法克服经营中的困难，但经营不到半年，即从2015年1月初，邱建聪、赵春香即以没有分红、发工资为由擅自退出合伙。蒋御麟为了酒吧生存，在母亲的支持下苦苦支撑，对外还拖欠很多租金和货款，一审法院判决支持邱建聪、赵春香退伙，且在没有对酒吧的债权债务全面清算的情况下，势必出现酒吧员工及其他债权人向合伙人追讨债务的清形，也将加快酒吧的倒闭并可能造成社会不稳定的因素。被上诉人邱建聪、赵春香答辩称：一、虽蒋御麟的投资额较大，由其管理资金，但邱建聪、赵春香也应有知情权，而在经营过程中其并没有向邱建聪、赵春香通报收入、支出情况。双方约定成立的合伙体是等待酒吧，但没能登记成立等待酒吧，实际以欧阳小花的名义登记成立顺德区大良等待饮品店；虽登记经营者是欧阳小花，但实际投资人是蒋御麟、邱建聪、赵春香，而在经营过程中全部由欧阳小花独断专行，邱建聪、赵春香无权参与收入和支出的管理，没有工资收入及分红，也不允许看账本，邱建聪、赵春香的合法权益受到损害，经过多次交涉，要求公开账目，对经营利润进行分红，蒋御麟、欧阳小花均不予理会，所以才提起本案的诉讼。二、在一审中，邱建聪、赵春香已经要求司法审计，但由于是蒋御麟管理账目，不能提供完整合法的账目，导致无法审计。邱建聪、赵春香对一审判决也不满意，因为投资是10万元。蒋御麟有些支出是告诉过邱建聪、赵春香，但不允许邱建聪、赵春香参与管理，从账目也看得出不是邱建聪、赵春香经手的，邱建聪、赵春香的合伙权益受到严重损害，要求退回投资款等，蒋御麟与欧阳小花应该承担连带责任，赔偿邱建聪、赵春香全额的投资款及利息。原审被告欧阳小花陈述称：一、酒吧于2014年6月7日开始试营业，赵春香做管理总监，财务也是赵春香请的，职务是蒋御麟安排的，其都没有参与过，但房租合同是其签的。到了2014年11月份结账时发现亏损28万多元，赵春香、邱建聪称没有钱，让欧阳小花帮忙，后来赵春香离开了，每月回来几天拿账本结账工资。二、票据有红单与白单，酒吧前台保留白单，仓库保留红单。酒吧经营过程中还有一些费用没有结算，如租金、税费、罚款等，都应该由三个合伙人承担。在二审诉讼中，上诉人蒋御麟提交证据如下：证据1.2015年6月3日的报警回执，证明其于2015年6月3日因账本被盗向公安机关报警。证据2.欠酒水的明细表一份，证明从2014年12月1日至2015年12月11日欠酒款89926.5元。证据3.租赁合同、欠租金的明细各一份，证明酒吧到2016年4月共欠租金382259元。证据2、3亦证明现在酒吧还一直欠外债。证据4.中国电信的业务登记单6页，证明酒吧在2014年6月12日就开通了手机与网络。被上诉人邱建聪、赵春香质证称，对证据1的真实性没有异议，但说明蒋御麟及欧阳小花没有将经营状况告知邱建聪、赵春香，邱建聪、赵春香的知情权没有得到保障，报警回执不能看出谁盗了账本，如真有人拿了账本，说明蒋御麟管理不善，公安机关也没有处理。证据2是蒋御麟单方制作，无法确认其真实性。对证据3的真实性无法确认。对证据4的真实性没有异议。欧阳小花对上述证据没有异议。在二审诉讼中，邱建聪、赵春香以及欧阳小花均未向本院提交证据。本院审查认为，证据1仅能反映蒋御麟报警的事实，但不能反映其因账本被盗而报警，故本院对其证明内容不予采纳。证据2是蒋御麟单方制作，被上诉人邱建聪、赵春香也不予确认，无法核实其记载内容的真实性，故本院对证据2不予采信。因证据3中的租金细表仅能反映出租金金额情况，不能证明是否欠租，邱建聪、赵春香也不予认可，故证据3亦不能证明其欲证内容，对其证明内容，本院不予采纳。邱建聪、赵春香对证据4的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，在二审诉讼中，邱建聪、赵春香称等待酒吧尚处于经营之中，其起诉要求返还投资款就是要解除伙关系，明确表示一定要退伙。蒋御麟称酒吧现由其一个人经营，目前经营情况比较稳定，没有盈利，负债都是之前合伙期间产生的，邱建聪、赵春香离开前的债务保守估计都有38万元。欧阳小花称现由其一方经营都是被迫的，如有谁要经营，其可以交出来。在原审庭审中，邱建聪、赵春香明确表示变更诉讼求，要求退伙并对合伙体进行清算，返还合伙体的相关价值给邱建聪、赵春香。邱建聪、赵春香称其在开业半年后即明确提出过退伙，但对方既不同意其退伙也不同意退钱，邱建聪从2015年1月、赵春香从2015年3月开始不再参与等待酒吧的经营和管理。欧阳小花称开业后半年，邱建聪、赵春香的确是有提出过退伙，但要求把亏的钱拿来出结清账目时，邱建聪、赵春香没有表态，后来就没有继续谈了；邱建聪确实是从2015年1月就没有参与酒吧经营和管理，赵春香是从2014年11月开始没有固定在酒吧，想来就来，且经常骂员工，其与赵春香因此而经常吵架，赵春香从2015年5月开始不再参与等待酒吧的经营和管理。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕蒋御麟的上诉请求进行，对邱建聪、赵春香关于蒋御麟与欧阳小花应该承担连带责任，赔偿邱建聪、赵春香全额的投资款及利息的主张，不作审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为蒋御麟是否应向邱建聪、赵春香各返还投资款60000元。对此，本院分析如下：首先，虽等待饮品店工商登记为欧阳小花经营的个体工商户，但根据本案查明事实及当事人陈述可知，该个体工商户实为蒋御麟、邱建聪、赵春香合伙经营的个人合伙。因此，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”的规定，等待饮品店应按蒋御麟、邱建聪、赵春香个人合伙对待。其次，虽邱建聪、赵春香一审起诉状未明确提出退伙或解除合伙协议的请求，但其明确请求返还各自全部投资款（10万元），且在原审庭审中明确表示变更诉讼请求，要求退伙并对合伙进行清算。因此，蒋御麟有关一审法院支持邱建聪、赵春香退伙要求违反不告不理原则以及程序违法的上诉主张不成立，本院不予支持。再次，虽本案未出现合伙协议第七条关于退伙约定情形，但根据本案查明事实，合伙体从2014年6月开始实际经营，此后合伙人之间因经营管理分歧发生矛盾，邱建聪、赵春香在开业后半年即明确提出过退伙，后邱建聪于2015年1月开始即不再参与合伙经营，欧阳小花称赵春香在2015年5月开始不再参与合伙经营与管理，等待酒吧则由蒋御麟、欧阳小花独自经营至今，现邱建聪、赵春香提出本案诉讼，明确表示要求退伙并清算返还其投资款，由此可见，蒋御麟、邱建聪、赵春香三人现确已无法共同合伙经营等待酒吧，故根据本案实际情况，原审法院准许邱建聪、赵春香返还出资款的请求，并无不当，本院予以确认。最后，根据合伙协议的约定，蒋御麟统一管理合伙的资金，但就本案现有证据来看，合伙体没有固定使用的账户，合伙的账目不全，没有完整的支出账簿、账册或者其他记录，且接受法院委托审计的会计师事务所也认为等待酒吧未能提供完整的收入支出账簿、账册或其他记录、债权债务、固定资产、存货等财产记录或清单，无法对等待酒吧的经营情况进行全部财务审计。由此可见，蒋御麟确实并未认真履行好统一管理合伙资金的职责，且合伙财务不明，账目不规范、不完整，亦无法通过司法审计等方式明确合伙体的实际财产情况，故原审法院参照双方确认的装修及固定资产投入资金数额、设备折旧、合伙经营时间、邱建聪与赵春香确认的固定开支、双方过错等因素，酌定由蒋御麟向邱建聪、赵春香各退回60000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。上诉人蒋御麟的上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元（蒋御麟已预交），由上诉人蒋御麟负担。本判决为终审判决。审 判 长  翟林彬审 判 员  何美健代理审判员  莫志恒二○二○一六年十月十九日书 记 员  汤晓霖