贵州省天柱县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民初字第66号
原告龙某某。
被告尹某某。
委托代理人龙运仙，女，天柱县中心法律服务所法律工作者。
被告龙XX。
原告龙某某诉被告尹某某、龙XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告尹某某、龙XX系姨老关系。被告尹某某在天柱县凤城镇蚂蟥龙建造新房，因其在渡马老家养殖龙虾，便委托被告龙XX为其代管工地，每月4800元。2014年8月29日被告龙XX打电话给原告，要原告为被告尹某某打第八楼现浇，并要求一天内完成。当原告知道是打第八楼现浇后，原告不愿意做，说楼层太高，太危险，怕负荷太大，吊机承受不了，且打该层现浇至少要两天才能完成，而被告龙XX要求一天内完成，工作量大。被告龙XX先后三次打电话叫原告去看工地，原告看了工地之后仍然不想做，在被告龙XX的再三要求下，且看在被告龙XX是熟人，原告才答应，并交待被告龙XX沙子不能倒在正在建的房屋门口。2014年8月29日晚上9时被告龙XX与原告议价为3690元，并约定当天全部兑现，但当天原告带民工将八楼现浇打好了一半工程，被告尹某某以不完成全部工程为由一分钱也没给付民工。2014年8月31日原告和11名工人来到被告尹某某建房处（同时带了吊机2台，搅拌机2台）为被告尹某某打现浇。发现沙子倒门口，安装机子的最佳位置被占了，原告只好换了地方。哪想这给安全带来了隐患。早上6时开始安装机子，7点半原告和工人们开始做工。做工前原告也和往常一样反复检查了吊机、搅拌机，并向工人强调安全事项。此后，原告边做活路边检查吊机是否有毛病，开始一切正常，但工作到11点钟突然发生意外，刹车轮破碎，飞出铁片砸在原告脸上。原告见情况不妙，想把砂浆放到六楼，但眼睛发黑，没力操作了，只是用尽全力狠狠地压住刹车把不放，大声喊楼下人赶快退，楼下工人迅速跑离，原告才放下刹车把，避免了严重后果的发生。当天，工人龙通成、龙光霞、龙启燕等人将原告送到天柱县人民医院进行抢救。被告尹某某也到医院支付了入院费。天柱县人民医院医生见原告伤情严重，当即叫原告转怀化第一人民医院治疗，原告当即包车到怀化第一人民医院治疗。原告在怀化第一人民医院治疗30天。2014年11月3日至5日原告又到怀化第一人民医院住院2天。经医师诊断为：义眼球暴露，左眼；无光感，左眼。2014年11月7日原告的伤情经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定，原告左眼球已摘除，符合五级伤残。根据城镇居民标准计算，被告给原告造成巨大的经济损失。原告虽然与被告尹某某进行协商，被告只同意赔偿原告5.28万元。由于双方未能达成协议，特向人民法院起诉，请求人民法院判决二被告连带赔偿原告经济损失426995.56元元。
被告尹某某辩称：一、原告与被告只形成承揽关系，而不构成雇佣关系。我将自己八楼的现浇工程托付给龙XX找人承包，在2014年8月29日晚上，由龙XX带原告看了房屋情况后，在电话中与我达成了打这一层现浇工程总费用为3600元，人工和设备由原告负责的口头协议。我自己将现浇工程承包给了原告，现浇工程中工人工资、工作管理不受自己安排支配，在操作过程中是自主控制，工程完成后，我只看现浇工程完成的结果，一次性支付费用。原告及其工人的工资不是自己支付，而是我将承包费用给原告后，由原告自己分发。因此，根据雇佣与承揽关系的构成区别，原告与我只形成承揽关系，而不是雇佣关系，依法不应当承担原告受伤的赔偿责任。二、本案应追加原告其他合伙人为共同被告参加诉讼。原告与其一起做工的工人承揽现浇工程，彼此之间分工合作，是典型的合伙关系，其他合伙人作为受益人应承担相应的法律责任。三、原告在此事件中也应承担相应的过错责任。原告受伤是因为吊机的刹车轮破碎而引发的，作为承揽人，对自己所有或租借的机器设备应尽到检查、测试的安全注意义务，而且现浇工程一般为高空作业，原告更应谨慎。如果原告及早发现刹车轮的隐患，原告因此而受伤的事件就能避免。四、原告诉求的赔偿数额过高，不符合相关标准规定。综上，我与原告只是承揽关系，作为定作人，根据相关法律规定，不应承担赔偿责任。而且本案还应追加其他合伙人为共同被告，方能体现法律的公平公正。
被告龙XX辩称：原告在诉状中说的很多有关我说的话都不是事实，我只承认里面说的电话是我打给原告的这一点。我在这次工程中只算是起到一个介绍作用。2014年8月30日早上原告喊人来做，上午11点就发生事故，后来尹某某就带他住院去了。
经审理查明：被告尹某某、龙XX系连襟关系（当地方言为姨老关系）。被告尹某某在天柱县凤城镇蚂蟥龙新建房屋，尚未取得土地使用证和建设用地规划许可证。因被告尹某某在渡马老家从事养殖业，便委托被告龙XX为其代管工地。2014年8月29日被告龙XX打电话给原告，要原告为被告尹某某打第八楼现浇。2014年8月29日晚上9时被告龙XX与原告对打第八楼现浇议价为3690元，并约定当天全部兑现。2014年8月31日早上原告和工人赶到工地，发现被告倒沙子太靠近门口，原告向被告龙XX提出未果。当天6时原告开始安装机子，7时30分原告和工人们开始做工。原告负责在第七楼开一台吊机，龙通成负责在第八楼开另一台吊机，其他工人负责开搅拌机、打振动棒和撮沙。做工前原告反复检查了吊机、搅拌机，并向工人强调安全事项。开始吊机工作一切正常，当工作到11时砂浆吊到第六楼，原告开的吊机突然发生意外，刹车轮破碎，飞出铁片砸到原告脸上。原告见情况不妙，欲把砂浆放到第六楼，但眼睛发黑，无力操作，只是用尽全力狠狠地压住刹车把不放，大声喊楼下人赶快退，楼下工人迅速跑离，原告才放下刹车把，避免了严重后果的发生。当天，工人龙通成、龙光霞、龙启燕等将原告送到天柱县人民医院进行抢救，被告尹某某支付了医疗费、交通费共计8500元。天柱县人民医院见原告伤情严重，叫原告转怀化第一人民医院治疗，原告当即包车到怀化第一人民医院治疗30天。2014年11月3日至5日原告又到怀化第一人民医院住院2天。经医师诊断为：义眼球暴露，左眼；无光感，左眼。2014年11月7日原告的伤情经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定，原告左眼球已摘除，符合五级伤残。原告治疗后曾与被告尹某某进行协商，因被告只同意赔偿原告5.28万元，而协商未果。2015年1月20日原告诉至本院请求判决二被告连带赔偿原告医疗费48777.24元、误工费9815.68元、护理费2080元、住院伙食补助费960元、营养费960元、交通费1248元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费94549.8元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币426995.56元。
另查明：1、2012年至2013年4月原告开始在天柱县凤城镇集资建房，2013年6月原告装修完毕，并开始进住该房屋。2、原告生育二子，长子2005年7月1日生，取名龙昌本，现在天柱县凤城镇第一小学就读四年级；次子2010年12月12日生，取名龙昌森，现在天柱县时代双语示范幼儿园就读。3、原告住院期间的护理人为其妻林世英，2012年6月开始在天柱县时代双语示范幼儿园上班，月收入2000元。
上述事实，有原、被告陈述、身份证、住院病历及诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书、集资建房协议、土地使用证、建设用地规划许可证、建房集资收据、村民委员会证明、学校证明、电费收据、证人证言等证据在卷佐证，可以认定。
双方争议的主要焦点：一、原告与被告是承揽关系，还是雇佣关系。二、本案应如何承担赔偿责任。三、本案的赔偿项目和费用应如何确定和计算的问题。四、本案应否追加其他合伙人为共同被告参加诉讼。
本院认为：一、关于原告与被告之间是承揽关系，还是雇佣关系的问题。被告尹某某因在老家从事养殖业，便委托被告龙XX以3690元的价格把在蚂蟥龙新建的房屋第八楼现浇工程承包给原告龙某某等人施工，双方口头协商一致并已实际履行，是以交付工作成果为目的的承揽关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的的生产经营活动，故原告与被告尹某某2014年8月29日的口头协议应认定为承揽关系。二、关于本案应如何承担赔偿责任的问题。被告尹某某建设房屋未取得建设用地审批和建房许可手续，且其承包给原告施工的第八楼超出建设部门的审批范围，具有定作上的过失。同时被告尹某某在原告未取得相应的执业资格证书及具有安全生产条件的情况下，将第八楼现浇工程承包给原告施工，具有选任上的过失。对第八楼现浇工程施工属于高空作业，被告尹某某在定作、选任上的过失是导致原告受伤的主要原因，应承担与其行为造成的结果相适应的责任即主要责任。原告在施工过程中未尽到安全注意义务，是导致其受伤的次要原因，其应承担次要责任。根据本案案情，承担主要责任的负60%的赔偿责任，承担次要责任的负40%的赔偿责任。被告龙XX系被告尹某某的委托代理人，在代理权限内，以被代理人即被告尹某某的名义实施民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款之规定，被告龙XX对本案不承担民事责任。三、关于本案的赔偿项目和费用应如何确定和计算的问题。本案的赔偿项目和赔偿费用应按《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定和计算。本案赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。其中，1、医疗费根据医疗机构等出具的医疗费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，以及原告的实际花费计算，认定为48777.24元。2、误工费按原告的误工时间和收入状况计算。原告龙某某从事建筑业，其因住院和伤残持续误工时间为68天，受诉法院所地上一年度建筑业职工年平均工资为36560元，故误工费认定为6811元（36560元／年÷365天×68天）。3、护理费按护理人员的收入和护理人数、护理期限计算。原告龙某某的护理人员为其妻林世英，其妻林世英在时代双语示范幼儿园工作，月收入2000元，原告龙某某住院32天，故护理费认定为2133元（2000元／月÷30天=2133元）。4、住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。原告龙某某住院32天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元／天，故住院伙食补助费认定为960元（30元／天×132天=960元）。5、交通费按龙某某及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，认定为2278元。6、鉴定费按鉴定机构出具的票据计算，认定为600元。7、原告已在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入为20667.07元（年／人），故残疾赔偿金认定为248004.84元（20667.07元／年×20年×60%）。8、原告及其子已在城镇居住一年以上，被扶养人生活费根据受诉法院上年度城镇居民人均消费性支出标准13702.87计算。本案被扶养人为原告之子龙昌本、龙昌森，均未成年。长子龙昌本2005年7月1日生，从原告定残之日起计算至十八周岁，尚需抚养8年零7个月，被扶养人龙昌本生活费认定为35271.19元（13702.87元／年×8.58年（8年零7个月）÷2人×60%）；次子龙昌森2010年12月12日生，从原告定残之日起计算至十八周岁，尚需抚养14年，被扶养人龙昌森生活费认定为57552.05元（13702.87元／年×14年÷2人×60%）。原告被扶养人龙昌本、龙昌森的生活费共计92823.24元。9、精神损害抚慰金按原告龙某某的伤残等级和部位，可认定为2万元。综上，本案的赔偿项目和费用有：医疗费48777.24元、误工费6811元、护理费2133元、住院伙食补助费960元、交通费2278元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费92823.24元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币422387.32元。原告请求被告赔偿营养费960元，因无医疗机构意见，不予支持。原告请求被告赔偿拆钢板费用14000元、安假眼费用15000元，以及张口受限的费用，因尚未实际发生，而又无鉴定结论，其主张现不予支持，原告可待实际发生或经鉴定后另行起诉。四、关于本案应否追加其他合伙人为共同被告参加诉讼的问题。本案原告受伤后被告以原告等人只做了一部分工程为由，未给付任何报酬，其他合伙人至今尚未受益，且原告受伤与其他合伙人毫无因果关系，故本案不应追加其他合伙人为共同被告参加诉讼。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，判决如下：
一、原告龙某某受伤花医疗费48777.24元、误工费6811元、护理费2133元、住院伙食补助费960元、交通费2278元、鉴定费600元、残疾赔偿金248004.84元、被扶养人生活费92823.24元、精神损害抚慰金2万元，合计人民币422387.32元，由被告尹某某于本判决生效之日起20日内一次性赔偿原告龙某某人民币422387.32元的60%即253432.39元（扣除被告尹某某已付的8500元，尚欠244932.39元）。原告龙某某自行承担人民币422387.32元的40%即168954.93元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告负担920元，被告尹某某负担1380元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起2年内向本院申请强制执行。
审 判 长 陆显熙
人民陪审员 吴世明
人民陪审员 李苏友
二〇一五年七月十七日
书 记 员 郑桂炀