浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第286号
上诉人（原审被告）：吴清林。
委托代理人：吴清泉。
被上诉人（原审原告）：冯伟。
委托代理人：邹建宏。
上诉人吴清林为与被上诉人冯伟保证合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2012）湖安良商初字第131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月29日立案受理后，依法组成由审判员陈静担任审判长，代理审判员黄丽琴、唐伟伟参加评议的合议庭，书记员史倩担任记录，本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月26日，案外人裘炼军向冯伟借款10万元，出具借据一份，双方约定利息按月利率2%计算，借款期限至2011年1月24日止，如未按约还款，出借人为实现债权所产生的诉讼费及律师代理费由借款人承担。吴清林为该笔借款提供担保。冯伟依约于当日向裘炼军交付了上述款项，但到期后，裘炼军未按约还款，吴清林也未承担担保责任，以致纠纷成讼。
冯伟于2012年4月24日向原审法院起诉，请求判令：1.吴清林归还担保借款10万元，并从2010年12月26日起按月利率2%支付利息至款清之日止（暂计算至2012年3月底计3万元）；2.吴清林承担律师费6000元；3.本案诉讼费由吴清林承担。
吴清林原审答辩称：一、本案借据为格式保证借款合同，非债权凭证。二、宋春凤的汇款行为不构成第三人代为履行，原告未按约交付借款。三、借据所载条款未经被告确认，对其不产生约束力。四、借款合同当事人恶意串通，隐瞒真实的借贷情况，构成欺诈。
原审法院认为：吴清林为案外人裘炼军向冯伟借款提供连带责任担保的行为系其真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，对其具有法律约束力。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”现冯伟选择要求吴清林在其保证范围内对借款本息、实现债权费用等承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持。至于吴清林抗辩冯伟提供借据一份系格式合同非债权凭证，且冯伟和债务人之间系恶意串通隐瞒真实借贷情况，对此应由吴清林举证证明，但其未提供相关证据证明，应承担举证不利后果，对其抗辩，该院不予采信。冯伟诉请正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，判决：一、吴清林给付冯伟担保借款本金10万元及利息（按月利率2%从2010年12月26日起计算至判决确定给付之日止），限于判决生效之日起十日内支付；二、吴清林支付冯伟为实现本案债权而支出的律师代理费6000元，限于判决生效之日起十日内支付。案件受理费1510元（已减半），由吴清林负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。
吴清林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案借款是否实际交付无法认定。冯伟一审时提供的证据显示款项并不是从其本人账户汇出，而是由案外人宋春凤账户划出，虽然冯伟提供了一份说明，但宋春凤未出庭作证，无法判断其真伪。另外，汇款凭证显示汇款金额为20万元，与借据约定的借款数额出入较大。二、第三人代为履行不能成立。根据合同法规定，第三人代为履行应由合同当事人约定，即便宋春凤系受冯伟指示汇款，由于无当事人之间的约定，不能当然成立第三人代为履行的法律关系。三、一审认定事实缺乏法律依据。一审带有先入为主的主观思维，缺乏客观思考与判断。一审已经确认借据存在瑕疵，却武断的认为不影响保证合同的效力，难以服众。四、格式条款应由法院进行认定。根据法律规定，是否为格式条款，当事人仅需提出抗辩主张。一审法院将上诉人提出的关于格式条款的抗辩主张作为待证事实，要求上诉人承担举证责任，不仅错误，对上诉人也不公平。请求二审撤销原判，驳回冯伟的诉讼请求。
冯伟二审答辩称：原审判决正确，上诉人上诉理由无事实与法律依据，依法不能成立。一、本案借款关系保证关系明确无误，本案被上诉人作为出借人，与借款人裘炼军借贷关系明确无误，通过借据得到了证实。上诉人认为其在担保人一栏签字，在确认栏没有签字，担保不成立的理由不能成立，事实上，担保人一栏签字就是对担保协议的确认，下列的条款设置是画蛇添足的条款。二、本案借款已实际交付的事实明确，即由第三人宋春凤代冯伟履行交付借款，因借款人当日借款有两笔，另一笔由其堂兄担保，故宋春凤按照冯伟的指示将20万元一次性汇入借款人帐户，借款人帐户的借款合同上明确约定该款通过汇款的方式汇入其帐户，另一10万元，借款人的堂兄已经归还。三、被上诉人二审实现债权的费用5000元，依合同约定继续要求上诉人负担。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，吴清林提供情况说明一份，称该说明为本案借款人裘炼军于2012年9月25日出具，系对本案的事实所作情况说明，拟证明本案10万元借款并未实际交付，宋春凤汇款入裘炼军帐户20万元的行为与本案无关，系裘炼军向其的另一笔借款行为，且该笔借款已有部分偿还。冯伟质证认为：对该证据的三性均有异议：1.证据是否是裘炼军出具无法证实，真实性有异议，且说明的内容也违背事实，如果裘炼军到庭，不会否认这20万元是冯伟借给他的。2.其称收到宋春凤的汇款是向宋春凤的借款，无事实依据，无任何协议来证实，称部分已归还宋春凤，也无任何证据证明。实际上另一10万元借款是其堂兄弟替其归还的。因此证据与本案无关联性。
冯伟申请证人宋春凤出庭作证，拟证明本案借款是其受冯伟指示于2010年12月26日汇入借款人裘炼军账户。冯伟还提供三份证据：证据1，借条一份，证明本案借款人裘炼军向冯伟另一10万元的借款由其堂兄裘炼刚担保；证据2，收条两份，证明担保人裘炼刚已经归还10万元的事实；证据3，民事裁定书一份，证明冯伟起诉担保人裘炼刚的案件，与本案同时起诉，由于裘炼刚对借款事实无异议，10万元已经归还。以上三份证据证明本案冯伟与裘炼军的借款关系明确。吴清林对宋春凤证人证言的质证意见为：1.宋春凤的证言其证据三性都没有事实依据，宋春凤系本案被上诉人的雇员，与本案上诉人有密切利害关系；2.宋春凤已经在庭上承认，她替冯伟汇款以后，并未收到冯伟的还款，此可以间接证明该笔款项是不用归还的，即可能还存在其他的法律关系，这与裘炼军情况说明的内容相互印证；3.宋春凤在法庭作陈述时回避了客观事实，如她在冯伟打工几年，竟然不知道，对冯伟公司的名称，其所经营业务的内容也不清楚，可见其是回避了本案的关键事实，综合考虑其证言存在虚假性。吴清林对冯伟提供的书证质证意见为：1.对借据，由于是复印件，相关的签署的当事人也未到庭作证，无法判定该份借据的真实性，此外，该份借据与本案无任何关联性，即便真实存在，也只是另一法律关系；2.对两份收条，质证意见与前相同；3.对民事裁定书，真实性无异议，但不能达到被上诉人的证明目的。
对上述证据，本院认证如下：关于吴清林提供的情况说明，因裘炼军是本案利害关系人，其本人也未出庭说明情况，该份证据的真实性存疑，说明内容也无其他证据佐证，故对该份证据不予采信。关于宋春凤的证人证言，其与本案借据、汇款凭证及当事人陈述能相互印证，本院予以认定。关于冯伟提供的三份书证，能够证明2010年12月26日冯伟出借10万元给裘炼军，由裘炼刚担保，已由裘炼刚归还，本案借款时间也是2010年12月26日，宋春凤于2010年12月26日汇给裘炼军的20万元款项与该两笔借款在数字上吻合，本院予以认定。
二审中吴清林向本院申请调取冯伟在安吉县人民法院自2011年1月至今以原告身份提起的所有民间借贷案件卷宗中的相关借据材料，因该些材料与本案的事实认定和实体处理不具有关联性，本院不予准许。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：本案的10万元借款是否实际交付以及吴清林是否要承担担保责任。本案的主要证据是2010年12月26日的借据及宋春凤于当天汇给本案借款人裘炼军的汇款凭证，借据内容详实，对借款人、出借人、借款金额、借款期限、利息、债务承担、交付方式等都进行了明确的约定，裘炼军和吴清林分别在借款人和担保人处签名，并留有电话号码和按捺手印，可见本案借款和担保是各方真实意思表示，借据合法有效，至于借据是手写还是打印并不影响借据的效力，本案也不存在加重对方责任的格式条款，故吴清林以合同效力和格式条款提出的上诉理由本院不予支持。关于宋春凤于2010年12月26日汇给裘炼军20万元的汇款凭证，宋春凤本人已经出庭作证，证明该20万元是受冯伟指示汇给裘炼军，结合冯伟提供的证明另一发生在同一天的出借给裘炼军并由裘炼刚担保的10万元借款的证据，能够印证宋春凤的说法，因此虽然本案汇款金额和借条载明金额不同，但20万元汇款包括本案10万元借款，本案借款已实际交付。关于吴清林提到的第三人代为履行的问题，因第三人代为履行针对的是债务人向债权人履行债务的情形，本案并不存在该种情况，不涉及第三人代为履行的行为。在民间借贷中，出借人指示他人交付借款是常有之事，只要借款人收到借款，不管是出借人自己交付还是指示他人交付，都不影响交付事实的成立。综上，本案10万元借款已实际交付，吴清林在借据担保人处签字是其真实意思表示，应当承担担保责任。关于冯伟提到的二审实现债权费用的问题，因其在一审诉讼请求中已明确律师费为6000元，二审新增的诉讼请求本院不予支持。
综上，吴清林的上诉理由不充分，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由上诉人吴清林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 唐伟伟
代理审判员 黄丽琴
二〇一三年七月九日
书 记 员 史 倩