青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第00220号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城西区人民检察院。
原审被告人肖某某，男，汉族，大学文化，案发前系本市城西区力盟商业街“海角七号”箱包店业主，现无业。2010年8月9日因犯盗窃罪被广西壮族自治区贵港市港北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。又因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月2日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。2015年9月10日被取保候审。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人肖某某犯合同诈骗罪一案，于2015年8月18日作出（2015）西刑初字第143号刑事判决。原公诉机关西宁市城西区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日、2016年2月24日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静、赵梁龄出庭履行职务，原审被告人肖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人肖某某于2013年4月10日与青海力盟商业运营有限公司签订《力盟商业巷步行街商铺经营管理合约》，租赁青海力盟商业运营有限公司的位于青海省西宁市城西区力盟商业街丝路巷X号楼X号商铺开设经营“海角七号”箱包店，被告人肖某某在经营期间，在网络发布信息，称因经营资金短缺，招揽投资人。
2013年11月底赵某某在网络上看到被告人肖某某发布的帖子后，与肖某某取得联系，并察看了肖某某经营的“海角七号”箱包店，2013年12月9日赵某某与肖某某签订《投资合作协议》，约定由赵某某给肖某某投资50000元，期限为六个月，肖某某每月给付赵某某分红2100元。同日赵某某将50000元以银行转账的形式交付肖某某，肖某某给赵某某出具一份借款收据。2014年1月10日肖某某给赵某某支付2100元，2014年2月7日肖某某给赵某某支付2100元，2014年9月28日肖某某给赵某某支付500元。
2014年2月19日马某某在得知肖某某招揽投资人的消息后，与肖某某取得联系并实际察看了肖某某经营的“海角七号”箱包店，2014年2月22日，被告人肖某某与马某某签订《投资合作协议》，约定由马某某投资50000元期限为六个月，逾期肖某某则将自己的浙F8VX**号雪佛兰轿车过户于马某某名下，每月分红2000元。同日马某某向肖某某银行卡转账支付50000元，肖某某将自己的浙F8VX**号雪佛兰轿车交由马某某保管，2014年2月24日被告人肖某某用刷卡支付8130元缴纳商铺租赁费。2014年3月14日肖某某以家中有事为由将交由马某某保管的浙F8VX**号雪佛兰轿车从马某某处开走。2014年3月18日马某某向肖某某索要投资款，因无力偿还债务肖某某便于次日驾车离开西宁市。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、在逃人员登记信息表、马某某的报案材料及陈述、证人田某某的证言、投资合作协议、中国农业银行活期账户明细查询清单、赵某某的报案材料、投资合作协议、借款收据、中国建设银行对账单、商业巷步行街商铺经营管理合约、商业巷步行街铺位租赁合同书、补充协议、收据、证人苏某某的证言、常住人口基本信息。上述证据经庭审示证、质证，足以认定。
原判认为，被告人肖某某租赁青海力盟商业运营有限公司的位于青海省西宁市城西区力盟商业街丝路巷X号楼X号商铺开设“海角七号”箱包店，在经营期间，在网络发布信息，招揽投资人。赵某某、马某某在得知后，先后察看肖某某所经营的箱包店，经与肖某某充分协商后，分别与肖某某签订投资合作协议，该协议应为双方真实意思表达，后肖某某虽为逃避债务而出走，双方系债权债务关系，属民事法律调整范围。故被告人肖某某的行为不构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项之规定，判决：被告人肖某某无罪。
宣判后，原公诉机关西宁市城西区人民检察院以被告人肖某某隐瞒寻求合作经营的真实目的、没有还款能力、款项实际用于赌球非法活动，以及通过欺骗手段要回抵押物后离开本市等方面判断，应当认定被告人肖某某主观上具有非法占有的目的，并以投资合作之名实施了合同诈骗犯罪。原判认定本案属民事法律调整范围，故被告人肖某某的行为不构成合同诈骗罪，但又依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，自相矛盾，认定事实及适用法律确有错误为由，提出抗诉。
西宁市人民检察院二审出庭支持抗诉时认为，原审被告人肖某某虽然租赁了商铺，但根据证人苏某某的证言及原审被告人肖某某的供述，该商铺自租赁之后便时常处于关门歇业状态，对此，肖某某在签订投资合作协议过程中予以隐瞒，而原判认定签订投资合作协议为双方真实意思的表达显属错误。而原审被告人肖某某在完全没有履行能力或不想履行合同的情况下，与被害人签订合同，意图无偿占有对方财物，在收到二被害人所支付的投资款后，并未全部用于日常经营过程之中，而是大部分用于赌球挥霍、偿还个人债务，致使二被害人的投资款至今无法返还，在被害人多次催促还款后，其更换联系方式、驾车离开本市，使被害人无法与其联系，其行为显然属于收取对方投资款后逃匿，明确反映其主观上非法占有他人财物的目的，其行为明显符合我国刑法对于合同诈骗罪的构成要件的规定，原审被告人肖某某构成合同诈骗罪。
经审理查明，原审被告人肖某某于2013年4月10日与青海力盟商业运营有限公司签订《力盟商业巷步行街商铺经营管理合约》，肖某某租赁该公司位于本市城西区五四大街XX号X号楼X号商铺开设“海角七号”箱包店，租赁期限为一年，自2013年6月13日至2014年6月13日。期间，肖某某在网络发布信息称因经营资金短缺招揽投资人。2013年11月底，被害人赵某某在网络上看到肖某某发布的投资信息，与肖某某联系并察看了其店铺。12月9日赵某某与肖某某签订《投资合作协议》，约定由赵某某给肖某某投资5万元，期限为六个月，肖某某每月10日给赵某某分红2100元。同日，赵某某从建设银行将5万元投资款转账交给肖某某，肖某某给赵某某出具了借款收据。2014年1月10日、2月7日肖某某两次向赵某某转款各2100元。
2014年2月19日，被害人马某某从他人处得知原审被告人肖某某的箱包店在寻找投资人，与肖某某联系后，21日到“海角七号”箱包店实地察看，肖某某称箱包店周转资金短缺，让其投资5万元。同月22日，马某某与肖某某签订《投资合作协议》，约定由马某某给肖某某投资5万元，肖某某每月22日给马某某分红2000元，期限6个月，到期返还投资款，肖某某用其浙F8VX**号雪佛兰克鲁兹轿车作为抵押物，逾期不还款肖某某将该车过户于马某某名下，协议当日，马某某从农业银行向肖某某转账支付5万元，并将肖某某的轿车开走。3月14日，原审被告人肖某某以家中有急事为由将抵押给被害人马某某的轿车要回。同月17日马某某找肖某某索要该车未果，即要求肖某某不给车就退还5万元，肖某某称次日答复。18日，当马某某再去找肖某某时，发现肖某某已经离开，且其手机停机，即向公安机关报案。
2014年9月28日，在赵某某一再催要的情况下，肖某某往赵某某银行卡转款500元。此后，被害人赵某某再也联系不到肖某某，其5万元投资款中，肖某某以利润分红方式返还赵某某4200元、赵某某催要后返还500元，剩余45300元至今未返还。
2014年12月2日，山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局怡园派出所民警发现浙F8VX**号轿车车胎凹瘪，经查找发现车主肖某某系涉嫌诈骗的网上逃犯，后将原审被告人肖某某抓获。
认定上述事实，有以下证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实被害人马某某2014年3月26日向西宁市公安局城西公安分局经济犯罪侦查大队报案，称被告人肖某某以合伙经营为名收取其5万元投资款后逃匿，该局同年6月11日立案侦查的事实。
2、抓获经过、在逃人员登记信息表，证实西宁市公安局城西公安分局对本案立案后，网上追逃被告人肖某某。2014年12月2日9时许，山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局怡园派出所民警在查找浙F8VX**号汽车车主时，发现车主肖某某系涉嫌诈骗的网上逃犯，后将被告人肖某某抓获的事实。
3、常住人口基本信息证实被告人肖某某的身份、年龄等自然情况，其案发时达到完全刑事责任年龄。
4、商业巷步行街商铺经营管理合约、商业巷步行街铺位租赁合同书、补充协议、收据证实，肖某某租赁青海力盟商业运营有限公司位于本市城西区五四大街XX号X号楼X号铺面房屋开设皮具店，租赁期限为一年，自2013年6月13日至2014年6月13日，月租金额8130元。后，肖某某于2013年3月4日交纳商铺押金16260元，同月11日缴纳房屋租赁费24390元、2014年1月14日缴纳16260元、同年2月24日缴纳8130元的事实。
5、投资合作协议、中国农业银行青海省分行卡卡转账明细查询清单、中国农业银行活期账户明细查询清单，证实2014年2月22日被告人肖某某与被害人马某某签订投资合作协议，约定由马某某给肖某某投资5万元，肖某某每月22日给马某某分红2000元，期限6个月，到期返还投资款，肖某某用其浙F8VX**号雪佛兰克鲁兹轿车作为抵押物，逾期不返还投资款肖某某将该车过户于马某某名下，同日，马某某依协议向肖某某农行卡转款5万元的事实。
6、被害人赵某某的报案材料、投资合作协议、借款收据、中国建设银行对账单证实，2013年11月底赵某某在网络上看到肖某某发布的投资帖子，经过QQ与肖某某联系，又查看了肖某某的店铺，同年12月9日与肖某某签订《投资合作协议》，约定由赵某某给肖某某投资5万元，期限为六个月，肖某某每月10日之前给赵某某分红2100元。同日，赵某某将5万元投资款交付给肖某某，肖某某出具了借款收据。2014年1月10日、2月7日肖某某各向赵某某转款2100元。之后，肖某某以店铺亏损为由消失，没有归还5万元投资款，赵某某再也找不到肖某某，后来了解到肖某某以此店铺投资诈骗的还有其他被害人。后来，肖某某通过外地陌生电话威胁其“如果报案一毛钱也拿不回去”，如果不去报案会慢慢归还剩下的钱，并于2014年9月28日往赵某某银行卡转款500元，之后就销声匿迹的事实。
7、证人苏某某的证言证实，2013年3月11日肖某某与力盟商业运营有限公司签订了一年的租赁合同，租赁力盟商业步行街3号楼3—009号商铺经营皮具，租赁期限从2013年3月11日到2014年6月13日（公司在合同签订后给商户3个月的装修时间），2013年6月12日左右肖某某入场，皮具店的店名叫“海角7号”。商管专员苏某某每天都会在自己管理的区域巡场，看到没有开门的商铺会给商户打电话。“海角7号”从其同年9月初接手管理开始就没见开门经营过，平时都是关着门的，但是商铺里摆着货品，因为此商铺长时间没开，就没有每天打电话询问。按照合同规定，2014年1月13日肖某某应该第二次交纳三个月租金，当天肖某某称钱没带够先交了两个月的租金，2月14日又交了一个月的租金，之后再也没有交纳过租金。2014年3月4、5日时，店主肖某某来商铺打扫一下卫生，坐在里面玩会游戏，待两、三个小时就关门走了。至2014年3月12日，该店铺彻底关门不经营。肖某某没有向力盟商业运营有限公司申请退铺，什么手续都没有履行就跑了，现在（2014年4月11日）还欠三个月的租金。
8、被害人马某某的报案材料及陈述证实，2014年2月经同学介绍得知肖某某的箱包店在寻找投资人，与肖某某联系后同月21日到其店里了解情况，肖某某称家人生病箱包店资金受到影响，让其投资5万元用于交纳房租。次日中午，马某某与肖某某签订《投资合作协议》，约定其给肖某某投资5万元，期限是6个月，每月分红2000元，肖某某用其浙F8VX**号雪佛兰克鲁兹轿车作为抵押物，签完协议，马某某从农业银行向肖某某转账支付5万元。转款后马某某即催促肖某某去交纳房租，肖某某称当天是周六物业公司不上班，二人约定2月24日一起去物业交纳房租，马某某将肖某某的轿车开走。2月24日马某某欲与肖某某一起去交房租，肖某某称自己已经交过了，马某某要房租收据肖某某称找不到了。3月14日肖某某以家中有急事为由将抵押的车辆开走。3月17日，马某某找肖某某要车，肖某某称车被朋友借走开去外地回不来，马某某说不给车就退还5万元投资款，肖某某说明天要么给车要么给钱。次日，马某某再去力盟步行街时，肖某某的箱包店已经搬走了，里面空空的，后其去物业了解，得知物业多次向肖某某下达了房租催交单，但肖某某一直拒绝签收也没有交纳房租。后来肖某某手机停机马某某联系不到肖某某，只得到公安机关报案。
9、证人田某某的证言证实，马某某入股力盟商业步行街X号楼“海角七号”箱包店后，两次委托田某某去看看该箱包店是否开门，田受托后于2014年2月、3月两次到“海角七号”察看，店门都是锁着的，里面一直没有人，但摆放着一些箱包，田将察看的情况告诉了马某某。
10、被告人肖某某归案后的供述与本案其他证据可相印证，供认，2013年12月初，赵某某在网络上看到其发布的投资帖子打来电话，二人经商谈，签订一份《投资合作协议》，内容是赵某某投资5万元给肖某某作为箱包店的周转资金，每月10日给赵某某分红2100元，合同期限6个月，合同期满将5万元投资款返还赵某某。赵某某的5万元投资款到手后，大部分被其赌球输了，小部分还银行信用卡了。给赵某某分过四次红，一共给过8400元，因为没有钱，没有给赵某某退还投资款。还供认2014年2月底，马某某打电话询问合伙投资的事，两人经商谈后，马某某到其店里查看，肖某某因为赌球输了想要翻本想骗马某某的5万元钱，就称家人生病店铺资金周转困难需要找人合伙经营，可以将自己名下的一辆车作为抵押物，马某某同意了。2月22日两人签订《投资合作协议》，约定马某某投资5万元给肖某某作为箱包店的周转资金，合作期限6个月，每月22日给马某某利润分红2000元，6个月是12000元，到期时将5万元投资款全部返还给马某某，否则将车无条件过户给马某某。肖某某将马某某的5万元投资款一部分交店租、进货、还自己的信用卡，剩下的赌球输了，因为没有钱，没有给马某某分过红，也没有退投资款。后来马某某要过5万元投资款，其男朋友还说不退钱就把店砸了，觉得马某某找人威胁自己，就不想把钱给她。3月14日左右，打电话给马某某说用一下车，将车开走大概三天，怕马某某找其要钱就开车从西宁跑了，店也不打算要了，并且更换手机号码不想让马某某找到自己。
11、广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2010）港北刑初字第218号《刑事判决书》证实，2010年8月9日，原审被告人肖某某因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
上述证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，足以认定。
抗诉机关的抗诉理由，经查，原判认定原审被告人肖某某无罪，认为赵某某、马某某在得知肖某某招揽投资人的消息后，先后察看肖某某经营的箱包店，经与肖某某充分协商后，分别与肖某某签订投资合作协议，该协议应为双方真实意思表达，后肖某某虽为逃避债务而出走，双方系债权债务关系，属民事法律调整范围，故被告人肖某某的行为不构成合同诈骗罪，属认定事实错误。
经查，原审被告人肖某某隐瞒寻求投资款的真实目的，以高额利润分红为诱饵，与二被害人先后签订实质内容为借款协议的《投资合作协议》后，二被害人以投资款的名义将借款交付给肖某某，肖某某并没有将钱主要用于交纳其箱包店的店铺租金、纳税、进货等日常经营活动，而其所租赁开设的“海角七号”箱包店自入驻以来长期处于关门歇业状态，从未正常营业，且拖欠店铺租金，实际上没有履行能力，且原审被告人肖某某更换手机号码、并驾车离开西宁，使被害人无法找到和联系，其主观上利用虚假合同非法占有他人财物的目的明确，且诈骗数额较大，其行为构成合同诈骗罪。检察机关的抗诉理由成立。
本院认为，原审被告人肖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决在无证据证实原审被告人肖某某租赁青海力盟商业运营有限公司的位于青海省西宁市城西区力盟商业街丝路巷X号楼X号商铺开设“海角七号”箱包店正常经营，且原审被告人肖某某具有非法占有的目的，认定与二被害人签订的《投资合作协议》系民事债权债务关系，属认定事实错误，应予改判。检察机关的抗诉理由正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第143号刑事判决。
二、原审被告人肖某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月7日起至2017年12月28日止），并处罚金30000元。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 李 俐
审判员 吕 勇
二〇一六年三月三十一日
书记员 韩 风
附：本案适用的法律条文原文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相骗取对方当事人财物，数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。