浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第618号
上诉人（原审原告）吴美良。
委托代理人（一般授权）方炼。
被上诉人（原审被告）何剑。
委托代理人（特别授权）杨绍军。
被上诉人（原审第三人）沙丽艳。
上诉人吴美良因返还原物、财产损害赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人吴美良及其委托代理人方炼、被上诉人何剑及其委托代理人杨绍军到庭参加诉讼。被上诉人沙丽艳经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告何剑之父何永贯依法取得位于诸暨市原城关镇香港街延伸段19号地块的使用权后，1998年7月2日与原告协商签订了合作开发香港街延伸段19号地块（现为诸暨市暨东路1号）协议书一份。协议约定原告负责建房，房屋建成后的房产分配方案为底层914平方米、二层1336平方米房屋或相应房价归被告父亲何永贯，底层车库和夹层、三层以上房屋归原告。协议还就双方各自的职责及应付费用等作了约定。原告按约于1999年底房屋建成，后原告与被告父亲何永贯按约就房屋楼层结构进行了分配，分配后诉争房屋被告占有使用至今。2006年8月，何永贯向绍兴市中级人民法院诉请要求原告将座落于诸暨市暨东路1号综合楼一至二层的房产为何永贯指定的产权人被告何剑办理房屋所有权证。2006年12月21日，该院作出（2006）绍中民一初字第103号民事判决，支持了何永贯的诉讼请求。原告不服判决向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江省高级人民法院于2007年9月23日作出（2007）浙民一终字第145号民事判决，驳回上诉，维持原判。2002年10月24日被告何剑将座落于诸暨市暨东路1号-6出租给第三人沙丽艳使用，其中店面面积约48平方米、夹层173平方米，期限至2005年7月31日止。2004年4月17日起由第三人沙丽艳租赁至今，年租金为4万元，以后每年递增10%。2008年1月原告诉至法院，请求责令第三人沙丽艳腾退暨东路1号暨东综合楼中使用的夹层，被告何剑赔偿原告至2007年11月30日的经济损失182861元（按被告何剑向第三人沙丽艳收取的房屋租金计算）。
原审法院认为，原、被告诉争的座落于诸暨市暨东路1号综合楼一至二层的房屋夹层应属原告所有，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。被告何剑抗辩该综合楼的夹层属其父所有，缺乏事实和法律依据，不能成立。被告何剑未经房屋所有权人原告的同意，将夹层出租给第三人沙丽艳使用，侵害了原告合法权益，故被告与第三人所签订的房屋租赁合同有关夹层部分应属无效。现原告要求第三人沙丽艳腾退夹层，理由正当，予以支持。但原告要求被告何剑赔偿经济损失，并且以店面房的租赁费用作为其经济损失的依据，显然缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定，判决：一、第三人沙丽艳应在本判决生效后二个月内将夹层腾退给原告；二、驳回原告其他诉讼请求。一审应收案件受理费1980元，由原告负担980元，被告负担1000元。
吴美良不服原判决，提出上诉称：1、（2006）绍中民一初字第103号和（2007）浙民一终字第145号民事判决，均未对暨东路1号综合楼的夹层作出确认，且上述判决所涉事实和处理结果，与本案没有联系，不能作为认定本案事实的依据。故原审法院认为该夹层属原告所有已为生效裁判所确认，是错误的。夹层所有权完全是上诉人基于房产权利的原始取得，上诉人已在原审提供房屋权证和建筑平面图予以证实。2、被上诉人何剑未经房屋所有权人上诉人的同意，将夹层出租给被上诉人沙丽艳，侵害了上诉人合法权益，应当予以赔偿。两被上诉人签订的租赁合同中，店面与夹层一并计算在合同第一条出租房屋概况第三款建筑面积中，对店面房和夹层的租赁费用没有作出区分，因此单位面积的租金应当以总建筑面积的平均数进行计算。既然被上诉人何剑对房屋租赁合同无异议，则上诉人已尽到举证责任，何剑如不认可，则根据举证责任倒置，由何剑举证夹层租金的计算方法。但其未能举证，应当承担不利诉讼后果，即按照上诉人的计算方法核算损失依据。原审法院驳回上诉人赔偿损失请求，是错误的。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人何剑辩称：合作协议约定夹层系上诉人所有是正确的，且生效判决对夹层所有权已经明确判决。合同履行中，因属于被上诉人父亲店面房部分面积缺少，故用夹层折抵。房产证登记的夹层面积只有181余方，现上诉人主张夹层273平方系其所有，故其中一个案件没有权属依据。因此印证了折抵的真实性。被上诉人对原审法院对夹层所有权的认定持有异议。被上诉人在签订租赁合同时已将店面房和夹层的面积分开表述，且夹层系附带租赁。上诉人不能以店面房标准计算夹层租金。同时上诉人在原审又未提出评估申请。故原审法院驳回上诉人赔偿损失的请求是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人吴美良在二审中提供以下证据：第一组证据：1、抵债转让协议书、2、国有土地使用权转让申请审批表、3、国有土地使用权转让合同、4、建设工程规划许可证、5、建设工程项目施工许可证。证明诸暨市暨东路1号综合楼产权系双方履行抵债协议由上诉人合法取得的事实，可以推翻原审判决所称双方履行合作开发协议并对房产进行分配的错误认定。第二组证据：1、证据交换笔录、2、民事诉状、3、撤诉报告。证明被上诉人在本案纠纷发生前一直认为涉案夹层系其父亲向上诉人借用的事实，可以推翻本案诉讼中被上诉人主张夹层系双方履行合作开发协议由其父亲分得的抗辩。第三组证据：1、原审庭审笔录、2、最高法院通知。证明原审对上诉人提交并经当庭质证的房产证、夹层图纸等关键证据，在判决书中未作表述，违反最高法院通知精神。
被上诉人何剑认为，上述证据已超过举证期限，不属于新的证据，不同意质证。同时证据与本案无关。
本院认为，对第一组证据，该组证据上诉人曾在（2006）绍中民一初字第103号案件中提供，103号案件对该组证据的证明效力不予认定，（2007）浙民一终字第145号判决认定合作协议合法有效，双方实际履行的是合作协议而非抵债协议，并维持了103号判决。对此，两案判决书已作详尽阐述，并已生效，受此拘束，本院不再重复认证。对第二组证据，原告何永贯在103号案件中是如此陈述的：夹层系原告出面借给被告吴美良的，其后说好抵给原告不归还了。而145号终审判决认定吴美良关于房屋借用一说，明显缺乏合理性，不能成立。故本院对该组证据的证明效力不予认定。对第三组证据，缺乏证据形式要件，无须认定。同时本案原审系简易审，在判决书中对证据举证、质证、认证可相应简略。
本院审核当事人在原审程序中提出的证据和所作陈述，除涉案夹层等租赁物初次租赁时间应确定为2002年8月1日，承租人应确定为李征华，何剑与李征华约定年租金为4万元，以后每年递增10%，现有证据并不能确认何剑与沙丽艳亦有上述约定，对原判决其他事实可予认定。
本院认为，2003年7月上诉人领取了登记在其名下的暨东路1号房屋权证，房屋状况包括1-2层和5-7层，附记栏另有车库和夹层的记载。其后何剑之父何永贯提出诉讼，要求吴美良将其中1-2层房屋产权为何永贯指定的产权人何剑办理房屋所有权证。该案生效判决已经确认1998年7月2日何永贯与吴美良合作建房协议的效力，同时确认了暨东路1号房屋一层、二层归何永贯，底层车库和夹层、三层以上房屋归吴美良的事实，同时判令吴美良协助何永贯指定的产权人何剑办理1-2层的房屋所有权证。故上诉人在本次诉讼中提交的房产权证其中记载的1-2层房屋权属已由上述生效判决作相应变更，应以生效判决确认的权属为据。因此，夹层系上诉人所有，既有上诉人的产权证明为据，又有人民法院生效文书的确认为据，两者并不矛盾。原审法院认定讼争房屋的夹层属上诉人所有已为生效裁判确认，并无不当。被上诉人何剑擅自出租上诉人所有夹层，属侵害物权行为，并已造成上诉人损害，上诉人诉请何剑赔偿租金损失，理由正当。何剑与沙丽艳房屋租赁合同对店面房与夹层未分类约定租金，由于两者价值不同，故上诉人要求按总建筑面积平均数计算夹层租金，并不合理。同时考虑到夹层租金剥离难度和评估的操作性问题，减轻当事人讼累，本院对夹层损失问题作合理酌定。具体以本案租赁合同约定租金为基础，综合考虑两个租赁物的不同价值决定夹层的租金损失。本院酌定为170800元。原审判决基本事实清楚，但对上诉人要求被上诉人何剑赔偿经济损失的诉讼请求不予支持，不当，本院予以纠正。被上诉人沙丽艳未到庭应诉，本院进行缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第654号民事判决的第一项内容；
二、撤销诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第654号民事判决的第二项内容；
三、被上诉人何剑赔偿上诉人吴美良经济损失170800元，款限本判决生效之日起十五日内付清；
四、驳回上诉人吴美良其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1980元，由上诉人吴美良负担180元，被上诉人何剑负担1800元；二审案件受理费3960元，由上诉人吴美良负担260元，被上诉人何剑负担3700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年九月二十六日
书 记 员 蒋剑峰