湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终905号
上诉人（原审被告）：黎五甫，男，1966年2月28日出生，汉族，住通城县。
委托诉讼代理人：刘定斌，湖北乾兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左平安，男，1960年3月5日出生，汉族，住通城县。
委托诉讼代理人：桂水平，通城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：李路遥，男，1971年2月17日出生，汉族，住通城县。
上诉人黎五甫因与被上诉人左平安、李路遥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黎五甫上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或改判其不承担责任或只承担补充责任。事实与理由：一、一审遗漏当事人，少判赔偿义务人。本案房主李路遥将自家建房工程发包给其亲戚樊林仁，樊林仁又将装模板工程分包给黎五甫，黎五甫雇请左平安装模板。樊林仁是本案建房工程的承包人，应该追加为本案的当事人。因承包人樊林仁不具有建筑资质，其将装模板工程分包给不具有装模资质的黎五甫，故本案房主李路遥和樊林仁均存在选任过错，均应对左平安的损失承担赔偿责任。二、一审适用法律错误，责任划分不当。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》。另外，有三个证人可以证明左平安受伤是因为自己搭设的支撑不稳固，左平安自己有很大过错，一审判决黎五甫承担70%的责任，左平安只承担30%的责任不正确，左平安应该对自身损失承担主要责任，房主李路遥、承包人樊林仁、分包人黎五甫只应该承担补充赔偿责任。三、一审不准许黎五甫申请对左平安的伤情进行重新鉴定不当。左平安诉前单方面进行的司法鉴定，是其自行选择鉴定机构进行的鉴定，剥夺了其他当事人的选择权，程序上有失公正。左平安的身体损伤情况，根据最高人民法院、最高人民检察院公布的《人体伤残鉴定标准》亦不构成十级伤残。且鉴定意见中后续治疗费15000元过高。四、左平安的医疗费已经报销部分不能重复计算，应予以核减。五、一审计算诉讼费错误。
左平安辩称，黎五甫认可左平安是其雇请的，左平安与其形成雇佣关系，左平安在做工过程中受伤，雇主黎五甫应当承担相应的责任。农村建房并不需要施工人具有相应资质。左平安摔倒不是搭建支撑不牢固，而是有人敲打模板导致支撑松动，黎五甫没有证据证明左平安在受伤过程中存在过错。左平安的司法鉴定是依法作出的，黎五甫要求重新鉴定没有法律依据。左平安医疗费在新农合报销，这是左平安应该享有的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李路遥辩称，樊林仁是其妻子的哥哥，因自己不在家，故委托樊林仁帮忙找人做房，樊林仁并非发包对象。涉案房屋只建一层，在农村建房，两层以下不需要承包人具有相关资质。左平安摔下来的原因是因为支撑不牢固，没有加固。
左平安向一审法院起诉请求：由黎五甫、李路遥赔偿其因受伤造成的各项损失共计150000元。
一审法院认定事实：2016年10月左平安受雇于黎五甫，参与李路遥位于通城××××镇白米村房屋工程的木工部分，黎五甫承包了该房屋的木工工作，双方约定左平安按照每天210元计算工钱。2016年10月12日上午10时许，左平安在工作过程中爬木梯掉下地面受伤，左平安次日进入通城县人民医院住院治疗，左平安出院诊断为：L1腰椎压缩性骨折，L5腰椎双侧锥弓裂并I°滑脱。左平安共住院20天，花费医疗费20815.17元。经咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所鉴定，左平安构成十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后期治疗费用15000元或以实际发生的费用为准。
另查明，左平安的户籍地为湖北省××县××镇××村××组，为农业户口。参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本次事故给左平安造成的各项损失为：医疗费20815.17元，后续治疗费15000元，残疾赔偿金23688元（11844元/年×20年×10%），误工费13958.63元（28305元/年÷365天×180天），护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天），住院伙食补助费1000元（50元/天×20天），营养费1350元（15元/天×90天），鉴定费1700元，交通费酌情认定300元，共计85489.66元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，左平安受雇于黎五甫参与李路遥房屋的木工工作，左平安按照每天210元计算报酬，并接受黎五甫的指挥，双方构成明显的雇佣关系，雇员左平安在从事雇佣活动中受伤，雇主黎五甫应依法承担赔偿责任；作为雇员的左平安在施工过程中没有尽到足够的安全注意义务，也没有采取任何安全防护措施，且出事的支撑是左平安自己所搭建，左平安明知支撑不牢固仍然爬上木梯造成事故，对事故的发生也存在一定的过错，自己也应承担相应的过错责任，酌情认定黎五甫承担本起事故70%的责任，左平安自负30%的责任，即黎五甫应赔偿左平安各项损失共计59842.76元，左平安应自己承担25646.9元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该法第八十三条第三款之规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。即农民自建的两层以下住宅属于《建筑法》第八十三条规定的农民自建低层住宅，不适用《建筑法》，不需要承包单位具备建筑行业的资质，本案发生事故的一层房屋即不属于建筑法适用对象，承包人黎五甫不需要具备建筑资质，本案李路遥没有选任不当的过错，考虑李路遥对整个工程施工没有指示，不存在指示不当的过错，故对左平安要求李路遥承担赔偿责任的诉求不予支持。为了保护当事人的合法权利，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黎五甫在判决生效后三十日内赔偿左平安各项损失共计59842.76元，其余损失由左平安自己承担。二、驳回左平安的其他诉讼请求。案件受理费1930元，由左平安承担579元，黎五甫承担1351元。
二审中，黎五甫、左平安、李路遥均未提交新证据。
二审查明，樊林仁是李路遥妻子的哥哥，本案的房屋是李路遥为其父亲建的，只建一层。李路遥委托樊林仁找到黎五甫承包了本案房屋的装模板工程，工程款由李路遥的父亲支付给黎五甫，黎五甫再与工人结算工资。事发当天，左平安将梯子搭在建设房屋内的木立柱上，因为木立柱支撑松动，导致梯子发生倾倒，左平安摔下梯子，至于木立柱移动的原因，双方各执一词，
二审还查明，左平安因住院支付医疗费20815.17元，通过新型农村合作医疗报销5426.81元，个人支付15388.36元。
一审认定的其他案件事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审是否漏列诉讼当事人樊林仁，李路遥对左平安的损失是否应承担赔偿责任；二、一审划分的责任比例是否正确；三、黎五甫申请重新鉴定是否符合法律规定；四、在农村合作医疗已经报销的医疗费应否核减。
关于焦点一，本院认为，本案中，李路遥委托其妻子的哥哥樊林仁将房屋的装模工程发包给黎五甫，黎五甫又雇请了左平安，所以，李路遥是房主，黎五甫是承包人，左平安是黎五甫雇请的雇员，而樊林仁只是李路遥的受托人，并无证据证明其从中获利，故其并不是本案房屋的实际承包人，一审未将其作为本案的当事人并无不当。黎五甫认为一审漏列当事人的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于房主李路遥是否承担责任的问题。黎五甫以建筑业为主要职业，具有相当长的工作时间和足够经验，经常以独立承包人的身份对外从事建筑活动。本案中，黎五甫为李路遥的房屋安装模板，事实上，二人之间已形成法律上的承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，定作人李路遥在选任承揽人黎五甫上是否有过错，《中华人民共和国建筑法》虽然规定了从事建筑施工活动的施工人员应有相应等级的资质证书，但又同时规定，农民自建低层住宅建筑活动除外。因此，对从事农村低层住宅建筑活动的施工人员没有要求具备相应登记资质的强制性规定。本案中，李路遥选任黎五甫施工队承建自家低层住宅，该施工队虽然无资质，但符合农村建房的实际情况，李路遥在选任、指示上无过错，不应承担赔偿责任。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，黎五甫组织工人施工，对施工安全负责，其未采取必要的安全防范措施，既未阻止左平安将梯子搭在木立柱上的危险行为，亦未安排其他工人帮忙扶住梯子避免危险，故其所雇请的工人左平安在施工中受伤，作为雇主的黎五甫应承担赔偿责任。而左平安作为一个完全民事行为能力人，在雇佣活动中没有尽到足够的安全注意义务，也没有采取任何的安全防范措施，明知将梯子搭在木立柱上会有危险仍为之，对自身的受伤存在一定过错，应减轻黎五甫的赔偿责任。一审酌情认定的责任比例适当，本院继续予以确认。
关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，左平安2016年10月12日受伤入院治疗，2016年12月6日委托咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所对左平安的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期医疗费用进行鉴定，2017年1月11日该鉴定所出具法医学鉴定意见书。黎五甫上诉认为，该鉴定是左平安单方选择的鉴定机构，程序有失公正；且根据其损伤情况尚不构成十级伤残；后续治疗费15000元的金额过高。本院认为，左平安出院诊断为：1.L1腰椎压缩性骨折（目前内固定术后）；2.L5腰椎双侧椎弓裂并I°滑脱；3.右足软组织损伤，该出院诊断与左平安的CT片、X光片的结果一致。咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作为司法鉴定的专业机构，由具有相应专业知识的鉴定人员，综合该出院记录的内容以及CT片、X光片的检查结果，依据2017年《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.2条规定：“十级，一椎体压缩性骨折（压缩程度达1／3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后”、湖北省司法鉴定协会《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》第7.4.7条规定：“脊柱内固定术取出12000-15000元”，认定左平安的伤残构成十级伤残以及后续治疗费15000元，在黎五甫未提交足以反驳该鉴定的理由和证据的情况下，本院认为该鉴定意见可以作为对左平安伤情的定案依据。
关于焦点四，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，是受害人基于侵权关系产生的赔偿请求权，而受害人通过农村合作医疗报销部分医疗费的行为系基于其与农村合作医疗产生的保险合同关系，系另一法律关系，本案不予审理。左平安通过农村合作医疗报销部分医疗费的行为没有加重黎五甫的赔偿责任，故黎五甫的赔偿责任亦不能通过左平安通过报销部分医疗费而予以减轻，故对黎五甫请求扣除左平安通过农村合作医疗已报销的部分医疗费的主张，本院不予支持。
综上，黎五甫的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费950元，由左平安负担571元，由黎五甫负担379元；二审案件受理费298元，由黎五甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年十一月二十二日
书记员 章 婷
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务乙方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；