福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终995号
上诉人（原审原告）：厦门市富晟防水保温技术开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区。
法定代表人：蒋耀坤，董事长。
委托诉讼代理人：何伟，福建岩风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈方义，福建岩风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：恒晟集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区。
法定代表人：林蔡邹，董事长。
委托诉讼代理人：林明华，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）；龙岩市人民政府，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人：池秋娜，市长。
委托诉讼代理人：吴子胜，福建吴子胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冰滨，福建吴子胜律师事务所实习律师。
上诉人厦门市富晟防水保温技术开发有限公司（下称厦门富晟公司）因与被上诉人恒晟集团有限公司（下称恒晟公司）、龙岩市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7474号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门富晟公司的委托诉讼代理人何伟、陈方义，被上诉人恒晟公司的委托诉讼代理人林明华，被上诉人龙岩市人民政府的委托诉讼代理人陈冰滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门富晟公司上诉请求：一、撤销新罗区人民法院作出的（2015）龙新民初字第7474号民事判决。二、改判恒晟公司支付工程款168448元，龙岩市人民政府对该款承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人恒晟公司与上诉人于2010年1月22日签订的《协议》本质上是结算单，诉争工程已最终结算。在《协议》上，上诉人与恒晟公司签字确认“龙岩市行政中心的配套房屋屋面工程由上诉人负责组织施工，现按合同要求应付80%工程款……整个项目约合80万，已付53.2万，按约定应再付10万元，扣除维修3万元，应付7万元整。”即按合同要求80%的工程款即为63.2万（53.2万＋10万元），因此双方已就工程款总额达成一致意见，否则双方当事人如何确认80%的工程款数额为63.2万。再者，上诉人提交给龙岩市建设局清欠办的《函》虽然没有恒晟公司的签字确认，但是该份《函》上的工程量以及工程款数据是得到双方认可的，否则清欠办不会主持上诉人与恒晟公司之间的协调工作，并由双方根据该份《函》上的工程量及工程款数据达成2010年1月22日《协议》。一审庭审中，上诉人也就《协议》上为何表述为约合80万做出解释：因诉争工程款为800448元，双方为了表述方便省去尾数，直接表述为约合80万。因此，诉争工程已最终结算，诉争工程款总额为800448元，不存在一审法院所认定的诉争工程没有最终结算的情况。
二、上诉人诉请被上诉人恒晟公司支付工程款的条件已经成就。
一审庭审中，被上诉人龙岩市人民政府表示已付清全部工程款。若恒晟公司与龙岩市人民政府没有完成结算，龙岩市人民政府如何已付清全部工程款。而且，恒晟公司仅在庭审中陈述其与龙岩市人民政府未结算，仅为口头陈述，并未提供任何证据证明双方未结算。此外，根据被上诉人恒晟公司与被上诉人龙岩市人民政府《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条26.工程款（进度款）支付：“（1）监理工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后7天内完成审批，并在审批后14个工作日内按照审核确认的合格工程量的80%支付进度款。（2）工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后的15天内，工程款支付至经发包人及监理工程师审核确认后工程造价的85%。（3）工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算，发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在3个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包人将工程竣工结算报龙岩市财政投资评审中心或有权机关进行审核确认。工程结算经审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%。（4）审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修金在缺陷责任期期满后28天内退还。”之约定以及庭审查明龙岩市行政办公中心东附楼已于2010年2月4日通过竣工验收且已于2010年10月1日实际投入使用的事实，恒晟公司与龙岩市人民政府不可能没有结算。此外，上诉人从龙岩市行政办公中心基建负责人了解到，龙岩市人民政府已与恒晟公司结算付款完毕。恒晟公司主张没有结算是为了拒不支付上诉人剩余工程款。
三、原审法院确认恒晟公司提供的有上诉人实际施工负责人张修章签字单据是错误的。一审庭审中，恒晟公司提供有上诉人实际施工负责人张修章签字的单据均为复印件，没有原件，上诉人在庭审中对真实性提出异议。在没有证据原件的情况下，单据上“张修章”三字存在伪造的可能性，并不能证实单据的真实性。
原审法院判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。
诉争工程确实是上诉人施工的，被上诉人恒晟公司也支付了80%的工程款，这是上诉人与被上诉人恒晟公司均认可的事实。恒晟公司6年多来一直以其未与龙岩市人民政府未结算为由拒不支付上诉人剩余工程款，现诉争工程的质量保修期都已届满，根据上诉人与恒晟公司《屋面施工承包协议》及龙岩市人民政府与恒晟公司《建设工程施工合同》之约定，恒晟公司应将剩余工程款全部支付给上诉人，而恒晟公司仍以其与龙岩市人民政府未结算为由拒不支付剩余工程款，严重损害了上诉人的合法权益。如前所述，上诉人诉请恒晟公司付款条件已经成就，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求实际上剥夺了上诉人主张恒晟公司付款的实体权利，是错误的。
综上，原审法院判决认定事实错误，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人恒晟公司辩称：一、上诉人并未依双方签订的《屋面施工承包协议》施工，且其存在违约行为应承担相应的违约责任。
1、《屋面施工承包协议》第五条约定的工作内容为1至9项，在协议履行过程中根据建设单位提供的分项做法图，其中的第1、4、6、7、8、9项属于未施工项目。上诉人以全部项目均实施施工的单价157元主张工程款，无事实依据。
2、《屋面施工承包协议》第四条约定工期为：以签约之日起50日内完成。即工期至2008年1月27日止。但由于上诉人组织施工不力，无故拖延工期，至2010年2月4日房屋竣工验收时才完成施工，逾期达738日。根据该条约定每逾期一日应支付违约金200元，上诉人应支付违约金共计147600元。
3、《屋面施工承包协议》第十一条约定保修期以主合同为准。本案所涉工程项目保修期为5年。但在保修期间，上诉人怠于履行保修义务，经建设单位催促答辩人只得雇请第三方进行维修产生费用计107250元，建设单位自行委托第三方维修并从工程款中抵扣55673.5元，上述两项费用共计162923.5元，该费用依合同约定应由上诉人承担。
4、施工期间答辩人垫付材料费42615元，该费用应予以抵扣。
上述答辩人享有的债权，如果对上诉人负有债务的情形下，是可以抵销的。根据答辩人测算，本案所涉工程项目的工程款722080元，累计已支付款项及上诉人应当支付的违约金及答辩人垫付的维修费用，相抵后，上诉人应当支付给答辩人款项为352416.42元。
二、上诉人主张工程款168448元，无事实依据支持。
本案所涉工程项目，上诉人至今未提交任何预结算文件，双方未行结算。主张工程款168448元，缺乏事实依据支持。并且，如前所述，协议约定的施工项目部分为实际施工，该部分单价应不计入工程款结算。2010年1月22日的书面文件中，上诉人主张是结算文件，与事实不符。在该文件中清楚表明“其余待结算后付清”，这里包含两层意思，第一，双方的工程款额需进行结算；第二，前诉的款额仅是估算，也才有此后的“待结算”。
三、暂且不论工程款支付的条件是否成就，但由于双方未进行结算，上诉人主张的款项缺乏事实依据。
综上所述，上诉人的主张无事实依据支持，其不仅不享有债权，相反的还对答辩人负有债务。为此，恳请二审查明事实并维持一审判决。
被上诉人龙岩市人民政府辩称：上诉人厦门富晟公司与被上诉人恒晟公司之间的工程并未达成最终结算。上诉人提供的《协议》明确写明：“诉争的工程价款约合80万元……其余待结算后付清”，因此，该《协议》仅仅是双方对诉争工程款的初步估算，并非最终结算。且上诉人厦门富晟公司与被上诉人恒晟公司签订的《屋面施工承包协议》约定工程量以业主最终审核的工程量为准，付款方式为恒晟公司与业主签订的合同及业主拨款时间为准。现答辩人与被上诉人恒晟公司之间的工程量及工程款未进行最终结算，故，上诉人请求支付工程款的条件未成就。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人厦门富晟公司的诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。
厦门富晟公司向一审法院起诉请求：1、恒晟公司支付工程款168448元；2、龙岩市人民政府对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2006年5月26日，福建恒盛建筑集团有限公司（乙方、承包人）与福建省龙岩市人民政府办公室（甲方、发包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：1、甲方将龙岩市行政办公中心东附楼土建及配套水电安装工程发包给乙方；2、资金来源：财政拨款；3、工程款（进度款）支付：监理工程师在收到报告7天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后7天内完成审批，并在审批后14个工作日内按照审核确认的合格工程量的80%支付进度款。工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后的15天内，工程款支付至经发包人及监理工程师审核确认后的工程造价的85%。工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算，发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在3个月内完成对工程竣工验收结算的初审，并由发包人将工程竣工结算报龙岩市财政投资评审中心或有权机关进行审核确认。工程结算经审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%。审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修金在缺陷责任期期满后28天内退还等。2007年12月7日，厦门富晟公司（乙方）与福建恒盛建筑集团有限公司（甲方）签订一份《屋面施工承包协议》，主要约定：1、工程名称：龙岩市行政办公中心东附楼；2、承包范围：按发包方提供的设计图纸及设计变更规定的工程范围；3、承包工期：以签订合同之日起50天内完成，每超一天罚款200元，若非乙方原因造成工期延误，不计在内；4、承包价款：以设计变更图纸工序施工，从层面基层到整个屋面防水、保温、泛水线、滴水线、面层的所有工序包工包料157元∕㎡，包括清理卫生，工作内容及各分项单价见附表，并附设计变更分项做法图；5、以甲方与业主所签订的合同和业主拨款时间为准；6、工程保修：本项目保修金5%，保修期以主合同为准；7、结算方式：工程量以业主最终审核的工程量为准等。合同签订后，厦门富晟公司进行了施工。施工中，福建恒盛建筑集团有限公司为厦门富晟公司垫付材料款31186元。2010年1月22日，厦门富晟公司与福建恒盛建筑集团有限公司签订一份《协议》，主要约定：1、龙岩市行政中心的配套房屋面工程由厦门富晟公司负责组织施工；2、现按合同要求应付80%的工程款。整个项目约合80万元，已付53.2万元，按约定再付10万元，扣除维修3万元，（暂定，具体凭单据），应付7万元整，其余待结算后付清；3、今后维修应通知厦门富晟公司。2010年2月10日，福建恒盛建筑集团有限公司向厦门富晟公司支付工程款7万元。2010年2月4日，龙岩市行政办公中心东附楼通过竣工验收，评定为合格。另查明，2009年6月15日，福建恒盛建筑集团有限公司更名为恒晟公司，即本案被告。
一审法院认为：厦门富晟公司与恒晟公司签订的《屋面施工承包协议》、《协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诉讼中，厦门富晟公司主张与恒晟公司已就诉争的工程达成结算，并提供《协议》予以证实。从庭审查明的情况来看，《协议》载明：“诉争的工程价款约合80万元，已付53.2万元，按约定再付10万元，扣除维修3万元，应付7万元整，其余待结算后付清”。该《协议》仅表明厦门富晟公司与恒晟公司对诉争工程价款的估算，无法证实系对诉争工程的最终结算。结合厦门富晟公司与恒晟公司在《屋面施工承包协议》中约定工程量以业主最终审核的工程量为准，付款方式为恒晟公司与业主所签订的合同及业主拨款时间为准。现恒晟公司与龙岩市人民政府未就《建设工程施工合同》中的工程量及工程价款进行结算，因此，厦门富晟公司要求恒晟公司付款的条件未成就，厦门富晟公司的诉请无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回厦门市富晟防水保温技术开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费3669元，由厦门富晟公司负担。
本院二审过程中，各方当事人均未提供新的证据。上诉人厦门富晟公司及被上诉人龙岩市人民政府对一审认定的事实无异议。被上诉人恒晟公司认为，原审法院遗漏认定以下事实：上诉人与被上诉人恒晟公司之间并未进行结算，被上诉人恒晟公司与被上诉人龙岩市人民政府最终结算还在审计部门审核中，尚未做出审计结果。另，上诉人未履行保修义务，龙岩市人民政府自行委托第三人代为维修并产生维修费用55673.5元，被上诉人委托第三方进行维修并产生维修费用107250元。本院对被上诉人恒晟公司所提的异议认为，被上诉人恒晟公司与被上诉人龙岩市人民政府的结算是否需经审计部门审核与本案并无关联，一审根据当事人的举证进行事实认定，未认定被上诉人委托第三方进行维修并产生维修费用不属遗漏事实。两被上诉人对一审认定的其余事实无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
本案的争议焦点为：讼争工程是否已经进行结算，上诉人是否有权要求被上诉人恒晟公司支付工程款及工程款的数额如何认定？
本院认为，根据2010年1月22日上诉人厦门富晟公司与被上诉人恒晟公司签订的《协议》内容，恒晟公司确认了龙岩市行政中心的配套房屋面工程由厦门富晟公司组织施工，且整个项目价款约80万元，被上诉人恒晟公司已付53.2万元，因此，可以认定双方已对工程进行了结算，且在协议后的2010年2月10日，恒晟公司已向厦门富晟公司支付工程款7万元。结合在协议签订之前的2010年1月3日，上诉人出具给龙岩市建设局清欠办的函中已明确总工程款为800448元，已付53.2万元，因此，上诉人主张诉争工程款为800448元，为表述方便在双方进行结算时直接表述为约80万元，符合情理，本院予以采信。且上诉人所施工的龙岩市行政办公中心东附楼已在2010年2月通过验收交付使用，评定为合格。被上诉人龙岩市人民政府在一审庭审中也主张已经付清了工程款。因此，虽然上诉人与被上诉人恒晟公司的屋面施工承包协议约定，付款方式与业主拨款时间为准，结算工程量以业主审核为分准，但该工程交付使用迄今已六年多时间，被上诉人恒晟公司怠于主张权利将影响上诉人的权益，上诉人有理由相信两被上诉人间已进行了结算，龙岩市人民政府已支付了该工程款，因此，对上诉人的主张本院予以支持。被上诉人主张工程的质量维修问题，由于被上诉人所主张的维修未通知上诉人，其在一审中所提供的证据不足以认定实际支付了十余万元的维修费，且在双方的协议中已扣除了3万元维修费用，并明确今后维修需通知上诉人。因此，本院对被上诉人恒晟公司所主张的维修费用不予认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此，上诉人要求被上诉人龙岩市人民政府承担连带责任没有依据。
综上，上诉人厦门富晟公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7474号民事判决。
二、恒晟集团有限公司应于本判决生效后十日内支付厦门市富晟防水保温技术开发有限公司工程款168448元。
三、驳回厦门市富晟防水保温技术开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各3669元，均由被上诉人恒晟集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 刘彬辉
代理审判员 张婷婷
二〇一六年九月十三日
书 记 员 陈笑平
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。