吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一再字第4号
原审上诉人（一审原告）：吉林江源煤业有限责任公司（原吉林八宝煤业有限责任公司），住所地白山市江源区砟子镇。
法定代表人：李永海，总经理。
委托代理人：顾伟民，汉族，男，26岁，该公司职员，住白山市。
原审上诉人（原审被告）：王广志，男，1966年12月16日生，汉族，工人，住白山市。
委托代理人：陈书东，白山市浑江区六道江镇法律服务所法律工作者。
原审上诉人吉林江源煤业有限责任公司（以下称江源煤业公司）与原审上诉人王广志劳动争议一案，本院于2011年12月30日作出（2011）白山民一终字第460号民事判决。该判决发生法律效力后，本院于2014年12月11日作出（2015）白山民一监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人江源煤业公司的委托代理人顾伟民、原审上诉人王广志的委托代理人陈书东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年11月9日，江源煤业公司诉至白山市江源区人民法院称，2005年8月，王广志被江源煤业公司招用为工人，同年12月14日，王广志在井下发生工伤，造成脑外伤，先后在通化矿务局总医院、白山市康宁医院、吉林省精神病医院住院治疗。江源煤业公司对王广志的医疗费、住院伙食补助费、护理费、差旅费、工资待遇等均按有关规定支付。王广志对江源煤业公司支付的各项费用的标准和数额不服，于2009年3月30日向白山市劳动争议仲裁委员会仲裁。江源煤业公司对仲裁不服，诉讼至法院：一、要求江源煤业公司已交付的医疗费不符工伤保险药品目录的药品费用由王广志自己负担或抵销江源煤业公司费用。二、要求王广志返还江源煤业公司多支付的差旅费补助和住宿费或抵销江源煤业公司费用。
王广志辩称，江源煤业公司的诉讼请求不能成立，请求驳回江源煤业公司的诉讼请求。
白山市江源区人民法院一审查明，2005年8月，王广志被江源煤业公司招用为开拓工人，同年12月14日，王广志在井下发生工伤，造成脑外伤，精神障碍。2007年11月15日，王广志被吉林省煤炭工业局工伤鉴定委员会鉴定为叁级伤残。王广志于2005年12月14日至2006年10月30日在通化矿业（集团）有限公司总医院住院421天，于2006年10月26日至2006年12月28日在白山市康宁医院住院62天，2006年11月22日至2006年12月27日在吉林省精神病医院住院35天。2006年12月27日至2007年5月26日在吉林省脑科医院住院150天，2007年5月30日至2007年10月2日在吉林省脑科医院住院156天，2007年11月2日至2008年10月2日在吉林脑科医院住院346天，2008年10月13日至2009年10月15日在吉林省精神病院住院367天。王广志累计实际住院天数为1497天。王广志住院期间医疗费江源煤业公司已支付，总费用为144064.40元。江源煤业公司对王广志住院期间医疗费是否符合工伤保险目录用药申请司法鉴定。吉林正达司法鉴定所作出吉正鉴所（2010）法临鉴字第SO725号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：“在2005年版《吉林省基本医疗保险和工伤保险药品目录》中未查到的药物有：克林澳、二乙酰胺乙酸乙二胺注射液、三九舒血宁、普乐安、米氮平、卓夫、参麦、注射用脑蛋白水解物、小牛去蛋白提取物注射液”。根据司法鉴定，王广志不在工伤保险规定用药目录范围内的用药总额为42534.40元。王广志不在工伤保险目录范围内用药只有普乐安（治前列腺药）、参麦（心血管药）不符合王广志病情用药，其余不在工伤保险目录范围内用药均符合王广志病情用药。不符合病情用药金额3428.30元。
白山市江源区人民法院一审认为，王广志是因工伤入院治疗，患者在医疗过程中属配合治疗，没有用药自主权，因此符合王广志病情的用药江源煤业公司应当负担。不符合病情用药金额3428.30元，在基本医疗保险核销应报销的药费后，余额应由王广志负担。
王广志评残后，病情需继续治疗。根据《工伤保险条例》第三十一条规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定。王广志停工留薪期满后，继续住院治疗工伤，江源煤业公司应当承担住院期间的差旅费和住院期间的护理费。江源煤业公司已支付王广志差旅费和护理费37932.00元，应视为江源煤业公司同意支付。江源煤业公司要求王广志返还差旅费及护理费33340.00元无法律依据，不予支持。关于住院伙食补助费问题，王广志住院期间伙食补助费应依据《工伤保险条例》二十九条第四款的规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食标准的70%发给住院伙食补助费；”江源煤业公司举证的砟煤财字（1992）154号文件已被砟煤财字（2005）35号文件取代，35号文件规定白山市内出差的每天伙食补助费为10.00元，从2005年9月执行。八宝煤财字（2008）45号文件规定，白山市以外住院人员每人每天伙食补助费为15.00元，2008年8月起执行。因此对王广志住院期间伙食补助费2008年8月前按7.00元计算，2008年8月起按10.50元计算予以确认。关于停工留薪工资问题，江源煤业公司要求按企业内部规定已给付王广志停工留薪工资，王广志要求按其工伤前平均工资标准给付停工留薪工资，其工伤前三个月的月平均工资为1606.86元。江源煤业公司对白山市劳动人事争议仲裁委员会的白山劳人仲裁字（2009）36号裁决书确定的停工留薪工资没有提出异议，江源煤业公司提出的停工留薪工资标准没有举证证明，因此对王广志停工留薪工资为每月1606.86元予以确认。关于住院护理费和差旅费问题，2009年前王广志已从江源煤业公司处领取了护理费和差旅费，应认为江源煤业公司与王广志就护理费和差旅费已达成协议。2009年1月至10月15日江源煤业公司与王广志双方对护理费和差旅费发生争议，根据吉高法（2009）60号文件规定，住院护理费应为每日55.44元。因此对王广志2009年10月15日前住院期间护理费为55.44元予以确认。关于差旅费，因王广志未举证住宿费发票，故对差旅费不予确认。
王广志在工作中受伤，构成工伤，证据充分，江源煤业公司应当给付王广志各项工伤保险待遇的义务。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（五）因工致残或者患职业病；”、《工伤保险条列》第二十九条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”、第二十九条第三款“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准核销”、第三十一条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪一般不超过12个月。因伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长。但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”、第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：三级伤残为本人工资的80%……。”的规定，作出判决：“一、被告王广志返还吉林八宝煤业有限责任公司不合理医药费3428.30元。此款于本判决发生法律效力后十日内付清。二、原告吉林八宝煤业有限责任公司给付被告王广志停工留薪工资36957.78元，一次性伤残补助金32137.20元。住院伙食补助费473天×7.00元＋1024天×10.50元=14063.00元。住院期间护理费288天×55.44元=15966.72元，交通费450，00元，计99572.70元，扣除已给付11392.00元，尚余88180.70元，此款于本判决发生法律效力后十日内付清。三、原告吉林八宝煤业有限责任公司从2007年12月起每月给付被告王广志伤残津贴1285.49元，原告已支付的津贴可抵销。四、吉林八宝煤业有限责任公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10.00元由吉林八宝煤业有限责任公司负担。”
江源煤业公司向本院提起上诉称，根据司法鉴定，王广志不在工伤保险规定用药目录范围内的用药总额为42534.40元，应当由王广志自行承担。关于护理费问题，一审法院适用的是吉高法（2009）60号文件的规定，王广志发生工伤是2005年12月，不应当按照2009年的标准计算护理费，应以2006年至2009年的不同标准计算。请求二审法院依法撤销一审判决，判令王广志返还或抵销江源煤业公司多支付的费用。
王广志向本院提起上诉称，王广志因工伤治疗，不存在不合理用药问题。王广志在治疗期间，医保目录没有的药，也应当按照病人的病情用药。而且江源煤业公司并没有给王广志参加工伤保险，王广志在治疗期间发生的医药费用，应由江源煤业公司全部承担。司法鉴定确定的超医保范围的药品，均是病人所需要的药物。因病人长久卧床，导致肾功能衰竭，排尿困难，丧失性功能，都是工伤导致的，所以所有的药物都应由江源煤业公司承担。请求补齐2005年至2008年住院期间的工资、护理费及伙食补助费差额，继续支付2009年至今的费用。
经本院二审查明，王广志于2009年3月30日向白山市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，请求：1、支付王广志住院期间的护理费用、差旅费、住院伙食补助费及拖欠的工资。江源煤业公司辩称，王广志于2005年8月被招用为江源煤业公司八宝井（基层单位）开拓工人，同年12月14日在井下发生工伤，造成脑外伤，经住院治疗后，于2007年11月15日经省劳鉴委鉴定为三级伤残。其工伤住院期间的伙食补助费、护理费、差旅费、工资等工伤待遇均按有关规定支付。请求驳回王广志的申诉请求。
市仲裁委经审查认定，王广志于2005年12月18日被认定为工伤。王广志从发生工伤当日的2005年12月14日入住通化矿业（集团）有限责任公司总医院治疗一直到2006年10月30日共计住院320天。10月31日至11月21日在白山市康宁医院住院治疗，共22天。2006年11月22日至仲裁时，一直在吉林省精神病医院住院治疗。王广志发生工伤前3个月的工资为4820.59元，平均工资为1606.86元。2006年1月至7月，江源煤业公司每月支付工资253.00元，2006年8月至12月每月支付工资330.00元，2007年1月至2008年7月每月支付给王广志665.00元工资。2008年8月至12月每月支付853.00元工资，2009年1月至2月每月支付1285.00元。王广志工伤住院期间，江源煤业公司派人护理半个月，从2006年1月起一直由其家属护理，双方约定王广志住院期间江源煤业公司按每月450.00元1个人支付3个人的护理费计1350.00元／月，从2006年1月至2008年12月，除2006年5月至10月这6个月期间江源煤业公司只给了2个人的护理费即每月900.00元，其他月份均按每月1350.00元支付。从2009年1月开始，护理费降至每月328.00元，支付到2009年9月份。王广志从2005年12月14日到2006年10月30日在通化矿业（集团）有限责任公司总医院和白山市康宁医院共住院10个月，江源煤业公司按每天3.30元标准支付给王广志伙食补助费990.00元（共10个月，每月按99.00元支付），王广志从2006年11月22日至2007年11月2日在吉林省精神病医院住院治疗期间，江源煤业公司每天按3.30元的标准支付了伙食补助费1089.00元（共11个月，每月按99.00元支付）。从2007年11月3日至今，江源煤业公司未支付给王广志的伙食补助费。王广志从2006年1月至10月在通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院期间，江源煤业公司同意支付三个人的护理工资，并同意支付每人每天5.00元的出差补助费和每人每天5.00元的市里小客车票，但这期间只支付2个人的出差补助费和市内小客车票。从2006年11月30日至2008年12月31日，王广志在吉林省精神病医院住院治疗期间，江源煤业公司支付给王广志3个护理人员每人每天8.00元的出差补助费，每人每天2.00元的市内交通费，2个人每人每天14.00元（共28.00元）的宿费。从2009年1月1日至今，江源煤业公司一直没有支付。从2008年8月1日起，江源煤业公司把王广志的护理人员的出差补助费从每人每天8.00元调整到10.5元，但王广志一直未领取差额部分。
市仲裁委裁决如下：“1、被申请人（吉林八宝煤业有限责任公司）应支付给申请人（王广志）停工留薪期工资26221.78元。2、被申请人应从2007年11月15日起至2008年12月31日补发申请人伤残津贴的差额部分7104.12元，并从2009年9月起，每月支付申请人伤残津贴1285.49元。3、被申请人支付给申请人住院治疗工伤期间的伙食补助费17607.00元，并从2009年11月1日起，每天支付给申请人伙食补助费15.00元，一直支付到申请人出院为止。4、被申请人应当补足拖欠申请人2006年5月至10月期间1个人的护理费2700.00元，2006年1月至10月期间1个护理人员的伙食补助费1520.00元和市内交通费450.00元。5、被申请人支付给申请人从2006年11月30日至2008年12月31日期间申请人3个护理人员的出差伙食补助费的差额部分15981.00元。6、被申请人支付给申请人从2009年1月1日至10月31日护理人员的出差伙食补助费13680.00元，宿费8512.00元。从2009年11月1日起继续按此标准支付给申请人。”其他事实与一审法院查明事实一致。
本院二审认为，王广志系江源煤业公司职工，发生工伤后，江源煤业公司应当给付王广志工伤保险待遇。江源煤业公司应当从王广志发生工伤即2005年12月14日起至评定伤残等级的2007年11月15日期间，支付给王广志停工留薪期工资36957.78元（1606.86元／月×23个月），扣除已支付10736.00元（253.00元／月×7个月、330.00元／月×5个月、665.00元／月×11个月），剩余26221.78元，江源煤业公司应予给付。
江源煤业公司应从王广志评定伤残即2007年11月15日起，每月支付王广志伤残津贴1285.49元（1606.86元×80%）。江源煤业公司自2007年11月15日起至2008年12月31日，应支付伤残津贴17354.12元（1285.49元×13.5个月），扣除实际已支付10250.00元（665.00元／月×9个月、853.00元／月×5个月），还应当补发在此期间的伤残津贴差额部分7104.12元。
根据《工伤保险条例》第二十九条、砟煤财字（2005）35号、八宝煤财字（2008）45号之规定，王广志在通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院期间和在白山市康宁医院住院期间，应按出差补助费每天15.00元的70%支付伙食补助费，在吉林省精神病医院住院期间所需的伙食补助费按出差标准每天15.00元支付，即江源煤业公司应当支付给王广志在通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院期间和在白山市康宁医院住院期间伙食补助费2601.00元（342天×15.00元／天×70%-990.00元）。支付王广志在吉林省精神病医院住院期间2006年11月22日至2007年11月2日期间所需的伙食补助费4086.00元（345天×15.00元／天-1089.00元）。支付王广志在吉林省精神病医院住院期间2007年11月3日至2009年10月31日所需的伙食补助费10920.00元（728天×15.00元／天），以上共计17607.00元。
根据《工伤保险条例》第三十一条规定，王广志在住院治疗工伤期间，生活不能自理，由所在单位负责，江源煤业公司与王广志约定在住院期间给付3个人的护理费即每人每天15.00元（每人每月450.00元）、每人每天支付市内交通费和2个人住宿费，但未全额支付，江源煤业公司应当补足拖欠王广志2006年5月至10月期间1个人的护理费2700.00元（450.00元／月×6个月），2006年1月至10月期间1个护理人员的伙食补助费1520.00元（5.00元／天×304天）和市内交通费450.00元（45.00元／月×10月）。从2006年11月30日至2008年12月31日，王广志在吉林省精神病医院住院治疗期间，江源煤业公司已支付给王广志3个护理人员每人每天8.00元的出差补助费，根据《工伤保险条例》第二十九条、砟煤财字（2005）35号、八宝煤财字（2008）45号之规定，江源煤业公司应当支付给王广志3个护理人员的出差伙食补助费每人每天15.00元，所以应当补足差额部分15981.00元［（15.00元／天×761天×3人）-（8.00元／天×761天×3人）］。支付从2009年1月1日至10月31日护理人员的出差伙食补助费13680.00元（15.00元／天×304天×3个人），住宿费8512.00元（14.00元／天×2人×304天）。
江源煤业公司主张王广志不在工伤保险规定用药目录范围内的用药总额为42534.40元，应当由王广志自行承担。由于王广志因工伤住院治疗，江源煤业公司没有证据证明这部分用药系王广志要求医院使用，王广志治疗用药均由医院确定，故江源煤业公司的这一主张依据不足，本院不予支持。江源煤业公司对一审判决认定的护理费标准提出异议，由于本案系劳动争议案件，而吉高法（2009）60号文件适用的是人身损害赔偿纠纷，故一审法院适用该文件，属适用法律错误，双方当事人对仲裁裁决认定的标准没有提出异议，且该标准依据充足，故护理费标准应以仲裁裁决认定的标准为凭。
根据医院诊断书及司法鉴定报告，王广志用药3428.30元治疗的病情与其工伤伤情不符，王广志也没有提供证据证明这部分用药治疗的病情系工伤伤情所致，故王广志主张这部分药品不应由其承担，依据不足，本院不予支持。
一审法院判决江源煤业公司给付王广志伤残津贴及一次性伤残补助金。虽然王广志并未提出主张，但是一审法院判决后，双方均没有提出异议，且一审法院判决认定的数额事实清楚，依据充分，故对该笔费用予以支持。
王广志自2009年10月31日之后的工伤待遇，江源煤业公司如未能按规定支付，王广志可另行主张。
综上，一审法院判决认定部分事实不清，适用法律部分错误。遂作出判决：“一、维持白山市江源区人民法院（2009）江民一初字第943号民事判决第一项、第四项；二、撤销白山市江源区人民法院（2009）江民一初字第943号民事判决第二项、第三项；三、吉林八宝煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付王广志停工留薪期工资26221.78元。一次性伤残补助金32137.20元；四、吉林八宝煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付王广志伤残津贴的差额部分7104.12元。并从2009年1月起，每月支付王广志伤残津贴1285.49元，如遇政策性调整，按调整后的标准执行。五、吉林八宝煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付王广志2009年10月31日之前住院治疗工伤期间的伙食补助费48788.00元、市内交通费450.00元、住宿费8512.00元。六、吉林八宝煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付尚欠王广志2006年5月至10月期间1个人的护理费2700.00元。一、二审案件受理费30.00元，由吉林八宝煤业有限责任公司负担。”
本院再审过程中，王广志称，原审漏判王广志在2009年1月1日至2009年10月31日止共计304天的住院期间护理费50561.28元（304天×55.44元×3人），此部分款项应予给付。
江源煤业公司辩称，对王广志主张的护理费标准不予认可，护理费的标准为每月450元，是根据工伤保险条例及通化矿业集团相关规定支付的，王广志所主张的护理费标准则是依据人身损害赔偿的护理标准，与工伤保险条例相违背，是适用法律的错误。王广志主张的十个月的护理费确实没给但应该给。
经本院再审查明，2009年1月1日至2009年10月31日期间，王广志在吉林省神经精神病医院住院治疗，二级护理。从2009年1月开始，江源煤业公司每月支付王广志护理费328.00元，支付至2009年9月份。本院二审判决江源煤业公司支付王广志从2009年1月1日至10月31日护理人员的出差伙食补助费13680.00元（15.00元／天×304天×3个人）。王广志认为二审判决给付的护理人员出差伙食补助费与护理费不一样，应再给付住院期间的护理费，故再审申请要求给付2009年1月1日至10月31日护理费50561.28元（304天×55.44元×3人）。再审期间，江源煤业公司对拖欠王广志10个月的护理费无异议，但对应给付的标准有异议。另查明，吉林八宝煤业有限责任公司于2014年变更为吉林江源煤业有限责任公司。其他事实与原一、二审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，王广志在工伤治疗住院期间，应由所在单位负责护理。王广志要求江源煤业公司给付2009年1月1日至10月31日共计10个月的护理费，对此，江源煤业公司无异议，本院对王广志的该项请求予以支持。对护理费数额问题，因王广志与江源煤业公司约定王广志在住院期间给付3个人的护理费每人每月450.00元，且一直按此标准给付，故本院对王广志要求按每人每天55.44元给付的请求不予支持。但江源煤业公司从2009年1月至2009年9月已每月支付王广志护理费328.00元，共计2952元应予以扣出。综上，原二审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持本院（2011）白山民一终字第460号民事判决。
二、吉林江源煤业有限责任公司于判决生效后十日内支付王广志2009年1月至2009年10月住院治疗工伤期间的护理费10548元（450元／月×3人×10个月－328元×9个月）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵希海
审 判 员 马立清
代理审判员 迟吉岩
二０一五年三月十一日
代书 记员 杜文广