河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1030号
上诉人（原审原告）:张定均，男，1976年10月1日生，汉族，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：曹耀增，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚丙申，男，1965年10月14日生，汉族，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：曹绍培，河南广宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：舞钢市唐山新型建材厂，住所地：舞钢市庙街乡党庄村刘庄村民组南500米。组织机构代码：56729289-2。
法定代表人：张秀玲，该厂厂长。
上诉人（原审被告）：张秀玲，女，1971年10月20日生，汉族，住河南省舞钢市。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈朝军，河南首位律师事务所律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐银三，河南首位律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨凤英，女，汉族，35岁，住河南省淅川县。系龚丙申妻子。
上诉人张定均、龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲因与被上诉人杨凤英提供劳务者受害责任纠纷一案，张定均、龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲不服河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人张定均的委托诉讼代理人曹耀增，上诉人龚丙申及其委托诉讼代理人曹绍培，上诉人舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲的共同委托诉讼代理人陈朝军、徐银三到庭参加了诉讼，被上诉人杨凤英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张定均上诉称：请二审撤销河南省舞钢市人民法院作出的（2016)豫0481民初1796号民事判决，依法改判。事实与理由：张定均给龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲、杨凤英提供劳务，张定均没有任何过错，不应当承担30%的责任，而且杨凤英系承包受益人。
龚丙申上诉称：请求依法驳回张定均对龚丙申的诉讼请求。事实与理由：1、本案属于“工伤”案件，应依法按照相关法律规定，适用仲裁前置，认定工伤。本案不属于雇佣关系，一审法院适用法律错误。2、一审法院认定事实错误，张定均受伤完全不是在工作时间，也不在工作地点，与工作内容无关，根本不属于工伤事故。3、一审法院认定事实错误。龚丙申和张定均都是打工的，仅仅负责车间管理，不是张定均提供劳务的接受人，不应承担赔偿责任。4、一审审理期间，龚丙申和唐山建材厂依法提起司法鉴定申请，由于张定均不予配合，鉴定无法进行，一审法院径行判决，程序违法。5、请求依法追加腊敏娃为共同被告。6、龚丙申在张定均受伤后急需治疗期间，借给张定均22800元，并不是为张定均垫支的。一审法院认定为“垫支”且仅为7472元，与事实不符，请求二审法院依法纠正。综上所述，请求二审法院驳回张定均对龚丙申的诉讼请求。
舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲上诉称：请求依法撤销（2016)像0481民初1796号民事判决，将本案发回重审。事实与理由:一、一审法院关于伤残鉴定程序错误。一审中，唐山建材厂对张定均出具的单方伤残鉴定存有异议，该单方鉴定是依据工伤鉴定标准作出，舞钢市唐山新型建材厂在一审中依法提出重新鉴定申请，因张定均不提供鉴定材料，致使重新鉴定没有进行，然而一审法院采纳的张定均的单方鉴定，属于程序严重违法。二、该案件不符合法院直接受案范围，应先提起劳动仲裁。三、舞钢市唐山新型建材厂不是本案适格被告。舞钢市唐山新型建材厂己将用工业务依法承包给龚丙申，根据相关法律规定，该种承包行为没有法律上的强制规定，不需要承包人有相关资质，因此该种承包是合法行为。同时，承包协议约定，用工过程中的工伤、意外伤害、工资发放、人事管理等都由承包人自行负责，与发包人即舞钢市唐山新型建材厂无关。因此，舞钢市唐山新型迚材厂不是本案适格被告。四、张定均的意外事故与舞钢市唐山新型建材厂无关。根据承包协议规定，承包人招用工人，合格录用后须到舞钢市唐山新型建材厂备案，提交相关身份资料。本案中，龚丙申没有履行该备案登记手续，发生意外与舞钢市唐山新型建材厂无关。五、张定均自身具有一定过错。本次意外事故，张定均本身具有过错，其系成年人，具有相应的安全认知能力，在劳动中应该有保护意识，张定均未采取相应的保护措施导致意外发生，应承担相应的责任，一审判决张定均自身承担30%责任较轻，应承担50%责任。
杨凤英未到庭，亦未提交书面答辩意见。
张定均对龚丙申的上诉意见答辩如下：龚丙申的上诉理由不成立，本案不是工伤案件，龚丙申和张秀玲、舞钢市唐山新型建材厂承担连带责任。张定均是在工作时间和工作地点受伤。一审诉讼中，张定均提交龚丙申与张秀玲的承包协议，证明龚丙申是承包人。张定均的伤残程度经过鉴定，分别构成四级和七级，根据最高人民法院的相关规定，只是可以参照道路交通事故伤残评定标准，但是没有规定必须依据该标准。所以一审没有按照道路交通事故评定标准进行鉴定正确。关于腊敏娃指示张定均干活，不管是腊敏娃个人意志，还是受厂里指示，均不影响承担责任。关于垫付款，龚丙申如果有相关票据，该冲抵的冲抵。但其未提供相关证据。对于舞钢市唐山新型建材厂和张秀玲的上诉意见答辩如下：对于鉴定问题，同对龚丙申的答辩意见。舞钢市唐山新型建材厂作为最终利益享有者，应承担连带责任。通过一审及龚丙申提供的证据，可以证明张定均不是意外受伤，是在工作时间和工作地点受的伤。请求二审支持张定均的上诉请求。
龚丙申对张定均的上诉理由答辩如下：龚丙申不是张定均提供劳务的接受人，意外事故如何发生，龚丙申并不知道，但该时间段不在工作时间和工作地点。龚丙申作为领班，也是在经别人通知后才到达现场。对于舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲的上诉答辩如下：1、一审鉴定程序错误，就没有组织进行司法鉴定，龚丙申也提出过司法鉴定，一直没有接到法院相关手续，听说厂方缴纳鉴定费用后，但是由于张定均本人不配合鉴定，不提供相关材料，导致鉴定无法进行，龚丙申同意厂方意见，一审程序违法。2、该案系工伤案件，适用劳动法、劳动合同法调整，应仲裁前置。3、龚丙申作为领班的，也是在建材厂工作。4、张定均的事故是工伤还是意外，说不清，但与龚丙申无关。
舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲对张定均和龚丙申的上诉理由答辩如下：1、张定均和厂方应当按照同等责任划分责任。2、由于张定均的鉴定属于单方鉴定，一审舞钢市唐山新型建材厂申请鉴定，由于张定均不配合提供资料，导致无法鉴定，一审就采纳了张定均的鉴定结论，程序错误，应改判或发回重审。
张定均向一审法院起诉请求：判决龚丙申、唐山建材厂、张秀玲、杨凤英赔偿张定均各项损失216398.26元；并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：舞钢市唐山新型建材厂是一家经营范围为生产、销售岩页多孔烧结砖的个人独资企业。2016年2月16日，舞钢市唐山新型建材厂与龚丙申签订了一份砖机生产承包合同，约定舞钢市唐山新型建材厂将其一条砖机生产线及两座隧道窑承包给龚丙申。之后龚丙申即雇佣包括张定均在内的数名工人在该砖机生产线上作业。张定均日常的工作岗位为清盘（即清理生产现场的碎砖等杂物），其日常工作为两班倒，当其休息时其日常吃住就在舞钢市唐山新型建材厂内。2016年3月29日凌晨，张定均按照日常的两班倒制度处于休息时间，其工友腊敏娃指派其前往距其日常工作地点几十米处的多孔砖托盘处清理碎砖时，张定均被托盘夹住而受伤。张定均受伤后被送往舞钢市人民医院住院治疗101天（住院期间为2016年3月29日至2016年7月8日），期间花费医疗费用16687.46元（含医疗费16215.46元，门诊收费472元）。2016年8月4日张定均所受之伤被平顶山循证法医临床司法鉴定书鉴定为骨盆骨折七级伤残，尿道损失四级伤残，张定均为此支出鉴定费700元。张定均受伤后，龚丙申为其垫付了医疗费7472元。
一审法院认为，张定均在清理多孔砖托盘上的碎砖过程中被托盘挤伤，虽然张定均受伤时按照其倒班制度处于休息时且距其日常工作地点存在一定距离，但其受伤地点仍为龚丙申承包的砖机生产线范围内，龚丙申仍然是张定均提供劳务的接受人，对于张定均由此所受到的损失仍应当根据各方的过错程度来确定其承担责任的额度。张定均在清理多孔砖托盘的碎砖的过程中未尽到足够的谨慎操作的义务，自身存在相应的过错；龚丙申作为砖机生产线的承包人未尽到安全保障义务，且作为个人没有相应的施工资质也存在相应的过错；舞钢市唐山新型建材厂作为发包人违法将砖机生产转包给不具有资质的个人，也存在相应的过错。原审法院酌定由张定均对其自身的损失承担30%的责任，龚丙申及舞钢市唐山新型建材厂各自承担35%的赔偿责任。张定均在此次诉讼中因该事故所受的损失包括：医疗费16687.46元、住院伙食补助费5050元【50元/天×101天】、营养费1010元【10元/天×101天】、误工费3805.98元(上年度农村居民人均纯收入10853元/年÷365天×128天，误工日期自张定均受伤之日计算至定残之日共计128天)、护理费8434.75元【30482元/年÷365天×101天=2505.37元】、残疾赔偿金162795元（10853元/年×20年×75%）、鉴定费700元、交通费法院酌定为300元，以上共计198783.19元。上述损失应当由龚丙申及舞钢市唐山新型建材厂各自承担35%，即69574.12元（198783.19元×35%），下余损失由张定均自行负担。另外张定均所受的伤害被评定为一处四级伤残、一处十级伤残，其有权主张精神抚慰金，法院依据张定均其伤残等级及各方的过错程度酌定龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂向其支付精神抚慰金30000元，由龚丙申及舞钢市唐山新型建材厂各自负担15000元。综上龚丙申及舞钢市唐山新型建材厂各自应当赔偿张定均各项损失84574.12元。同时龚丙申已经向张定均垫付了赔偿款7472元，该部分费用应当从龚丙申应该支付的赔偿款中予以扣除，即龚丙申还应当向张定均支付赔偿款77102.12元。舞钢市唐山新型建材厂将砖机生产线转包给没有资质的个人，应当与龚丙申承担连带赔偿责任。张秀玲作为舞钢市唐山新型建材厂（个人独资企业）的投资人，应当对舞钢市唐山新型建材厂的债务承担无限责任。张定均的其它诉讼请求缺乏充足有效证据证明，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、龚丙申于本判决生效之日起十五日内赔偿张定均各项损失合计77102.12元；二、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲于本判决生效之日起十五日内赔偿张定均各项损失合计84574.12元；三、龚丙申与舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲就上述两项赔偿互负连带责任；四、驳回张定均的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5093元，由张定均负担1400元，由龚丙申负担1800元、由舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲负担1893元。
本院二审经审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相一致。
本院认为:关于本案的案由应如何确定的问题。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述法律规定，劳动关系与劳务关系的区别在于主体范围、主体关系、主体待遇、确定报酬等均存在不同之处；劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人方支付劳务报酬，各自独立，地位平等。本案中，张定均向龚丙申提供劳务，龚丙申支付报酬，双方之间不存在行政隶属关系，各自独立，地位平等，双方之间形成了法律意义上的劳务关系，根据上述规定，本案应属于提供劳务者受害责任纠纷，张定均依法可以根据相关法律规定提起本案诉讼。本案的案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲上诉认为“本案系工伤案件，适用劳动法、劳动合同法调整，应仲裁前置”的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于本案一审程序是否存在违法之处的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审诉讼中，张定均提交了平顶山循证法医临床司法鉴定书，龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲虽提出异议，但并未提供足以反驳的证据，一审采用平顶山循证法医临床司法鉴定书的鉴定结论并无不当，龚丙申、舞钢市唐山新型建材厂、张秀玲等以此作为一审程序存在违法之处的上诉意见本院不予采纳。
关于本案的责任承担问题。张定均在清理多孔砖托盘的碎砖的过程中未尽到足够的谨慎操作的义务，自身存在相应的过错；龚丙申作为砖机生产线的承包人未尽到安全保障义务，舞钢市唐山新型建材厂作为发包人违法将砖机生产转包给不具有资质的个人，也存在相应的过错。原审法院根据上述情况，酌定由张定均对其自身的损失承担30%的责任，龚丙申及舞钢市唐山新型建材厂各自承担35%的赔偿责任符合本案实际，张定均、舞钢市唐山新型建材厂上诉认为原审判决认定责任分担比例不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于原审判决认定的张定均的具体损失数额，本院经审查认为并无错误之处。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5534元，由张定均负担1892元，龚丙申负担1728元，舞钢市唐山新型建材厂负担1914元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 石天旭
代理审判员 朱海波
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 张 苗
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；