江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终42号
上诉人（原审原告）朱永喜，男，1965年4月15日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：许珍平（特别授权），江苏诺凡律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告）齐素琴，女，1969年5月1日生，汉族，住江苏省泰州市。
委托诉讼代理人：曹广根（特别授权），江苏东进信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：殷龙，男，1972年10月8日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。
上诉人朱永喜与被上诉人齐素琴、殷龙劳务合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年1月18日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人朱永喜及其委托诉讼代理人许珍平、被上诉人齐素琴及其委托诉讼代理人曹广根、被上诉人殷龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱永喜上诉请求：一、请求二审法院撤销原判。二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在案件审理中，认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认为被上诉人殷龙的挖机在被上诉人齐素琴的工地上工作是错误的。事实上，这个挖机是两被上诉人合伙的。当时，在被上诉人齐素琴承包的万马工地上，他们是找别人驾驶操作的。他们之间在万马工程结束后将挖机分开的。这点被上诉人殷龙及被上诉人齐素琴的证人在庭审中提到的饭店结账，就是指的他们之间小挖机的帐目。在本案中，被上诉人齐素琴因万马工程欠别人的工程款，因转包给他的老板鲁庄红出走，在数年后，通过诉讼才拿回部分工程款。在当时，被上诉人齐素琴根本就无能力来支付对外的工程款欠款。二、上诉人提供的工程对帐单，上面署有证明人为被上诉人殷龙，这是符合事实情况的。众所周知，工程项目一般均是由现场施工负责人负责签单的。这个总单是被上诉人殷龙根据上诉人该工程总计给付其小单子累计而来的。该工程结算单之所以没有被上诉人齐素琴的签字，主要是工程结束不久，被上诉人殷龙因债务问题被迫逃避在外，上诉人找被上诉人齐素琴结账该款，她要等被上诉人殷龙出面后核实。如果，当时上诉人等一些人真的是替被上诉人殷龙干的土方工程，最后结账总帐被上诉人殷龙作为证明人在单子上签字，上诉人等众多施工的人作为一个有民事行为能力的成年人会同意吗？三、上诉人拿被上诉人齐素琴出具与其的工时单（那几天，被上诉人殷龙有事没在工地上）要求被上诉人齐素琴支付工程款时，她为何在该条子上写“预付伍千元正，下余账等殷龙出面结清”，但是这笔账不论谁做的工程量，作为被上诉人齐素琴收到别人挖机工时59.3小时，理应无条件的付款。何必要写这样一句话。之所以如此，因为上诉人还拿有被上诉人殷龙证明的95195元的单子一起向被上诉人齐素琴索要欠款的，被上诉人齐素琴认为被上诉人殷龙出具的单子要核实一下，才写上那句话的。四、在庭审中，被上诉人齐素琴也承认，上诉人的每一张工时单，都是经过被上诉人殷龙交付于她，她也是基于包括上诉人在内等其他工程施工人的工时单，与发包方打官司主张工程款的。被上诉人齐素琴竭力主张与被上诉人殷龙是承包关系，为的是洗脱与上诉人之间事实的雇佣关系。她既不能提供诸多承包协议等证据加以佐证他们之间存在承包关系，也不能提供他们之间对该工程款结算的凭证。第一次庭审时，被上诉人齐素琴讲其与被上诉人殷龙结账的单子搬家遗失。这明显在说谎，因为在被上诉人殷龙离家出走，不止上诉人一个找被上诉人齐素琴要挖机工程款。如果她与被上诉人殷龙该工程款已结清，她完全可以将帐目出示给诸位包括上诉人在内的找其要挖机工程款的这些人，也无需画蛇添足在工时单上写这句“预付伍千元正，下余账等殷龙出面结清”。故第二次，被上诉人齐素琴又找亲朋出来作证，把她与被上诉人殷龙之间挖机结账的事情移花接木说成是万马工程款的结账。一审法院仅凭被上诉人齐素琴的口头陈述其与被上诉人之间有承包关系，加之以错误的事实被上诉人殷龙的挖机在被上诉人齐素琴的工地上工作，运用推理得两被上诉人之间有承包关系，上诉人与被上诉人殷龙之间有雇佣关系，否认事实上与被上诉人齐素琴的雇佣关系，明显是主观臆断，枉法仲裁。
被上诉人齐素琴辩称，一审法院在审理本案时多次开庭，且一审时被上诉人要求对上诉人提出的工程量、工程单进行鉴定，最终因为鉴定机构回复无法鉴定没能鉴定成。一审审理本案时对案件事实调查清楚，上诉人在诉讼中所举的证据无法证明被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人殷龙辩称，同意朱永喜的上诉请求。
朱永喜向一审法院起诉请求：1、判令齐素琴给付欠朱永喜工程劳务款人民币102095元及利息（从2008年6月25日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至该判决生效止）；2、齐素琴承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2006年12月1日，齐素琴从江苏海陵建设工程有限公司泰州分公司万马壹号厂房工程项目负责人鲁庄红处承接了万马新厂区及下水道的挖土工程。朱永喜经第三人殷龙通知被安排在万马工地的1#厂房、配电房、食堂等进行挖机挖土、还土工作。殷龙亦有挖机在该工地上工作。在此期间，朱永喜挖机的工作量是由万马工地的人员根据挖机每天从事的工作时间开具工量单交给朱永喜，朱永喜再将工量单交于殷龙，殷龙收取后出具工量单收条给朱永喜。后2008年6月25日，殷龙作为证明人向朱永喜出具《朱三挖机在万马工地挖基础作息时间》工量单，载明朱永喜在万马工地的工价总计为95195元。2007年元月24日，齐素琴出具收条一份，载明：“挖机时间59.3小时”。2009年2月23日，朱永喜持此收条向齐素琴索要劳务报酬，齐素琴给付朱永喜5000元，并在收条上记载：“预付伍仟元正，下余账等殷龙出面当面结清”。庭审中朱永喜、齐素琴一致确认该收条中的59.3小时为59小时30分钟。
一审法院认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳务合同关系？本案朱永喜主张双方之间存在劳务合同关系，则应对合同订立和生效的事实承担举证责任。首先，从朱永喜的举证情况看，除殷龙的陈述和其出具的工量单证明外，并无其他证据证明是齐素琴指示殷龙为其雇佣朱永喜，且齐素琴亦否认双方之间存在劳务合同关系；其次，从工作量的对账结算流程看，朱永喜完成的工作量全部是与殷龙进行交接，齐素琴均未参与其中，最终工价总额亦是由殷龙核定；再次，从殷龙陈述看，其自己也有挖机在工地上工作，与齐素琴之间亦有业务上的往来，若如殷龙所述其是受雇于齐素琴，替齐素琴负责工地的管理工作，其与齐素琴之间就存在雇佣与合作双重关系，则殷龙指示朱永喜工作，是殷龙为完成从齐素琴处承接的业务自己雇佣朱永喜，还是殷龙替齐素琴雇佣朱永喜的事实无法辨明。因此，朱永喜不能证明其是由齐素琴雇佣的。另，从朱永喜持有齐素琴出具的一份收条看，收条中并未注明所欠对象，若该欠条确系齐素琴出具给朱永喜的，从常理上齐素琴应直接向朱永喜清偿，而非注明要待殷龙出面再结清。综上所述，仅凭殷龙的陈述和其出具的工量证明单及朱永喜自己的陈述无法确认朱永喜与齐素琴之间存在劳务合同关系。齐素琴自愿按照朱永喜持有的收条给付朱永喜6900元，是其自由处分的权利，应予照准。朱永喜主张齐素琴给付其他劳务款的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：一、齐素琴于判决书生效之日起十日内给付朱永喜人民币6900元。二、驳回朱永喜的其他诉讼请求。案件受理费2342元，由朱永喜负担2184元，齐素琴负担158元。
本院二审期间上诉人朱永喜提供其当时的工程施工记录一份，证明朱永喜是在2006年8月进入工程进行土方施工，其中“2007年元月”以下部分的“59.30”工时与被上诉人齐素琴签字的收条是相对应的，当时施工现场也是殷龙负责的，被上诉人齐素琴签字是因为当时殷龙有段时间不在工地，要和发包方对账，就让朱永喜把该单子送给齐素琴，齐素琴就签字了。被上诉人齐素琴质证认为，该证据应当在一审时提出，二审提出不属于新证据。对该证据的真实性无法认定，因为没有他人或被上诉人的签字确认，对记载的时间也不能确定，有可能是上诉人后期补的，从该份证据也无法看出上诉人在何处做的工程，不能证明是在被上诉人的工地做的，对该份证据不予认可。另外一审支持了59.3小时的诉讼请求，只要有被上诉人签字的，我方都认可，也说明殷龙与被上诉人所有工程已经结算好了。被上诉人殷龙质证认为单子是上诉人当时做好了打电话给我，我当时不在工地，我就让上诉人找齐素琴，如果当时这个单子是给我的，我会统一加在证明栏中。本院认证认为，上诉人提供的证据系其单方制作，并无他人书面确认，且被上诉人对其真实性予以否认，上诉人也并无其他证据证明该证据真实，故对该份证据，本院不予采纳。一审判决查明的事实有相关证据以及一审法院庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳务合同关系。
本院认为，上诉人主张其与被上诉人发生劳务合同关系并请求被上诉人支付其劳务款，应当围绕该项请求提供相应的证据予以证明。上诉人在一审期间提供了被上诉人殷龙向其出具的工程量单据，用以证明其在被上诉人工地处做工，并称殷龙系受被上诉人齐素琴雇佣。然其并没有提供证据证明殷龙与齐素琴之间是何种关系，殷龙是在何种情况下出具该份单据。仅凭该份证据及各方的陈述认定上诉人与被上诉人存在劳务合同关系的依据不足。上诉人未能完成初步的举证义务，所举证据不能支持其诉讼请求，故对上诉人的上诉请求，本院不予采纳。
综上所述，上诉人朱永喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2342元，由朱永喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
代理审判员 田 扬
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘 非