江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中商初字第0365号
原告（反诉被告）张方信。
委托代理人赵一心。
被告（反诉原告）张方浩。
委托代理人朱兰珍。
原告张方信因与被告张方浩委托合同纠纷一案，于2013年9月9日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭进行审理。被告张方浩于答辩期内提起反诉，本院经审查后予以受理，并与本诉合并审理。本院于2013年10月31日、11月27日组织双方当事人进行庭前证据交换，并于2014年3月6日公开开庭审理了本案。原告张方信及其委托代理人赵一心，被告张方浩及其委托代理人朱兰珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张方信起诉称，2012年12月20日至2013年4月16日期间，被告张方浩代理原告从事期货开、平仓交易30多次，其实际交易内容与发给原告短信内容不一致。同时，被告擅自于2013年1月4日与原告同时入市，占用原告大量的保证金，并于2012年11月1日取走原告前期投入的保证金30万元挪作他用。请求判令被告张方浩：1、返还交易保证金73万元，并承担相应的利息（自2013年1月4日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、赔偿因其私自交易而导致原告张方信应得利益损失275500元。
为支持其诉讼主张，原告张方信向本院提交了以下证据：
1、汇款单6份，以证明张方信汇给张方浩88万元用于期货交易。
2、银行卡取款业务回单一份，以证明张方信借给张方浩10万元，后计本息12万元，于2012年12月计入张方信保证金，截止到同年12月20日，张方信在张方浩账户上的保证金达100万元。
3、大有期货有限公司盈亏表2份，以证明张方浩账户上的款项均系张方信所有，张方浩无权擅自使用，期末余额应当归张方信；张方浩未按张方信指令进行期货交易，导致的损失应由张方浩承担。
4、银行流水表2份，以证明张方浩长期挪用张方信保证金作他用。
5、结账单及交易凭证各1份，以证明结账单与事实并不相符，理财金币系张方浩自己购买而非代张方信购买。
6、（2013）通启证民内字第1790号公证书，以证明张方浩未按双方确定指令进行期货交易，导致的损失应由其自行承担。
被告张方浩答辩并提起反诉称：原、被告系兄弟关系。2011年8月下旬，张方信得知张方浩做黄金期货交易，便口头委托张方浩以自己的名义代理做黄金期货交易。至2012年5月15日黄金下跌止，共盈利3万元。双方于2012年12月20日结账，张方信共投资155万元，已收回86万元投资款及6.98万元理财产品“纪念币”，加上张方浩于2010年4月4日向张方信借款10万元、支付利息12万元、交易盈利3万元，尚存77万元。张方浩认为期货风险太大，准备将此款项退还张方信，但张方信要求其继续代理，遂自2012年12月20日起开始第二阶段期货交易。张方信又于2013年2月21日投资33万元，合计投资110万元。期间张方浩利用张方信30万元资金做电解铜生意，张方信未提出异议。至2013年2月18日，计亏损29746元，加上手续费1120元，合计亏损30866元，张方浩发短信告知张方信，张方信未提出异议。同年4月15日，期货公司发出追加保证金通知，张方信于同日又投入30万元。不料当日国际金价暴跌，前后合计亏损1163124元。双方多次口头约定黄金期货无论盈亏均由张方信承担，故请求判决驳回原告张方信的本诉请求，并判令反诉被告张方信支付反诉原告张方浩亏损433124元。
被告张方浩向本院提交了以下证据：
1、2012年12月20日结账单，以证明张方信委托张方浩以张方浩名义做期货交易，截止到该日，共投资155万元，已收回92.98万元，其中6.98万元系理财产品纪念币；交易期间共盈利3万元归张方信所有；2010年4月4日张方浩向张方信借款10万元，结账时张方浩自愿支付利息2万元，上述收支相抵张方信尚有77万元在张方浩处，双方签字认可。至2013年8月26日双方再次结账时，张方浩确认16万元错汇，同意另行汇给张方信；张方信因纪念币贬值要求退给张方浩，张方浩亦予认可。
2、双方短信记录，以证明双方除短信外，还通过电话联系。
3、期货成交记录单，以证明自2012年12月20日至2013年4月16日，合计亏损1163124元。
反诉被告张方信针对反诉答辩称：张方浩在代理期货交易过程中，以虚构不实的手数搪塞张方信，其所谓的损失实际并未发生在张方信名下。请求判决驳回反诉原告张方浩的诉讼请求。
对于原告张方信提交的证据，被告张方浩对其真实性均不持异议，但提出并未私自挪用张方信资金；短信并不能反映全部的交易过程，除短信外，双方还通过电话以及面谈来确定交易内容。
原告张方信对被告张方浩提交的证据的真实性予以认可，但认为应以手机短信作为双方确认交易的最终凭据。
本院对双方当事人所举证据的真实性均予确认，可以作为认定本案相关事实的依据。但鉴于张方浩在庭审中提交了2013年4月11日张方信所发短信，张方信对其真实性亦予认可，而该短信在（2013）通启证民内字第1790号公证书中并无记载，故本院认定该公证书所反映的双方短信往来并不完整。
为查明本案事实，本院依职权向大有期货有限公司进行了书面的调查咨询，该公司已予回复。对回复函上所记载的内容，双方当事人均无异议，本院将把回复函所载意见作为认定相关事实的依据。
本院经审理查明，被告张方浩在大有期货有限公司开立有期货交易户头。原告张方信系张方浩兄长，自2011年8月31日至12月15日期间，张方信分三笔汇给张方浩资金共计155万元，要求以张方浩名义从事期货交易。此外，张方信还于2010年4月4日出借给张方浩10万元。张方浩于2011年10月27日汇给张方信50万元，于2012年1月21日汇20万元。2012年12月20日，双方对款项往来进行结算，确认张方信共交付张方浩155万元用于期货交易，另张方浩结欠张方信本息12万元，总计167万元；张方浩还付张方信四笔，分别为50万元、20万元、16万元和6.98万元，加之前期盈利3万元应归张方信所有，张方信在张方浩处尚有余款77万元。在本案审理过程中，张方浩确认上述16万元款项实际未汇给张方信，6.98万元的纪念币已由张方信退还张方浩，张方浩亦予认可。因此，截止到2012年12月20日，张方信共计交张方浩折合款项99.98万元。此后，2013年2月21日，张方信汇给张方浩33万元。同年4月15日，张方信又汇给张方浩30万元，总共合计162.98万元。
张方浩分别于2013年4月26日、5月5日、6月4日分五次汇给张方信计70万元。2013年8月27日，张方浩又还款20万元，共计90万元。本案庭审中，双方确认张方信尚有73万元保证金在张方浩账户中。
依照大有期货有限公司提供的交易结算单（账号81×××17，户名张方浩），2012年12月20日该账户尚有期初权益592343.70元。自当日起至2013年4月17日，共转入70万元，发生亏损1150880元，手续费12244.30元，尚余可用资金129219.40元。
自2012年12月20日起，张方浩在其期货交易帐户内用张方信的资金进行期货交易，并以短信方式向张方信告知交易内容。短信的具体内容如下：
2012年12月21日：“昨天2多340.68。今天3多335.51。12月20日和21日。”
2013年1月18日：“今344.25做空2手”。
2013年1月29日：“今338.21。转做多2手”。
2013年1月31日：“今341.42平了。同时341.42做空。5手”；“今341.59做多5手”。
2013年2月1日：“今338.16做空5手”；“今338.17空5手平了”；“今338.51空3手”。
2013年2月7日：“今341.71平空3手”。
2013年2月18日：“今做多5手329.85元”；“今于329.85为准做多10手（5＋5）今5手续费已付。到目前为止共亏29746元加上手续费1120元，两笔合计30866元。”
2013年2月22日：“今9.10做多5手，323.02”。
2013年2月25日：“今平了，5手空单，323.57”。
2013年2月27日：“今328.15平多5手。328.15做空10。这样余10多、10空。”
2013年2月28日：“今325.64平空10手，余10多”。
2013年3月1日：“今做多10手323.29”；“今下午2.45时分平多15手。价322.82。同时做空15手价322.82。又在2.55时分平空5手，同时做多5手价322.98。余10多10空。”
2013年3月4日：“今323.88平空10。同时做多10手。这样余20手多头”；“今322.55平多10同时做空10手。这样10多10空”。
2013年3月5日：“今323.48平空10，同时做多5手。这样余15手多。”
2013年3月6日：“今平多10手322.23，做空10手也是322.23，这样余10空10多。”
2013年3月14日：“今平空10手323.1，这样余10多。”
2013年4月3日：“今做空3手价316.27”。
2013年4月8日：“今319.43平多，后做空3手319.40。一共6手空7手多。”
2013年4月11日：张方信发短信给张方浩“方浩，把6手空平了，改做多6手。”张方浩回“今平6手空314.81，同时做多6手314.81，这样13手多。”
2013年4月15日：张方信发给张方浩的短信为“方浩，我从3月6日后只有多头5手，4月3日改做空3手做多只余2手，后又增做空3手；11日6手空改多，合计做多8手，非13手，望你和上海打单核查。”“看3月5日你发信息，余做多15手，6日平多10手，应余多5手，可你发信息为10手，应差在这里。”张方浩回：“3月5日做多5手可能没成立，但在第二天我心中的数量是10手。”
2013年4月16日张方信给张方浩的短信：“计投入110万现实亏约60万（13手算），余款50万除13手万／手，是否至于被强平仓，因手头已无现金。”
2013年4月19日张方浩回：“方信，我今次做只是证明一下在最底段进去，到了顶点不到一点出来就完成一波。但到最后还是钻进去了。这就证明，期货不管你这么做最后还是弄不过他们的。”
2013年4月22日：“您账号81×××17上午挂单全部成交，12月AU卖出6手平仓，276.79成交。6月AU卖出9手平仓，275.03成交，现在账户空仓［大有期货］”。
2013年4月26日张方浩发给张方信：“总之我只能保持10手多头从没做空，你超过10手，我就减了。我讲了从头到尾全亏也不超过50万。”
此后，双方即因账户亏损原因及承担产生争议。
经查，上述短信内容与实际交易内容并不完全一致。经本院向大有期货有限公司调查，该公司向本院提交了“808317期货交易对应开平仓明细表”（详见附件一），该表中详细列明了开、平仓的对应关系及浮动平仓盈亏。
还查明，2013年4月15日，国内黄金期货开盘即出现跌停板的情况，张方浩所持账户主动于8时57分申报，并于8时59分（集合竞价时）卖出平仓5手AU1306。依照大有期货有限公司的陈述，此时如其不主动进行平仓且未入金32万元，期货公司将在当日开盘后对其合约进行强制平仓14手AU1306处理。由于其在开盘前自行平仓并在当日入金32万元，其持仓已满足交易所的保证金标准，故期货公司未对其持仓进行强行平仓处理。4月16日，国内黄金期货开盘继续出现跌停板的情况，根据当日的行情走势，期货公司对该账户持仓保证金进行计算，该客户的资金已不能满足要求，在无平仓和入金的情况下，需要至少强制平仓9手AU1306、2手AU1312。而张方浩于当日8点53分申报平仓9手AU1306，6手AU1312，以上挂单于下午成交，故期货公司未对其持仓进行强行平仓处理。4月18日，国内黄金期货下跌幅度较大，如果此前未自行平仓，那么其持仓将进一步亏损，达到期货公司的强平标准。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点是：1、张方浩是否应当向张方信返还交易保证金并赔偿损失；2、涉案期货交易账户中产生的亏损应由谁来负担。
本院认为，张方信将款项交予张方浩，委托其以张方浩的名义进行期货交易，但张方浩不收取报酬，双方之间实际形成了无偿的委托合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效。依照我国合同法第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。依照合同法第四百零一条，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。该法第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
鉴于本案中双方均确认约定的交易习惯是由张方信向张方浩下达交易指令，张方浩再进行期货交易，故作为受托人的张方浩，除因紧急情况为委托人利益处置的以外，通常情况下应当依照张方信的指示进行期货交易。同时，期货市场是一个高风险的市场，为了有效防范风险，期货交易实行每日无负债结算制度，也就是在每个交易日结束后，对交易者当天的盈亏情况进行结算，在不同交易者之间根据盈亏进行资金划转，将因期货价格不利变动给交易者带来的风险控制在有限的幅度以内，从而保证期货市场的正常运转。因此，作为账户所有者的张方浩，对于每天期货交易的实际手数及盈亏状况均应系明知，其作为受托人，还应当如实向委托人张方信报告期货交易的状况；如因其故意或者重大过失给张方信造成损失的，应当予以赔偿。特别需要指出的是，张方信作为委托人，亦应明知期货交易可能面临的巨大风险，故也应当采取合理的措施，及时对交易及盈亏情况进行监控，以规避风险。
就本诉部分，张方信主张应按短信顺序确认交易的对应关系，并依此计算盈利及亏损。就此本院认为：其一，张方信主张其通过电话下达交易指令，指令内容与短信内容相一致，但反映交易内容的短信基本为张方浩所发，张方信未能就其指令内容提交证据。而就公证书中所记载的短信而言，并不能完整反映双方在交易期间所有的沟通往来情况，如张方浩提交的4月11日短信“方浩，把6手空平了，改做多6手”就不在公证书记载之列，足以证明张方信提交的短信并不完整；其二，期货交易的开、平仓对应关系依照交易惯例、由电脑程序控制，并非人为把握，张方信对此应属明知。因此，在短信内容不完整的情况下，张方信仅凭部分短信主观确认交易的对应关系显然缺乏依据，本院不予支持。
就反诉部分，关于期货账户内的亏损1150880元及手续费12244.30元应由谁来承担的问题。张方信称，其通过电话下达指令，电话指令内容与短信内容相一致，故短信之外的交易损失应由张方浩承担；张方浩则称，张方信除经短信确认的电话指令外，还存在其他的电话往来，交易情况均已告知张方信，故损失均应由张方信负担。就此本院认为，张方信主张以短信内容作为确认交易的依据，但如前所述，公证书所记载的短信内容并不完整，且张方信亦否认其中阶段性的结账及手数确认内容，显然仅凭短信并不能反映双方真实、完整的委托内容；而张方浩又未能就其主张提交充分的证据，故应当结合短信确认的交易内容、张方浩实际操作情况以及双方阶段性的结账信息综合判断各自的过错及应当承担的责任。对于短信内容与交易内容相一致的部分，应由张方信承担责任；对于短信内容与交易内容不一致的，原则上应由张方浩承担责任，但为张方信利益而处置的除外。以下分述之：
2013年2月18日，张方浩向张方信发送短信告知亏损29746元，加上手续费1120元，合计30866元。而截止到当日交易结束，该账户中黄金期货交易实际共亏损51450元，可见张方浩向张方信隐瞒了部分亏损情况，此可印证张方信陈述的张方浩利用其资金自行进行期货交易的事实。但张方信在被告知亏损情况后，既未提出查看交易明细，也未对亏损数额进行核实；更何况依照其在本案中的主张，其完全可以通过自行计算而得出盈亏情况，但事实上，张方信在收到该短信后却未提出任何异议。现张方信以2013年2月18日之前的短信内容拒绝承担该笔损失，但事实上，短信内容并不完整，不能排除双方存在其他指示的可能，故在张方信未及时对该笔亏损提出异议的情况下，应视为其对该损失30866元已予认可。相应地，张方信主张2013年2月18日之前的盈利缺乏事实依据，本院不予支持。综上，在2013年2月18日之前交易完成所产生的亏损及手续费中，张方信应对其中的30866元承担责任，张方浩应承担亏损21704元，手续费2765元。
关于2013年1月31日多仓5手、2月21日平仓产生的损失107950元。张方信主张，如果按照短信顺序，该5手应于2月27日被平仓，损失仅为67200元。从实际交易的情况看，2月27日平仓的系2013年2月4日及2月6日多仓的5手，致亏损61170元，而2月4日及2月6日的多仓情况均未告知张方信，即张方浩在未告知张方信的情况下，擅自多操作了5手多、平仓，故张方信仅应承担亏损67200元及手续费350元，其余亏损101920元及手续费350元应由张方浩负担。
对于2013年1月31日开空仓5手、于当日被平仓产生的损失900元。张方信主张如果该5手空仓于同年4月16日平仓，则有331950元的盈利。就此本院认为，早在2013年2月28日的短信中，张方浩即已告知张方信“余10多”，即当时账户中无空仓，与实际情况亦相符合，张方信对此应属明知；且期货市场风险极大，张方信不可能预知4月16日黄金期货价格会有巨幅下跌，其在1月31日空仓时也不可能提前作出要求张方浩于4月16日平仓的指令，故其主张本笔盈利缺乏依据，本院不予支持。该笔亏损应已于2月18日一并结算，不再另行计算。
对于2013年2月4日多仓2手、2月21日平仓的损失共计40600元，无任何短信及其他证据可以证明该交易得到了张方信的认可，故张方浩应承担相应的责任，并应承担手续费140元。
对于2013年2月6日、2月7日多仓3手、3月6日平仓的损失57160元，其开仓记录未告知张方信，平仓价格与实际价格不同，故该亏损57160元及手续费210元应由张方浩负担。
对于2013年2月22日多仓7手、于3月6日平仓的损失合计5950元，其中5手已经短信记载，亦为张方信所认可，故该亏损4250元由张方信负担；另2手亏损1700元及手续费140元由张方浩负担。
对于2013年2月25日多仓3手、4月3日平仓所产生的损失24240元。该交易多、平仓记录均未经短信确认，故该亏损及手续费210元应由张方浩负担。
关于2013年2月22日空仓3手、2月25日平仓产生的盈利2700元。该交易内容与短信内容一致，盈利应由张方信享有，但应扣除手续费210元。
关于2013年2月27日空仓10手、2月28日平仓所取得的盈利25100元。该开、平仓情况在短信中均有体现，故应由张方信享有盈利，但应扣除手续费700元。
关于2013年3月1日多仓10手、同日平仓所产生的亏损2690元，3月1日空仓10手、3月4日平仓所产生的亏损9500元，以及2013年3月4日多仓10手、同日平仓所产生的亏损13330元，开、平仓情况在短信中均有体现，张方信亦予认可，故该损失应由张方信负担，且应负担手续费2100元。
关于2013年3月5日多仓10手、3月8日多仓1手，4月8日平仓6手的损失19020元及4月15日平仓5手的损失116810元，张方信称其3月5日仅指令张方浩多仓5手，故对于另外5手所造成的损失，应由张方浩负担；且按照张方浩所发短信，该多仓的5手应对应3月6日的平仓，故亏损仅为2150元。就此本院认为，关于开平仓之间的交易关系并非人为主观决定，在前述3月6日的5手平仓损失已确定由张方浩负担的情况下，张方信再主张应以其认定的对应关系来确定亏损金额缺乏事实和法律依据。而对于双方争议的另外5手是否无指令，张方浩在3月5日的短信中称“做多5手”，4月15日在张方信提出异议后，又回称“3月5日做多5手可能没成交，但在第二天我心中的数量是10手”。但事实上，该5手确已成交，可见该5手并非张方浩为张方信操作，其引发的亏损后果应由张方浩负担，即张方信负担亏损15850元，手续费350元；4月8日平仓的剩余1手亏损3170元应由张方浩负担。
关于2013年3月6日开仓、3月8日平仓所得盈利7730元，张方浩称应归张方信所有，本院亦予确认，但应扣除手续费700元。
关于2013年3月8日多仓1手、4月15日平仓损失22410元，2013年3月8日多仓9手、4月16日平仓损失417810元以及4月9日多仓6手、4月16日平仓损失260880元应如何负担的问题。张方浩于4月11日告知张方信多仓6手（价格320.27元），该交易实际发生于4月9日，短信所载价格为314.81元。张方浩称，张方信已于4月9日通过电话指令其多仓6手，后又于4月11日要求其多仓6手，张方浩认为其应该遗忘了4月9日的指令，遂未于4月11日再次操作。对此本院认为，虽然张方浩对于其4月9日收到张方信指令一说未提交证据，但张方信后于4月11日对其下达指令则有短信为证，因手数相同，且如果张方信当日再次多仓6手，只会造成更大的损失，故张方浩仅需对于该价格的差额部分产生的亏损承担责任，计32760元；而因该6手平仓所产生的损失228120元，虽然其平仓并无短信确认，但鉴于4月16日黄金期货价格急剧下跌，如当日不平仓，可能会被期货交易公司强行平仓的情况，张方浩主动平仓并不损害张方信利益，故该损失应由张方信负担。此外，截止到4月9日，账户实余多仓20手，但张方浩却于4月11日的短信中告知张方信尚余13手，该7手被隐瞒的多仓应视为张方浩自行操作，加之上述计算错误的5手，张方浩应对该12手亏损承担责任。张方信应仅余8手，其仅需对该8手平仓损失承担责任。张方浩除了应承担4月15日平仓的5手即计算错误的损失116810元外，还需承担3月8日开仓、4月16日平仓的9手中的7手，计损失325030元，以及手续费490元。
综上，被告张方浩应承担损失及手续费合计729819元，张方信需承担张方浩所主张的总损失1163124元中的433305元。鉴于双方对委托合同的解除均不持异议，对张方信尚有73万元款项在张方浩处亦予确认，故张方浩尚需向张方信返还296695元。
关于利息的计算，因尚无证据证明张方信已在诉前明确向张方浩提出解除委托合同的主张并要求其返还款项，双方对交易余额亦未经对账且存在较大争议，故原告张方信主张自2013年1月4日起的利息于法无据。本院将以原告张方信向本院提起主张之日作为利息的起算日期。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条之规定，判决如下：
一、被告张方浩于本判决生效之日起十日内给付原告张方信296695元，并支付相应的利息（以296695元为本金，自2013年9月9日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
驳回原告张方信的其他诉讼请求；
驳回反诉原告张方浩的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费16612元，由本诉原告张方信负担11317元，本诉被告张方浩负担5295元；反诉案件受理费3898元，由反诉原告张方浩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费20510元。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 刘丽云
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 胡 皓
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。
第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。