上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第204号
上诉人（原审被告）上海菜景建筑工程有限公司。
法定代表人石杜平。
委托代理人王全荣，上海市经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海江桥建筑工程有限公司。
法定代表人沈明兴。
委托代理人高树升，上海市润华律师事务所律师。
上诉人上海菜景建筑工程有限公司（以下简称菜景公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人菜景公司的委托代理人王全荣，被上诉人上海江桥建筑工程有限公司（以下简称江桥公司）的委托代理人高树升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月20日，江桥公司与菜景公司签订一份《建筑工程分包合同》，约定江桥公司将建设方上海江桥资产经营有限公司迁建厂房工程中的脚手架工程（以下简称系争工程）分包给菜景公司施工。承包方式为包工包料（钢管、扣件、竹片、完全网、人工等）。承包价格按每平方米单价32.50元计算（包括内架及外架搭设）。总工程款按实际工程量计算。工期200天，从2011年2月20日开始计算。如超期，双方应重新签订合同，江桥公司应按总工程款每天每平方米0.2元支付给菜景公司工程款，工程款应在脚手架拆除十天内付清。合同一式二份，双方各执一份，合同自双方签字（盖章）后生效。合同另对其他事项作了约定。合同签订后，菜景公司即组织人员进行施工。2011年11月15日，系争工程中的3号厂房外脚手架被拆除。2011年11月17日，系争工程中的1号厂房外脚手架被拆除。2012年3月10日，系争工程中的2号厂房外脚手架被拆除（上述脚手架的拆除时间由监理单位上海嘉蓝建设工程监理有限公司出具证明予以确认）。2012年4月15日，菜景公司向江桥公司发出一份催款函，要求江桥公司支付工程款1，598，500元（已收工程款40万元左右）。2012年6月1日，菜景公司原法定代表人夏银水出具一份承诺书，载明江桥资产公司迁建厂房工程，因菜景公司欠上海市闵行区红琪建筑材料租赁站崔红斌钢管及扣件，特承诺必须在2012年6月12日还清所有钢管及扣件。如在6月12日前未还清，造成的一切后果及法律责任由菜景公司承担，与江桥公司无关。同日，江桥公司处伍万斌亦出具一份承诺书，载明江桥资产公司迁建厂房工程脚手架钢管租赁一事，菜景公司必须在2012年6月12日还清所有钢管及扣件等材料。江桥公司于2012年6月14日与菜景公司结算该工程的钢管脚手架租赁款。结算好后，于2012年6月15日结清脚手架工程款。江桥公司在付款前由夏银水支付给崔红斌作为钢管及扣件租赁费，崔红斌签字后才付款。崔红斌款项付清后，如有余款支付给夏银水。结款后，如付不清崔红斌钢管租赁款，所欠余款由菜景公司支付。如不还清工程款，由江桥承担一切经济损失及法律责任。2013年1月28日，上海江桥资产经营有限公司取得其迁建厂房的《建设工程竣工验收备案证书》，其中1号厂房建筑面积为12537平方米，2号厂房的建筑面积为5518平方米，3号厂房的建筑面积为2456平方米，水泵房的建筑面积为53平方米。施工期间，江桥公司向菜景公司支付了工程款463，000元。
原审中，江桥公司称：涉案工程完工后，由于菜景公司未按时向崔红斌支付租赁费，且未及时向崔红斌归还钢管和扣件，崔红斌向上海市闵行区人民法院起诉江桥公司和菜景公司。此案已经闵行法院审理终结，并经该院强制执行，江桥公司向崔红斌支付了租赁费、违约金等共计184万元。江桥公司认为，虽然江桥公司和菜景公司共同与崔红斌签订了租赁合同，但从江桥公司和菜景公司之间的关系看，向崔红斌承担付款义务的最终承担人应是菜景公司。故在扣除江桥公司已支付的工程款后，结合菜景公司应得的工程款，菜景公司还应退还江桥公司相关款项。现起诉要求菜景公司支付代付款1，406，668.70元。
原审中，菜景公司辩称：不同意江桥公司的诉讼请求。1、是江桥公司自行选定了钢管和扣件的出租方并签订了租赁合同，导致合同无法履行的责任在江桥公司。虽然双方的合同约定了承包方式是包工包料，但是合同订立后江桥公司又自行找到了案外人崔红斌作为出租方，要求菜景公司也参与其中，菜景公司无奈参与了。菜景公司本身是从事建筑行业的，不可能没有钢管和扣件。从租赁合同可以看出，江桥公司是主承租方。租赁费由菜景公司来承担是没有理由的。合同改变后，租金的标准也发生了变化，不应该按照现在的标准来计算；2、工期超期的责任在江桥公司，故付款责任应由江桥公司承担。江桥公司没有证据证明菜景公司未及时归还钢管和扣件。由于钢管和扣件缺失的数量大，是菜景公司借了钢管和扣件予以归还，作为主承租方的江桥公司应有归还的责任。3、是江桥公司擅自变更了合同的约定，租赁费及违约金等应由江桥公司和案外人进行结算，与菜景公司无关。
原审法院另查明，2012年11月19日，上海市闵行区人民法院作出（2012）闵民一（民）初字第3819号民事判决书（该判决书已生效），判决：1、江桥公司、菜景公司支付崔红斌至2012年10月3日的租赁费用872，974.52元及自2012年10月4日起至判决生效之日止的钢管及扣件的租金；2、江桥公司、菜景公司支付崔红斌至2012年10月3日的逾期付款违约金27万元及自2012年10月4日至判决生效之日止的逾期付款违约金；3、江桥公司、菜景公司归还崔红斌钢管14711.90米、扣件32384只，如逾期未归还，按钢管每米20元、扣件每只8元的价格予以赔偿。该案诉讼期间，菜景公司归还了部分钢管及扣件。2013年2月5日，江桥公司支付了上述费用共计184万元（法院执行）。
原审法院认为：江桥公司与菜景公司签订的《建筑工程分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。关于菜景公司应得的工程款问题，原审法院已在另案中予以处理，故在处理本案时不再扣除该工程款。根据双方签订的《建筑工程分包合同》的约定，菜景公司采取包工包料的承包方式承建系争工程，菜景公司有义务自行配备钢管和扣件等建筑材料并负有保管义务。庭审中，菜景公司抗辩称是江桥公司自行找到钢管和扣件的出租方并签订了租赁合同，菜景公司是无奈参与，故钢管和扣件的主承租人是江桥公司，理应由江桥公司承担租赁费、违约金等费用，但该抗辩没有相关证据支持，且根据（2012）闵民一（民）初字第3819号民事判决书，钢管和扣件的承租人为江桥公司与菜景公司双方，而菜景公司也未提供证据证明在承租钢管和扣件过程中，双方改变了之前约定的包工包料的承包方式，双方共同向案外人崔红斌租赁钢管及扣件，系因江桥公司为了保证建设工程合同的正常履行，实质上并未改变应由菜景公司提供钢管及扣件的约定，菜景公司仍负有提供钢管、扣件及保管的义务。根据菜景公司原法定代表人夏银水于2012年6月1日作出的承诺，其也确认应由菜景公司在2012年6月12日前还清所有钢管和扣件，逾期未归还的责任由菜景公司承担。该承诺意思表示明确，钢管及扣件的归还责任在菜景公司。而根据江桥公司处伍万斌于同日作出的承诺，也明确了应由菜景公司还清钢管和扣件，还清后再结算租赁费和工程款。如江桥公司支付的工程款数额在扣除租赁费后有余额的，余额部分再由江桥公司向菜景公司支付。该承诺即表示先由菜景公司归还钢管及扣件，再由双方结算租赁费和工程款，江桥公司支付的工程款抵偿租赁费后，如有余额，余额部分再由江桥公司向菜景公司支付。该承诺实际也未改变双方之前约定的承包方式。故对菜景公司的抗辩，不予采纳。钢管及扣件的归还、租赁费、违约金等费用均应由菜景公司承担。在江桥公司代菜景公司支付了上述费用后，菜景公司理应予以返还。返还的金额即江桥公司代付的金额184万元。
据此，原审法院作出如下判决：菜景公司应于判决生效之日起十日内返还江桥公司代付款184万元。
原审法院判决后，上诉人菜景不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审判决将钢管、扣件缺失损失判由上诉人承担，毫无根据。原审判决罔顾系争合同因被上诉人的原因实际上改变了“包工包料”的合同履行方式，将钢管、扣件的保管责任全部归咎于上诉人，明显偏袒被上诉人。第二，原审判决无视一系列的诉讼及损失均是由于被上诉人的违约造成的客观事实，否认上诉人主张的违约金和利息损失，是毫无道理的。第三，被上诉人背着上诉人直接与案外人结算，导致损失扩大，其应当承担相应的责任。第四，被上诉人也是租赁合同的一方，理应与上诉人共同承担对案外人债务的清偿责任。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审，或直接改判驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人江桥公司辩称：虽然江桥公司和菜景公司共同与崔红斌签订了租赁合同，但从江桥公司和菜景公司之间的关系看，向崔红斌承担付款义务的最终承担人应是菜景公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审中，被上诉人江桥公司表示同意承担原审判决184万元中的18万元，该18万元是其中逾期付款违约金的一部分。
本院认为：因上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同明确约定承包方式为包工包料，故提供及保管钢管、扣件的义务应由上诉人承担。虽然上诉人与被上诉人系共同向案外人崔红斌租赁钢管及扣件，但这并不能证明双方之间关于包工包料之承包方式的约定已经变更。因此，向案外人崔红斌支付钢管、扣件租金，并赔偿因钢管、扣件遗失而产生之损失的最终义务人仍应为上诉人。根据已查明的事实，本案所涉已由被上诉人支付的184万元中包括因本案双方当事人未及时向案外人支付相应款项而产生的逾期付款违约金。关于该部分逾期付款违约金，因上诉人与被上诉人对案外人均负有付款义务，且上诉人与被上诉人之间亦未结清工程款，故双方当事人对逾期付款违约金的产生均负有责任，理应分担。二审中，被上诉人表示自愿承担其中的18万元，较为合理，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条之规定，判决如下：
变更上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民三（民）初字第1166号民事判决为上诉人上海菜景建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上海江桥建筑工程有限公司代付款人民币166万元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8，821.83元，由上海菜景建筑工程有限公司负担8，000元，由上海江桥建筑工程有限公司负担821.83元；二审案件受理费17，643.67元，由上海菜景建筑工程有限公司负担16，043.67元，由上海江桥建筑工程有限公司负担1，600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年四月十八日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。