呼和浩特市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一初字第15号
原告韩世东，男，49岁，汉族，个体户，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人刘波，内蒙古英南律师事务所律师。
委托代理人张宇轩，内蒙古英南律师事务所律师。
被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人张国良，董事长。
委托代理人计永胜，北京市中永律师事务所律师。
委托代理人张云霞，北京市中永律师事务所律师。
原告韩世东与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩世东及其委托代理人刘波、张宇轩，被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司的委托代理人计永胜、张云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韩世东诉称，2005年9月，原告韩世东挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司按照正式招投标程序投标五号公路工程（2006年正式签订合同，合同号2006-SGT-25）。施工期间原告施工队历尽艰难完成所承揽的五号公路工程。2006年被告为迎接上级部门检查，被告工程部又指令原告施工队完成新增独立项目：临时办公基地防洪坝工程、基地绿化工程、基地土方回填工程。被告计划部指令原告施工队分别挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司、中国第二冶金建设有限责任公司第十建设工程公司。分别签订了合同号2006-SGT-22、HX-2007-SGT-18、2006-SG-40的独立施工合同。以上四项工程韩世东施工队已于2007年全部完工，经被告委托新广为审计事务所进行初审，初步核定五号公路工程（2006-SG-25）工程总造价为634.4401万元；防洪坝工程（2006-SG-22）总造价为87.7272万元；绿化工程（HX-2007-SGT-18）总造价为53.3383万元；办公基地回填工程（2006-SG-40）总造价为146.9018万元。以上四项工程总计约922.4074万元。截止现在被告给五号公路工程拨款518.804万元（工程款484万元；材料款15.494万元；税金19.31万元）；给防洪坝工程拨款41.76万元（工程款40万元；税金1.76万元）；给绿化工程拨款48.65万元；给办公基地回填工程拨款62.8万元（工程款60万元；税金2.8万元），共计拨款672.014万元。尚欠工程款250.393万元未付。韩世东施工队根据被告公司的要求，已经将全部四个项目工程的资料整理、归档、报审、报批程序全部完成。但由于韩世东施工队当时挂靠的单位山东省淄博市临淄江淮交通工程公司，以及另一个挂靠单位中国第二冶金建设有限责任公司第十建设工程公司，经原告调查均为未注册的公司。原告韩世东施工队作为实际施工人，已经投入大量资金和人力完成全部四项工程，按照最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方即被告应当按照双方所订立的施工合同的约定进行结算，并支付尾欠原告的工程款250.393万元。
原告向法庭举出下列证据：1、2006-SG-25《工程建设合同书》，证明2006年10月25日原告挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司与被告签订《工程建设合同书》，合同标的价364万元，约定工期8个月，工程款按照进度每月支付一次。2、呼和浩特抽水蓄能电站监理部监理文件对《5号公路工程完工结算》的审核意见、内蒙古呼和浩特市抽水蓄能发电有限责任公司《合同项目工程完工结算审核书》、关于呼和浩特抽水蓄能电站5号路合同项目完工工程量复核的说明、呼蓄电站5号公路合同完工结算表。证明5号公路工程完工结算金额为634.4401万元。3、呼和浩特抽水蓄能电站监理部监理文件关于5号公路工程变更的审核意见、工程变更建议单、现场议事单、工程量确认单、5号公路土石比例、工程造价审批单。证明5号公路土方开挖量、石方开挖量、路基填筑量变更同工程量变更增加工程价格132.6964万元。同时也可以证明原告是该项工程的实际施工人。4、呼和浩特抽水蓄能电站监理部建立文件关于5号公路工程改线段变更费用的审核意见、呼和浩特抽水蓄能电站现场工程量计量签证单、呼和浩特抽水蓄能电站工程设计通知、呼和浩特抽水蓄能电站工程变更建议单、呼和浩特抽水蓄能电站现场议事单、工程量确认单、工程造价审批单。证明5号公路因改线段，增加工程131.9142元，同时也可以证明原告是该项工程的实际施工人。5、HX2007-SG-18《工程建设协议书》。证明原告按约完成电站临河办公室基地绿化工程，造价69.5000万元，工程款按月支付。6、呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司《基本建设工程审计说明》、《工程内部验收表》。证明原告完成的呼和浩特抽水蓄能电站临时办公室基地绿化工程总价为53.3383万元。7、呼和浩特抽水蓄能电站前期工程合同项目清理情况说明、合同项目工程完工结算审核书、审核说明、合同项目工程完工结算书。证明原告施工电站办公室基地防洪坝工程验收合格，审定工程造价金额为87.7287万元。8、2006-SG-40《工程建设合同书》。证明2006年9月10日，原告与被告签订了工程建设合同书，由原告的施工队为被告完成临时办公基地土方工程，工程价款为64万元。9、基本建设工程审计说明、基本建设工程结算审核定案表、工程内部验收表。证明呼和浩特抽水蓄能电站办公基地土方工程总造价为146.9018万元。10、包头市工商局企业注册科证明、淄博市工商行政管理局临淄分局证明，证明中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司、山东省淄博市临淄江淮交通工程公司未办理过工商登记。11、《施工项目内部承包合同》、银行单位相互对账表、收据、现金支票、转账支票、工程公司文件法人授权代理书。证明原告承包了这个工程，账目往来是由原告管理及账目往来的。
被告对上述证据的质证意见为：1、真实性认可，证明的问题对合同内容的描述认可。2、真实性认可，证明的问题不予认可，工程结算还是审核当中，不是现在结算的金额。3、真实性认可，证明的问题不予认可，还在审计当中。4、真实性认可，证明的问题不予认可。5、真实性认可，证明的问题不予认可。6、真实性认可，证明的问题不予认可。7、真实性认可，证明的问题不予认可。8、真实性认可，证明的问题不予认可。9、真实性认可，证明的问题不予认可。10、真实性不发表意见，对证明的问题不予认可。11、二份对账单真实性认可，关联性认可，转账支票不予认可，委托代理真实性不发表意见，被告认可韩世东是实际施工人。
被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司辩称，一、关于原告主张其是涉案工程的实际施工人的问题，从材料上推断，韩世东是实际施工人。二、关于挂靠问题，据原告称其是被告工程部及计划合同部的指令，以挂靠的形式使用山东淄博临淄江淮交通公司（以下简称淄博公司）、中国第二冶金建设有限公司第十建设工程公司（以下简称二冶）的名义承揽被告之涉案工程项目。经原告调查，淄博公司、二冶公司均为未注册的公司。根据我国相关法律规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。建筑工程实行公开招标，发包单位应按照法定程序和方式进行投标，不得将工程发包给不具有相应资质的承包单位。发包单位和承包单位违反该等规定的，依法应承担相应的法律责任。因此，原告在承揽涉案工程的过程中，被告作为发包人是否存在过错，为了查明案件事实，请原告提供相应的证据材料以证明其是“被告工程部及计划合同部的指令分别以淄博公司和二冶公司的名义承揽工程”的主张，及所提及的淄博公司、二冶公司均为未注册公司的事实，以此明确被告与原告之间就该等违法发包、承包工程的行为的过错责任的分担。三、原告在诉状中称，韩世东施工队根据被告公司的要求，已经将全部四个项目……，报批程序全部完成，被告认为原告之该等说法属于偷换概念。被告基于原告是涉案工程承包人的项目经理，所以请韩世东提供涉案工程的资料并履行相应的报批程序，并不是请韩世东施工队提供涉案工程的相关资料。综上，原告是该工程的实际施工人，请求被告向其支付工程款。请求法院在查明事实的基础上，依法公正做出判决。
被告向法庭举出下列证据：1、《工程建设施工合同》，证明合同是假的，被告只有二冶公司的盖章，原告合同并没有手写上去。2、被告严格按照合同约定把相应的工程款支付给指定的银行卡上面，已经支付了大部分，公司也给出了收据，收据上面也加盖了工程项目财务专用章，被告认为原告只是在履行职务行为。3、《中审世纪工程造价（北京）有限公司呼和浩特抽水蓄能电站工程审核记录》、《基本建设工程结算审定签署表》、《内蒙古呼和浩特市抽水蓄能五号公路工程结算审核对比表》。证明呼和浩特抽水蓄能电站5号路合同项目完工工程量报审数字为6，344，401.39元，审核数字为6，283，279.99元，审减数字61，121.4元。
原告对上述证据的质证意见为：1、真实性没有异议，证明的问题不予认可，证明的问题没有依据。2、支付的款项没有异议，对所要证明的问题不予认可。3、没有意见，认可。
本院依据原告申请调取下列证据：1、高崖的询问笔录。2、段喜柱的证人证言。3、内蒙古呼和浩特市抽水蓄能电站《关于内蒙古呼和浩特市抽水蓄能发电有限责任公司与呼和浩特鼎湖商贸有限责任公司业务往来清理情况之专项报告》。
原告对上述证据的质证意见为：1、没有意见。2、没有意见。3、没有意见。
被告对上述证据的质证意见为：1、真实性予以认可，被询问人是2009年才来的，并不是当事人，只是推断。2、真实性、关联性予以认可，证明的对象也认可。3、真实性、关联性予以认可。
经审理查明，2006年10月25日原告韩世东挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司（承包方）与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（业主）签订2006-SG-25《工程建设合同书》，合同约定：1、5号公路工程全长1.289KM，技术标准为矿山三级，级配碎石路面，有排水，防护，路基等其他构造物工程……。4、合同价款：本合同中标价为3640，000元。合同工期：8个月，2006年10月20日至2007年7月30日完成路基，涵洞等工程，2007年9月30日前完成混凝土路面工程，2007年9月底完成全部工程……。2012年12月30日内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司出具《合同项目工程完工结算审核书》，呼蓄电站五号公路合同完工结算总金额为6344，401元。2007年6月21日出具呼和浩特抽水蓄能电站工程监理部监理文件京监字（2007）续HHHT／C01-05第001号关于5号公路变更的审核意见。2007年12月13日出具呼和浩特抽水蓄能电站工程监理部监理文件京监字（2007）续HHHT／C01-05第002号关于5号公路工程线段变更费用的审核意见。2014年4月15日呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司出具《中审世纪工程造价（北京）有限公司呼和浩特抽水蓄能电站工程审核记录》、《基本建设工程结算审定签署表》、《内蒙古呼和浩特市抽水蓄能五号公路工程结算审核对比表》。报审结算造价为6，344，401元，审减数字为61，121.3元，审定造价为6，283，280元。
2007年3月2日原告韩世东挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司（承包方）与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（发包方）签订HX2007-SG-18《工程建设合同书》，合同约定：1、工程概况：工程名称呼和浩特抽水蓄能电站临时办公基地绿化工程。地点呼和浩特市哈拉沁沟。工程内容营地防护工程拱形护坡、棱形护坡绿化、种植草皮。2、工程承包范围：呼和浩特抽水蓄能电站临时办公基地。3、开工日期2007年3月5日，竣工日期2007年8月5日，总日历天数150日天。4、协议价款695，000元……。2010年8月25日内蒙古新广为工程造价咨询事务所有限责任公司出具呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（临时办公基地绿化工程-
山东淄博江淮公司）《基本建设工程审计说明》，经审核后共同确认：报审金额843，416元，审定金额533，383元，核减金额310，033元，定案表已返回甲方。2007年8月1日内蒙古承兴建设监理有限责任公司第十一项目部出具《工程内部验收表》。
2006年4月20日原告韩世东挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司（承包方）与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（发包方）签订2006-SG-22《工程建设协议书》，合同约定：1、工程概况：临时办公基地东西侧防洪大坝。工程地点电站临时办公基地。工程内容大坝砌石、排洪沟等。2、工程承包范围：电站临时办公基地东西两侧。3、开工日期2006年5月1日，竣工日期2006年10月20日，总日历天数170日天。4、协议价款502，200元……。2010年2月1日建设单位内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司、韩世东及负责人内蒙古新广为造价咨询事务所有限责任公司共同出具《基本建设工程结算审核定案表》，审定金额为877，282元。
2006年9月10日原告韩世东挂靠中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司（承包方）与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（发包方）签订2006-SG-40《工程建设合同书》，合同约定：1、工程概况：临时办公基地土方工程。工程地点内蒙古呼和浩特大青山东北哈拉沁沟。工程内容土方回填……。3、开工日期2006年6月15日，竣工日期2006年9月15日……。4、合同价款640，000元……。2010年8月25日内蒙古新广为造价咨询事务所有限责任公司出具呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司（办公基地土方工程-
中国第二冶金公司第十建筑公司）《基本建设工程审计说明》，办公基地土方工程审核说明，经审核后共同确认，审定金额为1469，018元，核减金额204，932元。菜窖口土方回填预决算工程造价为50，755元。锅炉房南侧回填土方工程造价为619，588元。凉亭回填土方工程造价为270，971元。三四号台地回填土方工程造价为605，021元。2007年12月26日建设单位内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司、中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司及负责人内蒙古新广为造价咨询事务所有限责任公司共同出具《基本建设工程结算审核定案表》，审定金额为1，590，808元。
以上四项工程韩世东分别挂靠山东省淄博市临淄江淮交通工程公司、中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司已于2007年全部完工，并均已验收合格。经原、被告双方确认上述四项工程的总工程款还欠原告2，442，808.6元。
另查明，2013年12月30日包头市工商局企业注册科证明，经本局电脑查询，中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司，没有注册登记信息。2013年10月9日淄博市工商行政管理局临淄分局证明，经登记系统查询，山东省淄博市临淄江淮交通工程公司（注册号3703051925031）未在本局登记注册。
再查明，在审理中，2014年2月18日原告提出撤回部分诉讼请求申请，要求撤回对被告支付利息的请求。
上述事实，由原、被告提供的证据，及双方当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为，山东省淄博市临淄江淮交通工程公司、中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司分别与被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司签订的四份《工程建设合同书》，因山东省淄博市临淄江淮交通工程公司、中国第二冶金建设有限责任公司第十建筑工程公司分别在工商行政管辖地工商局未注册登记，属于非依法成立的合同。承包人韩世东未取得建筑施工企业资质，四份《工程建设合同书》应认定为无效。原告韩世东作为承包人进行施工，该建设工程现已竣工验收合格，且已交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持，故原告韩世东提出的诉讼请求，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司给付原告韩世东工程款共计2，442，808.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告韩世东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26，831元，由原告韩世东承担655元，由被告内蒙古呼和浩特抽水蓄能发电有限责任公司承担26，176元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 曹世力
人民陪审员 柳 琳
人民陪审员 李桂林
二〇一四年四月二日
书 记 员 冯艳茹