浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第153号
上诉人（原审原告）林法仁。
委托代理人（特别授权代理）程显成，
务所律师。
被上诉人（原审被告）陈常富。
委托代理人（特别授权代理）柯军，
浦港法律服务所法律工作者，住象山县石浦镇火炉头路99
号。
上诉人林法仁因海上人身伤亡损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法事初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月12日受理本案后，依法组成合议庭，于同年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人林法仁的委托代理人程显成，被上诉人陈常富的委托代理人柯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：林法仁受陈常富雇佣，在陈常富所有的“浙象渔40195”船上工作。2001年4月5日，林法仁在工作时受伤造成右手食指、中指、无名指、小手指离断伤，构成八级伤残。事故发生后，林法仁与陈常富就赔偿事宜达成协议，由陈常富支付医疗费并补偿林法仁人民币30000元。协议签订后，陈常富根据渔业生产状况陆续支付22000元，尚欠8000元。2006年10月10日，原告在该船作业时再次受伤，致左手3-5指挤压伤，构成十级伤残，陈常富支付了医疗费及2006年12月21日前的误工费等，林法仁尚有39151元损失未获赔偿。此外，林法仁又获得保险赔款3000元。后因林法仁与陈常富就赔偿事宜协商未果，林法仁遂诉至原审法院，要求原审法院判令：陈常富赔偿各项损失总计256014.20元，后变更为83711元。原审法院认为，本案是一起海上人身伤亡损害赔偿纠纷，林法仁受被告陈常富雇佣，在“浙象渔40195”船上工作，双方雇佣关系成立。林法仁在生产作业过程中先后两次不慎受伤致残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，陈常富作为雇主，理应对林法仁承担赔偿责任。双方已就第一次受伤赔偿事宜达成协议，该协议的内容并不违反法律规定且陈常富已部分履行，陈常富应按协议继续履行尚未支付的8000元赔偿款。林法仁主张8000元赔偿款已过诉讼时效，但调解协议并未载明履行期限，且庭审中陈常富亦承认30000元赔偿款按渔业生产状况分期履行，并对尚欠8000元赔偿款的事实予以确认，本院对陈常富的该项主张不予支持。林法仁第二次受伤，构成十级伤残，据实认定林法仁尚未获得赔偿的损失为39151元。陈常富抗辩林法仁获得的保险赔款应从赔偿款中扣减，但陈常富既未阐明该保险之性质，亦未提供任何相关证据，该项抗辩本院不予支持。故两次受伤，陈常富总计应赔偿林法仁损失47151元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2008年2月26日判决：一、陈常富赔偿林法仁47151元，此款于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回林法仁的其余诉讼请求；陈常富如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5140元，减半收取2570元，由林法仁负担2097元，陈常富负担473元。宣判后，林法仁不服，向本院提出上诉。
林法仁上诉称：原判适用法律不当。原判在确定林法仁的残疾赔偿金、误工费和被扶养人生活费上没有正确适用法律，违背了人身损害赔偿应当就高不就低的原则。一、原判机械地以户籍为据，撇开林法仁居住城镇多年的事实不顾，仍以农村居民的标准确定上诉人的残疾赔偿金明显不当。林法仁户籍虽然系农民，但是自从和城镇居民的妻子结婚后就一直居住在城镇，只是户籍无法迁入城镇而已，但已经做了暂住证，故林法仁实际上已经是城镇居民。对这一事实，原审已经认定。但对上诉人仍按农村居民标准确定残疾赔偿金显然不当。这是与现行民法通则和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称赔案件解释）相悖的。因为，确定人身损害赔偿死亡赔偿金和残疾赔偿金的标准并不是以受害人的户籍为依据的，而是以受害人的住所地或经常居住地是城镇还是农村为依据的。民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”民法通则若干问题的意见第9条和《民事诉讼法若干问题的意见》第5条均对经常居住地解释为“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住院治病的除外”。赔案件解释规定死亡和残疾赔偿金的标准以受害人的住所地即户籍地（不是户籍本身）或者经常居住地的城镇居民人均收入或者农村居民人均纯收入为据，而不是直接以户籍为椐。只有当户籍与住所一致时，即户籍地就是住所地时，才为依据，但不是唯一依据。如果离开户籍地到另一地居住一年以上的，另一地为经常居住地，这时应当以经常居住地为椐。如果这另一经常居住地是城镇的，则应以该城镇居民人均纯收入为标准确定受害人的赔偿；二、原判在确定被扶养人生活费标准上同样机械地以林法仁的户籍性质为标准，而排斥以被扶养人的户籍性质和其住所地的性质为标准，适用法律也是明显不当的。（一）不以被扶养人的生活费支出标准，而是以扶养人的生活费支出标准首先不当。因为，被扶养人生活费，顾名思义就是被扶养人生活所需的支出，不是扶养人自己的生活支出，那么就应当适用被扶养人的户籍（住所）地或经常居住的为标准。例如，某被扶养人户籍在北京，经常居住在上海，而扶养人在浙江象山且又是在农村，该被扶养人的生活费标准是适用上海，而不是适用北京的，更不是适用浙江象山农村的。（二）不以被扶养人的住所（户籍）地的生活费支出标准，而是扶养人早已离开的户籍地的生活费支出标准，更是不当。原判却是混淆了概念，将属地选择换成了属人选择，适用法律明显不当；三、原判确定林法仁的误工时间不当。不应当不顾伤残鉴定的事实，机械地以一般伤害，机械地以误工证明计算误工时间，而应当考虑到伤残事实计算到定残之日为止。虽然人赔案件解释第二十条规定，一般情形下误工时间根据医疗机构出具的证明确定，但也规定受害人如因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而林法仁并非仅仅一般受伤，而是受伤致残持续误工，直到2007年5月22日定残的，即出院后到定残日误工计7个月，原判只计算到2007年2月21日为4个月，扣除前期已计2个月，确定尚须支付2个月，显属适用法律有误，依法应当确定尚须支付误工费为5个月。此外，关于被扶养人生活费的计算中，胡慧玲的给付年限有误，不是7年，应予纠正为20年。这里是把60岁错当成了封顶年限，以致53岁的人
只给付7年。当然这是上诉人在计算中年限的错误。但是上诉人的关于胡慧玲的生活费请求数额为4433元，如按原判确定的伤残劳动能力的比例，按城镇居民标准，20年绝不止706元但也不会超过4000元。原判本应当在该4000多元请求中予以调整，而不应当将错就错。综上所述，林法仁认为，原判在对上诉人的赔偿请求数额的确定上的确适用法律不当，导致赔偿数额偏低，有违赔案件解释就高不就低的原则和倾向于保护受害人权益的宗旨。为此，林法仁不服原判，要求依法撤销原判，支持林法仁的上诉请求。陈常富辨称：1、原审法院在判决中已充分考虑了林法仁的家庭因素；2、原审法院以林法仁的户籍确定赔偿金的计算合法有据，林法仁为农村户口，在农村享有土地政策，其虽然在城镇临时居住，并不能改变其农村户口的性质；3、被抚养人的生活费用的计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，应根据上诉人林法仁丧失劳动能力的程度来计算；4、误工的计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间必须以医疗机构出具的证明为依据，虽然林法仁的定残时间在5月份，但林法仁擅自扩大了损失，原审法院没有保护是正确的；5、被抚养人的抚养年限，林法仁起诉时计算错误，原审法院按其请求判决，其没有理由提出上诉。综上，林法仁滥用诉权，请求二审法院予驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据，对原审判决认定的事实，双方当事人也无异议。综合上诉人的上诉理由、上诉请求及被上诉的答辩意见，本案主要争议焦点为，1、林法仁的残疾赔偿金、被扶养人生活费应以城镇居民标准计算，还是以农村居民标准计算；2、误工费计算时间应以医院证明为准，还是以定残时间为准；3、林法仁要求赔偿被扶养人生活费时，给付年限主张有误，二审中林法仁是否可改变诉讼请求。
针对当事人上述争议焦点，本院审理后认为，1、残疾赔偿金，是根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算的，林法仁虽暂住在城市，但其从事的仍然是农、牧、渔性质的工作，原审法院对其可支配收入按农村居民人均纯收入标准计算，并无不当。被扶养人生活费是根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算的，本案被扶养人虽居住生活在城镇，但因被扶养人的生活来源是靠扶养人收入来支付的，本案中扶养人不仅户籍在农村，而且从事的也为农、牧、渔性质的工作，因此原审法院以扶养人户籍所在地性质计算被扶养人的扶养费也无不当；2、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中医院2006年出具的证明，医院建议林法仁休息三个月。此后林法仁未能提供证据证明，其因伤致残持续误工至定残之后，故原审法院以2007年2月21日作为误工费计算的时间依据，并无不当；3、被扶养人的扶养费是以每年金额按一定年限计算而得，法院对当事人的主张不能擅自变更，虽然林法仁在二审中扶养费变更诉讼请求后的金额，未超出一审扶养费诉讼请求时的金额，但诉讼理由和依据都进行了变，二审中如直接改判，将剥夺了陈常富在一审中的抗辨权，程序不合法，对于林法仁二审中要求变更被扶养年的上诉请求，本院不予支持。
综上本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人林法仁的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费714元，经院长批准，本院同意免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二００八年七月八日
书 记 员 王莉莉