浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终75号
原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董云灵，男，1972年12月1日出生于江苏省盐城市，汉族，大学文化，个体，住浙江省宁波市江东区。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱必祥，男，1977年2月24日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，盐城市苏港土工材料有限公司法定代表人，住江苏省建湖县。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩仲强，男，1980年3月15日出生于江苏省赣榆县，汉族，初中文化，个体，住江苏省赣榆县。因本案于2016年5月2日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人曹东兵、张思明，江苏港通陆桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛家锋，男，1978年1月28日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，务工，住江苏省睢宁县。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨德志，男，1971年6月22日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，务工，住江苏省建湖县经济开发区。因本案于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人徐荣东，男，1974年12月7日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，务工，住江苏省射阳县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人徐荣华，男，1960年6月12日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，务工，住江苏省射阳县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人徐国凡，男，1997年8月3日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，务工，住江苏省射阳县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人廖先生，男，1996年2月12日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，务工，住安徽省霍邱县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月2日被取保候审。
原审被告人王友良，男，1978年9月18日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化，务工，住盐城市亭湖区。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
原审被告人董群，男，1990年5月12日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，务工，住盐城市盐都区。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人冯坤友，男，1980年11月20日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，务工，住安徽省霍邱县。因本案于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
原审被告人赵信荣，男，1989年3月21日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，务工，住重庆市巫溪县。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
原审被告人薛猛，男，1971年1月15日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，务工，住江苏省睢宁县。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年10月28日被取保候审。
原审被告人何志远，男，1989年10月11日出生于江苏省睢宁县，汉族，初中文化，务工，住江苏省睢宁县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年11月2日被取保候审。
原审被告人何海峰，男，1986年7月5日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，务工，住江苏省睢宁县。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年11月2日被取保候审。
原审被告人阮茂礼，男，1973年3月26日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，务工，住重庆市巫溪县。因本案于2016年4月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月7日被取保候审。
原审被告人吴军，曾用名吴启军，男，1972年2月24日出生于江苏省盐城市，汉族，小学文化，驾驶员，住盐城市亭湖区。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
原审被告人孙开江，男，1976年1月16日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，驾驶员，住盐城市亭湖区。因本案于2016年4月20日被取保候审。
原审被告人朱兆前，男，1969年7月10日出生于江苏省阜宁县，汉族，小学文化，驾驶员，住盐城市亭湖区。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。
浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人董云灵、韩仲强、薛家锋、徐荣东、徐荣华、徐国凡、廖先生、王友良、董群、冯坤友、赵信荣、薛猛、何志远、何海峰、阮茂礼、吴军、孙开江、朱兆前犯盗窃罪，朱必祥犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，杨德志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年3月28日作出（2017）浙0921刑初134号刑事判决。原审被告人董云灵、朱必祥、韩仲强、薛家锋、杨德志不服，提出上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官童某、检察官助理姚某出庭履行职务，上诉人董云灵及其辩护人黄赤波、上诉人朱必祥及其辩护人贺高峰、上诉人韩仲强及其辩护人曹东兵、张思明，上诉人薛家锋及其辩护人张敏敏、上诉人杨德志到庭参加诉讼。本案审理过程中，杨德志申请撤回上诉。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人董云灵、韩仲强均系排水板打设包工头。被告人朱必祥系排水板生产商，被告人杨德志系朱必祥的员工。
2015年12月以来，董云灵、韩仲强先后向他人承包了岱山县鱼山工地打设排水板工程。被告人薛家锋受雇其他包工头后与韩仲强在同一区域进行排水板打设施工。
2016年3月初，董云灵与朱必祥约定，由朱必祥以90元/卷的价格收购董云灵出售的排水板，并由朱必祥承担运费，之后朱必祥安排杨德志联系货车驾驶员被告人吴军运输收购的排水板。
2016年3月21日，董云灵召集被告人徐荣东、徐荣华、徐国凡、廖先生、王友良、冯坤友、阮茂礼从鱼山工地盗窃排水板480卷，共计价值107520元，通过吴军的1辆货车运出鱼山送至朱必祥的公司。杨德志在朱必祥的指使下收货并支付吴军运费4500元。2016年3月24日，朱必祥将赃款43000元通过银行卡转账给董云灵。
2016年3月底某日，董云灵召集员工徐荣东、徐荣华、董群、廖先生并经薛家锋帮助，从鱼山工地盗窃排水板207卷，共计价值46368元，期间经董云灵与韩仲强商定，所窃排水板运出鱼山后放置在韩仲强租住的位于岱山县岱西镇王家弄10号后面一幢房子中。后董云灵因本案被抓获，韩仲强遂要求薛家锋处置上述排水板，薛家锋遂联系了朱必祥，朱必祥明知该排水板系犯罪所得仍以100元/卷的价格收购。扣除运费后，薛家锋收到赃款15700元。
2016年3月27日晚，董云灵召集员工徐荣东、徐荣华、徐国凡、廖先生、董群、赵信荣等人，并伙同韩仲强从鱼山工地盗窃排水板915卷，共计价值204960元。所窃排水板通过货车驾驶员吴军、被告人孙开江的2辆货车运出鱼山送至朱必祥公司。杨德志在朱必祥的指使下收货并支付孙开江运费4500元，拖欠吴军运费4500元。2016年3月31日，朱必祥将赃款81000元通过银行卡转账给董云灵，同日董云灵将赃款24780元通过银行卡转账分给韩仲强。
2016年4月7日晚，董云灵召集员工徐荣东、徐荣华、徐国凡、王友良、冯坤友，并伙同韩仲强、薛家锋及二人召集的员工被告人薛猛、何志远、何海峰从鱼山工地盗窃排水板913卷，共计价值204512元，通过吴军、孙开江、被告人朱兆前的3辆货车运出鱼山送至朱必祥公司，杨德志在朱必祥的指使下收货并支付孙开江、朱兆前运费各4500元，吴军运费5000元。2016年4月10日、4月14日，朱必祥将赃款8万元通过银行卡转账给董云灵，4月14日董云灵将赃款25000元通过银行卡转账分给韩仲强，同日韩仲强将赃款15000元通过银行卡转账分给薛家锋。
综上，董云灵、徐荣东、徐荣华共同盗窃作案4次，窃得财物共计价值563360元；朱必祥共同盗窃作案3次，窃得财物共计价值516992元；韩仲强共同盗窃作案3次，窃得财物共计价值455840元；薛家锋共同盗窃作案2次，窃得财物共计价值250880元；徐国凡、吴军共同盗窃作案3次，窃得财物共计价值516992元；孙开江共同盗窃作案2次，窃得财物共计价值409472元；廖先生共同盗窃作案3次，窃得财物共计价值358848元；王友良、冯坤友共同盗窃作案2次，窃得财物共计价值312032元；董群共同盗窃作案2次，窃得财物共计价值251328元；赵信荣共同盗窃作案1次，窃得财物共计价值204960元；薛猛、何志远、何海峰、朱兆前共同盗窃作案1次，窃得财物共计价值204512元；阮茂礼共同盗窃作案1次，窃得财物共计价值107520元；朱必祥明知系犯罪所得赃物而予以收购1次，共计价值46368元；杨德志明知系犯罪所得赃物而予以收购3次，共计价值516992元。
案发后，从朱必祥、杨德志处扣押排水板共计1928卷；从朱兆前亲属处扣押4500元用于退赃；从吴军及亲属处共计扣押8030元用于退赃；从孙开江处扣押9000元用于退赃；从赵信荣处扣押100元用于退赃；从薛家锋处扣押27500元用于退赃；从董群亲属处扣押1万元用于退赃。审理期间，吴军退赃1470元，董云灵家属代为退赃36000元。
据此，一审法院作出如下判决：一、被告人董云灵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱必祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；三、被告人韩仲强犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；四、被告人薛家锋犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；五、被告人徐荣东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人徐荣华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二千元；七、被告人徐国凡犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；八、被告人廖先生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人王友良犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人董群犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；十一、被告人冯坤友犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；十二、被告人赵信荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；十三、被告人薛猛犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；十四、被告人何志远犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；十五、被告人何海峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；十六、被告人阮茂礼犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；十七、被告人吴军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；十八、被告人孙开江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九千元；十九、被告人朱兆前犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二十、被告人杨德志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；二十一、扣押在案的价值人民币431872元的1928卷排水板以及人民币96600元，发还被害单位；追缴被告人董云灵剩余犯罪所得人民币118220元，追缴被告人韩仲强犯罪所得人民币34780元，追缴被告人薛家锋剩余犯罪所得人民币3200元，其中人民币34888元发还被害单位，剩余犯罪所得予以没收，上缴国库。
董云灵上诉及其辩护人辩护称，涉案排水板系由董云灵保管、使用，其自行变卖排水板属于侵占行为而非秘密窃取；排水板并非全新，一审对排水板价值的认定缺乏依据。请求二审改判。
朱必祥上诉及其辩护人辩护称，朱必祥与董云灵并无盗窃共谋，并非盗窃罪共犯，也并非明显低价收购排水板；薛家锋销售的207卷排水板与朱必祥无关；一审对排水板价值认定错误。请求二审改判。
韩仲强上诉及其辩护人辩护称，韩仲强系合法持有涉案排水板，有职务上的便利，应认定为职务侵占罪；韩仲强未参与207卷的盗窃和2016年3月27日915卷排水板的盗窃，且与董云灵并非共同盗窃，原判对韩仲强犯罪数额认定有误，韩仲强系初犯、偶犯，请求二审改判。
薛家锋上诉及其辩护人辩护称，薛家锋处置涉案排水板系利用职务上的便利，应认定为职务侵占罪；薛家锋并非主犯，请求二审改判。
二审出庭的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定董云灵、朱必祥、韩仲强、薛家锋等被告人犯盗窃罪、朱必祥及杨德志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，有证人卜某、张某1、张某2、虞某、李某1、朱某1、毛某、张某3、吕某、杨某、顾某对、林某1、周某1、范某、孙某、李某2、宋某、盛某、林某2、王某1、李某3、傅某1、付某、王某2、张某4、蒋某、周某2、崔某、江某、朱某2、周某3、王某3、黄某1、王某4、黄某2、赵某、周某4、王某5、陈某1、陈某2、刘某、何某、张某5、王某6、王某7、龚某1、龚某2、黄某3、黄某4、贾某的证言及林某2、王某1、李某3的辨认笔录，C型排水板供应合同、发货通知单、工程施工合同、出库单，笔记本记账凭证，货车行驶记录、行车轨迹、北斗导航证，通话和短信记录，银行交易记录，取样笔录、取样录像、塑料排水板检验报告、价格认证结论书，搜查笔录、扣押物品文件清单及照片，银行卡取款回单，到案经过说明、户籍证明等证据证实，各被告人的供述与辩解亦记录在案。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、依据证人证言及各被告人供述可证实，涉案排水板在各被告人施工片区附近就近堆放是以便于施工为目的，各被告人虽辩称可随意取用，但亦限定在施工打设的前提下。同时证人朱某1的证言以及书证材料管理办法亦可以相互印证，证实排水板由朱某1等材料管理人员负责保管。排水板所有方及管理责任人是否尽责履职，不影响排水板所有及占有的性质，也不产生排水板占有转移的效果。被告人董云灵、韩仲强、薛家锋等人对涉案排水板并无职务上的便利，因此各被告人将排水板偷运并贩卖的行为均应认定为盗窃罪。2、关于朱必祥行为的性质，依据被告人董云灵、朱必祥、杨德志等的供述可证实，朱必祥明知董云灵作为排水板打设实际施工人，自身并不提供排水板材料，亦明知排水板打设施工中存在施工方偷工减料后出售排水板的情况，其对于董云灵等人在施工打设过程中频繁、大量向其出售成卷且品质用料优良的排水板系犯罪所得应有明确认知，而朱必祥对于排水板品质及二次处理过程及成本的供述也足以证实其牟利动机。其在事前与董云灵达成收购合谋，还指使人员安排车辆到鱼山盗窃现场装运赃物，应当认定为盗窃罪的共犯。3、被告人薛家锋的供述和证人李某3、傅某1、付某等人的证言以及书证记账凭证等证据能够相互印证，证实薛家锋与朱必祥联系贩售207卷排水板，后根据朱必祥提供的联系方式由李某3代收的事实。4、关于韩仲强是否参与2016年3月27日的盗窃，依据被告人董云灵、韩仲强供述，韩仲强事前与董云灵就偷运工地排水板有联系，事后参与了董云灵的分赃，故应当认定其参与该节盗窃犯罪。5、韩仲强作为排水板打设施工方，对排水板的归属及擅自处分排水板的性质有明确的认识。其在经董云灵联系后为董云灵盗窃的207卷排水板提供存放场所，并在排水板运达后到现场接货，在董云灵事发后又指示薛家锋进行销赃，故该207卷盗窃事实应计入韩仲强共同盗窃数额。6、韩仲强与董云灵就盗窃工地排水板事前有通谋，由董云灵一并提供运输车辆并负责销赃后分配销赃款，其与董云灵显系共同犯罪，应以共同盗窃的排水板数量计算其犯罪金额。7、薛家锋参与的2次盗窃犯罪中，分别实施了组织纠集其他被告人、联系销赃及收取销赃款等积极行为并参与分赃，在共同犯罪中显然起主要作用，应当认定为主犯。8、原判认定涉案排水板的数量，有被告人供述及被告人之间的短信记录等证据相互印证证实；对排水板价格进行鉴定的鉴定机构具有鉴定资质，送检及鉴定程序未违反法律规定。综上，各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实及法律不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）董云灵、朱必祥、韩仲强、薛家锋及原审被告人徐荣东、徐荣华、徐国凡、廖先生、王友良、董群、冯坤友、赵信荣、薛猛、何志远、何海峰、阮茂礼、吴军、孙开江、朱兆前以非法占有为目的，采用秘密手段共同盗窃他人财物，部分犯罪事实系共同犯罪；其中被告人董云灵、朱必祥、韩仲强、徐荣东、徐荣华、徐国凡、吴军、孙开江盗窃数额特别巨大；被告人薛家锋、廖先生、王友良、董群、冯坤友、赵信荣、薛猛、何志远、何海峰、阮茂礼、朱兆前盗窃数额巨大；上列被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人朱必祥、杨德志明知系犯罪所得赃物而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中部分犯罪事实系共同犯罪，被告人杨德志属情节严重，被告人朱必祥犯盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪二罪，应当数罪并罚。被告人董云灵、朱必祥、韩仲强、薛家锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人杨德志、徐荣东、徐荣华、徐国凡、廖先生、王友良、董群、冯坤友、赵信荣、薛猛、何志远、何海峰、阮茂礼、吴军、孙开江、朱兆前在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人冯坤友、孙开江、何海峰案发后自动投案，并如实自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人董云灵、朱兆前、吴军、孙开江、薛家锋、董群、赵信荣案发后退出违法所得或部分赃款，予以从轻处罚。二审检察员的意见予以采纳。杨德志的撤诉申请符合法律规定，应予准许。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人杨德志撤回上诉；
二、驳回上诉人董云灵、朱必祥、韩仲强、薛家锋的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一七年九月二十六日
代书 记员 陈 昶