安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终152号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司。住所地安徽省安庆市开发区湖心北路**号。社会统一信用代码：91340800851335394N被上诉人（原审原告）：潘红焱，男，汉族，1981年1月14日出生，住安徽省芜湖市南陵县。委托代理人：张杨，安徽春谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤建玉，男，汉族，1969年12月24日出生，住安庆市大观区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司（以下简称“人保安庆支公司”）因与被上诉人潘红焱、尤建玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市南陵县人民法院作出的（2016）皖0223民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审期间未取得新的证据和事实，故未公开开庭进行审理。本案现已审理终结。人保安庆支公司上诉请求：依法撤销原判，并改判核减赔偿款85083元。事实与理由：一、人保安庆支公司在法定举证期限内申请了非医保鉴定，且已经提交了投保告知书，履行了告知义务，一审法院未有任何理由没有支持人保安庆支公司的非医保鉴定申请，应核减非医保用药15000元。二、根据最高院的相关司法解释，只有满足在城镇居住且在城镇务工的才能按照城镇标准计算，原审中潘红焱提供的证据不能证明其在城镇居住和务工，也未提供征地协议予以佐证其失地农民的身份，故残疾赔偿金应按照农村标准计算，予以核减67683元。三、根据保险合同的约定，保险公司不是侵权人，不应承担鉴定费用2400元。潘红焱答辩称：一、关于人保安庆支公司第一点上诉理由，其一，保险条款约定非医保用药不予赔偿违背了立法初衷；其二，保险条款为格式条款，作出不利于投保人的约定应为无效；其三，从受害人角度考虑，其对用何种药是没有选择权利的。二、一审中潘红焱已经提交了劳动合同、误工证明、工资表等证据证明其收入主要来源于城镇且还提交了村委会证明予以佐证。三、鉴定费即使不由保险公司承担也应由尤建玉承担。潘红焱向一审法院起诉请求：判令人保安庆支公司和尤建玉赔偿潘红焱各项损失合计276602.72元；案件受理费由人保安庆支公司和尤建玉承担。一审法院认定事实：2015年12月3日，尤建玉驾驶皖Ｈ×××××号小型越野客车，由安徽省合肥市前往安徽省泾县，沿国道205线西侧辅道由北向南行驶，18时10分许，行驶至国道205线1414KM+200M（西侧辅道）处，与相对行驶的潘红焱驾驶的无号牌“爱玛”牌二轮电动车（轻便二轮摩托车）发生碰撞，造成潘红焱受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故经南陵县公安局交通管理大队认定潘红焱与尤建玉负同等责任。潘红焱受伤后，被送往医院住院治疗，用去医疗费152203.54元，尤建玉预付赔偿款8700元。后潘红焱经安徽广济司法鉴定所评定为一处九级、一处十级伤残，三期评定为误工期360日，护理期180日，营养期120日。另查，尤建玉驾驶的车辆在人保安庆支公司处投保交强险和50万元三责险，附加不计免赔。事故发生在保险期内。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。关于潘红焱的损失及赔偿方式，本院作如下核定：1.医疗费经本院核算为152203.54元，现潘红焱主张152173.54元，本院予以确认；2.住院伙食补助费，潘红焱主张住院95天，标准30元/天，为95天*30元/天=2850元，本院予以支持；3.营养费潘红焱主张按照三期评定120天，标准30元/天，为120天*30元/天=3600元，本院予以支持；4.交通费潘红焱主张2000元，综合考虑其住院时间较长，本院予以支持；5.残疾赔偿金潘红焱主张按城镇标准计算，因提供了相应证据证明，本院予以支持，为26936元*20年*（20%+1%）=113131.2元；6.鉴定费潘红焱主张2400元，此款有鉴定费发票佐证，本院予以支持；7.后续治疗费潘红焱主张按照安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书中的10000元计算，本院予以支持；8.护理费潘红焱主张按照三期评定180天计算本院予以支持，但标准120元/天过高，本院酌定100元/天，为180天*100元/天=18000元；9.误工费潘红焱主张按照3700元/月计算本院予以支持，但时间应计算至定残前一日216天，为3700元÷30天*216天=26640元；10.精神损害抚慰金潘红焱主张16000元，人保安庆支公司认为7000元为宜，对此本院认为潘红焱在本起事故中与被告尤建玉负同等责任，故本院支持人保安庆支公司的意见为7000元；11.潘红焱主张餐饮费用9804元无法律依据，本院不予支持；12其他损失3045.8元，因潘红焱未提交相应证据，本院不予支持。综上，潘红焱的各项损失合计337794.74元。因尤建玉驾驶的车辆在人保安庆支公司投保交强险及50万元三责险，附加不计免赔，故潘红焱的损失应由人保安庆支公司承担，即在交强险范围内赔偿潘红焱120000元，又因潘红焱与尤建玉在本起事故中负同等责任，且潘红焱在驾驶的车辆经交通管理大队认定为机动车类轻便二轮摩托车范畴，故双方应按5:5承担赔偿责任，即超出交强险范围潘红焱自行承担（337794.74元-120000元）*50%=108897.37元，人保安庆支公司赔偿（337794.74元-120000元）*50%=108897.37元。人保安庆支公司赔偿潘红焱各项损失合计人民币228897.37元。因潘红焱在庭审中自述尤建玉预付赔偿款8700元，故潘红焱在获得上述赔偿款并扣除尤建玉应承担的诉讼费2725元后，返还尤建玉预付赔偿款5975元。关于人保安庆支公司要求扣除非医保用药，对此本院认为其未提供证据印证，故不予采信。综上所述，潘红焱在本起事故中受伤致残，要求赔偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第、、、项;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司于本判决生效后十日内赔偿潘红焱各项损失合计228897.37元。二、尤建玉在本案中不承担民事赔偿责任。三、驳回潘红焱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，由尤建玉负担（已处理）。经询问当事人和查阅原审卷宗，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于非医保用药费用。患者治疗期间均由医生根据病情决定该使用何种药品，是否使用非医保用药并非患者所能决定。人保安庆支公司主张保险合同中约定非医保用药费用免赔，在一审中申请非医保鉴定，即证明人保安庆支公司在订立保险合同时自身亦不知非医保用药范围，并未在保险合同中列明非医保用药目录。人保安庆支公司作为赔偿义务人，对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，但其并未举证证明医疗费中存在不合理用药，故对其提出非医保用药免赔的主张不予支持。二、潘红焱一审中提交了劳动合同书、安徽元坤建设有限公司误工证明、营业执照、工资单等证据，可以证明自2014年7月1日开始即在城镇工作、生活，主要经济收入来源于城镇，一审据此判决残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当。三、鉴定费属于交通事故发生后确定伤情支出的合理费用，一审判决由保险公司承担亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费1927.08元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡国华审 判 员 王习芸审 判 员 钱 晨二〇一七年二月二十七日法官助理 王旭东书 记 员 叶 子附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。