江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皋民初字第1404号
原告王俊。
委托代理人（特别授权）吴迪山，江苏绘园律师事务所律师。
被告符桂红。
委托代理人（特权授权）管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。
原告王俊与被告符桂红劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员赵剑波独任审判，公开开庭进行了审理。原告王俊及其特别授权委托代理人吴迪山，被告符桂红特别授权委托代理人管蔚蔚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告雇佣合同纠纷案于2013年5月21日向贵院起诉，因被告提出劳动争议仲裁前置的抗辩，根据贵院要求，原告于2013年6月13日撤诉。现原告取得如皋市劳动争议仲裁委员会于2013年6月7日作出不予受理通知书再次起诉。
本案原被告于2012年12月26日签订协议一份，根据协议约定，被告于2013年1月16日起受雇于原告的百度会所（个体工商户），雇佣期限为1年，自2013年1月16日至2014年1月15日止，年佣金10万元。协议签订后，被告没有能按照协议第三条完成约定的营销指标，按10万元／月，每减少1万元扣减5000元。原告按协议的约定给付被告6万元及约定的提成。但被告在协议期间没有与原告协商一致，于2013年4月20日不辞而别，其行为违反双方协议的约定，依约定应当全部返还过付的报酬3.5万元，赔偿损失4万元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、原告与被告于2012年12月26日签订协议，协议中约定了被告的工作岗位，约定被告须执行原告的规章制度，服从原告的管理，接受原告的考核，并且明确约定被告的工资数额以及发放方式、时间，综上可以看出原被告之间通过该协议所确立的是劳动关系，而不是原告在诉状中所称的雇佣关系，被告所接受的6万元是工资，不是佣金；二、被告在履行该协议中没有违约，违约的是原告，根据协议中，原告应在1月20日支付的30000元工资，却一直拖至2月20日才支付，而本该2月20日支付的40000元工资至今也没有支付，根据劳动合同法第38条规定，用人单位不按约定支付劳动报酬，劳动方可以单方解除合同，且不承担违约责任，并且在此情况下，用人单位还须向劳动者支付经济补偿金；三、被告并没有多拿工资，被告所拿的60000元中包括被告上班期间应拿的工资，被告上班应拿的绩效工资，未签订劳动合同，原告应当支付的两个半月的双倍工资，以及未依约支付劳动报酬经济补偿金半个月工资。
经审理查明，原告系如皋市百度娱乐会所经营业主。2012年12月26日原告以如皋市百度娱乐会所（甲方）名义与被告签订《协议书》一份，约定：一、甲方作为平台，聘请乙方担任公关营销经理并独自成立一个营销组隶属甲方公关部。每天签到人数不低于12个人。人员必须稳定，身份合法、遵纪守法。严格执行甲方的规章制度和考勤考核，服从甲方的统一管理。在协议期内不得在同城的任何一家娱乐场所上班任职。此协议期为壹年自2013年1月16日至2014年1月15日止。二、甲方自愿提前支付乙方协议期内的全部工资拾万元。分三次发给乙方，第一次在签订本协议时支付叁万元，第二次在元月二十日支付叁万元，第三次在二月二十日全部支付结束。绩效奖金每月支付。三、乙方每月必须完成甲方下达的营销业绩指标拾万元，并按甲方的总业绩提成比例领取。如完不成营销指标，甲方有权扣减乙方绩效奖金。以未完成指标部分扣减，不足一万按一万计算扣减5000元，以此类推。四、协议期内，乙方必须努力完成甲方下达的业绩任务，并以公司利益为重。未经甲方批准不得离职和辞职，如果违反甲方应及时收回所发放给乙方的全额工资。并赔偿因乙方离职，辞职所造成甲方的损失4万元。因违反国家的法律法纪和甲方的规章制度，所造成的损失和后果乙方全部承担。六、该协议期满前两个月，乙方有权续签协议。甲方必须保证乙方提出的合理条件，如不续约，双方结清帐后此协议终止。不得纠纷和无理取闹。七、该协议甲乙双方必须认真执行，不得违反。如有异议须经双方协商解决或当地法律处理等。甲方由原告王俊签名，乙方由被告符桂红签名。合同签订后，原告按约于2012年12月26日支付给被告的30000元，2013年2月20日原告又支付给被告的30000元。由被告出据收条二份给原告。被告符桂红到百度娱乐会所开始从事经营活动，从2月1日开始至3月份两个月被告完成了部分营销业绩指标。由于被告未能按约完成协议中规定的营销业绩指标，被告于2013年4月20日打电话给原告明确不再来上班。
2013年5月21日原告向本院起诉，后原告于2013年6月13日撤诉。2013年6月7日原告向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，当日劳动争议仲裁委员会认为其请求不属劳动争议仲裁处理范围，作出了（2013）31号不予受理通知书。原告于2013年6月14日向本院起诉，诉请同前所述。
本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案原被告第一个争议焦点是原告与被告之间是劳动关系还是劳务关系。
为此被告为了证明与原告之间有劳动关系，举出了一份原被告双方签订的《协议书》一份，该合同表明，原被告双方之间只存在着财产关系，彼此之间无从属性，被告并不接受原告的管理，服从其安排（考核、考勤）等，也不是原告单位内部的职工，各自独立、地位平等，双方完全是契约关系，故被告主张双方之间系劳动关系不能成立。
第二个争议焦点是原被告谁违约，2012年12月26日双方签订的协议书第二项中约定，原告自愿提前支付被告协议期内的全部工资10万元。分三次发给被告，第一次在签订本协议时支付3万元，第二次在1月20日支付3万元，第三次在2月20日全部支付结束。原告实际履行中共给付被告6万元，其中2012年12月26日给付3万元，2013年2月20日3万元，很明显原告未能按约给付约定的款项。
再根据协议书第三项中约定，被告每月必须完成甲方下达的营销业绩指标拾万元，并按原告的总业绩提成比例领取。根据该条约定，是否完成营销业绩指标的举证责任在被告，被告是否领取提成举证责任在原告，审理中原告举出了被告完成部分营销业绩指标的相关证据，而被告未能举证。根据原告举出的证据，能认定被告三个月中均未能完成约定的每月拾万元营销业绩指标，按照该条的约定，原告只有权扣除被告绩效奖金，但未涉及到劳动报酬。据此本案原被告在履行协议中，均有违约行为，在此情况下，被告于2013年4月20日提出终止履行之间的协议符合我国合同法的相关规定，并且原告亦予以了同意。故本案被告并未违反双方之间协议第四条的规定，原告要求按该条规定，追究被告违约责任，赔偿约定的40000元违约金的请求，本院不予支持。但原告主张的要求被告退还协议终止后，原告先予支付的劳务报酬【即被告自2013年1月16日至2013年4月20日共工作109天，原告应支付劳务报酬（100000元÷365天×109天）29863元，原告已支付60000元，被告应返还30137元】，本院应予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四、第八十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告符桂红返还原告王俊劳务报酬30137元。
二、驳回原告王俊的其他诉讼请求。
上述一项给付义务，被告符桂红在本判决生效后立即履行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1675元，由原告王俊负担1120元，被告符桂红负担555元（该款原告已垫付，被告于履行上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1675元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：471558227682）。
审 判 长 赵剑波
人民陪审员 章瑞祥
人民陪审员 单祝友
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 许 燕