湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终463号上诉人（原审被告）：桂林永灵建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：唐建设，公司总经理。委托诉讼代理人：唐广麟，广西华震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州市零陵区万寿松渣土有限公司。法定代表人：唐忠秀，公司总经理。委托诉讼代理人：周义军(特别授权)。委托诉讼代理人：熊静，湖南金钰律师事务所律师。上诉人桂林永灵建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人永州市零陵区万寿松渣土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日上午公开开庭进行了审理。上诉人桂林永灵建筑安装工程有限责任公司(以下简称永灵建筑工程公司)的法定代表人唐建设及委托诉讼代理人唐广麟，被上诉人永州市零陵区万寿松渣土有限公司（以下简称零陵万寿松渣土公司）的委托诉讼代理人周义军、熊静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永灵建筑工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费及申请费5000元由被上诉人承担。事实和理由：1、原审对石方统一按每立方米180元计算错误，依据双方变更后的合同，炮机炮石方应按每立方米45元计算，原审认定事实错误。2、涉案工程系被上诉人全额垫资，双方在合同中对垫资及垫资利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，不应当支付利息，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决上诉人支付利息属适用法律错误。零陵万寿松渣土公司辩称，1、原审认定土、石方的工程量是依据上诉人一审提供的证据确定的，上诉人在合同第五项自行增加内容，与被上诉人所持合同不一致，被上诉人不予认可；2、上诉人混淆了垫资款和工程欠款，垫资款是在工程完工前，承包人为建设垫付的资金，工程欠款则是工程完工后，发包人未足额支付工程款所致。上诉人应于2014年11月30日工程完工时支付工程款，上诉人一直拒不支付，因此应属于工程欠款，而不是垫资款，上诉人应当支付利息。零陵万寿松渣土公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告连带支付剩余工程款及逾期利息2,732,447元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:永州市零陵区疾控中心老院拆迁户安置房工程（其中包括土石方工程），经招标后，被告永灵建筑工程公司成为中标人，2013年12月28日，永州市零陵城建投资有限公司与永灵建筑工程公司签订《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房建设工程施工合同》，永州市零陵城建投资有限公司将零陵区疾控中心老院拆迁户安置房全额垫资新建项目发包给被告永灵建筑工程公司，工程内容包括土石方、土建安装工程。2013年11月2日，被告永灵建筑工程公司（甲方）与原告零陵万寿松渣土公司（乙方）签订《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》，被告将安置房三栋的一通一平的土石方工程发包给原告零陵万寿松渣土公司，合同主要约定：1、按甲方的施工要求，工期为半个月，从2013年11月6日至2013年11月22日，2、工程单价及付款：由原告先垫资，完工经有关部门验收合格后一次付款，土方每立方按26元，石方每立方按180元计算。乙方负责打石方的机械、膨胀剂、打炮眼、炮机、挖运出土石方的一切费用，如石方甲方需填路，乙方应首先提供给甲方无偿使用。乙方结算必须开具税务部门的正式发票）。原告按照合同约定进度预先垫资，现土石方工程竣工后，已交付使用。其中2014年1月10日，被告预支付工程款200,000元，2014年6月14日支付50,000元，2014年8月1日支付200,000元，2014年9月17日支付50,000元，2014年11月16日支付100,000元，2015年2月14日支付250,000元，2015年8月10日支付300,000元，2016年2月6日支付200,000元，2016年3月12日支付30,000元，2016年5月19日支付100,000元，2016年9月1日支付50,000元，被告向原告支付工程款共计1,530,000元。现原告以被告拒绝支付剩余工程款为由向法院提起诉讼。本案在审理过程中，原告表示没有证据证实唐建设符合诉讼主体资格，申请撤回对被告唐建设的起诉。因双方对工程量发生争议，原告零陵万寿松渣土公司于2016年10月19日向法院提出鉴定申请，要求对涉案工程进行工程量鉴定，后原告于2016年12月16日向法院申请撤回鉴定申请，并自愿认同被告在庭审中提交的工程量，即土方为15,777.86m3,石方为177,761.94m3。根据双方签订的施工合同，土方每立方按26元，石方每立方按180元计算，即工程总价款为410,224.36元＋3,197,149.2元=3,607,373.56元（15,777.86m3×26元/m3＋17,761.94m3×180元/m3），被告已支付工程款1,530,000元，还欠原告土石方工程款2,077,373元。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、土石方工程何时竣工？工程款逾期利息如何计算？2、土石方工程土方和石方单价如何确定？1、关于土石方工程何时竣工的问题：原告陈述工程竣工时间为2014年5月，被告陈述工程完工时间为2014年11月30日，双方对工程的完工时间陈述不一，但从被告提交的零陵区建设工程签证单时间为2014年12月2日，且从原告2014年11月16日领到被告支付的仍然是工程预支款，表明此时工程仍没有竣工，且原告也没有提供工程何时竣工的证据，故工程竣工时间为2014年11月30日。关于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案原、被告对欠付工程价款利息没有约定，故逾期利息应从应付工程价款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。2、关于土石方工程单价的问题：原、被告双方签订《安置房土石方工程施工合同》，但是被告在合同第五项多加了“用炮机炮石方按45元/m3计算”字样内容且加盖了被告永灵建筑安装公司的印章，但原告方不予认可，双方在施工合同中明确约定了土方和石方的单价，即土方每立方按26元，石方每立方按180元计算。综上，永灵建筑工程公司具备取得建筑施工企业资质，对零陵区疾控中心老院拆迁户安置户工程经工程投标，其中标后，作为建设工程的承包人与零陵万寿松渣土公司签订《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》是合法有效的。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，现被告未支付剩余工程款的行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任，故原告要求被告支付剩余工程款2,077,373元的诉讼请求，予以支持。关于利息部分，根据《最高人民法院》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案原、被告对欠付工程价款利息没有约定，故逾期利息应从应付工程价款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。故对于原告要求被告支付工程款逾期利息的诉讼请求，予以支持。2014年11月30日，被告共支付工程款600,000元，2015年2月14日支付工程款共计850,000元，2015年8月10日支付工程款共计1,150,000元，2016年2月16日支付工程款共计1,350,000元，2016年3月12日支付工程款共计1,380,000元，2016年5月19日支付工程款共计1,480,000元，至2016年9月1日被告支付工程款共计1,530,000元。但应以各阶段未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算逾期利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：被告桂林永灵建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告永州市零陵区万寿松渣土有限公司土石方工程款2,077,373元并支付逾期利息（计息方式：以3,007,373元为基数，自2014年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年2月13日；以2,757,373元为基数，自2015年2月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年8月9日；以2,457,373元为基数，自2015年8月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月5日；以2,257,373元为基数，自2015年2月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年3月11日；以2,227,373元为基数，自2016年3月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年5月18日；以2,127,373元为基数，自2016年5月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年8月31日，以2,077,373元为基数，自2016年9月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28,660元，申请费5000元，共计33,660元。由被告桂林永灵建筑安装工程有限责任公承担。二审中，上诉人向本院提供了如下证据：1、工程量清单计价表；2、《疾控中心拆迁安置场土石方工程预算评审报告》，拟共同证明石方有两种单价。3、申请证人陈长明出庭作证，拟证明双方在原合同中特别约定炮机炮石每立方米45元的事实。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，证据1、2真实性无异议，关联性有异议，是上诉人与建设方的约定，不是上诉人与被上诉人之间的约定。证据3真实性无异议，证人陈述添加条款其不在场，不能达到上诉人的证明目的。对上诉人提供的证据1、2，被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以采信，该证据不能证明上诉人与被上诉人之间对炮机石方的单价进行了约定，对关联性不予采信。证据3、证人陈长明陈述其对上诉人提供的《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第五条中添加“炮机炮石方按45元/m3计算”时不在场，因此该证人证言不能达到上诉人的证明目的的，本院不予采信。二审中，被上诉人未向本院提供新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执焦点是：1、原审对涉案工程中的石方单价认定是否恰当。《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》是上诉人与被上诉人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。法律规定，当事人协商一致可以变更合同，上诉人提出双方对《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第五条进行了变更，即炮机炮石方按每立方米45元计算。但被上诉人提供的合同中没有该项变更，依据《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第十条“本合同一式两份，甲、乙双方各执一份”，可以得出，上诉人与被上诉人手中各持有一份合同，如合同需变更，应在原合同基础上进行变更。根据双方各自提供的《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》，合同文本中均有手写添加的内容，并加盖了上诉人公司公章，但被上诉人提供的合同中没有上诉人合同中添加的“炮机炮石方按45元/m3计算”字样，因此，上诉人合同中的该项变更不能视为双方协商一致进行的变更，该变更不能约束被上诉人，原审对所有石方均按每立方米180元计算并无不当，上诉人提出炮机炮方石方按第立方米45元计算的上诉理由，本院不予采纳。2、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的垫资是指工程在施工过程中，由承包人自筹建设资金，发包方不预付工程款，待工程完工验收结算后，由发包方支付工程款的承包方式。上诉人与被上诉人之间的工程土石方已完工，工程量也已确定，但上诉人不按合同约定及时支付工程款，该工程款不再属于垫资款，应属工程欠款，上诉人应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，支付工程欠款利息，上诉人上诉提出不应当支付工程款利息的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费28,660元，由上诉人桂林永灵建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李秋云审 判 员  魏 蓉代理审判员  王 荣二〇一七年四月十三日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。