浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5014号
上诉人（原审被告）：郭秀梅，女，1953年5月20日出生，汉族，住河南省嵩县。
委托诉讼代理人：马红飞，男，系郭秀梅之子。
被上诉人（原审原告）：上海新上砂磨料磨具有限公司，住所地：上海市普陀区银杏路4号105-3室。
法定代表人：马序宾，总经理。
委托诉讼代理人：黄军林，上海市大众律师事务所律师。
原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：张勇，董事长。
上诉人郭秀梅为与被上诉人上海新上砂磨料磨具有限公司（以下简称新上砂公司）侵害商标权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月28日对本案进行了调查。上诉人郭秀梅的委托诉讼代理人马红飞到庭参加调查。本案现已审理终结。
郭秀梅上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人并非一审判决书认定的故意侵权。根据被上诉人提交的材料可知，“红牛”研磨膏体商标核准时间是2014年7月7日，而洛阳升平淘宝店铺开店的时间是2014年5月15日，说明在红牛研磨膏正式商标出来之前已经在经营，而且市场上红牛名字的研磨膏众多，大家都在销售，作为一个经营者，并非专业人士，并不知道侵犯被上诉人的商标权，销售也属正常范畴。2、上诉人并非一审判决书中所说以极低的价格购进研磨膏。红牛研磨膏厂家代理商的批发价1.5元左右，市场销售价格2.5元左右。上诉人购进的价格1.45元、销售价格2.5元，并非以极低的价格购进。3、上诉人也是消费者，本身从事工艺品制作，使用多种研磨膏，通过淘宝帐号“永远幸福wyw”购买，被上诉人提出上诉人有多个帐号销售、逃避处罚不实。4、商标法规定销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品为自己合法取得并能说明提供者的，不承担赔偿责任。综上所述，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审以维护上诉人的合法权益。
新上砂公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人上诉认为，其淘宝店成立时间早，市场上使用红牛的人多等理由，实际是在逃避法律责任。实际上被上诉人的商标系2013年1月18日申请，直到2014年7月6日核准，被上诉人对该商标的使用要追溯到上世纪90年代，当时被上诉人的法定代表人马序宾的父亲及家人一直从事砂磨料磨具的生产及销售，早就将“BADAK及图”的标识用于商品上，只不过那个年代大家的法律意识不强，后来逐步意识到商标对企业的产品及市场的份额有非常大的影响，这就是为什么被上诉人的商标注册得这么晚。上诉人销售的涉案产品并非被上诉人生产，被上诉人生产的正品是单支软管包装，10支为一个塑料盒包装，每盒的封口都贴有防伪标志，有生产日期，且挤出来的膏体粘稠，而被诉侵权产品单支为针管包装，产品上也未标注生产厂家、生产防伪码、生产日期等信息，无法获取产品的来源信息。作为销售者明知没有标注生产厂家、生产防伪码、生产日期等信息、无法获取产品来源信息的就是假货，而上诉人却依旧销售，违背常理。目前该产品的销售价格通常根据金刚石含量的多少，价格也不同，目前被上诉人的正品销售价格为2.5-3.5元/支，利润率50%-110%，如果有客户特定要含量高的就会贵，标准每支含量是2克拉；商品的价格和研磨膏里的金刚石含量有关。目前市面上出现的假货，里面金刚石含量少或用其他磨料代替，并且市场上假货也良莠不齐，有卖1.2元的也有卖2.5元，或者5元的。之所以出现这样的问题，一方面是渠道加价问题，一方面是以次充好问题，上诉人低价销售足以证明有侵权的故意。上诉人认为自己有合法来源，无侵权故意，但客观情况是被诉侵权产品价格为1.45元/支，价格非常低，其作为销售者、市场经营者，进货时应当尽到合理的注意义务，当违背了合理注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。基于以上事实和理由，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院在审理后驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。
新上砂公司向原审法院起诉请求：1、郭秀梅立即停止生产、销售侵犯新上砂公司“”注册商标专用权的产品，销毁侵权产品；2、郭秀梅、淘宝公司赔偿新上砂公司经济损失3万元（含新上砂公司为维护其合法权益所付出的律师费、公证费、购买侵权产品费用等）；3、郭秀梅、淘宝公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，新上砂公司变更第1项诉请为郭秀梅立即停止销售侵犯新上砂公司“”注册商标专用权的产品，销毁侵权产品。
原审法院认定事实：新上砂公司经国家商标局核准注册第12069850号商标，注册有效期自2014年7月7日至2024年7月6日，核定使用商品为第3类，包括：洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。
2015年11月24日，新上砂公司的委托代理人洪某向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。当日，洪某在公证员和工作人员的监督下，使用公证处电脑向淘宝网上掌柜名为“洛阳升平”开设的淘宝店铺“老刻工”，在线订购了商品名称为“红牛钻石膏金刚石研磨膏钻石研磨膏金属模具玻璃玉石镜面抛光膏”颜色分类为“W3.5”的研磨膏10支，付款33元（含运费8元）。商品页面显示商品价格2.5元，累计评论1，交易成功0，颜色分类13种。2015年11月29日，公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号现场收取了上述订单货物（中通快递单号：719044879788），查看包装完好无破损后，将货物进行了拆封、拍照、封存，并将封存的货物交由洪某保存。同年12月2日，该公证处出具了（2015）沪徐证经字第8919号公证书。
庭审中，原审法院对新上砂公司提交的公证实物进行查看，外观贴有上海市徐汇公证处封条及中通快递详情单一份，快递单号为719044879788，当庭予以拆封，内有粒度为w3.5的鑚石膏10支，并标注“犀牛图案＋BADAK”的组合标识。新上砂公司确认该产品并非其生产或授权生产。庭审中，新上砂公司代理人当庭使用法庭电脑登录淘宝网查看涉案订单，显示涉案订单的物流公司为中通快递，运单号为719044879788，涉案产品链接已经下架。新上砂公司确认在其投诉后，淘宝公司删除了被诉侵权商品链接并将涉案店铺经营者身份予以披露；淘宝公司确认淘宝会员名“洛阳升平”开设的淘宝店铺“老刻工”由郭秀梅注册经营。
另查明，涉案被诉侵权产品系郭秀梅从会员名为“冬祥明辉”的淘宝卖家处以1.45元每支的价格购买并由该卖家直接发货给新上砂公司。
另认定，www.taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册并经营，任何人注册成为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝平台服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
原审法院认为，新上砂公司系第12069850号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，被诉侵权商品上标注的“犀牛图案＋BADAK”上下排列标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该标识中的犀牛图案与涉案商标中的犀牛图案形状、肢体动作基本一致，仅在犀牛头部、腿部轮廓处存在细微差别，“BADAK”英文字母及排列顺序均与涉案商标中的“BADAK”一致，被诉侵权商品上的“犀牛图案+BADAK”标识与涉案商标视觉上整体无差别，构成相同商标，被诉侵权产品与涉案商标核定使用商品“研磨材料”属相同商品，新上砂公司确认涉案商品并非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经新上砂公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯新上砂公司第12069850号注册商标的商品。郭秀梅以涉案被诉侵权商品有合法来源为由抗辩其不应承担侵权责任，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，郭秀梅虽提供了淘宝订单编号证实涉案被诉侵权产品系其从会员名为“冬祥明辉”的卖家处以每支1.45元的价格购入并由该卖家直接发货给新上砂公司的事实，但1.45元每支的极低的进货价难以证明郭秀梅主观上并无侵权的故意。故郭秀梅据此抗辩其不应承担侵权责任的理由不能成立，原审法院不予采信。郭秀梅销售上述侵权产品属于商标侵权行为，其应承担赔偿损失的民事责任。鉴于涉案商品链接已经下架，新上砂公司亦未提供有效证据证明郭秀梅仍在销售涉案产品且涉案产品确实存在库存，故对新上砂公司要求郭秀梅停止销售侵权产品及销毁侵权产品的诉请，原审法院不予支持。关于赔偿金额，因郭秀梅因侵权获得的利益及新上砂公司因被侵权受到的损失均难以确定，且新上砂公司明确主张适用法定赔偿，原审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及新上砂公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。同时，原审法院注意到：1、涉案商品售价2.5元，累计评论1，交易成功0，颜色分类13种；2、新上砂公司因本案支出购物费、公证费并聘请律师出庭。综上，原审法院酌情确定郭秀梅赔偿新上砂公司经济损失（含合理费用）5000元。
关于淘宝公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，新上砂公司诉前就被诉侵权行为向淘宝公司发起投诉，淘宝公司及时删除了被诉侵权商品链接并将被诉侵权店铺注册经营人身份予以披露，尽到了网络服务提供者应尽的义务。新上砂公司未能举证证明淘宝公司存在明知或应知郭秀梅侵权而未采取必要措施的情形，故对新上砂公司以淘宝公司构成帮助侵权并要求其承担连带赔偿责任的诉请，理由不能成立，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、郭秀梅于判决生效后十日内赔偿上海新上砂磨料磨具有限公司经济损失（含合理费用）5000元；二、驳回上海新上砂磨料磨具有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费550元，由上海新上砂磨料磨具有限公司负担229元，郭秀梅负担321元。
本院二审期间，郭秀梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院认定如下：对于聊天记录、产品价格网页截图，因其均系网页打印件，真实性无法判断，故本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合上诉人郭秀梅的上诉请求和理由以及被上诉人新上砂公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：郭秀梅主张的合法来源抗辩是否成立以及原审法院判决郭秀梅承担的赔偿数额是否合理。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，郭秀梅虽提供了淘宝订单编号证实被诉侵权产品系其从会员名为“冬祥明辉”的卖家处以每支1.45元的价格购入，但被诉侵权产品上并未标注生产厂家、生产日期等信息，且涉案公证书载明被诉侵权产品在新上砂公司公证购买时已经存在累计评论，故对于郭秀梅的合法来源抗辩本院不予支持。本案中，新上砂公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者郭秀梅因侵权所获得的具体利益。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院在综合考虑了涉案侵权行为的性质、郭秀梅的主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及新上砂公司为制止侵权所产生的合理费用等因素后，酌情确定赔偿数额为5000元并无不当。有关郭秀梅认为其不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，郭秀梅的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由郭秀梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 王 玲
审判员 张 棉
二〇一七年九月二十九日
书记员 张天马