北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初477号
原告深圳市创鑫激光股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道新桥芙蓉工业区芙蓉三路A2栋A3栋2-3层A4栋A5栋6栋。
法定代表人蒋峰，董事长。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人张昕，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张鸿烨，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告深圳市创鑫激光股份有限公司（以下简称深圳创鑫公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2016年11月25日作出的商评字[2016]第99525号《关于第15918797号“MAX”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，2017年4月20日，本院依法公开开庭进行了审理。原告深圳创鑫公司的委托代理人卢校校、张昕，被告商标评审委员会的委托代理人张鸿烨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对深圳创鑫公司不服国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第15918797号“MAX”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标的文字“MAX”与第7112219号“CRYPTOSECUREMAX密码金铠及图”商标（以下简称引证商标一）中相对独立的显著识别文字及与第4816844号“max及图”商标（以下简称引证商标二）显著识别文字“MAX”、“max”字母构成、呼叫相同，消费者在隔离观察并施以一般注意力的情形下易误认为诉争商标与两引证商标之间存在关联，从而对商品的来源产生混淆、误认，诉争商标指定使用的芯片（集成电路）、光通讯设备等商品与引证商标一、二核定使用的电子芯片、网络通讯设备等商品属于类似商品，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。据此，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以驳回。
原告深圳创鑫公司诉称：第一，引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，商标评审委员会应等待其权利状态稳定后再作出决定；第二，引证商标二核定使用的0913群组商品与诉争商标指定使用商品不构成类似商品，故诉争商标在0913群组商品上的注册申请应予核准。综上，请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第15918797号“MAX”商标，由深圳创鑫公司于2014年12月12日申请注册，指定使用在第9类的光通讯设备、目镜、物镜（光学）、放大器、光学聚光器、印刷电路、集成电路、芯片（集成电路）、印刷电路板等商品上。
引证商标一为第7112219号“CRYPTOSECUREMAX密码金铠及图”商标，于2008年12月15日申请注册，后经核准，核定使用在第9类的电子芯片等商品上，专用期限自2012年3月28日至2022年3月27日。现商标注册人为深圳盈泰来信息技术有限公司。
引证商标二为第4816844号“max及图”商标，于2005年8月4日申请注册，后经核准，核定使用在第9类的手提无线电话机、天线、网络通讯设备、调制解调器、光学器械和仪器、信号切换开关等商品上，专用期限自2008年10月14日至2018年10月13日。现商标注册人为萨拉艾尔默思塔法712634670。
2016年2月25日，商标局作出第TMZC15918797BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第9类“非医用激光器”上使用诉争商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类“光通讯设备，目镜，物镜（光学），放大器，光学聚光器，印刷电路，集成电路，芯片（集成电路），印刷电路板”上使用诉争商标的注册申请。
深圳创鑫公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一在文字组成、含义、呼叫等方面不同，未构成近似商标，不会造成消费者混淆、误认。二、深圳创鑫公司已经对引证商标一提出撤销申请，应待该案件审结后再进行审理本案。三、诉争商标经过宣传和使用已经具有一定的知名度，在实际使用中从未造成消费者混淆、误认。
2016年11月25日，商标评审委员会作出被诉决定。
在一审开庭审理过程中，深圳创鑫公司对诉争商标与引证商标一、二的标志构成近似没有异议，但对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品有异议，认为引证商标一因被撤销注册不再成为诉争商标在第9类0913群组“印刷电路、集成电路、芯片（集成电路）、印刷电路板”商品上获准注册的障碍。
另查，商标局于2017年1月5日作出《关于第7112219号第9类“密码金铠CRYPTOSECUREMAX”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销引证商标一，并予公告。本案庭审后，深圳创鑫公司向本院提交了第1555期（2017年6月13日发布）商标公告，显示引证商标一在全部商品上被撤销。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《关于第7112219号第9类“密码金铠CRYPTOSECUREMAX”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、第1555期商标公告、复审申请书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，根据查明的事实，在本案被诉决定作出之后，引证商标一因连续三年不使用，商标局依申请决定撤销其在“电子芯片”等全部核定使用商品上的注册，故引证商标一不再构成诉争商标在上述商品类别上申请注册的在先权利障碍。
关于引证商标二，鉴于原告对诉争商标与引证商标二的标志构成近似没有异议，故本案关键在于诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品是否构成类似商品。
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，诉争商标指定使用在《类似商品和服务区分表》中第9类商品上，其中“光通讯设备”属于0907通讯导航设备群组，“目镜、物镜（光学）、放大器、光学聚光器”属于0911光学仪器群组，“印刷电路，集成电路，芯片（集成电路），印刷电路板”属于0913群组第（二）部分。引证商标二核定使用在《类似商品和服务区分表》中第9类商品上，其中“手提无线电话机、天线、网络通讯设备、调制解调器”属于0907通讯导航设备群组，“光学器械和仪器”属于0911光学仪器群组，“信号切换开关”属于0913群组第（四）部分。
原告认可诉争商标指定使用的“光通讯设备”与引证商标二核定使用的“手提无线电话机、天线、网络通讯设备、调制解调器”构成类似商品，诉争商标指定使用的“目镜、物镜（光学）、放大器、光学聚光器”与引证商标二核定使用的“光学器械和仪器”构成类似商品，但认为诉争商标在0913群组的注册申请应予以核准。对此本院认为，参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“印刷电路，集成电路，芯片（集成电路），印刷电路板”等商品与引证商标二核定使用的“信号切换开关”及其他商品均不属于同一种或类似商品，诉争商品在上述商品类别上的注册申请应予核准。由于情势变更缘故，被诉决定相关认定不再符合法律规定，应予纠正。
综上，被告作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一六年十一月二十五日作出的商评字[2016]第99525号关于第15918797号“MAX”商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对深圳市创鑫激光股份有限公司就第15918797号“MAX”商标提出的复审请求重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告深圳市创鑫激光股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈 勇
人民陪审员 阮唯实
人民陪审员 郝先先
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 王丹妮