广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3446号
上诉人（原审原告）：黄丽青，女，1973年1月10日出生，汉族。
委托代理人：何石广，广东理治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭新智，男，1972年2月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广东明大智业投资有限公司。
法定代表人：谢月榕，该司董事长。
两被上诉人共同委托代理人：李乐，广东岭南律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：蔡华荣，广东岭南律师事务所律师。
上诉人黄丽青因与被上诉人彭新智、广东明大智业投资有限公司租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月24日，黄丽青与彭新智双方签订《广州市房屋租赁合同》，约定：黄丽青将其位于广州市天河区黄埔大道西100号富力盈泰广场B栋906号房出租给彭新智作办公用途，租赁期限为2009年7月25日至2012年9月9日；2009年7月25日至2009年9月9日免租，2009年9月10日至2011年9月9日的月租金为22457元，2011年9月10日至2012年9月9日的月租金为28072元；租金按月支付，由彭新智在每月的第10日前以现金或转账方式支付给黄丽青；彭新智向黄丽青交纳44915元保证金，黄丽青应在租赁期满或解除合同之日将保证金无息退回彭新智；彭新智应依时交纳租金，逾期交付租金的，每逾期一日，须按当月租金额的1%向黄丽青支付违约金等条款。2009年7月黄丽青、彭新智还签订《补充协议》，明确了每月租金交付的期限与逾期交纳的法律后果，具体约定如下：2009年7月24日交67372元，从2009年9月10日开始，每月的10日前交租金22457元，每逾期一日，须按月租金额的1%向黄丽青支付违约金，超过15天，则视为彭新智违约，本合同自动中止，没收押金，并且彭新智要赔偿黄丽青一切相关损失；发现彭新智擅自改变房屋结构、用途致使租赁物受到损失的，或者彭新智拖欠租金超过15天的，黄丽青可解除合同，收回房屋，并要求彭新智赔偿一切损失；每月租金含发票税费，黄丽青收取彭新智租金后，需开具正式完税发票给予彭新智等条款。
上述合同与协议签订后，黄丽青将案涉房屋交付彭新智使用。彭新�交租给黄丽青的租金，是通过银行转帐支付，黄丽青于2009年8月13日收取了彭新智交付的租赁保证金44916元。
彭新智使用期间，自2011年7月起没有按约定的“每月10日前”期限内向黄丽青支付租金。对此，彭新智解释称黄丽青收取租金后没有及时开具发票，导致财务运作困难，所以履行不安抗辩权迟延交纳租金。2011年12月，彭新智本应在12月10日前支付当月租金，但彭新智迟延至12月26日才交纳。2011年12月26日，黄丽青以彭新智迟延15天交纳租金为由向案外人广州天力物业发展有限公司（以下简称天力公司）申请对案涉房屋停止供电以及要求对房屋内物品限制放行。2011年11月27日，天力公司向彭新智发出《有关：暂停提供物业服务的事宜的告知函》，表示根据案涉房屋业主即黄丽青的申请与授权将于2011年12月28日10：30分起对案涉房屋暂停供电服务，直至彭新智缴交相关费�并获得业主书面同意后，方可向案涉房屋恢复正常服务。自此，案涉房屋开始停电。
2012年2月14日，黄丽青向原审法院提起本案诉讼，请求：1、终止履行黄丽青与彭新智签订的《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》；2、彭新智立即迁出黄丽青的房屋，迁出前清付应承担的水、电、物业管理、电话、网络使用等费用及付清迁出前的房屋占用费；3、彭新智所交合同保证金黄丽青不予退还；4、彭新智赔偿逾期交租给黄丽青造成的损失27099元；5、彭新智支付合同违约金44915元给黄丽青；6、彭新智承担黄丽青的律师费损失5000元；7、广东明大智业投资有限公司对彭新智的所有责任承担连带责任；8、彭新智、广东明大智业投资有限公司连带承担本案诉讼费、诉讼保全费、公告费、登报费。彭新智、广东明大智业投资有限公司原审共同答辩称：不同意黄丽青的诉讼请求，请�法院驳回黄丽青的诉讼请求，因为该诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：第一、《广州市房屋租赁合同》、《补充协议》是彭新智和黄丽青真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应当信守履行。黄丽青要求终止合同、收回房屋、没收保证金、赔偿损失、支付违约金等8项诉讼请求均没有合法依据。尤其是黄丽青诉讼请求的第5项明显与《补充协议》第7条的约定严重不符。因为根据该第7条的约定，乙方另需支付相当于保证金同等金额的违约款的前提是乙方无法定或约定的理由而单方提出解除协议。但本案中乙方即彭新智并没有单方提出解除协议，而单方提出解除协议的恰恰是黄丽青。第二、广东明大智业投资有限公司没有与彭新智承担连带责任的义务。从《广州市房屋租赁合同》、《补充协议》�看，涉案房屋的租赁双方当事人是彭新智和黄丽青，而在合同履行过程中租赁房屋实际由谁使用、租金以谁的银行账号支付、发票开具给谁都不影响租赁双方当事人的主体资格，即本案中彭新智才是涉案房屋的承租人，与涉案房屋租赁合同有关的一切合同权利和义务均应当由其承担。广东明大智业投资有限公司不是租赁合同的一方当事人，不需要对出租人承担租赁合同中约定的合同义务。
2012年4月12日，黄丽青与彭新智签订《临时协议书》，约定：一、彭新智在本协议签订日另行支付保证金3万元及2012年4月10日至2012年5月9日的费用28072元，黄丽青在收到彭新智保证金及相关费用后当日即恢复案涉房屋的供电，并保证彭新智正常使用至2012年6月10日止；二、黄丽青恢复供电后，彭新智保证于2012年5月10日按时支付2012年5月10日至2012年6月9日的费用28072元、物业管理费、电�及其它应由彭新智缴交的费用。三、彭新智同意于2012年6月10日将房屋按现状交回给黄丽青，否则黄丽青有权没收3万元保证金。彭新智交清费用按要求交回房屋时黄丽青应退还该保证金。四、在2012年4月10日至2012年6月10日期间，若黄丽青在彭新智不存在违反本协议约定的情况下停止供电或者以其他方式导致彭新智不能正常使用该涉案房屋，则视为黄丽青严重违约。彭新智有权要求黄丽青立即双倍返还保证金，即人民币6万元。五、黄丽青、彭新智一致确认和声明：本临时协议的签订和履行仅仅是为了避免诉讼期间双方经济损失的进-
步扩大化，其不影响双方在《广州市房屋租赁合同》和《补充协议》中的合同权利、义务和责任，不构成原租赁合同协议的补充，也不影响（2012）穗天法民四初字第368、385号案的实体处理。黄丽青、彭新智双方均要求法院在（2012）穗天法民�初字第368、385号案中对各自提出的诉讼请求依法判决，确定双方各自的权利和义务。黄丽青、彭新智双方均同意按天河法院的生效判决结果使用房屋，按生效判决的结果承担其他责任。
2012年彭新智向原审法院起诉黄丽青及第三人广州天力物业发展有限公司，要求判决：1、确认彭新智、黄丽青双方于2009年7月24日签订的《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》有效；要求黄丽青继续履行合同，按合同约定将租赁房屋交付给彭新智继续使用至租赁期限届满（即2012年9月9日）；2、黄丽青与第三人立即恢复对租赁房屋的供电和解除对租赁房屋物品限制放行的措施；3、黄丽青以28072元为基数，按每日1％的标准，向彭新智支付从2011年12月28日起至黄丽青实际恢复对租赁房屋的供电和解除对租赁房屋物品限制放行的措施、且至将案涉房屋重新交付彭新智继续使用之日止的违约金；4、黄丽青退回从2011年12月28日起至黄丽青实际恢复对租赁房屋的供电和解除对租赁房屋物品限制放行的措施、且至将案涉房屋重新交付彭新智继续使用之日止期间彭新智已经支付的租金；5、第三人天力公司对上述第3、4项诉讼请求承担连带清偿责任。2013年7月12日原审法院作出（2012）穗天法民四初字第368号民事判决书，判决：一、彭新智与黄丽青于2009年7月24日签订的《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》有效；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，黄丽青赔偿彭新智损失29475.6元；三、驳回彭新智其他诉讼请求。黄丽青不服一审判决，向本院提出上诉，2013年11月22日本院作出（2013）穗中法民五终字第3117民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书已经发生法律效力。
2012年6月12日，黄丽青、彭新智双方签署了《退租／退场单元记录表》，黄丽青向天力公司属下盈泰广场服务处发出《同意搬迁通知书》，同意对彭新智案涉房屋的搬迁物品放行等。双方办理了案涉房屋交接手续，彭新智已将案涉房屋交还给黄丽青。黄丽青、彭新智确认交还房屋时彭新智已结清了租金、水电费、管理费。
黄丽青出示的《有限责任公司变更登记申请书》，证明彭新智以涉案房屋作为彭新智的经营场所，并且彭新智是广东明大智业投资有限公司的法定代表人。经质证，彭新智、广东明大智业投资有限公司对上述黄丽青出示的证据均予以确认。
对于黄丽青提供的租金发票，彭新智、广东明大智业投资有限公司称2011年9月前的发票予以确认，黄丽青从来没有向我方开具2011年9月至2012年3月期间的发票，本案的纠纷起因也是黄丽青没有按约定向彭新智开具2011年9月至11月的发票。
在原审庭审中，黄丽青撤回了第1、2、4项诉讼请求。
对黄丽�第3、5项诉讼请求是否能同时提出的诉讼请求的问题。黄丽青认为：合同法并没有禁止并用既没收定金及要求其他赔偿的诉讼请求，双方补充协议约定在彭新智违约的情况下，同时可以没收保证金另外要支付相当于保证金额的违约金。根据意思自治原则，双方约定不能违反。补充协议第4条约定，黄丽青有开具发票给彭新智的义务，但是没有时间限制，所以不存在拖延之说；彭新智认为：黄丽青第1、2项诉讼请求已处理完毕，黄丽青第3、5项诉讼请求不能并存，黄丽青只能选其中的一项诉讼请求进行诉讼。彭新智即使存在迟延交付租金，但迟延并非彭新智主观故意拖延，而是因黄丽青收取租金后，经常存在拖延开具发票，彭新智才存在迟延支付租金。合同法已经规定保证金不能与违约金并存请求。补充协议关于支付违约金的前提是彭新智存在单方解除的违约行为，但�本案中彭新智没有单方解除的行为，故黄丽青请求违约金的前提不存在，不同意黄丽青没收保证金及支付违约金的请求。
原审法院认为：黄丽青与彭新智签订的《广州市房屋租赁合同》与《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，均为合法有效的合同，各方应当按照约定履行自己的义务。
2011年12月份的租金，按合同约定，彭新智本应在12月10日前支付当月租金，但彭新智迟延至12月26日才交纳，迟延了15天交纳2011年12月的租金，彭新智迟延交租的行为，显属违约。另根据黄丽青、彭新智签订《补充协议》，明确了每月租金交付的期限与逾期交纳的法律后果，彭新智拖欠租金超过15天，则视为彭新智违约，黄丽青有权没收押金。故黄丽青要求不予退还彭新智所交租赁保证金44916元，符合合同约定，予以支持。彭新智作为�租人，其向黄丽青交付租金，是彭新智履行合同的主要义务，即使黄丽青存在迟延开具发票给彭新智的行为，也不存在彭新智向黄丽青交付租金的障碍，也不能成为彭新智迟延交租的理由，故彭新智以黄丽青存在迟延开具发票为由迟延交付租金的抗辩理由，不予采纳。
本案中，2012年6月12日黄丽青、彭新智双方签署了《退租／退场单元记录表》，黄丽青向天力公司属下盈泰广场服务处发出《同意搬迁通知书》，同意对彭新智案涉房屋的搬迁物品放行等。双方办理了案涉房屋交接手续，彭新智已将案涉房屋交还给黄丽青，黄丽青、彭新智确认交还房屋时彭新智已结清了租金、水电费、管理费，彭新智已不存在欠黄丽青款项的事实，双方的租赁合同也已实际解除。基于以上的事实，黄丽青另行要求彭新智支付违约金44915元，有失公平，不予支持。
黄丽青要求彭新智支�律师费损失5000元，于法无据，不予支持。
本案《广州市房屋租赁合同》及《补充协议》是黄丽青与彭新智签订，根据合同相对性原则，黄丽青要求广东明大智业投资有限公司对彭新智的所有责任承担连带责任，不予支持。
在原审庭审中，黄丽青撤回了第1、2、4项诉讼请求，依法予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年6月17日作出如下判决：一、黄丽青收取彭新智的合同保证金44916元不予退还；二、驳回黄丽青的其他诉讼请求。本案受理费1730元、保全费1520元，由黄丽青负担受理费865元、保全费760元，彭新智负担受理费865元、保全费760元。
判后，上诉人黄丽青不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认为当事人双方于2012年6月12日租赁合同实际解除，认定事实错误。一审对于租赁合同实际解除时间认定错误。依据本案事实，当彭新智没有在最后期限（2011年12月25日）前交纳当月租金，违约事实已形成时，黄丽青已经电话通知彭新智因其严重违反合同约定，黄丽青要解除合同，收回房屋。管理处也于12月26日正式以书面形式通知彭新智，因黄丽青主张其严重违约，将于12月29日停止对涉案物业的供电。故至迟到12月26日，彭新智已经极为明确的知道黄丽青已经于12月26日行使守约方的合同解除权。根据法律规定，守约方的合同解除权是单方权，不需要经过违约方同意，只要违约方知道或应该知道守约方解除合同的意思表示，合同就可解除。故租赁合同最迟应于2012年12月26日管理处正式通知停电之时就解除了，而非一审判决认为的2013年6月12日。一审将《临时协议书》视为原租赁合同的延续，认定事实错误。《临时协�书》是在各方对黄丽青务必收回房屋达成共识前提下，另行协商的，为彭新智搬迁，黄丽青酌情给其的临时使用期，不能认定是原租期的延续或原合同的补充。二、一审认为租赁合同除没收履约保证金44915元外另要求相当于保证金同等金额的违约款显失公平，是错误的。根据《补充协议》第7条，明确违约，除了退还保证金之外，另需支付相当于保证金的违约款及装修费用30万元给乙方（被上诉人）；乙方违约，甲方没收乙方的保证金作为赔偿金，乙方另需支付相当于保证金同等金额的违约款给甲方作为补偿。可见，合同的约定是对等公平的。上述约定，并没有规定仅适用于一方因无法定或约定理由提出解除协议的情况，只要是违约情况下就适用。三、一审认为广东明大智业投资有限公司无须对彭新智的违约责任承担连带责任错误。据工商档案资料显示，彭新智在签订租赁合同后即将上述《广州市房屋租赁合同》提交给工商部门用于注册成立广东明大智业投资有限公司。在合同履行中，租金全部都是由广东明大智业投资有限公司通过其公司帐号以银行转帐方式交租，彭新智从未用其个人帐号交过租。彭新智、广东明大智业投资有限公司明确要求开出以广东明大智业投资有限公司为付款人的发票用于其公司入帐，而不是要求开具以彭新智个人为付款人的发票，所以广东明大智业投资有限公司理应对彭新智的合同责任承担连带偿还责任。四、一审不支持黄丽青的5000元律师费损失是错误的。因彭新智违约，导致黄丽青要聘请律师代理诉讼，产生的律师费属于上述约定中的损失，所以黄丽青的要求是有合同依据的。在合同有约定情况下一审法律认为依法无据是错误的。据此上诉请求：1、撤销原审判决；2、彭新智所交合同保证金44915�不予退还；3、彭新智支付合同违约金44915元给黄丽青；4、彭新智承担黄丽青的律师费损失5000元；5、广东明大智业投资有限公司对彭新智的上述责任承担连带偿还责任；5、案件受理费和保全费由彭新智、广东明大智业投资有限公司负担。
被上诉人彭新智和广东明大智业投资有限公司提交书面答辩意见称：一、根据补充协议，支付与保证金等额的违约款，是违约方无法定或约定理由单方解除合同时，解除合同一方应当承担的违约责任，但在本案，解除合同的是黄丽青，彭新智并未要求解除合同，因此本案不适用该款约定。二、在无法使用涉案房屋期间，彭新智严格按照合同约定期限足额支付租金，黄丽青按时收取了足额租金，不存在损失；而且黄丽青也一直迟延向彭新智交付租金发票，彭新智才会迟延交付2011年12月份的租金，双方对于纠纷的发生均负有过错，因此在黄丽青按时足额收取租金后，即使其存在损失，也是其行为导致损失扩大，应由其自行承担，没收保证金后，再判令彭新智支付等额的违约金于法无据，也明显不公平。三、本案租赁合同及《补充协议》是彭新智以个人名义与黄丽青签订的，诉讼后为解决房屋使用问题，彭新智与黄丽青签订了《临时协议》，因此本案租赁合同承租人是彭新智，明大公司并不是合同主体，不享有合同权利义务；而且对于公司成立前签订的合同，公司与发起人之间不存在连带责任，合同相对人只能择一主张权利。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者�行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该规定只规定了合同相对人应选择发起人或公司承担合同责任，但未规定发起人与公司之间存在连带责任，也未规定合同相对人有权要求发起人与公司同时承担责任。据此请求驳回上诉，维持原判。
经查，原审法院查明查实无误，本院予以确认。
二审另查明，黄丽青与彭新智于2009年7月签订的《补充协议》第七条约定：如乙方（彭新智）于租期内违反本协议的条款或单方终止本协议，甲方（黄丽青）有权即时选择没收乙方已付当月租金及履约保证金、终止协议、责成乙方于通知起三天内按协议要求交回该物业、向乙方索偿有关费用及损失。固定租赁期内任何一方无法定或约定的理由而单方提出解除协议的，守约方有权要求赔偿损失。甲方违约，除了返还乙方原支付的保证金外，另需支付�当于保证金同等金额的违约款及装修费人民币叁拾万元正给乙方作为补偿。乙方违约，甲方没收乙方的保证金作为赔偿金，乙方另需支付相当于保证金同等金额的违约款给甲方作为补偿。
本院认为，本案争议的焦点问题有二：一是彭新智应否承担相当于保证金44915元的赔偿金；二是广东明大智业投资有限公司应否承担连带责任。
关于彭新智应否承担相当于保证金的赔偿金问题。根据双方签订的合同约定，彭新智逾期交租超过15天，视为彭新智违约，合同自动中止，彭新智应赔偿黄丽青一切相关损失。因彭新智已经逾期交租超过15天，原审认定彭新智违约并无不当，本院予以维持。双方签订的《补充协议》第七条约定，彭新智违约，黄丽青没收彭新智的保证金作为赔偿金，彭新智另需支付相当于保证金同等金额的违约款给黄丽青作为补偿，故黄丽青主张彭新智承担�当于保证金的赔偿金44915元符合上述约定，本院予以支持。彭新智抗辩称该条款适用的是违约方主张合同解除的情形，但本案中违约方彭新智并未主张合同解除，而是黄丽青主张解除合同，故该条款不能适用。因上述第七条明确约定的是在彭新智违约或单方中止协议的情况下彭新智应承担的违约责任，不仅仅是彭新智主张解除合同应承担的责任，故彭新智抗辩称不适用该条款的理据不能成立，本院不予支持。
关于广东明大智业投资有限公司应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人�求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”据此黄丽青只能选择合同相对人或涉案场地的实际使用人承担合同责任，而非要求上述两者共同承责，故黄丽青要求广东明大智业投资有限公司承担连带责任理据不足，原审驳回其该诉请并无不当，本院予以维持。
因彭新智缴纳的租赁保证金是44915元，原审判令黄丽青收取彭新智的合同保证金44916元不予退还错误，本院予以纠正。因律师费并非诉讼发生的必要费用，黄丽青要求彭新智承担律师损失费5000元理据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，唯处理不当，本院予以维持。上诉人黄丽青的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第385号民事判决第二项；
二、变更广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第385号民事判决第一项为：黄丽青收取彭新智的合同保证金44915元不予退还；
三、彭新智于本判决送达之日起来十日内向黄丽青支付赔偿金44915元。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1730元、保全费1520元，由黄丽青负担受理费450元、保全费395元，彭新智负担受理费1280元、保全费1125元；二审案件受理费1047元，由黄丽青负担105元，彭新智负担942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 邹文芳