西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终1号上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地菏泽市。法定代表人：李信强，该公司董事长。委托诉讼代理人：候仰书，男，1982年10月18日出生，汉族，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李永冬（李永东），男，1972年2月6日出生，汉族，住四川省邛崃市。上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称山东菏建公司）因与被上诉人李永冬劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东菏建公司的委托诉讼代理人候仰书，被上诉人李永冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东菏建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判为上诉人不向被上诉人支付工资；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、吴明德私刻上诉人印章已由山东省菏泽市牡丹分局立案侦查，并已做出《鉴定意见书》。截止目前西藏拉萨天麻财富中心项目上出现了三个版本的合同，仅2013年7月30日的《建设工程施工合同》上加盖的是上诉人的真实公章，对于这一点，上诉人在一审时已着重强调，上诉人认可吴明德以挂靠的方式承建了该工程，是基于该《建设工程施工合同》而言的，一审法院认定�2013年8月10日，上诉人与西藏森宝植物开发有限公司签订关于承包西藏拉萨天麻财富中心建设项目的《施工承包合同书》”系错误认定。2、在之前的仲裁案件中，被上诉人当庭陈述“其是在工程已经停工，吴明德未支付其工资的情况下，由吴明德为其出具聘书，以方便其索要工资”，本次一审庭审中，被上诉人称“我们不是跟吴明德签订的合同，是与工程部签的”。根据被上诉人的两次陈述，无法得出“当月天麻财富中心项目部与原告签订《聘用合同》”的结论，因此，一审法院关于该事实的认定错误。3、被上诉人所提交的主要证据《聘书》，无论从形式、内容，还是从形成背景、形成目的来看，均不符合劳动关系成立的条件，且不论所谓的项目部并非上诉人所设立，退一步讲，即使项目部是上诉人所设立，企业分支机构不具有独立的法人资格，在没有授权的情况下不能代表公司与他人订立劳动合同。因此，一审法院认定“原、被告之间已经具备劳动关系的基本属性，双方之间存在劳动关系”系错误认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据的法律为《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以上法条没有一条是确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的法律依据。上诉人在一审庭审中提出被上诉人系挂靠人吴明德的雇佣人员，就本案情形，完全符合最高人民法院在2011年全国民事审判工作会议纪要中第五十九条的规定“实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。但一审法院不顾事实与法律，作出了错误认定。被上诉人李永冬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。李永冬向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付工资840000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2001年9月11日被告公司注册成立。2013年8月10日，被告与西藏森宝植物开发有限公司签订关于承包西藏拉萨天麻财富中心建设项目的《施工承包合同书》，于当月14日任命吴明德为该项目负责人。当月天麻财富中心项目部与原告签订《聘用合同》，约定原告任工程部经理职务，期限自2013年8月至2015年12月，工资年薪400000元，按10个月计算。2015年11月16日，原告向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付工资840000元，该委受理后，于2015年12月18日作出藏劳人仲案[2015]89号仲裁裁决书，裁决：1、确认2013年11月6日解除双方劳动关系，2、被告向原告支付2013年8月至11月5日工资120000元；3、驳回原告其他申请。该裁决书向原、被告送达后，原告不服该仲裁裁决，并于2016年1月4日向该院提起诉讼。原告至今未领取工资。西藏自治区高级人民法院（2015）藏法民一初字第2号民事判决书认定该工程实际由吴明德施工。上述事实由原被告双方提交的证据及双方当事人的陈述意见在案佐证。一审法院认为，对于原、被告双方之间是否存在劳动关系的问题，被告辩称未与原告签订过劳动合同也未授权他人与原告签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系。该院认为，根据�动法律关系的特殊性，天麻财富中心项目由吴明德承包施工，但根据被告向吴明德出具的任命决定，对于提供劳动的原告而言其有理由相信天麻财富中心项目部是代表被告与其签订劳动合同，原告提供劳动的同时接受该项目部的支配与管理，且原告的工作属于该项目部业务的组成部分，故认定原、被告之间已具备劳动关系的基本属性，双方之间存在劳动关系，对被告的辩称不予采信。对于原告要求解除双方之间的劳动关系并由被告向其支付工资840000元的诉请，在双方未提交新证据的情况下，该院以藏劳人仲案[2015]89号仲裁裁决书中对解除双方的劳动关系及原告工资的认定予以确认，即对原告主张的工资120000元（400000÷10个月×3个月＝120000元）予以支持，对超出部分不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和�劳动合同法》第三十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告李永东与被告山东菏建建筑集团有限公司于2013年11月6日解除劳动关系；二、被告山东菏建建筑集团有限公司自本判决生效之日起十日内向原告李永东支付工资120000元；三、驳回原告李永东的其他诉讼请求。本案诉讼费10元（原告预交），由被告山东菏建建筑集团有限公司承担。本院二审期间，双方均未向本院提交证据。本院认定如下事实：2015年8月10日，西藏自治区高级人民法院针对山东菏建公司与西藏森宝植物开发有限公司建设�程施工合同纠纷一案，作出（2015）藏法民一初字第2号民事判决，在该判决中查明：吴明德于2013年1月24日取得山东菏建公司成都分公司的公章和财务章，于2013年4月23日与山东菏建公司西安办事处签订了《西安办事处对下属分公司管理协议》，并开始交纳管理费。在获得山东菏建公司资质之后，2013年8月吴明德以山东菏建公司的名义开始建设西藏拉萨天麻财富中心项目，截止2013年12月已完成5层厂房主体工程。在此期间吴明德以山东菏建公司西藏拉萨天麻财富中心建设项目工程部的名义与西藏森宝植物开发有限公司对1-3层厂房主体工程和4-5层厂房主体工程进行了结算。在西藏森宝植物开发有限公司无力支付工程款的情况下，2014年11月16日西藏森宝植物开发有限公司原股东李兴淑、张扬与吴明德、吴婷达成了《西藏森宝植物开发有限公司股权转让协议书》，以该公司全部股权抵偿所欠涉案工程的工程款，并于2014年11月22日办理完股权转让手续。在西藏拉萨天麻财富中心项目工程中，吴明德为该工程的实际施工人，山东菏建公司并未实际施工，也未参与工程款的结算。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，李永冬主张其与山东菏建公司之间存在劳动关系，但山东菏建公司对此予以否认。因此，二者之间是否存在劳动关系成为本案的争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。根据该规定，建立劳动关系，需用人单位与劳动者达成合意，协商一致。劳动者从事用人单位安排的工作，服从用人单位的管理与支配，而用人单位向劳动者支付报酬、缴纳社会保险等。具体到本案，李永冬在庭审中自认其是由吴明德雇佣，虽然吴明德向其出具了加盖有“山东荷建建筑集团有限公司天麻财富中心项目部”公章的《聘书合同》，但根据已生效的（2015）藏法民一初字第2号民事判决书内容，可以确认吴明德是借用山东菏建公司的资质，承建西藏拉萨天麻财富中心项目工程的施工，吴明德是实际施工人，李永冬在该工程中从事劳动，是向吴明德提供劳动成果，接受吴明德的管理与支配。山东菏建公司仅是向吴明德出借了该公司的资质，但并未实际参与该工程的建设施工，不存在享受该工程的劳动成果的事实，亦不存在向该工程中的劳动者进行管理与支配的事实。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳�者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，李永冬与山东菏建公司之间不存在建立劳动关系的基础，也不存在成立劳动关系的事实。李永冬主张其与山东菏建公司之间存在劳动关系的理由不成立。一审法院认定李永冬与山东菏建公司之间存在劳动关系，系事实认定错误，本院依法予以纠正。由于山东菏建公司与李永冬之间不存在劳动关系，则其也不存在向李永冬支付工资的义务。综上所述，山东菏建公司的上诉请求符合法律规定，应予支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初9号民事判决；二、驳回被上诉人李永冬的全部诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人李永冬负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨东平审 判 员  拉 姆代理审判员  扎 宗二〇一七年三月十三日书 记 员  史新辰