陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕10刑终58号
原公诉机关山阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨占月，曾用名杨坚月，男，生于1966年2月6日，汉族，农民，初中文化，案发时自任江苏江都建设工程有限公司西安分公司项目部项目经理。因涉嫌行贿罪于2016年3月31日被商洛市人民检察院指定居所监视居住，同年4月29日被取保候审，2017年1月13日被刑事拘留，同月23日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。
辩护人何四为，上海市汇业律师事务所律师。
辩护人陈静,北京市炜衡(西安)律师事务所律师。
山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人杨占月犯行贿罪一案，于二〇一七年六月二十三日作出（2017）陕1024刑初5号刑事判决。宣判后，杨占月不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人杨占月是挂靠在江苏江都建设集团有限公司的建筑工程承包商，其得知陕西省国家安全厅119综合楼工程和凤城家园职工住宅楼工程准备开始招标，为了在招标过程中得到时任陕西省国家安全厅基建办主任王某某的帮忙，使其能够顺利中标，2009年4、5月份的一天，被告人杨占月到王某某家中将装有现金50万元的旅行包送给王某某，该王予以收受，后杨占月中标，并以江苏江都建设工程有限公司名义签订了施工合同，承建了陕西省国家安全厅119和凤城家园工程。2010年3、4月份的一天，王某某害怕此事败露，将收受的50万元退还给杨占月。2017年，陕西省洛南县人民法院以陕10**刑初39号刑事判决书对王某某受贿一案予以判处。二、2009年9月2日，被告人杨占月在承建陕西省国家安全厅119工程和凤城家园职工住宅楼工程的施工过程中，为了让时任陕西省国家安全厅基建办副主任梁某某在工程材料的认质认价中给予方便和关照，前往陕西省人民医院送给梁某某人民币30万元，梁某某予以收受。案发后的2016年，陕西省丹凤县人民法院以陕10**刑初69号刑事判决书对梁某某受贿案予以判处。
原审法院认为，被告人杨占月在承建陕西省国安厅的建设项目中，为谋取利益，违反法律规定，向国家工作人员行贿80万元，数额较大，其行为已构成行贿罪，山阳县人民检察院指控被告人杨占月行贿的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。案发后，被告人如实交代了送给梁某某30万元的事实，辩护人认为被告人有坦白情节的意见予以采纳。鉴于被告人在庭审中能够如实供述犯罪事实，当庭对指控的犯罪事实不持异议，可酌情从轻处罚。被告人杨占月用于行贿的本人钱款50万元，已由王某某退回被告人杨占月，依法应予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条一款、第六十七条三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人杨占月犯行贿罪，判处有期徒刑三年。二、被告人杨占月用于行贿的人民币50万元，予以没收。
杨占月上诉提出，1、商洛市人民检察院在2016年3月31日至4月22日监视居住期间，对上诉人杨占月进行刑讯逼供，因此，上诉人监视居住期间，侦查所得的证据均为非法证据，应予排除；2、一审并未认定杨占月有谋取不正当利益的情节，不应判决其构成行贿罪，一审适用法律错误；3、一审认定事实不清，凤城家园属于个人集资建房项目，陕西省国家安全厅没有权力委派工作人员以国家公务人员身份参与管理，王某某和梁某某在凤城家园工程项目中不是以国家机关工作人员身份参与其中，二人在凤城家园项目中并非公务行为，收受财物也不应当按受贿罪处理，一审以实际参与行为界定此举属于公务行为错误；4、50万元属于杨占月本人的合法财产，王某某退还后属于物归原主，一审判决予以没收，不合理；5、量刑过重。请求二审改判其免于刑事处罚或适用缓刑。
辩护人亦提出相同的辩护意见，同时提出,梁某某收受30万元系索贿并非行贿,对于给予王某某50万元现金的事,杨占月供述并不稳定,一审证据并不足以认定该笔金额为行贿。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨占月犯行贿罪的事实清楚、正确，有经一审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）向王某某行贿50万元的证据
1、119工程基建办于2007年11月21日的会议记录证实，陕西省安全厅119工程基建办的组成人员及具体分工情况，王某某任基建办公室主任，梁某某任基建办公室副主任。
2、2009年5月20日基建办关于确定施工招标中标单位的请示证实，确定江苏江都建设工程有限公司为陕西省安全厅119工程和凤城家园住宅楼施工招标中标单位，119工程招标向开发区招标办办理相关中标手续。
3、党委会议纪要（第九次）证实，陕西省安全厅2009年6月25日召开党委会，基建办主任王某某汇报基建工作开展情况，研究了合同草案以及江苏江都建设工程有限公司中标后的工作进展情况。
4、行政处罚告知书、关于办理行政处罚告知书回执的请示、关于交纳行政处罚款的请示及交款凭证证实，西安经济技术开发区管委会规划局对陕西天龙房地产有限责任公司未按照国家有关规定进行建筑工程招投标交易活动，擅自开工建设，处以22万元罚款。
5、招标中标通知书及建设工程施工合同证实，凤城家园工程和119工程的中标单位为江苏江都建设工程有限公司，119工程基建办公室和陕西天龙房地产有限责任公司将119综合楼及地下车库工程和凤城家园及地下车库工程与江苏江都建设工程有限公司分别签订了施工合同。
6、杨占月出具的凤城家园项目部情况说明证实，2009年，杨占月借用江苏江都建设集团有限公司资质承揽西安凤城家园项目以及凤城家园项目的资金运转情况。
7、陕西省洛南县人民法院（2017）陕1021刑初39号刑事判决书证实，2009年9月2日，承建陕西省国家安全厅119工程和凤城家园职工住宅楼工程的江苏省江都建设集团项目经理杨占月，为了让王某某在工程招标中提供方便和关照，前往王某某家中送给王某某人民币50万元，王某某予以收受后的第二年，为了逃脱被追责，将此50万元退还给了杨占月，案发后王某某被依法判处刑罚。
8、证人马某某的证言证实，陕西省安全厅在119工程和凤城家园工程招标期间的一天，他去王某某办公室汇报工作，王某某给他暗示重点考虑让江苏江都建设集团来做这两个工程。在119工程和凤城家园工程开标的前一天，王某某通知他被确定为这两个工程评标小组的评委，暗示他在评标过程中能够对江苏江都建设集团给予关照。同时证实，当时陕西省安全厅凤城家园住宅小区住宅楼和地下车库的土地是从六通公司购买的，土地性质是工业用地，还没有转变为住宅用地，因此不能进入有形市场进行招投标，土地性质没有转变就开工建设，安全厅里决定边建设边申报手续，所以西安市经济技术开发区管委会对他们的行为作出了处罚。因陕西省安全厅综合楼和家属楼是同时进行规划的，就以安全保密为理由，综合楼和家属楼都没有公开招标，而是采取了邀请招标的方式确定了江苏江都建设公司为施工单位。
9、受贿人王某某供述：我曾任陕西省国家安全厅主任科员、基建办主任、陕西天龙房地产开发有限公司法人代表。2009年4、5月期间，119工程和凤城家园项目进行施工单位考察结束后，即将进行招标前的一天晚上，杨占月来到我家，手里提了一个旅行包，说来看望我，带了些家乡的特产，随手把旅行包往我餐厅椅子上一放。杨占月说他是江苏江都建设集团的项目经理，他公司已经入围了安全厅建设的119和凤城家园工程，想请我在招标时给予帮忙。我说只要他公司符合条件，我会尽力帮忙的。杨占月走后，我打开旅行包，发现里面有50万元人民币。2010年3、4月份的一天，我把这50万元退给了杨占月。同时证实，在119工程和凤城家园工程项目进行邀请招标期间，我曾分别给基建办副主任梁某某、马某某交待过，在同等的条件下重点考虑让江苏江都建设集团来做119和凤城家园工程，后来通过邀请招标使江苏江都建设集团顺利中标，该工程由杨占月具体负责施工。
10、被告人杨占月供述：2009年年初，我听说陕西省国家安全厅119项目和凤城家园项目就要开始招标了，王某某是国安厅基建办主任，具体负责这两个项目，在招投标过程中有一定的话语权，我就想去拜访一下，目的是在随后的招标过程中能给予关照、帮忙，让我的公司中标，以后在施工的过程中也能得到关照和支持。2009年4、5月份的一天，我准备了50万元人民币装在一个蓝白相间小旅行包里面，开车去了凤城一路陕西省国家安全厅家属院王某某的家里，顺手把装有50万元的旅行包放到王某某家，并说工程马上就要招标了，请王主任一定帮忙关照。2009年5月份，我公司就顺利中标了119工程和凤城家园项目。2010年3、4月份的一天，王某某把我送的50万元还给了我。
（二）向梁某某行贿30万元的证据
1、119工程所需建材招标暨认质认价工作实施方案、竞标登记表、关于成立基建材料认质认价小组的请示证实，陕西省国安厅制定了119工程所需建材招标暨认质认价工作实施方案并成立了基建材料认质认价小组。
2、基建办工作安排（2008年5月、6月、7月、9月、10月、12月，2009年1月、4月、7月、8月）、基建工作动态以及关于十月份基建工作情况报告证实，商混水泥认质认价后与乙方（杨占月方）提出分歧意见，后经多次协商，双方达成一致意见：乙方在保证质量和甲方认价的前提下继续使用“中鑫商砼”混凝土，乙方接受甲方处以每立方10元的罚款（约80余万元）。
3、江苏江都建设工程有限公司承诺和关于工程材料认质认价及部分材料甲供意见的回复证实，江苏江都建设工程有限公司对陕西省国家安全厅的承诺及关于工程材料认质认价及部分材料甲供意见的回复。
4、关于钢材、商品混凝土、防水材料的认质认价情况报告证实，陕西省国安厅基建工程材料认质认价小组推荐陕西中兴混凝土有限公司和中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司混凝土分公司为商品混凝土供应商。
5、凤城家园业主监督委员会致江都公司认质认价工作的函证实，凤城家园业主监督委员会鉴于江苏江都公司认质认价过程中已发生过私下替换商品混凝土品牌事件，将对已完成的认质认价工作进行全程跟踪。
6、江苏江都建设工程有限公司告知函证实，江苏江都建设工程有限公司告知119工程基建办公室关于未与陕西中兴混凝土工程有限公司和中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司订立合同的原由。
7、关于选择“中鑫商砼厂家”的报告证实，江苏江都建设工程有限公司向119工程基建办公室报告其选择“中鑫商砼厂家”的原因。
8、陕西省丹凤县人民法院（2016）陕1022刑初69号刑事判决书证实，2009年9月2日，承建陕西省国家安全厅119工程和凤城家园职工住宅楼工程的江苏省江都建设集团项目经理杨占月，为了让梁某某在工程材料的认质认价中提供方便和关照，前往陕西省人民医院送给梁某某人民币30万元，梁某某予以收受，案发后梁某某被依法判处刑罚。
9、受贿人梁某某供述：我曾任陕西省国家安全厅119工程和凤城家园工程基建办副主任。2009年8、9月份的一天，我在陕西省人民医院照顾未婚妻，杨占月给我打电话，让我去医院停车场说事情。我下去后，杨占月把他的车后备箱打开，将一个大纸袋子放进了我车后备箱里。杨占月走后，我发现里面装了3捆人民币，每捆10万元，共计30万元。我到西安市环城南路的一家信用社用自己的身份证办理一张银行卡，把杨占月送给我的30万元人民币存在了这张银行卡上。2009年年底，安全厅凤城家园职工住宅楼需要交房款，我就用这张信用社的银行卡刷了20余万元钱交房款了，剩余的钱用于我个人的一些花费。同时证实，我在基建办工作期间，就是2010年以前，主要负责对商混和防水材料、钢材做认质认价的，具体操作办法是先由我们甲方对所要购买的建筑材料发出采购公告，再由建筑材料的供应商到我们基建办或乙方处报名，甲乙双方共同推荐一定比例的供应商，然后由安全厅认质认价小组对供应商进行筛选、考察，以基建办名义向安全厅按照确定的供应商起草报告，我负责起草报告，安全厅主管基建的领导签字同意后，然后由我以基建办的名义通知乙方江都建设公司，之后由江都建设公司和材料供应商之间进行洽谈，确定材料供应商，购买材料时先由乙方支付材料款，这部分材料款包含在总合同价款内，最终由安全厅支付给乙方。我记得当时在甲方确定了两家商混的供应商后，乙方以种种理由一直不认可，乙方一直强行使用他们自己确定的商混供应商（中鑫商砼），为这事我们甲方和乙方一直僵持不下，双方经多次协商，以乙方使用的以“中鑫商砼”每立方降低10元钱，进行罚款。我们认质认价小组重新对商混水泥进行了认质认价，确定“中鑫商砼”为商混水泥供应商。
10、证人王某某、马某某、屈某某的证言：在签订施工合同时，甲方为了保证建材的质量和价格，陕西省安全厅决定将建材部分由他们甲方通过认质认价确定供应商，甲方对商混水泥进行认质认价并确定了2家供应商，但乙方使用商混水泥时，没有使用甲方确定的供应商，而是擅自使用了自己找的“中鑫商砼”公司的商混水泥，为此事基建办还多次安排分管认质认价的梁某某、屈某某二人同乙方代表杨占月进行交涉，但是乙方以甲方确定的供应商供货不及时，不好好配合，将会导致工期延长，成本加大为由不予认可，一直坚持使用自己确定的供应商。基建办最终与乙方达成协议，对乙方做出了每使用一立方商混水泥处以10元罚金的裁定，当时大概估算了一下需要8万立方的商混水泥，罚款数额约80余万元。
11、被告人杨占月的供述：2009年，我以江苏江都建设工程有限公司的名义参与陕西省国家安全厅119项目和凤城家园项目的投标，经过招投标程序后，我顺利中标了这两个工程。进入工地施工以后，我打听到梁某某是国安厅基建办副主任，负责建筑材料的认质认价工作，为了和梁某某搞好关系，希望在以后的认质认价过程中能给予关照和帮助，让梁某某在认质认价时只指定品牌而不要指定固定的供应商，这样我就能自由选择自己熟悉的供应商，我公司在购买价格和产品服务方面可以得到很多实惠，节约成本。2009年9月份的一天，我准备了30万元人民币，装在一个袋子里面，我开车到陕西省人民医院见到了梁某某就说以后工地上要麻烦梁主任的事不少，请以后多关照，我就顺手从车上取出装有30万元钱的袋子递给梁某某手上，我就走了。
另有下列综合证据：
1、交办案件线索通知书、立案决定书、关于杨占月涉嫌行贿一案指定管辖的函、关于杨占月行贿案指定管辖的批复证实，案件来源。
2、江苏江都建设集团有限公司证明及其营业执照、建筑行业企业资质证书、江苏江都建设集团有限公司证明证实，杨占月非江苏江都建设有限公司正式员工。自2002年起，杨占月一直与江苏江都建设集团有限公司建立建筑行业挂靠关系，杨占月对所承包工程项目自主经营、自负盈亏。
3、杨占月户籍证明证实，被告人杨占月的身份情况。
4、杨占月的说明证实，被告人杨占月对于其在审查起诉期间因为担心被判重刑而说了假话的自书证明。
5、扣押清单证实，山阳县人民检察院对杨占月财物的扣押情况，其中有凌志车一辆。
6、同步录音录像证实，侦查机关讯问被告人杨占月时进行了同步录音录像。
上述证据，来源合法，内容客观真实，经本院审理予以确认。
本院认为，上诉人杨占月在招标承建陕西省国家安全厅119综合楼和凤城家园住宅楼工程过程中，为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿，共计人民币80万元，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。
对于上诉人杨占月及辩护人所提理由及观点，本院综合评判如下：
1、关于非法证据排除的问题。上诉人及辩护人均提出，商洛市人民检察院在2016年3月31日至4月22日监视居住期间，对上诉人杨占月进行刑讯逼供，因此，上诉人监视居住期间，侦查所得的证据均为非法证据，应予排除。经查，无证据证明侦查机关在杨占月监视居住期间，对其有刑讯逼供行为，卷中亦无在其监视居住期间所作供述，侦查机关向法庭提供的是杨占月于2016年4月22日以后所作供述，均有同步录音录像，收集证据程序合法，该供述与其他证据能够相互印证，一审予以采信并无不当。
2、杨占月是否具有谋取不正当利益的情节，是否构成行贿罪。经查，根据相关司法解释，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中，上诉人杨占月为了能顺利中标承建陕西省国家安全厅建设工程项目，并在施工过程中得到关照，对建筑材料的认质认证按照其意愿进行，给负责该工程项目的安全厅工作人员王某某、梁某某行贿共计80万元，其行为应当认定为“谋取不正当利益”，构成行贿罪。
3、关于事实的认定问题，上诉人及辩护人均提出，一审认定事实不清，凤城家园属于个人集资建房项目，陕西省国家安全厅没有权力委派工作人员以国家公务人员身份参与管理，王某某和梁某某在凤城家园工程不是以国家机关工作人员身份参与其中，二人在凤城家园项目中并非公务行为，收受财物也不应当按受贿罪处理，一审以实际参与行为界定此举属于公务行为错误。经查，陕西省安全厅为筹建119综合楼和凤城家园住宅楼成立基建办专门负责该两项工程，并安排本单位工作人员王某某、梁某某等人具体负责工程的招标施工等事宜，虽然凤城家园工程是个人集资住宅楼，并以陕西天龙房地产有限公司名义与上诉人杨占月签订的施工合同，但实际是安全厅统一规划筹办的工程，安全厅已派专人负责管理工程建设,杨占月给王某某和梁某某二人行贿80万的目的是为了能顺利中标，并在施工过程中得到关照，对建筑材料的认质认证按照杨占月的意愿进行，后杨占月顺利中标了119工程和凤城家园工程，并在施工过程中，按照自己的意愿使用了由自己选定的“中鑫商砼”建筑材料。受贿人王某某和梁某某在凤城家园工程和119工程的招投标及施工管理中均有参与，并在工程招标及施工建设过程中对杨占月给予了照顾，王某某、梁某某的行为均构成受贿罪，一审认定事实是清楚、正确的。
4、关于梁某某收受30万元是否系索贿及一审认定杨占月向王某某行贿50万元事实是否正确的问题。经查，上诉人杨占月在施工过程中，得知梁某某系省国家安全厅基建办副主任，负责建筑材料的认质认价工作，为和梁某某搞好关系，希望在以后的认质认价过程中能给予关照和帮助，让梁某某在认质认价时只指定品牌而不要指定固定的供应商，给梁某某送人民币30万元，梁某某予以收受，后杨占月按照自己的意愿使用了由自己选定的“中鑫商砼”建筑材料。辩护人认为梁某某系索贿，因无证据证实，且与本院查明事实相悖，本院不予采纳。同时，一审认定杨占月向王某某行贿50万元的事实清楚，不仅有招标中标通知书及建设工程施工合同、杨占月出具的凤城家园项目部情况说明、证人马某某证言证实，且有受贿人王某某的供述与上诉人杨占月的多次供述能够相互印证，洛南县人民法院对王某某受贿50万元的事实已予判处，辩护人提出证据不足的意见不能成立，本院亦不予采纳。
5、关于50万元应否没收的问题。杨占月及辩护人提出，50万元属于杨占月本人的合法财产，王某某退还后属于物归原主，一审判决予以没收，不合理。经查，该50万元在杨占月用于行贿犯罪前属于其合法财产，但杨占月为谋取不正当利益，将该笔钱款用于向国家工作人员行贿，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，依法应予没收，一审判决没收，并无不当。
6、关于量刑是否适当问题。经查，上诉人杨占月向国家工作人员行贿80万元，按照法律规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，一审在量刑时对杨占月具有坦白情节，当庭能够如实供述犯罪事实，已予充分考虑，对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。
综上，上诉人杨占月及辩护人的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，其诉请二审改判免于刑事处罚或适用缓刑之请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一七年八月三日
书 记 员 王译曼