安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00043号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人汪某甲，无业。1993年因犯抢劫罪，被桐城市人民法院判处有期徒刑六年。2001年11月28日因犯强奸罪，被桐城市人民法院判处有期徒刑五年。2008年11月4日因犯寻衅滋事罪，被桐城市人民法院判处拘役三个月十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月22日被桐城市公安局监视居住。
辩护人孙伯鸣，安徽同合律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉（2014）231号起诉书指控被告人汪某甲犯开设赌场罪，于2014年12月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。桐城市人民检察院指派代理检察员刘军冲出庭支持公诉，被告人汪某甲及其辩护人孙伯鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月份以来，被告人汪某甲受黄斌（另案处理）邀约，在黄斌经营的“永利台球俱乐部”二楼赌博机房内专门从事机房退分返点工作，每月领取4000到10000元不等的高额工资，至2014年1月4日被公安机关查获，共领取的高额工资合计44000元。公诉机关就其指控的事实，列举了被告人汪某甲的供述，证人赵某、唐某等人的证言，辨认笔录、现场检查笔录，被告人汪某甲的户籍信息、归案经过等材料予以证实。公诉机关认为：被告人汪某甲以非法获利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，依法判处。
被告人汪某甲当庭辩解：黄斌开设赌场，给我发的保底工资是4000元，我每天二十四小时在赌博场内给黄斌提供管理，黄斌给我的奖励工资是不确定的，根据赌场经营的状况临时决定。我在赌场总共干了四个半月，收到黄斌给的工资大约三万多元。我自愿认罪。提交了桐城市公安局2014年5月1日出具的接受证据材料清单，证实自己已经向桐城市公安局交款二万元。
辩护人辩护意见是：1、指控被告人汪某甲与人共同管理赌场不持异议。但被告人汪某甲仅是一名打工者，并不是开设赌场。按照现行劳动法的有关规定，工资高于统筹地区职工平均工资三倍以上的为高额工资，若被告人汪某甲在4个半月内领取的工资没有超出安庆市2013年度职工月平均工资3399元的三倍以上，其行为就不构成犯罪。即使构成犯罪，被告人汪某甲属于共同犯罪中的从犯，且有自首情节，建议人民法院对被告人汪某甲判处管制，并处罚金。
经审理查明：2013年7月中旬至2014年1月4日，被告人汪某甲受黄斌（另案处理）邀约，在桐城市海峰路黄斌经营的“永利台球俱乐部”二楼赌博机房内专门从事游戏机的退分返点工作，每月领取保底工资4000元，外加奖励工资。该机房设有具有赌博功能的“打鱼机”等38台游戏机。2014年1月4日该机房被桐城市公安局查获。现场查获参赌人员6名、机房管理、收银服务等工作人员5名。现场扣押了记账本11本、上分卡、冲卡器、对讲机、电脑、赌资共计14600元。其中一本账簿上记载，12月份员工工资共计20640元。记录了“汪总”即汪某甲的工资4000元。
2014年5月1日汪某甲向桐城市公安局提交了二万元非法所得。2014年9月22日汪某甲主动到桐城市公安局投案自首。
以上事实，被告人汪某甲在开庭审理过程中无异议，且有下列证据予以证实：
1、证人汪某乙、李某、赵某的证言证实了黄斌开设赌场的地点、人员、经营方式、赌资的来源及盈利、亏损的情况。
2、唐某、胡健、余维的证言共同证实：被告人汪某甲在黄斌开设的赌场内从事管理，汪某甲被赌场内的服务人称为“汪总”。
赌场经营者黄斌的供述，证实了赌场开设的时间、地点、赌博机的数量、雇佣的有关管理人员和服务员。
3、胡健、唐某、余维的辨认笔录。证实了被告人汪某甲的身份及在赌场中的职责是负责二楼赌场的经营管理。
4、现场检查笔录及照片，证实了该赌场的规模及赌博地点，证实了该赌场游戏机的数量等。
5、受案登记表证实了案件的由来。
6、被告人汪某甲的归案经过，桐城市公安局治安大队于2014年10月16日出具的《犯罪嫌疑人汪某甲的归案情况说明》证实2014年9月22日汪某甲主动到桐城市公安局投案自首。
7、被告人汪某甲的身份信息，证实汪某甲的主体资格及其刑事责任能力。
8、由证人赵某记录的赌场经营情况的记账本复印件一页，证实汪某甲2013年12月的工资收入是4000元。
9、已经生效的桐城市人民法院（2008）桐刑初字第167号刑事判决书，佐证了汪某甲有犯罪前科。
10、桐城市公安局接受证据清单，证实汪某甲向桐城市公安局交款二万元。
以上证据，均经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告人汪某甲明知黄斌以营利为目的，利用赌博机开设赌场，为了获取非法利益，汪某甲受黄斌雇佣，在黄斌开设的赌场中从事管理，为参与赌博人员上分和返点，并且每月从黄斌处领取保底工资和奖励工资，该工资来源于开设赌场的非法资金。在开设赌场的过程中，被告人汪某甲主观上与黄斌有共同的故意，客观上实施了共同行为，与黄斌构成共同犯罪。公诉机关指控被告人汪某甲犯开设赌场罪罪名成立。考虑到汪某甲未出资购买赌博机，在共同犯罪中被告人汪某甲所起的作用相对较小，可以认定汪某甲为从犯，应当从轻处罚。被告人汪某甲主动投案如实供述犯罪事实，属于自首，可以从轻处罚。辩护人辩护被告人汪某甲的行为不构成犯罪的意见，不符合事实和法律的规定，不予采信；辩护人辩护应当对被告人汪某甲从轻处罚的意见，符合法律的规定，本院予以采纳。结合被告人汪某甲所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人汪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金被告人汪某甲已经缴纳）
二、追缴被告人汪某甲向桐城市公安局缴纳非法所得二万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程巧梅
审 判 员 赵文生
人民陪审员 姚 成
二〇一五年三月二十日
书 记 员 费 虹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。