新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终1374号上诉人（原审原告）：张红，女，1969年11月5日出生，汉族，无职业，住乌鲁木齐市天山区青年路***号。委托代理人：康明亮，乌鲁木齐市亚心法律服务所法律工作者。委托代理人：马景，乌鲁木齐市天山区平正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司。住所地：乌鲁木齐市中山路***号。法定代表人:宋丽芬，乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司总经理。委托代理人：时晓萍，女，1976年5月13日出生，汉族，乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司职员，住乌鲁木齐市新市区喀什东路27号1区23号楼8单元102号。委托代理人：胡新梅，女，1964年8月30日出生，汉族，乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司职员，住乌鲁木齐市水磨沟区南湖路西二巷4号8号楼5单元102室。上诉人张红因与被上诉人乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司（以下简称汇嘉时代百货公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人张红的委托代理人康明亮、马景，被上诉人汇嘉时代百货公司的委托代理人时晓萍、胡新梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，张红于2008年9月到新疆汇嘉时代百货股份有限公司（以下简称汇嘉股份公司）工作，从事收银员工作。汇嘉股份公司从2008年12月起为张红缴纳社会保险费。2011年10月26日，新疆汇嘉物流管理有限公司（以下简称汇嘉物流公司）登记成立，登记住所地为“乌鲁木齐市中山路288号”。2013年8月5日，汇嘉物流公司变更企业名称为“乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司”，即本案汇嘉时代百货公司。2012年12月，张红的社会保险费从由汇嘉股份公司缴纳转由汇嘉时代百货公司缴纳。前述期间内，虽然张红的社会保险费的缴纳单位有变化，但其工作地点及工作岗位未变，一直从事收银工作。2011年10月26日，汇嘉物流公司与张红签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2011年10月26日至2014年10月26日；张红在收银岗位从事收银员工作，张红月基本工资为1480元。后汇嘉时代百货公司与张红续订劳动合同，期限自2014年10月27日至2017年10月26日。2015年4月23日，张红以汇嘉时代百货公司欠发节假日加班工资和年休假工资为由，向汇嘉时代百货公司提出书面辞职申请，并于同月26日始不再向汇嘉时代百货公司提供劳动，汇嘉时代百货公司不再给张红发放工资，但为其缴纳了2015年5月、6月的社会保险费。劳动关系存续期间，汇嘉时代百货公司在每月发工资之前会将当月的出勤情况予以张贴公示，并按月将加班工资与基本工资分别通过银行发放给张红。2015年5月7日，张红就本案诉争事项，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委以不存在法定支付经济补偿金的情形等为由，于2015年10月29日作出（2015）乌劳人仲裁字第690-2号仲裁裁决：一、确认2015年4月26日张红与汇嘉时代百货公司解除劳动关系（合同），汇嘉时代百货公司给张红出具解除或终止劳动合同（关系）证明书；二、驳回张红其他仲裁请求。张红不服此裁决，诉至原审法院，请求如诉。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，张红于2015年4月23日向汇嘉时代百货公司提出辞职，工作至同月25日，此后未向汇嘉时代百货公司提供劳动，双方劳动关系已实际解除。对张红请求与汇嘉时代百货公司解除劳动关系并出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。原审法院认为，上述法律条文中已将劳动报酬和加班费作出分别表述，故劳动合同法第三十八条第二项所规定未及时足额支付劳动报酬，是指劳动者在正常工作时间提供劳动所应获得的劳动报酬。劳动者在休息时间额外提供劳动应获得的加班费及未休年休假工资，不包含在劳动合同法规定的劳动报酬中。张红在工作期间，汇嘉时代百货公司不存在法律规定应当支付经济补偿金的情形，对张红请求支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决如下：一、乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司与张红于2015年4月26日解除劳动合同，乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司应于本判决生效后15日内向张红出具解除劳动合同（关系）证明书；二、驳回张红要求乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。上诉人张红上诉称，我自2008年9月起到汇嘉时代百货公司工作。工作期间，工作单位先后为汇嘉集团公司、汇嘉股份公司、汇嘉时代百货公司。上述三公司为关联企业，我的工作年限应连续计算，原审法院未追加汇嘉集团公司、汇嘉股份公司为本案被告程序错误。汇嘉时代百货公司存在未足额支付劳动报酬情形，其应向我支付经济补偿金。请求二审法院撤销原审判决，支持我的原审诉讼请求。被上诉人汇嘉时代百货公司答辩称，张红属辞职，我公司未拖欠其劳动报酬，不应支付其经济补偿金。请求二审法院驳回张红的上诉请求。本院经审理确认原审法院判决认定的事实属实。本院另查明，在扣除加班工资后，张红2014年度、2015年1月至4月期间月平均工资为2047元/月。乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月29日作出（2015）乌劳人仲裁字第690-1号仲裁裁决，裁决：一、汇嘉时代百货公司支付张红自2014年1月1日至2015年4月25日带薪休假工资2163.08元；二、汇嘉时代百货公司支付张红自2013年4月26日至2015年4月25日休息日每周一天加班工资11840元；三、汇嘉时代百货公司支付张红自2013年4月26日至2015年4月25日期间法定节假日加班工资差额2561.54元。该裁决书注明：本裁决对用人单位为终局裁决。汇嘉时代百货公司未对此裁决提起诉讼。上述事实的认定，有工资表、银行账户对账单、工商档案查询信息、社会保险费缴费明细单、考勤统计表、辞职报告、工资明细表、（2015）乌劳人仲裁字第690-1号仲裁裁决书，当事人陈述及庭审笔录在卷为证。本院认为，原审法院已查明汇嘉集团公司、汇嘉股份公司均系独立的法人主体，汇嘉时代百货公司对2011年10月26日即汇嘉物流公司成立前的债权债务不应承担法律责任，故原审法院未予追加汇嘉集团公司、汇嘉股份公司为本案被告并无不当，张红称本案应当追加汇嘉集团公司、汇嘉股份公司为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予采信。对汇嘉时代百货公司是否应支付张红解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，仲裁委作出的（2015）乌劳人仲裁字第690-1号仲裁裁决书，其中裁决汇嘉时代百货公司向张红支付2013年4月26日至2015年4月25日期间休息日每周一天的加班工资11840元以及2013年4月26日至2015年4月25日法定节假日加班工资差额2561.54元。汇嘉时代百货公司未对此终局裁决提起诉讼，应视为其对该仲裁裁决的认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条的规定，用人单位未足额支付劳动报酬，在劳动者提出解除劳动合同后，则应支付劳动者经济补偿金，故汇嘉时代百货公司应支付张红解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。因休息日加班工资及法定节假日加班工资属劳动报酬，原审法院判决确认劳动者在休息时间额外提供劳动应获得的加班费及未休年休假工资，不包含在劳动合同法规定的劳动报酬中不当，本院予以纠正。对解除劳动关系经济补偿金工资标准的核算问题，依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。据此，经济补偿金系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。在计算劳动者月平均工资时扣减加班工资符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。故汇嘉时代百货公司向张红支付解除劳动关系经济补偿金工资标准应以扣除张红的加班工资后的月平均工资2047元/月予以确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。”张红自2008年9月入职汇嘉集团公司并从事收银工作，其后工作单位虽先后变为汇嘉股份公司、汇嘉时代百货公司，但其工作场所、工作岗位均未变化，故计算经济补偿金时应将张红工作年限连续计算。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，汇嘉时代百货公司应向张红支付自2008年9月至2015年4月，共计6.5个月工资标准的经济补偿金14329元（2047元7个月）。据此，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2824号民事判决第一项即：“乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司与张红于2015年4月26日解除劳动合同，乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司应于本判决生效后15日内向张红出具解除劳动合同（关系）证明书”；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2824号民事判决第二项即：“驳回张红要求乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求”；三、乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司支付张红解除劳动合同经济补偿金14329元（2047元7个月）。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元（张红已交），由乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司负担。张红已交纳的一、二审案件受理费不退，由乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司连同案款一并给付张红。以上乌鲁木齐汇嘉时代百货有限公司给付张红款限自收到本判决书之日起十日内一次付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  鲍文林审 判 员  崔晓东代理审判员  韩 璟二〇一六年六月十七日书 记 员  公维锋