浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5500号
上诉人（原审原告）：郝军昌，男，1987年6月10日出生，汉�，住河南省民权县。
被上诉人（原审被告）：杭州长命乳胶海绵有限公司，住所地杭州市余杭区余杭经济技术开发区万年路39号4幢。统一社会信用代码：91330110737751618M。
法定代表人：沈宏亮，总经理。
委托代理人：鲁俊伟，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人郝军昌因与被上诉人杭州长命乳胶海绵有限公司（以下简称长命海绵公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初1327号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
郝军昌于2016年2月22日进长命海绵公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方庭审中确认基础工资每月4000元。2016年11月30日，长命海绵公司以“双方�商一致”为由出具解除劳动合同证明书，郝军昌以此停止工作。工作期间，长命海绵公司共发放郝军昌工资共计33435.33元。另认定，郝军昌于2016年10月29日、11月5日加班二天。又认定，郝军昌工作期间因公出差，尚有差旅费1262.5元未报销。2016年12月7日，郝军昌向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年1月19日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字【2016】第0687号仲裁裁决书，裁决：一、长命海绵公司应于裁决书生效之日起继续履行与郝军昌的劳动关系。二、长命海绵公司一次性支付郝军昌2016年3月22日至2016年11月30日未订立书面劳动合同加付的一倍工资21302.58元、2016年10月29日和11月5日休息日工作未安排补休的工资报酬723.17元，以上共计22025.75元。三、驳回郝军昌的其余仲裁请求。郝军昌不服该裁决，于2017年2月7日诉至法院，请求：一�长命海绵公司支付未签订劳动合同的另一倍工资33287.3元。二、长命海绵公司支付劳动关系存续期间工作日加班费6230.4元及拖欠加班费的额外经济补偿金1557.6元、周末（周六）加班费17349.9元及拖欠加班费的额外补偿金4337.4元、法定假日的加班费4515.5元及拖欠加班费的额外补偿金1128.8元。三、长命海绵公司支付5月份至7月份所克扣的工资3585.07元和额外补偿金896.26元，及2月至6月份工资被无故拖欠超期发放工资的额外补偿金4250元。四、继续履行劳动关系。五、长命海绵公司支付劳动关系存续期间的四份差旅费报销单共计1262.5元。
原审法院认为，一、关于郝军昌与长命海绵公司双方解除劳动合同问题。本案中，长命海绵公司以经双方协商一致为由解除劳动合同，但未提供证据予以证明，故该解除劳动合同行为不符合法律规定，长命海绵公司在庭审中表示同意继�履行劳动关系，故郝军昌主张要求继续履行劳动关系，予以准许。二、郝军昌主张未订立书面劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，长命海绵公司与郝军昌未订立书面劳动合同，长命海绵公司理应承担支付二倍工资的责任，郝军昌主张二倍工资的区间（2016年3月22日至11月30），符合规定，予以支持。关于二倍工资的计发基数，根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009�2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。郝军昌主张其基础月工资4000元，庭审中长命海绵公司予以确认，予以采信。据双方确认的郝军昌工作期间的工资情况，郝军昌主张未签订劳动合同入职工作满一月后次日起2016年3月22日至2016年11月30日的二倍工资33287.30元，予以支持。三、郝军昌主张的加班工资。根据规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。郝军昌主张存在延长工作时间以及周六、法定节假日加班情形，郝军昌提供差旅费报销，因此可以确认郝军昌在2016年10月29日、11月5日存在加班的事实。郝军昌主张（除2016年10月29日、11月5日外）存在延长工作时间以及周六、法定节假日加班情形，其未能提供证据证明单休是郝军昌每周工作时间的常态，亦未能提供证据证明延长工作时间以及法定节假日加班事实存在，且亦未能提供证据证明加班事实的相关证据由长命海绵公司持有，因此，郝军昌主张周末（周六）加班费17349.90元，其合理部分723.17元，予以支持。其主张周末（周六）加班费的25%额外补偿金的请求，依据不足，不予支持。郝军昌主张工作日延长工作加班费、法定假日的加班费及拖欠加班费的25%的额外补偿金，依据不足，不予支持。四、郝军昌主张被克扣工资及25%的额外补偿金问题。因双方未书面明确约定工资数额及其工资项目组成，郝军昌主张克扣工资，缺乏证据，故其主张依据不足，不予支持。五、郝军昌主张的差旅费1262.5元，虽然在仲裁时未提出请求，现长命海绵公司认可并同意给予报销，故对该主张予以准许。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民�和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州长命乳胶海绵有限公司应于判决生效之日起继续履行与郝军昌的劳动关系。二、杭州长命乳胶海绵有限公司应于判决生效后十日内支付郝军昌在2016年3月22日至2016年11月30日未订立书面劳动合同加付的一倍工资33287.30元、2016年10月29日和11月5日休息日工作未安排补休的工资报酬723.17元，以上合计34010.47元。三、杭州长命乳胶海绵有限公司应于判决生效后十日内支付郝军昌差旅费1262.5元。四、驳回郝军昌的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郝军昌负担5元，杭州长命乳胶海绵有限公司负担5元。
宣判后，郝军昌不服，向本院提出上诉称：一审判决认证的事实错误，判决错误。错误一、一审法院不考虑各证据之间的关联性和证据链的形成单独认定证据3(4份差旅费报销单)郝军昌周六填写和周六提交且财务人员周六签字审核的报销单认定不能证明长命海绵公司实行单休制4份报销单中其中一份郝军昌填写和提交财务处的日期为2016．11．19日，财务人员的接受后进行审核，审核完成签字的日期同为11．19日，这一天为周六，从一般的工作生活常识可以推断出只有各部门同时工作时，正常的工作时间内才可能进行各部门之间需要互相协调互动的工作内容，周六这天业务部能书写提交报销单，财务部亦同时能进行审核签字，足以证明�六为公司正常工作日，可以证明长命海绵公司实行单休制。周六的加班费17349．9理应予以支持。错误二、一审法院对长命海绵公司认定真实合法的证据4(考勤管理制度扫描件)仅认定了其真实性，未对合法及关联性进行认定，未对证据4能证明的事项即考勤管理制度里要求所有员工必须打卡上班的事实进行采用。忽视各证据之间的关联性和证据链的形成。证据4考勤管理制度经长命海绵公司认定真实合法，一审法院却仅认定了其真实性，无视制度里要求必须上下班打卡，未打卡的人员门卫将要求出示厂牌进行登记的制度。此证据除真实性合法性外，更重要的是关联性，制度要求中可以看出郝军昌工作期间存在打卡考勤的事实，在不小心忘记打卡的时候，门卫会进行拦截登记，由此，作为员工必然存在考勤打卡的记录或门卫处出入厂区的记录。一审法院对此证据不进行任�的说明和采用，明显缺乏司法应有的严禁和审慎，未秉持客观公正的原则。明显属于偏袒长命海绵公司。错误三、对证据6(周六指纹打卡及各部门均正常上班的视频)一审法院仅说明了不能证明加班的事实，却无视能证明长命海绵公司存在指纹打卡机，郝军昌能打卡成功，打卡成功时会出现郝军昌姓名的事实。同时未对此能证明的加班事实的相关证据由长命海绵公司持有未进行采用。忽视各证据之间的关联性和证据链的形成。在仲裁阶段长命海绵公司庭审时陈述公司不存在考勤制度，公司里没有考勤机，一审阶段此证据提交后长命海绵公司又以证据三性均有异议进行质证，在视频的真实性上又不提出进行鉴定的要求，明显是歪曲事实，存在试图侥幸的欺骗行为，一审法院却仅认定不能证明加班的事实，完全无视指纹能显示姓名能成功打卡说明郝军昌曾经有打卡考勤�事实存在，且打卡考勤的事实证据由用人单位持有。一审法院明显是偏袒长命海绵公司。错误四、一审法院通过庭审确认郝军昌基本工资4000的情况下却不对郝军昌主张的工作期间5、6、7月份被无故克扣的工资进行支持。根据法律的相关规定，减少劳动者报酬的应该由用人单位负责举证，庭审时谈到被克扣的工资时长命海绵公司以社保扣费和未全勤出勤为理由进行答辩，一审法院在长命海绵公司未提供任何证据的不利条件下，将庭审时已确认的4000的基本工资不顾，以未书面约定工资组成为理由不予支持，明显属于事实认定不清，偏祖长命海绵公司。事实上长命海绵公司也是在工作期间未给郝军昌交任何社保，郝军昌工作期间从未缺勤，在庭审时已进行说明，所克扣的工资一审法院未予支持，明显属于偏袒长命海绵公司。错误五，一审法院认定所拖欠工作日延长上班�班费、周末加班费、法定假日加班费及延迟发放工资的25％额外补偿金依据不足，不予支持。2008年劳动合同法虽然出台相关规定对于拖欠工资的相关情形进行处理情形进行过规定，但并未对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》进行过废止，新法旧法具有一定的互补性，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，一审法院仅以依据不足未予支持，明显属于判断错误。错误六、一审法院忽视各证据之间的关联性，未对所形成的证据全面关联审查，无视所形成的证据链，未常识性的推断出加班事实的相关证据由长命海绵公司所持有，在长命海绵公司未提供任何证据的�况下，对法定假日加班的事实未予支持。本案的客观事实是：证据4(考试管理制度扫描件)与证据6(周六指纹打卡及各部门均正常上班的视频)及证据三(周六书写且财务周六审核的差旅费报销单)、证据5(有同部门同事签字的8月份10月份考勤汇总表)之间互相印证，形成证据链，足以证明长命海绵公司对郝军昌实行了考勤管理，存在加班情形，且加班事实的相关证据由长命海绵公司持有。长命海绵公司应该提供且未提供任何证据的情况下，一审法院未能全部支持郝军昌关于加班费支持的请求，明显属于认证的事实错误，判决错误。综上，一审判决认定的事实错误、判决错误、请求撤销原判第四项，依法改判1、长命海绵公司支付劳动关系存续期间工作日加班费6230．4元及拖欠加班费的百分之二十五的额外经济补偿金1557．6元、周末(周六)加班加班费17349．9元及拖欠加班费百分之二十五的额外补偿金4337．4元、法定假日的加班费4515．5元及拖欠加班费百分之二十五的额外补偿金1128．8元；2、依法改判长命海绵公司支付5月份至7月份所克扣的工资3585．07元和所拖欠克扣工资百分之二十五的额外补偿金896．26元，及2月至6月份工资被无故被拖欠超期发放的百分之二十五额外补偿金4250元。
被上诉人长命海绵公司辩称：第一，关于加班费的问题，根据原审判决，能证明的只有两天，长命海绵公司是认可的，其他没有任何的证据和法律支持。第二，长命海绵公司赞同一审的观点，因没有书面约定，克扣工资缺乏事实依据。原审判决正确，请求维持原判。
上诉人郝军昌和被上诉人长命海绵公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，郝军昌于2016年2月22日进长命海绵公司工作，2016年11月30日，长命海绵公司以“双方协商一致”为由出具解除劳动合同证明书，郝军昌以此停止工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”长命海绵公司并未提交证据证明“双方协商一致”解除劳动合同，因此，长命海绵公司解除与郝军昌的劳动合同属违法解除，郝军昌要求继续履行双方劳动关系，原�法院予以支持并无不当。长命海绵公司未及时与郝军昌订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”长命海绵公司向郝军昌每月支付二倍的工资。故原审法院判决长命海绵公司支付郝军昌在2016年3月22日至2016年11月30日未订立书面劳动合同加付的一倍工资33287.30元具有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”除郝军昌提供差旅证明其在2016年10月29日、11月5日存在加班的事实外，其余加�事实，由于郝军昌未能提供证据证明，原审法院未予支持并无不当。差旅费1262.5元，长命海绵公司同意报销，原审法院予以支持并无不当。对于郝军昌要求长命海绵公司支付5月份至7月份所克扣的工资3585.07元的请求，原审法院认为双方未书面明确约定工资数额及其工资项目组成，郝军昌主张克扣工资，缺乏证据，未予支持亦并无不妥。但鉴于在二审期间，双方一致确定郝军昌的月基本工资为4000元，根据长命海绵公司在仲裁时提交的工资发放明细，5月份至7月份分别发放为3990.42元、2670.59元、1753.92元以及在12月份补发7月份的627.45元，郝军昌认可收到上述款项，但对12月份补发7月份的627.45元有异议，对此，本院认为，减少劳动报酬的举证责任在于用人单位，长命海绵公司认为是由于郝军昌请假及代扣税款等，已足额发放，但长命海绵公司均未提交证据证实，故应予补�，郝军昌虽对12月份补发的627.45元有异议，但郝军昌在12月份已停止工作，627.45元可认定为补发7月份工资，据此，长命海绵公司还应补发郝军昌2957.62元。关于郝军昌主张的长命海绵公司因未支付劳动报酬应加付25%赔偿金的问题，虽然原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条对此作了规定，但其后实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对此作了不同规定，加付赔偿金必须以劳动行政部门曾责令限期支付而用人单位逾期未支付为前提。郝军昌在本案中未提供证据证明劳动行政部门曾责令长命海绵公司限期支付拖欠工资且其逾期未支付。原审法院据此对郝军昌的该项诉请不予支持，适用法律正确。综上，郝军昌除要求长命海绵公司支付5月至7月未足额发放工资部分的上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉理由依据不足，不能成立，本院不�采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，本院予以纠正。由于双方当事人在二审审理中一致确定郝军昌的月基本工资为4000元，而导致本案改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”因此，原审判决不属于错误的裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院(2017)浙0110民初1327号民事判决第一、二、三项和案件受理费部分；撤销第四项；
二、杭州长命乳胶海绵有限公司于本判决生效后十日内支付郝军昌2016年5月至7月未足额发放工资部分2957.62元�
三、驳回郝军昌的其余诉讼请求。
如杭州长命乳胶海绵有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由郝军昌负担5元，杭州长命乳胶海绵有限公司负担5元。
上诉人郝军昌于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人杭州长命乳胶海绵有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年十一月十三日
书记员 项 琳