山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第83号
抗诉机关山西省方山县人民检察院。
原审被告人王某，男，1959年11月24日出生于山西省方山县，汉族，高中文化，原任方山县积翠乡卧龙潭村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2011年8月14日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
辩护人岳应平，山西省方山县法律援助中心律师。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人王某犯贪污罪一案，于二0一三年十二月十八日作出（2013）方刑初字第56号刑事判决。山西省方山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员李文妍出庭履行职务。原审被告人王某及其辩护人岳应平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年7、8月间，被告人王某获悉卧龙潭村集体所有的一块名叫“前湾里”的荒坡地已被太佳高速测量并打了木桩，遂产生了非法占有该荒坡征地补偿款之念。随后，被告人王某利用其担任卧龙潭村干部的职务便利，伪造了其与同村村民李双喜、王福清三人购买治理该村“前湾里”荒坡的相关虚假合同、协议等文书，向林业部门申请办理了林权登记，并以此为据，与积翠乡政府签订了太佳高速占地补偿合同。2010年间，积翠乡政府将太佳高速占用该村“前湾里”的15亩荒坡及树林赔偿款136320元分两次下拨给卧龙潭村委，后被告人王某从村财务全部领走。被告人王某利用上述款项支付了社会抚养费、干部考察费、购买土特产、招待费等88990元。
另查明，除公诉机关认可的王某用套取款支付上述开支外，被告人王某还用套取款因公支付了以下四项费用：1、2010年卧龙潭村退耕还林补植补造开支16166元；2、村委硬化院子填土工程开支7000元；3、2009年村里修自来水开支1000元；4、2009年村里唱戏购买遮阳伞、彩条布开支809元。上述四项开支共计24975元。
被告人王某从2006年至2008年12月任卧龙潭村委委员并主持村委工作。2008年12月至2011年12月任村支部书记兼村委主任。2011年12月起担任村支部书记。
2013年9月2日，被告人王某向方山县人民检察院交回涉案款47780元。
原判认定被告人王某套取高速补偿款及因公开支88990元，有林权证、领款手续、开支条据、证人证言、被告人供述等在案作证。
原判认定被告人王某因公开支24975元有被告人及辩护人提供的以下证据：
证明被告人王某因2010年卧龙潭村退耕还林补植补造开支的证据有：
（1）秦谈贵的证言及领条证明：2010年春，秦谈贵向王某出卖过4万多株杏树苗，收到现金12000元。
（2）薛立成的证言证明：其是乡干部，分管林业工作。2008年至2011年在卧龙潭村下过乡。2011年验收退耕还林工作时，让村干部无论如何都要保证验收合格。村干部就想方设法补植补造，王某雇人实施了这项工作。
（3）段志峰、郭平平、冯志斌的证言证明：2010年补植补造时，树苗是王某联系购买的。一部分村民对补植补造不积极，王某就雇人代做了。
（4）贺乃虎的领条证明：2010年领到苏家滩（卧龙潭村）退耕还林整地款22400元。
（5）2010年度2002年退耕还林补助款发放表证明：每亩补助90元，卧龙潭村涉地411.3亩，合款37017元。其中有38户签名领款，涉地208.7亩，合款18783元。
2、证明王某因卧龙潭村垫院开支的证据有：
（1）祁保生的证言证明：2010年卧龙潭村硬化院子时其承揽了垫土工程，并从王某手中领取了承包费7000元。
（2）祁保生的领条证明：2012年2月15日从王某手中领到卧龙潭村垫院款7000元。
（3）郭平平、段志峰的证言证明：卧龙潭村委院子硬化时因院内有低洼处排不出水，需要垫土，就将垫土工程承包给祁保生，费用是7000元。
3、证明被告人王某因村里修自来水开支的证据有：
卧龙潭村自来水修理挖坑垫坑工资花名表证明：2009年村里自来水管道损坏后，王清平等人进行了修理，领取工资1000元。
4、证明被告人王某因购买遮阳伞、彩布条开支的证据有：
遮阳伞和彩布条款收据证明：2009年7月23日，王某购买了809元的遮阳伞和彩布条。
5、薛祥文的证言证明：上述四项开支未入村委账务。
原审法院调查核实的证据有：
贺乃虎、秦谈贵、郭平平、祁保生、段志峰、冯志斌的证言证明：为被告人及其辩护人提供过证据。
郭智虎的证言证明：原来商定80000元硬化村委院子，但初步清理后发现填土工程太大，村委又找的祁保生填的土，院子平整后才硬化的。
遮阳伞、彩布条照片及冯志斌的证言证明：遮阳伞、彩布条仍在村委的掌控之内。
原审法院认为，被告人王某为了套取太佳高速土地补偿款，利用其担任卧龙潭村干部的职务便利，在协助积翠乡人民政府办理征地补偿款的过程中，采用伪造荒坡承包合同及相关材料的手段，骗取林权登记，进而骗取太佳高速征地补偿款136320元。被告人王某利用上述款项因公开支了社会抚养费、招待费等88990元，这些开支控辩双方均无异议，且有相关证据证实，应从其骗取款中剔除。被告人王某及其辩护人提出因公开支四项共计24975元的意见，每项既有原始证据又有关联证据相佐证，能形成完整的证据链条，且被告人王某对证据提交的比较晚有合理的解释，公诉机关也没有提供新的证据排除这些证据，故对被告人及其辩护人提供的证据予以采信。因此，认定被告人王某因公开支了补植补造、垫院、修自来水、购买遮阳用品共计24975元。综上，被告人王某利用职务便利，骗取了高速补偿款136320元，因公开支了113965元，将剩余的22355元非法占为己有，其行为构成贪污罪。鉴于被告人王某能够积极配合侦查机关将涉案钱款主动交回，挽回了损失，有悔罪表现，犯罪情节较轻，对居住的社区没有不良影响，可对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第七十二条第一款、第六十四条及《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款解释》之规定，以被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；赃款22355元退还卧龙潭村民委员会；被告人王某多交的25425元退还本人。
抗诉机关山西省方山县人民检察院提出的主要抗诉意见是：原判认定被告人王某支付2010年卧龙潭村退耕还林补植补造开支16166元、硬化村委院子垫土开支7000元、为村里唱戏购买遮阳伞和彩布条开支809元，并将此三项开支从其贪污数额中予以扣除有误，导致量刑失当。
原审被告人王某及其辩护人当庭提出原审认定数额正确的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示并质证，二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，原审被告人王某利用其担任卧龙潭村干部且协助人民政府办理征地补偿的职务便利，采用伪造荒坡地承包合同及相关材料，骗取林权登记的手段，以个人名义从乡人民政府处骗取高速补偿款，并将其中的部分款项非法具为己有，其行为确已构成贪污罪，应依法惩处。抗诉机关关于原判认定事实有误、量刑不当的抗诉意见。经查：关于被告人王某支付2010年卧龙潭村退耕还林补植补造开支、卧龙潭村委垫院开支、购买遮阳伞和彩布条开支均有相关证人证言及领条等书证相佐证，能够形成完整的证据链条，且抗诉机关并未提供相关证据对上述证据予以排除或否定，故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 张晓玮
审判员 穆沛华
二〇一四年十二月二日
书记员 闫 蕙