广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第3255号
上诉人（原审原告）深圳市XX金属制品有限公司（以下简称XX公司）。
法定代表人伏XX，该公司董事长。
委托代理人雷XX，北京市XX律师事务所深圳分所律师。
委托代理人魏XX，女，系该公司职员。
上诉人（原审被告）张XX，男。
委托代理人周XX，男，公民代理。
上诉人XX公司、张XX因劳动争议一案，不服深圳市XX区人民法院（2009）深X法民劳初字XX号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司起诉请求判令：1、XX公司无须支付张XX2009年1月1日至2009年7月4日期间的工资差额人民币5598元；2、XX公司无须支付张XX2008年8月1日至2009年6月30日期间的二倍工资差额人民币19580元；3、XX公司无须支付张XX解除劳动合同经济补偿金人民币10680元。
原审法院经审理查明：
一、XX公司入职时间：2003年8月10日
二、入职岗位：厨师
三、申请仲裁时间：2009年7月14日
四、仲裁请求：1、XX公司向张XX支付2009年6月1日至7月4日的工资2340元；2、XX公司向张XX支付2009年5月1日至6月30日的工资差额1500元；3、XX公司向张XX支付2009年1月1日至7月4日期间平时加班费745元；4、XX公司向张XX支付2009年1月1日至7月4日期间休息日加班费1013元；5、XX公司向张XX支付2008年7月1日至2009年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21600元；6、XX公司向张XX解除劳动合同经济补偿金14400元。
五、仲裁裁决：1、张XX于裁决生效之日起三日内一次性向XX公司支付以下款项：（1）2009年1月1日至7月4日的工资差额5598元；（2）2008年8月1日至2009年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额19580元；（3）解除劳动合同经济补偿金10680元，以上合计人民币35858元；2、驳回XX公司的其他仲裁请求。
关于双方争议的事实：
1、关于XX公司的工作时间。张XX主张其每天工作10小时，每月工作27天或28天，2009年7月工作4天；XX公司提供了2009年1月1日至7月的考勤记录，该考勤记录与工资表记载的工作天数不一致。
2、关于XX公司、张XX是否签订劳动合同。XX公司提交了双方于2008年7月1日签订的劳动合同一份，张XX提交了一份张XX单方面签订的劳动合同，XX公司主张是张XX填写合同后只交回公司一份，所以张XX手中的合同没有XX公司盖章；张XX主张是合同是2008年10月中旬签订的，公司要求写在7月1日，签完后一直没有把合同发下来，后来要了多次才给了一份没有XX公司盖章的劳动合同。
3、关于张XX被迫解除劳动关系的事实。张XX主张2009年7月6日将解聘书交给公司，XX公司对此予以否认，XX公司于2009年7月18日作出通告，以张XX2009年7月6日无故旷工，至7月18日一直未来上班，该旷工行为严重违法了考勤管理规定，按自动离职处理。
一审另查明，由于XX公司的厨房存在安全隐患，XX公司于2009年1月1日起关闭饭堂，同时将张XX的岗位调整为全检员。张XX于2009年7月3日向XX街道劳动管理办公室投诉，称XX公司未签订劳动合同、未购买社保、调岗降薪、工作时间增加，随后向劳动仲裁部门提起劳动仲裁请求。
XX公司、张XX签订的劳动约定劳动报酬为底薪900元加各类津贴补贴。双方在庭审中确认，XX公司在2008年7月至2009年4月按照厨师岗位计付XX公司工资，正常工作时间工资为基本工资900元＋技能津贴900元＋食宿津贴180元，共1980元。在2009年5月至7月按照全检员计算XX公司工资，正常工作时间工资为基本工资900元＋职务津贴300元＋技能津贴120元＋食宿津贴180元。
原审法院认为，双方当事人劳动关系明确，双方应依法享有劳动权利和履行劳动义务，双方因劳动纠纷而发生的争议属于我国劳动法律法规的调整范围。
关于张XX的加班时间，XX公司提供的考勤表和工资表记录的工作时间不一致，视为不能就加班具体时间举证，应采信劳动者主张的时间，XX公司应按照双方当庭确认的张XX正常工作时间工资为标准计付加班费。关于张XX的工资，XX公司因厨房安全问题而关闭厨房，因此调整张XX工作岗位，并不违反用人单位的自主权，但岗位调整过程中，张XX作为劳动者并无过错，XX公司不能因此而减少劳动者的劳动报酬，XX公司应当按照张XX2009年5月1日以前的劳动报酬标准补发张XX2009年5月的工资差额和2009年6月、7月的工资。劳动仲裁机构就张XX上述请求作出具体裁决项后，张XX未依法提起诉讼，视为其对具体裁决项的认可，该裁决项裁决的金额低于法定标准，原审法院予以确认，XX公司需支付张XX2009年1月1日至7月4日的工资差额为5598元。
关于XX公司、张XX是否签订劳动合同问题。XX公司提交的劳动合同经XX公司、张XX盖章、签字确认，XX公司未提供证据证实已将劳动合同文本交付给张XX或者未交付的责任在于张XX，XX公司该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，但该违法行为的法律后果并不是视为双方未签订劳动合同，因此，对于XX公司要求无须支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，原审法院予以支持。
关于张XX被迫解除劳动合同关系的问题。张XX主张的其于2009年7月6日将合同解聘书交给XX公司，XX公司虽然予以否认，但该合同解聘书作出时间为2009年7月3日，张XX于当日前往有关劳动管理部门投诉，明确表示XX公司未为其办理社会养老保险等事实，后张XX于2009年7月14日向劳动仲裁部门提起仲裁，要求XX公司支付解除劳动合同经济补偿金，而XX公司于2009年7月18日才作出通告，并确认张XX自2009年7月6日起没有上班的情况，上述事实均可以佐证张XX已经于2009年7月6日将合同解聘书交给XX公司的事实，因此，对于张XX主张其于2009年7月6日向公司被迫辞职的事实，原审法院予以采信。XX公司没有为张XX缴纳社会养老保险费，也没有提交相应的证据证实未缴纳的责任在于张XX，且XX公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬，张XX可以解除劳动合同，XX公司应当支付经济补偿金。劳动仲裁机构就张XX上述请求作出具体裁决项后，张XX未依法提起诉讼，视为其对具体裁决项的认可，结合XX公司的工资和工作年限，该裁决项裁决的金额低于法定标准，原审法院予以确认，XX公司应支付张XX经济补偿金10680元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、深圳市XX金属制品有限公司须在本判决生效之日起五日内支付张XX2009年1月1日至2009年7月4日期间的工资差额人民币5598元；二、深圳市XX金属制品有限公司须在本判决生效之日起五日内支付张XX解除劳动合同经济补偿金人民币10680元；三、驳回XX公司其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由XX公司承担。如果张XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向XX公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院查明事实。依法改判支持张XX的一审请求。
上诉事实与理由为：1、一审判决理解适用法律错误，XX公司未完备与张XX双方劳动合同签订形式应视为双方未签订劳动合同，XX公司依法应向张XX支付二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定”劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字盖章生效”；”劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。该法条是对用人单位和劳动者签订劳动合同形式要件的强制性规定。经一审法庭查明，XX公司未提供证据证实将有双方签字盖章的劳动合同文本交付给了张XX，也未提供证据证实未支付合同文本的责任在张XX。也即XX公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第十六条关于签订合同形式要件的强制性规定，应视为XX公司与张XX未签劳动合同并且责任在于XX公司，依法张XX应向张XX支付二倍工资差额。2、一审判决未深入细致查明张XX月工资情况，导致对解除合同的经济补偿金判决错误。根据张XX提供的证据及仲裁庭，审判庭调查的情况，张XX离职前的月平均工资应为4144.91元（见深X劳仲XX庭案字（2009）XX号《仲裁裁决书》第5面13-16行）。该工资是张XX实际应获得的工资报酬。尽管XX公司未足额发放，但张XX认为计算解除合同的经济补偿金的月工资应以4144．91元为标准。因此，XX公司应向张XX支付解除合同的经济补偿金应为24869．46元。一审法院未深入细致查明上述事实，作出的判决对张XX不公。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销一审的错误判决，改判支持张XX的一审请求。
上诉人XX口头答辩称：答辩意见与我方的上诉状意见一致。
上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销深圳市XX区人民法院（2009）深X法民劳初字第XX号民事判决（以下简称”一审判决”），依法公正改判。
上诉事实与理由为：一、XX公司调整张XX岗位合法，一审判决判令XX公司补发工资差额于法于理不符，显失公正。XX公司因食堂被政府有关部门责令关闭而调整张XX厨师岗位，是XX公司的自主用工权利，并不违反法律规定。对此，原判决亦予以了确认。依据XX公司与张XX签订的劳动合同约定，张XX的工资为底薪900元＋各类津贴补贴。按照XX公司的薪酬制度，上述各类津贴补贴因工作岗位不同而有不同的标准，其中，厨师技能津贴900元、食宿津贴180元，全检员职务津贴300元、技能津贴120元、食宿津贴180元。XX公司将张XX的岗位由厨师调整为全检员后，按全检员岗位向张XX支付津贴，符合XX公司薪酬制度的规定，并未违反双方劳动合同中的约定及法律规定。因此，XX公司依法无须支付张XX因岗位变动所致的工资差额，一审判决判令XX公司补发工资差额于法于理不符，显失公正。
二、一审判决判令XX公司支付张XX加班工资，与事实法律相悖，不能成立。一审判决判令XX公司支付张XX的工资差额人民币5598元中，包含了张XX在仲裁请求中要求支付的2009年1月至7月4日期间加班费共计人民币1758元。XX公司在一审时向法院提交的工资表足以证实，2009年1月至7月4日期间，张XX每月上班时间均未超过22天，并没有加班。一审判决认定张XX加班不符合事实，判令XX公司支付张XX加班工资，与事实法律相悖，不能成立。
三、一审判决以XX公司没有为张XX缴纳社保及未按劳动合同约定支付劳动报酬为理由，判令XX公司支付张XX解除劳动合同经济补偿金10680元，无事实依据和法律理由，不能成立。1、XX公司一审提交的证据可以证明，从2009年7月4日起，张XX未经请假亦未办理离职手续即不到XX公司处上班，严重违反XX公司的劳动纪律。XX公司已于2009年7月18日发布处理通告，根据《劳动合同法》及公司《考勤管理制度》规定，对其以自动离职除名处理。XX公司依法无须向张XX支付任经济补偿金。2、在XX公司前述一、二项上诉理由中，己充分证明XX公司支付张XX劳动报酬并未违反双方签订的劳动合同约定。一审判决认定XX公司未按劳动合伺约定支付张XX劳动报酬，不符合事实。3、XX公司未给张XX缴纳社保的主要责任于张XX，且张XX一直向XX公司提出缴纳社保的要求，依据相关规定XX公司无须因此支付经济补偿金。4、一审判决判令XX公司支付张XX解除劳动合同经济补偿金10680元的数额没有事实依据和法律依据。一审判决并没有列举及说明解除劳动合同经济补偿金10680元的计算依据，只是照搬了劳动仲裁裁决的内容，依法不能成立。综上所述，XX公司认为原判决认定事实错误、适用法律不当，判决显失公正。恳请二审人民法院撤销原判决，依法公正改判，以维护企业的正当合法权益。
上诉人张XX口头答辩称：答辩意见与书面上诉状意见一致。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为：原审法院认为”双方当事人劳动关系明确，双方应依法享有劳动权利和履行劳动义务”是正确的。
对于上诉人张XX的上诉，本院认为，上诉人张XX主张应视为双方未签订劳动合同、依法应向张XX支付二倍工资差额。本院认为，XX公司提交的证据足以证明双方签订了劳动合同。至于未送达劳动合同文本的问题，虽然XX公司该行为存在违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的情形，但法律并未明确规定该行为导致的法律后果是视为双方未签订劳动合同，原审法院对该问题的认定的理由是成立的，上诉人该主张本院不予采纳。上诉人张XX主张其离职前的月平均工资应为4144.91元，本院认为，计算加班费的基数中不应当包括加班工资，由于该工资数额（4144.91元）中已经包含了加班工资，上诉人要求按照该数额作为计算加班费的基数的主张本院不予采纳。综上，上诉人张XX的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
对于上诉人XX公司的上诉，本院认为，涉案合同仅约定了张XX相应的工资、津贴，并未约定XX公司对张XX的劳动报酬进行调整的内容，原审法院判令上诉人补发相应的工资差额是有事实与法律依据的。上诉人XX公司主张一审判令其补发工资差额于法于理不符的理由不能成立。上诉人主张一审判决判令XX公司支付张XX加班工资，与事实法律相悖。本院认为，由于XX公司提供的考勤表和工资表记录的工作时间不一致，原审法院未采信XX公司该证据而采信张XX的主张并无不当，XX公司应当计付加班费予张XX。上诉人XX公司主张一审判令其支付张XX解除劳动合同经济补偿金无事实依据和法律理由。本院认为，根据合同解聘书作出时间、张XX前往有关劳动管理部门投诉的时间以及XX公司未为张XX办理社会养老保险等事实，原审法院该认定张XX系被迫辞职的理由是成立的。在XX公司没有为张XX缴纳社会养老保险费、没有提交相应的证据证实未缴纳的责任在于张XX也未依约支付劳动报酬的情况下，原审法院判令XX公司支付经济补偿金是正确的。综上，上诉人XX公司的上诉理由亦不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一〇年五月十九日
书记员（兼） 李开宇