浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1621号
上诉人（原审原告）：邬国胜，男，1969年7月13日出生，汉族，户籍所在地江西省东乡县，现住浙江省天台县。
委托诉讼代理人：李小文，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：诸奇红，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天圣建设工程有限公司，住所地：浙江省天台县天台山西路50号。
法定代表人：许港秀，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：袁利生，浙江省天台县赤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：台州市第二人民医院，住所地：浙江省天台县工人东路**号。
法定代表人：何兆洋，该院院长。
委托代理人：蔡继龙，浙江东创律师事务所律师。
上诉人邬国胜因与被上诉人浙江天圣建设工程有限公司（以下简称天圣公司）、台州市第二人民医院（以下简称台州二院）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邬国胜上诉请求：一、撤销（2016）浙1023民初4538号民事判决第三项，改判支持上诉人一审中的第三项、第四项诉讼请求（判令被上诉人台州二院在未付工程款范围内直接向上诉人支付以上工程款、保证金；判令上诉人就以上工程款、保证金在其承建工程的拍卖款范围内享有优先受偿权）；二、判令二被上诉人承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审认为，整体工程至今尚未结算，未付工程款多少无法确定，故对上诉人要求被上诉人台州二院在未付工程款范围内直接向上诉人支付工程款、保证金的诉讼请求不予支持。这一认定错误。（一）法律规定被上诉人台州二院在欠付工程价款内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（二）存在欠付工程款的事实是承担责任的基础，工程价款未结算不能阻却被上诉人台州二院承担责任。上诉人要求被上诉人台州二院在未付工程款范围内直接向上诉人支付工程款、保证金。经庭审查明，被上诉人台州二院确实欠付被上诉人天圣公司工程款，即使尚未具体结算，不影响上诉人在欠付工程款范围内向其主张责任。（三）被上诉人台州二院对工程价款怠于结算，存在过错，应及时承担支付责任。工程价款未结算是两被上诉人怠于结算，被上诉人台州二院2016年4月27日正式使用涉案工程，但至今未进行结算。二、一审认为，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点，故上诉人主张优先权时已超过法律规定的六个月期限。这一认定错误。上诉人主张优先权的基础是整体工程尚未竣工验收。上诉人承包的工程为台州二院拆建工程的综合楼工程，综合楼工程仅为台州二院整体工程一部分。上诉人自认停工时间为2013年3、4月份，指的是综合楼工程停工时间，非整体工程停工时间。在台州二院整体工程未竣工验收的前提下，上诉人有权主张优先权。三、被上诉人天圣公司资信状况不佳，若判决被上诉人台州二院不承担责任，则无法保障上诉人及上百名民工的权益。在工程已投入使用的情况下，被上诉人天圣公司仍怠于向被上诉人台州二院主张结算工程款。请求二审法院查明事实，依法改判。
天圣公司辩称，一、上诉人的上诉理由依法不能成立。首先，一审认为双方对整个工程尚未结算、未付工程款多少无法确定。上诉人认为一审这一认定属事实认定、法律适用错误，其理由不能成立。工程业主是被上诉人台州二院，尽管被上诉人台州二院已将所有物件搬移过去，现已对外运作，但到目前为止，还有些工程未全部完工。有些本属上诉人承包的工程量，上诉人也应做而未做，被上诉人天圣公司只好另聘其他施工人员继续施工。正是上诉人的种种违约导致工期一延再延。到目前为止，被上诉人天圣公司与被上诉人台州二院对整体工程未进行结算，被上诉人台州二院到底该付多少工程款还是个未知数。其次，关于工程款未结算能不能阻却被上诉人台州二院承担责任的问题。上诉人确实施工了涉案工程，但被上诉人天圣公司与上诉人的工程承包合同已被原审法院认定无效，已完成的工程量被上诉人天圣公司会支付工程款，上诉人擅自停工，将应完成的工程丢下交由被上诉人天圣公司施工，对这方面的工程款，被上诉人天圣公司会另案解决。至于上诉人要求被上诉人台州二院在欠付工程款范围内直接向上诉人支付，原审法院因合同无效未予支持，是正确的。其三，上诉人称被上诉人台州二院对工程款怠于结算、存在过错。这一主张不能成立。被上诉人台州二院一贯以来都积极地支持和配合被上诉人天圣公司的工作，相反，上诉人怠工、停工、甚至撤走人员，使工地面临瘫痪状态。工程款结算都按正常审查、审计程序进行，被上诉人台州二院没有过错。二、原审对上诉人主张的优先受偿权不予支持，完全正确。根据查明的事实，上诉人与被上诉人天圣公司签订的合同约定竣工时间为2013年4月28日，而上诉人一审中自认停工日期为2013年3、4月份，原审法院对停工日期按上诉人自认予以认定，上诉人还有什么理由再予以辩说？原审法院以超过六个月期限为由不支持优先受偿权，完全正确。三、上诉人认为，被上诉人天圣公司资信状况不佳，若判决被上诉人台州二院不承担责任，则无法保障上诉人及上百名民工的权益。这一观点错误。被上诉人天圣公司目前像其它同行业公司一样存在一定困难，但还在正常运转，未完全停业，且台州二院的工程款还未结算，尚有一定数额的工程款未支付。施工期间，上诉人从被上诉人天圣公司拿去工程款而不支付民工工资，有意编造欠民工工资，出具虚假欠条向被上诉人天圣公司催讨工程款，有意纠集民工闹事。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
台州二院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由与被上诉人天圣公司的意见相同。
邬国胜向一审法院起诉请求：一、判令被告天圣公司向原告邬国胜支付剩余工程款人民币3628150元；二、判令被告天圣公司向原告返还建设工程保证金人民币200000元；三、天圣公司向原告赔偿因工期延误造成的损失人民币216000元；4、判令被告台州二院在未付工程款范围内直接向原告支付以上款项。在庭审过程中，原告增加了一项诉讼请求：请求判令原告邬国胜就上述款项在其承建工程的拍卖款范围内享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年10月21日，被告台州二院与被告天圣公司签订建设工程协议书一份，协议约定：被告台州二院将台州二院迁建工程发包给被告天圣公司，承包范围为台州二院提供的施工图纸所包含土建工程、安装工程、消防工程、地下室室内普通装饰、及幕墙预埋件等；约定工期为以总监理工程师签发的开工令要求的开工时间起400日历天内竣工；约定工程款为48199977元；此外，协议书还对双方的其他权利义务作了约定。2011年10月26日，被告天圣公司与原告签订“工程项目内部承包协议书”一份，协议约定：天圣公司将其向台州二院承包的台州二院迁建工程的综合楼工程以包工不包料（部分包料）方式转包给原告施工，建筑面积为31970平方米，约定工期为主体结构验收200历天，总工期380历天。工程款按每平方建筑面积390元计算，达到天圣公司要求工程质量安全双标化按期竣工每平方另增加5元，总计按395元∕㎡计算。天圣公司每月按邬国胜施工实际核定工程量报表的80%，在次月5日前支付给邬国胜。合同同时约定，在施工期内的一切安全事故由责任方承担，如发生安全事故等费用除向保险公司赔偿后不足部分由双方各出50%。保修金如工程合同有规定的按规定执行，无规定的按工程总额的0.5%，由天圣公司暂扣保修金，期满一年后结算归还。此外，协议书还对双方的其他权利、义务作了约定。合同签订后，原告邬国胜于2012年4月份开始施工，并于2013年4月份结束施工。同时查明，原告邬国胜并非被告天圣公司的员工，也没有相应的建设工程施工资质。被告天圣公司在施工过程中直接向原告邬国胜支付7554620元，被告天圣公司代原告邬国胜向其员工支付工程款1305860元，合计已支付工程款8860480元。同时，原告邬国胜在庭审中自认被告天圣公司已支付其工程款900万元。被告台州二院就涉案工程已支付被告天圣公司工程款合计44850152元，台州二院工程已于2016年4月27日正式投入使用。另查明，案外人曹小全系原告邬国胜处员工，其在上班途中发生交通事故，曹小全于2015年5月4日向天台县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求被告天圣公司支付工伤保险待遇445130元，后天台县劳动人事仲裁委员会申请仲裁于2015年6月8日作出天劳人仲案字【2015】第0127号仲裁裁决书，裁决被告天圣公司应支付曹小全工伤保险待遇351720元。
一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人完成。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告天圣公司将其承建的台州二院迁建工程的综合楼主体工程以包工不包料（部分包料）方式转包给原告邬国胜施工，双方并于2011年10月26日签订《工程项目内部承包协议书》一份，而涉案的综合楼工程系主体结构工程，且原告邬国胜并没有建设工程施工资质，也不是被告天圣公司的员工，故被告天圣公司与原告邬国胜之间签订的《工程项目内部承包协议书》应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程虽未经验收，但该工程已于2016年4月27日正式投入使用，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日，现原告起诉要求被告天圣公司支付相应工程款，于法有据，该院依法予以支持。至于应付工程款数额问题，涉案工程的工程量为31970平方米，合同约定工程款按每平方建筑面积390元计算，达到天圣公司要求工程质量安全双标化按期竣工每平方另增加5元，总计按395元∕㎡计算。现原告邬国胜主张按照395元∕㎡计算，但其未能提供证据证明涉案工程已达到合同约定的质量安全双标化的要求，故涉案工程的工程款应按照每平方390元计算，即工程款总数为12468300元。根据庭审查明的事实，被告天圣公司合计已支付原告邬国胜工程款8860480元，但原告邬国胜在庭审中自认被告天圣公司已支付其工程款900万元，故被告天圣公司尚需支付原告工程款3468300元。同时，双方合同中约定在施工期内的一切安全事故由责任方承担，如发生安全事故等费用除向保险公司赔偿后不足部分由双方各出50%，故被告天圣赔偿给案外人曹小全的357120元应由原告邬国胜承担178560元，该部分款项应在其应付工程款中予以扣除。据上，被告天圣公司实际应支付给原告工程款数额为3289740元。对于原告要求被告天圣公司返还工程保证金20万元的诉讼请求，该院认为，双方在合同中对于该20万元的保证金如何支付未做明确约定，根据双方协议约定，工程保修金应为工程款的0.5%，一年后退回，同时因涉案工程已于2016年4月27日竣工，至今一年有余，被告亦未向该院提出相关涉案工程存在相关质量问题，故被告天圣公司理应退还原告邬国胜保证金20万元，故对于原告要求被告天圣公司返还建设工程保证金20万元的诉讼请求，该院依法予以支持。至于原告要求被告天圣公司赔偿工期延误的损失216000元，原告在庭审中自认涉案工程于2013年3、4月份停工，施工工期并未超过合同约定的380天，故原告的该诉讼请求，证据与理由均不足，该院依法不予支持。对于原告要求被告台州二院在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，该院认为，被告台州二院就台州二院整体工程已支付被告天圣公司44850152元，且双方对于整体工程至今尚未进行结算，未付工程款多少无法确定，故对于原告的该项诉讼请求，该院依法不予支持。对于原告要求就被告天圣公司应付款项在其承建的工程范围内享有优先受偿权，该院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。本案中合同约定的竣工时间为2013年4月28日，原告自认停工时间为2013年3、4月份，故原告现主张优先权已超过法律规定的六个月期限，故对于原告的该项诉讼请求，该院依法不予支持。对于被告天圣公司抗辩的邬国胜并未完成涉案工程的施工，部分工程系被告天圣公司代其完成施工，对于该部分的工程款应相应扣减，但其未向该院提交其他有效的证据证明予以证明，故对于被告的该抗辩，该院依法不予支持。对于被告天圣公司抗辩的其合计已支付原告邬国胜工程款10186957元，应相应予以扣减，其主张缺乏证据予以证明，故对被告天圣公司的该抗辩，该院依法不予采纳。至于被告天圣公司抗辩的嘉兴市秀洲区法院扣划款项系被告天圣公司代原告支付的款项，应在工程款中扣除。该院认为，被告的该主张与本案系不同的法律关系，被告天圣公司可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告浙江天圣建设工程有限公司在本判决生效之日起十日支付原告邬国胜工程款3289740元。二、限被告浙江天圣建设工程有限公司在判决生效之日起十日返还原告邬国胜工程保证金20万元。三、驳回原告邬国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币39150元，保全费5000元，合计44150元，由原告邬国胜负担6055元，由被告浙江天圣建设工程有限公司负担38095元。
二审中，相关当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，一、被上诉人台州二院与被上诉人天圣公司在协议书中约定，涉案工程的签约合同价为48199977元，按月支付工程进度款，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的75%。被上诉人台州二院至今已向被上诉人天圣公司支付工程款44850152元，涉案三方当事人对此均无异议。被上诉人台州二院已支付的工程款占签约合同价的90%以上，表明其已根据合同约定履行了相应的付款义务，本案也无证据证明被上诉人台州二院与被上诉人天圣公司之间存在怠于结算的情形，在此情况下，上诉人要求被上诉人台州二院在欠付的工程价款范围内承担承担责任，依法不能成立，本院不予支持。二、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。协议书约定的竣工时间为2013年4月28日，而上诉人自认其施工的工程部分的停工时间在2013年3、4月份。因此，上诉人于2016年11月10日向一审法院主张优先权，已超出法律规定的六个月期限，故本院依法不予支持。上诉人认为，其承包的是台州二院拆建工程的综合楼工程，综合楼工程为整体工程一部分，2013年3、4月份是综合楼工程停工时间，非整体工程停工时间，在整体工程未竣工验收的前提下，上诉人仍有权主张优先权。这一主张与相关法律规定不符，故本院不予采纳。
综上所述，邬国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33117元，由上诉人邬国胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一七年十月十八日
代书记员 严 凌