浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第841号
上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。
委托代理人杨绍军。
委托代理人倪泽淼。
被上诉人（原审原告）赵建宇。
委托代理人李建康。
上诉人东方建设集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3248号民事判决，于2006年10月24日向该院提交上诉状，上诉于本院。本院于同年11月17日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料，同日受理本案并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原告赵建宇系被告东方建设集团有限公司的项目经理。2002年7月8日，原、被告签订了一份内部工程承包合同，约定由原告承建被告单位座落在本市暨阳街道环城东路北侧的A、B幢住宅楼，工程造价为工程直接费下浮2%一次性包干，计305万元，其中用一套住宅抵付部分工程款，其后按工程进度付款，工程应在次年1月28日前竣工。工程完工后，双方于2003年8月29日进行了结算，结算协议中明确以一套房屋抵工程款505480元。2004年6月10日，双方补签集资建房协议，约定被告将其中B幢住宅楼2单元404室交付给原告。2004年10月，被告将该套住宅交付给原告。后因未能办理房屋产权证，原告遂诉讼来院，要求判如所请。审理中原、被告双方一致同意诉争房屋的租金损失按每月750元计算。另查明，2001年3月9日，被告取得了上述房屋座落地块的建设用地规划许可证，证上载明用地项目名称为办公楼、住宅。2003年1月，被告取得了上述房屋座落地块的国有土地使用证，证上载明土地用途为办公用地，土地使用类型为出让。2004年2月3日，被告又领取了该地块的建设工程规划许可证，该证上载明用地项目名称为办公楼、住宅。2004年2月16日，被告已取得了诉争房屋整个B幢房产的房屋所有权证。但至今被告未办理变更该土地用途的手续。
原审认为，原告赵建宇与被告东方建设集团有限公司在内部工程承包合同中约定其中一套住宅转让给原告，用以抵付工程款，并且事后按照该合同履行完毕，双方对上述事实陈述一致，应予确认。从涉案工程的用地性质来看，虽建设用地规划许可证上载明的用地项目名称为办公楼、住宅。但在土地使用证上载明的土地用途却只为办公用地，后在建设工程规划许可证上虽也载明用地项目名称为办公楼、住宅，但直至庭审结束之时，被告并未到相关部门申请办理变更用地性质，故诉争房屋座落地块的用地性质仍属于出让所得的办公用地。根据我国相关的法律、法规之规定，土地使用权人改变土地用途的应经有关管理部门批准并办理相应的手续，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让，土地使用权人转让地上建筑物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。现被告以集资建房的形式将诉争房屋转让给原告所有，其房屋使用范围内的土地使用权也应随之转让。而该宗土地的用地性质为办公用地，被告在该土地上建造的房屋作为住宅转让给原告，显系改变了用地性质，因被告至今未办理变更用地性质的手续，故原告假使按集资建房协议能取得房屋所有权，也无法取得相应的土地使用权。该所有权并不完整。由于被告的行为变相改变了土地使用权的用地性质，违反了法律的禁止性规定，故双方的集资建房协议应属无效。根据本案的实际情况，考虑到被告在双方的关系中始终处于强势地位，故产生该无效行为的主要责任应由被告承担，但原告在以物抵债时审查不严，也应承担相应责任。在落实到具体的损失赔偿责任时，本院酌定由原告承担30%，被告承担70%。由于原、被告双方的房屋转让行为违反了法律的禁止性规定，当然会产生无法办理房屋产权证过户手续的后果。现原告以集资建房协议无效而无法取得房屋所有权证要求退房退款理由正当，本院依法予以支持，对原告要求赔偿利息损失的诉讼请求，本院根据双方的责任大小，由被告赔偿从付款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失的70%，具体计算为505480元×3年1个月×5.76%×70%计62841.27元。但原告占有使用诉争房屋也给被告造成了损失，该损失应从原告接受房屋之日起按双方协商一致的每月750元租金标准计算，由原告按责任大小承担30%赔偿给被告，具体计算为750元／月×2年×30%计5400元。被告辩称的双方的房屋转让行为合法有效，应驳回原告诉讼请求之主张，因无法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（一）项、第三十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、第二十四条第二款之规定，判决：一、原告赵建宇在本判决生效之日起十日内将座落在诸暨市暨阳街道环城东路728号B幢住宅楼2单元404室房屋一套（含架空层）退还给被告东方建设集团有限公司；二、被告东方建设集团有限公司返还原告赵建宇购房款505480元，限本判决生效之日起十日内付清；三、原告赵建宇应赔偿被告东方建设集团有限公司房租损失5400元，被告东方建设集团有限公司应赔偿原告赵建宇利息损失62841.27元，双方损失相抵后，被告东方建设集团有限公司还应支付原告赵建宇57441.27元，限本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告赵建宇的其余诉讼请求。
东方建设集团有限公司不服原判，提起上诉称：一、原判以上诉人的行为变相改变了土地使用权的用地性质，违反了法律的禁止性规定为由，认定双方的集资建房协议无效是错误的。本案实际上涉及协议的签订与履行两个方面，上诉人认为：就集资建房协议本身而言，应属有效，理由是：1）被上诉人系上诉人单位项目经理，符合集资建房的主体资格。2）集资建房协议的内容不违反国家强制性规定，双方意思表示真实一致。3）上诉人已取得讼争房屋的房屋所有权和土地使用权。就集资建房协议的履行而言，虽然上诉人尚未办理用地性质的变更手续，但从上诉人已提供的规划许可证等证据可看出，完全可以办理用地性质的变更手续，而不是自始不能。基于以上事实，土地使用权转让手续只是暂时没有办理，这实际上是协议的履行问题。上诉人尚未办理用地性质的变更手续，只能导致集资建房协议的解除，而不是无效。这一点与《合同法》第94条及《城市房地产管理法》第25条之规定是相一致的。因此，原判认定集资建房协议无效无相应的事实和法律依据。二、原判对利息的计算亦有错误。1）利息起算的时间应从双方签订集资建房协议之日为准，即从2004年6月10日起计算利息。本案是房屋买卖纠纷而非工程款的纠纷，所以2004年6月10日之前的利息不应计算。2）利息的计算标准应按人民银行不同的调整时间进行分段计算，即2004年10月29日之前执行5.49%，2004年10月29日之后执行5.76%。综上，上诉人请求二审法院依法查明事实，撤销原判，并驳回被上诉人之诉讼请求。
被上诉人赵建宇未提出书面答辩状，其在二审中辩称：被上诉人不是真正意义上的上诉人单位项目经理，其是为承建本案工程而挂靠在上诉人单位，不符合集资建房的主体资格，且双方约定以一套房屋抵付工程款，因此本案实际上是房屋买卖而非集资建房，上诉人始终不能办理用地的变更手续，违反了法律的规定。原审计算的利息基本是正确的，起算日期应从抵付之日起计算，上诉人认为应从签订集资建房协议之日起计算是错误的。关于利息的计算标准，应按中国人民银行贷款基准利率分段计算。原审判决由被上诉人承担30%的责任错误。鉴于以上事实，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，房地产未依法登记领取权属证书的，不得转让。房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。双方当事人认为本案的性质系以房抵债的房地产转让行为，符合客观实际，但上诉人东方建设集团有限公司至今未能取得该套房屋的住宅类土地使用权证，原审据此认定双方的房屋转让行为无效符合法律规定。关于利息损失的认定，起算日期从抵付之日起计算并无不当，双方认为利率标准应按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段确定，可予认可。被上诉人赵建宇提出原审判决由被上诉人承担30%的责任错误之答辩意见，不属二审审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3248号民事判决主文第一、二、四项；
二、变更诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3248号民事判决主文第三项为：赵建宇应赔偿东方建设集团有限公司房租损失5400元，东方建设集团有限公司应赔偿赵建宇利息损失购房款505480元自2003年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，款均限本判决生效之日起十日内付清。
一审案件诉讼费用11105元，由被上诉人赵建宇负担335元，上诉人东方建设集团有限公司负担10770元；二审诉讼费用11075元，由上诉人东方建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 楼晓东
代理审判员 傅海鑫
二〇〇六年十一月三十日
代理书记员 缪洪娇