河南省光山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1522刑初85号
公诉机关光山县人民检察院。
被告人李立保，绰号：“小宝”、“宝宝”，男，1990年4月23日出生于河南省光山县，汉族，无业，初中文化，住光山县，2010年6月29日，因寻衅滋事罪被光山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。因涉嫌贩卖毒品，2016年11月18日被光山县公安局民警抓获，因涉嫌贩卖毒品，同年11月29日被光山县公安局刑事拘留，同年12月9日转逮捕。
辩护人李厚民，河南人天律师事务所律师。
被告人胡磊，男，1996年8月12日出生于河南省光山县，汉族，高中文化，户口所在地：河南省光山县，现住光山县，2013年4月2日，因抢劫罪被光山县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，2015年11月30日，胡磊经信阳市中级人民法院判决予以特赦。2016年12月19日公安民警将涉嫌贩卖毒品的被告人胡磊抓获。同年12月20日，因涉嫌贩卖毒品被光山县公安局刑事拘留，同年12月30日转逮捕。
辩护人胡锐，河南人天律师事务所律师。
光山县人民检察院以光检刑诉（2017）41号起诉书指控被告人李立保、胡磊犯贩卖毒品罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年5月5日、5月16日公开开庭审理了本案。光山县人民检察院指派检察员程璐、张富强出庭支持公诉，被告人李立保及其辩护人李厚民，被告人胡磊及其辩护人胡锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
光山县人民检察院指控：1、2016年3、4月份的一天夜晚，在光山县城关镇北头农行附近的锦江宾馆门口，被告人胡磊向被告人李立保贩卖价值五百元的冰毒一包，重0.5克左右，后李立保将该包冰毒贩卖给向鲁某。
2、2016年8、9月份的一天夜晚，在光山县新汽车站附近，被告人胡磊向被告人李立保贩卖价值500元的冰毒一包，重0.5克左右，后李立保将该包冰毒贩卖给向鲁某。
3、2016年9月份的一天下午，曾某通过魏某介绍，欲向被告人胡磊购买500元毒品冰毒吸食。魏某于是联系人胡磊，胡磊要求对方先支付毒资后交易。曾某在按照魏某要求通过支付宝向胡磊支付500元毒资后，胡磊让魏某告诉曾某到光山县城关镇人民英雄纪念碑的西侧一台阶上取一红旗渠香烟盒中放置的毒品冰毒。后曾某在该处找到一红旗渠香烟盒，并从该香烟盒中取到一包重0.5克左右的毒品冰毒。
4、2016年11月18日14时许，光山县禁毒大队民警在李立保暂住的光山县官渡河区半岛国际2幢2单元709室房间内搜查出疑似毒品冰毒的无色晶体状物质一包，经称量净重14.89克。2016年11月25日，被搜查出的无色晶体状物质经信阳市公安局物证鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
为支持上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人曾某、鲁某等人的证言，被告人李立保、胡磊的供述，鉴定意见、辨认笔录及二被告人的户籍证明、到案经过等相关证据。公诉机关认为，被告人李立保的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七第三、七款之规定，构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品15.89克，应在七年以上量刑，并处罚金；被告人胡磊的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一、四款之规定，构成贩卖毒品罪，其多次贩卖毒品1.5克，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同时，二被告人在第一、二起共同犯罪中，被告人胡磊系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，李立保系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提起公诉，要求依法判处。
被告人李立保对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但公诉机关指控的第四起事实，不是贩卖，而是用于自己吸食。
被告人李立保的辩护人认为，对公诉机关指控的第1、2、4起犯罪事实无异议，但不应定性为贩卖毒品罪，而应以非法持有毒品罪定罪量刑。在1、2起指控的事实中，李立保的行为不以牟利为目的，属于居间介绍买卖毒品行为，为鲁某代购毒品仅用于吸食，根据2008《大连会议纪要》规定，对托构、代构者应以非法持有毒品罪定罪；公诉机关指控第4起犯罪亦应以非法持有毒品罪定罪。
被告人胡磊及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。
被告人胡磊的辩护人认为，被告人胡磊归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，犯罪情节轻微，社会危害性不大，虽然涉及多次犯罪，但累计毒品数量较小，不应适用“情节严重”处罚条款，建议在三年以下对被告人胡磊量刑或适用缓刑。
经审理查明：
1、2016年3、4月份的一天夜晚，在光山县城关北头农行附近的锦江宾馆门口，被告人胡磊向被告人李立保贩卖价值五百元的冰毒一包，重0.5克左右。该0.5克冰毒系李立保替鲁某代购。
上述事实，被告人李立保、胡磊在开庭审理过程中均无异议，且有证人鲁某证言、辨认笔录，被告人李立保、胡磊过去在公安机关的供述等证据材料在卷证实，经开庭质证，足以认定。
2、2016年8、9月份的一天夜晚，在光山县新汽车站附近，被告人胡磊向被告人李立保贩卖价值500元的冰毒一包，重0.5克左右，后李立保将该包冰毒500元贩卖给向鲁某。
上述事实，被告人李立保、胡磊在开庭审理过程中均无异议，且有证人鲁某证言、辨认笔录，被告人李立保、胡磊过去在公安机关的供述等证据材料在卷证实，经开庭质证，足以认定。
3、2016年9月份的一天下午，曾某通过魏某介绍，欲向被告人胡磊购买500元毒品（冰毒）吸食。魏某于是联系胡磊，胡磊要求对方先支付毒资后交易。曾某按照魏某要求通过支付宝向胡磊支付500元毒资后，胡磊让魏某告诉曾某到光山县城关人民英雄纪念碑的西侧一台阶上取一红旗渠香烟盒中放置的冰毒。后曾某在该处找到一红旗渠香烟盒，并从该香烟盒中取到一包重0.5克左右的毒品（冰毒）。
上述事实，被告人胡磊在开庭审理过程中无异议，且有证人魏某、曾某证言、辨认笔录，被告人胡磊过去在公安机关的供述等证据材料在卷证实，经开庭质证，足以认定。
4、2016年11月18日14时许，光山县禁毒大队民警在李立保暂住的光山县官渡河区半岛国际2幢2单元709室房间内搜查出疑似毒品冰毒的无色晶体状物质一包，经称量净重14.89克。2016年11月25日，被搜查出的无色晶体状物质经信阳市公安局物证鉴定所鉴定检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
上述事实，被告人李立保在开庭审理过程中无异议，且有以下经过开庭质证的证据证实：
1、搜查笔录、光山县公安局扣押物品、文件清单、称量笔录及照片、取样笔录及照片、上缴毒品单据；侦查人员将李立保抓获后带至其暂住在光山县官渡河半岛国际2栋2单元胡沛溪的家庭，对房屋进行搜查，被告人主动说出毒品放在客厅沙发靠近空调位置，在沙发拐角一盒子内发现盒中一利群牌香烟盒中有一包用透明塑料袋装的疑似毒品冰毒；扣押李立保疑似毒品冰毒一包；封口小塑料袋三包，每包100个；对在半岛国际2栋2单元709室查获的疑似毒品进行称量，净重14.89克；对在半岛国际2栋2单元709室查获的疑似毒品进行取样。
2、（信）公（物）鉴（理化）字（2016）158号理化检验鉴定报告；送检的1小袋无色晶状物质中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
3、被告人李立保供述，2016年11月10日左右（具体哪一天我不清楚），我到广东省中山市去找朋友“阿胖”玩，见面后与“阿胖”一起在一个旅馆吸了冰毒，过了2天，我从“阿胖”那买了4000元的冰毒，并带着买的冰毒回来了，回来之后就租住在朋友胡沛溪的家庭。那冰毒买回来之后，我吸过两次，剩余的就是你们查获的这一包，还有14点几克。这包冰毒放在胡沛溪客厅的沙发上，你们公安机关在搜查毒品时，我主动说的地方。那包冰毒是透明塑料袋包装的，然后我塞进一个空的“利群”香烟盒中，再放在一个绿色的七匹狼小纸盒中，我买的毒品是用于自己吸食。
4、2016年9月29日，光山县公安局晏河派出所在办理光山县鲁伟等人吸毒案件中发现李立保涉嫌贩毒，2016年11月18日，李立保在光山县官渡河区半岛国际城2栋2单元709室被光山县公安局民警抓获，同日，李立保因涉嫌吸毒被光山县公安局行政拘留。2016年11月24日，李立保被光山县公安局强制隔离戒毒，2016年11月28日，光山县禁毒大队从信阳市公安局强制隔离戒毒所将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人李立保转至光山县公安局接受讯问，2016年11月29日，李立保因涉嫌贩卖毒品被光山县公安局刑事拘留。
有关二被告人案发的接处警、受案登记表、前科证明；(2010)光刑初字第79号刑事判决书、（2013）光刑初字第7号刑事判决书、（2015）信刑赦字第71号特赦裁定书，二被告人户籍证明、到案经过等相关证据经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人李立保、胡磊以营利为目的，向他人贩卖毒品（冰毒即甲基苯丙胺），破坏社会管理秩序，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人李立保非法持有冰毒（甲基苯丙胺），其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关认为，胡磊贩卖冰毒1.5克，贩卖毒品三次。被告人李立保、胡磊在第1、2起共同贩卖毒品犯罪中，被告人胡磊系主犯，应按照二人所参与的全部犯罪处罚；被告人李立保起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；对此意见，本院予以支持。但认为被告人李立保作案三起，贩卖毒品15.89克，第4起犯罪，应定性为贩卖毒品罪，本院不予支持；在第4起事实中，公安民警在被告人住所查获冰毒14.89克，被告人李立保归案后供述其吸毒，被查获的毒品也是用于自己吸食，而非贩卖。2016年9月29日，光山县公安局晏河派出所在办理光山县鲁伟等人吸毒案件中发现李立保涉嫌贩毒，2016年11月18日，李立保在光山县官渡河区半岛国际城2栋2单元709室被光山县公安局民警抓获，同日，李立保因涉嫌吸毒被光山县公安局行政拘留，同年11月24日，李立保被光山县公安局强制隔离戒毒，同年11月28日，光山县禁毒大队从信阳市公安局强制隔离戒毒所将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人李立保转至光山县公安局接受讯问，同年11月29日，李立保因涉嫌贩卖毒品被光山县公安局刑事拘留。综上，可以确认被告人李立保吸食毒品成瘾，不能排除被查获的毒品用于吸食，亦无证据证明该毒品用于贩卖。根据2015《武汉会议纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在存储过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。据此，本院认为，从被告人李立保处查获的14.89克毒品，定为非法持有毒品，比较适宜。故被告人李立保贩卖毒品1克，非法持有毒品14.89克，应数罪并罚。被告人李立保有犯罪前科，可酌情从重处罚；二被告人归案后，能如实供述犯罪事实，并能当庭认罪，依法可从轻处罚；二被告人能积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人李立保及辩护人认为，公安民警从李立保住所查获冰毒不是贩卖，而是用于自己吸食，应为非法持有毒品，对此意见本院予以支持；其辩护人认为，李立保参与的第1、2起均应定非法持有毒品罪，对此意见，本院不予支持。在本案第1、2起犯罪中，被告人李立保从胡磊处两次以500元替人代购冰毒0.5克，计1克，虽然没有牟利，但其明知胡磊贩卖毒品，而居间介绍并替鲁某代购冰毒，根据（2008）最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。故被告人李立保在第1、2起犯罪中，属于共同犯罪，以贩卖毒品罪的共犯论处；被告人胡磊的辩护人认为，被告人胡磊犯罪情节轻微，社会危害性不大，虽然涉及多次犯罪，但累计毒品数量较小，不应适用“情节严重”处罚条款，建议在三年以下对被告人胡磊量刑或适用缓刑的意见，本院不予采纳。本案中，被告人胡磊贩卖毒品数量虽然较少，但其多次贩卖毒品，依据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，属情节严重，应在三年至七年间量刑，毒品犯罪，社会危害性大，不宜适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害及悔罪表现，对被告人李立保，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条，第二十五条，第二十七条，第六十九条，第六十七第三款，第六十一条、第五十二条；对被告人胡磊，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条，第二十六条一、四款，第六十七条第三款，第六十一条、第五十二条，《最高人民法院（关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释）》第四条（一）项之规定，判决如下：
被告人李立保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元（（已缴纳）；
被告人胡磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元（已缴纳）。
[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李立保的刑期自2016年11月18日起至2018年11月17日止；被告人胡磊的刑期自2016年12月19日起至2019年12月18日止。]
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易秀芳
审 判 员 汪同瑛
助理审判员 鲁冬冬
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 邬滨雨