湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终161号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜东海，男，1992年8月15日出生于湖南省益阳市，汉族，本科文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月2日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审。经益阳市资阳区人民法院决定，于2017年2月20日被逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人曹泽军、陈若英，湖南中奕律师事务所律师。
原审被告人朱帆，男，1986年12月27日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，无业。因犯故意伤害罪，于2016年1月13日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
原审被告人黄浩，男，1977年12月20日出生于湖南省益阳市，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。经益阳市资阳区人民法院决定，于2017年2月20日被继续取保候审。
原审被告人颜北海，男，1995年8月25日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审。经益阳市资阳区人民法院决定，于2017年2月21日被继续取保候审。
原审被告人石慧，女，1992年2月9日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，中共党员。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被湖南省益阳市公安局直属分局决定取保候审。经益阳市资阳区人民法院决定，于2017年2月21日被继续取保候审。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理益阳市资阳区人民检察院指控原审被告人朱帆、黄浩、颜东海、颜北海、石慧犯非法经营罪一案，于2017年6月2日作出（2017）湘0902刑初36号刑事判决。原审被告人颜东海不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2016年7月中旬，经被告人黄浩介绍，被告人朱帆与陈某章（在逃）相识。经商定，陈某章作为上线，为黄浩、朱帆联系利用“重庆时时彩”数据接受投注的网络私彩平台，并负责平台的钱款结算；黄浩、朱帆负责在益阳地区建立手机微信群，邀集他人入群投注，三人约定朱帆、黄浩各按总投注金额的1%抽取佣金。
2016年7月下旬，朱帆与被告人颜东海商定由颜东海具体负责微信群的管理，约定两人平分朱帆可获取的总投注金额1%的佣金。2016年7月24日至8月5日，朱帆邀集被告人石慧、周某（在逃），颜东海邀集被告人颜北海，在手机微信中建立名为“恭喜发财”的微信群，利用“重庆时时彩”数据邀集他人参与投注。其中，黄浩负责与上线的联系、沟通；朱帆负责微信群的整体运营、联系上线；颜东海负责微信群的具体管理；石慧负责通过微信和支付宝收取投注人员资金；颜北海负责开奖后的资金赔付；周某负责投注人员的挂账登记。在此阶段该微信群共接受投注551370.99元，黄浩从中获利15000元，朱帆、颜东海各获利7000余元，石慧获利1950元，颜北海获利1500元。
2016年8月18日至8月26日，颜东海邀集颜北海、周某一起依照前次经营模式，再次经营“重庆时时彩”网络私彩平台收受手机微信群投注，由颜东海负责联系上线及微信群管理，颜北海负责收受投注资金和赔付，周某负责挂账登记。在此阶段该微信群共收受投注1988896元，颜东海从中获利4000余元，颜北海获利750元。
案发后，被告人颜东海退缴违法所得11000元、被告人黄浩退缴违法所得15000元、被告人石慧退缴违法所得1950元、被告人颜北海退缴违法所得2250元。
原判认定上述事实的证据有证人曾某等人的证言、提取笔录、手机微信截图、电脑浏览器历史记录电脑截屏、支付宝帐号交易记录、转帐截图、交易记录电子光盘、辨认笔录，扣押决定书、扣押物品清单、物证检验报告、银行帐号历史交易明细、（2015）益赫刑一初字第440号刑事判决书，被告人的户籍证明、到案经过及其供述等证据。
原审法院认为：被告人朱帆、黄浩、颜东海、颜北海、石慧违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人朱帆、黄浩、颜东海起了主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人颜北海、石慧起了次要作用，均系从犯，对其从轻处罚。被告人朱帆、黄浩、颜东海、颜北海、石慧到案后如实供述自己的罪行，均对其从轻处罚。案发后，被告人黄浩、颜东海、颜北海、石慧已退缴违法所得，均对其酌情从轻处罚。被告人朱帆曾因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人黄浩、颜北海、石慧居所地基层组织建议对其从轻处罚，所在基层组织承诺对其进行帮教管理，接收其为社区矫正对象，结合被告人黄浩、颜北海、石慧的犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑一初字第440号刑事判决书对被告人朱帆所宣告的缓刑；二、被告人朱帆犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金九千元；与其前罪的刑罚有期徒刑一年进行并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金九千元；三、被告人黄浩犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金二万元（已缴纳）；四、被告人颜东海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万四千元；五、被告人颜北海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三千元（已缴纳）；六、被告人石慧犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；七、已依法追缴的被告人颜东海违法所得11000元、被告人黄浩违法所得15000元、被告人石慧违法所得1950元、被告人颜北海违法所得2250元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人朱帆违法所得7000元。
原审被告人颜东海上诉提出：他只负责执行微信群的日常工作，在共同犯罪中起次要、辅助的作用，原审量刑过重，请求依法改判。
经审理查明：2016年7月至8月期间，上诉人（原审被告人）颜东海伙同原审被告人朱帆、黄浩、颜北海、石慧等人违反国家规定，未经国家批准利用微信群擅自销售彩票，其中朱帆、黄浩、石慧收受投注551370.99元；颜东海、颜北海收受投注2540266.99元。具体犯罪事实如下：
2016年7月中旬，陈某章（在逃）与黄浩、朱帆商议，由陈某章联系利用“重庆时时彩”数据接受投注的网络私彩平台，并作为上线负责平台的钱款结算；黄浩、朱帆负责在益阳地区建立手机微信群，邀集他人入群投注，三人约定朱帆、黄浩各按总投注金额的1%抽取佣金。2016年7月下旬，朱帆与上诉人颜东海商议，由颜东海具体负责微信群的管理，两人平分朱帆可获取的总投注金额1%的佣金。2016年7月24日至8月5日，朱帆邀集石慧、周某（在逃），颜东海邀集颜北海，在手机微信中建立名为“恭喜发财”的微信群，利用“重庆时时彩”数据邀集他人参与投注。其中，黄浩负责与上线的联系、沟通；朱帆负责微信群的整体运营、联系上线；颜东海负责微信群的具体管理；石慧负责通过微信和支付宝收取投注人员资金；颜北海负责开奖后的资金赔付；周某负责投注人员的挂账登记。在此阶段，该微信群共接受投注551370.99元，黄浩从中获利15000元，朱帆、颜东海各获利7000余元，石慧获利1950元，颜北海获利1500元。
2016年8月18日至8月26日，颜东海邀集颜北海、周某一起依照前次经营模式，再次经营“重庆时时彩”网络私彩平台手机微信群投注，由颜东海负责联系上线及微信群管理，颜北海负责收受投注资金和赔付，周某负责挂账登记。在此阶段，该微信群共收受投注1988896元，颜东海从中获利4000余元，颜北海获利750元。
案发后，颜东海退缴违法所得11000元、黄浩退缴违法所得15000元、石慧退缴违法所得1950元、颜北海退缴违法所得2250元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、物证检验报告、微信帐号交易记录电子光盘，证明在送检手机中检出数据文件情况。
2、扣押决定书，扣押物品清单，证明在原审被告人及上诉人处扣押物品情况。
3、朱帆、颜东海手机微信截图，朱帆电脑浏览器历史记录电脑截屏，曾某、钟某手机微信截图，颜北海接受投注资金的支付宝帐号交易记录、徐某、唐某宇支付宝帐号交易记录及转帐截图、在朱帆办公室扣押的账本及Ａ4纸、公安机关统计的投注金额、银行帐号历史交易明细、提取笔录，证明上诉人颜东海及原审被告人朱帆等人利用微信群收受投注情况。
4、证人曾某、钟某、徐某、唐某宇的证言，证明她们在2016年7月至8月期间被拉入了一个叫“财神到”的微信群，该群以“重庆时时彩”的形式进行赌博，曾某在该群输了近三万元，钟某输了约六千元，徐某输了约五千元。朱帆是群管理员和下注的主持人；“财务1”、“财务2”负责下注收钱；“赔付1”、“赔付2”负责下注的赔付。
5、辨认笔录、辨认照片，证明曾某、钟某、颜东海等人辨认朱帆、黄浩、石慧等人情况。
6、湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑一初字第440号刑事判决书，证明朱帆因犯故意伤害罪，于2016年1月13日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
7、户籍证明，证明上诉人及原审被告人的身份情况。
8、到案经过，证明上诉人颜东海及其他原审被告人均系被抓获归案。
9、原审被告人朱帆的供述，证明2016年7月中旬，黄浩告诉他可以利用“重庆时时彩”作为平台，邀请他人进入微信群进行赌博从中获利，黄浩作为上线并许诺给他1%的手续费。他见有利可图，就邀颜东海、石慧、周某一起参与，颜东海邀上了颜北海参与。他和颜东海商议，由颜东海建群并担任群主，他和颜东海一起拉人进群。石慧负责通过微信和支付宝收取投注人员的资金；颜东海负责录入每单下注的大小、单双等情况；颜北海负责开奖后的资金赔付；周某负责对输赢情况进行资金核对。他和颜东海每人各得每注的0.5%，给石慧、颜北海、周某每人每天工资150元。他们的私彩没有通过任何审批手续和益阳福彩中心授权，是以“重庆时时彩”为平台私自在微信群里经营的彩票投注形式。2016年7月到8月，他和颜东海各获利7000余元。
10、原审被告人黄浩的供述，证明2016年7月中旬，他告诉朱帆可以用微信搞“重庆时时彩”买码这个事，并且可以从盘口抽2%的水钱，两人平分。他和朱帆商定由朱帆负责具体找人建微信群组织人员进行“重庆时时彩”买码，他负责联系陈某章。朱帆在同年7月24日至8月5日经营了“重庆时时彩”微信群，分给他15000元水钱。
11、原审被告人颜北海的供述，证明2016年7月26日，颜东海邀他搞“重庆时时彩”，他同意了。之后，他就和周某、石慧一起通过微信群进行“重庆时时彩”的私彩，其中颜东海负责建群、拉人及操盘。同年8月20日，颜东海没有和朱帆合伙了，颜东海叫他和周某一起搞“重庆时时彩”，颜东海负责操盘、建群和联系上线，他负责收下注钱和赔付，周某负责记欠账，微信号是颜东海提供的。第二次他得了750元。
12、原审被告人石慧的供述，证明她在2016年7月24日至8月5日和朱帆等人一起利用微信进行“重庆时时彩”的私彩，她负责在群内收红包及群成员买码的转账，工资按150元一天结算。
13、上诉人颜东海的供述，证明2016年7月下旬，朱帆告诉他可以利用“重庆时时彩”作为平台，建立微信群邀请他人来进行赌博从中获利，并许诺给他0.5%的手续费。他见有利可图就答应了。朱帆负责对接上线和拉人入群；他负责担任微信群的群主和下注主持人，同时将下注金额、大小等明细同步录入私人网站，他还叫了颜北海帮忙收钱赔钱。同年8月下旬，朱帆要他继续经营微信群，要他负责操盘建群；颜北海负责财务收款；周某负责赔钱、记赊账。第一次2016年7月24日至8月5日经营“恭喜发财”微信群他获利7000余元，第二次2016年8月18日至8月26日经营“恭喜发财”微信群他获利4000余元。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）颜东海及原审被告人朱帆、黄浩、颜北海、石慧违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人颜东海及原审被告人朱帆、黄浩起了主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人颜北海、石慧起了次要作用，均系从犯，对其从轻处罚。上诉人颜东海及原审被告人朱帆、黄浩、颜北海、石慧到案后如实供述自己的罪行，均对其从轻处罚。案发后，上诉人颜东海及原审被告人黄浩、颜北海、石慧已退缴违法所得，均对其酌情从轻处罚。原审被告人朱帆曾因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人黄浩、颜北海、石慧居所地基层组织承诺对其进行帮教管理，接收其为社区矫正对象，结合原审被告人黄浩、颜北海、石慧的犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。
针对上诉人颜东海提出的“他在共同犯罪中起次要作用，原审量刑过重”的上诉意见，经查，上诉人颜东海负责微信群的具体管理，积极建群、拉人进群收受投注，并与朱帆平分总投注金额1%的佣金。颜东海在共同犯罪中起了积极、主要作用，系主犯。原审在量刑幅度内对其量刑，量刑适当。上诉人颜东海的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 蕾
审判员 邹 隽
审判员 夏 勇
二〇一七年八月三日
书记员 姚雪剑