山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2092号上诉人（原审原告）：张脉川，男，1956年11月20日出生，汉族，农民，住龙口市。委托代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张日凤，女，1966年10月11日生，汉族，农民，住龙口市。委托代理人：杜德平，男，1965年2月10日出生，汉族，住龙口市，系张日凤丈夫。被上诉人（原审第三人）：李军，男，1975年1月24日出生，汉族，居民，住龙口市。委托代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。上诉人张脉川因与被上诉人张日凤、李军承包合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）龙北民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张脉川及其代理人欧立志，被上诉人张日凤及其代理人杜德平，被上诉人李军的代理人刁文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张脉川上诉请求：维持一审判决第一项，改判李军向上诉人偿付承包费60000元、张日凤承担连带责任。事实和理由：张脉川与李军有承包合同关系，李军未经张脉川同意将合同的权利义务转让给张日凤，张日凤成为合同的实际履行者，张日凤曾向张脉川交承包费180000元。根据上述事实，李军和张日凤均有向张脉川交纳承包费的义务。一审法院仅判决张日凤向张脉川交纳承包费51000元，而李军应向张脉川交纳的60000元承包费未判决，将一个案件应当一并解决的权利义务分割为两块。被上诉人张日凤辩称，我给李军的60000元就是承包费。原审第三人李军辩称，一审法院认定李军2010年10月4日、10月18日从张日凤拿走的60000元系承包费属认定事实错误，张脉川的上诉请求超出其一审的诉讼请求。一、张脉川与张日凤自2008年1月8日交承包费始认识，并达成共识，由张日凤直接向张脉川支付承包费。一审庭审记录中多处做了记载。本案合同的相对方是张脉川和张日凤。二、一审庭审中法院已经明确询问张脉川向谁主张权利，张脉川回答只向张日凤主张权利。一审法院不应超越职权，追加李军为第三人。张脉川二审中完全变更了一审的诉讼请求，要求李军支付承包费，不在一审诉讼请求的范围之内，二审法院不应审理，如调解不成，应驳回其上诉请求。三、一审庭审在张脉川与张日凤均认可自2007年7月1日李军将石材厂转让给张日凤之后，张日凤于2008年1月向张脉川交付两年的承包费，双方已经达成一致，以后不用再通过李军。2010年张日凤向李军交纳承包费，不符合常理。而且，张日凤向一审法院提交的李军向其出具的收条不能证实该款系承包费。李军向一审法院提交了分红协议，张日凤应举证证实该款不是石材厂的分红，而是承包费。张日凤未继续提交证据，属于举证不能。一审法院认定李军与张日凤之间无其他经济往来，认定60000元系承包费，是不负责任的违法行为，也侵犯了李军的合法权益。四、一审法院程序违法。李军一审庭审中提交的恒远石材厂分红协议，一审法院未质证，未记载。张脉川一审明确了诉讼请求，只要求张日凤支付承包费，二审中不可以再改。李军是无独立请求权的第三人，如果二审判决李军支付承包费，则剥夺了其上诉的权利。张脉川向一审法院起诉请求：1.支付原告承包费127500元；2.返还原告的设备物资一宗；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年10月1日，原告张脉川与李军签订《承包合同书》，将恒远石材厂生产车间及厂地承包给李军经营使用，并在合同第一条约定承包期限从2007年10月1日至2012年10月1日，合同期内不得转让或出卖，第二条约定2007年10月1日交纳第一年的承包费90000元，第二年起可以用石板顶交承包费，等等。2007年10月2日，原告与李军签订《承包合同书附则（一）》，将承包期更改为2007年11月1日至2012年11月1日。2007年12月10日，李军与张日玲签订《承包合同》，约定李军将恒远石材厂转包给张日玲，合同按李军承包张脉川厂子的合同执行，等等。当日，张日玲与张日凤签订协议书，载明张日玲受张日凤委托与李军签订上述合同。后张日凤开始经营石材厂。2008年1月8日，原告为被告出具收据一份，载明“张日凤交两年承包款180000元”。2010年10月4日、10月18日第三人李军分别收取被告10000元、50000元。2010年9月，张脉川起诉李军，要求解除其与李军签订的《承包合同书》，法院以（2010）龙龙商初字第52号民事判决书，判决自判决生效之日起，解除张脉川与李军2007年10月1日签订的承包合同书。2011年5月，李军因恒远石材厂拆迁补偿款归属问题起诉张脉川，法院以（2011）龙北民初字第207号民事判决书，判决71643.88元补偿款归李军所有。2011年12月，张日凤起诉李军，请求确认李军名下的71643.88元补偿款归其所有，二人在诉讼中达成调解协议，法院以（2012）龙龙民初字第92号民事调解书确认该款归张日凤所有。2012年9月，张日凤又起诉张脉川，要求其给付71643.88元补偿款，法院以（2012）龙北民字第383号民事判决书，判决张脉川于判决书生效后10日内给付张日凤恒远石材厂拆迁补偿款71643.88元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案合同的相对人是被告张日凤还是第三人李军。原告张脉川与第三人李军签订承包合同，三方均认可，李军又与张日玲（受张日凤委托）签订的合同性质，三方有争议，张日凤主张系转包合同，李军主张系转让合同，张脉川主张系权利义务的转让，法院认为，第一，原告与李军之间系承包合同而非转让合同，李军系承包人而非受让人，其没有权利与他人签订转让合同；第二，原告与李军的承包合同明确约定不得转让，虽然本案审理中原告认可李军的行为系原合同中权利义务的转让，但从签订合同的当时情况来看，李军与张日玲的合同并未经原告同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，不能认定为权利义务的转让；第三，依据（2010）龙龙商初字第52号民事判决书和（2011）龙北民初字第207号民事判决书的内容，原承包合同的主体仍为原告与李军，并未变更为原告与张日凤，仍不能认定为权利义务的转让。综上，原告主张承包费所依据的承包合同的相对人应当为第三人李军。二、李军收取张日凤60000元如何认定。李军对收取张日凤60000元的事实无异议，但否认系承包费，李军称10000元系230000元的利息，因（2012）龙龙民初字第92号案件中，张日凤提交14张收条总金额240000元，且民事调解书中载明双方认可的事实为：“张日凤已将李军的前期投资款及利息全部付清”，李军的陈述与上述事实不符，法院不予采信。李军称50000元系因李军与张日凤之间约定的分红或者买楼事宜产生，均未提交任何证据予以证实，法院不予采信。因李军与张日凤间存在转包合同关系，张日凤称将承包费给付李军符合双方的合同约定，法院予以采信。三、承包费的数额如何计算。计算承包费的起始时间为2009年11月1日，双方均无争议，对于终止时间，原告主张按照（2011）龙北民初字第207号民事判决书中解除合同的时间予以确定，因该案的合同解除系原告与李军之间的承包合同，与被告无关，故其向被告主张承包费时依据该判决法院不予支持。被告主张2010年9月终止合同，不再经营，但从历月电费明细中可以看出，2010年9月至12月被告的用电量与前几个月基本相当，且被告也认可该段时间在清理库存即仍然割板作业，只是没有再进新料，该期间被告仍然占有使用该地块并获益，应当支付承包费，但此时因该地将被收回，被告使用该地与正常经营稍有不同，根据公平原则，承包费应按每月7000元计算。至2010年12月31日止，承包费数额为7500元×11个月+7000元×3个月＝103500元。庭审中原、被告均认可被告在南山集团保卫处限期2011年2月25日之前全部搬出，即2011年2月被告占地期间不足整月，且被告2011年1月、２月没有用电量的产生，因被告的搬出是基于政府的征用行为，原、被告对此均无过错，综合考虑上述情况，依据公平原则，法院酌定这两个月的承包费为7500元。综上，被告应当支付的承包费总额为111000元，扣除已经给付李军的60000元，被告还应支付51000元。综上所述，根据合同的相对性原则，原告应当向第三人主张承包费，第三人再向被告主张承包费。为了减轻诉累，庭审中被告同意扣除已经给付第三人的60000元，剩余的承包费直接给付原告，故对于原告的该部分请求法院予以支持。关于原告主张被告返还机器设备，因原告证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2016年12月28日判决：一、被告张日凤于判生效之日起十日内给付原告张脉川承包费51000元。二、驳回原告张脉川其他诉讼请求。案件受理费2850元，由原告张脉川负担1710元，由被告张日凤负担1140元。财产保全费820元，由原告张脉川负担。本院审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，李军收取张日凤的60000元应如何认定，该60000元应否作为承包费由李军向张脉川交纳。2007年10月1日，张脉川与李军订立承包合同，一审法院以（2010）龙龙商初字第52号民事判决书解除双方的承包合同。（2010）龙龙商初字第52号民事判决书和（2011）龙北民初字第207号民事判决书也认定承包合同的主体为张脉川与李军，一审法院认定张脉川主张承包费所依据的承包合同的相对人应当为李军，并无不当。就本案现有证据看，李军称其与张日凤有很多经济往来、其收取张日凤的60000元不是承包费，证据尚不充分，一审法院未采信李军该主张，并无不当。结合涉案相关判决书认定的事实，根据合同的相对性原则，张脉川应当向李军主张承包费，一审庭审中张日凤同意扣除已经给付李军的60000元，剩余的承包费直接给付张脉川，一审法院为了减轻诉累，支持了张脉川部分请求，合法有据。李军并非本案被告，系无独立请求权的第三人，一审未在本案一并判令李军承担给付责任，也无不妥。综上所述，上诉人张脉川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人张脉川负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一七年六月二十三日书记员  姜永鑫