周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）周民终字第2452号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南中州快捷酒店投资有限公司，住所地郑州市。
法定代表人陈桂杰，该公司董事长。
委托代理人王鹏，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
委托代理人魏艳红，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）丁ＸＸ，男，生于1975年10月1日，汉族，住鹿邑县。
上诉人共同委托代理人陈奎，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）鹿邑县中州双华酒店有限公司，住所地鹿邑县。
法定代表人翟俊梅，该公司负责人。
上诉人共同委托代理人吕楠，河南国基律师事务所律师。
上诉人河南中州快捷酒店投资有限公司（以下简称中州快捷）、上诉人丁ＸＸ、上诉人鹿邑县中州双华酒店有限公司（以下简称中州双华）加盟服务合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。上诉人中州快捷委托代理人王鹏、魏艳红、上诉人丁ＸＸ及其委托代理人陈奎、上诉人中州双华委托代理人吕楠参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月19日原告与被告丁ＸＸ签订一份《连锁店加盟管理合同》及附件一、附件二，合同内容摘要如下：第一条合作项目，被告丁ＸＸ设立鹿邑县中州双华酒店有限公司并加盟原告中州快捷品牌经营连锁酒店，加盟店地址位于河南省周口市鹿邑县谷阳路35号；第二条合作期限，合同有效期限十年，即从连锁店开业（不包括一个月试营业期）之日起满十年后结束；第四条品牌加盟费用及付款方式，在合同签订之日起三个工作日内被告丁ＸＸ向原告支付品牌加盟费30万元；被告丁ＸＸ向原告支付酒店年营业总收入4%的品牌管理费，管理费的支付方式为每月月初按照营业收入预付，预付金额为2万元，于当月五日之前汇到原告指定账号。如果被告丁ＸＸ没有按时支付管理费用，则原告按照每天3%收取滞纳金，如果被告丁ＸＸ连续三次违约，则以后被告丁ＸＸ要每季度预先支付原告管理费用，每季度管理费先按照定额6万元计算，待本季度结束后根据被告丁ＸＸ酒店实际营业收入多退少补。第八条因被告丁ＸＸ原因导致管理合同终止，原告不退还品牌加盟费，被告丁ＸＸ不能继续使用原告的品牌。第九条酒店前期装修、筹备及开业后的经营管理，酒店开业后，原告视酒店运营情况决定委派管理团队的人员，原告管理团队成员人数最多不超过5人，最少不少于3人，正常营业期间原告保留3名管理人员驻店管理。原告外派管理人员实行定额工资制，原告派出管理人员工资及福利待遇每月预先支付，被告丁ＸＸ于每月结束5日前将原告外派管理人员的下月工资总额支付给原告。第十条被告丁ＸＸ的权利和义务，被告丁ＸＸ按规定时间支付原告人员工资和原告的品牌管理费。第十一条原告的权利和义务，原告负责“中州快捷”酒店网络、电话预定系统等酒店配套软件的完善、升级。第十五条违约责任，除政府强制拆迁和不可抗力因素外，非经原告和被告丁ＸＸ达成一致，任何一方均不得单方面中止履行合同，否则违约方须承担违约责任，除赔偿对方实际经济损失（按本合同约定至合作期满前未履行年度的品牌管理费用总额计算）外，须向对方支付年度品牌管理费用总额的50%作为违约金。
合同附件二约定，装修材料原则上由被告丁ＸＸ按品牌标准的要求自行采购，为保证品牌统一标准和质量，以下物品由原告统一采购并有被告丁ＸＸ付费，包括但不限于：中州快捷软件初装、维护；……。
2011年1月被告丁ＸＸ加盟原告的连锁店营业，2011年12月6日鹿邑县中州双华酒店有限公司在鹿邑县工商局注册成立，注册资本为50万元，投资人分别为丁ＸＸ和吴玉华，认缴出资额丁ＸＸ为25.5万元、吴玉华为24.5万元，法定代表人为丁ＸＸ。二被告自2011年2月开始每月按照营业收入的4%向原告支付品牌管理费，至2013年12月，共35个月，共缴纳品牌管理费1096561元。
2013年底原告与被告中州双华因被告中州双华所欠原告的管理费和外派管理人员工资及中州双华客人所欠款等问题发生纠纷，后经双方协商就上述有关事宜达成如下协议：一、被告中州双华应向原告支付2013年管理费和外派管理人员工资共计154213.94元，原告应向被告中州双华支付2013年9-12月份团购房费4120元。二、截止2013年被告中州双华客人应收账款共计130878元未收回，鉴于多种原因，经原告与被告中州双华沟通协商，双方自愿各承担欠款的50%，即原告与被告双华各承担总金额为65439元。三、以上费用冲抵后被告中州双华应向原告支付管理费及工资总额为84654.94元，被告中州双华收到原告签章协议后两日内汇款到原告指定账户。四、所有欠款经原告与被告中州双华共同努力催要，所要欠款双方平分。五、本协议第三条内容履行后，原告与被告中州双华已无债务纠纷。原告与被告中州双华从2014年1月1日起仍按照原来签订和履行的《连锁店加盟管理合同》履行各自的权利和义务。2014年3月10日被告中州双华给原告汇款70000元，剩余14654.94元未付。
原告委派店长陈冬冬2014年1月中旬离职后，原告未派管理人员到被告中州双华进行管理。被告中州双华未向原告支付2014年品牌管理费，2014年3月21日原告发现被告将标识由“中州快捷”更改为“中州双华”，并停用原告提供的中州之星软件系统。2014年3月21日原告中州快捷营销部发送给中州快捷连锁酒店店长、客服中心关于周口鹿邑店相关事宜的通知要求，自2014年3月22日原告停止关于被告中州双华的相关宣传及客服等。
原审法院认为，原告中州快捷与被告丁ＸＸ签订《连锁店加盟合同》及附件一、附件二，以及后来与被告中州双华签订的《协议书》，系各方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，签约各方应遵循诚实信用原则行使各自权利履行各自义务。
被告中州双华作为《协议书》的一方当事人被告主体适格，被告丁ＸＸ作为《连锁店加盟合同》的一方当事人亦具有反诉主体资格。
关于原告诉请的被告所欠2013年度管理费、外派管理人员工资14654.94元，原告认为二被告未按协议约定完全履行付款义务构成违约。二被告辩称原告所诉请的14654.94元，其中14000元已作为工资支付给原告委派管理人员陈冬冬，其余654.94元作为原告应当支付给被告中州双华的团购款予以扣除。本院认为，根据合同约定，原告外派管理人员工资应由二被告支付给原告，而不应当由被告直接支付给管理人员；被告主张的团购款654.94元，没有相关证据证明，故二被告抗辩意见不能成立，原告该项诉讼请求本院予以支持。
关于自2014年1月中旬后原告未派管理人员到被告中州双华进行驻店管理和2014年3月21日原告中州快捷营销部发送给中州快捷连锁酒店店长、客服中心关于周口鹿邑店相关事宜的通知，原告认为，因被告不接受原告派人，才导致未能落实管理人员进店管理。二被告认为，因原告没派人管理和撤销关于二被告的网站宣传及全国订房电话，导致二被告酒店因无人管理不能正常经营，造成巨大损失。本院认为，根据合同约定，原告应派人到酒店管理，因原告未派人管理和撤销关于二被告的网站宣传及全国订房电话，导致二被告经营无法进行受到损失，无法实现加盟目的，故原告行为构成违约。
关于自2014年二被告未支付原告品牌管理费、中州之星软件维护费，将加盟连锁店标识“中州快捷”更换成了“中州双华”，原告认为，根据合同约定中州之星软件初装、维护由原告负责，费用由被告支付，因二被告未缴纳2014年品牌管理费、软件维护费导致系统自动终止，原告无法计算二被告的经营收入，无法收取品牌管理费，2014年3月21日二被告已将“中州快捷”标识更换成了“中州双华”，二被告上述行为都表明其不再履行合同义务，已构成根本违约。二被告认为，使用不使用“中州快捷”标识和中州之星软件是二被告的权利。本院认为，根据合同约定，缴纳品牌管理费、使用原告品牌“中州快捷”和中州之星软件系合同约定内容，二被告上述行为造成原告合同目的无法实现，故二被告行为已构成违约。
综上，原告和二被告均有违反合同约定的行为，双方均认为对方已单方面终止合同，且该合同双方已实际终止履行，故原、被告应当各自承担相应的违约责任。结合原、被告违约责任大小，本院酌定原告承担45%的违约责任、二被告承担55%的违约责任为宜。关于损失的计算，按照双方约定的赔偿损失计算方法即按《连锁店加盟管理合同》履行到合作期满未履行年度的品牌管理费用总额计算。从原告提供的2011年2月至2013年12月二被告向原告支付品牌管理费情况看，二被告每月的营业收入并不均等，平均每月实际缴纳品牌管理费数额为31330.3元，根据合同约定，剩余履行期限七年零一个月，损失为31330.3元×85=2663075.5元，原告承担责任为2663075.5元×45%=1198384.0元，被告中州双华承担责任为2663075.5元×55%=1464691.5元，双方责任相抵后，二被告应赔偿原告损失为1464691.5元-1198384.0元=266307.5元。另《连锁店加盟管理合同》约定加盟店合作期限为十年，被告丁ＸＸ向原告支付品牌加盟费30万元，平均每年3万元，截止到2013年底，双方履行《连锁店加盟管理合同》时间为两年零十一个月（已按合同约定扣除试用期一个月），剩余七年零一个月未履行期间的品牌加盟费21万元原告应返还给被告丁ＸＸ。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条及有关法律的规定，判决如下：一、被告丁ＸＸ、中州双华向中州快捷支付管理费及外派人员工资14654.94元；二、被告丁ＸＸ、中州双华赔偿原告中州快捷损失266307.5元；三、原告中州快捷返还被告丁ＸＸ品牌加盟费210000元；四、驳回原告中州快捷、被告丁ＸＸ、中州双华的其他诉讼请求。
上述第一、二、三项判决于本判决生效后三日内履行完毕。
案件受理费19650元，原告中州快捷负担8842.5元，被告中州双华负担10807.5元。
中州快捷不服原判上诉称，一、丁ＸＸ没有提起反诉的诉权，依法应驳回其反诉。二、中州快捷不存在任何违约行为，依法不应承担任何违约责任。三、丁ＸＸ请求的加盟费210000元，中州快捷依法依约不应返还。四、原审法院判决双方承担赔偿损失的数额超出了各自的诉讼请求。请求二审法院撤销原判二、三、四项，改判：驳回丁ＸＸ的反诉。判令丁ＸＸ、中州双华赔偿中州快捷1100000元。
丁ＸＸ对中州快捷的上诉答辩称，第一，丁ＸＸ在本案中有反诉资格，因为其实一审的被告，是涉案合同的相对人，具有民事诉讼法规定的资格，不存在违约情形，具体为按照原协议书约定的2014年1月1日支付74654.94元，丁ＸＸ已经支付7万元，剩余的14000元已经支付给了店长陈冬冬两个月的工资，生于的654.94元因中州快捷和丁ＸＸ之间有团购费用没有结清。第二，软件费用，并没有接到中州快捷的缴款通知，2014年的软件维护费用，合同中只是约定初装费，并没有具体约定软件维护费用的数额，且中州快捷没有通知丁ＸＸ缴纳，第三，关于更换门头标示，双方合同中约定，被告只是有使用的权利，使用标示不是丁ＸＸ的义务，丁ＸＸ只是担心侵权才更换，第四，关于2014年的品牌管理费，因双方之间存在争议，签订了原协议书之后，中州快捷并没有派店长进行管理，双方存在纠纷，所以该部分费用没有及时支付。所以，被上诉人丁ＸＸ认定，上诉人的上诉理由不能成立，丁ＸＸ在本案中没有违约行为，相反上诉人存在违约情形，给丁ＸＸ造成损失。
中州双华对中州快捷的上诉答辩称，本案是合同纠纷，被上诉人双华酒店不是本案的适格被告，根据被上诉人提供的连锁酒店加盟合同和协议书看出两份合同的当事人是上诉人和丁ＸＸ，双华酒店不是合同的相对人不是本案的适格的被上诉人，其他同丁ＸＸ答辩意见。
丁ＸＸ不服原判上诉称，一、原审法院仅通过中州快捷提交的照片和有利害关系的证人证言认定丁ＸＸ构成违约，该事实认定错误。二、丁ＸＸ是在中州快捷擅自违约后，才更换的酒店商标。三、原审法院认定丁ＸＸ未使用中州快捷的管理软件及标识构成违约，该事实认定错误。综上三点，原审法院认定事实错误。四、原审法院判决赔偿中州快捷品牌管理费计算基数认定错误。五、原审法院在判决中并未考虑到因中州快捷管理不善给丁ＸＸ造成的损失，以及由此应支付的违约金。六、原审判决丁ＸＸ支付中州快捷管理费及外派人员工资14645.94元，属认定事实错误。请求二审法院撤销原判一、二项，改判驳回中州快捷的诉讼请求
中州快捷对丁ＸＸ的上诉答辩称，1、原审法院认定丁ＸＸ和中州双华构成根本违约，致使中州快捷无法实现合同目的，事实清楚，证据充分，丁ＸＸ与中州双华应当承担合同约定的违约责任。2、关于原审法院对损失数额的认定，中州快捷在原审中提供了丁ＸＸ和中州双华在合同已履行期限内缴纳的品牌管理费票据，丁ＸＸ与中州双华对此证据的真实性和证明内容均无异议，在二审中无权再提出异议。
3、关于丁ＸＸ提出的因中州快捷对鹿邑店管理不善致使其遭受损失的主张，没有任何事实依据，中州快捷对此不应承担任何责任。4、根据《协议时》的约定，丁ＸＸ与中州双华尚有14654.94元未支付给中州快捷的事实是明确的，丁ＸＸ所主张的用已支付给陈冬冬工资14000元和654.94元团购款抵销上述费用，没有合同及事实依据。
中州双华同意丁ＸＸ的上诉意见。
中州双华不服原判上诉称，中州双华不是《连锁酒店加盟合同》、《协议书》的当事人，不受上述协议的约束。不是本案适格被告。请求二审法院撤销原判，改判驳回中州快捷的诉讼请求。。
中州快对中州双华的上诉答辩称，公司成立前发起人以个人名义对外签订合同，公司成立后已经实际享有合同权利，履行合同义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持。因此，本案丁ＸＸ签订的合同，中州双华实际享有合同权利义务，符合上述条款规定，属于本案适格被告。
丁ＸＸ对中州双华的上诉意见无异议。
本院认为，原判事实不清，可能影响案件的正确判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第630号民事判决
二、本案发回鹿邑县人民法院重审。
审判长 周业红
审判员 武国旗
审判员 张海涛
二〇一五年二月十五日
书记员 吴海峰