福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2105号
上诉人（原审被告）：协力（平潭）科技有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇海滨路金海湾大酒店519号。
法定代表人：李明福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宗文、陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢代鼓，男，汉族，1963年10月7日出生，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：李爱华、庄海珍，福建佳汇律师事务所律师。
原审被告：李明福，男，汉族，1970年10月1日出生，住福建省晋江市。
上诉人协力（平潭）科技有限公司（下称协力公司）因与被上诉人谢代鼓、原审被告李明福民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第12881号民事判决，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：李明福因资金之需，于2011年6月15日向谢代鼓借款2374万元，同日谢代鼓按照李明福出具的汇款指令书通过本人建设银行账号（43×××04）转账200万元给李明福指定的收款人林素珠（建设银行账号43×××71），并委托他人将其余借款资金支付给李明福指定的收款人[具体如下：晋江市树林陶瓷实业有限公司（农村合作银行账号9070411010010000008502）转账270万元给晋江市磁灶镇宏辉建材经营部（农业银行账号13×××79）；苏炳源（平安银行账号75×××35）转账947万元给林素珠（农业银行账号62×××16）；吴瑞芳（工商银行账号62×××26）转账250万元给林素珠（农业银行账号62×××16）；陈阿洋（农业银行账号62×××15）转账100万元给林素珠（农业银行账号62×××16）；龚雪荣（农业银行账号62×××13）转账100万元给林素珠（农业银行账号62×××16）；龚雪荣（建设银行账号43×××55）转账150万元给林素珠（建设银行账号43×××71）；陈惠芬（建设银行账号62×××39）转账77万元给林素珠（农业银行账号62×××16）；陈雅聪（工商银行账号62×××19）转账150万元给林素珠（工商银行账号62×××65）；谢桂芳（农村商业银行账号62×××40）转账130万元给林素珠（农村商业银行账号62×××79）]。收到借款后，李明福当日出具《借条》及《收款确认书》各一份交谢代鼓收执，《借条》载明借款月利率3%，借款期限未约定。2013年8月19日，协力公司向谢代鼓出具《保证函》一份确认为李明福的借款提供连带责任保证，保证范围及于借款本金、利息、违约金、实现债权所需费用等、保证期限自借款期限届满之日起两年。借款之后，李明福只支付2014年11月15日前的部分利息，借款本金及其余利息至今未偿付，协力公司亦未履行保证责任。谢代鼓于2015年12月15日在晋江法院提起诉讼。
原审法院认为：谢代鼓与李明福、协力公司之间的民间借贷关系和保证关系符合法律规定、合法有效，依法予以保护。法院已依法送达应诉材料（包括起诉状副本、证据副本、应诉通过书、举证通知书等）给李明福、协力公司，李明福、协力公司均未到庭参加诉讼又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应抗辩、质证等相关诉讼权利。李明福向谢代鼓借款本金2374万元，事实清楚，证据确凿，予以认定。借款时，约定借款月利率3%，借款期限未约定，本案借款视为不定期有息借贷，谢代鼓有权随时要求李明福在合理期限内予以返还，现谢代鼓请求李明福返还借款本金2374万元，符合法律规定，予以支持。李明福支付了2014年11月15日前的部份利息，现谢代鼓请求李明福支付自2014年11月15日起至实际还款之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。双方约定月利率3%，现谢代鼓自动调整按月利率2%计算利息，不违反法律规定，予以准许。协力公司为李明福的借款提供连带责任保证，约定保证期限自借款期限届满之日起两年，但主合同对主债务履行期限没有约定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，谢代鼓于2015年12月15日提起诉讼主张权利，请求协力公司承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。协力公司承担保证责任后，依法有权向李明福追偿。李明福、协力公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条、第四十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、李明福应于本判决生效之日起30日内返还谢代鼓借款本金人民币2374万元，并支付利息（自2014年11月15日起至还清借款之日止按月利率2%计算，暂计至2015年11月15日的利息为人民币5697600元）。二、协力（平潭）科技有限公司对本判决第一项李明福的债务承担连带清偿责任。协力（平潭）科技有限公司承担保证责任后，有权向李明福追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188988元，因适用简易程序审理，减半收取94494元，由李明福、协力（平潭）科技有限公司共同负担。
原审判决宣判后，上诉人协力公司不服，向本院提起上诉称：请求依法判决撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由是：一、一审案件送达严重违反法定程序，导致上诉人未能参与诉讼，剥夺了上诉人起码的应诉、抗辩权利，应依法发回重审。上诉人直至收到判决前，一直被隔绝在本案诉讼审理之外，直至判决作出后、送达之前，上诉人才偶然从其他第三人途径口头了解有本案纠纷。经询问一审法院，了解本案送达给上诉人的文书全部交原审被告李明福，但是尽管李明福是上诉人的法定代表人，李明福更是本案借贷纠纷的债务人并作为被告，很显然，李明福与上诉人存在直接利害冲突关系，事实上也证明了这点，如果原审被告李明福收到法院文书，但上诉人直至收到判决前一直被隐瞒，原审被告李明福与上诉人在一审中均未能出庭应诉，这极不合常理。一审法院未能察觉此起码错误，径直作出判决，直接剥夺了上诉人起码的应诉、抗辩权利，有失公平与公正。二、《保证函》涉嫌造假，并非上诉人真实意思表示，上诉人不应承担保证责任。根据情况了解，《保证函》上的上诉人公章系事先被盖好，事后打印内容；而且是近期制作，并非2013年8月19日出具；上诉人的公章真伪也有待辨认确认。显然，《保证函》的内容不是上诉人的真实意思表示，上诉人不应因此承担保证责任。三、暂且不论《保证函》的真实性，上诉人法定代表人未经股东会决议为自己个人债务提供担保，被上诉人对此明知，担保行为无效。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。”上诉人章程第九章第41条也作了同样约定。本案中，虽然上诉人在《保证函》中以担保人名义签章，但是上诉人有章程明确规定，上诉人的担保行为违反了公司章程规定，未经股东会决议，未取得其他股东同意，不符合法定及约定程序。尤其是，被担保人为上诉人法定代表人，被上诉人明知此事实及相关法律规定，但被上诉人未尽到注意义务而存在过错或者过失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。李明福作为上诉人的董事长兼法定代表人，其未公司章程决策执行者之一，对于公司章程、决议事项应该知晓，对于公司为被上诉人提供担保是否为犯规定，主观上是明知的，以上诉人资产为自己个人债务提供担保，由于这种行为侵害了上诉人其他股东的合法利益，同样不受法律保护。综上，上诉人恳请法院认真查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益及起码的公平与公正。
被上诉人谢代鼓答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、上诉人的上诉理由违背事实和法律规定，不能成立。1、上诉人认为一审的送达程序严重违反法定程序，要求对本案发回重审的主张不能成立。理由是：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条的规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。”而对上诉人主张原审被告李明福并对其未履行告知义务，被上诉人认为这是上诉人与原审被告两者之间的内部关系，不能以此对抗善意的被上诉人，再者上诉人也未能提供相应的证据予以证实其主张。因此，被上诉人认为，一审的送达完全符合法定程序，程序合法。2、上诉人认为《保证函》涉嫌造假，并非上诉人真实意思表示，该主张不能成立。理由是：首先，上诉人经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼又未出面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应的抗诉、质证等相关诉讼权利。很显然，上诉人在原审中自愿放弃了对《保证函》的真实性提出异议的权利。再者，《保证函》系上诉人出具被上诉人收执的，对于保证函上的公章是事先盖好的再打印还是打印后再盖章，被上诉人均不清楚，但是无论是何种的形式，都不影响上诉人为原审原告李明福提供担保的客观事实。3、上诉人认为原审被告李明福未经股东会决议为自己债务提供担保，被上诉人对此明知，担保行为无效，该主张不能成立。上诉人以公司法十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”作为认定担保无效的法律依据，但是被上诉人认为，公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。理由是：第一，该条款未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大极其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于上诉人越权对外提供担保的情形，上诉人对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案的担保合同合法有效，上诉人的担保责任不能免除。综上，上诉人的上诉理由不能成立，敬请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案双方当事人均未向本院提供新的证据。
本案上诉人协力公司对原审查明事实有异议。认为：原审判决书第三页第六行，2013年8月19日，协力公司向谢代鼓出具保证函，确认为李明福提供连带责任保证，对于这个事实上诉人有异议。被上诉人谢代鼓对原审查明事实无异议。
二审双方当事人争议焦点：1、一审法院的送达程序是否违法；2、上诉人协力公司是否应当承担连带保证责任。
在本院审理过程中，上诉人协力公司向本院提交了鉴定申请书，请求依法对被申请人提供的《保证函》中申请人公章的形成时间进行鉴定，即鉴定该保证函上是先盖公章，再打印内容，还是先打印内容，再盖公章。本院认为，该份保证函打印与盖公章的时间先后，不影响上诉人协力公司为原审原告李明福提供保证的事实，且其经过原审法院的合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提出书面异议或申请书，视为其已放弃了相应的抗辩、质证等权利。因此，本院依法驳回上诉人的鉴定请求。
本院认为，本案上诉人协力公司、原审被告李明福与被上诉人谢代鼓之间的民间借贷关系与保证关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定合法有效。上诉人协力公司主张一审法院送达程序违法，剥夺了其应诉、抗辩的权利。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”一审法院送达相应的诉讼文书于公司的法定代表人签收，符合法律规定，因此，一审送达程序合法，并无不当，上诉人主张送达程序违法不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人协力公司主张《保证函》造假，为本案债务提供担保并非上诉人的真实意思表示，且被上诉人明知原审被告李明福未经股东会决议而为其个人债务提供担保，担保行为无效。本院认为，上诉人协力公司虽主张保证函做假，但并没有提供证据证明，且其经原审法院合法传唤、无正当理由未到庭参加诉讼且未书面提出异议，视为其放弃对保证函真实性提出异议的权利。上诉人协力公司主张的该担保行为未经过股东会决议故担保无效，由于股东决议系公司内部决议程序，不能以此对抗善意第三人，故其所述理由不能成立，本院不予采纳。上诉人协力公司在保证函加盖公章可确认为原审被告李明福提供连带责任保证，故本案的担保合同合法有效，上诉人的担保责任不能免除。因此，本院对上诉人免除担保责任的主张不予支持。
综上，上诉人协力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费188988元，由上诉人协力（平潭）科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 吴慧铭
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。