黑龙江省密山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）密民初字第876号
原告：鸡西市华晨房地产开发有限公司。（以下简称鸡西华晨公司）
法定代表人:石福亭，董事长。
委托诉讼代理人:左卫国，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人:高贵生，黑龙江天盾律师事务所法律工作者。
被告崔刚，男，1962年5月20日生，汉族，住所地密山市。
委托诉讼代理人倪慧龙，黑龙江昌达律师事务所律师。
原告鸡西华晨公司与被告崔刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因法定事由中止案件的审理，待中止事由消除后，恢复本案的审理。原告鸡西华晨公司的委托诉讼代理人左卫国、高贵生，被告崔刚及其委托诉讼代理人倪慧龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸡西华晨公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令崔刚返还多支付的工程款合计589375.29元。2、赔偿经济损失156720元。3、赔偿因违约使用非合同约定的美城塑钢窗差价款200000元，更换玻璃及钢窗配件等费用50000元，计250000元。后增加诉讼请求，将第一请求增加为722105.49元（包括多支付工程款155106.40元，未完成工程施工费330000元，张某1抹账款83040元，代扣代缴管理费、税金、质保金153959.09元。）。第二项诉讼请求变更为159220元。第三项诉讼请求变更为298363元（包括将窗框墨绿色变为灰色的价差款116040元，用中安塑窗替换美城塑窗的差价款132323.19元，因质量问题更换塑窗及玻璃的费用50000元。）。第四项请求增加了16户住户需要更换塑窗及玻璃费用94810元。以上合计1296159.49元。事实和理由：2012年12月20日，鸡西华晨公司密山分公司与崔刚签订了塑钢窗工程承包抹账协议书，鸡西华晨公司将开发建设的密山市商务大厦工程项目的塑钢窗承包给崔刚。约定每平方米承包费360元（美城三玻正品塑钢窗）价款1357977元（含张某1转账款83040元），以实际塑钢门窗面积结算。鸡西华晨公司用该大厦的楼房作价抵偿工程价款。崔刚完工后应当提供内业、质检资料。如因崔刚原因给鸡西华晨公司造成二次施工，其材料和人工费由崔刚承担，保修期为两年。崔刚应当提供发票入账抵扣税款。鸡西华晨公司代扣代缴管理费和质保金为总工程价款的6%。合同签订后，原、被告签订了商品房买卖合同，用该大厦的四套楼房作价1547626元抵偿塑钢窗的工程造价款项。但崔刚违反合同约定，没有完成合同约定的义务，经通知后仍然拒绝履行义务。无奈，鸡西华晨公司另行承包给他人施工，并造成鸡西华晨公司的经济损失。故鸡西华晨公司诉至法院，要求崔刚返还多支取的工程款并赔偿损失计1296159.49元。
崔刚辩称，一、本案应当以双方2013年9月20日签订《协议书》的内容作为确定双方合同权利义务的依据，并按此协议履行各自的义务。1、鸡西华晨公司当庭确定工程款价格与第二份协议中工程款基本一致，而与2012年12月20日《协议书》的价格相差甚远。2、鸡西华晨公司抵顶工程款楼房的位置、面积、单价与第二份协议的内容一致，是按第二份协议履行的。3、施工期间，鸡西华晨公司未对崔刚施工的A栋塑窗颜色、材质提出过异议，且其现场管理人员出具了崔刚已施工完且合格的验收单，证明双方是按照第二份协议履行的。4、鸡西华晨公司在诉状中陈述的四套楼房价值是按第二份协议履行的，说明鸡西华晨公司对第二份协议的认可。5、第二份协议中的公章与鸡西华晨公司工商备案的公章不一致，不影响法院依据事实认定该协议的效力。不能排除鸡西华晨公司持有多枚公章的可能。如果单纯以协议中的公章与工商备案的公章是否一致来作为认定协议效力的依据，有悖法律的公平、公正原则。二、鸡西华晨公司的诉讼请求于法无据，不应支持。1、崔刚按照双方签订的第二份协议履行了义务，履行过程中，鸡西华晨公司未与崔刚协商，又将工程另行发包给他人。鸡西华晨公司主张崔刚未按期履行协议义务没有证据，两协议中均未约定崔刚需于2013年10月之前完工。鸡西华晨公司另行发包时崔刚还在工地上施工。本案的焦点之一是崔刚是否延误了工期，鸡西华晨公司主张的崔刚延误工期的事实不能成立。2、鸡西华晨公司主张的塑窗质量、材质等不能成立。进场时崔刚已经向鸡西华晨公司出具了检验测试单等证据，且崔刚管理人员亦出具了验收单，且塑窗是工程的固定组成部分，鸡西华晨公司已经将楼房出售交付他人并使用。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”。《合同法》第一百五十七条规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”，第一百五十八条规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知视为标的物的数量或者质量符合约定。”。假设鸡西华晨公司主张的部分塑窗需维修的事实成立，也属于保修范围。因鸡西华晨公司违约，崔刚被中途清场而无法进行维修，不应承担责任。3、崔刚按照第二份协议已经将全部塑窗材料、玻璃切割完毕，因鸡西华晨公司的原因而无法安装，导致被废弃。因鸡西华晨公司无证据证明未能安装系崔刚的行为导致，且鸡西华晨公司自认另行发包的事实，因此双方应按第二份协议的约定进行结算。故应驳回鸡西华晨公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
鸡西华晨公司提供的证据：
1，2012年12月20日，崔刚与鸡西华晨公司密山分公司签订的《塑钢窗工程承包抹账协议书》。证明双方签订了合同，塑钢窗为美城正品塑钢窗，单价为360元每平方米，鸡西华晨公司应扣税金5.99%，管理费1%，工程质量保证金5%。崔刚有异议，称该协议书已经被双方2013年9月20日重新签订的协议书废止，该协议对双方已无约束力，不能作为本案的证据使用。
证据2，2012年8月11日，密山商务大厦1号楼塑钢窗数量统计表（盖有鸡西华晨公司公章和黑龙江东城建筑设计有限公司设计文件专用章），证明塑钢窗面积为3838.11平方米，工程总造价为1392519.60元。崔刚有异议，称双方没有对崔刚施工的工程量进行清算，该统计表是以施工图纸统计的，应当以实际测量的施工量为准。崔刚施工的小多层塑窗未与崔刚结算。
证据3，崔刚分别于2013年8月24日、9月17日、9月27日出具了三张工程款收条，数额分别为406182元、406182元、735262元，总计1547626元。崔刚有异议，称鸡西华晨公司未以现金方式支付崔刚工程款，而是以双方2013年9月20日协议约定的X号楼X单元X室，X号楼X单元X室，X号楼X单元X室，X号楼X单元X室，四套楼房抵顶的工程款。
证据4、2012年6月18日，鸡西市华晨公司密山分公司与张某1、芦某某，崔刚签订的三方协议，即购房意向协议书，证明张某1的购房款83040元应当由崔刚支付。崔刚有异议，称原、被告于2013年9月20日签订了协议，此款无需被告承担。
证据5，2013年10月16日，鸡西华晨公司与康某某签订的塑钢窗工程承包合同，工程量现场签证单，2013年9月16日工程预算书。证明崔刚未完工程造价为33万元。崔刚有异议，称鸡西华晨公司提交的工程量现场签证单和承包合同的日期为同一天，按此工程量，不可能在一天之内完工。故该签证单不属实。崔刚以162万元的工程价款承包了工程项目，鸡西华晨公司另行发包构成违约。该组证据未经崔刚签字认可。且按合同约定，未经房产部门测绘之前，鸡西华晨公司不能要求结算。
证据6，康某某的收条、银行网上电子回单，证明鸡西华晨公司另支付了工程款33万元。崔刚有异议，称鸡西华晨公司提交的证据属于证人证言，收条的真伪无法确定，证人应出庭作证。关于鸡西华晨公司支付款项的用途，与崔刚无关。
证据7，工程量现场签证单，证明由于崔刚没有及时施工造成二次搭架子费用19720元、二次抹灰费用62000元、二次保温费用77500元。崔刚有异议，称架子费用产生的时间为6月至8月，为崔刚施工期间，故不属实。合同中并未约定施工期限，如鸡西华晨公司不另行发包，崔刚早已完工。故该损失应由鸡西华晨公司自负。
证据8，照片和对牡丹江塑窗厂工作人员的录音，证明崔刚未按合同约定使用美城塑钢窗，使用了中安塑钢窗，面积为547.65平方米。美城塑钢窗存在质量问题，缺少配件。录音证明中安牌塑窗的价格。崔刚有异议，称双方的协议中，对安装塑钢窗品牌有明确的约定，崔刚按协议施工。鸡西华晨公司提交的录音对象是案外人，其没有证据证实征得了被录音人的同意，该录音不合法。
证据9、密山商务大厦塑钢窗维修合同，证明崔刚安装的塑钢窗玻璃爆裂，重新安装的费用5万元。崔刚有异议，称崔刚施工完毕到鸡西华晨公司提交该证据时间长达七个月，鸡西华晨公司在施工过程中，人为造成玻璃损坏，并非崔刚塑钢窗质量不合格造成。即使个别存在破损，也属于崔刚的保修范围，但鸡西华晨公司未让崔刚维修，而单方委托他人维修，该费用应由鸡西华晨公司自行承担。
证据10，2013年10月12日鸡西华晨公司密山分公司出具的关于限期恢复施工的通知，证明崔刚违反约定擅自停产，应当承担违约责任并赔偿损失。根据密山商务大厦竣工前施工进度计划，应在2013年10月10日前完工，计划表背面有崔刚女婿签字。崔刚有异议，称该份通知崔刚不知情，也未向崔刚送达。通知中的施工期限并非双方合同约定的施工期限。该施工进度计划没有崔刚签字，对其没有约束力。鸡西华晨公司提供证人付某某（左卫国妹夫）出庭作证，其证实，我在密山市商务大厦是管理人员，2013年10月13日上午8时30分，公司委托我和项目经理赵某某一起去崔刚门窗厂，送达限期恢复施工通知。当时崔刚在办公室，我们当面告知崔刚三日内恢复施工。逾期恢复，公司将另外委托他人施工，后果自负。崔刚看完后，当场拒绝签收。我们回来后，又将此通知送达给商务大厦工程监理总监王某某1。到2013年10月16日崔刚仍未恢复施工，为了保证工期，避免扩大损失，鸡西华晨公司又委托了康某某继续施工，把崔刚没施工完的B栋玻璃和A栋部分玻璃上完，才使商务大厦竣工。崔刚有异议，称证人的证实不属实。
证据11、根据鸡西华晨公司的申请，本院调取的崔刚诉鸡西华晨公司的（2015）密民初字第493号民事案件卷宗，康某某出庭作证称，鸡西华晨公司让康某某找崔刚将玻璃镶上，崔刚未同意。康某某将未完成的玻璃镶上了，上玻璃花了30多万元。崔刚有异议，称康某某是鸡西华晨公司合作伙伴，有利害关系。
证据12、鸡西华晨公司提供了鸡西公证处对康某某、付某某的公证书，康某某在公证处所留的证言称，其找崔刚要求继续镶玻璃，崔刚未同意。康某某将玻璃镶完了，工程款33万元。另外，二次施工费15万余元。付某某的证言证实，其和项目经理赵某某向崔刚送达了《关于限期恢复施工的通知》，被崔刚当场撕掉。崔刚对1号楼1至17层的施工洞口和3至5层的卫生间没有安装玻璃，2号楼整幢未安装玻璃。崔刚有异议，称证人没有正当理由应出庭，该两份证言并非为公证的内容。
崔刚提供的证据
1，2013年9月20日，原、被告签订的塑钢窗工程承包抹账协议书一份，证明双方于2012年12月20日签订的协议已经废除，已无约束力。协议中明确约定了可以使用中安牌塑钢窗。协议中约定的小多层工程款不包含在鸡西华晨公司顶账的范围内，至今小多层未与崔刚结算。崔刚施工的A栋和B栋楼房的固定价款为162万元，鸡西华晨公司以楼抵顶的工程款不足162万元，尚欠崔刚工程款。鸡西华晨公司有异议，称合同没有当事人签字，只是盖了个公章。鸡西华晨公司对公章不认可，申请鉴定，经委托鉴定部门对崔刚提供的2013年9月20日合同上的鸡西华晨公司密山分公司公章进行了鉴定，鉴定结果为合同加盖鸡西华晨公司密山分公司的印章与其登记使用的印章不一致。
证据2、根据2013年9月20日双方签订的协议，鸡西华晨公司诉状中自认用四套楼抵顶工程款，同时为崔刚出具了房屋产权登记证明，收据各四张。证明双方确实于2013年9月20日重新签订了协议。鸡西华晨公司对房屋产权登记证及收据证据本身无异议，对证明目的有异议，称已全额给付了工程款，但有未完工程和不合格工程，应由崔刚返还60余万元。
证据3、鸡西华晨公司付某某（左卫国妹夫）于2013年11月6日出具的验收单复印件一份，证明鸡西华晨公司对崔刚施工的质量无异议，崔刚安装的玻璃无破损。2013年11月6日崔刚继续为鸡西华晨公司施工。鸡西华晨公司有异议，称没有原件核对，不能证明真实性，要求崔刚提供原件进行核对。按2012年12月的协议，崔刚对质量两年保修，终身维修。
证据4、2013年9月10日-11日，牡丹江市广源工程质量检测有限公司出具的商务大厦1、2号楼门窗保温性能试验报告、门窗物理性能试验报告复印件各一份，证明崔刚按照协议安装的塑钢窗符合国家标准，安装完毕后向鸡西华晨公司提交了检测报告，不存在质量问题。鸡西华晨公司有异议，要求崔刚提供原件。根据双方合同约定，崔刚应该提供二次质检报告，至今鸡西华晨公司没有收到。施工现场还在，鸡西华晨公司向法庭提供的照片和现场，可以到套楼里看看，崔刚施工的塑钢窗中有十四户已经折断了，现在入户的住户用东西顶着。如果按照合同确定两年保修，那么鸡西华晨公司要求崔刚将所有的塑钢窗都换掉，损坏的是B栋。
证据5、照片十九张，证明崔刚为B栋楼准备的已经切割完毕的玻璃，该玻璃现存放于崔刚库房内，该玻璃的实际规格符合为鸡西华晨公司安装的玻璃。鸡西华晨公司有异议，称崔刚的玻璃不是给施工现场准备的，如果崔刚准备了玻璃为何未镶上。因崔刚2013年10月16日之前未恢复施工，鸡西华晨公司于2013年10月16日将尾工程发包给了康某某。
证据6，要求对2013年9月20日鸡西华晨公司为崔刚出具的产权登记证明及收据、购房合同（张某2、马某某）上的印章与鸡西华晨公司预留在工商部门的印章是否一致进行鉴定的申请书一份，以证明这些手续上的印章与鸡西华晨公司的印章一致。鸡西华晨公司承认这些手续系其出具。
证据7、提供证人王某某2出庭作证，其证实，2013年10月许，康某某找其干点活，之前是崔刚干的，让我和崔刚说别干了，崔刚不同意。王某某2和康某某是合伙关系，王某某2只是帮着跑事，对于玻璃安装情况和原、被告之间的纠纷其一概不知。鸡西华晨公司有异议，称王某某2的协议书没有双方签字，只有康某某一人签字，不知道是否其本人书写。该证据为传来证据，并非为有效证据。崔刚称康某某的协议书是王某某2交其的，是否是康某某本人签字不清楚。
另外，崔刚将部分塑钢窗由美城品牌改为中安品牌，由墨绿色改为灰色，未提供这两种型材的价格。根据鸡西华晨公司鉴定申请，本院委托鉴定部门对这两种型材和颜色的差价进行鉴定，但鉴定部门无法作出鉴定。后根据鸡西华晨公司的申请，本院对牡丹江的中安塑胶有限责任公司和鸡西美城建材股份有限公司即生产厂家进行了调查，结果为中安塑窗的型材为10800元/吨，美城塑窗型材为15000元/吨，每吨出成材100平方米，颜色不影响价格。鸡西华晨公司无异议，崔刚有异议，称中安、美城型材的价格2013年为15000元-16000元，白色型材不超过11000元/吨。该价格应该由鸡西华晨公司举证，不属于法院依职权调查的范围。
本院经审查核实，认证如下：鸡西华晨公司提供的证据1，该合同为双方自愿签订，是双方的真实意思表示，本院予以采信。提供的证据2、双方对该设计院的预算面积设计表、图纸等无异议，本院予以采信。提供的证据3、该以楼抵工程款的收据为崔刚所出具，本院予以采信。提供的证据4、双方与张某1签订的三方合同，约定张某1欠鸡西华晨公司的购楼款由鸡西华晨公司与崔刚算账，抵顶鸡西华晨公司欠崔刚的工程款，系三方自愿签订且并未解除，本院予以采信。提供的证据5、有承包合同，现场签证单，工程预算书及收据等，形成了证据链条，证明了未完工程价值33万元，本院予以采信。提供的证据6、收条及网上电子回单，证明康某某收到了此款，且康某某在另一案件中出庭予以证实，本院予以采信。提供的证据7、因双方对停工的原因存在争议，且现场签证单中载明的数量前后不一致，本院不予采信。提供的证据8、因被录音人系案外人，未出庭质证，本院不予采信。提供的证据9、窗户已经进行了维修，其具体需维修的状况及损坏的原因无法确认，本院不予采信。提供的证据10、双方合同中未约定施工期限，崔刚否认收到过限期恢复施工通知书且未在送达回证上签字，本院不予采信。崔刚提供的证据1、经鉴定与鸡西华晨公司的公章不一致，本院不予采信。提供的证据2、该手续系鸡西华晨公司出具，以其楼房抵顶崔刚的工程款，本院予以确认。提供的证据3、证明了付某某验收时间，并非证明崔刚停工时间，且系复印件，本院不予采信。提供的证据4、双方合同中约定需提供二次检验报告，且该证据为复印件，本院不予采信。提供的证据5、崔刚的玻璃损失，其可另行起诉。提供的证据6、鸡西华晨公司对2013年9月20日出具的产权登记证明及收据、购房合同等手续认可，本院予以采信。鸡西华晨公司提供的证据12、公证处对康某某、付某某的公证书，两位证人无正当理由未到庭质证，且公证处并非对其证言的公证，本院不予采信。崔刚提供的证据7、证人王某某2交给崔刚的有康某某签字的其与王立国合伙协议书，崔刚亦不知道是否是康某某签字，康祥武未出庭质证，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2012年12月20日，鸡西华晨公司与崔刚签订了塑钢窗工程承包抹账协议书，其主要内容为，由崔刚供应塑钢窗并安装，塑钢窗为墨绿色三玻塑钢窗，每平方米360元，（包工包料，含材料费、人工费、安装费、今后服务费、税金、管理费、质量保证金等费用），具体以实际使用量结算。必须采购美城正品材料，有出厂质量检验合格证，材料二次复试检测报告。须保证合同工程达到一次性验收合格，如造成鸡西华晨公司二次施工，其材料费和人工费由崔刚承担。管理费1%和工程质量保证金5%由鸡西华晨公司代扣代缴。鸡西华晨公司以密山商务大厦三套住宅抵顶工程款，即2号楼X单元X层、X层X户，房号分别为X、X、X号，以及张某1的转账款83040元（即2012年6月18日，鸡西市华晨公司密山分公司与张某1、芦某某，崔刚签订的三方协议，即购房意向协议书，约定此款由崔刚承担），总计1357977元。涉及的全部购房税金杂费由崔刚承担。合同签订后，崔刚于2013年6月开始施工，2013年9月20日，鸡西华晨公司为催刚出具了X号楼X单元X至，X号楼X单元X室，X号楼X单元X室，X号楼X单元X室四套住宅楼的购楼收据及房屋产权登记证明，总价值1547626元，崔刚并出具了1547626元的收条。2013年10月14日，双方发生了争执，鸡西华晨公司称争执的原因是，崔刚当时要更换自家的门，由单面换成双面，鸡西华晨公司因工程未交工而不同意其更换，产生了争执。崔刚称鸡西华晨公司同意其换门，争执的原因是，崔刚的妻子遇见了左卫国的妻子，崔妻向左妻索要左卫国承诺给崔刚的报酬40万元和一个70平方米的车库，遭到拒绝后，双方产生了争执。但双方均称停工的原因并非产生于此次的争斗。塑钢窗安装工程尚未完工，2013年10月16日，鸡西华晨公司与案外人康某某签订了塑钢窗工程承包合同，将未完工程发包给了康某某，价值331080元。因原、被告的工程未进行结算，故鸡西华晨公司诉至法院，要求返还多支付的工程款并赔偿损失。庭审中，双方认可商务大厦1号楼的3个料台及2号楼的整幢楼的玻璃没有按装，窗框已完成。并对安装了中安品牌塑钢的情况无异议。经核对双方的工程款，塑钢窗总面积为3868.11平方米，360元/平方米，计1392519.60元。未完成工程款330000元。管理费为10614.10元。美城塑窗改为中安塑窗差价款15000元/吨-10800元/吨，每吨出成材100平方米，面积423.90平方米，为17803.80元。鸡西华晨公司支付的工程款为1630666元（含张某1转帐款83040元），超出支付596564.30元。
本院认为，依法成立的合同，对双方具有约束力。双方应按合同的约定全面履行各自的义务。鸡西华晨公司的合理请求部分应予支持。其要求的税金，合同中约定抵顶楼房的税金及杂费由崔刚承担。但鸡西华晨公司未提供崔应承担的标准，且房屋的税金并非系鸡西华晨公司享有收取的权利。该项请求本院不予支持。鸡西华晨公司要求的停工损失159220元，因合同中未约定施工期限，且双方对停工的原因存在争议，本院不予支持。鸡西华晨公司要求的质量保证金，因楼房已出售，房屋的产权归住户所有，且已超过保修期，本院不予支持。鸡西华晨公司要求已修复窗户损失，因已维修完毕，其具体需要维修状况，损坏原因无法确认，本院不予支持。鸡西华晨公司提出尚有10余户住户窗户需要维修的损失，窗户损坏的原因尚未确定。且鸡西华晨公司已将楼房出售，权利由住户享有，本院不予支持。
综上所述，鸡西华晨公司要求崔刚返还工程款的合理请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告崔刚返还原告鸡西市华晨房地产开发有限公司596564.30元，于判决生效后七日内给付。
二、驳回原告鸡西市华晨房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16375元，鸡西市华晨房地产开发有限公司负担6609元，崔刚负担9766元。鉴定费7900元由崔刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。
审判长 李广波
人民陪审员毕航海
人民陪审员刘冬梅
二〇一七年九月十一日
书记员 陈 实