广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法知民终字第605号
上诉人（原审被告、反诉原告）许耀河，系深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场（组织机构代码：L0691389-0）负责人。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦****楼。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人邓永，广东前海律师事务所律师。
上诉人许耀河因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下称腾讯公司）侵害作品复制、发行权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第101号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
深圳市龙岗区人民法院经审理查明，2001年6月21日，广东省版权局对美术作品“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列、“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列进行了著作权登记，登记号分别为作登字：19－2001－F－486号和19－2001－F－488号。上述美术作品的著作权人均是腾讯公司，作品完成时间均为2000年8月15日，作品登记时间均为2001年6月20日。“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列中的企鹅卡通形象有三个图形，分别是企鹅卡通形象的正面图、侧面图和背面图。“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列包括两个企鹅形象，分别名为“Q哥哥”和“Q妹妹”。
上述美术作品的主要特征为：“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列中的企鹅正面图像为：拟人化的企鹅，其头部、身体都呈近似圆形，左眼笑成弯弯的一条线，右眼睁开，脖子上套着一条红色围巾，嘴巴向外突出，白色肚皮，双脚浑圆向身体两边张开；“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列中的“Q哥哥”的企鹅卡通形象与“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列中的企鹅卡通形象中企鹅正面图形一致，“Q妹妹”的图像为：拟人化的企鹅，其头部、身体都呈近似圆形，双眼睁开较大，头部上方有一个红色蝴蝶结，脖子上套着一条红色围巾，嘴巴向外突出，白色肚皮，双脚浑圆向身体两边张开。
2012年6月3日，腾讯公司的委托代理人罗某勇与广东省深圳市深圳公证处的公证员刘某某、工作人员李某某来到泰隆百货商场（深圳市龙岗区龙东居委源盛路公园前综合大楼），罗某勇以普通消费者的身份购买了牙刷4个、自动牙签盒2个，并现场取得电脑小票一张、泰隆百货商场收款收据一张。收款收据上加盖了“深圳龙岗泰隆百货专用章”，电脑小票上显示的金额为人民币37.4元。公证员刘某梅与工作人员李某明对罗某勇的购物过程进行了现场监督。购买行为结束后，罗某勇对泰隆百货商场门面及上述购买所得的物品、电脑小票、收款收据进行了拍照，拍得照片10张。公证员刘某梅对上述购买所得的物品进行了封存。据此，广东省深圳市深圳公证处于2012年8月7日作出了（2012）深证字第97431号《公证书》。
经当庭查验，（2012）深证字第97431号《公证书》所附带的封存实物封条完好，当庭开拆，打开证物箱有一个塑料袋包装产品，所见物品与上述《公证书》所附照片一致，塑料购物袋上标明“泰隆百货”字样，标明的地址是深圳市龙岗区龙东居委源盛路公园前综合大楼，购物袋里面有4支牙刷和牙签盒2个，牙刷为“标绅牌”儿童牙刷。“雅乐”牙刷盒当中印有企鹅形象，牙刷柄为企鹅形状，在儿童牙刷挂卡上另有卡通图案的男女企鹅卡通形象。牙签盒为企鹅立体形状，包装盒上印有企鹅形象。产品及包装上企鹅的整体设置及红色围巾、白色肚皮、脚的形状、嘴巴的形状等具体部位均与腾讯公司涉案美术作品的企鹅图案相同或相似。
另查明，泰隆百货商场为个人经营，负责人为许耀河，注册地址位于深圳市龙岗街道龙东社区龙湖路62号综合楼，成立于2002年7月8日。根据百度地图查询，泰隆百货商场位于龙岗区龙东社区源盛路与龙东社区龙湖路交叉处。
腾讯公司提交了证据第19-2001-F-486号作品登记证、第19-2001-F-488号作品登记证、（2011）深证字第16083、16084号公证书、（2012）深证字第97431号公证书及封存实物、电脑小票、收款收据、公证费发票、律师费发票等证据材料。许耀河对（2012）深证字第97431号公证书及封存实物、泰隆百货商场收据、电脑小票不予以认可，认为公证书与另一案商标权侵权纠纷的公证书基本相同，只是更改了权利人，收款收据不是泰隆百货商场出具的，上面加盖的公章也不是泰隆百货商场的公章，而是腾讯公司与公证人员伪造的，电脑小票也是伪造的。对此，许耀河提供了申请刻制印章登记卡、泰隆百货商场公章、财务章、业务专用章、许耀河本人签名笔迹等反驳证据，用以证明腾讯公司提供的泰隆百货商场收据上加盖的公章并非许耀河所盖。腾讯公司对其真实性没有异议，但对其证明内容不予认可，并提供了2013年7月25日泰隆百货商场销售小票、收据、电脑小票、银联POS刷卡单等反驳证据，用以证明腾讯公司于2013年7月25日在泰隆百货商场购买商品时，该商场在销售小票、收据上并没有使用商场登记备案的公章，许耀河主张腾讯公司伪造公章的事实并不存在。许耀河认可2013年7月25日购物相关票据是泰隆百货商场出具的，但认为公章是腾讯公司私自加盖的。许耀河庭后还提交了泰隆百货商场社保记录，证明6月3日收款收据上签字人并非其员工。腾讯公司对社保记录真实性没有异议，但认为该记录不能否认许耀河侵权的事实，因为泰隆百货商场可能有一部分员工并没有购买社保，其中许耀河本人作为该商场负责人，但没有社保购买记录，同时收款收据上签名具有随意性，签名者可能没有签真实姓名。
深圳市龙岗区人民法院认为，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人、与著作权有关权益的权利人，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权人的证据。在本案中，腾讯公司提交了“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列、“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列美术作品的作品登记证，在许耀河未提交相反证据予以推翻的情况下，依法认定腾讯公司系上述美术作品的著作权人，腾讯公司对上述美术作品享有的著作财产权依法应受保护，腾讯公司有权禁止他人在未经其许可的情况下使用上述美术作品。
本案中腾讯公司主张许耀河销售侵犯其著作权的商品的事实，有经公证购买取得的牙刷、牙签盒产品、泰隆百货商场收据、电脑小票等为证。许耀河虽然提出泰隆百货商场收据上加盖公章并非泰隆百货商场所加盖，也提交了该商场公章登记备案资料，但腾讯公司提供的反驳证据证明泰隆百货商场于2013年7月25日对外销售商品在相关收据上加盖的公章也非商场登记备案章。同时，虽然许耀河提供的泰隆百货商场的社保记录上没有公证书附件收据中签名人“林某逸”的社保购买记录，但同样也没有2013年7月25日收据上签名人“刘某青”的社保购买记录。许耀河确认泰隆百货商场只有10多名员工，但社保记录显示有30多名员工。因此，腾讯公司对该社保记录提出的质证意见符合情理，更具有可信度，同时腾讯公司提供的证据能形成一个较为完整的证据链，在许耀河不能提供充分证据推翻公证书的效力时，对腾讯公司提供的证据证明力予以认定，而对许耀河提供的证据证明的内容不予采纳。
根据腾讯公司提交的（2012）深证字第97431号《公证书》及封存实物牙刷、牙签盒。经庭审比对，腾讯公司对真实的企鹅形象以及公有领域素材进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作，包括企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置，以QQ作为企鹅的名称等，性别差异化效果尤为明显，其创作形式具备独创性，构成受著作权法保护的作品。而涉案“标绅”牙刷、“雅乐”牙签盒所使用的QQ企鹅的造型，与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”企鹅形象美术作品相比较时，虽然有细微差别，但整体造型、处理手法基本相同，通过一般人的视觉认知，两者较为相似。因此，可以认定许耀河销售的涉案牙刷的牙刷柄及牙签盒的外观造型是对腾讯公司腾讯公司涉案作品的使用，这种使用形式属于从平面到立体的复制，从而构成对腾讯公司著作权的侵犯。涉案牙刷的外包装盒及牙签盒的包装盒上也使用与“Q哥哥”、“Q妹妹”相似的图案，侵犯了腾讯公司对该作品的著作权。许耀河未经腾讯公司许可销售涉案牙刷、牙签盒的行为，侵犯了腾讯公司的“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，依法亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。腾讯公司要求许耀河停止侵权、赔偿损失的诉讼请求合法合理，予以支持，对于许耀河提出侵权物品并不是从泰隆百货商场所购买与许耀河没有实施侵害腾讯公司著作权的答辩主张，不予采纳。
在侵权赔偿数额的确定方面，鉴于腾讯公司仅提交了律师费发票、公证费发票和购买侵权产品的收款收据、电脑小票，未提供其他证据证明其因许耀河的侵权行为所遭受的实际损失或许耀河因侵权行为所获得的利益金额，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，综合考虑腾讯公司诉请保护的作品的类型、数量和知名度、许耀河侵权行为的性质及情节、腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素来确定许耀河的赔偿责任。据此，酌情判定许耀河赔偿腾讯公司经济损失人民币8000元。鉴于许耀河不能提供相关证据证明腾讯公司存在伪造许耀河经营泰隆百货商场的公章的行为，且也不存在许耀河所主张的腾讯公司通过恶意诉讼损害许耀河及泰隆百货商场名誉行为，对于许耀河的著作权侵权行为，腾讯公司有权依法提起诉讼寻求司法救济。故对许耀河提出要求腾讯公司赔偿名誉损失的反诉主张不予支持，而对腾讯公司合理答辩意见予以采纳。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条之规定，判决：一、许耀河须于本判决生效之日起立即停止侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司对“‘腾讯QQ系列图画’之四——‘QQ企鹅’生活系列”美术作品享有的著作权的行为；二、许耀河于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币8000元；三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。四、驳回许耀河对深圳市腾讯计算机系统有限公司的反诉请求。许耀河如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币1300元，由许耀河承担，本案反诉受理费1150元，由许耀河承担。
一审宣判后，许耀河不服提起上诉，请求撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法知民初字第101号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济损失及维权费用，本案的全部诉讼费用由被上诉人承担，被上诉人赔偿上诉人的精神损失费人民币20000元。许耀河主要上诉理由为：第一，被上诉人提交的收据所盖印章并非上诉人备案印章，收据上签名人上诉人并不认识，被上诉人未能提供视频、现场照片等有效证据证明诉争商品是上诉人商场摆卖的产品，上诉人未销售侵权商品。第二，《公证书》只有一名公证人员的签章，没有工作人员李某某的在场证据，且公证书所记载公证购买日期为2012年6月3日，系星期日，本案没有公证员及公证处工作人员到场现场监督购物过程的证据，公证程序不合法。第三，上诉人商场员工的社保记录与上诉人口头所述的人数确有差别，多出的部分系本商场帮农民工亲戚朋友参保（与商场无劳资关系），恰好证明本商场每个员工都有参保，而上诉人本人为户口“深圳户籍”，参保不一定要在本商场的参保记录中体现。
腾讯公司答辩称，上诉人所称公证员没有到现场的说法没有提供证据证实。上诉人并没有提出相反证据来推翻公证书认定的事实，应当以公证书认定的事实作为本案认定事实的依据。
本院经审理查明以下事实：
深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场为个人经营，经营者为许耀河，经营场所位于深圳市龙岗区龙岗街道龙东社区龙湖路62号综合楼。
广东省深圳市深圳公证处所出具的（2012）深证字第97431号《公证书》记载，2012年6月3日，腾讯公司的委托代理人罗某勇与广东省深圳市深圳公证处的公证员刘某某、工作人员李某某来到泰隆百货商场（深圳市龙岗区龙东居委源盛路公园前综合大楼），罗某勇以普通消费者的身份购买了牙刷4个、自动牙签盒2个，并现场取得电脑小票、泰隆百货商场收款收据各一张。收款收据上加盖了“深圳龙岗泰隆百货专用章”。公证员刘某某与工作人员李某某对罗某勇的购物过程进行了现场监督，公证员刘某某对上述购买所得的物品进行了封存。（2012）深证字第97431号《公证书》所附证物箱有一个塑料袋包装产品，所见物品与上述《公证书》所附照片一致。塑料购物袋上标注“泰隆百货”字样，标注的地址是深圳市龙岗区龙东居委源盛路公园前综合大楼。购物袋里面有4支牙刷和牙签盒2个，牙刷为“标绅牌”儿童牙刷。“雅乐”牙刷盒当中印有企鹅形象，牙刷柄为企鹅形状，在儿童牙刷挂卡上另有卡通图案的男女企鹅卡通形象。牙签盒为企鹅立体形状，包装盒上印有企鹅形象。产品及包装上企鹅与腾讯公司涉案美术作品的企鹅图案相同或相似。
根据百度地图查询，泰隆百货商场位于龙岗区龙东社区源盛路与龙东社区龙湖路交叉处。
2013年7月25日，腾讯公司调查人员再次自行从泰隆百货商场购买商品，取得泰隆百货商场销售小票、收据、电脑小票、银联POS刷卡单，泰隆百货商场销售小票上所盖印章为“深圳市林峰电器连锁店”，收据上收款人签名为“刘某某”，收据上所盖印章为“泰隆百货商场收银专用章”。许耀河认可2013年7月25日购物相关票据是泰隆百货商场出具的，但认为公章是腾讯公司私自加盖的。经查，上述2013年7月25日购物所取得销售小票、收据所使用公章与许耀河所辩称商场登记备案的公章亦不一致。
原审查明其他事实均属实，本院予以确认。
另查，腾讯公司一审以其作品著作权被侵害为由诉至深圳市龙岗区人民法院，请求判令许耀河：1、立即停止销售侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司第19-2001-F-488号作品著作权的涉案侵权商品；2、赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币3万元；3、赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司为制止被告侵权所支出的调查费、律师费、公证费共计人民币5000元；4、承担本案的诉讼费用。
许耀河以名誉被侵害为由反诉腾讯公司，请求法院判令：深圳市腾讯计算机系统有限公司赔偿许耀河名誉损失10万元；本案反诉费用由深圳市腾讯计算机系统有限公司承担。
本院认为，本案争议焦点在于载有腾讯作品的被控侵权商品是否由许耀河所开办深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场销售。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案被控侵权的牙刷和牙签盒系经广东省深圳市深圳公证处公证员及公证人员现场监督，由腾讯公司委托代理人在位于深圳市龙岗区龙东居委源盛路公园前综合大楼的泰隆百货商场，也即许耀河所开办深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场购得，广东省深圳市深圳公证处为此出具了（2012）深证字第97431号《公证书》。公证书所附照片显示公证购买的地点在泰隆百货商场，公证购买所取得电脑小票上有标注泰隆商场，收款收据上显示“深圳市龙岗区泰隆百货商场收款收据”名称并加盖“深圳市龙岗泰隆百货专用章”，购物塑料袋亦标注为泰隆百货商场，上述证据均能证明被控侵权的牙刷和牙签盒系由许耀河所经营深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场售出。腾讯公司所提交2013年7月25日购物所取得泰隆百货商场销售小票、收据、电脑小票、银联POS刷卡单佐证了深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场出售商品销售小票、收据经手人及所使用公章并不固定。许耀河所辩称收款收据收款人“林某某”非泰隆百货商场员工，“深圳市龙岗泰隆百货专用章”亦非其所使用公章，因而被控侵权的牙刷和牙签盒不是其经营深圳市龙岗区龙岗镇泰隆百货商场售出与查明事实不符，本院不予采信。许耀河所称公证员及公证处工作人员未到场现场监督购物过程，公证程序不合法，亦无任何证据证明，本院不予采信。
综上，本院认为，许耀河的上诉理由不成立，本院不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费合计人民币675元，由上诉人许耀河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 赵体（兼）
附法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。