辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锦刑二终字第00057号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1982年4月17日出生于辽宁省凌海市，汉族，小学文化，无业，捕前住辽宁省凌海市新庄子镇。2010年因犯诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。2011年在缓刑考验期内又因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。撤销缓刑按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑一年九个月，并拘役六个月，并处罚金人民币30000元。2013年4月10日刑满释放。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同月27日被依法执行逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人李芳，辽宁吉伟律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，1983年12月20日出生于辽宁省建昌县，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市凌河区。2009年因犯诈骗罪被判处拘役三个月，并处罚金2万元。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同月27日被依法执行逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人张某、刘某某犯盗窃罪一案，于2015年1月7日作出（2015）凌海刑初字第00024号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、代理检察员刘畅出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人李芳、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年10月21日夜，被告人张某在凌海市福兴家园小区15号楼6单元门前，将被害人姜某停放的一辆黄色小刀牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1500元。
2、2014年10月23日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市新芙蓉园小区2号楼4单元楼道，将被害人里某停放的一辆黑色雅迪牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1500元。
3、2014年10月23日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市金源小区5号楼6单元门口，将被害人刘某停放的一辆绿色雅迪牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1800元。
4、2014年10月26日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市南山小区19号楼6单元楼道，将被害人田某停放的一辆红色小刀牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1500元。（被告人张某将该车电瓶卸下，将该车丢弃在凌海市“书香庭院”小区，被公安机关发现提取，现该车已返还给被害人。）
5、2014年10月26日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市“书香庭院”小区地下车库，将被害人张某停放的一辆红色小刀牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1700元。该车已由凌海市公安机关扣押提取并已返还给被害人张某。
6、2014年10月27日凌晨2时许，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市“书香庭院”小区地下车库，将被害人康某停放的一辆红色雅迪牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值2800元。
7、2014年10月31日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市花园新村B区2号楼5单元门前，将被害人孙某停放的一辆蓝黑色欧派牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值1800元。
8、2014年10月31日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市育新小区5号楼楼道内，将被害人杨某停放的一辆橙色爱玛牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值2500元。
9、2014年11月3日夜，被告人张某伙同被告人刘某某在凌海市国庆路“假日酒店”后院停车场，将被害人李某停放的一辆白色新蕾牌电动车盗走。被盗电动车经凌海市价格认证中心鉴定价值2100元。
综上，被告人张某单独作案1起，与被告人刘某某共同作案8起，涉案价值共计人民币17200元。被告人刘某某与被告人张某共同作案8起涉案价值共计15700元。被害人田某、张某被盗的电动车已由凌海市公安局提取并返还给二被害人。
原审法院认为，被告人张某、刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张某、刘某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：“一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12000元；二、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人张某于判决生效后十日内退赔被害人姜某人民币1500元；被告人张某、刘某某于判决生效后十日内退赔被害人里某人民币1500元、被害人刘某人民币1800元、被害人康某人民币2800元、被害人孙某人民币1800元、被害人杨某人民币2500元、被害人李某人民币2100元”。
上诉人张某的上诉理由，其与刘某某不构成共同犯罪；其已经返还了四辆电动自行车；原判量刑重。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人刘某某辩称其与张某不构成共同犯罪。
锦州市人民检察院出庭检察员意见，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人张某、原审被告人刘某某犯盗窃罪的事实清楚，有证实上诉人张某及原审被告人刘某某已经达到刑事责任年龄的户籍证明；证实本案来源及上诉人张某、原审被告人刘某某到案情况的案件来源和抓捕经过；被害人康某、张某、田某、刘某、姜某、里某、杨某、孙某、李某关于其所有的电动自行车被盗时间及地点的陈述；证实被盗9辆电动自行车价值情况的凌海市价格认证中心价格鉴定意见书；证实案件相关情况的现场照片、作案服装照片、户籍证明、扣押及发还物品清单；证实原审被告人刘某某前科情况的锦州市凌河区人民法院（2009）凌河刑初字第00050号刑事判决书；证实上诉人张某因犯罪被宣告缓刑及在缓刑考验期内再犯罪情况的辽宁省凌海市人民法院（2010）凌海刑初字第00226号刑事判决书、锦州市古塔区人民法院（2011）古刑初字第00100号刑事判决书；证实上诉人张某刑满释放时间的刑满释放证明书；原审被告人刘某某关于其与张某共谋到凌海市内盗窃电动自行车的事实的供述；上诉人张某关于其单独在凌海市福兴家园小区内盗窃一台黄色的小刀电动自行车，之后又与刘某某一起在凌海市内共同盗窃电动自行车8辆的事实的供述；证实上诉人张某被公安机关扣押的电动自行车中有两辆不是本案赃物的情况说明等相关证据予以证明。
上述证据，均经原审、二审庭审质证，本院依法予以确认。同时，上诉人张某及其辩护人李芳、原审被告人刘某某在本院审理过程中均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张某、原审被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。二人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。因其在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人张某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予以从重处罚。原审被告人刘某某有前科犯罪，酌情予以从重处罚。二人多次实施盗窃行为，酌情予以从重处罚。二人当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。因其犯罪行为给被害人造成的经济损失应责令上诉人张某及原审被告人刘某某退赔。关于上诉人张某及其辩护人所提其与刘某某不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某与原审被告人刘某某经共谋一起去凌海市实施盗窃行为，同时原审被告人刘某某提供保安服装供二人实施盗窃行为时使用，可以认定二人有共同犯罪的故意，该节事实有上诉人张某及原审被告人刘某某的供述予以证实，该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张某及其辩护人所提其已经返还四辆电动自行车的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某在公安机关被扣押的电动自行车中有两辆不属于本案被盗的赃车，不能视为其返还的赃物，其上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于上诉人张某及其辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决依据本案现有证据，根据上诉人张某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑，并已充分考虑其酌定的从轻情节，并无不当，对该上诉理由和辩护意见本院亦不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一五年三月二十六日
书记员 李 响