四川省雅安市名山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1803民初85号
原告叶文才，男，生于1971年12月17日，汉族，住四川省仁寿县。
委托代理人陶芹，四川追求律师事务所律师。
被告郑雪祥，男，生于1971年2月15日，汉族，住四川省雅安市名山区。
委托代理人张勇攀（特别授权），四川超越律师事务所律师。
被告四川宇承建筑工程有限公司，住所地：四川省青神县。
法定代表人魏一平。
原告叶文才诉被告郑雪祥、四川宇承建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告叶文才及其委托代理人陶芹，被告郑雪祥的委托代理人张勇攀到庭参加诉讼。被告四川宇承建筑工程有限公司经经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原告叶文才诉称，被告郑雪祥承包了雅安市名山区农业局发包给被告四川宇承建筑工程有限公司的雅安市名山区灾后重建生猪标准养殖小区建设项目。2015年5月20日，原告与被告郑雪祥签订《建设工程劳务分包协议书》，劳务合同约定，被告郑雪祥所承包的廖场乡桂芳村和新店镇新安村两个养猪场除主体工程钢结构建筑外全部分包给原告施工。被告郑雪祥负责购买材料，原告按照施工图纸负责劳务施工。单价按照施工图纸的总建筑面积每平米410元计算，以实际收方为准。被告郑雪祥按照每月的施工进度支付劳务款，违约金按照合同总金额的10％计算。2015年6月10日，原告进场施工，其它的施工图被告郑雪祥提前交给了原告，但工程中沼气池的施工图在开始施工时才交给原告，在施工过程中又增加了工程量，被告郑雪祥没有按月支付劳务承包费。合同中约定被告郑雪祥需要派技术负责人、安全员、项目经理，但是都没有实际到场，只是来了两个施工员。在原告将两个工程分别施工完成至95％和85％的情况下，被告郑雪祥给付了工人工资大约35万元，将原告强制清理出场。请求判令被告支付原告的建设工程劳务分包款390813.93元，返还原告向被告交纳的保证金40000元，被告向原告支付违约金129081元，合计559894.93元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.身份证复印件，证明原告主体资格；
2、建筑工程劳务分包协议书复印件，证明协议约定的内容；
3、收条复印件，证明原告按照合同的约定已缴纳了两个工程的保证金；
4、公示牌照片，证明工程名称、承包单位、现场管理人员；
5、新店兴安村施工总平面图，证明没有沼气池说明和要求；
6、新店兴安村室外给排水总平面图，证明增加了工程量；
7、新店镇兴安村工程量，证明新店实际完成1611.967平方，挖土方和回填计价45116.95元，增加劳动量4200元；
8、新店镇兴安村现在照片，证明新店镇兴安村施工现场和实际施工量；
9、廖场乡桂芳村施工总平面图，证明没有沼气池说明和要求；
10、廖场乡桂芳村室外给排水总平面图，证明增加了工程量；
11、廖场乡桂芳村工程量，证明廖场实际增加的劳动计量4200元；
12、廖场乡桂芳村现场照片，证明廖场桂芳村施工现场和实际施工量；
13、叶文才给郑雪祥的短信，证明叶文才多次催郑雪祥支付民工工资；
14、请求调处申请书，证明请求农业局领导帮助调处的事实；
15、顺风速运，证明用顺风速运给农业局请求调处的事实；
16、雅安市名山区灾后恢复重建生猪标准化养殖小区建设项目廖场桂芳村和新店兴安村劳务核算报告，证明原告找核算公司核算的工程量及劳务款；
17、经原告标注的施工图，证明增加的施工量；
18、原告的施工日记，证明原告每天所做工作。
原告还申请了证人出庭作证。证人唐某证实：本人是原告叶文才的水电工，2015年6月18日进场预埋水电管子等，按照图纸施工，甲方的施工员陈工要求增加了排风口及排污管。材料是甲方提供的，不知道材料有没有质量问题，在填方时将管子压爆了，挖出来重新埋。当地人阻挡施工没做完就退场了，退场时间记不清楚了。我的人工费由我们的班组长申报，甲方审核后已经支付。
证人李某某证实：本人是原告叶文才的钢筋工，2015年7月6日进场负责按照图纸捆扎猪场、沼气池、干粪堆料场的钢筋。我感觉新店的沼气池要深点，我是按照郑雪祥施工员陈工的要求施工的。钢筋工的活是做完了的，做完后我就离开了。在新店施工的钱全部由郑雪祥发完了的，廖场的钱只是从叶文才处借支了一点生活费。我是由叶文才开的月薪制，报给郑雪祥后认为我没有工天，就没有将钱给我。其他有工天的民工郑雪祥都是发了的。
证人叶某某出庭证实：我为叶文才工作，2015年6月9日到的新店工地，从事现场管理。新店和廖场的沼气池按照图纸在施工，沼气池的口子是往下降了，所以多挖了一点。我没有去找甲方核算过工程量。我的工资郑雪祥没有发。
被告郑雪祥辩称，郑雪祥是挂靠四川宇承建筑工程有限公司向雅安市名山区农业局承包的廖场乡桂芳村和新店镇新安村灾后重建生猪标准养殖小区建设项目。将主体工程外的劳务分包给了原告，单价是按施工图面积每平方米410元计算，根据施工进度按月支付原告劳务费，被告郑雪祥已经支付了原告劳务工程款550000元。由于是灾后重建项目，施工进度要求非常紧张，原告却迟迟赶不到施工进度，被告郑雪祥被迫代原告直接支付了原告应该支付的民工工资和机具租赁费338055元，将原告清理出场。本案中不存在增加工程量的情况。原告没有按照施工进度施工，严重违约。被告郑雪祥已经支付了应付的劳务承包费，请求法院驳回原告的诉讼请求，被告郑雪祥保留其追诉原告违约的权利。
被告郑雪祥辩为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1、被告身份证复印件1份，证明被告的主体资格；
2、授权委托书1份，证明被告郑雪祥与四川宇承建筑工程有限公司的关系；
3、建设工程劳务分包协议1份，证明协议约定的内容；
4、施工总平面图2份，证明原、被告约定的计价工程施工量和附随义务工程施工量情况；
5、工程进度计划安排表(新店)3份，证明双方对新店施
6、工程进度计划安排表(廖场)2份，证明双方对廖场施工点的施工安排和阶段施工时限任务；
7、工程处罚通知单1份，证明原告人员在施工过程中违反安全规定被被告安全员处罚；
8、领条5份，证明原告于2015年7月至11月从被告处5次已领取了55万元的劳务工程款；
9、监理工程是通知单，证明原告未按照进度施工完成计划任务；
10、原、被告间因违约和解除分包协议相互间的交流短信22条，证明因原告未完成计划施工任务，并发生无故停工违约的行为，被告以短信方式向其提出解约；
11、因原告违约在被告通知原告解除分包协议时新店、廖场两施工点遗留工程量状况的照片各一组，分别为42张和32张，证明原告为按期完成计划工程量且无故停工，被被告方通知解除分包协议时所遗留的工程状况；
12、被告直接支付新店施工点民工工资的单据及代付其他款项的情况说明，证明被告代原告支付新店施工点拖欠的民工工资134066元；
13、被告通知原告解约后，直接支付廖场施工点民工工资的单据，证明被告代原告支付廖场施工点拖欠的民工工资178099元；
14、领款单1份，证明被告代原告支付新店施工点拖欠周某等人的转运土石方的部分费用5000元；
15、领款单1份，证明被告代原告支付廖场施工点拖欠的挖掘机的部分费用8000元；
16、收条及银行转款凭证1份和领款的水电工身份证复印件5份，共7份，证明被告代原告支付在新店、廖场两个施工点拖欠的水电工班组部分工资款11070元；
17、收条2份，证明被告代原告支付的廖场施工点施工时向当地居民租房使用的租金1820元；
18、原、被告双方认可的收方单1份，证明原、被告双方对新店施工点瓷砖班的工量作收方计价；
19、工程进度计划安排表3份，证明工程计划安排的情况；
20、主体结构分布工程质量验收报告8份，证明两个施工点全部超出计划工期的事实；
21、未完成的工程量的统计4页，证明未完全工程量的情况。
被告郑雪祥还申请了证人出庭作证。证人王某证实：我和郑雪祥是邻居，和叶文才的合伙人李某是战友，他们这个劳务承包是我介绍成的。除了钢结构外都是我的战友和叶文才在承包，除了钢结构外都计算单价，附随工程具体是什么我不清楚细节。他们谈协议我在场，签协议时我不在场。我当时就给我的战友说只要你们做了活的钱，我保证拿到，但是具体的合同细节我就不清楚了。
证人岑某某证实：我是郑雪祥的工地现场管理员负责安全、进度、质量等。叶文才有部分按期完工了，但是多数的都没有按期完成，还有停工的现象。预埋管子图纸上是一根，实际是3根。原告报的劳务费我在参与，凡是审查确实做了的，是全部付清了的。
被告四川宇承建筑工程有限公司未出庭答辩，也未提交证据材料。
经庭审质证，被告郑雪祥对原告证据的质证意见为：1.身份证复印件，没有异议；2、建筑工程劳务分包协议书复印件，真实性无异议，但是进场施工是由被告方另行下达工程进度计划表，实际收方不包括附随工程；3、收条复印件，真实性无异议；4、公示牌照片，真实性无异议；5、新店兴安村施工总平面图，图纸中有两个沼气池，所以原告陈述的没有沼气池的事实不予以认可；6、新店兴安村室外给排水总平面图，是原告自己标注的，不予以认可；7、新店镇兴安村工程量，原告方单方自己计算的，被告没有签字，不予以认可；8、新店镇兴安村现在照片，真实性不予以认可，照片不能达到原告的证明目的；9、廖场乡桂芳村施工总平面图，图纸中有沼气池，所以原告陈述的没有沼气池的事实不予以认可；10、廖场乡桂芳村室外给排水总平面图，是原告自己标注的，不予以认可；11、廖场乡桂芳村工程量，原告单方自己计算的，被告没有签字，不予以认可；12、廖场乡桂芳村现场照片，真实性不予以认可，照片不能达到原告的证明目的；13、叶文才给郑雪祥的短信，短信内容的真实性不予以认可，但是短信中也有工期延后及冒领工资的事实；14、请求调处申请书，与本案无关；15、顺风速运，与本案无关；16、雅安市名山区灾后恢复重建生猪标准化养殖小区建设项目廖场桂芳村和新店兴安村劳务核算报告，不是司法鉴定意见书，也没有提供公司的资质，且在核算时没有通知被告，所以对于关联性、合法性都不予以认可；17、经原告标注的施工图，原告自己单方标注的，且是复印件不予以认可；18、原告自己记录的内容不予认可。认为证人王某因为签合同时没有在场，所以证言与本案无关；对于岑某某的证人证言，管子的预埋我方有异议。
原告对被告郑雪祥证据的质证意见为：1、被告身份证复印件1份，无异议；2、授权委托书1份，无异议；3、建设工程劳务分包协议1份，协议中有约定按照图纸设计中实际收方为准，分包协议中没有规定进度期限；4、施工总平面图2份，沼气池是有的，但是沼气池的详细图纸及施工情况在签订协议时没有提供给，是在进场施工时才给的；5、工程进度计划安排表(新店)3份，我方是按照工程进度计划表中约定期限全部完成工了的，具体的时间需要证人才能说明，即使没有按照工期完工也是被告的原因造成的，因为被告拖欠工资的原因造成的；6、工程进度计划安排表(廖场)2份，我方是按照工程进度计划表中约定期限全部完成工了的.具体的时间需要证人才能说明，即使没有按照工期完工也是被告的原因造成的，因为被告拖欠工资的原因造成的；7、工程处罚通知单1份，有异议，因为处罚通知单和工程进度没有关系，是因为没有佩戴安全帽被罚款；8、领条5份，2015年7月24日的领条，领取5万元是事实，其实5万元不够民工工资，但是8月份没有支付民工工资，领取6.2万元是事实，领条是真实的，合计领取了55万元；9、监理工程是通知单，通知单被告没有发给原告，是被告单方制作的，不予以认可；10、原被告间因违约和解除分包协议相互间的交流短信22条，不能证明原告违约的事实，只是被告有要求，但是不能证明被告的要求就是合理的；11、原告违约被告通知原告解除分包协议是新店、廖场两施工点遗留工程量状况的照片各一组，可以证明遗留的工程量，但是不能证明原告未按期完成工程量及无故停工的事实；12-18、被告直接支付施工点民工工资及代付其他款项的单据，是被告自己的行为，原告没有参与，反而证明被告没有按照合同约定将款项支付给原告的事实；19、工程进度计划安排表3份，需要证人陈述说明；20、主体结构分布工程质量验收报告8份，原告还没有完成工程时就被要求清场，之后什么时候完工的不知道；21、未完成的工程量的统计4页，被告自己制作的，与原告无关。认为原告方三个证人的内容有一部分是真实的，对于支付工资的部分予以认可；增加工程量的部分认为不是真实的。
本院认为，原告提交的证据6、7、10、17系原告自己在施工图上标注的增加施工部分，其真实性不能确定；证据11、16、、18、系原告单方制作的材料，其真实性也不能确定；证据14、15与本案无关联性；证据13因为双方提供的短信内容基本一致，可作综合采信。被告提交的证据7、20与本案无关联；证据10因为双方提供的短信内容基本一致，可作综合采信；证据21系被告单方制作，真实性不能确定。本案其它证据均来源合法、客观真实、能证明本案事实，本院均予以采信。双方的证人证言，本院结合其它证据作综合采信。
经审理查明：被告郑雪祥挂靠四川宇承建筑工程有限公司承包了雅安市名山区农业局发包的雅安市名山区廖场乡桂芳村和新店镇新安村灾后重建生猪标准养殖小区建设项目，然后将主体工程以外的劳务分包给了原告。双方约定建筑材料由被告郑雪祥负责提供，劳务（含施工机具）由原告负责完成；劳务费（含施工机具）按发包方的施工图面积每平方米410元计算，以实际收方为准；被告郑雪祥根据原告的施工进度按月支付原告劳务费；违约金按照合同总金额的10％计算；原告支付被告郑雪祥保证金4万元。原告向被告郑雪祥承包了劳务后，又将其转包给了他人具体施工。原告于5月20日给付被告郑雪祥保证金2万元，23日给付保证金2万元。2015年6月10日，原告的工人陆续进场施工。被告郑雪祥分别于7月24日支付原告劳务费5万元、9月2日支付6.2万元、9月20日8.8支付万元、11月10日支付20万元、11月11日支付8万元、11月21日支付7万元，合计支付55万元。原告在施工过程中因管理混乱、施工人员不足，进度缓慢，工程监理公司于9月29日向四川宇承建筑工程有限公司下发了监理工程师通知单。之后，被告郑雪祥也予以了催促。2012年12月底，被告郑雪祥将原告的施工人员清理出场，向其施工人员发放了民工工资及机具租赁费合计338055元。原告退场后，原、被告双方一直未对原告已完成工程情况进行核对结算。被告郑雪祥另行组织施工人员完成剩余工程，并交付验收。
本院认为：原告与被告郑雪祥合同约定根据原告的工程进度按月支付劳务费，原告没有提供每月完成工程进度的证据，而被告郑雪祥分别于7月24日、9月2日、9月20日11月10日、11月11日、11月21都在支付其劳务费。原告主张被告违约，拖延支付劳务费的违约金129081元，缺乏充分的证据佐证，对原告要求被告支付违约金的主张，本院不予支持。原告主张已经分别完成工程量的95%和85%，被告尚欠其工程款390813.93元，所提供的现场照片只能证明其拍照时工程的现场外观，委托四川精诚工程造价咨询有限责任公司出具的劳务核算报告由于其内容是对整个工程劳务总量的核算，据此并不能证明原告已经完成的工程量情况，故对原告要求被告支付劳务承包费390813.93元的主张，证据不足，本院不予支持。原告向被告郑雪祥支付保证金4万元，因原告完成了部分工程量后已经退出施工，被告方没有证据证明其给被告方造成的损失需要用保证金予以弥补，因此应予退换。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告郑雪祥于本判决生效之日起10日内退还原告叶文才保证金40000元，被告四川宇承建筑工程有限公司负连带责任；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
案件受理费9399元，由原告叶文才负担6700元、被告郑雪祥负担2699元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 芮 泽
审 判 员 杨文涛
人民陪审员 吴是踴
二〇一六年四月十八日
书 记 员 韩大灵