浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第325号
上诉人（原审原告）李新三。
委托代理人李友赞。
委托代理人吴明渔。
上诉人（原审被告）温州公航铁路工程有限公司。
法定代表人蔡兆钦。
委托代理人曹启练。
被上诉人（原审被告）中铁大桥局集团第一工程有限公司。
法定代表人周治民。
委托代理人刘春宝。
委托代理人薛海洲。
上诉人李新三、温州公航铁路工程有限公司为与被上诉人中铁大桥局集团第一工程有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人李新三委托代理人李友赞、吴明渔、温州公航铁路工程有限公司法定代表人蔡兆钦、委托代理人曹启练、被上诉人中铁大桥局集团第一工程有限公司委托代理人薛海洲、刘春宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，中铁大桥局集团第一工程有限公司（以下简称中铁一公司）将承包的温福铁路浙江段平阳特大桥工程中的温州南至福州段DK30＋099.53～DK30＋343.72深路堑路基工程劳务分包给瑞安市公航市政工程开发有限公司，双方于2006年9月1日签订了一份《工程施工劳务分包合同》，分包内容为基床处理、光面爆破、堑坡加固及防护、支挡工程、预应力锚索、天沟、侧沟砌筑等附属工程、路桥过渡段等，工程的劳务报酬根据约定的不同工作成果的分项工程量综合单价，按照施工图设计的理论的工程量计算，该劳动报酬包含人员机械设备进出场费、人员工费、所有辅助材料费、辅助机械费、水电费、场地建设、场内运输费、临时工程费用、其它应计提的费用。瑞安市公航市政工程开发有限公司遂组织人员进场施工，其中雇佣具有爆破作业证的原告作为工地爆破员，约定月工资为3000元。2007年1月7日上午11时许，原告在工地作业时，因一枚哑炮突然爆炸引起塌方造成包括原告在内的三人受伤。原告随即被送往瑞安市人民医院急救，诊断为：全身多发性外伤，失血性休克，右髋臼粉碎性骨折，骨盆骨折，右股骨颈、头骨折伴游离，骶骨骨折，腰部软组织挫伤伴血肿，左股四头肌断裂，头部外伤，左手环、小指毁损伤，肛周软组织挫裂伤，右坐骨神经挫伤。原告经治疗于8月27日转院至上海交通大学医学院第九人民医院，于9月14日转回瑞安市人民医院，于10月26日出院。12月5日，原告因右髋感染到上海交通大学医学院第九人民医院住院，经治疗于2008年4月2日出院。原告以反复尿频、尿痛伴肉眼血尿8个月于2008年11月14日到瑞安市人民医院住院，经治疗于2008年12月1日出院。期间，原告多次到有关医疗机构门诊治疗。原告共支出医疗费384139.66元。被告瑞安市公航市政工程开发有限公司已向原告预付现金301000元。2007年3月26日，瑞安市公安局因该起事故对工程承包人中铁一公司作出行政处罚：一、责令限期改正；二、罚款十万元。2009年4月13日，瑞安市人民医院司法鉴定所出具如下意见：1、原告李新三构成人体损伤五级伤残；2、属完全丧失劳动能力；3、需配置矫形器，价格6200元／具，使用年限一般为2年，更换期限为22年；4、一级护理依赖3个月、二级护理依赖7个月、其余为三级护理依赖；5、误工期限自受伤之日至评残前一日，营养期限拟为12个月。
原审法院另查明，瑞安市公航市政工程开发有限公司于2007年3月30日经工商管理部门核准变更名称为温州公航铁路工程有限公司（以下简称公航公司）。
原告李新三于2008年12月23日以雇员受伤为由，向原审法院起诉公航公司，请求判令赔偿原告医疗费410655.41元、住院伙食补助费13020元、护理费479400元、误工费95243.43元、营养费30000元、交通费18000元、残疾赔偿金99180元、鉴定费2400元、残疾器具费68200元、被抚养人生活补助费16105元、扣除已付301000元，合计931203.83元。原告起诉后，又申请追加中铁一公司为共同被告，请求中铁一公司赔偿，公航公司承担连带责任。
被告公航公司向原审法院辩称，爆破作业单位是被告中铁一公司，原告是受聘于被告中铁一公司在实施爆破作业时受伤的，被告公航公司是劳务分包公司，与原告不存在雇佣关系，仅仅是介绍原告与中铁一公司建立雇佣关系，请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告中铁一公司向原审法院辩称，被告中铁一公司已将路基工程分包给了公航公司。原告正是在该路段作业时发生人身损害事故，原告在诉状中也陈述到是公航公司总经理雇佣原告为其采石爆破员的，所以原告是与公航公司形成了雇佣关系，因此本案承担责任的主体应当是被告公航公司，而不是被告中铁一公司。另外，被告中铁一公司已对公航公司的相应资质及安全生产条件进行了严格的审查与把关，并尽到了善意告知义务，所以被告也不应该承担连带责任。
原审法院认为，原告应被告公航公司要求在工地作爆破员，按月向被告公航公司领取报酬，双方建立雇佣关系。原告受雇于被告公航公司在工地实施爆破作业时受到伤害，被告公航公司作为雇主，应当承担赔偿责任。被告中铁一公司在将包括爆破作业在内的劳务分包给被告公航公司时，未对公航公司是否具有爆破资质进行审查，也无法提供公航公司具备爆破资质的有效证据，作为发包人，在原告遭受伤害时，应当与接受发包的没有爆破资质的公航公司承担连带赔偿责任。被告公航公司辩称原告与其不存在雇佣关系，原告主张与被告中铁一公司存在雇佣关系，不予采纳。由于公航公司不具备爆破资质，故其在从事爆破施工作业时均以中铁一公司名义从事爆破器材审批、购领等事宜，被告中铁一公司以公航公司具备路基施工的资质，其公司也拥有爆破施工的技术人员的抗辩，与《民用爆炸物品安全管理条例》的规定相违背，其以此理由主张免责，不予采纳。虽然原告是由于工地上对发生哑炮处置不当所造成，但该处置不当是否与原告有关，被告方未予举证证明确系原告自身所引起，因此被告要求减免其赔偿责任，不予支持。关于原告的经济损失，结合原告的诉讼请求，原审法院核定如下：医疗费384139.66元；住院伙食补助费434天×30元-（住院伙食费177元＋700元＋1527.50元＋148.50元＋805.50元＋265.50元）＝9396元；由于鉴定机构对护理人员的人数没有明确意见，原则上确定为一个护理人员，护理费暂计10年，为（7个月＋3个月）×30天×60元＋110个月×30天×40元＝150000元，超过10年仍需护理的，可另行主张权利；误工费为受伤之日至定残前一日计825天×建筑业年平均职工工资23173元÷365天=52377元；营养费酌情支持12000元；根据原告在上海、瑞安两地就医需要专车运送及家属陪护情况，交通费酌情支持10000元；残疾赔偿金8265元×20年×60%＝99180元；鉴定费2400元；残疾器具费6200元÷2×22年＝68200元；合计787692.66元。由于原告方提供的证据不能达到证明标准，其主张的被抚养人生活费，不予支持。原告对有关项目要求过高部分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一、二款、第十七条、第十九条至二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告公航公司于判决生效后十五日内赔偿原告李新三医疗费384139.66元、住院伙食补助费9396元、护理费150000元、误工费52377元、营养费12000元、交通费10000元、残疾赔偿金99180元、鉴定费2400元、残疾器具费68200元，扣减已付301000元，合计486692.66元。款交原审法院转付。二、被告中铁一公司对上述赔偿款承担连带责任。三、驳回原告李新三的其他诉讼请求。案件受理费14112元，由原告李新三负担7375元，被告公航公司负担3737元，中铁一公司负担3000元。
宣判后，李新三、公航公司均不服，向本院提起上诉。
李新三上诉称：原判部分赔偿数额计算错误。1、误工费的标准应为42138元／年，计算至定残前日应为95243.43元。2、定残后的护理费应计算20年。定残前的护理费根据鉴定结论，一级护理应按照3人计算，二级护理应按照2人计算，三级护理应按照1人计算。3、原判判决营养费1.2万元过少，应支持3万元。4、交通费原判判决1万元过少，应支持1.8万元。5、原判未支持精神损害抚慰金，实属错误。6、原判未支持被抚养人人生活补助费，错误。综上，请求撤销原判，依法改判。
中铁一公司答辩称，原审赔偿项目及标准计算公平公正，依法应予维持。
公航公司答辩称，赔偿数额由法院审定。
上诉人公航公司上诉称：一、中铁一公司将包括爆破作业在内的劳务分包给公航公司，而公航公司无爆破资质，分包协议无效。二、劳务分包合同说明公航公司是提供劳务，公航公司也是中铁一公司的雇员，李新三也是中铁一公司的雇员。综上，请求改判由中铁一公司承担责任。
公航公司为证明自己的主张，在二审中重申了一审已提供以下证据：1、中铁大桥局股份有限公司聘任书，向瑞安市公航市政工程开发有限公司聘请李新三为放炮员。2、温州市公安局关于温福铁路浙江段I标DK30＋085-DK30＋425段爆破设计方案的批复，根据批复，爆破方案是中铁大桥局设计。3、购买爆破器材发票，购货单位是中铁大桥局。
公航公司在二审中又补充提供以下新证据：1、中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部的聘请书，该聘请书抬头写给瑞安市公安局，聘请瑞安市公航市政工程开发有限公司担任爆破工作；2、电力设施保护区附近放岩炮审批表，爆破申报人是中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部；3、中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部与温州电业局的放岩炮协议书；放炮主体是中铁大桥局；4、中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部关于要求供应零星爆破器材的报告；5、中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部关于温福铁路DK30＋085-DK30＋425段进行爆破施工的报告；6、中铁大桥局温福铁路浙江段工程指挥部到瑞安市公安局联系爆破器材的介绍信。
中铁一公司答辩称：原判认定事实清楚，中铁一公司与公航公司形成劳务分包关系，分包内容及结算内容包括实施爆破作业。请求驳回上诉，维持原判。
中铁一公司为证明自己的主张，二审补充以下新证据：民事起诉状2份、郑州市金水区法院传票2份、举证通知书2份、答辩通知书2份、中铁大桥局温福铁路飞云江大桥工程结算单1份、劳务分包费结算单1份、劳务分包工程量清单1份。以上证据均证明，双方系分包关系，因拖欠分包费，公航公司向郑州市金水区法院提起了诉讼。
中铁一公司对公航公司的二审新证据质证后，认为：1、从聘请书内容看，是指挥部委托上诉人进行爆破施工，将爆破作业分包给公航公司是属实的。2、电力设施保护区附件放岩炮审批表，没有原件且无法证明公航公司的主张。3、放岩炮协议书协议书，没有原件，且与本案没有关联性。4、关于要求供应零星爆破器材的报告，从内容可以看出公航公司就是爆破单位，李新三是在爆破工程中受伤害。5、关于温福铁路DK30＋085-DK30＋425段进行爆破施工的报告，从内容看，与我公司与公航公司签订的劳务分包合同相吻合，可以证明爆破作业是公航公司进行的，李新三是公航公司聘请；6、介绍信没有原件，不能作为证据使用。李新三对以上证据均无异议。本院认为，证据2、3没有原件，且无法证明雇佣事实，依法不予采纳；证据1、4、5、6的真实性予以认定，但该证据均无法证明李新三与中铁一公司之间存在直接雇佣关系的事实。
公航公司对于中铁一公司的二审新证据质证后，认为证据真实性没有异议，但认为公航公司没有爆破资质，劳务合同涉及爆破内容是无效的。同时仍坚持认为，公航公司所有员工均受中铁公司雇佣。李新三同意公航公司的质证意见。本院认为，对于中铁一公司提供的证据的真实性，予以认定，证据可以证明中铁一公司与公航公司之间存在分包关系。
根据以上证据认证，经审核原审证据，本院对于原审法院认定的事实，予以确认。
本院认为，一、根据二审新证据，以及一审已认证的以下证据：工程施工劳务分包合同、中铁一公司与公航公司的安全协议书、公航公司的爆炸物品安全管理责任书、监管员责任书、爆炸物品使用制度、爆炸物品清退、回收、销毁制度、爆炸物品领用发放制度、爆炸物品储存管理制度、爆炸物品仓库值班人员管理制度、监管员职责、仓库保管员职责、爆破员职责、爆破员责任书、工程技术交底记录表、2006年6月至2007年6月项目部工资单等，足以证明爆破作业由公航公司承包。公航公司称，放炮员李新三系中铁一公司雇佣，证据不足，依法不予采纳。公航公司又称，公航公司与中铁一公司之间是劳务分包合同，公航公司的所有人员均系公铁公司的雇员，该辩称没有事实与法律依据，公航公司作为独立法人，应对其雇佣的人员独立承担民事责任。二、雇佣合同是劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的协议。根据一审查明的事实，李新三系应公航公司的要求到工地从事爆破作业，其工资报酬是从公航公司领取；李新三的劳动属于公航公司分包的爆破作业的一部分，其工作服从公航公司的指挥；同时作为分包方，公航公司又从李新三的劳务中获取收益，因此李新三与公航公司之间存在雇佣关系。虽然爆破总体设计方案非公航公司设计，对外爆破审批，以中铁一公司的名义进行，但这些均无法否认，李新三与公航公司之间存在雇佣关系的法律性质。三、关于李新三上诉涉及的赔偿项目计算不符合法律的问题，本院认定如下，1、关于误工费。根据工资表以及庭审质证，李新三的固定工资为3000元／月，原审法院按照建筑业年平均职工工资23173元计算误工费，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，本院依法予以纠正，误工费＝825天×（3000元／月×12个月／365天）＝81369.86元。2、关于护理费，原审法院暂计10年，符合司法解释的规定，李新三的上诉理由不予采纳。3、营养费问题，原审酌情支持1.2万元，李新三上诉要求3万元，因未提供医疗机构的意见，不予采纳。4、交通费，原审法院酌情支持1万元，李新三主张18000元，但未提供相应正式票据，不予采纳。5、关于精神损害抚慰金，李新三起诉时未主张，在原审庭审中也未主张，只是其代理人在向法院提供的代理词中才主张5万元精神损害抚慰金。本院认为，诉讼请求是原告向被告提出的实体上的权利主张，因此只能在起诉状或庭审中主张，庭后律师向法院提交的代理词中的请求，不能作为诉讼请求。由于李新三在一审中未增加诉讼请求，二审依法不予支持。6、关于被抚养人生活费，李新三未提供被抚养人丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，依法不予采纳。
综上，公航公司的上诉理由，不成立，本院不予采纳。李新三的上诉理由，部分成立，依法予以采纳。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第77号民事判决第二、三项及受理费负担部分；
二、变更瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第77号民事判决第一项“被告温州公航铁路工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告李新三医疗费384139.66元、住院伙食补助费9396元、护理费150000元、误工费52377元、营养费12000元、交通费10000元、残疾赔偿金99180元、鉴定费2400元、残疾器具费68200元，扣减已付301000元，合计486692.66元。款交原审法院转付。”为“温州公航铁路工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告李新三医疗费384139.66元、住院伙食补助费9396元、护理费150000元、误工费81369.86元、营养费12000元、交通费10000元、残疾赔偿金99180元、鉴定费2400元、残疾器具费68200元，扣减已付301000元，合计515685.52元。款交原审法院转付。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3737元，由上诉人温州公航铁路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 张美权
二〇一〇年五月十二日
书记员 管建平