山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终103号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，汉族，大专文化，中共党员。2016年3月27日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经榆次区人民检察院决定指定居所监视居住，2016年4月1日被依法刑事拘留，2016年4月14日被执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人梁保元，山西中都律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人郭某犯贪污罪一案，于2016年12月15日作出（2016）晋0702刑初285号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）、2008年至2011年，被告人郭某利用担任山西省煤炭地质148勘察院财务科副科长、科长的职务便利，在为外协钻机单位代开税票过程中，累计从单位借款3198509.72元，其中实交税款2767231.67元，差价431278.05元中，67000元用于单位其他支出，余款364278.05元占为己有；（二）、在其担任科长期间，经时任院长王某甲同意，通过修改结算单，套取公款737600元，其中637600元用于单位其他支出，余款100000占为己有。综上，被告人郭某利用职务便利侵吞公款464278.05元。在山西省委巡视组对该单位巡视期间，被告人郭某于2015年7月分两次交回单位现金四十八万余元，经侦查机关询问该主动承认此款为其利用职务便利所贪污的涉案款。
原判认定以上事实有经当庭举证、质证、核实的下列证据证实：
1、晋中市榆次区人民检察院反贪污贿赂局出具的郭某归案情况说明。2015年8月10日，山西省人民检察院反贪局将山西省煤炭地质148勘查院相关问题案件线索交由晋中市人民检察院办理，晋中市检察院初查中发现山西省煤炭地质148勘查院原财务科科长郭某在山西省委巡视组对该单位巡视期间，于2015年7月分两次交回单位现金四十八万余元，经询问该主动承认此款为其利用职务便利所贪污的涉案款。2016年3月25日晋中市人民检察院将此案交由榆次区人民检察院立案管辖，同日郭某因涉嫌贪污罪被榆次区人民检察院立案侦查。侦查期间郭某又交代了检察机关尚未掌握的其贪污100000元以及受贿20000元的犯罪事实。此外犯罪嫌疑人郭某还向检察机关提供了太原市地税局万某分局西山税务所所长刘某保、指导员李某、税管员张某1、榆次区地税局北田税务所副所长张某2某、潞安集团慈林山煤业公司原董事长董某、中联煤层气有限公司太原分公司经理孙某受贿的犯罪线索，经检察机关查证属实。
2、山西省煤炭地质148勘查院事业单位法人证书、组织机构代码证。
3、山西省煤炭地质148勘查院文件、情况说明。证实被告人郭某2007年3月至2011年3月任该单位财务科副科长；2011年3月至2014年9月任财务科科长。
4、中共山西省煤炭地质148勘查院委员会文件。2015年7月27日中共山西省煤炭地质148勘查院委员会决定对郭某给予留党察看二年处分；撤销郭某审计科科长职务。
5、榆次区人民检察院查封、扣押财物、文件清单。扣押郭某涉案赃款484278.05元。
6、被告人郭某贪污账证材料、记账凭证、郭某自制税金差价明细表、郭某代开税票及从单位借款账证材料、148院账扣税金明细表、148院代垫税款材料及账务说明、148院工程项目付款请示单、工程价款结算单、潘某某个人银行卡流水。郭某缴纳购房账证材料、郭某退回四十八万元账证材料。证实被告人郭某贪污464278.05元的事实。
7、郝某某证言及情况说明。该是2014年5月13日被任命为148勘察院院长的，2015年5月之后，省委巡视组进驻该单位进行巡视，在此期间发现了该单位存在的一些问题。2015年7月的一天郭某来到该办公室，说他有一些单位的钱，大约二十一万元，是以前代客户交税时多扣的一些税金，还在手里保存，作为临时交税时周转，现想把钱交回单位，于是让他交到财务，该让他回忆还有没有这种钱没有交回单位，尽快合算一下，赶快把钱交回来，过一段时间后郭某又交回财务二十七万余元，这样共计四十八万余元。经党政联席会研究决定撤销郭某审计科科长职务，开除党籍留党察看二年。
8、曹某某证言及情况说明。该于2014年7月担任148勘察院财务科副科长职务，9月主持财务科工作，郭某不再负责财务科工作，郭某并未和该进行工作移交，也未说有单位的账款在他手里。2015年巡视组对该院巡视后，郭某分两次共交回财务科现金482519.68元。他说是以前代客户开税票时结余的周转钱，在经得郝某某院长同意后该将此款挂在了单位其他应付款-
暂存款科目里。
9、付某某证言及情况说明。该于2007年3月至2010年4月期间任148勘察院财务科科长，郭某为副科长。2007年财务决算显示该院利润较多，于是在财务会议时由时任院长史某某决定虚开一些发票以减少利润，这样单位就能少缴纳不少所得税。该安排郭某从税务部门找关系处理此事，并建议郭某找他晋中市地税部门的同学试一下，之后郭某说他的同学表示可以给开发票，但得给些好处，该表示同意，后郭某从单位财务上借了一笔钱为单位开回五百三十万元虚假工程发票。这之后郭某多次从财务借款用于为单位虚开、代开发票税金，每次借款总是多于要开发票的税额，多余部分就算是给他同学或者是其他人员的好处费。2015年7月巡视组巡视后，发现了单位不少问题，原任院长史某某找到该和郭某商量在他任院长期间是否有什么事情没有处理利索，郭某说在他手中私自截留没有交回单位的多扣税金大概有四十多万，接着郭某向该借款五万元，向史某某借三万多元，最后凑齐四十八万余元分两回交回院财务。
10、史某某证言及情况说明。该于2002年3月至2012年2月期间任148勘察院院长。2008年初财务科科长付某某汇报说由于年底有一些工程未完，成本进不去，造成2007年利润偏高，该觉得缴扣税较多，就让付某某想办法合理避税，将利润降下来一些，付某某说可以通过去地税部门虚开一些工程发票，增大成本减少利润，虚开的发票可以在以后年度慢慢消化，于是就交于他处理。后2015年7月付某某和郭某来该家中谈起巡视组工作情况，郭某说他个人还有约四十万元备用金还未上交财务科，于是该让他马上交回去，并借给他三万元。
11、张某2某的证言。该系郭某同学，榆次区地税局北田税务所副所长。该称从2008年至2011年期间郭某多次找该帮其代开工程发票，并分三次收受郭某送给该的67000元好处费。
12、田某证言及情况说明。该系148勘察院司机，2008年到2014年郭某前后多次让该驾驶单位车辆到榆次区地税局开具发票，2010年初该和郭某去找郭某同学开具发票，在回来的路上郭某说把钱给他同学了，让该作证，该随口答应，具体多少钱不清楚。
13、梁某某、雷某某、王某乙、原某某出具的情况说明。郭某分别于2015年7月向梁某某借款50000元、向雷某某借款150000元、向王某乙借款10000元、向原某某借款50000元，借钱时不知郭某借钱用途，后来才知道是交到单位财务了。
14、王某丙证言及情况说明。该系郭某妻子。2015年底郭某说拿单位的钱被发现，但他已经交回单位，这件事该不清楚。
15、被告人郭某缴纳购房款账证材料。证实其缴纳购房款二十万元。
16、王某甲证言及情况说明。该于2012年3月至2014年5月任山西省煤炭地质148勘察院书记、院长，当时郭某任财务科科长。大约在2013年底或2014年初，有一次在该办公室该对郭某说，他跟随该两年，工作比较辛苦，干的也不错，最近集资房子，需要用钱，让他以工程款的名义在单位账上变通处理上十万元，算是给他点补偿。郭某听后表示感谢。大约在2014年4、5月份，该和郭某商量如何处理过去“两节”给人送礼等支出资金问题时，该同意让他把该承诺给他的十万元一并解决，事后郭某先后几次拿几张找来的工程结算单和付款请示单让该签字，从单位账上拿出七十多万元，其中六十余万元用于处理该单位之前的一些不正常费用，郭某提出把该承诺给他的十万元一并解决，该表示同意都签了字，就这样郭某把十万元拿到手。
17、翟某某情况说明。该在担任148院总工程师期间，为了承揽项目和工程回款，由该经手或领导一起，曾给相关项目单位送钱，送礼的钱是单位公款，这些费用经院长王某甲同意，通过变通工程款处理了，经过榆次区检察院办案人员出示的4张请示单，确认是经王某甲院长同意后该签的字。
18、孙某某证言及情况说明。该2010年担任148院副院长。经过榆次区人民检察院出示的两张工程价款单，该进行确认，上述两张单子不是真实的，其中杨庄项目施工单位为太原市万某区贾胖子而不是潘某某，襄垣上马井田项目施工单位为长治白雪而不是潘某某，且单子有明显涂改。上述单子来源该不清楚，签名是该本人所签，但经回忆该未在上述单上签过名。
19、潘某某证言及情况说明。该主要从事煤炭地质钻探、勘查业务，该承揽148院的业务很多。2014年4月份郭某打电话称单位要处理些不能正常开支的费用，需要用该的个人账户走一下款，该说行。随后不久郭某打了七十余万元给该账户，扣税后还有七十多万。该分三、四次提现给了郭某，用途不清楚。襄垣上马井田项目该根本就没有参与过，古交杨庄项目虽然参与过，但Y6-19号钻孔该没有钻探过。经侦查人员出示四张148院的项目付款请示单辨认，经办人一栏中的签字不是该本人签的。
20、榆次区人民检察院榆检反贪移诉（2016）7号起诉意见书。经侦查于2016年5月31日对涉嫌受贿的犯罪嫌疑人董某移送起诉。
21、榆次区人民检察院榆检反贪移诉（2016）6号起诉意见书。经侦查于2016年5月5日对涉嫌受贿的犯罪嫌疑人刘某保移送起诉。
22、左权县人民检察院立案决定书。2016年4月6日、2016年4月13日该院分别对涉嫌受贿罪的张某2某和张某2丁立案侦查。
23、平遥县人民检察院平检反贪移诉（2016）7号起诉意见书。经侦查于2016年5月11日对涉嫌受贿的犯罪嫌疑人李某移送起诉。
24、被告人郭某的供述。2008年初到2011年底，该利用担任148勘查院财务科长的职务便利通过为协作单位代开税金采取多借实交的手段从单位财务以高于正常税率借款，除交纳正常税款外，共截留公款431278.05元。这431278.05元钱，其中67000元给了张某2某，其余364278.05元占为己有。2014年4、5月的时候，经时任院长王某甲同意，该通过虚捏工程项目，用涂改过的工程结算单为凭证，从单位套取了100000元。2015年省委巡视组对该院进行巡视并查扣财务账后，该担心出事，便在2015年7月分两笔将款主动交回单位财务。
25、被告人郭某的户籍证明。证实其身份情况。
原判认为，被告人郭某利用担任山西省煤炭地质148勘查院财务科副科长、科长的职务便利，在为外协钻机单位代开税票过程中，侵吞、窃取公款464278.05元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人郭某犯罪后主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人郭某向侦查机关检举揭发他人涉嫌受贿犯罪的线索，因其在所涉案件中涉嫌行贿，不属立功。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，原审判决：1、被告人郭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；2、扣押在案的被告人郭某贪污款464278.05元依法予以追缴，退赔山西省煤炭地质148勘查院。
上诉人郭某的上诉理由是原审未认定其立功情节与法相悖，其还具有自首情节，退还了全部赃款，请求二审撤销原判，对其宣告缓刑。上诉人郭某的辩护人所提辩护意见是本案应当认定上诉人郭某构成立功，上诉人郭某有自首情节，退还了全部赃款，原审量刑偏重，提请二审对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
经审理，本院查明的事实和确认的证据与原审一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
本院认为，上诉人郭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，窃取公款464278.05元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人郭某犯罪后主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于上诉人郭某及辩护人所提郭某具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法关于立功的规定要求犯罪分子揭发的是经查证属实的他人犯罪行为，他人犯罪行为与揭发者本人的违法犯罪行为不具有关联性。本案上诉人郭某向侦查机关“揭发”的涉嫌受贿犯罪的人员，系上诉人郭某向司法机关交待自己行贿行为时所必然涉及的行贿对象，应属于如实供述的范围，故本院依法不能认定上诉人郭某构成立功，对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。原审法院对上诉人郭某判处刑罚时，已充分考虑了其自首、退还全部赃款的从轻、减轻情节，量刑并无不当，故本院对上诉人郭某及辩护人所提原审量刑偏重，提请二审对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑的意见不予采纳。原审认定事实清楚，证据充分，判决适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志坚
审判员 李晓光
审判员 刘 红
二〇一七年三月二十七日
书记员 张瑜婷