黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第601号
原告孙志强，男，1969年6月5日出生，汉族，原牡丹江金恒橡胶有限公司司炉工。
委托代理人刘晓霞，黑龙江省海�市林海法律服务所法律工作者。
被告牡丹江金恒橡胶有限公司。
法定代表人王鼎军，男，该公司总经理。
委托代理人金鑫，男，1978年11月3日出生，汉族，牡丹江金恒橡胶有限公司职工。
委托代理人张霞，黑龙江远东律师事务所牡丹江事务所律师。
原告孙志强与被告牡丹江金恒橡胶有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月21日立案受理，依法由审判员李卫忠适用简易程序于2016年2月19日、2016年3月8日二次公开开庭审理了本案。原告孙志强及其委托代理人刘晓霞，被告牡丹江金恒橡胶有限公司的委托代理人金鑫于2016年2月19日到庭参加诉讼。原告孙志强及其委托代理人刘晓霞，被告牡丹江金恒橡胶有限公司的委托代理人金鑫、张霞于2016年3月8日到庭参加诉讼。该案委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。本案现已审理终结。
原告孙志强诉称：原告于2013年10月13日到被告处从事司炉工工作，每月工资2000元。自2013年12月份开始，原告一人干二人的活，每月工资4000元。节假日、法定假日正常上班，从未安排补休。2014年3月21日，原告工作时摔伤，经海林市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，伤残十级。被告对工伤认定不服，经海林市人民法院、牡丹江市中级人民法院审理判决，维持海林市人力资源和社会保障局工伤认定。后就工伤赔偿事宜依法申请仲裁，但海林市劳动人事争议仲裁委员会没有依据事实保护原告应得的各项请求，原告对裁决不服。现请求：1、判令被告支付原告医疗费、鉴定费5753.87元，护理费2288元，伙食补助费240元，停工留薪期间工资80000元，交通费400元，二次手术费50000元，一次性伤残补助金28000元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残�助金44000元，解除劳动合同经济补偿金12000元；3、要求被告支付加班工资15000元，及未签订劳动合同双倍工资16000元；4、要求被告为原告交纳工伤保险、医疗保险、养老保险等；以上金额总计173648.70元。5、本案诉讼费由被告承担。
被告牡丹江金恒橡胶有限公司辩称：原告的确于2013年10月13日起与被告建立事实劳动关系，从事司炉工工作，但是原告在诉状中对月工资陈述并不属实，原告从事不是每天固定工作八小时，其工作内容仅需早8点及晚4点保证锅炉各供热1小时即可，而且是二名司炉工可轮换工作，即用的是不定时工作时间。所以，原告在被告工作期间，与另一位司炉工孙志斌的工资都是每月2000元。此外，按每天2元的标准额外给付就餐费，在工资条中加班费项下列支。在2013年11月份，根据原告的工作量，被告对其按加班6天计算，根据原告工资标准按200%支付了合理报酬。被告对工伤认定并不认可。对未签订劳动合同双倍工资应按每月2000元标准计算，但该主张超过一年的申请仲裁的时效期限，不应得到支持。对经济补偿金的请求，应予驳回。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、仲裁裁决书、回证各一份，证明原告不服海林市劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲字（2015）第44号终局裁决书，提起诉讼程序合法。
被告无异议。
证据二、（2014）第16号裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、海林市人民法院、牡丹江市中级人民法院行政判决书各一份，证明（2014）第16号裁决书明确原、被告之间存在劳动关系，原告2013年10月份到被告单位上班，工种为司炉工，每月工资2000元，2013年12月涨到4000元。原告在2014年3月21日工作时摔倒，2014年9月27日被认定为工伤、2015年9月18日通过劳动能力鉴定为伤残十级。另外两份判决书要证明工伤认定已经生效。
被告对形式要件无异议。对证明问题有异议，证明问题中原告所称的自2013年12月工资涨到4000元主张有异议，认为原告所依据的海林劳动仲裁委做出的海劳人仲字（2014）第16号仲裁裁决书仅是对劳动关系进行确认，确认的事项中并不包括原告的工资标准，所以该组证据不能支持原告的该项主张。对于原告主张的因在工作时摔伤，构成工伤并达伤残十级的说法，我们认为在上次开庭前，通过法定程序已经申请司法鉴定，并由牡丹江市第一医院司法鉴定所出具牡一院司鉴所临鉴字（2016）第25号司法鉴定意见书认定原告构成的工伤十级的病症即颈椎退行性改变，并非外伤所致，是原告自身退化性病变，该证据足以表明原告主张的因摔伤至工伤十级的说法不成立，被告方现在依据该项新证据对涉案的两审行政判决向黑龙江省高院提起再审程序，所以原告的主张不能成立。
证据三、海林市人民医院医药费票据一份4303.60元、外购药票据5张1445.12元、鉴定费票据一张260元、病例一份、出院证一份、陪护证明一份，证明原告受伤情况，治疗过程及住院需要一人陪护及治疗和鉴定实际发生的费用。原告提供的病例中出院时情况体现的治疗状况为好转，因此外购药属于出院后合理的费用支出。
被告对病案的形式要件有异议，没有原件进行比对，即使该病例是真实的，住院病例体现的住院时间是2014年3月23日该日期距离原告在被告处工作的最后时间2014年3月21日也已经超过两天的时间，故该病例上的伤情不能证明是在被告处工作时造成的。根据该病例的长期和短期医嘱体现，原告仅在住院当天3月23日进行了诊疗活动，其他时间未进行诊疗�动直到出院，所以被告对原告此次住院的合理性也有异议，由于我方已经有新的证据证实原告自称的伤情与在被告处工作及自称的摔倒无关。对工伤及伤残等级有异议，对该住院花费不予认可。对于其他5份出院后的票据没有相关医嘱不能证实其诊疗活动与涉案伤情有关，其出具单位也不是原告住院的医院，所以不能证实其花费的合理性。对于鉴定费票据由于我方对工伤认定及伤残等级有异议，所以不予认可。
证据四、海林市劳动人事争议仲裁委员会（2015）44号仲裁案件庭审笔录一份，证明原告的第二项主张在原仲裁庭审中已经提出，因此不属于民事诉讼新增加项目，详见笔录第二页，下起第五行。
被告对于原告要求的解除劳动合同经济补偿金12000元，我们认为在海林市劳动仲裁委做出的（2015）44号裁决中没有进行裁决，所以不属于本案的受案�围。即使该主张符合法定程序，由于解除劳动合同是申请人主动提出的，所以根据我国相关劳动法的规定，被告也无义务向原告给付该项补偿。
证据五、证人李其冬出庭证言一份，证明原告在被告单位上班，我不知道原告什么时间去的，我是2013年1月份去的被告单位上班。原告先去的，我是后去的。原告一个人烧锅炉24小时。
被告有异议，认为证人的陈述不属实，证人自称2013年1月起在被告处工作，又称原告是早于其先到被告处工作，但是原告实际在被告处工作的时间是2013年10月-2014年3月，所以从证人陈述的时间看，二者没有同期在被告处工作，原告是晚于证人在被告处工作，证人不可能看到原告的工作状态。证人自称在被告处从事的是门卫工作，工作时间为晚四点到早八点，在三个月的工作时间均是在岗状态，也不可能证实其证言中称的原告�24小时在被告处工作，证人的证言本身说明了其陈述的虚假性。证人是因工作期间多次擅自离岗被被告辞退，所以证人不可能在其工作时间看到所谓的原告的工作状态。综上，证人的证言丧失真实性、客观性，又因为其是与被告因劳动争议存在矛盾，对其证言的公正性有异议，所以其所述不能作为本案的定案依据。
证据六、证人于平出庭证言一份，证明我和原告是同事关系，原告的工作时间是24小时，每月工资4000元，因为工作受伤。
被告有异议，证人与原告是夫妻关系，是本案的利害关系人，且证言具有明显的倾向性及不真实性，比如证人当庭陈述工作时间为早7点半到晚4点半，但是却陈述说原告是全天24小时在被告处工作，从证人对自己的工作时间的陈述，可知证人无法证实在证人的工作时间以外原告是否仍在被告处工作的情况，但是证人却陈述证实原告是24小时工作，可见证人的证言不真实，并带有明显的倾向性，结合其前述身份其证言不能作为本案的证据使用。另外对于其所陈述原告的4000元工资事项，应以原告的工资表体现的客观内容为准，不能以证人的陈述作为依据。证人刚才陈述了其入职被告处是门卫付师傅介绍的，进一步印证了，本案第一位证人与原告入职不同期。
对原告提供的证据，本院认为：证据一，被告对上述证据无异议，本院对此证据认定合法有效。证据二，上述证据已经发生法律效力，本院对原、被告系事实劳动关系、原告构成工伤、伤残等级为十级的事实，予以认定。证据三，该事实经牡丹江市第一人民医院司法鉴定所的鉴定认定，本院对此证据予以认定。证据四，原告在向海林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，申请了经济补偿金，被告也予以了答辩。对此事实�以认定。证据五，证人证言与工资单上书写的金额不一致，孙志强工资单上的工资为2000元，而非4000元。对此证言本院不予采信。证据六，证人系原告的妻子，其证言与工资单上书写的金额不一致，孙志强工资单上的工资为2000元，而非4000元。对此证言本院不予采信。
被告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、2013年10月-2014年3月被告处存档的关于原告的考勤及工资支付明细表一组5页及考勤表8页，证明原告在被告处工作期间，原告的月工资为2000元，被告已足额支付。2013年11月份，根据原告增加的工作量，被告对其额外给付了6天的加班费，是按原告工资标准的百分之二百进行支付，即被告对原告并不存在拖欠加班费的情况，解释第一项：加班费项下的金额是以出勤天数＊2元的伙食补助费计算得出；第二项解释：11月份加班费项下的金额构成是30天＊2年＋（2000／30天＋2元）＊6天=472元。
原告对形式要件有异议，被告方是该证据的持有人，向法庭提供证据应当提供原件，而被告的证据均系复印件，真实性合法性无法确认，另外对于被告方对该证据证明问题有异议，该证据2013年10月份及11月份的工资单因没有原件核对，无法确认其真实性，2014年1月份开始的工资单所体现的孙志强处领款人签字并非原告本人所签，并且通过此份证据工资单所体现的内容能够证实原告加班的事实，只是加班的天数及延长工作时间与实际不一致，且被告方没有提供加班的天数及标准，原告从事司炉工的工作每天工作时间为24小时，自2014年1月份之前为每天12小时，每日延长四小时工作无法定假日及节假日休息，且未调休，能证明原告主张的加班事实应当得到保护，另外工资单中体现的孙志斌根本未在被告单位从事司炉工工�，因此该工资单中体现的内容存在虚假事实，至于工资的实际数额，原告方提供的（2014）16号裁决书已经做出认定，该裁决书已经生效，被告方无法通过以上不真实的工资单对抗该裁决书确认的内容，另外关于考勤表均没有被考勤人员的签字，以上考勤表属于单方出证，不具有法律效力。被告对于该组证据做出的解释的内容，与该工资单记账凭证不一致，因此被告方延伸性的解释，不能作为认定事实的依据，另一点不实之处，原告在工作期间单位并未给其交纳各项保险，因此该工资单完全是被告方为了掩盖违法目的所出具的记账凭证，违反财务管理制度，也不具有法律效力，请求法庭对真实性、合法性不予采信。
证据二、海林市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲字（2015）44号裁决一份，引用的第一到十一行及第十一页至十二页的裁决事项，证明原告诉请的解除劳动合同经济补偿金1.2万元未经劳动仲裁进行裁决。
原告对形式要件无异议，对证明问题有异议，该裁决书因原告向法院提起诉讼，而不具有法律效力，也因为裁决书中遗漏了原告申请仲裁的项目，才导致本次诉讼的提起，因此被告的该项待证事实不能凭该份裁决书予以佐证，同时原告提供庭审笔录，已经证实在仲裁庭审中对解除劳动合同的经济补偿金予以主张，故恳请法庭对该组证据不予采信。
证据三、牡丹江市劳动鉴定委员会出具的关于鉴定孙志强伤残等级的情况说明一份，劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级第十条第四款及鉴定意见书一份，鉴定费票据一份，鉴定支出3600元，证明原告据以认定工伤十级的项目所涉病情是自身退化性病变，不是外伤所致，所以认定原告工伤造成伤残十级的依据有误。根据司法鉴定结论，�设受外力作用仅可对原有症状与体征存在一定程度的诱因加重因素，外伤参与度为百分之二十五。原告的误工损失日是30日，颈间盘突出误工损失日为120日，结合外伤仅占百分之二十五的参与度，即合理的保护期限为30日，在根据原告的各伤情，依照生活经验法则是同时受伤，同时休养的事实，能够证实原告合理的停工留薪期不超过一个月。
原告认为牡丹江市劳动能力鉴定委员会（2015）184号鉴定结论通知书确认原告的伤残是十级，被告方没有在法定期限内对该鉴定申请再次鉴定，故该鉴定结论已经生效。第一人民医院所作的鉴定意见书体现由于受外力可对原告的状态体重存在诱因加重的情形，但是并未排除该诱因不会造成原告的伤害达到十级伤残，第一人民医院的鉴定结论并未作出否定原告十级伤残，因此原告方所受到的伤害，虽是自身病症存在，但是�于外伤加重导致原告达到十级伤残，该十级伤残属于结论性鉴定意见，在没有任何其他否定性的结论来予以支持的同时，被告方没有证据支持其主张原告不够十级伤残，因此应当依据劳动能力鉴定结论做出的伤残等级计算原告的各项赔偿。同时牡丹江劳动能力鉴定委员会做出的说明，也未否定原告十级伤残或者撤销原告十级伤残的内容，因此被告方的该证据证明问题不足以推翻原告受重力导致伤残达到十级的事实。
对被告提供的证据，本院认为：证据一，工资支付明细表系海林市劳动争议仲裁委员会盖章的证据，具有证明力，孙志强签名的工资单有明确的工资金额，对此证据本院予以认定。证据二，对原告主张的经济补偿金没有裁决属于事实，对此予以认定。证据三，牡丹江市劳动能力鉴定委员会的说明及标准，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴�意见书及鉴定费用均为事实，对此证据本院予以认定。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
原、被告之间系劳动关系。原告于2013年10月13日到被告处工作，工种司炉工。2014年3月21日，原告工作时摔伤。原告于2014年3月23日在海林市人民医院住院16天，医疗费4303.60元、外购药1445.12元。
2014年9月27日海林市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2015年9月18日牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残十级。鉴定费用260元。2015年10月29日原告向海林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月8日作出海劳人仲字（2015）第44号仲裁裁决书，裁决：一、牡丹江金恒橡胶有限公司支付孙志强医疗费5421.91元、护理费1785.50元、伙食补助费240元、停工留薪工资38400元，交通费200元，一次性伤残补助金22400元，一次性医疗补助金16000元，一次性就业补助金19200元，合计103647.41元。二、牡丹江金恒橡胶有限公司为孙志强补缴单位应缴部分养老保险金3200元、医疗保险金1040元，孙志强补缴个人应缴部分。三、上述款项给付后双方劳动关系解除。四、驳回申请人其他申诉请求。
牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：1、---在颈椎退行性病变基础上，头颈如受外力作用，可对原有症状与体征存在一定程度的诱因加重因素，其外伤参与度为25%左右。2、根据孙志强轻度颅脑损伤、胸壁软组织挫伤伤情，审查医疗书证资料，未发现不合理用药。3、---伤后住院期间需1人护理。4、根据伤情，其轻度颅脑损伤误工损失日为30日，其颈间盘突出误工损失日为120日（可参照外伤参与度适当保护）。
原告2013年10月至2014年3月的工资分别为：
2036元、2472元、2060元、2052元、1331元。
原告3月份的工资不是整月工资，不记入其中，其余4个月的平均工资为2155元。
护理人员为孙会杰，孙会杰无固定职业。
被告没有为原告办理工伤保险、社会养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系。
本院认为：根据法律的有关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原、被告之间系劳动关系，海林市人力资源和社会保障局认定原告系工伤。根据《社会保险法》第四十一条的规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告在工作中受到伤害，用工单位应当给予工伤待遇。
原告主张住院期间的医疗费5493.87元、鉴定费260元，属于合理费用，本院予以支持。住院伙食补助费按每天15元计算16天为240元予以支持。根据原告的伤残、治疗情况，对于交通费400元予以支持。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。故护理人员孙会杰无固定工作，护理费应按2014年度黑龙江省职工平均工资计算16天为1930.40元予以支持。对停工留薪工资根据鉴定，其轻度颅脑损伤误工损失日为30日，其颈间盘突出误工损失日为120日（可参照外伤参与度适当保护），应支持30日。停工留薪工资按平均工资计算60日为4310元。原告主张月工资4000元，但被告提供的证据可以证明并非如此，而孙志斌是原告的兄长，其工资并非是孙志强的工资，在庭审中经本庭�次询问，原告均否认孙志斌工资单的签字是原告的签字，从而证明了孙志斌的工资与孙志强的工资是二个人的工资，并非被告孙志强一个人干二个人的活。故对被告孙志强主张月工资4000元的请求，不予支持。按伤残等级十级支付7个月一次性伤残补助金15085元。原告要求解除劳动合同，被告应支付5个月一次性工伤医疗补助金10775元，支付6个月一次性伤残就业补助金12930元。对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按参与度25%予以支持。
根据《劳动法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同并请求用人单位支付经济补偿金。被告没有给原告缴纳社会保险费，就应当给予支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以�不满一年的按一年计算。原告治疗终结，已经超过六个月，结合原告的工作性质，只需要六个月的工作时间，被告应给予一个月2155元的经济补偿金。对原告主张的缴纳养老保险、医疗保险等请求，不属于民事调整的范围，被告应当按照法律、法规及相关规定，给予缴纳，或原告到相关部门解决。
根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2013年10月13日到被告处工作，其权利应当从2013年11月13日起主张11个月，2015年10月29日原告向海林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过了仲裁的时效期间一年，对此请求不予支持。
对原告主张加班工资的请求�本院认为，原告的工作性质是一种特殊的工作岗位，与具体的生产或经营有较大的区别，该工种可以有二人换休，并非一直的工作，原告可以自主安排自己休息时间，对原告的工作不应认定为加班。故对其主张不予支持。
被告对原告的工伤、伤残等级提出反驳意见，但该鉴定已经生效，且被告也经过二次行政诉讼，对此反驳意见不予支持。
原告孙志强主张二次手术费，因其放弃鉴定，本院不予支持。综上，对原告不合理的主张不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第十四条第（三）项、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《黑龙江省贯彻〈工伤保�条例〉若干规定》第十三
条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告孙志强与被告牡丹江金恒橡胶有限公司劳动关系解除；
二、被告牡丹江金恒橡胶有限公司给付原告孙志强医疗费5493.87元、鉴定费260元、住院伙食补助费240元、交通费400元，护理费1930.40元、停工留薪工资4310元、经济补偿金2155元、一次性伤残补助金3771.25元、一次性工伤医疗补助金2693.75元、一次性伤残就业补助金3232.50元，合计24486.77元，于本判决发生法律效力后5日内给付原告孙志强；
三、驳回原告孙志强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，鉴�费3600元（已由被告交纳），由被告牡丹江金恒橡胶有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 李卫忠
二〇一六年四月五日
书记员 吴 茜