山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终408号
上诉人（原审被告）：侯家忠，男，1952年7月3日出生，汉族，利津县陈庄镇爱国二村村民，现住东营市。
委托诉讼代理人：王东，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程照华，男，1952年8月23日出生，汉族，利津县陈庄镇爱国一村村民，现住。
委托诉讼代理人：程育红（被上诉人程照华之女），现住利津县。
被上诉人（原审被告）：张烈银，男，1949年9月13日出生，汉族，利津县陈庄镇爱国二村村民，现住。
上诉人侯家忠因与被上诉人程照华、张烈银建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯家忠及其委托诉讼代理人王东、被上诉人张烈银到庭参加诉讼。被上诉人程照华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯家忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决以证据中涉及侯家忠、刘振伟的签名均系其本人书写，从而认定程照华、张烈银为侯家忠运土的事实，系认定事实错误。证据施工协议中仅有侯家忠本人签字，并没有向对方签字，协议书语焉不详，不知所云。刘振伟未出庭作证，无法证实其证言的真实性，且刘振伟在调查笔录里的回答前后矛盾。侯家忠在刘振伟出具运土车数中签字只是作为证明人。加油单无法证实为哪台车加油，也无法证实是为什么工程加油。二、程照华、张烈银一审提交的计算土方量的价格表中没有单位公章，不能作为有效证据使用。二审中提交的价格表中的公章单位在2011年已经撤销，公章来历不明。
张烈银辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案证据均经过侯家忠委托诉讼代理人辨认和质证，且侯家忠申请出庭的证人刘某也表示证据均为事实。二、一审判决对黄河河务局的工程价格表予以认定，是正确的。一审法院审理本案期间多次到黄河河务局调查。综上，请求二审法院维持原判。
程照华未作答辩。
程照华、张烈银向一审法院起诉请求：1.侯家忠返还程照华、张烈银工程款81520元；2.诉讼费用由侯家忠承担。诉讼过程中，程照华、张烈银撤回对推土机平土压实工程涉及41340元的诉请。
一审法院认定事实：程照华、张烈银提交的协议书、刘振伟的证明、工程明细表中涉及有侯家忠、刘振伟签名的均系其本人书写，能够综合认定程照华、张烈银给侯家忠运土的事实。诉讼过程中，程照华、张烈银对工程明细表中涉及的存疑内容：“×7.14方=5276.46立方。注：一车拉7挖子，每挖1.36立方，折实0.75方”提出鉴定申请，申请该内容系刘振伟或侯家忠书写，经一审法院委托日照浩得司法鉴定所鉴定，以上存疑内容不是刘振伟所写，也不是侯家忠所写，故对存疑内容不予认定。但工程明细表中前8行刘振伟书写的无异议内容，能够确认程照华、张烈银给侯家忠拉土739车的事实。济军黄河三角洲生产基地出具的证明一份、1999年车辆保险证一份、收料单一本、事故认定书一份能够证明案涉拉土车的基本信息等情况，与证人刘某的证言相互印证，可以综合认定案涉车辆每车可运载土方6挖子，每挖子1.2立方。根据利津黄河河务局工程处在2000年2月2日出具的案涉工程标段拉土价格表显示的数据，能够计算出案涉工程土方的单价为每立方8.78元。证人王某出庭证言，能够证实程照华、张烈银每年向侯家忠催要工程款的事实。
一审法院认为，对于程照华、张烈银与侯家忠之间是否存在施工合同关系问题。通过程照华、张烈银提交的工程量明细表、刘振伟的调查笔录、侯家忠出具的施工协议书等证据，能够综合认定程照华、张烈银在案涉工地给侯家忠施工运土的事实；对于案涉运土工程施工量及单价应如何认定问题。刘振伟书写的工程量明细表中明确记载了程照华、张烈银给侯家忠拉土739车，与证人刘某的证言、济军黄河三角洲生产基地证明、博兴县建筑公司驻孤岛工地收料单等证据综合认定，程照华、张烈银车辆每车运土1.2立方×6挖子=7.2立方，故程照华、张烈银给侯家忠运总土方数为7.2立方×739车=5320.8立方。案涉土方单价参照利津黄河河务局工程处在2000年2月2日出具的案涉工程标段拉土价格表中所列不同距离运土单价，计算出平均价格作为认定案涉土方运费每立方的单价为（3.5＋4.77＋7.44＋11.13＋11.67＋8.9＋10.19＋12.6）元÷8=8.78元。故程照华、张烈银给侯家忠运土工程量总价款为5320.8立方×8.78元=46716.62元。因侯家忠已支付程照华、张烈银10100元工程款，该款应从以上总工程款46716.62元中予以扣除，故侯家忠尚欠程照华、张烈银运土工程款36616.62元；本案是否超过诉讼时效问题。通过程照华、张烈银当庭陈述及证人王某的证言能够认定，程照华、张烈银起诉没有超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决：一、侯家忠于判决书生效之日起十日内给付程照华、张烈银运土工程款36616.62元；二、驳回程照华、张烈银其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1838元，由程照华、张烈银负担1012元，由侯家忠负担826元。
二审中，侯家忠提交以下证据：
证据一、1999年11月9日侯家忠代表利津黄河河务局与案外人董其信签订的施工合同1份。证明涉案的挖运土方工程系由董其信进行施工。
证据二、程照华、张烈银于2012年8月20日给侯家忠出具的收条一份。证明涉案工程款已经结清。
证据三、案外人王占胜出具的证明一份。王占胜系利津黄河河务局工作人员，是涉案工程的主管，证明涉案工程的挖运土方数量。
张烈银质证称，证据一是侯家忠与董其信签订的合同，与本案无关。证据二中的9000元是推土工程工程款，与本案的运土工程无关。证据三系王占胜个人出具，我不认识王占胜，对其身份无法确定，对该证明不予认可。
程照华未发表质证意见。
本院对以上证据分析认为，证据一系侯家忠与董其信签订的施工合同，该证据不能证明施工合同中的挖运土方工程与程照华、张烈银在本案中主张的运土工程系同一工程，该证据与本案无关，对该证据不予采纳。证据二是程照华、张烈银针对推土机的齐河工程款向侯家忠出具的收条，与本案运土工程款系不同的款项，该证据不能实现侯家忠的证明目的。证据三从证据类型来看属于证人证言，王占胜未出庭作证，对该证明不予采信。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为，一审判决侯家忠支付程照华、张烈银工程款36616.62元有无事实和法律依据。
关于施工合同关系。本院认为，程照华、张烈银提交的协议书、工程量明细表和刘振伟的调查笔录相互印证，能够达到民事证据规则高度盖然性的证明标准，一审据此认定程照华、张烈银与侯家忠之间存在施工合同关系，认定正确。（一）虽然本案协议书中没有程照华、张烈银的签字，但该协议书系由程照华、张烈银持有，在侯家忠无相反证据的情况下，认定该协议书系由侯家忠与程照华、张烈银签订，符合常理。（二）刘振伟作为证人，虽未出庭作证，但一审法院对其作的调查笔录，同样具有证人证言的效力，证明力较高，且其证明的事实有其他证据予以佐证，一审判决采信该调查笔录中与其他证据相印证的内容，并无不当。（三）工程量明细表明确记载施工内容和施工量，侯家忠作为经办人签字，刘振伟作为证明人签字，且刘振伟在调查笔录中明确陈述挖运土方系程照华、张烈银为侯家忠施工。该工程量明细表系侯家忠与程照华、张烈银对工程量的确认。侯家忠主张其与该施工内容无关，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果
关于工程款数额。（一）运土车数。工程量明细表中明确记载了程照华、张烈银为侯家忠挖运土方的车数，侯家忠对此签字确认，一审判决据此认定本案工程的运土车数，认定正确。（二）每车土的土方数。针对该争议焦点，程照华、张烈银提交了济军黄河三角洲生产基地的证明及收料单，用以证明涉案车辆每车可拉沙子15立方左右，可拉土10立方至18立方。侯家忠申请证人刘某出庭作证，刘某陈述涉案车辆每车可以拉土7.2立方。一审判决在综合考虑双方当事人举证情况和施工现场实际情况的基础上，依据有利于侯家忠的证据，认定每车土的土方数为7.2立方，并无不当。（三）工程单价。程照华、张烈银提交了利津县黄河河务局工程处出具的价格表，但并未举证证明其运土的实际距离，一审判决以价格表记载的不同距离运土价格的平均价格来计算本案工程价款，并无不当。侯家忠虽对该价格表不认可，但未提交相反证据推翻该价格表，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决依据查明的工程量和工程单价认定本案工程总价款，具有事实和法律依据。
综上所述，上诉人侯家忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1838元，由上诉人侯家忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文强
审 判 员 王 辉
代理审判员 商卫卫
二〇一七年五月二日
书 记 员 陈 姣