内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1430号
上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。
法定代表人：黄木云，总经理。
委托诉讼代理人：冯刚，内蒙古缘合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李宝全，男，1973年12月5日出生，回族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹敬雨，男，1984年2月26日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：张耀辉，牙克石市红旗街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁满成，男，1969年2月10日出生，汉族，现羁押于内蒙古自治区牙克石市看守所。
原审被告：呼伦贝尔海雁房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市鄂温克族自治旗大雁矿区雁北区。
法定代表人：丁佐斌，经理。
上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘公司）、上诉人李宝全因与被上诉人曹敬雨、梁满成，原审被告呼伦贝尔海雁房地产开发有限责任公司（以下简称海雁公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于”经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人商丘公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判；上诉费由曹敬雨、梁满成、李宝全负担。事实和理由：一、曹敬雨一审提交的欠据，无任何证据证实该欠据为梁满成出具，梁满成未到庭质证，其他原审被告在质证过程亦不认可该证据真实性，曹敬雨提供的欠据无法核实其真实性，不能证实债权真实存在，曹敬雨诉讼请求不能成立。二、李宝全借用海雁公司资质开发、借用商丘公司资质实施大雁镇银座家园工程建筑施工。李宝全当庭陈述，在此期间就该开发项目对外承担一切债权债务。根据相关法律规定，被挂靠单位仅对挂靠人对外以被挂靠单位名义实施的行为承担连带责任。被挂靠单位在承担连带责任后，有权对挂靠人进行追偿。实际施工人无权请求未与其建立合同关系当事人承担责任。本案中曹敬雨作为原告，在一审诉讼中对各当事人之间的挂靠事实完全清楚，并且口述是与梁满成形成的合同关系，与商丘公司无关，孟凡君无权向商丘公司主张欠付款项。商丘公司作为被挂靠单位仅应对李宝全的行为承担连带责任，在履行连带责任后有权对李宝全进行追偿。因此，一审法院判决商丘公司与李宝全向曹敬雨对梁满成的债务承担并行的连带责任，属于适用法律错误。如判决商丘公司承担责任，也应当是对李宝全的行为承担连带责任，不应对梁满成承担连带责任。并确认对李宝全的责任承担后有权进行追偿。假设商丘公司承担连带责任，也不应是与李宝全承担并行的连带责任，而是补充责任。三、一审法院将该案定性为劳务合同纠纷，但判决结果依据为建设工程施工合同纠纷案件适用的法律。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，查清案件事实并依法改判。
曹敬雨答辩称，一审法院已经查明李宝全、梁满成、商丘公司、海雁公司之间违反相关法律规定，将涉案工程违法分包。在原审法院第一次开庭时，李宝全认可其挂靠海雁公司资质开发，挂靠商丘公司资质施工的事实。因商丘公司、海雁公司存在违规挂靠、违规出借资质的违法行为，一审法院判决其承担连带给付责任符合法律规定。在原审法院第一次开庭时，李宝全陈述其将大雁银座家园清包五项工程承包给梁满成。梁满成又将该工程的水、电部分转包给曹敬雨，梁满成支付了部分劳务费，对于拖欠部分劳务费，梁满成向曹敬雨出具了欠据。因李宝全未全额支付相应费用，导致曹敬雨不能领取全部劳务费，损害了劳动者的合法权益。一审法院在诉讼过程中已经穷尽各种送达方式，为了保障农民工能够及时得到劳务费而选择了公告送达方式。虽然本案案由为劳务合同纠纷，但本案因建筑施工而引发。为此，不应只根据合同相对性原则适用法律，故一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。
梁满成答辩称，欠据确为梁满成出具，但曹敬雨拿走了梁满成的工具设备，价值30000多元，梁满成不应当给付该劳务费。梁满成与李宝全之间因税金、管理费负担问题存在争议，而未进行结算。对于商丘公司、李宝全是否应承担连带给付责任，请求法院依法判决。
李宝全答辩称，认可商丘公司的上诉理由。
原审被告海雁公司未进行答辩。
上诉人李宝全上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹敬雨要求李宝全承担连带给付劳务费70900元的诉讼请求;一、二审诉讼费由曹敬雨负担。事实和理由：一、一审过程中，曹敬雨为支持其诉讼请求，提交了梁满成书写的欠据。因梁满成本人未出庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩意见，对该欠据是否系梁满成本人书写以及对梁满成身份的认定缺乏依据。一审法院对该证据的真实性未予以核实，认定事实不清，程序违法。依法采用其他送达方式无法送达的，才能使用公告送达的方式。而一审法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，直接采用公告送达的方式向梁满成送达法律文书，属于程序违法情形。二、如一审法院认定的事实存在，则一审法院认定李宝全应承担连带给付责任也没有法律依据，属于适用法律错误。一审判决认定李宝全将大雁镇银座家园B2、B3、A3楼房的工程清包五项工程分包给了梁满成，梁满成将该工程承包给了曹敬雨，李宝全违反法律规定，应承担连带给负责任，但一审法院未明确列明李宝全应承担连带给负责任的法律依据，属于适用法律错误。一审法院认定李宝全与梁满成之间形成劳务合同关系，按照合相对性原则，李宝全与梁满成之间互负合同义务。同时依据曹敬雨在起诉状中陈述的事实，以及本案已经查明的梁满成给曹敬雨出具欠条等事实，可以认定梁满成与曹敬雨之间成立劳务合同关系，按照合同相对性原则，梁满成与曹敬雨之间互负合同义务。而李宝全与曹敬雨不存在合同关系，曹敬雨无权向李宝全主张权利，只应向梁满成主张劳务费。合同相对性原则是合同法的本质属性之一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了工程合同突破相对性的规则，但仅仅局限在第二十六条第二款的”发包人在欠付的工程款范围之内承担连带给负责任”，一审判决突破合同相对原则，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用于建设工程施工合同纠纷案件，而本案系劳务合同纠纷案件，一审法院应依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判令梁满成向曹敬雨支付劳务费，因李宝全与曹敬雨无任何合同关系，不应承担给付责任。综上，一审判决认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回曹敬雨要求李宝全承担连带给付劳务费的诉讼请求。
曹敬雨答辩称，与前述对商丘公司的答辩意见一致。
梁满成答辩称，与前述对商丘公司的答辩意见一致。
商丘公司答辩称，李宝全的上诉理由与商丘公司无关，李宝全挂靠商丘公司施工，其上诉状中的陈述与事实不符。
原审被告海雁公司未进行答辩。
曹敬雨向一审法院起诉请求：要求梁满成、商丘公司、李宝全、海雁公司连带给付劳务费70900元；由梁满成、商丘公司、李宝全、海雁公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李宝全使用海雁公司的资质开发，使用商丘公司的资质实施大雁镇银座家园建筑工程，其将银座家园工程清包五项即木工、瓦工、钢筋工及水暖工程等分包给梁满成，梁满成将B2、B3、A3楼房的水电工程承包给曹敬雨,曹敬雨组织工人完成，梁满成于2014年12月24日出具欠据1份，载明欠曹敬雨人工费70900元未付。
一审法院认为：关于曹敬雨要求梁满成、商丘公司、李宝全、海雁公司连带给付70900元劳务费的诉求，曹敬雨提交的欠据能够证明梁满成欠其人工费70900元未付，梁满成应履行给付义务；关于李宝全是否挂靠商丘公司及海雁公司的问题，李宝全在第一次的庭审中认可其挂靠商丘公司施工，挂靠海雁公司开发银座家园楼房工程，在第二次的庭审中否认该关系，为此提交了证据，但从其提交的证据及庭审陈述来看，其在建设工程施工合同中委托代理人处签字，该合同中项目副经理处写有被告梁满成的名字，以此证明李宝全即为海雁公司的委托代理人，梁满成为商丘公司的职工，但海雁公司否认其为委托代理人，李宝全也未提交双方间的委托手续。按照常理，海雁公司作为法人单位，如要结算人工费，应履行财务正式手续，李宝全非海雁公司职工，不会通过委托其完成给付工程款事宜，故李宝全有关其为海雁公司的委托代理人的说辞，并不能成立，其在第一次庭审中自认的事实，予以确认；关于李宝全与商丘公司间的关系，在合同项目副经理处写有梁满成，梁满成是否为商丘公司的职工，没有其它证据予以佐证，商丘也不认可梁满成为其工作人员，李宝全将工程清包五项分包给梁满成，如其所述，商丘公司为银座家园楼房工程的建筑承包方，清包五项工程应由承包方即商丘公司分包，不应由李宝全分包，其陈述与常理不符，不能证明梁满成为商丘公司的职工，反而印证了其在第一次庭审中自认挂靠商丘公司施工的事实。至于梁满成、商丘公司、李宝全、海雁公司应否承担连带责任的问题，因李宝全使用商丘公司的资质进行施工，双方之间形成挂靠关系，违反法律规定，商丘公司应对上述款项承担连带给付责任；李宝全违法挂靠被告海雁公司及商丘公司，将清包五项即木工、瓦工、钢筋工及水暖工程等分包给不具资质的个人梁满成，违反法律规定，应承担连带给付责任；海雁公司因允许李宝全使用其资质开发，未履行监督工程款的发放义务，也未提交证据证明已付清工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。商丘公司有关银座家园工程合同签订时间后于曹敬雨所述务工日期，债权虚假，应驳回曹敬雨诉求的抗辩主张，从曹敬雨提交的欠据内容来看，70900元系银座家园工程款，李宝全在庭审中陈述，其将大雁镇银座家园B2、B3、A3栋楼的清包五项承包给梁满成，能够印证曹敬雨在大雁镇银座家园提供劳务的事实，商丘公司违反法律规定允许李宝全使用其资质施工，再者，李宝全虽已向梁满成支付了人工费，但二人是否已结算全部工程款，对此，未提交证据证明，且曹敬雨作为实际施工人，其有权向商丘公司主张权利，商丘公司应对曹敬雨的人工费70900元承担连带给付责任，故该院应予支持。梁满成经合法传唤未到庭参加诉讼，即放弃答辩和质证的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告梁满成于本判决生效之日起十日内给付原告曹敬雨劳务费70900元；二、被告商丘市国基建筑安装有限公司、李宝全对以上款项承担连带给付责任；三、被告呼伦贝尔海雁房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1572.5元，公告费560元，由被告梁满成负担。
二审期间，上诉人李宝全提交了如下证据：
1、李宝全与梁满成、绍某某签订的《建设工程施工合同》（复印件），欲证明该合同的双方分别是李宝全与梁满成、绍某某，一审法院仅将梁满成列为被告，未将绍某某列为当事人，漏列了案件当事人。曹敬雨质证称，对于该合同真实性不发表意见，亦不认可其证明目的，理由为一审期间李宝全提交了由海雁公司和商丘公司签订的《建筑施工合同》正规文本。故该份证据与本案无关联性，且不属于二审新证据。梁满成认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，认为邵某某未参与该工程施工，不应追加邵某某为本案当事人。2、《呼伦贝尔市建设工程竣工结算书备案登记表》，欲证明在该登记表的建设单位法定代表人一栏中，有李宝全字样，能够证实李宝全的身份是建设单位即海雁公司员工而非施工单位员工。曹敬雨对该证据的真实性及证明目均不予认可，质证称结合一审期间商丘公司和海雁公司提供的原始《建设施工合同》，以及李宝全自认挂靠海雁公司开发楼盘、同时挂靠商丘公司进行建设施工的事实，该份证据无法证明涉案工程已经进行实际结算，且该证据中没有工程质量监督部门的签字、盖章予以确认。对该工程的质量是否通过验收也没有记载。收件回执中没有负责人的签字。但该份证据能够证明涉案工程的开发单位为海雁公司，施工单位为商丘公司。梁满成对该证据的真实性及证明目的均不予认可，质证称李宝全挂靠海雁公司开发，挂靠商丘公司施工是事实。商丘公司认为无法核实上述两份证据的真实性，且不认可其证明目的，质证称李宝全是挂靠海雁公司开发房地产，同时挂靠商丘公司施工，属于一方主体完成的该项目全部内容。海雁公司未对上述证据发表质证意见。本院经审查后认为，对于上述第一份证据即《建设工程施工合同》，因其提交的为复印件，无法核实该证据真实性，且一审诉讼时李宝全未提交该证据，曹敬雨也未起诉邵某某，邵某某也不属于必须参加诉讼的当事人，故对于其证明目的不予采信。对于第二份证据即《呼伦贝尔市建设工程竣工结算书备案登记表》，该登记表及后续3个附件记载的内容不完整，相关人员签字不完备，且该证据与本案无关联性，故对于其证明目的不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决商丘公司、李宝全对梁满成拖欠的劳务费承担连带给付责任是否正确。
因一审法院依法对梁满成公告送达开庭传票，其未参加一审庭审，一审法院对该案缺席判决。关于梁满成出具欠据真实性问题，二审审理期间，根据当事人提供的信息，得知梁满成因涉嫌经济诈骗被羁押于牙克石市看守所，故本院二审期间到牙克石市看守所询问梁满成，其认可涉案欠据为其出具，认可该欠据的真实性。虽然其抗辩称曹敬雨拿走其价值30000多元的工具设备，梁满成不应当给付该劳务费。但梁满成未对该主张提交证据证明，故对于该抗辩理由本院不予支持，如果双方之间因此存在争议，可通过另案诉讼的方式解决纠纷。关于一审法院公告送达开庭传票是否符合法律规定问题，因一审法院无法通过其他方式向梁满成送达开庭传票，而采取公告送达的方式送达开庭传票。且在公告期间，以及一审法院作出该案判决前，各方当事人均未能提供梁满成的准确联系方式，故一审法院采取公告送达的方式向梁满成送达开庭传票并无不当，不属于程序违法。
根据各方当事人陈述、举证，以及一审第一次开庭李宝全的陈述内容，一审法院认定了”李宝全使用海雁公司的资质开发，使用商丘公司的资质施工大雁镇银座家园建筑工程。李宝全将部分楼房的清包五项工程分包给梁满成，梁满成又将部分工程承包给曹敬雨,梁满成对于欠付的劳务费向曹敬雨出具了欠据”的事实，该认定事实并无不当。关于商丘公司、李宝全是否应承担连带给付责任问题，李宝全使用商丘公司的资质进行施工，双方之间形成挂靠关系。且李宝全违法挂靠海雁公司及商丘公司，将清包五项即木工、瓦工、钢筋工及水暖工程等分包给不具资质的个人梁满成。上述挂靠及承包的行为均违反了相关法律规定，虽然该案案由为劳务合同纠纷，但该案纠纷因大雁镇银座家园的建设施工工程引发，故一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决商丘公司、李宝全对梁满成拖欠的劳务费承担连带给付责任并无不当。
综上，商丘公司、李宝全的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1572.5元（商丘市国基建筑安装有限公司交纳部分），由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担；案件受理费1572.5元（李宝全交纳部分），由上诉人李宝全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 王丽英
审判员 印 帅
二〇一七年十二月六日
书记员 吴 双