山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第1009号
上诉人（原审被告）刘中青，男，1971年11月8日生，汉族，忻州市忻府区人。
委托代理人赵慧敏，山西云中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘福红，男，1967年7月16日生，汉族，忻州市忻府区紫岩乡南庄村人。
委托代理人赵丽，山西新震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨润丑，又名杨三，男，1974年6月5日生，汉族，忻州市忻府区紫岩乡南庄村人。
上诉人刘中青因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服忻府区人民法院（2015）忻民初字第513号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘中青及其委托代理人赵慧敏，被上诉人刘福红，被上诉人杨润丑均到庭参加诉讼。本案已审理终结。
忻府区法院查明：2014年5月，忻州市忻府区紫岩乡百康老年公寓建设工地上缺支模工人，刘中青委托杨润丑找工人，工资每天230元。杨润丑找到刘福红，刘福红遂到该工地干活，工资由其中一个工人从刘中青处领取后给其他工人发放。5月9日下午，刘福红与杨润丑搬运模板过程中，刘福红左脚踏空，致右脚受伤，当即被送往忻州市忻府区人民医院治疗，经诊断为右内踝骨折，医生给予刘福红右脚石膏固定，建议门诊治疗，卧床休息。同年8月18日，刘福红到该医院复查，医生诊断为右内踝骨折，建议适当运动，一月复查。同年10月20日，刘福红到该医院复查，医生诊断为右内踝骨折（未愈合），建议门诊治疗，休息。2014年12月8日，刘福红到忻州市人民医院检查，花费医疗费158.9元。2015年1月14日，刘福红到山西医科大学第二医院检查，医生诊断为右内踝骨折延迟愈合，建议1、制动（支具）；2、定期复查；3、必要时手术，原告花费医疗费164.5元。同年2月11日，刘福红又到该院复查，医生诊断为右内踝骨折延迟愈合，建议1、患肢制动；2、复查（1个月）；3、必要时手术，刘福红花费医疗费159.5元。同年3月16日，刘福红住入忻州市人民医院治疗，入院诊断为右内踝骨折不愈合，医生给刘福红行右内踝骨折不愈合切开复位植骨内固定术。刘福红于同年3月23日出院，住院7天，花费住院医药费11450.13元。2015年4月1日，刘福红到忻州市人民医院换药，花费医疗费63元。4月9日，刘福红又到该院换药拆线，花费医疗费83元。4月10日刘福红到原平市东野庄富招正骨医院检查，花费医疗费210元。5月18日，刘福红到忻州市人民医院拍片检查，花费医疗费155.9元。7月31日，刘福红到忻州现代医院检查，花费医疗费72.5元。以上刘福红共支出医疗费合计12517.43元。刘福红在忻州市忻府区人民医院花费的医疗费由刘中青支出。审理中，刘中青申请追加杨润丑为被告，忻府区法院依法追加杨润丑为被告参加诉讼。刘中青提交杨润丑写的领条四支，证明杨润丑系木工工头，刘福红系杨润丑雇佣。刘福红提供忻州市忻府区农友蔬菜种子门市部证明一份，证明刘福红从2008年开始，经营农资产品年收入28000元左右，以证明其因伤的误工损失。刘福红还申请对其的伤残等级及二次手术费用进行鉴定，忻府区法院委托忻州市中级人民法院证据技术中心，该中心又委托了山西天平司法鉴定中心，该鉴定中心于2015年8月10日作出天平司鉴中心（2015）临鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘福红右踝关节所受损伤构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人刘福红二次手术取内固定预估医疗费用总计人民币9000-10000元。刘福红支出鉴定费2200元。刘福红未提供交通费的相关证据。另查明，刘福红父亲刘荣光，1943年4月9日出生，母亲卢晋珍，1948年11月24日出生，共有5个子女。刘福红女儿刘x丽，1999年2月27日出生。此为本案事实。
忻府区法院认为：刘福红为刘中青提供劳务，在工作期间致伤，对刘福红的损伤，刘中青作为接受劳务的一方应当承担相应的民事责任。刘中青称刘福红为杨润丑提供劳务，但其未能提供充分的证据予以证实，故该意见不予采纳。根据刘福红的请求，医疗费为12517.43元。误工费按照建筑业40504元／年÷365天×449天＝49825.53元。护理费30467元／年÷365天×120天＝10016.4元。住院伙食补助费60元／天×7天＝420元。营养费10元／天×7天＝70元。残疾赔偿金8809元／年×20年×10%＝17618元。被抚养人生活费刘荣光6992元／年×9年÷5人×10%＝1258.56元，母亲卢晋珍6992元／年×15年÷5人×10%＝2097.6元，刘x丽6992元／年×3年÷2人×10%＝1048.8元。刘福红请求卢晋珍的抚养费为1957.76元，视为对其抚养费的部分放弃，故卢晋珍的抚养费以原告的请求即1957.76元计算。二次手术费（9000＋10000）÷2＝9500元。精神损害抚慰金2000元。鉴定费2200元。交通费虽未提供相关证据，但系实际支出，酌情考虑300元。以上共计108732.48元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，忻府区法院判决：刘中青在判决生效后五日内赔偿刘福红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、二次手术费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计108732.48元。如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元减半收取，由刘中青负担。
上诉人刘中青不服原审判决，向本院上诉称，一、上诉人与被上诉人杨润丑之间形成了承揽合同关系，与被上诉人刘福红未形成劳务关系。根据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人与被上诉人杨润丑约定，由杨润丑为上诉人做楼梯支模施工，每天按工程量计算施工费用，当日结算。对施工人员等并未约定，由被上诉人杨润丑自行安排。上诉人并不知情被上诉人刘福红何时来的工地和在工地的行为，也未向其支付过报酬。而劳务关系是提供劳务的一方听从接受劳务一方的安排，在指定的范围内付出劳动力，获得报酬的法律关系。所以，上诉人认为，上诉人与被上诉人刘福红之间并未形成劳务关系。二、上诉人不应对被上诉人刘福红的伤害后果承担赔偿责任。因上诉人与其并未形成劳务关系。而且被上诉人刘福红受伤是其施工过程中与其他施工人员协作过程中发生的，加之其在施工前吃饭时喝了酒。所以上诉人对其的损害没有过错。被上诉人刘福红受伤后，在忻州市忻府区人民医院就诊，以石膏固定，建议卧床休息。但被上诉人疼痛症状稍缓解后，便开始负重行走，原疼痛部位症状复发，后就诊数家医院，均建议其外固定或内固定，但其因个人原因均未配合有效治疗。上诉人认为被上诉人刘福红不遵医嘱，导致损害后果加重，扩大了损失，其对损害后果的扩大有一定过错，应承担相应的民事责任。请求驳回被上诉人福红的起诉，一、二审诉讼费用由被上诉人刘福红承担。
被上诉人刘福红辩称，我不存在过错，原审判决正确，应当由刘中青承担责任。本案是雇佣关系，刘福红仅仅是提供劳务，在提供劳务过程中受伤，不符合承揽合同的要件。刘福红饮酒的过程，在承担赔偿中过错极小，可以忽略。刘福红受伤是严重的，当时只做了外固定，医疗机构采取的措施不当，未告知要进行内固定，仅仅是让其回去休息。请求维持原判。
本院二审查明：忻州市人民医院入院记录显示，患者刘福红于10月前扭伤致右踝部疼痛、活动受限，自行在家休息，未给予其他治疗，疼痛症状稍缓解后开始负重行走，原疼痛部位症状复发，患者曾就诊于数家医院，均建议外固定或内固定治疗，患者因个人原因均未配合有效治疗。另查明，刘福红受伤前，曾于当日中午吃饭时饮酒，但未至醉酒状态。本院查明的其余事实与一审查明一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。
关于刘中青是否应就刘福红的损害后果承担赔偿责任的问题。本案刘福红在刘中青的工地提供劳务，按日领取报酬，双方已形成劳务关系。刘中青作为接受劳务者，其对施工现场疏于管理，未提供必要的安全防护设施，对于刘福红的损害应承担相应的赔偿责任。刘中青虽上诉称，其与杨润丑之间属承揽合同关系，对刘福红的损害不承担赔偿责任，但未能提供相应证据，故其该项上诉请求，本院不予支持；
关于刘福红在提供劳务过程中是否存在过错的问题。庭审中，刘福红对其于施工前饮酒的事实认可，且医院病历记载，刘福红有负重行走，未配合有效治疗的情形，故关于刘中青上诉称，刘福红在施工前吃饭时饮酒，不遵医嘱，导致损害后果加重，应在其过错范围内承担相应责任的理由，本院予以采纳。原审判决未考虑刘福红的过错因素，对责任比例认定欠妥，应予纠正。根据刘福的过错程度，本院酌情认定刘福红自行承担10%的责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
变更忻府区人民法院（2015）忻民初字第513号民事判决主文为：刘中青在本判决生效后五日内赔偿刘福红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、二次手术费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计97859元。
一审案件受理费4330元减半收取2165元，由刘中青负担；二审案件受理费2475元，由刘中青负担2228元，刘福红负担247元。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 杨 剑
审判员 张 亮
二〇一六年一月六日
书记员 罗 燕