四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第1891号
上诉人（原审原告）何秀芳。
委托代理人秦蓉清，四川典章律师事务所律师。
委托代理人冯菊华。
被上诉人（原审被告）成都市茂文房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市青白江区华严镇团结北路***号。
法定代表人肖茂文，总经理。
委托代理人岳明，四川原则律师事务所律师。
委托代理人郭旭。
上诉人何秀芳因与被上诉人成都市茂文房地产开发有限公司（以下简称茂文公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2011）青白民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月20日立案受理后，依法组成合议庭于2012年4月10日在成都市青白江区人民法院第三审判法庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人何秀芳的委托代理人秦蓉清、冯菊华，被上诉人茂文公司委托代理人岳明、郭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，茂文公司与成都苛俨投资有限公司（以下简称苛俨公司）于2009年3月合作开发了“锦尚景”楼盘，该楼盘由重庆圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）承建。2010年1月，茂文公司与何秀芳签订了《商品房买卖合同》，约定茂文公司将其开发的位于成都市青白江区石家碾中路117号的“锦尚景”商住小区的房屋出售给何秀芳，该房屋建筑面积为75.12平方米，用途为住宅，在合同第十条双方约定：茂文公司应在2010年10月31日前将经过验收合格并符合本合同约定的商品房交付给何秀芳使用。《商品房买卖合同》第十二条约定：茂文公司未按第十条约定的期限和条件将该商品房交付何秀芳的，逾期在15日内，茂文公司按日计算向何秀芳支付已交付房屋价款万分之五的违约金。逾期超过15日后，何秀芳有权退房…….何秀芳要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的最后交付期限届满之次日起至实际交付之日止，茂文公司按日计算向何秀芳支付全部已付款万分之十违约金。合同签订后，何秀芳依约支付了全部房价款239000元。由于茂文公司未在合同约定的交房时间交付房屋，酿成纠纷。2010年12月10日，茂文公司向何秀芳作出承诺，表示将严格按合同第十二条逾期交房责任的约定承担违约责任。四川川衡房地产估价有限公司应茂文公司的委托，于2011年5月5日出具《报告书》载明，成都市青白江区怡湖广场北路口石家碾路117号“锦尚景”小区住宅租金为每月每平方米7元。2011年5月11日，茂文公司刊登交房公告，于2011年5月13日向何秀芳交付了房屋。
原审法院另查明，“锦尚景”工程项目完工后，圣奇公司要求茂文公司、苛俨公司支付工程款，而茂文公司认为应按三方于2009年3月3日签订的三方协议的约定，该项目工程施工建设阶段所涉及到的所有款项由苛俨公司负责并按期支付给圣奇公司，圣奇公司不得以任何理由向茂文公司索要工程款。三方发生纠纷后，圣奇公司于2011年2月就工程款支付问题向成都市中级人民法院提起诉讼，后圣奇公司撤诉。事后，在成都市青白江区政府各部门的配合下，茂文公司将房屋交付给何秀芳。何秀芳的一审诉讼请求是：1、判令茂文公司支付自2010年11月1日至2010年11月15日逾期交房违约金1793元，判令茂文公司支付自2010年11月16日至2011年4月10日逾期交房违约金34894元（其后发生的违约金计至实际交房时止）；2、本案诉讼费由茂文公司承担。
原判认定上述事实，有何秀芳身份证复印件，收据，购房合同，茂文公司承诺按合同支付违约金的承诺书，法人授权委托书，房屋交付催告函，向青白江区各级领导的致函，锦尚景住宅小区结算资料交接清单，竣工验收报告，委托第三方对工程造价进行评估的协议书，确认书，建设工程造价鉴定咨询报告书，文件送达回执，竣工验收报告，苛俨公司、圣奇公司、茂文公司三方签订的协议书，苛俨公司出具的《情况说明》，青白江区建设局出具的《情况说明》，青白江区清欠办出具的《情况说明》，交房公告，四川川衡房地产估价有限公司出具的《报告书》，情况说明，案件受理通知书及当事人的当庭陈述等证据予以佐证。
原审法院审理认为，何秀芳与茂文公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人对茂文公司迟延交房达194天的事实无异议，本案争议的焦点是应否对茂文公司承担逾期交房的违约金进行调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。该法赋予了人民法院对当事人约定的违约金进行调整的权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。由于何秀芳不能证明茂文公司逾期交房给其造成了哪些具体损失，按常理理解，出卖人逾期交房给买受人造成的应当是房屋租金的损失。茂文公司提交的四川川衡房地产估价有限公司出具的《报告书》，何秀芳没有相反证据予以反驳，原审法院予以采信。按《报告书》的租金价格，何秀芳每月的房屋租金损失为：75.12平方米×7元=525.84元。由于何秀芳与茂文公司约定的违约金明显高于买受人的实际损失，原审法院予以调整，故茂文公司认为合同约定违约金过分高于损失，要求减少违约金的请求，应予以支持。根据本案的实际情况，原审法院酌情认定茂文公司应承担的逾期交房违约金为3418元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：由茂文公司向何秀芳支付自2010年11月1日至2011年5月13日逾期交房违约金3418元。以上给付义务限于判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费359元，由何秀芳承担72元，茂文公司承担287元。
宣判后，原审原告何秀芳不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1、原判认定本案中逾期交房违约金按照租金计算错误。违约金应“以赔偿性为主、补偿性为辅”，双方签订的合同是茂文公司单方提供的事先拟定好并在购房者中反复使用的格式合同，约定的违约金数额合理，由于茂文公司使用不合格保温材料和拖欠承包商工程款，导致逾期交房，属于故意违约。2010年12月10日，茂文公司向全体业主出具《承诺书》，除承认其有违约行为外，还承诺将按照合同约定承担违约责任，但其在庭审中又提出违约金约定过高，要求削减，系恶意违约。2、原判采信茂文公司单方委托四川川衡房地产估价有限公司出具的《报告书》，属于程序违法，茂文公司除提交《报告书》外，还提交了按每月每平方米10元向50余户业主进行赔偿的违约金赔偿表，原判忽略该证据，坚持采信每月每平方米7元租金标准错误。茂文公司在一审开庭前向原审法院提交了对案涉房屋地段租金进行鉴定的申请，表明茂文公司也认为仅凭《报告书》无法证明租金标准，何秀芳要求暂缓鉴定，原审法院予以认可并制作了笔录，后原审法院对该鉴定申请未予审理就直接采用何秀芳不予认可的《报告书》作为判决依据，属于严重的程序违法。茂文公司的违约行为给何秀芳造成的损失远非租金一项，违约金应当按照原合同约定的标准执行。3、原审法院对于何秀芳提供的茂文公司主观违约的证据在判决中没有得到认定和体现，对茂文公司的证据偏采偏信，故意降低茂文公司应承担的违约金。何秀芳的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求撤销原判，改判支持何秀芳的全部诉讼请求，由茂文公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人茂文公司答辩称，1、违约金应为补偿性，双方约定的违约金明显过高，请求法院调低。2、逾期交房不是因为保温材料的问题，而是苛俨公司与施工单位因工程造价发生争议，按协议约定工程款不应由茂文公司支付，造成了施工单位不交付已完工程，导致无法交房，最后在政府相关部门的干预下才交付工程。3、双方签订的商品房买卖合同不是格式合同，而是示范性文本，《承诺书》是茂文公司为了化解矛盾而出具的，有房管局、建设局出具的证明，且无论是合同还是《承诺书》都没有剥夺茂文公司要求降低违约金的权利。何秀芳对茂文公司提供的《报告书》没有相反证据予以反驳的情况下，一审法院采信报告书并无不妥。4、茂文公司在与其他业主调解协商时确定的违约金是每月每平方米8元，并补偿2元，这仅能表明茂文公司解决问题的积极态度，不是茂文公司认可租金按每月每平方米8元计算，调解协议具有相对性，与本案无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，调解协议的内容不能作为对茂文公司不利的证据，调解的标准不能作为本案判决的标准。5、关于《司法鉴定申请书》，一审法院对此已经做出答复。何秀芳的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
何秀芳在二审时提交了下列证据：
1、茂文公司于2011年7月12日向一审法院提交的《委托评估申请书》，拟证明原判采信茂文公司单方委托的《报告书》属程序违法；
2、成都市青白江区城乡建设局和房产管理局分别出具的《情况说明》，拟证明茂文公司出具承诺书时业主没有任何胁迫和围攻行为；
3、2010年12月15日茂文公司和苛俨公司向圣奇公司发出的《通知》（复印件，无原件），拟证明在2010年12月15日前根本不具备交房条件；
4、成都市2011年CPI上涨指数，拟证明业主损失非常巨大，法院将损失的举证责任分配给业主违反法定程序。
茂文公司在二审时提交了下列证据：
1、成都市中级人民法院（2011）成民终字第4757号民事判决书，拟证明逾期交房不是茂文公司主观原因造成的，且生效裁判对同一楼盘的违约金按每月每平方米7元进行调整；
2、《“锦尚景”业主领取法院判决违约金登记表》及相关《补充协议》，拟证明同一楼盘的部分业主服从一审法院判决后实际领取了违约金。
质证时，茂文公司对何秀芳提供的证据1、证据2的真实性无异议，但认为不能证明其主张。证据3没有原件，茂文公司不予质证。证据4与本案不具有关联性。何秀芳质证时，认为茂文公司提供的证据1不能作为证据使用，故不予质证。证据2的真实性无法确认，与本案不具有关联性。
本院对何秀芳提供的证据1、证据2的真实性予以确认，证据3因无原件核对其真实性，加之茂文公司不予承认，本院不予采信，对证据4的真实性予以确认。本院对茂文公司提供的证据真实性均予以确认。
由于双方当事人在二审提供的证据均不影响对原判事实的认定，本院二审查明的事实及采信的证据与一审相一致，本院对此予以确认。
本院认为，茂文公司与何秀芳签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。二审时双方当事人对于茂文公司从2010年11月1日起至2011年5月13日期间存在逾期交房违约行为这一事实不持异议，本案二审争议的焦点是人民法院应否对茂文公司承担的逾期交房违约金进行调整以及如何调整的问题。
其一，人民法院有权根据当事人的申请调整约定的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法律规定说明我国违约金立法采用“补偿性为主，惩罚性为辅”的基本原则，并且赋予人民法院或者仲裁机构在当事人请求的情况下对违约金进行调整的权力。何秀芳认为违约金应以“赔偿性为主，补偿性为辅”，并据此主张不应调整违约金的理由不成立，本院不予支持。本案中当事人使用的《商品房买卖合同》文本虽然由茂文公司提供，但不是茂文公司事先拟定，不与对方协商的格式合同，而是由四川省建设厅和四川省工商行政管理局提供的示范合同文本，该合同文本不排斥任何一方当事人请求对约定过高的违约金进行调整的权利。茂文公司在《承诺书》中作出“严格按照合同约定承担违约责任”的承诺不能推定其放弃了违约金调整的权利，其仍然可以请求人民法院对违约金进行调整。
其二，法院调整违约金应以实际损失为基础综合其他因素进行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”就本案而言，如何确定何秀芳受到的实际损失是法院合理调整违约金的关键。根据查明的事实，何秀芳无证据证明茂文公司在房屋建成后故意或者恶意不向其交付，故其主张茂文公司故意或者恶意违约的理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类租金标准确定。”该规定虽然适用于当事人对违约金或者损失赔偿额没有约定的情形，但从另一方面说明逾期交付房屋给买受人造成的损失确定标准主要是参照租金损失。关于违约行为给守约方造成的损失，守约方更容易收集和提供相关证据来予以证明，故应当将该举证责任分配给守约方。本案中，何秀芳未提供相应证据证明其实际损失的存在，且也未提供反证的情况下，原判以鉴定机构所作出的案涉房屋同地段的租金标准作为参照认定损失的依据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。应负举证责任的何秀芳未申请对租金损失进行鉴定，且不同意茂文公司提出的鉴定申请，原审法院据此不委托相关部门进行鉴定正确，审判程序合法。何秀芳主张以物价指数来衡量逾期交房的损失既无法律依据也无事实依据，本院不予支持。
其三，在最终认定茂文公司应承担的违约责任上，实际损失是基础，还应综合其他因素。就本案而言，因房屋结构、所处方位等具体情况不同，租金必然有所区别。原判将租金损失作为参照并无不妥。同时，根据查明的事实，现有证据也不能证明茂文公司故意或者恶意违约不交房。由于何秀芳与茂文公司签订的《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金确实过高，原判以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对违约金进行调整并无不当，本院予以维持。
综上，何秀芳的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按原判执行；二审案件受理费359元，由上诉人何秀芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 何晓梅
代理审判员 曾光勇
二〇一二年四月二十八日
书 记 员 毛程程