上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第527号
原告江小红。
委托代理人蒋文皓，上海城开律师事务所律师。
委托代理人施盈莹，上海城开律师事务所律师。
被告黄友金。
被告上海正维文化传播有限公司。
法定代表人费正霞。
被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。
负责人吕成道。
委托代理人孔令斌，上海王育文律师事务所律师。
原告江小红诉被告黄友金、上海正维文化传播有限公司（以下简称正维公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平保广东分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年2月21日受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人施盈莹、被告黄友金、被告平保广东分公司的委托代理人孔令斌到庭参加诉讼。被告正维公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月16日，原告在本市愚园路608弄被被告黄友金驾驶的车辆撞击后受伤，经司法鉴定构成XXX伤残。该交通事故经静安交警支队认定被告黄友金负事故全部责任。现诉讼要求被告黄友金赔偿残疾赔偿金人民币（以下币种相同）140，323.20元、精神损害抚慰金10，000元、护理费8，940元、误工费35，000元、交通费1，000元、医疗费72，980.80元、后续治疗费10，000元、住院伙食费2，341.50元、营养费4，440元、日用品费用595.91元、律师费10，000元、鉴定费2，300元。肇事车辆在被告平保广东分公司投保交强险及商业三者险，被告正维公司系肇事车辆的所有人及被告黄友金的雇主，故要求该保险公司在承保的交强险及商业三者险中先行赔付，且精神损害抚慰金优先在交强险中赔付，超出保险赔付范围的由被告黄友金和正维公司连带赔偿。
原告提供道路交通事故认定书、被告黄友金的驾驶证及肇事车辆行驶证、交强险保单、病史记录、医疗费专用收据、住院费用清单、护工费发票、购医用卫生用品发票、购日用品及食品发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、临时居住证、居民委员会出具的居住证明、常帮太丰助老服务社出具误工证明、银行帐户交易明细、聘请律师合同、出租车费发票、临时居住证更新信息、证人证词等作为起诉依据。
被告黄友金辩称，对事故发生、事故的责任认定及司法鉴定意见均无异议。被告黄友金受雇于被告正维公司，要求依法确立赔偿责任。就赔偿范围，同意保险公司的意见。不属于保险赔付的部分，被告黄友金不同意赔偿。事故发生后已向原告垫付了事故当日120急救费用310元、门诊医疗费311.50元、住院预收费5，000元及医院护工费800元，要求在本案中一并结算。
被告提供120急救医疗费专用收据及救护车车费专用收据、住院预收费收据、门诊医疗费专用收据等作为辩称依据。
被告正维公司未答辩。
被告平保广东分公司辩称，对事故发生、事故责任认定及鉴定意见不持异议。肇事车辆在被告平保广东分公司投保交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为50万元，约定不计免赔率。现同意根据保险合同约定进行相应的赔付。
经审理查明，2013年1月16日上午8时30分，在本市愚园路608弄弄内，行人原告被被告黄友金驾驶的机动车撞倒受伤，该起事故由上海市公安局静安分局交通警察支队（以下简称静安交警支队）通过简易程序认定，被告黄友金负事故全部责任。原告受伤后当即由120急救中心送至本市中国人民解放军第八五医院（以下简称八五医院）急诊，由该院收治入院，在腰麻麻醉下行清创＋血管神经肌腱探查修复＋骨折内固定术，术后诊断1，左足挤压撕脱伤伴多发骨折；2，右上肢软组织挫伤。同年3月21日在腰麻下行扩创＋坏死趾体截除术，术后诊断：左足第3足趾外伤术后坏死。于同年4月10日出院。2013年7月8日，原告再次入住八五医院，次日在腰麻麻醉下行切开＋肌腱松解＋跖骨头修整术，于7月29日出院。出院后，原告在该院及他院门诊复诊十次。以上诊治共计产生医疗费73，602.30元，其中原告承担了67，980.80元，被告黄友金承担了5，621.50元。两次住院期间，原告通过院内护工管理公司支付护工费4，500元（第一次为3，450元，第二次为1，050元），被告黄友金则在原告第一次入住医院时为原告聘请了护工，并向该护工支付了800元。出院后原告曾购买了酒精及医用药棉，花费14.80元。2013年7月16日，原告在上海警备区后勤部军人服务社购买日用品花费300元。
2013年12月19日，经上海市静安区联合人民调解委员会委托，华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级及休息、营养、护理期限进行法医学鉴定，鉴定意见：被鉴定人江小红因交通事故致左足趾功能完全丧失，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息6个月，营养3个月，护理3个月；择期行内固定拆除术，酌定给予休息1个月，营养3周、护理3周。原告支付了鉴定费2，300元。
另查，原告于2009年5月取得本市临时居住证，在本市居住至今。2013年本市城镇居民人均可支配收入为43，851元。
再查，肇事车辆的所有人为被告正维公司，该车在被告平保广东分公司投保交强险和商业三者险。交强险赔付限额120，000元，其中死亡伤残赔偿限额110，000元，项下负责残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费；医疗损害赔偿限额10，000元，项下负责医疗费、营养费、住院伙食补助费。商业三者险保险金额为50万元，合同约定不计免赔率。
上述事实有原、被告的陈述及当事人提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，经本院释明，原告放弃在本案中主张后续医疗费（内固定拆除术）及相应的三期费用，待实际发生后另行主张，放弃住院伙食费的诉讼请求，另行主张住院伙食补助费2，100元。原、被告确认医疗费73，602.30元、住院伙食补助费2，100元、营养费为3，150元、鉴定费2，300元构成原告因事故造成的损失，其中鉴定费由商业三者险赔付。对原告主张的残疾赔偿金和误工费，被告平保广东分公司认为，虽然原告在事故发生前居住本市超过一年期间，但其早已过法定退休年龄，本不应该从业，虽然其提供了证人证词，但没有证人的身份信息，无法核实证人身份，且根据预留的联系电话联系证人后，也不能证明原告在事故发生前在本市从事家政服务超过一年，故不同意适用城镇标准计算残疾赔偿金；同时，由于原告无法证明事故发生前一年有固定的收入，被告平保广东分公司同意按本市最低工资标准赔付误工费。被告黄友金就其系被告正维公司的雇员在本院给予的举证期限内未提供相应证据，原告亦未就此提供相应证据。
本院认为，在原告与被告黄友金之间发生的交通事故，经静安交警支队责任认定，程序内容合法，事故双方对该责任认定均无异议，事故认定书本院予以采纳。依据事故责任认定，被告黄友金违反道路交通安全法，造成原告人身损害，依法应当承担民事赔偿责任。由于本案侵权赔偿因道路交通事故而发生，根据法律和司法解释的规定，作为承保肇事车辆交强险和商业三者险的被告平保广东分公司依法应当在交强险范围及限额内先行赔付，由商业三者险按保险合同约定进行赔付，仍然不足以赔偿原告的损失的，剩余部分由被告黄友金赔偿。故原告要求按以上顺序由被告平保广东分公司及被告黄友金承担金钱给付义务，本院予以支持；原告要求精神损害抚慰金在交强险中先行赔付，符合司法解释规定，本院亦予以准许。但被告正维公司作为肇事车辆的所有人，原告并未提供证据证明其在本起交通事故中存在过错，原告及被告黄友金也无证据证明被告正维公司系被告黄友金的雇主，故原告要求被告正维公司对其损害后果承担责任，没有依据，本院不予支持。被告正维公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审判。
就原告的损失范围，当事人在审理中已确认的部分，有相应的证据为证，本院予以确认。有争议的部分，本院分别论述如下：
残疾赔偿金，原告作为非本市户籍的人员在本市租住房屋并实际居住生活，其在城市立足生存必然要求有相应的经济保障。从原告的劳动技能分析，结合其提供的误工证明，其在本市从事家政服务具有合理性，而被告平保广东分公司亦无证据证明原告有其他生活来源支撑其在本市居住，对原告在本市从事家政服务作为其生活来源本院予以认定。尽管原告在事故发生时已达法定退休年龄，但法律并未强制规定已达法定退休年龄人员不能提供劳务获得生活来源，故被告平保广东分公司的该抗辩理由本院不予采纳。据此，原告要求按本市城镇居民的人均可支配收入计算本项下损失并无不当，该损失依据原告的残疾等级及其定残时年龄，核定为140，323.20元。
精神损害抚慰金，根据原告受伤程度、被告黄友金的过错程度，参照本市居民平均生活水准，结合司法实践，原告主张10，000元并无不当，本院予以确认。
护理费，损害赔偿以填平为原则，虽然鉴定意见评定原告的护理期为90天，但从原告两次入院即行手术，按医嘱出院，故其在住院期间因治疗及恢复而聘请护工合理，相应费用构成其实际损失。就原告住院期间实际发生的护工费，从原告提供的第二次住院期间护工费发票可计算，护工费为每日50元，如此结合原告第一次住院期间84天，护工费应为4，200元，但根据原告提供的护工费发票，其自行支付的护工费只有3，450元，并不足以支付全部的护工费，而原告黄友金在入院时向护工支付的800元正好弥补空缺，故护理费损失确定为5，300元。
误工费，原告从事家政服务的认定在前面已作分析，在此不再赘述。但原告从事家政服务的月收入，虽然原告提供了证人证词，但未提供证人身份信息，被告平保广东分公司就证人证词异议成立，证人证词本院不予采纳。根据本市家政小时工平均每小时收入，结合原告所能承受的劳动强度，本院酌定其月收入为2500元，参照评定的误工期，确定误工费为15，000元。
交通费，结合原告就诊次数及其住所至就诊医院距离，考虑原告受伤部位，本院酌定该项损失为400元。
律师代理费，原告为维护自身合法权益，寻求专业人员提供法律帮助并无不当，其因此支出的费用亦构成其损失。根据司法实践并考虑本案的难易程度、标的大小、律师在本案中的作用，酌定由被告黄友金分担律师费3，000元。由于保险赔付与侵权人赔偿分属不同的法律关系，保险赔付依据合同约定，侵权人赔偿则根据法律规定，赔偿受害人的实际损失，故被告黄友金以保险不理赔为由拒绝承担该项损失没有依据，本院不予采信。
日用品费用，原告主张的日用品包括其自行购买的卫生消毒用品及住院期间所需要使用的生活卫生用品和食品，其中卫生消毒用品根据原告的损害后果，使用具有合理性，本院予以确认；其住院期间需要的日用品，原告提供的是2013年7月购物发票，此时原告入院并非急诊，而日常生活用品不因住院而发生，根据原告诊治内容，无证据证明有超出日常生活所需物品，故原告要求赔偿日用品费用不予支持。食品亦如生活用品，在此不再重复说明，本院也不予支持。故该项损失确定为14.80元。
综上所述，原告因交通事故所致损失确定为255，190.30元，由被告平保广东分公司在交强险中赔付120，000元（包括精神损害抚慰金及医疗费10，000元、残疾赔偿金100，000元）；在商业三者险中赔付132，175.50元（包括未进交强险的剩余残疾赔偿金和医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费）；由被告黄友金赔偿律师代理费及日用品费3，014.80元。被告黄友金已承担6，421.50元，其中向原告支付5，621.50元，超出其应当赔偿的金额，超出部分计2，606.70元应由原告返还，为便于诉讼，由被告平保广东分公司在其向原告赔付的费用中直接划扣；另800元护工费，已计入原告损失，由被告平保广东分公司予以赔付，但实际系被告黄友金支出，该款应支付被告黄友金，故被告平保广东分公司赔付款中应向被告黄友金支付3，406.70元，其余向原告支付。由于侵权人在本案中已无履行义务，就原告要求被告正维公司承担连带责任，本案中不作判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内向原告江小红支付交强险赔付款120，000元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内向原告江小红支付商业三者险赔付款结算款128，768.80元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起十日内向被告黄友金支付商业三者险赔付款结算款3，406.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，593元，减半收取2，796.50元，由被告黄友金承担（在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司支付款中划扣）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一四年五月十六日
书记员 周颖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。