浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1508号
原公诉机关浙江省文成县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈蓉，女，1987年6月18日出生于四川省中江县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地中江县，住浙江省瑞安市。因本案于2016年7月25日被文成县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人周卫平，浙江六策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岑兰艳，女，1986年4月7日出生于广西省来宾县，壮族，初中肄业，经商，住浙江省温州市瓯海区。因本案于2016年7月25日被文成县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人周义军，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑学波，男，1975年8月22日出生于浙江省文成县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地文成县，住浙江省瑞安市。因犯盗窃罪于2003年12月17日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑六年；因犯抢劫罪于2009年3月9日被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑四年，于2012年5月10日刑满释放。因本案于2016年7月25日被文成县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于文成县看守所。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人陈蓉、岑兰艳、郑学波犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年8月31日作出（2017）浙0328刑初28号判决。陈蓉、岑兰艳、郑学波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年以来，被告人陈蓉、岑兰艳及孙某（另案处理）等人在温州地区以中国民族品牌网为平台发展会员，以高额回馈为诱饵，向他人推广中国民族品牌网循环消费等系统、宣讲会员奖金制度。其中，被告人陈蓉、岑兰艳、郑学波分别于2015年6月、2015年7月、2016年4月加入中国民族品牌网。陈蓉、岑兰艳、郑学波及孙某等人要求被发展人员交纳两万元入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，以发展下线会员可以获得市场推荐奖、市场财富奖、市场业绩奖、市场管理奖等，诱使被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益。其中，被告人陈蓉、岑兰艳、郑学波分别非法获利人民币130多万元、80多万元、20多万元。
被告人陈蓉、岑兰艳、郑学波组织内部参与传销活动人员均在三十人以上且层级在三级以上。被告人陈蓉直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达人民币1000多万。被告人岑兰艳直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达人民币200多万。
2016年7月24日下午，被告人陈蓉、岑兰艳、郑学波等人在文成阳光假日大酒店召开中国民族品牌网招商会，被文成县市场监督管理局查获，次日凌晨从文成县市场监督管理局被传唤至文成县公安局，上述被告人到案后均如实供述自己的罪行。
案发后，被告人陈蓉银行账户内的人民币50.2774万元和被告人岑兰艳银行账户内的人民币10.1055万元均被冻结。
原审法院以组织、领导传销活动罪，判处陈蓉有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30000元；岑兰艳有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元；郑学波有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。并没收作案工具；责令退出违法所得及冻结在案的违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人陈蓉及其辩护人提出：1.陈蓉有自首情节；2陈蓉的实际犯罪所得应为30万元，原审认定130万元错误；3.本案电子数据证据采集和认定不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件中收集提取和审查判断电子数据若干规定》，系程序错误，该证据不应作为本案的定案依据。请求从轻改判。
上诉人岑兰艳及其辩护人提出：1.原审认定岑兰艳收取传销资金200万元不当，其中有20万元是岑兰艳自己缴纳的会员费，应予扣除；2.原审认定岑兰艳获利80万元错误，应扣除其会费返还金额20万元；3.岑兰艳系从犯；4.岑兰艳有自首情节。请求从轻改判。
上诉人郑学波提出：其在传销活动中实际亏了8万元，原审认定其获利20万元错误。请求从轻改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：同案犯孙某、余某4、潘某2的供述和辩解；证人胡某1、胡某2、余某1、胡某3、蒋某、周某、陈某1、吴某1、占某、陈某2、刘某1、王某1、钟某、邱某1、徐某、余某2、陈某3、陈某4、金某、邱某2、林某、吴某2、刘某2、胡某4、毛某、郑某、包某、陈某5、缪某、王某2、王某3、魏某、余某3、潘某1、柯某1、蔡某、刘某3、陈某6、董某1、令某、吴某3、董某2、宋某、赵某的证言；苹果笔记本电脑1台、笔记本3本；户籍证明、前科情况核实证明、刑事判决书、刑满释放人员通知书、扣押决定书、发还清单、文成县市场监督管理局现场笔录、协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书、冻结凭证、到案经过，陈蓉、岑兰艳、郑学波的供述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
（一）关于陈蓉、岑兰艳、郑学波等人的犯罪构成的情形分析。
经查，陈蓉收取传销资金达1000万元以上，层级达三级以上。根据陈蓉的供述、电子数据、银行明细等证据，其在传销活动过程中获利达170万元左右，其依据是200万*83%（电商抽头17%）。故一审根据陈蓉的供述、对相关余额予以扣除等，认定陈蓉获利130万元，已经是作了就低认定。陈蓉及其辩护人称在总收益中有70万元系陈蓉用于加单，应予以扣除的意见，因未提供相关证据，不予采信。
岑兰艳收取传销资金达200万元以上，层级达三级以上。根据岑兰艳的供述及相关单据，其在传销活动过程中获利达98万元左右（113万*83%），即使陈蓉确实有实际投入20万元，扣除获利16.6万元（20万*83%），还应有80万元以上获利，故一审认定陈蓉本案获利80万元，并无不当。陈蓉及其辩护人提出在80万元基础上再扣除20万元的意见，于法无据，不予采纳。
郑学波层级达三级以上，组织人员三十人以上。根据郑学波的供述及相关单据，其在传销活动过程中获利达35万元以上，一审认定郑学波本案获利20万元，已作就低认定。郑学波提出其替他人垫付的20多万款项应予以扣除的意见，因未提供相关证据，不予采信。
同时，传销罪的定罪量刑并不以获利额作为依据。因此，对于上诉人及其辩护人的相关上诉意见及辩护理由，依据不足，均不予采纳。
（二）关于本案电子数据证据的证明效力的问题。
根据《刑诉法》第五十二条第二款的规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。文成县市场监督管理局对涉案电子数据进行采集时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》尚未出台施行，其根据案发当时《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》进行电子数据采集，取证程序合法，内容客观真实，对于证据采集程序方面的瑕疵，文成县市场监督管理局出具情况说明作出合理解释，结合补证及解释说明，该电子数据可以作为定案根据。因此，对于辩护人提出的相关意见，依据不足，不予采纳。
（三）关于上诉人是否具有自首情节的问题。
经查，陈蓉、岑兰艳、郑学波是在召开中国民族品牌网招商会时被办案机关当场查获，并被带至文成县市场监督管理局接受调查，不属于自动投案。陈蓉、岑兰艳、郑学波其等人也没有自动归案的意愿和客观行为表现，不能认定为自首，故对于上诉人及其辩护人提出的相关意见，依据不足，不予采纳。
（四）关于上诉人是否属于从犯的问题。
根据实务中掌握的通行标准，对于在传销活动中承担宣传、协调；宣传、培训等，均要认定为组织者、领导者。陈蓉、岑兰艳、郑学波虽然在本案传销组织中不属起发起、策划、操纵作用的人员，并非处于核心地位，但三上诉人除了多次介绍他人加入该传销组织及带人体验线下“实体商家”，陈蓉、岑兰艳还在“招商会”上授课进行宣传、培训，郑学波还在“招商会”上分享个人体验，三上诉人的行为对该传销组织的发展和运转均起到关键性作用，不应认定从犯。因此，对于上诉人及其辩护人提出的上诉意见、辩解理由，与事实、法律不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人陈蓉、岑兰艳、郑学波伙同他人，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，其中陈蓉参与收取传销资金数额累计达人民币二百五十万元以上，属情节严重。郑学波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。陈蓉、岑兰艳、郑学波到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原判量刑适当，陈蓉、岑兰艳、郑学波及其辩护人提出的量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 海
审判员 陈 雁
审判员 涂凌芳
二〇一七年十一月十三日
书记员 万立人