广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终506号
上诉人（一审被告）：洪智富，男，1977年10月7日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：蓝斌，广西金益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李程程，广西金益律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：周和发，男，1977年5月4日出生，汉族，住广西兴安县。
委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。
一审第三人：广西信诺投资有限公司，住所地：广西柳州市桂中大道南端2号阳光壹佰城市广场2栋13-10。
法定代表人：洪佳富。
一审第三人：兴安县兴友源贸易有限公司，住所地：兴安县兴安镇迎宾路28号。
法定代表人：唐昌凤。
委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。
上诉人洪智富因与被上诉人周和发、一审第三人广西信诺投资有限公司（以下简称信诺公司）、兴安县兴友源贸易有限公司（以下简称兴友源公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初第1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人洪智富的委托诉讼代理人蓝斌、被上诉人周和发及一审第三人兴友源公司的共同委托诉讼代理人沈仲到庭参加了诉讼。一审第三人信诺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
洪智富的上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回原审法院重审或依法改判确认上诉人与被上诉人签订的《工程承揽合作协议》有效，上诉人无需退还被上诉人佣金3600000元并驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院遗漏了必要共同诉讼当事人，属于程序严重违法，影响案件实体上的公正裁决。在本案中，根据被上诉人提供的广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司(以下简称“二建桂东分公司”)与广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组机桩工程施工“B标段”项目经理部(以下简称“项目经理部”)于2013年7月1日签订的《广西建工集团第二建筑工程有限责任公司项目经理部承包责任书》(以下简称“项目经理部承包责任书”)，可以证实：“二建桂东分公司”将广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组机桩工程施工“B标段”以项目经理部承包的方式交由该标段项目经理部进行承包施工并收取相应的管理费用，由此可见，“二建桂东分公司”与本案存在事实和法律上的利害关系，应作为本案必要共同诉讼当事人参加诉讼活动。根据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。但原审法院在没有“二建桂东分公司”作为本案当事人参加庭审的情况下，直接认定“项目经理部承包责任书”为《建筑法》所禁止的工程违法分包、转包合同。原审法院这一行为，无疑直接剥夺了“二建桂东分公司”参与庭审质证的权利，导致法庭无法查明“二建桂东分公司”与“项目经理部”之间的法律关系，以及无法查明其双方所签订的“项目经理部承包责任书”的事实及法律效力。所以，上诉人认为为了保障各方当事人的合法权益和依法查明本案的事实，“二建桂东分公司”应该作为本案的当事人参加诉讼活动，请二审人民法院依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定，将本案裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定“二建桂东分公司”与“项目经理部”签订的“项目经理部承包责任书”为工程违法分包、转包行为，从而倒推上诉人与被上诉人签订的《工程承揽合作协议》为无效合同，这是于法无据的。（一）“二建桂东分公司”与“项目经理部”签订的“项目经理部承包责任书”并非工程违法分包、转包行为，应为有效合同。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”在本案中，“二建桂东分公司”与“项目经理部”签订“项目经理部承包责任书”之后，为确保工程质量，施工的主体一直是“二建桂东分公司”，并且施工现场的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员均是“二建桂东分公司”所指派的本公司员工。同时，在与项目业主广西元方电力股份有限公司鹿寨热电分公司工程款的结算以及建设施工合同的解除，均由“二建桂东分公司”及其总公司广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负责。所以，在本案中，根本就不存在《建设工程质量管理条例》和《建筑法》所禁止的建设工程违法分包、转包、肢解发包等情形。２、“项目经理部承包责任书”实际是建筑行业中的一种企业内部承包合同，建筑企业的内部承包者在企业的有效监督、管理下，组织管理建设工程的人、财、物，建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程，自负盈亏，以获得相应的收益。而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并获得相应的管理费，以进一步改善建筑企业的各类条件，更好的实现企业的扩大和资质等级的提升，这种生产经营模式如今已经成为我国建筑企业的最主要经营模式。另，项目经理部承包合同成为明确企业与项目经理部权利义务关系而进行分工的依据，而这种分工直至目前也仍未被现行法律和行政法规所禁止，所以“二建桂东分公司”与“项目经理部”签订的“项目经理部承包责任书”依法成立并生效。（二)上诉人已完成居间合同的应尽义务，有权获得双方约定的报酬。上诉人与被上诉人在签订《工程承揽合作协议》时，虽然约定由被上诉人与“二建桂东分公司”签订工程分包合同。但是该约定是基于双方当事人法律知识的缺陷，而产生对法律专业术语的误解。双方当事人所指的签订分包合同，实质指的是“项目经理部承包责任书”。正如综上所述，“项目经理部承包责任书”为合法有效合同，在本案中，上诉人负责向被上诉人报告订立上述合同的机会，为被上诉人以“项目经理部”的名义与“二建桂东分公司”签订“项目经理部承包责任书”居中斡旋，传达双方意思，起到了牵线搭桥的作用。故，上诉人已完全履行了作为居间人的全部义务，当然有权根据《合同法》第四百二十四条的规定以及双方的约定领取３６０万元的居间报酬。
被上诉人周和发答辩称：一审判决正确，请二审法院应予维持。
一审第三人兴友源公司陈述意见与周和发的答辩意见一致。
一审第三人信诺公司未陈述意见。
周和发向一审法院起诉请求：1、确认周和发与洪智富2013年6月25日签订的《工程承揽合同协议》无效；2、洪智富返还100万元及利息（从起诉之日2015年6月23日起至本金100万元偿清之日止，以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、洪智富与信诺公司共同返还周和发260万元及利息（从起诉之日2015年6月23日起至本金260万元偿清之日止，以260万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；4、本案诉讼费由洪智富及信诺公司共同负担。
一审法院认定事实：2013年6月25日，周和发（乙方）与洪智富（甲方）签订了一份《工程承揽合作协议》，约定：双方共同承揽广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩B标工程，甲方应以广西建工集团第二建筑工程公司（以下简称广西二建）的名义做好标书的编制和投标工作并争取中标，工程中标后，由乙方与广西二建签订分包合同，并负责组织和实施工程施工，乙方与广西二建签订分包合同，乙方需支付3600000元给甲方作为佣金，本工程所有可签证部分甲乙双方各自发挥优势共同努力签证，所签证金额除签证所需成本后，剩余利润由甲乙双方各占50%的比例进行分账。本协议签订后，乙方立即支付甲方1000000元，2013年7月1日，由乙方与广西二建签订分包合同后，乙方立即支付甲方2600000元。
2013年7月1日，周和发以广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”项目经理部（乙方）的名义与广西二建桂东分公司（甲方）签订了一份《项目经理部承包责任书》，约定：根据甲方与建设单位（广西方元电力股份有限公司）签订的施工合同，乙方完全同意接受建设单位的工程发包条款，承担施工合同中约定的义务和责任，以此为前提条件，甲方将广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”工程发包给项目经理部承包施工，承包内容及范围为根据设计图纸（B标）段施工内容，工程总造价为17880661.2元。2015年4月24日，广西二建与承接广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩项目的发包方神华国华广投（柳州）发电有限责任公司签订一份《广西鹿寨上大压小热电联产2×300MW机组基桩工程施工B标段结算及付款协议》，约定广西二建退出该工程的施工，双方就工程进行了结算。此后周和发以其为此遭受巨大损失，要求洪智富及信诺公司返还360万元未果，遂诉至法院。本案在审理过程中，周和发自愿撤回对信诺公司的诉请。
另查明，2012年11月30日，广西二建（承包商）与广西方元电力股份有限公司鹿寨热电分公司（发包人）签订了《广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”合同》，约定由广西二建承包广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”工程，合同总价1788.0661万元，合同还约定工程不得将合同转包，也不允许未经业主书面同意擅自分包，否则，将按违约处理。
一审法院认为，周和发当庭撤回对信诺公司的诉请，诉权的行使是当事人的权利，周和发自愿撤回诉请，符合法律规定，本院予以支持。一、关于周和发与洪智富之间存在何种法律关系的问题，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中周和发与洪智富签订的《工程承揽合作协议》约定洪智富向周和发提供与广西二建签订B标段工程施工合同的机会，无论施工合同最终签订与否，洪智富将上述信息报告给周和发即完成了自身的义务。洪智富非《项目经理部承包责任书》的当事方，不具备发包方的资质，双方所约定的报酬亦是提供机会给予的报酬，而非完成工程的费用，故周和发与洪智富签订的协议书的主要条款，符合居间合同的法律特征，实为居间合同，本院予以确认。二、关于协议书的效力问题。《工程承揽合作协议》中约定洪智富以广西二建的名义做好投标工作并争取中标，工程中标及周和发与广西二建签订分包合同后，周和发需向洪智富支付佣金360万元，而在此之前，广西二建作为承包商已经与（发包人）广西方元电力股份有限公司鹿寨热电分公司签订了《广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”合同书》承包该工程，该合同书已经明确约定工程不得将合同转包，也不允许未经业主书面同意擅自分包。洪智富的所谓促成中标即周和发与广西二建签订分包合同的行为，实质上是实施了促成违法分包、转包的居间行为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，洪智富通过居间介绍行为将广西二建公司承包的工程违法分包给周和发，从中索要居间费，不利于建筑市场健康、有序发展。原洪智富签订《协议书》将二建公司承包的工程进行转包，其行为违反上述法律的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”。据此，双方签订的《工程承揽合作协议》应认定为无效。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，一方当事人不得依据无效合同请求另一方继续履行和承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”洪智富应将其收取的费用360万元返还周和发。周和发不具备施工资质，对于无效协议书的签订，其自身也存在一定过错，所交纳费用的利息损失应由其自行承担，故对周和发要求洪智富支付利息的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第四百二十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、确认周和发与洪智富于2013年6月25日签订的《工程承揽合作协议》无效；二、洪智富向周和发返还佣金3600000元；三、驳回周和发的其他诉讼请求。本案案件受理费35600元，由周和发与洪智富各自承担一半即17800元。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，二审予以确认。二审另查明，洪智富在诉讼中陈述，在与周和发签订《工程承揽合作协议》时，不知道广西二建已中标广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”工程。
本院认为，洪智富与周和发于2013年6月25日签订的《工程承揽合作协议》实为居间合同，即洪智富以广西二建的名义投标并中标广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩B标工程，并促成周和发与广西二建签订分包合同，周和发支付360万元的报酬。从履行情况看，首先，在《工程承揽合作协议》签订之前，广西二建作为承包方已经与（发包人）广西方元电力股份有限公司鹿寨热电分公司签订了《广西方元电力鹿寨“上大压小”热电联产2×350MW机组基桩工程施工“B标段”合同书》承包该工程，洪智富认为其还需要以广西二建的名义参与招标中标，实为隐瞒真实情况，构成了对周和发的欺诈。其次，广西二建与广西方元电力股份有限公司鹿寨热电分公司签订的合同书已经明确约定工程不得转包，也不允许未经业主书面同意擅自分包。洪智富的所谓促成中标即周和发与广西二建签订分包合同的行为，实质上是实施了促成违法分包、转包的居间行为，有违法律规定。本案中，洪智富未将居间相对人的真实情况告知周和发、且将不能转包的工程通过居间介绍行为将广西二建公司承包的工程违法分包给周和发，从中索要居间费，违反法律规定。因此，双方签订的《工程承揽合作协议》应认定为无效。洪智富应将其收取的费用360万元返还周和发。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洪智富的上诉理由不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人洪智富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱伟英
审 判 员 郑肖肖
代理审判员 黄泇锜
二〇一七年二月七日
书 记 员 梁 怡