福建省漳平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0881刑初70号
公诉机关福建省漳平市人民检察院。
被告人张天平，男，1981年8月8日出生，苗族，小学文化，货车司机，出生地和户籍地湖北省来凤县，住湖北省来凤县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年10月20日被漳平市公安局刑事拘留，2017年11月2日经漳平市人民检察院批准，次日由漳平市公安局执行逮捕。现羁押于漳平市看守所。
辩护人吴庆森，福建信厚律师事务所律师。
辩护人沈萍，福建信厚律师事务所律师。
福建省漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2018）54号起诉书指控被告人张天平犯故意伤害罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳平市人民检察院指派检察员黄水金出庭支持公诉，被告人张天平及其辩护人吴庆森、沈萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳平市人民检察院指控，被告人张天平故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。
被告人张天平对公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名有异议，认为是防卫过当。被害人史某1第一次鉴定是轻伤，对第二次鉴定是重伤有异议。
辩护人的辩护意见：一、在事实方面：辩护人对于公诉机关指控被告人张天平涉嫌构成故意伤害罪没有异议，但对公诉机关指控被告人张天平故意伤害致被害人史某1构成重伤二级有异议。虽然公诉机关提供了由漳平市公安局物证鉴定室出具的漳公鉴[2017]31号、漳公鉴[2017]40号鉴定书证明被害人刘某、史某1的损伤程度分别为轻伤一级、重伤二级，但是从公安机关在第三次讯问被告人张天平的讯问笔录（详见侦查卷二P27第10行至第13行）和公安机关对被害人史某1的询问笔录（详见侦查卷二P45第21行至第22行）均告知被告人张天平2017年10月24日经漳平市公安局刑事科学技术室初步鉴定被害人史某1的伤情为轻伤，并出示了损伤程度鉴定回执单。可见，对于被害人刘某、史某1的伤情进行了前后两次鉴定，且被害人史某1前后两次的伤情鉴定结论都不一致，但公诉机关并未提供初步鉴定的回执单，也未提供被害人史某1有申请重新鉴定的相关证据，漳公鉴[2017]40号鉴定书的合法性存在疑问，在公诉机关无法提供证据排除合理怀疑的情况下，不应当以该合法性存在疑问鉴定书作为认定被害人史某1构成重伤二级的定案依据，而应按照“存疑有利于被告人”的原则以被害人史某1初步鉴定为轻伤的鉴定结论作为对被告人张天平定罪量刑的依据。二、在量刑方面：辩护人认为被告人张天平具有以下从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。（一）被告人张天平在本案中的行为具有防卫性质，涉嫌构成的故意伤害属于防卫过当的造成的，具有法定应当减轻或者免除处罚的情节。从被告人张天平的供述和唯一目睹案发全过程的证人徐某的证言可以客观证实本案案发主要过程是：被告人张天平欲与被害人刘某、史某1商量插队先装水泥，遭两被害人拒绝，被告人张天平因此爆了粗口，被害人刘某则因此与被告人张天平发生口角，被害人史某1见状从驾驶室下车朝被告人张天平跑过去，直接朝被害人史某1左胸部打一拳，朝左腹部踢一脚，同时被害人刘某也上前推被告人张天平。被告人张天平遂打电话给其老板李某，被害人史某1、刘某以为被告人张天平打电话叫人欲殴打被告人张天平，被告人张天平便绕着车子跑，被害人史某1、刘某欲就紧追着被告人张天平打，被告人张天平跑到自己车尾时，从工具箱拿出平时用来测胎压和接管某用的铁锤反手朝追打自己的史某1、刘某打过去，先后打中被害人刘某和史某1。该案发过程表明，被告人张天平用铁锤敲打被害人史某1、刘某是在被两被害人追打过程中实施的，是反抗阻止两被害人追打的行为，而非无故主动殴打的行为，具有正当防卫的性质，符合正当防卫的构成要件：1.起因条件：存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害。被害人史某1、刘某因拒绝让被告人张天平插队装水泥，不满被告人张天平爆粗口，先行出手殴打被告人张天平，并在被告人张天平打电话给其老板李某时开始追打被告人张天平，对被告人张天平形成了具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害。2.时间条件：不法侵害正在进行。被害人史某1、刘某两人同时紧追着被告人张天平打，对被告人张天平生命健康权构成了现实的威胁，处于不法侵害进行中。3.主观条件：具有正当防卫意识。被告人张天平被被害人史某1、刘某两人同时追打，双方力量悬殊，在此情况下，如被告人张天平不进行反击制止追打的正当防卫行为，将受到严重的侵害。为了能够有效制止两被害人的追打侵害行为，被告人张天平在被追跑的过程中只好临时起意借助平时用来测胎压和接管某用的铁锤随来反击制止正前来追打的两被害人。根据被告人张天平的供述，其是“反手朝左某”朝追打的两被害人打去，先后打到两被害人，但“不知道打到谁”以及证人徐某的证言（详见侦查卷二P66第20行至第22行）陈述：“对方一个比较年轻的司机追的比较前面准备抓姓张的司机时，就被姓张的司机拿着铁锤敲到了年轻司机的头部，当时看到有血流出来。后面另一个年纪比较大的司机跑过去准备抓姓张的司机时，姓张的司机又用铁锤敲到他的头部。”，同时结合被告人张天平客观上也只分别用铁锤打中两被害人各一锤致两被害人受伤外，没有再进一步实施侵害行为，足以证明被告人张天平在被追打过程中一拿到铁锤就反手没有目的挥打是基于本能的正当防卫意识而实施的反击行为，即被告人张天平是为了制止两被害人现实的不法侵害而实施的防卫行为而非主动的侵害行为。4.对象条件：针对不法侵害者本人。被告人张天平在被追打过程中是反手没有目的挥打铁锤，针对的是前后追打被告人张天平的两被害人本人。由此可见，被告人张天平的行为符合正当防卫的构成要件，只是在情急之中因防卫的程度超出了必要的限度，对两被害人造成较为严重的伤害，构成防卫过当，应当认定为防卫过当的故意伤害，应当根据我国《刑法》第二十条第二款的规定对被告人张天平予以减轻或者免除处罚。（二）被害人史某1、刘某对于本案的发生存在重大过错，应酌情减轻对被告人张天平的处罚。本案是被害人史某1、刘某在不同意让被告人张天平插队先装水泥的情况下先发起挑衅并出手殴打、追打被告人张天平引发的，被害人史某1、刘某对于本案的发生存在重大过错，对被告人张天平应酌情予以从轻或者减轻处罚。（三）被告人张天平系初犯、偶犯，自愿认罪，认罪态度好，具有深刻的悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。（四）被告人张天平赔偿了被害人史某1、刘某受到的部分经济损失，应酌情予以从轻处罚。被告人张天平虽然家庭经济困难，但案发后被害人史某1、刘某住院治疗过程中，被告人张天平通过其老板李某和其妻子田某代为支付共计20800元医疗费（其中支付被害人史某118400元，被害人刘某2400元），积极赔偿了被害人史某1、刘某在本案中受到的部分经济损失，并且也愿意尽能力在合理合法的范围赔偿两被害人的全部经济损失，应酌情对被告人张天平予以从轻或者减轻处罚。综上所述，辩护人认为被告人张天平在本案中的行为具有正当防卫的性质，给两被害人造成的伤害是防卫过当造成了，同时被告人张天平还具备上述法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，请求法庭充分考虑被告人张天平的上述量刑情节，并结合被害人在本案的过错，根据我国《刑法》“罪责刑相一致”的原则，对被告人张天平予以从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2017年10月19日19时许，被告人张天平驾驶闽Ｆ×××××号水泥罐车在漳平市等候装载水泥。因其系长途运输司机，就与其他排队等候的司机商量让自己先行装载。在与驾驶车牌为皖Ｋ×××××的水泥罐车的司机史某1和刘某商量时，司机史某1、刘某不同意让张天平插队，并因此发生纠纷，张天平与史某1、刘某发生打架后，被告人张天平往自己驾驶的水泥罐车处跑，史某1与刘某在后面追赶，跑至闽Ｆ×××××号水泥罐车后，张天平从该车的工具箱里拿出了一把铁锤，分别朝史某1和刘某的头部各砸了一下，造成史某1头部受伤颅脑出血并进行开颅手术，刘某颅脑出血及脑壳损坏的严重后果。经漳平市公安局鉴定，刘某的头部损伤程度鉴定为轻伤一级，史某1的头部损伤程度鉴定为重伤二级。被告人张天平通过李某和其妻子田某代为支付被害人史某1医疗费18400元、被害人刘某医疗费2400元。
2017年10月20日，被告人张天平在漳平市外环路被漳平市公安局民警抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.物证：扣押笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押的铁锤照片，证实：公安民警在张天平的指认下，在车牌闽Ｆ×××××的驾驶室上扣押了张天平砸史某1和刘某头部的铁锤（长34厘米带木柄，一头圆头锤、一头扁头锤）。
2.书证
（1）起诉意见书、移送起诉告知书、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、变更羁押期限通知书、受案登记表、受案回执、传唤证、提讯提解某、常住人口基本信息（史某1、刘某）。
（2）户籍证明、常住人口基本信息，证实：被告人张天平的个人身份情况及已达刑事责任年龄。
（3）违法犯罪记录证明，证实：被告人张天平无违法犯罪记录。
（4）抓获经过，证实：2017年10月20日下午17时许，民警在漳平市菁城街道东环路762号502室内当场抓获被告人张天平，被告人张天平到案后对自己的犯罪事实供认不讳并带侦查员将其作案工具铁锤提取扣押。
3.证人证言
（1）证人李某证言，证实：张天平是在2017年5月开始帮我开货车的。我的车是水泥罐车，车头车号是闽Ｆ×××××，货车是挂车，车头是红色。他平时住漳平桂林，具体位置我不知道。2017年10月19日18时59分，张天平在红狮厂包装车间内和人争吵时有打了一个电话给我说和人吵架，在电话上我就叫他不要和人吵并说我马上进去厂里处理，在去红狮水泥厂路上我一直在打张天平电话但是都没有人接听，等到我开着车到了厂里时张天平已用铁锤把人打伤并跑了，我到现场时你们警察都已到场了。后来我打他电话给张天平，张天平说他已跑回漳平市里了。以后我就去漳平市医院看受伤人员情况，等到晚上11点多其中一个动完手术后我才回来。另一个因伤情特殊留院观察，等情况好了再动手术。我没在电话里指使张天平打架。我在电话里叫张天平不能打架，不要和对方吵架，等我过来处理。
（2）证人徐某的证言，证实：2017年10月19日18时许，我驾驶一部闽Ｆ×××××号牌的水泥罐车在红狮水泥厂装散装水泥，我们当时排在第二位，我看到姓张的把车开到一边然后找另外一个年轻的司机（姓名不清楚）商量想插队先装水泥，那个年轻的司机没有答应他，然后有一个年纪比较大的司机（姓名不清楚）就过来问谁要插队并且用拳头顶住姓张司机胸口推了下，姓张的司机往后退了2米左右，年轻的那个司机就走到姓张的司机面前就问他要怎么样，然后姓张的司机就拿起电话不知道是打给谁说是自己没插队被别人打了。另外两个司机就站在姓张的就准备打姓张的，姓张就跑到我车的驾驶室上找工具，因为没有找到工具就从我驾驶室上跑下来，那两个人也追过来，然后姓张的就跑到自己的驾驶室找工具也没有找到，对方两人又追了过去，姓张的就下来跑到他车后面的工具箱找，对方的两个司机一直追着他，然后姓张的司机就跑到车后面从工具箱里面拿出来一把锤子，一个比较年轻的司机追的比较前面准备抓姓张的司机时，就被姓张的司机拿着铁锤敲到年轻司机的头部，当时看到有血流出来。后面另一个年纪比较大的司机跑过去准备抓姓张的司机时，姓张的司机又用铁锤敲到他的头部，这时看到年纪较大的司机用手按住头部血液流出来了，但是没有倒下去，头部被敲打的两名司机还追着姓张的司机跑到车的另外一边时，年轻的司机就先倒下去了，那个年纪比较大的司机就喊救命，之后年纪比较大的司机也躺在地板上，当时还很多人在场，后面我看到仓管和保安都有打电话报警，我就去装水泥去了，其他的我就不清楚了。他们因为什么原因发生打架我不清楚，我看到两名司机的头部都受伤了，并且都流血，姓张的司机是用一把约30厘米左右的铁锤殴打受伤当事人的。当时在场的还有一些排队装水泥的司机在场，但是名字我叫不出来。
（3）证人耿某的陈述，证实：2017年10月19日19时许我开着我的货车到红狮水泥厂包装车间拉水泥时在门口被保安拦住不让我去装，我下车问保安为什么不让进。保安说里面太多车不让进。我就走进去车间看一下情况，我刚走进去就看到一个人拿着一把铁锤对着两个男的头上敲下去，当时打人这人是用铁锤朝另两个人头上一人敲一下，被打的这两个人被敲了后就倒在地上，红狮厂的工人朱某比我先跑到出事点，我也紧跟着进去，朱某就对打人这个人说：你不能这样打架，这样打会出人命的。我这时才看清楚打人这个人也是我们一起开车的驾驶员(这个人平时也是跑广东的，名字不知道，我们平时交会车时都会互相按喇叭致意一下，这个人是湖北人）。我和朱某就一起上去拉这个人，这个人手上还拿着铁锤还想冲上去打倒在地上的人并说刚才他们（被他打倒在地的两个人）打我。我和朱某把打人这人拉到边上去，转身我就过去看倒在地上两个人，地上受伤的两个人边上已有好几个驾驶员在看受伤的两个人，其中受伤的一个人在地上想起来但试着几次才爬起来，这时我才看清楚受伤这个人是我老乡史某1，我看到这个情况就过去扶着史某1并问为何会这样，史某1说：他（打人这人）插队时不让他插才会打我。我就叫史某1不要动并扶他躺在地上不要再动了。另一个人当时就躺在地上不会动了，我的另一个老乡张某打了电话报警的，史某1叫我把车倒好来，我就去把他的车开出去车间外把车停好，我把车内的贵重的物品拿出来把门锁好后倒回到现场，这时你们警察已经到了，警察到了后就在现场处置，等史某1等伤员拉走后我也开车去装水泥了，因我去照看我老乡，打人这个人什么时候跑了我也不知道，事情的大概经过就是这样子。打人这人用的这种铁锤是我们开车时用来敲管某之类用的，这把铁锤长约三十几公分，是木头柄的，铁锤的锤头一头是四方形的另一头是圆形的。我没有看见铁锤是哪拿出来的。当时有哪些人在场人员有厂里的工作人员朱某，报警人张某，另外还有一个叫姜申标的驾驶员，另外几个驾驶员我不认识。史某1开的车号是皖Ｋ×××××，打人这人所开的车车号我不知道。当时打架时打人这部车和史某1的车都停在装水泥的口那边，肯定是有人插队。当时我和打人这部车是一起过地磅的，我的车还在车间外这部车已到装料口了，应该就是打人这人插队。
（4）证人姜某的陈述，证实：2017年10月19日傍晚7时许我的车在装货车间那边排队装水泥，我人在车间站着没事，有两部车（就是刚才打架的那两部车，车号不懂的）因排队的问题发生争吵，一部车是一个驾驶员（打人这方），另一部车有两个驾驶员（被打这方），打人这车还没轮到装就把车先开上去结果把被打这方的车堵住了，双方驾驶员就下来争吵起来，他们争吵时我在较远的地方，只是看到他们双方在车间地上吵，后来插队这方的驾驶员从车工具箱（工具箱在车副驾驶室这边车厢边上）拿了一把铁锤（我们开车时放在车上检验胎压用的）出来朝另一部车的两个驾驶员的头上砸，我看到他们打起来了就跑过去看，被插队这方的两个驾驶员头上被他一人砸一下，这两个人被砸后马上倒在地板上，打人这个人拿着铁锤就先跑了，后来厂保安过来了，那两个被打的人就一直倒在地上，其中一个会讲话，另一个当时就昏迷了，以后因为轮到我的车装水泥我就开着车去装货了，我所知道的情况就这样。打人的驾驶员是拿了一把开车时放在车上检验胎压用的铁锤出来敲伤对方的，后来看他带着铁锤跑了，扔在哪我不清楚。打人的驾驶员是开货车拉水泥的，湖北人，30多岁，身高170左右，较瘦。他们都是开水泥罐车，车号我不知道是多少。被打方的车的车头是灰色的，罐是白色的；打人这方的车车头是红色的，罐是白色的。被打的这两个人没有动手打对方，当时都没反应过来就倒在地上了。
（5）证人朱某的陈述，证实：2017年10月19日19时许我在红狮水泥厂包装车间散装水泥装货处上班时，看到在离我约5米的散装水泥车子排队的车道有七八个人在那边站着，我感觉不对，走过去一看发现有人打架。我看到一个男子右手握着一把铁链，朝着地板上坐着的一名男子，准备用铁锤打这名坐着的男子，旁边有三四个司机在拉着那个拿着铁锤的男子，坐着的那名男子旁边还有一名男子被打的躺在地板上，躺着这名男子头部左侧流出了一滩的血，坐着的这名男子头部左侧也有流血，坐着的这名男子有站起来想过去打那名拿铁锤的男子，坐着的这名男子站起来一下又坐下去了，这样来回了两下，这名男子也躺到地板上了，我正面对着拿着铁锤的男子，用双手推了拿铁锤的男子，他往后退了两、三步，随后我就打电话给保安并过去扶那两名受伤的男子。当我过去扶的时候原先躺在地板上的男子坐了起来，另一名男子躺下去了。我和其他驾驶员一起把后面躺下的那名男子扶到车道旁，另一名男子自己走过去，他们就没有再打了，随后保安就到了，那名打人的男子也溜走了,事情的大概经过就是这样子。在场的就四五个驾驶员，这些司机我叫不出名字，我厂里的工作人员我第一个到，后来厂里的发货员邓天炳也来了。我打电话给厂里的保安刘新富，两分钟左右来了四五个保安。
4.被害人陈述
（1）被害人史某1的陈述，证实：2017年10月19日18时许，我和刘某开着车牌皖Ｋ×××××的水泥罐车在漳平市等候装车，我的位置排在第三位，18时40分左右有一部黑色水泥罐车过来要插队，他下车敲了我的车门跟我说插下队，叫我车不要动，我跟他说不行，我都等了一个多小时了，他就说我要是硬插队你能怎么样。说完他就走了，我就叫刘某下去叫他不能插队，还叫刘某如果他插队就站在他车前，刘某下去一分钟左右我听到他们吵了起来，我也就下车过去了，我过去叫刘某不要跟他吵，还说了一句你不要插队就行，我说完他就激动起来说你们给我等着，然后他就打电话，我估计是打给他老板，他跟电话那头说“他们不让我插队还要打我”，我没有要打他，听到他这样说我就赶紧大声说“我们没有要打他，他这样插队不行，我们都等一个多小时了”，我想让电话里的人听见。我不知道他有没有听到，电话打完他说了一句“你等着”就朝驾驶室走过去，他在驾驶室找了找就朝工具箱走去，他在工具箱找了一把锤子，就朝我们走过来了。我心里想拿锤子可能是要过来威胁我们，我当时没太在意，可是他走过来就用锤子朝着刘某头部敲下去了，刘某就倒下躺在地上了，我看到他再打刘某，就朝着他喊不能打架，不能打他，喊完我还没反应过来他也用锤子朝我敲了下来，我也躺下去了，等我有知觉想起来，想站起来，我站三次都没站起来，第四次我站起来了，就和他说你傻不傻我们又没有要打你你干嘛打我们，他手上还拿着铁锤，后来大概十个司机都出来了，一个小名叫“小郎”，还有一个小名叫“山河”还有他儿子，还有一个小名叫“金棍”的都在现场，厂里发货员出来拦住了我，我就往前走了一步他就扬了一下铁锤，我走了七八步后我又倒了下去，后来保安过来了，在喊有没有报警，有没有叫救护车，旁边的人说有时，那个人就跑了，后来警察就来了，救护车也来了，我被包扎了一下就上了救护车来医院了。对方是用一把长约34厘米的锤子打我的，我只有头部被对方砸了一锤，其他没有。我头部受伤并做了开颅手术。
（2）被害人刘某的陈述，证实：2017年10月19日许，我们在，我们排在第三位时，我上车顶上灌盖，开完回到副驾驶室时，我姐夫史某1跟我说前面有人要插队叫我下去跟他说不能插队，如果他要硬插队让我站在他车头前。我下车就过去了，他在那和别人说话，我就和他说你不能插队，我们都来排队一个多小时了，哪有你这样一来就插队，不让你插队还要硬插，让大家评评理。第一遍我说完他可能没听到没有搭理我，我就用更大的声音说了一遍。他就跟我说你那么大声干嘛，我跟保安说过了，是保安叫我插过来的，我说保安要是让这样插队的话不就乱套了，他就走过来瞪着我一直说你牛逼是不是。我说我不让你插队而已怎么牛逼了，我站在你车头不让你过你还能把我撞死。我姐夫就过来了，把我俩扭开了，他就说我们不让他插队，还打人，我们并没有打他，你说你等着，然后就去打电话，我姐夫在他打电话的时候说这边没人要打你，是你要插队我们不让你插队而已。他打完电话就去驾驶室找东西还一边说着你等着，后来他在驾驶室里没有找到东西就往工具箱走过去，我姐夫就说找东西就让他找东西，我就不信他敢打，我们也就过去了一点。他在工具箱找到一把锤子就朝我砸了过来，我边后退一边用拳打了过去，打到他的脸上，他的锤子砸到了我的眼角，我就开始往后退他的锤子又砸了来砸在了我的脑袋，我整个人就趴下去了，趴下去后我尝试站起来尝试了两次没有站起来，感觉我的头就很晕我就没有尝试了，我抬头看了一眼发现我姐夫也被他打的满头是血，我看我姐夫站了起来，我就拿电话打120，通了后我说了情况后，里面的叫我打84120说这个是漳平的120，我听后就说了一句我都要挂了你还让我打84120我就把电话挂了。我看到那个打我的人要跑我姐夫跟着过去，我就挣扎起来也想跟过去，我跟了四五米左右就觉得头晕就倒在地上意识模糊了。我们之前在吵架，我姐夫过来把我们两人拉开，对方说我姐夫打人，之后对方就去拿锤子过来要敲我时，我就一拳打到对方的脸部，对方就用锤子砸到我的左眼角上，我疼了后退了几步，接着对方有举起了第一链直接砸到我的头顶上了，我倒在地上，我当时想硬着往上站起来，我站了两三下没法起来，看到我姐夫头部也被对方砸了满脸都是血倒在地上。对方看到我们流血了就想跑，我姐夫要去追，我也跟着去追，我走了几步站不住了就倒在地上，我姐夫站在那里一会儿也倒在我旁边，之后我就没有意识了，情况就是这样。我头部眼角都受伤了，张天平是用一把长约34厘米的锤子殴打我的，在场有谁我不知道，前面被打时候我没看到人，后来我的意识就模糊了。我只知道我的头部受伤了缝了四针。2017年10月24日漳平市公安局刑事科学技术室初步鉴定我的伤势为轻伤。
5.被告人的供述与辩解：
被告人张天平的供述与辩解共六次讯问，供述基本一致，证实：2017年10月19日晚上19时许，被告人开了一部红色水泥罐车（车牌闽Ｆ×××××)到红狮水泥厂装水泥，被告人到水泥厂的时候把车子开到车间里依次和后面的司机商量能不能让被告人先装水泥，前面两部车同意让被告人先装水泥，到了一部皖K的车时，司机不同意，于是被告人就走了，这时副驾驶室的人下车过来对被告人说被告人有插队，被告人说自己没有插队，说能不能让被告人先装一下，对方说不行，被告人当时声音有点大的说“不行就不行”，这时正驾驶室的司机也下来了，一脚踢到被告人的胸口，另外一拳打到被告人的左肩膀上，于是被告人就打电话给被告人老板李某，说被告人和别人说好话，别人动手打被告人，在打电话的过程中，副驾驶室的司机也开始动手打被告人了，这时被告人往后退没有还手，被告人越往后退对方越是冲上来打被告人，被告人绕着自己的车转，这时被告人就在水泥罐右边中间的位置工具箱拿了一根铁锤，对方还在追被告人，被告人右手拿着铁锤边跑边往后敲了一个人，这时又有一个人追被告人，被告人继续跑在跑的过程中又往后敲了一个人具体敲到哪里不清楚，被告人打完后转过身来看到一个人头部流血，这时候被告人有点怕了就把铁锤放回自己车上的驾驶室上跑到漳平的朋友家里，到了第二天下午就被警察带到办案中心了。打架的时候有很多驾驶员在场，被告人只记得一部水泥罐车的车牌号是闽Ｆ×××××的驾驶员有在场，驾驶员的名字不清楚，别人都叫他老徐，被告人叫他252（车牌代号）。被告人打电话给老板的时候，老板在电话里叫被告人先忍一下，先不要打，他来处理。被告人打完架后不去投案自首是因为老板让被告人先在家里不要出来，对方很多老乡正在到处找被告人想报复，老板协商不了被告人再投案自首，没想到第二天下午就被警察抓到了。漳平市公安局物证鉴定室鉴定对刘某的头部损伤程度鉴定为轻伤一级，对史某1的头部损伤程度为重伤二级，公安局把鉴定文书给被告人看过，被告人在鉴定意见通知书上签字了。
6.鉴定意见
（1）鉴定文书，证实：刘某的头部损伤程度为轻伤一级；史某1的头部损伤程度为重伤二级；
（2）鉴定意见通知书（刘某2017年11月1日、张天平2017年11月1日）；
（3）鉴定意见通知书（史某12017年12月19日、张天平2017年12月30日）。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认照片，证实：辨认人耿某指认8号男子（系张天平）就是用锤子砸伤史某1和刘某头部的人。
（2）辨认照片，证实：被告人张天平指认作案时使用的作案工具铁锤带木柄长约34厘米及锤头（一头是圆头、一头是扁头）；案发当晚驾驶的水泥罐车车牌号为闽Ｆ×××××，案发后藏匿作案工具的地点驾驶室；被告人张天平故意伤害史某1、刘某的地点在漳平市红狮水泥厂包装间内。
上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人张天平故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人张天平具有坦白的量刑情节，可以从轻处罚。辩护人关于被告人张天平有悔罪表现、认罪态度好的辩护意见成立，予以采纳。辩护人关于被告人张天平故意伤害被害人史某1构成重伤二级有异议的辩护意见，经查，2017年10月24日漳平市公安局刑事科学技术室依据公安机关内部办案规定，初步认定伤情为轻伤，作为侦查机关刑事案件的立案依据，漳平市公安局刑事科学技术室对被害人史某1只进行一次鉴定，即于2017年12月18日作出的漳公鉴[2017]40号鉴定书。辩护人的辩护意见，理由不充分，不予采纳。辩护人关于被告人张天平在本案中的行为具有防卫性质，涉嫌构成的故意伤害属于防卫过当造成的，具有法定应当减轻或者免除处罚的情节的辩护意见，经查，被害人用拳头顶住被告人张天平并用手推其胸口，且当时双方是发生纠纷，因此被告人张天平客观上不是为了正当防卫，而是在打架争执过程中反抗而使用的器械殴打他人，辩护人的辩护意见，理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：
被告人张天平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月20日起至2022年4月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 温英明
人民陪审员 王开雄
人民陪审员 郭江中
二〇一八年六月六日
书 记 员 郑巧玲
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。