河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终4500号
上诉人（原审被告）：于增庆，男，1959年6月1日出生，汉族，住邯郸市邯山区。
被上诉人（原审原告）：贾进余，男，1956年1月17日出生，汉族，住邯郸市丛台区。
委托代理人：贾燕芳，女，1982年5月22日出生，汉族，住邯郸市丛台区，系被上诉人贾进余之女。
原审被告：房志军，男，1958年4月17日出生，汉族，住邯郸市复兴区。
上诉人于增庆因与被上诉人贾进余及原审被告房志军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2015）复民初字第187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于增庆的上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清，适用法律不当，偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人之间所形成劳务雇佣关系是事实，但是被上诉人是分包人的雇佣人。被上诉人因于2014年8月24日到邯郸县沁水园农业生态园，砌墙放线时是其自己不慎疏忽大意，而行至路中间放线被铲车在倒车时撞伤。被上诉人已知院内铲车正在施工修路，也应当预见到存在不安全因素，但是其轻信避免，因而造成遭受人身损害事故的发生。这一事实被上诉人对于事故的发生也在当时也予认可。首先是，被上诉人在住院期间在医生建议下由上诉人购营养药“高蛋白”花费19000余元；且被上诉人在医院收取上诉人的生活费1000元。这一事实原审也末计算上诉人所给付的费用。其次原判认定的实际损失148100元是与上诉人所付出的费用不符。事到如今也可由在场人及其施工人员证明这一事实。被上诉人虽然遭受人身损害，但是也存在违章作业，冒险作业，疏忽大意，导致损害。总之事故的发生被上诉人存在过错，应当承担主要责任。对于事故发生的事实部分，原判不加论断，从而只依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定；那么对于本案事实部分被上诉人显然存在过错责任，为什么原判不依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”之规定。上诉人认为：被上诉人也应当承担实际损失的50%的责任。二、原判令被告承担原告精神损害抚慰金，而且采纳了原告的主张15000元显失公平，对于被上诉人存在过错责任的事实，依法不应当全部支持。上诉人认为原判应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条第（二）项，侵害的手段、场合、行为、方式等具体情节；第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。原审法院对于本案的事实部分未查明，判决显失客观、公平、公正，故上诉人请求二审法院查明事实，综合根据事实，依法客观、公正判决。
被上诉人贾进余未提交书面答辩状，二审答辩称其意见与一审意见相同。
贾进余向一审法院请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费3590元、误工费58500元、护理费41300元、住院伙食补助费20400元、营养费10200元、交通费1000元、残疾赔偿金144846元、法医鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元及残疾辅助器具费80元，共计300716元；2.诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定的事实：2014年8月24日，原告贾进余受雇被告于增庆到沁水园工程干活，该工程系被告于增庆通过被告房志军介绍由于增庆所承包。当天下午，原告在干活过程中被沁水园工地内修路的铲车撞伤。原告受伤后，经工友联系于增庆被120急救车送往河北工程大学附属医院住院治疗。原告伤情经医院诊断为多发伤，创伤性休克，肺挫伤，气胸，胸腔积液，心包积液，多发性骨折，右足、左手及右面颊皮肤裂伤，右耳大部分离断伤，多发软组织挫伤，多发皮下气肿，颈背部肿物，高血压，左侧桡神经挫伤，肺部感染，手足癣，左手瘢痕挛缩。原告病历中记录其子为联系人，所登记原告基本情况中显示原告职业为农民，户口及现住址均为邯郸县三陵乡黄窑村。原告经多次手术治疗，于2015年3月16日出院，住院204天，医疗住院费共计246590.67元，其中原告自付3590元，于增庆支付住院费243000元。该医院于2014年8月25日为原告出具诊断证明书，建议原告住院期间陪1-3人，加强营养。原告由其子女进行护理。因伤情原告购买拐杖花费80元。诉讼中原告申请鉴定，2015年9月22日邯郸物证司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：贾进余的伤残等级评定为捌级。鉴定费800元。以上事实有原告举证及当事人当庭陈述在卷为证。
一审法院认为，原告主张受雇于被告房志军缺乏证据，根据当事人陈述、于增庆支付医疗费情况及原告所提供的部分书面证人证言，对二被告所主张原告仅与于增庆形成劳务雇佣关系予以采信。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。于增庆主张原告受伤其本人存在过错，对此未举证，法院不予支持。原告贾进余损失如下：1、医疗费：根据原告举证，除原告自付3590元外，其余医疗住院费用均由于增庆支付，双方对此均为异议。2、误工费：根据原告病历中自行登记其职业为农民，按农业行业标准计算其误工费至评残前为止，15410元÷12月×13月=16694元。3、护理费：根据原告主张及所举证医院诊断证明，按住院期间2人护理、居民服务业行业标准计算，32045元÷365天×204天×2人=35820元。4、住院伙食补助费：50元×204天=10200元。5、营养费：医院建议加强营养，对此酌定4500元。6、交通费：法院对此酌定300元。7、残疾赔偿金：原告经鉴定构成八级伤残，根据原告户口、病历中自述职业、住址，对此按农村居民人均年纯收入标准计算，10186元×20年×30%=61116元。8、鉴定费：800元，对原告举证予以支持。9、精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度，对原告主张15000元予以支持。10、残疾辅助器具费：拐杖80元，对原告举证予以支持。以上原告实际损失共计148100元，被告于增庆作为雇主应予赔偿原告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告于增庆赔偿原告贾进余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计148100元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告贾进余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由被告于增庆负担985元，原告负担1015元。
本院二审期间，于增庆提交其与案外人张玉民签订的分包协议及张玉民证言，欲证明其将部分工程分包给张玉民，贾进余受雇于张玉民，应由张玉民赔偿。被上诉人贾进余对此不予认可，称贾进余受伤后的医疗费二十多万元，基本都是于增庆出的。于增庆又申请证人房军良作证，欲证明贾进余在发生事故时疏忽大意。被上诉人贾进余对此不予认可。本案其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于于增庆上诉称其将部分工程分包给张玉民，贾进余受雇于张玉民，应由张玉民赔偿的问题。于增庆在一审庭审中当庭承认是其雇佣贾进余干活，干活过程中贾进余受伤了，贾进余自己也有责任。发生事故后，其及时赶到现场，拨打120把贾进余送到医院，贾进余在医院的医疗费都是其支付的，大概二十六万多的医疗费票据都在其手里。贾进余起诉金额过高，其不同意赔偿了，医疗费其都赔付过了，按照法律来处理吧。另在一审律师对张玉民的调查笔录中，张玉民也承认他和贾进余等5人均给于增庆干活，是于增庆承包的活。根据“禁反言”原则，本院对于增庆提交的分包协议及张玉民证言不予采信。于增庆的该上诉理由不能成立。关于于增庆上诉称贾进余对损害的发生也有过错，也应承担实际损失50%责任的问题。本案中，于增庆与贾进余之间形成劳务关系，基于这种特定关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》中“因提供劳务致自身受到损害”的相关规定，而不应适用《中华人民共和国民法通则》中普通侵权的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按照本法条的立法原意，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中贾进余是在放线时被于增庆租用的铲车倒车时撞伤，于增庆提供的证人证言不能证明贾进余存在故意或重大过失，一审认定由于增庆承担赔偿责任并无不当，于增庆的该上诉理由不能成立。同理，贾进余提供劳务时受伤致残，一审认定由接受劳务的于增庆赔付精神抚慰金亦无不当。于增庆上诉又称贾进余在住院期间在医生建议下由于增庆购营养药“高蛋白”花费19000余元，另给贾进余生活费1000元。外购药并未包含在贾进余的诉讼请求中，生活费于增庆不能提供证据，该上诉主张亦不能成立。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市复兴支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由于增庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 志 鹏
审判员 王 一 民
审判员 田 莉
二〇一六年十月二十八日
书记员 温雅洁书记员温雅洁