福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终306号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶鹏飞，男，1998年4月17日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因本案于2017年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人吴志锋，福建坤广律师事务所律师。
原审被告人张波，男，1990年5月24日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。2011年11月2日因犯故意伤害罪被福建省浦城县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年12月8日刑满释放。2016年5月24日因吸食毒品被福州市公安局晋安分局处以行政拘留十五日。因本案于2017年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人杨剑强，男，1993年1月29日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因本案于2017年4月15日被浙江省杭州市公安局萧山分局抓获归案，并于次日寄押于杭州市萧山区看守所，同年4月23日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，5月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人姜良伟，男，1997年2月3日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因本案于2017年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人孙慧敏，女，1998年2月7日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因本案于2017年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年3月29日被取保候审。
原审被告人李犇，男，1995年3月24日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因本案于2017年3月8日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕，8月9日被取保候审。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人杨剑强、张波、叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇犯开设赌场罪一案，于2017年12月26日作出（2017）闽0111刑初841号刑事判决。宣判后，原审被告人叶鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2016年10月，被告人杨剑强伙同被告人张波在网络平台上通过“重庆时时彩”下注的方式组织人员进行赌博，后张波承租了福州市晋安区世欧王庄1区3座3802单元，并购买9台台式电脑等设备，招募了被告人叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇等人，由杨剑强负责后台、收付赌客钱款、分成，张波负责招募管理人员及现场管理，叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇等人负责通过QQ群、微信等方式拉拢、纠集多名参赌人员到该赌博网络平台上注册，涉及赌资348328.7元。被告人杨剑强以从赌博人员输钱总金额扣去相关经营费用抽取60%的分成方式，共获利3万元左右；被告人张波以从客户赌博的金额中抽取1%及赌博人员输钱总金额扣去相关经营费用抽取20%的分成方式，共获利26101.94元；被告人叶鹏飞以从其个人所纠集客户赌博的金额中抽取3%及每月底薪2000元的分成方式分红，共获利25544.85元；被告人姜良伟以从其个人所纠集客户赌博的金额中抽取3%及每月底薪2000元的分成方式分红，共获利9317.36元；被告人孙慧敏以从其个人所纠集客户赌博的金额中抽取3%及每月底薪2000元的分成方式分红，共获利9905.45元；被告人李犇以从其个人所纠集客户赌博的金额中抽取3%及每月底薪2000元的分成方式分红，共获利20元。2017年3月6日，公安人员在3802单元内将被告人张波、叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇抓获归案。同年4月15日被告人杨剑强亦在浙江省杭州市萧山区北干街道三碧酒店8707房内被抓获归案。诉讼中，被告人叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇分别向本院退出个人非法所得25544.85元、9317.36元、9905.45元、20元。
原审认定的上述事实，被告人杨剑强、张波、叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇在开庭审理过程中均无异议，且有经查证属实的涉案电脑主机的物证照片，提取笔录、扣押物品清单、前科刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、在逃人员信息表、抓获经过、羁押证明、户籍证明、情况说明等书证，证人夏某、施某的证言，同案人丁炳强、黄某1、叶某、黄某2的供述及辨认笔录，福建德健会计师事务所有限公司德健专审字（2017）第311号司法鉴定专项审核报告，现场勘查笔录、现场图及现场照片，网站截图等证据证实。
原审法院认为，被告人杨剑强、张波、叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇结伙以营利为目的，利用网络平台为他人赌博提供场所、设定赌博方式组织赌博，赌资数额累计达人民币348328.7元，且被告人张波为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张波系累犯，应从重处罚。被告人杨剑强、张波、叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人杨剑强、张波在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且案发后积极退出个人全部非法所得，依法对被告人叶鹏飞、姜良伟、孙慧敏、李犇减轻处罚，并对被告人孙慧敏、李犇适用缓刑。关于赌资金额的认定以及不应认定为网络赌博情节严重的问题，经查，公诉机关据以认定涉案赌资金额348328.7元为赌博网站平台赌徒参与赌博存款的合计数额，该金额具有原始性、客观性、真实性，可认定为涉案赌资，予以支持。本案被告人杨剑强、张波建立赌博网站并接受投注，各被告人参与赌博网站的利润分成，应认定为网络赌博。据此，根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人杨剑强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人叶鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
四、被告人姜良伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
五、被告人孙慧敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
六、被告人李犇犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元。
七、扣押在案作案工具电脑主机九台予以没收，由扣押机关福州市公安局晋安分局上缴国库。
八、被告人叶鹏飞退缴在案的赃款人民币25544.85元、被告人姜良伟退缴在案的赃款人民币9317.36元、被告人孙慧敏退缴在案的赃款人民币9905.45元、被告人李犇退缴在案的赃款人民币20元予以没收，上缴国库。
九、继续追缴被告人杨剑强的违法所得人民币30000元、被告人张波的违法所得人民币26101.94元予以没收，上缴国库。
上诉人叶鹏飞上诉提出，其分到的钱只有2.1万余元，不是判决认定的2.5万余元，对其他事实无异议。
辩护人提出，认定涉案赌资为348328.7元，构成情节严重，存在认定事实和适用法律错误，且量刑过重。
本院二审期间，上诉人及其辩护人、原审被告人未提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经原审举证、质证属实，且来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶鹏飞、原审被告人张波、杨剑强、姜良伟、孙慧敏、李犇结伙以营利为目的，利用网络平台为他人赌博提供场所、设定赌博方式、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，组织赌博的数额累计达人民币348328.7元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人叶鹏飞原审当庭已经确认非法所得的金额，并在原审判决前退出，其上诉理由不予采纳。辩护人关于赌资数额、情节认定的意见，原审已经做出客观评判，原审根据本案情节所做出的判罚并无不当，辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一八年二月二十二日
书记员 林 杰
附页
本案判决依据的主要法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；