山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终291号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司。
住所地长治市壶关县新建路***号。
负责人程科，职务经理。
委托诉讼代理人郭鹏，山西晶旌律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人曹瑞燕，山西晶旌律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）靳安国，男。
委托诉讼代理人靳亭，男。
被上诉人（原审被告）申安根，男。
被上诉人（原审被告）张爱利，男。
原审被告申彩芳，女。
委托诉讼代理人张爱利，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司与被上诉人靳安国、申安根、张爱利、原审被告申彩芳机动车交通事故责任纠纷一案不服山西省壶关县人民法院（2016）晋0427民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司委托诉讼代理人郭鹏、曹瑞燕，被上诉人靳安国委托诉讼代理人靳亭，被上诉人张爱利，原审被告申彩芳委托诉讼代理人张爱利到庭参加了诉讼。被上诉人申安根经依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司上诉请求：依法改判，减少上诉人8142元保险金责任，二审诉讼费依法承担。事实及理由如下：一审法院对被上诉人靳安国诉求误工费损失认定为19200元，无事实依据。一审查明被上诉人靳安国属农业从业人员，并不是具有固定工作岗位并有固定收入的单位职工。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，属于中华人民共和国境内企业的职工，才能适用和执行年工作日365天-104天（休息日）-11天法定节假日）=250天的制度工作时间，并以此计算该行业的日平均工资标准。被上诉人靳安国不具备单位职工身份，应当按照365天计算该行业的日平均工资标准，即41729元÷250天×120天-41729元÷365天×120=5520元。故，一审法院对被上诉人靳安国误工费诉求，以山西省2015年度农、林、牧、渔业职工日平均工资标准160元计算120天，认定为19200元无事实依据。二审人民法院应当在查清事实的基础上改判，减少上诉人5520元保险金责任；一审法院对被上诉人靳安国诉求护理费损失认定为9120元，无事实依据。护理费的上诉理由同误工费的上诉理由，不具备单位职工身份的被上诉人靳安国的护理人，应当按照365天计算该行业的日平均工资标准，即41729元÷250天×57天-41729元÷365天×57=2622元。二审人民法院应当在查清事实的基础上改判减少上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司2622元保险金责任。
被上诉人靳安国的诉讼代理人靳亭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。被上诉人张爱利没有答辩意见。
一审法院审理查明：晋D469**重型自卸货车登记所有人为申彩芳，实际所有人为张爱利。2015年10月20日15时10分许，申安根受雇于张爱利驾驶晋D469**重型自卸货车，沿省道225线由南向北行驶，行至该线12KM+500M处时（秦庄村口），与迎面左转弯由靳安国驾驶的电动三轮车相撞，致靳安国受伤，双方车辆损坏的交通事故。壶关县交警队认定申安根与靳安国负事故的同等责任。事故发生时，晋D469**重型自卸货车在人保财险壶关支公司投有交强险和商业第三者责任保险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，其中死亡伤残赔偿限额项下包括误工费、护理费、变通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用，其中医疗费用赔偿限额项下包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费等费用；商业第三者责任保险责任限额为300000元。交强险和商业第三者责任保险的保险期间均自2015年5月17日起至2016年7月15日止。事故发生当日，靳安国住壶关县人民医院治疗，诊断为左髌骨骨折、左膝部皮肤挫伤，2015年12月16日治疗终结，靳安国实际住院治疗天数为57天。住院期间产生门诊费333.3元，系由靳安国支付。住院期间由张爱利预交住院医药费12500元，2016年4月14日由人保财险壶关支公司预交住院医药费10000元，2016年4月15日由张爱利办理了出院结算手续，实际产生住院医药费21886.1元，预交住院医药费多出部分613.9元由医院退还给了张爱利，故张爱利实际垫付住院医疗费11886.1元。经长治市道路交通事故司法鉴定中心鉴定，靳安国左下肢损伤综合达伤残十级，产生鉴定费1500元。另，张爱利除垫付住院医疗费11886.1元外还向靳安国支付了现金500元；由靳安国承担扶养义务的被扶养人有其父母亲，父亲靳龙水1933年11月5日出生，母亲赵郭英1936年6月22日出生，承担靳龙水、赵郭英扶养义务的还有次子靳卫国、女儿靳文菊。
一审法院认为，根据法律规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，如非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，如有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。法律同时规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，申安根受雇于张爱利驾驶晋D469**重型自卸货车与靳安国驾驶的电动三轮车相撞，致靳安国受伤，双方车辆损坏的交通事故，壶关县交警队认定申安根与靳安国负事故的同等责任，予以确认。靳安国因伤损失包括：1、医疗费凭据认定22219.4元（其中壶关县人民医院门诊医药费333.3元、住院医药费21886.1元）；2、误工费根据靳安国误工时间和山西省2015年度农、林、牧、渔业职工日平均工资标准160元计算，其中误工时间结合靳安国实际住院治疗情况另加出院后康复期共确定120天，据此，误工费为19200元；3、护理费按山西省2015年度农、林、牧、渔业职工日平均工资标准160元乘以靳安国实际住院治疗天数57天计9120元；4、住院伙食补助费按山西省省直机关工作人员出差伙食补助费标准每天100元乘以靳安国实际住院治疗天数57天计5700元；5、营养费以每天20元乘以靳安国实际住院治疗天数57天计1140元；6、靳安国针对交通费未提供证据，但该费用是就医必要的开支，认定600元；7、残疾赔偿金根据靳安国十级伤残赔偿系数10%乘以山西省2015年度农村居民人均可支配收入标准9454元以20年计18908元；8、鉴定费凭据认定1500元；9、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照山西省2015年度农村居民人均生活消费支出标准7421元计算，被扶养人为未成年人的，计算至18周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过7421元，据此，靳安国父母亲生活费共计2474元（其中父亲靳龙水生活费为7421元×10%×5年÷3扶养义务人=1237元，母亲赵郭英生活费同父亲靳龙水）。以上靳安国因交通事故损失共计80861.4元。因晋D469**重型自卸货车在人保财险壶关支公司投有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间内，故该承保公司应首先在该车所投交强险之死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿靳安国误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计50302元，在所投交强险之医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿靳安国医疗费10000元；人保财险壶关支公司在交强险赔偿后不足部分包括医疗费12219.4元、住院伙食补助费5700元、营养费1140元，共计19059.4元，由该承保公司在商业第三者责任险范围内根据事故认定承担50%的责任为9529.7元。综上人保财险壶关支公司在交强险范围内赔偿原告因伤损失60302元，在商业第三者责任保险范围内承担9529.7元。人保财险壶关支公司已垫付医疗费10000元，剔除后还应在交强险范围内承担50302元，张爱利先行垫付款12386.1元，由该承保公司在交强险赔偿额50302中扣出后直接退还张爱利，靳安国实际获得交强险赔偿37915.9元。关于靳安国请求其已支付的伤残鉴定费1500元，由靳安国与张爱利根据事故责任认定各承担750元。靳安国请求车辆损失、精神损害抚慰金，证据不足，不予支持。靳安国请求后期治疗费，待实际发生后再行起诉。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司于本判决生效之日起三十日内在晋D469**重型自卸货车所投交强险限额范围内剔除其先行垫付款10000元后还应赔偿原告靳安国因交通事故损失37915.9元，支付被告张爱利先行垫付款12386.1元。2、被告中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司于本判决生效之日起三十日内在晋D469**重型自卸货车所投商业第三者责任保险范围内赔偿原告靳安国因交通事故损失9529.7元。3、原告申请伤残等级鉴定支出的鉴定费1500元，由原告靳安国与被告张爱利各承担750元（实际由被告张爱利支付原告靳安国750元）。4、被告申安根、申彩芳不承担赔偿责任。5、驳回原告靳安国的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，由原告靳安国承担1433元，由被告张爱利承担1357元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审期间双方当事人未提交新证据。二审争议焦点：上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司主张的误工费及护理费损失是否有事实和法律依据？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人靳安国未举证证明其收入状况，原审法院参照劳社部发（2008）第3号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》有关规定，依据山西省2015年度农、林、牧、渔业职工计算日平均工资标准160元，并结合被上诉人靳安国实际住院治疗日期57天另加出院后康复期共确定误工时间为120天，据此认定误工费为19200元并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被上诉人靳安国未举证证明其护理人员的收入状况，原审法院根据山西省2015年度农、林、牧、渔业职工日平均工资标准160元乘以被上诉人靳安国实际住院治疗天数57天确定9120元护理费并无不妥。据此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司壶关支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓莉
审判员 张 建 兵
审判员 闫 明 先
二〇一七年二月十三日
书记员 魏 少 峰