浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2008）绍中行终字第37号
上诉人（原审原告）郭建军。
委托代理人郭建超。
委托代理人黄峰。
被上诉人（原审被告）诸暨市国土资源局。
法定代表人徐仙苗。
委托代理人石仲广。
委托代理人陈伟忠。
郭建军因诉诸暨市国土资源局土地行政处罚一案，浙江省诸暨市人民法院于2008年7月3日作出（2008）诸行初字第15号行政判决。郭建军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郭建超、黄峰，被上诉人诸暨市国土资源局的委托代理人石仲广、陈伟忠到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定现已审理终结。
2007年11月28日，诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定，认定郭建军未经有批准权的人民政府批准，擅自在暨阳街道东三村郭庄处倚靠自屋东面，将原来的60多平方米简易平房全部拆除后重新建造住宅，建筑占地面积为40.96平方米，截至调查时，建筑程度为三层结顶。郭建军的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条之规定，属非法占用土地的行为。诸暨市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对郭建军作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地；限郭建军在接到处罚决定书之日起十日内自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的行政处罚决定。
原审判决认定：郭建军系诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民。2001年3月开始，郭建军在拆除老房的基础上，未经有批准权的人民政府批准，擅自重建东面一间40.96平方米的住宅。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭建军颁发了诸暨集用（2002）字第1-13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭建军未经批准、擅自重建东面一间面积为40.96平方米的住宅，提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第1-13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府作出维持诸暨市人民政府行政决定的复议决定。郭建军于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，该院于2006年8月3日作出维持诸暨市人民政府作出的行政决定的（2006）诸行初字第22号行政判决书。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日作出驳回上诉，维持原判的（2006）绍中行终字第55号行政判决书。2007年3月22日，诸暨市国土资源局对郭建军未经审批、非法占地建房行为进行立案查处。2007年9月11日，诸暨市国土资源局向郭建军送达行政处罚告知书。2007年11月28日，诸暨市国土资源局对郭建军作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地；限郭建军在接到处罚决定书之日起十日内自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府作出维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的复议决定。郭建军仍不服，提起行政诉讼。
原审判决认为：《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。诸暨市国土资源局是诸暨市人民政府土地行政主管部门，其对郭建军擅自建房行为进行查处，主体适格。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。郭建军从2001年3月开始，未经有批准权的人民政府批准，擅自在暨阳街道东三村土名为郭庄处，将原平房拆除后重新建造占地40.96平方米建筑程度为三层的住宅。诸暨市人民法院（2006）诸行初字第22号和绍兴市中级人民法院（2006）绍中行终字第55号行政判决书，分别确认郭建军违反法律法规，擅自建造40.96平方米住宅的事实。诸暨市国土资源局根据郭建军非法占地、擅自建房的行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条关于农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的规定，对郭建军作出责令其退还非法占用的40.96平方米土地；限郭建军在处罚决定书接到之日起十日内自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，该院予以维持。郭建军未经批准、擅自在拆除老屋的基础上新建房屋是重建和非法占地的行为。郭建军认为是经诸暨市国土资源局审批同意在拆除原房屋的基础上缩建房屋，而缩建房屋的行为不是重建和非法占用土地，诸暨市国土资源局对郭建军作出的行政处罚决定适用法律错误的理由无事实和法律依据，该院不予采信。郭建军要求撤销诸暨市国土资源局作出的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决维持诸暨市国土资源局于2007年11月28日作出的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。一审案件诉讼费50元，由郭建军负担。
上诉人郭建军上诉称：1、一审法院认定“郭建军未经审批，擅自在拆除老房屋的基础上新建房屋是重建和非法占用土地的行为”属认定事实错误。2、由于上诉人的这种行为不属非法占用土地建住宅，故被上诉人非法占地的定性是错误的，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销。3、即使上诉人的行为违法，按照《行政诉讼法》第二十九条的规定，本案已经超过了处罚时效。请求二审法院依法撤销诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决书、撤销被上诉人作出的诸土监罚（2007）第169号行政处罚决定书。
被上诉人诸暨市国土资源局答辩称：一审法院认定郭建军未经审批擅自在拆除老房屋的基础上新建房屋是重建和非法占地的行为正确，理由如下：1、郭建军原所有的（2002）字第01-13279号土地使用权证已经被两份生效的判决书撤销，这两份生效的判决书是（2006）诸行初字第22号及（2006）绍中行终字第55号行政判决书，所以不存在上诉人在上诉状中所称的合法权证。2、上诉人将60平方米老屋缩建成40.96平方米新屋认为是缩建行为，而不是重建行为错误。重建是指重复建造，再次建造的行为。对这种重复建造的行为，由浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第四十条明确规定，已建的建筑物、构筑物需要重建扩建的，应该符合土地利用总体规划的用途，并依法重新办理用地审批手续，上诉人片面理解重新建造的含义，没有注意到并依法重新办理规划审批手续，所以被上诉人认为依据该第四十条的规定，郭建军将60平方米房屋拆除后，不管是扩建、还是缩建都应当办理审批手续，上诉人未经审批就应当认定为非法占地。3、一审中出示的笔录、送达回证等证据，均说明了被上诉人对郭建军的行政处罚程序合法。4、上诉人原土地使用权已经被撤销，重新建造的行为未经审批，适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条进行处罚正确。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，当事人围绕上诉人拆除旧房建造新房是否需要重新办理审批手续、是否存在非法占地的行为、行政处罚的追溯时效是否超过、被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条适用法律是否正确等焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对事实确认如下：郭建军系诸暨市暨阳街道东三村赵四自然村村民，1978年5月建造二层二间房屋一幢和两间平房，用地面积为123.48平方米，2001年3月开始，郭建军在拆除两间平房60多平方米基础上，未经批准擅自重建东面一间40.96平方米的住宅与原来的二层二间房屋连接后一并加层至三层并结顶。2002年11月16日，诸暨市人民政府向郭建军颁发了诸暨集用（2002）字第1-13279号《集体土地使用证》。2006年2月7日，诸暨市人民政府以郭建军未经批准、擅自重建东面一间面积为40.96平方米的住宅，提供的房屋权源证明失实为由，对郭建军作出诸政行决字（2006）第1号行政决定，撤销诸暨集用（2002）字第1-13279号《集体土地使用证》，由诸暨市国土资源局依法办理更正登记。郭建军不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。2006年5月28日，绍兴市人民政府复议维持诸暨市人民政府的行政决定。郭建军于2006年6月19日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，该院于2006年8月3日作出（2006）诸行初字第22号行政判决维持诸暨市人民政府的行政决定。郭建军不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2006年10月27日以（2006）绍中行终字第55号行政判决书驳回上诉，维持原判。2007年3月22日，诸暨市国土资源局对郭建军未经审批、非法占地建房行为进行立案查处。2007年9月11日，诸暨市国土资源局向郭建军送达行政处罚告知书。2007年11月28日，诸暨市国土资源局对郭建军作出责令其退还在暨阳街道东三村郭庄处非法占用的40.96平方米土地；限郭建军在接到处罚决定书之日起十日内自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定书。郭建军不服诸暨市国土资源局作出的行政处罚决定，于2008年1月28日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年4月20日，诸暨市人民政府复议维持诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定。
另查明，2004年7月8日，诸暨市城建监察大队对郭建军未经审批、擅自建房行为进行立案调查。2008年2月20日，诸暨市规划局对郭建军作出责令其拆除在诸暨市暨阳街道原赵四村自家房屋第二层基础上加建的面积为87.57平方米建筑物的诸规罚（2008）第013号行政处罚决定。郭建军不服诸暨市规划局作出的行政处罚决定，于2008年4月21日向诸暨市人民政府提起行政复议。2008年7月3日，诸暨市人民政府作出维持诸规罚（2008）第013号行政处罚决定的复议决定。郭建军不服，提起行政诉讼，诸暨市人民法院认为诸暨市规划局在本案行政诉讼中，未提供郭建军所在村是否属于城市规划区及该区域的规划要求、标准的城市规划区域图；未提供郭建军违法加层房屋高度的证据；未提供郭建军的违法建设引起相邻纠纷属严重影响城市规划的依据。诸暨市规划局对郭建军作出的行政处罚决定，认定郭建军的违法建设属于严重影响城市规划，缺乏证据支持，诸暨市人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，2008年8月26日以（2008）诸行初字第23号行政判决，撤销诸暨市规划局于2008年2月20日作出的诸规罚（2008）第013号行政处罚决定。2008年10月21日绍兴市中级人民法院维持了（2008）诸行初字第23号行政判决。
本院认为，《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。说明行政执中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡，应当符合比例原则。从行政执法目的和手段关系而言，手段对目的应当是适当的，虽然行政目的是正确的，但也必须选择是合适的手段。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。
本案上诉人郭建军在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一间40.96平方米的住宅，并未多占其他土地面积，也未改变土地用途和性质，从庭审调查情况及双方提交的证据看，上诉人的建房屋是否违反城市规划及所在村区域是否有具体的规划要求，被上诉人未提供充分的证据予以证明。而且从实际状况看，上诉人的重建房屋与其他房屋在结构上已联为一体。可见，上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”被上诉人在《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定的补办手续与《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定的拆除选择中，应当考虑上述特定的基本情况，首先选择最小侵害的方式，在此方式不具备条件时，可再考虑更严厉的制裁措施。也就是，在涉及农村村民宅基地原拆原建时，不改变土地利用性质，不扩大土地利用面积，不违反城市规划、村庄和集镇规划，虽未经审批，但其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微，应有所区别。被上诉人在行政处罚决定中已经引用了《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，就这两个相关法律法规裁量时，被上诉人应首先考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，从更有利于行政相对人的利益保护角度选择处置方式，在该条件不能符合时，再选择更严厉的处罚措施，否则属于行政处罚不符合比例原则。因此，被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定对上诉人作出的行政处罚决定属于适用法律错误。原审判决维持不当。关于上诉人提出的行政处罚的时效问题，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，因此本案未超过行政处罚追诉时效。综上，依据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第一款第（二）项第2目之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2008）诸行初字第15号行政判决；
二、撤销诸暨市国土资源局作出诸土资监罚（2007）第169号行政处罚决定；
一、二审案件诉讼费各50元，由被上诉人诸暨市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 毕金刚
代理审判员 刘红波
二〇〇八年十一月二十五日
代理书记员 余剑英