内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终156号
上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。
法定代表人：王永泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古冲天房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。
法定代表人：张存添，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈鑫，慧聪律师事务所律师。
上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称浙江中成公司）与上诉人内蒙古冲天房地产开发有限责任公司（以下简称内蒙古冲天公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初169号民事判决和民事裁定，向本院出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江中成公司的委托诉讼代理人张越、张金来，上诉人内蒙古冲天公司的委托诉讼代理人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江中成公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判，即内蒙古冲天公司支付浙江中成公司违约金15689154元（暂计算至2016年8月31日），并支付至给付完毕工程款24887904元之日止（以工程款24887904元为基数，月利率按照2%，从2016年9月1日起至支付完毕工程款之日止）；二、确认浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的抵顶工程款的协议合法有效，浙江中成公司享有建筑物优先权；三、本案一、二审费用全部由内蒙古冲天公司承担。事实和理由：一、一审判决以同期银行贷款利率1.3倍调整违约金属于适用法律错误。浙江中成公司与内蒙古冲天公司于2013年8月23日达成《会议纪要》约定”内蒙古冲天公司未按协议约定付款承担未付款金额万分之五的违约金，若超过三个月未能支付执行每日千分之一”，施工期间内蒙古冲天公司未按照协议约定的付款方式支付工程款已经远远超过三个月，应当按照合同约定向浙江中成公司支付违约金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，浙江中成公司与内蒙古冲天公司达成的《书香门第项目建设工程施工合同书》、《书香门第项目建设工程施工补充协议》以及《会议纪要》为双方的真实意思表示，双方应当按照协议的内容严格履行。本案中，浙江中成公司已经放弃了工程进度款的利息应当视为已经相应降低了违约金。浙江中成公司的实际损失应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。截止2016年8月31日浙江中成公司利息损失为12078176元，以违约金不超过实际损失的30%计算，应为15701628元。二、一审判决认定浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的《商品房买卖协议》为房屋买卖合同纠纷，不属于本案审理范围属认定事实错误。
内蒙古冲天公司辩称，浙江中成公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。一、本案所涉建设工程施工合同及相应补充协议、会议纪要等因违反法律及行政法规的禁止性规定，应属无效。根据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》,内蒙古冲天公司开发的书香门第项目属于商品住宅开发项目，按照上述法律规定,是属于必须进行招投标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定为无效合同。本案所涉合同属于应当进行招标而未招标。因为合同无效，因此合同中约定违约条款也应当是无效的。浙江中成公司主张按照千分之一标准计算违约金不应得到支持。二、本案是建设工程施工合同纠纷，浙江中成公司主张按照民间借贷司法解释确定其实际损失没有法律依据。三、本案抵顶协议实际是商品房买卖协议及双方以购房款抵消工程款协议的结合，本案项目至今未取得预售许可证，故双方签订的商品房买卖协议及抵顶协议应属无效。
内蒙古冲天公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项违约金部分，依法改判内蒙古冲天公司不承担违约金3293156.56元；撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。一、双方签订的建设工程施工合同及补充协议、会议纪要应属无效，一审判决认定合同有效是错误的。本案所涉工程属于必须进行招标的工程。本案所涉建设工程未履行招投标手续，故本案所涉的建设工程施工合同及补充协议和会议纪要等，均属无效协议。二、浙江中成公司所施工的工程存在质量问题，内蒙古冲天公司多次发函要求浙江中成公司进行整改，但浙江中成公司至今不予整改。由于浙江中成公司不按合同履行整改、保修义务，而内蒙古冲天公司也因资金问题无法另行委托第三方进行整改，导致质量问题至今依然存在。因此，内蒙古冲天公司提出反诉并要求对质量问题和修复费进行鉴定。但一审判决以工程已实际交付且超过两年的缺陷责任期，且未举证证明相关工程存在地基基础工程和主体结构的质量问题，不予鉴定，是错误的。三、一审判决认定违约损失的起点错误。首先，浙江中成公司主张其在2014年10月18日即向内蒙古冲天公司提出结算申请和结算书，证据不足。其次，退一步讲，即使浙江中成公司在2014年10月递交了结算书，但根据合同的约定,内蒙古冲天公司应当在收到浙江中成公司竣工结算书后三个月内审计完毕，如果没有审计完毕，那么竣工结算书可以作为双方结算的依据。双方没有按照上述约定履行，而是于2016年1月21日竣工结算完毕，双方在竣工结算单上盖章予以确认，应视为双方对工程结算进行了实质的变更履行。因此，应从2016年1月21日起，按照合同约定的付款方式和时间付款。一审判决以2015年1月19日为违约金计算的起点错误。四、一审判决违约金金额8092641.57元属于误算。
浙江中成公司辩称，一、一审判决认定《书香门第项目建设工程施工合同书》合法有效，属于认定事实清楚适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》制定的依据为《中华人民共和国招标投标法》，所以认定建设工程施工合同的效力也只能依据《中华人民共和国招标投标法》，而不能依据部门规章。另外《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》第三条为管理性规定并非效力性规定，只有违反了效力性规定合同才无效，因此浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的《书香门第项目建设工程施工合同书》合法有效。退一步讲，即使《书香门第项目建设工程施工合同书》无效，内蒙古冲天公司也应支付工程款。二、内蒙古冲天公司提出工程存在质量问题于法无据。浙江中成公司施工的书香门第工程经呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心检测，均为合格，并且出具了检测报告。而且内蒙古冲天公司已经将工程投入使用，依照法律规定内蒙古冲天公司主张的工程质量问题不应支持。另外，内蒙古冲天公司也没有提交证据证明工程质量存在问题。三、内蒙古冲天公司支付工程款的时间为2014年10月18日。2014年10月18日，浙江中成公司施工完毕合同约定的所有内容，并将工程移交装饰单位施工，同时将工程决算书向内蒙古冲天公司提交。内蒙古冲天公司在联系单中加盖了工程公章。四、一审判决内蒙古冲天公司向浙江中成公司支付违约金认定事实正确，但违约金计算标准错误。浙江中成公司与内蒙古冲天公司于2013年8月23日达成《会议纪要》，双方约定”内蒙古冲天公司未按协议约定付款承担未付金额万分之五的违约金，若超过三个月执行每日千分之一”。本案中，浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的《书香门第项目建设工程施工合同书》约定，浙江中成公司垫资施工至8层，8层以上按照进度支付工程款，否则承担违约责任。施工过程中，内蒙古冲天公司并未按约定支付工程款。人民法院计算违约金应按实际损失为基础，浙江中成公司在项目施工至8层之前为垫资施工，预先垫资必然涉及到融资，而银行同期贷款利率1.3倍根本无法弥补损失。本案应参照民间借贷司法解释月利率2%调整违约金。
浙江中成公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的两份《商品房买卖协议》合法有效，浙江中成公司依法享有该抵顶建筑物的优先权；2、请求判令内蒙古冲天公司支付浙江中成公司工程款24887904元，支付违约金20942391元，并支付至实际给付之日止；3、本案的诉讼费用由内蒙古冲天公司承担。
内蒙古冲天公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法确认内蒙古冲天公司与浙江中成公司签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》无效；2、请求确认内蒙古冲天公司与浙江中成公司签订的《商品房买卖协议》（2015年10月）、《商品房买卖协议》（2016年5月）无效；3、请求判令因工程质量存在问题而给内蒙古冲天公司造成的经济损失，暂计为100万元（具体损失以鉴定报告为准）；4、反诉费用由浙江中成公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月3日，发包方内蒙古冲天公司（甲方）与承包方浙江中成公司（乙方）签订《”书香门第”项目建设工程施工合同书》，内蒙古冲天公司将位于赛罕区人民路以东、十八中以南的”书香门第”项目发包给浙江中成公司，合同约定：工程验收合格后，承包方向发包方呈报工程竣工结算书，建设单位审查后报审计公司审计确认。发包人收到承包人完整的工程竣工图、工程竣工资料和竣工结算书后90天内须审计完毕，否则视为发包人同意承包人的竣工结算书，发包方则暂付至承包方所报结算价的95%。执行国家规定的预决算后，定额取费标准的管理费承包方让利2%。甲指、甲供料及甲方分包项不下浮。
2013年3月21日，内蒙古冲天公司（甲方）与浙江中成公司（乙方）签订《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》，合同约定，结算：（1）发包人收到承包人完整的工程竣工图、工程竣工资料和竣工结算书后90天内须审计完毕或提出书面审计异议，否则视为发包人同意承包人的竣工结算书，如双方未能在90天内确认审计结果，发包方则按承包人每月上报的工程量报表所列价款暂付至总完成量的95%。（2）乙方完成其所承包的全部工程并经甲方、监理验收合格后即具备结算条件。（3）总工期、竣工图、工程资料等均不包括精装修工程。违约责任：（1）发包人应及时支付工程款以保证工程的顺利进行，若发包人未能按约定支付工程款，则自应付之日起按应付工程款的万分之五每天支付给承包人违约金，若三个月内仍未能支付应付工程进度款的，则发包人愿意按7000元每平方米的价格把相当于应付乙方工程款数量的精装修公寓楼折抵给承包人（此价格不作为结算工程款的抵款依据）。在此基础上，乙方保证不停工。（2）如因乙方原因造成工期延误的，应承担2万元每天的工期延误违约金给甲方。此补充协议作为原施工协议书的补充，具备同等法律效力，此前双方所签文件与本补充协议有矛盾之处应以本补充协议为准，其它仍执行原协议约定。
2012年3月7日，内蒙古冲天公司（甲方）与浙江中成公司（乙方）形成《会议纪要》，约定：乙方在工程中垫资资金发生困难，现乙方要求甲方在资金上给予一定支持，甲方也表示同意。其余工程款支付仍按双方签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》约定。现因甲方拆迁延后的原因，导致两个单位工程不能同时进展，故甲方在支付垫资工程款时，应以乙方完成单位主体结构为标准，即当乙方施工至任一单位主体结构八层，甲方即应支付该单体已完成工程量的70%工程款。
2013年8月26日，内蒙古冲天公司（甲方）与浙江中成公司（乙方）形成《会议纪要》，约定：由于甲方目前资金紧张，甲乙双方协商，同意甲方对乙方进度欠款部分以房抵款，其余以现金支付。乙方同意接受甲方以房抵款的房屋为：由甲方开发、乙方承建的呼和浩特市”书香门第”项目中的精装公寓楼第十层至十一层，建筑面积约为2529平方米，价格7000元/平方米。以现金支付的工程款付款期限如下：2013年8月支付500万元，按本月10日、20日、30日分别200万元、200万元、100万元三次付清；2013年9月支付800万元，按本月10日、20日、30日分别300万元、300万元、200万元三次付清；从10月至2014年元月底，每月平均支付300万元，付至工程进度总量的70%为止。2014年的工程进度款，仍按每月完成工程量的70%支付。
2013年11月21日，呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心出具《书香门第小区综合楼检测报告》，对于书香门第小区-
综合楼混凝土结构、砌体结构各分项建议批验收合格，符合质量验收规范要求。
2014年10月18日，浙江中成公司出具《联系单》，内容为”按\'书香门第\'项目建设施工合同要求，我公司浙江中成公司已于2014年8月28日完成承包合同内的所有施工项目内容，顺利的移交装饰单位施工，现根据合同条款约定，今由我公司报送\'书香门第\'综合楼工程决算书”。内蒙古冲天公司在该《联系单》上由经办人签字并加盖公章。
另查明，浙江中成公司给内蒙古冲天公司出具《工作联系单》，打印内容为”我单位浙江中成公司承建的\'书香门第\'综合楼工程因贵公司动迁未到位，造成我公司办公楼（1-11轴）施工段延误一年后才正常施工，为此给我公司造成了以下直接损失：一、管理成本为162万元。二、办公楼塔吊租赁费为39万元。以上费用合计为201万元，请贵公司给予确定后进入工程决算”，浙江中成公司加盖公章。手写内容为”上述内容基本属实，经双方协商并同意\'书香门第\'土建工程项目施工过程中，因甲方所有原因造成的工期延误，造成损失一并补偿人民币100万元，该补偿进入决算”，浙江中成公司由经办人签字。2016年1月20日，内蒙古冲天公司（甲方）在该《工作联系单》上由经办人签字并加盖公章。
2016年1月21日，内蒙古冲天公司制作《基本建设工程决算审核报告》，并由内蒙古冲天公司、浙江中成公司在《综合楼结算汇总表》、《配合费》签字及加盖公章，其中：工程总价款为95960295元，配合费：合计30462166元、管理费2%：609243元。
又查明，2015年7月29日，内蒙古冲天公司（出卖人）与葛利明（买受人）签订《商品房买卖协议》，约定葛利明购买内蒙古冲天公司建设的呼和浩特市赛罕区人民路十八中南侧路东书香门第·尚座综合楼10、11单元10011......号等41套公寓，建筑面积共2533.96平方米。商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7000元，总金额17737720元。付款方式及期限：一次性付款；买受人于签署《商品房买卖合同》当日，即于2015年7月29日，缴纳总房款的100%（含定金），合计17737720元。
2015年11月9日，内蒙古冲天公司出具《售楼部给物业转办函》将书香门第尚座10011......号等公寓，业主姓名葛利明，房屋面积2533.96平方米。房款已全部交清。请物业公司核对商品房买卖合同及收据后办理交房手续。
2016年5月30日，内蒙古冲天公司（出卖人）与葛利明（买受人）签订《商品房买卖协议》，约定葛利明购买内蒙古冲天公司建设的呼和浩特市赛罕区人民路十八中南侧路东书香门第·尚座写字楼20层01-09号房屋，建筑面积共1312.34平方米。商品房价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米9200元，总金额12073528元。付款方式及期限：一次性付款；买受人于签署《商品房买卖合同》当日，即于2016年5月30日，缴纳总房款的100%（含定金），合计12073528元。
再查明，2015年12月15日，内蒙古冲天公司出具《对账单》，内容为”截止2015年12月15日，经与浙江中成公司\'书香门第\'综合楼土建工程双方对账工程款，已支付浙江中成公司土建工程款58968863元（包括顶房17737720元，顶物业费98143元）”。
2012年至2016年，内蒙古冲天公司向浙江中成公司支付工程款现金41163000元，以房抵顶工程款29811248元，以物业费抵顶工程款98143元，以上款项共计71072391元，尚欠工程款24887904元（包括工程质保金4798015元）。
以上事实有《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》及两份《会议纪要》、两份《商品房买卖协议》、《书香门第小区综合楼检测报告》、《联系单》、《工作联系单》、《基本建设工程决算审核报告》、《综合楼结算汇总表》、《配合费》、《售楼部给物业转办函》、《对账单》、《收据》等证据在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》及两份《会议纪要》是否有效；二、两份《商品房买卖协议》是否有效；浙江中成公司请求就抵顶房屋享有的优先权能否成立；三、浙江中成公司所施工程是否存在质量问题，内蒙古冲天公司请求扣减经济损失100万元有无依据；四、浙江中成公司请求内蒙古冲天公司支付欠付工程款24887904元、内蒙古冲天公司请求扣除质保金4798015元有无依据；五、内蒙古冲天公司是否存在违约行为，是否应当支付浙江中成公司相应违约金。
针对第一个争议焦点，浙江中成公司与内蒙古冲天公司签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》及两份《会议纪要》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属合法、有效。内蒙古冲天公司作为工程发包方，履行完善手续、给付工程款是其主要义务，浙江中成公司作为施工方，应当对工程质量、工期等承担主要义务，故内蒙古冲天公司将其不作为的行为后果由浙江中成公司承担违反法律原则，故内蒙古冲天公司主张上述合同无效的理由不能成立，一审法院不予支持。
针对第二个争议焦点，关于本案所涉两份《商品房买卖协议》，双方已经就房屋位置、面积及以工程款抵顶购房款等形成合意，且签订上述协议后，相关房屋已经交付使用，即已经实际履行，因此产生纠纷系房屋买卖纠纷，而本案系建设工程施工合同纠纷，故不属于本案审理范围，浙江中成公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
针对第三个争议焦点，本案中，内蒙古冲天公司请求对浙江中成公司所施工的部分工程质量、修复费用进行鉴定。一审法院认为，首先，浙江中成公司施工的工程于2013年11月21日经检测，混凝土结构、砌体结构合格；其次，内蒙古冲天公司确认浙江中成公司于2014年8月28日完成施工工程，移交装饰单位施工。现相关工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，内蒙古冲天公司在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，且未举证证明相关工程存在地基基础工程和主体结构的质量问题，故内蒙古冲天公司请求鉴定的申请不符合规定，一审法院不予支持，其请求赔偿损失没有证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故内蒙古冲天公司请求赔偿损失的请求一审法院不予支持。
针对第四个争议焦点，本案中，浙江中成公司已履行施工义务，且相关工程已交付使用，内蒙古冲天公司未提交证据证明工程存在质量问题，故浙江中成公司有权请求给付工程款。双方认可欠付工程款数额是24887904元，其中包括质保金4798015元（工程总造价95960295元×5%）。内蒙古冲天公司对应当支付质保金存在异议，一审法院认为，本案所涉工程于2014年8月28日交付内蒙古冲天公司，至浙江中成公司起诉之日即2016年10月8日，已超过两年，故内蒙古冲天公司应当支付质保金。综上，内蒙古冲天公司应当向浙江中成公司支付工程款（包括质保金）24887904元。
针对第五个争议焦点，内蒙古冲天公司逾期支付部分工程款，应当承担违约责任，即向浙江中成公司支付相应违约金。关于违约金数额，首先，是违约金起算时间的问题。依据双方约定，内蒙古冲天公司支付工程款的时间为”收到竣工结算后90天内审计完毕，否则视为内蒙古冲天公司同意浙江中成公司的竣工结算书，内蒙古冲天公司暂付至浙江中成公司所报结算价的95%”。内蒙古冲天公司抗辩称浙江中成公司未提交完整的工程竣工图、工程竣工资料致其不能决算，一审法院认为，因该工程还涉及部分项目由内蒙古冲天公司分包他人，而分包工程的图纸、资料内蒙古冲天公司未提供，故未依约提供完整图纸、资料的责任应当由内蒙古冲天公司承担。本案中，内蒙古冲天公司未按约定支付工程款，应当承担相应违约责任。本案中，2014年10月18日浙江中成公司在联系单中说明”今由我公司报送\'书香门第\'综合楼工程决算书”，且内蒙古冲天公司由经办人签字并加盖公章，据此，一审法院结合合同约定及双方抗辩主张，确认95%工程款91162280元(95960295元×95%)的最迟给付期限应当为2015年1月19日，因已支付58998863元，至此欠付工程款数额为32163417元（91162280元-58998863元）。因2016年5月30日又以房抵顶工程款12073528元，至此欠付工程款数额为20089889元（91162280元-58998863元-12073528元）。关于质保金4798015元给付起算时间，因双方对质保金返还期限未明确约定，而本案所涉工程于2014年8月28日交付内蒙古冲天公司，故一审法院酌定质保金应当于2016年8月28日予以支付。其次，关于违约金约定是否过高的问题。本案中，双方约定”若三个月未能支付执行每日千分之一”。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\'过分高于造成的损失\'”的规定，一审法院认为，浙江中成公司的损失实质上即利息损失，而浙江中成公司请求支付的违约金过分高于利息损失，应当予以调整，故按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息应当属于双方当事人可以预见的损失。综上，浙江中成公司请求的违约金为3293156.56元（其中：32163417元从2015年1月19日至2016年5月30日；20089889元从2016年6月1日开始至2016年8月31日；4798015元从2016年8月28日开始计算至2016年8月31日，均按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）。从2016年9月1日开始继续计算违约金（本金为24887904元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）至给付完毕工程款（包括质保金）24887904元之日止。
综上所述，浙江中成公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。内蒙古冲天公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决：一、内蒙古冲天公司于判决生效后十日内向浙江中成公司支付工程款24887904元及违约金3293156.56元，共计28181060.56元，并继续支付违约金（本金为24887904元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）至支付完毕上述工程款之日止；二、驳回浙江中成公司的其他诉讼请求；三、驳回内蒙古冲天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270951.48元（浙江中成公司已预交），由浙江中成公司负担75968.50元，由内蒙古冲天公司负担194982.98元。反诉案件受理费6900元（内蒙古冲天公司已预交），由内蒙古冲天公司负担。
本院审理查明，内蒙古冲天公司（甲方）与浙江中成公司（乙方）于2013年8月3日形成会议纪要约定：......二、乙方应完成乙方承包范围内（包括主体结构、二次墙体结构及室内墙体抹灰，其他为甩项）的工程量，即为具备结算条件，可与甲方进行结算，甲方也应与乙方进行结算，如甲方在收到乙方结算资料后90天内不能完成结算审核的，就以乙方申报的工程量为依据，二个月内支付到工程总量的85%。其余的工程款在甲方收到乙方全部结算材料150天后开始支付（扣除防水工程款的3%保修金）一年内每两个月支付一次分六次支付清。三、违约责任仍执行2013年3月21日的补充协议约定的每天应付未付款额万分之五支付违约金，若三个月未能支付执行每日千分之一。2016年1月21日，双方就涉案工程结算形成了”综合楼结算汇总表”，双方结算金额为95960295元。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）涉案《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》及会议纪要的效力；（二）涉案工程是否进行过竣工验收及是否存在质量问题；（三）浙江中成公司主张违约金有无事实及法律依据。
关于涉案《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》及会议纪要的效力问题。内蒙古冲天公司与浙江中成公司签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》，所涉工程建筑面积7.87万平方米，属应当进行招投标的项目，且该工程无土地使用证、建设工程规划许可证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：...（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》无效。一审判决认定《”书香门第”项目建设工程施工合同书》有效适用法律错误。《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》是《”书香门第”项目建设工程施工合同书》的从合同，亦应无效。双方于2013年8月3日形成的会议纪要，仅就工程进度款的支付、工程款的结算及未按约定支付款项的责任进行了约定，该会议纪要是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。双方应按照该会议纪要内容履行，内蒙古冲天公司未按该会议纪要约定履行，应承担相应的违约责任。
关于涉案工程是否进行过竣工验收及是否存在质量问题。因本案所涉工程是甩项工程，不具备竣工验收的条件。浙江中成公司施工的工程于2013年11月21日经检测，混凝土结构、砌体结构合格。内蒙古冲天公司确认浙江中成公司于2014年8月28日将所施工工程移交装饰单位施工，视为内蒙古冲天公司已接受了该工程，一审期间相关工程已交付使用。内蒙古冲天公司在涉案工程未进行验收的情况下擅自使用，且未举证证明相关工程存在地基基础工程和主体结构的质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，内蒙古冲天公司主张工程质量存在问题无事实及法律依据，一审法院对其申请质量鉴定不予支持，并无不当。
关于浙江中成公司主张违约金有无事实及法律依据问题。2011年7月3日，双方签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》中约定的付款方式及付款条件为：浙江中成公司垫资施工至主体结构八层（包括八层），八层以上内蒙古冲天公司每月按进度产值支付70%工程款，垫资施工八层以下的工程款在施工至八层后一周内支付工程款的70%。2013年3月21日，双方签订的《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》中约定的违约责任为：内蒙古冲天公司应及时支付工程款以保证工程的顺利进行，若内蒙古冲天公司未能按约定支付工程款，则自应付之日起按应付工程款的万分之五每天支付给浙江中成公司违约金，若三个月内仍未能支付应付工程进度款的，则内蒙古冲天公司愿意按7000元每平米的价格把相当于应付浙江中成公司工程款数量的精装修公寓楼折抵给浙江中成公司。2013年8月3日，双方形成的会议纪要约定，违约责任仍执行2013年3月21日的补充协议约定的每天应付未付款额万分之五支付违约金，若三个月未能支付执行每日千分之一。2015年7月29日，内蒙古冲天公司以每平米7000元的价格，将建筑面积2533.96平米的房屋，抵顶工程款17737720元。2016年1月21日，内蒙古冲天公司与浙江中成公司就涉案工程款进行了结算，工程总价款为95960295元。虽然浙江中成公司于2014年10月18日向内蒙古冲天公司报送了涉案工程的决算书，内蒙古冲天公司未在约定的时间内进行审核，但浙江中成公司并未以其报送的涉案工程的决算书为依据主张工程款，故其主张应付工程款利息应自2015年1月19起算，无事实依据，本院不予支持。涉案工程总价款为95960295元，内蒙古冲天公司应于2016年1月22日给付工程款91162280元（95960295元×95%），迟延支付应承担相应的违约责任。迟延支付在三个月内，按双方约定每日万分之五支付违约金，超过三个月双方约定按每日千分之一支付违约金，对超过月利率2%部分，本院不予支持。2016年1月22日前，内蒙古冲天公司已支付现金41163000元，以房抵顶工程款17737720元，以物业费抵顶工程款98143元，合计58998863元。故内蒙古冲天公司支付违约金的基数为32163417元（91162280元-58998863元），因2016年5月30日，内蒙古冲天公司以房抵顶工程款12073528元时已迟延支付三个月，所以该段时间应承担的违约金为2787496元（32163417元×2%÷30×130天）。从2016年5月31日开始，应以20089889元（32163417元-12073528元）为基数，计算至起诉之日2016年10月8日的违约金为1754517元（20089889元×2%÷30×131天）,并从2016年10月9日起，以20089889元为基数，以月利率2%继续支付违约金至给付之日止。因浙江中成公司于2014年8月28日将工程移交内蒙古冲天公司，浙江中成公司起诉时，质保期已过，但双方对质保金的给付时间没有约定，按照法律规定应从起诉之日起按银行同期贷款利率给付利息，至实际给付之日止。
内蒙古冲天公司与葛利明签订的两份《商品房买卖协议》，虽然购房款计入了内蒙古冲天公司已付工程价款中，但与本案争议的建设工程施工合同纠纷属不同的法律关系，且当事人不同，故一审法院认为不属于本案审理范围并无不当。
综上，浙江中成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；内蒙古冲天公司的上诉请求部分成立，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民初169号民事判决和民事裁定；
二、内蒙古冲天房地产开发有限责任公司与浙江中成建工集团有限公司签订的《”书香门第”项目建设工程施工合同书》、《”书香门第”项目建设工程施工补充协议》无效；
三、内蒙古冲天房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江中成建工集团有限公司支付工程款20089889元及违约金4542013元，共计24631902元，并继续支付违约金从2016年10月9日起以20089889元为基数，按月利率2%支付至实际支付之日止；
四、内蒙古冲天房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江中成建工集团有限公司支付质保金4798015元，并支付自2016年10月8日起至实际支付之日止的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
五、驳回浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回内蒙古冲天房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费270951.48元，反诉案件受理费6900元；二审案件受理费浙江中成建工集团有限公司上诉部分为115934.92元，内蒙古冲天房地产开发有限责任公司上诉部分为40045.25元，合计433831.65元，由浙江中成建工集团有限公司负担159707.42元，由内蒙古冲天房地产开发有限责任公司负担274124.23元。
本判决为终审判决。
审判长 王书勤
审判员 张雪琴
审判员 汪海波
二〇一七年十一月二十八日
书记员 石俊峰