黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑27刑终6号
原公诉机关呼玛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）佟丽，女，1963年5月11日出生，蒙古族。
呼玛县人民法院审理呼玛县人民检察院指控原审被告人佟丽犯诈骗罪一案，于2014年11月27日作出（2014）呼刑初字第30号刑事判决，被告人佟丽不服，提出上诉。大兴安岭地区中级人民法院于2015年2月28日作出（2015）大刑二终字第3号刑事裁定，以该案违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，撤销（2014）呼刑初字第30号刑事判决，发回原审人民法院重新审理。被告人佟丽涉嫌虚开发票一案，经塔河县公安局侦查终结后，移送塔河县人民检察院审查起诉，经黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指定由呼玛县检察院审查起诉。2015年7月10日呼玛县人民检察院以黑呼检刑追诉（2015）1号追加起诉佟丽犯虚开发票罪。呼玛县人民法院将两案合并审理，于2015年11月15日作出（2015）呼刑初字第22号刑事判决，被告人佟丽不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院大兴安岭分院检察员王鹏出庭履行职务，被告人佟丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明事实：
诈骗罪
2013年6月唐XX听说被告人佟丽可以将低分考生办理到一表本科大学，便通过赵X找到佟丽，希望佟丽能帮儿子唐XX办理到一表本科大学，佟丽谎称可以办理，并分别于2013年7月20日、8月9日两次向唐XX索要人民币共计90000.00元。2013年8月26日唐XX以高考266分的成绩，被哈尔滨广厦专科学院录取。唐XX多次找佟丽要求退还90000.00元，被告人佟丽以各种理由推脱。
2013年3月24日，被告人佟丽通过朋友认识空调经销商孙XX，以购买空调的名义约见孙XX，被告人佟丽以急需周转资金向孙XX借款90000.00元，孙XX将该款汇到被告人佟丽指定的账户后，被告人佟丽失去联系。经查被告人佟丽并没有安装空调的工程。
虚开发票罪
2012年6月初，被告人佟丽为了贷款抵押，在未进行实际货物交易的情况下，在上海XX公司以购买设备的名义虚开发票二十一张，合计金额18260000.00元。花费人民币140000.00元。经上海市嘉定区国家税务局鉴定，被告人佟丽所购买的二十一张发票为假发票。
2014年4月11日被告人佟丽在大庆市被抓获。退赔被害人唐XX人民币30000.00元。
上述事实经庭审质证、认证的下列证据证实：
被告人佟丽的供述和辩解、户籍证明、被告人佟丽的归案过程及破案经过、呼玛县招生委员会证明、建设银行汇款凭条、工商银行汇款单、被害人唐XX、孙XX的陈述、证人赵X、盛XX、张XX、王XX的证言、辨认笔录、呼玛县公安局的情况说明、财务专用章、名章。单位记账凭证、营业执照、被告人佟丽购买的商业零售发票、上海市嘉定区国税局出具的情况说明。
一审法院认为，被告人佟丽以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币180000.00元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人佟丽为取得银行贷款，虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人佟丽犯数罪应对其数罪并罚。被告人佟丽辩称
180000.00元系借款的理由不能成立。被告人部分返赃应酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百零五条之一、第六十九条、第五十二条之规定，认定被告人佟丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金一万元；被告人佟丽犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。总和刑期八年零十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金六万元。被告人佟丽不服，其上诉理由：1.90000.00元系上诉人向唐XX借款；2.认定上诉人骗取孙XX90000.00元事实不清，证据不足，该款有借条是民间借贷。出庭检察员的出庭意见：一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致。
（一）被告人佟丽诈骗唐XX90000.00元的犯罪事实，有下列证据证实：
1.公安机关受理案件登记表、抓获经过证实：案件的来源及被告人佟丽的归案情况。
2.被害人唐XX的陈述证实：唐XX通过朋友赵X认识被告人佟丽，佟丽答应给唐XX的儿子唐XX办理一表大学，并先后通过银行两次汇给佟丽90000.00元，后来唐XX被专科学校录取了，唐XX多次向被告人佟丽要钱，佟丽以各种理由推脱。
3.证人赵X的证言证实：唐XX找佟丽给孩子办一表大学，佟丽说需要50000.00元钱，唐XX通过赵X要的佟丽的银行账户汇了50000.00元，过几天佟丽来电话说5****.00元不够，唐XX又汇给佟丽40000.00元。唐XX儿子被哈市专科学校正常录取后，唐XX给佟丽打电话、发短信要这90000.00元钱，佟丽推脱不给，唐XX就报案了。
4.证人张XX的证言证实：其通过朋友认识的佟丽，佟丽说自己能安排孩子上大学，让其把孩子的信息发给她，高考分数下来后，孩子的分数在录取分数线上，被正常录取。
5.呼玛县招生办的证明证实：考生唐XX系2013年考生，高考分数266分，被哈尔滨广厦学院录取（专科），黑龙江省2013年普通高校招生高职（专科）院校全省最低录取控制分数线文、理科均为170分。
6.汇款存根证实：2013年7月20日、2013年8月9日，被害人唐XX通过建设银行分别往佟丽尾号78417账号汇款50000.00元和40000.00元。
7.被害人唐XX与被告人佟丽手机短息内容证实：唐XX向佟丽要钱时遭到佟丽推脱。
8.证人赵X与被告人佟丽的手机短息内容证实：赵X催促佟丽给孩子办一本学校，要求退款遭到佟丽推脱。
9.被告人佟丽的委托书证实：2014年5月6日被告人佟丽委托呼玛县公安局将30000.00元退给唐XX。
10.书证收条证实：2014年5月7日唐XX收到佟丽退还人民币30000.00元。
11.被告人佟丽的供述和辩解证实：2013年6月收唐XX90000.00元答应给其儿子办理上一表大学，其50000.00元给了黑龙江省招生办主任，40000.00元自己花了，唐XX的儿子被哈尔滨广厦学院专科学校录取，是其办理的。在二审庭审中被告人佟丽供述90000.00元都让自己花了，因为唐XX的儿子分数太低，没能办到一表大学。唐XX多次要求退钱，因手里没有钱一直没有退。
12.被告人佟丽的户籍信息证实：被告人佟丽具有刑事责任能力。
（二）被告人佟丽诈骗孙XX90000.00元的犯罪事实，有下列证据证实：
1.公安机关的受案登记、立案决定书、移送案件通知书证实：案件的来源、发破案情况。
2.被害人孙XX的陈述证实：2013年3月24日通过盛XX认识的佟丽。佟丽说位于塔河的公司需要安装空调，承诺将安装空调的工程包给孙，向孙借100000.00元，10天后归还，孙称就90000.00元，佟丽凑10000.00元，共100000.00元汇入佟丽提供的尾号76205户主为黄XX的账户中。该款向佟丽要过多次，后来电话打不通了。去塔河蓝莓厂址找过佟丽，那里有两个废弃的框架，根本没有厂房，更没有需要安装空调的工程。100000.00元没有打欠条。
3.证人盛XX的证言，证实2013年3、4月份佟丽想找一个安装空调方面的人，就将孙XX介绍给佟丽，并安排他们见面，过了好长时间，孙XX说佟丽欠他90000.00元钱，让其帮催下，就给佟丽打了一个电话，佟丽说过两天钱到账就给他。
4.辨认笔录证实：2013年10月31日被害人孙XX在12名混合的女子照片中辨认出被告人佟丽。
5.中国工商银行个人业务凭证证实：2013年3月26日孙XX按被告人佟丽的要求将100000.00元（其中有佟丽10000.00元）转到账号尾号为76205，户名为黄XX的银行账户。
6.黄XX牡丹灵通卡账号尾号为76205账户明细清单证实：2013年3月26日该账户入账100000.00元。
7.孙XX与佟丽互发的手机信息证实：2013年3月26日佟丽给孙XX发的黄XX的银行账号尾号76205。2013年5月10日孙XX向佟丽要款的信息。
8.证人丁XX的证言证实：2012年佟丽来塔河想做蓝莓胶囊的生意，丁XX与其哥哥给佟丽建厂房，厂房的基础都建完了，框架都起来了，佟丽一分钱也没投，钱都是丁XX垫付的，该工程2012年9月份就停了。佟丽在丁XX手里拿走建筑施工保证金500000.00元。
9.被告人佟丽的供述与辩解证实：2013年在北京通过盛XX认识做空调生意的孙XX，当时想把塔河厂房的空调工程给孙XX，就向孙借了90000.00元，加上佟丽的10000.00元，共100000.00元汇到香港汉银公司黄XX账户了，黄XX是香港汉银公司的财务人员，该款是贷款费用。过了一个月孙XX打电话向佟丽要钱，因当时没有钱，和他说等贷款下来就还给他。当时给孙XX打了100000.00元的欠条，约定一个月内还。
（三）被告人佟丽虚开发票的犯罪事实，有下列证据证实：
1.证人王XX的证言证实：2012年6月份佟丽找其帮忙给她做账目。黑龙江省蓝冠农业科技开发有限公司注册资金没有两千万，当时一共就500000.00元，是丁XX的工程履约金，陆续被佟丽提走了，佟丽公司的营业执照、组织代码证、国税、地税登记证、一本可研性报告曾管理过，后被佟丽拿走了，18260000.00元设备发票是佟丽交给她的，没看见过这些设备。
2.上海市商业零售统一发票，共21张，发票号码从00644501-00644543，发票合计金额18260000.00元。
3.上海市嘉定区国家税务局情况说明证实：上海市商业零售统一发票发票代码131001120352，发票号00644501-00644543计21张，是由上海XX公司于2011年5月30日领用，并于2011年7月8日验旧，该企业于2011年12月28日注销税控设备，上述送鉴发票为假发票。
4.黑龙江省蓝冠农业科技开发有限公司的验资报告证实：蓝冠公司审验结果缴纳注册资本2000万。该报告加盖哈尔滨信远会计事务所有限公司公章，注册会计师白茹、林素贤（名章）。
5.哈尔滨市南岗区市场监督管理局情况说明证实：经查没有哈尔滨信远会计事务所有限公司的信息记录。
6.黑龙江省财政厅注册会计师管理处证明证实：我省无哈尔滨信远会计事务所有限公司。
7.黑龙江省注册会计师协会证明证实：我省没有白茹、林素贤的注册会计师。
8.被告人佟丽的供述与辩解证实：2012年4月在塔河注册了蓝冠农业科技开发有限公司，该公司验资是花20万元由哈尔滨泰达验资代办公司操作的，虚假注册资金2000万。通过北京的朋友明X联系到上海XX公司，以140000.00元购买的发票，发票金额为18260000.00元，实际没有购买设备，目的在香港汉银公司用来抵押贷款。
本院认为，被告人佟丽没有为低分数的孩子办理上一表大学的能力，并以此为由收取被害人唐XX90000.00元，在被害人多次索要的情况下拒不返还。是虚构事实骗取他人财物的行为，构成诈骗犯罪，佟丽辩称90000.00是借款没有证据证实，不予支持。
被告人佟丽在没有安装空调工程的情况下，称将安装工程承包给孙XX，并以此向孙XX借款90000.00元，拒不返还，符合诈骗罪的犯罪特征，因为被告人佟丽的蓝冠农业科技开发有限公司从注册、验资以及所谓的贷款都是虚假的，被告人佟丽没有经济能力偿还其所谓的欠款，可以认定佟丽是以虚构事实骗取他人财物为目的。上诉人佟丽称该款为借款没有证据证实。
被告人佟丽在没有商品购销的情况下，为了所谓的贷款抵押而虚开普通发票，情节严重，构成虚开发票罪。
一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐勇进
审判员 蔚永慧
审判员 王大伟
二〇一六年三月三十日
书记员 李宏霞
本裁定所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
第二零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票、情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处两年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。