浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙04刑终497号
原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱堂，男，1986年8月10日出生，汉族，初中文化，住海南省儋州市。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王艳花，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人朱堂犯诈骗罪一案，于2017年12月1日作出（2016）0402刑初970号刑事判决。被告人朱堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年2月27日至3月18日期间，被告人朱堂单独或结伙朱某2伟利用互联网发布虚假办卡信息，骗取被害人郁某1、徐某、王某1、王某2、朱某1、刘某、牛某1存入银行卡内的钱款共计人民币189978.80元，造成被害人徐某、王某2、朱某1、刘某、牛某1经济损失共计人民币54978.8元。
案发后，被告人朱堂家属将15000元现金退还给被害人徐某，将5000元退还给被害人朱某1，补偿被害人郁某1、徐某、王某1各6000元，被害人郁某1、徐某、王某1出具谅解书对被告人朱堂表示谅解。
2016年3月21日，公安民警在广东省惠州市惠城区将被告人朱堂及朱某2伟抓获，从被告人朱堂人身查获手机2部、银行卡9张；从室内的电视机柜等处查获手机22部、手机卡60张、笔记本电脑4台、打印机1台、帐本1本、记录纸6张、移动wifi等；从朱某2伟人身查获手机3部、银行卡2张。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人朱堂有期徒刑六年，并处罚金人民币19万元；责令被告人朱堂退赔被害人王某25000元、刘某19998.80元、牛某19980元；查获的作案工具均予以没收。
被告人朱堂上诉及其辩护人辩护提出：1.被害人郁某1、党某、徐某转入北京紫怡金珠宝有限公司购买黄金的资金被该公司冻结，后退回各被害人银行卡，被告人朱堂并未实际骗得财物，属犯罪未遂；2.被告人朱堂与朱某2伟之间只就个案合作分配收益，原审认定被告人朱堂诈骗被害人王某2、刘某、牛某1证据不足；3.被害人牛某1在北京紫怡金珠宝有限公司的网络平台“黄金树”账号显示2016年3月23日卖出黄金，此时被告人朱堂已被刑事拘留，该笔事实不清；4.原审未认定被告人朱堂如实供述自己的犯罪事实，适用法律错误；5.各被害人钱款已追回，被告人朱堂亦积极退赃退赔，原判量刑过重。据此，请求二审法院从轻改判。
经审理查明：上诉人朱堂以广东省惠州市惠城区为据点，从网上购得银行卡、手机卡，纠集朱某2伟（另案处理）在互联网上发布办卡信息，虚构可以帮助他人办理大额信用卡的事实，要求被害人办理一张发卡银行的储蓄卡，绑定上诉人提供的手机号码，并存入欲办信用卡额度的10%资金，同时骗取被害人该储蓄卡信息及个人身份信息，套取被害人存入卡内的资金。具体如下：
1.2016年3月1日，上诉人朱堂以能帮助被害人郁某1办理大额信用卡为由，骗取被害人郁某1中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人郁某1为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的50000元转入北京紫怡金珠宝有限公司注册的账户，欲购买价值50000元实物黄金用以套现。因北京紫怡金珠宝有限公司员工在审核信息时发现疑点而未予以发货。后北京紫怡金珠宝有限公司接到银行、公安通知将涉案资金冻结并退回被害人郁某1银行帐户。
2.2016年3月1日，上诉人朱堂以能帮助被害人徐某办理大额信用卡为由，骗取被害人徐某的中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人徐某为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的50000元中的15000元转移、将35000元转入北京紫怡金珠宝有限公司注册的账户，欲购买价值35000元实物黄金用以套现。因北京紫怡金珠宝有限公司员工在审核信息时发现疑点而未予以发货。后北京紫怡金珠宝有限公司接到银行、公安的通知将涉案资金冻结，并退回被害人徐某银行帐户。
3.2016年3月1日，上诉人朱堂以能帮助被害人王某1办理大额信用卡为由，骗取被害人王某1妻子党某的中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人王某1为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的50000元人民币转入北京紫怡金珠宝有限公司注册的账户，欲购买价值50000元实物黄金用以套现。因北京紫怡金珠宝有限公司员工在审核信息时发现疑点而未予以发货。后北京紫怡金珠宝有限公司在接到银行、公安的通知后将涉案资金冻结，后退回被害人党某银行帐户。
4、2016年3月18日，上诉人朱堂伙同他人以能帮助被害人王某2办理大额信用卡为由，骗取被害人王某2中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人王某2为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的5000元转移。
5、2016年3月17日，上诉人朱堂伙同他人以能帮助被害人朱某1办理大额信用卡为由，骗取被害人朱某1中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人朱某1为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的5000元转移。
6、2016年3月15日，上诉人朱堂伙同他人以能帮助被害人刘某办理大额信用卡为由，骗取被害人刘某中信银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人刘某为办理大额信用卡而存入该储蓄内的19998.8元转移。
7、2016年2月27日，上诉人朱堂伙同他人以能帮助被害人牛某1办理大额信用卡为由，骗取被害人牛某1中国银行储蓄卡的信息及个人身份信息，将被害人牛某1为办理大额信用卡而存入该储蓄卡内的9980元转入北京紫怡金珠宝有限公司注册的账户，欲购买价值9980元实物黄金用以套现。因北京紫怡金珠宝有限公司员工在审核信息时发现疑点而未予以发货。后北京紫怡金珠宝有限公司在接到银行、公安的通知后将涉案资金冻结，后退回被害人牛某1的银行帐户。
上述事实，有被害人陈述、同案人员供述、证人证言、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、银行账户明细查询、谅解书及收条等证据予以证实，上诉人朱堂亦有供述在案，所供与上述证据证实的情况相符，足以认定。
关于上诉及辩护所提，经查：1.各被害人将银行储蓄卡与上诉人提供的手机号码绑定，又将身份信息、银行卡信息均发送给上诉人，并按照上诉人要求存款至该储蓄卡内，上诉人此时取得钱款网上交易的控制权，诈骗行为完成。后上诉人转移卡内钱款在“黄金树”平台购买黄金，诈骗既遂。事后被害人资金由北京紫怡金珠宝有限公司追回不影响犯罪既遂的认定。2.上诉人朱堂与朱某2伟的供述证实，朱堂纠集朱某2伟参与诈骗，帮助其寻找被害人，二人约定朱某2伟骗来的被害人由朱堂操作将诈骗钱款变现后，朱某2伟分得提成30%，朱堂分得提成60%。在案证据证实被害人王某2、刘某、牛某1被自称“王经理”的人所骗，该人使用的手机号为132××××1619、微信号为×××，与朱某2伟诈骗被害人时使用的手机号和微信号一致，公安机关亦在朱某2伟身上查扣的手机内发现微信号×××与被害人王某2的聊天记录，在朱堂租房内搜查到写有上述三被害人银行卡信息及身份信息的记录纸，足以认定上诉人朱堂与朱某2伟共同诈骗被害人王某2、刘某、牛某1的事实。上诉及辩护所提该三节事实证据不足的意见与查明的事实不符，不足采信。3.被害人牛某1的“黄金树”账号于2016年3月23日卖出黄金，其被骗9980元已由北京紫怡金珠宝有限公司退回其银行卡。辩护人就此所提合理意见予以采纳。4.上诉人朱堂未如实供述诈骗被害人牛某1等人的事实，一审未认定其如实供述情节并无不当。5.被害人损失追回及上诉人退赃退赔等情节原判已予认定，并从轻处罚，上诉及辩护据此请求二审再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人朱堂以非法占有为目的，单独或伙同他人利用互联网,发布虚假办卡信息，骗取他人钱财计189978.80元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审对被害人牛某1被骗9980元已被追回这一事实未能查明，二审予以纠正。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402刑初字第970号刑事判决第二项，维持该判决的第一项。
二、责令被告人朱堂退赔被害人王某25000元、刘某19998.80元；查获的作案工具均予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 徐惠明
审判员 范 悦
审判员 袁敏玮
二〇一八年二月八日
书记员 唐 琪