山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第122号
上诉人（原审被告）：许风修，男，1969年8月15日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：山东辰信新能源有限公司。
法定代表人：蔡依超，董事长。
委托代理人：马海锋，山东锦春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戎留喜，男，1966年1月22日出生，汉族，农民。
委托代理人：杨芳涛，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵西怀，男，1966年6月20日出生，汉族，农民。
上诉人许风修、上诉人山东辰信新能源有限公司因与被上诉人戎留喜、被上诉人赵西怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2O13）东民初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人许风修、上诉人山东辰信新能源有限公司委托代理人马海锋，被上诉人戎留喜及其委托代理人杨芳涛，被上诉人赵西怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告戎留喜诉称，2012年12月9日原告戎留喜受雇于被告许风修。被告许风修在不具备任何资质的情况下承包了山东辰信新能源有限公司的防腐保温工程，给原告约定的工资为每天160元。2012年12月21日在施工过程中，由于安装的管道滑、工期紧、安全措施不达标、安全带不符合标准导致原告从高处坠落。经查原告左挠骨远端骨折、盆骨骨折。经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，原告戎留喜构成九级伤残。原告受伤后多次找到被告许风修协商赔偿事宜，被告许风修不积极面对。为维护原告的合法权益，要求判令被告赔偿医疗费（原告自负1651元）、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费共计70910.6元，后原告增加精神损失费5000元；诉讼费用由被告承担。
原审被告许风修答辩称，山东辰信新能源有限公司把涉案工程发包给答辩人，依协议约定或法律规定双方均应对原告的伤害承担责任。被告赵西怀转包了涉案工程，并且直接雇佣了原告，赵西怀作为直接雇主应依法对原告的伤害承担不可推卸的责任。原告作为受害人，在干活时没有遵守规定系安全带，自己没有尽到注意义务，从而导致事故发生，原告具有明显过错，原告应自行承担部分损失。事故发生后，答辩人积极为原告治疗，并为原告垫付了17505元费用。答辩人作为施工承包者，积极配合下边的承包者落实安全生产，制定了严格的规章制度，又不是原告的直接受雇者和管理者，不应承担责任，或只应承担轻微的次要责任。原告索赔明显不合理，不合理的部分依法不应支持。
原审被告山东辰信新能源有限公司答辩称，原告戎留喜作为施工人员应当具备一般的安全注意义务。其在施工过程中不顾自身安全，视安全管理制度于不顾，强行违章作业，特别是不听劝阻，不系承包人已经提供的安全带，这是造成戎留喜意外摔伤的直接原因和重要原因，原告理应自身承担责任。在施工前，答辩人与许风修签订了《安装工程施工合同》、《施工安全管理协议书》，已经明确了双方的权利义务、安全生产管理责任以及纠纷的处理等事项。答辩人发包的是管道保温工程，不需要施工人、承包人具备特殊的施工资质。在施工过程中，出现安全责任事故，发包人无需承担赔偿责任。许风修与赵西怀签订了《保温工程协议》，许风修在未告知答辩人的情况下又将该工程私自转包给赵西怀，赵西怀又雇佣了原告进行施工。原告提供的费用票据不合理，依法不应支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求或判令答辩人不承担责任。
原审被告赵西怀答辩称，被告许风修追加答辩人为被告，主体不适格，应依法判决驳回对答辩人的诉讼请求。答辩人与戎留喜同是受雇于许风修，从事保温工程的施工工作。答辩人与许风修签订的《保温工程协议》也载明，许风修在施工过程中提供工具、材料，施工完毕后工具、材料如数交还许风修。答辩人只提供劳动力，答辩人与其他工友同工同酬，答辩人及工友的吃住都由许风修承担，且整个施工过程中都由许风修进行管理。综上，答辩人与许风修之间不是承包关系也不是承揽关系，而是雇佣关系。
原审法院审理查明，2012年11月30日被告山东辰信新能源有限公司与被告许风修签订了关于山东辰信新能源有限公司1万吨／年清洁柴油调和组分工业试验装置管道保温工程的《安装工程施工合同》。山东辰信新能源有限公司将原料罐区、中间罐区、管廊区内的管道保温约3000平方米的工程承包给许风修。管廊及罐区管道保温综合单价27元／平方米，阀门盒保温综合单价60元／平方米。该合同约定：许风修不得对该工程转包、发包，负责施工现场的安全保卫工作，施工期间造成的财产损失和人身伤害事故由许风修承担全部责任，许风修对施工过程中所有施工人员及设备的安全问题负全责。2012年12月9日山东辰信新能源有限公司与许风修签订了《施工安全管理协议书》，该协议约定：“许风修作为乙方的责任有：乙方是施工现场安全主体，对施工安全负全责；不得将工程转包、分包；应当建立安全施工保障体系，实行安全岗位责任制；项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，负责项目工程的施工安全；为工程施工配备专职安全员，专职安全员应当持证上岗；依法为从业人员办理工伤保险或商业保险”。2012年12月10日许风修与赵西怀签订了《保温工程协议》，协议内容是：“许风修作为甲方将山东辰信新能源有限公司原料罐区、中间罐区、外管廊区管道保温承包给乙方赵西怀，工期20天，价格17元／平方米，面积以实际施工面积为准；全部工程自检验完毕后，甲方向山东辰信新能源有限公司提交验收申请报告；工程竣工验收达到质量标准要求，工钱一次性付给乙方；施工由甲方提供所有工具，施工完毕后如数交还甲方”。协议签订后，被告赵西怀联系了戎留喜等人进行管道保温工程施工。2012年12月21日原告戎留喜在管道保温施工过程中，从高处坠落，致左桡骨远端骨折、盆骨多发骨折。被告许风修的证人杨某出庭证明，原告戎留喜是在施工工地上摔伤的，戎留喜摔伤时身上有安全带，但未挂扣在可以挂扣的角铁或管道上。山东辰信新能源有限公司陈述，原告摔伤前一天下了雪，为了安全，当天上午公司要求许凤修停工，下午戎留喜刚上去看能否施工，很快就摔下来了。被告许风修无管道保温工程施工资质，也无取得相应执业资格的人员负责项目工程的施工安全，没有配备专职安全员，没有为工人办理工伤保险或商业保险。戎留喜受伤后，在菏泽开发区中心医院住院治疗1天，花去医疗费2801.73元，该款由许风修支付。后原告在菏泽市立医院住院治疗54天，花去医疗费14702.90元，该款许风修支付13602.90元，戎留喜支付1100元。2013年5月7日戎留喜自行到菏泽德衡司法鉴定所进行了伤残鉴定。2013年5月10日经鉴定，戎留喜左桡骨远端骨折，盆骨多发骨折属九级伤残。原告戎留喜之父戎坤某，1944年10月3日出生；原告之母林某某，1945年2月3日出生，戎留喜共兄弟姐妹4人。被告许风修为原告戎留喜共支付医疗费16404.63元。山东省上年度农民人均纯收入为9446元；农村居民人均生活费支出为6776元；建筑业平均收入为36232元；农林牧渔业平均工资为32869元。
原审法院认为，被告许风修与赵西怀签订的《保温工程协议》约定被告赵西怀等人施工用的工具由被告许凤修提供，因此，被告赵西怀等人从许风修处得到的报酬是工资。这些特征符合雇佣关系的法律特征，而不是被告许风修主张的承包关系。故赵西怀与原告戎留喜均是被告许风修的雇员。原告戎留喜要求被告赵西怀赔偿的请求不予支持。原告戎留喜的误工费应计算至鉴定前一天，共138天。但仅凭原告一个工友的证言无法确定其误工费为每天150元，其误工费应以其从事的建筑业平均收入计算，其误工费应为13698.67（138×36232÷365）元；原告戎留喜住院54天，医疗费17504.63元；护理期间应为住院期间，护理人员为1人，护理费应为4862.81（54×32869÷365）元；交通费应为500元；鉴定费800元属实际支出，应予认定；精神损害抚慰金根据其残疾情况以2000元为宜。原告请求的营养费无事实根据，不予认定。综上，原告戎留喜的损失为：医疗费17504.63元、误工费13698.67元、护理费4862.81元、住院期间伙食补助费1650元（55天×30元／天）、交通费500元、残疾赔偿金37784元（20年×9446元／年×20%）、被扶养人生活费7792.40元（11年×6776元／年×20%÷4＋12年×6776元／元×20%÷4）、鉴定费800元、精神损害抚慰金2000元，共计86592.51元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。…雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。原告戎留喜为被告许风修的雇员，被告许风修对原告戎留喜在雇佣活动中受到的伤害依法应承担责任。被告许风修没有管道保温工程施工资质，在组织施工时没有取得相应资质的人员负责组织施工，没有专职安全员，且原告受伤当天施工的安全环境差，上述情况是造成原告受伤的主要原因。被告许凤修没有为原告戎留喜等人办理工伤保险或商业保险，致使原告戎留喜受伤后无法得到保险公司赔偿，因此被告许风修应对原告戎留喜的损失承担主要责任。原告戎留喜在使用安全带过程中没有尽到足够的注意义务，对其伤害依法亦应承担部分责任，综合考虑原、被告过错，承担责任的比例以原告戎留喜自行承担20%，被告许风修承担80%的责任较为恰当。根据被告山东辰信新能源有限公司与许风修的协议及相关规定，许风修承包的管道保温工程需要具备专业资质。山东辰信新能源有限公司将其管道保温工程发包给没有管道保温施工资质的许风修，应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告许风修赔偿原告戎留喜损失86592.51元的80%，计款69274元，减去已支付的16404.63元，仍应赔偿原告戎留喜52869.38元。被告山东辰信新能源有限公司对许风修应赔偿原告戎留喜69274元承担连带赔偿责任，该款于判决生效后五日内付清；二、被告赵西怀不承担赔偿责任；三、驳回原告要求被告赔偿营养费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1573元，由被告许风修负担。
上诉人许风修不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定的误工费、交通费、精神损害抚慰金过高。上诉人通过戎留喜女儿支付的2500元费用没有计算在内，以上项目多判给戎留喜13738.67元。二、被上诉人戎留喜在施工中未按要求挂扣安全带是涉案事故发生的根本原因，应自负50%的责任。三、赵西怀是戎留喜的直接雇主，其应承担赔偿责任。上诉人许风修和山东辰信新能源有限公司只应承担连带赔偿责任。请求撤销原判，改判戎留喜的损失为36426.92元，上诉人许风修承担连带赔偿责任。
上诉人山东辰信新能源有限公司不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人戎留喜作为施工人员应当尽到一般的安全注意义务，其在施工中不顾自身安全、视安全管理制度于不顾，强行违章施工，特别是不听劝阻，不系安全带等是造成事故发生的主要原因，应由其自负责任。2、赵西怀系许风修的承包人，不是其雇员。3、原审判决计算的误工费、护理费明显偏高。二、原审判决划分责任的比例不当。戎留喜应至少承担80%的责任，赵西怀应承担20%的责任，上诉人不应承担责任。三、原审判决判令许风修承担52869.38元，却让上诉人承担69274元的连带责任错误。四、原审原告戎留喜诉讼请求75910.6元的前提是其没有任何过错，而原审判决认定其损失数额为86592.51元，超出了诉讼请求。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人戎留喜答辩称，一、答辩人在施工中严格按照规定挂扣了安全带，由于施工中出现施工障碍时必须解开安全带进行移位，才能继续施工。答辩人为了施工不得不打开安全带进行移位，答辩人没有过错。上诉人应当提供的安全带应是双扣的，这样才不会出现问题。因此，原审判决认定各方承担的过错比例适当。二、被上诉人赵西怀没有多得一分钱，施工工具和材料均是许风修提供，因此，赵西怀与许风修之间系雇佣关系。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵西怀答辩称，同意一审判决。
上诉人山东辰信新能源有限公司针对上诉人许风修的上诉答辩称，对上诉人许风修的上诉没有意见，
上诉人许风修针对上诉人山东辰信新能源有限公司的上诉答辩称，同意其上诉意见。
本院二审查明的事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人许风修、上诉人山东辰信新能源有限公司、被上诉人赵西怀是否应承担赔偿责任；二、原审判决人认定各方承担过错责任的比例是否适当；三、原审判决认定的损失数额是否适当。
关于焦点一，首先，原审卷宗第161页调查笔录显示，审问：“戎留喜是否在给你干活时受的伤？”上诉人许风修答：“是给我干活时受的伤”。审问：“你给山东辰信新能源有限公司干活用了多少人？”上诉人许风修答：“有十来个”。审问：“你给戎留喜的工资怎么计算？”上诉人许风修答：“按平方计算，干多少给多少钱”。该笔录证实，上诉人许风修认可被上诉人戎留喜给其干活，并支付了部分医疗费。
其次，被上诉人赵西怀与上诉人许风修签订的《保温工程协议》一式两份，双方均认可两份协议中原来打印好的“因不扣好保险带所发生的安全事故由乙方（即赵西怀）负责”这部分内容被删除。该协议的第一条约定：“施工过程中，乙方（即赵西怀）要服从监理人员、单位管理人员合理要求。施工前把要干的活落实准确再干”。因此，该协议的内容并不完全符合工程承包的法律特征。同时，上诉人许风修不能提供充分的证据证实赵西怀从其他施工人员的劳动中获得收益。因此，根据上述笔录及协议，原审判决上诉人许风修承担赔偿责任并无不当，被上诉人赵西怀不承担赔偿责任符合法律规定，本院予以认可。
再次，上诉人山东辰信新能源有限公司作为涉案工程的发包人，将涉案工程发包给没有相应施工资质的上诉人许风修，应当依法与上诉人许风修承担连带赔偿责任。上诉人许风修尚需赔偿被上诉人戎留喜52869.38元，上诉人山东辰信新能源有限公司应在此范围内承担连带赔偿责任。原审判决认定上诉人山东辰信新能源有限公司在69274元范围内承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。
关于焦点二，二上诉人均主张，被上诉人戎留喜应承担主要过错责任。但涉案事故发生的当天上午出现雨雪天气，被上诉人戎留喜当天下午在工程的管理人员指示下进行施工，管理人员的指示本身即具有重大的过错。同时，二上诉人不能证实其提供了双扣的、能够确保安全的安全带，本身亦存有重大的过错。因此，原审判决被上诉人戎留喜承担20%的责任，上诉人许风修承担80%的责任，比例划分适当，本院予以认可。
关于焦点三，二上诉人主张，原审判决认定的误工费、护理费过高，但其不能提供充分的证据推翻原审判决认定结果。原审判决按照农林牧渔业标准计算护理费并无不当。另外，原审判决根据戎留喜的就诊情况、伤害程度，酌定交通费500元、精神损害抚慰金2000元并无不当，本院予以认可。
综上，上诉人许风修、山东辰信新能源有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2O13）东民初字第533号民事判决第二项、第三项及诉讼费部分。
二、变更山东省东明县人民法院（2O13）东民初字第533号民事判决第一项为：上诉人许风修赔偿被上诉人戎留喜52869.38元。上诉人山东辰信新能源有限公司承担连带赔偿责任。限于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1743元，由上诉人许风修负担211元，上诉人山东辰信新能源有限公司负担1532元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 侯圣春
代理审判员 于 辉
二〇一四年五月四日
书 记 员 张燕婷