湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1388号上诉人（原审被告）：湖南仁仁洁国际清洁科技集团股份有限公司澧县分公司，住所地：湖南省澧县澧西街道办事处小西门居委会翊武西路1261号。负责人：李传蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄道湘，澧县澧阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵正初，男，1952年11月10日出生，汉族，湖南省澧县人，住澧县。委托诉讼代理人：刘杰，湖南城头山律师事务所律师。上诉人湖南仁仁洁国际清洁科技集团股份有限公司澧县分公司（以下简称仁仁洁澧县分公司）因与被上诉人赵正初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2017）湘0723民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人仁仁洁澧县分公司的法定代理人李传蓉和委托诉讼代理人黄道湘、被上诉人赵正初的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁仁洁澧县分公司上诉请求：撤销澧县人民法院（2017）湘0723民初575号民事判决，将本案改判或发回重审。事实和理由：1、赵正初虽然发生交通事故，但受伤当天并没有任何上班行为，且交通事故责任认定书中“撞上正在道路上清扫垃圾的保洁员赵正初”的表述是交警在医院里听赵正初陈述的，赵正初为了获得赔偿，故意编造虚假上班事实。交通事故认定书不能作为赵正初起诉赔偿的依据。2、赵正初请求按城镇标准计算赔偿，只提供湖南天安物业有限公司的证明，没有该单位负责人或经办人签名，虽然该证明上盖有金牛池社区居委会的印章，但没有社区负责人或经办人签名，证据来源不真实，形式不合法。3、一审法院适用法律错误。《常德市澧洲司法鉴定所司法鉴定意见书》系赵正初单方委托司法鉴定机构所作，一审庭审中，仁仁洁澧县分公司当庭提出对其真实性不予认可，并提出司法鉴定结论应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六之规定办理，但一审法院没有采纳，并违法采信《常德市澧洲司法鉴定所司法鉴定意见书》。赵正初辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求，维持原判。理由为：1、赵正初在工作时受伤属实，事实清楚，在指定的街道清洁时发生交通事故，交警认定赵正初没有过错；2、赔偿标准应当依据城镇标准，赵正初一直在仁仁洁公司工作，收入一直来源于城镇，住在城镇小区，有基层组织的证明证实；3、赵正初的伤残鉴定系有资质的鉴定机构出具，符合法律规定。赵正初向一审法院起诉请求：判令仁仁洁澧县分公司赔偿各项损失82226元。一审法院认定事实：赵正初在仁仁洁澧县分公司处从事街道清洁工作，月工资1120元。2017年1月3日13时许，赵正初从家里出发前往民政局接班的途中，在澧县津澧大道移动公司前路段捡拾垃圾时，发生交通事故致伤。赵正初受伤后被送往澧县人民医院治疗62天。2017年4月5日，赵正初的伤情经常德市澧州司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、伤者的损伤构成GB18667-2002标准拾级残；2、伤后全休150天，护理及营养各90天。赵正初受伤后，仁仁洁澧县分公司给赵正初垫付了护理费2000元。此后，赵正初、仁仁洁澧县分公司多次协商赔偿事宜，双方未达成协议。为此，赵正初向法院起诉。一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系，所以应认定为劳务关系。本案赵正初年满65岁，已享受养老保险待遇，赵正初、仁仁洁澧县分公司之间形成劳务法律关系而非劳动法律关系。诉讼中，赵正初、仁仁洁澧县分公司均认为双方系劳务关系。《最高人民法院》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。赵正初按照仁仁洁澧县分公司的授权或指示范围从事保洁工作，应视为赵正初、仁仁洁澧县分公司之间系雇佣关系。《最高人民法院》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”赵正初在为仁仁洁澧县分公司提供劳务即从事雇佣活动中时受伤，仁仁洁澧县分公司应依法承担赔偿责任。赵正初作为长期从事保洁工作的人员，应具备相应的工作经验和常识，在工作时应注意人身安全，尽量避免事故发生。赵正初在捡拾垃圾时，未穿工作服，未戴安全帽，未尽安全注意义务，被来往的车辆撞到受伤，存在一定过错，应当减轻仁仁洁澧县分公司的赔偿责任。赵正初虽为农村居民户口性质，但赵正初举证证明赵正初于2006年起一直居住在其子赵剑位于澧县澧西街道金牛池社区金华豪园小区的房屋中，且赵正初在仁仁洁澧县分公司从事保洁工作，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。仁仁洁澧县分公司认为残疾赔偿金应该按照农村居民标准计算，但未提交相应证据，对其观点不予采纳。对赵正初的损失，经审查核定如下：住院伙食补助费：赵正初住院62天，参照湖南省省直机关工作人员差旅费管理办法100元/天，住院伙食补助费为62天×100元/天=6200元；2、护理费：赵正初的护理费依据鉴定意见，核定为90天×80元/天=7200元，赵正初主张按100元/天计算护理费，因未提交护理人员收入证明，故不予支持；3、营养费：因无医疗机构出具的加强营养的意见，对赵正初主张的营养费9000元不予支持；4、误工费3397.33元:按赵正初收入1120元/月计算，误工时间计算至定残的前一天止，即91天×1120元/月÷30天/月＝3397.33元；5、残疾赔偿金46926元：以2016年湖南省城镇居民人均可支配收入31284元为标准，计算15年。根据鉴定意见，赵正初为拾级残，其伤残丧失劳动能力程度为10%，残疾赔偿金核定为31284/年×15年×10%﹦46926元；6、精神损害抚慰金5000元：赵正初身体受伤致残，精神损害严重，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，酌定精神损害抚慰金5000元；7、鉴定费：依据鉴定费收据核定为1600元。综上，赵正初的损失为：住院伙食补助费6200元、护理费7200元、误工费3397.33元、残疾赔偿金46926元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，合计70323.33元。对于赵正初的总损失70323.33元，仁仁洁澧县分公司赔偿70%即70323.33元×70%﹦49226.33元，赵正初自行承担损失30%即70323.33元×30%﹦21097元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、赵正初因身体受到侵害的住院伙食补助费6200元、护理费7200元、误工费3397.33元、残疾赔偿金46926元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，合计70323.33元，由仁仁洁澧县分公司赔偿49226.33元，减除仁仁洁澧县分公司已赔偿的2000元，仁仁洁澧县分公司应实际给付47226.33元；二、驳回赵正初的其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕，并将款项汇入中国工商银行股份有限公司澧县支行，户名：澧县财政局非税收入汇缴结算专户，账号：1908072029200010760。赔偿义务人应在上述履行期间内将履行情况发至指定邮箱1623127248@qq.com。案件受理费1850元，由仁仁洁澧县分公司负担1295元，赵正初负担555元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、赵正初受伤是否与工作有关；2、赵正初的伤残鉴定能否认定为本案证据，赵正初受伤能否依照城镇居民标准计算赔偿。关于争议焦点一，赵正初、仁仁洁澧县分公司之间形成劳务关系，赵正初受伤是在上班时间段，受伤地点是在津澧大道上的移动公司路段，有交警的责任认定书予以确认，虽然仁仁洁澧县分公司认为赵正初受伤当天没有任何上班行为，但没有提供充分证据证明赵正初受伤与工作无关，即不能排除赵正初是在上班途中捡拾垃圾受伤，故应认定赵正初系在从事工作时受伤，仁仁洁澧县分公司上诉所提赵正初当天没有任何上班行为的行为不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，赵正初于本案诉讼前委托常德市澧州司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，没有违背法律的禁止性规定，该鉴定所有相应的司法鉴定资质，作出的鉴定结论有充分的依据，鉴定结论经过了庭审质证，且仁仁洁澧县分公司并未指出鉴定结论本身存在问题，故该鉴定结论合法有效，仁仁洁澧县分公司上诉认为不应采信该鉴定结论的理由不能成立，本院不予支持。赵正初在仁仁洁澧县分公司长时间从事环卫工作，且长时间随子生活在澧县县城，一审判决以城镇人口标准计算赵正初的损失并无不当，仁仁洁澧县分公司上诉提出不应按城镇人口标准计算的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，仁仁洁澧县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由仁仁洁澧县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  严钦华审判员  彭 炜二〇一七年十月二十五日书记员  赵丹丹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。