江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2364号
上诉人（原审被告）（原审反诉原告）：丹徒区新城久缘久食府，住所地：江苏省镇江市丹徒新城金谷东路**号**号。
业主：蒋健民，男，1970年6月21日生，汉族，住江苏省镇江市京口区花山湾新村四区*号***室。法律文书送达确认地址：镇江市京口区花山湾新村四区3号206室。
被上诉人（原审原告）（原审反诉被告）：徐荣富，男，1979年9月17日生，汉族，住江苏省镇江市润州区七里甸镇王家港**组**号。
委托诉讼代理人：张田，江苏金银河律师事务所律师。
上诉人丹徒区新城久缘久食府(以下简称久缘久食府)与被上诉人徐荣富承包合同纠纷一案，因上诉人久缘久食府不服丹徒区人民法院（2015）徒民初字第01224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人久缘久食府上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失70662元；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、双方口头约定，从2015年4月起包厨费为35000元/月，如未完成22万元营业额扣除20%，若超额完成22万元营业额，超额部分奖励20%，2015年5月营业额不足10万元，扣除20%后应计算5月份包厨费为28000元-17600元=10400元；2、一审法院对上诉人的食材、人工工资、订餐损失及广告费的各项损失认定不合理；3、徐荣富在上诉人不知情的情况下，率领包厨团队离开，单方解除合同，致使久缘久食府不得不停业20天，造成损失。一审法院判决徐荣富承担50%的赔偿责任比例不当。
被上诉人徐荣富答辩：被上诉人认为一审判决并不合理，考虑到诉累我方并未提出上诉。
徐荣富向一审法院起诉请求：久缘久食府支付徐荣富包厨费48000元，本案诉讼费由久缘久食府承担。
久缘久食府向一审法院反诉请求：徐荣富赔偿食材损失8800元、房租损失10958元、工资损失20904元、订餐损失10000元及广告费20000元，共计50662元。
一审法院认定事实：2014年，徐荣富与久缘久食府业主蒋健民经他人介绍相识，此后，双方就久缘久食府的厨房工作进行了商谈，最后口头约定，久缘久食府将饭店的厨房工作全部承包给徐荣富操作，并每月支付徐荣富4万元，此款于次月15日前付清，厨房人员的工资由徐荣富分配，久缘久食府不参与经营。同年11月8日久缘久食府正式对外营业。2014年11月至2015年3月间的包厨费，久缘久食府以40000元/月的标准支付给徐荣富。2015年4月份的包厨费，久缘久食府仅支付徐荣富20000元。2015年5月26日，徐荣富以久缘久食府未支付其包厨费为由，带领厨房团队离开久缘久食府。此后，久缘久食府因无法及时招聘到厨师，而被迫停业。
2015年8月4日，徐荣富向镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，要求久缘久食府支付其包厨费48000元，当日该仲裁委以双方不属于劳动关系为由，不予受理。
一审法院认为，关于徐荣富的包厨费，根据相关法律规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定履行自己的义务。本案中，2014年，徐荣富与久缘久食府业主蒋健民就包厨事宜达成口头协议，即久缘久食府将饭店的厨房工作承包给徐荣富操作，并每月支付徐荣富包厨费4万元，现久缘久食府拖欠徐荣富2015年4月的部分包厨费20000元及5月份的包厨费未能支付，故对徐荣富要求久缘久食府支付包厨费的诉讼请求予以支持。因久缘久食府欠徐荣富4月份的包厨费20000元、截止5月25日的包厨费未支付，确定所欠包厨费合计为52258元（20000元+40000元÷31天×25天），现徐荣富主张久缘久食府支付其拖欠的包厨费48000元，系其对自身权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。久缘久食府虽然辩称包厨费已变更为35000元/月，且需要完成相应的定额，但未能提供证据证明，故对其辩称意见不予采纳。
关于久缘久食府的各项损失，2015年5月26日，徐荣富以久缘久食府未能及时支付其包厨费为由，解除了双方的包厨合同，徐荣富包厨团队的离开对久缘久食府的经营客观上造成了损失。虽然久缘久食府未能按月支付徐荣富包厨费存在不当，但其因经营问题拖欠部分包厨费且不足一月，尚不构成严重违约，程度也未达到合同应解除的地步。徐荣富单方要求解除合同时应当提前通知久缘久食府，以便久缘久食府有相对充足的时间准备和处置，以能够维持正常的饭店经营，而非被迫停业造成损失。徐荣富虽然辩称其已给予久缘久食府15天的时间来招聘厨师，但未能提供充分证据证明，且半个月时间不足以招聘一个厨房团队，故对其辩称意见不予采纳。综合久缘久食府停业的原因和合同解除过错责任，确定由徐荣富按照50%的比例赔偿久缘久食府停业损失。久缘久食府主张其因徐荣富包厨团队离开导致停业20天，期限相对合理，予以采纳。对于久缘久食府的损失，认定如下：1、食材损失，久缘久食府提出其食材需要提前购置，在其继续营业后，之前购置的食材已经腐败变质，故主张损失8800元。因无充分证据证明，但久缘久食府的该项损失客观存在，酌定为2000元；2、房租损失，久缘久食府主张10958元，有其提供的房屋及酒店租赁协议佐证，久缘久食府房屋的租金为20万元/年，认定房租损失为10958元（20万元/年÷365天×20天）。3、员工工资损失，久缘久食府主张20904元。徐荣富解除包厨合同后，久缘久食府为恢复日后经营，向员工支付停业期间的员工工资损失客观存在，但久缘久食府未能提供充分证据证明其主张，故酌定其食府10名员工工资损失按照每人每天70元计算为14000元（70元/天×10人×20天）。4、订餐损失，久缘久食府主张的订餐损失10000元，因该项损失未实际产生，故不予支持。5、广告费，久缘久食府主张饭店重新营业后，制作广告产生的费用20000元。因该项费用并非徐荣富解除包厨合同必然产生的损失，故对久缘久食府的该项诉讼请求，不予支持。上述损失合计26958元。该损失由徐荣富按照50%的比例赔偿久缘久食府，即13479元（26958元×50%）。判决：一、丹徒区新城久缘久食府支付徐荣富包厨费48000元；二、徐荣富支付丹徒区新城久缘久食府停业损失13479元；三、驳回丹徒区新城久缘久食府的其他诉讼请求。
在二审审理中，双方当事人均未提交证据。
本院对一审法院认定的事实，予以确认。
本院认为，上诉人久缘久食府认为其与被上诉人徐荣富口头约定，从2015年4月起包厨费为35000元/月，且需要完成相应的定额，由于被上诉人徐荣富不予认可，上诉人久缘久食府也未能提供证据证明，故上诉人久缘久食府对包厨费约定的辩称意见，不能成立。
上诉人久缘久食府认为其食材需要提前购置，在其继续营业后，之前购置的食材已经腐败变质，主张食材损失8800元。由于无充分证据可证明，而该损失客观存在，一审法院酌定为2000元，并无不当。徐荣富解除包厨合同后，久缘久食府为恢复日后经营，向员工支付停业期间的员工工资损失客观存在，久缘久食府未能提供充分证据证明员工工资损失为20904元。一审法院酌定其食府10名员工工资损失按照每人每天70元计算为14000元（70元/天×10人×20天），并无不当。久缘久食府主张饭店重新营业后，制作广告产生的费用20000元。因该项费用并非徐荣富解除包厨合同必然产生的损失，故一审法院对久缘久食府的该项诉讼请求，不予支持，亦无不当。上诉人久缘久食府提供一张2015年6月2日出具的内容为：“今收到久缘久食府2015年5月30日订餐违约金10000元整。”的收条证明其主张的订餐损失10000元。2015年5月30日久缘久食府收取餐费时明知2015年5月26日徐荣富已解除了双方的包厨合同，在已无厨师的情况下收取订餐费用，其对于订餐违约的后果是能够预计的，且该订餐发生在徐荣富解除双方的包厨合同并已离开后，一审法院对该订餐损失，不予支持，并无不当。上诉人久缘久食府认为一审法院对其的食材、人工工资、订餐损失及广告费的各项损失认定不合理的上诉理由，不能成立。
久缘久食府未能按月支付徐荣富包厨费存在不当，拖欠给付部分包厨费时间不足一月，尚不构成严重违约，也未达到合同应解除的地步。徐荣富单方要求解除合同时应当提前通知久缘久食府，以便久缘久食府有相对充足的时间准备和处置，以能够维持正常的饭店经营。徐荣富未能提供充分证据证明已给予久缘久食府时间来招聘厨师。徐荣富包厨团队的离开对久缘久食府的经营客观上造成了损失。一审法院考虑久缘久食府停业的原因和合同解除过错责任，酌定由徐荣富按照50%的比例赔偿久缘久食府停业损失，并无不当。上诉人久缘久食府认为一审法院判决徐荣富承担50%的赔偿责任比例不当的上诉理由，不能成立。
综上，原审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2673元，由上诉人丹徒区新城久缘久食府负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 甦
审判员 樊华勇
审判员 孙 毅
二〇一七年十二月二十八日
书记员 连绍泽