青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终332号
上诉人（原审被告）:青海智达人才交流有限公司，统一社会信用代码9163000078143867XW（1-1），住所地青海省西宁市城西区
法定代表人：窦迎春，总经理。
委托诉讼代理人：陈德军，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）:赵贵，男，汉族，1969年1月26日出生，青海省湟中县海子沟乡海南庄村村民
被上诉人（原审第三人）：西宁特殊钢股份有限公司，统一社会信用代码916300002265939457（5-5），住所地西宁市
法定代表人：黄斌，总经理。
委托诉讼代理人：张军、逯亚龙，该公司法律顾问。
上诉人青海智达人才交流有限公司（以下简称智达公司）因与被上诉人赵贵、西宁特殊钢股份有限公司（以下简称西宁特钢）劳动争议一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初2134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭于2017年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人智达公司的委托代理人陈德军，被上诉人赵贵、西宁特钢的委托代理人张军、逯亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智达公司上诉请求：撤销原判，改判智达公司无需支付赵贵经济损失49292.4元；如判令智达公司赔偿赵贵经济损失，西宁特钢与智达公司承担连带责任。事实和理由：2008年智达公司与赵贵签订劳动合同被派遣至西宁特钢工作，2015年12月双方劳动合同到期未续签，期间智达公司没有为赵贵缴纳养老、医疗保险。赵贵已参加了新农合养老保险与医疗保险，无权再直接起诉要求赔偿未缴纳职工养老、医疗保险的经济损失，而是应当向劳动行政部门请求追缴；在赵贵已参加新农合保险的情况下，如判决由智达公司对未缴纳职工养老、医疗保险进行赔偿，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，赵贵请求赔偿2009年5月至2015年11月14日期间的养老、医疗损失超过了一年的诉讼时效；在智达公司与赵贵劳务派遣中，社会保险费用由用工单位支付，用人单位代缴。用工单位没有向智达公司支付此部分金额，故智达公司对劳动者社保未缴纳，如果产生赔偿，根据法律规定以及与用工单位的约定，也应当由用工单位进行赔偿。
赵贵辩称，承担社会基本养老保险、基本医疗保险费用经济损失的责任主体应为智达公司，与西宁特钢没有关系。智达公司没有办理社会保险手续，赵贵有权要求赔偿经济损失。赵贵在前一次诉讼中于2016年9月30日（2016）青0105民初1795号判决送达时才知道权利被侵害，于2016年11月16日提起诉讼没有超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
西宁特钢辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回智达公司的上诉请求。智达公司要求西宁特钢承担责任无事实和法律依据，西宁特钢和智达公司之间存在劳务派遣法律关系，西宁特钢是用工单位，智达公司是用人单位，按照法律规定，本案涉及的养老保险、医疗保险等均系用人单位的义务，和西宁特钢无关。《劳务派遣暂行规定》第八条第四项规定用人单位按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。一审时赵贵没有向西宁特钢主张承担连带责任的请求，本案系劳动争议发生的纠纷，智达公司和西宁特钢之间的劳务派遣约定属于另一法律关系，西宁特钢不应承担连带责任。劳动合同法实施条例第三十五条以及《关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》规定“用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。用工单位承担连带责任的前提是用工单位违法才和用人单位承担连带责任。智达公司违反法律的强制性规定，没有给自己的员工缴纳养老保险和医疗保险，理应由其承担由此造成的经济损失。
赵贵一审诉讼请求：1、智达公司赔偿未申报2006年3月-2015年12月基本养老保险应承担的基本养老保险费损失44253.4元及平均利息损失2172.84元；2、智达公司赔偿未申报2006年3月-2015年12月职工基本医疗保险应承担的职工基本医疗保险费损失29193.36元及平均利息损失1433.4元。
一审法院认定的事实：2008年，赵贵、智达公司签订《劳动合同》建立了劳动关系，智达公司作为劳务派遣单位将赵贵派遣至西宁特钢工作。双方最后一次签订《劳动合同》的用工期限为2014年1月1日至2015年12月31日，双方在劳动关系存续期间，智达公司未为赵贵办理缴纳养老、医疗保险。2011年，赵贵自行参加了青海省湟中县城乡居民基本养老保险和新农合医疗保险。2015年12月1日，智达公司作出《终止劳动合同通知书》，通知赵贵于2015年12月1日终止双方劳动合同关系。后赵贵、智达公司就解除劳动合同关系产生争议，经劳动仲裁后诉至西宁市城北区人民法院。此案庭审期间，赵贵就其主张的补缴社会保险请求以现已无法补缴为由，当庭变更为要求智达公司承担赔偿责任。西宁市城北区人民法院认为其主张的民事赔偿事项未经仲裁程序，对其主张未予处理。2016年11月7日，赵贵向西宁市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求智达公司支付未缴纳养老保险和职工医疗保险的经济损失及利息损失，该委当日作出不予受理的决定，赵贵遂诉至法院。另查明，2008年至2015年青海省上年度在岗职工平均工资分别为：2181元、2582元、2797元、3099元、3541元、3902元、4342元、4817元。再查，庭审中，赵贵称其2006年参加工作时是与西宁特钢签订的劳动合同，与智达公司签订劳动合同的时间是2008年，故其放弃对2008年前的基本养老保险费、医疗保险费的经济损失和利息的主张。
一审法院认为，根据《劳务派遣暂行规定》第八条第四项：“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险金，并办理社会保险相关手续”的规定，智达公司作为劳务派遣单位，为劳动者办理社会保险系其作为用人单位之法定义务，其未为赵贵办理社会保险手续并缴纳社会保险费用，应负本次纠纷的全部责任。西宁特钢作为用工单位，并非为被派遣劳动者缴纳社会保险金的义务主体，无需承担责任。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，因智达公司未为赵贵办理社会保险手续，赵贵自行参加了城乡居民基本养老保险和新农合医疗保险，且双方已终止劳动合同关系，现社会保险经办机构不能补办该期间的养老、医疗保险，故对赵贵要求智达公司赔偿未依法为其办理社会基本养老保险、医疗保险造成的经济损失的诉求，予以支持。赵贵养老、医疗保险在智达公司未依法办理且不能补办情况下，主张赔偿相应损失符合相关法律规定，智达公司认为与社会保险有关的争议不属于人民法院受案范围，且赵贵提起诉讼已过时效的抗辩意见于法无据，不予采信。用人单位未为劳动者缴纳养老、医疗保险损失是累计损失和延迟损失，参照民事法律的一般原则，将赵贵的损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益。按照青海省现行职工基本养老、医疗保险制度规定，城镇企业职工参加养老保险单位缴费比例为缴费基数的20%，个人缴费比例缴费基数为的8%；基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳，用人单位缴费率原则上控制在职工工资总额的6％，各统筹地区可根据当地实际确定缴费比例；职工缴费率一般为本人工资收入的2％。缴费基数不得低于上年度本统筹地区职工平均工资的60％，低于60％的按60％缴费；超过上年度本统筹地区职工平均工资300％的按300％缴费。赵贵主张按照历年青海省在岗职工上年度平均工资的60%为缴费基数，该基数为最低缴费基数，赵贵的该意见合理应予采纳。以此计算，赵贵提供的赔偿计算明细中基本养老保险项除2015年多计算一个月（2015年12月1日双方终止劳动合同关系）应予扣除，其它各年度计算合理，应予确认，故赵贵的基本养老保险损失数额确定为38690.4元。赵贵的医疗保险损失赔偿计算明细中以上年度职工平均工资的100％为缴费基数按8%缴费比例予以计算有误，应以上年度职工平均工资的60％为缴费基数按6%缴费比例予以计算，同上，扣除2015年多计算的一个月后数额确定为10602元。关于赵贵主张的利息损失，因基本养老、医疗保险费缴纳后，由社会保险经办机构记入基本保险统筹基金，保障公民在年老、疾病等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，并非直接支付给赵贵从而造成其利息损失，故赵贵的该项诉求于法无据，不予支持。综上，智达公司应当赔偿赵贵未依法为其办理社会基本养老保险、医疗保险造成的经济损失共计49292.4元。遂判决：一、智达公司于判决生效之日起十日内赔偿赵贵未依法为其办理基本养老保险、医疗保险造成的经济损失共计49292.4元；二、驳回赵贵要求智达公司承担基本养老保险费利息损失2172.84元、基本医疗保险费利息损失1433.4元的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由智达公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，赵贵与智达公司之间签订的《劳动合同》中约定了用人单位为劳动者办理有关社会保险手续，《劳务派遣暂行规定》第八条第四项也规定了劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，为被派遣劳动者缴纳社会保险金，并办理社会保险相关手续，故为赵贵办理社会保险手续是智达公司作为用人单位的法定义务，在智达公司未履行此项法定义务的情况下，社会管理部门可依法强制征缴。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，是指用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇而造成劳动者实际损失的，人民法院应予受理。本案中，赵贵主张的损失为用人单位应向社会保险经办机构缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费，系用人单位向社会保险经办机构直接缴纳的费用，而不应由赵贵直接取得，且赵贵对于其主张的实际损失不能举证证明，且赵贵现已参加青海省湟中县城乡居民基本养老保险和新农合医疗保险，在赵贵无证据证实因不能享受社会保险待遇而产生了实际损失的前提下，其要求智达公司赔偿损失的诉讼请求不能成立，应予驳回。智达公司在劳动合同存续期间一直未依法依约为赵贵办理缴纳社会保险的手续，双方合同解除后，智达公司未缴纳社会保险的事实已经形成，赵贵自此时起知道其权利被侵害，其主张权利的诉讼时效应自双方合同解除之日即2015年12月1日起计算至赵贵向西宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日2016年11月7日，据此计算，赵贵起诉并未超过诉讼时效，智达公司关于赵贵请求赔偿损失超过一年诉讼时效的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，智达公司关于不支付赵贵经济损失的上诉请求成立，本院予以支持；赵贵要求智达公司赔偿未申报基本养老保险、基本医疗保险的损失及承担相应利息的诉讼请求不能成立，应予驳回。原审判决虽然认定事实清楚，但判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初2134号民事判决；
二、驳回赵贵的诉讼请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由赵贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娟
审判员 李宏宁
审判员 王 鹏
二〇一七年五月二日
书记员 哈春瑛
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；