新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2577号
上诉人（原审被告）：张彩红，女，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：徐淳，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马小萍，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李欣，女，住石河子。
委托诉讼代理人：周卫东，新疆国法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯跃，新疆国法律师事务所实习律师。
上诉人张彩红与被上诉人李欣不当得利纠纷一案，不服沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张彩红及其委托诉讼代理人徐淳、被上诉人李欣及其委托诉讼代理人周卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张彩红上诉请求：1、撤销(2017)新0103民初1237号，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未结合本案存在的借款和公证的事实。李欣在对公证债权文书向自治区公证处提出的执行异议申请中并未提出其曾经向张彩红还款49900元这一事实。在自治区公证处向其发出的《债务核实通知书》要求其提交支持其异议主张的证据时也未提交相反有效证据。被上诉人以借贷关系起诉败诉后，转以不当得利起诉，并不当然发生举证责任的转移，应当就欠缺给付原因的具体情形负举证责任，举证责任不能的后果应由被上诉人承担。2014年11月李欣知道自己向张彩虹还款49900元到起诉时已过诉讼时效。
李欣辩称，李欣在2014年11月25日向张彩虹账户转账49900元，是偿还借款，张彩虹虽然对李欣主张不认可，但未提供其他有效证件予以证实。在张彩虹未提供证据证实该款项性质的情况下，其取得的49900元没有合法根据，故张彩虹应当将取得的该款项返还李欣。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李欣向一审法院起诉请求：１、张彩红返还不当得利现金49900元；２、张彩红承担逾期付款利息，利息从2015年9月3日起计至2016年12月2日为13847.25元，应计至张彩红实际还款之日止，利率按月1.85%计算，合计63747.25元;3、张彩红承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月25日，张彩红（出借人）与李欣（借款人）、陶治池（保证人）、鲜飞（保证人）签订了一份《借款合同》，并在新疆维吾尔自治区公证处进行公证，借款合同约定李欣向张彩红借款200000元，借款期限三个月，自2014年11月25日起至2015年2月24日止，月利率1.85%。并由自治区公证处出具具有强制执行效力的公证债权文书。同日，张彩红向李欣账户转账200000元。2015年7月6日，张彩红向新疆维吾尔自治区公证处提出申请，要求就其与李欣、陶治池、鲜飞所签订并经公证的赋予强制执行效力的《借款合同》签发执行证书。2015年7月8日，新疆维吾尔自治区公证处向李欣、陶治池、鲜飞发出《债务核实通知书》，要求对尚欠张彩红借款本金200000元，利息17441元的借款归还情况及数额是否正确进行核实，如有疑义，在通知下发之日起10日内书面通知公证处。2015年7月11日，李欣向自治区公证处提出执行异议申请，对欠款主体及数额提出异议。2015年7月21日，新疆维吾尔自治区公证处向李欣再次发出《债务核实通知书》，要求李欣在3日内向公证处提交支持提出异议的有效证据。2015年8月24日，新疆维吾尔自治区公证处向张彩红签发了执行证书。2015年9月2日，张彩红向沙依巴克区人民法院申请强制执行，要求李欣、陶治池、鲜飞支付案款217441元、迟延履行金及执行费3161.61元。该案执行案号为（2015）沙执字第1703号，现该案件尚在执行中。2014年11月25日，李欣向张彩红账户转账49900元。庭审中，李欣主张该款项是偿还张彩红借款，但张彩红申请强制执行未将该款项扣除，构成不当得利，应当予以返还。张彩红主张该款项是当时陶治池的银行卡消磁，陶治池又急于发工资，就让李欣通过网银给张彩红转账49900元，当时张彩红就从卡里取出30000元，还有自己包里的20000元，共计50000元交给了陶治池，该款项是借用张彩红的卡给陶治池的款，不是偿还的借款。张彩红对其主张向一审法院申请证人杨敬如出庭作证，李欣对杨敬如证人证言不予认可。2016年8月29日，李欣以2014年11月25日向张彩红还款49900元，实际借款金额是150100元，但张彩红申请执行金额为217441元为由，向沙依巴克区人民法院起诉张彩红，要求张彩红返还现金49900元。该院于2016年11月3日作出（2016）新0103民初字第6714号民事裁定书，以李欣对执行证书进行强制执行的债权的内容提出异议并起诉不属于法院受案范围，裁定驳回李欣的起诉。一审法院认为，第一个争议焦点:李欣的本次起诉是否构成重复诉讼。李欣于2016年8月29日向沙依巴克区人民法院起诉是针对执行证书进行强制执行的债权的内容提出异议并起诉，沙依巴克区人民法院以不属于法院受案范围，裁定驳回。而本次起诉，李欣以2014年11月25日向张彩红打款49900元构成不当得利为由进行诉讼，虽然两次诉讼的当事人相同，但李欣所依据的事实和理由不同，故李欣本次诉讼不属于重复诉讼，一审法院对张彩红辩称属于重复诉讼的抗辩意见不予采信。第二个争议焦点：张彩红收取李欣转账49900元的行为是否构成不当得利，张彩红是否应当返还。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，李欣在2014年11月25日向张彩红借款当天通过银行向张彩红账户转款49900元，李欣主张该款项是偿还张彩红借款，张彩红虽对李欣该主张不予认可并辩称该款项系陶治池借用其银行卡后其将49900元取出支付给了陶治池，但张彩红对其主张的这一事实仅提供了证人证言，未提供其他有效证据予以证实，故不予采信。在张彩红未提供证据证实该款项性质的情况下，其取得的49900元没有合法根据，应当认定李欣于2014年11月25日向张彩红账户转款49900元是偿还张彩红借款。张彩红在取得执行证书及向法院申请强制执行时未将该还款扣除，造成李欣损失，故张彩红应当将其取得的该部分款项返还李欣，对李欣要求张彩红返还49900元的诉讼请求，予以支持。返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，李欣向张彩红主张利息符合法律规定，但其按照月利率1.85%计算2015年9月3日起至2016年12月2日利息13847.25，没有合法依据，一审法院按照银行同期贷款利率月息5‰计算予以调整为3742.5元。2016年12月3日至张彩红实际还款之日的利息按照本金49900元月利率5‰仍予以计算。判决：张彩红返还李欣49900元及利息【2015年9月3日至2016年12月2日利息为3742.5元（49900元×5‰×15个月），2016年12月3日至实际还款之日的利息按照本金49900元、月息5‰予以计算】。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张彩虹提交2014年12月8日《送达公证回证》认为李欣收到公证书时未提出异议。李欣不认可自己的签名，但又未提供有效证明加以证实。因双方对一审查明的“2015年7月11日，李欣向自治区公证处提出执行异议申请，对欠款主体及数额提出异议”的事实不持异议，本院对《送达公证回证》真实性、合法性予以认定，对其证明的问题不予认定。张彩虹提交银行卡流水单证实在打款200000元后卡内仍有余额，不可能要求李欣还款的事实。因该银行流水单仅能证实张彩虹收款的事实，不能直接证明49900元支付给了案外人陶治池，并由陶治池给付了李欣，故本院对其真实性、合法性认可，关联性不予认可。李欣提交银行卡交易明细单用以证明只用了其中150000元剩余49900元转给了张彩虹，结合张彩虹实际收款的事实，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。
本院认为，双方当事人对李欣于2014年11月25日向张彩红转款49900元，张彩虹收到此款的事实均无异议。本案的争议焦点是涉讼的49900元是否为张彩虹的不当得利问题。本案中，李欣就其转给张彩虹的49900元提起诉讼，认为张彩虹没有取得该款的合法依据，占有该款构成不当得利，张彩虹上诉主张该款系案外人陶治池让李欣给张彩红转账用于陶治池发工资，而不是偿还借款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的举证责任分配原则，李欣应就其利益受损、张彩虹获益的事实负有举证责任，张彩虹应承担其合法取得上述款项的证明责任。李欣提交的银行明细表较为直接、充分的证实了还款的事实，本证具有高度盖然性，在张彩虹未提供有效证明排除事实存在的情况下，李欣完成了初步举证责任。张彩虹提供的银行交易明细清单等证据并不能直接证实其收款用途为陶治池借用其卡发工资的事实，亦未能完成自己支付现金给予陶治池的举证责任，故张彩虹未提供合法有效的证据证实其取得该款具有合法依据，且李欣提供证据的证明力明显大于张彩虹提供证据的证明力，依法应认定李欣转款至张彩虹账户的49900元系偿还借款，在张彩虹向法院申请强制执行时未将该还款扣除而造成李欣损失的情况下，其取得该款为不当得利，应予返还。本案涉诉的49900元是否构成不当得利系有争议的事实，应通过法律程序予以确认，李欣以不当得利纠纷为由向人民法院提起诉讼，符合法律规定，张彩虹上诉称李欣在执行过程中未提出撤销或变更的情况下向人民法院提起诉讼适用法律错误，不能成立。一审判决认定张彩虹取得49900元转款构成不当得利，适用法律正确。李欣于2016年8月29日向法院起诉要求张彩红返还49900元现金，故本案并未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，张彩虹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1141.06元（已预交），由张彩虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 永
审判员 梁 剑
审判员 张惠君
二〇一七年九月十四日
书记员 梁士辉