浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4352号
上诉人（原审被告）：褚江强，男，1975年7月28日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：夏建军，浙江天台山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永明，男，1957年5月15日出生，汉族，住浙江省新昌县。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：张瑶，浙江天富律师事务所律师。
上诉人褚江强因与被上诉人杨永明机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人褚江强不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审作出（2016）浙0624民初2558号民事裁定，准许原告撤回对被告中国太平洋财产保险股份有限公司天台支公司（以下简称保险公司）的起诉。保险公司在本案是一个必要共同诉讼人，且强制险与商业险的投保人均是上诉人，上诉人在庭审中明确表示不同意原告撤回对保险公司的起诉。一审法院作出准许原告撤回对保险公司的起诉违反了《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。本案中保险公司与被上诉人杨永明达成调解的金额没有在保险范围内足额，且上诉人明确表示异议。一审不应准许被上诉人撤回对保险公司的起诉。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人杨永明的赔付标准可参照城镇居民计算是怕杨永明及家属吵闹，上诉人有录音为证。本案中被上诉人杨永明系农村户口，而在本村有宅基地、耕地，消费也在农村，应当以农村标准进行赔付，一审认定被上诉人杨永明长期经营面粉店，但没有营业执照、更没有纳税证明，几个有利害关系的兄弟、邻居等人的证言不能作为证据采信，村政府出具的《说明》不符合证据的要件，该《说明》没有经办人员的签名，该证据与事实不符，一审法院对被上诉人杨永明的赔偿标准按照城镇居民标准计算错误。3、被上诉人杨永明未戴头盔，而此次产生的医疗费用及伤残等级也是由头部受伤而引起，未戴头盔加重伤势，对其损害后果有直接的因果关系，被上诉人因此应当承担40%的责任，一审法院按照三七比例分配责任不符合本次交通事故的实际情况。一审护理依赖赔付以定残后五年，赔偿比例80%计算过高。被上诉人杨永明头部受伤，现在还在康复期，病情都在往好的情况恢复，2016年6月22日浙江绿城医院司法鉴定所分析说明显示：右下肢肌力3级，右上肢肌力2级；而到2016年9月7日在宁波崇新司法鉴定所分析说明显示：右上肢肌力4级，右下肢肌力3级，仅仅间隔2个多月的时间，被上诉人伤情明显改善，相信过不多久，就可恢复正常。一审按五年计算，明显时间过长，没有考虑被上诉人杨永明的康复情况。正常肌力也只有5级，而本案被上诉人的肌力达到右上肢肌力4级，右下肢肌力3级，与正常差别不大。且工伤保险条例第34条明确规定生活护理等级按照完全不能自理、大部分不能自理、生活部分不能自理的标准划分，完全不能自理按照50%赔付，大部分不能自理按照40%赔付，结合本案实际情况应以40%赔付为宜。
被上诉人杨永明答辩称：1、一审法院程序合法。交强险责任范围内的赔偿权利人和赔偿义务人在本案中是被上诉人与保险公司，与上诉人无利害关系，和解协议亦未加重上诉人的赔偿责任，故一审准许被上诉人撤回对保险公司的起诉程序合法。2、一审认定事实清楚，被上诉人应适用城镇居民的赔偿标准。被上诉人居住在浙江省建制镇之一
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回山镇镇政府所在地，按照国务院批转的文件已将该地纳入“城镇”范畴，因此被上诉人的经常居住地属于城镇。且一审被上诉人提交的证据亦可证明被上诉人一直经营面粉店，主要收入为非农收入，其赔偿标准应参照城镇标准。3、一审结合绍兴地区实际情况，合法行使自由裁量权，对护理期限和赔付比例作出认定，合理合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告杨永明一审起诉请求：要求被告褚江强赔偿经济损失共计1369030.93元（原告损失超过交强险部分，由被告承担70%），被告保险公司在保险责任范围内先行承担赔付责任，诉讼费由两被告承担。一审中原告与被告保险公司达成和解协议，撤回了对被告保险公司的起诉，其将诉讼请求变更为：请求判令被告褚江强赔偿原告因交通事故造成的经济损失共计749030.93元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月20日06时24分许，被告褚江强驾驶许水琴所有的浙Ｊ×××××号小型轿车由天台驶往磐安尖山，途经新胡线××山镇姜岙三岔口时，与原告驾驶的浙Ｄ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。该事故经新昌县公安局交通警察大队认定，被告褚江强负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告受伤后，于2015年9月20日至2016年4月7日期间，先后在新昌县人民医院、复旦大学附属华山医院、上海第三康复医院住院接受治疗。2016年4月8日至2016年5月8日在家休养。2016年5月9日起，原告因脑外伤术后症状再次在新昌县人民医院住院治疗，于2016年5月26日出院。2016年6月22日，原告之伤经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，原告右侧肢体偏瘫属三级伤残、颅骨缺损属十级伤残；误工期、护理期自2015年9月20日至2016年6月21日；伤后营养期为150天；护理依赖程度为大部分依赖，依赖时间为长期。2016年7月18日，被告褚江强就原告伤残程度、护理时间、护理依赖程度向该院申请司法鉴定。2016年9月7日，宁波崇新司法鉴定所作出司法鉴定结论：原告右侧肢体偏瘫不全属四级伤残、颅骨缺损属十级伤残，护理期限为长期，护理依赖程度为大部分护理依赖。对于原告主张的精神损害抚慰金，考虑到事故中双方的过错程度以及原告的伤残等级和受伤害程度，精神损害抚慰金宜确定为30000元。本次交通事故给原告造成以下经济损失：医疗费316845.9元，住院伙食补助费4380元（20元/天×219天），误工费39109.2元（141.7元/天×276天），定残前护理费39109.2元（141.7元/天×276天），定残后护理费206876元（51719元/年×5年×80％），残疾赔偿金629481.6元（43714元/年×20年×72％），营养费4500元（30元/天×150天），鉴定费2400元，残疾辅助器械费1000元，交通费2500元，精神损害抚慰金30000元，以上合计1276201.9元。浙Ｊ×××××号小型轿车向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任险及不计免赔险，第三者商业责任险的保额为500000元，发生事故时车辆在保险责任期限内。事故发生后，被告褚江强已垫付医疗费2000元，被告保险公司垫付医疗费10000元，新昌道路交通社会救助基金管理中心垫付医疗费71858.14元（已归还20000元，尚欠51858.14元）。2016年11月4日，原告与保险公司达成和解协议后，撤回了对保险公司的起诉。案经该院调解未果。
一审法院认为：公民健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由有过错一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。投保商业第三者责任险的，保险公司可根据保险合同直接赔付受害人。保险理赔后仍有不足的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法予以赔偿。本案系机动车之间发生交通事故，根据原、被告在交通事故中的责任等因素，该院确定超出交强险部分由原告自行承担30%，由被告褚江强承担70%。关于原告定残后护理费的护理期限，根据原告的年龄等因素，宜以定残后5年计算（2016年6月22日至2021年6月21日），若原告5年后尚生存，其护理费可另行主张。根据司法鉴定意见书，护理依赖程度被评定为大部分护理依赖，护理依赖赔付比例宜以80%计算。被告褚江强提出护理费标准应区分住院、非住院，营养费不能超过1500元，因于法无据，不予支持。经核算，被告褚江强应赔偿309341.33元{（1276201.9-120000）*70%-500000}。现原告诉请要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、残疾辅助器械费、精神损害抚慰金等的合理部分，该院予以支持；对于原告诉请不合理部分的护理费、交通费、精神损害抚慰金等，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告褚江强赔偿原告杨永明因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失计309341.33元，扣除已支付2000元，余款307341.33元限于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告杨永明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11290元，依法减半收取5645元，司法鉴定费2370元，合计诉讼费8015元，由原告杨永明负担4564元（已缴纳），由被告褚江强负担3451元（已缴纳2370元），限于判决生效后七日内向该院缴纳。
本院二审期间，上诉人褚江强向本院提交了录音资料一份，证明一审是由于怕被上诉人吵闹才按照城镇标准计算其残疾赔偿金。被上诉人质证认为该证据不具有合法性。本院认为被上诉人在一审中提交了证据证明应按城镇标准计算其残疾赔偿金，一审是在对该些证据进行评判的基础上作出本案判决，故对上诉人提交的该份证据本院不予采信。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、一审法院在计算上诉人应赔偿的金额中已扣除交强险12万元，且上诉人对其在本起交通事故中有责并无异议，故上诉人所提异议并不影响交强险赔偿数额，而承保商业险的保险公司并非必要共同诉讼人，故一审法院根据原审原告杨永明的申请准许其撤回对中国太平洋财产保险股份有限公司天台支公司的起诉并无不当。二、被上诉人长期居住在新昌××××市场村，该村是回山镇人民政府所在地，属于镇中心区，回山镇作为浙江省建制镇之一，其镇中心区理应属于城镇。且被上诉人在一审中提供的回山镇农贸市场及回山镇人民政府出具的《情况说明》、上市场村民委员会出具的《情况说明》、证人证言、店铺照片、回山镇农贸市场管理费票据等证据可以证实被上诉人在交通事故发生前长期经营面粉店，以非农收入为主要生活来源的事实。综合上述情况，一审法院参照城镇居民标准计算被上诉人主张的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。三、交警部门对涉案交通事故作出事故责任认定，由上诉人承担主要责任，被上诉人承担次要责任，一审法院综合上诉人与被上诉人对造成本起交通事故发生的过错程度和原因力等因素，酌定由上诉人承担70%的过错责任、被上诉人承担30%的过错责任，并无不当，本院予以照准。一审法院根据上诉人的申请委托宁波崇新司法鉴定所对被上诉人的护理时间、护理依赖程度等进行司法鉴定，鉴定结论为护理期限为长期，护理依赖程度为大部分护理依赖。一审结合被上诉人的年龄等情况酌定护理期限为定残后5年，护理依赖赔付比例以80%计算，并无不当。本案为机动车交通事故责任纠纷，不适用《工伤保险条例》的相关规定，对上诉人要求按照《工伤保险条例》的相关规定计算护理依赖赔付比例的上诉请求，本院不予采纳。
综上所述，上诉人褚江强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5910.12元，由上诉人褚江强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
审 判 员 吕景山
代理审判员 韦 玮
二〇一七年一月十九日
书 记 员 余建维