江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4943号上诉人（原审被告）：王印光，男，1964年10月26日生，汉族，个体工商户，住新沂市。委托诉讼代理人：ＸＸ，新沂市盛元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张士华，女，1957年2月3日生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：薛霏，新沂市安泰法律服务所法律工作者。上诉人王印光因与被上诉人张士华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新沂市人民法院（2016）苏0381民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王印光及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人张士华的委托诉讼代理人薛霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王印光上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审认定事实错误。实际情况是李保玉、张士华和何继文三人在休息时，李保玉拿着一根树枝乱甩，碰到了张士华的眼睛，当时李保玉、何继文就要求张士华去医院检查看看，张士华自己说没事。当天下午干完活后，张士华就再没到王印光家干活。之后的两天时间里，张士华一直在自己家里剥大蒜种，因为大蒜气味熏眼，张士华用剥大蒜的手揉眼睛，才导致其右眼出现问题，张士华才到新沂市人民医院检查治疗，检查治疗的时间已经在王印光家干活的七天后。一审对张士华右眼受伤的原因没有查清。即使是李保玉甩树枝造成张士华的眼睛受伤，因张士华自身没有尽到基本的安全注意义务，其应该自担30%的责任。2、如果是李保玉甩树枝弄伤张士华的眼睛，李保玉有重大过失，一审应追加李保玉为被告，李保玉应承担连带赔偿责任。二审庭审中，王印光增加上诉请求：或予以改判。理由：事发时张士华已年满58周岁，已超出了法定的退休年龄，不应承担误工费。张士华辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。1、关于遗漏被告的问题，张士华有权选择在雇用期间对自己造成伤害的雇佣主体，由雇主承担责任。2、受伤后张士华在当地卫生院挂水并且拿了消炎药吃，在当地治疗没有好转的情况下才到了新沂市人民医院治疗，所以张士华受伤后一直在进行治疗，并不是剥大蒜引起了眼睛出现残疾的后果。3、在工作中王印光没有向张士华提供任何安全防护措施，没有办法尽到安全义务。而且是不小心碰到的，并不是王印光所说拿树枝甩来甩去才甩到了脸上，王印光应该承担百分之百的责任。4、张士华虽然是1957年出生，在事发时超过55岁，但一直从事农业和非农业的工作，受伤时在王印光处从事木材加工工作，应该按照当时确实有额外工作的情况来确定误工费。张士华向一审法院起诉请求：判令王印光赔偿医疗费14778.06元、误工费6147元（40.98元/天×150天）、护理费2458.8元（40.98元/天×60天）、住院伙食补助费450元（18元/天×25天）、营养费900元（15元/天×60天）、交通费1000元、残疾赔偿金89748元（14958元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2000元，合计132481.86元；一审法院认定事实：王印光购买一个抓车机器和一个平台用于粉碎树枝，然后将粉碎的树枝进行出售。张士华找到王印光要求在王印光处干活，王印光表示同意，张士华就在王印光处干搂树枝的活，由王印光向张士华支付劳动报酬。2015年9月20日上午，张士华在搂树枝时，另一干活人李保玉所拿的树枝打到张士华的眼睛致其眼睛受伤，张士华受伤后先在新沂市人民医院住院治疗7天，后转至徐州市第一人民医院继续住院治疗18天。经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定，于2016年3月27日出具鉴定意见，张士华右眼外伤被评定为人体损伤捌级伤残，休息期为150日，护理及营养期均为60日。张士华为此支付鉴定费2000元。一审法院认为，关于张士华在本案中的损失，张士华在新沂市人民医院治疗的医疗费合计1876.96元，其中医保统筹支付884.84元，个人支付992.12元。张士华在徐州市第一人民医院治疗的医疗费合计12464.45元，其中医保统筹支付5052.81元，个人支付7411.64元。张士华主张的住院伙食补助费450元、误工费6147元、护理费2458.8元、营养费900元、残疾赔偿金89748元，未超出法律规定，予以支持。张士华主张的精神损害抚慰金15000元，综合考虑张士华的伤情、王印光的经济能力及本地的平均生活水平，酌情认定为10000元。张士华主张的鉴定费2000元，有票据为证，予以确认。张士华主张的交通费1000元，因张士华未能提供对应的交通费票据，根据张士华的住院治疗情况，酌情认定为500元。对于张士华提供的新沂市中医医院于2015年9月26日开具的10元挂号票据、高流镇高西村卫生服务站于2015年9月27日开具的332元收费收据、徐州市第一人民医院于2015年12月10日开具的伙食费47.50元的收费收据，因张士华未能提供相应的住院病案、用药明细等予以佐证，不予支持。综上，张士华在本案中的损失为：个人支付医疗费共计8403.76元（992.12元+7411.64元）、住院伙食补助费450元、误工费6147元、护理费2458.8元、营养费900元、残疾赔偿金89748元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元、交通费500元，合计120607.56元。王印光雇佣张士华搂树枝，劳动报酬由王印光支付，双方形成雇佣法律关系。张士华在从事雇佣活动中受害，王印光作为雇主应当依法承担赔偿责任。张士华在搂树枝的过程中自身没有尽到安全注意义务，对自身损害也有过错，应适当减轻王印光的赔偿责任。根据本案情况，王印光对张士华的损害承担80%比例的赔偿责任较为合适。据此，王印光应赔偿张士华的损失为96486元（120607.56元×80%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、王印光于本判决生效之日起十日内赔偿张士华医疗费等各项损失合计96486元。二、驳回张士华的其他诉讼请求。案件受理费1162元，由张士华负担232元，王印光负担930元。各方当事人在二审期间均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于张士华眼睛的伤情是否是在提供劳务过程中产生的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：××当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王印光上诉主张张士华的眼睛不是在为其提供劳务过程中受伤，而是自己在家剥蒜种揉眼睛所伤，却未提供证据证实其主张。而张士华一审中提交的新沂市人民医院2015年9月28日入院记录载明：××患者诉一周前右眼不慎被硬物砸中右眼，出现右眼胀痛，眼红，在附近医院输液治疗……”该记录为张士华去医院诊治向医生的陈述，更为客观真实，结合李保玉一审中的证人证言，在时间和伤情上能够证实张士华是在为王印光提供劳务过程中致眼睛受伤。故对王印光的该项上诉主张，本院不予支持。二、一审确定的责任比例是否适当、是否遗漏必要的诉讼主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：××个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张士华在从事劳务活动中眼睛受伤，王印光作为接受劳务一方应根据过错承担相应的赔偿责任。张士华作为完全民事行为能力人，对在工作过程中存在的潜在危险未尽到足够的注意义务，存在一定过错；王印光作为接受劳务一方，应当对工作人员进行必要的安全培训，提供相应的安全保护措施，但王印光并未举证证明其履行了上述义务，其对张士华受伤的后果，亦有过错。考虑双方的法律关系及过错程度，一审法院酌定张士华对其自身损害承担20%的责任，王印光承担80%的责任，并无不当。根据上述法律规定，张士华向接受劳务一方主张权利，符合法律规定，不存在遗漏必要共同诉讼主体的情形，故对王印光关于一审遗漏必要诉讼主体的上诉主张，本院亦不予支持。三、关于应否支持误工费的问题。《最高人民法院》第二十条规定：××误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张士华虽已超过55周岁，但一直从事劳作，事发时亦具备劳动能力从事相应劳务活动，结合其伤情、治疗过程及鉴定意见，一审按照农村常住居民人均可支配收入标准支持其150天误工损失，符合法律规定，本院予以维持。综上，王印光的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由上诉人王印光负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一六年十二月七日书 记 员  王嫣然