浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终76号上诉人（原审原告）：付立新，男，1966年3月24日出生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人（原审被告）：嘉兴顺丰运输有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王店镇（蚂桥）希望路*号。组织机构代码71788018-0。法定代表人：徐丽平，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛新铭、吴夏璟，浙江嘉望律师事务所律师。上诉人付立新因与被上诉人嘉兴顺丰运输有限公司（以下简称顺丰公司）劳动争议纠纷一案，不服秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。付立新上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。1、顺丰公司支付付立新20**年2月至3月份工资差额部分及4月、5月份工资分别为2573.86元、3650.88元、4830.70元、1110.50元，共计12165.94元；2、顺丰公司支付付立新20**年5月-2015年2月计10个月加班工资36315.32元；3、顺丰公司支付付立新经济补偿金，前四年4830.70元×4＝19322.80元，后2年4830.70元×2＝9661.40元，共计28984.20元；4、支付付立新赔偿金，前四年19322.80元×2＝38645.60元，后2年9661.40×2＝19322.80元，共计57968.40元；5、保密费3650元；6、穿着顺丰公司工服广告费3650元；7、顺丰公司为付立新进行离职前职业健康检查（CT）及各项医疗检查，若顺丰公司拒绝为付立新进行上述各项检查需赔偿10万元；8、顺丰公司必须承诺日后付立新如需要涉在顺丰公司工作期间的各项权益出具证明，不得推诿、刁难、拖延、怠慢。事实和理由：2011年10月15日前其在嘉兴市人力资源市场顺丰公司的招聘摊位应聘了司机一职，但签订劳动合同时，顺丰公司却违法让其与嘉兴前程人力资源有限公司（以下简称前程公司）签订劳动合同。除劳动合同和社保形式上由前程公司办理外,工号、工服、工资、劳保、培训等全由顺丰公司管理、运作，前程公司无任何管理职能，故其与前程公司签订的劳动合同应认定为与顺丰公司所签，本次诉讼也只为戳穿前程公司和顺丰公司劳动派遣的真面目。一审法院曾要求顺丰公司提供付立新的电子考勤记录，但顺丰公司未提供。付立新被顺丰公司要求停岗，一直停了3个多月，顺丰公司在2015年2月8日发函给付立新，其在2月12日作出了回应，强烈要求复岗，顺丰公司安排其在纸质考勤表上签到，但之后又销毁了该考勤表，付立新不存在旷工的事实，是顺丰公司诬陷。另外，安排付立新培训是虚假的，不是事实。顺丰公司一审未出庭，法院对此未作出处理显属不当。秀洲区人力资源和社会保障局在审批顺丰公司不定时工作制时未严格把关，未有经付立新选举的代表签名，目前付立新与秀洲区人民政府和秀洲区人力资源和社会保障局正在进行诉讼。一审法院扣除付立新7天旷工工资是不能成立的，应全额发放付立新的病假、旷工工资，另外，顺丰公司也拒绝为付立新进行离职职业健康检查。顺丰公司辩称，一审判决公正合法。其在秀洲区人民法院（2016）嘉秀民初字第767号案件里提供了付立新的考勤记录。对付立新一审所提诉讼请求及提交的证据，顺丰公司已经在一审庭审中进行了答辩和质证。2011年10月17日付立新系与前程公司建立了劳动关系，前程公司与其签订了劳动合同并为其支付工资、购买社保，前程公司也有人员驻点顺丰公司负责派遣人员人事方面的工作。付立新提及该上诉理由与付立新诉讼请求没有任何关系。按照顺丰公司规章制度，连续旷工3天即可解除劳动合同，付立新20**年3月12日至14日连续旷工3天后，顺丰公司即可与其解除劳动合同，但顺丰公司并未直接与其解除劳动合同，而是给了付立新多次机会，但此期间付立新一直未正常劳动出勤，至此顺丰公司与其解除劳动合同合理合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。付立新向一审法院起诉请求：1、顺丰公司支付2015年2至3月份工资差额部分及4、5月份工资分别为2573.86元、3650.88元、4830.70元、1110.50元共计12165.94元；2、顺丰公司支付付立新20**年5月-2015年2月计10个月加班工资36315.32元；3、顺丰公司支付付立新经济补偿金，前四年4830.70元×4＝19322.80元，后2年4830.70元×2＝9661.40元，共计28984.20元；4、支付付立新赔偿金，前四年19322.80元×2＝38645.60元，后2年9661.40×2＝19322.80元，共计57968.40元；5、保密费3650元；6、穿着顺丰工服广告费3650元；7、顺丰公司为付立新进行离职前职业健康检查（CT）及各项医疗检查，若顺丰公司拒绝为付立新进行上述各项检查需赔偿10万元；8、顺丰公司必须承诺日后付立新如需要涉在顺丰公司处工作期间的各项权益出具证明，不得推诿、刁难、拖延、怠慢。一审法院认定事实，2011年10月17日，前程公司与付立新签订劳动合同一份，约定合同期限为2011年10月17日至2014年10月17日，工作岗位为司机，实行不定时工作制。前程公司将付立新派遣至顺丰公司工作。2011年10月17日，付立新与顺丰公司签订《公司商业秘密保密合同》一份。2014年10月1日，付立新与顺丰公司签订劳动合同一份，约定合同期限为2014年10月1日至2017年10月31日，工作岗位为收派与司机岗族操作类，工时制度执行不定时工作制，正常工作时间工资为1470元/月。2015年2月、3月份，基本工资已经调整为1550元/月。2014年10月1日，付立新签署《员工保密承诺书》一份。经嘉兴市秀洲区人力资源和社会保障局审批，顺丰公司为收派和司机岗族操作类实行不定时工作制，有效期为2013年6月26日至2016年6月25日。顺丰公司员工手册规定“连续旷工3天（含3天）以上或一年内累计旷工达6天（含6天）以上者，属严重违反公司制度，公司将予以解除劳动合同，永不录用”、“员工请病假1天以上5天（含）以下的，须提交县级以上医院出具的加盖医院公章的病休证明”。付立新于2011年10月15日签收了顺丰公司员工手册。2015年4月10日，顺丰公司通过EMS快递方式向付立新邮寄通知书一份，上书“你从2015年3月12日至17日以及3月23日、3月25日、3月30日考勤记录显示为旷工，3月18日至20日以及3月24日、3月26日至3月28日、3月31日上下班仅到公司打卡后离开公司，未按照要求在部门配合公司进行正常劳动出勤，期间未向公司做出任何情况说明，此行为属于旷工行为，已违反公司规章制度《员工考勤管理规定》。限你接到本通知后第二个工作日至嘉兴区人力资源部（地址：嘉兴市秀洲区吉蚂西路1号嘉兴现代物流科技大厦3楼）对打卡后离开公司的去向及事由作出书面说明并学习公司规章制度”。根据快递签收记录，付立新于4月13日签收该通知书。2015年4月23日，顺丰公司通过EMS快递方式向付立新邮寄通知书一份，上书“因你15年3月连续旷工或上班后仅到公司打卡后离开公司，未按照要求在部门配合公司进行正常劳动出勤，期间未向公司做出任何情况说明，公司于2015年4月10日发通知书于你，要求你接到通知后第二个工作日至嘉兴区人力资源部对打卡后离开公司的去向及事由作出书面说明并学习公司规章制度。但你一直未至公司作出任何说明，后续仍未正常出勤，现再次通知你在接到本通知后第二个工作日准时到嘉兴区人力资源部进行未出勤情况说明。”根据快递签收记录，付立新于4月27日签收该通知书。付立新自认未就旷工一事进行书面解释。2015年5月6日，顺丰速运有限公司工会委员会出具《关于解除与付立新的劳动合同的答复函》，同意顺丰公司解除与付立新之间的劳动合同的意见。2015年5月7日，顺丰公司通过EMS快递方式向付立新邮寄解除劳动合同通知书，内容为“因你违反公司规章制度，公司决定与你解除劳动合同。2015年5月7日为你的劳动合同解除之日及你在公司工作的最后一天”。付立新承认收到该解除劳动合同通知书。顺丰公司已为付立新缴纳了2015年5月份社会保险。2015年5月15日和6月23日，付立新以要求顺丰公司支付劳动报酬等为由向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委合并审理，于同年8月12日作出秀洲劳人仲案字（2015）第168号仲裁裁决书，裁决顺丰公司向付立新支付2015年4月病假工资648.83元。对于是否存在顺丰公司于2015年4月10日和4月23日发出的通知书中的旷工事实。付立新称其已请假，且并不存在如顺丰公司所述的旷工行为。另查明，2015年2月付立新累计病假11天，出勤7天，旷工1天，顺丰公司支付其工资2256.84元。2015年3月付立新累计病假8天，累计旷工8天，出勤8天，顺丰公司支付其工资1179.82元。2015年4月-5月，顺丰公司未支付其工资。付立新虽提供了4月份的建休证明，并未提供证据证明履行了请假手续，但因顺丰公司庭审中认可仲裁裁决认定的病休12天，故原审亦予以确认，并且4月30日出勤。5月份均旷工。审理过程中，经原审释明，顺丰公司称付立新的工资由基本工资（1550元）+固定加班工资（1550元/21.75天×2天）+奖金+各项补贴；2月份根据付立新的岗位应出勤天数为19天，所扣工资为10天的病假工资，金额为301.94元，3月份应出勤天数为22天，所扣工资为7天的旷工工资493.18元，扣8天的病假工资227.13元，所扣工资共计720.31元；根据付立新的出勤天数和规章制度，若付立新4月30日出勤，工资应为124.12元。综上，顺丰公司以付立新旷工为由解除劳动合同合法，虽付立新提出异议并未旷工，但未能提供充分证据证明，故不予采信。一审法院认为，对于付立新的第1项诉讼请求，根据付立新2、3月份的出勤情况以及顺丰公司关于所扣工资的陈述，原审认为2月份的工资根据《浙江省企业工资支付管理办法》，应扣除的病假工资为1470元/21.75天×11天×20%=148.69元，因顺丰公司扣除301.94元，故尚应支付付立新1**.25元，顺丰公司3月份7天旷工不予发放工资493.18元并不违反法律规定，应予准许，但应扣除的病假工资为1470元/21.75天×8天×20%=108.14元，因顺丰公司扣除227.13元，故尚应支付付立新1**.99元。对于4月份的工资，因顺丰公司认可付立新病假12天，故该病假工资应为1470元/21.75天×12天×80%=648.83元，因付立新仅提供证据证明4月30日上班，而付立新所称当日工资124.12元亦未超过核定的金额，故应按124.12元计算当日工资。付立新未提供证据证明5月份上班，故对于付立新主张5月份工资不予支持。综上，顺丰公司尚应支付付立新2至4月份工资差额1045.19元（153.25元+118.99元+648.83元+124.12元）。对于第2项诉讼请求，付立新要求2014年5月至2015年2月加班工资，但该期间付立新所在的收派与司机岗族操作类岗位实行不定时工作制，根据相关法律规定（《劳动部关于印发的通知》劳部发[1994]489号），不定时工作制不执行加班工资的规定，故付立新要求顺丰公司支付加班工资无法律依据，不予支持。对于第3和4项诉讼请求，付立新要求顺丰公司支付经济补偿金和赔偿金的理由是顺丰公司违法解除劳动合同。但经审理查明，顺丰公司系因付立新旷工合法解除劳动合同，故付立新该项诉请无法律依据，不予支持。对于第5项诉讼请求，付立新要求顺丰公司支付保密费3650元，但双方并未就竞业限制作出约定，付立新的该项诉请无事实和法律依据，不予支持。对于第6项诉讼请求，付立新要求顺丰公司支付广告费，但双方也并未就该事项达成过协议，付立新该项诉请无相应的事实和法律依据，不予支持。对于第7项诉讼请求，付立新要求顺丰公司为其进行离岗前职业健康检查（CT）和各项医疗检查，无相应的法律依据，亦不予支持。对于第8项诉讼请求，付立新并未提供证据证明顺丰公司存在所称的行为，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、顺丰公司支付付立新20**年2月至4月工资1045.19元，于判决生效之日起十日内给付；二、驳回付立新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由付立新负担（原审决定免交）。本院二审期间，付立新提交2组证据：1、其与顺丰公司管理人员赵永泉的短信截图打印件，证明其与顺丰公司管理人员一直在沟通，其也一直在上班，但顺丰公司不给其活干；2、其与顺丰公司管理人员童友田的短信截图打印件，证明顺丰公司不让其上班，也不让其打卡。顺丰公司质证认为，证据1、2均不属二审新证据，且均系复印件，真实性不认可，且若短信内容真实，则其中一条短信问付立新“既然你来上班，为什么不干活”，也印证了付立新只是到公司签个到，然后就走了，证据反过来能印证付立新旷工的事实；与童友田的对话也可看出顺丰公司曾安排付立新学习并进行纸质考核，但付立新未服从安排进行学习或纸质签到，这也印证了付立新旷工的事实。本院认证认为，证据1、2均系复印件，真实性无法确认，短信内容也不能反映付立新主张的顺丰公司违法解除劳动合同的事实；本案对该组证据均不予认定。二审中，本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人付立新提出的各项诉讼请求，逐一分析如下：关于付立新上诉的第一项请求，根据前述查明事实及《浙江省企业工资支付管理办法》第十七条的规定，一审确认顺丰公司尚应支付付立新2至4月份工资差额为1045.19元（153.25元+118.99元+648.83元+124.12元）并无不当。关于付立新上诉提出其不存在旷工的事实，与本案事实不符，本院对此不予采信。关于付立新上诉的第二项请求，根据前文查明事实，付立新在此期间所在岗位为收派与司机岗族操作类，并实行不定时工作制，依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条及《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工作制的劳动者，不受劳动法第四十一条规定的每日延长工作时间标准和每月延长工作时间标准的限制，不执行加班工资的规定。故其要求支付加班工资无事实和法律依据，本院对该诉讼请求不予支持。关于付立新上诉的第三项、第四项请求，根据前述查明事实，顺丰公司系因付立新旷工合法解除劳动合同，故其要求支付违法解除劳动合同经济补偿金、赔偿金无事实和法律依据，本院对该诉讼请求不予支持。关于付立新上诉的第五项请求，因双方并未就竞业限制作出约定，付立新的该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于付立新上诉的第六项、第七项、第八项请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，付立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由付立新负担。本判决为终审判决。审判长  樊钢剑审判员  张波诚审判员  梁建琴二〇一七年三月十七日书记员  张靖怡