辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽11行终70号
上诉人（原审被告）盘锦市大洼区市场监督管理局，所在地盘锦市大洼区。
法定代表人李宝生，该局局长。
诉讼代理人柳继福，该局法制科科长。
诉讼代理人王广东，辽宁维达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）任晶涛，男，汉族，个体工商户，住盘锦市大洼区。
诉讼代理人王翔，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张亚荣，女，汉族，无职业，住盘锦市兴隆台区。
诉讼代理人刘堃（系被上诉人女儿），女，汉族，渤海装备辽河热采机械公司职工，住盘锦市兴隆台区。
上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局、任晶涛因不履行撤销个体工商登记一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104行初269号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局的诉讼代理人柳继福、王广东，上诉人任晶涛的诉讼代理人王翔，被上诉人张亚荣的诉讼代理人刘堃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告女儿刘娴未经原告授权，冒充第三人任晶涛签字，伪造授权委托书，到被告盘锦市大洼区市场监督管理局办理养殖场登记手续。被告盘锦市大洼区市场监督管理局进行形式审查后，将原告的养殖场登记在第三人任晶涛名下，为第三人任晶涛颁发了大洼县城乡郊佳兴养殖场的个体工商户营业执照。2017年7月10日，原告提出撤销申请，被告盘锦市大洼区市场监督管理局口头答复原告不予撤销。现原告诉至法院，请求被告盘锦市大洼区市场监督管理局履行撤销第三人任晶涛营业执照的法定职责。
原审法院认为，根据《个体工商户登记管理办法》第二十八条第二款规定“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得个体工商户登记的，应当予以撤销”。本案中，原告女儿刘娴未经原告授权，提供虚假材料，将原告的养殖场登记在第三人任晶涛名下，被告为第三人任晶涛颁发了大洼县城郊乡佳兴养殖场的个体工商户营业执照，原告提出撤销申请，被告口头答复不予撤销，属于不履行法定职责。本案被告不履行法定职责的行为一直处于持续状态，不存在原告起诉超过法定期限的问题。故原告请求被告履行撤销第三人任晶涛营业执照的法定职责，符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决被告盘锦市大洼区市场监督管理局在本判决生效后十五日内履行撤销为第三人任晶涛颁发的大洼县城郊乡佳兴养殖场个体工商户营业执照的法定职责。
上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局上诉称，上诉人对原审第三人申请办理的大洼县城郊乡佳兴养殖场的注册登记行为，是按《个体工商登记程序规定》进行的办理，程序是合法的。依据《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》的规定，登记机关对申请人提供的材料只进行形式审查，申请人应对申请材料的真实性负责，实质审查不是登记机关的义务。一审法院认为“原告女儿刘娴在申请个体工商户注册登记时，并没有向被告提供第三人任晶涛本人签署个体工商户注册登记申请书且原告女儿刘娴向被告提供的委托书中，委托人任晶涛的名字不是其本人所签署，现第三人任晶涛所持有的个体工商户营业执照，不符合行政法规的规定”为由，认为上诉人的办理不符合程序规定，这是错误的认定。只要有申请材料，上诉人认为符合办理条件，就应该办理。至于申请材料是否真实，是申请人、提供人的责任，不能把实质审查强加给登记机关。按《个体工商户条例》第二十四条规定的撤销登记许可，必须在查清事实的基础上才能依法撤销。本案中，任晶涛是不是经营者，张亚荣是不是实际经营者，作为登记机关根本无法查清，让登记机关怎么履行法定职责？如一审法院所判撤销了登记，任晶涛主张撤销错误，登记机关如何答复？对行政诉讼法46条的理解，不应是一审判决所论述的理解。请二审明断。再者，一审原告对上诉人的要求变更之诉，与本案的撤销之诉是否为“一事再理”范畴，不应以诉请的不同来认定，应以实际结果来认定。综上，请求1、撤销大洼区人民法院（2017）辽1104行初第269号行政判决；2、依法判令上诉人向第三人颁发的个体工商户营业执照合法。
上诉人任晶涛上诉称，一、被上诉人张亚荣不是行政管理相对人和利害关系人，根本没有资格提起行政诉讼。二、刘娴代为登记时提供的材料不是虚假的，是合法有效的。委托人任晶涛的名字不是其本人所签署”是本案的案件事实，但是并不能由此证明申请注册的申请人就是被上诉人张亚荣。虽然《委托书》上，上诉人任晶涛的签名不是上诉人本人所签署，但是，上诉人从来就没有否认委托办理的事实。三、原审判决不该把被上诉人既定为天然的厉害关系人和行政管理相对人。第一、原审判决认定刘娴未经张亚荣授权属实，因为工商注册本来就和张亚荣无关，无需其授权。第二、认定刘娴提供的工商注册材料虚假是没有根据的，上诉人任晶涛投资兴建大洼县城郊乡佳兴养殖场是真实的，是无可辩驳的事实。第三、原审判决认定“把原告所有的养殖场登记在第三人任晶涛名下”是枉法裁判。首先没有登记之前，大洼县城郊乡佳兴养殖场还不曾存在。其次，凭什么认定大洼县城郊乡佳兴养殖场是“原告所有的”。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人张亚荣的起诉。
被上诉人张亚荣辩称，一、关于个体工商户营业执照的任晶涛名字的问题：1、根据《个体工商户登记管理办法》第十二条个人经营的，以经营者本人为申请人；家庭经营的，以家庭成员中主持经营者为申请人。委托代理人申请开业、变更、注销登记的，应当提交申请人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明。第十三条申请个体工商户登记，申请人或者其委托的代理人可以直接到经营场所所在地登记机关登记；登记机关委托其下属工商所办理个体工商户登记的，到经营场所所在地工商所登记。申请人或者其委托的代理人可以通过邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等方式向经营场所所在地登记机关提交申请。通过传真、电子数据交换、电子邮件等方式提交申请的，应当提供申请人或者其代理人的联络方式及通讯地址。对登记机关予以受理的申请，申请人应当自收到受理通知书之日起5日内，提交与传真、电子数据交换、电子邮件内容一致的申请材料原件。第十四条申请个体工商户开业登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户开业登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。2、根据（2015）《个体工商户名称登记管理办法》第二十八条“有下列情形之一的，登记机关或其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销个体工商户登记：（一）登记机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予登记决定的；（二）超越法定职权作出准予登记决定的；（三）违反法定程序作出准予登记决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的；（五）依法可以撤销登记的其他情形。申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得个体工商户登记的，应当予以撤销。”的规定，申请人即原告的女儿刘娴以欺骗的不正当手段取得个体工商户登记，登记在任晶涛名下（没有原告的任何授权，将养殖场登记在任晶涛的名下）。3、根据《个体工商户登记管理办法》第二十八条第二款规定“申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得个体工商户登记的，应当予以撤销”。本案中，原告女儿刘娴未经原告授权，提供虚假材料，将原告的养殖场登记在第三人任晶涛名下，被告为第三人任晶涛颁发了大洼县城郊乡佳兴养殖场的个体工商户营业执照，原告提出撤销申请，被告口头答复不予撤销，属于不履行法定职责。本案被告不履行法定职责的行为一直处于持续状态，不存在原告起诉超过法定期限的问题。故原告请求被告履行撤销第三人任晶涛营业执照的法定职责，符合法律规定。
综上，第三人任晶涛本人根本没有提出用自己的名字办理，任晶涛没有证据证明此事。且原告也没有同意用任晶涛的名字（没有证据证明原告同意此事的依据），只是原告的女儿在没有原告任何授权伙同工商局的工作人员一起采用用虚假材料骗取的营业执照，在个体工商户的营业执照上写上任晶涛的名字。故被告行政机关应履行撤销的法定职责。应维持一审（2017）辽1104行初269号的判决。
经审理查明，被上诉人的女儿刘娴于2009年4月持任晶涛的身份证和非系其亲自签名的申请书、申请登记表、场地证明及委托书等材料，向上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局（原大洼县工商行政管理局）提出个体工商户设立登记申请。同年4月16日，上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局经审查，为其注册登记并核发了“经营者姓名任晶涛、组成形式个人经营、经营场所大洼县大洼镇兴顺社区、经营范围及方式蛋鸡养殖、销售、字号名称大洼县城郊乡佳兴养殖场”的《个体工商户营业执照》。
2017年7月10日，被上诉人以该执照是以虚假的名义办理的登记为由向上诉人提出申请，要求上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局撤销其为任晶涛注册登记的《个体工商户营业执照》。上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局口头答复（电话）不予撤销。被上诉人为此以上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局不履行法定职责而向人民法院提起诉讼。
另查，被上诉人张亚荣于2016年以“其系真正的个体工商户，所提交的申请材料均为刘娴所签字，任晶涛不是经营者本人”为由，向盘锦市大洼区人民法院提起行政诉讼，请求确认上诉人为任晶涛注册登记行为违法，并撤销为其颁发的《个体工商户营业执照》。目前，此案正在审理之中。
再查，涉案的大洼县城郊乡佳兴养殖场因环保问题于2014年已被政府（原大洼县人民政府）责令关停。
上述事实，既有当事人提供的《个体工商户注册登记档案》、《个体工商户营业执照》及视听资料等证据材料证明，又有当事人的陈述佐证。经审查，可认定上述事实的存在。
本院认为，参照《个体工商户登记管理办法》第二十八条的规定：“有下列情形之一的，登记机关或其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销个体工商登记：（一）登记机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予登记决定的；（二）超越法定职权作出准予登记决定的；（三）违反法定程序作出准予登记决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的；（五）依法可以撤销登记的其他情形。申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得个体工商户登记的，应当予以撤销。……”可见，只有在具备上述情形之一的，登记机关或其上级机关方可作出撤销个体工商登记的行政行为。否则，才能够成行政不作为。本案中，被上诉人诉称其系真正的个体工商户经营业主；其女儿刘娴在没有被上诉人授权的情况下，与上诉人的工作人员一起用虚假的材料骗取大洼县城郊乡佳兴养殖场的营业执照，在营业执照办理过程中，刘娴所提供的所有材料，均没有任晶涛的任何签字。经审查，上诉人提供的卷宗材料无任何内容反映出被上诉人系为该养殖场的业主，既使此养殖场是被上诉人投资经营，但因未依法申办工商注册登记，其亦不能成为法律意义上的适格经营者；同时，其女儿刘娴在申办该养殖场注册登记过程中，既使所提供的材料没有任晶涛的亲笔签字，但在任晶涛尚未对此提出异议前，也无法证明刘娴与上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局的工作人员一起用虚假的材料骗取工商注册登记及取得营业执照。况且，被上诉人自称其是该养殖场的真正经营者，而该养殖场的营业执照系上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局于2009年就已发放。如果存在问题，做为“真正经营者”的被上诉人在当时经营中就应当发现并提出。此外，在本起诉讼启动前，被上诉人已就上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局为任晶涛办理工商注册登记及颁发营业执照行为提起诉讼。由于该诉讼行为尚未终结，亦使本案被诉的行政行为受到羁束。
综上，被上诉人申请上诉人盘锦市大洼区市场监督管理局履行法定职责的理由不成立。鉴于原判决认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104行初269号行政判决；
驳回被上诉人张亚荣的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张凤平
审判员 王 勇
审判员 李智琼
二〇一七年十一月七日
书记员 卢 倩