云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7544号
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司，住所地：昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶，董事长。
委托诉讼代理人：周睿，男，系该公司员工，一般授权代理。
委托诉讼代理人：邓毅平，男，系该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：周木建，男，1954年2月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：段继红，女，1952年11月27日出生，汉族。
上诉人云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基地产”）因与被上诉人周木建、段继红商品房买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上基地产上诉请求：1、撤销原判，驳回周木建、段继红的一审诉讼请求；2、本案上诉费由周木建、段继红承担。事实和理由：周木建、段继红并未足额支付全部购房款，无权要求交付涉案房屋，故上诉人不仅不应承担逾期交房违约责任，相反还应追究周木建、段继红逾期付款的违约责任。具体而言，周木建、段继红一审举证的广告应视为要约邀请而非要约，双方并未就广告中所涉“带租销售10年返租、年均8%投资回报”，即用部分返租收益冲抵购房款的事宜达成协议，应以双方最终订立的购房合同及其补充协议为准，为此，周木建、段继红所主张的已将涉案商铺的三年返租收益用于冲抵相应购房款的事实不能成立，上诉人亦从未收取该部分房款，故周木建、段继红已构成先期违约。此外，即便认定上基地产存在逾期交房违约行为，亦仅应按照双方购房合同的约定承担相应违约责任。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法判决。
被上诉人周木建、段继红未到庭陈述答辩意见。
周木建、段继红向一审法院起诉请求：1、判令上基地产赔偿周木建、段继红自2014年12月31日起至实际交付商品房之日止的经济损失（损失计算方式以房款总价为基数按年利率8%计算）；2、判令上基地产承担本案全部案件受理费。
一审法院认定事实：周木建、段继红依据上基地产在其对外的售楼广告宣传资料上载明的“首付26%即可拥有，带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等内容，于2014年12月1日与上基地产签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，合同内容为：一、上基地产将其开发的昆明玉器城第2-29栋XXX号商业用房出售给周木建、段继红，房屋套内建筑面积26.69平方米，房屋总价款为419459元，交房日期为2014年12月31日前。合同签订同日，双方办理了商品房买卖合同登记备案，合同登记号为KM2014120187854。二、周木建、段继红一次性支付购房总价款419459元，付款日期为2014年12月1日。三、上基地产逾期交房的违约责任：上基地产未按合同约定时间交房，逾期90天后，上基地产按照周木建、段继红已付款的0.01%乘以逾期天数向周木建、段继红支付违约金，合同继续履行。四、如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更、不可抗力因素等，造成上基地产交房延迟的，上基地产在媒体公告后，交房时间应相应顺延，上基地产可免除逾期交房的相关法律责任。2014年12月1日，周木建、段继红与昆明云钰旅游文化发展有限公司签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，约定周木建、段继红将涉案物业交由昆明云钰旅游文化发展有限公司管理10年，昆明云钰旅游文化发展有限公司每年按照周木建、段继红购房总价款的8%向周木建、段继红支付租金收益，同时，一次性提前支付周木建、段继红委托期最后三年的委托收益，共计为购房总价款的24%，由昆明云钰旅游文化发展有限公司直接付给上基地产，用以冲抵周木建、段继红购买委托物业的部分首付款项。审理中查明：周木建、段继红分别于2014年8月16日、2014年12月1日分两笔向上基地产交纳购房款318789元，占购房款总额的76%，另外24%用返租款冲抵。合同约定交房期限届满至今，周木建、段继红多次要求上基地产履行交房义务未果，故诉至法院主张前述诉请。上基地产于2017年5月10日发布延期交房公告，称其开发的玉器城商业地块因建设中受到市政工程重大变更影响，导致延期交房。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。周木建、段继红与上基地产签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应按合同履行各自义务。本案周木建、段继红已一次性付款（原告支付合同价款中76%房款318789元，另外24%用返租款冲抵），且双方签订的商品房买卖合同已登记备案，双方之间就买卖商品房已达成合意，周木建、段继红已履行完毕付款支付义务，不存在违约，故关于上基地产称周木建、段继红未付清全部房款的答辩意见，不予采信。上基地产作为涉案房产的开发商，按约交房系其基本的合同义务，根据合同约定，其应在2014年12月31日前交付房屋，至今亦未能履行交房义务，显已违约。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，周木建、段继红明确表示在上基地产违约的情况下愿意继续履行合同，但要求上基地产支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，上基地产不同意周木建、段继红主张的违约金计算标准，认为在按照合同约定的违约金计算标准前提下，同意继续履行合同。对此，根据本案事实，依公平原则和诚实信用原则予以衡量，上基地产应当按照《商品房购销合同》的约定向周木建、段继红支付逾期交房的违约金，即上基地产按其实际已付房款318789元的0.01%乘以逾期天数向周木建、段继红支付违约金，从2015年1月1日起至实际交房之日止，合同继续履行。周木建、段继红要求上基地产支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，系周木建、段继红与昆明云钰旅游文化发展有限公司的合同约定，根据合同相对性原则，依法不予采信。关于上基地产答辩称本案玉器城项目遇到的重大市政工程变更进行了登报公告，按照合同约定上基地产的交房日期应顺延，并免除其逾期交房的违约责任，因上基地产未能提交确凿证据予以证明，故对其答辩观点不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：一、上基地产于判决书生效之日起十日内向周木建、段继红支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金26141元（820天×0.01%×318789元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以318789元为基数，按日万分之一支付至实际交房之日止；二、驳回周木建、段继红的其他诉讼请求。案件受理费1688元，由周木建、段继红承担1234元，由上基地产承担454元。
二审中，双方均无新证据提交。
经审理，当事人双方对于一审判决已经确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另，根据双方无异议的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、根据涉案《商品房购销合同》的记载，上基地产逾期交房的违约责任，即自合同约定的交房时间届满后的次日起实际交房之日止90天内，上基地产按每天10元向被上诉人支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，上基地产按照被上诉人已付款0.01%乘以逾期天数向其支付违约金，合同继续履行。此外，根据涉案2014年12月1日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中“付款方式”一栏明确载明“一次性付款、付款金额419459元以及付款日期为2014年12月1日”。二、2014年12月1日，委托方周木建、段继红与受托方昆明云钰旅游文化发展有限公司（以下简称“云钰公司”）及担保方云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，该合同的主要内容为：周木建、段继红将涉案商铺交由云钰公司管理，期限10年（从上基地产与被上诉人约定交房之次日起算）。另，涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）融通公司的法定代表人与上基地产同一，均为马罗矶。三、上诉人二审自认：涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基地产）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托物业亦未交付受托方经营管理。
根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约以及周木建、段继红是否全额付清购房款？二、上基地产是否构成违约及其违约责任如何承担？
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基地产作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需实际全额支付购房约定价款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为此，该广告内容应当视为合同要约，并对上基地产具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到相应落实，即购买人周木建、段继红与云钰公司及上基地产的关联公司（即融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买价款的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基地产），而该情形亦在上基地产同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人周木建、段继红已一次性支付全部购房款项。为此，涉案上基地产关于周木建、段继红未按约付清购房款及构成先期违约的主张不能成立，本院不予支持。
关于上基地产是否违约及其责任承担。根据之前已经查明的案件事实，上基地产于2014年12月31日前确未按约完成组织验收及将涉案商铺交付购买人的合同义务，该情形已然构成违约。况且，上诉人二审自认涉案商铺目前仍不具备交付条件，且事实上亦无法交付受托方完成经营管理的情况下，上基地产已构成根本性违约，但本案购房人周木建、段继红基于上述情形仍要求继续履行购房合同并诉请上基地产赔偿因其逾期交房而产生的相应经济损失系其对自身权利的合法处分（具有法律依据），本院依法予以确认。至于具体损失的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，其中虽然对于合同约定违约金低于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院增加（即以违约造成的损失）确定违约金数额的法律适用予以明确，但基于“损失填平”的基本原则，此种情况下“因违约造成的损失”仍应以守约方的实际损失为准，并由守约方就违约金与实际损失之间的不足承担举证责任。本案中，根据已经查明的案件事实，周木建、段继红所购商铺自2014年12月31日起至今未予交付（且交付日期无法确定），而该情形已然对涉案委托经营管理合同所约定的第一至七年的返租经营事宜产生实质影响，具体而言，即自购房合同所约定的交房次日起算至今的约定返租期限已经超过（而尚未交付经营）及其此后剩余年限的返租经营能否按约得到履行亦无法最终确定的情况下，现周木建、段继红即以其可能获得的8%/年的返租收益作为已经存在的实际损失，并据此要求确定为涉案上基地产因违约而须赔偿的实际损失的诉请未能充分举证证实，本院依法不予确认。与此同时，一审判决基于涉案购房合同的约定并结合上基地产的违约情形及周木建、段继红可能存在的相应损失，仍将购房合同约定的逾期交房违约条款确定为涉案上基地产违约责任承担依据的处理并无不当，但是，鉴于一审判决在具体适用该合同条款过程中对于逾期交房90天内应按每天10元的违约金计算标准未严格适用，且一审判决对此期间内判处违约金的标准（即约32元/天）高于前述合同约定标准，本院依法应予改判，并判定涉案逾期交房90天内的违约金合计应为900元。此外，一审判决对于逾期交房90天后违约金的计算基数即“周木建、段继红已付款”的认定亦有误，并如前所述即在认定周木建、段继红已按约付清购房总款419459元（含返租抵款）的情况下本应对此予以纠正，即以419459元为基数重新计付逾期交房90天后的违约金，但由于涉案周木建、段继红并未就此提出上诉，视为对一审判决的服从，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人上基地产的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2656号民事判决第二项，即：“二、驳回原告周木建、段继红的其他诉讼请求”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2656号民事判决第一项，即“一、被告云南上基房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告周木建、段继红支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金26141元（820天×0.01%×318789元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以318789元为基数，按日万分之一支付至实际交房之日止”。
三、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周木建、段继红支付从2015年1月1日起至2015年3月31日止的违约金900元；
四、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周木建、段继红自2015年4月1日起至实际交房之日止的违约金（以318789元为基数按年利率3.65%计）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1688元，由周木建、段继红承担1147.84元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担540.16元；二审案件受理费453元，由周木建、段继红承担16.90元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担436.10元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 姚 磊
审判员 起 俊
审判员 汪 佳
二〇一八年一月二十五日
书记员 陈媛媛