山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终41号
上诉人(原审被告)：莱芜市钢城区兰亭书画院，住所地莱芜市钢城区汶源街道洪沟社区。
经营者：张合举，男，1962年4月4日出生，汉族，住莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李慧，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘明，女，1961年11月20日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：吴修超，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。
上诉人莱芜市钢城区兰亭书画院（以下简称兰亭书画院）因与被上诉人刘明委托合同纠纷一案，经本院二审发回重审后,莱芜市钢城区人民法院作出（2016）鲁1203民初557号民事判决，兰亭书画院不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰亭书画院的经营人张合举及其委托诉讼代理人田英莲、李慧，被上诉人刘明的委托诉讼代理人吴修超到庭参加诉讼。本案自2017年4月27日至8月7日进行司法鉴定评估，相应期间内审限予以扣除，另因本案案情复杂,延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人兰亭书画院上诉请求：依法撤销（2016）鲁1203民初557号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：
1.一审法院认定上诉人与梁利之间存在委托合同关系，涉案字画在上诉人处，认定事实错误，适用法律错误。（1）被上诉人提供的收条不足以证实委托关系的存在，一审法院以待证事实存在高度可能性，认定上诉人与梁利之间存在委托合同关系，属认定事实、适用法律错误。（2）一审法院对本案系有偿委托或无偿委托，以及上诉人是否存有故意和重大过失未予审查，径行适用《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定判决，有违法律规定。（3）本案收条于2004年12月29日出具，至梁利2008年因病去世，被上诉人及梁利并未对履行情况进行任何交涉或商定，梁利去世后至被上诉人起诉的八年间，被上诉人亦未主张过任何权利，既不符合常理，也明显超过诉讼时效。一审中上诉人对此发表答辩意见，一审法院未予审查错误。
2.一审法院通过询价认定涉案字画价值不当，判决上诉人支付182600元无事实依据。（1）一审询价对象中国书画交易中心管理委员会山东艺都国际文化产业股份有限公司（以下简称艺都公司）属私营公司，无字画价格认证资质，同时该公司出具的价格回复函仅系参考价格，一审法院以该公司的询价回复函作为本案判决的主要依据显属错误。（2）若本案成立委托合同关系，合同成立生效日期为2004年12月29日，认定案涉字画价格应以该日期价格为准，一审询价按2016年市场价格计算错误。（3）本案收条内容不明确，其中李学明是画作还是书法不明确。一审法院未考虑作者创作字画的内容、年份、成熟度、真伪、外部环境等因素，所认定价格有违法律规定和惯例且显示公平。（4）一审中莱芜经济开发区玲珑阁字画店出具的证明，系证人证言，在证人未出庭接受质询情况下，一审法院据此认定本案字画尺寸换算不妥。
被上诉人刘明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一是一审中上诉人认可收到条系其所出具，上诉人未能举证证实案涉字画已被被上诉人取走，可以认定委托合同关系的存在。二是被上诉人的丈夫梁利系××去世,当时并未找到收条,梁利去世被上诉人找到收条后向上诉人索要,本案并未超过诉讼时效。三是一审法院出具函件进行询价后依法作出的字画价格认定符合有关法律规定。
刘明向一审法院起诉请求:判令被告返还李学明字画（四尺）、李学明字画（三尺）、张正堂国画（三尺）、孔维克人物画（三尺）、王本诚山水画（三尺）各一张以上价值为300000元;本案诉讼费用及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2004年12月29日，原告之夫梁利将字画五张交给被告代售，被告出具收到条一份，载明：今收到李学明四尺壹张三尺壹张张正堂国画三尺壹张孔维克人物三尺（开）一张王本诚山水三尺壹张，并加盖了兰亭书画社的章。被告认可兰亭书画院以前名称为兰亭书画社。在该份收到条中孔维克人物画尺寸有改动的痕迹，原告主张为三尺，被告主张为三开。被告经营者张合举认可收条是其所出具，但其陈述是梁利口述其进行的书写，其还称梁利已于2004年农历春节前将画取走，并未将收条退回，但其对梁利将画取走的事实并未提交相应证据证实。梁利已去世。原告还申请证人吕某出庭作证欲证实原告曾拿着被告出具的收条找被告索要字画，当时被告并未否认。原告还提供了莱芜经济开发区玲珑阁字画店出具的证明一份，载明其2006年11月份出售过李学明的人物字画（四尺一张）出售价格十二万元，现在市场价值13000元/平尺；于2006年11月出售过孔维克的人物字画（四尺一张），出售价十八万元，（三尺一张）出售价十五万元，现在市场价值18000元/平尺；于2009年8月出售过张正堂的国画（四尺一张）出售价格为八万元，现在市场价值8000元/平尺；于2012年3月份出售过王本诚的山水画（四尺一张）出售价为二万八千元，现在的市场价值3200元/平尺。尺寸换算：四尺-8平尺大三尺-6平尺小三尺-4.5平尺三开-2.7平尺。
在本案审理过程中，原告申请对收条中的孔维克人物对先书写的开还是尺进行鉴定先后，该院依法委托进行鉴定，经技术室组织听证确定山东大舜司法鉴定所为本案鉴定机构。因受托机构接受委托后书面致函该院因本案鉴定事项难度较大，超出该所鉴定能力对该案不予受理，致使对外委托工作无法继续进行，该院出具（2016）鲁1203鉴133号终止委托意见书，决定终止对外委托工作。原告还向该院申请对涉案书画进行询价，经向艺都公司征询艺术品市场价格，其出具回复函，以市场求购信息角度获取的即时出售价位及以书画作者或直系亲属电话征询价格以上下浮动20%的范围作为动态参考，参考价格为：李学明：本人回复价15000元/平尺，市场购买价10000元/平尺；王本诚：本人回复价：3000元/平尺，市场购买价2600元/平尺；孔维克：本人回复价20000元-30000元/平尺，市场购买价17000元/平尺；张正堂：无信息提供。在庭审中，原告明确其请求若被告不能返还原告，支付300000元价款。
一审法院认为：关于被告与梁利是否存在委托合同关系，原物是否在被告处的问题。原告主张其家人梁利将字画交由被告代为出售，被告亦陈述梁利将字画放在其处，如果有问的再联系梁利说价格，应认定梁利生前与被告存在委托合同关系。原告提供了被告出具的收条证实涉案书画在被告处，被告辩称梁利已于2004年农历春节前将画取走，并未将收条退回，但被告并未提交证据予以证实。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现原告提供了被告出具的收条证实被告收到了字画，但被告称字画已被取走并无相应证据予以证实，结合原告还申请证人出庭作证陈述原告曾拿着被告出具的收条找被告索要字画，当时被告并未否认。通过双方的陈述及举证，原告提供的证据证明力较大，应认定涉案字画在被告处。
关于原告要求被告支付画款300000元是如何计算的问题。通过前述分析，应认定字画在被告处，被告称画不在其处，致使原告不能得到字画的返还，原告主张被告支付画款应予支持。关于画款的数额，原告提供的莱芜经济开发区玲珑阁字画店出具的证明载明了四尺-8平尺，大三尺-6平尺，小三尺-4.5平尺，三开-2.7平尺，被告未到庭予以抗辩及提供反驳证据，对该尺寸换算予以认定。收条中的字画李学明四尺壹张应换算为8平尺，因原告未提供证据证实收条中记载的三尺为大三尺还是小三尺，该院认定为小三尺，李学明三尺壹张应换算为4.5平尺；张正堂国画三尺壹张应换算为4.5平尺；孔维克人物三尺（开）一张，因尺寸进行了改动，原告主张为三尺，被告主张为三开，原告对开还是尺提出鉴定申请，但因鉴定事项难度大而无法进行鉴定，原告亦未提出其他证据证实为三尺，应认定为三开，换算为2.7平尺；王本诚山水三尺壹张换算为4.5平尺。经该院询价，应认定李学明画的市场购买价为10000元/平尺，王本诚画的市场购买价为2600元/平尺，孔维克画的市场购买价为17000元/平尺，因此应认定收条中载明的李学明四尺壹张三尺壹张价值为12.5平尺×10000元/平尺=125000元，孔维克人物三开一张价值为2.7平尺×17000元/平尺=45900元，王本诚山水三尺壹张价值为4.5平尺×2600元/平尺=11700元。关于收条中载明的张正堂国画三尺壹张，经询价单位回复无信息提供，虽然原告提供的证明中有张正堂画的价格，但原告未提供其他证据对该价格进一步佐证且该院经询价并无张正堂画的信息，因此对原告提供的证据中张正堂画的价格不予采纳。原告负有举证责任证实收条中画的价格，现原告对张正堂画的价值未能提供充分证据，应承担不利后果，即原告要求被告支付张正堂画的价值该院不予支持。该院认定被告应支付原告的画款为125000元+45900元+11700元=182600元。被告兰亭书画院经该院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，理应对其行为承担不利的法律后果。综上，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告莱芜市钢城区兰亭书画院于判决生效之日起十日内支付原告刘明画款182600元；二、驳回原告刘明的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下:
关于上诉人在一审期间是否提出诉讼时效抗辩的问题。上诉人主张曾提出抗辩，被上诉人则不予认可。经查，本案在钢城区法院初次一审过程中，上诉人在其提交的书面答辩状中曾明确提出诉讼时效抗辩，一审判决亦将诉讼时效问题归纳为案件争议焦点之一；但在本案被二审发回钢城区法院重审过程中，上诉人并未提交书面答辩状，在二次重审庭审中，经本院查阅庭审笔录及录像，上诉人并未就时效问题提出异议，即在本案发回重审期间，上诉人没有再次提出诉讼时效抗辩，一审重审判决亦未将诉讼时效问题纳为争议问题予以处理。
关于案涉字画价值的确定问题。该问题包括两方面，一是案涉字画的尺寸折算，二是每平方尺的价值确定。
对于案涉字画尺寸折算。上诉人在其所提交的上诉状中对一审认定持有异议，但在二审庭审中上诉人改变主张表示无异议，被上诉人对一审尺寸认定无异议。据此，本院对一审所查明的案涉字画的尺寸折算事实予以确认，即：李学明四尺壹张、折为8平方尺，李学明三尺壹张、折为4.5平方尺，张正堂三尺壹张、折为4.5平方尺，孔维克三开壹张、折为2.7平方尺，王本诚三尺壹张、折为4.5平方尺。
对于每平方尺的价值确定。上诉人对一审法院以艺都公司询价回复函为主要依据来认定案涉字画每平方尺的价值持有异议，二审庭审中其提交艺都公司工商登记材料一宗、（2017）莱钢都证民字第81号证据保全公证书（网络查询涉案字画价格）一份、2001年春季中国书画艺术品拍卖会杂志一本以及证人李某出具的书面证人证言一份作为新证据，以证实一审认定字画价值不当。被上诉人在二审庭审中对一审法院询价程序及结果表示认可，但庭后经权衡后，书面申请本院对案涉字画进行司法鉴定评估。
经本院委托，陕西当代书画艺术品司法鉴定所（以下简称陕西书画鉴定所）出具陕书画书鉴所〔2017〕文鉴字第010号司法鉴定意见书，评估意见为：经多方调查，按照书画市场调查及评估分析，2004年以前（含2004年）的下列作品，在2016年度每平方尺的评估价为：李学明1500元/平方尺、张正堂（国画）500元/平方尺、孔维克（人物）3000元/平方尺、王本诚（山水）1000元/平方尺。其中张正堂的作品在市场信息上查不出来，按一般画家的市场价定位。被上诉人支付鉴定评估费7000元，陕西书画鉴定所开具相应发票。
对于上述司法鉴定意见书，上诉人经质证认为，一是鉴定评估系由被上诉人提出申请，相应评估意见对上诉人无约束力；二是价值评估基准日不应确定在2016年度，应为2004年或者梁利去世时的2008年；三是鉴定意见书并未详细述明估价具体过程，评估过程不透明、不科学；四是张正堂作品在市场信息未能查出情况下，按一般画家的市场价予以评估错误，且张正堂作品一审判决未予支持，被上诉人刘明对此未提起上诉，其作品价值二审不应予以支持；五是李学明作品内容不明确，评估意见书对李学明作品作出的价值评估不具有准确性和可比性。
被上诉人经质证认为陕西书画鉴定所没有鉴定评估书画价值的权限，对鉴定资质存有异议，认为该评估意见书未述明自何市场予以调查和分析，对鉴定评估过程持有异议，同时主张评估价值过低。
本院经审查认为，陕西书画鉴定所系经司法部门批准设立的从事书画艺术品司法鉴定评估的专业机构，其出具的司法鉴定意见书有鉴定机构及鉴定人员的签名盖章，并附有该所的司法鉴定许可证以及王莉、姚鹏博两位高级书画鉴定评估师的执业证照复印件，对被上诉人就鉴定资质提出的质疑，本院不予采信。陕西书画鉴定所作为专业机构，其所出具的司法鉴定意见书载明系经多方调查，按照书画市场调查及评估分析，得出的案涉字画作品评估价，司法鉴定评估程序并无不当；上诉人及被上诉人虽对鉴定评估过程提出异议，但均未提供证据予以证实，本院不予支持；司法鉴定评估程序系由何方申请而启动，并不影响相应鉴定意见的可采性，上诉人就此点提出的异议，本院不予支持。综上所述，上述司法鉴定意见书的出具主体合格且程序合法，该份鉴定意见书的结论，本院予以采纳。其中，对于案涉字画价值评估的基准日问题（被上诉人主张按2016年度价格确定，上诉人则主张应按2004或2008年价格确定）以及张正堂作品价值应否支持的问题，在本院认为部分另行论述。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人兰亭书画院与被上诉人之夫梁利之间是否成立委托合同关系，案涉字画是否在上诉人处。2.被上诉人刘明主张偿还案涉字画价款是否超过诉讼时效。3.被上诉人刘明主张的案涉字画价款数额如何确定。
关于上诉人兰亭书画院与被上诉人之夫梁利之间是否成立委托合同关系，案涉字画是否在上诉人处的问题。根据一、二审查明之事实，被上诉人在起诉状及一、二审过程中均主张，梁利系将案涉字画交由上诉人代为销售，上诉人在一审庭审中亦陈述“当时梁利放在这里，有问的再联系他说价格”，可以认定上诉人与梁利之间成立委托合同关系，上诉人主张不成立委托合同关系，但未提供相应证据证实，本院不予采信。上诉人主张案涉字画已被上诉人方（梁利）取回，但其未提供任何证据加以证实，结合被上诉人仍持有相关收条的事实，一审法院认定案涉字画在上诉人处正确，上诉人针对此点事实的上诉主张，本院不予支持。综合以上，在委托合同关系成立和案涉字画并未返还的情况下，本案中上诉人应当承担返还字画或字画返还不能时相应的赔偿责任，上述责任与委托合同有偿或无偿以及是否存有故意或重大过失无涉，上诉人对于该部分的上诉主张，本院不予支持。
关于被上诉人刘明主张偿还案涉字画价款是否超过诉讼时效的问题。首先，根据二审查明之事实，在本案发回一审法院重审期间，上诉人并未再次提出诉讼时效抗辩，一审重审判决未将诉讼时效问题纳为争议焦点予以处理并无不当。其次，根据一、二审查明之事实，就案涉字画而言，被上诉人之夫梁利与上诉人之间成立委托合同关系，梁利作为合同一方当事人死亡时，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十一条之规定，委托合同关系自然终止。委托合同效力终止后，上诉人就案涉字画而言成立无权占有，被上诉人刘明主张返还案涉字画原物及在返还不能时转换主张赔偿相应损失，其请求权可作为具有物权性质的请求权，不适用诉讼时效的相关规定。再次，本案中被上诉人刘明虽系在案涉字画交至上诉人十余年后才诉请返还，但被上诉人提出了未能及时发现相关收条的合理解释，且根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利受到侵害时计算，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院方不予保护，本案并未超出长期诉讼时效期间。同时，上诉人亦未能举证证实本案中被上诉人存有故意延迟恶意诉讼的情况。综合以上，对上诉人提出的诉讼时效抗辩主张，本院不予支持。
关于被上诉人刘明主张的案涉字画价款数额如何确定的问题。首先，对于案涉字画价值评估的基准日问题，本院认为本案被二审发回后重新审理系在2016年度，重审期间被上诉人刘明之诉请为返还案涉字画，并主张如若上诉人兰亭书画院不能返还原物，则支付相应价款。一审法院在综合上诉人答辩及其他相关证据，确定上诉人不能返还原物情况下判决其支付字画价款，2016年度同时作为损失确定时及诉讼处理时的时间点，一审法院据该时点来确定案涉字画价款数额并无不当，故此，本院二审委托司法鉴定评估时确定的基准时亦为2016年度。对于上诉人提出的应以2004或2008年度作为基准时来确定案涉字画价款的主张，本院不予采纳。根据一、二审查实的尺寸换算数额以及司法鉴定意见书认定的每平方尺单价，可以确定案涉字画价款为：李学明18750元（1500元/平方尺×8平方尺+1500元/平方尺×4.5平方尺），孔维克8100元（3000元/平方尺×2.7平方尺），王本诚4500元（1000元/平方尺×4.5平方尺），合计31350元。一审法院认定数额有误，依法予以纠正。该笔字画价款以及鉴定评估费用共计38350元，上诉人应当依法偿还被上诉人刘明。对于张正堂作品，陕西书画鉴定所出具的司法鉴定意见书虽作出相应的评估价，但该评估价系在市场信息查询未果的情况下，参照一般画家的市场价作出的，其估价方式与其他三位作者作品明显有别，同时对于张正堂作品价值一审法院未予支持，一审判后刘明并未提起上诉，本院作为二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，而张正堂作品的价值问题当事人没有提出请求，故本院不予审查亦不予支持。
综上，上诉人兰亭书画院的上诉请求部分成立，一审法院认定的事实部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初557号民事判决第二项；
二、变更莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初557号民事判决第一项为“被告莱芜市钢城区兰亭书画院于本判决生效之日起十日内支付原告刘明款项38350元”；
三、驳回被上诉人刘明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由上诉人莱芜市钢城区兰亭书画院负担740元，被上诉人刘明负担5060元；二审案件受理费3952元，由上诉人莱芜市钢城区兰亭书画院负担830元，被上诉人刘明负担3122元。
本判决为终审判决。
审判长 张正良
审判员 吴 峰
审判员 鞠荣荣
二〇一七年八月二十八日
书记员 王燕华