河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3501号
上诉人（原审原告）：李亮，男，1984年1月10日出生，汉族，高中文化，渔民，住河北省黄骅市。
上诉人（原审原告）：夏寿凤，女，1967年7月27日出生，汉族，高中文化，渔民，住河北省黄骅市景泰都市。
二上诉人委托代理人：赵杰，黄骅市新骅法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋长青，男，1968年3月1日出生，汉族，高中文化，渔民，住河北省黄骅市。
委托代理人：曹宝振，河北铭辉律师事务所律师。
原审被告：张福元，男，1970年1月11日出生，汉族，渔民，高中文化，住河北省黄骅市。
上诉人李亮、夏寿凤与被上诉人宋长青、原审被告张福元民间借贷纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张福元向李亮、夏寿凤借款100000元，并出具借款借据与借款合同各一份。双方在借款借据与借款合同中均约定了借款金额为100000元、月息为1.17%。借款合同载明：“张福元借李亮、夏寿凤现金（大写）拾万元整，（小写）100000元，经双方协商规定借款期限为6个月，月息1.17%，到期后利随本清，如超期还款，逾期部分按本金每天0.1%利息收取，如借款人到期无力偿还或出现重大变故，以及无故不予偿还，担保人负责偿还本息。借款人：张福元担保人：宋长青借款日期：2013年5月14日还款日期：2013年11月14日”。借款到期后，李亮、夏寿凤多次催要，张福元至今未予给付。李亮、夏寿凤主张双方当事人在借款合同的保证条款中约定，如张福元不予偿还，由担保人负责偿还本息，宋长青的保证方式应为一般保证，宋长青认可。李亮、夏寿凤主张在借款合同的保证条款中约定，如借款人到期无力偿还或出现重大变故，以及无故不予偿还，担保人负责偿还本息，符合担保法第三十二条第二款的规定，应属于保证期间约定不明，保证期间应自还款之日即2013年11月14起二年；宋长青主张双方在借款合同只是约定了如借款人到期不还，由保证人负责偿还，其保证期间应自还款之日起六个月。李亮、夏寿凤主张张福元因下落不明，属于《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项规定的情形，宋长青对李亮、夏寿凤不得拒绝承担保证责任；宋长青主张张福元下落不明不是事实。庭审后，法庭传唤双方就李亮、夏寿凤提交的手机录音进行了质证，李亮、夏寿凤主张2015年3月15日，由夏寿凤在张福元家与宋长青手机录音，证实李亮、夏寿凤曾向宋长青主张过权利；宋长青主张夏寿凤向其主张权利，是在2015年3月15日，已超过六个月的保证期间，其保证责任应予以免除。李亮、夏寿凤主张借款利息及逾期利息按借款借据与借款合同的一致约定；宋长青主张逾期利息约定过高，请法院依法裁判。上述事实，有借款合同、借款借据、录音光盘及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，张福元于2013年5月14日向李亮、夏寿凤借款100000元，并出具借款借据与借款合同各一份，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。双方约定借款月利率为1.17%，每月利息1170元，六个月共计14040元，未超过年利率24%的法律规定，于法有据，一审法院予以支持。借款到期后，张福元未予偿还，实属违约，应支付逾期利息，双方约定逾期利息每天按借款本金的0.1%计算，一天100元，已超过法律规定的年利率24%，一审法院对超过部分不予支持。本案双方争议的焦点是宋长青是否应承担保证责任的问题。借款合同中约定，如借款人到期无力偿还或出现重大变故，以及无故不予偿还，担保人负责偿还本息，符合一般保证的概念，宋长青的保证方式应为一般保证，一审法院予以认定。李亮、夏寿凤主张借款合同的保证条款中约定，如借款人因列举的原因不予偿还，由担保人偿还本息，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定，即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。但借款合同中约定的如借款人因列举的原因不予偿还，由担保人偿还本息，只是双方对保证担保范围的约定，只可认定担保人保证方式应为一般保证，因双方没有约定至主债务本息还清之日止等类似内容的时间截点，不能视为约定不明，应认定为未约定保证期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。李亮、夏寿凤主张2015年3月15日，由原告夏寿凤曾向宋长青主张过权利，但主债务履行期为2013年11月14日，其要求宋长青承担保证责任的时间，已超主债务履行期届满之日起六个月，保证人宋长青的保证责任应予免除。李亮、夏寿凤主张张福元因下落不明，宋长青应按《担保法》第十七条第三款第一项的规定，承担保证责任，但该条款规定的是一般保证的保证人在应承担保证责任情形下先诉抗辩权的例外，与保证人是否应承担保证责任无关。本案中，宋长青的保证责任既已免除，张福元是否下落不明，与宋长青是否能行使先诉抗辩权无关。张福元经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃当庭陈述、答辩、举证、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张福元于本判决生效之日起三日内给付原告李亮、夏寿凤借款100000元、借款利息14040元及逾期利息（利息自借款期限届满次日即2013年11月15日起按年利率24%计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告要求被告宋长青承担保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告张福元承担。
李亮、夏寿凤不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：《借款合同》记载：“如借款人到期无力偿还或出现重大变故，以及无故不予偿还，担保人负责偿还本息。借款到期后，由于借款人张福元下落不明，李亮、夏寿凤多次找宋长青提示主张债权，宋长青也多次与李亮、夏寿凤到借款人张福元家共同催要借款，期间，宋长青多次承诺履行保证约定。《担保法》第17条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能碰行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务入财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务入住所变更，致使债权入要求其履行债务发生重大困难的”，同时，《担保法》司法解释第25条明确规定“担保法第17条第三款第（一）项规定的债权入要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行”。本案中，借款人张福元因下落不明，人民法院用公告方式向其送达法律文书，符合《民事诉讼法》第92条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”法律规定。另外，《借款合同》关于保证的中实质含义“只有还清借款时，保证责任才免除，还不去借款时，保证责任不能免除”，类似于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”内容，依据法律规定，保证期间应为二年。综上，李亮、夏寿凤同时向借款人张福元和保证人宋长青主张债权，并要求保证人宋长青承担保证责任，有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决第二项，依法予以改判。
宋长青答辩称：1、借款合同中的约定只是明确担保人的担保性质即一般保证人，不能直接推定出担保法司法解释第32条第2款规定（两年的担保期限），宋长青的保证期间为6个月，属于除斥期间，根据担保法第25条规定，李亮、夏寿凤在6个月内向张福元提起诉讼或仲裁方可计算诉讼时效，否则宋长青免除保证责任，在一审中李亮、夏寿凤未在6个月内提起诉讼，故宋长青免除保证责任。2、上诉状中提出担保法第17条规定不适用本案，此条是对先诉抗辩权的约束与本案争议的除斥期间及保证期间无关系，且张福元是否属于下落不明，李亮、夏寿凤在一审中未提供证据，一审法院公告送达，不能直接推定张福元下落不明。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
二审经审理查明，对一审法院查明事实予以确认。
另查明，李亮、夏寿凤就该民间借贷纠纷于2015年4月20日在一审法院起诉张福元、宋长青。
本院认为：根据双方的诉辩以及一审法院查明的事实，本案的争议焦点是宋长青应否对诉争的10万元借款本息承担保证责任。
2013年5月14日的借条中对宋长青的保证责任方式约定为“如借款人到期无力偿还或出现重大变故，以及无故不予偿还，担保人负责偿还本息”，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的，为一般保证”，借条中对宋长青的保证责任方式应约定的是一般保证。该借条中约定了借款偿还日期为2013年11月14日，但未约定宋长青承担保证责任的保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，即宋长青承担保证责任的保证期间应自2013年11月15日起六个月至2014年5月15日止。同时，依据该条第二款的规定，债权人李亮、夏寿凤应在上述期间内向债务人张福元提起诉讼或申请仲裁；如债权人李亮、夏寿凤未在上述期间内向债务人张福元提起诉讼或申请仲裁，则保证人张福元免除保证责任。即依据上述法律规定，一般保证的债权人，需在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人只有在此期间内主张了上述权利，才能引起保证期间的中断，诉讼时效才会发生作用；否则，因保证期间系除斥期间，并不发生中止、中断的情形。李亮、夏寿凤未提交证据证明其在2014年5月15日前向张福元提起了诉讼或申请仲裁，故李亮、夏寿凤于2015年4月20日起诉张福元、宋长青时，宋长青一般保证的保证责任期间已经届满，一审认定应免除宋长青的保证责任，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由李亮、夏寿凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范秉华
审 判 员 郭亚宁
代理审判员 毕文娟
二〇一六年七月十三日
书 记 员 孙 伟