江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1126号上诉人（原审被告）：无锡市新力啤酒有限公司，住所地在江苏省宜兴市新街街道振兴东路128号。法定代表人：周孟中，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢德林，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：江苏迈康尔麦业有限公司，住所地在江苏省东台市经济开发区西区（串场河大桥西北首）。法定代表人：王友根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。原审被告：周孟中，男，汉族，1963年6月21日生，住江苏省宜兴市。上诉人无锡市新力啤酒有限公司（以下简称新力公司）因与被上诉人江苏迈康尔麦业有限公司（以下简称迈康尔公司）及原审被告周孟中买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新力公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、以事实为根据，按常理重新审判本案；3、被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、本案一审法院没有管辖权。双方当事人在合同中并未约定在东台市人民法院解决纠纷。合同订立的履行地点虽为东台市，但实际履行地是宜兴。二、2015年7月2日被上诉人持承诺函请求上诉人盖章签字，说是证明其有存款，以告知东台国税局和向银行申请贷款。函中所写金额是被上诉人请求证明金额，不是财务核对的货款金额。2017年3月5日被上诉人到上诉人方结算货款为587425元，上诉人提出以品牌酒抵账，价格随行情，如果被上诉人同意就随时派人来提酒抵麦芽款。3月10日被上诉人盖章委托司机刘兵提酒985箱，实发986箱。后财务查证酒价计算酒款为599100元，两款相抵，上诉人还存有货款11675元。因此，本案不应以承诺函来认定货款数额，应当双方对账解决纠纷。且本案合同是及时付款，不是限时付，不应当计算利息。三、被上诉人已自愿盖章委托人提酒抵账，一审却要求上诉人另行主张权利，是错误的。同案发生的事必须一并审理。四、根据一审判决结果，律师费应当为24000元，一审却判决3万元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。迈康尔公司辩称：1、双方的购销合同已经明确约定合同履行地在江苏省东台市，故一审法院依法有管辖权。2、2015年4月24日的承诺函明确了欠付货款的数额和付款期限。3、上诉人所提出的用白酒抵债明显证据不足，一审法院认为如有异议可另行诉讼，符合法律规定。4、本案已经双方对账并出具承诺书，没有再行对账的必要。5、一审法院所判决的诉讼费用是根据标的额644485元依法计算的，律师费也是根据江苏省物价局和司法厅的相关规定计算的，上诉费用也是根据一审法院缴纳的诉讼费用告知双方的，合乎法律规定。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉。原审被告周孟中述称：同意新力公司的上诉意见。迈康尔公司向一审法院起诉请求：1.判决新力公司支付货款644485元、约定逾期付款利息1150000元、追款差旅费20000元、律师代理费30000元，合计1844485元；2.周孟中承担连带保证责任。一审法院认定事实：迈康尔公司与新力公司从2011年以来发生多笔麦芽买卖业务。2015年2月8日双方再次签订麦芽购销合同，合同第一条约定，迈康尔公司向新力公司供应麦芽1600吨，每吨3560元，总价5696000元，具体提货时间和数量听新力公司传真通知；第七条约定，结算方式及期限：货款两清，带款提货；合同第十条约定：1、供方提供17%的增值税发票，如不需开票每吨扣除60元；3、需方应按合同约定及时付款，如不及时付款，双方所有合同所欠金额按照月息贰分计算，如发生纠纷由违约方承担由此引起的差旅费、律师费等一切费用，保证有效期两年；6、双方2011年12月5日、2013年1月26日签订的合同合计欠供方余款359600元，需方保证于2015年5月份、6月份分两批结清本金。合同签订后，迈康尔公司按约履行了供货义务。2015年7月2日，新力公司向迈康尔公司出具承诺函一份，承诺于2015年7月12日前将2015年6月1日、6月26日的货款284800元汇至迈康尔公司或王友根个人账户；于2015年7月10日前将2011年12月5日、2013年1月26日合同中所欠货款359685元履行到位；此承诺如有违约按照2015年2月8日合同第十条第三小条履行；承诺还特别约定，此承诺和2015年2月8日签订的合同，由新力公司和周孟中本人承担连带保证责任，保证有效期二年或至所有条款处理完毕。承诺函由新力公司加盖了公司印章，并由周孟中签字。但新力公司未能按承诺履行，迈康尔公司多次追款无果，委托江苏明盈律师事务所进行诉讼，并支付代理费30000元，江苏明盈律师事务所收到代理费后开具了增值税发票。一审法院另查明，2017年3月10日，迈康尔公司出具委托书一份，委托驾驶员刘兵到新力公司签收约985箱白酒。次日，刘兵到新力公司实际签收了986箱白酒，并向新力公司出具了只载明收到白酒品种数量的收条。后新力公司单方在收条上加注了白酒单价及总价599100元。审理中，新力公司主张于2015年2月28日以白酒抵算了货款26400元，于2015年12月31日以茶壶一把抵算了货款9000元，于2017年3月9日汇款94725元，合计还款130125元，对其主张迈康尔公司不予认可，新力公司未能举证证明，且其后承认2017年3月9日汇款94725元与迈康尔公司无关。新力公司还主张迈康尔公司只开具了部分增值税发票，要求按双方约定了不需开票的按每吨60元，扣除相应货款。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方对发生麦芽买卖业务及截止2015年7月2日新力公司尚欠货款644485元的事实无异议，该院予以认定。本案双方争议主要在于有无以物抵债，货款是否结清。新力公司与周孟中主张于2015年2月28日以白酒抵算了货款26400元，因新力公司在此后于2015年7月2日出具的承诺函中已明确欠款数额，故此主张不能支持。新力公司主张于2015年12月31日以茶壶一把抵算货款9000元，因只有其单方记账证明，而迈康尔公司表示此为双方交际往来，如抵算货款，则双方均应将相应往来结算，因新力公司未能举证证明双方对茶壶价值有明确约定，故在本案不能认定为以物抵债，双方如有争议可另行处理。2017年3月11日迈康尔公司签收新力公司白酒986箱行为是否属于以物抵债，能否抵算相应货款，该院认为，新力公司及周孟中所举证据仅为驾驶员刘兵出具的收条一份，该收条仅能证明迈康尔公司收到白酒的客观事实，收条中价格为新力公司后添加，并不能证明双方达成了以物抵债的合意，新力公司及周孟中的该主张证据不足，该院不予支持。迈康尔公司持有新力公司所有的白酒，新力公司可依法另行主张。新力公司主张对迈康尔公司未开具增值税发票的货款，应按约定的每吨60元扣减相应货款。该院认为，出卖人开具增值税发票系法定强制性义务，不能通过当事人约定的方式予以排除，否则会导致国家增值税流失，损害国家利益，故合同中关于不需开具增值税发票，每吨扣除60元的约定无效，且开具增值税发票是合同从给付义务，新力公司尚未履行给付货款的合同主义务，而迈康尔公司已开具部分增值税发票，故不能确定系迈康尔公司的原因不能给付增值税发票义务，如新力公司履行给付货款义务后，确因迈康尔公司不能给付增值税发票，导致不能进行有效抵扣产生损失的，其可以另案诉讼予以主张。关于迈康尔公司主张的律师代理费30000元和差旅费20000元，因双方在合同及承诺函中均有约定，迈康尔公司主张的律师费30000元有委托代理合同、缴费票据、缴款银行记录，可予支持，且该收费符合律师收费标准；但主张的差旅费20000元过高，该院酌情认定为2000元。关于迈康尔公司主张的按月息2分计算逾期付款利息，迈康尔公司未举证证明其具体损失，新力公司与周孟中认为逾期付款利息实为合同违约金，该约定过高，超过迈康尔公司实际损失，申请调整为按银行同期贷款利率计息，该院认为，违约金具有惩罚性，对违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等，综合本案实际情况，该院已支持代理费、差旅费，对其他损失酌定调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计息。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。迈康尔公司主张新力公司尚欠货款644485元有新力公司与周孟中出具的承诺函及购销合同予以证明，应予认定。周孟中作为新力公司法定代表人在2015年7月2日承诺函中明确表示本人连带保证责任，且迈康尔公司在约定的二年保证期内向其主张了权利，故其应当承担连带保证责任。新力公司、周孟中主张双方商定以白酒、茶壶等以物抵债，双方已结清货款，但其未能举证证明，不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、新力公司应于判决生效后15日内给付迈康尔公司货款644485元及利息（1、以284800元为本金，从2015年7月13日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算；2、以359685元为本金，从2015年7月11日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算），并支付律师代理费30000元、追款差旅费2000元；二、周孟中对新力公司上述义务承担连带清偿责任；三、驳回迈康尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21400元，诉讼保全费5000元，合计26400元，由新力公司负担11478元，由迈康尔公司负担14922元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、原审法院对本案是否具有管辖权；2、承诺函上载明的货款金额是否可以认定新力公司欠迈康尔公司的货款金额，对于货款新力公司是否应当支付利息；3、双方当事人是否已经就所欠货款达成以985箱白酒抵账的协议；4、原审判决新力公司向迈康尔公司支付律师代理费3万元是否有法律依据。本院认为，一、关于原审法院对本案是否具有管辖权的问题。在原审审理过程中，新力公司已经就管辖权问题提出异议，原审法院经过审查，认为双方合同中已经明确约定了合同履行地为东台市，故依法裁定驳回了新力公司提出的管辖权异议。新力公司并未提出上诉，该裁定已经发生法律效力。原审法院依法对本案享有管辖权。二、新力公司出具的承诺函可以作为认定其欠迈康尔公司货款数额的依据。根据双方当事人在二审中的陈述，该承诺函的章印是迈康尔公司到新力公司处由新力公司法定代表人周孟中所盖，作为债务人的法定代表人，周孟中在迈康尔公司到其单位要求对账出具承诺函时，其有条件也有义务对双方的往来进行核实，并在核实清楚的前提下在承诺函上盖章确认。现其仅以抬头有国税局及银行的字样而否认承诺函上的欠款金额，未能提供相应的证据证实货款数额确实存在错误，应承担举证不能的法律后果。如果新力公司认为承诺函上的欠款数额是应迈康尔公司的要求应付国税局与银行的话，那么其应当在承诺函之外另行与迈康尔公司对货款金额重新进行确认，最起码也在其主张的后来以酒抵货款时对真实欠款金额进行重新核实，但对此新力公司均未能提供足以推翻承诺函的证据。因此，承诺函可以作为认定新力公司欠迈康尔公司货款数额的证据。在新力公司与迈康尔公司订立的多份购销合同中均约定了货款的结算期限及逾期付款利息计算方法，在承诺函中新力公司也承诺如违约按双方2015年2月8日协议第十条第三小条履行，该条明确约定了逾期付款的利息计算方式，故对案涉欠款，应当计算利息。新力公司认为不应当计算利息的上诉理由，缺乏依据，不能成立。三、以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，虽然迈康尔公司委托司机去新力公司提回了985箱（实取986箱）酒，但该酒究竟是以物抵债还是委托代为销售，由于双方当事人未签订书面协议，也无其他证据证明双方达成了以酒抵债的协议，因为涉及到酒的价格以及抵债的金额问题，对以酒抵债主张的成立，应当由新力公司举证。现有证据不能证明双方当事人已经达成以酒抵款的一致意见，故新力公司关于不欠货款的上诉理由不能成立。四、关于律师代理费的问题。双方当事人在合同中明确约定“发生纠纷由违约方承担由此引起的差旅费、律师费等一切费用”。根据本案双方履行合同的情况，很明显，违约的是上诉人新力公司，迈康尔公司要求新力公司承担律师费是符合双方合同的约定的。关于律师费标准的问题。本案中，迈康尔公司与江苏明盈律师事务所签订委托合同的时间是2017年6月12日，此时江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费（2017）113号《关于明确我省律师服务收费试行标准的通知》尚未执行，故应依据江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费（2013）421号《关于调整律师服务收费标准的通知》执行。根据该规定，律师服务收费属经营服务性收费，实行政府指导价和市场调节价。其中普通民事诉讼案件律师服务收费实行政府指导价，涉及财产的，≦1万元的，按2500元收；﹥1万元、≦10万元的，按4-7%；﹥10万元、≦50万元的，按3-6%，即使按原审判决的64万余元，不加上利息，律师费3万元完全符合定价标准。综上所述，新力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21400元，由无锡市新力啤酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  胥 霞审判员  钟红梅二〇一八年五月十四日书记员  朱 滢