浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第590号
上诉人（原审原告，反诉被告）：张建成。
委托代理人：姚健洁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：郑明土。
被上诉人（原审被告）：宁波如春园林工程有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶恒阳小区*期*幢226—***室。
法定代表人：何能达，该公司总经理。
委托代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。
原审第三人：张成康。
上诉人张建成因与被上诉人郑明土、宁波如春园林工程有限公司（以下简称宁波如春公司）、原审第三人张成康建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年8月10日作出的（2015）甬仑民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年10月19日，被告宁波如春公司与被告郑明土签订《分包协议》一份。该协议约定：被告宁波如春公司将其中标承包的宁波市北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网工程（该工程招标单位为北仑区白峰镇人民政府，工程中标价为4463734元）分包给被告郑明土施工，并向被告郑明土收取18%的税金、管理费以及二级建造师工资2000元／月，银行履约保函按工程合同价的10%解入银行，大写：肆拾肆万陆仟叁佰柒拾叁元肆角整（￥446373.4）。其中，壹拾伍万元（￥150000元）由被告郑明土承担。施工过程中产生的所有费用由被告郑明土承担。2012年10月23日，被告郑明土与第三人张成康签订《分包协议》一份。该协议约定：被告郑明土将其承包的上述工程分包给第三人施工，并向第三人收取4%的税金、管理费，银行履约保函按工程合同的壹拾伍万元解入银行，施工过程中产生的所有费用由第三人承担。当日，被告郑明土向第三人出具《收条》一份，该《收条》载明：今收到白峰污水工程管理费按4%计人民币拾柒万捌仟（元），另加保证金壹拾伍万元整。2012年10月23日，第三人与原告签订《承包书》一份，约定第三人将承包的涉案工程按原合同转包给原告全权负责施工。当日，被告郑明土向原告出具《收条》一份，该《收条》载明：今收到白峰污水工程保证金按4%计人民币拾柒万捌仟（元），另加保证金壹拾伍万元整。2013年7月8日，涉案工程经竣工验收合格。被告宁波如春公司先后共计收到招标单位涉案工程款4463733元，并在扣除18%的税金及管理费、二级建造师工资10000元（2013年4月16日）以及项目经理费用9500元（2013年6月5日6000元，2013年7月30日3500元）后通过银行转账方式分别于2013年2月4日、2013年4月17日、2013年4月19日、2013年4月28日、2013年5月3日、2013年6月5日、2013年8月1日汇入被告郑明土宁波银行北仑支行涉案工程款各为451000元、252000元、722000元、100000元、556000元、465183元、545559元，共计3091742元以及受被告郑明土委托于2014年1月6日以银行转账方式汇入原告农行北仑支行账户工程款547039元（其中，扣除税金及管理费的比例为18%，项目经理费用2000元）。被告郑明土以银行存款或转账方式分别于2013年4月17日、2013年4月19日、2013年4月28日、2013年5月3日、2013年6月5日、2013年6月6日、2013年8月1日汇入原告银行账户涉案工程款各为252000元、722000元、100000元（分两笔，各为40000元、60000元）、556000元、50000元（分两笔，各为10000元、40000元）、115000元（分两笔，各为65000元、50000元）、530559元，共计2325559元。另，原告、被告郑明土、第三人均无涉案工程施工资质。2015年8月4日，原告、被告郑明土在原审法院形成的《谈话笔录》中，均自认被告郑明土将涉案工程施工的相关权利义务整体移转给原告，与第三人无关；原告自认被告郑明土替其于2013年2月4日以银行转账方式汇入宁波市北仑区大碶康盛建材经营部高康法银行账户钢筋款250000元，并于2013年8月1日替原告支付其所聘资料员胡泽君工资15000元。2014年1月23日，被告郑明土通过银行转账方式支付第三人张成康涉案工程保证金150000元。
原审原告张建成于2015年4月14日诉至原审法院，请求判令：原审被告郑明土、宁波如春公司连带支付原审原告工程款1596866元。
原审被告郑明土提起反诉，请求判令：原审原告返还原审被告郑明土多支付的工程款100000元及承担反诉诉讼费。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项有关承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，本案中，原告张建成、被告郑明土、第三人张成康均无相应的施工资质，则被告宁波如春公司与被告郑明土签订的涉案工程《分包协议》、被告郑明土与第三人签订的工程《分包协议》以及第三人与原告签订的工程《承包书》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的相关规定以及原告、被告郑明土均自认被告郑明土将涉案工程施工的相关权利义务整体移转给原告，与第三人张成康无关，则原告诉请被告郑明土支付所欠涉案工程款的合理部分，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，被告宁波如春公司已向被告郑明土付清了涉案工程款，原告诉请被告宁波如春公司与被告郑明土连带支付所欠工程款，依据不足，不予支持。被告宁波如春公司以其已付清全部工程款，不应承担连带支付涉案工程款责任等为由予以抗辩，予以采信。因原、被告双方及第三人对涉案工程总价款4463733元未持异议，依法予以认定。因原告与第三人约定，第三人将涉案工程按原合同转包给原告全权负责施工，则原告应按约定承担22%的税金、管理费（含被告郑明土向被告宁波如春公司承担18%的税金、管理费以及第三人向被告郑明土承担4%的税金、管理费）及二级建造师工资等费用21500元（二级建造师工资10000元＋项目经理费用9500元＋项目经理费用2000元）。被告郑明土主张其出具给原告的《收条》所载明的4%的保证金系笔误，应为4%的税金、管理费，予以采信。原告主张其只认可涉案工程4%的税金、管理费而不认可18%的税金、管理费，依据不足，不予支持。因原告对被告郑明土已收取涉案工程总价款4%的税金及管理费共计178000元及退还第三人工程保证金150000元无异议，故对此予以认定。由此，被告郑明土应付原告工程款为501163.06元（4463733元－4463733元×18%－二级建造师工资等费用21500元－已付工程款﹤547039元＋2325559元﹥－垫付钢筋货款250000元－胡泽君工资15000元）。被告郑明土以其在北仑区明州路宁波银行用现金方式支付原告工程款共计601000元等为由予以抗辩并反诉原告返还多付工程款100000元，依据不足，不予支持。综上，原告合理的诉求，予以支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，作出如下判决：一、被告郑明土于本判决生效之日起十日内支付原告张建成工程款501163.06元；二、驳回原告张建成其他诉讼请求；三、驳回被告郑明土反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息-
债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉受理费19172元，减半收取9586元，由原告张建成负担6577.5元，被告郑明土负担3008.5元；反诉受理费2300元，减半收取1150元，由被告郑明土负担。
宣判后，原审原告张建成不服，上诉至本院称：一、涉案工程的《承包书》、《分包协议》均属无效，两被上诉人系非法转包人，不得因非法行为而获利。两被上诉人将工程转包后，没有履行过管理义务，被上诉人宁波如春公司收取工程款、竣工验收盖章等行为是其承包工程的基本程序，不属于实质履行管理义务，所有的施工组织、管理、联系、结算等均由上诉人实际完成，故两被上诉人无权收取管理费。二、两被上诉人签订的《分包协议》约定18%的管理费、税金，根据合同相对性，只能约束被上诉人郑明土，不能约束上诉人。虽然上诉人承认工程施工的权利义务整体转移给上诉人，但这仅能说明上诉人系实际施工人，与原审第三人无关，不能认定上述约定对上诉人具有约束力。上述约定的管理费、税金和工程款是两个不同的法律概念。一审法院判令18%、4%的管理费、税金直接在工程款中扣除，无事实和法律依据。同理，二级建造师工资、项目经理费等费用也不能在工程款中扣除。上诉人自愿承担按一般标准计算的4%的税金。三、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，转包人和违法分包人不具有这个责任的限制。很显然，司法解释的意思是转包人、违法分包人的责任重于发包人。转包人的责任不是在欠付其后手的工程款范围内承担责任，而是应该对欠付实际施工人的全部工程款承担连带责任。被上诉人宁波如春公司系非法转包人，其应对欠付实际施工人的全部工程款承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法改判被上诉人郑明土、宁波如春公司连带支付上诉人工程款1326135元。
被上诉人郑明土答辩称：本人将工程转包给原审第三人张成康，不是包给上诉人。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宁波如春公司答辩称：涉案工程已经竣工并完成结算，上诉人和两被上诉人均认可按照合同约定方式结算，现上诉人认为不应该扣除管理费和税金没有理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人张成康未陈述意见。
在二审审理期间，各方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人郑明土、原审第三人张成康均无相应的施工资质，故就涉案工程被上诉人宁波如春公司与被上诉人郑明土签订的《分包协议》、被上诉人郑明土与原审第三人签订的《分包协议》以及原审第三人与上诉人签订的《承包书》均属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，故上诉人作为实际施工人可以参照合同主张工程款。因被上诉人宁波如春公司与被上诉人郑明土签订的《分包协议》无效，且被上诉人宁波如春公司与上诉人之间并无工程分包合同关系，故被上诉人宁波如春公司在上诉人实际施工的工程款中扣除18%的管理费、二级建造师工资、项目经理费，于法无据，该部分工程款应当返还给上诉人。原审第三人将其与被上诉人郑明土之间的《分包协议》项下的权利义务转让给了上诉人，上诉人与被上诉人郑明土之间构成了工程分包法律关系。该《分包协议》约定上诉人上缴被上诉人郑明土4%的管理费、税金及承担建造师或其他管理人员到场所产生的费用，故上诉人主张被上诉人郑明土返还该部分款项，于法无据，本院难以支持。涉案工程的业主支付给被上诉人宁波如春公司的工程价款4463733元，被上诉人宁波如春公司应当返还给上诉人的管理费为803471（4463733×18%）、二级建造师工资10000元、项目经理费用9500元，合计822971元。上诉人请求被上诉人宁波如春公司、郑明土连带支付工程款，于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但部分实体处理有误。上诉人之上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑民初字第702号民事判决第一项，即郑明土于本判决生效之日起十日内支付张建成工程款501163.06元；
二、维持宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑民初字第702号民事判决第三项，即驳回郑明土的反诉请求；
三、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑民初字第702号民事判决第二项；
四、宁波如春园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张建成工程款822971元；
五、驳回张建成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息-
债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审本诉案件受理费19172元，减半收取9586元，由张建成负担1637元，郑明土负担3008.5元，宁波如春园林工程有限公司负担4940.5元；反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由郑明土负担。二审案件受理费16735.5元，由张建成负担6349.5元，宁波如春园林工程有限公司负担10386元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年十一月三十日
代书记员 桂红艳