甘肃省高台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民初字第21、30号
原告陈国军，男，汉族，1972年1月出生，初中文化，农民。
委托代理人王雪环，女，汉族，1973年5月出生，小学文化，农民，系陈国军之妻。
委托代理人裴希明，甘肃××律师事务所律师。
被告高台县红砖厂。
法定代表人杨俊明，该厂厂长。
委托代理人杨国明，男，汉族，生于1967年8月，初中文化，系杨俊明兄弟。
委托代理人刘兴权，高台××法律援助中心律师。
原告陈国军诉被告高台县红砖厂劳动争议纠纷案和高台县红砖厂诉陈国军劳动争议纠纷案，本院先后于2013年11月25日、2013年11月29日受理后，依法由审判员贺永军适用简易程序合并进行了审理。2014年1月24日，高台县红砖厂对陈国军二级伤残等级提出复查鉴定申请。鉴定期间，本院对两案裁定转为普通程序审理，并于2014年9月1日依法组成合议庭对两案合并进行了审理。审理中，高台县红砖厂对2003年3月原被告签订的劳动合同书中“陈国军”的签名提出鉴定申请。2014年12月19日，本院对本案再次开庭进行了审理。原告委托代理人王雪环、裴希明，被告法定代表人杨俊明及委托代理人杨国明、刘兴权到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
原告陈国军诉称，原告系被告职工，自被告建厂以来就被其招聘为工人，主要从事设备维护、修理等工作，双方约定原告工资为每月5000元。
2012年4月29日11时许，原告在上班期间被吊架砸伤腰部。受伤后，原告被送往张掖市人民医院住院治疗，伤势被诊断为：腰4椎体爆裂骨折并前拖滑落、脊椎损伤、腰4椎体右侧横突骨折。2012年7月18日，被告向张掖市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。经调查，该局于2012年9月21日作出张人社工伤认（2012）5-25号工伤认定决定书，认定原告2012年4月29日受伤为工伤。2012年12月28日，张掖市劳动鉴定委员会作出张劳鉴（2012）41号鉴定结论，确认原告陈国军因工伤构成二级伤残、大部分护理依赖。自原告上班以来，被告没有向社保部门为原告交纳过养老保险金、医疗保险金，被告应按期交纳以上保险费。2013年9月26日，原告向高台县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2013年11月8日，该仲裁委员会作出高劳人仲字（2013）第19号仲裁裁决书，部分支持了原告的诉讼请求。现予起诉，请求判令被告：1.偿付原告工伤事故一次性伤残补助金125000元（25月×5000元）；2.给付原告医药费62464元、停工留薪工资90000元（18月×5000元）、护理费33840元（240天×70.50元×2人）、住院伙食补助费15000元（230天×65.22元）；3.自2013年1月按月向原告支付伤残津贴4250元；4.自2013年1月按月向原告支付护理费2115元；5.由被告向社保部门补交原告自2003年至现在的养老保险金、医疗保险金及逾期利息，并按社保部门要求足额交纳原告养老保险金、医疗保险金至法定终止日。
被告高台县红砖厂辩称，（一）陈国军平均工资应当为每月1575元，仲裁裁决认定其每月工资1851.38元没有事实依据。陈国军2011年度工资总额为19606元，月平均工资为1633元；其2012年1月份至4月份工资总额为5836元，月平均工资为1459元。综上计算，陈国军于2012年4月29日受伤前一年月平均工资应为1575元。（二）根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款之规定，应当以陈国军遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资1600元作为计算一次性伤残补助金和每月伤残津贴的依据。1.高台县红砖厂2011年度和2012年度平均月缴费工资为1600元。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十四条第二款之规定，此数额是计算陈国军一次性伤残补助金和每月伤残津贴的直接依据，故陈国军一次性伤残补助金应当为40000元（1600元×25月＝40000元）、每月伤残津贴应为1360元（1600元×85%＝1360元）。2.仲裁裁决以原告工资1851.38元计算陈国军一次性伤残补助金和每月伤残津贴不符合实际和法律规定。一是计算一次性伤残补助金和每月伤残津贴是以月缴费工资为标准计算的，并不是以本人实际工资进行计算；二是陈国军本人每月实际工资并非1851.38元，而应为1575元。（三）陈国军停工留薪期工资应为11672元，并非仲裁裁决确定的14811.04元。陈国军2012年1月份至4月份工资总额为5836元，月平均工资1459元。应以此数额计算陈国军停工留薪期工资。陈国军受伤至伤残鉴定作出之时为8个月时间，停工留薪期应当确定为8个月。（四）陈国军住院期间一直由高台县红砖厂派人进行护理，另行计算护理费与实际不符。（五）根据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，陈国军每月护理费应为592元，仲裁裁决确定其护理费为851.93元与实际不符。（六）陈国军工伤保险待遇赔偿费用应当由赵光增予以赔偿。根据《工伤保险条例》第四十三条第三款之规定，高台县红砖厂与赵光增签订的塔机销售协议明确约定，塔机由赵光增负责拆卸，拆卸期间若发生安全事故的经济损失全由赵光增承担。陈国军受伤是赵光增借用其拆卸塔机期间发生的工伤事故，其工伤保险待遇的赔偿费用应当由赵光增承担。（七）高台县红砖厂已经赔付陈国军的134965.37元应当从仲裁裁决确定的赔偿数额中扣除。（八）张掖市劳动鉴定委员会对陈国军作出的伤残二级、大部分护理依赖的鉴定结论与实际不符。一是对陈国军进行劳动能力鉴定是在陈国军住院治疗且在病情未稳定的情况下作出的，所以鉴定结论并不能反映陈国军客观真实的伤残和护理依赖程度，且鉴定违反了《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”的规定，现陈国军病情已相对稳定，要求对其二级伤残进行复查鉴定。二是陈国军进行劳动能力鉴定时只有一名鉴定医生对其进行劳动能力和护理依赖进行鉴定，违反了《工伤保险条例》第二十五条的规定，抽取3名或者5名相关专家组成专家组进行鉴定。（九）陈国军在工作期间的养老保险和医疗保险问题，由高台县红砖厂给其10亩耕地种植予以解决。若陈国军要求缴纳养老保险和医疗保险，其应返还高台县红砖厂耕地10亩并补交耕地10亩的地租。综上，应判决：1.由高台县红砖厂支付陈国军一次性伤残补助金40000元；2.由高台县红砖厂发给陈国军每月伤残津贴1360元；3.由高台县红砖厂发给陈国军每月护理费592元；4.由高台县红砖厂支付陈国军停工留薪期工资11672元；5.高台县红砖厂不再支付陈国军住院护理费；6.高台县红砖厂不再交纳陈国军每年的养老保险金、医疗保险金（因其耕种10亩地应交纳地租与所交费用相同）；7.高台县红砖厂已支付陈国军的各项费用134965.37元和侵权责任人赔偿款应从高台县红砖厂支付陈国军的上述赔偿费用中予以扣除。
经审理查明，原告陈国军自被告高台县红砖厂建厂以来就受聘于该厂为其工人。2012年4月，被告高台县红砖厂与赵光增签订《塔机销售协议》，约定该厂将其塔吊一台售予赵光增。同年4月29日，被告根据赵光增要求并指派原告协助拆卸塔吊期间，因塔吊标准节下滑将原告致伤。原告受伤后，先后经张掖市人民医院、高台县中医院住院治疗，伤势被诊断为：1.腰4椎体爆裂骨折并前滑脱；2.脊髓损伤；3.腰4椎体右侧横突骨折。原告先后住院治疗225天，花医疗费62464元。原告住院治疗期间，赵光增通过红砖厂支付原告医疗费78800元。其中包括被告向原告预借医疗费68000元，核报护理人员护理费、拍片检查费及其他费用4501元。2012年7月18日，被告向张掖市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。该局经调查于2012年9月21日作出张人社工伤认（2012）5-25号工伤认定决定书，认定原告2012年4月29日受伤为工伤。2012年12月28日，张掖市劳动鉴定委员会作出张劳鉴（2012）41号鉴定结论，确认原告陈国军因工伤构成二级伤残、大部分护理依赖。2013年9月26日，原告向高台县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2013年11月8日，该仲裁委员会作出高劳人仲字（2013）第19号仲裁裁决书。裁决决定：1.原告退出工作岗位，继续与被告保留劳动关系；2.由被告给付原告一次性伤残补助金46284.5元（25月×1851.38元／月）；3.由被告给付原告治疗工伤停工留薪期工资14811.04元（8月×1851.38元／月）；4.由被告给付原告住院护理费6815.46元（按照统筹地区上年度职工月平均工资2129.83元的40%计算8个月）；5.由被告给付原告住院伙食补助费3450元；6.由被告自2013年1月起按月向原告支付伤残津贴1573.67元（按原告工资1851.38元的85%计算），发放至原告失去享受伤残津贴条件为止；7.由被告自2013年1月起按月向原告支付生活护理费851.93元（按照统筹地区上年度职工月平均工资2129.83元的40%计算）；8.由原被告按劳动保障法规政策规定自2003年3起向社保保险经办机构交纳基本养老保险费和基本医疗保险费，其中应由原告个人缴纳的部分由其缴纳；9.驳回原告的其他仲裁请求。2013年11月25日、11月29日，原被告因不服该仲裁裁决先后向本院提起诉讼。审理中，被告高台县红砖厂于2014年1月24日对陈国军二级伤残等级提出复查鉴定申请。鉴定期间，原告陈国军于2014年1月25日向本院提出先予执行申请，要求被告先行支付部分伤残补助金，病休期间工资及伤残津贴计30000元，本院准予其先于执行申请，裁定被告支付原告现金15000元。2014年7月23日，经张掖市劳动能力鉴定委员会对原告陈国军二级伤残等级进行复查鉴定，该委员会作出张劳鉴（2014）17号复查鉴定书，鉴定结论为：二级伤残、大部分护理依赖。为此，被告为原告进行复查鉴定支付交通费及协助陈国军复查随行人员报酬、餐饮费共计684元。2014年8月6日，原告再次到张掖市人民医院做L3、4椎体骨折术后愈合手术，先后住院治疗15天，花治疗费10173.87元、交通费48元。2014年8月8日，被告根据原告申请支付原告医疗费20000元。在本院核实原告关于2003年3月1日劳动合同书“陈国军”是否为本人签署过程中，被告于2014年10月23日对双方于2003年3月1日签订劳动合同书中“陈国军”签名提出鉴定申请。2014年11月27日，甘肃政法学院司法鉴定中心受本院委托作出（2014）甘政司文鉴字第166号鉴定书，其结论为“该合同书第七页‘陈国军’签名不是陈国军书写”。为此，被告支付鉴定费1800元。2014年12月19日，本院对本案再次开庭进行了审理。
另查明，本院于2013年4月28日受理了原告陈国军诉赵光增、张掖明坊工程机械租赁有限责任公司、梁志兵健康权纠纷一案，经审理于2013年11月22日作出（2013）高民初字第603号民事判决，判决确定：（一）原告陈国军因伤而造成的医疗费62464元，误工费31302元、护理费47164.5元、住院伙食补助费2650元、营养费2250元、残疾赔偿金308824元、被抚养人生活费103396.5元（其中陈兴权16170元、许凤莲23633.34元、陈倩17343.60元、陈鑫46249.56）、残疾辅助器具费560元、住宿费1000元、鉴定费1500元、精神抚慰金30000元，共计591111元；由被告赵光增赔偿30%即177333元，已付78800元，再赔付98533元，由被告张掖明坊工程机械租赁有限责任公司赔偿40%即236444元，由被告梁志兵赔偿10%即59111元，原告陈国军自负20%即118222元。于判决生效之日起30日内付清。（二）被告赵光增、张掖明坊工程机械租赁有限责任公司、梁志兵分别按上述比例，自2014年起，每年7月18日前给付原告陈国军护理费至2024年止，给付标准以甘肃省每年度调整后的道路交通事故人身损害赔偿标准中农业职工年平均工资执行。期间若出现无需护理的情况时应停止给付。
还查明，高台县红砖厂一直实行计件工资制，每年有效工作期间为4月至10月。2011年，该厂由栗光明承包经营。原告陈国军与王宗贵、王文兵同为一组，因其负责修理，其工资按高于其他两人每万块砖2元即每万块砖12元计发。原告2011年工资为20841元（含11-12月阴土备土工资1235元，除原告预借工资3077元及伙食费688元外，其余应领取工资由被告抵扣了原告应缴纳的楼房欠款17076元）。原告受伤前，被告为其办理了工伤保险，参加工伤保险月平均缴费工资为1600元。2012年4月1日实施的《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定“工伤保险基金实行省级统筹”，2011年全省职工平均工资为32092元。
认定上述事实的证据有：
1.原告提交的张掖市人力资源和社会保障局张人社工伤认（2012）5-25号工伤认定决定书、张掖市劳动鉴定委员会张劳鉴（2012）41号鉴定书及张劳鉴（2014）17号复查鉴定书，证明原告因2012年4月29日工伤致二级伤残的事实。
2.原告提交的张掖市人民医院诊断证明书、出院证明书、住院费用结算单，高台县中医医院诊断证明书、出院证明书、住院费用结算单，原告于2014年8月进行劳动能力复查及二次手术治疗的诊断证明、病人出院证明书、治疗费、交通费票据，证明原告因工伤进行治疗及花费的事实。
3.原告提交的2012年4月6日签订《劳动合同书》。原告主张该格式合同系其与红砖厂承包人栗光明签订，但被告及证人栗光明当庭予以否认，原告持有合同却不能说明合同的来源，又不能对合同签订过程以及合同中三种不同字迹为谁书写作出合理解释，且合同内容填写不完整；其虽然对2003年3月1日签订的无固定期限劳动合同本人签名提出异议，但对合同内容并未提出异议，而双方自2003年以来一直认可并执行该合同，并没有向对方提出解除或终止要求，也没有实际解除或终止，且该合同的真实性已为本院（2013）高民初字第603号生效民事判决确认，故原告主张双方于2012年4月6日再行签订合同不符合本案实际，且合同约定每月5000元的工资标准也不符合原告认可的按计件工资制核发工资的事实。综上，原告提交的签署时间为“2012年4月6日”的劳动合同书因缺乏客观性、合法性，不予认定。
4.原告于2014年6月进行复查鉴定的交通费以及因陈国军行走不便而雇佣协助其进行复查人员报酬、餐饮费票据客观真实，能够证明被告申请复查鉴定为原告及随行人员支付交通费、餐饮费684元的事实，但上述费用均由被告支付。
5.原告提交的2014年8月20日收费票据一张，证实原告于2014年8月6日至20日在张掖市人民医院进行治疗的事实。
6.被告提交的高台县人民法院生效的（2013）高民初字第603号民事判决书，证明原告受伤及因伤由赵光增、张掖明坊工程机械租赁有限责任公司、梁志兵赔偿其医疗费、误工费、护理费等经济损失及自2014年开始按甘肃省每年度调整后的道路交通事故人身损害赔偿标准中农业职工年平均工资给付原告护理费的事实（案件现正在执行中）。
7.甘肃政法学院司法鉴定中心（2014）甘政司文鉴字第166号鉴定书及鉴定费票据，证明签署时间为“2003年3月1日”的劳动合同书原告并未签名及被告交纳鉴定费的事实。
8.被告提交的2003年3月1日与原告签订的无固定期限劳动合同。原告虽未签名，但对合同内容并未提出异议，而双方自2003年以来一直认可并执行该合同，且合同的真实性已为本院（2013）高民初字第603号生效民事判决确认，该合同虽未成立，但能够证明双方间形成事实劳动关系并按该合同内容执行的事实，应予认定。
9.被告提交的陈国军等人的2011年工资核算清单、工资发放表，2012年工资核算清单、工资发放表及原告向被告交纳楼房款的收款收据、2012年陈国军书写的借条。原告对其工资计算标准和证据客观性提出异议，但未提交相应证据加以反驳，且所提异议与被告按双方履行合同约定结算并给付其工资实际不符，上述证据与原被告陈述、证人证言能够相互印证证明原告2011年应领取工资数额和工资由被告扣缴其楼房欠款以及其2012年应领取工资由砖厂承包人抵扣其预借工资的事实。
10.被告提交的2011年、2012年高台县职工工伤保险申报缴费核定表及张掖市工伤保险待遇申报表，证实被告根据社会保险部门核定为原告等职工按每月1600元的缴费基数缴纳工伤保险费办理工伤保险及被告为原告申报工伤待遇的事实。
11.被告提交的塔机销售协议书、赔偿协议书，原告对其真实性无异议，但其与本案缺乏关联性，不予认定。
12.被告提供证人栗光明的证言。证人栗光明当庭证明：2011年以来，证人一直承包经营高台县红砖厂，原告陈国军在其承包经营期间一直在红砖厂务工，由其统计核算包括原告在内的所有务工人员的工资。2011年红砖生产从3月20日左右开始到10月底左右停工，原告从2月18日开始维修砖机。2012年红砖生产从4月12日开始到10月底停工，原告从2月1日开始维修砖机。原告与王文兵、王宗贵同在一组，其工资实行计件工资制，包括维修砖机每生产一万块计发工资12元。原告2011年工资因原告和其他几个工人与红砖厂有债权债务关系，证人根据发包人红砖厂的指示，将原告和其他几个工人的工资统计核算并核对后都转给了被告，由被告负责向原告和其他几个工人结算发放。原告2012年工资因其事先出具借条向证人预借使用，在发放时由证人进行了抵扣。原告务工期间，证人与其没有签订过劳动合同，也没有按月向原告发放过工资。被告对证人证言无异议；原告质证认为，砖厂生产日期每年为6个月，加上1个月的生产前维修应为7个月，原告工资每一万块砖12元不属实，应为13元，且统计数目也不属实。另原告2011年11、12月阴土和备土工资由被告发放，并非证人发放，而证人与被告有一定利害关系，其证言不属实。本院认证认为，证人栗光明的证言由其统计核算原告及他人工资的工资核算单、工资表、被告扣缴原告楼房欠款收据、被告核发原告2011年11、12月阴土和备土工资表、原告向证人出具的借条以及双方据以履行的劳动合同书等证据印证，原告虽对证人关于工资发放标准以及生产期限提出异议，但只有其陈述，无证据加以反驳，故证人证言具有一定证明力，本院予以采信。
13.被告提供证人赵某的证言。证人赵某当庭证明：原告于2012年4月29日因伤住院期间，被告安排其与关会、蒋新飞对原告进行了护理，其护理费由被告核报。同时，原告妻子王雪环及原告妹妹也对原告进行了护理。被告对证人证言无异议，原告除对证人关于王雪环护理原告的事实无异议外，对证人的其他证言以证人为被告下属为由认为不真实。本院认证认为，证人虽为被告员工，但其证言与被告提交的书证和原告相关陈述相印证，具有一定证明力，能够证实原告因伤住院治疗及证人与他人及原告亲属对原告进行护理的事实。
14.被告提交的陈国军借支医药费借据及被告支付原告住院医疗费、护理人员工资及其他费用票据（条据）。上述证据与生效判决书证实原告因伤先后在张掖市人民医院、高台县中医医院住院治疗及花费医疗费62464元以及被告在原告治疗转付原告治疗费68000元和核报护理人员护理费、拍片检查费及其他费用4501元的事实。
15.被告提交的赵某2012年度护理陈国军工日清单、领条及蒋新飞工资结算单。上述证据能够证明赵某、蒋新飞接受被告指派完成护理原告及其他工作的事实，因赵某、蒋新飞的上述行为系被告内部安排工作行为，故上述证据与本案缺乏关联性，不予认定。
16.被告提交的高台县红砖厂于2013年9月19日进行企业注销的公告，证明高台县红砖厂于2013年9月11日成立清算组依法注销企业的事实。
17.高台县社会保险事业管理中心便函1份，证明该中心向被告（原红砖厂）拨付陈国军2013年度工伤保险待遇：工伤医疗费43519.01元、一次性伤残补助金40000元、伤残津贴16320元，护理费7104元，共计106943.01元的事实。
本院认为，劳动者因公伤残享受社会保险待遇是劳动者应有的权利，应受法律保护。原告陈国军在工作中受伤致残，经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经张掖市劳动鉴定委员会鉴定及复查，其构成二级伤残、大部分护理依赖，根据《社会保险法》第三十六条、第三十八条规定，原告应当享受工伤保险待遇和伤残待遇。
一、依据《社会保险法》第三十八条规定，原告因工伤发生的治疗工伤所支出的医疗费用及康复费，住院伙食补助费，生活不能自理的、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，按照国家规定应从工伤保险基金中支付。另根据人社部《工伤保险经办规程》第七十四条“业务部门根据民事伤害赔偿法律文书确定的医疗费与工伤待遇中的医疗费比较，不足部分予以补足，其工伤医疗待遇不得重复享受。”的规定，原告于2012年4月先后在张掖市人民医院、高台县中医医院住院治疗花费医疗费已为本院（2013）高民初字第603号民事判决确定由侵权责任人赔偿，且已有赔偿义务人赵光增通过红砖厂支付原告，但原告因工伤于2014年8月在张掖市人民医院住院治疗的医疗费因不在该判决确定赔偿范围之内且未赔偿，故原告因工伤于2014年8月再次入院治疗的医疗费应予支持。原告住院期间的伙食补助费可依照《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条规定，由被告按照上年度全省职工月平均工资2674.33元（32092元／12月）每天2%即53.49元给付，被告住院治疗15天，其住院伙食补助费为802.35元。被告为原告进行复查鉴定支付的交通费及协助陈国军复查随行人员报酬、餐饮费实际为进行复查鉴定支出的合理费用，且符合本案实际，应予支持。
二、依照《社会保险法》第三十八条关于原告因工伤发生的一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，应按照国家规定从工伤保险基金中支付和《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……二级伤残为25个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”以及《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，原告因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资1600元低于全省职工平均工资60%，故原告本人工资应按全省职工平均工资60%即1604.6元确定，并根据原告“二级伤残、大部分护理依赖”的伤残鉴定享受一次性伤残补助金；同时按本人工资1604.6元的85%按月享受伤残津贴，其伤残津贴给付至原告失去享受伤残津贴条件为止；如伤残等级发生变化，则按新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇，并由原被告以伤残津贴为基数，按缴费比例分别缴纳基本医疗保险费。
三、根据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工伤遭受伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，以及甘肃律正司法鉴定所对原告陈国军伤残等级、劳动能力丧失、护理依赖程度的鉴定分析意见和张掖市劳动能力鉴定委员会于2012年12月28日对陈国军因工伤构成二级伤残、大部分护理依赖的鉴定意见，高台县劳动争议仲裁委员会认定原告停工留薪期间为8个月并无不当，本院予以采纳；因原告工资实行计件工资制，且工作受季节性影响较大，其停工留薪工资参照其实际工作完整周期即上一年度12个月月平均工资确定，由被告承担。同时，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。原告住院期间被告虽安排人员也参与对原告的护理，但根据甘肃律正司法鉴定所“原告住院期间为二人完全护理依赖”的鉴定意见，该仲裁委员会仲裁裁决由被告按统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算8个月支付原告护理费符合本案实际，本院予以采纳，但月平均工资应按甘肃省上年度职工月平均工资确定。由于原告因伤构成“二级伤残、大部分护理依赖”且“长期丧失完全劳动能力和大部分生活能力，需一人长期完全护理依赖”，故原告要求被告支付护理费的请求符合《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，并结合鉴定意见，按统筹地区上年度职工月平均工资的40%确定，故高台县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决由被告自2013年1月起按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算按月向原告支付生活护理费，并发放至原告失去护理条件为止；如生活护理等级发生变化，则按新确认的生活护理等级享受护理待遇于法有据，本院应予支持，但仲裁裁决对上述待遇计算适用张掖市上年度职工月平均工资标准错误，应按《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》之规定予以纠正。原告虽认可耕种被告耕地的事实，但对被告所持出租10亩耕地由原告耕种即为解决原告工作期间的养老保险和医疗保险问题的主张予以否认，被告对此只有其陈述，无相应证据印证证实双方就此问题达成一致意见，故本院对原告耕种被告耕地的事实予以认定，对其所持出租10亩耕地由原告耕种即为解决原告工作期间的养老保险和医疗保险问题的主张不予支持。如双方对耕种耕地产生争议，可另行解决。综上，案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条的规定，判决如下：
一、原告退出工作岗位，继续与被告保留劳动关系；
二、由被告给付原告一次性伤残补助金40115元（25月×1604.6元／月）；
三、由被告给付原告治疗工伤停工留薪期工资13894元（8月×1736.75元／月）；
四、由被告给付原告住院护理费8557.87元（按照甘肃省上年度职工月平均工资2674.33元的40%计算8个月）；
五、由被告给付原告二次手术治疗费10173.87元、交通费及随行人员餐饮费732元，住院伙食补助费802.35元；
六、由被告自2013年1月起按月向原告支付伤残津贴1363.91元（按原告本人工资1604.6元的85%计算），发放至原告失去享受伤残津贴条件为止；
七、由被告自2013年1月起按月向原告支付生活护理费904.91元（按照甘肃省上年度职工月平均工资2674.33元的40%计算）；
八、由原被告按劳动保障法规政策规定自2003年3起向社保保险经办机构交纳基本养老保险费和基本医疗保险费，其中应由原告个人缴纳的部分由其缴纳；
九、被告已给付原告治疗费、交通费等共计35684元，可由其在支付原告上述待遇时予以扣除。
以上二至九项限于本判决生效之日起十日内履行。
十、驳回原、被告的其他诉讼请求
原告陈国军诉被告高台县红砖厂劳动争议纠纷一案案件受理费10元，由原告陈国军承担。鉴定费1800元，由被告高台县红砖厂承担。原告陈国军预交案件受理费10元，本院不再退还。
原告高台县红砖厂诉被告陈国军劳动争议纠纷一案案件受理费10元，由原告高台县红砖厂承担。原告高台县红砖厂预交受理费10元，本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
逾期，本判决即发生法律效力。
审判长 贺永军
审判员 胡晓枫
审判员 赵玉梅
二〇一五年四月十四日
书记员 邢玮玮
本案适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条（第一款）公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。”
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
……
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十五条职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。