天津市河北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑初字第194号
公诉机关天津市河北区人民检察院。
被告人马杰，无职业。1993年因犯抢劫罪、盗窃罪、强奸罪、脱逃罪被判处有期徒刑十五年；2009年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年；2012年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，于2013年9月3日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人张喜俊，系被告人马杰之妻。
辩护人谢国亮，系被告人马杰之友。
天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉（2014）144号起诉书指控被告人马杰犯贩卖毒品罪，于2014年6月25日向本院提起公诉，因补充证据，分别于2014年8月26日、2014年11月21日两次建议延期审理，第二次延期审理后，于2014年12月9日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派代理检察员郭芮出庭支持公诉，被告人马杰及其辩护人张喜俊、谢国亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人马杰分别于2014年3月26日16时30分许及当日20时许，在本市河北区君临天下大厦楼下大方便利超市门前，均以人民币300元的价格向吸毒人员李一×贩卖白色晶体状毒品可疑物各一袋，在第二次贩卖毒品时被公安机关当场查获，并当场查获手机一部及毒资人民币300元。经鉴定，上述毒品可疑物分别重0.72克、0.57克，从中均检出甲基苯丙胺成分。涉案毒品已被依法收缴，手机一部已由公安机关依法扣押。
公诉机关认为，被告人马杰违反国家关于毒品的管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，已构成贩卖毒品罪。同时认定被告人马杰系累犯、毒品再犯。公诉机关提请本院依法判处，并提供了相应证据。
被告人马杰及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及定性均有异议，认为本案在侦查阶段存在刑讯逼供、剥夺被告人辩护权利的情节，同时认为公安机关对涉案毒品的鉴定程序不合法，且应当认定马杰有立功情节。被告人马杰虽表示认可起诉书指控的第一起即2014年3月26日16时30分许的贩卖毒品事实，但辩称此次毒品交易的时间、地点、毒品数量及价格均系其朋友李二×与购买者商定，其本人只是从朋友王××处购买毒品后，按照李二×与购买者商定的内容将部分毒品转卖给购买者，并收取毒资。因第一次毒品交易的克数不足，其于当日20时许对购买者进行毒品数量上的补偿，后购买者强行支付毒资，故第二次的行为不应认定为贩卖毒品。辩护人还辩称公诉机关指控的事实不清、证据不确实充分，被告人马杰未贩卖毒品。
经审理查明，2014年3月26日16时许，吸毒人员李一×通过电话与被告人马杰联系购买毒品事宜，并约定一克冰毒的价格为人民币300元，见面地点为天津市和平区南门外大街金茂大厦楼下。双方见面后，李一×即向马杰交付毒资人民币300元，又跟随马杰来到本市河北区博爱道君临天下大厦楼下，马杰于当日16时30分许在该大厦一楼大方便利超市门前向李一×贩卖白色晶体状毒品可疑物一袋。当日19时30分许，李一×在公安机关的安排下再次拨打马杰电话，称第一次所购毒品量少，欲再购买一克，马杰应允再给其补点，并约定仍在北安桥附近的君临天下大厦楼下见面。当日20时许，二人在约定地点交易白色晶体状毒品可疑物一袋，在马杰收取毒资人民币300元后被公安机关当场查获，并当场查获用于联系毒品交易的手机一部，随后，公安人员驾车将马杰带到公安机关，并在马杰所坐汽车后座夹缝中搜出毒资人民币300元。经鉴定，上述毒品可疑物分别重0.72克、0.57克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品已被依法收缴，用于联系毒品交易的手机一部已由公安机关依法扣押。
在庭审过程中，被告人马杰及其辩护人均提出马杰在被抓获后至看守所收押之前遭到办案民警的刑讯逼供，马杰亦提供刑讯逼供的时间、地点、人员等线索；针对涉案毒品的鉴定问题，马杰对所鉴定毒品的包装存疑，其辩护人提出毒品鉴定程序违法，并剥夺了马杰的辩护权。后本院依法启动非法证据排除程序，对证据合法性进行调查。
公诉机关围绕是否存在刑讯逼供、是否剥夺被告人辩护权、涉案毒品鉴定程序是否合法问题，向法庭提交下列证据予以证实：
1、天津市公安局河北分局禁毒支队、天津市公安局河北分局江都路派出所共同出具的情况说明二份分别证明，经他人举报，公安人员使用控制下交付的侦查手段将涉嫌贩卖毒品的马杰抓获的过程；在将马杰带上警车后查获其随身物品及其藏匿于汽车后排座夹缝中毒资的过程；马杰被抓获后供述及协助公安机关抓获王××的情况；民警未对马杰采取殴打和其他刑讯逼供方式、已告知其诉讼权利义务、保证其饮食和休息、马杰并未提出聘请辩护人的情况；涉案毒品接收、确认、保管、送检、告知鉴定结果的经过。
2、天津市公安局河北分局预审支队出具的情况说明证明，2014年5月28日8时45分至10时20分的讯问笔录中，因笔误将“2014年3月”写成“2014年4月”。另证明，马杰被捕后在羁押期间未提出聘请辩护人的要求。
3、天津市公安局河北分局江都路派出所出具的涉案财物登记保管清单、涉案财物提取审批表分别证明，涉案毒品可疑物的保管、提取过程。
4、中国人民解放军第二五四医院诊断证明书（健康检查证明书）证明，马杰在收押至天津市河北区看守所之前进行体检，除肝功能检查结果为胆红素偏高、血压为158／99mmHg外，其余查体结果未见异常。
被告人马杰及其辩护人虽对上述证据的真实性、合法性均有异议，但并未提供任何支持其观点的证据。经对在案证据的审查，本院认为侦查机关不存在非法取证及剥夺被告人辩护权利的情形，在案证据均系公安机关依法取得，并履行了相关手续，并无不当，故对被告人马杰庭前供述及涉案毒品鉴定意见的取得亦合法有效。上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，已能充分排除本案存在刑讯逼供、剥夺被告人辩护权利、涉案毒品的鉴定程序不合法的可能性，故本院对于上述证据予以确认。
围绕起诉书指控的犯罪事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人李一×证言及辨认笔录分别证明，李一×此前与李二×、马杰并不相识，其通过一个叫“五哥”的人得到二个电话号码，通过电话联系后得知一个号码为自称“娜娜”的女人所有，另一个号码为一男子所有。2014年3月26日16时许，李一×通过电话联系该男子欲购买一克冰毒，双方商定价格为人民币300元、见面地点为本市和平区金茂大厦。在二人于约定地点见面后，李一×将300元毒资交付给该男子，该男子又将其带至本市河北区博爱道君临天下大厦楼下，当日16时30分许，该男子让其在君临天下大厦楼下的大方便利超市门前等待，此人进入大厦不久即返回，并在大方便利超市门前将用透明塑料袋包装的冰毒给付李一×。当日19时30分许，李一×再次电话联系该男子，称下午购买的冰毒量少，欲再购买一克，对方答应再给添点，并询问其姓名，李一×自称“李丽”，双方约定在北安桥见面。当日20时许，双方实际在前次交付毒品的地点见面后，该男子又将一装有冰毒的透明塑料袋交给李一×，李一×支付300元毒资后离开，随即听见该男子被警察抓获的声音。经辨认，被告人马杰系向李一×贩卖毒品的男子。
2、证人李二×证言及其辨认笔录分别证明，其与马杰、王××、曹路均系朋友关系，并知道马杰有毒品。2014年3月26日16时许，李二×、马杰、王××、曹路从金茂大厦打车前往君临天下大厦租房，途中马杰接通一个电话后便下车了，其余三人来到君临天下大厦租房，李二×用此前马杰交付给她用于转账的钱款支付车费及房租，并将剩余的700元放在所租房间桌上。李二×、王××、曹路三人在该房间内吸食冰毒，期间，曹路接一电话后下楼，不久便返回，马杰于十多分钟后亦来到此房间，并将置于桌上的700元取回，随后又将钱给了王××。李二×亦证实，其对曹路为何下楼、马杰给付王××钱款的数额及原因、马杰所拥有毒品的来源均不知情。经辨认，本案被告人马杰即为李二×所称的朋友“马杰”。
3、证人王××证言证明，其与马杰是朋友关系，并借给马杰2000元钱，马杰此前曾将一个用透明塑料袋装着的透明粒状物放在王××处，该物品好像是冰毒。2014年3月26日，王××接马杰电话后便按照马杰的要求携带该物品前往和平区金茂大厦3119室找他，在该处先后见到李二×、曹路和马杰。后四人乘车前往河北区君临天下大厦，马杰中途下车，王××、李二×、曹×三人到达君临天下大厦后租用其中一个房间，不久马杰给王××打电话，称让曹路把马杰此前放在王××处的东西送下楼，王××、曹路遂依马杰所述行事。待马杰回到君临天下大厦房间后，其向王××归还了部分欠款。当日后半夜，马杰又电话联系王××称欲归还剩余欠款，并约定在王××居所楼下见面，王××下楼后即被公安机关抓获。
4、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单、毒品收缴收据、物证照片及通话截图分别证明，公安机关于案发后分别对马杰人身及随身物品、对君临天下大厦2J162号房间、对押解马杰的汽车后排座进行搜查的过程及所搜出物品的情况，被搜出物品已被公安机关依法扣押，涉案毒品已由购买者交付公安机关，并依法被收缴。另，通话截图证实被告人马杰与证人李一×在案发前电话联系情况。
5、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告证明，马杰贩卖的白色晶体状毒品可疑物2袋分别重0.72克、0.57克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检测报告书三份分别证明，公安机关对被告人马杰、证人李一×、李二×分别进行现场尿液检测，被告人马杰及证人李二×的检测结果均为吗啡类成分呈阴性、甲基安非他明成分呈阳性；证人李一×的检测结果为吗啡及甲基安非他明成分均呈阴性。
7、视听资料光盘一张证明，该光盘显示证人李一×就第二次购买毒品一事与被告人马杰进行电话联系的过程，已当庭播放。
8、案件来源及抓获经过分别证明，公安机关接举报后，于2014年3月26日20时许将马杰抓获的经过。
9、被告人马杰的常住人口信息表、刑事判决书、刑满释放证明书分别证明，马杰的身份信息及前科情况。
10、公安机关出具的情况报告二份、王××涉嫌贩卖毒品案的立案决定书及取保候审决定书分别证明，被告人马杰在归案后供述向其提供毒品的人为王××，并协助公安机关将此人抓获，因证据不足，王××被解除刑事拘留，变更为取保候审，现尚未发现王××涉嫌贩卖毒品的新证据，也不掌握此人其他违法犯罪行为。
11、公安河北分局江都路派出所出具的情况说明二份分别证明，经多方工作，现仍未找到名为“曹×”的男子；公安机关在案发现场附近查找到两处摄像设备，但均因影像保存期限问题，无法调取案发当天的录像内容。
被告人马杰对李一×证言及视听资料未表异议，仅强调李一×第二次给其打电话要毒品时，自己同意给补点，并非向其贩卖；对李二×的证言有异议，认为本人从王××处购买毒品，后向王××支付毒资的事项李二×应该清楚；对王××证言有异议，认为其所述并非事实；其对物证照片表示不知是何时所拍，不知照片中的毒资从何而来。对其他证据未表异议。
马杰辩护人认为李一×证言与本案没有直接关联性，并对其证人身份的合法性提出异议，并认为是李二×作为中间人进行毒品交易，王××的证言不能证明马杰与案外人交易毒品的经过，且证明力有限，同时对李二×及王××的证言、物证照片、毒品检验报告、现场检测报告书、视听资料、情况说明的客观性、真实性、合法性均提出质疑。对其他证据未表异议。
另，被告人马杰及其辩护人针对起诉书指控的事实未向法庭提供任何证据。
本院认为，被告人马杰违反国家关于毒品的管制法规，明知是毒品仍予以贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马杰犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。被告人马杰曾因贩卖毒品被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，依法均应从重处罚。马杰历史上具有前科，但其未能改过自新，仍继续犯罪，凸显其主观恶性较深，可酌情从重处罚。鉴于第二次毒品交易始终在公安人员控制下进行，且涉案毒品均被依法收缴，未实际流入社会，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。庭审中，被告人马杰对贩卖毒品的部分犯罪事实拒不供认，辩护人亦对本案作无罪辩护，经查，被告人马杰在侦查阶段对两次贩卖毒品的行为进行了多次有罪供述，虽其本人及辩护人均以马杰遭刑讯逼供、庭前供述无效的理由进行抗辩，但经本院对证据合法性的审查，认为马杰庭前供述及在案证据的取得合法有效，均应作为定案依据予以确认。虽然马杰当庭辩称第一次毒品交易的具体事项是由李二×与购毒者李一×商定，但在案证据证明李一×系直接拨打马杰的电话号码，并与马杰本人在电话中商定购买毒品事宜；李一×第二次购买毒品时，马杰虽在电话通话中表示给其补点，并未讲明贩卖，如仅是对第一次毒品交易克数上的补偿，则应交付较小数量的毒品，且不应牵扯到毒资问题，但在实际行为上，马杰在第一次贩卖毒品后又确实将部分毒品再次带至约定地点，李一×亦确在取得马杰携带的毒品后将毒资交付给对方，毒品交易就此完成，经鉴定，两次交易的毒品克数相差不多，因此，上述内容均与马杰所述“补点”的辩解相悖，且围绕马杰贩卖毒品的犯罪事实既有其本人的庭前供述，又有证人证言、抓获经过、情况说明等证据予以佐证，马杰及其辩护人均未提供任何支持其观点的证据，因此，被告人马杰的辩解不能成立，应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，对公诉机关指控的犯罪事实予以认定。辩护人关于马杰贩卖毒品罪不成立的辩护意见本院不予支持。关于被告人马杰及其辩护人辩称马杰有立功情节的意见，经查，根据公安机关出具的情况报告、立案决定书、取保候审决定书等显示，马杰归案后确有协助公安机关将涉嫌向其提供毒品的王××抓获的行为，但王××涉嫌贩卖毒品一案因证据不足而正在侦查中，尚未查证属实，故马杰的上述行为依法不构成立功，但其积极交代的态度值得肯定，本院将在量刑时酌情予以考虑。其他辩护意见与庭审查明的事实不符，且未提供相关证据予以佐证，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2015年9月26日止，罚金自判决生效后付清。）
二、被告人马杰于2014年3月26日16时许贩卖毒品违法所得人民币300元，依法予以追缴。随案移送的作案工具手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张剑波
代理审判员 邢 莉
人民陪审员 李永顺
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王月莹
孙擘
附：本裁判文书适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。