北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终1454号上诉人（原审原告）：王田，男，1960年11月24日出生。委托诉讼代理人：冯大利，北京仁道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵瑞春，男，1972年4月26日出生。上诉人王田因与被上诉人赵瑞春农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王田及其委托诉讼代理人冯大利，被上诉人赵瑞春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王田上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判赵瑞春支付王田工程款48508元，或发回重审。2.一审、二审诉讼费及鉴定费8000元由赵瑞春承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2015年3月王田与赵瑞春签订建房协议，协议中不包含大门前水泥路、庭院、围墙、门垛、吊顶等，而一审法院未依据该协议对事实进行认定，却采信了赵瑞春提供的证人证言。王田对证人证言不予认可，一审法院认定事实错误，与客观事实相违背。2.一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定作出判决，属于适用法律错误。本案中王田在对赵瑞春提供的证人证言质证时明确表示不予认可，证人所述与事实不符。王田从未在任何书面材料及陈述中表示认可证人证言。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应以北京双圆工程咨询监理有限公司出具的造价鉴定补充意见书方案二为依据作出判决。赵瑞春辩称：同意一审判决，不同意王田的上诉请求和理由。一审法院已经委托鉴定机构做了工程造价鉴定，庭审期间双方均同意以证人朱某的证言作为认定案件事实的依据，一审法院依据鉴定结果和证人证言做出判决是正确的。王田于2017年1月向一审法院起诉请求：判令赵瑞春给付王田工程款48508元。一审法院认定事实：2015年3月，王田经北京市密云区×镇×村朱某介绍并由其起草与赵瑞春签订建房协议，约定：一、甲方赵瑞春，承包方（乙方）王田。二、建筑范围：北房约8m×20m（按实际约定），南平房5m×20m（按实际约定），北方（房）梁皮3.4m（梁高500㎜）、基础高按东侧房基，南房基础比北房低400㎜。三、施工承包范围：基础、主体结构、装修及老房拆除、电器配管，给、排水挖填管沟等。四、甲方配合范围：基础回填土运到现场，柁安装甲方出吊车，乙方人工配合安装，给排水安装甲方负责。五、乙方应严格按照北京市安全生产管理条例施工，如违反施工安全生产条例，出现一切安全事故，由乙方承担全部责任。六、工程施工费：北正房、南平房平均为500元/平方米，甲方另付模板材料费5000元；工程款支付，基础完成后付30%，结构完成后付到总款60%，竣工后（约两个月后）付清尾款等。合同签订后，王田带领工人进场施工。诉讼过程中，双方对庭院、围墙、门垛、吊顶等工程是否包含在合同约定的施工单价中产生争议，王田认为上述施工不包含在合同约定的施工单价中，应另付工程款；赵瑞春认为在签订协议时，经涉案协议起草人朱某协调后约定，如果按照每平方米500元计算工程款，上述施工应包含在合同约定的施工单价中，不应另付工程款，为此申请朱某出庭作证。经法院征询意见，王田亦表示以朱某证词为准。法院当庭电话联系朱某，朱某未表述清楚，法院要求朱某出庭作证，朱某表示，涉案工程系其介绍给王田的，装修包括部分简易吊顶，最初赵瑞春要求每平方米450元，王田要求每平方米500元，经其协调室外工程包括院子地面和抹墙均包含在内，按照每平方米500元结算，并商定另加5000元模板费。经质证，王田对朱某的证言又表示不予认可。因涉案工程未全部完工，就工程款数额，经王田申请，法院依法委托北京双圆工程咨询监理有限公司对涉案工程施工费进行鉴定。北京双圆工程咨询监理有限公司于2017年5月16日出具鉴定意见为：方案一：合同价格包含大门前水泥路价格（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格）：131509.76元（含另附模板费5000元及包含大门前水泥路价格）。方案二：合同价格不包含大门前水泥路价格（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格）：132267.15元（含另附模板费5000元及不包含大门前水泥路价格）。王田对该鉴定意见提出书面异议表示鉴定公司在鉴定说明中表述颠倒，其意见应为“大门前水泥路不含在建房协议单价中”即方案二为其主张价格。北京双圆工程咨询监理有限公司经核实后于2017年6月20日出具造价鉴定补充意见书，鉴定意见为：方案一：（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格）：131107.28元（含另附模板费5000元及包含大门前水泥路价格）。方案二：（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格）：131867.25元（含另附模板费5000元及不包含大门前水泥路价格）。赵瑞春提出书面异议表示，垒建院墙及院落铺设地面等均包含在合同约定的平方米数范围之内，鉴定公司应按照双方约定的施工范围进行鉴定。北京双圆工程咨询监理有限公司于2017年12月4日出具造价鉴定补充意见书，其鉴定意见为：方案一：（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格，承包范围含大门前水泥路及待确定项部分）：94364.88元（含另附模板费用5000元，大门前水泥路按照比例分摊价格计入）。方案二：（北正房七间旧房及西厢房三间、东厢房两间全部拆除后新建北正房七间及南倒座七间人工费价格，承包范围不含大门前水泥路及待确定项部分）：133979.39元（含另附模板费5000元，大门前水泥路按照预算价格计入）。其中待确定项部分包括：庭院、围墙、门垛、吊顶等项。经质证，王田认为应按照方案二计算工程款；赵瑞春认为应以朱某证言为准，认可方案一鉴定结论，待确定项部分及大门前水泥路不应单独计算工程款。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案王田经中间人朱某介绍为赵瑞春建房，赵瑞春理应及时给付工程款，不应拖欠。关于涉案工程工程款数额，因工程未全部完成，且双方争议焦点在于庭院、围墙、门垛、吊顶等项是否包含在合同约定的施工单价中，为此，鉴定单位针对争议出具两种鉴定意见。本案在第一次开庭审理过程中，双方均同意以涉案工程介绍人朱某的证言为依据确定双方的争议事项。根据朱某的证言，双方的争议事项均包含在合同约定的施工单价中，故法院以鉴定公司于2017年12月4日出具的方案一，即人工费价格94364.88元为依据，扣除赵瑞春已付工程款数额，计算赵瑞春应付工程款数额。因双方的建房协议中未明确约定大门前水泥路是否包含在协议约定的施工单价中，朱某证言对此亦未涉及，而大门前水泥路已由王田施工完成，故该部分人工费价格应计算到赵瑞春应付工程款数额内。综上所述，一审法院判决：一、赵瑞春于判决生效之日起七日内给付王田工程款二千九百三十三元二角三分。二、驳回王田的其他诉讼请求。如王田未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费八千元（王田预交六千元，赵瑞春预交二千元），由王田负担四千元（已交纳）；由赵瑞春负担四千元（限判决生效之日起七日内给付王田二千元）。一审案件受理费五百零六元（王田已预交），由王田负担四百八十一元，由赵瑞春负担二十五元（限判决生效之日起七日内给付王田）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：根据当事人诉辩意见及法院查明事实可知，本案二审争议焦点是：庭院、围墙、门垛、吊顶等项是否包含在合同约定的施工单价中。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，证人朱某出庭作证双方的争议事项均包含在合同约定的施工单价中。王田虽对证人证言的内容不予认可，但未提供充分证据予以反驳。本院认为，证人朱某系涉案工程的介绍人，且参与了双方签订建房协议的过程。在王田未提供证据予以反驳的情况下，一审法院采纳证人证言，认定双方的争议事项均包含在合同约定的施工单价中并无不当。鉴此，一审法院以鉴定公司于2017年12月4日出具的方案一，即人工费价格94364.88元为依据，扣除赵瑞春已付工程款数额，计算赵瑞春应付工程款数额亦无不当。综上所述，王田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1013元，由王田负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马立红审判员  万丽丽审判员  江锦莲二〇一八年二月二十七日书记员  仵 霞