江苏省扬州市江都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏1012刑初443号
公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
被告人张余，男，1988年12月16日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，大专文化，原南京中原房地产营销策划有限公司销售主管，住江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。
辩护人丁海燕，江苏江淮盛律师事务所律师。
江苏省扬州市江都区人民检察院以扬江检诉刑诉（2017）428号起诉书指控被告人张余犯诈骗罪，于2017年7月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市江都区人民检察院检察员凌梅出庭支持公诉，被告人张余及其辩护人丁海燕到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
江苏省扬州市江都区人民检察院指控，2016年12月至2017年3月，被告人张余在担任南京中原房地产营销策划有限公司（下称中原公司）销售部销售主管，从事扬州市江都金某新城市中心（下称金某）的销售工作期间，骗取被害人阚某、戴某、王某、张某1、周某等五人购房定金以及购房款共计人民币（下同）86万余元。
公诉机关认为，被告人张余的行为已构成诈骗罪，被告人张余系自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款的规定进行判处。公诉机关当庭提供了被告人张余的供述、被害人阚某、戴某、张某1、王某、周某的陈述、证人吴某、陈某1、万某、张某2的证言以及相关书证等证据。
庭审中，被告人张余未提出辩解。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张余不构成诈骗罪，而是构成职务侵占罪；2、被告人张余具有自首情节、认罪态度较好、中原公司已赔偿被害人的损失、家庭困难，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：
2016年12月至2017年3月，被告人张余在担任中原公司销售部销售主管，从事金某的房屋销售工作期间，利用其介绍房源、帮助客户与金某签订购房合同、催交购房尾款的便利，骗取被害人阚某、戴某、王某、张某1、周某等五人购房定金以及购房款共计86万余元。具体分述如下:
1、2016年12月1日至2017年1月11日，被告人张余帮助阚某向金某购买了7幢2501室房屋，阚某先向金某交纳50000元定金，并与金某签订购房合同，后阚某欲换房，请被告人张余帮忙，被告人张余要阚某再交纳50000元定金以及尾款391221元，阚某要求被告人张余将之前交纳的定金退还，后阚某陆续将441221元打给被告人张余的银行卡上，被告人张余将其中的50000元作为定金交到金某的账上，并又与金某签订购房合同，购买11幢1006室房屋，却好此时李某勇需要买7幢2501室房屋，李某勇转账50000元至被告人张余的银行卡上，作为购房定金，此款应当退还阚某，但被告人张余又将此款占为己有，并用于赌博。综上，被告人张余骗取被害人阚某的应当退还的定金以及代交购房款共计441221元。
2、2017年1月25日至2017年2月14日，被告人张余以代交购房款为由，骗取戴某购房款共计163000元。
3、2017年2月26日，被告人张余帮助周某向金某购买了6幢602室房屋，周某先向金某交纳50000元定金，并与金某签订购房合同，后周某欲退房，请被告人张余帮忙退还定金50000元，却好何某需要购买这套房屋，被告人张余将之前金某与周某签订的购房合同改成何某与金某的购房合同，何某交纳了50000元购房定金，此款应当退还给周某，但被告人张余并未将此款退还给周某，而将此款占为己有，并用于赌博，因而，被告人张余实际骗取被害人周某购房定金50000元
4、2017年2月28日，被告人张余以代交购房尾款为由，伪造客户交款单，骗取张某1购房款79000元。
5、2017年3月5日至2017年3月11日，被告人张余以代交购房款为由，伪造购房增值税专用发票，骗取王某购房款共计130000元。
综上，被告人张余诈骗5起，诈骗数额863221元，后将赃款用于赌博。2017年3月13日，被告人张余主动投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，中原公司替被告人张余退出全部赃款。
上述事实，被告人张余在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭提供的书证被害人出具的说明、中原公司员工手册、劳动合同及面试考核表、周某提供的认购书、收据、刷卡凭证以及承诺书等材料、王某提供的银行交易凭证和伪造增值税专用发票、张某1提供的伪造的客户交款单、银行交易明细以及商品房买卖合同、阚某提供的转账凭证、银行交易明细、吴某提供的增值税专用发票、转账凭证、结算业务申请书等材料、朱某提供的增值税专用发票、金某工作人员提供的备份合同、村委会证明复印件、户口本复印件以及交款记录等材料、被告人张余银行卡对账单、交易明细、陈某2提供的2张增值税发票、扬州市江都区国家税务局出具的情况说明、李某勇、何某转账凭证照片等；视听资料通话记录；被害人阚某、戴某、张某1、王某、周某的陈述；证人吴某、陈某1、万某、张某2的证言；被告人张余的供述与辩解；公安机关出具的发破案经过、情况说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张余以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人张余主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人张余犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，以自首提请对被告人张余减轻处罚的理由成立，予以采纳。对于被告人张余的辩护人提出“被告人张余不构成诈骗罪，而是构成职务侵占罪”的第一点辩护意见，庭审中查明，中原公司明确规定，销售人员不得擅自收取购房人的购房款，所有现金均由金某公司负责收取，被告人张余虽是中原公司的工作人员，但以其是公司销售人员的身份欺骗被害人，并伪造客户交款单、购房增值税专用发票，收取被害人的购房定金及购房款后而非法占为己有，不属于“利用职务之便，将本单位的财物占为己有”的情形，不符合职务侵占罪的构成要件，而是符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪量刑，故对此辩护意见，本院不予采纳。对其提出“被告人张余具有自首情节、认罪态度较好、中原公司已赔偿被害人的损失、家庭困难，请求法院对其从轻处罚”的第二点辩护意见，经查，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张余犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（罚金未缴纳）
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月14日起至2025年3月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、未退赃款人民币八十六万三千二百二十一元予以追缴，并发还中原公司。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐旭东
人民陪审员 潘鑫玉
人民陪审员 蔡 蝶
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 杨 洋
文书附页：
(2017)苏1012刑初443号案件所适用的法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十七条【自首、坦白认罪】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条【赃款予以追缴】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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