宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终405号
抗诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
原审被告人王某，男，1967年11月24日出生，回族，永宁县人，小学文化，农民，原永宁县，住永宁县。2016年11月23日因涉嫌犯挪用资金罪被取保候审。
辩护人郑泗秋，宁夏怀远律师事务所律师。
原审被告人纳某某，男，1956年3月20日生，回族，永宁县人，小学文化，农民，原永宁县出纳，住永宁县。2016年11月23日因涉嫌犯挪用资金罪被取保候审。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人王某、纳某某犯挪用资金罪一案，于2017年9月26日作出(2017)宁0121刑初148号刑事判决。永宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2017年11月15日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。原审被告人王某及其辩护人郑泗秋、原审被告人纳某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，某某村农民用水者协会（以下简称”协会”）系由永宁县某某村的全体用水户组成，并于2005年登记成立的社会团体法人，住所地在某某村村部。案发期间，协会在银行开立账户，账户内存放某某村用水户所缴纳的水费及部分村集体土地补偿款，协会账户内资金的支取，需会长和出纳同意盖章即可办理。被告人王某担任协会会长期间，四次和协会出纳即被告人纳某某利用职务便利，将协会账户内资金挪用至王某参与经营的宁夏某某开发公司以及归还王某个人银行贷款，累计金额179.5万元，其中：
（一）2010年4月，被告人王某参与经营的宁夏某某开发公司需要购买鱼苗，时任协会会长的王某找到协会出纳纳某某，将购买鱼苗需要使用协会资金的事情告诉纳某某。4月19日，纳某某将协会账户内的60万元转账到王某个人账户。但因当时鱼苗市场价格较高，王某并未将该60万元用于购买鱼苗。4月29日，王某将50万元转账到协会账户归还所挪用资金；12月15日，将剩余10万元转账到协会账户。
（二）2011年1月，被告人王某在银行的”农户生产经营贷款”即将到期，时任协会会长的王某找到协会出纳纳买卖，将偿还个人贷款需要使用协会资金的事情告诉纳某某。1月14日，纳某某将从协会账户内取出的现金35万元交给王某，又将协会账户内的14.5万元以现金支票的方式转给王2。王买卖使用以上49.5万元偿还了个人的银行贷款。1月28日王某分35万元和14.5万元将挪用资金49.5万元归还至协会账户。
（三）2012年1月，被告人王某在银行的”农户生产经营贷款”即将到期，时任协会会长的王某找到协会出纳纳某某，将偿还个人贷款需要使用协会资金的事情告诉纳某某。1月6日，纳某某将协会账户内的50万元转账到王某个人账户。王某使用以上50万元偿还了个人的银行贷款。同年2月14日，王某将50万元转账到协会账户归还所挪用资金。
（四）2013年2月，被告人王某在银行的”农户生产经营贷款”即将到期，时任协会会长的王某找到协会出纳纳某某，将偿还个人贷款需要使用协会资金的事情告诉纳某某。2月4日，纳某某将协会账户内的20万元转账到王某个人账户。王某使用以上20万元偿还了个人的银行贷款。同年2月19日，王某将人民币20万元转账到协会账户归还所挪用资金。
2016年11月23日，被告人王某、纳某某经永宁县公安局电话传唤后，自动归案，归案后如实供述了挪用资金的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的常住人口信息、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、银行业务凭证、转账支票、进账单、银行借款借据、业务凭证、证人纳某甲、纳某乙、王某某、纳某丙的证言、被告人王某、纳某某的供述、到案经过予以证实。
原判认为，被告人王某利用职务上的便利，挪用协会资金归个人使用，被告人纳某某利用职务上的便利，挪用协会资金借贷给他人。其中，二被告人挪用资金10万元，数额较大，超过三个月未还；挪用资金119.5万元，虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动；二被告人的行为构成挪用资金罪。被告人王某、纳某某自动投案，归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯；被告人纳某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人纳某某当庭自愿认罪，可以酌定予以从轻处罚。综合全案情节，被告人王某、纳某某符合宣告缓刑条件，故对二被告人宣告缓刑。关于公诉机关控诉被告人王某、纳某某第一起挪用资金犯罪的数额和性质问题。因为该起犯罪中，被告人王某虽欲使用挪用的协会资金60万元购买鱼苗，但实际并未使用，该笔资金亦未投入到任何营利活动中。十天内，王某向协会账户还款转账50万元。七个月后，王某才将剩余10万元向协会账户还款转账。该起犯罪事实中50万元的部分，虽然数额较大，但并未超过三个月未还，亦不存在使用该笔资金进行营利活动或非法活动的情形，不应认定为犯罪数额。该起犯罪事实中10万元的部分，应认定为”数额较大、超过三个月未还”型挪用资金犯罪，同时认定该10万元为犯罪数额。关于被告人王某的辩护人所提王波的行为是借用行为并非是挪用资金行为，未将资金从事营利活动，也未采取隐瞒或欺骗的手段等，王某的行为不构成挪用资金罪，不应受到刑事追究的辩护意见。因为根据查明的案件事实，被告人王某身为协会会长，具有管理协会资金、审签协会资金支取的职责，其利用该职务上的便利，挪用协会资金归个人使用，其行为是挪用资金行为，且已经触犯挪用资金罪的相关规定，并非仅是借用行为。王某将挪用资金用于归还个人生产经营贷款，该贷款产生的原因系进行营利活动，应认定王某挪用资金进行营利活动。王某在实施挪用资金犯罪中，是否采取隐瞒或欺骗的手段并不影响其构成挪用资金犯罪。故对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决：1.被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2.被告人纳某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
抗诉机关提出原判认定事实错误，审理程序违法。1.起诉书指控的第一起事实中被告人王某、纳某某挪用资金进行营利性活动的数额应认定为60万元。二被告人将60万元挪出后，单位已失去了对资金的控制，危害结果已经发生，至于被告人是否实际使用被挪用的资金，不影响挪用资金罪的构成。2.被告人王吗提交的认罪悔罪书未经当庭质证、认证，系违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条的规定，程序违法。综上，特提出抗诉，请依法判处。
银川市人民检察院提出，支持抗诉机关的抗诉意见，被挪用的50万元应认定为挪用的数额，请二审法院依法纠正。
原审被告人王某的辩护人提出，原判认定被挪用的50万元不构成挪用资金罪是可取的，抗诉机关提出的程序问题因原审被告人王2在当庭表达了认罪悔罪的态度，程序瑕疵业已克服。综上，请二审法院维持对原审被告人王某的量刑。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人王某伙同原审被告人纳某某利用职务上的便利，挪用本单位资金10万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还；挪用本单位资金119.5万元，数额较大、进行营利活动；其行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，原审被告人王某起主要作用，系主犯；原审被告人纳某某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人王某、纳某某自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。关于检察机关提出，起诉书指控的第一起事实中的60万元均应认定为构成挪用资金罪及原审被告人王某提交的认罪悔罪书未经当庭质证、认证，系程序违法的抗诉及支持抗诉意见，经查，原审被告人王某挪用该60万元虽然有营利性的目的，但在未超过三个月的时间内，其主动归还了其中的50万元，故该50万元不应认定构成挪用资金罪。原审被告人的认罪悔罪书不属于证据，原审不存在违反程序的问题。综上，对于检察机关提出的抗诉及支持抗诉意见均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 钱海彦