中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1241号
原告惠州市韩音乐器贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省惠州市惠阳区淡水白云一路141号。
法定代表人邓瑞虾，经理。
委托代理人韩媛媛，北京恒都律师事务所律师
委托代理人蔡雅霜，女，1986年3月15日出生，北京恒都（天津）律师事务所实习律师，住中华人民共和国福建省石狮市灵秀镇。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新。
第三人哈曼国际工业有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州威明顿市纽卡斯尔县西十街100号。
法定代表人托德?须古，执行副总裁兼总顾问。
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人闫春德，男，1975年8月15日出生。
原告惠州市韩音乐器贸易有限公司（简称韩音乐器公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月23日作出的商评字（2014）第106993号关于第9637681号“VERTECHNK”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭并通知被诉裁定的利害关系人哈曼国际工业有限公司（简称哈曼工业公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。原告韩音乐器公司的委托代理人韩媛媛、蔡雅霜，第三人哈曼工业公司的委托代理人王荷舒、闫春德到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对哈曼工业公司就第9637681号“VERTECHNK”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
本案焦点问题为被异议商标的申请注册是否构成现行《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。从哈曼工业公司提交的证据和商标评审委员会查明的事实可以看出，哈曼工业公司虽在第9类商品上申请了第11564456号“VERTEC”商标，但该商标申请日晚于被异议商标申请日，在被异议商标申请日之前，哈曼工业公司商标在第9类扩音器等商品上的使用应当视为对未注册商标的使用。哈曼工业公司提交的证据中的杂志刊登广告、互联网有关扬声器配备情况的介绍、中国国家图书馆检索报告中的关于“VERTEC”的宣传报道，可以认定自2002年开始（即在被异议商标申请日之前），哈曼工业公司的“VERTEC”牌扬声器等商品便开始在中国大陆范围内进行宣传报道。哈曼工业公司上述证据可以证明其“VERTEC”牌扬声器等在行业内已为相关公众知晓，具有一定知名度。哈曼工业公司商标英文“VERTEC”并非英语常见词组，其字母组合方式具有较强的独创性。韩音乐器公司为乐器贸易公司，与哈曼工业公司属于同行业者。韩音乐器公司申请注册与哈曼工业公司商标英文文字相近的商标行为足以使人确信其在主观上存在恶意。将被异议商标与哈曼工业公司商标相比较，二者英文文字构成多数相同、呼叫相近。被异议商标指定使用的“扬声器音箱、扩音器、麦克风、扩音器喇叭、音响连接器、耳塞机、拾音器、电声组合件”商品与哈曼工业公司证据显示的其商标使用的扬声器等商品属于类似商品，被异议商标在上述商品上与哈曼工业公司商标已构成类似商品上的近似商标。综上，被异议商标指定使用在扩音器等类似商品上申请注册已构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。被异议商标指定使用在湿度表、温度指示计商品上未构成《商标法》该条款规定之情形。此外，哈曼工业公司认为被异议商标的申请注册已构成《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十四条第一款所规定之情形的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依照《商标法》第三十二条、第三十五条、修改前《商标法》第三十三条第一款和修改前《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“湿度表、温度指示计”商品上予以核准注册，在“扬声器音箱、扩音器、麦克风、扩音器喇叭、音响连接器、耳塞机、拾音器、电声组合件”商品上不予核准注册。
原告韩音乐器公司诉称：一、第三人的证据不足以证明其在先使用“VERTEC”商标并在我国产生较高的知名度，第三人提交的证据多是其持有其它品牌的使用证据。二、被异议商标与第三人“VERTEC”商标不构成近似商标，二者在整体对比、发音及含义方面存在明显区别。三、被异议商标与第三人“VERTEC”商标使用于不同的行业领域，在实际经营中不构成类似商品，不会产生实际的混淆误认。四、被异议商标经原告使用已具有一定的市场秩序，具有较强的显著性与知名度，被异议商标如不予核准将会给原告带来损害。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，原告请求人民法院撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人哈曼工业公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标由原告于2011年6月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类的湿度表、温度指示计、扬声器音箱、扩音器、麦克风、扩音器喇叭、音响连接器、耳塞机、拾音器、电声组合件商品上。
第三人在法定异议期内对被异议商标提出异议。2013年7月2日，商标局作出（2013）商标异字第21988号“VERTECHNK”商标异议裁定（简称第21988号裁定），对被异议商标予以核准注册。商标局在该裁定中认为：被异议商标指定使用在第9类扬声器音响、扩音器等商品上，第三人于类似商品上未在先申请注册“VERTEC”商标，亦未提供充分有效的证据证明其在中国大陆地区已在先使用“VERTEC”商标并使之具有一定的影响。第三人称被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条缺乏事实依据，商标局不予支持。依据《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定：第三人所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
第三人不服第21988号裁定，于2013年7月24日向被告提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十一条及第四十四条第一款的规定。
商标复审程序中，第三人向被告提供以下证据：
证据1、《国际演艺》杂志上刊登的有关VERTEC产品的广告。该杂志多处记载有“哈曼”、“VERTEC”、“VERTEC微型悬挂配件”、“最新悬挂硬件VERTEC”等，刊登日期包括“2010年第4期”、“01／022011”等，并表明标有“VERTEC”标识的产品是用在音箱设备等音响系统中。
证据2、在场馆与大型活动中扬声器配备情况介绍。其中，记载有“哈曼JBLVERTEC系列扬声器给力2011年度《美国偶像》2011-6-23主扩音系统采用了20只JBLVERTECVT4889全频带线阵列扬声器”、“JBLVerTec新音响系统服务美国空军博物馆2009-12-18”等。
证据3、中国国家图书馆出具的有关“VERTEC”的检索报告。该报告是以“VERTECand（哈曼or音响）”为检索词，检索年限为1979年至2012年10月26日，在中国期刊全文数据库全文字段检索出24条记录。其中，2006年8月《电声技术》中动态信息记载有“世界杯开幕式采用JBLVERTEC线阵列系统”。
证据4、哈曼2012年股东报告书及摘译、JBL官网对VERTEC产品介绍及摘译以及关于VERTEC产品的新闻报道等其他证据材料。
原告向被告提供商标信息档案、原告网页信息及使用宣传材料等证据，用以证明被异议商标系原告独创，且经宣传与使用已具有一定影响力。
2014年12月23日，被告作出被诉裁定。
本案审理中，原告向本院提交了模具制作合同及模具底稿、专利证书、商标证书、经销授权书、展会照片、合同及发票、所获荣誉、搜索“VertecHnk”的网页打印件、新产品开发协议等证据，用以证明被异议商标由原告独创设计，原告生产的产品主要是拾音器，销售渠道和消费对象与“VERTEC”商标不同，以及原告对被异议商标投入大量使用，产生较高的知名度等。经当庭质证，第三人认为模具制作合同及模具底稿、专利证书、商标证书及经销授权书等证据未体现被异议商标，与本案不具有关联性，并对上述证据的证明目的不予认可。
以上事实，有被异议商标的商标档案、第21988号裁定、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。本案被诉裁定为商标异议复审裁定，当事人向商标评审委员会提出异议复审申请的日期为2013年7月24日，在商标法修改决定施行前。被诉裁定作出的时间为2014年12月23日，在商标法修改决定施行后。因此，本案除异议与复审主体资格应适用修改前《商标法》外，其他程序与实体问题应适用修改后《商标法》。
二、被异议商标是否违反《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定
《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，根据第三人提交的证据可知，在被异议商标申请注册前，第三人已经在扬声器及音箱等商品上使用“VERTEC”商标，从杂志报道、媒体报道与检索报告来看，第三人对“VERTEC”商标标识进行了长期、持续地宣传与使用。因此，“VERTEC”商标作为第三人使用的未注册商标已经在相关公众中具有一定的知名度与影响力，第三人将“VERTEC”使用在扬声器及音箱等商品上可以视为对“VERTEC”未注册商标的使用。
本案中，被异议商标指定使用的扬声器音箱、扩音器、麦克风、扩音器喇叭、音箱连接器、耳塞机、拾音器、电声组合件商品与“VERTEC”商标使用的扬声器及音箱等商品在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面相同或相近，相关公众易认为其存在特定的联系，故二者构成相同或类似商品。被异议商标“VERTECHNK”完整包含第三人使用的“VERTEC”商标，且二者均无固定含义。按照我国相关公众从左至右的认读习惯，被异议商标“VERTECHNK”与“VERTEC”商标主要部分英文字母完全相同，二者在字母构成上高度近似。从读音上看，被异议商标“VERTECHNK”与“VERTEC”商标在发音上亦较为接近。就两商标的整体而言，二者使用在相同或者类似的商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或者误认。
综上，被异议商标与第三人“VERTEC”商标所使用的商品相同或类似，两商标近似，且在被异议商标申请注册前，第三人使用的“VERTEC”商标已经在相关公众中具有一定的影响力，故被告关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的认定并无不当，本院予以支持。原告提交的现有证据不足以证明被异议商标使用在扬声器音箱等商品上具有较高的知名度及与“VERTEC”商标共存在相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆误认。原告的诉讼理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告惠州市韩音乐器贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告惠州市韩音乐器贸易有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告惠州市韩音乐器贸易有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人哈曼国际工业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年十一月十九日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋