山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乡刑初字第00114号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人高XX，女，1987年3月6日出生，汉族，大专文化。2014年7月10日因涉嫌犯销售假药罪被乡宁县公安局取保候审。2014年11月26日被本院取保候审。
辩护人卢文棣，山西鄂城律师事务所律师。
辩护人李明颖，男，1958年7月23日出生，汉族，系被告人高XX亲戚。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2014）85号起诉书指控被告人高XX犯销售假药罪，于2014年11月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。乡宁县人民检察院指派检察员杨红雷、李晓军出庭支持公诉，被告人高XX及辩护人卢文棣、李明颖到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控：被告人高XX在乡宁县昌宁镇经营万隆堂药店期间，于2013年4月18日至2014年1月5日，在未核实、查验药品的相关资质、来历及真伪的情况下，先后5次通过武XX（另案处理），以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒、以每盒5元的价格购进贵州八福医药生物科技开发有限公司生产的“新痛除根”50盒。至案发时，该两种药品皆以每盒20元的价格全部销售。经河南省食品药品检验所鉴定：该“新痛除根”非法添加药物成分，属于假药。经河南省商丘市食品药品监督管理局认定：该“肠胃舒康胶囊”未经批准而生产，按假药处理。
针对上述指控，公诉机关当庭提供的证据有：“新痛除根”、“肠胃舒康胶囊”外包装及说明书（照片），商丘市公安局情况说明，营业执照，药品经营许可证等，物流单信息，到案经过，户籍证明，证人曹X、赵XX、郭XX、闫XX、吴XX等证言，犯罪嫌疑人武XX供述和辩解，被告人高XX供述与辩解，河南省食品药品检验所检验报告、商丘市食品药品监督管理局证明。
公诉机关认为，被告人高XX在经营药店期间、明知是假药而予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人高XX当庭辩解，在进购药品时，供货方均提供了手续，进购“肠胃舒康胶囊”和“痛除根”各10盒，公诉机关指控的药品价格和数量是办案人员让其看了一张物流表推算得来的，其不懂法律，根据销售药品事实构成犯罪愿意接受处罚。
辩护人认为，公诉机关指控被告人高XX犯销售假药罪证据不足，建议对被告人高XX作出免予刑事处罚或者指控证据不足的无罪判决。其理由为物流表欠缺有关证明，其真实性难以证明；被告人高XX是在侦查机关办案人员指供下供述的购买次数、单价、盒数等以及辨认程序存在违法，不能作为定案依据；在侦查人员提示下，武XX供述卖给被告人高XX药品次数不能作为认定案件事实的依据；证人赵XX没有见过和卖过该药品，只是听被告人高XX说过有这些药品，属于间接证据；证人曹X在被询问时，办案人员违反混杂辨认之规则，其证言属于强制排除证据；两份图片涉及的“新痛除根”和“肠胃舒康胶囊”是否与被告人高XX购买药品相一致，辨认程序违法不能作为定案依据，图片显示“新痛除根”与本案不存在关联性；本案根据被告人高XX当庭供述、武XX供述及被告人高XX出示的“痛除根”药品合格证、检验报告书组织机构代码证等原始书证证实被告人高XX购买的药品为痛除根；公诉机关出示的鉴定意见程序违法，应将被告人高XX销售假药送检，该案中的送检物品与本案无关联性，鉴定文书缺少鉴定人签名，盖章，该鉴定意见不能作为定案依据。
经审理查明：被告人高XX在乡宁县昌宁镇经营万隆堂药店期间，于2013年4月18日至2014年1月5日，在未核实、查验所销售药品的相关资质、来历及真伪的情况下，先后5次通过武XX（另案处理），以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒。至案发时，该药品以每盒20元的价格全部销售。河南省商丘市食品药品监督管理局认定：该“肠胃舒康胶囊”未经批准而生产，按假药处理。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、山西省公安厅晋公治专发（2014）124号专网电报“关于对河南商丘“1.17”制售假药案开展集群201414号工作通知”，证实武XX涉嫌非法销售“肠胃舒康胶囊”假药，通过以物流方式向山西等地销售，被告人高XX通过物流接收武XX5次药品。
2、户籍证明，证实被告人高XX的自然情况。
3、照片，证实“肠胃舒康胶囊”假药外观形状。
4、河南省商丘市食品药品监督管理局证明，证实河南省商丘市食品药品监督管理局认定标示河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”按假药论处。
5、手机照片，证实被告人高XX手机里存入“小伟”（武XX）电话号码。
6、个体工商户营业执照、药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证、税务登记证、组织机构代码证、保健食品经营企业备案证明，证实被告人高XX经营的万隆堂大药房办理各种证照情况。
7、证人曹X证言，证实在乡宁县万隆堂大药房负责销售药品。该药房药品进出库由被告人高XX负责，在销售药品期间，销售过按食字文号批的“肠胃舒康胶囊”，该药每盒卖20元，平时放在库房内有人买时才拿出来。
8、证人赵XX证言，证实2013年6月开始在万隆堂大药房工作，负责药品销售。该药房药品进出库由被告人高XX负责，被告人高XX说过没有国药准字的药品不允许摆在柜台销售，“肠胃舒康胶囊”在库房放着，有人买时才拿出来销售。
9、证人郭XX证言，证实2013年将乡宁县昌宁镇西街万隆堂大药房转让给被告人高XX。被告人高XX负责经营，其负责给该药房进货，不清楚被告人高XX是否私自进药。
10、犯罪嫌疑人武XX供述，证实给被告人高XX说其叫“小伟”，通过物流给被告人高XX发过药，货款由物流代收。给被告人高XX发过6次货，退了1次，共计5次。以每盒6元的价格销售给被告人高XX“肠胃舒康胶囊”50盒，该药是假药。
11、被告人高XX供述，证实乡宁县昌宁镇西街万隆堂大药房由其负责经营，2013年4月18日至2014年1月5日，在没有验证厂家资质和药品随货通行单情况下，先后5次在“小伟”（另案处理）手中以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒，该药是按食字文号批准的，通过物流从河南进回，物流代收货款，平时将该药放在库房内，销售员知道在库房放着，有人要时从库房拿出来，至案发时，该药品以每盒20元的价格全部销售。
审理中，关于控辩双方争执焦点，评判如下：
1、关于被告人高XX销售“肠胃舒康胶囊”假药的认定
经查，公诉机关当庭提供证人曹X、赵XX证言及犯罪嫌疑人武XX供述，证实武XX通过物流向被告人高XX销售“肠胃舒康胶囊”（假药）50盒，被告人高XX明知销售的“肠胃舒康胶囊”按食字文号批准不属于药品而让该药店销售员销售，证人证言、犯罪嫌疑人供述与假药照片、河南省商丘市食品药品监督管理局证明形成完整证据链，足以认定案件事实。被告人高XX当庭翻供购进“肠胃舒康胶囊”10盒，但不能合理说明翻供的理由，而其庭前对购销“肠胃舒康胶囊”的供述与其他证据相印证，可采信其庭前供述。
关于辩护人提出对非法证据排除的意见，经查，本案中侦查机关没有将辨认作为认定本案事实的证据，不存在辨认程序违法情形；根据公诉机关提供证人曹X、赵XX证言，侦查机关出示多种药品名称，证人看后陈述销售过按食字文号批准的“肠胃舒康胶囊”；河南省商丘市“1.17”制售假药案开展集群201414号工作的通知证实武XX以物流配送方式向各地非法销售“肠胃舒康胶囊”等假药，出示物流表后武XX通过回忆供述以每盒6元价格销售给被告人高XX“肠胃舒康胶囊”50盒与被告人高XX供述相印证；被告人高XX在侦查机关做过多次供述，供述以每盒6元价格向武XX购买“肠胃舒康胶囊”后，办案人员出示照片，本案中不存在非法证据排除情形。被告人高XX供述将假药已全部销售，由于所销售假药已灭失，无法进行鉴定。河南省商丘市食品药品监督管理局对“肠胃舒康胶囊”按假药论处的认定与武XX向被告人高XX销售的“肠胃舒康胶囊”具有关联性、同一性，辩护人提出应对被告人高XX销售的假药进行鉴定的意见，本院不予采纳。
综上，应认定被告人高XX以每盒6元价格购买“肠胃舒康胶囊”假药50盒，案发时以每盒20元全部销售。
2、关于被告人高XX销售“新痛除根”药品的认定
经查，公诉机关出示证人曹X、武XX、赵XX证言及被告人高XX庭前供述，假药照片、河南省食品药品检验所检验报告认定被告人高XX以每盒5元价格向武XX购进“新痛除根”50盒，案发时已全部销售。经查，被告人高XX当庭供述在武XX处购买的是痛除根并出示进购痛除根药品合格证、检验报告书等相关手续，结合证人武XX供述被告人高XX在其处购买痛除根证言，无法证实被告人高XX曾在武XX处购买“新痛除根”，公诉机关指控被告人高XX销售“新痛除根”的证据不足，不予认定。辩护人认为该部分证据不足的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人高XX在经营药店期间，明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，确已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高XX违法所得1000元，依法予以追缴，上缴国库。被告人高XX销售少量假药，没有足以危害人体健康，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人高XX犯销售假药罪，免予刑事处罚。
2、被告人高XX违法所得1000元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张香玲
审 判 员 张闫章
人民陪审员 张清霞
二〇一五年一月二十日
书 记 员 张 婷