湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终370号上诉人（原审被告）：刘圣海，男，1975年8月26日出生，汉族，经商，住公安县。委托诉讼代理人：张业军，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北银行股份有限公司荆州分行（下简称湖北银行荆州分行），住所地：荆州市荆州区江津西路468号。负责人：万立松，该行行长。委托诉讼代理人：张伟，男，该行员工，住公安县。委托诉讼代理人：谭波，湖北荆辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡丕桃，男，1963年3月8日出生，汉族，经商，住公安县。被上诉人（原审被告）：何永军，男，1969年10月23日出生，汉族，住公安县。上诉人刘圣海因与被上诉人湖北银行荆州分行、胡丕桃、何永军金融借款合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2016）鄂1022民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘圣海及其委托诉讼代理人张业军、被上诉人湖北银行荆州分行的委托诉讼代理人谭波到庭参加诉讼，被上诉人胡丕桃、何永军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本案庭审。本案现已审理终结。刘圣海上诉请求：1、撤销公安县人民法院（2016）鄂1022民初1285号民事判决第二项，改判上诉人不承担保证责任；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人胡丕桃、何永军未按贷款用途使用贷款，被上诉人湖北银行荆州分行未依合同履行监管之职，且有恶意串通可能，加重上诉人的责任，应当免除上诉人刘圣海的保证责任；湖北银行荆州分行与被告刘圣海所签担保合同系格式合同，对于保证期间为两年的约定银行未尽特别说明义务，加重了担保责任，应当认定无效。湖北银行荆州分行辩称，1、胡丕桃改变贷款用途没有确凿证据，且答辩人对此不知情；2、即使胡丕桃单方改变了贷款用途，上诉人仍应当承担连带保证责任；3、上诉人引用担保法司法解释第八条的规定主张免除担保责任，没有事实依据，且本案不属于这种情形；4、答辩人与上诉人签订的担保合同真实有效，上诉人依法应当承担保证责任。湖北银行荆州分行向一审法院起诉请求：1、判令被告胡丕桃、何永军立即偿还借款本金921281.91元，按约定支付借款利息、违约罚息、复利；2、被告刘圣海对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、律师费由三被告承担。一审法院认为：原告湖北银行荆州分行与被告胡丕桃、何永军、刘圣海在平等、自愿的基础上分别签订《借款合同》及《保证合同》，上述合同合法、有效。原、被告应按合同约定全面履行义务，被告胡丕桃、何永军应偿还下欠借款本金及按约定的期限支付利息，并按合同约定支付逾期利息、罚息。被告胡丕桃、何永军为共同债务人，且双方对债务没有约定份额，二人对上述款项应承担连带清偿责任。原告要求被告胡丕桃、何永军支付复利，因借款合同并无复利的约定，该院不予支持。原告要求三被告承担律师费，因原告未向该院提交实际支付律师费的证据，该院对此请求不予支持。被告胡丕桃认为合同约定年利率15.88%过高，中国人民银行从2013年7月20日起已全面放开金融机构贷款利率管制，双方约定的利率不违反国家相关规定，该院对被告胡丕桃的主张不予支持。被告胡丕桃认为原告要求被告支付逾期借款利息、罚息不符合法律规定，原、被告在借款合同中约定的逾期利息、罚息符合中国人民银行关于人民币贷款利率管理规定，该院对其该项主张不予支持。被告胡丕桃认为其偿还的220805.43元应在借款本金中减除，该主张与借款合同的约定不符，不予支持。被告刘圣海应按合同约定履行连带保证责任，被告承担保证责任后，有权向被告胡丕桃、何永军追偿。被告刘圣海认为被告胡丕桃、何永军未按借款用途使用借款，原告未按合同约定履行监管义务，应当免除被告刘圣海的保证责任。原告依被告胡丕桃提供的购销合同，已监督被告胡丕桃将借款转入购销合同一方当事人的账户，尽到了合理的监管义务，且被告胡丕桃、何永军未按合同约定的用途使用借款不属于免除被告刘圣海的保证责任的法定情形，该院对该主张不予支持。被告刘圣海主张原告与其所签保证合同系格式合同，原告未尽特别说明义务，加重了被告刘圣海的保证责任，应当认定合同无效。该主张与本案查明的事实不符，不予支持。被告刘圣海认为原告向其主张保证责任已超过保证期间，因双方所签订的保证合同约定保证期间为主债权期限届满之日起二年内，显然没有超过保证期间，故该院对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、被告胡丕桃、何永军应于本判决生效之日起十五日内向原告湖北银行股份有限公司荆州分行连带清偿借款本金921281.91元及利息11792.59元（2015年5月25日至2015年6月25日期间利息），并支付逾期利息及罚息（逾期利息按年利率15.88%计算，罚息按年利率15.88%加收50%计算，计息时间从2015年6月26日起至实际履行之日止）；二、被告刘圣海对上述款项承担连带清偿责任，被告刘圣海对上述款项承担清偿责任后，有权向被告胡丕桃、何永军追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14926元，由被告胡丕桃、何永军、刘圣海共同负担。二审中，上诉人刘圣海提交了其诉讼代理人对被上诉人何永军所作的调查笔录。对于该份证据，被上诉人湖北银行荆州分行质证认为：1、何永军是本案被上诉人，是共同借款人，作为证人证言，其身份不合法。2、何永军与本案有利害关系，对其证言的真实性有异议。毛先荣、何永军、胡丕桃在银行里所作陈述是一致的，经多方确认相关事实，我行先将借款打到胡丕桃的账户上，再根据胡丕桃的委托将款项转账到毛先荣的账户中，用于购买菜籽油。本院认为，何永军为本案当事人，而当事人陈述属于言辞证据，当事人应该到庭陈述，并接受法官和其他当事人质询，经庭审查证属实后才能作为证据使用。本案中，何永军作为案件当事人，一、二审均无正当理由未到庭参加诉讼，这种调查笔录的形式不符合直接言辞的特点，不具备证据能力，不能作为认定案件事实的根据，不能采信。二审查明：2014年6月25日，胡丕桃、何永军因经营需要向湖北银行荆州分行申请借款100万元，双方于同日签订《借款合同》，合同约定的主要内容为：借款用途为收购菜籽；借款金额100万元；借款期限为12个月，以放款日（贷款拨付至借款人账户之日）为起算日；借款利率为年利率15.88﹪；借款提款方式为湖北银行荆州分行将借款转入胡丕桃的银行卡（卡号：62×××73）；还款方式：详见还款计划表（编号：2014荆微借20061011-0625-0265-02），即从2014年7月起至2015年5月止，胡丕桃、何永军于每月25日向湖北银行荆州分行偿还借款本息20000元，2015年6月25日偿还下欠的全部借款本息；借款人迟延支付任何到期款项的，应按贷款利率50%加收罚息。2014年6月25日，湖北银行荆州分行与刘圣海签订《保证合同》，合同约定主要内容为：刘圣海自愿为上述借款提供保证；合同的保证范围：主合同项下本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、公证费、差旅费、评估费、拍卖费、律师费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间从主合同生效之日起到主合同债务履行期届满后两年止；保证人确认其已经仔细阅读了本合同及借款合同的全部条款及内容，且债权人已经就本合同及借款合同的全部条款和内容向保证人作出了详尽的解释和说明，保证人完全理解其所载内容。2014年6月27日，湖北银行荆州分行依约向胡丕桃上述银行卡中转入100万元。2014年7月至2015年5月期间，胡丕桃、何永军均按约定偿还了借款本息，2015年6月25日，胡丕桃、何永军仅偿还借款利息805.43元。截止2015年6月25日，胡丕桃、何永军尚欠湖北银行荆州分行本金余额为921281.91元，利息11792.59元。2016年8月3日，湖北银行荆州分行诉至一审法院。本院认为：关于上诉人刘圣海认为被上诉人湖北银行荆州分行未依合同履行监管之责导致借款人未按贷款用途使用贷款，应当免除其保证责任的主张能否成立的问题。《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》等法律法规及商业银行内部关于贷前审查或贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，不能以商业银行违反该类规范而认定借款合同无效。上诉人认为应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，但本案所涉借款合同、保证合同合法有效，没有适用该法条的前提，故上诉人刘圣海的保证责任不能免除。并且，保证人作出保证承诺是基于对借款人的信任，其保证的内容是借款人不违反主合同的约定。自保证合同生效时起，借款人单方改变贷款用途所产生的风险和借款人到期不能归还贷款的风险同时转移给了保证人。借款人单方改变贷款用途是保证人所必须承担的风险，保证人以此作为免除保证责任的抗辩事由，明显不能成立。另外，上诉人刘圣海主张被上诉人湖北银行荆州分行与被上诉人胡丕桃、何永军“有恶意串通可能”，对于该主张上诉人没有提交相关证据，属于主观臆断，关于恶意串通的事实本院不能认定。关于上诉人刘圣海认为湖北银行荆州分行与其所签担保合同系格式合同，对于保证期间为两年的约定银行未尽特别说明义务，加重了担保责任，应当认定无效的主张能否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标志，并按照对方的要求对格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。根据以上规定，格式条款中需要以合理的方式作出特别提示或说明的，是指涉及格式条款提供方的免责条款和限制其责任的条款。本案中关于保证人保证期间的约定不属于格式条款提供方的免责条款和限制其责任的条款，格式条款提供方即湖北银行荆州分行不需进行特别说明，并且，债权人与保证人就保证期间可以根据意思自治原则自由约定，不存在加重保证人担保责任的问题。因此，上诉人关于“湖北银行荆州分行未尽特别说明义务，加重了担保责任，应当认定无效”的主张不能成立。综上所述，刘圣海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，处理结论恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14926元，由上诉人刘圣海负担。本判决为终审判决。审判长  肖俊文审判员  杨诗新审判员  范昌文二〇一七年五月二日书记员  王昌宇