山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终919号
上诉人（原审被告）李某1。
委托代理人韩红娟，山东泰开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李某2。
委托代理人颜世栋，山东华安御桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某3。
原审被告（原审反诉原告）李某4。
委托代理人郭某。
委托代理人马军，山东泰开律师事务所律师。
上诉人李某1因继承纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告李某2及被告李某3、李某1、李某4系兄弟姊妹关系，其父李某5于2002年7月14日去世，其母宋某于2014年8月去世。李某5、宋某生前门面房三套，即门牌号××，面积153.50㎡，原房产证号31××62号；门牌号××、100号，面积141.26㎡，原房产证号为31××31。宋某生前将××、××门头房交由被告李某4的妻子管理经营，将100号门头房交由被告李某1管理经营。2005年元月4日宋某亲笔书写遗嘱一份，内容为“遗嘱关于宋某家产的几点意见（1）住房弟兄三人个人所住房，归其各人所有。（2）门头五间，各一间，宋某自留一间所用。宋某没住房，路东两间门头归宋某、李某1自用。（3）李某3分开家以来，没尽力，所以给宋某一个住房，宋某给李某3一个门头。（4）某1负责宋某有病伺候至终年。××住院弟兄三人共同承担。2005年元月4日宋某”。2009年10月26日，宋某亲笔书写遗嘱两份，一份为“遗嘱立遗嘱人：宋某，女，一九四〇年六月二十日出生，现住山东省兖州市文化西路关帝庙街162号，（身份证地址）我与丈夫李某5（一九三八年一月3日出生，共有房产二处：产权人姓名：李某5，面积153.5平方米。2产权人李某5，面积141.26平方米。李某5于2002年7月14日死亡。在我去世后，为避免子女间因财产发生纠纷或矛盾，下立遗嘱如下：一、在上述两处房屋中有我享有所有权的部分有我的三儿李某4、儿媳郭爱菊继承，其他亲属不享有继承权。二以上遗嘱是我的真实意思表示，任何人不得干涉。有我亲笔写得才是我的真实意思不是亲笔无效。立遗嘱人亲笔宋某2009年10月26日”。同日，又书写遗嘱一份，内容为“我和他爹李某5还有两处房产，因房产暂由大儿子和二儿子使用和暂住，所以房产证不在我手里，大儿子李某2使用文化路路南门头房三间，二儿子李某3暂住华安小区，住房两套和车库。虽然两个儿子暂用我的房产，但他们并没有尽扶养我的义务，对不扶养我的李某2、李某3没有资格继承我的房产权，我一直和三儿子家生活，因我身体不好，将新世纪路东门头房一间委托三儿媳管理，在上述李某2和李某3暂用的房屋中我享有所有权的房产不分，有三儿子李某4继承，其他子女不享有继承权。宋某亲笔2009年10月26日”。2014年10月28日，原告李某2诉至本院，要求依法继承该房产，在审理过程中，根据原告的申请，本院委托山东贵恒房地产土地评估经纪有限公司对涉案三套房产进行了评估，并于2015年6月9日出具评估报告，评估结论为××、100号门面房（产权证号51××54）市场总价为1374700元，××门面房（产权证号31××53）市场总价为1495600元；原告李某2支付评估费28700元。被告李某1主张位于西御桥路100号的门头房系其父还给她得房屋，未有提供证据证实。反诉原告主张被告李某3所居住的位于长安小区两套住房及车库系李某5、宋某的遗产，被告李某3不予认可，反诉原告李某4也未有提供证据证实。另查明，2002年10月16日兖州市人民政府拆迁安置办公室出具证明一份，内容为“证明市场开发公司拆迁：产权人李某某评估表编号：148#，拆迁面积210.61㎡，安置面积198.63㎡，安置位置三间上下两层营业房。（未结算）产权人李某某，评估表编号149#、150#（本人自愿合户）拆迁面积251.46㎡，安置位置关帝庙街东侧8#前，南起2#、3#、4#三间上下两层营业房。（已结算）鲁中开发公司拆迁：产权人李某某，评估编号39#，拆迁面积141.66㎡，安置面积153.50㎡，安置位置三间上下两层营业房。（未结算）以上房屋的产权都是李某某的名，结清后才可办理产权证。特此证明2002年10月16日”。证明中涉及三间上下两层营业房，原告李某2于2000年5月18日、2006年3月18日分两次向山东省兖州市市场开发公司交付拆迁差价款10000元、139959.62元，补齐了房屋差价款，该房未有办理房屋确权登记。2000年卖与他人，3#、4#办理了房产产权登记。三间上下两间营业房亦办理产权登记，产权证号为
原审法院认为，原、被告均系李某5、宋某的子女，属第一顺序的继承人，对李某5、宋某的遗产享有均等的继承权。关于宋某于2005年元月4日、2009年10月26日所书写的两份遗嘱，本院认为，2009年10月26日的遗嘱是宋某的最后遗嘱，其内容对200年元月4日的遗嘱进行了变更，故应按2009年10月26日所立的遗嘱进行继承。涉案的位于济宁市兖州区西御桥路××、××、100号的房产系李某5与宋某的夫妻共同财产，其中的50%是宋某个人的财产，50%是李某5的个人财产，李某5去世后，其财产部分由宋某及原、被告共同继承，各自继承份额为李某5财产部分的20%，因此涉案房产中，宋某享有60%的份额，原、被告各自享有10%的份额。宋某2009年10月26日所立的遗嘱中对其各个人财产部分处理有效，对其余部分处理无效。因此位于房产应归被告李某4所有，被告李某4分别给付原告李某2、被告李某3、李某1房产折价款287030元。关于反诉原告李某4反诉部分涉及的位于安置营业房及被告李某3居住的两套住房及车库，因未有取得房屋的产权，因此，反诉原告李某4反诉的请求，证据不足，本院不予支持。可待确认房屋的产权后，另行主张。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：一、门面房，××、100号门面房归被告李某4所有；二、被告李某4于判决生效后十日内分别给付原告李某2、被告李某3、被告李某1房屋价款287030元；三、被告李某3、李某1、李某4于判决生效后十日内分别给付原告李某2评估费7175元；四、驳回反诉原告李某4的反诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29762元，原告李某2、被告李某3、李某1、李某4分别负担7440.5元；反诉案件受理费2300元由反诉原告李某4负担。
宣判后，上诉人李某1不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第四项，发回重审或依法改判原审反诉部分涉及上诉人父母遗产依法继承并予以分割。理由如下：一审法院受理了李某4的反诉，但是以没有房产证为由，对反诉中涉及的遗产没有依法进行分割，属于认定事实错误。拆迁安置的房屋属于被继承人的遗产，且在被继承人去世时已经安置，只是没有及时办理房权证。李某2占用的位于安置营业房，面积198.63平方米；李某3占用的位于华安小区的两套楼房及车库，在被继承人去世前已安置完毕，并交付给被继承人，只是没有办理房产证。根据拆迁安置协议获得的财产属于公民的合法财产，可以作为遗产依法继承并分割。李某4提交的拆迁办的证明，可以证实安置营业房属于被继承人所有，李某3占用的房屋也属于被继承人所有。
被上诉人李某2答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果公平公正，切实保护了案件当事人的合法权益，上诉人主张撤销原审判决第四项，于法无据，不应予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人主张的内容，首先没有依据登记确定权属，也就是说，没有确定被继承人拥有所有权。其次，根据一审查明的事实，被上诉人对于位于三套安置营业房支付了相应的对价，应当依法享有所有权益。所有人依法享有对自己所有的物权的处置权，本案中，当事人的父母在世时，已经对其所有的财产对每个子女都有了安置。根据上诉人在一审中的当庭陈述，一审判决书在第2页倒数第二行已经有了明确记载：“被告李某1辩称，对原告起诉的三套房屋没有异议，父母在的时候是每人一处宅子，我父亲把我大哥的房子卖了，把我大哥安到我的宅子上去了”。上诉人在一审中的陈述，能够证实，被继承人已经将房屋对子女进行了明确的安排。根据生活习惯及惯例，父母在子女成年并能独立生活后，会给子女分家，也就是给子女一些钱或者一处住宅让子女独立生活谋生，一旦将自己的财产对子女进行了分配，那就可以认为是其对财产的所有权的分配，子女根据老人的安排获得了相应的基本生活资料。而本案中，当事人的父母将位于兖州区关帝庙街的一处宅院给了长子李某2，将位于兖州区半边街的一处宅院给了次子李某3，为三子李某4购买了一套住房，为女儿李某1在购买了一套住房。正是由于父母给子女分家，李某2获得了一处宅院，而且因拆迁，被安置到文化路路南，并补缴了相应的房屋对价，实际获得了房屋所有权，这也是为什么被继承人在世时，没有对该三套房屋主张物权的原因。被继承人去世前，所有拆迁房屋均已安置完毕并办理是上房手续，但是被继承人仅依法办理了（）门面房，××、100号（）门面房的房屋确权手续，而没有办理5、6、18号营业房的确权手续。因为，被继承人事实上已经认可了将位于关帝庙街的房产给了长子李某2，因拆迁安置的该三套房屋归李某2所有，被继承人没有权利主张房屋所有权。而且被继承人在生前已经对房屋的归属问题做了详尽的安排，所有继承人均未提出异议，并按照被继承人的安排实际履行。
被上诉人李某3未到庭答辩。
原审被告李某4陈述称：同意上诉人的意见。无论是本诉涉及的财产，还是反诉中的财产，都是被继承人的遗产。没有任何证据证实被继承人已经将反诉部分涉及的遗产明确赠与被上诉人。反诉和本诉所涉财产情形一样，本诉中涉及的财产进行了分割，当然反诉中涉及财产也应当进行继承分割。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人李某1主张目前由被上诉人李某2占有使用的三套营业房系其父亲李某某名下房屋拆迁安置而来，系其父母遗产，应当予以分割。被上诉人李某2主张上述三套营业房是其父母生前分给自己的一套宅院拆迁而来，并不属于其父母的遗产。根据2002年10月16日济宁市兖州区人民政府拆迁安置办公室的证明可以认定，上述三套营业房是因为拆迁了产权登记人为李某某的房屋安置而来，后来山东省兖州市市场开发公司分两次收取了拆迁差价款共计149959.62元。上诉人李某1与被上诉人李某2对于补交的拆迁差价款的来源主张不一，而且上述三套营业房至今未办理产权登记。上诉人李某1主张被上诉人李某3居住的位于兖州区长安小区的两套住房及车库也是其父母房产拆迁安置而来，也应按照遗产进行分割，但是，该两套房屋及车库未办理产权证书，而且李某1不能说明该两套房屋的及车库的具体位置、面积大小等房屋的基本情况。一审法院虽然未就上诉人主张的上述营业房和住房进行分割，但是已经明确为上诉人保留了诉权，已经考虑到了上诉人的利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘志彤