湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5181号
上诉人（原审原告）：刘和明，男，汉族，1974年5月23日出生，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖欢，湖南湘楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川快益点电器服务连锁有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆沁园小区B8栋102号门面。
负责人：张小全。
委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁浪浪，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人刘和明因与被上诉人四川快益点电器服务连锁有限公司长沙分公司（以下简称快益点长沙分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初772号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘和明的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人向上诉人支付加班工资159781.6元；3、判决被上诉人向上诉人支付未休年休假报酬15919元；4、判决被上诉人向上诉人支付经济赔偿金70532.6元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人是否加班及被上诉人是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。1、上诉人工作期间，平均每周工作6天，加班1天且并未安排补休。根据被上诉人提供的2016年8月考勤卡表，上诉人在8月只正常休息了4天，其余周六、周日都正常打卡加班，恰恰证明了上诉人确实存在休息日加班的情形。上诉人已经按照法律规定，履行必要的举证责任，被上诉人应依法承担举证不能的后果。2、一审法院仅凭被上诉人的单方陈述，即认定被上诉人对春节休假的安排即视为已安排上诉人休带薪年休假，属于事实认定错误。本案中，上诉人于2006年入职长虹分公司，2008年被安排进入被上诉人处，应自2001年起累计计算上诉人工作时间为10年。上诉人自2015年起，年休假为10日，在被上诉人处工作期间，从未休带薪年休假。被上诉人在一审辩称公司春节放假的时间包含年休假，于法无据。3、一审法院认定被上诉人“依照《劳动合同》的约定，解除双方之间的劳动关系，符合法律规定”与事实不符，适用法律错误。上诉人上班期间严格遵守相关有效的公司管理规定，并未违反《劳动合同》的约定。《员工手册》的制定程序及内容违反相关法律法规的规定，依法不发生效力。被上诉人称其于2016年9月1日向上诉人出具《通知书》告知上诉人旷工的内容，但上诉人并未收到该函，对函件内容不知情。被上诉人系违法解除与上诉人之间的劳动关系，应支付经济赔偿金705326元。
被上诉人快益点长沙分公司辩称：一、上诉人请求加班工资没有事实依据。上诉人提供的证据不能证明加班事实的存在。仲裁庭审笔录中已确认了刘和明可以自行安排送货或上门维修时间，快益点长沙分公司处的工作模式不存在单位安排其节假日加班。劳动合同和工资表也印证了单位不会安排其节假日加班。二、未休年休假报酬不应得到支持。在2015年之前快益点长沙分公司都已经安排刘和明依法休了年休假，而2015年、2016年已安排刘和明享受年休假的事实在仲裁和一审时均得到了证实，刘和明也认可自己春节期间休了12天，其中5天为年休假。刘和明主张补发2015年的未休年休假的工资，由于快益点长沙分公司在2015年春节已连续放假12天，这个事实刘和明在上诉状中是承认的，故其5天年休假已经休完。对于2016年未休年休假工资，因2016年4、6、7、8月份其持续旷工，工资表显示其没有任何绩效工资，一直没有从事实际劳动，每天都在休假，不应再休年休假。三、快益点长沙分公司是严格按照法律规定，解除与刘和明之间的劳动合同，刘和明请求支付经济赔偿金没有事实和法律依据。《员工手册》制定程序符合民主的要求，且进行了公示，刘和明故意不开会学习员工手册，不能成为其不知情的理由。《员工手册》中关于考勤规定的内容合法。刘和明持续旷工的事实成立，属于严重违反用人单位规章制度的情形，单位有权将其解除并不予支付经济补偿金。单位解除刘和明的程序合法。四、刘和明进入快益点长沙分公司工作的时间是2008年9月。快益点长沙分公司与四川长虹电器股份有限公司长沙销售分公司是两家独立的公司，刘和明不是四川长虹安排进入快益点上班的。
刘和明向一审法院起诉请求：快益点长沙分公司支付刘和明加班工资159781.6元、未休年休假工资15919元、赔偿金705326元。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。刘和明于2006年进入四川长虹电器股份有限公司长沙销售分公司从事售后服务工作。2007年11月16日，四川快益点电器服务连锁有限公司登记设立，注册资本为1500万元，其中四川长虹电器股份有限公司出资1350万元。2008年5月7日，快益点长沙分公司登记设立，其主要经营范围为电器产品的安装、调试以及技术服务。在工作地点、工作内容未发生变化的情形下，刘和明于2008年9月1日与快益点长沙分公司签订劳动合同。合同到期后，刘和明与快益点长沙分公司分别于2009年9月1日、2014年9月1日再次签订固定期限劳动合同，劳动合同期限至2017年8月31日。根据双方于2014年9月1日签订的劳动合同，刘和明的工作岗位为售后服务，工资结构为基本工资加绩效工资，每月基本工资不低于1390元，采取不定时工作制，《劳动合同》第十条第六款约定劳动者擅自离职或违约旷工超过三天，视为劳动者提出解除劳动合同，从第四天起双方劳动合同解除，用人单位享有不再通知的权利。因对工资发放数额产生争议，刘和明在2016年2月以快益点长沙分公司拖欠工资为由将公司的一车货物扣押，后快益点长沙分公司通过报警的方式予以解决。其后，刘和明出现只打上班考勤卡，不打下班卡的情形。2016年9月1日，快益点长沙分公司向刘和明出具了《通知书》，告知刘和明其无故旷工行为已违反了公司的规章制度，希望刘和明2016年9月3日前到岗工作。2016年9月5日，快益点长沙分公司向刘和明送达《劳动合同解除确认书》，以刘和明自2016年8月1日起既未履行相关手续，也未到公司正常上下班为由，解除双方之间的劳动合同。二、双方当事人有争议的事实。1、刘和明在快益点长沙分公司工作期间，是否存在休息日加班的事实。刘和明认为，根据其提供的视频资料以及证人证言，可以证明其存在休息日加班的事实；快益点长沙分公司认为刘和明实行的是不定时工作制，刘和明可以自行选择上门服务的时间，快益点长沙分公司不存在强制要求刘和明周末加班的事实。法院认为，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，刘和明提交的视频资料系刘和明离职后拍摄且视频资料中人员身份无法核实，该视频资料的所反映情况的真实性无法确认；刘和明提交的《长沙办事处2010年春节值班表》为打印件，无相关人员及公司的签字、盖章，该证据的真实性亦无法确认；庭审过程中，刘和明与快益点长沙分公司均向法院提出了证人出庭作证的申请，双方提供的证人证言均利于己方，双方证人证言区别、反差较大，证人证言的真实性存疑；结合刘和明上门提供售后服务的工作性质，其工作时间存在灵活、不定时的特征，且上门服务人员可与客户协商服务时间，因此，刘和明向快益点长沙分公司主张2006年4月至2016年8月的加班工资，无事实依据。2、刘和明是否已休年休假。根据《工资支付暂行办法》第六条的有关规定，快益点长沙分公司作为用人单位应当对刘和明离职前两年工资支付承担举证责任，应举证证明刘和明离职前两年年休假安排情况或未休年休假工资支付情况。在本案审理过程中，刘和明认可每年春节期间放假12天，但是指出其中有5天会安排在家值班，在家值班期间需等待公司电话，若存在工作任务安排需进行处理，但是刘和明并未就值班的具体事实以及内容提供证据予以证明，故法院对其值班的事实不予认定；刘和明认为每年春节放假期间的工资是按照实际上班天数发放，若12天中包含年休假，则年休假期间快益点长沙分公司应当照常发放工资，根据快益点长沙分公司提交的工资明细表，春节期间快益点长沙分公司照常发放了基本工资1390元及绩效工资，刘和明诉称年休假期间未发放工资无事实依据。综上，每年春节放假12天应视为刘和明已休年假。3、刘和明作为快益点长沙分公司负责上门售后服务的工作人员，下班是否应当打卡。刘和明认为，根据公司的惯例，上门服务人员只需上班打卡，下班无需打卡；快益点长沙分公司认为，根据公司的规章制度，上门服务人员只有在上门服务的情况下，才无需打下班卡。法院认为，刘和明诉称下班无需打卡，但其提交的视频资料真实性无法核实，刘和明与快益点长沙分公司提供的证人证言均利于己方，证人证言的真实性亦无法核实；根据快益点长沙分公司提交的《员工手册》及相关学习签到表，可以证明快益点长沙分公司于2016年5月11日下发通知，组织公司员工于2016年5月13日晚上就《员工手册》中公司规章制度进行了学习，《员工手册》中明确规定了公司实行上下班考勤制度，员工必须准时上下班，上门服务工程师有上门业务（以公司派工记录为准）处理时可以不到公司打下班考勤卡；结合用人单位在对员工进行管理时的一般惯例，实行上下班考勤制度，在无需外出上门服务的情形下下班需要打卡，符合常理，故法院认定快益点长沙分公司负责上门服务的工作人员在无需上门服务的情形下需下班打卡。
一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护，同时劳动者也应当严格遵守用人单位的各项规章制度。根据本案现有证据，无法证明刘和明在快益点长沙分公司工作期间存在休息日加班的事实，故对于刘和明主张的加班工资，法院不予支持。刘和明认可2015年、2016年春节休假12天，在无其他证据证明存在值班的情形下，法院认定为刘和明实际已享受了5天带薪年休假，故对于刘和明主张的未休带薪年休假工资，法院不予支持。刘和明在快益点长沙分公司工作期间，违反《劳动合同》及《员工手册》的规定，在未进行上门服务的情形下，持续下班不打卡，不实际履行劳动的义务，违反了劳动者的基本义务，快益点长沙分公司依据用人单位的相关规章制度责令刘和明进行改正，在告知无效的情形下，快益点长沙分公司依照《劳动合同》的约定，解除双方之间的劳动关系，符合法律的规定，快益点长沙分公司无需向刘和明支付赔偿金，故对于刘和明主张的赔偿金，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回刘和明的诉讼请求。案件受理费10元，因刘和明申请免交，法院予以免收。
二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘和明提交一份证据《2016年1月18日的专用通知》（刘和明主张来源于快益点分公司微信交流群截取的发通知的图片），拟证明春节放假是不计入带薪年休假的。快益点分公司质证认为：该证据不属于新证据，三性均有异议，证据是A4打印稿，来源不明。该证据不属于快益点分公司的放假通知，当中的值班安排中的值班人员没有一个是被上诉人公司的员工。该放假制度不属于快益点分公司的，是别的公司的。该通知是针对长虹公司的，不是快益点分公司的。本院经审查认为该证据没有相关单位及人员的签章，真实性不能确定，本院不予采信。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、快益点长沙分公司是否应向刘和明支付加班工资。2、快益点长沙分公司是否应向刘和明支付未休年休假工资。3、快益点长沙分公司是否应向刘和明支付经济赔偿金或经济补偿。对此，本院分析如下：
关于焦点一。经审查，刘和明系从事售后服务工作，实行的是不定时工作制，刘和明可以与客户协商上门服务时间，刘和明的工资结构是基本工资加绩效工资。刘和明主张加班费，但其不能提供充分有效的证据证明快益点分公司安排其加班，应承担举证不能的法律后果。一审判决对刘和明要求快益点分公司支付加班费的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位对工资的支付凭证只有两年的保管义务，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故快益点分公司应当对刘和明离职前两年是否已休年休假或支付年休假工资承担举证责任。春节的法定假日为3天，快益点分公司每年安排春节放假12天，且春节期间照常向刘和明发放基本工资及绩效工资。而刘和明主张春节假期期间快益点分公司安排其值班，又未提供充分有效的证据证明。因此，一审法院认定刘和明春节假期12天中包括了年休假并对刘和明要求快益点分公司支付未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。经审查，遵守用人单位的规章制度是劳动者的基本义务。快益点分公司的《员工手册》规定员工必须准时上下班，实行上下班考勤制度，上门服务工程师有上门业务（以公司派工记录为准）处理时可以不到公司打下班考勤卡，否则视为旷工。故刘和明应当遵照快益点分公司的考勤制度考勤。本案中，刘和明未按照快益点分公司的考勤制度打卡下班，也未提供证据证明未打卡下班是因为有上门业务，快益点分公司以刘和明旷工为由解除其劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金。故一审判决对刘和明要求快益点分公司支付赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘和明的上诉理请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘和明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 熊晓震
审判员 黄红萍
二〇一七年十月九日
书记员 刘佳林
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……