山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2709号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鸿运钢结构有限公司。住所地：山东省淄博市周村区周隆路***号。统一社会信用代码：91370306739255685211。
法定代表人：耿俊，董事长。
委托诉讼代理人：王猛，男，1980年3月30日出生，汉族，山东鸿运钢结构有限公司职工，现住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东淄博山川医用器材有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区山川路**号。统一社会信用代码：91370302164213539F。
法定代表人：车献梁，董事长。
委托诉讼代理人：王建英，山东全正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李跃，山东全正律师事务所律师。
上诉人山东鸿运钢结构有限公司（以下简称“鸿运公司”）因与被上诉人山东淄博山川医用器材有限公司（以下简称“山川公司”）定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川商初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人王猛、彭延强，被上诉人山川公司委托诉讼代理人王建英、李跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鸿运公司上诉请求：1、撤销一审判决第二三项判项，改判驳回山川公司的反诉请求；2、加判山川公司赔偿经济损失32000.00元；3、由山川公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、在双方签订合同后，山川公司于2011年9月1日至30日期间支付了加工费，并于2011年9月22日至2012年2月19日期间提货，由此可见，本案合同因山川公司土建工程不具备施工条件，双方对合同履行期间进行了变更，不能因我公司协助找车运输就认定属于送货；2、根据合同约定，山川公司应在提货前支付加工费，但其仅支付部分加工费，尚余662053.38元未付，因其违约在先，我公司可以拒绝交付货物，一审没有认定山川公司违约，反而认定我公司违约不当；3、山川公司拖欠我公司加工费，应赔偿经济损失32000.00元。
被上诉人山川公司辩称：1、根据涉案合同第五、六条的约定，鸿运公司应当在2011年9月30日前将钢结构制作完成并送至现场，交货地点也为工地现场，运费由我公司承担，在合同履行中也是如此操作的，且鸿运公司在一审中也认可交货事实，故，不存在提货情况；2、根据双方交易习惯，我公司系根据鸿运公司开具收款收据付款，但鸿运公司最后一次出具的收据系2011年10月30日，已超过约定交货期间，且其也没有证据证明曾通知我公司付款，另外，根据合同约定，我公司需保留5%质保金，以此计算，我公司已多付部分货款，因此，不存在违约付款情况；3、鸿运公司在一审中存在伪造证据、混淆视听的恶意诉讼情况。综上，鸿运公司的上诉请求不能成立。
鸿运公司向一审法院起诉请求：判令山川公司支付定作加工款214833.38元，赔偿经济损失32000.00元。后又增加诉讼请求为：判令山川公司支付定作加工款662053.38元，赔偿经济损失96360.00元。山川公司反诉请求：判令鸿运公司赔偿违约金800000.00元。
一审法院认定：鸿运公司提交的落款时间为2012年5月30日的合同与山川公司提交的落款时间为2011年8月30日的合同，除落款时间、交货时间不一致外，其他内容均相同。双方当事人于2011年8月30日签订《钢结构加工承揽合同》（山川大酒店钢结构）一份，合同约定：甲方（山川公司）向乙方（鸿运公司）采购钢结构686吨，单价为6080.00元/吨（含加工费1200.00元/吨），规格型号为Q235B，合同价款为4170880.00元；材料采购预付款及进度：因应对市场变化情况，甲乙双方锁定材料单价4880.00元/吨×686吨（约）；合同材料款：叁佰叁拾肆万柒仟陆佰捌拾元整。合同签订后，八日内分两次预付备料款至300万元：签订合同后三日内付200万元，乙方五日内购进钢材，甲方现场验收质量与数量，符合要求后再付100万元，钢架进场前，甲方到乙方加工厂内验收，构件按照理论重量计算加工费，验收合格后付加工费提货。工程钢结构安装完成后，进行竣工结算，乙方按照结算值开具增值税发票，留保修金5%，一年后无质量问题14日内付清。承包方式：包工包料。结算方式：按图纸实际理论重量结算。交货期限：总加工周期为30天，自乙方收到预付款开始计算。乙方按安装顺序制作钢构件，12层钢构件全部进场时间9月20日，9月30日钢构件制作完成运至现场。甲方不按约定付款，工期顺延。交货地点：工地现场。运费乙方承担，卸车费由钢结构公司负责。违约责任：若乙方不按节点工期完成进度，付款按照70%，最终按合同工期完成，执行合同约定。非甲方原因延期交货，按合同金额日2%罚款，累计计算。若发现乙方不按合同约定及规范要求购货及加工，以次充好，经甲方确认后，按构件金额20%罚款并无偿进行更换修正。
合同签订后，山川公司于2011年8月31日向鸿运公司支付预付款200万元，于同年9月8日支付预付款100万元。合同约定交货方式为山川公司提货，实际履行中变更为鸿运公司送货。鸿运公司自2011年9月22日至2012年2月19日共送货24车，总重量641674.163千克，按合同约定每吨6080.00元，每千克应为6.08元，定作加工款总额为3901378.91元（包含加工费1200.00元/吨）。鸿运公司认可山川公司已支付3756346.80元，总款项扣减已支付的款项，山川公司尚欠鸿运公司145032.11元未付。
双方当事人另于2011年10月18日签订《钢结构加工承揽合同》（游泳馆钢架合同）一份，合同约定，甲方（山川公司）向乙方（鸿运公司）采购钢结构75.8吨，单价为5900.00元/吨（含加工费1200.00元/吨），规格型号为Q235B，合同价款为447220.00元；材料采购预付款及进度：因应对市场变化情况，甲乙双方锁定材料单价4700.00元/吨×75.80吨，合同材料款：叁拾伍万陆仟贰佰陆拾元整；合同签订后，三日内预付备料款30万元，山川公司现场验收质量与数量，钢架制作完成，甲方与钢构安装公司到加工厂内验收并清点总构件数量，验收合格后，按理论重量结算构建加工费，甲方提货前支付加工费；乙方按安装公司要求送货，运至施工现场后，由甲方和安装公司签收件数。工程钢结构安装完成后，进行竣工结算，乙方按照结算值开具增值税发票，留保修金5%，一年后无质量问题14日内付清。承包方式：包工包料。结算方式：按图纸实际理论重量结算。交货期限:总加工周期为10天，自乙方收预付款开始计算；乙方按安装顺序制作钢构件，钢结构全部进场时间款到10天内，甲方不按约定付款，工期顺延。
合同签订后，山川公司于2011年10月19日向鸿运公司支付预付款30万元。鸿运公司于2011年11月1日向山川公司送货2车，共计75783.30千克，按合同约定每吨价格5900.00元，每千克价格应为5.90元，定作加工款总额为447121.47元，鸿运公司认可山川公司已支付390960.00元，总款项扣减已支付的款项，山川公司尚欠鸿运公司56161.47元未付。
另查明，该两份合同所涉及的山川大酒店和游泳馆钢结构工程均未验收，但山川公司已实际使用该工程。鸿运公司主张山川公司实际使用时间为2012年5月1日左右，但未提交证据予以证明。山川公司认可实际使用的时间为2012年9月份。
一审法院认为，双方争议的焦点问题：一、鸿运公司要求山川公司支付定作加工款的数额；二、鸿运公司要求山川公司赔偿经济损失96360.00元的诉讼请求是否成立；三、山川公司要求鸿运公司赔偿违约金800000.00元的诉讼请求是否成立。
关于山川公司应支付鸿运公司定作加工款的数额问题。鸿运公司提交45份发货清单，其中涉及贵宾楼定作加工款3901379.10元、游泳馆定作加工款447121.00元，两项定作加工款共计4348500.38元，鸿运公司认可山川公司已支付4147306.80元，扣减后山川公司尚欠鸿运公司201193.58元。鸿运公司要求山川公司支付定作加工款662053.38元，其主张除45份发货清单载明的送货数量，另外还给山川公司送过其他钢结构，但未能提交其他有效证据予以证实，因此，对鸿运公司要求山川公司支付加工定作款662053.38元，其中201193.30元，合法有据，予以支持。超出上述认定部分，不予支持。
关于鸿运公司要求山川公司赔偿经济损失96360.00元的诉讼请求是否成立的问题。2011年8月30日的合同约定鸿运公司应于2011年9月30日前钢结构制作完成运至现场，鸿运公司认可系送货，但直到2012年2月19日才最后完成送货，违约在先，因此鸿运公司要求山川公司赔偿经济损失96360.00元，于法无据，不予支持。
关于山川公司要求鸿运公司赔偿违约金800000.00元的诉讼请求是否成立的问题。对举证责任的分配，鸿运公司称经双方协商变更了合同签订时间和送货时间，将原合同落款时间2011年8月30日变更为2012年5月30日，将钢结构进场及制作完成运至现场时间从2011年6月20日、9月30日前变更为2012年6月20日、6月30日前，鸿运公司未按照合同约定期间履行送货义务系因施工方未通知其送货，合同工期顺延。对此，山川公司不予认可，鸿运公司亦未提交有效证据佐证，故对鸿运公司关于交货迟延系施工队未通知送货的辩称，不予采信。鸿运公司认可系验收后送货，按照合同约定最迟应于2011年9月30日前将钢结构全部制作完并运至现场。因此，鸿运公司应对其在2011年9月30日前已经将钢结构全部制作完毕，且已通知山川公司进行验收的事实承担举证责任，但鸿运公司未提交有效证据证实其已履行了通知义务。山川公司主张鸿运公司未在2011年9月30日交付全部定作物，直至2012年2月19日才交付完毕，共延误142天。按照合同约定非山川公司原因延期交货，鸿运公司应当按合同总金额的日2%罚款计算向山川公司赔偿经济损失。山川公司主张以合同金额4170880.00元为基数，按照日2%的罚款计算142天所得违约金应为11845299.20元，山川公司仅向鸿运公司主张其中的800000.00元，鸿运公司认为山川公司主张的违约金过高，应当以合同总额扣减114车货物所涉款项后，以剩余款项为基数，按照日万分之二的利率标准计算。鸿运公司迟延交货，给山川公司造成了经济损失，理应赔偿，虽然双方对违约金的计算方法作出了约定，但按照合同标的总额日2%的罚款计算明显偏高，综合本案实际情况，予以适当调整。应以合同金额4170880.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金为宜。因此，对山川公司主张的违约金800000.00元，其中自2011年9月30日起至2012年2月19日止，以合同总额4170880.00元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算所得违约金为392943.24元，予以支持，超出上述认定部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）山东淄博山川医用器材有限公司支付山东鸿运钢结构有限公司定作加工款201193.30元；（二）山东鸿运钢结构有限公司支付山东淄博山川医用器材有限公司违约金392943.24元；（三）驳回山东鸿运钢结构有限公司的其他诉讼请求；（四）驳回山东淄博山川医用器材有限公司的其他反诉请求。以上第一、二项应付款项折抵后，鸿运公司应支付山川公司191749.94元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费11384.00元，山东鸿运钢结构有限公司负担7968.00元，山东淄博山川医用器材有限公司负担3415.00元；反诉部分案件受理费5900.00元，山东鸿运钢结构有限公司负担2891.00元，山东淄博山川医用器材有限公司负担3009.00元。
本案二审期间，鸿运公司提供山川公司与案外人济宁龙腾公司于2011年11月1日签订的钢结构安装合同复印件一份，以证明其公司系按照山川公司工作进度供货，对何时运输没有决定权，而在其2011年9月22到10月1日交货时，山川公司尚未与案外人商定钢结构安装事宜，现场土建工程也尚未完工，因此，其公司不存在逾期供货情况。山川公司认为，该证据系复印件，其真实性无法确认，且从合同看，涉及的是山川大酒店游泳馆工程，而本案争议的主要问题是山川大酒店贵宾楼工程。另查明，一审期间，鸿运公司提供发货清单一宗，以证明山川公司收货的具体数量。其中备注栏注明“1、随车清单一式三份，一份留底，其余两份随车带到工地；2、接收单位签字后，随车清单一份交接收单位，一份带回发货单位。”庭审中，鸿运公司称双方供货方式为：先验收，验收合格后，其公司送货。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定鸿运公司构成违约，应否承担相应违约责任是否正确；2、山川公司应否支付逾期付款的经济损失。
一、关于一审判决认定鸿运公司构成违约，应否承担相应违约责任是否正确问题。
1、双方当事人签订的涉案两份钢结构加工合同的内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。另外，对于一审判决认定的供货总额、已付款以及尚欠货款数额，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
2、对于供货方式，从本案已查明事实看，首先，涉案两份合同均约定由鸿运公司将加工完成的钢结构运至工地，交货地点为施工现场；其次，鸿运公司在一审提供的也为其公司出具的“发货清单”，并注明了货物送至工地，由接收单位签字后带回；最后，鸿运公司在一审庭审中也认可在合同实际履行过程中也均系其公司送货。综合以上情况，应认定涉案合同的供货方式为鸿运公司送货。鸿运公司关于双方变更约定为山川公司提货的主张，与事实情况不符，本院不予采信。
3、对于付款情况，从涉案合同约定看，两份合同均约定在发货前需支付除5%保修金外的其他货款，也即是说，山川公司应支付全部货款的95%。从一审查明事实看，鸿运公司供货总额为4348500.38元，因此，山川公司在发货前应支付为4131075.36元（4348500.38元×95%），而山川公司实际付款为4147306.80元，已经超付，并不存在未按约付款问题。据此，对于鸿运公司关于山川公司违约在先的上诉意见，本院不予支持。
4、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，双方当事人在涉案合同中对于钢结构送货时间进行了约定，鸿运公司主张在履行中双方协商变更了供货时间，依据上述规定，应承担相应举证责任。但在本案一二审期间，鸿运公司均未提供双方协商一致的相关证据，山川公司对此也不予认可。对其该项主张，本院不予采信。另外，鸿运公司二审期间提供的安装合同系复印件，其真实性无法予以确认，且即使其属实，由于鸿运公司并非安装合同的当事人，不受该合同的约束，该合同也不会必然导致鸿运公司延迟履行交货义务。在此情况下，对于鸿运公司的相关上诉意见，本院不予支持。
5、从双方当事人认可的供货时间看，鸿运公司实际供货时间为2011年9月22日至2012年2月19日，明显超过双方合同约定的供货期间。一审判决据此认定鸿运公司构成违约，应按照合同约定支付违约金，与案件事实情况相符，并无不当。对于鸿运公司关于其并未构成违约，不应支付违约金的主张，本院不予支持。另因双方当事人对于一审认定违约金计算方式未提出异议，本院不再予以审查。
二、关于山川公司应否支付逾期付款的经济损失问题。
如上所述，鸿运公司未按约供货，违约在先。一审对其要求山川公司赔偿经相应济损失的诉求不予支持，并无不当。
综上所述，鸿运公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7194.00元，由上诉人山东鸿运钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 边存鑫
审判员 孟庆红
二〇一七年二月十六日
书记员 王百彤