河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11492号
上诉人(原审原告)：王碟，女，汉族，1983年2月16日出生，住河南省郸城县。
委托代理人：刘晓栋、石婉婉（实习），河南千业律师事务所律师。
上诉人(原审被告):河南宏基盛业汽车销售有限公司，住所地郑州市金水区中州大道与杨君刘交叉口北200米路西。
法定代表人:程庆伟，该公司董事长。
委托代理人:崔延辉，男，汉族，1990年1月10日出生，住河南省兰考县，该公司总经理。
委托代理人:赵百峰，男，汉族，1990年5月18日出生，住郑州市惠济区，该公司运营总监。
上诉人王碟与上诉人河南宏基盛业汽车销售有限公司（以下简称宏基盛业公司）因买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
王碟上诉请求：1.依法改判原判决第二项为宏基盛业公司于判决生效后十日内向王碟支付赔偿金372000元或将本案发回重审；2.由宏基盛业公司承担本案上诉费用。事实和理由：1、原审法院认定王碟购买车辆存在瑕疵，宏基盛业公司构成违约及车辆瑕疵仅存在于车辆外观，对车辆使用性能并无影响事实错误，并且也没有对王碟提出的宏基盛业公司存在欺诈进行认定。宏基盛业公司隐瞒车辆被维修的事实，明显构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中的欺诈。2、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判令宏基盛业公司承担违约责任适用法律错误。应该适用消费者权益保护法中的惩罚性赔偿规定。3、原审法院的判决违背了《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法初衷，同时也导致出现了“同案不同判”的结果。相关法院和消费者协会公布的相似案例都是适用消法作出判决。
宏基盛业公司辩称，1.宏基盛业公司不存在欺诈，宏基盛业公司将车辆交付王碟时，该车不存在任何问题，王碟提出车辆左前叶子板有喷漆痕迹已距购车40多天。该喷漆部位明显，属购车时应能发现的缺陷，不排除使用不当所致。2.车辆伤痕不足以导致合同目的不能实现，不足以危及使用人的生命财产安全。外观瑕疵可通过修理、退还等措施予以救济。综上，请求二审法院依法驳回上诉人王碟的上诉请求。
宏基盛业公司上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初28981号民事判决，发回重审，或依法改判由王碟返还车辆，宏基盛业公司不承担赔偿金；2.一、二审诉讼费用由王碟承担。事实和理由：1、原审法院部分事实认定不清。案涉车辆左前叶子板有喷漆痕迹产生的原因没有查明。王碟提供的评估报告并没有证明左前叶子板喷漆发生的时间，不排除该处喷漆是在交付王碟车辆后形成的。2、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定显然适用不当。案涉车辆瑕疵不足以导致合同目的不能实现。王碟没有提供任何证据证明宏基盛业公司的行为造成了损失。王碟目前仍在使用案涉车辆，车辆的折旧等原审法院均没有合理认定。3、原审法院遗漏了判令事项，在判令宏基盛业公司返还购车款同时应当判令王碟返还车辆。4、鉴定机构的结论是案涉车辆维修过，不能确定何时维修的，将该责任归责于宏基盛业公司一方其结论不具有排他性。
王碟辩称，1、涉案车辆明显存在质量问题，一审法院认定案涉车辆存在瑕疵认定事实正确。2、宏基盛业公司故意隐瞒车辆存在质量问题的行为明显是欺诈行为，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定。3、鉴定机构和鉴定人员具有相关资质，鉴定结论合法有效。
王碟向一审法院起诉请求：1、宏基盛业公司退还王碟购车款124000元；2、宏基盛业公司按照购车款的三倍标准支付王碟赔偿金372000元。3、宏基盛业公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：
2016年10月8日，王碟在宏基盛业公司处购买轿车一辆，该车辆发动机号为C××××、车架号码为LM××××××，价格为124000元。
2016年11月4日，河南一言九鼎旧机动车鉴定评估有限公司出具的豫一言九鼎技鉴字【2016】第1611022号鉴定报告书显示：豫Ｐ×××××左前翼子板喷漆修复。
2016年11月12日，宏基盛业公司向王碟出具证明一份，主要内容为：王碟于2016年10月8日在宏基盛业公司处提取GA6一台，车牌号为P×××,2016年11月2日，王碟反映该车辆左前翼子板有质损问题（左前翼子板有喷漆迹象），后我司也积极针对此事调查并与厂家取得联系，调查此事原因，后来与王碟进行多次协商，均未达成共识。今天经公安民警协调，我司定于2016年11月15日给予最终解决方案，如双方还未能达成共识，可通过司法程序解决。
一审法院认为，王碟自宏基盛业公司处购买机动车一台，双方之间存在买卖合同关系。后王碟认为宏基盛业公司向其交付机动车存在瑕疵，并向一审法院提交检测报告，报告显示涉案车辆豫Ｐ×××××左前翼子板喷漆修复。宏基盛业公司认为该鉴定时间为车辆售后40天左右，鉴定结论只是显示该车被维修过，什么时间维修并没有显示，所以无法认定该维修是发生在交付车辆之前。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。故该举证责任应当由宏基盛业公司承担，现宏基盛业公司并未举证证明其答辩意见主张的事实，宏基盛业公司辩称证据不足，一审法院不予采信。一审法院认为宏基盛业公司出售于王碟车辆存在瑕疵，宏基盛业公司构成违约,王碟可以将购买商品返还宏基盛业公司，宏基盛业公司应当将购车款124000元退还王碟。另宏基盛业公司违约，应当向王碟支付赔偿金，但由于车辆瑕疵仅存在于车辆外观,对车辆本身的使用性能并无影响,鉴于上述情形,一审法院酌定由宏基盛业公司按照车辆价款的50%，即62000元赔偿王碟。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款之规定，判决：一、被告河南宏基盛业汽车销售有限公司于本判决生效后十日内向王碟返还购车款124000元。二、被告河南宏基盛业汽车销售有限公司于本判决生效后十日内向王碟支付赔偿金62000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8740元，由被告河南宏基盛业汽车销售有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审相同。另外，二审期间，上诉人王碟提交了评估费、车辆购置税、机动车交强险及商业保险保险单凭证，经庭审质证，宏基盛业公司对上述证据真实性无异议；王碟还提交了郑州银行按揭还款明细表、个人贷款合同、委托律师代理费收据及委托代理合同，宏基盛业公司对此不予认可。
本案二审的争议焦点为：一、案涉车辆销售时是否存在瑕疵；二、宏基盛业公司在车辆销售过程中是否存在欺诈行为。
本院认为，关于争议焦点一，宏基盛业公司上诉称，宏基盛业公司将车辆交付王碟时，车辆不存在任何问题，不排除该处喷漆是在交付王碟车辆后形成的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，对于案涉车辆是否存在瑕疵，也即案涉车辆的左前翼子板喷漆修复是否发生于车辆交付之前，应由经营者也即宏基盛业公司承担举证责任。因宏基盛业公司未能举证证明其向王碟交付的车辆是无瑕疵的新车，因此可以推定案涉车辆的喷漆修复发生于车辆交付之前，案涉车辆存在瑕疵。
关于本案争议焦点二，认定经营者的行为是否构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈，可以以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定为依据，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据上述规定，经营者存在主观恶意，也即故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况是构成欺诈的要件之一。本案中，双方当事人均未对案涉车辆的喷漆修复时间提供充分的证据予以证明，最终根据法律规定，通过举证责任的分配，推定案涉车辆的喷漆修复发生于车辆交付之前。在此情形下，宏基盛业公司是否存在故意隐瞒的主观恶意，也即宏基盛业公司是否对车辆在交付前存在喷漆修复情况是明知的，仍然是需要证明的待证事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。根据上述规定，当事人对欺诈事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度。王碟所提供的证据仅能证明案涉车辆曾经喷漆修复的事实，但不能证明案涉车辆是在交付之前喷漆修复，故尚不足以认定宏基盛业公司在售车时故意告知王碟案涉汽车的虚假情况或隐瞒真实情况，其认为宏基盛业公司存在欺诈行为，要求宏基盛业公司按照购车款的三倍标准支付赔偿金的主张不能成立。一审法院认定宏基盛业公司构成违约，并据此作出处理，并无不当。
综上所述，王碟与宏基盛业公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8740元，由上诉人王碟负担3440元，上诉人河南宏基盛业汽车销售有限公司负担5300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘祖一
审判员 吕家祥
审判员 崔航微
二〇一七年十一月六日
书记员 时颖杰