河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫04刑终267号
原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文，男，1970年6月8日。2016年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留；同年11月26日被执行逮捕。
辩护人王继涛，河南倚天剑律师事务所律师。
河南省平顶山市新华区人民法院审理平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人林文犯诈骗罪一案，于2017年7月19日作出（2017）豫0402刑初212号刑事判决。一审宣判后，原审被告人林文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
河南省平顶山市新华区人民法院经审理查明：2015年以来，被告人林文虚构自己具有平顶山市冠瑞财富广场项目劳务发包资格，分别骗取被害人吉某、许某、严某1、严某2、宁某的信任，收取上述被害人保证金共计80万元。具体事实如下：
1.2015年4月12日，被告人林文假冒河南省惠浦建设发展有限公司的名义，与被害人吉某、冯某1签订冠瑞财富广场工程施工劳务分包合同及安装承包合同，并私刻河南省惠浦建设发展有限公司财务专用章,收取吉某保证金30万元；
2.2015年7月10日，被告人林文假冒河南省漯河市第一建筑工程有限公司名义，与被害人许某签订冠瑞财富广场工程施工劳务分包合同，并私刻河南省漯河市第一建筑工程有限公司财务专用章,收取许某保证金10万元；
3.2015年7月14日，被告人林文假冒河南省漯河市第一建筑工程有限公司名义，与被害人严某1、严某2签订冠瑞财富广场工程施工安装承包合同，并私刻河南省漯河市第一建筑工程有限公司财务专用章收取严某1、严某2保证金10万元，后林文又假冒河南鸿盛建筑工程有限公司名义更换了合同；
4.2015年10月31日，被告人林文假冒河南鸿盛建筑工程有限公司名义，与被害人宁某签订冠瑞财富广场工程施工劳务分包合同，并私刻河南省鸿盛建筑工程有限公司财务专用章,收取宁某保证金30万元。
另查明，2016年10月19日，公安机关将被告人林文抓获归案。2017年6月26日被害人宁某表示对被告人林文予以谅解。2017年5月7日被害人许某表示对被告人林文予以谅解。
上述事实有以下证据证实：
1.被告人林文供述，证实从2015年4月份开始，其在没有冠瑞财富广场的发包权的情况下，以河南惠浦建设发展公司与吉某签订发包合同，收取保证金30万。以河南鸿盛建筑公司与宁某签订发包合同，收取保证金30万元，以河南漯河市第一建筑公司的名义与许某签订发包合同，收取保证金10万元。以漯河市第一建筑公司名义与严某1签订发包合同，收取保证金10万元。并证实其中部分合同中的印章为自己私自刻制的。目的是为了取得对方信任，收取对方保证金。
2.被害人吉某陈述，证实其和林文在2015年4月11日签订了工程承包合同，并交付给林文保证金30万元。其合同是与林文签订的，30万元中20万元是交付给了张某。林文让张某收的。林文给自己的收据上加盖的有河南省惠浦建设财务专用章。
3.被害人许某陈述，证实2015年7月，林文给其联系承包劳务合同，林文自称是冠瑞财富广场的总包，让其去考察，由张某带着去工地看后，张某催其付定金，其分两次给张某十万元。张某给了其合同和收据。事后得知林文不是承包商，其没有进驻干活。
4.被害人宁某陈述，证实2015年10月林文使用河南鸿盛建筑有限公司的资质与其签订劳务分包合同，并让其缴纳20万元的保证金。后林文又让其缴纳10万元。事后得知林文与其签订的合同中的印章系伪造的。
5.被害人严某1、严某2陈述，证实2015年7月林文以漯河市第一建筑有限公司名义和其签合同，并给林文缴纳10万的保证金。事后林文又更换合同，以河南鸿盛公司的名义再次签订了水电暖合同，并再次缴纳20万的保证金。后得知林文没有发包资质，陈某与其签的发包合同，其给陈某了10万元。最终联系不上林文和陈某，也没有进场施工。
6.证人张某证言,证实林文让其来平顶山担任项目经理，自己介绍许某承包冠瑞财富广场项目，林文提出让许某缴纳保证金10万元，许某将10万元保证金交给其后，其将钱交给了林文。林文与许某签订了承包合同。林文和温某、吉某、冯某1、严某、严某某、宁某等人签合同的事其没有参与。
7.证人温某证言,证实自己和吉某通过陈福利和冯某1认识了林文，林文将冠瑞财富广场工程承包给吉某，林文拿着合同、图纸、委托书等，林文要求吉某交付30万元的保证金。自己一方分两次交了30万元。第二次交的保证金交给了张某。之后联系不上林文了。
8.证人陈某证言,证实其是冠瑞财富广场的承建商。其挂靠在河南鸿盛建筑工程有限公司下面。其在2015年11月底才知道宁某等被害人和林文签订合同、林文收取保证金的事情。林文和冠瑞财富广场项目不存在任何关系。其是和刘某、高某合伙承包的冠瑞财富广场工程，其先后用过漯河一建和惠浦公司和冠瑞开发商商谈承包事宜，最终确定使用鸿盛公司资质承包，林文一直在工地上跟着其，所以他知道自己使用上述公司和开发商谈过，其没有帮助林文造假，骗取保证金。
9.证人冯某1证言,证实2015年4月经赖云峰介绍，其和吉某与林文谈冠瑞财富广场的项目，双方签订合同后，吉某给林文30万保证金。林文一直推脱不能施工，后发现施工单位不是林文受委托的公司。
10.证人李某1证言,证实张某自称冠瑞财富广场的总承包人，其介绍许某承包这个工程，7月8日张某让其和许某前去签合同，张某拿着漯河市第一建筑工程有限公司及林文签字的合同及保证金收据给了许某。许某交付了10万元的保证金。后来得知漯河第一建筑有限公司并没有承包冠瑞财富广场工程。
11.证人米某证言，证实其承包冠瑞财富广场水、电、暖和消防的安装工程。陈某是这个工程的总承包，其和陈某2016年6月8日签订的合同。并交纳了80万的保证金。其不认识林文。
12.证人伍某证言,证实其于2015年11月20日与陈某签订的冠瑞财富广场1号楼、2号楼的大清包，并进场施工。鸿盛建筑有限公司冠瑞财富广场项目的法人是陈某。
13.证人刘某证言,证实陈某以河南鸿盛建筑工程有限公司资质拿到冠瑞财富广场的大包。大清包给了伍某某，水电暖包给了一个姓米的。二人交付有保证金。林文在冠瑞财富广场项目上没有股份。
14.证人李某2证言，证实陈某使用鸿盛公司的资质承包冠瑞财富广场的项目，公司没有给林文出过项目负责人授权委托书。
15.证人冯某2证言,证实林文和陈某之前在中央花园合伙做工程，后又听林文说他们合伙做冠瑞财富广场工程。
16.河南省冠瑞房地产开发有限公司与河南鸿盛建筑工程有限公司于2015年10月30日签订建设工程施工合同一份、河南鸿盛建筑工程有限公司出具授权委托书一份，证实陈某代表鸿盛建筑工程有限公司签订该合同，系委托代理人。2016年1月10日河南省鸿盛建筑工程有限公司委托陈某为冠瑞财富广场1#、2#楼项目的总负责人。
17.建筑劳务承包合同一份、水电暖安装工程施工合同一份、消防安装合同书一份，证实冠瑞财富广场建筑施工部代表陈某与伍某某于2015年11月20日签订建筑劳务内部承包合同，河南鸿盛建筑工程有限公司与米某于2016年6月8日签订水电暖安装工程施工、消防安装施工两份合同。
18.吉某与林文签订合同复印件及收据，证实2015年4月12日林文以河南省惠浦建设发展有限公司名义分别与吉某、冯某1签订工程施工劳务分包合同及工程施工（分）安装承包合同，并收取保证金。
19.许某与林文签订合同复印件及收据，证实2015年7月10日林文以河南省漯河市第一建筑工程有限公司名义与许某签订工程施工劳务分包合同，并收取保证金。
20.宁某与林文签订合同复印件及收据，证实2015年10月31日林文以河南鸿盛建筑工程有限公司名义与宁某签订建筑劳务承包合同，并收取保证金。
21.严某1、严某2与林文签订合同复印件及收据，证实2015年7月14日林文以河南省漯河市第一建筑工程有限公司名义与严某1、严某2签订工程施工（分）安装承包合同；2015年11月8日林文以河南鸿盛建筑工程有限公司名义与严某1、严某2签订工程施工（分）安装承包合同；2015年11月10日陈某与严某1、严某2签订工程施工（内部）安装承包合同，并收取保证金。
22.河南省冠瑞房地产开发有限公司、漯河市第一建筑工程有限公司、河南省惠浦建设发展有限公司分别出具的情况说明三份，证实林文与上述三公司没有任何关系。
23.被害人宁某2017年6月26日的询问笔录、宁某身份证复印件及其提交的陈某于2017年3月28日出具的借条，证实被告人林文未退赔其损失，但其表示对林文予以谅解，希望法庭对林文从轻处罚。
24.被害人许某2017年6月27日的询问笔录、许某的身份证复印件及谅解书，证实被告人林文虽未退赔其损失，但表示对林文予以谅解，希望法庭对林文从轻处罚。
另有被告人林文的年龄证明、抓获经过、无前科证明、漯河市第一建筑工程有限公司营业执照复印件、企业登记档案查询回执单、合家春天商务宾馆住宿登记及中州雀之巢宾馆住宿登记四份、林文银行卡交易记录一份、宁某于2017年3月28日出具的谅解书、借条、建筑工地投资合作协议、退股协议书、建筑劳务承包合同等证据在卷予以证实。
以上事实清楚，证据确实、充分，证据来源合法，且经当庭质证，能相互印证，可以作为本案的定案依据，足以认定。
根据上述事实和证据，河南省平顶山市新华区人民法院认为，被告人林文以非法占有为目的，虚构自己有建筑工地发包资质的事实，采用私刻印章的方式隐瞒真相，骗取他人财物80万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人林文认罪、悔罪，虽未退还被害人的损失，但已取得部分被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人林文退赔违法所得人民币800000元，其中退赔被害人吉某300000元；退赔被害人许某100000元；退赔被害人严某1、严某2100000元；退赔被害人宁某300000元。
上诉人（原审被告人）林文及其辩护人提出上诉及辩护意见称，原审判决定性错误，量刑过重，其行为应构成合同诈骗罪，且其已获得部分被害人的谅解，其主观恶性及社会危害性都不大，望二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林文以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构其具有发包人资格的事实，伪造合同骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人林文及其辩护人所提“原审判决定性错误，其行为应构成合同诈骗罪”的上诉及辩护意见，经查，林文的诈骗行为发生在合同的签订过程中，其非法占有的财物也是与合同签订、履行有关的财物即保证金。林文签订合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对与签订合同有关的财物的非法占有，被害人也正是由于受骗陷入错误认识而自愿为了保证合同订立生效或按照合同的约定向林文交付与合同内容相关的保证金，林文的诈骗行为不仅扰乱了社会主义市场经济秩序，也侵犯了公民的财产所有权，其犯罪行为侵犯的客体为复合客体，综合以上主客观构成要件，林文的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成特征，故该上诉及辩护意见本院予以采纳。关于上诉人林文及其辩护人所提“其已获得部分被害人的谅解，其主观恶性及社会危害性都不大，望二审法院对其从轻处罚”的上诉及辩护意见，本院将对全案的事实、情节以及犯罪行为的社会危害性予以综合考虑。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但适用法律有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402刑初212号刑事判决中的第一项；
二、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402刑初212号刑事判决中的第二项；
三、上诉人（原审被告人）林文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2024年10月19日止。罚金100000元限本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 张文钦
审判员 王俊奇
二〇一七年八月三十日
书记员 朱 琳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百四十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。