贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终4568号
上诉人（原审原告）：贵州翼双飞商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区法院街AB栋三楼第89号商铺。
法定代表人：袁聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许正海，贵州存正律师事务所律师。执业证号：15201200820272113。
委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：贵州分享通信有限公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区人民政府行政办公楼26层348号房。
法定代表人：陈筑莉。
委托诉讼代理人：李兴华，贵州合行律师事务所律师。执业证号：15201201310596254。
上诉人贵州翼双飞商贸有限公司（以下简称翼双飞公司）因与被上诉人贵州分享通信有限公司（以下简称分享通信公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
翼双飞公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人并未履行完毕安装调试义务系事实不清，被上诉人先行违反合同约定具有重大过错。本案双方基于同一场地分别签订《设备购销合同一》（以下简称“合同一”）、《设备购销合同二》（以下简称“合同二”）、《网络设备及综合布线购销合同》（以下简称“合同三”），在本案的审理过程中，三份合同的履行事实不能割裂来看。1、双方签订《合同一》后，被上诉人二楼设施并未安装到位，故指定贵阳市呼叫中心贵阳银行处作为交货地和安装调试地，其内部办公桌椅和强电都已接通，不需被上诉人履行认可协助安装调试义务，被上诉人只需在上诉人安装并调试完毕后进行验收即可。上诉人于2017年3月16日向被上诉人交付200台组装电脑所需的所有材料，被上诉人对所有材料进行了验收，在交付后，上诉人按照要求进行了安装调试，按照合同约定履行完毕安装调试义务，被上诉人应及时支付货款，而不应以简单的没有完成摆放为由认为没有履行合同义务。同时，被上诉人在电脑调试完毕后，以整机没有3C认证，电脑上未装微软正版操作为由拒不支付货款。这些明显属于刁难耍赖的借口，一审庭审中被上诉人不承认故意不予验收并拖延款项的事实，但上诉人有明确的证据证实其以此理由拒不支付货款。故一审判决认定上诉人并未履行安装调试义务系事实认定错误。2、双方签订《合同二》后，上诉人遂按照合同约定向第三方采购了616台电脑相应原配件，并支付相应配件的全款或定金，但之后被上诉人却通过上诉人，要求变更合同标的物为电脑一体机，对于变更合同标的物行为，完全是新要约。上诉人接到通知后，遂函告被上诉人进一步洽谈关于合同的履行问题，希望双方达成一致，遗憾的是，被上诉人一直不予答复，对于新要约，双方并未达成一致，应按照原合同继续履行。上诉人已经通过各种途径明确向对方表明洽谈态度，但被上诉人以自己的行为明示拒绝履行原合同，虽然上诉人是先履行义务人，但被上诉人并不接受按照原合同履行，最终这个合同一直悬而未决，很明显被上诉人想恶意阻止上诉人实际履行合同义务，最终认定上诉人预期违约，这是严重违反诚实信用原则的行为。被上诉人理应承担过错责任。二、一审认定上诉人具有解除合同的真实意思认定错误。上诉人发出解除合同告知函，完全是基于不安抗辩权采取的行动，是减少损失的积极措施，理应得到判决肯定。上诉人主张的金额是40.656万，有充分证据进行支持，并不过分高于实际损失，理应得到支持。一审认定622个耳机的价值为28355元，平均下来每个耳机48元，48元是根据什么得出？根据上诉人的耳机签订合同，每个耳机的价格为58元，若再加上其他开支费用，费用更高。故一审认定耳机价格错误，请求二审依法改判。
分享通信公司辩称,一、上诉人未按照合同二的规定，向被上诉人交付616台计算机，自身未全面履行合同义务，被上诉人有权不予支付相应的货款，其行为并不构成违约。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
翼双飞公司在一审法院的诉讼请求为：1、判令解除《设备购销合同二》；2、判令被告承担违约金135520元；3、判令被告承担赔偿金271040元；4、判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月10日，原告翼双飞公司（供方）与被告分享通信公司（需方）签订了合同《设备购销合同二》。《设备购销合同二》上载明：“一、原告向被告提供计算机整机（组装机）供616台，单价为2200元，总价款为：1355200元，交货日期：合同签订后第二天开始计算，20天内交付616台。（注：需方须保证所使用的办公桌椅安装到位、计算机供电电源正常运行，必须在签订合同后10天内安装完成，否则造成供方无法按时履行合同期限，视为需方违约，需方须承担违约责任（按违约责任第二条执行），与供方无关）......”合同第六条约定的付款方式为供方计算机全部到场当天，需方支付供方总货款的30%，安装调试完成，需方支付供方总货款的30%，需方验收合格，正常使用3个月后支付供方总货款的30%，设备继续正常使用达到壹年，供方需开具增值税专用发票，需方一次性支付总货款的10%。第七条约定违约责任：1、如供方不能按交货期按时到货，每逾期一天供方按本合同总价的1%向需方支付违约金，违约金最多不超过本合同总价的10%，超过交货期7天，需方有权解除合同，并保留向供方索赔的权利；供方须赔偿由于设备未及时到货安装导致的需方损失。2、如需方不能按时按应付款项付款，则每逾期一天需方按本合同总价的1%向供方支付违约金，违约金最多不超过本合同总价的10%，超过付款期7天，供方有权解除本合同，需方必须支付供方合同总价的20%作为赔偿。”合同签订后，原告向第三方采购电脑等相关设备，并向被告交付422个科特尔呼叫中心话务耳机，于2017年3月20日交付被告200个科特尔耳机，共支付费用28355元。2017年3月25日，原告短信通知被告载明：“关于和你公司签订的《设备购销合同二》，我公司已经按照合同约定期限组织筹备616台组装计算机到我公司库房，准备向你公司交付时，接到贵公司通知，要求组装计算机变为一体计算机，因为价格和筹备到库等问题，请贵公司尽快与我公司重新洽谈合同履行等问题为感。”被告公司工作人员答复：“之前师工跟你要一体机计算机的报价请您尽快给我，周一上午来公司与师工重新洽谈合同等问题。”此后，因双方在履行《设备购销合同一》时产生分歧，原告分别于3月30日和3月31日将此前交付的200台组装机及交换机等设备从被告处搬走，导致本案合同并未实际履行。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的设备购销合同二，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同履行权利义务。现因双方均同意解除合同，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，被告已经实际收到耳机622个，原告为此支付费用28355元，故该部分费用被告应当支付。至于原告主张的违约金135520元、赔偿金271040元，双方的短信往来是对一体机价格的洽谈协商过程，并不能看出被告不履行该份合同，故原告据此要求被告支付违约金及赔偿金的证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵州翼双飞商贸有限公司与被告贵州分享通信有限公司于2017年3月10日签订的《设备购销合同二》。二、被告贵州分享通信有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州翼双飞商贸有限公司622个科特尔耳机费用28355元。三、驳回原告贵州翼双飞商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3699元，由原告贵州翼双飞商贸有限公司承担。
二审中，上诉人翼双飞公司向本院提交被上诉人于2017年3月25日向上诉人出具的《关于网络设备验收有关问题的通知》，拟证明被上诉人已经对计算机进入验收阶段。对此，被上诉人认为，该书面通知相反证明了上诉人未完成安装调试义务。另，上诉人又提交三份电话录音件，以证明被上诉人违约在先。被上诉人认为，上诉人二审提交的证据均不是新证据，另电话录音被上诉人并不知晓，合法性不予认可，被录音的当事人与本案无关。上述事实，有双方当事人的陈述、《设备购销合同二》、物品交换清单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《设备购销合同二》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合同成立并生效。对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同履行义务。本案中，双方当事人共签订了3份合同，由于双方在履行《设备购销合同一》时发生争议，上诉人将此前交付的200台组装机及交换机等设备从被上诉人处搬走，导致本案《设备购销合同二》并未实际履行。鉴于双方均同意解除合同，本院予以支持。因上诉人未实际履行该份合同，其对违约金及赔偿金的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于其上诉认为622个科特尔耳机费用应为每个58元，而不是原审认定的28355元，经查，在原审庭审中，上诉人对于耳机费用认可以证据清单为准，在其提交的证据清单中记载“合计耳机620个，支付费用28355元”，故本院对该上诉请求不予支持。对于其二审期间提交的证据，其不属于法律规定的新证据，本院不予采纳。
综上所述，翼双飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7398元，由贵州翼双飞商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴杨
审判员 刘佳
审判员 李蓉
二〇一七年九月七日
书记员 丁晶