江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3863号
上诉人（原审原告）：曹惠兴,男,1965年10月12日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：戴娟，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯慧，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴江金都建筑工程有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇望湖路6号。
法定代表人：倪建忠，董事长。
委托诉讼代理人：张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。
原审第三人：俞根林，1963年8月15日出生，汉族，住苏州市吴江区。
上诉人曹惠兴因与被上诉人吴江金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）及原审第三人俞根林民间借贷纠纷一案不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹惠兴上诉请求：1、金都公司返还借款人民币300万元；2、金都公司支付利息（以300万元为本金，以年利息24%，自2013年9月1日计算至实际还款之日）；3、金都公司支付其律师费损失16万元；4、由金都公司承担本案的诉讼费。事实和理由：1、虽然金都公司任命书下达的时间是2013年3月8日，但早在2012年8月5日金都公司将凯联达公司项目的桩基工程进行分包，分包合同中载明总包单位现场代表为俞根林。俞根林当时就以金都公司的名义负责凯联达公司项目，借款发生时其有权代表金都公司借款。2、虽然《协议》中抬头没有金都公司的名字，但《协议》落款及《补充协议》的抬头及落款均有金都公司名字及项目部的公章，可以认定借款人为金都公司。俞根林只是经办人，并非借款人。3、俞根林的声明系其与金都公司的内部约定，依法不具有对外的法律效力。4、即使金都公司未授权俞根林对外借款，其借款行为也是以金都公司名义进行，曹惠兴有理由相信俞根林具有借款的代理权。曹惠兴在借款行为发生时就施工合同上没有俞根林的名字进行了核实，在俞根林将手续办至金都公司后也及时向俞根林索要了任命书，并到工地现场核实了俞根林项目经理的身份。曹惠兴尽到了一般人的注意义务，善意且无过失。本案300万元借款全部用于金都公司承建的凯联达公司项目，2013年9月1日前的利息也由俞根林从金都公司领款予以支付。从俞根林写给金都公司的申请也能够看出金都公司对借款进行了追认。综上所述，金都公司应当承担还款责任。
金都公司辩称：1、俞根林与金都公司是挂靠关系，是凯联达公司项目的实际施工人。俞根林与金都公司之间不存在职务关系，因此俞根林的行为不属于金都公司的职务行为。(2015)苏中民终字第04316号民事判决书对此已有认定。2、现有证据不能证明俞根林具有代理权，也不构成表见代理。因此原审判决正确，请求二审维持原判。
曹惠兴向一审法院起诉请求：1、金都公司返还借款人民币300万元；2、金都公司支付利息（以300万元为本金，以年利息24%，自2013年9月1日计算至实际还款之日）；3、金都公司支付其律师费损失16万元；4、由金都公司承担本案的诉讼费
一审法院认定事实：2012年11月2日、11月8日、11月14日、2013年2月1日、2月5日、2月6日，曹惠兴分别将20万元、30万元、30万元、70万元、30万元、15.68万元转入俞根林银行账户；2013年8月1日，由张根英银行账户转入俞根林银行账户100万元。上述转账凭证上均注明用途为借款，其中2013年2月6日的转账凭证附言栏中载有“本单按20万借款，已扣除原借款利息4.32万”。2013年9月1日，曹惠兴（出借人、甲方）与俞根林（借款人、乙方）签订《协议》一份，抬头打印的出借人为曹惠兴，借款人为俞根林，明确乙方多次向甲方借款共计300万元（具体为：2012年11月2日借款20万元、2012年11月8日借款30万元、2012年11月14日借款30万元、2013年2月1日借款70万元、2013年2月5日借款30万元、2013年2月6日借款20万元、2013年8月1日借款100万元），用于内部承包的凯联达公司建设工程项目，2013年8月30日之前的利息双方已结清，乙方要求继续向甲方借用上述未还的300万元借款，甲方同意借期延长至2013年12月30日，借款利率按月利率1.8%计算（即每月利息为54000元），自2013年9月1日起计息，于每月30日前向甲方支付当月利息，乙方未按时、足额支付利息或未按约定期限按时、足额归还本金，则视为乙方逾期还款，甲方可根据自身财务状况提前7日要求乙方提前还款，乙方应当提前还款。乙方逾期还款，除按约定利率支付逾期利息外，每逾期还款一日，还应按未还款项的千分之一向甲方支付违约金，因乙方逾期还款致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的全部律师费（按借款本金及利息之和的3.5%计算）及其他实现债权的一切费用。丙方愿意以其所有财产就乙方的上述全部借款而发生的债务提供连带责任保证。协议落款处，出借人栏中有曹惠兴签名，借款人栏中有俞根林签名，并加盖有“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章。保证人处有俞佳梁、周卫英签名。2013年10月10日，出借人曹惠兴（甲方）与借款人俞根林（乙方）签订一份《补充协议》，抬头打印的出借人为曹惠兴，借款人为俞根林、金都公司，载明：鉴于金都公司承建凯联达公司建筑工程项目，并且金都公司任命俞根林为吴江金都建筑工程有限公司第十九工程队队长，由俞根林全权负责凯联达建筑工程项目，因凯联达公司建筑工程项目需要融资进行工程施工，故乙方向甲方借款300万元用于凯联达建筑工程施工项目，经甲、乙双方协商达成如下协议：1、甲、乙双方于2013年9月1日签订的《协议》，现因借款人未按约支付利息，经甲、乙双方同意，自2013年10月10日起，借款利率调整为月利率2%，利息结算方式不变；2、俞根林和金都公司承诺将按时向甲方支付利息及归还本金；3、本协议于2013年10月10日签订，自签订之日起生效。该补充协议落款处，出借人栏中有曹惠兴签名，借款人栏中有俞根林签名，并加盖有“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章。
另查明：2012年8月15日金都公司承包凯联达公司一至四车间、研发楼、宿舍工程，合同载明工程造价13851556元，任命孙柏林为该工程项目经理。
2012年8月5日，金都公司将总承包的凯联达公司一至四车间、研发楼、宿舍工程的桩基工程进行分包，分包合同中载明总包单位现场代表为俞根林。
2012年8月22日，金都公司（甲方）与俞根林（乙方）签订协议合同书一份，主要载明：甲方将自己承接的凯联达公司一至四车间、研发楼、宿舍工程承包给乙方负责施工，甲方根据工程发包方支付的工程款进度，逐步支付给乙方，甲方不垫付工程款，乙方一次性上交甲方管理费18万元，乙方自主组织人机械进行施工，自负盈亏。尾部乙方落款处项目经理或工程负责人由俞根林签名。同日，俞根林出具两份承诺书，主要载明俞根林就上述工程自负盈亏，需要垫付的工程款、各类材料款、债权债务等由俞根林负责垫付，与金都公司无关。
2013年3月8日，金都公司发布通知，组建金都公司第十九工程队，并任命俞根林为第十九工程队队长，通知同时载明，工程队独立核算，自负盈亏，上不封顶，下不包基本工资。
再查明：2014年1月18日，俞根林出具委托付款申请书，主要载明因凯联达工程项目资金周转紧缺，本人俞根林向曹惠兴合计借款300万元。要求今后凯联达公司工程款到帐后，授权金都公司直接向曹惠兴支付，用于归还借款。2014年6月9日，曹惠兴通过律师发出律师函，要求今后凯联达公司工程款到帐后，由金都公司直接向曹惠兴支付，用于归还借款。律师函与上述俞根林出具的委托付款申请书于2014年6月9日邮寄金都公司签收。
诉讼中，金都公司提供，俞根林于2014年6月12日向金都公司出具声明书，载明：由于我俞根林向曹惠兴借款人民币300万元，属于民间借贷，清偿责任由我本人承担，与贵公司无关，特此声明。
在原审时，曹惠兴申请俞根林出庭作证，俞根林称其为苏州市庙港建筑有限公司的项目经理，挂靠在金都公司名下施工，也是凯联达公司工程项目负责人，总承包人。凯联达公司建设工程项目于2012年8月份开工，2012年11月，由于建设方汇给金都公司再由金都公司汇给俞根林的工程首付款已基本用完，因此，俞根林才以金都公司名义向曹惠兴借款，用于支付工程中的材料款及人工工资。当时，曹惠兴还到施工现场实地察看过，俞根林也将施工合同原件及金都公司给俞根林的任命书交给了曹惠兴。至于《协议》及《补充协议》上加盖的“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章，系得到金都公司同意后由俞根林叫人刻了并加盖的。认可2014年1月18日的委托付款申请书由俞根林出具，但对该申请书中载明的“本人俞根林向曹惠兴合计借款300万元”未作出解释。并称未出具过2014年6月12日的声明书。
本次庭审中，曹惠兴申请张卫明出庭作证，张卫明称，由张卫明介绍俞根林承包凯联达公司的工程项目。2012年年底，由于工人工资无法支付，俞根林让张卫明给曹惠兴打招呼借款。曹惠兴到凯联达公司工程现场看过后，借款给了俞根林。当时俞根林是以工地上要发工资的名义向曹惠兴借款。本次庭审中，曹惠兴还提交了借款用途明细汇总表并附具体明细（包括交易回单、凯联达财务对账单、开源款项混凝土明细清单、送货单、收据、收条、木方买卖合同、进账单、领条、付款说明、东方模具厂的送货通知单、预制行条协议、张卫明的情况说明、农行的对账明细等）以及俞根林使用“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章与李广准签订的协议书。以此证明2012年11月2日、8日、14日金都公司向曹惠兴借款20万元、30万元、30万元，共计80万元用于混凝土钢筋和砂石的材料款。2013年2月1日至2月6日的220万元借款用于2013年2月1日至2013年4月30日支付建筑材料及工人工资，以及“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章广泛用于凯联达公司工程项目部，金都公司是知晓并认可。
还查明：2015年7月10日，苏州市住房和城乡建设局公布，俞根林为苏州市庙港建筑有限公司注册建造师（项目经理）。
以上事实，有曹惠兴提交的仲裁裁决书、(2013)吴江民初字第1691号、（2014）吴江民初字第2041号、（2015）苏中商终字第01084号民事判决书以及原、金都公司的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点为：曹惠兴与金都公司之间是否存在本案所涉300万元的借贷关系。该300万元是由第三人俞根林使用“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章与曹惠兴签订借款协议，而曹惠兴所出借的300万元全部汇入第三人俞根林账户，因此曹惠兴与金都公司之间若存在借款关系有两种可能性，其一，由第三人俞根林代表金都公司向曹惠兴借款，系职务行为；其二，由第三人俞根林代理金都公司向曹惠兴借款，即构成表见代理。
对于第一种可能性，首先，本案所涉款项中，除最后一笔外，其余的均发生在金都公司给第三人俞根林的任命书下达之前，在没有得到金都公司授权的情况下，俞根林无权以金都公司的名义代表金都公司向曹惠兴借款。即使任命书下达后，俞根林也只是金都公司在凯联达公司建设工程项目的负责人，也无权限代表金都公司向曹惠兴借款。其次，2013年9月1日的协议中明确载明：“乙方（俞根林）自2012年11月2日起多次向甲方（曹惠兴）借款”，借款人不是金都公司。再次，第三人俞根林在原审出庭作证时称：曹惠兴当时（指2012年11月借款之初）到施工现场看的，然后金都公司给了俞根林的任命书和合同原件都放在了曹惠兴处，而金都公司对俞根林任命日期为2013年3月，存在矛盾。俞根林认可委托付款申请书由其出具，称是代表金都公司向曹惠兴借款，但又对申请书中为何载明“本人俞根林向曹惠兴借款合计300万元”无法做出解释。况且在借款之初，曹惠兴就已经知晓第三人系苏州市庙港建筑有限公司在册项目经理，虽然事后签订的《协议》和《补充协议》上都加盖了“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章，但该章的名称与金都公司名称不相符合，项目部亦无可对外以金都公司名义借款之权限，虽然俞根林也使用“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”章与其他人签订协议，但仅凭俞根林加盖的项目部章也不能证实俞根林向曹惠兴的借款系得到了金都公司的认可。因此，第三人俞根林向曹惠兴的借款不能认定为系代表金都公司借款的职务行为。
对于第二种可能性，根据有关法律规定，构成表见代理应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。本案中，金都公司并未授权第三人俞根林向曹惠兴借款。曹惠兴相信俞根林有权代表金都公司向曹惠兴借款所提供的证据是一份任命书，如上所述，借款发生之初，俞根林还未被金都公司任命为凯联达公司建设工程项目的负责人，曹惠兴也不可能看到这份任命书，因此，事后出具的这份任命书不能证明曹惠兴所要证明的事实。即使曹惠兴所述在借款前到凯联达公司建设工程项目实地察看过，俞根林将施工合同原件及建设方支付的工程首付款凭证交给曹惠兴均系事实，也仅表明俞根林与该项目施工有关，不能表明俞根林具有代理金都公司向曹惠兴借款的权限，且曹惠兴看到施工合同后也应当注意到俞根林并不是该项目的项目经理。2013年3月8日的任命书上明确加盖了金都公司的公章“吴江金都建筑工程有限公司”，曹惠兴不可能在2013年9月1日还认为金都公司的名称会是“吴江市金都建筑有限公司”，借款过程客观上没有使曹惠兴相信第三人俞根林具有代理权的情形，欠缺信赖基础。而且本案中也无证据证实借款发生时俞根林是以金都公司名义向曹惠兴借款之事实。因此，不能认定第三人俞根林构成表见代理，代理金都公司向曹惠兴借款。
此外，凯联达公司建设工程项目总价1000余万元，第三人承建过程中必然因对外购买建筑材料、支付工人工资形成协议、收条等材料，即便是曹惠兴提交借款用途明细汇总表所附具体明细均为真实，也不能证实曹惠兴所出借的300万元，全部用于凯联达公司建设工程项目，金都公司也没有向曹惠兴偿还的义务。
综上，一审法院认为：根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹惠兴要求金都公司归还借款所依据的事实是双方存在借贷关系，对此，曹惠兴有责任提供证据加以证明，因曹惠兴所举证据不足以证明该事实存在，由此造成的不利后果应由曹惠兴承担，因此，一审法院对曹惠兴要求金都公司返还借款、支付利息及赔偿律师费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回曹惠兴的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为本案中金都公司不应承担还款责任。理由如下：
第一，现有证据不能证明俞根林借款系职务行为。根据2012年8月22日金都公司（甲方）与俞根林（乙方）签订的协议合同书及同日俞根林出具的两份承诺书，足以证明俞根林与金都公司之间不存在劳动关系。2013年3月8日金都公司虽然发布通知，任命俞根林为第十九工程队队长，但同时该通知也载明工程队独立核算，自负盈亏。故现有证据无法证明金都公司授予了俞根林对外融资的权限，俞根林的借款行为并非职务行为。
第二，俞根林的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。
本案中，首先俞根林客观上不具有代理权。俞根林为金都公司承包的项目购买建筑材料、支付工人工资等及曹惠兴到项目现场查看，以及2013年8月5日的《桩基工程分包合同》，只能说明曹惠兴有理由相信俞根林为项目负责人。建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB-T50358-2005）对项目经理的职责表述为：“项目经理是工程总承包项目的负责人，经授权代表工程总承包企业负责执行项目合同、负责项目实施的计划、组织、领导和控制，对项目的质量、安全、费用和进度全面负责。”可见项目经理的权限并不包括对外借贷。且根据前述的金都公司与俞根林签订的协议合同书、俞根林同日出具的两份承诺书及2013年3月8日金都公司发布的通知，均未对俞根林就对外借贷进行授权，故俞根林客观上不具备对外借贷的代理权。
其次，曹惠兴作为相对人，其主观上亦并非善意。曹惠兴称其与俞根林原本就认识，俞根林向其借款时出具了《建设工程施工合同》及金都公司首付款的凭证，金都公司的任命俞根林为十九工程队队长的通知发布后俞根林亦向其出示，故其有理由相信俞根林具有代理金都公司对外借款的权限。但《建设工程施工合同》中载明的项目经理为孙柏林，曹惠兴理应对俞根林的身份产生合理怀疑。曹惠兴向俞根林出借了多笔资金，除最后一笔外，其余款项均在2013年3月8日金都公司发布任命通知之前就已支付，且在曹惠兴明确知悉任命书内容（工程队独立核算，自负盈亏，上不封顶，下不包基本工资）后，仍向俞根林出具了最后一笔借款，并未就此向俞根林提出异议，与常理不符。曹惠兴与俞根林签订的《协议》中借款人明确为俞根林个人，落款处所盖公章为“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”；曹惠兴与俞根林签订的的《补充协议》借款人处有“吴江金都建筑工程有限公司”字样，而落款处盖章仍为“吴江市金都建筑有限公司（十九）项目部”，公章上公司的全称与金都公司明显不符，但曹惠兴对俞根林加盖的公章并未持异议，也未向金都公司核实，亦与常理不符。此外，本案借款全部汇入俞根林个人银行账户而非金都公司账户。综合上述情况，本院认为曹惠兴作为相对人，其主观上并非善意无过失。基于前述理由，俞根林的借款行为不构成表见代理。
综上所述，俞根林的借款行为既非职务行为，亦不构成表见代理，故曹惠兴要求金都公司承担还款责任依据不足，金都公司也无需支付曹惠兴因本案产生的律师费损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币40334元，由上诉人曹惠兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 徐立晨