四川省青川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青川刑初字第83号
公诉机关青川县人民检察院。
被告人王大利，男，汉族，出生于1964年2月18日，汉族，小学文化程度，中共党员，四川省青川县人，原任青川县马鹿乡马鹿社区6、7社社长，现系青川县供电局竹园供电所专职电工。2014年3月30日因涉嫌贪污罪由青川县公安局执行刑事拘留，同年4月11日被青川县人民检察院决定取保候审。同年11月28日经本院决定于当月30日依法执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人王永罡，四川剑宏律师事务所律师
辩护人张仕龙，四川秦兴律师事务所律师。
青川县人民检察院以青检刑诉（2014）52号起诉书指控被告人王大利犯贪污罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。因被告人对指控罪名有异议，本院依法适用普通程序，于2014年9月23日组成合议庭公开开庭审理了本案。被告人王大利及其辩护人王永罡、张仕龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
青川县人民检察院指控：被告人王大利在任青川县马鹿乡马鹿社区6、7社社长期间，于2009年在协助政府征地过程中，利用签字确认征地面积及土地权属的便利，将属于集体的5.735亩河滩地作为自己的土地进行申报，骗取征地补偿款151055元据为己有。被告人的行为应以贪污罪追究其刑事责任，案发后被告人已退出全部赃款。认定上述事实的证据有书证、证人证言，被告人供述与辩解。
被告人王大利辩解称，争议河滩地上有一块3亩多的土地在80年代系其父母在耕种，1996年其父母去世后自己继续耕种，2004年自己利用采金的废料在原有土地上向外又进行了增扩平整。在征地过程中，国土局对该土地进行了现场丈量，面积是5.735亩。后对各户村民被征的地块名称、面积张榜公示，无异议后国土局才拨付征地补偿资金，自己没有骗取征地补偿资金的故意，指控贪污罪名不成立。
辩护人辩护称，被告人王大利不具有指控犯贪污罪的主体身份，被告人系经村民选举产生的小组组长，代表村民的利益，为村民负责，加之自己也是被征地用户，仅能代表一方利益，不能同时接受委托，协助政府从事征地工作，不属于其他依照法律从事公务的人员；被告人无侵害集体或国家财产的主观故意，现存在承包土地经营权证与实际耕种土地不符的现实情况，涉案地块系被告人父母遗留，后被告人出资3万元将该地块进行增扩和平整，在征地时经国土部门现场丈量面积为5.735亩，村民和乡镇都清楚该地块在征收中被告人是作为家庭承包地予以申报，并经公示无异议，因此被告人王大利的行为不符合贪污罪的构成要件。即或构成犯罪，也应是职务侵占，其犯罪金额应扣减被告人应享受2.8亩占地补偿款73749.90元，经被告人平整增值部分39223.34元，总计补偿金额为112973.24元，剩余的2.935亩属于集体荒滩，享受补偿金额为38081.63元，此为被告人职务侵占金额。请求看在被告人有全额退赃及一贯表现良好的情节，对其从轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明，被告人王大利系马鹿乡马鹿社区6社村民。1982年该社土地承包到户时，按照每人3分地的标准对全社土地予以分配，对个别产量不高的地块，在划分时则每人多分1分左右的面积。王大利当时家庭人口是6人，户主是其父王某甲，全家共分得土地约2亩多，当时河滩地系集体荒地，紧靠在河边，又称“水打地”，集体就未将该地具体划分到社区村民手中，但当时就有一部分村民将荒地开垦出来进行耕种，包括王大利之父王某甲也在他家分配土地的旁边开垦了河边地耕种。1996年王某甲去世后被告人王大利继续在该地块进行耕种。同年在进行第二次土地承包时，马鹿乡马鹿村6社作为发包方，被告人王大利作为承包方代表承包了土地7块，面积2.16亩，承包期限：30年（1996年8月31日—2026年8月31日），承包土地用途：农业。共有人情况：王大利、徐某某、王甲、王乙、刘某甲，地块名称分别是灌东坝0.3亩、灌东坝0.23亩、中槽坝0.53亩、下坝0.06亩、徐家岩0.02亩、杨家扁0.01亩、池塘湾0.01亩、徐家岩1.0亩。土地变动情况登记：2001年，徐家岩，面积1.0亩，变动原因：退耕。填发了《青川县农村土地承包经营权证》登记表，承包合同编号：56027。后在换发由四川省人民政府印制的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》合同编号510706时，被告人王大利一方所承包地块的总面积变化为2.6亩，其中杨家扁改为放羊曹。
2000年11月份，被告人被选举为马鹿乡6、7社社长直到2004年底改选换届，期间被告人王大利利用他人采金的废料，用车转运土方在其父母遗留开垦的河滩地上进行了增扩和平整。2007年被告人王大利又被选为6、7社社长至2013年换届。2008年青川县马鹿乡进行灾后重建过程中，为修建马鹿中、小学校、场镇滨河路，按照规划，需要征收马鹿社区6、7社村民的土地。2008年12月15日青川县国土局代表县政府就征地用途、征地面积、征地范围、补偿标准、补偿费支付方式发布了征地告知书。同年12月21日青川县国土局竹园国土所到马鹿社区6、7社开展了第一次征地工作，由乡上负责征地的副组长王某乙带队，会同竹园国土所工作人员、社区干部、社区小组长及村民选举代表进行现场监督。征地流程是由被告人王大利负责通知社区每户村民到达征地现场，村民指定各自地块，在权属无异议后，国土所现场工作人员才对地块面积进行现场丈量、登记并由村民在征用土地实物核实补偿登记表上予以签字确认，最后由社区小组长、社区代表、镇代表分别在该实物核实补偿登记表上签字确认，如对地块权属有争议的，待协调好后也按此程序办理。被告人王大利代表村民小组签署了名字。国土局将被征地农户的姓名、被征土地面积、征地补偿金额、地表附着物等信息予以张榜公示，并以此作为支付占地补偿费的依据，后国土局将所有村民占地补偿款拨至马鹿乡政府，由政府组织发放给被征土地户。2009年2月19日又开展了第二轮征地工作，仍采用第一次征用土地流程，在对马鹿社区6、7社河滩地块进行现场丈量时，被告人王大利将其整理的河滩地指认在自己名下，经现场丈量面积为5.735亩，并在征用土地实物核实登记表中签字确认，其他人员乡上、社区干部也予以签名。
2009年6月10日，青川县国土局按照当时的补偿标准26339.25元／亩的价格，通过银行转账的方式给王大利拨付了151055.00元的征地补偿款。后有马鹿社区6、7社村民提出异议：这片河滩地应该属于集体所有，征地补偿款应该补偿给集体。为此被告人王大利与6、7社村民为“河嘴上”河滩地的权属问题发生纠纷，最后经村民大会讨论，河滩地是集体的，王大利整理了的，给予王大利5000元的补偿。后马鹿乡党委政府在不知道青川县国土局已将该地块的征地补偿款通过银行转账的方式打入王大利的个人账户中的情况下，再次以调整后的补偿标准32977.35元／亩的价格向马鹿乡马鹿社区6、7社进行补偿。马鹿乡财政所拨付给马鹿社区6、7社183960元补偿款。2009年8月4日，被告人王大利代表社区在马鹿乡人民政府出具领条并领取了此次补偿款183960.00元。王大利领取该款后交给马鹿社区6、7社村民代表，由村民代表给马鹿社区6、7社村民按照人头平均发放。被告人王大利一家3口属于6、7社社员，在此次土地款的发放过程中也领取相应的土地款2357.10元。案发后被告人王大利退赔全部赃款151055元。
上述事实有以下证据证实：
1、立案决定书、户籍证明、刑事拘留决定书、退款依据，证明了案件来源、被告人系完全刑事责任能力、采取强制措施种类及退款金额为151055元。
2.马鹿社区及乡镇证明、分别证实了我社区村民王大利于2008年4月10日至2013年12月31日担任马鹿社区6、7社村民小组组长，系村民无记名投票产生，2008年地震后，因灾后重建项目占用村民土地，王大利作为村民小组长，其职责是：1、上传下达，2、协助政府协调处理征地存在的问题，3、协助政府做好失地农民后续工作；原马鹿乡马鹿社区6、7社社长王大利在2009年，马鹿乡灾后重建过程中，受马鹿乡人民政府委托，协助青川县国土局在马鹿乡马鹿社区6、7社征地工作，其主要职责是：1、上传下达，2、协助政府协调、处理征地过程中的各项问题。
3、国土局支出依据、王大利的银行交易明细证实了户主：王大利，征地面积5.735，补偿标准：26339.25元，补偿资金：151055元，实领资金：151055元并予以签名，2009年6月10日王大利现金通存151055元。
4、土地承包经营权证登记表和土地承包经营权证，证实了在土地承包经营权证登记表中被告人王大利一家五口承包地为7块、地块的名称、面积为2.16亩，后在换发土地承包经营权证中承包土地的人口、地块数量、承包期限、用途等未变，仅是面积变成2.6亩，书面合同中未反映出河滩地的名称及面积。
5、马鹿村6、7社河滩地补偿费签发名册、剩余款发放表，证实了2009年2月25日。王大利家3人，领取2329.80元，补偿标准：776.60元／人。2011年2月8日又领取了剩余款，标准：9.1元／人、领取27.3元。
6、证人王某丙的证言，证实了马鹿乡马鹿社区的河滩地没有承包给村民，是属于集体所有。灾后重建中，青川县国土局征用了马鹿社区6、7、社的河滩地，河滩地的补偿款是村民自己组织发放的。对于王大利领取的河滩地补偿款151055元的事不清楚。
7、证人刘某甲的证言，证实了马鹿社区六社在土地承包的过程中，没有将河滩地承包给村民，而是留给集体所有。王大利及其父亲都没有承包六社的河滩地。河嘴上这块河滩地也属于集体所有。
8、证人黄某甲的证言，证实了王大利的承包地在河嘴上河滩地边上，大概有2分多地。后王大利将堆放废料的河滩地与自己的承包地一起进行了平整，平整后的总面积大概是5.7亩多。河滩地是集体的，没有承包给村民。
9、证人刘某乙的证言，证实了河滩地属于社集体的。他也整理了一小块河滩地，准备种植，就被征用了，没有得到任何补偿。王大利在河嘴上整理的有河滩地，并且在种植。
10、证人郭某甲的证言，证实了王大利家最多有2亩多地，在灾后重建征地中是全部被征用了的。王大利家的坡地没有被征用，因此没有算在2亩多以内。河滩地都是集体的，虽然没有登记，但村民都是清楚的。
11、证人王某丁的证言，证实了她自己整理了一块河滩地种植黑油菜，在征地时王大利告诉她地是集体的，所以只给她补偿了300元的青苗费。
12、证人唐某某的证言，证实了她家被征用了15亩土地，领取了5万元左右的补偿款。另外“河嘴上”5亩多集体的河滩地被征用后也进行了补偿，她家分得了960元的补偿款。她家整理了一小块河滩地，在被征用时只补偿了几百元的青苗费。
13、证人邓某某、贺某某、周某某的证言，证实了丈量、登记土地时没有根据土地权证和合同进行登记，而是由被征土地承包的老百姓指定哪些土地是他自己的，只要边界没有争议就进行丈量。对于王大利的5亩多的土地有争议，老百姓说是集体的，而王大利说是他自己的。但国土所仍然将15万多元的补偿款通过银行支给了王大利，同时让王大利把争议解决好，是集体的就该归集体。
14、证人徐某某的证言，证实了她家的1.6亩的承包地及河嘴上5.7亩的水打地被征用。但河嘴上5.7亩的水打地归谁所有不清楚。1996年8月31日在土地承包经营权证上显示的2.16亩承包土地是准确的。
15、证人张某某的证言，证实了2009年王大利在乡财政所借支10万元土地回填补偿款，至今未归还。在乡财政所领了183960元的补偿款交给了社员代表，由社员代表负责给老百姓发放。
16、证人史某某的证言，证实了为完成马鹿中、小学和场镇的重建工作，需要征用马鹿社区6、7社的土地，为此乡上召开党委会研究成立了以乡上罗成为组长的征地领导小组，王某乙为副组长、各征地社区小组长为成员，村民小组长的职责是受政府委托，在征地过程中负责宣传政策、协助国土上的工作人员征地，解决征地过程中土地权属争议，协助土地补偿款的发放工作。王大利与6、7社村民为“河嘴上”河滩地的权属问题产生纠纷，最后经村民大会讨论，河滩地是集体的，王大利进行了整理，给予王大利5000元的补偿。此后由马鹿乡财政所拨付给马鹿社区6、7社18万多元的补偿款（含王大利的5000元在内）。对于王大利在同一块土地上从国土所领取了15万元的补偿款的事情不清楚。
17、证人罗某、王某乙的证言，分别证实了村民小组长在征地过程中的主要职责，一是宣传政策，二是通知村民到现场，给征地工作人员带路、指路，并且要对征地权属、面积进行签字确认，三是在国土所丈量土地上要予以协助，四是涉及集体的土地，由村民小组长代为领取集体的补偿款并负责发放。王大利申报了5亩多的河滩地补偿，当时有几个村民在场，没有提出异议，后就在补偿登记表上予以了签字，后村民提出该地系集体的，补偿款也应归集体。在国土局的补偿款还没有发放的情况下，王大利在乡财政所借支了10万元。后王大利与6、7社村民为这5亩河滩地的权属问题产生纠纷，最后经村民大会讨论，河滩地是集体的，王大利进行了整理，给予王大利5000元的补偿。此后由马鹿乡财政所拨付给马鹿社区6、7社18万多元的补偿款。由王大利在财政所领取，由于当时有老百姓阻工，就没有扣除10万元的借款。
18、证人陈某甲的证言，证实了王大利在“河嘴上”整理了一块河滩地进行种植，但这块地是集体的，没有分给王大利，被征用后，其补偿款应该归集体。
19、证人王某戊、黄某乙、陈某乙的证言，证实了“河嘴上”的河滩地属于集体所有。
20、证人郭某乙的证言，证实了王大利在“河嘴上”平整了一块河滩地，有5亩左右。但河滩地没有承包给村民，属于集体所有。
21、证人陈某丙、杨某某的证言，证实了王大利与6、7社村民为这5.735亩河滩地的权属问题产生纠纷，最后经乡政府解决，河滩地是集体的，王大利进行了整理，给予王大利5000元的补偿。村民也同意。
22、被告人的供述，证实了将集体的河滩地以其个人的名义上报国土部门，并领取151055元补偿款的经过。
23、被告人的辩护人出示证据：
（1）青川县马鹿社区场镇居民委员会证明2份，分别证实被告人当选社长的时间和王大利现有0.064面积的地块未被征用。
（2）证人证言和马鹿社区场镇居民委员会说明，分别证实了王大利在河滩上有承包地及在河滩上填土造地的事实。
（3）土地登记表和土地经营权证，证实了王大利家庭承包地的存根与实际承包证并不一致，也与实际承包地的事实不相符。
（4）马鹿乡财政所借条，证实了被告人在马鹿乡借取土地回填款10万元。
（5）马鹿乡人民政府出具表现证明，证实了被告人一贯表现良好的情况。
公诉机关补充证据：
（1）证人王某己证言，证实了自己于1980年至1983年担任马鹿村6社的会计，1982年土地分配到户时，自己作为村干部参与了全社土地分配工作，并对每一户应分土地的面积进行了丈量，当时全社分配土地的标准是每人3分地，有的产量不高时，就在划分时每人多划1分左右的面积，王大利当时家庭人口是6人，分了大概有2亩多点，他家在河嘴上没有分得有地，当时河边地都是荒地，有社员开垦出来自己耕种，王大利的父亲王某甲当初就在紧靠他家分得土地的旁边开垦了一部分河边地，后来王大利又拉了一些土，将河边地进行了整理，扩大了河边地的面积进行耕种，但权属还是集体的，自己先前给王大利出的一份证明，是王大利从看守所回来时让我写的，他让我写他河嘴上面积很大，自己就想他确实在河嘴上开垦整理了一片河边地，同时和他又是一个社的，所以就帮他写了。
（2）证人黄某甲的证言，证实了王大利拿着一份关于他家土地的情况证明，让自己签字，我当时就说只能就自己知道的内容进行证明，就在他打印好的内容下方写有“2004年底，王大利将挖金的废料倒在河嘴上自己承包的土地上面，2005年将土地拉到河嘴上填平后种植粮食，他们开垦出来的河边地是属于集体的。
（3）证人冯某某的证言，证实了王大利找我在他写好的证明上签字，他告知是要将证明交到检察院的，我看了上面的内容，觉得农村中确实存在土地实际面积与土地证上不一致的情况，加之当天主要领导不在，社区也已经加挂印章认可，所以就在上面签字。
（4）证人温某某的证言，证实了马鹿社区的土地进行了两次承包到户，主要是第一次包产到户的，1996年那次就只是小范围的调整，每次土地包产到户或调整都是登记造册的，今年5月份王大利拿了一份打印好的证明让我签字，当时他写的是面积有5亩多，我并不认同，所以我就自书了王大利2004年确实在我们河嘴上拉土填地进行耕种，但是面积是多少我不清楚的字样并加盖了社区的印章，我们社区分配土地是按照产量进行分配，人均面积约0.3亩的样子，有些稍微有多几厘或一分的差别，但是差别不会很大，农户开垦河边地产出归自己，土地权属还是集体的，在实际中存在漏登土地面积，但都是很小的面积，漏登也是很少的，王大利上报的5.73亩里中有王大利父亲开垦出来的，权属不清楚，但王大利拉土扩大的面积肯定是集体的。
（5）马鹿乡情况汇报、马府发（2009）80号、说明、王某乙、罗某笔录，证实因灾后重建需征用马鹿6、7社的土地，乡上成立了征地领导小组，后对领导小组作了调整，在调整文件中王大利系分在办公室组，具体职责是负责日常事务，群众接待、政策解释以及建立乡、镇党员干部帮建督建机制等工作，证人笔录中提到村民小组长是领导小组成员，职责是协助乡党委政府以及竹园国土所征地过程中丈量土地、登记、确认权属、宣传政策及协调村民关系。
以上证据经过质证，被告人王大利及辩护人对犯罪事实无异议，但对定性、被告人系协助政府从事公务的有关主体身份证据提出异议，该部分证据未有原始书证反映被告人王大利系征地小组成员，并在征地中的职责和征地过程所起作用予以明确和具体化，现仅有证人证言和证明予以说明，该部分证据未能达到确实充分，其异议成立，本院不予采信，对公诉机关出示的无异议的证据，本院予以采信。公诉机关对辩护人出示的证据中反映争议河滩地被告人有一定数量的面积和土地性质归属有异议，对该部分证据与客观事实不符，其异议成立，本院亦不予以采信。
本院认为，被告人王大利系村民小组长这一特定身份，具有多重工作性质，在现实习惯中有协助政府从事行政管理工作，上传下达的职能，但在该次征地中对被告人王大利的职责和征地流程中所起作用确未有原始书证予以明确和具体化，仅有证人证言和证明予以说明，缺乏确实充分的证据予以证实其系协助政府从事公务的人员，其贪污罪的主体身份不具备。被告人王大利在征地中以村民小组长的身份为征地的工作人员带路，负责通知村民到达征地现场，村民还自主推选村民代表对村民指认地块和面积实施现场监督，在权属无异议后村民进行签字确认，后才由所到现场的乡上领导干部、社区居委会干部、村民小组长分别签字确认，乡上、社区并加盖公章，补偿资金的发放也是村民通过乡政府直接领取，被告人王大利代表社区仅领取集体资金，被告人系履行村民小组长的职责。被告人利用村民小组长的职务之便，在自己作为被征土地用户时，将本属于集体所有的河滩地指认在自己名下，从而侵占集体资金，其行为构成职务侵占罪，数额达到较大。公诉机关指控罪名不成立，被告人王大利不符合贪污罪的主体要件，被告人的辩解和辩护人对定性的辩解理由成立，本院予以支持，而对应扣减金额不成立，被告人不能因父辈耕种和自己平整土地而改变土地的集体性质，故占用数额应以151055元计算。占用151055元因马鹿乡人民政府已另行组织资金发放（补偿款183960.00元，该资金后由马鹿乡人民政府争取国有资金解决），应当收归国库。基于被告人王大利两代人耕种河滩地的实际情况，其犯罪的主观恶性、手段、社会危害性相对较小。鉴于被告人具有全部退赃的酌定从轻情节，可予以从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王大利犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2018年11月18日止。）
二、退缴的赃款151055元（未移送）予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王建萍
人民陪审员 刘培琼
人民陪审员 刘 勇
二〇一四年十二月六日
书 记 员 刘 佳