宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终581号上诉人（原审被告）：宋鑫，男，汉族，无业，住宁夏回族自治区。委托诉讼代理人：张瑞，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)：马峰，男，回族，工人，住宁夏回族自治区。被上诉人（原审原告）：马祥，男，回族，工人，住宁夏回族自治区。共同委托诉讼代理人：马惠芸，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人宋鑫因与被上诉人马峰、马祥身体权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初1007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理，上诉人宋鑫及其委托诉讼代理人张瑞，被上诉人马峰、马祥的共同委托诉讼代理人马惠芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋鑫上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由马峰、马祥承担。事实与理由如下：1.一审判决认定马峰损失有误。（1）马峰误工天数为30天无相关医嘱；（2）本案中，马峰参与纠纷导致事态严重，一审判决马峰自担30%的责任过低。2.一审认定马祥损失有误。（1）马祥误工期为66天有误，马祥出院记录医嘱为定期换药，并无其他记载；（2）马祥打电话叫马峰、袁某等人过来对宋鑫进行了伤害，导致事态恶化，一审判决马祥未承担任何责任错误。3.一审认定事实不清，在孙某家中时，马峰、马祥等人对宋鑫进行了殴打，宋鑫气不过，才拿出刀来为自己讨说法，一审对马祥、马峰殴打宋鑫的事实未予认可错误。4.一审法院程序有误。宋鑫在一审中对某某人民法院提出回避申请，是因为袁某是某某人民法院法警，其参与了涉案纠纷的争斗，有可能存在审判不公的情形，一审法院只口头告知申请不成立，但未告知可以申请复议的权利，致使宋鑫丧失了诉讼权利。马峰、马祥针对宋鑫的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.一审中，宋鑫没有证据证实马峰、马祥对其进行殴打造成损害。2.马峰、马祥受伤的时间是双方离开孙某家，纠纷已经终结，马峰、马祥已经走到小区门口时，宋鑫单方持刀对马峰、马祥进行伤害致使二人受伤，在此过程中，马峰、马祥没有过错。3.一审法院认定马峰对自己的损害后果承担30%的责任马峰予以认可。4.一审中宋鑫并没有对法院的回避决定申请复议，一审程序合法。马峰、马祥一审诉讼请求：1.判令宋鑫赔偿马峰、马祥各项损失共计59296.40元。马峰各项损失为：医疗费6945.53元；误工费100天×180元/天﹦18000元；护理费60天×108元/天﹦6480元；住院伙食补助费8天×100元/天﹦800元；营养费300元；交通费200元；鉴定费200元，合计32925.53元；马祥损失为：医疗费4030.90元；误工费100天×180元/天﹦18000元；护理费30天×108元/天﹦3240元；住院伙食补助费6天×100元/天﹦600元；营养费300元；交通费200元；鉴定费200元，合计26370.90元。2.案件受理费由宋鑫负担。一审法院审理查明：马峰、马祥系亲兄弟。2016年12月9日14时许，宋鑫在某某水保小区碰见马祥，宋鑫向马祥要债，后双方去孙某家中理论。马祥给其哥哥马峰打电话，随后马峰、袁某去了孙某家。马峰与宋鑫发生了争吵并相互撕扯，经在场人员劝解开。马峰、马祥和袁某从孙某家走到水保小区门口，宋鑫手持一把鹰钩弯刀向马祥扑过去，马峰拿棒打宋鑫，三人纠缠到一起。宋鑫将马峰的胸部及左肩部划伤，马祥在夺刀子的过程中左手致伤。马峰、马祥到某某人民医院治疗，马峰伤情被诊断为：1.胸部多处刀刺伤；2.左侧胸部肌肉裂伤；3.左侧胸部皮肤软组织裂伤。马峰在该院住院治疗了8天，花去住院医疗费6517.53元，门诊费428.02元。马祥伤情被诊断为：1.左手外伤：左手小指指浅、指深屈肌腱断裂；2.左侧手小指皮肤软组织裂伤。马祥住院治疗6天，花去住院医疗费3992.29元，门诊费38.60元，出院医嘱为定期换药。2016年12月19日经宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所鉴定马峰损伤程度属轻微伤。2017年2月17日经宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所鉴定马祥损伤程度属轻伤二级。一审法院审理认为，公民的身体权受法律保护。宋鑫致马峰、马祥损害的事实清楚，存在过错，其应承担赔偿损失的民事责任。马峰未采取妥善方式解决其弟弟马祥与宋鑫的纠纷，且与宋鑫发生争执并互相撕扯，引发事态升级，对其自身损害存在一定过错。结合本案发生的经过以及双方的过错，马峰的损失由宋鑫承担70%的责任，马峰承担30%为宜。马峰、马祥受赔偿的范围和标准，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《宁夏回族自治区公安厅交通管理局》予以确定。马峰的损失确定如下：医疗费6945.53元、鉴定费200元有证据证实，予以支持；住院伙食补助费800元予以支持；误工费、护理费、营养费，因马峰提供的误工证据具有瑕疵，其误工标准应按照宁夏回族自治区2016年度农、林、牧、渔业标准107.27元/天予以计算，结合马峰的伤情，误工天数按照30天予以计算，误工费为3218.10元（107.27元/天×30天）；护理费按照住院天数8日予以计算，护理费为858.16元（107.27元／天×8天）；营养费依本地司法实践计算标准，支持120元（15元／天×8天）；交通费结合马峰就医地点、路途、次数，考虑到本案实际，酌情支持交通费100元。马峰的总损失为12241.79元，按照责任划分，宋鑫应赔偿8569.25元。马祥的损失确定如下：医疗费4030.89元、鉴定费200元有证据证实，予以支持；住院伙食补助费600元予以支持；关于误工费、护理费、营养费，因马祥提供的误工证据材料具有瑕疵，其误工标准应按照宁夏回族自治区2016年度农、林、牧、渔业标准107.27元/天予以计算，结合马祥的伤情，误工天数按照66天予以计算，误工费为7079.82元（107.27元/天×66天）；护理费按照住院天数6日予以计算，护理费为643.62元（107.27元／天×6天）；营养费依本地司法实践计算标准，支持90元（15元／天×6天）；交通费结合马祥就医地点、路途、次数，考虑到本案实际，酌情支持交通费100元。马祥的各项损失总额为12744.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条之规定，判决：1.宋鑫于判决生效后十五日内赔偿马峰各项损失共计8569.25元；2.宋鑫于判决生效后十五日内赔偿马祥各项损失共计12744.33元；3.驳回马峰、马祥的其他诉讼请求。案件受理费393元，减半收取计196.50元，由宋鑫负担。二审期间，宋鑫为证明所述，向本院出示以下证据证明其主张：证据一、照片原件一张（宋鑫被拘留10天后拍的照片），证明：宋鑫被袁某、马峰、马祥殴打的事实。证据二、录音光盘一张，证明：孙某认可袁某、马峰、马祥在孙某家中殴打宋鑫的事实。证据三、证人宋某、王某某、韩某某、周某某证言，证明：宋某证言证明袁某、马峰、马祥在孙某家中对宋鑫进行殴打的事实；其他人三人证言证明：袁某、马峰、马祥在水保小区门口再次对宋鑫进行殴打的事实。证人宋某陈述：本案纠纷发生后，其听马祥说马祥、马峰、袁某在孙某家中与宋鑫发生撕扯，并捣了宋鑫几拳；后宋某向孙某询问当天事发经过，孙某陈述没有看见殴打宋鑫，但当场与田某通话确认，田某陈述看见殴打宋鑫了。证人王某某陈述：事发当天，其出去后看见宋鑫被一个胖胖的小伙子压着，其他人用脚踢，又来了两个人要用脚踢，胖小伙子拦着不让踢，但一直在宋鑫身上压着，直到派出所的人来。其没有看见现场有人受伤，听人说受伤的人去了医院。证人韩某某陈述：事发当天，一个胖小伙子压着宋鑫，一个小伙子骂着准备踢宋鑫，经劝说后没有踢宋鑫，后来派出所的人来了将他们都铐走了。在现场没有看见刀子和棒子，有一个小伙子手指头烂了流血了，这个小伙子并没有殴打宋鑫。证人周某某陈述：事发当天，其到现场仅看见一个胖小伙子压在一个瘦小伙子身上，后来从清真寺巷子的方向来了一辆车，下来两个小伙子，一个站着未动，一个准备踢宋鑫，胖小伙子挡住未让踢。马峰、马祥针对宋鑫出示的证据质证认为，对照片的三性及证明目的均有异议，该照片不能证明宋鑫所伤是被马峰、马祥所致；对孙某的通话录音，因孙某未到庭，无法确认证据中说话人的身份，不予认可；对证人证言，宋某并不在现场，王某某不能说出殴打宋鑫的人的名字，证人韩某某说当时并没有看到有人殴打宋鑫，只是看到有人压着宋鑫，周某某的证言中并没有马峰、马祥殴打宋鑫的情形，因此，证人证言无法证实马峰、马祥殴打了宋鑫。本院对于宋鑫出示的证据认证如下：照片并非纠纷当天所拍摄，无法认定照片中的伤情系马峰、马祥所致，对其证明效力不予确认；孙某的通话录音真实性无法确认，且纠纷发生后，公安机关已向孙某做了询问笔录，孙某对于纠纷发生的经过已陈述清楚，因此，对该证据的证明效力不予确认；对于证据三，第一，纠纷发生时，宋某并不在场，其所陈述内容均为传来证据，且马祥、孙某在事故发生后均在公安机关作了询问笔录，因此对其证言的证明效力不予确认；证人王某某、韩某某、周某某均目睹了部分事故经过，对其三人证言的证明效力予以确认，三人均陈述看见有一个胖小伙子（袁某）压着宋鑫，并阻拦其他人踢宋鑫，其中王某某看到有人在踢宋鑫，但没有看见伤者，听说受伤的人已经去了医院，根据公安机关的调查笔录及处罚决定书，本案受伤的人为马峰、马祥，因王某某没有看到马峰、马祥，因此，王某某所述踢宋鑫的人并非马峰、马祥；韩某某陈述有人要踢宋鑫，经其劝阻后未踢，其看到有一个小伙子手指受了伤(马祥)，这个小伙子没有打宋鑫，因此，韩某某的证言也无法证实马峰、马祥殴打了宋鑫；周某某陈述后来来的两个小伙子要踢宋鑫，被胖小伙子（袁某）拦住，亦无法证实马峰、马祥殴打宋鑫。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。另查明：依据马峰在一审中提供的出院记录，马峰左侧胸部锁骨外侧下方有一长约8×3cm的斜行皮肤裂伤；左侧乳头上方有一长约6×2cm的斜行皮肤裂伤。本院认为,对于宋鑫提出一审划分责任比例有误的上诉意见，第一、依据查明的事实，宋鑫持刀与马峰、马祥发生纠纷是在双方从孙某家中出来后所发生，此时，双方因宋鑫与马祥的之间的债务纠纷已经结束，宋鑫陈述马祥、马峰在孙某家中殴打自己，但提供的证据不能证实以上观点，且即使马峰、马祥在孙某家中存在殴打宋鑫的行为，宋鑫可通过报警等方式维护自身合法权益，其所谓的持刀与马峰、马祥”讨说法”的行为违反法律法规的相关规定，不应得到支持；第二、根据宋鑫提供的证人证言及公安机关向现场当事人所做的询问笔录，宋鑫持刀出来与马峰、马祥发生纠纷后，马峰手持木棍击打过宋鑫，马祥在向宋鑫夺刀过程中受伤，马峰用木棍击打宋鑫、马祥夺刀的行为均是对宋鑫持刀欲与其二人发生纠纷并致伤马峰行为的制止，宋鑫认为二人殴打自己，具有重大过错应承担主要责任的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。对于宋鑫提出一审确定马峰、马祥误工期有误的上诉意见，依照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第7项胸部损伤第7.1.2条规定，皮肤裂伤长度≤20cm,误工期为15-30日，第10项肢体损伤第10.1.2条规定皮肤裂伤长度≤20cm,误工期为15，第10.5条，主要肌腱断裂，误工期为60日。本案中马峰胸部存在两处损伤，均小于20cm,一审法院据此认定马峰的误工期为30日并无不当；马祥损伤为左手小指指浅、指深屈肌腱断裂、左侧手小指皮肤软组织裂伤，一审据此认定其误工期为66日并未超出上述规定，应予维持。对于宋鑫提出一审程序有误的上诉意见，某某人民法院法警袁某参与了本次纠纷，但根据宋鑫提供的出庭证人王某某、韩某某、周某某的证言，袁某在现场仅是压在宋鑫身上制止宋鑫，并未殴打宋鑫，且阻止了其他人用脚踢宋鑫，因此，宋鑫提出袁某对其实施了殴打行为的意见证据不足，不能成立，且本案系马峰、马祥向宋鑫主张损害赔偿案件，宋鑫提出的回避申请不符合民诉法关于回避的相关规定，一审法院未予准许正确，一审法院对宋鑫提出的回避申请以口头方式驳回，是否申请复议是宋鑫的权利，一审法院对此处置并无不当，宋鑫认为一审法院损害其权利的理由不能成立，不予支持。综上，宋鑫的上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由宋鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐青山审 判 员  董 瑶代理审判员  王 军二〇一七年十月九日书 记 员  李江宁