浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第788号
上诉人（原审原告）朱秋煜。
被上诉人（原审被告）嵊州市三界镇人民政府。
法定代表人吕田。
委托代理人朱仁祥。
上诉人朱秋煜为与被上诉人嵊州市三界镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月23日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定：原告于2002年3月12日向三界镇两溪村承包位于冷静岙的农田12.06亩（该田肥力和产出能力较差，属山凹田）。总承包款为每年320元，承包期限为2002年3月12日至2012年12月30日止。2003年7月12日，被告将三界枫树岭至友谊沈塘公路建设工程发包给嵊州市金龙路桥房地产开发有限公司施工。2004年11月10日，该路段经验收被评定为优良工程。2003年，施工企业为施工的正常需要将横穿该公路的渠道截断，后由施工企业在当年施工时将该渠道改为“U”字型的渠道。2004年该渠道因供水效果不佳陆续进行了修理。原告承包田的主要水源为渠道供应的水源，并以承包田上方的山塘水库作为补充水源。2003年至2005年，当地久旱少雨，山塘的供水能力弱化。修路施工时，渠道断流给原告的农业生产造成了一定的损失。被告于2003年通过两溪村给予原告赔偿款2000元。原告于2004年10月26日向被告报告因渠道断流造成的损失：其中3亩水稻田因断流减产，3亩双季稻因缺水无法播种，直接经济损失4500元；2.5亩鱼塘干涸，直接经济损失7500元。因原告对被告确定的赔偿款数额嫌少，原告为此向有关部门进行信访。被告于2005年10月18日给予答复：“2003年、2004年渠道确实不能通水，致你的承包田部分损失，损失经实地核实，镇政府已优于实际损失予以赔偿，渠道2005年已修复；你赔偿要求过高；2004年赔偿款2000元不变，望你及时领取。”审理中，原告承认农田每亩的成本为：农药、化肥310元，人工费240元，合计成本550元／亩。由于冷静岙农田肥力相对较差，其产出能力约占良田的80%左右。综合上述因素，确定原告水稻损失3780元×80%＝3024元；在持续干旱的情况下，原告本可以选择捕捞变卖的方式减少养鱼的损失。但原告采取放任的态度，致损失一定程度扩大。原告在起诉时仅主张2004年养鱼损失为7000元，故最大限度认可原告养殖业实际损失为7000元（其中原告自身造成扩大损失2000元）。原告主张牧草损失，但未提交证据予以证明。根据现场勘验，在横过友三公路继续通往冷静湾的渠道因年久失修已经丧失灌溉功能。该段渠道的荒废时间迟于还是早于友三公路改造的施工时间，双方均未提交证据证明。原告为本案申请证人出庭作证，实际出庭作证6人次。
原审法院认为：维护人民群众的正当权益是基层人民政府的工作职责之一。被告在开展造福当地百姓的修路等实事工程中，更要把工作做细做实，尽可能减少或避免妨碍人民群众的事情发生。原告作为被告辖区的公民，作为公路改造的受益主体，应当顾全友三公路改造大局，支持政府的民心工程，正确处理个人利益与集体利益的关系；作为被告应当尽可能将修路对群众造成的损害最小化，及时足额赔偿因渠道断流给原告所造成的损失，双方才能形成和谐的党群、干群关系。本案系财产损害赔偿纠纷，属一般侵权纠纷，原告对损害行为、过错责任、因果关系等负有举证责任。被告将友三公路改造建设工程发包给他人施工，在施工单位施工期间，必然牵涉到通往冷静岙渠道的断流和重置问题，这并不是施工不当造成的行为，在建设单位与施工单位未明确约定责任如何承担的情况下，因该渠道断流造成的责任仍应由建设业主单位承担。在被告承认其修路行为与原告的损失存在因果关系的事实后，又主张横过友三公路继续通往冷静岙的渠道因年久失修早已丧失灌溉功能的事实，从而主张修路造成渠道断流与原告损失之间存在多因一果的关系，即被告主张了新的事实，其行为意义上的举证责任发生了转移，即应由被告对其主张新的事实承担举证责任。被告未能提交相应的证据予以证明，属举证不能，应当承担举证不能的法律后果。据此，应当认定被告的修路行为对原告的水稻种植和鱼塘的养殖造成了损失。虽然原告未能充分证明其具体的损失数额，但按照法律效果与社会效果相统一的原则，在具体确定原告损失时应扣除合理种植和养殖成本和原告未及时采取捕捞等因素酌情予以认定。公民的合法财产受法律保护，任何单位或个人侵犯公民的合法财产权，均应依法予以赔偿。原告因本案诉讼所产生的案件受理费和证人出庭作证费用属于本案诉讼费的范围，其他费用依照现有法律规定和司法实践不能纳入赔偿范围。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嵊州市三界镇人民政府赔偿朱秋煜水稻和鱼塘养殖损失8024元，款于本判决生效后十日内付清；二、驳回朱秋煜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730元，证人出庭费用600元，合计1330元，由朱秋煜负担680元，由嵊州市三界镇人民政府负担650元。
朱秋煜不服原判，提起上诉称：重审判决有误区遗漏。一、种植。重审推定本地区土地价位400-800元推定上诉人土地不足30元并非良田打8折，和上诉人自己承认粮食成本亩550元，不公平，不正确。二、养鱼。1、2003年上诉人经村证明损失3000元鱼和3.3亩粮食，当年被上诉人已付过2000元青苗费，该证明已进入被上诉人做帐，原判审理中已当庭出示，并把该3000元列入6246元其他中，没有纳入赔偿范围给遗漏。2、重审认定2004年上诉人没有及时捕捞放任损失扣除2000元不公平。3、上诉人养鱼合计4.4亩减去其中2004年2.5亩全部死亡，应该还剩1.9亩，重审法院认定2005年死鱼与2004年相互矛盾是错误的，应该赔偿。三、其他。1、案件受理费、证人误工车旅费应全部由被上诉人负责。2、上诉人已经提交被上诉人反馈给上诉人的答复书和修渠后现场漏水图片与朱善海证人证言，足以证明被上诉人的过错责任和因果关系。3、上诉人购鱼苗6000尾，案发前因鱼苗多已经扩养4.4亩，按每亩600尾计算，在2500尾以上。本案一起只有1320尾，有证人证言被鸟损失的但无实数，属无名损失，该损失与缺水有直接关系，法院应酌情考虑。4、公益性民心工程，根据谁受益谁负责的原则。被上诉人作为地方政府是民心工程替代者，应该对该工程的个体损失作补偿，竣工后，后续发生的属人为行为所致。上诉请求：一、依法撤销嵊州市人民法院（2009）绍嵊民重字第6号民事判决书。二、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失22246元。三、案件受理费全部由被上诉人负责，证人误工车旅费由被上诉人负责。
被上诉人嵊州市三界镇人民政府答辩称：上诉人向两溪村承包位于冷静岙的土地12.06亩是事实，但是被上诉人把友三公路承包给嵊州市金龙路桥房地产有限公司也是事实，需要说明的是被上诉人履行的是政府的职能，包括审批、发包的任务。上诉人主张被上诉人赔偿损失给上诉人，被上诉人认为诉讼主体不适格，一审时我们也提出，被上诉人行使的是政府行政行为，是例行审批，不损害上诉人，上诉人的土地是向所在村承包的，应该向所在村主张，另外向嵊州市金龙路桥房地产有限公司也是可以的，但是被上诉人并不是实际的侵害人，所以上诉人的事实与理由均不能成立，因为被上诉人从例行审批到发包到验收，被上诉人政府的职能已履行完毕，上诉人的损失不是政府承担范围内的责任。上诉人主张的水稻、鱼塘的损失，应该由有关部门评估为准，并不是上诉人说了算。
其次，上诉人承包的按照再审之前也好，之后也好，被上诉人去实地看了，一审法院也看了，包括中院再审时作为争议问题也去看了，上诉人的灌溉涉及到原来两个鱼塘，原来的不是其承包使用范围的，原来的有2亩左右的田，正常的流量也流不进去的，从分田到户这个渠道已失修。在发回重审期间，被上诉人也有两份证据，其中有张证据上诉人也认可的，渠道痕迹现在都没有了，所以上诉人主张的要求政府承担责任是没有法律和事实依据的，其所主张的损失也没有事实因果关系。在上诉状也讲了，一审中也提交了很多证据，提到了03、04、05年，鱼苗是77元，其的证明是要求承担多少，总共买了一次，怎么可能3年都死。他放的范围是山凹田，在夏天成活率本来就很低，他申请的证人也讲了是干旱期间，而且干旱期间上诉人应该自己处理，上诉人申请的证人沈某也讲到了。假使政府存在侵权，这部分损失也不属于政府承担范围，应该由上诉人自己承担损失。被上诉人在庭前调解期间也讲了，一审判决也考虑到了人性化，一审去看时是不需要赔的。请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定相一致。
本院认为，被上诉人嵊州市三界镇人民政府在公路建设过程中致上诉人朱秋煜的种植及养殖断流而受损之事实清楚，被上诉人依法应负赔偿之责。本案中，损害已能认定确实存在，也就是，民事责任的要件事实已经查明，只是具体数额上尚难以证明和确定。原审结合上诉人提供的证据及其陈述和本案其他事实，根据一般社会常识进行自由心证，酌情予以确定，使上诉人遭受的损害得到相应的救济，符合本案实际，合情合理。上诉人朱秋煜要求判令被上诉人赔偿其经济损失22246元，但其并未能提供确实证据证明其受损数额，本院对其上诉请求难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由上诉人朱秋煜负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年八月十日
书记员 余建维