辽宁省瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0281民初1311号
原告（反诉被告）：瓦房店市蓝天广告有限公司。住所地:瓦房店市。统一社会信用代码91210281554955xxxx。
法定代表人：尹妍，该公司经理。
被告（反诉原告）：瓦房店艾美口腔门诊部。住所地：辽宁省大连瓦房店市。
经营者：颜晓明，该门诊部院长。
委托诉讼代理人：王宝珊，辽宁翊鼎律师事务所律师。
原告（反诉被告）瓦房店市蓝天广告有限公司（以下简称蓝天广告公司）与被告（反诉原告）瓦房店艾美口腔门诊部（以下简称艾美口腔）广告合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，在审理过程中依法由简易程序变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告蓝天广告公司的法定代表人尹妍、被告艾美口腔的委托诉讼代理人王宝珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蓝天广告公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即偿还欠款102400元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2015年11月签订了一份原告为被告发布粘贴在瓦房店市出租车后窗的广告合同（合同丢失），时间从2015年12月至2016年5月，发布粘贴期为6个月，粘贴出租车数量为500台，费用每台每月40元，时间为6个月，总价款为12万元整；首付6万元，期间付了2万，现合同到期，尚欠4万元经索要至今未付。第二期2016年6月至11月口头续约自己定版260台车，每月每台40元，时间6个月，总价62400元，合同到期欠62400元。现两期共欠款102400元整。
被告艾美口腔辩称，不同意原告的诉讼请求及事实理由。原告未按约定张贴广告，原告应提供发布广告每台每月张贴的证据及支付给出租车主的费用帐册，证明自己确定已履行广告合同义务。被告提供照片9张，证明原告没有按约定张贴广告，该9台车有部分已经找到车主打电话询问从来未张贴过广告。原告承诺赠送给被告车内副驾驶座椅枕头枕背面宣传单，赠送期限为一年，张贴数量为500台车，但原告未向被告证明其已履行这项义务。
被告艾美口腔并向本院提出反诉请求：原告蓝天广告公司返还被告艾美口腔已支付的广告费8万元。事实与理由：2015年11月原、被告议定张贴出租车广告，车后窗和车内车座挂帽广告，被告艾美口腔预支6万元广告费。2016年6月15日被告艾美口腔又预支2万元广告费。原告蓝天广告公司只给张贴部分车后窗广告，车内挂帽广告原告蓝天广告公司未做。被告艾美口腔要求原告蓝天广告公司提供履行合同的证据，但原告蓝天广告公司拒不提供。被告艾美口腔认为原告蓝天广告公司未如约履行广告义务，不应收取费用。原告蓝天广告公司的不履行行为造成被告艾美口腔损失，不能起到预期的宣传效果，从而减少收入，故要求返还已支付的8万元。原、被告约定在出租车后窗贴广告的行为是违法行为，所以这期间的广告合同因为违法而无效，应自始无效。
原告蓝天广告公司针对艾美口腔的反诉辩称，不同意被告艾美口腔的反诉请求及事实理由。被告艾美口腔说是预支广告费，我们没有预支之说。关于挂帽广告，当初原告蓝天广告公司有拍照发送给被告艾美口腔，现广告已到期，无从查实。被告艾美口腔主张原告蓝天广告公司未履行合同，应按照合同约定及事实证明，若双方都拿不出合同，可按照合同法第61条，不能达成合同协议，按合同有关条款或者交易习惯确定，我们有交易习惯。被告艾美口腔说达不到预期宣传效果，原告蓝天广告公司不予认可，预期只是期望、是假设。
当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，向本院提交以下证据：1.尹妍与郭玉霞的2次通话录音（2016年11月10日16时07分、2017年2月28日9时27分）及尹妍与马艳玲的3次通话录音（2016年11月10日、2016年12月1日、2007年2月28日），拟证明郭玉霞与马艳玲是合作关系，被告承认欠原告广告款10万元钱，但拒签下期合同，不想给钱。被告对该组证据的真实性无异议，对郭玉霞与马艳玲是合作关系无异议，辩称欠款金额只是原告自己说的，被告并未承认欠款金额，该组证据不能证明被告欠10万元广告款未付，只能说明有粘广告这回事，有部分款未付。2.两期广告发布照片光盘，拟证明原、被告的两期合作事项。被告对该证据的真实性有异议，认为原告未提供原始载体即拍摄的载体，不能证明照片形成时间，不能仅凭光盘中的照片就证明原告履行了义务。3.两家喷绘广告公司出具的印刷清单，拟证明原告每个月都对被告家的单透进行补救。被告对该证据的证明事项有异议，辩称该证据无法证明原告已将广告贴到车上，大连明奥广告有限公司的证明未体现出字条是给被告打印的。4.原告与其他客户签订的合同，拟证明原告的交易习惯，合同单价都在40元左右。被告对该组证据的真实性和关联性有异议，辩称该组证据无法证明原、被告之间的交易习惯。
被告为证明其主张，向本院提交以下证据：1.照片9张及车牌号码明细，拟证明照片中的9台车未张贴广告，原告未履行张贴广告的义务。原告对该组证据的真实性无异议，但辩称一次照片可能说明短时间内没有粘贴，但不能说明原告未做补救。2.原告给被告提供的张贴艾美口腔广告的照片及被告整理的明细单、电子邮箱截屏打印件，被告主张照片中有几张是重复洗出的，有部分照片画面显示出租车车牌号码不同但出租车顶灯号码一致，且照片整体画面包括人物位置都一样，唯有车牌号不同，按照出租车管理规定，每辆出租车都有唯一的车顶灯号码，不可能存在不同车牌号的出租车有相同的车顶灯号码，拟证明原告提供了虚假的、经过电脑合成的照片，未实际张贴，照片来源于原告发送的电子邮件，但是压缩包现在打不开了，显示是文件已过期或已被删除。原告对邮箱截屏无异议，承认发送过邮件，但辩称被告提供的照片数量不符合原告掌握的照片数量，原告提供给被告的照片是254张，被告主张照片有重复可能是洗照片时洗重复了，认可被告提交的照片是原告提供给被告的且包含在原告提交的照片光盘中，承认原告提供给被告的照片中，有部分因原始文件丢失而经电脑合成的照片。3.银行流水，证明被告已经支付过8万元。原告对该证据无异议。
当事人对真实性无异议的证据，本院对证据本身的真实性予以确认并在卷作证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告之间曾存在广告业务关系，双方约定原告为被告在出租车上粘贴广告，第一期为500台，第二期为260台。原告主张双方约定费用单价为每台车每月40元，第一期自2015年12月至2016年5月，合同总价款为12万元，第二期自2016年6月至2016年11月，合同总价款为62400元。被告对原告的主张不予认可，双方均未提供证据证明约定的合同单价、合同总价、合同期限。双方均未提供书面合同。原告履行了部分合同义务，但原告未提供充分证据证明其已履行全部或主要合同义务。
另查，原告提供给被告的照片中，有部分车牌号码重复，有部分经过电脑合成的照片，其中，有部分照片显示的出租车顶灯号码相同但车牌号不同。
再查，被告艾美口腔曾于2015年11月、2016年6月分别向原告蓝天广告公司支付6万元、2万元，共计支付8万元。被告艾美口腔主张8万元均系预付款，原告蓝天广告公司对此不予认可，辩称双方未约定预付款，8万元是被告艾美口腔支付第一期的部分广告费。对此，双方均未提供证据证明各自的主张。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对原告提交的“原告与其他客户签订的合同”，该组证据与本案无直接关联性，不能证明原、被告之间的交易习惯，不能证明原、被告双方的合同单价，故对该组证据，本院不予采信。
对于原告提交的“两期广告发布照片光盘”和被告提交的“原告给被告提供的张贴艾美口腔广告的照片及被告整理的明细单”，被告对原告提交光盘中的照片真实性有异议，原告对被告提供的照片数量有异议，但认可被告提交的照片包含在原告提交的照片光盘中，故对于原告提供的照片光盘及被告提供的照片证据，本院对双方无争议的，即原告认可的包含在原告提交证据中的254张照片予以确认。
针对本诉部分，首先，原告提供的录音证据中，被告并未明确认可欠款金额，故原告依据该组证明主张欠款金额，证据不足；其次，印刷清单仅能证明原告为履行合同做了部分工作，对于原告提供的广告发布照片光盘，因原告未能提供光盘照片的原始载体，不能证明照片的真实性及形成时间，且原告认可有部分照片是经过PS合成的，故该组证据无法证明原告已履行了全部或主要合同义务，另，从被告提交的照片证据可见，有部分车辆的车顶灯号码相同，但车牌号不同，按照出租车管理规定，每辆出租车的车顶灯号码是唯一的，不可能存在不同车牌号的出租车有同一的车顶灯号码，而原告提供给被告的照片是254张，少于第二期合同约定的260台车，在原告提供的照片数量少于约定数量且存在部分PS合成照片的情况下，该证据能够证明原告履行了部分合同义务，但并未履行全部或主要合同义务；再次，原告与其他客户签订的合同不足以证明原、被告之间的交易习惯及合同单价；最后，即使原告能够提供证据证明其实际履行合同的情况，因被告对原告主张的合同单价及合同总价均不予认可，双方当事人均未提供充分证据证明合同单价及总价的约定，故在无法确定合同单价和合同总价的情况下，亦无法确定欠款金额。综上，对于原告请求被告支付所欠广告费102400元，因原告证据不足，故本院不予支持。
针对反诉部分，被告艾美口腔主张8万元均系预付款，原告蓝天广告公司未履行合同义务，造成被告艾美口腔损失，且合同违反法律规定系无效合同，故原告蓝天广告公司应返还被告艾美口腔已支付的8万元。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中,虽然双方均未提供书面合同，但通过双方当事人的陈述，可以确认双方之间的广告业务关系真实存在,且原告已经履行了部分义务,原告对被告履行的义务也以实际行动表示接受,故原被告之间的广告合同成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，被告艾美口腔未提供证据证明双方之间的广告合同存在违反效力性强制性规定的情形，故对于被告艾美口腔主张合同无效，本院不予支持。因合同有效，故不存在被告主张的因合同无效而导致恢复原状返还款项的情况。其次，对于被告艾美口腔主张8万元均系预付款，因被告艾美口腔对原告蓝天广告公司主张的合同期限不予认可，又未提供证据证明双方约定的合同期限，故双方之间对约定的合同期限的主张因证据不足，本院均不予认定。在两期合同期限无法确定且原告蓝天广告公司不认可双方存在预付款的情况下，被告艾美口腔未提供充分证据证明其主张，故无法认定8万元系预付款。最后，虽然无据证明原告已经履行全部合同义务，但结合双方当事人提供的证据可以确认，原告履行了部分合同义务，在被告艾美口腔未提供充分证据证明8万元均系预付款且原告蓝天广告公司不认可预付款的情况下，该8万元应认定为是对已实际履行部分支付的报酬。综上，因不存在合同无效的情形，且被告艾美口腔未提供充分证据证明8万元系预付款，被告的反诉请求无相关法律及事实依据，故对于被告的反诉请求，本院不予支持。
综上所述，对于原告蓝天广告公司请求被告艾美口腔给付所欠广告费102400元，因证据不足，本院不予支持；对于被告艾美口腔反诉请求原告蓝天广告公司返还广告费8万元，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、驳回原告瓦房店市蓝天广告有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）瓦房店艾美口腔门诊部的反诉请求。
本诉案件受理费2348元，由原告瓦房店市蓝天广告有限公司负担；反诉案件受理费900元，由被告（反诉原告）瓦房店艾美口腔门诊部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 陈立杰
审 判 员 邹丽娟
人民陪审员 张彦梅
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李春芳
附相关法律依据：
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第五十二条第一款第五项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。