湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终453号上诉人（一审被告）：湖南三木园林建设有限公司，住所地长沙市天心区建湘路154号天新城北栋。法定代表人：何琦，该公司董事长。委托代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王敏，男，1963年4月18日出生，汉族，住绥宁县。委托代理人：王毅，系王敏胞弟。委托代理人：马放海，湖南平心律师事务所律师。一审被告：何琦，男，1969年12月25日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。一审被告：沈成光，男，1969年7月29日出生，汉族，住湖南省绥宁县。王敏诉湖南三木园林建设有限公司（以下简称三木公司）、何琦、沈成光民间借贷纠纷一案，邵阳市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）邵中民二初字第23号民事判决，三木公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月15日进行了公开开庭审理。沈成光及各方委托代理人马放海、王毅、段顺红、张品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王敏诉称，2011年8月28日，三木公司向其借款300万元，何琦、沈成光提供保证担保，借款到期后本息未偿还。请求：1、三木公司偿还借款本金300万元，利息452500元（利息算至2014年10月28日止，顺延按约定计算）；2、何琦对借款本息承担连带清偿责任；3、沈成光对借款本息承担一般保证责任。三木公司、何琦共同答辩称，本案的实际出借人是王毅，实际到位款项只有200万元。双方约定的担保费、服务费实际均是利息，诉请的违约金无法律依据，三木公司已还款371万元，超过了应还的本金和法律保护的利息，请求驳回原告的诉讼请求。一审判决认定：三木公司系自然人独资的有限责任公司，何琦为该公司法人代表。2011年8月28日，三木公司、何琦、王敏、沈成光共同签订了一份《借款凭证》，三木公司向王敏借款300万元，期限3个月，月利率2％；何琦为借款提供连带担保，沈成光提供一般担保，由何琦付给沈成光每月1％的担保费和1％的调查费、后期服务费；如三木公司到期后不能还清本息及担保费、服务费，王敏将再收取三木公司2％违约金。该协议是王敏之弟王毅经办，三木公司、何琦、沈成光签字盖章后，由王毅交给王敏。2011年8月29日、30日，王敏通过贵州省岑巩县东正锰业有限公司向何琦账户汇款80万元和60万元，�过中国农业银行借记卡汇款60万元。王敏称其余100万元是双方原借款结算后转入。2012年3月31日，被告三木公司、何琦向王敏出具了一份《还款延期申请书》，内容为：“我公司于2011年8月28日向你（王敏）借款人民币叁佰万元整，原定还款日期为2011年11月28日。现因公司工程项目增加，资金周转暂时还困难，所以特此向您提出还款延期申请，将还款期限延期至2012年12月28日……保证到期后按时还清所有欠款和利息。”借款后，何琦于2011年8月29日至2013年10月15日共向沈成光支付246万元；2012年6月20日-12月10日，三木公司三次共向沈成光付款65万元：2014年1月30日、3月10日、6月20日何琦三次向王英付款共50万元；2015年2月13日，杨波代三木公司向王毅付款5万元。2013年10月15日，三木公司制作了一份三木公司还王敏借款对账确认单，确认2011年8月29日至2013年10月15日，三木公司还王敏借款316万元，沈成光在该确认单上签名。2014年6月28日，王敏与沈成光在《三木公司支付款项交接签认单》上签名，该签认单载明，自2011年8月29日至2014年6月20日，三木公司支付利息、担保费、调查和后期服务费26笔，共3655000元，其中利息1827500元，已交付王敏，担保费、调查和后期服务费共计1827500元沈成光收讫，至2014年6月28日，三木公司尚欠王敏利息212500元，尚欠沈成光担保费、调查和后期服务费212500元，由沈成光负责清收并及时交接。王毅与何琦双方就偿还借款事宜进行协商，但均未达成一致。2011年中国人民银行公布的一年期贷款基准年利率为6％。一审法院认为：一、本案借款的出借人是王敏。本案被告所出具的借款凭证明确载明出借人是王敏，且王敏又持有该借款凭证，尽管在履行借款合同中，部分借款来源于贵州省岑巩县东正锰业有限公司，且该公司的法人代表是王毅，但并不能据此就认定本案的实际出借人就是王毅。因此，本案应以双方在借款凭证上约定的出借方王敏为借款出借方。对三木公司、何琦提出应以借款来源方和经办人王毅为借款方的抗辩主张不予采纳。二、本案的借款本金应为300万元。原、被告双方在借款时，均在借款凭证中载明借款金额为300万元，虽然原告通过银行汇款给被告何琦只有200万元，但履行借款合同的方式并不是只有通过银行汇款为唯一履行方式，且在双方约定的借款期限期满后，三木公司、何琦在向王敏出具的还款延期申请书中，明确写明三木公司于2011年8月28日向王敏借款300万元，这表明三木公司、何琦认可收到了原告王敏300万元借款的事实，故本案的借款本金应认定为300万元。其提出借款本金为200万元与其原来所认可的事实不符，不予采信。三、借款合同约定的担保费、调查费是一种规避法律的行为。本案借款合同不仅约定了借款利息，而且还约定了担保费和调查费。双方约定的利率、担保费、调查费之和不得超过法律规定银行同期借款利率四倍，超过部分应不受法律保护。由于本案被告在履行合同中已按双方约定履行了支付利息的义务，对已履行的超过年利率36％的部分，因被告要求返还，故王敏应予以返还。但由于被告仍欠原告借款本金未归还，对已支付的超过年利率36％的部分款项可冲抵其所欠借款本金。按月利率2％计算，从2011年8月29日起至2014年6月28日止，被告三木公司应付原告利息为246万元(300万元x2％x34个月)。因三木公司在该段时间内已实际支付利息、担保费、调查费、后期服务费366万元(不含2015年2月13日支付的5万元)，对超过年利率36％的部分计算，可冲抵借款本金的金额为60万元，冲抵后，三木公司尚欠借款本金240万元，从2014年6月29日至2014年10月28日止，按月利率2％计算利息，三木公司应付王敏借款利息为19.2万元，三木公司2015年2月13日支付的5万元，可冲抵其2014年10月29日以后的利息。四、王敏要求支付违约金的诉讼请求不应支持。本案双方当事人所签订的借款合同既约定了利率、担保费，又约定了违约金，由于双方约定的月利率为2％，已达到了法律规定的上限，因此，原告要求被告再支付违约金无法律依据，对原告的该项诉讼请求应予驳回。何琦自愿为三木公司借款提供连带责任担保，应依法对三木公司所欠的借款本息负连带清偿责任。沈成光在本案的借款中，实际是为原告收取借款的人员，在三木公司将借款支付给沈成光后，沈成光已将款项全部支付给了王敏指定的账户内，对本案不应承担保证责任，对原告要求沈成光承担一般保证责任的请求予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由三木公司偿还王敏借款本金240万元、利息19.2万元（利息从2014年6月29日算至2014年10月28日止，顺延按月利率2％计算），本息合计259.2万元，限判决生效后10日内付清；二、由何琦对上述借款本息负连带清偿责任，其在履行清偿义务之后，有权向三木公司追偿；三、驳回原告王敏的其他诉讼请求。一审案件受理费34420元，由王敏负担4420元，三木公司负担30000元。三木公司提起上诉，请求改判驳回王敏的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审错误认定借款本金为300万元。首先，原审对“王敏称其余100万元是双方原借款结算后转入”没有进行任何审查，对“原借款”是否真实存在，是否涉及高利贷行为，是否已经偿还完毕没有查明的情况下，就认定100万元转入本案借款，明显缺乏证据证明。其次，原审法院未严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断借贷关系的真实性，而仅以借款凭证中载明“借款金额为300万元”和还款延期申请书明确写明“向王敏借款300万元”，就推定三木公司、何琦认可收到了王敏300万元借款的事实，属主观臆断。再次，原审错误将王敏预先扣除的利息计算为借款本金。三木公司在2011年8月29日被上诉人王敏出借140万元时，就依照王敏的要求返还了借款利息12万元。依照《合同法》第二百条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此本案实际借款本金为188万元。2、原审王敏本人未到庭接受询问，导致认定事实不清。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：……（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。本案审理过程中，王敏的两位代理人对案件事实�陈述明显存在矛盾之处，且对借条等关键证据的形成过程及真伪无法作出合理陈述。在此情况下，原审法院应当依照法律规定要求王敏到庭接受法院询问以查明案件事实。3、原审对利息超过年利率36％的部分折抵本金计算错误。原审对实际履行过程中三木公司已支付的超过年利率36％的部分冲抵借款本金，观点正确，但在具体冲抵本金计算时有错误。第一，王敏实际向三木公司出借款项额为188万元，因此原审计算利息的本金基数300万元错误；第二，原审利息计算方式错误。应当根据被告实际还款数额和时间逐段冲抵本金，然后再逐段计算利息。王敏于2011年8月29日、30日共向三木公司出借款项188万元，截至2013年2月6日共产生利息628416.07元，本息和为2508416.07元；而三木公司已累计还款254万元，多偿还31583.93元。此后，三木公司至2015年2月13日最后一次还款，三木公司还款计359万元，多偿还1081583.93元。王敏代理人庭审答辩称，300万元借款中有100万元系原借款结算后转入的，三木公司上诉理由不成立，应予驳回。根据一、二审双方提供并经质证的证据，除双方对100万元借款本金是否实际支付存在争议外，本院对一审认定的其他事实予以确认。二审中，本案双方在事实上的争议焦点是：借款凭证约定的300万元借款本金中有100万元是否已实际支付。诉讼中，双方对《借款凭证》签订后，出借方王敏转账支付200万元本金的事实没有争议，剩下的100万元，三木公司主张没有实际支付，王敏主张系之前借款结算后未还的余款，但没有提供任何证据证明。王敏的代理人王毅（××）在一审合议庭庭审询问其之前借款结算情况时，明确回答“不清楚”。二审中，王毅接受合议庭庭审询问时陈述之前借款有二三次，是他经手的，本金有200多万，王敏委托他结算的，并提供了1张2010年4月9日绥宁县东锐锰业有限责任公司付何琦“货款”1139000元的付款凭证，证明王敏在此之前出借了1139000元，三木公司不认可1139000元付款凭证的关联性。鉴于王敏的代理人王毅在一、二审庭审中陈述明显矛盾（即一审中陈述对之前借款情况“不清楚”，二审中陈述是之前借款的“经办人”），合议庭在准许各方补充提交证据的同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第一款“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就有关事实接受询问”之规定，当庭要求当事人何琦、王敏、沈成光在庭审后第十日到庭接受询问并对质、质证。何琦在规定时间内到庭接受了询问，王敏、沈成光未按规定到庭接受询问，也未补充提交证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院对上诉人三木公司提出的本案事实争议和法律适用进行审查。本案中，双方争议的事实是借款凭证约定的300万元借款中是否有100万元未实际支付。民间借贷合同属于实践性合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自提供借款时生效。”王敏是民间借贷合同的出借方，其主张已实际出借了300万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，其应承担举证责任。本案中，王敏一方只提供了200万元支付凭证，对争议的100万元没有提供支付凭证证明其实际支付，其主张系之前借款结算的余款，但在一审中没有提供任何证据证明双方之间存在借贷事实，也没有详细说明双方借款结算的本金、利率、还款等具体情况。王敏的代理人王毅(××)在一审中明确回答对100万元的结算情况“不清楚”，二审庭审中王毅陈述双方之间之前有二三次借款，借款本金200多万，但其仍然不能清晰地陈述每次借款的具体金额、具体时间、具体过程和结算的具体金额等详细情况，也没有提供借款合同证明，其仅提供了一笔1139000元的付款凭证，该付款凭证还存在一定瑕疵，即用途为“货款”，付款人不是王敏本人，对付款出现明显不符合民间借贷交易习惯的尾数“9000元”不能作出合理解释，三木公司不认可该付款凭证与本案的关联性。即使王敏一方主张双方之前存在借款结算的事实，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现�权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，而鉴于本案借款凭证约定2%的月利率、1%的担保费、1%的后期服务费、2%的违约金，合计6%的高利息，王敏也有责任证明其结算是合法结算，其结算的100万元债权不是高利，具有合法性。在本院明确王敏作为原告应就其主张承担举证责任并通知其到庭接受询问后，王敏拒绝到庭接受询问。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款规定，即“负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”，本院对于王敏主张300万借款中有100万元是之前借款的结算余款的待证事实不予认定。本案借款出借方支付的本金只能�定为200万元，另100万元没有实际支付。王敏与三木公司、何琦、沈成光签订《借款凭证》，其中王敏借款300万元给三木公司，何琦提供连带责任担保，属于各方真实意思表示，除利率与违约金的约定超出法律规定外，其他内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。沈成光为借款提供担保并收取担保费，其收取的担保费已全部支付给了王敏，实际上系王敏以沈成光收取担保费的名义收取高额利息，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，具有“以合法形式掩盖非法目的”之情形的合同应属无效，沈成光提供虚假担保，应属无效。鉴于王敏不能举证证明其已实际支付借款凭证所约定的300万元借款本金，现有证据只能证明王敏支付了200万元，且其中有12万元在付出当天就返回给了王敏，因此，本案中，王敏实际出借能计息的本金只有188万元。�三木公司在2011年9月28日至2014年3月10日期间已实际还款24笔共3485000元，远超出了此期间王敏受法律保护的民间借贷利息，三木公司主张超出年利率36%部分应当冲抵本金的主张符合法律规定，根据三木公司每次还款的具体金额、时间逐次逐段冲抵后，三木公司在本案起诉前已经不欠王敏的借款本金。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项规定，债务已经按合同约定履行，合同的权利义务终止。本案合同合法的借款本息已经按约定履行完毕，各方的权利义务已经终止。因此，王敏起诉三木公司偿还借款本金及其利息的诉讼请求丧失了事实基础，应予驳回。同时基于主债务已经因清偿而消灭，担保人何琦的担保责任依法也应归于消灭。本案一审受理于2015年1月27日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日施行，�据法不溯及既往的原则和《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第三项“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”，三木公司上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，理由不成立。综上，原审判决认定的基本事实错误，应予纠正；三木公司上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第九十一条第一项、第一百九十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销邵阳市中级人民法院2015年9月1日作出的（2015）邵中民二初字第23号民事判决；驳回本案原告王敏的诉讼请求。一审案件受理费34420元、二审案件受理费27536元由王敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭智崇代理审判员  肖 芳代理审判员  陈梦群二〇一六年八月二十三日书 记 员  申书琴