山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终173号
原公诉机关山东省乳山�人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙新，男，1967年4月20日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，乳山市顺意快餐店、元一快餐店实际经营人，户籍地威海市环翠区，现住威海火炬高技术产业开发区。2007年9月4日因犯侵犯商业秘密罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年1月9日被刑事拘留，同月17日被取保候审。2017年8月25日被逮捕。
辩护人夏清华、陶然，山东中立达律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人孙新犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二○一七年八月二十九日作出（2017）鲁1083刑初162号刑事判决。原审被告人孙新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年以来，被告人孙新作为快餐店的实际经营者，明知国家规定在制作花卷等面食品过程中，不得使用含铝食品添加剂，仍在位于乳山市联通公司对面和商业街其经营的乳山市顺意快餐店和乳山市元一快餐店内使用含有硫酸铝钾的剑石牌泡打粉制作花卷对外出售，涉案价值共计人民币88140元。2017年1月9日，乳山市公安局侦查员依法对被告人孙新经营的上述两家快餐店的花卷及面团等物品进行扣押。经检测，该两家店熟花卷内的铝含量分别为258.4mg／kg和243.4mg／kg。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据予以证实：
1.书证
（1）国家食品药品监督管理总局网站上发布的国家卫生和计划生育委员会、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局、国家粮食局公告，证实自2014年7月1日起，小麦粉及其制品中不得使用硫酸铝钾。
（2）搜查笔录、扣押清单，搜查照片，证实公安机关在联通公司对面店查扣花卷、泡打粉、面粉、面团并送检，扣押了制作花卷用的配料并拍摄照片，拍摄了店内墙面上张贴的乳山市餐饮服务餐位食品安全监督公示牌，其中食品中可能滥用的食品添加剂品种名单中注明小麦粉中可能添加的食品品种有硫酸铝钾，张贴的威海市食品药品监督管理局关于规范含铝食品添加剂生产经营和使用行为的通告明确要求小麦粉及制品不得添加含铝食品添加剂；在商业街店内扣押了生、熟花卷、泡打粉、小麦粉、制作花卷的配料，并对张贴在墙面上的乳山市餐饮服务餐位食品安全监督公示牌及威海市食品药品监督管理局关于规范含铝食品添加剂生产经营和使用行为的通告拍摄了照片。
（3）乳山市公安局受案登记表、乳山市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的发破案经过，证实2017年1月9日，接群众匿名举报称乳山市顺意快餐店违法国家禁止在小麦粉及其制品中使用含铝食品添加剂的规定，在加工销售的花卷中使用了含铝泡打粉。民警对位于联通公司对面和商业街上的两家快餐店进行搜查，当场查获花卷及花卷料等物品，当日，孙新到公安机关接受询问，被抓获归案。
（4）工商登记档案，证实顺意快餐店的设立方式为个体工商户。
（5）威海市环翠区人民法院刑事判决书，证实2007年9月4日，被告人孙新因犯侵犯商业秘密罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
2.证人证言
（1）孙某（孙新之父）的证言及辨认笔录证实，其在顺意快餐店内负责收拾垃圾和帮两家店的花�做配料工作，联通公司对面的那个店的经理把花卷调料的配方口头告诉他，让他负责配，他怕忘了就记在一张纸上，时间长了，就不用看着纸配了，这张纸太久找不着了。他配置花卷料时用的泡打粉是从商业街店里提出来的，宋经理从仓库里拿给他，有时宋经理没有时间就把钥匙给他，他自己去仓库拿，制作花卷需要用泡打粉是桂林产的，是透明塑料袋包装的，上面的字是红色的，一袋是500克，也就是一斤，一直就用的这一种，并辨认出他配料时使用的泡打粉。他不知用的是含铝泡打粉，没看过泡打粉是什么成分。
（2）于某（联通公司对面快餐店店长）证实，她自2014年11月至今在快餐店上班，她们制作花卷需要用到一种单独的配料和面，这种配料是孙新的父亲配好后送给店里用，这个配料的具体成分是什么不清楚，听员工说是孙新从外地买回来的，保�的，花卷每天都做，平均每天能做40个，最少的时候也是20多个，基本当天都能卖掉，每个3块钱，孙新没有说过制作花卷时不能使用泡打粉或含铝食品添加剂的事情。
（3）隋某（联通公司对面快餐店面案工）证实，她在快餐店干面案，做花卷用的配料是孙新他爸送到店里的，花卷每天都做，每次能做四、五十个，最少也是四十个，每个卖3块钱。
（4）宋某（商业街快餐店经理）证实，2012年店开业就开始卖花卷直到现在，商业街“顺意快餐”店每天多时做30个花卷，平均下来每天能销售15个花卷，卖45元钱，制作花卷调料是孙新的父亲调制的，要用到酵母和泡打粉。
（5）郑某（商业街快餐店面案工）证实，她工作的店叫“顺意快餐”，老板叫孙新，其店里制作花卷的调料是由孙新的父亲单独配置，店里每天做二三十个不等，每个花卷卖3�钱。
（6）李某（商业街快餐店面案工）证实，他工作的快餐店叫“顺意快餐”，老板姓孙，花卷调料是老板孙新的父亲配制的，平均每天能卖15个花卷，每个花卷卖3元钱。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人孙新供述，他于2007年在乳山青山路联通公司东侧开了第一家“顺意快餐”，2012年在乳山商业街路北“人民书店”西侧开了第二家，法人是闫红平，他是实际经营人，面食主要有花卷等。做花卷、馅饼、油条等要使用的调料由他父亲孙某配制好后再给工人使用，公安机关到店里检查他才知道花卷使用的调料里添加了含铝泡打粉。两个快餐店内没有调料后就打电话给他父亲，他父亲用店里采购好的酵母等原料配制成制作花卷、油条、馅饼的调料后，工人按比例添加制作就行了，具体怎么配制不清楚。他是两个店的实际经营人员，由他�亲配制调料都是他规定和要求的。每个店每天最多做30个花卷，每个花卷卖3元钱。他知道规定不允许使用含铝泡打粉，没有禁止在快餐店里使用泡打粉，制作花卷调料的配方是2012年外面请的老师教店里工人制作花卷时，老师提供给他的，当时他把调料配方给了快餐店店长，2014年10月份左右，他让各店把调料配方都给了他父亲，由他父亲自己制作调料直到现在。
4.鉴定意见
青岛海润农大检测有限公司出具的检测报告，食品检验机构资质认定证书、资质认定计量认证证书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书，证实公安机关送检的熟花卷、生花卷、面团、花卷料中均检测出铝，联通公司对面快餐店熟花卷检测出的铝含量为258.4mg/kg,商业街快餐店熟花卷检测出铝含量为243.4mg/kg。
5.视听资料、电子数据
搜查录像光盘，证实�安机关对顺意快餐进行搜查、查扣相关物品的情况。
原审法院认为，被告人孙新在其经营的快餐店加工食品的过程中在生产销售的食品中添加有毒、有害非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以确认。被告人孙新到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人孙新提出其不是明知故犯的辩解及辩护人提出的孙新没有指使或默许购买剑石牌泡打粉，孙新对禁止使用含铝泡打粉不知情，没有犯罪的主观故意，也没有实施犯罪行为的辩护意见，经查，被告人孙新在侦查机关供述知道国家规定部分食品中不允许使用含铝泡打粉，在其店内扣押的剑石牌泡打粉的配料说明中标明配料中含有47%的硫酸铝钾，且在其经营的快餐店内张贴的公示牌及《规范含铝食品添加剂生产经营和使用行�的通告》中，均明确花卷等部分面食制品中禁止使用含铝食品添加剂，作为快餐店的实际经营者，其应该知道在花卷、馒头等食品中不得使用含铝的添加剂，也有义务监督员工正确使用含铝食品添加剂，故被告人孙新的辩解及其辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出泡打粉不属于有毒、有害食品原料，在面食制品中添加泡打粉不会对人体健康造成严重危害，不构成犯罪的辩护意见，经查，卫计委已经依据《食品安全法》等规定，对《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中含铝食品添加剂针对人身健康造成的潜在危害进行评估，卫计委等五部门于2014年5月8日发公告，自2014年7月1日起，小麦粉及其制品在生产中不得使用硫酸铝钾等含铝食品添加剂。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“下列物质应当认定为有毒、有害非食品原料：第（一）项法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；……”的规定，即含有硫酸铝钾的泡打粉在用于生产花卷、馒头等食品时属于有毒、有害食品原料。被告人孙新在食品生产经营活动中添加硫酸铝钾为有毒、有害的非食品原料，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪，故辩护人提出的该辩护意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人孙新有期徒刑一年三月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，乳山市人民检察院不抗诉，被告人孙新以其主观上无犯罪的动机及故意，硫酸铝钾不属于有毒、有害非食品原料，应改判无罪为由提出上诉�辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人既不是快餐店名义上的经营者，执照上登记为闫红平，也不是实际经营者，实际经营者是各店店长，上诉人只是快餐连锁店的投资人，对于购买泡打粉完全不知情，作为投资人，若追究其刑事责任，有刑罚扩大化的嫌疑；2、2014年第8号公告中有“2014年7月1前已按照相关标准使用上述食品添加剂生产的食品，可以继续销售至保质期结束”，如果食品的不安全性或毒性已经达到一定程度，不可能让销售至保质期结束，故本案不构成犯罪，应当属于行政处罚的范畴。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人孙新在其实际经营管理的快餐店加工销售的食品中添加有毒、有害非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人孙新到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。�于上诉人孙新所提“主观上无犯罪的动机及故意”的上诉理由及辩护人关于“上诉人只是投资人，对于购买泡打粉完全不知情，若追究其刑事责任，有刑罚扩大化的嫌疑”的辩护意见。经查，禁止添加硫酸铝钾的相关规定已于2014年公告，威海市食品药品监督管理局也进行了普及宣传，在上诉人开办的快餐店内张贴的通告上也注明在小麦粉及其制品中不得添加含铝食品添加剂，上诉人作为经营管理者，对涉及食品安全的相关规定应当知晓，对快餐店是否使用含铝食品添加剂具有监督和检查的义务，上诉人疏于管理，对于造成的损害后果持放任态度，已构成犯罪，虽然上诉人既不是名义上的经营者也不是各店的店长，但上诉人认可快餐店调配原料的事宜是其安排和要求的，各店店长也证实花卷制作的调料是上诉人的父亲孙某调配，孙某证实系受孙新的安排到快餐店从�配料业务，故上诉人对快餐店生产销售食品中添加了国家禁止使用的含铝添加剂，理应承担刑事责任，上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人孙新所提“硫酸铝钾不属于有毒有害非食品原料”的上诉理由及辩护人“本案不构成犯罪，应当属于行政处罚的范畴”的辩护意见。经查，原审法院引用的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定中对于硫酸铝钾是否属于有毒、有害食品原料已有明确规定，2014年公告中规定的“可以继续销售至保质期结束”，是对公告后一段时期内销售行为的过渡性规定，不能以此认定该行为不构成犯罪，属于行政处罚的范畴，故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用�律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨文昌
审判员 张丽娟
审判员 牛建军
二〇一七年十月三十一日
书记员 邓玲瑶