北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5202号
原告公牛世家（福建）鞋业发展有限公司，住所地福建省泉州市石狮市后花延盛路5-8号。
法定代表人蔡菲英，总经理。
委托代理人谢玉帅，北京市浩伟律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人姚志秀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人蔡东升，男，1975年3月17日出生，汉族。
委托代理人喻胜利，北京金虎律师事务所律师。
原告公牛世家（福建）鞋业发展有限公司（简称公牛世家公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月17日作出的商评字[2016]第71467号关于第4387891号图形商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人蔡东升作为第三人参加诉讼，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。原告公牛世家公司的委托代理人谢玉帅，被告商标评审委员会的委托代理人姚志秀，第三人蔡东升的委托代理人喻胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对公牛世家公司就第4387891号图形商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：第1746776号图形商标所有人为石狮市宝湖明进鞋店并非公牛世家公司，公牛世家公司未提供相应证据证明其为第1746776号商标的利害关系人，因此，公牛世家公司不具备以争议商标与第1746776号商标构成近似商标违反了修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由请求宣告争议商标无效的主体资格。
公牛世家公司认为争议商标与第1517260号“G.NSHI.JIA及图”商标（简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标。虽然争议商标图形与引证商标显著标识之一的图形在设计风格、视觉效果等方面近似，但争议商标核定使用的第25类服装等商品与引证商标核定使用的第25类鞋等商品不属于相同或类似商品。因此，争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
争议商标的申请注册未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。公牛世家公司称争议商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条的规定，但未就此陈述具体事实和理由，商标评审委员会不予支持。综上，公牛世家公司无效宣告理由不成立，商标评审委员会裁定,争议商标予以维持。
原告公牛世家公司诉称：争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。引证商标具有一定的知名度和影响力，被认定为“福建省著名商标”，争议商标的注册属于恶意注册。因此，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误。请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人蔡东升述称：认同被告商标评审委员会作出的被诉裁定，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第4387891号图形商标（商标图样附后），由蔡东升于2004年11月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类：服装；婴儿全套衣；防水服；舞衣；帽子；腰带；裤子商品上。商标专用权期限自2009年11月14日起至2019年11月13日止。
引证商标系第1517260号“G.N.SHIJIA及图”商标（商标图样附后），由公牛世家公司于1999年10月13日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类：鞋；运动鞋；凉鞋；足球鞋；体操鞋；滑雪靴；爬山鞋；足球靴；拖鞋；鞋底商品上。经续展，商标专用权期限自2011年2月7日起至2021年2月6日止。
2015年11月24日，公牛世家公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条的规定。
商标评审程序中，蔡东升向商标评审委员会提交如下主要证据材料：商标使用许可授权书；天猫店铺网页截图；发票及银行回单。
公牛世家公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：福建省著名商标认定申请表；公牛世家公司纳税证明、资产负债表、利润表；产品、店面照片；所获荣誉证书；广告宣传图片、合同、发票；产品检验报告。
诉讼过程中，商标评审委员会将公牛世家公司、蔡东升在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，原告、第三人对商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性予以认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、原告及第三人在商标无效宣告程序中提交的证据材料，当事人在诉讼阶段提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：争议商标与引证商标是否构成注册在类似商品或服务上的近似商标。
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理公牛世家公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往的原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
修改前《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标为图形商标，引证商标由图形及“G.N.SHIJIA”组成，争议商标与引证商标的图形部分基本相同，相关公众在施加一般注意力的情况下，易将两者混淆或误认，故此，本院认为，争议商标与引证商标的标识已构成近似标识。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
本案中，争议商标核定使用在“服装；婴儿全套衣；防水服；舞衣；帽子；腰带；裤子”商品上，而引证商标则核定使用在“鞋；运动鞋；凉鞋；足球鞋；体操鞋；滑雪靴；爬山鞋；足球靴；拖鞋；鞋底”商品上，如果单纯从《类似商品和服务区分表》的角度看，二者所核定使用的商品不属于类似商品。但是，判断商品是否类似，除了前述类似商品和服务区分表》的分类，还应结合相关销售渠道、消费群体等因素综合加以考虑。最高人民法院在(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书中就此问题有如下表述，即：商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而是主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。争议商标核定使用的商品为鞋和靴，引证商标核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费对象是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，最高人民法院考虑到争议商标与引证商标的近似程度以及引证商标的知名度，认为争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。
本案中，争议商标核定使用的“服装；帽子；腰带；裤子”商品与引证商标核定使用的“鞋”等商品在消费对象、销售渠道等方面基本相同。并且，引证商标的图形部分具有较强的显著性，争议商标与引证商标的图形部分极为近似。公牛世家公司与蔡东升同处于福建省，争议商标与引证商标共存于市场会导致相关公众认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆和误认。争议商标在“服装；帽子；腰带；裤子”商品上与引证商标构成类似商品上的近似商标。而争议商标核定使用的“婴儿全套衣；防水服；舞衣”商品与引证商标核定使用的“鞋”等商品在消费对象、销售渠道等方面区别明显，两者共存于市场不致造成混淆误认后果。据此，本院认为，争议商标在“婴儿全套衣；防水服；舞衣”商品上的注册应予维持，而在其他商品上的注册则应予以无效宣告。
综上所述，本院认为，被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。原告的诉讼主张部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第71467号关于第4387891号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对公牛世家（福建）鞋业发展有限公司就第4387891号图形商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一七年一月十三日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标