吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终1304号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司通化分行。住所地：吉林省通化市新站路***号。
负责人：魏占宇，行长。
委托诉讼代理人：宗大勇，该单位科员。
被上诉人（原审被告）：黄跃坤，男，1964年8月2日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。
上诉人中国银行股份有限公司通化分行（以下简称中国银行）因与被上诉人黄跃坤借款合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国银行上诉请求：1、黄跃坤承担银行罚息5286.65元（罚息数额为暂计算至2017年1月9日，以后发生的继续计算至全部偿还为止）。2、中国银行与黄跃坤之间的抵押合同有效，中国银行对位于通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号房屋享有抵押权。主要事实和理由：1、双方之间的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中有罚息条款，合同中没有注明罚息利率是由于中国银行工作人员工作疏忽漏填造成的，中国银行贷款系统中对黄跃坤贷款逾期罚息一直按加收50%计算并在系统中自动生成，黄跃坤在一审中对罚息没有提出异议。此外，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“罚息利率为在借款合同约定载明的贷款利率水平上加收30%-50%”，因此中国银行主张按50%计算罚息利率有法律依据。2、中国银行与黄跃坤签订抵押合同并共同到产权部门办理了抵押登记手续，产权部门发放了“吉通字26520号商品房按揭抵押证”，该抵押登记行为合法有效且效力一直存续至今。他项权利证并非抵押登记效力的唯一要件，没有他项权利证并不影响抵押登记的效力，也不影响中国银行对案涉房屋享有抵押权。
黄跃坤辩称，对于罚息没有异议，对抵押权也没有异议，中国银行可以用涉案抵押房屋抵顶黄跃坤所欠的贷款。
中国银行向一审法院起诉请求：1、中国银行与黄跃坤解除借款合同，黄跃坤立即偿还中国银行借款本金61748.29元、利息12572.38元及罚息5286.65元，合计79607.32元（利息与罚息为计算至2017年1月9日止的数额，以后发生的继续计算，直至黄跃坤全部偿还借款本息止）；2、中国银行对黄跃坤购买并在中国银行处抵押的位于通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号处67.98平方米、通化市商品房按揭抵押登记证明号吉通字26520号的房屋享有抵押权，并对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、诉讼费、保全费由黄跃坤承担。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、中国银行与黄跃坤签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（以下简称贷款合同）予以解除，黄跃坤应当偿还中国银行借款本金及利息，中国银行主张的罚息不予支持。庭审中，黄跃坤称其本人与梁勇（弘大分公司负责人）系亲友关系，是帮助梁勇贷款，黄跃坤提供身份证，也办理过签字（黄跃坤陈述：其本人没有见过抵押证明、风险日报清单及销售不动产统一发票，划付款授权书及《商品房买卖合同》不是其本人签字），关于贷款的具体经过其本人并不知情，且其本人并未实际收到或使用贷款。一审法院认为，黄跃坤知晓其本人属于帮助梁勇贷款，根据公安机关卷宗中关于梁勇询问笔录的记载，以上证据可以证实黄跃坤与弘大分公司签订的房屋买卖合同并不具备当事人买卖合同的意思表示，故黄跃坤与弘大分公司之间签订的商品房买卖合同应为无效合同。同时黄跃坤也承认提供过身份证并在银行贷款手续中实施过签字的行为，黄跃坤作为在借款合同中签章的主体，黄跃坤应当按照合同约定全面履行还款责任。中国银行提供“个人贷款未收应还本息清单”证明黄跃坤存在违约还款的行为和未还款的数额，要求按照合同约定解除合同，因黄跃坤与弘大分公司签订的商品房买卖合同无效，黄跃坤、弘大分公司与中国银行三方之间签订的贷款合同的合同目的已经无法实现，故该贷款合同应予以解除，对中国银行主张解除合同的诉讼请求予以支持。本案当事人贷款合同的解除不影响黄跃坤作为借款人关于还款责任及违约责任的承担。根据合同第十二条的约定，黄跃坤个人住房贷款的数额为71000元，贷款期限为10年（120个月），双方采取的是浮动利率方式，“浮动利率，浮动周期为6个月，……，第一个浮动周期内，贷款月利率为7.6375‰，……，……贷款基准利率上浮30%作为下一个浮动周期的适用利率”，根据中国银行提交的2017年1月9日个人贷款未收应还本息清单，黄跃坤的应收金额为36807.58元、应收本金金额为18940.18元，利息为12572.38元，罚息为5295.02元，根据2017年1月9日个人贷款账户风险分类日报清单，黄跃坤的贷款余额为61748.29元、未到期本金数额为42808.11元、拖欠本金余额为18940.18元、拖欠利息为12,572.38元，罚息合计为5286.65元。经查看双方签订的贷款合同，双方对罚息并未约定，故对中国银行关于罚息的主张，不予支持。
二、关于中国银行对“位于通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号处67.98平方米、通化市商品房按揭抵押登记证明号吉通字26520号的房屋享有抵押权，对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的诉讼请求，不予支持。中国银行在庭审中提交吉通字26520号通化市商品房按揭抵押证明一份，用以证实2012年2月7日至2022年2月7日期间，中国银行对立新路3-6-1号67.98平方米、产籍号为270-035/652-156的房屋享有抵押权。一审法院认为，中国银行为保证其债权得以实现，就立新路3-6-1号67.98平方米、产籍号为270-035/652-156的房屋进行了按揭抵押登记，中国银行是依据建设用地规划许可证、商品房预售许可证等证明，经与开发商、借款人签订贷款合同，后在产权部门办理按揭抵押登记证明。经产权部门示明，涉案按揭抵押登记的房屋未办理房屋产权登记，根据涉案房屋现状，该房屋并未办理产权登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，该按揭抵押登记并非登记的现实抵押权，一审法院无法在房屋未办理产权登记，中国银行未提供他项权利证明，仅有按揭抵押登记证明的情况下，认定中国银行就按揭贷款的房产享有抵押权，故中国银行主张对“位于通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号处67.98平方米、通化市商品房按揭抵押登记证明号吉通字26520号的房屋享有抵押权，对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的诉讼请求，不予支持。另，根据本案当事人陈述及证人证言，经调查发现，涉及本案的房屋由案外人居住使用。
一审法院认为，首先，黄跃坤自认其本人确实存在在合同及贷款文件上签章和在贷款过程中提供其本人身份证的行为，黄跃坤对其在贷款过程中实施的行为和由此产生的法律后果应有足够认识，黄跃坤应承担相应的还款责任；其次，结合本案案件查明的事实，《商品房买卖合同》无效，保证人应承担相应的还款责任，一审法院告知中国银行如不追加保证人有影响其实体权利的可能，中国银行明确表示本案仅起诉借款人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的规定，判决：一、解除中国银行股份有限公司通化二道江支行与黄跃坤签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，黄跃坤于一审判决生效之日起十五日内一次性给付中国银行股份有限公司通化分行欠款本金61748.29元及利息（利息自2014年1月1日起，按中国银行股份有限公司通化二道江支行与黄跃坤签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十四条及中国银行行借款借据第六联（借据存根）载明的月利率为7.6375‰的计息方式计算至本判决确定的日期）；二、驳回中国银行股份有限公司通化分行的其他诉讼请求。案件受理费1790元，由黄跃坤承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审审理中，双方当事人对欠款本金数额61748.29元均无异议，本院予以确认。
本院认定如下事实：2012年2月7日，中国银行与黄跃坤签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额71000元，贷款期限10年/120个月，贷款月利率为7.6375‰（浮动利率，浮动周期为6个月），贷款用途为购买通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号房屋（购房总价款101970元），还款方式为等额本息，结息和付息日为每月的1日，保证人为房屋开发商吉林弘大实业集团有限公司二道江分公司。此外，贷款合同中约定了罚息，但没有写明罚息利率。贷款合同及合同附件一、附件二同时约定了贷款抵押事宜。嗣后，中国银行工作人员与黄跃坤到通化市房产产权管理处办理了抵押登记手续，2012年2月7日，通化市房产产权管理处出具了吉通字第26520号《通化市商品房按揭抵押登记证明》，该抵押登记证明中载明，产籍号：270-035/652-156，抵押人：黄跃坤、乔俊英，抵押权人：中国银行股份有限公司通化二道江支行，房屋坐落：立新路/3-6-1，建筑面积：67.98平方米，抵押面积：67.98平方米，抵押价值：71000元，评估价值：101970元，抵押期限：2012年2月7日至2022年2月7日。2017年2月24日，中国银行将71000元贷款转入案涉房屋的开发商弘大分公司帐户中。
另查明，双方在履行贷款合同过程中，黄跃坤自2014年1月1日开始逾期，现黄跃坤需要偿还的贷款本金为61748.29元。二审庭审中，双方当事人均同意解除贷款合同。
本院认为，一、黄跃坤以购买商品房为由与中国银行签订贷款合同，中国银行履行了发放贷款义务，黄跃坤应按约定履行偿还贷款本息义务。虽然贷款合同中没有写明罚息利率，但根据二审查证的事实及黄跃坤的自认，可以认定双方约定的罚息利率为贷款月利率7.6375‰上浮50%，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，黄跃坤应给付中国银行贷款本金61748.29元及自2014年1月1日起至贷款本息给付完毕时止的利息和罚息，利息按月利率7.6375‰计算，罚息按7.6375‰上浮50%计算。
二、双方当事人均同意解除贷款合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，解除中国银行与黄跃坤之间的贷款合同。
三、关于抵押权问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十五条第一款：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，根据贷款合同及合同附件一、附件二的内容，可以认定中国银行与黄跃坤之间订立了书同抵押合同，根据通化市房产产权管理处出具的吉通字第26520号《通化市商品房按揭抵押登记证明》及该证明书的内容，可以认定案涉房屋在产权部门办理了抵押登记。据此，中国银行对于通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号建筑面积67.98平方米房屋享有抵押权，并对该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款，享有优先受偿权。
需要指出，根据一审查证的事实，案涉房屋已被案外人占有、居住，存在中国银行的抵押权与案外人的物权期待权相冲突的可能，因本案为借款合同纠纷，且案涉房屋实际居住使有人并非本案当事人，故本案中无法一并解决。如发生权利冲突，当事人可另行告诉。
综上所述，中国银行的上诉请求成立，一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十条、第一百八十五条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初134号民事判决；
二、解除中国银行股份有限公司通化二道江支行与黄跃坤2012年2月7日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；
三、黄跃坤于本判决生效之日立即给付中国银行股份有限公司通化分行贷款本金61748.29元及自2014年1月1日起至贷款本息给付完毕时止的利息和罚息，利息按月利率7.6375‰计算，罚息按7.6375‰上浮50%计算；
四、如黄跃坤不能按本判决确定之日履行上述债务，中国银行股份有限公司通化分行对抵押财产（通化市二道江区立新路美好家园二期6栋3-6-1号、建筑面积67.98平方米、产籍号270-035/652-156号房屋）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。
一审案件受理费1790元，由黄跃坤负担；二审案件受理费1790元，由黄跃坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 王立武
审判员 王艳刚
审判员 范立华
二〇一七年九月二十六日
书记员 陈昱彤