广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2937号
上诉人（原审原告）：珠海市万胜得龙房地产代理有限公司，住所地：珠海市拱北。
法定代表人：刘欢欢，总经理。
委托诉讼代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李载环，男，汉族，住珠海市前山。
委托诉讼代理人：杨梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶艳玲，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人珠海市万胜得龙房地产代理有限公司（以下简称万胜得龙公司）因与被上诉人李载环居间合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万胜得龙公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判李载环支付万胜得龙公司违约金人民币95000元。
事实和理由：一、原审法院认定万胜得龙公司与李载环对于涉案房产交易尚在磋商阶段，属于认定事实错误。首先，从李载环在原审中提供的二手房买卖合同草本来看，该合同没有三方签名，也没有签署时间，而李载环没有提交其他证据证明该二手房买卖合同草本是在2016年5月20日签署，原审法院以推断的方式认为该合同是在2016年5月20日填写显然是错误的。其次，从李载环提交的短信截图可以看出，双方签订代理合同后的次日，万胜得龙已经联系多批客户过去看房，因万胜得龙公司于2016年4月21日与案外人曾鸿峰订立了《房屋认购合同》，万胜得龙公司多次电话与李载环联系确认房屋转让事宜。2016年5月7日，万胜得龙公司短信通知李载环，要求李载环到万胜得龙公司办公室与买方签订二手房买卖合同。而原审法院却仍错误认为万胜得龙公司在2016年5月仍带其他客户与李载环协商。由此可见，李载环提交的短信截图恰恰证明万胜得龙公司已履行了代理义务，万胜得龙公司已多次联系买方去李载环家看房，并于2016年4月21日为李载环挑选了适合的买方，但是李载环以各种理由拒绝履行房屋转让手续。第三，从李载环的录音材料得知，该录音材料是李载环在万胜得龙公司向其送达律师函及万胜得龙公司起诉后制作的，明显是为了应付本案诉讼而制作。该录音中李载环一直以要求给予定金收据为由拒绝与万胜得龙公司及买家办理房屋转让手续。录音材料中最后是万胜得龙公司询问李载环为何不卖房，李载环为了获取对其有利的证据，没有继续录音。原审法院采纳李载环未全面反映案件事实且违法收集的录音材料以及没有成立的二手房买卖合同草本，从而认定双方仍在磋商阶段是错误的。
二、李载环构成严重违约，应承担违约责任。根据《成交确认书》第二条的约定，万胜得龙公司在签订《代理合同》及《成交确认书》后积极履行合同义务，包括但不限于带客户到李载环的房屋看房，为李载环找到合适买家。万胜得龙公司通知李载环到万胜得龙公司处与案外人曾鸿峰签订二手房买卖合同，李载环以各种理由不履行成交义务，李载环已经构成严重违约，应当按照合同约定承担违约责任。
综上所述，原审判决认定的部分事实错误，请求二审查明事实，撤销原审判决，改判支持万胜得龙公司的上诉请求。
李载环辩称：一、双方对于所涉房产双方尚在磋商阶段，万胜得龙公司未促成李载环与其客户之间的房屋买卖合同成立，无权要求李载环承担违约责任，原审法院认定事实、适用法律正确。首先，万胜得龙公司所提供的与曾鸿峰签订的《房屋认购合同》内容与双方签订的《出售二手委托代理合同》约定的内容有重大出入，万胜得龙公司并没有完成二手楼的签约及交易。根据《房屋认购合同》的内容显示，第二条关于所购房产总房款约定条款后备注了“此价格为各付各税”，而双方签订的代理合同中第八条约定卖方需支付的税费项目由买方承担。不同的约定会对房款造成较大差异，各付各税让李载环的房款会少收人民币10余万元。这违背李载环的委托要求。其次，万胜得龙公司从未告知李载环已与意向买家签订《房屋认购合同》，也未向李载环支付所收取的意向买家的定金，万胜得龙公司并没有真正促成交易。万胜得龙公司在起诉前从未告知已与意向买家成功签订《房屋认购合同》，李载环直至收到原审起诉材料时才得知此事。根据代理合同第六条的约定，“甲方（李载环）同意授权乙方（万胜得龙公司）代收定金，金额在法律规定的范围内与买方协商确定。买方将定金交付乙方时，视为甲方收取定金，乙方应当在3日内通知甲方收取定金。”根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定，如果万胜得龙公司确实与意向买家签订《房屋认购合同》，应当收取定金且在收取买方定金后3日内通知李载环收取定金，但万胜得龙公司根本没有履行这个约定及如实报告的法定义务。再次，万胜得龙公司从未向李载环提供过意向买家的任何个人信息资料，李载环无法核实该客户以及该交易的真实性。若曾鸿峰为意向买家，万胜得龙公司在签订《房屋认购合同》后应及时告知李载环，然而根据李载环在原审中提供的短信记录可知万胜得龙公司于2016年4月21日与曾鸿峰签订《房屋认购合同》后，并未向李载环提供《房屋认购合同》以及曾鸿峰的任何个人信息资料，且在5月份还多次带其他客户看房，李载环无法核实该客户以及该交易的真实性。该《房屋认购合同》亦极有可能系万胜得龙公司为了本案诉讼故意制造的虚假证据。
此外，根据李载环在原审期间提交的录音资料中，万胜得龙公司的工作人员已明确录音时间为2016年5月20日，且李载环提交的《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》所记载的内容与录音资料的内容是完全一一对应的，正是双方对合同条款的商议过程。在对合同条款商议的过程中，意向买家并未在现场，一方面李载环无法核实意向买家是否真实存在，且在整个录音过程中，万胜得龙公司也从未提及有关意向买家的任何情况和信息；另一方面《二手房买卖合同》签订人系买卖双方，条款的约定应当经买卖双方的充分协商，万胜得龙公司仅为代理一方并不能代表买方的意愿。对万胜得龙公司意图签订的《二手房买卖合同》条款的填写内容与《代理合同》约定的内容存在多处不一致且对李载环明显不公，李载环明确表明不予认同。由此可见，双方对所涉房产的买卖合同条款尚在磋商阶段，万胜得龙公司并未真正促成交易，原审法院认定事实正确。
二、万胜得龙公司未促成买卖合同的成立，未完成代理工作，不符合法律法规规定的居间服务的要求，万胜得龙公司无权收取代理费并要求李载环承担违约责任。首先，万胜得龙公司并未促成买卖双方签订买卖合同。根据《合同法》第四百二十七条的规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。”同时按照目前二手房买卖的一般操作流程，居间人的居间服务不但包含促成签约，而且包含签订正式的地产买卖合同、过户、房屋交接等后续流程的完成。办理产权过户手续前，买卖双方应当签订房屋买卖合同。在本案中，万胜得龙公司虽然与曾鸿峰签订了《房屋认购合同》，但客观上并未促成李载环与曾鸿峰签订正式的房屋买卖合同，即万胜得龙公司并未促成买卖双方签订房屋买卖合同。其次，李载环严格按照合同履行义务且代理合同委托期已满，不存在违约情形。李载环自签订《出售二手房委托代理合同》后，将房屋独家委托给万胜得龙公司独家代理出售，配合万胜得龙公司看房。另根据代理合同第十一条的约定，李载环的委托期限为自代理合同签订之日起的两个月。双方于2016年4月16日签订代理合同，委托期限至2016年6月15日。在委托期限内，万胜得龙公司并未促成交易，且买卖双方也未签订《二手房买卖合同》，万胜得龙公司在委托期限内未能成功销售所涉房屋。李载环既然未签订买卖合同，就不可能实现房屋的过户手续。根据《合同法》第四百二十七条的规定，万胜得龙公司作为居间人未促成合同成立，不得要求支付李载环支付代理费用。作为委托人，李载环严格按照合同履行义务，不存在任何违约情形，更不可能承担万胜得龙公司所称的违约责任。
三、万胜得龙公司未能提供有效证据证明其已完全履行代理义务，应承担举证不能的不利的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，万胜得龙公司并未提供有效证据证明其已促成买卖双方签订买卖合同且未有有效证据证明李载环存在违约行为，万胜得龙公司应承担举证不能的不利后果。原审法院认定万胜得龙公司未促成李载环与其客户之间的房屋买卖合同成立且无有效证据证明李载环构成违约，无权要求支付代理费及要求李载环承担违约责任属于事实认定及适用法律正确。
综上所述，万胜得龙公司并未完全履行代理义务，李载环并未存在违约行为，万胜得龙公司无权要求李载环支付代理费及违约金，原审法院认定事实、适用法律正确，万胜得龙公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原审判决。
万胜得龙公司向原审法院起诉请求：判令李载环支付万胜得龙公司违约金95000元。
原审法院认定事实：李载环系涉案房产登记的所有权人。2016年4月16日，万胜得龙公司（乙方）与李载环（甲方）订立《出售二手房委托《代理合同》，约定：甲方委托乙方出售涉案房产，转让总价款190万元；甲方同意授权乙方代收定金，金额在法律规定的范围内与买方协商确定，买方将定金交付乙方时，视为甲方收取定金，乙方应当在3日内通知甲方收取定金；卖方需支付的税费由买方承担，买方须于珠海市房地产登记中心出具房地产过户回执的当日支付20%首期房款，余款由按揭银行直接支付；委托期限自本合同签订之日起2个月，甲方确认《成交确认书》后，代理期限延续至涉案房产转移到买方名下为止；乙方接受甲方委托为甲方寻找适合的买方，陪同买方看房，促使买卖双方成交，并根据甲方授意代收定金，签订认购等协议，向买方准确传达或报告甲方的真实意图（包括房地产权属、现状、房价、付款方式、违约责任事项）；乙方促成买卖双方进行交易，协助办理房地产交接事宜，向甲方准确传达或报告买方的真实意图（包括房价、付款方式）；因乙方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，万胜得龙公司可要求李载环支付本合同约定的全部佣金，并支付涉案房产总价5%的违约金。该合同落款处手写备注条款如下：李载环保证涉案房产是满五年唯一一套住宅，若不是，则多出税费由李载环承担；李载环同意按税局认可最低价格进行申报契税，若不同意，则多出税费由卖方承担；因卖方是实收出售涉案房产，不支付交易中介产生的一切费用，高出部分作为代理方的辛苦费及代理费；若万胜得龙公司在2016年6月16日前没有成功销售涉案房产，万胜得龙公司愿支付5000元作为李载环的损失费，若成功出售，该款项则作为定金的一部分。
上述《代理合同》订立同日，万胜得龙公司向李载环支付独家代理定金5000元，双方亦订立了《成交确认书》，约定：万胜得龙公司于2016年4月16日将涉案房产销售成功，总价190万元，李载环同意以上述价格成交，自行承担税费；李载环同意即日起停止再继续销售涉案房产，不得通过其他途径（包括李载环本人与其他人直接交易）另行出售该房，不得与万胜得龙公司的客户及万胜得龙公司客户所介绍的第三人私下交易，签订本合同后，以各种理由不履行成交义务的，最终导致产权不能过户到万胜得龙公司客户名下的，视为私下交易，私下交易的，除按本约定支付代理费外，还需赔偿万胜得龙公司因李载环原因造成的一切经济损失；李载环同意买方以按揭方式购买涉案房产，并协助万胜得龙公司及买方办理过户、更名等相关手续，协助办理产权过户时间以万胜得龙公司通知为准，如李载环不及时收取定金或协助办理产权过户相关手续，万胜得龙公司以书面形式向李载环邮递到涉案房产地址或短信息发送到李载环手机号，均视为万胜得龙公司履行了通知义务；李载环同意涉案房产于收齐全部房款当日交付买方使用；该成交确认书在2016年6月16日内成功销售涉案房产，成交确认书法律效应可延续至办完过户手续为止，若在2016年6月16日内没成功销售涉案房产，则成交确认书作废无效；李载环同意以税局认可的最低价格申报契税，若不同意则多出税费由李载环承担；李载环保证涉案房产满五年唯一住宅，若不是则多出税费由李载环承担；因李载环是以实收价格出售，同意卖高部分作为万胜得龙公司的辛苦费及代理费。
万胜得龙公司主张于2016年4月21日将涉案房产成功代理销售给其客户曾鸿峰，为此提供了其作为甲方与曾鸿峰（乙方）订立的《房屋认购合同》。该合同载明：“乙方同意购买由甲方代理销售的涉案房产，应付总房款190万元，此价格为各付各税；签订本认购合同时，乙方向出售方付订购金1万元，由甲方代收，之后甲方落实确认产权能否合法、正常交易过户，付款方式等事宜能否与乙方要求相符，若出售方不同意此房价和付款方式，则甲方退回乙方所交认购金，本合同自动终止，双方互不追究责任，若甲方落实确认，则认购金即时自动转为购房定金的一部分，本合同按以下条款继续执行；乙方于2016年4月25日前向出售方交足10万元作为购房定金。”万胜得龙公司主张收取了曾鸿峰认购金1万元，未提供证据加以证明。李载环不认可该合同，表示合同系万胜得龙公司为本案诉讼制作，万胜得龙公司从未告知李载环其收取过认购金。
2016年5月4日，万胜得龙公司委托广东莱恩律师事务所律师李友双向李载环发出《律师函》，指出李载环违反《代理合同》及《成交确认书》的约定，不到万胜得龙公司处与买受人办理产权转让相关手续，构成严重违约，要求李载环收函后主动与万胜得龙公司联系协商解决方案，否则将提起诉讼。李载环于5月5日收函。
李载环提供了其与万胜得龙公司业务人员之间有关涉案房产交易的手机短信息往来，其中4月17日的内容如下：万胜得龙公司：“哥，今天家里都有人么？我这边安排一下客户，有好几批客户今天要过去看房，有客户问价格你就配合说198万就行，客户都是十万八万的砍价，你说有什么事找代理方就行！客户还价不让就行！看完我们跟他做工作，配合一下！”李载环：“有人。”万胜得龙公司：“有人会直接过去找你谈价，198万不能松口，客户找人去你家砍价！不要开门。有人在搞破坏。谢谢李哥理解，晚上8点左右有客户过去参观您的房子！打个招呼。”5月4日的内容如下：李载环：“刚回到珠海，家里有人，可以安排。”5月6日的内容如下：李载环：“找到买家没？”万胜得龙公司：“哥，合同190万实收，什么税费您不用管，给你90万帮你还欠款！”李载环：“余款什么给完？什么时候给完？给完款3个月内交房，你和对方说了没。”5月7日的内容如下：万胜得龙公司：“李哥，跟客户约了下午三点钟，你到夏湾港二路建设银行即星河苑楼下万胜得龙地产！把资料带上就行。”5月20日的内容如下：李载环：“约了3点，怎么还不过来？”万胜得龙公司：“马上到了，在门口，李哥。”5月23日的内容如下：万胜得龙公司：“现在没什么其他问题，您想快点办完房子的事请配合好我们，我会让你尽快收到全款，我也不想每次跟你谈的时候你还是重复的为难我，我很难做，你房子现在是查封状态，你考虑一下，商量好什么时候签合同，你这两天定个时间！等你消息！”李载环：“把你该做的事情做好先。”万胜得龙公司：“我感觉你说的东西都基本按照你的备注了，你说的那个完全对你的办理过户手续一点影响都没有，何必无限期的拖着呢，大家都是成年人，没必要骨头里挑刺！我是帮你解决你所处的问题！客户都帮你还款，你还有更多苛刻的要求么，你觉得合适么。”李载环：“一份收据本来就应该给我的，你拖着不给，是你自己拖自己。我提的要求是现在临时提的吗？一开始就是这要求，有变过？”万胜得龙公司：“没关系，你想好了在联系也行，我们不着急的，你现在的房子已经查封，你什么时候签合同我们就什么给你处理好查封的事。扯那个没什么意义！如果会影响交易过户的话我都会配合，关键不回影响！”
李载环亦提供了一份《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》草本，卖方为李载环，买方为容毅斌，代理方为万胜得龙公司。三方均未在该合同草本上签字或盖章，该合同草本的条款由万胜得龙公司业务人员与李载环于2016年5月20日在万胜得龙公司经营场所协商暂定，买方容毅斌未在场。该合同草本载明：卖方拟转让涉案房产，总价款190万元，交易定金10万元，本合同签订时买方向卖方支付定金2万元；为防范交易风险，督促卖方按约定如期交付涉案房产并结清所有费用，买卖双方协商同意在首期款中预留2万元作为交房保证金交由代理方托管，此款在卖方实际交付房地产及完成产权转移登记时进行结算；涉案房产处于抵押状态，卖方承诺于本合同生效之日起60日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并手写备注“买方同意提前支付首付款帮卖方还清银行欠款”；买卖双方须于2016年6月1日之前向银行或者银行指定贷款服务机构提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行或者银行指定贷款服务机构办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，银行承诺发放贷款少于申请贷款金额的，买方应在支付首期房款时一并补足其差额，该款项买方应支付至买卖双方指定的账户，买方须于2016年6月7日之前支付80万元；涉案房产所附着的户口，卖方保证于收到转让总价款之日起60日内迁出，逾期则以转让总价款为基数按日万分之五向买方支付违约金；买方按国家相关政策规定自行承担税费，卖方需支付的税费由买方支付，卖方保证涉案房产以家庭为单位是满5年唯一住房，如是则税费由卖方承担，买卖双方均知悉银行以及税局相关政策，买卖双方均同意以契税局认可最低价格填写合同、申报契税、交易过户，否则税费由不同意方承担，任何一方不按约定或法律、政策规定缴纳相关税费，导致交易不能继续进行的，应向对方支付涉案房产总价款10%的违约金；关于涉案房产的交付，手写备注“买方同意卖方在收齐房款后3个月内搬走”，卖方未按合同约定的期限将涉案房产交付买方，买方有权要求卖方支付自约定的交付期限届满次日起至实际交付日止，以转让总价款为基数按日万分之五计算的违约金，合同继续履行；卖方在交付涉案房产时，应将附随的水费、电费、煤气费、电话费、有线电视费、物业管理服务费、垃圾清运费、车辆保管费等费用结清，单据交买方确认，否则买方有权从交房保证金中抵扣上述欠费，不足部分买方有权向卖方追偿；买卖双方须在签订本合同90日内，共同向房地产权登记机关申请办理转移登记手续，收件回执由卖方持有，该房地产证由卖方领取；买卖双方任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚没或要求对方支付涉案房产总价款10%的违约金；代理方在签订本合同的当日收取买方代理佣金6万元；因卖方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，代理方可要求卖方支付本合同约定的全部佣金，并可要求卖方支付涉案房产总价款10%的违约金，卖方并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；因卖方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，卖方应向买方支付涉案房产总价款10%的违约金，卖方并应承担买方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；因买方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，代理方可要求买方支付本合同约定的全部佣金，并可要求买方支付涉案房产总价款10%的违约金，买方并应承担代理方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；因买方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，买方应向卖方支付涉案房产总价款10%的违约金，买方并应承担买方追索其过错或者违约责任所支出的案件受理费、律师费等费用；因代理方过错或违约，致买卖双方未能办理产权过户手续的，代理方应向买卖双方退还已经收取的费用和佣金，并向买卖双方分别支付涉案房产总价款10%的违约金；本合同自三方签字（盖章）之日起生效。
李载环对上述三方合同草本的部分条款诸如交房保证金、违约金条款表示异议，不同意与万胜得龙公司指定的客户继续交易涉案房产，万胜得龙公司遂诉至原审法院。
万胜得龙公司于立案后申请查封涉案房产，原审法院于2016年5月20日裁定查封涉案房产，珠海市不动产登记中心于同年5月25日办理了查封登记。
原审法院认为，万胜得龙公司与李载环订立的《代理合同》和《成交确认书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。根据双方有关涉案房产交易的沟通情况，万胜得龙公司于2016年5月份仍在安排其他客户与李载环协商，万胜得龙公司提供的其与客户曾鸿峰在2016年4月21日订立的合同即便真实亦仅约束万胜得龙公司与曾鸿峰，并未得到李载环确认，对李载环没有约束力。2016年5月20日的《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》草本载明的条款与《代理合同》和《成交确认书》的约定不符，李载环有权提出相关异议，双方尚在磋商阶段。万胜得龙公司未促成李载环与其客户之间的房屋买卖合同成立，其主张李载环违约，理据不充分，其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十五条、第四百二十六条、第四百二十七条的规定，原审法院判决：驳回万胜得龙公司的诉讼请求。案件受理费1088元，保全费970元，由万胜得龙公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，万胜得龙公司主张违约金的依据在于双方所签订《出售二手房委托代理合同》所约定的违约责任。根据本案查明的事实可知，万胜得龙公司与曾鸿峰所签订的《房屋认购合同》内容与《出售二手房委托代理合同》在税费负担的约定并不一致，并且，万胜得龙公司无证据证明其收到了《房屋认购合同》中载明的定金，亦未向李载环支付该定金及向李载环告知签订该《房屋认购合同》的情况。而《珠海市二手房买卖合同（三方合同）》系双方在磋商过程中草拟，且并未达成一致意见。由此，万胜得龙公司并未促成李载环与客户之间的房屋买卖合同成立，亦无证据表明李载环在履约过程中存在有过错或违约的情形，万胜得龙公司要求李载环支付违约金的主张没有事实依据。综上所述，万胜得龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人万胜得龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
审 判 员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王 莉