浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙湖刑终字第17号
原公诉机关长兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石翠云。因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现押于长兴县看守所。
辩护人朱春立，广东君孺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚建华，原系北京日天金龙科技有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2009年6月12日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于安吉县看守所。
辩护人陈宏彪，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁玉华。因涉嫌犯非法经营罪于2008年12月23日被刑事拘留，2009年1月22日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人牛金秀、牛金芝，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年2月16日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月1日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）王某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月10日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同年12月29日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）高某甲，系长兴县信泰保险公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2009年3月17日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）马某，系长兴县民生人寿保险公司业务员。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月2日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）金某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月3日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）高某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2008年12月19日被取保候审。现于居住地候审。
上诉人（原审被告人）王某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2008年11月3日被刑事拘留，于同月24日被取保候审。现于居住地候审。
原审被告人汤慧娥。因涉嫌犯非法经营罪于2008年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现押于长兴县看守所。
原审被告人周某，又名周晓雨。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月10日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同年12月29日被取保候审。现于居住地候审。
原审被告人黄某。因涉嫌犯非法经营罪于2009年4月2日被取保候审。现于居住地候审。
长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人石翠云、汤慧娥、龚建华、梁玉华、杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、周某、高某乙、黄某、王某乙犯非法经营罪一案，于2009年12月22日作出（2009）湖长刑初字第281号刑事判决。原审被告人石翠云、龚建华、梁玉华、杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、高某乙、王某乙不服，分别提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问各被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2006年5至7月间，被告人汤慧娥经人介绍认识了在河南平顶山经营华夏神龙公司产品的被告人石翠云。被告人汤慧娥通过上线苏丽向石翠云购买“报单”，并作为被告人石翠云的下线在长兴实施华夏神龙公司的“广告促销”经营活动。被告人汤慧娥在长兴积极发展下线，并于2006年年底在长兴开办个体华夏神龙超市。2006年6月至2007年9月期间，被告人杨某、张某、王某甲、高某甲、金某、周某、高某乙、黄某、王某乙作为汤慧娥的直接或间接下线参与华夏神龙公司的经营活动，积极发展下线。
2、2007年9月底，被告人石翠云经人介绍认识了时任日天金龙公司董事长的被告人龚建华，被告人龚建华向被告人石翠云介绍了日天金龙的广告促销模式。因华夏神龙公司停止广告促销活动，被告人石翠云与汤慧娥经商议后，决定两人合伙做日天金龙公司的加盟店，共同参与日天金龙公司“广告促销”经营活动。同年10月中旬，为了打消长兴下线的顾虑，被告人龚建华在长兴春天宾馆旁边的舞厅内，向长兴的下线介绍日天金龙广告促销的经营方式，并在会后回答了下线的咨询。次月，被告人石翠云、汤慧娥带领长兴的骨干下线到北京日天金龙公司考察，回到长兴后即开始经营日天金龙产品。2007年10月15日至2008年6月25日间，被告人张某、王某甲、高某甲、马某、金某、周某、高某乙、黄某、王某乙作为被告人汤慧娥的下线参与日天金龙公司的经营活动，积极发展下线。被告人杨某及其下线从被告人汤慧娥处共购买日天金龙公司短单252套，被告人杨某及其下线由杨某自己开单收钱从被告人石翠云处购买日天金龙公司短单4622套。
3、2008年5至6月间，被告人石翠云经人介绍认识任大地生化科技有限公司（以下简称大地公司）法定代表人的被告人梁玉华，两人经商议决定由被告人石翠云负责以“广告促销”的方式经营该公司生产的大地氨基酸口服液。2008年7月至2008年9月，被告人张某、王某甲、高某甲、马某、金某、周某、高某乙、黄某、王某乙作为被告人汤慧娥的下线参与大地公司的经营活动，积极发展下线。被告人杨某的下线共从被告人汤慧娥处购买大地公司报单216套，被告人杨某及其下线由杨某自己开单收钱从石翠云处购买大地公司报单4622套。
综上，被告人石翠云的经营额总计人民币107080900元，被告人汤慧娥的经营额总计人民币97175300元，被告人龚建华的经营额总计人民币64639500元，被告人梁玉华的经营额总计人民币29416000元，被告人杨某的经营额总计人民币12630000元，被告人张某的经营额总计人民币7932400元，被告人王某甲的经营额总计人民币5742200元，被告人高某甲的经营额总计人民币4478200元，被告人马某的经营额总计人民币3652800元，被告人金某的经营额总计人民币3005200元，被告人周某的经营额总计人民币1882800元，被告人高某乙的经营额总计人民币1459200元，被告人黄某的经营额总计人民币1394800元，被告人王某乙的经营额总计人民币1188200元。
2008年10月20日，被告人汤慧娥主动投案。后被告人杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、周某、高某乙、黄某、王某乙也先后报案并如实供述自己的犯罪事实。被告人王某乙在案发后将其介绍参与的大部分被害人的销售款予以退还。
原判以非法经营罪分别判处被告人石翠云有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元；判处被告人汤慧娥有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元；判处被告人龚建华有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人梁玉华有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元；判处被告人杨某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人张某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人王某甲有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人高某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人马某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人金某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人周某有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人高某乙有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人黄某有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。依法冻结、扣押的赃款赃物发还被害人。
上诉人石翠云称其是从犯，原判量刑畸重，损失已得到最大程度的挽回，请求减轻处罚。辩护人朱春立支持上诉人石翠云的意见，并对数额提出异议，称被害人同时又都是非法经营行为的积极参与者。
上诉人龚建华对原判认定其的经营额提出异议，称应退还冻结的资金和扣押的车辆，原判量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人陈宏彪支持上诉人龚建华的意见，并称上诉人龚建华的作用相对较小，其行为应认定为非法吸收公众存款罪。
上诉人梁玉华对原判认定其为主犯和经营额提出异议，称原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人牛金秀、牛金芝支持上诉人梁玉华的意见。
上诉人杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、高某乙、王某乙对原判的定罪提出异议，均请求依据《刑法修正案（七）》的规定宣告无罪。
经审理查明，原判认定上述十四个被告人实施非法经营活动的事实，有证人李桂珍、周志芹、黄金翱、李先平、姜云娥、张杏芬等人的证言、购货凭证，扣押的笔记本、返利清单、工商登记材料、促销奖励条款，银行查询记录、股权资料、银行冻结资料，会议照片、数据库软件，户籍资料、抓获经过、情况说明，调查笔录、退款清单及各被告人的供述等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人的意见，经查：1、本案事实表明上诉人石翠云、梁玉华在本案中起着主要作用，该两上诉人及辩护人提出系从犯的意见与查明的事实不符，均不能成立。2、上诉人石翠云、龚建华、梁玉华的非法经营额有上述证据予以证实，该三上诉人及辩护人对数额提出的异议，理由不足，均不能成立。3、本案中被告人的犯罪行为是在《刑法修正案（七）》颁布以前实施的，原判以非法经营罪定性并无不当，该意见不予采信。4、辩护人陈宏彪称上诉人龚建华的行为属非法吸收公众存款罪，与查明的事实和法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人石翠云、龚建华、梁玉华、杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、高某乙、王某乙，原审被告人汤慧娥、周某、黄某违反国家法规，以非法牟利为目的，实施非法经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人石翠云、龚建华、梁玉华、原审被告人汤慧娥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、高某乙、王某乙，原审被告人周某、黄某在共同犯罪中均系从犯，且均具有自首情节，依法予以减轻处罚。原审被告人汤慧娥系自首，依法予以从轻处罚。原判根据本案的情节和对社会的危害程度对上诉人石翠云、龚建华、梁玉华的量刑属适当，该三上诉人及辩护人称原判量刑畸重，不能成立，请求从轻处罚，理由不足，均不予照准。上诉人杨某、张某、王某甲、高某甲、马某、金某、高某乙、王某乙请求宣告无罪，理由不足，均不予照准。原审定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱惠明
审判员 陈克娥
审判员 杨 峰
二〇一〇年三月十日
书记员 丁晓岚