贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终750号
上诉人（原审原告）：习水县绿洲酒店有限责任公司。
注册号：520330000096140。
地址：习水县西城区电厂生活区一侧。
法定代表人杨金菊。
委托代理人：赵义平，贵州鸿志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘洁，女，1973年11月12日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，住该区，
委托代理人：范美林，贵州黔北律师事务所律师。
委托代理人：罗胜文，贵州黔北律师事务所律师。
上诉人习水县绿洲酒店有限责任公司（以下称绿洲酒店）因与被上诉人刘洁劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿洲酒店上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：上诉人为被上诉人缴纳了工伤、养老、失业保险，也就是上诉人为被上诉人办理了社会保险户，被上诉人的医疗和生育保险属于欠缴、补缴范围，不属于未给被上诉人办理社会保险的范围。且在医疗、生育方面看，没有给被上诉人造成经济损失。因此，上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金25873元。即便要给付也不能按平均月工资2874.77元计算。在2015年度，被上诉人从事对外接待工作，按计件工资计发，以解除劳动合同签12个月被上诉人平均工资计算，应从2015年7月至2016年6月平均工资计算，被上诉人2015年6-12月平均工资2705.36元，2016年1-6月，因酒店装修停业，被上诉人没有工作，上诉人按500元每月支付基本工资，并不违法，因此被上诉人应从2015年7月至2016年6月平均工资为每月1602.6元，按9个月计算经济补偿金为14424元，即便按2016年1-6月最低工资标准计算每月1500元，被上诉人12个月工资总额25232.19元，月平均2102.6元，按9个月经济补偿金计算18923.4元，也并非一审认定的25873元。不应补足被上诉人最低工资标准2400元。被上诉人从事对外接待工作，按效益计件工资计发，2015年4-6月，被上诉人没有完成工作任务，按实际完成工作量计发工资，并不违反法律规定。
刘洁二审期间未作书面答辩。
绿洲酒店向一审法院起诉请求：一、绿洲酒店不给付刘洁解除劳动合同经济补偿金25993.00元、最低工资差额2400.00元。
一审法院认定的事实:刘洁与绿洲酒店于2005年12月30日建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，合同约定刘洁的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资等部分组成，不得低于最低工资标准。刘洁在绿洲酒店工作期间，绿洲酒店未依法为刘洁缴纳生育保险、医疗保险。2015年4月至6月，绿洲酒店向刘洁发放的工资为300.00元/月（代扣养老保险、失业保险后为168.60元/月）。2016年1月至6月，绿洲酒店重新装修，该期间刘洁待业，每月领取500.00元基本生活费。
2016年6月29日，刘洁向习水仲裁委员会申请仲裁，请求：一、与绿洲酒店解除劳动关系；二、由绿洲酒店给付解除劳动关系的经济补偿金44198.00元；三、由绿洲酒店补足最低工资差额3394.20元。2016年8月16日，习水仲裁委员会作出习劳人仲字（2016）383号仲裁裁决书，裁决：一、刘洁与绿洲酒店解除劳动关系；二、由绿洲酒店给付刘洁解除劳动关系的经济补偿金25993.00元；三、由绿洲酒店给付被告刘洁最低工资差额2400.00元；四、驳回刘洁的其余仲裁请求。绿洲酒店不服该裁决，在法定期限内诉至法院。
一审法院认为，2015年4月至6月，绿洲酒店向刘洁每月发放300.00元/月工资（代扣养老保险、失业保险后为168.60元/月），该工资低于本地最低工资标准。按双方签订的劳动合同约定，刘洁的工资由基本工资、岗位工资、绩效工资等部分组成，不得低于最低工资标准。另根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定，绿洲酒店应当补足低于最低工资标准差额。按照黔人社厅发(2014)10号《关于调整2014年最低工资标准的通知》规定，习水县2015年4月至6月最低工资为1100.00元/月，绿洲酒店应补足的工资差为（1100.00元－300.00元）×3个月=2400.00元。另，刘洁还主张由绿洲酒店补足2016年1月至6月低于最低工资标准的工资差额。根据本案查明的事实，2016年1月至6月，绿洲酒店重新装修，该期间刘洁待业，每月领取500.00元基本生活费。根据《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”之规定，刘洁待业期间没有提供正常劳动，对其该主张不予支持。
关于绿洲酒店是否应当给付刘洁经济补偿的问题，用人单位应当依法为其职工缴纳社会保险。本案中，绿洲酒店未依法为刘洁缴纳生育保险和医疗保险，未依法履行为职工缴纳社会保险的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，刘洁提出解除劳动合同，由绿洲酒店给付经济补偿的主张符合法律规定，应予以支持；绿洲酒店诉请不给付经济补偿，不予支持。关于如何计算刘洁本人平均工资的问题，2016年1月至6月，绿洲酒店因处于装修期间未正常营业，每月向刘洁发放500.00元的报酬，系绿洲酒店自身原因导致，如将该期间报酬计算在刘洁平均工资之内，不利于保护刘洁的合法权益。因此，为保护劳动者合法权益，以刘洁2015年度在补足低于最低工资标准差额后领取的报酬计算其平均工资为2874.77元/月。另，根据《劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，刘洁与原告绿洲酒店于2005年12月30日建立劳动关系，刘洁以绿洲酒店未依法为其缴纳社会保险而主张经济补偿，计算经济补偿的年限应自《劳动合同法》实行之日即2008年1月1日起计算。经济补偿计算为2874.77元/月×9月=25873.00元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条和《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、原告习水县绿洲酒店有限责任公司与被告刘洁解除劳动合同；二、由原告习水县绿洲酒店有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，一次性给付被告刘洁解除劳动合同的经济补偿25873.00元和最低工资标准工资差额2400.00元，共计人民币28273.00元；三、驳回原告习水县绿洲酒店有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由原告习水县绿洲酒店有限责任公司负担。
二审查明事实与一审一致。另查明，刘洁为绿洲酒店外结人员，2015年1月至2015年10月刘洁每月的工资分别为4595.19元、4595.19元、4595.19元、300元、300元、300元、3797.10元、300元、300元、4382.35元。其中2015年10月及12月，绿洲酒店未提供刘洁工资表。其中在10月发放的9月工资表中载明2015年9月刘洁收账金额为0元，无提成，基础工资为300元，在12月发放11月的工资表中载明2015年刘洁收账金额为93647元，基础工资4382.35元。绿洲酒店在上诉状中表明刘洁2015年6-12月平均工资2705.36元。
本院认为，本案争议焦点为：一、绿洲酒店是否应当支付经济补偿金；二、绿洲酒店如应支付经济补偿金，以何标准计算以及绿洲酒店是否应补足刘洁最低工资。
关于绿洲酒店是否应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条关于“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”之规定，社会保险包括了医疗及生育保险在内的保险。根据该法第二十三条第一款关于“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”、第五十三条关于“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”之规定，绿洲酒店应当依法为刘洁缴纳医疗及生育保险，但绿洲酒店未按规定为刘洁缴纳医疗、生育保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定可见，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿。因此，一审认定绿洲酒店向刘洁支付经济补偿金并无不当。
关于绿洲酒店如应支付经济补偿金，以何标准计算以及绿洲酒店是否应补足刘洁最低工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，计算经济补偿金应以刘洁在劳动合同解除前12个月的平均工资进行认定，如平均工资低于最低工资标准的以最低工资标准计算，但在本案中双方解除劳动合同前半年，因绿洲酒店本身的装修问题，导致刘洁未能正常工作，如以此期间酒店发给刘洁的基本费用作为其工资计算其平均工资有失公允。但以最低工资标准计算也与刘洁能够正常工作所获得的报酬有所差别。从刘洁自身从事的工作性质来看，其属于外结人员，为计件工资，从上述规定来看，除非12个月的平均工资低于当地最低工资标准，否则计算平均工资时不进行调整，但同时双方在合同中约定了月工资不得低于最低工资标准，因此一审以刘洁2015年度补足低于最低工资标准差额后领取的报酬计算平均工资并无不当，从2015年度绿洲酒店的工资表来看，刘洁有10个月工资，因此刘洁2015年度的平均工资应为4595.19元×3+（300元+800元）×3+3797.10元+（300元+1200元）×2+4382.35元=28265.02元/10=2826.5元。故绿洲酒店应支付给刘洁的经济补偿金应为2826.5元×9=25438.5元，一审在计算金额时有误应予纠正。同理，绿洲酒店在2015年4月至6月支付刘洁工资为300元，刘洁要求补助，按照双方合同明确的每月工资不得低于最低工资标准的约定，绿洲酒店应当补助刘洁工资的不足部分。
综上所述，绿洲酒店的上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算金额时有误应予纠正。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初4064号民事判决第一、三项；
二、变更贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初4064号民事判决第二项为由习水县绿洲酒店有限责任公司于本判决生效之日起十五日内，一次性给付刘洁解除劳动合同的经济补偿25438.5元元和最低工资标准工资差额2400.00元，共计人民币27838.5元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由习水县绿洲酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 王 艳 莉