山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终991号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)：山东日新环保科技有限公司，住所地：山东省聊城市花园北路22号。
法定代表人：侯守伟，经理。
委托诉讼代理人：孙辉，山东同心达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王国睿，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：茌平县齐鲁供热有限公司，住所地：山东省茌平县齐鲁生态工业园。
法定代表人：朱士勇，经理。
委托诉讼代理人：孟祥生，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王金杰，山东敏行律师事务所律师。
上诉人山东日新环保科技有限公司（以下简称为日新公司）因与被上诉人茌平县齐鲁供热有限公司（以下简称为齐鲁公司）合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌商民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人日新公司的委托诉讼代理人孙辉、王国睿，被上诉人齐鲁公司的委托诉讼代理人孟祥生、王金杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
日新公司上诉请求：1、请求撤销茌平县人民法院（2015）茌商初字第593号民事判决第一项，维持第二项；2、改判被上诉人支付上诉人货款560000元及利息；3、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对本案事实认定有误，适用法律不当，以致作出错误判决结果。（一）一审认定上诉人未能提供证据证实所供设备达到验收标准，故驳回了上诉人要求被上诉人支付货款的请求，这一认定显然与事实不符。根据一审查明的事实，2013年在双方共同监督对设备进行试运行以及后期正常运行中，被上诉人一直在使用该设备，并且直至上诉人提起一审诉讼，被上诉人从未向上诉人发出任何通知，告知设备不达标。再是环保部门也已出具涉案设备排放达标证明，这足以证实被上诉人实际使用涉案设备且该设备已达到正常使用、合格的标准。（二）一审中上诉人提交了相关录像资料，能够证实确属涉案设备。从证据形式上看尽管不显示相应的录制时间，但是通过机器轰鸣的声音以及仪表盘所反映的状况，能够证明设备在拍摄时是正常运转的。并且影像资料中没有人员在场，能够说明拍摄当时并不是双方试运行或者维修检测，从而说明在上述两种情形下的其他时间点被上诉人也在正常使用着该设备。且对于被上诉人提出继续履行合同的请求，一审也以其未能提供设备存在质量问题的相关证据，未予支持。以上事实及证据能够证明上诉人所供设备被上诉人一直在使用，且被上诉人未因质量问题向上诉人提出异议。（三）由于合同中未约定安装调试检验的有效期间，因此被上诉人利用此缺项，迟迟拖延时间，不出具合格手续，一方面也是为了拖延付款时间。依据法律规定，如若在设备运行中发现问题，被上诉人应在合理期间通知上诉人，被上诉人这种恶意的怠于通知的行为，严重损害了上诉人的合法权益，且达到其拖延付款的目的。故被上诉人在合理期间未通知上诉人且已使用涉案设备的情况下，应当认定涉案设备符合质量约定标准，达到付款条件，被上诉人依法应当支付上诉人相应货款及利息。二、对于一审中被上诉人的反诉请求，一审认定事实清楚，说理有据，判决驳回被上诉人的反诉请求是正确的。
齐鲁公司辩称，根据双方签订的买卖合同，涉案合同约定上诉人负责设备安装、调试并验收合格，该合同为交钥匙合同，根据双方的合同约定，合同签收后被上诉人方付款30%，货到初验后付款30%，安装调试合格后付款30%，剩余10%为质保金，且上诉人应向被上诉人方开具全额增值税发票。在合同履行过程中，上诉人方虽将设备运送至被上诉人处，并安装完毕，但经双方多次试运营，该设备至今仍未达标，被上诉人方已向上诉人付款800000元，在上诉人方不能将该设备调试并保证达标运行前，按合同约定，被上诉人不应支付剩余货款。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，上诉人方在不能保证设备达标运行的前提下，检验期间不能使用该条前两款的规定，根据《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，在设备不能达标的基础上被上诉人方使用涉案设备不能构成上诉人方主张的被上诉人放弃质量异议的主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人方不能保证设备的达标运行，被上诉人拒绝支付剩余货款的行为应予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张没有事实基础和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
日新公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令齐鲁公司立即支付工程款560000元、利息130000元（按银行同期贷款利率暂计至2015年6月30日）及汇票贴息损失40000元，共计730000元；2、案件受理费由齐鲁公司负担。
齐鲁公司向一审法院提出反诉请求：1、要求日新公司继续履行合同，按照合同约定的技术标准在合理期限内调试安装脱硫设备；2、判令日新公司赔偿经济损失1892500元；3、反诉费用由日新公司负担。
一审法院认定的事实：2012年8月28日，日新公司与齐鲁公司签署工业品买卖合同及技术协议各一份，合同约定：1、买卖标的为循环流化床锅炉内喷钙脱硫工程，合同金额为1360000元，预付款50日内完成施工；2、日新公司负责整套系统设备的安装、调试和培训操作维修人员；3、合同经双方签字、盖章生效后买受人支付30%预付款，货到需方现场初验合格后付款30%，安装调试合格并开具增值税发票后付款30%，剩余10%为质保金，质保期满无质量问题后付清；4、质量标准按技术协议组织生产及安装调试，质保期为自系统安装调试验收合格之日起一年。
上述合同及技术协议签署后，齐鲁公司于2012年8月29日以承兑汇票的方式支付了预付款400000元，于2012年11月5日支付了货款400000元。日新公司收到预付款后开始组织安排施工，于2013年1月15日基本施工完毕。从庭审中双方陈述及所提交的证据可以看出，该设备在施工过程中及施工完毕后，双方均存在较多争议，双方也均未完全按照合同及技术协议约定履行，而是在实际中一边协商一边施工。主体设备安装施工完毕后，双方对于设备的运行进行了初试，但是双方对于试运行的结果并没有达成合意，未形成明确的验收结果，进而也未签署书面的验收协议或报告。此后，基于本合同的履行，日新公司以设备已经安装完毕并交付需方正常使用为由，要求齐鲁公司支付剩余货款，齐鲁公司以脱硫设备不合格、脱硫不达标为由要求日新公司继续修正设备，双方多次协商至今未达成一致。2015年6月12日，日新公司诉至法院，请求判令齐鲁公司支付工程款560000元及利息130000元、汇票贴息40000元，共计730000元，并要求其承担本案的诉讼费用。同时，齐鲁公司提出反诉，请求判令日新公司继续履行合同并按照合同标准调试按照脱硫设备，判令日新公司赔偿经济损失1892500元，并判令其承担反诉费用。
庭审过程中，日新公司提出鉴定申请，要求对其所提交的视频证据系在齐鲁公司所拍摄的进行对比鉴定，此后，经审判人员、司法技术人员及双方当事人沟通后，认定，上述鉴定并无价值，视频中显示的内容是否在齐鲁供热公司拍摄与涉案设备能否正常运行并达到环保标准没有直接关系，司法技术室将上述鉴定委托退回。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、日新公司要求齐鲁公司支付工程款及利息、汇票贴息费用等是否有事实及法律上的依据；二、齐鲁公司要求日新公司继续履行合同并赔偿损失是否应当予以支持。本案中，聊城市日新环保工程有限公司已经于2015年2月13日将名称变更为山东日新环保科技有限公司，但结合合同的签署履行情况及日新公司的陈述，虽然该公司名称已经变更，但因工商管理等原因，其变更之前的公章及公司相关手续仍在使用，对此，法律、行政法规并无明确禁止，日新公司身份明确、手续完备，其依法可以作为本案原告参加诉讼。庭审过程中，双方对于工业品买卖合同及技术协议的真实性均无异议，因此，该合同应当视为双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同。合同履行过程中，双方应当遵守诚实信用原则，积极行使合同权利，履行合同义务。
关于争议焦点一，本案中，双方就锅炉炉内喷钙脱硫工程一事签署了工业品买卖合同，该合同名为买卖合同，内容同时涉及工程建设的事实，结合合同中所约定的内容、合同履行的方式及合同的目的可以看出，合同双方的主要目的为炉内喷钙脱硫成套设备的买卖，安装、调试并验收合格为该合同的辅助义务，因此，双方之间的买卖合同关系应当予以认可。合同中明确约定，合同签署后付款30%，货到初验后付款30%，安装调试合格后付款30%，剩余10%为质保金。齐鲁公司已经依照合同约定向日新公司支付了货到初验之前的60%即800000元。剩余40%未支付货款即为安装调试合格后的30%及质保金10%。本案中，涉案脱硫设备安装完成后，双方一直对该设备是否达到验收标准存在争议，一直未能进行有效的验收，日新公司也未能向一审法院提供设备已经达标的相关证据，其依法应当承担举证不能的法律后果。因此，依照工业品买卖合同约定，日新公司要求齐鲁公司支付安装调试合格后30%的货款及10%的质保金，显然缺乏事实依据，一审法院不予支持。因涉案脱硫设备一直未能得到双方共同认可的有效验收，因此，齐鲁公司拒不支付剩余货款并未违反合同约定，日新公司要求其支付违约金同样缺乏事实依据。对于日新公司所要求的汇票贴息损失，合同中并未约定支付货款的具体方式，日新公司接受汇票时并未提出异议，因此，其现在主张汇票贴息损失显然缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点二，庭审过程中，齐鲁公司提出反诉，要求日新公司继续履行合同、调试按照脱硫设备并要求其赔偿损失。对于齐鲁公司所诉请的经济损失，从其提供的证据来看，其所做的损失计算仅为大概估算，其计算所依据的材料均为单方材料，计算出的结果并不具有客观准确性，并且其所计算的损失并非以涉案脱硫设备的正常使用标准为参考，因此，齐鲁公司所要求的损失与本案没有直接关联性，一审法院不予支持。对于齐鲁公司所提出的继续履行合同的诉求，从本案审理的过程中了解到，双方在合同履行过程中一直争执不断，设备主体完工后，双方就调试验收问题一直无法达成一致意见，之后直到2015年6月12日日新公司起诉之日，齐鲁公司未能完全使用涉案自动脱硫设备并达到合同所约定的环保（污染物排放）指标，其也因此拒绝向日新公司支付剩余货款。涉案脱硫设备为热电大型辅助设备，其正常运行及检测均需要较高专业水平的技术人员的控制及其他设备的配合，对于该设备能否达到合同约定的验收标准，非经专业鉴定无法判断。同时，本案审理过程中，在双方当事人的共同参与下，一审法院依法对涉案设备进行了实地考察，考察当天该设备并没有运行，仅从表面来看，无法判定涉案设备的使用及功能情况。此外，双方均未在法定期间内提出相关鉴定申请，双方对于设备运行情况不明的事实均应承担相应的举证不能的法律责任。齐鲁公司所提出的继续履行合同的请求，因其未提供设备存在质量问题的相关证据，一审法院同样不予支持。庭审过程中，本庭多次进行调解工作，双方虽然一直积极协商但至今无法达成调解合意。工业品买卖合同系双方的真实意思表示，双方在合同签署之时应当对相应的权利义务有明确的认知，因此，合同签署后，双方即应当严格依照合同条文约定，履行相应的合同义务。对于涉案设备，日新公司可以继续与齐鲁公司协商或采取其他方式进行调试验收，并在符合合同约定的条件后，向齐鲁公司要求支付剩余货款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）聊城市日新环保科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）茌平齐鲁供热有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元，由日新公司负担；反诉案件受理费21833元，由齐鲁公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
庭审中，被上诉人陈述“本案涉案设备在交付安装后，被上诉人确实在使用该设备，在使用过程中该设备始终不能达标运行，为了我方生产需要，在涉案设备不能达标运行的基础上，配套我方先前的脱硫设备共同使用才能达到环评指标，依据该事实不能说明在单独使用该设备时能够达标运行。”，就“被上诉人，你方是否使用过该设备或正常使用过该设备”之询问，被上诉人称“涉案设备是结合我方先前脱硫设备共同使用，按照合同约定单独使用该设备就应达到达标运行。我方并不是正常使用，只是使用过”，依据陈述，能够认定被上诉人实际使用了涉案设备。
另，被上诉人在二审中将其所称的设备不达标明确为：“这是一整套系统工程，不能具体明确是哪一部分不达标，只要涉案设备能单独运行起来达到烟气中二氧化硫的达标排放就是设备能够达标运行，这也需要环保局的验收予以确定”。
上诉人日新公司向本院提交书面申请，申请放弃要求被上诉人承担130000元利息及40000元汇票贴息损失的诉讼请求。
本院多次组织双方当事人进行调解，因差距过大，调解未成。
二审认定的其他案件事实同原审认定的事实。
本院认为，上诉人申请放弃就利息及汇票贴现损失的诉讼请求，系其权利的自由处分，且不违反法律的强制性规定，本院予以准许。
本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人支付剩余货款的请求是否有依据。
首先，被上诉人认可使用了上诉人提供的设备。其次，设备交付后，在使用的前提下，被上诉人就其所称的设备不达标未能提供有效的证据证明其在合理的期限内向上诉人一方提出异议。再次，被上诉人在二审庭审中答辩称“原审判决认定事实清楚”，原审认定涉案设备在施工过程中及施工完毕后，双方均未完全按照合同及技术协议约定履行。在此前提下，一是，被上诉人依据双方书面合同约定的付款条件抗辩剩余货款不应当支付，与双方在合同履行中发生变更的事实相冲突。二是，被上诉人作为买方，既然使用了上诉人交付的设备，如该设备确实存在严重质量问题，依据常理，其应当及时向上诉人提出异议，并就剩余货款是否应当支付进行协商，而非在尚欠货款的情况下，结合自身原有脱硫设备同时使用涉案设备，其不将涉案设备予以退回。结合上述事实，在设备交付后使用的情况下，设备不达标之否定性事实存在的举证责任，应当由被上诉人承担，原审认定应由上诉人就设备达标承担举证责任不当。被上诉人在原审中提交的设备安装后其单方向上诉人进行沟通的传真等证据材料多为2013年3月底之前的调试及整改的内容，而上诉人提出要求被上诉人支付货款的诉讼时间为2015年6月，设备长期在被上诉人处并进行了使用。综合双方举证及陈述，上诉人主张交付的设备符合约定，本院予以采纳。对上诉人要求被上诉人支付剩余货款的请求，予以支持。
综上，日新公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2015）茌商初字第593号民事判决第二项；
二、撤销山东省茌平县人民法院（2015）茌商初字第593号民事判决第一项；
三、被上诉人茌平县齐鲁供热有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东日新环保科技有限公司货款560000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11100元，由山东日新环保科技有限公司承担1700元，茌平县齐鲁供热有限公司承担9400元，反诉案件受理费21833元，由茌平县齐鲁供热有限公司承担；二审案件受理费11100元，由山东日新环保科技有限公司承担1700元，茌平县齐鲁供热有限公司承担9400元。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年八月二十五日
书记员 杨 炫