赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2534号
上诉人（原审被告）：常金华，男，1983年4月21日出生，蒙古族，无职业，住赤峰市。
委托代理人：魏荣芝，女，汉族，1984年5月1日出生，会计，住赤峰市。
委托代理人：李艳红，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马强，男，1979年3月8日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人：白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。
上诉人常金华因与被上诉人马强合伙协议纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2015）喀民初字第4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常金华及其委托代理人魏荣芝、李艳红，被上诉人马强的委托代理人白新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常金华上诉请求：一审开庭过程中，上诉人常金华依法提交了合伙期间的银行流水及手写会计账目，证明部分帐目明显没有列入到审计报告中，被上诉人马强提供的审计报告具有瑕疵，一审法院明知被上诉人所举证据有瑕疵而不采取责令补救措施还强行将举证不能责任判由上诉人承担，于法无据；根据法律规定，合伙人应该共享投资收益更应共同承担投资风险，一审分配合伙财产不公，垃圾财产虚高折价，强行判给上诉人没有法律根据，被上诉人认可合伙财产价值应判给被上诉人。请求依法撤销（2015）喀民初字第4313号民判决，查明实际合伙财产，共同财产由被上诉人给付上诉人，其他财产及债权归被上诉人所有和承担，判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人马强答辩称：一审判决认定合伙期间的财务帐目由上诉人持有，但上诉人拒不提供，按被上诉人提供的备份会计账目进行审计并无不当；被上诉人一审的诉讼请求是终止合伙关系，上诉人给付被上诉人所有者权益331941.58元，一审判决依被上诉人的诉讼请求判决并无不当；一审判决合伙期间的债务由上诉人承担，不属于枉法裁判；除被上诉人保全的少部分资产外，其余合伙财产由上诉人非法占有，且上诉人无正当理由拒不提供合伙期间原始记帐凭证，应收帐款、应付债务等被上诉人无法查清，故应由上诉人享有依法评估后的固定资产、应收帐款的权利，承担全部债务，合情、合理、合法，不存在虚高折价、分配不公的情形，上诉人应偿还金马轻钢龙骨厂全部债务并给付被上诉人所有者权益228160.08元；上诉人提供的手写现金日记帐及业务帐户的银行流水印证电子版总帐是真实的，并证明合伙期间的帐目在被上诉人保管。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张明显缺乏基础事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
马强向一审法院起诉称，2011年至2012年5月期间，原、被告分别投资328000元，共同筹建喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂，并于2012年4月19日办理了个体营业执照，营业执照登记的业主为常金华。在经营期间，被告用瞒报收入、虚列支出等手段侵占合伙财产，使该厂无法继续经营，处于停产状态。现被告占有全部合伙财产，原告欲同被告进行合伙清算，被告无理拒绝。故诉请人民法院判令：原、被告终止合伙关系；被告给付原告所有者权益331941.58元。
一审法院认定事实：2011年到2012年5月30日，原、被告各出资328000元，购买设备、原材料等，合伙开办龙骨厂。2012年4月19日，被告常金华将合办的龙骨厂注册登记为”喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂”，企业性质为个体工商户，经营者为被告常金华，原、被告共同经营到2012年12月。自2013年开始，由被告一人经营并管理企业财产至今。2013年11月，会计李晓东将经手管理的会计账及原始记账凭证全部交给了被告。2013年12月28日，原、被告对2012年部分账目进行了核对，确认支出重复记账四笔、收入未记账一笔，涉及金额207563元，此款由原告持有。在此之后，原告主张与被告进行清算但未有结果。2014年2月28日，原告申请本院诉前保全，对该厂部分设备和库存物品进行了查封，同年3月25日，原告提起诉讼，要求终止合伙关系，清算合伙财产。诉讼过程中，原告申请对该厂财务收支情况进行审计，但被告拒绝提供会计账目及原始记账凭证，后依据原告提供的备份会计账进行了审计，审计结果为：（一）盈亏情况：2011年至2013年8月累计亏损1038.52元。（二）资产类结存情况：总资产为1032355.71元。（三）负债类情况：共有各类负债为377394.23元。（四）所有者权益：1、实收资本为656000元，其中，原告328000元，被告328000元；2、企业累计亏损1038.52元。在损益表应收账款中原告为10614.39元，应付账款中原告为15075.23元。
另查明，原告在提起诉讼后，曾自行回到该厂将借用赤峰市公安局的办公桌、档案柜、电脑等物品取走归还，同时将厂区监控录像予以下载，监控显示，被告在2014年2月28日即法院采取保全措施之前的2月22日至27日，将厂里库存的部分原材料转移。2014年6月，被告发现办公桌、档案柜、电脑等物品被取走后，向公安机关报案，喀喇沁旗公安局对原告进行了询问，在得知原、被告因合伙产生纠纷，正在诉讼当中，未对被告的报案进行处理。
还查明，2013年4月，原、被告以常晓敏（被告姐姐）名义向银行贷款20万元，2014年5月，因贷款未能偿还，常晓敏以原、被告为共同被告诉讼至本院，要求原、被告偿还贷款，该院以（2014）喀民初字第1524号判决书判决原、被告共同偿还借款本息，该借款以”长期借款”项目列在审计报告（三）负债类中。
一审法院认为，原、被告共同投资、共同经营喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂的合伙关系成立。2013年原告虽未参与经营，但不表明合伙关系结束，所以原告主张对整个合伙期间财产进行清算和分配符合法律规定，该院予以支持，原告主张终止合伙关系，被告不持异议。诉讼过程中，有证据证明合伙期间的会计账和原始记账凭证由被告持有，但被告拒绝提供，在此情形下，原告申请按会计李晓东提供的备份会计账进行审计，应予以允许，审计结论应作为认定合伙财产的依据，被告虽对审计结论持有异议，但不同意重新审计，现有证据又缺乏证明力，不足以否定备份会计账目及审计结论，对此被告应承担相应不利后果。根据审计结论，原告享有的所有者权益为328000元（投入）-1038.52元（亏损）/2（人）+15075.23元（应付款）-10614.39元（应收款）=331941.58元。因原、被告在2013年12月28日对账时，确认原告占有合伙款207563元，此款未进入审计当中，应为原、被告共同所有，原告应返还被告207563元/2=103781.50元，相抵后被告应给付原告合伙财产228160.08元。被告提出原告通过在厂里掌管财务，变相抽回投资，侵吞被告财产的辩解无事实根据，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决，一、原告马强与被告常金华终止合伙关系；二、被告常金华于本判决生效后十五日内给付原告马强合伙财产228160.08元（价格以审计报告认定的账面数据为准），其他财产及债权债务归被告常金华所有和承担；三、驳回原告马强的其他诉讼请求。
本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人常金华与被上诉人马强共同投资、共同经营喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂的合伙关系成立。一审法院在双方均无法提供会计帐和原始记帐凭证情况下，依据马强提供的电子备份会计帐进行审计，审计程序并无不当。上诉人虽以审计应以现金日记帐、会计帐作为审计依据为由对审计结论持有异议，但其所提交的帐册与原一审审计所依据的备份会计记帐记载内容和凭证基本一致，没有其他证据证明原审审计结论存在错误的情况下，一审法院依据审计报告作为清算依据并无不当。原审法院依据常金华经营管理合伙企业时间比马强长，同时对企业的资产仍行使事实上的占有权利的实际经营状况，判决上诉人常金华应给付被上诉人马强合伙财产折合人民币228160.08元，接收合伙财产及承担债务并无不当。综上，上诉人常金华的请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件邮寄送达费40元，由上诉人常金华、被上诉人马强各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 霞
审判员 訾红梅
审判员 徐景娥
二〇一七年四月五日
书记员 于 芳