安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终160号
上诉人（原审被告）：张玄，男，1983年8月23月出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐敏，男，1965年10月10月出生，汉族，住安徽省太和县。
委托诉讼代理人：戴荣京，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1983年7月22月出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：王鑫，安徽明博律师事务所律师。
上诉人张玄因与被上诉人徐敏、张磊民间借贷纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玄的上诉请求：一、撤销（2017）皖0503民初3059号民事判决，发回原审法院重审或在查明事实的基础上依法改判驳回徐敏的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由徐敏承担。事实与理由如下：1.一审法院认定事实错误。首先，2011年8月15月至2012年3月23月期间，徐敏通过ATM自助转账陆续向张磊账户汇款405000元，不是向张玄账户汇款。张玄当时系电厂在岗职工，不能投资检修项目，所有欠条是应徐敏谎称应付其老婆检查帮忙才打的，所以才有徐敏在欠条上记载不得起诉的字样。其次，张玄从未委托张磊代收徐敏借款，徐敏也未向法院举证证明张磊是受张玄委托代收借款，张玄与徐敏之间也从未有张玄委托张磊代收任何款项的交易习惯，一审判决认定张磊所收款项系代张玄所收，没有任何事实依据。一审法院将举证责任分配给张玄，明显不符合法律规定，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应当是徐敏举证证明张玄委托张磊代收借款。再次，徐敏诉称事后才发现借给张玄的款项全部按照张玄要求汇至张磊名下，明显不符合常理。众所周知的一个事实是从ATM上汇款给他人需要知道收款人的姓名和账户，只有姓名和账户一致才会汇款，如果徐敏系事后才知道款项汇至张磊名下，而徐敏与张磊之间如果不认识或没有任何关系，徐敏怎么可能在长达几个月的时间里将如此之多的款项汇给一个不相干的人。其四，如果认定徐敏和张玄的债权债务关系成立，则存在一个问题，即徐敏称汇款给张磊，张磊给了张玄，而张磊答辩称钱没有给张玄，是用于徐敏承接工程。徐敏的汇款到底在谁手中，一审判决回避了该事实，没有查清事实就仓促判决，违反了法院审理案件应以事实为依据的原则。2.一审法院判决认定事实证据不足。首先，徐敏向张磊转账是405000元，而张玄向徐敏出具欠条只有400000元，二者之间差5000元，徐敏没有说明有何特别原因有此差距，既然张玄同意出具欠条，欠条数额应与回款数额相同，既然不同，说明事实存疑。其次，张磊称不清楚张玄与徐敏之间的事情，款项没有给张玄，而是用于徐敏承接检修项目的人员工资发放及设备材料购买，且有三个证人予以证实，而一审法院视而不见，在没有查明张磊所收款项去向的情况下，固执认定该款项系张玄所借，显系证据不足。3.徐敏曾起诉张玄，在二审期间主动撤回对张玄的起诉，详见马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民终63号民事裁定书，对于徐敏的再次起诉，人民法院应不予受理，已经受理的应当驳回起诉，一审判决违反上述程序。4.一审判决适用法律错误。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。本案中，在张玄及张磊对徐敏汇款作出合理说明的情况下，一审判决没有结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，显系适用法律错误。
徐敏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回张玄的上诉，维持原判。事实与理由如下：1.从借款情况看，张玄是认识徐敏和张磊的，张玄和张磊大概是朋友或者同学，这一点徐敏不太清楚。至于徐敏借款给张玄是因为徐敏与张玄的父亲是朋友，张玄当时提出做点投资，就找到了徐敏，产生本案的借款。2.至于汇款给张磊，是按张玄提供的账户将钱汇进去的。3.借款是2011、2012年左右发生的，徐敏多次找张玄，催要款项，最终协商在不起诉他的情况下才打的条子。该条子是对早已发生借款的确认。4.本案与之前的案件在事实和理由上均不相同，本案程序合法。
张磊答辩称：原审判决虽然没有判决其需要承担法律责任，但是鉴于原审判决认定事实错误，考虑到张玄将来是否依原审判决向其主张权益，所以其积极参加二审诉讼。其认为徐敏向其汇款的款项与其所主张的借贷关系涉及的款项不具有一致性，因其受雇于徐敏，所接受的款项均用于徐敏所承接的项目工程。
徐敏在一审法院的诉讼请求：一、判决张玄、张磊连带返还其借款40万元，并按同期银行贷款利率承担自起诉之日起至给付之日止的逾期利息；二、诉讼费由张玄、张磊承担。
一审法院认定事实，2011年8月15日至2012年3月23日间，徐敏通过ATM自助转账陆续向张磊账户汇款405000元。2014年12月31日，张玄向徐敏出具400000元欠条一张，载明“今欠徐敏现金人民币400000元，用于检修项目投资”，徐敏在该欠条中记载“上述欠款不得起诉，等欠款人资金宽裕时尽快偿还”。
一审法院认为，徐敏提供的借条、汇款凭证等证据能够证实其与张玄之间存在借贷关系。关于张玄提出的其并未向徐敏借款，也未要求徐敏将所借款项汇至张磊账户的答辩意见，并未提交相应的证据予以证实，不予采纳，张玄系在徐敏转账给张磊款项后出具的欠条，是对已欠款项的确认，故徐敏和张玄的债权债务关系明确，张玄应履行还款义务。关于张磊提出的其受雇于徐敏，徐敏汇至其账户款项均用于发放人员工资及设备材料的采购的答辩意见，经查，张磊并未提交其受雇于徐敏的劳动合同也未提交其代徐敏发放人员工资及购买设备材料的相关单据等证据材料，故对其答辩意见，不予采纳。但张磊并非张玄的共同借款人，故在本案中并不承担借款的归还义务。徐敏与张玄双方在借条中并未约定借款期间的利息，徐敏主张自起诉之日起至给付之日止，按银行同期贷款利率给付逾期利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，原审法院判决如下：一、张玄于判决生效之日起十日内归还徐敏借款400000元，并支付逾期还款利息（以400000元借款本金为基数从2017年6月16日起按银行同期贷款利率为标准计算至实际给付之日止）。二、驳回徐敏对张磊的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，保全费2568元，共计6218元由张玄负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的证据，本院认定如下：张磊提交的三份分包合同均是以马鞍山钢城机电安装有限公司名义对外签订，但其并未提交证据证明徐敏系该公司法定代表人或实际控制人，几名证人的证言也是听说徐敏是大老板，但其工资报酬均由张磊处领取，而张磊又未提交证据证明其从徐敏处领取工资报酬，故综合目前证据来看，无法证明张磊系受雇于徐敏负责电厂设备检修工程。至于张磊提交的短信记录无具体时间、具体事情，且真实性不能确认；张磊的农业银行卡交易明细、金红的中国银行卡交易明细不能达到其证明目的，均不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.徐敏本次起诉应否受理；2.徐敏诉请张玄返还欠款的依据是否充分。
关于本案的争议焦点一，徐敏提起本次诉讼的理由及被告与之前的诉讼均有不同，符合受理条件。原审法院程序并无不当，张玄关于此项的上诉请求不成立，不予支持。
关于本案的争议焦点二，从本案查明的事实看，张玄应当返还徐敏400000元，事实与理由如下：1.张玄向徐敏出具的是欠条而非借条，该欠条内容为“今欠徐敏现金人民币肆拾万元整（￥400000）用于检修、项目投资。”按文义理解，“今欠”一般应理解为已经欠下，该欠条应是张玄对其欠徐敏400000元的一种确认，而非是要求徐敏再向其出借400000元。张玄作为完全民事行为能力人，应当对自己书写欠条的含义以及因此所需承担的责任，有基本的认知。2.徐敏将款项汇至张磊名下，张磊虽辩称其是受雇于徐敏，为徐敏负责其承接检修项目的人员工资发放及设备材料购买等管理工作，但张磊的此种抗辩证据不足，无法认定。且张磊与张玄相互认识，与张玄的母亲也有合作经营，故张玄要求将款项汇给张磊亦具有一定的可能性。综合以上考虑，徐敏的陈述一直较为稳定，可信度更高。张玄的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人张玄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 彭 立
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 王 慧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。