上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄浦民一（民）初字第5514号
原告叶丽，女，1984年10月18日出生，汉族，住上海市。
被告翁长忠，男，1957年2月10日出生，汉族，住上海市。
被告翁长国，男，1959年6月12日出生，汉族，住上海市。
上述两被告委托代理人张敏，上海博和律师事务所律师。
被告张菊莉，女，1974年2月5日出生，汉族，住上海市。
原告叶丽诉被告翁长忠、翁长国、张菊莉民间借贷及抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶丽，被告翁长忠、翁长国的委托代理人张敏到庭参加诉讼，被告张菊莉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告叶丽诉称，2012年1月18日原告与被告翁长忠签订借款合同，2012年1月18日及19日原告分2次汇款至被告翁长忠账户共计借款800万元，当时约定月利息2%，借款期限3个月即至2012年4月17日应当归还。2013年5月29日被告翁长国、张菊莉作为保证人，并提供本市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室作为抵押担保财产，三方签订《借款抵押合同》并办理了房屋抵押、公证，被告翁长国、张菊莉对被告翁长忠的债务做无限连带担保，当时确定利息为月利率1.8%，借款日期自2013年5月29日至2013年7月28日，担保人利息自2013年5月29日计算。因被告翁长忠未按时还款，2013年8月30日原告根据公证书申请上海市黄浦区人民法院依法执行，因执行不到后执行终止。原告之后一直向被告翁长忠催讨也未果，2015年5月20日原告向被告翁长国、张菊莉书面发函要求其应当作为保证人承担担保责任，但被告翁长国、张菊莉未履行约定的担保责任。原告故诉讼来院要求判令：1、被告翁长忠偿还原告叶丽借款800万元、违约金160万元、利息（以800万元为本金，利息自2012年1月18日计算至2013年7月28日，利率按月息1.8%计算）及逾期利息（以800万元为本金，按每天0.2%，自2013年7月29日至法院判决生效之日止）；2、被告翁长国、张菊莉对被告翁长忠的人民币800万元借款及利息、违约金承担连带清偿责任（利息自2013.5.29至判决生效日期止）；3、原告叶丽对抵押物本市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋的拍卖、变卖价款就顺位在前的抵押权人受偿后的余值享有优先受偿权。
原告为证明其上述主张，向本院提供了下列证据：
1、借款保证抵押合同；
2、借款保证合同
3、房地产抵押登记证明；
4、催告函、EMS回单；
5、中国工商银行转账凭证、网上银行电子回单。
6、具有强制执行效力的债权文书公证书；
7、执行证书。
被告翁长忠、翁长国辩称：原告主张被告翁长忠800万元借款已经申请法院强制执行，在另案执行程序也未提出异议，原告再申请800万元借款是重复起诉；原告主张被告翁长国连带保证责任已经超出合同所约定保证期限，被告翁长国不应承担保证责任；原、被告三方在2013年5月29日签署的借款合同并未实际履行，原告选择履行的主合同是2012年1月原告与被告翁长忠及案外人杨奕敏所签署的借款合同，原、被告之间本案所涉2013年借款合同实际并未履行、发生法律效力，被告翁长国抵押担保责任从属于主合同，主合同未发生效力，从合同也不应发生效力，被告翁长国的抵押担保责任没有事实与法律依据；原告向被告翁长国主张抵押权已过诉讼失效，依据担保法规定，担保权人应当在2年内行使，原告已经超期主张；原告向被告翁长国主张担保责任范围已经超出合同约定范围，不应予以支持。综上，被告翁长忠、翁长国对原告诉请不予同意。
被告翁长忠、翁长国为证明其上述主张，向本院提供了下列证据：
1、抵押房屋产权证；
2、户口簿；
3、结婚证。
被告张菊莉辩称；原告主张被告张菊莉承担连带保证责任已经超出合同所约定保证期限，被告张菊莉不应承担保证责任；原、被告三方在2013年5月29日签署的借款合同并未实际履行，原告选择履行的主合同是2012年1月原告与被告翁长忠及案外人杨奕敏所签署的借款合同，原、被告之间本案所涉2013年借款合同实际并未履行、发生法律效力，被告张菊莉抵押担保责任从属于主合同，主合同未发生效力，从合同也不应发生效力，原告主张被告张菊莉承担抵押担保责任没有事实与法律依据；原告向被告张菊莉主张抵押权已过诉讼失效，依据担保法规定，担保权人应当在2年内行使，原告已经超期主张；原告向被告张菊莉主张担保责任范围已经超出合同约定范围，不应予以支持，故对原告诉请不予同意。
被告张菊莉审理中未向法院提供相应证据。
本案审理中，本院当庭出示（2013）黄浦执字第6880号公证债权文书执行案件卷宗材料，到庭的原告叶丽，被告翁长忠、翁长国的委托代理人张敏对此表示无异议。
根据上述庭审举证，结合当事人的陈述及质证意见，本院认定以下法律事实：
原告与被告翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订《借款保证合同》，合同约定：原告作为出借人向借款人被告翁长忠出借人民币1200万元，用于公司经营，利息按月计算，不足一个月的，按一个月计算，利率为月息百分之二，借款期限：三个月，自2012年1月18日起至2012年4月17日。被告翁长忠于2012年4月17日前一次性向原告付清全部本金，利息每月支付。违约责任：违约金以借款额的20％计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之一点五（计算至实际还款日）。本合同经公证后具有强制执行效力。如被告翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则被告翁长忠自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。保证人杨奕敏自愿为上述借款作连带责任保证。被告翁长忠于2012年1月18日另在《办理具有强制执行效力的债权文书公证的告知书》上予以签字确认，该合同经上海市金山公证处公证后，上海市金山公证处为此于2012年1月20日出具（2012）沪金证字第328号具有强制执行效力的债权文书公证，原告叶丽按照合同约定分别于2012年1月18日、2012年1月19日将人民币235万元、565万元，合计人民币800万元整的借款转入被告翁长忠银行账户，履行完毕放款义务。被告翁长忠在借款期限到期后未按约还款，原告叶丽经与三被告协商，于2013年5月29日同三被告签订《借款保证抵押合同》，合同约定：原告叶丽出借被告翁长忠人民币800万元；利息为月利率1.8%；借款用途用于借款人名下公司经营；借款期限自2013年5月29日起至2013年7月28日。本合同各方确认：原告叶丽已经分别于2012年1月18日、2012年1月19日将人民币235万元、565万元，合计人民币800万元整的借款转入被告翁长忠银行账户，原告叶丽放款义务已履行完毕。还款方式：被告翁长忠于2013年7月28日前一次性向原告叶丽付清本金，利息每月支付。违约责任：违约金以借款额的20％计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之二（计算至实际还款日）；相关费用：金额以借款额的5％计算（实现债权的费用，包括但不限于律师费、案件受理费等）。本合同经公证后具有强制执行效力。如被告翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则被告翁长忠自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。被告翁长国、张菊莉自愿为上述借款作连带责任保证，承担连带清偿责任；原告叶丽与被告翁长忠双方若延长借款期限，则不论延长的次数和时间，被告翁长国、张菊莉皆自愿承担连带保证责任，且保证担保的范围不变；保证担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于律师费、案件受理费等）；保证期间为自本合同签订之日起两年；保证方式：本合同项下保证方式是无条件、不可撤销的连带责任保证；被告翁长国、张菊莉作为保证人声明：如被告翁长忠不按本合同的约定偿付借款本息和相应费用，则原告叶丽有权要求被告翁长忠承担违约责任，也有权直接要求被告翁长国、张菊莉全体或其中任何一人承担连带保证责任，被告翁长国、张菊莉保证在接到原告叶丽书面索款通知后三日内清偿上述款项（包括逾期利息）。若被告翁长国、张菊莉违反此项保证，则被告翁长国、张菊莉除应向原告叶丽偿付借款本息和相应费用外，还应向原告叶丽承担本合同约定的相关违约金以借款额的20％计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之二（计算至实际还款日）；相关费用：金额以借款额的5％计算（实现债权的费用，包括但不限于律师费、案件受理费等）的违约责任；本合同经公证后具有强制执行效力。如被告翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则被告翁长国、张菊莉自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。合同抵押条款约定：合同各方约定，由被告翁长国、张菊莉提供其名下的上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押担保，房屋建筑面积112.36平方米，上海市房地产权证编号：沪房地徐字（2011）第006977号，上述房地产协议价为人民币800万元整。该合同经上海市静安公证处公证后，上海市静安公证处为此于2013年6月3日出具（2013）沪静证字第2771号具有强制执行效力的债权文书公证，原告叶丽根据该合同约定，在被告翁长国、张菊莉所有的上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋上办理了抵押权登记，登记日期为2013年6月4日，登记证明号徐XXXXXXXXXXXX，登记债权数额800万元。被告翁长忠嗣后在借款期限到期后未按约还款，原告叶丽于2013年8月27日向上海市金山公证处申请依法出具执行证书，上海市金山公证处于2013年8月30日根据原告与被告翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的具有强制执行效力的《借款保证合同》及被告翁长忠出具的《未履行债务的情况说明》依法出具（2013）沪金证执字第86号执行证书，确认申请执行人为原告叶丽，被申请执行人被告翁长忠，执行标的为：1、借款本金800万元；2，月息以2％计算的利息为48万元；3、以不超过银行同期同档次贷款利率的四倍计算的逾期利息（自2012年4月18日起至2013年8月27日止，共计497天）为XXXXXXX元。综上，上述三项标的合计为XXXXXXXX元。据此，申请执行人可持本执行证书，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行。原告叶丽遂于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行，因被告翁长忠暂无可供执行财产，该案不具备继续执行的条件，上海市黄浦区人民法院于2014年4月15日出具（2013）黄浦执字第6880号执行裁定书，裁定：终结上海市金山公证（2013）沪金证执字第86号执行证书的本次执行程序。在本次终结执行的情形消失后，申请执行人可以向本院申请恢复执行。原告叶丽为此于2015年5月20日向被告翁长国、张菊莉寄送《关于承担连带担保责任的函》，但被告翁长国、张菊莉未予回应，原告故于2015年7月24日诉讼来院。
又查明：被告翁长国、张菊莉系夫妻关系，居住上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室，被告翁长国系被告翁长忠之弟。
本院认为，原告与三被告均系完全民事行为能力人，双方于2013年5月29日所签订的《借款保证抵押合同》系基于合同各方的真实意思表示，该《借款保证抵押合同》的内容符合法律规定，当为合法有效，且该合同确认：“原告叶丽已经分别于2012年1月18日、2012年1月19日将人民币235万元、565万元，合计人民币800万元整的借款转入被告翁长忠银行账户，原告叶丽放款义务已履行完毕。”，故该合同系对原告叶丽已向被告翁长忠出借800万元的补充确认，业已实际履行，但考虑到原告叶丽曾于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行上海市金山公证处根据原告与被告翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的具有强制执行效力的《借款保证合同》而依法出具（2013）沪金证执字第86号执行证书，该执行证书所涉及的被告翁长忠借款800万元与本案所涉系同一笔借款，本院无需重复再次处理，故对原告叶丽请求被告翁长忠偿还借款、承担违约金、借款利息及逾期利息的请求难以支持。另考虑到原告与被告翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的《借款保证合同》同原告叶丽于2013年5月29日与三被告签订《的借款保证抵押合同》分别系单独独立的合法有效借款合同，被告翁长国、张菊莉应根据其所签署合同的约定，完整履行其承诺的保证、抵押合同义务，且原告业已依法办理了上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋的抵押权登记，取得了该房屋的抵押权，故被告翁长国、张菊莉理应按约承担保证及抵押担保责任。鉴于原告曾于2015年5月20日向被告翁长国、张菊莉寄送《关于承担连带担保责任的函》，该函的寄送时间处于合同约定的两年保证期间内，故视为原告作为债权人依法向作为连带责任的保证人被告翁长国、张菊莉主张了权利，并未超出保证期间，被告翁长国、张菊莉尚需按合同约定承担连带担保责任。至于被告翁长国、张菊莉所称原告抵押权已过诉讼时效之主张，考虑到原告曾于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行主债务人被告翁长忠的还款责任，因被告翁长忠暂无可供执行财产，该案不具备继续执行的条件，上海市黄浦区人民法院于2014年4月15日出具（2013）黄浦执字第6880号执行裁定书，裁定：终结上海市金山公证（2013）沪金证执字第86号执行证书的本次执行程序。在本次终结执行的情形消失后，申请执行人可以向本院申请恢复执行。故主债务的诉讼时效自此开始中断，原告于2016年1月6日向两被告翁长国、张菊莉主张抵押权尚未过诉讼时效，被告翁长国、张菊莉理应按合同约定承担抵押担保责任。据此依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第四十六条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告翁长国、张菊莉于本判决生效之日起十日内偿还原告叶丽借款800万元并偿付借款利息（以借款800万元为本金，按月息1.8%利率计算利息，自2013年5月29日起计算至2013年7月28日止）；
二、被告翁长国、张菊莉于本判决生效之日起十日内偿付原告叶丽违约金160万元；
三、被告翁长国、张菊莉于本判决生效之日起十日内偿付原告叶丽逾期利息（以借款800万元为本金，按每天千分之二利率计息，自2013年7月29日起计算至法院判决生效之日止）；
四、如被告翁长国、张菊莉届时未履行上述判决主文第一、二、三项中所确定的付款义务，原告叶丽有权以被告翁长国、张菊莉抵押的座落于上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价或者拍卖、变卖后的价款就顺位在前的抵押权人受偿后的余值享有优先受偿权，该抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归被告翁长国、张菊莉所有，不足部分由被告翁长国、张菊莉继续清偿。
五、驳回原告叶丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币81，980元，由被告翁长国、张菊莉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王 嵘
代理审判员 张 煜
人民陪审员 刘美琳
二〇一六年五月十七日
书 记 员 李璐皓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。