内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终324号
上诉人（原审原告）：内蒙古德盛基业房地产有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭盖路中彩楼3层306号。
法定代表人：张江，董事长。
委托诉讼代理人：王立强，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：宋占刚，男，1987年1月5日出生，汉族，系该公司工程部经理，现住内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗解放营子村中村民组。
被上诉人（原审被告）：赤峰红利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区老中蒙医院二层。
法定代表人：刘树全，董事长。
被上诉人（原审被告）：董连彪，男，1980年8月16日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王忠金，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人内蒙古德盛基业房地产有限公司（简称德盛公司）因与被上诉人赤峰红利建筑工程有限责任公司（简称红利公司）、董连彪建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德盛公司委托诉讼代理人王立强及宋占刚、被上诉人董连彪及其委托诉讼代理人王忠金到庭参加诉讼；被上诉人红利公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德盛公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判德盛公司与红利公司双方所签《建设施工合同》合法有效，由红利公司及董连彪连带承担违约金160万元及房租损失1320017元或者对本案依法发回重审。2、诉讼费用依法承担。
事实及理由：1、原审法院查明及认定事实错误，董连彪与红利公司之间并非挂靠关系，德盛公司因与红利公司之间《建设施工合同》合法有效。原审法院经审理查明并认为”德盛公司与红利公司于2013年10月5日签订的《建设施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。”德盛公司认为，原审法院并无任何证据证明董连彪与红利公司之间系挂靠关系，故此认定《建设施工合同》有违反法律法规的强制性规定而无效属于错误认定，所以原审关于合同无效的认定因缺乏证据应予撤销，德盛公司因与红利公司之间《建设施工合同》合法有效。2、原审法院认定德盛公司对于”挂靠关系”负有过错的认定错误，即使存在”挂靠关系”，德盛公司亦无任何过错。根据原审判决书第7页的认定”原告德盛公司将涉案工程的工程款直接向施工人董连彪支付并为被告红利公司计取管理费的行为，表示其明知幸福社区22#23#返迁楼在施工过程中存在资质借用情况，且默许了被告董连彪与被告红利公司的”挂靠关系”，上述认定完全错误。首先德盛公司直接向项目负责人董连彪支付工程款并非是挂靠行为的体现。其次德盛公司并没有为红利公司计取过管理费，原审法院的认定不知依据什么产生，德盛公司对此并不知情。没有任何事实依据能够证明德盛公司”明知幸福社区22#23#返迁楼在施工过程中存在资质借用情况”，也没有任何事实依据能够证明德盛公司默许了董连彪与红利公司的”挂靠关系”，综上，德盛公司认为原审法院主观臆断，缺乏事实依据。3、诉争工程未能按时交工以及及时办理竣工备案手续导致损失的过错是基于红利公司与董连彪所致，原审错误的将过错归咎于德盛公司，实属认定错误。按照合同约定的应交工时间和实际交工时间迟延相差285日，根据拨款记录德盛公司己经通过各种方式向红利公司与董连彪足额拨付了工程款项，按照约定和常理，红利公司与董连彪应当及时配合完成施工并交付资料以便办理竣工备案手续。但是实际上施工并未完全完工，例如屋面瓦的喷涂等部分项目至现在仍未进行，原审忽略了相关过程认为通过竣工验收即己完工是不符合合同约定和实际情况的。同时，在原审中董连彪也认可”办理竣工验收的材料在我本人掌控”，说明了红利公司与董连彪明确表示不履行办理竣工备案手续的合同义务的主观故意和客观过错。由此德盛公司认为，红利公司与董连彪未能完工和迟延交工是事实，故意拖延不予办理竣工备案手续亦是事实，原审法院对如此明显的事实没有认定，错误非常明显。德盛公司”施工过程中因建设手续缺失被相关政府部门处罚导致停工，原告德盛公司对涉案工程工期延迟存在过错。”德盛公司认为，以上相关证据的内容根本没有涉及本案诉争的22#和23#两栋返迁楼，关于这一点德盛公司在原审庭审中已经明确指出，但是原审法院对如此明确的事实依然进行了错误认定，德盛公司只能依然无奈的请求二审法院给与纠正了。4、董连彪作为红利公司的项目负责人，其与施工有关的所作所为应当属于职务行为，法律后果应当由红利公司承担。在施工过程中，延期交工和恶意拖延等违约情形非常明确，造成的损失以及违约金也证据确凿，但是由于法律知识的缺乏，德盛公司在原审当中，仅提出了由董连彪承担责任，对于红利公司承担连带责任一事未予提及，德盛公司认为，原审法院应当对此进行释明，说明项目负责人履行职务行为的法律责任应当由相应公司承担，然而原审法院也未履行相应职责，造成了原审诉求部分无法处理的情况，故此请求二审法院对此解决或者发回重审予以处理。综上，德盛公司认为，原审法院对本案的事实、证据认定方面存在较大偏差，故此提起上诉，请求二审人民法院依法维护上诉人的合法权益。
董连彪辩称，董连彪作为自然人挂靠红利公司承建了幸福社区22号及23号回迁楼，该工程存在现施工后办理手续的情形，董连彪按照合同约定履行了全部义务，因手续不全，工程多次被责令更正导致工期延误。直到现在德盛公司仍然欠付董连彪工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
红利公司未出庭未提交书面答辩意见。
德盛公司向一审法院起诉请求：1、德盛公司请求判令董连彪完成合同约定全部工程，拆除施工场地内的施工设施和临时建筑；2、要求红利公司配合我公司向质检管理部门移交工程备案资料，协同办理竣工备案；3、要求董连彪承担工期延误的违约金160万元；4、要求董连彪承担我公司房租损失1320017元；5、要求董连彪承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2013年9月15日，红利公司委托董连彪前来锡林郭勒盟与德盛公司洽商幸福社区相关工程建设事宜，并为董连彪出具了《授权委托书》，该委托书载明”兹授权我公司董连彪与贵公司接洽幸福社区20#、21#返迁楼建设总包事宜，并委任本项目项目负责人，组织施工，请接洽为盼。我公司实行项目负责人成本承包制，请贵公司做好与项目负责人财务往来核算工作。委托人：红利公司，2013年9月15日。”2013年10月5日，董连彪代表红利公司与德盛公司签订了《建设工程施工合同》，约定由红利公司承包由德盛公司发包的幸福社区22#、23#回迁楼的施工，工程内容为幸福社区22#、23#楼施工图纸范围内的全部工程，计划工期为2013年10月5日至2014年7月15日，工期总日历天数120天。合同约定工程价款为壹仟零叁拾柒万零叁佰元整，价格形式为综合单价包死（底框结构1240元/㎡；砖混结构1170元/㎡；地下室部分按照使用面积计算，发包价300元/㎡；22#住宅楼建筑面积4157㎡、23#住宅楼建筑面积5043㎡），拨付时按照实际面积结算。（地下室部分按照双方认可的价格结算）。合同末尾签章处，发包人处由德盛公司加盖公章，并由法定代表人刘德江签字确认；承包人处由红利公司加盖公章，并由授权代表人董连彪、袁军签字确认。合同中约定的”发包条件及付款时间、付款比例、付款方式”为：主体完工三层，按已完工程量60%付款；主体封顶，按已完工程量60%付款；装饰装修工程量完工50%时，按照已完工程量80%付款；装饰装修完工后，按照已完工程量80%付款；竣工验收备案30日内，付至总工程款的80%；竣工验收备案半年内，付至总工程款的95%；保修期结束后，付剩余5%工程款。2014年4月30日，德盛公司与董连彪及案外人袁军签订了”22#、23#施工合同补充协议”，载明”红利公司承建幸福社区22#、23#原项目经理袁军、董连彪。现因工作调动，袁军不再担任22#、23#项目经理，此后项目经理由董连彪负责，并为此项目工程与合同承担全部责任。协议编号DZF-010的顶账房认购协议，8#楼1单元302室住宅楼，建筑面积75.01平方米，总房款贰拾肆万叁仟柒佰捌拾叁元（￥243783元）作为拨款已经交付给项目部。”董连彪在施工过程中，因涉案工程未履行法定基本建设程序，被锡林浩特市住房和城乡建设局责令停止施工。锡林浩特市住房和城乡建设局于2014年5月28日以锡市建字（2014）第53号《责令停止工程建设违法行为通知书》责令红利公司停止施工，听候处理。2014年7月15日，锡林浩特市人力资源和社会保障局向红利公司及董连彪发送了《劳动保障监察责令改正决定书》（锡市人劳社监令字2014第006号），称红利公司及董连彪在承建幸福社区22#、23#楼存在拖欠农民工工资情况，责令红利公司及董连彪于2014年7月22日前支付被拖欠工人工资。2014年12月10日，德盛公司会同施工单位、监理单位对幸福社区22#、23#楼进行了初步验收，并签订了《住宅工程分户验收汇总记录》，施工单位、建设单位、监理单位均认可涉案工程验收合格。2014年12月15日，德盛公司向锡林浩特市质量监督站发送了《建设工程竣工验收通知书》，称幸福社区22#、23#返迁住宅楼已经具备竣工验收条件，定于2015年1月4日进行竣工验收，请求质监站派员监督。2014年12月31日，德盛公司委托锡盟星火建筑房产测绘有限责任公司就幸福社区房屋面积进行测绘。锡盟星火建筑房产测绘有限责任公司出具的《房屋面积测绘报告》（星火房测01-2014131）载明”22#楼1层产权面积772.90㎡；22#楼2-6层产权面积4492.90㎡；23#楼1-6层产权面积5055.84㎡”。2015年5月4日，经德盛公司申请，锡林浩特市质量监督站对幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼进行了竣工验收。《锡市质量监督站建设工程竣工验收会签表》经安全监督人员、暖卫电气监督人员、监理人员（监理费及监理履约保证金缴费情况）、分管站长、站长分别签字，同意予以竣工验收。2015年6月6日，经锡林浩特市国有土地上房屋征收与补偿管理局安排，德盛公司陆续向被拆迁人交付返迁楼。目前涉案工程施工现场尚有董连彪搭建的临时建筑未拆除、个别施工材料未清理。涉案工程的工程款支付情况，德盛公司主张涉案工程总价款为12684625元，已经通过现金支付、商品房抵顶、借支工程款、扣减甲供材料款、代扣建安税、代付相关费用等累计向董连彪支付工程款12908552元，已经超付223927元。董连彪主张由于涉案工程存在设计变更，导致工期延长、相关费用增加，对于工程款的支付，计划另行起诉主张工程款。另查明，涉案工程存在施工事实在前，施工手续办理在后的情况。2014年6月29日，锡林浩特市招标办就幸福社区3#-13#住宅楼、20#-27#返迁住宅楼、C3#、C4#商住楼工程向红利公司发送了《中标通知书》，确定红利公司为幸福社区3#-13#住宅楼、20#-27#返迁住宅楼、C3#、C4#商住楼工程的施工总承包人，载明招标日期为2014年6月27日，中标工期为2014年7月1日至2014年12月31日。2014年6月30日，红利公司与德盛公司就幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼工程签订了《建设工程施工合同》，并经锡林浩特市住房和城乡建设局备案。2015年3月20日，锡林浩特市发展和改革局同意为德盛公司就涉案项目备案，并向德盛公司下发了《关于锡林浩特市德盛基业幸福小区住宅楼项目的备案确认书》，确认了幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼的备案情况。2015年5月4日，锡林浩特市住房和城乡建设局为幸福社区20#-27#返迁楼、C3#、C4#返迁商住楼项目颁发了编号为15250220150430×××的《建筑工程施工许可证》。一审法院认为，德盛公司与红利公司于2013年10月5日签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。德盛公司将涉案工程的工程款直接向实际施工人董连彪支付并为红利公司计取管理费的行为，表示其明知幸福社区22#、23#返迁住宅楼在施工过程中存在资质借用情况，且默许了董连彪与红利公司的”挂靠”关系。幸福小区返迁住宅楼及返迁商住楼均存在施工在前、办理施工手续在后的违法情形。董连彪则明知其不具备施工资质而借用红利公司名义对涉案工程进行施工。故合同双方对于合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。幸福社区22#、23#楼工程已经于2014年12月10日通过了建设单位德盛公司的验收，并于2015年5月4日通过了锡林浩特市质量监督站的竣工验收，故德盛公司要求董连彪完成约定工程的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。董连彪认可施工现场的临时建筑及部分施工材料尚未拆除，但涉案工程已经具备了交付使用条件，部分返迁住宅已经向被拆迁人交付使用，且涉案工程已经锡林浩特市质量监督站竣工验收，故德盛公司要求董连彪拆除施工现场的施工设施及临时建筑的诉讼请求具备事实依据，该院予以支持。董连彪承建的幸福社区22#、23#楼工程已经锡林浩特市质量监督站竣工验收，且其本人认可相关施工资料掌握在其手中，故其应以红利公司名义配合德盛公司办理涉案工程竣工备案手续，并向质量监督部门移交相关施工资料。董连彪作为涉案工程的实际施工人，主张德盛公司作为发包人未及时拨付工程款，但已经明确表示另行起诉，故该院在本案中不处理工程款支付问题。关于德盛公司向董连彪主张违约损失的诉讼请求，该院已经向德盛公司释明双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，但德盛公司坚持其诉讼请求，故该院对德盛公司要求董连彪赔偿违约损失160万元的诉讼请求不予支持。关于德盛公司要求董连彪赔偿迟延交付返迁楼的房租损失1320017元的诉讼请求，由于涉案工程存在”先施工后办手续”的情形，且施工过程中因建设施工手续缺失被相关政府部门处罚导致停工，德盛公司对涉案工程工期迟延存在过错，故其要求实际施工人董连彪赔偿相关损失的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，判决如下：一、被告董连彪于本判决生效后10日内，将幸福社区22#、23#返迁住宅楼施工现场的建筑材料施工设施和临时建筑予以拆除；二、被告赤峰红利建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内，将涉案工程相关施工资料向原告内蒙古德盛基业房地产有限公司进行移交，并配合原告内蒙古德盛基业房地产有限公司办理幸福社区22#、23#返迁住宅楼竣工备案手续；三、驳回原告内蒙古德盛基业房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30160元，由被告赤峰红利建筑工程有限责任公司、董连彪负担其中10000元，剩余20160元由原告内蒙古德盛基业房地产有限公司自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，德盛公司出示《业务联系函》两份、授权委托书一份，以及另案借款纠纷的庭审笔录一张，以上证据予以证实董连彪在涉案工程中系现场负责人是红利公司的内部承包人，红利公司允许德盛公司将工程款直接支付于现场负责人，在另一案件中庭审笔录董连彪承认是红利公司职工。董连彪的质证意见为前三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，涉案工程中标时间是2014年6月29日，三份证据的出具时间均在此日期之前，证明涉案工程是存在先施工后补手续情况，庭审笔录与本案没有关联性不予认可。
另查明，德盛公司在一审诉讼请求要求董连彪承担工期延误的违约金160万元并承担房租损失1320017元，对红利公司并未提出诉讼请求。
本院认为，德盛公司主张红利公司承担违约金和房租损失连带责任的上诉请求，因其在一审时对红利公司并未提出诉讼请求，属于在二审程序中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百二十八条规定，因红利公司未到庭参加诉讼，调解不成。本院已对德盛公司进行释明，对其增加的诉讼请求另行主张权利。
本案二审的争议焦点为：1、董连彪与红利公司之间的关系，涉案合同的效力。2、董连彪应否承担延期交工的违约金以及交工延误的房租损失。
关于焦点一、董连彪与红利公司之间的关系，本案中董连彪认可其借用红利公司资质进行施工，又根据《业务联系函》证实董连彪是以内部承包形式从红利公司承揽的涉案工程，在施工过程中双方工程款往来凭证亦证实红利公司与德盛公司并无直接财务关系，以上事实足以认定董连彪系以无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位的形式承揽的涉案工程，是涉案工程的实际施工人。另从德盛公司一审诉讼请求看，其一审的诉求中承担违约金及租金损失的义务主体是董连彪，其上诉认为董连彪的行为是职务行为，前后主张相互矛盾。综上，德盛公司该项上诉理由没有事实和法律依据。故一审认定涉案《建设工程施工合同》系无效合同正确，本院予以确认。
关于焦点二、关于延期交工的违约金，因涉案《建设工程施工合同》为无效合同，德盛公司按合同约定主张违约金的上诉请求，本院不予支持。关于交工延误的房租损失，因涉案工程存在”先施工后办手续”的情形，德盛公司没有充分证据证明造成工期延误是由于董连彪的原因，且双方至今尚未进行结算，故一审判决对德盛公司要求董连彪承担延期交工的赔偿责任的主张不予支持是正确的。
综上所述，上诉人德盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30160元，由上诉人内蒙古德盛基业房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年六月十三日
书 记 员 郭淑雯