北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第11843号
上诉人（原审原告）张强，男，1986年4月19日出生。
被上诉人（原审被告）天地粮源（北京）生态农业发展有限公司，住所地北京市西城区南菜园街2号2号楼303室。
法定代表人刘丽敏，副总经理。
委托代理人顾翀，女，1990年1月9日出生，天地粮源（北京）生态农业发展有限公司员工。
上诉人张强因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第17128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张强、天地粮源（北京）生态农业发展有限公司（以下简称天地粮源公司）之委托代理人顾翀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月，张强起诉至原审法院称：我于2013年11月11日入职天地粮源公司，双方签订了为期三年的劳动合同，约定试用期自2013年11月19日至2013年12月18日，工作岗位为资深平面设计师。试用期工资为7000元，转正后工资为8500元。2013年12月23日，天地粮源公司实际控制人施连军以我工作不符合考核标准为由，口头通知我解除双方的劳动合同，并通知我不用来上班，而且欺诈误导我继续在家为天地粮源公司工作直到2014年1月8日，工作内容为精品硬包装和精品软包装设计，每天保持电话、网络QQ、微信和面对面等方式的沟通。在职期间，我没有休过年休假，公司也没有支付相应的年休假工资。在职期间，存在平时加班80小时、周六、日加班18天、节日加班3天，天地粮源公司均未支付相应的加班费。现向法院起诉，请求天地粮源公司支付：1、未提前三十日解除劳动合同的代通知金8500元（没有提前30日通知我解除劳动合同）；2、解除劳动合同经济补偿金4250元；3、2013年12月23日至2014年1月8日拖欠工资4363元；4、2013年11月11日至2014年1月8日平时超时、周六、日及法定假日加班费9379元；5、2013年11月11日至2014年1月8日未休年假工资6644元。
天地粮源公司辩称：张强于2013年11月11日入职我公司，11月19日双方签订劳动合同，合同期限三年，至2016年11月19日。我公司未提出与张强解除劳动合同，是张强自2013年12月23日以后就没有再到公司工作，所以，不存在代通知金和经济补偿金。张强的工资我公司已经足额支付，我公司也没有安排过张强加班；关于年休假的请求，因张强到我公司工作时间比较短且第一年不享受带薪年假；综上，不同意张强的上述请求。
原审法院经审理认为：关于张强与天地粮源公司之间现在是否存在劳动关系，张强称天地粮源公司的施连军于2014年1月8日电话里与其说不用去上班了，认为双方之间的劳动关系至此事实解除，不存在劳动关系了。天地粮源公司认为张强旷工三天，按照公司的《考勤与休假管理制度》，劳动关系自2013年12月23日视为自动解除。双方均确认现已不存在劳动关系，对此，法院亦予确认。关于终止劳动关系的时间，根据天地粮源公司主张及张强起诉书中所述，可以认定双方劳动关系自2013年12月23日终止。关于解除劳动合同的方式，天地粮源公司主张张强自2013年12月23日以后就没有再到公司工作，其公司未提出与张强解除劳动合同，张强旷工三天，按照公司的《考勤与休假管理制度》，劳动关系自2013年12月23日视为自动解除，张强主张是天地粮源公司提出的解除劳动合同。根据张强提供的电话录音，应当认定为天地粮源公司提出与张强解除劳动合同，但张强一直未与天地粮源公司办理相关手续，天地粮源公司亦未穷尽送达方式，存在瑕疵，在今后的工作中应当避免。天地粮源公司出示的《离职证明》与《解除／终止劳动关系证明》未送达张强，故不发生效力。因天地粮源公司的《考勤与休假管理制度》规定连续旷工3天或者一个月内累计旷工3天或一年内累计旷工5天，视为严重违反公司规章制度公司有权与员工解除劳动关系，该解除权应当由天地粮源公司行使，但天地粮源公司主张的张强旷工三天，按照公司的《考勤与休假管理制度》，劳动关系自2013年12月23日视为自动解除，没有合同及法律依据，故不予采信。张强称入职时天地粮源公司没有出示过该制度，但双方签订《劳动合同书》第四十二条已就此有明确约定，故对此亦不予采信。至于张强所述《交接清单》不是自己签的字，该签字是否为张强所签，结合其他证据，均可认定张强已经知道天地粮源公司与其解除了劳动合同。根据天地粮源公司出示的考勤记录及张强起诉书中所述，可以认定张强在天地粮源公司的工作时间截止至2013年12月23日。张强称天地粮源公司欺诈误导其继续在家为天地粮源公司工作直到2014年1月8日，因未提供充足证据，无法采信。综上，天地粮源公司以张强严重违反公司规章制度为由提出与张强解除劳动合同，张强要求天地粮源公司支付未提前三十日解除劳动合同的代通知金（（张强主张代通知金为天地粮源公司没有提前30日通知其解除劳动合同）、（应为劳动合同法规定的经济补偿金））、解除劳动合同经济补偿金，没有法律规定及合同约定，不予支持。
关于张强主张的要求天地粮源公司支付2013年12月23日至2014年1月8日拖欠工资，因其提供的证据不足以证明其所述天地粮源公司欺诈误导其继续在家为天地粮源公司工作及上述期间仍在履行职务，天地粮源公司对张强的主张亦不予认可，故该项请求无法支持。
关于张强要求天地粮源公司支付2013年11月11日至2014年1月8日平时超时、周六、日及法定假日加班费，张强提供的加班申请单一张（复印件）不符合《劳动合同书》关于加班费的约定，其提供的工作日历（复印件）上记载的内容为张强自己所写，天地粮源公司均不予认可，并且天地粮源公司提供的考勤记录也无张强加班的记载，故张强主张的加班的事实无法认定，其该项请求不予支持。
关于张强主张的要求天地粮源公司支付2013年11月11日至2014年1月8日未休年假工资，张强实际在天地粮源公司的工作时间为2013年11月11日至12月23日，根据《职工带薪年休假条例》，其主张于法无据，不予支持。
据此，原审法院于2014年9月判决：驳回张强的诉讼请求。
判决后，张强不服，上诉至本院，请求本院撤销原审判决，发回重审，其上诉理由为：我提交的录音光盘和相关证据中，施连军以我工作不符合考核标准为由口头通知我解除双方的劳动合同，且未提前通知；我工作至2014年1月8日；工作期间存在加班；我提交的社保证明也显示之前工作经验在2年以上，故应支持我的诉讼请求。天地粮源公司同意原审判决。
经审理查明：2013年11月11日，张强入职天地粮源公司，11月19日，双方签订《劳动合同书》，在乙方（劳动者）一栏，写有张强（张贯强），合同约定：本合同为固定期限的劳动合同，自2013年11月19日至2016年11月19日，合同有效期为3年。本合同的试用期自2013年11月19日至2013年12月19日。由于乙方2013年11月11日入职甲方时，甲方公司还未成立，所以双方劳动关系自甲方天地粮源公司设立完成获得营业执照之日起生效。即合同有效时间：自2013年11月19日至2016年11月19日。工作内容为乙方同意根据甲方工作需要，担任平面设计岗位工作。工资标准为试用期月工资7000元，试用期满后月工资8500元。《劳动合同书》第九条加班费约定：甲方安排乙方加班的，应根据国家规定支付加班工资或调休，加班必须以提前由主管副总经理签批的加班申请单为依据。第十九条约定：乙方违反劳动纪律，甲方可根据本单位规章制度，给予纪律处分和各项考核，直至解除本合同，此种情况下，乙方放弃获得任何经济补偿的权利并应承担因乙方过错给甲方造成经济损失的赔偿责任。第二十五条约定：乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，乙方无权要求甲方给予“经济补偿金”：（2）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，按照用人单位规定或者本合同约定可以解除劳动合同。第四十二条约定：甲方的《员工手则》中有关规章制度均为合同附件，是合同的组成部分。乙方已看过并深刻了解甲方的《员工手则》，愿意按照甲方的规定执行。
2014年初，张强就其主张的诉讼请求向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，北京市西城区劳动争议仲裁委员会审理后，于2014年6月20日作出京西劳仲字（2014）第785号裁决书，裁决：驳回张强的请请求。张强不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
诉讼中，关于张强在天地粮源公司的工作时间，张强主张工作至2014年1月8日，天地粮源公司主张张强只工作到2013年12月23日并提供了张强的考勤记录，该记录显示自2013年12月23日以后，没有张强的考勤记录。张强虽对天地粮源公司的考勤记录不予认可
，但其在起诉书所述：2013年12月23日，天地粮源公司公司实际控制人施连军以我工作不符合考核标准为由，口头通知我解除双方的劳动合同，并通知我不用来上班，而且欺诈误导我继续在家为天地粮源公司工作直到2014年1月8日。
张强主张2013年12月23日至2014年1月8日仍在为天地粮源公司工作，其提供了电话录音、网络QQ聊天文字材料，其提供的六段录音中，在其称2014年1月8日的录音中有如下内容为：“施连军：不是开除你，那合同上是解除，考核是不同意的，你是同意这事的，你把手续办完就完了。张强：正常是双方的，您那边主动提出来的，是要涉及到补偿的，咱那天都谈好了的……张强：您让我做的那个精品包装，我白给您都行。施连军：我不需要你白给，你做了我给你钱。张强：施总您没必要玩我啊，我给公司付出了吗？我前一天还去卖大米去呢。施连军：这不是你一个人的事，公司所有的人。”天地粮源公司认可施连军为公司总经理，也认可是张强和施连军的通话，但对张强的证明目的不予认可，对于QQ聊天的文字材料不予认可。
关于张强主张的加班费，其提供了加班申请单一张（复印件）及2013年11月、12月工作日历（复印件），其中加班申请单记载的填写日期为2013年12月3日，加班时间为2013年11月30日8时30分至20时30分，2013年12月1日14时30分至20时30分，在部门负责人意见处有签字，但在人力资源部意见及总经理审批处没有签字。天地粮源公司对该加班申请单不予认可，称加班申请应当由总经理审批。张强提供的2013年11月、12月工作日历（复印件）上记载的内容为张强自己所写，天地粮源公司亦不予认可。
关于张强主张的年休假，其提供了社会保险缴费情况表复印件，证明其有工作经历、在前一单位工作及社会保险的缴纳情况。天地粮源公司认为之前上过保险，不能证明张强有工作经历，不予认可。
关于双方之间劳动关系存续时间，张强称施连军于2014年1月8日电话里与张强说不用去上班了，认为双方之间的劳动关系至此事实解除，不存在劳动关系了。天地粮源公司认为张强旷工三天，按照公司的《考勤与休假管理制度》，劳动关系自2013年12月23日视为自动解除。该《考勤与休假管理制度》三、内容项下4.9.旷工的处罚：旷工一天扣除2倍日标准工资，即按2天缺勤处理，连续旷工3天或者一个月内累计旷工3天或一年内累计旷工5天，视为严重违反公司规章制度公司有权与员工解除劳动关系。张强称入职时天地粮源公司没有出示过该制度。天地粮源公司出示了其公司出具的《离职证明》、《解除／终止劳动关系证明》，《离职证明》的姓名及身份证号处为空白，内容为：自2013年11月11日加入天地粮源（北京）生态农业发展有限公司在市场部门担任平面设计一职，因个人原因申请离职，在此期间无不良表现，经公司研究决定，同意其离职，并于2013年12月23日办理相关离职手续。日期为2013年12月23日。在签收回执上没有张强签字。《解除／终止劳动关系证明》内容为：张强（张贯强）先生（身份证号码：×××）系本公司员工，于2013年11月19日至2013年12月23日在本公司担任平面设计岗职位，现已于2013年12月23日经双方协商一致解除劳动关系，并办理完毕离职交接手续。日期为2013年12月27日。在签收回执上亦无张强签字。天地粮源公司出示快递单，证明张强拒收《解除／终止劳动关系证明》，但快递单上收件人地址与双方所签《劳动合同书》上张强所留地址不相符。张强表示没见过《离职证明》与《解除／终止劳动关系证明》，也不知道有快递，不予认可。另外，天地粮源公司提供了《离职证明》及《交接清单》，《离职交接表》上没有张强签字，《交接清单》上虽有张强签字，但其表示不是自己签的字。
上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、录音光盘及文字资料、加班申请单、2013年11月、12月工作日历、《离职证明》、《解除／终止劳动关系证明》、快递单、工资表、考勤记录、裁决书等相关证据在案证实。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天地粮源公司主张因张强旷工三天，劳动合同自2013年12月23日解除，但其公司并未作出过相关决定，而其公司提交的《离职证明》记载内容为张强因个人原因申请离职，其公司没有张强申请离职的证据，《解除／终止劳动关系证明》却记载双方于2013年12月23日协商一致解除劳动关系，天地粮源公司提交的证据与其公司主张的劳动合同解除原因存在诸多矛盾之处，故本院不予采信。张强主张天地粮源公司提出与其解除劳动合同，提交了其与施连军的通话录音，天地粮源公司认可录音的真实性，该证据显示系天地粮源公司提出解除劳动合同，因录音中张强陈述双方对涉及的补偿谈好了，且张强在2013年12月23日后再未到公司上班，故本院认定双方的劳动合同为天地粮源公司提出后双方协商一致解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张强要求天地粮源公司支付解除劳动合同经济补偿金4250元，有事实及法律依据，应予支持。
因双方系协商一致解除劳动合同，故张强主张天地粮源公司支付未提前三十日解除劳动合同的代通知金，缺乏事实依据，本院不予支持。
张强主张在2012年12月23日至2014年1月8日期间仍在为天地粮源公司工作，未提交充分的证据予以证明，故其要求天地粮源公司支付此期间的工资，证据不足，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张强主张工作期间存在加班，但其提交的证据不足以证明该主张，故其要求天地粮源公司支付加班工资，证据不足，本院不予支持。
《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。张强提交的证据显示其离职时并未连续工作1年以上，故张强要求天地粮源公司支付未休年休假工资，不符合上述规定，本院不予支持。
综上所述，原审法院对于张强解除劳动合同经济补偿金的诉求处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第17128号民事判决；
二、天地粮源（北京）生态农业发展有限公司于本判决生效后七日内给付张强解除劳动合同经济补偿金四千二百五十元；
三、驳回张强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由天地粮源（北京）生态农业发展有限公司负担（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由天地粮源（北京）生态农业发展有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
审 判 员 时 霈
代理审判员 刘 洁
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 黄雅楠