湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2350号
原告钟税军，男，1963年1月29日出生，汉族，农民，住平江县冬塔乡丁洞村红下组***号。
委托代理人刘亚松，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
委托代理人何恒良，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
被告张便光，男，1976年11月16日出生，汉族，农民，住平江县冬塔乡丁洞村张家组***号。
原告钟税军与被告张便光合伙协议纠纷一案，本院于2013年1月30日立案受理。于2014年4月17日作出（2013）湘平法民初字第132号民事判决。原告不服判决，提出上诉。2014年10月30日，岳阳市中级人民法院以原审认定事实不清为由作出（2014）岳中民一终字第211号民事裁定：一、撤销湖南省平江县人民法院（2013）湘平法民初字第132号民事判决；二、本案发回湖南省平江县法院重审。2015年1月20本院依法另行组成合议庭，由审判员冯四建担任审判长，审判员罗琼、李样斌参加评议，公开开庭进行了审理。原告钟税军及委托代理人刘亚松、何恒良、被告张便光到庭参加了诉讼。在诉讼中，原告申请变更诉讼请求数额为500万元（原诉讼请求数额为200万元），本院依法通知原告补交诉讼费用，因原告在本院规定的期间内未补交诉讼费用，又未申请司法救助，本院依法就原告增加的诉讼请求数额部分作出（2014）平民初字第2350-1号民事裁定，按自动撤回申请处理。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年8月冬塔乡人民政府准备修建金星大道，考虑到原告也是被征收人，并且与其他被征收对象熟悉，冬塔乡人民政府于是决定将这一工程交给原告承建。2009年6月—7月，原告分别与被征收拆迁户签订了征用土地协议书。上述工作完成后，冬塔乡政府决定与原告正式签订书面承包合同，但按照《建筑法》的规定，建设工程应由有资质的单位施工，为了规避法律，原告决定采取挂靠的形式，借用他人的资质来订立承包合同。同时，原告无足额资金支付征地折迁、补偿安置费，原告便邀请被告合伙，两人协商，由被告拿出300万元作为前期费用，共同参与承包，风险共担，利润平均分配，合伙时间从被告出资之日起到工程完工止。为了解决资质问题，两人商议由被告成立一个公司，即平江县清河土石方工程有限公司，（以下简称清河公司）这样可以省去挂靠费用。于是，涉案合同名义上的承包方便变成了清河公司，实际承包人仍是原告钟税军和被告张便光。原告谈妥相关承包事宜后达成了书面合同，原、被告均在合同书上签了名。
合同签订后，为了妥善处理好二人的合伙关系，二人雇请了被告岳父钟共军作为中间方。三方约定涉案工程涉及的有关协调、施工均由原告负责，被告负责组织资金，中间方负责监督，每月拿取2000元的报酬。原告完成了征地拆迁补偿安置工作、涉案工程的全部基础、排水及部分门面地基销售等相关工作，从未拿一分钱的报酬。工程完工后，被告趁原告因病不在工地，不讲诚信，企图独吞涉案工程的全部收益。被告的行为严重影响了合伙人的利益，为了保护原告的合法权益，原告特具诉状，请求：1、判令被告支付原、被告合伙期间的经营利润200万元；2、由被告负责本案全部诉讼费用。
为支持自己的诉讼请求，原告向法庭提交了如下证据：
第一组：原、被告的身份证明复印件，用以证明原、被告的诉讼主体资格。
第二组：1、《冬塔乡通平高速折迁户集中安置工程建设承包合同》一份；2、原告经手以冬塔乡人民政府名义与被征收拆迁村民小组签订的《征用土地协议书》七份，用以证明：（1）涉案工程包括土地、房屋的拆迁、坟地的迁移及拆迁工作的协调、矛盾调处及补偿，这部分工作均是涉案工程的一部分；（2）从2008年至2009年7月30日原告独自完成了这些工作，当时被告并未参与；（3）原告自2009年6月15日至2009年7月30日已经取得了涉案工程的开发权，即承包权。
第三组：1.冬塔乡政府主管城建、国土的副乡长曾辉良，原冬塔乡乡长黎秋桂，冬塔乡主管城建、国土的主任曾修房的录音；2.证人刘尚林、钟珍军、叶兆中证言，用以证明：（1）合同涉及的前期工作都是原告完成的；（2）以清河公司的名义订立合同是为了规避法律，涉案工程的实际承包人是原告。
第四组：被告委托碧灏律师事务所发给原告的律师函，用以证明：（1）合同涉及的前期工作是原告做的；（2）清河公司至今没有支付原告任何报酬；（3）清河公司只是当事人之一；（4）被告不会少给原告报酬。
第五组：被告岳父钟共军的证言，用以证明：（1）涉案工程实际是承包给原告一个人的，由于资质、资金原因后来才与被告合伙，并约定风险共担，利润平分；（2）为监督原、被告的合伙关系，雇请钟共军作为见证人，并按月支付钟共军2000元工资。
第六组：钟里和等33人的联名情况说明，用以证明：（1）合同涉及的前期工程是原告完成的；（2）原、被告是合伙关系；（3）原、被告权利义务平等。
第七组：清河公司的公告及冬塔乡电视台的电视广告，用以证明原、被告在涉案工程上权利平等。
第八组：照片，用以证明：涉案工程项目部是设在原告家里。占用原告的一层房屋未支付过房屋租金，以此证明原、被告是合伙关系。
第九组：湖南中智成联合会计师事务所《报告书》。
第十组：冬塔乡红星村被征收土地的12个人的签名，用以证明144593元的土地征收款的来龙去脉。
第十一组：证人钟共军，（系原告胞兄、被告岳父），钟珍军（系原告叔公）的出庭作证证言，用以证明原、被告系合伙关系。
第十二组：（重审提供）证人刘定军的说明，用以证明原审法官对刘定军所作调查笔录与刘定军陈述不一致，刘定军不予认可。
第十三组：（重审提供）被告弟弟张江海在与妻子离婚纠纷案庭审笔录（摘要第12页），用以证明涉案工程是被告与他人合伙开发。
第十四组：（重审提供）坟墓户主何纯如、钟加良等人的证明及照片4张，用以证明有部分坟墓迁移至了原告的责任地，被告未予补偿。
第十五组：（重审提供）原告委托代理人对证人曾修房、曾辉良、黎秋桂的调查笔录，用以证明：（1）原告的录音与调查笔录一致；（2）涉案前期工程都是原告做的；（3）以清河公司名义签订合同是为了规避法律，是借用资质的行为。
被告辩称：一、本案原、被告之间不存在个人合伙关系。
根据《民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告显然不符合个人合伙的特征。1.原告无法证实与被告存在书面合伙协议和口头合伙协议的事实。原、被告之间既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，庭审中，原告也未提交其具备合伙的其他条件的证据，仅提交与其有亲兄弟关系的证人钟共军的证言和有亲属关系的证人钟珍军的证言证实原、被告之间存在口头合伙协议。但是，两证人的证言不足以证实原、被告之间存在口头合伙协议；2.原告在安置工程中也没有出资，不符合个人合伙共同出资的构成要件。安置工程协议签订前后的实际出资人是清河公司，而原告在安置工程承包合同签订前后均未出资分文。原告所提供的劳务也是一般性劳务，而不是技术性劳务，不符合劳务出资的法定要件。清河公司安置工程项目部虽然设在原告家中，但是原告既没有提供房屋出资的工商登记资料，也没有提供房屋评估价格或双方认可的合伙价值的资料，原告主张实物出资没有事实依据和法律依据。3.原告对合伙债务不承担连带责任，也不用承担合伙风险。清河公司成立前后所发生的借贷，均是以被告个人的名义或是被告和公司的名义举债，原告没有在任何一张借据上签名，更没有以自己的名义为公司或被告借过分文。由此可见，原告对合伙债务不承担连带责任。工程建设过程中所打出的欠条数十张，没有一张是以原告的名义打出，不符合个人合伙共担风险的构成要件。4.本案不具备合伙意义上的共同经营管理，也没有证据证实双方有共享收益的约定或已经进行过收益分配。
二、清河公司是安置工程的承包人，原告与清河公司也不存在合伙关系。1.冬塔乡通平高速拆迁户集中安置工程建设承包合同的双方当事人是冬塔乡通平高速协调指挥部和平江县清河土方工程有限公司。2.清河公司是有限公司而不是合伙企业，公司股东是张江海和被告，原告并不是公司股东，公司注册资本全部是资金，并没有实物和劳务出资。3.清河公司是专门为承建安置工程而设立的公司，假如原告确实是合伙人，为什么专门为承建安置工程而设立的公司没有原告的股份而原告不提出异议，在此情况下，清河公司签订承包合同原告不仅没有提出异议而且还在合同上签名认可。4.本案诉争的合伙并不是未经工商行政管理部门进行工商登记，原告至今未向工商行政管理部门或法院提出登记错误的异议，足以说明原告是认可工商登记行为的。
三、原、被告双方不存在分配合伙利润，也不存在对合伙账目进行清算。本案诉争标的工程由清河公司承包，原告没有证据能证明其与清河公司构成企业合伙，承包本案诉争标的工程所产生的利润是清河公司的利润，承建本案诉争标的工程所发生的账目是清河公司的账目。因此，既不存在在本案中对清河公司的利润进行分配，也不存在在本案中对清河公司的账目进行清算。
综上所述，原、被告之间不构成合伙关系。安置工程由清河公司承包，原告与清河公司之间是雇佣关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其抗辩主张，被告向法庭提交了如下证据：
第一组：被告身份证复印件，用以证明被告的诉讼主体资格。
第二组：1.企业法人营业执照；2.企业注册登记资料，用以证明：（1）清河公司的股东为张江海、张便光，即原告不是该公司的股东；（2）被告张便光为该公司的法定代表人；（3）公司名称的变更情况。
第三组：证人李宏伟出庭作证证言，用以证明：原、被告之间不是合伙关系，而是雇佣关系。
第四组：《冬塔乡通平高速拆迁户集中安置工程承包合同》一份（与原告第二组证据（1）相同），用以证明：（1）冬塔乡通平高速协调指挥部于2009年12月1日将拆迁户集中安置工程承包给了清河公司，而不是将工程承包给原告的事实；（2）原告仅是作为在场人签字的事实。
第五组：冬塔乡人民政府证明，用以证明：2009年12月，冬塔乡人民政府将冬塔乡金星大道含金星大道在内的冬塔乡通平高速拆迁户安置工程整体承包给清河公司开发和建设的事实。
第六组：清河公司资金支出凭证两份，用以证明：被告在2009年11月30日之前已支付了10万元钱给原告，用于处理签订承包合同之前的事务。
第七组：信用社取款凭证，用以证明：原告于2009年8月15日在被告的个人账户上支取2000元，剩余14000元也被原告取得。
第八组：清河公司授权委托书及收据两份，用以证明：原告私自收取陈祥国、ＸＸ两人购置地基款合计190000元，原告没有向公司缴纳上述款项，损害公司利益的事实。
第九组：收款收据一份，用以证明原告于2011年7月用清河公司的6800元购买搅拌机，损害了公司利益的事实。
第十组：《冬塔乡集中安置小区街道下水道安装工程承包合同》一份，用以证明：（1）原告利用清河公司的财务专用章与冬塔乡政府签订承包合同，损害公司利益的事实；（2）清河公司财务专用章由原告保管，原告系清河公司的会计的事实。
第十一组：油料签账单两张，用以证明：被告为原告的装载机支付了15570元的加油费用。
第十二组：借条复印件30份，用以证明：（1）自2009年到2013年2月，清河公司共借款人民币2024000元；（2）清河公司的举债均是为了涉案工程，借条的落款均是清河公司的公章和被告的签名；（3）原告对清河公司为涉案工程所负债务不负有清偿责任。
第十三组：个人取款凭证复印件30份，用以证明（1）2009年8月至2009年11月30日，原告以个人名义从被告账户支取17笔款项，共计人民币63400元；（2）佐证被告给付原告10万元前期工程款的事实；（3）证明原告参与工程前期操作，是被告和清河公司的授权行为。
第十四组：冬塔乡财政所的收据复印件两张，用以证明涉案工程是清河公司承包的，不是原、被告合伙的工程。
第十五组：原告向冬塔乡政府递交的申请书，用以证明原告首次提出要求进行合伙利润分配的时间是2012年7月20日。
第十六组：平江县公安局的复议决定书复印件，用以证明被告向平江县公安局就原告在公司的行为进行了刑事报案。结合律师函、报案材料、不予立案通知书，可以证明原告是在被告进行了报案之后才要求分配合伙利润。
第十七组：五菱货运车的购车发票，用以证明被告给原告买车的事实。
第十八组：湖南省农村信用社联合社历史明细单，用以证明被告给付原告前期工程款的事实。
第十九组：清河公司支付原告装载机、铲车工资的收款收据2份，用以证明清河公司支付了原告装载机工作工资139545元及支付原告铲车工作工资331600元的事实。
第二十组：坟墓拆迁、安置等支出凭证54份，用以证明清河公司已委托原告经手支付了坟墓拆迁、安置等所用费用。
为进一步核实有关案情，本院在原审时依职权调取了曾修房、余从军、刘定军、黎秋桂、张文的证言。
曾修房陈述：涉案工程的前期工作是原告做的，是原告与冬塔乡政府打交道，被告确有投资，原、被告之间是否合伙关系不清楚。
余从军陈述：原、被告之间是否合伙关系不清楚，前期工程是原告做的，后来是以被告为主。
刘定军陈述：原、被告之间是否合伙关系不清楚，虽然前期工作是原告做的，但政府知道原告没有资金，不会把工程承包给原告。
黎秋桂陈述：冬塔乡政府是把工程承包给了清河公司，法定代表人张便光，后来钟税军与张便光如何开发、如何投资、如何分红不清楚。
张文陈述：当时并未立项和规划报批，至于冬塔乡政府是否授权给原告签订签收土地协议不清楚。
经庭审质证，被告对原告的第一组证据没有异议，本院予以采信。被告对原告的第二组证据有异议，认为第1份即工程承包合同真实性以原件为准，第2份证据即七份《土地征用协议书》真实性没有异议，但系被告委托原告签订，且拆迁补偿的补偿款均系被告支付，不能达到原告的证明目的。经本院审核，原告提交的第二组证据1的复印件与原件核对无异，证据2被告对其真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以认可。以上两份证据（承包合同和协议）主体分别是冬塔乡通平高速协调指挥部与清河公司以及冬塔乡人民政府与冬塔乡丁洞村、红星村等村民小组，并非原告钟税军，故对原告以上述证据证明其已经取得涉案工程开发权即承包权的待证事实不予采信。对原告以上述证据证明“涉案工程包括土地、房屋拆迁、坟地迁移及拆迁工作的协调、矛盾调处及补偿，这部分工作均是涉案工程的一部分”的待证事实，因《冬塔乡通平高速拆迁集中安置工程建设承包合同》的内容中均已载明，故对该待证事实予以采信。被告对原告的第三组证据均有异议：认为第1份证据中录音听不清楚，对录音的真实性有异议，认为录音应该在征得当事人同意的情况下进行录制，但是原告是秘密录音的，这些录音不得作为证据使用。对第2份证据中刘尚林的证言有异议，认为刘尚林参与涉案工程的前期工作，与原告存在一定的利害关系，且证据形式不合法；刘尚林的证言中并没有讲工程是谁承包的，证人证言恰恰反映了工程是承包给清河公司的，对钟珍军的证言有异议，认为证人是原告的叔公，与原告存在利害关系，被告从未当着钟珍军的面讲过原、被告之间是合伙关系。对叶兆中的证言有异议，认为证人未出庭作证，调查人和记录人均未在笔录上签字，调查笔录中，记录人划掉的部分证人未签字确认，证据形式上存在瑕疵。本院认为，原告未经曾辉良、黎秋桂、曾修房的同意秘密录音，该证据来源不合法，本院不予采信。被告刘尚林在调查笔录中陈述说明刘尚林等也代表乡政府一起完成丈量、协调等土地征收前期工作，并非原告独立完成前期工作，这与原告以该证据主张“合同涉及的前期工作都是原告完成的”相互矛盾，故对原告欲以刘尚林的证言证明的待证事实不予采信。证人叶兆中的证言系以钟税军代表冬塔乡政府完成前期土地征收工作来推断出金星大道的建设施工由钟税军承包，属于推理结论，并非对案件事实的陈述，故对原告以该证据证明“以清河公司的名义订立的合同是为了规避法律，工程的实际承包人是原告”的待证事实不予采信。证人钟珍军出庭作证认为原、被告是合伙关系，是因为听原、被告说的，属于传来证据，证言效力较低，而被告对此予以否认，且证人钟珍军系原告亲属又是建设施工工程的分包人，而整个工程的资金进出等财务工作由原告负责，故证人与原、被告之间存在利害关系，对该证据不予采信。被告对原告的第四组证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信。被告对原告的第五组证据确属证人书写没有异议，但认为，证人与原告存在亲属关系，证言效力不高；且证人的陈述只是证人的主观想象，并不是客观事实。本院认为，钟共军的证言关于双方是合伙关系的来源是听原告说的，属传来证据，不能单独作为认定案件事实的依据，故对钟共军的证言不予采信。被告对原告第六组证据有异议，认为该证据不具备证据的形式要件，证明材料既不是单位也不是个人出具的，也不是证人证言；双方之间是合伙关系是主观想象；销售行为是公司行为，而非个人行为，这些销售都加盖了公司的公章；同时，被告对该组证据的真实性亦有异议，有些人是在不知情的情况下签名的。本院认为，证人作证应当一人一证，33位村民在一份证言上共同签字，不能独立表达本人关于案件事实的真实陈述，不符合证据的形式要件，故本院对该证据不予采信。被告对原告第七组证据的真实性没有异议，但认为该证据不能达到原告的证明目的，公告是以清河公司的名义发的，地基的抢购热线虽然同时有原、被告的名字，但无法证明双方的权利就是平等的，不能证明双方系合伙关系。本院认为，清河公司的书面公告及电视广告中对原、被告之间是否合伙，是否权利平等没有任何文字说明，仅留有原、被告作为联系人的姓名和电话号码，与原、被告之间是否合伙没有逻辑上的因果关系，故被告的质证理由成立，本院对该证据不予采信。被告对原告第八组证据的真实性没有异议，但认为凭该证据不能说明双方是合伙关系。本院对清河公司使用原告的房屋作为临时办公地点的事实予以采信，但该照片与原、被告是否合伙没有逻辑上的因果关系，故对原告的证明目的不予采信。原、被告对第九组证据均有异议，原告认为，审计结论只能依据双方帐薄、凭证核定收支情况计算盈亏，且原告主张待出售土地的收入应计入审计利润，故要求审计部门重新出具审计报告。被告对该《报告书》第13页第1、2点有异议，认为其中81000元及144593元没有事实依据，但未提供证据证明该事实。经本院调查核实，上述待出售土地至本案辩论终结止没有依法取得土地使用权，也没有取得行政审批部门许可、出售并建设的合法手续，审计机构无法将其作为物权计算财产性收益，故审计机构依法尚不能将上述土地计为利润，本院对原、被告的意见不予支持，对该审计《报告书》予以采信。被告对原告第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不符合证据的形式要件，证人均未出庭作证，被告不予认可。本院认为，冬塔乡红星村被征收土地的十二村民签名的证言内容无法肯定，与原告主张的系其支付的144593元有内在联系，且该审计报告中已包含该数额，故对原告的该证据不予采信。被告对原告第十一组证据有异议，认为证人均系原告亲属，与原告存在利害关系，且证人的证言不能证实原、被告系合伙关系。本院认为，二位证人的陈述均系听原告或被告说是合伙关系，属于传来证据，又无其他证据予以佐证，故对该组证据不予采信。被告对原告第十二组证据有异议，认为刘定军的说明是受原告威胁所写，刘定军的陈述是事实的。本院认为刘定军原审时的证言大多系猜测、推定的言论，不是对案件事实的陈述，对刘定军作出说明，本院予以采信。被告对原告第十三组证据有异议，认为不能证明原、被告系合伙关系。本院认为，结合清河公司的股东为被告及其弟弟张江海的客观事实，对原告主张涉案工程系被告与他人合伙的待证事实，本院予以采信。被告对原告第十四组证据有异议，认为坟墓拆迁及安置等补偿事宜，被告均委托原告办理，所涉费用都已由原告经手支付。本院认为，该组证据只能证明有部分坟墓迁移至原告的责任地，并不能证明所涉占地未予补偿。故对原告以此证据证明未对占用原告的责任地进行补偿的待证事实，不予采信。被告对原告第十五组证据有异议，认为均不能证实原、被告系合伙关系。本院认为，曾修房的证言与本院调取的证言基本一致，原、被告在原审时对曾修房的陈述均无异议，本院予以采信；黎秋桂的证言与本院原审时调取的证言相互矛盾，本院不予采信；曾辉良的证言没有其他相关证据予以佐证，不予采信。
原告对被告提供的第一组证据没有异议，本院予以采信。原告对被告提供的第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为公司于2012年3月进行了变更，企业注册登记资料失效，而且没有加盖复印属实的公章。本院认为，企业法人营业执照复印件与原件核对无异，被告事后补充的企业注册登记资料加盖了平江县工商行政管理局信息中心档案资料查询专用章，该两份证据具有真实性、合法性，故对该证据的待证事实予以采信。原告对被告的第三组证据有异议，认为证人可以从被告那里获得高额利息，被告邀请证人合伙时，原告没有同意，证人对原告存在成见。本院认为，证人李宏伟是被告的债权人，存在利益关系，且其证言属于传来证据，不能直接证明原、被告之间是否合伙的待证事实，故对该证据不予采信。原告对被告的第四组证据的合法性和关联性有异议，认为冬塔乡政府无权征收土地，土地的开发权等也属于原告，冬塔乡政府侵犯了原告的权益，冬塔乡领导也陈述签订合同的目的是为了规避法律，合同侵犯了国家和个人的利益，因此合同应当无效。本院认为，原、被告均提交了冬塔乡通平高速拆迁户集中安置工程建设承包合同，该合同的当事人是冬塔乡通平高速协调指挥部与法人企业清河公司。所以对被告关于工程的承包人是清河公司而不是原告，以及合同签订时间为2009年12月1日的待证事实予以采信。但原告在承包方法定代表人一栏下签有姓名，被告关于原告是作为在场人签字的待证事实因无其他相关证据予以佐证，故对被告的该待证事实不予采信。原告对第五组证据的真实性有异议，认为冬塔乡政府的证明是虚假的，原告不予认可。本院认为，冬塔乡人民政府的证明加盖了政府的公章，而且该证据的内容与原、被告提交的安置工程承包建设合同中承包人为清河公司一致，原告否认该证据的真实性，但没有相关证据佐证，故原告的质证理由不成立，本院对该证据予以采信。原告对被告的第六组证据有异议，认为被告没有支付原告10万元，凭证上的字不是原告的笔迹，也没有载明钱的去向，但对由原告记录的账目凭证真实性予以认可，未经原告签字确认的不予认可。本院认为，该份证据中“2009年11月30日前转10万元整﹤另外﹥”原告虽没有签字确认，但结合被告申请本院从湖南省农村信用社联合社网络管理中心调取的交易明细单及被告提交的第十三组证据（自2009年8月2日至2009年11月20日的个人业务取款凭证17份，共计取款金额63400元）均经原告签字确认的事实，且原告在第三次开庭中承认被告为工程项目设立银行存款账户，被告持卡，原告持存折且为工程前期事务取过钱等情况，对被告以该组证据证明被告在承包合同签订前已经投资十万元，并用于处理承包合同订立前的事务的待证事实予以采信。原告对被告的第七组证据有异议，认为信用社的取款凭证与本案无关，无法证明取款的用途，剩余的14000元由原告支取并无依据。本院认为，信用社的取款凭证上有原告的签名，仅能证明原告从被告账户取款2000元的事实，但是剩余的14000元是否系原告支取，该证据无法证明，故本院采信原告取款2000元的事实。原告对被告的第八组证据的真实性予以认可，关联性不予认可。本院认为，清河公司的授权委托书虽然加盖了清河公司的公章，具有真实性、合法性，但是与本案没有关联性。原告在清河公司兼任财务管理工作，两份收据是原告依职责出具，被告无相关证据证明原告未将地基款入账，该两份收据无法达到被告的证明目的，故本院对该组证据不予采信。原告对被告的第九组证据的真实性没有异议，对关联性有异议。本院认为，该份证据符合证据的真实性、合法性、但该证据并不能证明搅拌机是原告用清河公司的钱购买，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信。原告对被告的第十组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，本院认为，安置工程承包合同已明确约定下水道工程属于清河公司整体承包的项目之一，原告未经股东会同意，利用自己管理清河公司的财务章，为自己谋取商业机会，损害了清河公司的利益，故对该证据予以采信。原告对被告的第十一组证据的真实性没有异议，本院予以采信。原告对被告的第十二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据均是借条复印件，都是在涉案工程道路硬化以后的借款，且其中有2013年出具的借条，借款是被告的个人行为，被告借钱的用途不明确。本院认为被告没有提交该证据的原件，原告的质证理由成立，故对该组证据不予采信。原告对被告的第十三组证据有异议，认为该证据与本案不具有关联性，只能说明原告在被告账户取款的事实，不能说明取款的用途。本院认为，该组证据与被告提交的第六组证据相互印证，本院对被告在安置工程前期支付过原告十万元的待证事实予以采信。另外，被告认为原告参与工程前期操作系被告和清河公司的授权行为，因清河公司成立的时间在2009年11月5日，故本院对被告以该证据证明原告参与该工程的前期操作，是被告和清河公司的授权行为的待证事实不予采信。原告对被告的第十四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据仅能证明清河公司承包安置工程后向冬塔乡政府缴纳有关费用，并不能证明原、被告之间不存在合伙关系，故对该证据不予采信。原告对被告的第十五组证据的真实性予以认可，对关联性有异议，认为只能说明原告第一次以书面形式提出要求分配合伙利润的时间，不能证明是首次要求分配利润的时间。本院认为原告的质证意见成立，对该证据不予采信。原告对被告的第十六组证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，认为该证据更证明了原告是在合伙期间依法行使了职务行为，所以公安局不予立案。本院认为，该证据仅能证明平江县公安局对被告的控告不予立案的事实，与原告在被告报案后才要求分配合伙利润的待证事实没有内在因果关系，故对被告的证明目的不予采信。原告对被告的第十七组证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。本院认为，该发票载明被告于2006年11月12日购买五菱面包车，被告将该车于2009年10月赠送给原告，双方均予认可。所以，该证据仅能证明被告买车的事实，但不能证明给原告买车，故被告的待证事实不成立，本院不予采信。原告对被告的第十八组证据的真实性没有异议，对关联性有异议。本院认为，湖南省农村信用社联合社的历史明细单，是本院依被告申请依法调取的证据，具有真实性、合法性，本院对该组证据予以采信。原告对被告的第十九组证据的真实性没有异议，但认为张便光的签名和公司的印章是张便光后来加上去的，且该二笔钱清河公司没有实际支付给原告，审计报告中没有计入审计收支。经本院核实，装载机工资及铲车工资均已在审计报告中已经原告确认并计入了审计收支，对该组证据本院予以采信；原告对被告的第二十组证据的真实性没有异议，但对54份支出凭证中的一份“付款”凭证有异议，认为该凭证中所记载的7笔支出中前三笔的坟主均是原告亲属，均支付了迁坟工资和迁地安置费用；后四笔是有后无山或无后无山的钟姓坟墓，只支付了迁坟工资，该坟墓均迁至原告的责任土里，原告没有收取土地占用费；另外，该凭证中右下方的字是被告添加的，且该“11000元”钱就是后四笔付款的总和。本院认为，被告的该组证据并不能证实清河公司已支付占用原告土地的费用，对被告的质证目的，本院不予采信。
原、被告对本院调取的证据，对曾修房的陈述均没有异议，本院予以采信。原告对余从军的部分陈述予以认可，部分不予认可。认为只是为了规避法律才让原告找一个单位挂靠，不是说不能个人承包。被告认为前期工作不止是原告一个人做的，还有何会文。本院认为，因原、被告均对余丛军的证言提出异议，故不予采信。原告对刘定军的陈述有异议，认为刘定军与原告存在利害关系；被告对刘定军的陈述没有异议。本院认为，刘定军的证言大多系猜测，推断性言论，不是对案件事实的陈述，故本院不予采信。原告对黎秋桂的陈述有异议，认为录音合法有效，录音是真实情况；被告对黎秋桂的陈述没有异议。本院认为，原告未经被录音人同意秘密录音，该证据来源不合法，不予采信。证人黎秋桂的陈述与重审时原告委托代理人调取的证据中的陈述相互矛盾，本院不予以采信。
综合上述有效证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实：2008年8月，冬塔乡人民政府为优化冬塔乡的交通条件，决定征用乡政府新办公楼前主干公路至红星村江堤的土地。原告与刘尚林等人代表冬塔乡政府对征地范围内的冬塔乡丁洞村、红星村开展丈量土地、协调等土地征用前期工作。2009年6月15日开始，原告代表冬塔乡人民政府与冬塔乡丁洞村、红星村所管辖村民小组签订了《征用土地协议书》。原告得知冬塔乡政府对征用土地采取招商引资的方式进行开发后，因自己缺乏资金，遂于2009年7月将该项目告之被告。同年7月28日，被告在平江县农村信用联社开设帐户并存入资金。自8月2日开始，原告持被告存折从被告账户陆续取款，用于支付项目前期开支。后因通平高速公路建设的需要，冬塔乡人民政府经平江县高速协调指挥部批准，将原小集镇规划区征地范围内冬塔乡丁洞村作为通平高速征地拆迁集中安置点。同年11月5日，被告设立平江县清河土方工程有限公司，公司股东为被告张便光及其弟弟张江海，注册资金50万元，经营范围为土石方工程施工，法定代表人为被告张便光，公司的住所地为平江县南江镇西街309号，但公司的临时办公地点设在原告家中（2012年3月14日，清河公司变更为从事房地产开发、建筑材料销售的湖南省清河房地产开发有限公司，以下仍简称清河公司）。原、被告对使用原告房屋做临时办公地点是否支付房租无明确约定。2009年12月1日，冬塔乡通平高速协调指挥部（冬塔乡人民政府设立的临时机构，为合同甲方）与清河公司（合同乙方）签订了《冬塔乡通平高速拆迁户集中安置工程建设承包合同》。合同签订后，原告在清河公司担任财务负责人，从事代收城建费等款项、发放工资等支出并负责土地征收、协调关系及材料进出等工作。自2009年11月30日至2010年2月20日，被告先后投入资金295.7590万元，原告未投入资金。2010年11月份，原告因病外出治疗，2011年1月，原告离开公司。原告在清河公司工作期间从未领取过工资，另外，钟姓有后无山或无后无山的坟墓均迁至原告的责任土中，原告未收取土地占用费。此后，双方产生意见。同年8月，在双方亲属及其他人员到场的情况下，原、被告对原告管理的账目进行清算并移交账目。12月29日，清河公司委托碧灏律师事务所向原告发出律师函，认为原告占有公司款项要求原告主动交出。2012年7月20日，原告书面向冬塔乡人民政府申请要求与被告分配利润200万元。后被告以原告涉嫌职务侵占罪、故意销毁会计凭证、会计账簿等罪名向平江县公安局报案，平江县公安局以原告的行为不属于犯罪，对被告的控告不予立案，并于9月11日作出复议决定书维持原决定。2013年1月30日，原告向本院提起诉讼。2013年7月24日，原告申请对本案涉案工程所产生的利润进行司法审计。同年8月9日，本院依法委托湖南中智诚联合会计师事物所对冬塔乡拆迁安置工程的账目进行审计，11月5日湖南中智诚联合会计师事务所出具《报告书》，审计结论如下：该项目总收入4970906元，总支出5445718.08元，尚有待出售土地99幅。
另查明，2009年10月，被告将自己使用的一辆湘F596**号旧五菱鸿运面包车赠送给原告。另外，被告还为原告预留两幅面积为320平方米的地基。原告现已在该基地上建设了房屋。
又查明，原告在清河公司工作期间，清河公司尚未支付原告工资。2009年12月，原告购置一台装载机和两台铲车在清河公司工地上做事，由清河公司支付原告报酬。2010年7月13日，原告私自动用清河公司的财务专用章以公司名义与冬塔乡人民政府签订《冬塔乡集中安置小区街道下水道安装工程承包合同》，个人承包了冬塔乡集中安置小区街道下水道安装工程。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，原告主张合伙关系成立，但在原告自己主张的合伙项目即冬塔乡通平高速集中安置区施工过程中，原告既没有提供资金、实物，也没有向本院提交技术等级证书或技术资质证书证明自己具有专业技术以及以技术性劳务从事合伙经营、劳动。原告所举证据和期望证明的待证事实是自己在合伙之前即以自己的劳动取得了对工程项目的承包权。从原告所提供的与被征地村民小组签订的《征用土地协议书》和刘尚林等人的证言及其他证据来看，征地主体为冬塔乡政府，原告前期进行的丈量土地、协调关系、与村民小组签订征地协议等工作是代表冬塔乡政府进行的，并对冬塔乡政府负责，而不是个人民事法律行为，也非合伙关系中的技术性劳务。原告主张以合伙前的前期工作取得安置区工程的承包权，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而原告不具备从事承包建筑工程的资质，故原告的主张没有法律依据。原告申请证人钟珍军、钟共军出庭作证以证明合伙关系成立。钟珍军为项目工程分包人，钟共军系原告胞兄，均与原告存在利害关系。两人陈述之所以知道原、被告是合伙关系，是听原告或被告说的，且对原告是否投资及盈余分配等都不清楚，所以不能足以证明原、被告之间存在口头合伙协议。另外，在整个过程中，原告从未领取过工资、清河公司在原告家里办公，原告未收取过房屋租金、所迁至原告责任土的坟墓，原告亦未收取土地占用费，原、被告之间的法律关系没有任何书面或口头的协议予以约定，所以确认原、被告之间的法律关系的客观事实已无法查明，故也不能以此证明原、被告之间存在合伙关系。综上，原告主张原、被告之间成立合伙关系并要求平均分配合伙期间利润的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据。本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告钟税军的诉讼请求。
本案受理费22800元，鉴定费40000元，由原告钟税军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 冯四建
审判员 罗 琼
审判员 李样斌
二〇一五年三月二十四日
书记员 单辉煌