广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1458号
上诉人（原审被告）：东莞市安美润滑科技有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区工业西路6号。
委托代理人：冯军、邓霞廷，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢红刚，男。
委托代理人：胡新春，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：陈伟昌，广东莞信律师事务所实习律师。
上诉人东莞市安美润滑科技有限公司（以下简称安美公司）因与被上诉人谢红刚劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谢红刚于2006年8月18日入职安美公司，2013年3月1日，谢红刚与安美公司签订《劳动合同》、《2013年区域客户服务代表劳动合同补充协议》，约定：合同期限从2013年3月1日起至2014年2月28日止；谢红刚工作部门为客服服务部、岗位为客户服务代表，工作地点为公司所属各办事处；手机电话费报销金额=实际消费金额×90%（10%为私人用途参考标准），实际报销最高标准不得超过200元每月；公司保留依据市场竞争的情况调整售价、制度、薪资体系的权力以及依据个人表现调整奖金和服务区域的权力（但须提前7天通知谢红刚）。安美公司分别于2013年5月17日、5月24日、6月7日、6月26日发出《谢红刚假日志处罚通知》、《谢红刚无效日志处罚通知》，对谢红刚的工作日记作无效处理并扣除相应的工资。2013年6月27日，安美公司以谢红刚填写的工作日记不规范为由，发出《人事异动通知》称：“业务1部销售代表谢红刚在工作过程中，不按公司规定工作，多次向公司交报虚假工作日记，查证属实，一部经理已多次教育无效，公司已多次公开通报批评，但谢红刚拒不改善。谢红刚利用工作之便，玩弄虚假，造成公司客户开发不利和客户流失，并严重损毁公司信用与形象……对谢红刚处理如下：“从2013年7月1日起，谢红刚调到厦门业务部任销售代表，望谢红刚在新的工作环境中改善错误行为，有新的发展。”2013年7月4日，安美公司发出《关于谢红刚处理意见的通告》称：“……调函发出后，谢红刚既无申诉，也无任何说明，更无书面离职申请，一直到7月4日还未到厦门报到就职，属恶意无故旷工，按公司《员工手册》第八章﹤离职工作指引﹥第35条规定，旷工达三天以上作无薪自离处理。本通告于2013年7月4日起生效，从此，谢红刚本人在社会上的一切活动均与安美公司公司无关，一切因此而引发的后果均由谢红刚本人承担。”
谢红刚提起仲裁，请求裁决安美公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金97200.6元；2.未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资差额计人民币84573.6元；3.2013年6月份克扣的工资共计人民币3071.81元、2013年7月份工资计人民币6942.9元。仲裁裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、由安美公司在裁决书生效之日起五天内，通知并支付谢红刚如下款项：（1）经济补偿金37453.5元；（2）补发2013年6月份工资3073.81元。
安美公司提交的工资表显示谢红刚离职前十二个月的工资分别为4416.55元、2919.7元、2824.78元、3803.24元、5774.81元、6557.82元、4546.02元、1807.88元、6658.61元、8547.96元、13191.89元、5388.89元，谢红刚离职前十二个月的平均工资为5536.51元。
一审庭审中，双方确认劳动关系已解除；谢红刚对安美公司在工资中扣除快递费用没有异议；安美公司对劳动仲裁裁决书中裁决补发谢红刚六月份工资3073.81元予以确认。
谢红刚主张上述处罚通知系安美公司自行制作，谢红刚并不知情，也没有收阅过《员工手册》；在接到上述调函通知后，不确认安美公司设有厦门办事处，不同意调往厦门工作，并口头向安美公司申诉过，且一直在安美公司上班到2013年7月18日，后因提交的工作日记安美公司不予录入系统且与安美公司协商无果后便离开公司。安美公司主张上述通知、通告均通过上传公司内部EAS系统、内部qq群公告、公告栏张贴、主管和文员口头通知等方式通知谢红刚，并提交厦门华润燃气有限公司发票、厦门市地税局、水务局发票、租赁合同、厦门办事处工作人员名片、办公场地照片等证实公司设有厦门办事处。安美公司确认谢红刚在2013年7月3日后有到公司，但并无打卡也无见客户、开发市场，并提交打卡记录予以证实。谢红刚对安美公司提交的打卡记录不予确认。
原审法院查明上述事实的证据有谢红刚提供的仲裁裁决书、《劳动合同》、《2013年区域客户服务代表劳动合同补充协议》、通知、工资表，安美公司提供的通知、处罚通知、工作日记、员工手册、发票、租赁合同、照片、名片、劳动合同、通告、工资表、庭审笔录等。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、安美公司是否违法解除劳动合同，应否支付谢红刚解除劳动关系的赔偿金；二、安美公司应否支付谢红刚未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
关于焦点一，虽然案涉劳动合同约定谢红刚的工作地点为公司所属各办事处，但未明确公司所属办事处的地点，同时约定了公司依据个人表现调整奖金和服务区域须提前7天通知谢红刚。安美公司于2013年7月4日以旷工为由对谢红刚按自动离职处理，并声明谢红刚从2013年7月4日起在外的一切活动均与公司无关。安美公司的意思表示为解除劳动关系，安美公司辩称谢红刚系自动离职，原审法院不予采纳，原审法院认定安美公司于2013年7月4日解除与谢红刚的劳动关系。安美公司以“谢红刚玩弄虚假，造成公司客户开发不利和客户流失，并严重损毁公司信用与形象，希望谢红刚在新的工作环境中改善错误行为”为由将谢红刚调到厦门业务部，由上述调整理由可知该次调整具有惩罚性，该次调整对谢红刚的工作、生活将产生较大影响，在未按劳动合同约定提前7天通知谢红刚且无法与谢红刚协商一致的情况下，安美公司以旷工为由解除劳动关系，缺乏事实依据，因此原审法院认定安美公司系违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，安美公司应当向谢红刚支付违法解除劳动关系的赔偿金。谢红刚于2006年8月18日入职，双方于2013年7月4日解除劳动关系，谢红刚离职前12个月平均工资为5534.48元，东莞市上年度职工月平均工资为2138元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，安美公司应当向谢红刚支付赔偿金5536.51元×7×2＝77511.14元。对于谢红刚诉请超过部分，原审法院不予支持。
关于焦点二。双方在劳动关系解除前己先后超过二次签订固定期限的劳动合同，虽然符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但谢红刚与安美公司又签订了固定期限劳动合同，谢红刚未举证证明签订案涉固定期限劳动合同时存在受胁迫或受欺诈的情形，亦未举证证明其曾要求签订无固定期限劳动合同，故谢红刚请求安美公司支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，原审法院不予支持。
安美公司对劳动仲裁裁决书中裁决补发谢红刚2013年6月份工资3073.81元予以确认，对谢红刚诉请安美公司支付6月份工资3071.81元，原审法院予以支持。双方的劳动关系于2013年7月4日解除，安美公司应支付谢红刚7月1日至3日的工资5536.51÷20.83×3=797.39元，对谢红刚诉请超过部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十二条的规定，判决：一、确认谢红刚与安美公司之间的劳动关系已解除；二、安美公司应于判决生效后五日内向谢红刚支付违法解除劳动关系的赔偿金77511.14元；三、安美公司应于判决生效后五日内向谢红刚支付2013年6月份工资3071.81元、7月份工资797.39元；四、驳回谢红刚的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由安美公司承担。
一审宣判后，安美公司不服，向本院提起上诉称：本案的争议焦点为谢红刚是否严重违反安美公司的管理规定，是否构成单方合法解除劳动合同的要件。谢红刚多次严重违反安美公司销售部的规定，提供不完整、虚假的工作日记，影响恶劣。安美公司出于善意，并未开除谢红刚，而是建议谢红刚换一个工作环境。安美公司的销售人员必须按照规定的格式填写《客户服务职员工作日记》，该日记是考勤、工资计算的依据。但谢红刚的工作日记填写不完整，没有填写受访人的真实姓名、地址、电话等，导致安美公司无法对其进行管理。因此，安美公司多次对谢红刚警告并通报批评，但谢红刚并未改正。安美公司在和员工签订劳动合同的时候，都会在补充协议上明确员工已经知悉安美公司的制度、待遇等，谢红刚作为老员工，应该知悉相关的规则制度。双方签订的劳动合同中约定工作地点为“公司所属各办事处”，而厦门办事处也包括在内，同时，谢红刚的待遇、客户提成继续保留，所以人事调动是双方协商一致的结果。安美公司有提前7天告知谢红刚变更合同工作地点。安美公司总经理周树成于2013年6月20日找了谢红刚在总经理室谈话，谈话后谢红刚未提出异议。6月27日发出书面正式的人事异动通知，并给予3天的过渡期。7月4日前，谢红刚没有去厦门上班，也没有发出解除劳动合同的通知。请求：撤销原审判决，改判安美公司为依法解除与谢红刚的劳动合同并无需支付补偿金。
被上诉人谢红刚答辩称：一、安美公司不能证明谢红刚有提交虚假日记的行为。1.安美公司没有告知谢红刚工作日志的填写规范。2.客户服务职员工作日记为谢红刚填写，但谢红刚不知道安美公司批注的内容，谢红刚入职以来均按此标准书写，安美公司并未提出问题。3.谢红刚假日志处罚等相关处罚通知是安美公司单方制作的，谢红刚在职期间并不知悉。4.谢红刚通过电话的方式对河南新乡机械厂进行拜访，此方式为安美公司认可。二、安美公司应就谢红刚知悉其管理制度进行举证，但安美公司并未提供证据证明。《2013区域客服代表劳动合同补充协议》是安美公司提供的格式合同，不足以证明已告知谢红刚相关制度。三、在双方没有协商的情况下，安美公司单方变更谢红刚的工作地点，违反双方的约定，具有惩罚性、侮辱性。安美公司没有按合同约定提前7天通知谢红刚且无法协商一致，谢红刚有权拒绝工作地点的变动。在人事异动通知中，安美公司并没有告知谢红刚办事处联系人、地址等信息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回安美公司的上诉请求。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
二审期间，双方均确认谢红刚离职前月平均工资数额为5536.51元。
经二审审理，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人安美公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：安美公司是否需要向谢红刚支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分析如下：
首先，安美公司以谢红刚多次提交虚假工作日记为由，决定从2013年7月1日起，将谢红刚调到厦门业务部任销售代表。本院认为，安美公司提交的《客服人员职员工作日志填写》规范通知、《客户服务职员工作日记》标准格式皆为安美公司单方制作，谢红刚对此不予确认，安美公司亦未提交证据证明已将前述关于工作日志的规范通知及标准格式送达给谢红刚。同理，安美公司提交的谢红刚假日志处罚通知四份皆为其单方制作，周总访谈笔录无谈话人谢红刚的签名确认，且谢红刚对前述证据不予认可，因此，安美公司以谢红刚违反工作日志填写规范提交虚假工作日志为由，调动谢红刚的工作地点，理由并不充分。其次，安美公司提交了《关于谢红刚处理意见的通告》、《关于谢红刚自离处理的联络通告》，以谢红刚不服从公司安排、恶意无故旷工为由，对谢红刚作自离处理，谢红刚则主张其并无旷工的行为，系安美公司逼迫其离职。本院认为，如前所述，安美公司调动谢红刚的工作地点理由不充分，安美公司提交的《关于谢红刚处理意见的通告》、《关于谢红刚自离处理的联络通告》为安美公司自行制作，不能证明谢红刚存在旷工的事实。安美公司及谢红刚提交的证据均未能看出安美公司存在解雇谢红刚的意思表示，安美公司提交的通告也仅是表明对谢红刚的行为“按自离处理”，根据上述分析，结合谢红刚在一审庭审中关于“原告（谢红刚）不同意该调动，安美公司恶意逼迫原告离职”的陈述，本院依法认定安美公司违法调动谢红刚的工作地点迫使谢红刚离职，因此，安美公司应向谢红刚支付解除劳动关系的经济补偿，谢红刚于2006年8月18日入职，于2013年7月4日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，安美公司应向谢红刚支付经济补偿5536.51元（7=38755.57元。原审法院认定安美公司违法解除与谢红刚的劳动关系，处理错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人安美公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9456号民事判决书第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第9456号民事判决书第二项、第四项；
三、东莞市安美润滑科技有限公司应于本判决生效后五日内向谢红刚支付解除劳动关系的经济补偿金38755.57元；
四、驳回谢红刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由东莞市安美润滑科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十月十四日
书 记 员 钟景宇
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