云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终937号
上诉人（原审原告）：红塔区西部小屋茶餐吧一分店。经营场所：玉溪市红塔区气象路*****号。
经营者：韦民，男，1977年2月8日生，汉族，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：刘鸣镝，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：郑朝艳，女，1979年2月6日生，汉族，住贵州省纳雍县，现住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：李建学，宏法法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人红塔区西部小屋茶餐吧一分店因与被上诉人郑朝艳确认劳动关系纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红塔区西部小屋茶餐吧一分店上诉请求：撤销原判，改判驳回郑朝艳的全部诉讼请求。事实及理由：一审时其已就双方不存在劳动关系提交了《考勤表》及《工资花名册》，反而郑朝艳未提交能够证明双方之间存在劳动关系的证据，应承担举证不能的法律后果。原审法院未对《考勤表》及《工资花名册》做任何评判，反而依据郑朝艳的单方陈述认定双方之间存在劳动关系错误。现就郑朝艳提交的证据进行评析：1、投诉书系郑朝艳单方陈述，调解笔录无任何参与调解人员签字；2、录音（音频记录）中韦芳、孙国祥并非其员工；3、健康证、健康体检表并不能表明郑朝艳体检合格后即被录用，且一审认定2015年10月9日郑朝艳到其处上班不符合餐饮服务工作必须体检合格后方可从事的强制性要求；4、500元押金没有任何书面凭证仅有郑朝艳单方陈述。综上，以上证据均不能作为认定事实的依据，原审认定事实错误，双方之间不存在劳动关系。
郑朝艳答辩同意原判。
红塔区西部小屋茶餐吧一分店向一审法院起诉请求：一、确认双方之间不存在劳动关系；二、驳回由红塔区西部小屋茶餐吧一分店支付郑朝艳未签订书面劳动合同二倍工资差额18438.63元的仲裁裁决；三、驳回由红塔区西部小屋茶餐吧一分店退还郑朝艳押金500元的仲裁裁决。
一审法院认定事实，郑朝艳2015年10月9日到红塔区西部小屋茶餐吧一分店,在洗碗间工作。日常工作由任红春、王猛管理，任红春打考勤，工作时间为：值班为15：00至凌晨4：00到5：00，不值班为18：00至凌晨2：00。郑朝艳工资开始约定为1750元/月，2015年10月工资扣除500元押金及全勤奖100元，实发1150元，2016年7月起工资为1900元/月。郑朝艳工资由红塔区西部小屋茶餐吧一分店现金发放，由郑朝艳签字确认，郑朝艳离职前12个月平均工资为1850元。红塔区西部小屋茶餐吧一分店未与郑朝艳签订劳动合同，也未为郑朝艳缴纳社会保险。2016年6月24日，郑朝艳到玉溪市××区××北苑社区卫生服务中心进行健康体检，合格后取得红塔区公共卫生从业人员健康证，健康证上载明郑朝艳单位为西部小屋。郑朝艳提供正常劳动到2017年2月1日，2017年2月2日郑朝艳未按时上班，红塔区西部小屋茶餐吧一分店负责人韦芳电话通知郑朝艳不用来上班，郑朝艳2017年2月2日后就未去上班，双方未办理工作交接手续。红塔区西部小屋茶餐吧一分店未支付郑朝艳2017年1月工资1900元。2017年5月12日，郑朝艳以红塔区西部小屋茶餐吧一分店为被申请人向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，请求裁决：“一、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、依法解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；三、由被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资20900元（1900元×11个月）；四、由被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金2850元（1900元×1.5个月）；五、由被申请人退还申请人工作押金500元；六、依法裁决由被申请人支付申请人2017年1月份工资1900元；七、由被申请人赔偿申请人未办理失业保险造成的损失2800元（1900元×2个月）；八、依法裁决由被申请人为申请人办理2015年10月份至2017年1月期间的社会保险。”该仲裁院于2017年7月12日分别作出玉红劳人仲案字[2017]126—1号（终局裁决）、[2017]126—2号（非终局裁决）仲裁裁决书。其中，[2017]126—2号仲裁裁决如下：“一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、同意申请人解除与被申请人之间的劳动关系；三、自本裁决生效之日起，被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额18438.63元；四、自本裁决生效之日起，被申请人退还申请人押金500元。”
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”，“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，双方符合法律、法规规定的主体资格；红塔区西部小屋茶餐吧一分店的劳动规章制度适用于郑朝艳，郑朝艳工作受红塔区西部小屋茶餐吧一分店的安排管理；工资由红塔区西部小屋茶餐吧一分店发放；郑朝艳提供的劳动是红塔区西部小屋茶餐吧一分店的业务组成部分。郑朝艳有《红塔区公共卫生从业人员健康证》等凭证证明在红塔区西部小屋茶餐吧一分店处工作，故对红塔区西部小屋茶餐吧一分店关于判决双方之间不存在劳动关系的请求不予支持，依法确认双方存在劳动关系。本案中，2017年2月2日郑朝艳未按时上班，红塔区西部小屋茶餐吧一分店的负责人韦芳电话通知郑朝艳不用来上班，郑朝艳2017年2月2日后就未去上班，双方未办理工作交接手续，故郑朝艳要求解除劳动关系于法有据，予以支持。双方的劳动关系应于2017年2月2日解除。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。二倍工资应属惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案中，郑朝艳于2015年10月9日到红塔区西部小屋茶餐吧一分店处，提供正常劳动到2017年2月1日，红塔区西部小屋茶餐吧一分店一直未与郑朝艳签订劳动合同。故郑朝艳主张未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼时效应从2016年11月9日起算，郑朝艳于2017年5月12日申请劳动争议仲裁，并未超过仲裁时效。故对红塔区西部小屋茶餐吧一分店请求不支付未签订劳动合同二倍工资差额的主张不予支持。红塔区西部小屋茶餐吧一分店本应支付郑朝艳未签订劳动合同二倍工资差额20419元（[1750元/月×7个月]+[1750元/月÷21.75天×22天]+[1900元/月÷21.75天×8天]+[1900元/月×3个月]=[12250元+1770元+699元+5700元]）。但庭审中，因郑朝艳明确表示对仲裁裁决书认定的未签订劳动合同二倍工资差额18438.6元无异议，故按18438.6元予以支持。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，红塔区西部小屋茶餐吧一分店从郑朝艳2015年10月工资扣除的500元押金应予退还。遂判决：“一、原告红塔区西部小屋茶餐吧一分店与被告郑朝艳之间存在劳动关系；二、原告红塔区西部小屋茶餐吧一分店与被告郑朝艳之间的劳动关系自2017年2月2日起解除；三、自本判决生效之日起十五日内，由原告红塔区西部小屋茶餐吧一分店支付被告郑朝艳未签订劳动合同二倍工资差额18438.6元；四、自本判决生效之日起十五日内，由原告红塔区西部小屋茶餐吧一分店退还被告郑朝艳押金500元；五、驳回原告红塔区西部小屋茶餐吧一分店的其他诉讼请求。”
本院二审期间，双方均未提交新证据。
二审经询问双方当事人对一审认定事实的意见，红塔区西部小屋茶餐吧一分店对一审认定的“郑朝艳2015年10月9日到红塔区西部小屋茶餐吧一分店在洗碗间工作……红塔区西部小屋茶餐吧一分店未支付郑朝艳2017年1月工资1900元”有异议，认为双方不存在劳动关系；对其余案件事实无异议。郑朝艳表示对一审认定事实无异议。经审查，红塔区西部小屋茶餐吧一分店所提异议系本案争议所在，将在本院说理部分进行评析。对一审认定的其余案件事实，本院予以确认。
二审另查明，红塔区凤凰街道劳动人事争议调解委员会于2017年3月2日组织双方进行调解。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方就是否存在劳动关系发生争议。经审查，双方符合法律、行政法规规定的主体资格；现郑朝艳就双方之间存在劳动关系提交了《红塔区公共卫生从业人员健康证》、《从业人员健康检查表》的初步证据，上面载明的用人单位为“西部小屋”；且双方在红塔区凤凰街道劳动人事争议调解委员会调解时红塔区西部小屋茶餐吧一分店负责人仅对工资数额提出异议，并未提出郑朝艳不是其员工；红塔区西部小屋茶餐吧一分店就双方之间不存在劳动关系的主张虽提交了《工资表》和《考勤表》，但因与其在红塔区凤凰街道劳动人事争议调解委员会调解时的陈述以及郑朝艳提交的《红塔区公共卫生从业人员健康证》、《从业人员健康检查表》相矛盾，本院不予采信；故原审认定双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于郑朝艳的入职时间，在未签订劳动合同及工资以现金方式发放的情况下，本应由用人单位提供相反证据予以证明，但因红塔区西部小屋茶餐吧一分店否认双方之间存在劳动关系，故入职时间以郑朝艳陈述为准，即2015年10月。关于解除劳动合同的时间，结合本案查明的事实，郑朝艳被通知不用上班后，于2017年2月2日后就未再去上班，故原审确认双方之间的劳动关系自2017年2月2日起解除并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，原审判决由红塔区西部小屋茶餐吧一分店支付郑朝艳二倍工资差额18438.6元符合法律规定，本院予以维持。关于郑朝艳主张的红塔区西部小屋茶餐吧一分店从其2015年10月工资扣除的500元押金，经审查，双方在红塔区凤凰街道劳动人事争议调解委员会调解时，郑朝艳要求返还押金500元及支付月工资1900元，红塔区西部小屋茶餐吧一分店负责人仅对工资提出异议，并未对押金提出异议，故原审判决由红塔区西部小屋茶餐吧一分店退回500元押金并无不当。
综上，红塔区西部小屋茶餐吧一分店的上诉请求不能成立，应予驳回。原审处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由红塔区西部小屋茶餐吧一分店负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 殷红珍
二〇一八年一月二十日
书记员 张 静