黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1205号
上诉人（原审被告）：三亚龙成酒店，住所地海南省三亚市解放路***号宏远酒店***楼。
经营者：刘波，该酒店总经理。
委托诉讼代理人：殷常恩，黑龙江迅雷律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):哈尔滨市九洲热能工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区轧钢街1号。
法定代表人：张晔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨航，黑龙江航远律师事务所律师。
上诉人三亚龙成酒店因与被上诉人哈尔滨市九洲热能工程有限公司(以下简称哈九洲热能公司)借款合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三亚龙成酒店的负责人刘波及其委托诉讼代理人殷常恩、被上诉人哈九洲热能公司的法定代表人张晔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三亚龙成酒店上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初3623号民事判决；2.改判驳回哈九洲热能公司的诉讼请求；3.二审案件诉讼费用由哈九洲热能公司负担。事实与理由：一审判决认定事实、采信证据及程序均存在错误。一、哈九洲热能公司提供的证实三亚龙成酒店与其借款关系成立《借款协议书》，三亚龙成酒店未签过该协议书、亦未在该协议书上加盖过公章，该协议不是其真实意思表示。故三亚龙成酒店对该协议的真实性、合法性均持异议，并当庭提出对公章的真伪及协议书上文字与公章形成时间进行鉴定。一审法院以“开庭时当庭提出鉴定申请，已经超过了举证期限”，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。认为三亚龙成酒店的抗辩理由不成立。一审法院审理案件程序违法，其举证不能不是三亚龙成酒店造成的。一审答辩期限内三亚龙成酒店提出了管辖权异议，开庭时已经超过了法院指定的举证期限。依据最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第三条和第三十三条的规定：“当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的裁定的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效。重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定不少于十五日的举证期限。”本案一审法院驳回三亚龙成酒店管辖权异议后，并没有依照法律规定重新指定举证期限，剥夺了其申请鉴定的权利。另，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百二十条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”而非“应当”。人民法院为了查明案件事实应当对涉案主要证据真伪进行甄别、鉴定才符合民事诉讼法的立法精神。二、一审判决采信证据有误。一审判决认定《借款协议书》具有真实性、合法性和关联性是错误的。该协议书上加盖龙成酒店公章的位置，在纸张的右下角，不但没有压住协议书文的字迹，其明显偏离了协议内容，无法排除其在空白纸上加盖公章后打印文字的可能。一审法院在《借款协议》存在重大瑕疵的情况下，认为“原告举示的证据一、二、三系真实、合法并与本案有关联性，依法予以采信”系错误。另，哈九州热能公司提供的转款凭证，款项为“货款”、安装费”而非装修款”和其它汇款。其与本案争议的事实没有关联性，不能证明哈九州热能公司已经履行了《借款协议书》约定的借款义务。三、一审判决认定双方当事人之间存在借贷合同关系错误。1.《借款协议书》约定，借款用于偿还上海广旭建筑装潢有限公司（以下简称上海广旭公司）的装修款，但偿还这笔装修款并非三亚龙成酒店的义务。从上海广旭公司与上海科睿热能设备工程有限公司（以下简称科睿公司）及张晔2015年5月21日签订的《执行和解协议》来看，支付100万元装修款是科睿公司的义务，张晔承担连带保证责任。三亚龙成酒店没有义务向上海广旭公司支付装修款，也没有理由向哈九洲热能公司借款用来偿还本应由张晔和李福军夫妇履行的义务（科睿公司法定代表人李福军与张晔系夫妻关系）。2。张晔的妻子李福军与刘波、张辉合伙经营三亚龙成酒店。对于龙成酒店装修所产生的装修费，刘波、张辉已根据合伙协议约定将装修费交给李福军统一支付，给付装修款不是三亚龙成酒店的义务，三亚龙成酒店不应承担由科睿公司应承担的装修款义务。三亚龙成酒店与哈九洲热能公司之间不存在合同关系。
哈九洲热能公司辩称：1.三亚龙成酒店与哈九洲热能公司签订的《借款协议书》是真实有效的。在一审举证期间，三亚龙成酒店并未提出鉴定申请；2.大量事实及材料说明《借款协议书》不是唯一能够证明三亚龙成酒店作为装修的实际受益人，应给付哈九洲热能公司代其向上海广旭公司支付的装修款，其至今未能给付的事实；3.三亚龙成酒店称一审判决采信证据错误。称公章没有盖在有人签字的地方，如果是先盖章后打字的话公章会先盖在纸业的三分之二处偏右，而实际的案涉《借款协议书》上加盖的公章是盖在右下角的。为此，哈九洲热能公司找到黑龙江省新诉司法鉴定所，经过鉴定《借款协议书》上加盖的“三亚龙成酒店”公章与三亚龙成酒店早期公章一致（三亚龙成酒店在一审时承认换过公章），所盖位置是盖章人习惯所导致；同时，在同一合同上哈九洲热能公司的公章也盖在空白处。哈九洲热能公司给付上海广旭公司装修款的第三笔是由其他公司代付，最后一笔由另一公司代付，实际情况是因为三亚龙成酒店没有按照借款协议履行还款义务，导致哈九洲热能公司账目无钱，为了履行与三亚龙成酒店的借款协议只能从另一公司垫付；4.三亚龙成酒店应承担其装修产生的费用，其称该酒店的装修费用已经交付给另一合伙人李福军统一支付，说明三亚龙成酒店有义务承担装修费用，现又称给付装修款不是其义务，相互矛盾。三亚龙成酒店所称转交给李福军的所谓装修款，哈九洲热能公司不知道什么时候交付的，交付了多少，也并不清楚是什么钱还是其他费用，也不知道是否是装修款，该款与本案无关。
哈九洲热能公司向一审法院起诉请求：1.三亚龙成酒店返还哈九州热能公司借款67万元；2.三亚龙成酒店自实际借款日起至本息结清日止按月利率二分支付利息；3.本案诉讼费由三亚龙成酒店承担。
一审法院认定事实，三亚龙成酒店系个体工商户营业执照，于2011年1月30日登记注册，由刘波、李福军和张辉于2011年3月7日签订《合伙协议书》共同合伙经营，营业执照登记经营者为刘波。该酒店为上海如家酒店加盟店，日常经营管理由上海如家酒店管理有限公司负责。2011年3月26日，由合伙人之一李福军作为法定代表人的科睿公司与上海广旭公司签订了《建筑装饰施工合同》，装修本案三亚龙成酒店，合同对工程内容、质量要求、工程款总额及支付进度等均作了详细约定。合同签订后，上海广旭公司在装修接近尾声时，因科睿公司没有支付进度款为由以建设工程施工合同纠纷为案由在上海市浦东新区人民法院提起诉讼，上海市浦东新区人民法院于2012年3月26日制作（2011）浦民一（民）初字第33447号民事判决书，判决科睿公司应于判决生效之日起十日内支付上海广旭公司工程款1,381,500元。该判决书送达后上海广旭公司和科睿公司均未上诉，该判决书生效后，上海广旭公司向上海市浦东新区人民法院申请执行，案号为（2012）浦执字第20745号。2012年11月14日，科睿公司因上海广旭公司延期交工致使三亚龙成酒店无法正常营业造成损失、要求赔偿为由以装饰装修合同纠纷为案由在海南省三亚市城郊人民法院提起诉讼，三亚市城郊人民法院于2013年10月10日制作（2012）城民二初字第414号民事判决书，判决上海广旭公司于判决生效之日起十日内向科睿公司支付违约金598,650元。该判决书送达后，上海广旭公司和科睿公司均未上诉，该判决书生效后，科睿公司向三亚市城郊人民法院申请执行，案号为（2015）城执字第333号。后经上海广旭公司（和解协议甲方）与科睿公司（和解协议乙方）协商一致，两起执行案件合并履行，双方达成《执行和解协议》（节选）：“一、乙方应向甲方支付人民币1,000,000元（壹佰万元）整。二、乙方应按照如下约定期限支付相应费用：1、首付款人民币340,000元（叁拾肆万元）整，乙方应于2015年5月31日前足额支付至甲方账户；2、第二笔款项共计人民币330,000元（叁拾叁万元）整，应于2015年8月31日前足额支付；3、尾款人民币330,000元（叁拾叁万元）整，应于2015年11月30日前全额付清。三、甲方确定收款账户信息如下：中国银行上海市天目中路支行436459231820上海广旭公司。七、案外人张晔作为乙方履行本协议的担保人，以个人名下财产就乙方的履约能力承担连带担保责任。”2015年4月，本案原告哈尔滨市九洲热能工程有限公司（协议甲方）与被告三亚龙成酒店（协议乙方）签订书面《借款协议书》，协议内容：“甲乙双方就乙方向甲方借款，用于乙方向上海广旭公司支付三亚市解放路567号如家酒店装修款一事协议如下：一、乙方对所加盟经营的位于三亚市解放路567号（原宏远宾馆）如家酒店进行装修。并由科睿公司委托上海广旭公司施工装修，尚欠上海广旭公司装修款130余万元未付。（详见上海法院判决）。现乙方同意按科睿公司与上海广旭公司初步达成的和解意向支付欠款并由乙方支付该笔欠款。但乙方暂时资金困难，特向甲方借款总额不超过100万元，并由甲方代为向上海广旭公司支付该笔借款（金额、时间以实际支付为准）。二、乙方承诺：1、在甲方将乙方所借款代付给上海广旭建筑装潢有限公司后，乙方应按甲方实际支付金额（总额不超过100万元）在叁个月内还款给甲方（也可以从乙方所经营的如家酒店每月收益中支付）。利息为月利率2分。2、如乙方逾期偿还借款，按以上约定利息的双倍计算利息。（也可以从乙方所经营的如家酒店每月收益中支付）3、如乙方没按时还款给甲方，需按日千分之一支付违约金。三、未尽事宜双方协商解决，如解决不了可在甲方所在地提起诉讼。”甲、乙双方均在《借款协议书》上加盖了公章。2015年5月21日，本案哈九州热能公司通过中国工商银行转账方式向上海广旭公司在中国银行上海市天目中路支行436459231820账号汇入现金34万元，于同年8月31日汇入现金33万元，于12月23日哈九州热能公司以案外人哈尔滨九洲环境工程公司的名义汇入现金33万元，合计100万元整。
一审法院认为，三亚龙成酒店在庭审中自认2016年5月26日到法院阅卷时已经看到哈九州热能公司提交的证据之一《借款协议书》，如对该份证据的文字形成时间和三亚龙成酒店公章的真实性有异议，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”但三亚龙成酒店直至11月25日开庭时当庭提出鉴定申请，已经超过举证期限，且三亚龙成酒店亦未提交已将三亚龙成酒店装修款交付科睿公司或李福军的相关证据，因此三亚龙成酒店作为需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，三亚龙成酒店应当对该事实承担举证不能的法律后果，故三亚龙成酒店的抗辩主张不成立。哈九州热能公司举示的证据能够形成完整的证据链条，本次诉讼哈九州热能公司向三亚龙成酒店主张全部债权100万元中的67万元，是其自主行使诉讼权利的选择，哈九州热能公司要求三亚龙成酒店偿还欠款67万元的诉讼请求成立，法院予以支持。因哈九州热能公司主张的欠款利息未列明具体数额且对该部分诉讼请求没有缴纳案件受理费，故法院对哈九州热能公司主张的借款利息部分不予审理。判决：一、三亚龙成酒店于本判决生效之日起十日内偿还哈九洲热能公司借款本金67万元元；二、哈九洲热能公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10,500元，由三亚龙成酒店负担，与上款同时给付哈九洲热能工程有限公司。
本院二审期间，双方当事人均未举示证据。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，案涉《借款协议书》上加盖了“三亚龙成酒店”和“哈尔滨九州热能工程有限公司”的公章。按照法律规定,合同经双方当事人签字或盖章，合同成立。案涉《借款协议书》内容不违反法律、法规定强制性规定，应合法有效。该协议书对双方当事人具有法律约束力。三亚龙成酒店上诉称《借款协议书》上该酒店公章不是其加盖。此问题三亚龙成酒店在一审开庭时当庭表示对该印章的真伪及协议书上文字与印章的形成时间进行司法鉴定。一审法院认定其超过了举证期限符合法律规定，三亚龙成酒店有关一审法院未予鉴定,程序违法的上诉理由不成立。二审期间,其又提出对《借款协议书》该公章形成时间以及文字形成时间、印章上是否有喷墨打印留下的痕迹,对该协议的真伪进行鉴定。依据最高人民法院法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予支出”的规定，三亚龙成酒店提出的上述鉴定事项即使是先盖该公章，后形成协议书的内容，但在没有其他证据佐证的情况下，也不能证明该协议书是由哈九州热能公司单方形成，其提出的鉴定事项与其证明待证事实无意义。二审中，三亚龙成酒店并未就借款协议中其公章的真实性提出鉴定申请，故本院对其鉴定请求亦不予支持。
三亚龙成酒店作为该酒店对上海广旭公司系装修施工方无异议，其作为实际装修的受益人，按常理应给付上海广旭公司装修款，但三亚龙成酒店称该装修款已经交付给三亚龙成酒店的合伙人李福军，其不负有给付上海广旭公司装修款，但未举证证实款项交付，其所述事实，没有证据证明，理由不成立。哈九州热能公司按借款协议约定向上海广旭公司支付67万元，该笔债权应得到法律保护，一审判决三亚龙成酒店偿还借款正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,500元，由上诉人三亚龙成酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 王泉
审判员 赵蓉
审判员 陈 明
二〇一七年五月十五日
书记员 刘 美 婧