安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖刑终137号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范世威，男，1978年11月2日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县庙岔镇后范庄行政村后范庄**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人王东，安徽中天恒律师事务所律师。
辩护人陈娜娜，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张杰，男，1969年11月13日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，无业，住临泉县庙岔镇后张庄行政村前张庄**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人范世威、张杰犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月3日作出(2015)阜刑初字第00158号刑事判决。宣判后，原审被告人范世威、张杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年1月22日，田孟想（另案处理）电话联系被告人张杰，欲购买500克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。张杰遂电话联系被告人范世威问是否有毒品，范世威称有，提出每克甲基苯丙胺40元。张杰告知田孟想后，田孟想同意购买，并提出要先验货。范世威将一小包甲基苯丙胺样品交给张杰，张杰将样品送到临泉县姜寨镇福尔登宾馆交给田孟想。田孟想验货后同意购买，让张杰送500克甲基苯丙胺到宾馆房间。后范世威、张杰携带甲基苯丙胺一同到福尔登宾馆，范世威到宾馆房间送毒品时被守候的侦查人员抓获，从范世威所穿大衣外口袋内当场查获毒品一包，净重500.6克，经鉴定，其中含有甲基苯丙胺成分，含量为84.62%。同时，侦查人员将在楼下等待的张杰抓获。
另查明：张杰尿样吗啡呈阳性、冰毒呈阴性，范世威尿样吗啡、冰毒均呈阴性。
认定上述事实的证据如下：
一、物证，涉案毒品照片证实，在范世威身上查获的白色晶体状嫌疑毒品一包。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书证实，侦查机关在田孟想配合下抓获涉嫌贩卖毒品的被告人范世威、张杰，当场从范世威身上查获疑似冰毒一包，该局决定依法立案侦查。
2、户籍证明证实，范世威和张杰的身份信息。
3、行政处罚决定书证实，张杰因吸食毒品于2012年7月17日被临泉县公安局行政拘留十日，并处罚款1900元。
4、强制隔离戒毒决定书证实，张杰因吸食毒品于2004年7月被临泉县公安局决定强制戒毒六个月，又因吸食毒品于2012年7月26日被该局决定强制戒毒二年。
5、机主信息及通话记录证实，范世威与张杰所持有的电话号码在案发前多次通话。
6、抓获经过证实，2015年1月22日，临泉县公安局在临泉县姜寨镇福尔登宾馆内将前来送毒品的范世威抓获、在该宾馆门口将张杰抓获。
7、扣押物品清单证实，公安机关依法扣押范世威白色晶体状嫌疑毒品一包、手机二部，扣押张杰手机二部等物品。
8、尿样检测报告单证实：张杰尿样吗啡呈阳性、冰毒呈阴性；范世威尿样吗啡、冰毒均呈阴性。
三、检查、称量、辨认笔录
1、检查笔录及同步录音录像证实：2015年1月22日下午，侦查人员在临泉县姜寨镇集西头路南边福尔登宾馆二楼走廊将范世威抓获，从范世威身上查获白色晶体状嫌疑毒品一包，手机二部；侦查人员对涉案物品依法进行扣押。
2、称量笔录及照片证实，侦查人员当场对查获的涉案嫌疑毒品进行称量，嫌疑毒品净重500.6克。
3、辨认笔录证实：张杰依法辨认出范世威是其介绍给田孟想贩卖冰毒的人；范世威依法辨认出张杰即为介绍其卖给他人冰毒的人。
四、鉴定意见
1、阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字（2015）023号毒品检验鉴定报告证实，对查获的嫌疑毒品取样送检，在检材中检出甲基苯丙胺成分。
2、阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字（2015）208号毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书证实，涉案毒品中甲基苯丙胺含量为84.62%。
五、视听资料、同步录音录像光盘证实，侦查人员依法抓获二被告人后，分别进行审讯，在讯问过程中二被告人供述了基本犯罪事实，侦查人员对二被告人依法取证，并对讯问过程依法同步录音录像。
六、证人田孟想证言：他和张杰在戒毒所戒毒时相识，张杰称能找到毒品。他因贩毒被抓获后，想立功，就提出愿意配合公安机关抓捕张杰。他对张杰称，一个朋友要购买500克冰毒，让张杰送冰毒样品到姜寨镇福尔登宾馆。张杰随后将毒品样品送到了宾馆。后张杰和一男子（范世威）到福尔登宾馆送冰毒时，二人被公安机关抓获了，当场从范世威身上查获一包冰毒。
七、被告人供述和辩解
1、被告人范世威供述：案发前几天，张杰给他打电话问他有没有冰毒，他讲有。2015年1月22日下午13时许，张杰给他打电话，提出购买500克冰毒，他表示同意并提出每克40元。后他拿了一点冰毒让张杰验货。当日下午15时许，张杰让他带500克冰毒到姜寨街上福尔登宾馆进行交易。他骑着摩托车带着500克冰毒在姜寨街上西头见到了张杰，张杰讲其朋友在福尔登宾馆203房间，让他上楼把冰毒送上去，张杰在楼下等。他携带冰毒到了宾馆二楼，在203房间门口被公安机关抓获了，公安机关在他随身所穿的大衣外口袋内查获毒品一包。另辩称，他贩卖的冰毒是在路边捡的。张杰介绍他贩卖毒品，二人未商议好处费。
2、被告人张杰供述：案发前，范世威讲其有毒品。2015年1月22日中午12时许，田孟想给他打电话，让他帮助购买冰毒。他就给范世威打电话问其有没有冰毒。范世威讲有，要40元一克。他就给田孟想打电话问田孟想要多少克冰毒，田孟想讲要500克，并提出要看样品，他就转达给了范世威。范世威交给他一点冰毒，他就骑着摩托车去找田孟想。在田孟想所住的宾馆楼下，他见到了田孟想和一男子，他把冰毒样品交给田孟想就走了。五分钟后，田孟想给他打电话，让他送货。他就给范世威打电话，让范世威把毒品送过来。他和范世威见面后，二人一起到了田孟想入住的宾馆楼下，范世威将毒品送到楼上，他在楼下等待。后被抓获。他帮助田孟想介绍毒品没有从中牟利，介绍成功后，田孟想会给他包香烟吸。
一审法院认为：被告人范世威、张杰违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺500.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。二被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于本案系在公安机关特情介入下的控制下交易，毒品不可能继续流入社会，对二人均可酌情从轻处罚。综上，根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人范世威犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元。二、被告人张杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。三、扣押在案的甲基苯丙胺500.6克、作案工具手机等依法予以没收。
范世威上诉及其辩护人辩护主要提出：本案存在特情引诱因素；涉案毒品未流入社会，社会危害性小。范世威构成坦白，系初犯，无前科劣迹。综上，希望二审法院撤销原判，对范世威从轻处罚。另外，范世威的辩护人提出应当以非法持有毒品罪对范世威定罪处罚或者应认定为贩卖毒品罪未遂。
张杰上诉主要提出：本案存在特情引诱因素；张杰在共同犯罪中居间介绍，作用较小，涉案毒品未流入社会，社会危害性小。张杰认罪态度好，当庭自愿认罪、悔罪。综上，请二审法院撤销原判，对张杰从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人范世威、张杰非法贩卖甲基苯丙胺500.6克的事实、证据均已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，故对一审法院判决所列证据，本院予以确认。
针对范世威及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及张杰的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于范世威及其辩护人、张杰提出的特情引诱的辩解意见，经查，本案系公安机关特情提起犯意，从而实施的毒品交易，毒品交易的过程已在公安机关的控制之下。因此，对此节辩解意见予以采纳。鉴于一审判决对此情节已予以认定，并在量刑时予以考量，二审不再评判。故对范世威及其辩护人从轻处罚的意见不予采纳。
2、关于范世威辩护人提出原判定罪或定性错误的意见，经查，范世威在非法持有大宗毒品的情况下，为牟取非法利益，与他人进行毒品交易，双方已就交易的价格、数量达成共识，且系在毒品交易的当场被抓获归案，涉案毒品已被查获，其行为显然已构成贩卖毒品罪，应属犯罪既遂。故对辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人范世威、张杰违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺500.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。本案系公安机关运用特情手段破案，涉案毒品也系在公安机关控制下交易，不可能流入社会，且二上诉人归案后，均能如实供述主要犯罪事实，故依法可对二人酌情从轻处罚。范世威、张杰系共同犯罪，在共同犯罪中，范世威起主要作用，应为主犯；根据本案认定的事实，张杰并非本案的犯意提起者，也无法查实其将在交易中获利，张杰在交易中居间介绍，起辅助作用，依法应认定为从犯，对其应当减轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法;对范世威适用法律正确，量刑适当；对张杰在共同犯罪中的作用认定不当，适用法律错误，量刑过重，故对其相关的上诉理由予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院(2015)阜刑初字第00158号刑事判决的第一、三项，即对上诉人范世威的定罪量刑，以及对扣押在案的毒品和作案工具的没收部分。
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2015)阜刑初字第00158号刑事判决的第二项，即对上诉人张杰的定罪量刑部分。
三、上诉人张杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2028年1月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓繁
代理审判员 宋兴林
代理审判员 岳 岳
二〇一六年五月三十日
书 记 员 郭姗姗
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十一条死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；