.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终9697号上诉人（原审被告）：魏晓刚，男，1972年3月29日生，汉族，农民，现住迁安市。上诉人（原审被告）：白春兵，男，1971年8月11日生，汉族，农民，现住迁安市。二上诉人委托诉讼代理人：马岩，河北康惠律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：牛俊生，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兆波，男，1981年4月27日生，汉族，农民，现住迁安市。被上诉人（原审原告）：刘树良，男，1982年4月6日生，汉族，农民，现住迁安市。二被上诉人委托诉讼代理人王玉海，河北王玉海律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人刘栩光，河北王玉海律师事务所律师。原审被告：刘树丰，男，1953年12月1日生，汉族，退休工人，现住迁安市。上诉人魏晓刚、白春兵因与被上诉人李兆波、刘树良，原审被告刘树丰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2017）冀0283民初3181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏晓刚及其委托诉讼代理人马岩、牛俊生，被上诉人李兆波、刘树良及二被上诉人委托诉讼代理人刘栩光，原审被告刘树丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏晓刚、白春兵上诉请求：1、请求撤销迁安市人民法院（2017）冀0283民初3181号民事判决，依法改判或发回重审。2、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对C13、HD4两标段的河底工程工程款在扣除垫资后的利润应为多少这一关键事实认定错误。一审判决认定两标段的河底工程工程款扣除垫资后的利润为2418977元（见一审判决第4页第10-11行），但在判决书中未解释这一数字的来源。一审庭审中，被上诉人解释2418977元的计算方式为”河底总工程款10097364元，去成本7678387元，剩余就是2418977元”。但对于成本也即被上诉人的垫资7678387元，被上诉人未提供任何证据，法庭在审理时也未详查，而上诉人认为被上诉人的成本根本用不了7678387元，所以河底工程工程款扣除成本后的利润会远超2418977元，超出部分能达到170万元，这也是上诉人魏晓刚在一审中认为已结清的原因之一。根据”谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应举证河底工程的成本为7678387元，否则就不能证明上诉人应给付170万元。一审判决对2418977元的形成未予详查，仅依据被上诉人的单方解释就径行认定，显然属于认定事实错误。二、2014年11月5日，刘树峰写”工程款前期结清，合同外5%以后再算”，已经证明双方工程款除合同外的工程已经不存在争议。三、2017年6月13日”瑞腾公司西湖工程返款协议”没有上诉人魏晓刚签订认可，因为合伙债务合伙人之间是连带责任，该协议中魏晓刚、白春兵、刘树峰没有达成一致的意思表示，不能作为被上诉人主张权利的依据。四、一审被告刘树峰虽与二上诉人系合伙关系，但刘树峰也是被上诉人李兆波的丈人，刘树良的哥哥，二被上诉人是刘树峰联系的，刘树峰另一个身份是二被上诉人的代表人。在整个工程履行过程中，刘树峰代表了二被上诉人，都是按照刘树峰的要求给二被上诉人进行的拨款。李兆波、刘树良辩称，一审判决认定事实清楚，判决由上诉人魏晓刚、白春兵及原审被告刘树丰给付被上诉人170万元是正确的，有二上诉人与二被上诉人签订的协议书为证，并且上诉人魏晓刚对协议书也是认可的，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。二上诉人主张刘树丰写的工程款前期结清，合同外5%以后再算，并不能证明双方工程款除合同外的工程不存在争议，结清的含义并不代表上诉人与被上诉人之间结清，代表二上诉人与刘树丰三人合伙之间的工程款结清。刘树丰述称：1、工程款前期结清，合同外5%以后再算是刘树丰写的，该字条是2014年11月5日在魏晓刚家，刘树丰和白春兵、魏晓刚三人工程款算完后，魏晓刚说合伙之间的账目已经算清，以后的百分之五再算。在此情况下刘树丰写了工程款结清，百分之五以后再算的字条。2、2017年6月13日瑞腾公司西湖工程返款协议是刘树丰写的，在场人有白春兵、魏晓刚、刘树良、李兆波、刘树丰。由刘树良、李兆波、魏晓刚算账，白春兵、刘树丰旁听，一直算到下午三点多，经魏晓刚、刘树良、李兆波三人算账，确定再给乙方170万元。算完帐后，魏晓刚说有事先走了。3、刘树丰确实是李兆波的丈人，但与刘树良不是亲兄弟关系，且拨款是魏晓刚负责，账和钱都是魏晓刚管理，刘树丰不负责管理。4、一审判决认定事实清楚，证据切实充分。李兆波、刘树良向一审法院起诉请求：1、判决魏晓刚、白春兵、刘树丰给付李兆波、刘树良工程欠款1700000元及利息。2、判决滦县宏大公路工程有限公司对上述欠款及利息对李兆波、刘树良承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年白春兵、刘树丰、魏晓刚合伙借用滦县宏达公路工程有限公司的资质，从迁安市瑞腾投资有限公司处先后承包了迁安市滦河生态综合治理工程中的河心区河道开挖工程的A8、A11标段、河心防护工程的C13标段、河道整治工程的HD4标段四项工程，白春兵、刘树丰、魏晓刚将该工程先后交给李兆波、刘树良施工。约定：由李兆波、刘树良负责垫资，按照土方量每立方米0.8元给白春兵、刘树丰、魏晓刚提取分成，白春兵、刘树丰、魏晓刚负责缴税和工程的日常管理。施工中由魏晓刚负责监督和记账及工程日常管理。在获取C13和HD4标段工程后，其中包括河底碾压和河底建筑工程，依旧交给李兆波、刘树良出资施工，但对河底碾压和河底建筑工程如何提成双方没做约定，白春兵、刘树丰、魏晓刚之间也未形成一致意见。该四段工程于2014年8月全部竣工，其中A8标段工程款4676941元，土方量798553立方米；A11标段工程款894078元，土方量167478立方米;C13标段工程款10156915元，土方量758077立方米；HD4标段工程款41484733元，土方量2104382立方米。总工程款（含材料款）57212667元，土方量3828490立方米,总工程款中包括迁安市瑞腾投资公司材料款29620996元，滦县宏达公路工程有限公司名下工程款27591671元。滦县公司工程款包括四标段土方工程款16495200元，C13和HD4标段碾压工程款999107元和C13和HD4标段建筑工程款10097364元。自工程开始至2017年6月经魏晓刚手共给付李兆波、刘树良工程款19925800元，上述工程款发包方已付清。在四个标段中，按约定白春兵、刘树丰、魏晓刚应给付土方量分成为3062792元（总土方量3828490立方米×0.8元）；提取碾压工程484102元。双方对上述项目款项均无异议并已实际履行。在5%质保金下来后，双方在协商C13和HD4标段工程款如何提成上产生分歧，2017年6月13日双方协商时，刘树丰和白春兵同意给付李兆波、刘树良170万元，并签订瑞腾公司工程返款协议，但魏晓刚不同意，认为已付清，拒绝在协议上签字。审理中，李兆波、刘树良认可两标段的工程款扣除垫资后的利润2418977元给付白春兵、刘树丰、魏晓刚。一审法院认为，被告白春兵、刘树丰、魏晓刚将承揽的工程交原告李兆波、刘树良施工，并约定按土方量每立方米0.8元提取分成，是双方真实意思表示，法院予以支持。对碾压工程款提成484102元，双方无争议且已实际履行，法院予以确认。对C13和HD4标段工程款的提成双方未做约定，被告魏小钢以被告刘树丰所写的字条为由，称已将工程款已付清的主张，理据不足，法院不予采信。双方对工程决算书和依据决算书的付款情况以及已给付原告李兆波、刘树良的工程款数额、被告白春兵、刘树丰、魏晓刚已收取提成的数额均无异议，法院予以采信。审理中原告李兆波、刘树良对C13和HD4标段工程款主张放弃利润只给付垫资，是对自己权益的正当处分，并不违反法律规定，法院予以支持。故由被告白春兵、刘树丰、魏晓刚领取的在滦县宏达公司名下工程款27591671元，扣除被告白春兵、刘树丰、魏晓刚应获得5965871元（包括土方提成3062792元、碾压提成484102元、河底工程利润2418977元），应实际给付原告李兆波、刘树良工程款21625800元，扣除原告李兆波、刘树良已得工程款19925800元，余下170万元，被告白春兵、刘树丰、魏晓刚应当给付原告李兆波、刘树良。审理中，原告李兆波、刘树良撤回对被告滦县宏达公司的起诉，并不违反法律规定，法院予以准许。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条之规定，判决如下：被告魏晓刚、白春兵、刘树丰共同给付原告李兆波、刘树良工程款1700000元。本判决书生效后十日内履行。案件受理费20100元，减半收取10050元，由三被告共同负担。二审期间，被上诉人为支持其主张，向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，魏晓刚、白春兵、刘树丰三人合伙承包工程后交由李兆波、刘树良施工。魏晓刚、白春兵虽主张刘树丰于2014年11月5日书写的”工程款前期结清，合同外5%以后再算”已经证明双方工程款合同外5%已经结清，但上述内容未经李兆波、刘树良确认，且李兆波、刘树良及刘树丰对魏晓刚、白春兵的主张均不予认可，故对魏晓刚、白春兵的此项上诉主张，本院不予采信。魏晓刚、白春兵主张刘树丰虽与其二人是合伙关系，但因刘树丰是李兆波的老丈人、刘树良的哥哥，故刘树丰是李兆波和刘树良的代表人，在整个合同的履行过程中，刘树丰代表李兆波、刘树良，因魏晓刚、白春兵就该主张未提供证据，且李兆波、刘树良、刘树丰对此均不予认可，故对魏晓刚、白春兵的此项上诉主张，本院不予采信。2017年6月3日经双方核算尚欠李兆波、刘树良170万工程款未付，刘树丰、白春兵在工程返款协议中签字确认，故白春兵的上诉主张，理据不足，本院不予支持。魏晓刚虽未在工程返款协议中签字，但魏晓刚认可C13、HD4标段河底工程扣除垫资后的利润归魏晓刚、白春兵、刘树丰三人所有，本案一审时刘树良、李兆波提交了170万算账说明，说明中载明”C13、HD4标段河底工程提取分成2418977元”经一审法庭向魏晓刚释明后，魏晓刚表示说明中的数字都对。故一审法院认定C13、HD4标段河底工程总扣除河底工程后的利润为2418977元，并无不妥，魏晓刚的上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上所述，魏晓刚、白春兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由二上诉人负担。本判决为终审判决。审判长王健审判员孙乾辉审判员刘蒙蒙二〇一七年十二月二十六日书记员郑明璐