湖北省荆门市掇刀区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0804民初216号原告：荆门市中小企业信用担保有限责任公司，住所地荆门市掇刀区城南新区南国佳苑小区3－4号楼。法定代表人：肖为，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：桂添，男，系该公司风险控制部职工。委托诉讼代理人（特别授权）：何飞，湖北新天律师事务所律师。被告：荆门市创力工业科技有限责任公司，住所地荆门高新技术产业开发区创业北路。法定代表人：陈圣洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张政，湖北同进律师事务所律师。被告：陈圣洪，男。被告：刘飞，女。被告：王惠娟，女。原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小担保公司）与被告荆门市创力工业科技有限责任公司（以下简称创力公司）、陈圣洪、刘飞、王惠娟追偿权纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中小担保公司的委托诉讼代理人桂添、何飞，被告创力公司的委托诉讼代理人张政、被告陈圣洪、王惠娟到庭参加诉讼，被告刘飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中小担保公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告创力公司偿还原告代偿款5962459.67元及利息254739.29元（按每月息2%计算,从代偿之日起直至还清之日为止，暂计算至2018年1月24日），支付原告律师代理费20000元；被告陈圣洪、刘飞对创力公司的前述债务承担连带清偿责任；2、要求以被告陈圣洪、刘飞共同共有的抵押于原告的位于四干渠西侧（凯凌·香格里拉）25幢1层101号的房产（产权证号：荆门市房权证东宝区字第xx**号），被告创力公司名下登记的抵押于原告的位于荆门市高新区福耀北路、面积为12463.52平方米的土地使用权（土地证号：荆国用（2012）第x**号），以及被告陈圣洪、王惠娟所持有的抵押于原告的创力公司股权共计1308万元（100%股权）,通过变卖、拍卖等方式所得价款用于优先偿还第1项请求中的所有债务；3、要求三被告负担诉讼费。事实和理由：2015年10月8日，根据被告创力公司提出的贷款担保申请，原告与被告创力公司、陈圣洪、刘飞签订了编号为荆中担字（2015）0542号《保证合同》，合同约定：原告为被告创力公司在中国建设银行股份有限公司荆门分行（以下简称建设银行）600万元的贷款提供担保，被告陈圣洪、刘飞为创力公司的该笔担保贷款向原告提供无限连带责任保证作为反担保，并约定了担保范围、期限等。原告与被告陈圣洪、刘飞签订了编号为荆中担字（2015）0543号的《抵押担保合同》，被告陈圣洪、刘飞将其所有的位于荆门市东宝区四干渠西侧（凯凌·香格里拉）、面积为145.45㎡的一套房产（产权证号：荆门市房权证东宝区字第xx**号）抵押给原告作为反担保，并办理了抵押登记。原告与被告创力公司签订了编号为荆中担字（2015）0546号的《抵押担保合同》，被告创力公司将其所有的位于荆门市高新区福耀北路面积为12463.52㎡的土地使用权（土地证号为：荆国用（2012）第x**号）抵押给原告作为反担保，并办理了抵押登记。原告与被告陈圣洪、王惠娟签订了《股权出质合同》，被告陈圣洪将其持有的创力公司1008万元股权（占比77%）质押给原告作为反担保，被告王惠娟将其持有的创力公司300万股权（占比23%）质押给原告作为反担保，并在工商部门办理了登记。同日，原告按合同约定与建设银行签订了编号为YYBBZ2015007号《保证合同》，为被告创力公司与建设银行签订的编号为YYBLD2015039号的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务（包括但不限于本金600万元及利息、违约金等）提供连带责任保证担保。相关合同签订后，建设银行于2015年10月10日向创力公司发放了600万元的贷款，贷款期限为12个月，结息方式为每月第20日按月结息，还本方式为2016年10月9日一次性偿还。2016年10月9日，创力公司向建设银行及原告申请展期，经三方协商一致于2016年12月21日签订了《人民币贷款期限调整协议》，约定将《人民币流动资金贷款合同》项下的担保贷款本金进行期限调整，期限延长12个月，金额为565万元，调整后的到期日为2017年10月9日。自2016年12月24日至2017年9月21日，建设银行从原告保证金账户扣划254237.20元代偿了该笔担保贷款的利息。2017年11月30日，原告又为被告创力公司向建设银行偿还了贷款本金5650000元，利息58222.47元，原告共计为被告创力公司代偿了5962459.67元。之后，被告创力公司、被告陈圣洪、刘飞均未向原告偿还代偿款本息。被告被告创力公司、陈圣洪共同辩称，本案是追偿权纠纷，不是民间借贷纠纷，原告以每月2%标准要求承担赔偿责任，属于违约金性质，该违约金计算标准过高，请求予以调整。被告刘飞未作答辩。被告王惠娟辩称，公司增资后，其未参与创力公司的经营和管理，已将持有的股权全部转让给了陈圣洪，只是未在工商部门办理变更登记。原告围绕诉讼请求依法提交了A1、原告的企业法人营业执照、融资性担保机构经营许可证、法定代表人身份证明；A2、被告创力公司企业信用信息公示报告，被告陈圣洪、刘飞的身份证复印件、结婚证复印件；A3、贷款担保申请书、荆中担字（2015）0542号的《保证合同》、建设银行YYBBZ2015007号《保证合同》、YYBLD2015039号《人民币流动资金借款合同》及借款凭证、YYBLDQXTZ2016002号《人民币贷款期限调整协议》、荆中担字（2015）0543号《抵押担保合同》及房产证和房他证复印件、荆中担字（2015）0546号《抵押担保合同》及土地证和土地他项权证、《股权出质合同》及股权出质设立登记核准通知书；A4、建设银行代偿通知书、逾期贷款扣款通知书、建设银行扣款回单及代偿明细、代偿证明；A5、《委托代理合同》。经质证，三被告对原告提交的证据A1、A2、A3、A4均无异议，本院予以采信。三被告对原告提交的证据A5的真实性没有异议，但认为应该以实际支付为准，本院对该证据的真实性予以确认。被告刘飞未到庭质证，视为放弃质证权利。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月8日，根据被告创力公司提出的贷款担保申请，被告创力公司(甲方)、陈圣洪、刘飞（乙方）与原告中小担保公司（丙方）签订了编号为荆中担字（2015）0542号《保证合同》1份，合同约定：丙方同意就甲方向建设银行600万元借款提供担保，乙方作为甲方的担保人同意向丙方提供连带责任保证的反担保。一、乙方担保范围包括甲方应承担的《借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、违约金、丙方的担保费用和实现债权的相关费用（包括但不限于丙方为实现担保债权而已支付或将来必然支付的诉讼费、保全费、仲裁费、执行费、律师费）。二、乙方担保期限为丙方代替甲方向贷款银行偿还甲方所负债务、利息、罚息、违约金及支付其他相关费用之日起两年。三、乙方的担保为连带责任担保，且乙方担保人之间互为连带责任担保。七、甲方不能按期归还贷款本息，导致丙方承担担保责任，为甲方向贷款银行代偿贷款本息的，甲方应从丙方代偿之日起每月按2%利率向丙方支付代偿本息的利息，并承担丙方为实现担保债权而支付或将来必然支付的诉讼费、保全费、仲裁费、执行费、律师费、差旅费，乙方承担连带责任。同日，被告创力公司(甲方)、陈圣洪、刘飞（乙方）与原告中小担保公司（丙方）签订了编号为荆中担字（2015）0543号《抵押担保合同》1份，合同约定丙方同意就甲方向建设银行600万元借款提供担保，乙方向丙方提供抵押反担保。二、乙方愿以自己所有的如下财产向丙方提供抵押担保，抵押期限为3年（2015年10月8日至2018年10月8日），按丙方要求提供该抵押物的所有有效证明文件及有关资料，配合丙方办理抵押登记手续。抵押物基本信息：房产位于四干渠西侧（凯凌·香格里拉）25幢1层101号房，建筑面积为145.45㎡，房权证号：荆门市房权证东宝区字第x**号）。三、乙方抵押物担保范围包括甲方应承担的《借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、违约金、丙方的担保费用和实现债权、抵押权的相关费用（包括但不限于丙方为实现担保债权、抵押权而已支付或将来必然支付的诉讼费、保全费、仲裁费、执行费、律师费、评估费、拍卖费）。抵押期限为本合同生效之日起至甲方贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等全部清偿完毕为止。七、甲方不能按期归还贷款本息，应向丙方按月支付逾期本息额2%的罚金，不足一月的按一月计算，直至贷款本息全部清偿完毕。2015年10月21日，该房产办理了他项权证，登记的债权数额为600万元。2015年10月8日，原告中小担保公司（乙方）与被告创力公司（甲方）签订了编号为荆中担字（2015）0546号的《抵押担保合同》1份，合同约定：甲方愿意以自己所有的位于荆门市高新区福耀北路面积为12463.52㎡的土地使用权（土地证号为：荆国用（2012）第xxx号）抵押给乙方为甲方在建设银行6**万元借款提供抵押担保，抵押期限为2015年10月8日至2018年10月8日，抵押物担保范围包括该笔贷款本金、利息、罚金、违约金、乙方的担保费用及实现债权、抵押权的相关费用。2015年10月19日，抵押土地办理了抵押登记，抵押权证号为荆高他项（2015）第0059号，抵押金额为300万元。2015年9月18日，被告创力公司（甲方）与建设银行（乙方）签订了编号为YYBLD2015039号《人民币流动资金贷款合同》1份，约定甲方向乙方借款600万元，用于生产经营周转，借款期限为1年，即2015年9月18日至2016年9月17日，借款利率为5.52%。同年9月21日，原告与建设银行签订了编号为YYBBZ2015007号《保证合同》1份，约定原告为被告创力公司与建设银行签订的编号为YYBLD2015039号的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务（包括但不限于本金600万元及利息、违约金等）提供连带责任保证担保。建设银行于2015年10月10日向被告创力公司发放了600万元的贷款，贷款期限为12个月，结息方式为每月第20日按月结息，还本方式为2016年10月9日一次性偿还。2016年10月9日，该笔担保贷款到期，被告创力公司向建设银行及原告申请展期，经被告创力公司、建设银行、原告中小担保公司三方协商，于2016年12月21日签订了编号为YYBLDQXTZ2016002号的《人民币贷款期限调整协议》，约定将YYBLD2015039号的《人民币流动资金贷款合同》项下的担保贷款本金进行期限调整，期限延长12个月，即展期至2017年10月9日，贷款金额为565万元。2016年4月11日，原告与被告陈圣洪、王惠娟签订了《股权出质合同》，约定：被告陈圣洪将其持有的创力公司1008万元股权（占比77%）质押给原告作为反担保，被告王惠娟将其持有的创力公司300万股权（占比23%）质押给原告作为反担保，并于2016年4月12日在工商部门办理了抵押登记。自2016年12月24日至2017年9月21日，建设银行从原告保证金账户扣划254237.2元代偿了被告创力公司所欠贷款利息。2017年11月30日，原告又为被告创力公司向建行偿还了贷款本金5650000元，支付利息58222.47元。原告共计为被告创力公司代偿了贷款本息合计5962459.67元。之后，被告创力公司未偿还原告代偿款，被告陈圣洪、刘飞、王惠娟亦未承担担保责任。2018年1月17日，原告与湖北新天律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定原告因本案应向律师事务所缴纳2万元代理费。另查明，被告陈圣洪与被告刘飞于1998年3月13日登记结婚。本院认为，担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案原告依据保证合同替被告创力公司向建设银行偿还了借款本息5962459.67元，承担了保证责任，有权向债务人进行追偿，故对原告行使追偿权要求被告创力公司偿还代偿款的诉请予以支持。关于原告主张的利息。双方约定按月利率2%计算代偿款的利息，该约定不违反国家关于借款利率的限制性规定，故本院对原告要求被告按月利率2%支付利息的诉请予以支持。关于原告债权实现的顺序。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案既有债务人提供物的担保，又有第三人提供物的担保，同时还有第三人提供担保，且未约定实现债权的顺序，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。被告创力公司系本案债务人，本案原告应先就被告创力公司抵押的土地使用权实现债权，之后实现债权的顺序原告享有选择权，原告可以就被告陈圣洪、刘飞、王惠娟提供物的担保实现债权，也可以要求保证人陈圣洪、刘飞承担保证责任。被告陈圣洪、刘飞、王惠娟在承担担保责任后，有权向作为债务人的创力公司追偿。关于抵押物优先受偿的范围。物权法第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”本案原告与被告创立公司在抵押合同中约定了抵押担保的范围，原告作为抵押权人，有权就抵押物在合同约定的担保范围内包含借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的合理费用优先受偿。关于原告主张的律师费。民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”虽然双方在保证合同中约定了实现债权的律师费用由被告负担，但原告未提供支出律师费的合法票据，原告尚未实际支付律师费，应承担举证不能的法律后果。为此对原告主张律师费2万元的诉讼请求不予支持。原告可在实际支出律师费后另行主张权利。被告刘飞经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告荆门市创力工业科技有限责任公司偿还原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司代偿款5962459.67元，并支付利息（以5962459.67元为基数，按月利率2%，自2017年12月1日起计算至清偿之日止）；二、原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司对被告荆门市创力工业科技有限责任公司的抵押财产即位于荆门市高新区福耀北路面积为12463.52㎡的土地使用权（土地证号为：荆国用（2012）第x**号）折价或拍卖、变卖所得价款在本判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿；三、在原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司行使本判决主文第二项权利后，原告对被告陈圣洪、刘飞的抵押财产即位于位于荆门市东宝区四干渠西侧凯凌·香格里拉25幢1层101号房、面积为145.45㎡的一套房产（产权证号：荆门市房权证东宝区字第xx**号）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、在原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司行使本判决主文第二项权利后，原告对被告陈圣洪、王惠娟分别持有的荆门市创力工业科技有限责任公司1008万元、300万股权拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、被告陈圣洪、刘飞对原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司在被告荆门市创力工业科技有限责任公司的抵押财产受偿后的剩余债务承担连带清偿责任；六、驳回原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。上述第一至五项义务于本判决生效之日起7日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55460元，减半收取27730元，由原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司负担100元，被告荆门市创力工业科技有限责任公司、陈圣洪、刘飞、王惠娟共同负担27630元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 员 张高平二〇一八年四月三日法官助理 邹亚彬书 记 员 徐 蕾附：本案适用的法律条文一、《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权人的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。