福建省福州市鼓楼区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）闽0102执异100号
异议人(案外人)：檀娟，女，汉族，1991年11月13日出生，住福建省永泰县，
委托代理人：刘志杰、池崇镇，福建国富律师事务所律师。
申请执行人：林捷，男，1971年1月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，
委托代理人：王枫、徐清雪，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被执行人：林传铿，男，汉族，1978年2月22日出生，住福建省南平市延平区，
被执行人：张俞平，女，汉族，1978年6月11日出生，住福建省南平市延平区，
本院在审理原告林捷与被告林传铿、张俞平民间借贷纠纷一案【案号为（2017）闽0102民初3360号】，案外人檀娟对本院查封位于福建省福州市仓山区建新镇盘屿路东侧与建新南路交叉处单元提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已经审查终结。
案外人檀娟的异议请求：请求立即解除对异议人所购买的位于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋的执行措施，异议人依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，结合《房产买卖合同》之约定将未付购房款交付贵院执行。
事实与理由如下：2017年5月24日福州市鼓楼区人民法院查封了登记在张俞平名下的，坐落于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋【案号：（2017）闽0102民初3360号】。但是，异议人檀娟与张俞平、林传铿于2016年11月12日就已经签订有关坐落于于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋的《房屋买卖合同》，（该房屋的《不动产权证书》于签约时尚不能办理），异议人檀娟于签约当天依约向张俞平、林传铿支付了5万元购房履约保证金。2016年11月14日，张俞平、林传铿委托檀卫星为全权代理人，为其办理坐落于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋的出售过户等过程中的相关事宜。福州市公证处出具（2016）榕公证内民字第29100号《公证书》对上述委托事实予以公证确认。2016年11月21日，异议人檀娟依约先行向张俞平支付了部分购房款人民币40万元整（含履约保证金人民币5万元整），张俞平于当天收到购房款后向异议人檀娟出具一份《收条》，并且张俞平、林传铿于当天将房屋交付给异议人檀娟并办理了房屋的物业交接等手续，异议人檀娟将房屋装修后使用至今。异议人檀娟对此没有过错，但因福州市鼓楼区人民法院查封上述房屋，致使异议人檀娟始终无法办理产权登记。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。现异议人檀娟依法向福州市鼓楼区人民法院提出申请停止对上述房产的执行措施。
综上所述，异议人与张俞平、林传铿签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，并未违反相关法律规定。合同签订后，异议人依约支付了部分购房款及按揭贷款，张俞平、林传铿也依约将房产交付异议人并办妥物业交接手续。为此，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》,贵院应当立即解除对位于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋执行措施。同时，异议人亦同意按照司法解释之规定将未付房款交付贵院执行，望准予为盼。
申请执行人对异议人提出的异议发表如下意见：（一）异议人与出卖人签订的《房产买卖合同》无效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；……”之规定，可知，异议成立的前提条件是买受人和出卖方所签订的书面买卖合同应为合法有效。但是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……。”之规定，可知，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案中《房产买卖合同》出卖人在转让讼争房产之时尚未取得合法处分权，且该房产在出卖时仍处于银行抵押之下，而讼争房产的转让亦未取得抵押权人的同意。上述情况，异议人作为讼争房产买受人对此明知。因此，我们认为买受人与出卖人所签订的房产买卖合同应认定为无效。
（二）异议人对讼争房产未办理过户登记存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，可知，能够获得异议支持的房产未办理过户登记情形，应为买受人自身对此无过错。而本案中，异议人明知讼争房产尚未取得权属登记，且仍处于银行抵押之下，仍愿意与出卖人签订买卖合同。异议人对该房产未能办理产权过户负有过错，不属于善意第三人。因此，我们认为，异议人的异议不能成立，恳请贵院驳回异议人的异议申请。
三、在交易当时房屋的市场均价18000元，而本案房产市场价仅为15000元不到，因而异议人不构成善意的条件。
案外人檀娟为了证明其主张，向本院提交如下证据：
证据A1、《房屋买卖合同》，证明异议人檀娟与张俞平、林传铿于2016年11月12日就已经签订有关坐落于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋的《房产买卖合同》（该房屋的《不动产权证书》于签约时尚不能办理）；
证据A2、《代收款收据》，证明2016年11月12日异议人檀娟依约向张俞平、林传铿支付了5万元购房履约保证金；
证据A3、《公证书》，证明2016年11月14日，张俞平、林传铿委托擅卫星为全权代理人，为其办理坐落于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋的出售过户等过程中的相关事宜；
证据A4、《具结书》，证明2016年11月14日，张俞平、林传铿将争议房产的《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》、《公证书》等相关材料交付给异议人檀娟；
证据A5、《转账凭证》；
证据A6、《收条》；
证据A5-证据A6、共同证明2016年11月21日，异议人檀娟依约先行向张俞平支付了部分购房款人民币40万元整（含履约保证金5万元整），张俞平于当天收到购房款后向异议人檀娟出具一份《收条》；
证据A7、《业主基本情况登记表》；
证据A8、《物业交接确认表》；
证据A9、《业务受理单》；
证据A10、《福州丽兹公馆收费票据》；
证据A11、《收款收据》；
证据A12、物业费、水费、电费、燃气费、交易明细、福建增值税电子普通发票；
证据A7-证据A12、共同证明2016年11月21日，张俞平、林传铿房屋交付给异议人檀娟并办理了房屋的物业交接等手续，异议人檀娟将房屋装修后使用至今；
证据A13、《不动产抵押查封状况》，证明2017年5月24日福州市鼓楼区人民法院查封了登记在张俞平名下的，坐落于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋（案号（2017）闽0102民初3360号）；
证据A14、《产权办理通知书》，证明2017年6月18日，福建臻阳房地产开发有限公司通知张俞平办理《不动产权证书》；
证据A15、《截图》，证明2017年7月15日，异议人得知可以办理房屋《不动产权证书》；
证据A16、《转账交易记录》，证明2016年12月至今，异议人檀娟替张俞平、林传铿逐月支付争议房产的银行按揭贷款；
证据A17、《签购单》，证明2017年7月19日，异议人檀娟替张俞平支付了6844元的争议房屋的面积补差款。
申请执行人质证认为：证据A1-证据A6对其真实性、证明对象有异议。根据证据1-6显示，异议人在购买讼争房产时该房产尚未办理产权登记，并且仍处于银行抵押之下，异议人在购买讼争房产时存在过错。证据A7-证据A11对其真实性、证明对象有异议。《业主基本情况登记表》、《物业交接确认表》系单方制作，无物业部门加盖的公章。《福州丽兹公馆收费票据》中2017年1月至2017年12月物业服务费付款人为张俞平，水、电费的用户姓名亦显示为张俞平，这恰好说明该诉争房产尚未交付，仍处于张俞平控制之下。证据A13对其真实性、证明对象无异议。并没有产权人的登记，所以在买卖时，不属于出卖方的房产。证据A14-证据A17对其真实性、证明对象有异议。异议人提供的《转账凭证》转款人账户信息无法显示，且除2017年1月5日《转账凭证》中载明的转账说明为月供，其他转账用途不明，《POS签购单》上签名亦为张俞平。
本院查明：2017年6月2日，原告林捷向本院提出财产保全申请，申请冻结被告林传铿、张俞平名370万元的财产。本院依法受理其财产保全申请，之后本院作出（2017）闽0102民初3360号民事裁定书及协助执行通知书，于2017年5月23日通过福州市不动产登记和交易中心，查封了被执行人张俞平名下位于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元的房屋。
另查明，2016年11月12日，异议人通过金海岸房产服务有限公司,与被执行人张俞平签订了《房屋买卖合同》，合同载明，异议人购买位于福建省××路东侧与××路交叉××阳光花园××＃楼××单元房产，总房价为154万元。合同签订时，该房产处在抵押中,房屋产权权属登记证尚未办理。合同约定，在签订合同时，买方支付购房履约保证金5万元给卖方，双方同意此履约保证金在交易过程中委托服务方(即金海岸房产服务有限公司)无息监管。甲方（卖方张俞平）办理委托公证给乙方（买方檀娟）由乙方办理该房产甲方名下的《不动产权证书》，公证费由乙方承担……甲方同意于2016年11月17日前甲方夫妻持有关证件到公证处办理该房产的委托公证手续。待甲方办妥委托公证手续、甲方领取有效公证书当日，乙方先行支付部分房款人民币40万元给甲方（含履约保证金人民币五万元），甲方开具收款凭据给乙方。因上述房产现抵押于银行，甲乙双方自行协商约定本次交易暂不办理解押手续，2016年12月6日后的每月月供由乙方承担，乙方出资的本金抵作购房款，具体金额以办理交房手续前甲方欠款银行打印的余额清单为准……关于商业按揭贷款，乙方须于甲方名下产权证办妥后五个工作日内办理按揭贷款手续，贷款审批通过后三个工作日内办理解押还款手续，解押完毕取得完全产权后三个工作日内办理产权收件过户手续，待可领取乙方产权证后乙方办理缴税领证且办理银行抵押手续，待乙方贷款银行放款后乙方支付剩余房款给甲方。
2016年11月12日，福州金海岸房产服务有限公司开具了《代收款收据》，收取异议人购房定金50000元、交易服务费1500元。2016年11月17日，被执行人张俞平与檀卫星办理委托公证，被执行人张俞平委托檀卫星全权办理上述房产的《不动产权证书》等证件、交纳相关费用并委托其办理上述房产产权出售转让等相关事宜。2016年11月21日，异议人谭娟向被执行人张俞平转账35万元，被执行人张俞平开具收条，表明其已收到涉案房产的部分购房款40万元。2016年12月至2017年7月1日，异议人每月向被执行人张俞平名下尾号为1361中国工商银行账户转账6010元来偿还涉案房产的银行按揭贷款。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款之规定：“未依法登记领取权属证书的房产，不得转让。”及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该房屋在签订买卖合同时未办理权属登记，属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款规定的“不得转让”的房产，且该房屋买卖行为未经抵押权人同意，也未消灭抵押权。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，被执行人转让尚在按揭贷款还款期内的房屋时，案外人以代还银行按揭贷款作为购房款的支付方式，只是基于双方的房屋买卖合同关系而分期支付给被执行人的对价，在该贷款清偿完毕之日前，不能视为其已经付清了二手房买卖合同的全部价款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项之规定。本案中异议人檀娟未付清全部购房款，尚不具备办理产权过户手续的条件，也就不存在对于未办理产权过户手续是否有过错的问题。综上，异议人与被执行人约定以代偿按揭贷款方式转让抵押房屋，在未经银行同意办理按揭转贷手续情况下，不能认定其已经付清全部购房款，其要求中止执行涉案房产的请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条规定的条件，本院不予支持。本院依照林捷的申请查封涉案房产的诉讼保全行为符合法律规定，程序得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：
驳回异议人檀娟全部的执行异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 员 赵 南
人民陪审员 任立东
人民陪审员 薛洁云
二〇一七年九月二十一日
法官 助理 李 榕
书 记 员 江 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
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