湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终354号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某，男，1988年12月1日出生，公民身份号码43XXXXXX********，汉族，永州市冷水滩区人，高中文化，经商，住冷水滩区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月22日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现押于永州市看守所。
原审被告人：杨某玲，女，1990年6月20日出生，公民身份号码43XXXXXX********，汉族，永州市零陵区人，大专文化，务工，家住永州市零陵区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月9日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现押于永州市看守所。
原审被告人：彭某英，女，1989年7月26日出生，公民身份号码43XXXXXX********，汉族，永州市零陵区人，大专文化，务工，住永州市冷水滩区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月14日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕；现押于永州市看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人李某、杨某玲、彭某英犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年七月十日作出（2017）湘1103号刑初175号刑事判决。原审被告人李某不服，于2017年7月13日提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于同年8月4日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民法院认定，2013年3月14日，被告人李某在永州市工商行政管理局注册登记成立了永州恒睿投资管理有限公司，公司经营范围为：投资管理咨询服务；个人理财咨询服务；经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货信息，不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年3月13日，被告人李某将公司名称变更为永州德隆金诚资产管理公司，公司经营范围为：资产管理；黄金、白银、贵金属销售及投资；大宗商品销售及投资；投资管理咨询服务；经济与商务咨询业务（不含金融、证券、期货信息，不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务，依法须经批准后方可开展经营活动）。2013年12月25日，被告人李某以恒睿公司法定代表人身份与湖南金珠投资管理有限公司（以下简称湖南金珠公司）法定代表人刘某权签订了“金珠理财”代理协议书，接受湖南金珠公司的委托，在永州地区与客户签订由金珠公司印制的《理财协议书》，从中收取理财资金的1%的代理酬金。为开展此业务，被告人李某聘请被告人杨某玲为经理，聘请被告人彭某英为业务员，代理湖南金珠投资管理公司和湖南一元金行资产管理有限公司发行“家庭理财”、“惠民通”、“盛世金珠”等多种理财产品。2014年3月至2015年4月，被告人李某通过被告人杨某玲、彭某英在公共场所发放宣传资料，以高额利息为诱饵，以湖南金珠投资管理公司和湖南一元金行资产管理有限公司的名义，与客户签订“委托理财协议书”、“金珠理财协议书”，共向张某俊、陈某、周某红等50名社会公众非法吸收资金728.1万元（具体名单详见李某、杨某玲、彭某英非法吸收公众存款情况表），其中杨某玲非法吸收资金313万元，（具体名单详见杨某玲非法吸收公众存款情况表），彭某英非法吸收资金196.5万元（具体名单详见彭某英非法吸收公众存款情况表）。三被告人吸收的资金通过银行转账和在POS机上刷卡，全部打入了湖南金珠集团及该集团旗下的湖南金珠投资管理公司和湖南一元金行资产管理有限公司的账户。截止案发，湖南金珠集团旗下的湖南金珠投资管理公司和湖南一元金行资产管理有限公司仅支付受害人利息122.0321万元，给被害人造成经济损失606.0679万元。
另查明，被害人蒋某菲投入的16万元是被告人彭某英吸收的、被害人吴某鸿投入的6万元是永州恒睿投资管理有限公司前业务员李某吸收的，被害人张某俊被吸收的217.1万元资金中，被告人杨某玲只负责吸收了56万元，邓某君是永州恒睿投资管理有限公司前员工，自己存入了5000元，被告人杨某玲的父亲杨某明投入了1万元，被告人杨某玲自己投入1.5万元，被告人彭某英自己投入2.5万元。
还查明，被告人李某、杨某玲、彭某英分别于2016年9月22日、2016年10月9日、2016年10月14日主动到永州市公安局冷水滩分局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
还查明，案发后，被告人杨某玲退缴违法所得7万元，彭某英退缴违法所得5万元。
证明上述事实的证据有：
一、书证
1、到案经过。证实被告人李某、杨某玲、彭某英分别于2016年9月22日、2016年10月9日、2016年10月14日接公安办案民警电话通知后，到永州市公安局冷水滩分局经济犯罪侦查大队如实供述了自己的犯罪事实。
2、户籍证明。证实三被告人犯罪时均已年满18周岁。
3、公司工商注册信息。证实了永州恒睿投资管理有限公司及更名后的永州德隆金诚资产管理公司的经营范围，均不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务，依法须经批准后方可开展经营活动。
4、中国银监会永州监管分局的回复函。证实中国银监会永州监管分局未对永州德隆金诚资产管理公司及法人李某颁发金融许可证，未经批准，任何单位及个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
5、中国银行业监督管理委员会湖南监管局的回复函。证实湖南金珠投资管理有限公司及法人刘某权不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
6、委托理财协议书。证实被害人被吸收资金的数额、理财名称。
二、被害人陈述
罗某荣、周某红、李某元、胡某青、吴某鸿、吴某芸、陈某楫、许某、、周某荣、蒋某菲、邓某、陈某、谭某民、朱某华、邹某强、翟某玲、王某河、邓某君、张某俊等26名被害人陈述。证实他们被吸收资金数额、名称及损失等情况。
三、鉴定意见书。
湖南智超联合会计师事务所司法会计鉴定意见书，证实三被告人非法吸收公众存款的人员名单、数额及已支付的利息。
四、被告人供述
1、被告人李某的供述。被告人李某在公安机关三次供述，交代了其非法吸收公众存款金额、人员、人数、获利及资金去向等犯罪事实。
2、被告人杨某玲供述。被告人杨某玲在公安机关两次供述，交代了其参与非法吸收公众存款金额、人员、人数及获利等犯罪事实。
3、被告人彭某英供述。被告人彭某英在公安机关两次供述，交代了其参与非法吸收公众存款金额、人员、人数及获利等犯罪事实。
永州市冷水滩区人民法院认为，被告人李某、杨某玲、彭某英违反国家规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为严重扰乱了国家的金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人李某在共同犯罪中聘请并指使被告人杨某玲、彭某英非法吸收公众存款，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与全部犯罪处罚。其辩护人提出李某不是本案的主犯的辩护意见，不予采纳；被告人杨某玲、彭某英在共同犯罪中受指使参与非法吸收公众存款，起了次要的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨某玲、彭某英的辩护人提出被告人杨某玲、彭某英系从犯的辩护意见，予以采纳。被告人李某、杨某玲、彭某英，案发后均主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人的辩护人分别提出三被告人具有自首情节的辩护意见，予以采纳。被告人李某、彭某英的辩护人提出本案系单位犯罪。本案中，三被告人实施的犯罪行为，均系个人参与非法吸收公众存款，与永州恒睿投资管理有限公司或永州德隆金诚资产管理公司均无关系，属于个人行为，因此二辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人李某的辩护人提出起诉书指控被告人李某非法吸收公众资金733.6万元，事实不清，证据不足，认定数字错误。根据湖南智超联合会计师事务所会鉴字（2016）第006号司法会计鉴定意见书,认定永州德隆金诚资产管理公司2014年4月至2015年5月期间，账载资金来源为733.6万元，全部系客户投资款。除去杨某玲自己投入的1.5万元、杨某玲的父亲杨某明投入了1万元、彭某英自己投入的2.5万元，邓某君是永州恒睿投资管理有限公司前员工，自己存入了5000元，总金额为728.1万元，且有罗某荣、周某红、李某元、胡某青等26位被害人的陈述及相关的委托理财协议书相佐证，事实清楚，证据确实充分。因此，被告人李某的辩护人提出起诉书指控被告人李某非法吸收公众资金733.6万元，事实不清，证据不足，认定数字错误的辩护意见，予以部分采纳。被告人杨某玲及其辩护人对检察院指控其犯罪金额有异议，认为不是492.6万元，而是293万元。经法庭庭审调查核实，蒋某菲的16万元、吴某鸿的6万元均不是杨某玲吸收的资金，被告人杨某玲自己投入了1.5万元，其父亲杨某明投入了1万元，上述金额共计24.5万元应从指控杨某玲的犯罪金额中予以扣除;另被害人张某俊被吸收的217.1万元中，被告人杨某玲只吸收了56万元，对于不是被告人杨某玲吸收的161.1万元亦应予以扣除。因此，被告人杨某玲吸收的公众存款金额应为313万元。故对被告人杨某玲及其辩护人提出的上述辩护意见，予以部分采纳；被告人彭某英的辩护人提出彭某英自己存入公司的2.5万元不属于非法吸收公众存款，应予扣除。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条第二款的规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此，被告人彭某英的辩护人提出的上述辩护意见，予以采纳。被告人李某伙同他人非法吸收公众存款，数额巨大，造成被害人巨大经济损失，且系主犯，因此不宜适用缓刑。故被告人李某的辩护人提出请求对李某判处缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。案发后，被告人杨某玲、彭某英主动退赃，亦可以酌情从轻处罚。被告人杨某玲、彭某英犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。据此，对被告人李某适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第三条第二款第一、三项之规定；对被告人杨某玲适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第三条第二款第一、三项之规定；对被告人彭某英适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第三条第二款第一、三项之规定，判决：一、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨某玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人彭某英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、追缴本案涉案赃款及被告人李某违法所得十万元、被告人杨某玲违法所得七万元、被告人彭某英违法所得五万元发还被害人。
原审被告人李某不服，上诉提出“我是初犯，且系自首，是从犯，一审量刑过重”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某及原审被告人杨某玲、彭某英，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，李某聘请并指使杨某玲、彭某英非法吸收公众存款，在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李某上诉提出“其系从犯”的理由不能成立，本院不予采纳。杨某玲、彭某英在共同犯罪中受指使参与非法吸收公众存款，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审考虑到李某系自首，且系初犯、认罪态度好的情节，对李某以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑五年已是从轻处罚。李某上诉提出“其是初犯、系自首，一审量刑过重”的理由，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适应，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 吴玲君
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。