浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第58号
上诉人（原审原告）：严星聪。
委托代理人：童登勇。
委托代理人：黄荔宏。
上诉人（原审被告）：宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司。
法定代表人：邹善祥。
委托代理人：沈建敏。
委托代理人：陈焕章。
上诉人严星聪为与上诉人宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司（以下简称长虹公司）船舶物料供应合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2009）甬海法商初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人严星聪委托代理人黄荔宏，上诉人长虹公司委托代理人沈建敏、陈焕章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：严星聪、长虹公司及浙江秉业船务有限公司（以下简称秉业公司）于2008年5月28日在长虹公司处签订了造船板订购合同一份，合同编号为20080528，合同约定：由长虹公司向严星聪提供造船板，其中CCSA造船板约2200吨，每吨单价为6860元，总金额15092000元；CCSAH36造船板约400吨，每吨单价7576元，总金额3030400元，上述单价包括运输费，同时严星聪委托长虹公司将船板进行预处理，加工费为3.2元／平方，由严星聪承担。合同第七条约定：“合同签订五天内支付定金30%，以后按钢板运送到船厂一次结算一次，到2008年8月30日前一次付清，剩余叁百万元在2008年9月由乙方（严星聪）通知甲方（长虹公司）发货之日起五个月内即2009年4月30日前一次付清，乙方支付甲方利息按1.2%计算，如果乙方在约定期间内未按时支付叁百万元货款，则责任与费用由丙方秉业公司承担”。同日，严星聪与长虹公司还签订了补充协议，如严星聪承诺船板不需要开具发票，则长虹公司给予严星聪所购造船板每吨200元的优惠。该合同签订后，严星聪于2008年5月30日分两次支付了定金500万元，并于7月8日、8月8日、8月28日数次支付货款共计500万元。长虹公司于2008年8月11日起开始供货，至11月5日最后一次供货后，双方未继续履行合同。根据双方确认的材料供货单，长虹公司已交付CCSA造船板651.86吨，CCSAH36造船板338.808吨，上述造船板均附有生产厂家或加工厂家的产品质量证明书。其中严星聪于2008年9月6日、9月28日两次拒收长虹公司提供的钢板。2008年9月28日，马钢（扬州）钢材加工有限公司出具关于马钢船板开平板质量确认说明，就涉案供应的船板认为质量符合国家标准。双方就合同的履行产生纠纷，从2008年11月5日后未继续履行合同，严星聪就所需的船板已另行采购。双方就合同的履行产生纠纷，协商未果。严星聪于2009年8月7日向原审法院提起诉讼，请求判令解除双方之间的造船板订购合同并判令长虹公司返还严星聪多支付的货款和未履行部分的双倍定金计5647940元及相应利息。同年9月20日，长虹公司提出反诉，请求判令严星聪继续履行合同，支付钢板预处理加工费用97751.04元，赔偿长虹公司运费损失6862元及资金占用利息损失等。
原审法院就双方争议的焦点进行了如下评析：
一、长虹公司履行合同过程中是否存在违约的事实
原审法院认为，首先，涉案采购合同中约定的钢板品名为造船板，型号为CCSA、CCSAH36，并未明确造船板为正平板，且长虹公司也已经部分履行，严星聪就已接受的钢板并未提出正平板与开平板的异议；其次，该船板的规格有附件约定，该附件未说明必须为正平板，其载明的钢板厚度规格绝大部分在20毫米以下，即使按照严星聪所称，开平板厚度在20毫米以下，而合同附件所载的钢板规格部分厚度在20毫米以上，因此合同中约定的应为正平板的理由，也不能成立。相反，长虹公司提供的钢板均经中国船级社检验合格并出具产品质量证明书，该证明书也说明产品名称为船体用结构钢；再次，严星聪并未提供相应证据证明合同约定造船板即为正平板或“造船板”按商业惯例即指正平板；严星聪与案外人秉业公司13800吨造船合同约定船体不能用开平板，但该合同并未作为采购合同的附件，其真实性亦无法确认，严星聪也未提供证据证明与长虹公司签订合同时告知长虹公司该造船合同，该造船合同即使真实成立，也不能约束本案双方当事人之间的合同，从而推导出涉案合同约定的钢板不可能是开平板的结论。综上，严星聪关于长虹公司未按合同约定提供正确的货物构成违约的主张，证据和理由均不充分，不予采信。
严星聪认为长虹公司尚存在延迟交付货物的违约行为。根据合同约定，船板为运到一次结算一次，合同虽然于2008年5月28日签订，部分货款支付也早于长虹公司交付货物时间，但合同签订的中间人当庭陈述，合同至2008年8月11日才开始履行交付货物的原因在严星聪，长虹公司何时交付货物要接受严星聪的指令；合同虽然约定到2008年8月30日前全部结清货款，但该约定仅为货款支付的约定，合同实际履行中至2008年11月5日长虹公司仍在供货，而严星聪也在接受货物并无异议，严星聪与长虹公司的行为表明，双方对合同履行时间重新做出了约定，故严星聪关于长虹公司延迟交货的主张，证据和理由均不充分，不予采信。
二、关于是否已存在解除合同的事实及符合解除合同的条件
严星聪明确其诉请为确认合同已经解除的事实或判决解除合同；长虹公司反诉请求认为应继续履行合同，在庭审及法庭辩论期间也同意可以解除合同，但要求不予返还严星聪定金及赔偿损失。原审法院认为，至本案诉讼前，严星聪并无证据证明其通知长虹公司解除合同，结合上述第一项长虹公司并无违约事实的结论，涉案合同在起诉前并不存在解除的事实。庭审中进一步查明，长虹公司对严星聪与秉业公司之间存在着船舶建造合同关系的事实无异议，严星聪陈述也已另行采购钢板基本完成船舶建造工程，故合同继续履行实际已不现实；长虹公司在庭审中亦表示同意解除合同，综上，严星聪要求解除合同的诉请，予以支持。
三、严星聪与长虹公司本反诉的其他请求
1、严星聪要求长虹公司双倍返还定金的诉请，因长虹公司如上所述并不存在违约行为，合同系严星聪要求解除，故定金应不予返还。严星聪的该主张，证据和理由均不充分，不予支持。
2、对长虹公司已经交付CCSA造船板651.86吨，CCSAH36造船板338.808吨的事实双方均无异议，按照合同约定，CCSA造船板单价为6860元每吨、CCSAH36造船板单价为7576元每吨，根据补充协议约定，上述单价长虹公司应给予200元／吨的优惠，故确认长虹公司实际交付的货物价值为6840435.4元。合同约定的总金额为18122400元，故履行合同的比例为37.75%；双方对预处理加工费已做出明确约定，除上述已交付货物外，还应将严星聪两次拒绝接受的货物预处理加工费计算在内，长虹公司就此做出的计算清单，严星聪并无相反证据预以否认，予以认定，但该清单中未发货物部分不应计算在内，故确定严星聪应支付长虹公司预处理加工费68536.32元；长虹公司关于严星聪两次拒绝接受货物的运费损失的主张，并未提供有效证据证明其运费损失金额，不予支持。长虹公司实际已交付钢板及产生的货物预处理加工费合计为6908971.72元。
严星聪与长虹公司亦确认严星聪已支付长虹公司定金500万元，货款500万元；由于长虹公司并无违约行为，而该定金为履约定金，故严星聪要求解除合同，定金应予吃没，但严星聪支付的定金金额以总合同金额18122400元计算，已超出法律规定的20%上限，确认定金应为3624480元，故该定金500万元中超过20%的部分应抵做货款；另合同已履行的比例为37.7%，故应吃没定金为2256238.8元，其余368241.2元亦应抵做货款；故确认长虹公司已经支付的货款总计为7743761.2元，而长虹公司实际已交付的造船板货款及产生的货物预处理加工费合计应为6908971.72元，长虹公司应退回严星聪多收的货款834789.48元。综上，严星聪要求长虹公司退还多交付货款的诉请，有理部分予以支持；严星聪关于利息部分的主张，证据和理由均不充分，不予支持。长虹公司关于严星聪应赔偿占用资金利息损失78万元的反诉请求，因严星聪与长虹公司合同约定1.2%的利息所指向的为合同全部履行完毕后剩余300万元的货款利息，本案合同解除后，长虹公司依此1.2%利息来主张占用资金损失，证据和理由均不充分，不予支持，退一步说，即使有上述利息损失，其金额亦未超过定金，长虹公司的该主张仍不应予以保护。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2009年12月22日判决：一、解除严星聪与宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司的造船板订购合同；二、宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司应于判决生效后十日内退还严星聪货款834789.48元；三、驳回严星聪其他诉讼请求；四、驳回宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民中诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费51336元，由严星聪负担43635元，宁波经济技术开发区长虹钢管型材有限公司负担7701元；反诉案件受理费6320元，由严星聪负担。
宣判后，严星聪、长虹公司均不服，分别向本案提出上诉。严星聪上诉称：一、原判关于长虹公司在履行合同过程中无违约事实的认定错误。1.合同约定货物为“船板”，双方认可的证据也都指向“船板”和“热轧开平板”是完全不同的货物，原判没有对证据显示的工艺和价格都差异巨大的两种板加以区别，认定长虹公司交付“热轧开平板”充抵“船板”并未违约与证据和事实不符。2.合同明确在2008年8月30日之前交付完毕2600吨货物，长虹公司在期限届满前却只交付了354.762吨货物，存在迟延履约的事实。合同约定钢板运到一次结算一次，到2008年8月30日之前全部结清，因此，交付货物是先履行义务，支付货款是后履行义务，原判认定该约定仅为货款支付的约定，属于对合同约定事实的认定错误。严星聪于2008年9月6日、28日两次拒收货物的行为，系以行动对长虹公司迟延交货提出了异议。3.2008年9月，严星聪开始拒收货物时尚不可能知道后来钢材价格大跌，价格不是拒收的真正原因，严星聪也不会在500万元定金在押的情况下无故解约。二、原判认定没有证据表明合同已解除也是认定事实错误。虽然严星聪没有书面提出解约，但拒收的行为，以及长虹公司在货款还有余额的情况下未发出交货通知，且不返还定金的行为已表明解约通知早就告知的事实。请求撤销原判第二、三项，支持严星聪一审全部诉讼请求，即判令长虹公司返还严星聪多支付的货款和未履行部分的双倍定金计5647940元及相应利息。
针对严星聪的上诉，长虹公司答辩称：一、严星聪称船板不是热轧开平板与事实不符，长虹公司没有违约。二、合同未约定交货期，长虹公司是按照严星聪的指令发货的，严星聪2008年8月11日才发出指令，同年11月双方重新约定了交货期，长虹公司没有迟延交货。三、严星聪没有通知长虹公司解除合同。请求驳回严星聪的上诉。
长虹公司上诉称：一、原审法院未认定严星聪一审提供的另行购买船板的购销合同、出库单等证据，但认定严星聪就所需造船板已另行采购，该事实认定证据不足。二、原判基于严星聪已另行采购造船板的错误认定，认为合同继续履行已不现实，且长虹公司在庭审时亦表示可以同意解除合同，因此判决解除合同。但原判已经查明长虹公司并无违约行为，作为无过错一方，长虹公司有优先选择解除合同或继续履行合同的权利。长虹公司在诉讼中表示可以解除合同，但必须以不予返还定金及赔偿损失为条件，如果严星聪不赔偿损失，长虹仍要求继续履行合同。三、长虹公司为购买造船板垫付500万元货款，78万元资金占用利息损失是根据合同计算出来的，该损失在合同履行过程中已经实际发生，且合同约定的定金与资金占用利息是两个独立的条款，原判未予认定与事实不符。请求维持原判第三项，撤销原判第一、二、四项，改判长虹公司与严星聪的造船板订购合同继续履行，或改判严星聪向长虹公司赔偿经济损失480万元、支付造船板加工预处理费97751.04元、运费6862元、资金占用利息损失78万元（从2008年9月1日起计算至2009年10月1日）。
针对长虹公司的上诉，严星聪答辩称：一、严星聪另行采购船板的事实根据常识即可推定，不需要证据证明。二、长虹公司没有完成其他损失的证明责任，原判对其主张的其他损失不予认定符合事实和证据规则。三、长虹公司没有为严星聪向马钢购买船板库存，不存在资金占用利息损失。而且合同约定的1.2%利息是针对长虹公司全部交货后，严星聪剩余300万元迟延支付的利率。请求驳回长虹公司的上诉。
二审中，严星聪向本院提交一组新的证据材料：台州钟钢物资有限公司与浙江方圆造船有限公司签订的标的物为船板的产品销售合同及其质量证明书各4份（复印件），拟证明实际贸易中，造船板不是热轧开平板，船板的产品质量证明书与热轧开平板的质量证明书不同。长虹公司质证认为，对证据的真实性不予认可，且合同各方均非本案当事人，与本案没有关联性。本院认为：上述证据均非原件，又系案外人签订，长虹公司对其真实性不予认可，且产品销售合同与质量证明书记载的合同编号、需方名称、产品规格等内容均不能一一对应，该组证据不能证明长虹公司的证明对象，故对上述证据不予认可。长虹公司未提交新的证据材料。
二审庭审结束后，严星聪于2010年4月26日向本院递交了调查取证申请书，请求本院向浙江方圆造船有限公司调取船板采购合同和相关的履行证据等，以证明贸易惯例中热轧开平板不能替代船板，船板就是正平板（或称中厚板）。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人申请法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前七日。本院已在诉讼须知中告知双方当事人，本案的举证期限截止日为庭审之日，严星聪的调查取证申请超过了规定的期限，该证据也不属于严星聪不能自行收集的材料，故对其申请不予同意。
经审理，对原判查明的事实本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：一、长虹公司交付的标的物是否符合合同约定；二、长虹公司是否存在迟延交付的违约行为；三、原判判决合同解除是否正确；四、长虹公司主张的损失是否存在。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院针对本案的争议焦点分析如下：
一、长虹公司交付的标的物是否符合合同约定
涉案造船板订购合同约定标的物名称为CCSA造船板和CCSAH36造船板，长虹公司交付的钢板中部分名称为热轧开平板。严星聪认为造船板订购合同特别是该合同补充协议明确约定了标的物为船板［补充协议载明“乙方（严星聪）承诺所购船板不需要开具发票，则甲方（长虹公司）给予乙方所购船板每吨200元的优惠”］，船板为正平板或称中厚板，并非热轧开平板，从而主张长虹公司交付的货物与合同约定不符。本院认为，双方合同约定产品名称为造船板，并非正平板或中厚板，作为合同附件的《13800DWT材料定额》明确所需造船板的板尺规格、材质、数量、单片重量等，亦未载明合同所指造船板为正平板或中厚板，因此，严星聪主张长虹公司应当交付正平板并无合同依据。至于严星聪主张按行业惯例，船板就是正平板的观点，其并未提供相应的证据证明。何况，即使热轧开平板与船板确系两种完全不同的板材，长虹公司提供的标的物品种有误，严星聪应依据合同第六条约定，在货到现场壹周内以书面形式提出异议，但其并未提出过异议，故应视为其已认可长虹公司提供的标的物符合合同约定。虽然严星聪在9月6日、9月28日有两次拒收行为，由于其未提供证据证明两次拒收的原因系标的物品种不符引起，该拒收行为仍不能认定为严星聪对长虹公司提供的标的物品种提出过异议，故严星聪提出长虹公司交付的货物与合同约定不符的主张，证据不足，不予采信。
二、长虹公司是否存在迟延交付的违约行为
涉案造船板订购合同并无交货时间的约定，但该合同第七条“结算方式及期限”约定：“……按钢板运送到船厂一次结算一次，到2008年8月30日前一次付清，……”，该条款因其约定了交货在前，付款在后，故可视作双方对交付标的物截止时间作出了约定。但是在合同实际履行过程中，双方之间的大部分供货收货行为发生在2008年8月30日之后，至同年11月5日严星聪仍在接收长虹公司的供货。严星聪认可长虹公司供货共13次，其中仅4次发生在8月30日之前，其他9次供货均在8月30日之后，严星聪未对长虹公司迟延供货提出异议或申明保留主张违约责任的权利。至于9月6日、9月28日两次退货的原因，严星聪主张系货物品名不符，又主张系长虹公司迟延交付，但均未提供书面证据，故该两次退货的行为不能认定严星聪对迟延交货已提出异议。因此，原判认定双方对合同履行时间进行了变更，长虹公司不存在违约行为，并无不当。
三、原判判决合同解除是否正确
长虹公司在履行本案合同过程中并无违约行为，双方也未就合同解除协商一致，因此严星聪无权解除合同。但严星聪购买造船板是为履行其与秉业公司之间的船舶建造合同，长虹公司对此明知，现严星聪陈述其已另行采购钢板，基本完成船舶建造工程，鉴于涉案合同签订至原审判决前，已然超出同类船舶建造周期，严星聪的上述陈述可信度较高，故继续履行合同已无必要。况且长虹公司在原审过程中亦同意在追究对方违约责任的前提下解除合同，故原判在追究严星聪相应违约责任的同时，判决合同解除并无不当。
四、长虹公司主张的损失是否存在
长虹公司主张其为严星聪向马钢垫付货款500万元，依合同约定的1.2%利率计算，其资金占用损失已达78万元。涉案造船板订购合同第七条约定：“合同签订五天内支付定金30%，以后按钢板运送到船厂一次结算一次，到2008年8月30日前一次付清，剩余叁百万元在2008年9月由乙方（严星聪）通知甲方（长虹公司）发货之日起五个月内即2009年4月30日前一次付清，乙方支付甲方利息按1.2%计算，如果乙方在约定期间内未按时支付叁百万元货款，则责任与费用由丙方秉业公司承担。”显然，合同约定的“利息按1.2%计算”适用的对象是合同全部履行完毕后“剩余300万元”货款的利息。故长虹公司主张资金占用利息损失无合同依据。何况长虹公司尚不能证明其已向马钢预先支付了本案货款。
长虹公司主张的钢板预处理加工费用97751.04元应由严星聪支付，原判已予认定，但对清单中未发货物部分予以扣除，确定严星聪应支付长虹公司预处理加工费68536.32元，并无不妥。长虹公司主张严星聪两次拒收货物造成其运费损失6862元，但其并未提供有效证据证明其运费损失金额，故原判不予支持并无不妥。
综上，本院认为，严星聪与长虹公司签订的造船板订购合同，双方当事人主体合格，内容不违反法律法规强制性规定，应确认有效。在合同履行过程中，双方对合同的履行期限进行了变更，但至2008年11月5日后未继续履行。长虹公司在履行合同中无违约行为，原判确认严星聪的违约责任，并依据法定定金上限及严星聪履行合同的比例，确认长虹公司可以没收严星聪定金2256238.8元。长虹公司不能举证证明其损失存在，故其要求严星聪赔偿损失不能成立。原判根据严星聪支付的货款和长虹公司交付的标的物总价，判令长虹公司退还严星聪多收的货款834789.48元，并无不当。严星聪、长虹公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57656元，由严星聪、长虹公司各负担28828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 孔繁鸿
二〇一〇年五月二十一日
书 记 员 俞 磊