河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11060号
上诉人（原审被告）：郑州市骨科医院，住所地郑州市二七区陇海中路**号。
法定代表人：张业龙，院长。
委托诉讼代理人：郑建波，河南博正律师事务所律师师。
被上诉人（原审原告）：刘新建，男，汉族，1962年9月1日出生。
委托诉讼代理人：华丽，女，汉族，1960年1月12日出生。
委托诉讼代理人：蔡国民，男，汉族，1966年3月25日出生。
上诉人郑州市骨科医院因与被上诉人刘新建医疗损害责任纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人郑州市骨科医院的委托诉讼代理人郑建波，被上诉人刘新建的委托诉讼代理人华丽、蔡国民到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。
郑州市骨科医院不服原审判决，上诉称：请求撤销原判，依法改判其承担医疗费、护理费计126885.2元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：刘新建于2011年2月16日以“双上肢麻木五个月伴双下肢无力两个月，加重并跛行20天”为主诉入院。入院诊断：××。发育性颈椎管狭窄，颈椎后纵韧带骨化症。经手术治疗，刘新建于2011年3月2日转入郑州市第二人民医院神经内科治疗，并行高压氧治疗，于2011年9月5日由郑州市第二人民医院转回我科。入院诊断：××，症状性癫痫，××术后。入院后给予抗感、化痰、康复治疗，住院67天出院。原审判决认定事实错误。原审认为刘新建治疗共花费医疗费88899.38元，其中60%由刘新建承担。然而原审并没有划分哪些医疗费是用于刘新建原发疾病治疗，哪些费用是用于刘新建用于医疗损失治疗，且原审也未区分刘新建实际支付部分和医疗报销部分的费用，全部认定由其承担，显然是不合理的；应减去医保报销部分后，酌定5000元较为合理；原审认定护理期限6年过长，如一次性计算护理期限赔偿6年，本案护理赔偿数额较大，刘新建提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了赔偿义务人赔偿款的预期利息，虽司法解释采取了定型化赔偿的方式，不计算提前占用资金的利息，但在实际适用时，仍应考虑公平的问题，应根据刘新建的年龄、健康状况等多重不确定因素，确定护理暂计算三年较为合理。综上，原审判决认定事实不清，侵犯了其的合法权益。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。
刘新建辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘新建继续治疗，对于后续发生的费用，上诉人应按第一次生效的法律文书确定的责任比例承担相应的赔偿责任；鉴定意见书关于后续治疗费建议法庭以实际发生或临床专科医院出具医学证明为准；根据法律规定，在赔偿权利人提交医药费、住院费等收款凭证及病历和诊断证明等证据之后，赔偿义务人对医疗行为的合理性、必要性有异议的，赔偿义务人应承担证明责任；刘新建的继续治疗费均为肺部感染而入院治疗产生的，刘新建因颈椎病在上诉人医院治疗，并非上诉人所说的原发疾病而产生治疗费；因医疗过错导致的人身损害赔偿的请求权基础是医疗侵权行为的损害赔偿请求权，而医保支付请求权的基础是社会保险请求权。此外职工享有医保待遇是法律赋予的权利，也是医保机构应履行的法定义务，扣减医保待遇会造成权利义务不对等。医疗机构不能因为投保人享有医疗社会保障而免责，医保支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任；护理期限计算6年，上诉人仍应按第一次生效的法律文书确定的责任比例承担相应的赔偿责任；鉴定意见书关于刘新建的护理期限为长期；法律规定受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或没有劳动能力和生活来源的，人民法院应判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年；刘新建1962年9月2日出生，55周岁，按6年护理期限算，到期后刘新建才61周岁，原审判决6年护理期限合理合法；故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘新建向一审法院起诉请求:1、判令郑州市骨科医院赔偿刘新建医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾辅助器具费500000元；2、诉讼费用由郑州市骨科医院承担。
一审法院认定的事实：2011年2月16日，刘新建因颈椎病入住郑州市骨科医院处诊治。2011年2月21日，郑州市骨科医院为刘新建行后路单开门椎管扩大成形术，颈前路C3-4、C４-5、C5-6间盘取出植骨钢板固定术。××患者呼吸、心跳骤停，意识丧失，深昏迷状态。2011年3月2日，刘新建自郑州市骨科医院处转院到郑州市第二人民医院治疗，门诊及入院诊断为：1、××；2、××术后；3、肺部感染；4、气管切开术后。2011年9月5日，刘新建自郑州市第二人民医院转到郑州市骨科医院处继续住院治疗。2011年11月11日，刘新建出院，出院诊断：××。出院医嘱：建议转入综合性医院治疗。其后刘新建先后多次至驻马店市中心医院住院治疗。2011年11月14日，刘新建诉至该院。审理中该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、郑州市骨科医院对刘新建的诊疗行为存在过错，与患者目前状态之间存在一定的因果关系，参与度的评定本鉴定认为拟为D～E级，理论系数值以60%左右为宜，但是否妥当请法庭质证，并由法庭结合审理的情况综合确定民事赔偿等级和程度；2、依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，刘新建目前状态评定为一级伤残。依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，刘新建目前状态评定为一级残疾；3、在后续治疗费用方面，本次鉴定首先尊重医患双方协商达成的一致意见，其次建议法庭以实际发生或临床专科医院出具的医学证明为准；4、刘新建的护理期限为长期，护理人数以2人为宜。2012年11月5日，刘新建法定监护人华丽委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对刘新建护理依赖程度进行评定和对刘新建残具使用费进行评估。2012年11月5日，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所［2012］临鉴字第374号关于刘新建护理依赖程度的评定意见书，其护理级别评定为：一级护理（即完全护理依赖）。同日，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所［2012］临鉴字第365号关于刘新建残具使用费用的评估意见为：1、万能护理床2500元/台；2、床垫650元/个，3年更换；3、坐便轮椅490元/台，6年更换；4、其他各种费用，200元/月（包括尿垫、尿裤、卫生纸、鼻饲管、注射器等器具）。
该院审理后依法作出（2012）二七民一初字第81号民事判决书，判令郑州市骨科医院赔偿刘新建医药费154415.50元、误工费15319元、护理费161553.6元、交通费2013元、住宿费1104元、住院伙食补助费6318元、营养费2106元、残疾赔偿金255347.01元（含被抚养人生活）、残疾辅助器具费12714元、精神损害抚慰金90000，共计700650.11元。扣除郑州市骨科医院已支付的206000元及垫付的医疗费19913.90元，尚须支付刘新建484636.21元。
郑州市骨科医院提起上诉，二审过程中，刘新建、郑州市骨科医院达成调解协议，郑州市骨科医院赔偿刘新建医疗费154415.50元、误工费15319元、护理费161553.60元、交通费2013元、住宿费1104元、住院伙食补助费6138元、营养费2046元、残疾赔偿金255347.01元（含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费12714元、精神抚慰金90000元，扣除郑州市骨科医院已经支付的款项以及刘新建自愿放弃40000元，郑州市骨科医院于2013年7月1日前一次性支付刘新建444636.21元。
此后，刘新建继续在驻马店市中心医院住院治疗，截止到2017年3月21日，先后共计住院九次137天，支付医疗费88899.38元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。本案纠纷经司法鉴定，郑州市骨科医院存在抗感染措施不到位的过错，该院参照鉴定意见，认定郑州市骨科医院承担60%的赔偿责任。对于刘新建前期发生的费用该院已经依法作出判决，双方在二审期间达成协议，现已生效。此后，刘新建继续治疗，对于后续发生的费用，郑州市骨科医院仍应按照生效法律文书确定的责任比例承担相应的赔偿责任。医疗费按照有效判决计算为88899.38元。护理费本次仍计算二人六年（自2017年2月20日起计算）为406284元（33857元/年×6年×2人）。交通费该院酌情认定为2000元。营养费按照每天20元计算137天为2740元。住院伙食补助费按照每天50元计算137天为6850元。残疾辅助器具费继续计算六年（自2017年2月20日起计算）为21190元（护理床2500元/台、气垫650元/个、3年更换一次；轮椅490元/台，六年更换；尿垫、尿裤、卫生纸、鼻饲管、注射器等200元/月）。以上共计527963.38元，郑州市骨科医院应当赔偿60%即316778.03元。刘新建的其他诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州市骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿刘新建医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计316778.03元；二、驳回刘新建的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由刘新建负担3520元，由郑州市骨科医院负担5280元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案纠纷已经生效的法律文书作出认定，故对于刘新建的后续治疗费用，上诉人应按照生效的判决确定的责任比例承担相应责任。原审按照司法鉴定意见认定上诉人在此次纠纷中承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。据此刘新建请求赔偿其医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、轮椅费等费用的理由正当，其合理部分本院予以支持。上诉人称刘新建的医疗费计算错误、护理期限过长的上诉主张，因未能提供相关证据，本院不予采纳。综上，郑州市骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2838元，由上诉人郑州市骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 李 黎
审判员 苟 珊
二〇一七年九月二十六日
书记员 候李爽