四川省绵阳市涪城区人民法院
民事判决书
（2014）涪民初字第2413号
原告（反诉被告）：江西省第六建筑工程有限公司，住所地：南昌市红谷滩新区。
法定代表人：黄小荣，董事长。
委托代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。
被告（反诉原告）：揭兵，男，汉族，生于1975年3月4日，住四川省游仙区。
第三人（反诉第三人）：绵阳市涪城区。
负责人：羊山明，该社社长。
委托代理人：何淑平，四川联衡律师事务所律师。
原告江西省第六建筑工程有限公司诉被告揭兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理后，被告揭兵于2014年2月25日反诉原告江西省第六建筑工程有限公司侵权并申请追加第三人绵阳市涪城区城郊乡白土村三社，本院依法予以准许。本案于2014年4月24日依法由审判员嘉伟适用简易程序公开开庭进行审理，因案情复杂且需对涉案不动产进行司法审计，于2016年4月14日转为普通程序，依法组成合议庭，进行了公开审理。原告（反诉被告）江西省第六建筑工程有限公司的委托代理人廖大成和被告(反诉原告)揭兵，第三人（反诉第三人）绵阳市涪城区城郊乡白土村三社的委托代理人何淑平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告江西省第六建筑工程有限公司诉称：2011年2月7日，原、被告签订了城郊乡白土村三社统建安置房项目工程《承包协议》，被告揭兵作为原告在该项目部第7施工队的负责人承包该项目8#、10#楼工程的全部施工任务。该协议约定了合同工期为240天、工程款的支付方式为分段支付和承包人违约后应支付违约金5000元每日和承担对第三人损失的赔偿责任等内容。合同签订后，8#楼于2011年6月开工，主体完成时间为2011年12月；10#楼开工时间为2011年9月，主体完工时间为2012年5月。但被告不按《承包协议》的约定履行施工义务，在尚未达到付款条件的情况下强行索要了125万元的工程款，并带领民工无理上访闹事。2012年11月8日，原、被告共同委托四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司对被告所承包的8#、10#楼工程进行造价咨询，该公司于2013年3月20日出具了《工程造价咨询报告》，确认被告所完成工程造价金额为5322441.38元。而被告领取的工程款达到了5707648.53元，不仅领取了全部工程款，而且超领了385207.15元。被告在提前收到工程进度款的情况下，又拖延了一年多时间，至今尚未完成8#、10#楼土建及安装工程项目的施工任务。被告以自己的行为表明不履行主要债务，使合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条、第九十六条之规定，我公司于2013年12月27日书面通知被告解除《承包协议》，但被告对此并不理睬。被告的行为已构成根本违约，现请求：1、确认《〈承包协议〉解除通知书》的效力；2、责令被告立即退出施工场地；3、责令被告承担违约金305万元。
被告揭兵辩称：案涉房屋是我个人在垫资修建，我与原告签订的合同是白土村统建办强制我签订的，如果我不与原告签订合同，白土村三社就不给我拨工程款，所以该合同属于无效合同。且我与被告签订的合同并非在2011年3月7日签订的，而是在2011年11月19日补签的，而在我与原告签订合同时，我承建的8#房主体已修建完成，10#的主体房屋已修到3楼。因为该合同没有实际履行，请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告揭兵诉称：2011年3月8日我与吴仕强签订了白土村三社统建房项目8#、10#楼工程的《劳务合同》，并且交了13万元的保证金，而后吴仕强的朋友李杰介绍吴伟给我，并索要10万元的介绍费，吴伟承诺那30万元中介费就把白土村三社统建房安置工程8#、10#楼双包给我，我同意后先给了吴伟5万元并约定剩下的等工程款拨下来再给，吴伟也认可了我交给吴仕强的13万元保证金也视为他收取了，于是吴伟给我打了一张18万元的收据后，把我带到白土村三社报到。2011年6月，白土村三社把2011年3月7日吴仕强与元顺公司签订的包工包料合同变更为我与元顺公司签订的包工包料合同。2011年9月，元顺公司因资质问题，退出该项目，白土村三社以“为了报建产权，要与规范的建筑公司签订合同”为由，安排我与江西省第六建筑工程有限公司签订了《承包协议》。虽然我与反诉被告签订了合同，但依旧是白土村三社对我承建的工地在进行管理，并且是我自己垫资包工包料修建的白土村三社统建房安置工程8#、10#楼。所以我与江西省第六建筑工程有限公司签订的《承包协议》是白土村三社安排的，这个合同并未实际履行，与我直接发生承包关系的是白土村三社，并不是江西省第六建筑工程有限公司。另外，是白土村三社违约，江西省第六建筑工程有限公司侵权导致工程至今没有完工。白土村三社没有按约定发放工程款导致工人闹事。白土村三社和被反诉人在未与我协商的情况下，擅自签发《停工通知书》，未经允许就将我的工人驱散，才导致剩余安装工程不能完成，并延误工程至今。所以造成的150万元的损害结果应由白土村三社和被反诉人共同承担。最后，审计报告所载明的工程量和价格完全是按照白土村三社提供的单方面部分资料，且未经我认可的数据完成的，大多数数据与事实偏差较大。因此我对四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》从来没有认可，也不予认可。综上，现请求：1、确认反诉人与被反诉人之间签订的《承包协议》无效，驳回被反诉人的所有诉讼请求；2、判令被反诉人和第三人连带支付反诉人工程款3875175元，判令被反诉人和第三人连带赔偿反诉人损失150万元；3、本案诉讼、反诉、鉴定费用由被反诉人和第三人承担。
反诉被告江西省第六建筑工程有限公司辩称：承包协议无效我方认可，但无效的原因不是没有履行，而是与不具有法定资质的人员签订了合同。白土村三社为了报建和产权要与规范的公司签订合同，我公司并没有欺骗、强迫反诉原告与我签订，在签订合同时没有任何过错，我公司并没有给反诉原告造成任何损失及损害，他的钱也没有交到我公司。第三人之所以与我方签订合同，是因为希望我公司对整个涉案工程进行整顿。反诉原告陈诉说自己独自包工包料修建案涉工程不是事实。实际最后反诉原告还是在我方领取了工程款及抵扣了工程款，而且这个工程款并非白土村出的，所以我方并不认可反诉原告说该协议没有实际履行。反诉中将白土村列为第三人是程序不合法的。反诉原告要求我们返还工程款300余万元及150万元的损失，欠缺事实依据，要求第三人连带赔偿损失，是没有事实依据及法律依据的，请求法院依法驳回反诉原告对我方的诉讼请求。
反诉第三人绵阳市涪城区城郊乡白土村三社辩称：完全赞同反诉被告的答辩意见。根据相关法律的规定，本案的被告提出反诉，第三人由于不是本诉的诉讼主体，对于第三人来讲，我们不是本案适格的诉讼主体。第三人从来没有与反诉原告签订过任何建设施工合同，反诉原告只与反诉被告建立了合同关系，开始时涉案工程确实不规范，为了规范该工程，第三人将所有工程都承包给了反诉被告。反诉原告与反诉被告签订的合同，是双方真实意思的表示，而且反诉原告在整个施工过程中，都是听从了反诉被告的指挥，第三人从未干涉具体的工程施工。另，反诉原告所领取的工程款，均系由反诉被告支付，且第三人从未与反诉原告就8#、10#楼的工程项目达成过任何口头或书面协议。故我方作为发包方，没任何义务承担反诉被告工程欠款及财产损失的赔偿义务，请求法院驳回反诉原告对第三人的反诉请求。
经审理查明：一、、2010年3月29日，反诉第三人绵阳市涪城区城郊乡白土村三社成立统规统建办公室作为发包方，将绵阳市涪城区白土村三社统建安置项目工程发包给元顺公司，2011年9月，元顺公司因资质问题，退出该项目，原告（反诉被告）江西省第六建筑工程有限公司入场接手该工程并与第三人签订了《建设工程施工合同》，工程名称绵阳市涪城区白土村三社统建安置项目，工程造价暂按单位平方造价1650元/平方米可调价格估算。2011年3月，被告（反诉原告）经介绍，个人承包了绵阳市涪城区城郊乡白土村三社统建安置房项目工程中8#、10#楼工程。元顺公司退场后，白土村三社统建安置办通知被告（反诉原告），与原告（反诉被告）签订了《承包协议》，承包范围为城郊乡白土村三社统建安置房8#、10#房全套施工图所示（散水以内）土建及安装工程，工期为240天，自筹资金，计价依据按2000年四川省建设工程计价定额进行工程结算。
二、被告（反诉原告）所承建8#楼于2011年6月开工，主体完成时间为2011年12月；10#楼开工时间为2011年9月，主体完工时间为2012年5月。案涉楼盘主体完工并验收合格后，当事人因工程造价发生分歧2012年11月8日，双方委托四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司对案涉已完工程进行造价咨询，2013年3月20日，该公司出具了《工程造价咨询报告》，确认被告（反诉原告）所完成的部分工程造价金额为5322441.38元。但双方对比结果存在争议，不予认可。
三、2013年12月27日，原告（反诉被告）书面通知被告（反诉原告）单方解除《承包协议》，解除理由是被告（反诉原告）没有按照合同约定，在约定期限内完工。
四、截止本案法庭辩论终结时止，原告（反诉被告）以现金及银行转帐支付、以房抵款、代垫水电费、代付民工劳务费、代付材料款的方式共计支付被告（反诉原告）4765619元。
另查明：一1、在原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《承包协议》时，白土村8#、10#楼无建筑许可证，并且截止法庭辩论终结时止，案涉整个楼盘的建设许可证也没有补办下来。
二、原、被告在《承包协议》中对计价依据虽有约定，但考虑到该案涉及全垫资、且原告所提供的格式合同效力存在争议，以及当事人的请求。2014年8月13日，本院委托四川省卓正工程咨询有限公司对白土村三社安置房工程中主体已完工的8#和10#楼工程造价进行了鉴定，鉴定范围为案涉楼盘按四川省2009和2000年建设工程计价定额对已完和未完工程进行工程造价审计。审计费20万由原告(反诉被告)垫付,鉴定结论如下：
一、白土村三社安置房工程8#、10#楼已完工程按2009清单定额计算的造价为：4060286元（大写：肆佰零陆万零贰佰捌拾陆元），其中：8#楼已完工程项目造价为：2255298元；10#楼已完工程项目造价为：1804988元。
二、已完工程的双方争议项目造价：
1、签证工程项目造价为：188139元；
2、江西六建分包合同项目造价为：447815元（保温、塑钢窗、抹灰人工）；
3：自拌混凝土与商品混凝土的争议造价：（1）若采用自拌混凝土施工，已完工程造价需增加589235元（按2009定额计算）；（2）若采用商品混泥土施工，工程材料费分别为：按甲方供应价计算的商品砼材料费694124元；按被告方自购价商品砼材料费823058元；按施工期信息均价商品砼材料费759113元。
三、白土村三社安置房工程8#、10#楼已完工程按2000年《四川省建筑工程计价定额》计算的造价为4650070（大写：肆佰陆拾伍万零柒拾元），其中：8#楼已完成工程项目造价为2591895元；10#楼已完成工程项目造价为2058175元。按2000定额计算的已完成工程双方争议项：签证工程项目造价为224653元；江西六建分包合同项目造价为380622元（保温、塑料窗、抹灰人工）。
四、白土村三社安置房工程8#、10#楼按2009清单定额计算的未完成工程的造价为3166062元（大写：叁佰壹拾陆万陆千零陆拾贰元），其中：8#楼未完成工程项目造价为1773015元；10#楼未完成工程项目造价为1393047元。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、《承包协议》、《建设工程施工合同》、工程进度款明细表、转帐凭证、司法鉴定意见书、收据等证据证明，经庭审质证，在卷佐证。
本院认为：本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，…禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告（反诉原告）揭兵为没有资质的实际施工个人，原告(反诉被告)江西省第六建筑工程有限公司将其所承包工程部分项目分包被告(反诉原告)揭兵的行为,违反法律禁止性规定,原、被告2011年3月7日所签订的《承包协议》无效。依据“合同法”规定，无效合同自始没有法律约束力，有过错一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方均由过程的，应当各自承担相应的责任。故原告（反诉被告）诉请的违约金和被告（反诉原告）诉请的侵权损失，本院均不予以支持。
此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款指明，建设工程施工合同无效，但若已完工程经验收合格的，工程计价条款有效。本案涉案工程8#、10#楼主体完工并通过验收，原、被告2011年3月7日所签订的《承包协议》约定的计价依据按2000年四川省建设工程计价定额进行工程结算。故被告（反诉原告）已完工程造价为4650070元，原告（反诉被告）已付工程款4765619元。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
原、被告2011年3月7日所签订的《承包协议》无效，被告在本判决生效后5日内退出施工场地。
驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。
驳回被告（反诉原告）揭兵的诉讼请求。
本案本诉的诉讼费31200元由原告承担2万元，被告承担11200元；反诉的诉讼费10000元由被告承担；鉴定费各自承担10万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于绵阳市中级人民法院。
审 判 长 嘉 伟
人民陪审员 潘 红
人民陪审员 肖贤挺
二〇一六年七月三十日
书 记 员 王 雯