湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5254号
上诉人（原审被告）：吴太平，男，1972年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：李闯，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李慧敏，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈林林，男，1964年5月23日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区，
委托诉讼代理人：李玉芳，湖北尊而光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李蛟，湖北尊而光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉曲水兰亭度假酒店有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区欢乐大道75号骏业财富中心酒店01号楼。
法定代表人：李惠春，主任。
委托诉讼代理人：洪映，湖北君能律师事务所律师。
上诉人吴太平与被上诉人陈林林、武汉曲水兰亭度假酒店有限公司（以下简称曲水兰亭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人吴太平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判吴太平不承担赔偿责任；本案的诉讼费用全部由陈林林、曲水兰亭公司承担。事实与理由：一、一审法院认定曲水兰亭公司雇请了陈林林及施工队后，又雇请了吴太平从事吊装作业，并与吴太平协商确定了200元的佣金，只是因为吊装时出了事故，没有实际支付佣金属于事实认定错误。（一）吴太平与曲水兰亭公司之间并非雇佣关系。1、吴太平2016年3月23日上午协助进行玻璃吊装系曲水兰亭公司杨经理找到吴太平，要求其帮忙陈林林进行玻璃吊装。首先，吊装混凝土才是吴太平的本职工作，而玻璃吊装并不是，不能因为吴太平帮忙吊装了玻璃就认定吴太平与曲水兰亭公司建立雇佣关系。否则，吴太平应当和陈林林一样与曲水兰亭公司签订相应的劳务雇佣合同，并从曲水兰亭公司领取劳务报酬。其次，吴太平及其吊车司机之前没有收取过也并没有向任何人收取费用，因为杨经理已经明确了玻璃吊装就是帮忙，吴太平也明确答应了帮忙吊装玻璃。2、在一审庭审过程中，曲水兰亭公司主张吴太平与陈林林谈好了200元吊装玻璃一次，后来由于出了事故陈林林没有支付均属曲水兰亭公司捏造。第一，陈林林一直主张吴太平由曲水兰亭公司雇佣，是杨经理找来的人，其并不知晓吴太平从事玻璃吊装曲水兰亭公司是否支付费用。而曲水兰亭公司却主张吴太平与陈林林之间存在雇佣关系。实际上是陈林林和曲水兰亭公司为了推卸自身责任而恶意加重吴太平的责任。陈林林和曲水兰亭公司均否认吴太平与自己存在雇佣关系，而主张吴太平系对方雇佣。明显可知，吴太平并非受雇从事玻璃吊装，与曲水兰亭公司不存在雇佣关系，而仅是帮工关系。第二，曲水兰亭公司主张吴太平与陈林林之间存在雇佣关系并约定了200元的吊装费用，但是未提供任何证据予以证实，且系曲水兰亭公司代理人在事发一年后接受委托时的听闻，甚至连陈林林都不知晓吴太平因吊装办理谈了收费一事，一审法院在没有任何证据证实传闻的真实性的情况下认定该事实错误。（二）吴太平与曲水兰亭公司、陈林林之间属于帮工关系。雇佣关系是雇主向雇员支付一定的报酬，雇员按照雇主的授权或者指示从事生产经营或者其他劳务而产生的法律关系。而帮工关系则是指，为他人无偿提供劳务时帮工人与被帮工人之间的法律关系。吴太平为人诚恳，在曲水兰亭公司的杨经理提出要帮忙吊一下玻璃用于玻璃幕墙的安装，吴太平觉得是举手之劳，没有犹豫的就答应去帮忙了。曲水兰亭公司也明确表示了是要求帮忙，至于谁是实际受益人，吴太平当时并不知晓。吴太平与曲水兰亭公司在一审庭审中的陈述也证实了吴太平属于陈林林和曲水兰亭公司的帮工，双方均为受益人。根据证据规则相关规定及法制精神，消极的事实的举证责任应该倒置，应当由主张积极事实的一方承担举证责任。因此，在本案中，曲水兰亭公司与陈林林并没有证据证明吴太平与任何一方存在其他关系的前提下，应当认定吴太平与曲水兰亭公司、陈林林之间属于帮工关系。(三)陈林林和曲水兰亭公司并未与任何人达成收费的合意，事实上也未收取任何报酬。陈林林诉状中陈述的事实是因玻璃吊装需要，由曲水兰亭公司的工程部经理杨经理借用吴太平驾驶的车牌号为鄂Ａ×××××的吊车进行吊装。杨经理已经明确告知是帮忙吊装玻璃，吴太平也同意了帮忙吊装，双方并未就吊装玻璃的收费作出任何意思表示。在一审庭审中，曲水兰亭公司也仅单方面陈述其工程部经理介绍吴太平给陈林林帮忙，并未提出曲水兰亭公司要支付或者实际支付吴太平任何报酬的主张或者证据。一审法院所认定的事实不仅没有事实依据，而且没有任何证据支撑，在吴太平与陈林林、曲水兰亭公司的陈述均自相矛盾的基础上，就做出吴太平与曲水兰亭公司就吊装玻璃一事协商确定200元的佣金的推定实在是过于牵强。二、一审法院认定吴太平在操作吊车吊装采光玻璃时，由于操作失当，导致钢绳的晃动触碰了玻璃瓦，造成檐瓦脱落后砸伤陈林林头部受伤错误。三、一审法院认定陈林林的损失452,386.92元依据不充分。第一，误工费10万元没有依据，陈林林主张的月收入16,667元／月，没有劳动合同，也没有收入证明，更没有纳税证明支撑，一审法院支持10万元的误工费没有依据。第二，交通费8,600.38元过高，其中大部分交通费都不属于陈林林因看病所需而支出的费用，甚至包括亲友看望的交通费，不符合法律规定，应当根据实际情况予以调减。第三，本案中，精神损失费不属于法定赔偿范围，不应支持。四、一审法院认定吴太平对本次事故的发生存在重大过失应当与被上诉人曲水兰亭公司承担连带赔偿责任属于适用法律错误。在本案中，吴太平应曲水兰亭公司的邀请而为陈林林、曲水兰亭公司无偿提供劳务，在从事帮工活动中致人损害，应当由被帮工人承担责任。本案中，吴太平不存在伤害陈林林的故意，也不存在重大过失。所谓重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。本案中，陈林林作为一审原告，从未主张吴太平存在重大过失，更没有提供证据证实。而吴太平在玻璃吊装的过程中并不能预见陈林林会在玻璃尚未吊稳的时候就放手，导致受力不均，钢绳晃动。也不能预见，屋檐上通过水泥加固的琉璃会因此脱落。更不能预见，陈林林不佩戴安全帽的后果。本案的主要原因就在于陈林林自身未遵守安全操作规范佩戴安全帽，未在吊装玻璃受力脱离屋檐和地面后脱手。一审法院适用雇佣关系调整吴太平的行为，认定其法律责任属于适用法律错误，同时也加重了吴太平的法律责任。按照谁主张谁举证的法律原则，一审法院也不应将不利的法律后果加于吴太平之上。综上，吴太平基于帮助他人的善意行为，虽然造成了他人的损害，但是损害主要原因是陈林林自身原因所致，不应归责于帮助他人的善良行为。
被上诉人陈林林辩称，陈林林与吴太平并不相识，吴太平应为曲水兰亭公司雇请，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曲水兰亭公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈林林向一审法院起诉请求：1、吴太平、曲水兰亭公司赔偿陈林林医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计483,766.92元；2、吴太平、曲水兰亭公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：关于曲水兰亭公司与陈林林的关系问题，陈林林认为其与曲水兰亭公司签订的合同书中明确约定了工程承包的范围和内容，陈林林受伤时从事的工作是安装屋面天井部分的钢架和采光玻璃，不在双方签订合同施工范围内，是曲水兰亭公司直接雇佣陈林林和其施工队进行施工，曲水兰亭公司单独支付佣金。该工作并非承揽合同关系，也不属于承包范围的变更，该工程是合同之外另外增加的工作。陈林林受雇于曲水兰亭公司，双方是雇佣关系。曲水兰亭公司认为2号楼的钢结构工程是曲水兰亭公司委托给陈林林施工，陈林林事发当天从事的工作属于承包范围内，施工地点和承包合同的地点一致，属于部分增补。屋面玻璃和原材料采购，组织工人现场吊装施工以及现场的作业指挥均由陈林林负责，曲水兰亭公司没有人在场，属于典型的包工包料，曲水兰亭公司与陈林林系承包合同关系，不是雇佣关系。一审法院认为，陈林林受伤时从事的工作是安装屋面天井部分的钢架和采光玻璃，不是双方签订的承包合同范围内的工作，也不属于承包范围的变更和增加，该工程是合同之外的工作。曲水兰亭公司雇佣陈林林和其施工队进行施工，曲水兰亭公司单独支付佣金，双方不是承揽合同关系，也不是承包合同关系，而是雇佣关系。关于曲水兰亭公司与吴太平的关系问题，陈林林认为，陈林林并不认识吴太平，吴太平是曲水兰亭公司的杨经理联系的，是曲水兰亭公司直接雇请的吊车司机。曲水兰亭公司认为，陈林林从事的工程需要吊车，为了节约成本，陈林林找到曲水兰亭公司的工程部经理要求打招呼，杨经理介绍了吴太平，并谈了价格是200元，但出事后没有实际支付。吴太平认为，本案中陈林林要求杨涛找吊车，杨涛找的吴太平，没有给钱，吴太平只是纯粹的帮忙。吴太平与曲水兰亭公司不是雇佣关系，而是帮工关系，在吊装过程中没有收取劳务费用，也没有签订劳动合同。一审法院认为，曲水兰亭公司雇请了陈林林及施工队后，又雇请了吴太平从事吊装作业，并与吴太平协商确定了200元的佣金，只是因为吊装时出了事故，没有实际支付佣金。曲水兰亭公司与吴太平是雇佣而非帮工，不能因为没有实际收取佣金而否定双方之间的雇佣关系。
一审法院认为，陈林林、吴太平均受雇于曲水兰亭公司，从事屋面天井部分的钢架和采光玻璃安装工作，吴太平在操作吊车吊装采光玻璃时，由于操作失当，导致钢绳的晃动触碰了玻璃瓦，造成檐瓦脱落后砸伤陈林林头部受伤。曲水兰亭公司作为雇主应当对陈林林因伤而受到的损失承担赔偿责任；吴太平操作失当，对于本次事故的发生存在重大过失，应当与曲水兰亭公司承担连带赔偿责任。曲水兰亭公司赔偿陈林林以后，可以向吴太平追偿。故对陈林林要求曲水兰亭公司、吴太平承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。陈林林作为现场的吊装的指挥者，存在指挥不当、未按规定佩戴安全帽的过失，对于事故和损害结果的发生存在一定过失，可以减轻吴太平、曲水兰亭公司的赔偿责任。酌定减轻吴太平、曲水兰亭公司20%的赔偿责任。陈林林因伤受到的损失有：医疗费201,377.54元，后续治疗费3,000元，住院伙食补助费720元（15元／天×48天），营养费1,800元（20元／天×90天），残疾赔偿金117,544元（29,386元／年×20年×0.2），被扶养人生活费6,064元（18,192元／年×5年×1人×0.2÷3），误工费10万元（6个月×16,667元／月），护理费8,781元（89.5元／天×78天＋150元×12天），交通费8,600.38元（据实结算），精神损害抚慰金3,000元（酌定支持），鉴定费1,500元，共计452,386.92元。吴太平、曲水兰亭公司应当连带赔偿陈林林361,909.54元（452,386.92元×80%）。一审法院判决：一、曲水兰亭公司、吴太平在判决生效后十日内，连带赔偿陈林林医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计361,909.54元；二、驳回陈林林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,227元，由曲水兰亭公司、吴太平共同负担1,000元，陈林林负担227元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈林林提交的武汉创高建装股份有限公司的施工合同两份、武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司的建筑幕墙工程施工合同及裕隆时代广场幕墙合同与本案没有关联性，不能达到证明陈林林收年纯入80万元至100万元的证明目的，本院不予采信。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。吴太平主张其与曲水兰亭公司存在帮工关系，吴太平对此应当承担举证证明责任，现吴太平未能提交证据证明其主张的相关事实；吴太平应当承担举证不能的法律后果，一审法院结合本案相关事实认定曲水兰亭公司与吴太平之间为劳务关系成立并无不当。吴太平在操作过程中未尽到相关注意义务，导致事故发生，存在重大过失，一审法院认定其应当与曲水兰亭公司承担连带责任未超出合理的自由裁量范围，并无明显不当；吴太平上诉主张其不应承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。关于陈林林的误工费，陈林林提交的银行流水及施工合同并不能反映其因误工实际减少的收入状况，而且在陈林林主张较高额误工费的情况下，应当尽到更加详尽的举证证明责任，现陈林林不能提交充分证据证明其实际减少的收入状况，本院酌情参照本地建筑业上一年度职工平均工资计算其自受伤之日起至定残前一日止的误工费为14,717元（47,121元/年÷365天×114天）。一审法院酌情认定陈林林的交通费用及精神损害抚慰金并无明显不当，本院予以维持。故，吴太平及曲水兰亭公司应当连带赔偿陈林林各项损失共计293,683元（367,103.92×80%）。
综上所述，上诉人吴太平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3021号民事判决第二项，即驳回陈林林的其他的诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初3021号民事判决第一项为武汉曲水兰亭度假酒店有限公司、吴太平在本判决生效后十日内连带赔偿陈林林各项损失共计293,683元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费减半收取1,227元，由陈林林负担245元，吴太平及武汉曲水兰亭度假酒店有限公司连带负担982元。
二审案件受理费1,227元，由陈林林负担245元，吴太平及武汉曲水兰亭度假酒店有限公司连带负担982元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 张 剑
审 判 员 汤晓峰
二〇一七年十月二十三日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 钟家鹏