内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第15号
上诉人（原审被告、反诉原告）曙光，男，蒙古族，内蒙古环通律师事务所律师，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）敖九占，男，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
委托代理人林庆森，呼伦贝尔市海拉尔区向华街法律服务所法律工作者。
原审第三人阿迪亚，男，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
上诉人曙光因与被上诉人敖九占、原审第三人阿迪亚返还原物纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院（2013）陈民初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭，并于2014年2月24日、3月4日公开开庭审理了本案。上诉人曙光，被上诉人敖九占及其委托代理人林庆森，原审第三人阿迪亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告九占在户籍中姓名书写为敖九占。原告敖九占受雇于被告曙光放羊期间，即2010年5月21日经原、被告双方清点羊群后书写了一份查羊记录。由原告敖九占、被告曙光及周某某签字。查羊记录中记载被告曙光羊群中有原告敖九占20只基础母羊和18只绵羊。后于2011年5月5日被告曙光给原告敖九占出具了一份在其羊群中有原告敖九占16只基础母羊、13只二岁羔羊、14只2011年羔羊、2只山羊的证明，并由被告曙光签字。该证明系原告敖九占、被告曙光双方对原告敖九占所有羊只的最终结算。被告曙光对原告敖九占所有的羊只（16只基础母羊、13只二岁羔羊、14只2011年羔羊、2只山羊）未返还的事实认可。但提出原告敖九占给被告曙光放羊期间因不尽职责，管理不善使被告曙光的85只基础母羊丢失。因此，提出要求反诉被告敖九占赔偿其丢失的85只基础母羊的反诉请求。另在庭审中原告敖九占对2011年5月5日证明中的羊只种类分类为：13只二岁羔羊中7只二岁公羔羊、6只二岁母羔羊，14只2011年羔羊中7只一岁公羔羊，7只一岁母羔羊，2只山羊分类为公母各一只。以上羔羊到2013年虽为成年羊，但原告敖九占依据上述羊只种类向被告曙光主张权利。对2011年5月5日证明中的羊只数额、种类被告曙光未提出异议。上述事实有双方当事人提供的证据和双方在庭审中陈述笔录在卷佐证。
原审法院认为，原告敖九占提供的2010年5月21日查羊证明只能证明原告敖九占、被告曙光当时清点羊只的事实。不能证明最终原告敖九占在被告曙光羊群中所有的羊只数额。因此，原告敖九占用2010年5月21日的查羊证明来向被告曙光主张20只基础母羊、16只绵羊的请求不予支持。原告敖九占提供的2011年5月5日证明系原、被告双方对原告敖九占在被告曙光羊群中所有的羊只数额、种类最终结算。被告曙光对其羊群中有原告敖九占16只基础母羊、13只二岁羔羊（7只二岁公羔羊，6只二岁母羔羊）、14只2011年羔羊（7只一岁公羔羊，7只一岁母羔羊）、2只山羊（公、母各一只山羊）至今未返还的事实认可。因此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定被告曙光应返还原告敖九占16只基础母羊、13只二岁羔羊（7只二岁公羔羊，6只二岁母羔羊）、14只2011年羔羊（7只一岁公羔羊，7只一岁母羔羊）、2只山羊（公、母各一只山羊），2006年5月21日点羊情况记录中对羊只总数虽有第三人阿迪牙的签字证明，但当时被告曙光与第三人阿迪牙系合伙放牧关系，并共同雇佣了原告敖九占，在其书面证明中没有原告敖九占的签字，在庭审中原告敖九占对其羊总数不认可。因此，对2006年5月21日羊总数1848只羊，本院不予采信。反诉原告曙光反诉，要求反诉被告敖九占赔偿在放牧期间，即2006年5月21日至2006年8月12日期间丢失85只基础母羊的请求因反诉原告曙光未提供有效证据证明其将羊群交付反诉被告敖九占放牧期间丢失羊的事实，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对反诉原告曙光要求反诉被告敖九占赔偿85只基础母羊的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百五十二条之规定，判决：一、被告曙光于本判决生效之日起十日内返还原告16只基础母羊、13只二岁羔羊（7只二岁公羔羊，6只二岁母羔羊）、14只2011年羔羊（7只一岁公羔羊，7只一岁母羔羊）、2只山羊（公、母各一只山羊）；二、驳回反诉原告曙光的反诉请求。案件受理费1330.00元、反诉费655.00元均由被告曙光负担。
上诉人曙光上诉称，一、被上诉人敖九占是以劳务费纠纷提起的诉讼，但是一审法院没有以被上诉人敖九占诉讼请求和事实理由进行审理，所以判决存在瑕疵。被上诉人敖九占自2004年开始为上诉人曙光和原审第三人阿迪亚家放牧，其工资一直由上诉人曙光支付。2011年5月份双方终止雇佣关系，工资结算完毕。上诉人曙光认为，一审法院应当以被上诉人敖九占的诉讼请求和事实理由审理进行审理上诉人是否拖欠工资？如果拖欠工资是拖欠多少工资？是否有以羊抵工资？工资抵羊是如何计算的？一审法院连这些最基本的事实都没有查清的情况下，就做没有事实理由的错误判决。二、一审法院对上诉人曙光提出的反诉未依法确认，在采信证据上违反证据规则和违背客观事实。上诉人曙光在一审开庭审理中，就上诉人曙光的反诉请求向一审法庭举证了证据。证据之一是2006年5月21日（丰收节）的查羊记录，该证据证实的是2006年5月21日的羊群数是1848只。这次查羊有很多人参加，包括被上诉人敖九占、原审第三人阿迪亚、上诉人曙光、刘某某、杨某某做的记录。上诉人曙光认为在牧区查羊作为羊倌必须在场清点，一般情况下清点完成后交给羊倌。如果发现清点数不对羊倌可以提出异议然后重新清点，如无异议清点之后交给羊倌继续放牧，查羊记录作为依据留存。2006年5月21日查羊后原审第三人阿迪亚和上诉人曙光签字后把羊群交给了被上诉人敖九占。上诉人曙光认为查羊总数1848只是客观事实，该事实除了原审第三人阿迪亚的证实以外，作为现场参加人杨某某、刘某某都能够证实。虽然一审中被上诉人敖九占的代理人否认查羊事实，但是其没有合理的理由也没有证据支持，作为一审法院完全可以依据证据效力原则和事实的客观性来认定该证据的合法性、客观性，但是一审法院仅以被上诉人敖九占没有签字为由没有采信证据，上诉人曙光认为一审法院的审理行为违背客观事实也违反证据原则。三、被上诉人敖九占应当承担未尽职责的民事责任赔偿丢失的85只羊。被上诉人敖九占自2004年以来在放牧中发生多次丢羊。2006年5月21日羊数是1848只至2006年8月12日进行交接时发现基础母羊丢失85只，期间上诉人曙光卖过112只羯羊、224只羔羊、给原审第三人阿迪亚分747只（42只山羊没有计算其中）、分给被上诉人敖九占638只。以上证据充分证明了羊倌丢失85只事实成立。羊倌对这85只羊的丢失从来都没有向上诉人曙光提出过，也没有向上诉人曙光阐述合理理由和丢失原因。上诉人曙光认为，被上诉人敖九占作为羊倌负有对其所看管的羊法定义务，如果不尽职责而丢失羊，上诉人曙光请求赔偿丢失的羊属于合理、合法行为。综上所述，上诉人曙光认为一审法院在审理上诉人曙光拖欠被上诉人敖九占劳务纠纷案事实不清、适用法律不当；审理上诉人曙光的反诉在认定证据方面存在瑕疵，违背客观事实违反证据规则。请求二审法院查明案件事实，撤销错误判决、依法维护上诉人曙光的诉讼请求。
被上诉人敖九占答辩称，关于上诉人曙光第一项诉讼请求答辩如下：1、一审起诉时被上诉人敖九占以返还原物和欠工资5000.00元起诉，无不当之处，一审法院要求5000元另行起诉，就按返还原物起诉；2、关于上诉人曙光第二项查羊的目的，2006年5月21日查羊我方不知情，2006年8月20日查羊我方认可，上诉人曙光给被上诉人敖九占打的条是8月20日，对此我方认可；3、关于丢失85只羊，2006年8月12日查羊我方承认，但给我方打条时没有说丢羊的事情，我方不知道85只羊丢到哪了，上诉人曙光也没有到派出所报案，所以我方不认可丢失85只羊。
原审第三人阿迪牙答辩称，上诉人曙光拿了被上诉人敖九占的羊不给。
本院二审期间，被上诉人敖九占提供了两份书面证据，分别为2006年8月12日及2008年5月8日由上诉人曙光签署的书写有羊只数量的凭条，证明上诉人曙光当时并没有主张丢羊的事情。上诉人曙光质证称这两张条与本案的争议无关。本院认为，2006年8月12日及2008年5月8日的这两份凭条不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新的证据的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定不予以采纳。上诉人曙光及原审第三人阿迪亚均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认，证据如原审判决所列。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：一、上诉人曙光是否应当返还被上诉人敖九占羊只；二、上诉人曙光的羊只是否在被上诉人敖九占担任羊倌期间丢失，被上诉人敖九占是否应承担赔偿责任。
关于第一个焦点问题，被上诉人敖九占的16只基础母羊、13只二岁羔羊（7只二岁公羔羊，6只二岁母羔羊）、14只2011年羔羊（7只一岁公羔羊，7只二岁母羔羊）、2只山羊（公、母各一只山羊）在上诉人曙光的羊群中，双方终止雇佣关系后，被上诉人敖九占并未取走的事实清楚，上诉人曙光对此认可，本院予以确认。因此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，被上诉人敖九占要求返还的16只基础母羊、13只二岁羔羊（7只二岁公羔羊，6只二岁母羔羊）、14只2011年羔羊（7只一岁公羔羊，7只二岁母羔羊）、2只山羊（公、母各一只山羊），上诉人曙光应当予以返还。针对上诉人曙光的反诉请求，结合一、二审证据和当事人的陈述本院可以确认，上诉人曙光的羊群确实存在85只羊的差额，但上诉人曙光无证据证明缺失的这85只羊是被上诉人敖九占造成的，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人曙光要求被上诉人敖九占赔偿2006年5月21日至2006年8月12日缺失的85只羊，本院不予支持。
综上，上诉人曙光未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，其上诉请求本院不予维护，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1985.00元，由上诉人曙光负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一四年十一月十四日
书记员 郅晓琳
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。