上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3240号
上诉人(原审被告)：徐益丰，男，1947年1月17日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：徐荻，男，1976年12月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：李维，上海汉世律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海华山康健医疗有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：丁强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金晟。
委托诉讼代理人：金云，上海睦达律师事务所律师。
上诉人徐益丰因与被上诉人上海华山康健医疗有限公司(以下简称“康健公司”)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2011)静民二(商)初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组�合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐益丰及其委托诉讼代理人徐荻、李维，被上诉人康健公司委托诉讼代理人金晟、金云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐益丰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康健公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、原、被告诉讼主体不适格。徐益丰系代表上海求精仪表厂(以下简称“求精厂”)与康健公司签订《上海求精仪表厂承包经营协议》(以下简称《承包经营协议》)，故承包人应为求精厂，并非徐益丰个人，徐益丰是华山医院行政委派到求精厂负责经营管理的。康健公司以徐益丰作为承包人发起诉讼，被告主体有误。且求精厂的股东为上海照明灯具有限公司，康健公司也不具备发起一审诉讼的资格。2、一审法院适用法律错误。一审判决所依据的法律是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同�》)，而本案《承包经营协议》的签订日期为1998年6月1日。根据《合同法》司法解释一的规定，本案应适用《承包经营协议》签订时的法律规定。3、一审法院混淆了债务与亏损的概念，错误判决徐益丰承担求精厂和上海锦陇实业有限公司(以下简称“锦陇公司”)的亏损。且徐益丰在承包求精厂之前，求精厂即处于持续亏损状态，徐益丰在承包期限内减少了求精厂的亏损，甚至有盈利上交，一审判决违背了公平原则。4、《承包经营协议》履行期间，康健公司将求精厂的资产另行出租，严重影响徐益丰经营，导致求精厂和锦陇公司亏损。徐益丰在一审中曾提出反诉，但一审未受理或裁定不予受理，属程序错误。综上，请求二审法院依法改判。
康健公司辩称：不同意徐益丰的上诉意见。双方签订的《承包经营协议》上约定的是徐益丰个人承包求精厂，且徐益丰�2007年1月22日公安局所作的审讯笔录中也明确表示其从1998年开始以个人名义承包经营求精厂及锦陇公司，承包协议是其与康健公司签订的。1993年康健公司经上海市经济委员会同意兼并了求精厂，自兼并批准之日起求精厂的所有关系脱离上海照明灯具公司。因此，本案原、被告诉讼主体适格。一审中，受司法委托的第三方会计师所审计的是承包期间的经营损益，并不包括承包之前的求精厂的债务。且一审法院因徐益丰受刑事处罚，已将2008年1月至2009年5月期间的经营损失予以了免责，对锦陇公司的净利润也予以认可和扣除，故一审所作判决是正确的，适用法律无不当。此外，徐益丰在一审中迟迟不缴纳反诉费，导致反诉未能成立，一审程序并未违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
康健公司向一审法院起诉请求：1、判令徐益丰支付康健公司承包�间企业亏损人民币2,933,336.06元(以下币种同)；2、判令徐益丰支付康健公司承包费1,200,000元。
一审法院认定事实：徐益丰原系复旦大学附属华山医院职工(原在上海华山医院总务室工作，2007年1月退休)。康健公司原名上海华山康健医疗公司，系复旦大学附属华山医院全资子公司，2002年7月机构改革，更名为上海华山康健医疗有限公司。1993年根据上海市经济委员会下发的《上海市经委同意上海求精仪表厂被上海华山医院所属华山康健医疗公司兼并的批复》兼并了求精厂。
1998年6月1日，康健公司(甲方)、徐益丰(乙方)签订《承包经营协议》，约定：一、承包形式：自主经营、独立核算、自负盈亏。二、承包范围：1、乙方负责承担求精厂原有的债权债务(不包括甲方以往的划款)，97年招待所20万元借款依原计划偿还。2、乙方负责承担求精厂所有在册职工(�括退休职工)的应付的各种费用(甲方原承担的求精厂职工住院医疗保险金仍保持不变)。3、求精厂现有的固定资产(包括房屋土地的使用权等)，由乙方依照国家法律、法规、政策的规定使用。三、承包责任：甲方责任，甲方支持乙方采取符合国家政策法规允许和认可的各种形式，提高经济效益，并给予必要的方便；甲方支持乙方在开展各项工作中所采取的符合国家政策的合理及必要措施。乙方责任，乙方在自主经营、财务管理等工作中严格遵守国家法令法规，按照国家政策办事，认真做好国有资产的保值和增值；乙方积极带领求精厂职工艰苦创业，提高经济效益，确保职工的经济效益逐年上升；乙方将依照国家政策法规全面管理好企业，认真做好思想工作，保证不上交矛盾，并稳妥合理地处理好各种关系。四、承包期限：五年，自签约之日起。2002年1月，徐益丰以求�厂和锦陇公司名义致函康健公司，称：近几年来求精厂、锦陇公司经济收入有所好转，乙方同意在承包条款不变的基础上，每年上缴给甲方十万元正，时间为五年。康健公司表示同意。2004年6月，徐益丰以求精厂和锦陇公司名义致函康健公司，称：近几年来求精厂、锦陇公司经济收入有所好转，乙方同意在承包条款不变的基础上，每年上缴给甲方二十万元正，时间为五年。审理中，华山医院、徐益丰均确认徐益丰承包期自1998年6月至2009年5月。承包经营期间，徐益丰共支付康健公司承包费5万元。
2007年5月，锦陇公司、求精厂因犯偷税罪被上海市静安区人民法院分别判处罚金115万元、65万元，徐益丰犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。
一审审理中，为查明徐益丰承包经营期间企业经营状况，根据康健公司、徐益丰申请，一�法院委托上海东华会计师事务所有限公司进行司法审计。鉴定意见：根据康健公司、徐益丰提供的资料，经审核，徐益丰1998年6月-2009年5月对康健公司兼并单位求精厂承包经营期间总收入为10,592,748元，总支出为13,748,971.49元(含直接计入未分配利润中的冲回个人四金32,871.26元)，亏损金额为3,156,223.49元(见审计报告附件14)，其中1998年6月-2007年12月亏损金额为2,463,027.29元，2008年-2009年5月亏损金额为693,196.20元(见审计报告附件15)。锦陇公司1996年-2009年5月31日经营期间净利润为222,887.43元(见审计报告附件14)，其中包含至审计日尚未支付小金库偷逃税款罚金1,150,000元，包含已冲减求精厂虚列上海新盛发展有限公司房租302,500元。
一审法院认为：企业承包经营是指企业与承包人订立承包经营合同，将企业的经营管理权全部或部分在一定时期内交给承包者行使，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。上述企业承包经营的概念体现了对承包者的权、责、利相一致的原则和要求。本案中，康健公司、徐益丰经自主协商签订了《承包经营协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反法律的禁止性规定，当属有效，双方均应予以恪守。协议中约定，徐益丰承包经营的形式为自主经营、独立核算、自负盈亏；徐益丰在自主经营、财务管理等工作中应严格遵守国家法令法规，按照国家政策办事，认真做好国有资产的保值和增值；同时，协议第二条约定徐益丰负责承担求精厂原有的债权债务。因此，根据企业承包经营的特点以及双方的协议约定，徐益丰对承包经营期间的亏损应承担相应的责任。
根据司法审计意见，徐益丰1998年6月-2009年5月对康健公司兼并单位求精厂承包经营期间总收入为10,592,748元，总支出为13,748,971.49元，亏损金额为3,156,223.49元。这里需要指出的是，司法审计是诉讼过程中，司法机关委托专业审计机构，对涉及诉讼的经济事项的事实、形成过程、原因及结果等进行的专项审计，审计机构根据相关会计准则作出专业、客观、权威的认定。当事人如果没有确实、充分的相反证据予以反驳，则该审计结论应作为定案的依据。现康健公司、徐益丰对于求精厂的审计意见没有异议，一审法院予以确认。康健公司对于锦陇公司的审计意见虽提出异议，但未有确实、充分的相反证据予以反驳，一审法院无法采纳，故对锦陇公司的审计意见亦予以确认。本案关于徐益丰承包期间盈亏情况的争议焦点是徐益丰认为审计意见确定其在承包经营期间亏损是由于用承包期间的盈利弥补了承包经营之前企业的亏损，换言之，徐益丰不应承担承包经营之前的�损。一审法院认为，根据审计意见(P27)，1999年12月70#记账凭证反映年报调整以前年度损益6,885,487.73元(收益)，记账凭证后附求精厂盖章的收据4张(收据金额为9,468,021.62元，上述记账凭证调整为6,885,487.73元)，收据显示缴款单位为上海华山康健医疗公司，以上均为1997年发生的经济事项。根据康健公司、徐益丰签订的承包协议第二条第1款约定承包范围：乙方负责承担求精厂原有的债权债务(不包括甲方以往的划款)，上述调整事项不属徐益丰承包经营期间损益。求精厂多计入徐益丰承包期间以前年度损益6,885,487.73元(收益)。审计机构根据会计准则以及双方的协议约定得出的上述结论，依据充分，应予确认。故对徐益丰的该抗辩意见，一审法院无法采纳。关于承包期间亏损金额需要指出的是，徐益丰于2007年因犯偷税罪被刑事处罚，之后康健公司对企业进行清理整顿。虽然康健�司称徐益丰仍有以承包企业名义对外经营的行为，同时企业的亏损确实具有一定延续性，但客观上徐益丰的原有经营权受到一定限制，在双方未有就承包经营方式、范围予以变更的情况下，康健公司要求徐益丰承担此后的承包经营亏损，尚不尽十分合理，一审法院对康健公司要求徐益丰承担2007年度以后的企业亏损，不予支持。另徐益丰实际同时承包求精厂和锦陇公司(两次续签协议中徐益丰均以求精厂和锦陇公司名义签订，康健公司亦无异议)，故徐益丰经营锦陇公司的盈利应当在求精厂的亏损中予以抵扣为宜。徐益丰应支付康健公司承包经营亏损2,240,139.86元(2,463,027.29元-222,887.43元)。关于承包费问题，双方在《承包经营协议》及之后的两次续签协议中已有约定，徐益丰虽对于康健公司提供的协议真实性持异议，但徐益丰并无相反的证据予以证明，且双方实际的履行�况与协议内容一致，一审法院对徐益丰的该抗辩意见不予采纳，徐益丰应按约定支付相应承包费。同上所述，一审法院酌情确定徐益丰应支付承包费至2007年止。徐益丰应支付康健公司承包费115万元(5×4+10×2+20×4-5)。关于康健公司主体问题，求精厂于1993年经有关单位批准由上海华山康健医疗公司兼并，上海华山康健医疗公司于2002年增资改制为康健公司，康健公司、徐益丰间承包经营关系主体并不因此改变，一审法院对徐益丰该意见，不予采纳。关于审计费用，双方就各自主张均有义务提供证据予以证明，就发生的审计费用应各自承担。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、徐益丰于判决生效之日起十日内支付康健公司承包经营期间亏损2,240,139.86元；�、徐益丰于判决生效之日起十日内支付康健公司承包费1,150,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,866.69元，由康健公司承担5,945.48元，徐益丰承担33,921.21元。审计费496,200元，由康健公司承担223,100元，徐益丰承担273,100元。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐益丰与被上诉人康健公司签订的《承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，依法应认定合法有效，双方均应恪守履行。徐益丰上诉称，承包人系求精厂，并非徐益丰个人，承包期间的亏损不应由徐益丰承担。对此本院认为，《承包经营协议》中明确约定乙方为“上海求精仪表厂厂长徐益丰”，并约定“乙方以法人代表的资格，承包经营上海求精仪表厂”，且结合该承包协议的实际履行情况，应认定本案的发包方为康健公司，承包人为徐益丰。康健公司依据双方间的《承包经营协议》提起本案诉讼，于法有据，徐益丰提出的关于本案原、被告主体不适格的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于徐益丰提出的其不应承担求精厂承包经营期间以及承包经营之前的亏损的问题，本院认为，根据企业承包经营的特点以及双方协议约定，徐益丰应对承包期间的亏损承担相应的法律责任。经查，一审法院委托上海东华会计师事务所有限公司所作的司法审计，其审计范围系对徐丰益承包经营期间(1998年6月至2009年5月)求精厂的收入、支出、利润、亏损情况进行审计，不包括承包经营期以前求精厂的亏损及收益。一审法院根据查明的案件事实以及司法审计意见，判决徐益丰承担承包经营期�亏损2,240,139.86元并无不当，本院予以确认。徐益丰认为其不应承担承包经营前的亏损，但其未能举证证明一审司法审计中用承包期间的盈利弥补了承包经营之前求精厂的亏损，且徐益丰在一、二审审理中均表示对审计报告的鉴定意见无异议，故本院对徐益丰的该节上诉理由不予采信。至于一审程序是否错误一节，经查，徐益丰在一审中并未缴纳反诉费，其在答辩状中表示对康健公司影响徐益丰承包经营的侵权行为保留反诉的权利，且一审程序未见明显违反法律规定之处，故本院对徐益丰的该节上诉意见亦不予支持。
综上所述，徐益丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39,866.69元，由上诉人徐益丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 何 云
二〇一七年八月二十九日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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