新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博垦民初字第126号
原告:博州第五师明珠建筑安装有限责任公司，住所地新疆精河县沙山子。统一社会信用代码916527222294310445。
法定代表人李芳志，公司经理。
委托诉讼代理人:张建光，原博州第五师明珠建筑安装有限责任公司经理。
委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。
被告：窦红根，男，1971年9月19日出生，汉族，个体包工头，住五家渠市。
委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。
原告博州第五师明珠建筑安装有限责任公司（以下简称明珠公司）与窦红根建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明珠公司法定代表人李芳志、委托诉讼代理人丁建光，被告窦红根及委托诉讼代理人梁晓到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告明珠公司诉称，2012年9月，原告明珠公司通过招投标取得第五师八十三团沙城东路商住楼承包权，并将其中部分项目交与被告窦红根施工。由于被告管理不善，拖欠民工劳动报酬无法支付，原告按规定垫付部分民工报酬。经结算，超付工程款928665.49元。虽然被告承诺在工程结算后偿还，但经多次索要未果，现提起诉讼，请求判令被告偿还多支付工程款。同时，经人民法院委托乌鲁木齐世纪星工程项目管理有限公司对工程造价作出的鉴定报告，确认被告施工的工程项目价款为11234831.67元，其中被告尚未施工的工程价款为600000余万元，以及垫付的民工报酬767000元，故请求被告返还超付工程款2860833.82元。
被告窦红根辩称，原告所诉与事实不符，被告只是公司的施工队，支付民工报酬是被告应尽的义务。在施工过程中，原告任意加大材料成本，又将各项费用强加被告承担，原告的主张没有事实依据和法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年9月，第五师八十三团在沙城东路欲建设24501.54平方米框架结构商住楼项目，工程分为地下一层、地上十三层，后变更为地上十一层。由原告明珠公司负责承建，并将该工程分成三个施工段，分别交与被告等人进行承包，同时又与被告达成口头协议，按工程总造价5%提取管理费，并设立项目部对全部工程管理和检查监督。而被告窦红根以挂靠的方式组织施工，但原、被告之间未订立任何挂靠协议或相关约定。同年11月23日，八十三团向原告明珠公司发布中标通知书，工程中标价为3700万元。并签订《建设工程施工合同》。2013年12月，被告窦红根完成工程施工，交付八十三团使用。在施工过程中，由原告代购代付钢材、水泥、红砖、商砼、塑钢窗、配电箱、电表、防盗门、电缆线、多孔砖及其他互转材料款，共计5185054.77元，减去冲抵的材料费174503.6元，实际扣款5010551.17元，其中代购代付的钢材款2554368元、商砼款1408310元、塑钢窗款318000元；垫付工人工资和借支工程款6017775元、扣取架杆折旧费64453元、代付保险费100508.32元、排污费59000元、试验费76700元；又在施工前，为建设临时彩板房、移动厕所及购置老板座椅、会议桌等物品，原告以工程借款的名义向被告支付20000元、垫付各项费用97016元，但彩板房、座椅、会议桌已由原告拆迁；以文明施工扣取宣传制作费4341元，垃圾费2675元、运费3475元，暖气费扣款12191元。以总造价1180万元按5%提取管理费590000元、按5.21%代扣代缴税金614780元、项目部人员工资55200元，合计12728665.49元。而原告以被告所施工的工程造价为1180万元，多支付928665.49元。
2015年5月，本院委托乌鲁木齐世纪星工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定,2016年1月11日作出《工程造价鉴定报告》，确认原告所承建的工程总面积24501.54平方米，交与被告窦红根施工面积为7215.77平方米。其工程造价为11234831.67元。原告明珠公司以决算为依据，认为超付工程款1493833.82元、未施工部分工程600000元、借款767000元为由，变更诉讼请求2860833.82元。由于双方对该鉴定报告均提出异议，2017年3月9日，经原、被告双方共同确认后，重新出具《工程造价鉴定报告》，扣除未施工部分的工程量，被告所完成的工程量为12497385.97元。其中，原告明珠公司代购代付的钢材款为2326800元、商砼款1347026元、塑钢窗302000元，比实际代购代付费用多付304852元，其他代购代付的材料款729873.17元与鉴定报告一致。原告便撤回追加的诉讼请求。
另查，2010年3月1日，原告明珠公司作出《关于公司统一管理费、项目部管理人员工资等费用计取标准的有关决定》。其中项目管理费团内工程按工程总造价的5%计取；团外工程按2%-5%计取；项目部管理人员的工资按总造价0.8%计取；但被告窦红根在2010年度并未挂靠原告明珠公司进行施工。
再查，按照原告明珠公司招投标造价表，地税征收税率为3.41%。2011年度精河县地税局、国税局出具证明证实，实际征收税率5.21%。
又查，原告明珠公司按总造价6.5‰扣取试验费76700元，按总造价5‰扣取排污费59000元，但该款并未实际交纳，因决算时不能提供付款凭证，鉴定机构依据国家相关依据作出试验费为4675元、大气排污费6253元。而扣取的垃圾费2675元系工程三通一平项目分摊的费用、暖气费用12191元是被告承建其他工程所应支付的费用；保险费是原告因工程施工所支付的团体人身意外伤害保险132308元，又将其中100508.32元分摊给被告承担，31800元分摊给其他承包人负担。庭审过程中，原、被告双方均同意临时搭建的彩板房、移动厕所及购置老板座椅、会议桌等物品所支付的各项费用117016元，由原告明珠公司自行承担90%，被告窦红根承担10%的费用。
本院认为，原告明珠公司要求被告窦红根返还超付工程款的理由成立。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，订立建设工程施工合同的，属无效合同。但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告窦红根作为实际施工人，借用原告的资质进行施工，所承建的工程已交付原告使用，应视为该工程竣工，双方应及时进行结算工程价款。由于双方长期未结算，本案在诉讼过程中，委托乌鲁木齐世纪星工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，确认被告窦红根施工面积为7215.77平方米。其工程造价为12497385.97元。在施工过程中，原告明珠公司为被告代购代付各项材料款5010551.17元、又垫付工人工资及以借支工程款的名义支付6017775元，并且代付代缴税金、架杆租金、试验费、保险费、排污费及双方约定的管理费用等，能够证明所支付的各项费用已超过工程造价款的事实。但原告明珠公司主张退还928665.49元工程款理由不能成立。
首先，原、被告双方所依据的工程总造价不同，原告明珠公司提出的总造价为11800000元，且不包括未施工的工程量600000余万元，而双方确认的鉴定报告中工程总造价为12497385.97元，并已扣除未施工的工程量，应当追加工程造价697385.97元；
其次，原告明珠公司所支付的工程款与实际不符。第一、原告垫付的临时彩板房、移动厕所及购置老板座椅、会议桌等物品以及为该工程而支付的工程借款合计117016元，由于上述设施在工程结束后由原告进行了拆迁，并回收上述物品，所支付的费用不能全部由被告承担，加之双方在庭审过程中达成协议，原告自行承担90%的费用，即105314.4元，而被告只承担10%的费用，即11701.6元；第二，原告所扣取的垃圾费2675元、运费3475元，均是三通一平所分摊的费用，按照建设工程施工的要求，应当由发包人向原告提供施工现场的三通一平条件，虽然原告与八十三团之间存在一定隶属关系，但二者均是独立的法人机构，八十三团应当向原告提供该施工条件，而原告不能将发包人所承担的责任转嫁于被告承担；第三，原告所扣取的暖气费12191元，并非被告在该工程中所产的债务，根据权利义务相一致原则，原告无权对该费用在本案中主张，加之双方对另一法律关系尚存在争议，且未结算，故该扣款行为明显不当；第四，原告将代购代付的施工人员人身意外伤害保险费100508.32元分摊于被告不能成立，从提供的缴费发票上证实支付保险费132308.32元，而原告并未说明要求被告承担的理由，由于保险费用是以原告明珠公司的名义缴纳，应当视为对整个工程项目所缴纳的保险费用，并非被告所施工的部分工程，被告承担的份额应以实际施工面积进行分摊，而被告窦红根施工面积占整个工程项目的29%，应分摊38369.41元，超出部分不予承担；第五，原告明珠公司要求被告按总造价6.5‰承担试验费76700元，5‰承担排污费59000元的理由均不能成立，虽然原告按照施工惯例，应当向质量检验部门缴纳试验费及环境保护部门交纳大气排污费，并且与质量检验部门订立试验合同，但原、被告双方并未对上述费用进行约定，而原告既未向质量检验部门及环境保护部门交纳，又未向鉴定机构提交相关证据，无法确定试验费、排污费的计算标准，导致鉴定机构仅依据国家一般标准作出试验费4675元、大气排污费6253元的工程造价，该责任是原告的过错行为所致，不能转嫁于被告承受，故应以鉴定报告所确定的标准支付；第六、原告明珠公司主张按5%提取管理费的理由不能成立，被告作为个体包工头，并不具备施工资格，只是利用原告明珠公司的资质，名义上是挂靠在公司名下，而实际上以自己的名义承包工程，并向公司交纳管理费用的一种方式。加之原告明珠公司设立的项目部，对工程施工行使了部分管理职责，故支付的相应费用，由于原告代购代付的钢材款、商砼款、塑钢窗三项材料费用，已超出了鉴定报告中确认的材料价款304852元，且代购代付的材料费占工程造价的40%，再按工程总造价提取5%管理费用，明显对被告显失公平，况且双方对管理费用的提取并无合同约定，而是原告在2010年单方作出的内部决定，团内工程按工程总造价的5%计取，团外工程按2%-5%计取；考虑到被告窦红根同意承担部分管理费用，并参照第五师建筑行业交易习惯，故对管理费按鉴定报告所确认的总造价3%计取374921.57元；超出提取的215078.43元不应计算；第七，原告明珠公司提取项目部管理人员工资55200元理由不能成立。原告明珠公司单方作出项目部人员工资的决定书，并未征得原告同意，故该决定不具有合法性和约束力，加之该决定既无法律规定，又无合同约定，由于项目部管理人员的工资，理所当然属管理费用的范畴，另行计费属重复收取的不合理费用。第八，被告窦红根要求税金按3.41%承担税款理由不能成立，依法纳税是每个公民与法人应尽的义务，由于被告作为实际施工人，纳税责任理应由其承担，现工程已进行决算，明确工程造价为12497385.97元，虽然决算时按照3.41%计算税款，但税务机关确定5.21%税率，并非原告明珠公司所能决定，至于原告代购代付的材料费中无利润留成，并不影响被告按照5.21%税率承担纳税义务，按照决算价被告应承担税款651113.8元，被告应补交税金差额36333.8元。被告窦红根辩称，对该工程中室外部分双方尚未结算，应当在结算后确定工程价款的理由不能成立，虽然原告明珠公司对被告室外施工的事实予以确认，但双方并未确定具体价款，且双方均同意另行处理，故本院在本案中不予审理。
再次，原告明珠公司要求被告窦红根承担垫付工人工资767000元作为工程款理由成立，虽然该款是以借款的方式向工人支付的报酬，但应属于工程款的范畴，故应在该工程中一并计算。被告辩称，该款只是出具了借条，但由原告进行发放，并且只支付719000元，尚有48000元未予支付，不能以767000元作为工程款的理由不能成立，由于拖欠的工人工资是双方经过核对后所确定的数额，是否支付并不影响其拖欠工人报酬的事实，故其辩称本院不予采纳。
最后，原告明珠公司要求被告承担鉴定费80000元的理由不能成立，按照建筑工程要求，建设工程竣工验收合格后，原告作为承包人应及时向发包人八十三团提交竣工结算文件，而原告明珠公司并未向发包人提交结算文件，导致该工程在使用长达五年未结算，工程价款无法确定，故支付的鉴定费用理应由原告承担。
基于上述法律事实，原告明珠公司向被告窦红根支付工程款12728665.49元，垫付工人工资767000元，两项合计13495665.49元，扣除工程价款12497385.97元，原告多支付998279.52元，再扣除原告所扣取的各项费用544510.94元及垫付的鉴定费40000元，原告明珠公司多支付被告工程款413768.58元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条的规定，判决如下：
一、被告窦红根于本判决生效后十日内退还原告博州第五师明珠建筑安装有限责任公司工程款413768.58元；
二、驳回原告博州第五师明珠建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11186元，其他诉讼费用18500元，减半收取9250元，合计20436元，由原告博州第五师明珠建筑安装有限责任公司承担15000元；被告窦红根承担5436元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第五师中级人民法院。
审 判 长 曹 惠 青
审 判 员 贾那提古丽
人民陪审员 袁 建 军
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 王 晨
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