陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）宝中行终字第00023号
上诉人（原审原告）张建荣，男，生于1946年7月10日，汉族，住凤翔县城关镇二马路10号，陕西卫东植化有限公司退休职工。
被上诉人（原审被告）凤翔县卫生局（以下简称凤翔卫生局）。住所地：凤翔县雍兴路南段。
法定代表人，李荣华，任副局长，主持工作。
委托代理人虎军仓，该局副局长。特别授权。
委托代理人蒲周勤，陕西秦雍律师事务所律师，一般代理。
上诉人张建荣因行政答复行为一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2015）陈行初字第00007号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建荣、被上诉人凤翔县卫生局的委托代理人虎军仓、蒲周勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2009年12月16日原告张建荣主诉以“间歇性腰痛1年伴左下肢放射性疼痛2月”入住凤翔县中医院骨科病房，入院诊断为：腰椎间盘膨出并突出症、腰椎骨质增生、双眼白内障等。住院治疗过程中，经该院眼科会诊和征求原告同意下，2009年12月30日在该院对原告的右眼进行了“ECCE＋10L小切口植入术。原告在凤翔县中医院住院治疗43天，出院时诊断：1、右眼内炎；2、右眼白内障术后人工晶体眼；3、右眼玻璃体混浊；4.双眼屈光不正；5、双眼近视性视网膜病变。后原告多次在宝鸡、西安、北京等医院精心治疗，眼内炎得到有效控制，患眼恢复较好。原告就其眼睛损伤于2010年9月以凤翔县中医医院为被告起诉至凤翔县人民法院。诉讼中经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、凤翔县中医医院在对张建荣的诊疗过程中存在过错；2、医方过错参与度为60%。据此，凤翔县人民法院于2011年8月12日作出（2010）凤翔民初字第883号民事判决书，判决内容：“凤翔县中医医院赔偿原告张建荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金及其他杂支等经济损失132655.77元的60%，即79593.46元，除凤翔县中医医院已支付的5000元鉴定费外，再付74593.46元，其余损失由原告自理”。对该民事判决凤翔县中医医院不服提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2011年10月28日以（2011）宝市中法民一字终字第429号民事判决驳回上诉、维持原判。判决生效后凤翔县中医医院自觉履行了判决给付义务。2012年4月原告张建荣对凤翔县人民法院作出的（2010）凤翔民初字第883号民事判决及宝鸡市中级人民法院作出的（2011）宝市中法民一终字429号民事判决不服，向陕西省高级人民法院提起再审申请。陕西省高级人民法院于2012年11月20日以（2012）陕立民申字第00753号民事裁定，驳回了原告张建荣的再审申请。
2012年7月20日，原告张建荣向被告凤翔县卫生局提交申请书，请求对于其在凤翔县中医医院未经全面检查情况下对其右眼实施白内障晶体置换手术是否构成医疗事故进行委托鉴定。被告在收到原告递交的书面申请后，于2012年8月9日作出书面答复意见。原告张建荣当天收到该书面答复意见。
2013年4月15日，原告以被告凤翔县卫生局在接到其委托鉴定申请后，行政不作为违法为由将被告单位起诉至凤翔县人民法院。凤翔县人民法院经审理，以（2013）凤翔行初字第00002号行政判决，驳回了原告张建荣的诉讼请求。原告张建荣不服该判决提起上诉，宝鸡市中级人民法院于2013年12月20日以（2013）宝行终字第00014号行政判决驳回上诉，维持原判。
2015年3月原告不服被告凤翔县卫生局于2012年8月9日作出的书面答复意见，提起行政诉讼，请求法院确认被告作出的书面答复意见违法，并要求被告重新作出具体行政行为。
原审认为，本案涉诉的具体行政行为，被告凤翔县卫生局就原告提出的进行医疗事故鉴定申请，给予行政答复的具体行政行为时间发生于2012年8月9日，根据法律规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。从本案查明的案件事实看，原告张建荣于2012年8月9日就收到该书面答复意见，但其直到2015年3月才向法院起诉。明显超过了两年的起诉期限，属于人民法院不予受理的情形。综上，为了正确贯彻行政诉讼法，维护当事人的合法权益，监督和支持行政机关依法行政，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条及修改前最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条、第四十一条、第四十四条（六）项之规定，裁定：驳回原告张建荣的起诉。案件受理费50元退还原告张建荣。
一审判决送达后，原审原告张建荣不服，向本院提起上诉。其上诉称：1、原审判决混淆了两个基础事实：凤翔县人民法院（2010）凤翔民初字第883号民事判决认定凤翔县中医医院在对原告张建荣的治疗存在过错，过错参与度为60%，混淆了与术前未确诊双眼患白内障即行手术治疗的这两个在不同诊疗阶段发生的两个不同的医疗损害基础事实，其认定事实错误；2、原审判决认定被上诉人提供证据具有真实性、合法性、关联性，其错误。被上诉人提供的证据没有原件、收集证据违反行政诉讼法第33条及该法解释第30条的规定，提供的民事判决等证据与被上诉人有利害关系，不具有证明力、答复意见违反了《医疗事故处理条例》第三十九条“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内即行审查，作出是否受理的决定。.······”，而被上诉人经历了23天，构成实体和程序违法，应依法撤销；3、一审适用法律错误，上诉人2015年3月重新起诉与被上诉人作出行政答复意见期间，存在引起诉讼时效中断的法定情形及正当理由。请求：依法撤销原裁定，发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人凤翔县卫生局答辩认为：1、上诉人诉称“原审判决混淆了两个基础诉讼，其认定事实错误”，被上诉人认为这是上诉人认识上的错误。上诉人诉凤翔县中医医院人身损害赔偿案件与“手术前是否确诊双眼患白内障即行手术”属同一诊疗过程中发生的医患纠纷；2、上诉人对医患纠纷选择的是司法程序，而非行政程序。上诉人就医患纠纷进行民事诉讼，已经县、市两级法院审理，且凤翔县中医医院已经按终审判决将赔偿款74593.46元一次付清。而且上诉人在再审程序中已明确提出了术前是否患白内障的事实，上诉人又在民事诉讼程序过程中向被上诉人提交了行政处理申请，明显不符合《医疗事故处理条例》第四十条的规定，被上诉人不予受理是合法的，应予支持。请求驳回上诉，维持原裁定。
经二审审理查明的事实与一审认定事实相同。唯对上诉人2015年3月5日又向凤翔县人民法院提起行政诉讼表述不明确。本院于2015年4月10日依照《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第四条第（二）项规定，本案指定由陈仓区人民法院管辖。
以上事实，有上诉人张建荣申请医疗事故鉴定申请书复印件、民事诉状复印件、陕西宝鸡正大法医司法鉴定所陕正大司鉴所（2010）医鉴字第477号法医鉴定意见书、陕正大司鉴所（2010）医鉴字第722号法医临床司法鉴定意见书复印件二份、西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定中心（2011）临鉴字第0892号法医临床司法鉴定意见书复印件一份、凤翔县人民法院（2010）凤翔民初字第883号民事判决书复印件、宝鸡市中级人民法院（2011）宝市中法民一终字第429号民事判决书复印件、陕西省高级人民法院（2012）陕立民申字第00753号民事裁定书复印件、被上诉人凤翔县卫生局2012年8月9日给上诉人张建荣的书面答复原件及复印件、宝鸡市中级人民法院（2015）宝中行他字第00019号行政裁定书、当事人陈述、一、二审庭审笔录，在卷佐证。
本院认为，根据《医疗事故处理条例》第三十七条第二款“当事人知道自己或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请”。关于张建荣申请医疗事故鉴定申请问题，2012年7月16日上诉人向被上诉人提出医疗事故鉴定申请，被上诉人于2012年8月9日，依据《医疗事故处理条例》第四十条“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理，卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。”的规定，作出书面答复意见，并于当天以书面形式送达给了上诉人，已履行了法定职责。在本案中，上诉人张建荣诉凤翔县中医医院医疗损害赔偿纠纷的一、二审民事判决均已生效，且凤翔县中医医院已将赔偿款全部执行完毕。2012年12月6日上诉人以被上诉人行政不作为为由，提起行政诉讼，凤翔县人民法院作出（2013）凤翔行初字第00002号行政判决书，驳回了原告张建荣的诉讼请求。原告张建荣不服，向本院提起上诉，本院以（2013）宝行终字第00014号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上诉人又于2015年3月5日以凤翔县卫生局行政答复行为违法为由，提起行政诉讼。明显违反了最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释四十一条第一款最长不得超过2年起诉期限的规定，原审法院据此，以原告超过两年的起诉期限，驳回上诉人的起诉，并无不当，应予维持。但原审裁定适用修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条不当，应予以纠正。上诉人认为被上诉人行政答复违法、原审缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一、二审案件受理费各50元，均退回上诉人张建荣。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋连奎
代理审判员 冯建华
代理审判员 贾军凌
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 惠呈亮