广东省信宜市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0983民初1446号
原告:罗彪，男，1966年1月25日出生,汉族，住信宜市。
委托诉讼代理人：刘燕霞，广东前瞻律师事务所律师。
被告：张英伟，男，1992年10月29日出生,汉族，户籍所在地信宜市，现住信宜市。
委托诉讼代理人：陈轩，广东鸿基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李辉胜，男，1960年4月27日出生,汉族，户籍所在地信宜市。
第三人：曾耀芳，女，1966年11月24日出生,汉族，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住信宜市。
委托诉讼代理人：沈永盛，男，1954年4月8日出生,汉族，户籍所在地广东省信宜市。
原告罗彪与被告张英伟、第三人曾耀芳返还原物纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗彪及其委托诉讼代理人刘燕霞、被告张英伟及其委托诉讼代理人陈轩、李辉胜、第三人曾耀芳及其委托诉讼代理人沈永盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗彪向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判决确认日本卡特旧挖机（编号为*7NF06192*）一台（含机盖）及附件破碎锤（冲击炮）的所有权属于原告（该机约值14.8万元）；二、判决被告立即返还上述旧挖机及附件给原告；三、判决被告从2016年6月25日起至返还该机之日止按每天600元赔偿损失给原告；四、案件受理费由被告负担。事实与理由：2014年4月25日，原告与广西平南县丹竹镇三河村石飞一屯38号的村民李某某签订《挖机转让协议书》，由原告以16.6万元的价款购买李某某的日本卡特旧挖机一台。2015年4月26日，原告出资27000元购买破碎一台，作为该挖机的附件使用。原告购买该机后，于2016年3月交由被告的父亲张某1安排该机在本市新宝镇工地施工。张某1因2016年6月1日晚上在家哮喘疾发送院治疗无效于2016年6月3日死亡。张某1死亡后，被告于2016年6月25日无凭无据地以该机其父亲也有份额为由，与机手萧某某串通一气，擅自把该机拉往他处收藏起来，严重侵害了原告的合法权益。此事经原告向新宝镇派出所报案，派出所对被告及其他证人作了询问调查，被告承认是其拉走了该机，但不同意交出来让派出所处理。在此情况下，派出所建议原告通过诉讼程序解决该纠纷。现原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
原告罗彪于2016年8月29日向本院提交《变更诉讼请求申请书》，申请事项为：一、请求将诉讼请求第一项变更为“判决确认日本卡特旧挖机（编号为*7NF06192*）一台（含机盖）及附件破碎锤（冲击炮）的所有权属于原告（该挖机及附件合计值19.3万元）。”二、请求将诉讼请求第二项变更为“判决被告赔偿日本卡特旧挖机（编号为*7NF06192*）一台（含机盖）及附件破碎锤（冲击炮）损失价值19.3万元给原告。”事实与理由：本案经第一次开庭后，由于被告张英伟表示涉案的争议物日本卡特旧挖机（编号为*7NF06192*）一台（含机盖）及附件破碎锤（冲击炮）已经转让，为了避免日后法院判决后却陷入无物返还的尴尬困境，为更好地保障申请人的合法权益，原告特此变更诉讼请求，请求法院确认涉案争议物所有权属于原告所有，同时判决被告对涉案物品的价值内赔偿原告损失19.3万元。
原告罗彪对其主张提供的证据如下:1.原告罗彪的身份证复印件1份;２.《挖机转让协议书》复印件1份;３.《收条》复印件1张;4.广西农村信用社银行卡取款业务回单、银行卡/无折存款业务回单复印件各1份（复印件1页）;5.中国农业银行银行卡交易明细清单复印件1份；4.单位竣工验收证明书复印件1份；5.中国农业银行存款回执复印件2页；6.（2016）粤0983民初1763号民事判决书复印件及生效证明书复印件各1份。
原告罗彪申请，本院依法到信宜市公安局新宝派出所调查的证据：1.新宝派出所于2016年6月25日、2016年7月10日分别对罗彪的询问笔录各1份、《收条》复印件1张、《挖机转让协议书》复印件1份;2.信宜市新宝派出所于2016年7月1日对张英伟的询问笔录1份。
被告张英伟辩称，一、答辩人的父亲与被答辩人是生意上的合伙人，合伙生意是从2013年6月购进第一台挖掘机开始，直到答辩人的父亲死前共同购进挖掘机5台，所需资金全部由答辩人父亲银行卡转账到卖家手上的，答辩人父亲的银行卡流水账记录足以证实购机款是答辩人父亲转账支付，被答辩状只不过是答辩人父亲跑腿购机的签约合伙人。二、所有挖掘机进工地上施工调整，维修保养，零部件配套，油料配送及工程完工验收结账都是由被答辩人父亲和答辩人处理，被答辩人的起诉状也承认了答辩人的父亲是合伙人（原告购买该机后，于2016年3月交由被告的父亲张某1安排该机在本市新宝镇工地施工），是交由答辩人父亲安排到工地施工，而不是租借给答辩人父亲，这不是合伙人是什么？三、被答辩人为何不早说挖掘机为己有，偏偏要等在答辩人的父亲病重、病危、病故的时间说挖掘机为己有，被答辩人趁此死无对证的机遇，生人侵吞死人财产，单方面转移收藏其中在维修保养中的三台挖掘机，还恶人先告状，在这百般无奈的情况下，答辩人才处理剩下的最后一台挖掘机，偿还答辩人父亲生前所欠的购机款。综上所述，被答辩人与答辩人的父亲是工程生意上的合伙人，答辩人有权接续经营处理父亲合伙的一切，况且，被答辩人未征得合伙的亲属同意，单方面处理共有财产在先，而答辩人处理父亲的财产在后，所以不存在返还财物的纠纷，只有合伙人分割财产纠纷，理应另案处理，在此，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求或中止本案诉讼。
被告张英伟对其辩称提供的证据如下:1.被告张英伟的身份证复印件一份；2.二手挖机转让协议书、购机银行转账清单复印件共4页；3.挖掘机运输证明清单复印件13页；4.挖掘机维修保养清单复印件8页；5.挖掘机维修零部件购买清单复印件10页；6.张某1农行交易账及林某某证明2页；7.广州宏影机械配件有限公司配件清单复印件2页；8.死亡证明书复印件1页；9.新里社区委员会证明复印件1页；10.挖机转让协议书及付款凭证复印件共5页；11.（2016）粤0983民初1763号受理案件通知书及民事起诉状复印件共4页；12.（2016）粤0983民初1763号民事判决书复印件1份；13.广州宏影机械配件有限公司出具的购买清单复印件2页。
第三人曾耀芳述称，第三人与本案无利益关系，第三人与原告是同学关系，原告建议与其合伙买挖机做工程生意，第三人第一次出资47000元买第一台钩机，原告全权负责挖机的运作，第三人对其工作详情、地点及收益均不知情，第二次再次出资60000元，第三人询问原告购买挖机的详情及挖机工作详情、地址及收益，但原告一直没有说清楚，后第三人提出退资,于是原告写了一张退还挖机款的手续及协议给第三人，原告陆续还款给第三人，原告目前尚欠第三人67000元，第三人对原、被告的纠纷不清楚。
第三人曾耀芳提交证据如下:1.第三人身份证复印件1页；2.协议复印件1页。
本院经审理认定事实如下：张某1与被告张英伟是父子关系，张某1于2016年6月4日因病去世。原告罗彪与李某某于2014年4月25日签订《挖机转让协议书》，约定由李某某以166000元的价格转让日本卡特旧挖机一台给原告罗彪使用，价款166000元由原告罗彪支付。购买日本卡特旧挖机是原告与第三人曾耀芳合伙购买。原告罗彪与第三人曾耀芳在庭审中共同确认第三人曾耀芳已退伙，现日本卡特旧挖机一台与第三人曾耀芳无利害关系。原告罗彪雇请张某1，将日本卡特旧挖机一台交由张某1为其管理经营。2016年7月11日，被告张英伟将日本卡特旧挖机以118800元的价格转让给他人。张某1于2015年3月30日购买破碎锤一件，价款为28000元，该款由张某1支付。该破碎锤现由被告张英伟保管。原告罗彪于2016年7月28日以张英伟为被告诉至本院，提出诉称中的诉讼请求。
被告张英伟主张原告罗彪与张某1有口头合伙协议，且张某1有出资购买涉案的挖掘机及破碎锤，原告罗彪与张某1是合伙关系。彭某某、张英伟、张某2、张某3、梁某某（张某3、梁某某是张某1的父母，彭某某是张某1的妻子，张某2、张英伟是张某1的儿子）认为小松、日立、神钢、卡特四台挖掘机及一台破碎锤（冲击炮）是张某1与罗彪的合伙财产，于2016年9月6日提起（2016）粤0983民初1763号原告彭某某、张英伟、张某2、张某3、梁某某与被告罗彪、第三人曾耀芳合伙协议纠纷一案，诉讼请求为：一、平均分割合伙财产，被告支付合伙财产70125元给五原告；二、被告支付合伙债务40950元给五原告，由五原告负责清偿给债务人；三、诉讼费由被告负担。（2016）粤0983民初1763号案件在诉讼过程中，张英伟等原告于2016年10月24日向本院提出评估申请，要求对小松、日立、神钢、卡特等四台挖掘机及一件破碎锤的价值进行评估。本院依法委托茂名市合众资产评估有限公司作出《资产评估报告书》一份，该评估机构出具的报告书认为小松牌挖掘机的价值为75000元，日立牌挖掘机的价值为70000元，神钢牌挖掘机的价值为73000元，破碎锤的价值为3800元。张英伟等原告为此支付评估费2220元。在评估过程中，原告张英伟表示卡特牌挖掘机已被其处理还债，不再申请对该台挖掘机进行评估。本院于2017年4月14日作出广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1763号民事判决：驳回原告彭某某、张英伟、张某2、张某3、梁某某的诉讼请求。案件受理费2521元（原告已预交），由原告彭某某、张英伟、张某2、张某3、梁某某负担。评估费2220元，由原告彭某某、张英伟、张某2、张某3、梁某某负担。（2016）粤0983民初1763号民事判决书，已于2017年5月24日生效。
本院于2016年9月18日作出（2016）粤0983民初1446号民事裁定：本案中止诉讼。该案于2017年8月18日恢复诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为：一、日本卡特旧挖机一台及附件破碎锤（冲击炮）所有权属于原告所有还是原告与被告父亲合伙共有；二、日本卡特旧挖机一台是否已由被告转让给他人，总价值多少；三、原告请求被告从2016年6月25日起至返还该机之日止按每天600元赔偿损失事实和法律依据是否充分。
一、关于日本卡特旧挖机一台及附件破碎锤（冲击炮）所有权属于原告所有还是原告与被告父亲合伙共有的问题；原告罗彪称其与张某1之间不存在合伙关系，是其雇请张某1对其所有的挖掘机进行管理的。被告张英伟辩称张某1与被告罗彪之间存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项，订立书面协议。”的规定，本案中，张某1与原告罗彪未签订有书面的合伙协议，虽然被告主张张某1与原告罗彪之间是有口头合伙协议，但被告未提供证据证明张某1与罗彪之间的口头合伙协议的具体内容，即未提供证据证明张某1与罗彪对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙中止等事项进行过约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，张某1与罗彪之间未签订有书面的合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。且广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1763号民事判决书，对张英伟等人主张张某1与罗彪之间存在个人合伙关系予以驳回，故本院对被告张英伟关于张某1与原告罗彪之间存在合伙关系的主张，由于理由和证据不足，本院不予确认。原告罗彪主张日本卡特旧挖机一台所有权属于原告罗彪所有，事实和法律依据充分。因此，本院确认原日本卡特旧挖机一台属于原告罗彪所有。（2016）粤0983民初1763号民事判决书确认“2015年3月30日购买破碎锤一件，价款为28000元，该款由张某1支付”事实。原告罗彪主张破碎锤属于其所有的财产，理由和证据均不充分，本院不予支持。
二、关于日本卡特旧挖机一台是否已由被告转让给他人，总价值多少的问题。该案在诉讼中，被告主张日本卡特旧挖机一台已转让给他人。原告也以本案经第一次开庭后，由于被告张英伟表示涉案的争议物日本卡特旧挖机一台（含机盖）及附件破碎锤（冲击炮）已经转让，为了避免日后法院判决后却陷入无物返还的尴尬困境，为更好地保障申请人的合法权益等为由变更了诉讼请求，请求判决被告张英伟赔偿日本卡特旧挖机一台及附件破碎锤（冲击炮）损失价值19.3万元给原告。”实际原告也认可了被告张英伟将日本卡特旧挖机一台转让给他人的事实。因此，本院确认日本卡特旧挖机一台已由被告转让给他人的事实。被告张英伟提供了《挖机转让协议书》复印件作为证据予以助证，证明日本卡特旧挖机一台被告张英伟已经以118800元价格转让给他人，考虑日本卡特旧挖机一台于2014年4月25日以价款166000元购买使用，2016年7月11日转让他人的情况。现原、被告双方均无法提供日本卡特旧挖机一台在何处，也无法进行价值评估。因此，本院依法确认日本卡特旧挖机一台被告张英伟转让给他人时价值118800元。
三、原告请求被告从2016年6月25日起至返还该机之日止按每天600元赔偿损失事实和法律依据是否充分。原告确认日本卡特旧挖机一台是其雇请张某1为其管理经营。被告于2016年7月11日将日本卡特旧挖机一台转让他人。且原告罗彪没向法院提供充分证据证明其每天损失600元的事实。因此，原告罗彪该请求理由和证据均不充分，本院不予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告张英伟在本判决发生法律效力后十日内赔偿人民币118800元给原告罗彪。
二、驳回原告罗彪的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2080元（原告已预交），由原告罗彪负担742元，由被告张英伟负担1338元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审判员 吴明
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘婕
附法律条文：
1.《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项，订立书面协议。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨害；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。