江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2447号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中泰建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县城。法定代表人：罗春华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖荣兴，江西策源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省万氏新亚科技发展有限公司，住所地：江西省南昌市经济技术开发区。法定代表人：万良金，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊俊盛，江西民信律师事务所律师。上诉人江西中泰建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）与上诉人江西省万氏新亚科技发展有限公�（以下简称新亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中泰公司的委托代理人廖荣兴，上诉人新亚公司的法定代表人万良金及委托代理人熊俊盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中泰公司在一审的诉讼请求为：判令新亚公司立即支付工程款1636178元及利息（自2009年3月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2016年3月12日的利息为680322.8元），案件受理费由新亚公司承担。上诉人新亚公司在一审的反诉请求为：1、中泰公司返还新亚公司借款及多领的工程款、工程质量保修金1657138.77元；2、中泰公司向新亚公司交付�额为3487959.21元的工程款发票；3、中泰公司向新亚公司交付完整的竣工验收资料、竣工报告、竣工图，并办理工程竣工验收手续；4、中泰公司向新亚公司支付延误工期的违约金（按合同价为基数，从2009年3月13日起按中国人民银行同期贷款计率计算至竣工止，暂计算至开庭为500000元）；5、案件受理费由中泰公司承担。一审法院查明：2007年8、9月份，新亚公司通过招投标，将其位于南昌市昌北开发区的1#、2#、3#生产车间工程发包给中泰公司承建。2007年9月18日，双方签订《合同》一份，由协议书、专用条款、附件三部分组成，协议书约定：一、工程内容：施工图纸内所有内容；二、承包范围：土建、水电、消防图纸内的工程项目内容；三、合同工期：开工日期为2007年9月20日，竣工日期为2009年3月12日，工期为540天；五、合同价款，3487959.21元。专用条款约定：一、4（图纸）、合同签订后发包人向承包人提供图纸贰套；三、10（进度计划）、工程开工前三天提供施工方案和进度计划；11（工期延误）、承包方原因造成不能按期开工，工期不顺延；发包方原因造成不能按期开工，工期按实际顺延，但须经发包方工程师签证；六、23（合同价款及调整）、本合同价款采用一次性包干方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工图纸范围内工程内容按合同价款一次性包干；风险费用的计算方法：设计变更所产生的工程量增减协商解决，风险范围以外合同价款调整方法：协商解决；24（工程款预付）、发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按月进度支付工程款70%，工程竣工结算后三个月内付清尾款；26（工程款支付）、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每个月底25日前承包人提交工程量清单，发包人5天内付款；九、32（竣工验收与结算）、承包人提供竣工图的约定：竣工验收前三天，承包方向发包方提供完整的竣工验收资料，竣工报告及竣工图；37（争议）、本合同发生争议，调解不成时，双方当事人同意由南昌仲裁委员会仲裁。附件3工程质量保修书约定：二、质量保修期从工程实际竣工之日起算起。土建工程的质量保修期为五十年，屋面防水工程的质量保修期为五年，电气管线、上下水管线安装工程的质量保修期为一年，供热及供冷为一个采暖期或供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程的质量保修期为一年；四、质量保修金，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金及利息返还承包人。该《合同》还�其他事宜进行了约定。新亚公司陈述，《合同》签订后，将本案工程的全套施工图纸交付中泰公司，中泰公司予以否认，表示只收到土建图纸，未收到水电、消防图纸。新亚公司未提供双方图纸交付的记录。中泰公司陈述，《合同》签订后，将本案工程的施工方案及进度计划交付新亚公司，新亚公司予以否认。中泰公司也未提供双方施工方案及进度计划交付的记录。本案工程于2007年10月1日开工。由于建筑材料价格上涨等因素，2008年7月4日，新亚公司当时的控股股东（占股80%）万文斌作为甲方（新亚公司未加盖公司印章）与中泰公司（作为乙方，加盖了公司印章）的驻工地代表马国荣（2008年4月8日，中泰公司向新亚公司出具了一份将本案工程驻工地代表马同财变更为马国荣的委托书）签订《补充协议》一份，约定本案工程合同总价调整为4030000元，甲方承诺补乙方材料差价，并保证不亏本。今后的工程量拨款根据本月的工程量为准拨付90%，但施工方必须提供工程量核算单，报甲方及监理审核。余款由质监站、设计院、甲方、施工方共同验收，合格后付5%，保证金5%根据国家有关规定条例付清。监理方代表黄光泽作为丙方在《补充协议》上签字。之后，中泰公司（作为乙方）与新亚公司（作为甲方）及监理方签订《函》一份，乙方承诺工程必须在2009年3月份施工，确认至2008年9月25日止本案工程进度情况如下：一、1号楼地面未做，二层地砖未贴；一层内部未粉刷，楼梯间一至二层未粉刷，化粪池未做，屋面防水及保温层未做；二、2号楼一层做了地基，一层框架。一层砌了砖，未粉刷，地面未做；二层未装模板，扎了钢筋，未浇注水泥；三、3号楼一层浇注地基，完成一层框架，地�及其余部分都未做。四、水、电、门窗、地砖、1号楼防裂层、刮瓷、涂料及1号楼隔断、粉刷内墙和消防设施由甲方暂付款项，如有情况双方另议。并备注说明以上工程进度已付总计2120000元，上述未完成工程由新亚公司继续监督施工，并代实施资金管理。由建筑单位及建筑承包商、监理方三方签字确认。该《函》签订之后，双方因本案工程的分歧并没有消除，反而加剧。中泰公司陈述2009年春节过后3月份该公司已完工除2#、3#生产车间钢结构屋面工程（已做预埋）、1#、2#、3#生产车间部分避雷设施工程未完工之外，其他《合同》内的工程均已施工完成，由于新亚公司不肯结算，中泰公司在双方未对已完工工程进行确认并办理交接记录的情况下于当年3月份从工地撤场。新亚公司表示，中泰公司在未施工完成第0301号司法鉴定意见中序号为1-26的各分项工程及第0302号司法�定意见中序号为4-6的各分项工程的情况下就撒手不管从工地擅自撤场。中泰公司表示，新亚公司在未经竣工验收的情况下于2009年3月擅自使用本案工程，新亚公司表示当年10月使用本案工程。从《合同》签订后，中泰公司以收条、暂借条等形式从新亚公司领取《合同》内工程款合计2882361元。另外，中泰公司完成了《合同》外部分零星工程，经认定工程款为130013元，新亚公司已支付101434元。新亚公司在与中泰公司签订《函》前后，分别于2008年4月17日、2008年8月11日、2008年8月28日、2008年9月20日、2009年6月7日、2009年6月8日、2010年5月26日与案外人签订了本案工程的铝合金门窗工程合同、内墙刮瓷及外墙乳胶漆工程施工协议、水电工程施工承包协议书、消防设备工程协议书、楼梯扶手工程制作合同、避雷器工程制作合同及钢结构工程施工�同。另外，中泰公司取得房屋建筑工程施工总承包二级资质，未取得消防设施工程、钢结构工程专业承包资质。新亚公司的本案工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。在本案审理过程中，新亚公司于2013年9月5日向一审法院提交鉴定申请，申请对本案工程1#、2#、3#生产车间的楼梯扶手工程、消防设施工程、水电工程、铝合金门窗工程、避雷设施工程、外墙乳胶漆工程、内墙刮瓷工程，2#、3#生产车间的钢结构屋面工程的造价进行鉴定。同年10月21日，中泰公司向一审法院提交鉴定申请，申请对1#、2#、3#生产车间土建工程（具体包括土石方工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面及防水工程、钢筋混凝土模板及支撑工程、脚手架工程、垂直运输工程等）、装饰工程（具体包括楼地面工程、墙柱面工程、天棚工�、装饰装修脚手架等）、电器设备安装工程（具体包含端子板安装、户内接地母线敷设、避雷引下线敷设、利用建筑物主筋等）的工程造价进行鉴定，同时申请对《合同》外的零星工程（包括门卫房、配电房、废料间、厂牌等工程）的造价进行鉴定。对于新亚公司、中泰公司的鉴定申请，一审法院一并准许，对外委托江西众诚投资咨询有限公司对本案已完工各分项工程的工程款、总的工程款（中泰公司已完工工程鉴定部分）及未完工各分项工程的工程款、总的工程款（新亚公司未完工工程鉴定部分）按同一定额标准进行司法鉴定。由于中泰公司未及时支付鉴定费，2014年4月14日，江西众诚投资咨询有限公司向一审法院出具了一份司法鉴定退函书，将中泰公司的司法鉴定退回。2015年2月6日，中泰公司表示已筹集到鉴定费，向一审法院提交了一份恢复司法鉴定申请书。对于中泰公司的恢复鉴定申请，一审法院予以准许。由于新亚公司不同意中泰公司的恢复鉴定申请，一审法院指定由江西众诚投资咨询有限公司继续进行鉴定。2016年3月11日，江西众诚投资咨询有限公司出具了第0301号（针对新亚公司申请的未完工部分）、第0302号司法鉴定意见（针对中泰公司申请的已完工部分）。第0301号司法鉴定意见的鉴定结论为：经鉴定涉案工程1#、2#、3#生产车间未完工工程的工程造价为：序号为1-23的各分项工程造价合计1806776.78元，另外，序号为24-26的1#、2#、3#生产车间—避雷设施工程—原、被告争议部分，造价分别为6940.36元、5795.67元、5795.67元，合计18531.70元，上述工程的造价共计1825308.48元。第0302号司法鉴定意见的鉴定结论为：1#、2#、3#生产车间综合楼（已施工部分）序号为1-3的各分项工程造价合计4393798.45元，序号�4-6的各分项工程造价合计129497.24元，共计4523295.69元。另外，第0302号司法鉴定意见第五条（鉴定方法）第6款说明，中泰公司申请鉴定书中的请求事项第2项的工程（备注：《合同》外零星工程）造价因无相关资料，故无法做出鉴定。2016年5月9日，江西众诚投资咨询有限公司出具了一份对第0301号司法鉴定意见的说明，即该鉴定结论中涉案工程1#、2#、3#生产车间—避雷设施工程——原被告争议部分18531.70元，已包含在未施工部分造价1806776.78元内。中泰公司因与新亚公司本案建设工程施工合同纠纷于2009年8月向南昌仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新亚公司支付拖欠工程款1301355元及利息，新亚公司提出仲裁反请求，请求裁决中泰公司返还多领取的工程款994466.51元、支付质量保修金174397.96元、违约金146493.9元，交付竣工验收所需施工资料及工程款发票。南昌仲裁委员会于2010年1月8日作出（2009）洪仲裁字第195号裁决书，裁决新亚公司支付拖欠中泰公司的工程款345355.8元，中泰公司向新亚公司交付竣工验收所需施工资料并向新亚公司出具所收工程款的发票，并驳回中泰公司及新亚公司的其他请求。中泰公司不服该裁决，于2010年5月5日向南昌市中级人民法院申请撤销，该院作出（2010）洪仲审字第8号民事裁定书，认为中泰公司提交的证据不能证明新亚公司存在“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形，且南昌仲裁委员会在仲裁中程序合法，因此，裁定驳回中泰公司的撤销仲裁申请。之后，新亚公司于2010年6月25日向南昌市中级人民法院申请强制执行该仲裁裁决，中泰公司认为南昌仲裁委员会认定事实的主要证据不足，向该院提交不�执行申请书，该院作出（2010）洪中执仲异字第8号执行裁定书，裁定不予执行南昌仲裁委员会作出的（2009）洪仲裁字第195号裁决书。之后，中泰公司于2010年12月23日向一审法院提起诉讼，请求判决新亚公司支付拖欠的工程款1636178元及利息。之后，新亚公司提出反诉，请求中泰公司返还多领取的工程款、质量保修金1150202.47元，向新亚公司交付金额为3487959.21元的发票及竣工验收所需的施工资料，向新亚公司支付延误工期违约金（按合同价为基数，从2009年3月13日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至竣工止）。一审法院于2012年6月14日作出（2011）洪经民初字第27号判决书，判决新亚公司于判决生效之日起三十日内支付拖欠中泰公司的工程款861103.24元（已扣除质量保修金30000元），中泰公司在新亚公司付清工程款后十日内向被告出具金额为3844990.24元的发票，中泰公司于�决生效之日起三十日内协助新亚公司办理竣工验收手续，驳回中泰公司及新亚公司的其他请求。中泰公司、新亚公司均不服该判决提出上诉，南昌市中级人民法院于2013年6月8日作出（2012）洪民三终字第169号裁定书，裁定撤销一审法院（2011）洪经民初字第27号民事判决，发回一审法院重审。一审法院认为：本案双方当事人的争议焦点如下：（一）本案《合同》约定的工程范围；（二）中泰公司实际已完工的《合同》内的工程及未完工的《合同》内工程；（三）中泰公司实际已完工的《合同》外零星工程；（四）新亚公司应付的工程款数额；（五）新亚公司实付的工程款数额；（六）质量保修金的问题；（七）交付工程款发票问题；（八）交付竣工验收资料及办理竣工验收手续的问题；（九）新亚公司是否存在拖欠工程款的问题，�果存在，违约金如何计算；（十）中泰公司是否存在延误工期的问题，如果存在，违约金如何计算？（一）本案《合同》约定的工程范围。《合同》协议书第二条约定承包范围为土建、水电、消防图纸内的工程。从相关图纸来看，1#、2#、3#生产车间的土建、内墙粉刷、外墙涂料、门窗、楼梯、水电、消防、避雷工程以及2#、3#生产车间的钢结构屋面工程均属于图纸内的工程，而内墙刮瓷工程不属于图纸内的工程。而从《合同》协议书第六条组成合同的文件之投标书及工程预算书来看，1#、2#、3#生产车间的土建、避雷工程及2#、3#生产车间钢结构屋面工程属于预算书内工程，而双方争议的铝合金门窗、内墙刮瓷和外墙乳胶漆、水电工程、消防设备工程、楼梯扶手工程，均不在预算书的范围内。由此可见，《合同》协议书第二条约定的�程内容与第六条组成合同的文件之投标书及工程预算书的工程内容明显不一致。而投标收及工程预算书也属于合同组成部分，对双方当事人也具有约束力。在《合同》相关条款对工程内容约定不一致的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，结合《合同》的其他条款，特别是价格条款，发现《合同》的固定价额与投标书及其工程预算书的总和一致，而且，工程预算书较之《合同》更为详细，更为明确。因此，一审法院认定根据工程预算书来确定本案的工程范围，列入工程预算的项目即为《合同》内工程，未列入工程预算书的即为《合同》外工程。（二）中泰公司实际已完工的《合同》内的工程及未完工的《合同》内工程。一审法院认定列入工程预算书的项目即为《合同》内工程，未列入工程预算书的即为《合同》外工程。对于列入工程预算书的工程即《合同》内的工程，中泰公司认为，除2#、3#生产车间钢结构屋面工程和1#、2#、3#生产车间避雷工程外，其他工程均已完成，而新亚公司认为，第0302号司法鉴定意见中序号为4-6的各分项工程中泰公司并没有完成，而是由新亚公司请案外人完成，并提供一组照片（即证据18）加以印证。经查，该组照片分为两部分，一部分显示日期为2009年9月15日，另一部分没有显示日期，没有显示日期的照片反面有新亚公司的记载，记载显示：拍摄日期为2008年9月25日。一审法院认为，即使新亚公司提供的没有显示日期的照片是真实的，可以看出部分墙地面工程没有完工，但按照新亚公司的记载，该部分照片拍摄日期为2008年9月25日，只能反映拍摄时当时工程的状态，不能反映中泰公司事后没有完成，换而言之，并不能证明截至中泰公司2009年春节过后3月份从工地撤场时没有完成。由于中泰公司从工地撤场时，双方未能办理已完工工程量的确认交接工作。另外，新亚公司在仲裁、原审过程中均未提出第0302号司法鉴定意见中序号为4-6中的楼地面工程、墙柱面工程、装饰装修垂直运输为新亚公司请案外人完成的主张。由于双方的证据均不足以证明上述工程为自己完成，根据本案的实际情况将对此事实的举证责任分配给新亚公司。由于新亚公司举证不能，对此承担举证不能的法律后果。综上，对于列入工程预算书的工程即《合同》内的工程，中泰公司除2#、3#生产车间钢结构屋面工程和1#、2#、3#生产车间避雷工程外，其�工程均已完成，而该部分工程价款应从工程预算书确定的工程价款中扣除。（三）中泰公司实际已完工的《合同》外零星工程。根据一审法院的认证意见，可以认定中泰公司完成了该公司提供的证据5、6、7、8指向的1#生产车间墙体（办公室）、外墙贴网、二三层增加办公室墙体粉刷（先增加）、增加墙体粉刷（后增加）《合同》外的零星工程，上述《合同》外零星工程的工程款为130013元，新亚公司已支付101434元。对于中泰公司提供的证据9、10、11、12指向的门卫房、配电房、废料间、厂牌《合同》外的零星工程，一审法院认为，上述证据并不足以证明中泰公司已完工上述《合同》外的零星工程，故不予认定。（四）新亚公司应付的工程款数额。中泰公司、新亚公司签订的《合同》，为双方当事�的真实意思表示，虽然中泰公司未取得消防设施工程、钢结构工程专业承包资质，但已取得房屋建筑工程施工总承包二级资质，并不属于《解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，并且本案工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。因此，双方签订的《合同》为有效合同。虽然《合同》约定本案工程的工程款为固定价3487959.21元，但同时约定风险范围以外合同价款调整方法为协商解决。中泰公司与新亚公司签订的《补充协议》应属对风险范围以外合同价款调整的协商，关于该协议的效力，新亚公司辩称该协议没有加盖公司盖章，签字的人也没有取得公司的授权，并且该协议违反《解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立�建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，为无效协议，一审法院认为，虽然《补充协议》没有加盖新亚公司的印章，但代表新亚公司签字的人为万良斌，工商登记档案显示，万良斌为当时占有新亚公司80%的股份的股东，职务为监事，属于公司高管人员，并且新亚公司提交证据5中第2、3号支付凭证显示，新亚公司原法定代表人李建成签字“同意支付，请报万总批示”后，万良斌随即签名同意。由此可见，万良斌在新亚公司财务管理方面有最后审批的权限，其在《补充协议》上的签名构成职务行为，对新亚公司有约束力。另外，一审法院认为，双方签订《补充协议》的主要背景应是主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，双�协商之后将本案工程的价款调整为4030000元，符合《合同》风险范围以外合同价款调整方法为协商解决的约定，并不属于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，并与经过备案的中标合同实质性内容不一致的情形。由于《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。因此，一审法院认定本案工程的固定价调整为4030000元。由于《合同》工程尚有2#、3#生产车间钢结构屋面工程及1#、2#、3#生产车间避雷工程未完工，该工程款应从应付工程款中扣除。而2#、3#生产车间钢结构屋面工程的预算价为218703.53元，1#、2#、3#生产车间避雷工程预算合计103914.55元（40443.53元+31158.11元+32312.91）。由于本案工程的固定价从3487959.21元调整为4030000元，上述未完成工程的预算价也应按相应比例调整，因此，扣除中泰公司未完�的2#、3#生产车间钢结构屋面工程及1#、2#、3#生产车间避雷工程价款372754元（218703.53元+103914.55元）÷3487959.21元×4030000元，尚余3657246元。加上新亚公司应付的《合同》外零星工程款130013元，新亚公司应付工程款合计3787259元。（五）新亚公司实付的工程款数额。由于新亚公司应付工程款为3787259元，而新亚公司已付《合同》内工程款2882361元及《合同》外零星工程款101434元，合计2983795元，新亚公司尚欠中泰公司工程款803464元。（六）质量保修金的问题。关于质量保修金的问题。新亚公司诉请返还质量保修金，由于双方约定质量保修金为工程价款的预先扣留，自然不存在返还之说。至于是否应当扣留，则应考虑质量保修期是否已届满。质量保修期是否届满，则涉及起算时间的问题。�方当事人约定质量保修期从工程竣工验收之日起算，符合《建设工程质量管理条例》第四十条第三款的规定，为有效约定。由于本案工程至今未竣工验收，但新亚公司已擅自使用本案工程，根据《解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期。尽管双方对转移占有建设工程之日有争议，即使按照新亚公司的陈述即2009年10月份开始使用本案工程，根据《合同》附件3工程质量保修书的约定，除土建工程双方约定的质量保修期伍拾年未届满外，其他工程的质量保修期均已届满。虽然双方约定的土建工程的质量保修期未届满，但由于双方未对土建工程质量保修金占整个质量保修金的比例进行约定，加之该期限实在过长，一审法院认为，�宜再扣留质量保修金。（七）交付工程款发票问题。关于新亚公司诉请中泰公司交付工程款发票的问题，一审法院认为，交付工程款发票的前提是开具发票，而开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系所能调整。因此，对于新亚公司的该项反诉请求，一审法院不予处理。（八）交付竣工验收资料及办理竣工验收手续的问题。关于新亚公司诉请中泰公司交付竣工验收所需的竣工报告、竣工图等施工资料，并办理工程竣工验收手续，经查，双方签订的《合同》协议书第32.1条约定，竣工验收前三天，承包方向发包方提供完整的竣工验收资料、竣工报告及竣工图。由此可见，中泰公司交付竣工验收所需的施工资料，是《合同》约定的义务。该约定也符合《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”的规定。因此，新亚公司诉请中泰公司交付竣工验收所需的施工资料，一审法院予以支持。但从《建设工程质量管理条例》第十六条的规定来看，办理竣工验收手续的组织义务在建设方，施工方等仅有协助义务。因此，中泰公司应该就其已完工的工程向新亚公司交付竣工验收所需的施工资料，并协助新亚公司办理竣工验收手续。（九）新亚公司是否存在拖欠工程款的问题，如果存在，违约金如何计算。关于中泰公司诉请新亚公司拖欠工程款的违约金，虽然一审法院认定新亚公司尚欠中泰公司工程款803464元，但中泰公司在未完成《合同》约定的所有工程的情况下撤离工地，导致双方无法对本案的工程款进行结算，�终引发本案的纠纷。在此情况下，一审法院不予认定新亚公司需向中泰公司支付尚欠该部分工程款的利息。另外，中泰公司虽然陈述按《合同》的约定向新亚公司交付了施工进度计划，但并未提供其他证据证实，加之新亚公司对此不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，中泰公司的该主张，一审法院不予采纳。由于中泰公司不能证明向新亚公司交付了施工进度计划，而《合同》约定新亚公司支付工程款是以施工进度为参照的。因此，一审法院无法认定新亚公司是否已按施工进度支付工程款，对此，中泰公司应承担举证不能的法律后果。综上，对于中泰公司诉请新亚公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。（十）中泰公司是否存在延误工期的问题，如果存在，违约金如�计算。关于新亚公司诉请中泰公司支付延误工期的违约金，经查，中泰公司陈述在2009年春节过后3月份（《合同》约定的竣工日期为2009年3月12日）在未完成钢结构屋面、避雷工程的情况下从工地撤场，中泰公司显然存在延误工期的问题。《合同》专用条款第35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人应承担的违约责任按（GF-1999-0201）（备注：《建设工程施工合同（示范文本）》）第14.2款规定协商解决。而GF-1999-0201第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。由此可见，《合同》对延误工期的违约金数额或者因违约产生的损失赔偿数额的计算方法并没有约定。加上，新亚公司未举证证明因中泰公司的违约而造成的损失数额。因此，对于新亚公司诉请中泰公司�付延误工期的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条、第二百八十七条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西中泰建筑工程有限公司尚欠的工程款803464元；二、原告（反诉被告）江西中泰建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内就其已完工的工程向被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司交付竣工验收所需的施工资料，并协助江西省万氏新亚科技发展有限责任公司办理竣工验收手续；三、驳回原告（反诉被告）江西中泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费25322元，反诉案件受理费12029元（减半收取），合计37351元，由原告（反诉被告）江西中泰建筑工程有限公司负担12351元，被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司负担25000元；原告（反诉被告）江西中泰建筑工程有限公司的鉴定费60000元，由该公司承担；被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司的鉴定费30000元，由该公司承担。中泰公司的上诉请求为�1、撤销一审判决第一项，改判新亚公司支付工程款1636178元及相应利息680322.81元（以1636178元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.94%，从2009年11月1日暂计算至2016年11月1日）；2、本案一、二审诉讼费用由新亚公司承担。其理由为：一、本案应以鉴定的定额价4523295.69元作为已完工工程的结算价：1.2008年7月24日，上诉人与被上诉人（其代表为占公司股份80%的股东）、工程监理方三方签订《补充协议》，该协议将《建设工程施工合同》约定的合同价款变更为403万元，而且该《补充协议》还约定“根据图纸设计审查为准，但考虑到材料的差价甲方根据当月的施工情况施工单位提供的施工日记和监理公司提供的监理日记及成本核算为准。甲方补施工方材料差价双方协商解决，并保证不亏本（以当月的市场信息价为准）”。该《�充协议》是本合同的组成部分。该《补充协议》变更了《建设工程施工合同》约定的合同价款方式，工程价款的结算方式已变更为可调价格合同价格形式。2.新亚公司在其《招标文件》中约定报价为“可变价格报价”，允许范围内的价格调整由甲、乙双方依法在合同协议条款中具体明确。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如果建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，被上诉人自认2009年10月使用本案工程（见一审判决书第27、36页），因此工程实�交付之日为2009年10月，因此，被上诉人应至少从2009年11月1日开始支付欠付工程款的利息，利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.94%。新亚公司答辩称：一、中泰公司承包施工的工程应当依法按中标确定的工程总包干价款3487959.21元作为其与新亚公司的结算依据；涉案《补充协议》没有加盖新亚公司的公章且违反了国家强制性法律规定，属无效协议；（2016）赣众咨鉴字第0302号司法技术鉴定书中对中泰公司已施工完成工程内容工程价款的鉴定部分，系在中泰公司不交鉴定费并放弃鉴定后由一审法院违法恢复鉴定的，且鉴定的造价明显违背了客观事实，依法不能作为双方的结算依据。二、中泰公司违约未施工完成整个工程项目，有2#、3#楼钢结构屋面工程、1#、2#、3#楼的楼梯扶手工程、消防设施工程、内外墙涂料工程、水电工程、铝合金门窗工程、避雷设施工程未施工，涉案工程至今未办理竣工验收手续，新亚公司没有支付剩余工程款和利息的义务。综上，请求二审法院依法驳回中泰公司的诉讼请求。新亚公司的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、支持上诉人的反诉请求。其理由为：一、一审法院认定有关事实，与客观不符。涉案工程1#、2#、3#楼的楼梯扶手工程、消防设施工程、内外墙涂料工程、水电工程、铝合金门窗工程等中泰公司未完工工程均属于本案工程合同范围内的内容；新亚公司已实际支付的工程款为3034426元，一审法院认定为2882361元不当；一审法院认定本案合同外增加工程款为130013元，没有事实依据，新亚公司已与中泰公司结清了增加工程的工程款。二、涉案《补充协议》没有加盖新亚公司的公章且违反了国家强制性法律规定，属无效协议。三、中泰公司未施工完成整个工程项目，也未办理竣工验收手续，即便新亚公司尚欠工程款，也没有支付工程款的义务。四、中泰公司未完成的工程价款为1936274.02元，应当从其一次性包干价中扣除。五、中泰公司应当返还多领的工程款1657138.77元。六、中泰公司应向新亚公司支付工程质量保险金174397.96元，应从其一次性包干价中扣除。七、中泰公司应向新亚公司交付3487959.21元的发票。八、中泰公司应向新亚公司交付完整的竣工验收所需的施工资料、竣工报告及竣工图，并办理工程竣工验收手续。九、中泰公司应当向新亚公司支付违约金，从2009年3月13日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，计算至涉案工程办理竣工验收合格时为止。十、一审法院以中泰公司单方制作的工程预算书作为定案的依据不当。十一、一审法院隐瞒了中泰公司申请执行仲裁裁决的事实。中泰公司答辩称：一、本案中泰公司完成的工程量为4653308.69元。新亚公司已支付2983795元，还应支付4653308.69-2983795=1669513.69元工程款给中泰公司。因此，新亚公司要求中泰公司返还借款、多领的工程款无事实根据。新亚公司在一审庭审中自认于2009年10月开始使用了本涉案工程，根据《建设工程施工合同》附件3的约定和《建设工程质量管理条例》规定的保修期限，除土建工程约定的质量保修期未届满外，其他工程的质量保修期均已届满。若土建工程在设计文件规定的合理使用年限，在正常使用条件下使用，土建工程出现问题，新亚公司可另行主张权利。质量保修金是工程款的一部分，而且，根据《建设工程施工合同》的约定，新亚公司在质量保修期满后14天内，应将保修金和利息返还给中泰公司，不可能存在中泰公司向新亚公司支付质量保修金的问题。二、首先，交付发票的前提是开具发票，而开具发票，并不是民事行为，更不是民事责任的承担方式，而是属于行政法律关系调整的范畴，不属于民事诉讼的审理范围。其次，根据法理，反诉是对本诉的抵消。本案中，中泰公司起诉新亚公司支付工程款及利息，这与交付发票无关联。而新亚公司反诉中泰公司交付发票，并不能抵消新亚公司应支付的工程款及利息，因此该项反诉不属本案的审理范围。再次，至今为止，新亚公司也根本未支付总数达3487959.21元的工程款给中泰公司。三、《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”，可见，办理工程竣工验收手续并不是中泰公司的义务，工程竣工验收手续应�建设单位新亚公司负责完成。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。事实上新亚公司在2009年3月初就早已使用了该涉案工程，投入生产经营，中泰公司不存在延误工期的问题，不存在违约的问题，新亚公司更不存在损失问题。综上所述，新亚公司的上诉请求，无事实根据和法律依据，恳请二审法院依法驳回新亚公司的上诉请求。本院查明：2009年5月14日，涉案工程监理单位南昌鑫洪工程监理有限公司出具证明：涉案工程1#2#3#生产车间综合楼工程散水及排水未完成、2#3#楼的钢结构未施工，2#3#楼二层室内抹灰未完成。2009年11月16日，中泰公司在南昌仲裁委员会�庭笔录自称“要强调消防设施和水电、铝合金门窗是我们承包范围”；“水电消防等工程是我们应该做的，不是说我们不做，实际上也是中泰公司所做”。在（2009）洪仲裁字第195号裁决案中，新亚公司主张消防设备工程合同及工程款123000元、水电工程施工协议及工程款251374.62元、铝合金工程合同及工程款151716.6元。中泰公司及新亚公司均向人民法院申请过执行（2009）洪仲裁字第195号裁决书。2014年4月14日，江西众诚投资咨询有限公司因中泰公司无法支付司法鉴定费，将中泰公司司法鉴定申请退回南昌经济技术开发区人民法院。本院认为：一、关于（2016）赣众咨鉴字第0302号司法技术鉴定书能否作为本案审理依据的问题根据《司法鉴定程序通则（2007）》第二十七条之规定“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：（八）委托人拒绝支付鉴定费用的；终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料”，现江西众诚投资咨询有限公司因中泰公司无法支付司法鉴定费，将中泰公司司法鉴定申请退回南昌经济技术开发区人民法院，即中泰公司的委托鉴定已终止且《司法鉴定程序通则》并未规定委托鉴定后的恢复鉴定程序，南昌经济技术开发区人民法院在中泰公司要求恢复鉴定而新亚公司不同意恢复鉴定的情形下决定恢复鉴定程序不当，故本院认为（2016）赣众咨鉴字第0302号司法技术鉴定书不能作为本案的审理依据。二、关于补充协议的效力问题该《补充协议》虽未加盖新亚公司公章，但签字人万良斌为当时占有新亚公司80%的股份的监事，并且在新亚公司财务管理方面有最后审批的权限，其在《补充协议》上的签名构成职务行为，对新亚公司有约束力。《补充协议》的主要内容亦是根据材料的差价进行调整、主要目的是保证中泰公司不亏本，不属于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，并与经过备案的中标合同实质性内容不一致的情形。故《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，即本案工程的固定价调整为4030000元。三、关于涉案《建设工程施工合同》约定的工程范围问题涉案工程施工合同第二条约定承包范围为土建、水电、消防图纸内的工程。从相关图纸来看，1#、2#、3#生产车间的土建、内墙粉刷、外墙涂料、门窗、楼梯、水电、消防、避雷工程以及2#、3#生产车间的钢结构屋面工程均属于图纸内的工程，而内墙刮瓷工程不属于图纸内的工程。而从施工合同第六条组成合同的文件之投标书及工程预算书来看，1#、2#、3#生产车间的土建、避雷工程及2#、3#生产车间钢结构屋面工程属于预算书内工程，而双方争议的铝合金门窗、内墙刮瓷和外墙乳胶漆、水电工程、消防设备工程、楼梯扶手工程，均不在预算书土建工程部分的范围内，但不能排除属于预算书装饰、安装部分的范围内，对此本院结合本案施工合同、预算书、施工图纸、双方的自认认为避雷工程、2#3#生产车间钢结构屋面工程属于涉案《建设工程施工合同》约定的工程范�；对于铝合金门窗、消防、水电是否属于涉案《建设工程施工合同》约定的工程范围，双方均不能提供证据加以证实或证否，均存在过错，均应承担举证不能的责任，故本院将铝合金门窗、消防、水电工程的一半计入涉案《建设工程施工合同》约定的工程范围。四、关于涉案工程合同内未完工工程及相应工程造价的确定问题中泰公司合同内未完工工程为避雷工程、2#3#生产车间钢结构屋面工程、一半的铝合金门窗、消防、水电工程，其中避雷工程、2#3#生产车间钢结构屋面工程价款为372754元（218703.53元+103914.55元）÷3487959.21元×4030000元）。铝合金门窗、消防、水电工程在（2016）赣众咨鉴字第030号鉴定书中的价格合计为730299.58元，而在（2009）洪�裁字第195号裁决案中新亚公司主张的相应工程款为526091.22元，一半的工程款为263045.61，对此，本院采信263045.61元作为中泰公司未完工的铝合金门窗、消防、水电工程的工程造价。五、关于涉案工程合同外工程造价、新亚公司已支付工程款的问题根据本案查明事实，一审法院认定本案合同外工程的工程款为130013元，新亚公司已支付的工程款为2983795元均无不当，本院予以采信。六、关于新亚公司是否欠付工程款或多付工程款及金额的问题结合涉案工程合同内工程价格加合同外工程价格4160013元（4030000元+130013元）、中泰公司合同内未完成工程价款为635799.61元（372754元+263045.61元）、新亚公司已支付的工程款2983795元，新亚�司尚欠中泰公司工程款540418.39元（4160013元-635799.61元-2983795元）。七、关于新亚公司是否要就工程欠款支付利息及中泰公司是否要向新亚公司支付工程延期违约金及质量保险金的问题。根据本案查明事实，本案诉争双方在合同履行过程中均存在违约行为，因涉案工程早已投入使用，对此本院认为双方互不承担违约责任且中泰公司亦无需支付质量保险金。八、关于工程款发票及办理竣工结算的问题。涉案施工合同虽未就工程发票进行约定，但就收到的工程款提供相应的发票是施工方的合同随附义务，中泰公司应就收到的2983795元向新亚公司出具相应的工程发票并在收到新亚公司欠付的工程款时出具相应的工程发票。办理工程竣工手续的组织方为新亚公司，中泰公司作为施工方应就其完工的工程向新亚公司交付所需的施工资料并协助新亚公司办理竣工验收手续。综上，对于中泰公司的上诉请求，本院不予支持，对于新亚公司的上诉请求，本院部分予以支持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民重字第2号民事判决第二、三、四项；二、变更南昌经济技术开发区人民法院（2013）洪经民重字第2号民事判决第一项为“江西省万氏新亚科技发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付江西中泰建筑工程有限公司欠付的工程款540418.39元”；三、江西中泰建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向江西省万氏新亚科技发展有限公司交付2983795元的工程发票并在收到本判决第二项确定的工程款后三十日内向江西省万氏新亚科技发展有限公司交付相应金额的工程发票。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25322元，反诉案件受理费12029元（减半收取），合计37351元，由江西中泰建筑工程有限公司负担20351元，被告（反诉原告）江西省万氏新亚科技发展有限公司负担17000元；江西中泰建筑工程有限公司的鉴定费60000元，由该公司承担；江西省万氏新亚科技�展有限公司的鉴定费30000元，由该公司承担。本案二审案件受理费42474元（江西中泰建筑工程有限公司预交18417元，江西省万氏新亚科技发展有限公司预交24057元），由江西中泰建筑工程有限公司承担22417元，江西省万氏新亚科技发展有限公司承担20057元。本判决为终审判决。审 判 长  曹成云审 判 员  吴建平代理审判员  曹 渊二〇一七年十二月八日书 记 员  王 倩