广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1048号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章磊（化名杨华、何成强），男，1979年3月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省枝江市。因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪于2006年9月5日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五千元，刑期至2018年5月15日，罚金未缴纳。因本案于2016年6月3日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
指定辩护人高兰，北京大成（珠海）律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人章磊犯故意伤害罪一案，于2017年5月24日作出（2016）粤04刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人章磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人章磊，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2003年7月10日6时许，被告人章磊和张少伟（另案处理）等人得知被害人何某1与易某1入住珠海市某某酒店603房，因何某1与张某1有过节，几人遂决定报复何某1。章磊指示黄必宽(已判刑)开车搭载其与张某1、李华进（已判刑）从珠海市拱北“昔日情怀”歌舞厅去到某某酒店，其间，黄必宽让董某（另案处理）带了三把砍刀交给章磊等人。章磊等人到达某某酒店后进入黄必宽开的605房，由黄必宽将易某1从603房骗至该房，章磊、张某1、李华进随即持砍刀冲入603房对何某1头部、腿部等处乱砍。之后三人乘坐董某所拦出租车逃离现场，并将三把砍刀交还董某。被害人何某1被送往医院抢救无效于当天死亡，章磊等人逃离珠海。经法医鉴定，被害人何某1系生前右小腿受到锐器砍切致右胫前动脉断裂，引起失血性休克而死亡。
2016年6月3日，章磊在辽宁省锦州监狱因本案被逮捕。
原判认定上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据证实：
1、证人李华进（同案犯，现场目击者）证言证实，张某1等人曾经跟何某1在老家湖北省枝江市打过架。2003年7月的一天，张某1在“昔日情怀”歌舞厅玩时得知黄必宽与何某1在一起，便让章磊打电话给黄必宽核实，后黄必宽按照章磊指示来到酒吧，章磊等人让黄必宽搭载其等去找何某1（车上还有一女子）。途中有人提议拿刀，黄必宽打电话给小弟拿三把刀去到约定地点，到酒店后黄必宽小弟将一个手提袋交给章磊，有人提出让黄必宽小弟拦一辆出租车在楼下等候。其五人上去黄必宽的房间，其与张某1、章磊将包里的刀拿出来一人分了一把，待黄必宽找借口将与何某1在一起的易某1叫过来后，其和张某1、章磊持刀冲到隔壁何某1的房间，进去后章磊把房门锁上，张某1冲上去砍了何某1膝盖位置一刀，何某1坐起来双手拉被子挡，其朝何某1拉被子的双手砍了一刀，章磊朝何某1头部连砍三刀，何某1转身时其又朝屁股砍了一刀，之后其退到靠近门口位置，张某1、章磊对着何某1骂一句砍一刀，又各砍了几刀。约两分钟后其打开房门，三人冲下楼乘坐黄必宽小弟拦的出租车逃离现场，在车上其三人把刀交给黄必宽小弟。2010年1月15日，其在东莞市治安拘留所自首。
李华进通过混杂照片辨认出章磊、张某1即持刀砍伤何某1的男子。
2、证人余某（现场目击者）证言证实，2003年7月10日早上5时许，其与易某1、何某1及一东北女子在某某酒店开房，房间是黄必宽帮忙开的。6时许黄必宽将易某1叫出房间，东北女子随即也离开。不久有四名男子拿着用塑料袋或报纸包的东西过来，其中一黑衣男子骂了一句，便抽出一把长约50公分的刀往何某1脚上砍去，其他人也用刀砍何某1，其见到有三把刀在砍。其因害怕便冲到605房，见到黄必宽、易某1、李某2，其对李某2说“怎么这样，砍人像砍猪肉似的”，其听到易某1与黄必宽在说报警和送医院的事情，后黄必宽走出房间，不久有保安员来把伤者抬走。
3、证人黄必宽（同案犯）证言证实，2003年7月10日5时许，其在某某酒店开了603房供易某1及被害人何某1嫖宿。随后其通过电话将何某1的行踪告知章磊（何成强），并应章磊的要求开车搭载章磊、张某1及一不知名男子（即李华进）前往某某酒店找何某1，途中其按照章磊的指示电话联系董某拿了三把砍刀，在银海新村接上董某后一起去到某某酒店，章磊安排董某拦截一辆出租车在楼下等候。其与章磊、张某1及不知名男子上去605房间，章磊提出砍掉何某1的一手一脚，其便把与何某1同在603房间的易某1叫到605房并按住易某1，章磊、张某1及不知名男子持刀冲进603房将何某1砍伤后逃离现场。随后其通知了保安并将何某1送到医院抢救。当天得知何某1死亡后其开车逃跑，途中发生交通事故被抓获。章磊化名何成强，张某1外号“刀疤脸”，该二人与不知名男子均系湖北省枝江市人。
黄必宽通过混杂照片辨认出章磊、张某1即持刀砍人的男子，辨认出董某。
4、证人易某1证言证实，2003年7月10日凌晨5时许，其与何某1在拱北嫖娼时遇到黄必宽，黄必宽带其二人与两个东北女子去某某酒店开了603房。早上7时许，黄必宽将其叫到隔壁605房，房内有章磊等三名男子和一不认识女子，见其进来三名男子立即从脚下拿起黑色塑料袋冲出房间，其感到不对想去看看，但被黄必宽死死按住，并说他们之间的过节迟早要解决。此时听到何某1的叫声，黄必宽看过后说手筋、脚筋都断了，其冲过去看到何某1浑身是血，遂打电话报警，后经保安员帮忙将何某1送到医院。何某1案发前因在老家湖北省枝江市打架出事而躲藏在东莞。
5、证人李某2证言证实，2003年7月10日凌晨，黄必宽用车送何某1、易某1到某某酒店开房后便离开，途中打了电话，后开车到“昔日情怀”歌舞厅搭载三名男子。在车上一男子打电话，讲话似是不顺意，黄必宽便接过电话说“你拿三个下来”，之后开车到拱北银海新村，见董某把一个淡黄色手提包交给黄必宽，黄必宽再交给其中一男子。后其与四名男子一起到某某酒店605房，黄必宽与三名男子用家乡话交流一会儿，大意是不要把人搞死了，搞残废就行。黄必宽便把603房的一男子叫到605房，与其一起来的三名男子即拿起类似刀的物品冲到603房。其间，黄必宽按住从603房过来的男子，说了大意为你不要管的话，随即听到603房传来男子的惨叫，并有一女子从603房跑进605房，说他们用很长的刀砍人，流了很多血。之后黄必宽说先救人，在保安员协助下将伤者送往医院，其将身上的700元给了黄必宽交押金。黄必宽之后打电话好像找钱，后一男子送了一些钱过来。
6、证人沈某的证言（某某酒店前台接待员）证实，2003年7月10日5时07分，黄必宽在某某酒店开了605房便离开，5时33分又带二男二女以黄必宽的名义开了603房，但黄必宽没有上楼就离开酒店，5时58分黄必宽又带了三男一女到酒店直接上楼。不久黄必宽打电话要求保安员到603房。保安员上去两分钟后电话告知其马上叫一辆出租车到酒店，不久保安员就把全身是血的伤者抬下来，黄必宽与一男子也一起下来。
7、证人米某（某某酒店保安员）证言证实，2003年7月10日5时许有三名男子来到酒店6楼，约十分钟后每人手提一个装有东西的洗衣袋离开酒店，约四五分钟后便接报603房出事了，其见到一受伤男子倒卧在房间洗手间门口，其将伤者抬下楼并抬到出租车上。受伤男子听说叫张兵。
8、证人邹某1（某某酒店保安员）证言证实，2009年7月10日6时许其看见一男子浑身是血倒在603房洗手间门口地上。黄必宽和易某1当时在603房，其提出报警，黄必宽说先不要报警。
9、证人陈某（某某酒店602房住客）证言证实，2003年7月10日6时许其听到603房至少有三人打架及撞击门或柜的声音，持续了两三分钟，并有男子“哎哟、哎哟”的叫声。
10、证人裴某证言证实，2003年7月10日，一个叫“小何”的湖北男子让其送2000元钱到惠爱医院交给黄必宽，称他们把人砍伤了。黄必宽拿到钱后去了急诊楼。
11、证人马某1证言证实，其听黄某2说一个湖北老乡在某某酒店被何成强和“刀疤脸”砍死，“刀疤脸”和死者都是通缉犯。其认识何成强，何的一只手中指、无名指缺失。案发当日6时许，黄必宽曾打电话向其借钱。
12、证人黄某2证言证实，2003年7月10日6时许，易某1电话告知其何某1被人砍伤，让其到惠爱医院，6时30分许其赶到医院，见到黄必宽、易某1。易某1告诉其何某1是被章磊、张某1、李华进三人砍伤的。
13、证人胡某（何某1妻子）证言证实，何某1小名“华波”，因在湖北老家打群架将对方几人打成重伤，为躲避警察和对方寻仇，化名张兵到东莞躲避。经辨认尸体确认死者是何某1。
14、证人章某（章磊父亲）证言证实，章磊是其儿子，1979年农历3月20日出生，小学时因盗窃被送到少管所，户口迁出后未再迁回，之后章磊离家外出，不知所踪。
15、证人李某3（章磊舅舅）证言证实，章磊是其外甥，十四五岁时曾因盗窃被送少管所，之后在社会上游荡。
李某3通过混杂照片辨认出章磊。
16、珠海市公安局拱北口岸分局出具的现场勘查记录及现场照片（珠公拱刑勘字〔2003〕0785号）证实，对案发现场珠海市某某酒店603房进行勘查的情况，卫生间门口有一滩长2米宽30厘米的血泊，房间东北侧一单人床上有一裹着棉被，翻开棉被后发现一处9厘米长的穿透性创口和一长30厘米宽20厘米的浸透性血泊及一撮毛发，两床之间地面运动鞋鞋面根部有一撮毛发，两床之间床头柜上电话机面有五滴滴落状血迹。其余未见异常。
17、珠海市公安局拱北口岸分局出具的法医学尸体检验鉴定书（珠公拱刑技法鉴字〔2003〕911号）证实，死者何某1死因符合生前右小腿受锐器砍切致失血性休克死亡，右小腿最大的创口为主要致命伤。
18、珠海市公安局拱北口岸分局刑事侦查大队出具的到案经过、情况说明证实，2016年初，该大队民警继续侦办2003年何某1被故意伤害案时，经对李华进询问，其提供了张某2（章磊）因贩毒于2006年东莞市常平公安分局抓获、现在东北某监狱服刑的信息。依此线索公安人员调取到章磊在东莞被判刑、后服刑的情况，后公安人员找到黄必宽对章磊的照片进行辨认，其确认章磊就是该案在逃同伙。2016年6月3日公安人员在辽宁省锦州监狱对章磊宣布逮捕并于次日押解回珠海。
19、东莞市人民法院（2006）东法刑初字第4426号刑事判决书证实，杨华（章磊）因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪于2006年9月5日被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5000元。
20、广东省东莞市中级人民法院（2009）东中法刑执字第373号刑事裁定书、辽宁省锦州市中级人民法院（2013）锦审一监执减字第00818号刑事裁定书证实，杨华（章磊）因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪服刑期间，因悔改表现突出，于2009年2月27日被裁定减刑一年二个月、2013年5月7日被裁定减刑一年十个月，减刑后刑期至2018年5月15日。
21、珠海市公安局拱北口岸分局案审大队出具的情况说明证实，该局通过跨区域协作平台调取章磊的户籍资料，当地公安部门无法证实其身份信息。
22、珠海市公安司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定意见书（珠公司法物鉴字〔2016〕935号）证实，章磊与章某符合亲生关系。
23、珠海市中级人民法院（2003）珠中法刑初字第173号刑事判决书、广东省高级人民法院（2004）粤高法刑一终字第139号刑事裁定书证实，同案犯黄必宽被以故意伤害罪判处有期徒刑十二年。
24、珠海市中级人民法院（2010）珠中法刑初字第104号刑事判决书、广东省高级人民法院（2010）粤高法刑一终字第308号刑事裁定书证实，同案犯李华进于2010年1月15日在东莞市治安拘留所投案自首，后以故意伤害罪被判处有期徒刑十五年。
25、户籍材料证实，被害人何某1的身份情况。
26、被害人何某1所涉故意伤害案相关材料证实，被害人何某1于2002年在湖北省枝江市参与聚众斗殴，另一方为张某1、李华进纠集的人员，何某1一方同伙杜进将张某1纠集的同伙宁军捅死，张某1在斗殴过程中受轻伤。
27、被告人章磊供述称，2003年5、6月份的一天晚上，我和张某1、李华进等人在拱北“昔日情怀”歌舞厅玩，凌晨2时许张某1告诉我何某1来珠海了，与黄必宽、易某1在一起。因为2002年张某1在湖北老家帮人收账时与何某1发生冲突，张某1被砍伤，张某1的朋友被捅死，故二人结了仇。我按照张某1的指示打电话叫黄必宽过来，之后我和张某1、李华进上了黄必宽的车，车上还有一女子，张某1向黄必宽确认了何某1、易某1在某某酒店开房的信息。张某1说找两把刀，我说时间太晚不好找，黄必宽提出他那里有，并将车开往银海新村楼下，打电话让董某拿几把刀下来。董某拿着装刀的袋子上车，我提出恐吓一下何某1让他报警就行。到某某酒店黄必宽在何某1隔壁开了间房，并让董某拦一辆出租车等在楼下。我们五人上去黄必宽开的房间，张某1从袋子里拿刀出来分给我和李华进一人一把，他自己拿一把。黄必宽将易某1从隔壁房间叫过来后，我和张某1、李华进就持刀往何某1房间冲，但我还未走出房门就被易某1拦住，张某1、李华进已经冲进何某1房间，我听到连续叫喊“别砍了，别砍了”。我被易某1抱住约一分钟，之后黄必宽将易某1拉开，我便拿刀冲过去，看见何某1全身是血躺在床上，李华进、张某1持刀站在床边，李华进还往何某1下半身砍了一刀，有一女子站在窗边。此时黄必宽进来大叫一声“砍”，我将他推出去又回到房间，张某1、李华进提着刀往外走，何某1看见我说别砍了，我便用刀背在他头上拍了两下，说“你太不够意思了”。此时张某1让我走，我走出门口跟黄必宽说赶紧送医院就与张某1、李华进下楼坐上董某拦的出租车，我们在车上将刀交给董某后在夏湾下车。之后我打电话给黄必宽询问何某1的情况，他说在抢救，缺钱，我让老乡黄勇送了3000元钱到医院交给黄必宽。约两个小时后我遇到黄必宽，他说何某1死了，我便离开珠海。
我曾因盗窃被少教三年，户口迁到少教所后未迁出，之后不见了。释放后我在社会上游荡，用过何成强、朱某的假身份，在东莞期间化名杨华，但与我熟的人都知道我真名章磊。我年少时因打架斗殴右手中指被砍断、无名指受伤无法伸直。
章磊通过混杂照片辨认出张某1是一起砍伤何某1的男子，董某是提供刀具的男子，章磊还指认某某酒店即为案发地点。
原审法院认为，被告人章磊结伙共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人章磊因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十条、第六十九条第一款的规定，判决如下：被告人章磊犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与原判有期徒刑十五年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五千元。
上诉人章磊上诉及其辩护人辩护提出，对上诉人章磊构成故意伤害罪的罪名没有异议，但章磊不是主犯，且章磊没有用刀砍受害者；其辩护人还提出一审法院认定章磊积极持刀对被害人要害部位进行砍打的关键事实的认定依据很不够充分，且多名被告人之间的供述存在明显的矛盾和疑点。请求二审法院依法查清事实，从轻公正判决。
二审经审理查明，原审判决认定上诉人章磊伙同张某1（另案处理）、李华进（已判刑）、黄必宽（已判刑），于2003年7月10日6时许，在珠海市某某酒店603房用刀将被害人何某1（殁年29岁）当场砍死的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于章磊上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：（一）现有证据足以证实章磊用刀砍了受害者头部等部位的犯罪事实。1、章磊在案发现场。根据同案人李华进、黄必宽的供述以及证人余某、易某1、李某2的证言，证实案发当天，当黄必宽把易某1从某某酒店603房叫到605房后，同案人张某1、李华进和上诉人章磊立即先后拿刀冲入了605房。章磊自己也供述拿刀进了案发的603房。2、目击证人指认了章磊的作案过程。同案人李华进详细供述了其和张某1、章磊砍人的整个过程，并供述了章磊用刀砍了受害者何某1头部三刀，之后与张某1对着被害人骂一句砍一刀，又各砍了几刀；在603房内的目击证人余某的证言证实案发时有三把刀在砍人。尸体检验报告证实被害人头部有三处深达颅骨并致颅骨外板骨折的创口，四肢有多处深达骨骼并致骨折的创口，与李华进的供述能相吻合。3、本案发生在相对狭小、密闭的酒店房间，整个过程持续时间也很短暂，现场的目击证人极易看清案发的过程，李华进、余某两位目击证人同时指证章磊参与了砍人，且同案人李华进系自首，认罪态度较好，其供述可信度高，能与证人证言、尸体检验鉴定报告相互印证。同案人以及证人对本案主要犯罪事实的供述或证言不存在矛盾，也不存在无法解释的疑问，以上证据足以证实章磊用刀砍了受害者头部等部位的犯罪事实。
（二）章磊在共同犯罪中积极、主动，起主要作用，是主犯，而非从犯。1、从案发前的准备情况来看，根据同案人黄必宽、李华进供述，证实章磊根据张某1的指示，积极与黄必宽联系了解受害者何某1的行踪。当得知受害者在某某酒店后，章磊又要求黄必宽开车到“昔日情怀”歌舞厅搭载自己和张某1、李华进到某某酒店，以准备教训、报复受害者。2、从案件策划来看，根据黄必宽、李华进的供述以及证人李某2的证言，证实案发当天在去某某酒店的路上，张某1、李华进、章磊、黄必宽在车上共同商量准备作案用的刀具以及在某某酒店605房策划的犯罪事实。李某2证言证实黄必宽在车上与章磊等人用家乡话交流，大意是不要把人搞死了，搞残废就行。黄必宽供述证实在酒店605房章磊提出砍掉何某1的一手一脚。以上证据足以证实章磊积极参与了案件的策划过程。3、从犯罪行为的实施情况来看，根据同案人李华进、黄必宽的供述以及目击证人余某、证人易某1、李某2的证言以及尸体检验报告，证实章磊参与了用刀砍击受害者头部等部位的犯罪事实。综上，上诉人章磊积极参与了准备、策划及具体实施伤害何某1的整个过程，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在充分考虑章磊在服刑期间还有漏罪没有判决等情节的基础上，原判对章磊的量刑适当。
本院认为，上诉人章磊伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。章磊因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人章磊上诉及其辩护人辩护所提意见，经查与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十条、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
审 判 员 向玉生
审 判 员 马建兵
二〇一七年十月九日
法官助理 王东宇
书 记 员 曾银苑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。