湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂07刑终138号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王波，男，1988年2月13日出生于鄂州市，汉族，初中肄业，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因犯聚众斗殴罪，于2014年2月24日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月22日被广东省深圳市福田区看守所收押，同月25日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人王波犯盗窃罪一案，于二0一六年十一月二十六日作出（2016）鄂0704刑初338号刑事判决。被告人王波不服，提出上诉。本院受理后，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月上旬，被告人王波陪同被害人孟某1在中国农业银行鄂州分行武昌大道支行办理抵押贷款，贷款金额为人民币48万元。该行要求孟某1提供第三方账户，贷款将转至该账户。被告人王波愿意以自己的名义办理银行卡供孟某1使用。后王波用自己的身份证在上述银行新开设卡号为62×××72的银行卡，该卡由孟某1保管使用。
同月23日，银行将孟某1办理的48万元贷款发放到62×××72账户上。孟某1当日将其中20万元转支，银行卡内余额人民币28万元。后孟某1将此事告知被告人王波。
被告人王波在孟某1不知情的情况下，擅自将该银行卡绑定支付宝，并于同月23日、24日使用支付宝从该账户转走人民币2万元用于偿还其个人债务。同月24日，被告人王波再次在孟某1不知情的情况下，持自己的身份证到中国农业银行鄂州分行武昌大道支行将62×××72银行卡办理挂失，并将卡中余额人民币26万元转至其在该行重新办理的卡号为62×××71的银行卡上，后将该款全部取出，据为已有。同日11时许，孟某1在使用62×××72银行卡时发现该卡系废卡，当即到银行查询发现该卡已被挂失。
同年9月21日23时许，被告人王波在广东省深圳市被公安机关抓获。被告人王波亲属筹款退还全部赃款，被害人孟某1对被告人王波的行为予以谅解。
原审判决认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实。
1、户籍信息，证实被告人王波身份情况及具备刑事责任能力。
2、抓获经过，证实被告人王波于2015年9月21日23时许，在广东省深圳市被公安机关抓获。
3、扣押物品清单及银行卡复印件，证实2015年9月25日从王波处扣押卡号为62×××71的农行银行卡一张。
4、挂失申请书，证实2015年4月24日，王波将账号为62×××72的银行卡书面挂失，另办理账号为62×××71的银行卡。
5、银行账户借记卡明细查询，证实2015年4月23日存入48万元，同日转支20万元，后支付宝支出2万元，次日余款被取走。
6、购销合同、授权委托书、贷款发放通知书，证实孟某1办理抵押贷款，以及银行将贷款48万元发放到以王波身份证办理的62×××72银行卡上。
7、证明、谅解书，证实王波亲属代王波退赃，孟某1对王波的行为予以谅解。
8、鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城刑初字第00109号刑事判决书，证实王波因犯聚众斗殴罪，于2014年2月24日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，本次犯罪尚在缓刑考验期内。
9、证人杨某的证言，证实王波发短信告诉她，取走了孟某1的钱，且将钱输光了。
10、证人王某的证言，证实王波告知他已取走孟某1的28万元以及与孟某1商谈还款事宜。
11、被害人孟某1陈述，证实2015年4月，其在银行办理抵押贷款，因银行要求提供第三方账号，当时王波在场，因想免得再去找其他人，便用王波的身份证办理卡号为62×××72的银行卡，将从银行贷得的48万元转到该卡上，银行卡由其保管。贷款下来的当天，其转走20万元，后告诉王波钱已到账。第二天到银行查询时才发现该卡已被挂失。后与王波联系，王波承认钱是他取走的。王波的父亲已将28万元全部退还。
12、被告人王波供述，证实在得知孟某1的28万元打到62×××72银行卡后，其当天用支付宝转出2万元用于还款，后采取挂失、补办银行卡的方式，将余款26万元全部取出。
原审判决认为，被告人王波以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取支付宝转账、挂失银行卡的方法，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王波的罪名成立。被告人王波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王波归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；赃款已全部退还，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人王波及其辩护人提出王波不构成盗窃罪，其行为应构成侵占罪的辩解及辩护意见。经查，被害人孟某1借用被告人王波的身份证办理银行卡，该卡由孟某1实际保管使用，被告人王波在孟某1不知情的情况下，采取将银行卡绑定支付宝转账和挂失、补办银行卡等手段，秘密窃取银行卡内的资金，其行为应构成盗窃罪。孟某1并无将银行卡内资金交由被告人王波保管的意思表示，此款并非王波代为保管财物，故被告人王波及其辩护人认为构成侵占罪的辩解和辩护意见不能成立。相关辩护意见不予采纳，其他要求从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人王波犯盗窃罪，判处其有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元；撤销前罪所判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。
上诉人王波上诉、辩护称，上诉人的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的构成要件。上诉人作为银行卡的合法持有人，其通过挂失、转账等手段处分银行卡内资金，符合银行规定，不是秘密窃取。被害人孟某1借用上诉人的银行卡存放资金，原属于孟某1的钱款即处于上诉人实际控制之下，上诉人亦负有看管义务。故上诉人将代为看管的财物据为已有，构成侵占罪，而非盗窃罪。
本院审理查明的事实和采信的证据与原审判决认定的事实和采信的证据基本一致。
本院认为，上诉人王波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人王波在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人王波归案后，如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；赃款已全部退还，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。王波上诉、辩护称，其犯罪行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪，只构成侵占罪。本院认为，孟某1借用王波的银行账户存放资金，且银行卡由自己保管，并未让王波代为保管账户资金。王波在孟某1不知情的情况下，将该银行卡秘密绑定自己的支付宝，到银行将银行卡挂失并转走全部账户余额，属秘密窃取他人财物，其行为不符合侵占罪的构成要件，构成盗窃罪。故上诉人的上诉辩护理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确。但根据本案的犯罪情节及量刑情节，原审判决量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初338号刑事判决的事实和定性。
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初338号刑事判决的刑罚部分。即被告人王波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元；撤销前罪所判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。
三、上诉人王波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，撤销前罪所判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月22日起至2019年3月21日止）。
罚金须于判决生效后十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 邓剑波
审判员 陈扬德
审判员 明延发
二〇一七年一月十七日
书记员 汪 琳