北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终1486号
上诉人（原审原告）：王野，男，1979年3月2日出生。
委托诉讼代理人：张祖峰，北京市德达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓蜜，北京市德达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦龙海，男，1974年12月8日出生。
�上诉人（原审被告）：林志刚，男，1973年2月5日出生。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙新建，河南长风律师事务所律师。
上诉人王野因与被上诉人焦龙海、林志刚装饰装修合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第06915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理，并于2017年4月12日进行了询问。上诉人王野之委托诉讼代理人张祖峰、被上诉人焦龙海、林志刚之共同委托诉讼代理人孙新建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王野的上诉请求为：1.请求撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第06915号民事判决，依法改判支持王野的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费、鉴定费由焦龙海、林志刚承担。事实及理由：第一，一审法院认定事实错误，甚�对证人证言进行断章取义。第二，一审法院适用法律错误。1.涉案工程属于边设计边施工（双方对此均认可），所以双方商定的价格无论如何约定，其也只能是暂估计；2.一审法院认定合同是固定总价合同，没有任何事实依据和法律依据；3.一审法院的认定自相矛盾。一审法院依据“约定固定价结算工程款则不支持鉴定费”的原则判决案件，是在认定事实错误的基础上错误适用法律的行为。第三，一审法院认定事实的证据不足，且王野对案件事实的陈述客观性高于焦龙海、林志刚，王野所提交的证据的证明力也强于焦龙海、林志刚。第四，一审遗漏重要的案件事实，一审法院不采纳鉴定结果显失公平。王野认为不应当以合同为依据，应当以鉴定报告为依据。
焦龙海、林志刚辩称：工程并不是边设计边施工，图纸是之前就定好的，可以调整的是合同中约定的主材，但是可调价款不能超过合同价款的5%，应该以固定价结算。焦龙海、林志刚一直要求鉴定的是实际造价，但是鉴定只能按照假设来鉴定，所以鉴定报告写的很清楚，鉴定报告只能参考。
王野向一审法院起诉请求：1.请求判令焦龙海、林志刚支付王野工程款340万元，并支付自2013年12月5日起至焦龙海、林志刚实际给付之日止的利息，利息按同期人民银行贷款利率计算，暂计算到起诉之日为187000元，以上共计3587000元；2.本案诉讼费由焦龙海、林志刚承担。后王野变更诉讼请求为：1.请求判令焦龙海、林志刚支付王野工程款1928752元及利息（自2013年12月5日始至法院判决确定给付之日止）；2.本案诉讼费及鉴定费由焦龙海、林志刚承担。
一审法院审理查明：2013年6月，王野承揽了焦龙海、林志刚租用的怀柔区益田影人酒店配楼3-6层的装饰、装修工程，双方未对工程验收、结算事宜达成一致，2013年12月6日，焦龙海、林志刚将该工程投入使用，开业进行经营。焦龙海、林志刚已付王野工程款610万元，对剩余工程款的给付，未能协商一致，王野于2014年10月诉至法院，焦龙海、林志刚辩称不同意王野诉求。审理中，王野认为双方存在合同关系，但双方均未签字，在施工前口头估价700万元。焦龙海、林志刚认为，双方签订过装饰、装修合同，但以找不到为由，未能及时向法院提供。因双方对工程总造价未能协商一致，应王野申请，法院委托北京中威正平工程造价咨询有限公司对该工程总造价进行鉴定，鉴定结果为：确定部分工程造价为7718134元（包括6层的工程造价为223578.95元），不确定部分为310608元。为此王野支付鉴定费19万元。在该鉴定报告鉴定说明中载明：由于焦龙海、林志刚对部分工程洽商单签字的有效性不予�可，我公司依据现有资料无法确定，因此将其单独列为不确定部分；本工程中王野、焦龙海、林志刚对二次结构中是否设置圈梁、构造柱项目存在争议，该项目属隐蔽工程，我公司依据现有资料无法确定，因此将其单独列为不确定部分，同时指出本报告鉴定结果未考虑工程质量因素。该鉴定报告显示，圈梁、构造柱项目造价为159008元。王野认可该鉴定报告结果，焦龙海、林志刚存有异议，认为未经过法庭质证的图纸，无法进行评估，鉴定公司依据的图纸是王野提供的未经过法庭质证的图纸，且鉴定公司未考虑该工程质量问题，故该鉴定结果应无效。北京中威正平工程造价咨询有限公司出庭接受质询，讲述了鉴定的依据、过程及方法并当庭答复了焦龙海、林志刚提出的异议并当庭与焦龙海、林志刚就图纸问题进行了比对，但未对鉴定结果予以调整。为此焦龙海、林志刚支付鉴定人员出庭费1600元。
焦龙海、林志刚不认可圈梁、构造柱项目由王野建造，对此王野未向法院举证证明圈梁、构造柱项目系由其建造，且鉴定公司表示图纸上并未标注有圈梁、构造柱项目。焦龙海、林志刚对部分工程洽商单签字不予认可，但未向法院提交相关的证据加以证明。
另法院向王野、焦龙海、林志刚送达鉴定报告后，焦龙海、林志刚称找到了该工程的合同书并向法院提供，该合同书载明：发包人（甲方）北京影人盛世休闲娱乐有限公司，承包人（乙方）王野。一、工程概况1.工程名称怀柔益田影人酒店KTV精装修工程2.工程地点怀柔区益田影人酒店配楼3-5层。二、工程承包范围及内容（包括但不限于以下内容）乙方向甲方提供合同范围内的总承包交钥匙工程。图纸范围内所有装修、器电（施工及调试）、给排水、灯具（采购及安�调试）、中央空调（采购及安装调试）。三、合同工期1.开竣工日期2013年6月12日开工，确保2013年10月10日前全部竣工2.合同实际施工工期总日历天数不超过120天。五、合同价款1.金额陆佰万元（人民币）2.价款确定方式：可调总价合同。即除本合同附件（1）中约定的可调价主材范围外，其他部分双方不得以任何理由进行价格变更（可调价款不得超过合同价款5%）。十七、违约和争议…。十八、合同生效，本合同订立时间2013年6月9日，订立地点北京市怀柔区。合同最后一页在甲方处有焦龙海、林志刚的签字，在乙方处有王野的签字。甲方账号处空白，乙方账号处也为空白。王野对焦龙海、林志刚提供的上述合同不予认可，理由是除合同最后一页有王野签字外，其他均没有王野签字，只认可合同最后一页的内容及签字，并向法院提供一份合同，该合同第五条约定：合同价款1.金额柒佰万元（人民币）2.价款确定方式：可调总价合同。即除本合同附件（1）中约定的可调价主材范围外，其他部分双方不得以任何理由进行价格变更。合同的最后一页即15页，在甲方处没有任何签字及盖章，乙方处有王野签字及日期（2013.06.09），甲方账号处及乙方账号处均为空白，发包人(甲方)为焦龙海、林志刚。乙方为王野。同时庭审中王野认为其提交的合同有账号信息，焦龙海、林志刚提交的合同没有账号信息，合同的其他内容与焦龙海、林志刚提供的合同内容基本一致。对合同中的账号信息问题，经法院询问王野，王野称在庭审中陈述有误并认为王野、焦龙海、林志刚提供的合同均没有账号信息。
审理中，王野向法院提交2013年9月19日王野、焦龙海、林志刚签订的补充协议：一、说明本协议是应甲方要求而对影人娱乐会所6层进行装修改�的补充合同，属原影人娱乐会所施工合同的组成部分。二、付款方式由于本工程价款不包括任何管理费属于劳务加采购，甲方需付预付款加工订货，预付款按工程报价付50%，工程完工结清本工程全部价款。三、原则本协议本着平等合作俭省节约互利互赢的原则而修订，任何一方不得任意改动。四、附表本表只记取材料和人工费用，材料单价取市场最低单价。
焦龙海、林志刚认可王野承包了益田影人酒店配楼6层的装饰装修工程，认可该6层的装饰装修工程总造价为223578.95元。
为证明王野、焦龙海、林志刚之间签订合同时确定的工程款，焦龙海、林志刚提供了王野施工队队长杨某的录音，用以证明涉案施工工程款为600万元，王野表示对该录音的证明目的不认可，并请杨某出庭作证，杨某证明，其是给王野管理工地的，焦龙海、林志刚提供的录音�在鉴定那天给其录的，里面的声音听不太清楚。但其听过王野说合同暂估价700万元，也听焦龙海、林志刚说过合同价600万元，合同价款这个事跟其没有关系。
焦龙海、林志刚已给付王野工程款610万元，并称该款是从林志刚的个人账户转到王野账户上的，王野对此亦无异议。现焦龙海、林志刚认可对附件（1）的可调主材进行了价格调整，该调整价格，焦龙海、林志刚认可合同价款的5%即30万元，王野对此不予认可。
法院询问王野，王野、焦龙海、林志刚共同签字的合同现在何处，其表示不清楚。
一审法院认为，王野对焦龙海、林志刚租用的涉案工程进行了施工，现焦龙海、林志刚已实际使用涉案工程，故王野有权请求焦龙海、林志刚支付工程款。本案的争议焦点为涉案工程款是按合同计算还是按鉴定结果计算。本案是一起标的额较�的工程项目，根据交易习惯及生活常识判断，王野、焦龙海、林志刚双方应当签订书面合同，但在审理过程中，双方均未及时提供，故此双方均同意对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定报告作出后，焦龙海、林志刚找到了涉案合同提供到法院，王野虽对该合同不认可，但认可最后一页的内容及王野、焦龙海、林志刚双方的签字并向法院提供了一份只有王野签字的合同，通过比对，该合同除了发包方及第五条约定的工程款项不一样外，其他内容与焦龙海、林志刚提供的合同基本吻合。且通过王野向法院提供的补充协议上看，王野认可该补充协议系原施工合同的组成部分。综上所述，焦龙海、林志刚对案件事实的陈述的客观性强于王野，焦龙海、林志刚所提交的证据的证明力也强于王野。故法院认为王野、焦龙海、林志刚对涉案工程确实签过书面合同。应认定焦龙海、�志刚提供的合同为涉案工程的施工合同。而焦龙海、林志刚向法院提供的合同虽系可调价合同，但可调项目即除本合同附件（1）中约定的可调价主材范围外，其他部分双方不得以任何理由进行价格变更，故该合同应为固定价款合同，依据“约定固定价结算工程款，则不支持造价鉴定”的原则，本案应适用合同计算工程款。对王野、焦龙海、林志刚签订的补充协议，从内容及给付款的情况看，应视为王野、焦龙海、林志刚对益田影人酒店配楼6层装饰装修单独达成的协议。现焦龙海、林志刚认可可调项目的最高价款30万元及王野承揽的益田影人酒店配楼6层造价223578.95元，故王野所承揽的涉案工程总价款为6523578.95元。焦龙海、林志刚除已付610万元外，尚应给付王野423578.95元并支付欠款423578.95元的利息，利息的起算时间，法院根据所认定的事实予以确定。
综上�依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、焦龙海、林志刚于判决生效后十五日内给付王野工程款423578.95元；二、焦龙海、林志刚于判决生效后十五日内给付王野工程款423578.95元的利息（自二○一三年十二月七日始至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回王野的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。另，本院在二审审理中补充查明，在工程的施工过程中，焦龙海、林志刚与王野的施工代表杨某、赵某签订了共计22份《工程变更洽商记录表》等文件，对项目中的部分装修进行了增项、变更等约定，其中包含改变设计图纸、增加设施、变更主材等�目。上述文件中，焦龙海、林志刚不予确认的文件在鉴定报告中载明，单独列为不确定部分。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，2013年6月9日，王野与焦龙海、林志刚签订《合同书》，约定王野对怀柔益田影人酒店配楼3-5层进行总承包交钥匙工程。2013年9月19日，林志刚与王野的施工单位代表杨某签订了补充协议，约定由王野一方对影人娱乐会所6层进行装修改造。在双方签署《合同书》及《补充协议》后，王野依约进场对涉案工程进行了施工，双方之间建立了装饰装修合同关系。现焦龙海、林志刚已实际使用涉案工程至今，故王野有权请求焦龙海、林志刚支付工程款。
本案的争议焦点为涉案工程款的数额是按合同计算还是按鉴定结果计算。依据双方签字的《合同书》第五条第2项，双方将价款确定方式约定为可调总价合同，载�“即除本合同附件（1）中约定的可调价主材范围外，其他部分双方不得以任何理由进行价格变更（可调价款不得超过合同价款5%）”。但在之后的施工过程中，焦龙海、林志刚多次与王野的施工单位代表杨某、赵某签订了《工程洽商变更记录》等单据，对涉案工程项目进行了增加或变更，且亦接收并实际使用了增加、变更部分的工程。焦龙海、林志刚的上述行为系与王野对原《合同书》进行了协商一致的变更，该行为系各方当事人的真实意思表示，合法有效，焦龙海、林志刚应当依据变更后的工程支付对应的价款。一审法院认定各方之间的《合同书》为固定价款合同，应适用合同计算工程款属事实认定错误，有失公允，本院予以纠正。
北京中威正平工程造价咨询有限公司对该工程总造价的鉴定结果为：确定部分工程造价为7718134元（包括6层的工程造价为223578.95元），不确定部分为310608元。该鉴定报告鉴定说明中载明：由于焦龙海、林志刚对部分工程洽商单签字的有效性不予认可，鉴定单位依据现有资料无法确定，因此将其单独列为不确定部分；由于王野、焦龙海、林志刚对二次结构中是否设置了圈梁、构造柱项目存在争议，该项目属隐蔽工程，鉴定单位依据现有资料无法确定，因此将其单独列为不确定部分。对于该不确定部分的工程款，王野虽主张应由焦龙海、林志刚负担，但其提供的现有证据无法证明该不确定部分的工程确系由其建造且经焦龙海、林志刚确认，故对于鉴定结论中的不确定部分，本院不予支持。依据鉴定报告结论，涉案工程确定部分的工程造价为7718134元，扣除焦龙海、林志刚已付的6100000元，焦龙海、林志刚尚应给付王野工程款1618134元，并应当支付相应期间的利息。根据查明的事实，焦龙�、林志刚于2013年12月6日将该工程投入使用，开业进行经营，其应当依约支付工程款，故未付工程款利息的起算时间应从2013年12月7日起计算。
综上所述，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。王野的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第06915号民事判决第一、二、三项；
二、焦龙海、林志刚于本判决生效后十五日内给付王野工程款一百六十一万八千一百三十四元；
三、焦龙海、林志刚于本判决生效后十五日内给付王野工程款一百六十一万八千一百三十四元的利息（自二○一三年十二月七日始至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回王野的其他�讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22159元，由王野负担3569元（已交纳），由焦龙海、林志刚负担18590元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 何灵灵
代理审判员 申峻屹
二〇一七年四月二十八日
法官 助理 王海宁
法官 助理 薛俣潇
书 记 员 田亚男