山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第26号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：祁正臻，男，1958年1月24日出生，汉族，工人。
委托代理人：邵长青，男，1970年4月2日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。
法定代表人：辛同才，该公司经理。
委托代理人：王君太，山东海�律师事务所律师。
再审申请人祈正臻因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第781号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第211号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托代理人邵长青、被申请人的委托代理人王君太到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年2月24日，一审原告祈正臻起诉至海阳市人民法院称，我于1978年进入被告的前身原海阳县纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多原告于1999年5月份被放长假至今。1997年原海阳县纺织机械厂改制为坤元公司，被告依法将原告予以接收。放假之后，被告从未向原告支付过生活费，由于被告长期欠缴原告的养老保险及生活费，原告曾诉至人民法院，2003年1月23日经烟台市�级人民法院判决，坤元公司对原告作出的除名决定无效，坤元公司应当为原告缴纳社会保险及生活费，由于上述裁决仅解决了2003年1月23日之前的劳动争议，故原告依据有关法律规定再次诉至法院，请求确认双方存在劳动关系，支付自2003年1月23日起至今的生活费36022元。
坤元公司辩称，2002年11月11日原告与被告之间的案件在法院二审审理期间，我公司通知原告上班，其仍未上班，故予以除名，因此原被告之间不存在劳动关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，祁正臻于1978年到原海阳县纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司，祁正臻系改制后企业接收的职工。祁正臻于1999年5月离开单位。对于离开单位的原因，祁正臻主张系单位放假，坤元公司主张2002年11月12日安排单位工作人员程国庆、辛喜波、高辉通知祁正臻回厂上班，在其�回单位的情况下，于2002年11月29日对其作出除名决定。2002年11月30日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场鉴证的情况下，安排单位职工程国庆、辛喜波、高辉将除名通知送达给祁正臻，但其拒绝在送达回执上签字。祁正臻主张其没有收到上班通知，也没有见到除名决定，盖光堂是谁其并不清楚。
2009年3月，祁正臻诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认与坤元公司之间存在劳动关系，并支付其生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会于2010年2月2日裁决：祁正臻与坤元公司之间的劳动关系于2002年11月终止，祁正臻的其他请求不予支持。祁正臻不服，诉至原审法院，要求确认双方存在劳动关系，支付2003年1月23日至今的生活费。
2001年2月25日，祁正臻等人曾因劳动保险、生活费等申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会于2001年4月26日作出裁决，祁正臻不服，诉至海阳市人民法院，要求确认坤元公司所作除名决定无效，支付生活费并承担养老保险金。2002年10月10日，海阳市人民法院作出判决，认定坤元公司于1998年9月9日对祁正臻所作除名决定未送达给本人，除名决定无效，判决坤元公司应向祁正臻支付生活费，缴纳社会保险费。该案上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院于2003年1月23日作出判决：驳回上诉，维持原判。
海阳市人民法院一审认为，祁正臻系坤元公司改制后接收的职工，改制后祁正臻于1999年5月离开原单位。坤元公司主张于2002年11月12日安排单位职工通知祁正臻回单位上班，祁正臻拒绝在送达回执上签名。在祁正臻未回单位上班的情况下，单位对其作出除名决定，并在海阳市劳动监察大队工作人员在场鉴证的情况下向其送达。而祁正臻主张未收到上班通知，也未见到劳动监察大队�作人员，送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是本人拒签，除名决定是否留置送达不清楚。因此，该除名决定送达程序不合法，双方之间仍然存在劳动关系。自2003年1月烟台市中级人民法院二审判决书送达后至今已达7年，祁正臻再未向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年5月9日判决：一、原告祁正臻与被告坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回原告祁正臻要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由被告坤元公司负担。
祁正臻与坤元公司均不服一审判决，向本院提起上诉。祁正臻上诉称，原审认定双方存在劳动关系正确，但判决上诉人未向单位主张过生活费、超过诉讼时效是错误的。上诉人多次向单位索要生活费，而且之前的生效判决也支持上诉人主张的生活费。�上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
坤元公司上诉称，祁正臻主张放假事实不存在，祁正臻在长达10年时间内未到上诉人处劳动，也未与上诉人签订劳动合同，双方没有形成任何劳动关系。上诉人所作除名决定合法送达给了祁正臻，原审对此认定有误。综上，请求撤销原判，依法改判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人祁正臻原系海阳县纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，祁正臻即被坤元公司接收。但祁正臻被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成了�实劳动关系。祁正臻于1999年5月离开坤元公司后，未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付祁正臻任何劳动报酬，祁正臻主张单位安排放假又无证据证明。从以上事实可以看出，双方之间已不存在劳动法律关系中的权利与义务关系，自祁正臻离开坤元公司之日起即产生双方间劳动关系终止的法律后果。祁正臻要求坤元公司支付双方劳动关系终止前的生活费已超过仲裁时效，要求支付双方劳动关系终止后的生活费无事实依据，故对祁正臻要求坤元公司支付生活费的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，原审确认祁正臻与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日判决：一、撤销海阳市人民法院（2010）海民初字第602号民事判决。二、上诉人祁正臻与上诉人坤元公司自1999年5月起不存在劳动关系。三、驳回上诉人祁正臻要求上诉人坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人祁正臻负担。
祈正臻申请再审称，1、祈正臻作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收职工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让祈正臻承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行�动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与祈正臻解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，祈正臻与坤元公司之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。
坤元公司答辩称，原审判决再审申请人与我公司不存在劳动关系是正确的，再审申请人再审申请理由不当，请求依法予以驳回。
本院再审查明，再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司设立的核定时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是祁正臻与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
祁正臻原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳县纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。祁正臻亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与祁正臻签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，祁正臻与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。由于祁正臻在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，祁正臻与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至祁正臻申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间祁正臻从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第551号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第360号民事判决。
二、再审申请人祁正臻与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人祁正臻要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人祁正臻负担。
审判长 武 静
审判员 孙积波
审判员 张婷婷
二〇一四年三月十二日
书记员 吴 静