江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第00210号
上诉人（原审原告）中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司（原名：中国石油化工股份有限公司江苏徐州石油分公司），住所地江苏省徐州市建国西路堤南9号（永安广场）。
负责人徐光，该公司经理。
委托代理人唐猛，江苏知点律师事务所律师。
委托代理人丁长寿，江苏知点律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省铜山县石油支公司鹿庄�油站，住所地江苏省徐州市贾汪区大吴段庄村。
负责人杨雪芹。
委托代理人耿吉录，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人中国石化销售有限公司江苏徐州石油分公司（以下简称徐州石油分公司）与上诉人江苏省铜山县石油支公司鹿庄加油站（以下简称鹿庄加油站）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。徐州石油分公司的委托代理人唐猛、鹿庄加油站的委托代理人耿吉录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州石油分公司一审诉称：中国石油化工集团公司（以下简称“中石化”）是一家特大型能源、化工公司，为世界500强企业之一。“中石化”先后注册了“朝阳图案”图文商标“”、“星空图案”的“”商标。2010年3月“中石化”授权中国石油化工股份有限公司江苏石油分公司及其下属单位在江苏省范围内排他使用上述商标并对侵犯商标专用权的不法行为进行维权。徐州石油分公司负责在徐州行政区域内使用上述商标经营“中石化”的成品油销售。经调查，我公司发现鹿庄加油站擅自在其加油站罩棚的三个侧面及广告灯箱上方绘制类似“朝阳图案”商标的标识，在其罩棚的三个侧面上标注明确清晰的“星空图案”标识，以上标识使得消费者产生误导，侵犯了“中石化”的相关商标专用权，并且由于消费者误认为该加油站为“中石化”贯标加油站，进去之后才被告知“中石化”的相关加油卡无法使用，导致消费者大量投诉，并多次经辖区工商管理部门处罚整改。鹿庄加油站的侵权行为对“中石化”的声誉造成严重影响，给我公司造成极大的经济损失。请求依法判令鹿庄加油站：1、立即停止侵犯商标专用权的行为；2、在徐州《都市晨报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3、赔偿经济损失及维权所花费的合理支出费用共计60万元；4、承担全部诉讼费用。
鹿庄加油站一审辩称：1、我方使用的标识与涉案商标既不完全相同也不近似。中石化公司所属加油站站点或者经其授权设立的加油站在造型上均统一冠以“中国石化”醒目汉字，并配以朝阳图案及星空图案，以与其他经营同类业务的加油站加以区分；而我方突出使用的是“鹿庄石化”四个汉字并标注了汉语拼音以示区别，在视觉上存在明显差别，相关公众都能加以区分。涉案“朝阳图案”和“星空图案”商标的知晓率较低，消费者通常通过“中国石化”四个字来判断是否是中国石化的加油站，一般公众加油时普遍注意的是汉字，现实中很少有人在接受此类服务时关注图案标识。我方的标识明确写明了“鹿庄石化”，因而一般公众不会从加油站的标识图案联想到“中石化”，加油站使用的标识完全不可能使消费者认为是中国石化的加油站，对商品的来源不会产生误认。2、我方曾是徐州石油分公司的长期合作会员单位，多年从其处购进石油。合作期间，徐州石油分公司从未提出我方存在侵权行为，因此，我方主观上不存在侵权故意。徐州石油分公司诉称我方多次侵权且被工商行政部门限期拆除并予以罚款无事实依据，请求法庭依职权向工商部门调查取证，查明事实。真实的情况是2011年徐州石油分公司曾向当地工商部门反映情况要求处理相关纠纷，我方与工商部门、徐州石油分公司相关人员三方会审，在�时设计装潢加油站造型时考虑美观效果的同时充分注意到与包括“中石化”、“中石油”等同行业加油站的标识区分，防止侵权行为发生，共同确定了排除可能侵权因素的加油站造型标识使用至今。综上，徐州石油分公司系虚构事实，滥用诉权进行不正当竞争，请求法院依法驳回其诉请。
本案一审争议焦点：1、鹿庄加油站是否实施了侵害涉案商标专用权的行为；2、如构成侵权，鹿庄加油站应如何承担责任。
一审法院查明：
“中石化”是一家从事石油、天然气的勘探、开采和贸易，石油产品的炼制与销售及化工产品的生产与销售一体化的能源、化工公司。“中石化”为世界500强企业之一，2012年度品牌价值已达137.91亿美元，其生产销售的油气产品在市场上占有较高份额。为统一成品油销售终端的品牌标识，“中石化”分别于2000年4�14日、10月28日注册了第1385942号“朝阳图案”图文商标“”（以下简称“朝阳图案”商标）和第1948357号“星空图案”商标“”（以下简称“星空图案”商标），核定服务项目包含车辆加油站等。
2010年3月，“中石化”授权中国石油化工股份有限公司江苏石油分公司及其下属单位在江苏省范围内排他使用上述商标并对侵犯商标专用权的不法行为进行维权。徐州石油分公司是中国石化股份有限公司江苏分公司的分支机构，负责在徐州行政区域内使用上述商标经营“中石化”的成品油销售。徐州石油分公司针对徐州市区及其周边县区的道路分布情况特点，对加油站点进行了合理科学的布局，并根据“中石化”总部的要求在加油站上统一使用“朝阳图案”和“星空图案”，并进一步加强加油站服务质量的提�和成品油及时有效的供给。
2013年9月28日上午9点57分左右，公证员及徐州石油分公司调查人员驾车来到鹿庄加油站，该加油站地处206国道旁，往来车辆较密集。徐州石油分公司调查人员支付人民币叁拾元加油并取得鹿庄加油站出具的盖有“江苏省铜山县石油支公司鹿庄加油站发票专用章”机打发票一张。公证书的4张照片显示，鹿庄加油站罩棚的侧面绘制了类似涉案“朝阳图案”商标的标识和类似涉案“星空图案”商标的标识。
另查明，鹿庄加油站系成立于2000年6月的全民所有制企业，许可经营项目为汽油、柴油、润滑油零售，站内拥有6台加油机。
一审法院认为：
（一）鹿庄加油站实施了侵害涉案商标专用权的行为
“中石化”明确授权中国石油化工股份有限公司江苏石油分公司及其下属单位在江苏省范围内排他使用上述商标并对侵犯商�专用权的不法行为进行维权。徐州石油分公司作为中国石化股份有限公司江苏分公司的分支机构，有权以自己的名义处理所属地区的商标侵权案件，其具备本案诉讼主体资格，有权禁止他人未经许可在相同或类似的产品上使用与其注册商标相同或近似的商标，并有权请求鹿庄加油站停止侵权、赔偿损失。鹿庄加油站提供的证据和陈述的事实均不能证实徐州石油分公司允许其使用上述商标，且在鹿庄加油站提供的《加油站供油协议书》第2.4条中明确规定“乙方不得使用甲方形象标识”。徐州石油分公司提供的公证书及照片、机打发票和鹿庄加油站提供的照片均证明鹿庄加油站实施了侵犯涉案商标专用权的事实行为。
本案中，判断鹿庄加油站使用的标识与涉案“朝阳图案”商标是否构成相同或者近似，应当既从细节上比对也从整体上比对。涉案“朝阳�案”商标由红色圆形线条遮盖下的“中国石化SINOPEC”整体构成，其“SINOPEC”的“I”、“N”向上变形突起，与红色线圆形条接触，整个商标的含义是朝阳升起。鹿庄加油站使用的朝阳标识亦由红色圆形线条覆盖下的文字与字母组成，标识中字母“SINODEC”的“I”和“N”同样向上变形突起与红色圆形线条接触，整体视觉上与涉案“朝阳图案”商标构成近似。鹿庄加油站罩棚侧面的类似被控侵权标识均绘制在顶端，从远处看，尤其是司机坐在驾驶室中，难以分辨出被控侵权标识与涉案商标之间存在的细小差异，故被控侵权标识在整体上与涉案商标构成类似。
“中石化”是一家从事石油、化工等生产与销售一体化的知名企业，涉案商标在业内也具有较高的显著性，在普通消费者中已具有相当的知名度。本案中，徐州石油分公司提供的公证书及照片和销售发票等均能证明鹿庄加油站在经营过程中，未经商标专用权人许可，擅自突出使用类似涉案商标的标识，属于侵犯注册商标专用权的行为，同时也侵害了其合法使用上述注册商标的预期收益。鹿庄加油站作为经主管部门许可从事汽油、柴油销售的零售商，与徐州石油分公司有着多年的业务往来，应当知晓涉案“中石化”系列注册商标，且对相关商标的知名度及可能带来经济利益的认知程度，应当高于一般公众，却仍然实施上述侵权行为，其主观上存在过错。其在加油站罩棚侧面突出使用类似涉案商标的标识，上述行为显然具有误导相关公众将其销售产品、服务与相关“中石化”注册商标相互联系的意图，攀附意图明显，客观上亦足以在相关市场内使人产生商品来源与服务的混淆，系故意侵权。
（二）鹿庄加油�所应承担的民事责任
1、鹿庄加油站实施了侵犯商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因徐州石油分公司未能举证证明鹿庄加油站因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因侵权行为而遭受的实际损失，本案应酌情适用法定赔偿。综合考虑涉案商标的知名度、鹿庄加油站的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权期间、侵权后果及徐州石油分公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定鹿庄加油站赔偿徐州石油分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计19万元。
2、对于徐州石油分公司请求判令鹿庄加油站登报赔礼道歉、消除影响的主张，因商标权属于财产权性质，且徐州石油分公司未提供相关证据证明因侵权行为使其商誉下降，故对该项主张不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五�二条第（一）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、鹿庄加油站立即停止使用侵犯第1385942号“朝阳图案”“”商标、第1948357号“星空图案”“”商标专用权的标识。二、鹿庄加油站于判决生效之日起十日内赔偿徐州石油分公司19万元。一审案件受理费9800元，由徐州石油分公司负担1800元，鹿庄加油站负担8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。徐州石油分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求，本案上诉费由鹿庄加油站承担。主要理由：1、一审判决确定的赔偿数额明显偏低。鹿庄加油站主观上有侵权恶意，其侵权持续时间较长，造成的侵权后果严重。2、商标权不仅具有财产性质，更代表信誉和品质，鹿庄加油站的侵权行为无形中降低了涉案品牌在消费者心目中的地位，应当由其承担赔礼道歉、消除影响的责任。
鹿庄加油站二审辩称：因徐州石油分公司主张的事实不能成立，故其上诉请求应予驳回。
鹿庄加油站上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐州石油分公司全部诉讼请求。主要理由：1、我方主客观上不存在被诉侵权行为。我方与徐州石油分公司存在长期的业务往来，且属其会员单位。2011年，徐州石油分公司因不满我方从中石油等单位采购油品及其他原因，向工商部门投诉。我方按照徐州石油分公司提出的方案进行整改，�将整改后的视觉效果图传给徐州石油分公司，其表示认可，此后未提出异议。相关事实我方申请一审法院对工商局进行调查核实，但一审法院未予调查。我方不存在多次被工商查处的事实。2、徐州石油分公司为达到诬陷之目的，制作的公证内容不符合客观事实，相关照片不可能拍摄于2013年9月28日。请求二审法院责令徐州石油分公司提供公证处拍摄的原始电子文档。我方提供的照片是反映2011年加油站整改后至今保持原貌的真实写照。
徐州石油分公司二审辩称：一审判决在查明事实和适用法律上均正确，对方认为公证文书造假未提供任何证据。请求依法驳回鹿庄加油站的上诉请求。
本案二审争议焦点：1、鹿庄加油站是否实施了侵害涉案商标专用权的行为；2、一审判决确定的民事责任是否适当。
鹿庄加油站二审提供了一份由徐州市贾汪工商行政管理局（以下简称�汪工商局）盖章的调查笔录，以证明2011年该局对鹿庄加油站涉嫌商标侵权行为进行过处理，鹿庄加油站整改后，得到徐州石油分公司的认可，涉嫌侵权的部分未作改动，工商局也未对鹿庄加油站作出任何处罚，因此鹿庄加油站不存在被诉侵权行为。
徐州石油分公司质证认为该调查笔录没有列明被调查的对象，被调查人也未签字确认；工商局印章的真实性无法确认；即使调查笔录记载的事实符合实际情况，也只能表明鹿庄加油站在2011年有过侵犯涉案商标权的行为，并进行了整改，但不能达到对方的证明目的。本院对该份调查笔录的真实性及证明力将在判决理由部分阐述。
本院另查明：
1、鹿庄加油站二审提供的调查笔录系其委托代理人耿吉录律师至贾汪工商局进行调查形成的笔录。该笔录中未列明被调查人的姓名及职务。王姓被调查人的主要回答是：2011年，徐�石油分公司魏姓女士来我局投诉鹿庄加油站商标侵权，是我接待处理的，当时我任经检大队指导员。接到投诉后，我们去鹿庄加油站现场察看。后经研究，责令加油站限期整改。徐州石油分公司来人落实整改措施，鹿庄加油站按其提出的整改方案进行了覆盖涂改。我将鹿庄加油站整改后照片通过QQ发给徐州石油分公司魏女士。此后，徐州石油分公司再没有对此提出过异议，也未再提出投诉。考虑到鹿庄加油站在接受整改时态度较好，违法侵权行为轻微，没有对其进行处罚。
2、根据2013年10月9日江苏省徐州市徐州公证处出具的（2013）徐徐证民内字第2717号公证书（以下简称2717号公证书）的记载：公证员丁冉和公证员助理陈思与徐州石油分公司代理人陶锦于2013年9月28日上午来到鹿庄加油站。公证书所附照片内容与当时情况相符。
本院认为：
一、关于鹿庄加油站是否实施了侵害涉案商标专用权的行为
根据我国民事诉讼证据“谁主张谁举证”的规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。鹿庄加油站主张在2011年徐州石油分公司举报其侵权，工商进行处理时，其已按徐州石油分公司的整改方案对涉嫌侵权的标识进行了覆盖涂改，并得到徐州石油分公司的认可，之后其从未作过改动，故其不存在被诉侵权行为。但鹿庄加油站提供的证据不能证明其主张，主要理由是：
首先，徐州石油分公司对2011年其至工商局举报鹿庄加油站涉嫌商标侵权，鹿庄加油站进行整改的事实并无异议，但其并不认可鹿庄加油站是按其提供的方案进行整改，且整改之后取得其同意的事实。对徐州石油分公司并不认可的事实，鹿庄加油站仅提供了一份调查笔录。但该证据系鹿庄加油站对自称时任贾汪工商局经检大队指导员的王姓人员所作的调查，由于该调查笔录没有被调查人的签字，只加盖了贾汪工商局的印章。如果作为单位出具的证明文书，由于缺乏单位负责人的签名或盖章，不符合证据的形式要件，本院对其真实性不予确认。如果作为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，由于证人未出庭作证，在无其他证据予以印证的情况下，本院对鹿庄加油站所作整改是按徐州石油分公司的要求，并经其认可同意的事实不予确认。因此，鹿庄加油站是否在2011年之后未改变加油站罩棚等设施的外观，均不影响本案侵权事实的认定，其要求对被控侵权标识在2011年之后有无改动进行鉴定的申请，本院不予采纳。
其次，2717号公证书明确记载了此次保全证据的行�是在该公证处公证员和公证员助理两人的面前进行，公证书所附照片内容与当时情况相符。该照片清楚地显示鹿庄加油站罩棚侧面绘制有被控侵权标识。《民事诉讼证据规定》第九条规定，除非有相反证据足以推翻，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证。由此可见，公证书在民事诉讼中具有高度证明力。鹿庄加油站虽怀疑公证书所附照片不是保全证据当天所摄，但并未提供足以推翻该事实的相反证据。而其于一审时仅提供了一张自称拍摄于收到诉状次日的照片，在一审法院明确要求其提供当时拍摄的加油站全貌原始电子照片时，其仍未提供，而该照片并不能证明保全证据公证时加油站的实际情况。同时，照片仅能反映鹿庄加油站罩棚的正面，并无侧面的外观，即使按照片正面的显示，相关标识也与涉案“星空图案”注册商标构成近似。
综上，�庄加油站未经商标专用权人的许可，擅自使用与涉案注册商标近似的商标，构成侵权，其关于未实施侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决确定的民事责任是否适当
首先，关于本案赔偿额的确定。因被控侵权行为给权利人造成的损失及侵权所获利益均无法查清，权利人请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、鹿庄加油站的经营地段、经营规模、侵权行为的性质、侵权期间、侵权后果及徐州石油分公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定鹿庄加油站赔偿徐州石油分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计19万元，系在法定赔偿范围内对相关赔偿数额的自由裁量，并无明显不当。徐州石油分公司认为鹿庄加油站自2006年起就反复侵权，且被工商部门处以罚款，根据查明的事实，鹿庄加油站的侵权行为�是在2011年被工商部门处理过，但未被罚过款，故徐州石油分公司的上述主张缺乏相应的事实依据，其认为一审判决的赔偿额明显偏低的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于赔礼道歉、消除影响的民事责任承担。徐州石油分公司并未举证证明因被诉侵权行为使其商誉受损或下降的事实，故一审法院未支持徐州石油分公司要求鹿庄加油站登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求亦无不妥。徐州石油分公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，徐州石油分公司、鹿庄加油站的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币9800元，由徐州石油分公司和鹿庄加油站各�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 滔
代理审判员 罗伟明
代理审判员 刘 莉
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 周晓涵