江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑终375号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王有宝，男，1963年9月17日生，汉族，高中文化，个体烟酒店店主，住江苏省南京市栖霞区。2016年9月21日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2017年3月31日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。
辩护人：史军，江苏金港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：刘银芳，女，1965年9月5日生，汉族，高中文化，个体烟酒店店主，出生于江苏省阜宁县，住江苏省盐城市阜宁县。2016年9月21日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人：倪瑞春，江苏荆澜德律师事务所律师。
辩护人：张舒尧，江苏荆澜德律师事务所律师。
原审被告人：林则新，女，1965年10月13日生，汉族，小学文化，无业，出生于湖北省孝昌县，住江苏省南京市栖霞区，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县。2016年9月21日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于南京市看守所。
原审被告人：魏占军，男，1960年9月23日生，汉族，高中文化，无业，出生于江苏省新沂市，住江苏省徐州市新沂市。2016年9月21日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。
原审被告人：张守庆，男，1976年10月2日生，汉族，初中文化，出生于山东省沂南县，住山东省临沂市兰山区，户籍所在地山东省临沂市沂南县。2016年9月20日因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。
原审被告人：吴纲，男，1974年10月9日生，汉族，高中文化，无业，出生于江苏省盐城市，住江苏省盐城市亭湖区。2016年9月21日因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人林则新、王有宝犯假冒注册商标罪，原审被告人刘银芳、魏占军犯销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人张守庆犯非法制造注册商标标识罪，原审被告人吴纲犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年3月31日作出（2017）苏0106刑初12号刑事判决。原审被告人王有宝、刘银芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐某出庭履行职务，上诉人王有宝及其辩护人史军，上诉人刘银芳及其辩护人张舒尧，原审被告人林则新、魏占军、张守庆、吴纲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:
一、被告人林则新、王有宝假冒注册商标的具体犯罪事实如下：
2015年10月份以来，被告人林则新伙同其丈夫余某，租用南京市栖霞区尧化门街道五子楼五家边西队5号的房屋，向被告入王有宝购买大量洋河普曲、洋河大曲、洋河敦煌、尖庄等廉价白酒，向赵某等人购买大量制造假酒所用的包装盒、纸袋、空酒瓶、防伪标贴等包材，在未经注册商标所有人江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司许可的情况下，通过将廉价白酒灌入海之蓝、天之蓝、梦之蓝、国某、五粮液、五粮春等系列白酒的空酒瓶中，并将前述假冒注册商标的白酒销售给刘银芳、魏占军等人，销售金额共计人民币70.57万元。被告人王有宝明知林则新、余某系仿冒白酒所用，仍将大量廉价白酒贩卖给二人。被告人王有宝送货时去过被告人林则新制造假酒的仓库。
江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标的注册人，四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标的注册人，江苏今世缘酒业股份有限公司是第1554790号“今世缘”注册商标的注册人。
二、被告人刘银芳、魏占军销售假冒注册商标的商品的具体犯罪事实如下：
2015年10月至2016年9月间，被告人刘银芳明知是假冒注册商标的商品，仍从林则新处大量购进仿冒的海之蓝、天之蓝、梦之蓝、国某、五粮液、五粮春等白酒对外销售。2016年9月20日，公安机关在盐城市阜宁县胜利街烟酒店内将被告人刘银芳抓获归案，并在小仓库内扣押了尚未销售的仿冒的天之蓝、梦之蓝、国某、五粮液、五粮春等白酒共计96箱，货值金额共计人民币25.932万元。
2015年10月至2016年9月间，被告人魏占军明知是假冒注册商标的商品，仍从林则新处大量购进仿冒的海之蓝、天之蓝、梦之蓝白酒对外销售给安某，销售金额共计人民币16.12万元。2016年9月20日，公安机关在苏州市高新区将被告人魏占军抓获归案，并扣押了尚未销售的仿冒梦之蓝白酒2箱，货值金额共计人民币0.24万元。
三、被告人张守庆、吴纲非法制造、销售非法制造的注册商标标识的具体犯罪事实如下：
2015年12月至2016年9月间，被告人张守庆在经营临沂市恒泰印刷有限公司期间，明知被告人吴纲系伪造他人注册商标标识，仍接受吴纲的委托并约定，由吴纲提供牛皮纸和模板，由张守庆组织员工分八次印刷含有江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司“海之蓝”、“天之蓝”、“梦之蓝”、“国某”等注册商标标识的白酒外包装纸箱封皮，共计190900件。AB两面纸箱才能拼装成一个完整酒箱。期间，吴纲共计向张守庆支付印刷费、打包费、货运费等共计人民币38050元，张守庆通过物流将加工好的封皮发货给吴纲，吴纲拿货后转售给他人。
2016年8月份左右，被告人吴纲委托黄某加工生产含有江苏今世缘酒业股份有限公司“国某”注册商标标识的白酒包装盒条子，共计10000件。期间，吴纲已向黄某支付加工费用共计人民币20400元。
经对比，被告人林则新假冒注册商标的商品上的标识与第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标、第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标、第1554790号“今世缘”注册商标构成相同。被告人张守庆、吴纲制造、销售的假冒注册商标标识与第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标、第1554790号“今世缘”注册商标构成相同。
上述事实，有下列证据证实：
1、人口信息，证实被告人林则新、王有宝、刘银芳、魏占军、张守庆、吴纲的自然情况。
2、到案经过、抓获经过，证实被告人林则新、王有宝、刘银芳、魏占军、张守庆、吴纲因涉嫌假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标罪标识被公安机关抓获。
3、被告人林则新、王有宝、刘银芳、魏占军、张守庆、吴纲的供述和辩解，证实分别实施假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标罪标识的行为。
4、扣押到的假冒白酒、模板、物流单据、银行卡交易明细、制造假酒的工具和包材等物证；《企业法人营业执照》、《商标注册证》、《核准续展注册证明》、《核准变更商标注册人名义及地址证明》、《授权委托书》、《鉴定报告书》、《假冒产品鉴定书》、刑事摄影照片、检查笔录、扣押物品文件清单，证实江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标的注册人，四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标的注册人，江苏今世缘酒业股份有限公司是第1554790号“今世缘”注册商标的注册人。
5、证人赵某、李某、魏某、沈某、安某、刘某,4、孙某,4等人的证言，证实制造假酒、销售假酒、制造、销售假冒注册商标标识的情况。
6、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司出具的鉴定报告，证实被告人生产、销售的白酒为假冒注册商标的商品。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，足以证实所查明的事实，原审法院予以采纳。
原审法院认为，被告人林则新未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人林则新行为构成假冒注册商标罪。对被告人林则新抗辩其销售给被告人刘银芳有正品白酒的意见，缺乏依据，原审法院不予采信。被告人王有宝明知他人实施假冒注册商标犯罪，而为其提供假酒原料，帮助被告人林则新实施犯罪，以假冒注册商标罪共同犯罪论处。被告人刘银芳、魏占军销售明知是假冒注册商标的商品，刘银芳销售金额巨大、魏占军销售金额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人刘银芳已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张守庆制造他人两种以上注册商标标识，情节特别严重，其行为构成非法制造注册商标标识罪。被告人吴纲制造、销售他人两种以上注册商标标识，情节特别严重，其行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告人张守庆、吴纲共同实施非法制造注册商标标识的行为，系共同犯罪。对被告人张守庆和吴纲提出的纸箱报废数量和纸箱AB两面计算为一件商标的抗辩理由，符合两被告犯罪时的主观动机和认识，即在生产和销售时其知道AB两面不可单独使用，AB两面纸箱才能拼装成一个完整酒箱。根据刑法禁止重复评价的理论，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为人在客观上对使用非法制造、销售的注册商标标识的方式和范围这一事实是否明知为标准，采纳被告人张守庆和吴纲提出的AB两面计算为一件商标的抗辩理由。对纸箱报废数量，缺乏依据，原审法院不予采信。
为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯，严肃法纪、惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第八条、第十二条、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，原审法院判决如下：一、被告人林则新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币600000元；二、被告人王有宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人刘银芳犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币250000元；四、被告人魏占军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元；五、被告人张守庆犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；六、被告人吴纲犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币200000元。
原审被告人王有宝向本院提起上诉称，一审判决量刑过重，上诉人为从犯，其犯罪情节和悔罪表现均符合缓刑的要求，愿意主动交纳罚金，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人刘银芳向本院提起上诉，其在上诉状中称：1、一审认定其涉案金额25.932万元有误，其对江苏洋河酒厂股份有限公司出具的鉴定报告（涉及金额5.856万元）的真实性、合法性有异议；2、其身患疾病，急需治疗，愿意主动交纳罚金，请求二审法院改判缓刑。在本院提审时，刘银芳陈述，关于鉴定报告的事情她也不懂，她记得当时查封的洋河酒里有正品，但具体的数量她也记不得了。在二审庭审时，刘银芳陈述，其对25.932万元的涉案数额不再持有异议，对量刑有异议，请求改判缓刑。其辩护人辩称，对一审查明的事实没有异议，上诉人已经主动缴纳了罚金，并与被害单位达成了和解协议，获得了被害单位的谅解，请求二审法院考虑上述情节，改判上诉人缓刑。
原审被告人林则新、魏占军、张守庆、吴纲对原审判决无异议。
二审中，检察机关认为：原审判决认定上诉人王有宝、刘银芳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法。鉴于上诉人王有宝、刘银芳有一定的认罪、悔罪表现，并积极缴纳了罚金，同时刘银芳与被害单位达成了谅解，建议本院考虑上诉人的犯罪情节和悔罪表现依法作出裁判。
二审过程中，上诉人王有宝的辩护人提交了南京市鼓楼区人民法院于2017年7月28日出具的案款专用收据一份，用以证明其已经预缴了罚金10万元。上诉人刘银芳的辩护人提交了南京市鼓楼区人民法院于2017年7月26日出具的案款专用收据、民事起诉状、江苏洋河酒厂股份有限公司出具的商标普通许可使用及授权书、和解协议、收条、南京市鼓楼区人民法院撤诉笔录各一份，用以证明其已经预缴了罚金25万元，并已和被害单位江苏洋河酒厂股份有限公司达成和解协议并获得其谅解。
检察机关对上述证据没有异议。
以上证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院经审理查明，上诉人王有宝于2017年7月28日向南京市鼓楼区人民法院预缴了罚金10万元。上诉人刘银芳于2017年7月26日向南京市鼓楼区人民法院预缴了罚金25万元。2017年6月30日，江苏洋河酒厂股份有限公司委托苏酒集团贸易股份有限公司在南京市鼓楼区人民法院就刘银芳销售涉案“梦之蓝”、“天之蓝”假酒的行为向刘银芳提起商标侵权民事诉讼，2017年7月25日双方达成和解协议，刘银芳支付了赔偿款2万元，苏酒集团贸易股份有限公司在和解协议中对刘银芳的违法行为表示谅解并撤回了起诉。
另查明，2016年9月20日，公安机关在上诉人刘银芳经营的位于盐城市阜宁县胜利路烟酒店的小仓库内扣押了尚未销售的仿冒的天之蓝、梦之蓝、国某、五粮液、五粮春、茅台等白酒，货值金额共计人民币25.932万元。其后，第4662736号“天之蓝”、第4253363号“梦之蓝”注册商标的注册人江苏洋河酒厂股份有限公司，第5037314号“国某”注册商标的注册人江苏今世缘酒业股份有限公司，第160922号“五粮液”、第1257697号“五粮春”注册商标的权利人四川省宜宾五粮液集团有限公司，第3159141号“贵州茅台”注册商标的独占使用人贵州茅台酒股份有限公司出具了鉴定报告，证明上述白酒均为假冒注册商标的商品。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：上诉人刘银芳的供述和辩解，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品文件清单，工商登记资料，商标注册证，授权委托书，江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏今世缘酒业股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定材料。再查明，原审被告人张守庆于2016年9月20日被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，上诉人王有宝、刘银芳，原审被告人林则新、魏占军、吴纲于2016年9月21日被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留。
认定上述事实，由南京市公安局鼓楼分局出具的拘留证、延长拘留期限通知书予以证实。
二审期间，本院分别委托南京市栖霞区司法局、阜宁县司法局对上诉人王有宝、刘银芳是否具有判处非监禁刑的条件进行调查。经调查，南京市栖霞区司法局、阜宁县司法局分别出具调查评估意见书认为上诉人王有宝、刘银芳具备适用社区矫正的条件。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人王有宝明知他人实施假冒注册商标犯罪，而为其提供假酒原料，帮助原审被告人林则新实施犯罪，应以假冒注册商标罪共同犯罪论处。其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人刘银芳销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。其已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人刘银芳在上诉状中对江苏洋河酒厂股份有限公司出具的鉴定报告提出的异议没有事实依据，本院不予采信。
关于上诉人王有宝、刘银芳提出的改判缓刑的上诉请求。本院认为，首先，上诉人王有宝系从犯，上诉人刘银芳系犯罪未遂，两人犯罪情节均较轻。其次，上诉人王有宝、刘银芳在二审期间能积极预缴罚金，刘银芳还与本案被害单位之一江苏洋河酒厂股份有限公司达成和解协议并取得了该被害单位的谅解，两人均有悔罪表现。最后，从本院委托相关司法部门进行调查的结果来看，两人均具备适用社区矫正的条件。因此，本院对上诉人王有宝、刘银芳及其辩护人请求改判缓刑的上诉请求予以支持。
综上，原判认定事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，但因在二审阶段出现了新的事实，导致对上诉人王有宝、刘银芳量刑偏重，本院依法予以纠正。另外，经查，原审被告人张守庆于2016年9月20日被刑事拘留，原判认定其刑期起始时间为同月21日有误，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106刑初12号刑事判决第一项、第四项、第六项，即：被告人林则新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币600000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2021年9月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳）；被告人魏占军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2018年9月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳）；被告人吴纲犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月21日起至2020年5月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳）。
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106刑初12号刑事判决第二项、第三项、第五项。
三、上诉人王有宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
四、上诉人刘银芳犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币250000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
五、原审被告人张守庆犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月20日起至2020年3月19日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐新
审判员 薛荣
审判员 雒强
二〇一七年八月二十五日
书记员 卢蓓