吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）松刑终字第35号抗诉机关吉林省乾安县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋首君，吉林省乾安县人，原系乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记，捕前住乾安县。曾因犯贪污罪，于2011年3月29日被免予刑事处罚。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于乾安县看守所。辩护人肖仁轩，吉林乾龙律师事务所律师。原审被告人崔某某，吉林省乾安县人，住乾安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人施某某，吉林省乾安县人，住乾安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年10月16日被取保候审。乾安县人民法院审理乾安县人民检察院指控原审被告人宋首君、崔某某、施某某犯贪污罪一案，于2015年2月12日作出（2014）乾刑重初字第6号刑事判决。乾安县人民检察院提出抗诉。原审被告人宋首君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员王英伟出庭履行职务。上诉人宋首君及其辩护人肖仁轩，原审被告人崔某某、施某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控，2009年9月，被告人宋首君作为乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记，利用协助政府化解农村义务教育剩余债务的工作便利，分别伙同被告人崔某某、施某某虚报夙字村学校欠崔某某人民币75000元、欠施某某人民币29000元的债务，骗取国家资金人民币104000元，其中崔某某得款人民币7000元，施某某得款人民币2000元，其余人民币95000元被宋首君据为己有。案发后，三被告人分别退缴了各自非法所得。被告人崔某某、施某某到公安机关投案。原公诉机关认为，被告人宋首君作为国家工作人员，利用职务便利，骗取公款人民币104000元，被告人崔某某明知宋首君骗取公款而帮助骗取人民币75000元，被告人施某某明知宋首君骗取公款而帮助骗取人民币29000元，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。原审被告人宋首君辩解，2010年1月份我不当书记了，2011年10月末崔某某、施某某把95000元给我的。村里建学校、建村部、修路、修桥、建信号塔等项目需要招待费，我用93000元处理招待费了，我不是贪污。对骗取国家104000元事实没意见。辩护人辩护意见，公诉机关指控被告人宋首君犯贪污罪证据不足，不构成贪污罪。原审被告人崔某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，没有辩解意见。辩护人辩护意见，对公诉机关指控被告人崔某某犯罪事实无异议。崔某某是从犯，自首，退缴了赃款，认罪态度较好，请法庭从轻或减轻处罚。原审被告人施某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，没有辩解意见。原审判决认定，2009年9月，被告人宋首君在任乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记期间，在债权人崔某某、施某某向大布苏工业园区申报化解农村义务教育剩余债务的债权过程中，被告人宋首君与被告人崔某某、施某某串通，伪造夙字村学校“普九”债务欠款票据，伙同被告人崔某某、施某某虚报崔某某债权人民币75000元、施某某债权人民币29000元，经大布苏工业园区农经站初步审核，乾安县农经局会同乾安县农业局综改办、审计局、财政局、监察局、教育局共同审核后报乾安县政府审批，三被告人骗取国家“普九”债务资金人民币104000元，其中崔某某得款人民币7000元，施某某得款人民币2000元，余款人民币95000元被宋首君据为己有。案发后，被告人宋首君退缴赃款人民币95000元，被告人崔某某退缴赃款人民币7000元，被告人施某某退缴赃款人民币2000元。被告人崔某某、施某某到公安机关投案。原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实。综合以上证据，乾安县人民政府办公室（2009）第77号、（2011）第80号关于乾安县化解农村义务教育债务实施方案和乾安县化解农村义务教育剩余债务实施方案的要求，偿还债务应遵循的程序是：第一步债权人提出偿债申请。即债权人或委托代理人要持本人身份证、再核实确认书、减债协议书、债权证明、代理授权书并提供债权人存款账号等相关证件和材料以书面形式提出偿债申请。申请交由乡镇政府，经查验初审，证件材料完备后，由乡镇政府集中报县政府，由县综改办、监察、财政、教育、审计部门共同组织力量分批审核，审核一批，形成一份书面报告，由县政府主管领导签字后，由财政部门将偿债资金直接拨付到债权人指定的存款账号。第二步兑付偿债资金。第三步债务销号。证人林某甲证实，其任大布苏园区主任期间，债权人崔某某、施某某的申请表是我任园区主任期间申请人申请的。2009年县里有普九化债文件，施某某和崔某某这两份申请是村里报给园区，由园区初步审核再报给县农业局。这二笔“普九”债务款项大布苏工业园区没有管理权限，发放与园区和村里都没有关系，是县农业局直接发放的，没有通过园区和村里。崔某某收到农村义务教育剩余款75000元，施某某收到农村义务教育剩余款29000元。单据是县农业局让我们入到夙字村的村帐里。证人林某乙证实其任大布苏园区农经站站长期间，崔某某、施某某这二笔“普九”债务款项的原始欠据和付款票据入账处理，包括两张普九债务资金申请表都是农业局新村办雷某甲提供给大布苏园区农经站的，拿回来后都入账处理了。这两笔欠款的事实我们调查过，曾经找过当事人调查，还有证明人，当事人给我们书写了当时欠款过程的材料还出示了原始欠据。因此在债权人崔某某、施某某申报债权过程中，大布苏工业园区夙字村只是协助债权人崔某某、施某某申报债权，没有协助大布苏工业园区从事行政管理工作；在大布苏工业园区农经站查验初审债权人崔某某、施某某债权申报证件材料是否完备过程中，夙字村作为负债单位，只是被再核实的对象，没有再核实的职责。故被告人宋首君作为乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记，在债权人申报债权和大布苏工业园区农经站初步审核过程中，没有协助大布苏工业园区从事行政管理工作的职责，不具有《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员的主体身份。公诉机关指控被告人宋首君、崔某某、施某某犯贪污罪不成立。被告人宋首君想“整点钱”，与被告人崔某某、施某某共谋，即以非法占有为目的，伪造票据，骗取国家普九化债资金人民币104000元，其行为均已构成诈骗罪。原审法院认为，被告人宋首君伙同被告人崔某某、施某某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取国家普九化债资金人民币104000元，数额巨大；被告人崔某某、施某某明知宋首君骗取国家普九化债资金而帮助骗取，被告人崔某某帮助骗取人民币75000元，数额巨大；被告人施某某帮助骗取人民币29000元，数额较大，三被告人之行为均已构成诈骗罪。被告人宋首君在任乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记期间，在债权人申报债权、大布苏工业园区农经站初步审核和县农经局会同县综改办、监察、审计、财政、教育部门共同组织力量分批审核过程中，没有协助大布苏工业园区从事行政管理工作的职责，不具有《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员的主体身份。公诉机关指控被告人宋首君、崔某某、施某某犯贪污罪不成立。在共同犯罪过程中，被告人宋首君起主要作用，系主犯；被告人崔某某、施某某起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人宋首君当庭认罪，案发后主动退还了全部赃款，有悔罪表现。可以酌情从轻处罚。被告人崔某某、施某某主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，并主动退还了全部赃款，可以从轻或减轻处罚。综合以上量刑情节，对被告人崔某某予以减轻处罚，对被告人施某某予以从轻处罚。被告人宋首君辩护人提出的被告人宋首君不构成贪污罪，构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋首君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、被告人崔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币7000元；三、被告人施某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；四、赃款人民币104000元依法没收，上缴国库。抗诉机关抗诉提出：（1）原审判决定性错误，适用法律错误。综合本案证据，宋首君在庭审上供述，2009年园区林某甲、林某乙等领导参加，组织各村开会，传达县里普九化债工作精神，要求各村回去后传达文件精神，摸清底数，有债务的由村里往园区报。开完会后，我就想整点钱，我就和领导说了我们村有债务，实际我们村没有债务。过了一段时间，园区通知村里到镇上领申报材料，谁去领的我记不清了，填完表后，村会计宋某甲报到园区了；同时时任大布苏园区主任的林某甲证实夙字村崔某某、施某某的两笔债务是夙字村报到园区的；大布苏园区农经站长林某乙证实园区召集各村召开会议，要求各村如果有债务由村里向园区申报；另有会计宋某甲证实填完表后其将这两笔债务报到了园区。通过以上被告人本人供述及经庭审质证的证言，能够清楚地证明夙字村不仅是负债主体，且在“普九”化债过程中，系按照基层行政单位即大布苏园区政府的要求、受园区委托，申报债权，其不仅是被核实对象，同时具有申报职责、证明义务。申报材料中有《农村义务教育债务还款资金申请表》，该表有村级组织意见栏，夙字村主要负责人即被告人宋首君签名并加盖村委会公章，提供证明材料，债权人对债务进行确认，然后由县农经局、教育局、财政局等分别审核，最后由县级化债小组审核确认。整个过程中，夙字村负责传达政策、组织申报债务、提供证明资料、配合审查、确保债务的真实性。很显然，上述工作并不属于村组织自治范围内的事项，应系“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。故被告人宋首君在“普九”化债工作中，应以国家工作人员论，具备贪污犯罪主体资格，应以贪污罪追究宋首君及崔某某、施某某的刑事责任。（2）原审判决认定宋首君当庭认罪，而宋首君始终未供述将虚报领取的化债资金占为己有，辩称系还自己为村里公务垫付的钱，故不能认定为当庭认罪。（3）宋首君有贪污前科，拒不供述自己的犯罪事实，“普九”化债资金应属于国家救济款项，故对宋首君量刑畸轻。松原市人民检察院出庭检察员另补充，（1）判断宋首君是否符合贪污罪的主体特征，关键问题是看其在“普九”化债工作中的骗取行为是否属于协助政府从事行政管理工作。“普九”化债工作是国家在教育领域的行政管理性活动，虽然县政府红头文件中并没有明确指出此项工作村委会的职责和权限，但在实际操作过程中，园区政府专门组织召开会议，明确要求各村村委会应协助政府完成债务申报、核实等工作，并要求各债权人必须通过村委会上报债权。整个过程中，村委会承担了传达政策、组织申报债务、提供证明材料、配合审查、确保债务的真实性等职责和义务，其不仅是负债主体，系按照乡级政府即大布苏园区政府的要求、受园区的委托，申报债权，其不仅是被核实对象，同时具有申报职责、证明义务，应系协助政府从事其他行政管理工作，符合贪污罪的主体特征。（2）宋首君的行为符合贪污罪利用职务上的便利条件的客观要件。要成功申报债务，必须通过村委会，由其统计申报债务，上报材料，开具相关证明文件或者在相关证明材料上签名盖章，以确保债务的真实性。也就是说，村干部对化债资金有管理监督职责，避免出现虚假化债现象。宋首君作为村书记，掌管本村公章，承担职务上管理监督化债资金以及审核证明债务真实性的权利和便利条件，与他人合谋骗取化债资金，属于利用了职务便利。而其他人若想成功虚报债务，没有村委会的证明和协助是不可能完成的。因此，宋首君的行为符合“贪污罪”利用职务上的便利条件的客观要件。（3）从犯罪客体上说，村基层组织负责人虽不是政府编制的公务人员，但在行政村内一定程度上代表了政府，其是否廉洁直接关系到群众对国家干部是否廉洁的评判，以贪污罪定罪处罚更符合群众对法律公正性的预期，更有利于打击涉农职务犯罪，保障国家涉农惠民专项资金落到实处。综上，该案符合贪污罪的构成要件，应定性为贪污罪。上诉人宋首君的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，原审判决认定构成诈骗罪事实清楚、证据充分、定性准确，上诉人对此无异议，愿意接受处罚；上诉人经电话传唤主动到案，至审判阶段始终予以认可并如实供述犯罪事实，主动上缴赃款，具有悔罪表现，应当在法定刑以下减轻处罚，故请求二审法院改判并宣告缓刑。对检察机关的抗诉意见的答辩意见为，上诉人不构成贪污罪，在乡上召开会议，仅是传达会议精神，没有其他职责。原审被告人崔某某、施某某对原审判决没有意见，同意原审判决定性为诈骗罪。经本院审理查明，2009年8月，乾安县人民政府办公室下发《乾安县化解农村义务教育债务实施方案》的通知，由财政化解农村义务教育债务。2009年9月，时任乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记上诉人宋首君分别与夙字村村民原审被告人崔某某、大布苏工业园区个体户原审被告人施某某串通，虚构夙字村学校“普九”债务欠款并伪造票据，伙同崔某某虚报农村义务教育债权人民币75000元，伙同施某某虚报农村义务教育债权人民币29000元。经大布苏工业园区农经站初步审核，乾安县农经局会同乾安县农业局综改办、审计局、财政局、监察局、教育局共同审核后报乾安县人民政府审批通过，县农经局将上述两笔款项发放入以崔某某、施某某名办理的银行卡中。崔某某、施某某领卡后将款全部取出给宋首君，宋首君分给崔某某人民币7000元、施某某人民币2000元，自行分得人民币95000元。案发后，宋首君、崔某某、施某某将分得钱款全部退缴。上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、上诉人宋首君供述，我是1989年至2010年任大布苏镇夙字村党支部书记的。2009年，具体时间忘了，我参加镇里普九化债会议，要求各村学校以前的债务上报，财政支付学校债务。我们村学校没有债务，我就找大布苏连祥木器厂的施某某，我跟他说财政支付学校以前的债务。我就开一张29000元学校起瓦工程款的假欠据给他，让他承认这钱一直没给他，财政报销后我答应给他好处费，他答应了。我还找夙字村的崔某某，原来给学校干过活。我跟崔某某说财政支付以前学校的债务，我开一张75000元的学校起瓦工程款的欠据给他，让他承认这钱没给他，我答应报销后给他好处费，没说多少钱，他答应了。之后，我找崔某某、施某某和村会计宋某甲到村部，每个人写一个学校以前工程款的证实材料，填写两张申请表报给镇政府农经站了。后来听说这两笔钱要批下来了，我答应给施某某2000元好处费，给崔某某5000好处费。一直到2011年10月份，县农业局通知施某某和崔某某去取这两笔款，当时我没去，是他们两个人亲自去取的钱，他们取完钱后给我打电话，在县里他们把钱交给我了，我给施某某2000元，给崔某某7000元，剩下95000元我自己留下了。我得的95000元一直没花，都存起来了。2、原审被告人崔某某供述，2009年的一天，我去夙字村村部，宋首君跟我说有政策学校以前的债务财政报销，想整点钱，给我写一张75000元维修学校工程款的假欠据，让我承认这张欠据村里一直没给工程款，答应给我5000元好处费，我答应了。一直到2011年10月份，我到县农经局取银行卡，施某某也在那里，姓雷的给我和施某某一人一张信用卡。我和施某某一起去的银行，我支取75000元后直接交给宋首君了，宋首君给我7000元好处费。3、原审被告人施某某供述，2009年夙字村书记宋首君找我，跟我说学校之前的债务财政给报销，他想整点钱。宋首君写一张29000元学校起瓦工程款假欠据给我，让我承认这笔钱没给过我，报销后给他，他答应给我2000元。2011年10月份，我到县农经局取信用卡，崔某某也和我一起取的信用卡，我和施某某一起去的银行，我把29000元支出来后亲自交给宋首君了，给他27000元，我得2000元。我维修学校的工程款在2009年之前就结清了，不欠我钱了。4、证人宋某甲证言证实，我是夙字村报账员，宋首君是我侄子。当时宋首君拿两张欠条说是欠施某某和崔某某的工程款，我不知道欠不欠他们钱，我没看账，因为我是报账员专门负责往上面报表。宋首君出具了证实材料，这样我就出具了学校欠崔某某和施某某工程款的证实材料。我将证实材料和普九债务偿债申请表一同报给大布苏镇农经站。我不知道这两笔欠款什么时候报销的，我也不知道谁经手支取的。我将夙字村没入账的收入、支出收据都交给县纪委了，我现在手中没有了。这些收据主要是2008年到现在的村里卖机动地没入账的收入和2008年到现在一些入不了帐的条子，主要是饭费。这些收入、支出收据是宋首君和宋某乙当村书记时的条子，宋首君任村书记的条子是2008年到2010年的，宋某乙任村书记的条子是2010年到现在的，收入总计227998元，支出214199.35元。宋首君经手的收据主要是2010年以前的条子，总计72560元，其中：修路款30000元，其余的都是饭店的收据。2008年—2009年机动地收入没入账总计为25100元，支出收据也是25100元，这里有鞭炮款4400元外，都是饭店条子，都是宋首君经手吃的饭费。这些收入条子是经我手收的，付款时经我手的不多，都是宋某乙、宋首君他们付出款后，把条子交给我顶我收入款。宋首君交给我的条子总金额是多少，我没统计过，凡是宋首君交给我的条子，我都交到县纪委了。我手中再也没有了。我交给纪委的这些饭费条子是用我村机动地钱处理的，不是用普九化债的钱处理的。普九化债的钱我没有接触过。在处理费用的时候，有一部分票据是宋首君拿回来的，他把票据交给我，我把钱交给他。我们村卖机动地的钱不入账的数额都是根据当年发生的处理不了的费用数额，来确定多少机动地款不入账，每年都把当年的费用处理完毕。2010年2月宋首君不当书记的时候，交账时还有点别的费用没有处理，这些费用都是经宋某乙手处理的。我们村没有开会研究普九化债的事情，只是宋首君和我说过我们村欠崔某某和施某某的钱，他让我把这些数额报上去，崔某某和施某某都是宋首君找的。宋首君没有和我说过这两笔账是虚报的，我认为是他们俩的钱，我就把这笔钱报上去了。5、证人雷某甲证言证实，我在乾安县农业局综改办工作。根据县政府2011年下发的通知规定，1999年到2005年义务教育的债务由上级财政偿还。由债权人施某某、崔某某申报到夙字村，夙字村申报到大布苏园区农经站，由大布苏农经站初步审计再由大布苏农经站申报到县农经局，县农经局给施某某、崔某某出具审计报告确认债务，县农经局把他俩的审计报告交给我单位综改办。我单位再组织监察局、财政局、教育局、审计局、农经局在一起进行共同审核，审核后由县综改办、财政局、监察局、县政府盖章同意，我单位按照审批的金额在吉林银行给崔某某办理的存折，崔某某是75000元、施某某是29000元。崔某某和施某某到我单位各出具了一张收据，在兑付农村义务教育剩余债务明细表签上他们姓名，我把存折交给了他们。我们单位把收据交给乡农经站由他们用收据销账。6、证人陈某某证言证实，我2002年至今在大布苏园区农经站工作，主要管理夙字村会计工作。崔某某收到农村义务教育剩余款75000元，施某某收到农村义务教育剩余款29000元，单据是我们农经站林某乙从县农业局拿回来交给我让我入夙字村帐里。崔某某和施某某得到的这笔钱是县农业局发放给他俩的，我们对这笔义务教育剩余款没有管理权。这四张票据入夙字村帐，有村里原来的书记宋某乙的签字。7、证人林某甲证言证实，我现在在乾安县党工委工作，原来是大布苏园区主任。债权人崔某某、施某某的申请表是我任园区主任期间申请人申请的。2009年县里有普九化债文件，当时大布苏园区有两个村一个是夙字村，另一个是后德村，施某某和崔某某这两份申请是村里报给园区，由园区初步审核再报给县农业局。这两个人的款项是农业局发放的。崔某某收到农村义务教育剩余款75000元，施某某收到农村义务教育剩余款29000元。单据是县农业局让我们入到夙字村的村帐里。8、证人林某乙证言证实，我2001年至今担任大布苏镇农经站站长职务。大布苏镇夙字村2011年1册9号、10号、20号、21号这四个会计原始凭证都是农业局新村办雷某甲交给我的，让我们把原始的欠据和付款票据入账处理，包括两张普九债务资金申请表都是农业局新村办雷某甲提供给我们农经站的，拿回来后都入账处理了。这两笔欠款的事实我们调查过，曾经找过当事人调查，还有证明人，当事人给我们书写了当时欠款过程的材料还出示了原始欠据。9、证人宋某乙证言证实，我是1995年-2010年任夙字村民兵连长，2010年至2013年任夙字村党支部书记。在我任村党支部书记期间，我们村的费用都是用卖机动地的钱处理的，都是根据当年发生的费用数额用机动地款处理，一年一结算，当年都结清。再没用其他款项处理过费用。在我接任村党支部书记的时候，宋首君遗留下来一两万元的费用，在交接时交给我的，是宋首君在任时发生的费用，这些费用我都处理完了。处理费用的票据都在报账员宋某甲交到纪委的那些票据之内。我不知道我们村申报普九化债的事情。10、证人齐某某、张某某、徐某某证言分别证实，他们都是经营饭店，宋首君在他们饭店吃饭，自2002年开始，每年都有几千或几万不等的费用，有时候出票据，有时候不出票据。11、人民币29000元、人民币75000元普九化债资金记账凭证，欠据，乾安县“普九”债务偿债资金申请表（负债单位一栏宋首君签字盖章、夙字村村委会盖章；以下简称“偿债资金申请表”），村级组织“普九”债务证明资料说明表（有宋首君签字盖章；以下简称“债务证明资料说明表”），农村义务教育债务再核实确认书（甲方宋首君签字盖章、夙字村村委会盖章，乙方施某某、崔某某签字；以下简称“债务再核实确认书”），支出票据分别证实，宋首君与施某某、崔某某上报普九债务的手续情况。12、吉林省人民政府办公厅（2007）第42号关于转发吉林省清理化解农村义务教育普九债务试点工作方案的通知及省农村综合改革试点工作领导小组办公室关于吉林省清理化解农村义务教育普九债务试点方案证实，我省清理化解农村义务教育普九债务的指导思想、基本原则、政策措施、方法步骤，债务的范围主要包括教学及辅助用房、学生生活用房、校园维修建设、教学仪器设备购置等与学校建设直接相关的债务。13、乾安县人民政府办公室乾政办发（2009）第77号关于印发乾安县化解农村义务教育债务实施方案的通知及乾安县化解农村义务教育债务实施方案、乾安县人民政府办公室乾政办发（2011）第80号关于印发乾安县化解农村义务教育剩余债务实施方案的通知及乾安县化解农村义务教育剩余债务实施方案（以下简称“乾安县化解债务实施方案”）均证实，（1）偿还程序：第一步债权人提出偿债申请。即债权人或委托代理人要持本人身份证、再核实确认书、减债协议书、债权证明、代理授权书并提供债权人存款账号等相关证件和材料以书面形式提出偿债申请。申请交由乡镇政府，经查验初审，证件材料完备后，由乡镇政府集中报县政府，由县综改办、监察、财政、教育、审计部门共同组织力量分批审核，审核一批，形成一份书面报告，由县政府主管领导签字后，由财政部门将偿债资金直接拨付到债权人指定的存款账号。第二步兑付偿债资金。第三步债务销号。（2）组织领导：全县成立化解债务工作领导小组，下设办公室，办公室设在县农业和畜牧业局。财政部门要重点做好乡政府的债务再核实、协商减债等指导工作，管好化债资金。教育部门抓好农村中小学举新债工作。农经部门要做好村级组织的债务再核实、协商减债和制止村级举新债等工作。审计部门做好债务再核实审计监督工作。县里将从有关部门抽调人员，深入乡及学校，督查指导好全县农村义务教育化债工作。14、夙字村关于教育、学校支出相关书证证实，在普九化债前，夙字村不欠施某某、崔某某维修学校的费用，之前发生的费用已结算。15、扣押清单及罚没款收据证实，宋某乙为宋首君缴纳95000元、王春雨为施某某缴纳2000元、卜立云为崔某某缴纳7000元至公安机关，非法所得被检察机关收缴。16、中共乾安县大布苏工业园区委员会证明证实，宋首君自1993年3月至2010年2月任乾安县大布苏工业园区夙字村党支部书记。17、到案经过证实，三被告人经公安机关传唤，及时到公安机关接受讯问。18、户籍及无前科劣迹证明证实，宋首君、崔某某、施某某作案时均年满18周岁，崔某某、施某某无前科劣迹。19、乾安县人民法院（2011）乾刑重初字第2号刑事判决书、松原市中级人民法院（2011）松刑终字第42号刑事裁定书分别证实，2011年1月26日，宋首君因犯贪污罪，被乾安县人民法院判处免予刑事处罚。2011年3月29日，松原市中级人民法院裁定维持原判。20、大布苏工业园区纪委调查报告及罚没票据证实，2007年12月20日大布苏纪委给予宋首君党内严重警告处分，并对违纪资金进行收缴。21、乾安县司法局社区矫正工作领导小组调查评估意见书证实，崔某某、施某某符合社区矫正条件。关于检察机关抗诉所提原审判决定性错误，适用法律错误，夙字村不仅是负债主体，同时具有申报职责和证明义务，系协助人民政府从事的其他行政管理工作，宋首君符合贪污罪的主体资格，并在工作中承担了管理监督化债资金以及审核证明债务真实性的权利和便利条件，属于利用职务上的便利，应以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见。经查，根据全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》规定，村基层组织人员只有在协助人民政府从事“七种行政管理工作”的过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物才能构成贪污罪。分析本案证据，欠据、《偿债资金申请表》、《债务证明资料说明表》、《债务再核实确认书》等书证证实，宋首君在普九债务相关的手续上签字盖章，部分书证还盖有夙字村村委会的公章，此点宋首君供认名章、公章为其所盖，盖章的客观事实无异。但从手续上看，《偿债资金申请表》上名章与村公章加盖在“负债单位意见”一栏，《债务证明资料说明表》上签字和名章在“村集体经济组织负责人签字”及“债务方当事人”一栏，《债务再核实确认书》上签字、名章与村公章在“甲方债务人”一栏。证明签字、名章与村公章均是以负债单位或债务人的身份加盖，而非审查人、核查人、主管人等身份加盖。此点在《偿债资金申请表》所载明的申请过程也有证明，在“负债单位意见”栏后，分别是“主管部门意见”栏大布苏工业园区管理委员会公章；“综改办意见”栏审核人冯某“同意”的签字；“财政局意见”栏复核人财政局公章；“监察局”栏审核人监察局公章；“政府意见”栏主管领导乾安县人民政府公章。通过该申请表的具体分项、设置的栏目及栏目间的相互关系、顺序相比较，能够证实夙字村村委会在整个申请过程中是作为负债单位或债务人的身份出现在相关手续中，担当审查和决定义务的至少是大布苏工业园区管理委员会以上的各单位，并有先后顺序，最终决定权在乾安县人民政府。与书证“乾安县化解债务实施方案”所证实的申请过程和审核权限是相符的，即“申请交由乡镇政府，经查验初审，证件材料完备后，由乡镇政府集中报县政府，由县综改办、监察、财政、教育、审计部门共同组织力量分批审核，审核一批，形成一份书面报告，由县政府主管领导签字后，由财政部门将偿债资金直接拨付到债权人指定的存款账号”。客观上也与县农业局综改办证人雷某乙证实的申请、审批经过；原大布苏园区主任证人林某甲、农经站站长证人林某丙证实的债权人崔某某、施某某作为申请人申请，由园区初步审核再报给县农业局的证人证言亦相互印证。因此，无论是书证，还是证人证言均证实了夙字村村委会在普九化债工作中的地位和作用，宋首君作为村书记在相关手续上签字盖章是作为负债主体的一方负责人、债权债务关系中的甲方予以证明债权债务关系的存在，在债务申请过程中是帮助债权人申请，而非协助上级政府审核。是村组织自治的范畴，体现的是村级基层组织的意志，而非政府的意志。宋首君虽参加普九化债会议，不能直接据此事实认定政府赋予了宋首君协助的义务，应采信证明力较高并与其他证据印证的书证所证事实。故宋首君与政府之间不属于“协助”与被“协助”的关系。另外，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。宋首君帮助债权人上报债务，对债务没有审核义务，也没有处置权，在报到园区农经站后，农经站的工作人员直接找债权人进行了调查，最后经过了两次审计，一次审核，款项方能发放到债权人。宋首君在整个申报过程中并不存在主管、管理、经手公共财物的情形，其在手续上签字、盖章更符合一种证明人的地位，证明该债务存在，而非公务。故其行为也不应属于“利用职务上的便利”。综上，宋首君在普九化债工作过程中协助政府从事公务不能成立，其不具备贪污罪的主体条件，其亦不具备利用职务上的便利的情形，不符合贪污罪的构成要件，但其骗取化债资金的事实仍然成立，应以诈骗罪判处，原审判决定性准确，适用法律正确。故对检察机关的此点抗诉意见，本院不予支持。关于上诉人宋首君及其辩护人所提该款用于处理村集体招待费用的上诉及辩护意见。经查，所提招待费用发生在该笔款项骗取之前，辩护人用后款抵消前债无法律依据，也缺乏事实之间的关联性。对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人宋首君及其辩护人所提请求二审法院改判缓刑的上诉及辩护意见。经查，宋首君骗取的是国家化解普九债务的专项资金，具有较大的社会危害性。宋首君有犯罪前科，再犯可能性较高，不宜判处缓刑。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人宋首君分别伙同原审被告人崔某某、施某某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取国家普九化债资金人民币104000元，数额巨大；原审被告人崔某某、施某某明知宋首君骗取国家普九化债资金而分别提供帮助骗取，崔某某帮助骗取人民币75000元，数额巨大；施某某帮助骗取人民币29000元，数额较大。三被告人之行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人宋首君起主要作用，系主犯；原审被告人崔某某、施某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人宋首君案发后主动退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。原审被告人崔某某、施某某自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，并主动退还了全部赃款，依法可以从轻或减轻处罚。综合以上量刑情节，可对崔某某予以减轻处罚，对施某某予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关提出原判定性不准及量刑畸重的抗诉意见、上诉人及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  牟凤桐审 判 员  丛 峰代理审判员  陈鸿熙二〇一五年五月十二日书 记 员  孙国民