浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5001号
上诉人（原审原告）：翁振雷，男，汉族，1964年4月13日出生，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江天众建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区婺州街1255号3楼。
法定代表人：朱维新，董事长。
委托诉讼代理人：胡海泉、曹孝珍，浙江杰正律师事务所律师。
上诉人翁振雷与上诉人浙江天众建设有限公司（以下简称天众公司）承揽合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初7567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翁振雷上诉请求：在一审判决内容基础上，增加判决天众公司支付逾期付款利息140033元，并由天众公司承担上诉费用。事实及理由：一审判决的逾期付款利息不当。其起诉主张的逾期付款利息单的计算方式和金额符合约定，本案逾期付款利息应按每次付款后的逾期金额及逾期天数计算。
天众公司辩称，一审判决认定的尚欠工程款金额错误，一审判决对于计算利息部分存在错误，认定月息为百分之二的证据亦不足。2012年8月15日结算单内容存在将月该成日的涂改情况，工程结算中按日千分之一计算是非常高的，远远超出了民间借贷的每月百分之二的合理标准。翁振雷上诉要求增加付息，没有法律依据。
天众公司上诉请求：撤销原判，驳回翁振雷不合理的诉讼请求，诉讼费用由翁振雷承担。事实与理由：2012年9月15日由汤某进出具的《零星结算单》并无效力。2012年8月15日，经项目部与翁振雷结算后，时隔一个月又由汤某进与翁振雷结算其他与本案工程无关的房屋租赁、医药费等事项，违反交易习惯。汤某进未经天众公司及项目部授权与翁振雷结算，损害了天众公司的利益。翁振雷在明知且能够与项目部结算的情况下另行与汤某进结算，存在串通之嫌。汤某进对外签署结算单违反项目经理的职权范围。2012年8月15日由案涉工程项目部确认的结算单约定的利息为每月千分之一，该结算单有明显的涂改痕迹。《零星结算单》也未约定利息。一审判决按尚欠工程款30万元及月息2%计息，缺乏事实与法律依据。
翁振雷辩称，汤某进系天众公司的案涉项目负责人，本案涉及的结算工作属于项目负责人管理职责范围，涉案工程结算单及零星结算单真实、合法、有效。2012年8月15日双方结算的是总工程款并约定了工程余款的支付。同年9月15日结算的是木模工程结算后的善后事项，包括工程保证金的退还、零星结算甩项与未付材料款的相抵、工伤事故医药费的分担、原合同约定提供木模施工人员住宿而未提供，翁振雷自行解决后的房租补贴等等零星项目，上述结算事项均与施工工程相关。天众公司认为零星结算事项无效，无事实和法律依据。2012年8月15日结算单按每日千分之一计息系双方约定，是汤某进所改，若按月千分之一计收逾期利息，明显低于银行贷款利率，不符合常理。《零星结算单》未约定利息，约定付款时间为2012年10月20日前，早于结算单中的付款期限，故天众公司付款时，先扣减先到期的零星结算的应付款。2012年11月23日支付的5万元、2012年12月19日支付的7万元、2013年2月8日支付10万元中的1万元均用于先行支付《零星结算单》中的款项。其提供的逾期付款利息计算单自2013年2月10日开始计算的85万元均为剩余工程款，此时零星工程款已还清。原审按30万元计息错误，后续工程款应根据实际付款情况分段计息。
翁振雷向一审法院起诉请求：由天众公司立即支付其木模工程施工价款30万元及逾期付款利息464033元（按未付金额的每月2%，已算至2017年3月28日，之后的逾期付款利息计算至实际付清之日止）；诉讼费用由天众公司承担。
一审法院认定，2011年，天众公司承建了缙云县五云街道金水湾城市花园项目，在工程建设中，天众公司将金水湾城市花园A区的木模工程发包给翁振雷施工。2012年8月15日，双方对完成的工程量进行了结算，并出具了《结算单》，载明：木模工程总工程款为351万元，扣除已付工程款余款部分于2013年春节前付清，逾期未付按日千分之一计息。2012年9月15日，双方对合同外的零星工程补充结算，载明：金额为13万元，付款时间为2012年10月20日前。结算后，天众公司和工程实际施工人林俊明陆续向翁振雷支付了部分木模工程款。至起诉前，尚欠翁振雷木模工程款30万元未付。
一审法院认为：根据翁振雷提供的《结算单》、《零星结算单》，结合天众公司和工程实际施工人林俊明向翁振雷支付部分木模工程款的事实，足以确认讼争双方之间存在承揽合同关系。翁振雷作为承揽人已按合同约定完成工作，天众公司作为定作人应及时向翁振雷支付报酬。根据民事诉讼法中的“谁主张，谁举证”的证据规则，翁振雷已向法院提供了《结算单》及银行转账凭证，其举证义务已完成，但天众公司作为承揽合同中付款方，拒不提供付款凭证，导致其辩称的工程未付款为17万元的主张，因无证据证实，故不予采信。综合本案证据材料并结合当事人的当庭陈述，可认定天众公司尚欠翁振雷木模工程款为30万元。另翁振雷主张的逾期付款利息，按照月息2%计算未超过法律规定及双方当事人在《结算单》中的约定，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：天众公司于判决生效之日起十日内支付翁振雷木模工程施工款30万元及逾期付款利息32.4万元（按未付金额30万元为基数，以月息2%从2013年2月10日计算至2017年8月10日；之后的逾期付款利息计算至实际付清之日止）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5720元，由天众公司承担。
二审期间，翁振雷提供录音资料一份，证明讼争双方约定利息为三分利；其与天众公司成立合同关系；林俊明作为公司代表承认尚欠90万元工程款本金的事实。天众公司对该证据的证明目的有异议，其质证认为：录音资料中林俊明与翁振雷曾于2017年2月23日吃饭、喝酒属实，但该录音不合法，是翁振雷诱骗林俊明喝醉酒的情况下录音形成；录音文字整理材料与录音本身不完全相符，应以录音为准；录音中林俊明否认存在日千分之一的利息约定的事实，翁振雷也认可不按照3分利计息，同时林俊明并未认可存在零星工程款的结算事实。本院认为，录音中林俊明谈及“2012年8月的条子”时多次讲到“每日千分之一”、“三分利”，这与案涉2012年8月15日的《结算单》中按日千分之一计息的约定相符。同时双方在录音交谈中，翁振雷讲按3分利计息的本金那时就欠90多万元，林俊明则称90多万元平时有付过的，这与翁振雷关于天众公司至2013年春节前尚欠其《结算单》工程款本金85万元，及《零星结算单》此前已付清的陈述能够相互印证，故本院对该证据的证明力予以认定。
天众公司申请证人汤某进出庭作证，证明案涉项目实际承包人和管理人是林俊明，翁振雷对此是明知的。汤某进虽然是挂名的项目经理，但未掌控项目的公章，也无权进行项目结算。2012年8月15日的《结算单》是翁振雷和林俊明结算确定的，该《结算单》对除7号楼未做以外的总工程款进行了确认，不存在其他还需结算的工程量；《结算单》的逾期利息存在将月改成日，书写《结算单》的汤某进原来写的是月，并没有当场改成日；《零星结算单》是翁振雷向汤某进提出之前所做工程款亏损，不愿意做7号楼工程，翁振雷要求补偿，才叫汤某进写补偿款来换取做7号楼的目的，该行为并未得到林俊明的授权及事后追认。翁振雷质证认为，该证人是天众公司的员工，是天众公司派到涉案工程的项目经理，与天众公司有直接利害关系，证人不能公正地对案涉事项提供准确的证言。该证言可以确认项目部和翁振雷存在施工合同。对于两份结算单均出自汤某进不持异议，从汤某进回答其的问题中也可以确认与翁振雷之间的结算，汤某进作为项目经理有权行使项目经理职权范围内工程结算等职责。对于《零星结算单》，汤某进说四项内容是不重复的，虽然汤某进对《零星结算单》的部分内容有隐瞒，但是不排除他根据翁振雷的实际施工状况代表天众公司与翁振雷结算的事实。汤某进的证言部分真实。对于汤某进对《零星结算单》第1、2、4项的证言无异议，对第3项的证言有异议，实际上是7号楼迟迟未开工的误工损失。天众公司对证人证言无异议，其对于是否有承包合同存有异议。本院认为，确认工程量和结算工程款在项目经理职权范围内，本案亦无证据证明天众公司在结算前已向翁振雷明示汤某进的项目经理职权范围不包含确认工程量和结算工程款，同时汤某进的证言与《零星结算单》记载内容及翁振雷的陈述能够相互印证，故本院对天众公司的证明目的不予确认。
本院经二审审理，对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，汤某进系天众公司委派在案涉工程的项目经理，案涉《结算单》及《零星结算单》均由汤某进书写，其中《结算单》由翁振雷、林俊明签字确认，并加盖项目部公章，《零星结算单》由翁振雷、汤某进签字确认。2013年2月9日即《结算单》约定的付款日之后，翁振雷收到天众公司及林俊明支付的工程款计55万元，其中林俊明于2013年5月22日转账支付5万元、于2013年7月1日转账支付10万元、于2013年8月9日转账支付10万元、于2013年9月14日转账支付10万元、于2014年1月29日转账支付5万元、于2014年5月21日转账支付5万元，天众公司于2017年1月26日转账支付翁振雷10万元。另翁振雷提供的银行流水载明，林俊明在2013年2月9日以前以转账方式支付工程款计182万元，其中于2012年1月17日支付41万元，2012年4月14日支付10万元，2012年5月1日支付15万元，2012年5月23日支付69万元，2012年6月28日支付25万元，2012年11月23日支付5万元，2012年12月19日支付7万元，2013年2月8日支付10万元。
本院认为，翁振雷主张落款于2012年8月15日的《结算单》中双方约定按每日千分之一（即年息36%）的标准计算逾期付款利息，与案涉录音资料中林俊明谈及“2012年8月的条子”时讲到的“每日千分之一”、“三分利”相符，该录音形成于本案起诉前，能够客观反映讼争双方对案涉木模工程款的结算及逾期付款利息的约定情况。天众公司主张双方约定按每月千分之一（即年息1.2%）的标准计算逾期付款利息，并认为该《结算单》中记载的“按日仟分之壹计息”中的“日”系由“月”涂改形成，但其主张的约定计息标准与案涉录音资料中林俊明的说法相矛盾，且远低于银行同期存款利率，明显不符合常理，故本院对其上述主张不予采信。翁振雷关于对零星工作结算情况的陈述与《零星结算单》记载的内容、证人汤某进的证言均能相互印证，天众公司虽抗辩《零星结算单》的部分结算内容不真实，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对其抗辩不予采纳。项目经理汤某进与翁振雷的结算行为系职务代理行为，对外应由天众公司承担法律责任。天众公司主张其不应承担《零星结算单》相关款项支付责任，缺乏事实与法律依据。
根据案涉银行流水记载，在2012年12月20日（即《零星结算单》约定的付款时间）至2013年2月9日（即《结算单》约定的付款时间）期间内，林俊明向翁振雷转账支付了三笔合计22万元款项。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，前述款项应先予抵充已到期的《零星结算单》的债务，故本院认定至2013年2月9日，《零星结算单》款项已经付清。同时，从当事人诉辩主张及庭审陈述看，双方对于已付款数额并无异议，仅对至起诉前尚欠工程款是30万元还是17万元即对《零星结算单》的13万元款项是否应计入应付款总额有争议。根据前述理由，鉴于《零星结算单》款项应由天众公司承担付款责任且《零星结算单》款项已于2013年2月9日前付清，一审法院认定至起诉前天众公司尚欠翁振雷木模工程款30万元并无不当。据此，从天众公司最后一笔付款金额逐笔向前推算，可认定至2013年2月9日天众公司尚欠翁振雷85万元木模工程款，逾期付款利息亦应按约自2013年2月10日起计算。一审法院计算认定的逾期付款利息有误，本院予以纠正，天众公司应支付翁振雷木模工程款30万元及逾期付款利息464800元（已按年利率24%计算至2017年3月28日，其中2013年2月10日至2013年5月22日期间的逾期付款利息以85万元本金为基数计算，以后的逾期付款利息以85万元本金依次逐笔减去天众公司、林俊明已付款金额后的未付款余额为基数，按相应的逾期天数分段计算。2017年3月28日之后的逾期付款利息以30万元本金为基数按年利率24%计算至实际履行之日止）。对于2017年3月28日之前的逾期付款利息部分，翁振雷请求判令天众公司支付464033元，系其对自身权利的处分，本院予以准许。综上，翁振雷的上诉请求成立，本院予以支持；天众公司上诉请求的依据与理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初7567号民事判决；
二、由浙江天众建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付翁振雷木模工程施工款30万元及逾期付款利息464033元（逾期付款利息已计算至2017年3月28日，之后的逾期付款利息以30万元本金为基数按年利率24%计算至实际履行之日止）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5720元（减半收取），二审案件审理费11440元，均由浙江天众建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 徐 晋
审 判 员 应 倩
二〇一八年一月二十九日
代书记员 何亚运