四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终18号上诉人（原审原告）：陈禄贵，男，1959年4月10日出生，汉族，保安。被上诉人（原审被告）：乐山师范学院，住所地：乐山市市中区滨河路778号，组织机构代码：45071896-8。法定代表人：胡丹，校长。委托代理人（特别授权代理）：王学勤，四川上同律师事务所律师。上诉人陈禄贵为与被上诉人乐山师范学院劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2015）乐中民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2007年12月31日，乐山师范学院后�服务总公司作为甲方、用人单位，陈禄贵作为乙方、劳动者，共同签订《劳动合同书》，约定：甲、乙双方确定合同期限为固定期限：自2007年12月31日起至2011年12月28日止；工作内容：乙方同意在甲方教学楼管理中心系（部）从事保安工作；工作地点：乐山师范学院；工作时间：实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方由于工作需要，可以延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时；劳动报酬：实行月工资制，乙方每月工资为450元；甲方以货币形式于每月底前支付乙方工资，并遵守国家有关最低工资的规定；乙方在法定休息时间加班加点的，如所在部门不能安排轮休，其加班报酬按国家规定标准发放；社会保险：甲方应按国家和四川省有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方足额缴纳社会保险费用，社会保险�个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴；甲方有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，乙方可以解除劳动合同。2011年12月28日，乐山师范学院后勤集团作为甲方、用人单位，陈禄贵作为乙方、劳动者，共同签订《劳动合同书》，约定：甲、乙双方确定合同期限为固定期限：自2011年12月28日起至2016年12月28日止；工作内容：乙方同意在甲方物业管理公司（队、所、部门）从事教学楼保安工作；工作地点：乐山师范学院后勤集团；工作时间：实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方由于工作需要，可以延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时；劳动报酬：实行月工资制，乙方每月工资为960元；甲方以货币形式于每月初支付乙方上月工资，并遵守国家有关最低工资的规定；乙方在法定休息时间加班加点的，如所在部门不能安排轮休，其加班报酬按国家规定标准发放；社会保险：甲方应按国家和四川省有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方足额缴纳社会保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴；甲方有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，乙方可以解除劳动合同。从2008年1月起，陈禄贵在乐山师范学院的“行知楼”担任保安，工作时间实行“三班倒”，即白班6小时、中班6小时、晚班12小时三班轮换，晚班为两人上班。2015年1月至今，陈禄贵被调到“实训楼”担任保安，工作时间仍实行“三班倒”，即白班7小时、中班7小时、晚班10小时三班轮换，晚班为两人上班。陈禄贵每月工资通过银行卡发放。陈禄贵当庭表示“其实际每月领取的工资金额与乐山师范学院提供�所有工资表上‘实发小计’一项的金额是一致的。”乐山师范学院提供的陈禄贵从2008年1月至2015年6月的工资表上均列明了“基本工资”、“加班费”两项。陈禄贵至今仍在乐山师范学院正常上班，双方的劳动合同关系并未解除。陈禄贵当庭明确表示：不解除与乐山师范学院之间的劳动合同关系，愿意继续在乐山师范学院上班。对于陈禄贵提出的补发加班工资、改变加班工资计算方式、计算金额的请求，乐山师范学院当庭明确表示“不同意、不接受、不改变”。在此情形下，陈禄贵仍明确表示：不解除与乐山师范学院之间的劳动合同关系，愿意按劳动合同的约定继续履行。原审法院另查明：乐山师范学院后勤服务总公司系乐山师范学院后勤集团前身，于2008年初根据学院机构设置调整更名为乐山师范学院后勤集团，乐山师范学院后勤服务总公司、乐山师范�院后勤集团均无独立法人资格，系乐山师范学院内设机构。2015年8月24日，陈禄贵向原审法院提起诉讼，请求判令：1、支付超时加班工资232949元；2、支付从2008年至2015年5月期间周六加班工资24194.96元；3、支付从2008年至2015年5月期间周日加班工资48239.06元；4、支付从2008年至2015年5月期间法定假日加班工资16484.91元；5、退还多扣错扣五险金名义的工资41018.39元。原审法院审理认为：陈禄贵在乐山师范学院担任保安，双方签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，陈禄贵依法享有劳动者的相应权利。双方的《劳动合同书》虽对工作时间、劳动报酬及加班工资的发放进行了约定，但在合同的实际履行过程中，双方以实际行为对合同约定进行了变更：工作时间由标准工时工作制变更为白班6小时、中�6小时、晚班12小时三班轮换或者白班7小时、中班7小时、晚班10小时三班轮换；工资发放形式由货币形式变更为通过银行卡发放；加班工资由按国家规定标准发放变更为由乐山师范学院每月计算发放。陈禄贵虽然每年都向乐山师范学院反映过要求改进，但乐山师范学院均未同意。在乐山师范学院没有同意的情况下，陈禄贵仍未解除与乐山师范学院之间的劳动合同关系，仍然工作至今，且在乐山师范学院当庭明确拒绝陈禄贵要求补发加班工资、改变加班工资计算方式、计算金额的请求的情况下，陈禄贵仍明确表示不解除与乐山师范学院之间的劳动合同关系，愿意按劳动合同的约定继续履行。表明陈禄贵接受乐山师范学院实际执行的工作时间制度和加班费支付标准。陈禄贵、乐山师范学院就工作时间和加班费支付标准形成了新的约定。对于加班费的支付，按照“有约定�约定，没有约定从法定”的原则，乐山师范学院已按双方形成的新的约定按时足额发放了陈禄贵自2008年1月至2015年6月的加班费。现陈禄贵起诉要求乐山师范学院发放2008年至2015年5月的超时加班工资、周六加班工资、周日加班工资、法定假日加班工资，无事实依据，不予支持。陈禄贵要求乐山师范学院退还多扣错扣五险金名义的工资41018.39元，但未提供充分证据予以证明，对其主张不予支持。为此，2015年12月23日，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈禄贵的诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取)，由陈禄贵承担。上诉人陈禄贵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、陈禄贵与乐山师范学院签订的劳动合同书，双方并没有协商过对合同进行变更，而且也没有任何变更的手续，改变劳动合同约定的工作时间和工资发放形式等是乐山师范学院的单方行为，若陈禄贵不同意就会被乐山师范学院解聘，因此是乐山师范学院单方违反了双方签订的劳动合同。二、“6、6、12”和“7、7、10”的上班时间不是保安们自己协商决定的，是个别领导别有用心安排的，原因是个别主管领导以个人的名义每年每月每天都要选时间段来对外出租行知楼和实训楼部分教学设备和教室。三、乐山师范学院没有足额向陈禄贵发放加班费，而且其也没有充分的证据证明向陈禄贵发放了足额加班费。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、支付陈禄贵超时加班工资64186.5元；3、支付陈禄贵从2008年至2015年5月期间周六、周日加班工资88638.5元；4、支付陈禄贵从2008年至2015年5月期间法定假日加班�资10102.47元；5、退还多扣错扣五险金名义的工资41018.39元。被上诉人乐山师范学院答辩称：一、陈禄贵不存在超时加班，其所称的上夜班12小时是两个人在上，而且可以轮流休息。二、陈禄贵也不存在周六、周日加班的情况。虽然陈禄贵有的周末排了班，但是会在其他时间安排轮休，通常在寒暑假都安排他轮休了，即使有时法定节假日安排了他上班，乐山师范学院都足额支付了加班费的。三、乐山师范学院不存在多扣、错扣陈禄贵保险费的情形，根据乐山师范学院提交的工资表以及从社保局查询的陈禄贵的参保信息显示，乐山师范学院每月所扣陈禄贵的保险费均是陈禄贵个人应承担的部分。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：陈禄贵于2015年6月4日向乐�市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，请求：1、支付超时加班工资232949元；2、支付从2008年至2015年5月期间周六加班工资24194.96元；3、支付从2008年至2015年5月期间周日加班工资48239.06元；4、支付从2008年至2015年5月期间法定假日加班工资16484.91元；5、退还多扣错扣五险金名义的工资41018.39元。该委于2015年8月11日作出乐市劳人仲案字（2015）第35号仲裁裁决书。本院认为：2008年至今，陈禄贵在乐山师范学院工作，双方签订了劳动合同，形成了劳动关系。陈禄贵的岗位是保安，其实行的是三班倒工作制，即白班6小时、中班6小时、晚班12小时三班轮换或者白班7小时、中班7小时、晚班10小时三班轮换，晚班是两名保安上班，可以轮流休息。故从本案查明的事实来看，陈禄贵平均每天的工作时间并未超过8小时，每周工作时间也未超过40小时，虽然陈禄贵主张有时周末和法定节假日上了班，但是乐山师范学院在寒暑假都给予了调休，即使调休不够乐山师范学院也在每月的工资发放中支付了加班费，乐山师范学院据此提供了工资表等证据。故对陈禄贵要求乐山师范学院支付2008年至2015年5月期间加班费的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。本案中，陈禄贵要求乐山师范学院退还多扣、错扣五险金名义的工资41018.39元，但其未提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，陈禄贵应承担举证不能的不利后果，故陈禄贵的该项诉请，证据不足，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处恰当。上诉人陈禄贵的上诉理由和请求均不能成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈禄贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 易 平代理审判员 荆 勤代理审判员 朱保见二〇一六年八月二十二日书 记 员 吴秋芸附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。