湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑终126号
抗诉机关湖北省英山县人民检察院。
原审被告人吴建清,男,1963年2月13日出生,汉族,湖北省武穴市人,初中文化,原武穴市棉花公司经理,住武穴市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪,于2015年7月9日被刑事拘留,2015年7月23日被逮捕,现被取保候审。
辩护人黄建华,湖北文信律师事务所律师。执业证号14211200410222017。
湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人吴建清犯滥用职权罪、贪污罪、行贿罪一案，于二0一六年五月三十一日作出（2016）鄂1124刑初1号刑事判决，认定被告人吴建清犯行贿罪,免予刑事处罚。原公诉机关湖北省英山县人民检察院以被告人吴建清应当构成贪污罪、对被告人吴建清应当以贪污罪、行贿罪数罪并罚而原判只以被告人吴建清犯行贿罪,免予刑事处罚属量刑畸轻为由提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员高健、胡曼李出庭履行职务，原审被告人吴建清及其辩护人黄建华到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人吴建清为了武穴市长江棉业有限公司能够低价购买武穴市棉花公司的棉花商城资产,从而实现个人获利的目的,找到时任武穴市供销合作社联合社主任周某,分7次送给周某现金人民币共40000元。事后,被告人吴建清为了感谢周某在武穴市棉花公司破产改制、资产处置过程中给予的关照,又分5次送给周某现金人民币共18000元。
(1)2006年8月、2006年中秋节和腊月,为了争取以法人身份购买武穴市棉花公司的资产,被告人吴建清到周某办公室,分别送给周某现金3000元、4000元和5000元。
(2)2007年3月,为了争取武穴市供销合作社联合社向武穴市政府报告,申请由长江棉业以评估价购买武穴市棉花公司的资产,被告人吴建清3次到周某办公室,分别送给周某现金4000元、4000元、10000元。
(3)2007年4月,在武穴市政府批复同意由长江棉业以评估价购买武穴市棉花公司的资产后,被告人吴建清到周某办公室,送给周某现金人民币10000元。
(4)为了感谢周某在武穴市棉花公司破产改制、资产处置过程中给予的关照,于2008年腊月、2010年初、2011年初、2012年腊月、2013年腊月,被告人吴建清5次到周某的办公室,分别送给周某现金4000元、3000元、3000元、5000元、3000元。
另查明,被告人吴建清在侦查阶段,主动供述了侦查机关尚未掌握的行贿犯罪事实。
上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人周某的证言。证实2006年至2013年,我总共收了吴建清58000元现金。2006年三次,分别送了3000元、4000元和5000元,2007年四次,分别送了两个4000元、两个10000元,2009年(农历2008年腊月)送了4000元,2010年送了3000元,2011送了3000元,2012年送了5000元,2013年送了3000元。
吴建清送钱给我:一是我们是上下级的领导关系;二是他以法人身份购买武穴市棉花公司的资产过程中我给予了支持;三是出于个人感情。58000元我用于日常生活开支。
2、书证
⑴被告人吴建清的户籍证明。证实被告人吴建清的个人基本情况。
⑵中共武穴市供销合作社联合社委员会发出的武供党[2005]15号文件。证实被告人吴建清于2005年8月21日,被武穴市供销合作社联合社任命为武穴市棉花公司经理。
⑶企业法人营业执照。证实武穴市棉花公司属于集体企业,2005年11月28日法定代表人变更为吴建清。
⑷国家事业单位法人证书。证实武穴市供销合作社联合社为国家事业单位。
⑸中共武穴市委组织部发出的武组干[2002]47号文件。证实周某于2002年开始被武穴市委组织部任命为武穴市供销合作社联合社的党委书记、主任。
⑹武穴市供销合作社联合社发出的武供发（2004）18号和武供发[2004]27号文件。证实周某于2004年6月开始担任武穴市供销合作社联合社企业改革改制工作领导小组组长,2004年8月被调整为社有资产管理委员会领导小组组长。
3、被告人吴建清的供述和辩解。供称⑴2006年8月的一天,我找周某,向他汇报我想以法人身份购买武穴市棉花公司资产,周某说这个情况在供销社没有先例,他考虑一下。过了两天,我又来到周某的办公室,问购买武穴市棉花公司资产的事情怎么样了,周某说这个事市供销社(武穴市供销合作社联合社)做不了主,当时我将一个装有3000元现金的信封,放到周某办公桌的抽屉里,就走了。2006年中秋节、2006年腊月的一天,我到周某的办公室,向周某送了4000元、5000元现金,他都收下了。⑵2007年3月期间,为了争取市供销社向武穴市政府报告申请由长江棉业以评估价购买武穴市棉花公司的资产,我先后三次到周某办公室找他,分别向他送了4000元、4000元、10000元现金,他都收下了。⑶2007年4月,武穴市政府批复同意了市供销社的报告,同意由长江棉业以评估价购买武穴市棉花公司四处资产。为了感谢周某在向武穴市政府报告过程中的帮忙,我到周某办公室,向他送了10000元现金,他收下了。⑷为了感谢周某在武穴市棉花公司破产改制、资产处置过程中给予的关照:在其办公室于2008年腊月送了4000元、2010年送了3000元、2011年送了3000元,后两次是在春节期间送的;2012年腊月和2013年腊月的一天,到武穴市文化局周某的办公室,分别送了5000元、3000元现金,他收下了。
另原公诉机关英山县人民检察院指控被告人吴建清犯滥用职权罪、贪污罪的指控事实是：2005年8月26日,中共武穴市供销社委员会(以下简称供销社)任命被告人吴建清为原武穴市棉花公司(以下简称棉花公司)经理。
2006年9月,武穴市政府召开研究棉花公司破产问题专题会议,同意棉花公司进入破产程序。2007年1月28日,棉花公司向供销社申请改制,并组建武穴市长江棉业有限公司（以下简称长江棉业）。2007年2月1日,武穴市供销社批复同意。2007年1月,棉花公司、被告人吴建清、黄某、王某等21名股东出资设立长江棉业,其中棉花公司以其江家林(江林)收购点的资产作为实物出资63.88万元,持股60.3%。吴建清个人出资4万元，持股3.98%,成为了长江棉业的法定代表人。
2007年2月2日,武穴市棉花公司委托黄冈信源咨询评估有限公司对棉花商城资产进行评估。为了长江棉业能低价收购棉花商城，在评估过程中,被告人吴建清没有向评估人提供房产证，而是安排棉花公司的办公室主任吕永义提供一份面积说明给评估机构，写明棉花商城面积为2566.06平方米。比实际面积少507.5平方米。同时,被告人吴建清向评估人员提出将棉花商城的价值评低点,最终导致棉花商城价值评估为397.64万元。被告人吴建清在明知棉花商城价值存在低评的情况下，多次找到时任供销社主任周某,请求长江棉业以评估价收购棉花商城,并提过不正当手段取得周某的同意。2007年3月14日,在周某的帮助下,武穴市供销社向武穴市政府做了《关于收购市棉花公司有关资产的请示》,请求由长江棉业以评估价收购棉花商城。2007年3月30日,武穴市国合商贸企业改革改制领导小组批复同意。2007年4月11日,长江棉业以承接棉花公司所欠农发行398万元债务的方式,完成了对棉花商城的购买。2007年4月20日,棉花商城转登记到长江棉业,房产证上登记总面积为3073.56平方米。经湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定,棉花商城的价值为798.09万元。
2007年4月19日,吴建清利用其为武穴市棉花公司经理和长江棉业法定代表人的双重身份,以个人名义与武穴市棉花公司签订转让协议书的方式,将棉花公司持有长江棉业60.3%的股份转让到自己名下,将武穴市棉花公司排除出长江棉业,最终其个人持股64.28%。2007年4月30日,长江棉业以43.93万元购买武穴市棉花公司的江家林收购点。2008年12月,长江棉业对股权重新做了划分,吴建清个人占股28.48%。
吴建清作为武穴市棉花公司经理和长江棉业法定代表人,为实现长江棉业低价购买棉花商城、侵吞棉花公司资产的目的,违反规定行使职权,参与棉花商城的价值评估、价格决策,通过不正当手段,规避了拍卖程序,获得了排他的购买资格,并使评估价成为购买价,造成长江棉业侵占棉花公司资产400.45万元。按吴建清占有的28.48%股份计算,吴建清侵吞棉花公司公共资产114万元。
原审法院认为：一、⑴关于公诉机关指控的滥用职权罪。滥用职权罪的主体是特殊主体,指国家机关工作人员或者是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。经查,被告人吴建清并不在国家机关里工作,其企业经理职务是由武穴市供销合作社联合社任命的,而武穴市供销合作社联合社的性质是国家事业单位,并不是国家机关,也没有证据证实被告人吴建清系代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。故被告人吴建清不符合滥用职权罪的犯罪主体。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是构成本罪的结果要件。黄冈信源咨询评估有限公司曾对武穴市棉花公司棉花商城(面积为2566.06平方米)的资产评估价值为397.64万元,后湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所对该处资产(面积为3073.56平方米)的资产评估价值为798.09万元,现公诉机关以此认定损失为400.45万元,缺乏相应证据,即其结果要件的证据不充分。故公诉机关指控滥用职权罪的罪名不能成立。
⑵关于公诉机关指控的贪污罪。经查,贪污罪的主观方面是由故意构成,本案虽然存在武穴市棉花公司的资产流失情况,但没有证据证实是由被告人吴建清指使其办事人员少报武穴市棉花公司房产面积而造成,也没有直接证据证实被告人吴建清对棉花商城处的房产面积少报知情或故意隐瞒,尽管证人毕某的第二次证言表明其少评面积是通过电话联系被告人吴建清,然后由被告人吴建清决定的,但没有其他证据予以印证,且毕某自己的二次证言也不一致,不具有证明力,故被告人吴建清主观上是否存在故意,其证据不充分;黄冈信源咨询评估有限公司只对武穴市棉花商城的2566.06平方米的资产进行评估,后来长江棉业如何办理了房产面积为3073.56平方米的登记手续及该情况与被告人的行为有无关联性,没有相关证据证实,致其贪污数额的认定没有依据。故公诉机关指控被告人吴建清犯贪污罪证据不足。
二、被告人吴建清为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,数额较大,其行为构成行贿罪,依法应追究其刑事责任。被告人吴建清在侦查阶段,主动供述侦查机关尚未掌握的行贿的犯罪事实,以自首论,且犯罪较轻,依法可以免除处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第二款之规定,判处：被告人吴建清犯行贿罪,免予刑事处罚。
抗诉机关湖北省英山县人民检察院抗诉认为，被告人吴建清犯贪污罪的证据确实充分。对被告人吴建清应当以贪污罪、行贿罪数罪并罚而原判只以被告人吴建清犯行贿罪,免予刑事处罚属量刑畸轻。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见，支持湖北省英山县人民检察院抗诉意见。
原审被告人吴建清辩称及其辩护人提出，吴建清没有贪污公共财物的故意和行为，其行为不构成贪污罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
经审理查明，被告人吴建清向武穴市供销合作社联合社主任周某,行贿人民币共58000元事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的此节事实和证据本院予以确认。
本案争议事实是被告人吴建清的行为是否构成贪污罪。经审查，原公诉机关指控被告人吴建清构成贪污罪的现有证据无法确认吴建清明知武穴市棉花公司房产实际面积，也无证据证实吴建清指使办事人员少报房产面积，在由谁决定武穴市棉花公司评估面积为2566.06平方米上也未查清。故原判认为公诉机关指控被告人吴建清犯贪污罪证据不足正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人吴建清为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,数额较大,其行为构成行贿罪。被告人吴建清在侦查阶段,主动供述侦查机关尚未掌握的行贿的犯罪事实,以自首论,且犯罪较轻,依法可以免除处罚。原判认为公诉机关指控被告人吴建清犯贪污罪证据不足正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 庆
二〇一七年五月十日
书记员 熊韵文