山东省沂南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1321刑初334号
公诉机关山东省沂南县人民检察院。
被告人杜某（绰号：某某），男，1983年2月出生于山东省沂南县，汉族，住沂南县。2006年4月27日，因犯盗窃罪被沂南县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四千元；2008年2月22日，因盗窃被临沂市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月；2009年7月21日，因盗窃被淄博市劳动教养管理委员会劳动教养一年九个月；2011年5月6日，因盗窃被临沂市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；2013年3月8日，因犯盗窃罪被沂南县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；2016年12月3日，因吸毒被临沂市公安局河东分局行政拘留十五日,同日移交沂南县公安局，沂南县公安局因涉嫌盗窃罪将其刑事拘留。同年12月4日因其生活不能自理被沂南县公安局取保候审。2017年2月22日被批准逮捕，同年4月11日被执行逮捕，现羁押于沂南县看守所。
山东省沂南县人民检察院于2017年7月3日以沂南检公诉刑诉〔2017〕311号起诉书，指控被告人杜某犯诈骗罪、盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,适用普通程序公开开庭审理了本案。沂南县人民检察院指派检察员张京明、段梦莹出庭支持公诉。被告人杜某到庭参加诉讼，现已审理终结。
山东省沂南县人民检察院指控，2016年11月份至2017年3月份期间，被告人杜某先后五次以虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗他人财物，又三次窃取他人财物，其中诈骗数额为6410元，盗窃数额为920余元。其具体犯罪事实如下：
（一）诈骗罪
1、2017年1月21日20时许，被告人杜某在沂南县界湖街道团山庄村附近，以借用手机的名义将左某价值765元人民币的金色华为5a手机骗走并变卖；
2、2017年1月22日19时许，被告人杜某在沂南县界湖街道北寨村附近，以借用手机的名义将毛某价值915元的土豪金乐视2手机骗走并变卖；
3、2017年1月26日，被告人杜某在沂南县界湖街道北寨村附近，以借用手机的名义将公某价值1758元的金色OOPOa59s手机骗走并变卖；
4、2017年1月31日19时许，被告人杜某在沂南县界湖街道北寨村附近，以借用手机的名义将王某价值2497元的金色华为mate8手机骗走并变卖；
5、2017年2月4日18时许，被告人杜某在沂南县棉麻小区，骗取高某价值475元的白色OOPOA33手机一部并变卖。
（二）盗窃罪
1、2016年11月18日15时许，被告人杜某窜至沂南县岸堤镇西坡池村刘某家中，窃取刘某放在客厅包内现金300余元及价值171元的百立丰T7+手机一部并变卖。
2、2016年11月18日15时许，被告人杜某窜至沂南县岸堤镇艾山后村李某家中，窃取李某停放在阁挡内的价值人民币450元红色XGJ110-H型二轮摩托车一辆；
3、2017年3月5日23时许，被告人杜某窜至临沂市兰山区南坊世纪广场天元十建105项目一楼宿舍内，盗窃胥某、崔某放在该宿舍内的惠普笔记本电脑、联想笔记本电脑一台并变卖。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了书证、物证、认定意见、被害人陈述、被告人的供述等证据证实。公诉机关诉请以盗窃罪、诈骗罪追究被告人杜某的刑事责任。
上述事实，被告人杜某在庭审时无异议。
经审理查明，2016年11月份至2017年3月份期间，被告人杜某先后在沂南县界湖镇、沂南县岸堤镇、兰山区等地盗窃作案八起，数额共计人民币7330元。其中五次以假意借用实际盗取财物的方式获取他人手机五部，价值共计人民币6140元；入户盗窃三起，获取手机一部、笔记本电脑两部、摩托车一辆和300元现金。具体犯罪事实如下：
1、2017年1月21日20时许，被告人杜某在沂南县米高酒店门口搭乘被害人左某的三轮出租车。当行驶至界湖街道团山庄村附近时，被告人杜某以手机没电为由借用被害人左某的金色华为5a手机使用并拿着手机下车到一户门口处假装打电话。被害人左某产生警觉前去查看时，被告人杜某已趁左某不注意携机逃跑并在事后将手机卖掉。经认定，该部手机价值人民币765元。
2、2017年1月22日19时许，被告人杜某在沂南县团山路与芙蓉路交汇处南20米处搭乘被害人毛某的三轮出租车。至沂南县界湖街道北寨村附近时，被告人杜某以手机没电为由借用被害人毛某的土豪金乐视2手机使用并以接货为由携带手机下车逃逸。事后，被告人杜某将手机卖出。经认定，该部手机价值人民币915元。
3、2017年1月26日，被告人杜某在沂南县一中门口搭乘被害人公某的三轮出租车。至沂南县团山庄青年楼时，被告人杜某以手机没电为由借被害人公某的金色OOPOA59s手机使用。被告人杜某拿着手机上青年楼后逃逸并在事后将手机卖出。经认定，该部手机价值人民币1758元。
4、2017年1月31日19时许，被告人杜某在沂南县大丰商城搭乘被害人王某的三轮出租车。到达沂南县团山庄青年楼时，被告人杜某以手机没电为由借用被害人王某的金色华为mate8手机使用。到北寨村处，被告人杜某让被害人王某在一胡同中等候自己，其拿着手机逃逸。事后被告人杜某将手机卖出。经认定，该部手机价值人民币2497元。
5、2017年2月4日18时许，被告人杜某在沂南县武装部门口搭乘被害人高某的三轮出租车。被告人杜某以手机没电为由借用被害人高某的白色OOPOA33手机使用。到达棉麻小区，趁被害人高某掉车头不注意，被告人杜某拿着手机逃逸。事后，被告人杜某将手机卖出。经认定，该部手机价值人民币475元。
6、2016年11月18日15时许，被告人杜某到沂南县岸堤镇西坡池村刘某家中，将堂屋内客厅沙发上提包中的300元人民币及沙发上的一部百立丰T7+手机盗走。所盗人民币已被被告人杜某挥霍，手机被卖出。经认定，该部手机价值人民币171元。
7、2016年11月18日15时30分许，被告人杜某到沂南县岸堤镇艾山后村李某家中，将停放在阁挡内的一辆红色重庆Ｘ×××××-H型二轮摩托车盗走。经认定，该摩托车价值人民币450元。
8、2017年3月5日23时许，被告人杜某搭乘出租车到临沂市兰山区南坊世纪广场天元十建105项目一楼宿舍内，盗窃胥某放在该宿舍的惠普笔记本电脑一台，盗窃崔某放在该宿舍内的联想笔记本电脑一台。
上述事实，被告人杜某在开庭审理过程中无异议，并有被害人的陈述、沂南县价格认定中心价格认定结论书、刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书、抓获经过、人口信息查询、证人证言、现场勘验笔录、指认现场笔录、被告人杜某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杜某五次以假意借用实际盗取财物的方式获取他人手机的行为成立盗窃罪，公诉机关诉请以诈骗罪处罚的指控不当，本院予以纠正。诈骗罪的行为构成是以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，并基于错误认识转移占有。本案中被害人的意图是将手机借给被告人杜某临时使用，而非转移自己对手机的所有权。事实上，在被告人杜某借用手机使用过程中，被害人对手机仍然具有支配力和控制力，占有并未发生转移。被告人杜某借打电话之名离开出租车并逃逸，占有始发生转移。在该犯罪行为实施过程中，被害人并未发觉被告人杜某所欲实施非法占有财物的行为，杜某亦认为其行为相对于被害人来说具有“秘密性”，故杜某以非法占有为目的，通过平和的方式，将他人财物转移给自己或他人所有的行为，应认定为盗窃罪。
被告人杜某以非法占有为目的，连续三次以进入住宅、宿舍等入户方式窃取他人财物的行为成立盗窃罪，公诉机关对盗窃罪的指控成立，本院予以确认。
被告人杜某在五个月时间内，连续实施八次盗窃行为，且有三次系非法入户盗窃，主观恶性大。被告人杜某在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杜某归案后如实供述所犯罪行，可对其从宽处罚。综上，结合本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人杜某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵二日，即自2017年3月17日起至2018年3月14日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李友山
审 判 员 徐以聪
审 判 员 尹传伟
二〇一七年八月九日
法官助理 李春玲
书 记 员 李 扬