吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终788号
上诉人（原审原告）：贺方正，男，汉族，无职业，住吉林省白山市江源区。
委托代理人：曹洪新，吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白山市金达房地产开发有限公司（原桦甸市金达房地产开发有限公司）。住所：吉林省白山市江源区孙家堡子街道。
法定代表人：苑金山，经理。
委托代理人：高嘉，吉林龙达律师事务所律师。
上诉人贺方正因合同纠纷一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2015）江民二初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
贺方正原审诉称：白山市金达房地产开发有限公司（以下简称金达房地产公司）于2006年开发建设阳光富苑小区时，经白山市江源区建设局申请，白山市江源区人民法院于2007年7月2日作出（2007）江行执字第46号行政裁定书，准予对贺方正的房屋先予拆除。2007年11月5日，经白山市江源区人民法院主持调解，贺方正与金达房地产公司达成安置补偿协议：1.金达房地产公司在2008年10月31日前在阳光富苑小区临道建筑砖混结构商业住房一处，面积79.64平方米，金达房地产公司负责办理房照；2.金达房地产公司给付各项附属物、建设周期、营业损失等各项补助38150元；3.各项补助款于签订协议当日一次性支付给贺方正；4.办房照费用如办住宅房照，贺方正承担工本费及扩大面积费用。协议签订后，贺方正的房屋被拆除，但金达房地产公司没有履行协议。贺方正请求法院判令：1.金达房地产公司履行安置补偿协议，在白山市江源区阳光富苑小区（B区平5号）临道位置建设79.64平方米砖混商业用房并办理房照；2.金达房地产公司赔偿自2008年11月1日起至2015年4月止共计78个月从业人员补助199680元、超建设周期补助62119元、营业损失258765元、越冬采暖补助8000元，共计528564元。一审庭审后，贺方正变更诉讼请求为要求金达房地产公司给付涉案房屋的折价赔偿款及从2008年11月1日起至判决日止的银行同期贷款利息并对涉案房屋的折价款申请司法鉴定。2016年9月23日一审庭审中，贺方正要求金达房地产公司在白山市江源区富苑商都给付一个面积为79.64平方米的门市房（临街开门），其他诉讼请求不变。贺方正于2016年10月13日提出申请，认为吉林省国理房地产评估有限公司于2016年7月13日作出的房屋评估报告对涉案房屋评估价格过低，申请鉴定人员出庭。并于2016年10月14日询问笔录中明确诉讼请求为要求金达房地产公司对涉案房屋折价赔偿。
金达房地产公司原审辩称：1.金达房地产公司被告主体不适格。对于土地和房屋征收及项目建设分成两个阶段，第一阶段，由政府根据公共利益需要收回国有土地使用权，并支付相应的拆迁补偿费，在此阶段当事人是政府或者政府委托的相关机构和被拆迁人，双方形成行政征收关系；第二阶段，政府将已经征收的土地进行平整等工作，然后通过招标、拍卖、协议转让等方式与开发商签订土地出让合同，开发商与政府形成土地出让关系。因此，本案金达房地产公司是在土地一级市场中交纳土地出让金，获得土地使用权，与本案贺方正没有关系，贺方正若认为征收行为损害其利益，应当以拆迁部门为被告起诉；2.本案所涉安置补偿协议没有成立，更谈不上生效，此协议是根据白山市江源区建设局出具的江建裁字（2007）第103号行政裁决书，由白山市江源区方正房屋拆迁有限公司提起申请执行，在执行过程中由申请执行人白山市江源区方正房屋拆迁有限公司与被申请执行人贺方正达成执行和解协议，而此协议中申请执行人白山市江源区方正房屋拆迁有限公司并没有盖章、签字，而由与本协议无关的桦甸市金达房地产开发有限公司在申请执行人处盖章、签字，因本协议没有得到协议当事人及白山市江源区方正房屋拆迁有限公司的签字、盖章，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，本协议没有成立；3.贺方正提起诉讼的是合同纠纷，其无权提起第二项诉讼请求。2015年11月5日，金达房地产公司法定代表人苑金山在询问笔录中同意按照房屋评估机构评估的金额对贺方正的房屋折价赔偿。2016年9月23日一审庭审中，金达房地产公司对案涉房屋的评估报告没有意见，不同意在富苑商都给付贺方正面积为79.64平方米的门市房（临街开门），因为现在没有房屋可以满足贺方正的要求，如果贺方正坚持要房可以等拆迁完毕后在回迁协议约定的地块给贺方正建一个回迁协议约定的房屋。
原审法院审理查明：2007年贺方正居住的房屋进行棚户区改造，因贺方正与拆迁人之间多次协商未能达成安置补偿协议。2007年6月22日，白山市江源区建设局作出江建裁字（2007）第103号行政裁决书，限贺方正接到裁决书之日起十五日内，按裁决事项与拆迁人达成房屋拆迁安置补偿协议，并搬出居住地。白山市江源区建设局于2007年6月26日向白山市江源区人民法院提出强制执行申请，白山市江源区人民法院于2007年7月2日作出（2007）江行执字第46号行政裁定书，对白山市江源区建设局作出的江建裁字（2007）第103号行政裁决，准予先予强制执行，贺方正应当履行白山市江源区建设局作出的行政裁决书确定的义务主动完成搬迁。同日，白山市江源区人民法院向贺方正发出限期执行通知书，在执行过程中，贺方正与金达房地产公司于2007年11月5日达成安置补偿协议书，内容是：“白山市江源区方正房屋拆迁有限公司申请执行贺方正房屋拆迁行政裁决一案，经本院调解，双方自愿达成如下协议：一、被申请执行人贺方正要求产权调换，申请执行人同意被执行人的观点。由申请执行人负责在2008年10月31日前将给被申请执行人建筑砖混结构商业用房一处，面积为79.64平方米，由申请人在阳光富苑小区B区（B区平5号）临道建筑该房屋。该商业用房由申请人负责给被申请人办理房照。该房照必须是私有国家制式统一房照。二、由申请执行人给付被申请执行人各项附属物、建设周期、营业损失等各项补助叁万捌仟壹佰伍拾陆元（38156元）。三、各项补助款于签订协议当日一次性支付被申请执行人。四、办房照费用如办住宅房照，被执行人承担工本费用及扩大面积费用。该协议签订后被申请执行人三日内自动搬出现住宅。”该协议上被申请执行人处有“贺方正”签名，申请执行人处有“桦甸市金达房地产开发有限公司”盖章并有该公司法定代表人“苑金山”签名。协议签订后，贺方正的房屋被拆除，贺方正收到各项附属物、建设周期、营业损失等各项补助38156元。2007年6月22日，白山市江源区建设局作出江建裁字（2007）第103号行政裁决书，认定被拆迁人贺方正有产权住宅1处，砖木结构，面积为41.99平方米；住宅认定营业1处，砖木结构24.31平方米。白山市人民政府公布的2008年白山市区城市居民最低生活保障标准为160元，从2008年6月1日执行；2009年白山市区城市居民最低生活保障标准为225元，从2009年7月1日执行；2010年白山市区城市居民最低生活保障标准为255元，从2010年1月1日执行；2011年白山市区城市居民最低生活保障标准为280元，从2011年12月执行；2012年白山市区城市居民最低生活保障标准为310元，从2012年12月1日执行；2013年白山市区城市居民最低生活保障标准为360元，从2013年12月1日执行；2014年白山市区城市居民最低生活保障标准为426元，从2014年7月1日执行。2015年11月2日贺方正及其委托代理人李福接受法庭询问时要求按回迁协议约定的房屋对案涉房屋价格进行司法鉴定，并按鉴定价格要求金达房地产公司给付房款，贺方正提交司法鉴定申请，根据贺方正的申请按照其选择的鉴定参照物，于白山市中级人民法院抽签确定鉴定机构为吉林省国理房地产土地评估有限公司，该评估公司于2016年7月13日作出房地产估价结果报告结论为涉案房屋的评估单价为每平方米3385元，总价269581元。
原审法院认为：贺方正与金达房地产公司于2007年11月5日签订的安置补偿协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。双方当事人应依据该协议的约定履行各自义务。贺方正依据协议约定搬出房屋，且房屋已被拆除，金达房地产公司应依据协议约定于2008年10月31日前将安置房屋交付给贺方正。由于涉案房屋至今没有建设，贺方正变更诉讼请求要求金达房地产公司对涉案房屋折价赔偿及给付2008年11月1日起至判决日止的利息并申请司法鉴定，金达房地产公司亦同意按照评估机构评估的金额对贺方正予以赔偿。金达房地产公司应依据评估机构的评估价款对贺方正的房屋予以赔偿。关于贺方正主张鉴定结论依据不足、要求重新鉴定的意见，因鉴定机构及其鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，贺方正未能提供证据证明鉴定机构出具的鉴定结论依据不足，故贺方正关于鉴定意见依据不足、要求重新鉴定的观点，不予采纳。对吉林省国理房地产土地评估有限公司作出的鉴定结论应予采信，金达房地产公司应依据鉴定结论确定的金额即269581元向贺方正支付房屋折价款。因作出鉴定结论的时间是2015年7月15日，故金达房地产公司应从2015年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准向贺方正支付利息。关于贺方正要求金达房地产公司支付临时安置补助费、冬季取暖补助费及从业人员补助费的诉讼请求，根据贺方正与金达房地产公司签订的安置补偿协议书约定,金达房地产公司违约时间是在2008年11月1日，并且白山市江源区建设局作出的江建裁字（2007）第103号行政裁决书认定贺方正所有的房屋属于棚户区改造房屋，参照《白山市区棚户区和煤矿棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》第十三条“在过渡期内被拆迁人或者承租人自行安排住处的，由拆迁人按照被拆迁房屋原建筑面积每月每平方米5元的标准给付临时安置补助费；逾期不能回迁额，自逾期之日起增加一倍发给临时安置补助费。”、第十四条“在过渡期内遇有冬季采暖期的，由拆迁人对被拆迁人或者公有房屋承租人按每一采暖期以房照为准每户1000元的标准发给采暖补助费。”、第十六条“拆迁个体工商户有合法产权证照的私有房屋，其房屋所有人自行经营实行产权调换的，依据过渡期限，由拆迁人按从业人数向经营者发给生活补助费；其从业人数的确定，以该房屋营业面积每10㎡按一人计算，补助标准按照市政府最低生活保障金的标准执行。”规定，因金达房地产公司未在约定时间将安置房屋交给贺方正，故金达房地产公司应按照安置补偿协议约定的回迁房屋面积及性质计算建设周期补助及从业人员补助，从逾期之日2008年11月1日起至2015年4月30日止每月向贺方正支付建设周期补助796.4元（79.64平方米×5元/平方米×2），共计78个月62119.2元；金达房地产公司应向贺方正支付2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年度冬季采暖补助每年1000元，共计7000元；金达房地产公司应从2008年11月1日起至2009年6月30日止向贺方正支付从业人员损失每月1280元（8人×160元/人），共计8个月10240元；从2009年7月1日起至2009年12月31日止向贺方正支付从业人员损失每月1800元（8人×225元/人），共计6个月10800元；从2010年1月1日起至2011年11月30日止向贺方正支付从业人员损失每月2040元（8人×255元/人），共计23个月46920元；从2011年12月1日起至2012年11月30日止向贺方正支付从业人员损失每月2240元（8人×280元/人），共计12个月26880元；从2012年12月1日起至2013年11月30日止向贺方正支付从业人员损失每月2480元（8人×310元/人），共计12个月29760元；从2013年12月1日起至2015年4月30日止向贺方正支付从业人员损失每月2560元（8人×320元/人，2013年12月起市政府最低生活保障金的标准为每人每月360元，2014年7月起市政府最低生活保障金的标准为每人每月426元，因贺方正要求给付的从业人员损失最高为每人每月320元，应按照贺方正诉请的金额予以支持），共计17个月43520元；故金达房地产公司从2008年11月1日起至2015年4月30日止向贺方正支付从业人员损失共计141120元。贺方正主张金达房地产公司赔偿营业损失的诉讼请求，因贺方正未提交经营损失的证据，故对贺方正该项请求无法支持。综上所述，金达房地产公司应给付贺方正房屋折价款269581元及利息、建设周期补助费62119.2元、冬季取暖费7000元、从业人员损失141120元。原审法院判决：“一、金达房地产公司于本判决发生法律效力后十日内给付贺方正房屋折价款269581元及利息（从2015年7月15日起至本判决确定的给付日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、金达房地产公司于本判决发生法律效力后十日内给付贺方正建设周期补助费62119.2元、冬季取暖费7000元、从业人员损失141120元，共计210239.2元；三、驳回贺方正的其他诉讼请求。鉴定申请费3000元，由金达房地产公司负担。案件受理费11781元，由金达房地产公司负担7082元，贺方正负担4699元。”
贺方正的上诉理由为：一、贺方正迫于金达房地产公司不履行建房义务，不得已才同意将诉讼请求变更为给付折价款，双方当事人在原审法院组织下，选定“启航教育”临街门市房为参照物确定未建的79.64平方米商业用房价款。吉林省国理房地产土地评估有限公司的鉴定人极不负责，虽然说作了大量的市场调查，法庭质证时却仅出示两张其他街道的卖房广告，且没有价格。吉林省国理房地产土地评估有限公司以两张照片主观认定每平方米价款为3385元，比当地实际交易价至少低1000元。吉林省国理房地产土地评估有限公司的评估结论依据不足，贺方正要求重新鉴定。原审法院以鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质、鉴定程序合法为由不准许重新鉴定属于适用法律错误，故贺方正请求二审法院准许重新鉴定，按照合理的价格给予折价款。二、贺方正原是个体工商户，用被拆迁房屋经营超市。由于金达房地产公司违约，造成贺方正自2008年11月起至今不能恢复经营，营业损失客观存在。贺方正主张79.64平方米临街商业用房的营业损失为258830元，折合每天仅110元，原审法院未支持经营损失错误。综上，请求二审法院撤销原审法院判决第一项，对79.64平方米商业用房价格重新鉴定，并判决金达房地产公司赔偿贺方正营业损失258830元。
金达房地产公司答辩称：一、原审法院依据评估报告依法作出判决，符合法律规定，金达房地产公司同意按照评估报告履行给付折价款义务。二、贺方正未对营业损失提供证据，原审法院判决结果并无不当。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：贺方正对吉林省国理房地产土地评估有限公司的估价结果报告有异议，申请进行重新鉴定，但吉林省国理房地产土地评估有限公司的鉴定人员在一审过程中已针对贺方正的异议作出书面答复，并出庭接受质询，虽贺方正上诉主张该估价结果低于市场交易价格，但未提供证据进行证明，故本院对其此项上诉主张不予支持。贺方正上诉主张金达房地产公司应赔偿其营业损失258830元，但对该赔偿项目及金额均未提供证据进行证明，该上诉主张没有依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
免收二审案件受理费9084元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李 勇