福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽刑终237号
原公诉机关福建省漳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小良，男，1957年3月25日出生于福建省闽侯县，汉族，大专文化，福建省广播影视集团广告经营总公司原副总经理、福建电广电视广告有限公司（原名福建电广福视广告有限公司，简称福视公司，2013年11月更名为福建电广电视广告有限公司，简称电广电视公司）原总经理，户籍地及住址均为福建省福州市台江区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，现羁押于漳州市看守所。
辩护人林建、王忠钦，福建闽天律师事务所律师。
原审被告人林芳，女，1957年10月4日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，原系福建电广电视广告有限公司会计，户籍地福建省福州市鼓楼区，住所地福建省福州市。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月21日被监视居住，同年5月28日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。2017年8月23日经漳州市中级人民法院决定取保候审。
漳州市中级人民法院审理漳州市人民检察院指控原审被告人陈小良犯贪污、行贿罪，原审被告人林芳犯贪污罪一案，于2017年7月25日作出（2015）漳刑初字第28号刑事判决。原审被告人陈小良不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
1.2007年1月至2010年7月间，被告人陈小良利用担任福视公司总经理的职便，以打点关系需要费用为由指使被告人林芳从公司账户上套取现金，被告人林芳以公司需提留年终奖等事由指使出纳郑某1、开单人员陈某1通过虚列福视公司媒介部人员广告组稿费、预提费用、劳务费等方法，骗取公款共计人民币2206744元（以下均为人民币）。
2.2011年8月至2013年12月间，被告人陈小良利用担任福视公司总经理的职便，以打点关系需要费用为由，指使被告人林芳从公司账上套取现金，被告人林芳以被告人陈小良要为公司员工分发年终奖金为名，指使出郑某1敏通过虚列福视公司媒介部、客服部人员奖金等方法，骗取公款共计2754600元。
3.2013年12月和2014年1月间，被告人陈小良利用担任福视公司总经理的职便，以打点关系需要费用为由，指使被告人林芳从公司账上套取现金，被告人林芳通过公司开单人林某1敏虚列业务员稿费等方法，先后2次骗取公款共计480876元。
4.2012年5月、9月，被告人陈小良利用担任福视公司总经理的职便，指使他人用公款300800元购买上海蜃景包装有限公司的印刷发票，用于在福视公司报销套取款项，后将款项占为己有。
被告人陈小良分得5093020元，被告人林芳分得65万元。被告人陈小良以分发年终奖金的方式从其得款中分别给予郑某120万元、林某117万元、陈某110万元，余款用于行贿他人。案发后，被告人陈小良亲属、被告人林芳亲属、郑某1、林某1、陈某1分别向漳州市人民检察院代缴或退出4580714.28元、650000元、200000元、170000元、100000元。被告人陈小良、林芳家属分别向漳州市中级人民法院缴纳款项1542305.72元、42000元。
原判认定上述事实的证据有：证人郑某1、陈某1、林某1、林某2、李某1、甘某1、黄某1、郑某2、毛某1、毛某2、李某2、吴某、杨某1、李某3、陈某2、李某4、林某3、张某、陈某3、高某、陈某4、渠某、黄某2、甘某2、陈某5、赵某等人证言；福视公司关于稿费提成规定的情况说明；福视公司记账凭证、报销单据、付款发票、奖金工资表、增值税发票、单位账户明细、银行业务申请书等书证；司法会计鉴定书；扣押决定书、扣押财物清单、转账汇款凭证；被告人陈小良、林芳供述。
二、行贿事实
1.2002年至2014年间，被告人陈小良为担任福建省广播影视集团广告经营总公司副总经理、省广电集团综合频道副总监兼电广电视公司总经理，以及安排亲友在省广电集团工作等，先后19次向福建省广播影视集团原党组书记、董事长舒某送款，共计961万元。
2.2009年至2014年间，被告人陈小良为担任福视公司总经理，先后13次向省广电集团原党组副书记、副董事长、总经理陈某6贿送款物共计人民币410.8万元、欧元0.5万元（折合人民币计4.1543万元）、美元0.5万元（折合人民币计3.04845万元）和中国建设银行投资金条5根共计2500克(价值计人民币78.4万元)，以上财物价值折合人民币共计496.40275万元。
原判认定上述事实的证据有：证人舒某、陈某6、黄某2、樊某、杨某2、陈某7的证言；舒某、陈某6任职通知、会议纪要、广告经营目标任务书等书证；涉案黄金检测报告和价格认定函、外汇与人民币兑换价的证明；被告人陈小良供述。
另查明：被告人陈小良在中共福建省纪律检查委员会调查期间，如实交代组织已掌握其向他人行贿的问题，主动交代组织尚未掌握的其涉嫌贪污公款等问题。在中共福建省纪律检查委员会查办陈小良案件过程中，被告人林芳主动到案配合调查。
原判认为，被告人陈小良身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人共同骗取公款共计人民币5743020元，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大；其为谋取不正当利益先后多次向国家工作人员行贿，款、物价值折合人民币共计1457.40275万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。在共同贪污犯罪中，被告人陈小良起主要作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其到案后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈小良在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚，其被追诉后如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。被告人陈小良案发后全额退缴赃款，有悔罪表现，认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人林芳身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取公款计人民币5442220元，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大。在共同贪污犯罪中，被告人林芳起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚，且已退缴全部赃款，有悔罪表现，系偶犯、初犯，可酌情从轻处罚。被告人陈小良在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈小良、林芳向法院预缴相关款项，有悔罪表现，均可从轻处罚。根据相关法律规定以及案件的犯罪事实、性质、情节，对被告人陈小良贪污罪、行贿罪及被告人林芳均予以减轻处罚。依照刑法及相关司法解释的规定，原审作出如下判决：
一、被告人陈小良犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七年；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百五十万元。
二、被告人林芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
三、暂扣于漳州市人民检察院的款项人民币五百七十万零七百一十四元二角八分，其中被告人陈小良退缴的四百五十八万零七百一十四元二角八分，被告人林芳退缴的六十五万元，相关涉案人员郑某1退缴的二十万元、林某1退缴的十七万元、陈某1退缴的十万元，均予以没收，上缴国库。被告人陈小良向漳州市中级人民法院退缴的违法所得人民币四万二千三百零五元七角二分予以没收，上缴国库。
上诉人陈小良及其辩护人诉辩称：1.原判认定贪污第三部分，陈小良采取虚列业务员稿费的手段贪污公款480876元，系福视公司根据公司规定在年终根据业务员的业务量真实提取1%的稿费，并非虚假套取资金，陈小良截留其中0.5%的稿费计480876元，系截留业务员的个人财产，并非贪污公款。2.原判认定贪污第四部分，陈小良采取购买印刷费发票手段套取公款的300800元，其中43706元是作为税收上缴国家，陈小良实际占有的是257094元，原判认定该部分贪污数额有误。3.原判认定陈小良2011年下半年送给舒某的100万元，舒某当时已不是福建省广播影视集团董事长，2014年春节前送给舒某10万元时，舒某已退休，已不属国家工作人员，该二起陈小良不是为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，不构成行贿。4.原判认定陈小良对陈某6行贿的第1、6、10、11、13起系被索贿，应对陈小良从轻处罚。5.陈小良系在明知纪委办案人员要将其带走调查的情况下，接单位电话通知后，主动回到工作单位接受调查，应认定主动投案，到案后对行贿事实供认不讳，行贿罪亦成立自首。此外，辩护人还提出：1.陈小良到案后主动交待向舒某、陈某6行贿行为，对侦破舒某、陈某6受贿案件起关键作用，而舒、陈某9受贿罪均被判处十年以上有期徒刑，应认定其主动交待行为对侦破重大案件起关键作用，应适用《刑法修正案（九）》的相关规定，对其行贿罪进一步减轻处罚或免除处罚。2.陈小良本案贪污所得有462.302万元用于行贿舒某、陈某6，该部分款项在舒、陈某9受贿案件审理中已经被追缴，原审在本案审理对于该部分款项判决没收，属于重复追缴，应将462.302万元退还陈小良家属。综上，请求二审法院依法改判陈小良刑罚并将陈小良家属缴交的款项判决退还。
经审理查明，原判认定上诉人陈小良利用身为福视公司总经理的职务便利，伙同原审被告人林芳采取虚列开支的手段套取公款归自己支配，其行为构成贪污罪，以及为谋取不正当利益给予舒某、陈某6财物，其行为构成行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。据以认定的相关证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。针对上诉人陈小良及其辩护人提出的诉辩意见，分析评判如下：
1.关于上诉人陈小良及其辩护人提出，原判认定贪污第三部分，陈小良采取虚列业务员稿费的手段贪污公款480876元，系福视公司根据公司规定在年终根据业务员的业务量真实提取1%的稿费，并非虚假套取资金，陈小良截留其中0.5%的稿费计480876元，系截留业务员的个人财产，并非贪污公款的意见。经查，根据林芳供述：“陈小良叫其让媒介部工作人员按业务员广告业务量的1%再提取稿费，并将提出的稿费1/2发放给业务员，另1/2作为他打点关系的费用，其提出异议，但陈小良坚持要求照办”。证人陈某3等人（业务员）亦证实，他们能够分得的年终稿费只能是业务量的0.5%，他们实际从陈小良处领取的金额并没有公司财务凭证上显示的那么多。据此，本起是陈小良为套取福视公司公款归自己支配使用，利用身为总经理的职务便利，与时任福视公司会计的林芳共谋，以给广告业务员发放稿费为名多提取0.5%的金额，归自己占有支配，该部分多提取的金额是陈小良基于侵占福视公司公款的犯罪故意，通过林芳等财务人员虚列业务员稿费支出的方式达到侵占公款的目的，其行为符合贪污犯罪的构成要件。陈小良及其辩护人所提陈小良所占有的款项是业务员的个人财产，并非公款，陈小良该部分行为不构成贪污罪的意见，经查与事实不符，不能成立。
2.关于上诉人陈小良及其辩护人提出，原判认定贪污第四部分，陈小良采取购买印刷费发票手段套取公款的300800元，其中43706元是作为税收上缴国家，陈小良实际占有的是257094元，原判认定该部分贪污数额有误的意见。经查，在案证据证明，陈小良该部分实际侵占的公款计257094元，原判认定该部分贪污数额有误。陈小良及其辩护人此节诉辩意见成立。
3.关于上诉人陈小良及其辩护人提出，原判认定陈小良2011年下半年送给舒某的100万元，舒某当时已不是福建省广播影视集团董事长，2014年春节前送给舒某10万元时，舒某已退休，已不属国家工作人员，该二起陈小良不是为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，不构成行贿的意见。经查，在案证据证明，2004年至2011年间，陈小良为感谢舒某任省广电集团董事长时为其在省广电集团下属部门任职以及为其亲友到省广电集团工作提供帮助而十多次向舒某送钱，应当认定陈小良为谋取不正当利益给予国家工作人员财物。2011年下半年以及2014年春节间，陈小良送给舒某100万元和10万元，均是为感谢舒某多年来对其的关照而送，亦应认定为行贿行为。陈小良及其辩护人此节诉辩意见不能成立。
4.关于上诉人陈小良及其辩护人提出，原判认定陈小良对陈某6行贿的第1、6、10、11、13起系被索贿，应对陈小良从轻处罚的意见。经查，陈某6证言不能证明以上几起其采取明示或暗示的方式向陈小良索要财物，现有证据不足以认定陈小良被索贿。陈小良及其辩护人此节诉辩意见不能成立。
5.关于上诉人陈小良及其辩护人提出，陈小良系在明知纪委办案人员要将其带走调查的情况下，接单位电话通知后，主动回到工作单位接受调查，应认定主动投案，行贿亦成立自首的意见。经查，根据相关办案部门出具的关于陈小良到案的情况说明，陈小良不具有主动投案的行为，现有证据不足以认定其行贿行为亦成立自首。陈小良及其辩护人此节诉辩意见不能成立。
6.关于上诉人陈小良的辩护人提出，陈小良到案后主动交待向舒某、陈某6行贿行为，对侦破舒某、陈某6受贿案件起关键作用，而舒、陈某9受贿罪均被判处十年以上有期徒刑，应认定其主动交待行为对侦破重大案件起关键作用，应适用《刑法修正案（九）》的相关规定，对其行贿罪进一步减轻处罚或免除处罚的意见。经查，《刑法修正案（九）》规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，可以减轻或者免除处罚。陈小良到案后主动交待向舒某、陈某6行贿事实，对于侦破该两件重大案件起了关键作用，但陈小良向舒、陈某9行贿数额高达1400多万元，依据相关司法解释规定，其行贿犯罪属于情节特别严重，故陈小良本案行贿罪不应适用《刑法修正案（九）》的上述规定。辩护人此节辩护意见不能成立。
7.关于上诉人陈小良的辩护人提出，陈小良本案贪污所得有462.302万元用于行贿舒某、陈某6，该部分款项在舒、陈某9受贿案件审理中已经被追缴，原审在本案中对于该部分款项判决没收，属于重复追缴，应将该462.302万元退还陈小良家属的意见。经查，陈小良贪污福视公司公款的犯罪行为，与陈小良贪污公款后将大部分贪污款用于向舒某、陈某6行贿的犯罪行为，属于两个不同刑事法律关系的案件，两个案件的主观故意、客观行为及侵犯的客体等均不相同，且不具有对合关系，对于两个案件的追赃亦应依法分别作出处理。陈小良贪污的福视公司公款，应当依照刑法第六十四条的规定判决返还国有单位福视公司；其将贪污的公款用于向舒某、陈某6行贿，行贿赃款应当依照刑法六十四条的规定判决没收。陈小良行贿款在舒某、陈某6受贿案件中被判决没收，不影响本案依法判决追缴陈小良贪污的赃款。辩护人此节辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陈小良身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞公款共计人民币5699314元，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大；其为谋取不正当利益先后还多次给予国家工作人员财物，价值计人民币1457.40275万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。原审被告人林芳受陈小良指使，利用职务上的便利为其侵吞公款计人民币5442220元提供帮助，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大。在共同贪污犯罪中，被告人陈小良起主要作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人林芳起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈小良将贪污所得赃款用于行贿，依法予以从重处罚，但其到案后如实供述司法机关尚未掌握的其贪污罪行，属于自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈小良在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。原审被告人林芳犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人陈小良到案后积极退缴全部赃款，认罪、悔罪，依法可从轻处罚。原审综合考虑上诉人陈小良、原审被告人林芳的的犯罪事实、地位作用、退缴赃款及认罪悔罪等法定、酌定量刑情节，对上诉人陈小良、原审被告人林芳所犯罪行均予以减轻处罚适当。上诉人陈小良及其辩护人所提对陈小良改判刑罚及将相关款项判决退还陈小良家属的诉辩意见，经查没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对于第四部分贪污认定的犯罪数额有误，以及将陈小良、林芳贪污的福视公司公款判决没收，属于适用法律不当，二审依法均予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、第九十三条、第六十九条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第九条第一款第（一）项、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陈小良之上诉，维持漳州市中级人民法院（2015）漳刑初字第28号刑事判决第一项对上诉人陈小良定罪量刑的判决；
二、维持漳州市中级人民法院（2015）漳刑初字第28号刑事判决第二项对原审被告人林芳定罪量刑的判决；
三、撤销漳州市中级人民法院（2015）漳刑初字第28号刑事判决第三项对陈小良、林芳以及相关涉案人员退缴的赃款予以没收，上缴国库的判决；
四、扣押在案的贪污赃款，其中：陈小良退缴的四百五十七万九千三百一十四元，林芳退缴的六十五万元，郑秋敏退缴的二十万元、林敏退缴的十七万元、陈思捷退缴的十万元，依法返还福建电广电视广告有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 黄景辉
审判员 吴兆煜
审判员 李明杉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 江 桓
附：本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第十二第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第一款贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第九条第一款第（一）项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
(一)行贿数额在五百万元以上的；
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；