江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第23号
上诉人（一审原告）张ＸＸ。
上诉人（一审原告）张正兵。
上诉人（一审原告）钟正建。
上诉人（一审原告）钟正体。
上诉人（一审原告）张正光。
上列五上诉人共同委托代理人叶和南，上栗县东源乡法律服务所法律工作者。
上诉人（一审第三人）张兴开。
上诉人（一审第三人）何建文。
委托代理人李智，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）周冬根。
被上诉人（一审第三人）王文洪。
被上诉人（一审第三人）冷德富。
被上诉人（一审第三人）冷新荣。
被上诉人（一审第三人）肖磊。
上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、上诉人张兴开、上诉人何建文因与被上诉人周冬根等劳动争议纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2010）栗民一初字第154号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、张正光及其共同委托代理人叶和南、上诉人张兴开、上诉人何建文及其委托代理人李智、被上诉人周冬根、王文洪到庭参加诉讼，被上诉人冷德富、冷新荣、肖磊经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
一审判决认定，长平乡明星村南源山大坡煤矿（下文简称“大坡煤矿”）于2005年8月18日由张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、冷德富、冷新荣、肖磊、张兴开、王文洪、何建文11人投资14万元合股开采，其中张兴开、何建文各投资2万元，王文洪、冷新荣各投资1.5万元，张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、冷德富、肖磊各投资1万元。该矿井未办理任何证照手续，属非法生产煤井。由于非法开采，县、乡二级政府多次组织打击，一直处于停产或被炸井状况。2008年9月22日，周冬根入职该煤矿，并从事煤矿井下工作，工作三班倒，服从安排，每月领工资，未签订劳动合同，属劳动关系，未参加工伤保险。同年9月24日16时许，周冬根、易发圆、周飘全三人在修理支架时发生支柱垮塌事故，周冬根双下肢被打伤。事后周冬根被送至湘雅医院萍矿分院治疗，住院43天，后又转萍乡市中医院继续治疗，住院15天，共计住院58天，医疗期间部分医药费由冷新荣支付，周冬根也自己垫付了一部分。周冬根出院后仍继续治疗，并购买了辅助交通工具椅。周冬根自己垫付的医药费共计72218元。周冬根因双下肢截瘫，多次与各股东协商不成，于2009年6月29日到萍乡市公平司法鉴定中心进行了伤残等级鉴定，鉴定意见为三级伤残，花费鉴定费260元。2010年2月6日，上栗县劳动争议仲裁委员会作出栗劳仲案字（2010）01号仲裁裁决书，周冬根因事故遭受的赔偿金额共计302489元，由大坡煤矿11位股东分别承担。仲裁裁决书送达后，张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光5人不服，向一审法院院提起诉讼。2013年3月14日，萍乡市劳动鉴定委员会出具了周冬根丧失劳动能力程度鉴定书，鉴定意见为伤残五级，但周冬根未进行工伤认定。一审庭审中，张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光五人提交了2008年4月21日由王文洪、张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光等六人与冷新荣签订的退股协议书，欲证明事故发生时煤矿是由股东冷新荣个人开采，退股人员无责任。事故发生后，王文洪于2009年7月8日与周冬根达成了3万元的赔偿协议，冷新荣于2011年2月16日与周冬根也达成了4万元的一次性赔偿协议。周冬根自愿放弃对王文洪、冷新荣的索赔，并表示同意按一审法院（2013）栗民再初字第1号判决的标准进行赔偿。一审判决另认定，江西省2008年度职工平均月工资为1521元。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。”该条例第六十一条还规定：“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，据此确认周冬根的月工资为912.60元（1521元×60%）。根据《中华人民共和国国务院工伤保险条例》和《中华人民共和国人力资源和社会保障关于（非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法）第9号》的规定，周冬根因工伤依法享受工伤保险待遇计算如下：一、医疗期间，周冬根护理费60元×58天=3480元，伙食补助费15元×58天=870元，自垫医药费72218元；二、从2008年9月24日至2009年6月29日的停工留薪期间工资8388.90元［（1521元×60%×9个月）＋（35.1元×5天）］；三、五级伤残待遇的一次性赔偿金146016元（按工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资8倍计算，即1521元／月×12个月×8倍）；四、鉴定费260元。以上共计231232.9元。
一审判决认为，大坡煤矿聘请周冬根从事井下工作，构成事实上的劳动关系，周冬根因工伤残，依法受法律保护，享受工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，大坡煤矿是未办理任何证照的非法煤井，由张ＸＸ、张兴开等11人合伙开采，且未给劳动者缴纳工伤保险费，故周冬根在工作期间受伤，其工伤保险待遇应由该11位合伙人负连带赔偿责任，各合伙人在承担自己份额外，超出部分有权向其他股东追偿。王文洪已承担30000元，冷新荣已承担40000元，二股东均与周冬根签订赔偿协议，该协议是双方真实意思的表示，且王文洪、冷新荣承担的金额，高于应尽的义务，故对两份协议中赔偿数额予以认定，周冬根诉请放弃对冷新荣、王文洪的追偿，予以认可。因此，周冬根的工伤保险待遇231232.9元，品除王文洪个人赔款30000元和冷新荣个人赔款40000元后，还应获得161232.9元。张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光五位股东诉称自己退伙，属股东内部行为，且退伙协议未经全体股东会议通过，其应承担股东应尽的赔偿责任。张兴开、何建文述称自己不是股东，因其他股东证实何建文、张兴开亦系股东，且何建文、张兴开未提交有效证据反驳，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十一条、《中华人民共和国人力资源和社会保障关于＜非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法＞第9号》第四条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，判决：周冬根因工伤残的工伤保险待遇231232.9元，品除王文洪个人赔款30000元、冷新荣个人赔款40000元后，还应获得161232.9元，由张兴开、何建文各承担29315.1元，由张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、冷德富、肖磊各承担14657.53元。张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、张兴开、何建文、冷德富、肖磊负连带赔偿责任。上述赔偿款项，于判决生效之日起七日内付清。一审案件受理费10元，由张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光共同承担。
一审判决宣判后，上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光、上诉人张兴开、上诉人何建文均不服，向本院提出上诉。上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光上诉称：一、一审无视上栗县劳动仲裁委的裁决书未送达上诉人等程序错误和裁决事实认定、适用法律错误的问题，对仲裁裁决仅微调是错误的，法院依法应在审理后，查明事实并予撤销；二、一审事实未查清。1、上诉人2005年8月参与合伙开采煤矿是经政府允许，每月都向政府缴纳管理费等相关税费，是边开采边办证的形式。后来政府不许可，进行了炸毁填平，一审判决对此并未进行说明。2008年其他人在已炸毁填平的煤井重新开挖，不能等同于重新开挖；2、本案由于个人非法私挖乱采煤矿产生，个人不属于合法的用工主体，矿主与周冬根不属于劳动关系，而属于雇佣关系，应按《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理；3、私挖乱采煤的个人不能等同于非法用工单位；三、1、一审法院依职权调取的证据并不是劳动能力鉴定委员会自身保管的书面材料，不存在调取一说；2、根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定的前提是行政机关作出工伤认定，法院不能僭越。故该劳动能力鉴定不具有合法性；3、不能因为周冬根受伤，就判决上诉人赔偿。法院未告知上诉权利和期限；四、既然确认上诉人已退股，那么上诉人退股怎么是内部行为？应该确认上诉人是否系矿主，是否应承担责任；五、一审法院程序违法。上诉人申请追加长平乡政府为被告，一审法院未裁定处理，程序违法。同时上诉人是诉请撤销仲裁裁决，周冬根并未反诉却判决上诉人赔偿无法律依据。综上，请二审依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。
上诉人张兴开上诉称：一、上栗县劳动仲裁委员会违反仲裁程序，剥夺了上诉人的知情陈述及仲裁权利。在冷新荣等虚假陈述下立案，本应有11名被申请人参加的仲裁案，实际只有2名被申请人参加。因不能归责于上诉人的事由未参加仲裁，严重侵犯了上诉人的合法权益；二、一审法院在未查明周冬根在何地受雇于何人事实的情况下，凭事发三年前的早已无效且无上诉人签名的股东协议书判决上诉人承担责任，无任何事实和法律依据。三、一审采信11人的合股协议书（仅有9人签名）和王文洪、冷新荣与周冬根私下签订的赔偿协议，却不采信有7人签名的退股协议书，明显矛盾。按照该逻辑，今后无论谁开采，但凡有纠纷11人均有关；四、周冬根自己垫付的医药费72218元无任何票据，一审明显偏袒；五、在只有王文洪指认上诉人为股东的情况下判决上诉人承担责任明显牵强。周冬根受伤后，为何仅有王文洪、冷新荣出面送医院治疗并垫付医药费，且匆促于仲裁裁决前积极达成赔偿协议呢？只有真正的雇佣者才会履行上述义务，并且在不愿继续赔偿的情况下，转嫁他人。综上，仲裁裁决及一审判决均应依法撤销，请二审查清事实，维护法律公正。
上诉人何建文上诉称：一、一审认定事实部分失实。上诉人是莫须有地被列为第三人。上诉人在通知参加诉讼时已依法作出的抗辩。一审判决依据当事人王文洪的指认，认为上诉人是股东之一。但参加一审开庭的人是很清楚的，王文洪看着庭上的上诉人明确表示：“交钱和签字的不是此人”。这已充分地排除了上诉人的关联性，但一审判决竟颠倒了庭审情形，描述成经王文洪指认，造成严重失实。同名同姓的人是肯定的，这是常识。法院应重视这一客观现象，人云亦云是违反证据规定的；二、一审程序违法。上诉人在一审答辩期提交了笔迹鉴定申请，法庭没有实施鉴定。在庭审辩论过程中审判长退回了申请，上诉人仍然坚持。一审无视上诉人的鉴定申请，属于程序上的严重违法；三、一审判决对上诉人明显不公。上诉人处于有利证据却得不到法庭支持，毫无依据地被裁判赔偿。就个人而言是悲剧，就法治建设而言是让人嗟叹的。综上，请二审查明事实，依法改判上诉人与本案无关联。
被上诉人周冬根答辩称：我是2008年9月22日去煤矿上班，之前冷新荣叫了我四五次，我都没答应。出事后，我脑子不清醒，在医院住院43天，一直没有钱，就到亲戚朋友那里借。后来又去了几个医院治疗。冷新荣已经跑掉了。我不认识上诉人他们，就没有找他们。长平乡政府找到他们，但没有答复。后来我请了律师在上栗县劳动局开庭，当时冷新荣的父亲和王文洪来了，其他股东没有来。仲裁裁决了30万，但一直没有人管我，没有提钱的事，一直拖着我。案子到现在已经开庭了五六次，一审法院判了23万，我本来就不服，到现在他们还起诉我。我现在是残疾生活不能自理，我只要损失得到赔偿，不管是谁赔都行。请法院依法处理。
被上诉人王文洪答辩称：我们11人是2005年合伙办煤矿的。后来政府不允许，在亏钱，我们就没有办了。2008年，冷新荣说自己来搞，他和政府有关系，其他事情包括安全生产等都由他自己负责，我们都没有去了。劳动仲裁时我去了，我看到周冬根的家庭那个样子，就和周冬根协商一次性了结。
上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光与上诉人张兴开及上诉人何建文之间的答辩意见均与上诉意见一致。
被上诉人冷德富、冷新荣、肖磊未答辩。
在二审指定的举证期限内，上诉人张正兵提交了上栗县劳动争议仲裁委员会的开庭通知书一份、上诉人张兴开提交了上栗县劳动争议仲裁委员会的开庭通知书和调解通知书各一份，两上诉人欲证明仲裁委员会未向其送达相关材料，剥夺其权利，程序违法。被上诉人周冬根、王文洪质证认为应由法院审查。本院经审查认为，上述证据虽能达到上诉人张正兵、张兴开的证明目的，但仲裁程序作为劳动争议案件的前置程序，因当事人不服向法院提起诉讼的，仲裁裁决即不发生法律效力，不影响法院对本案的审理，故本院对其关联性不予认定。其余当事人均未向本院提交新的证据。综上，本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人张正兵、张兴开等11人共同投资开办并经营大坡煤矿，被上诉人周冬根受大坡煤矿股东之一冷新荣的聘请在该煤矿从事井下工作并受伤致残，属工伤，依法应当享受有关工伤待遇。首先，关于本案的仲裁程序及一审审理程序。1、本案作为劳动争议案件，仲裁程序依法属于民事诉讼的前置程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人因不服仲裁裁决向法院提起诉讼的，仲裁裁决不发生法律效力，法院应对所有当事人在仲裁阶段的仲裁请求进行全面审查，不受向法院起诉的一方当事人诉讼请求的限制。故仲裁程序的不当并不影响法院对本案的审理以及对周冬根仲裁请求进行判决；2、上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光一审中提出申请追加上栗县长平乡政府为被告。经审查，一审法院以两者属不同的法律关系为由不予准许，并向当事人进行了告知且制作了书面笔录，该程序并无不当。其次，关于上诉人何建文与上诉人张兴开是否系大坡煤矿出资人的问题。对于何建文而言，其一，在2005年8月18日的合股协议书中，何建文出资2万元、控股1／7的内容明确记载其内；其二，何建文虽以该协议书并非其本人签名为由表示出资人另有其人。但根据被上诉人ＸＸＸ在诉讼过程中陈述其与冷新荣收取何建文出资款2万元时的情形，即交款签字时可能不是何建文本人而是委托他人的情形，结合ＸＸＸ在一、二审庭审时的当庭陈述，虽然其庭审时的陈述较为模糊，但考虑到时间相隔较长以及何建文出资系冷新荣介绍认识的因素，应可以认定何建文系煤矿出资人的事实。对于张兴开而言，其虽未在合股协议上签字，但有ＸＸＸ等其他股东的明确指认，其出资人身份应予认定。第三，关于上诉人张ＸＸ、张正兵、钟正建、钟正体、张正光与上诉人张兴开提出已于周冬根事故发生前退股，煤矿系由冷新荣负责，其不应承担责任的上诉请求。一方面，该退股协议属股东的内部行为，并未依法进行登记并对外公示，故在对外责任方面相应仅在其内部产生约束力；另一方面，张正兵、张兴开等11人共同投资开办并经营大坡煤矿，并未办理营业执照和政府许可证等相关证照，属于非法经营行为。即使其主张的退股行为真实存在，因各出资人也未对自身的非法经营行为采取适当补救措施，相反对冷新荣违法开采行为放任不管。故该非法煤矿发生安全事故导致周冬根受伤致残的后果，各出资人仍应承担对周冬根的赔偿责任。第四，关于周冬根自垫医药费是否可以认定的问题。经审查，该医药费有湘雅医院萍矿分院、萍乡市中医院的正式收费票据为证，应予认定。此外，对于冷新荣与王文洪是否应承担连带责任的问题，因周冬根诉讼过程中明确表示放弃，属于对自身权利的合法处分，且周冬根亦未提出上诉，故本院对周冬根的放弃行为亦予确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，各上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由各上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 袁进平
二〇一四年三月六日
书 记 员 宋迎娟
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