重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2124号上诉人（原审原告）:况学明，男，1967年10月5日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）:重庆市源味觉餐饮文化有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路25号泽胜中央广场2001A，统一社会信用代码91500102305223862C。法定代表人：况玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李绍明，重庆元同律师事务所律师。上诉人况学明因与被上诉人重庆市源味觉餐饮文化有限公司（以下简称源味觉公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016�渝01**民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。况学明上诉请求：1、判令被上诉人支付我经济补偿金6553元；2、判令被上诉人支付我克扣的工资1669元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人提交的证据系临时伪造，证人与被上诉人是利益结合体，一审违规采信被上诉人伪造的证据和捏造的证言。2、一审判决认定我2015年11月出勤天数有误，被上诉人向一审法院递交的起诉状中载明出勤天数是24.5天，但一审判决只认定21天。3、本案是被上诉人违法解除劳动合同，我据理力争，要求被上诉人支付二年半经济补偿金的情况下，被迫终止双方劳动关系，被上诉人支付了部分金额后，拒不兑现，并非我主动辞职。源味觉公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律得当，上�人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉。上诉人在一审起诉时，我公司也进行起诉，后我公司撤回了起诉，我公司起诉状中载明的出勤天数与实际考勤不一致，最终一审查明以实际考勤依据为准。上诉人搞不好同事关系，不能胜任工作，主动提出辞职，我公司不应当支付经济补偿金。我公司也将其工资支付完毕，出于同情，我公司支付了3500元作为补偿。况学明向一审法院起诉请求：判决源味觉公司支付经济补偿金6600元，拖欠的工资1638元。一审法院认定事实：2013年6月22日，况学明到源味觉公司从事厨师工作，双方签订了劳动合同。况学明每月工资通过现金发放，从2015年7月起工资通过重庆农村商业银行打卡发放。况学明工资由基本工资、绩效工资、全勤奖、店龄工资和加班工资等组成。2015年10月，况学明口头向源味觉公司提出辞职。2015年11月23日，况学明与源味觉公司解除劳动关系。次日，况学明未到源味觉公司上班，源味觉公司通过重庆农村商业银行支付况学明2015年11月工资2858元、一个月基本工资补偿3500元，扣除铁架赔偿款150元后共计6208元。后况学明向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求源味觉公司支付其解除劳动关系经济补偿金6600元、2015年11月工资差额1638元。该仲裁委员会于2016年5月22日裁决源味觉公司支付况学明解除劳动合同补偿金4587.50元，驳回况学明的其他仲裁请求。况学明不服裁决，于2016年6月12日诉至一审法院。2015年1月至2015年10月，源味觉公司每月支付况学明应发工资分别为4230元、4405元、4190元、4333元、4276元、4681元、4477元、4423元、4235元、4445元。每月平均工资为4369.50元。况学明2015年11月的出勤天数为21天。一审法院认为，况学明于2013年6月22日到源味觉公司工作，双方签订了书面劳动合同，劳动关系依法建立。劳动者与用人单位协商解除劳动合同应就劳动合同解除的相关事宜达成一致性意见，且达成书面的协商解除意见。根据本案查明的事实，况学明先有辞职的意思表示，源味觉公司对况学明的行为进行回复，并支付其2015年11月工资和一个月的经济补偿。况学明未举证证明自己与源味觉公司解除劳动合同关系是在双方协商一致的情况下达成的，源味觉公司提供证人出庭作证证明况学明与源味觉公司解除劳动合同关系前已先提出辞职，源味觉公司就况学明的辞职进行相关处理，况学明认为证人与源味觉公司有利害关系，其证言不可采信，但对源味觉公司的辩解主张况学明未能提供反驳证据予以证明，故应由况学明承担举证不能的不利后果。况学明向源味觉公司口头提出辞职即单方解除劳动合同，况学明解除与源味觉公司之间劳动关系的情形不符合支付经济补偿金的条件，故对于况学明要求源味觉公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。况学明于2015年11月在源味觉公司的出勤天数为21天，其离职前的平均工资为4369.50元，故源味觉公司应支付况学明2015年11月工资为4218.83元（4369.50元÷21.75天×21天），源味觉公司已支付况学明工资2858元，还应支付况学明1360.83元（4218.83元-2858元）。源味觉公司另行支付况学明一个月基本工资3500元作为补偿系其自愿行为，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第四十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、源味觉公司于判决生效之日起十日内支付况学明2015年11月工资差额1360.83元。驳回况学明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由源味觉公�负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。况学明提交了一份《起诉书》，拟证明源味觉公司的陈述与其提交的证据自相矛盾。源味觉公司认为况学明举示的诉状属实，因一审法院受理了况学明的起诉，故公司拿回了诉状。本院二审补充查明：1、况学明在源味觉公司工作期间每月固定休息3天，休息时间由门店具体负责安排。2、况学明、源味觉公司均对一审认定的况学明离职前的平均工资4369.50元认可。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于源味觉公司是否应当支付况学明经济补偿金的问题。用人单位支付劳动者经济补偿金应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。本案，况学明与源味觉公司均确认双方的劳动关系于2015年11月23日解除，且源味觉公司于次日向况学明银行账户支付6208元，况学明自同日起也未到源味觉公司工作。源味觉公司已提供证人证言证明况学明在双方解除劳动关系前已先提出辞职；现况学明主张源味觉公司违法解除劳动合同，但其并未提交相关证据对该主张予以证明，应当承担不利的法律后果。故本案系劳动者提出，双方当事人协商一致解除劳动关系，不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。源味觉公司在双方解除劳动关系时自愿向况学明支付一个月基本工资3500元作为补偿，是其对自身权益的合法处分，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。况学明主张由源味觉公司支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于源味觉公司应当支付况学明2015年11月工资数额的问题。根据查明的事实，况学明在源味�公司每月固定休息3天，其工作时间不是标准工时制，对其日平均工资不能按照标准工时制的每月21.75天来计算，应按照实际工作天数27天来计算，即4369.50元÷27天=161.83元。况学明对一审判决认定其2015年11月出勤天数21天存有异议，认为一审庭审笔录以及源味觉公司提交的《起诉书》均载明该公司已认可况学明2015年11月出勤24.5天，但结合双方确认2015年11月23日解除劳动关系且况学明在11月24日未上班的事实，况学明在2015年11月的出勤天数不应为24.5天；且源味觉公司提供了考勤表，考勤表载明况学明2015年11月的出勤天数为21天，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第三款的规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”故本院确认况学明2015年11月出勤天数为21天。因此，源味觉公司应当支付况�明2015年11月工资数额为：161.83元/天×21天=3398.43元。一审判决认定况学明2015年11月工资为4218.83元，鉴于源味觉公司并未对一审判决结果提起上诉，属于对其权利的合法处分，本院对该结果予以维持。况学明的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，况学明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果虽有瑕疵，但源味觉公司未提起上诉，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由况学明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川代理审判员  吴聪代理审判员  冯超二〇一六年十月十二日书 记 员  李泓