江苏省赣榆县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民初字第310号
原告刘永宪，居民。
委托代理人刘永杰，江苏四季青律师事务所律师。
被告孙传军，居民。
委托代理人孟庆保，江苏港人律师事务所律师。
原告刘永宪与被告孙传军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月29日立案受理后，依法由审判员柏岩适用简易程序，于2013年3月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭于2013年6月27日公开开庭进行了审理。原告刘永宪及其委托代理人刘永杰、被告孙传军及其委托代理人孟庆保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘永宪诉称，原被告经协商，约定由原告承建被告开发的位于赣榆县赣马镇南关南路永生花苑小区工程，双方签订了建设工程施工合同，对工期、付款方式，双方权利义务等作出约定。原告按约履行合同，被告未按合同约定支付工程款。现工程早已结束，被告也已将大部分房屋出售（已有住户入住），被告拒绝给付剩余工程款，现请求依法判令被告给付尚欠工程款101万元及利息。
被告孙传军辩称，原告所诉不属实。协议约定按施工进度付款，扣除未完成的工程及整改的部分工程，被告已超付原告现金381976.8元。原告未按约定完工，应承担违约金24万元，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告孙传军开发位于赣榆县赣马镇南关南路永生花苑小区住宅。其将该建设工程发包给原告刘永宪施工。双方于2011年9月10日签订《建设工程施工合同》，约定承包方式包工包料。承包内容：土建（含桩基）、水电、外墙涂料（不包括地面、内墙面及外墙面瓷砖粘贴、门窗工程、室外地上及地下的附属工程等）。约定单价每平方米737元＋120根桩，每根2200元（固定），暂定建筑面积为3200平方米。工程完工后以实际建筑面积结算。后原告组织人员进行施工。2012年8月2日工程主体完工。被告孙永军联系案外人孙仁洲进行外墙立邦漆工程施工，约定价格为每平方米17元，由原告刘永宪与孙仁洲签订了外墙立邦漆工程承包合同，孙仁洲进行了施工。在原告施工期间，被告给付原告工程款1628164元。2012年11月27日原被告对永生花苑小区楼房面积进行测量结算为3169.5平方米。后因工程款结算问题双方发生争议，原告诉至本院，要求被告给付剩余工程款101万元及利息。庭审中，被告对已付工程款1628164元不持异议，但认为在原告总承包工程中，屋面防水工程未作，应扣除费用24700元；外墙立邦漆工程系被告找孙仁洲进行施工，双方约定单价为每平方米97元，共支出费用248514元。另有门窗维修损失5600元、电未完工损失8500元（包括材料费7560元），还有部分尚未整改完毕。原告同意屋面防水未做扣去费用24700元。对被告支付的外墙立邦漆费用不认可，认为每平方米17元的单价系被告孙传军与孙仁洲谈的价格，现双方将单价变更为每平方米97元，属于恶意串通。对未完工程量不认可，认为均已整改完毕，被告已将楼房售出，并有部分居民入住，被告已实际接收使用该楼房。
另查明，永生花苑小区系赣马镇农村小产权房屋，未办理商品房预售许可，被告无开发房地产资质，原告无建筑施工资质。该楼房已由被告出售并有部分住户入住。被告孙传军另主张为原告垫付钢筋工费用6220元，木工费用29107元，原告同意上述垫付款从工程款中扣除。另有被告孙成军使用原告部分材料，原告要求一并在工程款中结算，被告亦同意结算。被告共使用原告沙一车，价格600元；水泥44袋，计款748元，胶一袋28元。被告提出工程款中应当按合同约定总价款（含桩费用）的5%扣除质保金。原告同意暂扣质保金，但认为不应当包括桩费用。在案件审理过程中，原被告对外墙涂料面积不能达成一致意见，原告认为外墙应限于楼房外表墙面，不包括楼房里面的部分。被告认为所谓外墙包括楼房外表，还包括楼房里面的公共楼梯道部分。本院依法中止审理，委托鉴定机构对永生花苑小区楼房的外墙面积进行评估。2013年5月31日江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对外墙面积作出苏信造鉴（2013）09号鉴定报告，鉴定外墙面积为1604.71平方米。原告支出鉴定费4000元。被告对鉴定报告提出异议，认为外墙面积有部分漏鉴，经原被告协商一致，外墙面积共按2300平方米计算。
上述事实，有原被告陈述笔录、建设工程施工合同、付款收条、证人证言、施工合同、工程造价鉴定报告书、施工图纸等在卷为凭，已经开庭质证和审查，真实、合法，本院予以采信。
本院认为，被告孙传军个人不具备开发房地产资质，其将建房工程发包给无建筑施工资质的原告刘永宪施工，双方签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同。然原告已经施工完毕，将建成楼房交与被告，被告也已实际接收并已出售，且已有部分住户入住，应视为该建设工程竣工验收合格。被告应按合同约定给付原告工程款。原告共完成建筑面积为3169.5平方米，单价为每平方米737元，计款2335921.5元；桩125根，每根2200元，计款275000元，合同总工程款为2610921.5元。被告已付原告工程款1628164元，代为垫付费用35327元。在上述原告施工的工程量中，原告将外墙立邦漆工程分包给案外人孙仁洲施工，双方以每平方米17元签订承包合同，该17元单价系被告孙传军与孙仁洲谈妥，由刘永宪与孙仁洲签订合同，故双方应按每平方米17元单价进行结算，外墙面积通过鉴定及协商，共确定按2300平方米计算，该外墙立邦漆费用为39100元。该款已由被告孙传军向孙仁洲支付，应从原告总工程款中扣除。原告屋面防水工程未做，应从工程款中扣除费用24700元。双方约定扣除质保金5%，因被告将建房工程总承包给原告施工，故应按合同总价款扣除质保金。原告的总工程款为2610921.5元，质保金应为130546元。被告另使用原告部分材料费用共计1376元，该款应由被告一并支付给原告。被告主张门窗维修损失5600元、电未完工损失8500元（包括材料费7560元），还有部分尚未整改完毕，因其未能提供充分证据证明，对被告的上述主张，本院不予采纳。被告辩解与案外人孙仁洲签订外墙立邦漆工程承包合同为每平方米97元单价，因被告已将工程总承包给原告刘永宪，分包工程须由承包方原告刘永宪对外实施，只须征得发包方被告孙传军同意即可，而本案原告与孙仁洲所签订的单价17元的外墙立邦漆工程承包合同既是与被告孙传军商定的价格，又是被告孙传军让原告和孙仁洲签订的合同。被告擅自将承包单价提高至每平方米97元，也没有征得原告的认可，该行为系其单方行为，所产生的后果与原告无关。故对其该辩解，本院不予采纳。综上，被告应付原告工程总款为2612297.5元（含材料款1376元），扣除已付工程款1628164元、代为垫付费用35327元、未做屋面防水费用24700元、工程质保金130546元、外墙立邦漆费用39100元，被告还应支付原告工程款754460.5元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
被告孙传军于本判决生效之日起十日内给付原告刘永宪工程款754460.5元。
如果被告孙传军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13890元，由原告刘永宪承担3515元，被告孙传军承担10375元。鉴定费4000元，由原、被告对等承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费13890元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
审 判 长 柏 岩
审 判 员 李运生
代理审判员 杨 捷
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 戴 静