浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢常刑初字第99号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人顾某。因犯非法经营罪于2009年12月24日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月22日被常山县公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人张理。
被告人龚某。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月1日被常山县公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕，于2014年8月12日被本院决定取保候审，现在家候审。
辩护人徐文龙。
被告人曹某。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月22日被常山县公安局刑事拘留，同年11月9日被依法逮捕，于2014年8月12日被本院决定取保候审，现在家候审。
辩护人胡建发。
常山县人民检察院以常检刑诉（2014）1117号起诉书指控被告人顾某、龚某犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，被告人曹某犯非法经营罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。常山县人民检察院指派代理检察员王梦轩出庭支持公诉，被告人顾某、龚某、曹某及其辩护人张理、徐文龙、胡建发到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
被告人顾某在宁波市北仑区大碶街道宁穿路164号经营“振辉食品店”，其持有烟草专卖零售许可证，但无特种烟草专卖经营企业许可证。2013年8月，被告人顾某联系宁波仁通国际物流有限公司的李某，让其安排车辆帮其从深圳运输货物至宁波，李某遂先后安排被告人龚某、曹某驾车到深圳装运海关货后，再到深圳某处装运上顾某的货物后回宁波，货物运至宁波后由顾某支付运费给李某。被告人龚某、曹某在没有烟草准运证的情形下，明知运输的是烟草制品，仍帮助运输。被告人顾某为牟取非法利益，将收购来的专供出口的红双喜等卷烟在国内非法销售给他人。具体经过如下：
2013年9月4日，被告人曹某驾驶浙B×××××货车帮助被告人顾某从深圳装运了25万支的红双喜（硬出口）卷烟，同年9月6日凌晨4时许，运输至329国道宁波市北仑区某处的一个小院子里卸货。
2013年9月28日，被告人龚某驾驶浙B×××××重型厢式货车在深圳华南物流公司装了一车电子产品，再到某修理厂以锯开海关锁的搭扣的方式打开海关铅封，之后到深圳宝安区某处装香烟。9月29日下午17时30分许，浙B×××××货车途经320国道浙西第二加油站时被常山县烟草专卖局执法人员查获，并当场从其车内查获84红双喜（硬出口）2200条、84七星（特醇）100条、84黄鹤楼（软蓝出口）250条、茶花（94mm）50条、84云烟（紫）2500条，共计5100条。经鉴定，84红双喜（硬出口）、84七星（特醇）和茶花（94mm）为真品卷烟，价值共计333474元，84云烟（紫）和84黄鹤楼（软蓝出口）为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计285792.5元，合计619266.5元。其中茶花（94mm）50条为被告人顾某经营范围内的香烟品种。
2013年9月30日，被告人龚某被常山县烟草专卖局移送给常山县公安局处理。2013年10月12日，被告人顾某、曹某被常山县公安局抓获归案。归案后被告人龚某、曹某如实供述自己的罪行，三被告人退出全部非法所得。
上述事实，被告人顾某、龚某、曹某在开庭审理过程中无异议，且有三被告人供述、证人陶某、李某、贺某、柯某等人的证言、机动车行驶证复印件、海关进／出境载货清单、扣押清单、查获某、证明、手机通话记录、诉讼费专用票据、常山县烟草专卖局检查（勘验）笔录、照片，辨认笔录、GPS行车轨迹图、鉴定意见、归案经过和户籍证明等证据证实，足以认定。
据此，常山县人民检察院认为被告人顾某、龚某非法销售假冒伪劣卷烟，金额达285792.5元，因意志以外的原因而未得逞，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条之规定，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任；被告人顾某、龚某、曹某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营专供出口的卷烟，金额达329974元、数量25万支，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人顾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定；被告人龚某、曹某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人龚某、曹某归案后能如实供述自己的罪行，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。建议以销售伪劣产品罪判处被告人顾某二至三年有期徒刑，并处罚金，以非法经营罪判处被告人顾某五至七年有期徒刑，并处罚金；以销售伪劣产品罪判处被告人龚某二至三年有期徒刑，并处罚金，以非法经营罪判处被告人龚某三至五年有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪判处被告人曹某二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人顾某、龚某、曹某对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。
辩护人张理对指控的事实不表异议。认为销售伪劣产品罪又构成非法经营罪，应择一重罪对被告人顾某以非法经营罪处罚；第二次尚未造成后果，适用认罪程序审理，被告人顾某认罪态度较好，积极退赃，建议在五年左右量刑，并处罚金。辩护人徐文龙对指控的事实不表异议。认为应以非法经营罪对被告人龚某定罪处罚，被告人龚某有从犯、如实供述、初犯、认罪态度较好、退赃等情节，建议宣告缓刑。辩护人胡建发对指控不表异议。认为被告人曹某有从犯、如实供述、主观恶性较小、认罪态度较好、积极退赃等减轻、从轻处罚情节，建议适用缓刑。
本院认为，被告人顾某、龚某、曹某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营专供出口的卷烟，被告人顾某、龚某情节特别严重，被告人曹某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人顾某、龚某实施非法销售烟草专卖品犯罪时，同时又构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条依照处罚较重的规定定罪处罚，公诉机关指控被告人顾某、龚某犯销售伪劣产品罪有误，应予纠正。被告人龚某、曹某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人龚某、曹某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案适用认罪程序审理，三被告人认罪态度较好且积极退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人顾某有前科，酌情从重处罚。本院结合本案的犯罪情节和被告人的悔罪表现等情节酌定处罚并对被告人龚某、曹某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2018年10月21日止。罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
二、被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
三、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
四、赃款、赃物予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑芳俊
人民陪审员 夏金俭
人民陪审员 蒋芝香
二〇一四年八月十二日
书 记 员 邱婷婷