广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第488号
上诉人（原审被告）：刘建锋。
被上诉人（原审原告）：冯锡军。
上诉人刘建锋因与被上诉人冯锡军承揽合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法民三初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年4月15日，冯锡军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、刘建锋一次性支付冯锡军装修款人民币55545元及利息13454.50元（利息为总工程款133545元×10%），合共68899.50元；2、本案诉讼费由刘建锋支付。主要事实和理由是：双方当事人于2012年10月开始有生意来往，并签有合同，开始刘建锋还讲信用，但自2012年11月30日起至2013年9月3日止，刘建锋欠冯锡军装修款共55545元一直未支付，还用多种与合同不相符的理由推托，此款经冯锡军多次追收未果。
刘建锋答辩称：刘建锋对工程款项没有异议，至今导致工程款还没有支付给冯锡军的原因是冯锡军在施工时没有按照双方之前达成的约定，室内洗手间工程没有做防漏水，导致墙体渗水。刘建锋认为质量不过关，要求冯锡军返工，但其没有做到。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年9月8日，双方当事人签订《公寓楼（二层）装修及付款合同》（冯锡军为乙方，刘建锋为甲方），合同定明：公寓二层装修工程由乙方承接，由于本工程为带资工程，经双方同意特立此协议：一、本项目装修工程包括如下：1、二层地板砖铺贴工程；2、阳台、冲凉房墙身瓷片铺贴工程；3、冲凉房滑地板铺贴工程；4、厕所的胶门安装工程；5、正门、阳台门安装工程；6、水电安装工程；7、扇灰与涂料工程；8、铝合金工程；9、空调5台1.5匹，热水器4台6升；10、室内拆墙及冲凉房的墙体修补，正门、侧门头修补；11、洗手间的马桶及洗手盆安装（注：三套房间）。二、本项工程垫资总额为壹拾贰万元正（人民币），另付利息肆仟元给乙方，多出部分由甲方本人自行承担（注：附加工程双方协商）。三、装修期间有关工程设计、所用材料，甲乙双方商讨后方能动工。四、本项工程付款日期为2012年10月30日至2013年4月30日为期七个月，从完成交付之日起，甲方必须每月付款给乙方最少壹万元正，如此类推，余下款项及利息，甲方务必在最后1个月内全部付清（注：最后付款日期为2013年4月30日），如有违约乙方将加收甲方装修工程款l0％的违约金作为乙方利息补偿。合同签订后，冯锡军依约对合同约定的项目进行了装修。2012年10月24日，双方对装修工程进行了验收后结算，刘建锋确认并立下书面结算凭据给冯锡军，内容为：公寓二层楼面装修合计资金为129545元，另附加利息4000元，合计133545元，初期装修预付20000元，剩余应付113545元，本项工程付款日期为2012年11月30日至2013年5月30日，为期7个月。与此同时，刘建锋接收冯锡军所装修的物业并投入使用。此后，刘建锋从2012年11月30日起至2013年9月3日止，先后分别10次共支付给冯锡军工程款58000元，刘建锋至今尚欠冯锡军工程款55545元。此款冯锡军经催收未获而诉至原审法院。在本案审理过程中，刘建锋以冯锡军为其装修的工程项目存在质量问题为由提出反诉，原审法院已书面通知刘建锋不予受理其反诉并告知其可另案起诉主张权利。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：双方所设立的承揽合同关系成立，合法有效，应受法律保护。承揽工程完成并经双方当事人验收后，双方经对账确认的装修工程款，是双方当事人的真实意思表示，刘建锋对此亦无异议，原审法院予以确认。冯锡军请求刘建锋给付的装修工程款55545元，理据充分，原审法院依法予以支持。冯锡军请求刘建锋给付的利息13454.50元（以总工程款133545元的10%计算）不准确。双方在合同中约定：“本项工程付款日期为2012年10月30日至2013年4月30日，如有违约乙方将加收甲方装修工程款10%的违约金作为乙方利息补偿”。在结算凭据上注有“本项工程付款日期为2012年11月30日至2013年5月30日，为期7个月”。从上述内容分析，虽然冯锡军没有在结算凭据上签名确认，但从其主张的事实显示，结算凭据上的内容是双方的合意，也就是说结算后刘建锋尚欠冯锡军的工程款的付款期限最终变更为2012年11月30日至2013年5月30日。而计算违约金到底是以总装修工程款还是逾期实欠款额计算，双方约定不明确，故此，根据本案的实际情况，依法应按刘建锋逾期实欠冯锡军装修工程款55545元的10%计算违约金为宜。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、刘建锋于本判决生效之日起十日内支付装修工程款55545元及逾期付款利息5554.50元（按实欠装修工程款55545元的10%计算）给冯锡军；二、驳回冯锡军的其他诉讼请求。如果刘建锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为762.50元，由冯锡军负担132.50元，刘建锋负担630元（受理费冯锡军已预交，刘建锋负担的受理费630元在给付上述款项时一并付给冯锡军，原审法院不再收退。）
当事人二审的意见
上诉人刘建锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：撤销原审判决，驳回冯锡军的诉讼请求。主要事实和理由是：冯锡军起诉刘建锋承揽合同纠纷一案，冯锡军在承揽装修房屋过程中，工作马虎，质量不合格，给刘建锋造成了损失，要求冯锡军赔偿。为此，刘建锋在答辩期内提交了书面反诉状，但原审法院于2014年5月19日作出《不予受理反诉通知书》，认为刘建锋的装修工程是否存在质量问题，是否属于冯锡军的原因造成的，具有不确定性，为此不予受理。上述情形显然是法律实体问题，正是需要原审法院进行审理、判决才能确定。退一步讲，即使刘建锋证据不足，原审法院依法判决驳回即可。因此不属受理与否的程序问题，原审法院属未审先判，程序违法。为此，刘建锋对此受理反诉事项依法提起了上诉，但原审法院在该上诉未经二审裁定的情形下直接对本诉予以判决，显然程序违法。
冯锡军答辩称：涉案房屋是厂房改造的，是旧房屋，冯锡军已对刘建锋说要做防水，但刘建锋说不做防水。工程款由冯锡军垫付，合同约定了冯锡军承包工程的范围，但有部分洗手间并不是冯锡军施工的，也渗水发霉。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方当事人于2012年9月8日就涉案房屋装修工程有关事宜签订《公寓楼（二层）装修及付款合同》，约定由刘建锋将涉案工程发包给冯锡军完成。该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应予恪守。冯锡军施工完成后，双方当事人经结算，确认刘建锋尚欠冯锡军装修工程款113545元，并约定“本项工程付款日期为2012年11月30日至2013年5月30日，为期7个月”。在涉案工程已经竣工且实际交付使用的情况下，刘建锋应按约定支付工程款。
刘建锋认为冯锡军未做卫生间墙面防水工程导致墙面出现渗水发霉现象，在本案中提出质量抗辩拒付余下工程款。但双方合同中并未约定卫生间墙面贴砖工程中包括防水工程，刘建锋亦表示没有明确要求冯锡军做卫生间墙面防水工程。而本案装修工程属于对原房屋的装修翻新工程，一般情况下原房屋应有相应的防水措施，不能得出冯锡军承揽的工程当然包含墙面防水工程的结论。故刘建锋以冯锡军未做卫生间墙面防水工程为由拒付工程价款依据不足，本院不予支持。刘建锋在结算后已付工程价款58000元，尚欠55545元，自冯锡军提起本案诉讼时，付款期限已届满，其请求刘建锋支付余款依据充分，本院予以支持。
关于违约金数额问题。双方约定如有违约冯锡军将向刘建锋加收装修工程款l0%的违约金作为其利息补偿，由于刘建锋未依约支付工程款，应当承担相应的违约责任。但双方对违约金计算基数未作出明确约定，结合上述约定中包含“作为其利息补偿”的记载分析，违约金应以逾期支付的工程款数额作为基数计算，故原审以55545元为基数，计得违约金数额为5554.5元正确，本院予以维持。
至于刘建锋以涉案装修工程存在渗水现象为由请求冯锡军承担赔偿责任的问题，原审已告知其对此诉求不予合并审理，可另案主张权利。刘建锋在原审过程中未对此提出异议，故刘建锋若认为由于冯锡军施工措施不当等原因以致墙面渗水而请求其承担赔偿责任，应另案起诉解决，本案二审对此不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由上诉人刘建锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一四年十月二十七日
书记员 区健敏