江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00176号
上诉人（原审被告）徐州金煌房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市运河镇城关街道奚仲路粮食局车队院内。
法定代表人魏莲欣，该公司经理。
委托代理人胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。
委托代理人梁敏，江苏敏言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周厚山。
委托代理人李彬，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘华林。
委托代理人刘兆彬，邳州市大榆树法律服务所法律工作者。
原审第三人冯安。
上诉人徐州金煌房地产开发有限公司（以下简称金煌公司）因与被上诉人周厚山、被上诉人刘华林、原审第三人冯安民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2014年12月15日作出的（2013）徐民初字第0230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人金煌公司的委托代理人胡正刚、房雪峻（后更换为梁敏），被上诉人周厚山的委托代理人李彬到庭参加诉讼。被上诉人刘华林、原审第三人冯安经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月31日，刘华林出具借条一张：今借到周厚山现金壹仟壹佰壹拾万元（原借冯安1080万元，其中含89万元利息）1110万元（其中利息一个30万元），借款人刘华林，落款时间2012年12月31日。附注部分载明：2013年6月30日前还清以上借款，其中2月10日前还300万元，4月份还300万元。
2012年12月，冯安出具情况说明一份：本人于2011年10月，通过银行转账方式多次借给刘华林，将款汇入其指定的打款账号及接收人（刘相朵、赵成虎、陈方），截止2012年12月底，共计1100万元。本人将此笔债权转让给周厚山。本人及周厚山和刘华林三人经协商后决定由刘华林直接给周厚山打一张1100万元的借条，三人认为完成债权转让，特此说明。冯安签名，落款时间为2012年12月。
刘华林还出具承诺书一份：原借周厚山现金1100万元，现订立还款计划如下：1、2013年5月31日前归还200万元；2、2013年7月30日前归还300万元；3、2013年8月30日前归还100万元；4、2013年9月30日前归还100万元；5、2013年10月30日前归还100万元；6、2013年11月30日前归还100万元；7、2013年12月30日前归还200万元；以上还款保证按期归还，绝不拖欠。金煌公司在担保人处加盖徐州金煌房地产开发有限公司公章，刘华林在承诺人处签字。
2013年12月3日，周厚山诉至原审法院，请求判令：刘华林偿还周厚山借款800万元，金煌公司对以上债务承担连带担保责任。刘华林以其与冯安有多笔债务关系数额较大双方未结算为由，申请追加冯安参加诉讼，原审法院遂追加冯安作为本案第三人参加诉讼。
原审中，金煌公司辩称承诺书中的公章系伪造，并申请鉴定，原审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，但金煌公司经通知未在规定的时间内缴纳鉴定费而被鉴定机构退回并按结案处理。
原审法院认为，刘华林及金煌公司应否承担相应责任，主要取决于本案债权转让是否对刘华林发生效力、涉案债权是否已消灭以及涉案担保是否有效。
第一，关于涉案债权转让是否对刘华林发生效力问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。据此，债权人通知债务人的，则该转让对债务人发生效力。本案债权转让是否对刘华林发生效力，应根据本案案情以及双方提交的证据综合加以分析判断。
首先，从债权转让通知的时间看。对于通知的时间，可以是及时通知，也可以在案件审理中通知。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第二款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。可见，债权转让通知义务在案件审理中仍可履行，债权转让通知义务未及时履行只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，它并不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。因此，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，仅是对债务人是否发生效力的生效要件。本案中，原债权人冯安在被追加为第三人前，其已作为证人出庭作证，即使刘华林不认可冯安提供的情况说明，依据上述规定，原债权人冯安到庭对其出具的情况说明进一步陈述应视为对于债权转让已履行了通知义务。
其次，从债权转让通知形式上看。原审法院认为，债权转让是当事人处分自己民事权利的一种表现形式，对于债权人通知的形式，可以是书面通知，也可以是口头通知或其他形式。刘华林辩称债权转让未经通知，该转让对其不发生效力。但债权转让通知不一定是书面形式，债务人以自身的行为认可债权转让事实的，应视为债权转让已通知。刘华林辩称债权转让未经通知，但2012年12月31日刘华林因借冯安的款向周厚山出具借条，这一行为即表明其已认可债权转让事实，且借条中明确记明：原借冯安1080万元，其中含89万元利息，不仅如此，刘华林其后还向周厚山出具承诺书，对还款数额及还款时间作了明确约定。上述事实证明刘华林以其自身的行为已知晓涉案债权转让的事实，本案债权转让的通知已到达刘华林，涉案债权转让对刘华林已发生效力。
第二，关于涉案债权是否业已消灭问题。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。据此，刘华林对原债权人冯安的抗辩权仍可对抗周厚山。刘华林辩称，其于2011年7月至2011年11月期间，向冯安借款648万元，其已于2011年7月到2011年11月期间共分12次打款到冯安账户958万元，已偿还对冯安的借款本息。但冯安对此予以否认，且刘华林在庭审中认可其“向冯安借款，没有算账，从2010年到2012年年底和冯安有经济往来”，同时，刘华林在申请书中也自认“与冯安有多笔债务关系，数额较大双方未结算”，鉴于刘华林与冯安还有多笔债务关系，且数额较大双方未结算，其已清偿涉案借款本息的抗辩不能成立，不予支持。
综上，刘华林应对涉案债务承担清偿责任，同时，应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘华林向周厚山出具的承诺书中，对还款数额及还款时间作了明确约定。协议要遵守，约定要履行，按照承诺书中的还款计划，刘华林截止2013年10月30日前，共计应归还周厚山800万元。周厚山关于刘华林2013年10月30日前应偿还借款800万元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
第三，关于涉案担保行为是否有效问题。本案中，周厚山主张金煌公司对涉案债务承担连带担保责任，并提供承诺书予以证明。涉案债权转让后，刘华林向周厚山出具还款承诺书，金煌公司在还款承诺书担保人处加盖徐州金煌房地产开发有限公司公章。还款承诺书中虽然没有保证条款，但是，金煌公司在还款承诺书上以保证人的身份盖章，债权人周厚山接受且未提出异议，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，该保证合同成立。
金煌公司辩称该公章系伪造，担保无效，并申请对还款承诺书加盖的公章真伪进行鉴定，但金煌公司经通知未在规定的时间内缴纳鉴定费而被鉴定机构退回，金煌公司因自身的原因导致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，金煌公司应承担举证不能的法律后果，金煌公司辩称金煌公司公章系伪造、担保无效的抗辩主张不能成立，不予支持。作为债权转让的受让人周厚山有理由相信金煌公司在还款承诺书担保人处加盖其公司公章系对涉案债务的担保，担保有效。因双方没有约定保证方式，金煌公司应当按照连带责任保证承担责任。金煌公司承担连带责任保证后，有权向债务人刘华林追偿。
金煌公司在第一次申请鉴定时，因其未缴纳鉴定费而被退回，其后又对涉案公章申请重新鉴定没有法律依据，原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、刘华林在判决十日内偿还周厚山800万元。二、金煌公司对以上债务承担连带保证责任；金煌公司在承担保证责任后，有权向刘华林追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，保全费5000元，由刘华林、金煌公司负担。
金煌公司不服判决，向本院提起上诉称：一、原审判决金煌公司承担涉案借款的担保责任错误。还款承诺书中加盖的金煌公司公章系刘华林伪造。此外，按照周厚山代理人及刘华林陈述，还款承诺书形成于2013年5月份，此时金煌公司的法定代表人魏辉哲正羁押于邳州市看守所，未经魏辉哲同意的情况下加盖金煌公司公章对外担保也是无效行为。原审法院未受理金煌公司的公章鉴定申请，认定金煌公司经通知未在规定时间内缴纳鉴定费而被鉴定机构退回错误，金煌公司从未收到鉴定机构的缴费通知。二、刘华林已经还清冯安借款，本案还款计划不具有法律效力。该借款中的款项是四年来冯安向刘华林出借2000-3000万元高息借款的累积。在此期间，刘华林已分批还款，若按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，刘华林已不欠冯安任何款项。三、原审法院虽追加冯安为第三人，但在冯安拒不到庭，未能对借款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源等具体经过作出说明，理应判决出借人冯安承担不利后果。四、刘华林涉嫌非法吸收公众存款及伪造公章，本案应中止审理，移送公安机关处理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人周厚山辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘华林提交意见认为：刘华林与周厚山之间无任何经济往来，刘华林已还清冯安的借款本息，刘华林是在被逼无奈的情况下向周厚山出具了涉案借条。刘华林与金煌公司曾有业务关系，在周厚山及其亲属朱荣高的胁迫下，在盖有金煌公司公章的空白纸上出具了承诺书，并将金煌公司写为担保人，该担保行为无效。请求二审法院撤销原判，改判驳回周厚山的诉讼请求。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案二审期间，经周厚山申请，本院向邳州市公安局发出案件调查函，邳州市公安局经核实回复称：1、我局办理的刘华林涉嫌非法吸收公众存款一案不涉及你院正在审理的金煌公司与周厚山、刘华林、冯安民间借贷一案中的借款。2、我局未对金煌公司举报的刘华林伪造其公司印章立案侦查。
二审审理中，刘华林代理人提供：1、冯安与刘华林员工刘相朵的对账记录，证明截止2011年8月24日之前的冯安与刘华林账目已结清，冯安欠刘华林109000元；2、2011年10月至2012年年底刘华林的员工刘相朵、赵成虎、陈方向冯安汇款的银行凭证、冯安出具的说明以及2012年11月30日刘华林出具给冯安的1080万元的借条，证明在此期间刘华林偿还冯安借款本金991万元及利息889491元，并明确2012年9月1日991万元借条作废，之后又收回了1080万元借条，表明借款已还清。3、2012年12月31日刘华林向周厚山出具的1110万元借条及冯安出具的债权转让的情况说明，证明刘华林是受胁迫出具的借条，实际已还清冯安的借款。周厚山质证称：上述证据与本案并无关联性，刘华林与冯安之间存在近6000余万元的经济往来，不能仅拿部分证据主张涉案借款已还清。金煌公司质证称：2011年8月之前冯安与刘华林的账已结清，之后冯安仅向刘华林提供借款428万元，而刘华林一方已还款900余万元，可以印证刘华林代理人所称的双方之间存在高息借贷的事实，本案应由冯安与刘华林将之间的账目核对清楚。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：金煌公司是否应对涉案借款承担担保责任。
本院认为，刘华林与冯安之间素有经济往来，冯安将其对刘华林所享有的债权转让给周厚山，并由刘华林于2012年12月31日向周厚山出具借条，明确由刘华林直接向周厚山偿还借款1100万元。其后刘华林又向周厚山出具还款承诺并由金煌公司在担保人处盖章提供担保。冯安将其对刘华林的债权转让给周厚山，已通知债务人刘华林，原审法院认定债权转让对刘华林发生法律效力正确。
金煌公司主张刘华林与冯安之间的借款已还清，并未提供证据予以证实。本案二审审理期间，刘华林的代理人主张刘华林向冯安的借款已经还清，但与之后刘华林向周厚山出具借条及还款承诺的行为相悖，而刘华林在其追加冯安作为第三人参加诉讼的申请中，也明确双方存在多笔经济往来并尚未结算。刘华林又主张其是受胁迫而向周厚山出具借条及还款承诺，对此也未能提供证据予以证实。综上，本院对于金煌公司所作的刘华林已还清冯安借款，金煌公司不应承担担保责任的上诉主张，不予支持。
金煌公司主张刘华林出具的还款承诺担保人处所盖的金煌公司公章系伪造，并在原审审理期间，提出公章真伪的鉴定申请。但原审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定后，因金煌公司经通知未按期预交鉴定费用，2014年7月14日南京金陵司法鉴定所出具退案函，对鉴定作退案处理，原审法院亦因此作出终结该案鉴定的决定。金煌公司上诉称原审法院终结鉴定程序违法，并称已在2015年10月13日向南京金陵司法鉴定所交纳了鉴定费30000元。对此，本院认为，原审法院未予准许金煌公司对涉案公章重新鉴定的申请，并无不当。首先，金煌公司未按期交纳鉴定费用，鉴定机构已作退案处理，原审法院亦已终结该次鉴定。若需再次启动鉴定，应依照法定程序进行，当事人无权自行启动。其次，依金煌公司二审陈述，其公司初始公章丢失，后重新刻制了公章，但因故未在公安部门备案。故即使重新启动公章鉴定，由于无合法公章作为比对样本，所作出的鉴定结论也难以采信。故金煌公司以担保印章系伪造而抗辩担保无效的上诉主张，本院不予支持。
关于本案是否应移送公安处理的问题。本院认为，刘华林因涉嫌非法吸收公众存款罪，已被公安立案侦查，但从公安机关的回复意见看，涉案借款并未列入公安机关的侦查范围，故对金煌公司请求本案中止审理，移送公安机关处理的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。金煌公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人徐州金煌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 陈 皓
二〇一六年三月十七日
书 记 员 戚亦萍