上饶市广丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1103民初3440号
原告：祝剑，男，1983年12月20日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，打工，住江西省上饶市广丰区，
委托诉讼代理人：林远西，江西贤和律师事务所律师
被告：蒋吉生，男，1952年2月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，退休工人，住江西省上饶市广丰区，
委托诉讼代理人：廖小明，江西博明律师事务所律师
被告：江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道芦林大道27号。
法定代表人：毛小东，该厂厂长。
委托诉讼代理人：纪辉洋，江西时空律师事务所律师
被告：广丰县利利劳务有限公司，住所地江西省上饶市广丰区下溪街道大坪小区。
法定代表人：蒋吉生，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖小明，江西博明律师事务所律师
原告祝剑与被告蒋吉生、江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月9日立案后，经被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂申请，本院依法追加广丰县利利劳务有限公司为本案被告。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祝剑及其委托代理人林远西、被告蒋吉生和广丰县利利劳务有限公司的共同委托代理人廖小明、江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂的委托代理人纪辉洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告祝剑向本院出诉讼请求：1、被告赔偿原告误工费等损失计人民币413,398.55元；2、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将标的变更为240,000元。事实理由：2015年，原告为第一被告提供劳务。劳务内容是第一被告向第二被告承包的运输成品香烟事务。具体事务是用老虎车将第二被告生产车间的成品香烟运输到成品仓库，每车装香烟30件，每件有50条。运输路线中要通过约1.5米高的升降机。同年12月21日凌晨2点多钟，原告等人运输香烟通过升降机从上往下降落时，升降机钢丝绳突然断裂，升降机往原告这边倾斜。原告老虎车上的香烟倒塌下来砸伤原告左脚。原告受伤后，被第一被告等人送去广丰区人民医院治疗。原告在广丰区人民医院住院至2016年1月26日出院，医疗费由被告支付。经法医鉴定，原告损伤构成八级伤残，伤后休息期180日，护理期90日，营养期60日，后续治疗费16,000元。综上所述，第一被告向第二被告承包了工作事务，雇请原告提供劳务。原告提供劳务过程中，由于工作场所的升降机钢丝绳断裂，导致原告受到伤害。二被告都有赔偿原告损失的责任。原告为保护自己合法权益，依据我国有关法律规定，特向贵院提起诉讼。
被告蒋吉生辩称：1、原告与被告之间不存在长期固定的提供劳务关系，而属非固定的劳务关系。虽原告与被告之间存在提供劳务关系，但两者不存在固定劳务关系，即被告有运输成品香烟事务，原告才来做一下，没有事可做，原告自行安排，且按计件支付报酬。2、原告的受伤系江西中烟工业有限公司广丰卷烟厂（下称广丰卷烟厂）机械故障造成，故应由江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂承担赔偿责任。2015年12月21日凌晨2点钟，原告在运输香烟通过升降机从上往下降落时，升降机钢丝绳突然断裂，升降机往原告这边倾斜，致使老虎车上香烟失去平衡倒塌下来砸伤原告，故此造成原告的受伤完全是广丰卷烟厂的机械故障所为。根据最高院《人身损害赔偿解释》第十一条规定，雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。依此法律规定及本案原告的起诉情况，原告已将造成其受伤的第三人即广丰卷烟厂提起诉讼的主张权利，故应由本案的广丰卷烟厂直接承担原告受损赔偿。根据我国《侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，依据上述两个法律规定，应由广丰卷烟厂承担原告的赔偿责任。3、被告已垫付了医疗费、护理费及支付误工费合计人民币71,833.61元。该费用只属暂垫付款应当由原告或被告广丰卷烟厂予以返还。综上所述，原告的受损系被告广丰卷烟厂造成的，应由广丰卷烟厂承担其赔偿责任，被告不承担赔偿责任，故应当依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂辩称：一、原告祝剑诉称的事实和客观事实不符。1、被告未向被告蒋吉生发包过任何装卸、搬运、运输业务，与被告签订装卸、运输合同的承包人是广丰县利利劳务有限公司。2014年1月，被告向社会发出搬运、装卸烟叶原料、烟用材料、卷烟成品等劳务发包的招标公告，后广丰县利利劳务有限公司中标并与被告签订合同；2015年5月4日，被告公司根据《江西中烟工业有限责任公司采购管理办法》第24条的规定，同意广丰县利利劳务有限公司延用2014年的中标结果，与被告签订2015年度的搬运、装卸合同。故江西中烟工业有限责任公司与广丰县利利劳务有限公司于2015年5月15日签订了一份关于烟叶、烟用材料和成品烟的搬运、装卸合同，合同期限至2016年4月30日。根据以上事实，被告是将有关烟叶、烟用材料和成品烟的搬运、装卸业务发包给广丰县利利劳务有限公司。客观上，被告与被告蒋吉生没有缔结任何劳务发包承包协议。2、原告不是被告蒋吉生的雇员，而是广丰县利利劳务有限公司的员工。广丰县工商行政管理局登记的广丰县利利劳务有限公司的经营范围是搬运、运输、装卸建筑劳务服务。被告与广丰县利利劳务有限公司签订合同后，由广丰县利利劳务有限公司依照合同约定组织员工实施装卸、搬运业务。故原告是与广丰县利利劳务有限公司建立劳动关系，是广丰县利利劳务有限公司的员工。被告蒋吉生是广丰县利利劳务有限公司的法定代表人，其与原告祝剑不成立雇佣关系。二、被告对原告的工伤伤害不承担赔偿责任。首先，根据法律规定，原告所受的伤害性质是工伤，其工伤保险待遇依法应当由广丰县利利劳务有限公司承担赔偿责任。如前所述，原告是广丰县利利劳务有限公司的员工，根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的规定，原告是在工作时间内在工作场所因工作原因遭受伤害，依法应当认定工伤。同时，根据《工伤保险条例》第60条的规定，依法应当参加工伤保险而未参加的用人单位，职工发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》的规定向工伤员工承担工伤保险待遇赔偿。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。其次，根据合同约定，被告（作为合同的甲方）与广丰县利利劳务有限公司（作为合同的乙方）签订的《装卸合同》第二条第1项、第四条第1项明确规定，广丰县利利劳务有限公司是其承包劳务作业项目的安全责任主体，乙方劳务人员在工作过程中发生意外伤害等安全责任均由乙方负责，甲方不承担任何费用和责任。故原告祝剑发生工伤应当由广丰县利利劳务有限公司承担赔偿责任。再次，被告已经尽到了发包人选任承包人的注意义务，在评标和签订合同时，审慎地审核了广丰县利利劳务有限公司的资质和经营范围，其在法定机关登记的经营范围是搬运、运输、装卸建筑劳务服务，故对原告的损害无过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，无需承担赔偿责任。综上所述，原告是广丰县利利劳务有限公司的员工，其是在工作时间、工作场所因工作原因发生伤害，是工伤，故请人民法院依法告知其依照《工伤保险条例》的规定处理，驳回其对被告的起诉。
经庭审质证，被告蒋吉生、被告广丰县利利劳务有限公司、被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂对原告提交的身份证和户口簿、上饶市广丰永丰街道商城居委会证明，证人汪某证明原告的受伤原因系被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂的升降机钢丝绳断裂而受伤，工资按月计算，每月工资为3000元，广丰区人民医院出现记录等均无异议，本院予以确认，并作为本案的定案依据。
本院经审理查明如下事实：2015年5月22日，被告江西中烟工业有限责任公司与被告广丰县利利劳务有限公司签订了一份《装卸合同》。合同约定，被告广丰县利利劳务有限公司为被告江西中烟工业有限责任公司搬运和装卸烟叶原料、烟用材料、卷烟成品等物品，被告江西中烟工业有限责任公司向被告广丰县利利劳务有限公司无偿提供老虎车、平板车使用，安排叉车以便装卸丝束、片烟等大件物资，广丰县利利劳务有限公司使用后摆放在被告江西中烟工业有限责任公司指定的位置，被告江西中烟工业有限责任公司无偿提供给被告广丰县利利劳务有限公司使用的老虎车在合理、规范操作下产生的维修保养费用由被告江西中烟工业有限责任公司负责等等。合同期限为2015年5月21日至2016年4月30日。2014年上半年原告到被告广丰县利利劳务有限公司做事，双方未签订合同。2015年12月21日凌晨2点左右，原告在江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂从生产车间生产的成品香烟运输到成品仓库，原告将香烟装在老虎车后，途经升降机从上往下降落时，升降机钢丝绳突然断裂，升降机往原告这边倾斜，致使老虎车上的香烟失去平衡倒塌砸伤原告左脚，原告即被被告蒋吉生送往广丰区人民医院治疗，住院36天，花去医疗费48,653.61元。经江西铭志司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成八级伤残，误工期180日，营养期60日，护理期90日。被告蒋吉生对原告伤情构成八级伤残不服，提出重新鉴定。经江西求实司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成九级伤残，花去鉴定费2000元，检查费540元。三被告虽对误工期、营养期、护理期三期鉴定提出异议，但未书面申请重新鉴定。
另查明，原告住院期间产生的医疗费48,653.61元已由被告蒋吉生支付，且原告在住院期间的护理人员由被告蒋吉生雇请，护理人员的工资也由被告蒋吉生一并支付。原告出院后，被告蒋吉生支付原告护理费2000元。原告祝剑之父母已办理退休手续。
另查明，原告祝剑于2014年下半年到被告广丰县利利劳务有限公司做事，每月工资3000元。从2015年12月至2016年7月，被告广丰县利利劳务有限公司已支付原告工资14,917元。
本院认为，本案的争议焦点是如何认定本案祝剑受伤事故中各方的责任。首先，原告祝剑为被告广丰县利利劳务有限公司提供劳务，双方形成雇佣关系。根据有关法律规定，原告在从事雇佣活动中受伤，被告广丰县利利劳务有限公司作为雇主对本次事故应承担赔偿责任。但原告祝剑是有完全民事行为的能力人，在工作中对安全常识应有一定的认知及判断能力。当升降机钢丝绳要断裂时，原告应当预见危险而未采取防范措施，自身存在一定的过错，故原告对本次事故的发生应承担相应的责任。因为升降机系被告江西中烟工业有限责任公司无偿提供，在使用过程中负有维修、保养的责任和义务。由于被告江西中烟有限责任公司对升降机管理不善，致使升降机在工作运转中，钢丝绳发生断裂，导致原告受伤，根据有关法律规定，损害由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，故被告江西中烟工业有限责任公司承担相应的责任。被告蒋吉生系广丰县利利劳务有限公司的法定代表人，原告受伤住院，其垫付医疗费、护理费系履行职务行为，对本次事故的发生不承担侵权责任。原告住院36天，期间的护理人员系被告蒋吉生雇请，且工资由蒋吉生支付。故原告祝剑诉请住院期间的护理费的诉讼请求，本院不予支持，原告的护理期应按54天计算（扣除36天住院期间）。原告的父亲祝源水、母亲周秀香均系退休工人，故原告诉请要求被告支付其父母抚养费的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。后续治疗费尚未实际发生，待实际发生后原告可另行起诉。被告对误工期、营养期、护理期三期鉴定提出异议，但未书面申请重新鉴定，本院对三期鉴定予以认可。关于精神损害抚慰金过高，本院酌情按6000元计算；住院伙食费按每天50元计算过高，本院酌情按20元/天计算；误工费按144元/天计算过高，本院酌情按100元/天计算；护理费按144元/天计算过高，本院酌情按90元/天计算；交通费500元，原告未提交票据佐证，本院不予支持。第二次鉴定时，原告所花费的用车费和住宿费等费用由原告自负。经本院核定，原告祝剑合理的误工费为18,000元（180天*100元/天）；护理费4860元（54天*90元/天）；住院伙食补助费540元（36天*15元/天）；营养费1200元（60天*20元/天）；残疾赔偿金106,000元（26,500*20*20%）；被抚养人生活费58,562元[长女祝晨晰28,444.4元（16,732*17*20%÷2），次女祝昕澜30,117.6元（16,732*18*20%÷2）]；精神抚慰金6000元，检查费540元；医疗费48,653.61元。综上，合计人民币244,355.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告广丰县利利劳务有限公司应承担原告上述的各项费用45%，计人民币10,996元，扣除已支付的66,110元（其中医疗费49,193.61元，出院后的护理费2000元，工资14,917元），被告广丰县利利劳务有限公司实际支付43,850元；
二、被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂应承担原告上述的各项费用45%，计人民币109,960元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项限本判决书生效后立即履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7500元，鉴定费4000元，由原告祝剑负担2750元，被告江西中烟工业有限责任公司广丰卷烟厂负担4375元，被告广丰县利利劳务有限公司负担4375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及缴纳上诉费，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 吴莲英
人民陪审员 潘红英
人民陪审员 刘在禄
二〇一七年五月五日
书 记 员 徐艳芳