贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2940号
上诉人（原审原告）：余某3，男，汉族，1976年2月4日出生，住贵州省习水县。
上诉人（原审原告）：穆贵贤，女，汉族，1940年11月22日出生，住贵州省习水县。
上诉人（原审原告）：余某1，男，汉族，2000年5月1日出生，住贵州省习水县。
上诉人（原审原告）：余某2，男，汉族，2008年2月24日出生，住贵州省习水县。
余某1、余某2的法定代理人：余某3，系余某1、余某2之父。
共同委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。
法定代表人：张惠，公司经理。
委托诉讼代理人：周正芳，贵州仁致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明坤，公司副总经理。
上诉人余某3、穆贵贤、余某1、余某2因与被上诉人贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司（以下简称老掌柜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
余某3、穆贵贤、余某1、余某2上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。事实及理由：1、一审法院以上诉人无医嘱为由，对上诉人原审主张的营养费部分不予支持错误。上诉人在四川菲斯特司法鉴定所鉴定时明确，上诉人营养期为90日；2、原审法院漏算了上诉人余某1的被扶养人生活费。余某1出生于2000年5月1日，距余某32015年9月29日受伤时，余某1还不满16岁。根据相关司法解释规定，应计算至18岁；3、原审法院对双方过错责任比例划分不公。
老掌柜公司二审答辩称：1、通过上诉人原审出示的证据，并不能证明上诉人是在答辩人处工作的事实。实际上本案导致上诉人受伤的原因系其到公司外面做不属于自己的任务，赚取外快而受伤，答辩人从来不要求自己的员工从事过搬运工作。上诉人原审提交的刘某证言作为孤证，且刘某系答辩人开除的员工，其证言不应得到采信。答辩人考虑到上诉人曾是答辩人处的员工，所以该案没有提起上诉；2、即使上诉人诉称是实，那么本案也属于劳动争议案件，属于劳动关系和工伤保险范围，应依法适用仲裁前置，人民法院不能直接受理；3、上诉人单方委托有关部门作出伤残鉴定，答辩人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应当回避的事由，该行为使答辩人丧失了与上诉人共同选择司法鉴定机构的权利。答辩人原审向人民法院申请重新鉴定，但未获批准。
余某3、穆贵贤、余某1、余某2原审诉讼请求：1、判令被告立即赔偿原告医疗费2232.19元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费1400元、护理费8760元、误工费19200元、营养费9000元、鉴定费1900元、交通费500元、残疾赔偿金98318.56元、被抚养人生活费97920元、精神抚慰金5000元，共计266230.75元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，原、被告对1.原告余某3系被告老掌柜酒业锅炉工，其于2015年9月29日受伤住院14天的事实无异议；2.原告余某3住院期间的治疗费全部由被告老掌柜酒业垫付的事实无异议；3.原告余某3治疗费用向农村合作医疗保险报销的部分由被告老掌柜酒业领取的事实无异议；4.原告余某3受伤后被告老掌柜酒业连续三个月向其发放工资的事实无异议；5.原告余某3因本案事故手术时，被告老掌柜酒业副总经理王朝勇（即本案被告委托诉讼代理人王朝勇）在手术风险告知书上签字的事实无异议；6.原告余某3于被告老掌柜酒业劳动关系于2016年1月1日解除；本院对上述事实予以确认。原告提交1.《出院记录》，拟证明原告诉请未过诉讼时效，该记录注意事项载明“2.出院三个月内以卧床休息为主，适当加强功能锻炼，预防卧床并发症的发生”，被告对出院记录真实性无异议，故对原告余某3出院后需卧床三个月的事实予以确认；2.医疗发票、收据，拟证明其在出院后支付检查费用2232.19元，凭发票确认为2130.67元。对于原告提交的收据，未加盖卫生院公章亦未提交其他证据予以佐证，故不予采信；3.川菲司鉴所[2016]临鉴字第1183号司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告余某3所受之伤达伤残九级、需误工期180日、护理期90日、营养期90日、后续治疗费22000元。被告以该鉴定系原告单方申请为由，对鉴定结果不予认可，但被告未提交应重新鉴定的证据予以证明，故对该鉴定载明的事实及支付鉴定费1900元的予以确认；4.户口薄、村委会证明，拟证明原告穆贵贤于1940年11月22日出生（现年77岁），育有子女余洪海、余洪琴、余某3的事实及原告余某3与其妻于2000年5月1日生育长子余某1（现年17岁）、于2008年2月24日生育次子余某2（现年9岁）的事实，上述证据相互印证，本院予以确认。被告老掌柜酒业提交1.员工杨某、张某、陈光海、刘洪成等出具的《情况说明》一份，拟证明原告之伤系原告与其妻驾驶三轮车过程中受伤，庭审中，仅证人杨某、张某出庭作证，且经询问证人杨某、张某亦表示不清楚原告余某3受伤的情况，故该证据无法达到被告证明目的；2.公司管理制度，拟证明公司规定在上班期间不得从事与工作无关的其他工作，原告对该制度真实性持异议，被告亦未提交证据证明该制度在制定过程中是否经全体职工或职工大会讨论通过，故该证据无法达到被告证明目的。庭审中，原、被告对被告垫付医疗费和保险费用的数额无法确定，且在延长举证期限内原、被告亦未补充提交证据予以证明。原告申请的证人刘某表示事故当日公司财务胡某叫其与余某3、张某、杨某卸货，余某3在货车上卸货时摔伤后由公司送去医院治疗，其卸货行为非本职工作，劳务按0.3元/件计算，由财务胡某直接支付。被告申请证人胡某、杨某、张某表示被告一直在外雇请人员卸货，公司没有叫其卸货，其不清楚余某3如何受伤，现余某3也没有在公司继续上班。
一审法院认为，本案争议焦点为1.原告余某3是否系为被告老掌柜酒业卸货过程中受伤？2.原告余某3之伤是否系工伤，是否应先进行劳动仲裁程序？3.原告起诉是否已过诉讼时效？4.本案原告损失数额及责任分担？
对于原告余某3是否系为被告老掌柜酒业卸货过程中受伤？根据原告余某3受伤后被告副总经理王朝勇在原告余某3手术风险告知书上签字并由被告垫付原告住院期间的全部治疗费用及在农村合作医疗保险报销费用由被告享有和被告在原告受伤后连续三个月为其发放工资的事实，并结合证人刘某的证言，应当认定原告余某3系在工作职责范围外为被告卸货时摔倒受伤。被告老掌柜酒业以原告余某3与其妻在驾驶三轮车时受伤，因其系公司员工故垫付治疗费为由进行抗辩；原告若非在被告处受伤，被告垫付全部治疗费后连续三个月正常向原告发放工资并领取原告医保报销费用的事实与常理不符，且被告申请出庭作证的证人陈述与被告提交证人出具的《情况说明》相某，故对被告辩解不予采信。对于原告余某3之伤是否系工伤，是否应先进行劳动仲裁程序？根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”之规定，工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。原告系被告锅炉工，其在本职工作以外为被告卸货赚取报酬，双方在卸货过程中形成劳务关系，故本案不适用劳动仲裁前置程序。并且原告之伤如属工伤，被告可自行向劳动仲裁部门申请。对于原告起诉是否已过诉讼时效？被告认为原告余某3于2015年10月14日出院，其应当在2016年10月14日前主张权利，原告于2017年1月3日主张权利已超过诉讼时效；诉讼时效的设立是为了防止权利人怠于行使权利，原告出院记录载明出院三个月内以卧床为主，原告能正常主张权利时间应从原告余某3不需卧床之日起算（即出院三个月后开始计算），本案诉讼时效届满日期为2017年1月14日，故原告起诉未超过诉讼时效。对于原告损失数额及责任分担？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原告的损失计算为：1、医疗费（出院后的检查费用），凭票支持2130.67元（对于原告余某3住院期间费用，因原、被告未提交证据予以证明，致使本院无法查清，双方若为此发生争议，可另案处理）；2.护理费参照居民服务业标准，为8436.33元（34214.00元/年÷365天×90天）；3.误工费，原、被告皆未对原告收入进行举证证明，按本省平均工资标准为3955.50元/月（47466.00元/年÷12月），但原告要求按月工资3200.00元计算，故支持19200.00元（3200.00元/月÷30天×180天）；4.住院生活补助费支持1120.00元（14天×80元/天）；5.营养费，无医嘱，故不予支持；6.残疾赔偿金98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）；7.后续治疗费支持22000.00元；8.鉴定费1900.00元；9.被抚养人生活费22552.27元（16914.20元/年×10年×20%÷2人+16914.20元/年×5年×20%÷3人）；10.交通费酌情支持500元；11.精神抚慰金酌情支持2000元；综上，原告余某3、穆贵贤、余某1、余某2因本次事故造成的损失共计178157.83元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告老掌柜酒业应承担赔偿责任；结合原告余某3在卸货过程中未尽注意义务导致其摔伤，其亦存在过错，参照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，酌定减轻被告老掌柜酒业50%的赔偿责任，即由被告老掌柜酒业赔偿原告损失89078.92元，原告余某3受伤后被告支付工资9600.00元，应在原告补偿款中予以扣减，故被告老掌柜酒业还需向原告支付79478.92元（89078.92元-9600.00元）。对于被告垫付原告余某3住院期间的治疗费，因双方具体金额无法确定，且未举证予以证明，若原、被告为此发生争议可另案处理。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告余某3、穆贵贤、余某1、余某2损失79478.92元;二、驳回原告余某3、穆贵贤、余某1、余某2的其余诉讼请求。案件受理费815元（已减半收取），原告余某3、穆贵贤、余某1、余某2负担400元，被告贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司负担415元。
二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原判责任划分是否恰当；2、原判未支持余某3的营养费是否恰当；3、原判是否漏算了余某1的被扶养人生活费。
对于第一个争议焦点，余某3本为老掌柜公司的锅炉工，其在本职工作之外受老掌柜公司会计的安排为该公司卸载酒盒时受伤，余某3与老掌柜公司之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然余某3从事的并非本职工作，但也是从事劳务活动中受伤，老掌柜公司作为接受劳务一方，在劳务过程中未对卸货工作制定严格的操作规范，未对劳务方提供必要的防护保障措施，造成余某3受伤的损害后果，作为劳务接受方应承担相应的赔偿责任。余某3作为成年人明知卸载酒盒并非自己的本职工作，也能预见自身缺乏卸货工作经验从事该项工作存在潜在危险而继续参与卸货工作，并在卸货过程中未尽到安全注意义务，脚下踩空摔下车受伤，自身亦存在过错，原判综合双方过错程度，认定老掌柜公司和余某3各承担50%的责任恰当无误，本院予以确认。
对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，本案中，上诉人余某3的伤残等级经鉴定为九级伤残，同时原判采纳的《四川菲斯特司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见为余某3的营养期为90日，故原判未支持余某3的营养费不当，本院依据余某3的伤残情况酌定其营养费标准为每天为30元，其营养费为2700元（90天×30元/天=2700元）。
对于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，原判计算被扶养人生活费时遗漏了余某1的被扶养人生活费，本院予以纠正。即总被扶养人生活费中应当增加余某1的被扶养人生活费3382.84元（16914.20元/年×2年×20%÷2人）。故余某3的总损失为184240.67元（178157.83元+3382.84元+2700元），根据责任比例应当由老掌柜公司承担92120.34元（184240.67元×50%），扣除余某3受伤后老掌柜公司支付的工资9600元，老掌柜公司还应向余某3支付82520.34元（92120.33元-9600元）。
综上所述，上诉人余某3的上诉理由部分成立，原审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382民初10号民事判决。
二、限贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿余某3、穆贵贤、余某1、余某2各项损失82520.34元；
三、驳回余某3、穆贵贤、余某1、余某2的其余诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1630元，减半收取815元，由余某3、穆贵贤、余某1、余某2承担300元，贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司承担515元。二审案件受理费1630元，由余某3、穆贵贤、余某1、余某2承担1200元，贵州老掌柜酿酒（集团）有限公司承担430元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年七月十三日
法官 助理 王 伟
书 记 员 苟 勇