广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终126号
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合大楼1号。
法定代表人：黄深红，该总公司经理。
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合大楼1号。
负责人：卢鸿庆，该分公司经理。
两上诉人的委托诉讼代理人：杨栋，广西帮达律师事务所律师。
两上诉人的委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日出生，广西建工集团建筑工程总承包有限公司职员，住所地广西南宁市兴宁区民主路49号3栋1104号。
被上诉人（原审原告）：广西凭祥市富盛混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市凭祥镇竹山村那堪屯。
法定代表人：廖启元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何婷，广西睦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢武胜，男，1965年6月6日出生，住所地广西壮族自治区凭祥市。
上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第二分公司（以下简称二分公司）因与被上诉人广西凭祥市富盛混凝土有限公司（以下简称富盛公司）、卢武胜买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西建工公司、二分公司的共同委托代理人杨栋，被上诉人富盛公司的委托代理人吴远德到庭参加诉讼。上诉人广西建工公司的法定代表人黄深红、二分公司的负责人卢鸿庆以及两上诉人的共同委托诉讼代理人龙飞，被上诉人富盛公司的委托诉讼代理人何婷不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西建工公司、二分公司共同上诉请求：1、撤销凭祥市人民法院（2015）凭民初字第50号民事判决第一项；2、改判由卢武胜偿付富盛公司的货款及利息；3、一审、二审案件诉讼费由富盛公司与卢武胜共同负担。事实和理由：一、一审法院认定二分公司与卢武胜系合伙关系错误。在一审庭审中，虽然上诉人曾有“购买混凝土作为卢武胜投资的一部分，然后分成给卢武胜部分收益”的表述，但这个表述的实际意思是“就混凝土从业主那里所得的价格与卢武胜在外面买回来的价格之间的差价部分收益给卢武胜”，并非认可了卢武胜与二分公司有合伙关系。二分公司与卢武胜从未就共同投资比例及数额、共同投资的风险负担及利润分配等问题进行任何协商或签订任何协议，一审仅凭支付购买混凝土的部分差价收益、本案工程项目是二分公司承建等事实来认定二分公司与卢武胜双方存在合伙关系，依据不足。二、一审法院认为卢武胜的行为构成表见代理是错误。二上诉人认为不构成表见代理理由是：1二分公司承建的工程项目部各工程人员均已向有关部分备案，并无卢武胜其人；2、卢武胜也没有代表过二分公司进行过任何商业活动，二分公司也没有委托卢武胜进行任何合同的谈判或签约；3、二分公司的工作人员与富盛公司在此案之前没有过任何经济往来；4、富盛公司没有和二分公司的负责人或项目负责人进行过商业联系。5、在富盛公司与卢武胜补签《商砼购销合同》时，富盛公司刚刚被相关部门处罚停业整顿。且卢武胜使用的是假的二分公司的公章，还有凭肉眼均能看出是假签名的对账单，而富盛公司对上述种种均未尽到审查义务,也未能提出证据支持其主张，富胜公司不具有“足以依赖行为人卢武胜有代理权”和善意相对人的客观根据和证据；三、一审法院的判决与其认定的事实、认定法律关系混乱，导致适用法律错误。既然认定卢武胜与二分公司是合伙关系，又认定为表见代理关系，且判决只由广西建工公司和二分公司承担付款义务，卢武胜仅负担连带责任，这样的判决内容与合伙关系的共负盈亏的相关规定不符，又不符合表见代理的相关规定。四、依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》的规定，一审法院对违约金的判决过高。富盛公司请求支付违约金，而一审判决支付利息超出富盛公司诉讼请求。五、《商砼购销合同》系富盛公司与卢武胜个人签订，其双方系合同主体，此合同与广西建工公司和二分公司没有法律关系。
被上诉人富盛公司辩称，1、二分公司在一审庭审中承认其与卢武胜是合伙关系；2、二分公司承认其使用的混凝土是由富盛公司供给；3、卢武胜代表二分公司与富盛公司签订的《商砼购销合同》约定有违约金条款，违约金是以利息形式来体现。
被上诉人卢武胜既未作出书面答辩，也未参加本案二审庭审。
被上诉人富盛公司向一审法院起诉请求：1、广西建工公司、二分公司支付所欠混凝土货款282602元，违约金234559元（违约金从2013年7月6日起计算至被告偿清全部混凝土款止），两项合计人民币517161元，三被告承担连带责任；2、由被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，广西建工公司与凭祥市教育局达成承建白云中学4#宿舍楼工程协议。最后该工程由二分公司实际建设。二分公司在承建中又与卢武胜达成合伙协议，由卢武胜对该工程提供混凝土，以此作为对二分公司的投资，故从2012年起卢武胜根据与二分公司的约定与富盛公司购买混凝土提供给白云中学宿舍楼建设，直至工程完工。2013年5月29日，卢武胜以二分公司的名义与富盛公司补签了一份商砼购销合同，进一步明确单价及违约责任。其中约定付款方式为月结，每月1-3号对账，最迟不能超过3天付清上月货款，逾期三被告每天应向富盛公司支付拖欠货款总额千分之二的违约金。2014年10月23日，富盛公司与卢武胜对账，确认卢武胜仍欠富盛公司货款282602元，但三被告至今也没有支付分文。富盛公司与卢武胜签订的商砼购销合同所盖的二分公司印章，经庭审查明是假章。一审法院认为，一、关于混凝土购销合同实际相对方是谁的问题。因富盛公司有理由相信卢武胜有二分公司的代理权，一审庭审也已查明卢武胜与二分公司是合伙关系，卢武胜以提供混凝土作为投资入伙，卢武胜与富盛公司发生买卖关系是执行合伙事务，故合同相对方是二分公司。又由于卢武胜是合伙人，二分公司是广西建工公司的分公司，故本案债务由广西建工公司和二分公司承担，卢武胜承担连带赔偿责任。二、关于被告是否拖欠原告货款，违约金如何计算的问题。根据卢武胜于2014年10月23日与富盛公司对账，确认仍欠富盛公司货款282602元。此后，三被告至今没有支付分文货款给富盛公司，故三被告尚欠富盛公司货款282602元。对富盛公司诉请三被告承担从2013年7月6日起按日千分之二计算违约金至三被告清偿全部货款止的主张，一审法院认为因双方结算于2014年10月23日，根据合同约定最迟在三天内付清货款，但三被告至今没有支付，故利息应从2014年10月26日起算。关于利率计算，因现阶段银行贷款利率为年7%左右，日千分之二的约定显然已超过银行贷款利率的四倍，故一审法院按银行贷款利率四倍计算原告利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、广西建工公司、二分公司偿还富盛公司货款282602元及利息（从2014年10月26日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算至本案生效判决确定的履行日届满时止；），卢武胜承担连带清偿责任；2、驳回富盛公司的其他诉讼请求。案件受理费8972元，由富盛公司负担4000元，三被告负担4972元。
本院二审期间，广西建工公司、二分公司提交了新证据：1、《凭祥市白云中学4#宿舍楼工程项目部人员一览表》、《工程竣工验收表》，拟证明卢武胜不是广西建工公司及广二分公司的合伙人、代理人；2、《广西区建设厅的桂建管［2013］47号通报》和《崇左市住建委、凭祥市住建局的整改情况汇报》，拟证明富盛公司与卢武胜签订的《商砼购销合同》为恶意签订，卢武胜对广西建工公司及二分公司的表见代理不成立。
二审中，富盛公司、卢武胜没有新证据提交。
本院组织当事人开庭进行了质证。富盛公司对两上诉人提交的新证据质证意见是：证据1为两上诉人本身就已存有的证据，其在二审才举证，属逾期举证的证据，且该证据是二上诉人制作的，不能作为本案事实的证据，证据1中《工程竣工验收表》也与本案事实无关联；证据2是复印件，没有原件核对，对其真实性、合法性、关联性不予认可。
本院开庭后广西建工公司、二分公司再次提交新证据：1、4份电子转账单和《证明》、《说明》各一份，拟证明上诉人已支付给卢武胜混凝土货款；2、第4、5、6层柱子发货单和对账请款单、销售汇总表，拟证明卢武胜向富盛公司购买混凝土，混凝土买卖合同与上诉人没有关联。
本院再次组织当事人开庭进行了质证。富盛公司对二上诉人再次提交的新证据质证意见是：对《说明》、《证明》的真实性没有异议，但对其合法性有异议，认为说明、证明只能证明上诉人本身的主张，该证据不符合证据形式要件，且说明和证明中的印章与本案合同上的印章是一致，刚好证实向富盛公司购买混凝土的是上诉人；对证据中发货单的真实性、合法性没有异议，认为该证据可以证明富盛公司向上诉人二分公司提供了混凝土，两上诉人应当向富盛公司支付货款。
本院依职权对二分公司的财务会计甘玉佩进行调查，并制作《询问笔录》。经质证，上诉人对被调查人员甘玉佩提供的调查内容无异议；被上诉人对本院制作《询问笔录》真实性、合法性无异议，但对被调查人甘玉佩提供的调查内容有异议，认为被调查人是上诉人的员工，不认可被调查人提供的调查内容。
当事人二审争议的事实是：1、二分公司与被上诉人卢武胜之间属于合伙关系或买卖关系；2、被上诉人卢武胜与富盛公司签订的《商砼购销合同》上二分公司的印章是真是假。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对上诉人二分公司与被上诉人卢武胜之间是合伙关系或买卖关系的问题。一审认定二分公司与卢武胜之间是合伙关系，主要依据是二分公司在一审庭审中的陈述：卢武胜有少量的资金投入，混凝土一部分是卢武胜进购的，购买混凝土是卢武胜投资的一部分。富盛公司据此在法庭辩论中主张二分公司与卢武胜之间是合伙关系。但在法庭辩论中，上诉人已当庭否认是合伙关系，而是主张卢武胜是材料供应商，其享受的是供货差价利益，而且本案其他证据不能证明二分公司与卢武胜之间是合伙关系。一审法院单凭上诉人单方在庭上的陈述，认定二分公司与卢武胜之间是合伙关系，缺乏事实证据，故上诉人上诉其与卢武胜不是合伙关系的意见，本院予以采纳。上诉人在二审提交4份电子转账单、第4、5、6层富盛公司发货单及对账请款函，销售汇总，经质证，被上诉人对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。上诉人提供的是第4、5、6层楼混凝土的发货单，从发货单中看出，混凝土由富盛公司供货给卢武胜，每层楼所需的混凝土富盛公司供应完毕后其公司向卢武胜发出对账请款函，即请求卢武胜核对货款后将货款汇入富盛公司银行账户。第4、5、6层楼的对账请款函上的账款都是卢武胜代理人审核签名。上诉人4份电子转账单以及本院对二分公司财务会计甘玉佩调查结果证明，卢武胜向富胜公司购置混凝土供给二分公司，二分公司通过电子转账支付给卢武胜混凝土货款。据此证实，凭祥市白云中学4号宿舍楼项目是卢武胜向富盛公司购买混凝土，故卢武胜与富盛公司存在买卖关系，本院予以采信。
2、被上诉人卢武胜与富盛公司签订的《商砼购销合同》上二分公司的印章是真是假的问题。2013年5月29日，卢武胜作为签约代表与富盛公司签订《商砼购销合同》，合同上加盖二分公司的印章，上诉人在一审开庭审理中主张该印章是被伪造的，并提供了一份该公司的印章，被上诉人富盛公司一审庭审中认可该印章与合同上的印章不一致，只是另行主张二分公司可能使用多个印章，但未能提供证据证实该项主张，一审据此认定卢武胜与富盛公司签订的《商砼购销合同》上二分公司的印章是假章，判决后，上诉人和富盛公司均未对此提出上诉，因此，一审认定二分公司的印章是假章，本院亦予以认定
综上，一审认定“二分公司在承建中又与卢武胜达成合伙协议，由卢武胜对该工程提供混凝土，以此作为对二分公司的投资”的事实错误，本院予以纠正为：“二分公司在承建中又与卢武胜达成协议，由卢武胜对该工程提供混凝土，二分公司支付混凝土货款”。一审查明的其他事实属实，本院予以认定。
本院认为，本案是买卖合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被上诉人卢武胜向被上诉人富盛公司购买混凝土供给上诉人二分公司承建的凭祥市白云中学4号宿舍楼使用，事实清楚，所欠富盛公司的混凝土货款经过卢武胜结算签字确认，证据充分，应予认定,被上诉人卢武胜作为买受人应按价支付货款。至于卢武胜与富盛公司在2013年5月29日的《商砼购销合同》之后，富盛公司又分别于同年5月30日、6月29日供给卢武胜混凝土两次，货款分别为18600元和52390元，上诉人二分公司否认合同所盖公章并非其公司公章,被上诉人富盛公司辩解系上诉人二分公司存在多个公章,但未能提供证据佐证,其辩解理由不能成立,本院不予支持。一审认定上诉人与卢武胜是合伙关系、卢武胜签订合同构成表见代理无事实根据，故一审判决上诉人支付卢武胜拖欠富盛公司的货款282602元及利息，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
至于违约金如何支付的问题。卢武胜与富盛公司签订的合同约定“如需方不按协议约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供应混凝土，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金”，卢武胜于2014年10月23日结算货款后没有按合同约定最迟在三天内付清货款，因此，一审认定违约金从2014年10月26日起算正确，本院予以支持。一审认为卢武胜与富盛公司签订的合同约定按所欠货款总额的2‰支付违约金显然超过银行贷款利率的四倍，故按银行贷款利率四倍计算违约金，并无不当，本院亦予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第50号民事判决；
二、被上诉人卢武胜于本判决生效之日起十日内支付被上诉人广西凭祥市富盛混凝土有限公司货款282602元及违约金（从2014年10月26日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算至本案生效判决确定的履行日届满时止）；
三、驳回被上诉人广西凭祥市富盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8972元，由广西凭祥市富盛混凝土有限公司负担4000元，由卢武胜负担4972元；二审案件受理费5539元，财产保全费3106元，公告费1400元，合计10045元，由广西凭祥市富盛混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德清
审判员 韦金彪
审判员 黄伟明
appoint
二〇一六年十二月二十六日
书记员 杨凤莲
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。