陕西省洋县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0723民初943号
原告刘永智，男，生于1972年3月11日，汉族,陕西省洋县人。
委托代理人王应强，男，生于1959年11月10日，汉族，陕西省洋县人。系原告表叔。
被告路崇智，男，生于1987年3月10日，汉族，陕西洋县人，农民。
委托代理人何永红，洋县黄家营法律服务所法律工作者。
原告刘永智与被告路崇智追偿权纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用简易程序。公开开庭进行了审理，原告刘永智及其委托代理人王应强，被告路崇智及其委托代理人何永红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，其雇佣被告当货车司机，2015年4月2日被告驾车时致第三方受伤住院。4月16日洋县交通警察大队向被告送达了《道路交通事故责任认定书》后，便再找不到被告，也无法联系。5月5日，交警队又向被告送达了《公安交通管理行政处罚决定书》，因仍找不到被告，其只能代缴2000元罚款。同年7月7日伤者出院，住院医疗费56217.10元，由其交纳，其同时还支付了护工工资14420元。7月14日，洋县交调委主持首次调解，其先行赔付伤者损失5万元，并支付租房及生活费共3500元。10月24日，洋县交调委再次主持调解，由其向伤者一次性赔偿20万元（含第一次调解时已给付的5万元）了结纠纷。伤者治疗期间，其还支付了门诊费4897.5元，伙食费2199.8元，康复器材费296元，伤残鉴定费1560元，调解代理费3000元。因为被告跑路，以上花费除过保险公司理赔给付其12万元外，其他均由其自行支付，共计168548元。事后其多次向被告索要，但被告均以“现在没钱，等有钱了再说”为借口拒绝承担。其无奈诉至法院。请求判令：1、判令被告支付原告168090.4元；2、判令本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，事故以及事发后原告向伤者赔付属实。但原告要求其承担事故全部赔偿，有失法律公平正义和社会公序良俗，请求法院驳回原告诉求。理由为：1、双方系提供个人劳务的雇佣关系，造成第三人损害的后果，应由雇主承担责任。原告系肇事车辆所有人，与其口头约定雇佣驾驶一事，并言称车况完好、保险齐全。但其受雇不久即发现车辆后桥非原配，偶尔有刹车失灵，其便向原告询问情况，原告承认曾更换后桥并让其继续将就驾驶。平日工作里，其作为雇员，只提供劳务，一切事宜均由原告提供并决定，其所有劳务均听从原告安排调遣指示。货运价格、货源、载重以及车辆加油维修均由原告负责实施，因二人所处地位性质、责任、分工不同，故事故后果理应由原告承担。2、事故发生过程中，其不存在重大过错，不应与原告承担连带责任。交警对事故认定为其和受害人负主次责任，其因货物超载未减速承担主责，轻于全责。且因载重一事由原告决定，其亦不存在酒驾、醉驾等明显过错，或履行职务中的其他不当操作，故不符合与原告承担连带责任的法定条件。3、至2015年4月2日发生事故，其工作仅一月左右，原告至今也未支付其分文工资，其实质形成了给原告无偿帮工，更不该承担事故的赔偿义务。即便存在过错，现在让自己分摊一定责任，也只应在酬劳范围内承担责任，更何况其并未获取过酬劳。
经审理查明，2015年3月原告经中间人程崇贵介绍，与被告口头达成雇佣关系，双方约定由被告驾驶原告所有的陕EB39**牌照自卸低速货车拉货，每月工资4000元。2015年4月2日14时46分，被告驾驶该车拉石渣，由南向北行至洋县洋州镇西环路中段时，其车辆左前部与同向前方左转弯张忠庆驾驶的自行车碰撞后，货车左轮又与张忠庆身体及自行车碾压，致张忠庆受伤，自行车受损，发生道路交通事故。经洋县交警大队认定，被告负事故主要责任，张忠庆负次要责任。张忠庆受伤后，原告垫付住院医疗费56217.06元、门诊费4897.5元、护理费14420元、住院生活及伙食费2199.8元、康复器具费296元、伤残鉴定费1560元、调解代理费3000元、出院后房租及生活费3500元，共计86090.36元。原告还代被告向洋县交警大队缴纳罚款2000元。同年7月14日和10月24日，洋县道路交通事故调解委员会分别两次组织原告及伤者就赔偿一事达成调解协议，由原告一次性给付张忠庆家属护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、康复器具费、精神抚慰金、交通费等20万元。
查原告给肇事车辆在中国人寿财产保险股份有限公司洋县支公司投有交强险，该公司在交强险责任限额内向其一次性转付12万元。以上原告共支出288090.36元，扣除保险获赔后为168090.36元。事发至今，被告未对张忠庆进行任何赔偿，原告赔偿后，被告也未向原告支付过自己应承担的赔偿款。
庭后本院依法组织双方进行了调解，原告表示事故后由于被告躲避，伤者的各项事宜均由其处理，加上家属逼闹纠缠，使其前后花费很大，其多次寻找被告商议解决均未果，故无奈起诉，希望被告正面面对，秉着解决事情的良好态度，给付一定的赔偿。被告则表示现其家庭经济困难，愿意以尚欠的4000元工资折抵，另外再一次性给付原告1万元了结，对此原告不同意，双方未达成一致协议。
上述事实，有原、被告陈述，身份证、驾驶证，洋县公安局交通警察大队洋公交认字【2015】142号道路交通事故责任认定书、洋公交决字【2015】第201号公安交通管理行政处罚决定书及处罚收据，汉中市三二〇一医院住院收费票据，洋县医院及三二〇一医院门诊收费票据，护工身份证及工资领条，伤者住院期间生活费流水单，住院器具花费发票，陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，洋县道路交通事故调解委员会（2015）洋交调委字第023号、第041号调解协议书、道路交通事故损害赔偿调解书、赔款领条，交通事故调解代理费收条载卷，经当庭举证、质证，对其中双方无异议以及相互关联印证的部分予以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致第三人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致第三人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因原、被告在达成口头雇佣时并未约定风险、责任承担等事宜，故综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、被告在本次交通事故中是否存在重大过失，原告对被告是否享有追偿权；2、若原告享有追偿权，原告向被告追偿的份额比例和数额。
关于第一个争议焦点，本院认为，应首先把握交通事故认定书中的“全部责任”及“主要责任”，与民事侵权中的责任划分的关系。交警部门处理交通事故时，将过失责任分为无责任、次要责任、同等责任、主要责任和全部责任。该责任认定实际是对事故因果关系的分析，是对造成事故原因的确认。不应将“全部或主要责任”直接认定为具有重大过失，也不应将该事故责任认定简单等同于民事责任的划分，而应将其作为认定当事人承担责任或者确定过失大小的重要证据材料。是否具有过失，过失大小，都必须结合责任认定与客观事实综合判断。
事故认定书中关于事故证据及事故形成原因分析载明：“路崇智驾驶机动车通过没有交通信号灯也没有交通警察指挥的交叉路口时，未减速慢行、所驾车载物超过核定载质量，是造成事故的主要原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条、第四十八条一款之规定”。被告驾驶中违反两项基本交规，知法违法，负有过失。其称“在事发前两天曾出现刹车问题，已向原告汇报，还去南环路汽修店看了；货物由车主和石场老板联系决定，其无权干预，交警说超载了才知道超载”的抗辩，均不能成立。理由有二：1、此抗辩系被告提出，其负有举证责任，但其既未举证且被原告否认，故该事实无法核查；2、被告在具体驾驶过程中，其具有意识、专业等方面的主观能动性。无论车辆由谁维护、制动有无问题、超载由谁决定、又是否行业潜规，其亦均享有自主决定权来选择是继续超负荷带隐患行驶，还是先保障自身及他人安全从而拒绝出车、暂缓出车、或高度谨慎行车。以受迫驾车、机械听令、不知法律规定的“规范性表述”作为违章理由,既无证据支持,亦不具有正当性。其主观心态是放任,还是自信或谋生，也均非违章的正当理由。既然出车前已经产生疑虑或顾虑，还继续上路行驶，该陈述本为主张原告存在管理过失的抗辩，实际则成为对己方不利的言词。
“在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”，系道路交通安全法的一般性规定，与第四十四条安全通行规定、第四十八条严禁超载规定的内容、意思均为一般成年人（无论是否持有驾照）都应当知晓并遵守的法规中明确、且与驾驶技术特点非密切相关的通识性要求。被告作为专职B2牌照货车司机，违反了法律要求普通人都应有的一般性注意义务，构成了重大过失，无论其是否具有实际赔付能力，也不以是否结算工资为前提，依法都应与原告承担连带赔偿责任。
原告对被告追偿权的取得，还应以向赔偿权利人实际支付赔偿款为前提，事发后原告作为雇主履行了对伤者的义务，赔偿了全部损失，故取得了向被告行使追偿的权利。
关于第二个争议焦点，本院认为，本案是对交通事故发生并向伤者赔付完毕之后原、被告之间的内部责任划分做裁决。对此应该看到以下几个方面：一、由于雇员和雇主的社会地位和法律地位均不同，雇主是财产的所有人、管理人，一旦发生雇员造成雇主经济损失的情况，在赔偿中就要同时考虑到雇员和雇主的责任追究。本案中，原告作为雇主，负有指派、管理、教育、监督、保障雇员谨慎、安全驾驶车辆的义务，虽未与被告明确细致约定各自职责分工，但根据一般情况，其应积极主动履行好作为车辆所有人该尽到的管理者的职责。二、原告作为雇主，其系被告职务行为的直接受益者，在连带责任赔偿的划分比例上，应先负起较大责任，以雇员具有重大过失为由,请求雇员全额赔偿无法律依据，亦有失公平。三、司机行业具有特殊性及风险性，被告在履行职务行为过程中发生交通事故，虽负主要责任，但对该损害结果并不具有主观故意，不应将雇佣活动的风险全部转嫁给雇员。其在雇主的授权或指示范围内从事劳务活动，付出的劳务间接转化为雇主的收益，基于利益平衡的考虑，原告对雇员非故意造成的损害后果也应担主责。
同时还应看到，在雇主对雇员行使追偿权时，应顾及到雇员的“生存权”底线，即基本生活的维持。综上，本院综合考虑本案的事实情况、事发起因经过、行业特殊性及风险性、雇主雇员间的地位关系，以及被告的过错程度和承受能力，结合公平原则，酌情认定被告应承担15%的责任。
关于连带赔偿的金额，因原告无偿给付伤者的3500元出院后房租、生活费系双方协议，且约定为原告单方无偿赠与，不计入法律规定的损失赔偿，载明在（2015）洋交调委字第023号中，被告也认为不应由其分摊，故应从168090.36元中扣除。事发后该事故并未经诉讼程序，故原告实际支付的3000元调解代理费非诉讼支出的律师费，亦不属于必要开支，不应由被告分摊，对此亦应扣除。
原告实际给付护工赵永杰的工资14420元，被告对该事实认可，但认为工资过高，超出了本地平均水平。对此，护工身份证、领条均由人寿财险洋县支公司核对无异后加盖了理赔业务专用章。因属雇佣护工的情形，应统一参照当地护工从事同级别劳务报酬标准计算。伤者事发时69岁,伤残鉴定为左手十级左下肢五级,住院地点为汉中市三二〇一医院住院，位于汉台区。据此,原告支付赵永杰本人的标准为140元/天，符合当地护理收费标准。护理天数共103天，自2015年4月3日至7月15日，与证据中住院伙食流水记录和调解书中关于办理出院手续的日期一致，故护工工资为140元/天×103天=14420元，本院予以支持。
洋县交调委主持双方达成调解协议并履行的事实，不违反法律规定，被告虽认为原告及交调委在告知义务上存在程序瑕疵，但认可其真实性，故本院予以确认。对原告支出的其他费用及保险公司的赔付，被告方表示无异议。本院最后确定原告可在161590.36元范围内向被告追偿。
被告提出以原告尚未给付的当月工资4000元抵扣赔偿，因原告未置可否，且与本案不属同一法律关系，亦不符合债的法定抵消条件，双方对此可另行协商处理。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告路崇智于本判决生效后三十日内给付原告刘永智24238.55元；
二、驳回原告刘永智的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取1830元，由被告承担274.5元，原告承担1555.5元。现原告已预交，被告在履行上述判决时一并将自己承担的部分支付给原告，不再另向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
代审判员 屈旸
二〇一七年九月十一日
书 记 员 武琼