吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3709号上诉人（原审原告）吉林优固能源科技股份有限公司，住所地长春市高新区卫星路8722号。法定代表人赵言普，董事长。委托代理人陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。委托代理人王丹阳，公司职员。被上诉人（原审被告）李贵贤，男，1958年5月28日生，朝鲜族，住长春市南关区幸福乡光明村贾家洼子屯。委托代理人李慧梅，女，1987年3月6日生，朝鲜族，住长春市南关区幸福乡光明村贾家洼子屯，系被上诉人李贵贤女儿。上诉人吉林优固能源科技股份有限公司（以下简称优固公司）因与被上诉人李贵贤劳动争议纠纷一案，不服长春市高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人优固公司的委托代理人陈丽娟、王丹阳，被上诉人李贵贤的委托代理人李慧梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优固公司原审时诉称，李贵贤在我处工作期间，双方协商一致，李贵贤的岗位工资为2700元/月，不是固定的月薪，李贵贤所从事的工作岗位实行计件工资，我方是依据李贵贤的岗位工资标准及每月完成的工作量计算其应得的报酬，包括周六的劳动报酬我方已经足额支付，不存在李贵贤在我处周六加班的事实，所以我方不欠李贵贤周六加班费。在申请劳动仲裁时，李贵贤提出解除与优固公司的劳动合同，依据《劳动法》第四十六条的规定，优固公司不需向其支付解除劳动合同赔偿金，综上，优固公司为了维护本单位的合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1.优固公司不予支付2015年7月1日至12月31日周六加班费5289.4元；2.优固公司不予支付解除劳动合同补偿金16816.9元；3.优固公司不予支付2015年12月3日至2016年3月25日放假工资7659.7元。李贵贤原审时辩称，1.本人2009年6月3日入职优固公司的前身长春市东煤实验工厂工作，从事锯床岗位工作，2012年4月1日东煤实验工厂更名为长春东煤高技术股份有限公司，2013年又续签了一年劳动合同，2014年与其签订了无固定期限劳动合同，2015年6月中旬，长春东煤高技术股份有限公司出资设立了优固能源科技股份公司，同时决定将长春东煤高技术股份有限公司几家分公司的员工全部转入优固公司，优固公司与本人签订了劳动合同，约定月工资为2300元，签署合同为标准工时，当时优固公司要求我们加班，直至目前尚未支付加班费。2015年12月3日，优固公司因资金紧张给予本人放假的通知，每月给予650元生活补助（包含保险自己缴纳部分），2016年3月19日，优固公司电话通知李贵贤，因资金紧张放假期间取消李贵贤的每个月650元的生活补助；由于优固公司未按照劳动合同约定给本人提供劳动保护和劳动条件，违反了劳动法第四章第三十八条第（一）项。2.优固公司从2015年9月截至至今一直未给本人缴纳社会保险，同样违反了劳动法第四章第三十八条第（三）项；在2015年9月、10月、11月连续三个月拖欠工人工资，违反了劳动法第四章第三十八条第（二）款的规定。本人认为，优固公司不遵守国家有关法律，不按时支付工资，不按规定缴纳社会保险已经违反了劳动合同，由于优固公司自身原因长期放假，未能给本人提供劳动条件，因此，本人请求法院依法查清事实，维护本人合法权益。根据本人提供的证据，从2015年7月至2015年12月31日上班，考勤记录证明所有周六未休息，工资中未含有周六加班费。其次，三份劳动合同也证明本人与优固公司的劳动关系，与优固公司约定的本人工时要求及工资分配约定。本人请求法院依据仲裁委员会仲裁结果由优固公司向我支付自2015年7月至2015年12月31日周六加班的劳动报酬4827.59元；与优固公司解除劳动合同，并支付本人解除劳动合同赔偿金14934.01元；支付本人自2015年12月3日至2016年3月25日工资7659.70元。根据《国务院关于修改国务院关于职工工作时间规定的决定》（国务院令第174号）第七条，“国家机关事业单位实行统一工作时间，星期六和星期日为休息日”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，“休息日安排劳动又不能给予补休的，支付不低于百分之二百的工资报酬”。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动法【1995】309号）第五十八条，“企业下岗人员，由企业依据当地政府的有关规定支付生活费”，优固公司违反了国家有关规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四章第三十八条第（三）项未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同并支付劳动者经济补偿金。综上所述，优固公司提出的各项诉请没有事实及法律依据，请法院驳回优固公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2015年6月12日，优固公司正式成立。优固公司与李贵贤签订《劳动合同书》，约定优固公司与李贵贤自2015年7月1日起签订无固定期限劳动合同，李贵贤在装配车间锯床、下料岗位工作，工作地点在高新区创新路855号，工资按照优固公司岗位工资标准执行，并约定“甲、乙双方应按国家和省、市的规定参加社会保险。甲方应为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应的社会保险义务”。2015年6月19日，优固公司下发吉优固办字[2015]2号《关于印发岗位工资标准的通知》文件，内容为“……根据实际情况计件岗位的每件产品单价已包含加班费；5.员工岗位工资中已包含电话补贴、满勤、星期六加班特种作业补贴、保险补贴等费用”。该文件附件记载李贵贤的工资为2500元/月。2015年9月开始，优固公司未给李贵贤缴纳社会保险金。2015年12月3日开始，优固公司给李贵贤放假。2016年3月25日，李贵贤向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.被申请人解除与申请人之间的劳动合同并且支付解除劳动合同赔偿金16816.9元;2.被申请人补发放假期间2015年12月3日-2016年3月25日工资7659.7元等事项。2016年5月31日，长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长高劳人仲裁字[2016]第32号仲裁裁决书，裁决结果如下：“1.于本裁决书生效之日起，被申请人优固公司立即支付申请人李贵贤2015年7月1日至12月31日期间周六加班费4827.59元、解除劳动合同经济补偿金14934.01元、2016年3月放假期间生活费510元，共计20271.60元。2.驳回申请人的其他申诉请求。”优固公司不服上述裁决，于2016年6月20日向原审法院起诉。另查明，2015年6月18日，长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所联合发布长煤研字[2015]17号文件《关于内设机构管理调整的通知》，内容为：“各处室、公司、工厂：……一、优固公司（简称优固公司）、东高机加分公司二个经营实体一套经营班子，由优固公司经营班子统一管理……二、机加分公司现有员工全部转入优固公司……”又查明，李贵贤于2009年6月到吉林省东煤高技术股份有限公司机加分公司（下称机加分公司）工作，李贵贤与机加分公司签订三次劳动合同，第一次的期限为2012年4月1日至2012年12月31日、第二次的期限为2013年1月1日至2014年12月31日，第三次签订无固定期限合同。再查明，优固公司制作《进一步落实开源节流工作的实施意见》，内容为：“……放假人员由所在部门按每月650.00元发放工资，并根据部门的要求，随时准备上岗工作……”还查明，李贵贤2015年7月至2016年1月的月平均工资为2133.43元。原审法院认为，优固公司与李贵贤之间的劳动合同合法有效，应受法律保护。关于优固公司主张不支付解除劳动合同经济补偿16816.9元的诉讼请求，因优固公司从2015年9月起未给李贵贤缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，李贵贤要求解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿符合法律规定，关于经济补偿年限问题，因李贵贤从原工作单位东煤公司机加分公司进入优固公司工作是因上级单位的统一调整，且东煤公司未给李贵贤支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持……下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’……用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”之规定，李贵贤在东煤公司机加分公司的工作年限应当计入赔偿金计算年限，即2009年6月至2016年2月共计6年零8个月，优固公司应当支付给李贵贤经济补偿金2133.43元×7个月=14934.01元，对优固公司主张不予支付经济补偿的诉讼请求不予支持。关于优固公司主张不予支付2015年7月1日至12月31日周六加班费5289.4元的诉讼请求，优固公司认可李贵贤每周六加班的事实，优固公司单方制作的《关于印发岗位工资标准的通知》未经李贵贤确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循……协商一致……的原则”、第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假……等涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”之规定，该文件中关于岗位工资包含周六加班工资的规定不发生法律效力，优固公司应当向李贵贤支付周六加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”之规定，因李贵贤在2015年7月1日至2015年12月31日期间加班天数为21天，故优固公司应支付的周六加班工资2500元/月÷21.75天/月×21天×2倍=4827.59元，对优固公司主张不支付周六加班工资4827.59元的主张不予支持。关于优固公司主张不予支付2015年12月3日至2016年3月25日放假工资7659.7元的诉讼请求，因优固公司认可2015年12月3日起给李贵贤放假的事实，参照《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1995]309号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供劳动，应按国家有关规定办理”、《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十八条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”之规定，因长春市现行最低生活费标准为510元/月，优固公司按照650元/月支付李贵贤2016年1月至2月的生活费符合法律规定，但优固公司未支付2016年3月份生活费违反了法律规定，优固公司应当向李贵贤支付2016年3月份生活费510元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、优固公司与李贵贤解除劳动合同；二、优固公司于判决生效后立即向李贵贤支付解除劳动合同经济补偿金14934.01元；三、优固公司于判决生效后立即向李贵贤支付2015年7月1日至2015年12月31日期间周六加班费4827.59元；四、优固公司于判决生效后立即向李贵贤支付2016年3月放假期间生活费510元；五、驳回优固公司的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由优固公司负担。宣判后，优固公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，查清事实。主要理由为：一、上诉人不应给付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。1.本案是被上诉人在仲裁中申请解除劳动合同，索要解除劳动合同赔偿金不符合劳动合同法第四十六条规定，不具备索要赔偿金法定条件。2.上诉人依法为被上诉人缴纳了社会保险，虽暂时欠缴，但已向社保部门提出说明并获得宽限，与未依法缴纳不是同等概念，不能作为被上诉人索要解除劳动合同补偿金依据。3.上诉人是新设有限公司，被上诉人工作半年，不适用“劳动者非本人原因从单位被安排到新用人单位工作……的事实”的规定。原审判决上诉人给付被上诉人5个月解除劳动合同经济补偿金适用法律错误。二、被上诉人无周六加班事实，上诉人不应支付周六加班费。1.上诉人《岗位工资标准通知》全体员工知晓认可，被上诉人实际领取工资包括周六劳动报酬。被上诉人不存在周六加班事实。根据劳动合同法第三十六、三十八、四十七条规定，上诉人单位工作时间和劳动报酬规定不违反法律规定。2.被上诉人岗位工资2700元/月，日工资90元，上诉人支付的工资中包括加班工资。即被上诉人周六工资上诉人已经给付。根据长中法[2012]114号文18条规定上诉人主张应得到支持。如被上诉人主张成立，上诉人也只应再支付100%日工资，不应是200%。李贵贤二审答辩称，上诉人上诉理由不成立，被上诉人依据劳动合同法第三十八条提出解除劳动合同，因为上诉人没有给被上诉人支付加班工资和缴纳社会保险，所以提出解除劳动合同合理合法，周六加班工资没有给付被上诉人，也是被上诉人解除劳动合同的理由。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人在二审庭审中陈述，上诉人及东高公司、长春市东煤实验工厂均系长春煤炭科学研究所的下属企业，上诉人公司每月26天工作制，每周六正常上班，周六工资按照日工资标准支付。上诉人当庭认可原审计算的被上诉人周六加班天数及日工资标准。根据上诉人原审提供的被上诉人工资计算明细，包括公休日在内的所有出勤天数都按照同一标准支付了工资。对于该工资明细表，被上诉人当庭表示对真实性无异议。上诉人称被上诉人已经通过全员学习知悉《关于印发岗位工资标准的通知》，但当庭不能提供证据证实。本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金，因上诉人从2015年9月起欠缴被上诉人的社会保险，根据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十八条、第四十六条，被上诉人要求与上诉人解除劳动合同并由上诉人支付解除劳动合同经济补偿符合法律规定。关于支付经济补偿金的年限，因被上诉人从东高公司进入上诉人公司工作是因上级单位的统一调整，且东高公司未向被上诉人支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同……在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，被上诉人在东高公司的工作年限应当计入经济补偿金计算年限，故原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金14934.01元并无不当。关于周六加班工资，根据上诉人原审提供的工资明细表及当庭陈述，被上诉人每周六正常工作，按照平时工资标准支付周六工资。上诉人主张依据《关于印发岗位工资标准的通知》，不应额外支付周六加班费，且被上诉人知悉该通知，但其并未提供该通知经过民主程序确定并公示或向被上诉人送达该通知的任何证据，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，周六加班应支付不低于平时工资标准二倍的工资，根据被上诉人工资计算明细表，员工月薪中包含周六工作的工资，故上诉人应支付被上诉人周六加班工资差额，原审判决上诉人再向被上诉人支付二倍工资不当，应予纠正。因上诉人当庭认可原审计算的被上诉人周六加班天数及工资标准，故上诉人应支付加班工资差额部分共计2413.79元（计算为：2500元/月÷21.75天/月×21天=2413.79元）。综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动法合同》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初907号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销长春市高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初907号民事判决第五项；三、变更长春市高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初907号民事判决第三项为：上诉人吉林优固能源科技股份有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人李贵贤2015年7月1日至2015年12月31日期间周六加班费2413.79元；四、驳回上诉人吉林优固能源科技股份有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人吉林优固能源科技股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  白 雪代理审判员  邵明福二〇一六年十二月二十日书 记 员  徐 智