湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终494号
上诉人（一审被告）：中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所（又名创意宾馆），住所地：湖北省武汉市江岸区工农兵路**号。
负责人：ＸＸ，总经理。
委托代理人：陈开宇，湖北高驰律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（一审原告）：刘虹。
委托代理人：李慧敏，湖北今天律师事务所律师。一般授权代理。
一审被告：中国人民解放军第二炮兵指挥学院，住所地：武汉市江岸区工农兵路**号。
法定代表人：徐坤侠，院长。
委托代理人：陈开宇，湖北高驰律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所（又名创意宾馆）因与被上诉人刘虹、一审被告中国人民解放军第二炮兵指挥学院（以下简称二炮指挥学院）劳动争议纠纷一案，不服（2015）鄂江岸民初字第02268号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员王伟、审判员李娜组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘虹在一审诉称：刘虹为创意宾馆的客房主管，月薪3，200元左右。刘虹于2008年4月14日入职。创意宾馆收取刘虹押金累计300元。创意宾馆分别于2009年3月和2011年4月与刘虹签订了一年期的固定合同。在职期间，刘虹严格遵守公司的作息制度，工作勤勤恳恳，平均每月休息4天，从未带薪年休假。由于创意宾馆的行为严重侵害了刘虹的合法权益，刘虹被迫发函至两被告，解除了双方劳动关系，并要求相应待遇及赔偿未果，遂向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。湖北省劳动人事争议仲裁委员会做出的鄂劳人仲裁字（2015）162号仲裁裁决。该仲裁裁决驳回刘虹其他仲裁请求无法律依据，故刘虹诉至法院，请求判令二炮指挥学院和创意宾馆支付刘虹：1、2014年10月1日至11月28日工资及25%经济补偿金8，000元（3，200元／月×2个月×125%）；2、解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金31，500元（3，200元／月×7个月×150%）；3、自谋职业奖励10，000元（2，000元／月×5个月）；4、2008年5月14日至2009年3月15日因未续签劳动合同双倍工资差额部分32，000元（3，200元／月×10个月）；5、2010年4月至2011年3月15日期间因未续签劳动合同双倍工资差额部分35，200元（3，200元／月×11个月）；6、2012年4月至2013年4月因未续签劳动合同双倍工资差额部分35，200元（3，200元／月×11个月）；7、2008年4月至2014年10月的法定休息日加班工资及25%的经济补偿金66，942元（3，200元／月÷21.75天／月×56天／年×6.5年×125%）8、2012年12月至2014年11月的法定节日的加班工资及25%的经济补偿金8，091元（3，200元／月÷21.75天／月×11天／年×2年×200%×125%）；9、2009年至2014年的带薪年休假加班工资33，102元（3，200元／月÷21.75天／月×15天／年×6年×200%×125%）；10、押金300元。
二炮指挥学院和创意宾馆在一审中辩称：1、坚持仲裁的观点。因为刘虹与两被告不属于劳动争议的受案范围，应不受理；2、刘虹应主张明确与谁，究竟是属于单一还是双重的用工关系，诉讼请求不明确。根据法律规定，应当不予受理或撤销案件；3、刘虹所主张的所有双倍工资的诉讼请求，已经过了仲裁时效，且没有法律依据，自用工之日起，刘虹与创意宾馆之间签订了入职申请表，双方之间就劳动权益做了明确约定。故双倍工资的请求事项没有法律及事实依据；4、刘虹要求的自谋职业奖励没有事实及法律依据，请求驳回；5、关于刘虹有关加班工资的诉讼请求，根据法律规定，刘虹应当提交证据加以证明，因刘虹没有证据加以证明，根据法律规定，应予以驳回；6、关于带薪年休假工资，根据创意宾馆提供的工资表报，创意宾馆已机动安排刘虹休了年休假，不存在带薪年假工资的事实理由及前提；7、刘虹所说的押金，是对其工作所发放的工作服的折旧抵扣，不是押金，创意宾馆可以退还。综上诉述，请求驳回刘虹除退还300元以外的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：刘虹于2008年4月14日至创意宾馆工作，任职客房主管，创意宾馆收取刘虹押金300元。2009年3月15日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2009年3月15日起至2010年3月14日止。合同到期后，双方一致确认于2011年4月再次签订为期一年的劳动合同，但双方均未提交劳动合同。2014年9月，刘虹原工作单位为其办理了退休手续，刘虹开始享受基本养老保险待遇。2014年10月24日，刘虹向二炮指挥学院和创意宾馆邮寄《因单位未及时足额支付劳动报酬、未签订书面劳动合同而解除劳动关系的通知》，以单位未及时足额支付劳动报酬、加班工资和年休假工资为由解除劳动关系。2014年10月26日，刘虹离开创意宾馆。2014年11月11日，创意宾馆以刘虹于2014年9月23日拒绝签订劳动合同，并于2014年11月1日起未到单位上班为由决定自2014年11月5日与其解除劳动关系，但无证据证明刘虹收到创意宾馆的解除劳动关系通知书。创意宾馆未支付刘虹2014年10月报酬。刘虹工作期间，创意宾馆未安排刘虹年休假，亦未支付未休年休假工资报酬。
2014年11月18日，刘虹向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决二炮指挥学院和创意宾馆支付其：1、2014年10月1日至11月28日的工资及25%的经济补偿金8，000元；2、解除劳动合同的经济补偿金及50%额外经济补偿金31，500元；3、自谋职业奖励10，000元；4、2008年5月14日起至2009年3月15日期间未续签劳动合同的双倍工资差额部分13，540元；5、2010年4月至2011年3月15日期间因未续签劳动合同的双倍工资差额部分24，403元；6、2012年4月至2013年4月因未续签书面劳动合同的双倍工资差额部分26，975元；7、2013年5月至2014年10月未签无固定期限劳动合同双倍工资19，200元；8、2008年4月至2014年10月法定休息日加班工资及25%经济补偿金66，942元；9、2012年12月至2014年11月的法定节日加班工资及25%的经济补偿金8，091元；10、2009年至2014年带薪年休假加班工资11，034元；11、退还押金300元。该委于2015年7月7日作出鄂劳人仲裁字（2015）162号仲裁裁决书，裁决创意宾馆支付刘虹2014年10月1日至10月26日工资2，648.30元，未休年休假工资报酬8，827.80元，退还押金300元，二炮指挥学院对上述裁决事项承担连带责任。刘虹不服，诉至该院。审理中，刘虹明确表示放弃要求二炮指挥学院和创意宾馆支付解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金31，500元、2010年4月至2011年3月15日期间因未续签劳动合同双倍工资差额部分35，200元以及2008年4月至2012年11月期间法定休息日加班工资的诉讼请求。
根据刘虹的银行流水明细及创意宾馆提交的工资报表，刘虹离职前提供正常劳动的12个月平均工资，即2013年9月至2014年8月期间月平均工资为3，026.08元。2012年5月至2013年3月，创意宾馆共支付刘虹工资31，335元。
刘虹与创意宾馆一致确认每周工作时间6天，刘虹提交了2013年10月和2014年8月的考勤表，显示刘虹2013年10月1日至3日期间上班，刘虹未提交其他加班的证据，创意宾馆未提交刘虹的考勤记录。
一审法院认为：根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”刘虹工资中的各项补贴应属其工资组成部分，根据创意宾馆提交的工资报表显示，刘虹的各项补贴均应属于其工资组成部分。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”刘虹于2014年9月办理退休证，并已享受基本养老保险待遇，故其与创意宾馆自2014年9月6日劳动合同终止后建立的是劳务关系。2014年10月1日至26日期间刘虹为创意宾馆提供了劳务，创意宾馆应支付其相应的报酬，因双方无法就该期间报酬达成一致，故按照刘虹离职前12个月平均报酬进行计算，共计2，538元（3，026.08元／月÷31天×26天）。刘虹自认于2014年10月26日离开创意宾馆，故其要求创意宾馆支付2014年10月26日至11月28日期间劳动报酬的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。
刘虹于2009年3月15日与创意宾馆签订了书面劳动合同，现其要求创意宾馆支付2008年5月14日至2009年3月15日期间未签书面劳动合同双倍工资差额32，000元的诉讼请求，因创意宾馆提出仲裁时效抗辩，该诉讼请求确已超过仲裁时效，故不予支持。双方于2011年4月签订为期一年的劳动合同到期后，均未再签订书面劳动合同，因该行为一直处于持续状态，故刘虹离职后要求创意宾馆支付2012年4月之后未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”创意宾馆应当支付刘虹2012年5月至2013年3月期间未签书面劳动合同双倍工资差额31，335元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定，刘虹要求创意宾馆支付加付赔偿金的，符合法律规定，该院予以支持。
刘虹和创意宾馆均认可每周工作时间为六天，关于刘虹的每天和每周的具体工作时间，双方均未提交证据证实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”创意宾馆未提交刘虹工作期间的详细的考勤记录，其应承担不利的法律后果，对创意宾馆陈述刘虹每周工作时间不超过40小时的主张，不予采信，该院根据双方一致确认的事实，认定刘虹2012年12月1日至2014年9月6日期间每周休息日加班一天的事实，故刘虹休息日加班天数为92天（52天／年＋280天÷7天），刘虹主张休息日加班工资按照一倍计算，予以准许，创意宾馆需支付刘虹法定休息日加班工资15，999.96元（3，026.08元／月÷21.75天／月×92天×125%）。因刘虹2014年9月6日起开始享受基本养老保险待遇，其后与创意宾馆之间并非劳动关系，故其主张2014年9月6日至10月期间法定休息日加班工资的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。2013年10月，刘虹法定节日加班天数3天，刘虹主张节日加班工资按照二倍计算，该院予以准许，创意宾馆需支付刘虹法定节日加班工资1，043.48元（3，026.08元／月÷21.75天／月×3天×200%×125%），因无证据证明刘虹2012年12月至2014年10月期间其余法定节日存在加班的事实，故对刘虹主张其余期间法定节日加班工资的诉讼请求，该院不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”规定，刘虹于2008年4月14日入职创意宾馆，自2009年4月14日起开始享受带薪年休假，因刘虹并未提交充足有效证据证明其工龄已满10年，故按其5天／年计算。刘虹2009年4月14日起至2013年期间每年各享有年休假天数为5天，刘虹于2014年9月6日开始享受基本养老保险待遇，与创意宾馆之间不再是劳动关系，其2014年1月1日至9月6日期间享有年休假天数为3天（249天÷365天×5天，不满1天不予计算），故创意宾馆应支付刘虹未休年休假工资差额及25%加付赔偿金9，739.11元（3，026.08元／月÷21.75天×28天×200%×125%）。
根据创意宾馆的《招待所管理岗位竞聘实施办法》中规定自谋职业奖励的条件是由本人提出辞职申请，经批准后可以解除劳动合同，刘虹并非其提出辞职并经创意宾馆批准，其并不符合领取自谋职业奖励金的条件，故对其要求创意宾馆支付自谋职业奖励金10，000元的诉讼请求，该院不予支持。
刘虹已经提交证据证明创意宾馆收取了其300元费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，创意宾馆应退还刘虹300元。
刘虹明确表示放弃要求二炮指挥学院和创意宾馆支付解除劳动合同的经济补偿金及50%额外经济补偿金31，500元、2010年4月至2011年3月15日期间未签书面劳动合同双倍工资差额35，200元和2008年4月至2012年11月期间法定休息日加班工资的诉讼请求，该院依法照准。
因创意宾馆没有独立的财产权，不能独立承担相应的责任，故应由其开办单位中国人民解放军第二炮兵指挥学院承担连带赔偿责任。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条、第八十二条、第八十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：创意宾馆于本判决生效之日起十日内支付刘虹2014年10月1日至26日期间报酬2，538元；创意宾馆于本判决生效之日起十日内支付刘虹未签书面劳动合同双倍工资差额31，335元；创意宾馆于本判决生效之日起十日内支付刘虹法定休息日加班工资15，999.96元，法定节日加班工资1，043.48元；创意宾馆于本判决生效之日起十日内支付刘虹未休年休假工资差额9，739.11元；创意宾馆于本判决生效之日起十日内支付刘虹押金300元；二炮指挥学院对上述判决事项承担连带责任；驳回刘虹其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，免于收取。
创意宾馆不服上述判决，上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02268号判决；2、另行判令上诉人无须向被上诉人支付2014年10月1日至26日的报酬2538元；3、另行判令上诉人无须向被上诉人支付未签书面劳动合同双倍工资差额31，335元；4、另行判令上诉人无须向被上诉人支付法定休息日加班工资15，999.96元，法定节日加班工资1，043.48元；5、另行判令上诉人无须向被上诉人支付未休年休假工资差额9，739.11元；6、另行判令上诉人无须向被上诉人支付押金300元。事实与理由是：一审认定事实、适用法律、运用证据错误。刘虹于2014年9月6日退休，此后刘虹与创意宾馆形成的是劳务关系。2014年11月18日，刘虹申请仲裁，双倍工资的差额不是劳动者的报酬，刘虹的主张超过了仲裁时效。创意宾馆表示可以依法支付刘虹法定带薪年休假工资，但原审在加班工资和带薪年休假等适用加付25%的规定错误。
刘虹在二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
各方当事人未提交新的证据。
本院查明：一审认定的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：一审法院关于创意宾馆支付刘虹2014年10月1日至26日报酬2538元的理由及依据正确，本院予以支持。
关于一审法院判令创意宾馆支付刘虹2012年5月至2013年3月未签书面劳动合同双倍工资差额31，335元问题。创意宾馆认为双倍工资的差额部分不是劳动报酬，在一审认为刘虹的主张超过了仲裁时效。刘虹于2014年11月18日向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该请求已超过仲裁时效，本院不予支持。
关于加付补偿金的适用问题。劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定了未依法支付工资报酬等情况下，用人单位加付经济补偿（赔偿）金责任。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第98条关于适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循的原则的规定，一审法院对刘虹依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》提出的加付经济补偿金的诉讼请求，应依法释明适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。但本院鉴于根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，责令用人单位加付补偿（赔偿）金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限，履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。刘虹没有举证证明其曾就休息日加班工资、法定节假日加班工资等支付问题向劳动行政部门反映且劳动行政部门责令创意宾馆限期支付。因此，刘虹要求创意宾馆加付补偿金无事实和法律依据。一审法院关于创意宾馆应支付刘虹休息日和法定节假日的加班工资的事实及理由正确，本院予以支持，但加付补偿金无事实和法律依据，本院予以纠正。根据刘虹的按100%、200%的标准支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，创意宾馆支付刘虹休息日加班工资应为12，799.97元（3，026.08元／月÷21.75天／月×92天），法定节假日加班工资应为834.78元（3，026.08元／月÷21.75天／月×3天×200%）。
关于创意宾馆支付刘虹2009年4月14日至2014年9月6日期间未休年休假的工资问题。一审查明刘虹在工作期间，创意宾馆未安排刘虹年休假，亦未支付未休年休假工资报酬。上诉人创意宾馆在本院审理期间对支付刘虹未休年休假的工资报酬提出仲裁时效抗辩，并表示不应该适用加付25%的补偿金规定。刘虹在诉讼请求中对此主张按200%标准支付。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，结合上述论述，创意宾馆应支付刘虹未休年休假工资报酬为7791.29元（3026.08元／月÷21.75天×28天×200%）
关于300元押金问题，一审法院认定的事实及法律依据正确，本院予以支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定判决如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02268号民事判决；
二、中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所于本判决生效之日起十日内支付刘虹2014年10月1日至26日期间报酬2，538元；
三、中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所于本判决生效之日起十日内支付刘虹休息日加班工资12，799.97元，法定节假日加班工资834.78元；
四、中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所于本判决生效之日起十日内支付刘虹未休年休假工资报酬7791.29元；
五、中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所于本判决生效之日起十日内支付刘虹押金300元；
六、中国人民解放军第二炮兵指挥学院对上述判决第二项、第三项、第四项、第五项承担连带责任；
七、驳回刘虹其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审关于案件受理费的负担。
二审案件受理费10元，由中国人民解放军第二炮兵指挥学院招待所负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年三月三十日
书记员 廖正国