陕西省宝鸡市金台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第00149号
公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
被告人胡鹏，男，1982年9月13日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，无业，家住西安市雁塔区长安南路*号，捕前居所不固定。2015年1月15日被抓获，同年1月16日因涉嫌诈骗犯罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年2月15日被依法逮捕。现羁押于金台区看守所。
辩护人邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。
辩护人吴琳，陕西金宝律师事务所律师。
宝鸡市金台区人民检察院以金检公诉刑诉（2015）105号起诉书指控被告人胡鹏犯诈骗罪，于2015年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金台区人民检察院指派代理检察员陈晨出庭支持公诉，被告人胡鹏及其辩护人邹春朝、吴琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
宝鸡市金台区人民检察院指控，被告人胡鹏于2014年10月11日至2015年1月10日期间，以在西安市小寨赛格商城负二层与被害人杨静合伙开设“祈胖女人擀面皮店”需要用钱打点关系、缴纳保证金、缴纳店面转让费为由，骗取被害人杨静信任，杨静通过在西安市北大街茶秀、西安市小寨赛格购物中心楼下工商银行ATM机旁交付现金；在宝鸡市金台区宏文路中国银行ATM机汇款；在宝鸡市金台区大庆路建设银行ATM机转账；在宝鸡市金台区宏文路陕西信用合作社汇款的方式，先后九次共计被骗取人民币94000元。应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。其认罪态度较好，建议判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提供的证据有物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等。
庭审中，被告人胡鹏对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实提出异议，辩称被害人之所以几次汇款是因为前期考察过，曾先后来西安考察过七次，后来也认可以赛格为中心在周边开店，自己确实计划在西安赛格开店，自己也曾给被害人说打条子，但被害人说没事，汇的钱有一部分用在了自己事情上了。辩护人辩称本案中被告人犯意不是从开始就有，有一个渐变的过程，双方以合作为目的的投资不应认定为诈骗数额，本案诈骗数额应以4.5万元认定，不构成数额巨大，本案社会危害性较小，被告人是初犯、偶犯，认罪态度较好，建议判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2014年8、9月份，被告人胡鹏在本市金台区斗鸡市场吃面皮时认识了经营“祁胖女人擀面皮店”的被害人杨静，后被告人胡鹏提出与被害人杨静合伙在西安市小寨赛格商城负二层开设面皮店，在获得被害人信任后，胡鹏虚构开面皮店需要用钱打点关系、缴纳保证金、缴纳店面转让费等理由，多次要求被害人给付钱款，被害人杨静于2014年10月11日至2015年1月10日期间，先后在宝鸡市金台区宏文路、大庆路通过ATM自动柜员机存款及转账、银行柜台汇款的方式，向胡鹏提供的中国工商银行牡丹灵通卡（户名宋永玲）、中国建设银行龙卡通（户名胡鹏）、陕西信合富秦卡（户名胡鹏）汇款七次共计8万元，在西安市北大街一茶秀门口、西安市小寨赛格购物中心楼下工商银行ATM机旁两次向被告人胡鹏交付现金共计1.4万元，上述总计9.4万元。
经过当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：
1.报案材料、受案登记表证实本案来源于2015年1月13日被害人杨静报案，2015年1月14日公安机关决定受案初查；
2.抓获经过证实2015年1月15日18时许，侦查人员根据被害人杨静提供的线索，在宝鸡市高新区常乐假日酒店622房间抓获被告人胡鹏；
3.被告人照片、常住人口信息表证实被告人胡鹏的容貌特征及身份情况，其犯罪时系成年人；
4.扣押清单、照片、手机、银行卡证实从被告人胡鹏处扣押黑色联想牌大屏幕手机一部、黑色SONY牌大屏幕手机一部，涉案中国工商银行卡、中国建设银行卡、陕西信合银行卡各一个；
5.调取证据通知书证实侦查机关向中国工商银行宝鸡金渭支行、中国建设银行西安西华门支行、西安市雁塔区农村信用合作联社分别调取了户名为宋永玲的6212263700006696142中国工商银行牡丹灵通卡、户名为胡鹏的6217004220022038610中国建设银行龙卡通、户名为胡鹏的6230270100004263016陕西信合富秦卡开户信息及交易明细；
6.牡丹灵通卡账户历史明细清单、自动柜员机客户凭条证实杨静通过ATM交易现存方式，向户名为宋永玲，账户为6212263700006696142的银行卡，于2014年10月11日存10000元、10月29日存2000元、10月30日存8000元；
7.银行卡客户交易查询记录证实杨静于2014年11月4日、11月25日由ATM转账，向户名为胡鹏，账号为6217004220022038610的银行卡，先后转入30000元、10000元、
8.陕西省农村信用社账户明细查询、陕西信合自动柜员机客户通知书、存款凭证证实经查询，2014年12月2日、2014年12月24日，杨静先后向户名为胡鹏的6230270100004263016银行卡，以ATM交易现存10000元、柜台现存10000元；
9.调取证据通知书及清单、赛格国际购物中心塔楼租赁合同书证实侦查机关从西安赛格商业运营管理有限公司调取该公司合同专用章印鉴一份，租赁合同书一份；
10.被害人杨静陈述及辨认笔录证实2014年9月份左右，被告人胡鹏到本市金台区斗鸡市场自己经营的“祈胖女人面皮店”吃面皮时双方认识，后来胡鹏提出双方合伙在西安赛格商场负二层开“祈胖女人面皮店”，自己看他像个老板就相信他了。双方一直在微信里聊开面皮店的事，一来二去，被告人以家人出事、资金周转、投资为由，问自己要了1.3万元，以合开面皮店需要打点关系、交纳保证金及门面转让费等理由前后从自己这里要钱9.4万元，自己给过现金，剩余款都是转到胡鹏指定的银行账户上，分别是户名为“＊永玲”的银行卡、胡鹏的建设银行卡及信合银行卡。后来自己到西安赛格商场9楼招商部问了，听工作人员说商场没有任何关于祈胖女人面皮店的情况，也没有听说过，商场经营不需要任何保证金，也不清楚胡鹏这个人，没有过任何接触。之后自己觉得被骗了。胡鹏让自己把微信聊天记录删掉了，说是不让自己老公知道；
11.证人张嵩磊证言、辨认笔录证实他是西安市小寨赛格国际购物中心招商部负二层招商经理，在赛格负二层开店必须经过招商部审核，没有经过审核是不能开店的，在赛格购物中心开设店铺需要缴纳店面租金（含物业综合管理费）、日常水电费、保证服务和经营质量的质保金3000元，除此以外再无其他费用。负二层店面转让是由具体商户谈后报备赛格国际购物中心招商部，不经招商部同意无法转让，转让需要收取更名转让费，没有商户来谈过转让店铺给宝鸡祈胖女人擀面皮店，负二层没有叫胡鹏、胡可、杨静的商户，与赛格正在搞招商洽谈的也没有叫上述名字的人，招商部也没有审核过胡鹏（或胡可）、杨静提交的在赛格购物中心负二层开设祈胖女人擀面皮店的申请。（经辨认）公安机关出示的西安赛格小寨购物中心商场店铺转让合同照片不是赛格国际购物中心的合同，是假冒自己公司名义的假合同；
12.证人杨楠供述证实自己是胡鹏的妻子，2011年以后胡鹏具体做甚么自己不知道，他很少回家，给自己说工地、弄工程、应酬等。近两年，听他说在宝鸡活动，在一个建筑公司上班，说这边有工程，是不是在宝鸡自己不清楚；
13.被告人胡鹏供述、赛格购物中心商场店铺转让合同照片、辨认照片证实自己又名胡可，2014年8月在斗鸡市场祈胖女人擀面皮店吃面皮时认识了面皮店的杨静，后以弟弟有事，自己需要用钱等理由从杨静手上借了3次钱，从2014年10月中旬开始，自己编造与杨静合伙在西安小寨赛格商场负二层开设祈胖女人面皮店需要用钱等理由，从杨静手上骗得人民币94000元，杨静通过向自己提供的账户汇款、当面交付现金方式给的钱，骗的钱用于个人开销了。骗钱是因为没钱花，想弄点钱花。
上述证据之间相互吻合、相互印证，足以认定。
本院认为，被告人胡鹏以非法占有为目的，虚构与他人合伙经营面皮店的事实，并以开面皮店需要打点关系、交保证金及店面转让费等理由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应当依法惩处。被告人在庭审中以被害人进行过实地考察，认可在赛格周边开店，拒绝被告人出具条据等理由，提出其计划在西安赛格开店具备真实性，否认虚构事实诈骗他人钱财的客观事实，经查，被告人的辩解无证据证实，本院认为，即使如被告人所述，被害人存在上述行为，也是基于相信被告人虚构事实前提下所作出的反应，被告人借此否认其犯诈骗罪的理由不能成立，故不予采信。对其辩护人辩称双方以合作为目的的投资不应认定为诈骗数额，本案应以4.5万元认定，不构成数额巨大，本案社会危害性较小，建议对被告人判处三年以下有期徒刑的意见，经查，本案中所谓双方合作的事实，就是被告人为骗取被害人信任以获取钱财所杜撰的谎言，故被告人因虚构此事实而获得的钱财均应认定为诈骗数额，公诉机关指控的犯罪数额应予认定，辩护人辩称本案应以数额较大来认定的理由不能成立，本案诈骗数额巨大，社会危害性相对较大，辩护人建议判处三年以下有期徒刑的意见不符合法律规定。对辩护人辩称被告人认罪态度较好的意见，经查，被告人在侦查阶段尚能如实供述所犯罪行，但是，其当庭对公诉机关指控的事实不予认可，否认犯诈骗罪，不能认定其认罪态度好。故对辩护人的上述意见本院均不予支持。辩护人辩称被告人是初犯、偶犯的意见，符合案件事实，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人胡鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六千元（所处罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二零一五年一月十五日起至二零一九年一月十四日止。）
二、涉案黑色联想牌大屏幕手机一部、黑色SONY牌大屏幕手机一部，涉案中国工商银行卡、中国建设银行卡、陕西信合银行卡各一个均依法没收，收作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 白明瑛
人民陪审员 ＸＸ霞
人民陪审员 牛 宇
二〇一五年九月十五日
书 记 员 吴旭刚