湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终126号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）官大洪（又名官大红），男，1967年1月20日出生于荆门市，汉族，初中文化，无固定职业，住荆门市东宝区。因犯贩卖毒品罪于2004年3月被湖北省高级人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，2011年4月6日经湖北省沙洋人民法院裁定假释，假释考验期为2011年4月7日至2014年12月13日。2016年8月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2016）258号起诉书指控原审被告人官大洪犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年4月19日作出（2016）鄂0802刑初248号刑事判决。原审被告人官大洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月至8月，被告人官大洪在荆门城区多次贩卖毒品给陈某1、王某。具体事实如下：
1、2016年6月底的一天20时许，被告人官大洪在荆门市东宝区白云大道圣天堂网吧门口，卖给陈某11颗甲基苯丙胺片剂和1小袋甲基苯丙胺，收取毒资100元。
2、2017年7月中旬的一天13时许，被告人官大洪在荆门市东宝区汇合桥附近卖给陈某11颗甲基苯丙胺片剂和1小袋甲基苯丙胺，收取毒资100元。
3、2016年8月9日晚7时许，被告人官大洪在荆门市东宝区白云大道圣天堂网吧门口卖给陈某11颗甲基苯丙胺片剂和1小袋甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式收取了陈某1的毒资100元。当晚陈某1在圣天堂网吧被民警当场抓获，在其身上查获刚从官大洪处购买的1颗红色药片及白色晶体（净重0.25g）。
4、2016年8月3日晚7时许，被告人官大洪在位于荆门市东宝区白云山庄3栋1楼的102室卖给王某1颗甲基苯丙胺片剂和1小袋甲基苯丙胺，收取毒资100元。
2016年8月10日2时许，被告人官大洪在荆门市东宝区白云山庄3号楼2单元102室被民警抓获，当场查获红色药片2颗（净重0.19g）。
经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，从查获的红色药片及白色晶体中均检出了“甲基苯丙胺”毒品成分。
上述事实，有经法庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、立案决定书、抓获经过，证实案件的办理及被告人官大洪被抓获归案的情况。
2、证人陈某1的证言，证实2016年6月28日左右晚上8时许，其在白云大道圣天堂网吧门口用现金100元向被告人官大洪购买了1颗麻果和少量冰毒，同年7月16日左右中午13时许，其在东宝区汇合桥附近用现金100元向被告人官大洪购买了1颗麻果和少量冰毒，同年8月9日晚11点左右，其在白云大道圣天堂网吧门口向被告人官大洪购买了1颗麻果和少量冰毒，通过微信转账了100元给官大洪。
3、证人王某的证言，证实2016年8月3日晚7时，其在白云山庄3栋2单元102室内用现金100元向官大洪购买了1颗麻果和少量冰毒。
4、证人陈某2的证言，证实2016年8月10时凌晨，被告人官大洪在白云山庄3栋2单元102室被民警抓获。
5、扣押清单，证实公安机关扣押了查获的吸毒工具和毒品。
6、物证检验报告，证实经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，从查获的红色药片及白色晶体中均检出了“甲基苯丙胺”毒品成分。
7、人体尿样毒品成分现场检测报告书，行政处罚决定书、戒毒决定书，证实陈某1、王某系吸毒人员，已于2016年8月10日被公安机关行政处罚。
8、辨认笔录，证实陈某1辨认出了被告人官大洪系卖给其毒品的人。
9、视频资料一份（光盘），证实2016年8月9日晚11时许，官大洪在白云大道圣天堂网吧门口与陈某1进行了毒品交易。
10、微信截图照片，证实2016年8月9日晚，被告人官大洪通过微信收取了陈某1毒资100元。
11、户籍证明资料，证实被告人官大洪的身份情况。
12、刑事判决书、假释证明书，证实被告人官大洪因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十四年，2011年4月6日经湖北省沙某人民法院裁定假释，假释考验期为2011年4月7日至2014年12月13日。
13、栗溪派出所出具的说明，证实公安机关根据被告人官大洪的交待，未查找到向其提供毒品的人员。
14、被告人官大洪的供述与辩解，证实2016年6月下旬一天晚上的8点钟左右，陈某1电话联系其购买1颗麻果和50元钱的冰毒，两人在白云大道圣天堂网吧门口进行了交易，陈某1给了100元。7月中旬的一天13时许，两人又经电话联系后在东宝区汇合桥附近，其卖给陈某11颗麻果和50元钱的冰毒，陈某1给了100元。同年8月9日晚上11点多，陈某1电话联系其买1颗麻果和少量冰毒，两人在白云大道圣天堂网吧门口进行了交易，陈某1通过微信向其付款100元。2016年8月3日左右晚上7点，王某到白云山庄小区3栋2单元102室内以100元的价格找其买了1颗麻果和一点冰毒。
原审法院认为，被告人官大洪多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人官大洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定判决：一、被告人官大洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元。二、对违法所得予以追缴，对涉案毒品、吸毒工具予以没收。
上诉人官大洪提出：1、原判认定事实不清，证据不足，原判认定的第1、4起事实系其编造的，证人陈某1、王某的证言系公安机关引诱二证人按照其编造的事实所作的证言，不应采信；2、原判定性不当，适用法律错误，其不是贩卖毒品，而是为他人代购毒品，没有牟利，不应以贩卖毒品罪追究其刑事责任；3、原判量刑过重，其帮他人代购的毒品含量明显偏低，应依法从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人官大洪犯贩卖毒品罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。
关于上诉人官大洪提出原判认定事实不清，证据不足，原判认定的第1、4起事实系其编造的，证人陈某1、王某的证言系公安机关引诱二证人按照其编造的事实所作的证言，不应采信的上诉理由。经审查，首先，上诉人官大洪归案后，公安机关对其进行第一次询问（2016年8月10日2时55分至3时56分）以及第二次询问（2016年8月10日4时02分至4时38分）时，官大洪并未供述其贩卖毒品的事实，直到公安机关将其作为犯罪嫌疑人进行第一次讯问（2016年8月10日14时03分至15时33分）时，其才供述向陈某1、王某贩卖毒品的事实，而在此之前，陈某1在公安机关对其询问时（2016年8月10日4时27分至4时55分），已经如实陈述曾向官大洪购买毒品3次，并详细陈述了购买的时间、地点、毒品种类及数量、购买价格等细节；王某在公安机关对其询问时（2016年8月10日3时05分至3时55分），亦陈述了2016年8月3日曾向官大洪购买100元毒品的事实，上述事实可以表明，证人陈某1、王某陈述官大洪贩卖毒品事实的时间早于官大洪供述的时间，官大洪辩称证人陈某1、王某的证言系公安机关引诱二证人按照其编造的事实所作的证言，既不符合客观事实，也与上述情节矛盾，该辩解缺乏证据证明，不应采纳；其次，官大洪在公安机关的多次讯问中均作了供述，其在庭审中翻供，但未能合理说明翻供原因，其庭前供述与证人陈某1、王某的证言在毒品交易的时间、地点、数量及金额上均能相互印证，足以证明官大洪贩卖毒品的犯罪事实，原判据此认定官大洪贩卖毒品4次，并无不当。上诉人官大洪提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人官大洪提出原判定性不当，适用法律错误，其不是贩卖毒品，而是为他人代购毒品，没有牟利，不应以贩卖毒品罪追究其刑事责任的上诉理由。经审查，现有证据不能证实官大洪和陈某1之间有过“托购”与“代购”的约定，官大洪提出其帮陈某1代购毒品的辩解缺乏证据证明；同时，是否牟利并不影响贩卖毒品罪的构成，即使官大洪在向他人销售毒品过程中并未牟利，只要其实施了贩卖毒品的行为，仍可构成贩卖毒品罪。上诉人官大洪提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人官大洪提出原判量刑过重，其帮他人代购的毒品纯度明显偏低，应依法从轻处罚的上诉理由。经审查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。在本案中，官大洪贩卖毒品的价格与本地查获的其他同类毒品的价格一致，且现有证据亦不能证明官大洪贩卖的毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，故不应认定官大洪贩卖的毒品纯度明显偏低而在量刑时酌情考虑。上诉人官大洪提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人官大洪多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人官大洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。但鉴于上诉人官大洪是因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯，在量刑时不重复予以从重处罚，即将其同一毒品犯罪前科作为一个从重处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人官大洪的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初248号刑事判决第二项，即对违法所得予以追缴，对涉案毒品、吸毒工具予以没收；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初248号刑事判决第一项，即被告人官大洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元；
三、上诉人（原审被告人）官大洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2021年8月9日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一七年八月三日
书记员 曹 川