湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终642号
上诉人（原审被告）：宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部，个体工商户，经营场所宜昌市发展大道69号居然之家B-031号。
经营者：付直成，男，汉族，1986年10月10日出生，户籍地湖北省汉川市，现住宜昌市。
委托诉讼代理人：黎燕梅，系伊尔凯丝经营部员工。
委托诉讼代理人：周永超，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游想想，男，1985年2月17日出生，汉族，户籍地远安县，现住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：冯晨泉，湖北君任律师事务所律师。
上诉人宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部（以下简称伊尔凯丝经营部）因与被上诉人游想想提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院作出的（2017）鄂0502民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人伊尔凯丝经营部的上诉请求：撤销（2017）鄂0502民初1684号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足。1、一审没有查明上诉人与被上诉人之间的法律关系。被上诉人在微信朋友圈以“宜昌市开发区腾达门窗经营部”名义承揽业务。故上诉人与被上诉人之间系承揽关系，非雇佣关系。被上诉人在完成工作过程中受伤，定作人（上诉人）不承担责任。2、一审没有查明被上诉人受伤与上诉人是否有关。一审中证人证实被上诉人受伤地点为香山总部馨苑小区37栋，上诉人举证证实安装阳光房的地点为香山总部馨苑小区9栋。被上诉人受伤的时间、地点以及受伤后并未就近选择医院治疗，足以证明被上诉人受伤与上诉人无关。3、一审法院按照城镇居民标准认定被上诉人伤后经济损失，但被上诉人并没有提交充分的证据证实其经常居住地以及收入来源于城市。对其误工费按照建筑业在岗职工平均工资计算，也属不当。对后期治疗费8000元，因未实际发生，不能计算到本案伤后损失。对精神损害抚慰金的计算也是错误的，上诉人并未侵权。
被上诉人游想想辩称：1、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系。上诉人并未提交证据证实被上诉人以腾达门窗经营部名义承揽业务。2、被上诉人受伤与上诉人有关联。从一审提交的证据以及微信聊天记录可以证实，被上诉人系为上诉人提供劳务时受伤。3、一审法院对被上诉人经济损失计算正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
游想想一审诉讼请求：请求判决伊尔凯丝经营部赔偿治疗费、住院护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费合计157327.72元。诉讼费由伊尔凯丝经营部承担。
一审法院认定事实：2016年11月28日，游想想受雇主伊尔凯丝经营部委派到本市××大道（××）香山总部鑫苑小区9栋308号进行阳光房安装，在高处作业时不小心踩空摔伤，医院诊断为左肩关节脱位、左肱骨骨折，住院治疗10天，开支医疗费27218.36元，其扣除报销部分，自费16806.47元。2017年3月23日经鉴定伤残等级为十级，后期医疗费8000元，误工240日，护理期90天，营养期70天。本案审理过程中，伊尔凯丝经营部申请对游想想伤残等级、后期医疗费、误工时间、护理期限、营养期限进行重新鉴定，经宜昌大公法医鉴定所鉴定，游想想伤残程度为十级、后期医疗费8000元、误工期限210日、护理期限90日、营养期限70日。另查明，游想想系农业户口，多年从事门窗安装，租住于本市合益路49-226号。游想想之女游美萱，2013年2月2日出生。湖北省2017年度城镇居民人均可支配收入29386元，城镇居民人均生活消费性支出20040元，建筑业在岗职工平均工资47121元，居民服务业平均工资标准每年32677元。
一审法院认为：公民的身体健康权依法受法律保护，伊尔凯丝门窗经营部雇游想想为其销售的门窗提供劳务进行安装，虽然进行过安全提示，但其安全措施不到位，致使游想想在施工中发生摔伤事故，应承担赔偿责任。伊尔凯丝门窗经营部称其将门窗安装发包给腾达经营部，是承揽关系，并举证来自游想想微信朋友圈的“宜昌市开发区腾达门窗经营部”公章截图、与游想想一次性结账单，证明本案是承揽关系，但其所举上述证据并不能证明该腾达经营部存在，该门窗安装的劳务由游想想提供，按平方米与结算报酬不能证明其是承揽关系。2016年11月27日伊尔凯丝门窗经营部的员工黎燕梅用微信联系游想想明天下午开始安装，游想想次日受伤，有同在工地劳动的杨阳证明游想想在安装阳光房时从房顶摔下的事实。伊尔凯丝门窗经营部举证的聊天记录（14）记载2016年11月28日晚上和次日早上游想想与黎燕梅的聊天内容涉及受伤事实。而伊尔凯丝门窗经营部称其指令游想想29日安装没有证据证明、伊尔凯丝门窗经营部称游想想还有其他门窗安装业务且受伤后没有与伊尔凯丝门窗经营部联系，因此，无法认定游想想损失和伊尔凯丝门窗经营部具有关联性的理由不成立。综合全案证据可以认定，游想想系在该小区9-308工地受伤。伊尔凯丝门窗经营部称游想想明知要系安全带没有系，对事故发生有重大过错，游想想对此事实未予以否认，因此游想想在施工过程中未尽到合理的安全注意义务亦应自行承担一定的责任，伊尔凯丝门窗经营部该主张理由成立。关于游想想伤残赔偿金，伊尔凯丝门窗经营部认为其应按农村居民计算，但伊尔凯丝门窗经营部答辩意见称游想想有多年的门窗安装经验，因此结合社区证明等相关证据认定游想想经常居住地和主要收入来源地均为城市，应当根据城镇居民的标准计算。一、关于游想想的损失依法确认如下：治疗费16806.47元、误工费14846.34元（47121元/年÷365天×115天）、护理费根据其受伤情况及住院治疗情况，酌情认定需要40天护理（含住院期间）3581.04元（32677元/年÷365天×40天）、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、营养费2100元（30元/天×70天）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10％）、鉴定费2000元、交通费200元（酌定）、游美萱生活费14028元（20040元×14年×10％÷2）。关于游想想主张的精神损害抚慰金，根据侵权行为的性质，造成的后果等因素，依法酌情确定其精神损害抚慰金2000元；其诉请后续治疗费8000元，因为是必然发生的费用，有鉴定结论，予以认定。伊尔凯丝门窗经营部辩称，游华军不属于没有劳动能力且没有其他收入来源的范围，因此不应当由伊尔凯丝门窗经营部赔偿其被扶养人生活费。伊尔凯丝门窗经营部辩称理由成立。对游想想诉请伊尔凯丝门窗经营部赔偿被扶养人游华军生活费的请求不予支持。上述各项损失合计122833.85元。结合本案情况，伊尔凯丝经营部应当承担70%的赔偿责任，游想想自行承担30%的责任。伊尔凯丝经营部经营者付直成赔偿游想想的损失为85983.70元（122833.85×70％），其余损失36850.15元由游想想自行承担。伊尔凯丝门窗经营部称如果认定其承担责任，游想想受伤地业主也应承担责任，因并无证据证明，伊尔凯丝门窗经营部该主张不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部赔偿游想想损失85983.70元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回游想想的其他诉讼请求。如果宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1087元（游想想已预交），减半收取543.5元，游想想负担143.5元，由宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部负担400元，宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部负担的案件受理费履行前述判决给付义务时一并支付给游想想。
本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、伊尔凯丝经营部提供门窗，游想想按照伊尔凯丝经营部指示提供安装门窗的劳务，双方之间形成雇佣关系。伊尔凯丝经营部主张游想想以宜昌市开发区腾达门窗经营部名义承揽业务，双方形成承揽关系，对此伊尔凯丝经营部应承担举证责任。伊尔凯丝经营部没有提交与宜昌市开发区腾达门窗经营部签订的书面合同，且在一审、二审中伊尔凯丝经营部均未提交宜昌市开发区腾达门窗经营部的营业执照，不能证实宜昌市开发区腾达门窗经营部合法成立。伊尔凯丝经营部提交的证据以及当庭陈述不能证实游想想以宜昌市开发区腾达门窗经营部名义承揽业务，故对伊尔凯丝经营部的上述主张，本院不予支持。
2、关于游想想的受伤是否与伊尔凯丝门窗经营部有关。从游想想和伊尔凯丝门窗经营部的员工黎燕梅的微信聊天记录可以看出，2016年11月27日伊尔凯丝门窗经营部安排游想想第二天到总部鑫苑安装阳光房。游想想于2016年11月28日在总部鑫苑安装阳光房时受伤，有同在工地劳动的杨阳证明，当天晚上和次日早上其与黎燕梅的聊天内容也涉及受伤的事实。且在一审中游想想提交了一份与伊尔凯丝门窗经营部经营者付直成的通话记录，记录了双方协商游想想伤后经济损失的过程。一审庭审笔录中付直成本人对该通话记录的真实性无异议，只是认为有断章取义的情况。二审中付直成又否认了该通话记录，认为游想想没有与其商量过赔偿事宜。付直成的在一、二审庭审的陈述前后矛盾，又不能提交充分的证据推翻其一审陈述，故本院采信其在一审庭审中的陈述。综合上述证据，本院认为，游想想系接受伊尔凯丝门窗经营部安排，到总部鑫苑安装阳光房时受伤。伊尔凯丝门窗经营部对游想想的受伤应承担相应的赔偿责任。伊尔凯丝门窗经营部认为游想想受伤后到远安县医院治疗，不能证实受伤地点在宜昌，本院认为，游想想与黎燕梅的聊天内容显示，游想想因有农村合作医疗，到远安县治疗，符合常理，不能因此推翻其在宜昌受伤的事实。故对伊尔凯丝门窗经营部认为游想想受伤与其无关的主张，本院不予支持。
3、关于游想想受伤经济损失计算问题。二审中，伊尔凯丝经营部对一审确认的游想想伤残赔偿金、误工费、后期治疗费、精神损害抚慰金提出异议。
关于伤残赔偿金，游想想在一审中提交了远安县花林寺镇桃李村民委员会以及宜昌市伍家岗区合益路社区的证明，证实游想想经常居住地在城镇，上诉人没有提交证据推翻上述证据，结合本案游想想从事门窗安装工作的事实，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金，并不不当，本院予以确认。
关于误工费，因双方均未提交游想想的收入证明，结合本案游想想从事门窗安装工作的事实，一审法院参照建筑业在岗职工平均工资计算其误工费损失，并无不当，本院予以确认。
关于后期治疗费，虽未实际发生，但该费用系必然发生的费用，也有鉴定结论作为依据，故一审法院对此一并处理，并无不当，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金，游想想因本案造成十级伤残，一审法院根据本案案情酌定精神损害抚慰金为2000元，并不不当，但一审法院将精神损害抚慰金计算到本案经济损失后再根据双方过错予以折抵，属于适用法律错误。因游想想并未对此提起上诉，故本院不予处理。
综上所述，上诉人的上诉请求、事实与理由均不能成立。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费660元，由上诉人宜昌市西陵区伊尔凯丝系统门窗经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一八年五月十日
书记员 韩睿华