辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7572号
上诉人（原审被告）：沈阳和和堂大药房有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：孙桂芝，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张硕文，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张保军，男，1968年7月17日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
原审被告：沈阳和和堂大药房有限公司中华路店，住所地沈阳市和平区中华路2号。
负责人：孙桂芝，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张硕文，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
原审被告：华商晨报社，住所地沈阳市皇姑区崇山东路**号。
法定代表人：孙晓冰，系该社社长。
委托诉讼代理人：刘兴伟，系辽宁同方律师事务所律师。
原审被告：沈阳晚报传媒有限公司，住所地沈阳市沈河区北三经街67号。
法定代表人：佟丽霞，系该公司总经理。
委托诉讼�理人：梁日馨，系辽宁登科律师事务所律师。
原审被告：辽宁北方报业传媒股份有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路339号。
法定代表人：孙刚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于雷，男，1980年1月28日出生，汉族，住址鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：李文慧，女，1975年11月19日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
上诉人沈阳和和堂大药房有限公司（以下简称“和和堂大药房”）因与被上诉人张保军、原审被告沈阳和和堂大药房有限公司中华路店（以下简称“和和堂大药房中华路店”）、华商晨报社、沈阳晚报传媒有限公司、辽宁北方报业传媒股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人和和堂大药房及原审被告和和堂大药房中华路店委托诉讼代理人张硕文、被上诉人张保军、原审被告华商晨报社委托诉讼代理人刘兴伟、原审被告沈阳晚报传媒有限公司委托诉讼代理人梁日馨、原审被告辽宁北方报业传媒股份有限公司委托诉讼代理人于雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和和堂大药房上诉请求：撤销一审判决，并予以改判；本案诉讼费由张保军承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1、张保军仅通过生产商的主体资质、经营状态、广告宣传等推定我方出售的保健品不符合安全标准，而没有直接证据证明我方销售的保健品系不符合安全标准的保健品。2、我方在引进该保健品之前，已经要求生产商提交了主体资质证明文件、商品审批文件及检验文件等相关材料，并作为证据提供给法院，证明我方已经尽到了谨慎的审查责任。3、张保军分别在和平、于洪、皇姑区人民法院起诉，向上诉人索赔，现经我方对票据审核后，发现其中部分票据存在重复诉讼的情形，同时涉案商品在销售中存在“买三送一”的情况。4、在一审中，我方申请法院追加生产商为本案被告，是因为如果一旦需要赔偿，也应当由生产商作为第一责任主体进行赔偿，我方对此无过错，无需承担责任。同时，一审中已查明涉案商品的生产商已经被公安机关立案侦查，且公安机关目前并未发布结论性文件，故本案应当中止审理，等待公安机关的侦查结果。5、原审中张保军未提供其遭受损失的证据，其不能行使追偿权，同时，也印证了我方所销售的保健品为合格商品。6、张保军多次在中华路店购买涉案商品，并在庭审中自认其并未服用该商品，也就是说张保军是想通过恶意诉讼的方式牟取不正当利益，其不应得到法院的保护。二、原审法院在事实认定错误的基础上审理本案，导致其适用法律错误。综上，希望二审法院查清案件事实，尤其是涉案商品是否为不合格商品以及张保军实际购买涉案商品的数量、金额等事实。
被上诉人张保军辩称：1、涉案唐诚阁国粹稳压胶囊保健食品是假冒保健品；2、涉案三媒体构成发布虚假广告，应承担包括赔偿款和诉讼费在内的全部连带责任；3、涉案药房是明知假冒而销售；4、根据《广告法》第五十六条第一款，涉案药房和媒体都没有提供广告主的真实名称地址，涉案药房应承担全部赔偿责任和连带责任；5、根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等规定，我是法律意义上的消费者，法院应当予以保护；6、涉案药房是第一责任人，如药房认为另有其他责任人，也应先行赔偿。
原审被告和和堂大药房中华路店述称：同意和和堂大药房的上诉请求。
原审被告华商晨报社述称：同意和和堂大药房的上诉请求。
原审被告沈阳晚报传媒有限公司述称：同意和和堂大药房的上诉请求。
原审被告辽宁北方报业传媒股份有限公司述称：同意和和堂大药房的上诉请求。
原告张保军向一审法院起诉请求：1、判令被告退回原告购货款44,616元；2、判令被告赔偿原告购货款的十倍446,160元；3、判令被告三、被告四、被告五承担连带责任；4、判令被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：原告分别于2016年5月3日、2016年6月8日、2016年6月28日、2016年7月30日、2016年12月9日从被告和和堂中华路店购买由德阳唐诚阁生物科技有限公司生产的唐诚阁新一代国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊1320盒，每盒单价33.8元，总价款44,616元。在�品外包装上记载内容如下：主要原料：银杏叶、菊花、茶多酚、珍珠；保健功能；调节血压、调节血脂；适宜人群：血压偏高者、血脂偏高者；注意事项：本品不能代替药物；保质期：24个月；批准文号：卫食健字（2002）第0658号；卫生许可证号：（川）卫食证字2008第510603-0443号；执行标准：Q/TCG005-2008；申报单位：浙江省诸暨市康华保健品有限公司；生产企业：德阳唐诚阁生物科技有限公司；咨询电话：400-0431-772。
2017年1月5日，诸暨市市场监督管理局给原告张保军出具关于依申请公开的回复一份，内容为“你申请公开的浙江省诸暨市康华保健品有限公司的相关信息经我局查询浙江省工商行政管理业务系统—市场准入及国家企业信用信息公示系统后核实，现答复如下：浙江省诸暨市康华保健品有限公司经2010年10月19日、2012年3月26日、2012年7月3日等多次，现以诸暨市新起点汽配有限公司为企业名称存续，经营范围：制造销售：汽车零部件、水暖管材管件、制冷、空调设备零部件。目前，该企业营业执照尚未注销，其属于在册状态。但该企业因2013年、2014年、2015年未参加年报，已被列入经营异常名录。另。任何单位和个人可自行登录国家企业信用信息公示系统（网址为：http：//www/gsxt/gov.cn/index/html），查询企业相关注册信息。”经登录国家企业信用信息公示系统查询，德阳唐诚阁生物科技有限公司于2009年11月10日被告德阳市工商行政管理局吊销营业执照，该公司的经营范围登记为生物制品技术研究、技术开发、保健食品销售（食品卫生许可证有效期限至2012年4月20日）；化妆品、五金交电、日用百货、服饰销售（以上经营范围国家限制或禁止经营的除外，需经国家有关部门比准的，必须取得相关批准后，按照批准的事项�展生产经营活动）。涉案保健品外包装中的咨询电话：400-0431-772，拨打后提示无此业务号码。
华商晨报在2016年4月24日的报纸中发布涉案保健品国粹稳压胶囊广告，内容为“1天1次专降高血压，如想验证疗效，只需一盒。（国粹稳压）银菊珍珠胶囊是由野生菊花、银杏叶萃取制成，不含西药和激毒，平稳降血压。清血液垃圾、调整心脏供血量、改变又厚又硬的血管。服用后血压平稳不反复，身体功能恢复，告别高血压！10赠220赠6卫食健字（2002）第0658号本品不能代替药物德阳唐诚阁生物科技有限公司024-66802806和和堂药房免费邮送。”
沈阳晚报在2016年4月24日的报纸中发布涉案保健品国粹稳压胶囊广告，内容为“1天1次专降高血压：国粹稳压胶囊是由野生菊花、银杏叶萃取成中药，不含激素。清血液垃圾、彻底软化血管，远离心脏猝死。服用当天血压平稳下降不反复。1疗程头晕头痛症状消失，3-5周期各项指标恢复，告别高血压。如想验证疗效，只需一盒。6680280610赠2和和堂药房免费送货。”
辽沈晚报在2016年4月16日的报纸中发布涉案保健品国粹稳压胶囊广告，内容为“1天1次降高血压：国粹稳压胶囊是由野生菊花、银杏叶萃取制成中药，不含任何西药和激毒，降高血压。通过清血液垃圾、调整心脏供血量、软化又厚又硬的血管康复高血压。服用后血压平稳下降，头晕头痛、心悸等消失，各项指标逐渐恢复正常，远离出血中风，告别高血压不反复！如想验证疗效，只需一盒。024-6680280610赠2；20赠6和和堂大药房免费邮送。”
一审法院认为：原告从被告和和堂中华路店处购买唐诚阁新一代国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊，双方形成买卖合同关系。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。禁止生产经营不符合食品安全标准或者要求的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且�会对消费者造成误导的瑕疵除外。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。本案涉案保健食品的销售者系被告和和堂中华路店，原告要求其承担赔偿责任符合上述法律规定，故对被告要求追加生产企业德阳唐诚阁生物科技有限公司为共同被告的主张，不予支持。涉案保健食品唐诚阁新一代国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊的生产企业为德阳唐诚阁生物科技有限公司，该企业的营业执照已于2009年11月10日被德阳市工商行政管理局吊销，吊销营业执照是工商行政管理部门的一种行政惩罚措施，其后果是公司法人的经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，不能再从事经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。原告所购买的涉案保健食品的生产日期均在2015年11月之后，德阳唐诚阁生物科技有限公司在2009年被工商行政部门吊销营业执照后已不能再从事生产经营活动，且其工商营业执照登记的经营范围中也不包含保健食品的生产，因此原告所购买的涉案保健食品应认定为不符合食品安全标准的食品。原告要求作为销售者的被告和和堂中华路店返还其购物款并按价款十倍支付赔偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告和和堂中华路店作为和和堂公司的下属分支机构，隶属于和和堂公司，因此和和堂公司应与和和堂中华路店承担共同赔偿责任。被告和和堂中华路店及和和堂公司提出原告所提交发票与小票存在重复情况的主张，因未提供相关证据予以佐证，故不予采信。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。第六条规定：食品的生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任。……因被告提供的证据不能证明其出售的保健食品符合食品安全标准，故被告提出原告知假买假、不是普通消费者及其出售的保健食品符合食品安全标准的主张，证据不足，不予支持。
关于原告要求被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒承担连带责任的诉讼请求，经查，根据《中华人民共和国食品安全法》第七十三条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能、食品生产经营者对食品广告内容的�实性、合法性负责。第七十九条规定：保健食品广告除应当符合本法第七十三条第一款的规定外，还应当声明本品不能代替药物；其内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准，取得保健食品广告批准文件。省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应当公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。第一百四十条规定：违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。第一百四十七条规定：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定：消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。《中华人民共和国广告法》第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。�十七条规定：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或�引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。根据上述法律规定，被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒作为涉案保健食品广告的发布者，由于其没有提供所发布的涉案保健食品广告已获得批准文件的相关证据，且所发布的广告中均有“告别高血压”的表述，该内容涉及疾病治疗功能，含有虚假和引人误解的内容，误导消费者，因此该广告应认定为虚假广告。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。现原告提供的证据只能证明其因购买涉案保健食品所支付的货款损失，并没有提供证据证明因被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒发布涉案保健食品的虚假广告而造成原告的其他损害，因此被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒应对被告和和堂公司及和和堂中华路店应返还原告的货款44,616元承担连带给付义务。《中华人民共和国食品安全法》所规定的消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，是对生产和经营不符合食品安全标准的食品的生产者和经营者的惩罚，承担赔偿责任的主体是食品的生产者和经营者，该损失并不是由于被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒的过错造成的，因此原告要求被告华商晨报社、沈阳传媒、北方传媒对该部分赔偿金承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。被告沈阳传媒的经营范围中包含广告发布，因此被告沈阳传媒提出其不是广告发布者和经营者的主张，证据不足，不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十五条、《中华人民共和国食品安全法》第七十三条、第七十九条、�一百四十条、第一百四十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条规定，判决如下：一、被告沈阳和和堂大药房有限公司、沈阳和和堂大药房有限公司中华路店于本判决发生法律效力后10日内返还原告张保军货款44,616元，同时原告张保军将从被告沈阳和和堂大药房有限公司中华路店购买的1320盒唐诚阁新一代国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊返还给被告沈阳和和堂大药房有限公司中华路店；二、被告华商晨报社、沈阳晚报传媒有限公司、辽宁北方报业传媒股份有限公司对被告沈阳和和堂大药房有限公司、沈阳和和堂大药房有限公司中华路店应给付原告张保军的上述款项承担连带给付义务；三、被告沈阳和和堂大药房有限公司、沈阳和和堂大药房医药有限公司中华路店于本判决发生法律效力后10日内给付原告张保军赔偿金446,160元（44,616×10倍）；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,662元，由被告沈阳和和堂大药房有限公司、沈阳和和堂大药房有限公司中华路店负担；被告华商晨报社、沈阳晚报传媒有限公司、辽宁北方报业传媒股份有限公司对上述款项中的670元承担连带给付义务。
二审中，各方当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
在本院审理中，双方当事人均告知本院沈阳市公安局食品药品犯罪侦查支队已受理相关举报，并予以立案，且张保军主张有关部门已检验出该保健品非法添加了具有降压功能的氢氯塞嗪这一西药成份，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，向沈阳市公安局食品药品犯罪侦查支队了解相关情况。该支队向我院提供了在办案过程中，委托辽宁省药品检验检测院对案涉唐诚阁新一代国粹稳压不凡牌银菊珍珠胶囊进行检验，做出的编号为BW20170004的检验报告，该次检验，检测出不凡牌银菊珍珠胶囊非法添加了具有降压功能的氢氯塞嗪这一西药成份（其他检验项目均合格）。本院组织双方当事人对该证据进行了质证，和和堂大药房和张保军均无异议。
再查明：张保军就不凡牌银菊珍珠胶囊，以和和堂大药房为被告，先后在沈阳�和平区人民法院、于洪区人民法院提起了五个诉讼案件，以东北大药房为被告在沈阳市皇姑区人民法院法院提起了一个诉讼案件，以泰和堂大药房为被告提起了一个诉讼案件，这些案件的诉讼标的共计100万元左右。
本院认为：根据和和堂大药房的上诉理由和张保军的答辩意见，本案双方争议的焦点是：和和堂大药房所销售的该保健品是否符合食品安全标准，和和堂大药房应否对张保军承担十倍价款的赔偿责任。
关于和和堂大药房所销售的产品是否是不符合食品安全标准的保健品，和和堂大药房应否向张保军承担十倍价款的赔偿责任的问题，虽然该保健品的外包装上载明的生产者——德阳唐诚阁生物科技有限公司被吊销营业执照，丧失了生产经营资格之后还继续生产，且该企业的工商营业执照上登记的经营范围不包含保健食品的生产，其食品卫生许可证也已过期，但这都是违反行政管理法规的问题，而不是认定该保健品是否符合国家安全标准的依据。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定“食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”，现本案所涉的保健品已经沈阳市公安局食品药品犯罪侦查支队委托辽宁省药品检验检测院进行检验，检测出该保健品非法添加了氢氯塞嗪，这是保健品不应添加的西药成份，因此应当认定该保健品为不符合国家安全标准的保健品。
在和和堂大药房销售本案所涉的该保健品之前，该保健品的外包装上载明的生产者——德阳唐诚阁生物科技有限公司已被吊销营业执照，丧失了生产经营资格，且该企业的工商营业执照上登记的经营范围不包含保健食品的生产，食品卫生许可证也已过期，作为药�、保健品销售企业的和和堂大药房只要稍加注意和认真审查，便可利用现在便捷的互联网，发现该保健品的外包装上载明的生产者存在的上述严重问题，就应该意识到该保健品可能存在不符合国家安全标准的问题，但和和堂大药房没有尽到认真审查的义务，因此应当认定其对销售该保健品具有过错，甚至是明知该保健品不符合国家安全标准而仍然进行销售，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，和和堂大药房应当向消费者承担十倍价款的赔偿责任。
至于和和堂大药房主张张保军系职业打假人，属恶意购买、恶意诉讼的问题，虽然张保军针对不凡牌银菊珍珠胶囊，以和和堂大药房及其他销售者提起了七个诉讼案件，且诉请的标的在百万元左右，但根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食�、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，无论购买者是否是知假买假，因食品、药品的质量是涉及人的生命和安全的重大问题，因此我国法律才如此规定，目的就是要严厉惩治食品、药品生产和销售领域中的违法行为，保证人民群众的生命和安全。本案所涉的不凡牌银菊珍珠胶囊系保健食品，应当适用该条司法解释，无论张保军是否是职业打假人，是否是恶意购买、恶意诉讼，因和和堂大药房所销售的保健品不符合国家安全标准，其就应向张保军承担十倍价款的赔偿责任。综上，本院对和和堂大药房提出的不应向张保军承担十倍价款的赔偿责任的诸多上诉理由，均不予支持。
综上所述，和和和堂大药房的上诉理由均不成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人沈阳和和堂大药房有限公司交纳的二审案件受理费8,662元，由沈阳和和堂大药房有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 乔雪梅
审判员 关宇宁
二〇一七年八月三十一日
书记员 白欣鹭