山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3448号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董传成，男，1960年12月11日出生，汉族，无业，住济南市
委托诉讼代理人：尹燕樑，男，1961年7月27日出生，汉族，济南槐荫梅城法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司，住所地济南高新区舜华路2000号舜泰广场1号楼东605室。
负责人：王景云，经理。
委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。
原审被告：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市。
法定代表人：王春雷，董事长。
委托诉讼代理人：郝文嘉，男，1984年4月26日出生，汉族，该公司法务部部长，住济南市。
上诉人董传成、北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司（以下简称北京城乡集团山东分公司）因与原审被告北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称北京城乡集团）民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人董传成委托诉讼代理人尹燕樑、上诉人北京城乡集团山东分公司、原审被告北京城乡集团委托诉讼代理人郝文嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董传成上诉请求：1.撤销济南高新技术开发区人民法院（2015）高民初字第577号民事判决第一项，改判北京城乡集团山东分公司、北京城乡集团偿还借款本金300万元，借款利息108万元及自2015年3月30日起至本判决生效之日止的利息。2.本案一、二审诉讼费由北京城乡集团山东分公司、北京城乡集团承担。事实和理由：一、一审法院认定董传成借款给北京城乡集团山东分公司的借据无法证实双方已经达成借贷合意是错误的。1.北京城乡集团山东分公司因建设工程急需资金，于2012年11月29日向董传成借款300万元，并出具借据一张（加盖单位公章），事由：借款，该单据为收据的第二联（交给付款单位）与北京城乡集团山东分公司提交的第三联是一致的，经办人是北京城乡集团山东分公司会计王某，董传成在建设银行通过转账的方式付给北京城乡集团山东分公司300万元借款。对此笔借款北京城乡集团山东分公司承认收到，此借款成立并有效。2.北京城乡集团山东分公司实际支付利息135万元，证明借款合同已履行。借款成立后，北京城乡集团山东分公司的负责人赵某自2012年12月至2013年10月按双方约定5%利率，每月向董传成支付利息15万元，共支付9个月计135万元。二、反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上和法律，不属于同一法律事实，一审法院不应受理。董传成的诉讼标的是借款法律关系，即董传成借款给北京城乡集团山东分公司。北京城乡集团山东分公司反诉的是其借款给董传成，但没有提供借款的法律事实，601万元的汇款只是双方往来账目，没有合同、借据等证明。三、收、借款的单据填写内容足以证明董传成借款的事实是真实的。本案北京城乡集团山东分公司提供的反诉证据中也可以分辨出“借款”还是“收回借款”或“还借款”。因此证明，董传成借款给北京城乡集团山东分公司是真实的，而北京城乡集团山东分公司根本没有借款给董传成。
北京城乡集团山东分公司辩称，一、从银行转账发生时间先后顺序看：根据借贷常理及交易习惯，借款应发生在前，还款应发生其后。北京城乡集团山东分公司向董传成银行转账601万元发生在先，董传成向其银行转账300万元发生在后。二、从北京城乡集团山东分公司出具收据凭证形式来看：2012年11月29日其收到董传成300万元后，出具给董传成的是收据凭证，而非借据凭证，收款事由是收借款。其之所以出具收据凭证，是因为董传成银行转账300万元是偿还北京城乡集团山东分公司之前借款，而非董传成借给北京城乡集团山东分公司300万元。三、从民事诉讼举证分配原则来看：董传成以银行转账300万元，向北京城乡集团山东分公司主张300万元借款，在其提供银行转账601万元给董传成证据后，董传成仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但董传成不能提供已经向北京城乡集团山东分公司返还601万元的证据。四、从交易习惯和交易方式来看：根据董传成一审提交的案外人与北京城乡集团山东分公司之间的借款合同证据，北京城乡集团山东分公司与案外人某公司、陶某某之间的借款均签订书面借款合同，而董传成与北京城乡集团山东分公司之间借款数额巨大，双方未签订书面借款合同，亦有悖正常交易习惯和双方交易方式。五、北京城乡集团山东分公司从未支付董传成任何借款利息，至于案外人赵某与董传成之间有无经济往来以及经济往来的性质，与本案无关联性，真实性也无从认定。六、在反诉之前，董传成的诉讼请求为本息合计2275296元，在北京城乡集团山东分公司提起反诉之后，董传成将诉讼请求变更为本息合计3358000元，两者相差1082704元，说明董传成一审诉讼具有随意性，有悖常理，证明董传成向北京城乡集团山东分公司主张借款本息原来就是属于恶意诉讼。七、董传成一审提交的某公司与北京城乡集团山东分公司只是担保人的借款合同证据，该证据显示借款利率为月息3%，说明若北京城乡集团山东分公司对外发生借款利率为月息3%是交易习惯，但是董传成主张借款利率为月息5%，有悖北京城乡集团山东分公司的交易习惯。八、根据一审董传成提交的某公司出具的证明及董传成上诉答辩状居然是盖有案外人某公司的公章，足以证明董传成与该公司恶意串通损害北京城乡集团山东分公司的利益。
北京城乡集团辩称，同意北京城乡集团山东分公司的答辩意见。
北京城乡集团山东分公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第577号民事判决第二项，改判董传成立即返还借款本金291万元，并判令董传成按478元/天支付资金占用期间利息（自2015年11月18日起至借款本金实际还清之日止）；2.本案一、二审诉讼费由董传成承担。事实和理由：一、董传成尚欠其291万元，董传成银行转账310万元是偿还之前的借款。首先，北京城乡集团山东分公司向董传成银行转账601万元发生在先，董传成向北京城乡集团山东分公司银行转账310万元发生在后。根据借贷常理及交易习惯，借款应发生在前，还款应发生其后，因此，董传成银行转账310万元是偿还北京城乡集团山东分公司之前借款，而非董传成借给其310万元。其次，2012年11月29日北京城乡集团山东分公司收到董传成转账300万元后，出具给董传成的是收据凭证，而非借据凭证。北京城乡集团山东分公司之所以出具收据凭证，是因为董传成银行转账300万元是偿还北京城乡集团山东分公司之前借款，而非董传成借给北京城乡集团山东分公司300万元。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，董传成应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但董传成不能提供已经向北京城乡集团山东分公司返还601万元的证据。二、一审法院以其未提交双方达成借贷合意的证据为由，判决驳回其反诉请求，没有事实和法律依据。一审法院已查明2012年2月29日至2012年11月1日期间，北京城乡集团山东分公司通过银行转账给付董传成601万元。2012年11月29日、2014年4月23日，董传成两次通过银行转账返还310万元，双方已形成事实借贷关系，董传成尚欠借款本金291万元。三、董传成应当支付其资金占用费用。其与董传成之间没有签订借款协议，对借款利息没有明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，其可以要求董传成返还尚欠借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，其可以要求董传成自2015年11月18日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。
董传成辩称，一、董传成借给北京城乡集团山东分公司是300万元，而不是310万元。2012年3月1日，北京城乡集团山东分公司急需用钱还账，向某公司借款50万元，当时董传成也没有资金，即从济南市某公司借40万元支票，从董传成账户上转给10万元，共计50万元给了北京城乡集团山东分公司。2012年3月2日，北京城乡集团山东分公司即向某公司还款50万元。因此多出的10万元是董传成的，而不是北京城乡集团山东分公司借给董传成的。北京城乡集团山东分公司提供的2014年4月23日10万元是银行补开2012年3月1日的10万元款项，不是原始交易凭证。二、北京城乡集团山东分公司所谓先借给董传成601万元是不成立的。事实是该601万元是北京城乡集团山东分公司分五笔偿还某公司的借款，该公司已全部收到并出具相关证明。三、关于银行转账前后顺序问题，601万元借款时间发生在前，而300万元借款发生时间再后，相差近2年时间，因此证明转账前后顺序没有错误，是2个不同的借款关系。北京城乡集团山东分公司在上诉状中称出借给董传成601万元，实际上是北京城乡集团山东分公司还给某公司的借款，借款分别发生于2010年6月21日、2010年8月27日、2011年3月31日共计627万元。董传成的借款300万元发生在2012年11月29日及以后，北京城乡集团山东分公司的601万元还款与董传成个人借款300万元在发生交易的时间不同，是2个不同的法律关系。四、一审法院驳回北京城乡集团山东分公司反诉请求是符合事实的，有法律依据。五、董传成从未向北京城乡集团山东分公司借款，北京城乡集团山东分公司也没有证据证明借款事实的存在，因此不存在向其支付占用资金费用的问题。六、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，董传成是依据该规定第十六条起诉的。
北京城乡集团辩称，同意北京城乡集团山东分公司的上诉请求。
董传成向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款本金2275296元及诉讼中产生的利息。2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，变更诉讼请求为要求被告偿还借款本金300万元及利息358000元（应支付利息为1708000元，扣除已经支付的利息1350000元，尚欠358000元），自2015年3月30日起至本判决生效之日止的利息，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算。
北京城乡集团山东分公司向一审法院反诉请求：1.董传成立即返还其借款本金人民币291万元。2.董传成按478元/天支付其资金占用期间利息（自2015年11月18日起至借款本金实际还清之日止）。3.反诉费由董传成承担。
一审法院认定事实：北京城乡集团山东分公司通过其齐鲁银行账户，分别于2012年2月29日转账给付董传成100万元；于2012年3月2日转账给付董传成50万元；于2012年5月30日转账给付董传成50万元；于2012年6月15日转账给付董传成50万元；于2012年9月28日转账给付董传成351万元，以上共计601万元。2012年3月1日，董传成向北京城乡集团山东分公司转账给付10万元。2012年11月29日，董传成向北京城乡集团山东分公司转账给付300万元。同日，北京城乡集团山东分公司向董传成出具300万元的收据一份。
北京城乡集团山东分公司、赵某与案外人某公司存有借贷关系,双方签订多份借款合同。2015年4月29日，济南高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）受理陶某某诉北京城乡集团山东分公司、北京城乡集团民间借贷纠纷一案，高新法院于2015年11月23日作出（2015）高民初字第928号民事判决书，该判决书认定：“2011年10月17日，北京城乡集团山东分公司（借款人）与陶某某（贷款人）签订《借款合同》一份，……2011年11月14日北京城乡集团山东分公司（借款人）与陶某某（贷款人）签订《借款合同》一份，……”。
诉讼中，董传成主张北京城乡集团山东分公司向董传成个人账户转账的款项系偿还北京城乡集团山东分公司所借某公司及陶某某等人的借款，并非出借给董传成。北京城乡集团山东分公司辩称其向某公司所借款项已经偿还，与本案中向董传成转账的601万元无关，并反诉要求董传成偿还借款291万元。董传成主张，北京城乡集团山东分公司向其借款后，赵某向其支付9个月的利息，每月15万元，共计135万元。北京城乡集团山东分公司、北京城乡集团对此不予认可。
另查明，北京城乡集团山东分公司系北京城乡集团的分公司，其负责人原为赵某。2013年11月1日，北京城乡集团免去赵某在北京城乡集团山东分公司负责人职位、经理职务。现赵某因涉嫌挪用资金、挪用公款罪先后被北京市公安局丰台分局、乌鲁木齐市公安局立案侦查，2015年3月19日被乌鲁木齐市公安局逮捕。
一审法院认为：民间借贷法律关系的成立，需具备借、贷双方达成借贷合意与款项实际交付两个要件。双方未签订书面合同的，当事人对是否存在借贷关系发生争议时，主张存在借贷关系的一方当事人承担举证责任。本案中，董传成向北京城乡集团山东分公司转账300万元，并主张双方存在借贷关系，但其提交的收据无法证实双方已经达成借贷的合意，且其主张的北京城乡集团山东分公司向其支付利息，亦未提交证据予以证实，故董传成的举证责任尚未完成。同理，北京城乡集团山东分公司主张董传成向其借款601万元，董传成已经偿还310万元，尚欠291万元应予偿还，其亦未提交双方达成借贷合意的相关证据，故北京城乡集团山东分公司的举证责任亦未完成。结合董传成、北京城乡集团山东分公司提交的转账记录可以看出，董传成与北京城乡集团山东分公司之间有多次资金往来，且从董传成提交的某公司的借款合同及高新法院（2015）高民初字第928号民事判决书可以看出，某公司、陶某某与北京城乡集团山东分公司之间的借款均签订了书面借款合同，而董传成、北京城乡集团山东分公司之间借款数额巨大，双方之间未签订书面借款合同，亦有悖于正常的交易习惯和双方的交易方式。因此，董传成要求北京城乡集团山东分公司、北京城乡集团偿还借款300万元及利息的诉讼请求；北京城乡集团山东分公司要求董传成偿还借款291万元及利息的反诉请求，证据不足，一审法院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回原告董传成的诉讼请求。二、驳回被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司的反诉请求。案件受理费33664元，由董传成负担；反诉案件受理费15040元，由北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董传成提供：证据一，齐鲁银行济南泉城支行交易明细表（9张），证明董传成借给北京城乡集团山东分公司300万元，每月利息15万元，共支付9个月，计135万元；证据二，齐鲁银行济南文东支行电子渠道交易明细表，证明北京城乡集团山东分公司一审反诉称通过银行转账出借给董传成601万元，2012年11月29日和2014年4月23日分两次共还给北京城乡集团山东分公司310万元，2014年4月23日10万元不存在，北京城乡集团山东分公司陈述不成立。实际是2014年4月23日银行凭证是补开的2012年3月1日北京城乡集团山东分公司向某公司借款50万元中的10万元;证据三，高新法院（2015）高民初字第928号民事判决书及（2016）鲁0191执187号执行材料，证明北京城乡集团山东分公司所谓的借款601万元不能成立，其中150万元是偿还陶某某。
北京城乡集团山东分公司质证称，对证据一、二，真实性无异议，但与本案不具有关联性，同时对于新证据一的观点以公司答辩观点第五条是一致的。证据三真实性及证明目的均不予认可。
北京城乡集团质证称，同意北京城乡集团山东分公司的意见。
北京城乡集团山东分公司提交证据证明公司全部返还某公司借款：1.2011年6月13日工商银行个人业务凭证、2011年7月12日工商银行个人业务凭证、2011年7月14日工商银行个人业务凭证、2011年10月31日齐鲁银行网上银行电子回单，证明北京城乡集团山东分公司返还某公司借款88万元；2.2012年1月6日齐鲁银行网上银行客户回单，证明北京城乡集团山东分公司返还某公司借款100万元；3.工商银行晚上银行电子回单3张，证明北京城乡集团山东分公司返还某公司借款70万元，上述合计258万元，北京城乡集团山东分公司一审提交证据四、五证明其返还某公司借款4104166元，北京城乡集团山东分公司共计返还某公司借款258万元+4104166元＝6684166元。4.北京城乡集团山东分公司通过宋某、赵某转账返还某公司借款110万元。5.2011年8月31日董传成向北京城乡集团山东分公司借款20万元。之后北京城乡集团山东分公司提交补充证据一，2011年7月29日宋某（代表北京城乡集团山东分公司）转账支付李某某（代表某公司）收款30万元；补充证据二，2011年8月3日宋某（代表北京城乡集团山东分公司）转账支付殷某（代表某公司）60万元；补充证据三，2011年9月5日赵某（代表北京城乡集团山东分公司）转账支付李某某（代表某公司）10万元；补充证据四、赵某（代表北京城乡集团山东分公司）转账支付王某某（代表某公司）10万元；补充证据五，2011年8月31日，董传成向北京城乡集团山东分公司借款20万元。
董传成质证称，认可北京城乡集团山东分公司还某公司借款258万元（本金90万元、利息168万元），对北京城乡集团山东分公司一审提交证据四返还某公司借款295.4166元，认可还款本金100万元、利息10万元；对银行承兑汇票77.336万元+48.32万元+购车款59.7606万元不认可。对北京城乡集团山东分公司一审提交证据五，某公司认可收回借款利息115万元，因此北京城乡集团山东分公司仍欠某公司借款本金437万元，所欠利息按照合同约定利率计算的金额减去293万元的剩余部分。另外，北京城乡集团山东分公司借某公司260万元未还款。对于北京城乡集团山东分公司所提交的补充证据，因已经超出了法律规定的举证期限，且所提证据为某公司借款凭证与本案无关，均是个人汇给董传成的款项与本案无关，不予质证。
北京城乡集团质证称，同意北京城乡集团山东分公司的意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年1月28日至2013年10月28日赵某向董传成账户汇款135万元。2014年4月23日齐鲁银行特种转账传票转账原因注明：补制2012年3月1日企业网银收款凭证，不得重复入账。北京城乡集团山东分公司称2014年4月23日支付董传成10万元不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本诉部分：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案董传成向一审法院提供2012年11月29日北京城乡集团山东分公司向其出具的0017959号收据原件，以证明其出借给该公司300万元，该收据加盖北京城乡集团山东分公司财务专用章，但该收据原件收款事由部分不清晰。北京城乡集团山东分公司提交的0017959号收据（复印件）记账联收款事由清楚可见手写“借款”，对此北京城乡集团山东分公司陈述系收借款。经审查，该复印件与董传成提交的原件一致，因此可予认定董传成所提交的0017959号收据原件收款事由为借款。因一、二审中北京城乡集团山东分公司不能提供证据证明双方之间存在借款合意，此解释不符合常理，加之2014年4月23日董传成并未向其支付10万元的事实，本院认定北京城乡集团山东分公司收到出借人董传成向其交付的借款300万元的事实。二审诉讼中，虽北京城乡集团山东分公司对董传成称其支付135万元利息有异议，董传成亦不能举证证明双方对借款利息有约定，本院对董伟成称收到135万元为北京城乡集团山东分公司支付的利息不予认定。本院认定董传成收到赵某向其转款135万元为偿还借款本金，北京城乡集团山东分公司尚欠董传成借款本金165万元，同时自2015年4月7日起至本判决生效之日止按165万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。北京城乡集团山东分公司无独立法人资格，北京城乡集团作为其开办主体，应与其共同承担本案债务。
二、北京城乡集团山东分公司反诉部分：北京城乡集团山东分公司称收到董传成310万元，该310万元系董传成偿还其以前借款，但未提供证据证明双方之间存在借款合意。二审诉讼中，北京城乡集团山东分公司所提交的证据可以证明其与某公司、董传成有多笔资金往来，但不足以认定其与董传成之间就本案601万元有借款之合意，故北京城乡集团山东分公司的反诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，董传成的上诉请求部分成立，应予支持;北京城乡集团山东分公司上诉请求不能成立，应予驳回;依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第577号民事判决第二项及反诉费的负担;
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第577号民事判决第一项及诉讼费的负担;
三、上诉人北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、原审被告北京城乡建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内偿还上诉人董传成借款165万元并自2015年4月7日起至本判决生效之日止，以165万元为基数，按中国人民银行同期借贷利率计算向董传成支付利息。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33664元，董传成负担19650元，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、北京城乡建设集团有限责任公司负担14014元。二审案件受理费63744元，董传成负担19650元，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、北京城乡建设集团有限责任公司负担44094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
审 判 员 高希亮
代理审判员 刘 洋
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 孙 娜