浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终605号
上诉人（原审被告）：浙江千岛星照明工程有限公司,住所地舟山市定海区兴岛路51号。
法定代表人：杨斌，董事长。
委托诉讼代理人：胡林军，男，汉族，1962年6月29日出生，住浙江省嵊泗县，浙江千岛星照明工程有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ源电气有限公司,住所地舟山市定海区兴国路1号。
法定代表人：林涛，董事长。
委托诉讼代理人：张隽，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人浙江千岛星照明工程有限公司（以下简称千岛星公司）因与被上诉人浙ＸＸ源电气有限公司（以下简称华源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
千岛星公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回华源公司的所有诉请。事实和理由：一、千岛星公司经营产品或服务与华源公司涉案商标并不重叠，华源公司涉案商标与千岛星公司企业名称并不能引起消费者混淆。一审判决认定事实错误，千岛星公司不存在不正当竞争行为。二、千岛星公司并未使用华源公司企业名称，一审判决适用法律错误。三、千岛星公司无不正当竞争行为，即使有也不存在主观上的过错，一审法院作出2万元判赔额，明显失当。
华源公司答辩称：千岛星公司持续侵权的主观过错明显，其明知有约在先，也承认违背诚信，却试图利用民事诉讼的程序性理由逃避自己的法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
华源公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令千岛星公司立即停止商标侵权行为，并变更企业字号，停止使用“千岛星QIANDAOXING”或其他与之近似的词语作为字号；二、判令千岛星公司赔偿华源公司损失10万元；三、判令千岛星公司赔偿华源公司因本案支付的合理费用1万元；四、本案诉讼费用由千岛星公司承担。
一审法院认定事实：华源公司成立于1993年8月1日。2005年12月7日，华源公司经国家商标局核准注册了第3836502号“千岛星QIANDAOXING”文字拼音及图形组合商标，核定使用商品为第9类的配电箱（电）、配电控制台（电）、控制板（电）、稳压电源、低压电源、高低压开关板、蓄电池、车辆用蓄电池、蓄电池箱、继电器（电的）。经续展，该商标有效期至2025年12月6日止。2006年3月28日，华源公司核准注册第3836501号“千岛星QIANDAOXING”商标，核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、安排和组织学术讨论会等；该商标有效期至2016年3月27日止。2016年10月7日，华源公司核准注册第17674421号“千岛星QIANDAOXING”商标，核定使用商品/服务项目为第11类灯、微波炉（厨房用具）、冰柜、电加热装置、供暖装置等。
2012年1月，舟山市工商行政管理局确认，延续华源公司注册并使用在9类配电箱（电）；配电控制台（电）；控制台（电）等商品上的“千岛星”商标为舟山市著名商标，有效期三年。2016年1月，舟山市市场监督管理局对该商标再次确认延续为舟山市著名商标，有效期三年。
千岛星公司成立于2009年12月4日，华源公司原系控股股东，占股份60%。经营范围为城市及道路照明工程安装、设计及相关技术服务；照明节能产品及控制系统、建筑节能技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；城市建筑物、绿地和街景照明工程设计、施工；太阳能设备装置、风能设备装置、LED照明灯的研发、制造；光电产品、电子产品、显示屏销售及安装；照明电器销售；合同能源管理。
2014年3月2日，千岛星公司召开股东会暨董事会，就公司股权的转让及后续事宜处理形成决议，股权出让相关手续各股东应予以积极配合，期限为五个月；公司租用华源公司的经营用房在一年内搬迁；浙Ｌ×××××号奥迪轿车过户给华源公司；股权接收方须尽快办理公司名称等变更手续，不得再使用“千岛星”的字样，变更期限为一年，“千岛星”的品牌经营可使用二年。同年4月8日，华源公司将其所有的全部股权转让给胡林军，并办理了工商变更登记。
2016年3月8日，华源公司向千岛星公司发送《告知函》，要求千岛星公司停止使用“千岛星”商标。同年3月14日，千岛星公司签收该《告知函》，并签注“2016年7月1日起变更”。同年10月18日，千岛星公司致函华源公司，要求到2017年4月再办理公司名称变更手续。2017年4月24日，华源公司提起本案诉讼，支付律师代理费1万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题，一是千岛星公司是否存在侵犯华源公司商标权及不正当竞争的行为，二是如构成侵权，千岛星公司应承担何种民事责任。
华源公司主张千岛星公司使用的企业名称侵害其商标权同时也构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。故任何人登记注册企业名称，均应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，不得以合法的形式掩盖不正当竞争的目的。若将他人在先注册商标作为企业字号予以登记注册，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，应按不正当竞争处理。华源公司于2005年12月7日核准注册了第3836502号“千岛星QIANDAOXING”文字拼音及图形组合商标。千岛星公司于2009年12月经工商行政管理部门核准注册。相对于千岛星公司的企业名称，华源公司“千岛星”商标属于在先权利。
千岛星公司与华源公司属于同行业竞争者，千岛星公司现股东胡林军等人与华源公司同为千岛星公司设立时的股东。因此，千岛星公司作为多年经营的同行业者，且曾与“千岛星”商标权利人华源公司存在合资关系，应知道“千岛星”商标的发展情况，知晓华源公司注册的“千岛星”商标经华源公司多年经营已在业内享有较高知名度，并被工商行政管理部门确认为舟山市著名商标。虽将“千岛星”字样作为千岛星公司企业名称中的字号登记和使用具有一定的历史原因，但在2014年3月，千岛星公司股权结构发生变化，（转让、接受）各方股东已明确约定一年内千岛星公司需办理企业名称变更手续情况下，作为理性的同行业竞争者理应主动回避。特别是2016年3月华源公司已发函明确要求千岛星公司停止品牌使用、千岛星公司也承诺于2016年7月1日起变更公司名称，但却一再拖延办理变更名称手续；尤其2016年10月18日，千岛星公司致函华源公司，称因招投标、前期工程结算的需要，公司名称不便更改。其行为表明其主观上有利用“千岛星”商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意；客观上也已引起相关公众对其产品与华源公司的“千岛星”牌产品的来源产生混淆、误认的可能，故其行为难以排除存在利用企业名称与华源公司商标相混淆谋取不正当利益的主观恶意，更有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则。千岛星公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了华源公司的合法权益，构成不正当竞争。
虽然千岛星公司认为其在经营过程中使用自己的“雅科莱”商标，但其是否使用自己的商标与本案其是否具有不正当竞争行为没有必然的联系，对千岛星公司的上述抗辩该院不予采信。
从现有证据看，千岛星公司在经营活动中未突出使用企业名称中的“千岛星”字样，对企业名称的使用尚符合法律规定；从《招标文件》、《供货协议》所载内容看，千岛星公司也是以“雅科莱”商标进行企业经营；出现在《招标文件》、《供货协议》上的“千岛星公司”企业名称仅表明被告的投标人、销售者的身份，未发现其将“千岛星”在相同或者类似商品上突出使用，也未能查证其存在单独使用“千岛星”字号的行为，在商标法已规定被告使用他人注册商标、企业名称作为字号的行为通过反不正当竞争法来解决情况下，对华源公司关于千岛星公司侵害其所享有的“千岛星”注册商标权的主张，该院不予支持。
千岛星公司的行为构成不正当竞争行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条的规定，应依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任，华源公司起诉要求千岛星公司停止在企业名称中使用“千岛星”字样，并赔偿损失，于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额，华源公司诉请要求千岛星公司赔偿其经济损失10万元，因华源公司未提交其因侵权或不正当竞争行为遭受的损失或千岛星公司因此所获得的利益的证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，千岛星公司企业名称形成、延续的历史原因，千岛星公司不正当竞争行为的主观恶性，侵权行为持续时间、后果等因素及华源公司维权所产生的费用，酌情确定千岛星公司赔偿华源公司经济损失20000元（包括华源公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。综上所述，华源公司的部分诉讼请求可予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，该院于2017年7月26日判决：一、千岛星公司于判决生效后立即停止侵犯华源公司的不正当竞争行为，停止使用带有“千岛星QIANDAOXING”字样的企业名称，并于判决生效后三十日内到相关部门办理企业名称变更登记，变更后的企业名称不得含有“千岛星QIANDAOXING”或其他与之近似的词语字样；二、千岛星公司于判决生效之日起三日内赔偿华源公司经济损失20000元（包括华源公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回华源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由华源公司负担1025元，千岛星公司负担1475元。
本院二审期间，千岛星公司向本院提交了三份新的证据，证据一为商标注册尼斯分类表，用以证明华源公司涉案商标的注册产品类别与千岛星公司经营范围不相同；证据二为招标文件、供货协议等文件，用以证明千岛星公司合法使用自有商标，不会造成混淆；证据三为千岛星公司的自有商标，用以证明千岛星公司合法使用自有商标。对于千岛星公司的上述证据，华源公司质证认为，证据一与本案没有关联，企业经营范围与使用商标是无关的；证据二恰恰证明合同及票据的公司主体名称就是千岛星公司；证据三千岛星公司拥有自有商标并不代表其不构成不正当竞争。
华源公司向本院提交了五份新的证据，证据一为华源公司的荣誉证书，用以证明华源公司在当地具有良好的社会声誉；证据二、三为中标通知书，用以证明华源公司品牌的知名度；证据四、五为代理协议，用以证明华源公司为本案支出的合理费用。对于华源公司的上述证据，千岛星公司质证认为，证据一的真实性没有异议，但与本案无关；证据二、三的真实性有异议，无法确认真实性；证据四、五的真实性没有异议，但与本案无关。
对于千岛星公司提交的上述证据，本院认为，证据一商标注册尼斯分类表对本案仅具参考作用，无须作为证明本案基本事实的证据加以认定；证据二、三千岛星公司拥有并使用自有商标与本案诉讼标的无关，本院不予认定。对于华源公司提交的上述证据，本院认为，证据一华源公司的荣誉证书与华源公司涉案商标的知名度没有直接关联，本院不予认定。对于证据二、三的真实性，千岛星公司提出了异议，且华源公司已在一审中提交了证明其涉案商标知名度的相应证据，上述中标通知书无须再加认定；对于证据四、五的真实性，千岛星公司没有异议，但认为与本案无关，本院认为，证据四、五是用于证明华源公司为本案支出的律师代理费1万元，但该待证事实已为一审判决所认定，本院亦无须再予认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据千岛星公司的上诉理由和请求及华源公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决认定千岛星公司在本案中构成不正当竞争行为并因此判定的赔偿金额是否存在不当。
对于上述争议焦点，本院认为，华源公司于2005年12月7日核准注册的第3836502号“千岛星QIANDAOXING”文字拼音及图形组合商标合法有效，应受法律保护。而千岛星公司于2009年12月经工商行政管理部门核准注册，千岛星公司之所以在设立之初能够将“千岛星”作为企业字号使用，是由于其设立之初的控股股东为华源公司。作为华源公司的控股子公司，千岛星公司在与华源公司同业中经营，其使用的“千岛星”字号与华源公司涉案商标中文字部分完全相同，从而向所经营行业中的相关公众展示两公司间的密切关联关系。
2014年3月2日，千岛星公司召开股东会暨董事会，就公司股权的转让及后续事宜处理形成决议，决议约定股权接收方须尽快办理公司名称等变更手续，不得再使用“千岛星”的字样，变更期限为一年，“千岛星”的品牌经营可使用二年。同年4月8日，华源公司将其所有的全部股权转让给胡林军，并办理了工商变更登记。然而，在华源公司依照上述决议转让股权后，千岛星公司并未按照决议约定办理公司名称变更手续。2016年3月14日，千岛星公司在签收华源公司发送的告知函后，签注承诺“2016年7月1日起变更”。同年10月18日，千岛星公司致函华源公司，要求到2017年4月再办理公司名称变更手续。然而，千岛星公司至今仍未办理公司名称变更手续。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。千岛星公司在华源公司依照千岛星公司股东会暨董事会决议转让股权后，应当根据该决议的约定，在一年内办理公司名称变更手续，并不得再使用“千岛星”的字样。然而，千岛星公司不仅未按期办理公司名称变更手续，还先后两次承诺延期变更。即便如此，千岛星公司仍未履行承诺延期变更。本院认为，在华源公司与千岛星公司不再具有关联关系后，千岛星公司已丧失了使用“千岛星”字号的合法性，并已为千岛星公司在股东会暨董事会决议及此后的两次承诺中所确认。然而，千岛星公司一而再，再而三地违背承诺，至今仍在使用“千岛星”字号并误导相关公众。本院认为，千岛星公司在本案中诚信全无，恶意误导相关公众，严重损害了华源公司的合法权益。千岛星公司应对其不正当竞争行为依法承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，千岛星公司企业名称形成、延续的历史原因，千岛星公司不正当竞争行为的主观恶性，侵权行为持续时间、后果等因素及华源公司维权所产生的费用，酌情确定千岛星公司赔偿华源公司经济损失2万元（包括华源公司为制止侵权行为所支付的合理开支）并无过高之处，基本合理。
综上所述，千岛星公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由千岛星公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 周 平
审判员 王亦非
二〇一七年十月三十日
书记员 王莉莉