甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）庆中民终字第689号上诉人（原审被告）郭芸如，又名郭焰，1979年6月5日出生，女，汉族，陕西省西安市人，城镇居民。被上诉人（原审原告）雒宏发，1970年11月8日出生，男，汉族，甘肃省宁县人，农民。委托代理人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。原审被告祁亮，1968年12月5日出生，男，汉族，住陕西省西安市，西北有色金属地质勘查局职工。原审被告宁夏煤炭基本建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路3号，组织机构代码：22799012-5。法定代表人李玉田，该公司总经理。原审被告石嘴山市信实劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区贺兰山北路93号，组织机构代码：76324566-3。法定代表人顾建荣，该公司经理。上诉人郭芸如与被上诉人雒宏发，原审被告祁亮、宁夏煤炭基本建设有限公司（以下简称：宁煤基建公司）、石嘴山市信实劳务有限公司（以下简称：信实劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服正宁县人民法院（2014）正民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭芸如、被上诉人雒宏发及其委托代理人马成祯均到庭参加了诉讼，原审被告祁亮、宁夏煤炭基本建设有限公司、石嘴山市信实劳务有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年宁煤基建公司将其从华能甘肃能源开发有限公司承包的核桃峪矿井及选煤厂1-4号单身宿舍楼工程，以人工费单项承包的名义转包给信实劳务公司施工，双方就此签订了《建筑安装工程施工劳务分包合同》（该合同无签订时间），合同约定工期为2010年2月20日至2010年12月31日。后信实劳务公司以其公司已于2010年3月15日与华能甘肃能源开发有限公司签订了《核桃峪矿井及选煤厂单身宿舍楼工程施工合同》为名，将从宁煤基建公司转包的核桃峪矿井及选煤厂1-4号单身宿舍楼工程中的1、2号楼分包给郭芸如承建。双方就此签订了《建筑安装工程分包合同》，合同约定工期为2010年3月1日至2010年10月30日（该合同条款中载明合同订立时间为2011年5月10日），工程范围为该宿舍楼工程施工图纸和招标文件范围内的所有土建、装饰、安装工程以及由于业主原因发生的所有工程变更。郭芸如在施工期间，先后将该1、2号宿舍楼的外墙外保温工程分包给了雒宏发承建，其中1号楼双方签订了书面《施工合同》，约定施工面积2800平方米，单价每平方米50元，合同总价140000元，工程完工后按实际面积结算，付款方式为乙方（雒宏发）人员进场开始施工3日内甲方（郭芸如）付合同总价款的30％，工程进度达到60％，付款到总价款的50％，工程进度达到80％，付款到总价款的70％，工程全部完工后甲方在乙方施工人员出场前付清剩余工程款；2号楼双方口头约定单价每平方米46元。该两栋楼的外墙外保温工程完工后，2012年5月30日雒宏发与郭芸如就完成工程量与价款进行了结算。结算单载明：1、2号楼工程量6500平方米，单价48元，合计312000元，已付款金额161000元，余款金额151000元。雒宏发与郭芸如均在该结算单上签名确认。5月31日，郭芸如以网上银行转账方式给雒宏发付款51600元。后雒宏发向郭芸如索要拖欠的工程款时，双方发生争议。2014年4月3日，雒宏发就郭芸如拖欠工程款向正宁县人力资源和社会保障局进行投诉。同日，正宁县人力资源和社会保障局以其投诉不属于劳动保障监察部门职权管辖范围为由，作出决定对其投诉不予受理。4月8日，雒宏发诉至法院，请求判如所请。庭审中，宁煤基建公司与信实劳务公司均确认桃峪煤矿1、2号宿舍楼工程已竣工，宁煤基建公司确认该工程已于2013年11月27日交付发包方投入使用。另查明：中国人民银行发布的1-3年期人民币贷款年基准利率为6.15％。原审法院审理认为，本案的焦点问题是：一、郭芸如是否拖欠了雒宏发工程款；二、若拖欠工程款属实，欠款数额是多少，清偿责任应如何承担。关于郭芸如是否拖欠了雒宏发工程款问题。雒宏发主张核桃峪煤矿1、2号宿舍楼外墙外保温工程完工后，经与发包方郭芸如结算，郭芸如欠其剩余工程款151000元。郭芸如在其庭前提交的答辩状中述称，其只将1号楼的外墙外保温工程承包给了雒宏发施工，已付雒宏发工程款161000元，2号楼的外墙外保温工程承包给了杜艳群施工，2号楼的外墙外保温工程款与雒宏发无关，并据此主张已超付雒宏发工程款21000元。对此经查，（一）证人杜艳群当庭作证讲其只是从郭芸如处承包了1、2号宿舍楼的外墙腻子及涂料工程，未承包过2号楼的外墙外保温工程；（二）证人张林午、刘德全的当庭证言证明，其二人受雇于雒宏发，参与实施了1、2号宿舍楼外墙外保温工程的施工；（三）郭芸如亲笔签名的2012年5月30日的工程款结算单中载明工程量3250㎡×2﹦6500㎡，价款312000元，为1、2号楼的总工程量和总价款，且该结算单载明领款人为雒宏发。根据以上证据，本院认定，雒宏发的起诉主张成立，即郭芸如将1、2号宿舍楼的外墙外保温工程均分包给了雒宏发施工，至2012年5月30日郭芸如拖欠雒宏发工程款151000元属实，郭芸如的辩解主张与事实不符，本院不予支持。祁亮在庭审中述称，郭芸如在2012年5月31日还向雒宏发支付过工程款51600元，以证实雒宏发主张的与郭芸如在5月30日就工程款已结算的理由不能成立。雒宏发辩解，在5月30日双方结算时，郭芸如承诺当天支付51600元用于支付工人工资，该51600元在结算时已计算在了已付款161000元内，但双方将结算单签署后，郭芸如当天未付款且返回西安，后经其催促，加之其工人因索要工资阻挡住了郭芸如工地的其他施工，郭芸如才于第二天电汇了该51600元。因祁亮在庭审中自述其是郭芸如的雇工，签订合同与支付工程款均系郭芸如所为，其并不知情，而郭芸如在答辩状中认可其实际支付雒宏发工程款161000元（与结算单所载已付款数额一致），庭审中对该51600元包括在已付款161000元内也未提出异议，故认定郭芸如5月31日支付的51600元与双方5月30日结算单中所载剩余工程款151000元无关联，郭芸如现仍欠雒宏发工程款151000元。郭芸如、祁亮在第二次庭审中另行辩解，雒宏发、杜艳群均系庆阳佳元节能建材有限公司职工，该二人向其承包1、2号宿舍楼的外墙外保温工程与外墙腻子及涂料工程时，是以庆阳佳元节能建材有限公司名义分包，故涉案工程款的受偿主体应是庆阳佳元节能建材有限公司，雒宏发不具有原告主体资格。对于该项辩解主张，首先从本案已查明事实分析，郭芸如与雒宏发签订的《庆阳佳元节能建材有限公司外墙外保温聚苯颗粒保温施工合同》，虽然该合同名称中含有庆阳佳元节能建材有限公司字样，合同首部的甲方名称写为宁夏煤炭基本建设公司核桃峪矿井项目部、乙方名称写为庆阳佳元节能建材有限公司，但合同尾部的签名均系郭芸如与祁亮、雒宏发个人所签，合同中无庆阳佳元节能建材有限公司的印章，郭芸如也未提供庆阳佳元节能建材有限公司对雒宏发授权所为的有关证据，故郭芸如、祁亮主张该合同是与庆阳佳元节能建材有限公司签订，没有事实依据；其次郭芸如在其答辩状中写到“答辩人与雒宏发签订了《外墙外保温聚苯颗粒保温施工合同》，将核桃峪煤矿单身宿舍楼1号楼外墙外保温以‘包工包料的形式承包给’雒宏发”，明确认可该工程分包给了雒宏发，祁亮在第一次庭审中也陈述“1号楼外墙外保温和涂料项目包工包料包给了雒宏发”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，在郭芸如、祁亮无充分证据推翻其之前在答辩状、陈述中认可雒宏发为实际施工人的情况下，依法对其在第二次庭审中辩解涉案工程承包给庆阳佳元节能建材有限公司的主张不予支持。关于拖欠的上述工程款的清偿责任应如何承担。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。依照宁煤基建公司在本案庭审时的陈述，其公司从建设单位华能甘肃能源开发有限公司承包核桃峪煤矿1-4号宿舍楼建设工程、锅楼房建设工程、室外管网工程和动力照明工程后，将以上工程以劳务分包的名义全部转包给了信实劳务公司施工。据此，宁煤基建公司与信实劳务公司均违反了上述“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。信实劳务公司从宁煤基建公司转包以上工程后，又以核桃峪煤矿1-4号宿舍楼建设工程系其公司从建设单位华能甘肃能源开发有限公司承包为名，将该宿舍楼工程中的1、2号楼的全部施工分包给了郭芸如个人承建，信实劳务公司和郭芸如均违反了上述“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。郭芸如在施工过程中，将外墙外保温工程再次分包给雒宏发个人施工，具有“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，也违反了上述“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，宁煤基建公司与信实劳务公司、信实劳务公司与郭芸如、郭芸如与雒宏发相互间签订的建设施工合同均因违法而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。本案庭审中，宁煤基建公司与信实劳务公司确认涉案1、2号宿舍楼建设工程已经竣工，并于2013年11月27日交付发包方投入使用。故雒宏发作为1、2号宿舍楼外墙外保温分项工程的实际施工人，请求按约定支付剩余工程款的主张，合法有据，应于支持。雒宏发请求支付该款拖欠期间利息34730元的主张，根据双方在《外墙外保温施工合同》中关于“工程全部完工后甲方在乙方施工人员出场前付清剩余工程款”的约定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，雒宏发请求对欠付工程款支付利息的主张应于支持，利息自双方就应付工程款结算之次日起至还款之日，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付。郭芸如辩解已超付雒宏发工程款21000元的主张，与查明事实不符，本院不予认定；请求雒宏发赔偿由于延误工期和工程质量问题给其造成的经济损失100000元的主张，因郭芸如未提起反诉，对之不予审理。综上，郭芸如作为涉案1、2号宿舍楼外墙外保温工程的发包人，依法应向该工程的实际施工人雒宏发清偿拖欠的工程款及利息。宁煤基建公司、信实劳务公司作为总承包人、转包人违法转包、分包涉案工程，依法应对郭芸如拖欠工程款及利息的清偿承担连带责任。祁亮系郭芸如的雇工，与本案工程的转包、分包无关，不承担责任。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条第一款的规定，判决：一、郭芸如自本判决生效之日起10日内支付雒宏发工程款151000元及该款自2012年5月31日起至还款之日的利息，利息按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准年利率6.15％计付。宁夏煤炭基本建设有限公司与石嘴山市信实劳务有限公司对以上款项的清偿承担连带责任。二、驳回雒宏发的其他诉讼请求。案件受理费4020元，由雒宏发承担520元，郭芸如承担3500元。宁夏煤炭基本建设有限公司与石嘴山市信实劳务有限公司对郭芸如承担的案件受理费3500元承担连带责任。郭芸如不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案基本事实是2011年10月，上诉人与庆阳佳元节能建材有限公司法定代表人杜艳群协商，将华能核桃峪煤矿1号宿舍楼外墙保温工程承包给该公司，被上诉人雒宏发以该公司工地现场负责人的身份签字。2号宿舍楼外墙保温工程系上诉人与杜艳群商定，相关工程款亦打给了杜艳群。但雒宏发将1、2号宿舍楼均以自己名义要求上诉人支付工程款，却对上诉人已付给杜艳群的175200元工程款不予记入，明显违背客观事实，若杜艳群未承包2号楼墙外保温工程，上诉人不可能给其支付十多万元工程款，故一审判决认定上诉人将1、2号宿舍楼工程均承包给雒宏发不符合本案事实；2、一审判决认定上诉人与被上诉人于2012年5月30日进行结算后，余款151000元未付，上诉人又于5月31日支付款51600元。那么，即使上诉人要承担向雒宏发支付工程款的责任，也应减去已付的51600元，付款金额应为99400元，而不是一审判决的151000元；3、上诉人与被上诉人对工程款未约定利息，故判决从2012年5月31日起支付利息无事实依据。故上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求，且判令被上诉人返还超额领取工程款21000元，赔偿因延误工期和质量问题所造成的经济损失100000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人雒宏发答辩称：原审判决认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告宁夏煤炭基本建设有限公司、石嘴山市信实劳务有限公司未答辩。本案双方当事人在一审中提交的证据均经过庭审举证、质证，本院予以确认，作为本案定案依据。上诉人郭芸如在二审中提交的证据为：1、证人袁英杰证言，证明其与杜艳群签订了核桃峪煤矿4号宿舍楼外墙保温、粉刷工程的施工合同，但具体施工人是雒宏发，其不知道2号宿舍楼的外墙保温工程是谁签订合同及施工的；2、证人陈亮证言，证明雒宏发所在的庆阳佳元公司对核桃峪煤矿1、2号宿舍楼的施工所造成的伪劣工程，后期由其所在的陕西乐途科工贸有限公司对1、2号宿舍楼的外墙涂料维修工程进行了施工。其向宁夏煤炭基本建设公司项目部工作人员了解情况时听说1、2号宿舍楼的外墙保温与外墙涂料均是由雒宏发和杜艳群所在的庆阳佳元公司施工的。被上诉人雒宏发在二审中提交的证据为：1、庆阳佳元节能建材有限公司营业执照一份，证明佳元公司的法定代表人不是杜艳群；2、佳元公司法定代表人雒芳云书面证明一份，证明佳元公司没有外墙保温的施工资质，不可能与他人签订外墙保温工程施工合同；3、离婚证一份，证明杜艳群与雒芳云已离婚的事实。经质证，被上诉人雒宏发及其委托代理人认为上述两名证人证言与本案双方争议的焦点问题不具有关联性，不能证明2号宿舍楼外墙保温工程的具体施工人。上诉人郭芸如对被上诉人提交的证据1、3真实性及证明目的均无异议；对证据2真实性有异议。经审查，上诉人二审中申请出庭作证的两名证人证言均无法证明其主张的2号宿舍楼外墙保温工程由谁施工的事实，故对其证明力不予采信；对被上诉人提交的证据1、3，上诉人对其真实性及证明目的均无异议，本院予以采信，作为定案依据；对证据2因证人无正当理由未出庭作证，其证言本院不予采信。综上，本院二审查明的事实除与一审判决认定一致外，另查明：庆阳佳元节能建材有限公司系2010年4月2日成立的一人有限公司，法定代表人为雒芳云。杜艳群系雒芳云前夫，双方于2010年12月29日离婚。2012年4月6日，郭芸如与庆阳佳元节能建材有限公司签订外墙装饰涂料施工合同一份，约定将核桃峪煤款1、2号宿舍楼外墙涂料以包工包料的形式承包给佳元公司，施工面积以实测为准，单价每平方米19元，杜艳群作为乙方代表签字，并加盖了佳元公司合同专用章。本院认为：本案争议焦点是：1、上诉人郭芸如与被上诉人雒宏发之间是否就核桃峪煤矿2号宿舍楼的外墙保温工程形成了施工合同关系；2、郭芸如是否拖欠雒宏发工程款及欠款数额如何确定的问题。关于上诉人与被上诉人之间是否就核桃峪煤矿2号宿舍楼外墙保温工程形成施工合同关系的问题。上诉人郭芸如主张其与庆阳佳元公司法定代表人杜艳群商定，将2号宿舍楼外墙保温工程由杜艳群代表的佳元公司施工，并给杜艳群支付了175200元工程款，故其与雒宏发之间就2号宿舍楼外墙保温工程不存在合同关系的上诉理由，经审查，佳元公司法定代表人是雒芳云而非杜艳群，且郭芸如与杜艳群代表的佳元公司签订的外墙装饰涂料施工合同显示，佳元公司以包工包料的形式承包了1、2号宿舍楼外墙涂料工程，而非外墙保温工程，故上诉人郭芸如支付杜艳群的工程款不排除系外墙涂料工程的施工款项。上诉人郭芸如与被上诉人雒宏发就2号宿舍楼的外墙保温工程虽未签订书面施工合同，但双方于2012年5月30日签字确认的结算单中载明材料名称为外粉；数量为3250×2＝6500平方米；单价48元；合价312000元；付款金额161000元；余额金额151000元。结合双方签订的1号宿舍楼外墙保温工程合同，从面积及单价来看，亦符合1、2号宿舍楼的实际情况，故对此结算单应认定为对1、2号宿舍楼外墙保温工程的施工结算单。上诉人认为2号宿舍楼外墙保温工程并非雒宏发施工的主张，无证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的是事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由上诉人郭芸如承担举证不能的法律责任。一审判决认定上诉人将1、2号宿舍楼外墙保温工程均承包给雒宏发的事实并无不当。对于上诉人郭芸如主张双方在2012年5月30日结算后，其于2012年5月31日支付51600元，应从余额中减去，故付款金额应为99400元的上诉请求，因上诉人郭芸如在一审答辩状中认可已向被上诉人雒宏发支付工程款161000元，并未算入5月31日支付51600元，且此事实有证人张林午证言相印证，故可认定5月31日支付的51600元已在结算单中予以扣除的事实。关于上诉人认为原审判决支付欠付工程款利息无事实依据的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原审判决按照该规定，判决利息自双方就应付工程款结算之次日起至还款之日，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付并无不当，上诉人此上诉请求亦不成立。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由上诉人郭芸如负担。本判决为终审判决。审 判 长  王金发审 判 员  盖冬梅代理审判员  常雪峰二〇一四年十二月十七日书 记 员  苏 妍