江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏11刑终79号
原公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。
上诉人（原审被某）张树鲁，农民。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人ＸＸ福，江苏律威律师事务所律师。
辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审被某）程瑞芹，农民。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年4月16日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。
原审被某殷某甲，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月28日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某殷龙英（系被某殷某甲之妻），农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月28日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某夏某甲，工人。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年3月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月1日被该分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月29日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某夏某乙，原镇江市丹徒区辛丰镇黄墟健民药店负责人。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年2月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月5日被该分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月28日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某王某甲（系被某张树鲁之妻），农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年10月15日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月29日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某王某乙，农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年10月15日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月29日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
原审被某王利婷（系被某王某甲之妹、被某王某乙之妻），农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年1月28日被该分局取保候审，同年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审，同年10月29日被镇江市丹徒区人民法院取保候审。
江苏省镇江市丹徒区人民法院审理江苏省镇江市丹徒区人民检察院指控原审被某张树鲁犯生产、销售假药罪、原审被某程瑞芹、王某甲、王某乙、王利婷犯生产假药罪、原审被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙犯销售假药罪一案，于2016年5月18日作出（2015）徒刑初字第00142号刑事判决。原审被某张树鲁、程瑞芹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张树鲁、程瑞芹，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9、10月间，被某张树鲁通过“小君”（又名“小蒙”，身份不明，另案处理）介绍认识被某程瑞芹，被某张树鲁让被某程瑞芹代为加工假药胶囊，被某程瑞芹将加工好的假药胶囊通过物流等方式交付给被某张树鲁，其中大瓶假药胶囊34176瓶、小瓶假药胶囊8230瓶，共计价值365194元。2014年10月下旬，被某张树鲁指使被某王某甲、王某乙、王丽婷对上述假药胶囊进行贴标、包装。
2014年10月29日，公安机关在包装假药窝点内将被某张树鲁、王某甲、王某乙、王丽婷抓获，当场扣押包装好的假药胶囊19890瓶、未包装好的假药胶囊11011瓶，合计价值267585元。
2012年1月至2014年10月间，被某张树鲁还先后将从河南濮阳、山东临沂等地购买的假药，以及与被某程瑞芹等人生产、包装成“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”的假药出售给被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙等人，销售金额共计512490元。被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙明知从被某张树鲁处购进的“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”系假药，仍加价予以销售。具体事实如下：
1.2012年2月至2014年10月间，被某张树鲁先后26次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被某殷某甲、殷龙英，销售金额86130元。被某殷某甲、殷龙英在其居住的镇江市丹徒区辛丰镇沟上村50号自己家中，将其中绝大部分假药加价出售给周边群众。
2.2012年9月至2014年5月间，被某张树鲁先后15次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被某夏某甲，销售金额21300元。被某夏某甲其居住的镇江市丹徒区辛丰镇境内，将全部假药加价出售给周边群众。
3.2012年2月至2013年9月间，被某张树鲁先后18次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被某夏某乙，销售金额20200元。被某夏某乙在其原经营的镇江市丹徒区辛丰镇黄墟健民药店内，将全部假药加价出售给周边群众。
4.2012年1月至2014年3月间，被某张树鲁先后7次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给重庆酉阳籍的白某，销售金额共计10200元。
5.2012年2月至8月间，被某张树鲁先后2次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给吉林通榆籍的杨某，销售金额共计2200元。
6.2012年3月至12月间，被某张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊给福建莆田籍的范某，销售金额共计2400元。
7.2013年4月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北唐山籍的甄某1次，销售金额1300元。
8.2013年8月至2014年10月间，被某张树鲁先后6次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东普宁籍的马瑶珍，销售金额共计34700元。
9.2013年8月至2014年10月间，被某张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊等给广东罗定籍的陈光天，销售金额共计3600元。
10.2013年8月至2014年10月间，被某张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸给广东湛江籍的李亚东，销售金额共计40400元。
11.2013年8月至2014年10月间，被某张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸等给广东化州籍的戴育斌，销售金额共计35000元。
12.2013年8月至2014年10月间，被某张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸等给广东佛山籍的张子倩，销售金额共计32150元。
13.2014年1月至10月间，被某张树鲁先后5次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊等给陕西兴平籍的陈革新，销售金额共计48880元。
14.2014年3月至10月间，被某张树鲁先后4次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊等给广东罗定籍的李国金，销售金额共计53400元。
15.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北唐山籍的常某1次，销售金额2400元。
16.2014年10月间，被某张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊给湖北宜城籍的王某丁，销售金额共计10000元。
17.2014年10月间，被某张树鲁先后出售假药蛤芪喘愈胶囊等给广东茂名籍的郑亚秋，销售金额共计13200元。
18.2014年10月间，被某张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊给广东四会籍的黄先松，销售金额共计29900元。
19.2014年10月间，被某张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊等给陕西兴平籍的赵亚宁，销售金额共计7200元。
20.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给广西防城港籍的何清1次，销售金额7200元。
21.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给“某庆”的人1次，销售金额18000元。
22.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给海南海口籍的孙红1次，销售金额3900元。
23.2014年10月间，被某张树鲁先后5次出售假药甲竭胶囊给广西藤县籍的黄宏峰，销售金额共计7080元。
24.2014年10月间，被某张树鲁出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东普宁籍的邱晓慧1次，销售金额4800元。
25.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北博野籍的马银珍1次，销售金额1800元。
26.2014年10月间，被某张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给江西玉山籍的王小斌1次，销售金额900元。
27.2014年10月间，被某张树鲁出售假药麝香杜仲天麻丸给广东化州籍的庞充1次，销售金额6600元。
28.2014年10月间，被某张树鲁出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东湛江籍的陈万鸿，销售金额4000元。
29.2014年6月至10间，被某张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北博野籍的蒋会贤，销售金额共计3650元。
案发后，被某殷某甲、殷龙英、夏某乙、夏某甲先后被公安机关抓获。被某张树鲁、程瑞芹、殷某甲、殷龙英、夏某乙、夏某甲、王某甲、王某乙、王利婷归案后，如实供述了上述所涉事实。
经认定，涉案“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”均应按假药论处。
以上事实，有各被某的供述，证人王某丙、白某、甄某、范某、杨某、常某、王某丁、孔某、吕某、朱某、殷某乙等人的证言，受案登记表，抓获经过，情况说明，物证“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”，账本，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品、文件清单，货物托运单，银行交易明细，银行转账凭单，江苏省食品药品监督检验研究院出具的检验报告，镇江市食品药品监督管理局关于同意按假药定性“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”的批复，户籍信息等证据予以证明。
原判认为，被某张树鲁违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节；被某程瑞芹违反国家药品管理法规，生产假药，其行为构成生产假药罪，具有其他严重情节；被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪；被某王某甲、王某乙、王利婷违反国家药品管理法规，生产假药，其行为均构成生产假药罪。被某张树鲁、程瑞芹在共同生产假药犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚，被某王某甲、王某乙、王利婷在共同生产假药犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；各被某犯罪以后能如实供述罪行，可以从轻处罚；庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据各被某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙、王某甲、王某乙、王利婷居住地社区矫正机构的调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被某张树鲁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百一十万元；二、被某程瑞芹犯生产假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被某殷某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被某殷龙英犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被某夏某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；六、被某夏某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；七、被某王某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；八、被某王某乙犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；九、被某王利婷犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十、禁止被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙、王某甲、王某乙、王利婷在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人张树鲁的上诉理由是：1.原判认定的其销售假药部分事实不清，销售数额错误；2.原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1.原判认定张树鲁销售给马瑶珍、陈革新、李国金、王某丁、“某庆”的事实不清，销售金额认定错误；2.张树鲁的行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品刑事安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，原判基于该解释认定张树鲁具有“其他特别严重情节”错误。
上诉人程瑞芹的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：程瑞芹在生产假药过程中，只是受托加工产品，赚取加工费，其在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定从犯，原判认定其主犯错误。
本院经审理查明的上诉人张树鲁犯生产、销售假药罪、上诉人程瑞芹、原审被某王某甲、王某乙、王利婷犯生产假药罪、原审被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙犯销售假药罪的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证，本院予以确认。
关于上诉人张树鲁及其辩护人提出的“原判认定的其销售假药部分事实不清，销售金额认定错误”的上诉理由，经查，原判认定其销售假药的数量、销售金额，有张树鲁笔记本上的销售记录、物流托运单、银行卡交易明细、汇款单等书证，对具体的销售时间、数量、单价及销售金额等事实予以证明，同时上述书证亦得到了上诉人张树鲁在侦查机关的供述、证人证言的印证，因此原判认定张树鲁销售假药的事实清楚，销售数额计算准确。上述上诉理由，本院不予采纳。
关于其辩护人提出的“张树鲁的行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品刑事安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，原判基于该解释认定张树鲁具有'其他特别严重情节'错误”的辩护意见，经查，“其他特别严重情节”是2011年《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪条文修正后新增的内容，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品刑事安全刑事案件适用法律若干问题的解释》是对修正后相关法律条文作出的解释。按照有关规定，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。原判适用该司法解释认定张树鲁具有“其他特别严重情节”，合法律规定。故上述辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人程瑞芹及其辩护人提出的“程瑞芹在生产假药过程中，只是受托加工产品，赚取加工费，其在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定从犯，原判认定其主犯错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人程瑞芹为了谋取利益，明知张树鲁在生产、销售假药，仍积极购买设备并组织人员，将张树鲁提供的假药片加工成胶囊，其行为在整个生产、销售假药的环节中必不可少，在共同犯罪中起主要作用，应认定主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原判按程瑞芹、张树鲁生产假药所得和可得的全部违法收入认定生产、销售金额并无不当。故上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张树鲁违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节；上诉人程瑞芹违反国家药品管理法规，生产假药，其行为构成生产假药罪，具有其他严重情节；原审被某殷某甲、殷龙英、夏某甲、夏某乙违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪；原审被某王某甲、王某乙、王利婷违反国家药品管理法规，生产假药，其行为均构成生产假药罪。上诉人张树鲁、程瑞芹在共同生产假药犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚。原审被某王某甲、王某乙、王利婷在共同生产假药犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。各上诉人及原审被某犯罪以后均能如实供述罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 崔 啸
代理审判员 张 莹
二〇一六年八月十七日
书 记 员 魏佳雯