黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终281号
上诉人(原审原告)刘明军，于1962年2月3日生，住汤原县。
委托代理人戴俊峰，系黑龙江普瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王泽海，于1968年1月15日生，汉族，住汤原县。
委托代理人王凤斌，汤原县胜利法律服务所法律工作者。
上诉人刘明军与被上�人王泽海身体权纠纷一案，汤原县人民法院于2016年1月14日作出（2016）黑0828民初36号民事判决书。宣判后，原告刘明军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月19日公开开庭审理本案，上诉人刘明军及委托代理人戴俊峰与被上诉人王泽海及委托代理人王凤斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘明军诉称，2015年6月5日，原告受被告雇佣在被告经营的烘干塔处从事场地、库房清理和烘干机械整理等工作，工资为每天150元。2015年6月6日下午16时许，被告驾驶铲车转移提升机时，提升机从铲车坠落将原告脚部、腰部砸伤。被告立即将原告送到佳木斯大学附属第一医院进行抢救治疗，经诊断原告的伤情为右足开放伤、距跟关节脱位、阴囊外伤、腰部外伤，原告为此在该院住院治疗16天，现已出院，在家养病�原告受伤后，被告给付原告33000元用于治疗和陪护人员日常花销。多年来，原告始终在外打工，是家庭的经济支柱，此次事件给原告及其家庭经济上造成巨大的损失，精神上造成极大的伤害，家庭的全部收入来源中断，使原告的家庭生活陷入困境。根据法律的规定，被告依法应当赔偿原告伤残赔偿金、医药费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金等费用。事发后，原、被告双方就赔偿事宜进行了协商，但是，双方就赔偿事宜没有达成一致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，原告诉至法院，请求法院判令：一、原告的损失为：医药费27750.2元、误工费27000元、护理费12870元、住院伙食补助费1600元、营养费1500元、交通费928元、鉴定费2025元、精�损害赔偿金5000元，合计78673.2元，因被告已给付33000元，故被告应赔偿原告45673.2元；二、诉讼费用由被告承担。
原审被告王泽海辩称，不同意赔偿，原告并非被告雇佣，场地是被告租的，责任不是被告自己的责任，原告有过错也应当承担责任，原告主张的误工费过高。
原审判决认定，被告租用案外人李继才的场地和设备收粮，案外人李继才为了应对检查，雇佣原告为其从事场地、库房清理、烘干机械整理等工作，约定工资为每天150元。2015年6月6日，被告驾驶自己的铲车欲将场地上的提升机拉回库房中，因库房门窄，提升机无法进入，原告遂去帮助被告将提升机入库，提升机在入库过程中突然掉落将原告砸伤。原告受伤后，被告将其送往佳木斯大学附属第一医院，原告在该院住院治疗16天，支出�疗费27750.2元。原告出院后，经佳木斯大学司法鉴定中心鉴定，原告所受伤害未构成伤残，医疗终结时间为伤后治疗6个月，误工时限为伤后6个月，护理期限为伤后3个月，护理人数不少于1人，营养期限为伤后1个月，支出鉴定费2000元，邮寄费25元。原告住院及出院均由被告接送，原告受伤后，被告给付原告33500元用于原告治疗。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿原告各项损失共计45673.2元。另查明：原告系农村居民。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告的责任承担问题；二、原告主张的各项损失的计算方式问题。
关于第一个争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。本案中，通过庭审查明的事实，原告系案外人李继才雇佣，被告非案外人李继才雇员，故被告应属原告与案外人李继才雇佣关系外的第三人，被告在将提升机拉入库房的作业过程中致原告受伤，应承担赔偿责任。根据前述规定，本案原告既可向雇主亦可向被告主张权利，经本院向原告释明，原告明确表示不向案外人李继才主张权利，此系对自身诉讼权利的处分，本院予以尊重。原告在帮助被告作业过程中疏于对自身安全的防范，导致被掉落的提升机砸伤，自身存在一定过错，本院酌情认定原告自行承担其全部损失的20%。关于第二个争议焦点，本院认为，原告主张医疗费27750.2元符合法律规定，本院予以支持。原告所受伤害的护理期限为伤�3个月，护理人数不少于1人，根据我省上一年度分行业在岗职工平均工资中“居民服务及其他服务业标准”，原告主张护理费12870元不违反法律规定，本院予以支持。原告住院治疗16天，本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，支持其住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）。原告所受伤害的营养期限为伤后1个月，本院支持其营养费1500元（50元/天×30天），原告主张的鉴定费2000元及邮寄费25元因被告不持异议且符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的误工费，本院认为，误工费根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告系无固�收入的农村居民，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告的误工时限为6个月，故本院参照我省上一年度在岗职工平均工资中“农、林、牧、渔业”标准，支持其误工费12908元（25816元/年÷12个月×6个月）。关于原告主张的交通费，因原告自认其住院出院均由被告接送，本院结合原告提供的交通费票据，并考虑其住院治疗期间家属因陪护支出交通费及因司法鉴定支出交通费的实际情况，酌情支持原告交通费300元。原告的伤情尚未构成伤残，故对其主张的5000元精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。综上，确认原告各项损失共计58953.2元，被告应承担其中的80%即47162.6元，因被告已给付33500元，故被告应再给付原告13662.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案�适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四之规定，判决：一、被告王泽海于本判决生效之日起立即赔偿原告13662.6元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，原告刘明军不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，按农民标准计算误工费错误。本案中，上诉人提供的证人刘某某出庭证实上诉人每天的工资为150元，被上诉人无异议，但是在判决中计算误工费却按照农村标准计算，与事实不符。上诉人近三年一直在外打工，并未在家务农，拆迁公司和工友可予以证实。二、一审判决认定上诉人自行承担20%的责任，划分比例错误。被上诉人自认其驾驶铲车拉运提升机时将上诉人砸伤，上诉人无任何过错。三、一审判决不支持�诉人的精神损害抚慰金不符合法律规定。上诉人的伤情十分严重，依据司法解释的规定，上诉人受到的伤害，应当适用精神损害抚慰赔偿制度。诉讼请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人王泽海辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的工作系临时性工作，非正式工，误工费计算标准正确。二、上诉人系完全民事行为能力人，在受伤过程中有一定过错，上诉人自担20%已经偏轻。三、上诉人受伤后被上诉人主动垫付治疗费用，且上诉人的伤情没有达到伤残等级，不会对上诉人的精神造成伤害，一审判决正确。
在二审期间，上诉人提供三份新的证据。
证据一、大庆市天宇拆除有限公司出具的证明。证据二、汤原县永发乡裕德村村民委员会证�一份。证据三、马春生书面证言一份。三份证据的证明问题均为：上诉人常年在外打工，2013年2月至2015年1月期间，始终从事拆迁工作，工资为每天150元。
经质证，被上诉人对天宇拆迁有限公司及马春生的证言真实性有异议，并对三份证据的证明问题均有异议，天宇拆迁公司的证明仅有公章，没有公司负责人签字，不具有真实性，且拆迁工作有季节性，此证明证实始终进行拆迁工作。村委会的证明只能证明上诉人外出打工，不能证实其他问题。证人应出庭作证。
本院经审查认为，上诉人从事的拆迁工作具有临时性，并非固定工作，且无法证实近三年的平均收入，故本院对上诉人欲证明的问题不予采信。
本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘明军所从事的拆迁工作具有临时性，不属于固定工作，且其并未提供充分证据证明近三年的平均收入状况，故一审法院参照我省上一年度在岗职工平均工资中“农、林、牧、渔业”的标准支持刘明军的误工损失并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。刘明军在帮助王泽海将提升机入库的过程中，没有预见到潜在危险�未尽合理注意义务，提升机掉落致其遭受人身损害，对此一审法院酌情判决刘明军承担20%的责任的处理方式正确。事故发生后，刘明军经司法鉴定并未构成伤残等级，故一审法院不予支持其精神损害赔偿的处理方式正确。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费941元，由上诉人刘明军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜广武
代理审判员 何 璇
代理审判员 何思禹
二〇一六年六月十二日
书 记 员 付丽丽