湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2212号
上诉人（原审原告）：李拥军，男，1977年6月18日出生，汉族，个体工商户，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：张青龙,贵州贵正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡海兵，男，1976年2月27日出生，汉族，个体工商户，住湖南省湘阴县。
原审第三人：张培根，男，1983年11月27日出生，汉族，住湖南省株洲县。
上诉人李拥军因与被上诉人胡海兵、原审第三人张培根买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县�民法院（2014）湘民一初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李拥军的委托诉讼代理人张青龙到庭参加诉讼，被上诉人胡海兵及原审第三人张培根经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李拥军上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、认定张培根有代收货款的行为是没有事实依据且没有证据支撑。上诉人经营轮胎是受区域限制的，是因为张培根与胡海兵是朋友，才发展胡海兵为客户。在上诉人与胡海兵生意往来中，上诉人从未授权张培根在胡海兵处收取货款，且所有货款都是通过转账或汇款的方式结算。2、认定张培根代上诉人向胡海兵收取过40000元货款的事实不清，证据不足。胡海兵提供了一张“收据”，该收据存在诸多瑕疵和疑点，如张培根收条上的字迹与张培根在经营部承诺书的字迹明显有区别。二、张培根的行为对上诉人缺乏表见代理的基础。胡海兵所说张培根一直有代上诉人收取货款的说法事实上并不存在，如张培根收到货款后出具的收据等。三、原审判决未依法分配举证责任。本案的待证事实中，张培根曾多次代收货款的事实系胡海兵提出的，应承担举证责任，但胡海兵未提供任何证据，一审法院未依法判决其承担不利后果。四、上诉人因张培根的侵占向法院提起刑事自诉不能免除或减轻胡海兵的举证责任。在一审法院受理期间，上诉人因张培根私自收回货款未上交的问题，涉嫌侵占经营部的财产向法院提起刑事自诉，因无法送达，经法院劝告才撤诉，但这不等于证明了张培根在胡海兵处多次代收货款的事实。�诉人在南明区法院自诉的侵占案中，张培根所收货款的客户都有收据等证据，且张培根向上诉人出具的“承诺书”中有明确记载，并未提到代收胡海兵的货款问题。
胡海兵、张培根均未进行答辩。
李拥军向一审法院起诉请求：1、判令胡海兵支付欠款人民币46400元；2、判令胡海兵承担46400元自2012年12月31日起至起诉立案之日止以中国人民银行同期贷款基准利率为标准产生的利息预计5473元（预计2014年11月30日立案，具体以实际期限为准）；3、要求胡海兵从2014年11月30日起至本案生效判决确定的履行期届满之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准产生的利息；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：李拥军系贵阳南明川藏汽配经营部的经营者，其与胡海兵有多次轮胎生意上的往来，在2012年8月7日，双方经结算，胡海兵还欠�拥军轮胎款46400元，胡海兵向李拥军出具了欠条一张，欠条内容为“今欠到贵阳南阳川藏汽配经营部轮胎款肆万陆仟肆佰元于12月份还清。430624197602277301.欠款人胡海兵。2012.8.7。”李拥军催收未果，故诉至法院。另查明，张培根系李拥军员工，其在李拥军处工作期间，有代收货款的行为，且其在2012年、2013年均有侵吞货款的行为，2014年12月23日，李拥军以侵占罪向贵阳市南明区人民法院起诉张培根，但因其无法找到人，李拥军向该院撤回刑事自诉。一审法院认为，李拥军与胡海兵存在多年的轮胎生意往来，因胡海兵承认拖欠李拥军货款，且对向李拥军出具的欠条真实性不持异议，故对胡海兵拖欠李拥军货款的事实予以确认。诉讼中，李拥军主张胡海兵拖欠货款46400元，胡海兵提供了李拥军业务员即张培根于2013年12月24日出具的收款40000元的收据，该收据注明“原欠条未还”，因张培根未到庭参加诉讼，其真实性只能结合其他证据和查明事实予以认定。因为张培根系李拥军业务员，在李拥军与胡海兵较长时间的业务往来过程中，有代李拥军收受货款的行为，诉讼中李拥军提出2013年10月张培根已离职，但未有通知胡海兵，张培根离职的事实，胡海兵于2013年12月24日向张培根付款，张培根收款的行为应视为一种表见代理行为，该收款行为有效；庭审中李拥军陈述张培根支付的货款均系银行转账，但李拥军一直不能按法院要求提供转账流水清单，应推断胡海兵存在向李拥军现款付款的方式；李拥军曾以侵占罪向贵阳市南明区人民法院起诉张培根，因无法找到人而撤回刑事自诉，说明张培根有代收李拥军货款后侵吞货款的行为。综上所述，对胡海兵拖欠李拥军货款的事实予以确认，在胡海兵向张培根支付40000元货款后，应当核减已支付的4�元，故胡海兵拖欠李拥军货款的余额为6400元。至于利息，因胡海兵出具给李拥军的欠条上写明“于12月份还清”，李拥军要求胡海兵承担自2012年12月31日起至起诉立案之日止以中国人民银行同期贷款基准利率为标准产生的利息以及从2014年11月30日起至本案生效判决确定的履行期届满之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准产生的利息。考虑胡海兵已于2013年12月24日向张培根支付4万元，对未支付的6400元的利息要求予以支持，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2013年12月25日起至本案生效判决确定的履行期届满之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之�定，判决：一、由胡海兵于本判决生效后十日内一次性支付李拥军货款人民币6400元；二、由胡海兵按本金6400元及中国人民银行同期同类贷款基准利率向李拥军支付自2013年12月25日起至本案生效判决确定的履行期届满之日止的利息；三、驳回李拥军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1100元，由李拥军承担500元，胡海兵承担600元。
二审中，李拥军围绕上诉请求依法提交了证据：张培根的
讯问笔录，拟证明没有授权张培根收取货款，胡海兵出示收条上张培根签字明显是伪造的。本院认为，该证据无复印出具部门的公章确认，且未有鉴定机构鉴定的情况下无法证明胡海兵出示收条上张培根签字是伪造的，本院不予采信。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点在于：张培根代收货款的行为是否构成表见代理？
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为的存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，胡海兵应提供证据证明张培根符合表见代理客观表象形式，仅凭张培根一张收条，不足以证明张培根收取货款的行为是一种表见代理，胡海兵应承担举证不能的后果。一审法院认定张培根收取货款的行为应视一种表见代理行为系认定错误，应予纠正。李拥军上诉称张培根的行为不构成表见代理人理由成立，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第1266号民事判决；
二、由胡海兵于本判决送达之日起十日内一次性支付李拥军货款46400元，并按本金46400元以中国人民银行同期同类货款基准利率向李拥军支付自2013年1月1日起至履行期届满之日止的利息。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，二审案件受理费50元，共计1150元，由胡海兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年三月三日
书记员 马任聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一�原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。