四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川33民终93号上诉人（一审被告，反诉原告）：成都市平安实业有限公司。住所地：成都市金牛区同善街*号蜀汉大厦*楼。法定代表人：汪建华，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨思源，四川蜀都律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐刚，四川蜀都律师事务所律师。被上诉人（一审原告，反诉被告）：四川中杰物业服务有限公司。住所地：康定市姑咱镇明珠祥砥物业服务中心。法定代表人：沈战勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩晓丽，四川明炬律师事务所律师。上诉人成都市平安实业有限公司（简称平安公司）因与被上诉人四川中杰物业服务有限公司（简称中杰公司）物业服务合同纠纷一案，不服康定市人民法院（2017）川3301民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托诉讼代理人杨思源、徐刚，被上诉人中杰公司法定代表人沈战勇及其委托诉讼代理人韩晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回中杰公司一审诉讼请求；3.改判支持平安公司一审的反诉请求；4.本案本诉、反诉的一审和二审诉讼费用全部由中杰公司承担。诉讼过程中，平安公司将第3项上诉请求变更为：改判中杰公司向平安公司支付因物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护所产生的电费237710.86元。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，中杰公司的诉讼请求既没有事实依据，也没有合同依据。1.一审法院认定的2016年3月1日至2017年2月28日的免业主物管费233173.70元中杰公司没有该部分费用的相关证据，且仅依据《物业服务合同》中物业费单价的约定计算得出，没有事实依据，不具有客观性、真实性、合法性，不应得到支持。2.一审法院判决平安公司给付中杰公司从2015年9月1日至2017年2月28日未出售商铺物管费143818.70元，没有依据，不应得到支持。《物业服务合同》中约定的中杰公司提供物业服务的范围应当是包含了住宅和商铺在内的所有住房，因商铺在2015年8月31日前销售率已达71.26%，故不应在给付未出售商铺的物业服务管理费。3.一审法院判决平安公司支付违约金错误。首先，合同未明确约定违约情形，平安公司不存在违约情况，其次即使要给付违约金，该违约金计算标准也超过现行法律法规规定，二审法院应当予以调减；4.《物业服务合同》约定，共用部位、设施所产生的电费已经含在物业费中，平安公司垫付了该笔电费，故应由中杰公司承担。被上诉人中杰公司辩称，1.2016年3月1日至2017年2月28日的免业主物业管理费233173.70元中杰公司与平安公司之间已经确认；商铺的物业管理费因为合同没有单独进行约定，故平安公司应按照《物业管理条例》规定向中杰公司支付未出售商铺的物业管理费；2.违约金在合同中实际作了明确约定，一审法院对违约金进行调减于法有据；3.共用部位、共用设施所产生的电费是应由中杰公司缴纳，但是因为平安公司2017年3月才立户，导致中杰公司无法缴纳之前电费，并且平安公司主张的电费金额不准确，还需要与供电部门核实。被上诉人中杰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告2016年3月1日至2017年2月28日免业主物业费256223.28元及滞纳金187853.10元（每日按逾期缴纳部分的0.3%计算）；2.判令被告给付原告2015年9月1日至2017年2月28日未出售商铺物业费143818.70元及滞纳金123145.30元；3.本案的诉讼费由被告承担。上诉人平安公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告退还多收取的物管费7515.00元，并判令反诉被告按照同期银行贷款利息向反诉原告支付资金利息，利息计算时间从2015年8月31日起计算至多收取的物管费全部返还给反诉原告之日止；2.判令反诉被告向反诉原告退还已收取物管费中包含的应缴税费51348.49元，并判令反诉被告就2017年3月1日至2017年9月31日拟收取的免业主管理费中的水费（按照总额的6%计算）从应收取的物业费中予以扣除；3.判令反诉被告向反诉原告支付因物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护所产生的水费24713.50元、电费186000.00元，两项共计210713.50元；4.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：因明珠祥砥开发商平安公司推迟向164户业主（包括高层112户、多层38户、商铺14户）交房，平安公司向这164户业主承诺免除2014年9月30日至2017年9月30日共计3年的物管费，即该笔费用由平安公司向中杰公司等额支付。平安公司在2016年3月1日之前存在实际支付中杰公司免交业主物管费的事实。根据《明珠祥砥项目住宅、商业区前期物业服务合同》第三章第一条之约定，“多层住宅物业服务费每月每平方米0.8元；电梯即高层住宅物业服务费每月每平方米1.2元；商业物业服务费每月每平方米2元”，在2017年6月24日，中杰公司与平安公司双方共同核算了从2016年3月1日至2017年2月28日免交164户业主物管费金额如下：高层112户面积11818.43㎡×1.2×12个月=170185.4元、多层38户面积4399.89㎡×0.8×12个月=42238.9元、商铺14户864.56㎡×2×12个月=20749.44元，三项共计233173.7元。该项数据经双方工作人员和财务人员于2017年6月24日签字捺印认可，并经中杰公司与平安公司双方同意或者授权，意思表示真实，具有法律效力，一审法院予以认定。一审法院另查明，2014年6月30日，中杰公司与平安公司双方签订《明珠祥砥项目住宅、商业区前期物业服务合同》，合同第三十六条“甲乙双方约定，本合同约定管理的1#楼、1A#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、12#楼、13#楼的住房销售率未达到70%时，甲方给予乙方补助物管费到70%；当上述楼栋的住房销售率达到70%时，平安公司停止对中杰公司的物管费补助”。该条款对未出售商铺是否受此条款约束未作明确约定。另从《成都市平安实业有限责任公司支付中杰物管公司物业费统计表（2014.8.15—2015.6.30）》中可以看出，平安公司对未出售商铺向中杰公司实际给付过物管费。同时，从《成都市平安实业有限责任公司支付中杰物管公司物业费统计表（2015.7.1—2015.7.31）》中也可以看出，平安公司对17#楼未出售商铺向中杰公司支付物管费。另根据2017年6月24日的询问笔录，中杰公司与平安公司核账之后，对2015年9月1日至2017年2月28日所有未出售商铺（包括17#楼商铺）物管费金额确定为143818.7元，虽核对人员表示核对该笔金额未经平安公司授权，但是经核对得出的金额与中杰公司起诉的金额完全吻合。一审法院予以认定。一审法院认为，《关于请求解决姑咱镇明珠祥砥房屋产权证等问题的报告》、平安公司出具的加盖财务专用章的证明、高层免物业费客户、多层免物业费客户、商铺免物业客户三份名单和业主李继康出具的证明以及2017年6月24日的询问笔录可以充分证明平安公司因推迟交房免除164户业主物业费的情况属实，根据《明珠祥砥项目住宅、商业区前期物业服务合同》第三章第一条之约定，“多层住宅物业服务费每月每平方米0.8元；电梯即高层住宅物业服务费每月每平方米1.2元；商业物业服务费每月每平方米2元”，那么平安公司按照约定应当向中杰公司支付从2016年3月1日至2017年2月28日免交164户业主物管费金额如下：高层112户面积11818.43㎡×1.2×12个月=170185.4元、多层38户面积4399.89㎡×0.8×12个月=42238.9元、商铺14户864.56㎡×2×12个月=20749.44元，三项共计233173.7元。该项数据经双方工作人员和财务人员于2017年6月24日签字捺印认可，并经中杰公司与平安公司双方同意或者授权，意思表示真实，一审法院予以确定。另中杰公司对17#楼和未出售商铺实际提供了物业服务，平安公司在前期也实际支付了物管费，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条对规定，“当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；另外根据《物业管理条例》第42条规定，“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位缴纳”。所以，一审法院认为17#楼和未出售商铺应该作为物业服务的整体纳入合同对双方进行约束，平安公司作为开发商无论从事实上还是法律上来看都应该向中杰公司缴纳143818.70元的物管费。本案中杰公司要求平安公司支付的违约金过分高于拖欠的物管费，平安公司请求法院对违约金予以减少的请求，理由充分，一审法院予以支持。被告应付的违约金即迟延支付物管费造成的损失，应以原告要求被告支付的物管费总额为基数，参照中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算的利息为宜。至于反诉原告平安公司诉请反诉被告中杰公司退还已收取物管费中包含的应缴税费51348.49元、以及从应收取的物管费中扣除2017年3月1日至2017年9月31日拟收取的免业主物管费中的水费、物业共用部位和共用设施设备日常运行维护所产生的水电费210713.50元，一审法院认为平安公司违约在先，没有及时向中杰公司支付相应的物管费才导致中杰公司不能按时缴纳税费和水电费。至于尚未缴纳的税费和水电费，中杰公司在收取平安公司支付的物管费后应依法向国家税务部门和自来水公司、国家电力公司补缴。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《物业管理条例》第四十二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2016年3月1日至2017年2月28日的免业主物管费233173.70元，并自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司支付违约金（按本金233173.70元，自2016年3月1日至2017年2月28日止按中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算）；二、被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2015年9月1日至2017年2月28日未出售商铺物管费143818.70元，并自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司支付违约金（按本金143818.70元，自2015年9月1日至2017年2月28日止按中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算）；三、驳回被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费5455.00元，由被告成都市平安实业有限公司负担4100.00元，原告四川中杰物业服务有限公司负担1355.00元；反诉案件受理费1336.00由反诉原告成都市平安实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人平安公司没有提交证据，被上诉人中杰公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中杰公司提交的房屋交付流程衔接单，欲证明平安公司在出售了相应物业后未向中杰公司履行交付手续，仍应支付该部分物业的物管费。经审查，该份证据为平安公司销售部、财务部、中杰公司与购房业主之间的房屋交付记录，本院对该份证据的真实性予以确认，平安公司质证认为在合同履行中，业主及平安公司均按照房屋实际交付情况履行了合同义务，故双方当事人争议的物管费本院将结合双方当事人对物管费的核算情况和合同实际履行情况及全案证据予以认定。本院另查明，2014年6月30日，平安公司（甲方）与中杰公司（乙方）签订《明珠祥砥项目住宅、商业区前期物业服务合同》（以下简称《物业服务合同》），合同第一章物业基本情况约定：明珠祥砥住宅小区物业类型为住宅、商业，其中多层住宅3栋，住宅建筑面积6128m2；高层住宅4栋，住宅建筑面积32195m2；商业铺面6534m2。第三章服务、代收代缴费用第一条第5点约定电费由电力公司负责收取，收取标准按照电力公司确定的标准收取。第7点约定甲方及业主交纳费用的时间：业主入住，办理交房手续时，预交一年物业服务费用，以后于每半年交纳一次，并按第六条第一款的标准收取，逾期未交，将按收费标准的0.3%每日收取滞纳金。第四条约定服务费用主要用于包括第2点约定的物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；第七章违约责任第二十五条约定：甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条、第八条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，每逾期一天，按逾期交纳部分的0.3%向乙方支付违约金。第二十九条约定：合同期限自2014年6月30日至2019年6月30日止，为期五年。第三十六条约定：本合同约定的1#楼、1A#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、12#楼、13#楼的住房销售率未达到70%时，甲方给乙方补助物管费到70%；当上述楼栋的住房销售达到70%时，甲方停止对乙方的物管费补助。平安公司自认中杰公司对合同中未约定的17#楼提供了物业服务，同时平安公司确认2016年3月1日至2017年2月28日物管费金额为233173.7元。2014年11月29日，平安公司与中杰公司办理了明珠祥砥小区供电移交，平安公司将明珠祥砥小区地下室、一层商铺、平安公司明珠祥砥项目部临时用电计费移交给中杰公司管理并收费，平安公司明珠祥砥项目部不再负责小区电费，其只负责交纳其临时用电。2017年3月20日，四川康定供电有限责任公司营销部向平安公司发出《催交电费通知书》（用电证编号：5475631911），载明：截止2017年2月20日，平安公司已拖欠四川康定供电有限责任公司电费470884.56元。但该份《催交电费通知书》未加盖公司印章，且未填写当年欠费、旧欠费、电费违约金的具体金额。2017年3月30日，国网四川康定县（市）供电有限责任公司营销部（客户服务中心）出具《证明》，载明：因未收到平安公司的开户资料，直至2017年3月14日在收费系统内完成立户，2017年4月方可正常缴纳电费。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、平安公司是否应当支付中杰公司住房和商铺的物管费；二、一审法院违约金认定是否正确；三、物业共用部位设施设备日常运行、维护产生的电费的认定。一、关于平安公司是否应当支付中杰公司住房和商铺物管费的问题。平安公司与中杰公司之间争议的物管费包括2016年3月1日至2017年2月28日和2015年9月1日至2017年2月28日两部分的物管费。其中，2016年3月1日至2017年2月28日物管费双方当事人已经核实确认，且平安公司当庭予以认可，故一审法院对该部分物管费233173.7元的认定正确，本院予以确认。2015年9月1日至2017年2月28日的物管费为商铺物管费，平安公司认为商铺在2015年8月31日前销售率已达71.26%，按照《物业服务合同》第三十六条约定平安公司不应再交纳物管费。经审查，本案的《物业服务合同》为前期物业合同，在合同签订时双方共同确认了签订合同时物管管理的住宅和商铺面积，合同第三十六条仅对住房的销售率与物管费的计算进行了约定，并未涉及商铺。依照《物业管理条例》第四十一条第二款：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，因平安公司与中杰公司之间签订的《物业服务合同》并未对商铺物管费的交纳另行约定，故商铺的物管费不受《物业服务合同》第三十六条的约束，无须根据商铺销售比例计算商铺应交纳的物管费，而应按照合同约定并结合商铺的实际销售情况计算并交纳物管费。虽然平安公司称其未授权公司员工与中杰公司对该部分物管费核实确认，但该部分物管费金额系中杰公司依照合同约定和实际履行合同的情况计算得出，平安公司亦未提出充分证据证明该金额存在不实，故平安公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。二、关于一审法院违约金认定是否正确的问题。平安公司认为《物业服务合同》的违约责任中未对逾期交纳物管费的具体情况进行明确约定，故不应承担违约责任。经审查，双方签订的《物业服务合同》中的确不存在第二十五条涉及的第六条、第七条、第八条，但二十五条规定了逾期交纳物业费应承担相应违约责任的标准，同时通过审查《物业服务合同》，合同第二十五条涉及的第六条、第七条、第八条应为合同第一条的第6、7、8点，其中第7点约定了交纳物管费的时间、标准及违约责任，其中违约责任的标准与第二十五条违约责任的标准一致，能够相互印证。故平安公司未按照合同约定及时履行交纳物管费的义务构成违约，一审法院认定平安公司承担违约责任正确，同时一审法院根据中杰公司的请求对违约金进行调减并无不妥，但一审法院调减违约金的标准为中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算利息。因逾期贷款罚息一般由借贷双方约定，中国人民银行并未作此规定，故该标准存在不确定性，应予纠正，故本院将违约金计算标准变更为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。三、关于物业共用部位设施设备日常运行、维护产生的电费认定问题。《物业服务合同》第四条约定了物业服务费应用于物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用的开支，并且平安公司与中杰公司办理了相关的电费移交手续，故物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护所产生的电费应由中杰公司承担。但因平安公司直到2017年3月14日才在供电部门的收费系统内完成立户，2017年4月才能正常缴纳电费，故中杰公司在2017年4月之前未缴纳物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护产生的电费系平安公司所致。关于电费的金额，平安公司提供的供电部门于2017年3月20日向其发出的《催交电费通知书》仅载明截止2017年3月20日，平安公司已拖欠电费470884.56元，不能证明该欠费的具体时间段、是否包含违约金、是否均为中杰公司使用产生等情况，平安公司提交的其他证据亦不能证明中杰公司应缴纳电费具体度数和金额，且平安公司也未实际向供电部门缴纳相关电费，故平安公司要求中杰公司支付平安公司因物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护所产生的电费237710.86元的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持四川省康定市人民法院（2017）川3301民初6号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司的反诉请求”；二、变更四川省康定市人民法院（2017）川3301民初6号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2016年3月1日至2017年2月28日的免业主物管费233173.70元，并自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司支付违约金（按本金233173.70元，自2016年3月1日至2017年2月28日止按中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算）”为“被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2016年3月1日至2017年2月28日的免业主物管费233173.70元及违约金（违约金以233173.70元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2017年2月28日止）”；三、变更四川省康定市人民法院（2017）川3301民初6号民事判决第二项，即“被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2015年9月1日至2017年2月28日未出售商铺物管费143818.70元，并自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司支付违约金（按本金143818.70元，自2015年9月1日至2017年2月28日止按中国人民银行规定的同期金融机构人民币逾期贷款罚息利率计算）”为“被告（反诉原告）成都市平安实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川中杰物业服务有限公司从2015年9月1日至2017年2月28日未出售商铺物管费143818.70元及违约金（违约金以143818.70元为基数，自2015年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2017年2月28日止）”；四、驳回四川中杰物业服务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13287.5元，由成都市平安实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 海审判员 韩 义审判员 林杉杉二〇一七年九月二十二日书记员 杨 燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。