辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2089号
上诉人（原审原告）：姜军。
被上诉人（原审被告）：大连三和住邦物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市中山区友好路101号1单元12层9号。
法定代表人：李春静，该公司董事长。
委托代理人：范荣，辽宁住邦律师事务所律师。
原审原告姜军与原审被告大连三和住邦物业管理有限公司（以下简称三和住邦公司）劳动合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月22日作出（2015）中民初字第4870号民事判决，姜军不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月20日和6月1日两次公开开庭审理了本案。上诉人姜军、被上诉人三和住邦公司委托代理人范荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜军一审诉称，原告于2011年8月1日到被告从事保安工作，2012年4月1日升为保安主任。自2011年8月1日至2015年5月31日被告未与原告签订劳动合同，也未给原告交纳五险一金。原告每天工作10小时（周六、周日休息），在工作期间法定节假日原告上班被告只支付每天60元加班费。原被告双方约定原告月工资2,600元，2011年9月至2012年8月被告通过建设银行大连分行的账户（）为原告支付工资，2012年9月、10月被告通过其股东常伟在建设银行大连分行的账户为原告支付工资。2012年11月至2015年5月被告以现金方式给原告支付工资。2013年5月起原告上下班用指纹打卡，该记录在被告处保存。请求法院：1．确认原被告双方自2011年8月1日至2015年5月31日存在事实劳动关系；2．判令被告支付原告2011年8月至2015年5月31日法定节假日加班工资5,000元（2,600／21．5天3倍）；3．判令支付原告2011年9月至2015年5月31日超时加班工资43,034．48元（2,600元／21．5天／8小时1,920小时／4年)。
三和住邦公司一审辩称，双方不存在劳动关系。
一审法院经审理查明，2011年9月9日至2012年8月10日，原告工资系由户名为“批量代付业务资金集中”的一方通过银行代发，中国建设银行大连分行青泥洼支行出具特色业务平台对私签约客户信息查询单中签约明细一栏显示为被告名称。2012年9月8日、10月10日，原告在建设银行大连分行的账户先后收到常伟转账存入2,384元、2,360元。另查明，企业注册内容查询卡显示，常伟系被告股东之一。
上述事实，有原告提供的大劳人仲裁字〔2015〕884号仲裁裁决书、银行活期账户历史明细及签约明细、莫日根手机短信、2015年7月7日被告在赶集网招聘信息、中国移动通信通话详单、工作牌、证人李某某、证人李会学、工商档案查询卡，被告提供的仲裁裁决书及当事人当庭陈述在案为凭，经开庭质证和审查，一审法院予以采信。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告系物业管理公司，原告系未达到退休年龄的成年人，双方均符合劳动关系成立的主体条件。原告提供的银行交易流水及银行出具的证明可证实，2011年9月9日至2012年8月10日期间，系被告发放工资。该组证据可证明该段时间内，原被告之间存在劳动关系。被告否认系其发放工资，被告应对反驳原告主张所依据的事实承担举证责任，被告未提供相反证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。原告主张此后时间段与被告存在劳动关系，但原告证据不足以证明其主张，本院不予支持。综上所述，自2011年8月1日至2012年8月10日期间，原被告存在劳动关系。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张延时加班、法定休假节日加班，但原告提供的证据不足以证明其主张，故对原告要求被告支付加班费的主张，本院不予支持。综上，为保护劳动者的合法权益，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、原告姜军与被告大连三和住邦物业管理有限公司自2011年8月1日至2012年8月10日期间存在劳动关系；二、驳回原告姜军的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告大连三和住邦物业管理有限公司负担。
上诉人姜军的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人自2011年8月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系，判决被上诉人支付超时加班工资43,034.48元、法定节假日加班工资5,000元。上诉理由：一审认定事实存在错误。1.上诉人从2011年8月1日到被上诉人处参加工作，被上诉人拿着上诉人的身份证统一到建行开立工资账户，虽然自2012年9月起，由常伟转账到上诉人的工资账户，但因为常伟是被上诉人的股东，是被上诉人法定代表人的丈夫，也是被上诉人的实际经营者，所以，常伟转付款项的行为是代表被上诉人的职务行为，常伟在2012年9月8日、10月10日转账支付工资，在11月起以现金方式支付工资到2015年5月，一审仅判决上诉人与被上诉人自2011年8月1日至2012年8月10日期间存在劳动关系与事实不符，认定“原告主张此后时间段与被告存在劳动关系，原告证据不足”，这是错误的。上诉人在一审提供的大量证据足以证明上诉人与被上诉人的劳动关系到2015年5月31日。一审已要求被上诉人在三日内提供工资发放清单、作息时间表、指纹打卡记录，上诉人不知被上诉人是否提供。上诉人认为被上诉人有提供这些证据的义务，没有提供就应承担举证不能的法律后果。2.上诉人自上班以来，早上七点半到晚上五点半工作，每天超时2小时，共计1,800小时；在32个法定节假日工作，被上诉人应当按照法律规定支付超时加班工资和法定节假日加班工资关于上诉人的加班加点事实，上诉人尽自己所能已经提供了证人证言予以证实，指纹打卡考勤机在被上诉人处，上诉人无法提供，这是被上诉人提供的法定义务，一审将举证责任强加给上诉人违反法律规定。
被上诉人三和住邦公司二审辩称：一审判决事实清楚、证据确凿，已经认定双方之间仅在2011年8月1日至2012年8月10日期间存在劳动关系，而且，上诉人姜军的上诉请求均超出了诉讼时效，因此被一审法院驳回。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
在二审期间，被上诉人三和住邦公司提交劳动合同、考勤表（2011年8月至2015年5月）、工资表（2012年9月至2015年5月），其中劳动合同载明，合同期限为自2011年9月1日起至2012年8月31日止，拟证明合同到期后上诉人自动离职，合同期满后双方不存在劳动关系。上诉人姜军对该合同的真实性不予认可，称该合同上的签名非其本人所签，并认为这些未记载其名字的考勤表和工资表均系伪造。
被上诉人三和住邦公司称因找不到上诉人姜军，未办理解除或终止劳动合同的手续。
本院认为，本案的主要争议焦点为双方的劳动关系在上诉人姜军主张的2015年5月31日前是否解除或者终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，对于上诉人姜军在被上诉人三和住邦公司处的工作年限，包括截止时间，即双方劳动关系的解除或者终止时间，被上诉人依法负有举证责任。
对此，被上诉人三和住邦公司提交了劳动合同、考勤表和工资表。上诉人姜军对证据的真实性不予认可。从形式上看，考勤表上没有被考勤员工的签字确认，被上诉人三和住邦公司亦未提交将考勤情况公示的证据。而且，被上诉人三和住邦公司自认，因找不到上诉人姜军，并未办理解除或终止劳动合同的手续。据此，不能判定被上诉人三和住邦公司已足以尽到举证责任。
被上诉人三和住邦公司在劳动仲裁和一审期间否认双方存在劳动关系。一审期间，上诉人姜军提交了银行活期账户历史明细及签约明细、莫日根手机短信、招聘信息、中国移动通信通话详单、工作牌、证人李某某和证人李会学的证言、工商档案查询卡，这些证据相互印证。据此，可以认定双方劳动关系不仅在2011年8月1日至2012年8月31日期间存在，而且在2012年8月31日后并未立即解除或者终止的事实。
因此，对于被上诉人三和住邦公司二审主张的2012年8月31日后上诉人姜军自动离职、双方不存在劳动关系的事实，本院不予采信。一审判决业已查明，2012年9月8日、10月10日被上诉人股东常伟向上诉人姜军转账2,384元、2,360元，在被上诉人未作出合理说明的情况下，仅判定被上诉人通过银行代发工资期间的结束时间即2012年8月10日为双方劳动关系的截止时间不妥，亦与被上诉人二审自认双方劳动关系截止时间为2012年8月31日的事实相悖，本院按照上诉人姜军的上诉请求予以纠正。
关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人姜军就加班事实的存在并未举证，亦未提交证明被上诉人三和住邦公司掌握加班事实存在的证据。一审判决对此认定事实和适用法律并无不当。
综上，上诉人姜军的上诉理由，部分有事实根据和法律依据，本院部分予以支持。被上诉人三和住邦公司的辩解意见，缺乏事实根据和法律依据，其时效抗辩未在劳动仲裁和一审期间提出，本院不予采纳。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第4870号民事判决第二项；
二、变更大连市中山区人民法院（2015）中民初字第4870号民事判决第一项为，上诉人姜军与被上诉人大连三和住邦物业管理有限公司自2011年8月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系；
三、驳回上诉人姜军的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人大连三和住邦物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年六月二日
书记员 李 玲