浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终142号
原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑楚辉，男，1969年6月21日出生于广东省深圳市宝安区，汉族，初中文化，个体，户籍所在地深圳市宝安区。因本案于2016年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘飞君，女，1963年10月20日出生于浙江省岱山县，汉族，高中文化，舟山亿达三和水产食品有限公司法定代表人，户籍所在地岱山县，住岱山县。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）毛文波，男，1965年1月18日出生于浙江省岱山县，汉族，高中文化，舟山亿达三和水产食品有限公司总经理，户籍所在地岱山县，住岱山县。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。
辩护人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
原审被告单位舟山亿达三和水产食品有限公司（以下简称亿达三和公司），统一社会信用代码9133092173921404X5，单位地址岱山县高亭镇徐福大道248号。
诉讼代表人毛沛华，男，1989年10月3日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告单位亿达三和公司、原审被告人郑楚辉、刘飞君、毛文波犯骗取出口退税罪一案，于2017年8月29日作出（2017）浙0921刑初65号刑事判决。原审被告人郑楚辉、刘飞君、毛文波在法定期间内提出上诉。本院于同年9月19日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年下半年，被告人郑楚辉到亿达三和公司与公司总经理被告人毛文波、法定代表人被告人刘飞君夫妇共谋虚假出口海参骗取国家出口退税款，双方商定由郑楚辉提供货源、外商、货款等，郑楚辉提供的海参经亿达三和公司更改包装后出口至郑楚辉指定的香港公司，骗取13%的出口退税款，扣除相关费用后，剩余退税款由郑楚辉与毛文波、刘飞君共分。2013年11月至2015年8月期间，亿达三和公司在没有实际收购海参货物的情况下，将郑楚辉提供的海参虚构成从浙岱渔12135、浙岱渔12136、浙岱渔12157等多艘渔船上或从水产经销商叶某、王某4、厉思为等人处收购的海参，并虚开抵扣税款的农产品收购发票498份，共计开具发票金额达人民币41937722.5元，抵扣进项税款5451903.925元。亿达三和公司在和香港的依莱曼国际股份有限公司、慧德集团有限公司两家公司签订虚假的销售合同后，更换海参包装并通过宁波海关将海参出口7次至上述两家香港公司，每次18吨，共计出口海参金额达30197777.98元。郑楚辉通过他人将海参的货款经由上述两家香港公司汇至亿达三和公司对公账户中，刘飞君将货款转到上述渔船船老大和水产个体人员等人的银行卡中，再通过上述人员的银行卡汇到刘飞君个人的各类银行卡中，接着再汇至郑楚辉提供的多个银行账户中，形成资金回流。2014年3月14日至2015年9月期间，亿达三和公司向岱山县国家税务局申报海参出口退税7次，海参出口金额为30197777.98元，海参应退税金额为3925711.14元，实际退税3365519.04元，未退税560192.1元。
被告人刘飞君于2016年7月25日在亿达三和公司办公室被传唤到案。同年7月27日，被告人毛文波到岱山县公安局投案。同年10月5日，被告人郑楚辉在广东省深圳市被抓获归案。
据此，原审判决如下：一、被告单位舟山亿达三和水产食品有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币三百万元；二、被告人郑楚辉犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人刘飞君犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人毛文波犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；五、被告单位舟山亿达三和水产食品有限公司、被告人郑楚辉骗取的出口退税款人民币3365519.04元予以追缴。
上诉人郑楚辉上诉称，其受庄吉州指使参与本案，系从犯，且只知道刘飞君、毛文波前三次退税情况，后几次均不知情，原判量刑过重。其辩护人辩护称，郑楚辉参与的犯罪事实只能认定前三次出口退税行为，指控郑楚辉参与后四次骗取出口退税款的证据不足；郑楚辉在犯意的提起、行为事实、获利分配等方面均未起主要作用，系本案的从犯；郑楚辉系初犯，认罪态度好，有退赃意愿，请求二审从轻处罚。
上诉人刘飞君上诉称，其系从犯，又有自首情节，原判量刑过重。
上诉人毛文波上诉称，其有自首情节，原判量刑过重。其辩护人辩护称，毛文波在本案中系从犯，且有自首情节，应当从轻或者减轻处罚；原审对单位犯罪判处罚金后再对主管人员并处罚金，加重了对毛文波的处罚，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定被告单位亿达三和公司、原审被告人郑楚辉、刘飞君、毛文波犯骗取出口退税罪事实，有舟山市国家税务局稽查局立案审批表、调取账簿资料通知书、调取账簿资料清单、舟山市国家税务局稽查涉嫌犯罪案件线索移送书、调查报告，岱山县公安局立案受案登记表、到案经过、户籍证明、公司基本情况、公司章程、营业执照、出口食品生产企业备案资料、浙江省国家税务局发票（计算抵扣联498份），亿达三和公司收购海参情况一览表、水产品收购业务记码单、记账凭证，增值税纳税申报表，免抵税申报表，生产企业出口货物免、抵、退税申报明细表，税务机关询问（调查）笔录、出口退税凭证、岱山县国家税务局出口退税备案单证汇总、海关出口货物报关单，出境货物报检单、冻海参货物买卖合同、出口货物报关单、出境货物报检单、代理报关委托书、相关业务往来资料、报关资料、中国银行结售汇业务通知、国际支付收账通知、国内汇款收汇通知、国际汇款贷记通知、境内机构外汇活期转账/结汇凭证、记账明细、银行账户交易明细、证人王某1、房某1、俞某、刘某1、金某1、邱某、侯某、陈某、方某、王某2、施某、钟某1、金某2、顾某、徐某1、叶某、林某、黄金童、董某、王某3、厉思为、王某4、钟某2、徐某2、陆某、张某、刘某2、虞某的证言、扣押清单、电子证据检查工作记录、手机通话记录、顺丰快递记录及被告人刘飞君、郑楚辉、毛文波的供述等证据相互印证证实在案。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经审查后本院评判如下：
1、关于郑楚辉及辩护人对后四次骗取出口退税款事实提出的异议。经查，在案证据证实，郑楚辉事先与刘飞君、毛文波有明确共谋，分工合作，郑楚辉连续七次向亿达三和公司提供海参用于虚假出口，且接受海参虚假出口的两家香港公司均由郑楚辉联系，亿达三和公司七次虚假出口后均向国家税务局申报出口退税。亿达三和公司七次骗取国家出口退税款的行为应当在郑楚辉与刘飞君、毛文波的共同犯罪故意范围内，郑楚辉应当明知其与刘飞君、毛文波共同犯罪行为的后果，并依法共同承担刑事责任。因此，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
2、关于三上诉人在共同犯罪中地位与作用问题。经查，郑楚辉作为一方先提议并与亿达三和公司负责人刘飞君、毛文波一方共同商量，决定以虚假出口海参的手段骗取国家出口退税款，扣除相关费用后双方平分非法所得，在具体实施过程中双方分工合作，郑楚辉负责提供海参及货源、外商、货款等，将海参送至亿达三和公司，指定两家香港公司向亿达三和公司虚假购买海参，并提供相应资金，而亿达三和公司接收郑楚辉提供的海参后更换包装后出口至郑楚辉指定的香港公司，亿达三和公司再向税务机关申报出口退税，从而骗取出口退税款。因此，从犯意的提起、条件的准备及具体犯罪实施事实、赃款的分配等方面看，郑楚辉、刘飞君、毛文波在共同犯罪中作用相当，不能区分主次。郑楚辉在共同犯罪中所起作用并非次要或者辅助，其辩解其受他人指使参与犯罪亦无证据证实，依法不能认定其在本案中起次要作用，刘飞君、毛文波作为亿达三和公司负直接责任的主管人员，各自所起作用亦基本相当，均不能认定为从犯。三上诉人及辩护人相关的上诉理由及辩护意见均不予采纳。
3、关于刘飞君、毛文波是否自首的上诉理由及辩护意见。经查，国家税务机关审查发现亿达三和公司涉嫌骗取国家出口退税犯罪后依法移交公安机关处理，公安机关在掌握亿达三和公司及刘飞君、毛文波涉嫌骗取出口退税犯罪事实后，依法传唤刘飞君，刘飞君并未主动向国家机关或者司法机关投案，系被动到案，其虽如实交代犯罪事实，但依法不构成自首。毛文波案发后虽向公安机关自动投案，但其到案之初并未如实供述自己的主要罪行，亦不符合自首的构成要件。因此，该上诉理由及辩护意见均不予采纳。
4、关于原审判决对毛文波并处罚金是否适当的辩护意见。经查，我国《刑法》第二百一十一条规定，单位犯刑法第二百零四条规定之罪，对单位犯罪判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百零四条的规定处罚。毛文波作为被告单位亿达三和公司的主管人员，原审判决依法对毛文波并处罚金适用法律正确。该辩护意见亦不予采纳。
本院认为，原审被告单位舟山亿达三和水产食品有限公司、上诉人郑楚辉共同以虚假出口的手段骗取国家出口退税，数额特别巨大，上诉人刘飞君、毛文波身为单位直接负责的主管人员，以虚假出口的手段骗取国家出口退税，数额特别巨大，舟山亿达三和水产食品有限公司及郑楚辉、刘飞君、毛文波的行为均已构成骗取出口退税罪，系共同犯罪。在实施骗取出口退税的犯罪过程中，有部分出口退税款因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂对上列被告单位及被告人从轻处罚。刘飞君归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。毛文波虽不系自首，但当庭自愿认罪，郑楚辉自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。原审判决根据本案犯罪事实及上述情节，对被告单位及郑楚辉、刘飞君、毛文波量刑均适当，郑楚辉、刘飞君、毛文波及辩护人请求二审从宽处罚的理由均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第二百一十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回郑楚辉、刘飞君、毛文波的上诉，维持原判。
上本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 贝红雁
审 判 员 徐 琼
二〇一七年十一月七日
代书记员 陈 昶