山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终806号
抗诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏爱生，男，1966年3月16日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。2006年1月12日因犯盗窃罪被山西省河曲县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三千元，2014年2月9日刑满释放；2014年7月4日因吸毒被太原市公安局小店分局行政拘留十日；2016年1月7日因吸毒被太原市公安局小店分局行政拘留十五日并责令接受社区戒毒三年；2016年5月18日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2016年10月6日刑满释放。2017年3月5日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月10日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人张永明，男，1964年9月16日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，住太原市。2006年1月12日因犯盗窃罪被山西省河曲县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金三千元，2013年6月17日刑满释放；2014年6月11日因犯盗窃罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2014年10月20日刑满释放；2015年7月17日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，2016年1月13日刑满释放；2016年5月18日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2016年9月13日刑满释放。2017年3月5日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月10日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人张永明、魏爱生犯盗窃罪一案，于2017年8月21日作出（2017）晋0105刑初657号刑事判决，太原市小店区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院检察员张慧一出庭履行职务，上诉人魏爱生到庭参加诉讼。现已审理终结。
三、原判主要事实、证据
原判认定：1、2017年2月15日12时20分许，在太原市小店区长风街建设路口西北角路边，被告人魏爱生伙同被告人张永明，趁被害人龚某不注意之际，扒窃龚某放置在上衣口袋内的OPPO手机一部。经太原市小店区价格认证中心认定，被盗手机价值人民币2443元。
2、2017年2月19日15时许，在太原市小店区坞城路师范街口民生银行门口，张永明伙同冀海飞（另案处理），趁被害人郭某不注意之际，扒窃郭某放置在上衣口袋内的VIVO手机一部。经太原市小店区价格认证中心认定，被盗手机价值人民币600元。
3、2017年2月28日11时许，在太原市小店区二营盘铜厂宿舍菜市场一个菜店内，魏爱生伙同张永明，趁被害人罗某不注意之际，使用事先准备好的镊子扒窃罗某放置在上衣口袋内的苹果6手机一部。经太原市小店区价格认证中心认定，被盗手机价值人民币1800元。现赃物已追归被害人。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、情况说明证实，2017年3月4日17时许，公安民警在亲贤北街佳地花园西便道上将被告人魏爱生抓获；当日21时许，公安民警在太原市迎泽区双塔西街附近一出租屋进行蹲守，并将被告人张永明抓获。
2、被害人龚某的报案材料及陈述笔录证实，2017年2月15日12时20分，我和同事从小店区长风街建设路口西北角的一个物业食堂吃完饭，出来后向左拐，大概7、8米处路边有一个小摊，我们就到这个小摊准备买东西，刚到了小摊面前，我感觉有两个男子主动靠近我，站在我们身后，不到2分钟，我准备掏钱时发现放置在上衣口袋内的一部OPPO手机丢了。我过去买东西前，手机拿在手里，到了小摊后就把手机装进了上衣口袋。
3、被害人郭某的报案材料及陈述笔录证实，2017年2月19日15时40分左右，我乘坐公交车在坞城路山西大学旧西门正对面的公交站下了车，下车后我去公交站南约100米左右的书摊前买书，此时我的VIVO手机一直在我手中，到了书摊前我才将手机装在上衣口袋内。3、4分钟后，我就去北面挨着书摊的一个小吃摊买吃的。大概过了3、4分钟，我拿手机时发现手机不见了。我问书摊老板有没有见我的手机，书摊老板告诉我我在小吃摊前买吃的的时候有两三个男子从我的上衣口袋内将我的手机用夹子夹走了。
4、被害人罗某的报案材料及陈述笔录证实，2017年2月28日11时许，我在太原市小店区二营盘街铜厂宿舍菜市场一菜店内弯腰捡土豆，过了几秒，我听见菜店老板和人骂起来了，我起身看到菜店老板和一名高个子男子在菜店门口扭打起来了，我的苹果6手机在菜店老板手里拿着，菜店老板告诉我这名高个子男子刚才偷了我手机了，被他发现了。我看到站在菜店门口的一名戴口罩的低个子男子拉着高个子男子说：”走吧，走吧。”这两名男子就骑着电动车跑了。我当时买菜的时候是和我单位同事单某一起去的。
5、证人单某的证言笔录证实，2017年2月28日11时许，我和罗某一起去太原市小店区二营盘街铜厂宿舍菜市场一菜店买菜，突然听到菜店内有吵闹的声音，等了一会儿听到里面有打架的声音，我就过去看，菜店老板指着一个男子说这个男的偷了一个女的手机，我才发现那个女的是我同事罗某，我同事的手机在菜店老板手里拿着。那个偷手机的男子和菜店老板撕扯了一会儿就和一名戴口罩的男子离开了。偷手机的男子和菜店老板打架的时候，戴口罩的男子还摘下口罩帮那个偷手机的男子说好话。
6、证人李某的证言笔录证实，我在太原市小店区二营盘街铜厂宿舍菜市场开了一个菜店卖菜。2017年2月28日11时许，当时店内只有两名女顾客在挑选土豆，不知道什么时候又进去两名男子（矮个子男子戴着黑色口罩），我就打算进店内招呼这两名男顾客，正好看到个子高的那名男子右手拿着一个长镊子从女顾客的上衣口袋里夹出一部手机，我就赶紧过去一把将手机夺了过来，那名高个子男子说关我什么事，就是不离开，我儿子让女顾客赶紧报警，那两名男子听到我们说要报警，就要离开，我和我儿子抓着那个高个子男子的胳膊不让他离开。最后那两名男子趁机跑了。矮个子男子一直在旁边给我们说好话，让我们放高个子男子离开。
7、辨认笔录证实，被害人罗某、证人单某、证人李某辨认出被告人魏爱生；证人单某辨认出被告人张永明。
8、人身安全检查笔录、扣押决定书、扣押清单、作案工具照片证实了公安民警从被告人魏爱生身上查扣镊子一个、手套一双。
9、赃物照片证实了被害人罗某被盗手机的特征情况。
10、小店价认定字（2017）62、63、72号价格认定结论书证实，涉案的OPPO手机价值人民币2443元，涉案的VIVO手机价值人民币600元，涉案的苹果6手机价值人民币1800元。
11、视频及截图、情况说明证实了被告人张永明、魏爱生盗窃本案被害人财物的事实。
12、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书证实了二被告人的前科劣迹情况。
13、冀海飞的讯问笔录证实，2017年2月19日15时46分，坞城路师范街口民生银行门前监控截图中用红圈标注的两名男子，其中戴口罩的是张永明，没戴口罩的是我，我们去那里想偷点东西，但是没有偷上。
14、被告人张永明在侦查阶段的供述笔录证实，2017年2月15日我和魏爱生去长风街建设路口西北角考察市场。2017年2月19日我和冀海飞在坞城路师范街口闲逛了。2017年2月28日，我在双塔西街的住处，我没有和魏爱生在一起。
15、被告人魏爱生在侦查阶段的供述笔录：2017年2月15日12时许，张永明给我打电话让我和他一起出去”转转”（就是去偷东西的意思），我就答应了，我们约好在体育路的体育场门口见面，然后我们各自骑着自己的电动车相跟上到处乱转悠寻找合适的目标偷东西，最后我们去了长风街建设路口转悠了半天，没有找到合适的目标去偷，于是我们就回家了。2017年2月28日上午10点多，我和张永明两个人一起去铜厂宿舍菜市场转悠寻找目标准备偷东西，转悠了半天没有合适的目标我们就离开了。
16、户籍证明证实了被告人张永明、魏爱生的身份情况。
原审法院认为，被告人张永明、魏爱生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人张永明三次秘密窃取他人财物，价值4843元人民币，数额较大，被告人魏爱生二次秘密窃取他人财物，价值4243元人民币，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人张永明提出的关于其在第一起事实中是去考察市场以及被告人魏爱生提出的关于其在该起事实中没有盗得财物的辩解意见，经查，被告人魏爱生在侦查阶段及当庭均供述其与张永明在该起事实中预谋盗窃，另有视频及截图等证据证实了张永明、魏爱生盗窃手机的过程，故该辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人张永明提出的关于其在第二起事实中仅与冀海飞打了招呼的辩解意见，经查，冀海飞在侦查阶段供述了其与张永明在该起事实中预谋盗窃，另有视频及截图等证据证实了张永明、冀海飞盗窃手机的过程，故该辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人张永明提出的关于其在第三起事实中未去过现场的辩解意见，经查，被告人魏爱生在侦查阶段及当庭均供述张永明在该起事实中在现场，另有被害人陈述及相关证人证言、辨认笔录、视频及截图等证据可证实被告人张永明参与了该起盗窃事实，故该辩解意见，不予采纳。被告人张永明、魏爱生均被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人魏爱生如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人张永明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元；二、被告人魏爱生犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；三、责令被告人张永明、魏爱生共同退赔被害人龚某2443元经济损失，责令被告人张永明退赔被害人郭某600元经济损失。
一审宣判后，太原市小店区人民检察院以”原判未依法对查获的作案工具镊子、手套判决没收，存在错误”为由，提出抗诉。原审被告人魏爱生以”其没有盗窃龚某OPPO手机和量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏爱生、原审被告人张永明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人魏爱生诉称其没有盗窃龚某OPPO手机，经查，上诉人魏爱生在侦查阶段供述及当庭供称其与被告人张永明在起诉的第一起中，事先进行了盗窃预谋，并一起到长风街建设路口西北角路边寻找作案目标。同时，根据侦查机关提供的视频及截图证据证实魏爱生、张永明与被害人龚某在同一时间、地点出现，魏爱生趁被害人在一小摊处买东西之际，走到被害人身边，盗取被害人手机后转身离开的过程。据此证据，可证实上诉人魏爱生伙同原审被告人张永明共同盗取被害人龚某手机的事实，上诉人魏爱生诉称其没有盗窃龚某手机的理由不能成立，不予采纳。原判根据被告人张永明、魏爱生的犯罪事实、累犯等情节，依法对魏爱生、张永明所作的量刑适当，上诉人魏爱生诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。抗诉机关关于原判未对本案查扣的被告人作案工具镊子、手套判决没收，确有错误的意见，经查，本案涉案的镊子、手套已由侦查机关扣押在案，并作为物证予以出示，而对于物证的存放和处理，相关法律也有明确的规定。原审判决书虽未在具体判决事项中对扣押的镊子、手套作出处理，但并不影响案件实质性判决结论。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国华
审判员 李瑞明
审判员 邢如灏
二〇一七年十一月六日
书记员 赵晓琼