山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1726号
上诉人（原审原告）：王连华。
委托诉讼代理人：张鹏，山东安来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡青良，山东安来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李风英。
委托诉讼代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁宁。
上诉人王连华因与被上诉人李风英、被上诉人丁宁民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初8657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王连华上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人李风英和丁宁共同支付本金46万元，并以46万元为基数，支付自2015年6月19日至实际清偿之日止的利息，利息按月息2%计算，上诉人对李风英的抵押房屋（位于青岛市开发区北江支路21号三单元302户，房地产他项权证号为：青房地权市他字第xx号）享有优先受偿权，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案基本事实是：2015年5月初，丁宁通过朋友介绍找到上诉人王连华要求借款，丁宁称其与李松（被上诉人李风英之弟）合伙干土石方工程缺乏资金，需要借款。上诉人要求借款人必须提供房屋抵押担保，由于丁宁的房屋位于原胶南市，而原胶南市自然人之间的借贷无法办理房屋抵押登记，因此上诉人要求丁宁提供黄岛区的房屋做抵押。丁宁称其合伙人李松可以提供黄岛区的房屋做抵押，于是2015年5月18号丁宁电话告知上诉人，李松与其姐姐李风英要明日到黄岛区房产交易大厅与上诉人签订抵押借款合同，进行借款并办理抵押登记手续。2015年5月19日，上诉人按约定到房产交易大厅见到了被上诉人李风英和李松。由于抵押房产登记在被上诉人李风英名下，于是李松和李风英要求直接以李风英的名义进行借款并签订了房屋抵押借款合同。办理完抵押备案手续后，被上诉人李风英和李松要求将款项直接打到丁宁账户上。上诉人将款项打到了丁宁账户上后，被上诉人李风英对此出具了借到条。被上诉人李风英以其名义向上诉人借款，并同意将款项打到丁宁账户上，双方签订房屋抵押借款合同是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。被上诉人李风英与丁宁应承担共同还款责任，且上诉人对被上诉人李风英设定抵押的房产享有抵押权。一审判决认定事实部分将《借到条》误导为《借条》，歪曲上诉人已按约定履行合同义务的事实，将本为两被上诉人同一借款的事实歪曲为两次不同的借款，系认定事实不清，应依法撤销。被上诉人李风英声称不知道丁宁，但在上诉人将借款打到丁宁账户上且房屋抵押两年之久却从未提出异议，其行为不符合常理。被上诉人李风英与上诉人签订《房屋（抵押）借款合同》的时间为2015年5月19日，且于当日办理了房屋抵押登记手续；如果如被上诉人所称其没有与丁宁共同借款，那么被上诉人李风英便不可能将房屋抵押给上诉人两年之久。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人李风英在《房屋（抵押）借款合同》第五条中明确约定了借款期限内的利率，并在第二十四条中明确约定了违约责任及逾期利息。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定判令被上诉人丁宁按照年利率6%向上诉人支付借款利率系适用法律错误，请求依法撤销，应按照《房屋（抵押）借款合同》约定的标准予以改判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，予以改判。
被上诉人李风英辩称：原审判决认定事实清楚。一、经向李松核实，2015年至今李松与丁宁没有任何合作，更不存在2015年5月丁宁与李松“合伙干土石方工程缺乏资金”及李松是丁宁合伙人的事实，王连华的该项陈述没有事实依据。二、王连华关于“李风英要求将款项直接打到被上诉人丁宁账户”没有事实依据，也不符合社会常识。李风英与丁宁不认识，没有见过面，更不清楚丁宁的银行账户，怎么会要求王连华将100万元巨款打到丁宁的账户？三、王连华上诉称“上诉人将款打到了被上诉人丁宁账户上后，被上诉人李风英对此出具了借到条”与事实不符。原审中，王连华与李风英均承认2015年5月19日上午，两人在黄岛区不动产登记中心当场签订《房屋（抵押）借款合同》，按照王连华的要求李风英出具了借条，然后李风英离开。这说明李风英的借条是2015年5月19日上午出具的，但依据王连华提交的银行流水，证明王连华是下午将96万元打入丁宁银行账户的。该事实证明不是王连华将与李风英约定的100万元借款打到丁宁账户后，李风英对此出具的借条。王连华没有向李风英提供约定的借款，根据《合同法》第210条规定，王连华与李风英签订的借款合同未生效。四、李风英出具的是《借条》，不是《借到条》，不能仅凭《借条》就一定证明贷款人已经提供了借款，实践中借款人先出具《借条》贷款人后提供或者不提供借款的现象普遍存在。本案中，李风英无论出具的是《借条》还是《借到条》，都不能改变李风英2015年5月19日上午出具借款凭证，王连华下午向丁宁提供借款的事实。所以，王连华关于先把款打到丁宁银行账户，李风英后出具《收到条》的上诉理由与原审查明的案件事实相互矛盾。上诉人在一审中陈述借款的具体内容和合同载明的具体内容不相符，原审判决认定李风英与王连华的借款和丁宁与王连华的借款不是同一笔借款事实清楚。五、王连华依据李风英房屋抵押两年没有提出异议，主张李风英和丁宁共同借款不能成立。《房屋（抵押）借款合同》约定借款期限1个月，时间自2015年5月19日至2015年6月18日，按照其逻辑，其接近两年的时间，都没有向李风英主张偿还借款，也应当认定王连华没有将款借给李风英。六、《房屋（抵押）借款合同》第27条手写约定，借款人在三日内还不上款，自动搬离，无条件配合甲方补办后期手续，上诉人至今未要求李风英搬走，也没要求配合办理过户手续。因此，双方都知道本案借款抵押合同未实际履行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人丁宁未作答辩。
王连华向一审法院起诉请求：1.判令李风英、丁宁支付给王连华借款本金、利息、违约金共计99万元（自2015年6月18日至实际付清之日，暂计算至2017年6月18日）；2.判令王连华对青岛开发区北江支路21号3单元302号的房产享有优先受偿权；3.判令李风英、丁宁承担王连华支出的律师费51900元；4.诉讼费用由李风英、丁宁承担。
一审法院认定事实：1、2015年5月19日，李风英与王连华签订《房屋（抵押）借款合同》，约定贷款人王连华借给李风英款项100万元，期限自2015年5月19日至2015年6月18日。合同第四条约定，贷款人在本合同项下的抵押物办理抵押登记并取得《房地产他项权证》当日向借款人发放贷款。第五条约定借款期限内利率为1%，利息按月偿还。第十一条约定李风英自愿以其拥有的青岛开发区北江支路x号x单元x号的房产作为抵押。第十四条约定抵押担保的范围包括贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用。第二十四条约定，借款人逾期还款，应支付贷款本金百分之一的违约金，合同期满后贷款本金逾期利息每天按贷款额的百分之一计算。第二十五条约定，因实现债权所产生的贷款人的律师费由借款人、抵押人共同承担。
2、李风英于2015年5月19日向王连华出具《借条》1份，内容是“今借王连华现金壹佰万元整，1000000元”。
3、王连华提交的其中国农业银行卡交易明细清单（卡号为62×××71）及丁宁的浦发银行交易对手查询报表，证明王连华于2015年5月19日向丁宁的浦发银行账户转账96万元。
4、王连华提交的他项权证载明，2015年5月21日，李风英对其名下的青岛开发区北江支路21号3单元302号的房产为王连华设定抵押，抵押权人为王连华，抵押债权数额100万元，登记时间2015年5月21日，他项权证字号：青房地权市他字第xx号。
5、王连华与山东首辰律师事务所签订了委托代理合同，约定王连华应支付律师费51900元。
6、李风英在一审法院询问时称，不认识王连华和丁宁，其弟弟打电话说要用房子抵押，由弟弟拉着到了房产交易大厅，对于《借条》和《房屋（抵押）借款合同》都是王连华怎么说李风英怎么写，王连华说借房子使一个月，对于王连华转款给丁宁的事情不清楚。
丁宁在一审法院询问时称，王连华所诉属实，应当还钱。当时其与李风英的弟弟李松合伙干工程，干填海的土石方，因没资金通过朋友找到王连华借款，王连华说需要找开发区的房子做抵押，所以用李风英的房子，李风英签字借钱，借的钱直接从王连华账户转入丁宁的账户，借款都用在工程上了。借款的事是李松带着李风英办的，不认识李风英。
7、庭审中，王连华主张借款本金100万元，利息口头约定为月2%，借款期限2个月。违约金是总借款额的1%，付款时预先扣除了2%的利息即4万元。王连华称，2015年7、8月份期间，丁宁分5、6次还款，共还款50万元。
一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是王连华是否向李风英交付了借款100万元，与李风英之间的借贷关系是否已经生效？
综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作如下分析判定：
《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，王连华与李风英签订了《房屋（抵押）借款合同》，并由李风英出具了《借条》，但其提交的证据显示其将96万元款项转账给了丁宁，未直接支付给李风英。王连华主张是按照李风英的指示将款项转账至丁宁账户，应当提供证据证明，但王连华未能提交李风英出具的书面指示，且根据李风英和丁宁的陈述，两人之间互不认识，亦难以认定李风英默示同意指示王连华转账所借款项至丁宁账户。因此，王连华的主张，证据不足，一审法院不予支持。根据法律规定，自然人之间的借款合同是一种实践合同，王连华未实际向李风英提供借款，故王连华与李风英签订的《房屋（抵押）借款合同》、李风英出具的《借条》不生效，对双方没有法律约束力，故王连华要求李风英承担偿还借款本息、违约金及律师费的责任，依据不足，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，王连华与李风英签订了《房屋（抵押）借款合同》，其中包含李风英以自己的房屋为向王连华设定抵押的担保合同，并办理了抵押权登记。根据前述分析，王连华与李风英之间的主债权债务合同不成立，故两人之间的担保合同亦不生效，王连华主张对李风英设定抵押权的房屋享有优先受偿权，于法无据，一审法院依法亦不予支持。
丁宁认可收到王连华转账款项96万元，并认可应当还款，可认定丁宁承认收到王连华转账96万元款项的性质是借款，结合王连华的自认，丁宁于2015年7、8月份期间共还款50万元，故丁宁还应向王连华还款46万元。因丁宁所借该笔款项未约定还款期限，故王连华依法可以随时主张丁宁偿还。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，丁宁未及时偿还，依法应自王连华提起本案诉讼之日2017年5月24日向王连华支付借款利息。王连华未提交证据证明其与丁宁之间约定的借款利率情况，因此，丁宁应按照年利率6%向王连华支付借款利息，支付至付清本金之日止。
丁宁经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、丁宁于判决生效后十日内偿还王连华借款46万元；二、丁宁于判决生效后十日内偿还王连华借款利息（以46万元为本金，自2017年5月24日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回王连华的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14177元，由王连华负担7918元，由丁宁负担6259元。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明，被上诉人李风英称，李松是李风英的弟弟，2015年5月19日上午，在青岛市黄岛区不动产登记中心，李松介绍李风英和上诉人王连华认识，签订了房屋抵押借款合同并办理了房地产抵押登记。上诉人王连华称，已收到还款50万元，还款时间是2015年7月至9月期间，是由丁宁转帐给王连华的。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：被上诉人丁宁对向上诉人王连华借款及收到涉案96万元的事实均无异议，且上诉人王连华亦认可收到了丁宁的还款50万元，因此丁宁与上诉人王连华之间的民间借贷法律关系成立，对双方具有约束力。由于双方对借款利息未作明确约定，故一审判令自2017年5月24日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%计算利息，合法有据，本院予以维持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷事实的成立应具备借贷合意及款项给付两个要件。依据一、二审查明的事实，2015年5月19日，被上诉人李风英和上诉人王连华签订了房屋抵押借款合同并办理了房地产抵押登记，具备了借贷合意要件。而同日下午，上诉人王连华向丁宁转账付款96万元，虽然上诉人王连华主张其向丁宁转账付款系受被上诉人李风英的指示，但被上诉人李风英对该事实不予认可，且上诉人王连华未能提交其他证据证实其主张，故一审判决认定上诉人王连华未履行借款合同项下的付款义务并无不当，本院予以维持。因此，上诉人王连华主张优先受偿权的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
本案中，上诉人王连华主张被上诉人李风英与丁宁共同向其借款，但被上诉人李风英对其主张不予认可，且上诉人王连华未能提交相应的证据予以证实，故其该项主张证据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9619元，由上诉人王连华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 刘昭阳
审判员 林伟光
二〇一八年四月十八日
书记员 钟 霄