江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣05刑终30号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮一某，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月14被临时羁押于云南省勐腊县看守所，同月24日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人吴志刚，江西姚建律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人阮一某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月8日作出（2015）渝刑初字第00403号刑事判决。宣判后，原审被告人阮一某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。新余市人民检察院指派检察员夏添、龚育生出庭履行职务，上诉人阮一某及其辩护人吴志刚到庭参加诉讼。审理期间，经江西省高级人民法院批准延长本案审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月1日，被告人阮一某人伪造江西省建设工程有限公司的合同专用章，并以该公司的名义与被害单位新余华舜建筑服务有限公司（下称华舜公司）签订租赁建筑材料的租赁合同。合同签订后，被告人阮一某将从华舜公司租赁的钢管114.21吨、扣件26701个，雇请车辆直接运送到新余市永吉钢管租赁有限公司，用以偿还其以前所欠新余永吉钢管租赁有限公司的债务。经鉴定，被骗钢管、扣件价值人民币358731元。被告人阮一某在骗得上述建筑材料用于抵债后，便离开新余无法联系，2015年7月14日，在云南省勐腊县磨憨边防检查站被公安民警抓获，并于当日临时羁押于云南省
原审法院认为，被告人阮一某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造江西省建设工程有限公司的合同专用章，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害单位新余市华舜建筑服务有限公司建筑材料价值人民币358731元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人阮一某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人阮一某诈骗的钱财未被追回，可以酌情从重处罚。遂判决：一、被告人阮一某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人阮一某诈骗赃款人民币358731元返还给被害单位新余华舜建筑服务有限公司。
上诉人阮一某上诉提出，其主观上不具有非法占有他人财物的故意，其行为不构成合同诈骗罪；一审法院未考虑其亲属代表其与华舜公司达成和解协议并取得对方谅解的情节，认定其诈骗的钱财未被追回，而对其酌情从重处罚，不符合法律规定与事实。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。其辩护人亦持相同观点，另提出，在二审审理期间，上诉人阮一某亲属代为归还了绝大部分钢管款给被害单位华舜公司，与华舜公司达成和解协议，并取得了对方的谅解，请求二审法院考虑上述情节，对阮一某从轻处罚，并适用缓刑。
新余市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人阮一某的行为构成合同诈骗罪。二、关于对阮一某的量刑问题。一审法院基于阮一某的犯罪事实及造成的危害后果对阮一某的量刑并无不当。鉴于阮一某亲属代为归还钢管款给被害单位华舜公司等情节，建议二审法院在对阮一某量刑时予以考虑。
经审理查明，新余市永吉钢管租赁有限公司（以下简称永吉公司）诉上诉人阮一某等建筑设备租赁合同纠纷一案，经本院审理后，双方自愿达成调解协议，协议第（三）项约定由阮一某于2013年9月3日前返还拖欠永吉公司的钢管107.482吨、扣件77535套、短接管2444个、顶托234个、螺丝387套，届时不能返还则按双方合同约定的价格计算费用由阮一某进行赔偿，江西红海房地产开发集团有限公司承担连带赔偿责任，本院于2013年7月18日作出（2013）余民二初字第26号民事调解书对上述协议予以确认。
2014年1月1日，上诉人阮一某人伪造江西省建设工程有限公司的合同专用章，并以该公司的名义与被害单位华舜公司签订租赁合同，合同约定，因乙方（即阮一某方）承接新余市冶金技术学院项目工程施工向甲方（即华舜公司）租赁钢管、扣件，租期自2014年1月1日至同年12月30日，租赁钢管500吨、扣件750000只、套管30000只。合同签订前即2013年12月31日，阮一某雇请车辆从华舜公司运走钢管29.4036吨、扣件4000只、套筒1000只，合同签订后至2014年4月30日，阮一某雇请车辆分十三次从华舜公司运走钢管、扣件、套筒等，在合同签订前后阮一某总计从华舜公司运走钢管219.6696吨、扣件31420只、套筒1500只，其中有钢管71.478吨、扣件16898只直接从华舜公司运送至永吉公司，用于偿还其以前所欠永吉公司的债务。2014年7月29日至同年12月14日，阮一某归还华舜公司部分租赁物，尚有钢管114.21吨、扣件26701个未予归还，经鉴定，价值人民币358731元。之后阮一某便离开新余无法联系，2015年7月14日，在云南省勐腊县磨憨边防检查站被公安民警抓获，并于当日临时羁押于云南省。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实华舜公司于2015年5月26日向公安机关报案称被阮一某诈骗钢管等建筑材料价值人民币97万余元。
2、华舜公司代表吴某某陈述，证实2014年1月1日阮一某到他们公司说其在新余市冶金技术学院做工程施工，要求租赁建筑用钢管、扣件和套筒等材料，他们告诉阮一某不对个人租赁，要求公司来租赁，并且合同上要公司盖章才能租。阮一某说他是以“江西省建设工程有限公司”的名义来租赁的，后双方签订了租赁合同，阮一某在租赁合同上盖了个“江西省建设工程有限公司合同专用章”，2014年1月至2014年4月30日，他们陆续给阮一某发送了219.6696吨钢管、31420只扣件和1500个套筒，提货后阮一某会在其公司每月的费用明细单上确认数量并签字，一直到2014年10月份，阮一某还在公司的费用明细单上签字承认所租赁的材料。2014年10月份以后，阮一某就找不到人了，打他电话也一直关机。等他们联系不上阮一某时去新余市冶金技术学院工地上时，工地已经完工了。听专门给他公司送材料的司机喻某说，阮一某把这些建筑用材料抵债给了另外一家租赁公司。他们去这家租赁公司问过这个事，那家公司的人说是原来阮一某在新余名仕公馆做工程的时候租赁过他们公司的建筑用材料，但是阮一某做完名仕公馆的工地后这些建筑用材料没有还给他们公司。后来阮一某做新余市冶金技术学院的工程到快做完时，阮一某就把新余市冶金技术学院的工程用材料还给他们了。阮一某在2014年7、8月份和12月份，陆续还过一部分建筑用材料给华舜公司，还过68.916吨钢管、4719只扣件、1360个套筒。2014年9月份，他们发信息给阮一某说要去他公司找他并且去法院告他，阮一某就说让他们不要去，并告诉了们说合同上他盖的“江西省建设工程有限公司合同专用章”是他自己私刻的，他们才知道是被他骗了。他们签订合同时不知道“江西省建设工程有限公司合同专用章”是假的。阮一某租赁其公司建筑用材料没有支付过租金，他们打电话要阮一某支付租赁费用，阮一某都以没结到工程款为由拖延。虽然合同约定了阮一某要支付两万元钱的押金，但阮一某一直以没钱为由，考虑到是老总的朋友，也就没有逼他支付。截止到2015年5月31日，阮一某应支付其公司租赁费用29万余元，一直到现在没有支付过。现在找不到阮一某，手机一直处于关机。阮一某从华舜公司提出未还的钢管重量换算成国家标准后是150.7536吨250米／吨330米＝114.21吨。到现在为止总欠扣件26701个。
3、华舜公司2015年5月26日报案材料、租赁合同、费用明细及材料收发明细表，证实华舜公司与阮一某签订租赁合同及阮一某签字确认尚150.7536吨钢管、26701只扣件没还，多还140个套筒。
4、证人周某（系永吉公司股东）证言，证实2010年年底新余市名仕公馆小区开工建设时，阮一某承包了这个工地的土方和架子工程，并到其公司租赁了钢管。2013年上半年，阮一某在名仕公馆的工地欠了其公司107吨钢管，约七至八万个卡子，于是其公司就起诉了他。2013年6月份，新余中院做了调解，调解协议约定阮一某于2013年9月3日之前还清租赁的钢管和卡子，2013年9月30日前付清租赁费用。但到了2013年9月份，他又一直在拖，法院就催他去还，还有名仕公馆的老板阮二某（阮一某叔叔）也在催他，因为在租赁的过程中，名仕公馆做了担保的，法院冻结了名仕公馆四百多万。他叔叔也督促他还材料。到2013年年底或2014年年初，阮一某派车从其他地方拖了七至八车共计104吨钢管还给永吉公司，每次他都来了，同时赔了三吨看钢管的钱。到目前为止，阮一某在名仕公馆的工地还欠了他三十二万租赁费用。这100多吨钢管从哪里来他不知道。但后来开发区一个钢管租赁公司的老板到他公司来了问这个事，其中有一个人就是阮一某送钢管来时来过的人。后来他和阮一某还做过一次业务，就是阮一某在冶金技校租了一百多吨钢管，到目前还欠他八万多租金。这里总共有八张收料单，显示阮一某还名仕公馆的钢管102.99吨，扣件24889个。阮一某后来补了4吨多钢管的钱，还补了5万个扣件的钱。阮一某做冶金技术学院工地从其公司租了有八十余吨钢管。阮一某从冶金技术学院工地还了有110多吨钢管。多了三十多吨，但要阮一某付清他的租赁费才能将钢管运走。因为在冶金学院工地欠了他八万多租赁费用。他根本找不到阮一某，打电话也不会接。当时没有向阮一某说向他借钢管使用，只是催他还钢管。
附周某提供的江西省新余市中级人民法院（2013）余民二初字第26号民事调解书一份、阮一某与永吉公司签订的建筑器材租赁合同二份（租用时间：2010年12月8日至2011年12月8日、2011年12月8日至2012年12月31日）、收料单八份及月租用费用报表二份，印证了周某的证言。
5、证人鄢某的证言，证实他从事汽车货运。2014年3月份，阮一某在华舜公司租赁了钢管和扣件，请他和喻某的车运送钢管和扣件，他都记了帐，从2014年3月10日开始帮阮一某装运钢管，3月10日、3月30日、4月2日、4月3日、4月21日各1车，总共从华舜公司运了5车出来。3月10日与3月30日两车钢管是运到永吉公司，其余三车运送到冶金技校。退钢管他总共运了4车，分别是7月29日1车，8月1日1车，8月5日1车，8月21日1车，其中有三车是退回华舜了，有一车送到了永吉公司。他将华舜公司的钢管直接送到永吉公司，华舜公司一开始不知道。后来他跟公司沈总说过，说直接拉了点钢管到永吉公司，他还带沈总去过永吉公司。
附鄢某辨认笔录，证实其辨认出阮一某就是请其从华舜公司装运钢管的人。
附鄢某的记账单，对其证言予以了印证。
6、证人喻某的证言，证实2014年年初，阮一某请他从华舜公司运钢管到河下冶金技校工地，他总共从华舜公司运了八车钢管出来，有两车是直接运到渝工学院对面永吉公司，没有运到河下的冶金技校工地。他做了帐，之前运到永吉钢管租赁公司两车，做账时就写了“前两车”，没写时间，其他的都写时间，3月21日运了1车，3月22日运了2车，3月25日1车，3月27日1车，4月27日1车，是阮一某直接押车。还有一个叫鄢某的司机帮阮一某从华舜运钢管，他也运了几车钢管到永吉钢管租赁公司。后来，他从河下冶金技校工地又装了两车钢管到永吉钢管租赁公司。
附喻某的辨认笔录，证实喻某辨认出阮一某就是请其从华舜公司装运钢管的人。
附喻某的记账单，对喻某的证言予以了印证。
7、证人艾某的证言，证实他是胜任钢管机械租赁有限公司任经理。2012年12月，阮一某从他公司租赁了大概有三百六、七十吨钢管、扣件五万余个用于做江西冶金技校的工地，钢管和扣件于2014年9月份左右还清了，但现在还欠了其公司11万租金。双方签订了合同，合同的甲方是他公司，签名是邓某某签的，写了他的电话号码，盖的是他公司合同专用章，乙方是江西省建筑工程有限公司，签名是阮一某签的。乙方盖的章是真的，他与江西省建筑工程有限公司冶金学院部陈经理多次沟通过。因为阮一某还欠了他公司11万多租赁费，他也多次找阮一某，但打阮一某电话从没打通过，找不到他。
附新余市胜任钢管机械租赁有限公司与阮一某签订的钢管、扣件租赁合同，证实双方于2012年12月19日签订合同，租期从2012年12月19日至2014年6月30日。用于江西冶金学院（冶金技校）4号、5号实验室。
8、证人陈某证言，证实2013年8月1日他公司即江西省建设工程有限公司与新余市冶金技术学院签订了一份《建设工程施工合同》，负责该学院与职校区一期工程的宿舍、教学楼、实验楼、食堂等一系列的建设。该项目于2014年10月份完工。他公司将该项目的土建承包给龚某某。阮一某承包了土建中的钢管架子的租赁。是龚某某分包给阮一某的。他公司还与阮一某签订了一份《土建施工劳务包工业务承揽协议书》，阮一某承包了土建泥工项目工作。阮一某在做这工程总共承包了一项土建泥工项目工作，一项是龚某某分包给阮一某的钢管架子的租赁。阮一某钢管架子租赁的工程量有三万平钢管架子，租赁费怎么计算不清楚。这项租赁款他们已经付清，财务有凭证。新余市华舜建筑服务有限公司与阮一某代表的江西省建设工程有限公司关于钢管租赁的合同，他没有见过。这个乙方盖章“江西省建设工程有限公司合同专用章还是他公司所盖，是假的。他不知道这份合同。2014年10月份冶金学院工程结束后和阮一某没有合作。
附江西冶金职业技术学院工程土建施工劳务包工业务承揽协议书一份、江西冶金职业技术学院高职校区建设工程施工合同一份，证实2013年11月2日江西省建设工程有限公司与阮一某签订合同，前者将江西冶金职业技术学院一期工程中的土建（泥工）施工劳务按包工不包料方式承包给后者。2013年8月1日江西冶金职业技术学院与江西省建设工程有限公司签订建设工程施工合同。
9、新余市价格鉴定监测管理局余价鉴定字（2015）63号价格鉴定结论书，证实涉案钢管、扣件价值人民币358731元。
10、江西省公安司法鉴定中心公（赣）鉴（文）字（2015）3035号文件检验鉴定书，证实所送检材印文“江西省建设工程有限公司合同专用章361123009864”与提供的样本印文“江西省建设工程有限公司合同专用章”不是同一印章盖印形成。
11、查获经过及归案情况说明，证实上诉人阮一某于2015年7月14日在中华人民共和国磨憨边防检查站被查获，同月23日被新余市公安局高新分局民警押解回新余。
12、常住人口查询表及在逃人员登记信息表，证实上诉人阮一某的基本情况。
上述证据，已经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，上诉人阮一某的亲属与被害单位华舜公司签订和解协议，并按协议支付相应价款，华舜公司表示谅解，并请求法院对阮一某予以从轻处罚。阮一某亦认可其全部犯罪事实。该事实有和解协议书、收据、谅解书等证据证实，出庭检察员亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人阮一某以非法占有为目的，伪造江西省建设工程有限公司的合同专用章与被害单位华舜公司签订租赁合同，合同签订后，其将从华舜公司骗来的建筑用材料用于偿还其所欠他人债务，共计骗得华舜公司建筑用材料价值人民币358731元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于阮一某及其辩护人提出阮一某主观上不具有非法占有他人财物的故意，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人阮一某在与华舜公司签订合同前，因其拖欠永吉公司钢管款经法院调解要求在2013年9月3日前归还钢管等建筑材料，为尽快履行该调解书，阮一某伪造了江西省建设工程有限公司合同专用章与华舜公司签订合同，合同签订后，将其从华舜公司租赁的近80吨钢管及部分扣件直接运送到永吉公司用于偿还其所拖欠的钢管；当阮一某做完冶金学院的工程后，并未将剩下的钢管、扣件归还给华舜公司，反而又用这些建筑用材料偿还其所欠永吉公司债务，综上，其非法占有华舜公司建筑用材料的主观目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。新余市人民检察院提出的一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，阮一某的行为构成合同诈骗罪的出庭意见，与事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。
关于阮一某及其辩护人提出一审法院未考虑其亲属代表其与华舜公司达成和解协议并取得对方谅解的情节，认定其诈骗的钱财未被追回，而对其酌情从重处罚，不符合法律规定与事实的上诉理由及辩护意见。经查，阮一某亲属在一审审理期间代其退还部分赃款，被害单位向一审法院出具阮一某亲属退还全部赃款即谅解阮一某的谅解书，故一审法院在阮一某未退还全部赃款时作上述认定并无不当，该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于阮一某认罪态度较好，在本院审理期间，其亲属代为退回赃款，亦取得被害单位谅解；本院委托阮一某居住地即上饶市广丰区社区矫正机构对阮一某进行了社会调查评估，该机构经调查后认为对阮一某适用缓刑对其居住社区无不良影响，故可对阮一某适用缓刑。新余市人民检察院建议二审法院在对阮一某量刑时予以考虑的出庭意见及辩护人提出对阮一某从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2015）渝刑初字第00403号刑事判决。
二、上诉人阮一某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 黄 珊