广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终146号
上诉人［一审原告（被告）］防城港市明珠摩托车销售有限公司。
法定代表人张祖伟，总经理。
委托代理人颜济平，广西源群律师事务所律师。
被上诉人［一审被告（原告）］钟才德。
上诉人钟才德因与被上诉人防城港市明珠摩托车销售有限公司（简称明珠公司）劳动争议一案，不服防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1203、1209号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人明珠公司的委托代理人颜济平，被上诉人钟才德到庭参加诉讼，本案现审理终结。
一审判决查明，钟才德自2009年8月至2015年3月31日在明珠公司工作，未缴纳社会保险费。2012年1月1日双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为无固定期限，工时为标准工时工作制，工资标准为当（地）年最低标准工资＋提成工资。2015年4月开始钟才德不到明珠公司工作。2015年6月3日向防城港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、解除钟才德与明珠公司之间的劳动关系；2、明珠公司支付2008年3月6日至2015年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33143.913元；3、明珠公司支付经济补偿金21091.581元；4、明珠公司支付钟才德于2012年2月至2015年3月31日期间的加班费90486.21元；5、明珠公司补缴2008年4月6日至2015年3月31日的社会保险费。2015年6月9日明珠公司收到钟才德的仲裁申请书等面材料。2015年8月10日防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字（2015）第90号仲裁裁决书，裁决：一、明珠公司支付钟才德经济补偿金13990.75元；二、明珠公司支付钟才德加班费22961.49元；三、驳回钟才德其他仲裁请求。明珠公司和钟才德均不服裁决，双方分别向该院提起诉讼。
钟才德从2012年2月14日至2015年3月31日的出勤情况：2012年2月出勤12天，无加班；2012年3月出勤28天，其中休息日加班5天；2012年4月出勤28天，其中休息日加班7天，法定休息日加班1天；2012年5月出勤31天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2012年6月出勤30天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2012年7月出勤29天，其中休息日加班7天；2012年8月出勤29天，其中休息日加班6天；2012年9月出勤29天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2012年10月出勤30天，其中休息日加班7天，法定休息日加班3天；2012年11月出勤28天，其中休息日加班6天；2012年12月出勤28天，其中休息日加班7天；2013年1月出勤29天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2013年2月出勤18天，无加班；2013年3月出勤28天，其中休息日加班7天；2013年4月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2013年5月出勤27天中，其中休息日加班4天，法定休息日加班1天；2013年6月出勤30，其中休息日加班10天，法定休息日加班1天；2013年7月出勤30天，其中休息日加班7天；2013年8月出勤30天，其中休息日加班8天；2013年9月出勤29天，其中休息日加班8天，法定休息日加班1天；2013年10月出勤28天，其中休息日加班5天，法定休息日加班3天；2013年11月出勤29天，其中休息日加班8天；2013年12月出勤30天，其中休息日加班8天；2014年1月出勤27天，其中休息日加班5天，法定休息日加班1天；2014年2月出勤22天，其中休息日加班2天；2014年3月出勤28天，其中休息日加班7天；2014年4月出勤29天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2014年5月出勤31天，其中休息日加班9天，法定休息日加班1天；2014年6月出勤30天，其中休息日加班9天，法定休息日加班1天；2014年7月出勤28天，其中休息日加班5天；2014年8月出勤31天，其中休息日加班10天；2014年9月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2014年10月出勤30天，其中休息日加班7天，法定休息日加班3天；2014年11月出勤30天，其中休息日加班10天；2014年12月出勤31天，其中休息日加班8天；2015年1月出勤28天，其中休息日加班6天，法定休息日加班1天；2015年2月出勤21天，其中休息日加班2天；2015年3月出勤28天，其中休息日加班6天。钟才德自2012年2月14日至2015年3月31日期间，休息日共计加班244天，法定休息日共计加班24天。其中2012年休息日加班69天，法定休息日加班7天；2013年休息日加班77天，法定休息日加班8天；2014年休息日加班84天，法定休息日加班8天；2015年休息日加班14天，法定休息日加班1天。钟才德从2012年1月至2015年3月的工资情况：劳动合同约定工资标准为当（地）年最低标准工资＋提成工资。工资显示钟才德工资由底薪、职务补贴、值班补贴、伙食补贴、效益工资等构成。其中从2012年1月至2015年3月期间每月底薪200元、职务补贴100元、值班补贴300元（合同额外约定晚上值班补贴），伙食补贴除2012年8月至11月、2013年7月至10月为155元，其余为150元，效益工资为不固定。底薪、职务补贴、伙食补贴、效益工资的领取情况：2012年1月至12月分别为1698元、1604元、1520元、2130元、1463元、1710元、2088元、1663元、2089元、2150元、1673元、1548元，平均每月1778元。2013年1月至12月分别为1875元、1498元、1878元、1746元、2030元、2224元、2825元、2554元、2700元、2594元、1868元、1938元，平均每月2144.17元。2014年1月至12月分别为2612元、1380元、2126元、1669元、2477元、2122元、1940元、2132元、1582元、2856元、1908元、1860元，平均每月2055.3元。2015年1月至2月分别为2062元、1795元，平均每月1928.5元。领取加班费情况：2012年春节加班费390元、五一节加班费60元、端午节加班费60元、中秋、国庆节加班240元；2013年1月领取加班费60元、3月份工资中领取加班费420元、5月领取五一加班费60元、7月领取端午节补贴60元、10月领取中秋补贴60元、国庆补贴180元；2014年领取元旦补贴60元、春节加班费210元、4月领取节日加班费120元、5月领取节日加班费60元、6月领取节日加班费60元、9月领取节日加班费60元、10月领取节日加班费180元；2015年1月领取节日加班费60元、3月领取加班费300元。2012年2月至2015年3月钟才德共领取加班费2700元。解除劳动合同前12个月工资为2546元、2029元、2437元、2022元、1867.5元、2492元、2062元、3156元、2208元、2220元、3262元、2395元，平均每月2391.38元。一审判决认为，一、关于解除钟才德与明珠公司之间劳动关系的请求。钟才德与明珠公司于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同，且钟才德在明珠公司工作至2015年3月31日，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；。”本案明珠公司存在未为钟才德缴纳社会保险费的情形，钟才德可以解除劳动合同，故其该项请求符合以上法律规定，该院予以支持。
二、关于支付2008年3月6日至2015年3月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额33143.913元的请求。钟才德于2009年9月到明珠公司工作，双方应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，即双方应在2009年10月前订立书面劳动合同，亦即表明钟才德于2009年10月知道或应当知道双方未订立书面劳动合同，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故本项请求时效期间应为2009年10月至2010年10月，而钟才德于2015年6月3日申请劳动人事争议仲裁，且双方于2012年1月1日签订了无固定期限劳动合同。因此，本项请求已过劳动人事争议仲裁申请时效，故该院不予支持。
三、关于支付经济补偿21091.581元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”钟才德自2009年9月至2015年3月31日在被明珠工作5年6月余。明珠公司存在未为钟才德缴纳社会保险费情形，应向钟才德支付经济补偿金，钟才德解除劳动合同前十二个月平均工资为2391.38元，应支付经济补偿金为14348.28元（2391.38元x6），钟才德主张超过的部分该院不予支持。
四、关于支付2012年2月至2015年3月31日期间的加班费90486.21元的问题。根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第一款第（二）、（三）项“（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”的规定，计算休息日和法定休息日加班费的基数是劳动合同规定的劳动者本人工资标准。在本案中双方劳动合同约定，工时为标准工时工作制，工资标准为当（地）年最低标准工资＋提成工资，而工资表显示钟才德工资由底薪、职务补贴、伙食补贴、值班、效益工资等构成。因值班费是合同额外约定晚上值班补贴，因此，钟才德工资应由底薪、职务补贴、伙食补贴＋效益工资构成。2012年、2013年、2014年、2015年1-2月的底薪、职务补贴、伙食补贴＋效益工资的平均工资分别为1778元、2144.17元、2055.3元、1928.5元。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，“月工资收入按月计薪天数21.75天折算的日工资，可以作为劳动者延长工作时间的日工资标准计算加班工资。”由此可计算2012年的日工资为81.75元（1778元÷21.75天）；2013年的日工资为98.58元（2144.17元÷21.75天）；2014年的日工资为94.50元（2055.3元÷21.75天）；2015年的日工资为88.67元（1928.5元÷21.75天）。2012年休息日加班69天，法定休息日加班7天，休息日加班费为11281.5元（81.75元×69天×2），法定休息日加班费为1716.75元（81.75元×7天×3）；2013年休息日加班77天，法定休息日加班8天，休息日加班费为15181.32元（98.58元×77天×2），法定休息日加班费为2365.92元（98.58元×8天×3）；2014年休息日加班84天，法定休息日加班8天，休息日加班费为15876元（94.5元×84天×2），法定休息日加班费为2268元（94.5元×8天×3）；2015年1-3月休息日加班14天，法定休息日加班1天，休息日加班费为2482.76元（88.67元×14天×2），法定休息日加班费为266.01元（88.67元×1天×3）。2012年至2015年3月的加班费共51438.26元。2012年2月至2015年3月钟才德共领取加班费2700元，明珠公司还应支付加班费48738.26元给钟才德。钟才德主张超过的部分不予支持。五、关于赔偿2008年4月6日至2015年3月31日的社会保险费及因明珠公司未为钟才德缴纳社会保险费造成的失业保险、医疗保险损失共78271.2元的问题。钟才德在向劳动仲裁机构提出申请时，未提起该项请求，该项请求属于增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”钟才德在诉讼中增加的赔偿保险费及因明珠公司未为其缴纳社会保险费造成的失业保险、医疗保险损失，与讼争的劳动争议不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，该请求本案中不予处理。
六、关于支付解除劳动合同赔偿金的问题。该项请求也是增加的诉讼请求，与讼争的劳动争议不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，该请求本案中不予处理。
综上所述，明珠公司应支付经济补偿金14348.28元、加班费48738.26元给钟才德，钟才德其余请求不予支持。明珠公司主张不需支付加班给钟才德的请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）、《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决：一、防城港市明珠摩托车销售有限公司支付钟才德经济补偿金14348.28元；二、防城港市明珠摩托车销售有限公司支付钟才德加班费48738.26元；三、驳回钟才德的其他诉讼请求。一案受理费20元，减半收取10元，由防城港市明珠摩托车销售有限公司负担。
上诉人明珠公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定钟才德存在加班事实并且未领取加班费与事实不符。1、根据我国劳动合同法立法观点，劳动者工资应综合劳动者岗位的工作情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定，根据明珠公司与钟才德签订的《劳动合同》约定，钟才德作为导购员，工作时间是每天8小时，每月轮休4日，有事可请假，明珠公司属私营企业，主要靠销售业绩维持经营。钟才德作为企业销售人员，其工资构成需要以特定的工作内容、工作量、工作强度等方面支撑，其工作时间完全按现行标准工作时间来衡量，因此，钟才德的工资不是单纯靠时间来考核，而是经双方一致确认由“底薪＋效益工资＋职务补贴”构成，进而确保其收入不低于本地的最低工资标准，这一因素已由明珠公司与钟才德达成一致而订立为劳动合同条款，应得到双方的全面遵守。钟才德工作期间，实质上其收入主要靠效益工资，这一点双方在签订劳动合同确定工资水平时已充分考虑了销售人员每日的工作情况，因此，一审判决单纯以钟才德的总收入计算其平均工资，明显错误。2、根据国家法律规定，结合明珠公司的业务实际，在保证企业得以赚取利润维持经营的前提下，从2010年元旦起，国家法定节假日期间明珠公司均已按照法律规定给钟才德放假，并未强制要求其工作，而是实行鼓励、自愿原则，法定节假日参与销售的，不但效益工资提高一倍，每天还另外补贴60元，钟才德完全可以根据自身实际，选择是否要在节假日工作。而根据明珠公司的公司规定，在钟才德选择节假日工作的情况下，向其支付了高额的效益工资，其中就已经包含了一般意义上的加班费。一审判决未查清事实，即认定钟才德在节假日工作就是加班，进而判令明珠公司支付加班费，实际上属于判令明珠公司在支付了包含加班费的工资后再另行支付所谓的加班费，存在累计叠加工资收入的情形，与事实严重不符。二、一审判决未正确采纳证据，因此认定事实不清，导致判决错误。钟才德作为销售人员，其工资构成与办公室工作人员南辕北辙，其收入主要靠业绩、效益工资支撑，即俗称的多劳多得，由此才能充分调动劳动者的积极性。针对上述事实，明珠公司在一审审理期间，向人民法院提交了若干证据，其中第二组证据“防城车行效益工资构成”及“奖罚明细”均能充分证实明珠公司的主张。该证据明确说明了明珠公司的导购员岗位是根据每月全体导购员的效益总提成，结合每位导购员自上岗以来每月的出勤天数，得出最终钟才德可领取的效益工资（效益总提成÷所有导购员出勤总天数×钟才德出勤天数=钟才德的效益工资），即实质上钟才德的效益工资已经包含了其实际出勤日期的加班费。而奖罚明细则再一次明确钟才德作为销售人员，其工资收入与销售业绩挂钩，并非每月单纯以时间衡量的固定收入。一审判决未仔细考量、正确采纳该两份书证，而盲目以工资表来认定、计算钟才德的工资构成，属证据采纳不当。三、一审判决适用法律错误，应依法予以改判。一审判决在认定事实错误的前提下，错误适用法律，导致判决不公，不利于本案劳动人事争议的根本解决。综上，明珠公司与钟才德解除了劳动合同关系，钟才德不存在加班事实，明珠公司不应另行支付加班费。请求：一、撤销一审判决，改判支持明珠公司的诉讼请求。二、本案诉讼费由钟才德承担。被上诉人钟才德辩称，明珠公司所述不符合事实，加班费领到手是60元，并不是补贴。明珠公司所述工作时间是8小时，轮休4天不符合事实，明珠公司没有安排休息也没有补休，只是算请假，请假就要扣工资。一个月请假两天，就算钟才德出勤是28天，明珠公司没有安排过钟才德休息，因此，周末应当算加班。法定节假只给钟才德60元的加班费。底薪加效益工资加补贴，底薪在合同没有写明，发给钟才德的提成其也可以随意更改。在劳动合同中，底薪是年最低的工资标准加效益工资，钟才德是导购员没有职务，因此，也没有职务补贴，明珠公司安排不属于钟才德的工作范围，是明珠公司强加给钟才德的工作量。明珠公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回明珠公司的上诉请求，维持原判。
钟才德在二审期间提交如下证据：服务车像片及营业员轧账交款日报单，证明钟才德一年为明珠公司工作365天，每天24小时服务。
明珠公司质证认为，对该证据的真实性、关联性不予认可。
本院认证认为，因该相片没有拍摄日期、地点，不能反映工作时间和工作内容，且明珠公司提出异议，本院不予采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，防城港市2012年、2013年-2014年、2015年职工最低工资标准分别为870元／月、1045元／月、1400元／月。
综合诉辩双方的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、明珠公司是否应当向钟才德支付经济补偿金；二、明珠公司是否应支付加班费，如支付，加班费是多少。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。因明珠公司未为钟才德缴纳社会保险，钟才德基于此理由与明珠公司解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十七条之规定，明珠公司应向钟才德支付经济补偿金。钟才德解除劳动合同前十二个月平均工资为2391.38元，因此，钟才德的经济补偿金计算为2391.38元×6=14348.28元。
二、关于第二个争议焦点问题。明珠公司与钟才德的劳动合同约定，钟才德工时为标准工时工作制，工资标准为当（地）年最低标准工资＋提成工资。钟才德的工资由底薪（包括职务补贴、值班等）＋效益工资构成。而底薪（包括职务补贴、值班）由“底薪200元、职务补贴100元、值班300元、伙食费150元（少数月份155元）构成，共750元（少数月份755元）”，均低于防城港市最低职工工资标准，又由于双方当事人约定执行标准工时工作制，而钟才德的效益工资是根据全体导购员的效益总提成以及每位导购员的出勤天数计算得出的，即钟才德的效益工资=全体导购员总提成／所有导购员出勤总天数×钟才德出勤天数，并非按工时多少来确定，钟才德已经领取效益工资，如将由销售提成构成的效益工资作为基数计算加班费，则存在累计加班费的情形。因钟才德的底薪低于防城港市职工最低工资标准，因此，钟才德的加班费应当以当地最低工资标准作为基数计算。钟才德2012年休息日加班69天，加班费为（870元／21.75天）×69×2=5520元，法定休息日加班7天，加班费为（870元／21.75天）×7×3=840元；2013年休息日加班77天，加班费为（1045元／21.75天）×77×2=7399元，法定休息日加班8天，加班费为（1045元／21.75天）×8×3=1153元；2014年休息日加班84天，加班费为（1045元／21.75天）×84×2=8072元，法定休息日加班8天，加班费为（1045元／21.75天）×8×3=1153元；2015年1-3月休息日加班14天，加班费为（1400元／21.75天）×14×2=1802元，法定休息日加班1天，加班费为（1400元／21.75天）×1×3=193元。2012年至2015年3月的加班费共26132元。2012年2月至2015年3月钟才德已共领取加班费2700元，因此，明珠公司还应支付加班费23432元给钟才德。明珠公司认为其不应支付钟才德加班费的上诉理由不充分，本院不予支付。综上所述，钟才德与明珠公司的劳动合同已经解除，明珠公司应向钟才德支付经济补偿金和加班费。一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算钟才德的加班费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1203、1209号民事判决的第一项、第三项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1203、1209号民事判决的第二项为：上诉人防城港市明珠摩托车销售有限公司支付被上诉人钟才德加班费23432元；
一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费10元，一、二审案件受理费合计20元，由明珠公司负担10元，钟才德负担10元。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
审 判 员 蒙志相
代理审判员 李启宁
二〇一六年六月一日
书 记 员 梁 晴