北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第04112号上诉人（原审原告）徐长进，男，1978年10月15日出生。委托代理人张扬，北京市中盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京鑫钛基业科技有限公司，住所地北京市丰台区万丰路308号8421室。法定代表人陈友军，总经理。委托代理人刘树红，北京市奕明律师事务所律师。委托代理人李硕，北京市奕明律师事务所律师。上诉人徐长进因与被上诉人北京鑫钛基业科技有限公司（以下简称鑫钛公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第01375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官周晓莉、牟田田参加的合议庭，并于2014年4月3日第一次公开开庭进行了审理，上诉人徐长进的委托代理人张扬，被上诉人鑫钛公司的委托代理人刘树红到庭参加了诉讼；后本院又于2014年6月6日第二次公开开庭进行了审理，上诉人徐长进的委托代理人张扬，被上诉人鑫钛公司的委托代理人刘树红、李硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐长进在一审中起诉称：2011年12月，徐长进通过互联网看到鑫钛公司的”中国网购商盟”要约和宣传网页，称”3天开店，7天营业，半年开宝马”、”小投入、低风险、高回报”等等，鑫钛公司的虚假宣传使徐长进信以为真，2011年12月28日，徐长进与鑫钛公司签订《网购商盟技术服务合作协议》（以下简称《合作协议》），协议约定：徐长进支付鑫钛公司技术服务费14500元，鑫钛公司为徐长进制作综合商城网站，并提供域名、空间，徐长进独立运营此网站，鑫钛公司提供技术支持及维护。合同签订后，徐长进依约交纳了技术服务费14500元，加入了鑫钛公司的”网购商盟”项目。2012年2月23日，升级为至尊版本网站，徐长进补交了4300元。鑫钛公司制作并交付了网站http：／／shop.btop10.com、http：／／www.btop10.com。徐长进在经营过程中发现鑫钛公司的”网购商盟”项目完全是个骗局，理由如下：1、鑫钛公司的”网购商盟”项目产品并非畅销产品，产品价格及服务与鑫钛公司宣传的大相径庭，徐长进期待的经营利益和经营目标根本无法实现；2、鑫钛公司在推广销售方面没有给徐长进提供任何真正有价值的帮助和指导；3、鑫钛公司制作的网站域名持有人及备案所有人都不是徐长进；4、国务院行政法规禁止个人从事增值电信业务，禁止个人经营性互联网网站业务，鑫钛公司却谎称徐长进可以独立拥有和经营涉案网站；5、徐长进在鑫钛公司制作的网站上为鑫钛公司推广和销售产品，鑫钛公司不仅没有支付徐长进工资，还要求徐长进支付费用，进一步证明鑫钛公司的行为具有欺骗性、违法性。鑫钛公司交付的网站不是具有所有权的网站，而只有使用权，鑫钛公司没有办理所交付网站的经营许可证，其取得的ICP许可证网站与交付的网站互相独立，而且也没有取得工商核准。鑫钛公司违反了国家限制经营的效力强制性规定，侵害了国家利益和社会公共利益。鑫钛公司以签订合同的合法形式掩盖非法目的，即诈骗钱财。综上，徐长进诉请判决：1、确认徐长进、鑫钛公司签订的《合作协议》无效；2、鑫钛公司退还徐长进支付的网络商城开发维护费18800元；3、诉讼费用由鑫钛公司承担。鑫钛公司在一审中答辩称：不同意徐长进的诉讼请求，理由如下：1、本案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。2、鑫钛公司没有任何虚假宣传行为，即使发过广告也不是合同要约，不能作为合同一部分。3、徐长进与鑫钛公司签订的合同系技术服务合同，鑫钛公司提供技术服务，徐长进交纳的是技术开发和维护的费用。4、网站的持有人及管理控制人实际上就是徐长进，鑫钛公司已将后台交给了徐长进，徐长进变更密码后鑫钛公司无法再控制网站。5、涉诉合同不违反国家强制性法律法规。6、涉诉网站的购物交易是徐长进与消费者之间独立进行，按约定网站销售的货物可以是徐长进自行进货，徐长进不履行法律规定的备案义务，导致合同无效的可能也仅仅是徐长进与消费者之间的无效，不影响涉诉合同的效力。徐长进交的费用鑫钛公司主要用于网站维护和网站建设，过了期限可以续约，也可以找别家维护。7、徐长进需要鑫钛公司提供货源的，鑫钛公司提供的是厂家进货价，并未从中赚取差价。货品销售的流程是：消费者向徐长进提出订货申请，并将货款直接打给徐长进，徐长进可自行发货或通过鑫钛公司发货。徐长进只需支付给鑫钛公司扣除利润后的成本价。8、域名、空间是鑫钛公司替徐长进申请的，租用第三方的域名和空间，域名与空间属于国家独享所有权的资源，所有网站都是租过来用的，没有所有权。租赁期限届满后，域名到期即被有权方收回，就找不到网站了。9、至于经营性网站需要许可的问题，属于网站实际控制人即徐长进应该履行的法定义务，与涉诉合同无关，ICP备案制度是国家对电信行业管理性的规范，互联网信息管理办法及电信条例并未规定违反审批程序会导致合同无效。10、从互联网产业发展大局来说，法律未明文规定的情况下，确定一种互联网经营模式的无效应该审慎。11、其他生效判决的事实、法律适用，与本案均不同，且无关联性，不应作为认定依据或参考。一审法院审理查明：2011年12月28日，徐长进与鑫钛公司签订《合作协议》，协议约定：1、鑫钛公司为徐长进制作综合网站，并提供域名、空间，徐长进将独立运营此网站，鑫钛公司须提供技术支持及维护；2、徐长进可运营或代销鑫钛公司所拥有的商城联盟产品，也可自行上传其他渠道合格产品进行销售；3、鑫钛公司为徐长进提供网站制作及维护服务，徐长进的经营行为及网站刊载内容、及自行上传的产品销售与鑫钛公司无关；4、合作期限为1年，自2011年12月28日至2012年12月28日；5、徐长进向鑫钛公司支付技术服务费14500元。合作协议签订后，徐长进向鑫钛公司缴纳技术服务费14500元及升级费4300元，鑫钛公司为徐长进制作了域名为：www.btop10.com的网站。一审法院经查，鑫钛公司的经营范围为：技术开发、技术转让、技术推广、技术咨询、技术服务；设计、制作、代理、发布广告；企业策划；经济贸易咨询；销售计算机软件及辅助设备、电子产品、日用品、五金交电、首饰、工艺品。一审庭审中，徐长进向一审法院提交由北京万网志成科技有限公司出具的域名过户明细表，载明”徐长进btop.com”的原持有人为chenyoujun，于2013年1月15日过户给徐长进。徐长进主张鑫钛公司未履行交付徐长进所有的域名、空间的合同义务，鑫钛公司则称是否过户不影响徐长进使用，其已交付徐长进可使用的网站用户名和密码。鑫钛公司于2011年5月24日办理了《电信与信息服务业务经营许可证》（京I**证110350号），取得以下3个网站：www.ixiu.cn、www.ixiou.com、www.isyw.com的因特网信息服务业务许可，服务项目：除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容。该3个网站所有者为鑫钛公司，与徐长进所建网站各自独立。一审法院另查，2012年6月15日，北京市工商行政管理局丰台分局作出行政处罚决定书，认定鑫钛公司于2011年7月1日至2012年3月9日期间，在自设网站www.kx56.cn上发布的广告宣传”3天开店、7天营业、半年开宝马”等属于虚假宣传行为，决定对其罚款10000元。针对本案涉及的专业性问题，一审法院到北京市通信管理局进行咨询。该局答复如下：”一、目前对网站的所有权没有明确的判断标准，网站域名可以买卖、租赁使用，一般只认定网站主办人或主办单位；二、所有的网站都需要备案。有偿在网上提供信息的网站需要申请经营许可证，俗称ICP经营许可证，申请人的条件是注册资本100万元以上的公司，个人不能申请；三、鑫钛公司的确在我局申请了三个网站的ICP许可证，经查按时年检；四、对于个人使用网站从事实物买卖的行为，根据现在规定，不属于我局的审批范围，我局只审批有偿提供信息的网站，例如会员制的影视网站。五、对于网络商城建设、运营方面目前没有相关禁止性法规。”接受询问的工作人员个人认为涉案合同不存在损害国家利益的情况。对于上述答复意见，徐长进称其曾多次向该局进行过咨询，答复不尽一致，应以国家对外公布的法律、法规和规范性文件为准。鑫钛公司认可该答复意见。一审法院判决认定：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据的，应承担不利后果。本案系确认合同效力纠纷。依法成立的合同自成立时生效，合同无效的确认需完全符合法定情形。根据法律规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据现有证据，鑫钛公司于2011年至2012年期间在互联网上发布带有虚假宣传性质的广告，徐长进在签订《合作协议》时受到此类广告的影响，鑫钛公司在明知徐长进不符合经营性网站申请人条件的情况下与其签订协议，其主观上存在欺诈。一方以欺诈的手段订立合同，只有损害国家利益才无效。徐长进主张鑫钛公司行为损害国家利益证据不足，一审法院不予支持。根据《合作协议》内容，鑫钛公司承担为徐长进制作并交付网站的义务，徐长进可选择代销鑫钛公司公司产品或自行销售产品，徐长进与鑫钛公司双方网站各自独立，不存在特许经营关系。徐长进称行政法规禁止个人从事增值电信业务，鑫钛公司没有取得工商核准登记即开展经营性网站业务等行为，系鑫钛公司以合法形式掩盖非法目的，并损害了社会公共利益。一审法院认为，就本案诉争的合作协议而言，徐长进主张鑫钛公司”以合法形式掩盖非法目的”证据不足，合作协议签订后徐长进未能实现鑫钛公司所宣传的迅速致富，亦达不到”损害社会公共利益”的程度。《合作协议》中未就办理徐长进网站相关行政许可和备案等内容进行约定，协议本身不存在违反法律、法规的效力性强制性规定的情况。故对徐长进的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐长进全部诉讼请求。徐长进不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，《合作协议》约定的网站所涉及的增值电信业务、经营性网站概念、经营性网站的许可经营、特许经营合同的相关规定及本案所涉《合作协议》是否损害国家利益、社会公共利益等问题均是法律问题，法院应当依照法律规定对本案的法律问题独立进行判断。但一审法院却以北京市通信管理局的个人意见作为判案依据，违反了相关法律规定；第二，本案所涉《合作协议》内容符合特许经营合同的特征；《合作协议》内容具备特许经营合同的内容；《合作协议》签订的目的是鑫钛公司将其”中国网购商盟”品牌的网站经营管理经验传授给徐长进，使徐长进取得网站经营上的成功；在鑫钛公司的宣传广告中也具体描述了这种特许经营模式。但徐长进认为鑫钛公司违反了《商业特许经营管理条例》的规定，违法从事特许经营活动，扰乱了市场经营秩序，损害了社会公共利益。其具体表现如下：1、鑫钛公司并不具备特许人的资格条件、没有任何直营店，没有成熟的、合法的经营模式，但鑫钛公司却以违法的和欺诈的方式进行特许经营活动；2、鑫钛公司从事特许经营活动并没有向商务主管部门进行备案，特许的网站是增值电信业务，但没有取得增值电信业务经营许可证，违反了国家禁止个人经营增值电信业务的规定，涉案网站上的医疗保健信息、图书音像制品、公告栏服务等均未取得国家主管部门审批同意；3、鑫钛公司在从事”中国网购商盟”的特许经营推广、宣传活动中对徐长进和社会公众进行欺诈，其发布的广告中含有宣传鑫钛公司从事特许经营活动收益的内容；4、鑫钛公司从事特许经营活动时，并没有向徐长进提供真实、准确、完整的信息，没有遵守《商业特许经营管理条例》规定的完备的信息披露制度；第三，鑫钛公司发布的互联网虚假广告是涉案《合作协议》的组成部分，鑫钛公司应当承担相应法律责任。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但特许人就特许经营所作的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的，亦可视为合同内容，当事人违反该说明和承诺的，应当承担违约责任；第四，鑫钛公司设立的网站是同电子商务有关的经营性网站，是经营性的增值电信业务，但未取得网站的增值电信业务经营许可、行政主管部门审批、工商核准、工商备案和工信部备案，徐长进亦不具备经营增值电信业务的主体资格。故涉案《合作协议》应当认定无效；第五，特许经营合同的核心是特许人许可受特许人的经营资源，但徐长进对涉案网站只有使用权，却没有所有权和控制权；鑫钛公司是网站的主办人和所有人，网站是鑫钛公司的网站，鑫钛公司设立网站以后将网站特许给徐长进使用；第六，本案网站所涉《合作协议》违反了国家限制经营、禁止经营的规定，违反国务院《商业特许经营管理条例》的规定，损害国家利益、社会公共利益。首先，本案《合作协议》违反国家限制经营、禁止经营的规定。依据涉案《合作协议》开办经营的网站未取得相关的增值电信业务经营许可证，相关信息服务未依法取得行政审批，网站未经工信部备案、工商局备案和工商核准，违反限制经营、禁止经营的规定。鑫钛公司的公司章程和企业法人营业执照核准的经营范围并不包括增值电信业务，如在线数据处理和交易处理业务、因特网数据中心业务、网络接入服务、互联网信息服务业务等。鑫钛公司经营网站和提供网站空间服务、网络接入服务没有按照《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》的规定取得相关的经营许可证。鑫钛公司开办本案的网站和提供空间服务、网络接入服务没有取得增值电信业务第二类”电信与信息服务业务经营许可证”（ICP经营许可证）、第一类”在线数据处理与交易处理业务、因特网数据中心业务经营许可证”（IDC经营许可证）。鑫钛公司提交的ICP经营许可证，并不是本案网站的ICP经营许可证。本案网站提供的医疗保健信息、图书音像制品、公告栏服务等均未取得行政主管部门审批和许可。鑫钛公司在全国各地开办经营性网站，设立加盟店，属跨地区经营增值电信业务，应当办理跨地区增值电信业务经营许可证，但鑫钛公司并未取得该经营许可证。鑫钛公司的经营模式是欺诈性的商业特许经营模式，根据该模式签订的《合作协议》违反国务院《商业特许经营管理条例》的规定。鑫钛公司广告宣传的”中国网购商盟”具体内容构成要约。鑫钛公司以特许徐长进加盟”中国网购商盟”的方式许可徐长进经营、代理”中国网购商盟”网站和产品，向徐长进提供技术服务、技术支持、业务培训、经营指导，并向徐长进收取费用，但鑫钛公司并不具备从事特许经营的主体资质条件。鑫钛公司从事的特许经营行为违反了相关法律、法规的规定，是虚假的、诈骗性的，并且针对不特定的多数人，在互联网上具有广泛的传播性，受害人数多，危害范围广，扰乱市场经营秩序，具有引发社会动乱的危险性，损害国家利益、社会公共利益；其次，本案《合作协议》损害国家利益的具体理由体现在：国家利益就是全体国民的利益，国家各级主管机关是全体国民利益的代表，鑫钛公司以欺诈手段订立本案《合作协议》，违反国家限制经营、禁止经营的规定，损害法律、法规威信和国家各级主管机关的管理权威，损害社会诚实信用的价值观念。涉案《合作协议》是通过互联网虚假广告手段订立的，该互联网虚假广告面向全国各地的全体国民，损害全体国民的利益。涉案虚假广告是《合作协议》的组成部分。互联网虚假广告具有广泛的传播性和社会危害性，当被骗人数达到一定数量规模，必将引发严重的社会动乱，损害国家利益。若否定涉案《合作协议》的效力，可以防止其他公司效仿此类违法经营模式，避免国家利益的损害。互联网具有强大的传播力量和影响力，关系到网络信息安全、国家政权安全和经济、文化的发展，因此，国家对互联网信息服务实施严格的管控，其手段包括行政许可、行政备案、工商核准和工商备案，以保护国家利益、国家安全；再次，鑫钛公司发布互联网虚假广告损害了社会公共利益具体体现在：社会公共利益是指一定区域内不特定多数人的利益。在互联网时代，虚假广告具有广泛的传播性和社会危害性，鑫钛公司发布的互联网虚假广告能被不特定的多数人阅览，是对不特定多数人的欺诈。违反国家限制经营、法律和行政法规禁止经营的行为损害社会公共利益。国家限制经营、特许经营和法律、行政法规禁止经营的规定是效力性强制性规定，即违反该类规定的合同，其效力应当被否定。国家作出限制经营、特许经营和禁止经营的规定，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益，因此，违反限制经营、特许经营和禁止经营的行为即应当认定损害国家利益和社会公共利益。鑫钛公司违反法律、行政法规限制经营的行为应当属于无效；第七，北京市通信管理局的个人答复存在错误。本案《合作协议》是否存在损害国家利益的情形具有高度的政治性和法律专业性，应当考虑签订《合作协议》采用的互联网欺诈宣传手段、利用互联网传播虚假信息的社会危害性和国家审查互联网内容、维护互联网安全的深层意义，这些问题的判断具有高度的法律专业性，应当由法院独立进行判断，不应当由行政机关不具备法律专业知识的个人作出判断；第八，一审法院判决认定事实存在遗漏，认定事实和适用法律存在错误，判决逻辑矛盾。1、一审法院判决对于本案《合作协议》的特许经营部分的内容未作认定；对鑫钛公司在28商机网、3158招商加盟网、爱秀网、U88连锁加盟网、155tv.com等网站发布的虚假广告内容未作认定；对鑫钛公司在一审审理期间制造徐长进持有域名的伪证行为未作认定；2、一审法院判决将本案网站认定为徐长进的网站，不符合案件的事实，是错误的认定。事实是徐长进仅受许可使用本案网站平台开网店，而不是开网站，一审法院判决未根据国家关于电子商务模式和网络交易服务模式的相关规定对本案网站经营主体进行认定，混淆徐长进使用网站的行为和鑫钛公司经营网站、提供网络交易平台的行为，错误地将本案网站认定为徐长进的网站；3、一审法院判决认定徐长进不符合经营性网站申请人的条件，也即认定徐长进不符合本案《合作协议》的主体资格，在此情况下仍判决《合作协议》有效，其判决逻辑矛盾；4、一审法院判决忽视了本案《合作协议》特许经营的约定和特许经营合同的本质特征，认定错误。鑫钛公司并不是为徐长进制作并交付网站，而是以其经营的电子商务网站的许可使用为基础，从事特许经营，将其经营资源（网站经营管理经验和经营模式）许可徐长进使用；5、一审法院判决认为徐长进未能实现鑫钛公司宣传的迅速致富，亦未达到损害公共利益的程度。该认定的错误之处在于忽视了鑫钛公司的虚假宣传是针对不特定多数人即针对社会公众，而不是针对特定个人，以这种方式签订的《合作协议》必将导致越来越多的社会公众的财产利益的损失，本案多人向鑫钛公司追诉财产损失证明了这一事实。因此，鑫钛公司的宣传应当认定为损害社会公共利益，且该虚假宣传更容易导致社会公众受骗，具有更严重的社会危害性，破坏社会稳定，损害国家利益；6、一审法院判决关于”《合作协议》未就办理徐长进网站相关行政许可和备案等内容进行约定，《合作协议》本身不存在违反法律、法规的效力性强制性规定的情况”认定错误。因为办理经营本案网站的相关行政许可和备案是法律、法规的强制性规定，是当事人法定的义务，不依当事人个人意志为转移，不取决于当事人合同的约定。无论合同是否约定办理网站的备案和行政许可手续，只要合同约定的经营行为违反国家限制经营的规定即应当认定损害国家利益和社会公共利益，违反法律、法规效力性强制性规定。综上，徐长进认为，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，故请求二审法院改判支持徐长进的诉讼请求。鑫钛公司服从一审法院判决，不同意徐长进的上诉理由和请求。本院补充查明：徐长进在二审中提交1份鑫钛公司的北京市企业信用公示查询单，证明2011年6月7日，北京市工商行政管理局丰台分局因鑫钛公司进行虚假宣传而对其进行了行政处罚。鑫钛公司对此证据的真实性予以认可，但认为该证据与本案无关。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《合作协议》、企业法人营业执照、行政处罚决定书、网站照片、域名过户明细表、询问笔录等证据及双方当事人陈述在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系确认合同效力之诉，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据本院查明的事实，鑫钛公司在互联网上发布带有虚假宣传性质的广告，致使徐长进在违背真实意思的情况下与其签订《合作协议》，主观上存在欺诈，但根据前述《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项之规定，一方以欺诈的手段订立合同，只有在损害国家利益的情况下依法才属无效。徐长进主张双方签订的《合作协议》损害国家利益证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。若徐长进认为其因鑫钛公司欺诈在违背真实意思的情况下签订的《合作协议》损害其利益，可依法另行主张解决。关于徐长进主张涉案《合作协议》违反《商业特许经营管理条例》的规定，违反国家限制经营、特许经营的规定，损害国家利益、社会公共利益一节，本院认为，《商业特许经营管理条例》是规范拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业与使用该经营资源的其他经营者商业活动的行政法规，违反该条例的规定并不必然导致合同无效的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'是指效力性强制性规定。徐长进主张鑫钛公司的行为违反《商业特许经营管理条例》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等规定的相关条款均不构成确认《合作协议》无效的理由，其主张涉案《合作协议》违反国家限制经营、特许经营的规定，损害国家利益、社会公共利益，亦缺乏证据证明，本院不予支持。另，一审法院就涉案相关问题走访北京市通信管理局并无不妥，其综合案件的具体情况依法作出裁判符合法律规定。综上，徐长进的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费270元，由徐长进负担（已交纳）。二审案件受理费270元，由徐长进负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巩旭红代理审判员  周晓莉代理审判员  牟田田二〇一四年六月六日书 记 员  夏佳琪