新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终1025号上诉人（原审被告）：荣友权，男，1965年10月6日出生住石河子市。委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市北泉镇六小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子市光华物资经销有限公司，住所地石河子市蔬菜研究所小区A栋2号。法定代表人：王文勇，该公司经理。委托诉讼代理人：谭忠辉，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚凯，男，1981年11月19日出生，住石河子市。原审被告：任保党，男，1995年8月18日出生，住石河子市。上诉人荣友权、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子市光华物资经销有限公司（以下简称光华物资公司）、龚凯及原审被告任保党买卖合同纠纷上诉一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣友权及其委托诉讼代理人杨明，上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江，被上诉人石河子市光华物资公司的法定代表人王文勇及其委托诉讼代理人谭忠辉，原审被告任保党到庭参加诉讼。被上诉人龚凯经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。荣友权上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.由被上诉人光华物资公司承担本案诉讼费用。事实和理由：原审未扣除上诉人做补口工作材料费140430元是错误的。一审中，上诉人提交了《荣友权工地包直头、包弯头、包三通、烤热缩带明细清单》，因该明细及合同上诉人交给上诉人北泉公司财务，未提交原件，被上诉人龚凯和北泉公司代理人对被上诉人光华物资公司在上诉人第一期工程中未做补口工作不知情，被上诉人光华物资公司仅因该证据系复印件不质证，一审据此不予认定应扣除补口工作材料费140430元是错误的。光华物资公司辩称，荣友权关于补口费的问题，一审中提交的是复印件我们没有质证，复印件不具有证据的三性。荣友权提出的补口费问题也应该在合理期限内提出，现已经过去四年，工程早已交付使用，故请求驳回上诉人荣友权的上诉请求。北泉公司辩称，原审中北泉公司对于该补口费也提出过相应的意见，同时也认为根据交易习惯，本案中光华物资公司应当承担该费用。在原审中，光华物资公司的代理人当庭陈述补口费已经做了，但实际情况是光华物资公司没有承担，是荣友权找人做的，故荣友权的上诉请求正确。北泉公司上诉请求：1.撤销一审判决中上诉人承担连带责任中的违约金部分，驳回被上诉人光华物资公司关于利息的请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、北泉公司、荣友权及任保党、龚凯均未与光华物资公司签订书面合同，双方没有约定具体的付款时间及方式，故不存在利息损失或违约金的给付前提。二、光华物资公司单方制作的现场收货单及相关凭证，未与买卖关系相对人协商，刻意加重收货人责任，该条款及材料不具法律效力，不能作为认定支付违约金的依据。光华物资公司辩称：一审中的供货单均有北泉公司的工作人员签字，明确约定逾期付款不按照本金来计算，另外还有利息、律师费的约定。提货单是当事人之间的法律，违约金、律师费的计算方式与事实相符，请求驳回北泉公司的上诉请求。任保党述称，光华物资公司在送货的同时，送货单送到现场却没有明确告知合同条款，送到现场有多少货物任保党只负责签收。逾期付款和律师费不在任保党的权限范围内。光华物资公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告货款1160000元；2.被告承担利息损失230000元；3.被告承担原告的律师代理费43800元。一审法院认定事实：2013年年初，原告经与被告龚凯接洽引见，与被告荣友权签订口头买卖建材合同，由原告向被告北泉公司承建、被告荣友权作为项目经理的石河子市北泉镇清泉惠民小区室外配套建设工程（二、四期）供应各类建材。被告荣友权下属施工员任保党等在接收、清点原告所供建材后，在原告制作的石河子市光华物资经销有限公司物资发货单签字确认。原告既未就发货单所记载的格式合同内容与三被告协商，也未向任保党等施工员作说明和提请注意。2013年8月28日、2014年1月5日，经原告法定代表人王文勇与被告任保党核账清算，分别出具两张对账清单，记载被告实际所欠货款合计2032327.06元，被告逾期不还追加违约金后应还款2465054.92元，违约金432727.32元约占货款总额21.29%。被告任保党、被告龚凯和原告法定代表人王文勇在对账单上签字认可后，经原告多次索要，被告北泉公司陆续偿还原告货款130万元，剩余欠款732327.60元至今未付。被告荣友权辩称原告未按照行业惯例做补口工作，在法庭释明要求被告荣友权举证并给举证时间后，荣友权未提供有效证据证实其辩解主张。另查：一、因被告荣友权没有建筑法规定的建筑资质，挂靠被告北泉公司的建筑资质实施建筑施工，是被告北泉公司承建的石河子市北泉镇清泉惠民小区室外配套建设工程（二、四期）的实际施工人。二、被告龚凯时任被告北泉公司材料科科长，主要职责包括管理各工程项目部采购建材事宜以及与供货商洽谈联络等。一审法院认为，该案存在两个争议焦点：一、四被告应当如何承担偿付货款的民事责任；二、原告主张的违约金诉求能否得到全额支持。焦点一，合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议。合同的相对性是指合同只能在特定的合同当事人之间产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。…”被告北泉公司辩称其不是与原告达成买卖合同的合同相对人。通过本案已查明的事实可知，龚凯作为北泉公司正式在编员工，又是材料科科长，履行的是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”法人承担的民事责任是由其法定代表人和委托代理人的经营活动所致。龚凯、荣友权为工程建设需要与原告洽谈赊购建材是代表北泉公司进行经营活动的民事代理行为，代理行为所产生的民事法律后果由被代理人北泉公司承担。更何况所欠原告部分货款都是由北泉公司偿还，故合同相对方是原告和北泉公司，该院认定原告与被告北泉公司构成建材买卖合同关系。因龚凯在本案中履行的是职务行为，故不承担偿付货款及违约金的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告北泉公司将建筑资质挂靠给被告荣友权违法施工，违反法律禁止性规定，属无效民事行为。该院认定被告荣友权与被告北泉公司存在建设工程违法挂靠关系，荣友权是工程实际施工人。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”被告荣友权作为代理人，明知被告北泉公司委托事项（挂靠建筑资质）违法仍然主动要求资质挂靠进行代理活动，故应当对欠付原告建材款承担直接给付责任，被告北泉公司明知被告荣友权没有建筑施工相应资质，违法允许挂靠，委托事项违法，具有重大过错，应当对所欠原告货款承担连带给付责任。故对原告主张被告荣友权、北泉公司承担货款给付责任的诉讼请求，该院予以支持。该院对被告北泉公司辩称其不是本案买卖合同的相对方、与原告之间无直接法律关系的辩解意见不予采信。被告任保党是荣友权雇用人员，履行的是职务行为，在本案中不承担偿付货款及违约金的民事责任。焦点二，原、被告在平等自愿的基础上达成的建材买卖合同合法有效，应当得到法律保护，双方当事人理应按约履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。”被告于2013年起因为承建工程需要，赊购原告建材，至2013年8月28日、2014年1月5日对账后，双方出具了明确的债权债务凭证，自此确立了货款给付责任。被告荣友权、北泉公司应当及时给付原告货款，逾期不付理应偿付违约金。原告发货单上设定的格式条款内容、对账清单逾期付款数额都是对违约责任的约定。但原告诉请的违约金计算标准和数额再加上其后重复计算的利息损失数额明显偏高，格式条款内容不符符合法定生效条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”原告在对账清单中约定的违约金明显高于原告实际损失，违约金数额应以中国人民银行同期贷款利率上浮30%予以确定。原告要求被告偿付货款及支付违约金的诉讼请求，该院予以部分支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、六十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告荣友权给付原告石河子市光华物资经销有限公司建材款732327.60元；二、被告荣友权支付原告石河子市光华物资经销有限公司违约金213120.51元（732327.60元×5.33‰×130%×42个月，2014年2月起算至2017年7月止）；上述款项合计945448.11元，被告荣友权于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告石河子市光华物资经销有限公司；三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告石河子市光华物资经销有限公司要求被告任保党、龚凯在本案中承担民事责任的诉讼请求；五、驳回原告石河子市光华物资经销有限公司其他诉讼请求。案件受理费收取17704元，送达费90元，合计17794元（原告已预付），由被告荣友权负担11744元，原告石河子市光华物资经销有限公司自负6050元，被告荣友权所负担部分与前款同期给付原告；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案应给付光华物资公司建材款的本金是多少；二、荣友权应支付光华物资公司违约金的计算方法和数额；三、本案应否扣除补口材料费140430元；四、北泉公司应否承担连带责任。关于争议焦点一，根据光华物资公司《物资发货单》，光华物资公司的建材款为732327.60元。关于争议焦点二，光华物资公司在其《物资发货单》备注栏注明付款日期、逾期加收四倍银行利息、律师费及相关全部费用，因该备注未经双方当事人协商，是光华物资公司单方意思表示，上诉人荣友权未承诺，故该合同不成立。光华物资公司依照该备注主张违约金不符合法律规定。一审法院以中国人民银行同期贷款利率上浮30%予以确定违约金并无不当。关于争议焦点三，双方当事人没有补口费的约定，荣友权出具的证据在合同签订时间与当事人陈述内容之间相互矛盾，承担责任按照陈述应当是7月20日之后，签订合同是7月20日之前，故不存在补口费的问题，即不能认定对方承担补口费的责任。对荣友权要求扣除补口费的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点四，北泉公司作为建设工程承揽方，对外依法应承担连带责任。综上所述，上诉人荣友权、北泉公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人荣友权预交的二审受理费13254元，由上诉人荣友权负担；上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司预交的二审受理费4497元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宁之审判员  程 春审判员  李 刚二〇一八年三月一日书记员  陈梓萱