山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2133号
上诉人（原审被告）临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会。
法定代表人乔天红，该村村委主任。
委托代理人陈文海，山西近道律师事务所律师。
委托代理人刘朝阳，山西近道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫长风，女，1956年11月16日出生，汉族，现住临汾市，系罗天亮妻子。
委托代理人闫青山，男，1954年10月10日出生，住临汾市，系闫长风哥哥。
委托代理人郭俊珍，女，1952年3月24日出生，汉族，临汾市尧都区政府法律咨询服务中心法律工作者。
原审第三人罗五斤，男，1964年11月11日出生，汉族，现住临汾市。
委托代理人罗美丽，1983年6月21日出生，汉族，住临汾市，系罗五斤侄女。
上诉人临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会因与被上诉人罗天亮、原审第三人罗五斤财产损害纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2015）临尧民初字第2772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会（以下简称尧庙村委会）的委托代理人陈文海、刘朝阳，被上诉人罗天亮在二审期间病故，其妻闫长风申请参加诉讼，因本案涉及到集体土地承包，故其妻作为承包户成员有权参加诉讼，本院依法变更被上诉人为闫长风。被上诉人闫长风及其委托代理人闫长青、郭俊珍，原审第三人罗五斤及其委托代理人罗美丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尧庙村委会上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为”罗天亮继承其父亲承包的1.5亩土地无有不妥”违反法律明确规定，是错误的。根据《农村土地承包法》第二十七条、第二十八条的规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户。本案中以罗太记为户主的户内成员共7名成员，罗太记承包的七亩土地是以农户为单位承包的，罗太记去世后该农户还存在，土地承包经营权应当由原罗太记代表的农户享有，而罗天亮并不是该农户内成员，无权享有该农户承包土地的承包经营权。根据《农村土地承包法》第五十条的规定，罗天亮不能继承其父亲罗太记以家庭承包方式取得的耕地承包经营权。罗天亮为代表的农户持有编号为0102010037号土地承包经营权证书，证明其作为独立农户已经承包了5亩耕地。二、尧庙村委会已经将征收的5.5亩土耕地的土地补偿款、地上附着物补偿款发放给该农户成员罗五斤，故不应就再征收的该块5.5亩耕地对任何人进行赔偿。罗五斤与尧庙村委会签订了土地补偿协议，罗五斤已经领取了577500元补偿款。即使如罗天亮陈述该农户承包的7亩耕地中的1.5亩由其耕种管理，此系罗天亮与该农户之间的约定，且该1.5亩地的四至范围也只有罗天亮、罗五斤清楚，故罗天亮即使起诉也应该起诉罗五斤，而不是村委会。三、一审将临汾市华伟价格评估有限公司出具的临华价评字（2017）第（052）号《价格评估报告书》作为定案依据错误。上诉人收到该评估报告后对鉴定机构的资质及鉴定方法、结论提出异议，且书面申请法院通知鉴定人出庭接受询问，法院也通知鉴定人出庭，但开庭时鉴定人员并未出庭。依据《中华人民共和国民事上诉讼法》第七十八条规定，该评估报告不能作为认定事实的依据。综上一审法院认定事实错误，适用法律错误，应撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人闫长风答辩称，上诉人称罗天亮不是农户成员，无权享有该农户承包土地的承包经营权理由不能成立。罗五斤、罗天亮协商将艺校北1.5亩土地由罗天亮耕种，合情合理合法。罗五斤是自愿将自己承包的土地流转给罗天亮耕种，符合土地承包法第三十二条规定，且双方的流转行为是经过村委会备案的，应予确认。上诉人以该1.5亩土地的补偿费已支付给罗五斤不是事实。尧庙村委会将征收罗五斤5.5亩土地补偿款发放给罗五斤，与将罗天亮耕种的1.5亩土地中的杏树毁掉不是一回事，尧庙村委会应以鉴定结论为依据予以赔偿。罗五斤领取的补偿款的5.5亩土地并不包括罗天亮耕种的1.5亩土地。价格评估报告书公平、公正、合情、合理、合法。上诉人以征地为由，强行毁损罗天亮的杏树，其行为严重侵犯罗天亮及家人的合法权益，依法应当赔偿。故一审法院认定事实正确，请求予以维持。
原审第三人罗五斤述称，其自愿将1.5亩土地给了罗天亮并经过村委会认可，尧庙村委会支付给其5.5亩土地的补偿款和罗天亮的1.5亩土地没有关系。
原判查明，1999年3月15日原临汾市人民政府分别为罗太记、罗天亮颁发了土地经营权证书，分别为0102010026（七亩）及0102010037（五亩）。罗天亮与罗五斤系兄弟，罗太记系罗天亮及罗五斤父亲，罗太记与李桂芳系夫妻，二人及其母亲李英子有3亩地，均与罗五斤登记在罗太记名下，该3亩中的1.5亩地位于尧庙南艺校北，三人去世后，罗五斤、罗天亮协商将艺校北的1.5亩土地由罗天亮耕种。罗天亮在该1.5亩地上种植了杏树与桃树等。2015年7月尧庙村委会委派装载机司机刘春红，赵平琦将该尧庙南艺校北的1.5亩地上的种植物推毁。2017年4月18日经临汾市华伟价格评估有限公司出具临华价评字（2017）第（052）号《价格评估报告书》，评估该1.5亩杏树数量为999株，价值91908元。另查明，2014年6月，尧庙村委会与罗五斤签订了5.5亩的《土地补偿协议》，尧庙村委会支付了相应款项，村委会辩称，该5.5亩地均登记在罗五斤的名下，其已支付了5.5亩地的赔偿款。后村委会依据该协议将艺校北5.5亩地推平，与罗天亮无关。罗五斤辩称，该5.5亩地只有我的3.5亩，罗天亮的1.5亩，罗天亮诉称，尧庙村委会并未与其协商征用该1.5亩地，尧庙村委会应赔偿青苗损失及恢复土地原状。庭审中，罗天亮提出了对刘春红、赵平琦撤诉申请。原审法院认为，罗天亮及罗五斤的父母遗留的3亩承包经营的土地登记在第三人罗五斤的名下的土地，罗天亮继承了位于尧庙南艺校北的1.5亩土地的承包经营权，无有不妥，尧庙村委会辩称，该土地登记在罗五斤名下，不应由罗天亮耕种，无有法律依据，对其辩称，不予采纳，尧庙村委会在未征得罗天亮同意的情况下，将其1.5亩土地当作第三人罗五斤的土地，用装载机将地上杏树推平，造成原告91908元的损失，有临汾市华伟价格评估有限公司出具临华价评字（2017）第（052）号《价格评估报告书》为证，本院予以采信。现罗天亮诉求尧庙村委会立即停止侵害，将土地恢复到能耕种为止，并赔偿因此造成的经济损失，依法有据予以支持。为维护公民及法人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：一、被告临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告罗天亮1.5亩杏树损毁价值91908元；于本判决生效后一个月内将该1.5亩土地恢复返还给原告罗天亮；二、准予原告罗天亮撤回对被告刘春红和被告赵平琦的起诉。案件受理费2400元，由被告临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会承担。
二审中上诉人尧庙村委会新提交了会议纪要，尧都区土地储备中心向尧都区政府的报告；被上诉人闫长风新提交了一份户名为罗天亮的姚庙信用社的2006年7月12日开户的存折，根据其陈述该存折系发放粮食补助的专用存折。
本院于庭审后对上诉人提交的两份书面证言的出具人陈红刚、王六斤进行了询问，其均陈述在苗圃地租用了罗五斤的2.4亩土地，2015年交了租金2400元，之后未交过租金。
本院对尧庙村委主任乔天红进行了询问，其陈述罗五斤土地上的字是其书写的，当时其与许东亮受村委委托核实各家土地情况，罗天亮妻子和罗五斤到小学同意7亩土地里给罗天亮1.5亩。罗五斤在苗圃本身没有地，大概在罗五斤父亲去世时与本家换地，没有经过村委会。
本院对尧庙村委会原书记、主任王根莲进行了询问，其陈述，征收的211亩地四至为霍侯路以西，大渠以东，艺校以北，尧苑小区以南，苗圃地不在征收范围内。当时与罗五斤签协议时其为村书记和主任，是罗五斤拿着土地证来要求征地，土地证上写着”拨1.5亩土地给天亮”，证上就剩下5.5亩全部征收了，证上写的就是菜地南的土地。罗五斤在苗圃不应该有地。
经二审审理查明，本院对一审查明事实予以确认。另查明，罗太记名下现由罗五斤持有的土地承包经营权证载明，其农户在菜地南（艺校北地块名称）有土地7亩，其中载明”拨给天亮1.5亩剩5.5亩”，根据庭审查明，该字样为2014年左右在尧庙村小学村民进行村内土地核查时由乔天红（现任村委主任）书写，乔天红当时为村委会委托的工作人员，经对乔天红询问，其对该事实予以认可。罗天亮已实际占用该1.5亩土地栽种果树多年。罗五斤陈述，菜地南其实际耕种的5.5亩土地中的2亩与本家交换至苗圃地，乔天红陈述是罗五斤父亲去世时有过换地，但没有经过村委会。上诉人尧庙村委会与罗五斤签订了土地补偿协议，其中约定流转土地5.5亩，亦对补偿款进行了约定，但就该5.5亩土地的座落并未约定，村委会提供的财务支出审批单中标明为罗五斤的土地补偿款，同时标明”211亩地”。尧庙村委会认为与罗五斤签订的土地补偿协议所约定的5.5亩土地即位于菜地南，包括罗天亮实际耕种的1.5亩土地在内。而罗五斤认为，该协议所约定的5.5亩土地系菜地南其实际耕种的3.5亩和苗圃其与本家交换的2亩土地。
本院认为，关于罗天亮是否取得菜地南（艺校北）1.5亩土地的承包经营权。根据《农村土地承包法》第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。根据上述规定，家庭承包的土地不适用于继承，能够继承的仅为承包收益，故一审法院认定罗天亮系经过继承取得1.5亩土地的认定不符合法律规定。根据《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案争议的1.5亩土地登记在罗太记名下的土地承包经营权证上，但该土地已经由被上诉人作为果园实际耕种了多年，二审中其提供的罗天亮名下的存折能够侧面印证该1.5亩土地系其实际耕种用作果林的事实，且该事实被上诉人、第三人均无异议，从事实上可以认定罗天亮耕种该1.5亩土地系罗天亮与罗五斤之间关于土地的自由流转范畴。根据《农村土地承包法》第三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。从二审查明事实来看，罗五斤持有的土地承包经营权证上由作为村委会委托工作人员的乔天红书写”拨给天亮1.5亩剩5.5亩”内容，应当视为上诉人对该流转土地行为是认可并追认同意的。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。综上可以认定罗天亮取得了菜地南（艺校北）其实际耕种1.5亩土地的承包经营权。罗天亮耕种的果林地未与尧庙村委会签订相关协议，上诉人尧庙村委会委托相关村民实施推地行为，其应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案为查清被毁损的果木价值，一审人民法院委托进行了鉴定，第一次鉴定结束后村委会不服又进行了二次鉴定。上诉人虽然对临汾市华伟价格评估有限公司出具临华价评字（2017）第（052）号《价格评估报告书》仍提出异议，但没有提供充分的足以反驳的相反证据和理由，故一审法院以该评估报告书认定赔偿数额并无不当。综上所述，上诉人尧庙村委会的上诉请求不能成立，不予支持。原判正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2098元，由上诉人临汾市尧都区尧庙镇尧庙村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长吴淑敏
审判员梁祥伟
审判员张俊青
二〇一七年十一月六日
书记员何敏