江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终34号
上诉人（原审原告）：淮安市东明交通工程有限公司，住所地淮安市金马酒店（商务）公寓北楼（A座）15A003室。
法定代表人：窦长明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏卓达建设工程有限公司，住所地滨海县东坎镇纬西路北侧碧水绿都商办楼1幢601室、604室。
法定代表人：吴观祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈乃柏，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人淮安市东明交通工程有限公司（以下简称东明公司）因与被上诉人江苏卓达建设工程有限公司（以下简称卓达公司）建设工程合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2015)虎民初字第1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
东明公司上诉请求：撤销原判，改判卓达公司支付工程款232101.3元，并承担2015年2月9日起至实际偿还之日止同期银行贷款利息，一审、二审诉讼费用由卓达公司承担。事实和理由：一、案外人段培江的吊车款144500元是其出租给毛文飞、郭玉喜的吊车租金，双方已经达成了调解协议，现毛文飞已经支付了21500元给段培江，他们之间的纠纷与我方无关。二、总包方苏州市市政工程集团有限公司未经东明公司同意，私自将案外人段培江吊车款从总工程款中扣除，一审判决予以认可，没有事实和法律依据。1、案外人段培江与毛文飞达成协议，后段培江反悔，又向总包方索要，总包方未征得我方和卓达公司的同意，其后果应由总包方自行承担。2、本案是上诉人与被上诉人的工程款纠纷，而段培江与毛文飞之间的租金纠纷与本案无关。
卓达公司辩称：1、关于租金，上诉人在协议书、承诺书中已经有约定，且事后总包单位一直要求处理，上诉人没有处理的情况下，总包单位支付了该笔租金。2、毛文飞的行为符合表见代理，在协议书、工程量签单、承诺书、毛文飞对外出具的欠条都可以证明毛文飞在以上诉人的名义处理对外事务。请求驳回上诉，维持原判。
东明公司向一审法院起诉请求：1、判令卓达公司支付工程款232101.3元，并承担2015年2月9日至实际偿还之日止同期银行贷款利息（截止2015年4月14日利息为2785元）。2、本案诉讼费由卓达公司承担。
一审法院认定事实：卓达公司将其自工程总包方苏州市政工程集团有限公司（现名称为苏州市政园林工程集团有限公司）分包工程中的部分工程再次分包给了东明公司，双方并就此于2011年8月4日签订《工程施工合同》一份，合同甲方为卓达公司，乙方为东明公司，约定：工程名称为苏州高新区浒关分区虎疁路工程，工程内容为虎疁大桥下局部及上部结构，承包方式为综合单价包干，工程质量为合格。合同第5.3条约定乙方如达不到合同规定的质量等级或不能通过甲方项目部、建设单位、监理及政府主管部门的验收和确认，乙方除按合同约定的金额赔偿外，还应予返修，直至达到合同约定的质量等级，造成的一切经济、工期损失以及建设单位罚款由乙方全额承担。如乙方拒不返修，甲方可另行委托第三方进行返修，返修费用、工期延误及因此造成的甲方损失由乙方全额承担。由于乙方施工质量问题造成的养护接管费用由乙方全额承担。第6条约定工程合同价款暂定为3761642元，本工程执行甲方与项目部签订的工程总承包合同中约定的计价方式（含各类措施费）。7.5条约定分包工程变更、索赔事件必须经过项目部确认，在甲方收到资金后，再按相应比例支付给乙方。7.6条约定乙方应按有关规定支付工人工资，不得拖欠。年底民工返乡前要结清当年用工协议规定范围内应付的剩余所有人工工资。甲方负责审查验证乙方提供的材料、半成品和成品，负责对乙方的工程质量、进度、安全和规范用工及文明施工进行监督，甲方负责组织隐蔽工程分部工程的验收和工程竣工验收工作。在施工期间乙方应做好对建设单位指定分包、甲方直接分包、乙方自行分包的管理、协调、配合工作，直至竣工验收交付使用。由于乙方施工原因，引起第三方与甲方或者乙方的纠纷或第三方向甲方或乙方提出的索赔等，由乙方全权负责解释并承担全部责任，因此引起的一切后果与甲方无关。工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收条件，乙方自检合格后，隐蔽工程和中间验收在48小时之前，通知甲方代表组织验收，甲方代表会同监理验收合格，并由甲方代表和监理在验收记录签字后，方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内整改后重新验收，返工费用由乙方承担，工期不予顺延。双方在合同中对争议解决、合同解除等事项均进行了约定。
东明公司分包了上述工程之后，又将其分包的工程全部转包给了案外人郭玉喜和毛文飞，双方并签订了《施工合同协议书》，约定东明公司收取郭玉喜和毛文飞完成工作量的10%的费用（按项目部结算单计算），其他施工任务及施工期间的所有投资等都由后者自行完成。
涉案工程施工过程中，东明公司、卓达公司于2014年8月13日签订《协议书》一份，协议甲方为卓达公司，乙方为东明公司，约定：从即日起终止双方于2011年8月4日签订的施工合同，确认东明公司在2014年8月13日前完成的工程量已经核对确认无误，双方确认：甲方已按照合同支付给乙方完成工程量80%的费用2243723元，余款（工程量20%的保证金）560930元在全桥中跨合拢后一个月内付清。即日起，甲、乙双方除上述20%的保证金外，无任何其他债权债务及任何纠纷，同时在本项目范围内，乙方承诺已没有与其他第三方的债权债务及任何纠纷，包括项目部及乙方聘用的农民工等。双方在上述协议书的附件《工程量清单》中载明的注意事项包括：1、东半幅体系转换；2、外观；3、中跨合拢段波纹管是否畅通；4、仓内锚块封锚；5、W6-0#块上后锚预埋孔少4个，影响下一块件施工；6、人孔8个：砼2m3，钢筋0.182t，卓达公司在该清单的盖章处写明上述注意事项已计量，但未做后做者不应计量。
2014年8月14日，东明公司向卓达公司出具《承诺书》一份，载明：“我公司承诺：与江苏卓达建设工程有限公司就虎疁大桥项目合同已协议解除，不存在任何异议，我公司保证不再发生有民工就此事上访、闹事事件，同时我公司保证相关民工工资、货款等发放到位，如有违反，由我公司承担所有责任及损失”。
后，卓达公司对上述结算款金额提出异议，东明公司于2015年1月16日向卓达公司发送回函一份，回函中载明由于东明公司、卓达公司双方在签订前述《协议书》过程中，计算工作量时前期扣款项目未扣除（合计114677.7元），以及将东明公司未施工部位（4#墩、7#墩背墙）纳入总工程量（工作量为14151.0元），所以实际工程尾款应为432101.3元，并声明虎疁大桥已于2015年1月8日完成中跨合拢，要求卓达公司及时付清以上所欠工程款。
卓达公司在收到东明公司的上述2015年1月16日的回函之后，于2015年1月18日发送给东明公司回复函一份，载明：“致：淮安市东明交通工程有限公司：贵公司2015年1月16日来函已收到，函中提到欠款数量不准确，虽然2014年8月13日中止施工合同，但合同中对已结算工程量乙方责任并末终止，我公司现场负责人曹效猛多次致电贵公司，要求对已完工程修复工作尽快完成，虽然现场派人来核实过，但一直末派人来完成收尾工作，后来项目部派人收尾修复，发生的项目和费用已告知贵公司，一直末有明确回复函，是否认可已发生的费用请贵公司对照双方合同相应条款认真核对，在2015年1月22日前给予明确答复，过期视同认可项目部发生的费用，望贵公司尽快派人现场核实，已便我公司同项目部结清尾款，同时便于我公司同贵公司结清尾款；若因贵公司过错造成无法结清尾款，贵公司应承担一切法律责任”。一审诉讼过程中，关于2015年1月18日的回复函中载明的收尾工作发生的项目及费用，卓达公司提交一份虎疁大桥结算遗留问题明细计算书（张余人工费）和一份虎疁大桥终止合同决算遗留问题明细计算书，上述两份计算书中载明了相关遗留问题，包括需要清除模板及垃圾、开孔、人工搭设拆除支架、挖机拆除、对相关部位的修饰等，卓达公司并自述其对上述项目的修复花费了59000元，但东明公司对该事实不予认可。
涉案工程施工过程中，毛文飞和郭玉喜曾租赁案外人段培江的吊车，前者并于2014年1月17日和2014年8月4日共同向后者出具欠条两张，欠条载明共计结欠段培江吊车款144500元。2015年2月3日，卓达公司向东明公司发送函一份，载明：“淮安市东明交通工程有限公司：贵公司对虎疁桥工程吊车租金一事一直推三阻四，互相推诿，明天下午苏州市政公司要求结清账目，再次致函到贵公司希望引起重视，督促结清账目，否则市政公司对吊车租金扣除一切责任由贵公司负责，并承担一切法律责任”。同日，卓达公司又向东明公司发送《关于虎疁桥结清尾款的函》一份，载明：“淮安市东明交通工程有限公司：2015年春节临近，贵公司虎疁桥工程施工中用吊车差欠尾款未和车主结清，此次结算尾款车主找到苏州市政公司，要求直接扣款。我公司已多次电话通知贵公司，望贵公司2015年2月4日同车主结清尾款，以便我公司同苏州市政公司结清尾款”。东明公司收到上述函后并未解决吊车租金事宜。2015年2月6日，苏州市政工程集团有限公司文昌大桥及虎疁大桥工程项目部向卓达公司发送《关于解决拖欠吊车租金的函》一份，函中载明卓达公司在虎疁大桥施工中用段培江吊机差欠吊车款144500元未付，此款由项目部暂扣，要求卓达公司及涉及此事的当事人毛文飞一周内（2015年2月6日-2015年2月13日）解决好此事，如卓达公司不能带毛文飞到场解决此事，项目部有权将此笔款项直接支付给吊车当事人段培江，因此笔付款造成的一切法律责任由卓达公司承担。卓达公司收到项目部发送的上述函后，于2015年2月6日当天转发给了东明公司，告知东明公司上述款项已在工程尾款中直接扣除，要求东明公司在限定时间处理好此事，否则承担此款已支付给东明公司的一切法律责任。后工程总包方苏州市政工程集团有限公司将上述吊车费用144500元支付给了段培江，该款项计入了总包方应支付卓达公司的工程款项之中。
一审诉讼中，东明公司、卓达公司一致确认卓达公司在涉案工程中并未成立项目部，东明公司在涉案工程中自卓达公司处单包人工但自带设备，且东明公司需要自行提供部分辅材；双方并一致确认涉案工程中跨合拢的时间是2015年1月8日，自双方确认工程余款为432101.3元之后，卓达公司总计直接支付东明公司工程款20万元。
以上事实，有《协议书》及附件、双方之间来往的函、《施工合作协议书》、毛文飞和郭玉喜出具的欠款情况及债务人分工明细、接处警情况说明、承诺书、虎疁大桥结算遗留问题明细计算书（张余人工费）、欠条、结算对照表、段培江出具的证明、苏州市政工程集团有限公司向被告出具的函和证明、虎疁大桥终止合同决算遗留问题明细计算书，以及一审法院谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，卓达公司作为涉案工程的分包单位，将其自总包方分包的工程再次分包给东明公司的行为，违反了法律的强制性规定，应为无效，而东明公司将其违法分包而来的工程转包给自然人毛文飞和郭玉喜的行为也属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，东明公司、卓达公司双方协议终止了双方签订的《工程施工合同》，且在2014年8月13日的协议书中对东明公司完成的工程量及卓达公司结欠东明公司的工程款均进行了约定，故卓达公司应按照约定向东明公司支付剩余工程款，后因工程量计算错误，双方再次确认卓达公司结欠原告的工程款为432101.3元，系双方就结欠的工程款金额重新达成的合意，故卓达公司应按照双方确认的上述金额向东明公司支付工程款。关于卓达公司对上述结欠的工程已支付东明公司的金额，一审法院认为，结欠段培江吊车款144500元的主体虽系毛文飞和郭玉喜，但毛文飞和郭玉喜的工程系自东明公司处违法转包而来，该转包行为无效，东明公司应对毛文飞和郭玉喜的行为负责，且毛文飞和郭玉喜作为工程实际施工人，在相关分包、转包行为均为无效的情况下，其有权要求作为违法分包人的卓达公司向其支付工程款，卓达公司在要求东明公司支付段培江吊车款144500元未果的情况下而由总包方代为支付了上述款项，应视为卓达公司支付东明公司工程款的一部分，况且东明公司在2014年8月14日向卓达公司出具的承诺书中也明确承诺保证将相关民工工资、货款等发放到位，否则承担所有责任及损失，故东明公司对上述其分包部分的工程拖欠的吊车款承担相关后果也属应有之义；因双方在诉讼中已一致确认卓达公司直接支付东明公司的款项为20万元，故卓达公司尚欠东明公司工程款87601.3元未支付。关于东明公司主张的利息损失，一审法院认为，双方在2014年8月13日的协议书中已约定在全桥中跨合拢后一个月内付清，且双方在庭审中一致确认涉案工程中跨合拢的时间是2015年1月8日，故卓达公司应自2015年2月9日起向东明公司支付利息损失，因双方对逾期付款利息未做约定，根据法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于卓达公司辩称的双方在结算中遗漏了4#、7#墩靠墙施工材料款28453.72元未扣除的意见，一审法认为，双方在2014年8月13日签订的协议书中对未支付东明公司的工程款进行了明确确认，且声明无任何其他债权债务纠纷，系双方的真实意思表示，对双方应有拘束力；其后，东明公司向卓达公司回函确认工程款应再扣除部分项目的款项及未施工部分的款项，此系双方对工程款达成的新的合意，应予尊重，也客观地表明了东明公司对部分扣款项目的确认。现卓达公司要求再次扣除上述28453.72元的款项，并无相关依据，且东明公司对此不予确认，故一审法院对卓达公司的上述辩解意见不予采纳。
关于卓达公司辩称的东明公司未完成已纳入工程造价的工程扫尾工作量，其相关费用也应从卓达公司应付款中扣除的意见，一审法院认为，东明公司、卓达公司在2014年8月13日签订的协议书以及其后双方来往的函中就东明公司所完成的工程量未支付部分的金额已经确认为432101.3元，并声明无其他任何债权、债务纠纷，且双方在终止施工合同时涉案工程并未能进入到竣工验收阶段，东明公司属中途退出涉案工程，在双方已就东明公司完成的工作量进行确认的情况下，卓达公司以工程存在质量问题为由再次扣减东明公司的工作量并无道理。从卓达公司提交的工程扫尾工作清单来看，这些所谓的扫尾项目并非隐蔽工程，双方在进行工程量的结算时应为明知，卓达公司在双方已经结算数个月后再次就上述问题提出异议不合情理，故一审法院对卓达公司的上述辩解意见不予采纳。
关于卓达公司辩称的其给东明公司的停工补助为7万元，而总包方在结算时仅认可3万元，故差额部分的4万元应冲减其支付东明公司的工程款的意见，一审法院认为，卓达公司给予东明公司停工补助7万元，系东明公司、卓达公司双方在终止施工协议时的自主安排，是双方达成终止施工协议的条件之一，并不受卓达公司与总包方结算结果的制约，故一审法院对卓达公司的上述辩解意见不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：江苏卓达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付淮安市东明交通工程有限公司工程款87601.3元，并支付原告利息损失（计算方式为：以87601.3元为基数，自2015年2月9日起计算至工程款实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。案件受理费4824元，减半收取2412元，由淮安市东明交通工程有限公司负担1502元，由江苏卓达建设工程有限公司负担910元。
二审期间，上诉人东明公司申请案外人毛文飞作为证人出庭，证明毛文飞与段培江之间的纠纷系租赁纠纷，与本案无关。根据毛文飞陈述，自己与段培江已经达成了和解协议，因段培江未按约返还机械设备，故没有将租赁费用全额支付，截至目前已经支付了21500元。以上事实有毛文飞证人证言、调查笔录予以证实。二审查明事实和一审查明的事实一致。
本院认为，卓达公司将其自总包方苏州市政园林工程集团有限公司分包工程中的部分工程再次分包给东明公司的行为，违反了法律的强制性规定，应为无效；东明公司将其违法分包而来的工程转包给无施工资质的案外人毛文飞和郭玉喜的行为也属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现工程经验收合格，双方亦对结欠工程款重新达成合意，同意按照卓达公司结欠东明公司工程款432101.3元结算，双方亦一致确认卓达公司已经直接支付东明公司款项为20万元。关于总包公司支付给段培江的吊车款144500元是否应在工程款中扣除，本院认为，毛文飞、郭玉喜自东明公司转包工程，该转包行为无效，毛文飞、郭玉喜作为实际施工人，有权要求卓达公司向其支付工程款。卓达公司与东明公司公司于2014年8月13日签订的协议书中明确约定，乙方即东明公司已经没有与其他第三方的债权债务纠纷，发生上访、闹访等事情，产生的一切后果由乙方东明公司承担。东明公司亦在2014年8月14日的承诺书中承诺保证民工工资、货款已经发放到位，否则承担所有责任和损失。该份协议和承诺书中均有毛文飞的签字，说明毛文飞对此协议和承诺书是知晓且同意承担相应责任的。现在卓达公司多次催促东明公司解决吊车款问题未果的情况下，本院认为总包公司代为支付的吊车款应视为卓达公司向东明公司支付的工程款，因此吊车款144500元应在工程款中予以扣除。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4824元，由上诉人江苏卓达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年四月一日
书 记 员 孟 桢