昆明市东川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第208号
公诉机关昆明市东川区人民检察院。
被告人张某甲，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。因本案于2013年7月20日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年10月22日被取保候审，2015年3月9日再次被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
辩护人高彦金，云南大韬律师事务所律师。
辩护人黄建军，云南大韬律师事务所律师。
被告人李某某，四川省泸县人，住四川省泸县。因本案于2013年7月20日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年10月22日被取保候审，2015年3月9日再次被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人王欣桦，云南太乙律师事务所律师。
被告人张某乙，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区。因本案于2013年8月13日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年10月22日被取保候审，2015年3月9日再次被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
昆明市东川区人民检察院以昆东检公诉刑诉（2015）170号起诉书指控被告人张某甲、李某某、张某乙犯非法经营罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。昆明市东川区人民检察院指派检察员柳时飞出庭支持公诉，被告人张某甲及辩护人高彦金、黄建军，被告人李某某及辩护人王欣桦，被告人张某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
昆明市东川区人民检察院指控：一、被告人张某甲、被告人李某某指使黄某甲（已判刑）帮助二人从广州向他人非法购买专供出口卷烟900条，无证经物流运往昆明市。2013年4月10日10时20分，被告人张某甲指使何某某（已判刑）到昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司提货时被查获。被查获的云烟（精品翻盖）600条，云烟（印象）300条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值219000元人民币。二、被告人张某甲、被告人李某某指使黄某甲（已判刑）帮助二人从广州向他人非法购买专供出口卷烟1766条，无证经物流运往昆明市。2013年4月10日16时许，该批卷烟在昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司被查获。被查获的红云烟（精品翻盖）1749条，云烟（软珍）17条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值117425元人民币。三、被告人张某甲、黄某甲（已判刑）从广州向他人非法购买专供出口卷烟5199条，无证经物流运往昆明市。2013年5月29日上午11时许在昆石高速公路宜良收费站被查获。被查获的云烟（红）4700条，玉溪（扁合）499条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值405300元人民币。以上三批卷烟，均是被告人张某乙受被告人张某甲、被告人李某某指使通过银行转账方式购买。四、被告人李某某指使黄某甲（已判刑），帮助其从广州向他人非法购买专供出口卷烟999条，无证经物流分两批运往昆明市。2013年7月19日13时许，民警查获何某某（已判刑）在华鑫物流提取后摆放在李某某租用的昆明市盘龙区金色交响家园小区8-3-6车库内的第一批卷烟500条。当天下午14时许，当何某某到昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司提第二批卷烟时被查获，该批卷烟499条。被查获的两批云烟（软珍）共计999条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值219780元人民币。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解，证人证言、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张某甲、李某某、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某甲、李某某系主犯，被告人张某乙系从犯，可以从轻处罚。建议判处被告人张某甲、李某某有期徒刑五年至六年，并处罚金；判处张某乙有期徒刑三年，并处罚金。
被告人张某甲对公诉机关的指控事实和罪名无意见。
辩护人高彦金、黄建军提出，被告人张某甲具有自首情节，且在庭审中也自愿认罪；本案不排除有特勤介入，属犯罪未遂；被告人张某甲在本案中的作用与之前被判处刑罚的黄某甲相当，量刑也应予以参照；被告人一贯表现良好，无前科，系初犯，建议对被告人张某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人李某某辩称，自己没有和张某甲一起做过生意，也没有向黄某甲买过卷烟，公诉机关的指控事实与自己无关。
辩护人王欣桦认为，公诉机关指控事实不清，证据不足，应当宣告被告人无罪。
被告人张某乙辩称，自己不知道张某甲、李某某做烟生意，但张某甲多次让他通过银行转账的方式转账到林映存或林永柳的账户上，李某某没有让其转过账。
经审理查明：
一、被告人张某甲、李某某指使黄某甲（已判刑）帮助二人从广州向他人非法购买专供出口卷烟900条，无证经物流运往昆明市。2013年4月10日10时20分，被告人张某甲指使何某某（已判刑）到昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司提货时被查获。被查获的云烟（精品翻盖）600条，云烟（印象）300条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值219000元人民币。该批卷烟由被告人张某甲指使张某乙通过银行转账到黄某甲指定的账户进行购买。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、广州一路安运输服务有限公司收货凭证、何某某驾驶证复印件、现场查获照片、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关受案并于2013年4月16日立案以及指定管辖的情况，公安机关从被告人何某某处扣押精品翻盖云烟600条、云南印象云烟300条的情况。
2．证人黄某乙的证言，证实他是广州一路安运输服务有限公司的司机，于2013年4月8日下午18时左右受公司安排负责从广州运输货物到昆明，并于2013年4月10日上午6点多到昆明，途中没有上过或下过货。他只负责运输，上货和下货都由物流公司其他人负责，不知道车上装的货物是什么。
3．云南省烟草质量监督检测站检验报告、昆明市东川区价格认证中心东川区涉案财物价格鉴证结论书（昆东价鉴（2013）087号）、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书、价格鉴证机构资质证，证实被民警查获的精品翻盖云烟和云南印象云烟经云南省烟草质量监督检测站检验均为真品卷烟，经鉴定价值共计219000元，该鉴定程序合法，鉴定结论已告知被告人。
二、被告人张某甲、李某某指使黄某甲（已判刑）帮助二人从广州向他人非法购买专供出口卷烟1766条，无证经物流运往昆明市。2013年4月10日16时许，该批卷烟在昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司被查获。被查获的红云烟（精品翻盖）1749条，云烟（软珍）17条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值117425元人民币。该批卷烟由被告人张某甲指使张某乙通过银行转账到黄某甲指定的账户进行购买。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、扣押决定书、提取笔录、扣押清单、现场查获照片、广州一路安运输服务有限公司收货凭证、昆明一路安运输服务有限公司广州分公司货物清单，证实公安机关受案并于2013年4月16日立案以及指定管辖的情况，公安机关从昆明一路安运输服务有限公司负责人陈小燕处提取、扣押红云烟1749条、软珍云烟17条的情况。
2．证人李某某的证言，证实他有一辆货车，从事货运工作。2013年4月8日帮人从广州运货到昆明，2013年4月10日中午12时到昆明，他中途没有卸过货。他不管点货，由物流公司把货装好，他把货运到指定地点，谁装货以及把货运给谁，由物流公司的工作人员负责，其货单上写的货物名称是电器，这批货是谁的不知道。
3．云南省烟草质量监督检测站检验报告、昆明市东川区价格认证中心东川区涉案财物价格鉴证结论书（昆东价鉴（2013）085号）、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书、价格鉴证机构资质证，证实被民警查获的云烟经云南省烟草质量监督检测站检验均为真品卷烟，经鉴定价值共计117425元，该鉴定程序合法，鉴定结论已告知被告人。
三、被告人张某甲伙同黄某甲（已判刑）从广州向他人非法购买专供出口卷烟5199条，无证经物流运往昆明市。2013年5月29日上午11时许在昆石高速公路宜良收费站被查获。被查获的云烟（红）4700条，玉溪（扁合）499条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值405300元人民币。该批卷烟由被告人张某甲指使张某乙通过银行转账到黄某甲指定的账户进行购买。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、受案回执、立案决定书、指定管辖决定书、立案报告表、宜良烟草专卖局案件移送报告及移送函、接收证据材料清单、宜良烟草专卖局随案移交的文件清单、宜良烟草专卖局举报记录、宜良烟草专卖局检查（勘验）笔录、周某甲的身份证、行驶证、驾驶证复印件及照片、宜良烟草专卖局先行登记保存批准书、通知书、处理通知书、抽样取证清单、查获经过，昆明市东川区公安局扣押决定书、扣押清单，辨认笔录及照片，证实公安机关受案并于2013年6月8日立案以及指定管辖的情况，本案系宜良烟草专卖局查获并移送相关材料至昆明市东川区公安局，宜良烟草专卖局对现场进行检查勘验的情况，先行登记保存云烟（红）专供出口84mm硬盒4700条，玉溪（扁合）专供出口92mm硬盒499条及处理的情况，周某甲的身份情况、其有行驶证、驾驶证及其无相关合法手续运输卷烟被宜良烟草专卖局联合昆石交巡警查获的情况，周某甲辨认出张某甲就是其货车上卷烟的货主。
2.证人周某甲、周某乙的证言，证实周某甲在广西容县永通汽车运输有限公司开车跑运输。2013年5月27日下午周某甲去广州白云区装好货后运到昆明，同行的还有他儿子周某乙和一个中年男子，该中年男子说纸箱是他的，他要跟车去昆明。该男子到富宁时就自己坐车去昆明了。周某甲和周某乙到宜良收费站时就被查获了。他们不知道车上装的是什么货，也不知道有多少箱。
3.云南省烟草质量监督检测站检验报告、昆明市东川区价格认证中心东川区涉案财物价格鉴证结论书（昆东价鉴（2013）149号）、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书、价格鉴证机构资质证，证实被民警查获的云烟（红）、玉溪（扁合）经云南省烟草质量监督检测站检验均为真品卷烟，经鉴定价值共计405300元，该鉴定程序合法，鉴定结论已告知被告人。
四、被告人李某某指使黄某甲（已判刑）帮助其从广州向他人非法购买专供出口卷烟999条，无证经物流分两批运往昆明市。2013年7月19日13时许，民警查获何某某（已判刑）在华鑫物流提取后摆放在李某某租于昆明市盘龙区金色交响家园小区水韵8-3-6车库内的第一批卷烟500条。当天下午14时许，当何某某到昆明市官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司提第二批卷烟时被民警查获，该批卷烟499条。被查获的两批云烟（软珍）共计999条均系真品卷烟。经鉴定，被查获的卷烟总价值219780元人民币。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、扣押决定书、扣押清单、广州一路安运输服务有限公司收货凭证及照片、租赁房屋协议、收据及李某某身份证复印件，证实公安机关受案并于2013年7月20日立案以及指定管辖的情况，民警从被告人何某某处扣押了×××号小型普通客车一辆以及两次扣押软珍云烟共计999条的情况，李某某租房的情况。
2.证人证言
（1）林津厚证实，其是昆明一路安运输服务有限公司的管理人员，2013年7月19日下午2点左右民警在其公司查获专供出口的软珍烟499条是2013年7月17日从广州发货过来的，2013年7月19日上午8点到昆明的，驾驶员已经回去了，来提货的是一个开面包车的小伙子。
（2）叶某某证实，她是昆明市盘龙区金色交响家园小区水韵8-3-6的房主，她购买的车库已于2012年6月11日通过昆明安都房地产经纪有限公司租出去了，租车库的人是李某某，她们签订了租房协议，还写了收据给李某某，李某某把她的身份证复印件拿了一份给她。2013年6月房租到期后，李某某又来找她续租到9月份。李某某是否停车以及在车库里面堆放什么东西，其不知道。
3.云南省烟草质量监督检测站检验报告、昆明市东川区价格认证中心东川区涉案财物价格鉴证结论书（昆东价鉴（2013）150、151号）、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定人资格证书、价格鉴证机构资质证，证实被民警查获的云烟（软珍）经云南省烟草质量监督检测站检验均为真品卷烟，经鉴定价值共计219780元，该鉴定程序合法，鉴定结论已告知被告人。
另外，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列综合证据证实本案事实：
1.辨认笔录及照片，协助查询财产通知书、银行卡存款、取款凭条、银行交易明细，情况说明；常住人口登记表、证明，到案经过、抓获经过、拘留证、逮捕证、释放证明书、取保候审决定书，逮捕决定书，本院（2014）东刑初字第125号刑事判决书，证实经辨认，何某某辨认出被告人张某甲和张某乙；张某甲辨认出黄某甲和老五的媳妇李祖芬；黄某甲辨认出被告人张某甲；张某乙、林映存、林永柳等人在中国农业银行的账户存、取款及转账的情况，黄某甲、何某某、张某甲、李某某、张某乙五人均无烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证；发现、查获出口倒流国产卷烟（即专供出口国产卷烟），由海关、公安、工商行政主管和烟草专卖行政主管部门予以没收，不允许在国内市场上流通；张某甲、李某某、张某乙系完全刑事责任能力人以及归案情况，三被告人被采取强制措施的情况，林映存的身份情况；黄某甲、何某某因犯非法经营罪被处以刑罚的情况。
2.被告人供述与辩解
（1）张某甲证实，张某乙是他儿子，李某某是他前妻，其于2013年3月份认识黄某甲，老五原来就认识。他负责联系黄某甲买烟，由李某某负责看烟、卖烟给老五并结账，张某乙负责打款给黄某甲。2013年4月10日他打电话给何某某，喊他帮忙拉烟，其在提货时被查获，其之后还打电话给他说烟被东川公安扣了。2013年5月底，老五打电话给他说要烟，他就到广州找到黄某甲，购买了红云烟47件，每件100条，玉溪烟10件，每件50条，找了广西的驾驶员拉烟，是父子俩。到富宁的时候，他发现查车就叫驾驶员不要走了，在富宁住一晚，还打电话喊李某某和张某乙来富宁接他，后来那批烟在宜良被公安机关扣了。
（2）张某乙证实他爸爸张某甲和继母李某某做烟生意，叫他帮忙打款到林映存或林永柳的账户上，有10多次。他知道2013年2月至5月他们的烟公安被查收了3批。2013年5月底，他爸爸亲自去广州押烟，到富宁时还打电话给李某某，叫他和李某某去接他回昆明，后来他们去接他了，那批烟也被公安查了。他们的烟是卖给一个叫老五的人，有时是何某某送，有时是张某甲送。被查获的三批卷烟都是他爸爸拿钱给他，然后他打款到林映存或林永柳的账上。
3.证人证言
（1）何某某证实，自己有一辆小客车，主要是帮一些物流公司拉货。2012年下半年他就认识张某甲和李某某，他们叫他帮忙从物流公司运输卷烟，他就答应了。之后他就在张某甲的通知下多次帮他们运卷烟，大部分是运往北市区老五哥处。2013年7月份以前是张某甲和李某某的货，7月份以后，是李某某的货，烟都是从广州发过来的。张某乙也参与了做卷烟生意，曾和他一起运过货，结过帐。他为张某甲和李某某运输的卷烟都是专供出口的，无喷码标识。2013年4月10日上午张某甲打电话叫他到一路安物流公司提货，就是提卷烟，他从物流公司把货提出来时就被查获了。后来他回到宣威老家，张某甲还打电话给他说之后的两批货也被查获了。2013年7月19日他到昆明华鑫物流提的货是李某某打电话喊他提的，他提到货后，没联系上老五哥的媳妇就打电话给李某某，李某某喊他把货送到东三环金色交响家园小区车库里，有500条软珍。当天下午2点，他又按李某某的指定到官渡区昌宏路迅艺物流城一路安物流公司提货时被查获，这批货也是专供出口的卷烟，有499条，两批烟都是软珍。
（2）黄某甲证实，林映存是他老婆、林永柳是他岳父。从2013年3月到7月期间，他帮张某甲和李某某在广州购买专供出口卷烟10次左右，300多件，包装的纸箱上只有英文字母，品种有红云烟，软珍云烟，扁合玉溪、印象云烟、红塔山等。每次都是张某甲告诉他需要的品种和数量，打款到林映存或林永柳的账户上，他就去买烟并装好拿到同一个物流公司发送到云南昆明。2013年4月10日被查获的两批卷烟，2013年5月29日被查获的卷烟都是他帮张某甲、李某某购买的。2013年7月份以后李某某打电话给他，让他帮忙买烟，她说他们分开了，想单独做，他就给她买了两次软珍卷烟，一次是500条，一次是499条。
（3）周玉昆证实平常别人叫他老五，他以前做过烟草生意，认识张某甲和李某某，他们都是四川人，但不知道他们的名字，他们也在做烟生意。
（4）王某某证实，李某某是他母亲，2013年6月份他才知道李某某做烟生意，烟是从什么地方来的，有什么标志不清楚。他知道李某某有一个驾驶员，他妈妈叫他小何，他从照片上认出何某某就是他妈妈叫的小何。李某某离婚后和张某甲结婚，后来又离婚了。
公诉机关出示的被告人李某某的供述与辩解，因被告人李某某对指控的事实均予以否认，认为公诉机关的其他指控证据均与自己无关，且与本案其他能相互印证的指控证据相矛盾，不予采信。公诉机关出示的其他指控证据形式来源合法、内容客观真实，证据间能相互印证，依法予以认定。
经庭审质证，被告人李某某及辩护人对证人王某某、何某某、叶某某的证言提出异议，认为王某某说的不是事实，自己只是认识何某某，但没有打过电话给何某某，叫他帮其做什么事；其只租了叶某某的车库一年，没有续租。公诉机关出示的其他证据均与自己无关。本院认为，证人何某某、黄某甲、王某某、叶某某的证言，能相互印证并证实2013年7月份以后李某某曾让黄某甲帮忙从广州买烟，之后黄某甲给她买了两次软珍卷烟，一次是500条，一次是499条。卷烟运到昆明后，其指使何某某拉到盘龙区金色交响家园小区水韵8-3-6车库内，该车库是叶某某租给其使用的。该两批卷烟于2013年7月19日被民警查获。因此，对被告人李某某及辩护人王欣桦提出的质证意见不予采信。
本院认为，被告人张某甲、李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，无特种专卖经营许可证非法买卖专供出口卷烟，张某甲涉案数额达741725元，李某某涉案数额达556205元；被告人张某乙明知张某甲、李某某非法买卖专供出口卷烟，仍为其提供帮助，涉案数额达741725元，三被告人的行为均扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲、李某某、张某乙系共同犯罪，被告人张某甲、李某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某乙起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张某甲、张某乙归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。对被告人张某乙辩称的自己不知道张某甲、李某某做烟生意的意见，与其之前在公安机关的供述不一致，且被告人张某甲的供述、证人何某某的证言均能证实其主观上是明知的，因此对该辩解意见不予采纳。被告人张某乙辩称的张某甲多次让他通过银行转账的方式转账到林映存或林永柳的账户上，李某某没有让其转过账的意见。该辩解与被告人张某甲的供述能相互印证，且李某某亦否认其让张某乙转过帐，因此，对该辩解意见予以采纳。据此，对公诉机关指控李某某指使张某乙转账付款的事实不予认定。辩护人提出的被告人张某甲具有自首情节，属犯罪未遂的辩护意见。本院认为，被告人张某甲是在因本案被逮捕，后变更强制措施为取保候审期间，因违反取保候审的规定列为在逃人员后被抓获的，即使其在归案途中被抓获，亦与自首的立法本意不相符，不宜认定为自首；辩护人提出的本案不排除有特勤介入的观点，系其主观推测，并无证据予以证实，本案被告人张某甲的行为不属于犯罪未遂。因此辩护人高彦金、黄建军提出的该辩护意见不予采纳。对被告人李某某辩称自己没有和张某甲一起做过生意，也没有向黄某甲买过卷烟，公诉机关的指控事实与自己无关的意见，以及辩护人王欣桦提出的公诉机关指控事实不清，证据不足，应当宣告被告人无罪的辩护意见。因被告人张某甲、张某乙的供述，证人何某某、黄某甲、王某某、叶某某的证言，能相互印证并证实被告人李某某参与了2013年4月10日非法购买被查获的两批卷烟的事实，另外，亦能证实2013年7月19日被民警查获这两批卷烟，系李某某2013年7月份以后让黄某甲帮其从广州购买，其让何某某拉到其租用车库内。因此，被告人李某某及辩护人王欣桦提出的辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。辩护人高彦金、黄建军提出，被告人张某甲在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，无前科，符合法律规定，予以采纳。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度以及认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前被羁押的3个月零2天已扣除，即自2015年3月9日起至2020年12月7日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前被羁押的3个月零2天已扣除，即自2015年3月9日起至2020年12月7日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前被羁押的2个月零9天已扣除，即自2015年3月9日起至2017年12月30日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 母顺芬
审 判 员 刘 静
代理审判员 许武进
二〇一五年十月二十日
书 记 员 冯 雪