山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终166号
上诉人（原审原告，反诉被告）宋汉文。
委托代理人刘中华，山东联志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）王序华。
委托代理人朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
委托代理人汪小燕，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东广厦建设集团有限公司文登分公司，住所地威海市文登区文山路85-6号。
代表人刘增斗，经理。
上诉人宋汉文因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月1日，山东广厦建设集团有限公司（甲方）与原告宋汉文（乙方）签订了装饰装修承包协议（甲方落款处由郑书敏签字），约定：工程地点：清岛湾工地、工程地点：孙家寨村后；清竣工日期自2012年10月1日开工至2012年11月15日竣工。乙方因不能按照合同约定的日期和甲方同意延顺的工期竣工的，延顺工期一天按工程总造价的10%向甲方支付违约金；工程款按抹灰面积计算外墙26元/平方、内墙12.5元/平方，工程完工按实结算；乙方应严格按照图纸和国家有关施工规范及验收标准组织施工，所承包的工程项目必须一次性达到合格标准，服从质量监督部门、监理、甲方代表项目部职能人员对工程质量的监督检查和管理，发现质量问题甲方有权对乙方进行停工整顿，返工罚款等处理决定，发现严重质量问题甲方有权清除出场，乙方应包赔甲方经济损失。所有墙大角洞口通上拉线横向水平以致尺寸相应。……。
2013年11月17日，山东广厦建设集团有限公司（甲方）与原告宋汉文（乙方）签订了装饰装修承包协议（甲方落款处由王序华签字），约定：工程地点：南海清岛湾小区、工程地点：文登区小观镇孙家寨村后；清竣工日期自2013年10月10日开工至2013年12月5日竣工。乙方因不能按照合同约定的日期和甲方同意延顺的工期竣工的，延顺工期一天按工程总造价的10%向甲方支付违约金；工程款按抹灰面积计算外墙26元/平方、内墙13.5元/平方，工程完工按实结算；乙方应严格按照图纸和国家有关施工规范及验收标准组织施工，所承包的工程项目必须一次性达到合格标准，服从质量监督部门、监理、甲方代表项目部职能人员对工程质量的监督检查和管理，发现质量问题甲方有权对乙方进行停工整顿，返工罚款等处理决定，发现严重质量问题甲方有权清除出场，乙方应包赔甲方经济损失。所有墙大角洞口通上拉线横向水平以致尺寸相应。…。
原告依据上述协议进行了施工后，因施工质量问题发生了分歧。2013年12月2日，在建设单位、施工单位、监理单位等相关人员参与下，形成了《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》的文书一份，记载内容“今年总付工程款1280000元（前期已付款550000元，再付730000元），余款按审计部门最终结算为准。经建设单位、监理单位、施工单位、承包人及实际施工人组织专项质量检查验收，经检查工程质量存在墙面涨模未剔除，个别墙面有空鼓开裂现象。大面积钢筋头外露，柱子、阴阳角不垂直，开关、插座预留不符合要求，落地灰清理不干净，窗榜、消防井不到位，窗台外出尺寸不够现象。宋汉文承诺明年维修，如明年5月底维修完成，余款付清，如维修没有完成，扣除总工程款的10%作为维修费，日期2013年12月2日”，其中的建设单位处由孙国民签字，施工单位处由刘增斗签字并加盖山东广厦建设集团有限公司文登分公司（以下简称广厦文登分公司）公章、同时签有“同意呈报人付款意见”的字样，监理单位处由王腾飞签字，承包人处由王序华签字，实际施工人处由宋汉文签字。
同日，原告与被告王序华亦形成了《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》的文书一份，内容记载“14、15号楼内墙：18816平方米×2×12.50=470400元13号内墙：18816平方米×13.50=254016元13、14、15、17号楼外墙：8000平方米×4×26.00=832000元，合计1556416元已支付550000元，今年工资730000元，剩余276416元。经建设单位、监理单位、施工单位、承包人及实际施工人组织专项质量检查验收，经检查工程质量存在墙面涨模未剔除，个别墙面有空鼓开裂现象。大面积钢筋头外露，柱子、阴阳角不垂直，开关、插座预留不符合要求，落地灰清理不干净，窗榜、消防井不到位，窗台外出尺寸不够现象。宋汉文承诺明年维修，如明年5月底维修完成，余款付清”。
2014年12月2日，原告宋汉文诉至原审法院称，依据原告、被告王序华、建设单位孙国民、施工单位广厦文登分公司经理刘增斗等五方于2013年12月2日签订的外内墙抹灰工程结算质量检查协议，原告于2014年5月底前维修完成，被告王序华同意一次付清所有工程款1690000元（尾款），已付1285000元，尚欠410000元。2014年3月15日，原告按协议约定施工至3月23日，后遭到被告王序华拒绝。请求判令被告王序华支付原告宋汉文工程款410000元，被告广厦文登分公司对该债务承担连带责任；二被告支付自2014年3月22日至判决履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
被告王序华与被告广厦文登分公司答辩称，首先，原告主张向被告索要工程款，应当对自己的施工工程数量和施工的工程质量已经甲方验收且合格承担举证责任；其次，涉案工程竣工时间应当分别为2012年12月15日和2013年12月5日，而截至2014年3月23日原告所施工工程仍未经过验收合格。原告自认其施工的工程存在严重质量问题，且未通过验收，其无权向被告主张涉案工程款。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告承包的涉案工程直至2014年3月28日也未竣工通过验收，施工缓慢，存在严重质量问题，不服从管理，后被甲方清理出场。因此，反诉请求判令：1、原告向被告王序华支付工程逾期违约金293383.40元；2、原告向被告王序华支付工程维修费146691.70元。
针对被告王序华的反诉请求，原告答辩称，一、原、被告于2013年12月2日就涉案工程的工程量确认、工程总价款及剩余价款、顺延工期等达成补充协议，对原装修装饰协议书的竣工日期进行了变更，约定“若原告在2014年5月底前完成维修，被告王序华付清余下的276416元工程款”。在工期已经协议顺延的情况下，被告王序华又以原告未按原定工期竣工为由要求原告支付违约金于理不通；二、2014年3月15日，原告按照双方于2013年12月2日达成的补充协议施工维修，3月22日，涉案工程的建设单位的保安驱赶原告的施工人员，并将原告的施工设备、材料强制搬离出工地，致使原告无法继续施工，因被告不继续提供施工条件，致使原告无法完成维修，合同不能继续履行的过错在被告王序华，违约责任也应由被告王序华承担。原告已基本完成维修，剩余极少部分不维修是因为被告王序华不提供施工条件，现被告王序华要求原告承担全部维修费用于法无据。综上，请求驳回被告王序华的该反诉请求。
另查，原告于2015年2月10日提交的证据目录中有《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量表》一份【内容：15#楼内墙：一层至十六层：1058㎡/层计：1693㎡地下室：870㎡十七层：430㎡总计：18238㎡（12.5元/㎡计算）外墙：6624㎡（26元/m2计算）总计：400199元（肆拾万零壹佰玖拾玖元）14#楼内墙：一至十六层：一层至十六层：1058㎡/层计：16938㎡地下室：870㎡十七层：510㎡总计：18318㎡（12.5元/㎡计算）外墙：6624㎡(26元/㎡计算)总计401199元（肆拾万零壹仟壹佰玖拾玖元）13#楼内墙：一层至十七层：1058㎡/层计：17986㎡地下室：1753㎡机房、阁楼层：396㎡总计：20135㎡（13.5元/㎡计算）外墙：7116㎡（26元/㎡计算）总计456838元（肆拾伍万陆仟捌佰叁拾捌元）17#楼内墙：地下室：1753㎡（13.5元/㎡计算）外墙：7116㎡（26元/㎡计算）总计：208681元（贰拾万零捌仟陆佰捌拾壹元）总合计1466917元（壹佰肆拾陆万陆仟玖佰壹拾柒元）被告王序华在项目负责人处签字落款日期为2013.12.23被告王序华于2014年3月26日在该工程量表上书写“经协商扣留叁万元维修费，维修完多退少补”的字样】，拟证实该表所载明的工程量已全部竣工，以及维修已完成的实际工程量，共欠原告276416元。但原告在诉讼中并未提交该证据，被告王序华对此提出异议并提交该证据复印件，原告对此作如下解释：其举证以庭审提交的证据为准，因该工程量表没有原告签字，不符合证据的法定要件，故不认可该证据内容。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述及相关书证等证据在案为凭。
原审法院认为，本案中，首先应当厘清的问题是原告与被告方签订的协议的合同效力问题，进而确定原告的诉讼请求及被告王序华的反诉请求的事实和法律依据问题。一、关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”【注：合同法第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定】。据此，取得建筑施工企业资质是建筑业企业施工的必要条件，否则，其签订的合同必然违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。本案原告作为自然人不具有从事建筑施工抹灰劳务作业的主体资格，其必定不具有建筑施工抹灰劳务作业的法定资质，其与被告方签署的协议当然无效。故应认定原告与被告签订的二份装饰装修承包协议为无效合同。二、关于原告诉讼请求的事实和法律依据问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告已经组织施工将劳务添附于不动产上，被告方理应对原告做出折价补偿。至于添附于不动产上的劳务如何认定，虽然原告不提交已经被告王序华签字确认的《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量表》【形成时间2013年12月23日】，但因原告持有该证据，通常情况下，其必定十分清楚其中记载的工程量1466917元，低于《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》【原告与被告王序华签字确认的形成时间为2013年12月2日】中记载的工程量1556416元的内容，与其诉求主张明显不利，故其在主观方面存在着故意而不为之的情形，另因《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量表》的形成时间晚于《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》，且因其中工程量的计付标准、计算方式等内容非常明确，况且原告亦未提交其他有效证据推翻该证据载明的事实，故对该工程量表予以采信，进而认定添附于涉诉不动产上的劳务为1466917元，兑除已支付550000元，今年工资730000元，余款为186917元，原告超出部分的诉讼请求，证据不足，不予支持。据上，因被告广厦文登分公司将涉诉劳务作业分包给无资质的自然人，故应当与被告王序华承担连带清偿责任。三、关于被告王序华反诉请求的事实和法律依据，因违约损失的存在基础是有效合同，而涉诉协议已被认定为无效合同，故被告王序华反诉要求原告支付工程逾期违约金293383.40元的请求，于法无据，不予支持。关于被告王序华反诉要求原告支付工程维修费146691.70元的问题，从本案当事人与建设单位、监理单位的相关人员于2013年12月2日形成的《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》可以看出，原告组织施工的抹灰作业工程经竣工验收不合格，且在修复过程中，因与被告产生纠纷导致修复未果，至于是何种原因导致修复未果，从原告与被告各方的现举证证明情况来看，无法确定其原因究竟为何及其各方的过错程度，但考虑被告方居于建设工程的主导地位，而原告主要付出劳务，故基于公平原则，按三、七比例确定原告与被告承担各自的民事责任较为公平。虽然原告因不具有从事建筑施工抹灰劳务作业的主体资格而导致其与被告方签订的协议及其与被告方事后达成的以修复为内容的《宋汉文2013年内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》无效，但其中有关解决维修争议方法的条款即“宋汉文承诺明年维修，如明年5月底维修完成，余款付清，如维修没有完成，扣除总工程款的10%作为维修费”应当有效，故应当据此结算修复费用，进而认定修复费用为1466917元×10%=146691.70元，原告应承担146691.70元×30%=44007.51元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告王序华（反诉原告）于判决生效后十日内支付原告宋汉文（反诉被告）工程款186917元；二、被告山东广厦建设集团有限公司文登分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告宋汉文（反诉被告）的其他诉讼请求；四、原告宋汉文（反诉被告）于判决生效后十日内支付被告王序华（反诉原告）维修费44007.51元；五、驳回被告王序华（反诉原告）的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450无，由原告宋汉文负担4054元，被告王序华负担3396元；反诉案件受理费3950元，由原告负担395元，被告王序华负担3555元。
宣判后，上诉人宋汉文不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、关于工程款数额，原审认定工程款数额所采纳的《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量》系被上诉人王序华单方制作，未经上诉人签字确认，缺乏客观性和真实性。上诉人原审提交的《宋汉文2013内外前抹灰工程结算前质量检查情况》对于工程量的计付标准、工程款的计算方式、总价款、欠付工程款等内容约定明确，上诉人与被上诉人王序华均在该文书上签字确认，系双方真实意思表示，应按照此表结算工程款。二、关于工程维修费数额，上诉人已基本完成维修，剩余部分系因为建设方保安阻拦、驱赶而无法继续维修，故上诉人不应承担维修费用。即使要求上诉人承担维修费用，原审按照《宋汉文2013内外前抹灰工程结算前质量检查情况》确定维修费用亦有不妥。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人王序华答辩称，《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量》系应上诉人要求与被上诉人技术员郑书敏共同对上诉人施工部分进行测量，由上诉人根据实际丈量结果提报给被上诉人王序华，要求被上诉人王序华签字确认。上诉人作为提报人不需要其签字。上诉人为向被上诉人王序华索要工程款，向被上诉人王序华索要该工程量表原件，并在原审立案时拟作为证据提交法庭，证明上诉人对该工程量表中载明的工程量及工程价是认可的。且上诉人曾以该工程量表作为索要工程款的依据通过文登南海建设局清欠办向二被上诉人索要工程款，也可以证实上诉人对该笔载明的工程量是认可的。双方签字的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》系上诉人为向建设方索要工程款，由上诉人与被上诉人王序华临时草签，并非真实的施工量及工程价款。同日，五方签字的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》也说明“余款按审计部门最终结算为准”。因此，上诉人主张以双方签字的上述质量检查情况表作为结算依据，违背常理；上诉人被告知清场后，并未安排工人继续施工，也未要求被上诉人王序华提供施工条件。上诉人未完成维修、质量不合格，拖延工期、不听指挥等，应当承担全部不能维修责任，即应扣除总工程款10%作为维修费。原审仅认定上诉人承担30%的责任已经减轻上诉人责任。综上，原审判决正确，请求依法维持原判。
案经二审审理查明，上诉人申请证人王某出庭作证，其系涉案工程监理公司工作人员。证人王某证实五方签字的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》系其制作并代替王腾飞签名，其根据上诉人与被上诉人王序华给出的工程量数据制作的，其中对于质量检查情况所做的记录并没有明确是否属于上诉人的责任。上诉人主张，根据证人证言，五方签字的质量检查情况文书中所列明的质量问题并非全是上诉人的责任，即使上诉人应承担维修责任，也仅是部分责任。经质证，被上诉人认为上诉人能够继续施工亦证明其上一道工序已经验收合格，与被上诉人无关，对于工程质量所列明的问题，上诉人已经签字认可，维修费用应由上诉人承担。
另查，被上诉人王序华认可双方签订的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》中的签名系其本人所签。
再查，二被上诉人均认可涉案工程已经修复合格。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人宋汉文不具备抹灰工程施工资质，其与被上诉人王序华之间签订的装饰装修承包协议为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人将劳务添附于涉案工程中，被上诉人王序华应予折价补偿。关于工程款数额的问题，《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量》系复印件，仅有被上诉人王序华单方签名，不能作为有效证据使用，即使该工程量表原件由上诉人持有，因系被上诉人王序华单方制作亦不能证实上诉人对该工程量表中所载明的工程量及工程价款予以认可，被上诉人王序华亦未能提供其他证据证实该工程量表中所载明的工程量及工程价款系双方最终结算价格。而上诉人与被上诉人王序华于2013年12月2日签订的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》中详细载明了涉案工程的工程量及工程价款，且由上诉人与被上诉人王序华签字确认的。诉讼中，被上诉人王序华主张《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》系为向建设方索要工程款草签，即使被上诉人王序华该主张属实，上诉人与被上诉人王序华以该质量检查情况向建设方索要工程款亦表明被上诉人王序华对其上载明的工程量及工程价款认可。被上诉人王序华现要求按照其单方签名的《南海清岛湾高层内外墙抹灰工程量》结算工程量及工程价款，与其系按照双方签字的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》向建设方索要工程量及工程款的主张相互矛盾。故应采纳上诉人与被上诉人王序华于2013年12月2日签订的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》认定添附于涉案不动产上的劳务价款为1556416元，兑除被上诉人王序华已支付550000元，今年工资730000元，余款为276414元。关于工程款维修费用的问题，原审认定被上诉人居于建设工程的主导地位，上诉人主要系付出劳务，基于公平原则，按照三、七比例确认上诉人与被上诉人王序华各自承担的民事责任并无不当，本院予以照准。上诉人与被上诉人王序华于2013年12月2日签订的《宋汉文2013内外墙抹灰工程结算前质量检查情况》约定，宋汉文承诺明年维修，如明年5月底维修完成，余款付清，如维修没有完成，扣除总工程款的10%作为维修费。上诉人并未按时完成维修，应据此结算维修费用，进而认定维修费用为1556416×10%=155641.6元，上诉人应承担155641.6元×30%=46692.48元。综上，上诉人的部分上诉主张理由正当，本院予以支持。原判有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第241号民事判决第（二）、（三）、（五）项，即（二）上诉人山东广厦建设集团有限公司文登分公司对上述债务承担连带责任；（三）驳回上诉人宋汉文的其他诉讼请求；（五）驳回被上诉人王序华的其他反诉请求；
二、撤销威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第241号民事判决第（一）、（四）项，即（一）被上诉人王序华于判决生效后十日内支付上诉人宋汉文工程款186917元；（四）上诉人宋汉文于判决生效后十日内支付被上诉人王序华维修费44007.51元；
三、被上诉人王序华于本判决生效后十日内支付上诉人宋汉文工程款276414元；
四、上诉人宋汉文于本判决生效后十日内支付被上诉人王序华维修费46692.48元。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7450，由上诉人负担2427元，被上诉人王序华负担5023元；反诉案件受理费3950元，由上诉人负担395元，被上诉人负担3555元；二审案件受理费5446元，由上诉人1774元，被上诉人负担3672元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 丁真真