大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0291民初1857号
原告：大连宝烨达装饰工程有限公司，住所地大连经济技术开发区东阁里32栋-2-4-2号。
法定代表人：朱彬，该公司经理。
委托诉讼代理人:王灿芝，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张福全，辽宁谦尚律师事务所律师。
被告：徐福厚，男，1963年4月10日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
被告：大连东恒建筑工程有限公司，住所地大连市高新园区七贤岭礼贤街33号301室。
法定代表人：曲兆利，该公司总经理。
委托诉讼代理人:沈雁东，男，该公司法务。
委托诉讼代理人:梁成昆，辽宁裕景律师事务所律师。
被告：大连鑫融置业有限公司，住所地大连经济技术开发区金石路65号。
法定代表人：崔月明，该公司董事长。
委托诉讼代理人:孙涛，北京市京都（大连）律师事务所律师。
第三人：郐万斌，男，1965年3月2日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
原告大连宝烨达装饰工程有限公司（以下称宝烨达公司）与被告徐福厚、大连东恒建筑工程有限公司（以下称东恒公司）、大连鑫融置业有限公司（以下称鑫融公司）、第三人郐万斌建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月29日作出（2016）辽0291民初2333号民事判决。被告东恒公司和鑫融公司不服该判决，向辽宁省大连市中级人民法院提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2017年3月22日作出（2017）辽02民终1267号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年4月28日立案后，适用普通程序，依法另行组成由审判员姚洪东担任审判长，人民陪审员徐忠、滕海英参加的合议庭，公开开庭审理了本案。原告宝烨达公司的法定代表人朱彬、委托诉讼代理人王灿芝、张福全，被告徐福厚，被告东恒公司的委托诉讼代理人沈雁东、梁成昆，被告鑫融公司的委托诉讼代理人孙涛，到庭参加了诉讼。第三人郐万斌参加了第一次庭审；第二次、第三次庭审，经本院合法传唤郐万斌未到庭应诉，依法不影响审理。本案现已审理终结。
宝烨达公司向本院提出诉讼请求：1.被告徐福厚给付原告工程款1,632,690元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2015年1月1日计算至实际给付之日止）；2.被告东恒公司对上述徐福厚欠付的工程款及利息承担连带给付责任；3.被告鑫融公司在欠付被告东恒公司工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任。事实与理由：2013年5月20日，原告通过徐福厚与大连龙海建筑工程技术有限公司葡萄沟项目部签订《保温工程合同》，约定由原告对大连金石滩远洋假日养生庄园保温工程施工，承包方式为屋面包工包料、外墙人工费，并约定了单价、质量控制、结算及付款等内容。合同签订后，原告依约进行施工并完成合同义务。经过核算，第一被告应付原告工程款2,672,690元，经原告多次催要，已给付104万元，尚欠1,632,690元。该工程结算日为2014年12月6日。被告徐福厚系案涉工程挂靠施工人，应向原告给付尚欠工程款；被告东恒公司（原名称为大连龙海建筑工程技术有限公司）系被挂靠人及非法转包人，应承担连带给付责任；被告鑫融公司系案涉工程发包方，应在未付工程价款范围内承担连带给付责任。
被告徐福厚辩称：郐万斌是我雇来的，他的签字就代表我，而不代表第二被告。欠款金额是我向原告顶房子的数额，不是实际的欠款金额。东恒公司收到鑫融公司给付工程款代扣管理费后支付给我，由我与原告进行结算。
被告东恒公司辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉工程由第二被告转包给徐福厚，并不存在挂靠。原告要求违法转包人承担责任没有法律依据。即使徐福厚欠付原告工程款，利息起算时间应以其承诺给付日期的次日即2016年5月21日为准，而不应从2015年1月1日起算。原告不是本案实际施工人，无权要求第二、第三被告对欠付工程款承担连带责任。
被告鑫融公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张第一被告与第二被告之间系挂靠关系没有事实和法律依据。即便如原告所述，原告并非案涉工程的实际施工人，因此无权向第三被告主张权利。
第三人郐万斌在第一次庭审中未陈述答辩意见，在之后庭审时未到庭。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告所举东恒公司企业信用信息公示查询单证据，以及第三被告所举葡萄沟项目6区、7区施工总承包合同、鑫融公司与东恒公司对账单、竣工验收备案表证据的真实性，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
原告所举《保温工程合同》、工程（结）算书总表及附件、竣工验收报告、承诺书的证据，欲证明第三人郐万斌代表第一被告与原告签订《保温工程合同》，原告作为实际施工人进行案涉保温工程的实际施工，该工程已竣工并结算，第一被告应给付原告尚欠工程款1,632,690元；而第一被告挂靠于第二被告，第二被告对第一被告欠付原告工程款应承担连带责任，第三被告作为发包方应在欠付第二被告工程价款范围内对原告承担连带给付责任。第一被告徐福厚承认《保温工程合同》系第三人郐万斌代表本人与原告签订，郐万斌系由本人雇用，本人与原告形成合同关系而与第二被告无关；同时认可承诺书为本人向原告出具，但认为郐万斌所签署工程量属实并不意味着第一被告对工程价款的认可，承诺书上欠款额1,652,690元是当时为了办理以房屋抵工程款事宜才确定的，该数额比实际欠款要多，至于该数额比原告主张的尚欠1,632,690元多出2万元，是工程款之外另欠付原告的钱。第二、第三被告对该证据证明问题中涉及承担连带责任的内容不予认可，认为原告与第一被告徐福厚具有合同关系，与第二、第三被告没有任何关系。第三人郐万斌承认自己受徐福厚雇用，与原告签订合同系徐福厚授意而为，工程（结）算书总表附件中“工程量属实”为本人所签。原告对承诺书中欠款额1,652,690元包含徐福厚另欠2万元表示认可，但对徐福厚称由于以房抵工程款的原因当时确定尚欠款项1,632,690元比实际欠款要多的辩解不予认可。本院认为：（1）由于第一被告徐福厚与第三人郐万斌均认可郐万斌系徐福厚雇用，郐万斌在案涉合同及工程手续中的签字均代表徐福厚，第二、第三被告均认为原告与徐福厚之间具有合同关系而与第二、第三被告之间无任何合同关系，且庭审中第一、第二被告均认可双方之间就案涉工程为转包关系而非挂靠关系，原告未能提供为挂靠关系的相关证据，故该证据中，本院对《保温工程合同》双方当事人为第一被告徐福厚和原告宝烨达公司的证明效力予以确认，对第一被告挂靠于第二被告、原告作为案涉工程的实际施工人的证明力不予确认。（2）由于原告、第一被告均认可承诺书中欠款额包括非案涉欠款2万元，第一被告虽辩解原打算以房抵工程款才认可原告主张的欠款额，但其庭审中又明确表示对此辩解无法提供相关证据加以证明，故本院对该证据中第一被告尚欠原告工程款1,632,690元的证明效力予以确认。（3）根据原告提供的竣工验收报告证据，结合第三被告提供的竣工验收备案表证据，能够证明案涉“6区总承包合同”和“7区总承包合同”分别于2016年10月8日和2014年12月30日竣工验收合格。
原告所举《远洋假日二期4＃地工程已完工程量审批表》，该表“总承包单位审核意见”和“项目经理签字”一栏中有大连龙海建筑工程技术有限公司（以下称龙海公司）加盖印章和第三人郐万斌签字，欲证明郐万斌系第二被告案涉工程的项目经理，代表第二被告对外处理案涉工程相关事宜，法律后果应由第二被告承担。第一被告对该证据不予认可。第二被告认为，该证据只是将工程转包给第一被告之后，第二、第三被告之间办理手续的内部文件，与原告没有关系。第三被告认为，该证据是指4区项目，而案涉工程为6、7区项目，故该证据与本案无关。本院认为，远洋假日二期4＃地工程不属于案涉工程，与本案不具有关联性；另据第三被告所举6、7区总承包合同，郐万斌不是第二被告的项目经理或项目负责人，故本院对该证据不予采纳。
第二被告所举《公司承包协议书》3份及《远洋给付徐福厚工程款明细》证据，欲证明第二被告将承包的工程全部转包给第一被告徐福厚，并对徐福厚进行工程款支付。原告对该证据不予认可，认为即使具有真实性，第二被告作为违法转包人仍应承担相应法律责任。第一被告认可该证据。第三被告称该证据能够证明案涉工程实际施工人为徐福厚而非原告，原告向第三被告主张权利无事实和法律依据。本院认为，三个被告均认可该证据，原告虽不认可，但未能提供相反证据证明以及违法转包人需承担连带责任的法律依据，3份协议书其中对4区工程所签协议书与本案无关，故本院对该证据中涉及6区和7区的2份协议书证据予以采纳。
第三被告所举《金石IT产业园居住用地（葡萄沟）项目6区1、2号楼样板段工程施工总承包合同》（以下称“6区总承包合同”）和《金石IT产业园居住用地（葡萄沟）项目二期7区地块施工总承包合同》（以下称“7区总承包合同”），欲证明第二、第三被告之间为案涉工程总承包合同关系；6区项目负责人为徐福厚、项目经理为高景全，7区项目经理（负责人）为唐开升、项目技术负责人为郐万斌。原告对6、7区总承包合同的真实性无异议，但认为郐万斌为实际上的项目经理和负责人。第一、第二被告对该证据无异议。本院认为，当事人对该证据真实性均无异议，原告称第三人郐万斌为实际上项目经理和负责人无事实根据，该证据表明郐万斌并不是第二被告总承包工程的项目经理或项目负责人，而仅为7区项目的技术负责人。故对该证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年5月20日，原告（乙方）与大连龙海建筑工程技术有限公司葡萄沟项目部（甲方）（根据合同中所加盖印章名称）签订《保温工程合同》。双方约定：甲方为发包方，乙方为承包方，工程名称大连金石滩远洋假日养生庄园保温工程；承包方式屋面包工包料、外墙人工费；承包内容屋面发泡保温、外墙苯板粘贴加线条；承包单价屋面价格196元/平方米，外墙价格29元/平方米，样板间32元/平方米，线条价格20元/米；工程量计算以实际施工面积为准，结算及付款按每月发生工程量造价70%，余款年底结清。合同落款，发包方为大连龙海建筑工程有限公司，但加盖的印章名称为大连龙海建筑工程技术有限公司葡萄沟项目部，法定代表人或（委托代理人）处由第三人郐万斌签字；承包方为原告并加盖原告印章。
2014年12月6日，原告制作工程（结）算书总表，内容为金石IT产业园居住用地项目（葡萄沟项目）二期6区、7区地块工程造价2,672,690元，并附外墙保温、线条、发泡面积工程量清单，7区外墙保温线条，7区屋面聚氨酯发跑（泡），6区屋面发泡、外墙保温线条的工程量及工程造价明细单各1份，第三人郐万斌在所附4份明细单上签字确认为“工程量属实”。
2016年5月6日，第一被告徐福厚向原告出具承诺书1份，载为“大连东恒建筑工程有限公司（原大连龙海建筑工程技术有限公司）因大连金石滩远洋假日养生庄园保温工程项目，现拖欠大连宝烨达装饰工程有限公司工程款1,652,690元未付。大连东恒建筑工程有限公司承诺在2016年5月20日前该款1,652,690元给付大连宝烨达装饰工程有限公司。承诺人：大连东恒建筑工程有限公司徐福厚”。其中“徐福厚”为其本人所签。对于原告主张案涉工程价款2,672,690元，原告和第一被告均认可第一被告已给付104万元。对于承诺书中拖欠工程款1,652,690元，原告和第一被告均认可其中2万元不属于案涉工程的欠款，而属于双方之间其他债权债务。
第三人郐万斌系第一被告徐福厚雇用人员，其在案涉合同及案涉工程相关手续上的签字行为均代表徐福厚。
另查，2012年，第三被告作为发包人与龙海公司作为承包人分别签订《金石IT产业园居住用地（葡萄沟）项目6区1、2号楼样板段工程施工总承包合同》和《金石IT产业园居住用地（葡萄沟）项目二期7区地块施工总承包合同》。“6区总承包合同”建筑面积约3281.04平方米，工程固定总价款6,025,872元；“7区总承包合同”建筑面积约24308平方米，合同价款约36,733,573元。龙海公司“6区总承包合同”项目负责人为徐福厚、项目经理为高景全，“7区总承包合同”项目经理（负责人）为唐开升、项目技术负责人为郐万斌。
2013年8月13日和2012年7月12日，龙海公司作为转包方分别与第一被告签订《公司承包协议书》各1份，将上述“6区总承包合同”和“7区总承包合同”项下工程分别转包给第一被告。2013年5月20日，原告与大连龙海建筑工程技术有限公司葡萄沟项目部签订《保温工程合同》的工程内容属于上述龙海公司与第一被告签订2份协议书项下工程的部分保温项目的施工。
2012年6月2日至2015年9月2日期间，龙海公司（东恒公司）对上述2份《公司承包协议书》和另外1份与本案无关的《公司承包协议书》项下工程先后累计向第一被告结算并支付工程款76,371,519元，第一被告于2015年12月30日在第二被告制作的《远洋付给徐福厚工程款明细》上签字确认。
2016年10月8日和2014年12月30日，“6区总承包合同”和“7区总承包合同”的建设工程竣工验收合格，并分别于2016年10月19日、2014年12月31日经大连金州新区建设工程竣工验收备案。
又查，2015年5月19日，龙海公司更名为东恒公司。
再查，本案原审中，本院于2016年6月29日作出（2016）辽0291民初2333号民事裁定书，冻结第二被告东恒公司在第三被告鑫融公司的工程款200万元，冻结款项有效期限为查封之日起一年。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点主要有五个：一、原告签订《保温工程合同》的相对方是第一被告还是第二被告；二、第二被告与第一被告之间是否构成转包关系还是挂靠关系以及第二被告是否应承担连带责任三、案涉《保温工程合同》、《公司承包协议书》、“6区总承包合同”和“7区总承包合同”是否有效；四、原告是否案涉建设工程法律意义上的实际施工人；五、本案欠付工程款数额、利息及责任如何确定。
一、关于原告签订《保温工程合同》的相对方是第一被告还是第二被告
本次审理第一次庭审中，第一被告徐福厚、第三人郐万斌均认可郐万斌是由徐福厚授权，郐万斌在《保温工程合同》和案涉工程相关手续上签字均代表徐福厚，徐福厚对外独立承担合同义务和责任。至于该合同发包方印章名称为大连龙海建筑工程技术有限公司葡萄沟项目部，徐福厚认可该印章对外无效，由本人承担相应责任而与龙海公司无关。本案第三次庭审中，虽然徐福厚辩称本人未在该合同中签字，对该合同不予认可，但该辩解与其第一次庭审中陈述相矛盾，在其无新证据能够否认原陈述内容情况下并且根据禁止反言原则，对该辩解不应予以支持。第二被告对该印章不予认可。原告原审中所举《远洋假日二期4＃地工程已完工程量审批表》所涉4＃地工程与本案争议无关，故原告关于该审批表证据能够证明郐万斌系第二被告案涉工程项目经理，第二被告应当作为原告签订《保温工程合同》相对方的主张，无事实和法律根据。因此，本院认定原告签订《保温工程合同》的相对方为第一被告徐福厚。
二、关于第二被告与第一被告之间是否构成转包关系还是挂靠关系以及第二被告是否应承担连带责任
第二被告与第一被告庭审中均认可双方为转包关系而非挂靠关系。原告主张双方为挂靠关系，但未能提供相关证据加以证明。原告又主张合同的信赖主体为龙海公司，第一被告、第三人与原告签订合同行为应代表第二被告，第二被告应承担连带责任，但该主张无事实和法律根据。有据证明第一、第二被告之间订立了转包合同，并单独进行工程款结算。本院确认双方为转包关系而非挂靠关系。无论是转包关系还是挂靠关系，在法律及司法解释未作明确规定的情况下，都无据确认第二被告需对第一被告欠付原告工程款承担连带给付责任。由于本院确认第一、第二被告之间为转包关系，对于原告主张的基于对合同中发包人名称为龙海公司的信赖，第二被告应承担连带责任，本院不予支持。
三、关于案涉《保温工程合同》、《公司承包协议书》3份、“6区总承包合同”和“7区总承包合同”是否有效
第二被告与第三被告于2012年签订的“6区总承包合同”和“7区总承包合同”，不违反法律和行政法规强制性规定，为双方真实意思表示，应为合法有效。第二被告与第一被告于2013年8月13日和2012年7月12日签订《公司承包协议书》各1份，因徐福厚作为自然人不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《法释〔2004〕14号司法解释》）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定该合同无效。在作为上一手合同《公司承包协议书》无效的前提下，原告与第一被告于2013年5月20日签订的《保温工程合同》也应认定为无效。
四、关于原告是否案涉建设工程法律意义上的实际施工人
根据《法释〔2004〕14号司法解释》规定的相关内容，实际施工人应为：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接收建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。本案中第一被告徐福厚属于“非法转包中接收建设工程转包的承包人”而成为法律意义上的实际施工人，原告与第一被告徐福厚之间的《保温工程合同》系非法转包合同下一手的分包合同，故原告则不属于法律意义上的实际施工人。
五、关于本案欠付工程款数额、利息及责任如何确定
根据《法释〔2004〕14号司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经竣工验收合格，应参照合同约定确定支付工程价款。第三人郐万斌和第一被告徐福厚对原告施工的工程量及欠付款1,632,690元分别予以确认，并且实际上在2014年12月6日郐万斌向原告签署工程量清单时，原告即按照签署工程量和合同约定单价提出案涉工程价款合计2,672,690元，该工程价款与2016年5月6日徐福厚出具承诺书中认可拖欠工程款1,652,690元，在考虑到双方已确认还款104万元和其他债务2万元因素后，二者是完全一致的。第一被告虽辩解由于以房抵工程款才认可原告主张的欠款额，但其庭审中明确表示对此辩解无法提供证据加以证明，也未能提出对原告所依据工程量及单价不合理的具体异议，故本院确认第一被告尚欠原告工程款1,632,690元，对第一被告上述辩解不予支持。虽然《保温工程合同》约定“余款年底结清”，但无据证明合同双方于2013年年底前进行了结算。第一被告向原告出具承诺书虽以第二被告名义，但由于有其本人签字确认并捺指印，并未加盖第二被告印章，第二被告不予认可，故应认定该承诺书系第一被告行为而与第二被告无关。根据承诺书内容，第一被告承诺在2016年5月20日前给付欠款，应将该日期作为双方共同认可的最迟给付日，如逾期未给付，即自2016年5月21日起至实际给付之日止，应按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。根据合同相对性原理，第一被告作为案涉《保温工程合同》的原告相对方，理应承担尚欠工程款的给付责任；第二被告不是合同相对方，不应承担连带责任。原告不是实际施工人，《法释〔2004〕14号司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，并不适用于本案。因此，对原告关于第一被告给付工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持；对原告关于第二被告承担连带给付责任、第三被告在欠付第一被告工程款范围内承担连带责任的主张，无事实和法律根据，本院均依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：
一、第一被告徐福厚于本判决生效之日起三十日内给付原告大连宝烨达装饰工程有限公司拖欠工程款1,632,690元及利息（利息自2016年5月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告大连宝烨达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19,494元，保全费5,000元，合计24,494元，由第一被告徐福厚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 姚 洪 东
人民陪审员 徐 忠
人民陪审员 滕 海 英
二〇一七年八月七日
书 记 员 关翔声（代）
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条禁止总承包单位将工程承包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。