甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终171号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞立荣，男，汉族，1977年10月11日出生，甘肃省庆城县人，大专文化，住庆城县庆城镇南大街5号，现住庆城镇北区金凤苑小区4号楼3单元342室，系庆城县太白梁乡人民政府干部。中共党员，无前科。2016年1月19日因涉嫌犯合同诈骗罪到庆城县公安局投案，同日被庆城县公安局取保候审，同年6月14日被庆城县人民法院决定取保候审。
甘肃省庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人庞立荣犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年8月17日作出(2016)甘1021刑初141号刑事判决。宣判后，被告人庞立荣提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，上诉人庞立荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年8月31日，上诉人庞立荣借用庆城县蔡家庙司法所司法助理员赵某某的中国工商银行公务卡（信用卡号为6282880064707228），在庆城县庆城镇育才路中国农业银行ATM机提取现金1000元，在庆城县北区沃特体育专卖店用POS机购买跑步机后退货提现28400元（不含扣除的手续费300元），以上款项庞立荣用于支付个人借款利息。后经赵某某多次催要，庞立荣未按期还本付息。2016年1月18日，庞立荣的姐姐庞某某归还赵某某公务卡本息共计45561元。
2014年11月13日，庞立荣为归还由杨鹏程担保的庆城信用联社贷款，用伪造的庆城县北区金凤苑4号楼3单元402室的房产证作抵押向郭某某借款10万元，并出具借条；2015年1月24日，庞立荣以资金周转困难为由再次向郭某某借款5万元，并出具借条。以上15万元庞立荣用于清偿个人借款利息。借款后，庞立荣先后给郭某某共支付利息39400元。后经郭某某多次催要，庞立荣再未还本付息。2016年1月19日，庞立荣的姐姐庞某某偿还郭某某10万元，由庞立荣的朋友盖庭鹏给郭某某出具承担庞立荣5万元债务的证明。
原审法院认为，上诉人庞立荣借用他人信用卡后，以非法占有为目的，恶意透支，数额较大，用于清偿个人借款及利息，经多次催要拒不归还，其行为构成信用卡诈骗罪；其又以非法占有为目的，在签订借款合同时使用虚假的产权证明作担保，骗取借款数额较大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可对其从轻处罚。案发后，被告人亲属及朋友能积极归还欠款并获得谅解，还可对被告人酌情从轻处罚并适用缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十四条第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：被告人庞立荣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。
上诉人庞立荣提出，其不是涉案信用卡的持有人，也没有恶意透支，其利用信用卡提现的行为不属于信用卡诈骗；其合同诈骗的情节轻微，应免予刑事处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人庞立荣利用被害人赵某某信用卡套取现金，超过还款期限后，经赵某某多次告知上诉人庞立荣发卡银行催要借款，其仍不予归还。庞立荣又利用伪造的房产证作抵押向被害人郭某某先后借款15万元，支付部分利息后不再还本付息。案发后，上诉人亲属及朋友已退赔被害人赵某某、郭某某的损失并取得谅解的事实与原审判决认定的犯罪事实一致。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实上诉人庞立荣到庆城县公安局投案的事实。
2、户籍证明，证实上诉人庞立荣的基本情况。
3、中国工商银行牡丹信用卡业务申请书，信用卡交易明细，赵某某手机（1510186****）短信截图，情况说明，庆城县司法局证明，证实上诉人庞立荣用信用卡套取现金，逾期未归还的事实。
4、借条，庞立荣房产证复印件，伪造的房产证，庆城县房管局证明及庆城县金城村镇银行股份有限公司证明，证实上诉人庞立荣的房产已经向银行抵押借款，其以伪造的房产证做抵押向郭某某借款的事实。
5、中国工商银行自动柜员机客户凭条，甘肃省农村信用社回单，谅解书，证实上诉人亲属及朋友代其退赔赵某某、郭某某的欠款并获得被害人谅解。
6、证人齐某某证言，证实上诉人庞立荣刷卡购物后退货套取现金的事实。
7、被害人赵某某的陈述，证实庞立荣用信用卡套取现金，其收到经融机构催款信息后多次催促庞立荣归还欠款，但其始终未归还。
8、被害人郭某某的陈述，证实上诉人庞立荣用房产证作抵押向其借款15万元，只支付了部分利息后，拒不归还其本息。其陈述与证人杨鹏程、贺兴龙、曹亮的证言可相互印证。
9、证人庞某某证言，证人盖庭鹏出具的证明，均证实案发后，其二人代庞立荣退赔赃款并取得了被害人的谅解。
10、上诉人庞立荣供述，与上述证据可相互印证。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院依法予以确认。
针对上诉人庞立荣的上诉理由，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
关于原审判决定性是否准确的分析认定。上诉人庞立荣使用的信用卡申领人为赵某某，该信用卡系庆城县蔡家庙乡司法所报销差旅费用的公务卡，庞立荣作案时系蔡家庙乡司法所所长，其向赵某某索要并使用该公务卡，是通过合法手段取得该卡使用权的实际持卡人。该信用卡的提现额度为2000元，上诉人庞立荣利用非法手段套取现金的数额明显超过该额度，且套现后，经赵某某多次通过电话、短信和当面告知上诉人发卡银行催要透支款，但上诉人仍拒不归还。这一事实不但有上诉人庞立荣的供述，而且还有被害人赵某某的陈述及短信记录等证据在案证实，足以认定。上诉人庞立荣超过规定限额套取现金，逾期后，经多次催要仍不予归还的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。原判对其以信用卡诈骗罪定罪准确。上诉人庞立荣认为其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人庞立荣以虚假房产证作抵押骗取他人现金的行为是构成合同诈骗罪，还是诈骗罪的问题。根据刑法规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中采取各种虚构事实的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。该行为主要侵害了国家合同管理制度和他人财产所有权，破坏了社会主义市场经济秩序。所签订、履行的合同主要是“经济合同”。本案中，上诉人庞立荣使用伪造的产权证书作抵押，与被害人口头上虽然达成了借款抵押协议，但该协议不符合房屋抵押合同的形式要件，协议的内容也不具备市场交易特征，不属于经济合同。庞立荣以借款为名，行诈骗之实，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。原审判决对其以合同诈骗罪定罪属定性错误，二审应予纠正。
关于原审判决量刑是否适当的问题。上诉人庞立荣借用他人信用卡后，以非法占有为目的，恶意透支，数额较大，且将透支款用于清偿个人借款及利息，经多次催要拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；鉴于其具有自首情节，可减轻处罚，案发后，其亲属积极归还欠款，并取得被害人赵某某的谅解，一审法院以信用卡诈骗罪对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，定罪准确，量刑适当。上诉人又以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保，骗取他人现金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金，但原判以上诉人有自首等法定和酌定量刑情节，对其以合同诈骗罪，仅判处一年有期徒刑，量刑明显偏轻。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对上诉人庞立荣骗取郭某某钱财的犯罪事实定性错误，导致量刑偏轻，但未超过刑法规定的刑罚幅度，且检察机关对此问题未提出抗诉，根据上诉不加刑的原则，二审法院不得加重上诉人的刑罚。上诉人庞立荣一人犯两罪，应当数罪并罚。其犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。案发后，上诉人亲属及朋友能积极归还欠款并获得谅解，可酌情从轻处罚。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持甘肃省庆城县人民法院（2016）甘1021刑初141号刑事判决对上诉人庞立荣犯信用卡诈骗罪的定罪处刑部分；
二、撤销甘肃省庆城县人民法院（2016）甘1021刑初141号刑事判决对上诉人庞立荣犯合同诈骗罪的定罪部分；
三、上诉人庞立荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈媛
审 判 员 王微
代理审判员 陈 金 学
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 冯 雪 菲
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第一百九十六条第一款第（四）项（四）恶意透支的。
第一百九十六条第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。