江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰中刑二终字第0048号
抗诉机关泰州医药高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人高德山，男，汉族，初中文化。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人任冰星，江苏东进信宇律师事务所律师。
辩护人燕秀忠，江苏东进信宇律师事务所律师。
泰州医药高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人高德山犯受贿罪、滥用职权罪一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2014年3月28日作出（2013）泰高新刑初字第0069号刑事判决书。宣判后，原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，原审被告人高德山及其辩护人任冰星、燕秀忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
一、受贿
2006年2月，泰州经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）成立开发区拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部），统筹协调全区拆迁工作。2010年3月，小寿安置区拆迁项目开始组织实施，泰州某甲公司（国有独资公司，以下简称甲公司）为拆迁人。甲公司委托某乙公司（以下简称乙公司）具体实施该拆迁项目，并委托某丙公司（以下简称丙公司）实施拆迁房屋的评估工作。在该拆迁项目扫尾阶段，乙公司工作人员被告人高德山及孙某（另案处理）与丙公司工作人员刁某（另案处理）等人被抽调组成企业扫尾动迁工作组，在拆迁指挥部指派到现场的负责人张某（已判刑）的领导下，专门负责项目内企业的拆迁谈判工作。
2010年下半年至2011年下半年，被告人高德山利用职务之便，单独或伙同孙某、刁某多次索取、收受金某等人财物合计价值人民币18.8万元，被告人高德山从中分得现金人民币8.3万元、购物卡面额合计人民币2万元，为金某等人谋利。
二、滥用职权
在小寿安置区拆迁项目企业组扫尾拆迁谈判过程中，被告人高德山因接受被拆迁企业主金某、倪某、张某的请托或贿赂，与孙某、刁某、张某合谋，在明知被拆迁房屋系违章建筑，按照规定每平方米补偿不超过人民币200元的情况下，仍采用出具虚假证明的手段，将上述三户共计2309.63平方米的违章建筑以合法建筑的标准予以补偿，致使国家利益遭受损失计人民币2287452元。
原审判决认定：
一、被告人高德山的主体身份
2006年2月，开发区管委会成立拆迁指挥部，统筹协调全区拆迁工作。2010年3月，小寿安置区拆迁项目启动，拆迁人甲公司委托乙公司具体实施该拆迁项目，并委托丙公司开展房屋拆迁价格评估工作。为保障拆迁项目的实施，开发区管委会于2010年8月发文，明确镇政府（街道办事处）为实施拆迁项目的责任主体，由镇级领导干部设立拆迁项目现场办公室，并下设多个动迁小组，具体负责本区域房屋拆迁的组织实施和回迁安置工作。在该拆迁项目扫尾阶段，乙公司工作人员被告人高德山及孙某（另案处理）、丙公司工作人员刁某（另案处理）分别经所在单位安排，参加企业扫尾动迁工作组，并在拆迁指挥部指派到拆迁现场的负责人张某（已判刑）的领导下，专门负责项目内企业拆迁价格谈判等工作。
二、非国家工作人员受贿事实
2010年下半年至2011年下半年，被告人高德山利用与被拆迁人洽谈拆迁补偿协议、会办报批等职务之便，单独或伙同孙某、刁某多次索要、非法收受被拆迁企业主金某、倪某、张某等人所送现金人民币16.8万元、购物卡面额合计人民币2万元，合计价值人民币18.8万元。其中，被告人高德山分得现金人民币8.3万元、购物卡面额人民币2万元，为金某等人谋利。分述如下：
1、2010年下半年至2011年下半年，被告人高德山单独或伙同孙某、刁某非法收受丁公司（以下简称丁公司）业主金某所送现金计人民币8万元、购物卡面额合计人民币1万元，为金某在企业拆迁补偿上给予关照。具体分述如下：
（1）2010年下半年，被告人高德山在泰州市海陵区斜桥附近非法收受金某所送购物卡面额合计人民币1万元。
（2）2011年上半年，被告人高德山在泰州市中医院附近非法收受金某所送人民币3万元，后分给刁某等人人民币2万元，被告人高德山分得人民币1万元。
（3）2011年下半年，被告人高德山在泰州市海陵区斜桥附近向金某索要人民币5万元，后分给孙某等人人民币2万元，被告人高德山分得人民币3万元。
2、2010年下半年至2011年上半年，被告人高德山单独或伙同孙某、刁某非法收受戊厂（以下简称戊厂）业主倪某所送现金计人民币3万元、购物卡面额合计人民币1万元，为倪某在企业拆迁补偿上给予关照。具体分述如下：
（1）2010年下半年，被告人高德山在泰州市海陵区江洲路附近非法收受倪某所送购物卡面额合计人民币1万元。
（2）2011年上半年，被告人高德山在泰州市海陵区吴陵路路边非法收受倪某所送人民币3万元，后分给孙某、刁某各人民币1万元。
3、2011年上半年，被告人高德山在泰州市海陵区斜桥附近非法收受己厂（以下简称己厂）业主张某所送人民币1.8万元，为张某在企业拆迁补偿上给予关照。
4、2011年上半年，被告人高德山伙同孙某非法收受庚厂（以下简称庚厂）业主陈某所送人民币2万元，被告人高德山分得人民币5000元，为陈某在企业拆迁补偿上给予关照。
5、2011年7月，被告人高德山伙同孙某在辛厂（以下简称辛厂）收受该厂业主殷某某所送人民币2万元，后二人各分得人民币1万元，为殷某某在企业拆迁补偿上给予关照。
另查明，泰州医药高新技术产业开发区人民检察院掌握了被告人高德山收受金某贿赂的犯罪事实后，依法对被告人高德山进行调查询问，被告人高德山如实供述了起诉指控的大部分犯罪事实。
上述事实，被告人高德山及其辩护人均无异议，并有经当庭质证的证人金某、倪某、张某、陈某、孙某、刁某等人证言，书证房屋拆迁公告、拆迁工作方案、房屋拆迁委托合同书、公司工商登记资料、劳动合同书、拆迁补偿协议、安置协议书、会办审批表、拆迁补偿费用申领凭证、拆迁价格补偿评估表、归案情况说明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人高德山身为受委托具体实施拆迁项目的拆迁公司工作人员，在参加拆迁补偿价格谈判等过程中，利用职务之便，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且部分犯罪系共同犯罪，应依法惩处。被告人高德山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。被告人高德山归案后如实交代主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案中，国有甲公司与乙公司签订《房屋拆迁委托合同书》，委托乙公司具体实施涉案拆迁项目，甲公司向乙公司支付拆迁服务费，双方是平等主体之间的委托合同关系。被告人高德山经所在单位乙公司安排，参加到企业扫尾动迁工作组，从事拆迁价格谈判等拆迁工作，只是履行本单位工作职责，而非在代表国家机关行使职权的组织中行使行政管理职权，故被告人高德山不属国家工作人员，其利用拆迁公司工作人员职务上的便利，索取、收受他人财物，为他人谋利的行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控被告人高德山犯受贿罪，定性不当，不予支持。同理，被告人高德山亦非国家机关工作人员，虽然其与孙某、刁某接受金某等人的请托或贿赂，在向张某汇报后，通过村委会出具虚假证明的方式，使金某等三人在拆迁补偿上获得了巨额非法利益，国家利益遭受了重大损失，但被告人高德山与张某没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪。故被告人高德山的行为依法不构成滥用职权罪，对公诉机关指控被告人高德山犯滥用职权罪，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人高德山有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。被告人高德山违法所得人民币十万三千元，予以追缴，上缴国库。
泰州医药高新技术产业开发区人民检察院抗诉认为，一审判决认定高德山不构成滥用职权罪显属不当。理由如下：1、被告人高德山与张某等人有共同犯罪的故意。高德山、刁某、孙某三人合谋一致后向张某汇报的内容违背拆迁政策，是三人要利用张某的职权进行犯罪的一种意思表示，汇报并非单纯的工作汇报，而是犯意的沟通，是共谋犯罪。2、被告人高德山与其他同案犯有共同的犯罪行为，且属不可分割、共同完成的行为，共同导致了危害后果的发生。3、身份犯和非身份犯构成滥用职权罪的共同犯罪，符合刑法总则关于共同犯罪的理论。
泰州市人民检察院以相同的理由支持抗诉。
原审被告人高德山辩称，其并非国家机关工作人员，不构成滥用职权罪。
原审被告人高德山的辩护人任冰星、燕秀忠提出的辩护意见是：1、高德山不具备滥用职权罪的主体身份要求。2、高德山与同案犯孙某、刁某之间有共谋，但与张某没有共谋，不构成共同犯罪。3、高德山的行为已以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，其为他人谋利的行为不应再单独评价。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本案的争议焦点是：原审被告人高德山等人与张某之间是否构成滥用职权罪的共同犯罪。经查，在小寿安置区拆迁项目企业扫尾谈判过程中，原审被告人高德山与孙某、刁某因单独或共同收受金某、倪某、张某的请托或贿赂，合谋以出具假证明的形式，将丁公司、戊厂、己厂共计2309.63平方米的违章建筑按照合法建筑补偿标准予以评估、补偿。三人在向拆迁指挥部负责人张某汇报时，强调该三户要价太高，如果不按合法面积补偿不能谈妥，可以通过出具假证明的形式处理。张某因接受被拆迁企业主金某、倪某、张某的请托或贿赂，亦同意以上提议，答复“看看村里是否配合”、“有证明按证明走”，致使国家拆迁补偿款遭受损失。本院认为，原审被告人高德山并非国家机关工作人员，现有证据亦不足以证实其与张某之间存在共同的滥用职权犯罪故意和犯罪行为，抗诉机关认为原审被告人高德山构成滥用职权罪的意见，本院不予支持。
本院认为，抗诉机关指控原审被告人高德山犯滥用职权犯罪不能成立。原审被告人高德山身为受委托具体实施拆迁项目的拆迁公司工作人员，在参加拆迁补偿价格谈判等过程中，利用职务之便，单独或伙同他人索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。原审被告人高德山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人高德山归案后如实交代主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持，对原审被告人及其辩护人相关辩解及辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回泰州医药高新技术产业开发区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 陈丽丽