浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1276号
上诉人（原审原告）夏甲。
委托代理人（特别授权）裘某。
委托代理人（特别授权）熊某某。
被上诉人（原审被告）陈甲。
委托代理人（特别授权）贾某某。
委托代理人（特别授权）陈某。
上诉人夏甲因所有权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民
法院（2010）金义民初字第962号民事判决，向本院提起上诉
。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终
结。
原审原告夏甲诉称，其与陈甲表兄弟关系。2007年，陈
甲约其合伙做纺织品、箱包和鞋子等进出口生意，其表示同意
。但是，双方没有达成书面的合伙协议。后陈甲以进货为由，
多次要求其向其汇款。原告分别于2008年1月24日向陈甲汇款1
00万元人民币，1月28日汇款50万元人民币，3月11日汇款100
万元人民币，4月15日汇款50万元人民币，4月22日汇款50万元
人民币，6月10日汇款21.46万元人民币，合计371.46万元人民
币。现陈甲却称从未与其合伙，并否认其向陈甲汇款的事实，
想侵吞其的汇款。其认为，陈甲虚构合伙的事实，以购货为名
，欺骗其汇款371.46万元人民币，现在又否认合伙一说，具有欺诈的故意。故诉请判令：陈甲返还其汇款3714600元人民币
，并自其汇款之日起至判决确定还款之日止按每日万分之二点
一支付赔偿金（其中至2010年4月6日止的赔偿金为591613.89
元），至起诉时本金和赔偿金共计4306213.89元。
原审被告陈甲辩称，诉争双方系亲戚关系。2007年，双
方达成口头合伙协议做纺织品、箱包、鞋子等进出口生意。双
方各自出资350万元，共计700万元。其中夏甲负责在国外搞销
售，其负责在国内搞采购。夏甲把自己出资额以汇款的形式支
付给了其。双方合伙的时间近半年，其向夏甲发货的总额为93
万多欧元，按照当时的汇率换算成人民币为900余某某民币，
除去双方合伙出资的700万元人民币，多出的200万元人民币是
其垫出的。至于夏甲要求返还的另外21.46万元，则是夏甲支
付了其进货的货款。然而货物发往国外后，夏甲却不与其结账
，而是将货款占为己有。现夏甲起诉要求退回出资款的行为，
其实是退伙的行为。根据我国法律规定，合伙人退伙时分割的
合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产
，以及合伙期间的债权和债务。退伙必须要进行清算，理清债
权债务后才可以进行分配。故夏甲的诉请没有事实和法律依据
，请求驳回夏甲的诉讼请求。
原判认定，陈甲在德国登记注册有“顺通进出口贸易有
限公司”，夏甲非股东成员。2008年初，诉争双方协商合伙做
生意，主要的经营范围为纺织品、箱包和鞋子等品种，双方各
自出资人民币350万元。其中，夏甲负责在德国销售，陈甲负
责在国内市场进货；货物到德国后，通过顺通公司进行销售。之后，夏甲分期分批将350万元打入陈甲帐户内，用于进货之
需。陈甲聘请了夏甲之子夏乙担任顺通公司的总经理，负责日
常经营。顺通公司在德国业务基本由夏甲一家进行打理。双方
合伙约半年之后，发生纠纷。陈甲将夏甲诉至德国杜塞尔多夫
州法院，欲以侵吞公司财产的罪名追究夏甲等刑事责任。而夏
甲则在国内主张：既然陈甲在国外不承认公司的合伙性质，那
么其汇给陈甲的350余万合伙款则应当予以返还；反之，如果
陈甲在国内承认合伙的，则应当撤销德国对其的诉讼。陈甲及
其弟陈乙、表兄弟叶某曾经前往德国协商未果。另查明，夏
甲诉请中除合伙投资款350万元外的21.46万元，为夏甲汇给陈
甲进货的货款。
原审法院认为，夏甲与陈甲之间的合伙关系显而易见，
且夏甲在起诉状中也是自认陈甲约其合伙经商，其表示了同意
。夏甲之所以在本案中拒绝承认合伙关系，并提出前述诉讼请
求，是因为陈甲在德国否认了合伙关系，并提起了刑事诉讼。
但是，陈甲并没有否认双方个人之间存有合伙关系，只是否认
了顺通公司与夏甲之间存在合伙关系，而顺通公司也确实没有
夏甲的股份；因此，陈甲的否认符合常理。根据我国法律规定
，当事人之间没有书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门
核准登记、但是具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害
关系人证明有口头合伙协议的，人民法院认可认定为合伙关系
。因此，结合证据材料及证人证言，可以依法认定本案双方间
存在合伙关系。综上，在双方存在有合伙关系的情况下，夏甲
欲拿回投资款，需要进行必要的清算。清算的范围包括：合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和
债务。因此，夏甲请求返还投资款的请求，应当在清算程序后
才有可能得到法院的支持。故夏甲的诉请，没有事实和法律依
据，不予支持。陈甲的辩解合理合法，予以采信。鉴此，依照
《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人
民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的
意见第五十条、第五十四条的规定，判决：驳回原告夏甲的诉
讼请求。一审案件受理费20625元，诉讼保全费5000元，合计2
5625元，由原告夏甲负担。
宣判后，原审原告夏甲不服，向本院提起上诉称，陈甲
从未向其发过货，双方从未有过货物买卖关系。将214600元汇
款定性为货款无依据。陈甲虚构合伙事实，骗取其信任，在收
到3714600元汇款后，又以双方无合伙协议、其无股东身份等
为由，在德国以侵占公司财产罪追究其父子三人的刑事责任，
目的是要侵吞其汇款并向其索赔。其后在本案中，陈甲为达到
不返还货款的目的，又承认收款及双方合伙的事实。故陈甲诈
骗其财产的行为明显。因为陈甲在德国的诉讼中不承认顺通公
司是双方合伙的及其向陈甲汇款的事实。正是基于这点，所以
其诉称要求返还汇款。现在陈甲反说双方是合伙经营顺通公司
、其的3714600元汇款是投资款。在两个陈述自相矛盾的情况
下，且没有证据证明陈甲是在受胁迫情况下作出陈述，故应以
陈甲的第一次陈述为准，即陈甲不承认顺通公司由双方合伙经
营。据此，本案属于所有权纠纷，陈甲应返还其款项。退一步
讲，即使认定双方是合伙关系，也是指双方对顺通公司的合股经营，其股东身份虽然没有在公司章程或工商登记备案，但其
具备隐名股东的条件。因为其已把款项汇给陈甲，且起儿子、
儿媳均实际经营顺通公司。同时，陈甲提供的“货柜清单资料
”无诉争双方的信息，也无货物品名、数量等信息，陈甲也未
提供货物装箱单、发票等货物已运往德国的证据。故对其真实
性有异议，且该证据与本案无关联性。陈甲提供的账目清单未
经双方签字确认，且未经公证、认证。证人吴某是陈甲的表
兄弟，长年居住德国，其远道从德国赶来为陈甲作有利于陈甲
的证言，有明显的利害关系。证人吴某明显偏向陈甲，其去
德国帮陈甲算账，实际上就是陈甲的代理人。故上述二证人证
言不能作为认定诉争双方有合伙关系的依据。即使认定为个人
合伙，法律也未规定退伙必须经过清算。故请求撤销原判，依
法改判。另夏甲于二审庭审时陈述：陈甲在国内进货，再由其
销售；卖掉的货款是打回义乌，再买进货物，再送到德国销售
，最终的款项在存货里了；双方已经将顺通公司卖不掉的货物
各半分掉了，陈甲来提货时是经过其同意的，叶某当时一起
去过，有关清单是计算过的；双方之间已经清算，该清算是个
人之间的清算，清算时，叶某、夏甲的儿子、媳妇均在场；
纠纷发生后，叶某等人作过双方调解工作。
被上诉人陈甲辩称，双方存在个人合伙的事实清楚，合
伙纠纷应依法处理。证人叶某曾经作过双方调解，其证言是
可信的，也与双方陈述相互印证。叶某等二证人是双方的表
兄弟，本案也通过多名亲戚调解过，其提出要求结算，但夏甲
不配合，致使在德国的诉讼发生。除夏甲出资3500000元及汇款214200元后，其再没有收到销售后的货款，其到德国后发现
剩下的都是库存，便提走了43箱鞋子，具体价值没有估算。但
双方对合伙期间的盈利、亏损均未清算。夏甲在此情形下提出
返还3500000元出资与中国法律相悖。214200元款项在汇款备
注中明确了是进货货款。顺通公司的设立依据的是德国法律，
德国的案件与本案是不同的法律关系。故请求驳回上诉，维持
原判。
二审期间，夏甲提供了刑事案件报案材料（报案人为夏
甲），证明其曾以陈甲涉嫌诈骗为由向义乌市公安局报案，当
时公安部门认为双方可通过诉讼解决，如果涉嫌刑事犯罪，可
由法院再移送公安部门。陈甲对该证据的真实性有异议，并认
为如夏甲去报过案，公安局又认为本案不属刑事案件，恰可反
证其未欺诈过夏甲。经审查，对该证据的证明力，本院不予确
认。
陈甲提供了：1、义乌市年发鞋行应收明细账，证明双方
合伙期间，其按照约定发货至德国并由夏甲销售的事实；2、
银行存款回单，证明其支付相关货款的事实。夏甲认为证据1
不是新证据，不能证明与其有任何关系；对证据2的真实性无
异议，对关联性有异议，认为汇款单上只有收款人帐号，不能
证明汇款人是陈甲，且汇款用途未注明。经审查，本院对上述
证据的真实性予以确认。
经审理查明，对原判认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，诉争双方系合伙关系的事实清楚，证据充分
，应予认定。结合二审期间双方陈述，及夏甲自认的双方的事务分工、交易流程、存货均分等情形，均印证了双方之间确存
在合伙关系并已实际执行过合伙事务。夏甲主张陈甲从未向其
发过货物，不予采信。夏甲以有关证人与本案有利害关系为由
，认为相关证人证言不能作为定案依据，因未提供证据证明，
不予采信。夏甲认为双方就合伙事务已经清算，亦无证据佐证
，不予采信。夏甲主张退伙无须经过清算，无法律依据，不予
采纳。综上，夏甲的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支
持。原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律
并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41250元，由上诉人夏甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 徐 晋
二〇一〇年九月九日
代书 记员 温小敏