浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢民初字第412号
原告（反诉被告）：浙江增原汽车配件有限公司，住所地衢州市衢江区芳桂中路39号。
法定代表人：王高增，执行董事。
委托代理人：周力锋，衢州柯山法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：浙江鼎泰建设集团有限公司，住所地衢州市书院西路3号。
法定代表人：金伟忠，董事长。
委托代理人：吴新阳，浙江东辰律师事务所律师。
委托代理人：周昌保，系该公司党支部书记。
原告浙江增原汽车配件有限公司（以下简称增原公司）与被告浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理后，依法由代理审判员姚瑶独任审理。被告鼎泰公司于2014年5月7日提出管辖权异议，本院于同年5月12日裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，被告鼎泰公司不服，提起上诉，衢州市中级人民法院于同年6月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。因案情复杂，本院于2014年7月7日裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭。被告鼎泰公司于2014年10月15日向本院提起反诉，本院于2014年11月18日、11月20日公开开庭进行了审理。2014年11月27日被告鼎泰公司申请对工程造价进行鉴定，后因双方对鉴定事项达成一致故被告于2015年3月20日撤回鉴定申请。本案于2015年4月日第三次开庭审理，并当庭宣告判决。原告增原汽车的委托代理人周力锋、被告鼎泰公司的委托代理人周昌保、吴新阳到庭参加诉讼。
本诉原告增原公司诉称：原、被告双方于2011年6月15日签订建设工程施工合同，约定被告承包施工原告的1号、2号、3号厂房、办公楼和仓库桩基、土建工程；承包方式与范围为包工包料、按施工图及签证的工程联系单施工；施工工期为1号、2号、3号厂房4个半月，办公楼和仓库6个月；工程价款采用固定单价结算，办公楼691元∕㎡、仓库621元∕㎡、1号厂房267元∕㎡、2号厂房300元∕㎡、3号厂房531元∕㎡，施工时建筑面积按办公楼4386㎡、仓库4245㎡、1号厂房4849㎡、2号厂房5937㎡、3号厂房8010㎡计算；付款方式按节点付款，单项工程基础验收合格支付单项工程总价25%，单项主体验收合格支付单项工程总价65%，单项工程验收合格支付单项工程总价85%，整体验收后且结算经双方确认后三十天内支付至结算总价的96%，余4%留存为工程质量保修金，待保修期满后无息返还，保修期为一年半。经原告确认的工程量变更及签证在当期付款时付清。合同还约定总工期每延期一天按该工程造价的万分之二支付违约金。合同签订后，变更进场施工，2011年8月22日厂房1号和2号基础相继完工，原告支付77万元。1号、2号、3号厂房单体工程相继于2012年4月竣工验收，按约定原告应支付工程款1号厂房1100480.55元，2号厂房1513935元，3号厂房3615313.5元。办公楼和仓库工程主体到2013年1月完工，按合同约定原告应支付办公楼、仓库工程款9916195.2元。至2013年3月，原告实际付款1029万元。被告于2013年1月14日出具保证书一份，承诺2013年3月25日前完成所剩工程，如未按期完成，愿意承担每天1万元的罚款。但自2013年春节被告一直停工，至今尚有工程未完工。2013年6月7日被告向原告发出解除合同通知，原告回函拒绝。双方多次协商，但被告拒不恢复施工，给原告造成了损失。故原告诉至本院，要求：一、被告提出解除建设工程施工合同的行为无效，并应当继续按建设工程施工合同的约定完全履行合同义务；二、被告承担因工程延期的违约金380万元（自2013年3月25日起计算至起诉日止，每天1万元）；三、诉讼费由被告承担。
本诉被告鼎泰公司答辩称：1、双方于2011年5月20日签订建设工程施工合同，该合同在衢州市经济开发区管委会备案，合同约定承包范围为1号、2号、3号厂房、办公楼及仓库土建、水电、钢结构、门窗工程，合同工期365天。案涉1号、2号、3号厂房已在2012年4月竣工验收并交付使用，仓库在2012年3月验收合格，2013年4月投入使用，办公楼在2012年7月4日主体验收合格，所有工期并没有延误；2、工期延误的责任在原告，原告未经被告同意，违反合同约定将钢结构、水电、门窗工程分包给第三人施工，影响被告工程进度，原告派驻工地的代表不配合被告工作导致工程进度受影响；3、双方2013年10月11日签订的《关于增原汽配施工界面的说明》其中“未完工部分”实际上是保修部分；综上被告认为合同已经履行完毕，保修部分双方已达成协议在工程款中扣除，不存在合同解除的问题，且1、2、3号厂房及仓库均在合同工期内完成，办公楼略有延误，延误的责任也在于原告。
原告为证实其本诉主张，举证如下：
1、2010年5月28日工程承包合同书一份，证明原、被告之间的合同关系，及双方对承包内容、承包范围、施工工期、付款方式、违约责任等作出约定的事实；
2、2012年9月5日保证书一份，证明原告已提前支付款项且被告没有在2012年7月1日前完工的事实；
3、2013年7月1日答复一份，证明原告经被告同意后使用仓库，不是擅自使用的事实；
4、2013年1月14日承诺书一份，证明被告承诺在2013年3月25日前完工，若未完工则承担每天1万元违约金的事实；
5、解除建设工程合同的通知函（复印件，原件在建设局主管部门）、原告回复函、快递详情单各一份，证明被告在工程没有完工的情况下要求解除合同，原告并不同意；
6、2012年9月13日通知、快递单各一份，证明原告多次催促要求被告履行义务；
7、关于浙江增原汽配界面说明一份，证明未完成工程的具体内容；
8、收条十份、借条五份、承兑汇票三十份、电子银行回单十四份、领付款凭证八份、转账凭证五份，证明原告支付被告1029万元，已经履行付款义务；
9、关于监理费函一份，证明1、2、3号厂房延期6个月10天，仓库、办公楼还未完工，延期还无法确定，监理费用造成原告损失38000元；
10、监理工程师通知单一份（复印件，原件在被告处），证明诉争工程主体是完工，但在2012年7月5日主体验收的时候，质检站发给被告公司要求整改，整改后继续验收，但被告至今未整改。
被告鼎泰公司质证后，发表如下质证意见：
1、证据1的真实性没有异议，但证明目的有异议。在合同书最后一页的手写部分，并不是原告所说的本协议为准，而应当以备案合同为准；
2、证据2真实性没有异议，但该保证书不能证明未完工的事实；
3、证据3真实性无异议。该答复是在工程完工后，原告要求修复整改时出具的，原告要求交付使用，被告是同意的，原告已经投入使用，故可认定主体已合格；
4、证据4真实性无异议，该证据所述的剩余工程，是指工程完工后的修复工程。当时是因为农民工闹事，急于支付工资才出具该承诺书；
5、证据5真实性无异议，工程已经完工，被告要求解除的是保修义务；
6、证据6，被告并没有收到；
7、证据7真实性无异议，但工程已经完工，其上所述均是修复工程；
8、证据8真实性均无异议，共付款1029万元，但原告并没有按照节点付款，工程已经完工了，除质保金外，原告应当全额付款；
9、证据9真实性没有异议，但监理公司是由原告聘请的，监理的内容还包括原告自行发包的其他工程，监理延期并不能证明是被告的责任；
10、证据10有异议，复印件无法与原件核对，原件并不在被告处。
被告鼎泰公司为证明其本诉主张向本院提交如下证据：
1、建设工程施工合同一份（在衢江区建设局备案的建设工程施工合同），证明涉案工程范围1、2、3厂房、办公楼、仓库、土建、水电、钢结构、门窗工程，原告方违反合同约定擅自将承包范围内的水电、钢结构、门窗工程另行发包给第三人，影响被告的施工进度，工期延误责任在原告；
2、签到单两份（复印件），证明仓库主体工程部分2012年3月11日由业主单位、规划设计单位、建设单位、施工单位、质检站共同参与验收，且验收合格，办公楼主体工程2012年7月4日由各方参与验收合格。
原告质证后，发表如下质证意见：
1、证据1的真实性无异议，但该合同内容并不完整，是为了办理施工许可证才签订的；
2、证据2真实性无异议，但该证据只能证明参与验收并不能证明验收合格。
本院对本诉部分双方提交的证据认证如下：
本诉原告提供的证据1、2、3、4、5、7、8、9，本诉被告对其真实性均无异议，本院认为证据1可以证明原、被告签订建设工程施工合同的事实，证据2、4可以证明被告承诺在2013年3月25日前完工，若未完工则承担每天1万元违约金的事实，证据3可以证明原告要求使用仓库被告同意的事实，证据5可以证明被告要求解除合同的事实，证据7可以证明双方对未完成部分予以确认，证据8可以证明原告已付工程款1029万元的事实，证据9可以证明原告聘请监理公司的事实，本院对上述证据均予以认定，证据6、10本诉被告有异议，本诉原告无法提供原件或其他证据佐证，故本院不予认定。
本诉被告提供的证据1、2，本诉原告对真实性均无异议，本院认为证据1系双方签订的合同且经备案，本院对其真实性予以认可，证据2可以证明对工程进行组织验收的事实。
反诉原告鼎泰公司诉称：2011年，被反诉人法定代表人与诉争工程负责人熊永周协商，由熊永周实际承包本案诉争的厂房、办公楼及仓库的桩基和土建工程。2011年5月20日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由反诉人承包被反诉人的1、2、3号厂房、办公楼及仓库的桩基、土建及水电、钢结构、门窗工程，合同对工期、工程价款结算方式也做了约定，该合同在衢州市经济开发区管委会备案。2011年5月28日，反诉人与被反诉人签订合同书一份，该合同书对工程范围、结算方式等做出了不同的约定。工程开工后，被反诉人将水电、钢结构、门窗工程另行发包给第三方施工，导致反诉人多次发生停工、窝工，损失重大。施工中，被反诉人的现场代表拒绝履行配合义务，影响反诉人的正常施工。现工程早已完工，并由被反诉人实际使用。本案诉争工程，已完工程的造价为1260.5138万元，实际已经支付工程款1029万元，尚欠工程款231.5138万元，但被反诉人一直拒绝支付。故反诉人反诉要求：一、判令被反诉人支付工程款231.5138万元以及自起诉之日按银行同期贷款逾期利率计算的利息损失至工程款付清之日；二、诉讼费由被反诉人承担。
反诉被告对反诉请求答辩称：1、反诉被告与熊永周并不认识的，是反诉原告承包后，换了项目经理；2、第一份施工合同是为办理施工许可证而签订的，施工合同条款不全，无法履行；3、反诉原告说反诉被告擅自将铝合金、门窗工程分包不事实；4、反诉原告称工程已完成并不事实，应当提供相应的证据予以证明，因反诉原告至今还没有完工，故未到支付期限请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告为证明其反诉主张，向本院提交如下证据：
1、增原汽配修建费用汇总表二份、结算表一份，证明已完工程总价为1260.5138万元，已经扣除双方一致确认的除保修范围内的所有费用；
2、施工签证单14份，证明工程变更、增加工程量14处，增加、变更工程量均有业主代表、监理单位签字；
3、浙江增原汽车配件有限公司工商用户燃气接驳工程及磁卡表交易用户明细一份，证明本案涉及的仓库2012年6月21日前完工，实际接收并投入使用，视为工程已经验收合格。
反诉被告质证后，发表如下质证意见：
1、证据1有异议，是原告单方制作的结算资料，反诉被告并没有认可，工程未竣工验收合格，该证据不能作为本案的定案依据；
2、证据2真实性无异议，签证单需要监理审核，以监理审核意见为准。
3、证据3的真实性无异议，2012年6月21日是管道开始施工的时间，该证据不能证明工程竣工通过验收，反诉被告是在反诉原告同意的情况下才使用的。
反诉被告为证明其反诉主张，向本院提交如下证据：
1、决算咨询服务协调项目基本情况表、会议纪要、企业项目备案通知书、投资协议书、平面图、土地履约保证金收据、合同履约保证金收据（均为复印件）各一份，证明政府对建设有时间要求，因被告逾期造成原告缴纳的保证金未归还及损失的金额；
2、施工签证单十三份，证明签证单需要监理审核，反诉被告均以监理意见为准。
反诉原告对反诉被告提交的证据发表如下质证意见：
1、证据1均系复印件无法与原件核对，故对真实性不予认可，且反诉被告没有证据证明其缴纳的保证金无法退回是反诉原告造成的；
2、证据2真实性无异议，但监理单位是事后签署，应当依反诉原告的签证单为准。
本院对反诉部分双方提交的证据认证如下：
反诉被告对反诉原告提交的证据1有异议，本院认为该证据是反诉原告单方制作，无其他证据佐证，故本院不予认定；证据2，反诉被告对真实性无异议，本院认为证据2与反诉被告在反诉中提供的证据2应当相互结合，本院将综合予以认定；证据3反诉被告对真实性无异议，本院予以认定。
反诉被告提交的证据1未提交原件，反诉原告并不认可，且与本案没有关联性，故本院不予认定；反诉被告提交的证据2本院将结合其他证据综合予以认定。
经审理查明：被告原名浙江鼎泰建设有限公司，2012年12月27日变更名称为浙江鼎泰建设集团有限公司。原、被告于2011年5月建立建设工程施工合同关系，由被告承建原告的厂房、办公楼、仓库等工程，原告共支付被告工程款1029万元。工程开工后，原、被告双方因工期问题及房屋质量问题产生纠纷，2013年1月14日被告出具承诺书一份，承诺在2013年3月25日前完工，若未完工则承担每天1万元违约金。2013年5月22日被告给原告发出解除建设工程施工合同的通知，要求解除合同，被告于2013年6月12日回复不同意解除合同。至今本案诉争工程中的厂房均已竣工，仓库、办公楼主体已完成但至今未竣工。
在案件审理过程中，双方对下述事实达成了一致意见：1、原告已支付工程款1029万元；2、尚欠工程款192.5138万元未支付；3、原、被告均同意解除合同，未完及修复工程由原告自行完成；4、被告仅对工程的基础及主体部分质量负责，其他质量问题由原告自行负责，由被告配合原告办理相关证照手续。
本院认为，原、被告已经对解除双方之间的建设工程施工合同达成一致意见，故本院对此予以确认。双方对原告尚欠工程款192.5138万元并无异议，但反诉原告反诉要求反诉被告支付工程款192.5138万元，而原告认为被告应当自2013年3月25日起按照每天一万元支付违约金，该违约金在尚欠工程款中予以扣除，故本案的争议焦点在于被告是否应当支付违约金及违约金的数额。本院认为，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告在2013年1月14日出具的承诺书中承诺在2013年3月25日前完工，若未完工则承担每天1万元违约金，该承诺可视为双方当事人的自行约定，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院予以支持。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案被告认为一天1万元违约金约定过高，要求予以减少，本院认为被告出具该承诺书的目的是为了到原告处领取工程款，客观上处于相对弱势地位，且一天1万元的违约金确已过分高于实际损失，故应当予以减少。原告实际损失系资金占用损失，原告实际已支付工程款1029万元，被告承诺于2013年3月25日前完工，却未完工，参照已付工程款在此后产生的利息损失（自该日开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2015年4月1日的利息为117.75万元），故本院酌定被告需支付违约金110万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告浙江增原汽车配件有限公司与被告被告浙江鼎泰建设集团有限公司之间的建设工程施工合同；
二、由被告浙江鼎泰建设集团有限公司支付原告浙江增原汽车配件有限公司违约金110万元；
三、由反诉被告浙江增原汽车配件有限公司支付反诉原告浙江鼎泰建设集团有限公司工程款192.5138万元；
上述二、三项内容相折抵后由反诉被告浙江增原汽车配件有限公司支付反诉原告浙江鼎泰建设集团有限公司82.5183万元，于判决生效之日起十日内支付。
如未按本判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本诉案件受理费37200元，由原告负担22500元，被告负担14700元；反诉案件受理费12660元，由反诉原告负担1597，由反诉被告负担11063元，均于判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 姚 瑶
人民陪审员 张志诚
人民陪审员 汪雪珍
二〇一五年四月一日
书 记 员 翁 亮
申请执行期限两年