广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终339号上诉人（原审被告）：巫清琴，女，1971年10月3日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。上诉人（原审被告）：丘细辉，男，1972年1月15日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。上诉人（原审被告）：林成妹，女，1976年10月11日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：丘细辉（林成妹的丈夫），住广东省乳源瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：余向阳，男，1975年11月29日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县炜辉贸易商行。经营场所：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鹰峰东路。经营者：曾荣伟，男，1968年9月17日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。被上诉人（原审被告）：曾荣伟，男，1968年9月17日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。上诉人巫清琴、丘细辉、林成妹因与被上诉人余向阳、乳源瑶族自治县炜辉贸易商行（以下简称炜辉商行）、曾荣伟民间借贷纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人巫清琴、丘细辉、被上诉人余向阳到庭参加诉讼。上诉人丘细辉、林成妹在指定的期限内未向本院补交二审案件受理费，其二人的上诉依法按自动撤回处理（本院另行制作民事裁定书）。本案现已审理终结。巫清琴上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，驳回余向阳对巫清琴的诉讼请求。（二）一、二审诉讼费由余向阳和炜辉商行、曾荣伟、丘细辉、林成妹负担。事实和理由：一审法院查明，曾荣伟、丘细辉合伙经营炜辉商行，因资金周转困难向余向阳借款，所借款项全部用于商行经营。曾荣伟、丘细辉在一审答辩时明确该商行成立至今均处于亏损状态，没有盈利，已充分证明该借款不可能用于巫清琴的家庭支出。一审法院认定巫清琴没有提供证据证明曾荣伟的收入未用于家庭支出没有道理。巫清琴不是借款合同的当事人，对该笔借款完全不知情，对曾荣伟、丘细辉合伙经营炜辉商行也毫不知情，涉案借款未用于巫清琴的家庭开支，依法不应认定为巫清琴与曾荣伟的夫妻共同债务。余向阳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，丘细辉等人应当依法依规履行支付义务。巫清琴辩称其不清楚本案所涉借款，且对其丈夫经营的炜辉商行毫不知情，该商行一直亏损，收入并未用于家庭支出无事实和法律依据。巫清琴与曾荣伟是夫妻关系，丘细辉与林成妹系夫妻关系，借款是在其婚姻关系存续期间所发生，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，一审判决有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。丘细辉、林成妹辩称，款项是丘细辉与曾荣伟所借，林成妹并不知情，与本案无关。炜辉商行、曾荣伟经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。余向阳向一审法院起诉请求：（一）判令炜辉商行、曾荣伟、巫清琴、丘细辉和林成妹立即归还欠款10万元及其自愿按月息3分计算的利息（历年商业银行最高利率四倍计算），从2015年4月起暂计至2016年9月共18个月，利息合计54000元；（二）判令炜辉商行、曾荣伟、巫清琴、丘细辉和林成妹立即支付因未按时还款的违约金2万元；（三）炜辉商行、曾荣伟、巫清琴、丘细辉和林成妹负担本案诉讼费。一审法院认定事实：余向阳与曾荣伟系姑表亲戚关系，与丘细辉系朋友关系。2014年5月份，曾荣伟与丘细辉口头合伙成立了炜辉商行，并以曾荣伟的名义于2014年5月22日领取了个体户营业执照（注册号：440232600074450）。2014年11月5日，曾荣伟与丘细辉以生意周转资金为由用炜辉商行（甲方）的名义向余向阳（乙方）借款10万元，并为此签订了一份《借款协议》，该《借款协议》载明：一、甲方向乙方借款金额人民币壹拾万元（￥：100000元），期限一年，从收到乙方的款项（汇款或现金）之日起算；二、利息按历年商业银行最高利率的四倍计算并支付（月息不得超3000元），甲方自愿提早逐月付清3000元利息；三、甲方原则上应按时还款，如因特殊原因不能按时还款，则给予三个月宽限期并按本协议约定支付利息；否则视为甲方违约，甲方应按借款总额的20%支付违约金给乙方，乙方有权通过诉讼等方式维护自身权益；四、如甲方不按时支付利息，也视为违约，甲方应按利息数额的20%支付违约金给乙方，以此类推并可累加。协议签订后当日，曾荣伟与丘细辉也以合伙人的身份用炜辉商行的名义出具了一张《借条》给余向阳，该借条上载明：今借到余向阳现金人民币壹拾万元（￥：100000元），借款期限等事项依借款协议履行。随后余向阳于当日通过银行汇款方式将10万元汇入丘细辉的银行账户（卡号：62×××32）。随后，曾荣伟向余向阳支付了2014年11月5日至2015年4月4日的利息，共计15000元。2016年3月3日，余向阳又与炜辉商行（合伙人：曾荣伟、丘细辉）签订了《补充协议》，协议约定：2014年11月5日签订的“借款协议”延期半年，即至2016年9月5日止，协议其他条款不变。因借款到期后，曾荣伟与丘细辉未归还借款，余向阳遂向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。另查明：曾荣伟与巫清琴系夫妻关系，丘细辉与林成妹系夫妻关系。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据各方起诉、答辩及庭审举证质证情况，本案的争议焦点为：一、炜辉商行、曾荣伟、丘细辉是否应向余向阳归还借款本金；二、炜辉商行、曾荣伟、丘细辉应如何计付涉案借款的利息及违约金给余向阳；三、巫清琴、林成妹对涉案借款本息及违约金是否应承担共同偿还责任。一、关于炜辉商行、曾荣伟、丘细辉是否应向余向阳归还借款本金的问题。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定合法的借贷关系受法律保护；该法第一百零八条规定债务应当清偿。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百九十六条规定借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，炜辉商行（合伙人：曾荣伟、丘细辉）于2014年11月5日向余向阳借款10万元，并签订了《借款协议》和出具了《借条》；该《借款协议》和《借条》系双方当事人的真实意思表示，内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。余向阳按《借款协议》约定通过银行将借款10万元汇给了丘细辉，并提供了汇款凭证予以证明，对此事实，炜辉商行、曾荣伟、丘细辉都予以认可，因此，根据合同法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，该《借款协议》于2014年11月5日生效。余向阳与炜辉商行之间的借款已延期至2016年9月5日前归还。炜辉商行属于个体户，登记经营者是曾荣伟，组成形式为个人经营，但实际经营者为曾荣伟和丘细辉，因此，炜辉商行的债务依法应由曾荣伟和丘细辉承担。炜辉商行、曾荣伟、丘细辉抗辩称曾荣伟与丘细辉签订《协议书》约定余向阳的10万元借款全部由曾荣伟负责偿还，因余向阳对这一协议不知情，根据合同法第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，炜辉商行、曾荣伟、丘细辉的抗辩理由不予采纳。现炜辉商行、曾荣伟、丘细辉逾期未归还借款，根据合同法第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，对余向阳要求炜辉商行、曾荣伟、丘细辉归还借款本金10万元的请求予以支持。二、关于炜辉商行、曾荣伟、丘细辉应如何计付涉案借款的利息及违约金给余向阳的问题。（一）借期内利息计付问题。合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中，余向阳与炜辉商行、曾荣伟、丘细辉在《借款协议》中约定“利息按历年商业银行最高利率的四倍计算并支付（月息不得超3000元），甲方并自愿提早逐月付清3000元利息”（即月利率为3%、年利率为36%），涉案借款期限延期至2016年9月5日止，曾荣伟已支付了余向阳2015年4月4日之前的借款利息15000元；对于曾荣伟在答辩状上主张其在2016年4月开始，通过转账或现金的方式共支付了利息6000元（其中2015年7月2日转账及现金各1000元，2015年8月27日转账1000元，2015年11月19日转账3000元）给余向阳，因曾荣伟未提供相应的证据予以佐证，且余向阳不认可，因此不予采信；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对于曾荣伟已付利息部分按年利率36%（即月利率3%）计算，对于未支付的利息部分按年利率24%（即月利率2%）计算至2016年9月5日止，即利息34000元，对于余向阳主张的超出部分，不予支持。（二）违约金问题。本案中，余向阳与炜辉商行、曾荣伟、丘细辉在《借款协议》中约定“甲方原则上应按时还款，如因特殊原因不按时还款，则给予三个月宽限期并按本协议约定支付利息，否则视为甲方违约，甲方应按借款总额的20%支付违约金给乙方”“甲方不按时支付利息，也视为违约，甲方应按利息数额的20%支付违约金给乙方”，在《补充协议》中约定“协议其它条款不变”，炜辉商行、曾荣伟、丘细辉借款到期后未及时还款，且自2015年4月5日起未支付利息，已构成违约，因此，根据合同法第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，对于炜辉商行、曾荣伟、丘细辉逾期还款的行为，违约金折算后不能超过以逾期款项为基数的年利率24%的标准。按此标准，违约金计算为6000元，余向阳诉求的超出部分，不予支持。三、巫清琴、林成妹对涉案借款本息及违约金是否应承担共同偿还责任的问题。由于涉案借款发生在曾荣伟与巫清琴、丘细辉与林成妹婚姻关系存续期间，且上述四人均未提供证据证实余向阳与曾荣伟、丘细辉明确约定涉案借款为曾荣伟、丘细辉的个人债务，亦未提供证据证实曾荣伟、丘细辉从事个体经营，其收入未用于家庭支出，或者存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”规定的除外情形，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，涉案借款应认定为曾荣伟与巫清琴、丘细辉与林成妹的夫妻共同债务；对于余向阳要求巫清琴、林成妹对涉案借款本息及违约金承担共同偿还责任的主张，予以支持。曾荣伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃法律赋予的抗辩权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年11月28日作出（2016）粤0232民初818号民事判决：一、限乳源瑶族自治县炜辉贸易商行、曾荣伟、丘细辉、巫清琴、林成妹于判决发生法律效力之日起十日内一次性归还余向阳借款本金100000元及借期内的利息34000元。二、限乳源瑶族自治县炜辉贸易商行、曾荣伟、丘细辉、巫清琴、林成妹于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付余向阳违约金6000元。一审案件受理费1890元，由余向阳负担370元，乳源瑶族自治县炜辉贸易商行、曾荣伟、丘细辉、巫清琴、林成妹负担1520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巫清琴提交了：（一）其于2012年1月7日、2013年7月17日和2015年8月25日出具的借条，分别向许月梅借款1万元、2万元，向蔡新娥借款2万元；（二）巫清琴妹妹巫秀花于2016年8月12日从银行取款11370元的凭证及向广东北江实验学校缴款500元的票据。巫清琴主张曾荣伟没有给付孩子的生活费、学费。余向阳认为巫清琴知道曾荣伟向其借钱做生意的事情，曾荣伟的工资一直由巫清琴掌管。对巫清琴提交的证据，本院分析认定如下：巫清琴出具的借条及取款凭证无法反映借款和所取款项的用途，也不能证明曾荣伟向余向阳借的钱款不属于夫妻共同债务。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，巫清琴现住房的房款系用曾荣伟银行卡里的钱偿还，银行卡由巫清琴掌管。本院认为，本案系民间借贷纠纷案件。根据各方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是巫清琴对涉案借款本息及违约金是否应承担共同偿还责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，涉案借款本息及违约金产生于巫清琴与曾荣伟的婚姻关系存续期间，在不能证明涉案借款存在法律规定的除外情形的情况下，应当按巫清琴与曾荣伟夫妻共同债务处理。巫清琴提出对曾荣伟、丘细辉合伙经营炜辉商行及涉案借款均不知情，涉案借款未用于巫清琴的家庭开支，经查，涉案借款用于曾荣伟经营生意，巫清琴现住房的房款系用曾荣伟银行卡里的钱偿还，银行卡由巫清琴掌管，即曾荣伟的收入有用于巫清琴的家庭生活，因此，巫清琴亦应对曾荣伟所负债务承担偿还责任。巫清琴提交的借条、取款及缴款凭据不能证明涉案借款为曾荣伟的个人债务，本院不予采纳。一审法院认定涉案借款为巫清琴和曾荣伟的夫妻共同债务并无不当，本院予以认可。综上所述，巫清琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由巫清琴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 黄颖红二〇一七年五月二十二日书记员 李 娟