湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张中民一终字第92号
上诉人（原审被告）张家界越宏房地产开发有限公司。
法定代表人邹越，该公司董事长。
委托代理人鄢水清，男，1967年7月20日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人敖福祥，江西海融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家界好地建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人刘利，该公司总经理。
委托代理人张仙河，男，1957年12月26日出生，苗族，大学文化，该公司法律顾问。
委托代理人李家政，男，1962年2月19日出生，土家族，大学文化，该公司项目部经理。
上诉人张家界越宏房地产开发有限公司（以下简称越宏房地产公司）因与被上诉人张家界好地建筑安装工程有限责任公司（以下简称好地建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二○一三年六月十八日作出的（2013）张定法民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月19日受理后，依法组成由审判员唐亚萍担任审判长，代理审判员田洪山、王丽琴参加的合议庭，于2013年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人越宏房地产公司的委托代理人鄢水清、敖福祥，被上诉人好地建安公司的委托代理人张仙河、李家政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年12月5日，原告好地建安公司（承包方，乙方）与被告越宏房地产公司（发包方，甲方）签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定：一、工程名称和概况，“江畔佳苑”小区工程，地点为张家界思善桥毛塔，工程规模为“江畔佳苑”小区1#、2#、3#、4#、5#住宅楼，建筑面积42000平方米，全框架结构，分多层、小高层。二、承包范围及内容，1、本工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包干形式；2、以甲方提供的设计蓝图为准，结构设计变更以甲方、监理、设计单位共同审定的为准，建筑设计变更以甲方审定为准。三、开、竣工日期，1、…（以签订正式合同时为准）；2、工期顺延…；3、…。四、工程质量、安全、文明施工…。五、工程结算及价款，1、本工程采用按《湖南省建设工程计价办法及有关工程消耗量标准的通知湘建〔2006〕330号》文件中工料单价法按实结算，工程量以施工蓝图、设计变更、签证项目等为依据计算（其中钢筋抽筋计算），计价依据采用《湖南省建设工程办法及有关工程消耗量标准的通知湘建〔2006〕330号》文件，土建及一般装修工程按湖南省2006年颁布的《湖南省建筑工程消耗量标准》及《湖南省装饰装修工程消耗量标准》执行，安装工程按2006年颁布的《湖南省安装工程消耗量标准》执行；2、需按市场计价的土建装修主要材料按照张家界市定额站公布的价格信息在合同工期内计划施工期间的算术平均预算价执行，人工工资均按照《湖南省建设厅湘建价〔2007〕402号》文件规定并经双方约定的综合平均市场工资52元／工日执行，如因乙方原因造成工期延误，由此造成的政策性工资上涨、材料价格上涨等风险，由乙方承担；3、定额站发布的价格信息中没有的材料单价按甲方、监理和乙方共同确定的市场价格进行签证；4、在本工程按实计价结算的基础上，所有工程按照以上文件规定计取各项税费，经双方商定在上述计价基础上，造价按税前总价下浮12%为本工程双方确认的工程实际结算价；5、工程结算时乙方不得高估冒算，甲方将委托有资质的单位人员进行审核，审定金额超出送审总造价的5%以上时，其超出造价部分的审计费用由乙方承担；6、…。六、付款方式，1、经双方协商，乙方必须垫资完成基础至主体三层楼面砼工程量，修至第四层付该层工程量工程款的60%，并返还前期垫资部分总工程量工程款的10%，同时追加支付前期工程款150万元，修至第五层付该层工程量工程款的60%，并返还前期垫资部分总工程量工程款的10%，以此类推至主体封顶付至工程量工程款的70%，主体验收合格付至工程量工程款的80%；2、装修工程：按双方认定的形象进度分四次直至竣工付总工程款的80%，验收合格后付至90%，工程备案手续完毕，工程结算审定后付至97%，留3%质量保证金，保修金按国家有关保修规定期内未产生保修费用时按相应的保修期限无息分期返回；3、工程款支付以甲方委托的中介机构编制的工程预算为依据，据此进行工程拨付，甲方如未请中介机构编制预算，工程款也可按乙方的预算以实际完成工程量经审核后的进度按约定的百分比进行支付。七、工程履约保证金及工程履约，1、本协议签订后，乙方必须缴履约保证金200万元直至甲方专用账户上，工程履约保证金不计息，在完成基础、主体至三层以下分期返还，其中基础全部完成正负零返还50%，至主体第三层楼面砼竣工返还50%；2、3、4、5…。八、其他，1、本项目邀请招标后工程开工时，本协议作为待后签订的施工合同附件，与施工合同具有同等法律效力，本协议与施工合同互为补充，如有发生冲突之处，以本协议为准；2、3、4…；5、该工程完工后，乙方提供的工程资料齐备并达到验收标准要求，由甲方组织相关部门进行竣工验收，验收合格后，甲方应在28个工作日内办理后续审决算付款事宜。
2009年5月12日，被告越宏房地产公司开发的江畔佳苑住宅小区建设工程进行招投标，原告好地建安公司经投标后中标。2009年5月20日，原告好地建安公司（承包人）与被告越宏房地产公司（发包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》即备案合同，合同第一部分为合同协议书，约定：1、工程概况，工程名称江畔佳苑住宅小区，工程地点思善桥居委会一组，工程内容图纸设计内容及附属工程。2、工程承发包范围，图纸设计及清单内容和附属工程。3、合同工期，开工日期2009年5月23日，竣工日期2010年6月22日，合同工期总日历天数396天。4、工程质量标准，合格。5、合同价款37678724.55元，其中（1）规费2464188.59元，规费中养老保险金1195104.87元；（2）安全防护、文明施工措施费1231751.34元；合同价款包括的内容和综合单价详见：（1）招标工程为承包人的投标报价书；（2）非招标工程为经确认的工程量清单报价表或施工图预算书；（3）其他。6、合同文件，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款的规定一致。7、发包人承诺，（1）发包人向承包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同的全部义务；（2）发包人委托的监理人张家界市华顺监理有限责任公司，监理人委派的总监理工程师符爱祥。8、承包人承诺，（1）承包人向发包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的缺陷修复，质量保修期内的保修，履行本合同的全部义务；（2）承包人派驻本工程的项目负责人李家政，项目负责人资质等级二级，项目负责人到职时间2009年5月23日。9、合同订立，本合同订立时间2009年5月20日，本合同订立地点好地建安公司，本合同自签字盖章后生效。双方在该部分加盖了公司公章。合同第二部分为合同通用条款（4至42页）……。合同第三部分为合同专用条款，约定：1、一般约定…；2、发包人义务…；3、监理人…；4、承包人…；5、材料和工程设备…；6、施工设备后临时设施…；7、交通运输…；8、测量放线…；9、施工安全、治安保卫和环境保护…；10、进度计划…；11、开工和竣工…；12、暂停施工…；13、工程质量…；14、工程质量检测…；15、变更…；16、价格调整，物价波动引起的价格调整，价格调整方式、调整原则、计算方法的约定按通用条款16.2条执行；17、计价、计量及支付，17.1.3本工程采用计价方式的约定，按清单计价；17.1.4合同价款的调整，合同价款中包括的风险范围材料单价上涨不超过5%，合同价款调整的条件材料单价超过5%，合同价款调整的依据张家界市定额站发布的信息，合同价款调整的方法按国家相关规定；17.2.3本工程计量周期按施工进度计量；17.4工程款付款按层支付；17.4.3进度款证书和支付时间，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方法，按银行利息计算；18、竣工验收…；19、缺陷责任与保修责任…；20、保险和担保…；21、不可抗力…；24、争议的解决…；25、补充条款。合同第四部分为合同附件及格式。
尔后，被告越宏房地产公司将双方2009年5月20日签订的合同在张家界市建设工程管理部门进行了备案。2009年6月，原告好地建安公司组织人员、机械进场施工。2011年6月，该工程竣工交付后，原被告双方未能办理竣工结算，遂发生纠纷。2012年1月9日，双方在张家界市永定区建设局的调解下达成协议：1、建设单位先期付款250万元，此款三天到位；2、施工单位积极办理施工备案手续，施工备案办好后，建设单位付款250万元…；3、双方结算由张家界市建设工程造价站进行竣工决算，决算依据施工合同、补充协议、《中华人民共和国合同法》及造价管理条例…；4、5、…。2012年1月10日，被告越宏房地产公司向原告好地建安公司付了该协议约定的第一笔250万元工程款。
2012年2月22日，原、被告双方与张家界增辉建设工程咨询有限公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，双方共同委托张家界增辉建设工程咨询有限公司对江畔佳苑1、2、3、4、5号栋工程竣工结算，服务范围为工程竣工结算编审。2013年4月10日，张家界增辉建设工程咨询有限公司作出张增咨结价字【2013】第01号建设工程造价咨询报告，结论为：张家界江畔佳苑住宅小区本次工程结算1#-5#商住楼,共计建筑面积43337.28㎡,1#-5#栋工程总造价45789262.84元,其中1#栋工程造价14533739.78元，2#栋工程造价为9770296.27元，3#栋工程造价为8289051.88元，4#栋工程造价为8175147.69元，5#栋工程造价为5021027.22元。
被告越宏房地产公司对双方委托张家界增辉建设工程咨询有限责任公司所作出的（2013）第01号建设工程造价咨询报告提出异议，认为：根据双方签订的报建合同约定，工程承包的范围是图纸设计和清单内容及附属工程，合同总价款3767万元为承包方中标报价和承包合同确定价，故双方结算应依此为基础，增减工程变更项目部分的价款和建材涨幅超过5%部分的价款后的合价为最终结算价款。被告越宏房地产公司并申请原审法院准许对本案工程价款依法、依合同条件进行重新鉴定。原审法院经审查认为，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司所作出的（2013）第01号建设工程造价咨询报告，系原、被告双方自行委托进行的，同时，被告越宏房地产公司提交的证据不足以反驳该建设工程造价咨询报告，故被告越宏房地产公司重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不予准许。
同时查明，至2012年1月10日止，被告越宏房地产公司已向原告好地建安公司支付工程款36148390元。
原判认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对原、被告双方的诉请、答辩和归纳分析双方争议焦点，要正确处理本案纠纷，作以下分析评判。
一、本案中两个《施工合同》的效力问题。1、原、被告双方合同所涉标的为江畔佳苑小区1、2、3、4、5号栋住宅楼，系一种涉及公众安全的建筑产品，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条(一)项的规定，本案所涉工程项目必须进行招标。2008年12月5日，在没有经过招标的情况下，被告越宏房地产公司将该工程项目直接发包给原告好地建安公司，双方签订了一份《建设工程施工合同》，必须进行招标的建设工程而没有进行招标，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。2、2009年5月12日，被告越宏房地产公司开发的江畔佳苑住宅小区建设工程进行招标，原告好地建安公司经投标后中标；2009年5月20日，原告好地建安公司与被告越宏房地产公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
二、如何确定本案工程款的结算依据。在本案中，双方当事人签订了两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程款的依据，是本案的争议焦点。1、在合同的签订时间上，内容与中标合同不一致的合同在中标合同之前就已签订；2、两份合同不一致的地方主要是工程期限和工程价款上，中标合同工程期限是396天、工程价款是37678724.55元，另一份合同工程期限为空白，工程价款据实结算、造价按税前总价下浮12%为本工程双方确认的工程实际结算价，虽然在工程质量上两份合同约定是一致的，但两份合同在工程期限和工程价款等两个实质性内容上有所违背，而不是一般合同内容变更或者其他条款的修改；3、第一份合同没有经过招投标程序，第二份合同经过了招投标而且进行了备案。依法进行招投标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目民事活动的干预和监督；这种备案制度，并不是说招标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。故本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
2012年2月22日，原、被告双方共同委托张家界增辉建设工程咨询有限公司对江畔佳苑1、2、3、4、5号栋住宅楼工程竣工结算，服务范围为工程竣工结算编审。2013年4月10日，张家界增辉建设工程咨询有限公司依中标合同作出张增咨结价字【2013】第01号建设工程造价咨询报告，报告结论：张家界江畔佳苑住宅小区本次工程结算1#-5#商住楼，共计建筑面积43337.28㎡,1#-5#栋工程总造价45789262.84元。因此双方工程款结算数额依据该咨询报告应当确定为45789262.84元。
三、对本案原告好地建安公司诉讼请求的处理。（一）关于工程款。本案工程款已经确定为45789262.84元，被告越宏房地产公司已向原告好地建安公司支付工程款36148390元，被告越宏房地产公司尚欠原告好地建安公司工程款9640872.84元。（二）关于逾期付款利息。2011年6月，该工程竣工交付，利息从应付工程款之日计付。原被告双方在合同中对付款时间约定不明确，本案该工程竣工交付之日视为工程款应付款时间，即从2011年7月1日开始计付利息。对欠付工程款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故，对原告好地建安公司请求被告被告越宏房地产公司支付下欠的工程款及逾期付款利息的诉讼请求，事实和法律依据充分，予以支持。
被告越宏房地产公司的辩称理由不充分，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：被告张家界越宏房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付原告张家界好地建筑安装工程有限责任公司工程款9640872.84元，并支付利息（自2011年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。案件受理费270746元、保全申请费5000元，共计275746元，由被告张家界越宏房地产开发有限公司负担。
上诉人越宏房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未对本案一重大、核心的事实查清，即在诉前双方曾委托第三方张家界增辉建设工程咨询有限公司提供工程造价咨询服务，第三方出具的工程造价咨询报告是否严格依据了双方签订的施工合同所编制；2、原判决认定“张家界增辉建设工程咨询有限公司的编审审核程序、依据、方法均符合法律和合同的约定，并无不当”是错误的；3、张家界增辉建设工程咨询有限公司同时接受招标人和投标人的委托就同一工程项目提供造价咨询业务有违合法性；4、一审法院认定本案所涉工程项目必须进行招标，双方于2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》无效属适用法律错误。请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人好地建安公司辩称：1、张家界增辉建设工程咨询有限公司具有合法资质，出具的咨询报告是符合法律规定的，没有侵害上诉人的权利；2、张家界增辉建设工程咨询有限公司不是在招标时同时接受招标人和投标人的委托，而是在招投标结束后接受建设方和施工方委托；3、本案所涉工程属于法定的招标范围；4、一审判决是有法律依据的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人越宏房地产公司与被上诉人好地建安公司在二审中均未提交新的证据。二审中,本院根据上诉人越宏房地产公司的申请,经双方当事人同意,委托湖南财苑工程咨询有限公司对江畔佳苑住宅小区1#-5#栋工程项目造价进行鉴定。湖南财苑工程咨询有限公司于2013年12月6日出具了《关于江畔佳苑住宅小区工程结算造价的编审报告》,鉴定意见为：该工程结算价款为39560073.47元,少报和漏报工程量的造价为3621730.16元；在质证中,将工程结算价款修正为40489631.70元,少报和漏报工程量的造价为3621730.16元。
上诉人越宏房地产公司质证认为：鉴定意见对3#、4#栋的外墙保温的粉刷存在重复计价170989.73元；工程存在应使用红砖而使用了水泥砖，应使用河沙而使用了岩沙的情况，需要对相关工程价款进行协商调整。对鉴定意见其他部分无异议。针对越宏房地产公司的异议，鉴定人认为其确定的工程结算价款是根据越宏房地产公司和好地建安公司双方认可的工程量计算出来的；对于砖和砂的问题，因无双方共同确认的资料，无法确定相关砖和砂的具体数量，没有办法通过鉴定进行确定，故结算按照红砖和河沙计价。
被上诉人好地建安公司质证认为：双方签字认可的挖基础土方数量为3926.35立方米，鉴定时核减了1177.91立方米是错误的；鉴定意见没有计算措施费中的脚手架费用、超高费用、垂直运输费用1410972.79元是错误的；对扶手、栏杆没有按照实际价格进行计算是错误的，因为好地建安公司对该项目的报价只是预埋铁件的费用。对鉴定意见的其他部分没有异议。针对好地建安公司的异议，鉴定人认为，关于挖基础土方的问题，是按照法定标准计算的，2748.45立方米是清单量,3926.35立方米是定额量,只能按照清单量进行计价;关于措施费,模板费用是没有问题的，对于脚手架费用、超高费用、垂直运输费用，因为招投标时是以项报价，鉴定时对面积增加部分按投标均价进行了调整，对按项报价的部分依法未予调整；关于栏杆、扶手的计价问题，鉴定是按照投标时的清单报价进行计算的。
本院经审查认为，湖南财苑工程咨询有限公司依照法定程序作出的鉴定意见具体、明确，真实、合法，与本案的处理具有关联性，故予以采纳。
二审查明：上诉人越宏房地产公司在招标文件中的投标报价说明中规定：“工程量清单计价应包括按招标文件规定完成清单项目所必须的全部费用；工程量清单所列工程数量仅作为投标的共同基础，工程结算应按实际完成的工程量确定。”招标文件中的“填表须知”第2条规定：“工程量计价格式中所列明的所有需要填报的单价和合价，投标人均应填报，未填报的单价和合价，视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中。”在招标文件中的《工程量清单》的总说明第5条中规定：“工程量清单工程报价表中应当逐项填写单价或合价，对于投标人未填写单价或合价的项目，其费用将视为已包含在工程量清单中的其他项目的单价或合价中。”被上诉人好地建安公司投标书第5条规定：“除非双方另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同。”上诉人越宏房地产公司与被上诉人好地建安公司于2009年5月21日按照招标文件和投标文件签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定合同文件及优先顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）合同专用条款；（5）合同通用条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。
被上诉人好地建安公司投标报价时的《工程量清单》对上诉人越宏房地产公司招标时的《工程量清单》存在少报、漏报的情况。二审中，湖南财苑工程咨询有限公司根据本院的委托对江畔佳苑住宅小区1#-5#栋工程项目造价进行了司法鉴定，确定江畔佳苑住宅小区1#-5#栋工程项目结算价款为40489631.70元,少报和漏报工程量的造价为3621730.16元。
二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”根据国家发展计划委员会制定，经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。江畔佳苑住宅小区为商品住宅，属于必须招标的项目。上诉人越宏房地产公司与被上诉人好地建安公司未经招标程序即在2008年12月5日签订《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。因此，上诉人越宏房地产公司认为本案所涉工程项目不属于必须进行招标的范围，2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人越宏房地产公司上诉认为张家界增辉建设工程咨询有限公司作出的建设工程造价咨询报告不能作为本案的定案依据。在二审中，上诉人越宏房地产公司与被上诉人好地建安公司均同意不以该建设工程造价咨询报告作为工程价款结算的依据，而另行进行司法鉴定。本院根据上诉人越宏房地产公司的申请,经双方当事人同意,委托湖南财苑工程咨询有限公司对江畔佳苑住宅小区1#-5#栋工程项目造价进行鉴定。湖南财苑工程咨询有限公司鉴定认为工程结算价款为40489631.70元,少报和漏报工程量的造价为3621730.16元。湖南财苑工程咨询有限公司依照法定程序作出的鉴定意见具体、明确，真实、合法，与本案的处理具有关联性，本院予以确认。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。上诉人越宏房地产公司与被上诉人好地建安公司经过招标程序，于2009年5月21日签订了《湖南省建设工程施工合同》并进行了备案，故本案应当以该合同作为结算工程款的依据。湖南财苑工程咨询有限公司根据该合同及相关文件鉴定认定的工程结算价款为40489631.70元，本院予以确认。上诉人越宏房地产公司应将该40489631.70元工程价款支付给被上诉人好地建安公司。本案的争议焦点是对被上诉人好地建安公司投标报价时少报和漏报的工程量价款3621730.16元应当如何处理。
《中华人民共和国招标投标法》第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”被上诉人好地建安公司在投标时不是对上诉人越宏房地产公司招标所列的工程量清单存在部分未填报单价和合价，而是存在少报和漏报，与招标文件的工程量规定要求存在显著的差异、保留，属于对招标文件提出的实质性要求和条件的违反，不能满足招标文件的实质性要求。但上诉人越宏房地产公司最终还是将被上诉人好地建安公司确定为中标人并签订了建设工程施工合同。虽然上诉人越宏房地产公司在招标文件中作了“工程量清单计价应包括按招标文件规定完成清单项目所必须的全部费用。工程量计价格式中所列明的所有需要填报的单价和合价，投标人均应填报，未填报的单价和合价，视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中。工程量清单工程报价表中应当逐项填写单价或合价，对于投标人未填写单价或合价的项目，其费用将视为已包含在工程量清单中的其他项目的单价或合价中”等规定。但根据合同约定，招标文件并不属于合同文件的组成部分，对双方不具有合同约束力。且被上诉人好地建安公司在投标时是对招标工程量存在少报和漏报，而不仅仅是对招标工程量清单存在部分未填报单价、合价。此外，根据合同约定，被上诉人好地建安公司存在少报、漏报的已标价工程量清单系合同文件的组成部分，但该工程量清单的填写并不符合法定要求。被上诉人好地建安公司在投标时未按要求编制投标文件，上诉人越宏房地产公司在确定好地建安公司为中标人亦未进行严格审查，对好地建安公司在其投标不能满足招标文件的实质性要求的情况下仍然被确定为中标人，双方均具有过错。因此，对被上诉人好地建安公司投标报价时少报和漏报的3621730.16元工程量,双方均应当承担一定的责任。根据本案的具体情况,由上诉人越宏房地产公司和被上诉人好地建安公司对该3621730.16元工程价款各承担50%为宜,亦符合公平原则。上诉人越宏房地产公司已支付被上诉人好地建安公司工程价款36148390元,还需支付6152106.78元,并应当自工程竣工交付之日即2011年7月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计付利息。
综上，本院根据二审中的鉴定意见，查明了新的事实，故依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2013）张定法民二初字第126号民事判决；
二、上诉人张家界越宏房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付被上诉人张家界好地建筑安装工程有限责任公司工程价款6152106.78元，并支付利息（自2011年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
三、驳回被上诉人张家界好地建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费270746元，二审案件受理费270746元，保全申请费5000元，鉴定费280000元，共计826492元，由上诉人张家界越宏房地产开发有限公司与被上诉人张家界好地建筑安装工程有限责任公司各负担413246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚萍
代理审判员 田洪山
代理审判员 王丽琴
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。