呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3790号
上诉人（原审被告）：内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司。
法定代表人：赵国青，该公司经理。
委托诉讼代理人：张英芳，内蒙古启伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭，内蒙古启伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴俊峰，无固定职业，住呼和浩特市。
被上诉人（原审原告）：石建平，油工，住呼和浩特市。
原审被告：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王海龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦培东，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人吴俊峰、被上诉人石建平、原审被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人张旭，被上诉人石建平，原审被告市建公司的委托诉讼代理人焦培东到庭参加诉讼。被上诉人吴俊峰经本院合法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判由吴俊峰单独承担给付责任；2、由吴俊峰、石建平承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院依据吴俊峰庭审中陈述的鼎盛公司仍欠吴俊峰25%的工程款未付的情况，判决鼎盛公司在欠付工程款的范围内承担连带给付的责任有错误，经鼎盛公司和吴俊峰结算确认，鼎盛公司已经将全部工程支付给了吴俊峰，并不存在欠付吴俊峰工程款的情况，因此在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的判决存在错误。
石建平辩称，本案历经多次审理，终于给了石建平公平、合理的判决，吴俊峰在鼎盛公司承包了包括本案工程在内的多项工程，石建平提交的书面合同、结账证明、谈话录音、照片，还有二十多个工人的证明，能够证明石建平的主张。希望二审法院依法公正裁判。
市建公司述称，驳回上诉、维持原判。
吴俊峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
石建平向一审法院起诉请求：1、依法判令鼎盛公司、市建公司、吴俊峰向石建平支付工程款583828元，并按银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息损失，直至付清之日为止（从2014年7月7日开始计算，截止给付之日止）；2、本案的诉讼费用由鼎盛公司、市建公司、吴俊峰承担。
一审法院认定事实：1、2013年3月20日，发包方鼎盛公司与市建公司签订《建设工程施工合同》，由市建公司承揽建设鼎盛国际，工程内容包括：”图纸中包括土建、装饰、水暖、电气、安装等全部内容。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”。合同工期2013年3月20日-2014年10月20日。工程价款169000000元。组成合同文件：（1）本合同协议书;（2）中标通知书;（3）投标书及其附件;(4)本合同专用条款;(5)本合同通用条款;（6）标准、规范及有关技术文件;（7）图纸;（8）工程量清单;(9)工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同订立时间2013年3月20日。发包方有鼎盛公司印章及法定代表人赵长青签字，乙方市建公司印章及法定代表人郭星签字。双方约定的其他工程质量保修事宜：(1)本合同约定的保修项目范围内容为乙方承包范围内的分项工程项目;(2)竣工验收满2年后10天内，甲方返还乙方保修金（防水部分按防水造价预留）。2、2013年7月5日，甲方市建公司鼎盛国际分公司第三项目部与乙方石建平签订《内墙腻子工程承包合同》。该合同主要内容：工程名称为鼎盛国际A13#楼，开工日期为2013年7月20日，竣工日期为2013年10月15日。承包方式为乙方以包工包料的方式进行施工。承包价格为每平米37元，一次性包死价，中间变更不予调整。竣工验收为工程竣工后，乙方备齐完工资料交付甲方，并通知甲方组织人员进行验收。结算方式及时间为乙方工程款抵顶一套鼎盛国际住宅小区楼房，顶房价格按照建设方给项目部划房价格计算，其余部分现金支付。付款节点为按乙方完成工程量的80%划房，工程完工后付到工程量的95%，留5%保修金，按照国际规定保修金期满一次性付清。保修时间为从竣工验收使用后算起。保修期按国家规定的腻子保修期。保修金和支付方法为保修金按照国家规定留5%保修金，期满后没有问题一次性付清。甲方有呼和浩特市建筑工程有限责任公司鼎盛国际分公司第三项目部印章及吴俊峰的工长郭刚的签字，乙方石建平签字。2014年7月7日，施工单位市建公司鼎盛国际分公司第三项目部与劳务分包单位石建平签订结算单，主要内容为工程量明细：工程名称鼎盛国际A13#楼，分包项目油工，承包价格每平米37元，建筑平米17644平方米，工程量17644㎡×37元/㎡=652828元，增补项目：油漆踢脚线1800m×5元/m=9000元，垃圾清理扣除:8000元，合计653828元。合同付款约定：抵顶鼎盛国际住宅小区住宅1套，其余工程款以现金支付。备注：鼎盛国际A13#楼一单元一层01-2，建筑平米86.46，顶房日期为2014年7月7日，石建平所有，按2016年元月底交给石建平。合款为371778元，按每平米4300元计算。借支未对。分包单位石建平签字，负责人核定郭刚签字，项目负责人批复吴建峰签字。鼎盛国际A13#楼一单元一层01-2号房屋石建平已经接收装修，但该房屋鼎盛公司与买受人王喜叶签订了《鼎盛国际顶账房协议》，鼎盛公司出具了收到王喜叶购房款407400元的收据。吴俊峰在庭审中承认该房是其向王喜叶借款，以此形式抵押给王喜叶。2014年11月10日，市建公司鼎盛国际分公司第三项目部及吴俊峰、郭刚出具证明，证明石建平对鼎盛国际A区地库第三项目部范围进行涂料腻子等工作，吴俊峰于2015年12月16日就该部分工程给石建平出具欠条，欠石建平50000元。吴俊峰与石建平庭审中认可吴俊峰已支付石建平120000元。3、庭审中吴俊峰承认其是从鼎盛公司法定代表人赵长青处承揽的工程，没有合同，大约做了1.6亿的工程，鼎盛公司支付了75%的工程款。一审法院指定一定期间让鼎盛公司提交其公司与吴俊峰的关系及工程款支付情况，鼎盛公司在指定期间未提交。
一审法院认为，石建平为吴俊峰承揽的鼎盛国际A13#楼做内墙腻子工程，双方结算工程款合计为703828元（653828元+50000元），已支付120000元工程款，尚欠583828元没争议。本案的争议焦点为双方结算时抵账的A13#楼一单元一层01-2号房屋是否能实际交付并核减工程款？实际施工人吴俊峰是直接从鼎盛公司承揽的工程还是从市建公司承揽的工程？市建公司与鼎盛公司承担什么责任？首先，双方约定的的抵顶A13#楼一单元一层01-2号房屋虽然石建平已经接收并装修，但该房于2015年4月11日由鼎盛公司出售给了王喜叶，该房屋合同至今不能变更在石建平名下，约定的抵顶房屋不能按照约定全面履行。故石建平请求支付拖欠的工程款的诉讼请求予以支持，该房屋涉及的其它问题可协商或另行诉讼解决。石建平请求的从2014年7月7日开始按照银行同期贷款利率四倍计算逾期利息损失直至付清之日的请求，因为双方没有明确约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。其中533828元工程款的起算日为2014年7月8日，计算至付清为止，50000元工程款的起算日为2015年12月17日，计算至付清为止。其次，鼎盛公司提交的鼎盛公司与市建公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定”群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）”，但鼎盛公司并没有向本院提交该楼的承包人。市建公司庭审中陈述其公司没有承包鼎盛国际A13#楼，吴俊峰承认其是直接从鼎盛公司法定代表人赵长青手中承包的工程，工程款是鼎盛公司直接支付给他，现支付了75%的工程款，仍有部分工程款未付。一审法院认为，鼎盛公司作为鼎盛国际A13#楼的发包方，直接发包给吴俊峰，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院让鼎盛公司在一定期间提交其工程款支付情况，鼎盛公司没有提交，且吴俊峰庭审中承认其承包的鼎盛国际工程价款约1.6亿元，鼎盛公司只支付了75%的工程款，故鼎盛公司对吴俊峰的欠款应当承担连带给付责任。石建平请求市建公司承担连带给付责任的证据不足，不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告吴俊峰于本判决生效之日起10日内支付原告石建平工程款583828元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担原告石建平工程款583828元的利息损失。其中533828元工程款的起算日为2014年7月8日，计算至付清为止，50000元工程款的起算日为2015年12月17日，计算至付清为止；二、被告内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告石建平的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，鼎盛公司提交新证据，即《工程款结算证明》，拟证明：鼎盛公司已经将全部工程款支付给了吴俊峰，因此鼎盛公司不应当与吴俊峰承担工程款的连带给付责任。石建平的质证意见为不认可，鼎盛公司还拖欠着吴俊峰的工程款，双方联手出具的证明。市建公司的质证意见为不认可，不足以证明工程款结算完了。吴俊峰未到庭参加诉讼，经本院向当庭旁听的吴俊峰爱人询问，其亦表示无法明确是否为吴俊峰本人签字。因无法核对吴俊峰签字的真实性，本院就此向鼎盛公司予以释明，要求其提交其他结算凭证、支付凭证、顶账凭证等证据证明工程款结算的实际情况，但鼎盛公司并未提交证据予以佐证，故本院对该证据的真实性及证明目的均不予确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程适用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，发包人应就其是否足额向违法分包人支付了工程款的事实提交证据予以证明。本案中，鼎盛公司并未提交充分证据证明已足额向吴俊峰支付了工程款，其提交的《工程款结算证明》，因吴俊峰本人未出庭应诉，且无其他证据予以佐证，故本院对该证据的真实性无法确认。且需要说明的是，即使该证据为真实的，其中证明的内容亦与吴俊峰在一审中自认”鼎盛公司只支付了75%的工程款”的陈述相矛盾，在此情况下，鼎盛公司或吴俊峰作为责任方，仍应提交实际结算的相应凭证予以佐证，经本院释明仍无法提交，故应承担举证不能的不利后果。综上，鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百四十二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9638元，由上诉人内蒙古鼎盛华青房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十一月一日
书记员贾沛然