新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再51号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天津南路188号银苑小区高层住宅楼*栋*单元****室。
法定代表人：石劲松，该公司总经理。
委托代理人：王振华，新疆诚和诚律师事务所律师。
委托代理人：朱金华，新疆诚和诚律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆天宇建设工程有限责任公司。住所地：新疆库尔勒市天山西路**号。
法定代表人：张安群，该公司总经理。
委托代理人：赵成军，住新疆乌鲁木齐市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯德春，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：张沁，新疆久印铭正律师事务所律师。
委托代理人：闫继成，新疆久印铭正律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市古牧地西路南侧****号。
法定代表人：甘彦海，该公司董事长。
委托代理人：马玉其，住新疆乌鲁木齐市。
申请再审人新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司（以下简称天宇建设鸿达分公司）、新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇建设公司）因与被申请人侯德春、新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第190号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月18日作出（2015）新民申字第1004号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天宇建设鸿达分公司的委托代理人朱金华，申请再审人天宇建设公司的委托代理人赵成军，被申请人侯德春及其委托代理人张沁，被申请人彦海房地产公司的委托代理人马玉其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月9日，一审原告侯德春向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉称，其与天宇建设公司在2012年8月26日签订了《建设工程施工协议书》，在2012年11月25日又签订了补充协议。协议签订后，侯德春依约完成了施工义务，但被告不仅不支付劳务费，还不予结算，故诉至法院请求被告支付劳务费969340元，返还扣除保证金74000元并承担本案诉讼费。
一审被告天宇建设公司辩称，建设工程虽然由其公司承包，但具体由天宇建设公司下属单位即天宇建设鸿达分公司负责施工。天宇建设公司与侯德春没有合同关系，对侯德春的诉讼请求不予认可。与侯德春签订合同的王绪平虽然是天宇建设公司的职工，但不是这个项目的负责人。一审被告天宇建设鸿达分公司辩称，与侯德春签订合同的王绪平是其公司职员，但不是项目经理。2012年8月26日签订的建设工程施工合同约定，劳务费每平方米68元。由于建设工程结构发生变更，工程量大幅度减少。且在合同尚未履行完毕的情况下，侯德春擅自撤离了工地。天宇建设鸿达分公司已付侯德春劳务费80万元，超付了十几万元，不欠侯德春劳务费。综上，天宇建设鸿达分公司不同意侯德春的诉讼请求，保留向侯德春主张超付部分的权利。一审被告彦海房地产公司辩称，侯德春与王绪平、张永军签订合同，与彦海房地产公司没有任何权利义务关系，彦海房地产公司也没有收取侯德春保证金，故侯德春起诉彦海房地产公司没有事实和法律依据。彦海房地产公司不欠被告的工程款，在本案中不承担付款责任。综上，请求驳回侯德春对彦海房地产公司的诉讼请求。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审查明，2011年9月29日，天宇建设公司与彦海房地产公司签订了《紫金公馆项目（一期）工程施工合同补充协议》。协议约定，由天宇建设公司承包彦海房地产公司位于米东区龙河南路西侧”新疆彦海-
紫金公馆项目”1、2、3号商住楼的建设工程。工程暂控价119576000元。此后，双方又签订了补充协议，补充协议约定将”新疆彦海-
紫金公馆项目”2、3号商住楼的建设工程由甲方即彦海房地产公司另行发包给其他单位施工。合同签订后，天宇建设公司将其承包的建设工程交由其分公司即天宇建设鸿达分公司具体施工。
2012年8月26日，天宇建设鸿达分公司的工作人员王绪平、张永军和侯德春签订了建设工程施工协议。协议约定，由侯德春包工不包料承包紫金公馆综合楼的电气、预留、安装、临时用电、给排水安装预留、临时用水、采暖、暖气片和暖气立管；合同价款每平方米62元；付款方式，第一次付款主体八层25%，其余每月支付交工部分的70%，剩余款项在维修期满后付清。同日，侯德春与王绪平又签订了补充协议约定，1.工人进场施工必须戴好安全帽，高空作业系好安全带，违反安全规定，产生事故由施工队负全部责任；2.侯德春负责材料计划和材料装卸，合理利用材料，产生浪费现象，项目将进行处罚；3.地暖部分本合同内只焊立管，地暖铺设另议价格；4.2011年至今不存在零工；备注：总价62元的基础上，总价里的2元作为后期工程质量、进度、安全及顺利交工的保证金，如违反将扣除保证金；另，11层-19层每层一个公卫间，如有变动另计。协议签订后，侯德春组织人员进行施工；天宇建设鸿达分公司累计向侯德春支付劳务费80万元。此后，双方发生纠纷，侯德春终止施工，天宇建设鸿达分公司将剩余工程分包他人施工。
本案在审理过程中，根据侯德春的申请委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正咨询公司）依据侯德春与天宇建设鸿达分公司协议约定的价款对侯德春完成的劳务费进行评估。建正公司于2014年3月17日作出建正造字（2014）第0317号评估报告。结论：经鉴定侯德春已完工程劳务费为1769340.00元。其中，施工图纸工程造价为2650499.00元，定额人工费为342530.00元。根据合同约定每平方米劳务费62-2元计算，侯德春已完成工程比例为272978/342530*100%=79.69%，侯德春已完成工程劳务费每平方米为60*79.69%=47.82元/m2，侯德春已完成工程劳务费为47.82*37000=1769340元。
天宇建设公司及天宇建设鸿达分公司对上述鉴定报告提出异议。建正咨询公司于2014年5月23日作出建正造字（2014）第0523号鉴定报告书异议问题的答复。根据被告要求对变更前设计图纸劳务费按定额标准进行计算，鉴定结果如下：变更前设计图纸工程造价为4613190.00元，其中人工费为566899.30元。侯德春已完成工程造价为2013182.00元，定额人工费272978.00元。根据合同约定每平方米劳务费68元，侯德春已完成工程比例为272978/566899.30元*100%=48.15%，侯德春已完成工程每平方米劳务费为68*48.15%=32.74元/m2，侯德春已完成工程劳务费为32.74*37000=1211380元，侯德春已完成工程劳务费为1211380.00元。
侯德春对该答复意见提出异议，建正咨询公司答复，其单位出具的建正造字（2014）0317号鉴定报告书是依据侯德春认可的施工合同计算，建正造字（2014）0523复议报告书是依据被告认可的施工合同计算，因原、被告双方对施工合同存在争议，故建正咨询公司鉴定报告根据双方认可的施工合同分别计算并出具鉴定报告，本价值鉴定结果仅适用于鉴定范围的价值量，由谁承担或责任人及数额根据双方开庭质证情况由人民法院最终裁定。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，天宇建设鸿达分公司虽然对侯德春出示的其与王绪平、张永军签订的劳务分包合同不认可，但不否认侯德春履行该合同并提供劳务的事实；加之，天宇建设鸿达分公司亦提供该合同作为结算证据出示，故该院认为王绪平、张永军与侯德春签订的劳务分包合同代表天宇建设鸿达分公司。侯德春作为个人不具备建设工程施工资质，故其与天宇建设鸿达分公司签订的劳务分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案侯德春与天宇建设鸿达分公司劳务分包合同无效，天宇建设鸿达分公司将该工程未完成部分另行发包他人，视为天宇建设鸿达分公司对侯德春已完成的工程质量予以认可，双方应参照合同约定的结算方式据实结算。
关于鉴定报告的认定及侯德春主张劳务费的问题。一、天宇建设鸿达分公司认为建正咨询公司审计结果应当按照合同约定的每平方米68元标准进行审计，但其提供的合同与侯德春提供的合同一致即合同约定的价格在原每平方米68元的基础上变更为每平方米62-2元（即扣除保证金每平方米2元）；二、在本案审理过程中，该院要求天宇建设鸿达分公司通知王绪平到庭接受讯问，但天宇建设鸿达分公司未能通知王绪平到庭；三、建正咨询公司建正造字（2014）第0523号鉴定报告中载明，依据天宇建设鸿达分公司的要求所做，不能反映客观事实。综上，该院认为建正咨询公司于2014年3月17日作出建正造字（2014）第0317号评估报告更能反映双方当事人签订合同的真实意思，该院予以采纳。侯德春完成的劳务费价款扣除2元的保证金后为1769340元。天宇建设鸿达分公司已付劳务费80万元，尚欠侯德春劳务费969340元。
关于侯德春主张保证金的问题。该院认为，建正咨询公司在审核过程中依据每平方米60元计算，实际依据双方合同约定每平方米扣除2元保证金。因此，该院按照62元每平方米计算劳务费，根据建正咨询公司审计报告认定的侯德春完成79.69%的工程量计算保证金58748.60元。又因双方合同无效，天宇建设鸿达分公司应当将该保证金支付侯德春。
天宇建设鸿达分公司不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，故天宇建设公司作为其上级主管单位，对天宇建设鸿达分公司所欠侯德春劳务费承担共同清偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案彦海房地产公司作为发包人，其应当在未付工程款的范围内对天宇建设鸿达分公司所欠侯德春的劳务费承担责任。但因彦海房地产公司与天宇建设公司均认为彦海房地产公司不欠天宇建设公司工程款，侯德春也不能提供证据证明彦海房地产公司拖欠天宇建设公司的工程款，故侯德春要求彦海房地产公司给付工程的请求不予支持。遂判决：一、新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司给付侯德春劳务费969340元；二、新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司给付侯德春保证金58748.60元；三、驳回侯德春对新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14190.06元及鉴定费20879元，共计35069.06元（鉴定费侯德春已预交，案件受理费缓交），由侯德春负担701.38元，由天宇建设公司及天宇建设鸿达分公司负担34367.68元。
天宇建设公司与天宇建设鸿达分公司不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，1.一审法院依据建正咨询公司出具的建正造字（2014）第0317号评估报告判决我公司向侯德春给付劳务费969340元错误。该鉴定报告依据2013年7月变更后的图纸计算造价，而双方2012年8月26日签订《建设工程施工协议》是依据设计变更之前的图纸。如果按设计变更后的图纸计算造价与原合同相违背，对我公司极不公平。我公司认为参照建正咨询公司的复议报告来认定劳务费总价较妥。因为复议报告是依据设计变更前的图纸计算造价，与双方2012年8月26日签订的《建设工程施工协议》相符。2.我公司与侯德春于2012年8月26日签订《建设工程施工协议》后，在2013年7月设计图纸变更后双方再未签订任何补充协议，对劳务费单价进行调整。2012年11月25日，侯德春与王绪平签订《补充协议》擅自调整单价，未经我公司同意，属王绪平的个人行为，与我公司无关。一审法院依该协议认定单价错误。3.依据建筑规范，水、电、暖工程劳务费取费比例最高应占工程造价的30%，而本案侯德春已完工工程总造价为2013182元，一审法院依据鉴定报告认定劳务费为1769340元，劳务费占工程造价的比例为87.8%，该比例违背常理，更违背建筑规范。请求二审法院查清事实，改判驳回侯德春对我公司的全部诉讼请求。
被上诉人侯德春答辩称，不同意上诉人的上诉理由。双方的协议是按照市场价格，在平等自愿的基础上签订的。鉴定机构依照协议约定的单价做出的鉴定报告可以作为认定案件事实的依据。鉴定机构应上诉人要求作出的复议报告无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告彦海房地产公司陈述，同意一审判决，其公司在本案中不应当承担责任。
乌鲁木齐市中级人民法院二审审理查明事实与一审查明事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、关于王绪平与侯德春签订的《补充协议》对天宇建设公司是否具有约束力。该院认为，王绪平系天宇建设公司工作人员，其作为委托代理人与侯德春签订《建设工程施工协议书》的事实，天宇建设公司不持异议，则侯德春在与王绪平签订《补充协议》时有理由相信王绪平有权代表天宇建设公司，该《补充协议》系双方真实意思表示，其后果应当由天宇建设公司承担。《补充协议》的签订时间虽发生在天宇建设公司主张的图纸变更之前，但根据补充协议的内容”地暖部分本合同内只焊立管，地暖铺设另议价格。另11-19层每层一个公卫间，如有变动另计。”该协议系双方对图纸变更后劳务费单价的约定。建正咨询公司依据上述约定的单价及侯德春已完工比例作出建正造字（2014）第0317号评估报告可以作为认定事实的依据，一审法院据此认定侯德春已完工劳务费并无不当。二、侯德春实际按变更后的图纸进行施工，《补充协议》对图纸变更后劳务费的计算方式有明确约定，天宇建设公司主张按变更前的图纸计算劳务费即按建正咨询公司作出的建正造字（2014）0523号复议报告认定劳务费无事实依据，该院不予支持。三、天宇建设公司认为按《补充协议》约定的价格计算劳务费已远远高出一般的水、电、暖工程中劳务费取费比例。该院认为，天宇建设公司作为专业的建筑施工企业，应当对劳务费的比例有合理预测，天宇建设公司在明知建筑规范及劳务费通常取费比例的情况下，其工作人员王绪平仍然与侯德春签订《补充协议》，约定图纸变更后的劳务费单价，相应的后果应当由天宇建设公司承担。综上，天宇建设公司与天宇建设鸿达分公司的上诉理由无事实及法律依据，该院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14052.8元（上诉人预交），由上诉人负担。
天宇建设鸿达分公司、天宇建设公司向本院申请再审称，1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。申请再审人已经向侯德春超付了劳务费。原审判决认定申请再审人将侯德春未完工工程另行发包他人施工与事实不符，实际情况为申请再审人没有另行发包他人施工，亦未验收合格，侯德春无权主张劳务费。彦海房地产公司与申请再审人至今未结算，原审认定彦海房地产公司不欠申请再审人工程款表述错误。应参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。2.建正咨询公司的两份鉴定矛盾且不符合逻辑，图纸变更前工程量没有减少的时候，劳务施工单价低，劳务费少。图纸变更后工程量减少，施工单价高，劳务费多。且工程总造价是2013182元，而侯德春的劳务费就高达88%计1769340元，不符合逻辑，该两份鉴定不应采信。原审认定申请再审人与侯德春之间的劳务分包无效，又按无效合同约定的价格结算错误。请求撤销一、二审判决，重新对侯德春施工劳务费进行审价。
被申请人侯德春辩称，其承包的是水暖工程，验收义务在申请再审人一方，申请再审人未提供证据证实侯德春施工工程存在质量问题，原审法院依据申请再审人已将该工程未完工部分另行发包他人这一事实视为申请再审人对侯德春已完成工程质量予以认可并无不当。即使侯德春与申请再审人签订的协议无效，也应按合同约定的结算方式结算，不应直接参照政府指导价。建正咨询公司具有相关资质，其出具建正造字0317号鉴定报告程序合法，应予以采信。侯德春已完工部分的劳务费除人工费外，还包含施工机具使用费、企业管理费、利润、规费等费用，申请再审人未提交证据证明0317号鉴定报告违法。申请再审人作为专业的施工企业，对劳务费合理预测后签订的合同，本案不符合重新鉴定的法律条件，请求维持二审判决。
被申请人彦海房地产公司辩称，申请再审人并不要求其公司承担责任，只是对原审中已经付清工程款的陈述不予认可，申请再审人应就此问题另案起诉，本案中，彦海房地产公司不承担任何付款责任。
本院再审查明，1.天宇建设鸿达分公司一审庭审中称2012年8月26日签订的《建设工程施工协议书》约定了施工范围和每平方米价格68元。其向法庭提交的王绪平、张永军签字的《建设工程施工协议书》中价格是已经涂改后的62元，但该分公司称不清楚谁更改的。申请再审人对王绪平与侯德春于2012年11月25日签订的补充协议不予认可，认为王绪平无权单独代表天宇建设鸿达分公司签订任何对外的合同。侯德春认为2012年8月26日签订的合同约定每平方米价格为68元，2012年11月25日因工程量减少其与王绪平签订补充协议，将每平方米价格调低为62元，而《建设工程施工协议书》上的价格62元是王绪平签订补充协议时更改的。2.一审庭审中，彦海房地产公司询问申请再审人是否将工程款按合同约定支付，天宇建设鸿达分公司回答”工程进度款支付完毕”。法庭询问”双方之间总价款是多少，付了多少”，彦海房地产公司回答”现在不清楚，回去核实，下次一起答复给法院”。3.一审庭审中，法庭询问侯德春”未完成的工程，工程在闲置还是另外找人干了”。天宇建设鸿达分公司回答”另外找人干了”。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明事实一致。
本院再审认为，关于侯德春是否有权依据合同约定主张劳务费的问题。侯德春未取得建筑施工企业资质而与天宇建设鸿达分公司签订劳务分包合同，原审认定其违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同并无不当。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，天宇建设鸿达分公司庭审中自认已经将侯德春未完成的工程另外找人施工，故侯德春无需对该事实进行举证。因天宇建设鸿达分公司已将侯德春未完成的工程另外找人施工，造成该部分施工无法单独验收，故原审法院根据该事实认定天宇建设鸿达分公司对侯德春已完成的工程量予以认可，双方参照合同约定结算工程价款并无不当，本院予以维持。申请再审人关于侯德春无权依据合同索要劳务费的主张不能成立。
关于建正咨询公司的建正造字（2014）第0317号评估报告能否采用的问题。天宇建设鸿达分公司向法庭提交的《建设工程施工协议书》上代表其分公司签字的委托代理人是王绪平、张永军，侯德春有理由相信王绪平有权代表天宇建设鸿达分公司，故原审认定侯德春与王绪平签订的《补充协议》有效，相应法律后果由申请再审人承担并无不当。天宇建设鸿达分公司认可图纸变更前每平方米单价为68元，亦认可图纸变更后11-19层每层变为一个卫生间。而《补充协议》约定”另11层-19层每层有一个公卫间，如有变动另计”，故原审认定该《补充协议》系协议双方对图纸变更后劳务费单价的约定，建正咨询公司依据该补充协议约定的单价及侯德春已完工比例作出建正造字（2014）第0317号评估报告可以作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以维持。因《补充协议》对图纸变更后劳务费的计算方式有明确约定，而侯德春亦按变更后图纸进行施工。而建正咨询公司根据天宇建设鸿达分公司的异议而作出的建正造字（2014）0523号复议报告是依据图纸变更前的每平方米单价68元计算劳务费，故原审认定该复议报告无事实依据，不应采用并无不当。虽然按照《补充协议》约定的每平方米62元计算劳务费超出了一般水、电、暖工程中劳务费取费比例，但因该《补充协议》是在平等、自愿基础上签订且未违反法律、法规的强制性规定，原审认定相应的法律后果应由申请再审人承担并无不当。申请再审人要求重新鉴定的再审主张不能成立。
申请再审人关于原审认定彦海房地产公司不欠申请再审人工程款属事实错误的主张，因庭审中天宇建设鸿达分公司仅自认工程进度款支付完毕，而具体付了多少工程款，彦海房地产公司认为需核实后确定，故原审认定彦海房地产公司不欠申请再审人工程款的事实错误，申请再审人如认为彦海房地产公司欠其工程款，可另案主张。
综上，申请再审人的再审理由不能成立。原审判决虽部分事实认定错误，但适用法律正确，结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第190号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李阿丽
代理审判员 崔 瑜
代理审判员 宋振芹
二〇一六年八月十八日
书 记 员 布鲁更