云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终135号
上诉人（原审原告）：张江红，女，1973年4月5日生，汉族，现住云南省澜沧拉祜族自治县。
委托诉讼代理人：刀忠俊，云南聚哲律师事务所执业律师。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：付家华，男，1966年4月11日生，汉族，系上诉人张江红丈夫，现住云南省澜沧拉祜族自治县。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：邓云辉，男，1987年8月7日生，汉族，现住云南省澜沧拉祜族自治县。
被上诉人（原审被告）：邓云祥，男，1983年12月7日生，汉族，现住云南省澜沧拉祜族自治县。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司澜沧县支公司，住所地：云南省澜沧拉祜族自治县勐朗大街延长线5栋1-3号。
法定负责人：李韵，系公司经理。
委托诉讼代理人：夏瑜，男，1986年1月30日生，该公司理赔员。代理权限：特别授权代理。
上诉人张江红因与被上诉人邓云辉、邓云祥、中国人寿财产保险股份有限公司澜沧县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2016）云0828民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年5月17日组织法庭调查、调解，上诉人张江红及其委托诉讼代理人刀忠俊、付家华、被上诉人邓云辉、保险公司委托诉讼代理人夏瑜到庭参加诉讼，邓云祥未到庭参加诉讼。本案经批准延长审限90日，现已审理终结。
张江红上诉请求：撤销一审判决书，依法改判支持张江红的诉讼请求；一、二审诉讼费由邓云辉、邓云祥、保险公司承担。主要事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定张江红的牙齿损伤并非在此次交通事故中造成是错误的。张江红在第一人民医院住院治疗的时间为两天，全程都由邓云祥陪同；从受伤的位置看，张江红为上唇撕裂伤，经过缝合，嘴周围肿胀十分严重，在第一人民医院治疗期间，不用说医生用肉眼观察，即使是将她肿胀的嘴唇掰开检查也是不可能完成的；同日，张江红转回第二人民医院继续治疗，在伤情有所好转后医生才进一步检查，并书写了病历，载明张江红受伤为额部挫裂伤、口腔颌面部挫裂伤、右上颌中切牙牙折、左下颌侧切牙缺失、颅脑损伤、右膝部挫裂伤。因此，从就医时间来看具有连续性，全程都由邓云祥陪同，不可能在两天时间内发生二次伤害；从受伤部位来看，牙齿缺失与口腔颌面部挫裂伤相对应，且张江红口腔只进行一次缝合手术，如果二次伤害导致牙齿折断，缝合的伤口应当有二次伤，医生也会进行二次处理，但并没有。一审判决认为，张江红在恢复自主意识并进食过程中能感知到牙齿的缺失，在三天治疗、检查中未反映出其有牙齿损伤情况。实际情况是，张江红自受伤缝合口腔伤口后，长时间无法进食，从常理推断，正常人即使是有轻微的牙痛都会导致无法进行，更何况张江红的内外上唇均进行了缝合手术，牙齿折断缺失，唇部肿胀明显，更是不可能自主进行。综上，张江红的牙齿无疑是在此次事故中受损的。2、一审判决认定张江红胫骨骨折并非在此次事故中造成是错误的。一审判决认为，摄片明确未见骨折。事实上，在医生的诊断中有写明张江红右膝部挫裂伤，澜第一人民医院在摄片时仅仅是针对张江红右膝至大腿根部进行摄片，而骨折部位是胫骨（也就是小腿骨），因此从大腿的摄片当然无法得出小腿骨折的结论。经过咨询专业医务人员可知，在骨折的情况下，如果骨折部位没有明显外伤，靠肉眼无法判断出是否骨折。胫骨骨折的临床表现为小腿肿胀、疼痛、膝关节肿胀疼痛、活动障碍，但需结合X光片才能确诊。张江红受伤后，全身多处挫裂伤，包括小腿部也有擦伤，并且右膝盖还进行了伤口缝合手续，其临床表现完全符合胫骨骨折的特征。其胫骨骨折确是在此次交通事故中造成的，若有必要，张江红将提出鉴定申请，对胫骨骨折受伤时间进行鉴定，以确证其受伤时间是在此次交通事故发生期间。二、一审判决对张江红职业类型认定错误，应当为批发和零售业，相关费用计算应当按此标准计算。张江红与付家华为夫妻关系，共同经营澜上允小毛百货店和澜沧上允包天下早晚点店，均为个体工商户，且经营者均登记为付家华。张江红与付家华婚后一起创业经营两个店，但在办理营业执照时仅将付家华登记为经营者（只能登记一人），虽然营业执照上载明为个人经营，但实际上是由夫妻共同经营，这在个体工商户中是普遍情况。张江红与付家华共同经营的两家店，从法律上来说属于夫妻共同财产。一审判决却认为张江红是在店里打工是错误的，认为营业执照登记经营者为付家华个人经营而不能等同认定张江红的个体工商户的身份，也是错误的。三、一审判决中存在的其他问题。1、一审判决认为部分。（1）、一审判决认为“澜第二人民医院住院病历（二）体格检查-
头部-
口的项目中记载与医师稍后作出的入院诊断结论不一致”，据此认为牙齿损伤并非在此次事故中造成，该认定错误。从医院的其他诊断、治疗记录中可以看出，张江红因此次事故全身多处受伤，在上述的澜第二人民医院住院病历（二）中不仅没有牙齿受伤的记录，同样没有其他受伤部位的记录，并且医师李刚的诊断记录与上述病历是连续的，在该病历的第三页。由此可知，该病历只是医院的格式文本，对患者的病情进行简单的记录，而最终医生会针对患者的受伤情况在最后做出诊断结论。从第一页、第二页也可以看出，张江红多处受伤均没有记录。因此，应当以医师的最终诊断为准。（2）、一审法院认定张江红在第二人民医院住院期间的用药清单中没有针对牙齿损伤治疗开具的药物。张江红牙齿损伤为右上颌中切牙牙折和左下颌侧切牙缺失，针对牙齿折断和缺失，除了进行简单的消炎，无需其他治疗。而张江红全身多处受伤，针对其他部位的损伤本身就开具了消炎的药物，而不论从常识还是从医疗角度来看，针对牙齿折断及缺失本来就无需专门治疗，除非是重新安装义齿，对此张江红也通过专门鉴定机构对牙齿修复做了专业鉴定。2、针对误工期、护理期、营养期认定问题。国家对此有专门的规定，且专门的鉴定机构已作出鉴定，最终应当以此为依据，而一审法院却以赔偿义务人认可的天数来认定，显然错误。张江红受伤期间一直是由付家华护理，而付家华为个体工商户，因此护理费应当按照批发零售行业的标准计算。3、精神损害赔偿金问题。张江红的受伤部位大部分在面部，从住院至今上唇中间仍然有明显的疤痕，牙齿也因此次事故损伤。作为女同志，面部任何一个小的瑕疵均会对其产生严重的影响，更何况张江红此次受伤为面部大面积、多部位的受伤，虽然可以通过手术进行后续修复，但也不可能恢复到原来的容貌。张江红现在说话也因此受到影响，吐字不是十分清晰。张江红因此次受伤，不仅身体需要承受着巨大的痛苦，更给其精神上造成了永久创伤，主张精神损害赔偿金应当得到赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，对于本案事实认定错误，请求二审人民法院在查清本案事实的基础上撤销一审判决，依法改判并支持上诉请求。
邓云辉辩称，事故发生后，邓云祥都全程参与救护治疗，当时一开始并没有住院，之后住院检查也没有发现有其他损伤，牙齿损伤、胫骨骨折是否与本案事故有关并不清楚。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
保险公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、医疗费方面，张江红在第一次住院的前提下，第二次住院多了牙齿缺失，第三次多了胫骨骨折，而牙齿缺失、胫骨骨折不可能在第一次入院时诊断不出或被忽略，后期治疗费和三期鉴定依据均为后两次诊断评定。2、误工期方面，张江红第二、三次入院与本案事故无关联性，根据第一次入院诊断内容颅脑损伤、多处挫裂伤，对照《GAT1193-214人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》1.4.1条轻型颅脑损伤误工期评定为30-45天，无需护理，保险公司认可该最高45天的误工期。3、职业类型方面，误工费依法应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。
邓云祥二审未作答辩。
张江红向一审法院起诉请求：1.判令邓云辉赔偿张江红面部瘢痕整复费12000元，右上中切牙折断、左下侧切牙缺失后期整形及修复治疗费16000元，误工费45086元，护理费9000元，精神损害赔偿金5000元，以上费用共计87086元；2.判令邓云辉、邓云祥承担连带责任；3.判令保险公司在保险限额内承担赔偿责任；4.诉讼费用由邓云辉、邓云祥、保险公司共同承担。一审庭审过程中，张江红增加鉴定费2100元的诉讼请求，并变更诉讼标的额为89186元。
一审法院认定事实：2016年3月15日，邓云辉驾驶云Ａ×××××号车辆从上允向澜沧方向行驶，当车辆行至国道214线K2832+600米处时，将正在过马路的行人张江红撞伤，后经澜沧县公安局交通警察大队对此次事故作出认定：邓云辉违反行人横过马路车辆需停车让行的规定，导致车辆与行人相撞，造成当事人受伤，车辆不同程度受损的交通事故，认定车辆驾驶人邓云辉负事故的全部责任，行人张江红无责。在受伤后张江红第一时间被救护车送往澜第一人民医院住院治疗，经诊断为多处挫裂伤、颅脑损伤。在该院住院治疗三天后，转回澜第二人民医院进行治疗，住院九天。两次治疗产生医疗费5243.54元，救护车费用800元，均由邓云辉垫付，后张江红于2016年7月25日到重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定面部瘢痕整复费用约需12000元。另查明，云Ａ×××××号车辆为邓云祥所有，并在中国人寿财产保险股份有限公司澜沧支公司投保交通强制第三者责任险，交通事故发生在保险有效期内。
一审法院认为，因邓云辉负此次事故的全部责任，且邓云辉驾驶的车辆已在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，因此，依据《中华人民共和国交通安全法》的规定，负交通事故责任车辆同时投保机动车交强险和商业第三者险的，在给第三者造成损失时，应当先由保险公司在交强险范围内进行赔偿，不足部分再由保险公司在其提供保险车辆驾驶员应负责任范围内按商业险赔偿，再有不足由责任人赔偿。本案邓云祥在事故发生时并未存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，其对张江红的损害发生并无过错，故不应当承担赔偿责任。一审法院依据本案审理查明事实，现对此次交通事故中产生的损失评判如下：1.医疗费，根据医院出具的医疗发票、病情证明，用药清单等，确定支出的医疗费为5243.54元，救护车费用为800元；2.后续治疗费，因一审法院对张江红提交的鉴定意见书中仅采纳对面部瘢痕整复的鉴定意见，故对该笔费用支持12000元；3.误工费，因张江红受伤住院12天，后医生出具医嘱“注意休息，一月后复诊”，且赔偿义务人保险公司认可误工天数为45日，故确认张江红误工天数45天，按照云南省高级人民法院、云南省公安厅文件云公交[2016]89号，关于2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，住宿和餐饮业在岗职工平均工资33595元计算，误工费应以92元每天计算，故张江红误工损失为4140元；4.护理费，张江红住院为12天，虽在澜第一人民医院住院期间由邓云祥陪同，但因原告活动受限，部分护理还需由其丈夫进行，故一审支持原告护理期为12天，因其丈夫未提供相应收入证明及个人所得税缴纳发票，仅提交个体工商户营业执照，证明其经营澜沧上允包天下早晚点店，故按照餐饮业在岗职工计算其收入，护理费为92元每天，故护理费为1104元；5.鉴定费2100元，因其鉴定的三个项目，一审仅支持面部瘢痕修复，故该笔费用支持700元；6.精神损害赔偿金，因该事故未造成张江红身体伤残，同时面部的瘢痕以手术的方式可整复，并未遗留不可修复的创伤和身体机能的永久损坏等严重后果，故张江红要求支付精神损害赔偿金5000元的主张，不予支持。一审法院确认张江红因交通事故造成的各项经济损失为23987.54元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，保险公司应在残疾赔偿项目下理赔5908元，医疗费赔偿项目下理赔10000元，剩余8079.54元由邓云辉赔偿，因其已先行垫付医疗费为5243.54元，救护车费用为800元，故现仍需支付张江红2036元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司澜沧支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张江红经济损失15908元；二、被告邓云辉于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张江红经济损失2036元；三、驳回原告张江红对被告邓云祥的诉讼请求；四、驳回原告张江红的其他诉讼请求。案件受理费520元，由原告张江红负担380元，被告邓云祥负担140元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审当事人主要对牙齿及胫骨骨折损伤的赔偿、赔偿费用的计算标准、赔偿项目费用存在争议。对当事人二审争议的事实，结合当事人提交的证据及庭审查明的事实，本院认定如下：1、关于牙齿损伤。从张江红受伤到就医诊疗的时间及过程看，其牙齿损伤符合医院诊疗结果，确能够证实张江红的牙齿损伤确与本案交通事故存在关联，本院对此予以采信。2、关于胫骨骨折。从张江红受伤到就医诊疗、鉴定的时间及过程看，其时间相距较长，第一、二次在澜沧及上允医院诊疗期间均未发现右腿胫骨骨折，在相隔一个月左右时间内却又诊断出骨折，从张江红提交的现有证据并不能确实证实其骨折与本案交通事故具有直接的关联性，故对此本院不予采信。3、关于赔偿费用的计算标准。澜沧上允镇小毛百货店和澜沧上允包天下早晚点店虽然均登记为个体工商户，且经营者均登记为付家华，但张江红与付家华为夫妻关系，共同经营管理店铺，故本院认为张江红的赔偿标准应按照云南省2016年批发和零售业在岗职工平均工资进行计算。4、关于误工期、护理期。重庆市獒鉴司法鉴定所对张江红的误工期、护理期作出的鉴定意见，是根据张江红牙齿、面部、骨折等部位综合后得出的误工期、护理期，本院对此不予全部采信。张江红受伤住院12天，后医生出具医嘱“注意休息，一月后复诊”，结合牙齿损伤“误工30-45日、护理1-7日”的鉴定意见，本院确定张江红的误工期为45日、护理期为12日。
经二审审理，本院查明如下法律事实：
2016年3月15日，邓云辉驾驶云Ａ×××××号车辆从上允向澜沧方向行驶，行至国道214线K2832+600米处时，将正在过马路的行人张江红撞伤，后经澜沧县公安局交通警察大队对此次事故作出认定：邓云辉违反行人横过马路车辆需停车让行的规定，导致车辆与行人相撞，造成当事人受伤，车辆不同程度受损的交通事故，认定车辆驾驶人邓云辉负事故的全部责任，行人张江红无责。在受伤后张江红第一时间被救护车送往澜第一人民医院住院治疗，经诊断为多处挫裂伤、颅脑损伤。在该院住院治疗三天后，转回澜第二人民医院进行治疗，住院九天。两次治疗产生医疗费5243.54元，救护车费用800元，均由邓云辉垫付。后张江红返回重庆，并于2016年7月18日到重庆市獒鉴司法鉴定所进行后续医疗费、误工期、护理期鉴定，该所于2016年7月25日作出渝獒鉴[2016]医鉴字第223号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张江红面部瘢痕整复费用约需12000元，右上中切牙折断、左下侧切牙缺失后期整形及修复治疗共约需16000元。对此，张江红支付鉴定费2100元。另，云Ａ×××××号车辆为邓云祥所有，并在中国人寿财产保险股份有限公司澜沧支公司投保交通强制第三者责任险，交通事故发生在保险有效期内。
本院认为，当事人对澜沧县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》均无异议，则邓云辉承担此事故主要责任，张江红不承担事故责任，本院根据该事故责任来确定本案的民事赔偿责任。对张江红的损失，按照其诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，计算如下：1、后续医疗费。经本院认定张江红的面部及牙齿损伤系本案交通事故造成，参照鉴定意见，本院对面部瘢痕整复费用12000元和右上中切牙折断、左下侧切牙缺失后期整形及修复治疗费用16000元予以支持，两项合计28000元。2、误工费。本案经司法鉴定张江红的伤后误工期为45日，其无固定收入，本院参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中批发和零售业在岗职工年平均工资109710元计算为13526元（109710元/年÷365日×45日），本院予以支持。3、护理费。本案张江红护理期为12天，本院认定其护理人数为1人，故本院参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中批发和零售业在岗职工年平均工资109710元计算为3607元（109710元/年÷365日×12日），本院予以支持。4、精神损害抚慰金。因事故未造成张江红身体伤残，并未造成不可修复的创伤和身体机能的永久损坏等严重后果，其面部瘢痕可手术整复，本院已支持其面部瘢痕整复费用，故对张江红要求支付精神损害赔偿金5000元的主张，一审不予支持得当，本院对此予以维持。
综上，本院确认张江红因本案交通事故造成的各项损失为45133元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司应在其责任限额范围内赔偿，不足部分由侵权人邓云辉予以赔偿，因车辆所有人邓云祥对事故的发生并无过错，故其不承担赔偿责任。又，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”据此，保险公司应在死亡伤残赔偿限额内理赔误工费13526元、护理费3607元，医疗费赔偿限额内理赔10000元，合计27133元；剩余18000元及鉴定费2100元由邓云辉赔偿，因本案张江红未主张医疗费，故邓云辉已先行垫付的医疗费5243.54元、救护车费用800元，应用于折抵剩余18000元赔偿费用，扣减后邓云辉还应支付张江红14056.46元。
综上所述，张江红的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，判决如下：
一、维持云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2016）云0828民初782号民事判决第三项，即“三、驳回原告张江红对被告邓云祥的诉讼请求；”。
二、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2016）云0828民初782号民事判决第一、二、四项，即“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司澜沧支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告张江红经济损失15908元；二、被告邓云辉于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张江红经济损失2036元；四、驳回原告张江红的其他诉讼请求。”
三、中国人寿财产保险股份有限公司澜沧支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内支付张江红经济损失27133元。
四、邓云辉应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张江红经济损失14056.46元。
五、驳回张江红的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元，由张江红负担260元，由邓云辉负担260元；二审案件受理费520元，由邓云辉负担300元，由张江红负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 叶枝松
审判员 张相云
二〇一七年六月二十一日
书记员 丁海洋