河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终539号
上诉人（原审被告、反诉原告）：焦作市莫蒂斯实业投资有限公司，住所地：河南省沁阳市香港街壹号。
法定代表人：李明珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁顺灼，上海锦天成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：候志欣，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：九冶建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区渭城镇咸红路69号。
法定代表人：张全万，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王俊男，该公司职员。
委托诉讼代理人：周红民，河南律泰律师事务所律师。
原审第三人：张运生，男，汉族，1960年12月15日出生，住河南省。
委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。
原审第三人：曹友成，男，汉族，1968年7月13日出生，住河南省潢川县。
上诉人焦作市莫蒂斯实业投资有限公司（以下简称莫蒂斯公司）与被上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，莫蒂斯公司不服河南省焦作市中级人民（2015）焦民三初字第00062号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莫蒂斯公司的委托诉讼代理人袁顺灼、候志欣，被上诉人九冶建设公司的委托诉讼代理人王俊男、周红民，原审第三人张运生及其委托诉讼代理人高小芳，第三人曹友成到庭参加诉讼。
莫蒂斯公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回九冶建设公司要求支付工程款及利息的诉讼请求；二、撤销一审判决第四项，改判九冶建设公司向莫蒂斯公司支付违约金、损失2000万元、维修费用56.55921万元、税金148.592106万元、罚款26.04万元。事实与理由：一、莫蒂斯公司与九冶建设公司签订的《沁阳市上林苑工程补充协议书》（以下简称补充协议）已成立，系有效协议，该补充协议应当作为认定双方权利义务的依据，一审判决认定该补充协议未成立错误。1、该补充协议签订后，莫蒂斯公司按约向九冶建设公司支付了200万元，该补充协议双方已部分实际履行。2、补充协议已成立亦生效，张运生单方发函主张补充协议失效，不属于撤销要约，该行为对莫蒂斯公司没有约束力，一审法院将张运生发函主张补充协议失效的行为认定为撤销要约行为错误。二、一审判决莫蒂斯公司向九冶建设公司支付工程款2201.159518万元错误。1、按照补充协议内容，欠付工程款以涉案工程1、2号楼折抵，质保金由地下车位和房屋折抵，一审判决莫蒂斯公司向九冶建设公司支付工程款与双方签订的补充协议内容相悖。2、一审判决认定的工程款数额错误，多计算250万元。补充协议约定，九冶建设公司在结算价款11596.9514万元的基础上让利250万元，因此，莫蒂斯公司应付工程款总额应为11346.9514万元。3、226.939028万元质保金未到期，一审判决支付给九冶建设公司违反合同约定。4、一审判决认定的已付款数额错误，少计算200万元。涉案一标段工程的实际投资人是张转运，其与张运生系兄弟关系，在建设工程施工合同履行过程中，张转运代表九冶建设公司多次收取莫蒂斯公司工程款，莫蒂斯公司于2015年2月17日向张转运支付的200万元应当计入莫蒂斯公司已付款中。三、一审判决驳回莫蒂斯公司的反诉请求错误。1、九冶建设公司应当向莫蒂斯公司支付代缴的剩余工程款税费。补充协议约定税金在结账前必须一次性结清，九冶建设公司提供外经证，由莫蒂斯公司代扣缴税，且莫蒂斯公司与当地税务机关签订了《委托代征税款协议书》，因此莫蒂斯公司应当按照合同约定在支付工程款时扣除九冶建设公司应承担的税金。2、九冶建设公司应当承担涉案工程维修费用56.55921万元。按照补充协议内容，由莫蒂斯公司自行维修，维修费由九冶建设公司负担。莫蒂斯公司支付维修费用56.55921万元有工程项目清单、工程施工联系单和实际施工人员当庭出庭予以证实。3、由于九冶建设公司施工违反现场施工管理规定，其应当承担罚款26.04万元。4、九冶建设公司应当支付违约金、损失2000万元。（1）双方在结算中优惠5%，与维修费、罚款、违约金无关；（2）双方签订协议约定，1－2号号楼应于2012年11月20日竣工，3－8号楼应于2012年10月31日前竣工，延误一天按总造价的万分之一支付违约金。涉案工程于2014年1月15日竣工，其应支的违约金为2421.66728万元。（3）一审法院以莫蒂斯公司未能办理施工所需证件以及优化、变更设计为由认定顺延工期没有事实依据，且不符合合同约定。
九冶建设辩称，一、涉案补充协议九冶建设公司盖章送至莫蒂斯公司后，莫蒂斯公司未签字盖章并返还九冶建设公司，一审判决认定该补充协议未成立正确，该补充协议不应作为双方结算依据。1、补充协议交付莫蒂斯公司后，虽然莫蒂斯公司向曹友成支付了200万元，但与补充协议约定不符，莫蒂斯公司主张其已部分履行该补充协议与事实不符。2、补充协议九冶建设公司盖章交付莫蒂斯公司后，由于莫蒂斯公司既不盖章返还合同，亦不按补充协议履行，因此，张运生向莫蒂斯公司发函主张补充协议失效。虽然张运生在函中表述为补充协议失效，但系其缺少法律知识，表述不当，该行为应当属于撤销要约行为。张运生系涉案工程分包人，其向莫蒂斯公司发失效函的行为九冶建设公司予以认可。一审判决将张运生发函主张补充协议失效的行为认定为撤销要约行为正确。二、一审判决莫蒂斯公司向九冶建设公司支付工程款2201.159518万元正确。1、补充协议尚未成立就被九冶建设公司撤销，补充协议对双方不具有约束力，该协议中约定的以房屋折抵工程款的内容亦不再履行，一审判决莫蒂斯公司向九冶建设公司支付工程款正确。2、一审判决认定的工程款数额正确。如上所述，补充协议对双方不具有约束力，因此，莫蒂斯公司要求九冶建设公司按该协议约定让利250万元的主张不能成立。3、涉案工程于2013年10月15日竣工验收，合同约定的质保金返还期限已届满，一审判决未扣除质保金的处理正确。4、一审判决认定的已付款数额正确，张转运2015年2月17日收取的200万元不应计入莫蒂斯公司已付工程款中。张转运与张运生不存在亲属关系，张转运亦非涉案工程的分包人或项目负责人，其亦未得到张运生或九冶建设公司的授权，张转运收取的200万元与张运生或九冶建设公司无关，该200万元不应当计入莫蒂斯公司已付款中。三、一审判决驳回莫蒂斯公司的反诉请求正确。1、莫蒂斯公司关于要求九冶建设公司向其支付代缴的剩余工程款税费的主张不能成立。虽然补充协议约定税金在结账前必须一次性结清，但该补充协议未成立，对双方没有约束力。另外虽然莫蒂斯公司与当地税务机关签订了《委托代征税款协议书》，但是该委托期限至2014年底已届满，莫蒂斯公司无权向九冶建设公司代收税款。2、莫蒂斯公司主张九冶建设公司承担涉案工程维修费用56.55921万元不能成立。在施工过程中以及竣工交付后，九冶建设公司一直按照莫蒂斯公司的要求对工程进行维修，莫蒂斯公司主张其自行维修以及支付了60余万元维修费，没有证据予以证明。3、九冶建设公司在施工过程中不存在违反现场施工管理规定的情形，莫蒂斯公司举证的多份罚款通知或罚款单没有九冶建设公司的签字，莫蒂斯公司主张九冶建设公司承担罚款26.04万元不能成立。4、莫蒂斯公司主张九冶建设公司支付违约金、损失2000万元不能成立。双方在结算中优惠5%，是对在合同履行中的罚款和违约金的一次性处理。另外工程未能按合同约定的工期竣工，非九冶建设公司原因造成，而系莫蒂斯公司未能办理施工所需证件、在施工过程中存在工程变更设计以及下雨等自然因素导致工期顺延。请求二审驳回莫蒂斯公司上诉，维持一审判决。
张运生、曹友成述称，同意莫蒂斯公司的答辩意见。
九冶建设公司一审诉讼请求：一、判令莫蒂斯公司给付工程款2403.709518万元及利息211.526438万元（暂从2014年1月15日计算至2015年5月30日，诉讼期间不停止计息至履行完毕日止）共计2615.235956万元；二、判令莫蒂斯公司承担律师费15万元、担保费、鉴定费、交通费等费用；三、由莫蒂斯公司负担本案诉讼费用。
莫蒂斯公司一审反诉请求：一、判令九冶建设公司支付违约金、损失2000万元、维修费用56.55921万元、税金148.592106万元、施工中现场罚款26.04万元；二、判令九冶建设公司向莫蒂斯公司交付工程资料工程质量责任终身承诺书及授权委托书；三、判令九冶建设公司履行涉案工程的保修期内的维修义务；四、反诉费用由九冶建设公司负担。
一审法院查明事实：2011年4月10日，九冶建设公司与沁阳市合庆房地产开发有限公司就位于河南省××××路的上林苑建筑工程签订建设工程施工合同，于同年5月20日开工。后因沁阳市合庆房地产开发有限公司与莫蒂斯公司就该土地无法办理相关手续，经协调，九冶建设公司与莫蒂斯公司就该工程（沁阳市上林苑建筑工程1#-11#楼A区、B区地下室一标段、二标段）签订建设工程施工合同，合同主要内容为：“第一部分协议书……三、合同工期550天……五、合同价款9790.407612万元。”“第二部分通用条款……8.1（5）办理施工许可证及其他施工所需证件……8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。……29工程设计变更，因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支持工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”“第三部分专用条款……8（5）发包人于开工前10天办完施工所需证件……8（9）发包人如不能完成上述工作，工期相应顺延……”合同没有写明签订日期，双方对于该工程的招投标事实没有异议。
2011年11月9日，九冶建设公司分别与张运生、曹有成签订工程分承包施工协议，将上林苑建筑工程1-4号楼工程交由张运生分包承建，5-8号楼工程交由曹有成分包承建。莫蒂斯公司于2011年12月6日办理该项目的建设工程施工许可证，施工过程中，莫蒂斯公司变更工程设计。上林苑建筑工程于2013年10月15日正式竣工验收并交付使用。2014年8月26日，九冶建设公司与莫蒂斯公司就该工程进行结算，经双方商定，在工程结算总价中扣除5%作为让利后，明确九冶建设公司承建的1-8号楼的工程结算价款为11596.9514万元，张运生、曹有成就其各自施工的部分进行了确定和签认。截至九冶建设公司起诉之日，莫蒂斯公司向九冶建设公司已付工程款为9395.791882万元（包括沁阳市合庆房地产开发有限公司向九冶建设公司支付的上林苑工程款项），尚欠工程款2201.159518万元未支付。
2015年3月11日，九冶建设公司与莫蒂斯公司就该项目的工程款支付问题进行协商，形成《沁阳市上林苑工程补充协议书》内容，九冶建设公司盖章后，将该补充协议送达莫蒂斯公司，但莫蒂斯公司未将盖章的协议反馈给九冶建设公司，也未履行该协议书第二条于20日内向九冶建设公司支付现金300万元，该费用不得再扣除其他费用的约定。2015年4月20日，九冶建设公司向莫蒂斯公司发函确认双方该补充协议书无效。对于剩余工程款，九冶建设公司向莫蒂斯公司多次索要，莫蒂斯未予支付，为此，九冶建设公司诉至法院。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。九冶建设公司与莫蒂斯公司就沁阳市上林苑建筑工程签订建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。
一、关于2015年3月11日补充协议的效力问题。该协议书系九冶建设公司与莫蒂斯公司双方于2015年3月11日对工程款问题进行协商并形成书面协议，但双方均未盖章，其后九冶建设公司将其盖章后的协议书交由莫蒂斯公司盖章，莫蒂斯公司未将盖章后的协议书反馈给九冶建设公司。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”九冶建设公司将其盖章后的协议书交由莫蒂斯公司盖章，其行为属于要约，莫蒂斯公司未将盖章后的协议书反馈给九冶建设公司应视为其对于九冶建设公司的要约未承诺，2015年4月20日九冶建设公司向莫蒂斯公司发函确认协议书无效属于撤销要约。莫蒂斯公司亦未有证据证明其依据协议书履行于20日内向九冶建设公司支付现金300万元，该费用不得再扣除其他费用的约定，因此九冶建设公司撤销要约的行为有效，双方于2015年3月11日签订的《沁阳市上林苑工程补充协议书》不成立。
二、关于九冶建设公司要求莫蒂斯公司给付工程款数额及利息的问题。2014年8月26日，九冶建设公司与莫蒂斯公司就本案工程进行结算，在工程结算总价中扣除5%作为让利后，明确九冶建设公司承建的1-8号楼的工程结算价款为11596.9514万元，经过证据的分析与认定，莫蒂斯公司向九冶建设公司已付工程款为9395.791882万元（包括沁阳市合庆房地产开发有限公司向九冶建设公司支付的上林苑工程款项），尚欠工程款2201.159518万元未支付。莫蒂斯公司主张依据2015年3月11日《沁阳市上林苑工程补充协议书》，九冶建设公司在工程结算总价基础上再让利250万元，同时双方已经达成以房抵债的协议，九冶建设公司无权要求莫蒂斯公司支付货币工程款。因该补充协议书不成立，故关于莫蒂斯公司该项主张，不予支持。依据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第33.3条的约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，莫蒂斯公司应向九冶建设公司支付剩余工程款2201.159518万元及利息，即从2014年8月26日双方工程结算后的第29天开始计算，即从2015年9月24日按银行同期贷款利率开始计息。
三、关于莫蒂斯公司主张九冶建设公司履行本案工程保修期内维修义务的问题。莫蒂斯公司该项请求既符合法律规定，也符合双方签订的房屋建筑工程质量保修书的约定。但就本案工程如有需要维修的事项，莫蒂斯公司有义务先行通知九冶建设公司，由九冶建设公司在保修期内履行其维修义务，本案中无需再行判决。
四、关于九冶建设公司是否存在违约、莫蒂斯公司要求九冶建设公司支付违约金、损失2000万元以及罚款26.04万元的问题。莫蒂斯公司主张九冶建设公司支付因工期延误的违约金及损失2000万元，九冶建设公司主张其与莫蒂斯公司就本案工程竣工验收和结算是经过双方多次协商并通过数据结算确认的，在结算时双方就前期的各种违约及罚款做了一次性处理，即在工程结算总价中扣除5%，莫蒂斯公司主张结算时并未就违约和相关罚款进行主张，但就在结算总价中扣除5%并未有合理的解释。按照交易习惯，工程结算时，莫蒂斯公司就应该对九冶建设公司是否存在工期延误等违约行为进行主张，故莫蒂斯公司该项主张有悖于常理。本案工程于2011年5月20日开始施工，而莫蒂斯公司于2011年12月6日将该项目的建设工程施工许可证办理完毕，依据双方建设工程施工合同第二部分通用条款第8条、第三部分专用条款第8条的规定，莫蒂斯公司应于开工前10天办理完施工所需证件，如未完成此工作，工期相应顺延。同时，在施工过程中，莫蒂斯公司优化、变更设计，工程量发生重大变化，依据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第29条的规定，工期相应顺延。综上，九冶建设公司不存在违约。在审理本案过程中，莫蒂斯公司向一审法院申请对因九冶建设公司工期延误给其造成的损失进行鉴定，因九冶建设公司不存在违约，故对莫蒂斯公司该项申请不予准许。对于莫蒂斯公司主张九冶建设公司支付违约金、损失2000万元以及罚款26.04万元的主张，不予支持。
五、关于莫蒂斯公司要求代扣九冶建设公司税金148.592106万元，以及要求其支付维修费用56.55921万元的问题。
莫蒂斯公司主张代扣九冶建设公司剩余工程款的税金，其主张依据是沁阳市地方税务局与莫蒂斯公司沁阳房地产服务分公司签订的委托代征税款协议书，但该协议书并未有内容表明其代扣代缴对象为本案争议工程，九冶建设公司不是协议缔结主体，其内容也未涉及九冶建设公司，因此莫蒂斯公司据此主张代扣九冶建设公司剩余工程款税金的请求不能成立。莫蒂斯公司要求九冶建设公司支付维修费用，对其所称的维修事项，其未有证据证明在九冶建设公司起诉之前通知过九冶建设公司进行维修。同时，对于其未通知过九冶建设公司而自行维修的事项，又未有相应的财务手续相印证，莫蒂斯公司所举证据不能证明其主张，不予支持。
六、关于莫蒂斯公司要求九冶建设公司交付工程质量终身责任承诺书及授权委托书的问题。工程质量终身责任承诺书及授权委托书属于建设工程竣工验收后备案需要的资料，本案工程已竣工验收，莫蒂斯公司依据河南住房和城乡建设厅该有关规定，主张九冶建设公司交付工程质量终身责任承诺书及授权委托书的请求，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十八条、第二十五条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、莫蒂斯公司于判决生效后十日内向九冶建设公司支付剩余工程款2201.159518万元及利息（从2014年9月24日起至判决确定的付款之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、九冶建设公司于判决生效后十日内向莫蒂斯公司交付本案工程质量终身责任承诺书及授权委托书；三、驳回九冶建设公司其他诉讼请求；四、驳回莫蒂斯公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费173312元，保全费5000元，由九冶建设公司负担50000元，由莫蒂斯公司负担128312元；反诉费76680元，由莫蒂斯公司负担。
二审经审理，除“截至九冶建设公司起诉之日，莫蒂斯公司向九冶建设公司已付工程款为9395.791882万元（包括沁阳市合庆房地产开发有限公司向九冶建设公司支付的上林苑工程款项），尚欠工程款2201.159518万元未支付”外，对一审查明的其他事实予以确认，另查明：
一、2015年3月11日，九冶建设公司与莫蒂斯公司签订补充协议，主要内容：1、莫蒂斯公司应付工程款总额以双方共同认可的决算金额为准，在此基础上九冶建设公司再让利250万元。2、该协议签订后20天内莫蒂斯公司支付九冶建设公司300万元，该费用不得再扣除其他费用。3、剩余款项抵房，房源为1号楼与2号楼（莫蒂斯公司抵帐给九冶建设公司房屋，莫蒂斯公司无出售或抵押，如莫蒂斯公司违约或被第三方查封，莫蒂斯公司双倍赔偿九冶建设公司的经济损失且九冶建设公司不再让利250万元，工程价款以工程结算数额为准），所抵房源九冶建设公司在销售过程中办理按揭、过户等的各项手续时，莫蒂斯公司无偿配合。4、质保金的50%抵地下车位，剩余50%抵房，本项一次到位。5、保修期内所产生的各项维修费用由九冶建设公司承担。6、税金在结帐前必须一次性结清，九冶建设公司提供外经证，由莫蒂斯公司代扣缴税。等等。
2015年4月14日莫蒂斯公司向曹友成付款200万元。
2015年4月17日，张运生以九冶公司名义向莫蒂斯公司送达补充协议失效函，主要内容“2015年3月11日，双方经协商，就上林苑工程结算及付款达成协议，我公司于3月24日将盖章的补充协议送达贵公司，交给了项目负责人邹成智。时至今日已20多天，在此过程中，贵公司反复无常、随意更改约定，比如支付300万元现金问题，协议明确约定，协议签订后20天内莫蒂斯公司付九冶建设公司300万元现金，该费用不得再扣除其它费用，而在实施过程中，贵公司领导却坚持从300万元中扣除近100万元税金，还强行抵给我方2台旧车，且作价超出市场价几倍，另外，抵房工作也没有进展。针对以上情况，我公司曾多次派人与贵公司有关领导沟通，希望贵公司履行协议，而贵公司却毫无诚意，时至今日，贵公司既不在补充协议上盖章，也不将补充协议退还，鉴于以上贵公司严重违约的情况，我方认为，2015年3月11日的补充协议已经失效，双方仍执行2011年4月10日签订的合同”。该补充协议失效函于2015年4月20日送达莫蒂斯公司。
在二审庭审过程中，九冶建设公司申请证人王某出庭作证，王某证明补充协议交由莫蒂斯公司盖章后，莫蒂斯公司未将协议返还九冶建设公司。
二、九冶建设公司与莫蒂斯公司签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人为发包人承建一期工程垫资至主体封顶。主体封顶时经质监站、莫蒂斯公司验收合格付总造价款的60%，莫蒂斯在工程主体完工，按通用款规定不组织验收，则视为合格，莫蒂斯公司必须无条件支付工程款。主体完工后，按月支付当月完成工程量的80%工程款。竣工验收合格后付款至造价的95%，余款5%按规定年限返还，第一年返60%，第二年返30%，第五年返10%。”。
三、开工报告载明，涉案工程开工时间为2011年5月20日。工程竣工报告及施工许可证亦载明，涉案工程开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2013年10月15日。莫蒂斯公司取得施工许可的时间为2011年12月6日。
2011年7月14日，莫蒂斯公司由于未办理施工许可证，擅自开工建设，被沁阳市住房和城乡建设局送达《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令停止违法行为。
莫蒂斯公司举证多份沁阳市住房和城乡建设局、沁阳市建设工程安全监督站、沁阳市建筑工程质量监督站作出的责令停止违法行为通知书、安全监督整改通知书、建设工程质量整改通知书，以上通知书均载明由于九冶建设公司在施工过程中存在不规范操作行为，被要求暂缓施工、进行整改。
四、2012年1月1日，莫蒂斯公司与沁阳市地方税务局签订委托代征税款协议书，约定沁阳市地方税务局委托莫蒂斯公司代征税款，代征期限为2012年1月1日至2014年12月31日。
五、在本案一审庭审中，曹友成申请证人张某出庭作证，张某证言的主要内容是“2013年7月8月份在上林苑工地，9月份从那里离开，我主要负责后期维修。竣工验收后对于粉刷不合格的在劳务上进行维修，经过劳务多次维修，但莫蒂斯公司认为达不上标维修的不行，莫蒂斯公司找人劳务去维修，至于莫蒂斯找的维修人员有多少人和维修的地方我不知道”。对于张某的证言，各方当事人均未提出异议，其中曹友成陈述“证人证言我认可，我方确实维修过，但是莫蒂斯公司不认可，他们自己又找人维修，我支付了10万元维修费，现在莫蒂斯公司主张了40到50万的维修费我方不认可”。
六、在一审诉讼中，针对莫蒂斯公司提交的关于罚款的罚款单及监理通知单，九冶建设公司认可有张运生签字的1笔3万元及史延峰签字的两笔共计7000元罚款。
七、2015年2月17日，莫蒂斯公司向张转运支付200万元，在本案诉讼中，在双方举证的收、付款凭证中，亦有多笔张转运收取工程款后九冶公司就张转运收取的款项向莫蒂斯公司出具收据的票据。虽然在二审中张运生否认其与张转运有亲属关系，但在本案一审庭审过程中，张运生认可张转运与其系亲属关系。
八、2012年3月21日，牛东文以莫蒂斯公司的名义、张转运、张运生、曹友成以九冶建设公司的名义签订协议，该协议对施工进度、付款时间、结算等内容进行约定，约定如九冶建设公司未按期完成，延期一天交纳总造价万分之一的违约金，双方按省08工程造价进行决算，优惠5%作为九冶公司最终工程价款。莫蒂斯公司认可牛东文系其公司实际控制人。
本院认为，一、关于补充协议是否成立并生效的问题。1、九冶建设公司在该补充协议上加盖了印章，对于莫蒂斯公司在张运生向其发补充协议失效函之前是否加盖印章并返还莫蒂斯公司，双方存在争议。根据补充协议失效函的内容以及莫蒂斯公司收到该函后未提出异议，以及证人王某的证言，能够证明在补充协议失效函送达莫蒂斯公司前，莫蒂斯公司未在补充协议上加盖印章系事实。2、虽然根据补充协议“2015年3月11日上午，甲乙双方经过充分协商，本着友好平等，互惠互利的原则达成以下协议…”的内容，双方就补充协议内容曾形成共识，但双方系采用书面形式订立合同，因此，仍应当根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，认定涉案合同在双方当事人未签字或盖章前未成立。3、虽然莫蒂斯公司在2015年4月14日向曹友成支付了200万元，但其支付时间、支付帐户、金额均不符合补充协议约定的“在本协议签订后20天内，莫蒂斯公司支付九冶建设公司现金300万元，该费用不得再扣除其他费用，莫蒂斯公司承诺以上款项支付均打入九冶建设公司开立的银行帐户”，且莫蒂斯公司亦未按补充协议将约定的房产折抵欠付工程款，因此，不能认定莫蒂斯公司已履行了补充协议的主要合同义务，不符合《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定。综上，莫蒂斯公司关于涉案补充协议成立并生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决莫蒂斯公司向九冶建设公司支付工程款2201.159518万元是否正确的问题。1、如上所述，补充协议未成立，对双方并无约束力，双方仍应按建设工程施工合同及结算报告履行。按照结算报告，工程款总额为11596.9514万元，莫蒂斯公司应按该数额扣减已付款后向九冶建设公司支付工程款。莫蒂斯公司主张应按补充协议以房屋折抵欠款以及九冶建设公司让利250万元，没有合同依据，不能成立。2、根据建设工程施工合同内容“竣工验收合格后付款至造价的95%，余款5%按规定年限返还，第一年返60%，第二年返30%，第五年返10%。”，根据竣工报告内容，涉案工程于2013年10月15日竣工验收，因此，5%质保金中的10%目前尚未到返还期限，一审判令莫蒂斯公司将该部分款项支付给九冶建设公司不当，本院予以纠正。该款项数额为57.984757万元（11596.9514万元×5%×10%）。3、对于已付工程款，双方无争议的数额为9395.791882万元，对于2015年2月17日莫蒂斯公司向张转运支付200万元存在争议。张运生与张转运系亲属关系，根据九冶建设公司、莫蒂斯公司提交的多份收、付款凭证，张转运多次以九冶公司名义收取涉案工程款、九冶建设公司亦就此向莫蒂斯公司出具收据，且2012年3月21日张转运亦和张运生、曹友成共同以九冶建设公司名义与莫蒂斯公司签订协议，对此，九冶建设公司、张运生、曹友成未能作出合理解释，因此，莫蒂斯公司有理由认为张转让有权代表九冶建设公司或张运生收取款项，该200万元应当计入莫蒂斯公司已付工程款中。综上，莫蒂斯公司应付工程款数额为1943.174761万元（工程总价款11596.9514万元－质保金57.984757万元－无争议的已付款9395.791882万元－张转运收取的200万元）。
三、关于九冶建设公司应否支付逾期交工违约金的问题。1、合同约定的工期为550天，根据竣工报告内容，涉案工程于2011年5月20日开工，2013年10月15日竣工，实际施工878天，超出了合同约定328天。2、虽然双方在结算中扣除5%作为九冶建设公司让利，但是并无莫蒂期公司放弃追究逾期交工违约责任作为九冶建设公司让利5%条件的意思表示，且在2012年3月21日莫蒂斯公司与张运生、曹友成签订的协议中，九冶建设公司能否按期完工尚未确定，双方已有关于决算时优惠5%的约定。另外，莫蒂斯公司关于让利5%原因的陈述即“合同约定的九冶建设公司垫资施工至主体封顶，但实际施工中，九冶建设公司资金不足，为了不影响工期，莫蒂斯公司提前向九冶建设公司支付5696余万元”，该陈述内容与合同约定的付款节点以及款项的实际支付情况相符。因此，九冶建设公司关于5%让利是莫蒂斯公司放弃追究其逾期交工违约责任的主张不能成立。3、虽然在施工过程中，存在下雨停工、未办理施工许可被处罚以及工程变更等情形，但是九冶建设公司未能证明以上情形足以使实际施工期间顺延328天。另外，莫蒂斯公司举证的多份监理例会纪要均载明九冶建设公司存在管理混乱、施工进度滞后的情况，且莫蒂斯公司举证的多份沁阳市住房和城乡建设局、沁阳市建筑工程质量监督站作出的建设工程质量整改通知书亦载明由于九冶建设公司原因导致暂缓施工、进行整改。鉴于以上情形，结合合同约定的逾期违约责任等因素，酌定九冶建设公司支付逾期交工违约金80万元。
四、关于代征税款。莫蒂斯公司主张由其向九冶建设公司代征税款，并将该款从工程价款中扣除。其主要依据一是2012年1月1日莫蒂斯公司与沁阳市地方税务局签订的委托代征税款协议，但该协议约定的委托代征期限为2012年1月1日至2014年12月31日，该委托期间已届满。二是补充协议约定由九冶建设公司提供外经证、莫蒂斯公司代征税款，但该补充协议未成立。因此，莫蒂斯公司关于其代征九冶建设公司税款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于维修费。根据曹友成提供的证人张某的证言、曹友成的陈述等证据，莫蒂斯公司存在自行维修的事实，但是对于维修费用，莫蒂斯公司仅提供了收款证明条，没有付款凭证，收款人亦未出庭，因此，莫蒂斯公司主张九冶建设公司应当向其支付56.55921万元维修费的上诉理由证据不足，本院不予支持。
六、关于罚款。莫蒂斯公司主张在施工过程中九冶建设公司存在多项不服从管理、违规操作等行为，其对九冶建设公司多次罚款共计26.04万元，对此，莫蒂斯公司提供了29份罚款通知，但是该29份罚款通知中仅有四份有施工人张运生以及项目负责人史延峰的签字，金额共为3.8万元，其余罚款通知中有四份有马启国、韩俊的签字，但九冶建设公司不认可该二人系其公司项目人员，莫蒂斯公司亦未能提供证据予以证明，其它罚款通知，莫蒂斯公司亦未能证明罚款通知中载明的违规事项系事实以及罚款通知已送达九冶建设公司，因此，本院仅对九冶建设公司张运生、史延峰签字的3.8万元罚款予以支持。
综上，莫蒂斯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民三初字第00062号判决第二项；
二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民三初字第00062号判决第三、四项；
三、变更河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民三初字第00062号判决第一项为：焦作市莫蒂斯实业投资有限公司于本判决生效后十日内向九冶建设有限公司支付工程款1943.174761万元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率，从2014年9月24日起至焦作市莫蒂斯实业投资有限公司实际履行完毕之日止）；
四、九冶建设有限公司向焦作市莫蒂斯实业投资有限公司支付逾期交工违约金80万元、罚款3.8万元；
五、驳回九冶建设有限公司的其它诉讼请求；
六、驳回焦作市莫蒂斯实业投资有限公司的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费173312元，保全费5000元，由九冶建设有限公司负担50000元，焦作市莫蒂斯实业投资有限公司负担128312元；反诉费76680元，由焦作市莫蒂斯实业投资有限公司负担70000元，九冶建设有限公司负担6680元。二审案件受理费249992元，由九冶建设有限公司负担34992元，焦作市莫蒂斯实业投资有限公司负担215000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红云
审判员 李红芬
审判员 张俊宇
二〇一七年八月二十九日
书记员 张天艳