贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黔东刑再终字第2号
原公诉机关台江县人民检察院。
再审申请人（原审被告人，二审上诉人）叶兴林，男，1961年1月25日生，苗族，大专文化，原台江县审计局经济责任审计股股长，住台江县原农机厂宿舍。因犯滥用职权罪判处有期徒刑二年，缓期三年。
辩护人，田再建，贵州七律律师事务所，律师。
台江县人民检察院指控被告人叶兴林犯滥用职权罪一案，台江县人民法院于2011年11月20日作出（2011）台刑初字第62号刑事判决。被告人叶兴林不服提出上诉，本院于2012年2月23日以（2011）黔东刑终字第2号刑事裁定维持了原判决。被告人叶兴林不服提起再审申请。本院以（2012）黔东刑申字第9号刑事裁定决定对该案另行组成合议庭再审。2013年1月31日经公开开庭审理，黔东南州人民检察院检察员石含春出庭执行职务，原审被告人叶兴林及其辩护人田再建到庭参加诉讼。经院审判委员会讨论，现已审理终结。
原公诉机关台江县人民检察院指控：一、2008年3月台江县交通局修建交下至拥党通村公路。工程竣工通车后，2010年11月19日县交通局将竣工结算资料提交给台江县审计局审计，审计局安排叶兴林承办，该工程经核算金额为39.06万元。2010年2月时任台江县交通局局长欧光雄（另案处理）为了套取国家以工代赈资金，以改扩建的名义，将90万元重新安排到了交下至拥党公路上，以路基土石方每公里2.5万元，涵洞、挡土墙以国家规定的实际价格另行计算，发包给其堂兄欧光忠（另案处理）修建。工程竣工后，欧光雄指使本局技术员杨昀（另案处理）编制每公里14.8万元的路基土石方价格重新与欧光忠签订虚假合同。2010年10月20日，县交通局将竣工结算资料提交给县审计局审计。2010年12月1日审计局安排叶兴林为主审对该工程进行审计。叶兴林和助审李定祥到工程现场对欧光忠修建的挡土墙和涵管工程进行测查，但却没有按照审计法律法规的规定，对改扩建工程按每公里14.8万元《施工合同书》的真伪开展审计调查和审核，没有按照规定向局领导汇报，就按照台江县交通局送审的工程结算资料，出具《审计报告》和作出《审计决定书》，直接确认欧光忠修建的交下至拥党公路改扩建工程公里数为6.083公里，路基土石方单价为每公里14.8万元，核算工程价款为90.0284万元，造成国家经济损失74.8209万元。二、2010年8月25日欧光雄与欧光忠以每公里2.6万元签订了榕山公路（岩脚至黄泡）改造工程《施工合同书》，工程竣工后，欧光雄为了套取农村公路建设资金，遂叫杨昀在工程决算上虚列11万元的工程量，杨昀便编制将原承包的每公里2.6万元改成每公里4.4万元与欧光雄签订虚假合同。2010年12月27日，县交通局将竣工结算资料提交给县审计局审计，审计局安排了叶兴林审计，叶兴林既没有到工程现场对工程量进行核实，也没有开展审计调查，就按照台江县交通局送审的工程结算资料作了简单的数字计算，并于2010年12月28日出具了《审计报告》和作出《审计决定书》，致使欧光雄、欧光忠等人采取虚报冒领的手段从中套取国家农村公路资金归个人贪污达11万元。台江县人民检察院指控被告人叶兴林在两项审计中共造成国家直接经济损失85.8209万元。其行为已构成滥用职权罪而提起公诉。
一审判决认定：被告人叶兴林无视国法，在审计工作中不正确履行法定职责，滥用职权给国家造成直接经济损失85.8209万元，其行为已触犯我国刑法的有关规定，构成犯罪。公诉机关指控被告人叶兴林犯滥用职权罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院对公诉机关的指控意见予以支持。被告人叶兴林归案后坦白交代了自己的犯罪事实，对公诉机关指控的事实无异议，但否认其行为构成犯罪。被告人及辩护人作无罪辩护只承担行政责任而不是刑事责任的意见证据不足，与有关法律规定不符，本院不予采纳。根据县审计局的证明叶兴林平时表现较好，根据台拱镇派出所的证明叶兴林无犯罪前科，对叶兴林适用缓刑不致在危害社会，可依法适用缓刑。据此作出判决：被告人叶兴林犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人叶兴林不服，向本院提出上诉。本院维持了原判决。
再审申请人叶兴林申诉的主要理由：1、一审判决认定事实错误：检察院指控和法院判决将2008年3月庄建才承建的白帮至拥党通村公路说成是交下至拥党通村公路。与2010年3月欧光忠承建的交下至拥党通村公路说成是用一条公路。以此来指控我在再审计工作中对于同一路段有两份不同定价合同未提异议构成滥用职权罪明显的错误，白帮至拥党与交下至拥党是不同方向的两段工程不是一个工程。2、申诉人审计行为与国家财产损失之间确实没有因果关系，申诉人在进行审计之前国家的这85万余元损失已经被欧光雄、杨昀等人骗取完毕。3、申诉人所做的审计没有违反审计工作规程，也没有滥用职权罪的主观故意，在审计中至始至终没有从中获取任何好处。4、申诉人所做的审计工作是由单位安排的并非申诉人个人行为，出具的审计报告是由领导签字认可和单位盖章后签发的，因此申诉人审计行为不属于个人行为，而是单位行为。要求本院予以再审改判申诉人无罪或免除刑事处罚。
经再审查明：台江县交通局于2007年11月1日修建了白帮至拥党公路，结算金额为390600元。2008年3月15日修建了建林管线至拥党公路。此后又相继修建了交下至拥党、南市至红阳、黑山至养开、老屯至榕山等通村公路工程及其公路扩建工程。2010年8月25日在修建榕山公路（岩脚至黄泡）改造工程中，时任台江县交通局局长欧光雄（已被刑处）为了侵占国家资金，指使本局技术员杨昀（已被刑处）编制虚假工程材料与承建人欧光忠（已被刑处）签订虚假《施工合同书》，侵占国家资金11万元。2010年10月20日修建交下至拥党通村公路工程中，欧光雄为了侵占国家资金指使杨昀编制虚假工程材料与承建人欧光忠签订虚假《施工合同书》，将定价为每公里2.6万元的合同价，改为每公里14.8万元的合同价，从中贪污748209元。2010年11月中旬台江县交通局将近几年修建的交下至拥党、南市至红阳、林管线至拥党、黑山至养开、榕山公路等多个公路工程项目资料提交给台江县审计局审计。同年12月审计局领导将包含榕山公路、交下至拥党公路改扩建工程等项目安排叶兴林审计，在办理过程中，叶兴林和助审李定祥到欧光忠修建的交下至拥党公路改扩建工程现场，对修建的挡土墙和涵管工程进行测查。叶兴林所承办的项目经呈报局领导签发，分别于2010年12月27日、28日作出三份《审计决定书》，审定的工程款额共计464万余元。根据检察院查证的材料反映，欧光忠领取和欧光雄等人套取交下至拥党最后一笔工程款时间为2010年12月14日。
本院认为：送审工程竣工资料的真实性合法性，决定了工程审计结果的真实有效性。《中华人民共和国审计法》第三十一条规定：“被审计单位负责人对本单位提供的财务会计资料的真实性和完整性负责”。《中华人民共和国审计法实施条例》第二十八条规定：“被审计单位负责人应当对本单位提供资料的真实性和完整性作出书面承诺”。台江县审计局在《审计报告》均写明送审的双方“保证提供的全部资料完整、真实，如发现有虚假、隐匿的工程，愿承担由此引起的全部法律责任”。依照法律规定送审材料的真实性是由送审单位负责。欧光雄、杨昀、欧光忠等人为了达到非法占有国家资金的目的，编制虚假工程材料，订立假合同套取国家资金的犯罪行为应由其承担法律后果。欧光雄、杨昀、欧光忠等人均已受到刑处。再审申请人叶兴林在审计中未能发现两个合同定价虚高，是多方面原因造成的，一是该工程项目如何定价没有客观标准，既不按国家定额定价，又未经过招投标程序，为欧光雄等人的违法犯罪提供了可能条件；二是该案系“以工代赈”的扶贫项目，依照贵州省扶贫开发领导小组《贵州省财政扶贫资金项目管理暂行办法》县扶贫办和有关业务主管部门均有对项目进行指导、监督和检查、验收的权利。政府有关部门已对工程已作了验收，其材料成为审计的“有效”证据。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，滥用职权构成要件为，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。本案在台江县交通局向台江县审计局送审前绝大部分工程款已被套取和支付工程款，审计部门没有参与和以审计报告为据作为拨付款项的依据。再审申请人叶兴林的审计行为不是造成国家遭受经济损失的直接原因，而是欧光雄、杨昀、欧光忠等人犯罪行为所致。再审申请人叶兴林申诉的理由成立，其履行职务的行为不构成滥用职权罪。原一、二审判决与裁定在认定事实与适用法律上错误，本院再审予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销台江县人民法院（2011）台刑初字第62号刑事判决和本院（2012）黔东刑终字第2号刑事裁定。
二、再审申请人叶兴林的行为不构成滥用职权罪。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 张春森
审判员 徐建云
二〇一三年三月二十五日
书记员 肖玉坤