吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终200号上诉人（原审原告）：朱亮，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：魏正平，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：王红华，经理。委托诉讼代理人：王翠洁，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：付文宝，总经理。委托诉讼代理人：黄明诚，吉林永赞律师事务所律师。上诉人朱亮因与被上诉人沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司（以下简称酬勤劳务公司）、中油吉林化建工程有限公司（以下简称吉林化建公司）劳动合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。朱亮及其委托诉讼代理人魏正平，酬勤劳务公司的委托诉讼代理人王翠洁，吉林化建公司的委托诉讼代理人黄明诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱亮上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或改判。事实和理由：一审法院事实认定不清，举证责任分配不合法，证据采信不合理，适用法律不当，程序违法。一、朱亮的入职时间应为2007年1月。虽然吉林化建公司提出于2009年成立，但吉林化建公司与中油吉林化建工程股份有限公司系承继关系，一审法院未予查明。朱亮提交的个人参保证明即公证书中亦足以证明其在2007年至2016年一直在吉林化建工作。二、朱亮的工作年限应当连续计算，终止劳动关系前十二个月的平均工资为3335元。朱亮自2007年1月至2016年11月30日一直在吉林化建公司上班，工作场所、工作岗位一直未变。朱亮是在吉林化建公司的安排下与酬勤劳务公司签订劳动合同，一审法院对朱亮提供的证据予以采信，但却不连续计算工作年限，明显与事实不符，自相矛盾。三、朱亮加班的事实应当予以认定，加班工资应予支付。一审时，朱亮提供的考勤表与公证书能够证明其平时工作时间，吉林化建公司掌握朱亮加班事实存在的证据，但不提供，应当由其承担不利后果，应当支付加班工资、同岗位工资、加付赔偿金及住勤费等费用。四、对朱亮造成的损害，劳务派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。吉林化建公司违反法律规定，采取逆向派遣的方式，找来酬勤劳务公司以朱亮名义与其签订劳动合同。酬勤劳务公司未按劳动合同法的规定违法解除与朱亮的劳动关系，损害了朱亮的利益，应承担连带责任。五、吉林化建公司应当支付朱亮垫付的购置电脑款项及拖欠电脑补贴。六、应当为朱亮补缴社会养老保险、医疗保险、住房公积金。酬勤劳务公司辩称，鉴于朱亮没有新的有力证据支撑自己的主张，请求维持原判。朱亮的身份是劳务派遣员工，与其签订的劳动合同都有明确表述。根据《立法法》规定，有特别规定的，适用特别规定。无论是连续计算工作年限、加班还是缴存住房公积金，酬勤劳务公司都不应承担法律责任。吉林化建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱亮向一审法院起诉请求：1.判决酬勤劳务公司一次性现金支付朱亮违法解除劳动合同赔偿金70040元，吉林化建公司承担连带赔偿责任（3335元/月×10.5月×2）；2.判决酬勤劳务公司支付朱亮经济补偿金35017元，吉林化建公司承担连带赔偿责任（3335元/月×10.5月）；3.判决吉林化建公司支付朱亮电脑补贴、赔偿金、无法继续补贴金额10100元；4.判决吉林化建公司支付朱亮延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资、同岗位工资差额、加付赔偿金、住勤费差额合计222384元，酬勤劳务公司承担连带赔偿责任（加班工资199624元、同工同酬差额18200元、住勤费（误餐费）差额4560元）；5.判决待岗工资7080元（2014年7～8月2640元、2016年9～11月4440元）；6.判决吉林化建公司支付朱亮个人垫付补缴3年的社会保险企业承担部分5504元，酬勤劳务公司支付朱亮个人垫付社会保险企业承担部分510元；7.判决酬勤劳务公司支付朱亮垫付医疗保险企业部分294元，吉林化建公司承担连带赔偿责任；8.判决酬勤劳务公司给朱亮补缴工作之日起的住房公积金，吉林化建公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：朱亮于2010年1月1日经吉林市龙翔建筑施工有限公司劳务派遣至吉林化建公司工作，2012年4月吉林市龙翔建筑施工有限公司出具解除（终止）劳动合同证明书，与朱亮终止劳动合同。2012年4月1日，朱亮与酬勤劳务公司签订《劳动合同》建立劳动关系，被派遣至吉林化建公司工作，合同约定的工种为管工，实际工作为预算员。2016年12月，酬勤劳务公司出具解除（终止）劳动合同证明书，写明于2016年11月30日辞退朱亮。之后，朱亮向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，并于2017年8月22日收到吉市劳人仲字第（2017）第046号仲裁裁决书。朱亮对仲裁裁决不服，提起诉讼。一审法院另查明，吉林化建公司于2009年12月17日成立。酬勤劳务公司自2012年4月为朱亮缴纳养老保险、失业保险至2016年11月。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。朱亮主张其于2007年开始在吉林化建公司工作，并建立劳动关系，且提供社会保险缴纳证明予以证实，但吉林化建公司提供的企业信息记录可以证明其成立日期为2009年12月17日，而且在朱亮提供的缴费证明中的缴费单位为中石油化建工程股份有限公司，与吉林化建公司并非同一公司，故朱亮于2007年起就在吉林化建公司处并建立劳动关系的主张，一审法院不予支持。关于朱亮主张酬勤劳务公司与吉林化建公司连带给付经济赔偿金的诉讼请求，依据朱亮提供的《劳动合同》以及解除（终止）劳动合同证明书，可以证明朱亮与酬勤劳务公司于2012年4月1日建立劳动关系至2016年11月30日解除劳动关系，其间被酬勤劳务公司派遣至吉林化建公司从事核算员的工作。酬勤劳务公司抗辩因朱亮不服从用工单位分配，严重违反规章制度被用工单位退回，不应支付经济赔偿金，但其并未提供证据证明朱亮存在违反用人单位规章制度的情形，故酬勤劳务公司的抗辩，不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”酬勤劳务公司与朱亮终止劳动关系的行为违反法律规定，故朱亮主张其支付经济赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；但朱亮主张吉林化建公司连带给付赔偿金的诉讼请求，因朱亮并未与吉林化建公司建立劳动关系，故该项诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。关于酬勤劳务公司支付朱亮经济赔偿金的数额计算，依据朱亮提供的劳动合同书和银行流水凭证可以认定，朱亮自2012年4月1日与酬勤劳务公司建立劳动关系，于2016年11月30日终止劳动关系，工作时间为4年零8个月。朱亮在终止劳动关系之前十二个月的平均工资为（2826.76元+2826.76元+2834.76元+2834.76元+2834.77元+2834.76元+2834.76元+2736.9元+2918.45元+2358.45元+2241.9元+6985.62元）÷12月＝3089.05元/月，故酬勤劳务公司应支付朱亮经济赔偿金为3089.05元/月×5个月×2＝30890.5元。关于朱亮主张待岗工资的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。酬勤劳务公司作为派遣单位，应当在朱亮待岗期间按照最低工资标准向其支付报酬。庭审中，双方当事人对于市劳人仲字第（2017）第046号仲裁裁决酬勤劳务公司支付朱亮待岗期间工资7080元均表示无异议，一审法院予以认可，故酬勤劳务公司应向朱亮支付待岗工资7080元。关于朱亮主张酬勤劳务公司与吉林化建公司支付经济补偿金的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”酬勤劳务公司非法与朱亮终止劳动合同，朱亮已经向其主张经济补偿金，故该项诉讼请求，不予支持。关于朱亮主张吉林化建公司支付电脑补贴、赔偿金等的诉讼请求，电脑补贴是用人单位根据劳动者的工作岗位给予的补贴，需要经过用工单位的审批，并非每个劳动者均可享受的福利待遇，虽然朱亮提供证据证明吉林化建公司向其发放过电脑补贴，但该项补贴系根据实际工作岗位情况审批发放的，并非每月固定发放的福利待遇，故朱亮主张吉林化建公司支付用工期间电脑补贴及赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于朱亮主张吉林化建公司支付延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然朱亮在庭审中提供了考勤记录，但该考勤记录均为复印件，其证据形式及来源不符合证据规则，故对于该份证据的真实性，不予采信，故朱亮主张吉林化建公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于朱亮主张同工同酬差额、住勤费差额的诉讼请求，朱亮提供的证明该项诉请的证据不符合证据规则规定的证据形式，一审法院对其真实性无法确定，且朱亮亦未提供其他证据作为辅证，故对朱亮的该项诉请，一审法院不予支持。关于朱亮主张吉林化建公司支付朱亮垫付的社会保险费的诉讼请求，朱亮主张其垫付2007年、2008年、2009年的社会保险费，但吉林化建公司于2009年12月17日成立，故双方并不存在劳动关系，朱亮主张吉林化建公司支付社会保险费的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。朱亮提供的参保证明写明，酬勤劳务公司已为朱亮缴纳失业保险和养老保险至2016年11月，酬勤劳务公司并不欠缴朱亮的社会保险费，故对朱亮主张酬勤劳务公司支付其垫付的社会保险费，不予支持。关于朱亮主张酬勤劳务公司及吉林化建公司连带给付朱亮垫付的医疗保险费294元的诉讼请求，朱亮与酬勤劳务公司建立劳动关系，酬勤劳务公司应当按照法律规定为朱亮缴纳社会保险、医疗保险。朱亮主张其垫付医疗保险费，但并未提供缴费票据等证据证明其已经实际垫付医疗保险费及垫付金额，故对该项诉请不予支持。朱亮主张酬勤劳务公司补缴住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，一审法院不予审理。判决：一、酬勤劳务公司于判决生效十日内支付朱亮经济赔偿金30890.5元；二、酬勤劳务公司于判决生效十日内支付朱亮待岗工资7080元；三、驳回朱亮的其他诉讼请求。本院二审期间，朱亮提交如下证据：证据1.中国石油天然气集团公司文件（中油资[2009]525号）、证据2.吉化集团公司与中油吉林化建工程股份有限公司关于置出资交割的确认书、证据3.关于办公场所情况说明、证据4.工作证明、证据5.劳动仲裁庭审笔录（吉市劳人仲字2017第046号）、证据6.2005年劳动合同书（朱亮与中油吉林化建工程股份有限公司）、证据7.（2016）吉0203民初2408号民事裁定书、证据8.（2016）吉0203民初2409号民事裁定书、证据9.（2015）磐刑初字第286号刑事判决书、证据10.（2015）龙刑初字第216号刑事判决书、（2016）吉02刑终178号刑事裁定书、证据11.（2015）龙刑初字第173号刑事判决书，证明：吉林化建公司承继原中油吉林化建工程股份有限公司的所有资产、负债、人员、业务和资质等相关事宜，朱亮于2007年1月至2016年12月一直在吉林化建公司工作。酬勤劳务公司质证称，上述证据均与酬勤劳务公司无关，不了解其真实性。吉林化建公司质证称，对证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明吉林化建公司是由中油吉林化建工程股份有限公司变更而来。对证据4真实性、关联性、合法性均有异议，没有经办人签名，公章无法确定真假；对证据5、6的真实性无异议，对证明问题有异议。对证据7～11的真实性有异议，对证明问题有异议。经审查，因酬勤劳务公司、吉林化建公司对证据1、2、3、5、6的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。吉林化建公司虽对证据4的真实性提出异议，但未能举证证明异议成立，故本院对该证据的真实性予以确认。因证据7～11与本案缺乏关联性，故本院对上述证据不予采信。酬勤劳务公司、吉林化建公司未向本院提交新证据。经审理查明：2005年，朱亮与原中油吉林化建工程股份有限公司签有一份劳动合同书，合同期限为一年。该公司为朱亮缴纳了2005年5月至2007年1月的养老保险费和失业保险费。2007年2月至2009年12月的上述保险费由朱亮个人缴纳。2009年11月24日，中国石油天然气集团公司向吉化集团公司作出关于设立中油吉林化建工程有限责任公司的批复（中油资【2009】525号），同意吉化集团公司设立全资子公司吉林化建公司，承继原中油吉林化建工程股份有限公司的所有资产、负债、人员、业务和资质等相关事项。2009年12月17日，吉林化建公司设立。2016年6月3日，吉林化建公司出具的工作证明载明朱亮在该公司工作已10年。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张成立的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于平均工资数额的计算问题。朱亮主张一审漏算一笔2200元的供热费。经审查，该笔费用是吉林化建公司作为用工单位直接发放的，标记为其他费用，并非酬勤劳务公司发放劳务工资的组成部分，故一审判决未将该笔费用计入平均工资的计算基数并无不当。关于经济赔偿金的计算年限问题。根据现有证据显示，2007年至2016年11月期间，虽然劳动合同主体发生变化，朱亮的工资、各项保险费用由不同的单位发放和缴纳，但朱亮始终在原工作场所、工作岗位即吉林化建公司工作，故符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。因此，朱亮主张工作年限从2007年起算，应予支持。酬勤劳务公司应支付朱亮的经济赔偿金应为3089.05元/月×10个月×2＝61781元。关于加班工资问题。朱亮系作为劳务派遣工在吉林化建公司工作，故酬勤劳务公司与吉林化建公司签订的劳务派遣协议书对朱亮具有约束力。根据劳务派遣协议书约定，劳务用工执行综合计算工时制，故现有证据不足以证明朱亮主张的加班事实存在，一审未予支持加班工资并无不当。关于朱亮主张的连带责任问题。《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，朱亮未能举证证明吉林化建公司对其存在损害事实，而酬勤劳务公司违法解除劳动合同的行为不属于该条法律规定的“损害”范畴，故朱亮依据该条法律规定向吉林化建公司主张连带赔偿责任，属于对法条理解不当，本院不予支持。关于朱亮主张的垫付购置电脑款及拖欠电脑补贴问题。现有证据不足以证明该费用属于用工单位固定发放的福利待遇，故朱亮的该项主张，证据不足，本院不予支持关于朱亮向吉林化建公司主张垫付的2007年至2009年社会保险费5504元的问题。因2007年至2009年期间，朱亮在原中油吉林化建工程股份有限公司工作，该公司应为朱亮缴纳社会保险费而未予缴纳。结合吉化集团公司的内部文件以及吉林化建公司出具的朱亮在该公司工作已10年的工作证明，能够确定吉林化建公司在2009年成立后承继了中油吉林化建工程股份有限公司的资产及人员，故吉林化建公司亦应承继社会保险费的缴纳义务。现朱亮提供的缴费票据能够证明其个人已垫付了应由单位缴纳的保险费部分合计5504元，其向吉林化建公司主张该项费用，合理合法，应予支持。关于朱亮向酬勤劳务公司主张垫付社会保险费510元、医疗保险费294元的问题。因朱亮未提供充分证据证明欠缴及垫付事实存在，故一审未予支持并无不当。关于朱亮主张补缴住房公积金问题，不属于人民法院民事案件受案范围，故不予审理。综上所述，朱亮的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3172号民事判决第二项；二、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3172号民事判决第一、三项；三、沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司于本判决生效后十日内支付朱亮经济赔偿金61781元；四、中油吉林化建工程有限公司于本判决生效后十日内支付朱亮社会保险费5504元；五、驳回朱亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计15元，由朱亮、沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司、中油吉林化建工程有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖代理审判员  郭立坤代理审判员  赵翠霞二〇一八年三月二十三日书 记 员  那译心