广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第950号
上诉人（原审原告）深圳市福海涛投资发展有限公司。
法定代表人敖福如，执行董事。
委托代理人陈汉平，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄锦祥。
委托代理人张毅，广东经天律师事务所律师。
委托代理人王玲，广东经天律师事务所实习律师。
上诉人深圳市福海涛投资发展有限公司（以下简称为福海涛公司）因与被上诉人黄锦祥房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第280号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月26日，福海涛公司与深圳市福田区x业主委员会签订《x裙楼承包合同》，约定深圳市福田区x业主委员会将位于深圳市福田区xx第一、二层裙楼承包给福海涛公司经营，建筑面积共计2677.08平方米（不包括物业管理用房）。福海涛公司承包该房屋的期限为五年，自2011年10月1日起至2016年10月1日止。承包的房屋用途为活动中心／管理用房。该合同附件（二）约定不得在承包房屋内从事餐饮业。2011年11月30日，深圳市福田区x业主委员会向福海涛公司出具了委托书，同意福海涛公司可根据市场需要将裙楼分割转租，承租方所经营的项目须符合政府相关部门的有关规定。2012年3月21日，福海涛公司与黄锦祥签订《商铺租赁合同》，约定福海涛公司将位于深圳市福田区x裙楼一层N5号商铺出租给黄锦祥经营茶餐厅之用。双方确认建筑面积为126.75平方米。租赁期限为三年，即从2012年3月27日起至2015年3月26日止。每月租金为21000元／月计（第三年起每年租金递增10%以此类推）。福海涛公司将租赁商铺于2012年3月27日前交付给黄锦祥使用。自黄锦祥进场所产生的水电均由黄锦祥负责。电费价格按供电局价格加分摊本广场变压器线路损耗费用之后价格计收（双方同意电费底价为1.3元／度）。管理费每月1267.5元（按建筑面积10元／平方米计算）。管理费自2012年3月27日起计缴交福海涛公司。黄锦祥于本合同签署时向福海涛公司交纳两个月租金及管理费44536元作租用商铺之合同保证金与一个月租金及管理费，合同保证金不得抵作租金。黄锦祥如履行合同，合同期满商户所有物品撤场后，一周内退还给黄锦祥。设备设施费40000元，全年活动宣传费1200元，无论黄锦祥经营时间长短，设备设施费与全年活动宣传费不可退还。租金的交纳：黄锦祥应从2012年3月27日起开始交纳租金。黄锦祥需在每月5日前向福海涛公司交纳当月水电费、管理费。福海涛公司对商铺具有绝对的经营项目规划、管理权。黄锦祥租用商铺（专柜）限经营茶餐厅项目。黄锦祥未经福海涛公司同意批准，不得私自更改经营项目种类。商铺的设计、装修方案经福海涛公司审批同意后方可实施，其商铺设计及装修费用由黄锦祥自行承担。在合同有效期内如黄锦祥的原因提前解除合同或合同期满后，福海涛公司不补偿黄锦祥任何装修费用。如黄锦祥逾期10日未交租金、电费、管理费，福海涛公司有权采取停电、停水方式督促黄锦祥交付使用费，黄锦祥逾期未交租金的，福海涛公司有权收回商铺，合同保证金不退还。黄锦祥必须遵守合同约定，按时向福海涛公司交纳租金、水电费、管理费等，过期不交纳则按欠款金额每天3%的标准计算滞纳金。如黄锦祥拖欠款项10日以上（含10日）或拖欠款项总额达21000元（含）以上，则福海涛公司有权单方面解除合同，并不予退还商铺使用押金（或保证金），所有装修设施和货物均归福海涛公司所有，并计收最低10000元至50000元的违约金，而黄锦祥所拖欠的商铺使用及其他费用仍需交纳。如因黄锦祥原因造成福海涛公司或第三者损失的，黄锦祥承担全部责任，并向福海涛公司赔偿所有损失。双方在附加条款约定，如黄锦祥经营范围遭到业主委员会投诉反对，黄锦祥无条件停止营业，一切损失由黄锦祥自行负责，福海涛公司概不负责。黄锦祥可变更为福海涛公司允许的经营项目继续经营。同日，黄锦祥向福海涛公司出具《承诺书》，内容为：“本人承租福泰来购物广场一楼05号商铺经营港式烧腊快餐，为确保不影响周围环境及绿化，现本人承诺该店只作为销售及顾客用餐之用，所有食物都在外加工完成后运输到该店销售，只在店内用微波炉加热，如果有人投诉本店，经协商后都不能解决该投诉，我将停止营业，一切损失由我本人承担，在遵守合同的前提下允许本人转让”。为了办理营业执照等证件需要，福海涛公司与黄锦祥于2012年4月10日签订《深圳市房屋租赁合同书》作为备案合同，该合同明确房屋权利人为中国人民解放军驻港部队后勤部，房屋用途为商业。2012年4月20日，福海涛公司与黄锦祥另行签订补充协议，约定双方同意按2012年3月21日签订的福海涛投资发展有限公司商铺租赁合同履行。合同签订后，福海涛公司于2012年3月21日将涉案房产交付黄锦祥使用。2013年3月21日，黄锦祥向福海涛公司支付了合同保证金44536元、设备设施费40000元、全年活动宣传费1200元。福海涛公司黄锦祥双方对于黄锦祥已向福海涛公司支付2012年4月27日至2012年6月26日租金42000元、2012年4月1日至6月30日的管理费共计3803.5元。黄锦祥支付4-5月份电费462.8元、黄锦祥在涉案租赁房产设立的深圳市福田区祥记烧腊店于2012年6月19日核准成立并取得营业执照、黄锦祥未正式开始经营的事实没有异议，对于双方无异议的事实，原审法院予以确认。除此之外，黄锦祥未再向福海涛公司支付租金。在本案审理过程中，原审法院向深圳市福田区x业主委员会调查深圳市福田区x业主委员会是否通知福海涛公司要求黄锦祥暂停开业的事实，深圳市福田区x业主委员会秘书陈述，深圳市福田区x业主委员会与福海涛公司合同约定涉案商铺不允许从事餐饮业，在发现涉案商铺有“烧腊店”招牌后立即通知福海涛公司严格按照合同处理。庭审时，福海涛公司称在接到深圳市福田区x业主委员会通知后，向黄锦祥转告上述情况。
福海涛公司在原审中诉请：1、解除福海涛公司、黄锦祥签订的《商铺租赁合同》、《深圳市房屋租赁合同》和补充协议；2、黄锦祥向福海涛公司交还涉案的租赁房屋；3、黄锦祥向福海涛公司支付所欠的租金178140元（暂计至2012年12月28日，实际应当支付至实际归还房屋之日止）；4、黄锦祥向福海涛公司支付欠交租金的滞纳金21376元（暂计至2012年12月28日，按每日千分之一计算，应当计至实际归还房屋之日止）；5、黄锦祥向福海涛公司承担违约责任，除福海涛公司不需退还黄锦祥交付的保证金外，黄锦祥向福海涛公司支付滞纳金50000元；6、黄锦祥承担所有的诉讼费用。
原审法院认为：福海涛公司与黄锦祥签订的《商铺租赁合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因此合法有效。根据福海涛公司与深圳市福田区x业主委员会签订的《x裙楼承包合同》（实为租赁合同）及深圳市福田区x业主委员会出具的委托书，福海涛公司取得包括涉案房产在内的x裙楼的使用权及业主委员会同意分割出租的授权。福海涛公司改变法定用途出租亦非导致合同无效的法定理由。黄锦祥抗辩称，该合同因黄锦祥没有出租权利、改变用途而无效的理由不能成立，原审法院不予采纳。根据福海涛公司与深圳市福田区x业主委员会签订的《x裙楼承包合同》，涉案商铺为管理用房／活动中心，不得从事餐饮业。黄锦祥作为承租人，对于福海涛公司是否具有出租权及出租房产的用途应尽到必要的审查义务。黄锦祥与福海涛公司在签订《商铺租赁合同》时，特别在附加条款中对业主委员会投诉反对的后果进行约定，除此之外，黄锦祥进一步出具承诺书，承诺涉案房产仅作为销售及用餐使用，只在店内用微波炉加热，并自行承担因投诉造成的损失。上述约定及承诺函的内容表明，黄锦祥实际已知晓福海涛公司与业主委员会之间的租赁合同对经营范围有所限制，并对于业主委员会的投诉反对的损失承担进行约定。在明知经营范围存在限制的情况下，黄锦祥以福海涛公司存在欺诈行为而要求撤销合同，与事实不符，原审法院不予采纳。关于福海涛公司的诉讼请求是否成立的问题。福海涛公司起诉要求解除合同，黄锦祥亦在原审时表示不同意继续履行，双方已对合同解除达成一致意见。合同解除后，尚未履行的，终止履行。黄锦祥应将涉案租赁房产返还给福海涛公司。故对于福海涛公司要求解除合同并返还涉案房产的请求，原审法院予以支持。关于黄锦祥是否应向福海涛公司支付租金的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》的规定，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。经查，在装修后开业前，经业主投诉，业主委员会通知福海涛公司表示不同意黄锦祥从事餐饮业，福海涛公司转告黄锦祥从而导致黄锦祥未能正常营业。福海涛公司不得向黄锦祥收取租金。其次，福海涛公司在明知涉案商铺不得从事餐饮业的情况下，仍然将涉案房产出租给黄锦祥用作茶餐厅，其主观上存在过错。黄锦祥明知涉案房产不得从事餐饮业仍与福海涛公司签订租赁合同，并承诺自愿承担该后果。双方对于合同无法继续履行均存在过错，双方因此而产生的损失应自行承担。故福海涛公司要求黄锦祥继续支付此后的租金及因此产生的滞纳金和违约金，没有合法依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除福海涛公司与黄锦祥签订的《商铺租赁合同》、《深圳市房地产租赁合同》和《补充协议》；二、黄锦祥应于本判决生效之日起十日内向福海涛公司返还位于福田区新洲二街10号x裙楼一层N5号商铺；三、驳回福海涛公司的其他诉讼请求。如黄锦祥未在本判决指定的期限内履行义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费5043元（案件受理费已由福海涛公司预交），由福海涛公司负担。
上诉人福海涛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项判决；2、依法改判：（1）黄锦祥向福海涛公司支付所欠的租金178140元（暂计算至起诉之日即2012年12月28日，实际应当计算至实际归还房屋之日）；（2）改判黄锦祥向福海涛公司支付欠交租金的滞纳金21376元，（暂计算至起诉之日2012年12月28日，按每日1‰，实际应当计算至实际归还房屋之日）；（3）改判黄锦祥向福海涛公司承担违约责任，除福海涛公司不需退还黄锦祥交付的保证金外，黄锦祥向福海涛公司支付违约金人民币5000元；（以上合计：249516．8元）。3、黄锦祥承担所有诉讼费用。
事实和理由：一、事实认定方面。1、一审法院对黄锦祥构成的根本性违约行为视而不见，而以双方协商一致解除合同，认定事实严重错误。法院已经查明，认定双方签订的合同合法有效，合同条款是双方的真实意思表示，不存在欺诈情形。因此，双方均应当全面履行合同义务。黄锦祥拒绝支付租金长达1年多，根据《商铺租赁合同》第35条的约定，福海涛公司多次催告均无果，黄锦祥明显构成根本性违约，合同目的已经无法实现。福海涛公司依《合同法》第94条规定，向法院起诉，行使合同的法定解除权，黄锦祥应当依约承担违约责任，但一审法院却以双方协商一致为由解除合同，没有认定黄锦祥构成根本性违约而解除合同，事实认定严重错误。2、黄锦祥明知租赁房屋存在不能从事饮食的权利瑕疵，仍愿意承担一切风险，不存在任何免责事由，根据民事自治原则，黄锦祥应当依约履行合同，但法院却判令黄锦祥不需支付2年的租金，判决显失公正。从双方签订的《商铀租赁合同》的过程足以证明，黄锦祥强烈要求福海涛公司将涉诉房屋出租给其从事饮食行业，当时福海涛公司不同意，并将福海涛公司与x业主委员会签订的《x裙楼承包合同》出示给黄锦祥，特别说明该合同约定不得从事饮食行业。但黄锦祥保证由其自行向x业主委员会处理从事饮食行业申请，一切责任由其承担。双方在《商铀租赁合同》附加条款中约定：“如乙方经营范围遭到业主委员会投诉反对，乙方无条件停止营业，一切损失有乙方自行承担，甲方概不负责。乙方可变更为甲方允许的经营项目继续经营。”同日，黄锦祥向福海涛公司作进一步承诺，出具《承诺书》内容为：“本人承租福泰来购物广场一楼05号商钠经营‘港式烧腊快餐’，为确保不影响周围环境及绿化，现本人承诺该店只作为销售及顾客用餐之用，所有食物都在外加工完成后运输到该店销售，只在店内用微波炉加热，如果有人投诉本店，经协商后不能解决该投诉，我将停止营业，一切损失由我本人承担，在遵守合同的前提下允许本人转让。”在庭审中，黄锦祥百般抵赖，否认知晓《x裙楼承包合同》的内容，但在福海涛公司没有提交该合同前，黄锦祥已经主动提交该合同作为证据使用。结合双方租赁合同的附加条款和黄锦祥进一步出具的《承诺书》形成了证据链，足以证明黄锦祥清楚租赁房屋不能从事餐饮行业的状况，并愿意承担一切风险和责任的事实，福海涛公司不存在任何过错，法院也认定了之一事实，但法院却判令黄锦祥不需支付2年的租金，该判决显失公正。3、黄锦祥有足够的时间可以获得救济、减少损失，但共不但没有采取有效措施，反而以此要挟福海涛公司，由此造成的后果应当由其承担。黄锦祥的《承诺书》注明，出现问题时，有其自行解决，如仍然无法解决的，可以从事其他行业。黄锦祥并没有获得x业主委员会同意就自行装修，2012年6月份x业主委员会即提出意见，黄锦祥应当依约负责协调处理，或从事其他行业、转让他人，减少损失。经福海涛公司多次催促后，黄锦祥不但没有解决问题，反而霸占租赁房屋，拒付一切租金、管理费和水电费，要挟福海涛公司，要求福海涛公司向其支付做巨额赔偿，否则长期霸占房屋，拒绝支付租金，这种行为实属强盗行为。在福海涛公司不存在过错，黄锦祥造成的所有损失应当由其全部承担。但是法院的判决却公然地支持了这种强盗行为。二、适用法律方面。1、本案是应黄锦祥拒绝支付租金构成根本性违约，福海涛公司根据合同法94条的规定，向法院起诉，行使法定解除权而解除合同，违约方应当依照合同的约定和《合同法》第107条和109条的规定向福海涛公司支付所欠的所有租金和承担违约责任。而一审法院却根据《合同法》第97条的规定以双方协商一致解除合同，属于适用法律错误。2、一审法院以《合同法》第228条的规定，以第三人主张权利为由，判令免除违约方黄锦祥的所有责任，属于适用法律错误，以偏概全，有失公正。《合同法》第228条规定，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。本法律条文是关于出租人的权利瑕疵担保责任的规定。权利瑕疵担保责任是指当第三人对租赁物主张权利时，出租人所应承担的责任。权利瑕疵担保责任的构成要件为：第一，权利瑕疵在合同成立时已存在；第二，相对人不知有权利瑕疵的存在，如果在订立合同时相对人明知行为人对该物无处分权而与之订立合同，相对人不能作为善意相对人而享受对对方的权利的瑕疵担保的要求；第三，权利瑕疵在合同成立后仍未能排除，如果在合同成立时，虽有权利瑕疵，但在合同成立后，行为人取得了该物的处分权，则应视为权利瑕疵已经除去。出租人承担权利瑕疵担保责任的条件为：第一，因第三人向承租人主张权利造成该租赁合同无效。第二，第三人主张权利妨碍承租人对租赁物的使用和收益。第三，承租人在订立合同时不知有权利瑕疵，如承租人在订立合同时明知出租人对该租赁物没有处分权，而自愿承担第三人主张权利的风险，出租人不负瑕疵担保责任。按照以上的法律理论，适用本法条的最基本条件是承租人不是明知租赁物存在瑕疵；出租人存在欺诈行为；没有约定第三人主张权利时，由谁负责解决。本案中，黄锦祥不但明知道租赁房屋存在不能从事饮食行业的限制，租赁房屋存在权利瑕疵，而且多次承诺，愿意承担由此造成的所有损失，承担所有风险，福海涛公司不存在欺诈行为，没有任何过错。一审法院也已经市理查明、认定该事实，而法院又以《合同法》第228条为法律依据判令黄锦祥不需承担支付租金的责任，属于适用法律错误，以偏概全，有失公正。综上，请求二审法院查清事实，依法办案，维护福海涛公司的合法权益。
被上诉人黄锦祥答辩称：原审判决认定事实错误，但上诉要交上诉费，因家庭生活困难所以没有上诉，对原审判决认定的事实黄锦祥并不认可。黄锦祥一方构成根本违约，原审判决通过推断认定黄锦祥明知房屋存在不能餐饮的推断等，完全没有事实和法律依据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，福海涛公司与深圳市福田区x业主委员会签订的《x裙楼承包合同》中已明确约定不得在租赁房屋内从事餐饮业，福海涛公司仍按茶餐厅用途将涉案商铺租赁给黄锦祥，而黄锦祥在明知上述商铺用途限制下租赁涉案商铺，因此涉案商铺在装修后不能营业，双方均有过错，在双方均同意解除合同的情况下，原审判决认定双方协商一致解除合同具有事实依据，本院予以确认。福海涛公司认为黄锦祥不支付租金构成根本性违约，其有权行使合同解除权解除合同，与事实不符，本院不予采纳。
福海涛公司在明知涉案商铺不得从事餐饮业的情况下，仍将涉案商铺出租给黄锦祥用作茶餐厅，福海涛公司对此存在过错，其应为其过错承担相应的责任。因深圳市福田区x业主委员会不同意黄锦祥在涉案商铺内从事餐饮业，从而导致黄锦祥未能正常营业。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条第一款规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”，原审据此判决驳回福海涛公司请求黄锦祥支付租金及因此产生的滞纳金和违约金的主张并无不妥，本院予以维持。另，福海涛公司主张的无须退还黄锦祥交付的保证金问题，已另案进行处理，本案中不再对此进行审理。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，福海涛公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5043元，由上诉人深圳市福海涛投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈晓莹