北京市第一中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京01民终2161号
上诉人（原审被告）: 北京私饰集文化创意有限公司，住所地北京市海淀区碧桐园5号楼4层420。
法定代表人：陈星,总经理。
委托诉讼代理人：严妍，女，北京私饰集文化创意有限公司财务人事主管。
被上诉人（原审原告）:李薇羽，女，1993年3月5日出生。
委托诉讼代理人：王晓良，北京炜智律师事务所律师。
上诉人北京私饰集文化创意有限公司（以下简称私饰集公司）因与被上诉人李薇羽劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初26293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭,
因双方当事人没有新的证据不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
私饰集公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判1、确认双方于2015年7月1日至2015年9月1日期间存在劳动关系；2、上诉人无须支付未签订劳动合同二倍工资差额24
900元；3、改判上诉人只需支付被上诉人2016年3月份工资差额2
716.02元。事实和理由：1、李薇羽与公司建立劳动关系最早时间是2015年7月，此前系与公司法定代表人建立劳务关系；2、李薇羽2016年3月份工资核算总额为6
417.27元，公司只需再支付2716.02元；3、李薇羽因担心签订劳动合同会对其离职产生限制，一直拖延签订劳动合同，未及时签订劳动合同责任在李薇羽。
李薇羽辩称：认同一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不认可私饰集公司的上诉意见。
李薇羽向一审法院起诉请求：1、确认2015年5月8日至2015年9月1日期间李薇羽与私饰集公司存在劳动关系；2、私饰集公司向李薇羽支付2016年3月1日至2016年3月31日期间工资6600元；3、私饰集公司向李薇羽支付2015年6月8日至2015年9月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额24
900元；4、私饰集公司向李薇羽支付解除劳动关系经济补偿金8300元；5、私饰集公司向李薇羽支付2015年5月8日至2016年3月31日法定节假日三倍工资差额7663.26元；6、私饰集公司向李薇羽支付2015年5月8日至2016年3月31日延时加班工资45
650元。
一审法院认定事实：私饰集公司于2015年5月8日正式注册成立。2015年9月2日李薇羽与私饰集公司签订劳动合同，约定合同期限自当日起至2017年9月1日止，李薇羽担任培训顾问岗位（双方均认可该岗位即销售）工作，私饰集公司次月15日前以货币形式支付李薇羽上月工资......工资包括基本工资+奖金，其中基本工资为税前2600元/月，奖金根据各店提成标准核算。
对有争议的证据和事实，法院认定：
一、就李薇羽的入职时间一节。李薇羽称其于2015年5月8日入职私饰集公司。私饰集公司则称李薇羽自2014年8月起与陈星之间建立劳务关系，陈星于2015年5月8日成立私饰集公司，但彼时双方仍未建立劳动关系，直至2015年7月李薇羽方入职私饰集公司，但对李薇羽的具体入职日期，私饰集公司表示不确定。李薇羽就其上述主张提交以下证据：1、银行对账单。其上显示李薇羽的中国工商银行卡账户于2015年5月13日通过ATM转账方式收到16
305.89元、2015年6月12日通过ATM转账方式收到11
561.78元、2015年7月13日通过ATM转账方式收到9658.88元。私饰集公司对该证据的真实性不持异议，但称上述款项并非该公司向李薇羽发放的工资，而系该公司法定代表人陈星个人向李薇羽发放的劳务费，双方建立劳动关系之后每月均通过该公司账户向李薇羽支付两笔工资，故由此可见双方在2015年7月前并未建立劳动关系。私饰集公司同时解释称：银行对账单中显示的2015年7月14日发放的“工资”3730.37元并非李薇羽的工资，是因为李薇羽要求该公司缴纳社会保险，故从其账户上进行走账，当天李薇羽又将该笔款项回转至该公司账户；2015年12月14日的两笔167元和367元既非该公司向李薇羽支付的工资，亦非陈星个人转账；2015年12月14日陈星另通过支付宝向李薇羽转账595.71元。2、工资表。工资表显示了李薇羽部分月份的工资构成及实发金额情况，其中工资构成包含底薪、岗位工资、提成、节假日双倍底薪、节假日双倍提成、补助等。私饰集公司对该证据的真实性不予认可。3、社保个人缴费信息对账单。其上显示私饰集公司为李薇羽缴纳了2015年6月至2016年3月期间的社会保险。私饰集公司对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。
二、就李薇羽的工资支付一节。双方均认可私饰集公司于2016年4月11日向李薇羽发放2016年3月的部分工资3701.25元。李薇羽称其根据银行对账单核算在职期间平均工资为8300元，其2016年3月份工资应为9900元，当月工资仍存差额。私饰集公司则称李薇羽2015年7月至2016年3月期间平均工资为7586.36元，李薇羽2016年3月工资应为6471.27元，构成如下：基本工资2600元、南锣鼓巷提成434.91元、后海店提成188.94元、鼓楼店提成3290.55元，另加每月500元补助，扣除五险292.53元、个税6.22元，再减去因为李薇羽原因丢失的店内财物244.38元，最终应为6471.27元。私饰集公司就其主张提交了2016年3月工资表，其上载明内容与私饰集公司陈述一致，李薇羽对该证据的真实性不予认可。
三、就加班工资一节。李薇羽称其在职期间法定节假日加班9天，分别为：2015年6月20日，9月3日、4日、27日，10月1日至3日，2016年1月1日、4月4日。私饰集公司认可李薇羽2015年10月1日至3日以及2016年1月1日加班，但称该公司安排员工法定节假日加班前都会提前询问员工意愿，其同意当天加班的情况下才会进行安排，且法定节假日加班情况下支付的工资均已超过法定三倍的标准。李薇羽称其工作日每天延时加班3小时，在职期间延时加班共计957小时，但其未就此主张进行举证。
四、就双方劳动关系解除一节。李薇羽称其于2016年4月6日以私饰集公司未足额支付加班工资、未及时签订劳动合同为由提出解除劳动关系，并就其主张提交了被迫解除劳动合同通知书、快递单及查询结果，通知书载明：私饰集公司，本人李薇羽……入职至今，法定节假日你单位从未给我安排休息，且未足额支付法定假期工资，严重侵害了我的合法正当权益，现被迫与你单位解除劳动合同，并要求经济补偿……通知人：李薇羽，2016年4月6日。快递单及查询结果显示上述被迫解除劳动合同通知书于2016年4月7日由他人代收。私饰集公司上述证据的真实性不持异议，认可收到被迫解除劳动合同通知书，但对李薇羽所持的解除理由不予认可。私饰集公司称李薇羽系于2016年3月31日因个人原因主动提出离职，该公司予以同意。私饰集公司就其主张提交以下证据：1、（2016）京海诚内民证字第13787号公证书。该公证书系对陈星手机中与“李薇羽”部分微信聊天记录的公证，其中与离职相关的微信记录如下：“李薇羽：星姐，提前申请一下下周有事周一到周三休假，其中请假一天，望批准。陈星：好的。李薇羽：好哒。陈星：对了，你现在是在找工作呢吧。李薇羽：怎么了？陈星：我听店里说你月底想离职。可以先跟我打招呼的。李薇羽：不是年前就已经说清楚了申请了离职了吗？刚好现在店里人也够了，这月底干完就走放心吧。你听店里说？听郭×说的吧？哈哈。陈星：工作这些时候辛苦你了，也特别感谢你的支持，未来不管是不是还在一起工作都希望你能越来越好。李薇羽：哈哈好。”李薇羽对公证书的真实性无异议，但对证明目的不认可，称该公证书系对陈星的手机进行的公证，其上显示了李薇羽的名字，但不能证明信息即为李薇羽本人发送。2、证人严×的证人证言。严×出庭证实：我系私饰集公司财务人事主管，李薇羽于2015年7月入职我公司，之前一直是和陈星建立劳务关系，我公司是为了给其缴纳社保才成立公司的；李薇羽2015年春节跟法人说要离职，2015年3月底离职，其4月份再未来公司，其离职我听说是因为已经找好了工作；李薇羽在职期间我公司一直让其签订劳动合同，其一直不签，之后其还问我签署劳动合同是否会对其不利，我给她解释了，她还是不签，2015年8月我跟李薇羽面谈过，后双方于2015年9月2日签订劳动合同；我根据李薇羽的销售记录计算其上班时间，每次发工资之前我都会给其发送工资单让其进行确认，其基本每一次都会核对比较长的时间；我公司的上班时间为上午11:30至晚9:00，中间有1.5小时休息时间，我单位未曾安排加班；公司每天会有纸质版的销售表，反馈给我当天销售记录，我据此制作考勤表，公司有纸质版销售记录。3、证人郭×的证人证言。我于2015年9月28日入职私饰集公司，在后海店上班，现系私饰集公司的销售经理；我入职第二天就签订了劳动合同，我公司员工正式上岗都会签合同；李薇羽在职期间与我公司员工相处不融洽，曾有抢单现象导致其他员工离职；我与李薇羽不在一起从事销售工作，我们的关系还可以；我公司工作时间为上午11:30至晚9:00，中间有1.5小时休息时间，公司每天都会有销售记录，根据销售记录来记载每天出勤人员，所有门店都如此考勤；公司会提前进行排班，员工自愿决定是否愿意节假日加班，听说法定节假日加班会按照销售业绩提成翻倍，但我没有关心过工资支付情况，故具体情况不清楚；李薇羽2015年底就说春节之后就会离职，到2016年3月底其正式离职了，离职原因是跟其他员工抢单情况严重，跟其他员工无法相处。李薇羽称两证人与私饰集公司存在利害关系，对其证言的真实性均不予认可。私饰集公司对证人证言不持异议。
对上述证据中当事人认可真实性的部分，法院对此亦不持异议，对其真实性予以确认；对双方均提交的工资表中内容一致的部分，法院对其真实性予以确认；对工资表中不一致且双方均不认可对方工资表真实性的部分，鉴于双方均未就此提交其他证据予以补强，故法院对该部分工资表的真实性不予采信；法院对私饰集公司提交的（2016）京海诚内民证字第13787号《公证书》的形式真实性予以确认，但由于其中并未明确显示出“李薇羽”即本案原告李薇羽本人，且该公证系对私饰集公司法定代表人陈星部分聊天记录进行的公证，故在私饰集公司未提交其他有效书面证据进一步证明系李薇羽本人发送微信聊天记录对该证据证明力予以佐证的情况下，该证据的证明力较弱；两位证人系私饰集公司员工，与该公司存在利害关系，其证言效力较弱，无法单独作为认定案件事实的依据。
李薇羽以要求确认与私饰集公司存在劳动关系，并要求私饰集公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、法定节假日加班工资差额、延时加班工资为由向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以李薇羽在收到书面出庭通知书后，无正当理由拒不到庭，故按照撤回仲裁申请处理，现其重新申请仲裁为由，出具不予受理案件通知书。
一审法院认为，当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，法院经审查符合劳动争议受理条件的，可以受理。本案中，仲裁委员会向李薇羽作出不予受理案件通知书，经审查，李薇羽的诉讼请求符合劳动争议案件受理范围，故私饰集公司所持的李薇羽的诉请未经仲裁前置程序、法院对此不应处理的主张，法院不予采信。
就双方劳动关系建立起始时间一节。私饰集公司自认李薇羽自2014年8月起与陈星存在劳务关系，且在该公司成立前与成立后李薇羽的工作状态并未曾发生变化，法院对此不持异议。鉴于私饰集公司成立后即具备用人单位主体资格，也即具备建立劳动关系的主体资格，此后李薇羽仍持续为私饰集公司提供劳动，接受该公司的管理，陈星按月向李薇羽支付劳动报酬，私饰集公司亦自2015年6月起为李薇羽缴纳了社会保险，故上述工作模式已经符合劳动关系中劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、用人单位按固定周期向劳动者支付劳动报酬的基本特征，并非临时性的劳务关系。私饰集公司仅以工资由陈星个人账户支付、社会保险费用由陈星个人负担为由主张2015年7月前双方不存在劳动关系的抗辩意见，依据不足，法院不予支持。进而，法院对李薇羽的主张予以采信，确认2015年5月8日至2015年9月1日期间其与私饰集公司存在劳动关系。双方于2015年9月2日始签订书面劳动合同，私饰集公司虽称系李薇羽个人原因未及时签订劳动合同，但证人严×及郭×均系该公司员工，故在李薇羽对证人证言的真实性不予认可，且私饰集公司未就此进一步举证的情况下，与私饰集公司存在利害关系的证人证言无法单独作为认定案件事实的依据，法院对私饰集公司的该项抗辩意见不予采信。经核算，李薇羽要求私饰集公司支付2015年6月8日至2015年9月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额24
900元的请求，并未超过法定标准，故法院对其该项请求，予以支持。
就2016年3月工资差额一节。双方均认可私饰集公司业已向李薇羽支付当月工资3701.25元，法院对此不持异议。私饰集公司提交的2016年3月工资表中并无李薇羽的签字确认，李薇羽对其真实性不予认可，私饰集公司未就李薇羽当月应发工资数额进一步举证，故法院对私饰集公司的主张不予采信。法院根据李薇羽的银行对账单核算其在职期间月平均工资为7997元，故私饰集公司仍应当向李薇羽补发2016年3月份工资差额4295.75元。
就加班工资一节。李薇羽未就延时加班的主张进行举证，故其要求私饰集公司支付延时加班工资的请求，事实依据不足，法院不予支持。李薇羽虽主张其在职期间存在法定节假日加班9天，但其自述的2015年9月3日、4日并非法定节假日，2016年4月4日并未包含在其主张加班费的时间范围内，故其要求私饰集公司支付上述3天法定节假日加班工资的请求，事实依据不足，法院不予支持。李薇羽的工作性质系销售，其自认工资构成包括基本工资和提成，提成系按照销售业绩进行计提。因此，参照李薇羽的工作性质和工作地点，其销售数量、提成数额与工作时间密不可分，其劳动成果已经在劳动报酬中得到体现；另外，根据李薇羽自行提交的工资条可见，其在法定节假日加班的情形下，私饰集公司向其支付了双倍底薪及双倍提成，经核算，私饰集公司向李薇羽支付的法定节假日加班工资的数额并未低于法定标准。故综上，李薇羽要求私饰集公司支付法定节假日加班工资的请求，事实依据亦不足，法院对其上述请求不予支持。
就劳动关系处理一节。私饰集公司虽提交了公证书以证明李薇羽离职时间为2016年3月底，但公证书并未充分显示出微信聊天记录中的“李薇羽”即为李薇羽本人或聊天记录系李薇羽本人发送，私饰集公司未就此主张进一步举证，故法院对其主张不予采信。鉴于李薇羽于2016年4月6日向私饰集公司发出解除劳动合同通知书，私饰集公司亦认可收到上述通知，故法院据此确认双方劳动关系于2016年4月6日解除。如前所述，私饰集公司并不存在未足额支付加班费的情况，故李薇羽以此为由提出解除劳动关系并要求私饰集公司支付解除劳动关系经济补偿金的事实依据不足，法院对其该项请求不予支持。
一审法院《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条之规定，判决：一、确认二Ｏ一五年五月八日至二Ｏ一五年九月一日期间李薇羽与北京私饰集文化创意有限公司存在劳动关系；二、北京私饰集文化创意有限公司于判决生效之日起七日内向李薇羽支付二Ｏ一六年三月份工资差额4
295.75元；三、北京私饰集文化创意有限公司于判决生效之日起七日内向李薇羽支付二Ｏ一五年六月八日至二Ｏ一五年九月一日期间未签订劳动合同二倍工资差额24
900元；四、驳回李薇羽的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据，认可一审查明的事实。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，私饰集公司自认以下事实：李薇羽自私饰集公司成立之日起，就一直在私饰集公司工作，为私饰集公司提供劳动，其考勤亦由私饰集公司管理。因公司于2015年5月成立，最早只能自2015年6月开始为李薇羽缴纳社会保险。
本院认为，就劳动关系建立起始时间一节，私饰集公司自认自公司2015年5月8日成立起，李薇羽即为公司提供劳动，接受公司的管理，并且自2015年6月起，公司即为李薇羽缴纳社会保险，李薇羽2015年5月、6月期间的工资由公司法定代表人向李薇羽发放。上述情形表明，李薇羽与私饰集公司已经符合劳动关系中劳动者为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、用人单位按固定周期向劳动者支付劳动报酬的基本特征。上诉人仅以5月、6月期间工资系由公司法定代表人发放为由，主张2015年7月前双方不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。进而，本院确认自2015年5月8日起，私饰集公司即与李薇羽存在劳动关系。
关于2016年3月份工资差额。私饰集公司自认发放工资需要员工签字确认，但其提交的2016年3月份工资单并无李薇羽的签字确认。在私饰集公司未就此进一步举证的情况下，私饰集公司主张李薇羽2016年3月份工资为6417.27元，本院不予采信。一审核定李薇羽在职期间月平均工资为7997元，继而认定私饰集公司仍应向李薇羽补发工资差额4295.75元，认定准确，本院予以确认。
关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据查明事实，私饰集公司与李薇羽2015年6月8日至2015年9月1日期间未签订劳动合同。私饰集公司主张系李薇羽个人原因未及时签订劳动合同，但从其提交的证据看，不足以证明未及时签订劳动合同的过错在李薇羽。故对私饰集公司的相关主张，本院不予支持。一审经核算支持李薇羽未签订劳动合同二倍工资差额24
900元的请求，并无不当，本院予以确认。
综上所述，私饰集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京私饰集文化创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 刘 芳
审 判 员 唐述梁
二○一七年三月十五日
书 记 员 刘芳明