江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终791号
上诉人（原审原告）：徐几汉，男，1963年4月18日出生，汉族，个体工商户，高中文化，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：范国毫，江西时空律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：周奀良，男，1983年12月16日出生，汉族，个体工商户，中专文化，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：余晶，江西盛义律师事务所律师，特别授权。
上诉人徐几汉因与被上诉人周奀良合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐几汉上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人合伙利润12.2万元；二、本案一审、二审诉讼费用及审计费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审法院认为，双方已办理了退伙协议，且上诉人提供的审计报告己被确认无效与事实和法律不符。首先，上诉人在退伙时并没有对合伙财产进行清算，而只是根据合伙企业在银行账户的存款、最后三个月的收支情况及库存商品进行了简单的利润分配，并没有对合伙期间所发生的进货、销售、价格、利润等进行详细的清算。事后，上诉人在查阅被上诉人的电脑记录时，才发现被上诉人电脑记录的信息与被上诉人日常提供给上诉人记录的信息、银行流水存在严重误差。故要求对合伙财产进行重新清算。同时，要求被上诉人将其多年来电脑记录中企业的毛利润打印给上诉人，后因双方协商无果。无奈，上诉人将双方记录的账目提交给审计单位进行审计，审计结果表明，被上诉人确实存在多计进货款、少计销售款、擅自截留利润等情况。其次，上诉人提供的2009年4月至2014年3月的六本账册系出自于被上诉人的电脑记录。合伙期间的财务账目也不是上诉人负责，上诉人只负责被上诉人日常提供的清单进行上账及记录企业日常的支出。虽然上诉人也对企业的经营情况进行了书面记录，但实际支付厂家多少进货款，销售金额是多少，收回多少债权等全凭被上诉人提供的票据予以记录，被上诉人的电脑记录与其日常提供给上诉人记录的数据不符。上诉人有理由相信被上诉人提供给上诉人记录的所有数据虚假，不能作为双方结算的依据。二、一审法院认定审计报告无效没有事实和法律依据。根据法律规定委托审计可以是双方行为，也可以是单方行为。只要审计程序、规则及原则符合法律规定，审计资料真实作出的审计结论就不存在无效的问题，法律并没有规定单方委托的审计就否认其效力。就本案而言，被上诉人也认可电脑记录系其本人记录，其只是否认记录的信息有误。再者，被上诉人称电器产品存在退货返点的情况无事实依据。退一万步说，即使该审计报告不能作为本案定案的依据，但依据以上事实，如银行流水明细、支出清单、销售情况等均可以客观地反映出被上诉人具有多计少进截留企业利润的行为。
周奀良辩称，一、上诉人的上诉请求依据不足，本案经多次审理，两级法院共委托三次审计机构进行审计，给出的答复均是依据不足，无法做出审计，上诉人并无其他证据证明其诉请的数额。二、双方在合伙期间，经营并不非常规范，经过法院的事实认定，可以说明上诉人负责记账，被上诉人主要负责业务、运货，2014年双方对散伙达成协议，双方对各自的资产债务进行了结算，该结算协议全部履行。综上所述，请求法院根据案件事实，驳回上诉人的全部上诉请求。
徐几汉向一审法院起诉请求：1、判令被告归还应分的合伙利润12万元；2、诉讼费、原审鉴定费5,000元由被告负担。
一审法院认定事实：原告徐几汉，曾用名徐祥，被告周奀良，曾用名周斌，双方是小姨夫与外甥的关系。2007年11月份，原、被告经过协商，口头达成合伙协议，约定各投资17.5万元合伙经营销售家用电器。合伙组织开始在信州宝泽楼附近租用店面经营，2012年搬迁至信州区××大道××段租店经营，正式取名“美家电器经营部”。合伙期间，双方共同参与进货；原告主要负责财务管理，用账本记录每日货物销售和银行账上体现不出的账目，以个人名义办理银行卡供合伙使用，一切收支均需经该银行卡过账，每月月底结账后，收取当月各自经手的收入扣除日常开支后全部存入银行卡内；被告主要负责送货，销货回来后将销货清单交给原告记账，并在电脑中记录。2014年2月，原告退出合伙，“美家电器经营部”由被告继续经营，3月5日，双方对合伙财产进行了清算，清算方法是以此前每月月底结账累计至上月结账日的银行余额、散伙前三个月双方未缴入合伙组织的现金、库存货物以及应收款进行总体计算，并签订了结算单，结算单载明：徐几汉应分得款586,889元，除已平分的资金外，如有未收取的外欠款双方应平均分得，仓库太阳三套仍属共有财产，其他库中未盘点的货物应双方平均分得。上述合伙财产，双方已按结算单分割、分配完毕。原告退出合伙后，发现自己账本上记录的账目与被告电脑上记录的数据有出入，因此怀疑被告在合伙经营期间存在截留利润，侵吞合伙财产的行为，遂于2014年12月16日以上饶市信州美家电器经营部的名义，委托上饶众仁联合会计师事务所对合伙期间的账目进行审计，上饶众仁联合会计师事务所于2014年12月31日做出“赣饶众仁审字[2014]第226号”审计报告，结论为：美家电器经营部在商品采购及其他事项存在电脑记录与实际发生额存在差异情况，差异金额合计245,823.38元（其中1、电脑记录进货款提高成本影响纯利润68,211元；2、电脑记录少记入库台数，影响减少纯利润20,716元；3、实际库存少于电脑记录，影响减少纯利润25,815.85元；4、电脑记录少记已付进货款数，应属已付进货款未回笼，影响减少利润金额94,315.85元；5、电脑记录多记欠厂家货款，影响纯利润减少金额20,352.68元；6、潘少峰应付美家电器经营部货款余额16,412元）；另，2008年至2009年3月，美家电器经营部银行账、卡及个人记录原、被告共支付采购进货款1,082,278.10元；审计报告在其他事项说明中注明：本报告仅以贵单位股东徐几汉提供的原始资料为依据，对未提供资料可能影响的其他事项由贵单位负责。案件在上诉审理期间，上诉审理法院接受被告的申请，先后委托两家鉴定机构对合伙组织2008年-2014年采购商品情况进行审计，江西铭志司法鉴定中心以该司法会计鉴定项目鉴定范围受到限制，相关会计鉴证材料不完整为由，表示无能力承接该项司法会计鉴定业务；江西中审会计事务所有限公司认为，该会计司法鉴定项目资料不完整，无法完成委托事项的鉴定。在重审期间，原告再次提请对账目进行会计审计并提交了相关财会账册复印件，该院在对双方提交的所有相关证据质证后，移交对外委托部门委托审计鉴定；2017年11月，接受委托的上饶和信司法鉴定中心回复无法鉴定委托事项，理由是原告所提交的资料不完整，且被告对部分资料有异议，不能作为审计依据。
一审法院认为，原、被告依照口头协议，各自投入资金，合伙经营家用电器销售，属个人合伙关系，个人合伙经营积累的财产，依法归合伙人共有；原告在退伙时，与被告对合伙财产进行了清算，签订了退伙协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定、不违背公序良俗，依法成立并发生法律效力，双方应当按照此协议履行。原告在签订退伙协议并依协议分取合伙财产后，依据上饶众仁联合会计事务所审计报告的结论，主张被告管理的合伙财产尚有245,823.38元未交出清算并予分配，而被告予以否认并认为审计报告程序不合法、不客观，故本案的争议焦点是上饶众仁联合会计事务所审计报告的效力，以及合伙清算财产之外，被告处是否还有合伙财产245,823.38元未交出清算并分配。上饶众仁联合会计事务所的审计报告是合伙关系解除后，原告以上饶市信州美家电器经营部的名义委托审计鉴定作出，结论为“电脑记录与实际发生额存在245,823.38元差额，同时注明该审计对未提供资料可能影响的其他事项不负责”，表明审计资料的完整是审计结论正确的前提；二审期间，接受法院委托的两家鉴定机构均以相关会计鉴证材料不完整为由，回复无法作出审计结论，该院重审期间，受委托的上饶和信司法鉴定中心同样认为无法鉴定委托事项，原因是双方提交的资料不完整，且被告对部分资料有异议，不能作为审计依据；该三家审计机构的回复均明确双方所提供的审计资料不完整，无法作出正确的审计结论。因此，上饶众仁联合会计事务所依据不完整的审计资料作出的审计结论当然也无法客观、全面地反映合伙账目，为此不具有证明力，不能作为认定案件事实的证据使用，该院不予采信；双方对合伙财产已清算并履行，表明双方当时对合伙财产的金额及分配无异议，原告之后提交的上饶众仁联合会计事务所的审计报告已被确认无效，不具有证明力，故原告关于被告管理的合伙财产尚有245,823.38元未分割的主张，无证据支撑，该院不予采信，其要求被告返还12万元的诉求，无事实依据和法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二之规定，判决如下：驳回原告徐几汉的诉讼请求。案件受理费1,045元，由原告负担。
徐几汉在二审期间向本院提交一组证据：销货清单两册复印件，证明对象：销货清单由被上诉人记录，而上诉人手工记录也是依据被上诉人的原件抄录。经营期间被上诉人负责日常销售工作。
周奀良质证认为：该组证据不是新证据，未在一审举证期限内提交，且原审法院在重新审计前曾书面多次征询过双方意见，上诉人均未提交该组证据。该清单均属于销售类，双方对销货无争议，对进货价格有争议。在重新审计时，上诉人整理的资料全部移交法院，但审计机构得出无法审计。
本院认证认为：该组证据在双方当事人合伙经营期间产生，上诉人徐几汉在单方委托上饶众仁联合会计事务所进行审计时已经提交，不属于一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据。且双方当事人认可该组销货清单上既有被上诉人周奀良书写也有上诉人徐几汉书写的内容，不足以证明上诉人徐几汉所要证明的事实，故本院对该组证据不予确认。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人于2014年3月5日对合伙财产进行了清算，并签订了结算单，且双方已按结算单分割、分配完毕，故上诉人徐几汉主张其在退伙时未对合伙财产进行清算的上诉理由不能成立。上诉人徐几汉在退出合伙并依约分取合伙财产后，依据上饶众仁联合会计事务所审计报告的结论，主张被上诉人周奀良管理的合伙财产尚有245,823.38元未交出清算并予分配，对此，本院认为，上饶众仁联合会计事务所的审计报告是双方当事人合伙关系解除后，上诉人徐几汉以上饶市信州美家电器经营部的名义委托审计鉴定作出，结论为“电脑记录与实际发生额存在245,823.38元差额，同时注明该审计对未提供资料可能影响的其他事项不负责”，表明审计资料的完整是审计结论正确的前提；在原二审审理期间，接受法院委托的两家鉴定机构均以相关会计鉴证材料不完整为由，回复无法作出审计结论，原审法院重审期间，受委托的上饶和信司法鉴定中心同样认为无法鉴定委托事项，原因是双方提交的资料不完整，且被告对部分资料有异议，不能作为审计依据；该三家审计机构的回复均明确双方所提供的审计资料不完整，无法作出正确的审计结论。因此，上饶众仁联合会计事务所依据不完整的审计资料作出的审计结论当然也无法客观、全面地反映合伙账目，原审法院对该审计结论不予采信正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人徐几汉提交的上饶众仁联合会计事务所的审计报告不足以证明其关于合伙财产尚有245,823.38元未分割的主张，且通过法院委托的三家审计机构也因双方当事人提交的资料不完整从而无法作出正确的审计结论，故上诉人徐几汉应承担举证不能的法律后果，原审认定其诉请无事实与法律依据正确。
综上所述，徐几汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,045元，由上诉人徐几汉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 姜一珉
审 判 员 夏旭莉
二〇一八年六月十五日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力