湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01091号
上诉人（原审原告）：夏勤，女，1971年2月26日出生，汉族。
委托代理人：郑敏锋，湖北松之盛律师事务所律师。
委托代理人：刘涛，湖北松之盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉市葆春蜂王浆有限责任公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场发展大道8号。
法定代表人：朱黎，该公司总经理。
委托代理人：钟萍萍，该公司人力资源部主管。
委托代理人：刘戈，该公司员工。
上诉人夏勤、上诉人武汉市葆春蜂王浆有限责任公司均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2003年6月11日，夏勤到武汉市葆春蜂王浆有限责任公司（下称葆春公司）工作。工作期间，双方先后签订了书面的试用人员劳动合同、劳动合同五份。最后的劳动合同期限是2010年12月16日至2013年12月15日，双方约定夏勤在武汉工作，工作岗位是营业员。葆春公司于2003年12月为夏勤在社保经办机构缴纳了社会保险费。2012年3月21日，葆春公司对夏勤的工作进行调整，任命其为人力资源部部长，负责公司的人力资源开发和管理工作。葆春公司在对夏勤2012年岗位工作考核后于2013年1月3日对夏勤的工作进行调整，将夏勤安排至公司营销中心担任内勤工作。2013年3月12日，葆春公司向夏勤下达解除劳动合同通知书：因公司岗位优化调整后，无合适岗位安排，公司于2013年3月12日解除与夏勤的劳动合同，夏勤的薪资结算至2013年3月12日，并支付夏勤解除劳动关系的补偿金。夏勤认为葆春公司解除双方劳动关系的行为违法，不同意解除双方的劳动关系，也没有与葆春公司结算和领取薪资和经济补偿金。葆春公司于2013年3月20日申请劳动仲裁，请求解除双方的劳动关系，夏勤提出反仲裁请求。仲裁委员会作出裁决后，夏勤不服，诉至原审法院，请求判令葆春公司：1、为夏勤补缴2003年6月至2003年12月间社会保险，若不能补缴，则请求相应的补偿；2、为夏勤补缴2003年12月至2013年3月的社保差额部分，若不能补缴，则请求相应的补偿；3、向夏勤补发2003年6月至2013年3月期间双休日加班工资、法定节假日工资等共计57288.2元；4、向夏勤支付带薪年休假工资13410元；5、向夏勤支付因违法解除劳动合同赔偿金71214元；6、向夏勤支付2013年二、三月的工资及加付赔偿金5586元；7、承担本案及仲裁的诉讼费、律师费等相关费用。
原审法院另查明：夏勤2013年2月的月工资2383.2元、三月的月工资572元，合计2955.2元没有领取。夏勤在葆春公司工作最后12个月（2012年4月至2013年3月）的月平工资是3014元。夏勤工作期间，葆春公司对夏勤的休息、调休、请假、年休假通过公司考勤记录予以记载汇总，并据此发放了工资。
原审法院认为：夏勤在葆春公司工作期间，葆春公司为夏勤在社保机构建立社保账户缴纳了社会保险，关于2003年6月至2003年12月间的社保，依据《中华人民共和国社会保险法》第七条规定“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”，葆春公司应否为夏勤缴纳该时间段的社保，应由社保经办机构根据相关法律和政策进行管理，不属人民法院受理民事案件的范围，对夏勤要求葆春公司为其补缴社保和补齐社保差额部分或予以相应补偿的诉求，依法不予审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。夏勤主张双休日、法定节假日加班、未休年休假的事实，没有充分的证据证明，其主张双休日、节假日加班工资、年休假工资的诉求，没有事实依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。葆春公司以公司岗位优化调整后，无合适夏勤工作岗位为由向夏勤下达解除劳动合同通知符合用人单位解除劳动合同的法定事由，但是葆春公司在解除与夏勤的劳动合同时没有提前30日通知夏勤，也没有向夏勤额外支付一个月工资，而是在2013年3月12日书面告知后将工资结算至当日，且在夏勤要求继续履行劳动合同后又于2013年3月20日申请劳动仲裁解除双方劳动关系，葆春公司单方解除劳动合同的行为违反法定程序，夏勤主张葆春公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，有事实和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违法解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿，葆春公司应支付夏勤赔偿金60280元（3014×10×2）。
双方劳动关系解除后，夏勤没有领取的工资是2955.2元，葆春公司在解除双方劳动关系时同意支付夏勤2013年3月12日之前的工资，葆春公司应向夏勤支付工资2955.2元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付加付赔偿金。葆春公司同意向夏勤支付劳动关系存续期间的工资，夏勤因不同意葆春公司解除劳动合同而没有领取该工资，葆春公司没有不支付和逾期支付夏勤工资的法定情形，夏勤主张葆春公司支付工资加付赔偿金的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。
夏勤主张葆春公司承担仲裁和相关律师费用的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、由葆春公司支付夏勤赔偿金60280元；二、由葆春公司支付夏勤工资2955.2元；三、驳回夏勤的其他诉讼请求。前述款项63235.2元于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由夏勤负担，予以减免。
上诉人夏勤、上诉人葆春公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
夏勤上诉请求撤销原判，并改判支持其原审的诉讼请求。其上诉的事实与理由是：一、一审中，葆春公司表示，夏勤2月工资2383.2元，3月上了12天班，工资是572元，扣了19天的考勤。既然夏勤不上岗，葆春公司为什么还要给夏勤核算工资？并且夏勤所提供的银行转账单上也说明了夏勤1月工资发放事实。以上事实均说明葆春公司提出的解除劳动理由前后自相矛盾。葆春公司在劳动合同期限届满前解除劳动合同，且未提交任何关于合法解除劳动合同的证据，构成违法解除劳动合同。二、2013年3月12日，葆春公司违法解除劳动合同，只计算了当月12天的工资，原审法院按照一个月计算错误。原审法院在计算解除劳动合同前12个月平均工资时，漏算了葆春公司应当支付而未支付的加班工资、带薪年休假工资，以及葆春公司代为扣缴的个人社保部分工资。三、夏勤提交了大量的证据，证明存在加班的情况，对于夏勤提交的“员工手册、2008年1月至2012年9月考勤表”，葆春公司对证据的真实性未提出异议，但是法院以证据的来源存在瑕疵为由，未予以采信。这些证据充分证明了夏勤存在加班的事实，而且葆春公司提交的证据也表明葆春公司掌握了考勤打卡和指纹记录的情况。庭审过程中，葆春公司亦承认其采取打卡和指纹两种方式记录考勤情况，夏勤要求葆春公司向法院提交考勤卡和考勤指纹记录，葆春公司未提交。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，葆春公司未提交相关考勤情况，亦未提交已经支付加班工资的证据，应当承担不利的后果。四、夏勤没有休年休假应由葆春公司举证证明，原审法院并未查明该相关事实。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法若干问题的解释（二）》第七条规定，夏勤要求补缴社保和补缴社保差额的诉求，人民应当依法审理。六、夏勤提交了仲裁和一审期间的律师费用的发票、委托代理合同等证据，且该项费用的支出并未超过湖北省物价局审定的收费标准，并非没有事实依据。葆春公司违法解除劳动合同，是造成夏勤无奈维权的的主要原因，其为此支付的律师费等费用应当得到支持。
葆春公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判葆春公司解除与夏勤的劳动关系合法有效。其上诉的事实与理由是：葆春公司解除夏勤劳动合同合法，不应支付赔偿金。夏勤利用职务便利不履行职责，叼难、打压老员工张艳芳的重新入职，严重损害了公司和员工的利益。夏勤已不适合担当人力资源部部长职务。夏勤虽同意换岗到营销中心上班，但不认真工作，工作也没有固定岗位，营销中心也不愿意接收她。春节活动结束后夏勤2013年3月1日至11日就没有考勤记录，也没有办理任何请假手续；期间公司副总刘凯多次与其沟通，夏勤要求再行换岗，没有得到批准，葆春公司2013年3月12日以岗位优化调整后，无合适岗位安排为由对夏勤下达了《解除劳动合同通知书》，葆春公司并于2013年3月20日向武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与夏勤解除劳动合同合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，葆春公司只需要向夏勤多支付一个月的工资就可以解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定错误。
针对葆春公司上诉，夏勤答辩称，葆春公司系违法解除劳动关系，请求驳回葆春公司上诉请求。
葆春公司以其上诉请求和理由作为答辩意见。
经审理查明：1、夏勤每天工作7小时，2010年11月工作185.5小时，2011年工作293.5天，2012年工作300天。夏勤年休假存休5.5天，2012年11月补休8.5天。夏勤提交了2012年9月之前的考勤记录，葆春公司提交了2012年9月之前和夏勤相同的2012年9月以前部分考勤记录。夏勤2013年2、3月工资合计3000元。2、葆春公司没有发放夏勤2010年11月、2011年3月、2011年4月、2011年5月、2011年8月、2011年9月、2011年11月、2011年12月、2012年1月、2012年2月、2012年3月、2012年4月、2012年5月、2012年6月、2012年7月、2012年8月、2012年9月、2012年11月、2012年12月加班费。3、夏勤2013年2、3月工资合计3000元。4、夏勤2013年3月之前12个月实发平均工资合计3047元，平均每月扣缴社会保险219元。
本院查明其他事实与原审查明一致。
本院认为：关于夏勤主张的补缴相关社会保险，若不能补缴，则请求相应补偿的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”，社会保险的征缴系社会保险行政部门的职责，夏勤要求补缴社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围；夏勤要求在补缴不能的情况下给予相应补偿，其诉讼请求并不明确，本院对此不予审理。
关于夏勤主张的判令葆春公司承担诉讼费、律师费等相关费用的问题。诉讼费的承担，不属当事人民事诉讼的诉讼对象和标的，而是由人民法院根据对案件的判决结果决定由当事人相应承担。夏勤与葆春公司发生劳动争议，并不必然导致发生律师费，其主张的律师费与其诉讼行为之间没有必然的联系，夏勤该项请求，本院不予支持。
关于夏勤主张的带薪年休假工资的问题。根据夏勤提供的考勤表，至2012年9月，其年休假存休5.5天，夏勤2012年11月补休8.5天，夏勤主张的带薪年休假工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于夏勤主张的2013年2月至3月的工资及拖欠工资赔偿金的问题。葆春公司、夏勤二审中一致确认夏勤2013年2、3月工资合计3000元，葆春公司没有支付夏勤2013年2月至3月的工资，应予支付。夏勤没有证据证明其申请劳动行政部门责令葆春公司限期支付其劳动报酬而葆春公司逾期拒绝支付，其主张的没付工资的赔偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，本院不予支持。
关于夏勤主张的法定节假日加班、延时加班等工资的问题。关于法定节假日加班工资，夏勤提供的考勤表等证据只能证明其存在加班行为，不能证明其在法定节假日也在上班，不予支持。关于延时加班和休息日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，用人单位与劳动者约定每周工作六天，不违反法律规定，夏勤提交的考勤表足以证明其存在加班事实，葆春公司辩称夏勤不存在加班事实或已支付加班费，但未提交相应证据证明，不予支持。依据《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班事实的确定，应当结合劳动合同的约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判”，对夏勤主张的加班工资按每月工作30天，每月工作4.28周（30／7）计，夏勤每月应工作约171小时，夏勤每月即应出勤24.5天，出勤超过24.5天葆春公司应支付加班工资。对夏勤2011年月出勤超过24.5天的时间计算加班费，计加班时间为14.5天，计加班101.5小时，其2011年平均标准工资1629元（7个月基本工资加岗位工资加学历工资除以7），2011年应发加班费1425元。葆春公司、夏勤双方没有提供2012年10月至12月考勤表，以夏勤前9个月平均出勤时间计算，夏勤2012年工作300天计2100小时（前9个月加班时间除以9乘12），夏勤2012年应工作2088小时，则该3月平均加班工作时间合计3小时，夏勤2012年1月至9月超过24.5天的月数合计天数为9天计63小时，总计加班66小时，2012年应发加班费1038元（前12个月标准工资21900除12）。
葆春公司并提供2013年以后的考勤表证明夏勤2013年以后不存在加班行为；用人单位对发放劳动者工资档案仅限于两年的保管义务，对夏勤主张的2010年以前的加班费，除夏勤有证据证明的2010年11月加班费为零的支持以外，其他均不予支持。夏勤2010年11月应工作171小时，实际工作185.5小时，夏勤2010年11月标准工资1400元，应发加班费174元；
以上合计2841元，葆春公司应予以支付。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。葆春公司以公司岗位优化调整后，无合适岗位安排为由，于2013年3月12日解除与夏勤的劳动合同，不符合该条法律的规定，构成违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。夏勤2013年3月之前12个月实发平均工资3047元，加平均每月扣缴社会保险及12个月平均加班费，夏勤前12个月平均工资为33387元，葆春公司应支付夏勤的赔偿金为67740元。
综上，夏勤上诉主张的事实和理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。葆春公司上诉主张的事实和理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂民一初字第00103号民事判决；
二、武汉市葆春蜂王浆有限责任公司于判决生效之日起十日内支付夏勤2013年2月、3月工资3000元；
三、武汉市葆春蜂王浆有限责任公司于判决生效之日起十日内支付夏勤加班费2841元；
四、武汉市葆春蜂王浆有限责任公司于判决生效之日起十日内支付夏勤违法解除劳动关系赔偿金67740元。
五、驳回夏勤的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，免予收取；二审案件受理费20元，本院予以免收10元，武汉市葆春蜂王浆有限责任公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 胡怡江
审判员 周 靖
二〇一四年十一月十六日
书记员 孙 仪