山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）即民初字第3455号
原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司，住所地鞍山市千山区宁远镇宁远屯村。组织机构代码：68966500-1。
法定代表人孙发斌，经理。
委托代理人贾维民，男，1970年4月13日出生，汉族，公司部门经理，住辽宁省鞍山市千山区。
被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司，住所地莱芜市莱城区鲁中西大街71号。组织机构代码：86953276-7。
法定代表人亓俊峰，董事长。
委托代理人吴从坤，男，1969年5月16日出生，汉族，莱矿建安分公司经理，住山东省莱芜市莱城区。
被告山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。组织机构代码：75044189-2。
法定代表人沈桂联，董事长。
委托代理人尹君赐，男，1981年12月29日出生，汉族，公司项目经理，住山东省莱芜市钢城区。
委托代理人王智伟，男，1983年1月19日出生，汉族，公司员工，住青岛市市南区。
原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司（以下简称顺达祥公司）为与被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司（以下简称矿业公司）、被告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日、2015年11月6日公开开庭进行了审理，原告顺达祥公司的委托代理人贾维民，被告矿业公司的委托代理人吴从坤，被告莱钢公司的委托代理人尹君赐、王智伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺达祥公司诉称，2013年3月29日，两被告签订了《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL施工分包合同》，被告山东莱钢建设有限公司作为该项目的总承包人，将其中的钢结构安装工程分包给了被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司；后被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司于2013年4月2日将该钢结构安装工程转包给了原告，并签订了《建设工程施工分包合同》。按照合同约定，工程款由被告山东莱钢建设有限公司支付，被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司扣除3%的管理费后全部支付给原告。后原告于2013年12月份完成施工，截止2013年12月底时，被告已经支付工程款719325元，经被告结算共计应支付工程款1121274元，仍欠工程款401949元至今未付。请求法院依法判令：1、被告支付工程款401949元；2、本案诉讼费由被告负担。
被告矿业公司书面答辩称，被告矿业公司与原告于2013年4月2日签订《建设工程施工分包合同》属实，但合同第六条明确约定：甲方（矿业公司）收到工程进度款留取3%管理费用后，拨付乙方（原告）用于支付人工费及辅材等费用，即被告矿业公司向原告支付工程款的前提是收到被告山东莱钢建设有限公司拨付的工程进度款。2013年12月底之前，被告矿业公司已将收到的70余万元工程进度款支付给了原告，尚欠的40余万元工程款至今被告山东莱钢建设有限公司未拨付给被告矿业公司，根据上述合同约定，在该情况下被告矿业公司无支付原告工程款的义务。因此，本案原告向被告矿业公司索要401949元工程款，无事实和法律依据，恳请法院查明上述事实，依法驳回原告对被告矿业公司提出的诉讼请求。
被告莱钢公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、被告莱钢公司与原告无合同关系，原告诉被告莱钢公司应为诉讼主体不适格，2、二被告有合同关系，并按合同约定如约支付工程进度款，3、涉案工程尚未竣工验收，不符合结算条件，综上被告恳请合议庭驳回原告对被告的诉讼请求。
经本院开庭审理查明，2012年12月15日，被告莱钢公司与青岛鹤翔房地产开发有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：青岛鹤翔房地产开发有限公司住宅及商业楼项目（锦绣华隆·万佳国际MALL一期工程）；工程规模及结构特征：本工程共一个楼座，地上五层，地下二层，采用钢结构框架结构，地上建筑面积79106.66平方米，地下建筑面积33963.56平方米，总建筑面积为113070.22平方米；开工日期：2012年12月15日；竣工日期：2013年12月24日。
2013年3月29日，被告莱钢公司与被告矿业公司签订了《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目施工分包合同》，合同约定，工程名称：即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目；工程承包范围及内容：该项目的钢结构安装工程；工程造价：约计98万元人民币，以莱钢公司审定的工程结算为准；有关费用：1、分包工程税金由矿业公司自行上缴，税率按3.41%；预付款：本工程不支付预付款；工程进度款：根据工程的实际情况支付部分进度款；质量保修期：质量保修期自竣工验收合格之日算起，1、基础设施工程、基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。
2013年4月2日，原告顺达祥公司与被告矿业公司签订《建设工程施工分包合同》，合同约定，工程名称：即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目；工程内容：该项目的钢结构安装工程；合同价款：约计89万元人民币，以矿业公司审定的工程决算为准；工程验收、质保金：按被告矿业公司、被告莱钢公司之间合同要求执行；合同的生效与终止：本合同自双方签字盖章之日起生效，在竣工结算、发包人支付完毕，承包人将工程交付发包人后，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。
在审理中，被告莱钢公司称，将承包的青岛鹤翔房地产开发有限公司中的部分钢结构安装工程分包给被告矿业公司，分包的工程不到总工程量的四分之一，被告矿业公司予以认可。被告矿业公司称，将承包的被告莱钢公司的全部工程转包给了原告顺达祥公司，原告顺达祥公司予以认可。原告顺达祥公司称，工程款是被告莱钢公司支付给被告矿业公司，被告矿业公司再支付给原告顺达祥公司的。被告莱钢公司称，已支付工程进度款75万元；原告顺达祥公司称，被告支付75万元，我们垫付税金30675元，被告矿业公司与被告莱钢公司之间的分包合同第2页钢结构制作与安装约定税金应由被告莱钢公司负担，所以被告仅支付719325元。
2015年7月21日，山东莱钢建设有限公司即墨分公司根据莱钢集团莱芜矿业有限公司建筑安装分公司提供的结算书及现场工程量确认单，依据原合同要求结算书进行了审核，并出具《审核说明》，确认截至目前已完成工程量为982449.47元（钢柱钢梁安装775000元+钢楼梯安装124000元+签证费用60000元-应扣除水电费9590元+税金33039.47元）。被告矿业公司、被告莱钢公司对此予以认可；原告顺达祥公司对钢楼梯安装部分有异议，对其他部分均无异议。原告顺达祥公司申请本院委托有资质机构对涉案工程中的钢楼梯安装部分的工程造价进行鉴定、评估，本院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司依据施工图纸、《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、施工合同及现场实际完成的工程量进行鉴定，于2015年10月12日出具了编号为第2014QDX1009-2015J-83号的《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目钢楼梯安装部分工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见：钢楼梯安装费为275123.76元（1109.37元×248），税金为9381.72元（275123.76元×3.41%），合计金额284505.48元。原告顺达祥公司为此支付鉴定费2000元。经质证，原告顺达祥公司对鉴定报告无异议；被告矿业公司对鉴定报告无异议；被告莱钢公司对工程量无异议，但对单价有异议。经质证，本院对于鉴定报告中的总金额284505.48元，予以采信。
另查明，被告莱钢公司持有建筑业企业资质证书，注册资本金：30100万元，2011年9月27日，注册资本金变更为100000万元；主项资质等级：冶炼工程施工总承包壹级；承包工程范围：房屋建筑工程施工总承包壹级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。钢结构工程专业承包壹级：可承担各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装。
被告矿业公司持有建筑业企业资质证书，注册资本金：贰亿元；主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包贰级；承包工程范围：钢结构工程二级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且跨度33米及以下、总重量1200吨及以下、单体建筑面积24000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长80米及以下、总重量350吨及以下、建筑面积6000平方米及以下的网架工程的制作与安装。
原告顺达祥公司未持有建筑业企业资质证书。
上述事实，有原告、被告的陈述，原告顺达祥提交的原告顺达祥公司与被告矿业公司签订的《建设工程施工分包合同》、被告莱钢公司与被告矿业公司签订的《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目施工分包合同》、关于已完成工程量的《审核说明》，被告莱钢公司提交的75万元收据及发票、《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目施工分包合同》、被告莱钢公司与青岛鹤翔房地产开发有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告在案佐证，经质证和本院审核，本院予以确认。
本院认为，被告莱钢公司拥有相应的建筑业企业资质，其与青岛鹤翔房地产开发有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。被告矿业公司拥有相应的建筑业企业资质，被告莱钢公司将其承包工程中不足四分之一的工程量分包给被告矿业公司，并与之签订了《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目施工分包合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。被告矿业公司将其承包的全部工程非法转包给没有建筑业企业资质的原告顺达祥公司，并与之签订了《建设工程施工分包合同》，该行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第四条规定，本院依法确认该合同无效。
被告矿业公司、被告莱钢公司对《审核说明》中的各项工程造价均予以认可，工程总造价为982449.47元[钢柱钢梁安装775000元+钢楼梯安装124000元+签证费用60000元-应扣除水电费9590元+税金33039.47元）；原告顺达祥公司对除钢楼梯安装费之外的其它费用均予以认可，《审核说明》中钢楼梯安装对应的税金为4315.2元（124000元×3.48%）。经鉴定，钢楼梯安装费为284505.48元。本院认为涉案工程总造价为1138639.75元（982449.47元-124000元-4315.2元+284505.48元）。
原告顺达祥公司在庭审中称，被告支付75万元，我们垫付税金30675元，被告矿业公司与被告莱钢公司之间的分包合同第2页钢结构制作与安装约定税金应由被告莱钢公司负担，所以被告仅支付719325元。本院认为，无论是《审核说明》，还是《鉴定报告》，都已经将税金计算到工程总造价之中了，对于原告顺达祥公司称被告仅支付719325元的主张，本院不予支持。本院认为，被告已支付工程款为750000元。
关于质保金支付问题。原告顺达祥公司与被告矿业公司之间的《建设工程施工分包合同》，虽然无效，但质量保修金应当予以预留。在该合同中，原被告约定，工程验收、质保金：按被告矿业公司、被告莱钢公司之间合同要求执行；合同的生效与终止：本合同自双方签字盖章之日起生效，在竣工结算、发包人支付完毕，承包人将工程交付发包人后，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。在被告矿业公司与被告莱钢公司签订的《即墨锦绣华隆·万佳国际MALL项目施工分包合同》中约定，质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价的3%，本工程约定的工程质量保金为施工合同价款的10%（不计利息），在工程竣工结算时从工程款中预留。质量保修期：质量保修期自竣工验收合格之日算起，1、基础设施工程、基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。本案中涉案工程总造价为1138639.75元，应扣留质量保修金为113863.98元（1138639.75元×10%）。在庭审中原告顺达祥公司、被告矿业公司、被告莱钢公司均认可，因不具备施工条件，涉案工程部分未完工。因此，保修期起算时间及保修金应按照上述合同约定执行，质保金113863.98元，在本案中暂不予支付。
关于原告顺达祥公司要求被告莱钢公司承担支付欠付工程款的请求。本院认为，被告莱钢公司将其承包工程中不足四分之一的工程量分包给拥有相应建筑业企业资质的被告矿业公司，该行为不违反法律、法规的禁止性规定，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的情形，并且原告顺达祥公司在庭审中称，工程款是被告莱钢公司支付给被告矿业公司，被告矿业公司再支付给原告顺达祥公司的。据此，根据合同相对性原则，原告顺达祥公司要求被告莱钢公司支付工程款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
据上，本院认为矿业公司应当支付欠付原告顺达祥公司工程款274775.77元（1138639.75元-750000元-113863.98元）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、确认原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司与被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司签订的《建设工程施工分包合同》无效；
二、被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司工程款274775.77元；
三、评估费2000元（原告预交），由被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司承担；被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司；
四、驳回原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司对被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司对被告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7329元（原告预交），由原告鞍山市顺达祥钢结构有限公司负担1907元，被告莱芜钢铁集团莱芜矿业有限公司负担5422元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 兰振福
审 判 员 刘平平
人民陪审员 于振芳
二〇一六年一月六日
书 记 员 张 丽
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”