黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）伊中商终字第1号
上诉人（原审被告）刘礼。
委托代理人林树龙，黑龙江铁力北方法律事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江省铸城房地产开发有限责任公司。
委托代理人关利强，黑龙江继东律师事务所律师。
上诉人刘礼与被上诉人黑龙江省铸城房地产开发有限责任公司（以下简称铸城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2014）铁商初字第388号民事判决，于2015年1月8日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人刘礼及其委托代理人林树龙，被上诉人铸城公司的委托代理人关利强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月10日，铸城公司与刘礼签订了三份售房合同，刘礼购买铸城公司开发的位于铁力市格林世家商服楼，在此三份售房合同中双方约定了买卖房屋的位置、面积、单价、总价款、付款及承担违约责任的方式等内容（详见前述列举的证据）。在三份售房合同中载明刘礼应交的三处房屋的首付款为1095661.00元，三处房屋的暂测图纸总面积为444.56平方米，三处房屋的总价款为2165661.00元。2012年9月3日，刘礼给付铸城公司购买上述三处房屋认购金共计50000.00元。2012年9月11日，刘礼给付铸城公司购买上述三处房屋首付款共计1045661.00元。铁力市昌达房地产测绘有限责任公司出具了上述三处房屋的测绘报告，落款时间为2012年8月9日，该测绘报告显示的上述三处房屋的最终的测绘面积为459.39平方米，而双方签订的三份售房合同中载明的三处房屋的暂测图纸面积为444.56平方米，面积差为14.83平方米，刘礼应补交房屋面积差价款127072.00元，上述三处房屋的总价款增加至2292733.00元。2014年3月12日，刘礼又给付铸城公司房屋面积差价款30000.00元。综上，刘礼共给付上述三处房屋的首付款合计1125661.00元（1045661.00元＋50000.00元＋30000.00元）。刘礼补交房屋面积差价款之前所交纳的首付款为1095661.00元（1045661.00元＋50000.00元）与双方签订售房合同约定的刘礼应交的首付款总金额一致，按照双方签订的售房合同的约定，首付款的交纳比例为50%，刘礼欠铸城公司首付款的金额为应补交的房屋面积差价款127072.00元的50%即63536.00元，扣除刘礼已经补交的房屋面积差价款30000.00元，刘礼尚欠铸城公司首付款33536.00元未付。另查明，签订合同后即2012年9月11日，刘礼向铸城公司申请要求把19门的一、二层与17、18门的二层打通，铸城公司同意，并由铸城公司负责施工。2012年9月12日，刘礼又向铸城公司申请要求提前入户交接钥匙，进行装修，并申请因产权面积现在不能确定，如最终确定测绘面积与现面积不同，费用多退少补，如甲方（即铸城公司）通知可办理贷款，本人第一时间配合办理，铸城公司表示同意，后刘礼办理了入户手续，并进行了装修，但却一直未将应交的首付款交齐，并至今没有办理房屋按揭贷款手续。
铸城公司于2014年6月17日向铁力市法院提起诉讼，要求依法确认铸城公司与刘礼签订的房屋买卖合同有效，刘礼行为构成违约，刘礼应立即履行补足首付款并办理贷款手续的合同义务，如仍不履行则现金给付剩余购房款余款；同时要求刘礼给付铸城公司违约金人民币93470.40元（时间计算至2014年4月30日），并判令刘礼给付至判决确定之日；要求刘礼赔偿铸城公司应收账款利息损失149340.00元，并给付至判决确定之日；要求刘礼赔偿铸城公司房屋改造费30000.00元；并要求刘礼承担本案诉讼费。
原审认为：铸城公司与刘礼签订的三份售房合同是双方真实的意思表示，内容及形式不违反法律规定，且已经实际履行，应认定为合法有效。对此刘礼辩解称，该合同约定的面积与最终的测绘面积的差超过3%，根据法律规定，刘礼有权退房，但根据铸城公司提供的格林世家情况说明可知，刘礼在签订合同后，已经与铸城公司就房屋最终面积差如何处理达成一致意见，双方均同意费用即房款多退少补，此情况说明应视为双方买卖合同的补充协议，实际此时刘礼已经放弃如房屋面积差超过3%，有权退房这一法律赋予的权利，故对此辩解主张本院不予支持；刘礼又称，测绘报告上落款时间为2012年8月9日，而售房合同签订的时间为2012年9月10日，此时间在合同签订的时间之前，铸城公司在签订合同之时已经明知测绘面积，铸城公司存在欺诈。对此本院认为，因测绘单位为另一个单位，测绘报告上的落款时间只能代表该测绘报告在测绘单位形成的时间，而无法代表该测绘报告到达铸城公司的时间，故对此辩解主张本院亦不予支持；刘礼又辩解称，其与铸城公司重新签订了一份正式售房合同，此售房合同代替了原来签订的三份售房合同，因此新签订的售房合同缺少了第三、四页，其缺少的部分正是关于买卖房屋的位置、单价、面积及总价款的条款，是合同的主要条款，故该合同不具有形式及内容上的合法性，不能认为它是一份真正意义上合法的完整的新合同，故对此辩解主张本院亦不予支持。综上，双方签订的三份售房合同合法有效，双方应按照合同内容全面履行各自的义务，但刘礼至今尚欠铸城公司首付款，且至今没有按照售房合同的约定办理银行按揭贷款手续，故构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，铸城公司诉请要求刘礼立即履行补足首付款并办理贷款手续的合同义务，如仍不履行则现金给付剩余购房款，此诉请意为要求刘礼承担继续履行合同的违约责任，而刘礼在答辩中明确表示不再办理贷款手续，要求退房，故应以一次性给付铸城公司剩余购房款作为继续履行合同的方式比较适宜。同时双方在售房合同中约定：由乙方（刘礼）7日内办理银行按揭贷款，延误办理贷款的，乙方（刘礼）承担如下违约责任，自（）年（）月（）日起10日内如乙方未交齐房款，按尾款房款的千分之三／每日计算赔偿甲方，超过10日仍未交齐房款，甲方（铸城公司）有权解除合同扣收乙方房款总价2%违约金，余下房款退还乙方。这表明虽然文字载明是延误办理贷款刘礼需承担的违约责任，但具体条款却是对逾期不交齐首付款所要承担的违约责任而做约定，此处的约定虽然字面写为“赔偿”但应视为是对逾期不交齐首付款所要承担的违约金做出了约定。而本案中刘礼至今未交齐首付款，故铸城公司要求刘礼按照合同约定给付其违约金的诉请合理合法。但给付违约金的数额，铸城公司诉请是93470.40元（时间计算至2014年4月30日），铸城公司计算违约金的基数是依据刘礼尚应交付的房屋首付款，即把刘礼尚应交付的房屋首付款作为双方在合同中约定的“尾款房款”来计算违约金，而根据双方售房合同及双方提供的交款凭证，刘礼补缴房屋面积差价款之前所缴纳的首付款为1095661.00元，与双方签订的售房合同约定刘礼应交纳的首付款总金额一致，按照双方签订的售房合同的约定，首付款的交纳比例为50%，刘礼欠铸城公司首付款的金额为应补交的房屋面积差价款127072.00元的50%即63536.00元，扣除刘礼已经补交的房屋差价款30000.00元，刘礼尚应交付铸城公司的首付款为33536.00元。刘礼之所以欠缴的首付款是因为房屋最终的测绘面积当时未确定造成的，关于此部分款项双方已达成合意，费用即房款多退少补，故应以铸城公司通知刘礼补交房款的时间开始计算，即以2013年9月4日铸城公司向刘礼发出律师函时间为准计算至起诉之日，同时铸城公司把刘礼尚应交付的房屋首付款作为尾款房款计算违约金并选择按尾款房款的千分之三／每日作为计算违约金的标准均合理，根据不同时间段刘礼尚应交付的首付款不同，即从2013年9月4日至2014年3月12日此时间段内违约金为63536.00元×0.003×188天＝35834.00元；从2014年3月12日至2014年6月17日起诉之日此时间段违约金为33536.00元（63536.00元－30000.00元）×0.003×95天＝9558.00元，以上两项合计为45392.00元，对此部分违约金数额本院予以保护。刘礼除至今未交齐首付款外，还至今未办理上述三处房屋的贷款手续，根据双方签订售房合同的约定及格林世家情况说明的内容，刘礼最迟应在2013年9月4日铸城公司向刘礼发出律师函后及时办理贷款手续，但刘礼至今没有办理，如刘礼及时办理贷款手续完成后，银行会将刘礼所贷款项一次性转入铸城公司账户，铸城公司可直接获取所贷款项存款的利息收益，所以铸城公司诉请要求刘礼赔偿应收账款利息损失，这就意味着铸城公司在诉请要求刘礼给付违约金的同时又诉请要求刘礼赔偿损失。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这表明承担违约金与赔偿损失两个承担违约责任的方式当事人不能同时主张，而且双方当事人约定了违约金条款的，优先适用违约金条款，通过调整违约金数额的方式来弥补当事人的损失，但这依赖于当事人向法院的请求，法院不依职权主动调整。在本案中，铸城公司诉请要求刘礼赔偿应收账款利息损失的数额，根据上述合同总价款、补交房款及刘礼共交纳的房款数额，刘礼应交纳的剩余购房款数额为1167072.00元，即2292733.00元－1125661.00元，起止时间仍应以铸城公司通知刘礼补交房款可以办理贷款的时间开始计算，即以2013年9月4日铸城公司向刘礼发出律师函时间为准计算至起诉之日，计算标准按人民银行同期的存款利率为宜，即1167072.00元×0.028÷12×9个月＝24509.00元，通过把违约金的数额和损失的数额做比较，虽然违约金的数额过分高于损失的数额，但刘礼并没有向法院提出请求调整违约金，故应按双方合同中约定的违约金条款适用。综上，虽然铸城公司诉请要求刘礼赔偿应收账款利息损失合理，但鉴于违反了法律规定，对此部分诉请本院不予保护。另外，铸城公司要求刘礼赔偿房屋改造费30000.00元，关于此部分款项通过铸城公司提供的格林世家情况说明可知，双方已经达成合意，刘礼提出申请，铸城公司同意为刘礼把19门的一、二层与17、18门的二层打通，由铸城公司进行施工，但就改造费用由谁承担双方并未约定，铸城公司现在诉请要求刘礼承担改造费用没有依据。同时对于改造费用的数额30000.00元，铸城公司仅提供其项目部的一份工程费用清单，也无法证实此费用数额的合理性，故对此部分诉请本院亦不予保护。另外，刘礼提出房屋有质量问题，不能给付房款，因刘礼在举证期限届满前未向本院提出反诉，故本院不予审理。判决：一、铸城公司与刘礼签订的房屋买卖合同有效。二、刘礼于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付铸城公司剩余房款1167072.00元（2292733.00元－1125661.00元）。三、刘礼于本判决发生法律效力后十五日内给付铸城公司违约金45392.00元。四、驳回铸城公司其他诉讼请求。案件受理费26614.00元由刘礼承担15712.00元，铸城公司自行承担10902.00元。
判后，刘礼向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，刘礼与铸城公司于2012年9月10日签订的三份售房合同是临时合同，双方于2014年3月12日签订的商品房买卖合同为正式合同，该合同中盖有铸城公司的公章和法定代表人名章，虽然该合同缺少第3、4页，但其余部分仍合法有效，该合同签订后前述三份合同即为无效合同。原审判决未认定2014年3月12日合同有效而是认定2012年9月10日三份售房合同有效错误。二、原审判决认定刘礼违约错误。案涉房屋存在严重的质量问题，且实际面积与合同约定面积误差超过3%，铸城公司违约在先，刘礼不存在主观恶意拖欠购房款的行为。三、原审判决判令刘礼承担楼房差价款97072.00元及违约金45392.00元错误。双方对楼房差价款发生争议后，于2014年3月12日签订协议书一份，约定对于14.83平方米的楼房差价款，铸城公司只要求刘礼给付6万元，给付形式为现金给付3万元，剩余3万元贷款。协议签订后刘礼已经给付铸城公司3万元，如果拖欠铸城公司楼房差价款也应该是3万元而不是97072.00元，原审判决对此认定错误，违约金因认定欠付楼房差价款有误而同时出现错误。请求二审法院依法撤销原审判决，对此案改判或发回重审；诉讼费用由铸城公司承担。
铸城公司辩称：一、本案签订的三份购房合同系双方真实意思表示，内容合法，且已实际履行，铸城公司在合同签订的第三日即2012年9月12日将房屋交付刘礼使用。因此三份合同合法有效，双方应全面履行各自合同义务。二、实测面积超过预售面积百分之三的事实，铸城公司与刘礼在签订补充合同时已经约定多退少补，说明刘礼已经放弃以该理由解除合同的权利，且签订预售合同时，已经是现房销售，刘礼应当预见到可能存在面积误差超过百分之三的情况，面积误差比例也应该在刘礼能够预见的范围，所以面积多退少补的约定也是双方对真实情况作出合理预判情况下的真实意思表示。三、刘礼合同违约，有事实依据，也有法律依据，刘礼承担违约责任及补足面积差价款符合合同的约定及法律的规定，理应得到法律的支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，因此请求二审法院依法驳回刘礼的诉讼请求，维持原判。
二审庭审中，刘礼向本院提交证据如下：
协议书一份。意在证明双方约定刘礼所购买楼房面积误差为14.83平方米，双方协商一致，刘礼向铸城公司缴纳面积差价款6万元，签订协议时给付3万元，刘礼当天向铸城公司支付了差价款3万元，刘礼只拖欠铸城公司面积差价款3万元，原审判决认定面积差价款为127072.00元是错误的。
铸城公司的质证意见为：一、对协议书的真实性没有异议，但协议书上没有签订时间，不符合合同的基本要件。二、内容不具有证明力，不能说明刘礼的诉讼主张，只能说明面积存在误差，但刘礼自称经济困难，暂交3万元，待首付款全部付清后再行签订购房合同。
本院认证意见为：协议书盖有铸城公司公章及刘礼签名，协议内容为对刘礼在铸城公司处购买的三户房屋的面积差价款的数额及支付方式进行约定。该协议虽无签订日期，但根据协议书中约定的签订之日刘礼支付铸城公司3万元首付款，以及一审时刘礼提交的铸城公司向其出具的现金收到补交房款3万元的收据的日期为2014年3月12日，两份证据可以相互印证。故对刘礼提交的证据予以采信。
本院二审查明：2014年3月12日，刘礼与铸城公司签订《协议书》一份，双方约定刘礼购买的商服原面积为444.56㎡，交房后实测面积为459.39㎡，相差面积14.83㎡。经共同协商，刘礼应补交面积差额6万元给铸城公司，3万元补足首付，3万元办理按揭贷款。自本协议签订之日起刘礼补交铸城公司3万元作为补足首付款，并签订正式售房合同，签订售房合同之日起七天内铸城公司将商服贷款手续提交银行办理贷款，如刘礼逾期办理贷款铸城公司按合同收取刘礼滞纳金。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案存在以下争议焦点：刘礼与铸城公司签订的合同效力问题；刘礼欠付铸城公司房屋面积差价款的数额是多少；刘礼是否违约，如果违约，应赔偿铸城公司损失的数额是多少。
关于刘礼与铸城公司签订的合同效力问题。2012年9月10日，刘礼与铸城公司签订《铁力市格林世家售房合同》三份，双方在合同中约定了房屋位置、面积、单价、总价及付款方式等。因上述合同签订时房屋实测面积尚未确定，故双方约定三处房屋的暂测面积为444.56㎡，房屋总价款暂定为2165661.00元。上述三份合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘礼与铸城公司签订的售房合同虽然不是正式的商品房买卖合同，但售房合同中具备建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人铸城公司已经按照约定收受购房款，该售房合同应当认定为商品房买卖合同，刘礼与铸城公司均应依约履行。刘礼主张2014年3月12日其与铸城公司重新签订了一份商品房买卖合同并在一审时提交，因该合同缺少第3、4页，导致合同主要条款缺失，且铸城公司不认可与刘礼重新签订过商品房买卖合同，原审判决以该合同不具有形式及内容上的合法性为由不予采信并无不当。刘礼主张其与铸城公司重新签订商品房买卖合同后，之前签订的三份售房合同即为无效合同，该主张不成立，本院不予支持。
关于刘礼欠付铸城公司房屋面积差价款的数额是多少的问题。案涉房屋的实际面积测绘结果作出后，刘礼与铸城公司于2014年3月12日签订《协议书》一份，双方约定对于房屋面积差刘礼应补交面积差额6万元给铸城公司，3万元补足首付，3万元办理按揭贷款。该协议书系双方当事人对前述三份售房合同的补充协议，真实有效，双方均应依约履行。该协议已经明确经刘礼与铸城公司共同协商，确定刘礼应补交的房屋面积差价款为6万元，故原审判决认定刘礼应补交房屋面积差价款127072.00元错误，应予纠正。因刘礼已于协议签订日向铸城公司交纳了3万元，故刘礼欠付铸城公司房屋面积差价款的数额是3万元。刘礼已经根据双方约定足额交付了购房首付款1095661.00元＋30000.00元=1125661.00元，现欠铸城公司购房款为2225661.00元-1125661.00元=1100000.00元。刘礼应将剩余购房款1100000.00元给付铸城公司。
关于刘礼是否违约，如果违约，应赔偿铸城公司损失数额是多少的问题。根据双方当事人在售房合同中的约定，付款方式为签订合同时乙方（刘礼）向甲方（铸城公司）支付50%的房款，剩余50%由乙方（刘礼）在七日内办理银行按揭贷款给付铸城公司。因双方签订合同时合同价款为暂定价，不能办理贷款，故刘礼未办理贷款。2014年3月12日双方签订协议书后，合同价款即为确定价，可以办理贷款。刘礼应当根据约定在协议签订后七日内办理银行按揭贷款，将剩余购房款给付铸城公司。但刘礼并未依约办理贷款，致使所欠房款至今未付，已构成违约，应当承担赔偿铸城公司损失的违约责任。因双方在售房合同及协议书中未明确约定违约金的数额及计算方法，且铸城公司的实际损失即为未付购房款的利息损失，故刘礼应以欠付铸城公司的购房款（1100000.00元）为本金，按照中国人民银行同期贷款基本利率的标准，自2014年3月20日至实际给付日向铸城公司赔偿利息损失。刘礼主张其购买的房屋实测面积与暂测面积误差超过3%，铸城公司对此构成违约，且案涉房屋存在严重的质量问题，故要求退房，原审判决认定其违约错误。根据双方对于房屋面积差价款签订协议书及刘礼向铸城公司支付3万元房屋面积差价款的行为可以看出，刘礼同意继续履行合同，且刘礼未就其主张提出反诉。故刘礼的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，刘礼的上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持铁力市人民法院（2014）铁商初字第388号民事判决主文第一、四项；
二、变更铁力市人民法院（2014）铁商初字第388号民事判决主文第二、三项为刘礼于本判决生效后十五日内一次性给付黑龙江省铸城房地产开发有限责任公司剩余购房款1100000.00元及损失（损失数额以欠付购房款1100000.00元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基本利率的标准自2014年3月20日计算至本判决确定的给付之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费29763.00元，由刘礼负担15250.00元，黑龙江省铸城房地产开发有限责任公司负担14513.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代红光
审 判 员 焦 杨
代理审判员 杨 洋
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 李晨希