湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3101刑初276号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人黄琪，男，1997年6月1日出生，苗族，初中文化，无业，湖南省古丈县人，住古丈县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年4月5日被吉首市公安局刑事拘留，同年5月12日被执行逮捕，现羁押于吉首市看守所。
指定辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2017）300号起诉书指控被告人黄琪犯盗窃、抢夺罪，于2017年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院检察员向某出庭支持公诉，被告人黄琪及其指定辩护人于国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2016年10月15日15时许，被告人黄琪窜至吉首市湘泉花园“创新网吧”向网管石某2借了一台OPPO**plus手机打电话，后黄琪趁石某2不注意将手机拿走逃跑。经鉴定，被盗手机价值2600元。
2、2017年2月3日，被告人黄琪从古丈县包了被害人宋某的的士车来吉首。当天13时许，当车到达吉首市大地飞歌附近时，黄琪向司机宋某借了一台苹果6PLUS下车打电话，后黄琪趁宋某不注意将手机拿走逃跑，并将手机以500元的价格卖给了他人。
3、2017年2月15日下午，被告人黄琪窜至吉首市新起点酒店附近时准备向付某借一台Ｖ×××××手机打电话，付某不同意，后黄琪趁付某不注意将手机抢走逃跑。经鉴定，被抢手机价值2300元。
4、2017年2月16日19时许，被告人黄琪窜至吉首市桐油坪古韵湘西快捷酒店向前台服务员杨某借了一台OPPOR**手机打电话，后黄琪趁杨某不注意拿走手机逃跑。经鉴定，该手机价值2600元。
5、2017年3月6日20时许，被告人黄琪窜至吉首市家洗衣店内向该店老板龙某借了一台VIVO**手机打电话，后黄琪趁龙某不注意拿走逃跑。经鉴定，被盗手机价值2600元。
6、2017年3月11日19时许，被告人黄琪窜至古丈县古阳镇“康健美域”美容会所向该店工作人员张某借了一台OPPOR**plus手机打电话，后黄琪趁张某不注意拿走手机逃跑。该手机系张某于2016年8月17日以2999元的价格购入。
公诉机关认为，被告人黄琪以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值1.1299万元，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任；黄琪以非法占有为目的，抢夺他人财物，价值2300元，数额较大，应当以抢夺罪追究其刑事责任。被告人黄琪一人犯数罪，应当数罪并罚。为支持指控，公诉机关提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人黄琪及其辩护人对公诉机关指控除第三次以外的五次犯罪事实及罪名均无异议，对公诉机关指控的第三次犯罪行为，辩称与其他各次犯罪行为模式一样，也是趁被害人不注意时拿着手机走掉的，辩护人还辩称该次犯罪也构成盗窃罪而非抢夺罪。
经审理查明：
一、本院审理查明的法律事实，与公诉机关指控一致的部分为起诉书指控的第1、2、4、6次盗窃事实。
二、本院审理查明的法律事实，与公诉机关的指控不一致的部分为起诉书指控的第3、5次犯罪。
1、其中起诉书指控的第3次犯罪，本院查明的法律事实如下：2017年2月15日下午，被告人黄琪窜至吉首市新起点酒店附近，以向付某借手机打电话为由借用手机，将付的一台Ｖ×××××手机趁付某不注意拿着跑掉。经鉴定，该手机价值人民币2300元。
2、起诉书指控的第5次犯罪，本院查明的法律事实如下：2017年3月6日20时许，被告人黄琪窜至吉首市家洗衣店，对在店内工作的龙某要求用微信红包与其换现金，龙某没有同意，然后黄琪就说其手机没电了，要借用龙某的插座和充电器，并把自己的手机递给龙某充电，尔后，黄琪说想借用龙某手机打个电话，龙某就将自己的一台VIVO**手机借给黄琪，黄琪拿了手机后说要到楼下银行去取钱，龙某认为黄琪的手机还在店里充电自己不会被骗就同意了，黄琪拿着手机走了十多分钟后还没回来，龙某就找了部手机打自己被黄琪借走的手机，但显示已关机，于是龙某即打110报警。经鉴定，该手机价值人民币2600元。
另查明，起诉书指控的第六次被盗手机案发日价值没有物价认定意见，但该部手机被黄琪在吉首市人。还查明，2017年4月5日19时许，吉首市公安局红旗门派出所民警接到黄浪电话称其涉嫌盗窃犯罪的堂弟黄琪愿意投案，后民警赶到古丈县城将黄琪带回吉首市公安局进行调查，黄琪如实供述了其以打电话为由借用他人手机然后趁其不注意拿手机逃掉的犯罪事实。
上述事实有下列证据证实：
一、到案说明、报警案件登记表等证据证实了本案的来源及被告人系自动投案；
二、被告人黄琪的供述，证实了其盗窃他人手机的时间、地点及经过等的事实；
三、被害人石某1、宋某、杨某、张某的陈述与被告人的供述与辩解能够印证，证实各自手机被盗的时间、地点、方式等事实；
四、被害人龙某的陈述及报警内容证实了该次手机被黄琪骗走的事实；
五、物价鉴定意见书证实了相关手机的价值；
六、辨认笔录、户籍资料、指认现场照片等证据亦从不同角度证实了本案相关事实。
上述证据，经控辩双方当庭举证质证，具备证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人黄琪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，公诉机关指控的第1、2、4、6次四次犯罪数额达7000元，该四次犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的第6次犯罪金额因没有进行物价认定，按照六个月前的购买价作为盗窃犯罪金额指控证据达不到确实充分的程度，故应当按有利于被告人的原则按其销赃的价格即1300元认定。公诉机关指控的第3次被告人趁被害人付某不注意将手机抢走逃跑的事实只有被害人的陈述，没有其他证据证实，达不到最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十四条第二款规定的认定被告人有罪和对被告人从重处罚证据应当确实、充分的证明标准，故公诉机关指控的被告人犯抢夺罪的事实不清证据不足，指控的罪名不能，该次犯罪按照被告人的供述与辩解，其作案方式与公诉机关指控的第1、2、4、6次犯罪一样，亦无证据证明该供述系非法取得，故结合本案其他证据可以认定该次构成盗窃罪，辩护人关于该次犯罪构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。综上所述，应当认定被告人盗窃五次，盗窃金额为9300元。
关于公诉机关指控的第五次犯罪，根据审理查明的事实，被告人以虚构事实的方式取得被害人信任，被害人自愿交出手机并在原地等候，被告人系在被害人同意下公然离开现场，没有实施趁人不备、秘密逃离的盗窃行为，应认定属于诈骗行为。本案中被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？本院有必要详细论证。
关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”。本院认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。
从犯罪手段来看，诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案公诉机关指控的第五次犯罪情形与此不同。被告人以把自己的手机留在被害人处充电、借用被害人手机后需要去楼下银行取钱为由获得了被害人的信任，从被害人处骗得了手机，使被害人产生错误认识，同意被告人带着手机离开现场，并在原地等候手机被归还。从整个过程来看，被告人获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件。
从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案公诉机关指控的第五次犯罪而言，被害人将手机交给被告人黄琪，只是财物的交付行为，黄琪将手机带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。该次系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。
反对将本案公诉机关指控的第五次犯罪认定为诈骗行为的观点认为，被害人基于受骗仅仅处分了对手机的“占有”，而不是其所有权，故不宜认定为诈骗罪。本院认为，此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗，应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。
1、关于诈骗罪中的处分对象
是占有还是所有权，理论界和实务界存在两种不同意见。多数意见认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。少数意见认为，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。
本院认为，处分的对象可以是所有权，也可以是占有。首先，占有可以成为诈骗罪中处分行为的对象。虽然在通常情况下，所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下，占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有，但是这并不影响诈骗罪的成立。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下，所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下，所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁某租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，这也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。处分是基于被害人的角度而言的，行为人完全可以通过被害人的占有处分而达成对所占有财物的所有权的整体侵害。
在本案公诉机关指控的第五次犯罪中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的被害人对手机享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即便如此，被告人黄琪的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。所以，被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。
2、诈骗罪中的占有处分
关于刑法意义上的占有，理论界和实务界也存有观点分歧。有观点认为，只要此物处于主体的管有之下就属于占有。也有观点认为，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。
本院赞同第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。特别值得注意的是，占有弛缓并非处分占有。占有弛缓，是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客在物理上直接支配杯子，但是从一般的社会观念来看，顾客在咖啡店内使用杯子喝咖啡时，咖啡店仍然占有杯子，这便是占有弛缓。在判断占有弛缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有弛缓的情形。此时，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化。
就本案公诉机关指控的第五次犯罪而言，被害人将手机交给被告人黄琪之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有弛缓的情形。在黄琪虚构去楼下银行取款的理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛缓的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故黄琪的行为应构成诈骗，因为诈骗罪的立案标准按相关规定为人民币5000元，故该次行为属于诈骗行为，不构成诈骗罪，但该次诈骗行为的违法所得应当退赔被害人。
综上，被害人基于被骗在将手机交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛缓。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被害人的行为构成诈骗。
综上所述，被告人黄琪以非法占有为目的，五次秘密窃取他人价值人民币9300的财物，其行为触犯了刑律，应当以盗窃罪对其定罪量刑。被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄琪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、责令被告人黄琪退赔违法所得一万一千九百元给各被害人。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄琪的刑期自2017年4月5日起至2018年4月4日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向官小
审 判 员 向 上
人民陪审员 郑牧民
二〇一八年二月六日
代理书记员 谢 青
附本判决所适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。