福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0524刑初990号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人李天勇，男，1972年12月13日出生,汉族，小学文化，无业，出生地、户籍所在地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月23日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人高秀清，女，1991年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，出生地、户籍所在地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月23日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人黄文槟、黄人杰，福建求达律师事务所律师。
被告人李志毅，男，1974年9月23日出生，汉族，大专文化，无业，出生地、户籍所在地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月23日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）961号起诉书指控被告人李天勇、高秀清、李志毅犯诈骗罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人李天勇、高秀清、李志毅及被告人高秀清的辩护人黄文槟到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人李天勇、高秀清、李志毅自2016年11月至2017年4月间，先后受吴某（另案处理）雇佣，在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房等地，利用手机拨打不特定手机用户，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取他人将信息费汇入指定的银行账户内。其中，被告人李天勇自2016年11月20日以来参与诈骗人民币（币种，下同）86,280元，拨打诈骗电话4711个；被告人高秀清自2017年1月1日以来参与诈骗82,180元，拨打诈骗电话4711个；被告人李志毅自2017年4月4日参与诈骗9,000元，拨打诈骗电话2425个。
指控提供的证据：1.扣押物品清单、银行交易明细；2.被告人李天勇、高秀清、李志毅的供述和辩解；3.文件检验鉴定书之鉴定意见；4.取款录像截图、手机通话记录等视听资料、电子数据等。
公诉机关认为，被告人李天勇、高秀清、李志毅以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取公民财物，其中被告人李天勇、高秀清犯罪数额巨大，并具有其他严重情节，被告人李志毅犯罪数额较大，并具有其他严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人李志毅在犯罪过程中，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应以较重的规定处罚。被告人李志毅由于意志以外的原因未能得逞，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人李天勇、高秀清、李志毅在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人李天勇、李志毅对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人高秀清对公诉机关指控的罪名、犯罪数额等无异议，但辩解其是2017年2月才开始实施诈骗，且其拨打诈骗电话数量少于指控数量。
辩护人黄文槟的辩护意见是：1.对本案定性无异议；2.指控被告人高秀清参与诈骗得款82,180元，无被害人报案记录、证人证言，仅凭涉案银行卡账户汇入款项认定犯罪数额，事实不清、证据不足；3.指控被告人高秀清拨打电话4711个，因诈骗手机存在混同使用情况，不应全数认定；4.被告人高秀清2017年1月初虽到过南平市顺昌县，但2017年1月6日就离开该地，2017年2月3日才返回南平开始实施诈骗，因此应认定被告人高秀清于2017年2月3日开始实施诈骗；5.被告人高秀清在共同犯罪中作用较小，是从犯，且系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人李天勇、高秀清、李志毅自2016年11月至2017年4月间，先后受吴某（另案处理）雇佣，在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房等地，利用手机拨打不特定手机用户，谎称是香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取他人将信息费汇入指定的银行账户内。其中，被告人李天勇自2016年11月20日以来参与诈骗人民币（币种，下同）86,280元，拨打诈骗电话4711个；被告人高秀清自2017年2月3日以来参与诈骗81680元，拨打诈骗电话4711个；被告人李志毅自2017年4月4日参与诈骗9,000元，拨打诈骗电话2425个。
另查明，2017年4月21日，公安机关在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房查获被告人李天勇、高秀清、李志毅，并扣押到笔记本电脑1台、手机11部、银行卡7张、身份证1张、房屋租赁合同1份、字条4张等物品。
审理中，被告人李天勇、高秀清、李志毅均自愿认罪。
以上事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
1.受案登记表、立案决定书。证实2017年4月21日群众举报，公安机关当日受案，次日立案。
2.到案经过。证实公安机关于2017年4月21日19时许在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室内抓获被告人高秀清、李天勇、李志毅。
3.手机通话清单。证实被告人李天勇、高秀清、李志毅手机号码分别为17750043089、159××××8023、188××××5905的个人手机活动轨迹分别于2016年11月20日、2017年1月1日、2017年2月14日开始出现在作案地点。
4.搜查笔录、现场照片、扣押清单及扣押物品照片。证实2017年4月21日公安机关对被告人李天勇、高秀清、李志毅的人身及其位于福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房进行搜查，扣押了涉案物品。
5.被告人李志毅被扣押手机微信聊天内容截图。证实被告人李志毅实施诈骗的部分过程。
6.涉案电话通话记录统计表格及通话清单（光盘）。证实涉案电话主被叫情况。经统计，手机号170××××2792、17057771164主被叫合计2425个。
7.电话抽样回访表。抽样结果多数为“未被骗”、少数“未接”、“无人接听”。
8.银行账户交易明细。证实涉案银行卡的出入账情况。
9.房屋租赁合同。证实福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房时间为2016年11月16日至2017年11月15日，签订时间为2016年11月15日，承租方为“吴某189××××4188”。
10.证人谢某的证言。其于2017年3月份左右与被告人李志毅到南平找吴某玩，聊天中得知李志毅与吴某在做“六合彩”报码诈骗，劝告未果。
11.被害人明某1、覃某、苏某与侦查人员的短信联系截图。证实其均有被骗取款项，对方是以提供“六合彩”特码信息的方式实施诈骗的。
12.被告人李天勇的供述和辩解。其供认2017年2月起受吴某雇佣，与高秀清、李志毅在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房等地，利用手机（手机号为170××××2792、17057771164）拨打不特定手机用户，谎称香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取他人将信息费汇入指定的银行账户（户名王礼成的银行卡**×××54、户名李明某2的银行卡**×××44）内，其中李志毅是2017年4月份才参与诈骗的。吴某是雇主，但是不参与拨打诈骗电话，负责准备手机等作案工具、领取诈骗款项、租房和煮饭。其与高秀清、李志毅负责拨打诈骗电话，三人使用的诈骗电话是混同使用，统一由吴某保管，每天统一发放、收回。其与吴某约定诈骗款项五五分成。
13.被告人高秀清的供述和辩解。其供认2017年2月起受吴某雇佣，在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房等地，利用手机（手机号为170××××2792、17057771164）拨打不特定手机用户，谎称香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取他人将信息费汇入指定的银行账户（户名王礼成的银行卡**×××54、户名李明某2的银行卡**×××44）内。吴某是雇主，但是不参与拨打诈骗电话，负责准备手机等作案工具、领取诈骗款项、租房和煮饭。其与李天勇、李志毅负责拨打诈骗电话，李志毅是2017年4月才参与的，李天勇2017年2月已开始参与，之前是否参与不清楚，三人使用的诈骗电话是混同使用，统一由吴某保管，每天统一发放、收回。其与吴某约定诈骗款项五五分成。
14.被告人李志毅的供述和辩解。其供认2017年4月4日起受吴某雇佣，与高秀清、李天勇在福建省南平市顺昌县锦绣豪庭2栋312室租房等地，利用手机（手机号为170××××2792、17057771164）拨打不特定手机用户，谎称香港“六合彩”公司工作人员，能提供准确的“六合彩”特码信息，骗取他人将信息费汇入指定的银行账户（户名王礼成的银行卡**×××54、户名李明某2的银行卡**×××44）内。吴某是雇主，但是不参与拨打诈骗电话，负责准备手机等作案工具、领取诈骗款项、租房和煮饭。其与高秀清、李天勇负责拨打诈骗电话，但是李天勇、高秀清在2017年2月就已开始参与诈骗，三人使用的诈骗电话是混同使用，统一由吴某保管，每天统一发放、收回。其与吴某约定诈骗款项五五分成。
15.取款录像截图。证实吴某于2017年4月8日、4月15日持户名徐某的银行卡**×××78、户名李明某2的银行卡**×××44在ATM取款。
16.电子证物检查工作记录。证实扣押到的电脑硬盘内存有通话记录、短信等内容。
17.辨认笔录。李志毅、李天勇、高秀清辨认出同案人吴某。
18.笔迹鉴定意见书。证实从被告人租房内扣押到的写有电话号码、姓、单、双字样的笔迹经鉴定系被告人高秀清、李天勇所书写的。
19.户籍证明。证实被告人李天勇、高秀清、李志毅的身份情况，三被告人均无违法犯罪经历。
20.在逃人员登记表。证实吴某系刑事拘留在逃的犯罪嫌疑人。
庭审中，被告人李天勇、高秀清向本院提交了看守所奖状各一份，证实其在羁押期间积极改造，表现良好。
以上证据，被告人李天勇、高秀清、李志毅均没有意见，且证据均由侦查机关依法定程序收集调取或由公安机关出具的，具有真实性、合法性，各证据间可以互相印证，与本案具有关联性，可以作为定案根据，本院予以确认。
对本案的争议焦点和主要事实作如下分析和判定：
1.关于被告人高秀清的涉案时间、数额、拨打电话次数问题。
经查，被告人高秀清确于2017年1月1日至6日到过南平顺昌，之后即返回泉州，直至2017年2月3日才到南平顺昌。公诉机关虽提供了手机通话清单，证实被告人高秀清的生活手机自2017年1月1日起在作案地有通话记录，但2017年1月2日至2月2日期间，被告人高秀清的生活手机通话记录均出现在泉州而非作案地，结合被告人高秀清、李天勇、李志毅的供述及手机通话清单等证据指控被告人高秀清自2017年1月1日起开始参与诈骗的证据仅有生活手机通话记录，系孤证，不能认定。认定被告人高秀清参与诈骗的时间为2017年2月3日起至案发。且公诉机关提供的涉案手机170××××2792通话清单是从2017年3月6日开始，17057771164通话清单是从2017年3月16日开始；涉案银行账户（户名李明某2的银行卡**×××44）在2017年1月1日至2月2日期间，2017年1月5日汇入500元。经核算，被告人高秀清在上述期间参与诈骗应当扣除500元，即81,680元，拨打诈骗电话4711个，予以认定。
2.关于被害人查某。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题》第六条第（一）项规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。公诉机关提供的被害人明某1、覃某、苏某与侦查人员的短信联系截图、涉案银行账户交易明细、手机通话清单等证据，均证实了三被告人参与诈骗的数额。关于辩护人黄文槟提出的被告人高秀清参与诈骗数额无被害人报案记录，证据不足的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人李天勇、高秀清、李志毅以非法占有为目的，受他人雇佣，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，被告人李天勇、高秀清、李志毅参与诈骗数额分别为86,280元、81,680元、9,000元，其行为均已构成诈骗罪。被告人李天勇、高秀清数额巨大；定诈骗罪（未遂）具有其他严重情节。被告人李志毅数额较大；定诈骗罪（未遂）具有其他严重情节。属共同犯罪。被告人李天勇、高秀清、李志毅诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，被告人李志毅依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚；被告人李天勇、高秀清达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。
公诉机关指控被告人李天勇、高秀清、李志毅犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李天勇、高秀清、李志毅受他人雇佣起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。被告人李志毅部分诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人李天勇、高秀清、李志毅庭审中表示自愿认罪，均予以从轻处罚。辩护人黄文槟关于被告人高秀清参与实施诈骗的时间、数额，属从犯、如实供述、认罪态度好，建议对其从轻或减轻处罚等辩护意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李天勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年4月21日起至2020年1月20日止。）
二、被告人高秀清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年4月21日起至2019年11月20日止。）
三、被告人李志毅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年4月21日起至2018年10月20日止。）
四、追缴被告人李天勇、高秀清、李志毅及同案人的违法所得款人民币86,280元（其中：被告人李天勇对86,280元承担连带责任、被告人高秀清对81,680元承担连带责任、被告人李志毅对9,000元承担连带责任），系非法款项，予以没收上缴国库。
上述罚金、违法所得均应在判决生效之日起十日内缴纳。
五、没收被告人李天勇、高秀清、李志毅被扣押的笔记本电脑1台、手机11部、银行卡7张等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡锦锋
人民陪审员 杨华燕
人民陪审员 叶春婷
二〇一七年十一月六日
书 记 员 陈瑜芳
书 记 员 林巧玲
附：本案适用主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。