湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）州行终字第54号
上诉人（原审被告）吉首市人民政府，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市乾州新区世纪大道。
法定代表人李诗兴，男，该市市长。
委托代理人梁荣礼，男，1974年5月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）吉首八月湖水资源开发有限责任公司，住所地吉首市乾州开发区。
法定代表人瞿吉清，男，该公司董事长。
委托代理人彭苏华，男，湖南君安达律师事务所律师。
上诉人吉首市人民政府因与被上诉人吉首八月湖水资源开发有限责任公司（以下简称八月湖公司）不履行土地登记法定职责一案，不服保靖县人民法院（2014）保行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人吉首市人民政府的委托代理人梁荣礼，被上诉人八月湖公司的法定代表人谢湘龙及其委托代理人彭苏华到庭参加诉讼。在审理过程中，上诉人以作为本案主要证据的土地证正进行更正登记为由，向本院提交书面申请，请求中止本案诉讼。本院于2015年1月27日中止本案审理。本案中止原因消除后，2016年10月20日，上诉人又以本案纠纷正在案外协调为由，向本院提交书面申请，请求继续中止本案诉讼。因在开庭后两年多时间双方当事人未就争议达成一致协调意见，本院决定本案恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定，为了解决湘西州吉首市乾州新区和周边乡镇的生产、生活用水问题，州水利局根据州发展和改革委员会《关于吉首乾州开发区供水工程立项的批复》（州计农[2002]233号），于2002年10月31日成立了吉首八月湖水资源开发有限责任公司。2003年1月26日，州委常委办公会议议定，同意将11#、12#地块（吉首市规划局原规划旅游、休闲、文化娱乐用地）约130亩作为水厂建设用地。2003年6月30日，州委常委办公会议再次议定，对已测量的11#、12#地块共80亩土地，按土地价值面向209国道分前后两块（各40亩），分别以每亩20万元、15万元的出让价办理征地手续。对未测量的后坡约50亩也要一并划入水厂用地，实行总体控制。在付费上荒山付给老百姓补偿费用，每亩不超过2万元，不再收取任何费用。在征地付款方式上，实行分期付款，要求7月中旬先付500万元，7月下旬再付500万元。2003年8月15日、8月18日，原告分两次向吉首市国土资源局支付了国有土地出让金共计1000万元（其中管理费20万元）。2003年11月14日，吉首市国土资源局与原告八月湖公司签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：2003-104）。合同约定：出让土地面积80亩，出让年限50年，出让金每亩17.5万元，出让总金额1400万元。出让金分二期支付，2003年11月9日支付1000万元，2008年7月15日支付400万元。2004年2月25日，被告吉首市人民政府给原告八月湖公司颁发了吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证。该宗地总面积为78288.9㎡（117.43亩），其中24952.9㎡（37.43亩）为划拨土地，53336㎡（80亩）为出让土地。2005年10月9日州政府州长办公会议及2006年3月24日州委常委办公会议先后议定：对乾州开发区供水工程用地变更使用性质，原则同意在确保建设10万吨水厂用地的前提下，其他富余用地由工业供水用地变更为综合用地，进行土地开发利用，由州国土局按程序报批。其中州委常委办公会议还确定土地出让金坚持原定总额1400万元不变，吉首八月湖公司原欠市里的400万元土地出让金在2006年底前一次缴清。2007年1月7日吉首市人民政府市长办公会议议定，八月湖公司所欠市国土资源局400万元土地出让金，采取以项目换资金方式进行核销，即吉首市乾州中央商务区翻板调节坝建设项目由州水利局组织实施建设。原告施工的调节坝工程完工后，原、被告双方虽未进行工程核算抵扣，但原告实际已交付被告验收并使用至今。2006年8月8日，吉首市国土资源局与原告签订了两份国有土地使用权出让合同。其中，编号为2006-114的国有土地使用权出让合同双方签订：出让土地面积14825.2㎡（22.24亩），出让宗地用途为公共基础设施，出让年限47年，出让金每平方米262.5元，出让金总额389.2万元。编号为2006-115的国有土地使用权出让合同双方签订：出让土地面积38508.4㎡（57.76亩），出让宗地用途为综合用地，出让年限47年，出让金每平方米362.5元，出让总金额1010.8万元。两份合同第九条（一）记载：本合同签订之日起当日内，一次性付清上述土地使用权出让金。2006年8月16日，被告吉首市人民政府就吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中的80亩出让土地给原告八月湖公司颁发了两本国有土地使用证，其中，吉国用字2006第4-58-19国有土地使用证，使用权面积14825.2㎡（22.24亩），地类（用途）公共基础设施。吉国用字2006第4-58-3国有土地使用证，发证面积38508.4㎡（57.76亩）。此证原、被告均未提交正式文本复印件，但被告提交了国有土地使用证发证情况表一份。2007年12月8日至12月17日，经吉首市国土资源局挂牌出让，吉首市盛世房地产公司以1010.8万元，竞得38508.4㎡（57.76亩）的国有土地使用权。吉首市盛世房地产公司与吉首市国土资源局签订国有土地使用权出让合同（合同编号2007-195）约定：本合同项下宗地的土地使用权出让总金额为480.864万元（该宗地原为出让地，该出让金为补欠和增加年限）。2008年5月30日，被告吉首市人民政府给吉首市盛世房地产公司颁发了该宗土地的国有土地使用证[吉国用（2008）字第4-58-3号]。吉国用（2006）第4-58-3号国有土地使用证于2007年12月21日被吉首市国土资源局注销。2012年10月15日，经吉首市房地产管理局申请，被告给其下达了国家建设征（拨）用土地审批单和国有建设用地划拨决定书[宗地编号：2012-A15，批准文号吉政土字（2012）15号]，将吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中的37.43亩土地又划拨给吉首市房地产管理局作“竹园廉租房”建设用地。原告知晓后不服，向湘西州人民政府申请行政复议。州政府复议并作出州府复决字（2013）第19号行政复议决定书，撤销了被告作出的（2012）政土字第15号国家建设征（拨）用土地审批单和吉政土字（2012）15号国有建设用地划拨决定书。行政复议决定书生效后，2012年10月19日原告向被告具呈《关于请求归还我公司37.43亩国有划拨土地使用权证并颁发土地使用证的紧急报告》，同年12月28日原告上级主管机关州水利局也向被告具呈《关于补发吉首八月湖公司国有划拨土地37.43亩土地使用证的报告》，但被告至今没有为原告颁发该部分划拨土地的使用权证。
原判认为，本案争议焦点有四：其一、吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证是否合法有效并包含37.43亩划拨地？原告认为八月湖公司依法依规取得了吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中的117.43亩土地，其中包含了37.43亩划拨土地，并且为该宗土地足额支付了土地出让金及土地征收成本，故被告应为原告就37.43亩划拨土地予以颁证。被告认为该证是一本“错证”，37.43亩划拨地没有合法的土地来源凭证，并且没有交纳土地征收成本，故不能就37.43亩划拨土地为原告颁证。根据湘西州委、州政府相关会议议定，经吉首市国土资源局实地调查划界，被告吉首市人民政府于2004年2月25日将位于乾州狮子村总面积78288.9㎡土地[其中53336㎡（80亩）为出让土地、24952.9㎡（37.43亩）为划拨土地]作为乾州开发区供水工程建设用地给予原告，且吉首市国土资源局与原告签订的国有土地使用权出让合同约定37.43亩土地包含其中，并依法定程序为原告颁发了吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证。该证已明确将37.43亩土地使用权作为划拨地确权给原告八月湖公司，被告不能以“错证”为理由否认该证的合法有效。截止2008年4月7日原告八月湖公司先后四次以现金、抵扣及代交方式为该宗土地交纳了1800万元土地出让金及费用，故该证应当包含争议地37.43亩。其二、原告是否足额缴纳了37.43亩划拨土地的征地补偿费（土地征收成本）？原告认为已经为该宗37.43亩划拨土地足额交纳了征地补偿费。被告认为80亩出让土地原告尚欠400万元土地出让金，37.43亩划拨土地原告也没有交纳土地征收成本。按照湘西州委、州政府和吉首市政府常务会议等相关会议议定的80亩土地的出让金为1400万元，原告八月湖公司已如数支付。其中原告直接支付1000万元，吉首市盛世房地产公司支付480.864万元。原告又以乾州中央商务区翻板调节坝建设项目置换资金方式抵扣了应向吉首市国土资源局支付的400万元费用。总计缴纳的1880.864万元，减去80亩出让土地的1400万元出让金，多余的480.864万元中部分应视为吉首市盛世房地产公司代原告八月湖公司交纳37.43亩划拨土地的土地征收成本等费用。2003年10月14日，原告八月湖公司与吉首市国土资源局签订的《委托包干征地协议》，已明确原告义务是负责征地费用，吉首市国土资源局义务是负责办理征地手续。且被告未提供通知原告缴纳37.43亩划拨地土地征收成本而原告拒交的证据。故被告以原告没有足额交纳土地征收成本及多出的480.864万元属于延长土地使用年限及土地增值费用的辩解意见没有事实依据，不符合本案客观实际，不能成立。故应视为原告为吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中的117.43亩土地已足额交纳了全部土地出让金及土地征收成本等费用。其三、被告吉首市人民政府应否履行为原告颁发37.43亩划拨土地国有土地使用证的法定职责？原告认为吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证合法有效，并且八月湖公司已足额缴纳了117.43亩土地的土地出让金及土地征收成本，故被告应为原告履行就37.43亩划拨土地颁证的法定职责。被告认为原告未足额缴纳土地出让金和土地征收成本，未就吉首市乾州中央商务区翻板调节坝建设项目与被告结算抵扣，故原告未取得37.43亩划拨土地使用权，不应为其就该宗土地进行发证。37.43亩划拨土地包含于吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中，且原告八月湖公司已为117.43亩土地按要求足额支付了1800万元土地出让金及征地费用，故改变土地用途后，被告应就37.43亩划拨土地使用权另行为原告履行颁证的法定职责。其四、本案是否已超过诉讼时效？原告认为被告违法的行政行为，既没有走法定程序，又无具体行政行为，更未依法告知，不存在起诉期限的限制。被告认为加盖“注销”印章的行为是在2006年8月16日，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条已明确规定起诉期限，原告八月湖公司对此具体行政行为不服，应当在“三个月”或“二年”内提起行政诉讼。现原告提起行政诉讼，已过诉讼时效。在行政诉讼中应当适用“起诉期限”的概念。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条规定“……对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年……人民法院不予受理。”本案被告加盖“注销”印章的行为涉及的是不动产土地使用权，根据该规定，提起行政诉讼的起诉期限应为二十年，被告以原告应当在“三个月”或“二年”内提起行政诉讼所引用的法律条文是《中华人民共和国行政诉讼法》对不服具体行政行为起诉期限的一般性规定，不适用于该案涉及土地不动产的具体规定。被告理由不能成立。被告吉首市人民政府辩称吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证系错证，原告没有取得37.43亩划拨土地使用权，原告没有足额缴纳土地费用及支付土地征收成本的意见不能成立。被告吉首市人民政府在原告八月湖公司已取得吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证后，因变更80亩出让土地使用性质给原告颁发了两本分证，但对原告已取得的吉国用（2004）字第4-58-3号国有土地使用证中的37.43亩划拨土地使用权没有履行应当颁发国有土地使用证的法定职责。原告八月湖公司要求被告吉首市人民政府就该宗土地颁证的诉讼请求符合本案事实及有关法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决：被告吉首市人民政府在本判决生效后60日内履行为原告八月湖公司颁发37.43亩划拨土地的国有土地使用证的法定职责。
上诉人吉首市人民政府不服一审判决上诉称：一、一审没有全面、客观和公正地对证据进行审核认定。一审庭审中被告“对于原告所出示的17份证据，被告委托代理人梁荣礼的质证意见是对原告提交的证据1-10及14、15、17的真实性、合法性及与本案的关联性持有异议”，但一审对证据的审核意见却是“原、被告虽对提交证据的证明目的持有异议，但均对对方证据的真实性没有异议，且双方向法院提供的书证种类、形式、内容多数一致”。二、吉首市人民政府已履行了法定职责。土地登记是一种程序，应当经过“申请-
受理-审核-审批-
颁证（或不颁证）”。2013年10月10日和2014年4月18日，八月湖公司分两次向吉首市国土资源局递交报告申请发证，该局受理后经审查，发现八月湖公司没有37.43亩《国有土地划拨决定书》，没有划拨土地的权属来源证明，其申请不符合土地管理法第53、54条，土地管理法实施条例第21、22条及土地登记办法第9、26条的规定，根据土地登记办法第18条对其土地登记申请不予登记，分别作出吉国土资函（2013）14号和吉国土资函（2014）13号《不予登记告知书》并邮寄送达，吉首市人民政府已经履行了法定职责。三、“400万元项目抵扣”违法，且与事实不符。1.土地出让金依法不能抵扣。根据土地管理法第55条和《国有土地使用权出让收支管理办法》第4条，土地出让金实行收支两条线，专款专用，不能抵扣，各级政府以会议纪要的形式，议定以400万元项目抵扣土地出让金与法律相悖。2.400万元项目抵扣土地出让金，与事实不符。一审认定“原告施工的调节坝工程完工后，原、被告双方虽未进行工程核算抵扣，但原告实际已交付被告验收并使用至今”，事实是“吉首市乾州中央商务区翻板调节坝建设项目”由湘西州水利局承建施工，一审认定事实不清。四、会议纪要内容违法，且不能作为判案的依据。1.会议纪要议定的内容违法。（2013）第10期湘西州委常委办公会议纪要、（2005）16号州长办公会议纪要、（2006）第3期湘西州委常委办公会议纪要、（2007）4号吉首市人民政府市长办公会议纪要在议定土地报批征收、出让与划拨、土地出让金收支与抵扣、变更土地用途性质等问题上，违反了土地管理法第43、44、53、54、55、56条，土地管理法实施条例第22条，土地登记办法第9、18、26条，《国有土地使用权出让收支管理办法》第4条的规定。2.会议纪要不能作为行政诉讼案件判案的依据。根据行政诉讼法第52、53条的规定，人民法院审理行政案件时，应当以法律和行政法规为依据，参照部门规章。一审审理本案，却根据相关会议纪要来认定事实作为判案依据，明显不妥。五、一审认为涉及土地不动产的行政诉讼起诉期限应为20年是错误的。本案为履行之诉，根据行政诉讼法第39条和行政诉讼法司法解释第41条的规定，提起行政诉讼的期限为三个月或二年。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回起诉。
被上诉人八月湖公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律准确，吉首市人民政府上诉无事实依据，适用法律错误，请求二审查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中没有提交新的证据。
本院依法调取证据：1.吉国土资函（2014）45号“关于更正吉首八月湖水资源开发有限责任公司吉国用（2004）字第4-58-3号土地证的通知”。2.编号为730464955007顺风快递单。3.吉首市国土资源局网站“吉国用（2004）字第4-58-3号土地证注销公告”。4.州国土资复议字（2015）2号行政复议不予受理决定书。5.州国土复决字（2016）2号行政复议决定书。6.（2016）湘3101行初24号行政裁定书。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，2003年12月10日，吉首市人民政府作出（2003）政土字第104号《吉首市人民政府国家建设征（拨）用土地审批单》，申请用地单位是八月湖公司，建设项目为乾州新区供水工程，面积为“国有43.37亩”。
在本案审理过程中，2014年12月31日，吉首市国土资源局作出吉国土资函（2014）45号“关于更正吉首八月湖水资源开发有限责任公司吉国用（2004）字第4-58-3号土地证的通知”（以下称更正通知），邮寄送达八月湖公司。2015年3月16日，吉首市国土资源局在其网站上公告注销吉国用（2004）字第4-58-3号土地证。2015年2月9日，八月湖公司对更正通知提起行政复议，2月16日，湘西土家族苗族自治州国土资源局作出州国土资复议字（2015）2号行政复议不予受理决定书。八月湖公司不服该复议决定向吉首市人民法院提起行政诉讼，2016年6月20日，吉首市人民法院受理该案。吉首市人民法院审理案件过程中，湘西土家族苗族自治州国土资源局受理八月湖公司的复议申请，并于2016年10月12日作出州国土复决字（2016）2号行政复议决定书，撤销更正通知。2016年10月17日，吉首市人民法院作出（2016）湘3101行初24号行政裁定书，准许原告八月湖公司以被告改变原行为为由撤回起诉。
二审庭审后本案作出判决前，八月湖公司法定代表人由谢湘龙变更为瞿吉清。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人对争议地（即37.43亩国有划拨土地）不予登记的行为是否合法，即该行为是否构成不履行土地登记法定职责。审查本案争议焦点，应当从以下三个方面进行：一、上诉人是否具有土地登记法定职责；二、上诉人是否履行土地登记职责；三、上诉人对争议地不予登记是否有事实和法律依据。
关于第一点。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”《土地登记办法》第三条第二款规定，“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。”故，上诉人具有土地登记法定职责。
关于第二点。被上诉人于2013年10月10日、2014年5月6日向上诉人及其国土资源行政主管部门即吉首市国土资源局提出土地登记申请，并提交了相关材料，吉首市国土资源局分别作出吉国土资函（2013）14号、吉国土资函（2014）13号《不予登记告知书》，未就被上诉人的申请对争议地履行土地登记职责。
关于第三点。上诉人不履行争议地土地登记职责，没有事实和法律依据。理由有四：第一，上诉人给被上诉人颁发的（2004）字第4-58-3号《国有土地使用证》（下称2004土地证），该证登记的宗地包含争议地，上诉人确认被上诉人取得争议地的使用权。第二，2004土地证所登记的争议地的权属，截止被上诉人起诉时未经行政或司法途径依法予以变更或撤销。2006年，上诉人对2004年土地证所登记宗地进行变更登记换发新证，颁发的两本土地证未包括争议地，即吉国用（2006）字第4-58-19号和吉国用（2006）字第4-58-3号（该证后来变更登记为吉国用[2008]字第4-58-3号），上诉人也未就争议地重新颁证。另，没有证据证明争议地使用权已依法变更或撤销，也没有证据显示争议地使用权已被依法收回。第三，被上诉人依据其已取得的且未经变更或注销的2004土地证向上诉人申请登记，上诉人作出不予登记告知书未依据该事实。第四，吉首市国土资源局作出的《不予登记告知书》，适用法律错误。被上诉人对已取得的争议地使用权申请颁发土地证，在登记性质上属于变更登记，而上诉人依据的《土地管理法实施条例》第二十二条、《土地登记办法》第二十六条，是有关土地初始登记的规定。故，上诉人对被上诉人申请的争议地不予登记，没有事实和法律依据，构成不履行土地登记法定职责。据此，原审认定上诉人对被上诉人已取得的吉国用（2004）字第4-58-3号《国有土地使用证》中的37.43亩土地使用权没有履行颁发国有土地使用证的法定职责正确，责令上诉人履行为被上诉人颁发37.43亩划拨土地的国有土地使用证的法定职责并无不妥。第五，在二审期间上诉人作出的对2004土地证予以更正登记的行政行为经行政复议已被撤销，故，上诉人称2004土地证登记错误，没有事实依据。
关于上诉人称相关会议纪要内容违法的问题，会议纪要不属于本案审查的被诉行政行为，一审作为证据使用认定本案事实，符合证据的审核认定规则。关于起诉期限，本案系不履行法定职责之诉，应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，被上诉人的起诉未超过该条规定的起诉期限。
综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人请求上诉人履行争议地土地登记职责的诉请成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吉首市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 覃繁荣
代理审判员 田玉莲
二〇一七年一月十一日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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