浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0225民初768号
原告：翁伟刚，男。
委托诉讼代理人：潘文勇，浙江素豪（象山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任峰，浙江素豪（象山）律师事务所律师。
被告：翁东旭，男。
委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡泽民，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
被告：沈春明，男。
被告：翁燕闯，男。
原告翁伟刚与被告翁东旭、沈春明、翁燕闯提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告翁伟刚于2017年1月16日提出财产保全申请，要求查封被告翁东旭名下位于象山县丹东街道丹峰小区69幢143梯302室的房地产以及翁东旭名下车牌号思威牌小型轿车一辆，申请保全价值为333936.86元，本院于2017年1月17日依法作出裁定并作出财产保全措施。2017年3月30日，原告翁伟刚申请追加沈春明、翁燕闯作为共同被告参加诉讼，本院经审查后予以准许，并于2017年4月10日向沈春明、翁燕闯送达参加诉讼通知书。本案于2017年5月22日公开开庭进行审理，原告翁伟刚以及委托诉讼代理人任峰，被告翁东旭的委托诉讼代理人杨永东以及被告沈春明、翁燕闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁伟刚提出诉讼请求：判令被告支付原告医疗费208567.86元、住院伙食补助费1530元、残疾赔偿金105876元、误工费47302元、护理费13561元、营养费3000元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，鉴定费2100元，共计333936.86元；2本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年3月，被告翁东旭因住宅盖房雇佣原告，劳务报酬为250元/天。2015年9月18日，原告从在建楼房三层跌入地下室，造成右股骨骨折，双胫腓骨开放性骨折、右侧多根肋骨骨折等多处受伤。事故发生后，原告立即被送往宁波市第六医院住院治疗6天，后因伤势严重被送往宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗39天。2016年11月30日，原告因手术拆除内固定物住院6天。原告在治疗过程中共住院51天。原告受伤期间，被告翁东旭支付医疗费60000元。2016年12月9日，原告前往宁波天童司法鉴定所对伤情进行鉴定，该所于2016年12月16日出具《司法鉴定意见书》，认为原告因高处坠落致右侧第3-5前肋、第9-11后肋骨骨折，已构成九级伤残，伤后营养期限为90日，误工期为300日，护理期限为120日。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，变更护理费为14091元，误工费为50418元，伤残赔偿金为114288元，总金额为345695元，并要求被告翁东旭、沈春明、翁燕闯承担连带赔偿责任。
被告翁东旭辩称，1.原告翁伟刚长期从事施工作业，应具有相应的安全施工意识，而其在施工过程中明知身处高处且身后未有遮挡物的情况下仍然后退致踩空坠落，具有重大过失。原告在施工过程中未尽安全注意义务，且未采取戴安全帽等防护措施，自身应承担主要责任；2.翁东旭与翁伟刚不存在雇佣关系，原告之诉请无法律依据。翁东旭将自建房以承包方式交由沈春明负责施工，并约定价款计算方式，双方之间为典型的承揽合同关系。承揽人在完成承揽工作过程中造成的第三人损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，除非定作人存在定作、指示或者选任有过失的。而现有法律中并未规定农村自建房的建设施工需要相应的资质，故翁东旭在本案中不存在选任过失，也无需承担赔偿责任。而沈春明与翁伟刚存在雇佣关系，雇主应当对雇员在工作上所受伤害承担赔偿责任。如法院判定翁东旭不承担赔偿责任，翁伟刚应当将翁东旭出于人道主义垫付的63000元予以返还。3.对于原告的具体赔偿项目存在不合理部分，翁东旭认为原告主张的精神损害赔偿金过高，其他项目意见则在质证环节中发表。
被告沈春明辩称，沈春明只负责所建房屋的木工部分，泥水部分由其他人负责。沈春明与翁东旭之间不存在承包关系，建房过程中的材料都是由翁东旭一方的人在负责，众工友的工钱也是由翁东旭按照实际工作量直接给付，沈春明只是代表工友向翁东旭领取工钱，不应当承担赔偿责任。
被告翁燕闯辩称，沈春明以清包形式承包翁东旭的自建房屋工程，翁燕闯负责叫泥水师傅施工，翁伟刚就是由翁燕闯叫来做泥水小工的，两人的工钱都是由沈春明支付的，均为250元/天。自己只是打工干活的，不应承担赔偿责任。
原告翁伟刚为证明其主张，向本院提供的证据有：
1．宁波市第六医院出具的住院病历1份、出院记录1份、诊断报告3份，住院收费票据1份、全程费用清单1份、处方笺及药品发票各1份，宁波市医疗中心李惠利医院出具的住院病历1份、出院记录2份，费用汇总清单2份、住院收费票据2份、处方笺及对应药品发票各2份，以及门诊收费票据23份、门诊病历本2份，用以证明翁伟刚的受伤情况以及伤后治疗费用支出的事实。
2．宁波市天童司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明翁伟刚伤情已构成九级残疾，伤后误工期为300日、护理期限为120日、营养期限为90日以及支出鉴定费用2100元的事实。
3．客运发票5张，用以证明翁伟刚及陪护人员就医治疗过程支出的交通费用。
4．翁伟刚用工日记1本，用以证明翁伟刚受翁东旭雇佣从事劳务工作的事实。
被告翁东旭为证明其主张，向本院提供的材料进货单（承包预付款领用清单）1份、建房承包结算单1份，用以证明翁东旭将房屋承包给沈春明施工，翁伟刚与翁东旭之间不存在雇佣关系的事实。
本院根据原告翁伟刚的书面申请，准许证人翁某出庭作证。
证人翁某在庭审中陈述：翁某与翁伟刚均由翁燕闯叫去翁东旭的在建房屋处做泥水小工，自己的工钱是日结的，由沈春明结算支付。事故发生时，翁伟刚一个人在房屋三楼粉刷窗角，之后不小心从在建房屋的三楼平台边缘的楼梯空隙中跌入地下室，当时翁某在从事外墙粉刷工作，沈春明与翁东旭不在现场，翁燕闯以及翁东旭家负责材料购买的人在现场。
上述证据经各方质证后，本院认证如下：
1．各被告对于原告提供的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议，被告翁东旭认为其在原告住院及门诊期间共垫付了63000元，原告翁伟刚确认翁东旭已垫付60000元。本院对于上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。
2．各被告对于原告提供的证据4的真实性均有异议，认为该用工日记为原告个人所载，各被告均不知。本院认为，原告承认该份证据为个人所记的用工记录，其中所载内容中除2015年5月份的用工记录注明“东旭”，之后与案涉工程相关的用工记载均注明“春明”，故该份证据不足以证明原告与翁东旭之间存在雇佣关系，本院对于该份证据不予采信。
3．对于被告翁东旭提供的材料进货单（承包预付款领用清单）、建房承包结算单，被告沈春明、原告翁伟刚对于该组证据的真实性无异议，被告翁燕闯则表示对于该组证据不了解。原告翁伟刚认为，该组证据无法证明翁东旭与翁伟刚之间不存在雇佣关系，同时因为建房承包结算单出具时间是在案涉事故发生之后，单凭建房承包结算单无法证明翁东旭与沈春明之间存在承揽合同关系。本院认为，该组证据中的材料进货单的工程名称一栏中写明“建房承包款领用清单（一楼至顶层）”，内容为2015年3月30日至9月23日期间沈春明向翁东旭多次领取预付款记录，该证据与建房承包结算单相结合，足以证明翁东旭以将其自住房屋建造工程发包给沈春明施工，是双方自建房伊始至完工结算时均确认的事实。本院对于该组的证据的真实性、关联性、合法性均予以认定。
4．对于证人翁某的证言，各方当事人均无异议，本院予以认定。
经审理，本院认定本案事实如下：
2015年3月，翁东旭将其自住房屋建造工程以包工不包料形式发包给沈春明负责施工。施工期间，沈春明让翁燕闯负责泥水工作，翁燕闯则招来翁伟刚等做泥水小工，翁燕闯、翁伟刚的报酬均为250元/天，按日结算，由沈春明直接支付。2015年9月18日上午八时许，翁伟刚在翁东旭的在建房屋从事窗角粉刷工作时不慎从三楼平台边缘处跌落至地下室。事故发生后当天，翁伟刚即被送往宁波市第六医院住院治疗，并于2015年9月24日转院至李惠利医院继续治疗，后于2015年11月2日出院，共住院45天。李惠利医院诊断为“1.昏迷待查：脑干损伤？急性脂肪栓塞综合征？2.右股骨骨折、双胫腓骨开放性骨折3.多发肋骨骨折4.肝挫裂伤5.胸腔积液、腹腔积液6.腰1-3椎体横突骨折”，并于2015年10月7日行右侧股骨、右侧胫骨骨折切开复位内固定术、左侧胫骨骨折闭合复位外固定术以及VSD引流术。翁伟刚于2016年11月30日前往李惠利医院，在接受双侧胫骨骨折术后拆内固定术后，于2016年12月6日出院，共住院6天。2016年12月16日，宁波天童司法鉴定所受翁伟刚委托出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为“翁伟刚因高处坠落致右侧第3-5前肋、第9-11后肋骨折（共计6根肋骨骨折），已构成九级伤残”，建议翁伟刚的伤后误工期为300日，护理期限为120日，营养期限为90日。翁伟刚支付鉴定费2100元。事故发生后，翁东旭已为翁伟刚垫付相关治疗费用60000元。
另查明，施工期间，翁东旭方分别在2015年3月30日、4月25日、5月24日、7月18日、8月28日、9月23日向沈春明预付承包款，共计124000元，沈春明在领用清单上签字确认。2016年2月6日，翁东旭与沈春明就施工款项进行结算，建房承包结算单上载明：“沈春明承包翁东旭建房1-3层(除地下室、车库维修电工外)，双方协商单格每平方按350元计算，面积共581.47平方，计人民币203514.5元，预领人民币124000元，结余人民币79514.5元，另加地下室、车库模板租金10000元，合计：余款人民币捌万玖仟伍佰壹拾肆元伍角整（¥：89514.5元），以上余款一次性付清”。沈春明则在该结算单的收款人处签字确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，翁东旭以包清工的形式将其自住房屋建造工程发包给沈春明施工，按照建后面积结算工程款，并约定每平方米价款，双方虽未事先签订相关协议，但根据翁东旭提供建房承包结算单、预付款领用清单等结合翁东旭、沈春明与翁燕闯的庭审陈述等，可认定翁东旭与沈春明之间承揽合同关系成立。翁燕闯并未与沈春明合伙参与承揽行为，而是在沈春明承揽相关工程后，负责招揽翁伟刚等泥水小工共同从事泥工工作，其与翁伟刚等人报酬均为按日结算并由沈春明直接支付，应认定沈春明与翁燕闯、翁伟刚之间均为雇佣关系。沈春明作为接受劳务的一方，其未能为翁伟刚所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，也未尽到安全防范提醒之义务，其对翁伟刚在工作中因发生事故导致受伤，存在过错，依法应当对因翁伟刚受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。而翁伟刚在事故发生时已从事与案涉劳务类似的工作多年，采取一定的自我保护措施及做好自我安全防范是其应尽的谨慎义务。翁伟刚在施工时明知周边环境存在安全隐患的情况下，未尽到足够的注意义务，不慎从高处坠落，其自身存在一定过错，对其合理损失也应承担相应的责任。另根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。另参照国务院《村镇和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定，农民低层住宅应指二层（含二层）以下的房屋。本案中，被告翁东旭将楼高三层的房屋交由被告沈春明承建，不属于农民自建低层住宅之情形，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。该法第二十二条、第二十六条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。翁东旭将案涉三层的农村房屋建筑工程发包给不具有相应资质、不具备安全生产条件的沈春明建造，翁东旭对选任存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。根据各方当事人的过错程度，本院认定沈春明对翁伟刚因伤造成的合理损失承担45%的赔偿责任，翁东旭对翁伟刚的合理损失承担30%的赔偿责任，其余25%的损失，由翁伟刚自行承担，翁燕闯不承担赔偿责任。
对原告翁伟刚的合理损失，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及被告的质证意见予以确定。
原告主张医药费208568元。经本院审核，原告在宁波市第六医院支出住院医药费31905.40元，在李惠利医院支出住院医药费141008.80元，门诊及其他医药费支出35584.71元，共计208498.91元。
原告主张住院伙食补助费1530元（30元/天×51天），符合法律规定，本院予以支持。
原告主张残疾赔偿金114288元（28572元/年×20年×20%）。原告翁伟刚因提供劳务造成的损伤经司法鉴定构成的残疾等级为九级，因原告的户籍所在地为农村，原告的残疾赔偿金应按宁波市上一年度农村居民人均可支配收入为基数计算，故原告对于残疾赔偿金的主张，符合法律规定，本院予以支持。
原告主张误工费50418元（61342元/年÷365天×300天）。误工时间可按医院出具的医疗证明或鉴定结论确定，根据司法鉴定意见书，本院确认原告的误工时间为300天。因原告无固定收入亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费的标准可按宁波地区上一年度职工平均工资予以计算，故原告的误工费主张，本院予以支持。
原告主张护理费14091元，护理期限为120天，其中住院期间护理费8571元（61342元/年÷365天×51天），非住院期间护理费5520元（80元/天×69天）。原告因伤住院51天，住院期间的护理费可按宁波地区上一年度职工平均工资计算。原告出院后身体尚未完全康复，生活不能完全自理，本院在综合考量出院医嘱及当事人实际情况后，认为确定原告出院后护理依赖程度为30%，出院后的护理时间则根据司法鉴定意见书认定为69天。故本院认定原告可主张的护理费为12049.92元（61342元/年÷365天×51天+61342元/年÷365天×30%×69天）。
原告主张交通费2000元，但未提供相应的交通费票据，根据原告就医的次数、地点等，本院酌情认定为1000元。
原告主张营养费2700元（30元/天×90天），司法鉴定意见书的对于营养期限已有明确建议，本院予以支持。
原告主张精神损害抚慰金10000元。原告因本起事故致九级伤残，对原告精神上造成一定的损害，主张精神损害抚慰金理由正当，但金额过高，本院酌情支持6000元，由翁东旭承担2400元，由沈春明承担3600元。
原告主张鉴定费2100元，符合法律规定，本院予以支持。
被告翁东旭辩称，其在原告翁伟刚受伤当日垫付救护车及门诊的费用3000元，但未提供相应票据予以证实，故本院对于被告翁东旭该项抗辩不予采信。综上，被告翁东旭应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费等118387.77元（394625.91元×30%）及精神损害抚慰金2400元，合计120787.77元，扣除已支付的60000元，实际应支付60787.77元。被告沈春明应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费等177581.66元（394625.91元×45%）及精神损害抚慰金3600元，合计181181.66元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条，和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告翁东旭在本判决生效之日起20日内赔偿原告翁伟刚各项损失共60787.77元；
二、被告沈春明在本判决生效之日起20日内赔偿原告翁伟刚各项损失共181181.66元；
三、驳回原告翁伟刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6309元，保全申请费2190元，合计8499元，由被告翁东旭负担2045元，由被告沈春明负担4581元，由原告翁伟刚负担1873元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 马旭东
人民陪审员 张亚敏
人民陪审员 周云海
二〇一七年七月三日
代书 记员 刘 巍