安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00043号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人董某，女，1969年11月12日出生，汉族，公司负责人，户籍地：江苏省淮安市盱眙县。现住甘肃省平凉市。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，于2014年8月20日被羁押于平凉市崆峒区看守所。同月28日被桐城市公安局刑事拘留，同年9月10日被桐城市公安局取保候审。
辩护人周松，安徽王良其律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉（2014）190号起诉书指控被告人董某犯拒不支付劳动报酬罪，于2014年12月8日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于2014年12月29日将此案转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。桐城市人民检察院指派代理检察员叶旭出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人周松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人董某在任桐城市大润发商贸有限公司法人代表期间，拖欠周翠林等100名职工自2014年5月至6月20日的工资合计266615元。后经桐城市人力资源和社会保障局下发《劳动保障监察责令改正决定书》责令支付，被告人董某仍外出逃匿，拒不支付。公诉机关就其指控的事实，列举了被告人的供述和辩解，证人证言、书证等材料予以证实，认为被告人董某在经营期间逃匿，拒不支付劳动报酬，在政府部门责令支付情况下仍拒不支付，其行为构成了拒不支付劳动报酬罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一的规定，依法判处。
被告人董某辩称，经刘华生介绍，我与罗某及其合伙人胡良才及叶某分别就桐城市和平路的大润发超市和阅城国际店、红星路店的整体转让，在2014年6月15日达成了《商品转让协议》、《股权转让协议》。双方签订转让合同后，我未参与经营，不是公司的实际控制人，从2014年6月3日起，已将桐城市大润发商贸有限公司的公章一枚、所有的钥匙都给了罗某，且约定了由罗某发放员工5月份的工资。公司的实际经营人是罗某。且所有的员工和供货商对此没有意见。在我离开桐城市之前，罗某对我实施威胁，我自身和家人失去了安全和自由，在没有办法的前提下，为了自己和家人的安全我才离开桐城。离开后我的电话一直保持畅通，我还委托了叶某为我全权处理一切事务。依照合同法的规定，合同一经签订即产生法律效力。在与罗某转让合同中，双方于2014年6月15日明确约定和平路店五月份的员工工资由罗某在2014年6月20日发放。由于罗某没有履行合同约定的义务，擅自将超市大门关闭，由此造成的所有经济损失，应当由罗某负责。罗某没有按约定支付员工工资，罗某的行为构成了拒不支付劳动报酬罪。我的行为符合法律规定，不符合刑法规定的拒不支付劳动报酬罪的构成要件。请求人民法院宣告我无罪。
辩护人的辩护意见是：1、董某在案发时已经不是和平路大润发超市、阅城国际超市、红星路超市的实际控制人，追诉其拒不支付劳动报酬罪主体不适格。（1）依据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。该解释规定了法定代表人与实际控制人不一致情况下，实际控制人的刑事责任。（2）依据本案罗某签订的转让协议言明，罗某于6月3日收到大润发商贸公司的公章、承诺给员工每月增加工资200元等事实，罗某是超市的实际控制人。（3）公诉机关将阅城国际超市和红星路超市的员工工资计入了董某未能支付的数额，客观上增加了量刑情节，该两家门面店员工工资的报酬应当从涉案金额中扣除。2、董某主观上没有拒不支付劳动报酬的故意。因为董某与罗某约定由罗某发放员工5月份的工资，该约定合法有效。罗某不履行约定义务，属于违约行为，不能认定合同未履行。3、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，有证据证明行为人有正当理由未及时支付劳动报酬的，不认定为拒不支付劳动报酬罪。如果没有人民法院在6月17日查封超市，罗某等人应当会支付员工工资。在由谁支付劳动报酬责任不明的情况下，董某的行为属于迟延支付的正当理由。董某投资1000余万元，案发时全部亏空，因经营亏损，资不抵债，没有支付能力，也是董某拖欠员工工资的正当理由，符合最高人民法院相关的司法解释。4、董某离开桐城市后，没有失踪、失联的情况发生，也没有事实上转移财产、逃匿等犯罪行为。如果转让成立，则由受让人支付劳动报酬，如果不成立，超市中自营货物和货架等资产足以支付员工工资。员工的报酬都有支付的依据和保障。5、本案中人力资源和社会保障部门送达的文书种类错误，未成就“经政府有关部门责令支付仍不支付”的条件。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者报酬后，仍不支付的，可以追诉拒不支付劳动报酬罪，人力资源社会保障部门的责令改正行为是成立本罪的必备程序要件。无此要件，便不能成立本罪。本案中桐城市人力资源和社会保障局在行为人的生产经营场所张贴了《劳动保障监察责令改正决定书》该文件不是司法解释所规定的限期整改指令书、行政处理决定书。政府部门送达文书错误，其送达的文书并非法律规定的文书种类。桐城市人力资源和社会保障局自行创设的公文种类，属于违法行政行为，不能认可其效力。6、侦查机关未能查明全部案情，事实不清，证据不足。侦查机关在补充侦查卷中记载了“调取董某通话记录”但未移送董某通话记录，董某离开桐城市后手机没有关机、换号、并且主动和相关领导短信沟通和汇报等。该通话记录是对被告人有利的证据，公安机关已经查明即应当提交。对董某有利的证据材料，还包括和平路店员工和经销商同意由罗某受让该店。拖欠员工的工资数额没有指控的那么多。7、在检察院提起公诉前，董某已经委托亲属垫付了劳动报酬，且没有造成其他严重后果。依据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当免于其刑罚处罚。8、董某与罗某、叶某之间的转让协议的效力不明，如果在本案判决之后，有民事诉讼确认罗某、叶某等受让人是实际支付劳动报酬的义务人，则董某是否构成犯罪或者量刑情节都会发生变化，根据“疑罪从无”的刑法原则，辩护人建议人民法院认定董某无罪。综上，本案的不同之处在于董某与罗某、叶某签订转让协议，约定由罗、叶两人承担劳动报酬支付义务，该情节使本案的法律关系发生变化，与其他同种罪相比，在主体、主客观表现形式等犯罪构成要件方面发生不同的变化。起诉书指控董某犯有拒不支付劳动报酬罪的证据不充分、不确实。因此起诉书指控董某拒不支付劳动报酬罪不能成立。请法庭宣告被告人董某无罪。
经审理查明：被告人董某于2012年11月成立桐城市大润发商贸有限公司。公司地址：桐城市和平商城二期。注册资金50万元。2013年9月30日、11月20日、2014年1月15日董某及其子吉祥飞又分别在桐城市阅城国际门面、桐城市龙眠街道办事处红星路、桐城市青草镇政务中心青青世界小区设立经营店面。2014年4月被告人董某经营的桐城市大润发商贸有限公司发生了经营性亏损，经人介绍董某拟将本市和平路店、阅城国际门面店、红星路店转让给罗某和叶某。2014年6月1日和15日董某与罗某就和平路店，6月15日董某与叶某就阅城国际门面店、红星路店的转让与罗某签订了《商品转让协议书》与叶某签订了《股权转让协议书》。两份协议书约定转让款分别是430万元（包括陈昌奉担保债务170万元、刘华生债务150万元、供应商货款110万元）、210万元。6月3日罗某出具收条，收到桐城市大润发商贸管理有限公司的公章一枚。收条上同时约定罗某“做任何事项须盖桐城市大润发管理有限公司的公章，务必通知法人董某”。6月15日董某与罗某约定“和平路店五月份工资由罗某在6月20日发放，与董某无关”6月15日董某与叶某约定：“6月份员工工资及福利将于7月10日发放，6月份以前的工资由董某发放。”董某继续经营青草政务中心的店面。2014年6月17日下午董某离开桐城市，后经叶某手机信息联系董某处理员工工资发放问题，董某未作回复。2014年6月18日桐城市大润发和平路店员工发现该店因不明原因关门停业，周翠林等52人书面向本市人力资源和社会保障局劳动局及市人民法院报告董某拖欠56位员工5月份工资92409元，请求桐城市人力资源和社会保障局督促董某及时发放工资。同日阅城国际门面店25位员工亦提出相同的诉求。在之后的一段时间内桐城市大润发公司职工、桐城市劳动保障监察大队、桐城市公安局、桐城市人民法院均无法与董某取得联系。同年6月23日青草店员工10名员工书面报告要求桐城市人力资源和社会保障局责令董某发放员工工资30700元。桐城市劳动保障监察大队对员工胡美丽、费彩平、李胜生、李瑞等人进行了调查，于2014年6月23日对董某欠薪案予以立案，并在大润发公司的各营业点粘贴了《劳动保障监察询问通知书》。同月25日桐城市人力资源和社会保障局对董某下发了《劳动保障监察责令改正决定书》（桐人社监令字（2014）012号），责令桐城市大润发商贸有限公司及董某核实并足额支付所拖欠的周翠林等100名职工自2014年5月至6月20日的工资266615元。6月29日董某书面委托叶某代表桐城市大润发商贸有限公司同桐城市人民法院、政府、供应商及员工全权处理一切相关事务。2014年7月1日桐城市人力资源和社会保障局将董某涉嫌犯罪案件移送桐城市公安局立案侦查。同日桐城市公安局立案侦查，2014年7月14日至25日桐城市劳动保障监察大队在桐城市人民法院配合下以现金方式给全部的员工垫发了工资266615元（其中叶某支付金额35961元、李胜生支付8654.20元）。发放的职工工资中包含有大润发青草店员工李瑞、汪晶晶等十名员工资30298元。2014年8月20日，董某在平凉市崆峒区被当地警方抓获。2014年8月28日董某在所有的拖欠员工工资的工资发放表上签名予以确认。在董某被羁押期间，董某家属代为足额支付了垫付的职工工资共计22.2万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、被告人董某的供述与辩解，证实自己在桐城市经营大润发商贸有限公司的设立及经营和转让等情况。辩解自己不是故意拖欠员工工资，拖欠员工工资的理由。
2、周平证言，证实董某与桐城市名人家居有限公司罗某签订转让协议的经过。在和平商城12号楼209室商谈协议时有罗某、胡良才、刘华生在一起。
3、程美兰，系董某儿子吉祥飞的朋友，证实董某离开桐城市的时间、去向是先到合肥，在合肥呆了几天后到甘肃平凉，后又到郑州、徐州、再回到甘肃平凉，后被平凉市公安局从董某住居地将其带走。董某知道桐城市政府有一个领导说如果不支付职工的工资，她就要被上网。
4、刘华生、罗某、胡良才的证言证实：董某与罗某签订《商品转让协议书》是在其意思表示真实和自愿的情况下签订的，没有受到胁迫。
5、徐凤兰、汪晶晶、胡美丽均系大润发有限公司的职工，多名职工证实，从2014年6月18日董某因拖欠员工工资就去向不明。本应在6月25日左右应发的工资没有发放。胡美丽还证实：2014年6月19日，我们职工到桐城市劳动保障监察大队反映董某拖欠工资，还到桐城市市委、市政府找过市里领导反映过，要求董某支付我们工人的工资。
6、证人叶某证言证实，2014年6月29日董某出具委托书，委托自己代为处理大润发商贸有限公司的相关事宜。公司是在2014年6月15日左右关门停业。停业后桐城市劳动保障部门下发了责令限期支付决定书，自己多次与董某联系如何处理此事。董某担心到桐城来有人要害她，不敢来桐城。叶某的手机发送信息显示内容是：董总，你这样不接电话，事情无法处理。员工已到市政府。现在四店法院都已经封了，周一员工工资不发，公安立案了！我的欠款怎么办？
7、受案登记表，证实了桐城市人力资源和社会保障局将此案移送至桐城市公安局。案情为董某拖欠职工工资266615元。
8、抓获董某经过，平凉市公安局崆峒分局出具的《抓获经过》证实董某被抓的时间和地点。出所登记表证实董某在平凉市崆峒区看守所被羁押的时间。
9、工资发放说明、工资发放表，证实2014年7月14日至25日，由桐城市劳动保障监察大队垫发了职工工资。其中有44615元属于大润发有限公司的自有资金。同年8月28日董某对工资发放表的数额签名予以确认。
10、桐城市大润发商贸有限公司、桐城市阅城国际门面、桐城市龙眠街道办事处红星路、桐城市青草镇政务中心青青世界小区的工商基本注册登记信息、转让协议、收条、委托书、粘贴《劳动保障监察责令改正决定书》的照片、叶某手机提取的信息等，证实董某在桐城市注册公司及拟将公司部分店面转让的事实。与被告人董某的供述及证人叶某、罗某的证言相互吻合和印证。同时证实政府有关部门责令董某支付劳动报酬。
以上证据，均经庭审质证，足以认定。
本院认为：桐城市大润发商贸有限公司经工商注册登记，被告人董某系公司直接负责的主管人，符合拒不支付劳动报酬罪的主体身份。在其主管的四个店面发生经营亏损时，明知自己即将发放多名员工2014年5月份工资之际，拟将商场供货商的商品和员工即将到期工资、公司外欠债务整体转让，约定由受让人罗某、叶某发放桐城市大润发和平路及盛唐路和红星路的员工工资，该协议未公开、明确征得债权人、供货商、员工的一致的同意，当事人的权利义务尚不明确，对供货商及员工均没有约束力。董某收到叶某发送的信息，明知员工为讨薪不断向政府有关部门反映情况，政府领导明确表示再不处理，董某将被可能追究刑事责任时，仍不返回桐城，其故意逃避支付劳动者的报酬，拒不履行法定义务的客观行为存在。董某的行为损害了员工和供货商的直接利益，其行为造成多名员工向桐城市政府有关部门信访，直至桐城市政府人力资源和社会保障局在大润发超市门前张贴《桐城市人力资源和社会保障局责令改正决定书》后，董某亦未改正，且不能支付劳动报酬的数额较大，故董某的行为构成了拒不支付劳动报酬罪，公诉机关对其指控罪名成立。被告人董某被甘肃省平凉市公安局民警抓获归案。在被羁押期间，其亲属代为支付拖欠的员工工资22.2万元，可以对其酌定从轻处罚。2014年6月25日桐城市人力资源和社会保障局下发的《劳动保障监察责令改正决定书》，其内容实质是根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《劳动保障监察条例》第十八条第一款第（二）项的规定内容限期整改的行政处理行为。故辩护人辩护桐城市人力资源和社会保障局因公文种类形式错误，辩护认为桐城市人力资源和社会保障局的行为属于违法行政行为的辩护意见不符合法律的规定，不予采纳。综合考虑到本案被告人董某犯罪的原因、犯罪的事实、性质、情节和对社会造成的危害后果，充分考虑辩护人辩护事实和理由及辩护意见，根据本案的实际情况，对被告人董某酌定从轻处罚。考虑到被告人董某所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第四十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条之规定，判决如下：
被告人董某犯拒不支付劳动报酬罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑的考验，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程巧梅
审 判 员 赵文生
人民陪审员 姚 成
二〇一五年三月二十日
书 记 员 费 虹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：
（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
第四条经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。