浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0523刑初383号
公诉机关浙江省安吉县人民检察院。
被告人吴俊霄，男，1990年1月9日出生，汉族，大专文化，住浙江省安吉县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年3月10日被安吉县公安刑事拘留，同月30日被取保候审。现居家候审。
辩护人陈思思，浙江学志律师事务所律师。
被告人张建琴，女，1964年8月14日出生，汉族，高中文化，住浙江省安吉县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年3月9日被安吉县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人舒展，浙江振源律师事务所律师。
被告人王徐龙，男，1988年5月22日出生，汉族，初中文化，住浙江省安吉县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年3月9日被安吉县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人陈德祥，浙江泽厚律师事务所律师。
被告人汪震立（曾用名汪震力），男，1992年9月24日出生，汉族，初中文化，住浙江省安吉县。2010年8月因故意伤害罪被安吉县人民法院判处有期徒刑七个月；2011年5月因盗窃罪被安吉县人民法院判处拘役六个月；2012年3月因盗窃罪被安吉县人民法院判处有期徒刑八个月；2013年5月因盗窃罪被安吉县人民法院判处有期徒刑九个月，于2013年10月13日刑满释放。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年3月9日被安吉县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
指定辩护人吴平，浙江浦源律师事务所律师（安吉县法律援助中心指派）。
被告人周叶星，男，1996年12月24日出生，汉族，高中文化，住浙江省安吉县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年3月9日被安吉县公安局刑事拘留，同月30日被取保候审。现居家候审。
辩护人卢丹，浙江学志律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院以安检公诉刑诉[2017]373号起诉书指控被告人吴俊霄、张建琴、王徐龙、汪震立、周叶星犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院于次月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员吴某1、代理检察员崔某出庭支持公诉，被告人吴俊霄及其辩护人陈思思律师、张建琴及其辩护人舒展律师、王徐龙及其辩护人陈德祥律师、汪震立及其指定辩护人吴平律师、周叶星及其辩护人卢丹律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
浙江省安吉县人民检察院指控：
2015年3月，被告人吴俊霄、张建琴在安吉县转椅市场开始经营安吉麻麻最火锅店（工商登记名称:安吉递铺俊雷火锅店，经营者:吴俊霄，以下简称云某麻麻最火锅店）。被告人吴俊霄、张建琴在经营过程中,为节省成本，先由重庆厨师将客人餐后的火锅汤料餐厨垃圾进行回收、过滤、提炼，循环加工成“食用油”，并反复用于制作火锅汤料，对外销售。2015年6月起，该店由被告人吴俊霄、张建琴自行经营,被告人王徐龙到该店担任厨师长，吴俊霄、张建琴指使、授意王徐龙采用同样的方法对客人餐后火锅汤料进行回收重复利用。同时，被告人吴俊霄授意王徐龙负责将回收利用“食用油”的方法传授给后续招聘的厨师。2015年9月和2016年2月,被告人吴某2(另案处理)、汪震立先后到该店上班,在吴俊霄、张建琴、王徐龙指使、授意下，将客人餐后的火锅汤料餐厨垃圾进行回收重复利用。
2016年3月，被告人吴俊霄在安吉县家安吉麻麻最火锅店(工商登记名称:安吉递铺俊宏火锅店，经营者:张建琴，以下简称九州麻麻最火锅店)。被告人吴某2、汪震立至新店上班,在经营期间吴俊霄等人仍要求吴某2、汪震立采用同样的方法对客人餐后的火锅汤料进行回收重复利用。2016年8月,被告人周叶星到云某麻麻最火锅店上班,在吴俊霄、张建琴、王徐龙指使、授意下,将客人餐后的火锅汤料餐厨垃圾进行回收重复利用。两家麻麻最火锅店的上述违法行为一直持续到2017年3月8日被查获为止。
公诉机关认为，被告人吴俊霄、张建琴、王徐龙、汪震立、周叶星在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料提供给他人食用，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人吴俊霄系自首，且有一般立功表现。提请本院对各被告人依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条之规定分别予以惩处。
被告人吴俊霄、张建琴、王徐龙、汪震立、周叶星对起诉书的指控均无异议，且均当庭认罪。
陈思思律师辩护提出，被告人吴俊霄具有自首、立功情节，依法分别可予从轻或减轻处罚；且当庭自愿认罪，请求予以从轻处罚。
舒展律师辩护提出，被告人张建琴属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；系初犯、偶犯，请求予以从轻处罚。
陈德祥律师辩护提出，被告人王徐龙对“老油”系有毒、有害食品并不明知，故因其主观上无犯罪故意，应宣告无罪；即便认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪，也因其行为受被告人吴俊霄、张建琴的指使，应认定系从犯。
吴平律师辩护提出，被告人汪震立系从犯，依法应予从轻、减轻处罚，且其当庭自愿认罪，请求予以从轻处罚。
卢丹律师辩护提出，被告人周叶星系从犯，依法应予从轻、减轻处罚；系初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，请求予以从轻处罚。
经审理查明：
被告人吴俊霄、张建琴系母子关系。2015年3月，被告人吴俊霄、张建琴在安吉县开设安吉递铺俊雷火锅店，该店登记的经营者为被告人吴俊霄。该店开业后，店面招牌名称为安吉麻麻最火锅店。因系加盟店，该店由重庆方面派人负责经营。期间，被告人吴俊霄指使被告人王徐龙向重庆厨师学习以顾客餐后剩余火锅餐厨垃圾进行过滤、提炼，循环加工成所谓“老油”的方法。同年6月起，该店由被告人吴俊霄、张建琴自行负责日常经营、管理，被告人王徐龙任厨师长。被告人王徐龙经被告人吴俊霄授意、被告人张建琴认可，采用同样的方法对顾客餐后剩余火锅餐厨垃圾进行回收、制作所谓的“老油”后加入火锅底料中进行销售。同年9月、2016年8月，被告人汪震立、周叶星先后至该店任厨师，经被告人吴俊霄、张建琴分别授意和认可，被告人王徐龙向被告人汪震立、周叶星传授了制作“老油”的方法。被告人汪震立、周叶星遂开始参与其中。
2016年3月，被告人吴俊霄、张建琴在安吉县州广场另行开设安吉递铺俊宏火锅店，所登记的经营者为被告人张建琴。该店招牌名称仍为安吉麻麻最火锅店。开业后，被告人汪震立转至该店继续任厨师。
上述两家火锅店制作并销售所谓“老油”的行为一直持续至2017年3月8日案发。
另查明，案发后，被告人吴俊霄于2017年3月9日主动赴安吉县公安局灵峰派出所投案，如实进行了供述，劝说并带相关同案人员向公安机关自首。
上述事实，已由公诉机关、辩护人分别提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人吴俊霄、张建琴、王徐龙、汪震立、周叶星分别所作的供述与辩解，证人吴某2、虞某、李某1、尚某、刘某、李某2、丰某、王某的证言，扣押清单、抓获经过、人口信息、个体户登记情况、勘验、检查笔录、辨认笔录、相关市场监督管理局移送材料、情况说明等书证，相关视听资料等。五被告人当庭亦供认不讳，且所供与上述证据相互印证。本案事实清楚，证据确凿、充分，足以认定。
本院认为，浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅于2012年9月17日颁布且现行有效的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》中规定“‘地沟油’犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工‘食用油’，以及明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为”；“利用‘地沟油’生产、加工‘食用油’，或者明知是利用‘地沟油’生产、加工的油脂而作为食用油销售的，依照刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。本案所涉的所谓“老油”，即是利用应作为餐厨垃圾处理的非食品原料生产加工而成，对此，作为法律意义上经营者与事实上经营管理的被告人吴俊霄、张建琴及实际制作所谓“老油”的被告人王徐龙、汪震立、周叶星均属明知。故被告人吴俊霄、张建琴明知且授意、指使、认可利用餐厨垃圾生产、加工‘食用油’并进行销售及被告人王徐龙、汪震立、周叶星实际生产、加工以供销售的‘食用油’的行为，均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。公诉机关对五被告人的指控成立。被告人吴俊霄案发后主动投案，如实供述并成功劝说相关同案人员投案，可认定具有自首情节和一般立功表现，依法可予分别从轻或减轻处罚。被告人汪震立曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。五被告人当庭均自愿认罪，且除被告人汪震立外，均无犯罪前科，属初犯、偶犯，可予酌情从轻处罚。关于陈德祥律师提出的被告人王徐龙不构成犯罪和即便构成犯罪也应认定系从犯的意见，按被告人王徐龙已然明知本案所涉的所谓“老油”系利用应作为餐厨垃圾处理的非食品原料生产加工而成，但仍予生产、加工并配入火锅底料进行销售，其行为已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪；且被告人王徐龙等人所实施的制作“老油”的行为，在本案生产、销售环节中起相当重要的作用，就所起作用而言，实际制作“老油”的被告人不宜作从犯认定。故对陈德祥律师的相关辩护意见，本院均不予采信。同理，对吴平律师、卢丹律师分别提出的被告人汪震立、周叶星也系从犯的辩护意见，本院亦不予采纳。关于舒展律师提出的被告人张建琴系从犯的意见，按被告人张建琴系相关涉案火锅店法律意义和实际上的经营者，其虽不实际参与“老油”的具体制作，但其伙同被告人吴俊霄授意、认可他人在自己经营、管理的涉案火锅店制作并对外销售“老油”以牟利，其行为依法显然不应认定系从犯。陈思思律师及舒展、吴平、卢丹三律师的其它辩护意见，与本案事实相符、于法有据，本院予以采纳。根据五被告人各自的犯罪事实、情节、危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴俊霄犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人张建琴犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月九日起至二0一九年三月八日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人王徐龙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月九日起至二0一八年九月八日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
四、被告人汪震立犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月九日起至二0一八年四月八日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
五、被告人周叶星犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
六、对扣押于安吉县公安局的供犯罪所用物品黑褐色油状液体一桶、不锈钢瓢一把、小盆一只、筛子一只、不锈钢桶一只予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨卫星
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 胡 波
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 王 斐