吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第00055号
原公诉机关长春净月高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洋，男，1984年7月11日出生于吉林省蛟河市，汉族，大专文化，系长春庆鑫装饰有限公司项目经理，户籍地吉林省长春市二道区。因涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
长春净月高新技术产业开发区人民法院审理长春净月高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘洋犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2014年12月24日作出（2014）长净开刑初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人刘洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员付雪出庭履行职务。上诉人刘洋到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：2014年5月28日14时许，被告人刘洋携带装有管制刀具和螺丝刀、钳子及记载其身份信息材料的黑色双肩背包到长春净月高新技术产业开发区财苑家园小区20栋3门305室撬开被害人桑某某家房门，入室盗得多面值现金577元、价值1200元的白色苹果牌64G平板电脑一台、重6克价值1680元的金项链一条、重8克价值2240元的金戒指一枚。刘洋将现金及白色苹果牌64G平板电脑装入背包内，金项链、戒指藏入裤兜。
2014年5月29日10时许，被告人刘洋携带装有上述物品的黑色双肩背包，并随身携带辣椒水喷雾器到长春净月高新技术产业开发区东师家园小区4栋1门501室撬开被害人刘某某家房门，入室盗得重96余克价值2.7万余元的金项链一条。
被告人刘洋将背包放在同单元502室房门旁又撬门欲盗窃时，房主被害人李某某持刀推开房门，刘洋逃跑后又返回与李某某厮打欲夺回背包。厮打中，刘洋持喷雾器喷射李某某，李某某将刘洋划伤。刘洋逃脱后，将先前盗得已染血的金项链、戒指丢弃，后将5月29日盗得的金项链销赃得款2万余元。2014年7月23日，公安人员将刘洋抓获。
原审判决认定上述事实主要证据有：到案经过、鉴定文书、被害人陈述、被告人刘洋供述等。
原审判决认为：被告人刘洋以非法占有为目的，携带凶器、入户窃取他人财物，数额巨大的行为，已构成盗窃罪；刘洋在盗窃犯罪被发现逃离后，李某某继续在盗窃现场守候，具有抓捕刘洋之意。刘洋为抢回装有其身份信息资料及前次盗得款物背包又返回与守候在盗窃现场的被害人李某某厮打，持喷雾器喷射李某某的行为，属犯盗窃罪为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。应对刘洋所犯抢劫罪、盗窃罪，依法处罚，并适用数罪并罚原则。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以抢劫罪判处被告人刘洋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；以盗窃罪，判处被告人刘洋有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万二千元。
上诉人刘洋上诉提出，其没有抢劫故意，没有为抗拒抓捕使用暴力，不构成抢劫犯罪；原审判决认定盗窃刘某某金项链的价值过高，量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见，原审判决认定刘洋犯盗窃罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，但刘洋犯抢劫罪应属犯罪未遂，建议依法改判。
经审理查明，2014年5月28日14时许，上诉人刘洋在长春净月高新技术产业开发区财苑家园小区用随身携带的钳子撬开20栋3门305室被害人桑某某家房门，入室盗得现金人民币577元、白色苹果牌平板电脑一部、黄金项链（重6克，价值1680元）及戒指（重8克，价值2240元）各一件。
2014年5月29日10时许，上诉人刘洋在长春净月高新开发区东师家园小区用随身携带钳子撬开4栋1门501室被害人刘某某家房门，入室盗得黄金项链（重96克，价值26880元）一条。
同日，刘洋在东师家园小区501室盗窃后，欲继续对502室实施盗窃，在撬502室房门期间，502室房主李某某忽然从屋内将门推开，刘洋转身逃跑，在跑到四楼时因发现自己随身携带的黑色背包遗落在现场遂又返回取包，李某某拒绝将包交给刘洋二人发生厮打，期间李某某持刀将刘洋扎伤，刘洋用随身携带的辣椒水喷雾喷射李某某面部后逃脱。后李某某报警。经核查，刘洋遗落在李某某家门前的黑色背包内装有其前日盗窃所得平板电脑、现金及其个人携带的管制刀具、载有其身份信息的装修合同等物品。2014年7月23日，公安人员将刘洋抓获。
另查明，刘洋于5月29日盗得的黄金项链被其以1.9万余元价格出售；于5月28日盗得的黄金项链及戒指丢失；同日盗得的人民币577元及白色苹果牌平板电脑由公安机关扣押，已返还被害人桑某某。经鉴定，刘洋盗得平板电脑价值人民币1200元，千足金饰品价格为每克280元。
认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.常住人口基本信息表、电话查询记录。证实上诉人刘洋1984年7月11日出生于吉林省蛟河市，无犯罪记录。
2.指认现场笔录及照片。证实2014年7月24日，上诉人刘洋带民警到净月高新技术产业开发区财苑家园小区、东师家园小区，分别指认实施盗窃地点。
3.被盗赃物照片。证实上诉人刘洋对其在财苑家园盗窃的老钱币、苹果牌平板电脑及遗落在东师家园盗窃现场的包内作案工具、盗窃赃物等进行指认。
4.扣押及返还物品清单。证实公安机关扣押刘洋持有的黑色背包1个，面值1元纸币343张，面值2元纸币117张，苹果牌平板电脑1部，管制刀具1把，钳子1个及写有其身份信息的纸质材料等物品，其中苹果牌平板电脑、面值2元纸币117张，面值1元纸币343张已发还给被害人桑某某。
5.辨认笔录。证实2014年6月26日，被害人李某某经对12张不同男性照片辨认，指出刘洋为2014年5月29日在东师家园小区4栋1门502室实施盗窃并与其发生厮打的人。
6.长春市价格认证中心价格鉴定结论书（长价认刑字第1410833号）。证实白色苹果牌64G平板电脑一台价值计人民币1200元、6克金项链一条价值计人民币1680元、8克金戒指一枚价值计人民币2240元；120克金项链一条价值计人民币33600元。
7.证人董某某证言。证实其于2014年6月23日通过微信搜附近的人与刘洋相识并恋爱，刘洋身体左侧肋骨处有一道伤疤，他自称是在厂子里造成的工伤。
8.证人范某某证言。证实2014年5月29日12时许，刘洋打电话让其去东北师大北门先锋会馆附近的工厂院里接他，其到达后发现刘洋身上都是血，其遂开车带刘洋到民丰大街的新华医院救治。刘洋左肋部下面有一道约五厘米长口子，缝了四针。
9.被害人桑某某陈述。证实其家位于财苑家园小区20栋3门305室，2014年5月28日18点其下班回家发现家门被撬开，家里白色苹果牌平板电脑一台、6克金项链一条、8克金戒指一枚以及老钱币面值1元三捆、面值2元一捆、面值10元若干张被盗。
10.被害人刘某某陈述。证实其家位于东师家园4栋1门501室。2014年5月29日上午10点多，邻居打电话称其家被盗，其遂返回家中，发现警察已经赶到，其家防盗门被撬开，家中重120克金项链一条、美元1700元、欧元300余元及一台相机被盗。
11.被害人郭某某陈述。证实2014年5月29日10点左右其家被盗，其老公刘某某报案，报案后其与刘某某重新清点丢失物品，发现只丢失一条金项链，其他物品相机、美元等都找到了，没有被盗。
12.被害人李某某陈述。证实其家位于东师家园4栋1单元502室。2014年5月29日10时30分许，其在家时发现有人撬门，遂找了一把刀使劲将门推开，撬门的人吓了一跳转身逃跑，但紧接着这个人又返回来索要他落在现场的背包，并用辣椒水喷其面部，其用手臂抵挡，同时用刀划了这个人左侧肚子一下，后其将包拿回屋里打电话报警，这个人逃离现场。
13.上诉人刘洋供述。证实2014年5月28日下午14时，其在净月开发区财苑家园小区用钳子撬开20栋3门305室防盗门入室盗窃，盗得一台白色苹果平板电脑、1条金项链、1枚金戒指、老版人民币1元面值3捆、2元面值1捆及10元面值数张，其中金戒指和金项链放裤子兜里后丢失。2014年5月29日上午10时，其在东师家园小区用钳子撬开四栋1门501室防盗门，入室盗得金项链一条，后经称重为96克，其销赃卖得一万九千余元。在501室盗窃后，其又开始撬502室房门，这时一男子拿着刀从502室屋里出来，其转身逃跑，跑了一层后其因发现背包落在门口遂又返回楼上取包，期间其与502室房主发生厮打，房主用刀将其左肋部扎伤，其用辣椒水喷雾剂喷射房主后逃跑。其背包内有订货票据、装修合同、黑色匕首以及前一天在财苑家园盗窃的旧版人民币等物品。
刘洋一审及二审庭审期间质证提出其没有用辣椒水喷李某某，没有使用暴力抗拒抓捕。经查，该辩解与其之前供述矛盾，其未能对矛盾产生原因作出合理解释，且其之前供述的经过与被害人李某某陈述相吻合，能够相互印证，足资认定，故刘洋关于未使用辣椒水喷射李某某的证据异议不能成立。
以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
针对上诉人提出的上诉理由及吉林省长春市人民检察院提出的出庭意见，合议庭根据查明的事实和证据综合评判如下：
关于上诉人刘洋提出“原审判决认定其盗窃刘某某的金项链价值过高，对其量刑过重”的上诉理由。经查，刘洋盗窃黄金项链案发前已被销赃，现无实物，被害人亦未能提供购买该项链的发票，故对于该项链重量及价值系依据被害人陈述及上诉人供述情况并结合价格鉴定意见予以认定，被害人陈述该被盗项链重120克，刘洋供述该其盗得项链重96克，原审判决已按照有利于被告人原则，认定被盗项链重约96克，并依据单价计算物品价值，认定事实并无不当，且销赃价值低于自身价值符合常理。刘洋盗窃数额巨大，原审判决判处其有期徒刑三年并无不当，故对其上诉理由不予采纳。对长春市人民检察院“刘洋犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当”的意见予以支持。
关于上诉人刘洋提出“其没有抢劫故意，没有为抗拒抓捕使用暴力，不构成抢劫犯罪”的上诉理由。经查，现有证据足以认定刘洋在盗窃过程中，为从被害人手中夺回装有之前盗窃赃物及能反映其身份信息的合同材料等物品的背包，当场使用暴力的事实，刘洋的行为已构成抢劫犯罪。故对其上诉理由不予采纳。
关于吉林省长春市人民检察院提出“上诉人刘洋抢劫犯罪中，既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果，应是犯罪未遂，建议依法改判”的出庭意见予以支持。
合议庭评议认为，上诉人刘洋先后两次入室盗窃，盗得财物数额巨大，其行为构成盗窃罪；刘洋在对东师家园小区4栋502室进行盗窃时被发现，为抗拒抓捕、毁灭罪证当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。刘洋犯数罪，应当数罪并罚。鉴于其抢劫犯罪属未遂，依法可对其从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条、第四十七条、第五十二条第五十三条规定，判决如下：
一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2014）长净开刑初字第32号判决中，关于“刘洋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”及“刘洋犯抢劫罪”的定罪部分。
二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2014）长净开刑初字第32号判决中，关于“刘洋犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万二千元”的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘洋犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万一千元。
四、责令上诉人（原审被告人）刘洋退赔被害人桑某某人民币三千九百二十元；退赔被害人刘某某人民币二万六千八百八十元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2020年1月22日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 何 福
代理审判员 张 宇
二〇一五年三月十三日
书 记 员 李昱霖