广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2016）粤行终286、287号上诉人（原审原告）：林细妹，女，1954年8月17日出生，汉族，广东省韶关市人，农民，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：王志星，男，1982年9月11日出生，汉族，广东省韶关市人，农民，住广东省韶关市浈江区。与林细妹系母子关系。上诉人（原审原告）：王节娥，女，l964年6月14日出生，汉族，广东省韶关市人，农民，住广东省韶关市浈江区。委托代理人：王相禄，男，l946年9月16日出生，汉族，广东省韶关市人，农民，住广东省韶关市浈江区。与王节娥为兄妹关系。委托代理人：陈梅英，女，1979年10月30日出生，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市曲江区。上诉人（原审原告）：韶关市城市管理行政执法局（以下简称韶关市城市执法局）。地址：广东省韶关市武江区芙蓉东路*号。法定代表人：于永杰，局长。委托代理人：陈晶，该局干部。被上诉人（原审被告）：韶关市城市管理行政执法局浈江分局（以下简称韶关市城市执法局浈江分局）。地址：广东省韶关市浈江区和平路**号。委托代理人：邓海华，该局副局长。委托代理人：李静英，广东韶华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关市国土资源局。地址：广东省韶关市芙蓉新城芙蓉园*号楼。法定代表人：黄宣剑，局长。委托代理人：张明奇，该局干部。委托代理人：付敬省，广东天行健律师事务所律师。林细妹、王节娥因与韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局行政强制纠纷一案，林细妹、王节娥、韶关市城市执法局均不服广东省韶关市中级人民法院作出的（2015）韶中法行初字第37号、38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人林细妹、王节娥均不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院确认被诉强拆行为违法，但没有判决被上诉人为王节娥恢复原状，且未说明理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《国家赔偿法》的相关规定，行政机关因违法行政造成行政相对人损失的，要承担恢复原状赔偿损失的责任。如果一审法院认为恢复原状的请求无法履行，需变更为赔偿损失的诉讼请求，应当向王节娥释明。被上诉人没有拆除其他没有建设手续的房子，唯独拆除了王节娥在自己宅基地上建设的房子。请求：撤销一审判决，发回重审，责令一审法院判决韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土资源局承担赔偿责任。上诉人韶关市城市执法局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、韶关市城市执法局于2015年7月2日才收到一审法院邮寄送达的起诉状副本和开庭传票，之前从未参加过一审法院2015年6月23日组织的证据交换活动，一审法院认定各方当事人交换了证据，不符合事实。二、林细妹、王节娥起诉时，韶关市城市执法局不是本案的起诉被告，一审法院在未裁定林细妹、王节娥撤诉、也未书面通知韶关市城市执法局参加原有诉讼的情况下，直接将变更被告后的起诉状副本和开庭传票送达林细妹、王节娥，并按之前的级别管辖行使管辖权，存在程序失当。三、韶关市城市执法局是韶关市人民政府依法设立的韶关市城市管理综合行政执法单位，不是韶关市人民政府“委托”执法的组织。涉案房屋被强制拆除，韶关市城市执法局既未参与过，也未以自己的名义作出过任何行政行为。一审法院仅以韶关市城市执法局与浈江分局签订《委托书》的行为“属程序违法”为由，判决韶关市城市执法局承担责任，明显事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法予以改判。对于林细妹、王节娥的上诉，韶关市城市执法局二审时答辩称：一、一审判决认定林细妹、王节娥被拆房屋属于违法建设的房屋，事实清楚、证据充分。二、林细妹、王节娥起诉要求恢复其被拆房屋的原状无据，主张判决被上诉人承担赔偿责任，依法应不予支持。林细妹、王节娥的上诉理由不成立，请求驳回上诉。被上诉人韶关市城市执法局浈江分局二审时书面答辩称：一、涉案行政处理通知书是正确行使行政管理的合法行为，不具有违法性。对违法建筑实施强制拆除是具有法律依据的。林细妹、王节娥要求恢复原状的诉讼请求是不能支持的。一审判决不支持其该项诉讼请求是正确的。请求驳回上诉。被上诉人韶关市国土资源局二审时书面答辩称：一、韶关市国土资源局派出机构工作人员在巡查中发现林细妹、、王节娥有违反土地法律、法规行为。根据《广东省国土资源监督检查条例》第十条的规定，及时发出《责令停止国土资源违法行为通知书》韶国土资执法（浈新）字【2014】第193号，责令林细妹、王节娥立即停止违法行为程序合法，依据充分。二、韶关市国土资源局未参与实施拆除林细妹违法建筑的行为，林细妹、王节娥要求韶关市国土资源局恢复房屋原状或承担赔偿责任没有依据。综上所述，林细妹、王节娥的上诉主张没有事实根据和法律依据，请求依法驳回林细妹、王节娥的上诉。本院经审理查明，韶关市人民政府于2013年11月12日发出韶府[2013]66号《关于开展打击“两违”行动的通告》，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规的规定，决定对全市城乡规划区范围内的各类违法用地、违法建设(以下简称“两违”)行为进行全面集中打击行动。通告内容包括打击“两违”行动范围、活动内容、打击措施等。其中规定：“本通告发布之前已建成或已投入使用的违法建筑业主，必须于2013年12月31日前，主动到属地县级以上人民政府土地行政主管部门或者城市综合管理行政主管部门登记，接受调查处理。对在规定时间内主动登记的单位或个人，可以依法从轻处罚。对在规定时间内不主动登记的，一经查实，将依法从重处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”韶关市城市执法局作为委托方、韶关市城市执法局浈江分局作为受托方于2014年5月7日签订了一份《委托书》，约定委托方依据广东省人民政府《关于在韶关市开展城市管理综合行政执法工作的通知》(粤府函【20071192号)精神，将违反市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、建设等管理法律、法规、规章的违法行为的行政处罚及相关监督检查、行政强制职能委托给受托方行使。其中委托执法具体内容第(二)项为“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。”受托方禁止行为第(一)项为：“将受委托执法权限再委托第三方行使。”第(二)项为：“以委托方名义行使委托执法范围以外的其它行政执法。”委托方责任第（二）项为“对受托方在受托权限范围内的行政执法行为承担法律责任，超越委托权限范围的法律责任均不予承担。”受托方的责任第（二）项为“以委托方的名义进行城市管理行政处罚，不得再委托第三人、或以其它名义进行本委托范围内的行政处罚所引起的法律责任。”委托书自委托方和受委托方及双方法定代表人签名盖章后生效，委托期限自2014年5月19日起至2015年5月18日止。韶关市城市执法局浈江分局于2014年8月13日向林细妹发出韶浈城管行执通字（2014）第23287号《行政处理通知书》，通知林细妹未经城乡规划部门的批准，擅自建处房屋的行为，违反了有关法律法规和规定，应立即停止涉嫌违法建设的行为，并在三日内带齐资料到该局处理。逾期不前来接受处理的，视为放弃申辩和陈述的权利。届时该局将根据调查所得证据，依照法律法规规定对上述行为作出行政处罚，由此产生的法律后果由林细妹承担。韶关市城乡规划局对于韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室转来的《关于协助认定许新秀等12宗“两违”建筑的通知》，于2014年9月3日发出《韶关市城乡规划局对林细妹的建筑物认定的复函》，经核查林细妹未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条的规定，上述违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。请依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条的规定进行查处。韶关市城乡规划局于2014年9月3日向韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室发出《关于林细妹的违法构筑物未办理建筑施工许可的证明》，证明林细妹违法构筑物位于浈××区××镇××北××号，该违法乱纪法构筑物已建成l层地基，占地面积约90平方米，建筑面积90平方米。未到该局办理任何建筑施工许可手续，属于违法施工。韶关市国土资源局于2014年10月23日向韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室为出具《关于对林细妹用地情况的证明》，证明林细妹建筑用地位于浈××区××镇××北××号，面积90平方米，未在原有土地使用证(权属人：林细妹，土地使用证号：韶府集用(1995)字第(040203625号，面积为122平方米)范围内建设，属违法用地。韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室于2014年11月19日发出《限期拆除违法建筑告知书》，告知林细妹在浈××区××镇××北××号兴建的建筑物(构筑物)，经韶关市城乡规划局确认林细妹未取得《建设工程规划许可证》违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。韶关市住房和城乡建设局确认林细妹未取得任何建筑施工许可手续属于违法施工。广东省韶关市国土资源局确认，林细妹建筑用地未在原有土地使用证范围内，属于违法用地。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《韶关市人民政府关于开展打击“两违”行动的通告(韶府[2013]66号)》的规定，对林细妹的违法(章)建设行为作如下行政处罚：限七日内拆除位于浈××区××镇××北××号兴建的建筑物(构筑物)。逾期未拆除的，该办将依法组织相关部门强制拆除。该办又于同年11月26日发出《关于限期拆除违法建筑的通知》，限林细妹在本通知发布之日起七日内拆除所建的违法建筑物(构筑物)。逾期未拆除的，予以强制拆除，及告知相应法律后果。韶关市国土资源局于2014年12月3日向林细妹发出韶国土资执法（浈新）字[2014]第193号《责令停止国土资源违法行为通知书》，通知林细妹未经依法批准，擅自使用浈江区新韶镇黄金村委会集体土地上建房，面积约90平方米的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，根据《广东省国土资源监督检查条例》第十条的规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。韶关市城市执法局浈江分局于2014年9月9日向王节娥发出韶浈城管行执通字（2014）第23333号《行政处理通知书》，通知王节娥未经城乡规划部门的批准，擅自建处房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，应立即停止涉嫌违法建设的行为，并在三日内带齐资料到该局处理。逾期不前来接受处理的，视为放弃申辩和陈述的权利。届时该局将根据调查所得证据，依照法律法规规定对王节娥上述行为作出行政处罚，由此产生的法律后果由王节娥承担。韶关市城乡规划局对于韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室转来的《关于协助认定王多财等12宗“两违”建筑的通知》，于2014年12月10日发出《韶关市城乡规划局对王节娥的建筑物认定的复函》，具体内容为经核查王节娥未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条的规定，上述违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。请依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条的规定进行查处。韶关市城乡规划局于2014年12月10日向韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室发出《关于王节娥的违法构筑物未办理建筑施工许可的证明》，证明王节娥违法构筑物位于浈××区××镇××北××号，该违法乱纪法构筑物已建成4层框架结构，占地面积约156平方米，建筑面积624平方米。未到该局办理任何建筑施工许可手续，属于违法施工。韶关市国土资源局于2014年12月4日发出韶国土资执法（浈新）字[2014]第195号《责令停止国土资源违法行为通知书》，通知王节娥未经依法批准，擅自使用浈江区新韶镇黄金村委会集体土地上建房，面积约150平方米的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，根据《广东省国土资源监督检查条例》第十条的规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室于2014年12月10日发出《限期拆除违法建筑告知书》，告知王节娥在浈××区××镇××北××号兴建的建筑物(构筑物)，经韶关市城乡规划局确认王节娥未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，该违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。韶关市住房和城乡建设局确认，王节娥未取得任何建筑施工许可手续，属于违法施工。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《韶关市人民政府关于开展打击“两违”行动的通告(韶府[2013]66号)》的规定，对王节娥的违法(章)建设行为作如下行政处罚：限七日内拆除位于浈××区××镇××北××号对面兴建的建筑物(构筑物)。逾期未拆除的，该办将依法组织相关部门强制拆除。韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室于2014年11月26日向王节娥发出《关于限期拆除违法建筑的通知》，通知王节娥未经城乡规划主管部门许可，擅自在浈××区××镇××北××号对面兴建建筑物(构筑物)的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广东省城乡规划条例》第四十条规定。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《广东省城乡规划条例》第八十条规定，限王节娥在本通知发布之日起七日内拆除所建的违法建筑物(构筑物)。逾期未拆除的，予以强制拆除。对妨碍或暴力抗拒执法人员执行公务的，公安机关将依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究当事人刑事责任。韶关市国土资源局于2015年1月6日向韶关市区拆除违法建筑工作联席会议办公室发出《关于对王节娥用地情况的证明》，证明王节娥建筑用地位于浈××区××镇××北××号对面，面积156平方米，其中75平方米属拆旧建新。经核实，未在该局查询到该宗地相关的用地档案材料。韶关市城市执法局浈江分局分别于2014年12月4日、2015年4月2日上午7：30分左右对林细妹、王节娥所建的房屋实施强制拆除。2015年5月15日，林细妹向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局强制拆除林细妹位于浈××区××镇××北××号房屋的具体行政行为违法；2、判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局将林细妹被拆除的房屋恢复原状。2015年5月15日，王节娥向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局强制拆除位于浈××区××镇××北××号对面房屋的具体行政行为违法：2、判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局将王节娥被拆除的房屋恢复原状。另查明：一审时，韶关市城市执法局提供了广东省人民政府粤府函【2007】192号《关于在韶关市开发城市管理综合行政执法工作的通知》、粤机编办【2007】313号《关于设立韶关市城市管理综合执法局的批复》、韶市机编【2008】95号《关于韶关市城市管理综合行政执法改革问题的通知》、韶市机编【2009】87号《关于印发的通知》、韶府办【2010】52号《印发韶关市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等文件。上述文件的内容显示韶关市城市管理行政执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，而浈江分局则是该局的派出机构。本院认为，本案中，林细妹、王节娥向原审法院起诉请求判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局强制拆除其二人分别位于浈××区××镇××北××房屋、××号对面房屋的具体行政行为违法，及判令韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局、韶关市国土局将林细妹、王节娥被拆除的房屋恢复原状。经查，韶关市城市执法局浈江分局分别于2014年12月4日、2015年4月2日上午7点30分左右对林细妹、王节娥所建的房屋实施强制拆除，现有证据未能证实韶关市国土局于上述时间参与该强制拆除行为，林细妹、王节娥的诉讼请求亦是确认上述时间内房屋被强制拆除的行为违法。且韶关市国土资源局分别于2014年12月3日、4日向林细妹、王节娥发出韶国土资执法（浈新）字[2014]第193号、第195号《责令停止国土资源违法行为通知书》，但林细妹、王节娥起诉请求中未主张审查韶关市国土资源局作出上述《责令停止国土资源违法行为通知书》的行为。因此，原审法院直接将韶关市国土局列为被告，理据似不足。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”一审时，韶关市城市执法局提供了广东省人民政府粤府函【2007】192号《关于在韶关市开发城市管理综合行政执法工作的通知》、粤机编办【2007】313号《关于设立韶关市城市管理综合执法局的批复》、韶市机编【2008】95号《关于韶关市城市管理综合行政执法改革问题的通知》、韶市机编【2009】87号《关于印发的通知》、韶府办【2010】52号《印发韶关市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等文件。上述文件的内容显示韶关市城市管理行政执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，而浈江分局则是该局的派出机构。一审时，韶关市城市执法局提供了粤机编办【2007】313号《关于设立韶关市城市管理综合执法局的批复》、韶府办【2010】52号《印发韶关市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等文件，上述文件的内容显示韶关市城市管理行政执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，而浈江分局则是该局的派出机构。另一方面，2014年5月7日韶关市城市执法局作为委托方与韶关市城市执法局浈江分局作为受托方签订了《委托书》，约定受托方以委托方的名义对外行使委托执法权限，委托方对受托方在受托权限范围内的行政执法行为承担责任。韶关市城市执法局浈江分局又以自己的名义分别对林细妹、王节娥作出涉案《行政处理通知书》。因此，原审法院认定韶关市人民政府委托授权韶关市城市执法局对城市规划区范围内违法违章建筑物、构筑物行使行政强制及处罚权限，韶关市城市执法局又将职责委托韶关市城市执法局浈江分局，明显与上述事实不相符。原审法院未查清本案纠纷适格的被告主体，据此判决韶关市城市执法局、韶关市城市执法局浈江分局对林细妹、王节娥所建的房屋实施强制拆除行为违法，属事实不清，适用法律错误。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十一条第一款规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”本案中林细妹、王节娥提出的第二项诉讼请求是判令被告将其被拆除的房屋恢复原状。但原审法院对于该项诉讼请求未作审查裁判，属于上述司法解释的规定中关于遗漏了诉讼请求的情形，本案应发回重审。综上所述，原审判决认定事实不清，程序严重违法，适用法律错误，本案应发回重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：撤销广东省韶关市韶关市中级人民法院作出的（2015）韶中法行初字第37号、38号行政判决；发回韶关市中级人民法院重审。审判长  方丽达审判员  付庆海审判员  窦家应二〇一六年十二月十五日书记员  温 瑜