浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2013号
上诉人（原审原告）：杭州萧山蓝博人力资源有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道民主村。
法定代表人：郭建芬，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：李晟、孙彬，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张宏伟，男，1998年4月25日出生，汉族，住河南省固始县。
委托代理人（特别授权代理）：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：汪鸿哲，北京大成（苏州）律师事务所实习律师。
原审第三人：苏州游视网络科技有限公司，住所地：江苏省太仓市城厢镇南郊海运堤路86-2号。
法定代表人：陈琦栋，董事长。
上诉人杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）与上诉人张宏伟，原审第三人苏州游视网络科技有限公司（以下简称游视公司）合同纠纷一案，蓝博公司和张宏伟均不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蓝博公司上诉请求：一、依法撤销（2016）浙0106民初8117号民事判决的第一项判决；二、改判张宏伟向蓝博公司支付赔偿金544053元及违约金100万元；三、诉讼费用由张宏伟承担。事实与理由：蓝博公司和张宏伟于2016年7月26日签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》一份，约定蓝博公司为提高张宏伟的知名度，为张宏伟在2016年ChinaJoy活动进行一系列的宣传推广活动，并约定如张宏伟违反原《游戏解说特别委托协议》需支付违约金100万元。而一审法院径直将该100万违约金调低为137630元，综合认定违约金为350000元，没有事实及法律依据，具体理由如下：一、张宏伟的恶意违约行为给蓝博公司造成了极大损失，包括直接损失和间接损失，直接导致蓝博公司前期的投入化为乌有，同时也丧失了案涉协议的可得利益。本案蓝博公司于2015年12月10日将张宏伟推荐至触手担任游戏解说。蓝博公司花费了大量的人力物力财力为张宏伟提供和创造了机会、平台，提升了张宏伟的网络知名度。而张宏伟在协议履行尚未满三分之一期限，便于2016年9月单方宣布毁约，张宏伟的上述行为给蓝博公司造成了巨大的损失。对蓝博公司而言，对张宏伟前期的大量投入系直接损失，这些投入往往至案涉合同履行的中后期才开始产生利益，在宣传推广活动中蓝博公司并没有直接获益。而张宏伟的违约却直接造成蓝博公司前期的投入均无法转化为商业利益，也丧失了可观的可得利益。张宏伟在经过2016ChinaJoy推广活动仅仅两个月后便出现了恶意违约的行为，对蓝博公司而言，直接丧失了合同中后期才能获得的巨大可得利益和机会成本，使得蓝博公司的收益大受影响，系蓝博公司的间接损失。案涉《游戏解说特别委托协议补充协议书》约定100万违约金系综合考虑了违约行为所造成的实际损失、主观恶性、主播培养的特殊性、互联网直播行业的高投入、中后期才能获得的可得利益的丧失的特性，蓝博公司同时结合张宏伟违约的事实发生在合同履行的早期等情况，提出的符合事实且法律规定的诉讼请求，恳请二审法院予以支持。二、本案张宏伟系恶意违约，恶意违约方不能证明违约金过分高于造成损失的，其主张的减少违约金的请求不应当被人民法院支持。本案张宏伟在其宣布前往第三方平台时，蓝博公司已经第一时间委托律师发函要求张宏伟继续履行合同，而张宏伟仍然坚持违约，足以证明张宏伟的主观恶性。而张宏伟认为约定违约金过高，应首先由其举证证明违约金高于损失的百分之三十。但在一审程序中，张宏伟并未提供相应证据，张宏伟应承担举证不利的后果，法院不应当支持其减少违约金的请求。且蓝博公司认为：只有在“过分高于造成损失”的情形下法院方能主动适当调整违约金数额，一般高于的情形法院不宜主动调整以干预当事人的意思自治且无调整的必要。因此，一审法院主动调低违约金没有事实及法律依据，恳请贵院依法改判。三、蓝博公司与张宏伟均具备签订协议的主体资格，双方于2016年7月26日签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应恪守。蓝博公司与张宏伟在签订该份补充协议书时，蓝博公司已经将推荐张宏伟参加2016ChinaJoy活动的具体情况及应当承担的违约责任清楚明确的告知张宏伟，张宏伟对于该份补充协议的权利义务的内容是清楚明了的，且该份协议的违约金条款简单明了，不存在任何歧义的可能性。蓝博公司已经按照补充协议的约定在2016ChinaJoy活动上给予张宏伟宣传和展示、与粉丝上台互动的机会，蓝博公司已履行了补充协议书下的全部义务。张宏伟作为一个完全民事行为能力人完全能够预见、清楚知道自己的违约行为需额外支付违约金100万。张宏伟在自身稍有名气和人气的时间，便选择了恶意违约，应当为自己的违约行为按照补充协议书的约定承担约定的违约金，法院不应轻易的干预合同双方当事人的意思自治。四、蓝博公司认为：张宏伟获得的触手币兑现款项亦属于张宏伟履行案涉《游戏解说特别委托协议》下所获得的年酬劳，一审法院不应将该部分的收益从张宏伟年酬劳的范畴中剔除。张宏伟之所以获得触手币，正是因为蓝博公司为张宏伟获得触手币提供了机会、平台和宣传，如果没有案涉协议作为基础，张宏伟根本无从获得触手平台观众的打赏。因此触手币兑现款项属于张宏伟履行案涉协议的年酬劳，根据协议第8.6条之约定，蓝博公司有权要求张宏伟按年酬劳总金额的三倍作为违约赔偿金，根据张宏伟获得的总酬劳的转账记录可以看出，张宏伟2015年12月至2016年8月的所获总酬劳为136013元，年收入约为181351元。因此，张宏伟需向蓝博公司赔偿544053元。
张宏伟答辩称：请求驳回对方的上诉请求，支持我方的上诉请求。对方陈述的事实与理由不完全真实。《游戏解说特别委托协议补充协议书》确系双方签订，但其所约定的违约金明显过高。原审法院尽管已经进行适当的调整，但是依然超出了违约金以补偿性为原则的基本法律原则。原审诉讼过程中，蓝博公司并没有提供任何与合同有关的相关费用支付的证据。在合同投入达500多万元的履行过程中，蓝博公司竟没有提供任何有效证据，却要求我方承担百万元的违约金是没有任何法律依据的。该推广行为只是在适当的小范围内进行了几分钟的视频录制，该行为所产生的费用应当是微不足道的。因此，蓝博公司要求我方支付违约金100万元不应得到法庭的支持。本案中，张宏伟之所以解除合同是因为蓝博公司不具有从事演员娱乐行业所应当具备的相应资质。同时，蓝博公司在支付相关费用时，不能足额及时的支付。蓝博公司在对主播的管理中，具有任意克扣主播报酬，随意对主播进行屏蔽等行为导致双方之间无法进行有效的沟通协作。其过错应在蓝博公司方。蓝博公司依然坚持双方之间的年总酬劳为181351元。与事实不符，根据双方所签订的委托协议，张宏伟每月所有获得的酬金应当是300元。至于张宏伟所获得的另外两项收入即排名奖励和触手币兑换的收入，均不属于双方约定的酬金的范畴。即使认定张宏伟的解除行为违约，也应当按照双方合同约定的每月300元的酬金为基数计算其应当承担的违约责任。因此，蓝博公司上诉请求支付赔偿金54万元的主张没有法律依据和事实依据。
张宏伟上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项判决内容；2.驳回蓝博公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费全部由蓝博公司承担。事实与理由：一、案件基本事实如下:张宏伟于2015年8月30日通过在杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）经营的触手TV进行网签电子协议后进行游戏解说，所获得的收益包括触手TV的排名奖励和观众打赏的礼物提现。但为了规避税收的成本，该收益均由开迅公司委托第三方劳务公司（即本案蓝博公司）进行支付。2015年12月初，开迅公司要求张宏伟（还有其它主播）与第三方即本案蓝博公司签订书面合同后才可以继续进行直播，考虑到签订合同后除了排名奖励和观众打赏的收入不变外，每个月还可以多拿300元的合作酬金，张宏伟就与蓝博公司签订了《游戏解说特别委托协议》（下称委托协议），该协议是由蓝博公司提供的格式合同。委托协议约定张宏伟的工作时长每个月在100小时以上，排名不得低于300名。合同签订后，张宏伟每个月所获得的收益未有明显提高。2016年3月，触手TV工作人员以主播们恶意刷人气为由，大批封杀人气主播，在没有证据的情况下，强迫主播承认刷人气的情形，张宏伟也在被封杀的范围内。由于触手TV工作人员对待主播的态度恶劣，在双方长期无法达成妥协的条件下，蓝博公司作为委托方却置身事外，没有积极采取措施维护主播的权益。张宏伟考虑再三后，在2016年9月离开触手TV平台至龙珠平台进行直播。蓝博公司在2016年9月7日向张宏伟发律师函要求张宏伟继续回触手TV进行直播，但张宏伟考虑到与触手TV的关系已经无法弥补，因为被封号造成的损失也没有人来承担。张宏伟在尚有18461元的收益没有得到的情况下决然地选择了龙珠平台进行直播。蓝博公司随即诉至杭州市西湖区人民法院要求张宏伟承担赔偿金和违约金合计1544053元、律师费30000元。而张宏伟自从在触手TV进行直播至今的全部的收入总共只有136013元（包括自2015年8月开始的每日排名奖励、用户打赏、每月合作酬金）。尽管一审法院最终判决张宏伟承担违约金350000元及律师费30000元，但仍然远远超出了张宏伟的承受能力，明显违反了公平性原则及违约金的补偿性原则，再加上一审法院对于合作酬金的构成认定错误，对于蓝博公司与开迅公司恶意串通提供虚假情况说明的证据不予排除、对于蓝博公司没有及时采取补救措施的过错没有认定，故张宏伟对一审判决不服，提出上诉。二、一审判决认定合作酬金的构成错误。委托协议第3.1条约定，乙方（张宏伟）在按照协议完全履行其委托事项且没有给甲方（蓝博公司）造成损失的情况下，甲方应按照以下第1种方式向乙方支付从事该委托事项的酬金（该酬金包括乙方为完成委托事项必要支出）：（1）合作酬金每月300元。乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于22天和150小时，每日总排名不低于300名。未达到当月有效直播时间，则合作酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月合作酬金/当月约定工作天数）。首先，根据该约定，张宏伟每月完成受托事项后可以从蓝博公司处获得300元的酬金。对于张宏伟获得的用户打赏和触手TV每日的排名奖励则不包含在酬金内。尽管该收益是通过蓝博公司支付给张宏伟，但并不能就此认定该收益是蓝博公司支付的酬金。在张宏伟没有与蓝博公司签订委托协议之前，该收益也是通过蓝博公司支付给张宏伟的。因此，一审法院认定张宏伟获得的每日奖励也属于酬金是明显错误的。其次，主播的排名与主播的人气相关，其所获得排名奖励的多少在事先是无法确定的，在委托协议中根本没有约定和涉及。再次，排名奖励的规则也是由触手TV平台的经营者和所有者开迅公司制定的，与本案蓝博公司无关。而一审判决仅仅依据该笔款项是由蓝博公司账户转账到张宏伟账户的事实就推定该笔钱款是由蓝博公司实际支付给张宏伟的报酬的结论不能成立。再次，合作酬金根据委托协议的约定，是需要蓝博公司支付给张宏伟的固定酬劳；排名奖励是开迅公司根据蓝博公司的排名情况奖励给蓝博公司的奖金。最后，判决书第15页第一、二行，法庭认定委托协议系蓝博公司提供的格式合同，并认为对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。但对于委托协议明明约定的酬金是每月300元的理解上却采用了对蓝博公司有利的解释，即酬金包括每月300元和张宏伟每日获得的排名奖励。一审法庭对于自身引用的法条却没有正确适用的行为，恳请二审法院依法予以纠正。三、一审法院确定违约金的金额过高。（一）委托协议约定的违约金过高。蓝博公司在一审要求张宏伟支付年酬劳的三倍的赔偿金，该赔偿金的性质实际属于违约金，该格式条款中的违约金金额明显过高，应当按照合同法的有关规定调低至不高于实际损失的百分之三十为宜。（二）本案中蓝博公司并没有实际损失。蓝博公司作为一家劳务公司（营业执照显示的经营范围以劳务派遣为主），仅仅是代开迅公司支付相应的主播费用的第三方机构而已。在张宏伟没有与蓝博公司签约之前，开迅公司支付张宏伟的排名奖励和用户打赏均是通过蓝博公司账户支付。开迅公司为了让人气主播能够长期留在触手TV平台直播，通过让张宏伟与蓝博公司签订合同并额外多支付每月300元的方式对主播进行约束。蓝博公司能够从开迅公司获得的仅仅是相应的劳务报酬而已。试想，蓝博公司作为一家劳务公司，怎么可能有如此庞大的经济实力每月支付数千名主播的费用？其盈利的来源又在哪里？因此蓝博公司并未因张宏伟的离去而有所损失，如果有的话也仅仅是微不足道的劳务费用而已！况且，在一审的审理过程中，蓝博公司也没有对实际损失数额作出详细、有证据证明的说明。（三）一审法庭认为张宏伟对蓝博公司进行了宣传推广确实投入了一定的资金，并提高了张宏伟的知名度，判令张宏伟应当承担相应违约金的行为不当。张宏伟与蓝博公司签订的《游戏解说特别委托协议补充协议书》名为为张宏伟进行推广，实则为触手TV平台进行推广，全部节目仅有几分钟的时间并且有多人在场，况且该推广仅仅是在自家场地录了个小视频而已，有何成本？张宏伟的直播排名反而没有进行推广之前的排名靠前，该推广有何价值？况且，在一定程度上主播也在为触手TV做宣传，而蓝博公司却要求张宏伟承担100万元的违约金明显与法、与具体事实不符。虽然一审法庭结合其他情况判令张宏伟承担350000元的违约金，但也明显不当。四、一审法庭采信蓝博公司提供的《情况说明》作为认定案件事实的依据明显错误。一审案件在审理的过程中，蓝博公司为证明合作酬金的总额，向法庭提交一份由开迅公司出具的情况说明，用来证明张宏伟自从和蓝博公司签订委托协议之后所获得的每月合作酬金、每日酬金（排名奖励）及触手币收入（用户打赏）均为蓝博公司实际支付张宏伟，与开迅公司无关。该情况说明与事实不符，如前所述，在张宏伟没有签订委托协议之前就一直获得排名奖励和触手币的收益，并且是通过蓝博公司的账户支付，在签订了委托协议之后反而这些收益均成为了蓝博公司支付的酬金，该解释也与委托合同约定的每月酬金300元不符。鉴于开迅公司与蓝博公司之间的利害关系，对于该情况说明的真实性张宏伟从未予以认可，况且开迅公司也没有作为证人出庭作证，在张宏伟申请追加开迅公司作为第三人参加诉讼时法庭也没有采纳。故该证据不能证明张宏伟获得的收益均为蓝博公司支付的酬金。五、一审法庭没有采纳张宏伟提出的调取证据申请，不符合相关的法律规定。蓝博公司在一审的庭审中主张张宏伟在与蓝博公司签订委托协议之前通过触手TV平台签订的网签协议是跟蓝博公司签订的合同，因此通过蓝博公司账户支付给张宏伟的排名奖励和观众打赏是蓝博公司支付的酬金。而张宏伟认为该网签协议是与开迅公司签订的合同，蓝博公司仅仅是代开迅公司支付排名奖励和观众打赏而已。但该网签协议只有触手TV平台才有保存，张宏伟无法获得，故请求人民法院依职权调取，人民法院并未调取该证据。张宏伟在一审中提交了触手TV直播平台的电子版的《触手TV触手币兑换、提现规则》、《直播管理规则》、《排名奖励规则》的打印件，用来证明开迅公司对主播进行有效的管理，并向主播发放排名奖励及用户打赏的收益。蓝博公司因张宏伟不能提供原件而对其真实性不予认可。该电子证据均由开迅公司保存，张宏伟不可能提供原件，故张宏伟申请一审法院依职权进行调查取证，一审法院并未调取该证据，也未采信张宏伟提供的该证据，并将排名奖励计入酬金的行为不当，恳请二审法院依法予以纠正。六、张宏伟是被迫解约，主要过错在于蓝博公司和开迅公司。张宏伟在开迅公司工作人员的故意刁难封号的情况下，蓝博公司没有积极协调和维护张宏伟的权益的情况下被迫离开触手TV平台。蓝博公司和开迅公司的过错是主要原因，尽管张宏伟离开触手TV时没有正式函告蓝博公司，但这只是程序上的瑕疵，而且蓝博公司当天即获知了张宏伟离开的信息并及时向张宏伟发律师函要求继续合作。在短暂的几天时间里，蓝博公司完全可以找到替代的主播，不会造成多大的经济损失。因此一审法院判决由张宏伟单独承担违约责任的行为不当。七、一审法院判令张宏伟承担律师费30000元没有依据。尽管委托协议约定由违约方承担守约方的律师费，但如前所述本案中蓝博公司和开迅公司应当承担合同解除的主要责任，律师费不应当全由张宏伟承担。再者，30000元的律师费所对应的诉讼标的为1544053元，在法庭判决张宏伟承担350000元的违约金的情况下，相对应的律师费应当为6800元。八、一审判决违反了合同法最基本的公平原则。张宏伟与蓝博公司委托协议约定的酬金为每月300元，张宏伟总共获得七个月共计2100元的酬金，蓝博公司尚欠张宏伟一个月的酬金300元未付。开迅公司尚欠张宏伟18461元的排名奖励和用户打赏的收益没有支付。在此种情况下一审法院判令张宏伟承担350000元违约金、30000元的律师费，无法体现法律的公平、公正！
蓝博公司答辩称：原审认定事实是准确的，但是在法律适用方面有错误。但是在事实方面，关于游戏解说特别违约协议的性质。虽然写明了委托协议，但是合同中有劳务关系、委托关系等多种合同关系。所以，不能简单的适用合同法第410条的规定行使单方解除权，所以上述解除权在没有送达至蓝博公司之前，本案的协议还没有解除的情况下，张宏伟擅自前往第三方从事游戏直播是违约行为，并且是根本性违约。应当承担相应的违约责任。其次，从合同主文看，张宏伟从蓝博公司获得的收益是很明显的。1是日常收入，2是排名奖励，3是用户打赏。这存在蓝博公司和触手TV之间的关系，只有签约蓝博公司的人才可以实现触手币和人民币之间的兑换。如果蓝博公司不提供该兑付服务的话，张宏伟是无法实现触手币的任何收入的。所以触手币严格来说仅仅是一种虚拟的货币，不能等同于是流通货币，其不具备电子货币的流通性。所以，在本案中，法院基于公平原则将这部分的款项直接作出了不利于蓝博公司的判决是不合理的。在违约金当中，本案的张宏伟应当承担合同所约定的年收入的3倍即54万元。3、关于补充协议。其中双方对于参加2016ChinaJoy盛会是约定明确的。该盛会是全中国游戏玩家的顶级盛会。蓝博公司据此所花费的全部550万元都是实际可查的。原审的时候蓝博公司有将票据都带来供给法庭核实了。张宏伟作为五名被推荐的主播，蓝博公司在设定违约金条款的时候已经考虑到触手品牌的推广和其他五名主播的共同收益的情况，在扣除之后约定为100万元已经是非常明确的。该100万元就是蓝博公司的损失。因此，蓝博公司认为，不存在所谓的过高约定的问题。损失具实存在。鉴于上述理由，恳请法庭驳回张宏伟的上诉请求。
游视公司未发表意见。
蓝博公司向一审法院起诉请求：1、张宏伟继续履行与蓝博公司签订的《游戏解说特别委托协议》；2、张宏伟向蓝博公司支付赔偿金544053元及违约金100万元；3、张宏伟承担蓝博公司支付的律师费30000元；4、张宏伟连续15日在微博、QQ空间向蓝博公司赔礼道歉、消除不良影响；5、由张宏伟承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2015年12月10日，蓝博公司（甲方）与张宏伟（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：乙方愿意接受甲方委托，到开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说，乙方的网络推广用名为“卟言”；协议期限自2015年12月10日起至2018年12月9日止；合作酬金为每月300元，本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或者甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25日前支付给乙方；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说，解说过程不得出现非甲方及开迅公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用；在本协议约定期限内，未经甲方事先书面同意，乙方单方面要求提前终止协议或者与第三方签订合作协议，或者违反本协议约定的保证和承诺的，都视为乙方根本违约；乙方如违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并赔偿甲方及开迅公司遭受的损失，损害赔偿责任包括但不限于乙方年酬劳总额三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切直接损失和可预见的合理损失，乙方还应在甲方指定的媒体公开向甲方道歉；乙方郑重承诺，如乙方违反本合同约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅公司存在竞争的同业从事主播活动或者其他任何形式的服务；在下列情况下，甲方或乙方有权终止本协议：一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的；双方并对其他权利、义务进行约定。该协议签订后，张宏伟即在触手TV平台进行游戏解说。2016年7月26日，蓝博公司（甲方）与张宏伟（乙方）签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》，约定：甲方与战略合作单位开迅公司拟联合开展“2016ChinaJoy”推广项目，大力宣传推广个别有潜力主播，并同意将乙方作为“2016ChinaJoy”推广项目中力推的主播之一，以提高乙方人气；宣传活动包括但不限于在ChinaJoy展厅宣传、推介、直播并在触手TV平台以及其他渠道进行宣传与推广等；乙方认可本次推广活动并知悉，甲方及开迅公司因本次活动投入的费用巨大，且乙方与“2016ChinaJoy”推广项目其他主播作为团队整体出现于宣传中，该宣传视频及宣传推广活动具有不可分割性，本次推广活动总计投入不低于人民币550万元；鉴于上述情况，若乙方构成根本违约将导致甲方及开迅公司对乙方个人的宣传投入付之东流，且耗费巨资的宣传及推广目的无法实现，同时也将导致甲方及开迅公司为该项目团队所作出的所有推广活动全部失去价值；若乙方违反《游戏解说特别委托协议》及本补充协议之任何一条约定，视为乙方违约，乙方愿意向甲方及开迅公司承担违约责任，除《游戏解说特别委托协议》约定的违约责任外，乙方需就违约行为额外再向甲方支付违约金人民币100万元；双方并对其他权利、义务进行约定。该补充协议书签订后，张宏伟作为蓝博公司宣传推广的游戏主播之一，出现在“2016ChinaJoy”活动。2016年9月份，张宏伟在其名为“很污很污的卟言”的QQ空间发表状态，载明：“本人卟言，自2016年3月份开始与触手TV平台签署了相关直播协议，并按协议约定在触手TV进行直播活动。然而长期以来，触手TV作为一家专业的直播平台，却未按协议约定，支付本人应当享有的薪资及直播间收益，经本人多次催告仍未给予实际履行其对本人的支付义务。此外，触手TV也未对本人进行更好的推广及培养，种种原因致使本人已对触手TV完全失去了信任基础。故经慎重考虑，本人决定自2016年9月5日起终止与触手TV的一切合作”。同月，张宏伟即前往第三人游视公司运营的龙珠直播平台进行游戏解说。2016年9月7日，蓝博公司委托浙江楷立律师事务所李晟律师向张宏伟寄送《律师函》，函告张宏伟返回触手TV继续担任游戏解说，履行《游戏解说特别委托协议》的合同义务。另查明，2016年7月份起，蓝博公司委托案外人视美公司向张宏伟支付相应的款项。《游戏解说特别委托协议》履行期间，蓝博公司共支付张宏伟款项130247元，其中触手币兑现的款项为77157元（含视美公司支付的款项）。还查明，蓝博公司因本案诉讼支付律师代理费30000元。庭审中，蓝博公司、张宏伟确认，蓝博公司支付给张宏伟的款项包括每月的合作酬金、每日的排名奖励及触手币兑现的款项；触手币系触手TV平台内使用的一种可折算成人民币的虚拟货币，张宏伟获得的触手币系其在游戏解说过程中观众对其打赏所产生；若张宏伟拟将其触手TV平台账户内的触手币兑现，需遵守触手TV平台制定的关于触手币兑现的规则进行兑现。当事人还确认，蓝博公司、张宏伟除案涉《游戏解说特别委托协议》及《游戏解说特别委托协议补充协议书》，未签订相应的劳动合同，蓝博公司也未为张宏伟缴纳相应的社会保险，张宏伟提供游戏解说的场所亦并非在蓝博公司经营场所，只要在有网络的地方均可进行游戏解说。
原审法院认为：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，虽然张宏伟在签订《游戏解说特别委托协议》时系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，但是从其收入情况来看，其完全能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，能够视为完全民事行为能力人。故张宏伟与蓝博公司签订《游戏解说特别委托协议》的行为，系其真实意思表示，《游戏解说特别委托协议》成立并生效，蓝博公司、张宏伟均应按约履行。张宏伟及第三人游视公司辩称，本案属于劳动争议纠纷，应先进行劳动仲裁。法院认为，《劳动合同法》第十七条明确，劳动合同应当具备用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和置业危害防护等条款，而案涉的《游戏解说特别委托协议》并不具备上述条款，且蓝博公司未为张宏伟缴纳相应的社会保险，张宏伟提供游戏解说服务的地点亦不确定，双方之间并不存在隶属关系。通过对《游戏解说特别委托协议》条款内容的审查，法院认为，蓝博公司、张宏伟之间系合同关系，并非劳动关系，故张宏伟及游视公司的该抗辩理由，法院不予支持。同时，从协议的约定及履行的情况来看，《游戏解说特别委托协议》虽名为“委托协议”，但是内容并不完全符合委托合同的合同性质，故不能适用《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定。且即使案涉《游戏解说特别委托协议》可以解除，根据《合同法》第九十六条之规定，无论是合同的约定解除或者法定解除，请求解除合同的一方应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现张宏伟仅通过其QQ空间，在单方作出终止合作的意思表示后即前往龙珠直播平台担任游戏解说，该行为对蓝博公司构成违约，应承担相应的违约责任。关于蓝博公司要求继续履行《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求。《游戏解说特别委托协议》明确约定，蓝博公司指派张宏伟到触手TV平台担任游戏解说，合同履行的主体与张宏伟这一特定的身份关系相对应，即合同必须由张宏伟本人履行；且合同标的为张宏伟的解说行为，不适于强制履行。《游戏解说特别委托协议》亦约定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的的，双方均有权终止协议。从本案事实看，张宏伟已离开触手TV，双方签订的协议事实上已不能履行，张宏伟继续在触手TV平台担任游戏解说的合同目的无法实现。故蓝博公司要求继续履行协议的诉讼请求，不予支持。关于蓝博公司要求张宏伟支付赔偿金544053元及违约金1000000元的诉讼请求。该赔偿金544053元及违约金1000000元，均是根据协议的约定，其性质均为违约金性质。其中赔偿金544053元系根据《游戏解说特别委托协议》第8.6条约定，按照被告年酬劳的三倍计算。关于张宏伟的年酬劳，经法院认定，蓝博公司在合同履行期间共支付张宏伟款项130247元，其中触手币兑现的款项为77157元。法院认为，触手币兑现的款项实际系触手TV平台的观众对被告在进行游戏解说过程中的打赏，而观众对游戏解说的打赏与游戏解说本身在游戏圈内的人气密切相关，人气越高，直播视频及解说视频的点播量越高，观众的打赏也越多，具有很强的人身性质。如果将与张宏伟在游戏圈内的人气相关的额外收入也列入张宏伟的年酬劳，明显有失公平。且《游戏解说特别委托协议》系由蓝博公司提供的格式合同，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故法院认为，《游戏解说特别委托协议》约定的年酬劳，应当解释为张宏伟从蓝博公司取得的年酬劳，而非张宏伟在触手TV平台担任游戏解说的总收入，不包括因张宏伟自身知名度获得的额外收入。故张宏伟在合同履行期间内从原告处取得的酬劳为53090元，折算为年收入为70786.68元，年酬劳的三倍为212360.04元。关于违约金1000000元，该违约金系根据《游戏解说特别委托协议补充协议书》约定的额外需支付的违约金。该约定违约金数额高于《游戏解说特别委托协议》约定的损失的计算方法所确定的损失额。法院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素予以衡量。本案中，蓝博公司并未提供证据证明其在“2016ChinaJoy”活动中为张宏伟宣传推广的具体投入，无法确定实际损失；且蓝博公司在“2016ChinaJoy”活动中推广的并非张宏伟一人，还有其他游戏解说，而推广的效果除了提升游戏解说的人气，也可提高触手TV平台的知名度，获得利益的主体具有多重性。考虑蓝博公司在“2016ChinaJoy”活动对张宏伟进行宣传推广确实需要投入一定的资金，且客观上亦会提升张宏伟的人气，结合协议履行期间，蓝博公司共向张宏伟支付触手币兑现款项即观众打赏为78745元，及《游戏解说特别委托协议》约定的损失的计算方法所确定的损失额（即年酬劳三倍212360.04元）的情形，法院酌情将违约金确定为350000元。关于蓝博公司要求张宏伟连续15日在微博、QQ空间向蓝博公司赔礼道歉，消除不良影响的诉讼请求。法院认为，《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”。本案中，张宏伟的行为并未侵犯蓝博公司的名称权、名誉权、荣誉权，故蓝博公司仅以张宏伟存在合同违约为由，要求张宏伟赔礼道歉、消除影响，于法无据，且张宏伟已通过承担违约金的方式对其违约行为付出相应代价，故蓝博公司的该诉讼请求，法院不予支持。此外，蓝博公司主张其因本案诉讼支付的律师代理费30000元由张宏伟负担，符合《游戏解说特别委托协议》的约定，法院予以支持。综上，蓝博公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款、第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，判决：一、张宏伟于判决生效之日起十日内支付杭州萧山蓝博人力资源有限公司违约金350000元。二、张宏伟于判决生效之日起十日内支付杭州萧山蓝博人力资源有限公司律师代理费30000元。三、驳回杭州萧山蓝博人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9521元，由杭州萧山蓝博人力资源有限公司负担7231元，由张宏伟负担2290元；诉讼保全申请费5000元，由杭州萧山蓝博人力资源有限公司负担。
二审期间，各方都没有提交证据。张宏伟向法院申请调取张宏伟在触手TV平台签订的网签协议，以证明在蓝博公司介入之前，张宏伟就和触手平台有合作了。
本院对上述申请认为：首先，张宏伟作为网签协议的一方主体，应当由其自身提供相应的签订材料；其次，张宏伟和触手平台之前是否有合作不能作为减轻或免除张宏伟违约责任的正当理由，该网签协议的签订和违约责任的认定无关。对上述申请不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于张宏伟是否能单方解除合同以及由此引起损失赔偿的认定问题。一、关于张宏伟是否能单方解除合同的认定。首先，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《游戏解说特别委托协议》及补充协议书约定的委托事项为张宏伟在指定的游戏在线平台进行游戏解说，游戏解说系互联网时代新生事物，有别于传统的民事委托事务，双方将合同名称明确约定为“特别委托协议”，约定合同的当事人为委托人和受托人，还明确约定了委托事项、委托报酬、禁止转委托等大量以法律概念“委托”表述的合同内容，表明双方一致同意以委托合同的形式设定各自的权利义务，上述合同能够体现当事人的真实意思，应认定为双方为委托合同关系。其次，蓝博公司与包括张宏伟在内的多名主播签订了由蓝博公司提供的、主要合同条款一致、预先拟定，未与对方协商的《游戏解说特别委托协议》，应认定《游戏解说特别委托协议》及补充协议书系由蓝博公司提供的格式合同，其以委托协议冠名，以委托合同的架构拟定内容，设立双方的权利义务，此时对于合同性质发生争议的，应当作出不利于蓝博公司的解释，结合协议中已经赋予蓝博公司任意解除权，根据公平原则，也应认定《游戏解说特别委托协议》为委托合同，对等赋予张宏伟任意解除权。据此，根据张宏伟在QQ空间发表的言论及蓝博公司发出的律师函，表明蓝博公司已经知悉张宏伟单方解除合同的事实，双方之间的委托合同关系自蓝博公司知道张宏伟单方解除时解除。二、关于损失赔偿数额的认定。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。基于上述分析，张宏伟虽有任意解除权，但其单方解除合同，亦无证据证明系不可归责于自身的原因所致，故给蓝博公司造成的损失应予以赔偿。根据合同约定及实际履行情况，结合游戏解说行业状况，张宏伟通过直播平台游戏解说获取的收入主要包括合作酬金、每日排名奖励和观众打赏。收入水平既与主播本身的知名度、解说水平及人气等相关，也与直播平台知名度、相关人员的投入包装、宣传推广等相关，应认定主播和直播平台、相关人员的行为对收入水平均有影响。蓝博公司作为以盈利为主要目的的企业法人，通过与主播、直播平台的合作获益，故张宏伟在约定平台的持续直播及收入水平会影响蓝博公司的获益。本院根据合同签订目的、有关赔偿金和违约金的约定、合同履行情况、当事人过错程度、张宏伟终止合同后立即转投其他直播平台从事同类业务的行为以及预期可得利益等综合因素，从公平原则及双方都是理性经济人的角度评判认定损失赔偿额。首先，《游戏解说特别委托协议补充协议书》中约定了蓝博公司的投入及100万元的违约金，结合照片等证据，表明蓝博公司确实为张宏伟进行了包括“2016ChianJoy”在内的相应宣传推广活动，投入一定的资金和精力，客观上亦会提升张宏伟的人气，张宏伟在不到合同约定期限三分之一的情况下单方终止合同的违约行为显然会给蓝博公司造成损失。因蓝博公司至今就其投入无法提供具体的金额依据，结合张宏伟在合同期内的获益情况，将此违约金的约定作为认定损失赔偿额的衡量标准之一；其次，双方现对于赔偿金标准即年酬劳三倍的说法不一，鉴于《游戏解说特别委托协议》系蓝博公司提供的格式条款，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。张宏伟通过直播平台游戏解说获取的收入主要包括合作酬金、每日排名奖励和观众打赏。其中每日排名奖励来源于直播平台，打赏来源于游戏用户，上述两笔款项均非蓝博公司基于《游戏解说特别委托协议》支付的酬金。合作酬金来源于蓝博公司，约定的合作酬金为每月300元。因此，不宜以张宏伟获得的全部款项为基础认定年酬劳，本院按照该合同明确载明的每月300元为标准认定张宏伟从蓝博公司处获取的年酬劳，亦将此作为认定相应损失赔偿额的衡量标准之一；综合上述评判分析，本院认为张宏伟应支付的损失赔偿金合计为35万元尚属合理，故对原审判决的实体金额予以认可，不再调整。此外，因本案诉讼产生的律师代理费30000元亦为蓝博公司因张宏伟中途终止合同而受到的损失，张宏伟应承担该笔费用。综上，蓝博公司和张宏伟的上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22546元，由杭州萧山蓝博人力资源有限公司负担15546元，由张宏伟负担7000元。就已预交的二审案件受理费超出部分，上诉人杭州萧山蓝博人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年十二月十一日
书记员 沈冰洁