江苏省靖江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰靖刑初字第79号
公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
被告人曹雷，绰号“毛毛”，男，因犯寻衅滋事罪，于2011年3月被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年5月31日刑满释放。因本案被靖江市公安局上网追逃，于2013年10月4日被沭阳县公安局抓获，并寄押于沭阳县看守所，同年10月8日被刑事拘留，11月8日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人王俭，江苏序阳律师事务所律师。
被告人谢春波，绰号“小韩”，男，因本案被靖江市公安局上网追逃，于2013年10月31日被南京铁路公安处沭阳站派出所抓获，同年11月1日被刑事拘留，12月6日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人孙树成，江苏得沛律师事务所律师。
被告人杨某，男，因本案于2013年11月13日被沭阳县公安局抓获，并寄押于沭阳县看守所，同年11月18日被刑事拘留，11月29日被取保候审。
辩护人张婵，江苏信义诚律师事务所律师。
靖江市人民检察院以靖检公刑诉（2014）73号起诉书指控被告人曹雷犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人谢春波、杨某犯聚众斗殴罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。靖江市人民检察院检察员赵小凤，被告人曹雷及其辩护人王俭，被告人谢春波及其辩护人孙树成，被告人杨某及其辩护人张婵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
（一）聚众斗殴
2010年4月8日15时许，因赌博事宜，李军（已判刑）之友高某与卢洪涛发生争执。李军遂与卢洪涛约定在本市集集小镇餐饮店（以下简称集集小镇）谈判。后在李军的纠集下，被告人谢春波纠集被告人曹雷，并与被告人曹雷、杨某及冯松贤（已判刑）、陈建飞、唐胜阳、张磊（均另案处理）等人分别携带军刺、砍刀、钢珠枪等器械赶至集集小镇。卢洪涛亦纠集夏军与安超、韩海飞、贾小勇、蔡云飞、刘滕、刘国栋（均已判刑）等人携带砍刀、红缨枪等器械前往集集小镇。卢洪涛方部分人员进入集集小镇与李军谈判不久，双方发生争吵，在李军的指使下，冯松贤持军刺砍击卢洪涛，被告人曹雷从被告人杨某处取得砍刀拍打卢洪涛脸部，致卢洪涛脸部受伤。在外等候的蔡云飞、刘滕、刘国栋等人见状，持砍刀等器械砸击集集小镇餐饮店南门玻璃，冲进集集小镇。与此同时，被告人谢春波拔出随身携带的钢珠枪向集集小镇南门开枪。蔡云飞、刘滕等人冲入店内后，与卢洪涛、夏军、韩海飞等人持红缨枪、砍刀、钢管等器械追砍李军等人，致李军、冯松贤身体多处受伤。经法医鉴定，卢洪涛面部损伤构成轻微伤；李军左尺骨骨折、右侧血气胸构成轻伤；冯松贤左侧血气胸构成轻伤。
2013年10月31日，被告人谢春波主动至公安机关投案，如实供述犯罪事实。被告人曹雷、杨某分别于2013年10月4日、2013年11月13日被公安机关抓获，归案后如实供述犯罪事实。
上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有共同犯罪人冯松贤等人的供述和辩解，涉案人员陈建飞、李小雷、卢洪涛、夏军、安超、严亚东、刘闯、刘滕、蔡云飞、彭金山、吴彩萍、徐闯、夏志祥、韩海飞、周锋、董亮、刘国栋、贾小勇、罗亮等人的供述和辩解，本院（2012）泰靖刑初字第226号、第166、283号刑事判决书，监控视频，法医学人体损伤程度文证审查意见书，辨认笔录，案发经过说明，抓获经过，接受刑事案件登记表，常住人口基本信息表等证据予以证实，足以认定。
二、开设赌场
2012年2月28日至3月15日间，被告人曹雷与黄清山（已判刑）及刘喜春、张霞（均另案处理）结伙，在本市靖城街道办事处鑫荣茶座东侧的足浴店开设以“二八杠”为赌博方式的赌场，并雇用宋国辉、胡海峰、丁旭、徐银英、赵棉锐（均已判刑）等人分别担任赌场的望风、收银、记账、维持秩序、收档钱等事务。期间共抽头渔利计人民币365100元。
被告人曹雷归案后如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人曹雷及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有共同犯罪人黄清山、张敏、胡海峰、赵棉锐、丁旭、徐银英等人的供述和辩解，证人范某、笪某、姚某等人的证言，账单复印件，辨认笔录，本院（2012）泰靖刑初字第338号、（2013）泰靖刑初字第222号刑事判决书，江苏省沭阳县人民法院（2011）沭刑初字第0106号刑事判决书、沭阳县看守所出所登记表等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人曹雷、谢春波、杨某被抓获后至被刑事拘留期间，均失去人身自由。被告人曹雷开设赌场的同案犯黄清山、胡海峰、丁旭、徐银英等归案后，查获违法所得13352元。在本院审理期间，本院委托沭阳县司法局对被告人杨某的社会表现、社区监管条件以及是否适合非监禁刑等进行调查，沭阳县司法局认为被告人杨某平时表现良好，社区监管条件良好，建议适用非监禁刑。
本院认为，被告人曹雷、谢春波、杨某与他人结伙，持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人曹雷与他人结伙，以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人曹雷犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。被告人曹雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当对其犯开设赌场罪从重处罚。被告人曹雷、谢春波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杨某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人谢春波犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曹雷、杨某犯罪后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人曹雷、谢春波、杨某均自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人所提出的上述相关辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人曹雷犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人谢春波、杨某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请对相关被告人实行数罪并罚、从重及从轻处罚的理由成立，本院予以支持。
关于被告人曹雷的辩护人提出的被告人曹雷在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，被告人曹雷有纠集他人的行为，并持砍刀拍打卢洪涛，并非起次要作用，不应认定为从犯，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人杨某的辩护人提出的被告人杨某在共同犯罪中起次要作用的辩护意见，经查，被告人杨某是受被告人曹雷纠集，事先并不明知参与聚众斗殴，且在斗殴过程中其行为是协助被告人曹雷使用砍刀，并没有直接殴打他人的行为，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，该辩护意见本院予以采纳。
关于被告人曹雷的辩护人提出的被告人曹雷是因为输钱较多，加入开设赌场的犯罪，在开设赌场的犯罪活动中所起的作用相对较小的辩护意见，经查，被告人曹雷参与开设赌场犯罪活动，并没有受他人胁迫，其输钱后加入开设赌场的犯罪，更说明其主观上是想通过参与开设赌场犯罪活动获利，事实上其在开设赌场的犯罪过程中，有伙同他人组织人员、分工协作，并从中渔利等具体犯罪情节，可见其在共同犯罪中的作用并非相对较小。故对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
鉴于被告人杨某在共同犯罪中系从犯，且有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，结合沭阳县司法局社区矫正意见，对被告人杨某适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故给予其一定的考验期限。被告人曹雷、谢春波在被抓获至被刑事拘留期间均失去人身自由，上述期间应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曹雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月8日起至2022年10月3日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人谢春波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2018年4月29日止。）
三、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、继续向被告人曹雷及其开设赌场共同犯罪人黄清山、胡海峰、丁旭、徐银英等追缴违法所得人民币三十五万一千七百四十八元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄颖宏
人民陪审员 顾亚丹
人民陪审员 何灿芬
二〇一四年三月五日
书 记 员 张颖奇
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项
聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（四）持械聚众斗殴的。第三百零三条第二款
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款、第三款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。