山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1637号
上诉人（原审被告）：威海天亿投资集团有限公司，住所地威海经济技术开发区海南路325号。
法定代表人：周慎海，总经理。
委托诉讼代理人：孔爱芝，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周慎海，男，1963年10月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：孔爱芝，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜香荣，女，1970年2月15日出生，汉族，住鄄城县。
委托诉讼代理人：贾媛媛，山东凌云志律师事务所律师。
上诉人威海天亿投资集团有限公司（以下简称天亿公司）、周慎海因与被上诉人杜香荣公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2016)鲁1092民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天亿公司、周慎海上诉请求：1、请求撤销（2016）鲁1092民初1950号民事判决；2、请求驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院关于2016年8月15日临时股东大会的提议、通知、召集、召开、主持程序合法的认定错误。被上诉人自行召集并主持的2016年8月15日临时股东大会的审议事项为“选举及更换公司执行董事和法定代表人”，而公司章程第六条列明的12项股东会职权里并没有“选举及更换公司法定代表人”。公司章程第十四条“公司设经理1名，由股东会聘任或解聘，经理兼任公司法定代表人。”被上诉人的提议本身就违反了公司章程的规定，其之后的通知、召集、召开、主持程序均违反了公司章程规定，公司章程是公司的宪法，对全体股东具有最高约束力，任何人需严格按照章程规定办事，不得有任何违反。二、一审法院关于临时股东会决议内容合法有效的认定错误。由于被上诉人2016年8月15日临时股东大会审议事项的本身违反公司章程规定，其形成的决议内容自然无效。同时根据公司章程第十二条“不设董事会，设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会过半数股东同意选举产生”的规定，可以清楚看出，执行董事的选举产生是应有股东会过半数股东即公司全体3名股东过半数选举产生的，而不是被上诉人1名股东参加的临时股东大会就能选举产生的。一审法院置上述公司章程的规定于不顾，片面地将公司章程第六条规定的股东会职权，与第十二条专门关于执行董事选举产生的规定，及第十四条专门关于法定代表人如何产生的规定杂糅在一起，认定临时股东会决议内容合法有效是错误的。三、临时股东会决议内容无法得到实际执行。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十三条，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。结合本案所涉公司实际情况，公司执行董事和法定代表人是属于公司章程应当载明的事项，执行董事和法定代表人的变更必然要进行公司章程的修改，而《公司法》第四十三条规定公司章程的修改属于重大事项，必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。公司章程第十一条也规定股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，第二十六条更专门强调规定修改公司章程应由全体股东表决通过。因此，在没有形成修改公司章程的决议前，只有被上诉人一人参加的临时股东会形成的所谓“罢免原公司执行董事和法定代表人周慎海，选举杜香荣为公司新任执行董事和法定代表人”的决议内容无法得到执行。一审法院认定上诉人应遵守股东会决议内容，协助被上诉人办理工商登记变更手续是错误的。
杜香荣辩称，一、临时股东会会议表决程序合法。公司章程第十二条，不设董事会，设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会过半数股东同意选举产生，该条规定的“股东会过半数股东同意”的意思是，参加会议的股东过半数同意。本案其他两名股东皆拒绝参加临时股东会，与会股东只有杜香荣一人，选举和更换执行董事的决议已有与会股东全体同意，该决议并不违反公司章程第十二条的规定。二、临时股东会决议内容合法有效，临时股东会有权对公司法定代表人的更换事宜作出决议。1、公司章程第六条第12款规定，股东会职权为聘任或者解聘公司经理，第十四条规定，公司设经理一人，由股东会聘任或者解聘。经理兼任法定代表人。按照该规定，股东会有权对法定代表人的更换事宜作出决议。2、公司章程并未禁止股东会选举和更换法定代表人，股东会是公司的权利机构，有权对公司章程为涉及的事项进行决议。三、公司更换执行董事和法定代表人，无需修改公司章程。首先，《公司法》第十三条规定公司法定代表人的变更，应当办理变更登记，是指在工商行政管理部门做相应的变更登记，而非变更公司章程。其次，公司章程并未明确具体规定谁是执行董事和法定代表人，无论执行董事和法定代表人变更为何人，都无需对公司章程进行修改。本案决议内容并未涉及公司章程的修改，上诉人主张变更执行董事和法定代表人就要变更公司章程，没有事实、章程和法律依据。四、公司经营困难，执行董事应积极召开股东会，公开财务、经营问题，而非一人把控公司，拒绝公开公司经营事项。杜香荣作为持股55%的股东，要求查阅公司账簿和召开股东会的要求皆被拒绝。杜香荣无法进入公司，被排斥在公司经营管理之外，只能根据公司法和章程的规定，提议召开临时股东会，上诉人周慎海作为公司执行董事和法定代表人，拒绝公司股东行使正当权利，损害了公司股东利益。被上诉人要求变更执行董事和法定代表人，一是行使股东权利，二是希望查清公司账目，积极应对公司困境。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
杜香荣向一审法院起诉请求：1、天亿公司、周慎海执行天亿公司2016年8月15日临时股东会决议，协助办理工商变更登记，将天亿公司执行董事和法定代表人变更为杜香荣；2、诉讼费用由天亿公司、周慎海负担。
一审法院认定事实：天亿公司成立于2009年4月24日，公司原法定代表人为张善勇，后变更周慎海为公司执行董事兼法定代表人。2012年5月5日天亿公司的章程记载，公司股东为张善勇、周慎海、吴涵华三人，所占出资比例分别为55%、23%、22%，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使职权包括决定公司的经营方针和投资计划、选举和更换执行董事、决定有关执行董事的报酬事项，对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议、修改公司章程等内容。股东会会议分为定期会议和临时会议，应当于会议召开七日前通知全体股东，定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或执行董事或监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司不设董事会，设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会过半数股东同意选举产生，执行董事任期三年，任期届满可连选连任。执行董事对股东会负责，行使包括负责和主持股东会，检查股东会会议的落实情况并向股东会报告工作、执行股东会决议、决定公司的经营计划和投资方案等职权。公司设经理一名，由股东会聘任或解聘，经理兼任公司法定代表人，对股东会负责，行使包括主持公司生产经营管理工作、组织实施公司年度经营计划和投资方案等职权。公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应由全体股东表决通过，修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更事项的，同时应向公司登记机关做变更登记。公司章程还对监事的产生及职权范围、股东转让出资的条件、财务、会计、利润分配及劳动用工制度、解散事由与清算办法等内容有明确约定，有股东张善勇、周慎海及吴涵华三人签字。
2016年3月15日天亿公司工商登记材料显示，天亿公司法定代表人为周慎海，股东变更为周慎海、吴涵华、杜香荣三人，认缴出资额分别为615.0905万元、588.34万元、1470.8595万元，认缴出资比例为23%、22%、55%，备注中注明杜香荣杜香荣的出资方式为2015年8月14日由东明县人民法院强制执行至其名下。
2016年3月22日，杜香荣发出关于召开临时股东会会议的提议，内容为，“威海天亿投资集团有限公司执行董事周慎海：我是杜香荣，系天亿公司股东，持股比例为55%，我根据《公司法》第三十九条及公司章程相关规定，提议你履行执行董事的法定职责，召开临时股东会会议，商讨选举及更换公司执行董事及法定代表人，望务必于收到该提议之日起7日内给予书面答复，并于收到该提议之日起30日内组织召开临时股东会会议。若你七日内不予明确答复的，视为拒绝，我将提议公司监事吴涵华召开临时股东会会议。望尽快予以回复。”同日，杜香荣通过山东省威海市威海卫公证处向周慎海发出提议，并向其户籍所在地邮寄送达该提议，公证处公证员制作了《工作记录》。2016年5月4日，杜香荣又向吴涵华发出关于召开临时股东会会议的提议，并由委托代理人通过公证机关向吴涵华户籍所在地邮寄该提议书，并制作了《工作记录》。以上两份邮件均无本人签收记录。2016年3月25日、2016年5月18日，杜香荣分别在山东法制报上刊登声明，告知执行董事周慎海及监事吴涵华上述内容。
2016年6月24日，杜香荣向天亿公司及全体股东发出召开临时股东会的通知，主要内容为杜香荣系公司股东，持有公司55%的股权，因公司执行董事周慎海、监事吴涵华未能根据杜香荣的提案依法召集临时股东大会，杜香荣现根据《公司法》及司法解释、公司章程的规定，自行召集并主持临时股东大会，会议召开时间为2016年8月15日上午9时，审议事项为选举及更换公司执行董事和法定代表人，同时一并告知了会议召开地点、出席会议人员、表决方式及注意事项等内容，并告知会议通过的股东会决议将通过在山东法制报以登报方式公告。同日，杜香荣委托代理人通过公证机关向天亿公司、周慎海、吴涵华邮寄关于召开临时股东会会议的提议，公证人员制作了《工作记录》，以上两份邮件均无本人签收记录。2016年6月30日，杜香荣在报纸上刊登了天亿公司关于召开临时股东会的通知，将上述内容予以公告并附授权委托书格式。
2016年8月15日，天亿公司召开临时股东会，参加人员为杜香荣一人，会议议题为选举和更换公司执行董事和法定代表人，经表决形成股东会决议内容为：本次公司会议由股东杜香荣召集并主持，会议的召集、召开方式和程序均符合公司法和公司章程的有关规定，会议合法有效。会议应到股东三人，实到股东一人，本次会议对提请大会审议的议案审议，并以现场记名投票表决的方式通过议案，会议议题由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，达成如下决议：罢免原公司执行董事和法定代表人周慎海，选举杜香荣为公司新任执行董事和法定代表人。该项决议有杜香荣的签字。公证机关对会议的整个召开过程进行录像，并制作光盘、现场工作记录，同时将临时股东会决议内容邮寄给天亿公司、周慎海、吴涵华。以上邮件均无签收记录，随后，杜香荣在报纸上将该次临时股东会决议内容进行公告。
庭审中，杜香荣提交临时股东会召开当天与被告周慎海通电话的光盘，周慎海在电话中明确表示不会参加会议。周慎海质证后对光盘真实性表示无法确认，录音内容也听不清楚，但认为光盘可以证明两个问题：1、周慎海在开会前确实没有收到相关通知；2、杜香荣是在会议开到一半的过程中才给周慎海打电话，其通知的本身就违反相关程序。
一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、杜香荣是否是天亿公司合法股东；二、2016年8月15日临时股东大会的提议、通知、召集、召开、主持程序是否合法；三、形成的临时股东会决议内容是否合法有效。
对于焦点一，根据《公司法》规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关办理登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此，经工商部门登记为公司股东身份的，具有对抗第三人的法律效力，是股东身份的有力证明。天亿公司2016年3月15日在工商行政管理部门登记的企业登记信息显示，杜香荣为天亿公司股东，持有该公司55%的股份，因此，杜香荣是天亿公司的合法股东，天亿公司、周慎海认为杜香荣股权的取得方式不合法，但未提供证据证实，对其抗辩意见，一审法院不予采信。
对于焦点二，既然杜香荣系天亿公司的合法股东，且持有55%的股份，其提议召开临时股东会符合公司章程的约定，而天亿公司制定的公司章程符合《公司法》的规定，对临时股东会的通知、召集、召开、主持程序都作了详细规定，本次临时股东会均按公司章程约定履行了通知手续，在无法邮寄送达的情况下，公告亦为合法的通知方式，之后有关会议的召集和主持程序均按公司章程及法律规定进行，不存在违法之处，应认定合法有效。
对于焦点三即临时股东会形成的决议是否合法的问题，天亿公司章程约定股东会的职权包括选举和更换执行董事，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会过半数股东同意选举产生。公司设经理一名，由股东会聘任或解聘，经理兼任公司法定代表人，对股东会负责。由此可知，执行董事及法定代表人的选任均是由股东会负责，本次临时股东会会议的议题符合公司章程规定的股东会议事范围，不存在违反法律规定的情形。对于股东会决议的表决程序，章程约定除修改公司章程、增加或减少注册资本等重大事项需经代表三分之二以上表决权股东通过，其他事项由代表二分一以上表决权的股东表决通过，而本次会议审议的议题并非章程约定的重大事项，通过该决议的股东人数符合出席会议的股东人数一半的规定，且所持有表决权已经超过二分之一，应认定合法有效。同时，会议召开过程也进行全程公证，并根据章程规定形成了书面决议，由出席会议的股东签名，向其他股东及天亿公司予以告知，因此，临时股东会决议内容及表决程序均不存在违法之处，形成的临时股东会决议合法有效。
因此，杜香荣具备提议召开临时股东会的股东身份，临时股东会的提议、召集、通知、召开、决议过程均不违反法律规定及公司章程约定，天亿公司、周慎海理应遵守股东会决议内容，协助办理工商变更登记手续。天亿公司、周慎海以办理变更手续需修改公司章程，并经全体股东表决通过为由进行抗辩，但《公司法》中仅规定变更法定代表人应当办理变更登记手续，并未强制要求修改公司章程，天亿公司章程中也仅记载登记事项变更可修改公司章程，而非必须修改章程的情形，故无须由全体股东表决通过，天亿公司、周慎海的抗辩理由，一审法院不予采信。至于天亿公司、周慎海抗辩的与天亿公司前法定代表人之间的债权债务关系，即使属实，也与本案无关联性，天亿公司、周慎海可另行解决，不能以此对抗杜香荣。综上所述，杜香荣的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持；天亿公司、周慎海的抗辩，理由不当，一审法院不予采信。依照《公司法》第十三条、第三十二条第三款、第三十九条、第四十条第三款、第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：一、天亿公司、周慎海执行2015年8月15日的临时股东会决议；二、天亿公司、周慎海协助办理工商登记变更手续，将公司执行董事及法定代表人变更为杜香荣。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、2016年8月15日临时股东大会的提议、通知、召集、召开、主持程序是否合法；二、临时股东会形成的决议内容是否合法有效。
关于争议焦点一。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”天亿公司章程第六条第12项规定，“聘任或解聘公司经理”是股东会的职权，第十四条规定，经理兼任公司法定代表人，也就是说，公司法定代表人（即经理）的人选由股东会决定。2016年8月15日临时股东会的审议事项为“选举及更换公司执行董事和法定代表人”，该审议事项在文字表述上存在瑕疵，但其实质内容为决定公司经理人选，亦即公司法定代表人的人选，该内容并未违反公司章程的规定，文字表述的瑕疵并不影响审议事项的合法性。天亿公司制定的公司章程对临时股东会的提议、通知、召集、召开、主持程序都作了规定，本次临时股东会的提议和召开均按公司章程履行了通知程序，之后有关会议的召集和主持程序均按公司章程及法律规定进行。上诉人关于被上诉人的提议本身就违反了公司章程的规定，其之后的通知、召集、召开、主持程序均违反了公司章程规定的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。《公司法》第四十一条第二款规定：“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，股东会决议是由出席会议的股东表决、签字的，决议的表决权是按出席会议的股东表决权计算的。本案中，被上诉人出席会议并形成会议决议，符合《公司法》的规定。天亿公司章程第八条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”第十二条规定：“不设董事会，设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会过半数股东同意选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。”该条规定的“股东会过半数股东同意”，从文义上看系人数的过半数，与第八条规定的“按照出资比例行使表决权”存在冲突，但无论按照股东人数过半还是出资比例过半进行表决，均应由出席会议的股东行使表决权。故上诉人关于执行董事的选举产生是应有股东会过半数即公司全体3名股东过半数选举产生的主张，本院不予支持。天亿公司的章程中并未明确执行董事及法定代表人具体指向某个个人，执行董事和法定代表人的变更并不必然导致公司章程的修改，对此作出的变更无需修改公司章程，因此对上述事项变更的表决无须经代表三分之二以上表决权的股东同意。故上诉人关于执行董事和法定代表人的变更必然要进行公司章程的修改、在没有形成修改公司章程的决议前临时股东会决议内容无法得到实际执行的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，威海天亿投资集团有限公司、周慎海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 邓 锐
审判员 李慧东
审判员 马树芳
二〇一八年一月三十日
书记员 李英男