文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘04刑终69号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷某某，男，1985年11月19日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，商人，住耒阳市水东江。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2014年12月31日被耒阳市公安局取保候审。2016年1月22日，经湖南省耒阳市人民检察院决定，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人邱德广，湖南追正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某某，绰号“ＸＸＸ、李总”，男，1972年8月14日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，工人，住沈阳市和平区。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2015年6月7日被沈阳市公安局抓获，同年7月9日被耒阳市公安局取保候审。2016年1月22日，经湖南省耒阳市人民检察院决定，同日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人ＸＸＸ，湖南南舫律师事务所律师。原审被告人刘某某，男，1969年4月24日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，商人，住耒阳市。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪于2015年2月4日被耒阳市公安局取保候审。2016年1月22日，经湖南省耒阳市人民检察院决定，同日由耒阳市公安局执行逮捕。2016年2月1日，经湖南省耒阳市人民检察院决定被取保候审。2016年5月27日，经湖南省耒阳市人民法院决定被取保候审。湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人雷某某、徐某某、刘某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一六年十二月二十八日作出（2016）湘0481刑初235号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某某、徐某某不服，提出上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，于同年3月9日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院4月8日查阅案卷完毕。本院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款（三）项之规定，于2017年5月5日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，原审被告人雷某某及其辩护人邱德广、原审被告人徐某某及其辩护人ＸＸＸ均到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：（一）2012年，被告人雷某某在广东省东莞市看煤时认识化名“李军”的裴某某，裴某某自称是石家庄国税局的副局长，可以在石家庄、北京等地为雷某某在没有实际货物交易的情况下代开增值税专用发票，开票价为票面价税金额合计的8%。为充抵被告人雷某某自己投资并实际控制的耒阳市宏大煤业有限公司和耒阳市柏成煤业有限公司的销项税额，被告人雷某某提出要裴某某在没有实物交易的情况下替其虚开增值税专用发票，给其向税务机关申请抵扣，从中谋取差价。2012年3月至2013年9月期间，被告人雷某某共接受裴某某向耒阳市宏大煤业有限公司虚开的增值税专用发票131份，其中耒阳市宏大煤业有限公司已向耒阳市税务局认证抵扣108份，抵扣税额人民币1799857.82元；另23份税额为人民币305476.92元的增值税专用发票因抵扣前案发，被侦查机关从裴某某处扣押未认证抵扣。被告人雷某某接受裴某某虚开增值税专用发票的具体情况如下：1、2012年3月下旬，被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票32份，开票时间是2012年3月17日，开票单位是石家庄庞林商贸有限公司，税额543938.56元。2、2012年被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票9份，开票时间是2012年4月12日，开票单位是北京万博金昌商贸有限公司，税额145299.11元。3、2012年6月，被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票7份，开票时间是2012年4月12日，开票单位是北京茂联世华商贸有限公司，税额116239.31元。4、2012年7月份，被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票5份，开票时间是2012年7月13日，开票单位是石家庄市企联商贸有限公司。被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票11份，开票时间是2012年7月14日，开票单位为石家庄丹苓物资有限公司。上述16份增值税专用发票，税额为246964.24元。5、2012年8月份，被告人雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票26份，开票时间是2012年8月15日，开票单位是石家庄市国信鸿达商贸有限公司，税额441939.68元。6、2013年1月份，被告入雷某某接受裴某某虚开的增值税专用发票18份，开票时间是2013年1月21日，开票单位是石家庄秉佳贸易有限公司，税额305476.92元。上述1-6的108份虚开的增值税专用发票的进项单位均为耒阳市宏大煤业有限公司，且均已认证抵扣。7、2013年9月份，被告人雷某某要裴某某以耒阳市柏成煤业有限公司为进项单位，虚开增值税专用发票23份，开票时间是2013年9月25日，开票单位是北京子午方芯商贸有限公司的增值税专用发票，税额305476.92元，因抵扣前案发，被侦查机关从裴某某处扣押未认证抵扣。（二）2012年，被告人徐某某在家里上网弹出的窗口加入一个代开增值税专用发票的QQ群，结识了一个自称“王银杰”的人，“王银杰”自述是浙江温州人，40多岁。俩人沟通后，商定“王银杰”向被告人徐某某提供虚开的增值税专用发票，被告人徐某某按票面计税金额的6.5%给“王银杰”开票费。找到虚开增值税专用发票的上家后，被告人徐某某就在网上寻找接受虚开增值税专用发票的下家。2012年底，被告人徐某某在网络上与被告人雷某某相互认识，被告人雷某某向被告人徐某某提出意欲让被告人徐某某为其虚开增值税专用发票，双方谈好以涉税金额的7%到7.5%的开票费作为开票报酬。为了取得双方信任，被告人徐某某到耒阳市和被告人雷某某见面且商谈虚开增值税专用发票细节。约定先由被告人徐某某将虚开好的增值税专用发票通过快递寄给被告人雷某某，雷某某收到票后，通过银行将开票费汇款至徐某某在沈阳市农业银行卡号为62284xxxxxxxx715015的账户和中国银行沈阳市大东支行621661xxxxxxxx47925户名为夏叶的账户。2013年8月至10月期间，被告人雷某某接受徐某某以耒阳市柏成煤业有限公司为进项单位虚开的增值税专用发票51份，耒阳市柏成煤业有限公司均已向耒阳市税务局认证抵扣，抵扣税额为人民币1312889.83元。被告人雷某某付给被告人徐某某虚开的增值税专用发票开票费共计人民币50余万元，被告人徐某某付给“王银杰”开票费40余万元后，被告人徐某某得赃款人民币10余元。被告人雷某某接受徐某某虚开增值税专用发票的具体情况如下：1、2013午8月，被告人雷某某接受被告人徐某某虚开的开票时间是2013年8月20日的增值税专用发票5份，其中开票单位为北京洁思盛商贸有限公司3份，税额50934.63元，开票单位为北京洁思盛商贸有限公司的2张增值税专用发票，税额33956.42元。2、2013午9月，被告人雷秀请接受被告人徐某某虚开的开票时间是2013年9月25日的增值税专用发票43份，其中开票单位为北京起名鸿升商贸有限公司的增值税专用发票37份，税额619054.4元，开票单位为北京思运康商贸有限公司的增值税专用发票6份，税额100387.2元。3、2013午10月，被告人雷秀请接受被告人徐某某虚开的开票时间是2013年10月29日的增值税专用发票3份，开票单位为北京云佳盛商贸有限公司，税额508557.18元。案发后，被告人徐某某向衡阳市公安局缴纳了违法所得人民币10万元。（三）被告人雷某某以耒阳市柏成煤业有限公司为销项单位，向被告人刘某某实际管理的耒阳市广元煤业有限公司为进项单位开具增值税专用发票90份，除去真实交易的2857000元部分，虚开增值税专用发票的税额为人民币1077829.06元的犯罪事实：2013年9月下旬，被告人雷某某主动找到被告人刘某某，提出可以帮刘某某实际管理的耒阳市广元煤业有限公司虚开增值税专用发票，双方谈好以10%的开票费作为虚开增值税专用发票的报酬。2013年9月23日，被告人雷某某为被告人刘某某开具了25张增值税专用发票，税额417735元。2013年9月25日，被告人雷某某为被告人刘某某开具了20张增值税专用发票，税额323290.57元。2013年10月29日，被告人雷某某为被告人刘某某开具45张增值税专用发票，税额751923元。除去真实交易的2857000元部分，被告人雷某某向被告人刘某某虚开的增值税专用发票的税额为1077829.06元，均已认证抵扣。另查明，2014年12月2日，被告人雷某某主动到耒阳市公安局投案。2015年3月18日，被告人徐某某因涉嫌虚开增值税专用发票被耒阳市公安局上网追逃。2015年6月7日，被告人徐某某被沈阳铁路公安局沈阳公安处干警抓获并羁押，2015年6月13日被押解到耒阳。2015年2月4日，被告人刘某某主动到耒阳市公安局投案，且已以耒阳市广元煤业有限公司的名义退缴国家税款107万元。上述事实，有耒阳市宏大煤业有限公司、耒阳市柏成煤业有限公司、耒阳市广源煤业有限公司的企业登记资料，雷某某接受徐某某、裴某某向其虚开增值税专用发票，雷某某向刘某某虚开增值税专用发票抵扣联，耒阳市宏大煤业有限公司、耒阳市柏成煤业有限公司、耒阳市广源煤业有限公司发票认证清单，增值税纳税申报表，购销合同，司法鉴定意见书，手机短信截图照片，汇款单、银行结算单、银行交易记录、转账支票、银行交易凭证，到案经过，抓获经过，同案人裴某某的供述，被告人雷某某、徐某某、刘某某的供述等证据证明。据此，原判认为：被告人雷某某接受被告人徐某某和裴某某虚开的增值税专用发票，税款人民币3418224.57元，违法所得人民币3112747.65元，并向被告人刘某某虚开增值税专用发票，虚开税款人民币1077829.06元，虚开税款数额巨大；被告人徐某某通过互联网让他人向被告人雷某某虚开增值税专用发票，虚开税款人民币1312889.83元，从中赚取违法所得人民币10万余元，虚开税款数额较大；被告人刘某某接受被告人雷某某向其控制的公司虚开增值税专用发票，违法所得人民币1077829.06元，虚开税款数额较大，被告人雷某某、徐某某、刘某某的行为均构成虚开增值税专用发票罪。造成国家税款损失的数额不是本案对被告人定罪量刑的考量指标，且本案裴某某和被告人徐某某提供给被告人雷某某的增值税专用发票的销项单位纳税情况无证据证实，造成国家税款损失的具体数额无法查实；公诉机关关于裴某某和被告人徐某某提供给被告人雷某某虚开的增值税专用发票造成国家税款损失的数额的指控，不予认定。根据《最高人民法院2002年制定的》的规定，虚开增值税专用发票50万元以上的，属虚开数额较大，虚开增值税专用发票250万元以上的，属虚开数额巨大；被告人徐某某、刘某某虚开增值税专用发票属数额较大，公诉机关指控被告人徐某某、刘某某虚开增值税专用发票数额巨大，不予采信。被告人雷某某、刘某某均主动到案，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐某某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘某某、徐某某均主动退缴了其违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪情节和悔罪表现，对被告人刘某某判处缓刑不致危害社会，对被告人刘某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条的规定，判决：一、被告人雷某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人徐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人雷某某违法所得人民币三百一十一万二千七百四十七元，被告人徐某某违法所得人民币十万元，被告人刘某某违法所得人民币一百零七万七千八百二十九元均予以追缴，上缴国库。上诉人雷某某及其辩护人提出：1、雷某某在同案人徐某某使用化名，公安机关未掌握徐某某身份信息的情况下，主动向公安机关提供了徐某某的相关通信信息，并辨认出徐某某，按公安机关安排与徐联络，为公安机关抓捕徐某某提供了较大帮助，应认定为“协助抓捕”同案犯，构成立功；2、雷某某仅从虚开的增值税发票中赚取了部分差价，违法所得没有3112747元，一审认定有误；3、雷某某在二审期间有尽力退缴赃款行为，应依法从宽处罚。为佐证辩解、辩护意见，辩护人在二审期间向本院递交了退缴赃款的银行凭条、公安机关出具的情况说明、雷某某与公安人员李晓涛的微信聊天记录截图。上诉人徐某某及其辩护人提出：1、徐某某与雷某某之间有共同犯意，构成共同犯罪，徐某某起到的是“牵线搭桥”的次要作用，应认定为从犯；2、徐某某有坦白情节、已退缴全部赃款，愿意履行财产刑，认罪、悔罪态度较好，请求二审改判缓刑。湖南省衡阳市人民检察院认为：1、徐某某与雷某某之间无共同犯意，不构成共同犯罪；2、经核实、调查雷某某辩护人提供的相关立功证据材料，可以证明雷某某提供的信息协助公安抓获了同案犯，起了一定的帮助作用，但是否起了实质性作用，有一定的争议，从有利于被告人的刑法原则出发，认定其有立功表现；3、鉴于二审期间雷某某有退赃行为和立功表现及徐某某愿意尽力缴纳罚金，建议二审法院综合考虑。检察机关为核实雷某某辩护人提供的相关立功证据材料于二审期间会同本院收集了公安人员李晓涛的询问笔录、雷某某、徐某某的供述。经审理查明：上诉人徐某某使用化名“ＸＸＸ、李总”与上诉人雷某某实施虚开增值税专用发票犯罪。2014年12月2日，雷某某主动到耒阳市公安局投案。同年12月31日，雷某某被耒阳市公安局取保候审。经公安机关做思想工作，雷某某提供了徐某某的联系方式，在公安机关安排下，辨认出徐某某，并使用电话、微信等与徐某某联系，让其放松警惕。2015年3月18日，公安机关在查清徐某某真实身份后，将徐上网追逃。同年6月7日，徐某某被沈阳铁路公安局沈阳公安处干警抓获，耒阳公安局干警李晓涛将徐某某照片通过微信转发雷某某辨别、确认后，徐某某于6月13日被押解到耒阳。雷某某在二审期间，主动退缴赃款人民币3万元。徐某某主动缴纳罚金人民币10万元。上述事实，有公安机关出具的关于“ＸＸＸ”和耒阳市广源煤业有限公司的说明、综合材料、到案经过、羁押证明、办理雷某某虚开增值税专用发票一案情况说明，公安人员李晓涛的询问笔录，微信聊天记录截图复印件，缴款凭证，上诉人雷某某、徐某某的供述等经查证属实并附卷在案的证据证实。此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人雷某某为冲抵其出资和实际控制的耒阳市宏大煤业有限公司和耒阳市柏成煤业有限公司税款通过上诉人徐某某或直接接受裴某某虚开的增值税专用发票，其还向原审被告人刘某某提供虚开的增值税专用发票。其中，雷某某虚开税款数额为人民币3418224.57元，违法所得人民币3112747.65元，属虚开税款数额巨大；徐某某虚开税款数额为人民币1312889.83元，赚取差价人民币10万余元，属虚开税款数额较大；刘某某虚开税款的违法所得为人民币1077829.06元，属虚开税款数额较大，上诉人雷某某、徐某某和原审被告人刘某某的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人雷某某、原审被告人刘某某均主动到案，并如实供述了犯罪事实，构成自首，可以依法从轻或减轻处罚。上诉人徐某某到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。原审被告人刘某某、上诉人徐某某均主动退缴了全部违法所得，可依法酌情从轻处罚。根据公安机关、雷某某辩护人在二审期间提供的新证据材料及本院与二审出庭检察机关共同调取、收集的相关新证据，可以证明雷某某到案后，提供了化名“ＸＸＸ”的同案犯徐某某联系方式，并在被公安机关取保候审期间，按公安机关安排，辨认出徐某某，并使用电话、微信等与徐某某联系，使徐放松警惕，未潜逃，同时确认徐某某身份。2015年6月7日，耒阳公安局干警李晓涛将徐某某照片通过微信转发雷某某辨别、确认，徐被顺利抓获，于6月13日押解到耒阳。雷某某的上述行为，属积极配合公安机关侦办案件，但尚不符合法定的立功条件，不应认定为立功表现，考虑其行为对案件的侦破起到了一定帮助作用，可依法酌情对其从轻处罚。对出庭检察机关和雷某某辩护人关于雷某某提供的信息协助公安抓获了同案犯，起了一定的帮助作用，但是否起了实质性作用，有一定的争议，从有利于被告人的刑法原则出发，认定其有立功表现的出庭意见、辩护意见，本院不予采纳。雷某某在二审期间能主动退缴3万元赃款，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。对出庭检察机关、雷某某辩护人关于在二审期间，雷某某有退赃行为和立功表现，建议二审法院综合考虑的出庭意见、辩护意见，本院予以采纳。上诉人徐某某在二审期间，能主动尽力履行财产刑，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。对出庭检察机关、徐某某辩护人关于徐某某二审期间能尽力缴纳罚金，建议二审法院综合考虑的出庭意见、辩护意见，本院予以采纳。上诉人雷某某及其辩护人提出，雷某某仅从虚开的增值税发票中赚取了部分差价，违法所得没有3112747元，一审认定有误。经查，该辩解、辩护意见于法无据，本院不予采纳。上诉人徐某某及其辩护人提出，徐某某与雷某某之间有共同犯意，构成共同犯罪，徐某某起到的是“牵线搭桥”的次要作用，应认定为从犯，经查，徐某某系以自己名义从上线处取得虚开的增值税发票，再加价以自己名义出售给雷某某，二人之间未形成共同虚开增值税发票的犯意，依法不应认定为共同犯罪，故对徐某某及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。综上，一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对原审被告人刘某某量刑适当，但因二审期间出现新证据，证实上诉人雷某某有积极配合公安机关侦办案件的行为及主动退缴部分赃款的情节，上诉人徐某某能主动履行罚金刑，有悔罪表现，考虑到上述情况，可依法在一审量刑基础上对二上诉人从宽处罚，根据徐某某住所地司法行政机关出具的社区矫正调查建议，可对徐某某依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481刑初235号刑事判决中对原审被告人刘某某的判决和对上诉人雷某某、徐某某定罪部分的判决及没收、追缴各原审被告人违法所得部分的判决；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481刑初235号刑事判决中对上诉人雷某某、徐某某量刑部分的判决；三、上诉人雷某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月22日起至2020年1月21日止。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人徐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金十万元，余款十万元限在判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  梁晓亮审判员  王 玮审判员  龙 娟二〇一七年七月四日书记员  尹云昕打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：尹云昕      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内1次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。