江苏省海门市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0684民初2020号原告：翁懿伟，男，1941年5月16日生，汉族，上海市人，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：姜水英，上海市沪北律师事务所律师。委托诉讼代理人：施瑞新，住江苏省海门市。被告：上海合力建设工程有限公司（统一社会信用代码913101177762712623），住所地上海市松江区叶榭镇金家村张星路2号。法定代表人：周四君，总经理。委托诉讼代理人：沈龙标，该公司职员。第三人：海门绣品园房地产有限公司，住所地江苏省海门市三星镇召良村。法定代表人：徐庆祝，董事长。原告翁懿伟与被告上海合力建设工程有限公司（以下简称合力公司），第三人海门绣品园房地产有限公司（以下简称绣品园公司）债务转移合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案受理后，因发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，于2016年9月5日、2017年1月4日、2017年8月10日公开开庭审理了本案。原告翁懿伟的诉讼代理人姜水英参加了全部庭审，被告合力公司的诉讼代理人沈龙标参加了第一、二次庭审，原告翁懿伟的诉讼代理人施瑞新参加了第三次庭审。第三人绣品园公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经院长批准延长了审限，现已审理终结。原告翁懿伟向本院提出诉讼请求：要求被告及第三人给付工程款1514550.64元。事实与理由：2007年1月12日，第三人将其开发的海门市三星富民都市产业园一期工程第四标段发包给南通麒麟建筑安装工程有限公司（以下简称麒麟公司）。2008年9月6日，因麒麟公司资金周转困难，经协商，第三人对麒麟公司已完成的工程做收购处理，并解除了双方间的建设工程施工合同。嗣后，第三人将麒麟公司原承接的工程发包给被告。因麒麟公司在施工时因资金周转困难，向原告借款，原、被告遂签订了《协议书》一份，约定第三人支付被告工程款7天内，被告向原告支付四标段结算总造价的5.5%以及在2008年9月6日被告结转前的土方部分及深基础和因深基础加深所增加的部分款项（第三人支付的前提下）。2011年11月1日，被告向南通市中级人民法院起诉，要求第三人支付工程款。在该案诉讼中，被告主张的深基础及深基础加深所增加的工程量因依据不足未得到支持，但被告可取得新证据后另行起诉。因被告怠于主张，且原告已取得新证据，特再次起诉至法院。被告合力公司辩称，我公司确曾与原告翁懿伟约定在我公司收到第三人支付的深基础及深基础加深部分工程款后支付给原告，但我公司至今未收到该部分工程款，且亦曾向南通市中级人民法院起诉，但未获支持。现如人民法院对该部分工程款予以认定的，可由第三人直接向原告支付，我公司不再向第三人主张。第三人绣品园公司未到庭答辩。本院经审理认定事实如下:2007年9月4日，第三人与麒麟公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由麒麟公司承建海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段栋号84-139房屋土建、水电安装及园区道路工程。麒麟公司进行部分施工后，因实际施工人汤济仁资金困难无法继续施工，双方于2008年9月6日协商解除该合同，约定由第三人对麒麟公司（汤济仁）已完成工程作收购处理。麒麟公司（汤济仁）就海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段已完成施工应得工程款扣除麒麟公司收取的250万元及案外人郭忠达应收取的土方款50万元后，余款均由第三人与后续施工队结算，用于处理原告等债务的承付。当日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，约定：由被告继续承建该工程，工程价款根据审计结果按实结算，卞和平为监理工程师，龚海峰为发包人项目部负责人。2008年9月7日，被告与第三人就被告作为后续施工队涉及的前期工程的具体结算款项签订了《补充协议书》，约定：“前期工程已完成工程量造价和临时实施费等总计642万元；双方商定由乙方（被告）出面直接与麒麟公司（翁懿伟）进行工程结算等”。2008年9月8日，原、被告签订了《协议书》，约定：“被告确认原告在海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段已完成工程量总造价为642万元（不包括被告接转前的土方部分及深基础和因基础加深所增加部分的款项）；被告确认的工程款分五期给付原告，其中第五期待四标段竣工验收合格，开发商支付被告工程款7日内支付原告642万元×15%和四标段结算总造价的5.5%和在2008年9月6日被告接转前的土方部分及深基础和因基础加深所增加部分的款项（开发商支付的前提下）”。2010年2月10日，被告承建的海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段栋号84-139房屋土建、水电安装及园区道路工程经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格。同年4月6日，原告诉至本院，要求被告支付《协议书》约定的工程价款442万元（扣除已支付的200万元）、钢管扣件费45万元，合计487万元。2010年12月30日，本院依法作出（2010）门民初字第0656号民事判决，判决被告向原告支付487万元。被告不服该判决上诉至南通市中级人民法院，该院经审理后判决维持原判。2011年11月1日，被告因与第三人工程款纠纷诉至江苏省南通市中级人民法院，要求第三人支付拖欠的工程款8183366.79元并赔偿利息损失等。2013年5月2日，该院作出了（2011）通中民初字第0050号民事判决，认定海门市三星富民都市产业园第一期工程第四标段工程总造价19224758.16元，被告主张的沟阴处理及基础加深的部分1514550.64元因无法鉴定及证据不足未获支持，但明确被告取得新证据后可另行主张，并据此判决第三人在扣除已向被告支付的12057006.27元和已向麒麟公司支付的300万元及尚未到期1%的保留金后，还需向被告支付3975504.31元。审理中，经本院委托，江苏全通工程技术有限公司就原告主张的海门市三星富民都市产业园一期工程第四标段工程范围内的三通一平、阴沟处理及基础加深的工程造价进行了鉴定，明确：海门市三星富民都市产业园一期第四标段基础加深及阴沟处理工程造价为738453.44元；场地平整部分的工程造价为161710.95元；水通、电通61450.71元，合计961615.1元。根据原告的主张，举证，被告的辩称、质证，本案的争议焦点为1.原告、被告、第三人在本案中的法律关系如何？2.原告就海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段深基础加深工程款的举证是否到位？关于第一个争议焦点。本院认为，根据第三人、麒麟公司、原告及实际施工人汤济仁于2008年9月6日签订的《关于解除和的协议书》，可以认定经第三人、麒麟公司、原告及实际施工人汤济仁协商，达成了将麒麟公司（汤济仁）对第三人因建设工程施工所享有的债权扣除麒麟公司收取的250万元及郭忠达收取的土方款50万元后转让给后续施工队，由后续施工队就麒麟公司（汤济仁）已完成工程量与第三人结算后向原告支付，用于偿还汤济仁结欠原告借款的解决方案。嗣后，被告作为后续施工队与第三人签订了《补充协议书》，就《关于解除和的协议书》约定的麒麟公司（汤济仁）应得的工程款扣除300万元后的余款进行了确认（642万元），并明确了由被告与翁懿伟进行工程结算。可见被告已对第三人、麒麟公司、原告及实际施工人汤济仁在《关于解除和的协议书》中提出的采取债权转移偿还汤济仁结欠原告债务的方案予以了确认，麒麟公司（汤济仁）、被告、第三人间形成了债权转让关系。但应当注意的是，第三人、麒麟公司（汤济仁）、原告、被告于2008年9月6日签订的《关于解除和的协议书》约定债权转让方案时，该债权是不明确的，即债权本身的存在是明确的，但是具体数额是不明确的。债权转让是将债权作为合同转让标的的民事行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对于有关合同内容约定不明确的，可进行协议补充明确，达不成补充协议的，可按照合同有关条款和交易习惯确定。虽被告与第三人事后就麒麟公司（汤济仁）已施工的前期工程已完成工程量造价和临时实施费签订了《补充协议书》，但根据合同的相对性，在未得到麒麟公司（汤济仁）确认的前提下，该协议书的效力仅及于被告与第三人，该债权的具体数额仍需通过一定的方式予以确定。因无论《关于解除和的协议书》还是《补充协议书》均明确上述债权转让的目的系用于偿还汤济仁结欠原告的债务，基于该目的原、被告签订了《协议书》就被告应向原告支付的款项及付款期限予以了约定，据此应当认定被告基于受让了麒麟公司（汤济仁）对第三人享有的部分债权而加入了汤济仁对原告所负的债务，承担了部分债务清偿义务。虽然麒麟公司（汤济仁）转让的债权总体数额暂不确定，但根据被告与原告签订的《协议书》，可以得知至少被告确认受让的债权不少于642万及深基础加深工程造价，原告可就该部分债权向被告主张。因深基础加深工程造价的具体金额为本案第二个争议焦点，在此不再赘述。关于第二个争议焦点。审理中，原告提交了部分《工程签证单》、《建设工程质量监督抽查记录》，用于证明刘雪斌系第三人的职员，是海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段建设方的现场负责人；提供了《建设工程委托监理合同》，用于证明黄淼系海门市集大成建设工程监理有限公司派驻至海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段的监理代表；提供了南通原点建筑工程设计有限公司出具的《设计变更图纸》，用于证明因地质原因海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段需实施深基础加深工程并进行了设计变更；提供了龚海峰、黄淼出具的《情况说明》，用于证明麒麟公司（汤济仁）已按《设计变更图纸》进行了深基础加深工程施工；提供了刘雪斌出具的《现场签证单》，用于证明麒麟公司（汤济仁）实施的深基础加深工程造价为1514550.64元。本院认为，通过原告提交的部分《工程签证单》、《建设工程质量监督抽查记录》可见，刘雪斌多次以“建设方现场代表”名义在上述材料上签名确认，故应当可以认定刘雪斌系第三人派驻海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段的现场代表。原告提供的《建设工程委托监理合同》可以证明黄淼系海门市集大成建设工程监理有限公司派驻至海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段的监理代表之一。南通原点建筑工程设计有限公司作为海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段的设计单位，其出具的《设计变更图纸》的真实性应当予以确认，可以证明该公司就海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段的基础施工进行了变更设计。龚海峰、黄淼虽分别作为建设方项目负责人及监理公司派驻的监理代表出具了《情况说明》证明麒麟公司（汤济仁）已按照《设计变更图纸》进行了深基础加深工程施工，但（2011）通中民初字第0050号一案审理中查明因深基础加深工程而增加的工程量未在海门三星富民都市产业园第一期工程第四标段竣工图纸中体现，且龚海峰当庭作证时与第三人情绪对立，反映情况与现场签证单记载内容矛盾，部分陈述模糊。此外，黄淼未到庭作证其书面证言真实性无法认定。据此仅凭龚海峰、黄淼出具的《情况说明》尚不足于证明实际施工中已按照《设计变更图纸》进行了深基础加深工程施工。刘雪斌虽作为第三人现场代表，但其出具的《现场签证单》无监理部门盖章或监理人员签字，与原告提供的其他有刘雪斌签字的《工程签证单》不符。原告亦未能举证在该工程施工中曾有类似的签证单出现，故该《现场签证单》的真实性存疑。此外，被告刘雪斌虽作为第三人现场代表，但是否有权对于工程量的价款予以签字确认，目前既无委托书等证明第三人对此予以了明示授权，亦无类似已付款或作为结算凭证的签证单证明第三人予以了默认。况且，该份《现场签证单》名为签证单实为深基础加深工程的结算单，此类结算单既未经监理部门确认，亦未经建设方项目负责人审核，即由现场代表签字确认有违常理。据此，不应以该《现场签证单》确认深基础及因深基础加深增加的工程造价。根据鉴定结论，海门市三星富民都市产业园一期四标段基础加深及阴沟处理工程造价为738453.44元，故应当据此认定原告主张的深基础及深基础加深增加的工程造价。鉴定结论中的场地平整费用及水通、电通费用并不包含于原被告签订的“土方部分及深基础和因基础加深所增加部分的款项”，原告无权主张。审理中，被告明确该部分工程款可由第三人直接向原告支付，其不再向第三人主张，应当予以准许。第三人经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十九条、第八十条的规定，判决如下：一、第三人海门绣品园房地产有限公司于本判决生效之日起10日内向原告翁懿伟支付海门市三星富民都市产业园一期四标段深基础及因深基础加深增加的工程款738453.44元。二、驳回原告翁懿伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18431元，保全费5000元，鉴定费15000元，公告费600元，合计39031元，由原告翁懿伟承担14216元，第三人海门绣品园房地产有限公司承担24815元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18431元（该院开户银行：中国银行南通市濠南路支行；户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65）。审 判 长  杜开宇代理审判员  范刘红人民陪审员  沈菊美二〇一七年九月二十四日书 记 员  樊晓华