山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终34号
上诉人（原审原告）：赵明，男，1972年5月10日出生，汉族，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：刘仁�，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乳山市长城住宅开发有限公司。住所地乳山市深圳路**号。
法定代表人：王学昭，经理。
委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。
上诉人赵明因与被上诉人乳山市长城住宅开发有限公司（以下简称长城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳滨民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵明上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：双方当事人签订案涉合同时，对案涉房屋建筑面积为56.75平方米、层高为4.5米、房屋价款为511261元及付款方式有明确约定，且该格式合同系长城公司提供，有关层高的约定不存在笔误，且格式合同有两种以上解释的，应作出对提供者不利的解释；一审过程中，长城公司并未对主张过诉讼时效问题，一审法院不应主动适用。2012年12月27日，赵明接长城公司的通知验收新房时，发现层高问题。故赵明拒绝接收房屋，长城公司表示同意商议后再做回复，但时隔两年之后，长城公司仍未作出答复。赵明遂于2015年1月14日向一审法院提起诉讼，并以实际行动表明，自2015年1月20日起（双方约定的每月付款日），不再履行支付房款的义务。依据合同法的相关规定，赵明可以自2015年1月20日起行使解除权。
长城公司辩称，原审判决正确，请求依法维持原判。
赵明向一审法院起诉请求：一、解除赵明与长城公司于2010年10月31日签订的商品房买卖合同；二、长城公司退还已付购房款人民币265771元及利息（自2015年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三�长城公司赔偿手续费人民币240元；四、诉讼费由长城公司承担。事实和理由：赵明与长城公司于2010年10月31日签订一份商品房买卖合同，约定长城公司将其开发的位于乳山市银滩旅游度假区、长城文华苑4栋110室、建筑面积为56.75平方、层高为4.5米的房屋出售给赵明，房屋总价款为人民币511261元。赵明以分期付款的方式首先交付长城公司定金人民币10261元，自2010年11月1日起至2020年10月30日止共计120个月，赵明每月按照长城公司指定的银行账户支付长城公司人民币5110.2元。合同签订后，赵明严格履行合同义务，除了按照合同约定及时交付长城公司定金人民币10261元外，截止2014年12月20日前，赵明已经分期支付长城公司50个月的购房款共计人民币255510元及支付银行汇款手续费人民币240元。2012年12月27日，赵明接到长城公司收房通知到新房验收时，却发现房屋层高并非合同约�的4.5米，而是5.5米高，比约定的高出1米，空间尺寸严重影响了赵明对该商品房的使用功能。而且长城公司也未能依照双方合同第10条的规定，履行自己因设计变更导致房屋结构形式、空间尺寸等影响赵明对所购房屋的使用功能的通知义务。故此赵明当即向长城公司明确表示拒绝接受房屋，要求长城公司予以处理。长城公司同意商议后再作答复，但时至今日，延续逾两年之久的时间，长城公司亦未能与赵明达成共识。综上，长城公司违背合同义务，在其设计变更后未能及时以书面形式通知赵明，依据双方合同第10条的约定，赵明有权行使合同的解除权，并要求长城公司退房，返还赵明已交付的购房款。
一审法院认定事实：2010年10月31日，赵明与长城公司签订编号为（乳）00032的商品房内部认购合同一份，约定赵明购买长城公司开发的长城文华花苑第4幢110号房，层高为4.5米（系手写），建筑层数为地上30层、地下1层，建筑面积为56.75平方米。合同第四条计价方式与价款约定“出卖人与认购人约定按下述第1种方式计算该房价款：1、按建筑面积计算，该房单价为人民币9009元，总金额511261元，大写伍拾壹万壹仟贰佰陆拾壹元整”。合同第六条付款方式及期限约定“认购人按下列第2种方式按期付款：。2、分期付款认购人在2010年7月4日交纳定金壹万元，2010年10月31日前首付房款10261元大写壹万零贰百陆拾壹元，余款501000元大写伍拾万壹仟元按“商品房分期付款协议”要求还款”。合同第八条交付期限约定“出卖人应当在2012年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，并符合本合同约定的商品房交付认购人使用：该商品房取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起×日内告知认购人的；。”。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付认购人使用，按下列第1种方式处理：1、逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向认购人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行。”。合同第十条规划、设计变更的约定为“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到认购人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知认购人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；认购人有权在通知到达之日起15内做出是否退房�书面答复。认购人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知认购人的，认购人有权退房。认购人退房的，出卖人须在认购人提出退房要求之日起30天将认购人已付款退还给认购人，并按银行同期活期存款利率给付利息。认购人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”合同第十一条交接约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知认购人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不全，认购人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于认购人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：逾期超过30�，认购人需要承担违约期间物业管理费用及相关费用，并按日收取房款总额3%的滞纳金”。合同第十四条关于产权登记的约定为“认购人房屋产权登记手续按下列第1种方式处理：1、出卖人按照“商品房分期付款协议”第一条规定办理房屋产权登记手续，认购人应于总房款付清之日起15日内付清办证的各种费用并到出卖人所在地办理房屋产权登记手续，逾期不办，每延期一日按总房款的万分之五收取违约金。”。该商品房内部认购合同附件一为缩印的4#、5#一层平面图。赵明在合同认购人处签名、捺印，长城公司在合同出卖人处加盖公司公章。
该商品房内部认购合同另附赵明（乙方）与长城公司（甲方）于合同签订当日所签订的编号为NO.1000416的商品房分期付款协议一份，载明甲乙双方于2010年10月31日签订了商品房买卖合同，合同编号（乳）00032，乙方于2010年10月31日已付房款壹万零贰佰陆拾壹元，未付房款501000元（大写伍拾万壹仟元），双方商定未付房款分期支付。该商品房分期付款协议第一条乙方分期付款期限约定“自2010年11月1日至2020年10月30日，共计120月，每月支付人民币5110.20元，大写伍仟壹佰壹拾元贰角（按月利率3.465‰计算，含利息），至最后一个月支付完毕。乙方交清办证等各种费用后，甲方于90个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。协议第二条约定“乙方于每月20日前向甲方指定账户付清当月应缴款，乙方付清当月应缴款后，在第一时间向甲方邮箱发送已缴款信息，或把付款小票传真至甲方，乙方保留付款小票，凭此小票领取收据。甲方邮箱：ｒｓｃ×××＠163.ｃｏｍ传真：0631-6669639甲方账户：381500504108093001370017081080500126221614029009024508935开户行：中国银行乳山支行�国建设银行乳山支行中国工商银行乳山支行”。赵明在该商品房分期付款协议乙方处捺印并注明身份证号、住址及联系单换，长城公司在该商品房分期付款协议甲方处加盖公司公章。
另查，根据赵明提交的加盖长城公司发票专用章的编号为NO.0007635的收款收据（记载日期为2011年4月16日）、编号为NO.0008642的收款收据（记账日期为2011年4月29日）、编号为NO.0010805的收款收据（记账日期为2011年5月1日）、编号为NO.0006544的收款收据（记账日期为2011年6月14日）、编号为NO.0011864的收款收据（记账日期为2011年7月20日）、编号为NO.0011995的收款收据（记账日期为2011年8月20日）、编号为NO.0011778的收款收据（记账日期为2011年9月20日）、编号为NO.0014121的收款收据（记账日期为2011年10月20日）、编号为NO.0010912的收款收据（记账日期为2011年11月19日）、编号为NO.0012812的收款收据�记账日期为2011年12月20日）、编号为NO.0012847的收款收据（记账日期为2012年1月20日）、编号为NO.0013907的收款收据（记账日期为2012年2月20日）、编号为NO.0013945的收款收据（记账日期为2012年3月19日）、编号为NO.0013531的收款收据（记账日期为2012年4月20日）、编号为NO.0017749的收款收据（记账日期为2012年5月20日）、编号为NO.0015816的收款收据（记账日期为2012年6月20日）、编号为NO.0018358的收款收据（记账日期为2012年7月20日）、编号为NO.0018110的收款收据（记账日期为2012年8月20日）、编号为NO.0016259的收款收据（记账日期为2012年9月20日）、编号为NO.0016275的收款收据（记账日期为2012年10月16日）、编号为NO.0037018的收款收据（记账日期为2012年11月20日）、编号为NO.0037944的收款收据（记账日期为2012年12月20日）、编号为NO.0039386的收款收据（记账日期为2013年1月20日）、编号为NO.0019654�收款收据（记账日期为2013年3月13日）显示，长城公司已收到赵明缴纳的购房款人民币10261元、人民币30661.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元、人民币5110.20元，共计人民币153346.6元。经质证，长城公司对上述收款收据及收款金额均无异议。
另根据赵明提交的加盖中国工商银行股份有限公司北京苹果园支行业务专用章的理财金账户历史明细清单显示，赵明的账户（卡号：62×××21）于2013年1月20日转出人民币5135.20元、于2013年2月20日转出人民币5135.20元、于2013年3月20日转出人民币5135.20元、于2013年4月19日转出人民币5135.20元、于2013年6月19日转出人民币5135.20元、于2013年7月20日转出人民币5135.20元、于2013年8月20日转出人民币5135.20元、于2013年9月20日转出人民币5120.20元、于2013年10月19人转出人民币5120.20元、于2013年11月20日转出人民币5120.20元、于2013年12月19日转出人民币5120.20元、于2014年1月20日转出人民币5110.20元、于2014年2月20日转出人民币5110.20元、于2014年3月19日转出人民币5110.20元，于2014年4月20日转出人民币5110.20元、于2014年5月20日转出人民币5110.20元、于2014年6月19日转出人民币5110.20元、于2014年7月19日转出人民币5110.20元、于2014年8月20日转出人民币5110.20元、于2014年9月20日转出人民币5110.20元、于2014年10月19日转出人民币5110.20元、于2014年11月17日转出人民币5110.20元、于2014年12月20日转出人民币5110.20元，共计人民币117749.6元。赵明主张转出的款项均系按双方签订的商品房分期付款协议所缴纳的购房款及额外支出的银行手续费人民币240元。经质证，长城公司辩称需与单位财务核实，但其在规定期限内未提交书面答复意见。赵明自认自2015年始未再按双方签订的商品房分期付款协议履行付款义务，另自认未向长城公司缴纳办理产权证的费用。
2012年12月27日，长城公司向赵明发出加盖其公司公章的通知一份，上书“通知尊敬的赵明阁下：您好！您购买的乳山银滩长城文华花苑4号楼110室，于2012年12月30日具备了交房条件，请您来接收房屋。联系人：焉女士联系电话：0631665649613465138163特此通知！长城公司2012年12月27日”。赵明已收到上述交房通知。现赵明主张其到现场准备接收房屋时，长城公司未出具房屋质量保证书、住宅使用说明书、工程质量验收备案证等相关资料，且其目测房�层高与合同约定层高不符，故未接收。长城公司抗辩称赵明收到上述交房通知后并未来接收房屋。案件审理过程中，长城公司提交长城文华花苑房屋质量保证书、使用说明书原件一份。双方均认可涉案房屋至今仍未交付使用。
赵明另主张长城公司在销售房屋时宣称有温泉入户、小区内有五星级酒店，存在欺诈及虚假宣传，但其未提交长城公司的销售广告和宣传资料。长城公司辩称温泉已经入户，装修后可以使用，另辩称小区内有五星级酒店的规划，桩基已经完成，但尚未建设完成。
再查，2010年6月23日，长城公司取得威海市建设工程勘察设计审查中心出具的加盖山东省施工图设计文件审查合格书监制章的山东省建设工程施工图设计文件审查合格书，编号为（2010-01）第061号。该审查合格书载明：审查机构对长城公司委托的乳山长城文华花苑2#-5#楼�程施工图设计文件进行了审查，经审查，该工程设计文件无违反国家工程建设标准强制性条文，建筑基础和结构体系安全。该审查合格书工程项目概况中载明勘察单位为威海地质工程勘察院、设计单位为大连天工建筑设计有限公司。
案件审理过程中，长城公司提交设计时间为2010年5月份并加盖设计单位即大连天工建筑设计有限公司设计专用章、骑缝加盖威海市建设工程勘察设计审查中心施工图审查合格专用章的乳山市长城文华花苑2#-5#楼的设计施工图纸原件。其中，乳山市长城文华花苑4#、5#楼设计施工图纸中的剖面图及立面图均显示4#楼一层层高为5.4米，乳山市长城文华花园4#、5#楼设计施工图纸中的二层平面图亦显示楼面标高为5.4米。经质证，赵明辩称其未见到上述设计施工图纸原件，亦不清楚是否属于事后设计更改，即使上述设计施工图纸是客观真实�，因双方签订的合同约定的层高为4.5米，故长城公司构成欺诈性的销售。
2013年4月26日，长城公司取得乳山市城乡建设局颁发的编号为2013009的威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，该竣工验收备案证载明工程名称为长城文化苑2#-11#酒店式公寓、商业、地下车库、防空地下室，建设单位为长城公司、勘察单位为威海地质工程勘察院、设计单位为大连天工建筑设计有限公司。后乳山市城乡建设局在该竣工验收备案证中加盖行政审批专章，将工程名称更正为长城文华花苑2#-11#酒店式公寓、商业、地下车库、防空地下室。
一审法院认定上述事实有双方当事人陈述、商品房内部认购合同、商品房分期付款协议、收款收据、理财金账户历史明细清单、通知、建设工程施工图设计文件审查合格书、威海市凡物建筑工程和市政基础设施工程�工验收备案证、乳山市长城文华花苑2#-5#楼的设计施工图纸、长城文华花园房屋质量保证书、使用说明书等在案为证。
一审法院认为，赵明与长城公司签订的商品房内部认购合同及商品房分期付款协议是合同双方当事人在自愿的基础上签订，系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。合同双方当事人均应严格按合同约定履行义务。
本案争议的焦点问题是赵明与长城公司签订的商品房内部认购合同是否应当予以解除。赵明主张该商品房内部认购合同应当予以解除的理由有以下三点：一是其所购买的长城文华花苑第4幢110号房屋的实际层高为5.5米，而非合同约定的4.5米，因该设计变更导致该商品房的结构形式、空间尺寸影响到商品房质量或使用功能，但长城公司未在规定时间内履行通知义务，符合合同约定的解除�件；二是长城公司逾期交付房屋，导致其合同目的无法实现，符合法律规定的解除条件；三是长城公司在销售房屋时宣称温泉入户、小区内有五星级酒店，明显存在欺诈及虚假宣传，也符合法律规定的解除条件。
针对赵明主张的解除商品房内部认购合同的理由一，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，赵明与长城公司签订的商品房内部认购合同第十条约定经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到认购人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日10日内书面通知认购人，出卖人未在规定时限内通知认购人的，认购人有权退房。赵明主张双方签订的商品房内�认购合同约定商品房的层高为4.5米，但商品房实际层高为5.5米，属于设计变更，且该变更增加了取暖、装修等房屋居住成本，影响其正常使用。长城公司辩称涉案商品房的设计并未变更，实际层高与设计施工图纸的层高均为5.4米，合同约定层高为4.5米系笔误。因长城公司开发的乳山市长城文华花苑2#-5#楼的工程施工图设计文件已由威海市建设工程勘察设计审查中心审查后颁发了加盖山东省建设工程施工图设计文件审查合格书监制章及山东省施工图纸设计文件审查专用章的建设工程施工图设计文件审查合格书，而且加盖设计单位即大连天工建筑设计有限公司设计专用章、骑缝加盖威海市建设工程勘察设计审查中心施工图审查合格专用章的乳山市长城文华花苑2#-5#楼的设计施工图纸原件中乳山市长城文华花苑4#、5#楼设计施工图纸中的剖面图、立面图及二层平面图均显示4#楼一层层高为5.4米，赵明主张的涉案房屋目测实际层高5.5米与施工图纸标注的涉案房屋设计层高5.4米亦大体一致，故认定赵明所购买的长城文华花苑第4幢110号房屋的层高并非规划、设计变更。另因双方签订的商品房内部认购合同中的层高“4.5米”系手写添加，故长城公司主张的“4.5米”系笔误的可信度亦较高。综上，赵明以涉案房屋规划、设计变更影响所购商品房质量或使用功能且长城公司未履行书面通知义务为由要求解除商品房内部认购合同的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
针对赵明主张的解除商品房内部认购合同的理由二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，长城公司应当依据合同约定于2012年12月30日前将取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证的商品房交付赵明使用，并应当在验收交接时出示房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》及签署房屋交接单，未出示证明文件或出示证明文件不全，赵明有权拒绝交接，由长城公司承担逾期交房的违约责任。现赵明已收到长城公司于2012年12月27日发出的交房通知书，但长城公司直至2013年4月26日才取得工程名称为长城文华花苑2#-11#酒店式公寓、商业�地下车库、防空地下室的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，该时间晚于双方签订的商品房内部认购合同约定的交房时间及长城公司向赵明发出交房通知的时间，应视为长城公司存在逾期交房的违约行为。因赵明未提交相关证据证实其在长城公司迟延交付房屋时已履行催告义务，长城公司亦未提交相关证据证实其已履行催告赵明行使其解除权的催告义务，故赵明行使其解除权应在解除权发生之日即2012年12月31日起一年内行使，但截至赵明起诉之日即2015年1月14日，已超过1年，赵明的解除权消灭。综上，赵明以长城公司解除商品房内部认购合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。
针对赵明主张的解除商品房内部认购合同的理由三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，赵明主张长城公司在销售房屋时宣传称有温泉入户、小区内有五星级酒店，明显存在欺诈及违法宣传，长城公司辩称温泉已经入户，装修后可以使用，另辩称小区内有五星级酒店的规划，桩基已经完成，但尚未建设完成。因双方签订的商品房内部认购合同中对赵明所主张的长城公司的宣传内容并无约定，赵明亦未提交长城公司的销售广告和宣传资料证实长城公司就开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明及允诺的具体内容及是否对双方签订的商品房内部认购合同的订立及价�的确定有重大影响，应承担举证不能的法律后果。综上，赵明以长城公司在销售房屋时明显存在欺诈及虚假宣传为由要求解除双方签订的商品房内部认购合同的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，赵明要求解除与长城公司签订的商品房内部认购合同的诉讼请求，理由不当，本院不予支持，故其再要求长城公司返还已付购房款人民币265771元及利息（自2015年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）并赔偿手续费人民币240元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：驳回赵明的诉讼请求。案�受理费5290元，由赵明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，首先，关于案涉房屋的实际层高与合同约定层高不符的问题。根据长城公司提交的案涉房屋设计施工图纸，可以看出，案涉房屋买卖合同签订之前，长城公司即已经知道该房屋实际层高为5.4米。而在案涉合同中手写载明层高为4.5米，只能导致该房屋因利用价值减损而对长城公司不利。故合同载明的层高4.5米，系笔误的可能性较高。赵明以实际层高较合同约定增加、该变更增加其装修、取暖成本为由主张解除案涉合同，理由不当，本院不予支持。其次，关于赵明行使解除权期限的问题。案涉合同约定，长城公司应于2012年12月30日前将取得房屋建筑工程和市政基础设工程竣工验收备案证的商品房交付赵明使用。而此时，案涉房屋尚未具备合同约定的条件，赵明对此应知情。而赵明并未行使解除权，而是继续缴纳房款。赵明继续缴纳房款的行为已表明其继续履行合同，同意放弃解除权。是故，赵明现主张解除案涉合同，本院不予支持。
综上所述，赵明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5290元，由上诉人赵明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年三月十三日
书 记 员 丛丽颖