山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）并民再终字第33号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）山西亿德燃气有限公司，住所地山西省太原市东岗路110号。
法定代表人刘玉德，该公司董事长。
委托代理人吕建业，该公司职工。代理权限为特别授权。
委托代理人刘成，该公司职工。代理权限为一般代理。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市经园路281号。
法定代表人王爱芬，该公司总经理。
一审原告（反诉被告）山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称：鑫四海公司）与一审被告（反诉原告）山西亿德燃气有限公司（以下简称：亿德公司）建设工程施工合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院于2010年6月29日作出（2009）迎民初字第1616号民事判决。判决后，亿德公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月29日作出（2010）并民终字第1030号民事判决。判决生效后，亿德公司向山西省高级人民法院提出申诉，该院于2013年7月15日作出（2012）晋民申字第772号民事裁定：本案指令本院再审；再审期间，中止原判决的执行。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人亿德公司的委托代理人吕建业、刘成到庭参加诉讼。被申请人鑫四海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
一审审理查明，2006年8月21日，原告山西鑫四海房地产开发有限公司（甲方）与被告山西亿德燃气有限公司（乙方）签订《燃气初装合同书》一份，合同约定：工程名称为“鑫四海花园小区整体809户生活用气及28000㎡采暖和带1吨蒸汽锅炉用气的配套燃气设施安装。”工程范围为：1、小区一期至二期燃气用户室内外管网铺设，计量仪表的安装及灶前的工程。（不包括图纸上未显示内容及拆除障碍、通道、绿化带拆除恢复等内容）2、鑫四海花园整体的燃气工程设计施工。合同价款：1、初装按每户2980元，一期265户，计78.97万元；带1吨蒸汽锅炉燃气设备16万元及28000㎡采暖锅炉的燃气设备42万元，合计136.97万元。2、整体小区809户生活用气价位一次定妥。3、若在施工中发生设计变更、签证等新增工程内容所增加费用另行计费。付款办法：1、一期工程款甲方将B座楼戊（东）单元四层7.8号两套住房（7号面积122.73㎡，单价3010/㎡；8号面积119.24㎡，单价3025/㎡）抵部分工程款，甲方并无偿为乙方办理这两套房产（大红本）相关手续。剩余款按以下比例支付：a、本合同签订生效，甲方向乙方支付63.96万元20%的初装费，乙方按甲方进场通知一周内可进场施工；b、乙方进场七日内，甲方给付乙方63.96万元30%的初装费，试气一周内甲方再付乙方45%的初装费，供气30天内双方结清初装费。2、二期工程根据付款施工。3、实际安装户达到约定95%的，按实际结算，未达到95%时，按95%结算；4、初装费应当付支票，乙方应当同时开具相应票据。5、乙方按整体小区809户的设备、管网进行一次性设计投资施工，甲方不得以任何理由影响后期工程的履行；否则甲方按544户50%的安装费给付乙方作为补偿金。合同工期：甲方根据乙方有效工期及小区开发进度，提前7日通知乙方准备进场施工，其中的一期工程乙方应在接到通知后在甲方不影响乙方工程进度的情况下50个有效工作日内竣工。甲方的义务：1、甲方应当根据乙方施工需要,提供小区平面图和建筑施工图，以及小区管网图等资料。2、无偿安排离住宅间距12m的制气站所需房屋,面积为90.44㎡。3、具备现场施工条件,做到三通一平并负责协调管线经过路线上其它集体或个人的关系。4、负责安排施工队临时住房和材料存放场地,施工用水,将电380V送至施工现场,保证焊工用电。5、负责将水、暖、电接通到站房,并承担相应费用，保证站房用水、暖、电的需要。6、派驻工地代表及时解决施工中出现的问题,对工程发生的签证费要及时落实,对工作量做出认定,否则延误工期的误工费和由此产生的其它费用由甲方承担。7、工程竣工至送气前,非乙方原因,损坏已安装好的燃气设施而发生的修复费用由甲方自负；工程竣工至送气前,非乙方原因,超过三个月通气工人进场后每日发生合同总价5‰的复压费用由甲方承担。8、由于不完全具备施工条件,甲方提出要求施工,致使工程不能一次性完成,甲方应承担误工费和二次进场费。乙方的义务：1、乙方有按本合同约定要求甲方支付初装费的权利。2、乙方有要求甲方提供小区的平面图等资料的权利,以确保施工顺利进行的义务。3、按照燃气有关技术标准和规范设计图纸,组织施工队伍进行施工,认真验收,达到送气条件。4、乙方应当保证施工安全,因此发生事故给自身或他人造成伤害的(不可抗拒的自然原因除外),责任由乙方承担。5、工程竣工后要及时整理竣工资料。6、乙方应当保证燃气供应设施符合燃气相关规定。7、送气时间根据甲方具体实际情况由乙方统筹安排。8、工程周期为（）天，时间从施工单位进场的第一天算起。技术保密：l、在供气站房建成五年内,甲方不准介入供气站管理,若甲方自己或甲方指使的其他任何单位和个人拆卸乙方安装在供气站房内的任何设施设备,甲方即严重侵犯乙方商业秘密的行为,甲方应赔偿乙方泄露商业秘密的经济损失,赔偿额为合同总价款的五倍；若因此发生安全事故,由甲方承担全部责任。2、如甲方未经乙方同意而允许任何单位和个人进入供气站内参观、拍照、摄像,甲方属于违约,甲方应承担泄露乙方商业秘密的责任,甲方按合同价款的二倍赔偿乙方损失。违约责任：1、甲方如未按期付款，或因其它原因使工期顺延，由此造成的损失由甲方承担,甲方并根据合同总价款按每日5‰支付乙方违约金。2、如无甲方原因,(特殊情况除外),乙方未能按期完工,造成的损失由乙方承担(不可抗拒的自然灾害除外),并根据合同总价款按每日5‰支付违约金。本合同经双方签字盖章后生效。
2007年8月16日，原告山西鑫四海房地产开发有限公司（甲方）与被告山西亿德燃气有限公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定：依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就本小区对中央空调及大酒店用气增容协商一致,在原合同基础上订立补充协议如下:1、甲方对带一百万大卡的空调燃气设备增容追加29万元整,大酒店用气设备增容178800元整。2乙方负责连接供气站与锅炉之间的管道设施(包括的内容见附件),费用15200元整由甲方承担.3\\\乙方对带一百万大卡的空调燃气设备及大酒店用气设备增容.本补充协议,一式两份,甲乙双方各执一份,补充协议与原合同具有同等法律效力。
2008年5月18日，原告山西鑫四海房地产开发有限公司(甲方)与被告山西亿德燃气有限公司(乙方)签订《燃气初装二期补充合同书》一份，合同约定:甲乙双方就鑫四海小区二期住宅C座、F座564户生活用气，每户2980元，共计1680720元。燃气安装付款办法达成以下协议。一、甲方将二期工程款1680720元的70%抵房。抵房手续办理后乙方进行施工。二、剩余款按以下比例支付:A抵房子续办好后乙方施工，完工后支付一期工程剩余款的50%。B乙方把室内外管网完成后，甲方付给乙方剩余款的40%进度款，挂完表后一周内甲方给乙方结清剩余款的10%初装费。三、其它条款按一期合同执行，具有同等法律效益。本合同一式两份，双方各执一份。庭审中，原告称其共计支付被告工程款2295002.8元，被告认可只收到2287810.3元，相差7192.5元为原告为供气站安装暖气片所花费，被告认为，按照合同约定，此款应由原告承担，故不能计入原告己付其工程款内。
双方争议的焦点:1、双方所签订三份合同属于什么法律性质的合同、效力如何及履行情况?2、原、被告除了第一项诉请，其他诉请的依据?
一审判决认为，根据原、被告所订立合同的权利、义务的主要内容，被告进行有关燃气工程建设，原告支付价款，可以认定双方所签合同的性质应属建设工程施工合同。审理中，被告未能提供其从事燃气工程建设所必须的相关资质，故原、被告双方签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》依法应认定为无效。原告在没有审核被告资质的情况下，即将工程发包给没有相应资质的被告，对于合同的无效，原告存在过错，故对原告要求被告返还己付工程款、支付利息及承担拆除燃气设备所发生的实际费用的诉讼请求，不予支持。同样，被告在其未取得建筑施工企业资质的情况下，与原告签订上述合同，并在原告未就小区的管道轻烃气站办理任何审批手续的情况下，就进行施工，且上述工程也被太原市建设管理局委员会认定其严重违反了《太原市燃气条例》有关规定，存在安全隐患，勒令停止违法经营活动。对此，被告也存在明显的过错，故对被告要求原告支付工程款103.2657万元以及违约金100万元的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于建设工程合同救恩案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）山西鑫四海房地产开发有限公司与被告（反诉原告）山西亿德燃气有限公司签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》为无效合同。
二、驳回原告山西鑫四海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告山西亿德燃气有限公司的其他诉讼请求。
诉讼费26579元，由原告山西鑫四海房地产开发有限公司自行负担。反诉费11580元，由反诉原告山西亿德燃气有限公司自行负担。
本院二审查明，成立于1999年11月17日、注册资本100万元、领有企业法人营业执照的亿德公司的经营范围为“民用管道轻烃油冷制燃气制供成套装置的生产及管道输配技术开发、供应及管理服务。批发零售建材、钢材、生铁、五金交电、汽车配件、化工产品（限制品除外）、办公用品、灯具、燃气用具、灶具的维修、室内装潢”。此前的1999年8月20日，山西省经济贸易委员会为亿德公司核发了“山西省新产品投产鉴定验收合格证”，准予亿德公司批量生产其开发的民用管道轻烃油冷制燃气制供成套装置。2007年4月24日，太原市建设管理委员会为亿德公司核发了有效期叁年的“燃气经营许可证”，准许亿德公司在太原市范围内设立管道轻烃气供应站。
2006年8月21日，亿德公司作为乙方，与作为甲方的鑫四海公司签订了共计十一条的《燃气初装合同书》，约定亿德公司为鑫四海公司的“鑫四海花园小区整体809户生活用气及28000㎡采暖和带1吨蒸汽锅炉用气的配套燃气设施安装”工程进行施工，工程范围为“1、小区一期至二期燃气用户室内外管网铺设，计量仪表的安装及灶前的工程。（不包括图纸上未显示内容及拆除障碍、通道、绿化带拆除恢复等内容）2、鑫四海花园整体的燃气工程设计施工。”《燃气初装合同书》有关条款的内容如下：“三、合同价款1、初装按每户2980元，一期265户，计78.97万元；带1吨蒸汽锅炉燃气设备16万元及28000㎡采暖锅炉的燃气设备42万元，合计136.97万元。2、整体小区809户生活用气价位一次定妥。3、若在施工中发生设计变更、签证等新增工程内容所增加费用另行计费。四、付款办法1、一期工程款甲方将B座楼戊（东）单元四层7.8号两套住房（7号面积122.73㎡，单价3010/㎡；8号面积119.24㎡，单价3025/㎡）抵部分工程款，甲方并无偿为乙方办理这两套房产（大红本）相关手续。剩余款按以下比例支付：a、本合同签订生效，甲方向乙方支付63.96万元20%的初装费，乙方按甲方进场通知一周内可进场施工；b、乙方进场七日内，甲方给付乙方63.96万元30%的初装费，试气一周内甲方再付乙方45%的初装费，供气30天内双方结清初装费。2、二期工程根据付款施工。3、实际安装户达到约定95%的，按实际结算，未达到95%时，按95%结算；4、初装费应当付支票，乙方应当同时开具相应票据。5、乙方按整体小区809户的设备、管网进行一次性设计投资施工，甲方不得以任何理由影响后期工程的履行；否则甲方按544户50%的安装费给付乙方作为补偿金。五、合同工期甲方根据乙方有效工期及小区开发进度，提前7日通知乙方准备进场施工，其中的一期工程乙方应在接到通知后在甲方不影响乙方工程进度的情况下50个有效工作日内竣工。六、甲方的义务……七、乙方的义务……八、技术保密l、在供气站房建成五年内,甲方不准介入供气站管理,若甲方自己或甲方指使的其他任何单位和个人拆卸乙方安装在供气站房内的任何设施设备,甲方即严重侵犯乙方商业秘密的行为,甲方应赔偿乙方泄露商业秘密的经济损失,赔偿额为合同总价款的五倍；若因此发生安全事故,由甲方承担全部责任。2、如甲方未经乙方同意而允许任何单位和个人进入供气站内参观、拍照、摄像,甲方属于违约,甲方应承担泄露乙方商业秘密的责任,甲方按合同价款的二倍赔偿乙方损失。九、违约责任1、甲方如未按期付款，或因其它原因使工期顺延，由此造成的损失由甲方承担,甲方并根据合同总价款按每日5‰支付乙方违约金。2、如无甲方原因,(特殊情况除外),乙方未能按期完工,造成的损失由乙方承担(不可抗拒的自然灾害除外),并根据合同总价款按每日5‰支付违约金。本合同经双方签字盖章后生效。”
在《燃气初装合同书》的基础上，就“鑫四海花园小区”的中央空调及大酒店用气增容协商一致后，亿德公司作为乙方，与作为甲方的鑫四海公司于2007年8月16日签订了《补充协议》，约定：“1、甲方对带一百万大卡的空调燃气设备增容追加贰拾玖万元整,大酒店用气设备增容壹拾柒万捌仟捌佰元整。2、乙方负责连接供气站与锅炉之间的管道设施(包括的内容见附件),费用壹万伍仟贰佰元整由甲方承担。3、乙方对带一百万大卡的空调燃气设备及大酒店用气设备增容。”
2007年11月1日，鑫四海公司函告亿德公司：“因我鑫四海花园小区地方有限，站房距锅炉房、住宅间距较近，现处冬季急需用燃气供暖，若由于间距出现的问题，由我公司负责。”
根据《燃气初装合同书》、《补充协议》的约定，施工完毕后的2008年5月18日，亿德公司作为乙方，与作为甲方的鑫四海公司签订了如下：《燃气初装二期补充合同书》：“甲乙双方就鑫四海小区二期住宅C座、F座564户生活用气，每户2980元，共计1680720元，燃气安装付款办法达成以下协议。一、甲方将二期工程款1680720元的70%抵房。抵房手续办理后乙方进行施工。二、剩余款按以下比例支付：A抵房手续办好后乙方施工，完工后支付一期工程剩余款的50%。B乙方把室内外管网完成后，甲方付给乙方剩余款的40%进度款，挂完表后一周内甲方给乙方结清剩余款的10%初装费。三、其它条款按一期合同执行,具有同等法律效益。本合同一式两份，双方各执一份。”
因故，双方产生矛盾后，亿德公司于2008年11月16日退场，退场时《燃气初装二期补充合同书》约定的施工项目尚未施工完毕。同日，亿德公司出具了关于“解决鑫四海气站及管网安全隐患的函”，指出鑫四海气站燃气输出管道因鑫四海公司建筑施工原因已造成严重的凹陷变形后，提出了5条整改要求。后亿德公司以鑫四海公司为被告向人民法院起诉，鑫四海公司应诉后于2009年1月8日书写了答辩状，指出签订《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》后至今没有提供营业执照、施工资质、城市燃气企业资质证书、燃气经营许可证书、消防安全许可证书、燃气设备合格证、压力容器使用证、消防验收合格证；主张付款已远远超过应付款数额而亿德公司在二期工程上仅安装了室内管道，外管网及煤气表均未安装；还主张亿德公司不完全履行合同，以擅自撤走来要挟其付款；请求判决亿德公司继续履行合同、提供营业执照、施工资质、城市燃气企业资质证书、燃气经营许可证书、压力容器制作证，为供气站办理燃气设备合格证、压力容器制作证、消防验收合格证，对二期合同未完工的部分继续履行，恢复供气站的经营管理。
根据《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》施工的工程，亿德公司与鑫四海公司没有进行验收，双方亦未结算。
2009年2月28日，太原市建设管理委员会出具了并燃查字（2009）第04号《安全隐患通知书》，指出2009年2月25日在行政执法检查中，发现鑫四海公司在违章使用管道轻烃气工程，严重违反《太原市燃气管理条例》有关规定，存在安全隐患；责令鑫四海公司立即停止违法经营活动，并在15日内到市燃气办接受处理。2009年4月30日，太原市民营经济开发区安全生产监察大队给鑫四海公司出具了如下（09）第071号《生产经营单位安全隐患整改通知书》：“根据《太原市人民政府关于开展安全生产专项整治的通知》(并政发【2009】4号)要求，发现你单位存在如下问题：你小区的管道轻烃汽站未办理过任何审批手续，属非法供气，必须立即停止非法经营活动，抓紧补办审批手续。请你单位在接到本通知书后七日内就有关问题进行整改,并将整改结果报开发区安全生产监察大队。否则，按有关规定进行处罚。”2009年7月18日，鑫四海公司给亿德公司送达了《请求山西亿德燃气有限公司拆除燃气设备的通知》，指出“……现‘供气站’属违章建筑，存在严重的安全隐患，时刻危及到小区及周边居民的生命及财产安全，请求你公司在接到该通知之日起立即拆除燃气设备，否则所产生的一切拆除费用及所引起的法律后果由你公司承担。”
2009年8月3日，鑫四海公司作为原告，以亿德公司为被告，以“由于亿德公司没有取得建筑企业资质证书、燃气经营许可证书，就骗取我公司签订《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》。亿德公司在施工过程中，擅自单方解除合同、撤离施工现场，对已做完的工程，均未通过验收，更没有结算，至今亿德公司还没有给供气站办理煤气设备合格证、压力容器使用证、消防验收合格证，且我公司在2009年2月28日接到太原市建设管理委员会针对供气站给我公司下发的并燃查字（2009）第04号《安全隐患通知书》；在2009年4月30日接到太原市民营经济开发区安全生产监察大队给我公司下发的（09）第071号《生产经营单位安全隐患整改通知书》。现该供气站已成为一个危险的工程，威胁鑫四海花园小区的公共安全，急需拆除。……”为主要理由，向原审人民法院提起民事诉讼，请求确认双方签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》无效；请求判决亿德公司返还已支付的工程款229.50028万元及利息16.488万元；请求判决亿德公司承担拆除燃气设备所发生的实际费用；请求判决亿德公司承担本案所有诉讼费用。原审人民法院受理本案后的2009年8月15日，亿德公司给鑫四海公司送达了《关于第二次要求书面答复何时允许我公司继续履行〈燃气初装合同（二期工程）〉的函》，要求鑫四海公司“2009年8月14日前书面告知何时允许我公司进驻二期合同指向的工地，以继续履行‘二期合同未完成部分’，届时不复函，将追究你公司的违约责任。”2009年9月10日，亿德公司作为反诉原告，以鑫四海公司为反诉被告，以鑫四海公司严重违反了《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》的约定为主要理由，提起反诉，请求确认双方签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》合法有效；判决驳回鑫四海公司要求亿德公司返还已支付的工程款229.50028万元、利息16.488万元以及要求亿德公司承担拆除燃气设备所发生的实际费用的诉讼请求；判令鑫四海公司支付亿德公司加工承揽和安装工程款103.2657万元以及迟延支付该款的违约金100万元；承担判令鑫四海公司全部诉讼费。原审人民法院2010年3月31日公开开庭审理本案时，就双方签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》，鑫四海公司认为系建设工程施工合同，亿德公司认为系承揽合同。庭审时，鑫四海公司称其共计支付了亿德公司229.50028万元工程款，亿德公司认可收到了228.78103万元，相差0.71925万元为鑫四海公司为供气站安装暖气片所花费，亿德公司认为，按照合同约定，此款应由鑫四海公司承担，故不能计入鑫四海公司已付其工程款内。庭审时，关于《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》约定建设的供气站需办理的相关手续，亿德公司陈述“首先建设单位拿图纸向城建委和消防办申请盖供气站房子的位置，城建委给建设单位和消防办给建设单位均发一个准建证，之后城建委给我们办理燃气经营许可证。”“我们不需要办理什么手续，本案我们也就没有办理任何手续。”关于供气站何时建成、何时供气，亿德公司陈述“2006年年底建成的，2007年1月10日开始供气的。我们只出技术人员给技术支持，鑫四海公司的人管理、收费。”鑫四海公司则陈述“一直由亿德公司的人在供气站管理。我们垫付的石脑油款，2008年11月16日双方发生纠纷后亿德公司就不再供了。”关于二期工程为什么不做了，亿德公司陈述“因为盖办公楼把管道压弯了有危险，我们也给鑫四海公司写函告知该情况，必须把管道拉直了才能做，鑫四海公司把我们的技术人员和工人撵出来了，第二天鑫四海公司就不让进了。”鑫四海公司则陈述“工程干不下去是因为亿德公司要求预付工程款，双方产生了矛盾，工程才停下来。”“二期工程亿德公司就没有做，但是预付了44万元。”鑫四海公司还认为2009年1月8日的答辩状对事实没有了解清楚。庭审时，鑫四海公司主张因亿德公司对《请求山西亿德燃气有限公司拆除燃气设备的通知》不予理睬，而居民需要用气，无奈其于2009年12月份拆除了整套燃气设备，重新给居民安装了煤气；鑫四海公司没有提供拆除整套燃气设备所发生的实际费用的相应证据。庭审时，亿德公司提供了“鑫四海小区燃气管网布置图”，欲证明外管网长度为120米；还提供了“二期工程未完成工作量中的外管网价款计算表”欲证明安装120米外管网价款为1.5万元，认为主张工程款时以此为标准，核减未完成的外管网价款为1.5万元；同时提供了“工矿产品订货合同”欲证明燃气表单价为295元，主张以此为标准，计算二期工程价款中应核减未安装燃气表总价款为19.176万元；根据上述证据及《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》约定的353.442万元合同总价款，亿德公司提供了“鑫四海燃气工程结算清单”作为其向鑫四海公司主张工程款103.985万元的依据（亿德公司未完成工作量包括：1、燃气表及材料人工费：564户×340元=19.176万元；2、23层外管网及材料人工费120米×125元=1.5万元，两项合计为20.676万元。应付款353.442万元-
已付款228.781万元-
未完工程款20.676万元=103.985万元。）鑫四海公司不认可亿德公司提供的上述证据，认为“鑫四海燃气工程结算清单”没有任何依据。关于反诉主张的违约金，亿德公司认为根据《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》的约定及鑫四海公司的付款情况，鑫四海公司应支付的违约金应为365.812元，实际只主张了100万元，其余的放弃；鑫四海公司对的该主张亦不予认可。原审人民法院2010年6月29日作出上述判决后，亿德公司不服上诉。
本院二审审理本案时，亿德公司与鑫四海公司均没有提供新证据。经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
二审判决认为，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守《中华人民共和国建筑法》，因该法所称建筑活动“是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”分析亿德公司与鑫四海公司先后签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》的同容、双方的权利和义务及实际的履行情况，原审判决认定《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》的性质应属建设工程施工合同并无不当。亿德公司虽具有燃气经营许可资质，却没有取得建筑施工企业资质，原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定及本案基本事实，认定《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》无效、认定对于合同的无效鑫四海公司存在过错、亿德公司存在明显过错均无不当。鑫四海公司支付了亿德公司至少228.78103万元工程款后，根据《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》建设的工程因“严重违反《太原市燃气管理条例》有关规定，存在安全隐患，责令立即停止违法经营活动”、“未办理过任何审批手续，属非法供气”而拆除，因《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》无效鑫四海公司存在过错、亿德公司存在明显过错，原审判决根据双方的过错，对鑫四海公司要求亿德公司返还已付工程款、支付利息及承担拆除燃气设备所发生的实际费用的诉讼请求，对亿德公司要求鑫四海公司支付工程款103.2657万元以及违约金100万元的反诉请求均不予支持，有事实与法律依据。据此，亿德公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费11580元，由上诉人山西亿德燃气有限公司负担。
本院再审过程中，本判决为终审判决。
申请再审人亿德公司称，1、《燃气初装合同书》不是建设工程施工合同，原审判决认定合同性质和适用法律错误。建筑工程施工合同是以完成建筑主体及附属设施为内容的建设工程施工合同。燃气工程属于专项安装工程，不属于建筑工程的管道安装，原审法院把燃气工程和建筑工程混为一谈是错误的。2、《燃气初装合同书》是合法有效的合同，亿德公司按合同要求和行业规范履行了合同。亿德公司的专业从事燃气生产经营的企业，不是建筑企业，从事经营活动只需具备燃气企业的资质的行政许可，《山西省燃气管理条例》第十三条规定“从事燃气经营活动的生产销售企业，应当取得建设行政主管部门依法核发的燃气企业资质证书，方可到工商行政管理部门办理登记手续。”所以燃气企业并不需要取得建筑企业的资质。亿德公司签订合同后委托设计部门进行了设计，并和施工共同施工，按照合同要求和行业规范共同完成了输气管道和供气设备的安装，并开始供气。说明亿德公司具有履行合同的能力。原审法院把亿德公司与鑫四海公司签订的《燃气初装合同书》及相关的补充合同等视为建筑工程施工合同是错误的，继而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以亿德公司不具备建筑企业资质为由，认定合同无效，属于适用法律错误。3、原审判决驳回鑫四海公司的请求是正确的，但所依据的事实和理由是错误的。我们认为亿德公司不应当返还工程款及赔偿损失的理由并不在于鑫四海公司对合同无效负有责任和过错，而是因为我公司已经按合同要求履行了施工义务，付出了材料和劳力，而且已经正常供气一年多，即使合同无效，也不能让亿德公司返还工程价款。4、鑫四海公司应当向亿德公司支付所欠工程款，并支付违约金，原审判决驳回亿德公司的诉讼请求是错误的。鑫四海欠亿德公司的工程款是因为亿德公司履行了合同而形成的债务，而不是合同无效给亿德公司造成的损失，亿德公司的损失是指鑫四海公司单方拆除供气站，致使亿德公司不能按照合同向小区供气而造成的经济利益损失。因为《燃气初装合同书》是合法有效的合同，所以双方在合同中约定违约金计算办法应当受到法律的保护。按照合同约定鑫四海公司应当在2008年11月16日前付清103万元的工程款，但至今未付，截至到再审开庭之日迟延付款达2014天，每天应支付违约金5150元，共应支付违约金1037.21万元，亿德公司按合同约定要求鑫四海公司支付违约金，人民法院应当支持。被申请人鑫四海公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）并民终字第1030号民事判决及太原市迎泽区人民法院（2009）迎民初字第1616号民事判决；
二、本案发回太原市迎泽区人民法院重审。
审 判 长 滕 青
审 判 员 师荣光
代理审判员 郭朝艳
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 崔晓锋
发还意见函
（2014）并民再终字第33号
太原市迎泽区人民法院：
我院审理申请再审人山西亿德燃气有限公司与被申请人山西鑫四海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经我院研究，现已决定撤销原一、二审判决，发回你院重审。以下意见供你院重审时参考。
一、本案经省法院及本院再审审查查明的事实：（1）山西省工商局颁发给亿德公司《企业法人营业执照》中载明的营业范围：民用管道轻烃油冷制燃气制供成套装置的生产及管道运输配技术开发、供应及管理服务。太原市建设管理委员会颁发给亿德公司的《燃气经营许可证》准许该企业在太原市范围内设立管道轻烃气供应站。山西省经济贸易委员会颁发给亿德公司的《山西省新产品投产鉴定验收合格证》载明其开发的民用管道轻烃油冷制燃气制供成套装置经鉴定验收，符合国家经贸委《新产品、新技术鉴定验收管理办法》规定，准予批量生产。亿德公司生产的燃气产品还被中国中轻产品质量保障中心评为中国著名品牌。（2）省法院核实了亿德公司在再审申请书中提到的该公司同长治杰盛房地产开发公司签订《燃气初装合同书》一案中三级法院对该合同有效性的一致认定。亿德公司还向省法院提供了其给山西恒安房地产开发有限公司、长治宏业房地产开发有限公司、长治市城区五马办事处李家庄村委会、太原市南屯小区和太原大马小区等企业或单位安装亿德燃气并投入使用的相关证据。（3）本案由再审申请人亿德公司所实施工安装的鑫四海花园小区配套燃气设施已由被申请人鑫四海公司全部拆除，现在该小区是安装的天然气供居民生活使用。
二、关于再审申请人亿德公司与被申请人鑫四海公司签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》是否有效问题。
经对再审申请人亿德公司经营资质和经营范围的审查及其开展业务的实例，可以认定其是经省、市相关职能部门批准的制作管道轻烃气成套及燃气管道输配工程的合法专业公司，其有资质从事本案中所涉及的业务,但该业务是否属于我国《建筑法》所调整的建筑企业及建筑活动，即本案双方所签订的燃气初装合同是否属于建设工程施工合同？请你院重审时慎重考虑。
同时，省法院指令本院再审时认为，原一、二审判决将双方签订的《燃气初装合同书》、《补充协议》、《燃气初装二期补充合同书》认定为无效合同明确表述在判决主文第一项中，使本院在再审审查中无法回避以上合同的效力问题，且该判项涉及到再审申请人亿德公司在今后开展业务过程中会遇到潜在的法律障碍和我省法院裁判标准的不统一两个问题，也请你院重审时一并考虑。
二O一四年十月二十三日