安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）皖刑终字第00234号
原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈飞，男，1990年6月26日出生于安徽省肥西县，汉族，小学文化，无业，户籍地肥西县，捕前住安徽省合肥市蜀山区。2011年8月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，同年11月19日刑满释放。2013年8月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人蔡铮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
辩护人付加梅，安徽杰创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万磊，男，1993年10月12日出生于安徽省肥西县�汉族，初中文化，无业，户籍地肥西县。2013年8月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人陈庆，安徽世纪天元律师事务所律师
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人陈飞、万磊犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月8日作出（2014）合刑初字第00042号刑事判决。原审被告人陈飞、万磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月，被告人陈飞、万磊共同出资购买了含氯胺酮成分的毒品K粉在合肥市贩卖，所得赃款由二人平分。其中，陈飞于2013年8月8日在合肥市宁国路附近卖给段某K粉约2克，万磊于2013年8月14日在合肥市南七附近卖给张某K粉约3克。同年8月15日，侦查人员先后抓获万磊、陈飞，从万磊驾驶的车内及家中查获K粉共1016.32克，从陈飞驾驶的车内及租住处查获K粉共83.77克。
原判据以认定上述事实的证据有被告人陈飞、万磊供述、证人段某等人证言、搜查笔录、扣押物品清单、称重记录、鉴定意见及相关物证、书证等。
原审法院认为：被告人陈飞、万磊违反国家毒品管制法规，贩卖有氯胺酮成分的毒品1105.09克，其行为构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，被告人陈飞、万磊共同出资购买毒品，贩卖后平分赃款，二人所起作用虽有不同，但没有明显的主次之分。被告人陈飞系累犯及毒品再犯，依法均应从重处罚。被告人万磊归案后如实供述罪行，可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，认定被告人陈飞犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人万磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；判决查扣在案的毒品、毒资及毒品包装袋、电子秤予以没收，二被告人犯罪所得予以追缴。
陈飞上诉主要提出：1、原判定性错误，在其住处查获的83.77克毒品及在同案犯万磊处查获的992.8克毒品不应定性为贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪。2、其归案后如实供述，购买的毒品绝大多数未流入社会，可酌情从轻处罚。3、其系“以贩养吸”的人员，在量刑时应酌情从轻处罚。请求二审撤销原判，依法作出判决。
陈飞的辩护人除了提出与其上诉理由相同的辩护意见外还主要提出：1、本案没有对陈飞进行讯问时的同步录音录像在卷，对陈飞进行讯问的笔录不能作为证据使用。2、陈飞购买的毒品在贩卖前被公安机关收缴，应认定贩卖毒品未遂，可以从轻或者减轻处罚。3、陈飞主�交代罪行，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。
万磊上诉主要提出：1、原判对查获的1100.09克毒品定性错误，应定性为非法持有毒品罪，不应认定为贩卖毒品罪。2、其具有自首情节，应当从轻处罚。3、其在贩卖毒品的共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。4、其归案后自愿认罪，案发前表现好，可从轻处罚。请求二审对其从轻处理。
万磊的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。
经审理查明：2013年6月，上诉人陈飞、万磊商定共同出资购买毒品K粉在合肥市贩卖，所得赃款由二人平分。2013年7月，陈飞、万磊从他人处购得K粉1100余克，并由万磊将毒品带到其肥西老家藏匿，二人分批取出在合肥贩卖，其中陈飞于2013年8月8日卖给段某K粉约2克，万磊于2013年8月14日卖给张某K粉约3克。同年8月15日，侦查人员先后将万磊、陈飞抓获，并从万�驾驶的车内及家中查获K粉共1016.32克，从陈飞驾驶的车内及租住处查获K粉共83.77克。经鉴定，上述被查扣的K粉中均检出非那西丁、咖啡因、氯胺酮成分。
上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1、归案经过证实：上诉人陈飞、万磊均系2013年8月15日被抓获归案。
2、搜查笔录、扣押物品清单、称重记录证实：2013年8月15日，侦查人员从上诉人陈飞租房处合肥市蜀山区潜山路新华学府公寓3栋1508以及其车辆内查扣毒品疑似物21袋、电子秤1台和塑料袋56个等物，另查扣现金4400元；从上诉人万磊驾驶的轿车内和其家中查扣毒品疑似物，另查扣现金10500元和部分钱款。经称重，上诉人陈飞处查获的毒品疑似物净重83.77克，上诉人万磊处查获的毒品疑似物净重计1016.32克。
4、物证查获的毒品疑似物照片一审庭审中出示，经上诉人陈飞、万磊辨认无异议。
5、合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（化）字（2013）0295号检验报告证实：上述查扣的毒品疑似物中均检出非那西丁、咖啡因、氯胺酮成分。
6、合肥市公安局包河分局出具的现场检测报告书证实：上诉人陈飞甲基安非他明、氯胺酮检测均呈阴性，上诉人万磊氯胺酮检测呈阳性。
7、手机话单信息证实：手机号1878887****和1832607****在2013年8月8日21：15至21：57通话三次；手机号1878889****和1832669****在2013年8月14日00：18至02：22通话三次。分别印证陈飞供述和证人段某证言、万磊供述和证人张某证言。
8、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2011）蜀刑初字第00269号刑事判决书、合肥市第一看守所刑满释放证明书证实：陈飞因犯贩卖毒品罪，于2011年8月26日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年11月19日释放。
9、户籍�明证实：陈飞、万磊出生日期等基本情况，二上诉人作案时均系完全刑事责任年龄人。
10、证人段某证言证实：其自2013年6月开始吸食K粉，其手机号1878887****，曾联系一手机号为1832611****的人买过两次K粉，分别付款400元和500元，交易地点都是在合肥市宁国路酒吧附近。辨认笔录证实案发后，段某通过照片辨认出上诉人陈飞就是向他贩卖毒品K粉的人。
11、证人张某证言证实：其自2013年6月开始吸食K粉，手机号为1878889****，其通过朋友得知找一手机号为1832669****叫万磊的可以搞到K粉，同年8月中旬一天凌晨，其找万磊以500元的价格买了3克左右K粉，交易地点在合肥市南七一浴场附近。辨认笔录证实案发后张某过照片辨认出被告人万磊就是向他贩卖毒品K粉的人。
12、上诉人陈飞供述证实：2013年5月，他听说“彪子”能搞到K粉，就想通过“彪子”搞点K粉卖赚钱花，因当时�上钱不多，就找朋友万磊。6月底，他和万磊凑了5万元，他将5万元交给“彪子”。7月份，他从“彪子”处拿到约1100克K粉。他让万磊将K粉藏在肥西家中，每次要卖就让万磊从肥西取一部分回合肥。他将K粉分装成2克一包或4.5克左右一包，2克包的卖出价格300至400元，4.5克左右一包的卖出价格700至800元，至案发，其和万磊共卖了约2万元的K粉，二人基本平分所得。其向多人贩卖K粉，其中在2013年8月10日左右在包河区宁国路下穿桥的农行门口以350元卖给“泪光”（手机号1878887****）一包K粉。其家中和车内被查获的K粉主要是用来贩卖。
13、上诉人万磊供述证实：2012年下半年他经常在合肥市南七附近玩，结果认识了一个叫陈飞的人，听人家说他搞毒品。2013年4、5月份他在合肥没有事情干，又想赚点钱，所以他就找到之前认识的陈飞想和陈飞一起卖毒品。6月份的一天，陈飞�他拿钱出来，一起干。他总共给了陈飞2万3千元钱去买毒品，然后拿到合肥一起卖。陈飞把K粉买回来后，把一大袋子K粉交给了他，跟他说回家把东西放好，接着他就把这一大袋子K粉送回肥西老家花岗去了。每次都是他回去倒一小盒子，然后给陈飞，陈飞负责分小袋，然后他们一起出去等电话，最后送到约定的地点卖给需要K粉的人，其中在2013年8月14日凌晨，他在南七水上云间浴场附近以500元的价格卖给一手机号1878889****的人约3克K粉。其家中和车内被查获的K粉即是他和陈飞买回来尚未卖出的K粉。
对于陈飞及其辩护人提出陈飞系“以贩养吸”人员，请求二审对其酌情从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查：公安机关在抓获陈飞的当天，即对陈飞进行了冰毒检测测试及氯胺酮检测测试，结果均成阴性，证实其并未吸毒，且其对自己是因为赌博欠账太多才开始贩卖毒品的犯罪动机亦有明确供述，故陈飞及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于万磊及陈飞、万磊的辩护人提出陈飞、万磊具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：陈飞、万磊均系被公安机关抓获归案，且公安机关在抓获陈飞、万磊后还从陈飞的租住处及陈飞所有的轿车内、万磊租用的轿车内等处查获毒品实物，二人归案后主动交代罪行的行为属如实供述，不构成自首，万磊及陈飞、万磊的辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于陈飞的辩护人提出陈飞购买的毒品在贩卖前被公安机关收缴，应认定贩卖毒品未遂的辩护意见，经查：陈飞伙同万磊以贩卖为目的购买毒品，并实际购得了毒品，虽部分毒品在贩卖前被公安机关收缴，依法亦应认定为犯罪既遂，陈飞的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对�陈飞的辩护人提出本案没有对陈飞进行讯问时的同步录音录像在卷，对陈飞进行讯问的笔录不能作为证据使用的辩护意见，经查：虽然原公诉机关未提供对陈飞进行讯问时的同步录音录像，但陈飞在一、二审阶段均未对侦查机关的侦查活动提出异议，对其犯罪事实一直供认不讳，其供述与同案犯万磊的供述、证人证言及查获的毒品等证据证实的情况相印证，且陈飞在一审庭审中对公诉机关出示的其在侦查阶段的供述予以认可，未对其供述的合法性、真实性提出异议，故虽没有讯问时的同步录音录像在卷，但不影响对其供述证据效力的认定，陈飞的辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈飞、万磊违反国家毒品管制法规，贩卖有氯胺酮成分的毒品1105.09克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予惩处。陈飞、万磊为贩卖�购买毒品，且有贩卖毒品的事实，原判将从二人处查获的毒品计入贩卖数量正确，陈飞、万磊及其辩护人认为对查获的毒品应定性为非法持有的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，陈飞、万磊共同出资购买毒品，商定贩卖后赃款平分，作用相当，原判不予划分主从犯正确，万磊及其辩护人认为万磊系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法均应从重处罚。陈飞以大部分毒品未流入社会、万磊以归案后认罪态度好为由要求二审再对其从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、对陈飞另依照《中华人民共和国刑法》第五十七条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 宽
代理审判员 余乃荣
代理审判员 段志侠
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陆明胜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者�基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
�二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；