河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终410号
上诉人（原审原告）田运友，男，1973年4月12日生，住新县。
委托诉讼代理人雷廷，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周尤刚，男，1966年5月15日生，住光山县。
委托诉讼代理人余家军、余孝良，河南人天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘鹏，男，住新县。
委托诉讼代理人雷廷，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）光山县建设市政工程有限公司。住所地：光山县官渡河产业区。
法定代表人许善远，该公司总经理。
委托诉讼代理人李杰,河南通冠律师事务所律师。
上诉人田运友、周尤刚因与被上诉人刘鹏、光山县建设市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人田运友及委托代理人雷廷、周尤刚的委托代理人余家军、余孝良及被上诉人刘鹏的委托代理人雷廷、市政公司的委托代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、关于二被告的关系。从被告周尤刚提供的甲方（工程发包方）为河南长龙生态养殖有限公司（以下简称长龙公司），乙方（工程承包方）为光山县建设市政工程有限公司（以下简称市政公司）签订并签章的《一期工程承包协议书》、固始县人社局向其送达的《劳动保障限期整改指令书》及由被告市政公司提供的有周尤刚以项目经理的名义签字、长龙公司签章的《承诺书》可以看出：周尤刚是借用市政公司的建设资质，挂靠市政公司承包建设长龙公司的3、4、5号猪舍。2、关于被告周尤刚与二原告的关系。被告周尤刚虽然没有与二原告签订工程项目劳务转包或者分包合同，但是从2015年8月1日被告周尤刚签署的《保证书》的第一段描述“保证人周尤刚系固始县长龙生态养殖公司猪舍建设项目3、4、5号工程的承包人。田运友分包主体工程施工，刘鹏分包工程水电安装。我按建筑面积每平方米350元支付田运友劳务费，按建筑面积每平方米26元支付刘鹏劳务费。该项目于2015年2月全部封顶，因我方原因封顶后停工至今”。被告周尤刚将借用市政公司资质承包的长龙公司3、4、5号猪舍建设项目后又将主体施工工程和水电安装工程分别以每平方米350元、26元劳务施工费转包给二原告。二原告与被告周尤刚是建设工程劳务转包或者分包合同关系，而非二被告答辩的劳动关系。3、关于二原告已经完成的工程量的认定。按照周尤刚为原告签署的《保证书》约定，被告应当在2015年8月10日前与原告据实结算工程量及工程款，否则按二原告单方提供的工程量计算清单认定工程款，视为双方已实际结算。按此保证书约定二原告单方计算完成的工程量及应当得到的劳务费为：田运友3436043.5元、刘鹏211745.69元。审理中，因双方对此计算结果争议很大，庭审后，本院根据二原告的申请，依法提交本院司法技术科委托双方选定的河南安信工程造价咨询有限公司对二原告已经完成的工程量及应得的劳务费进行评估决算，该公司于2016年11月6日作出的《建设工程决算书》，确定二原告已经完成的工程量决算价格为3090106.38元（其中刘鹏完成的水电安装劳务费125113.36元）。4、关于被告周尤刚已经支付的劳务费的认定。通过双方对支付劳务费的收据和银行转账单据的核对，原告刘鹏对于被告周尤刚已经支付其50000元水电安装劳务费没有异议。原告田运友对于被告周尤刚提供的共11张收据或者银行转账凭证共计金额1070501元。经当庭对账质证，双方对于2015年2月2日钢筋工结算单2的115576元中包括原告田运友直接支付钢筋工60000元，周尤刚该笔实际支付钢筋工工资55576元予以认可；对于原告签字的“同意支付”吴学峰50000元、刘磊40000元、田庆友60000元，原告虽然辩称该150000元与2015年2月17日被告通过银行转账给田庆友的150000为同一笔帐，但没有其他证据与之印证，本院确认被告周尤刚实际支付原告田运友、刘鹏劳务工资1010501元、50000元。5、关于原告田运友损失如何认定的问题。本院认为，原告的钢管、扣件租赁费是其完成承包的劳务工作必须支出，该费用已经包括在其应得的劳务费中，而其因为工程没有完工而导致的钢管等损失赔偿费及多支出的人工工资虽然与被告有关，但其要求的几十万元损失为其单方计算所得，既没有得到被告的认可，也没有其他充分的证据证明，故对于原告田运友的该项请求，不宜认定。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告之间是劳动关系还是施工合同劳务承包关系？2、被告周尤刚与原告田运友、刘鹏之间的劳务转包或者分包的合同效力问题；3、二被告是否应得向二原告承担支付劳务合同工程款的义务及二被告向原告承担什么样的义务？
关于焦点一认为，虽然2015年2月11日固始县人社局向被告周尤刚送达了用工单位为被告市政公司的固人社监令字（2015）第0165号《劳动保障监察限期改正指令书》，但固始县人社局是以保护农民工利益为前提，依据《劳动法》、《劳动保障监察条例》等有关劳动保障法律、法规和政策的规定，认定只有市政公司具备用工主体资格，应当支付田运友拖欠的农民工工资，并没有认定原、被告之间是劳动关系。从被告周尤刚提供的支付有关的工程款的结算单、转账凭证、收条中也可以看出被告市政公司从来没有向原告本人或者其雇佣的农民工支付一分钱工资，被告周尤刚也是在原告签字确认后将工程款支付给原告指定的人或者帐户。因此，二原告与被告周尤刚之间是工程劳务转包或者分包关系，而非劳动法律关系。
关于焦点二认为：无论是《建筑法》还是《合同法》均规定建筑工程应当发包或者分包给有施工资质的人。而被告周尤刚借用市政公司的建设资质和长龙公司签订施工合同，后又将施工劳务转包给没有施工资质的二原告施工，按照最高人民法院《审理施工合同纠纷司法解释》第一条的规定，周尤刚与长龙公司的施工合同及其与二原告之间的合同均应认定无效。合同虽然无效，但是，二原告带领农民工提供了劳务，按照法律规定，被告仍然应当支付原告等已经完成的工程量的劳务工资。
关于焦点三认为：被告市政公司明知被告周尤刚作为自然人不具有建筑施资质，仍然将其资质借给周尤刚与长龙公司签订建筑施工合同，在周尤刚承包了长龙公司3、4、5号猪舍施工后又不履行监管职责，任由周尤刚违法对外转包或者分包该项目，依法应当与周尤刚承担债务的连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一，被告周尤刚与被告光山县建设市政工程有限公司在本判决书生效后十日内连带支付：1、尚欠原告田运友的施工劳务款3090106.38元133626.24元（社保费）158336.04一般（安全文明施工措施费）1010501元（已支付部分）125113.36元（刘鹏应得的水电安装劳务费）=1662528.74元；2、尚欠原告刘鹏的施工劳务款125113.36元50000元（已支付部分）=75113.36元,并自2015年起至上述款项清偿之日止按同期商业银行贷款利率计付利息。二、驳回原告田运友、刘鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当安装《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33052元，财产保全申请费5000元，合计38052元，由被告周尤刚、市政公司连带负担25280元，二原告负担12772元。
上诉人田运友上诉称：1、原审没有明确鉴定费30000元有谁承担。2、原审认定周尤刚已支付上诉人田运友1010501元错误，实际应为970501元。3、上诉人租赁损失应当支持。4、原审扣除安全文明措施费和社保费错误，请求依法改判。
上诉人周尤刚友上诉称：1、原审认定事实依据河南安信工程造价咨询有限公司出具的决算书为依据错误，该决算书在形式上不合法，没有鉴定资质，结论不具有法律效力。2、河南安信工程造价咨询有限公司在决算书中明确作为法院调解依据，而原审作为判决依据明显错误。3、该决算书存在多计算工程量。4、在税收方面，劳务税收应有大包即上诉人向税务部门纳税，而决算书将10多万税款计算给被上诉人，如被上诉人不纳税，上诉人仍履行完税义务。5、鉴定费30000元应由被上诉人承担。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人市政公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘鹏答辩意见同上诉人田运友。
二审查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案周尤刚借用市政公司的建设资质，挂靠市政公司承包建设河南长龙生态养殖有限公司的3、4、5号猪舍。周尤刚将猪舍项目主体工程以每平方米350元又分包给田运友，水电安装工程以每平方米26元劳务施工费分包给刘鹏施工。猪舍工程于2015年2月全部封顶，因发包方资金困难停工至今。后双方对工程款计算发生争议，田运友、刘鹏起诉至原审法院。经原审法院委托河南安信工程造价咨询有限公司对田运友、刘鹏已经完成的工程量及应得的劳务费进行评估决算，结果为3090106.38元（其中刘鹏完成的水电安装劳务费125113.36元）。周尤刚已支付刘鹏水电安装劳务费50000元，支付给田运友970501元。根据有关法律规定，上诉人周尤刚和市政公司应共同继续履行支付所欠工程款的义务外，还应承担从2015年8月16日起至上述欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。上诉人田运友的上诉理由经查，1、关于30000元鉴定费有谁承担问题。原审副卷已明确由周尤刚和市政公司共同负担；2、原审认定周尤刚已支付上诉人田运友1010501元是否正确问题。上诉人周尤刚称田运友的兄弟借支40000元应从田运友的工程款中予以扣除，但未提供证据，周尤刚若有新的证据可以向田运友的兄弟主张权利。田运友上诉称已实际支付970501元的上诉理由成立，本院予以采纳；3、关于租赁损失应否支持问题。田运友承包建设河南长龙生态养殖有限公司的工程，应当具备钢管支架，他是承包人在施工过程中不可缺少的组成部分，也是承包人获取利润的基本工具，其上诉称租赁损失应由市政公司和周尤刚承担的上诉理由，本院不予采纳；4、关于原审扣除安全文明措施费和社保费是否正确问题。（1）《河南省工程安全文明施工措施计价管理办法》虽然规定了，安全文明施工措施费应足额编入工程预算，但周尤刚和田运友已口头约定按每平方米350元计算工程款，其上诉要求周尤刚支付安全文明施工措施费的上诉理由，不能成立。（2）社保费应否扣除问题，根据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》规定，建设单位和施工企业签订合同后，办理施工许可前，预交建设劳保费。该费用是建设工程费用计价项目中按比例计取的，是施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用。田运友带领农民工对工程进行了建设，按照规定应该享有此笔费用，该部分社保费用决算书认定为133626.24元，根据田运友已完成的工程量为67.4％，社保费应为90064元，原审将此扣除显属不当。上诉人周尤刚上诉理由经查：1、关于河南安信工程造价咨询有限公司出具的决算书能否作为认定依据问题。河南安信工程造价咨询有限公司是经河南省住房和城乡建设厅批准为乙级资质证书，有效期至2019年6月29日，该公司所作出的结论基本客观真实，可以作为认定的依据。2、关于税费由谁交纳问题。交纳税费是纳税人的法定义务，当事人应当按照规定向税务部门申报，由税务部门决定。上诉人周尤刚其他上诉理由，因未提供证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2015）固民初字第2238号民事判决第一、二项；
二、上诉人周尤刚与被上诉人光山县建设市政工程有限公司在本判决书生效后十日内连带支付田运友施工劳务款1792593.82元，利息从2015年8月16日起至上述欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付；
三、上诉人周尤刚与被上诉人光山县建设市政工程有限公司于本判决书生效后十日内连带支付刘鹏施工劳务款75113.36元,利息从2015年8月16日起至上述欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费25280元，由上诉人周尤刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 峰
审 判 员 邱世财
代审判员 姚 涛
二〇一七年三月六日
书 记 员 吴 雪