湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终827号
上诉人（原审被告）：伍红文。
委托诉讼代理人：桂红。
被上诉人（原审原告）：盛镇友。
委托诉讼代理人：黄志新。
被上诉人（原审被告）：李军。
上诉人伍红文因与被上诉人盛镇友、李军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人伍红文上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与盛镇友间非雇佣关系，上诉人将装修工程整体交给了被上诉人李军，并约定整体装修费为13,800元，李军已领取该装修款，各分项装修事宜均由李军安排，李军与盛镇友才构成雇佣关系，一审认定错误。二、一审判决的责任承担比例过重，应由盛镇友自身承担主要责任；三、一审判决误工费超出诉请，计算过高，护理费计算过高，盛镇友及妻子均为农村户口，不能按城镇职工工资计算。
被上诉人盛镇友辩称：一、对一审法院认定的事实正确，盛镇友与伍红文是雇佣关系，经李军介绍，盛镇友与伍红文谈了工资；二、关于承担责任问题，我方是没有责任的，虽然我方没有电工证但是雇佣关系的存在，我方是协助做些简单工作，当时是打孔的，是不需要电工证的；三、关于误工费问题，我们的请求是有的，只是计算的问题，并不是诉讼请求的问题，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李军辩称，我与上诉人没有签订承包合同，是上诉人要我帮他请一个电工师傅，我就做了介绍人。后来是因盛镇友出事了我才另外请人来安装帮上诉人做事的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人盛镇友向一审法院起诉请求：1、伍红文、李军支付其在雇佣活动中受伤在造成的各项经济损失104,681元；2、伍红文、李军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：伍红文系新日电动车车行的经营者，因店面需要重新装修，伍红文叫经常为其装修的李军替其找一个电工师傅来进行灯饰安装，李军于是打电话叫盛镇友与伍红文联系，盛镇友与伍红文商定好了工作报酬及工作任务后，盛镇友于2016年5月6日到伍红文的新日电动车车行进行灯饰安装，2016年5月7日上午八时许，盛镇友在梯子上钻孔作业时不幸跌落地上受伤。盛镇友受伤后被工友送至永州市中医院住院治疗25天，花医药费10,411.01元。2016年8月26日，盛镇友的伤势经永州市大正司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人盛镇友的“L1-4左侧横突骨折”已达工伤标准十级伤残；2、医疗建议：前期医疗费、鉴定费参照正式发票核实处理；自2016年6月1日出院后其继续治疗费预计二千元整，自受伤后休息五个月，住院期间一人护理，营养费一千五百元。盛镇友花鉴定费700元。事后双方多次协商均没有结果，盛镇友遂诉至该院。本案在审理过程中伍红文以永州市大正司法鉴定所对盛镇友的伤势作出的司法鉴定意见书适用工伤标准不符合法律规定为由，向该院申请对盛镇友的伤势重新进行鉴定。该院受理后依法委托永州浯溪司法鉴定所对盛镇友的伤势重新进行鉴定。永州浯溪司法鉴定所于2016年12月29日作出永州浯溪司法鉴定所作出永州浯溪司法鉴定所[2016]临鉴字第874号临床司法鉴定意见书认定盛镇友在本次事故中的的伤势不构成伤残。上述事实，有当事人提供的证据材料及陈述意见在案佐证。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中盛镇友应伍红文的要求为伍红文的新日电动车车行进行灯饰安装，双方形成了雇佣与被雇佣的关系，盛镇友为伍红文提供劳务，伍红文支付盛镇友劳动报酬。盛镇友在劳务中受伤，接受劳务一方伍红文应承担相应责任。盛镇友没有水电安装的从业证就接受伍红文的雇佣为其进行灯饰安装，且在提供劳务时没有尽到安全义务，本身存在过错，可减轻伍红文的赔偿责任。李军在本案中只是介绍盛镇友为伍红文提供劳务，没有提取差价，李军与盛镇友没有形成雇佣与被雇佣的关系，李军在本案中不应承担赔偿责任。结合两次司法鉴定鉴定意见书确定盛镇友在本案中的伤势不构成伤残，盛镇友在本案中因受伤而造成的损失为40,807.05元，其中医药费10,411.01元，司法鉴定费700元，继续治疗费2000元，营养费1500元，误工费22,453.75元，护理费3742.29元。根据双方在本次事件中的过错综合评定伍红文负担本次事故80%的赔偿责任，盛镇友自负20%的赔偿责任，李军在本案中不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、伍红文在本判决生效之日起五日内赔偿盛镇友受伤损失40,807.05元的80%即人民币32,645.64元；二、李军不负本案的赔偿责任；三、驳回盛镇友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费105元，由盛镇友负担21元，由伍红文负担84元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：伍红文需对店面进行装修，要李军替其找电工师傅进行灯饰安装，李军将盛镇友带至伍红文店内，盛镇友提出工资需要1500元，后李军打电话给盛镇友，与盛镇友协商确定电工工资为1400元。伍红文将店内装修设计图交给李军及盛镇友，确定了需完成的工作内容,盛镇友对施工图看不懂的地方，李军对其进行了指点。涉案装修的方案及细节（如桥架颜色、清空场地打线等操作步骤），由伍红文、李军、伍红文所经营电动车的厂家共同协商确定。此次涉案装修整体款项为13,800元，李军从伍红文处全额领取该款项后，将1400元付给因盛镇友受伤后其另外找来完成该电工工作的师傅。一审对涉案工程工作报酬及工作内容商定过程的认定有误，查明的其他案件事实属实，本院予以确认。另查明，李军本人从事木工工作，但其与伍红文存在长期装修合作关系，多次承接伍红文店内装饰工程，由李军安排人员进行施工，工程完成后由李军与伍红文结算全部装饰工程款项。
本院认为，本案的争议焦点为：一、伍红文、李军与盛镇友之间是何种法律关系；二、责任如何划分；三、赔偿金额计算是否正确。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。两者的主要区别在于，承揽合同要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的；承揽人工作具有独立性。而雇佣合同以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；雇员的工作不具有独立性。本案中，根据双方提供的证据，结合双方在庭审中的陈述可知：涉案装修工程由伍红文交给李军整体负责，整体装修工程价格为13,800元，由李军结算该款项；李军又找到盛镇友负责其中的电工工程，并协商确定电工工资为1400元。涉案两个合同关系的目的和合同指向均是完成工程，盛镇友提供劳务仅是完成该电工工程的手段，而雇佣关系中雇员与雇主存在一定的人身依附性，雇员需要在一定程度上服从雇主的监管和安排，故本案中伍红文与李军、李军与盛镇友之间应均为承揽关系，而非雇佣关系。
关于争议焦点二，在庭审中盛镇友明确表示其不具备从事涉案电工工程的施工资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，鉴于涉案电工工作属于高空作业，且是具有专业性及危险性的工作，而李军将涉案的电工工程交由不具电工资质的盛镇友承揽，在施工人的选任上存在过失，且没有尽到监督检验的职责，李军对此应承担30%的赔偿责任。而伍红文将店面装修工程交给不具承包装修工程资质的李军负责，并在李军将涉案的电工工程交由不具电工资质的盛镇友承揽时，未尽监督检验职责，且伍红文提供的工作环境存在安全隐患，但未向盛镇友说明，伍红文应对此承担30%责任。另外，盛镇友明知自己没有相应资质，也应知道在没有资质的情况下从事电工作业存在危险性，但其仍然没有引起足够的重视，未尽安全注意义务，故盛镇友对损害的发生具有重大过错，应自负40%赔偿责任。
关于争议焦点三，根据鉴定意见书，盛镇友误工、护理时间确认为“自受伤后休息伍个月，住院期间壹人护理”，盛镇友住院时间为25天。根据查明事实，被上诉人盛镇友系农村户口，无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，其虽主张居住在冷水滩城区，但其未提供证据予以证实；盛镇友陈述其护理人员为其妻子及叔叔，二人皆为农村户口。故盛镇友的误工费及护理费应按农、林、牧、渔业标准计算，误工费为：31191元/年÷12个月×5个月=12,996.25元；护理费为：31,191元/年÷12个月×0.83个月=2157.38元。对盛镇友在本案中因受伤而造成的损失确定为29,764.64元，其中医药费10,411.01元，司法鉴定费700元，继续治疗费2000元，营养费1500元，误工费12,996.25元，护理费2157.38元。
综上所述，伍红文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3297号民事判决第一项为：由伍红文在本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿盛镇友损失29,764.64元的30%即人民币8929.4元；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3297号民事判决第二项为：由李军在本判决发生法律效力之日起十五内，赔偿盛镇友损失29,764.64元的30%即人民币8929.4元；
三、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3297号民事判决第三项；
四、驳回盛镇友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105元，二审案件受理费105元，合计210元，由盛镇友负担84元，李军负担63元，伍红文负担63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李湘沅
代理审判员 张向安
代理审判员 刘 青
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 唐智慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。