北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第01703号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京兆鑫博雅展览展示有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡马各庄村村东13号。
法定代表人赵新玉，经理。
委托代理人王世忠，北京市天酬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京东卓智逸品牌策划有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇小堡村委会南街甲1号-1005号。
法定代表人孙×，总经理。
委托代理人朱艳东，男，1978年11月8日出生。
委托代理人陈涛，北京市中盾律师事务所律师。
上诉人北京兆鑫博雅展览展示有限公司（以下简称兆鑫公司）因与被上诉人北京东卓智逸品牌策划有限公司（以下简称东卓公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第10814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张丽新、魏志斌参加的合议庭，并分别于2013年12月3日、2013年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人兆鑫公司的委托代理人王世忠、被上诉人东卓公司委托代理人朱艳东、陈涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兆鑫公司在一审中起诉称：2012年12月18日，兆鑫公司与东卓公司签订《工程施工合同》，约定东卓公司将2012龙途拉力-
美国之行收官盛典施工搭建及撤台工作发包给兆鑫公司，工程地点位于北京盘古七星酒店4楼宴会厅，承包方式为兆鑫公司包工、包料、包安全事故，搭建日期为2012年12月27日，活动日期为2012年12月28日，撤展日期为2012年12月28日，工程总价120000元，于合同签订当日东卓公司支付50%工程款，即60000元，剩余50%，即60000元于活动结束后30日内付清，如逾期付款，每延误一日，支付工程款的千分之五的违约金。合同签订后，兆鑫公司按照合同约定履行加工、制作、安装及撤展等义务，在实际履行中，根据东卓公司的要求变更部分材料，增加费用35293.30元，工程总价共计155293.30元，但东卓公司仅支付50000元工程款，尚欠105293.30元至今未付，故兆鑫公司诉至法院要求：东卓公司支付兆鑫公司工程款105293.30元，支付违约金52500元（自2013年2月1日起算至2013年6月30日止，以70000元为计算基数），并负担本案诉讼费。
东卓公司在一审中答辩称：兆鑫公司诉称与事实不符，首先，东卓公司已经支付兆鑫公司工程款60000元。其次，兆鑫公司没有证据证明是根据东卓公司要求变更部分材料，东卓公司从未变更任何设计，也没有变更材料要求，兆鑫公司自身原因导致的材料损失应自行负担。再次，兆鑫公司在起诉书中对违约金的认定前后矛盾，前面说东卓公司尚欠105293.30元工程款，后面说应付工程款为70000元，东卓公司认为，是兆鑫公司违约在先，按照合同约定，东卓公司付款前，兆鑫公司应先提供发票，但是东卓公司支付了60000元工程款后，兆鑫公司迟迟不提供发票。在兆鑫公司未提供发票的情况下，东卓公司拒绝履行付款义务，是行使先履行抗辩权，而不是违约行为。
东卓公司在一审提出反诉称：2012年12月18日，东卓公司与兆鑫公司签订《工程施工合同》，约定东卓公司将2012年龙途拉力-
美国之行收官盛典施工搭建及撤台工作发包给兆鑫公司，兆鑫公司应向场地所有方提供从事承接装修工程的资质证明、营业执照复印件、结构安全证明书、承诺书等文件，并将上述文件提交东卓公司一份留存，但兆鑫公司至今未向东卓公司提供上述文件，此外，合同还约定，东卓公司付款前，兆鑫公司应提供发票，但东卓公司已经支付60000元工程款，兆鑫公司至今未提供发票，故东卓公司反诉要求：1、判令兆鑫公司向东卓公司提供从事承接装修工程的资质证明、结构安全证明书、安全责任书；2、判令兆鑫公司向东卓公司开具120000元普通发票；3、判令兆鑫公司向东卓公司支付违约金24000元；4、判令本案诉讼费用由兆鑫公司承担。
兆鑫公司在一审中就东卓公司提出的反诉答辩称：首先，兆鑫公司已经将从事承接装修工程的资质证明、结构安全证明书、安全责任书等文件提供给东卓公司，只是没有交接手续，现兆鑫公司可以再提供一份；其次，开具发票是付款的附随义务，兆鑫公司同意向东卓公司开具发票；再次，合同中并未约定不开具发票的违约责任，故东卓公司要求兆鑫公司支付违约金的诉讼请求没有依据；最后，东卓公司仅支付50000元工程款。
一审法院审理查明：2012年12月18日，兆鑫公司与东卓公司签订《工程施工合同》，约定东卓公司委托兆鑫公司进行2012龙途拉力-
美国之行收官盛典施工搭建及撤台工作，活动时间在2012年12月28日，活动地点位于北京盘古七星酒店4楼宴会厅，搭建时间为2012年12月27日，撤展时间为2012年12月28日。前期工作中，东卓公司须于兆鑫公司施工前，提供准确有效的设计要求及兆鑫公司设计施工必需的要素，包括文字、图片要求、标志等，兆鑫公司需保证设计成果不侵犯他人权益，东卓公司对其提供的设计要素拥有知识产权，兆鑫公司不得为履行本合同以外的目的使用。施工图纸一经确认，除非双方以书面签署形式确认修改外，双方均无权擅自进行修改，否则违约方将负担因修改而造成的对方全部损失。遇不可抗力因素必须修改时，修改方必须经过对方同意并负担因修改造成的全部费用和损失。兆鑫公司应向场地所有方提交从事承接装修工程的资质证明、营业执照复印件，结构安全证明书（搭建二层展台的参展单位提供，若有），并负责与场地所有方签订有关施工的安全责任书、承诺书等场地所有方要求东卓公司签署的任何文件，兆鑫公司保证上述所有证明及营业执照是真实有效的，兆鑫公司还应保证上述所有证明、证书及需签订的文件在场地所有方规定的时间内提供，兆鑫公司还应独立承担场地所有方要求东卓公司缴纳的任何形式之保证金，包括安全保证金、清洁保证金等。兆鑫公司负责向场地所有方代缴水、电、宽带供东卓公司活动期间使用。兆鑫公司提供给场地所有方的上述所有文件均需提交一份以备东卓公司留存。东卓公司展台的施工形式见最终确认的图纸，施工内容详见报价单，兆鑫公司必须严格依照经双方同意及确认的设计施工方案和施工图进行施工，于2012年12月28日8时前按质量完成交付东卓公司验收，否则，每延迟一小时，兆鑫公司应按工程总款的千分之五向东卓公司支付经济违约金，同时承担场地所有方向东卓公司收取的超时费用。工程费用是包工、包料、包设计费用，兆鑫公司不得将本施工工程转包给任何第三方，兆鑫公司采购建筑材料前应将建筑材料的质量、价格、样本报东卓公司审核，所有工程所需建筑材料均应经东卓公司确认后再由兆鑫公司采购。兆鑫公司对施工过程中发生的安全事故负责，相关纠纷均与东卓公司无关。兆鑫公司应严格按照双方最后确定的施工材料、施工工艺和设计图施工，并随时接受东卓公司检验，为东卓公司提供便利条件，同时承担由自身原因导致返工、修改的费用，兆鑫公司还应严格按照当地法律法规及施工规定进行施工，如东卓公司的设计施工要求与当地法规相冲突时，兆鑫公司有责任通知东卓公司，并就不符之处与东卓公司协商做出相应调整。工程款数额按双方最后确认的施工图纸及最终确认的报价单为准，工程款总额为120000元（含税价格）。付款方式为合同签订之日起，东卓公司需电汇给兆鑫公司50%的工程款，即60000元，剩余50%即60000元，东卓公司应于活动结束后30日内付给兆鑫公司。东卓公司付款前兆鑫公司应提供合法发票。兆鑫公司有义务负责东卓公司展位的撤展工作。违约责任约定，因东卓公司原因未能提供给兆鑫公司准确的设计要素所产生的损失，由东卓公司自行承担。东卓公司必须按时支付工程款，每延误一天，向兆鑫公司按应付工程款的千分之五偿付违约金。由兆鑫公司原因而没有按本合同规定的时间完成双方约定的施工进度，兆鑫公司应从提交日期的次日起算，每延误一天，向东卓公司赔偿经济损失为该设计阶段设计费千分之五的违约金，因兆鑫公司原因未能提供给东卓公司准确的设计要素所产生的损失，由兆鑫公司自行承担。因兆鑫公司原因导致东卓公司活动延迟、中断的，东卓公司有权要求兆鑫公司支付合同金额20%的违约金，导致东卓公司活动取消，兆鑫公司应退还全部已收费用并赔偿东卓公司因此而实际发生的损失。此外，合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。合同甲方处加盖东卓公司合同专用章并有孙×在受托代理人处签字，乙方处加盖兆鑫公司合同专用章并有张×在受托代理人处签字。
2012年12月17日，东卓公司通过孙×账户向张×账户汇款10000元，汇款用途载明借款。同日，张×向东卓公司出具借款单，借款单正面载明：“借款人张×，借款金额10000元”，背面载明：“抵工程DPR首款，张×”。2012年12月25日，东卓公司通过孙×账户向张×账户汇款50000元，汇款用途载明DPR首期。兆鑫公司称仅收到张×交回公司的50000元，2012年12月17日东卓公司汇给张×的10000元系张×向东卓公司的借款，与兆鑫公司无关。张×到庭称，2012年12月17日借款单背面的“张×”像其书写的字迹，但是记不清了，10000元应该是折抵了其他工程的工程款。对于借款单背面的“张×”是否为其本人书写，一审法院释明兆鑫公司是否申请笔迹鉴定，兆鑫公司表示不申请。
庭审中，兆鑫公司主张在施工过程中，应东卓公司要求将车台的木地板变更为UV亮光板，增加费用23793.30元，增加了车台弧形线盒3套，增加费用10500元，打印台由原来的1组增加为3组，增加费用1000元，共计增加费用35293.30元。东卓公司对此不予认可，并提交12张图纸，用以证明并无增项。兆鑫公司对图纸的真实性认可，但称图纸系变更后的重新确认的图纸，原始图纸找不到了。
一审法院判决认定：兆鑫公司与东卓公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。兆鑫公司已经按期完成2012龙途拉力-
美国之行收官盛典施工搭建及撤台工作，东卓公司理应支付工程款。关于工程款的总额，兆鑫公司主张在施工过程中应东卓公司要求进行了变更，产生了35293.30元的增项费用，东卓公司对此不予认可，兆鑫公司亦未提供证据加以证明，故对于兆鑫公司该主张，一审法院不予采信，故认定工程款的总额为120000元。关于东卓公司已付工程款的数额，兆鑫公司仅认可收到50000元，东卓公司主张已付工程款数额为60000元，兆鑫公司张×向东卓公司借款的10000元已经折抵本案所涉工程的首付款，一审法院认为，首先，张×在《工程施工合同》兆鑫公司受托代理人处签字，且兆鑫公司认可张×代为其收取了50000元工程预付款，故一审法院认定张×有权代兆鑫公司收取工程预付款；其次，借款单背面“抵工程DPR首款”下方有“张×”的签字确认，张×称“张×”二字像其书写的字迹，但是记不清了，兆鑫公司对“张×”二字是否为其本人书写不申请鉴定，故认定“张×”二字系张×本人书写，张×在“抵工程DPR首款”下方签字系对10000元折抵本案所涉工程款的确认。综上，一审法院认定东卓公司已经向兆鑫公司支付60000元工程款，剩余60000元工程款未付。按照合同约定，东卓公司应于活动结束后30日内将剩余款项支付兆鑫公司，东卓公司付款前兆鑫公司应提供合法发票，故兆鑫公司作为负有先履行义务的一方应先向东卓公司提供120000元发票，东卓公司作为后履行义务的一方，在收到发票后，理应向兆鑫公司支付剩余工程款60000元。关于兆鑫公司要求东卓公司支付逾期付款的违约金的诉讼请求，一审法院认为，兆鑫公司作为先履行义务的一方尚未履行提供发票的义务，东卓公司有权行使先履行抗辩权，故东卓公司尚未支付款项的行为并不构成违约，故对于兆鑫公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于东卓公司要求兆鑫公司承担逾期开具发票的违约金的反诉请求，一审法院认为，双方签订的《工程施工合同》未就逾期开具发票约定违约责任，故东卓公司的该项请求无合同依据，不予支持。关于东卓公司要求兆鑫公司提供从事承接装修工程的资质证明、结构安全证明书、安全责任书的反诉请求，兆鑫公司同意提供，一审法院对此不持异议，故对于东卓公司的该项反诉请求，予以支持。综上，一审法院判决北京兆鑫博雅展览展示有限公司于判决生效之日起七日内向北京东卓智逸品牌策划有限公司提供金额为十二万元的普通发票；北京东卓智逸品牌策划有限公司于收到北京兆鑫博雅展览展示有限公司提供的金额为十二万元的普通发票之日起七日内向北京兆鑫博雅展览展示有限公司支付工程款六万元；北京兆鑫博雅展览展示有限公司于判决生效之日起七日内向北京东卓智逸品牌策划有限公司提供从事承接装修工程的资质证明、营业执照复印件、结构安全证明书、安全责任书；驳回北京兆鑫博雅展览展示有限公司的其他诉讼请求；驳回北京东卓智逸品牌策划有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
兆鑫公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决书第二项、第三项、第四项；改判东卓公司支付工程款70000元，支付违约金52500元，上诉金额共计62500元；判令东卓公司承担一、二审诉讼费。上诉的事实与理由：首先，一审判决认定张×个人以借款方式收取的10000元抵作已付工程款是错误的，理由：此借款发生于2012年12月17日，而双方签订《工程施工合同》的日期为2012年12月18日，张×的借款行为不构成表见代理；借款单背面虽有疑是张×本人的签名，但签名前面的“抵工程DPR首款”并非张×本人所写，也不是同一时间、同一支笔所写，是东卓公司财务人员事后所添加，一审法院据此认定此10000元抵工程DPR首款缺乏基本证据；借款单和银行转账记录单均表明发生在张×与东卓公司之间的10000元交易属于借款，属于张×个人行为，与本案无任何关联性。因此，一审法院认定东卓公司尚欠兆鑫公司工程款60000元，认定证据不足，理由错误，应予以纠正，应当认定东卓公司尚欠工程款70000元。其次，一审判决认定东卓公司尚未支付款项的行为不构成违约是错误的。理由：东卓公司剩余70000元工程款未在合同约定的期限内支付，其行为明显构成违约；合同约定，付款前兆鑫公司应提供合法发票，一审判决据此认定提供发票为兆鑫公司的先履行义务，此认定明显错误，提供发票仅是付款的附随义务；因此，认定东卓公司未付款不构成违约，认定证据不足，认定理由错误，应予以纠正。第三、一审判令兆鑫公司于判决生效之日起七日内向东卓公司提供承接装修工程的资质证明、营业执照复印件、结构安全证明书、安全责任书。对此，兆鑫公司认为：合同已履行完毕，东卓公司合同目的已经实现，现在提供上述资料及证明已无任何价值，也无任何必要；合同明确约定，上述资料及证明文件是兆鑫公司向场地所有方提供，而且结构安全证明书是搭建二层展台的单位涉及，而本案根本不涉及结构安全证明书的问题。
兆鑫公司向本院提交以下新的证据：
电子邮件1份，用以证明东卓公司承认延迟付款。
东卓公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中针对兆鑫公司的上诉理由口头答辩称：不认可兆鑫公司的上诉意见，一审判决认定事实清楚，证据事实充分，同意一审判决。关于违约金部分，认为首先应由兆鑫公司提供约定的发票，这是先履行义务，兆鑫公司履行完毕后东卓公司再行支付剩余款项，东卓公司在没有收到相关材料的情况下已经付了6万元，因此有要求兆鑫公司先履行提供发票及相关资质证明的义务。如无法提供相关资质证明，则认为兆鑫公司存在欺诈的行为，将保留另行起诉的权利。
东卓公司向本院提交以下2份新证据：
2012年10月7日的工程施工合同；
2013年1月17日的工程设计、施工合同。
上述证据用以证明：张×是兆鑫公司的职员，曾代表兆鑫公司与东卓公司签订多份合同，张×的行为能够代表兆鑫公司。
经本院庭审质证，双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
东卓公司对兆鑫公司在本院庭审过程中提供的证据认为，形式上真实性不能判断，不认可真实性，无法核实发送的主体能够代表东卓公司；附件中有申请书，但是申请书上没有公章。因此不认可兆鑫公司的证明目的。本院无法确认上述证据的客观真实性，故对兆鑫公司的证明目的不予采信。
兆鑫公司对东卓公司提供的两份新证据认为，形式上的真实性没有异议，这些工程是张×自己承揽的，从第二份合同即可看出，本案诉争的张×借款1万元就是折抵的该合同的工程款。本院对东卓公司提供的上述两份证据予以确认。本院确认上述证据的客观真实性，故对东卓公司的证明目的予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有兆鑫公司提交的《工程施工合同》，东卓公司提交的付款凭证、借款单、图纸、2012年10月7日的工程施工合同、2013年1月17日的工程设计、施工合同以及双方当事人在法庭上的陈述等在案佐证。
本院认为：兆鑫公司与东卓公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。签订合同后，双方均应按约定全面履行各自合同义务。东卓公司对兆鑫公司已经按期完成2012龙途拉力-
美国之行收官盛典施工搭建及撤台工作不持异议，其理应在收到兆鑫公司的发票后支付剩余工程款。
关于兆鑫公司提出其前期收取的款项为50000元而非60000元，有10000元款项系张×个人借款不应抵作工程款一节，本院认为，张×不止一次代表兆鑫公司与东卓公司签订过合同，其在借款单背后“抵工程DPR首款”下签署了个人姓名，东卓公司有理由相信张×的抵款意思表示代表兆鑫公司，故张×收取的10000元能够认定为东卓公司给付兆鑫公司的工程款。一审法院的认定并无不妥，兆鑫公司的该项上诉理由不能成立。
关于兆鑫公司主张的违约金一节，本院认为，合同中约定了付款时间，也明确约定付款前应提供合法发票，双方义务履行的先后顺序予以确定。兆鑫公司作为先履行义务的一方未履行提供发票的义务，东卓公司有权行使先履行抗辩权，东卓公司并未违约，一审法院对兆鑫公司要求东卓公司支付违约金的诉讼请求未予支持，该认定亦于法有据。兆鑫公司的该项上诉理由不能成立。
关于兆鑫公司提出其只能提供营业执照复印件，而不能提供承接装修工程的资质证明、结构安全证明书、安全责任书一节，本院认为，提供上述文件系双方合同明确约定兆鑫公司应负有的一项义务，兆鑫公司在一审期间曾表述已向东卓公司提供过，只是没有交接手续，还表述过可以再次提供，故一审法院判令兆鑫公司予以提供并无不妥。其上述上诉理由亦不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人兆鑫公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千七百二十八元，由北京兆鑫博雅展览展示有限公司负担一千零七十八元（已交纳），由北京东卓智逸品牌策划有限公司负担六百五十元（于判决生效后七日内交纳）。
一审案件反诉费二百元，由北京东卓智逸品牌策划有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费一千三百六十三元，由北京兆鑫博雅展览展示有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 张丽新
代理审判员 魏志斌
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 霍思宇