河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第4号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：师文良，男。
委托代理人：孙召辉，鲁山县148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：段艳伟，又名段延伟，男。
委托代理人：张常富，河南龙云律师事务所律师。
再审申请人师文良与被申请人段延伟建设工程分包合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2012年8月31日作出（2011）鲁民初字第1986号民事判决。宣判后，师文良不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日作出（2012）平民二终字第630号民事判决，该判决已经发生法律效力。师文良不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年12月16日作出（2013）豫法立二民申字第00865号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年1月13日受理后，依法另行组成合议庭于2014年2月27日公开开庭审理了本案。再审申请人师文良及其委托代理人孙召辉，被申请人段艳伟及其委托代理人张常富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年4月12日，被告师文良将其承包的鲁山县张店乡土地平整第十标段、第十三标段的水窖工程承包给原告段延伟承建，双方签订了协议书一份，该协议书载明：“协议书，甲方：师文良，乙方：段延伟，经甲乙双方协商，甲方同意将张店乡土地平整第十标、十三标水窖工程交给乙方，包工包料每座伍仟圆整（包括人工修坑）工程质量必须按图纸标准施工，如有返工由乙方负责。二、施工前水窖坑修理合格后，经监理同意，方可施工。三、施工过程中出现安全事故纠纷由乙方全部负责。四、付款方式：乙方施工量达到百分之五十时，甲方付款20%，经甲方验收合格后再付款50%，剩余款项在业主二次拨款后一次性付清。五、工程期必须5月20日前完工，到期未完工时由乙方负责。六、此协议一式两份，签字后生效。甲方：师文良，乙方：段延伟。2010年4月12日。”合同签订后，原告即组织人员首先在第十三标段开始施工，当原告于同年4月28日在第十三标段建成五个水窖后，原、被告又协商同意由原告退出建水窖协议，但对于已建成的五个水窖工程款25000元，被告推脱不予支付，引起原告提起诉讼。另认定，1、原告段延伟无建筑资质证书。2、庭审中，被告师文良称其承包的张店乡土地平整工程系平工建筑有限公司承包，其为项目经理，第十三标段不为其所承包，但均拒提供相关证据以证明其所称的事实。
一审法院认为，原、被告所签订的建设工程分包合同即协议书，因承包人原告段延伟未取得建筑施工企业资质，应为无效合同。合同虽然无效，但原告段延伟基于原、被告所签的协议，已组织人员投入部分材料进行了施工，并已完成了十三标段五个水窖的施工，被告师文良应参照合同约定的工程价款支付原告已建成五个水窖的工程款25000元，故对原告的诉讼请求，应予支持。被告辩称，第十三标段不是其所承包的标段，原告没有给被告干活，原、被告之间没有任何关系，不承认原告的诉讼请求；因原、被告所签订的协议书上注明十三标段属协议范围，且被告拒不提供相关证据予以证明其所辩称的意见成立，故对被告的辩称，不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决：一、原、被告于2010年4月12日签订的协议书（建设工程分包合同）无效。二、被告师文良于该判决生效后十日内支付给原告段延伟工程款25000元。案件受理费430元，由被告师文良负担。
宣判后，师文良不服，其上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审法院仅凭2010年4月12日的协议书就认定被上诉人段延伟给上诉人建成5个水窖并判决上诉人支付25000元，不符合事实。事实是：张店乡土地中心平整项目第十标是上诉人师文良承包的，第十三标是闫孩承包的，当时上诉人和被上诉人签合同时，第十三标承包人闫孩在场，但没签字，第十三标承包人说让被上诉人段延伟先给上诉人干活，如果干的好，再给十三标干活。合同签订后约一个星期，被上诉人段延伟为了揽十三标的活，先跑到十三标干活，干了两个水窖后，验收不合格，十三标给其扒掉，不让被上诉人干活了。上诉人师文良看被上诉人段延伟干活不达标，就没再用被上诉人段延伟，段延伟也没再给上诉人干活就走了，双方只是签过合同，没有实际干活。二、一审程序违法。开庭时只有代理审判员及一名书记员，但使用的是普通程序，违反法定程序。综上，请求二审法院依法改判。
段延伟二审答辩称，被上诉人与上诉人签订的协议是第十标、第十三标，合同履行由被上诉人的施工人员出具了证明，1、2、3、6、7号水窖有照片证明。即使第十三标的实际承包人并非上诉人，但上诉人在签订合同时没有披露实际承包人，也应当承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院二审认为，由于上诉人师文良与被上诉人段延伟所签订的合同为第十标、第十三标，因此本案争议焦点在于被上诉人段延伟是否按照与上诉人师文良签订的施工协议完成了第十三标五个水窖的施工。被上诉人段延伟已举证证明五个水窖是其组织他人进行施工的，上诉人师文良不能举证证明该五个水窖是由其他实际施工人完成的，不能推翻被上诉人的证据，故应认定该五个水窖是由被上诉人段延伟组织完成的。双方所签协议确认无效后，对合同一方的投入，另一方应当进行补偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院参照合同约定确定工程款25000元符合法律规定。上诉人师文良称自己并非第十三标的承包人，但被上诉人段延伟系以该协议为依据进行施工，上诉人应当承担补偿责任，其承担责任后可以向实际受益人追偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二审依照2008年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430元，由上诉人师文良负担。
师文良再审称，再审申请人与被申请人段延伟虽然于2010年4月12日签订了协议书，约定包工保料每个水窖5000元，但被申请人并未施工，而是以包工保料每个水窖3900元转包给白建水施工。后白建水以3900元价格低包不住为由不予施工，并多次找再审申请人协商，为赶工期再审申请人才与白建水签订了施工协议。第十标段、十三标段的全部水窖均由白建水承建，再审申请人与十三标段的闫志军已足额支付了白建水的全部水窖工程款。而且被申请人主张的五个水窖在闫志军的十三标段，与再审申请人无关。由于白建水原来外出打工未能到庭，现有证人白建水的证言及白建水与被申请人所签订的转包协议两个新的证据，可以证明水窖均是白建水所建，段延伟未施工也无理由取得工程款。综上，一、二审判决错误，请求撤销二审判决第二项所判的师文良应在判决生效后十日内支付段延伟工程款25000元的判决结果。
段延伟再审答辩称，再审申请人以他人名义承包工程后，将其中的水窖工程以包工保料每个水窖5000元转包给被申请人施工。经人介绍认识后，被申请人又以包工保料每个水窖3900元转包给白建水施工。此后被申请人购买建材并租赁钢管等物品，还借支白建水5000元生活费以保证施工，但在建了5个水窖后，再审申请人背着被申请人擅自与白建水新签订了施工协议，该协议损害了被申请人的应得利益，故被申请人后来与白建水结算工价时约定，白建水在与再审申请人签订协议之前所建的5个水窖归被申请人，之后所建的水窖归白建水。综上，一、二审判决师文良支付25000元工程款有理、有据、合法，应驳回再审申请人的再审请求。
本院再审查明，2010年4月12日，师文良与段延伟签订《协议书》一份，师文良以合同“甲方”名义将鲁山县张店乡土地平整第十标段、第十三标段的水窖工程承包给合同“乙方”段延伟施工。双方协议主要内容为：包工包料每座水窖伍仟圆整（包括人工修坑）；工程质量必须按图纸标准施工，如有返工由乙方负责；施工前水窖坑修理合格后，经监理同意方可施工；乙方施工量达到百分之五十时，甲方付款20%，经甲方验收合格后再付款50%，剩余款项在业主第二次拨款后一次性付清；工程期必须于5月20日前完工，到期未完工时由乙方负责。该合同签订后，段延伟将该水窖工程交由案外人白建水施工，并于2010年4月28日与白建水签订了转包协议，约定转包价格为包工包料每座水窖3900元。2010年5月14日，师文良又与白建水直接订立协议，师文良将上述水窖工程以包工包料每座水窖5000元承包给白建水施工，并终止了与段延伟的合同关系。现鲁山县张店乡土地平整第十标段、第十三标段的水窖工程均已建成，全部由白建水完成施工，白建水并已领取了该两个标段的全部水窖工程款。
另查明，段延伟无相应建筑资质证书。本案中，段延伟对于师文良与其终止合同关系无实质异议，但主张在2010年5月14日师文良与白建水直接订立施工协议之前，白建水在十三标段已建成5个水窖，该5个水窖系应视为白建水履行与其之间转包合同的成果，据此师文良应向其支付该5个水窖工程款25000元。师文良则不认同段延伟的主张，提出当时其与十三标段的承包人闫志军共同商量让段延伟承建两个标段的水窖，但段延伟先在十三标段建了两个水窖就因不合格被拆掉，在此情形下就未让段延伟再干活了，后来十标段及十三标段的水窖均是由白建水所建，其与闫志军也已向白建水支付了全部工程款，段延伟未施工，也不应取得工程款。双方遂为上述原因发生纠纷。
本院再审认为，被申请人段延伟与再审申请人师文良签订的水窖工程施工协议，因段延伟不具备相应建筑资质，该施工协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据此条司法解释规定精神，本案中段延伟是否实施了施工并交付施工成果可以作为其能否向师文良主张工程款的依据。对此被申请人段延伟作为一审诉讼原告应负有举证责任，举证不力的应当承担不利后果。本案中，水窖工程均由案外人白建水施工完成，段延伟也未能举出其向师文良交付5个水窖的直接证据，故段延伟要求师文良支付25000元工程款的事实依据不足，其请求不应予以支持。白建水作为实际施工人完成了水窖工程施工，师文良将相应工程款支付给白建水并无不当。段延伟与实际施工人白建水之间签订的施工协议，也因建筑资质问题而属无效，若段延伟与白建水之间存在经济纠纷，应另行予以解决。综上，原一、二审判决认定事实及适用法律错误，应予改判。再审申请人师文良认为其不应向段延伟支付25000元工程款的再审意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）平民二终字第630号民事判决及鲁山县人民法院（2011）鲁民初字第1986号民事判决；
二、驳回被申请人段延伟的诉讼请求。
一审案件受理费元430元，二审案件受理费430元，共计860元，均由被申请人段延伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
助理审判员 张占帅
助理审判员 宋 娟
二〇一四年四月十日
书 记 员 杨谱说