江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6153号
上诉人（原审被告）：李峰，男，1975年8月20日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市驿城区。
委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张方各，男，1952年11月30日出生，汉族，居民，住山东省微山县。
原审被告：微山县住宅建筑公司，住所地山东省济宁市微山县夏镇城后路。
法定代表人林伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭军，江苏汉彭律师事务所律师。
原审被告：徐州东南钢铁工业有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇马山村。
法定代表人王爱钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人李峰因与被上诉人张方各、原审被告微山县住宅建筑公司（以下简称微山建筑公司）、徐州东南钢铁工业有限公司（以下简称东南钢铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李峰及其委托诉讼代理人褚夫国、被上诉人张方各、原审被告微山建筑公司的委托诉讼代理人郭军、东南钢铁公司的委托诉讼代理人沈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李峰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院查明事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人均是微山建筑公司的职工。被上诉人与微山建筑公司系劳动关系，其受伤构成工伤，属于劳动法等调整范围，法院不应受理。2、本案已超过诉讼时效。被上诉人在2014年9月5日摔伤，上诉人出于同情给予其2000元，并书写协议书一次性了结。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的，其诉讼时效期间为一年。本案已超过诉讼时效，一审法院应裁定驳回被上诉人的起诉。3、被上诉人在受伤后近两年的时间进行鉴定，且未住院治疗，司法鉴定中心鉴定结论如何得出，有无依据，司法鉴定人员应出庭作证。
被上诉人张方各辩称：请求二审法院依法裁判。
原审被告微山建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、微山建筑公司与被上诉人张方各之间没有形成劳动合同关系或雇佣关系，该事实已被（2015）铜茅民初字第1020号案件作出判决认定。2、一审判决认定张方各是在乘坐上诉人李峰驾驶的三轮车去工地途中掉下来摔伤，并非是在生产过程中造成的人身损害。关于上诉人李峰与微山建筑公司签订的建筑工程劳务分包协议，能够认定李峰的承包人身份，被上诉人乘坐上诉人驾驶的三轮车掉下摔伤，李峰对此承担赔偿责任，符合法律规定。
原审被告东南钢铁公司辩称，从上诉人提交的上诉状中可以看出上诉人并未要求东南钢铁公司承担相关责任，因此与东南钢铁公司没有任何关联。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张方各向一审法院起诉请求：判令李峰、东南钢铁公司、微山建筑公司赔偿医疗费1835.1元、误工费27720元，营养费1400元，护理费4200元，合计35155.1元。
一审法院认定事实：2014年9月5日，张方各乘坐李峰驾驶的三轮车去位于东南钢铁公司的工地时从车上掉下摔伤。张方各伤后在徐州利国医院检查治疗，支出医疗费975.1元。事发后，李峰给付张方各2000元。
2016年3月25日，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，张方各误工期限为18周左右，营养期限为10周左右，护理期限为10周左右。张方各支出鉴定费600元。
同时查明，张方各曾以拖欠工资为由将微山建筑公司、东南钢铁公司诉至一审法院，要求微山建筑公司、东南钢铁公司支付工资，经（2015）铜茅民初字第1020号案件审理，以证据不足驳回了张方各的诉讼请求。
另查明，2014年8月12日，微山建筑公司（甲方）与李峰（乙方）签订建筑工程劳务分包协议一份，约定，微山建筑公司将东南钢铁公司矿渣生产线工程木工分项工程承包给乙方施工，工程内容为木工、模板工，木工承包方式为甲方提供木料等，其余工具器械均由乙方自行负责，承包方式按沾灰面积计算47.0元/平方，合同工期45天，付款方式为每月按实际用量结算等。上述协议由微山建筑公司与李峰签字盖章确认。
还查明，2014年10月12日李峰出具证明一份，内容为：张方阁（各）于9月5号上班期间摔伤，经检查肋骨受伤4个肋条，医生说需要两个半月的休养，所以给予务（误）工处理，特此证明工伤。李峰另出具证明一份，证明张方各在建东南钢厂水渣厂时的工资是220元/天。
一审法院认为，张方各在乘坐李峰驾驶的三轮车去工地途中掉下摔伤，并非是生产过程中因安全生产事故遭受人身损害，因此，张方各要求东南钢铁公司、微山建筑公司承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。对于涉案的木工模板工工程，通过微山建筑公司与李峰签订的建筑工程劳务分包协议，能够认定李峰承包人的身份，张方各在乘坐李峰驾驶的三轮车去工地途中掉下摔伤，李峰应对张方各的合理损失承担赔偿责任。同时，由于张方各未能注意自身安全，乘坐禁止载人的车辆，对于该起事故的发生亦存在一定过错，结合本案实际，酌情确定李峰承担80%的赔偿责任，张方各自负20%的民事责任。
经确认，张方各的损失如下：医疗费975.1元（另860元非正式票据不予认定）、营养费1400元（20元/天×7天×10周）、护理费4200元（60元/天×7天×10周）。对于误工费，张方各未能提交充分证据证明其具体的误工损失，也未能证明可以适用城镇居民标准予以计算，故参照江苏省上一年度农村常住居民人均可支配收入计算，该项费用为5612.04元（16257元/年÷365天×7天×18周）。以上共计12187.14元，李峰应承担80%即9749.71元，扣除张方各自认的李峰已付款2000元，李峰还需赔偿7749.71元。李峰经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。判决：一、李峰于判决生效后十日内赔偿张方各7749.71元；二、驳回张方各的其他诉讼请求。案件受理费500元，鉴定费600元，合计1100元，由李峰负担。
二审期间，上诉人李峰向本院提供以下证据：1、微山建筑公司与李峰签订的分包协议，该份协议与微山建筑公司提交给一审法院的协议第三页第九大项第二小项内容不同，拟证明上诉人作为分包人没有资质，且协议内容部分被改动，该协议无效，被上诉人张方各受伤系工伤。2、2014年10月12日李峰与张方各签订的协议一份，拟证明李峰作为微山建筑公司的代工人与张方各达成协议，该行为是职务行为。3、东南钢铁公司安防部2014年12月20日出具的内容为：“现有水渣厂李峰施工队红色摩托三轮车一部，需进出厂区，请门岗核实后放行，有效期：2015年元月20日。”的出门证，拟证明李峰作为微山建筑公司职工可以骑摩托三轮车进入厂区，造成被上诉人张方各的摔伤是在厂区之内，应作为工伤处理。
被上诉人张方各质证认为，李峰和微山建筑公司的协议书，张方各不清楚情况，由法院依法裁定。张方各和李峰的协议是真实的，字是张方各签的，但李峰没有付钱，所以该协议不发生效力。对于出具的出门证没有意见，如果没有这个证当时也进不了厂区。
原审被告微山建筑公司质证认为，1、上诉人提供的前述证据均不是二审新证据，不应采用。2、一审法院采信的分包协议已经被（2015）铜茅民初字第1020号及一系列的相关案件确认合法有效，该判决已经生效。3、上诉人与张方各签订的协议，不能证明上诉人的观点，上诉人并不是代表微山建筑公司签订的，该协议能证明上诉人与张方各双方之间存在雇佣关系，因张方各受伤所达成赔偿协议，微山建筑公司对此并不知情。4、上诉人提供的出门证不能证明李峰作为微山建筑公司的职工，但能够确认李峰承包了微山建筑公司的工程才能有出门证，李峰的身份就是承包人。
原审被告东南钢铁公司质证认为，1、上诉人提供的前述证据均不是二审新证据，不应采用。2、东南钢铁公司并不知道李峰与微山建筑公司签订了几份协议，该协议的内容对东南钢铁公司也无约束力，协议改动亦并不意味着协议无效，该证据并不能够证明张方各属于工伤，法院也不应当认定工伤，工伤的认定应属于劳动部门职权范围。3、李峰与张方各达成的协议书即便是真实的，也是李峰与张方各私自达成，东南钢铁公司并不知情，对东南钢铁公司也无约束力。4、东南钢铁公司为进厂的施工人员办理相应的出入凭证是为了便于施工，李峰的红色摩托三轮车能够进出厂区，并不能够证明张方各的摔伤就在厂区内，二者并无逻辑关系。该份证据并不能证明上诉人的观点。
二审期间，上诉人李峰对出具涉案鉴定意见书的鉴定机构资质和鉴定人员资质提出异议。本院依职权到涉案鉴定机构进行了核实，复制了涉案鉴定意见书的鉴定机构徐州医学院司法鉴定所的司法鉴定许可证及鉴定人员李周儒、董国凯的鉴定执业证书，并通知当事人到庭进行质证。被上诉人张方各、原审被告微山建筑公司、东南钢铁公司对前述材料均无异议。上诉人李峰未到庭参加质证，视为放弃质证权利。对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于张方各的损失赔偿责任主体应如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人合法权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，张方各系因乘坐李峰驾驶的三轮车，在上班途中受伤，张方各自述其受伤地点尚未到达施工工地，受伤原因亦非因为安全生产事故，而系道路不好，三轮车车帮开了，其从车上摔下所致。上诉人主张其与张方各均系微山建筑公司的职工，张方各的受伤构成工伤，但其提供的其与微山建筑公司的分包协议、其与张方各的赔偿协议以及东南钢铁公司办理的厂区出入凭证均不能证明其前述主张，故对该项主张，本院不予支持。张方各因乘坐李峰驾驶的三轮车受伤，李峰应对其合理损失承担相应赔偿责任，一审法院结合张方各自身的过错程度，酌定张方各自负20%的民事责任，李峰承担80%的赔偿责任并无不当。
关于涉案司法鉴定意见书能否作为张方各误工期、营养期、护理期三期确认依据的问题。一审期间，一审法院委托徐州医学院司法鉴定所对张方各的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，其委托鉴定程序合法、鉴定机构资质、鉴定程序亦符合相关规定，上诉人仅以该鉴定时间距离被上诉人受伤时间较长，被上诉人未住院治疗为由，主张该鉴定意见无效，鉴定结论不应采用，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案是否已过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，上诉人李峰经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。二审期间，其就本案诉讼时效问题并未提出新的证据，故依据前述法律规定，对上诉人李峰在二审期间提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。
综上所述，李峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈慧娟
审判员 陈 禹
审判员 黄传宝
二〇一六年一月十九日
书记员 杨荔媛