江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初2812号原告赵永芳，女，汉族，1977年9月8日生。委托代理人曹义怀，北京盈科（南京）律师事务所律师。被告余朝玉，男，汉族，1968年8月8日生。委托代理人姜辛欣，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告谢蕙香，女，汉族，1967年10月16日生。被告南京金口机械集团有限公司，住所地在南京市高新开发区高新路21号。法定代表人余朝玉，董事长。委托代理人姜辛欣，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告南京汇金生物技术装备有限公司，住所地在南京溧水经济开发区南区。法定代表人余朝玉，董事长。委托代理人姜辛欣，北京德和衡（南京）律师事务所律师。原告赵永芳与被告余朝玉、谢蕙香、南京金口机械集团有限公司（以下简称金口公司）、南京汇金生物技术装备有限公司（以下简称汇金公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵永芳委托代理人曹义怀、被告余朝玉、金口机械公司、汇金公司共同委托代理人姜辛欣到庭参加诉讼，被告谢蕙香经本院合法传唤未到�参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵永芳向本院提出诉讼请求：1、判令被告余朝玉、谢蕙香归还原告借款90万元并按每日5%支付自起诉之日起至实际清偿之日止的违约金；2、判令被告金口公司、汇金公司对上述债务承担连带清偿责任；3、案件诉讼费由被告负担。事实和理由：被告余朝玉于2015年9月15日向原告借款100万元，约定借款期限为2015年9月15日至2015年9月24日，并由被告金口公司、汇金公司承担连带担保。被告余朝玉与谢蕙香系夫妻关系，依法应承担共同还款义务。因被告未按照约定履行义务，原告为维护自身权益，遂提起诉讼。被告余朝玉对借款事实予以认可，但辩称借款约定的违约金过高，应当依法调整，且其已经以转账的方式分23次向原告赵永芳及其指定的�款人偿还借款本金共计34.95万元，应当予以抵扣。故请求依法裁判。被告金口公司、汇金公司辩称意见同被告余朝玉的意见，同时愿对该笔款项承担连带保证责任。被告谢蕙香未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：被告余朝玉与谢蕙香于1993年7月登记结婚。2015年9月15日，余朝玉向赵永芳出具借条一张，载明因经营资金短缺，向赵永芳借款100万元，借款期限为10天，自2015年9月15日至2015年9月24日，如到期未归还按每天5%计算违约金，且自愿承担一切经济损失及由此产生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费、误工费等一切费用。余朝玉并承诺愿以个人名下所有资产及个人名下金口公司所有资产作为借款担保。当日，赵永芳以�账方式向余朝玉支付了100万元，余朝玉同时出具收条一份，载明收到此款项。同日，金口公司、汇金公司分别与赵永芳签订《保证合同》各一份，均约定以其公司全部财产为余朝玉上述借款承担连带担保责任，保证期间为借款到期之日起两年，保证范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿以及主张债权所发生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。上述借款到期后，被告余朝玉未能依约履行还款义务，但其自2015年11月4日至2016年3月3日期间分23次累计向原告赵永芳还款共计34.95万元，但未明确还款的具体性质，诉讼中，双方确认如先行按照36%/年抵充违约金，后在抵充本金的方式计算，截至2016年3月3日被告余朝玉仍欠原告赵永芳借款本金77.5133万元、违约金852元。以上事实，有当事人的当庭陈述、原告赵永芳提交的借条、收条、网上银行电子回单、保证合同、结婚证复印件、公证书、常住人口登记卡、被告余朝玉提交的电子回单及客户凭条等证据以及本院庭审笔录、谈话笔录予以证实。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，据原告赵永芳提交的借条、银行汇款凭证，能够证实原、被告双方借款关系真实存在，双方应按借款合同履行各自的义务。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但约定违约金过分高于损失的，当事人可以请求予以适当调整。据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，并规定超过约定的利率支付违约金，没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外，故本案约定的5%/日违约金明显过高，应予调整。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。本案中，被告余朝玉辩称其累计还款共计34.95万元，应当抵充本金，但案涉借款确约定了违约金，且所还款项亦未约定偿还的性质，不应直接抵扣借款本金，故对被告余朝玉此辩称意见不予采纳，案涉虽归还款项应按先扣除违约金再抵扣本金的顺序予�抵充。如上述，因双方约定的违约金过高，应予调整，针对已经支付的部分应按照违约金36%/年的标准予以扣减，而据此计算方式截至2016年3月3日被告余朝玉仍欠原告赵永芳借款本金77.5133万元、违约金852元，被告余朝玉对此应当承担清偿义务。对于被告谢蕙香是否应承担还款责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中，被告余朝玉向原告赵永芳借款的事实客观存在，此款项形成于两被告婚姻关系存续期间，而被告谢蕙香经本院合法传唤未应诉、答辩，视为其放弃在一审中举证、质证的权利，其对此应当承担不利后果，另被告余朝玉也未能证明此笔债务系因其个人形成，与被告谢蕙香无关，故此被告谢蕙香应承担共同偿还责任。被告金口公司、汇金生物公司作为担保人分别与原告赵永芳签订《保证合同》，明确约定了担保方式、担保范围及担保期限等，诉讼中金口公司及汇金公司亦确认对案涉借款承担连带清偿义务，故对原告赵永芳主张的要求金口公司、汇金公司承担连带清偿责任的诉讼�求予以支持。二被告在承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告余朝玉、谢蕙香于本判决生效之日起十五日内返还原告赵永芳借款本金77.5133万元并给付违约金（852元+自2016年3月4日起计算至款项实际给付之日，按照年利率24%的标准计算的利息）；二、被告南京金口机械集团有限公司、南京汇金生物技术装备有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后有权向被告余朝玉、谢蕙香追偿；三、驳回原告赵永芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，保全费5000元，合计17800元，由原告赵永芳负担1240元，由被告余朝玉、谢蕙香、南京金口机械集团有限公司、南京汇金生物技术装备有限公司负担16560元；公告费600元，由被告谢蕙香�担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  朱大亮人民陪审员  王益锋人民陪审员  刘月玲二〇一六年十月二十四日书 记 员  张婷婷