江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第372号
上诉人（原审被告）周佛来。
委托代理人屠庆敏，江苏通雅律师事务所律师。
委托代理人袁新宇，江苏通雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈智力。
委托代理人李欲斌，江苏三法律师事务所律师。
原审第三人江苏创恒投资有限公司，住所地在本市白下区公园路42号体育大厦1602室。
法定代表人陈智力，该公司董事长。
上诉人周佛来因与被上诉人陈智力、原审第三人江苏创恒投资有限公司（以下简称创恒公司）股东出资纠纷一案，不服原南京市白下区人民法院（2012）白商初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人周佛来的委托代理人屠庆敏、袁新宇，被上诉人陈智力的委托代理人李欲斌到庭参加诉讼。创恒公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院缺席进行审理。本案现已审理终结。
陈智力一审诉称：陈智力、周佛来于2006年共同投资创办创恒公司。公司章程规定，陈智力出资500万元，占股权比例为51%，周佛来出资500万元，占股权比例为49%。按照约定，周佛来出资由230万元现金和价值270万元的实物资产组成，其中，其作价270万元的一套啤酒设备为虚假出资。现请求确认，周佛来未向创恒公司提供270万元实物出资。本案诉讼费用由周佛来负担。
周佛来一审辩称：陈智力所诉缺乏事实根据，周佛来已履行出资义务，出资额为500万元，故请求驳回陈智力诉讼请求。理由如下：1、周佛来出资的实物已经具有合法资质的中介机构评估，评估价值为270万元，符合《公司法》规定。2、周佛来出资的实物已履行必要的转移手续，有具有合法资质的中介机构出具的验资报告为证，创恒公司财务账也予以记载。3、周佛来出资的实物现借给南京宝莱纳啤酒花园餐饮管理有限公司（以下简称宝莱纳公司）使用，该设备现实际价值已超过当时评估价值。4、陈智力起诉已过诉讼时效，应予驳回。
第三人创恒公司述称：创恒公司未收到周佛来的出资设备，更不存在借给宝莱纳公司使用之说。
原审法院经审理查明：根据工商登记资料，创恒公司于2006年9月20日设立，股东为陈智力与周佛来，法定代表人为陈智力，公司注册资本1000万元。公司章程规定，陈智力与周佛来均应以货币方式出资，出资额均为500万元，应于2006年9月19日出资到位。公司章程同时记载，陈智力与周佛来已于2006年9月19日以货币方式实际出资到位，出资额均为500万元。
宝莱纳公司工商登记资料记载，该公司于2007年5月17日设立，注册资本1000万元，法定代表人为周佛来，该公司现有4名自然人股东，其中股东周佛来认缴出资额为510万元、股东陈智力认缴出资额为440万元，另两名股东认缴出资额合计50万元。
原审法院另查明：1、江苏永和会计师事务所有限公司（以下简称永和会计师事务所）于2006年9月15日出具永和评报字（2006）第036号周佛来先生一套啤酒设备对外投资评估报告书（以下简称评估报告），主要内容：该所接受周佛来委托对其提供的一套啤酒设备进行价值评估，评估师验看了设备，进行了市场询价，参考了2006年版《中国机电产品报价手册》及设备购置发票等材料，最终评估值为270万元。另，评估报告重大合同协议、产权证明文件项下记载有“委托方提供的设备购置发票复印件”。发票计四张，出具发票的单位为南京宏达机电设备有限公司，发票金额合计380万元（江苏省南京市商业销售发票，每张金额95万元）。经陈智力申请，原审法院依法向南京市公安局鼓楼分局经侦大队调查，经该分局经侦大队向南京市鼓楼区国税局查询，经查询江苏省国家税务局“一户式”管理系统，未发现南京宏达机电设备有限公司税务登记相关信息，也无案涉四张发票相关信息。调查材料包括涉案四张发票复印件、南京宏达机电设备有限公司于2006年4月25日出具的收款证明等文件，其中收款证明的内容为，“现收到二手啤酒设备款人民币380万元（叁佰捌拾万元整），货、款两讫。特此证明、收款单位：南京宏达机电设备有限公司（注：加盖公司公章）、2006年4月25日”。
2、永和会计师事务所于2006年9月19日出具永和会验字（2006）第107号验资报告（以下简称验资报告），主要内容：验资目的为设立验资，验资范围为货币730万元、实物270万元，截止2006年9月19日，陈智力缴纳注册资本500万元已存入指定银行账户，周佛来缴纳注册资本230万元已存入指定银行账户。投入创恒公司（筹）实物资产价值270万元，已经过永和会计师事务所评估，全体股东确认为270万元，实物资产已于2006年9月19日交付创恒公司。其中，股份确认书主要内容为，经全体股东确认创恒公司注册资金1000万元，本次是第一期出资，出资额为1000万元，其中，货币730万元、实物270万元。各股东本期出资及所占比例为，陈智力出资500万元，所占比例51%，周佛来出资500万元，所占比例49%。全体股东签名处有陈智力、周佛来署名，落款时间为2006年9月12日。资产交接书主要内容为，时间为2006年9月19日，移交单位（人）为周佛来，接受单位为创恒公司（筹）。根据公司股东会决议，周佛来已于本日将拟投入的实物资产移交给创恒公司，创恒公司已于同日收到周佛来投入的实物资产价值270万元，其中，机器设备270万元（注：无其他资产，详见评估报告及资产评估明细表）。特此证明。移交单位（人）签章处署名为周佛来（注：手写签名），接受单位为创恒公司（注：未加盖公司公章）、法定代表人处无签章、经办人处署名为陈智力（注：手写签名），落款时间为2006年9月19日。
经陈智力申请，原审法院对股份确认书、资产交接书中陈智力签名的真实性予以鉴定。南京东南司法鉴定中心于2012年9月24日出具东南司法鉴定中心（2012）文鉴字第732号司法鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认定送检的股份确认书、资产交接书中陈智力的签名不是其本人笔迹。陈智力支付鉴定费19400元、鉴定人员出庭费300元，合计19700元。陈智力自愿承担鉴定人员出庭费300元。
3、创恒公司总分类账及2006、2007、2008年度资产负债表（注：资产负债表已向工商部门提交）证明，总分类账固定资产项下有270万元固定资产记录，资产负债表中也有固定资产270万元的记录。陈智力诉讼中称创恒公司设立后，公司印章由周佛来掌控，公司财务账也是其妻子制作，陈智力并不知情。周佛来认可创恒公司设立后公章由其掌控，财务账是其妻子制作，但认为陈智力对此知情。
4、江苏润华会计师事务所有限公司（以下简称润华会计师事务所）于2011年1月25日出具对宝莱纳公司审计报告（苏润审（2010）Z0254号，以下简称审计报告）一份，主文第三页关于股东出资需解决的问题项下记载的相关内容为：“2006年陈智力购买设备50万元，已经股东确认，但财务上未反映该出资情况，也未入固定资产账”。
5、南京亿瑞贸易实业有限公司（以下简称亿瑞公司）出具证明一份，主要内容为：亿瑞公司2006年4月17日支付给南京装臣装饰实业有限公司（以下简称装臣公司）50万元款项，系代陈智力支付二手啤酒设备款，通过装臣公司转付大连设备出售方。周佛来认可，陈智力委托亿瑞公司支付了50万元，但不能证明设备的所有权人是陈智力，陈智力和周佛来之间也有可能另有债权债务关系。
原审法院为查明案件事实，依职权向永和会计师事务所、润华会计师事务所调查相应证据，据此查明：
1、永和会计师事务所法定代表人张某某证明：该所前述评估是受周佛来委托，评估报告中涉及的设备购置发票系周佛来委托的经办人提供，该所并不知道发票虚假，评估中未就发票的真假问题进行调查，评估结论是参考周佛来提供的设备购置发票并综合市场询价得出。关于验资委托问题，张某某开始述称是周佛来委托。之后，张某某提供了验资业务约定书，验资业务约定书委托方落款署名为陈智力。张某某述称，该所不能确定验资业务约定书委托方签名是否陈智力本人所签，验资业务约定书记载的验资范围包括730万元货币和270万元实物，验资目的是设立验资，验资报告中认定设备交付创恒公司的证明文件就是资产交接单，该所不能确定设备有无实际交接。
2、润华会计师事务所法定代表人马某某证明：该所审计是宝莱纳公司于2009年底委托，审计的时间自公司成立时起至2010年6月30日止，内容包括公司的投资和经营情况及公司净资产。公司主要股东，包括陈智力、周佛来及公司会计都参与了审计工作，审计费用是周佛来签字支付。审计报告经过宝莱纳公司全体股东阅后出具，审计报告主文第三页关于股东出资需解决的问题项下第（1）款“2006年陈智力购买设备50万元，已经股东确认，但财务上未反映该出资情况，也未入固定资产账”，所指的设备就是公司正在使用的啤酒设备。当时，审计人员询问周佛来，为什么公司账上未反映支出该设备款的事项。周佛来提供了公司的对账单，反映装臣公司有两笔款支付给大连，其中50万元购设备款，另一笔5万元是支付的运输费；审计人员继续问50万元是怎么回事？周佛来解释是购德国啤酒设备的；审计人员还询问，50万元的出处，周佛来称系陈智力支付，5万元则由周佛来支付；审计人员询问，50万元为何没有在账面上反映，周佛来解释为，将来通过评估入账，这样资产价值会更大。马某某另述称，宝莱纳公司没有其他价值50万元的大型设备，关于啤酒设备公司仅此一套。
原审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产所有权的转移手续。周佛来是创恒公司股东，应按公司章程规定及时足额的向创恒公司缴纳认缴的出资额，以实物出资，应依法办理财产所有权的转移手续。就本案而言，周佛来对其应缴的出资额、缴纳期限均无异议。虽然公司章程规定，周佛来应以货币出资，但陈智力在起诉状中自认，“按照约定，周佛来出资由230万元现金和价值270万元的实物资产组成，其中，周佛来作价270万元的一套啤酒设备为虚假出资”。可见，双方已就周佛来出资问题有过约定，陈智力认可周佛来可以价值270万元的一套啤酒设备出资。故关于周佛来是否已履行实物出资义务，应由其承担举证责任。
首先，评估报告是委托评估人或资产所有权人为证明财产的价值，委托具有相应资质的中介机构对财产进行价值评估，从而得出财产在特定时间截点市场价值的文件。案涉评估报告表明，接受周佛来委托评估的永和会计师事务所在评估过程中验看了设备，在参考了委托人提供的设备购置发票等相关材料的基础上进行了市场询价，最终得出委托评估的设备价值为270万元的结论，但因用于证明设备来源及权属的设备购置发票为虚假发票，且出具发票的法人根本不存在，故评估报告只能说明永和会计师事务所对设备的评估过程，不能证明评估的设备系周佛来所有，更不能证明周佛来已向创恒公司交付了设备。
其次，验资报告是用于证明所验资的财产在特定时间截点的价值和权属状态。案涉验资报告是为公司设立而验资，验资报告虽记载全体股东确认，投入创恒公司（筹）价值270万元的实物资产已于2006年9月19日交付创恒公司。因创恒公司股东仅有两人，即陈智力与周佛来，而验资报告用于证明实物财产向公司交付的资产交接书、股份确认书中陈智力签名经鉴定是他人伪造，故验资报告不能证明其他股东确认设备已交付创恒公司。
验资业务约定书仅是证明验资业务委托及验资目的、验资范围的文件，不能证明资产已实际投资并交付。验资报告用于证明货币资本投资到位的证明文件是指定银行账户的进账单，用于证明实物资产已交付创恒公司的证明文件则是经其他股东签字确认的资产交接书和股份确认书，而该两份文件经鉴定均是虚假文件，故验资业务约定书不能证明周佛来已向创恒公司交付了啤酒设备。
第三、总分类账和资产负债表应根据公司实收资本如实记录，但不能认为总分类账和资产负债表有记录，即证明周佛来已实际履行了投资义务，因为验资及其他股东签字确认才具有证明意义。故总分类账、资产负债表也不能证明周佛来已向创恒公司履行了交付设备实物的义务。
第四、关于周佛来所称啤酒设备系宝莱纳公司借用问题，宝莱纳公司的审计报告、润华会计师事务所的证言及亿瑞公司出具的证明说明，宝莱纳公司正在使用的啤酒设备系陈智力出资，并非向创恒公司借用。虽然该套设备的所有权问题不是本案的审理范围，但前述证据足以否定系周佛来向创恒公司出资的答辩意见。
第五、保险单、运输费发票、宝莱纳公司固定资产清单及啤酒设备图片均不能证明周佛来已向创恒公司交付了啤酒设备。理由是，陈智力、周佛来均认可保险单记载的被保险人周某某是经办人，其从大连运回的啤酒设备实际出资购买及权属问题在上述第四项论证意见中已作阐述。运输费发票仅能证明运输费的支付问题，双方并无争议。固定资产清单及啤酒设备图片只能说明宝莱纳公司固定资产并不包括啤酒设备，而宝莱纳公司审计报告已表明设备并非向创恒公司借用。所以，前述证据也不能证明周佛来已向创恒公司实际交付了设备。
第六、关于东南司法鉴定中心（2012）文鉴字第732号司法鉴定意见书是否应采信问题，原审法院认为，东南司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，且是人民法院司法鉴定可选鉴定机构名录中的鉴定单位，案涉委托鉴定符合法律规定，严格按委托程序办理。诉讼中，周佛来并无证据证明鉴定机构在鉴定中存在违规或违法情形，鉴定人员已出庭对鉴定情况予以说明，各方当事人并无异议，故应认定本次鉴定程序合法，鉴定结论客观公允，其结论应作为定案证据予以采信。鉴定意见倾向认定签名并非陈智力笔迹，该意见属确定性结论，并非如周佛来所称鉴定结论不明确。
第七、关于诉讼时效问题，《公司法》规定，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。现创恒公司正在经营期限内，并不能免除公司股东按公司章程规定认缴的出资义务，故周佛来辩称陈智力诉请已过诉讼时效的观点，于法相悖，应不予采信。
综上所述，周佛来为创恒公司的股东，应按公司章程规定及时足额的向创恒公司缴纳其认缴的注册资本。现其无证据证明已向创恒公司实际出资了价值270万元的啤酒设备，应承担举证不能的法律后果。陈智力诉请确认周佛来未履行向创恒公司出资价值270万元实物资本，于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条第一、二款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第六十四条、第六十五条、第七十二条、第一百二十条之规定，原审法院判决：确认周佛来未履行对江苏创恒投资有限公司价值270万元实物资本的出资义务。案件受理费28400元，由周佛来负担。鉴定费及鉴定人员出庭费合计19700元，由陈智力负担300元，周佛来负担19400元（周佛来应负担的案件受理费、鉴定费已由陈智力预交，周佛来应于判决生效后十日内给付陈智力）。
周佛来不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回陈智力的诉讼请求。理由为：1、原审判决未予认定周佛来已完成实物出资有误，体现在：（1）陈智力在购买啤酒设备时虽系出资50万元，但系周佛来购买，故不能认定系陈智力资产；宝莱纳公司成立于创恒公司后，不应用该公司的审计结果验证对创恒公司的出资情况。（2）啤酒设备用于向创恒公司出资，因其体积较大，故交接仅应在账目中记载，在创恒公司账目已有记载情况下，应认定出资已实际履行。（3）陈智力作为创恒公司法定代表人，对该公司出资情况明知，其否认设立时的出资签字问题，则该公司设立则应不合法。2、本案应适用《物权法》相关规定。3、创恒公司设立后，对于该公司出资问题，原审法院未予正确认定，审判方向错误。周佛来另补充上诉意见称：创恒公司的章程系虚假证明文件，陈智力、周佛来双方并无相关出资协议方面的约定，故无法证明周佛来未履行出资义务。二审中，周佛来还向本院提出申请称，南京市工商行政管理局正对创恒公司涉嫌提供虚假证明文件取得公司登记问题进行调查，故该公司可能会被撤销登记，故本案应中止诉讼。
周佛来为其主张中止诉讼的申请，二审中提交南京市工商行政管理局《宁工商改正字（2013）002号责令改正通知书》一份。
被上诉人陈智力答辩称：一审判决认定周佛来未履行出资义务属实，至于其应当履行多少出资义务并非争议问题。周佛来提交的《宁工商改正字（2013）002号责令改正通知书》未有效送达，且与本案争议问题无关，故本案不应中止诉讼。
陈智力二审中未提交新的证据。
原审被告创恒公司未答辩，也未提交证据。
本院查明的事实与原审判决认定一致，故予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：周佛来对创恒公司是否履行了270万元实物出资的义务。
本院认为：根据我国《民事诉讼法》相关规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，则中止诉讼。本案中，周佛来以工商行政部门对创恒公司设立中存在问题正在进行调查、并有可能撤销登记为由，申请本案中止诉讼。本院认为，本案争议焦点为周佛来对创恒公司是否履行了270万元实物出资的义务，故并不以工商行政部门对创恒公司设立中是否存在问题的处理结果为依据，故本案不应中止诉讼。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，周佛来认为对创恒公司已履行了实物出资的义务，有义务提供证据证明。现有证据表明，据以认定周佛来向创恒公司转移实物出资所有权的证据为股份确认书和资产交接书，但经鉴定，均不能认定上述文件上另一股东陈智力签名真实有效，且陈智力予以否认，故周佛来应承担举证不能的法律后果。原审中，因案涉宝莱纳公司正在使用的啤酒设备所有权归属问题不属于本案审理范围，故未予认定，但不能据此认为即系周佛来向创恒公司出资的实物资产。
关于创恒公司总分类账及2006、2007、2008年度资产负债表记载有270万元固定资产问题，因其记载系建立在原始凭证基础之上，而证明周佛来实物出资的股份确认书与资产交接书现无法确认真实性，则仅凭该公司文件亦无法证明周佛来已履行实物出资的义务。
本院经双方当事人申请，依法主持调解，终因双方调解方案差距较大致调解不成。
综上，上诉人周佛来的上诉主张均缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费28400元，由上诉人周佛来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 董岩松
代理审判员 周毓敏
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 胡 戎