宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第632号
原告：陈昌琼
委托代理人：任毅
被告：赵青华
委托代理人：徐家庆
原告陈昌琼与被告赵青华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月2日立案受理后，依法由审判员张发生适用简易程序独任审判，于2013年7月23日公开开庭进行了审理。原告陈昌琼的委托代理人任毅，被告赵青华及其委托代理人徐家庆到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告陈昌琼起诉称：2011年，被告承包了宁波市镇海区后大街基督教灵粮堂房屋拆除工程（现已新建成“后大街幼儿园的娱乐场所”），并请谭周安、杨家贵、廖文革和原告等四川农民工在该工地从事房屋拆除雇佣活动。2011年12月17日6点多钟，被告临时通知杨家贵立即驾驶被告的私有电瓶三轮车，将谭周安、廖文革和原告三人从宁波市镇海区睡觉的新老周拉到虹桥去统一吃早饭。杨家贵闻讯驾驶被告的该车，同时搭乘谭周安、廖文革、原告三人，往虹桥方向行驶，当行驶至“中关路”下面叉路口的一个转弯处时，由于杨家贵驾驶转弯过急，不慎发生了翻车事故，致使杨家贵、原告当场摔伤。事发后，杨家贵即将事故情况打电话告诉被告，被告闻讯赶至现场，一边叫谭周安把电瓶三轮车推到虹桥，一边叫廖文革、杨家贵二人共同将伤势较重的原告送到宁波市镇海龙赛医院急救，原告被诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，后经住院手术治疗，直到2012年1月10日好转出院，住院医疗费为45224.78元，同时医院提出三点建议：1.近期适当休息，避免负重三月，全休陆拾天；2.定期门诊复查；3.壹年后来院取内固定物。事发当天因忙于抢救治疗，均没依法报警报案，故至今无法获取《道路交通事故认定书》。后经查明：杨家贵没有驾驶资格，被告安排杨家贵驾驶的该电瓶三轮车也无行驶证。2012年8月9日，根据本案的性质和原告的伤情，四川达州金证司法鉴定中心依法作出了九级伤残评定。综上，原告遭受伤残，完全是根据雇主被告的指示和雇员杨家贵依据雇主被告的授权，在进行上班准备的途中，提供劳务的杨家贵因劳务活动所致，因此，依法应由接受劳务的被告承担侵权赔偿责任，故原告诉至法院，请求法院依法判决被告赵青华赔偿原告陈昌琼医疗费52491.48元、误工费24918.43元（203天×122.75元／天）、护理费24918.43元（203天×122.75元／天）、交通费720元（24天×30元／天）、住院伙食补助费1200元（24天×50元／天）、残疾赔偿金123884元（30971元／年×20年×20%）、司法鉴定费800元、精神损害抚慰金20000元（100000元×20%）、三人（即原告女儿、原告儿子及儿媳妇）处理交通事故人员的误工费、出差伙食补助费、交通费、住宿费72495元，合计321427.34元，因赔偿票据不全，现原告只主张赔偿307427.34元。
被告赵青华答辩称：原告的受伤，不是一起工伤事故，不适用《工伤保险条例》的相关规定，被告主体不合适。达州金证司法鉴定中心参考《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》进行伤残等级鉴定，而诉讼请求则按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的伤残等级计算要求被告赔偿，计算标准不一，该司法鉴定意见书不适用本案，达州金证司法鉴定中心不存在。如果原告认为该起交通事故中的受伤是工伤事故，则原告应向劳动部门提出工伤认定申请，工伤认定后向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，解决劳动争议，而不应直接起诉到法院。原告在交通事故受伤，不是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。被告未指派原告等人去镇海区后大街社区教堂拆除工地上班，该工程无工期要求，原告与其他拆房人员何时上班均由自己决定，被告从不要求拆房人员每天上班，原告诉状所述纯属虚构，没有事实依据。被告规定的工作时间为上午7点30分开始，原告在2011年12月17日6点多发生交通事故，不符合常理，也不符合事实。原告及杨家贵等人一起在虹桥吃早饭，纯属工友间一次聚餐，原告受伤不是发生在工作时间，工作地点，也不是因为工作的原因所致，原告受伤与雇佣劳动无关联性，被告不予赔偿。本案是一起典型的交通事故，肇事者为杨家贵，原告在交通事故中受伤造成的损失应向杨家贵主张，而不是本案被告。2011年12月17日早上6点多，被告的三轮电瓶车在家里放着，从未借给杨家贵，而交通事故发生时杨家贵所驾驶的电瓶三轮车根本不是被告的车辆，原告无确切证据证明该车辆系被告所有。综上，原告没有确切证据证明其在交通事故中的受伤是工伤，也无确切证据证明被告曾指派原告去镇海区后大街社区教堂拆除工地上班，更无确切证据证明交通事故发生时杨家贵所驾驶的电瓶三轮车系被告所有，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告陈昌琼向本院提交了如下证据：
1.特快专递详情单6张及邮资发票一组，欲证明本案未超过诉讼时效。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称本案已超过诉讼时效，原告提供的司法鉴定书有可能伪造的，不能证明诉讼时效未超过，收据不能作为报销凭证。因该组证据均加盖有邮局印章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
2.陈昌琼身份证复印件一份、宣汉县公安局双河派出所出具的赵青华户籍证明一份，欲证明原、被告是完全行为能力人，原告具备提供劳务、被告具备接受劳务的主体资格。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因该组证据与原、被告身份信息相符，且加盖有宣汉县公安局印章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
3.原告的委托代理人任毅向杨家贵、谭周安、赵一明、廖文革所做的笔录各一份，杨家贵的笔录内容称：2011年12月17日早晨6点多钟，为了准备上班，根据赵青华的安排，其用赵青华私有的三轮电瓶车将拆房工具和廖文革、陈昌琼、谭周安三人从睡觉的地方新老周往吃饭的地方虹桥开去，当车开到“中关路”下面一个叉路口转弯处，由于弯急不慎在转弯过程中发生翻车，致使陈昌琼摔伤，其电话告知了赵青华，随后陈昌琼被送至龙赛医院治疗。夏天上午上班时间为5点至11点左右，冬天上午上班时间为6点至11点，其没有固定工种，一切由赵青华临时安排。谭周安的笔录内容称：为了准备上班，赵青华叫杨家贵用他私有的三轮电瓶车把拆房工具和廖文革、陈昌琼及其本人从睡觉的新老周拉到吃饭的虹桥去，然而在途经“中关路”一个叉路口转弯处，由于急转弯不慎发生翻车致使陈昌琼摔伤，赵青华知道后立刻赶到事故现场，随后陈昌琼被送至龙赛医院治疗。夏天上午上班时间为5点至11点左右，冬天上午上班时间为6点至11点，其没有固定工种，每天都是赵青华临时安排，一切听从赵青华的管理指挥。赵一明的笔录内容称：赵青华安排陈昌琼、廖文革、谭周安等务工人员住在赵青华姐夫位于新老周租房家里，吃饭则安排在赵青华租房的虹桥。廖文革的笔录内容称：2011年12月17日6点左右，赵青华打电话给杨家贵，叫杨家贵开他的无牌电动三轮车把陈昌琼、谭周安及其本人拉到虹桥吃早饭准备上班，当杨家贵驾驶该车行至虹桥附近的“中关路”一个叉路口转弯处时，出现了翻车事故，陈昌琼摔伤了，随后被送至龙赛医院治疗。没有报警，该路段无监控录像，交警无法查明事故情况，故无法做出事故认定。欲证明原告、廖文革、杨家贵、谭周安是被告的雇员，为了尽快上班，被告于2011年12月17日6时许叫杨家贵驾驶被告的无牌无照电瓶三轮车搭载原告、廖文革、谭周安三人到吃早饭的地方，当车行至“中关路”附近一叉路口转弯时，由于弯急不慎，发生翻车事故，致使原告摔伤，杨家贵在提供劳务过程中发生事故，原告受伤，雇主即被告应承担全部责任，被告负责旧房拆除工地的管理、工资以及作息制度，夏天上班时间为上午5时至11时，下午14时至19时，冬天上班时间为上午6时至11时，下午12时至17时。原告属杂工，工资每天60元，吃住由被告另行负担，廖文革对原告进行了护理。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对受伤经过和上班时间有异议，被告没有借电瓶三轮车给杨家贵，并称调查人和记录人是同一人，不符合相关法律规定，没有法律效力，且与本案无关联性，被告对原告工资每天60元的事实无异议。本院将结合本案其他证据对该组证据予以综合论述。
4.宁波市通用门诊病历本一本、住院病案资料复印件一组、龙赛医院医疗证明书二份，欲证明原告受伤住院治疗的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但称与本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以认定。
5.住院费用结算单、住院收费收据、费用汇总清单复印件各一份、龙赛医院住院病人交款通知单打印件七张、住院病人费用明细清单打印件一组以及宣汉县柳池乡人民政府、柳池乡栈板村村民委员会、栈板村第五农业合作社共同出具的证明信一份，欲证明原告第一次手术住院期间支付了45224.78元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、关联性均有异议，称与本案无关联性。本院认为，住院费用结算单加盖有龙赛医院印章确认，证明信加盖有宣汉县柳池乡人民政府等单位的印章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
6.宁波市通用门诊病历本一本、DX诊断报告复印件三份、门诊收费收据三张，欲证明原告遵照医嘱出院后进行复查三次，共花费236.75元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、关联性均有异议，称与本案无关联性。本院认为，门诊收费收据加盖有龙赛医院印章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
7.2012年7月13日宁波东至达州火车票三张，欲证明原告丈夫廖文革、儿子廖玉军及儿媳三人护送原告回达州老家休养支出的交通费1247元的事实。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称交通费应按就医次数计算，原告主张的交通费赔偿没有法律依据。本院对该证据的真实性予以认定，但本院认为仅从车票无法证实原告欲证明的目的。
8.达金司鉴中心（2012）临鉴字第0609号司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张、收款收据一张，载明：被鉴定人陈昌琼右胫骨粉碎性骨折，经钢板螺钉内固定术后，属玖级伤残，右腓骨骨折，属拾级伤残；鉴定费700元，打印司法鉴定书100元。欲证明原告因本次劳务造成的损害后果，达州金证司法鉴定中心接受四川达州正大法律服务所的委托后，于2012年8月8日对原告伤残进行了司法鉴定，原告支付了鉴定费800元。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称该司法鉴定中心不存在，电话没人接，法律服务所无权委托鉴定机构，同一部位不能作两次评价，且本案鉴定是按工伤标准鉴定，与本案无关联性，不具有法律效力，鉴定费不应由被告承担。本院认为，该司法鉴定意见书和发票均加盖有达州金证司法鉴定中心鉴定专用章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
9.2013年7月20日住院收费收据一张、费用汇总清单一份、费用明细清单打印件一份、住院病人交款通知单打印件一份、入院记录一份、出院记录一份、术后情况知情书一张、2013年7月22日龙赛医院医疗证明书一张、门诊病历本一本，欲证明原告于2013年7月5日至2013年7月20日第二次住院取内固定手术，共花费医疗费7328.46元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，住院收费收据以及住院病历加盖有龙赛医院印章确认，被告虽对该组证据有异议，但未提出相反证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。
10.谭周安出具的申请书一份，欲证明原告对谭周安所作的调查笔录是真实的，谭周安现因距离太远不便出庭。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，称谭周安应出庭作证。本院将结合本案其他证据对该证据予以综合论述。
被告赵青华向本院提交了如下证据：
1.孔凡华、万某、周洪春、赵益芳出具的证人证言各一份，欲证明2011年12月17日上午被告未指派陈昌琼等人去拆房工地干活及被告未借车给杨家贵的事实。经质证，原告称孔凡华自2011年11月8日起未在被告的工地上班，其证言是虚假的；称万某在被告承包的基督教堂拆房工程干活，对其证言的真实性、关联性基本予以认可，但其认为被告没有指派杨家贵的事实不予认可；称周洪春的证言缺乏关联性，其陈述2011年12月17日被告没有打电话通知杨家贵等人缺乏事实，但其陈述的被告承包后大街基督教堂拆房工程的事实予以认可；称赵益芳陈述原告给被告打工的事实予以认可，但其陈述被告没有电话通知杨家贵缺乏关联性。本院将结合本案其他证据对该证据予以综合论述。
2.被告向法院申请证人万某出庭作证，欲证明2011年12月17日上午被告没有指派陈昌琼等人去镇海区后大街社区教堂工地干活，也没有借电动三轮车给杨家贵，杨家贵在交通事故发生时驾驶的电瓶三轮车不是被告的车，工地上班时间为上午7时30分至11时，下午14时至17时的事实。证人万某到庭陈述称：其与原、被告都是老乡，赵青华承包了镇海区后大街基督教堂拆房工程，其和陈昌琼在该工地上干活，一般6点钟出发，7点半开始干活。2011年12月17日早上6点多钟其还没起床，杨家贵没借赵青华的电瓶三轮车，赵青华也没有打电话给杨家贵，叫杨家贵驾驶其电瓶三轮车把陈昌琼、廖文革、谭周安去工地上干活。同时称2013年7月13日的证明内容不是其本人所写，上面的签名系其本人所签并捺上手印。经质证，原告称证人万某不能完全表达自己的意思，该证人证言不能作为证据使用，原告对证人陈述不予认可，但其陈述上班出发时间为6时，原告对此予以认可。被告称证人万某说上班6时出发，后来又补充说6时还在睡觉，自相矛盾，被告对此不予认可，但证人陈述其在被告工地干活，被告对此予以认可。本院将结合本案其他证据对该证据予以综合论述。
根据已认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：
原告陈昌琼于2011年12月17日早上在宁波市镇海区蛟川街道一路段受伤，后被送至宁波市镇海龙赛医院住院治疗。原告于2012年1月10日出院，住院24天，共花费医疗费45224.78元。2012年8月9日，四川省达州金证司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：被鉴定人陈昌琼右胫骨粉碎性骨折，经钢板螺钉内固定术后，属玖级伤残，右腓骨骨折，属拾级伤残。因拆除内固定，原告于2013年7月5日再次至宁波市镇海龙赛医院住院治疗，2013年7月20日出院，住院15天，共花费医疗费7328.46元。
另查明，被告赵青华承包了宁波市镇海区招宝山街道后大街基督教堂房屋拆除工程，雇佣了杨家贵、谭周安、廖文革以及原告陈昌琼等人，原告系杂工，工资每天60元，吃饭由被告另行负责。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据原、被告的庭审陈述，被告承包了宁波市镇海区招宝山街道后大街基督教堂房屋拆除工程，原告在该工程工地上做杂工，原、被告之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务一方并非对提供劳务一方的所有侵权行为都承担赔偿责任，而是仅对提供劳务一方的职务行为造成的侵权承担赔偿责任。本案争议焦点是原告和案外人杨家贵是否接受了被告的指示或授权，被告对原告受伤是否具有过错，在上班吃饭途中是否属于劳务活动，本院对此分析认定如下：第一，根据原告提供的杨家贵、谭周安、廖文革的笔录，虽其陈述称事发当天早上赵青华打电话给杨家贵，叫杨家贵驾驶赵青华的三轮电瓶车搭载廖文革、谭周安以及原告从新老周去虹桥吃早饭，因弯急不慎在转弯过程中发生翻车，致使原告摔伤，但杨家贵系驾驶人，廖文革系原告丈夫，两人均与本案具有利害关系，且三人又未出庭作证，而被告对其陈述内容予以否认，原告亦未能提供其他证据予以佐证，故本院对原告主张的该事实难以采信；第二，所谓从事雇佣活动或劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告陈述其前往虹桥吃饭，而吃饭并非生产经营活动或者其他劳务活动，即原告所称事实并非从事雇佣活动；第三，原告陈述其和杨家贵等人去上班吃饭的途中，提供劳务的杨家贵因劳务活动致使原告受伤，原告将去上班吃饭的途中认定为杨家贵的劳务活动，于法无据，且被告对此予以否认，故本院对此不予采信；第四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告向被告主张赔偿，需要提供证据证明被告对其损害事实的发生存在过错。根据原告的陈述，由于杨家贵驾驶三轮电瓶车行驶至一叉路口转弯处，因弯急不慎在转弯过程中发生翻车，致使原告摔伤，原告在发生交通事故后，理应在第一时间内报警，但原告并未向本院提供任何报警记录或事发当时的其他证据，原告受伤地点并非劳务活动地点，作为接受劳务一方的被告对该行为是难以控制及防范的，根据原告提供的现有证据，原告亦无充分证据证明其乘坐的车辆系被告提供且接受了被告的指示或授权，原告作为负有举证责任的一方，应承担举证不能的不利后果，故本院难以认定被告存在过错。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告陈昌琼的诉讼请求。
本案案件受理费5911元，减半收取2955.5元，由原告陈昌琼负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明本案案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 张发生
二〇一三年十月二十五日
代书记员 王玉燕