黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡民终字第500号
上诉人（原审原告）刘春香，女，46岁。
委托代理人史庆东，法律工作者。
被上诉人（原审被告）梨树区正为服装厂（以下简称正为服装厂）。
经营者陈正为，男，47岁。
上诉人刘春香因经济补偿金纠纷一案，不服鸡西市梨树区人民法院于2015年9月28日作出的（2015）梨民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人刘春香及委托代理人史庆东、被上诉人正为服装厂的经营者陈正为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告刘春香于1996年6月到被告正为服装厂工作，双方未订立劳动合同，2014年4月10日，正为服装厂因订单减少，召开职工大会，将部分职工放假，放假职工中包括刘春香，后时正红于2014年7月22日通知刘春香返厂工作，刘春香并未返厂。刘春香于2014年12月1日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求正为服装厂支付经济补偿金
45964.80元。仲裁裁决驳回刘春香的仲裁申请。为此，刘春香诉讼请求：要求正为服装厂支付经济补偿金45964.80元。另查明，黑龙江阿雪服饰有限公司于2014年4月8日通知正为服装厂，内容为：原定三月份生产计划要推迟到4月末5月初，望贵厂根据生产计划合理安排生产。原告刘春香缴纳社会保险的方式为由个人先全额缴纳，正为服装厂给部分报销的形式，2007年至2010年按缴纳保险费数额的40%报销，2011年至2013年按缴纳保险费数额60%报销。
原审法院认为，关于原告刘春香与被告正为服装厂之间于1996年6月起建立了事实劳动关系的事实清楚，双方当事人均无异议。刘春香主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第（二）项的规定，正为服装厂应当支付刘春香经济补偿金45964.80元，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但刘春香未能提供证据证实其与正为服装厂已经协商一致解除劳动合同，对刘春香的诉讼请求，本院不予支持。在审理过程中刘春香申请对正为服装厂举证的证据九进行司法鉴定，因双方劳动关系建立的时间是在1996年6月，而该份合同的签订时间是在2008年7月1日，该份证据虽然名为劳动合同但不能客观反映双方建立劳动关系的时间，且双方是否签订书面劳动合同与刘春香的诉讼请求无利害关系，为减少当事人的讼累，节约司法资源，对于刘春香的司法鉴定申请本院不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告刘春香的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告刘春香承担。
宣判后，原告刘春香不服，向本院提出上诉，主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。1、原审时上诉人已经提供徐景霞等人的证言证实自己的主张，故原审认定上诉人未能提供证据证实其与被上诉人协商一致解除劳动合同是错误的；2、被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费用，上诉人有权依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定要求与被上诉人解除劳动合同，并依据该法第八十二条规定要求其支付二倍工资，故原审认定上诉人与被上诉人依据《劳动合同法》第三十六条规定解除劳动合同是错误的；二、原审法院程序违法。原审法院受案时适用简易程序审理，后转为普通程序，但未作出书面裁定通知上诉人，违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百五十八条二款的规定；三、原审法院剥夺上诉人的申请鉴定权，上诉人与被上诉人始终未签订书面劳动合同，被上诉人向原审法院提供的《劳动合同书》是其编造的假合同，上诉人申请对该合同的真假进行鉴定，被原审法院拒绝，剥夺了上诉人申请鉴定权；四、原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人解除劳动合同的经济补偿金19425元（1050元／月×18.5个月）。
被上诉人正为服装厂答辩称：1、上诉人没有提交任何有效证据证明双方已解除劳动关系，原审时上诉人虽提供了证人证言，但证人均没有出庭作证，依法不能作为认定案件事实的依据。相反，答辩人提供的证人已出庭作证证实答辩人的负责人在开会时提出的是先给一部分工人放假而非裁员，当答辩人通知上诉人回厂上班时，上诉人却拒不回厂上班；2、答辩人已为上诉人缴纳社会保险费，答辩人是按上诉人在答辩人处工作时间的长短等因素确定给其报销社会保险费的比例，不存在答辩人未给上诉人缴纳社会保险的情形。综上，双方之间不存在《劳动合同法》第四十六条规定的应向上诉人支付经济补偿金的情形，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审双方争议的焦点是：1、上诉人刘春香与被上诉人正为服装厂是否已于2014年4月10日解除了劳动关系；2、如双方已解除劳动关系，则被上诉人正为服装厂应否支付上诉人刘春香经济补偿金；3、原审法院程序是否违法。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交证据。
二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出的原审判决认定事实错误的问题。首先，上诉人应对其主张的被上诉人将其裁员的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”具体到本案，因上诉人一、二审期间均主张被上诉人于2014年4月10日将其裁员，认为双方自此已解除劳动关系，而被上诉人对此予以否认，上诉人依法应就已与被上诉人解除劳动关系的基本事实承担举证证明责任，现上诉人一审时虽提供了证人徐景霞、许荣华等人的书面证言证实其主张，但前述证人均未出庭接受当事人的质询，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，根据《民事证据规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”因上诉人提供的证人无正当理由均未出庭作证，故其提供的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，应由负有举证证明责任的上诉人依据《民事证据规定》第九十条第二款的规定承担不利的后果。其次，上诉人此前并未以被上诉人未为其缴纳社会保险费为由要求与其解除劳动关系。上诉人二审庭审时自认其在申请仲裁前并未以被上诉人未依法为其缴纳社会保险费为由要求与其解除劳动合同，其一审时亦无此项诉请，且其上诉请求亦是要求被上诉人给付其经济补偿金，因此，对上诉人可否依据《劳动合同法》第三十八条规定要求解除双方之间的劳动关系本院不予审查评判；再次，上诉人要求被上诉人给付其未签订书面劳动合同的二倍工资应另案处理。因上诉人一审时并未提出该项诉请，其在上诉状中提出该项请求系增加独立的诉讼请求，根据《民诉法解释》第三百二十八条的规定本院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。鉴于被上诉人二审期间既不同意调解，亦不同意本院对该诉请一并审理，且上诉人的上诉请求只是要求被上诉人给付其经济补偿金，故上诉人就此可另行起诉。故上诉人提出的原审认定事实错误的上诉请求无事实根据和法律依据，依法不予支持。
关于上诉人提出的原审法院程序违法的问题。原审法院受案时适用简易程序审理本案，后因发现案情复杂，双方争议较大，遂在审理期限届满前作出裁定转为普通程序审理，并向双方依法送达了民事裁定书，卷宗内有送达回证予以证实，上诉人二审时亦认可送达回证中受送达人栏系其本人签名。故上诉人提出的原审法院程序违法的上诉理由没有事实根据，依法不予支持。
关于上诉人提出的原审法院剥夺上诉人申请鉴定权的问题。因上诉人与被上诉人对双方之间存在劳动关系的事实均无异议，且上诉人一、二审时的诉讼请求均是要求被上诉人给付其解除劳动关系的经济补偿金，该项请求与双方是否签订书面劳动合同并无关联性。因此，一审法院为减少其诉累，节约司法资源，未予准许其司法鉴定申请并无不当。故上诉人提出的原审法院剥夺其申请鉴定权的上诉理由没有事实根据，依法不予支持。
关于上诉人提出的原审法院适用法律错误的问题。原审法院仅援引相关程序法的规定，未引用实体法的规定属适用法律瑕疵，依法应予纠正。故上诉人提出的原审法院适用法律错误的上诉理由成立，依法应予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院可在纠正适用法律的瑕疵后，依法予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第二项、第二百五十八条、第三百二十八条、第三百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十九条第五项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已交纳），由上诉人刘春香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 刘伟国
代理审判员 孟春光
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 苏 爽
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条?人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第二百五十八条?适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。
人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。
第三百二十八条?在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
第三百三十四条?原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十五条??证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
第六十九条??下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。