青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终3号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷新民，男，1970年2月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地青海省西宁市大通回族土族自治县，捕前系青海省顺成水利水电科技工程有限公司经理，住青海省西宁市海湖新区。因涉嫌犯行贿罪于2015年7月6日被指定居所监视居住，同月30日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人李海宁、毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人冷新民犯行贿罪一案，于2016年12月6日作出（2016）青0221刑初18号刑事判决。原审被告人冷新民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻出庭履行职务。上诉人冷新民及辩护人李海宁、毛尊超均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年，化隆回族自治县农业综合开发办公室实施农业开发项目工程中需要大量的混凝土预制U型槽用于衬砌水利渠道，故该县财政局农业开发办公室副主任李某甲（另案处理）提议，由项目承包人出资设立预制厂，遂冷新民与吉某甲、贺某甲各投资20万元设立预制厂（未办理审批登记手续），生产U型槽用于农业综合开发项目工程。此年预制厂的生产、经营、管理工作主要由冷新民负责。年底冷新民与李某甲结算，冷新民从预制厂的盈利中分给李某甲人民币10万元。
上述事实有下列证据证实：
1、证人李某甲证言：2009年由冷新民、吉某甲、贺某甲三人共同出资成立了预制厂，预制厂由冷新民负责管理，生产的U型槽用于农发水利项目工程。年底我与冷新民对预制厂的收支经结算后商定，扣除投资成本及开支后，所得利润给其他老板进行分红，结余部分由我和冷新民分成，我分得46万余元，并让冷新民以他的名义存入给我办理的银行卡中，具体怎么存的我不清楚。
2、被告人冷新民供述：2007年在化隆县农业综合水利项目工程招投标期间，我认识了时任化隆县农业综合开发办公室副主任李某甲。2007年开始，我从李某甲处承揽农业综合开发项目工程。2009年经李某甲提议，我与吉某甲、贺某甲各投资20万元成立预制厂生产U型槽，所生产的U型槽全部用于农发项目工程。我负责预制厂的生产、经营管理工作，年底我和李某甲结算预制厂的收支情况，扣除生产成本及投资款项，结余的38万元盈利进行了分红，分给吉某甲、贺某甲各8万元，分给李某甲10万元，我分得12万元。李某甲分得的10万元，是从我的农业银行卡取出10万元现金送给了李某甲，给李某甲分红之事贺某甲和吉某甲不知道。
二、2010年4月，被告人冷新民借时任化隆回族自治县财政局农业综合开发办公室副主任李某甲儿子结婚装潢房子之机，送给李某甲人民币2万元。
上述事实有下列证据证实：
1、证人李某甲证言：大约2009年，我儿子李某乙在贵德县买了一套房子在装修，我答应过儿子给付装修费。有一天我遇见冷新民，问他最近去不去贵德，要给李某乙的2万元装修费让他带过去，因冷新民在贵德搞工程，冷新民说：“最近不去贵德，卡上转款方便，我用我的卡给你儿子把钱转给”，冷新民当时问我要我儿子的卡号，因我不知道儿子的卡号，就把儿子的手机号给了冷新民，让他和李某乙联系，后他联系李某乙并将2万元转给了李某乙，此款用于李某乙装修房子，一直没有还给冷新民。
2、证人李某乙证言：2010年4月份，我向父亲李某甲要过钱，后来我的农业银行卡上转来2万元，应该是父亲通过冷新民转的，父亲与冷新民之间怎么商量的我不清楚，我以为这笔钱是父亲给的所以没有归还，我父亲是否向冷新民归还了2万元我不清楚。
3、中国农业银行卡取款凭条证实，2010年4月13日，李某乙的农业银行账户中转入人民币2万元，存款人为冷新民，取款金额2万元。
4、被告人冷新民供述：李某甲的儿子李某乙结婚前，李某甲给我打电话说他儿子装修房子需要钱，让我给他暂借2万元，后我向李某甲提供的李某乙的银行卡上转了2万元，这笔钱一直没有归还。
三、2014年化隆回族自治县农业综合开发办公室实施的该县群科灌区（西片）农田水利项目工程由青海顺成水利水电科技工程有限公司中标承建，被告人冷新民时任该公司法定代表人。李某甲安排其外甥陈某甲管理U型槽预制厂的生产、经营。2015年初，李某甲和冷新民商量分配预制厂的盈利款，决定其中分给化隆县财政局局长兼农业综合开发办公室主任石某甲15万元，分给农业综合开发办公室会计马某甲5万元。后冷新民按李某甲安排，从预制厂管理人陈某甲处提取20万元现金，将其中的15万元在西宁送给了石某甲，5万元送给了马某甲。冷新民还送给李某甲人民币69万元。（起诉书第四、五笔）。
上述事实有下列证据证实：
1、《工程施工合同》、中标通知书、记账、付款凭证证实，2014年青海顺成水利水电科技工程有限公司中标承建该县群科灌区（西片）农田水利项目工程，被告人冷新民时任该公司法定代表人。
2、证人李某甲证言：2014年农业综合开发项目U型槽预制厂的生产经营由陈某甲负责管理，年底冷新民和陈某甲对U型槽预制场的收支进行核算后，冷新民告诉我说2014年U型槽预制块的生产成本是270多万元，冷新民前后给预制厂共付了400万元，预制厂盈利120多万元。我和冷新民商量决定，将预制厂的盈利分给投资者贺某甲15万元、陈某甲20万元，分给化隆县财政局局长石某甲15万元、化隆县财政局农业综合开发办公室会计马某甲5万元，冷新民分得20万元，给我分了69万元。给石某甲和马某甲的钱是冷新民给付的，我分的69万元一直由冷新民保管，后来他将这笔钱存入哪个账户或者转给谁了我不清楚。2009年冷新民以他的名义为我办理了一张农村信用社存折，将当年从U型槽预制厂分给我的钱存进该账户，具体存了多少钱不清楚，因为冷新民办事我放心。2010年底冷新民说给我办一张金卡，存取大额款项比较方便，我也同意了，后来冷新民说金卡办好了，我说这张卡我暂时用不上，让冷新民先用着，所以这张卡一直由冷新民使用。2012年11月，我要回这张金卡存了55万元钱，在我手里放了4至5个月，后我委托陈某甲把这张金卡交给冷新民保管。
3、证人陈某甲证言：2014年我和贺某甲、冷新民往U型槽预制厂各投资20万元，由我负责U型槽预制厂的水泥预制块的生产。年底冷新民问我要预制厂的总支出情况，于是我将当年U型槽预制厂的支出情况进行汇总，实际支出276万元的情况以手机短信发送给了冷新民。冷新民将U型槽预制厂总费用400万元转到我的银行卡上，扣除支出，盈利123万余元。后冷新民告诉我2014年预制厂的盈利分红情况，其中给我分了20万元。后我按冷新民要求将20万元现金交给了冷新民，在我账户中剩余的盈利款有68万余元，我将此款的一部分用于2015年预制场的生产了。
4、证人石某甲证言：2015年春节前的一天，冷新民老板打电话让我出来到我家金座小区门口，我下去见冷新民提着一个纸袋走过来，把纸袋交给了我说这个东西你拿上，我问这是什么，冷新民说你再别管。后我回家见里面是100元面值的一捆，50元面值的一捆，现金共15万元。
5、证人马某甲证言：2015年春节前的一天晚上，冷新民在我家门口将一个牛皮纸袋子交给我说把这个拿上了好好去过年。我推辞了几下后拿上纸袋回家了，回到家后我见里面共有5万元。
6、被告人冷新民供述：2014化隆县财政局的农发项目中标人是我，预制厂由陈某甲管理，我从化隆县农业开发项目工程款中给预制厂安排了400万元。贺某甲和陈某甲各投资15万元，我垫付了15万元。年终我和李某甲对预制厂的收支情况进行了结算。结算前我向预制厂转了285万元，结算后我向预制厂转了115万元，这样预制厂的总费用400万元全部转到陈某甲的账户，扣除支出后，预制厂的盈利为124万元。我和李某甲对盈利进行分配，其中分给贺某甲15万元、分给陈某甲20万元。我按照李某甲的安排分别向石某甲送了15万元、向马某甲送了5万元，余款69万元全部分给了李某甲，我向李某甲说明了给陈某甲转款的事情，李某甲专门交待让我向陈某甲说清楚其分红的事情，我向陈某甲明确说明其中69万元是李某甲的钱。另外证明，2008年我按照李某甲的要求，以我的户名为李某甲办理了一张农村信用社存折，专门用于存李某甲的钱。2011年李某甲要求我给他办一张农行卡，我将存折上李某甲所有的75万元钱转到自已的农行卡上，后将这张卡交给李某甲。2013年李某甲又将农行卡交给我保管，并嘱咐把工程上的钱、个人的钱都往这张卡上存取，倒着用。我从2014年开始陆续用自己的钱在这张卡上存取，到2015年春节期间，李某甲询问卡上有多少钱，我说有150多万元，李某甲也认可。
此外，原公诉机关还出示下列证据：
1、青海省海东市人民检察院指定管辖的批复证实，该院指定被告人冷新民行贿一案由海东市乐都区人民检察院移送平安区人民检察院审查起诉。
2、海东市乐都区人民检察院出具的到案经过证实，本案案发情况及海东市乐都区人民检察依法传唤被告人冷新民到案的事实。
3、化隆回族自治县工商行政管理局出具的证明材料证实，该县财政局农发办及李某甲、李孔业、冷新民、陈某甲、吉某甲均未在工商行政部门注册登记过U型槽预制厂。
4、化隆回族自治县财政局出具的证明材料证实，李某甲系该县财政局干部，自2001年11月至2015年7月转任农业综合开发办公室副主任。
5、化隆回族自治县人民代表大会常务委员会化人常（2013）08号职务任免决定文件，证实石某甲于2013年5月8日任该县财政局局长。
6、大通回族土族自治县公安局出具的户籍证明、现实表现证明，证实被告人冷新民的自然身份情况及其在辖区内无违法犯罪记录。
综上，被告人冷新民行贿金额共计人民币101万元。
原判认为，被告人冷新民在承建化隆回族自治县农业综合开发项目工程期间，为谋取不正当利益向国家工作人员给予财物共计101万元，数额巨大。其行为已构成行贿罪，应负刑事责任。原公诉机关指控被告人冷新民犯有行贿罪的部分事实成立，但指控冷新民于2010年向时任化隆回族自治县农业综合开发办公室副主任李某甲行贿北京现代ix35型越野车及冷新民提供人民币10万元，由李某甲送给时任化隆回族自治县财政局局长兼任农业综合开发办公室主任的贺生忠的事实不清、证据不足，不予认定。被告人具有如实供述和坦白情节，依法可以从轻处罚。辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。根据被告人冷新民犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第十九条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，以行贿罪判处被告人冷新民有期徒刑五年。
上诉人冷新民及辩护人诉辩理由称，原判认定上诉人冷新民分给李某甲10万元不当，该款李某甲实际分红为19万元；李某甲在2014年预制厂利润中分得69万元红利，但冷新民未主动行贿69万元，亦未获得任何利益；送给石某甲15万元和马某甲5万元事实中，李某甲起了决定性作用，上诉人冷新民应以从犯认定；行贿于李某甲的2万元应认定为索贿。请求依法判决。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的2009年化隆回族自治县农业综合开发办公室实施农业开发项目工程中需要大量的混凝土预制U型槽用于衬砌水利渠道，故该县财政局农业开发办公室副主任李某甲（另案处理）提议，由项目承包人出资设立预制厂，遂冷新民与吉某甲、贺某甲各投资20万设立预制厂（未办理审批登记手续），生产U型槽用于农业综合开发项目工程。此年预制厂的生产、经营、管理工作主要由冷新民负责。年底冷新民与李某甲结算，冷新民从预制厂的盈利中分给李某甲人民币10万元；2010年4月，被告人冷新民借时任化隆回族自治县财政局农业综合开发办公室副主任李某甲儿子结婚装潢房子之机，送给李某甲人民币2万元和2014年化隆回族自治县农业综合开发办公室实施的该县群科灌区（西片）农田水利项目工程由青海顺成水利水电科技工程有限公司中标承建，被告人冷新民时任该公司法定代表人。李某甲安排其外甥陈某甲管理U型槽预制厂的生产、经营。2015年初，李某甲和冷新民商量分配预制厂的盈利款，决定其中分给化隆回族自治县财政局局长兼农业综合开发办公室主任石某甲15万元，分给农业综合开发办公室会计马某甲5万元。后冷新民按李某甲安排，从预制厂管理人陈某甲处提取20万元现金，将其中的15万元在西宁送给了石某甲，5万元送给了马某甲。冷新民还分给李某甲69万元的事实，有经一审庭审质证、认证的证据证实，事实清楚，证据确实充分，应予确认。
关于上诉人冷新民及其辩护人将10万元分给李某甲的行贿事实不清，证据不充分，不能认定行贿罪的诉辩理由。经查，2009年李某甲系化隆回族自治县财政局干部并担任该县农业综合开发办公室副主任，主要负责实施农业开发项目工程。上诉人冷新民时任青海省顺成水利水电科技工程有限公司的法定代表人，冷新民通过李某甲承建化隆回族自治县农发办实施的农发项目工程。经李某甲提议，由项目承包人冷新民与吉某甲、贺某甲各投资20万元设立预制厂生产的U型槽均用于农业综合开发项目工程。2009年预制厂的生产、经营、管理工作主要由冷新民负责，年底冷新民与李某甲对预制厂的收支进行结算，冷新民将预制厂的部分盈利分给李某甲的事实，有李某甲的证言及上诉人冷新民的供述证实。至于行贿数额，冷新民于2015年7月6日至16日的三次供述中均称给李某甲分红10万元。同月17日之后的三次供述及庭审中辩解称，李某甲分两次实际分得19万元，其以自己的名义给李某甲办理的存折上转存了13万元和6万元的两笔。而李某甲在侦查阶段及一审庭审中称冷新民给其分了46万余元。冷新民供述的行贿19万元及李某甲称述的受贿46万余元均无其他证据印证。考虑有利于上诉人的利益，此笔行贿数额应认定为10万元。故上诉人冷新民及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人冷新民及辩护人称将2万元给予李某甲存在索贿情节的诉辩理由。经查，对于冷新民给李某甲之子李某乙转账支付人民币2万元的事实，冷新民在侦查阶段及庭审中予以认可。对是否存在索贿情节，李某甲的证言与上诉人冷新民的供述相互矛盾，且无其他证据印证存在索贿情节，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人冷新民及其辩护人称69万元分给李某甲不构成行贿罪的诉辩理由。经查，化隆县农业综合开发办公室负责对全县农业综合开发项目工程的管理、实施、资金拨付等事项。李某甲自2001年11月担任该办公室副主任，其具体负责农业综合开发项目工程。冷新民自2008年起通过李某甲承建化隆县农业综合开发项目工程。2009年经李某甲提议，冷新民与吉某甲、贺某甲合伙投资成立预制厂专门为农业综合开发项目工程生产U型槽，农业综合开发项目工程亦全部采用该预制厂生产的U型槽。2010年吉某甲退出合伙，李某甲安排李孔业参与投资，李某甲没有投资。2014年李某甲安排其外甥陈某甲管理预制厂。李某甲及陈某甲证言证实冷新民所在的顺成公司2014年中标承建，且李某甲证言称冷新民对预制厂总负责，而陈某甲具体管理。李某甲证言及上诉人冷新民供述证实在2014年年底冷新民向陈某甲的账户转账预制厂的总费用400万元，扣除支出276万元，盈利124万元。后上诉人冷新民和李某甲商量决定盈利分配，其中李某甲分得69万元。冷新民称李某甲专门交待让其向陈某甲说清楚其分红的事情，其向陈某甲明确说明其中69万元是李某甲的钱。证人陈某甲称在其账户中剩余的盈利款有68万余元，后将此款的一部分用于2015年预制场的生产，李某甲分得的69万元在陈某甲账户中,至于陈某甲是否将此款的一部分用于2015年预制场的生产，无证据证实。李某甲分得的69万元虽然在陈某甲账户中，但结合李某甲在预制厂中参与管理及分配的实际，事实上已由李某甲实际控制。故上诉人冷新民及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人冷新民及辩护人称分给石某甲15万元及马某甲5万元应认定为从犯的诉辩理由。经查，上诉人冷新民与李某甲共同商议具体分配方案的事实有李某甲证言及上诉人冷新民供述相互印证，其送给石某甲15万元及马某甲5万元的事实有证人石某甲及马某甲证言相互印证，其在行贿事实中并非起到次要或者辅助作用，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人冷新民在承建化隆回族自治县农业综合开发项目工程期间，为谋取不正当利益向国家工作人员给予财物共计101万元，数额巨大，其行为已构成行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。青海省海东市人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，予以支持。上诉人冷新民及辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马晓辉
审 判 员 葛 新
代理审判员 韩 禧
二〇一七年四月七日
书 记 员 李嫣婷