杭州市滨江区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2010）杭滨刑初字第52号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
附带民事诉讼原告人覃某，无业。
委托代理人吴义刚，浙江逸汀律师事务所律师。
被告人李勋，无业。2010年1月19日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人周瑞体（以下简称第一辩护人），广西圣泰律师事务所律师。
被告人黄学，无业。2010年1月14日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人黎佳兴（以下简称第二辩护人），广西君行律师事务所律师。
被告人罗磊，无业。2010年1月14日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人廖立民（以下简称第三辩护人），广西君行律师事务所律师。
被告人黄某甲，无业。2010年1月14日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人项光艺（以下简称第四辩护人），广西君行律师事务所律师。
被告人黄某乙，无业。2010年1月14日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王建新（以下简称第五辩护人），广西圣泰律师事务所律师。
上列五被告人共同委托代理人（特别授权）周瑞体，广西圣泰律师事务所律师。
杭州市滨江区人民检察院以杭滨检刑诉（2010）40号起诉书指控被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙犯聚众斗殴罪和故意伤害罪，于2010年5月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人覃某向本院提起附带民事诉讼。本院于2010年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。杭州市滨江区人民检察院指派检察员张海峰出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人覃某及其委托代理人吴义刚、被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙及辩护人、委托代理人周瑞体、辩护人黎佳兴、廖立民、项光艺、王建新到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控，（一）聚众斗殴罪事实：2009年10月17日23时许，被告人李勋、黄学、黄某乙、黄某甲、罗磊等人路过本区长河街道江三社区一网吧门口时，与覃某、李敏、牟朋等人因琐事发生争执，口头约定双方再行斗殴，后五被告人回到出租房后手持刀具前往，准备与对方斗殴，覃某等人也召集人员准备，因巡逻人员出现而未能发生实际斗殴；（二）故意伤害罪事实：2009年10月19日晚，被告人李勋、黄某乙途经本区长河街道江三社区时被覃某等人追打。事后，被告人李勋、黄学、黄某乙、黄某甲、罗磊与黎尧斌、黄勇斌商量后决定报复，10月21日19时许，七人各自携带弹簧刀寻找覃某，被告人李勋、黄学在一棋牌室门口发现覃某后便持刀追打将其刺成重伤。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了同案人员覃某、牟朋的供述、被害人覃某的陈述、证人李敏、曾锐、杨畅、单海锋、徐利刚、来玉华、蒋利松、覃太辉、罗文周、李勤、方清、叶红俊、王美菊、李进军、付本义、覃太杲、覃太超、卓伯辉、张学辉、朱向华、韩冬炳、戴利平、金玉娥、张伟江、汪利伟等人的证言、现场勘验检查笔录、伤势鉴定结论、情况说明、出警经过、辨认笔录、抓获经过等书证及五被告人的供述与辩解等证据，认定被告人李勋、黄学、黄某乙、黄某甲、罗磊的行为均已构成聚众斗殴罪和故意伤害罪，均应数罪并罚，同时认定各被告人犯聚众斗殴罪系犯罪未遂，被告人李勋有自首情节。提请本院依法惩处。
被告人李勋、黄学对起诉书指控的事实均无异议。被告人罗磊辩称自己没有实施殴打，不构成故意伤害罪。被告人黄某甲、黄某乙均辩称自己并未在实施伤害的现场，没有参与具体伤害行为，故不构成故意伤害罪。
第一辩护人提出的辩护意见是，1、起诉书定性两个罪名不当，实质是同一犯罪行为的延伸，应按照公安机关的起诉意见书定性为聚众斗殴罪，即使定两个罪名，聚众斗殴罪也只是犯罪预备；2、被告人李勋有自首情节，被害人一方有重大过错，请求对其减轻处罚。第二辩护人提出的辩护意见是，1、被告人黄学只构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪；2、被告人黄学认罪态度较好，被害人有过错，请求对其酌情从轻处罚。第三辩护人提出的辩护意见是，1、被告人罗磊只构成聚众斗殴罪，不构成故意伤害罪；2、被害人有明显过错，被告人罗磊系从犯和初犯，认罪、悔罪态度较好，请求对其从轻或减轻处罚。第四辩护人提出的辩护意见是，1、起诉书指控聚众斗殴罪应属犯罪预备；2、被告人黄某甲不构成故意伤害罪；3、被害人有重大过错，被告人黄某甲系从犯，认罪态度较好；3、聚众斗殴系犯罪未遂，请求对被告人黄某甲减轻处罚。第五辩护人提出的辩护意见是，1、被告人黄某乙只构成聚众斗殴罪，不构成故意伤害罪；2、被害人有重大过错，被告人黄某乙系从犯和初犯、悔罪明显，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，（一）聚众斗殴事实
2009年10月17日23时许，被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙与黎尧斌、黄勇斌（另行处理）等人路过本区长河街道江三社区一区一网吧门口时，与覃某、牟朋、李敏（均另行处理）等人因言语不和发生争执和打斗，离开时双方口头表示将再行斗殴。被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙与黎尧斌、黄勇斌等人回到出租房后，在被告人李勋、罗磊的坚持下，便一起手持西瓜刀、匕首前往寻找覃某等人，准备与对方斗殴，覃某、李敏、牟朋等人也召集人员携带钢管、木棍准备斗殴。后因巡逻人员发现并收缴了罗磊、黄某甲二人的西瓜刀，覃某、牟朋等人发现此情况后未现身，因而双方未实际发生斗殴。
（二）故意伤害事实
2009年10月19日晚，被告人李勋、黄某乙途经本区长河街道江三社区一区时被覃某等人追打，黄某乙被打倒在地并被覃某用砖头砸晕。事后，被告人李勋、黄学、罗磊与黄某甲、黄某乙、黎尧斌、黄勇斌商量后，决定找覃某报复，并提议搬家、辞去工作，便于逃跑。10月21日19时许，七人各自携带弹簧刀到长河街道江三社区一区找覃某，被告人李勋、黄学在一棋牌室门口发现覃某后便持刀追打，被告人李勋用刀捅向覃某胸、背部，被告人黄学用刀捅向覃某手、腹部，将其身上多处捅伤。经鉴定，覃某全身多处损伤，造成右侧血气胸、继发呼吸窘迫综合症、升结肠破裂、后腹膜血肿、继发腹膜炎、脓毒败血症，其伤势已构成重伤。
案发后，被告人李勋于2010年1月19日向公安机关主动投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、同案人员暨被害人覃某的供述与陈述、辨认笔录，证实2009年10月17日晚发生纠纷后不久，李勋、罗磊等广西人一方持械找其等湖北人斗殴，其一方知道广西人要来报复，李敏打电话召集老乡，准备斗殴。后因巡逻车经过，李勋等广西人被驱散，双方未能实行发生斗殴。2009年10月21日晚，李勋、黄学等广西人到江三村找其报复，并将其刺成重伤的事实；
2、证人曾锐、杨畅的证言，均证实2009年10月21日，覃某被李勋、黄学等广西人持刀刺成重伤的事实；
3、证人牟朋的证言，证实2009年10月17日晚上23时许，覃某纠集包括其在内的湖北老乡准备与李勋、罗磊等广西人在江三村斗殴，后因广西人一方被巡逻民警发现，双方未能实行斗殴行为以及2009年10月21日晚上7时许，覃某被李勋、黄学等广西人持刀刺成重伤的事实；
4、证人李敏的证言，证实2009年10月17日23时许，覃某和其等湖北人与李勋、罗磊等广西人发生纠纷，双方准备在江三村斗殴，后因广西人一方被巡逻民警发现，双方未能实行斗殴行为的事实；
5、证人徐利刚、汪利伟、张伟江的证言，均证实2009年10月17日，徐利刚、汪利伟、沈高林、郑士根四人在江三村一区巡逻时发现5、6个广西人形迹可疑，后抓住3个并从其中2人身上搜出两把西瓜刀，将其中没有带身份证的一人带回长河派出所调查，得知该伙人是被人殴打后来报复的事实；
6、证人来玉华的证言，证实2009年10月21日傍晚在长河街道江三村一区发生殴打，有四个人拿着西瓜刀在追打一个人的事实；
7、证人戴利平的证言，证实李勋、黄学、黄某乙曾在江三村二区49号租住过的事实；
8、证人韩冬炳的证言，证实2009年10月19日晚在江三村一区有人打架，一个男的被对方用砖头砸到后脑勺后，其报警，后10月21日又有二批人在江三村一区打架的事实；
9、证人覃太杲的证言，证实2009年10月21日晚上，覃某被人砍伤送到武警医院救治的事实；
10、证人方清的证言，证实2009年10月17日晚上，李敏打电话给其让其到江三村帮忙，其便与马磊、徐杰、项鑫、谭锐等人赶到江三村“重庆饭店”后面，覃某、李敏、牟朋、赵洪亮、牟坤等都在现场，覃某、李敏手中持刀。覃某说有一批人要来打架，让老乡来帮忙，后来因为巡逻车过来，大家怕被派出所抓就散开以及10月19日晚上，覃某、李敏等人在江三村一家水果店门口随意殴打路过的两名男子，覃某将其中一人打倒在地的事实；
11、证人李勤的证言，证实2009年10月21日晚，覃某和曾锐被李勋等一群广西人用刀刺伤的事实；
12、证人王美菊的证言及辨认笔录，证实2009年10月19日下午4、5时许，其老乡覃某在其开设的浴室内打开水时突然离开，随后有李勋等七、八名拿着匕首的男子走进店内说要找朋友，在没看到人后随即离开。10月20日晚上8时许，其中两名男子又来浴室内转了一圈后离开以及10月21日晚9时许，覃某的叔叔来向其借钱，称覃某被人砍伤需要钱看病的事实；
13、辨认笔录，证实经曾锐辨认，10月21日持刀追赶的人中有李勋；经张伟江、徐利刚、汪利伟辨认，10月17日晚上被巡逻查获的3名男子是罗磊、黄某甲、李勋；经朱向华辨认，10月17日与覃某等人发生冲突的人中有李勋；经覃某辨认，10月21日刺伤覃某左手臂的是黄学，李勋在棋牌室中将覃某身上多处刺伤；
14、现场勘查笔录（附照片），证实案发地点的基本情况；
15、法医学人体损伤程度鉴定结论，证实覃某之损伤已构成重伤；
16、出警经过，证实10月17日晚，李勋、罗磊、黄某甲3人因为形迹可疑被盘查，并从罗磊、黄某甲身上搜出两把刀具的事实；
17、情况说明，证实李勋、罗磊、黄某乙、曾锐的伤势无法鉴定；
18、抓获经过，证实李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙归案的情况，其中李勋系主动投案自首；
19、户籍证明，证实各被告人的身份情况；
20、五被告人在侦查阶段和当庭的供述与辩解，与上述证据能相互印证。
本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
案发后，被害人覃某于2009年10月21日被送往武警浙江省总队杭州医院抢救住院，2010年4月7日出院，共住院178天。出院诊断为：1、升结肠破裂修补术后；2、脓毒败血症；3、两肺炎症；4、全身多处刀刺伤；5、会阴部感染。住院期间共发生医疗费281765.26元，覃某实际交纳医疗费110748.60元，至今尚欠医院医疗费171016.66元，另外在武警浙江省总队杭州医院花去门诊医疗费12086.50元，出院后在浙江大学医学院附属第二医院花去门诊医疗费428元。2010年5月4日，经覃某家属委托，浙江绿城医院司法鉴定所鉴定：1、被害人覃某身上4处残疾程度分别为六级、八级、十级、十级；2、被害人覃某生活部分不能自理，构成三级护理依赖（部分护理依赖）；3、伤后误工期限评定至定残前一日止；4、后续治疗建议择期行“造瘘回纳术”，费用计3万元。现附带民事诉讼原告人覃某请求判令本案五被告人共同赔偿其医疗费329280.50元、误工费14606.30元、护理费230640元、交通费2670元、住院伙食补助费5340元、营养费7000元、残疾赔偿金295332元、鉴定费2700元，共计经济损失人民币887568.80元。
附带民事诉讼原告人覃某另举证如下：1、出院小结、诊断证明书、病情简要各1份；2、门诊医疗费收据43份、住院预交金凭据24份、医院证明、催款通知各1份；3、浙江绿城医院司法鉴定所出具的法医临床鉴定意见书及后续治疗费用清单；4、鉴定费发票1份；5、身份证复印件、常住人口信息、西兴派出所出具的暂住证明。经庭审质证，本院认为，除医疗费收据中2010年4月5日由杭州市滨江区警安食品店开具的5000元“医疗用品”收据，因系补开的非正规收据，且未列明所购买的医疗用品名称、价格，无法判断其与治疗伤情是否相关，故不予采纳外，其余证据均符合真实性、合法性及关联性的要求，予以采纳。
本院认为，被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙结伙持械聚众斗殴；还伙同他人故意伤害他人身体致人重伤，其行为已分别构成聚众斗殴罪和故意伤害罪，且均系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立。对被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙均应数罪并罚。五被告人已经着手实行聚众斗殴犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故对其聚众斗殴罪均比照既遂犯予以减轻处罚。关于被告人罗磊、黄某甲、黄某乙均提出的自己未在故意伤害现场、未实施具体伤害行为，故不构成故意伤害罪的辩解及第一辩护人提出的本案2起事实应一并定性为聚众斗殴罪、第二辩护人提出的被告人黄学不构成聚众斗殴罪、第三、四、五辩护人分别提出的被告人罗磊、黄某甲、黄某乙不构成故意伤害罪的辩护意见，本院认为，五被告人在10月17日和21日晚的犯罪行为具有明显不同的犯罪故意、犯罪对象和犯罪行为，侵害了不同的犯罪客体，分别符合聚众斗殴罪和故意伤害罪的犯罪构成要件，被告人罗磊、黄某甲、黄某乙虽未在伤害现场实施具体伤害行为，但其事先参与商量后，主观上均明知自己和同案犯携带刀具寻找被害人的目的是实施报复伤害，具有明显的犯罪故意并实施了次要、辅助的犯罪行为，故对五被告人均应分别以上述两罪定性，对上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于第一、四辩护人提出的10月17日的聚众斗殴行为系犯罪预备的辩护意见，本院认为，该起事实中，五被告人已完成了准备工具、制造条件等行为，在离开住处实行斗殴的途中，因巡逻民警的出现而未能得逞，应属犯罪未遂，故对该辩护意见，亦不予采纳。关于第三、四、五辩护人分别提出的被告人罗磊、黄某甲、黄某乙系从犯的辩护意见，本院认为，在故意伤害犯罪中，被告人李勋、黄学起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗磊、黄某甲、黄某乙起次要、辅助作用，是从犯，故对其亦均予减轻处罚；但在聚众斗殴犯罪中，五被告人地位、作用区分并不明显，不宜划分主、从犯。对第一辩护人提出的被告人李勋案发后有自首情节的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，故对被告人李勋聚众斗殴罪予以减轻处罚，对其故意伤害罪予以从轻处罚。对各辩护人均提出的案发起因中被害人有明显过错及第二、三、四、五辩护人提出的被告人黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙均系初犯，案发后认罪态度较好，据此请求对五被告人酌情予以从轻处罚的辩护意见，本院亦予采纳。
被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙伙同他人故意伤害附带民事诉讼原告人覃某身体致其重伤，应当按照各自的过错和罪责大小对其所遭受的经济损失予以赔偿，并互负连带责任。附带民事诉讼原告人覃某在事发前2009年10月19日晚对被告人黄某乙等人追打，是本案发生的起因之一，故其自身也有一定过错，应承担次要责任，但被告人的委托代理人要求附带民事诉讼原告人自己承担50%的比例过高，本院予以合理调整。附带民事诉讼原告人诉请的合理的医疗费应予支持，其所欠医院费用并不能因此免除各被告人应履行的赔偿义务，故对被告人的委托代理人提出的医疗费应按实际已支付部分计算的代理意见，本院不予支持；诉请的误工费，可按2009年浙江省农、林、牧、渔业私营单位在岗职工年平均工资20629元，计算至定残日前一天（共204天）；诉请的护理费，在评定护理依赖程度前后，可分别按每天60元和每天50元、30%系数、暂以10年计算；诉请的交通费，因无相应票据证实，故对被告人的委托代理人提出的对交通费不予支持的代理意见，予以采纳；诉请的住院伙食补助费，可按每天15元计算；诉请的营养费，因附带民事诉讼原告人身体遭受多处重伤，补充营养为必需，故本院予以合理支持；诉请的残疾赔偿金，因案发前附带民事诉讼原告人在杭州市滨江区已居住一年以上，可按2009年浙江省城镇居民人均可支配收入24611元的标准，同时考虑相应伤残等级以56%系数自定残之日起按二十年计算；诉请的司法鉴定费有相应发票，本院予以合理支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款、第十二条、第十四条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告人李勋犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月19日起至2015年7月18日止）。
二、被告人黄学犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月14日起至2016年4月13日止）。
三、被告人罗磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月14日起至2013年7月13日止）。
四、被告人黄某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月14日起至2012年10月13日止）。
五、被告人黄某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月14日起至2012年9月13日止）。
六、附带民事诉讼原告人覃某合理的医疗费人民币294280元、后续治疗费人民币30000元、误工费人民币11530元、护理费人民币66990元、住院伙食补助费人民币2670元、营养费人民币5000元、残疾赔偿金人民币275643元、司法鉴定费人民币2700元，共计经济损失人民币688813元，由被告人李勋、黄学、罗磊、黄某甲、黄某乙共同负责赔偿人民币550000元（其中，被告人李勋负责赔偿人民币200000元，被告人黄学负责赔偿人民币200000元，被告人罗磊负责赔偿人民币60000元，被告人黄某甲负责赔偿人民币45000元，被告人黄某乙负责赔偿人民币45000元），于本判决生效之日起十日内分别支付给附带民事诉讼原告人覃某；各被告人之间互负连带责任。
七、驳回附带民事诉讼原告人覃某的其它诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陈 杰
二〇一〇年七月二十七日
书 记 员 叶 铭