浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终921号
上诉人（原审原告）：朱亚萍，女，1985年5月14日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市越城区。
委托代理人：杨斌，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江九天国际服装城有限公司，住所地浙江省杭州市上城区清江路168号。
法定代表人：何明，董事长。
委托代理人：姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人朱亚萍因与被上诉人浙江九天国际服装城有限公司（以下简称九天公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：位于杭州市清江路168号7幢房屋系案外人浙江九天控股集团有限公司所有，九天公司自案外人浙江九天控股集团有限公司处承租了该房屋，租赁期自2012年10月8日至2032年3月18日。2012年11月，朱亚萍（作为乙方、承租方）与九天公司（作为甲方、出租方）签订《营业房（场地）租赁合同》一份，约定：甲方将杭州市清江路168号九天国际服装城内B057号营业房（场地）（建筑面积50.96平方米）出租给乙方作营业使用。乙方承租的营业房（场地）经营业态为女装；租赁期限自2012年12月25日起至2016年12月24日止；乙方租赁营业房每月的租赁费为19534.66元，由乙方按约向甲方支付；押金定额为5000元，一次付清，押金不计息，合同期满时归还或冲抵租金；乙方向甲方同时支付四年广告费物业管理费40769元；在合同期内，双方均应严格履行合同，若有违约，违约的一方应向另一方支付合同期租金总额的20%的违约金，违约金不足以弥补另一方实际损失时，还应支付赔偿金，有下列情况之一，甲方应承担违约责任，支付违约金赔偿金：（1）未按合同规定的面积提供营业房、（2）未按合同规定的期限提供营业房、（3）未按合同规定的要求提供服务；双方还对其他事项进行了约定。双方履行上述合同过程中，经九天公司准许，朱亚萍将涉案B057号营业房转租给案外人陈晶，出租时间自2015年3月22日至2016年3月21日。后朱亚萍发现九天公司擅自将案涉B057号营业房出租给他人，双方协商未果，遂成讼。庭审中，朱亚萍、九天公司一致确认：九天公司于2012年11月6日收取朱亚萍自2012年12月25日至2016年12月24日的租金937664元、物业管理费40768元及5000元押金；涉案B057号营业房朱亚萍收取租金至2016年3月21日。九天公司自认自2016年3月22日起将涉案B057号营业房出租给了案外人万立丰，并收取其租金1314381元。
朱亚萍诉至原审法院，请求：1.九天公司返还朱亚萍摊位转让费1700000元；2.解除朱亚萍与九天公司于2012年11月签订《营业房（场地）租赁合同》，九天公司返还租金234415.92元、保证金5000元、广告物业费10192元，并支付违约金187532.80元；3.诉讼费用由九天公司承担。
原审法院认为：朱亚萍与九天公司之间签订的《营业房（场地）租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行合同义务。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，朱亚萍主张解除双方于2012年11月签订的《营业房（场地）租赁合同》，九天公司亦自认其自2016年3月22日起已将涉案B057号营业房出租给他人，且同意解除上述合同，故确认涉案《营业房（场地租赁合同）》于判决生效之日予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。朱亚萍主张九天公司退还多收取的租金、物业管理费、押金的诉讼请求，于法有据，予以支持，但其计算结果有误，九天公司对退还剩余租金、物业管理费、押金亦无异议，仅对计算数额有异议，经核算，原审法院确认：九天公司应退还朱亚萍2016年3月22日至2016年12月24日期间剩余租金共计178542元、2016年3月22日至2016年12月24日期间的剩余物业管理费7763元及押金5000元。九天公司未按照《营业房（场地）租赁合同》约定的期限提供涉案B057号营业用房给朱亚萍的行为属违约行为，理应承担相应的违约责任。双方虽约定了违约金的计付标准，但其功能以赔偿损失为主、惩罚为辅，九天公司亦有计算标准过高，应按应退还租金的20%计算的抗辩意见，故对朱亚萍主张的违约金数额予以调整，酌定九天公司应支付朱亚萍违约金为50000元。至于朱亚萍主张九天公司返还其收取的摊位转让费1700000元，原审法院认为，其一，朱亚萍并未提交充分证据证实九天公司收取1700000元摊位转让费的事实存在；其二，朱亚萍亦未提交证据证明朱亚萍与九天公司就摊位转让费的性质及归属存在约定，故对朱亚萍该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2016年12月30日判决：一、朱亚萍与九天公司于2012年11月签订《营业房（场地）租赁合同》于判决生效之日予以解除；二、九天公司于判决生效之日起10日内返还朱亚萍房屋租金178542元、物业管理费7763元及押金5000元，共计191305元；三、九天公司于判决生效之日起10日内支付朱亚萍违约金50000元；四、驳回朱亚萍的其他诉讼请求。如果九天公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23897元，减半收取11948.5元，由朱亚萍负担9488.5元，由九天公司负担2460元。
宣判后，朱亚萍不服，向本院提起上诉称：一、九天公司自认内容与事实不符。原审法院认定，“九天公司自认自2016年3月22日起将涉案B057营业房出租给了案外人万立丰，并收取其租金1314381元”错误。因为朱亚萍一直主张的是摊位转让费，故九天公司自认内容也应该是摊位转让费。二、原审法院对证据认定错误。朱亚萍有二份录音证据，真实，内容表达明确，形成完整证据链。该二份证据内容完全一致，相互印证，都证明九天公司以1700000元的价格转让了朱亚萍的摊位，扣除租金后剩余1300000元。这与九天公司收到1314381元的事实一致。三、原审法院认定“朱亚萍未提供证据证明朱亚萍与九天公司就摊位转让费的性质及归属存在约定，故不予支持”的观点错误。朱亚萍、九天公司之间就不可能存在对于摊位转让费的约定。摊位转让费系商业惯例，由后摊主受让摊位时向前摊主支付。本案中，朱亚萍在受让涉案摊位时，需要向前摊主支付摊位受让费；也正如录音中九天公司与朱亚萍都说到的，朱亚萍要受让杨明的摊位，也需要向杨明支付摊位转让费。这就是市场中关于摊位转让的商业惯例。诸多司法判例也可以看出，摊位转让纠纷都是发生在前后摊主之间。四、原审法院对违约金的调整完全错误。违约金功能以赔偿损失为主，惩罚为辅。而原审法院对违约金的调整，既不足以弥补朱亚萍的损失，也未体现对九天公司的惩罚。违约金50000元不足以弥补朱亚萍转租损失，更不足以弥补朱亚萍的摊位转让损失。本案过错完全在九天公司，朱亚萍没有任何违约之处。九天公司法务人员对着1818黄金眼电视台直言是选择性违约，支付违约金也要违约，其违背诚信、刻意违法的主观恶性昭然若揭。对此，原审判决还降低其违约金，进一步降低违法成本，法律的权威何在，公平正义何在。五、原审法院对诉讼费的判决也是错误的。如前所述，本案纠纷完全是因为九天公司刻意违法造成的，朱亚萍毫无过错，原审法院判决朱亚萍承担将近80%的诉讼费错误。原审法院认定事实错误，适用法律不当，未能体现法律的公平正义和诚信，实在太失公允。故提起上诉，请求：撤销原审判决判决，依法改判支持朱亚萍的一审全部诉讼请求。
针对朱亚萍的上诉，九天公司答辩称：九天公司所收款项为租金等是客观事实，朱亚萍认为九天公司所收款项是摊位转让费，只是其单方理解。九天公司否认收到过所谓的摊拉转让费，主张的是消极事实，所以没有提供相应证据。在二审中，既然朱亚萍对九天公司收取的1314381元款项性质有争议，九天公司可以举证证明收取案外人的租金并非朱亚萍所计算得出的数额。朱亚萍提交的谈话录音内容不完整，话语前后矛盾，不能证明其主张的事实。衡量约定的违约金是否过高以及是否应当调整，应以实际损失作为判断基础。非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据，朱亚萍未举证证明其具体损失，且原审法院所判决的违约金金额已经超过了年租金总额的20%，并无不当。同时，原审法院对诉讼费的判决也无错误。朱亚萍的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。
二审期间，朱亚萍未向本院提交新的证据材料。
二审期间，九天公司向本院提交以下证据材料：
1.营业房租赁合同1份，用以证明九天公司与万立丰就营业房租赁事宜进行约定的事实。
2.刷卡凭证2份，用以证明万立丰于2015年9月2日通过POS机刷卡支付814407元的事实。
3.收款收据2份，用以证明万立丰支付的814407元中包含合同约定的物业管理费34011元、押金5000元及租金775396元。
4.中国银行客户贷记回单1份（打印件），用以证明九天公司实际收到814381元，加上合同约定的按揭款500000元，合计收款金额为1314381元的事实。
九天公司提交的证据，经朱亚萍质证：证据1，真实性无法确认，合法性有异议，不能作为二审新证据；证据2，真实性无法确认，与本案的相关金额对不上，不能作为二审新证据；证据3，真实性不予认可，也不属于二审新证据；证据4，真实性不予认可，与本案没有关联性。本院经审查后认为，上述证据与双方当事人陈述及其他有效证据相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对其在诉讼中提出的主张所依据的事实，应提供充分有效的证据予以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于朱亚萍要求九天公司返还摊位转让费的请求。朱亚萍认为九天公司另行转租并向案外人收取摊位转让费，应将该摊位转让费返还朱亚萍。对此，九天公司认为其所收取的并非摊位转让费，朱亚萍的该项请求没有事实与合同依据。本案经审查后认为，暂且不论朱亚萍提供的证据是否足以证明九天公司向案外人收取了摊位转让费，朱亚萍首要应当证明其有权向九天公司主张该项请求。根据双方当事人的陈述及相应证据，朱亚萍与九天公司并未对所谓摊位转让费的相关事宜进行约定，在此情况下，朱亚萍应承担举证不能的不利后果。因此，朱亚萍的该项请求缺乏合同及法律依据，原审法院据此驳回朱亚萍要求九天公司返还摊位转让费的请求，并无不当。同时，原审法院根据案件事实所判定应由九天公司返还朱亚萍的租金、物业费及押金，也无不当。根据合同约定及履行情况并考量公平原则等综合因素，原审法院依当事人的请求而酌情调整的违约金数额，尚在合理范围内。综上，朱亚萍的上诉请求，依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21862元，由朱亚萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年四月十七日
书 记 员 张诗雯