南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第6302号
原告江苏省经泰工贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路168号3楼。
法定代表人崔晓琴，董事长。
委托代理人奚传江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人郭建军，江苏省经泰工贸有限公司工程部经理。
被告江苏天盛旅游开发有限公司，住所地江苏省句容市郭庄镇聚星街998号。
法定代表人喻太安，董事长。
委托代理人郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。
原告江苏省经泰工贸有限公司（以下简称经泰公司）与被告江苏天盛旅游开发有限公司（以下简称天盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告经泰公司的委托代理人奚传江、郭建军，被告天盛公司的委托代理人郭宪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告经泰公司诉称，2011年8月9日，原、被告签订《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》，约定被告将位于江苏省句容市普罗旺斯别墅项目二期外墙涂料工程（建筑面积31455.78平方米，含双拼式住宅15栋，联排式住宅17栋）发包给原告；计价方式为固定综合单价47元∕平方米，工程量暂定为36000平方米，总价款暂定为1692000元；工程竣工结算后支付至工程结算价款的95%；任何一方违约，违约方应承担合同总价款30%的违约金等。合同签订后，原告于2011年9月进场施工，施工过程中发现工程量远大于合同暂定的工程量，被告同意施工量据实结算。2012年6月18日，工程验收完成，经原告实际测量，实际工程量为58815.59平方米，工程价款为2764332.7元。工程竣工验收后，被告迟迟未进行竣工结算，仅支付工程款1269000元。原告支付的84600元履约保证金至今亦未返还。被告的行为严重侵害原告的利益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款1382151.1元；2、被告返还履约保证金84600元；3、被告支付违约金507600元。
被告天盛公司辩称，原告主张支付工程余款的条件尚未成就。原告未按合同约定向被告报请工序报验、中间验收、竣工验收等手续，涉案工程存在质量问题，经鉴定为不合格，故原告无权主张工程余款。被告已按合同约定支付了75%的工程款，不存在违约行为，原告主张违约金无法律依据。根据合同约定，原告现无权要求返还履约保证金。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年8月9日，原告经泰公司（乙方、承包方）与被告天盛公司（甲方、发包方）签订《普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同》，约定工程为普罗旺斯小镇二期外墙涂料工程，建筑面积31455.78平方米，其中双拼式住宅15栋，联排式住宅17栋；承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包质检站验收和节能专项验收及消防验收一次性通过；总工期日历天数50天，实施工期以不影响总包单位工程进度为原则；工程质量必须符合现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上，若工程质量达不到要求，承包人应承担由此引起的重新施工、返工、整改或重新请人整改所产生的直接或间接费用，并承担由此引起的一切直接的或间接的后果；本合同采用固定单价形式，综合单价为47元／平方米，暂定工程量为36000平方米，总价款暂定为1692000元；工程竣工结算的工程量按图纸和与甲方确认签证的工程量进入竣工结算；工程结算按本合同确定的综合单价按实决算；工程施工面漆完成一半（完成面积为合同总面积的50%，且为完成栋号数为整数）经过外墙涂饰专项工程验收合格后付款至合同总价的30%，工程竣工验收合格后支付至合同价款的75%，竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的95%（同时退还履约保证金），余款作为质量保证金待工程竣工验收满两年后付清；甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金，施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付；工程质量保修期为两年，质量保修期从工程建筑单体移交之日算起；任何一方违约除承担本协议其他约定外，还要承担违约金，违约金为合同总价款的30%等等。合同签订后，原告向被告缴纳了履约保证金84600元（其中有20000元为投标保证金转为履约保证金）。
2011年9月，原告进场施工。2012年6月，原告完成外墙涂料工程并撤场。原、被告双方无书面竣工验收手续及移交手续。涉案工程房屋实际在被告控制之下，至今仍未整体竣工验收，现场存在杂草、积水等现象。原告称工程竣工后，多次要求与被告进行工程结算，被告均予以拒绝。2013年8月6日，原告向被告邮寄了工程结算书、支付申请表及催款函，该信件因被告拒收而退回。催款函中载明：我司承接的涉案工程，自2011年9月进场施工至2012年8月全部完成，施工过程中（2011年11月）发现实际工程量与合同约定的工程量存在较大误差（合同面积36000平方米，结算面积58815.59平方米），遂提出补签协议，贵方现场代表以承诺工程施工结束后将超出部分与合同内工程量一起据实结算为由婉拒，我方考虑工程进度要求继续施工直至工程结束。2012年8月工程完工至今，我方多次派相关业务人员及项目负责人到工地现场与贵方沟通无果，多次递交工程结算书、支付申请亦被贵方现场项目经理拒收，并在没有合理理由的情况下无限期推迟工程决算，导致我方资金回收陷入困境，对我方造成了极大的经济损失和名誉损失，故致函提醒，请立即履行合同条款进行决算审计与付款。
另查明，涉案工程的监理单位于原告施工期间撤场。被告已支付原告合同暂定总价款的75%即1269000元。
案件审理中，被告天盛公司申请对原告经泰公司施工完成的工程质量进行鉴定，经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，涉案工程存在以下质量问题：1、外墙涂料存在粘结不牢固和起皮现象，外观质量不符合双方约定和验收规范要求；2、外墙涂料存在漏刷现象，涂刷情况不符合双方约定和验收规范要求；3、外墙存在色差、流坠和颜色错误等现象，颜色一致性不符合双方约定要求（具体位置见鉴定报告明细）。对于该份鉴定报告，原告质证认为，该份报告是对涉案工程现有质量的评定，而该工程原告已交付被告达两年多时间，已过质保期，且存在质量问题的工程量仅占总工程量极小一部分，质量问题也是由被告保管不善造成，故该份鉴定报告不能客观反映原告施工工程的质量，不能作为定案依据。被告对该份鉴定报告予以认可，认为原告施工完成的工程不合格，无权主张工程余款。
同时，原告经泰公司申请对施工工程的工程造价进行鉴定，经南京中信工程造价有限公司鉴定，普罗旺斯二期外墙涂料工程总造价为2651151.1元，其中符合规范要求部分的造价为2625142.7元（工程量为55854.1平方米，单价为47元／平方米），仅完成外墙底涂部分的造价为3627元（工程量为267.5平方米，单价为13.56平方米），施工完成现已起皮、脱落部分的造价为22381.4元（工程量为476.2平方米，单价为47元／平方米）。对该份鉴定报告，原告予以认可，被告认为因涉案工程质量不合格，付款条件未成就，故该份鉴定报告无实质意义。
原告多次与被告协商工程结算及付款事宜，因被告拒绝结算，故原告诉至本院，请求判如所请。审理中，虽经本院多次调解，但因双方意见不一，分歧较大，致调解未果。
以上事实，有双方当事人的陈述、普罗旺斯二期外墙涂料施工承包合同、普罗旺斯二期外墙涂料工程询价函、催款函、收据、快递存根、工程结算书、工程款支付申请表、图纸资料、工程质量鉴定报告书、工程造价鉴定报告书等予以证实。
本院认为，原、被告签订的施工承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。涉案外墙涂料工程已完工，被告辩称原告施工的工程质量不合格，被告不应支付工程余款，也不存在违约行为，故本案的主要争议焦点为：一、原告主张的支付工程款条件是否成就；二、如付款条件成就，被告应支付的工程款数额；三、被告是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。
关于原告主张的支付工程款条件是否成就问题。涉案工程的外墙涂料工程已施工完毕，虽然经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，外墙涂料工程存在质量问题，但存在质量问题的工程量仅占全部工程量的约1.31%，且造成工程质量问题的因素是多方面的，存在的质量问题可以通过维修等方式予以解决。双方签订的合同约定竣工结算经审计结束后支付至工程结算价款的95%（同时退还履约保证金），余款作为质量保证金待工程竣工验收满两年后付清。被告在涉案工程竣工后，未积极配合原告对涉案工程进行竣工验收及结算，在原告2013年8月6日向被告邮寄工程结算书等材料时亦予以拒收，被告以其行为阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就，故被告应支付至工程总价款的95%，并退还履约保证金68400元。关于5%的质量保证金，合同约定质保期为自工程建筑单体移交之日起两年，原、被告双方虽无书面移交手续，但原告2012年6月已施工完毕并撤场，涉案房屋在被告实际控制之下，质保期的起算时间应从此时起算较为合理。至今合同约定的质保期限已届满，被告亦应支付5%的尾款，经鉴定涉案工程存在的漏刷等质量问题，原告对上述质量问题负有修复义务。故被告辩称涉案工程未经竣工验收且质量鉴定为不合格，故原告无权主张工程款的诉讼请求，本院不予采纳。
关于被告应支付的工程款数额问题。经南京中信工程造价有限公司鉴定，工程造价总额为2651151.1元，其中起皮脱落等部分的造价为22381.4元。因起皮脱落是由多方面原因造成，主要应为工程施工质量问题，该质量问题可通过维修整改等方式予以修复，被告不得以此作为拒付工程款的理由，对起皮脱落部分的工程款22381.4元，被告应予支付，但原告应对上述起皮脱落问题予以及时修复。
关于违约金问题。被告在涉案工程竣工后未积极办理竣工验收及结算手续，亦未按照合同约定支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任。但考虑被告未支付工程款是基于双方对工程质量存有争议，对于原告主张的违约金507600元，本院调整为未付款项自2013年8月6日至本院确定的给付之日止按银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。
综上，被告应支付原告的工程款数额为2651151.1元，已支付1269000元，还应支付1382151.1元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏天盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省经泰工贸有限公司工程款1382151.1元，并支付该款项自2013年8月6日至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率1.3倍计算的违约金。
二、被告江苏天盛旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告江苏省经泰工贸有限公司履约保证金84600元。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22343元，保全费5000元，工程质量鉴定费124000元，工程造价鉴定费26000元，合计177343元，由原告江苏省经泰工贸有限公司负担45594元，被告江苏天盛旅游开发有限公司负担131749元（上述款项原告已预付53343元，被告已预付124000元，被告应补交款项于本判决生效后十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 朱玉梅
人民陪审员 王 玮
人民陪审员 奚正财
二〇一四年十二月十八日
见习书记员 杨 艳