河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终96号
上诉人（原审原告）：胡爱英，女，汉族，1948年3月1日出生，住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：付园园，河北万强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋店，住所地邯郸市联纺路**号院******号。
经营者：曹振国，男，汉族，1977年4月9日出生，住邯郸市邯山区。
原审被告：王希明，男，汉族，1988年11月16日出生，住邯郸市临漳县。
上诉人胡爱英因与被上诉人邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋店（溪溪五谷粥屋）、原审被告王希明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
胡爱英上诉请求：撤销一审判决第一项，改判增加赔偿31823.24元；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人采取措施不当，具有一定过错属于事实认定错误。2015年12月20日，上诉人在开始做熬粥时发现液化气泄漏，在喊老伴帮忙无人回应的情况下先后两次关闭阀门，阀门无法关闭，其原因是液化气瓶未进行年检，阀门出现故障，而并非是上诉人操作不当。上诉人没有过错，一审认定事实错误，被上诉人对此应付全部责任。二、适用法律错误。本案是用人单位与雇员之间的劳务关系纠纷，不是自然人之间的雇佣关系，适用《侵权责任法》第35条错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。三、被上诉人垫付的医药费的扣除数额应该是20225.04元，而不是22000元。因为被上诉人垫付的22000元医药费中还包括上诉人亲属受伤治疗的花费。
邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋店辩称：原审认定胡爱英承担30%的责任我认可，但胡爱英在操作过程中确实存在过错，包括煤气泄漏或她应及时开窗通风，而不是叫老伴，所以她的处置方式上有过错，应承担一定的过错责任。我店用的煤气罐是70公分的，分两个阀门，一个是接管正常使用，一个是未接管的，胡爱英开的是未接管的，导致煤气泄漏，现在该煤气罐仍在光明桥派出所扣押，阀门是可以正常开关的，所以她处置不当，应承担相应责任。
胡爱英向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计66884.16元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：溪溪五谷粥屋系个体性质并由曹振国经营。胡爱英是溪溪五谷粥屋的服务人员，受雇于曹振国，每天从事的工作是熬粥、收款、卖饭等工作，工作时间从早上5点到上午11点。2015年12月20日早上5点左右，胡爱英打开液化气罐的阀门，准备点火熬粥，发现从液化气阀门与软管的连接处垂直向上呲出白色气体，并伴随着呲呲的响声。胡爱英这时急忙关闭阀门，可阀门怎么也关不住，胡爱英急忙跑出来喊楼上的老伴，没有回应。就再次进屋关闭阀门，仍然关不住，胡爱英对刚到的曹振国的大姐说明了情况，就在曹振国的大姐给曹振国打电话的过程中，液化气体突然发生爆炸，造成胡爱英受伤。事故发生后，胡爱英被送往河北工程大学附属医院住院治疗，经诊断胡爱英为“1、呼吸道烧伤，2、肺部感染，3、全身多发皮肤烧伤，4、双眼白内障，5、高血压性视网膜病变，6、混合型听力下降”。胡爱英自2015年12月20日至2016年1月18日共住院29天，支付医疗费20225.04元（均由被告溪溪五谷粥屋垫付）。2016年1月18日，胡爱英儿子崔杰（以下简称甲方）与溪溪五谷粥屋的经营者曹振国（以下简称乙方）签订了协议书，主要约定，2015年12月20日，因五谷粥屋爆炸，造成工作人员胡爱英受伤，现经医院治疗已经康复出院，医疗费共计20000元，生活费2000元，乙方已全部承担并付清以上款项，甲方不再追究乙方五谷粥屋爆炸造成的胡爱英身体伤害的任何责任。协议签订后，曹振国除垫付上述医疗费外还向胡爱英支付现金1774.96元。根据相关规定，胡爱英住院期间的住院伙食补助费为29天×50元＝1450元。胡爱英于2016年4月5日入住邯郸市第一医院住院治疗，经诊断胡爱英为“1、突发性耳聋（左），2、高血压病1级（高危组），3、上呼吸道感染”。胡爱英自2016年4月5日至2016年4月18日共住院13天，支付医疗费3231元。根据相关规定，胡爱英住院期间的住院伙食补助费为13天×50元＝650元。原告胡爱英于2016年5月26日在邯郸市第三医院检查治疗支付医疗费914.56元。经邯郸市中级人民法院委托，2016年7月1日，邯郸律正司法医学鉴定中心作出邯市律正司法鉴定中心[2016]伤残鉴字第417号司法鉴定意见书认定，胡爱英的伤残等级为十级一处，胡爱英的营养期限为50天，胡爱英的护理期限为50日，护理人数为1人（住院期间两人）。胡爱英支付鉴定费2000元。
另查明，溪溪五谷粥屋所使用的液化气由王希明提供，且液化气罐、连接管、压力阀等零件的维修由王希明负责。2015年12月20日，邯郸市公安局丛台分局丛公（光明）行罚决字（2015）0753号行政处罚决定书，以曹振国在联纺路79号院11号3单元l、2、3号住房内经营五谷粥屋期间，非法将罐装煤气罐储存在饭店内，因罐装煤气泄漏导致爆炸，造成该饭店及店内物品炸毁、两名饭店员工受伤、周围居民家中门窗损坏、周围停放的多辆汽车损坏为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条的规定，作出对曹振国行政拘留十五日的决定。2015年12月20日，邯郸市公安局丛台分局丛公（光明）行罚决字（2015）0753号行政处罚决定书，以王希明自2015年9月16日至今在未取得运输危险物质资格的情况下，多次向丛台区联纺路79号院11号楼3单元l楼的五谷粥屋运输罐装煤气为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条的规定，作出对被告王希明行政拘留十日的决定。
一审法院认为，胡爱英与溪溪五谷粥屋（经营者曹振国）之间存在劳务关系即雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，溪溪五谷粥屋（经营者曹振国）非法将罐装煤气罐储存在饭店内，因罐装煤气泄漏导致爆炸，且没有举证证明其对胡爱英完全尽到了岗前培训、上岗后的安全管理及教育之职责，故对胡爱英的损失溪溪五谷粥屋（经营者曹振国）应承担70%的赔偿责任。胡爱英在工作中发现漏气后，存在采取措施不当，具有一定过错，对自己的损失应承担30%的责任。胡爱英受伤后在河北工程大学附属医院住院治疗29天，支付医疗费20225.04元（均由溪溪五谷粥屋垫付）和邯郸市第一医院住院治疗13天，支付医疗费3231元以及在邯郸市第三医院检查治疗支付的医疗费914.56元，上述费用均系实际发生的费用，予以确认。原告住院期间的住院伙食补助费为42天×50元＝2100元，符合法律规定，予以确认。关于营养费，依据鉴定意见书，原告的营养期限为50天，酌情按每天30元计算，即营养费为1500元（30元×50天）。关于误工费，应参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准中住宿和餐饮业32959元进行计算，误工费为（32959元÷365天）×42天＝3792.60元。关于护理费，依据鉴定意见书，胡爱英的护理期限为50日，护理人数为1人（住院期间两人），参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业33543元进行计算，护理费为{（33543元÷365天）×42天×2人}＋{（33543元÷365天）×8天×1人}=8454.80元。胡爱英支付的鉴定费2000元，予以确认。胡爱英受伤构成伤残，给其本人及家人在精神上造成一定伤害，其精神抚慰金应为5000元。胡爱英请求的交通费，酌情支持300元。关于伤残赔偿金，依据鉴定意见书，胡爱英的伤残等级为十级一处，胡爱英系城镇居民，伤残赔偿金应参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准中城镇居民人均年可支配收入26152元进行计算，伤残赔偿金为（26152元×13年）×10%＝33997.60元。关于王希明是否在本案中承担赔偿责任问题，因胡爱英与溪溪五谷粥屋（经营者曹振国）之间存在劳务关系，胡爱英依据雇佣关系提起的损害赔偿诉讼，王希明不是劳务关系中接受劳务的一方当事人，王希明是否应当承担赔偿责任，与本案不是同一法律关系，故对此不予处理。遂判决：一、邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋在本判决生效之日起十日内，向胡爱英赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计81515.60的70%即57060.92元，扣除被告已支付的22000元，实际赔偿35060.92元；二、王希明在本案中不承担赔偿责任；三、驳回胡爱英其他诉讼请求。案件受理费1472元，胡爱英承担795元，邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋承担677元。
二审期间，本院于2017年3月17日组织胡爱英和曹振国对当时发生爆炸时胡爱英使用的大煤气罐进行了现场勘验，该罐为可装70公斤气的空罐，阀门与家庭用罐的阀门相比较小，经胡爱英和曹振国共同试验，该大煤气罐的两个阀门均可以正常开关。案件其他事实与原审查明一致。
本院认为，根据2017年3月17日本院进行的现场勘验情况、原审中证人孙某和王某所证明的事实以及原审查明的其他情况。可以证明，胡爱英在发现煤气罐漏气时，未能采取积极、果断、有效的措施，致使发生爆炸，使其受到伤害，其本身具有一定的过错，应对其自身损害承担相应的责任。结合本案中胡爱英的年龄以及邯郸市丛台区溪溪五谷粥屋店对煤气罐的使用和存放情况，原审判决胡爱英承担自身损害30%的责任并无不当。胡爱英上诉称阀门出现故障，无法关闭，并非其操作不当，其没有过错的理由，本院不予采信。关于法律适用问题。根据胡爱英的诉讼请求，本案按劳务关系予以处理符合法律规定。关于损失计算问题。因曹振国实际已向胡爱英支付了医疗费20000元和生活费2000元，该费用应从赔偿数额中予以扣除，原审计算方法正确。
综上所述，胡爱英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人胡爱英负担。
本判决为终审判决。
审判长 段子勇
审判员 常 虹
审判员 陈志明
二〇一七年三月二十八日
书记员 樊书卓