山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商再终字第11号
上诉人（原审原告）：山东寿光农村商业银行股份有限公司（原寿光市寿光农村信用合作社）。住所地：寿光市银海路**号。
法定代表人：颜廷军，董事长。
委托代理人：杨书江，山东辅棠律师事务所律师。
委托代理人：张继谭。系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：寿光市煜源环保科技有限公司（原寿光市宏源工程机械有限公司）。住所地：寿光市渤海路与珠江路交叉路口300米。
法定代表人：魏广波，董事长。
委托代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：寿光市恒达金属加工有限公司（已被吊销营业执照）。住所地：寿光市渤海路***号。
法定代表人：王正英，董事长。
委托代理人：刘元山。系该公司股东。
委托代理人：宋义凯，北京泓天律师事务所律师。
上诉人山东寿光农村商业银行股份有限公司（以下称农村商行）与被上诉人寿光市煜源环保科技有限公司（以下称煜源公司）、寿光市恒达金属加工有限公司（以下称恒达公司）借款抵押担保合同纠纷一案，不服寿光市人民法院（2014）寿商再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人农村商行的委托代理人杨书江、张继谭，被上诉人煜源公司的委托代理人郝光全，恒达公司的委托代理人宋义凯、刘元山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年1月15日，农村商行向寿光市人民法院诉称：2002年12月21日，被告寿光市宏源工程机械有限公司经被告恒达公司所属房产、土地作抵押担保，向我社借款90万元，还款期限为2003年1月10日，借款到期后，经多次催要，至今借款本金90万元及利息11817元未付，请求依法追回借款本息944817元（利息计算至2003年2月10日）。被告寿光市宏源工程机械有限公司辩称，原告起诉借款属实，要求与原告协商处理。被告恒达公司辩称，原告起诉担保属实，应首先由借款人偿还借款。
经寿光市人民法院主持调解达成如下协议：被告寿光市宏源工程机械有限公司欠原告寿光市寿光农村信用合作社借款本金90万元及利息11817元（计算至2003年2月10日），共计911817元，于2003年2月10日前付清。被告恒达公司承担连带清偿责任。
上述调解书生效后，经寿光市人民法院审判委员会讨论决定，于2014年8月25日作出（2014）寿商监字第1－1号民事裁定，决定再审本案。
寿光市人民法院再审过程中，恒达公司称，我们发现原审时该案采用的证据与事实不符，不存在借款的事实，借贷关系不成立，在此情况下，担保人不承担保证责任。因此，申诉要求再审本案，驳回农村商行的诉讼请求。农村商行称，原审时我方向法庭提交了借款合同及抵押借款协议，原审开庭时已经两被告质证且对我方提交的证据均无异议，现在恒达公司也没有证据证明原审时我方提交的借款合同、借款契约等证据是假的。原审时，三方当事人达成的调解协议是真实意思表示，既不违反法律规定，也不侵害当事人的利益，都是真实的，应予保护，恒达公司的申诉理由不成立。煜源公司称，借款合同属实。原审开庭时三方当事人都到场，法庭所作的调解是三方当事人的真实意思表示，借款担保合同是真实的，恒达公司的申诉理由不成立。另外，恒达公司营业执照已被吊销，其公章被公安机关收缴，代理人出庭参加诉讼身份不适格。
寿光市人民法院再审查明，2002年12月13日，原审原告与原审被告煜源公司签订借款合同，载明“借款人：寿光市宏源工程机械有限公司，贷款人：寿光市寿光农村信用合作社。借款本金180万元，借款期限自2002年12月13日至2003年12月10日，借款利率为4.425‰上浮40％。第一条第4款第（2）项载明本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第二条第2项约定，借款人在贷款人处开立基本账户，并通过该账户办理与合同项下贷款有关的往来结算和存款。”借款人处所盖公章为“寿光市宏源工程机械有限公司”并有冯军华、魏广波的私人印章，贷款人处所盖公章为“寿光市寿光农村信用合作社合同专用章”并有刘传明的私章。2002年12月21日，原审原告提交的号码为074609号信用合作社抵押借款契约载明的借款期限为2002年12月21日至2003年1月10日，借款金额为玖拾万元。在该契约借款单位（人）栏内写有“寿光市宏源工程机械有限公司”字样，借款方盖有寿光市宏源工程机械有限公司的公章及魏文波、冯军华的私章，贷款方盖有寿光市寿光农村信用合作社合同专用章及刘传明的私章，在信贷员处有桑庆堂的私章。一审法院在庭审前向原审原告发出书面通知，告知其开庭时提交其于2002年12月21日向原审被告煜源公司（既寿光市宏源工程机械有限公司）支付契约载明的90万元借款本金的付款手续，原审原告陈述该借款契约既为向借款人支付90万元借款本金的支付手续，等同于借款人收到90万元借款本金的收到条，别无其他证据。2015年1月22日，一审法院向原审被告煜源公司送达书面通知，要求其庭审时提交2002年12月21日收到原审原告向其支付90万元借款本金的证据，被告煜源公司称，时间久了，作为私营企业帐目早就不存在了，不能提供收到契约载明的90万元借款本金的证据。原审时原审原告向法庭提交了2002年12月13日签订的最高额抵押合同，该合同载明“抵押权人为寿光市寿光农村信用合作社。债务人为寿光市宏源工程机械有限公司，抵押人为寿光市恒达金属加工有限公司，该合同第一条第1项载明：抵押人自愿为债务人自2002年12月13日起至2003年12月11日止，在抵押权人处办理的约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额（大写金额）壹百捌拾万元提供担保。”该合同抵押权人处盖有寿光市寿光农村信用合作社合同专用章及刘传明的私章，债务人处盖有寿光市宏源工程机械有限公司公章及魏广波的私章和魏广波的签字，抵押人处盖有寿光市恒达金属加工有限公司公章及王正英私章和王正英的签字及手印。再审时，虽经本院三次书面传唤并通知要求原审原告提供借款合同、最高额抵押合同原件，庭审中原审原告陈述不能提供该最高额抵押借款合同原件。
另查明，2009年寿光市寿光农村信用合作社改制，其债权债务由山东寿光农村商业银行股份有限公司承接。原审被告原名称为寿光市宏源工程机械有限公司，成立于2001年5月8日，2008年3月11日经寿光市工商局核准，变更为寿光市煜源化学有限公司。原审被告恒达金属公司成立于2001年7月12日，2002年度因未参加年检，被工商部门吊销营业执照。2014年9月份，恒达公司依据报纸登载的遗失声明、股东决议、公司被吊销营业执照证明到寿光市公章刻制中心重新刻制了公章，并于2015年2月12日开庭时重新提交了由王正英书写的法人身份证明书，王正英签字的授权委托书。
寿光市人民法院一审认为，原审原告提交的借款合同原件可以证明，原审原告与原审被告煜源公司协议借款180万元的事实。但是庭审中，原审原告不能提交其于2002年12月21日向该公司发放90万元借款本金的证据，而原审被告煜源公司亦不能提交收到原审原告于2002年12月21日向其支付90万元借款本金的证据。因此，原审原告仅凭其提交的借款合同及借款契约不足以证明该借款合同已实际履行。再审庭审时，原审原告不能向法庭提交最高额抵押合同的原件，现有证据不足以证实双方之间存在最高额抵押这一法律关系。因此，抵押担保不成立。在无证据证明原审原告于2002年12月21日已将90万元借款本金支付给原审被告煜源公司的情况下，原审被告煜源公司自愿向原审原告履行偿还借款本息的义务并由原审被告恒达公司承担连带责任欠妥，应予纠正。再审庭审中，原审被告恒达公司向法庭提交的重新刻制印章的手续及王正英重新签字的法人身份证明书、授权委托书，经审查符合法律规定，恒达公司委托代理人的身份适格，手续完备，煜源公司的异议不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条之规定，于2015年2月13日作出（2014）寿商再初字第3号民事判决：
一、撤销（2003）寿城民二初字第36号民事调解书；二、驳回原审原告的诉讼请求。
农村商行不服判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，改判无据。请求撤销一审判决，改判两被上诉人还款。恒达公司辩称，上诉人与煜源公司恶意串通，原调解书违反法律规定，一审判决撤销调解正确，应当予以维持。煜源公司称借款事实清楚，担保证据充分，应当维持原调解书。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是涉案的借款合同是否已经履行。借款合同是当事人一方约定将一定种类和数额的货币所有权转移给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其特点是不仅要双方达成合意，还必须以标的物的交付作为合同成立的要件。本案上诉人虽然提供了借款合同、抵押合同、他项权证、借据等证据，但却没有提供“上账凭证”、“账户流水”等可以证明已经将贷款交付借款人的证据。因此，对上诉人主张已经将贷款发放给被上诉人煜源公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，本案事实清楚，适用法律正确，上诉人农村商行的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第二百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传军
代理审判员 王建东
代理审判员 郭丽丽
二〇一五年七月十四日
书 记 员 尹晓丽