湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终979号
上诉人（原审原告）：湖南廊桥商业运营管理有限公司（以下简称廊桥运营公司），注册号430822000011570，住所地湖南省桑植县澧源镇高家坪（科赛商务大楼）。
法定代表人：杨明珠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴卡娜，女，1985年9月24日出生，侗族，农民，湖南省通道侗族自治县人，住湖南省通道侗族自治县。
委托诉讼代理人：杨练书，女，住湖南省通道侗族自治县，通道侗族自治县马龙乡长安堡村民委员会推荐代理。
上诉人廊桥运营公司因与被上诉人吴卡娜房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2017）湘1230民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、撤销原判第二项、第四项，改判：1、判决令被上诉人按实际租赁的时间支付103铺面到2017年6月5日的租金37735.60元和332、328铺面到2017年1月7日的租金26151.30元；2、履约保证金7600元不退。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。房屋漏水并非是持续长时间滴漏，难以认定对房屋使用构成重大影响。电梯损坏、疯子进店闹事情况是偶发事件，上诉人无法预测。被上诉人不按时支付租金和物业费构成根本违约，应承担全部违约责任；二、原判未对上诉人一审起诉时2016年12月21日到判决之日止的租金进行判决，是漏判。双方都有违约，履约保证金全部抵扣租金是错误的，应按责任分摊进行抵扣。
被上诉人未作书面答辩。二审中述称，履约保证金应当退还。被上诉人退铺不是2017年6月，不应再增加租金。被上诉人并没有见过退铺申请书。
上诉人向一审法院起诉请求：1.判决吴卡娜偿还所欠廊桥运营公司租金58762.00元，因吴卡娜不履行合同将不享受免租期（租金计算至2016年12月21日，最终租金要计算到交铺日止）；2.判决吴卡娜赔偿廊桥运营公司租金滞纳金按2%的月计息7639.00元；3.判决吴卡娜赔偿廊桥运营公司2个月租金18081.00元，用于廊桥运营公司另行招商；4.判决吴卡娜赔偿廊桥运营公司律师费、人工工资、差旅费及向吴卡娜招租支付营销公司佣金10000.00元；5.判决吴卡娜缴纳的履约保证金7600.00元不予退还，作为赔偿廊桥运营公司损失；6.判决吴卡娜终止合同退还铺面，自动撤场，不得损坏商铺现在装修；7.判决吴卡娜承担本案全部诉讼费。
原审法院认定事实：2014年8月3日廊桥运营公司（甲方）与吴卡娜（乙方）签订《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-8017），合同约定：甲方经通道廊桥商业街的业主授权，有权出租本合同项下的商铺，享有本合同的权利并承担本合同义务。乙方租赁甲方的商铺位于怀化市通道县城东大桥通道廊桥三层332、335号商铺（实际履行332、328号）。乙方承租甲方商铺建筑面积为80.92平方米（最终以产权登记面积为准）……。……合同租赁时间自2015年3月1日起开始计算，租赁期限为商铺物业交付之次日起36个月……。项目开业暂定时间在2015年3月1日……开业时间如有变动，以公司公告为准。第一年租赁单价35.00元／㎡／月，年租金33986.00元，享受免租费6个月。第二年租赁单价45.00元／㎡／月，年租金43696.00元。以12个月为一个缴租期。乙方应当在每个缴租期开始的60天前向甲方一次性足额支付下个租赁期租金。商铺物业交付时，乙方向甲方支付貳仟捌佰元（2800.00元）合同履约保证金……。乙方拖欠上述费用的任何一种，时间超过2个月，甲方有权终止本合同，收回租赁的商铺……合同履约保证金不退，作为违约金收归甲方所有。甲方应加强物业管理，及时维修公共区域固定资产和设备出现的故障。甲方对通道廊桥商业街各区域环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施等进行管理……。乙方和乙方代理人、受雇人、委托人如违反本合同的行为，均视为乙方的违约行为。甲方有权视违约情节向乙方收取违约金、限制服务、终止本合同、依合同约定向乙方索赔。本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下的履约保证金。本合同因乙方原因造成违约并终止本合同，乙方自动撤场，乙方应承担本合同约定的违约金、履约保证金……还应承担已发生的商铺装修费用，并按“来装去丢”原则，不得损坏。
2015年3月26日廊桥运营公司（甲方）与吴卡娜（乙方）签订《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-103），约定：甲方经通道廊桥商业街的业主授权，有权出租本合同项下的商铺，享有本合同的权利并承担本合同义务。乙方租赁甲方的商铺位于怀化市通道县城东大桥通道廊桥1层103号商铺。乙方承租甲方商铺建筑面积为56.83平方米（最终以产权登记面积为准）……。项目开业暂定时间在2015年5月1日，租赁期限自2015年5月1日起36个月。……开业时间如有变动，以公司公告为准。第一年租赁单价85.00元／㎡／月，年租金57967.00元，享受免租费3个月，第二年租赁单价95.00元／㎡／月，年租金64786.00元，享受免租费3个月。以12个月为一个缴租期，乙方应当在每个缴租期开始的60天前向甲方一次性足额支付下个租赁期租金。商铺物业交付时，乙方向甲方支付肆仟捌佰元（4800.00元）合同履约保证金……。乙方拖欠上述费用的任何一种，时间超过2个月，甲方有权终止本合同，收回租赁的商铺……合同履约保证金不退，作为违约金收归甲方所有。甲方应加强物业管理，及时维修公共区域固定资产和设备出现的故障。甲方对通道廊桥商业街各区域环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施等进行管理……。乙方和乙方代理人、受雇人、委托人如违反本合同的行为，均视为乙方的违约行为。甲方有权视违约情节向乙方收取违约金、限制服务、终止本合同、依合同约定向乙方索赔。本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下的履约保证金。本合同因乙方原因造成违约并终止本合同，乙方自动撤场，乙方应承担本合同约定的违约金、履约保证金……还应承担已发生的商铺装修费用，并按“来装去丢”原则，不得损坏。
两合同签订后，廊桥运营公司按约定公告，通道廊桥项目于2015年6月6日开业，吴卡娜亦交纳第一年租金。后在经营中，吴卡娜未交332、328、103号商铺第二年度租金且时间超过2个月，廊桥运营公司于2017年1月初收回第3层332、328号商铺，第1层103号商铺尚未收回。为此发生纠纷廊桥运营公司诉至本院，请法院判决支持廊桥运营公司诉讼请求。
另查明，涉案第332、328、103号商铺由怀化市廊桥置业有限公司委托廊桥运营公司进行代租经营管理，后328号商铺卖给案外人李邦跃并由李邦跃委托廊桥运营公司对外租赁经营管理。
原审法院认为：廊桥运营公司与吴卡娜签订的两份《通道廊桥商铺租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。廊桥运营公司、吴卡娜应按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上述两合同均约定，廊桥运营公司有对通道廊桥的环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施进行管理的义务。本案中，廊桥运营公司疏于管理，电梯损坏、楼道漏水、疯子进店烧衣服闹事，廊桥运营公司并未完全履行管理义务，存在违约行为，故本院确定廊桥运营公司对吴卡娜未付第二年租金承担40%责任。吴卡娜系完全民事行为能力人，应认真审查承租商铺合同条款，充分考虑自身经营能力，全面评估经营风险，故吴卡娜作为商铺承租人和经营者亦应承担经营中的亏损及风险，按约定支付租金，现其未支付第二年租金违反合同约定属违约行为，应承担60%责任。
按廊桥运营公司、吴卡娜实际履行情况，涉案332、328、103号商铺，租赁期限均从2015年6月6日开业计算，期限为36个月，12个月为一个缴租期。三个商铺第二个缴租期均从2016年6月6日开始，12个月为一个缴租期，本案中廊桥运营公司诉请计算至2016年12月21日，共计198天。
332、328号商铺第一年租金已履行完毕双方均无异议，也不要求变动。
第二年租金（算至2016年12月21日）24656.94元，即（45.00元÷30天×83.02㎡×198天）。廊桥运营公司、吴卡娜一致确认332、328号商铺第二个缴租期按《分户面积明细表》建筑面积83.02㎡计算，廊桥运营公司诉请计算至2016年12月21日共计198天。
103号商铺廊桥运营公司、吴卡娜一致确认按《分户面积明细表》中建筑面积50.13㎡计算第一、二年租金，如吴卡娜多交租金可算为下一年度租金。
第一年吴卡娜多交租金5125.55元。吴卡娜第一年实交租金43475.00元，应交租金38349.45元即（85.00元×50.13㎡×9个月），享受免租期3个月，多交租金5125.55元
第二年租金（算至2016年12月21日）12018.91元。第二个缴租期按廊桥运营公司诉请计算至2016年12月21日共计198天，因合同未约定不享受免租期的条款，吴卡娜仍按合同享受3个月免租期，第二年租金为17144.46元即（95.00元÷30天×50.13㎡×198天）-（95.00元×50.13㎡×3个月），但扣减第一年多交5125.55元后实为12018.91元即（17144.46元-5125.55元）。
332、328、103号商铺第二年（算至2016年12月21日）租金共计36675.85元即（24656.94元+12018.91元）。廊桥运营公司承担40%责任即14670.34元，吴卡娜承担60%责任即22005.51元。廊桥运营公司诉请吴卡娜所缴履约保证金7600.00元不予以退还作为赔偿廊桥运营公司损失，因本案廊桥运营公司、吴卡娜双方均有违约行为，本院对廊桥运营公司该诉讼请求不予以支持，该7600.00元保证金抵作吴卡娜所欠租金。综上，吴卡娜实际应支付廊桥运营公司332、328、103号商铺第二年（算至2016年12月21日）租金14405.51元，即（22005.51元-7600.00元）。
廊桥运营公司诉请终止合同退还商铺，自动撤场不得损坏商铺现有装修。廊桥运营公司、吴卡娜所签《通道廊桥商铺租赁合同》第六条中约定“乙方拖欠上述费用（租金）的任何一种，时间超过2个月，甲方有权终止合同，收回租赁的商铺……”，本案中第二年租金从2016年6月6日开始计算，吴卡娜已超过2个月未交租金，故按约定终止本合同。庭审中双方同意吴卡娜在不损坏商铺主体建筑情况下可撤走全部装修。据此，本院确定终止廊桥运营公司、吴卡娜所签《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-8017）、《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-103）。因第3层332、328号商铺廊桥运营公司已收回，现吴卡娜将涉案103号商铺退还廊桥运营公司，在不损坏商铺主体建筑情况下腾空商铺。
廊桥运营公司诉请吴卡娜承担租金滞纳金7639.00元，赔偿廊桥运营公司2个月租金18081.00元用于廊桥运营公司另行招商，合同均未约定，无事实及法律依据，且双方均有违约行为，本院不予以支持。
廊桥运营公司诉请吴卡娜赔偿廊桥运营公司律师费、人工工资、差旅费和向吴卡娜招租支付营销公司佣金10000.00元，合同未有约定，且廊桥运营公司未提供证据证实，双方均有违约行为，本院不予以支持。
吴卡娜辩称廊桥运营公司许诺2015年5月1日开业，实际推迟一个月2015年6月6日开业，未进行公告。庭审中吴卡娜对廊桥运营公司所举的开业公告无异议，吴卡娜已实际交纳了第一年租金并实际履行了租赁合同，且当时亦未提出要求终止合同申请退铺，故本院对其辩称不予支持。吴卡娜辩称廊桥运营公司仅举办过一次开业典礼，再未开展促销活动；经营受其他后入驻商户装修影响；大型儿童乐园、四楼全部为餐饮等项目未招商到位。吴卡娜未提供证据证实，本院对其辩称均不予以支持。
吴卡娜主张廊桥运营公司招租时夸大宣传，其未提供证据证实，本院对其主张不予以支持。吴卡娜主张廊桥运营公司无涉案商铺所有权，未取得建设工程规划许可证，因涉案商铺已取得商品房预售许可证、土地证、房产证等凭证，并委托授权廊桥运营公司进行招租经营，故本院对吴卡娜该主张不予以支持。
吴卡娜主张双方签订合同程序违法，所订合同部份条款为格式条款应无效，其未提供证据证实，本院对其主张不予以支持。
吴卡娜主张廊桥运营公司违约在先，其未提供证据证据，本案中双方均有违约行为，故本院对其主张不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第七项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、终止湖南廊桥商业运营管理有限公司与吴卡娜2014年8月3日签订的《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-8017）和2015年3月26日签订的《通道廊桥商铺租赁合同》（合同编号：TDLQ-103）；二、吴卡娜于本判决生效后十日内给付湖南廊桥商业运营管理有限公司涉案的通道侗族自治县城东大桥通道廊桥第3层332、328号商铺，和第1层103号商铺第二年（计算至2016年12月21日）租金共计14405.51元；三、吴卡娜本判决生效后十日内腾空通道侗族自治县城东大桥通道廊桥第3层332、328号商铺和第1层103号商铺（不得损坏主体建筑），并将通道侗族自治县城东大桥通道廊桥第1层103号商铺退还给湖南廊桥商业运营管理有限公司；四、驳回廊桥运营公司其他诉讼请求。如吴卡娜未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2人342.00元，由湖南廊桥商业运营管理有限公司承担2182.00元，吴卡娜承担160.00元。
经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。本院二审期间，上诉人提供了被上诉人于2017年6月9日向其出具的书面《退租申请》，被上诉人承诺于2017年6月10日退还第1层103号商铺。被上诉人没有提交新证据。
本院认为：根据双方合同约定，上诉人有对通道廊桥的环境卫生、治安、经营、消防及水电公共设施进行管理的义务。本案中，上诉人疏于管理，存在电梯损坏、楼道漏水、疯子进店烧衣服闹事的情形，上诉人构成违约。原审法院按照四、六比例确定双方违约责任是恰当的。上诉人在上诉中对该比例也是确认的。所以上诉人称原判认定事实不清、被上诉人应承担全部违约责任的上诉理由不能成立。
上诉人诉请被上诉人所缴履约保证金7600.00元不能全部抵扣租金，而应按违约责任的比例，部分抵扣租金，部分不再退还的理由，因本案双方均有违约行为，且上诉人没有充分证据证实被上诉人先行违约。故本案缺乏适用将履约保证金作为违约金处理的前提条件。原审法院将该7600.00元保证金抵作吴卡娜所欠租金并无不当。对上诉人该项上诉理由不予支持。
上诉人已于2017年1月初收回第3层332、328号商铺，租金计算至2016年12月21日。故上诉人要求被上诉人补交第3层332、328号商铺租金租金26151.30元缺乏事实和法律依据，依法不予支持。上诉人在二审补交了被上诉人于2017年6月9日向其出具书面《退租申请》，承诺于2017年6月10日退还第1层103号商铺。该《退租申请》是上诉人二审补交的证据，且该证据是一审法院辩论终结后形成的证据。上诉人对于第1层103号商铺退还的时间点在一审程序中并没有举证证明和主张，对于欠交期限的租金也没有明确主张具体数额,且未补交相应的诉讼费。故原审法院对第1层103号商铺2016年12月21日至2017年6月5日间是否应予补交租金的事实不予审理不属于漏判。上诉人根据新发生的事实可另行主张权利。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2342元，由上诉人湖南廊桥商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 欧晓林
审 判 员 夏英姿
二〇一七年十月二十八日
法官助理罗雪花
代理书记员 田健伶