湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终993号
上诉人（原审被告）：十堰市丽城置业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区天津路**号。
法定代表人：王崇举，该公司经理。
委托诉讼代理人：董哲、庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王崇举，男，1951年9月25日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：董哲、庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1980年3月15日出生，汉族，系王崇举儿子，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：董哲、庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：古骐铭，男，1979年6月28日出生，汉族，身份证登记住址湖北省十堰市茅箭区，现住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：古祥文，男，1951年1月9日出生，汉族，系古骐铭父亲，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。
上诉人十堰市丽城置业有限公司（以下简称丽城公司）、王崇举、ＸＸ因与被上诉人古骐铭合伙纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民二初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丽城公司的法定代表人王崇举、上诉人ＸＸ及其共同委托诉讼代理人董哲，被上诉人古骐铭的委托诉讼代理人古祥文、喻亚平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丽城公司、王崇举、ＸＸ上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回古骐铭的诉讼请求或将此案件发回重审；2、上诉费及一审诉讼、保全、鉴定费均由古骐铭负担。事实与理由：（一）古骐铭诉请支付合伙利润的条件尚不成就。2010年11月27日，王崇举、ＸＸ与古骐铭、李本豪签订的《投资协议》第5条约定“各方决定丽城佳苑商住楼项目竣工验收后至销售完毕清算后，按照纯利润进行比例分配”。即当事人约定的清算分配条件是：1、竣工验收；2、销售完毕；3、扣减所有成本和费用支出后有“纯利润”。经庭审查明，该项目目前尚未销售完毕，无论是房地产市场调控原因还是其他因素，只要未销售完毕或者“房屋销售基本完毕”，就不符合当事人约定的清算条件。（二）丽城公司不是本案适格被告，丽城公司不是2010年11月27日《投资协议》的合同当事人，不是合伙关系项下的责任承担者，法院既无权保全丽城公司的财产，更无权判决丽城公司承担共同支付合伙利润的责任。（三）智久财字（2015）050号司法鉴定报告不应作为各方当事人利润分配的核心依据。该报告存在重大错误，其审计意见不应作为认定案件事实和作出实体判决的依据。1、经营利润是按照企业实际经营过程中的财务收支状况确定的，审计部门作为中介机构，无权对经营利润进行调增（除税务稽查机构以外）。本案鉴定期间为“2010年1月至2014年10月31日”，审计机构调增的利润也是针对这一期间的账目。依据十堰市地方税务局稽查局十地税稽处（2014）14号税务处理决定书，对丽城公司2010年1月至2014年10月期间的账务都进行了查核，对多提折旧、多计提养老保险五金、应计入固定资产事项依法作出了处理，丽城公司、王崇举、ＸＸ对此调整并无异议。截止一审法庭辩论结束之日，税务稽查机关没有对“2010年1月至2014年10月31日”期间，丽城公司其他财务账目问题作出补充处理决定，说明丽城公司的财务处理是合法合规的，不应当调整的。2、鉴定意见关于“（三）审计调增利润7436968.77元”除税务处理决定调整以外的部分均不成立。调增利润部分小项（4）、（5）虽然无施工合同、结算依据，但并不能否认该笔费用的支出事实；小项（6）营业费用列支的“服饰、鞋子、水泥、砖”不应扣除，虽然工程有总承包，但这些支出用于零星项目也是合情合理的；小项（7）与鉴定意见（七）相互矛盾，实际工程造价24106980.27元与工程备案手续造价19513845.31元，相差4593134.96元，应当以实际发生为准；小项（10）售楼部房屋租金，丽城公司、王崇举、ＸＸ持有李慧丽2014年4月24日代领取房屋64800元的领款单、转账支票存根，应在成本中予以扣除；鉴定意见（六）不应强行对“未销售的房产”进行经营利润的审定。（四）一审法院对证人陈应想的证言不予认定是错误的，“丽城佳苑”商住楼项目实际结算工程款为24106980.27元，财务支付明细、工程结算确认书和证人证言能够相互印证，法院应当采信。（五）在项目房屋未销售完毕情况下，法院对古骐铭的诉讼请求最多可以对已经销售完毕、经营利润己经确定的部分进行现金分配。同时向古骐铭释明，待剩余房产销售完毕、税务清算后，另行起诉。（六）一审法院完全依赖鉴定意见判案，且对鉴定报告未认真阅读分析。1、该报告“十、特别事项说明”第4项：“由于市场价格波动，可能会影响未售房的销售收入及应交的各项税费，日后按实际发生额进行调整，或者根据签订的投资协议按投资比例进行实物分配”。这表明鉴定意见（六）测算的未销售房产的利润必须存在于一定的假定条件下，“未销售房产利润10069361.97元”完全是一种不确定的结论。第5项“公司该项目土地增值税正在清算中，待清算完毕后，按照实际发生额进行调整”。一审法院未考虑此税务清算因素，判决丽城公司、王崇举、ＸＸ按审计意见支付现金，却没有赋予丽城公司、王崇举、ＸＸ在支付后续税款、销售收入达不到审计标准时，另行起诉请求返还的权利。2、与税法处理规则相悖。本案是从丽城公司将经营利润对合伙人分配，按照税法规定，合伙企业只承担合伙人的个人所得税（20%），不存在企业所得税，由合伙人个人缴纳；而按照审计意见调增的利润，丽城公司需要承担对应的企业所得税（25%）之后再向股东分配，并再次缴纳个人所得税。原审判决的结果，必将导致丽城公司重复缴税。
古骐铭答辩称：（一）王崇举主张的支付合伙利润的条件尚不成就的理由不成立。1、《投资协议》第5条约定：“各方决定丽城佳苑商住楼项目竣工验收后至销售完毕清算后，按照纯利润进行比例分配”，表明三方投资人在签订本《投资协议》之初就明确表示该项目利润分配可以在项目竣工验收后至销售完毕清算期间进行，即便未销售完毕，也可进行实物分配。2、2014年4月，王崇举召集李本豪、古骐铭称，二人只能对商业门面的折价总额来分成。3、智久财字（2015）050号司法鉴定报告显示，丽城佳苑项目未销售的房产部分最多只占总面积的10%左右，该项目在事实上符合利润分配条件。4、《投资协议》第4条明确约定李本豪、古骐铭不插手该项目的运营，由公司负责人王崇举、ＸＸ全权负责。事实上该项目的所有事务一直是由王崇举掌控，包括房产的销售。（二）丽城公司虽不是《投资协议》的当事人，但是该《投资协议》明确了签订本投资协议的目的是合作开发丽城公司位于天津路的“丽城佳苑”项目。各投资人所投入的资产均由丽城公司使用，所获得的利润也在丽城公司名下。丽城公司在该协议上盖章确认是对《投资协议》当事人之间的权利义务关系的确认。（三）王崇举主张智久财字（2015）050号司法鉴定报告不应作为本案认定事实依据的上诉理由不能成立。1、司法会计鉴定机构依法独立地发表司法会计鉴定意见，本案中哪些属于经营利润应当予以调增司法鉴定机构有权作出独立的判断。2、鉴定意见“（三）审计调增利润7436968.77元”合理合法合规。3、鉴定意见（六）对未售房产按照已售部分的均价来计算价值，系征得王崇举同意后作出，有鉴定笔录为证。4、鉴定机构在司法鉴定过程中为查明涉案基本事实，对当事人调查询问，核实有关情况，并无不妥。5、原审庭审时鉴定人到庭接受了当事人的充分质询，程序公正合法。（四）证人陈应想的证言前后矛盾，原审法院不予认定是正确的。请求驳回丽城公司、王崇举、ＸＸ的上诉，维持原审判决。
古骐铭向一审法院起诉请求：请求判令丽城公司、王崇举、ＸＸ支付合伙利润680万元，并承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2003年8月至2010年11月，古骐铭、李本豪、王崇举、ＸＸ合资开发房地产项目，为了便于经营，王崇举、ＸＸ设立丽城公司。2010年11月27日，古骐铭与李本豪、王崇举、ＸＸ就“丽城佳苑”商住楼投资合作达成《投资协议》。协议约定：1、截止2010年11月26日，“丽城佳苑”商住楼项目账目已发生的资金投入为510万元人民币，其中：李本豪投入125.91272万元，古骐铭占80万元，王崇举及ＸＸ占384.07928万元。2、本项目除前期投资金不计息外，后续调剂资金及贷款均计息进入成本。3、除以上所投资金外，后续工程所需资金全部由公司调剂，原投资人李本豪、古骐铭不再承担资金的投入责任。4、工程的手续办理以及施工，李本豪与古骐铭不再插手此事，有公司责任人王崇举、ＸＸ全权负责。5、根据投资比例及土地构成情况，和此项目业务的责任考虑，各方决定“丽城佳苑”商住楼项目竣工验收至销售完毕清算后，按照纯利润进行比例分配，具体利润分配为：王崇举、ＸＸ分配比例为58%，李本豪为25%，古骐铭为17%。6、投资各方一致同意，投资风险共担，风险同样按照利润分配比例承担。各投资人及丽城公司在协议书上签字盖章。
协议签订后，古骐铭、李本豪退出公司的经营、管理，王崇举、ＸＸ负责经营、销售。
2014年4月，“丽城佳苑”商住楼房屋销售基本完毕，仅部分商品房屋待售，王崇举召集古骐铭、李本豪对合伙清算，王崇举出具一份清算单，列表计算可分配利润1900万，古骐铭、李本豪不同意该利润计算方法，并提出该项目可分配利润4500万元的主张，双方不能达成协议引起诉讼。诉讼过程中，一审法院委托十堰智久会计师事务有限公司对双方争议的利润问题进行鉴定，该公司向一审法院出具智久财字（2015）050号司法鉴定报告，结论是经营利润合计2922.162015万元。
综合双方的诉讼理由及答辩意见，双方均同意将本案的争议焦点归纳为：合伙利润如何确定及合伙利润是否应当分配问题。
一审法院认为：当事人双方签订的《投资协议》是当事人真实意思表示，符合法律的规定，应当合法有效。合伙协议人均按协议履行了出资义务，王崇举、ＸＸ亦按协议的约定对合伙事项进行管理。2014年，双方投资的“丽城佳苑”商住楼房屋销售基本完毕，各方当事人均同意对合伙进行清算，并各自向对方提出了清算结果，因差额较大，未能达成协议，当事人双方的行为说明，对合伙财务清算是没有异议的，只不过是对利润分配分歧较大；再者，商住楼房屋销售基本完毕，仅仅有少量房产未出售，对已经完成的合伙事项完全具备清算条件。王崇举、ＸＸ掌控公司运营、资产及财务，利用其优势地位，在合理期限内未向合伙人如实报告财务状况，是对协议第5条“销售完毕后，纯利润按比例分配”错误理解与适用，王崇举、ＸＸ提出的不具备利润分配的条件与事实、法律不符。古骐铭请求对合伙清算的理由成立。
一审法院委托十堰智久会计师事务有限公司对双方争议的利润问题进行鉴定，该公司向一审法院出具智久财字（2015）050号司法鉴定报告，结论是经营利润合计2922.162015万元。王崇举、ＸＸ提交的证据不足以推翻司法鉴定报告，司法鉴定报告应当作为各方当事人利益分配核心依据。王崇举、ＸＸ请求以自行委托获得的审计报告作为工程造价的依据不符合法律规定，且该审计报告与司法鉴定报告明显不符，王崇举、ＸＸ不应以司法鉴定报告为依据分配利润的辩解理由不能成立。古骐铭提出的诉讼请求分配利润680万元与事实不符，按协议约定的17%分配利润，古骐铭应分得利润496.77万元，超出部分一审不予支持。
据此，一审法院判决：1、丽城有限公司、王崇举、ＸＸ在本判决生效后十五日内支付古骐铭496.77万元；2、驳回古骐铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由古骐铭负担10000元，丽城公司、王崇举、ＸＸ负担43800元。保全费5000元、鉴定费30000元由丽城公司、王崇举、ＸＸ负担。
本案二审期间，丽城公司、王崇举、ＸＸ向本院提交2份证据：
证据1，陈应想民事起诉状、十堰市茅箭区人民法院举证通知书；
证据2，预定方为孟艺君、乐清平的《丽城?佳苑预订协议》以及孟艺君、乐清平支付相关预付房款的收款收据、转账凭证。
丽城公司、王崇举、ＸＸ认为，证据1拟证明陈应想就本案所涉工程价款2193239元向丽城公司等提起诉讼，故一审认定合伙分配的利润不准确，陈应想工程款案件判决结果应当作为本案的审理依据。本案应当中止审理，待陈应想案件审结后再恢复审理。证据2拟证明一审法院财产保全的商铺正在销售过程中，买受人尚未全部支付购房款，合同约定的利润分配条件尚未成就。
古骐铭质证认为，关于证据1，陈应想的民事起诉状将古骐铭列为被告，至今为止古骐铭没有收到法院送达的相关材料，但鉴于上面加盖有十堰市茅箭区人民法院的公章，古骐铭对证据1的真实性不持异议。但涉案工程的承包人是十堰慧安建筑工程有限公司，并非陈应想，其提起该诉讼没有事实依据。该份证据不能证明涉案工程款数额，一审以丽城公司向建设主管部门的数额确定工程总造价，并无不当。关于证据2，真实性、合法性、关联性均有异议。一审法院在委托进行司法鉴定时，丽城公司、王崇举、ＸＸ并未将该两份证据提交法院，该两份协议也没有在房屋管理部门办理备案登记手续。
本院审查认为，因当事人对证据1均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2中孟艺君的预付款50万元，仅有收据而无支付凭证；乐清平预付款虽提交付款凭证，但因乐清平并未出庭作证，无法确认其真实性。故，本院对证据2不予采信。
二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本案争议焦点为：1、古骐铭诉请分配利润是否具有事实依据；2、丽城公司应否对利润分配承担责任。具体分析评判如下：
一、关于古骐铭诉请分配利润是否有事实依据的问题
本院认为，古骐铭、李本豪、王崇举、ＸＸ于2010年11月27日签订的《投资协议》，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。根据《投资协议》内容，系由古骐铭、李本豪、王崇举、ＸＸ共同出资建设“丽城佳苑”商住楼项目，投资各方按照比例承担风险和享有利润。上述约定符合我国关于合伙的相关法律规定情形，一审判决确认当事人之间构成合伙关系，具有事实和法律依据。
《投资协议》第5项约定：“根据投资比例及土地构成情况，和此项目业务的责任考虑，各方决定‘丽城佳苑’商住楼项目竣工验收至销售完毕清算后，按照纯利润进行比例分配，具体利润分配为：王崇举、ＸＸ分配比例为58%，李本豪为25%，古骐铭为17%”。各方当事人均认可上述内容系关于利润分配时间的约定，但关于条文的理解存在分歧，未能形成一致意见。本院认为，上述条款确定的分配利润时间具体体现在“‘丽城佳苑’商住楼项目竣工验收至销售完毕清算后”部分。但从文意表述的一般性理解来看，上述条款无法确定当事人约定的是利润分配期间即从竣工验收到销售完毕都可以请求分配，或者是仅约定利润分配时间节点即只有销售完毕才可分配的意思表示，因此上述条款内容应属于约定不明情形。一审结合2014年4月王崇举召集古骐铭、李本豪对合伙进行清算，并表示可分配利润为1900万，但未获得古骐铭、李本豪认可的事实，且当事人已经就利润分配的可行性达成一致意见，据此认定合伙关系已经具备清算基础及古骐铭请求分配利润具有事实依据，并无不当。丽城公司、王崇举、ＸＸ认为利润分配条件尚未成就，与王崇举召集古骐铭、李本豪就利润分配进行协商，以及涉案商住楼项目已经大部分销售完毕的事实相悖，且无合同依据，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。
经古骐铭申请，一审法院依法委托十堰智久会计师事务有限公司对双方争议的利润问题进行鉴定，该公司向一审法院出具智久财字（2015）050号司法鉴定报告。上述鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告已经当事人质证，鉴定机构依法接受当事人质询，依法应作为本案事实认定依据。关于丽城公司、王崇举、ＸＸ针对鉴定报告提出的异议，本院审查认为：1、鉴定意见中调整利润第（4）、（5）项，列明为土石方工程款，但丽城公司未提交有关施工、结算、支付的相关证据，鉴定报告对该两项费用未予以确认，并无不当。2、鉴定意见中调增利润第（6）项，在原有工程总承包费用的基础上，又在经营费用中列支出“服饰、鞋子、水泥、砖等”费用，丽城公司未提交证据证明该费用系为涉案建设工程进行的必要、合理支出，鉴定报告对该项费用未予以确认，并无不当。3、鉴定意见中调增利润第（7）项与鉴定意见（七）并不矛盾，丽城公司、王崇举、ＸＸ所主张的实际工程造价2410.698027万元，并没有相应证据予以证实。陈应想是否为本案实际施工人的身份并未经生效裁判文书予以确认，且其关于工程造价的陈述前后矛盾，一审对陈应想证言未予采信，并无不当。鉴定机构以建设工程备案手续造价确定涉案工程造价，具有事实依据。4、鉴定意见中调增利润第（10）项载明，李本杰与王崇举签订租赁合同，公司财务现金支付租金108000元，经李本杰本人确认没有收到此款，故审计调增108000元。二审期间，王崇举向本院提交李慧丽2014年4月24日代领取房屋租金64800元的相关证据，李本豪对其女儿李慧丽上述行为予以确认，故应当调减64800元。5、对于未销售部分经营利润予以审计，系鉴定部门在征求王崇举同意后依法作出的鉴定意见，丽城公司、王崇举、ＸＸ认为不应当对未销售部分予以审计，与其在鉴定笔录中的陈述相悖，本院不予支持。6、关于鉴定意见中依据十堰市地方税务局稽查局税务处理决定书对2010年1月至2014年10月31日调增无依据的问题。依据鉴定意见载明，仅对2010年1月至2014年10月利润部分进行审增。另，丽城公司、王崇举、ＸＸ虽对鉴定结论提出异议，但除李慧丽收取64800元租金有证据予以证实外，并未向本院提交确实、充分的证据证实鉴定结论其他部分存在不实之处，亦未向本院申请重新鉴定，故对其其他相关异议，本院不予采信。
综上所述，十堰智久会计师事务有限公司智久财字（2015）050号司法鉴定报告确认的经营利润2922.162015万元，应当扣除李慧丽2014年4月24日代领取房屋租金64800元，即经营利润应为2915.682015万元。古骐铭依照协议约定应分得17%的利润，即495.665943万元。
二、关于丽城公司应否对利润分配承担责任的问题
本院认为，根据2010年11月27日《投资协议》约定，王崇举、ＸＸ、古骐铭、李本豪构成合伙关系。合伙人的投资、经营行为可通过合伙体，或者授权某位合伙人具体实施。本案当事人通过《投资协议》约定，将所涉的丽城佳苑商住楼项目授权给王崇举、ＸＸ进行具体操作、控制。各合伙人对王崇举、ＸＸ是通过其成立的丽城公司，将涉案项目商住楼项目登记在丽城公司名下，将各合伙人的出资投入丽城公司名下，以丽城公司名义进行开发、建设和销售，从而达到完成合伙事项之事实并无异议。故丽城公司、王崇举、ＸＸ均为履行合伙事务之具体实施人，丽城公司基于合伙人授权所取得的项目利润亦属于合伙利润。
丽城公司虽然并非载明的合同当事人，但按照该合同的约定，丽城公司在合伙协议履行中负有“后续工程所需资金全部由公司调剂”的义务，且丽城公司亦在《投资协议》中加盖公章予以确认，应视为丽城公司对《投资协议》中确定其与各合伙人权利义务内容的确认。按照《投资协议》约定，利润分配条件成就时，各合伙人可按照约定比例分配利润。因项目利润系王崇举、ＸＸ基于对丽城公司的实际控制取得，故古骐铭诉请王崇举、ＸＸ分配利润并无不当。同时，丽城公司作为合伙体获得合伙利润的具体实施者和占有人，其应当对古骐铭应得利润部分承担偿付责任。丽城公司、王崇举、ＸＸ关于丽城公司不应承担责任的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，丽城公司、王崇举、ＸＸ关于李慧丽收取房租64800元应当在利润中核减的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持；丽城公司、王崇举、ＸＸ的其他上诉理由不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民二初字第00043号民事判决；
2、十堰市丽城置业有限公司、王崇举、ＸＸ在本判决生效后十五日内支付古骐铭495.665943万元；
3、驳回古骐铭的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费53800元，由古骐铭负担10000元，十堰市丽城置业有限公司、王崇举、ＸＸ负担43800元；保全费5000元、鉴定费30000元，由十堰市丽城置业有限公司、王崇举、ＸＸ负担。二审案件受理费53800元，由十堰市丽城置业有限公司、王崇举、ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 余慧明
审判员 周常芳
二〇一六年十月二十五日
书记员 赵 芬