广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2114号
上诉人（原审原告）：徐教书,男，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳朔县金沙湾农业休闲观光有限公司，住所地广西壮族自治区阳朔县兴坪镇水洛村委沙湾村。
法定代表人：刘乔坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋小龙，广西桂康律师事务所律师。
原审被告：徐干荣，女，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
原审被告：廖运龙，男，壮族，住广西壮族自治区阳朔县。
原审第三人：邓建宇，男，汉族，原籍广西壮族自治区阳朔县，现在广西壮族自治区鹿州监狱服刑。
上诉人徐教书因与被上诉人阳朔县金沙湾农业休闲观光有限公司（以下简称金沙湾公司）原审被告徐干荣、廖运龙及原审第三人邓建宇劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2016）桂0321民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐教书上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付劳动报酬5000元，原审被告徐干荣、原审第三人邓建宇对尚欠上诉人的劳动报酬承担连带支付责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告、原审第三人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人未形成劳动法律关系，该事实认定错误。1、上诉人等30余名农民工，是在一审法院追加被告廖运龙以及另一上诉人廖明安的召集下为被上诉人的沙湾至仁洞水泥路面工程进行施工建设，整个施工过程，一直在被上诉人的管理、指挥、监督下进行。在追讨劳动报酬之前，包含廖运龙、廖明安在内的30余名农民工对被上诉人与原审被告徐干荣签订《道路施工合同》事宜毫不知情。上诉人以及其他农民工仅仅是应廖运龙、廖明安的召集为被上诉人提供劳务，而劳动报酬是直接向被上诉人讨要，而非向廖运龙、廖明安讨要。廖运龙、廖明安与上诉人等农民工共同劳动、共同开伙食，根据与被上诉人口头谈好的结算价格以及各个农民工实际的工种、工时平等地进行劳动报酬分配，廖运龙、廖明安并没有从上诉人等农民工身上赚取任何劳务差价，大家都是平等的农民工伙伴关系，不存在谁雇佣谁，并非一审法院认定的廖运龙是所谓的包工头。2、本案所涉阳朔县兴坪镇仁洞至沙湾水泥路面硬化工程总投资为165万，其中财政扶贫资金为45万元，依据《中华人民共和国招投标法》第三条第（二）款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（五）款、第四条第（一）、（二）款之规定，为必须进行招标的工程建设项目。而本案建设工程，未依法进行招标而直接将工程发包给了没有建设施工资质的个人即原审被告徐干荣、原审第三人邓建宇，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）款之规定，应为无效合同。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此规定可知，即便上诉人等30余名农民工事先知道原审被告徐干荣、原审第三人邓建宇是工程承包人，廖运龙的包工头身份成立，但因该三人均是不具备用工主体资格的自然人，被上诉人作为有用工主体资格的发包方也应当对上诉人等农民工承担用工主体责任，承担向上诉人直接支付劳动报酬的法定义务。被上诉人将本案工程违法发包，上诉人实为被上诉人利益而劳动，被上诉人是实际利益的受益者，根据公平原则和尊重劳动力的原则，应认定双方存在劳动关系。再者，包工头并不是劳动法学中的概念，包工头利用自有的技术技能为施工单位提供劳务并获得报酬，此时的劳务费更多意义是属于受施工单位的委托而雇佣并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并不影响农民工与施工单位劳动关系的存在。二、解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益。一审法院机械适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，免除了被上诉人应承担的直接对上诉人支付劳务报酬的民事法律责任，违背了相关文件精神。劳动和社会保障部、建设部2004年联合颁布施行的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”如果被上诉人严格遵守法律的规定，依法发包，在作为有建设资质的承包方未支付劳动报酬的情形下，上诉人等农民工完全可向有建筑资质的承包方讨要，而不必要再找上诉人索要。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护农民工的合法权益。
金沙湾公司答辩称，一、上诉人称其与金沙湾公司形成劳动关系，没有事实和法律依据。金沙湾公司将道路工程发包给徐干荣、邓建宇之后，邓建宇又将其中部分内容转包给廖运龙，上诉人是廖运龙雇请的，接受廖运龙的工作安排，由廖运龙核定做工天数和劳务报酬。金沙湾公司作为工程发包人，作为工程业主，要的只是施工成果，即只考核发包的工程是否完工、质量是否合格，对上诉人是通过何人招集到工地务工、在什么岗位务工、务工天数是多少、上诉人如何计取劳动报酬、工地上有多少人务工这一系列情形并不知情，也没必要知情，金沙湾公司对上诉人务工时间、岗位、报酬根本也不进行管理，上诉人称其与金沙湾公司之间存在劳动关系，没有任何事实与法律依据。一审判决说得更加明了，按上诉人的主张，如果认为与金沙湾公司存在劳动关系，这属于劳动仲裁的范畴，依法应申请劳动仲裁予以确认，上诉人没有通过法定程序来予以认定，又主张其与金沙湾公司存在劳动关系，这显然不可能得到法院的支持。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十一条明文规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”这是实际施工人直接雇用劳动者，与发包人或者转包人是否存在劳动关系最新、最权威、最直接的意见。二、金沙湾公司与徐干荣、邓建宇之间签订的《道路施工合同》的效力，与金沙湾公司是否应对上诉人支付劳动报酬无关。本案所涉道路，是金沙湾公司自营景区内的观光道路，根本不属于法律意义上“公路”的范畴。金沙湾公司是一家私营公司，不使用国有资金来建景区，没有任何法律或文件规定这种不属于法律意义上“公路”范畴的道路承包人要有施工资质。阳朔扶贫办奖补的45万元属于国家扶持政策支持，并不改变所涉道路为自营景区内观光道路的属性。上诉人是劳务提供者，是雇员，不是最高法审理建设工程施工合同纠纷司法解释中的“实际施工人”，廖运龙才是实际施工人。不论发包人与承包人签订的承包合同是否有效，发包人均应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而本案的事实是，金沙湾公司已足额向徐干荣、邓建宇支付了工程款，不存在金沙湾公司欠付承包人工程款的事实，上诉人的身份也不是实际施工人，上诉人要求金沙湾公司对其承担付款责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐教书向一审法院起诉请求：一、判令被告金沙湾公司、徐干荣、第三人邓建宇向原告连带支付劳动报酬5000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告徐干荣系第三人邓建宇之前妻，双方于2012年9月17日办理离婚手续。2015年8月17日，第三人邓建宇以被告徐干荣的名义与被告阳朔县金沙湾休闲观光有限公司（以下简称金沙湾公司）签订《道路施工合同》（以下简称“合同”），合同约定：被告金沙湾公司将沙湾至仁洞水泥路面工程发包于被告徐干荣，工程施工时间为2015年8月20日至2015年9月25日止；被告徐干荣承包方式为包工、包料，自负盈亏，包括所有人工、材料、机械、混泥土搅拌、轧钢模、整平、过面、平面印花、切条、刻纹、养护，并自行解决水电等，工程质量需达到发包方金沙湾公司的要求；施工单价及结算方式为：仁洞至沙湾拱桥路段、石牌桥至混泥土路面工程量每立方490元。实际工程量需经发包方管理人员与承包方共同签字确认后进行结算，每月结算一次，按上月实际完成工程量的80%向承包方支付工程款，工程完工验收6个月后支付工程余款。合同签订后，第三人邓建宇将该项目的路面施工工程分包于被告廖运龙。第三人邓建宇与被告廖运龙口头约定，该项目工程的大路18公分厚度每平方16元，小路15公分厚度每平方米14元，不包含路面刻纹施工。被告廖运龙雇请包括原告在内的30余名工人进场施工，并委托他人对雇请的民工进行管理并登记民工的出勤情况，同时与原告口头约定劳动报酬和原告负责的工作内容为泥水搅拌、倒放等施工。道路工程施工过程中，被告金沙湾公司向被告徐干荣、第三人邓建宇支付工程款，其中，2015年9月22日支付工程款100000元；同年10月5日支付工程款250000元；同年10月13日支付工程款369320元；同年10月24日支付工程款418656元。项目工程竣工后，经被告金沙湾公司、徐干荣和第三人邓建宇结算，被告徐干荣、第三人邓建宇实际完成项目工程量为2903立方米，工程单价每立方米490元，工程总价为1422470元。被告金沙湾公司、徐干荣和第三人邓建宇经协商一致，同意被告金沙湾扣除工程款5000元，被告金沙湾公司应向被告徐干荣、第三人邓建宇支付工程款1417470元。2015年12月20日，金沙湾公司向被告徐干荣、第三人邓建宇支付剩余应付工程款279494元。该道路工程施工完毕后，经原告与被告廖运龙结算未结付的务工酬劳为6500元。2016年2月，原告到阳朔县进行投诉，要求被告金沙湾公司、徐干荣和第三人邓建宇向其支付劳动报酬。阳朔县在调处原告的投诉过程中和被告廖运龙到阳朔县看守所与第三人邓建宇协商工程款结付问题。在劳动保障监察人员在场的情况下，第三人邓建宇向被告廖运龙出具委托书一份，委托被告廖运龙变卖其与他人合伙开办的塑料薄膜厂内属于第三人邓建宇所有的塑料薄膜，变卖塑料薄膜所得款项用于抵扣欠付被告廖运龙的工程款，但被告廖运龙事后未对该塑料薄膜进行处理。庭审过程中，第三人邓建宇与被告廖运龙双方就道路施工工程进行结算，双方确认被告廖运龙完成道路施工的大路面积13613平方米，工程单价每平方18元；道路施工的小路面积2999平方米，工程单价每平米14元。实际道路施工工程的大、小路总工程价款为287020元。第三人邓建宇在道路施工工程结算前分两次向被告廖运龙支付工程款共计73000元，现尚欠被告廖运龙工程款214020元。
另查明，第三人邓建宇因犯交通肇事罪，现在广西壮族自治区鹿州监狱服刑。
再查明，该项目工程竣工并验收合格后，阳朔县政府扶贫办公室以奖补款的形式向被告金沙湾公司支付450000元。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案系劳务合同产生的报酬纠纷，争议焦点为：1、原告、被告金沙湾公司、徐干荣、廖运龙和第三人邓建宇之间形成何种法律关系。2、原告的劳务报酬是否应当支付，如果应当支付，应由谁支付。对本案归纳的争议焦点1，被告金沙湾公司作为道路工程的业主，与被告徐干荣签订《道路施工合同》，并将该道路工程发包给被告徐干荣、第三人邓建宇，故被告金沙湾公司应为发包人；被告徐干荣在道路施工过程中到施工现场，并签收工程款领条，对第三人邓建宇以被告徐干荣名义与金沙湾公司签订《道路施工合同》的行为未表示异议，且被告金沙湾公司作为发包人亦予以认可，故被告徐干荣应为道路施工工程承包人；第三人邓建宇全面管理道路施工工程，并将该工程分包于被告廖运龙，且管理、使用工程款项，故第三人邓建宇应为道路施工工程承包人；被告廖运龙与第三人邓建宇口头协商道路施工工程范围、单价，雇请包括原告在内的30余人进行道路施工，同时与施工工人约定酬劳，并委托他人对施工工人的出勤情况进行登记，故被告廖运龙应为实际施工人；被告廖运龙作为雇工方，原告为其提供劳务即泥水搅拌、倒放等施工，符合劳务关系中“临时性、短期性、一次性”的法律特征，故原告与被告廖运龙形成劳务法律关系。对本案归纳的争议焦点2，关于被告金沙湾公司是否应当向原告支付务工报酬的问题。其一，被告金沙湾公司与被告徐干荣签订《道路施工合同》，将沙湾至仁洞道路工程项目发包给被告徐干荣和第三人邓建宇，双方就工程的范围、单价、质量标准和付款方式均有明确约定。道路工程竣工后，经被告金沙湾公司对该道路工程验收合格并向被告徐干荣、第三人邓建宇全部支付了应付的工程款项，双方就《道路施工合同》内容已经全部履行完毕。《道路施工合同》的效力只是针对合同双方当事人就工程质量、验收和结算等问题产生约束力，并未对合同以外的第三人即原告产生约束力。其二，被告金沙湾公司作为合法成立的法人，与原告未签订书面劳动合同，也未形成事实劳动法律关系。被告金沙湾公司在经营、管理道路工程项目过程中，并没有实际领导、管理原告，原告与被告金沙湾公司不存在隶属关系。原告受雇于被告廖运龙，其所从事的工作系被告廖运龙从被告徐干荣、第三人邓建宇处承包来的工作一部分，具体由被告廖运龙安排，并从被告廖运龙处领取报酬。被告金沙湾公司的各项劳动规章制度并不适用于原告，原告在劳动过程中不受被告金沙湾公司考勤、奖惩和工作时间的约束，亦不享受被告金沙湾公司的福利待遇，故原告与被告金沙湾公司不存在劳动关系。被告金沙湾公司作为道路工程项目的发包方，只是将道路工程发包给被告徐干荣、第三人邓建宇，其并没有直接雇请或聘请原告进场施工，双方也并未就报酬问题有约定，故原告与被告金沙湾公司亦不存在劳务关系。原告以与被告金沙湾公司存在劳动关系，并要求向其支付劳动报酬，但其未按法律规定向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，亦未向该院提供相关证据予以证明劳动法律关系成立的事实，故该院对原告陈述的该事实不予采信。其三，被告金沙湾公司系道路工程发包人，当实际施工人向发包人主张权利时，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。但原告在本案中并非实际施工人，根据合同相对性原则，被告金沙湾公司并无向原告支付劳动报酬的义务。其四，被告金沙湾公司与被告徐干荣、第三人邓建宇对道路工程项目进行工程测量并结算，被告金沙湾公司应付给被告徐干荣、第三人邓建宇的工程价款为1417470元，被告金沙湾公司已将上述应付工程价款全部支付给被告徐干荣和第三人邓建宇，故被告金沙湾公司没有向原告支付劳动报酬的义务。其五，被告金沙湾公将道路施工工程项目发包给不具有承包资质的被告徐干荣、第三人邓建宇，违反法律规定，属另外法律关系即行政处罚法律关系范畴，该院在本案中不作处理。故原告以违法发包、道路工程施工未尽到监管义务为由要求被告金沙湾公司向其连带支付劳动报酬不符合法律规定，该院不予支持。其六，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规范的是工程总承包企业违法发包、分包的法律责任，被告金沙湾公司系道路工程发包人，并非系工程总承包人。《关于确立劳动关系有关事项通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定的承担用工主体责任并非是确认双方存在劳动关系，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立，该条款是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同或存在事实劳动关系。原告与被告金沙湾公司未签订书面劳动合同，亦未形成事实劳动法律关系，故原告在本案庭审中主张应适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，认为被告金沙湾公司应当对原告的劳动报酬承担连带支付责任不符合相关规定，该院不予支持。关于被告徐干荣、廖运龙和第三人邓建宇是否应向原告支付劳务报酬的问题。被告廖运龙雇请包括原告在内的30余人对道路工程进行施工，与原告形成劳务关系。原告对道路工程进行施工，付出正常的劳务，被告廖运龙应当按照口头约定按时、足额向其支付劳务报酬。被告徐干荣、第三人邓建宇作为无承包资质的承包人，将道路施工工程违法分包于被告廖运龙。道路施工工程竣工后，未依约向被告廖运龙支付工程款，导致原告的劳务报酬未能按时、足额受偿，损害了原告的合法权益，故被告徐干荣、第三人邓建宇应在未付工程款范围内对原告的劳务报酬承担连带偿还责任。
综上所述，被告廖运龙应向原告支付劳务报酬5000元，被告徐干荣、第三人邓建宇应在尚欠被告廖运龙工程款范围内对原告的劳动报酬承担连带支付责任。对原告要求被告金沙湾公司向其连带支付劳动报酬5000元的诉请，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告廖运龙应向原告徐教书支付劳务报酬5000元，被告徐干荣、第三人邓建宇应在尚欠被告廖运龙工程款范围内对原告徐教书的劳务报酬承担连带支付责任。二、驳回原告徐教书的其他诉讼请求。案件受理费50元，诉讼保全费70元，合计120元，原告徐教书已预交。由被告廖运龙、被告徐干荣、第三人邓建宇负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。被上诉人对一审查明的事实无异议。上诉人除对一审认定的“合同签订后，第三人邓建宇将该项目的路面施工工程分包于被告廖运龙。”“被告廖运龙雇请包括原告在内的30余名工人进场施工”“第三人邓建宇在道路施工工程结算前分两次向被告廖运龙支付工程款共计73000元，现尚欠被告廖运龙工程款214020元。”有异议外，对一审认定其他事实无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金沙湾公司与徐干荣签订《道路施工合同》之后，将沙湾至仁洞道路工程项目发包给徐干荣和邓建宇；邓建宇全面管理道路施工工程，并将该工程分包于廖运龙。从对伍火平等15名工人的询问笔录可以看出，30余名工人大多是经廖运龙介绍、召集对道路进行施工，同时与上诉人进行劳动报酬结算，阳朔县大队长杨梅等的询问笔录也确认了廖运龙的包工头地位。此外，《道路工程量测量数据》上，廖运龙也以承包方的名义签字。《拖欠工资情况表》中，廖运龙的工种所列为“工头”，廖运龙也签字确认。由此可以认定，廖运龙应当是本案项目的实际施工人。一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否形成劳动关系，本案涉及的劳务报酬应当由谁承担给付义务。
本院认为，被上诉人金沙湾公司通过与原审被告徐干荣签订《道路施工合同》，将沙湾至仁洞水泥路面工程以包工包料的方式发包给原审被告徐干荣及原审第三人邓建宇进行施工，邓建宇又将上述工程的劳务部分分包给原审被告廖运龙，廖运龙应为实际施工人。上诉人认为廖运龙只是召集上诉人等人为被上诉人提供劳务，廖运龙并不是所谓的包工头的主张与本案查明的事实不符。由于被上诉人金沙湾公司已经将本案所涉工程进行了发包，也没有直接雇请上诉人等30余名农民工，因此，上诉人认为与被上诉人金沙湾公司形成了事实上的劳动关系的理由不成立，本院不予支持。在工程完工后，被上诉人金沙湾公司已经将应支付工程款全额支付给了原审被告徐干荣及原审第三人邓建宇，是由于徐干荣、邓建宇没有足额向廖运龙支付劳务工程款，造成上诉人没有领取到自己的劳务报酬。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在被上诉人金沙湾公司没有对其发包的工程欠付工程款的情况下，不应当再就本案所涉劳务报酬的给付承担责任。一审根据本案事实及相关法律规定，判决由实际施工人廖运龙向上诉人支付劳务报酬，徐干荣、邓建宇在尚欠廖运龙工程款范围内对上诉人的劳务报酬承担连带支付责任的实体处分并无不当。本案涉及的是人民法院处理劳务报酬纠纷，应当以法律、行政法规、司法解释关于确定劳动关系及支付劳动报酬的相关规定作为审理依据，上诉人要求依照《国办法（2016）1号国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定来处理本案的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐教书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐教书负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 陆建华
审 判 员 唐 勇
二〇一七年十月二十三日
代书记员 李立婕