山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终714号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨森，别名”杨广”，男，1992年8月17日出生于山西省太原市，身份证号：，汉族，初中文化，无业，户籍住址：太原市尖草坪区棚户巷8号8户，住太原市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人武毅，男，1993年3月30日出生于山西省太原市，身份证号：，汉族，中专文化，无业，户籍住址：太原市万柏林区山纺小学街11楼11号，住太原市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人朱佳明，绰号”二春”，男，1993年4月22日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，住太原市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人陈龙，男，1992年2月22日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，户籍住址：太原市万柏林区化客头乡大卧龙村路西街33号，住太原市。2014年1月14日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人张圆冬，绰号”水东”，男，1990年12月22日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，无业，户籍住址：太原市迎泽区海边街8号院B座4层5号，住太原市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人郭舜，绰号”蛇”，男，1990年1月7日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，无业，住太原市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月3日被取保候审。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜犯寻衅滋事罪一案，于2017年6月23日作出（2017)晋0107刑初218号刑事判决。宣判后，被告人杨森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明：
一、被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜寻衅滋事并打伤张某的事实
2016年9月19日，被告人武毅、杨森朱佳明、陈龙等人在本市小店区翰燊酒吧因酒后与他人发生争执，继而与酒吧保安人员产生肢体冲突，被告人武毅等人被打伤，同年9月28日，翰燊酒吧经调解赔偿被告人武毅等人8万元。2016年10月6日至10日，被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙为报复翰燊酒吧执行董事张某，伙同被告人张圆冬多次跟踪被害人张某发现其住处。10月11日23时许，被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜驾驶×××尼桑骐达轿车来到本市杏花岭区大东关街建材小区，由被告人武毅、郭舜在车上等候，被告人杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬戴口罩持棍棒、砍刀进入被害人居住的5号楼1单元楼道，12日凌晨2时许被害人进入楼道后，被告人杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬用棍棒殴打被害人致被害人腰部、左臂、头部等多处受伤，后返回车上由被告人郭舜驾车逃离。经鉴定，被害人张某之损伤构成轻伤二级。
2016年11月3日，被告人郭舜到太原市公安局杏花岭分局投案。2017年4月7日，被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬家属与被害人张某达成赔偿协议，赔偿被害人张某8万元，被害人出具谅解书表示对五被告人的行为予以谅解。
该项事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的侦破报告、抓获经过以及到案经过证明：本案的侦破情况及公安民警于2016年10月26日，在太原市尖草坪区辰憬天地将被告人武毅抓获抓获，在太原市万柏林区万厦康城将被告人杨森抓获，在太原市迎泽区水西关街H精品酒店将被告人张圆冬抓获；于2016年11月14日，在本市万柏林区兴华小区将被告人陈龙、朱佳明抓获；被告人郭舜于2016年11月3日到公安机关投案。
2、被害人张某的陈述证明：2016年10月12日凌晨2时许，我从单位下班回家，回到太原市杏花岭区大东关街建材小区5号楼1单元，上到2楼的时候，看到楼上下来两名男子戴口罩手里拿着砍刀，我就感觉不对，扭头就往楼下走，这时从楼下上来两名戴口罩的男子一名男子拿着把砍刀，另一名男子拿着棍子，四名戴口罩的男子将我围住，用刀砍我的头部，耳朵、左胳臂、右手食指指缝，用棍子打我的头部，颈部，后背，用脚踹我的腿部，把我打倒在地以后，他们四人就跑了，然后我跑到院内找小卖部的邻居，让他帮我报警。对方用刀砍我，用棒子打我，用脚踹。头部缝针6公分，胳臂缝针5公分，左耳后缝针5公分，右手食指被划伤、未缝针，左臂骨裂。我与别人没有过节，就是在2016年9月19日因为有一群小孩在我的酒吧喝多闹事，和我酒吧的保安发生冲突，我出面劝阻，其中有一名叫武毅的男子骂我，我打了对方一耳光，我的保安人员对这群小孩进行殴打，后私了解决。
3、证人证言
（1）证人贾某（翰燊酒吧股东）的证言证明：2016年9月19日，有人在酒吧闹事，两拨顾客给打起来了，一伙人有七个人把另一伙三四个人给打了，他们两伙人发生冲突以后保安就把七个人那伙人给拉出酒吧了，但是他们不肯走，还在酒吧外边骂，我们保安就在外面挡着不让他们进去。他们在外面骂的过程中，我们酒吧的执行董事张某就和这七个人发生了冲突，我们保安就和这七个人也打了起来，把这七个人给打伤了。2016年9月19日发生这个事情的时候我不在场。在2016年9月19日中午11时左右，一个叫”二毛蛋”（指武毅的父亲吴海滨）的人给我打电话，说他儿子在9月19日被我们保安给打了，人已经住院了，我说我不清楚具体情况，我了解一下再说。等我了解完这个事情以后，我给”二毛蛋”又打过去电话，把事情的经过给他讲了一下，然后我说不管谁对谁错，先给孩子看病，我会去医院看一下孩子。2016年9月22日中午15时左右，我和张某一起去了264医院的骨科去看了”二毛蛋”的孩子武毅，给他放下一万块钱，让他们先看病，然后等医院看完病以后再协商解决这个事情。后来”二毛蛋”就和我一直联系着协商这个事情，他还找了个中间人贾晶，刘志虹两个人当中间人，开始的时候要价是十二万，后来双方协商是八万元。2016年9月28日下午18时左右，我、张某、贾晶、刘志虹，贾晶还带着一个小男孩，我们在小店区凯宾斯基酒店签写了一个调解协议，双方商定八万元钱调解了打架这个事情，签完协议以后我就让酒吧财务当天给贾晶的账户转过去七万元钱，加上看病时放下的一万元现金，一共是八万元。当时”二毛蛋”说好的由中间人贾晶全权处理这个事情，当时打架的七个人都由贾晶一并全都处理。当时我还和武毅、”二毛蛋”都通了电话，他们都说贾晶全权处理，当时签字按手印都是贾晶来办的。协调解决完这个事情以后，我们双方没有再联系，对方也没有什么异议。一直到2016年10月12日凌晨张某被打，经张某回想最近一段时间他没有和其他人再发生什么冲突。翰燊酒吧与武毅等人（委托人贾晶）签的调解协议书、收条、转账凭证，证实的内容与证人贾某的证言相印证。
（2）证人黄某、马某的证言证明：2016年9月19日，在翰燊酒吧，二人与本案被告人因误解发生争执。
4、各被告人的辨认笔录及照片证明：六被告人能够互相辨认出对方，被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙能够辨认出被害人张某。
5、现场勘验笔录证明：2016年10月12日15时40分至17时40分，公安人员对本市杏花岭区大东关街建材小区5号楼1单元楼道内案发现场进行了现场勘验。
6、太原市杏花岭区公安司法鉴定中心（并杏）公（司）鉴（伤）字[2016]第134号法医学人体损伤程度鉴定书证明：伤者张某2016年10月12日外伤致腰2、3左侧横突骨折，左尺骨鹰嘴骨折，上述损伤均已构成轻伤二级。伤者张某2016年10月12日外伤致头皮裂伤，裂伤愈合后瘢痕达5.9cm，左肘关节背侧皮肤裂伤，裂伤愈合后瘢痕达4.5cm，上述损伤均构成轻微伤。结论：张某的损伤已构成轻伤二级。
7、各被告人的户籍信息证明：武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜均系成年人，具有完全刑事责任能力。
8、调解协议书、收条、谅解书证明：被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬亲属与被害人张某达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失8万元；被害人张某出具谅解书表示对五被告人的行为予以谅解。
9、被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜的供述，各被告人均对指控的犯罪事实供认不讳。
二、被告人杨森寻衅滋事并打伤陈某的事实
2016年7月28日凌晨3时许，被告人杨森酒后滋事，与他人在本市尖草坪区西流村东北农家乐饭庄发生肢体冲突，被害人陈某等人拉架。后被告人杨森纠集”脑袋”及其朋友（均未查获）持啤酒瓶打被害人陈某，致被害人左侧鼻骨伴上颌骨额突骨折，鼻中隔骨折。经鉴定，被害人陈某之损伤构成轻伤二级。
该项事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人陈某的陈述证明：2016年7月28日凌晨三点多，当时我和几个朋友在西流村东北农家乐饭庄吃烧烤，突然过来三四个二十五、六岁的男子过来对我进行殴打，他们用的啤酒瓶和街上的烂桌子打的我头部。其中一个身材较胖的男子，身高约有1.75米，是太原本地口音。我现在面部左侧受伤严重，头疼，手掌被对方用酒瓶划伤。烧烤摊的老板是一个身高约1.8米，三十岁左右的男子，他一直在拉架，我朋友王志强、李超瑞、田艳军和我当时一起喝酒，只有我一个人受伤了，我就没有还手。
2、证人金某的证言证明：2016年7月28日凌晨三点多，我在西流村我的饭店营业，当时我饭店门前路过一个女子正在和一名胖男子争执，我们饭店吃饭的顾客陈国荣和我一起帮忙拉架阻止胖男子。这时巷子西面来了几个男子打了该胖男子，胖男子现场打电话叫来五六个男子过来。刚打胖男子的几个男子就跑了，该胖男子就指着陈国荣就骂，陈国荣说了一句自己只是在拉架。上来和胖子一起的几个男子就开始打陈国荣。对方使用的酒瓶子和路边扔的废桌板子打陈某的头部和面部。打完他们就跑了。因为胖男子被别人打了没有找到，就找到开始拉他的陈某出气。
3、金某的辨认笔录证明：其能够辨认出被告人杨森就是在西流村东北农家乐饭庄殴打被害人陈某的男子。
4、太原市尖草坪区公安司法鉴定中心（尖）公（法）鉴（伤）字[2016]第120号法医学人体损伤程度鉴定书证明：伤者陈某2016年7月28日外伤致左侧鼻骨伴上颌骨额突骨折，鼻中隔骨折，该损伤已构成轻伤二级。
5、刑事和解协议书、谅解书证明：被告人杨森亲属与被害人达成刑事和解协议，赔偿被害人经济损失六万五千元；被害人出具谅解书表示对被告人杨森的行为予以谅解。
6、被告人杨森的供述，其对指控的犯罪事实供认不讳。
原审法院据此认为，被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜随意殴打他人，情节恶劣；其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。被告人武毅、杨森、朱佳明、陈龙、张圆冬归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且与被害人达成赔偿协议，赔偿款已履行，并取得被害人谅解，予以从轻处罚。被告人郭舜在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，应予从轻处罚。被告人杨森寻衅滋事两起，已分别与被害人达成调解协议、刑事和解协议，并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依法判决：1、被告人杨森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；2、被告人武毅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；3、被告人朱佳明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；4、被告人陈龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；5、被告人张圆冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；6、被告人郭舜犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
上诉人杨森的上诉意见是：其伙同他人殴打张某构成故意伤害犯罪，不应认定寻衅滋事罪。其已经与被害人调解赔偿获得谅解，请求二审法院依法改判从轻处罚。
二审审理查明，原审认定上诉人杨森伙同原审被告人武毅、朱佳明、陈龙、张圆冬、郭舜寻衅殴伤张某，杨森酒后寻衅殴伤陈某的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人杨森伙同武毅等数人寻衅殴伤张某，其酒后伙同他人寻衅殴伤陈某的行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，应当对其犯罪行为承担相应的刑事法律责任。关于其所提殴打张某构成故意伤害罪而不构成寻衅滋事罪的上诉意见，经查，上诉人杨森与原审被告人武毅等人在张某管理的翰燊酒吧酒后因与他人争执继而与酒吧保安产生冲突，武毅被打伤后翰燊酒吧对其作出了赔偿，此事双方已达成协议处理完毕，但杨森与武毅等人仍对酒吧不满继续寻衅报复打伤酒吧管理人员张某，由此可见，杨森、武毅等人寻衅在先，经处理后继续因此事实施殴打他人的行为，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪对其判处刑罚。该项上诉意见于法无据，不予支持。
关于上诉人杨森所提其已与被害人调解赔偿获得谅解，应予从轻处罚的上诉意见，经查，原审法院对杨森自愿认罪，对被害人赔偿得到谅解等从轻处罚情节均予认定，并已对其依法从轻处罚，量刑适当，该项上诉意见不予支持。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 力
审判员 张永明
审判员 赵 鹏
二〇一七年九月十八日
书记员 任 燕