湖南省郴州市中�人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2253号
上诉人（原审被告）：张进军，男，1971年11月17日出生。
委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李积慧，男，1967年7月8日出生。
委托诉讼代理人：邓登，桂阳县东升法律服务所法律工作者。
上诉人张进军因与被上诉人李积慧建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2015）桂阳法民初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张进军及其委托诉讼代理人邱昌雄，被上诉人李积慧及其委托诉讼代理人邓登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张进军上诉请求：撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审，本案一审�讼费由李积慧负担。事实和理由：1、一审判决遗漏冷述武和梅州市市政建设集团工程公司。冷述武与张进军是承揽夏蓉高速郴宁路段桂阳县清河乡车田的护坡建设工程的合伙人，冷述武一直都有派人参与工程施工和工程量检测，张进军与李积慧的财务往来也可证实。梅州市市政建设集团工程公司是诉争工程的施工单位，只因梅州市市政建设集团公司提出了管辖权异议，迫使李积慧对梅州市市政建设集团工程公司撤诉。一审判决遗漏当事人，致使张进军无法行使追偿权。2、一审开庭程序违法，张进军在一审申请证人徐文勇、刘丕喜、曹勇出庭作证，庭审时审判长不允许张进军对自己申请的证人进行问话和质证，剥夺了张进军的诉讼权利。3、一审时张进军提出对诉争工程的总工程量进行鉴定，且对湖南正宏司法鉴定中心作出的鉴定意见不服要求重新鉴定，一审判决�作分析和认定。张进军向鉴定机构交纳了20000元鉴定费，一审判决未对鉴定费的分担进行处理。4、张进军与李积慧签订的《片石砌筑补偿协议》实质是一份补充协议，签订时整个片石挡土墙工程已完工三分之二。当时村民发现河沙用料不合格进行阻工，李积慧认为砂浆用清水河沙则150元/立方米的价格做不了，张进军才与李积慧签订了补充协议。因此整个工程不能全按165元/立方米的价格计算。5、李积慧已完工部分的挡土墙存在质量问题，工程款应予核减或由李积慧进行返工。6、李积慧作为实际施工人没有资质，其与张进军签订的《片石砌筑施工合同》以及《片石砌筑补偿协议》无效。7、李积慧提供的证据显示砖砌地沟长度是620.8米，每米10元，则工程款应认定为37248元。8、一审判决程序违法。一审法院在未确认仲裁协议效力的前提下，就认为张进军与李积慧约定的仲裁条款有效，迫使李积慧对必要共同诉讼人梅州市市政建设集团工程公司撤诉。而一审法院明知有仲裁条款还进行审理判决，程序违法。
李积慧辩称，一、一审判决程序合法。1、一审诉讼未遗漏当事人。本案系建设工程施工合同纠纷，与李积慧签订合同的是张进军，而非冷述武、梅州市市政建设集团公司。根据合同相对性原理，李积慧只能要求张进军支付工程款。故合同之外的冷述武、梅州市市政建设集团公司不具备诉讼主体资格。冷述武与张进军之间不是合伙关系，其实也是承包关系。李积慧对梅州市市政建设集团公司撤诉是对诉讼权利的处分，不影响张进军向梅州市市政建设集团公司行使追偿权。即使张进军与冷述武具有债权债务或合伙关系，也可另案处理。2、一审开庭程序合法。本案在一审两次开庭，第一次开庭前张进军未申请证人出庭作证，第二次开庭申请证人出庭作证已超过举证期限。且证人出庭未带身份证，证人主体不合法。一审法院为查明事实，也向证人了解了案情，充分保证了张进军的权利。3、2012年7月21日，张进军已委派管理员徐文勇、曹勇对工程量进行检测验收，确认工程量为7733.835立方米。本案本无必要求对工程量进行鉴定，张进军在一审要求鉴定，鉴定费应由其承担。张进军又称对鉴定结论不服要求重新鉴定属滥用权利。二、一审判决认定事实清楚。1、张进军与李积慧于2012年4月18日签订《片石砌筑补偿协议》，该协议是对工程造价的变更。一审判决按165元/立方米的单价计算工程款符合协议约定。2、挡土墙工程不存在质量问题。已砌的挡土墙工程已于2012年12月20日验收合格，不存在质量问题。因东部场地剩下三千多方挡土墙未砌完，发生了较大规模的泥土滑坡，使部分挡土墙被掩埋，才会在2014年1月14日作出的挡土墙安全性检测报告中显示挡土墙出现裂隙，挡土墙经泥土滑坡未被冲垮证明挡土墙工程质量过硬。4、砖砌地沟长度是920米，一审认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李积慧向一审法院起诉请求：张进军立即付清拖欠李积慧的挡土墙工程款456082.78元、砌砖地沟工程款55200元，合计511282.78元。
一审法院认定事实：2011年12月，张进军承揽了厦蓉高速郴宁路段桂阳县清和乡车田村的护坡建设工程，张进军将下寨组路段的挡土墙工程分包给李积慧施工。2011年12月3日，张进军作为甲方，李积慧作为乙方，就该工程的施工事项自愿签订一份《片石砌筑施工合同》，约定“一、承包方式：包工包料。二、合同付款：150元/立方米。三、质量标准，基础稳固墙体内外砂浆饱满，坡比一致，表面平整。坡顶压平，水泥砂浆不低于5公分。四、计量方式，完工后，以施工图为标准，按实际数据计量。五、合同工期，甲方指定开工日起，有效工期60天。六、施工承包范围和内容，乙方根据甲方提供的施工图和施工现场实际情况，自备所有施工机械和工具及劳动服装，完成本段20公分内护坡清基和片石砌筑全部工作量。七、双方工作责任，1、甲方提供乙方施工图及有关资料，对乙方施工前安全技术进行交底，随时检查乙方施工安全、质量进度。2、乙方负责施工中违章操作造成安全建设和质量事故的一切责任。3、如乙方在施工中不服从甲方的管理及质量要求返工的一切费用由乙方承担。8、结算与付款，完成1000方付50%，完工验收合格付清，留总工程造价的5%作质量保障金，半年以后付清。九、其他条款，此合同一式两份、各执一份，希共同遵守执行，未尽事宜，双方协商解决，如有争议，交当地仲裁委员会裁决”。2012年4月18日，张进军（甲方）与李积慧（乙方）又签订一份《片石砌筑补偿协议》，约定：“因清和乡下寨组新农村片石砌筑工程，当时村民强烈要求甲方全部用清水河沙用料，后多次阻工，经多方协商，甲方同意用清水河沙。但乙方考虑成本高，经与甲方多次协商，甲方同意补偿乙方片石砌筑工程每立方米壹拾伍元整”。
《片石砌筑施工合同》、《片石砌筑补偿协议》签订后，李积慧组织人员按合同约定内容施工建设。2012年7月31日下午李积慧与张进军委托的施工管理员徐文勇、曹勇对原告施工的挡土墙工程量进行了检测验收，确认李积慧实际完工的工程量为7733.835立方米。2014年1月14日湖南铁院土木工程检测有限公司，对桂阳县清和乡车田村下寨组宅基地工程挡土墙安全性作出检测报告书，认定1#-8#挡土墙各测点的挡土�高度，墙坡宽度符合设计要求，误差系为墙前填土厚度变化引起。大部分测点的面墙倾角小于设计倾角，墙面倾面误差系施工误差所致，挡土墙横断面形状符合设计要求。2012年至2014年间，李积慧从张进军处领取工程款820000元（双方均认可）。为余下工程款的支付数额问题，双方发生争议，酿成纠纷。本案在审理过程中，张进军于2015年11月19日提出申请，要求法院委托第三方对李积慧施工的桂阳县清河乡车田村下寨组宅基地挡土墙、砖砌排水沟（又称砌砖地沟）工程量予以评估鉴定，李积慧表示同意。法院委托湖南正宏司法鉴定中心进行评估鉴定，2016年6月28日湖南正宏司法鉴定中心作出湖南正宏中心（2016）基鉴定第3号《关于桂阳县清和乡车田村下寨组宅基地挡土墙、排水沟工程造价鉴定意见书》，确认桂阳县清和乡车田村下寨组宅基地挡土墙工程量为7733.835立方�，按165元/立方米,造价为1319368.23元，其中挡土墙1276082.78元，排水沟计算为43285.45元。该评估鉴定意见书经双方当事人进行质证，李积慧对该鉴定意见书未提出异议。而张进军提出异议，认为鉴定机构在鉴定过程中对隐蔽工程没有作出具体鉴定，工程单价应按150元/立方米计算，不应按165元/立方米计算。另外，李积慧起诉时将梅州市市政建设集团有限公司列为了被告，但在诉讼过程中，因梅州市市政建设集团有限公司提出本案应先行仲裁程序，故李积慧申请撤回了对梅州市市政建设集团工程公司的起诉。
一审法院认为，李积慧、张进军双方对于2011年12月3日签订《片石砌筑施工合同》及2012年4月18日签订的《片石砌筑补偿协议》的真实性没有异议。本案争议焦点为：1、张进军还应支付李积慧所施工的挡土墙及砌砖地沟工程款的具体数额；2、本案是否应当追加�外人冷述武为当事人。
关于焦点一。根据李积慧与张进军于2011年12月3日签订的《片石砌筑施工合同》约定，李积慧在施工过程因遇下寨组村民要求工程须用清水河沙问题，双方又于2012年4月18日签订的《片石砌筑补偿协议》，张进军同意在原合同的基础上补偿李积慧片石砌筑费用每立方米15元，双方自愿签订的上述两个协议，且不违背法律规定，李积慧根据合同的约定进行了施工，并由张进军指定的工作管理人员对工程量进行了检测验收。张进军已支付李积慧施工的工程款820000元。就余下的工程款，张进军提出申请要求相关部门对李积慧所施工的挡土墙、砌砖地沟工程量予以评估鉴定后再作定论。根据法院委托的湖南正宏司法鉴定中心进行评估鉴定，认定为李积慧施工的挡土墙工程量为7733.835立方米，按合同及协议约定以每立方米165元计算为1276082.78元，�砖排水沟按总额计算43285.45元。二项合计为1319368.23元，减去张进军已支付李积慧的820000元，张进军还应支付李积慧施工的工程款为499368.23元。
关于焦点二。根据张进军与李积慧所签订《片石砌筑施工合同》的内容，桂阳县清和乡车田村下寨组宅基地挡土墙、砌砖排水沟工程，该合同的相对人是李积慧与张进军。张进军在庭审中所提供的证据银行转账明细单，只能说明案外人冷述武与张进军之间有过经济上的往来，不能证明是涉诉工程的合伙账务关系。张进军未能提供其与案外人冷述武对涉诉工程的合伙协议，李积慧对证人徐文勇、曹勇、刘丕喜的证言不予认可，不同意追加冷述武为本案的当事人。因此，张进军提出要求追加案外人冷述武为本案当事人的主张，因证据不足，不予采纳。若张进军确有证据证实与案外人冷述武有债权债务关系，可另案诉讼处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、由被告张进军支付原告李积慧桂阳县清和乡车田村下寨组挡土墙、砌砖排水沟施工的工程款人民币49.936823万元，限本判决发生法律效力后30日内履行完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8913元，由原告李积慧负担913元，被告张进军负担8000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
本院二审期间，张进军提交以下证据：
1、说明1份，拟证明梅州市市政建设集团公司获利460000元，是本案的必要共同诉讼人；
2、收据、湖南正宏司法鉴定中心出具的证�，拟证明张进军缴纳了鉴定费20000元。
李积慧提交《关于桂阳县清河乡下宅组宅基地施工质量的情况说明》，拟证明涉案工程质量合格。
对张进军提交的证据，李积慧质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据2的真实性无异议。对李积慧提交的证据，张进军质证认为，该证据系复印件，真实性无法核实。同时监理方出具的质量说明不具有法律效力，说明内容也与湖南铁院土木工程检测有限公司出具的挡土墙安全性检测报告内容相冲突。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：张进军提交的证据1上没有单位负责人或材料制作人员的签名或签章，证据形式不合法，且说明内容与本案无关，本院不予采信。证据2的真实性双方无异议，本院予以采信。李积慧提交的证据系复印件，真实性无法核实，本院�予采信。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：1、2015年10月22日，李积慧将梅州市市政建设集团公司、张进军列为被告向一审法院提起诉讼。一审法院审理期间，李积慧于2016年1月11日向法院递交撤回对梅州市市政建设集团公司起诉的申请书，一审法院对李积慧的撤诉申请予以准许，并于同日制作了（2015）桂阳法民初字第1271号民事裁定书。2、一审法院于2016年7月14日第二次开庭审理时，张进军申请徐文勇、刘丕喜、曹勇出庭作证，一审法院准许了张进军申请，张进军、李积慧分别对证人进行了询问。3、李积慧不具有挡土墙施工资质。张进军交纳了鉴定费20000元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否违法；2、《片石砌筑施工合同》、《片石砌筑补偿协议》的效力应如何认定；3、涉案工程的工程价款应如何认定。
关于争议焦点一。1、关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题。张进军与李积慧签订的《片石砌筑施工合同》虽约定双方如有争议，交当地仲裁委员会裁决。但张进军在一审法院首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，故应视为张进军已放弃仲裁协议，一审法院有权对该案进行审理。张进军上诉认为一审法院在明知有仲裁协议的情况下还对本案进行审理程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。2、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。张进军上诉认为冷述武是其合伙人，应参与本案诉讼。对此，张进军未提供证据证明其与冷述武就诉争工程存在合伙协议，张进军提供的证人证言亦不足以证明其与冷述武之间具有合伙关系，故一审法院未追加冷述武参与诉讼并无不当。至于李积慧在起诉梅州市市政建设集团公司后又撤回起诉，属于李积慧在法律规定的范围内处分自身民事权利和诉讼权利，一审法院准许李积慧撤回对梅州市市政建设集团公司的起诉符合法律规定。李积慧的撤诉行为也未对张进军的权利及利益造成影响。3、关于一审其他审理程序问题。根据一审开庭笔录，张进军对申请出庭作证的三位证人的证明方向均进行了陈述，张进军、李积慧也向证人进行了询问，张进军上诉称一审时审判长不允许其对证人进行问话、质证缺乏事实依据，本院不予支持。至于张进军称一审判决对其交纳的鉴定费20000元未予处理的问题，本院将在二审诉讼费部分进行处理。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效�（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述规定，本案李积慧不具有挡土墙施工资质，故其与张进军签订的《片石砌筑施工合同》、《片石砌筑补偿协议》应为无效合同。张进军上诉认为《片石砌筑施工合同》、《片石砌筑补偿协议》系无效合同的上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张进军与李积慧签订的《片石砌筑施工合同》、《片石砌筑补偿协议》虽为无效合同，但李积慧已施工完成的挡土墙经湖南铁院土木工程检测有限公司认定，挡土墙混凝土材料强度满足设计要求，各挡土墙墙体高度、墙顶宽度均满足设计要求�故李积慧要求张进军按《片石砌筑补偿协议》的约定支付工程款，本院予以支持。张进军上诉认为挡土墙工程款不能全部按165元/立方米的单价予以计算。因双方在《片石砌筑补偿协议》已约定张进军同意补偿李积慧片石砌筑工程每方15元，该协议并未指明已完工部分按150元/立方米进行计算，故应认定双方已一致同意挡土墙工程款全部按165元/立方米的单价计算。因此，张进军的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。湖南正宏司法鉴定中心已鉴定得出排水沟工程造价为43285.45元，该鉴定意见所依据的材料真实有效，鉴定程序合法，可以作为本案的定案依据，故可以认定排水沟工程造价为43285.45元。张进军上诉认为排水沟长度应为620.85米，排水沟工程款应为37248元的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，对张进军上诉理由不能成立的部分，�予驳回。一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律存在不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8791元，鉴定费20000元，合计28791元，由上诉人张进军负担28324元，被上诉人李积慧负担467元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一七年三月二日
书 记 员 易唐靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。