江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常知民终字第26号
上诉人（原审被告）宁波生方横店电器有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区明州西路518号。
法定代表人梅锐，该公司董事长。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州常荣电器有限公司，住所地江苏省常州市新北区新四路99号。
法定代表人匡成效，该公司董事长。
委托代理人陶鑫良，北京市大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人潘剑敏，北京市大成律师事务所律师。
上诉人宁波生方横店电器有限公司（以下简称生方公司）因与常州常荣电器有限公司（以下简称常荣公司）确认不侵害知识产权纠纷一案，不服常州高新技术产业开发区人民法院（2013）新知民初字第92号判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月16日对本案进行了不公开开庭审理。常荣公司委托代理人陶鑫良、潘剑敏，生方公司委托代理人张玲娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
常荣公司一审诉称：我公司与生方公司均生产压缩机保护器。生方公司滥用行政程序，以达到恶意打压竞争对手的目的。2007年，生方公司向国家工商总局举报常荣公司侵犯其商业秘密，于是国家工商总局责成江苏省工商局查处。同年11月27日，江苏省工商局、常州市工商行政管理局、常州市新北区工商局联合行动，出动了近50人的执法队伍包围了常荣公司的各个区域，包括进入了常荣公司无尘车间，使常荣公司的生产陷于停顿。生方公司在工商局行动后即向常荣公司的客户散布常荣公司因为侵犯商业秘密已被工商局查处的信息。工商局经查生方公司的举报不构成立案的条件，遂常州市工商行政管理局于2007年12月11日出具了解除行政强制措施通知书。2010年，生方公司再次要求工商局查处，并进行技术鉴定。同年9月，常州市工商行政管理局、常州市新北区工商局再次采取联合行动，当场扣押了常荣公司流水线上的产品。而生方公司人员甚至还混在执法队伍闯入常荣公司的无尘车间。当常州市工商行政管理局决定进入商业秘密技术鉴定程序时，生方公司却莫名其妙地拒绝进入鉴定程序。生方公司的上述恶劣行为，严重干扰了常荣公司的正常生产经营。同时使常荣公司在行业内的信誉受到严重损害。生方公司的行为不是为了维护其商业秘密的正当权利，而是以此为手段打压、干扰竞争对手。生方公司主张的五个技术秘密点为：1、动接点的高度调整工艺；2、双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征；3、零部件之间距离的管理公差；4、加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质以及前述几何特征、材质和气体比例的组合；5、动接点和静接点的高度组合。常荣公司认为没有侵犯生方公司的商业秘密。为防止生方公司将公权力沦为其恶意打压竞争对手的工具，故常荣公司诉至法院，请求法院：确认常荣公司在2009年4月至2011年年底期间生产的HPA530产品不侵犯生方公司的商业秘密，并判令生方公司承担本案诉讼费等相关费用。
生方公司辩称：1、本案不符合确认不侵权之诉的要求。鉴于目前我国尚未有对确认不侵权商业秘密之诉的受理的相关规定，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法院若干问题的解释》第十八条之规定，本案并不符合生方公司向常荣公司发起警告而产生的确认不侵权之诉的受理条件，常荣公司擅自扩大确认不侵权时间，并无任何依据，是常荣公司提起的恶意诉讼。2、本案纠纷已经通过行政途径处理，本案受理不符合一事不再理的原则，且生方公司向工商总局的投诉期间是2007年和2010年8月，即便进行本案审理，也应该针对这两个时间段的常荣公司产品是否侵犯生方公司商业秘密展开，而不应当涉及其他时间段。3、常荣公司在诉前，通过不法手段获得了生方公司国科知鉴字第46号鉴定报告，已构成商业秘密侵权。
常荣公司向该院提交了下列证据：
1、2007年12月11日江苏省常州市工商行政管理局解除行政强制措施通知书复印件一份，证明生方公司2007年曾向工商机关投诉常荣公司侵犯其商业秘密。
2、国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书复印件一份，证明生方公司向工商机关对常荣公司投诉包括了具体的商业秘密内容。
3、专家咨询意见原件一份，证明常荣公司不侵犯生方公司的商业秘密。
4、（2013）常常证民内字第9584号公证书原件一份、公证书附光盘原件一张及公证封存的空调压缩机保护器产品原件3个、广东增值税专用发票原件一份，证明常荣公司获取以前生产的HPA530产品的过程。
5、2009年7月26日、2010年10月13日、2010年7月29日、2011年7月25日的购销合同原件四份及江苏增值税专用发票原件七份，证明常荣公司一直向珠海凌达压缩机有限公司供应压缩机保护器产品。
6、常荣公司技术资料及说明一套，证明常荣公司HPA530产品的技术方案内容。
7、常荣公司企业标准（电动机-压缩机内置式过载保护器）一份，证明常荣公司技术方案的可实现性。
8、（2013）常常证民内字第11744号公证书原件一份，证明常荣公司取得了涉案时间段的以往产品实物。
9、广东美芝制冷设备有限公司图纸二份，证明涉案产品编码的意义。
对常荣公司提供的上述证据，生方公司的质证意见为：对证据1，认为生方公司不是向江苏工商局或常州工商局进行的投诉，而是向国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局进行的投诉；对证据2，真实性没有异议，但合法性有异议，认为是非法获得；对证据3，未发表意见；对证据4中发票的真实性无异议，但对其关联性有异议，对证据4中的公证书及随封产品认为无法证明该产品的生产时间；对证据5，真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明相关产品的生产时间；对证据6，认为关联性、合法性无法确认；对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据8，对真实性、合法性、关联性均不认可；对证据9，认为真实性、合法性、关联性无法确认，不足以证明涉案产品的生产时间。
生方公司向该院提交了下列证据：
10、国家工商行政管理总局反垄断和反不正当竞争执法局出具的（2012）21号函及关于对钱根良以及常州常荣电器有限公司行政查处情况的征询函各一份，证明生方公司向工商部门投诉常荣公司侵犯其商业秘密的事实及工商部门对该投诉的处理尚未终结。
11、（2009）浙知终字第68号民事裁定书一份，证明（2006）甬民重字第1号民事判决书已经生效。
12、致国家工商管理总局反垄断与反不正当竞争局请求函复印件一份，证明生方公司向工商部门投诉的时间和事实。
13、国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书一份，证明常荣公司侵犯生方公司的商业秘密。
对生方公司提供的上述证据，常荣公司的质证意见为：对证据10，认为不具有证据效力；对证据11，真实性无异议，但对关联性有异议；对证据12，真实性和合法性不予认可；对证据13，真实性无异议。
应常荣公司申请法院调取了如下证据：
14、2012年3月8日，该院前往宁波市公安局进行了调查，调取了关于生方公司举报常荣公司涉嫌侵犯商业秘密犯罪的控告材料及不予立案通知书两份。
15、2012年3月20日，该院前往常州市工商行政管理局进行了调查，调取了关于生方公司投诉常荣公司侵犯其商业秘密的投诉函、相关证据材料（包括（2006）甬民四重字第1号判决书及和解协议复印件各一份）及该局调查材料，并作了调查笔录。
16、2013年4月7日，该院前往常州市工商行政管理局进行调查并作了调查笔录。
17、应常荣公司申请，该院委托上海市科技咨询服务中心对涉案相关技术问题进行鉴定，该中心于2015年3月26日出具了沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号技术鉴定意见，该中心指派了鉴定人员程晓鸣、范铠、钟小滨、施国雄到庭接受质询。
应生方公司申请法院调取了如下证据：
18、2013年9月3日，该院前往科学技术部知识产权事务中心进行了调查，调取了国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书及该书依据的宁波生方横店电器有限公司提交的相关技术资料与说明一套。
19、2013年9月3日，该院前往中国科学技术咨询服务中心进行了调查，调取了中科咨鉴字（2008）第002号鉴定报告书及该书依据的宁波生方横店电器有限公司提交的相关技术资料与说明一套。
依职权法院调取了如下证据：
20、2013年4月10日，该院向科学技术部知识产权事务中心寄发调查函要求调取国科知鉴字（2003）06号技术报告鉴定书相关材料。2013年4月15日，该中心向我院邮寄提供了国科知鉴字（2003）06号技术鉴定报告书及相关材料一套。
21、2014年4月16日至19日，该院前往珠海凌达压缩机有限公司进行了调查，并制作调查笔录二份、获得被调查人名片二张。
22、2015年1月29日，该院前往广东美芝制冷设备有限公司进行了调查，并制作调查笔录一份、获得被调查人名片一张。
对该院调取的上述证据，常荣公司的质证意见为：对证据14、15、16、17、18、19、20、21、22，没有异议；
对该院调取的上述证据，生方公司的质证意见为：对证据14的真实性没有异议，但对其合法性有异议；对证据15中的谈话笔录有异议，认为行政处理程序并未结束，笔录内容与事实不符；对证据16，未发表意见；对证据17，认为对秘密点一、二的非公知性认定结论和秘密点三相同性认定结论有异议；对证据18、19无异议；对证据20，未发表意见；对证据21，认为该证据形式不符合民诉法证据规则规定且无法达到证明涉案产品编码与生产时间的关系；对证据22，认为无法证明涉案产品编码的具体含义，对被调查人陈述的真实性有异议。
经前述当事人举证、质证和当庭陈述，本院对原、生方公司提供的证据认定如下：
对常荣公司提供的证据：对证据1，因其可与其他证据和双方相关陈述相印证，故对其真实性、关联性、合法性予以认定；对证据2，因其与生方公司提交和该院调取的相关鉴定报告相符，故在该院调取的相关证据的认定中进行认定；对证据3，因该意见为常荣公司单方提供且与该院委托的鉴定结论存在矛盾，故该院不予认定；对证据4、5，因生方公司仅对其关联性有异议，故该院对其真实性予以认定；对证据6，因其与其他证据可相互佐证，故该院对其真实性予以认定；对证据7，因生方公司对其真实性无异议，故该院对其真实性、合法性予以认定；对证据8，因常荣公司未就该公证书保全的样品向法院申请鉴定，故与本案审理无关，该院不作认定；对证据9，因其可与其他证据相佐证，故该院对其真实性、合法性予以认定。
对生方公司提供的证据：对证据10、11，因常荣公司未对其真实性提出异议，故该院对其真实性、合法性予以认定；对证据12，该院对其真实性予以认定；对证据13，因其与该院调取的相关鉴定报告相符，故在该院调取的相关证据的认定中进行认定。
对该院调取的证据：对证据14，生方公司对其合法性的异议并无充足理由，故该院对该证据的真实性、合法性予以认定；对证据15，因生方公司仅对其关联性有异议，故该院对其真实性、合法性予以认定；对证据16，双方均无异议，故该院对其真实性、合法性予以认定；对证据17，因该鉴定意见系该院按法定程序委托进行，故该院对其真实性、合法性予以认定；对证据18、19、20，双方均无异议，该院对其真实性、合法性予以认定；对证据21，关于生方公司认为该证据形式不符合民诉法证据规则规定的意见，因我国民事诉讼法赋予法院有权向有关单位和个人调查取证，法院对当事人提供的证据必须查证属实才能作为认定事实的根据，故该院对生方公司的上述意见不予采纳，该院对该证据的真实性、合法性依法予以认定；对证据22，因生方公司仅对其关联性有异议，故该院对其真实性、合法性予以认定。
经审理查明：
2007年8月生方公司向国家工商行政管理总局投诉钱根良、常州双良荣电子有限公司、常州常荣电器有限公司侵犯其公司商业秘密。随后，常州市工商行政管理局派员对常荣公司进行了现场调查取证，工商部门调查过程中，因生方公司就相同商业秘密侵权纠纷对钱根良等向浙江省宁波市中级人民法院提起民事诉讼，故国家工商行政管理总局决定中止案件调查处理。
2010年8月4日，生方公司向国家工商行政管理总局再次投诉钱根良、常州双良荣电子有限公司、常州常荣电器有限公司、兰溪市元素电器有限公司侵犯其商业秘密。2010年8月27日，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局转交江苏、浙江省工商行政管理局公平交易（经济检查）局调查钱根良等涉嫌侵犯商业秘密违法行为。随后，江苏省工商行政管理局又转交常州市工商行政管理局调查常荣公司涉嫌侵犯商业秘密行为。常州市工商行政管理局对常荣公司进行了现场调查并于2010年10月16日对常荣公司的现场产品进行了抽样取证，抽取常荣公司HPA535、HPA340、HPA525三种型号产品各30只。在调查过程中，常州市工商行政管理局于2011年3月7日对生方公司产品进行了抽样取证，抽取生方公司UP3-22、UP3-43、UP3-25三种型号产品各30只。常州市工商行政管理局拟通过样品技术鉴定查清侵权事实。2011年5月底前常荣公司和生方公司均向常州市工商行政管理局提交了各自认可的鉴定机构名单，其中双方均认可的鉴定机构包括了江苏省科技咨询中心，常州市工商局遂与该机构联系鉴定事宜。后因生方公司拒绝在江苏省科技咨询中心进行鉴定，调查无法继续下去，2011年6月，常州市工商行政管理局经济监督检查支队向江苏省工商局公平交易局做出调查情况汇报并终止了相关调查工作。常州市工商行政管理局表示从原生方公司处抽取的上述样品均未保存至今，已无法找回。
2012年4月25日，生方公司向国家工商行政管理总局发出“关于对钱根良以及常州常荣电器有限公司行政查处情况的征询函”，询问其投诉钱根良和生方公司侵犯其商业秘密一案的进展情况。2012年5月18日，国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局发出（2012）21号函，并答复称：“该案的涉案金额较大，已涉嫌侵权犯罪，现我们正和公安部门一起对此案调查处理。”
另查，在2010年生方公司提交工商部门的证据材料中包括了国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书、（2006）甬民四重字第1号民事判决书、中科咨鉴字（2008）第002号技术鉴定报告、2009年6月16日生方公司与钱根良、乐清市正博电气有限公司达成的和解协议等材料。国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书明确生方公司商业秘密的具体秘密点包括：1、动接点高度调整工序；2、深冲模具的几何特征；3、金属壳内部零部件之间组装尺寸与管理公差；4、金属壳内部零部件的几何特征、材质及气体比例的组合；5、动接点与静接点高度的组合。该报告书载明该鉴定的鉴定主题为：1、生方公司的UP3型压缩机内置保护器设计图纸中记载的有关信息是否包含非公知技术信息；2、经宁波市北仑区公证处公证保全的型号为YZG-F36R空调用压缩机产品中热保护器部件保全包含的有关技术信息是否与生方公司UP3型压缩机内置式保护器设计图纸中记载的非公知技术信息相同或相似。该报告书载明该鉴定的送鉴样品型号为UP3-25和HPA-530。（2006）甬民四重字第1号民事判决书后附说明中载明，生方公司主张的技术秘密点及其技术特征包括：1、动接点的高度调整工艺，技术特征：产品加工过程中在产品密封之前对热敏组件进行高度调整以保证产品的性能和特性、提高产品的合格率。一边测量动接点的高度（位置），一边压焊接片，支架板会变形弯曲，使动接点达到所要求的位置。2、双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征，技术特征：一个柱形的模具，其冲面为有缺口的圆形，冲面平面直径8mm，形成为回避接点和焊接片的几何特征。如果将模具的直径扩大，双金属片组件的动作特性虽然会变佳，但是接点和焊接片会挡住深冲工序。如果将模具的直径缩小的话，又得不到好的特性。现有的几何特征是通过反复大量的试作实验，才决定下来的。3、零部件之间距离的管理公差，技术特征：加热熔丝和端盖之间的距离为2.1（0.1，加热熔丝和端盖之间的平行度为0.2，静接点离端面的距离的位置为2.75（0.16，静接点的平行度为0.1，导线端子的高度为2.1（0.2-0.1，接点的错开量为0.2
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0.7。4、加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质，以及前述几何特征、材质与气体比例的组合，技术特征：加热熔丝：其几何特征参见图19材质为CuN10，双金属片：其几何特征参见图14，材质为低电阻的双金属片，支架板：其几何特征参见图16，材质为SPCC，气体成分88%He图28。5、动接点和静接点的高度的组合，技术特征：静接点的高度为2.4（0.05图18的中间，动接点的高度为2.1±0.2图9的中间，通过对静接点的高度以及动接点的高度的组合，决定接点之间的压力。中科咨鉴字（2008）第002号技术鉴定报告系（2006）甬民四重字第1号一案中法院委托鉴定形成的技术鉴定报告，该报告的鉴定事项包括：1、生方公司主张的五项秘密技术信息与其提供的技术载体即技术图纸是否相符。2、生方公司主张的五项秘密点技术信息是否为“不为公众所知悉”。3、乐清市正博电气有限公司生产的MB-34型空调压缩机内置保护器是否使用了生方公司主张的上述五项技术信息，即其所使用的技术与生方公司主张的五项秘密点是否相同或相似。4、乐清市正博电气有限公司提供的技术图纸能否制造出其涉案的产品。该鉴定报告的结论显示：本案生方公司当时提供的技术图纸与生方公司主张的五项秘密技术信息均相符和基本相符，鉴定机构认为本案生方公司当时主张的技术秘密点动接点高度调整工艺、双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征、零部件之间距离的管理公差、动接点与静接点高度的组合均为非公知信息，而其主张的加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质，以及前述几何特征、材质与气体比例的组合的技术信息为公知技术信息。
另查，2003年12月8日，生方公司向浙江省宁波市中级人民法院起诉钱根良、乐清市正博电气有限公司侵犯其技术秘密。2005年4月1日该院作出（2003）甬民二初字第257号民事判决书。二生方公司不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院以当事人在二审期间提交了大量新证据，对侵权认定有重大影响为由，与2005年11月18日作出（2005）浙民三终字第154号民事裁定，裁定撤销（2003）甬民二初字第257号民事判决，发回重审。宁波市中级人民法院于2006年1月4日另行组成合议庭，并于2009年1月6日作出（2006）甬民四重字第1号判决书，判决：一、生方公司钱根良、生方公司乐清市正博电气有限公司立即停止侵害常荣公司宁波生方横店电器有限公司享有的技术秘密（即常荣公司在重审过程中明确的第五项秘密点“动接点和静接点的高度的组合”）之行为，直至该项技术秘密已为公众知悉为止；二、二生方公司连带赔偿常荣公司经济损失45万元（含合理费用）。后生方公司、钱根良因不服该判决向浙江省高级人民法院提起上诉。2009年6月16日，上诉人生方公司、上诉人钱根良、被上诉人乐清市正博电气有限公司达成和解协议。该和解协议内容为：一、生方公司对涉案技术秘密点1、2、3、5拥有技术秘密的主张，钱根良与乐清市正博电气有限公司予以尊重，并承诺不使用和对外披露上述技术，如使用或对外披露上述技术，则承担相应的责任。除本案外，如发现有其他使用和对外披露上述技术秘密点的，生方公司保留诉权。二、钱根良一次性补偿生方公司人民币40万元，逾期不付，按（2006）甬民四重字第1号民事判决执行。三、该案鉴定费人民币23万元由生方公司自愿承担，一、二审案件受理费由钱根良自愿承担。四、生方公司、钱根良均向浙江省高级人民法院撤回上诉。五、各方当事人对本和解协议内容均具有保密义务，不得泄露。同日，浙江省高级人民法院出具（2009）浙知中字第68号民事裁定书，裁定准予上诉人宁波生方横店电器有限公司、钱根良撤回上诉。
以上事实有常荣公司提交的2007年12月11日江苏省常州市工商行政管理局解除行政强制措施通知书复印件一份；生方公司提交的国家工商行政管理总局反垄断和反不正当竞争执法局出具的（2012）21号函及关于对钱根良以及常州常荣电器有限公司行政查处情况的征询函各一份、（2009）浙知终字第68号民事裁定书一份、致国家工商管理总局反垄断与反不正当竞争局请求函复印件一份；该院调取的2012年3月8日宁波市公安局不予立案通知书两份、2012年3月20日常州市工商行政管理局提供的相关材料及该院调查笔录、2013年4月7日该院调查笔录、国科知鉴字（2007）46号鉴定报告书及该书依据的宁波生方横店电器有限公司提交的相关技术资料与说明一套、中科咨鉴字（2008）第002号鉴定报告书及该书依据的宁波生方横店电器有限公司提交的相关技术资料与说明一套；以及双方称述予以证明，该院依法予以确认。
另查，2008年起，珠海凌达压缩机有限公司开始长期向常荣公司采购HPA530型号的空调压缩机内置热保护器产品。
2013年6月25日，常荣公司向江苏省常州市常州公证处申请对购买压缩机的行为及其过程进行保全证据公证。2013年6月25日，公证员陆春洪、公证员助理黄磊、申请人委托代理人顾德良、朱云一起，由吴祖荣驾车来到珠海市黄杨大道，进入门口标牌为“珠海格力龙山分公司”的厂里。在该单位标有“格力凌达”的办公楼中，顾德良购买了10台返回压缩机，该单位开具了《收据》（签章为“珠海凌达压缩机有限公司财务结算专用章”）、《珠海凌达压缩机有限公司按客户列出的订单》（签章为“珠海凌达压缩机有限公司龙山分公司物资调拨专用章”），随后提取10台压缩机。在出厂区时，经门卫检查货物并核对《珠海凌达压缩机有限公司按客户列出的订单》后（该《珠海凌达压缩机有限公司按客户列出的订单》由门卫收取），五人离开了该单位。随后，驾车来到中山市坦洲镇第一工业区腾云路2栋1楼的仓库，取下该10台压缩机，擦净压缩机上的油腻后，记录刻在压缩机上的有关数码（5台为：CNL209，4台为：202MJXGF，1台为：202MUS）。使用电动切割机切割三台（CNL209）压缩机，分别取出了压缩机上位于顶盖下方的部件并记录刻在部件上的有关数码（分别为：1、HPA530110730-8，2、HPA530110709-1，3、HPA53090420-9）。完成后，将压缩机（包括已经切割开的和未切割的）、取下的部件封存后，交给申请人的代理人保管。上述有关过程中，用公证处的相机、摄像机进行拍照、摄像，共计拍摄照片50张。回到公证处后，拍摄的照片、录像由公证处工作人员提取后冲印、刻录光盘。为此江苏省常州市公证处出具了（2013）常常证民内字第9584号公证书，并证明与该公证书相粘连的收据的复印件内容与申请人持有的原件相符，所购的物品封存后交由申请人保管，所附的照片50张为当时拍摄，与实际情况相符，所附的光盘内录像为当时所摄入。
上述公证书所涉空调压缩机系珠海凌达压缩机有限公司市场回收的压缩机，其中拆解出的HPA530热保护器系由常荣公司供应。
2006年起，常荣公司开始向广东美芝制冷设备有限公司供应空调压缩机热保护器产品，广东美芝制冷设备有限公司一直要求常荣公司在供应的热保护器产品上标注编码，以反映产品的生产年月，便于产品追溯。具体要求如涉案的编号为1K146302Gr图纸规程。
本案审理过程中，该院委托上海市科技咨询服务中心对涉案相关技术问题进行鉴定，鉴定事项包括：1、生方公司主张的有关压缩机内置式热保护器五项秘密点技术信息在2010年8月份之前是否为非公知技术信息？上述五项秘密点技术信息至2014年10月31日是否为非公知技术信息？2、常荣公司提供的有关压缩机内置式热保护器送鉴产品与其提供的技术图纸是否相符？即该公司提供的技术图纸能否制造出上述送鉴产品？3、常荣公司提供的送鉴产品若与其提供的技术图纸相符，该送鉴产品和相关技术图纸所记载的有关技术信息，与上述宁波生方公司主张的五项秘密点技术信息是否构成相同或实质性相同？该中心于2015年3月26日出具了沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号技术鉴定意见，该鉴定意见载明：“依据检材2中国科学技术咨询服务中心出具的中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》、检材7浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬民四重字第1号《民事判决书》、检材1科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》及其他检材、本项鉴定对宁波生方公司主张的有关压缩机内置式热保护器五项秘密点的听证内容，宁波生方公司主张的设计生产UP3型压缩机内置式保护器制造技术中不为公众所知悉的技术信息（以下简称：秘密点）为：秘密点一“动接点高度的调整工艺”，技术特征：产品加工过程中在产品密封之前对热敏组件进行高度调整以保证产品的性能和特性、提高产品的合格率。一边测量动接点的高度（位置），一边压焊接片，支架板会变形弯曲，使动接点达到所要求的位置。秘密点二“双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征”，技术特征：一个柱形的模具，其冲面为有缺口的圆形，冲面平面直径8mm，形成为回避接点和焊接片的几何特征。如果将模具的直径扩大，双金属片组件的动作特性虽然会变佳，但是接点和焊接片会挡住深冲工序。如果将模具的直径缩小的话，又得不到好的特性。现有的几何特征是通过反复大量的试作实验，才决定下来的。秘密点三“零部件之间距离的管理公差”，技术特征：加热熔丝和端盖之间的距离为2.14（0.1，加热熔丝和端盖之间的平行度为0.2，静接点离端面的距离的位置为2.754（0.16，静接点的平行度为0.1，导线端子的高度为2.14（0.2-0.1，接点的错开量为0.2
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0.7，上述的零部件之间距离的管理公差是重要的技术密点，各自也独立地构成技术密点。秘密点四“加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质，以及前述几何特征、材质与气体比例”，技术特征：加热熔丝：其几何特征参见图19材质为CuN10，双金属片：其几何特征参见图14，材质为低电阻的双金属片，支架板：其几何特征参见图16，材质为SPCC，气体成分88%He图28，这些参数的组合，是掌握发热与散热均衡。秘密点五“动接点和静接点的高度的组合”，技术特征：静接点的高度为2.4（0.05图18的中间，动接点的高度为2.1±0.2图9的中间，通过对静接点的高度以及动接点的高度的组合，决定接点之间的压力。”该鉴定意见结论为：1.生方公司主张的五项秘密点技术信息中：（1）秘密点一“动接点高度的调整工艺”技术信息；秘密点二“双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征”技术信息；秘密点四“加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质，以及前述几何特征、材质与气体比例”技术信息在2010年8月份之前及至2014年10月31日属于公知技术信息。（2）秘密点三“零部件之间距离的管理公差”技术信息；秘密点五“动接点与静接点高度的组合”技术信息在2010年8月份之前及至2014年10月31日为非公知技术信息。2.常荣公司提供的送鉴产品与其提供的技术图纸相符；按该公司提供的技术图纸能够制造出与其送鉴产品相符的产品。3.常荣公司提供的与送鉴产品相符的技术图纸所记载的相关技术信息，与生方公司主张的五项秘密点中四项（注：生方公司主张的第二项秘密点“双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征”无法进行对比）相应的技术信息不相同。该中心指派了鉴定人员程晓鸣、范铠、钟小滨、施国雄到庭接受质询。
以上事实，有常荣公司提交的（2013）常常证民内字第9584号公证书原件一份、公证书附光盘原件一张及公证封存的空调压缩机保护器产品原件3个、广东增值税专用发票原件一份、购销合同原件四份及江苏增值税专用发票原件七份、常荣公司技术资料及说明一套、常荣公司企业标准（电动机-
压缩机内置式过载保护器）一份、广东美芝制冷设备有限公司图纸；该院调取的2014年4月16日、19日该院调查笔录二份和名片二张、2015年1月29日，该院调查笔录一份和名片一张、沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号技术鉴定意见和鉴定人出庭笔录；以及双方称述予以证明，该院依法予以确认。
原审法院认为：
一、关于常荣公司提起的确认不侵犯知识产权诉讼是否符合受理条件。
确认不侵害知识产权诉讼是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞的诉讼制度。一般认为，权利人向他人发出警告或有类似于警告的行为，又未在合理时间内启动司法解决纠纷程序，是确认不侵害商标权诉讼的事实前提。本案中生方公司虽未向常荣公司发出过明确的警告信函，但双方之间因商业秘密侵权问题发生过行政投诉，工商行政管理部门受理行政投诉在先但一直未作出行政裁决，可以认为双方之间存在因商业秘密的利害冲突以及由此引起的利益不稳定状态。本案常荣公司为避免其利益可能遭致的损害，向人民法院提起确认不侵犯知识产权之诉，符合确认不侵害知识产权诉讼的实质条件，该院依法应当受理。
二、关于是否能确认常荣公司不侵犯生方公司的相关商业秘密及确认的期间范围界定。
（一）关于生方公司主张的商业秘密内容范围的确定。
商业秘密，尤其是技术秘密，由于处于权利人“保密”的状态，权利人所主张的以及其真实享有的具体技术信息内容范围很难被权利人以外的人所了解。因此，即使权利人向涉嫌侵权人发出了警告并明确了具体的秘密点，其秘密点的范围的固定也往往需要在诉讼过程或双方鉴定过程中逐步明晰。本案审理过程中，在法庭的释明下，生方公司始终未主动明确其主张的技术秘密秘密点的具体范围，且未提交相应技术资料，而是申请法院向原鉴定机构调取国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》和中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》的相关基础技术资料，即使在该院委托的技术鉴定过程中，在鉴定人员的询问下亦未明确其主张技术秘密点的具体范围。因此，当商业秘密权利人不主动明确秘密点具体范围的情况下，法院如何对相关秘密点范围予以固定系本案认定的基础。综合本案相关材料，该院认为本案应当以中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》所明确的秘密点范围，即（2006）甬民四重字第1号《民事判决书》后所附的秘密点范围作为本案生方公司主张的秘密点范围予以固定，理由如下：1、秘密点范围的固定应当考虑到权利人的审慎程度。由于秘密点范围的确定对于权利人的权利保护十分重要，既影响到对相关技术信息非公知性的认定，也影响到对双方相关技术信息比对相同性的认定，秘密点范围越大，构成非公知性的可能性越小，而双方技术构成相同的可能越大，反之亦然。同时技术秘密点范围的确定对于权利人来说一般存在难度，往往需要权利人、技术人员、法律人士不断互动研究确定。所以秘密点范围的固定必须考虑到权利人的审慎程度才更接近权利人实质利益的保护、更接近客观事实。基于此点，中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》系法院委托，且相关技术材料经原庭审质证，并经权利人再三衡量确定，更符合上述审慎原则。2、秘密点范围的固定应当考虑到时间的先后顺序。国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》在前，中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》在后，（2006）甬民四重字第1号《民事判决书》形成更晚，后者优先更符合常理。3、秘密点范围的固定还应当考虑到是否为权利人的商业秘密，即权利人提交鉴定的基础资料是否均来源其本身。国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》系生方公司单方鉴定，与中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》相比，中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》所依据的基础资料均经原审理法院审查，故以此固定生方公司秘密点范围更接近客观事实。
（二）关于常荣公司相关技术信息内容的确定。
本案审理过程中，常荣公司向法庭提交了常荣公司空调压缩机内置热保护器产品的技术资料一套。为确认上述技术资料中包含的与生方公司主张的秘密点相关的技术信息系为常荣公司实际使用，该院在鉴定事项中包括了：“常荣公司提供的有关压缩机内置式热保护器送鉴产品与其提供的技术图纸是否相符？即该公司提供的技术图纸能否制造出上述送鉴产品？”一项。而沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》的鉴定结论为：“常荣公司提供的送鉴产品与其提供的技术图纸相符；按该公司提供的技术图纸能够制造出与其送鉴产品相符的产品。”故该院认为应当以常荣公司上述技术资料作为双方涉案技术信息相同性比对的依据。庭审中，生方公司对鉴定机构的上述相关结论提出异议，认为鉴定报告对送鉴产品与常荣公司技术图纸的比对仅有结论，未体现鉴定过程、鉴定方法和鉴定数据，生方公司无法得知其形成的客观性。该院结合鉴定人员出庭的相关说明和解释，认为生方公司上述异议依据不足，该院不予采纳。本案审理过程中，生方公司对鉴定材料中经公证保全的三个热保护器产品的来源提出异议，认为并不能认定该产品系常荣公司生产，该院认为在生方公司未能提供相关反证的情况下，综合本案其他证据材料已足以认定涉案产品系常荣公司生产，故对生方公司上述异议不予采纳。
（三）关于常荣公司是否侵犯生方公司主张的商业秘密的认定。
1、关于秘密点一“动接点高度的调整工艺”。
根据沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》，常荣公司提供的与送鉴产品相符的技术图纸所记载的相关技术信息与生方公司主张的技术秘密点一并不相同，且双方对此未有异议，故可以确认常荣公司并不侵犯生方公司主张的秘密点一。对于生方公司就上述《技术鉴定意见》关于秘密点一非公知性的结论意见的异议，因双方相关技术方案并不相同，已无审查必要，故该院对生方公司相关异议不再理涉。
2、关于秘密点二“双金属片组件的深冲模具冲面的几何特征”。
根据沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》，秘密点二技术信息在2010年8月份之前及至2014年10月31日属于公知技术信息，故可以确认常荣公司并不侵犯生方公司主张的秘密点二。对于生方公司认为上述《技术鉴定意见》与中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》的相关鉴定结论矛盾的异议，该院认为秘密点二非公知性认定的核心在于秘密点二的技术信息是否为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，庭审中鉴定人员认为：生方公司主张的秘密点二的技术特征范围为：“一个柱形的模具，其冲面为有缺口的圆形，冲面平面直径8mm，形成为回避接点和焊接片的几何特征。如果将模具的直径扩大，双金属片组件的动作特性虽然会变佳，但是接点和焊接片会挡住深冲工序。”根据相关领域的相关人员的经验常识，从经济性和功能性来说，行业普遍采用柱形结构，这个是行业人员普遍知悉的。切割后看双金属片的凹痕就可以判断其冲面为有缺口的几何状，这也是行业人员普遍掌握的。测量双金属片的凹痕尺寸，同时根据行业常识，冲面越大，稳定性越强的原理，可以得出冲面平面直径为8毫米。通过上述的观察，就可以得出该秘密点的几个特征。因为其技术特征描述当中并不包含球面弧形的尺寸，仅包含平面直径，因此通过观察双金属片凹痕及其他零部件结构，即可得出生方公司主张的相关技术信息。切割涉案产品，多数的机械工厂都有相关设备，切割时间只需要十五到二十分钟，如今的费用大概仅需数百元。故鉴定机构认为这个技术秘密是无需付出一定代价而容易获得。该院认为鉴定人员的表述专业而合理，而生方公司并未提供足够理据证明其异议成立，故该院对生方公司上述异议不予采纳。
3、关于秘密点三“零部件之间距离的管理公差”。
根据沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》，常荣公司提供的与送鉴产品相符的技术图纸所记载的相关技术信息与生方公司主张的技术秘密点三并不相同，故可以确认常荣公司并不侵犯生方公司主张的秘密点三。对于生方公司认为秘密点三双方技术相同性比对的数据中有部分数值相同，故应当认定相同的意见，该院结合鉴定人员当庭说明认为生方公司上述异议依据不足，故不予采纳。
4、关于秘密点四“加热熔丝、双金属片和支架板的几何特征、材质，以及前述几何特征、材质与气体比例”。
根据沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》，秘密点四技术信息在2010年8月份之前及至2014年10月31日属于公知技术信息，且常荣公司提供的与送鉴产品相符的技术图纸所记载的相关技术信息与生方公司主张的技术秘密点四并不相同，对此结论双方并无异议，故可以确认常荣公司并不侵犯生方公司主张的秘密点四。
5、关于秘密点五“动接点和静接点的高度的组合”。
根据沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》，常荣公司提供的与送鉴产品相符的技术图纸所记载的相关技术信息与生方公司主张的技术秘密点五并不相同，且双方对此未有异议，故可以确认常荣公司并不侵犯生方公司主张的秘密点五。
（四）关于确认常荣公司不侵权的期间范围的认定。
对于涉案的三个送鉴热保护器产品上的编码（1、HPA530110730-8，2、HPA530110709-1，3、HPA53090420-9）含义，常荣公司主张：“HPA530”表示产品型号，而“110730-8”、“110709-1”的前两位表示生产的年份为2011年，第三、四位表示生产的月份为7月，第五、六位表示当月生产批次号，最后一位表示生产跟工卡序号，“90420-9”的第一位表示生产的年份为2009年，第二、三位表示生产的月份为4月，第四、五位表示当月生产批次号，最后一位表示生产跟工卡序号。生方公司对常荣公司主张的上述事实表示有异议，但未提交任何相反证据予以证明。该院结合相关调查笔录等材料及工业生产的一般常理，认为常荣公司的事实主张合理，该院依法采信，对生方公司的上述异议不予采纳。
本案中常荣公司请求确认常荣公司在2009年4月至2011年年底期间生产的HPA530产品不侵犯生方公司的商业秘密，结合涉案产品的生产时间，该院认为相关证据足以确认常荣公司在2009年4月至2011年7月期间生产的HPA530产品不侵犯生方公司的商业秘密。对于2011年7月至2011年年底期间的认定，因常荣公司未提交足够证据证明其2011年7月以后生产的HPA530热保护器产品与常荣公司在本案中提交的技术方案相同，故该院对常荣公司2011年7月后的相关诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款第（一）项、第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，遂判决：一、确认常荣公司自2009年4月至2011年7月间生产HPA530空调压缩机内置热保护器产品的行为不侵犯生方公司商业秘密。二、驳回常荣公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，鉴定费130000元，合计130800元，由生方公司负担，该费用生方公司于判决生效之日起十日内直接支付给常荣公司。
生方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判支持生方公司的全部诉讼请求；3、判令常荣公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：
一、法律适用错误。（一）本案不符合确认不侵权之诉的受理条件，原审法院不应受理本案。确认不侵权之诉是一种辅助的非常态的救济手段，提起确认不侵权之诉应当严格符合法律规定。在“北京数字天堂信息科技有限责任公司与江苏省南京烽火星空通信发展有限公司侵犯著作权案（2011）民提字第48号”中，最高人民法院提审认为，本案应否受理，取决于南京烽火公司向该院提起的确认不侵权之诉是否符合法定条件。南京市中级人民法院应否受理本案，除了应符合民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定外，还应参照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定进行审查。由此可以看出，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条不仅仅是针对确认不侵犯专利权纠纷案件，而是所有类型的确认不侵权案件。根据该规定，本案不符合确认不侵权诉讼的起诉条件：1、上诉人未向常荣公司发出侵权的警告，行政投诉不能视为警告。一审法院已确认上诉人未发出过警告，但认为上诉人的行政投诉行为等同于类似警告的行为，该认定无任何法律依据，与法相悖。上诉人通过行政机关维护自己的权利是法律赋予的合法权利，并不构成确认不侵权提出的前提条件。允许常荣公司提起民事确认不侵权之诉，不仅有违“一事不再理”原则，还有可能造成不同裁判之间的矛盾和冲突，影响司法的权威性和知识产权保护整体效能的发挥。2、常荣公司未向上诉人提出任何的催告要求上诉人行使诉权。首先，本案中上诉人从未收到来自常荣公司的催告。其次，上诉人没有向常荣公司发出过警告，不存在合理期限内不起诉也不撤回警告的情况。第三，确认不侵权诉讼是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，应积极引导其通过其他渠道来保护权利，不能鼓励人们广泛使用该制度。因此，本案中上诉人已就涉案侵权纠纷请求行政职能部门处理时，常荣公司完全可以通过行政复议的途径获得救济，其提起确认不侵权诉讼不符合我国民事诉讼法的规定。3、各地司法实践中对于行政或者刑事投诉无不认为是权利人的侵权警告，均判决或裁定不予受理此类确认不侵权案件。4、原审法院在明知行政程序尚未终结的情况下受理本案并作出判决，违背“一事不再理”原则。受理上诉人行政投诉的是国家工商总局，上诉人至今没有收到关于此案已经终结的任何书面通知。此外，在上诉人期间，上诉人曾向投诉机关进行咨询，国家工商总局亦书面回复该行政查处案件并未终结，而是因涉嫌犯罪已经联合公安部对此案进行调查处理。既然本案所涉行政程序尚未终结且已经涉嫌犯罪，法院就更不应当受理本案的确认不侵权诉讼，否则交使行政执法行为与民事诉讼维权，影响行政机关的独立行政行为。原审法院明知行政程序尚未终结，却针对同案作出判决，违背“一事不再理”原则。（二）鉴定程序违','2018-09-28
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