广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终9206号上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：杨海文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄炎顺，男，1963年8月22日出生，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：严碧贤，广东广宽律师事务所律师。上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建筑公司）因与被上诉人黄炎顺建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，当事人未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人汕头建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定黄炎顺施工工程存在的质量问题属于保修范畴，无任何事实及法律依据。汕头建筑公司已经提供了大量工程现场照片作为证据加以证明黄炎顺施工的大平台存在大量明显裂缝、平整度未控制好导致明显积水、面层混凝土未进行压光处理和平整度高低不平、E栋天面铺地砖存在大量缝隙且未填缝。因黄炎顺施工部分的工程质量不合格，导致施工现场严重积水、存在大量裂缝且平面明显起沙，违反了建筑规范5.1.2“找平层表面应压实平整，排水坡度应符合设计要求。采用水泥砂浆找平时，水泥砂浆抹平收水后应二次压光和充分养护，不得有酥松、起砂、起皮现象”等国家标准的规定，汕头建筑公司亦向一审法院递交了书面的司法鉴定申请书，且一审庭审过程中黄炎顺的代理律师亦同意对工程质量进行司法鉴定。在此情况下，一审法院直接认定汕头建筑公司主张的质量问题属于保修范畴，既无事实依据亦无法律基础，且于客观事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”，适用法律错误。该条适用的前提是“建设工程经竣工验收合格”。结合本案，正是由于本案对工程质量存在争议才导致诉讼的发生。因此，在未对工程质量进行鉴定之前，是不能适用该司法解释的。2、一审无视司法解释第三条、第二十三条规定，直接判决汕头建筑公司应当向黄炎顺支付工程款亦属适用法律错误。根据上述第三条、第二十三条规定，黄炎顺在合同无效的情况下，有权向汕头建筑公司主张工程款，只能以工程质量合格为前提。因此，在双方对工程质量存在争议的前提下，应当依照第二十三条规定进行鉴定，再依照鉴定结果进行判决。二审期间，汕头建筑公司变更其诉讼请求为：查明事实后依法改判，驳回黄炎顺的诉讼请求。被上诉人黄炎顺辩称，一、虽然建设工程施工合同无效，但汕头建筑公司与黄炎顺已经对工程进行了验收，并签订了结算单，汕头建筑公司应按照结算单的金额支付工程款。现黄炎顺依据协议要求支付工程款，汕头建筑公司以工程存在问题为由拒付、减付工程款，没有事实和法律依据。1、双方于2015年7月6日签订结算单，结算单不存在无效、可变更、可撤销的情形。2、汕头建筑公司在一审已经确认在结算单签名的“陈旭纯”是其公司员工，证明结算书是双方协商一致签订的，是汕头建筑公司的真实意思表示。3、“陈旭纯”是汕头建筑公司的财务人员，平时的借支、收取预付款等都是其负责，作为一名财务，如果没有经过上级领导批准是不可能与黄炎顺进行结算的。因此，结算单是汕头建筑公司与黄炎顺对涉案工程验收以后，陈旭纯代表汕头建筑公司签订。二、涉案工程已经交付给汕头建筑公司使用，工程没有质量问题。即使有，一般应属于工程质量保修范围，汕头建筑公司以此为由拒付或减付工程款没有法律依据。1、涉案工程在2014年11月份完工，黄炎顺早已将工程交付给汕头建筑公司使用，双方也进行了结算，即使整个酒店工程未进行验收，汕头建筑公司以不能归咎于黄炎顺的事拒付工程款也没有法律依据。2、黄炎顺进行的工程只是酒店的装修工程，不涉及地基结构和主体工程，即使存在质量问题也只属于普通的保修范围。3、汕头建筑公司要求黄炎顺赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的财产损失，可以另行起诉，但不应以此拒付工程款。三、根据建工司法解释第十一条的规定，只有在因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人才有权要求减少工程款。但涉案工程早在2014年11月份已经完工，汕头建筑公司从未要求黄炎顺返工，双方也在2015年7月6日签订了结算单，之后汕头建筑公司也从未提及工程需要返工的事情。因此，在本案无证据证明工程质量存在问题且黄炎顺拒绝返工的情况下，汕头建筑公司无权要求减少甚至拒付工程款。黄炎顺对汕头建筑公司变更的诉讼请求没有异议，但补充答辩称，汕头建筑公司主张本案为建设工程合同纠纷，但黄炎顺承揽的是其中的劳务部分，双方之间是劳务分包关系。汕头建筑公司提出的工程质量及验收问题，作为劳务分包合同的话，黄炎顺仅仅负责劳务的完成，施工过程有具体的技术人员现场指导，且黄炎顺承揽劳务包工不包料，即使工程存在质量问题也可能是原材料的问题，不等于黄炎顺完成劳务有瑕疵。黄炎顺向一审法院起诉请求：1.汕头建筑公司立即向黄炎顺支付工程款373468.78元及利息（按中国人民银行三至五年期同期贷款指导利率，从2015年7月7日期开始计算至实际支付日止，判决确定履行期届满，加倍支付利息，暂计算至2016年1月16日为11848.7元）；2.本案诉讼费由汕头建筑公司承担。一审法院查明：黄炎顺没有从事涉讼建设施工工程的相关资质。2013年11月6日，黄炎顺与汕头建筑公司签订《协议书》，约定黄炎顺按包施工、包质量、包文明施工的方式承包南海西岸旅游产业园五星级酒店屋面工程及混凝土浇筑工程，工程承包价格为：屋面批荡价格：9元/m2，陶粒找平层价格：9元/m2，碎石混凝土价格：9元/m2，屋面贴砖价格：32元/m2，砼浇捣价格：30/m2；工程质量标准为合格。签约后，黄炎顺进场施工，并在施工过程中与汕头建筑公司工作人员办理了相应的工程签证手续。2014年12月24日，黄炎顺等人到佛山市南海区西樵镇人民政府综治信访维稳中心上访反映情况。2015年7月6日，黄炎顺与汕头建筑公司财务人员陈旭纯签订《屋面泥工班组黄炎顺结算单》，结算情况如下：项目金额（元）经手前已完成工程款1636974经手前已付工程款1429000经手前尚欠工程款207974经手后已完成工程款1698468.78经手后已付工程款1232974经手后已开票据款300000经手后尚欠工程款165494.78经手前后共计尚欠工程款373468.782016年1月19日，黄炎顺提起本案诉讼。一审法院认为,根据双方签订的《协议书》及当事人的陈述，黄炎顺承包的涉讼工程内容涉及混凝土工程、屋面大平台浇铸水泥、贴砖等内容，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质，而黄炎顺并无从事案涉建设工程施工资质，故黄炎顺与汕头建筑公司签订的《协议书》因违反法律强制性规定而无效。虽然《协议书》无效，但根据建工司法解释第二条的规定，黄炎顺有权参照合同约定及双方结算要求汕头建筑公司支付工程款。现黄炎顺已举证证明汕头建筑公司的财务人员陈旭纯在《屋面泥工班组黄炎顺结算单》签字确认欠款事实，汕头建筑公司对陈旭纯的身份、签名的真实性均没有异议，故不管陈旭纯的签字实际上有无获得汕头建筑公司的授权，对作为相对方的黄炎顺而言，陈旭纯的签字构成了汕头建筑公司与黄炎顺进行工程款结算的有效意思表示。汕头建筑公司辩称陈旭纯无权代表公司进行结算以及按照结算流程应由汕头建筑公司加盖公章之后结算才能生效，这均属于汕头建筑公司内部管理问题，汕头建筑公司的该项抗辩理据不足，一审法院不予采纳。据此，黄炎顺依照《屋面泥工班组黄炎顺结算单》诉请汕头建筑公司支付尚欠的工程款373468.78元符合双方约定，一审法院予以支持。汕头建筑公司辩称黄炎顺施工的工程存在诸多质量问题，并提交了相应的证据予以证明，黄炎顺不予确认。因汕头建筑公司在双方结算之后提出的工程质量问题主张属于涉讼工程完工之后的保修范畴，且汕头建筑公司未在本案中提出反诉，故一审法院对汕头建筑公司主张的工程质量问题不作认定，对汕头建筑公司提出的工程质量鉴定申请不予准许，但不影响汕头建筑公司另案主张权利。黄炎顺诉请以尚欠工程款为本金，从2015年7月7日起至实际支付之日止按中国人民银行三至五年期同期贷款指导利率计付利息。经查，双方在《屋面泥工班组黄炎顺结算单》中并未对工程款的支付方式及支付期限进行约定，故汕头建筑公司应以尚欠的工程款373468.78元为本金，从《屋面泥工班组黄炎顺结算单》签订次日，即2015年7月7日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期（一年期）贷款利率计付利息予黄炎顺，黄炎顺诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汕头建筑公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款373468.78元予黄炎顺，并以尚欠工程款为本金，从2015年7月7日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期（一年期）贷款利率计付逾期付款的利息予黄炎顺。二、驳回黄炎顺的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费7079.76元，减半收取计3539.88元、财产保全费2446.58元（黄炎顺已预交），由汕头建筑公司负担并应于判决发生法律效力之日起十日迳付予黄炎顺，一审法院不另收退。二审期间，上诉人汕头建筑公司、被上诉人黄炎顺均没有向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系汕头建筑公司是否应向黄炎顺支付尚欠的工程款。汕头建筑公司上诉主张，因双方对工程质量存在争议，应对涉案工程进行鉴定后依照鉴定结果进行判决。经查，汕头建筑公司的财务人员陈旭纯与黄炎顺于2015年7月6日签订的《屋面泥工班组黄炎顺结算单》表明，汕头建筑公司与黄炎顺已对涉案黄炎顺施工部分的工程款进行了结算。对此，汕头建筑公司在本案上诉中亦未提出异议。结合汕头建筑公司自认涉案的南海西岸旅游产业园五星级酒店工程除了黄炎顺承揽的屋面及混凝土浇筑工程外还有其他工程尚未完工，整体工程亦非仅因黄炎顺承揽的工程质量不合格而不能竣工验收，及该工程已因其与业主之间的纠纷等因素而停工的实际情况，根据公平及诚实信用原则，本院认为汕头建筑公司在结算时已认可黄炎顺施工部分的工程质量，故汕头建筑公司应向黄炎顺支付尚欠的工程款373468.78元。汕头建筑公司认为双方对工程质量存在争议，但其未能合理解释为何存在质量问题仍与黄炎顺进行结算，亦未举证证明其自结算后至起诉前就质量问题向黄炎顺提出过修复、返工或改建的要求及黄炎顺予以拒绝，故不符合建工司法解释第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”规定的情形，故一审法院对汕头建筑公司提出的工程质量鉴定申请不予准许并无不当，本院予以维持。至于汕头建筑公司提出的黄炎顺施工的工程存在诸多质量问题，因是在双方结算之后提出，属于涉讼工程完工之后的保修范畴，汕头建筑公司可另案主张权利。综上，汕头建筑公司的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6902.03元，由上诉人汕头市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年一月二十三日书记员  陆灏珺