山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二商终字第948号
上诉人（原审被告）徐广清，男，1961年12月2日出生，汉族。
委托代理人蒋晓君，山东通德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛东达建筑工程有限公司。
法定代表人董军，总经理。
委托代理人于钦杰，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘涛，男，1974年10月13日出生，汉族。
委托代理人兰岭德，男，1962年5月15日出生，汉族，系胶州中云法律服务所法律工作者。
上诉人徐广清因与被上诉人青岛东达建筑工程有限公司（以下简称东达公司）、被上诉人刘涛买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李商初字第549号民事判决，于2013年10月8日向本院提起上诉，本院于2013年10月31日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2013年11月4日向各方当事人送达了开庭传票，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人徐广清的委托代理人蒋晓君，被上诉人东达公司的委托代理人于钦杰，被上诉人刘涛的委托代理人兰岭德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东达公司在一审中诉称：2010年5月14日，东达公司与刘涛签订砂石供货合同，约定东达公司向刘涛订购河沙，东达公司预付刘涛砂石款55万元。2010年8月2日，东达公司将“石老人整村改造项目114号网点房”作价4822620元作为砂石预付款过户至徐广清名下。2012年3月26日，双方经对账，东达公司计算砂石款金额为3749666元，刘涛计算砂石款金额为3831247元。因政策原因双方供货合同已无法履行，东达公司多次要求刘涛、徐广清返还余款，二人拒不返还。东达公司来法院起诉刘涛、徐广清，要求二人返还东达公司剩余货款人民币1622954元及自2012年3月26日起至本判决生效之日止的利息，负担本案诉讼费。
刘涛在一审中答辩称：东达公司所诉属实，但自己暂时没有履行能力，请求给一定的时间供沙，继续履行原来的供沙合同。
徐广清在一审中答辩称：本案是买卖合同纠纷，签订合同的双方是东达公司和刘涛，徐广清不是合同相对方，与该买卖合同没有关系，请求法院驳回东达公司对徐广清的起诉。
原审法院查明和认定的事实是：2010年5月14日，东达公司与刘涛签订砂石供货合同，约定刘涛向东达公司供应莱西产河沙，单价每方18元人民币，并约定在市场价格变动较大时，重新协议定价。砂石供货合同第六条第4项约定一方迟延履行主要义务，经催告后7日内仍未履行的可以解除合同。2010年5月14日，刘涛收到东达公司预付沙款人民币20万元。2010年6月2日，刘涛的会计徐强收到东达公司预付沙款人民币10万元。2010年9月19日，刘涛收到东达公司预付沙款人民币15万元。2010年6月2日，刘涛的工作人员李子国收到东达公司预付沙款人民币10万元。2010年7月20日，东达公司与案外人青岛康太源商砼有限公司签订顶账协议，将“石老人整村改造项目114号网点房”作价人民币4822620元抵顶给东达公司。2010年8月2日，东达公司与刘涛签订合作协议书，约定将“石老人整村改造项目114号网点房”价值人民币4822620元的房屋作为预付款，过户至徐广清名下。在货款、河沙两清之前，徐广清不得将该房屋转卖，如出现违约根据《中华人民共和国合同法》由刘涛、徐广清共同承担违约责任。2010年12月15日，东达公司协助徐广清办理了该网点房的过户手续，作价人民币4822620元折抵河沙预付款，徐广清与青岛源泰置业有限公司签订了青岛市商品房预售合同。2012年3月26日，东达公司会计吴海燕与刘涛的工作人员李子国就2010年5月至2011年6月刘涛所供河沙金额进行对账。庭审中，东达公司认可刘涛确认的已供河沙金额为人民币3831247元。东达公司已预付沙款人民币55万元，加上网点房折款人民币4822620元，减去刘涛已供河沙金额人民币3831247元，刘涛、徐广清应返还东达公司沙款人民币1541373元。本案经调解，东达公司不同意刘涛继续履行合同的意见，因为刘涛履行合同的期限无法确定。
庭审中，东达公司提交合作协议书一份，拟证明东达公司及刘涛、徐广清三方达成协议，东达公司将“石老人整村改造项目114号网点房”作价人民币4822620元作为购买河沙的预付款过户到刘涛的“哥哥”徐广清名下，刘涛、徐广清共同承担违约责任等事项。刘涛始终对协议无异议，认为已按协议履行完毕，将房屋过户到徐广清的名下，协议是否由徐广清签名及按指印并不重要。徐广清表示对该协议并不知情，协议上的签名及指印不是徐广清本人的。2012年11月22日，徐广清向原审法院申请对合作协议书中徐广清所捺手印的真实性申请鉴定，原审法院依法委托青岛联科司法鉴定所进行司法鉴定。2013年1月5日，该所出具了青岛联科司法鉴定所（2013）痕鉴字第02号司法鉴定意见书，结论为合作协议书中“徐广清”签名上的指印不是徐广清本人捺印，本次鉴定共产生鉴定费人民币19100元。2013年4月8日，刘涛在青岛市公安局李沧分局振华路派出所承认合作协议书中的内容是与东达公司公司的股东ＸＸ协商的，合作协议书中的“徐广清”签名上的指印不是徐广清本人捺印。庭审中，东达公司质证认为东达公司的股东ＸＸ对合作协议书中的“徐广清”签名上的指印不是徐广清本人捺印一事并不知情。第一次庭审中，徐广清曾主张与东达公司之间不存在买卖合同关系，“石老人整村改造项目114号网点房”是其于2010年12月15日与青岛源泰置业有限公司签订青岛市商品房预售合同并于2010年12月30日全额缴纳房款人民币3726570元所购得的。2013年4月18日，徐广清在青岛市公安局李沧分局振华路派出所承认知晓“石老人整村改造项目114号网点房”是东达公司用以折顶沙款的，且于2010年秋天与东达公司的ＸＸ、刘涛一起在开发商售楼处将该网点房过户至其本人名下。2013年7月12日第二次庭审中，徐广清又主张之所以将该网点房过户至其本人名下是因为刘涛曾向其借款人民币490万元，但在原审法院规定的时间内未提交相关证据。至一审第二次开庭前，二人未告知东达公司刘涛与徐广清二人之间存在债务关系。
原审法院认为，东达公司与刘涛之间的买卖合同依法成立并受法律保护。本案焦点问题是徐广清是否应承担返还货款的责任。首先合同法规定，当事人行使权力、履行义务应遵循诚实信用、等价有偿原则。“石老人整村改造项目114号网点房”系东达公司顶账获得，东达公司对该房屋拥有所有权和处分权，根据物权法，东达公司有权在自己的不动产上设立担保物权。根据查明的事实，徐广清受让该处不动产未从刘涛处办理过户手续，而东达公司与徐广清诉讼之前不存在债权债务关系，因不动产的特殊属性，徐广清在取得该网点时负有审慎的注意义务。根据全案事实及证据情况，虽然徐广清未在合作协议书中签名捺印，但由于该网点未过户至刘涛名下而直接由东达公司协助从开发商处过户至徐广清名下，徐广清受让该房屋并在庭审中公示其房屋权利，表明该合作协议书约定的内容已实际履行完毕。合同法第三十七条规定：采用合同书订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。徐广清接受从东达公司处过户的房屋，说明合作协议书所载明的内容是东达公司与刘涛、徐广清三方真实意思表示，虽然上面的签名及捺印并不是徐广清本人的，但这并不影响合同的成立及履行。东达公司将“石老人整村改造项目114号网点房”过户给徐广清，显然是将该房屋作为担保供沙合同履行的担保物，而不是为了清偿刘涛所欠徐广清的债务，徐广清接受房屋正值河沙供货合同履行前期，“石老人整村改造项目114号网点房”作为合同的预付款而非结算款交付的，从查明的事实可知徐广清对这一点也是明知的，因此，2010年8月2日东达公司与刘涛签订合作协议书为东达公司与刘涛供沙合同的补充协议，因该协议已实际履行，徐广清加入合同关系，与刘涛作为共同出卖人，应与刘涛共同向东达公司承担合同义务。其次，根据权利义务对等原则，徐广清作为共同出卖人收取预付款，就应当承担相关的交易风险，承担返还剩余货款的义务。徐广清在庭审中未根据民事诉讼法的规定如实陈述，在网点房的取得及房款缴纳等事项上有意回避通过东达公司取得涉案网点房的事实。在公安派出所的笔录中虽承认相关事实但又主张与刘涛存在借款人民币490万元的事实。因徐广清在之前的庭审中未如实陈述，也未提交证据证明借贷事实，且借款人民币490万元数额巨大，被告有举证证明的义务，故原审法院对徐广清与刘涛之间存在借贷关系，涉案网点房用以抵顶刘涛欠款的主张不予支持。再次，从保护交易安全的层面考量，也应认定徐广清为合同实际履行人，承担返还货款的责任。综上，徐广清不应承担合同责任的抗辩意见无法律和事实依据，不予支持，徐广清应在涉案网点房屋价值内与刘涛共同承担还款责任，因东达公司请求的金额少于网点房的转让价值，所以东达公司要求刘涛、徐广清返还剩余沙款的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持，但根据查明的事实，原审法院依法将应返还的沙款金额调整为人民币1541373元。2012年3月26日双方对账实为进行清算，根据对账单显示，供沙截止于2011年6月，之后未向东达公司供应河沙，根据合同的约定，合同解除条件已成就，双方合同应予解除，剩余货款刘涛、徐广清应返还东达公司。东达公司的诉讼请求已表明东达公司要求解除供沙合同，且庭审中东达公司不同意刘涛继续供沙的意见，因此，东达公司与刘涛2010年5月14日签订的砂石供货合同应予解除。因双方对账单未约定返还期限，根据法律规定应即时返还，逾期返还应承担违约责任，赔偿东达公司的自2012年3月26日起的利息损失。根据查明的事实，刘涛知晓合作协议书中“徐广清”签名上的指印不是徐广清本人捺印，对此其负有说明义务，而其未予说明，致使诉讼资源浪费，故应由其承担本次鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条的规定，判决：一、解除青岛东达建筑工程有限公司与刘涛2010年5月14日签订的砂石供货合同；二、刘涛、徐广清于判决生效之日起十日内返还青岛东达建筑工程有限公司预付货款人民币1541373元；三、刘涛、徐广清于判决生效之日起十日内支付青岛东达建筑工程有限公司利息损失（自2012年3月26日起至本判决生效之日止，以人民币1541373元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、本案鉴定费人民币19100元由刘涛负担，刘涛于判决生效之日起十日内支付徐广清人民币19100元；如果刘涛、徐广清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19407元，诉讼保全费5000元，邮寄送达费120元，共计人民币24527元（东达公司已预交），由刘涛、徐广清负担，刘涛、徐广清于判决生效之日起十日内支付东达公司人民币24527元。宣判后，徐广清不服，向本院提起上诉。
上诉人徐广清上诉称：一、上诉人并非本案的适格主体，不能作为被告。一审中东达公司提交的合作协议书是无效的。首先，上诉人对该协议毫不知情；其次，协议书第八条规定本协议经三方及徐广清签字捺印后生效；第三，协议书中手印经鉴定非上诉人本人的手印，签名也是他人伪造，因此协议不能对上诉人产生任何约束力。上诉人没有订立合同的意愿，不适用合同法第三十七条，给无关的第三方设定义务的协议无效。二、东达公司与刘涛之间是买卖合同关系，上诉人与刘涛之间是民间借贷关系，原审法院将两种法律关系认定为同一法律关系，仅从上诉人接受刘涛交付其抵顶借款的房屋推断上诉人加入买卖合同，并表达接受担保的意愿，与事实不符。三、刘涛用以抵顶上诉人借款将东达公司作为预付款交付刘涛的“石老人整村改造项目114号网点房”过户到上诉人名下，东达公司知悉该情况并未提出任何异议，这与上诉人陈述该房屋是从开发商处直接购得并无二致。四、上诉人与刘涛在公安派出所均陈述双方存在借贷关系，交付房屋是为了归还借款，但在同样没有其他证据佐证的情况下，原审法院只选择性引用对东达公司有利部分笔录内容令人费解。五、作为合同一方，东达公司应对各方身份和签字有审核的义务，鉴定后东达公司虽表示对签名捺印是否上诉人所为并不知情，但鉴定前却坚持认为协议书中捺印系上诉人所为，这也是一审进行鉴定的根本所在，鉴定费应由东达公司承担。综上，一审法院认定事实不清，选择性引用对东达公司有利陈述，请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。二审期间上诉人徐广清明确其上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回东达公司对徐广清的诉讼请求；2、原审中的鉴定费由东达公司承担；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东达公司答辩称：一、上诉人是本案适格主体，应成为被告。东达公司与刘涛签订的协议书，虽徐广清未在担保人处签名，但徐广清与东达公司及刘涛一起至开发商处办理了房屋过户手续，协议书已实际履行，依据合同法第三十七条，协议书合法有效，徐广清应是适格主体受协议书约束。二、对于网点房的取得，徐广清先是声称系全额缴纳房款从开发商购得，后又承认是与东达公司及刘涛一起办理过户，违背诚实信用原则。在一审法院限定的期限内上诉人未提交证据证明与刘涛之间存在借款关系，且用网点房偿还借款系徐广清单方意思表示，刘涛并未同意。三、刘涛在公安笔录中并未说明债务数额及借款时间，徐广清与刘涛对借款也未提交证据证明，且二人存在借款关系对本案并无直接影响。四、东达公司负责签订合同的工作人员与徐广清并不认识，是基于对刘涛的信任，坚信徐广清签字的真实性，这也体现了东达公司对此并不知情，刘涛负有说明义务却故意隐瞒，鉴定费应由刘涛承担。且该上诉主张超出了徐广清的上诉范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘涛答辩称：对一审判决没有异议，答辩意见同意东达公司答辩意见。
二审期间，上诉人提交借条复印件一份，内容：“借条今借徐广清现金肆佰肆拾万元正（4400000.00）刘涛2009.2.11”。其中，刘涛签名处还有捺的手印。证明：徐广清与刘涛之间是债权债务关系，以刘涛将涉案房屋交付给徐广清而消灭，因此证据原件已经交给刘涛，440万元只是一部分，另有55万元借款，现在没有找到证据。被上诉人东达公司质证称，该证据是复印件，对真实性不予认可，一审庭审中，徐广清在限定的期限内没有提供与刘涛债权债务的证据，即便欠条真实，上诉人也应提供440万元的往来记录，否则该借条不具有效力。被上诉人刘涛质证称，该证据是复印件，对真实性不予认可，其他意见同东达公司。本院认为，该证据是复印件，而被上诉人东达公司和刘涛均不予认可，上诉人也未提交其他证据予以佐证，本院对该份证据的真实性不予确认。
徐广清主张其借给刘涛的490万元均通过银行汇款方式交付刘涛，经本院向徐广清释明，徐广清未提交相关证据。
徐广清在青岛市公安局李沧分局振华路派出所的询问笔录中陈述：“我和刘涛之间没有业务，刘涛欠我一笔钱，2007年左右，刘涛借了我490万元人民币在山东省莱西市南墅镇开沙场一直没还。后来刘涛说青岛的东达公司在他这里拉沙，东达公司用石老人整村改造项目网点房114号（面积219.21平方米）顶了沙款，刘涛告诉我用这套房子顶他欠我的钱，我也同意了。在2010年的秋天，刘涛、东达公司的ＸＸ和我一起到这处网点房的开发商售楼处，他们两个配合我在开发商处办手续，这处房子就过户到我名下了。”
《合作协议书》第一条约定：东达公司一次性支付给刘涛人民币4822620元（肆佰捌拾贰万贰仟陆佰贰拾元正），作为东达公司向刘涛购买河沙的预付款。给付形式：以东达公司位于石老人整村改造项目网点房114号房屋价值4822620元（肆佰捌拾贰万贰仟陆佰贰拾元正）房屋作为预付款，该方式经东达公司、刘涛双方及刘涛的哥哥徐广清共同同意，将该房屋的产权过户到徐广清名下，该房屋的价值为东达公司购沙预付款，由刘涛开具的收条为准。在款沙两清之前徐广清不得将该房屋转卖，保证该房屋产权明确，如出现违约根据《中华人民共和国合同法》刘涛及徐广清共同承担违约责任。第六条约定：如遇到不可抗拒的自然灾害，双方另行协商，如因刘涛自身原因（如沙场不能正常经营、政府行为停止沙场正常采沙或沙场产量不足自身原因不能正常供沙等等）造成不能及时给东达公司提供河沙，刘涛按照《合同法》承担违约责任，刘涛以现金形式退还东达公司所剩余余款。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、《合作协议书》是否对徐广清有约束力，网点房是否作为供沙合同履行之担保。二、鉴定费用的承担主体问题。
关于争议焦点一，本院认为，首先，因“石老人整村改造项目114号网点房”系东达公司顶账获得，东达公司对该房屋拥有所有权和处分权，东达公司同意将该网点房转让给徐广清是依据合作协议书的约定，徐广清受让该处不动产不是从刘涛处办理过户手续，而是在东达公司的ＸＸ及刘涛的共同配合下在开发商售楼处将该网点房过户至徐广清名下，而徐广清在一审庭审过程中对网点房的取得及房款缴纳等事项上未如实陈述，有意回避通过东达公司协助共同办理过户的事实，同时徐广清在青岛市公安局李沧分局振华路派出所的询问笔录中也陈述刘涛在网点房过户前实际上也告知过徐广清东达公司以网点房顶沙款的事实，因此，徐广清对该份协议应当是明知的，应当受合作协议书的约束。其次，退一步讲，即便如徐广清抗辩称其对合作协议书不知情，但徐广清在事实上实际受让了该网点房并在庭审中公示其房屋权利，徐广清须举证证明其取得网点房的所有权是通过善意取得，支付了相应的对价有偿取得。而徐广清虽主张与刘涛之间存在490万元的债权债务关系，因借款490万元数额巨大，且徐广清认可系通过银行汇款方式交付给刘涛，但经原审法院及本院反复释明，徐广清未提交银行转账凭证或汇款记录等任何有效证据证明其与刘涛之间存在债权债务关系，因此对于徐广清主张二人之间系借贷关系的上诉理由，不能成立，本院不予支持。在一审庭审中徐广清曾主张系直接从开发商手中购得，同样因购房款人民币3726570元数额巨大，徐广清也并未提交有效的实际支付购房款的证据。至于刘涛对其与徐广清之间的关系，其在一、二审庭审过程及公安派出所的笔录中的陈述前后矛盾，但无论其主张二人系合伙关系还是二人系借贷关系，均未提交任何证据予以证明。因此徐广清受让该网点房并没有支付相应的对价。第三，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。可以看出商事行为以等价有偿为原则，权利与义务须对等，即使徐广清没有参与到合作协议书的磋商与签订的过程中，徐广清已从东达公司手中实际受让了网点房，如前所述，徐广清并没有证据证明对该网点房所有权的取得支付了相应的对价，与商事活动等价有偿原则相悖。综上所述，合作协议书以114号网点房作为刘涛与东达公司之间供沙合同履行之担保，徐广清受让网点房没有支付相应对价，现刘涛与东达公司之间的供沙合同已无法实际履行，徐广清应以该网点房对供沙合同承担担保责任，在网点房的物的价值范围内与刘涛共同承担返还货款及利息的责任。上诉人徐广清关于其在本案中不承担责任的的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人徐广清主张鉴定费用应由东达公司承担。本院认为，根据查明的事实，刘涛知晓合作协议书中“徐广清”签名上的指印不是徐广清本人捺印，对此其负有说明义务，而其未予说明，一审法院对此进行鉴定，一审法院判令应由刘涛承担鉴定费用，并无不当，且刘涛对此并未提起上诉，上诉人徐广清的该上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人关于其在本案中不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但认定徐广清参与到合作协议中，由徐广清本人承担返还货款及利息的责任，不甚妥当，应当变更为由徐广清在网点房的价值范围内承担返还货款及利息的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李商初字第549号民事判决第一项、第四项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李商初字第549号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人刘涛于本判决生效之日起十日内返还被上诉人青岛东达建筑工程有限公司预付货款人民币1541373元，并同时向被上诉人青岛东达建筑工程有限公司支付自2012年3月26日起至本判决生效之日止，以人民币1541373元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
四、上诉人徐广清在“石老人整村改造项目114号网点房”的价值范围内对上述款项与刘涛共同承担还款责任。
五、驳回上诉人徐广清的其他上诉请求。
六、驳回被上诉人青岛东达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19407元，诉讼保全费5000元，邮寄送达费120元，共计人民币24527元（青岛东达建筑工程有限公司已预交），由上诉人徐广清和被上诉人刘涛共同负担，并应于本判决生效之日起十日内向被上诉人青岛东达建筑工程有限公司支付人民币24527元。二审案件受理费人民币19407元，由上诉人徐广清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 徐 慧
代理审判员 温 燕
二〇一四年一月二十八日
书 记 员 赵媛媛
书 记 员 赵晓华