江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1246号
上诉人（原审原告）：金静。
委托诉讼代理人：刘永，江苏素彤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文权,江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韦华和。
委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。
上诉人金静与上诉人韦华和民间借贷纠纷一案，均不服盐城市大丰区人民法院（2015）大发民初字第00426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金静上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由韦华和负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人代韦华和签字的消费单上的1万元是借用错误，该款退还到上诉人银行卡上，作为韦华和偿还的借款利息；2.一审法院认定韦华和提供的9张存单金额合计254300元，系韦华和存入上诉人账户错误，存单所涉款项均系上诉人自有，只是委托韦华和代存；3.上诉人出借给韦华和的借款，口头约定月息2分，韦华和已还款的借条皆已由韦华和收回，韦华和还款的700100元系偿还其他借款的本息，韦华和尚欠上诉人本金34.6万元；4.债权转让书能够证明直至2013年韦华和尚欠上诉人借款未还，故向上诉人转让债权；5.一审程序违法，原主审法官存在偏向性，且合议庭变更未作任何说明。
韦华和对金静的上诉辩称，1.金静使用韦华和的消费卡刷卡1万元，后该1万元又退到了金静的卡上，就相当于金静收到了韦华和的1万元，金静在上诉状称该款应作为还款，则他们之间的借贷就应多1万元，一审判决是正确的；2.9张存单都是在大丰存入的，存款单内容是韦华和书写的，后面所附身份证号码也是韦华和的，存单都是韦华和将现金存入了金静的名下，金静诉称这些钱是她的，与事实不符，她不可能9次把钱带到大丰让韦华和存入自己名下；3.双方在一审中均认可是多年的情人关系，双方之间资金互有往来，不应存在利息约定，且金静在一审中关于利息的表述说法不一，曾说过没有利息，也说过有1分甚至2分利息；4.债权转让书本身看不出与双方借款有关联，文字材料内容也不能反应韦华和是用债权文书抵充借款的；5.一审程序是合法的。请求二审驳回金静的诉求。
韦华和上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：在2016年2月19日开庭时，金静及韦华和均当庭陈述2011年11月韦华和还款5万元，一审法院在判决时漏算了该笔还款，上诉人实际还款为75.01万，已全部偿清借款，一审判决上诉人还款3.84万元错误。
金静对韦华和的上诉辩称，一审中我方陈述的韦华和还款的5万元就是2009年4月10日借条复印件上注明的于2011年1月19日的还款5万元，我方就收了一笔5万元还款。
金静向一审法院起诉请求：1.判令韦华和偿还金静借款34.6万元，并承担借款34.6万元自起诉之日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由韦华和承担。
一审法院认定事实：金静、韦华和于2003年相识，后双方间曾存在情人关系。韦华和因养殖生猪需要资金多次向金静借款，截止2010年9月12日，金静以现金和汇款方式交付给韦华和的款项共计738500元（借条4张计376000元+已还借款借条40000元+80000元+一审法院核查转账及汇款242500元）。自2009年4月26日至2013年1月21日，韦华和以现金和汇款等方式（包括刷卡）共计给付金静700100元（506600元+已还现金30000元+已还借款40000元+80000元+刷卡10000元+一审法院调查的汇款33500元）。金静目前手中持有韦华和出具的借条4张，即韦华和于2008年11月3日出具的借条1份，借款金额18.5万元，借条上注“还叁万元整，韦华和”；韦华和于2010年3月9日出具的借条1份，借款金额6.5万元；韦华和于2010年7月9日出具的借条1份，借款金额2万元；韦华和于2010年9月29日出具的借条1份，借款金额10.6万元，合计34.6万元。2013年11月30日，韦华和按照金静同行人员王方明书写的债权转让书内容，书写了一份债权转让书给金静，该转让书载明：“大丰市人民法院，本人所诉朱林根、刘玲民间借贷纠纷一案已经法院审结，判决从2009起已申请贵院执行。现经本人决定将本人的上述债权55.3万元及法定利息、执行费用及本案将要进行的诉讼权利全部转让给金静（身份证号）行使。特此通知，韦华和，身份证，2013.11.30”。后金静咨询法院执行人员得知该笔债权暂无法执行。2015年12月9日，金静向一审法院提起诉讼。一审法院认为，金静、韦华和之间的借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。金静陈述借款时双方口头约定月息为2分，韦华和予以否认，金静未能提供证据予以证实，一审法院对金静关于借款时约定月利率2分的陈述不予采信。金静陈述韦华和汇给其的钱中有部分为利息、部分为借款本金、还有部分系韦华和给原其的零花钱，未能提供证据予以证实，韦华和亦否认汇款中有利息和零花钱的说法，一审法院对金静的此项陈述不予采信。关于金静提交的债权转让书，其内容不能证明此债权转让系韦华和因欠金静借款而进行的转让，金静亦无其他证据予以证实，故金静对此债权转让书与本案的关联性举证不足。综上，一审法院对韦华和给付金静的款项认定为韦华和偿还的借款本金。汇总双方间款项交付的数额，金静交付给韦华和73.85万元，韦华和给付金静70.01万元，两相扣抵后，韦华和尚欠金静借款3.84万元，韦华和应当予以偿还。金静的其余主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。判决：一、韦华和偿还金静借款38400元，并承付此款自2015年12月9日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。于本判决生效后15日内履行完毕。二、驳回金静的其余诉讼请求。如果韦华和未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6490元，由金静负担5730元，由韦华和负担760元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金静提交了2012年4月25日其与韦华和的通话录音光盘及录音文字整理资料一份，录音中韦华和承认如果向他人要到20多万元就还给金静，拟证明截止录音时，韦华和仍承认差欠金静款项，该证据能够与借条、债权转让文书相互印证；上诉人金静还提交了一审法院的开庭传票，拟证明未收到一审法院合议庭组成人员变更的相关通知。韦华和对此质证认为，录音证据系金静单方制作，该录音内容不全面、不合法、不真实，不能证明韦华和与金静之间的借贷存在利息，也不能证明韦华和尚欠金静34.6万元，录音中韦华和关于不支付利息的陈述也能证明韦华和向个人借款不支付利息；一审程序合法，合议庭成员变更已通知各方当事人。本院经审查认为，金静提交的录音光盘中，韦华和并未有明确陈述差欠金静借款及利息，不能据此认定金静与韦华和之间存在利息约定且借款尚未偿清；一审法院发送的传票中仅注明审判长及书记员姓名，未注明其他合议庭成员姓名，确有遗漏，但在庭审中已告知合议庭组成人员情况，金静未提出异议，并未影响案件公正审理。
一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。关于金静与韦华和之间的借款是否存在利息约定的问题。经查，上诉人金静在一审的提交的四张借条原件及两张借条复印件上均未载明利息约定。上诉人金静在二审中主张韦华和多次按月偿还的1.1万元及1万元具有规律性，即是偿还借款利息，但其在一审中陈述韦华和偿还的该款部分系利息、部分系零花钱，具体已记不清楚，前后陈述存在矛盾之处，且其在二审提交的书面材料中陈述，利息系按月息2.5%计算，亦与一审中陈述利率为月息2分不一致，且按其主张计算出的利息金额亦与韦华和还款数额不完全一致，故不能从韦华和的还款数额上确认双方之间存在利息约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”金静现持有的韦华和出具的借条上均无利息约定，其主张与韦华和之间的借款存在利息约定，未能提交充分证据证明，金静关于韦华和偿还的借款中有部分系清偿利息的主张，本院不予采信，应当认定韦华和向金静的给付的款项系偿还借款本金。
关于一审认定的韦华和还款数额是否正确的问题。上诉人金静主张其使用韦华和银行卡消费后退回其账户的1万元系韦华和偿还的利息，如前所述，因金静未能提供充分证据证明双方之间借款往来存在利息约定，故一审法院认定该1万元冲抵韦华和差欠的借款本金，并无不当；上诉人金静主张韦华和9次向其账户存入的254300元系其自有，仅是委托韦华和代存，未能提交相应的证据证明，且明显不符合常理，该9张存单均系韦华和在银行办理，一审中金静主张和韦华和一起去银行办理，在银行留存的单据系其本人书写，经查证亦不属实，故应当认定该款系韦华和给付金静。上诉人韦华和主张一审遗漏认定金静已认可的其于2011年11月份的5万元还款，金静抗辩称因时间较久，在一审陈述的还款时间有误，其只收到过韦华和于2011年1月19日一笔5万元还款。本院认为，金静与韦华和之间往来较多且时间跨度较大，金静辩称因记忆不清致陈述5万元的还款时间有误，存在一定可能性，且在一审过程中金静并未陈述过韦华和曾有两次5万元还款，现金静对韦华和于2011年11月份还款5万元不予认可，韦华和未能就偿还该5万元款项提交证据证明，故对韦华和的该主张，本院不予采信。据此，一审认定的韦华和向金静的还款数额并无不当，与金静向韦华和出借的款项两相冲抵后，韦华和尚欠金静借款本金38400元。
关于一审程序是否合法的问题。该案因案情复杂由简易程序转为普通程序审理，后因韦华和申请合议庭成员回避，合议庭组织在审理过程中进行了变更，并已告知双方当事人，在2016年8月18日庭审中，双方当事人均表示对合议庭组成人员不申请回避。一审审理程序符合法律规定，上诉人金静主张一审程序违法，无相应法律依据。
综上，上诉人金静、韦华和的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7540元，由上诉人金静负担6490元，由上诉人韦华和负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 祥
审 判 员 吕伟平
代理审判员 朱 倩
二〇一七年八月二日
书 记 员 谢 超