陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）西民二初字第05号
原告西安盛合实业有限公司，住所地西安市未央区北二环朱宏路西安农资大厦12层。
法定代表人赵雪峰，该公司总经理。
委托代理人康永民，陕西奥达律师事务所律师。
委托代理人冯兴琐，陕西奥达律师事务所律师。
被告西安虹桥置业有限责任公司，住所地西安市纬二十六街24号
法定代表人郝西宁，该公司总经理。
委托代理人林玢，女，1975年8月19日出生，汉族。
委托代理人李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。
原告西安盛合实业有限公司（以下简称盛合公司）诉被告西安虹桥置业有限责任公司（以下简称虹桥公司）联建合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛合公司的委托代理人康永民、冯兴琐，被告虹桥公司的法定代表人郝西宁及其委托代理人林玢、李宏良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2000年l2月28日，原告与被告签订了《商住楼联建协议》及《联建补充协议》，2003年2月28日双方又签订了《商住楼联建补充协议书（二）》。协议约定，原告以土地出资，被告负责工程建设的施工和全部资金投入，联合建设两幢商住楼，所建楼房总体分配比例为（以规划局规划为准）：原告占总面积的25％（其中商用房1000平方米），被告占75％。协议签订后，原告依照协议的约定履行了义务。该工程的规划面积为25861.38平方米，按照约定，原告应分得6465.30平方米，其中商用房1000平方米，住宅房5465.30平方米，现被告未按照协议约定向原告交付应分得的房屋面积，故向法院起诉，请求：1、依法判令被告将坐落在西安市莲湖区龙首北路西段24号商用房1000平方米、住宅房5465.30平方米立即交付原告；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，第一、原告要求给其分割商住楼和住宅楼的诉讼请求依法不能成立。1、因为2003年2月20日双方的《商住楼联建补充协议书（二）》中第五条、第十一条明确约定了被告有权销售原告应分得的房产，故被告销售原告依联建协议分得的房产是双方协议约定的权利，是经过原告同意认可的。2、2003年6月23日双方又对土地问题达成了《协议补充条款（二）──关于土地转让的协议》，并在该协议签订后，通过土地管理部门依法将土地使用权转让至被告名下。据此协议，双方实际上已将原来联合建房的联建性质转变为由原告将土地使用权转让给被告，由被告独立开发，独立销售，然后支付原告相关费用的债权债务关系，且土地使用权已依法转让至被告名下，被告有权独立销售自己的房屋。3、在整个房屋销售中，原告从未提出过异议，视为对被告售房行为的进一步默认。4、被告在取得房地产管理部门依法颁发的商品房预售许可证后，已将该房屋销售给第三人，签订有商品房买卖合同，并且已在西安市房地部门备案，故该房屋的所有权已依法转移，原告的诉讼请求显然已无法实现。第二，本案中被告和原告事实上形成了债权债务关系，依据双方协议约定及本案实际情况，以下款项应从原告应得的房屋折价款中扣除：1、在原告分得的建筑面积中，包括商业面积、住宅面积、地下停车场面积、设备间面积、人防工程面积等可销售和不可销售面积，其中的不可销售面积在折价时应予以扣除；2、被告已支付给原告保证金150万元，应予以扣除；3、被告代原告缴纳的土地出让金、契税、规划设计费、营业税及附加、土地增值税、评估费等应予以扣除；4、被告代原告销售房屋产生的销售代理费、管理费用、财务费用、项目配套费用、其他不可预见费用应予以扣除；5、将来为所销售房屋办理房产证时应缴纳的契税、营业税、所得税、其他费用应予以扣除。因此，扣除上述费用后，被告只需再支付原告5754849元，双方债权债务关系即予清结。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2000年12月28日西安市副食炒货公司（以下简称副食炒货公司）作为甲方与被告乙方（原名为西安虹桥房地产开发公司）签订了《商住楼联建协议》，约定甲方以其位于本市龙首北路西段24号东西宽60米，南北长94米，土地证为国字050017号国有工地使用证的土地作为投入，乙方以资金和技术为投入，双方联合建设两幢商住楼，其中约定：第二条：……2.商住1号楼为18层，2号楼不低于12层，商住楼建筑总面积25000平方米，争取29000平方米，但以规划为准。第三条联建方式：1、甲方投入建设用地；2、乙方负责工程建设的施工和全部资金投入。第四条分配的比例和方法：1、双方同意楼房总体分配比例为甲方得30%，乙方得70%。……3、在1号楼中，甲方按40%的比例分配，公摊面积同样按40%分摊。在2号楼中甲方按30%的比例分配，公摊面积同样按30%分摊。甲方在1号楼多分配的10%的面积，在2号楼给乙方以面积补足。第五条联建双方的权利和义务：甲方1、负责给乙方提供办理建审手续所需的文件、资料、土地证等。2、负责为乙方所占70%的国有土地使用权在乙方办理销售许可证时，无偿转让给乙方。转让所需的出让金等一切费用由乙方承担。同日，双方还签订了《商住楼联建补充协议》，其中第三条约定：“甲方所得的30%商住楼部分（单元），委托乙方出售，所得收入归甲方所有。”2003年2月20日，甲乙双方又签订了《商住楼联建补充协议书（二）》，内容为：第一条本协议如与以前双方所签的《商住楼联建协议》及《联建补充协议》有矛盾或冲突之处，以本协议内容为准。第三条联合建楼的地址：商住楼1号、2号楼位于西安市副食炒货公司蜂产品批发部院内（纬二十六街24号），东西为60米，南北为94米。该幅用地的国有土地使用权证号为西莲国用2002字第356号（出让土地）、西莲国用2002字第385号（划拨土地）。其四邻情况为北邻纬二十六街道路；南邻北关三队住宅区；西邻西安像胶厂；东邻水电部三局办公楼。第四条联建项目内容：联合建设1号16层商住楼一栋（其中1-3层为裙楼；4-16层为住宅）、2号10层住宅楼一栋。控制性规划批准的建筑面积为21226平方米。第五条联建方式：1、甲方投入建设用地。2、乙方负责联建项目的报建、设计、施工、销售、管理和全部资金投入。第六条分配比例及方法：因西安市规范局批准的本联建项目控制性规划面积与原甲、乙双方设想的建设面积差异较大，为公平、公正的确保甲、乙双方权益，甲、乙双方慎重协商调整联建项目总体分配比例为：甲方分得控制性规划面积21226平方米的25%，即绝对建筑面积数为5310平方米，乙方分得其余建筑面积。具体分配方法如下：1、1号楼（北楼）住宅部分甲东乙西至顶层建筑面积（含阳台面积及公摊面积），甲方分得每层的30%。裙房部分以东山墙向西推移南北向切割至够每层的35%建筑面积（含阳台面积及公摊面积），乙方分得其余建筑面积（含阳台面积及公摊面积）。2、2号楼（南楼）甲方自西向东分配（含阳台面积及公摊面积），乙方分得其余建筑面积（含阳台面积及公摊面积）；以上面积分配次序为先1号楼再2号楼，以每户建筑面积加阳台面积及公摊面积递减计算。第七条联建双方的权利和义务：一、甲方权利和义务：……3、……甲方在收到乙方付给保证金时，须将联建项目所涉及的7.736亩土地（土地证号：西莲国用2002字第356号、西莲国用2002字第3**号）过户到乙方名下，以便于乙方开展后续工作，由此所产生的费用由乙方承担。乙方不得变更或买、卖。4、负责提供施工用水、用电，费用由乙方承担。二、乙方权利和义务：1、负责办理联建项目的各项建审手续。2、负责建设资金，承担水、电增容及费用。3、承担工程建设应缴纳各项税金。4、负责联建项目的报建、设计、施工、销售、管理等工作，……。5、补充协议（二）甲乙双方签订后，乙方须在7日内向甲方缴纳联建项目保证金人民币150万元，甲方将联建项目所涉及的7.736亩土地证交由乙方办理土地过户手续。第八条保证金返还：待联建项目实施完成，乙方向甲方移交甲方应得建筑面积后，乙方缴纳的保证金由甲方退还给乙方（以现金或甲方所得房屋建筑面积折价，返还乙方）。第十一条销售代理：甲方委托乙方代其销售分得的全部面积（甲乙双方在楼房竣工后，另行签订房屋销售协议）。2003年6月23日，甲、乙双方签订《协议补充条款（二）──关于土地转让的协议》，约定甲方将前述联建协议约定的7.736亩土地使用权转让乙方，转让总额为502万元，每亩为65万元，乙方在本补充协议签订后7日内向甲方支付转让款150万元整，甲方将7.736亩出让土地证交由乙方办理土地过户手续，待上述土地过户后乙方在7日内向甲方支付转让款352万元整。当日双方还签订了“关于土地过户后土地证使用的约定”，内容为：“一、按双方签订《补充协议书
（二）》第七条第一项第三款之规定‘甲方同意将涉及的7.736亩出让土地使用权过户到乙方名下。’在上述土地过户后甲方未收到乙方支付的转让款人民币502万元整前，新土地证暂由甲方保管。二、在上述土地过户后甲方未收到乙方支付的转让回购款人民币502万元整前，此土地不得作为抵押进行贷款承担投资风险。”土地转让协议中约定的土地转让款，乙方至今未予支付。2003年6月24日甲乙双方签订《关于土地过户后土地证使用的约定》，约定土地过户后土地证由甲方保管，待联建项目完成或甲方权益落实后，该证交于乙方。同日乙方西安虹桥房地产开发公司给甲方副食炒货公司行文告知其公司因改制更名为“西安虹桥置业有限责任公司”。2003年6月26日甲、乙双方又签订了《解除〈关于土地过户后土地证使用的约定〉的协议》，内容为：
“一、无条件全面解除甲、乙双方在2003年6月23日在虹桥公司会议室签订的《关于土地过户后土地证使用的约定》。二、双方维护、执行双方于2000年12月24日签订的《联建协议》、《联建补充协议》及2003年2月20日签订的《商住楼联建补充协议书
（二）》及2003年6月24日签订的《关于土地过户后土地证使用的约定》”。2003年7月3日甲方副食炒货公司的上级单位西安市供销合作联社（以下简称市联社）下发市供财字（2003）23号和市供财字（2003）24号文件，同意副食炒货公司将土地出让、过户给被告，并指示副食炒货公司必须严格按照副食炒货公司与虹桥公司签订的《关于土地过户后土地证使用的约定》条款，认真履行权利。2003年7月4日甲、乙双方成立了“龙首北路24号联建项目”工程建设领导小组。2003年7月18日，被告虹桥公司向西安市土地局行西虹字（2003）012号“关于申请办理土地过户的报告”，请求办理土地过户手续。2004年元月15日被告取得建设用地许可证。2004年3月31日，副食炒货公司及本案原、被告三方形成纬二十六街24号项目会议纪要，原告向被告通告了其上级单位市联社2004年元月14日主任办公会议调整内部资源的决定，将纬二十六街24号项目甲方管辖权由副食炒货公司交原告进行管理，原告对该项目的甲方权益享有所有权、使用权和处置权，副食炒货公司对该项目不再主张任何权利。被告表示尊重市联社的决定，承认并欢迎原告成为项目的新合作方。2004年7月27日西安市土地局给被告办理了土地所有权证，面积为7.753亩。2004年9月7日被告取得建设工程规划许可证，面积为25861.38平方米。2004年9月22日被告取得商品房预（销）售许可证。2005年6月2日被告取得施工许可证，面积亦为25861.38平方米。从2005年3月起被告开始对外销售房屋，被告亦将双方约定的应分给原告的建筑面积之房屋予以出售。本院审理中，副食炒货公司于2008年4月2日出具证明，进一步声明根据市联社的决定，其公司原对本案所涉之项目享有的权益，已由原告享有，其不再主张所有权。
由于涉案房屋已出卖给他人，原告要求返还房屋的诉请不可能实现，本院向原告释明后，原告变更诉讼请求为：要求判令被告在判决生效之日起十日内将应分给原告商用房1000平方米、住宅房5465.30平方米的折价款1939.59万元支付给原告，并承担自房屋交付之日起的利息。
被告就此答辩称，原告在举证期限届满后才提出变更诉讼请求，不符合法律规定。被告是与副食炒货公司签订的联建协议，而原告并无证据证明其享有该联建协议的相关权益，故原告不是本案适格原告，无权提起诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。
另查明，本案所涉项目建成后由被告申请，经西安方正房地产测绘发展有限公司测量，西安市房产测量事务所审核，形成“房屋面积成果表”，该成果表显示涉案项目商住楼总建筑面积21314.36平方米，住宅楼总建筑面积7064.15平方米，合计总建筑面积28378.51平方米，其中商住楼1-3层即裙楼部分的面积为2681.72平方米。本院审理中，原、被告双方均同意以该“房屋面积成果表”为依据，确定原告应分得的每层房屋面积，并同意住宅部分按每平方米2400元折价，唯对原告应分得的总面积和商用房的单价以及是否应扣除被告主张的款项问题，双方各持己见。根据被告提交的裙楼部分的《商品房买卖合同》计算，裙楼房屋总面积为2681.72平方米，销售均价为每平方米5616元。被告于2007年10月28日在《华商报》上发布交房公告，告知业主其将于当日开始交付房屋。
以上事实有《商住楼联建协议》、《商住楼联建补充协议》、《商住楼联建补充协议书（二）》、《协议补充条款
（二）──关于土地转让的协议》、《关于土地过户后土地证使用的约定》、《解除〈关于土地过户后土地证使用的约定〉的协议》、市供财字（2003）23号和市供财字（2003）24号文件、纬二十六街24号项目会议纪要、副食炒货公司2008年4月2日的证明等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，副食炒货公司与被告在平等、自愿的基础上签订的《商住楼联建协议》以及《商住楼联建补充协议》、《商住楼联建补充协议书（二）》等协议合法、有效，双方均应遵守协议约定的内容，享有权利，履行义务。原告及副食炒货公司的共同上级单位市联社进行内部资源调整，决定由原告享有副食炒货公司在本案讼争建设项目中的所有权、使用权和处置权，被告表示同意。而且，在本院审理过程中，副食炒货公司于2008年4月2日出具证明，进一步声明根据市联社的决定，其公司原对本案所涉之项目享有的权益，已由原告享有，其不再主张所有权。因此，盛合公司作为本案的原告，主体适格。被告称原告主体不适格的抗辩理由不能成立。原告起诉要求被告履行协议约定，返还其应分得的房屋，由于涉案房屋被告已全部出卖给他人，原告要求返还房屋的诉讼请求已不可能实现，本院向原告释明后，原告变更诉讼请求为要求被告支付其应分得房屋的折价款，对于原告的该项诉讼请求，应当予以支持。
关于房屋的分配依据问题，双方最初约定商住楼建筑总面积为25000平方米，争取29000平方米，以规划为准，原告分得其中的30%，后因西安市规划局批准的控制性规划面积为21226平方米，与双方设想的建设面积差异较大，为公平、公正的确保双方权益，经双方慎重协商调整分配比例为原告分得控制性规划面积21226平方米的25%，但嗣后西安市规划局颁发给被告的建设工程规划许可证，批准的建设面积为25861.38平方米，而被告提供的“房屋面积成果表”显示，该项目建成后的总建筑面积为28378.51平方米。本院认为，首先，控制性规划面积只是该项目审批过程中的一个环节，并不是该项目最终建设的依据，其具有很大的不确定性，建设工程的面积应当以政府相关部门最后批准的面积为准，本案中，建设工程规划许可证批准的面积是25861.38平方米；其次，根据公平、公正原则，以建设工程规划许可证批准的面积为准更符合协议双方当事人的真实意思。在《商住楼联建协议》中双方约定“以规划为准”，协议中虽未说以什么规划为准，但按照常人理解，此处应当是指“建设工程规划许可证”批准的面积。虽然双方在《商住楼联建补充协议书（二）》中约定以控制性规划面积为依据重新确定了双方的分配比例，但如果以此为准，被告所分得的面积将比原计划大幅增加约7000平方米，显然是与双方重划比例时所说的“公平、公正的确保双方权益”的本意不相符。因此，本案中双方房屋分配的依据应以建设工程规划许可证批准的面积25861.38平方米为准。
关于原告应分得的总面积问题，原告主张其应分得该项目规划面积的25%，未超出双方协议的约定，应予支持。结合前面确定的本案以规划许可面积25861.38平方米为准，故原告应分得的总面积为6465.345平方米，原告主张其分得6465.30平方米，本院予以准许。关于原告应分得房屋中商用房即裙楼面积与住宅面积的计算问题，在本案审理过程中，原、被告双方均表示愿以“房屋面积成果表”为依据，进行面积分配。经查，该成果表显示，裙楼即商住楼1-3层建筑面积共计2681.72平方米。双方在《商住楼联建补充协议书（二）》中明确约定，原告应分得“裙房部分以东山墙向西推移南北向切割止够每层的35%建筑面积（含阳台面积及公摊面积）”，因此原告在裙房部分可分得的面积为938.60平方米，以原告应分得的总面积6465.30平方米减去其应分得的裙房面积938.60平方米，剩余的5526.70平方米为原告可分得的住宅面积。被告辩称在给原告分配的面积中应包括地下停车场面积以及人防工程和设备间等不可销售面积，因双方协议中明确约定裙楼是指1-3层，并没有约定地下负一层，再则双方又明确约定原告分得裙楼每层的35%的建筑面积（含阳台面积及公摊面积），分得住宅部分的面积为1号楼每层分30%，剩余在2号楼分配，均以每户建筑面积加阳台面积及公摊面积递减计算，亦未约定原告要分配人防工程和设备间等面积，且根据被告提交的“房屋面积成果表”显示的裙楼建筑面积和住宅房面积均已包含有套内面积和公摊面积，故被告的该项抗辩理由本院不予支持。
关于如何折价的问题，庭审中原告主张住宅部分按每平方米2400元折价，被告表示同意，本院予以准许。对于裙房部分，双方未达成一致意见，本院认为，根据公平原则，按照被告与房屋买受人的商品房买卖合同计算出的裙房均价来折算，能够充分保护原、被告双方的利益。经查，裙房的销售均价为每平方米5616元。故原告应分得裙房938.60平方米，其折价款为5271177.60元，住宅5526.70平方米，折价款为13264080元，两项共计为18535257.60元，由被告支付给原告。
原告要求被告从应交房屋之日即2007年10月28日被告向买受人公告交付房屋之日起按银行同期贷款利率向其支付房屋折价款的利息，于法有据，予以支持。
被告依《商住楼联建补充协议书（二）》的约定于2003年3月11日向原告缴纳联建项目保证金150万元，根据协议约定，待联建项目实施完成，被告向原告移交其应得建筑面积后，原告应将被告缴纳的保证金以现金或原告所得房屋建筑面积折价的方式退还给被告。本院审理中原告也表示愿意退还，故在原告收到被告给付的房屋折价款时，原告应将收取被告的150万元保证金退还给被告。
被告辩称其在与原告合作过程中，为原告垫付了土地出让金、契税、房屋销售等相关费用，这些费用应从房屋折价款中扣除。关于土地出让金，双方在《商住楼联建补充协议书（二）》第七条联建双方的权利和义务中约定“甲方（原告）在收到乙方（被告）付给保证金时，须将联建项目所涉及的7.736亩土地（土地证号：西莲国用2002字第356号、西莲国用2002字第3**号）过户到乙方名下，以便于乙方开展后续工作，由此所产生的费用由乙方承担。乙方不得变更或买、卖。”被告在明知西莲国用2002字第385号土地证所涉及的土地为划拨土地，过户时须缴纳土地出让金等费用的情况下，与原告达成上述协议，根据此协议约定土地出让金等费用应由被告承担，其辩称土地出让金应从房屋折价款中扣除，与协议约定不符，本院不予支持。对于房屋销售所产生的相关费用，原告认为涉案房屋系被告擅自销售，其行为已构成侵权，由此产生的费用不应由被侵权人即原告承担，并表示其不再追究被告的侵权违约责任，故也不承担该部分费用，原告的主张于法不悖，应予以支持，故对被告要求扣除因销售房屋所产生的相关费用的抗辩理由本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告西安虹桥置业有限责任公司于本判决生效后三十日内，给付原告西安盛合实业有限公司房屋折价款18535257.60元，并从2007年10月28日起至给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
二、原告西安盛合实业有限公司在收到被告西安虹桥置业有限责任公司支付的上述第一项房屋折价款及利息时，给被告西安虹桥置业有限责任公司退还保证金150万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费117800元，西安盛合实业有限公司已预交，由西安盛合实业有限公司负担25685元，西安虹桥置业有限责任公司负担92115元，西安虹桥置业有限责任公司在执行上述判决时一并将其应负担的诉讼费支付给西安盛合实业有限公司。保全费5000元，由西安盛合实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 范 兰
审 判 员 王 泉
代理审判员 赵红亮
二００八年九月二十二日
书 记 员 仇一哲