河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑知刑初字第47号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人雷世猛，曾用名雷士猛，雷硕，男，1978年8月24日出生，汉族，大专文化程度，农民，户籍所在地山东省夏津县新盛店镇雷庄村**号，住贵州省贵阳市云岩区枫丹路城市花园*栋***室。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年3月7日被郑州铁路公安局洛阳铁路公安处刑事拘留，同年4月7日洛阳铁路运输检察院以不符合管辖规定为由对此案不予受理，同年4月11日被洛阳铁路公安处取保候审，同年5月5日洛阳铁路检察院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕雷士猛后雷士猛外逃。2013年4月23日被告人雷士猛被洛阳铁路公安处逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
辩护人王维民，河南乐志律师事务所律师。
辩护人王春霞，河南世鼎律师事务所律师。
郑州市人民检察院以郑检刑诉（2013）189号起诉书指控被告人雷世猛犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月26日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张伟、刘少峰出庭支持公诉，被告人雷世猛及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2011年1月，被告人雷世猛受河南省嵩声电缆有限公司经理史黎明委托，购买50箱53度飞天茅台酒，雷世猛联系赵文凯（已判刑）帮忙购买。在明知赵文凯欲以茅台镇产的白酒假冒茅台酒的情况下，雷世猛仍表示同意购买并与赵文凯商定价格为每箱3500元，50箱共计17.5万元。2011年1月12日，被告人雷世猛收到史黎明通过农业银行转账汇款43.5万元，后将其中的17.5万元交给赵文凯用于支付货款及运费。赵文凯联系“朱先生”（姓名不详，在逃）以17万元购买了50箱茅台酒并通过中铁快运发货给史黎明。2011年1月18日，被告人雷世猛联系赵文凯所购买的茅台酒运至洛阳火车站时在行李房被公安机关当场查获。经鉴定，被查扣白酒均系假冒的贵州茅台酒。案发后，被告人雷世猛被公安机关追缴13.8万元，赵文凯退赔被害人损失9万元，均已发还被害人史黎明。追缴的50箱假冒贵州茅台酒，已由公安机关依法销毁。
公诉机关针对起诉的上述事实提供了以下证据：
1、物证照片；2、洛阳铁路公安处扣押、处理、发还物品、文件清单、银行转账取款记录、交易明细、中铁快运包裹货签复印件、贵州茅台酒销售有限公司商品提货单、茅台酒商标注册信息、洛阳铁路运输法院刑事判决书；3、贵州茅台酒股份有限公司鉴定及证明；4、证人李少平、母海燕证言；5、受害人史黎明陈述；6、被告人雷世猛及同案犯赵文凯供述及辩解。
公诉机关认为被告人雷世猛的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大，提请依法惩处。
被告人雷世猛对其犯罪事实不持异议。其辩护人辩护称雷世猛有自首情节，系初犯，认罪态度好，一审期间主动退赔被害人剩余损失并与被害人达成调解协议，请求对其减轻处罚。
经审理查明：2011年1月，河南省嵩声电缆有限公司经理史黎明委托被告人雷世猛购买50箱53度飞天茅台酒，雷世猛遂与赵文凯联系，在明知赵文凯欲以茅台镇产的白酒假冒茅台酒的情况下，仍与赵文凯商定以每箱3500元的价格购买50箱，价款共计175000元。2011年1月12日，被告人雷世猛收到史黎明通过农业银行的转账汇款435000元后，将其中的175000元支付给赵文凯作为货款及运费。赵文凯以170000元的价格从“朱先生”（姓名不详，在逃）处购买50箱假冒茅台酒并通过中铁快运发货给史黎明。2011年1月18日，该批白酒运至洛阳火车站时在行李房时被公安机关当场查获。经鉴定，被查扣白酒均系假冒的贵州茅台酒。案发后，公安机关从雷世猛处追缴赃款13.8万元返还被害人，案发后赵文凯退赔被害人损失9万元。一审期间，雷世猛家属主动退赔被害人20.7万元。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：
1、被告人雷世猛供述，2003年期间，其在经销变压器产品时与作电缆生意的河南偃师的史黎明认识。2010年10月份，史黎明打电话问其是否能弄到真茅台酒，并说越多越好，其说只能给史黎明买四、五十件酒。随后其赶紧打电话联系其妻子母海燕的亲戚赵文凯订酒，因为赵文凯曾自称在茅台酒厂当司机。通过和赵文凯讨价还价，双方商定每件12瓶3500元，加上运费共计175000元。其知道这个价钱赵文凯给其弄的酒不是茅台酒厂出的真品茅台酒，但为了多赚钱，就仍按照720元每瓶的价格向史黎明要钱，50件酒加上运费共计435000元，这个价格也使史黎明不会产生怀疑。其还告诉赵文凯不要弄太假的酒，赵文凯保证是茅台镇出的酒，喝了没问题。其共赚取260000元，后来借给岳父买房子了。
同案犯赵文凯供述，2011年元月10号左右，雷硕（雷世猛）给其打电话要几十件茅台酒，其告诉雷世猛真的茅台酒弄不到，但可以弄到和真的一样的茅台酒，一般人喝不出来。过了几天他说要50件酒，二人谈好价钱每箱3500元，共175000元。雷世猛后来在东山区中山路公安厅对面的一家农业银行给其卡上转账15万元，又给其现金25000元，其就给在遵义糖烟酒会时得到的一张名片上的朱先生打电话，以17万的价格采购假50件茅台酒。后来又找办假证的人办一张茅台酒厂的提货单让雷世猛拿走了。
2、被害人史黎明陈述，其在贵州作生意时认识了一个山东的朋友雷世猛，他曾对其讲自己的妻姑父是茅台酒厂的销售副总。2011年10月份，其委托雷世猛给其买50件53度飞天茅台酒，雷世猛答应后，过了几天说找人批了30件，过了几天告诉其又批了20件，让其准备钱抓紧时间提货。货款共计432000元，另加3000元的运费。其于2012年元月12日下午给雷世猛的农行卡上打过去435000元。随后其向雷世猛要茅台酒厂的批条，雷世猛称提酒时已被酒厂财务收走。
3、史黎明银行转账凭证，显示卡号6228480730827373210的银行卡于2011年1月12日转账人民币435000元。雷世猛159001100413720的农行卡交易明细，显示2011年1月12日由洛阳分行偃师农行营业部转存人民币435000元。
4、贵州茅台酒股份有限公司鉴定表、贵州茅台（白酒）检测实验室真伪鉴定报告，分别证实送检酒样与该公司53%vol茅台酒特征不相符，送交检验的茅台酒不是该公司生产。
5、洛阳市铁路公安处扣押物品文件清单，证明公安机关于2012年2月27日扣押假茅台酒50箱及销毁照片。中铁快运包裹货签。洛阳市铁路公安处扣押物品文件清单、发还物品文件清单，证明案发后扣押雷世猛138000元，已发还被害人史黎明。
6、中国贵州茅台酒厂的第284526号商标注册证、核准变更商标注册人名义及地址证明。中国贵州茅台酒厂有限责任公司第3159143号商标注册证。
7、调解协议及收条，被告人家属与被害人史黎明在一审期间达成民事调解协议，被告人家属退赔被害人损失207000元，被害人对被告人表示谅解，请求对雷世猛从轻减轻处罚。
8、洛阳铁路公安处出具收据及被害人史黎明的收条，证明同案犯赵文凯向公安机关退赃50000元并已发还被害人；洛阳铁路运输法院收款凭证及被害人史黎明收条，证明赵文凯向洛阳铁路法院退赃40000元并已发还被害人。
本院认为：被告人雷世猛明知是假冒注册商标的商品而仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于辩护人称被告人有自首情节的辩护意见，经查，雷世猛犯罪后被公安机关立案侦查并抓获归案，公安机关对其刑拘后又变更强制措施对其取保候审，雷世猛于取保候审期间趁机外逃。其虽于2013年4月23日自动归案，但《刑法》第六十七条自首条款规定的“自动投案”的情形，系对犯罪嫌疑人在公安机关采取强制措施之前的投案行为的评价，而非对侦查机关采取强制措施之后行为的评价。雷世猛被采取强制措施之后，即具有遵守公安机关监管规定的法定义务，其违反法律规定脱逃，主观恶性较大，属量刑时酌情从重情节，对其后来主动归案的行为，可在量刑时与上述从重情节综合考虑，而不能以自首对其从轻处罚。雷世猛犯罪后没有向公安机关自动投案，其被采取强制措施期间脱逃之后的行为，亦不应构成自动投案，不能因脱逃行为而获得法定从轻情节，故该辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护称被告人归案后认罪态度好，系初犯，主动退赔被害人损失，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，对该辩护意见以支持。
根据《刑法》第二百一十四条之规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，销售金额在二十五万以上的，属于刑法第二百一四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人雷世猛销售金额430000余元，应在该幅度内判处刑罚。被告人在公安阶段退缴赃款138000元，在本院审理期间其家属又主动退赔被害人207000元，被害人史黎明的损失已全部追回，其对被告人表示谅解，请求对雷世猛从轻处罚，故在量刑时可对其酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款之规定，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：
被告人雷世猛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币220000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间予以顺延。即自2011年3月7日起至2016年3月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱红军
代理审判员 周建强
代理审判员 张永杰
二〇一四年四月一日
书 记 员 周彩丽