吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第633号
上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司集安支公司。
代表人：刘大成，经理。
委托代理人：王本义，安华保险股份有限公司通化中心支公司职员。
被上诉人（原审原告）：张海深，男，1942年10月3日生，汉族，集安市人，农民，住所地集安市。
委托代理人：张艳林（张海深之子），男，1973年2月4日生，汉族，集安市人，无职业，住集安市。
原审被告：樊关喜，男，1964年5月10日生，汉族，集安市人，集安市运输公司司机，住所地集安市。
原审被告：集安市运输公司。
法定代表人：尹京善，经理。
委托代理人：宋丽，集安市集安市运输公司法制科科长。
上诉人安华农业保险股份有限公司集安支公司（以下简称安华保险集安支公司）因与被上诉人张海深、原审被告樊关喜、集安市运输公司之间机动车交通事故责任纠纷一案，不服集安市人民法院作出的（2014）集民一初字第204号民事判决向本院提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
张海深一审诉称：2012年12月14日16时40分许，我骑三轮车回家，行至集安市通沟饮料厂路口左转时，被对面由樊关喜驾驶的客车撞倒，致使我受伤，我当日到集安市医院进行治疗。经诊断为：“右胫骨粉碎性骨折、头面部外伤”。集安市公安局交通管理大队于2013年1月1日对此次事故作出责任认定，我与被告樊关喜负同等责任。事后，集安市运输公司支付我医疗费17995元，余额双方协商未果。现起诉要求樊关喜、集安市运输公司、安华保险集安支公司赔偿医疗费19296.10元、误工费37394.28元、护理费4467.38元、住院伙食补助费1700元、交通费132元、伤残赔偿金17196.34元、鉴定费490元、修车费180元、油损失100元及二次手术费用。
樊关喜一审辩称：我不同意赔偿，按照法律规定应由保险公司予以赔偿，不足部分由集安市运输公司承担赔偿责任。
集安市运输公司一审辩称：按照法律规定的范围予以赔偿。
安华保险集安支公司一审辩称：我公司同意在交强险范围内赔偿1万元，超出交强险部分在第三者责任保险中按50%赔偿。张海深不能提供证明，不同意赔偿误工费。如张海深现在存在误工情况，根据公安部的相关文件，同意赔偿120天的误工费。护理费同意按照护理天数和护理级别赔偿。交通费、修车费、油的损失，如果有票据，同意赔偿。鉴定费不在我们赔偿范围内。不同意赔偿残疾赔偿金，根据张海深的伤情，现在无法进行伤残鉴定。二次手术费待实际发生后予以赔偿。
一审法院经审理查明：2012年12月14日16时40分许，张海深骑三轮车回家，行至集安市通沟饮料厂路口左转时，被对面由樊关喜驾驶的客车撞倒，致使张海深受伤，张海深当日到集安市医院进行治疗。经诊断为：“右胫骨粉碎性骨折、头面部外伤”。集安市公安局交通管理大队于2013年1月1日对此次事故作出责任认定，张海深与樊关喜负同等责任。嗣后，集安市运输公司支付张海深医疗费17995元，余额双方协商未果。现张海深起诉要求樊关喜、集安市运输公司、安华保险集安支公司赔偿医疗费19296.10元、误工费37394.28元、护理费4467.38元、住院伙食补助费1700元、交通费132元、伤残赔偿金17196.34元、鉴定费490元、修车费180元、油损失100元及二次手术费用。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有责任的，按照各自过错的比例分担责任。”（二）“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……。”本案中，樊关喜系集安市运输公司的司机，驾驶客车将张海深撞伤，属执行工作任务，樊关喜不应承担赔偿责任，应由集安市运输公司承担赔偿责任。肇事车辆又在安华保险集安支公司投保了交强险及商业三者险，故张海深要求集安市运输公司及安华保险集安支公司赔偿的诉讼请求，予以支持。对要告樊关喜赔偿的诉讼请求，不予支持。对伤残赔偿金，因张海深体内还有固定物，按照规定不能做伤残鉴定，张海深可待二次手术痊愈后，再进行伤残鉴定，另行主张权利。对于修车费180元及油损失100元，张海深未能提供相关票据证明，不予支持。对二次手术费用，因该费用未实际发生，无法支持。对于张海深的误工损失，张海深的误工时间应当是住院34天及出院后诊断书证明418天，合计452天，误工费为452天×80.94元=36584.88元。对于张海深的护理费，住院期间一级护理3天，二级护理31天，护理费数额为3天×2人＋31=37天，37天×120.74元=4467.38元。根据有关法律规定，张海深的经济损失医疗费为19296.10元、误工费为36584.88元、护理费4467.38元、住院伙食补助费1700元、交通费120元，合计62168.36元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”本案中，张海深与集安市运输公司在事故中负同等责任，超出交强险赔偿医疗费的限额部分，应由保险公司在商业三者险赔偿范围内承担50%的赔偿责任，张海深承担50%的责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费等；死亡伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、安华保险集安支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿张海深医疗费、住院伙食补助费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费36584.88元、护理费4467.38元、交通费120元，合计41172.26元。二、安华保险集安支公司在第三者责任商业保险内赔偿张海深医疗费、住院伙食补助费5498.05元{（62168.36元-51172.26元）×50%}。三、驳回张海深要求樊关喜、集安市集安市运输公司赔偿的诉讼请求。
安华保险集安支公司不服一审判决，其上诉理由为：根据法律规定60周岁以上的人为老年人，属于被赡养、扶助群体。发生交通事故时张海深已72岁，达到了法定退休年龄，且没有证据证明张海深仍具有劳动能力，也没有证据证明其再就业，因此张海深无误工损失，故我公司不应赔偿张海深的误工损失36584.88元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销（2014）集民一初字第204号民事判决，依法改判。
张海深二审辩称：我是农民，没有退休年龄，只要有劳动能力就得干活，出事前我以种地和打零活为生，所以我存在误工损失。一审裁判正确，应维持原判。
樊关喜、集安市运输公司二审述称：经过了解，张海深确有劳动能力，发生事故时是冬天，闲暇时张海深从事收废品和道路保洁工作。一审裁判正确，应维持原判。
在二审审理过程中，各方当事人对一审法院所认定的事实均无异议，对张海深的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费计算方式和计算数额均无异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，各方当事人对“张海深是否存在误工损失？”存在争议，本院判评如下：
张海深主张：我存在误工损失，我是农民以种地为生，现有3亩2分承包地，冬闲时集安市环卫处还雇我扫大街。
安华保险集安支公司主张：张海深不存在误工损失，我公司认为张海深已达到法定退休年龄，张海深没有证据证明其具有劳动能力。
樊关喜、集安市运输公司主张：张海深存在误工损失，经我们调查，张海深确有劳动能力。
本院认为：误工损失是受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。交通事故发生时虽然张海深已72岁，但张海深主张其具有劳动能力，以种地和道路保清为生活来源，对此安华保险集安支公司并无异议。故本院认定张海深存在误工损失。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。
综上，本院认为：樊关喜的侵权行为给张海深造成误工损失，而肇事车辆在安华保险集安支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故安华保险集安支公司应在交强险和商业第三者责任险范围内对张海深的误工损失承担保险理赔责任。安华保险集安支公司上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费715.00元，由上诉人安华农业保险股份有限公司集安支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达各方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。
审 判 长 纪 纲
代理审判员 王天华
代理审判员 王立武
二〇一四年九月十九日
书 记 员 赵慧博