辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1321号
上诉人（原审被告）：崔作俊，男，1964年8月14日出生，满族，现住辽宁省本溪市明山区。
委托代理人：吴丽君，本溪市平东法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：吴晓东，本溪市平东法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：赵良华，男，1972年11月29日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人：刘洋，本溪市方正法律服务所法律服务工作者。
上诉人崔作俊因与被上诉人赵良华提供劳务者受害责任纠纷一案,不服本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定不开庭进行了审理。上诉人崔作俊及其委托代理人吴丽君、吴晓东、被上诉人赵良华及其委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔作俊上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。理由：1、原审判决认定事实不清，划分责任错误，赵良华系崔作俊雇佣的货车司机，从事运输业，事故的发生是赵良华违反操作职责，私自主张造成自身受伤的后果，依据相关法律规定，赵良华应当预见其行为所产生结果。所以其应当对事故的发生承担主要责任；2、原审判决对赵良华的日工资和误工损失认定错误。事故发生时，赵良华给崔作俊出车是出一次车结一次账行为，而不是像每年4至10月，按月开资。应当以2015年辽宁省道路交通事故从事运输行业标准赔偿，每天153至156元计算。同时，一审判决医疗费未扣除其应承担的份额；3、对赵良华的伤残鉴定有异议，因伤残鉴定的鉴定人员有一名职业资格证过期，不具备司法鉴定人员的资质。从鉴定材料中，发现其伤情多属于陈年旧伤，赵良华的伤存在着新旧伤并存的情况，故对鉴定十级伤残有异议；4、崔作俊雇佣赵良华是在2011、2012年，在事故发生时，其从业资格证已被吊销，所以应当由其承担主要责任。
赵良华辩称：一审判决正确，应予维持。理由：1、崔作俊作为雇佣者主张受雇者存在重大过错，应当承担主要责任。根据举证分配原则，其应当举证证明赵良华存在重大过错。原审审理过程中，其并没有相应的证据证明；2、崔作俊提出新的主张给赵良华开资是按次结账，不是按月开资，该观点与原审其提供证据相矛盾，其次也与原审庭审笔录相矛盾，崔作俊需要提供新的证据证明；3、崔作俊在二审中提出对伤残鉴定结论有异议已经过了对伤残鉴定报告提出异议的期限，其应当在收到鉴定报告的15天之内提出异议或申请重新鉴定。同时，伤残鉴定的病志是经过崔作俊质证并发表意见的，现其又提出对病志有异议，一审与二审陈述不一致，关于崔作俊提出的2015年2月26日检查报告单上显示陈旧性骨折，该病志的日期是2015年2月26日，而赵良华受伤是2014年11月3日，当日的诊断即显示其左足伤害；4、崔作俊主张赵良华在事故发生时从业资格证被吊销，一审中已经过质证，赵良华提供从业资格证可以看出，该证发证日期2014年2月21日，受伤日期是2014年11月3日，所以在一审中认定事故发生时其是具备从业资格证的。
赵良华向一审法院起诉请求：请求法院依法判决崔作俊赔偿赵良华住院伙食补助费5800元、营养费5800元、误工费9.08万元、护理费1.1136万元、交通费1000元、伤残赔偿金5.8164万元、精神损害抚慰金8724元，合计18.1424万元，并保留其后续治疗的诉权，本案诉讼费用由崔作俊承担。
一审法院认定事实：2011年10月，赵良华受雇于崔作俊，从事大型牵引车司机并为崔作俊拉货。双方未签订书面劳务合同。赵良华于2015年5月13日书写收条一份，崔作俊在收款人处签字确认，收条中记载：“崔作俊给司机赵良华开车工资每月六千元人民币”。2014年11月3日，赵良华在位于本溪市溪湖区彩屯的阜新矿业集团彩屯煤业有限公司院内卸货，开箱解绳时车内铁管滑落将赵良华左脚砸伤，当即被送至本溪市第一人民医院，同日又转院至沈阳医学院附属中心医院即沈阳奉天医院住院治疗，经诊断为左足外伤、左足第1趾骨末节骨折、第2-5趾骨骨折、第2-4跖骨骨折、足背静脉断裂，住院治疗116天，住院期间分别进行左足外伤清创探查术、足背静脉吻合术、截趾术、取皮植皮术等。住院期间系赵良华妻子高某对其进行护理，沈阳医学院附属中心医院住院病历中长期医嘱记载：一级护理1天，其他均为二级护理；崔作俊支付赵良华住院期间的医疗费2.00512万元，并额外给付赵良华3000元。赵良华于2015年2月27日出院，出院后沈阳医学院附属中心医院为赵良华出具连续休养诊断书，因其患足外伤、左足趾多发性骨折建议连续休养12个月。赵良华多次与崔作俊协商赔偿一事未果，赵良华诉至原审法院，要求崔作俊支付赵良华住院伙食补助费5800元、营养费5800元、误工费9.08万元、护理费1.1136万元、交通费1000元、伤残赔偿金5.8164万元、精神损害抚慰金8724元，共计18.1424万元，鉴定费及本案诉讼费用由崔作俊承担。诉讼过程中，赵良华经沈阳某某司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该所于2016年2月4日作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：赵良华左足第1趾骨末节骨折、第2-5趾骨骨折、第2-4跖骨骨折及足背部静脉断裂术后，足部伤残程度为十级，鉴定费用共计880元，包括鉴定费840元和挂号费40元。庭审中，原、被告就赵良华受伤前月平均工资5750元（日工资192元）达成一致意见。经查，崔作俊应给付赵良华残疾赔偿金5.8164万元（按2015年度城镇居民人均可支配收入2.9082万元计算，2.9082万元×20年×10%=5.8164万元）、精神损害抚慰金8724元（按2015年度城镇居民人均可支配收入2.9082万元计算，2.9082万元×3年×10%=8724元）、误工费8.7936万元[日工资192元×458天（自2014年11月3日起计算至定残前一日即2016年2月3日止）=8.7936万元]、护理费1.1164万元（按2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资3.5128万元计算，3.5128万元/365天×116天=1.1164万元）、住院伙食补助费5800元（50元/天×116天=5800元）、营养费3000元、交通费500元，共计17.5288万元。
另查，赵良华为农业户口，其妻子高某亦系农业户口。赵良华与其妻子于2010年1月起居住在本溪市溪湖区某某社区，即座落于本溪市溪湖区××路×栋×单元×层×号的房屋。
又查，辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入2.9082万元，居民服务、修理和其他服务业职工平均工资3.5128万元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵良华受雇于崔作俊，赵良华在从事雇佣工作中不慎被铁管砸伤，崔作俊作为雇主应当承担赔偿责任。关于崔作俊的责任认定问题，崔作俊辩解称赵良华受伤系其从事与司机无关的解绳工作造成的，是赵良华自身行为导致，与崔作俊无关，但崔作俊未提供相应有证明力的证据予以佐证，而结合本案具体情节，原、被告之间形成劳务关系，赵良华作为提供劳务一方在从事货物运输过程中，作为司机其本身对货物有必要的看管及配合装货、卸货的辅助义务，赵良华是在从事卸货解绳过程中不慎被铁管砸伤，是为更好完成雇佣工作而造成的，亦是因劳务自己受到损害，故崔作俊作为雇主应当承担赔偿责任，但赵良华在工作中存在安全注意不到位，没有观察装货铁管中存在的隐患因素，亦应承担相应的民事责任。关于赵良华的损害赔偿费用的计算标准如何确定，本案赵良华及其妻子居住在本溪市溪湖区某某社区，且赵良华自2011年10月起受雇于崔作俊并从事货车司机一职，其妻子亦在城镇打工，经常居住地和主要收入来源地均为城市，故有关损害赔偿标准费用应当根据城镇居民的相关标准计算。关于赵良华提出的住院伙食补助费及残疾赔偿金的主张符合法律规定，本院予以支持。关于赵良华提出的精神损害抚慰金，崔作俊辩解称赵良华的受伤不是受到不法侵害不同意支付精神损害抚慰金，但在此次事件中赵良华受伤构成伤残，考虑对其今后的劳动生活造成一定影响，应给予其适当的精神赔偿，且赵良华主张的精神损害抚慰金的数额符合法律规定，故对赵良华的主张，本院予以支持。关于俊赵良华主张的误工工资问题，崔作俊辩解称赵良华的误工期限过长，但就误工时间赵良华提供了接受治疗的医疗机构出具的休养诊断书，且崔作俊对此证据的真实性无异议，故对崔作俊的此辩解本院不予采信，另在庭审中原、被告就赵良华的平均工资5750元（日工资192元）达成一致意见，故崔作俊应按平均工资5750元（日工资192元）支付赵良华自受伤之日起至定残前一日的误工工资。关于赵良华主张的护理费问题，虽未向本院提供护理等级证明，但赵良华在住院治疗期间足部严重受伤已无法独立行走，赵良华妻子对其进行护理，根据住院病历记载的护理情况，崔作俊应支付赵良华住院期间的护理费用，且赵良华主张的护理费符合法律规定，本院予以支持。关于赵良华主张的营养费部分，崔作俊辩解称不支付赵良华营养费，但住院病历出院小结医嘱中记载出院时应加强营养，本院结合全案酌定支持3000元。关于赵良华要求崔作俊支付交通费的主张，赵良华虽未向本院提供发生交通费用的票据，但赵良华居住在本溪，就医在沈阳，必然会发生相应的交通费用，故本院酌定支持500元。关于责任比例如何确定的问题，赵良华作为一名完全民事行为能力人，在工作过程中应当尽到必要安全注意义务，但本人因疏忽大意造成卸货解绳时铁管瞬间滑落将其砸伤，在此次事件中本人存在过失的情节，故赵良华应当承担相应的责任。视本案具体情节，赵良华应对其损害后果承担15%的责任，崔作俊对赵良华的损害后果承担85%责任为宜。对于崔作俊已经支付的3000元应从上述赔偿款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告崔作俊于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告赵良华残疾赔偿金5.8164万元、精神损害抚慰金8724元、误工费8.7936万元、护理费1.1164万元、住院伙食补助费5800元、营养费3000元、交通费500元，共计17.2288万元的85%即14.64448万元；二、驳回原告赵良华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3930元，鉴定费880元，合计4810元，原告赵良华负担721.50元，被告崔作俊负担4088.50元。
本院二审期间，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵良华受雇于崔作俊，其在从事雇佣工作中受伤，崔作俊作为雇主应当承担赔偿责任。本案系赵良华在为崔作俊货车解绳过程中不慎被铁管砸伤，对此，赵良华因在工作中忽视自身安全，导致其受伤应承担次要责任；而崔作俊作为雇主应当承担主要赔偿责任。就本案原审判决划分主次责任正确，但划分赔偿比例有误，崔作俊应承担百分之七十的赔偿责任，赵良华应承担百分之三十的责任为宜。
关于崔作俊提出原审判决对赵良华的日工资和误工损失认定错误一节。经审查，原审判决确认赵良华的日平均工资5750元，系双方在一审庭审中确认的日工资数额，本院对此予以确认。针对其误工实际损失问题，在一审中，赵良华提交医院休养诊断书证明其误工实际天数与一审判决给付误工费相符，本院予以确认。故对其该项上诉请求，本院不予支持。
关于赵良华提出对伤残鉴定结论有异议，伤残鉴定的鉴定人员中有一名职业资格证过期，不具备司法鉴定资质。同时，从鉴定材料中，发现其伤情存在新旧伤并存造成十级伤残的情况一节。经审查，伤残鉴定中的鉴定人员鉴定资格符合法律规定，其具有鉴定资格。针对赵良华是否存在新旧伤并存问题，因其未提交相关证据证明该事实成立，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
关于崔作俊提出其雇佣赵良华是在2011、2012年，而在事故发生时，其从业资格证已被吊销，所以赵良华应当由其承担主要责任一节。因其未提交证据证明其主张事实成立。故对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但划分责任比例有误，二审应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00541号民事判决第二项；
二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00541号民事判决第一项；
三、上诉人崔作俊于本判决发生法律效力后十五日内赔偿被上诉人赵良华医疗费二万零五元一角二分，残疾赔偿金五万八千一百六十四元，精神损害抚慰金八千七百二十四元，误工费八万七千九百三十六元，护理费一万一千一百六十四元，住院伙食补助费五千八百元，营养费三千元，交通费五百元，合计十九万五千二百九十三元零六分的百分之七十，即十三万六千七百零五元一角八分，扣除崔作俊已支付的医疗费二万零五元一角二分和现金三千元，实际应赔偿十一万三千七百元零六分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费七千八百六十元，鉴定费八百八十元，合计八千七百四十元，被上诉人赵良华负担二千六百二十二元，上诉人崔作俊负担六千一百一十八元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 李 颖
审判员 王国涛
二〇一六年十月十一日
书记员 杨泽民
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。