广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民初字第312号
原告：黄雪高，身份证住址福建省厦门市湖里区。
委托代理人：王瑾，广东粤高律师事务所律师。
委托代理人：林瑞云，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。
被告：潮安怀兴不锈钢制品有限公司，住所地广东省潮安县。
法定代表人：曾锐源，该公司经理。
委托代理人：李洁芝、林焕鹏，广东本力律师事务所律师。
被告：永康市广帮厨具有限公司，住所地浙江省永康市。
法定代表人：应国亮，该公司董事长。
委托代理人：吕晓俊，浙江王建军律师事务所律师。
原告黄雪高诉被告潮安怀兴不锈钢制品有限公司（以下简称“潮安怀兴公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，应原告的申请追加了永康市广帮厨具有限公司（以下简称“永康广帮公司”）为共同被告。永康广帮公司在答辩期内提出管辖权异议，并在异议被驳回后提起上诉。广东省高级人民法院于2014年12月5日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2015年1月21日公开开庭进行审理。原告黄雪高委托代理人王瑾、林瑞云，被告潮安怀兴公司委托代理人林焕鹏，被告永康广帮公司委托代理人吕晓俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄雪高诉称，2008年2月5日，其向国家知识产权局申请了一项名为“食物保温架（KY207）”的外观设计专利，2009年4月15日获授权公告，专利号为ZL20083011××××.5，该专利权迄今有效。在获得专利授权后，其自己实施、从未授权他人实施该专利。2013年10月，其于第114届广交会潮安某公司展位上（A展区2.1H27-29展位）发现有许诺销售上述专利产品的行为，即向广交会知识产权投诉站投诉。投诉站亦按广交会相关规定进行处理，认定所展示的参展样品、广告册涉嫌侵害案涉专利权，做了自撤处理。永康广帮公司承认潮安某公司展位上的宣传册（2014）由其印刷及所有，其与潮安某公司是合作关系。两被告未经原告许可，为生产经营目的制造、许诺销售和销售原告专利产品，构成侵权，给原告造成极大的经济损失，也给专利产品的声誉造成不良影响。故请求法院判令：1.确认潮安某公司、永康广帮公司制造、许诺销售及销售的参展样品侵害了原告ZL20083011××××.5外观设计专利权；2.潮安某公司、永康广帮公司立即停止侵权行为，即停止制造、许诺销售及销售侵权产品，销毁现存侵权产品、半成品及专用于制造侵权产品的材料、工具、设备；3.潮安某公司、永康广帮公司连带赔偿原告经济损失人民币20万元；4.潮安某公司、永康广帮公司承担本案诉讼费用。
被告潮安某公司辩称，1.涉案产品和原告外观专利设计明显不同，不构成侵权。本案中无涉案产品实物，产品照片与原告外观设计专利图片存在明显不同，且当时广交会知识产权投诉站只是受理投诉行为，没有作出是否侵权的最终处理结果。是否侵权，应由法院依法认定；2.原告主张的外观设计专利属于现有设计，丧失新颖性，原告未对其专利进行评价以证明具有新颖性、创造性，在权利上存在瑕疵。涉案产品基本构造属于公知设计，不构成侵权；3.涉案产品是永康广帮公司存放于其处，由永康广帮公司所有，在潮安某公司展位上也只有这一只产品，潮安某公司并未许诺销售涉案产品，不构成侵权，因此产生的法律责任应由永康广帮公司承担；4.原告主张的赔偿数额不合理，没有合法依据。退一万步，即使构成侵权，潮安某公司仅有这一只产品，且还没有销售，即使存在侵权可能，对原告造成的损失也微乎其微，原告不能证明自己所受的实际损失，法院不应当支持原告的赔偿请求；5.原告没有证据证明潮安某公司有制造行为，法院不应支持该主张。故，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告永康广帮公司辩称，1.涉案产品确实是由其临时存放于潮安某公司处，不存在与潮安某公司共同销售、许诺销售的情况；2.涉案产品的外观与原告专利存在较大区别，不构成侵权；3.其没有制造该款产品，原告没有提供证据证明，案涉产品由国外购回，具有合法来源；4.原告没有证据证明有实施涉案专利，即使被告构成侵权，原告的损失也是微乎其微。故，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告是专利号ZL20083011××××.5、名称为“食物保温架（KY207）”的外观设计专利权人。该专利申请日是2008年2月5日，授权公告日是2009年4月15日，年费缴纳至2015年2月4日。该专利授权公告图片如附件一所示。
2013年10月24日，原告委托余接旺向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站投诉，称潮安某公司在第114届广交会2.1H27-29摊位摆设的参展样品、广告册、广告图、目录涉嫌侵犯了ZL200930172787.X号及ZL20083011××××.5号外观设计专利权。原告在本院对两专利均提起诉讼，针对ZL200930172787.X号专利的诉讼为（2014）穗中法知民初字第311号案。
本院应原告的申请向中国进出口商品交易会调取了两案的相关证据材料：
1.涉嫌专利侵权处理通知书，显示“展品处理方式：自撤，暂扣展品1个；数量：1件；展品所有人：曾锐源；参展商证件号码：27001200864634；2013年10月24日”；
2.受理回执（14PZ0109），显示“经我站检查，潮安某公司在2.1H27-29摊位上陈列的参展样品、广告册目录、广告图涉嫌违反大会保护知识产权的有关规定。根据潮安某公司自愿遵守知识产权和贸易纠纷各项规定的承诺，我站按规定的程序对其涉嫌违规产品进行了处理。2013年10月27日”；
3.广交会出口展区知识产权提请投诉书及专利证书、投诉代理人资料，显示“企业名称：潮安某不锈钢制品有限公司；涉嫌侵权产品名称：参展样品、广告册目录、广告图”；
4.专利投诉调查表及所附照片，显示“案号：114AZ00113，专利号ZL20083011××××.5，照片或图片共6页，外观设计专利与被投诉产品对比：外观相近似，初步结论：外观相近似，涉嫌侵权，2013.10.24”，在表的右侧有手写的“永康市广帮厨具有限公司宣传册（2014）由永康市广帮厨具有限公司印刷所有，我们公司与潮安某不锈钢制品有限公司是合作关系，所暂扣产品也是由我们公司生产、销售。应某2013.10.27”的内容。照片包括潮安某公司展厅外观、参展商曾锐源证件照、应某曾锐源证件同置一处的照片、架设在炉上玻璃盘及产品的照片等。其中，展厅的外观照显示该展位的门头一侧标有潮安某公司的名称，另一侧标有2.1H27-29展位号，在两者之间显示“guangbang@”标识；产品照如附件二所示，其中之一显示产品上贴有带“GB-1001A-AP15AG-
DA”内容的标签；在所附参展商应某证件照下方有与前述调查表右侧相同手写体字迹的“应某2013.10.27”内容；在相关玻璃盘的照片中显示玻璃盘盘底铺有一与下述证据7相同的宣传单张；
5.承诺书，显示“我公司现正式…承诺，同意按照…的规定，自本日起，至本届中国进出口商品交易会结束（除涉嫌侵权申辩成功外），不在…现场任何地方展出、经营下列涉嫌侵犯知识产权的物品及相关宣传品：涉嫌侵权产品名称：参展样品、广告册目录、广告图，专利号：ZL20083011××××.5，承诺方：潮安某不锈钢制品有限公司，承诺方代表人：曾锐源…2013年10月24日”。
6.宣传册，多处印有“guangbang@”标识；封底及页眉或页脚印制永康广帮公司的名称、地址、电话及传真等中英文信息，封底还印制永康广帮公司两位工作人员一中一英名片，该英文名片显示“YongkangGuangbangKitchenwareCo，LtdSaraYingManager”内容；部分页底显示“所有标注☆的产品可适配不同品牌玻璃盘，……巴西Marinex……国产玻璃如有特殊需求，请在订货时一并告知”等内容；封页内侧印制厂房、办公室、仓库、陈列室、生产机械作业场景图片，显示“广帮厨具有限公司始创于一九九四年，是一家专业生产高档不锈钢自助餐炉的现代化生产企业……”等内容；册内附一名片，正面印制“guangbang@永康广帮厨具有限公司应某经理”，背面印制内容与封底印制的英文名片内容完全一致。册内第15、17、26页分别展示有GB-190015A、GB-100915P、GB-1002A、GB-1002P、GB-1001A、GB-1001P、GB-1002S、GB-1002AS、GB-1001S、GB-1001AS、GB-1061、GB-1061A、GB-1062、GB-1062A的产品图片；
7.宣传单张，印制“Marinex”“MadeinBrazil”、不同形状尺寸玻璃器皿等内容，上手写“应某2013.10.27”，字体与证据4相关内容相同。
调查取证中，交易会工作人员称查处时有暂扣本案样品一件，但根据广交会对暂扣样品的惯常处理方法，即于当届广交会结束的前一天由当事人自行取回，故样品已不在其处。
经当庭质证，潮安某公司认为宣传册非其印制，应某非其员工，手写内容落款时间与专利投诉调查表形成时间相矛盾，不能证明与永康广帮公司合作关系。永康广帮公司对宣传册的真实性没有意见，认可应某是其员工，但称专利投诉调查表上手写内容在该员工签名时并不存在，有必要予以鉴定；宣传单张注明了产品产地为巴西，Marinex是生产商的商标，可证明产品来源。
原告称现场展位查获的产品即上述宣传册展示的GB-1001A型号产品，不同型号产品展示的图片仅存在大小规格的差异，外观一致，经与原告专利设计相比，两者相同。潮安某公司认为存在以下不同：支脚与底盘的结合部位、与酒精灯及酒精灯之间的连接方式、连接杆粗细、灯圈、锅盖盖钮、锅盘边缘，故两者外观设计完全不同。永康广帮公司认可潮安某公司的比对意见，并补充认为被诉产品的设计整体形状是矩形，区别于原告专利设计的圆形，故两者外观设计完全不同。
又查，潮安某公司成立于2000年10月16日，注册资本500万元，经营范围：生产、销售：五金、不锈钢制品、电水壶、电热锅、电炖锅、竹及木制品；加工：纸箱；销售：陶瓷器、玻璃制品、橡胶及塑料制品；货物进出口、技术进出口。永康广帮公司成立于2004年2月27日，注册资本500万元，经营范围：厨房用具、不锈钢制品、工艺品制造、销售；货物和技术进出口业务。
2014年3月20日，原告与广州粤高专利商标代理有限公司天河分公司签署委托代理合同，就本案及311号案的一审，约定代理费3万元。2014年8月12日，广州粤高专利商标代理有限公司天河分公司向原告开出专利服务费发票，金额为3万元，号码为00207324。
上述事实有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、企业机读档案登记资料工商查询件、公司基本情况工商查询件委托代理合同、发票，本院调取的涉嫌专利侵权处理通知书、受理回执、广交会出口展区知识产权提请投诉书及专利证书、投诉代理人资料、专利投诉调查表及所附照片、承诺书、宣传册、宣传单张，及各方当事人的陈述予以证实。
本院认为，原告是专利号为ZL20083011××××.5、名称为“食物保温架（KY207）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。该专利是否具备新颖性、创造性，非本案审理范畴，原告有权提起本案诉讼。
关于被诉侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为食物保温架，属相同类产品，均由多个组件相结合构成。根据调取证据的情况，中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站曾经暂扣过样品，并予以了拍照。由于该专利产品属于组件产品，其组装后的使用状态参考图能完整地显示产品的整体造型，故，虽本案无实物可供比对，但被诉侵权产品的照片能完整反映该产品的组合关系以及产品的整体造型，本院特别注意到，部分照片反映的是玻璃盘，由于玻璃盘是置放于保温架内，宣传册亦明确标注产品可适配不同品牌玻璃盘，玻璃盘的形状能体现容纳该盘的保温架的形状。在将这些照片与原告专利授权公告图片比对时，这些照片体现的部分视图，已能够反映产品的基本外观设计。如上所述以一般消费者的注意力进行整体比对时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。即便存在两被告诉述的差异，在排除照片拍摄角度因素以及脚部、底盘、酒精灯及灯圈、连接杆、锅盖盖钮、锅盘边缘等各细微之处不同而导致部分视图可能存在的差异以外，其余部分仍与原告专利设计近似。鉴于这些可能存在的差异并未对整体视觉效果产生实质影响，被诉侵权产品落入原告外观设计专利权保护范围。潮安某公司辩称涉案产品基本构成属于公知设计并无证据证实，该意见不予采纳。
关于两被告实施何种行为的问题。从两被告的经营范围可知，两被告系制造型企业，经营范围都包括生产不锈钢制品以及货物进出口业务；法院调查取证的内容证实2.1H27-29是潮安某公司的展位，该展位公开展览了被诉侵权产品，同时展位门头使用了与永康广帮公司“广帮”字号相关的“guangbang@”标识；宣传册及名片的相关信息均指向永康广帮公司，印有“guangbang@”标识，且宣传册印制了与应某名片英文部分完全相同的内容，永康广帮公司对宣传册的真实性无异议，亦承认应某是其员工，应某的证件照亦出现在投诉调查资料中；现宣传册展示有GB-1001A产品图片，该型号内容与被诉侵权产品所贴标签内容一致，且宣传册印制了永康广帮公司的厂房、仓库、陈列室、生产机械作业场景图片，本院据此认定永康广帮公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。至于潮安某公司，一方面，其企业名称与永康广帮公司的“guangbang@”标识一并使用在展位门头，两被告并未举证该展位进行了区域划分，从参会人员角度，无法区分两者关系；另一方面，其法定代表人曾锐源与永康广帮公司应某证件同置一处被摄照片，且在专利投诉调查表中，应某称两者是合作关系，交易会工作人员称当届广交会结束前一天当事人自行取回样品，在广交会展期延续几天的情况下，不排除应某在10月27日取回样品时在表中手写相关内容，潮安某公司关于时间矛盾、永康广帮公司关于手写内容在该员工签名时不存在的说法均无证据支持，故潮安某公司辩称其没有许诺销售的意见不予采纳。由此，可综合认定潮安某公司与永康广帮公司共同展示了被诉侵权产品。在原告并无其他证据证实潮安某公司与永康广帮公司合作制造、销售或单独制造、销售了被诉侵权产品的情况下，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定：“……许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”潮安某公司与永康广帮公司共同构成许诺销售。
关于两被告如何承担法律责任的问题。首先，原告要求两被告停止侵权的诉请已包含确认参展样品侵害其涉案外观设计专利权的应有之意，本院不再单独作出确认判项；其次，未经专利权人许可，永康广帮公司制造、销售、许诺销售落入原告专利权的被诉侵权产品，构成对原告涉案专利权的侵害，原告要求停止侵权符合法律规定，应予以支持，即永康广帮公司应立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，同时销毁现存侵权产品、半成品。原告还诉请销毁专用于制造侵权产品的材料、工具、设备，但并未明确哪些材料、工具、设备是专用于制造本案被诉产品，故该部分主张，本院不予支持；第三，因潮安某公司在接受中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站调查时即已自撤展品，该许诺销售行为已终止，且展会是一次行为，该次展会已结束，原告并无证据证明潮安某公司仍有其他许诺销售行为，故本院不支持关于潮安某公司应停止侵权的诉请；第四，永康广帮公司称案涉产品具有合法来源的依据是宣传单张，但宣传单张印制的是“Marinex”玻璃器皿，与本案被诉产品并不相同，两被告仍需就其侵权行为承担赔偿损失的法律责任。
关于损失赔偿如何确定的问题。由于原告因被侵权所受到的实际损失及两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案专利是外观设计、本案侵权行为发生在影响辐射面广泛的中国进出口商品交易会、两被告的行为势必影响原告专利产品市场份额的减少、两被告的注册资本均为500万规模较大、原告为维权确有委托代理人并支付相应费用且需在两案中予以分摊等因素，酌定永康广帮公司应赔偿原告40000元人民币，潮安某公司就其共同许诺销售行为承担其中10000元的连带赔偿责任。原告超出部分诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告永康市广帮厨具有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害原告黄雪高专利号为ZL200830110397.5、名称为“食物保温架（KY207）”外观设计专利权产品的制造、销售、许诺销售行为，销毁现存侵权产品、半成品；
二、被告永康市广帮厨具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告黄雪高经济损失人民币40000元，被告潮安怀兴不锈钢制品有限公司就其中的10000元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告黄雪高的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4300元，由原告黄雪高负担3440元，被告永康市广帮厨具有限公司负担860元，被告潮安怀兴不锈钢制品有限公司对其中的215元负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
人民陪审员 孙佑文
二〇一五年五月十八日
书 记 员 林冠扬
附件一：专利授权公告图片
使用状态参考图立体图
主视图俯视图左视图
组件1立体图组件2立体图组件3立体图
组件4立体图
附件二：被诉侵权产品部分视图
主视图左视图
组件1立体图组件2立体图
组件3立体图