浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终230号
上诉人（原审原告）：张木，男，1963年9月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：邵琛，浙江秦国光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯斌，浙江秦国光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐文金，男，1968年6月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
上诉人（原审被告）：陕县锦源房地产开发有限公司，住所地河南省陕县温塘村府后小区。
法定代表人：徐文金，系董事长。
上诉人（原审被告）：平陆县锦源房地产开发有限公司，住所地山西省运城市平陆县圣人涧镇下村。
法定代表人：徐文金，系董事长。
前述三上诉人的共同委托诉讼代理人：范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人张木因与上诉人徐文金、陕县锦源房地产开发有限公司（以下简称陕县锦源公司）、平陆县锦源房地产开发有限公司（以下简称平陆锦源公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初5046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张木上诉请求：判令上诉人陕县锦源公司、平陆锦源公司对原判第一项债务承担连带责任。事实与理由：1.虽本案借条的签署人是徐文金，但张木分别向徐文金和陕县锦源公司、平陆锦源公司交付过投资款，陕县锦源公司系徐文金的一人公司，平陆锦源公司由徐文金实际控制，徐文金又是上述二公司的法定代表人，根据诚实信用和公平合理原则，陕县锦源公司和平陆锦源公司应对徐文金的还款义务承担连带责任。2.借条中徐文金承诺用平陆县锦绣河畔小区担保偿还，因该小区不能作为责任承担的主体，因此责任主体应为平陆锦源公司。同时，该意思表示也是徐文金滥用公司法人独立地位和有限责任的表现，徐文金应对公司债务承担连带责任。3.公司人格混同。首先，公司间组织机构混同。陕县锦源公司为徐文金的一人公司，平陆锦源公司为徐文金与其妻子为股东的有限公司，二公司之间存在组织机构、股东和管理人员的混同情形。其次，公司间财产、业务混同。张木曾将140万元款项划入陕县锦源公司账户，徐文金确认包含在500万元投资款中，可以推定徐文金与二公司间存在财产混同；二公司经营范围相同，张木划入陕县锦源公司的140万元款项已被徐文金转入平陆锦源公司，作为开发项目所用。
针对张木的上诉请求，徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司共同辩称，张木上诉所称的徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司之间存在人格混同不属实，不符合我国公司法第二十条第三款的规定要件。徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司相互独立，徐文金未实施滥用股东权利的行为，张木未提供任何证据证明陕县锦源公司、平陆锦源公司应对徐文金的债务承担连带责任。本案的基础是张木和徐文金及案外人之间因合伙产生的纠纷，与陕县锦源公司、平陆锦源公司不存在关联，如需承担责任，也是徐文金个人承担。请求驳回张木的上诉请求。
徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司共同上诉请求：撤销原判，改判驳回张木的诉讼请求。事实与理由：1.原判将本案定性为合同纠纷错误。根据双方当事人提供的证据和庭审中查明的事实，本案应系合伙协议纠纷，原判以当事人之间未设立合伙企业为由认为不存在合伙关系错误。2.一审法院启动补充鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，启动补充鉴定或重新鉴定的前提应是在同一个案件中。本案中，金华天鉴司法鉴定所出具的017号司法鉴定意见书是在（2015）绍越商初字第5414号案件中所作出，而补充鉴定是在本案中所启动并作出，程序违法。3.一审法院不予准许三上诉人提出的重新鉴定、是否存在添加和篡改鉴定、工程司法造价审计等申请错误。补充鉴定意见书鉴定结论所依据的鉴定样本只有复印件，依据不足，应重新鉴定；张木所提交借条明显存在添加和篡改，应作鉴定；本案系合伙纠纷，应对合伙工程造价进行审计。4.原判认定事实错误。（1）原判未认定张木出资金额为398万元错误。（2）原判以借条为依据判令徐文金承担付款责任错误。首先，徐文金有能力书写借条，不需要由张木书写借条内容，有理由相信借条落款处的“徐文金”非徐文金本人所写。其次，双方合作第一期工程期间处于亏损状态，且在张木未继续履行第二期工程出资额的情况下，徐文金出具借条给张木违反常理。第三，即使借条上徐文金签名属实，该借条的内容也无效，应以审计结论和实际出资额及是否需支付利息、工资等事实认定。因双方和案外人之间存在合伙关系，在只有徐文金签字且未对合伙债务承担责任的情况下，张木直接退伙行为无效；张木仅出资398万元，不应按借条判决；借条不是结算依据，如系结算依据，因合伙所引起的事宜，应当由四合伙人共同签字确认。5.原判适用法律错误。本案应适用合伙纠纷的相关法律条文，原判适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条错误。
针对徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司的共同上诉请求，张木辩称，一、原判确定案由正确。本案是由张木以投资的形式，按徐文金的要求投资到陕县锦源公司、平陆锦源公司的，目的是成为其股东，而陕县锦源公司、平陆锦源公司是之前已成立的公司，不是徐文金所述的成立新公司。二、本案的关键证据是徐文金出具的借条，徐文金否认借条的真实性缺乏诚信。一审法院在组织鉴定的程序方面虽有违规，但最终认定的事实是正确的，鉴定结论应予认定。三、形式上虽然是徐文金出具的借条，实质上是一份还款协议。徐文金是以法定代表人的身份出具借条的，如果仅仅是个人间的借贷行为，就不可能在借条中书写有关“平陆县锦绣河畔小区”、“平陆锦源公司天地永和小区法人代表”等字样。事实上这是因为双方当事人当时均不清楚相应的法律规定和法律后果所致。
张木于2016年5月12日向一审法院起诉请求：判令徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司向张木共同归还投资款500万元及利息350万元，并支付工资50万元，上述款项合计900万元，同时支付逾期利息（以500万元为基数，按年利率10%，自2015年2月27日起计算至判决确定的履行之日止）。
一审法院认定事实：2012年8月25日股份分配合同书内容为：兹有平陆锦源公司合情合理原则，在山西省××县城中村改造（天地永和小区）从2010年9月20日开始投资开发商品房住宅，其中占地70亩，建造房屋11万平方米左右，按三期工程建造。四人共同达成协议，第一期公司股份徐文金出资500万元，股份占40%，张木出资500万元，股份占30%，（鲁云夫、梁永渭）二人出资500万元，股份占30%，共计1500万元。二期工程开始前以每人每股继续共同出资。如有股东缺少资金按出资多少分成股份，以上协议达成一致。如盈亏按比例承担。落款为平陆锦源公司，并由张木、徐文金以及案外人签名。
借条内容为：平陆锦源公司天地永和法定代表人徐文金向张木借款500万元，借款已5年整，计利息350万元整，工资5年50万元整，共计900万元整，天地永和张木退出股份。1.支付方式2015年6月30日前支付200万元、2015年底（最改为再，属于添加）再支付200万元、2016年底支付全部剩下500万元（900万元改为剩下500万元，属于修改），用平陆县河畔小区担保归还；2.利息计算方式若2015年底未付清400万元，剩下借款按年息1分计算时间从2015年2月27日算起、若2015年底付清400万元，剩下借款500万元按年息1分计算时间从2015年2月27日算起、协议生效之日起，张木对天地永和工程的经营管理债权债务不承担任何责任义务。借款人徐文金，身份证，2015年2月27号。
凭上述借条，张木以民间借贷纠纷诉因起诉徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司，案号为（2015）绍越商初字第5414号。徐文金申请司法鉴定，后经一审法院委托，金华天鉴司法鉴定所出具017号文书鉴定意见书，记载：“综上检验，检材字迹与样本字迹不相同，反映了不同人的书写习惯，但由于缺乏案前和同期样本，故只能做出倾向性否定意见。标称日期为2015年2月27号借条落款处徐文金的签名字迹与样本字迹倾向为不是同一人书写形成。”该结论出来后且没有庭审质证的情形下张木申请撤诉，得到一审法院准许。
还查明：陕县锦源公司法定代表人为徐文金，成立日期为2009年4月15日，股东为徐文金（自然人独资），注册资本200万元。平陆锦源公司（自然人投资或控股）法定代表人为徐文金，成立日期为2011年3月10日，注册资本1000万元。
一审法院认为，本案双方争议点为案由问题、补充鉴定问题、谁担责问题。案由问题。首先，双方之间不存在合伙企业关系，因为没有设立合伙企业，而是用已经成立的平陆锦源公司名义经营；其次，根据法律规定，“按盈亏比例承担”不一定就能得出是个人合伙关系，也可以是合作关系；最后，张木选择合同纠纷，而没选择侵权纠纷，属于大案由选择，故本案以合同纠纷作为审判的基础关系。补充鉴定问题。该院认为：第一、张木于2016年8月20日书面提出补充鉴定申请，其理由是017号司法鉴定意见没有按规定在庭前提供证据，而是当庭提供证据，根据对等原则，张木可以提起补充鉴定；第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七中没有规定“启动补充鉴定程序的前提条件之一为必须是在同一案件中对已经作出的鉴定结论存在缺陷的情况下才可以启动补充鉴定程序”，且法院依法负有对没有质证的证据进行审查的职责，就鉴定结论的审查内容当然包括是否补充鉴定；第三、017号司法鉴定意见存在瑕疵，具体为：缺乏案前和同期样本、没有通知张木补充提供案前和同期样本、该院司法鉴定负责人也认为“本案如能提供条件较好的自由样本，建议补充鉴定为宜”；第四、徐文金等提出的对补充鉴定形成的177号司法鉴定意见书以鉴定结论明显依据不足为由要求重新鉴定，其提出的理由不足以证明177号司法鉴定意见书存在鉴定结论明显依据不足的情形，故不予采信。综上，本案补充鉴定程序合法，并对被告要求重新鉴定的申请不予准许。谁担责问题。应由徐文金担责，理由有：根据2015年2月27号具有结算性质的“借条”约定，以及根据张木关于“借款合同相同方是徐文金个人，第三被告是担保人”的陈述，加之最后欠款人是徐文金签名，并写下了其身份证号码。徐文金也认为只有其为债务人；加之徐文金对非自己债务也作出了债务加入的意思表示，故徐文金应当按“借条”内容担责。陕县锦源公司没有做出担责的意思表示，平陆锦源公司也没有提供担保的意思表示，故二公司无需担责。至于张木庭后提出二公司人格混同、徐文金应当对公司债务承担连带责任的主张，因无事实依据，也有悖法律逻辑，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、徐文金应支付给张木900万元（包括投资款500万元、约定利息350万元、约定工资50万元），并支付利息（以500万元为基数，按年利率10%计算自2015年2月27日起至判决确定履行之日止），于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回张木的其他诉讼请求。案件受理费74800元，财产保全费5000元，合计79800元，由徐文金承担；鉴定费36400元，由徐文金承担（该款已由张木预交，应由徐文金支付给张木）。均于该判决生效之日起七日内履行。
二审中，上诉人徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司二审中未提交新的证据，仍主张应对借条重新进行鉴定。上诉人张木当庭提交了一份调查证据申请，请求对徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司之间存在人格混同的情况进行调查。本院认为，张木在二审中的调查证据申请，不属于二审新的证据，且张木对其所主张人格混同的事实，负有举证责任，其也未说明相关证据系因客观原因不能自行收集，故本院二审中对其调查证据申请不予审查。至于上诉人徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司提出的重新鉴定申请问题，本院在裁判理由中予以阐明。
经本院二审审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为如下三个方面：一是案件的性质问题，即本案应确定为合伙纠纷还是合同纠纷。二是审理程序问题。包括一审法院启动补充鉴定程序是否合法，上诉人徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司提出的重新鉴定和审计等申请是否应予准许。三是实体处理问题。包括借条的真实性能否认定、真实性可认定的情形下借条的效力如何认定、借条能否作为结算依据以及原判未适用有关合伙关系的法律是否正确、如徐文金需担责则陕县锦源公司、平陆锦源公司是否需要一并担责。
关于本案纠纷的性质。从张木诉称及本案查明事实看，本案系因张木与徐文金及案外人之间合伙投资平陆锦源公司开发的商品房住宅项目而引起的纠纷，基础法律关系确系个人合伙法律关系。但之后，徐文金以出具借条的形式对于张木的投资款作出了相应的安排，同时又对款项利息、张木应得工资等事项一并作了处理。因此，本案既有合伙法律关系，又有利息支付和工资确定等其他合同等法律关系，一审法院按照合同纠纷定性并无不当。当然，一审法院以未设立合伙企业等论证本案纠纷性质，在说理上有所不当，应予指正，但不影响本案合同纠纷性质的认定。上诉人徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司关于本案定性为合同纠纷错误的上诉理由不能成立。
关于一审法院的审理程序问题。主要涉及补充鉴定是否合法及重新鉴定有无必要二个问题。（一）关于补充鉴定的程序是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本院认为，如原鉴定结论存在措辞有误或表述不清、鉴定结论作出后委托机关又获得新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料等情况，可以认定为鉴定结论“有缺陷”。经查，017号文书鉴定意见书，其依据的鉴定样本中缺少讼争借条标称日期的前期书写样本，且鉴定结论仅为倾向性否定意见，该鉴定结论确存在一定的缺陷。在本案诉讼中，提取了大量的案前样本，足可能影响原鉴定结论，一审法院在此情况下启动补充鉴定程序并无不当。徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司上诉提出，补充鉴定结论中的鉴定样本均为复印件，明显与本案实际不符；其提出的补充鉴定与原鉴定应在同一诉讼案件中的上诉理由，缺乏法律依据，且前案与本案的当事人相同，诉讼请求亦实质相同。因此，徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司关于一审法院补充鉴定系程序违法的上诉理由不能成立。（二）关于徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司提出的重新鉴定、工程审计申请是否应予准许的问题。首先，金华天鉴司法鉴定所出具的补充鉴定结论，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定结论清晰，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的重新鉴定条件。其次，徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司提出的借条中可能存在的添加、修改内容（如“天地永和张木退出股份”等），与本案实体处理无关联性。再次，依据讼争借条，足以确立相关当事人间的权利义务关系，无需通过对有关工程造价等的审计来完成。因此，一审法院对徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司提出的重新鉴定等申请不予准许，并无不当。同理，本院二审中对其重新鉴定等申请亦不予准许。
关于借条真实性、效力和证明力的认定问题。根据上述分析，讼争借条的真实性应作认定。该借条内容反映了以原合伙关系为基础，相关当事人对于某一方投资款项的返还作出的安排和承诺，也是一种结算行为，该民事行为未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。借条内容也与股份分配合同书等其他证据能够相互印证。徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司关于借条应属无效、不应视为结算依据、张木仅出资398万元等上诉理由，显然不能成立。因这一结算关系只存在于原合伙关系中的部分合伙人之间，对其他合伙人缺乏当然的约束力，故其他合伙人是否同意不会对徐文金和张木的结算关系产生影响。因此，徐文金、陕县锦源公司、平陆锦源公司有关应由四合伙人共同签字确认、对涉案工程进行合伙清算等上诉理由，亦不能成立。一审法院依据我国民法通则有关法律规定判决徐文金承担民事责任，适用法律并无不当。
关于陕县锦源公司和平陆锦源公司是否需要承担民事责任的问题。根据讼争借条的内容，承诺承担民事责任的主体是徐文金，并非陕县锦源公司和平陆锦源公司，二公司亦并无共同承担民事责任的意思表示。张木以人格混同为由提出上诉，认为二公司应与徐文金对涉案债务承担连带责任，但并未提供证据证明人格混同的法律事实，应承担举证不能的后果，其上诉理由不能成立。
关于上诉人张木提出免交诉讼费的申请，本院认为，其提交的要求免交诉讼费的相关材料，不能证明符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定的条件，且二审程序中亦聘请了专业律师代理诉讼，故对其免交诉讼费的申请，本院不予批准。
综上，本案各方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。唯未依照有关规定增加告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定内容，本院二审予以指正并增加告知。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费74800元，由张木负担37400元，徐文金、陕县锦源房地产开发有限公司、平陆县锦源房地产开发有限公司共同负担37400元。张木应负担部分，限于本判决送达之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 董 伟
代理审判员 茹赵鑫
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 李佳丽