湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终81号
上诉人（原审原告）：武汉市威凯高科技发展集团有限公司，住所地武汉市江汉区满春街汉正街W栋。
法定代表人：彭春香，董事长。
委托代理人：涂娴、陈亮，湖北典恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉江汉建设集团有限公司，住所地武汉市江汉区前进一路181号。
法定代表人：涂前利，董事长。
委托代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉安信地产有限公司，住所地武汉市江汉区汉正街东端E栋1501室。
法定代表人：潘作茂，经理。
上诉人武汉市威凯高科技发展集团有限公司（以下简称威凯公司）与被上诉人武汉江汉建设集团有限公司（以下简称江建公司）武汉安信地产有限公司（以下简称安信公司）执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民二初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2015年1月12日，威凯公司诉至一审法院，请求：1、确认原告威凯公司对武汉市江汉区汉正街东端E栋21层房屋的所有权并停止对上述房屋的强制执行；2、本案的诉讼费由被告江建公司、安信公司承担。
一审法院审理查明：2010年8月18日，威凯公司（乙方）与安信公司（甲方）签订《协议书》一份，就甲方开发坐落于武汉市江汉区汉正街东端E栋与乙方合作的相关事宜进行了约定。该协议书第二条约定：甲方委托乙方帮助解决5-22层住房进出1层及5层门厅及电梯安装所涉及到的1-5层楼的产权户和经营户的拆除、腾退或协商补偿，甲方愿意向乙方支付补偿850万元委托乙方全权办理此事。由于甲方资金困难，甲方将拥有合法权属的21-22层复式顶楼整层房屋8套、面积约为1670平方米，作价人民币1300万元卖给乙方，甲方保证此房屋合法可售并保证于2010年12月31日前过户到乙方指定的公司或个人名下，过户费用由甲、乙双方按房地部门规定各自承担。在本协议签定之日甲方为乙方办理购房合同，甲方将应支付给乙方人民币850万元补偿款转为乙方给甲方的购房款并由甲方出具收款证明及房屋办证所需的相关收款收据和发票。甲方自本协议签定之日将上述房屋全部移交给乙方，并由乙方先行布局装修，正式移交以验收合格的时间为准，在上述房屋过户手续全部办理完毕后，乙方应于收到房地部门核发的上述房屋全部房屋产权证及国有土地使用权证后15日内将购房余款450万元一次性交给甲方。该协议书第三条约定：如果甲方未按上述约定时间将房屋办到乙方指定户名下，甲方同意乙方直接向武汉市江汉区人民法院提出诉讼，申请执行甲方向乙方返还购房款850万元，并承担200万元的违约金，甲方保证无异议。同时乙方有权收回1-4楼处楼梯电梯的通道等地方，由此产生的所有后果均由甲方全部承担，甲方无异议。上述协议书签订当日，安信公司向威凯公司出具一份金额为850万元的收据，写明此款项为威凯公司垫付的承让补偿款，未进安信公司财务账户。
同时，威凯公司（××）与安信公司（××）签订《武汉市商品房买卖合同》两份，约定：安信公司将其开发建设的坐落于武汉市江汉区汉正街东端E栋威凯商邸第21层房屋（建筑面积为835平方米）、第22层房屋（建筑面积为835平方米）分别以650万元的价格（总价款1300万元）出售给威凯公司，威凯公司将上述款项于2010年8月13日一次性支付给安信公司。
另查明，涉案武汉市江汉区汉正街东端E栋房屋工程原由他人于1992年10月开发建设，后因故停工。2006年8月17日，安信公司作为建设单位取得该工程E栋5-20层（建筑面积为11836.1平方米）的建设工程规划许可证。安信公司还陆续取得了该工程的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证和武汉市商品房预售许可证。安信公司出售给威凯公司的涉案第21层、22层房屋未包括在上述许可证许可的范围内。上述涉案房屋至今未能办理房屋所有权证和国有土地使用权证。
还查明，2014年4月3日，江建公司因与安信公司债务协议纠纷一案向该院起诉，请求判令被告安信公司向被告江建公司支付欠款398万元。武汉市江汉区人民法院于2014年7月17日作出（2014）鄂江汉民二初字第00470号民事判决，判令安信公司于判决生效后十日内向江建公司支付欠款398万元。该判决生效后，经江建公司申请，武汉市江汉区人民法院于2014年9月26日立案执行。2014年12月5日，威凯公司向武汉市江汉区人民法院提出执行异议，请求中止对武汉市江汉区汉正街东端E栋第21层房屋的执行并解除查封。武汉市江汉区人民法院于2014年12月9日作出（2014）鄂江汉执异字第00028号执行裁定，驳回威凯公司的异议。故威凯公司向该院提起执行异议之诉。
一审法院审理认为：威凯公司与安信公司签订的两份《武汉市商品房买卖合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因安信公司作为××，在未取得涉案房屋的商品房预售许可证明情况下，与威凯公司签订了商品房买卖合同，且至今未取得该商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“××未取得商品房预售许可证明，与××订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，该合同应认定为无效。
关于威凯公司要求确认涉案房屋所有权的诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，××在办理房屋过户登记后，才能取得该房屋所有权。因威凯公司与安信公司签订的关于涉案房屋的两份《武汉市商品房买卖合同》均无效，且涉案房屋并未取得商品房预售许可证明，未能办理产权登记及产权转移登记。故威凯公司要求确认其享有涉案房屋所有权的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
关于威凯公司要求停止对涉案房屋强制执行的诉讼请求。威凯公司作为案外人提起执行异议之诉，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条的规定，其应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。从威凯公司提交的证据来看，威凯公司与安信公司签订的关于涉案房屋的两份《武汉市商品房买卖合同》均属无效，且涉案房屋并未取得商品房预售许可证明，不能办理产权登记及过户登记。而双方签订的《协议书》有效，根据《协议书》第三条（违约责任）约定，安信公司如未按约定时间将涉案房屋办到威凯公司指定户名下，威凯公司有权起诉要求安信公司退还购房款850万元并承担200万元的违约金。威凯公司的上述请求权属债权请求权，不属物权请求权，该债权请求权并不优先于江建公司对安信公司的债权请求权。综上，威凯公司未能举证证明其对作为执行标的之涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其该项诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款的规定，判决：驳回武汉市威凯高科技发展集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费38640元、其他诉讼费用80元，共计38720元由武汉市威凯高科技发展集团有限公司负担。
判后，威凯公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案房屋至今未能办理房屋所有权证和土地使用权证，但对该院执行中是如何将不能确定权属的房屋认定为被执行人（安信公司）的房屋进行查封的这一重要事实避而不查；对威凯公司反映安信公司对涉案房屋擅自装修改造对外出租的情况置之不理。二、案件的执行早于判决。一审判决写到：“本院于2014年10月17日作出（2014）鄂江汉民二初字第00470号民事判决，判令被告安信公司于判决生效后十日内向被告江建公司支付欠款398万元。该判决生效后，经被告江建公司申请，本院于2014年9月26日立案执行”。不难发现，在（2014）鄂江汉民二初字第00470号案件未作出判决并生效前，该案就已经进入执行程序。三、一审判决一方面认可威凯公司与安信公司关于涉案房屋的买卖行为，另一方面又以威凯公司“未能举证证明其对作为执行标的之涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益”为由，驳回了威凯公司的请求。根据最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，一审法院不能对涉案的21层房屋采取查封措施。上诉请求：1、请求撤销（2015）鄂江汉民二初字第00259号民事判决，依法予以改判。2、一、二审诉讼费用由安信公司和江建承担。
江建公司答辩称：一、法院查封不限于对已取得权证的合法财产，对开发商的在建工程也可以查封；二、（2014）鄂江汉民二初字第00470号民事判决实际上是在2014年7月17日作出的，不存在判决在后执行在前的情形；三、威凯公司不具备适用《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的情形。涉案房屋不具备过户登记的前提条件即已取得权属证书；威凯公司没有实际支付购房款、没有实际占有涉案房屋；在未见安信公司提供涉案房屋所有权证和土地使用权证的情况下进行交易，主观上有明显过错；威凯公司与安信公司于2010年8月18日所签购房协议书中明确约定违约责任：如果安信公司未按上述约定时间将房屋办到威凯公司指定户名下，威凯公司有权要求安信公司退还购房款850万元并承担200万元的违约金，而无权就涉案房屋主张权利。请求驳回上诉，维持原判。
安信公司答辩称：一、安信公司与威凯公司关于涉案房屋的买卖并不是安信公司的真实意思；二、涉案房屋还不具有合法手续，希望威凯公司协助我方办证后再议。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
另查明，（2014）鄂江汉民二初字第00470号民事判决书，由武汉市江汉区人民法院于2014年7月17日作出。
本院认为，威凯公司与安信公司签订的房屋买卖合同是否有效；威凯公司是否享有诉争房屋的所有权；威凯公司能否请求停止对涉案房屋强制执行为本案争议的三个焦点。威凯公司上诉请求中超出其一审诉求以及其对执行行为提出的异议，不属于本案审理范围，本院不作处理。
关于合同效力。安信公司作为××，在未取得涉案房屋的商品房预售许可证明的情况下，与威凯公司签订了《武汉市商品房买卖合同》，且至今未取得该商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“××未取得商品房预售许可证明，与××订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，一审判决认定该买卖合同无效并无不当，本院予以维持。
关于威凯公司是否享有诉争房屋所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，房屋××在办理房屋过户登记后，才能取得该房屋所有权。威凯公司与安信公司签订的关于涉案房屋的两份买卖合同均无效，且涉案房屋因未取得商品房预售许可证明而未能办理初始登记及产权转移登记，故威凯公司要求确认其享有涉案房屋所有权的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于可否对涉案房屋强制执行。本案中，威凯公司提供的其与安信公司签订的房屋买卖合同、协议，仅能证明其与安信公司存在债权债务关系，不能证明其对作为执行标的之涉案房屋享有足以排除强制执行的所有权、优先权等民事权益。且在未见安信公司提供涉案房屋所有权证和土地使用权证的情况下进行房屋交易，主观上有明显过错。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，威凯公司主张停止对涉案房屋强制执行的上诉理由不能成立，对该项上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币38640元，由武汉市威凯高科技发展集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏循平
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一六年三月十六日
书记员 刘贝莉