福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终657号上诉人（原审原告）:林孝清，男，1968年7月8日出生，汉族，住福建省罗源县。委托诉讼代理人：阙伯川，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：包乾风，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区下洋小区58号。统一社会信用代码91350300671935165J。法定代表人：欧国发，总经理。委托诉讼代理人：张志华，福建衡评律师事务所律师。上诉人林孝清因与被上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）环境污染责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人林孝清及其委托诉讼代理人阙伯川、被上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林孝清上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、在另案林信珍（上诉人配偶）诉漳浦县公安局、漳浦县人民政府治安行政处罚纠纷一案中，漳浦县公安局所提交的证人证言均已证明荔隆公司的工程施工所造成的水泥灰确实会导致虾死亡。2、在行政诉讼一案中，荔隆公司也明确侵权行为的存在。3、上诉人在一审中也提交证实被上诉人确实存在环境污染侵权行为。二、一审判决程序错误。在另案林信珍（上诉人配偶）诉漳浦县公安局、漳浦县人民政府治安行政处罚纠纷的判决与本案的审理具有直接利害关系，即本案必须以另一案的审理结果为依据，且目前行政治安处罚二审正在审理中，依法本案应中止审理。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人荔隆公司辩称，一、上诉人主张原审对本案的事实查清不明是错误的。1、截止本案发生至今，涉案道路现场还仅为初步平整的土路，未铺设水泥路面。该客观事实与上诉人所称的被上诉人在此进行水泥装卸搅拌施工存在矛盾。2、上诉人的举证责任尚未完成。3、上诉人在本案中所提供的证据材料尚无法充分证明被上诉人存在对其侵权的行为，也不能证明上诉人因此出现损害后果，更不能证明上诉人的具体损失。因此上诉人应承担举证不能的不利后果。二、原审程序合法。上诉人所称的行政案件尚在福建省漳州市芗城区人民法院审理，对该行政案件的证据材料法院尚未进行认定。因此，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人林孝清向一审法院起诉请求：1、判令荔隆公司立即赔偿因环境污染侵权给林孝清造成的损失，共计888300元（94亩*500斤/亩*21元/斤*90%=888300元）。2、判令荔隆公司立即向林孝清支付因此次环境污染侵权所支出的律师费共计30000元。事实和理由：林孝清系对虾养殖户，于2011年开始在杜浔镇××村承包水面近百亩从事水产品养殖业。自2015年8月开始，荔隆公司建设次五路II段道路工程过程中未能做好施工安全、防护工作，在实际施工过程中将上千上万吨水泥在没有任何防护措施的情况下进行现场装卸机械搅拌施工。导致大量的水泥粉尘污染周边。林孝清虾池最短距离荔隆公司施工工地不到50米，虾池水源及水面被工地水泥粉尘严重污染，直接造成虾池循环套苗及成品虾大量死亡。导致林孝清水面养殖损失惨重。一审法院认定事实：林孝清举示的证据1虾池承包合同5份，该证据能够证明林孝清所承包虾池的来源及地址、四至、面积等事项，对其真实性本院予以采信。证据2虾苗采购收款收据、药品送货单、福建粤海饲料有限公司商品赊销发货单和证据8交易单缺乏证据形式要件，对其真实性不予采信。证据3照片的拍摄时间和地点不明，对虾来源和存活情况也无从比对，对其真实性不予采信。证据4水污染监测取样的报案报告属于林孝清单方形成的文字材料，不具有证明效力。短信截图无法证明接收人真实身份以及接收时间，对其真实性无法予以采信。荔隆公司举示的证据4征地款领取记录即便林孝清签名属实，是否与本案讼争虾池具有关联性存疑，对其真实性一审法院不予审查认定。一审法院认为，原告林孝清是以环境污染提起的财产损害赔偿，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项规定，荔隆公司对法定的免责事由和污染行为与损害之间的因果关系负举证责任，但是，根据环境侵权行为的构成要件，除因果关系这一核心要件之外，还有侵权行为和损害事实这两个构成要件，这两个构成要件事实的证明责任并未倒置，根据最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，上述两个要件由主张受害的林孝清承担，林孝清首先应就荔隆公司有污染行为以及损害的事实承担举证责任，只有在这两个要件事实被证实之后，荔隆公司才应对因果关系要件事实进行证明。林孝清主张荔隆公司存在污染行为，但其未举示相应证据予以证明，林孝清应当承担举证不能的不利法律后果，且经现场查看，次五路II段靠近虾池周边现仍为土路，与林孝清所描述的荔隆公司在此进行水泥装卸搅拌施工相矛盾。一审庭审中林孝清也自认其所主张的死亡对虾未提取实物样本进行保存，污染时虾池水质也无样本，林孝清向一审法院起诉蔡玉助明确主张其向蔡玉助承包的虾池已于2015年6月签订征地赔偿协议，并要求蔡玉助返还虾池赔偿款、退还部分承包金，该主张与林孝清在本案中陈述其于2015年8月起在该虾池养殖对虾自相矛盾，是否真有养殖实情不明。即便真有养殖，林孝清主张虾池存在大量对虾死亡，并举示诸多证据和申请证人出庭，但均不足以形成有效的证据链条，对林孝清的损害事实主张因证据不足，一审法院不予采信。林孝清举示芗城区人民法院行政判决，并主张该判决认定污染行为和损害事实，因该一审判决未生效，对林孝清的主张本院不予采纳。综上，林孝清未能举证证明荔隆公司存在污染行为和讼争虾池存在损害事实，应当承担举证不能的法律后果，对其诉求一审法院予以驳回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回林孝清的诉讼请求。案件受理费12983元，由林孝清负担。在二审庭审中，上诉人林孝清对一审判决认定的事实，除了“经现场查看，在建道路现为初步平整的土路，未铺设水泥路面。”有异议外，对其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人林孝清认为不是平整的土路，而是工程打桩，但其没有提供证据证明，该异议不能成立，本院不予采纳。上诉人林孝清还提供三份漳浦县公安局杜浔派出所出具的于2015年12月28日向李宝荣、黄小奕、谢晖的询问笔录，要证明被上诉人施工路段与养虾池很接近，施工所产生的水泥灰对虾池有影响，造成上诉人虾死亡的事实。被上诉人荔隆公司认为该份证据不属于新证据，不予质证。但是进行附条件质证，被上诉人认为该份材料不能作为定案依据，从该份笔录中可以看出证人证言仅仅是猜测，与事实不相符。本院认为，上诉人林孝清提供的三份询问笔录，只是证明被上诉人在施工时所产生的水泥灰可能对虾死亡有影响，不能作为定案依据，不予采纳。被上诉人提供的一份漳浦县杜浔镇城里村委会于2016年7月6日出具的证明，本案涉诉的虾池2015年5月26日已经由原承包人蔡玉助与现承包人林孝清分别签订土地征用合同，赔偿款已领，上诉人林孝清养虾的行为是其私自养殖的行为。上诉人林孝清质证认为，当时蔡玉助没有把赔偿款给他，也不知道有签合同，直到2016年年底才拿到赔偿款10万元。本院认为，该份证据与本案所诉的环境污染责任纠纷无关，本院不予支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”本案上诉人林孝清不能提供被上诉人荔隆公司在施工过程中水泥灰污染虾池，导致其存在对虾死亡的证据。其上诉提出，在林信珍诉漳浦县公安局、漳浦县人民政府治安行政处罚纠纷一案中，被上诉人荔隆公司项目负责人、员工及工程业主代表的证人证言均已明确，水泥灰确实会导致虾死亡的事实，本案一审判决并未依法裁定中止审理，明显程序错误。经查，上诉人林孝清对污染行为及损害事实均没有申请进行鉴定；在林信珍治安行政处罚一案中，公安局的询问笔录均没有明确水泥灰导致虾死亡的事实，且林信珍治安行政处罚案件的审理结果与本案没有关联性，不属于法定中止审理的情形。故上诉人林孝清的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人林孝清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12983元，由上诉人林孝清负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小玲审 判 员  俞志凌代理审判员  郑勇金二〇一七年四月二十一日书 记 员  肖美玲