江西省进贤县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0124行初16号
原告：朱荷根，男，1955年8月16日出生，汉族，南昌县人，住南昌县，
被告：江西省进贤县烟草专卖局，住所进贤县民和镇人民大道1号，组织机构代码01454203-8。
法定代表人；肖建国，该局副局长。
委托代理人：徐涛，该局副局长，代理权限，一般诉讼代理。
委托代理人：邓露，江西阳中阳律师事务所律师，代理权限，一般诉讼代理。
原告朱荷根不服被告进贤县烟草专卖局烟草行政处罚，于2017年7月3日向本院提起行政诉讼。本案于2017年7月3日受理后，于2017年7月6日向被告送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭于2017年9月25日公开开庭审理了本案。原告朱荷根、被告委托代理人徐涛、邓露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告进贤县烟草专卖局于2017年6月15日对原告作出进烟处[2017]第（010110）号《行政处罚决定书》，因原告无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，根据《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第三十条第一款和《烟草专卖法实施条例》第五十四条第二项第一目、第六目的规定，没收违法运输的卷烟84MM芙蓉王（蓝）3条，84MM白沙（和天下）50条，84MM芙蓉王（硬）200条，共计3个品种253条。
原告朱荷根诉称，被告进贤县烟草专卖局对原告作出进烟处[2017]第（010110）号行政处罚决定是严重的违法行为，应依法被撤销，并由被告承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、在事实认定和法律适用上严重违法。1、专卖品与消费品的区别。根据《烟草专卖法》第一条的理解，该条已明确规定了“生产、经营、消费”三者的合法权益。烟草专卖品是“生产”出来的产品，是没有完成“国家财政收入”的产品，而专营专卖品，是专卖行政机关，按照国家规定的价格，把“专卖品”审批、营销，给取得了专卖零售许可证的经营商所经营的产品。营销出来的卷烟，就是消费品，即生产出来的产品是专卖品，合法经营出来的产品就是消费品。可见，原告被没收的卷烟是一种只能买，不能卖的消费品。3、原告的卷烟是消费品，不是专卖品，更不能认定为烟草制品，被告适用《烟草专卖法》第二十二条是错误的。因为“烟草制品”国家指定为“专卖品”后，烟草制品就是非法产品，是不能进入经营领域的产品，只有专卖品、专营专卖品、消费品才是合法产品。2、卷烟从生产到消费的属性变化过程是：生产出来的卷烟属于烟草制品，烟草制品只能属于专卖品，专卖品只能属于专营专卖品，专营专卖品只能属于消费品，消费品只能买，不能卖。卷烟有计划内，计划外生产，计划外生产的卷烟是烟草制品，计划内生产的卷烟是专卖品，专营专卖品和消费品，在区分上，烟草制品和专卖品是一样的，专营专卖品和消费品是一样的，但四种属性都是不同的。4、国家把生产出来的卷烟定于专卖品，是为了“消费者的利益”，完成“国家财政收入”的卷烟定于专卖品，就是一种严重的侵权行为，因为个人合法购买的卷烟是不再属于专卖品的。二、“专卖品”和“消费品”的运输权的区别。1、“托运”、“自运”专卖品是指生产出来的产品，而不是指合法经营出来的消费品，专卖品的运输权是专卖行政机关的，因为产品属于专卖机关，消费品的运输权是消费者的，因为产品属于消费者。因此，被告适用《烟草专卖法》第二十二条是错误的。2、“专卖品准运证”是在运输中用于辩认“烟草制品”和“专卖品”的，“钢印（指卷烟打码，亦俗称条码）”是专卖行政机关审批，营销时加盖的，是用于“专营专卖品”的产品营销的许可证，又是消费者放心购买“消费品”的依据。同样，“运输数量”、“运输时间”、“到达地点”都是在“准运证上”规定的，消费者运输“消费品”是专卖行政机关审批、营销时在每条（200支为一条）上加盖的“钢印”，钢印能证明零售商卖出来的卷烟是从哪个省、市、县专卖局购买的，故被告对原告适用《烟草专卖法》第三十一条是没有根据的。3、运输的“非法”与“合法”是根据产品来定的。法律规定的5万元明显是指非法卷烟，而不是指合法卷烟，卷烟数量超100件（每1万支为1件）的，可以用于非法卷烟，同样可以用于合法卷烟。原告被没收的卷烟是计划内的合法卷烟，经营渠道，购买价格都是合法的，只能适用100件的规定，不能适用5万元的规定，故被告对原告适用《烟草专卖法实施条例》第五十四条第二项第一目是不正当的。4、卷烟从生产到消费运输有四种：（1）烟草制品运输（适用《烟草专卖法》第二十三条）；（2）专卖品运输（适用《烟草专卖法》第二十二条、第三十一条）；（3）专营专卖品运输（适用《烟草专卖法实施条例》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十四条）；（4）“专车转运”消费品运输（适用《烟草专卖法实施条例》第五十四条）。故“跨（地）市、县的转运”的法律限制不适用于原告运输私有消费品。三，在处罚程序上已经违法。1、被告在2013年就作了处罚决定，并没有告知原告，原告在2016年3月31日才得知，原告的电话、住址和经营场所一直都没有变，为何联系不上，联系方式用了哪几种？在什么时间联系的？2、2017年3月28日原告找到被告，被告在原告强烈要求的情况下，只好在3月29日告知原告。原告向本院提交了以下证据：刑事判决书两份，证明被告在时间上违反了法定程序，因行政处罚决定书原告还没收到，被告就给了德安县法院。
被告进贤县烟草专卖局辩称：一、答辩作出的进烟处[2017]第（010110）号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确。1、答辩人具有行政执法主体资格；2、被答辩人朱荷根在河南省购买涉案烟草专卖品，在无烟草专卖品准运证的情况下将涉案烟草专卖品从河南开封市运输至江西省南昌市，属于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品。3、被答辩人朱荷根无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，且利用伪装非法运输涉案烟草专卖品价值超过5万元，答辩人依法应当没收涉案烟草专卖品。二、答辩人作出的进烟处[2017]第（010110）号行政处罚决定程序完全合法。综上所述，答辩人作出的具体行政行为证据确凿、适用法律法规正确，程序合法，被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。答辩人请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持答辩人作出的具体行政行为。被告向本院提交了以下证据为依据：第一组证据:1.中华人民共和国组织机构代码证（代码：01454203-8）；2.中共江西省南昌市烟草专卖局党组关于肖建国等同志职务任免的通知（洪烟党<2017>3号）；3.法定代表人身份证明书及身份证复印件；4.江西省行政执法主体资格证（赣烟法主资证第A001号）；5.江西省行政执法主体资格证（赣烟法主资证第A004号）；6.关于申请指定管辖“福银高速11.18案件”的报告、南昌市烟草专卖局指定管辖通知书；7、执法工作人员工作证（万立耀、涂小波、袁强）。证明：1、被告江西省进贤县烟草专卖局基本信息；2、江西省南昌市烟草专卖局可指定被告江西省进贤县烟草专卖局管辖该案，江西省进贤县烟草专卖局获得本案行政执法主体资格，可依据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等法律、法规内容在本案区域行政执法；3、被告江西省进贤县烟草专卖局执法工作人员万立耀、涂小波、袁强、具有执法资格。第二组证据:1、进贤县烟草专卖局举报记录表；2、进贤县烟草专卖局勘验（检查）笔录；3、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（涉案车辆豫Ｂ×××××照片）；4、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（涉案车辆豫Ｂ×××××照片）；5、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（现场涉案卷烟照片）6、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（现场涉案卷烟照片）；7、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（现场朱荷根指认照片）；8、进贤县烟草专卖局证据复制（提取）单（朱荷根驾驶证、行驶证）及身份证；9、讯问笔录（被讯问人：朱荷根）；证明：确认原告无烟草专卖品准运证从河南省进购烟草专卖品，并将烟草专卖品从河南省运输至江西省南昌市，违法运输的烟草专卖品在福银高速南昌市东临近出口1公里处被被告江西省进贤县烟草专卖局执法工作人员及会同的南昌市公安局直属分局一大队公安干警共同截获的违法行为。第三组证据:1、进贤县烟草专卖局立案报告表（进烟立[2013]第010110号）；2、进贤县烟草专卖局先行登记保存通知书（进烟存通[2013]第010110号）；3、进贤县烟草专卖局先行登记保存批准书（进烟存准字[2013]第010110号）；4、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验委托书及鉴别检验报告；5、涉案卷烟申请价格认定委托书;6、江西省烟草专卖局关于涉案卷烟、烟叶和复烤烟叶价格认定有关事项的通知;7、进贤县烟草专卖局案件移送函及案件移送回执；8、江西省进贤县烟草专卖局延长调查取证期限审批表（进烟[2013]延调第（010110）号）；9、寻找当事人公告；10、进贤县烟草专卖局涉案烟草制品行政处理决定书（进烟处通[2013]第010110号）11、江西省进贤县烟草专卖局案件处理审批表；12、江西省进贤县烟草专卖局调查终结报告（进烟调终[2013]第010110号）；13、江西省进贤县烟草专卖局案件集体讨论记录。证明：1、被告进贤县烟草专卖局严格按照《烟草专卖行政处罚程序规定》执法，程序完全合法；2、原告运输的烟草专卖品价值经确认为96460元；3、因原告无烟草专卖品准运证跨省运输价值96460元的烟草专卖品，被告依法作出没收违法的烟草专卖品的处理意见。第四组证据:1、江西省进贤县烟草专卖局行政处罚事先告知书（进烟处告[2013]第010110号）；2、江西省进贤县烟草专卖局送达回证（进烟送字[2013]第（010110）-（1）号）；3、江西省进贤县烟草专卖局听证告知书（进烟听告[2013]第（010110）号）；4、江西省进贤县烟草专卖局送达回证（进烟送字[2013]第（010110）-（2）号）;5、听证申请书；6、进贤县烟草专卖局听证通知书（烟听通字[2017]第01号）;7、听证答辩书；8、进贤县烟草专卖局听证笔录；9、进贤县烟草专卖局听证报告；10、江西省进贤县烟草专卖局行政处罚决定书（进烟处[2017]第010110号）；11、EMS国内标准快递（编号：1055428211321）及签收凭证。证明：1、被告进贤县烟草专卖局依法向原告下达行政处罚事先告知书及听证告知书，明确告知原告拟处罚决定及原告享有听证的权利；2、原告依法享受了所有听证权益；3、被告进贤县烟草专卖局依法向原告下达南昌市烟草专卖局行政处罚决定书。依据：1、中华人民共和国烟草专卖法；2、中华人民共和国烟草专卖法实施条例；3、国务院关于废止和修改部分行政法规决定；4、烟草专卖行政处罚程序规定。5、（2015）洪行终字第42号案例。证明：1、被告进贤县烟草专卖局执法依据及程序的法律法规；2、根据《烟草专卖法》第二十二条、第三十一条及《烟草专卖法实施条例》第三十六条、第五十四条之规定，无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的，属于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品；对于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品且非法运输的烟草专卖品价值超过5万元，依法应当没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。2、南昌市中级人民法院对类似案件支持烟草公司的行政处罚决定。
经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：
原告对被告所举各组证据的质证意见为：第一组、第四组证据无异议。第二组证据，认为有条码就是正宗卷烟，购买发票开也可以开得到，准运证也不需要。第三组证据的异议情况是被告程序违法，其中第9份证据没有送达回证，第10份证据是2013年决定的，到2017年才告知的，违反《行政处罚法》第三十一条、第四十条、第四十一条、第五十五条第三项的规定。
被告对原告所举证据的质证意见为：被告提交给德安县法院的是行政财物处理决定书，不是行政处罚决定书，处罚决定书尚未送达生效。
本院对上述证据认证如下：
被告的第一组、第四组证据，因原告无异议，应予予以采信，并在卷佐证。
被告的第二组证据，能证明其查获原告违法运输卷烟的事实，原告认为有条码依据就等同于有准运证，是理解上的误区，条码是证明卷烟在销售中的合法标志，准运证是证明是卷烟在运输中的合法依据，故被告的该组证据予以认定。原告对被告第三组证据中第9份、第10份证据有异议。公告是送达方式之一，不需要填写送达回证。被告在2013年作出的涉案烟草制品行政处理决定书，已在2013年进行了公告，公告期满即生效，原告在2017年才被告知，被得知，不能以此否认该决定书被送达的效力，故被告的该组证据，予以认定。
原告提交的证据涉及到被告在2013年预作的行政处罚决定书，该处罚决定书被德安县法院取证使用。从两份刑事判决书来看，使用该行政处罚决定书的目的是认定原告存在非法经营的事实，至于该处罚决定是否生效以及是否经过复议或者行政诉讼均未阐述。被告就这一预作事实作了合理的解释，是一份尚未送达生效的行政处罚决定书。再从被告2017年作出的行政处罚决定书来看，该处罚决定书作出的时间跨度虽然长，但仍是基于同一违法事实作出的，不是内容相左的行政处罚决定书，两者之间没有冲突。因此，原告的证明被告在时间上违反法定程序的目的无法达到，不予采信。
经审理查明，被告进贤县烟草局根据举报线索于2013年11月18日晚23时许，会同公安部门在福银高速东临近出口1公里处，查获了一辆经停此处的开封到厦门的大型客运班车（豫Ｂ×××××）正在与另一辆停在附近的车牌号为赣Ａ×××××的东风日产尼桑黑色小轿车（原告朱荷根驾驶的私家车）进行交接货物（有编织袋包装的）。经检查，客车司机无法提供该批卷烟的合法准运手续或有效购货凭证。该批被查获的货物为：84MM芙蓉王（蓝）3条，84MM白沙（和天下）50条，84MM芙蓉王（硬）200条，共计3个品种253条卷烟。以上卷烟条包装上加喷（注）字样“SQYC411421106161”、“JNYC37012411XXXX”、“ZZTC370404101223”等烟草专卖标识码。原告在现场对上述卷烟的品种、规格和数量进行了确认。该批卷烟事后经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验认定为真品卷烟。为保全证据，被告执法人员当场向原告送达了《先行登记保存通知书》。2013年11月19日被告在取得南昌市烟草专卖局指定管辖后，对该批被查获的卷烟以原告无法提供合法准运手续及有效购买凭证为由进行了立案调查。被告在对原告做完询问笔录后就与原告联系不上，为进一步调查及后续处理被查获的卷烟，被告在2013年11月28日在其政务公示栏进行了公告。2013年12月19日，被告工作人员办理了延长调查取证期限审批手续，同年12月30日被告作出进烟处[2013]第（010110）号《涉案烟草制品行政处理决定书》，对被查获的香烟采取变卖措施，变卖款上缴国库。2017年3月29日，被告与原告取得联系，调查至此终结。之后被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，2017年6月9日举行了听证。2017年6月15日，被告作出进烟处[2017]第（010110）号《行政处罚决定书》。
另查明，原告朱荷根在南昌县塘××镇经营朱荷根食杂店，其于2013年5月16日取得了南昌县烟草专卖局颁发的“烟草专卖零售许可证”，有效期至2017年5月15日，许可范围“限在本店内零售卷烟、雪茄烟”，供货单位为“南昌市烟草公司南昌县分公司”。2013年8月份原告在南昌市公安局直属分局因涉嫌非法经营卷烟，办理了取保候审手续。2013年11月18日被进贤县烟草专卖局查获的香烟系原告委托河南开封的一位名叫贾君的朋友购买并用编织袋装好的。2015年4月21日，原告因涉嫌妨害公务罪被行德安县公安局刑事拘留。2016年3月30日，德安县人民法院以朱荷根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，朱荷根不服，提起上诉，九江市中级人民法院裁定发回重审，2016年10月19日，德安县人民法院判决朱荷根无罪。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告对原告作出行政处罚有什么事实依据和法律依据；二、被告作出处罚的程序是否合法。
关于争议焦点一。原告对被告查获卷烟的事实、过程争议不大，只是按照其个人理解，将卷烟区分为烟草制品、专卖品、专营专卖品、消费品，再将卷烟的打码（亦称条码或钢印）作用等同于卷烟在运输中的准运证，从而证明其经营是合法的，不应被处罚的目的。原告的这种理解是片面的，卷烟是烟草专卖品的一种，它不是一般意义上的商品，是一种特殊商品，它从生产到流通（运输、销售）的整个过程都需要经过烟草行政部门的许可，才合法。《烟草专卖法》第十二条规定“开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记，其分立、合并、撤销，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准并向工商行政管理部门办理变更、注销、登记手续。未取得烟草专卖生产企业许可证的，工商行政管理部门不得核准登记。”第二十二条规定“托运或自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，无准运证的，承运人不得承运。”《国家烟草专卖局关于规范异地携带卷烟管理和携带证使用的通知》（国烟专[2008]18号）第一项规定“个人乘坐车、船、飞机等交通工具，跨地（市）携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条），个人在最高限量以内携带卷烟不需办理携带证明。”《烟草专卖条例》第二十五条规定“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”第二十六条规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”《烟草专卖法》第三十一条第一款规定“无准运证或者超过准运证规定的数理托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输的烟草专卖品和违法所得。”《烟草专卖法实施条例》第三十五条第二款规定：“跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运准办理托运或者自运。”第五十四条规定“依照《烟草专卖法》第三十一条规定处罚的，按照下列规定执行：……（二）有下列情形之一的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得：1、非法运输烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（第1万支为1件）的；……6、利用伪装是非法运输烟草专卖品的；……。《国家烟草专卖局关于卷烟打码销售有关事项的通知》（国烟专[2010]324号）规定“销售卷烟必须打码到条，未打码的卷烟不得在市场上销售”、“违反规定的，一经查实，将严肃处理”。
关于争议焦点二。被告在取得原告违反运输卷烟事实证据后，在对原告作出行政处罚前，履行了处罚事先告知、听证告知和举行听证等一系列程序，原告知道并参与了这一过程，对这一环节，原告没有异议，有异议的主要是因被告在2013年作出了行政处罚决定，且该处罚决定书已被德安县法院作为证据采用，到了2017年被告重新对原告作出行政处罚，程序上就违法了。基于同一违法事实出现了时间跨度达4年之久的两份决定书，既与被告没有及时严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》或者《烟草专卖行政处罚程序规定》的送达方式来送达相关材料有关，这是被告的瑕疵之处，容易招致原告生疑，被告应在今后的送达工作中加以克服和完善，也与连续发生的包括原告个人原因（多次涉嫌非法经营）在内的难于送达的实际情况有关，这一点被告在庭审时已作了合理解释，对此，原告应给予理解。
综上所述，被告对原告作出的进烟处[2017]第（010110）号行政处罚决定，事实清楚，法律适用正确，程序基本合法，原告的诉请主张及其理由依法不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告朱荷根的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告朱荷根承担。
如不服本判决可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。
审 判 长 王小端
人民陪审员 李清华
人民陪审员 李艳琴
二〇一七年十月二十日
书 记 员 刘 磊