中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终659号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中讯通电子科技有限公司。住所地：安徽省郎溪县经济开发区金牛西路。
法定代表人：马艳兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴上宇，江苏常信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通海洲建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市海安县海安镇宁海中路*号。
法定代表人：刘长明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：娄正京，江苏联创伟业律师事务所律师。
原审第三人：林森，男，汉族。
上诉人安徽中讯通电子科技有限公司（以下简称中讯通科技公司）因与被上诉人南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲建设公司）及原审第三人林森建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中讯通科技公司的委托诉讼代理人戴上宇、海洲建设公司的委托诉讼代理人娄正京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中讯通科技公司上诉请求：一、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00001号民事判决；二、支持中讯通科技公司一审反诉请求；三、上诉费由海洲建设公司承担。事实与理由：一、一审判决认定海洲建设公司系实际施工人明显有误。案涉《建筑工程施工合同》仅为形式上的施工合同，中讯通科技公司签订该合同的目的是想借用海洲建设公司的名义，为今后该工程的开工、竣工验收、办理产权证等提供必要的手续，海洲建设公司并非实际施工人。中讯通科技公司分别于2013年4月2日与林森签订《劳务协议承包合同》；2013年4月2日与郎溪县中凯混凝土有限公司、宣城晶辉建筑材料有限公司签订《商品混凝土购销合同》；2013年7月12日与绍兴华康装饰材料有限公司签订《建筑铝合金门窗施工合同》等有关建设工程的施工、原材料供应等一系列合同，且实际履行。故一审法院仅凭《建筑工程施工合同》及海洲建设公司提供的未经中讯通科技公司认可的《工程量进行计算汇总表》认定该工程系海洲建设公司实际施工，明显认定事实有误。二、海洲建设公司要求中讯通科技公司支付5000多万元的工程款无事实和法律依据。建设工程施工合同造价的主要构成为：材料价款、人工工资（农民工工资）、机械设备费用、管理费用、税金等。一审中海洲建设公司认可农民工工资、材料款及机械费均由中讯通科技公司进行支付，故海洲建设公司要求中讯通科技公司再向其支付5000多万元的工程款无事实和法律依据。三、原判决对拖欠工程款的数额计算有误。原判决认定涉案工程造价为119995938.74元，中讯通科技公司为海洲建设公司代付材料款12635011元、停工后通过三方协议确认中讯通科技公司支付的材料款、劳务费等为43961130.79元。从三方协议的内容来看，无法得出“停工后通过三方协议确认中讯通科技公司支付的材料款、劳务费等为43961130.79元”的结论。同时该三方协议证明甲方与丙方之间存在买卖和劳务关系，与海洲建设公司无关，海洲建设公司并非涉案工程实际施工人。由于原判决对拖欠工程款的数额计算有误，导致中讯通科技公司在一审中的反诉请求未能得到支持。四、一审中，为解除一审法院对中讯通科技公司账户的保全查封，国资单位郎溪道其建设有限公司为中讯通科技公司提供担保，其价值4000余万元的土地至今仍在查封中。如果本案不能正确处理，会导致国有资产流失。
海洲建设公司辩称：一、案涉工程系海洲建设公司实际施工证据确凿。（一）一审法院并非仅凭《建设工程施工合同》及海洲建设公司提供的未经中讯通科技公司认可的《工程量进行计算汇总表》就认定该工程系海洲建设公司实际施工。本案中《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《承诺书》、《催款函》、《工程联系单》等一系列证据均可证明海洲建设公司系实际施工人。中讯通科技公司认为工程系其挂靠海洲建设公司进行施工，海洲建设公司通过银行回单，收条等相关证据证明中讯通科技公司提交的证据系伪造的。（二）林森只是承包海洲建设公司土建劳务的班组长，不是实际施工人。二、中讯通科技公司拖欠工程款事实清楚。《建设工程施工合同》约定农民工工资、材料款及机械费均由海洲建设公司支付。由于中讯通科技公司拒不支付工程款，工人索要工资，双方才与劳务分包人、材料商协商签订了三方协议，约定下欠的农民工工资、材料款及机械费由中讯通科技公司代为支付。三、原判决对拖欠工程款的数额计算准确。海洲建设公司一审向法庭提供的三方协议及相关证据证明了一审判决认定的事实，中讯通科技公司对此亦已确认。四、郎溪道其建设有限公司既然给中讯通科技公司提供担保，就应该履行担保人的法律义务。
海洲建设公司向一审法院起诉请求：一、中讯通科技公司支付拖欠的工程款50988731.18元；承担逾期支付第一节点工程款的违约金100万元(从应支付之日至实际支付之日，按应支付工程款6000万元的0.1%/日计算);二、中讯通科技公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：海洲建设公司经投标中标承建中讯通科技公司的中讯通科技园工程项目。2013年4月2日，海洲建设公司与中讯通科技公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中讯通科技公司将位于郎溪县××牛××路的中讯通科技园发包给海洲建设公司承建。工程内容：七栋车间，办公楼一栋、综合楼一栋。承包范围：土建、水电、消防、绿化及辅助工程，总计237000平方米。开工日期为2013年4月2日，竣工日期为2015年10月17日，合同工期总日历天数916天。合同价款暂定3.5亿元。工程款（进度款）支付按完成施工节点付款。工人、机械设备进场后，中讯通科技公司支付海洲建设公司预付款2000万元；1、2、3号主体封顶后，支付工程款6000万元；4、5、6号主体封顶后，支付工程款6000万元。7号、办公楼、综合楼到一层结构封顶付工程款1500万元；7号、办公楼、宿舍楼主体封顶付6000万元；办公楼装修完毕，付6000万元；宿舍楼装修完，付2500万；道路、绿化、污水完工付3250万元，余款在两年内付清。材料设备供应约定发包人供应钢筋、混凝土，其余材料均由承包人采购。工程结算依据2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省市政工程计价表》、2007年《江苏省市园林定额》及2009年《江苏费用定额》进行计价，无下浮。人工单价执行苏建价函[2013]111号文件，整个施工期间如遇人工单价进行政府性调价，则执行新人工单价标准。材料价格执行常州市建筑工程主管部门颁布的本工程施工期间的材料价格信息，无下浮。结算中如遇材料价格信息中没有的大宗材料，甲乙双方共同认价确定。违约责任：按通用条款24、26.4、33.3条约定发包方支付工程款每逾期1日，偿付逾期付款总额0.1%的违约金。逾期超过10日，承包人有权解除合同，发包人赔偿承包人的前期损失。并承担承包人追要欠款的全部费用，包括诉讼费、律师代理费、交通费等。承包人逾期竣工一个月，则承包人支付100万元违约金；提前竣工一个月甲方给予100万元奖励等。之后，海洲建设公司组织施工，至2013年7月15日海洲建设公司完成1号、3号车间封顶，2013年8月7日完成2号车间封顶，8月15日完成4号车间主体施工和开始5号车间基础施工，至9月7日完成5号车间基础施工。海洲建设公司分别于2013年8月7日、8月15日、9月7日发出工程联系单催要工程款，并于2013年8月22日发出催款函，要求中讯通科技公司按合同约定支付1号、2号、3号主体封顶的进度款6000万元，中讯通科技公司的法定代表人马艳兵在该函上签字。
因中讯通科技公司不能按约支付工程款，2013年10月9日双方协商，中讯通科技公司向海洲建设公司承诺：对海洲建设公司承建的涉案工程前期工程量进行结算，结算时间节点至2013年9月30日，结算期间从2013年10月9日起至2013年10月31日。之后，海洲建设公司、中讯通科技公司与第三方材料供应商和劳务分包人分别签订三方协议，约定截止到2013年9月30日，第三方供应给涉案工程的材料或为涉案工程提供的劳务工资，全部由第三方与中讯通科技公司结算和给付，其中海洲建设公司已付的部分应予以扣除。此后，双方均不再继续履行合同。
2013年10月27日，海洲建设公司对已完成工程量进行结算，结算价款为130584872.97元，并将结算清单交中讯通科技公司马艳兵签收。根据海洲建设公司提供的中讯通科技公司付款明细记载：工程总决算130584872.97元，中讯通科技公司已付海洲建设公司工程款2300万元；支付材料款12635011元；海洲建设公司、中讯通科技公司双方与材料供应商和劳务承包人通过三方协议，约定由中讯通科技公司支付材料款和劳务费43936130.79元。一审法院组织双方对账时，中讯通科技公司除对其支付海洲建设公司工程款的金额为2420万元，并非2300万元表示异议，对其已支付或约定应当支付的材料款、劳务费金额未表示异议。因中讯通科技公司一直拖欠工程款，海洲建设公司遂于2013年12月23日诉至本院，请求判如所请。
一审法院审理期间，海洲建设公司提出解除与中讯通科技公司签订的《建设工程施工合同》，中讯通科技公司亦同意解除双方签订的合同。
另查明：2013年4月28日，中讯通科技公司向海洲建设公司付工程款2000万元，其中1000万元于同年5月2日转回中讯通科技公司，同年6月24日，郎溪经济技术开发区投资发展有限公司代中讯通科技公司向海洲建设公司付款420万元，同年7月5日中讯通科技公司向海洲建设公司付款1000万元，同年7月8日中讯通科技公司法定代表人马艳兵从海洲建设公司中讯通科技公司项目部借款120万元，中讯通科技公司总计向海洲建设公司付款2300万元。
再查明：2013年4月2日，中讯通科技公司作为甲方，林森作为乙方签订《劳务协议承包合同》，工程范围约定：中讯通科技公司将位于郎溪县××牛××路的中讯通科技园1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、宿舍楼、办公楼劳务总清包。钢筋工、木工、瓦工（所有的小型设备及零星辅助材料，如钉、扎丝、扫帚等以及现场临时宿舍、临时道路的卫生都由总劳务清包负责承担费用）按照图纸的建筑面积计算。工程承包单价：1号、2号、3号、4号、5号标准车间（宿舍楼内墙墙体及粉刷不包括），门卫都按照每平方195元计算。办公楼按照每平方230元计算，6号、7号有三层的按照每平方195元计算工资款，6号、7号单层的按照每平方218元计算工人工资。承包范围：所有图纸范围内土建工程。不包括附属、外墙保温、防水卷材、门窗工程、水电工程、抗裂贴面、外脚手架工程等。甲方中讯通科技公司签章，乙方林森签名，海洲建设公司的工作人员孟凡春在担保人栏签名。
在审理过程中，经一审法院释明，海洲建设公司向一审法院提出对其施工的工程造价进行司法鉴定。在征求中讯通科技公司的同意情况下，一审法院依法委托安徽瑞邦工程造价有限公司对涉案工程进行鉴定。安徽瑞邦工程造价有限公司于2016年8月12日出具鉴定意见书，鉴定结果为：土建工程造价为113364422.94元；安装工程造价为1341671.23元；两项合计为114706094.17元。
一审法院认为当事人的主要争议焦点为：一、海洲建设公司向中讯通科技公司主张工程款有无事实和法律依据。二、涉案工程造价是多少，中讯通科技公司已付款数额是多少，尚欠多少；中讯通科技公司反诉请求海洲建设公司返还754万元能否成立。三、海洲建设公司请求中讯通科技公司支付违约金100万元，有无事实和法律依据。
一、关于海洲建设公司向中讯通科技公司主张工程款有无事实和法律依据。2013年4月2日，海洲建设公司中标中讯通科技公司位于郎溪县××牛××路的中讯通科技园建设工程。同日，双方签订《建设工程施工合同》，中讯通科技公司将中讯通科技园七栋车间，一栋办公楼、一栋综合楼发包给海洲建设公司承建。合同约定的承包范围包括土建、水电、消防、绿化及辅助工程。该合同未违反法律强制性规定，合法成立并生效。双方签订合同后，海洲建设公司即安排施工，2013年7月15日完成1号、3号车间封顶，至8月7日完成2号车间封顶，8月15日完成4号车间主体施工和开始5号车间基础施工，至9月7日完成5号车间基础施工。中讯通科技公司于2013年4月28日向海洲建设公司支付2000万元工程款，于7月5日支付1000万元，并于2013年7月6日承诺在7月25日前支付2000万元。海洲建设公司分别于2013年8月7日、8月15日、9月7日发出工程联系单催要工程款，并于2013年8月22日发出催款函。后因中讯通科技公司不能按约定的节点付款，海洲建设公司提出不再继续施工。为此，中讯通科技公司于2013年10月9日出具《承诺书》：双方决定对海洲建设公司承建的本公司项目前期工程进行结算，结算工程量截止时间节点至2013年9月30日，工程发生的一切风险事故由中讯通科技公司承担。之后，双方共同与第三方材料供应商、劳务分包人分别对账并签订三方协议，三方同意至2013年9月30日前供应涉案项目的材料款和劳务费全部由中讯通科技公司结算和支付。上述过程证明海洲建设公司不仅与中讯通科技公司签订了《建设工程施工合同》，且双方各自实际履行了合同约定的部分义务。因此，海洲建设公司依据合同和实际施工的工程量向中讯通科技公司主张工程款有事实和法律依据，一审法院予以支持。中讯通科技公司抗辩和反诉提出，双方是为办理相关手续签订的合同，海洲建设公司并未实际履行合同，涉案工程由第三人林森施工，并提供与林森签订的《劳务协议承包合同》。但中讯通科技公司提交的监理例会签到薄及林森提交的施工日志及三方协议均能证明，林森在2013年9月30日前是海洲建设公司承包工程的劳务分包人，承建涉案工程的劳务，并非涉案工程实际施工人。中讯通科技公司的此点抗辩和反诉意见与查明的事实不符，一审法院不予采纳。
二、关于涉案工程造价是多少；中讯通科技公司已付款数额是多少，尚欠多少；中讯通科技公司反诉主张海洲建设公司返还754万元是否成立问题。
（一）涉案工程造价数额。海洲建设公司编制的《结算汇总表》主张涉案工程结算款为130584872.97元，该《结算汇总表》虽已由中讯通科技公司法定代表人马艳兵签收，但中讯通科技公司并未认可该结算数额。该结算是海洲建设公司单方编制，故不能作为认定涉案工程价款的依据。涉案工程经海洲建设公司申请并征得中讯通科技公司同意，一审法院依法委托司法鉴定，结论为：土建工程造价为113364422.94元；安装工程造价为1341671.23元；两项合计为114706094.17元。对此造价结果，海洲建设公司另提出5号楼基础二层造价5289844元应计入工程总额，鉴定意见漏算此项造价。经查，海洲建设公司诉讼请求50988731.18元工程欠款本意应是其施工的所有工程量的欠款。只是其在向中讯通科技公司提交结算时，对5号楼仅计算基础一层以下工程量，二层结构工程量没有申报，属漏报工程量。在一审法院审理期间，海洲建设公司提出应一并计算5号楼基础二层造价，中讯通科技公司未提出异议。为减轻当事人讼累，可在本案中一并处理。经鉴定，5号楼基础二层的造价为5289844.57元。故案涉工程造价为119995938.74（114706094.17+5289844.57）元。
（二）关于中讯通科技公司已付款数额和尚欠数额及中讯通科技公司反诉请求海洲建设公司返还754万元能否成立问题。审理期间，一审法院组织海洲建设公司和中讯通科技公司对中讯通科技公司的付款情况进行核对，海洲建设公司主张中讯通科技公司已付工程款2300万元，施工期间中讯通科技公司代海洲建设公司已付材料款12635011元，海洲建设公司停工后，通过三方协议确认由中讯通科技公司支付的材料款、劳务费等为43961130.79元。对上述付款，中讯通科技公司抗辩并反诉主张其支付给海洲建设公司工程款2420万元，海洲建设公司实际用于支付材料及人工工资1666万元，尚占用754万元应予返还。对其他代付材料款、劳务费未提异议。经查，中讯通科技公司先后转款3420万元给海洲建设公司，后又指令海洲建设公司转回1000万元，中讯通科技公司的法定代表人马艳兵从海洲建设公司借款120万元。作为中讯通科技公司的法定代表人，马艳兵的借款行为应是代表公司的职务行为，其从海洲建设公司借款应视为中讯通科技公司借款，该笔120万借款可从中讯通科技公司已付工程款数额中予以扣减。故中讯通科技公司支付给海洲建设公司的工程款应当认定为2300万元。综上，中讯通科技公司共支付工程款、代付材料款、劳务费合计为79571141.79（2300万元+12635011元+43961130.79元）元，尚欠海洲建设公司工程款40399796.95（119995938.74元-79571141.79元）元。海洲建设公司诉请中讯通科技公司支付50988731.18元，对超出中讯通科技公司欠付金额部分，一审法院不予支持。中讯通科技公司反诉主张海洲建设公司返还754万元没有证据支持，也与查明的事实不符，一审法院不予采纳。
三、关于海洲建设公司请求中讯通科技公司支付违约金100万有无事实和法律依据。双方合同约定海洲建设公司完成1、2、3号车间封顶，中讯通科技公司应支付工程进度款6000万元。2013年8月7日海洲建设公司出具工程联系单，请求支付6000万元进度款，中讯通科技公司应于2013年8月17日前支付，至2013年7月5日只付2300万元，扣除第一节点2000万元，300万元视为其第二节点付款，第二节点尚欠5700万进度款，直至2013年9月30日双方不再履行合同也未支付，因中讯通科技公司未能按施工节点支付工程进度款，导致双方不能继续履行合同。中讯通科技公司虽于2013年10月9日书面承诺与海洲建设公司进行结算，但至一审法院审理期间，双方同意解除合同之时，中讯通科技公司都没有依约足额及时支付工程款，构成违约，应承担违约责任。中讯通科技公司虽对双方合同约定每天0.1%的利率计算违约金提出异议，认为约定的违约金计算标准过高，但海洲建设公司诉请100万元违约金未超过中讯通科技公司应承担的数额，故对海洲建设公司诉请100万元违约金，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定判决：一、中讯通科技公司于该判决生效之日起十日内支付海洲建设公司工程款40399796.95元。二、中讯通科技公司于该判决生效之日起十日内支付海洲建设公司违约金100万元。三、驳回海洲建设公司其他诉讼请求。四、驳回中讯通科技公司的反诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，2015年8月28日，一审法院组织各方当事人质证，其中包括海洲建设公司、材料商根据三方协议对账后形成的对账单，对账单载明中讯通科技公司依据三方协议应代海洲建设公司向材料商付款合计为43936130.79元。中讯通科技公司未发表明确的质证意见，一审法院明确告知中讯通科技公司不发表质证意见的后果。二审庭审中，中讯通科技公司不认可前述对账单，认为其中的223万元脚手架费用已经由另案判决中讯通科技公司支付。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，郎溪道其建设有限公司系本案案外人，其应承担的责任不属于本案二审审查范围，本院对此不予审查。根据当事人上诉和答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题有两个：一、中讯通科技公司与海洲建设公司2013年4月2日签订的《建设工程施工合同》是否实际履行；二、中讯通科技公司是否欠付海洲建设公司工程款。
一、关于中讯通科技公司与海洲建设公司2013年4月2日签订的《建设工程施工合同》是否实际履行问题。一审判决已经查明，在该施工合同签订后，海洲建设公司即安排施工，先后完成了1-3号车间的封顶，4号车间的主体施工，5号车间的基础施工，中讯通科技公司多次向海洲建设公司支付共计2000余万元工程款，海洲建设公司也多次向中讯通科技公司催要工程款，中讯通科技公司还就停止施工后的事宜向海洲建设公司出具了《承诺书》。这些事实均能够证明双方实际履行了案涉《建设工程施工合同》。一审法院认定上述事实的证据包括《承诺书》、《工程联系单》、《会议纪要》、《转款凭证》、《借条》、《内部承包合同》、《公证书》以及经中讯通公司法定代表人签收的《结算造价汇总表》、《催款函》等多组证据。中讯通科技公司称一审法院仅凭《建筑工程施工合同》与《工程量进行计算汇总表》就认定案涉工程系海洲建设公司实际施工，与事实不符。至于海洲建设公司如何履行合同，安排施工人员，属于履行合同的方式问题，对履行合同的主体并无影响。中讯通科技公司在二审阶段亦未能提供证据推翻一审判决认定的前述事实。林森承担的案涉工程劳务，也仅是案涉工程的部分内容，不影响对海洲建设公司实际履行合同的认定。故中讯通科技公司关于《建设工程施工合同》未实际履行的上诉理由不成立。
二、关于中讯通科技公司是否欠付海洲建设公司工程款问题。一审法院根据25份三方协议以及根据三方协议进行对账形成的对账单认定停工后中讯通科技公司支付的材料款、劳务费为43961130.79元。前述协议、对账单均经当事人一审质证。中讯通科技公司在一审中未对前述证据发表明确的质证意见，一审法院已经说明其行为后果。二审中中讯通科技公司对对账单载明的脚手架费用提出异议，因该笔费用已经从中讯通科技公司欠付海洲建设公司工程款中扣除，与另案判决中讯通科技公司向案外人支付并无矛盾，中讯通科技公司该异议不成立。故该数额有证据证明，一审认定正确。海洲建设公司认可中讯通科技公司已经支付的仅是部分而非全部工程款，请求判令支付的也仅是中讯通科技公司欠付部分的工程款。一审判决根据关于工程造价的司法鉴定意见、双方当事人对已付款数额核对的结果及双方资金往来等事实，计算出中讯通科技公司尚欠付海洲建设公司工程款的数额并无不当。
综上所述，中讯通科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费286498.98元，由安徽中讯通电子科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 刘慧卓
审 判 员 刘京川
二〇一七年十月二十日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 张静思