浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终722号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司，住所地浙江省德清县武康镇中兴北路898号三楼。
法定代表人：袁建华，该公司董事长。
委托代理人：贾国强，该公司员工。
委托代理人：杨峰华，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江申瑞门业有限公司，住所地浙江省湖州市旧馆镇北港村。
法定代表人：李玉芬，该公司总经理。
委托代理人：杨小刚，浙江浔溪律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司（以下简称华盛达公司）因与被上诉人浙江申瑞门业有限公司（以下简称申瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2016)浙0521民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭进行了审理，上诉人华盛达公司的委托代理人贾国强、杨峰华，被上诉人申瑞公司的委托代理人杨小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盛达公司上诉请求：一、撤销原审判决并发回重审；二、上诉费全部由申瑞公司承担。事实和理由：一、一审认定申瑞公司开具发票的总额为3373663.5元，已超过华盛达公司支付的工程款，数额错误。申瑞公司实际开具发票总额为3356347.5元，华盛达公司已支付的价款总额也是3356347.5元，华盛达公司提交的收款收据、发票及两份明细可以证明。按照双方合同约定，应先由申瑞公司开具正规发票，华盛达公司再支付相应价款，因申瑞公司未开具发票违约在先，华盛达公司无需承担逾期付款违约金。二、工程总价款4575773元为合同暂定价款，实际工程款应经过双方对账结算，该数字不能作为工程总价款。三、一审判决申瑞公司按照合同价款的20%向华盛达公司支付违约金不合理不合法。双方在合同中对违约金进行了约定，是双方的真实意思表示，该违约金不存在过高或过低，申瑞公司应按照合同约定全额支付华盛达公司违约金3769884.3元，并赔偿因工期延误给华盛达公司造成的损失。一审认定就《钢木复合防火进户门工程分包合同》项下工程，华盛达公司未向申瑞公司发送开工通知错误。根据华盛达公司一审提交的2013年7月16日、8月27日两份函的内容，申瑞公司已按合同约定进场施工，且存在延误工期的事实，可以证明华盛达公司已通知申瑞公司进场施工的事实。四、申瑞公司迟延完工，根据合同约定，履约保证金407000元应由华盛达公司扣除。五、一审对华盛达公司要求申瑞公司承担质量问题责任的请求予以驳回错误，华盛达公司一审提交的申瑞公司出具的承诺函可以证明工程存在质量问题。六、一审对保修期认定错误。根据双方合同的约定，保修期应从工程整体竣工验收之日起计算。
申瑞公司辩称，一、申瑞公司实际开具发票的金额为3373663.5元。申瑞公司作为施工人急于取得工程款，不可能不愿意开具发票。二、根据双方合同的约定，申瑞公司中标后七日内，华盛达公司应返还投标金，工程结束后质保金应当退还，但华盛达公司没有按约退还。三、工程总价款4575773元经过双方结算，申瑞公司在诉讼前向华盛达公司送达了结算书，一审时申瑞公司也将结算书交付给一审法院，但至今华盛达公司也未予以结算。四、关于工期违约的问题，双方签订《防火门制做安装工程分包合同》的日期并非2013年3月6日，而是同年4月10日。门框在合同签订之后20个工作日送到公司，安装同时进行。安装过程中门框需要粉刷，粉刷完成后经过干燥和保养，才能进行安装。因土建单位的工程进度使门扇安装条件不具备，导致2013年5月25日前无法完成门扇安装。2013年7月28日的例会纪要中提到“进户门门框已经安装完毕，但地坪凿槽及过梁底粉粉刷掉落现象，这就导致了门框无法牢固固定，门扇是无法安装的”，可见7月18日时门窗无法安装并非申瑞公司的原因。至2013年8月12日，因工程需要，将地下室电梯厅的有饰面木质防火门改成普通防火门，木质管井防火门改成钢制防火门，申瑞公司积极配合制作安装。2013年9月17日的例会纪要中也提到“整改单中的内容未完成，部分不能安装的门正在整改中”。申瑞公司于2013年8月13日收到的工程联系单要求将部分防火门予以更换，需要增加147樘防火门，减少24樘1021甲级门，仅仅一个月时间根本无法完成。2013年10月11日的例会纪要中提到“至10月25日所有进户门、管井门安装完毕”。2014年3月29日的例会纪要中，要求申瑞公司在10天内完成所有整改内容。至2014年4月15日，因工程需要又增加了钢木复合进户门123樘，申瑞公司也是加班赶点施工并在4月19日竣工。华盛达公司不顾施工条件以及增加、整改防火门等因素，依据合同约定竣工时间来要求申瑞公司支付违约金，没有法律依据。
申瑞公司向一审法院起诉请求：1.华盛达公司支付工程款1218975元及违约金（自2014年8月18日起按照每日万分之五计算至法院判决的履行之日为止）；2.华盛达公司返还履约保证金407000元及拖欠利息（自2015年3月3日起按照每日万分之五计算至法院判决的履行之日为止）；3.华盛达公司返还投标保证金50000元及拖欠利息（自2013年4月15日起按照同期同档银行贷款利率计算至法院判决的履行之日为止）；4.华盛达公司返还总包管理费48000元及拖欠利息（自2013年2月5日起按照同期同档银行贷款利率计算至法院判决的履行之日为止）。
华盛达公司向一审法院反诉请求：1.申瑞公司支付华盛达公司工期逾期违约金6345726.6元；2.申瑞公司承担已产生的维修费用1760元及华盛达公司聘请第三方代为维修管理费264元；3.申瑞公司立即对工程存在的质量问题进行维修，依约履行保修义务。
一审法院认定事实：2013年4月10日，申瑞公司与华盛达公司签订《防火门制做安装工程分包合同》，由申瑞公司承包该项目的木质防火门的制做、安装、运输及成品保护、竣工维保等工作，合同价暂计2217579元，合同约定工期为防火门工程于2013年5月25日前安装完成，合同对价款的支付方式、双方权利义务、违约责任等作了具体约定。2013年4月16日，申瑞公司与华盛达公司签订《钢木复合防火进户门工程分包合同》，由申瑞公司承包阅城项目钢木复合防火进户门供货及安装，合同总价为1846482元，合同对工期约定为所有门框必须在2013年6月25日安装完成，2013年6月30日门扇到位，华盛达公司通知安装门扇在15日内完成安装，合同对价款的支付方式、双方权利义务及违约责任作了具体约定。2014年4月15日，申瑞公司出具工程联系单，经监理公司确认，增加钢质防火门64樘，合计97787元。2014年7月25日，申瑞公司与华盛达公司签订《钢木复合防火进户门工程分包合同补充协议》，双方就漏项11#、12#楼钢木复合防火进户门工程事项进行约定，该合同总价为413925元。申瑞公司承包的工程于2014年4月30日完成竣工验收。华盛达公司共已支付给申瑞公司工程款3356797.5元。另，2013年1月29日，申瑞公司支付给华盛达公司投标保证金50000元。2013年11月8日，申瑞公司支付给华盛达公司履约保证金共计407000元。申瑞公司向华盛达公司开具的发票总额为3373663.5元。
一审法院认为，一、本诉部分。当事人签订的防火门工程分包合同不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效，合同当事人应当全面履行合同约定的义务。1.关于工程款。申瑞公司已完成相应防火门的安装，华盛达公司应按约支付工程款，关于华盛达公司称未支付工程款是因申瑞公司未依约开具发票造成的抗辩，一审法院认为申瑞公司开具发票总额已超过华盛达公司支付工程款数额，故对华盛达公司该抗辩不予采纳。申瑞公司完成工程共计工程款4575773元，故华盛达公司应向申瑞公司支付剩余工程款1218975.5元及违约金（2014年5月8日—2016年4月30日723天以未付款990187元按照每日万分之五计算为357952.6元，2016年5月1日至实际履行之日以未付款1218975元按照每日万分之五计算）。2.关于履约保证金。根据合同约定，履约保证金在工程通过竣工验收后10天内退回给申瑞公司，故华盛达公司应于2014年5月10日前向申瑞公司退还履约保证金407000元。3.关于投标保证金。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。故华盛达公司应在2013年4月15日前向申瑞公司退还投标保证金50000元。4.关于总包管理费。申瑞公司提交收条，由“朱泽华”签字，盖章为“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司杭政储出（2009）95号地块商品住宅商业金融用房项目技术资料专用章此章不得用于合同签订和经济往来”，华盛达公司对于该款项不予认可，一审法院认为，申瑞公司未提交正规发票，且收条无华盛达公司盖章或法定代表人签字确认，故对该款项不予支持。二、反诉部分。1.关于工期逾期违约金。根据申瑞公司与华盛达公司于2013年4月10日签订的《防火门制作安装工程分包合同》约定，防火门工程于2013年5月25日前安装完成，申瑞公司于2014年4月30日完成该工程，应向华盛达公司承担违约责任，按合同约定每延误一天（共计340天）按工程承包总金额的千分之五计算违约金为3769884.3元，申瑞公司辩称该违约金过高，综合考虑过错程度等因素酌定由申瑞公司向华盛达公司支付违约金443515.8元（合同价款的20%）。根据申瑞公司与华盛达公司于2013年4月16日签订的《钢木复合防火进户门工程分包合同》的约定，所有门框必须在2013年6月25日安装完成，2013年6月30日门扇到位，华盛达公司通知安装门扇在15日内完成安装，华盛达公司主张于2013年7月2日向申瑞公司发出开工通知，要求申瑞公司于2013年7月10日进场安装进户门门扇，华盛达公司未举证证明已向申瑞公司送达该通知，故对该工程的违约金请求不予支持。2.关于维修费用。华盛达公司未举证证明申瑞公司完工工程存在质量问题及其维修费用由该质量问题产生，故对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司支付给浙江申瑞门业有限公司工程款1218975元及违约金（2014年5月8日—2016年4月30日共723天以未付款990187元按照每日万分之五计算为357952.6元，2016年5月1日至实际履行之日以未付款1218975元按照每日万分之五计算），于判决生效之日起十五日内履行；二、浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司返还浙江申瑞门业有限公司履约保证金407000元及利息（自2014年5月11日至实际履行之日以407000元按银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内履行；三、浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司返还浙江申瑞门业有限公司投标保证金50000元及利息（自2013年4月16日至实际履行之日以50000元按银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内履行；四、驳回浙江申瑞门业有限公司本诉其余诉讼请求；五、浙江申瑞门业有限公司支付给浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司违约金443515.8元，于判决生效之日起十五日内履行；六、驳回浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取10158元，由浙江申瑞门业有限公司负担283元，由浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司负担9875元；一审反诉受理费减半收取28117元，由浙江申瑞门业有限公司负担1965元，浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司负担26152元。
二审中，华盛达公司、申瑞公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明：申瑞公司依照2013年4月10日签订的《防火门制作安装工程分包合同》的约定向华盛达公司支付履约保证金221000元，依照《钢木复合防进户门工程分包合同》的约定向华盛达公司支付履约保证金186000元，共计支付履约保证金407000元。2013年4月10日签订的《防火门制作安装工程分包合同》第十六条第3款约定：“履约保证金在工程通过竣工验收后10天内退回乙方（申瑞公司），不计利息。如合同履行过程中乙方违约的，则甲方（华盛达公司）只负责向乙方退回扣除乙方相应违约行为应支付的违约金后的余额，如履约保证金不足以支付违约金的，甲方有权就不足部分在工程款中扣除。”对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程的工程造价应如何认定；二、华盛达公司是否存在逾期支付工程款的情形，进而华盛达公司是否应承担逾期支付工程款的违约责任。三、申瑞公司是否应承担工期迟延的违约责任，若承担，则违约金应为多少；四、申瑞公司是否应承担涉案工程的质量责任；五、华盛达公司是否应返还申瑞公司履约保证金。
关于争议焦点一，华盛达公司上诉主张工程总价款4575773元为合同暂定价款，实际工程款应经过双方对账结算，本院认为，双方于2013年4月10日签订的《防火门制做安装工程分包合同》第五条第3款约定：“合同暂计人民币：贰佰贰拾壹万柒仟伍佰柒拾玖元整（221.7579万元）”，该合同第六条第7款约定了合同承包价调整的因素，包括工程设计变更（仅约定建设单位重大变更情形）、不可抗力和成品保护。2013年4月6日签订的《钢木复合防进户门工程分包合同》第五条第1款约定：“本合同采用单价包干合同”，该条第3款约定：“本合同总价为人民币：1846482元整（大写：壹佰捌拾肆万陆仟肆佰捌拾贰元整）。合同总价包括了但不限于施工过程中产生的人工费、所有材料费……一切相关费用”，第六条第3款约定了合同承包价调整的因素，包括工程设计变更（仅约定建设单位重大变更情形）、不可抗力和成品保护。2014年7月25日签订的《钢木复合防进户门工程分包合同补充协议》第五条约定：“本工程采用单价包干合同（按照原合同）。本合同总价为人民币：41.3925万（大写：肆拾壹万叁仟玖佰贰拾伍万元整）”；第六条第3款亦约定了合同承包价调整的因素，包括工程设计变更（仅约定建设单位重大变更情形）、不可抗力和成品保护。现华盛达公司未举证证明三份合同所涉工程存在合同约定的合同承包价调整因素，故一审依据合同价认定工程造价并无不当，对华盛达公司的相关上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，华盛达公司上诉认为，申瑞公司实际开具发票总额等于华盛达公司已支付工程款总额，因申瑞公司未开具发票违约在先，华盛达公司无需支付工程款并承担逾期付款违约金。本院认为，申瑞公司一审提交了其所开具的工程款发票，经本院核算，其所开发票的总额已经超过华盛达公司已付工程款的总额，华盛达公司应支付申瑞公司剩余工程款并承担逾期付款的违约责任，华盛达公司关于申瑞公司实际开具发票总额等于华盛达公司已支付工程款总额的主张没有事实依据，其相关的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三，《防火门制做安装工程分包合同》约定防火门工程于2013年5月25日前完成，但申瑞公司实际于2014年4月30日完成，存在延期，申瑞公司提交证据并不能证明工期延误的责任全部在华盛达公司的事实，一审综合考虑双方当事人对工期延误的过错程度，酌定由申瑞公司在该合同项下承担合同价款20%的违约金尚属合理，本院不再予以调整。《钢木复合防进户门工程分包合同》约定“门框安装时间：由甲方（华盛达公司）提前7天书面通知乙方（申瑞公司）进场时间，所有门框必须在2013年6月25日安装完成。门扇安装时间：2013年6月30日门扇到位，甲方通知安装门扇在15日内完成安装。工期按单栋计算。”《钢木复合防进户门工程分包合同补充协议》约定“门框安装、门扇安装时间：由甲方（华盛达公司）或开发商提前7天书面通知乙方（申瑞公司）进场，并在甲方通知要求时间内安装完成”。现华盛达公司未能举证证明其已依前述合同及其补充协议的约定向申瑞公司发出过书面通知，故一审对该合同及其补充协议项下的工期延误违约金未予支持并无不当。华盛达公司上诉所提及的2013年7月16日、8月27日两份函，系华盛达公司单方制作，未经申瑞公司或第三方的确认，且该两份函的内容也不能证明华盛达公司曾依约向申瑞公司发出过书面通知，故华盛达公司的相关上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，一审以“华盛达公司未举证证明申瑞公司完工工程存在质量问题及其维修费用由该质量问题产生”为由，驳回华盛达公司要求申瑞公司承担维修费用和维修管理费的诉请符合本案事实和相关法律规定，华盛达公司的该项上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。
关于争议焦点五，《钢木复合防进户门工程分包合同》及其补充协议的履行过程中，申瑞公司未有违约行为，该合同及其补充协议涉及的履约保证金，华盛达公司应予返还。《防火门制做安装工程分包合同》第十六条第3款约定：“履约保证金在工程通过竣工验收后10天内退回乙方（申瑞公司），不计利息。如合同履行过程中乙方违约的，则甲方（华盛达公司）只负责向乙方退回扣除乙方相应违约行为应支付的违约金后的余额，如履约保证金不足以支付违约金的，甲方有权就不足部分在工程款中扣除。”该协议的履行过程中，申瑞公司存在延误工期的违约行为，一审判决申瑞公司支付华盛达公司违约金443515.8元，本院对该违约金数额亦予以维持，根据上述约定，该违约金应先行在该合同的履约保证金221000元中扣除。扣除后，剩余违约金222515.8元，依约定应在工程款中扣除。一审未按照双方约定对违约金部分进行处理，使华盛达公司承担了不应由其承担的部分利息损失，有失公允，本院予以纠正。
另，关于华盛达公司主张的保修期应从工程整体竣工验收之日起计算的上诉意见，本院认为，涉案合同约定工程款余款5%在二年保修期满后付清，该保修期应认定为涉案合同所涉工程的保修期，而并非整个工程的保修期，华盛达公司的该主张与合同本意和行业惯例相悖，本院不予采纳。
综上，华盛达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第三项，即“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司返还浙江申瑞门业有限公司投标保证金50000元及利息（自2013年4月16日至实际履行之日以50000元按银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内履行”；
二、维持浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第四项，即“驳回浙江申瑞门业有限公司本诉其余诉讼请求”；
三、维持浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第六项，即“驳回浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司反诉其余诉讼请求”；
四、撤销浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第五项，即“浙江申瑞门业有限公司支付给浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司违约金443515.8元，于判决生效之日起十五日内履行”；
五、变更浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第一项“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司支付给浙江申瑞门业有限公司工程款1218975元及违约金（2014年5月8日—2016年4月30日共723天以未付款990187元按照每日万分之五计算为357952.6元，2016年5月1日至实际履行之日以未付款1218975元按照每日万分之五计算），于判决生效之日起十五日内履行”为“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司支付浙江申瑞门业有限公司工程款996459.2元及违约金（2014年5月8日—2016年月30日共723天以未付款767670.5元按照每日万分之五计算为277512.9元，2016年5月1日至实际履行之日以未付款996459.2元按照每日万分之五计算），于本判决生效之日起十五日内履行”；
六、变更浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初693号民事判决第二项“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司返还浙江申瑞门业有限公司履约保证金407000元及利息（自2014年5月11日至实际履行之日以407000元按银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内履行”为“浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司返还浙江申瑞门业有限公司履约保证金186000元及利息（自2014年5月11日至实际履行之日以186000元按银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十五日内履行”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费20316元，减半收取10158元，由上诉人浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司负担7262元，由被上诉人浙江申瑞门业有限公司负担2896元；一审反诉受理费56234元，减半收取28117元，由上诉人浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司负担26152元，由被上诉人浙江申瑞门业有限公司负担1965元。二审案件受理费46419元，由上诉人浙ＸＸ盛达建设集团股份有限公司负担42262元，由被上诉人浙江申瑞门业有限公司负担4157元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晶
代理审判员 周辰晨
代理审判员 张美琴
二〇一七年八月一日
书 记 员 沈文婷