安徽省庐江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庐江民一初字第00633号
原告：安徽省安居建筑安装有限公司，住所地安徽省庐江县。
法定代表人：洪阳，该公司董事长。
委托代理人：许春华，该公司项目经理。
委托代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。
被告：邢应超，男，1977年7月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。
被告：庐城镇城西新村幼儿园，住所地安徽省庐江县。
法定代表人：邢应超，该幼儿园校长。
上述两被告的共同委托代理人：许承斌，安徽耀真律师事务所律师。
原告安徽省安居建筑安装有限公司（以下简称安居公司）与被告邢应超、庐城镇城西新村幼儿园（以下简称城西幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月17日立案受理，依法组成由审判员何凡担任审判长，审判员朱江、人民陪审员施然参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，代理书记员吴军担任法庭记录。原告安居公司的法定代表人洪阳及其委托代理人张后乐、被告邢应超、城西幼儿园的法定代表人邢应超及两被告的共同委托代理人许承斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安居公司诉称：2010年3月16日，原、被告签订了一份《教学楼新建工程承包合同》，城西幼儿园以包工包料形式将城西幼儿园工程发包给原告承建。合同签订后，原告如约施工，2011年8月31日双方达成工程款结算协议，确定工程总价款为1570238元，减去被告已支付941031元，城西幼儿园尚欠629207元。要求被告立即支付工程款629207元并承担延期付款违约金66000元（按合同约定的违约金标准自2011年8月31日计算至2013年12月31日，以后违约金计算至实际付款之日），本案的诉讼费用由被告承担。
邢应超、城西幼儿园共同辩称：邢应超不是本案的适格主体，只是城西幼儿园的投资人；城西幼儿园已付工程款1008680元，下欠原告工程款只有561558元而不是629207元；原告要求支付违约金没有事实和法律依据。
经审理查明：2010年3月16日，原、被告签订了一份《教学楼新建工程承包合同》，约定：城西幼儿园将庐城镇城西新村幼儿园工程发包给原告承建，承包方式为包工包料，建筑面积为1982平方米，按每平方米720元计算工程款。承包范围和内容为土建、水电、门窗、避雷、消防、外墙保温及化粪系统，办理此工程过程中规定办理的所有手续及其费用。工程款支付：工程竣工验收合格后十天内支付全部工程款的70%；其余25%一整年期限一次性付清；另有5%作为质量保证金，一年半后一次性付清。每期进度款支付时，安居公司必须提供账号和出具发票。城西幼儿园如不能按时支付工程款，则按当期支付款项缴纳每天万分之一的滞纳金。双方还对工程总造价、工期等事项作了约定。合同分别加盖城西幼儿园和安居公司公章，城西幼儿园校长邢应超、安居公司法定代表人洪阳及工程项目负责人朱忠祥均在合同上签字。同年4月4日，双方签订了补充协议，对合同未尽事宜作了约定。该教学楼工程于2010年4月6日动工建设，许春华、朱忠祥为安居公司该工程的工地负责人，2011年8月31日竣工。2011年8月31日，原被告双方签订了一份协议书，约定：城西幼儿园负责质检整改事项，费用由城西幼儿园承担，安居公司配合搞好验收；安居公司于2011年9月1日前退场，将建设工程交付城西幼儿园；双方协商确定工程总价款为1570238元，付款方式见原合同等。
另查明：该教学楼工程至今未进行质量验收，2011年9月1日城西幼儿园开始使用该教学楼。至2011年10月1日前，城西幼儿园已支付工程款965300元，下�原告工程款604938元拖欠未付，因而成讼。后城西幼儿园以原告工程延期等为由，要求原告承担违约责任和赔偿损失，也向本院提起诉讼。
证明以上事实的证据有：1、原、被告的当庭陈述及原告提供的《教学楼新建工程承包合同》、补充协议各一份，证明双方签订《教学楼新建工程承包合同》及补充协议的事实；2、原、被告的当庭陈述及城西幼儿园提供的工程开工令一份，证明教学楼动工建设时间及至今未经质量验收、原告已使用教学楼的事实；3、原、被告的当庭陈述及原告提供的协议书一份，证明双方签订协议确定工程总价款为1570238元，以及安居公司于2011年9月1日退场并将建设工程交付城西幼儿园使用的事实；4、本院2014年3月31日制作的质证笔录一份，证明城西幼儿园已给付原告工程款965300元、下欠604938元未付的事实。上述证据业经庭审质证，其内容真实、来�合法，其证明效力本院予以确认。
本案原、被告争议的焦点如下：
一、邢应超是不是本案的适格主体，是否应对下欠原告工程款承担给付责任。
对此焦点，原告认为两被告均应承担给付工程款责任。对此主张，原告提供证据有：1、工程承包合同、补充协议各1份，证明发包方的落款既有发包单位也有发包人；2、原被告2011年8月31日签订的结算协议书一份，证明在协议书甲方落款是邢应超；3、合肥市中级人民法院合一终字02397号民事判决书一份。
两被告对工程承包合同、补充协议、结算协议书以及合肥中院法院判决书的真实性、合法性无异议，但认为，工程承包合同的建设单位就是“城西新村幼儿园”，落款处是城西幼儿园公章，邢应超是投资人、代表人。补充协议的甲方建设单位也是“城西新村幼儿园”，加盖了“城西新村幼儿园”公章。结算协议上的甲方�是“城西新村幼儿园”，邢应超签字是履行法定代表人的职务行为。上述证据无法证明邢应超是本案适格被告。两被告提供证据有：1、民办企业登记证书、组织机构代码证、民办学校办学许可证、名称核准通知书各1份，证实庐城镇城西新村幼儿园是法人单位，开办人是邢应超，2０11年1０月31日已经过合法登记核准；2、城西幼儿园教学楼新建工程承包合同书以及补充协议，发包方只有一个，即城西幼儿园；3、工程开工令、《通知》、《函复》各一份，证明该合同履行的主体是城西幼儿园。
对于两被告提供的证据，原告质证认为：1、在企业法人没有核准之前以个人名义从事活动的，自然人应当作为诉讼主体。2、对于合同及补充协议，合同载明发包方主体是城西幼儿园，亦是邢应超，
二、城西幼儿园已给付原告工程款数额是多少。
对此焦点，本院于二○一四年三月三十一日组织原被告双方质证。城西幼儿园认为，其已给付原告工程款1008680元，提供城西幼儿园工程款明细表3页和付款凭证96份。
原告经质证认为，截止2011年8月20日，两被告已支付工程款只有951436元，即对两被告已支付82次计951436元及其相关付款凭证没有异议。但对以下14笔款项计57244元不予认可：2010年3月30日43380元钢材款，两被告提供的是委托责任书，而不是付款凭证；2010年4月6日的1786元工程防雷收费，是两被告自己应该承担的；对2011年9月10日前计水电费8861元（即2010年6月24日电费885元、2010年8月19日电费1255元、2010年12月16日电费1430元、2010年12月16日水费90元、2011年2月19日水费561元、2011年5月20日电费2560元、2011年5月23日水费1005元、2011年5月23日水费415元、2011年8月20日电费660元），以及2011年9月29日水费217元，共计水电费9078元不予认可，因为水电费发票上没有原�方人员的签字，且已经用其他帐冲抵了水电费，但原告没有提供相关证据予以证明；对2010年8月1日、2010年11月17日朱忠祥经手借款计3000元不予认可，是朱忠祥个人借款，与原告无关。
本院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原被告双方签订的建设工程承包合同、补充协议、结算协议书，是双方真实意思表示，均合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人都应当按照约定履行自己的义务。（一）对于争议焦点一，即邢应超是否应对下欠原告工程款承担给付责任。本院认为，涉及本案建设工程施工合同的另一案件，即城西幼儿园诉安居公司建设工程施工合同纠纷一案，已经安徽省合肥市中级人民法院终审判决。本案从2010年3月16日城西幼儿园与安居公司签订《教学楼新建工程承包合同》开始，到后来双方签订补充协议和确定工程总价款协议，以及后来在合同履行中，安居公司的相对方均是城西幼儿园，且城西幼儿园已经相关部门核准登记为民办非企业单位，实际欠付工程款是城西幼儿园。期间，邢应超因是城西幼儿园的投资人或校长，在庐城镇城西新村幼儿园工程建设中的行为均属于履行职务，其民事责任应由城西幼儿园承担。因此，原告要求邢应超对下欠原告工程款承担给付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。相反，对两被告关于此项的辩解，本院予以采信。
（二）对于争议焦点二，即城西幼儿园已给付原告工程款的数额为多少。本院认为，在城西幼儿园已给付原告工程款中，2011年9月29日前已支付的工程款951436元，原被告双方均予认可，本院予以确认。对城西幼儿园另主张2010年3月30日43380元钢材款属于支付工程款，城西幼儿园仅提供的“委托责任书”，该“委托责任书”只载明了城西幼�园让原告工地负责人朱忠祥“看管”价款分别为252267元和43380元的钢材，而没有反应双方买卖、支付货款关系，原告对43380元钢材款属于支付工程款不予认可，且按建设工程承包合同约定，城西幼儿园未能提供有原告工地负责人签字的相关付款凭证予以佐证，因此，对城西幼儿园43380元钢材款也属于其支付工程款的主张，本院不予支持。对原告关于此项的辩解予以采信。对城西幼儿园关于1786元工程防雷收费和水电费9078（8861﹢217）元，都属于其支付的工程款的主张，本院认为，这些费用确是该工程建设中实际发生而由城西幼儿园支付的，根据原被告双方建设工程承包合同第五条的约定，水电、避雷等均属于原告承包范围，故对城西幼儿园关于1786元工程防雷收费和水电费9078元都属于其垫支的工程款的主张，依法予以支持。原告关于1786元工程防雷收费应该城西幼儿园�担的辩解，不符合合同约定；原告辩称水电费9078元已在其他帐中冲抵，因未提供证据证明，本院不予采信。城西幼儿园还主张在工程施工中，由工程负责人朱忠祥经手3000元借款也属于城西幼儿园垫支的工程款，本院认为，朱忠祥作为原告代表在建设工程承包合同上签字，与许春华同为工地负责人，两人因施工需要向城西幼儿园借支款，应属于履行职务行为，故朱忠祥经手3000元借款同许春华经手的借款一样，都属于城西幼儿园垫支的工程款。综上，本院确认，截止2011年9月29日，城西幼儿园已支付原告工程款总额为951436﹢1786﹢8861﹢217﹢3000﹦965300元，现城西幼儿园仍欠原告工程款为1570238－965300﹦604938元。
（三）对于原告起诉要求两被告支付下欠工程款自2011年9月1日起，按每天万分之一的标准计算违约金，后原告当庭变更为从2011年4月20日开始计算，两被告不同意。�院认为，根据原被告双方建设工程承包合同的约定，城西幼儿园应在工程竣工验收合格后十天内支付全部工程款的70%；其余25%一整年期限一次性付清；另有5%作为质量保证金，一年半后一次性付清。该工程虽未经竣工验收，但安居公司于2011年9月1日将建设工程交付城西幼儿园，城西幼儿园已于当日开始使用，根据相关法律规定，应认定城西幼儿园使用该工程之日即2011年9月1日为竣工之日。城西幼儿园以原告工程延期等为由要求原告承担违约责任和赔偿损失案件，已在本院另行诉讼。故城西幼儿园未按约定期限支付工程款，属于违约。对照合同约定，城西幼儿园应在2011年9月1日后十天内即2011年9月10日前，支付全部工程款的70%即1570238×70%﹦1099166.6元；其余25%即392559.5元，“一整年期限”即2012年9月1日前一次性付清；另有5%即78511.9元作为质量保证金，“一年半后”即2013�3月1日前一次性付清。但截止2011年10月1日前，城西幼儿园仅给付原告工程款965300元，故城西幼儿园应按约定违约金计算标准承担违约责任，分别支付下欠工程款1099166.6-965300-217﹦133649.6元自2011年9月10日起，392559.5﹢217﹦392776.5元自2012年9月1日起，78511.9元自2013年3月1日起，均按每日万分之一的标准计算违约金至本院确定的给付之日。对原告要求违约金的超出部分不予支持。在本案，对城西幼儿园关于不应支付违约金的辩解，因其举证不能，且已另行诉讼，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告庐城镇城西新村幼儿园于本判决生效后十五日内给付原告安徽省安居建筑安装有限公司工程款604938元并支付违约金（其中133649.6元自2011年9月10日起，392776.5元自2012年9月1日起，78511.9元自2013年3月1日起，分别按每日万分之一的标准计算违约金至本判决确定的给付之日）；
二、驳回原告安徽省安居建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10750元，由被告庐城镇城西新村幼儿园负担10000元，原告安徽省安居建筑安装有限公司负担750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判长 何 凡
审判员 朱 江
人�陪审员施然
二〇一四年四月二十二日
书记员 吴军（代）
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的�期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。