陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕06刑终160号
抗诉机关陕西省吴起县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘德兵，男，1960年3月1日出生，陕西省吴起县人，汉族，小学文化，中共党员。2016年4月15日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人徐增满，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。
辩护人白梓儒，北京市炜衡（延安）律师事务所律师（实习）。
陕西省吴起县人民法院审理陕西省吴起县人民检察院指控被告人刘德兵犯贪污罪一案，于二〇一七年五月九日作出（2016）陕0626刑初123号刑事判决。宣判后，原公诉机关陕西省吴起县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘德兵提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年十一月二十七日公开开庭审理了本案。陕西省延安市人民检察院指派检察员马国霞出庭履行职务。上诉人刘德兵及其辩护人徐增满、白梓儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年9月至2015年10月被告人刘德兵担任吴起县吴起镇走马台村支部书记。2012年9月吴起县人民政府为了加快基础设施建设，决定征收走马台村部分土地用于迎宾大道建设，被告人刘德兵协助政府从事征地工作。2012年10月29日在吴起县国土资源局与被告人刘德兵三个儿子刘某丁、刘某丙、刘某戊签订的土地征收协议中，被告人刘德兵明知长庆采油三厂的旗2井（已废弃）1.84亩土地已经征收过，仍然在征收协议落款处代表走马台村委会负责人签了字，并在村民小组签字栏处模仿签了村民小组组长刘某甲名字，重复进行了征用，2013年1月24日按照土地征收协议被告人刘德兵儿子刘某丙的账户转入该井场征地款128800元。案发后，被告人刘德兵已将获得该井场征地款向吴起县人民检察院退缴。
据此，原审法院认为，被告人刘德兵身为走马台村支书，在协助政府从事征地工作中，利用职务之便模仿村民小组组长签字，将已经征收过的国有化土地重新征收并获得补偿款，占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人刘德兵的三个儿子在2012年10月29日与国土资源局签订的19.2亩土地征收协议中，征收的土地包括：已经征收过的长庆采油三厂旗2井1.84亩国有化性质的土地，还包括集体分配到户予以登记的土地、宅基地（具有房屋产权证书）和未经登记的被告人办砖厂时垫水渠、填沟壑等整理房前屋后长期使用的土地。对于公诉机关指控未经登记的被告人开办砖厂时垫水渠、填沟壑等整理房前屋后长期使用的土地，经查，该村组长期未将四荒地、庄前屋后的土地予以登记分配到户，处于谁实际占有、使用谁签订征地协议并享有征地补偿款的村民自治现状，被告人刘德兵获取该类土地补偿款并未利用职务之便。另有公诉机关指控的征收2.32亩石场地和0.92亩台地协议中，被告人刘德兵未在征地协议村委会代表栏处签字，未协助政府从事征地工作，不具备贪污犯罪构成的主体资格。综上，对除长庆采油三厂旗2井外公诉机关指控的其余事实均不予认定。被告人及其辩护人认为所有被征地来源均合法，不构成犯罪的辩解理由及辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪性质、情节、退赃情况，结合本案实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第一款第(七)项、第二款之规定，以被告人刘德兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年，并处罚金10万元；赃款12.88万元，依法没收，上缴国库。
陕西省吴起县人民检察院抗诉提出：1、原审判决认定刘德兵贪污旗2井场土地补偿款128800元错误，政府至今仍未兑付其中1.84亩土地预留的三产地补偿款，该三产地补偿款19320元应认定为未遂数额；2、刘德兵房前屋后长期占有使用的9.176亩土地属村集体所有，该土地补偿款642320元应归村集体所有；3、刘德兵作为村支书，明知2.32亩石场地及0.92亩台地属于村集体土地，利用职务便利隐瞒真实情况，在得到村主任及柴沟组组长签字后，将土地补偿款占为己有，其行为构成贪污罪。
刘德兵上诉提出及其辩护人认为：1、刘德兵没有利用职务便利，不属于“其他依照法律从事公务的人员”；2、原审判决部分事实认定错误，刘德兵是受村民小组组长委托后签的字，并没有弄虚作假；3、刘德兵已取得了对废弃井土地的合法使用权，刘德兵的行为不构成贪污罪。
经审理查明，2008年9月至2015年10月，上诉人（原审被告人）刘德兵担任吴起县吴起镇走马台村党支部书记。2012年9月，吴起县人民政府为了加快基础设施建设，决定征收走马台村部分土地用于迎宾大道建设，上诉人刘德兵协助政府从事土地征收工作。2012年10月29日，刘德兵代替其子刘某丁、刘某丙、刘某戊与吴起县国土资源局签订了土地征收协议，刘德兵在明知长庆采油三厂旗2井场1.84亩土地被征收过的情形下，仍然隐瞒事实，在走马台村委会负责人处签写了自己的名字，并在柴沟村民小组签字处冒签了柴沟村民小组组长刘某甲的名字，致使旗2井场土地被重复征用。2013年1月24日，按照土地征收协议，刘某丙的账户转入该井场征地款128800元。案发后，刘德兵向吴起县人民检察院退缴了该井场征地款。
上述事实，经当庭举证、质证、认证，有以下证据予以证实：
1、线索登记表、反映材料、立案决定书证明，2016年3月21日，群众向陕西省吴起县人民检察院反映，吴起县吴起镇走马台村村支书刘德兵贪污村集体土地补偿款、村账务支出不合理等问题；2016年4月15日，陕西省吴起县人民检察院决定对刘德兵涉嫌贪污罪一案立案侦查。
2、上诉人（原审被告人）刘德兵供述，他于2008年9月至2015年10月担任吴起县走马台村党支部书记。2012年，吴起县开始建设迎宾大道，土地局、镇政府工作人员来走马台村宣传征迁方案，会议决定走马台村征收土地以组为单位进行，柴沟组以被征收户为单位进行。他负责走马台村具体征收工作，协助政府做好征迁工作。征收过程中，由县土地局、镇政府牵头征收土地，丈量土地后，他拿着征收协议让村民小组长和村领导签字、加盖村公章，后上报至镇政府。1994年农改时，柴沟组给他家在走马台村堵落台分得台地3.9亩，分地时用将13米长的绳子10米长来丈量计算，所有他家实际在堵落台分得台地5.07亩，后来他弟弟刘德权分了0.5亩地，修建303省道过境路时征收了他家0.82亩地。迎宾大道建设时，他家在堵落台承包经营的台地面积为3.75亩。他和妻子、三个儿子在堵落台共办理了五个土地证，占地面积2.49亩。1994年给他在堵落台所分台地的剩余面积以及五个土地证的面积共6.24亩，属他家承包经营和集体批准使用的土地。2012年10月29日，吴起县国土资源局与他的儿子刘某丁、刘某丙、刘某戊分别签订了征收他家位于堵落台台地19.2亩的土地征收协议，每亩补偿70000元，他实际领取台地补偿款1074570元，补偿三产地2.709亩，他当时代替三个儿子签了字。该19.2亩台地中，其中1.84亩台地系旗2井场所占的土地面积，属国有土地；其中11.12亩台地是他办砖厂时整理出的羊圈、牛圈、猪圈，以及平整水渠山洼所得的地，这些地一直由他家占用，不是集体分给他家使用的土地。他家宅基地靠窑洞后面是荒坡地，他们柴沟组四荒地、水渠沟壑一直未分配到户，根据习惯由占用者长期使用。虽然这些土地不是集体分给他家的土地，但这些土地是他花代价平整出来的土地，所以征收在他的名下，他领取了这些土地的补偿款。迎宾大道建设时，柴沟组征收土地是以户为单位的，征收他家土地时村组没有其他人去过现场，土地部门丈量土地时，由被征户指认四至界限，如无争议就丈量在被征收户名下，当时是他妻子齐志花指认的土地四界。2013年1月7日，吴起县国土资源局与刘某丙签订了征收堵落台台地0.62亩的征收协议，补偿费64400元，未补偿三产地，他代替刘某丙签了字。2013年1月7日，吴起县国土资源局与他签订了征收背石湾石场地2.32亩的征收协议，补偿款162400元，未补偿三产地。他忘记2012年10月29日土地征收协议上“刘正方”的名字是谁签写的。他将土地赔偿款中的142800元用于修建刘坪大桥了。
3、证人宗某某证言证明，他是走马台村的会计。1994年农改时，他们用13米长的绳子丈量土地，但结果按10米长计算，当时给刘德兵家分了3.9亩台地，实际面积应为5.07亩。长庆采油厂在七十年代已经将旗2井这块地征用了，并向柴沟组支付了补偿款，这块地应该属于长庆采油厂所有。后来农改丈量土地时，这块地没有丈量在刘德兵家所分台地之内，停产后该块地一直由刘德兵家使用。
4、证人鲁某某证人证明，他是走马台村的村主任。旗2井场是长庆采油厂于七十年代开发的油井，位于刘德兵家旁边，停产后一直由刘德兵占用，该井场在1994年农改之前已被长庆采油厂征用。
5、证人刘某甲证言证明，他于2009年至2015年担任走马台村柴沟组组长。他没有在2012年10月29日吴起县国土资源局与柴沟村民小组刘某丁、刘某丙、刘某戊签订的土地征收协议上签过自己的名字。
6、证人卢某某证言证明，他于1994年至2003年担任走马台村柴沟组组长。旗2井场与刘德兵家1994年所分得的台地相连，长庆采油厂在七十年代已将旗2井场征用，并向柴沟组支付了土地补偿款。
7、证人刘某乙证言证明，他于2003年至2007年担任担任走马台村柴沟组副组长。长庆采油厂在七十年代已将旗2井场所占的面积征用，土地补偿款也给柴沟组支付了，该地属于长庆采油厂所有。
8、土地征收协议、用地勘测界定图证明，2012年10月29日，吴起县国土资源局与吴起镇走马台村柴沟村民小组刘某丁、刘某丙、刘某戊签订土地征收协议，约定因迎宾大道建设项目用地需要，由吴起县国土资源局征收刘某丁、刘某丙、刘某戊20.77亩农用地，包括19.2亩台地、1.14亩宅基地和1.57亩林地，台地每亩补偿70000元，吴起县国土资源局需向刘某丁、刘某丙、刘某戊支付台地补偿款1074570元、青苗赔偿费16326元、林地补偿费18840元，共计1109736元；协议上有柴沟村民小组刘正方、走马台村委会负责人刘德兵的签字。
9、吴起县国土资源局材料证明，依据吴起县政发（2012）13号、25号《征收补偿方案》的规定，征收吴起县走马台村川台地每亩补偿70000元。
10、吴起县人民政府征收土地公告证明，被征收土地四至范围内的土地所有权人、使用权人应在公告之日起十日内，持土地权属证书或其他有关证明材料，在国土资源管理部门办理征地补偿登记。
11、中国石油长庆油田分公司第三采油厂吴起采油作业区证明、设计材料、土地登记申请书、井场平面图证明，位于走马台村柴沟组的旗2井占地面积1.84亩，该土地已被原长庆局吴起采油大队征收，土地性质属国有。
12、银行支付凭证、吴起县行政事业单位票据、记账凭证、财政直接支付凭证、领条证明，2013年1月23日，吴起县国土资源局向李某某的银行账户转入迎宾大道征地款1109736元；刘某丙领取了上述款项。
13、吴起街道工作委员会便函证明，刘德兵于2008年9月至2015年10月担任吴起县走马台村党支部书记。
14、吴起县国土资源局、吴起街道办事处、走马台村民委民会材料证明，吴起县政府实施迎宾大道建设工程走马台段项目时，刘德兵协助政府从事土地征收工作。
15、文件检验鉴定书证明，2016年5月27日，经陕西省人民检察院司法鉴定中心鉴定，2012年10月29日，国土资源局与刘某丁、刘某丙、刘某戊签订的《土地征收协议》上“刘正方”、“刘德兵”签名字迹均是刘德兵所书写。
16、吴起县吴起镇走马台村民委员会材料证明，截至2016年5月3日，迎宾大道建设征收土地的三产地补偿款未分配到户。
17、收款收据证明，2016年6月16日，刘德兵向吴起县人民检察院交款997920元。
18、户籍信息证明，刘德兵出生于1960年3月1日。
以上证据，能够相互印证，相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘德兵在协助政府从事土地征收工作过程中，利用职务便利套取土地补偿款，数额较大，其行为构成贪污罪，应依法惩处。检察院的抗诉理由，经查，吴起县国土资源局在签订土地征收协议时同意按照土地征收总面积的百分之十五给被征迁方预留三产地，但后来刘德兵并未收到旗2井场土地的预留三产地补偿款19320元，该预留三产地补偿款19320元属刘德兵贪污未遂的款项。故检察机关认为该19320元为未遂的抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉认为，刘德兵房前屋后长期占有使用的9.176亩土地属村集体所有，该土地补偿款应归集体所有的理由。经查，根据在卷证据，无法查明刘德兵房前屋后占用使用的9.176亩土地系村集体所有还是刘德兵通过治理荒山荒坡、垫沟平地而得，且现在已经失去对该土地进行现场勘查的条件，故现有证据认定刘德兵贪污9.176亩土地赔偿款的事实不清、证据不足。对该抗诉理由不予支持。抗诉认为，刘德兵在明知2.32亩石场地及0.92亩台地属村集体土地的情况下，利用职务便利将土地补偿款占为己有，其行为构成贪污罪的理由。经查，刘德兵虽然与吴起县国土资源局分别签订了2.32亩石场地以及0.92亩台地的土地征收协议，但刘德兵是以被征迁户名义签订的合同，并未利用其协助政府从事土地征收工作的职务便利，其行为不构成贪污罪。对该抗诉理由不能成立。上诉人刘德兵上诉及其辩护人辩称，刘德兵没有利用职务便利、其行为不构成贪污罪的辩解意见。经查，上诉人刘德兵在担任走马台村党支部书记期间，利用其协助吴起镇政府、吴起县国土资源局征收土地的职务便利，明知被征迁土地不符合征收要求，却假冒村民小组组长签名，将已被征收过的国有土地再次重复征收，并私自占有征地赔偿款，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。故对该上诉理由及辩护人的意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 申建理
审判员 梁 懿
审判员 贾玉玉
二〇一七年十二月十一日
书记员 景娅东