山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终589号上诉人（原审被告）：刘新程，男，1978年7月12日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：杨春燕，文登小观法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢东海，男，1984年8月29日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王宇新，山东海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。原审被告：赵文见，男，1979年7月29日出生，汉族，住威海市文登区。原审被告：威海市宇昊房地产开发有限公司，住所地威海市海滨南路二毛南侧。法定代表人：杨军，董事长。委托诉讼代理人：毕崇伟，男，该公司法律顾问。上诉人刘新程因与被上诉人谢东海、原审被告赵文见、威海市宇昊房地产开发有限公司（以下简称宇昊公司）劳务合同纠纷一案，不服威海市经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新事实及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新程上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2016）鲁1092民初267号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定上诉人作为涉案工程的总承包企业，判决上诉人承担连带责任系认定事实错误。本案中上诉人只承包原审被告宇昊公司开发的部分工程，并非总承包，且上诉人并非企业而是自然人。2、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十八条规定，农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。本案未经仲裁前置程序而直接由一审法院作出判决，系程序违法。3、上诉人将部分工程交由原审被告赵文见进行施工，并尽到了监督与管理的义务。且上诉人已经足额支付了劳务费，不应当再承担责任。4、赵文见与被上诉人之间的结算证据不足，一审法院认定事实不清。谢东海辩称，1、上诉人系涉案工程第一承包人，因此一审法院确定其为工程总承包的地位并无不当。2、依照相关法律规定，农民工持有欠条直接向人民法院起诉要求雇主支付工资的，无需仲裁前置程序。3、上诉人并未对原审被告赵文见发放工资的情况进行监督和管理，一审认定上诉人承担连带责任有事实及法律依据，应予维持。4、本案系拖欠农民工工资而引发的劳务合同纠纷，宇昊公司作为开发企业，将工程违法分包给没有施工资质的上诉人存在重大过错。此外，该工程2015年就已经完工，宇昊公司拖延结算的行为亦存在过错，其应当对欠付农民工工资承担连带给付责任。除此之外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人申请，维持原判。赵文见述称，一审法院判决认定上诉人已经向我支付的款项数额没有事实依据。威海市宇昊房地产开发有限公司述称，对一审法院认定宇昊公司不承担连带责任的判决没有异议。同意上诉人的其他上诉意见。关于被上诉人在庭审中提出的宇昊公司应当承担连带责任的主张，其应当在法定的上诉期内单独提出上诉。因该诉讼请求的提出不符合法定程序，二审法院不应审查。此外，关于赵文见与上诉人及被上诉人之间是否存在前款问题，一审法院并未查明。谢东海向一审法院起诉请求：请求三被告连带给付原告工程款164356元及利息（以164356元为本金，从2015年9月11日起计算至判决确定之日止按中国人民银行同期贷款利率利息）。一审法院认定的事实：宇昊房地产公司将其开发的威海昊海苑外墙保温整修及外墙涂料粉刷工程发包给没有建筑施工资质的自然人刘新程施工。双方于2014年6月18日签订协议书，主要约定，刘新程包工包料，施工日期自通知之日2014年5月16日起至2014年8月30日止，外墙面积为19000平方米，总价约152.9万元，工程款以价值1271487.24元的房产抵顶(房款多退少补)。协议签订后，刘新程于2014年8月至2015年9月收到宇昊房地产公司工程款1270067元。刘新程将其承包的工程又转包给赵文见。2015年7月9日赵文见与刘新程对工程进行结算，双方签订的协议主要记载：刘新程承包的经区昊海花园A座、B座的墙面工程转包给赵文见施工。赵文见已完工工程量价款为889330元，其中A座外墙拉毛漆施工面积6873平方米×45元=309285元、外墙仿砖漆面积1676平方米×55元=92180元、外墙保温390平方米×85元=33150元。赵文见另已完工的工程量(A、B座防水液施工各为1640平方米×15元=24600元、A、B外墙改色3900平方米×45元=175500元)价款共计224700元，待与发包方交涉落实后双方协商解决。协议签订后至起诉时，刘新程支付赵文见部分工程款分别为2014年4月9日1000元、2014年5月17日用环山东路811206室抵顶工程款60万元、2015年7月8日4000元、2015年6月30日55600元、2015年12月4日50000元。双方对A、B座防水液施工及外墙改色施工的224700元与宇昊房地产公司未协商一致，仅在建设主管部门协调下于2016年1月4日支付外墙改色确定的施工面积为3000平方米，暂定价格为20元每平方米，支付款项60000元。对有争议的原告人工费以及刘新程支付赵文见工程款的事实，原告、刘新程提供证据，一审法院认定如下：1、原告出具的被告赵文见于2015年4月11日给原告书写的欠A座外墙工人工资164356元、委托代理人收到的关于昊海苑项目问题情况汇报以及赵文见2015年9月5日出具的证明，结合原告与被告赵文见、刘新程的陈述，能够形成一个证据链条，应予以认定。尽管刘新程对原告与被告赵文见之间的结算款有异议，但其未有证据证实其异议，其异议不予采纳。2、刘新程出具的赵文见于2015年9月16日收到刘新程工程款140000元、2015年12月1日收到刘新程工程款50000元的收到条，赵文见有意见，称140000元，是刘新程找人胁迫其书写的；50000元是其草稿，纸张的下半部分被撕去，因为与刘新程发生争执，落在刘新程的车上。被告赵文见的陈述没有证据证实，不予采纳。刘新程支付给赵文见的该两笔款项应予以认定。对有争议的事实，一审法院认定如下：赵文见对于其转包的涉案工程A、B座分别组织谢东海、张亚威两班组施工(包清工)。赵文见共欠谢东海人工费164356元未支付。赵文见于2015年9月16日收到刘新程工程款140000元、2015年12月1日收到刘新程工程款50000元。刘新程并没有足额支付赵文见工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为一、工程未验收，原告的劳务费能否得到支持；二、被告刘新程与宇昊房地产公司是否对原告承担连带清偿责任。对于第一个焦点，原告依完成的工程量，按单价进行劳务费结算，本案应当定性为劳务合同纠纷。尽管刘新程与宇昊房地产公司、赵文见与刘新程之间签订的合同均违反了法律的强制性规定，为无效的施工合同。但劳动者付出劳动，有权获得相应的劳动报酬或工资，工程未验收并不影响结算劳务人员的费用，故原告索要劳务费，应予以支持。赵文见欠原告谢东海劳务费164356元，承担直接的支付责任。谢东海与赵文见关于付款时间未约定，利息损失从起诉之日即2016年2月2日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于第二个焦点，刘新程是否对原告承担连带清偿责任的问题，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。刘新程相当于位于工程总承包者的地位，其应当对赵文见发放原告劳务费予以监督与管理。故刘新程对赵文见拖欠二原告的劳务费承担连带清偿责任。宇昊房地产公司是否承担连带责任，首先，要理清本案的实际施工人。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可以看出，实际施工人包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人。其特征是实际施工人是与总承包人、合法分包人并列的从事建筑施工活动的建筑企业或自然人，具有相对的独立性，与总承包人、专业分包人不具有从属性。本案二原告虽然是直接从事劳务的施工人员，但是其是以包清工的形式从事劳务作业，获得劳动报酬或工资，其受赵文见的管理，二原告不是法律意义上的实际施工人，被告赵文见是实际施工人。被告宇昊房地产公司是建设单位，发包人，刘新程是转包人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案，不能因为宇昊房地产公司将工程发包给无资质的个人刘新程施工，即要求其支付劳务费欠款。原告不是实际施工人，故其要求宇昊公司承担责任没有法律依据。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决：一、被告赵文见于判决生效之日起十日内支付原告谢东海劳务费164356元及利息（以164356元为基数，自2016年2月2日起至法院确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告刘新程对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告要求被告宇昊房地产有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费3587元，由被告赵文见、刘新程共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、一审认定原审被告赵文见欠付被上诉人劳务报酬164356元是否有事实依据；二、上诉人是否应当对上述劳务报酬承担连带给付责任。关于第一个争议焦点问题，一审中被上诉人提交原审被告赵文见出具的欠条一份。该欠条结合各方当事人的陈述，能够证实赵文见欠付被上诉人劳务报酬及具体数额。因上诉人在本案审理期间并未提交充分证据对上述事实加以反驳，故本院对原审被告赵文见欠付被上诉人劳务报酬及相关数额等事实予以确认。关于第二个争议焦点问题，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，上诉人刘新程与发包人宇昊公司直接达成承揽协议，系涉案工程的总承包人。其将部分工程违法分包给没有用工主体资格的赵文见，应当就清偿拖欠农民工工资承担连带责任。上诉人关于原审法院判令其承担连带给付责任系适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。关于一审法院在本案审理过程中是否存在程序违法的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理；《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十一条规定，雇主与雇员之间因劳动报酬、人身损害赔偿等发生的纠纷，可以直接向人民法院起诉，人民法院经审查符合受理条件的应依法受理。本案系因拖欠农民工工资所引发的争议，一审法院对本案直接作出判决并无不当。上诉人关于一审法院未经仲裁前置程序而直接判决系程序违法的主张，本院不予支持。关于宇昊公司是否应当承担连带责任的问题，因本案各方当事人对一审作出的宇昊公司不承担连带清偿责任的判项均未提出上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的相关规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院对该问题不予审理。综上所述，刘新程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3587元，由刘新程负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯善斌代理审判员  许 萍代理审判员  程博远二〇一七年四月二十五日书 记 员  莫淑涵