上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初349号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人任亚飞，男，1990年11月26日出生，汉族，户籍所在地河南省。
辩护人胡晶晶，上海磊天律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2017〕349号起诉书指控被告人任亚飞犯合同诈骗罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。2017年4月10日转为普通程序，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人任亚飞及其辩护人胡晶晶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年8月至2016年1月，被告人任亚飞受雇明垚堂艺术品(上海)有限公司工作，先后担任组员、总监。其担任总监期间明知明垚堂艺术品(上海)有限公司无实际履行能力，仍伙同刘某、曹1、张某1(均另案处理)及组员曹某3(已判刑)等人，在本区洞泾镇5555弄10号楼6楼公司办事处、佘山月湖会馆等地，通过邀请及接待被害人参加展会、诱骗被害人签订购买意向书、风险责任协议或会员合同等手段，以“风险责任金”、“出关费”、“会员费”等名义骗取被害人范某某、任某某、谢某某、李某某、穆某某、秦某、姜某某、程某某、周某某、严某某、王某某等人钱款共计人民币27.4万元。
2016年9月17日，被告人任亚飞至公安机关投案。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人范某某、任某某、谢某某、李某某、穆某某、秦某、姜某某、程某某、周某某、严某某、王某某等人的陈述及收据、转账凭证、购买意向书、会员合同、入库单、承诺书、短信截屏，证人刘某、张某1、曹1、雷某、许某某、曹某2、曹某3、张某2、沈某某的证言及辨认笔录，话术单、提成制度及考勤表，调取证据通知书、调取证据清单及情况说明，银行账户交易明细及司法鉴定意见书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搬运记录及清点记录，户籍资料，案发及抓获经过等，证明被告人任亚飞伙同他人以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中骗取他人财物，数额巨大。公诉机关认为，被告人任亚飞的行为已构成合同诈骗罪。被告人任亚飞系从犯，应依法从轻、减轻处罚，被告人任亚飞具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。
被告人任亚飞对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚，并判处缓刑。
辩护人对指控被告人任亚飞犯合同诈骗罪的罪名不持异议，但提出：1被害人的陈述无其它证据予以印证，真实性无法核实，并缺乏关联性，不能作为定案证据；2指控被告人任亚飞涉案金额人民币27.4万元的证据不足；3被告人任亚飞未参与分赃，且系从犯，并具有自首情节，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，2015年8月至2016年1月，被告人任亚飞受雇进入明垚堂艺术品(上海)有限公司工作，先后担任公司组员和总监。期间，被告人任亚飞伙同刘某、曹1、张某1(均另案处理)及组员曹某3(已判刑)等人，明知没有履约能力，仍以明垚堂艺术品(上海)有限公司的名义在本区沈砖公路XXX弄XXX号楼6楼公司办事处、佘山月湖会馆等地，以提供艺术品买卖居间服务为名，通过雇佣买家，诱骗被害人签订购买意向书、风险责任协议、会员合同等手段，以风险责任金、出关费、会员费等为由骗取被害人钱款。至案发，被告人任亚飞先后参与诈骗被害人范某某、任某某、谢某某、李某某、穆某某、秦某、姜某某、程某某、周某某、严某某、王某某等人钱款共计人民币27.4万元。
2016年9月17日，被告人任亚飞至公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人范某某、任某某、谢某某、李某某、穆某某、秦某、姜某某、程某某、周某某、严某某、王某某的陈述、自述材料、合同书、购买意向书、附加协议、收据、转账凭证及会员合同、入库单、承诺书、短信截屏等证实，2015年10月底至2016年1月期间，明垚堂艺术品(上海)有限公司的任亚飞、邹俊成、曹某2、唐晓旭、杨永苗、刘艳等人通过电话邀请上述被害人参加公司举办的古玩艺术品购销洽谈会，并在现场由买家直接鉴定、成交，达成购买协议后，以风险责任金、出关费、会员费等名义向被害人收取费用。但明垚堂艺术品(上海)有限公司收取了相关费用后，并未将藏品予以成交，而以各种理由拖延、拒绝被害人提出的退款要求。被告人任亚飞等人以此手段骗取被害人范某某人民币3万元、被害人任某某人民币3万元、被害人谢某某人民币2万元、被害人李某某人民币3万元、被害人穆某某人民币2万元、被害人秦某人民币1万元、被害人姜某某人民币3.9万元、被害人程某某人民币1.5万元、被害人周某某人民币3万元、被害人严某某人民币3万元、被害人王某某人民币2万元。期间，被告人任亚飞参与商谈费用收取问题及在后期用号码为XXXXXXXXXXX的电话与被害人联系，安抚、拖延被害人申请退款和报案。
2、证人刘某的证言及辨认笔录证实，2015年3、4月间，其作为法定代表人在本市奉贤区注册成立了明垚堂艺术品(上海)有限公司，2015年6、7月时，公司股东变更为刘某、曹1、张某1，曹1为新的法定代表人。明垚堂艺术品(上海)有限公司先后在本区银湖别墅二期、沈砖公路XXX弄XXX号楼6楼租用办公场地，并在网上注册了一个叫聚臻堂艺术会所的网站。公司成立后至2016年1月期间，通过电话邀请被害人参加其公司组织的展销会，并花钱雇佣临时人员充当买家欲购买被害人的藏品，在展销会现场以道具币冒充买家交付的定金骗取被害人的信任，后以运输费、风险责任金等名义收取被害人的钱款。收取被害人交付的钱款后，其等人又花钱作出被害人的藏品不到代的检测报告，以此为由拒不退还钱款。2016年3月，其从涉案银行卡中取出人民币100余万元，并将部分钱款分给曹1、张某1及部分员工。
3、证人曹1的证言及辨认笔录证实，2015年4、5月份左右，其进入刘某的明垚堂艺术品(上海)有限公司。2015年6月左右，其开始担任公司总监，后被任命为“曹总”开始负责行政方面的工作。2015年8月，刘某把明垚堂艺术品(上海)有限公司的法定代表人变更为其，公司有刘某、曹1、张某13个“老总”，3人均为公司股东，股份分别为50％、25％和25％，下面还有4个组，4个组的总监分别是任亚飞、许某某、雷某、章紫芸。明垚堂艺术品(上海)有限公司先在本市长宁区动物园附近的皇朝别墅内办公，后搬到松江区银湖别墅，2015年9月份又搬到松江区沈砖公路的时亦商务楼6楼。明垚堂艺术品(上海)有限公司通过在网上发帖和线下推广的方式，吸引客户带着藏品来明垚堂艺术品(上海)有限公司参加拍卖，公司从中收取运费、风险保证金、展览费和会员费等费用。
4、证人张某1的证言及辨认笔录证实，2015年4月中旬，其进入明垚堂艺术品(上海)有限公司，当时公司的经营地在本市长宁区虹桥路皇朝别墅C10，2015年5、6月份公司从皇朝别墅搬到了松江区的银湖别墅，2015年9月又从银湖别墅搬到了松江区洞泾镇沈砖公路5555弄的时亦商务楼10号楼6楼。2015年8月份时，刘某给了其一点公司股份，要和其一起合作，公司的股东成了刘某、曹1和张某13个人，曹1担任法定代表人，公司下面分成了4个组，4个组的总监分别为许某某、陶仁贵、任亚飞和章紫芸，任亚飞是2015年8月进公司的，9月份开始担任“火焰”组组长。明垚堂艺术品(上海)有限公司通过在网上发布消息，寻找要卖藏品的客户，并打电话让要卖藏品的客户来上海参加展销会，介绍买家与客户签订三方合同，并收取会员费、保证金和出关费等费用，但公司收取的藏品从未出过关，其也未见过藏品真正成交，仅听刘某、曹1说公司有过成交。收取了会员费、保证金和出关费等费用后，公司会按照业绩情况给业务员、总监提成。2015年12月底，明垚堂艺术品(上海)有限公司因经营不下去而关门，并把藏品搬到离公司几百米远的一个仓库，再通过4个总监通知客户，让客户从公司把藏品领回去。
5、证人雷某、许某某的证言及辨认笔录证实，二人均为明垚堂艺术品(上海)有限公司的总监，负责监督手下组员给客户打电话，对外宣称公司组织在香港展出和拍卖，公司可以介绍买家购买客户的藏品，客户的电话号码是公司发给业务员的。客户参加公司组织的交易会与买家谈好价钱后，公司再会以会员费、出关费、风险责任金等名义向卖家客户收取费用，如果业务员谈不下来，就由总监去谈，或由老板直接去谈，谈好费用后，就会签订购买意向书等合同，办理入库手续。公司在月湖举行交易会时，曾用拉杆箱装了一箱钱，公司老板刘某让员工跟卖家说是买家交的定金。但自二人进入公司以来，从未成交过一件藏品。客户向公司要求退钱时，公司会出具一份卖家的藏品不到代的检测报告，并以此为由不予退还客户的费用。二人担任总监期间的工资由底薪加提成二部分组成，提成以全队的业绩为基数按比例提成。
6、证人曹某2、曹某3、沈某某、张某2的证言及辨认笔录证实，4人为明垚堂艺术品(上海)有限公司的业务员，公司有刘某、曹1、张某13个老板，另外还有许某某、雷某、任亚飞和章紫芸4名总监。许某某是2015年7月进入明垚堂艺术品(上海)有限公司的，当年9月份时，任亚飞组建了一个新的组，并担任该组总监，手下有邹俊成、曹某2、唐晓旭、杨永苗、刘艳等几个组员。公司的业务员通过电话邀请藏品卖家参加公司组织的交易会来卖藏品。在交易会上，公司通过雇佣临时人员充当买家，并购买了假币道具冒充买家交付的定金，诱骗藏品卖家与公司雇佣的买家签订购买意向书等协议，然后再以风险责任金、会员费、保证金、出关费等名义向客户收取费用。公司业务员在与藏品卖家商谈缴纳费用不顺利时，会由总监帮忙跟客户谈，收取的费用业务员、总监均按一定的比例拿提成。卖家缴纳了费用之后，公司让业务员先以买家到账需要一定时间为由拖延客户，等到了时间还没有拿到钱，公司就规定业务员可以说不知道具体情况，让卖家找总监，由总监去维护，总监维护不了的再由曹1去维护。公司还会故意做出与藏品卖家说明的年代不同的鉴定报告，并以藏品不到代，卖家违约为由，不予返还卖家交纳的费用。2015年12月底，公司老总刘某找到曹某2让其在公司整理藏品还给客户，并称可以照常给其工资。2016年3月10日，曹某2在给客户送还藏品时被客户扭送到公安机关。
7、话术单、业务部奖励制度、销售开单奖励通知、考勤表等证实，明垚堂艺术品(上海)有限公司指导业务员实施诈骗的话术及员工薪资、提成比例等情况。
8、调取证据通知书、调取证据清单及上海富友支付服务有限公司的情况说明等证实，睿岩文化传播(上海)有限公司法定代表人为刘某，公司客户终端号XXXXXXXX，该公司账户入网时户名为睿岩文化传播(上海)有限公司，开户行为中国银行上海市南京西路支行，账户号XXXXXXXXXXXX，2015年5月21日户名更改为刘某，开户行中国工商银行股份有限公司上海市福泉路支行，账户号更改为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。该终端账户自2013年10月起至2016年1月发生大量POS客户收款。
9、刘某、曹1、王建的银行账户交易明细及上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》等证实，2015年4月1日至2016年1月13日，睿岩文化传播(上海)有限公司、王建、刘某、曹1实际收到人民币4,707,751.07元，其中通过POS机缴纳款项人民币2,176,101.07元，通过银行汇款方式缴纳款项人民币2,529,650元，期间，王建、刘某、曹1银行账户资金去向主要为提现和消费，其中提现人民币4,190,388.90元，消费人民币1,968,093.73元。
10、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及搬运记录、清点记录等证实，2016年8月3日，公安机关从本区洞泾镇王家厍路55弄紫薇小区14号1202室曹某2处搜查并扣押到曹1的笔记本、笔记本电脑及明垚堂艺术品(上海)有限公司的合同专用章、财务专用章和风险协议等涉案物品。
11、户籍资料等证实，被告人任亚飞的自然身份情况，其作案时已达完全刑事责任年龄。
12、抓获经过等证实，被告人任亚飞因涉嫌合同诈骗罪被上海市公安局松江分局经侦支队列为网上在逃人员，2016年9月17日，被告人任亚飞至河南省柘城县公安局张桥派出所投案自首。
关于控辩双方的意见，本院评析如下：
1、指控被告人任亚飞涉案人民币27.4万元的证据是否充足。经查，本案中11名被害人被骗的钱款人民币27.4万元均有被害人陈述、收据、转账凭证和司法鉴定意见书等证据予以证实。该11名被害人均为被告人任亚飞所在组的组员联系、接待，被告人任亚飞作为该组总监，不仅指导组内业务员联系被害人、在交易会现场参与与被害人商谈、收取费用，并在后续中使用号码为XXXXXXXXXXX的电话安抚、拖延被害人退款和报案。
其中，被害人程某某被骗人民币1.5万元一节，被害人程某某的陈述中虽将任亚飞记成“任亚军”，但与其联系的手机号码XXXXXXXXXXX为被告人任亚飞使用，且其是被刘艳通过电话诱骗至明垚堂艺术品(上海)有限公司参加交易会，刘艳与“任亚军”在交易会现场接待了其，而刘艳为被告人任亚飞组下的业务员，由此可以证实该笔金额亦为被告人任亚飞伙同其组员共同实施完成，应计入被告人任亚飞的犯罪数额。
上述各名被害人的陈述反映的被告人任亚飞等人的作案方式相似，且有协议书、收款凭证及通话、聊天记录等予以证实，同时也与其他同案犯的证言相互印证，因此能够客观、真实证实案件事实。据此，对辩护人所提被害人的陈述不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳。
本院认为，本案属于共同犯罪，共同犯罪中的被告人不仅要为自己实施的犯罪行为负责，同时还要对自己组织、参与的共同犯罪行为承担责任。被告人任亚飞作为所在小组的总监，指导、参与了整个小组实施诈骗犯罪，并按整个小组总的业绩拿取提成，因此其应当对其所在的整个小组的犯罪行为承担刑事责任。公诉机关据此认定被告人任亚飞的犯罪金额为人民币27.4万元予法有据，本院予以采纳。
2、辩护人所提被告人任亚飞未参与分赃，且系从犯，并具有自首情节，建议对其免予刑事处罚的意见。经查，被告人任亚飞等人在明垚堂艺术品(上海)有限公司实施合同诈骗的过程中，互有分工，相互配合，共同完成了犯罪行为。被告人任亚飞等人获取的工资与提成均来自赃款，故辩护人所提被告人任亚飞未参与分赃的辩护意见，与事实不符。被告人任亚飞在共同犯罪中系从犯，并具有自首情节的意见，本院予以采纳，但被告人任亚飞伙同他人诈骗11名被害人人民币27.4万元，且赃款均未追回，故被告人任亚飞不符合免予刑事处罚的条件，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人任亚飞以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中多次诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人任亚飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人任亚飞自动投案并如实供述了自己的主要罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人任亚飞当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人任亚飞的行为尚不符合宣告缓刑的条件，故对其所提适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人任亚飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月17日起至2019年12月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、被告人任亚飞未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文燕
审 判 员 王美娟
人民陪审员 马蒙恩
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 章小成
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……