陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑一终字第00091号
原公诉机关西安市临潼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡坤，别名胡坤某，男。2013年3月27日因本案被抓获，同年4月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
上诉人（原审被告人）季飞，男。2013年3月27日因本案被抓获，同年4月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
西安市临潼区人民法院审理临潼区人民检察院指控原审被告人胡坤、季飞犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月3日作出（2013）临刑初字第00207号刑事判决。宣判后，原审被告人胡坤、季飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月中旬，被告人胡坤、季飞在西安市临潼骊山街某酒店向张某某、闫某某等人多次贩卖毒品，供其注射。3月27日，被告人胡坤、季飞再次向他人贩卖毒品时被公安民警抓获，并在某酒店胡坤、季飞居住的516房间内查获疑似毒品22小包，封存送检，检材为白色块粉状物22包，净重9.5克，检材中检出海洛因。
据此，原审法院认为，被告人胡坤、季飞贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人季飞有协助公安机关抓获同案犯的立功表现，被告人胡坤、季飞在审理中均能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法均可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人胡坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金5000元；（二）被告人季飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年又六个月，罚金5000元。
胡坤上诉提出：原审法院对其量刑过重。
季飞上诉提出：他在贩卖毒品的共同犯罪中系从犯，原审法院对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡坤、季飞犯贩卖毒品罪的犯罪事实、情节是清楚、正确的。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证实：
1.报警登记表、线索来源和抓获经过证明：2013年3月27日，西安市公安局临潼分局缉毒大队民警在工作中得知有人在骊山办北十字某酒店516房间贩毒。公安人员在该房间将贩毒人员胡坤、季飞抓获，收缴电子称一台、剪刀一把、分装毒品小纸铲一个，并抓获前来购买毒品的李某甲和张某某二人。
2.现场辨认笔录及照片证明：2013年3月27日，胡坤、季飞指认临潼区骊山街办北十字某酒店是他们贩卖毒品的地点。
3.扣押清单、现场称量笔录、封存笔录、扣押物品清单、公安机关毒品收据证明：公安人员于2013年3月27日从胡坤、季飞身上查获毒品22个塑料纸包装，2包红塑料纸包装，20包白塑料纸包装，现场称重11.4克，现场予以封存。
4.西公临鉴法字（2013）139号毒品检验鉴定证明：（1）白色塑料纸包装白色粉末物21包，毛重6.0克，净重4.5克，混匀后全部留检；（2）塑料纸包装白色块状粉状物1包，毛重5.49克，净重5.0克，全部留检。鉴定意见：所送检材（1）、（2）中均检出海洛因。
5.强制戒毒决定书证明：季飞、胡坤于2013年3月28日至2013年4月3日被强制戒毒。
6.现场检验报告书证明：2013年3月27日胡坤、季飞、李某甲的吗啡检测为阳性，张某某的吗啡检测为阴性。
7.证人李某甲的证言证明：因为闫某某认识在某宾馆卖毒品的人，他在2013年3月27日给闫某某200元钱让买帮忙毒品。他经常在某宾馆买毒品，都是让别人帮忙买。他买的是海洛因，一般是100、200元不等。
8.证人闫某某的证言证明：2013年3月26日下午2时许，他接到李某甲电话，让去某酒店胡坤处购买200元毒品，是季飞送来的毒品。案发当天中午14时许，他和李某甲又一起准备在胡坤处购买毒品时被抓获。
9.证人张某某的证言证明：2013年3月26日下午他给胡鹏打电话说要买100元的毒品，接电话的是季飞。季飞约他到某酒店电梯口见面，他拿到货后，在剧院附近的厕所内将毒品注射到体内。他从胡坤处买了十多天毒品。
10.上诉人胡坤供述：他曾因吸毒在2012年2月1日被强制隔离戒毒。他为了能有钱吸毒才开始贩卖毒品的，一天卖几百元到几千元不等，最近能卖一万多元。他和手机上电话存为“浮云”的人联系买的毒品。他在“浮云”处总共取过两次毒品，两次都是十克，每克500元。2013年3月26日晚，他给“浮云”打电话说要买十克毒品，并给“浮云”的工行账号打了5000元钱。后他在高陵、耿镇取的毒品。因为他腿脚不方便，同时季飞认识好多吸毒的人，所以他让季飞帮忙给人送货。2013年3月中旬，他和季飞住在临潼区某酒店516房间，李某甲给他打电话要100元毒品，他让李某甲在一楼电梯口处等着，然后让季飞带上一小包毒品到了一楼电梯口把毒品给了李某甲，季飞后来把100元钱交给他。2013年3月26日下午6、7时许，张某给他打电话，他知道张某某是要买毒品，就让季飞接了电话，听季飞约她到酒店一楼电梯出口处见面。他给季飞一小包毒品，后季飞上来交了100元。2013年3月26日下午2时许，闫某乙打电话说要买200元毒品，约好在该酒店一楼电梯口见面，他给季飞一包毒品，是白色块粉状的海洛因，外用白塑料纸包装的，他让季飞将毒品交给闫某乙，后季飞上来交了200元。2013年3月27日中午11时许，他和季飞在酒店被公安人员抓获，并将他随身带的毒品、电子称和小纸铲收缴了。他们带的是白色块粉状的海洛因，共分为22个小包，其中红塑料纸包装的毒品是他和季飞自己用的，其余21包是用来卖的，卖的这些毒品他们给里面都掺了十三片脑富康。
12.上诉人季飞供述：2013年3月中旬，他和胡坤住在临潼区某酒店516房间，李某甲给胡坤打电话说要买100元毒品，胡坤让他把一小包毒品送到一楼电梯口处交给李某甲，李某甲给他100元，他回去把钱给了胡坤。毒品是白色块粉状的海洛因，外面用白色塑料纸包着。3月26日下午6、7时许，张某某给胡坤打电话要毒品，他接的电话，他把一小包白色粉状的海洛因给了张某某，张某某给了100元，他把钱给了胡坤。3月26日下午2时许，闫某乙给胡坤打电话要买毒品，胡坤给了他一包白色块粉状的海洛因，他在一楼电梯口把毒品交给闫某乙，闫某乙给他200元钱，回来后他把钱给了胡坤。2013年3月27日中午11时许，他和胡坤在酒店被公安人员抓获，随后在516房间收缴了毒品。他们带的是白色粉状的海洛因，共分为22包，其中红色塑料纸包装的是他和胡坤吸食的，其21包是用来卖的，卖的这些毒品都掺了脑富康。这些毒品是胡坤从一个女子那里买来的，胡坤总共买了两次。由于胡坤腿脚不方便，所以胡坤让他帮忙卖送毒品，条件是他一天可以免费注射二、三次毒品。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡坤、季飞为牟利贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对上诉人胡坤所提原审法院对其判处量刑过重之上诉理由，经查，胡坤为牟取暴利，多次向他人贩卖毒品，情节严重，原审法院根据其犯罪事实和情节，在法定刑幅度内已对其作了从轻判处，故该上诉理由不能成立；对季飞上诉所提他在共同贩卖毒品犯罪中系从犯之上诉理由，经查，证人李某甲、闫某某、张某某的证言、二上诉人的供述均可以证明买卖毒品均由胡坤联系，季飞是受胡坤雇佣为其送货，季飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对该上诉意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，惟对季飞系从犯未予认定，对季飞量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2013）临刑初字第00207号刑事判决第一项，即被告人胡坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；
撤销该判决第二项，即被告人季飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金5000元；
二、上诉人季飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月27日起至2018年3月26日止），并处罚金人民币4000元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 屈红英
代理审判员 李欣烨
二〇一四年五月三十一日
书 记 员 张 茜