福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第5245号
原告福建泉州大唐混凝土有限公司，组织机构代码：56539558－0。
法定代表人黄复唐，该公司董事长。
委托代理人刘清洁、罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。
被告福建省广润建筑发展有限公司，组织机构代码：15618270－1。
法定代表人杜德畅，该公司董事长。
委托代理人刘惠阳、黄棍，福建泉秀律师事务所律师。
被告陈国和，男，汉族，经商。
被告福建中鑫建设有限公司，组织机构代码：56928220－9。
法定代表人吴俊忠，该公司总经理。
委托代理人沈玉忠，福建力幄律师事务所律师。
原告福建泉州金洲混凝土有限公司（以下简称泉州大唐公司）因与被告福建省广润建筑发展有限公司（以下简称福建广润公司）、陈国和、福建中鑫建设有限公司（以下简称福建中鑫公司）买卖合同纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日、2015年3月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗金圳、被告福建广润公司委托代理人刘惠阳、黄棍和被告福建中鑫公司委托代理人沈玉忠到庭参加诉讼。被告陈国和经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告福建广润公司因承建泉州市工程职业技术学院（以下简称泉州工程学院）3#－8#教学楼、道路景观、学子湖工程项目，向原告购买预拌混凝土。2012年8月6日，由陈国和、刘吉林代表福建广润公司签订了《预拌混凝土购销合同》，对双方相关的权利义务进行约定。合同签订后，原告依约向被告供应混凝土。2013年4月25日，原告与被告对供应混凝土货款进行结算，截止2013年3月31日，被告尚欠原告混凝土货款（含机械费）1458075元。被告福建广润公司、福建中鑫公司为泉州工程学院的施工单位，陈国和为项目负责人内部承包该工程，刘吉林是现场施工代表。上述货款（含机械费）中，697318元混凝土货款（含机械费）用于福建广润公司的工程，760758元混凝土货款（含机械费）用于福建中鑫公司的工程，故请求：1、判令被告陈国和向原告支付混凝土货款（含机械费）1458075元和2013年4月26日之日起至被告付款之日止按每日3‰计算的逾期付款违约金；2、被告福建广润公司对上款项中697318元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任，被告福建中鑫公司对上述款项中760758元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任。
被告福建广润公司辩称：《预拌混凝土购销合同》有仲裁条款，不属于法院受理范围，应驳回原告的起诉。我公司与原告不存在买卖合同关系。被告陈国和是泉州工程学院的实际承包人，我公司是泉州工程职业技术学院3#－8#教学楼、学生食堂和科技楼工程的挂靠单位。原告提供的《结算单》体现客户名为景观工程，而泉州工程学院景观学子湖等附属工程施工单位为福建中鑫公司，即便买卖行为属实，也应由被告中鑫公司承担付款责任。原告提供的《预拌混凝土购销合同》没有我公司签章，陈国和、刘吉林不是我公司职工，也没有相关授权。泉州工程学院3#－8#教学楼、学生食堂和科技楼工程由陈国和挂靠在我公司名下，陈国和为实际承包人，陈国和、刘吉林是否向原告购买混凝土，我公司不清楚。即便存在合同关系，也是原告与陈国和、刘吉林间的合同关系，与我公司没有关系。原告没有证据证明《预拌混凝土购销合同》已生效并已履行。即便原告履行了交付混凝土的义务，原告的证据不足以证明其交付的混凝土合格，交付的混凝土不合格，请求支付货款及逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据。即便我公司负有付款义务，原告请求支付混凝土货款（含机械费）1458075和自2013年4月26日起至实际付款日止按每日3‰计算的逾期付款违约金，也缺乏事实和法律依据，合同关于按每日3‰计算违约金也超过中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告陈国和未作答辩。
被告福建中鑫公司辩称：我公司未与原告签订合同，与原告无买卖合同关系。原告提供的《预拌混凝土购销合同》的供方是原告，需方是福建广润公司，故合同关系发生在原告与福建广润公司之间。刘吉林不是我公司职工，我公司既无授权，也无追认，其行为与我公司无关。原告请求的违约金也没有法律依据。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，因承建工程建设需要，2012年8月6日，被告陈国和以需方福建广润公司（甲方）的名义与供方泉州大唐公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：一、混凝土强度等级、供应量、单价及机械费用；二、供货期限、地点及运输方式：2.2交货地点：按合同规定甲方承建工程的施工现场；四、预拌混凝土结算及付款方式：4.1货款结算：按月结算，乙方根据甲方现场签认的预拌混凝土交货单，编制当月的《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据。如有异议，甲方应在收到《预拌混凝土结算明细表》后2日内提出，否则视为确认；4.2付款方式：首付付款供应至3500平方米付85%，第二次以后每次供应至1500平方米付款85%，余待工程封顶后三个月付清，每月付余款5%；八、保证及违约责任：8.2甲方应依照合同规定按时支付乙方应得的混凝土货款，如因甲方未按合同付款规定执行，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方按日3‰支付乙方逾期款项违约金，待欠款结清时，再继续执行合同；8.5对账及结算单，甲方应加盖公章，如无加盖公章由甲方法定代表人或平时指定现场签收人的签字视为加公章，具有同等法律效力；十二、凡因履行本合同（或协议）及其附件所引起的任何争议，甲乙双方均应友好协商解决，协商不成，双方同意提交泉州仲裁委员会南安分会按分会仲裁程序进行仲裁，其仲裁裁决与法院的判决具有同等法律效力。陈国和、刘吉林在合同甲方处签名并捺印。合同签订后，原告即向被告陈国和承建的泉州工程学院工程供应混凝土。2013年4月25日，陈国和雇用的泉州工程学院工程管理人员刘吉林与原告结算，确认结欠混凝土货款和机械费1458075元，由刘吉林在《结算单》上签名为凭。该笔款项至今未还，原告遂向本院起诉。在案件审理过程中，刘吉林与原告于2015年3月7日对所欠混凝土货款（含机械费）所用的工程进行核对，出具《确认函》、《砼月产量汇总表》给原告，内容包含每批混凝土供货日期、浇注部位、强度等级、是否泵送、数量、单价、机械费、金额等内容，确认《结算单》上所结欠货款（含机械费）中697317.5元的混凝土（含机械费）用于泉州工程学院3#－8#教学楼、学生食堂和科技楼工程，760757.5元混凝土（含机械费）用于泉州工程学院围墙、学子湖、道路管网、挡墙、园区景观工程。
另查明，被告陈国和承建的泉州工程学院工程的建设单位为泉州市广盛汽车服务有限公司，其中3#－8#教学楼、学生（教工）餐厅工程系被告福建广润公司向泉州市广盛汽车服务有限公司承包后，与陈国和签订《内部工程承包合同书》，交被告陈国和施工，围墙、学子湖、道路管网、挡墙、园区景观工程系被告福建中鑫公司向泉州市广盛汽车服务有限公司承包后，与陈国和签订《单位工程内部经济承包合同书》，交被告陈国和施工。
上述事实，有泉州大唐公司、福建广润公司、福建中鑫公司的营业执照和组织机构代码证，陈国和、刘吉林的身份证，《预拌商品混凝土购销合同》、《结算单》、《确认函》、《砼月产量汇总表》，《工程承包协议书》、《内部工程承包合同书》、《单位工程内部经济承包合同书》，惠安县人民法院（2014）惠民初字第1086号民事判决书、（2014）泉民终字第3664号民事判决书、本院（2014）南民初字第726号民事判决书、本院（2014）南民初字第2881号民事判决书和当事人法庭陈述为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。
综上事实，本院认为：被告福建广润公司向泉州市广盛汽车服务有限公司承包泉州工程学院工程的3#－8#教学楼、学生（教工）餐厅工程，被告福建中鑫公司向泉州市广盛汽车服务有限公司承包泉州工程学院工程的围墙、学子湖、道路管网、挡墙、园区景观工程后，以内部承包的形式，将各自承包的全部工程转包给没有建设工程承包资质的被告陈国和实际施工，其实质是将营业执照、资质证书出借给被告陈国和用于承包建设工程，由福建广润公司、福建中鑫公司以其名义与泉州市工程学院的建设单位泉州市广盛汽车服务有限公司签订施工合同，再以内部承包的形式，由陈国和负责工程的实际施工，被告陈国和与福建广润公司、福建中鑫公司构成挂靠经营关系。上述事实，有被告福建广润公司与陈国和签订的《内部工程承包合同书》、福建中鑫公司与泉州市广盛汽车服务有限公司签订的《工程承包协议书》、与陈国和签订的《单位工程内部经济承包合同书》及惠安县人民法院（2014）惠民初字第1086号民事判决书、（2014）泉民终字第3664号民事判决书等生效法律文书为证，可以认定。在工程施工过程中，被告陈国和以被挂靠单位福建广润公司的名义于2012年8月6日与原告签订《预拌商品混凝土购销合同》，向原告购买混凝土用于其承建的泉州工程学院建设。《预拌商品混凝土购销合同》约定：凡因履行本合同（或协议）及其附件所引起的任何争议，甲乙双方均应友好协商解决，协商不成，双方同意提交泉州仲裁委员会南安分会按分会仲裁程序进行仲裁。被告福建广润公司对本院受理本案有异议，依法应在首次开庭前提出异议，但被告福建广润公司在首次开庭审理时才提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定，仲裁协议一方当事人在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，故本院依法继续审理本案。被告陈国和在承建泉州工程学院时雇用刘吉林，有本院关于福建广润公司与刘吉林、陈国和劳动合同纠纷一案的（2014）南民初字第726号民事判决书为证。在被告陈国和与原告签订的《预拌商品混凝土购销合同》中，刘吉林作为买方人员和被告陈国和共同在“甲方”处签名捺印，其与被告陈国和代表买方在合同上共同签名的行为使原告有理由相信其有权代理陈国和。故在混凝土买卖合同履行过程中，刘吉林以买方名义实施的行为构成表见代理行为，民事责任由被代理人陈国和承担。2013年4月25日，刘吉林与原告对混凝土的数量、单价、机械费、总价进行结算，出具《结算单》给原告。在本案诉讼中，因被告福建广润公司、中鑫公司对《结算单》结欠的混凝土货款（含机械费）所用于的工程提出异议，刘吉林与原告对《结算单》所结欠混凝土货款（含机械费）所用于的具体工程进行核对，出具《确认函》并附所购买含混凝土供货日期、浇注部位、强度等级、是否泵送、数量、单价、机械费、金额等内容的《砼月产量汇总表》给原告。刘吉林的上述对账、结算行为构成表现代理行为，应认定有效。根据《结算单》、《确认函》、《砼月产量汇总表》可以认定，陈国和因承建泉州市工程职业向原告购买混凝土，共结欠混凝土货款（含机械费）共计1458075元，其中697317.5元的混凝土（含机械费）用于陈国和承建的泉州工程学院3#－8#教学楼、学生食堂和科技楼工程，760757.5元混凝土（含机械费）用于陈国和承建的泉州工程学院围墙、学子湖、道路管网、挡墙、园区景观工程。原告供应给泉州工程学院项目的混凝土货款（含机械费）共计1458075元应由买方陈国和支付。被告陈国和至今未付，原告请求被告陈国和偿还货款（含机械费）1458075元及逾期付款违约金，符合有关法律规定，本院予以支持。但原告请求按日利率3‰支付逾期付款违约金，因双方约定的违约金计算方式明显高于逾期付款造成原告的利息损失，且被告提出异议，本院依法适当减少为按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的四倍计算。被告福建广润公司、福建中鑫公司出借企业执照、资质证书给被告陈国和挂靠使用于承包建设工程，作为被挂靠人应对挂靠人陈国和的债务承担连带责任。被告陈国和结欠原告的货款中，697317.5元的混凝土（含机械费）用于其以福建广润公司名义承包的泉州工程学院3#－8#教学楼、学生食堂和科技楼工程，760757.5元混凝土（含机械费）用于其以福建中鑫公司承包的泉州工程学院围墙、学子湖、道路管网、园区景观工程，故被告福建广润公司、福建中鑫公司应分别在697317.5元、760757.5元及相应逾期付款违约金范围内对陈国和尚欠原告的款项承担连带清偿责任。被告陈国和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，判决如下：
一、被告陈国和应于本判决生效之日起十日内偿还原告福建泉州大唐混凝土有限公司货款（含机械费）1458075及逾期付款违约金（利息按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年4月8日至本判决确定的还款日止）；
二、被告福建省广润建筑发展有限公司对上述款项中697317.5元及相应逾期付款违约金承担连带责任；
三、福建中鑫建设有限公司对上述款项中760757.5元及相应逾期付款违约金承担连带责任。
本案受理费35892元，由被告陈国和负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 尤江岚
审 判 员 陈纯金
人民陪审员 黄高级
二〇一五年四月十三日
书 记 员 尤加阳
附：主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国仲裁法》
第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第十四条仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。