河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2210号
上诉人（一审被告）开封市兴和经营服务有限公司。住所地：开封市。
委托代理人陈艳梅，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人王天行，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（一审原告）史园根，男，汉族，1962年6月9日生，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人陶文森，河南祥符律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）开封市兴和房地产开发有限公司。住所地：开封市禹王台区。
委托代理人张伟娜，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人王文平，该公司法务顾问。代理权限为特别授权。
上诉人开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）与上诉人史园根、被上诉人开封市兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，兴和经营公司委托代理人陈艳梅、王天行，史园根委托代理人陶文森，兴和房地产公司委托代理人张伟娜、王文平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兴和经营公司上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判驳回违约金及2015年8月之后租金的诉讼请求；按比例承担诉讼费用。事实与理由：2015年1月31日，本案委托出租协议到期，代表业主的鼓楼商城业主委员会向三毛文化实业有限公司发函，要求交还商城，并表示如三毛公司无理由占有，使商城业委会无法和愿意入住商城的经营者签订合同、收取租金的，三毛公司必须向商城业主赔偿损失。后三毛公司回函，要求对商城业主办理交接手续，但业委会未接收。由此，造成鼓楼商城未及时交还的原因在三毛公司、业主，兴和经营公司对商铺返还无过错，不应承担违约责任。2015年8月1日前，已将商城整体交付商城业委会，业委会对外招商，为实际接收了商城，因各业主在招商期间，租金标准无法统一，造成招商失败，非兴和经营公司造成，就算兴和经营公司将商铺交付业委会时未进行分户确认，存在一定瑕疵，但不足以影响招商，后期的再次划线分户，是基于业委会之请求的帮助行为，才有二次商铺交付。故兴和经营公司对招商失败不存在过错，不应承担招商空档期的损失。
史园根上诉及辩称，请求依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、兴和经营公司和兴和房地产公司恶意串通，损害其合法权益，应对租赁费和违约金承担连带责任。2、兴和房地产公司应承担继续履行租赁协议，委托出租协议到期后，兴和经营公司位按照协议约定及时交付房屋，兴和房地产开发有限公司擅自将房屋出租给三毛公司，双方位签订租赁协议，依据《合同法》的有关规定，双方视为不定期租赁协议，不定期租赁协议兴和经营公司并未解除，协议仍然合法有效。3、鼓楼商城业主委员会成立程序违法，史园根与兴和经营公司签订委托租赁协议，兴和房地产公司擅自交付给不相关的人，显然撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。不符合法律规定或当事人约定。4、鼓楼商城业主委员会成立程序违法，无权代表业主，鼓楼商城业主委员会在一审审理期间，发表声明，未接受业主房屋。5、兴和房地产公司与兴和经营公司应支付租赁费2243元（2015年8月2日至2016年1月25日）、违约金3364元。6、兴和经营公司没有法律或约定交付租赁物，兴和经营公司交付租赁物不符合协议约定，史园根购买的商铺不是汽车位不符合房产证附图之规定。
兴和房地产公司述称意见同兴和经营公司意见一致，请求维持一审对其的判决。
史园根向一审法院起诉：请求判令1、兴和经营公司腾出商铺并恢复原始正常状态；2、兴和经营公司支付2015年4月1日至2016年1月25日共计299天的租金18373元，自2016年1月25日以后至返还商铺之日止的租金另行支付；3、兴和经营公司支付2015年2月6日至2016年1月25日共计354天的违约金6616元，自2016年1月25日以后至返还商铺之日止的违约金由另行支付；4、兴和房地产公司与其续约履行合同；5、本案诉讼费由对方承担。
一审法院认定的事实：2006年1月31日，史园根（甲方）又与兴和经营公司（乙方）签订《委托出租协议》一份，将自己位于开封市鼓楼街的鼓楼商城贰层C区68号铺位（建筑面积约32.18平方米，总房款为280352元）全部委托乙方进行出租。出租的期限试营业期自2007年1月1日起，至2007年1月31日止，共计1个月免收租金。正式营业自2007年2月1日起，至2015年1月31日止，共计8年整。协议有限自2006年1月31日起至2015年1月31日止。租金及支付方式：购房委托租赁年限为8年，第1年至第2年按总金额的7%支付租金，年租金为19624元；第3年至第6年按总金额的7.5%支付租金，年租金为21026元；第7至8年按总金额的8%支付租金，年租金为22428元。约定租金为每三个月支付一次，每三个月租金为年租金的四分之一，支付日期为首月1日之后的5天内（遇法定节假日顺延）。第六条第2款约定：乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金。第八条协议终止约定：1、下列情况之一出现时，本协议被视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）甲乙双方书面协议提前终止本协议。（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方。（2）乙方应拆除所有乙方的企业标识……。4、乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权。交由甲方处理，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签定协议。双方合同履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城出租给开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用，在履行期间，兴和经营公司与三毛荣耀公司因租赁事宜产生诉讼纠纷，诉至法院，2015年10月19日河南省高级人民法院作出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。兴和经营公司支付原告租金至2015年1月31日，因在此期间兴和经营公司与三毛荣耀公司诉讼仍未结束，三毛荣耀公司尚未将上述商铺交付兴和经营公司。后经协商，兴和经营公司又参照租金标准向史园根支付两个月的房屋使用费（即支付至2015年3月31日止），其后未再向史园根支付过费用。
另查明，2014年12月20日上午9时召开了鼓楼商城第一届业主委员会选举大会（应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人），会上通过选举，确定李斌、孙世全（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员，同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定:李斌任主任，周伟平任副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。
2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司与兴和房地产公司发出公函，要求兴和经营公司与兴和房地产公司予以解决、答复。该公函的主要内容为：“…3、2015年元月31日租到期，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。后开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出说明：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”2016年1月12日，兴和经营公司向原告邮寄了《通知书》，通知史园根于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时兴和经营公司与兴和房地产公司分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“…双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。…鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主…请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”
一审法院认为，本案所涉《委托出租协议》于2015年1月31日履行期满。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。本案中，鼓楼商城业主委员会于2014年12月20日依法成立，其作出的决定对史园根具有约束力。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会。以上情况应视为在委托出租协议期限届满后，由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺实际交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。故对史园根要求腾出商铺的请求，不再处理。对史园根要求兴和经营公司恢复商铺原状的请求，史园根未提交充分证据证明其将铺位委托兴和经营公司时的原始状态,故对此项请求,不予支持。对史园根要求兴和经营公司支付自2015年4月1日至兴和经营公司返还商铺之日期间租金的请求，因涉案商铺已于2015年8月1日前交付，对其自2015年4月1日起至2015年8月1日共计4个月的租金7476元（按年租金22428元的标准计算）予以支持。对史园根要求兴和经营公司支付自2015年2月1日至兴和经营公司返还商铺之日期间违约金的请求，酌定兴和经营公司按所欠2015年8月1日之前租金总额的30%即2242.80元（7476元*30%）予以支持，超出部分不予支持。对史园根要求兴和房地产公司和其续签《委托出租协议》的请求，因史园根在《委托出租协议》期满后，已经选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，现在史园根再要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的理由不能成立，故对该项诉讼请求不予支持。鉴于上述商铺实际交付时，兴和经营公司与兴和房地产公司未再次对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故酌定兴和经营公司对史园根给予适当的赔偿，按2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金的80%标准计算，应为8971.20元（按年租金22428元的标准计算）。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第一百一十四条、第二百三十六条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司支付史园根租金7476元及违约金2242.80元。二、判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司赔偿原告史园根经济损失8971.20元。三、驳回史园根对开封市兴和房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由开封市兴和经营服务有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。
本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费212.5元，由史园根负担50元，开封市兴和经营服务有限公司负担162.5元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 荀文彬