江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第240号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人张国辉，无业。1990年9月因犯抢劫罪被江西省黎川县人民法院判处有期徒刑七年，1995年1月26日因假释被释放，假释考验期至1996年12月1日止，2000年10月13日因犯寻衅滋事罪、流氓罪被江西省黎川县人民法院分别判处有期徒刑四年六个月和四年，又与假释残刑一年十个月零六天，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，2006年9月27日释放。因本案于2014年12月17日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，2015年1月16日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）212号起诉书指控被告人张国辉犯诈骗罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员周劲民出庭支持公诉，被告人张国辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年3月30日，被告人张国辉邀约陈某、胡某、刘某（均已判刑）到南昌市来设赌局骗取其女朋友被害人熊某的钱财。四人在南昌市玉兔宾馆内商定由胡某假装成赢钱的“胡总”，刘某假装成输钱的“刘总”，陈某假装成出“老千”的“李总”，由胡某先输少量钱财给被害人熊某，诱使被害人熊某参与赌局并误认为被告人张国辉和陈某、刘某、被害人熊某共设赌局骗取胡某的钱财，实际上，被告人张国辉和胡某、陈某、刘某是共同设局骗取被害人熊某的钱财。2012年3月31日，被告人张国辉和陈某、胡某、刘某在南昌市西湖区瑞都大酒店809房内以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。陈某分得1.9万元人民币、胡某分得1.9万元人民币、刘某分得1.6万元人民币，余款归被告人张国辉所有。案发后，胡某、刘某分别退还了被害人赃款人民币1.9万元、1.6万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1.被告人张国辉的供述和辩解；2.被害人熊某的陈述；3.抓获经过等书证；4.证人李某等人的证言；5.视听资料；6.搜查、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人张国辉伙同他人诈骗被害人熊某13万元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。系累犯和主犯，同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条、第二十五条第一款和第二十六条规定的情节，请依法判处。经开庭审理，公诉人表示被告人张国辉不构成累犯。
被告人张国辉辩称：一、起诉书指控骗取被害人熊某的13万元人民币中陈某分得1.9万元人民币、胡某分得1.9万元人民币、刘某分得1.6万元人民币，余款归被告人张国辉所有这部分不属实，我实际只分到4.6万元；二、我不构成累犯，之前犯罪减了三次刑，提前释放了。三、我不是主犯，系陈某叫我带人到宾馆赌博，他能赢钱，具体怎么赌我不知道。被告人张国辉当庭未提交证据。
经审理查明：2012年3月30日，被告人张国辉邀约陈某、胡某、刘某（均已判刑）到南昌市来设赌局骗取其朋友被害人熊某的钱财。四人在南昌市玉兔宾馆内商定由胡某假装成赢钱的“胡总”，刘某假装成输钱的“刘总”，陈某假装成出“老千”的“李总”，由胡某先输少量钱财给被害人熊某，诱使被害人熊某参与赌局并误认为被告人张国辉和陈某、刘某、被害人熊某共设赌局骗取胡某的钱财，实际上，被告人张国辉和胡某、陈某、刘某是共同设局骗取被害人熊某的钱财。2012年3月31日，被告人张国辉和陈某、胡某、刘某在南昌市西湖区瑞都大酒店809房内以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。骗取的13万元人民币被四人消费一部分，并由被告人张国辉支付了3000元交通费后，陈某分得1.9万元人民币、胡某分得1.9万元人民币、刘某分得1.6万元人民币，余款归被告人张国辉所有。案发后，胡某、刘某分别退还了被害人赃款人民币1.9万元、1.6万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人熊某的陈述和报案笔录，证明2011年过年的时候通过朋友认识了张国辉，到2012年3月30日上午我接到张的电话约我见面，见面之后他说他朋友在瑞都大酒店开了房，约我去坐坐。进来酒店809房后发现里面有两个人在赌博。张给我介绍一个叫刘总，一个叫胡总，大概玩了几盘后胡总走了，张就问刘总输赢情况，那个刘总说输了几万，张说叫个专门出老千的朋友过来，张打电话没过几分钟，那个出老千的人就进房间了，我叫他李总。李总教我们用麻将对点子，叫我坐庄保我每盘摸对子，我们四人先实验了几把，大概19时许，开始输钱的刘总打电话叫之前赢钱的胡总过来玩麻将对点子，由出老千的李总做裁判负责发牌。胡总输了1.6万元后走了，刘总说他还欠那个胡总3万元人民币，明天再叫胡总过来赌，有李总在一定赢钱，赢了之后再分，这1.6万元先给他还钱。第二天早上胡总来跟我们玩“十二生肖”，他说带了3沓美金和几沓人民币，价值200多万人民币，叫我们最少筹到100万元人民币后再跟他打电话，之后他就走了。这个时候张、李总和刘总就说要筹钱赚胡总的钱，后来听他们讲就差十来万就筹到100万了，我就动了心。我到八一广场附近的农业银行的ATM机分四次取5000元的方式取了2万元人民币，在柜台上取了3万元人民币，在省政府大院里的农业银行取了3万元人民币，在象山南路的农业银行取了5万元人民币，其中两笔都差1块钱，我都垫进去了。我一共取了十三万元人民币后到了房间，过了一下李总、张总、刘总也取了钱过来，用一个咖啡色的提包拿过来的，我没有看包里有多少钱，他们说有84万元人民币，之后叫胡总过来，互相都没有点钱，后来我们玩十二生肖，结账的时候说我这边输了125万元人民币，胡总把我这边装钱的袋子和我的13万元人民币拿走了，后来刘总、李总和张总都以出去筹钱再赌的名义离开了酒店，到下午我反应过来，觉得自己被骗了。
证人陈某的证言，证明2013年3月的时候张国辉打电话给我说带我去赌博稳赚，他有一个朋友（指熊某）贪钱，他有办法稳赚她的钱，叫我马上赶到南昌，他还叫了胡某和刘某。我从广州坐我朋友李某的车到南昌，路过抚州黎川的时候把胡某接上车。之后接到张国辉的电话后我们四人碰了头，张国辉跟我们讲他的朋友熊某贪财，他下午会带熊某过来，叫刘某假装跟胡某赌博，之后让刘某当熊某的面输钱给胡某，叫我假冒专出老千的高手去赢胡某的钱，让熊某觉得跟张国辉、刘某还有我是一伙的，我们出千稳赢胡某的钱，最后其实我、张国辉、胡某、刘某合伙骗熊某的钱。张国辉教了我具体怎么操作这个事情。后来张国辉约了熊某过来，我和张国辉、胡某、刘某在南昌市西湖区瑞都大酒店以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。我们四个人把钱给分掉了，张国辉给了我1.9万元人民币，给了我朋友李某3000元人民币算路费，具体剩下的钱他们是如何分的我不知道，但后来听胡某、刘某讲张国辉分了一半的钱走。
证人胡某的证言，证明2012年3月底的时候张国辉给我打电话说熊某很贪钱也用了张国辉很多钱，也有点钱，叫我帮他搞熊某点钱用，他说他叫了陈某、刘某来帮忙，事成之后他得一半，另一半你们几个人分，他叫我们来跟熊某赌，熊某就会拿钱出来。我答应之后跟陈某电话联系，他说李某开车过来，我叫他在黎川县城接我一块到南昌来，之后接到张国辉的电话后我们跟张国辉、刘某碰了头，张国辉跟我们商量好怎么赚熊某的钱后，叫我拿李某的身份证到瑞都大酒店开个房间跟刘某赌博，让熊某认为我跟刘某很有钱，在赌很大的博。我和张国辉、陈某、刘某在瑞都大酒店以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。“十二生肖”用的骰子是我带过来的，我分了1.7万元，张国辉得了一半，好像是6.5万，刘某分得1.8万元左右，陈某分得1.9万元。
证人刘某的证言，证明2012年3月30日上午我接到胡某打来的电话叫我去南昌，到了南昌后我见到胡某和陈某，胡某告诉我等下张国辉会带南昌女子过来，到时让我做“托”一起赌博来赢那个女的钱。之后我们通过设局，张国辉、陈某、刘某和我以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。胡某在宾馆随手给了我一叠钱，大概有1.6万元左右，他们分了多少钱我不清楚。
证人李某的证言，证明我是陈某的司机，2012年3月30日我开车同陈某先到的广州，之后到黎川县接的胡某到南昌，在南昌跟张国辉、刘某碰头。我听陈某他们说是来赌博，具体怎么赌的我不清楚，我没有参与他们的赌博。3月31日早上张国辉给了我3000元人民币。
被告人张国辉的供述及讯问同步录音录像，其供述我是通过南昌的女朋友认识熊某的，我知道熊某是喜欢赌博的人，而且想占便宜贪财的人，我就想到拉熊某来“杀下猪”。我和朋友陈某、胡某、刘某通过赌博方式诈骗熊某的钱这事是我提议的，陈某、胡某、刘某赶到南昌后我们四人事前商量好由胡某假装跟刘某赌博，让陈某假装成出“老千”的，之后把熊某约来让她觉得我、陈某、刘某合伙稳赚胡某的钱，而且我们开始让熊某看到陈某出老千赚到胡某一些钱，然后我叫熊某拿钱来和陈某、刘某一起赚胡某的钱，实际上我和陈某、刘某、胡某是共同设局骗取被害人熊某的钱财。2012年3月31日，我和陈某、胡某、刘某在南昌市西湖区瑞都大酒店809房内以玩“十二生肖”赌博方式骗取被害人熊某13万元人民币。我们除掉四个人吃饭、住宾馆的钱、请司机的交通费外还有10万余元，我分到4.6万元左右，其他三个人每人2万元左右。
被告人常住人口信息，证明被告人的身份情况，被告人张国辉已成年，具有完全刑事责任能力。
抓获经过，证明被告人张国辉于2014年12月17日11时许被厦门市公安局思明分局刑侦大队抓获。
被害人熊某的辨认笔录，辨认出张国辉、胡某、陈某、刘某系对其实施诈骗的人。
刘某、陈某的辨认笔录，辨认出被害人熊某。
搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安人员于2012年5月11日下午抓获胡某，并于当晚对其随身物品进行搜查，缴获13匝一元面值的美金，3匝彩票纸、六大生肖图片、记账纸、骰子、麻将牌等物。
被害人银行取款回单，证明被害人熊某取款情况。
指认现场照片，证明刘某指认现场情况。
瑞都大酒店开房记录，证明3月30日至31日以李某的名义在瑞都大酒店开了809房。
退赃收条两张，证明被害人熊某收到胡某退赃1.9万元、刘某退赃款1.6万元。
同案人刑事判决书，证明同案人陈某、胡某、刘某因本案被判刑的情况。
前科刑事判决书、释放证明材料，证明张国辉1990年9月因犯抢劫罪被江西省黎川县人民法院判处有期徒刑七年，1995年1月26日因假释被释放，假释考验期至1996年12月1日止，2000年10月13日因犯寻衅滋事罪、流氓罪被江西省黎川县人民法院分别判处有期徒刑四年六个月和四年，又与假释残刑一年十个月零六天，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，于2006年9月27日释放。
针对被告人张国辉的辩解意见，评判如下：
1、被告人张国辉辩称其不构成累犯。经查，根据被告人张国辉的前科材料证明，被告人张国辉之前犯罪于2006年9月27日释放后，于2012年3月30日重新故意犯罪，已经超过五年时间，故不构成累犯。被告人的这一辩解意见，本院予以采纳。
2、被告人张国辉辩称其不是主犯。经查，根据本案被害人熊某的陈述、证人陈某、刘某、胡某的证言及被告人张国辉本人在公安机关的供述，均能证实本案系被告人张国辉约陈某、刘某、胡某到南昌商量诈骗事宜，也是张国辉提议骗取被害人熊某的钱财；在诈骗熊某13万元人民币得手后张国辉分得的赃款居多。这一系列的行为均表明被告人张国辉在与同案人的共同犯罪中起主要作用，是主犯。故被告人的这一辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张国辉伙同他人诈骗被害人熊某13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张国辉在与同案人的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此，被告人辩称其分得赃款的情况不影响本案的定罪量刑。被告人张国辉有犯罪前科，应酌情予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人张国辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2019年3月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 娟
人民陪审员 赵小莲
人民陪审员 王凤娟
二〇一五年五月二十日
书 记 员 江 舸
速 录 员 谭丽颖