重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终765号
上诉人（原审原告）：重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司，住所地：垫江县桂溪镇人民东路27号，组织机构代码70941736-4。
法定代表人：任飞，该公司执行董事。
委托代理人:刘文治，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人:范加铭，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审被告）:谢冰锋，男，1981年2月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上诉人重庆市汽车运输集团垫江运输有限责任公司（以下简称垫江运输公司）因与被上诉人谢冰锋确认劳动关系纠纷一案，不服垫江县人民法院(2015)垫法民初字第04345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘文治到庭参加诉讼。被上诉人谢冰锋经本院合法传唤，逾期后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年，垫江运输公司与案外人童军签订《出租汽车营运经济目标责任书》。该协议第二条约定：本协议属企业出租汽车公司化内部经济责任制性质，实行的是出租汽车经营责任人每月按时足额缴清营运经济责任定额款，超营运经济责任定额全留的经营管理办法。本出租汽车的车辆所有权、营运权、经营指标权和营运管理权及收益权属垫江运输公司。童军按此协议，必须遵纪守法，按照垫江运输公司的《出租汽车公司化经营管理办法》及相关管理制度，按时足额缴纳营运经济责任定额款。第三条：童军在签订协议书时须向垫江运输公司一次性缴纳营运车辆设备、安全、服务质量保证金2万元（含童军的雇佣副驾、5000元车辆设备、安全、服务质量保证金）。第四条：垫江运输公司和童军劳动关系按照《劳动法》并参照重庆市交委和劳动局《关于规范出租汽车行业劳动用工问题的通知》精神和相关规定执行。第六条：经营期限2009年至2014年12月31日期间。第七条：确定童军第一年度每月向垫江运输公司缴纳营运经济责任定额款7879元（此款含营业税、车船使用税407元，保险费786元，有偿使用费667元，车辆折旧费914元，资金利息330元，社保统筹费610元，驾驶员工资2600元，GPS使用费60元，座套换洗费45元，失业补偿准备金110元，车辆审验费150元，企业管理费350元，企业利润1000元）。第九条：出租车经营责任人配置:（一）垫江运输公司车辆实行一车两人(经营责任人1人、经营责任人雇驾1人)的营运责任制：（二）童军有权挑选组合副驾(必须经过公司相关资质审验合格，缴纳5000元车辆设备、安全、服务质量保证金)，负责出租汽车营运全过程的营运收入的缴纳，车辆交接班及日常行车工作安排，拥有出租车营运经济责任定额超额部份的自主分配权，童军的劳保福利、加班工资等各种补贴，由童军在经济责任定额超额部份中自行发放。同时负责车辆维护、优质服务和精神文明工作，承担车辆安全、治安防范的经济及法律责任。第十三条：出租汽车发生交通事故所造成的经济损失按保险公司的规定理赔，其免赔部分按以下标准由垫江运输公司、童军双方分别承担：1、负事故全部责任的，保险公司理赔后，其免赔部分在6000元以内(含6000元)，由童军全部承担，超过6000元以上，其超额部分由垫江运输公司承担60%，童军承担40%。2、负事故主要责任的，保险公司理赔后，其免赔部分在5000元以内(含5000元)，由童军全部承担，超过5000元以上，其超额部分由垫江运输公司承担60%，童军承担40%。3、负事故同等责任的，保险公司理赔后，其免赔部分在4000元以内(含4000元)，由童军全部承担，超过4000元以上，其超额部分由垫江运输公司承担60%，童军承担40%。4、负事故次要责任的，保险公司理赔后，其免赔部分在3000元以内(含3000元)，由童军全部承担，超过3000元以上，其超额部分由垫江运输公司承担60%，童军承担40%。第十七条：垫江运输公司拥有营运车辆的所有权、营运管理权和经营指标权、车内及车身广告收益权，以及对该出租车的安全、设备设施、劳务的统一管理权、服务质量监控权、对谢冰锋违章违纪、违约违规的处理权。第十九条：垫江运输公司根据国家法律法规和出租汽车客运行业的相关规定，制定企业相关管理规章制度，督促童军及副驾保持车容车貌整洁、车况良好、安全文明行车和文明规范服务，并对童军的职业道德、业务技能、安全行车、规范服务的教育和培训，提高童军的综合职业素质。第二十条：在本协议期限内，垫江运输公司承担的费用为经营权有偿使用费、车辆折旧费、资金利息、车辆保险费、养路费、座套换洗费、车船使用税、营业税及附加、企业管理服务费、GPS使用费、社保统筹金（企业部分）、经营责任人及副驾（1名）工资、失业准备补偿金。第二十七条：童军必须严格进行规范营运，遵守行业管理部门和垫江运输公司的管理制度，服从垫江运输公司对童军违章违纪行为的处理。如有违法、违章、违规、违约而引发的经济或法律责任，概由童军自负。协议签订后，童军即被垫江运输公司当作主驾人，谢冰锋因没有签订目标责任书，而作为该车副驾。
谢冰锋从2013年10月28日起至今在垫江运输公司处从事出租车驾驶工作。从2015年1月起，双方签订了书面劳动合同。
垫江运输公司一审诉称，2009年至2014年期间，我公司根据垫江县交通运输部门的安排，确定按公司化责任经营考核出租汽车经营模式与经营责任人签订《出租汽车营运经济目标协议书》，约定由童军每月按时足额缴清营运经济责任定额的经营方式。同时还约定，副驾由主驾自行聘请，负责管理和发放其工资及福利。谢冰锋于2013�10月28日受主驾的聘请驾驶我公司的出租车至2014年12月31日。上述协议期满后，谢冰锋于2015年1月与我公司签订了劳动合同。
2015年4月3日，谢冰锋向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认从2013年10月28日起与我公司存在劳动关系，该委于2015年6月1日裁决确认谢冰锋从2013年10月28日起与我公司存在劳动关系。我公司于2015年8月5日收到仲裁裁决书。我公司认为，劳动关系的认定主要从以下三个方面进行审查：一是合意性，即用人单位与劳动者要有合意；二是隶属性，即劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位，属用人单位管理，双方形成的是领导与被领导的关系；三是实际性，即用人单位实际是否用工。结合本案的情况看，谢冰锋是主驾童军的聘请，受主驾的管理，并由主驾发放工资及其他福利待遇，不受我公司管理和约束。我公司只是应�业管理部门的要求对谢冰锋进行资质审查和安全教育培训。因此，我公司与谢冰锋之间不存在劳动关系，故诉至法院，请求判决我公司从2013年10月28日起至2014年12月31日期间与谢冰锋不存在劳动关系。
谢冰锋一审答辩称，我与垫江运输公司系劳动关系而不是承包关系。因为双方所签订的责任书第二条明确约定了该责任书系公司化内部经营责任制性质，同时，该责任书第四条也明确约定了我们双方系劳动合同关系，而不是责任经营关系。该责任书第二十七条、二十八条、三十四条、三十七条、四十条均明确了垫江运输公司要对我进行有效管理。重庆市交委和劳动局渝交委〔2003〕《关于规范出租汽车行业劳动用工问题的通知》中明确规定了出租车驾驶员与车辆所有者应签订书面劳动合同。我在仲裁庭审时提交的从业资格证、服务监督卡、内部准驾证、诚信考�表等证据上均加盖了垫江运输公司单位的公章。同时，垫江运输公司还组织了我们进行学习，并给我们中的部分驾驶员发放奖状，也对部分驾驶员罚款，垫江运输公司的这些行为足以说明我是服从了垫江运输公司的管理。故请求法院判决确认我与垫江运输公司从2013年10月28日起至2014年12月31日期间存在劳动关系。
一审法院认为，谢冰锋在从事驾驶出租车期间，受垫江运输公司单位劳动规章制度的约束和管理，由垫江运输公司发放工资，垫江运输公司还代缴社会保险，且垫江运输公司与谢冰锋的主驾童军签订的《出租汽车营运经济责任协议书》清楚地载明对谢冰锋进行约束和管理，该协议约定的各项权利义务内容也符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条有关劳动合同应当具备的相关条款，尤其该合同第四条清楚写明了垫江运输公司与谢冰锋的劳动关�按照《劳动法》的相关规定执行，足以证明谢冰锋是垫江运输公司的合同制员工，双方具有劳动关系显而易见。因此，对垫江运输公司要求确认从2013年10月28日起至2014年12月31日期间与谢冰锋不存在劳动关系的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决:垫江运输公司从2013年10月28日起至2014年12月31日期间与谢冰锋存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由垫江运输公司负担。
垫江运输公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或者依法发回重审。主要事实及理由如下：1、2008年以前，出租汽车大部分均采用挂靠经营的模式。2009年新一轮出租车投放市场过程中，上诉人拟变更为公司化自营模式。由于被上诉人坚决抵制，并同其他出租车驾驶员多人多次群体上�，后经当地行业主管部门协调，上诉人遂暂缓进行公司自营化改制，采用责任制目标考核方式继续让原经营者再继续经营6年。在此期间，被上诉人向上诉人缴纳定额包干费用，多余的营运收入归已，同时签订目标责任书的人员为主驾，自行聘请一名副驾与其共同经营，副驾的工资待遇由主驾负责发放。因此，上诉人与被上诉人之间仅系承包合同关系，而不是劳动合同关系。2、上诉人除按行业主管部门要求对被上诉人组织安全学习，协助办理相关经营证件外，并未对被上诉人进行任何实质上的劳动管理，同时，每辆车的燃油补贴亦全额发放给每位承包经营者。因此，上诉人并不是真正的用人单位。3、一审判决认定上诉人给被上诉人办理了社会保险费用，与双方当事人的陈述矛盾，认定事实错误。4、一审判决认定上诉人给被上诉人发放了“工资”错误。被上诉人的�入分配，实质上是自收自支。一部分是由上诉人在收取的承包费用返还的“工资”，但这仅是完成形式上公司经营过账的需要，并非是向主驾、副驾支付的工资。另一大部分是包干费用之外的营运收入，这部分全部归被上诉人享有、支配。因此，认定上诉人给被上诉人发放了工资不符合客观实际。5、一审判决认定被上诉人所举示的驾驶证、服务质量证明、工作服、投诉职工花名册等证据，未经庭审质证，审判程序严重错误。6、本案所涉及的出租车经营权，已由上诉人转移给主驾，其实质上属于主驾人自主经营、自负盈亏的经营方式，一审判决认定双方存在劳动关系，适用法律错误。
被上诉人谢冰锋未作答辩。
在二审中，上诉人垫江运输公司向法庭提交了如下证据：
证据1、垫江运输公司与被上诉人签订的经营期限届满日为2008年12月30日的车辆责任经营合同。
证据2、垫江运输公司分别于2008年5月1日、2008年10月19日、2008年12月21日就2009年新一轮出租车投放市场后，对原挂靠经营模式进行公司化经营模式改制的会议记录。
证据1、证据2拟证明垫江运输公司原拟在2009年起推行公司化自营模式，后由于被上诉人等众多原挂靠经营人群访，经行业主管部门协调，最终将双方的关系变通为目标责任经营制，其实质为垫江运输公司收回出租车经营权后又让被上诉人等人以承包方式经营。
证据3、被上诉人于2009年要求垫江运输公司将收取的社保费用全部退还给目标经营责任书签订人（主驾）的书面申请书。拟证明因被上诉人自身原因，上诉人才未给被上诉人办理社保手续;一审判决认定上诉人给被上诉人缴纳了社保错误。
证据4、与垫江运输公司签订目标经营责任书的部分�驾人员要求变更目标责任经营人的申请书。拟证明主驾对承包经营的车辆享有自主转让经营的权利。
证据5、垫江运输公司于2014年对公司内部聘请的56名等驾驶人员进行安全、教育、培训的会议记录及职工名册。拟证明被上诉人不属于垫江运输公司的职工。
证据6、2012年、2013年度出租汽车燃油补贴费的发放表，拟证明垫江运输公司将从国家所获得的燃油补贴按被上诉人所承包的车辆作了全额发放。
本院对以上证据审核后认为，对上诉人所提交的证据1的真实性予以确认，但不具有关联性；对证据2的真实性不予确认；对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据5的真实性、关联性不予确认；对证据6的真实性、合法性、关联性均予以确认。
在二审中，与被上诉人一同驾驶上诉人公司出租车的众多驾驶员与上诉�双方共同确认如下事实：1、因被上诉人向上诉人书面申请全额退还按目标经营责任书约定缴纳的社保统筹费用，故上诉人在责任书约定的期限内，均未给被上诉人办理社会保险。2、上诉人每月除按行业主管部门要求对被上诉人进行2次安全、教育培训考勤外，未召集被上诉人到公司进行其他形式的教育、管理或考勤行为。3、2013年以前的国家对出租汽车实行的燃油补贴款项，垫江运输公司以每辆车为对象已全额发放给主驾人员。4、出租车的每天营运收入，均全部由主驾或副驾自行收取、占有，从未向垫江运输公司缴纳。5、每辆出租车何时上班，何时下班，下班后停放于何处，均由主驾人自行决定。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间属于承包经营合同关系还是劳动合�关系。本院认为，承包经营合同关系与劳动合同关系在以下方面存在区别：1、劳动者的身份不同。承包经营合同中，承包人不一定是企业内部职工；劳动合同中，劳动者必须是企业录用的职工。2、享有实际经营权的主体不同。经营权，是指占有、使用生产资料，运用生产工具，组织、指挥劳动者进行生产经营的权利。在承包经营合同中，所有者将属自己所有的生产资料、生产工具的占有、使用权通过订立合同的方式转让给承包人，由承包人自行组织人员进行生产，生产的产品及劳动成果全部归承包人。承包人除按约定外向所有者支付费用外，不再支付其他费用。而在劳动合同中，所有者直接利用对生产资料、生产工具的占有、使用权自行组织生产，而劳动者仅仅是在所有者的组织、指挥下，付出具体劳动，其不享有经营权。3、劳动者在合同中的身份不同。承包�同中的承包人是生产经营者的组织者、管理者；劳动合同中的劳动者是劳动过程中的劳动者和被管理者。4、劳动者在劳动过程中的承担责任形式不同。承包合同中，承包人要对承包的生产经营成果负责；劳动合同中，劳动者仅对本人所担负的生产任务负责。5、劳动者的劳动报酬的性质不同。承包合同中，承包人的报酬为生产经营收入，受市场等诸多因素影响；劳动合同中，劳动者的收入为劳动报酬性质的工资，通常情况下较为固定。
本案中，被上诉人在签订本案目标责任书前，不是上诉人的员工；在签订本案合同后，被上诉人亦没有办理正常的入职手续。作为主要生产资料、生产工具的出租汽车，其作为经营权实现的主要载体，被上诉人通过订立目标责任书的形式，获得了对出租汽车的占有、使用权利，具体表现如下：在被上诉人实际从事营运过程中�其何时上班，何时下班，垫江运输公司均没有实际进行考勤，对车辆停放于何处，垫江运输公司并没有实际进行监管，这体现了被上诉人对车辆享有自由的占用、使用权利；在实际运营过程中，被上诉人获得了出租汽车运营所产生的全部收益，被上诉人除向上诉人每月交纳目标责任书所约定的固定款项外，不再交纳其他费用；垫江运输公司仅仅是出于行业管理的需要，对公共服务质量进行了一定程度的监管，而对每天的车辆行驶里程，每天实际收益数额，以及实际支付的运营成本，如油料、修理等费用，均是被上诉人自行享有、承担，这完全体现了被上诉人自行组织生产，独立获得了劳动成果的事实。以上事实，均充分证明了被上诉人对涉诉出租汽车享有实际的经营权及收益权。至于垫江运输公司每月定期对被上诉人所进行了安全、教育培训，系基于出租汽车作为公共服务平台的行业要求，又符合目标责任书的约定，故不能单独以此作为认定垫江运输公司对谢冰锋进行了劳动管理的依据。虽然双方在《出租汽车营运经济目标责任书》中约定交纳的款项中包括垫江运输公司支付给被上诉人的工资2600元，但在垫江运输公司与其他类似被上诉人的全部驾驶员签订的责任书，均是约定了这一相同金额，且这一款项事后亦由垫江运输公司全部返还给被上诉人，在根本上未能体现与劳动者付出的具体劳动相匹配的报酬实质，况且被上诉人每月所获得的实际收入的大部分亦是从经营收入中获得，目标责任书中的“工资”不能认定为被上诉人获得了从事垫江运输公司安排的有报酬劳动的证据。
综上，虽然上诉人与被上诉人签订了《出租汽车营运经济目标责任书》，但双方之间关系不符合劳动关系成立的全部法律要件，故双方之间�存在劳动关系。垫江运输公司上诉的理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销垫江县人民法院（2015）垫法民初字第04345号民事判决。
二、确认垫江运输公司与谢冰锋从2013年10月28日起至2014年12月31日期间不存在劳动关系。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由被上诉人谢冰锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一六年十二月一日
书记员 洪 燕