浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑一终字第48号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘管飞，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年7月25日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2014年1月26日刑满释放。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押温州市看守所。
辩护人黄作盛，浙江中坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢长乐，农民。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押温州市瓯海区看守所。
原审被告人钟国民，农民。因本案于2014年7月27日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押温州市看守所。
原审被告人吴某，农民。因本案于2014年6月4日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人叶某，务工。因本案于2014年6月13日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现已被取保候审。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人刘管飞犯贩卖、运输毒品罪，被告人钟国民、谢长乐、吴某、叶某犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月30日作出（2014）浙温刑初字第222号刑事判决。宣判后，被告人刘管飞、谢长乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2014年农历年初的一天，经被告人叶某联系，被告人刘管飞在温州市鹿城区小南门中国农业银行大楼附近将约2克氯胺酮（俗称“K粉”）以人民币300元的价格贩卖给被告人吴某。吴某购得毒品后，又转卖给他人。
2、2014年4月的一天晚上，经被告人叶某居间介绍，被告人刘管飞在温州市鹿城区杏花路口巴黎城KTV楼下，以人民币100元的价格贩卖给陈某甲1克氯胺酮。同年5月23日晚20时许，刘管飞在鹿城区民航路与龟湖路交叉口，以人民币100元的价格贩卖给陈某甲1克氯胺酮。
3、2014年5月7日16时许，被告人刘管飞在温州市鹿城区温州香格里拉大酒店大厅洗手间内，以人民币2000元的价格贩卖给被告人叶某25克氯胺酮。
4、2014年5月27日11时许，被告人钟国民在广东省惠东县以人民币46000元的价格贩卖给被告人刘管飞氯胺酮2包。刘管飞取得毒品后，从惠东乘坐长途客车回温州市。次日中午，刘管飞行至温州市鹿城区蒲鞋市街道蒲鞋市新村6幢104室3楼南首房间门口时，被侦查人员抓获，其藏匿在电脑音箱内的氯胺酮2包及含氯胺酮、3,4－亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的固体混合物（俗称“奶茶”）10包、含氯胺酮、3,4－亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的液体混合物（俗称“神仙水”）10瓶亦被查获。经鉴定，一包氯胺酮重995.59克，含量为77.9%，另一包氯胺酮重997.01克，含量为73.3%；含氯胺酮、3,4－亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的固体混合物10包重240.65克；含氯胺酮、3,4－亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的液体混合物10瓶重218.25克。同年7月27日9时许，钟国民在惠东县平深路富汇酒店被侦查人员抓获，并被查获氯胺酮1.99克。
5、2014年6月3日晚，被告人谢长乐在温州市鹿城区信河街花都酒吧门口，先后以每包人民币500元的价格贩卖给被告人吴某2包氯胺酮。事后，吴某将该2包氯胺酮截留了一部分，后在鹿城区水心街道杏花路海龙饭店附近，以每包人民币500元的价格贩卖给李某。当晚8时30分许，吴某在花都酒吧门口被侦查人员抓获，并被查获氯胺酮1包，重1.37克。经鉴定，吴某贩卖给李某及被查获的氯胺酮合计重9.89克。
6、2014年6月5日晚，被告人谢长乐在温州市鹿城区信河街花都酒吧门口，以人民币500元的价格贩卖给王某乙1包氯胺酮。次日晚9时许，谢长乐指使陈龙在花都酒吧门口，以人民币500元的价格贩卖给王某乙1包氯胺酮。经鉴定，上述2包氯胺酮合计重9.09克。
上述事实有证人陈某甲、陈某乙、梁某、邓某、潘某、王某甲、李某、王某乙等人的证言及相关辨认笔录，手机通话清单、微信聊天记录，通话录音、监控录像，银行账户交易明细，搜查笔录、检查笔录、扣押清单，理化检验报告，旅客住宿登记记录，同案犯陈龙的供述及被告人刘管飞、叶某、吴某、钟国民、谢长乐的供述、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人刘管飞犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人钟国民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产计人民币60000元；被告人谢长乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；被告人叶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；判令追缴被告人刘管飞、钟国民、谢长乐、吴某的犯罪所得；随案移送的手机10部、电子秤1个、银行卡6张、音箱3只、疑似铂金项链1条、透明自封袋予以没收。
被告人刘管飞上诉提出：其运输的毒品没有流入社会，该部分贩卖毒品罪应当认定为未遂；其归案后交待了上下家情况，并进行了辨认，使得公安机关将二人抓获，其行为构成立功；原判对其判处无期徒刑，对其上家钟国民却判处有期徒刑十五年，量刑明显不公，请求减轻处罚。
辩护人提出相同辩护意见，另提出，被告人刘管飞系吸毒人员，量刑时应考虑其自吸情节。
被告人谢长乐上诉提出：其多次贩毒行为都是公安特情引诱所致；其贩毒数量少，未流入社会，且系初犯，原判对其量刑过重，且与同案被告人吴某差别过大，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人刘管飞贩卖、运输氯胺酮类毒品2480.5克，被告人钟国民贩卖氯胺酮1994.59克，被告人谢长乐贩卖氯胺酮18.98克，被告人吴某贩卖氯胺酮11.89克，被告人叶某介绍贩卖氯胺酮3克的犯罪事实清楚，所采信的证据均经一审庭审出示、宣读并质证，并经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：被告人刘管飞以贩卖为目的购进大量毒品，不论毒品是否流入社会，均构成贩卖毒品罪既遂；刘管飞交待其上下家情况，并进行辨认，属于其应当供述的范围，不构成立功，其提出的相应上诉理由均不能成立，不予采纳。被告人谢长乐系贩毒人员，故本案并不存在犯意、次数引诱问题，谢长乐所提异议不能成立，亦不予采纳。
本院认为，被告人刘管飞违反国家毒品管理法规，明知氯胺酮等系毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人钟国民、谢长乐、吴某、叶某违反国家毒品管理法规，明知氯胺酮系毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。叶某在与刘管飞的共同犯罪中，所起作用相对较小，系从犯，依法可从轻处罚。刘管飞贩卖、运输毒品数量大，已远远超出其自吸量，不属于以贩养吸人员，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，原判对其判处无期徒刑，并无不当；被告人钟国民贩毒数量大，但少于刘管飞，且无犯罪前科，原判对二人区别量刑，体现了罪责刑相适应原则，亦无不公，刘管飞及辩护人提出的相应上诉理由及意见均不能成立，不予采纳。被告人谢长乐多次贩卖毒品，情节严重，原判对其量刑在法定幅度之内，其提出原判量刑过重的上诉理由不能成立；与谢长乐相比，原判对被告人吴某量刑偏轻，但亦在法定幅度之内。原审判决定罪和适用法律准确，量刑基本适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人刘管飞、谢长乐的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施永来
代理审判员 陈上委
代理审判员 连 郑
二〇一五年六月十九日
书 记 员 林慧丹