广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14584号
上诉人(原审原告)：刘娇，住广州市天河区。
委托代理人：马琪，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市从化珠江房地产开发有限公司，住所地广州市。
法定代表人：代迪，职务：总经理。
委托代理人：陈捷，该公司职员。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司广州天河支行，地址广州市天河区。
负责人：崔志海，行长。
委托代理人：何涛、谢之默，该公司员工。
上诉人刘娇因与被上诉人广州市从化珠江房地产开发有限公司（以下简称珠江公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行（以下简称农行天河支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院作出的（2015）穗从法房初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘娇上诉请求：1、判令维持原审民事判决第一、二、三、五、六项判决内容；2、改判原审第四项“珠江公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘娇截止至2016年2月23日已偿还第三人的贷款本金和利息共计359651.16元”为：珠江公司返还刘娇已偿还第三人的贷款本金和利息（以第三人农行天河支行于判决生效当月出具的还款明细清单为准）；3、撤销原判第七项内容，判令珠江公司支付逾期交房违约金69874.99元。事实和理由：一、刘娇在贷款合同未解除之前，每月仍按约向第三人农行天河支行偿还贷款本金及利息，故原判第四项不妥，请予以改判；二、本案中刘娇的损失，除了首期房款利息、返还已偿还贷款利息以及各项购房支出外，还有预期利益以及其他实际损失。在上诉人充分证明其实际损失高于原审法院所支持的首期房款利息、返还已偿还贷款利息、购房支出后，珠江公司还应依双方约定向刘娇支付总房价2.4%违约金，用于赔偿上诉人的其他损失（含房价上涨、购房资格占用、货币贬值等损失）。
被上诉人珠江公司辩称:原判决第三项珠江公司需返还刘娇的利息，按同期贷款利率计算，没有事实和法律依据；对于刘娇确实存在超出总房款5%的实际损失的，珠江公司依照《合同法》规定予以返还，对于不存在实际损失及事实依据的，判决不应予以支持。
原审第三人农行天河支行辩称：截止至2016年11月6日，刘娇在其行的贷款余额为1860833.3元；其行对涉案标的享有的抵押权合法有效，应受到法律保护；3、其行作为无任何过错一方，无论判决结果如何，均不应影响其行债权和抵押权。
刘娇向一审法院起诉请求：1、确认刘娇与珠江公司签订《商品房买卖合同（预售）》于2015年9月30日解除；2、解除刘娇与珠江公司、第三人于2014年4月16日签订的《个人购房担保借款合同》；3、珠江公司返还刘娇已支付房款881，458元及利息108，419.33元（自2014年1月16日起计至实际返还之日，暂计至2015年12月15日，按人民银行同期贷款利率6.15%计算）；4、珠江公司返还刘娇已偿还第三人的贷款金额（包括本金及利息）283，278.4元（自2014年5月23日起计至判决生效之日，暂计至2015年9月22日）；5、珠江公司支付逾期交房违约金69，874.99元；6、珠江公司赔偿刘娇实际损失2403元（包括：产权综合费250元，预告登记费50元，合同公证费700元，抵押登记费80元，预告登记费80元，贷款印花费43元，律师费1200元）；7、珠江公司向第三人支付刘娇尚欠的剩余贷款本金及补偿金；8、本案受理费、诉讼保全费由珠江公司负担。后刘娇变更第四项诉讼请求为：判令珠江公司返还刘娇截止至2016年2月23日已偿还第三人的贷款金额（包括本金及利息）359651.16元。
一审法院经审理查明：2014年4月4日,刘娇（乙方）与珠江公司（甲方）订立了一份《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201404114245），约定珠江公司将从化市东方夏湾拿花园逸墅八街XX号（自编CnXX幢）的住房出售给刘娇，该建筑物地上3层，地下1层；房屋建筑面积为272.31平方米，成交价为2911458元。合同第十二条“交房条件”约定，该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条“房屋交付”约定，甲方应当在2014年12月31日前将房屋交付刘娇使用。甲方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书。因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方。第十四条“延期交房的违约责任”约定，甲方如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过240日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向刘娇支付违约金，本合同继续履行；逾期超过240日后，乙方有权单方面解除合同。乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日内）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额；乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金。合同附件七补充协议第11条约定，甲乙双方同意：合同第十四条中的“按该商品房总价款的10%”修改为“按该商品房总房价款2.4%的标准”。第19条约定，甲乙双方同意：任何一方因违反合同约定而产生的利息、违约金及赔偿损失等的总额不得超过总房价款的5%，但本协议及认购书另有约定的除外。第20条约定，乙方依据合同相关条款解除合同的，应在知道或应当知道解除事由之日起30日内将解除合同的通知书面送达甲方，否则即为放弃合同解除权，本协议另有约定除外。合同签订后，刘娇于2014年1月16日支付房款781458元给珠江公司，加上2014年1月1日以定金形式支付的100000元，刘娇共计支付首期房款881458元。
2014年4月16日，刘娇作为借款人与第三人农行天河支行（贷款人）、珠江公司珠江公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，合同编号：44020120140029821，约定贷款金额为203万元，贷款期限360个月，自2014年4月22日起至2044年4月21日止；借款人应将借款用于购置位于从化市东方夏湾拿花园逸墅八街XX号（自编CnXX幢）的房产；刘娇申请并授权第三人将贷款资金直接划至珠江公司名下账户，以等额本金递减还款；刘娇以涉案房屋提供抵押担保，珠江公司就贷款合同项下刘娇的全部债务提供阶段性连带保证担保；借贷双方对提前还款做出特别约定，自借款实际放款之日起12至36个月内提前还款的，补偿金为提前还款日当月应付利息的三倍。
2014年4月22日，第三人发放贷款203万元。2014年6月19日，第三人取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。刘娇自2014年5月23日起逐月向第三人归还贷款本息。因珠江公司未能在合同约定的时间2014年12月31日前将房屋交付刘娇使用，刘娇于2015年9月25日通过邮寄方式向珠江公司发出律师函，要求解除涉案房屋买卖合同，该编号为109107686366的EMS邮件快递单上书写的收件人、联系电话、收件地址与《商品房买卖合同（预售）》中记载一致，该邮件于2015年9月30日被退回，退件原因显示：收件人拒收。根据第三人2016年2月23日出具的《个贷凭证基础信息》显示，截止至2016年2月23日，刘娇偿还贷款本金和利息共计359651.16元，其中本金124055.58元，利息235595.58元。另刘娇处理购房事宜，支出产权综合费250元，预告登记费50元，合同公证费700元，抵押登记费80元，预告登记费80元，贷款印花费43元，律师费1200元，共计2462元。
一审法院认为：刘娇与珠江公司双方签订的《商品房买卖合同》及附件七《本合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。
因珠江公司未依合同约定履行交付义务，刘娇于2015年9月25日通过邮寄方式向珠江公司发出律师函要求解除合同，其已在有效期内行使了合同解除权，该邮件于2015年9月30日因被告拒收而被退回，视为已送达。直至法庭辩论终结前，珠江公司并无证据证明已可以完成交付，由于珠江公司的违约行为导致《商品房买卖合同》目的未能实现，刘娇行使解除权符合法律规定和双方约定，应予支持。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，刘娇要求解除其与珠江公司、第三人签订的《个人购房担保借款合同》，予以支持。
涉案商品房买卖合同解除后，XX公司应依约将刘娇支付的房款和已支付给第三人的购房贷款返还刘娇，并赔偿刘娇因此造成的损失。涉案房屋总房价为2911458元，按双方合同约定（包括利息、违约金及赔偿损失等的总额不得超过总房价款的5%）刘娇在珠江公司违反合同约定情况下可以取得145572.9元。而截止至2016年2月23日，仅刘娇偿还第三人的贷款利息就已达235595.58元，已超过了购房款的5%。可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定予以调整。刘娇首期款的利息、已偿还第三人的贷款利息，及产权综合费、预告登记费、合同公证费、抵押登记费、预告登记费、贷款印花费、律师费（上述费用共计2462元）等均是其的实际损失，刘娇要求珠江公司偿付，予以支持。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故刘娇要求珠江公司向第三人返还刘娇尚欠的剩余贷款本金及补偿金的请求，予以支持，剩余的贷款本金金额从本判决生效之日起计算。编号为44020120140029821的《个人购房担保借款合同》中已明确约定提前还款时补偿金的计算方式，珠江公司以补偿金不明确、没有具体诉讼请求为由的抗辩，不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认刘娇与广州市从化珠江房地产开发有限公司签订的编号201404114245《广州市商品房买卖合同（预售）》于2015年9月30日已解除；二、解除刘娇与广州市从化珠江房地产开发有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行于2014年4月16日签订的编号44020120140029821《个人购房担保借款合同》；三、广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘娇刘娇返还房款881458元及利息（利息以881458元为基数，自2014年1月16日起至珠江公司实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘娇截止至2016年2月23日已偿还第三人的贷款本金和利息共计359651.16元；五、珠江公司广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘娇支付产权综合费、预告登记费、合同公证费、抵押登记费、预告登记费、贷款印花费、律师费共计2462元；六、广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行偿还刘娇自本判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的贷款本金及补偿金；七、驳回刘娇的其他诉讼请求。本案受理费16909元，保全费5000元，广州市从化珠江房地产开发有限公司负担。
当事人对于一审查明事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人刘娇向本院提供了其于2016年2月24日至2016年11月3日在一审庭审后向农行天河支行偿还贷款本金及利息109808.07元。被上诉人珠江公司、原审第三人农行天河支行对此均无异议。
刘娇、珠江公司、农行天河支行均表示同意一审判决第四项变更为：珠江公司返还截止到本案判决生效之日刘娇已偿还农行天河支行的贷款本金及利息，并且以农行天河支行出具的还款明细清单为准。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
对于一审判决第四项，刘娇、珠江公司均同意变更珠江公司返还刘娇贷款本金、利息截至本案判决生效之日止，并且以农行天河支行出具的还款明细清单为准，农行天河支行也表示可以出具截至当天的还款本金、利息的具体数额，故本院予以准许。
关于刘娇上诉提出除了首期房款利息、返还已偿还贷款利息以及各项购房支出外，还有预期利益以及其他实际损失，并主张珠江公司应依约定支付逾期交房违约金的问题。经查，一审法院综合本案合同的履行情况，当事人的损失等因素，认为刘娇的实际损失已经超过上述合同约定的违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对违约金数额调整为刘娇的实际损失，符合法律的规定。刘娇上诉认为其损失远高于房款利息及实际支出，但未能提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。综上，刘娇要求珠江公司支付商品房总价款2.4%的违约金，本院不予采纳。
综上所述，刘娇的上诉理由部分成立，应予以支持，其他的缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审各方当事人对珠江公司返还刘娇的贷款本金、利息的截止时间达成一致意见，不违反法律规定，本院予以准许，故对该判项予以改判，其他应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第522号民事判决第一、二、三、五、六、七项及受理费、保全费的决定；
二、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第522号民事判决第四项为：广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘娇截至本判决发生法律效力之日止已偿还中国农业银行股份有限公司广州天河支行的贷款本金和利息（以中国农业银行股份有限公司广州天河支行根据本案判决生效时间出具的还款明细单为准）。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费3330元，由刘娇负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一六年十二月六日
书记员 王日平