甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第185号
上诉人（原审被告）宁夏鸿森矿业有限公司。住所地宁夏回族自治区海原县南环路。
法定代表人张树祥，该公司总经理。
委托代理人张贵斌，该公司经理。
委托代理人王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白银市大壮商贸有限责任公司。住所地白银市白银区王岘东路**号。
法定代表人张治强，该公司经理。
委托代理人张伟博，甘肃赤辉律师事务所律师。
原审第三人周建红。
上诉人宁夏鸿森矿业有限公司（以下简称鸿森公司）与被上诉人白银市大壮商贸有限责任公司（以下简称大壮公司）、原审第三人周建红因买卖合同纠纷一案，白银市中级人民法院于2014年3月15日作出（2013）白中民二初字第38号民事判决，宣判后鸿森公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年8月27日作出（2015）甘民二终字第123号民事裁定，撤销了（2013）白中民二初字第38号民事判决，将本案发回白银市中级人民法院重审。该院另行组成合议庭，于2015年7月28日作出（2014）白中民二初字第44号民事判决，宣判后鸿森公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿森公司的委托代理人张贵斌、王一鹏，被上诉人大壮公司的委托代理人张文旺、张伟博到庭参加了诉讼。原审第三人周建红经传票传唤未到庭应诉，故缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月13日，大壮公司与周建红签订了《电石供货协议》，周建红加盖了鸿森公司的合同专用章2。协议对合同标的、数量、质量、价格、结算方式及期限，违约责任等作了明确约定。协议签订后，大壮公司依约通过承兑汇票和现金转账方式向周建红预付货款240万元，周建红出具收据并加盖鸿森公司财务专用章2，其中22万元是电子转账，收款人为鸿森公司，账号29-417001040002276，该账户是鸿森公司授权周建红开立的。后周建红于2012年7月25日、26日向大壮公司供给电石两车共计105．34吨，货款316020元，剩余货物未供应。现大壮公司诉至原审法院，要求鸿森公司返还货款240万元并赔偿利息损失187200元。审理中，鸿森公司申请追加周建红为第三人，认为应驳回大壮公司要求鸿森公司返还货款的诉讼请求。大壮公司亦同意追加周建红为第三人。
原审法院另查明，因周建红陈述鸿森公司于2012年6月任命其为该公司经理，并在海原县安监局有任命书存档。经查询，在海原县安监局里关于鸿森公司的档案中未查到关于任命周建红为该公司经理的相关文件。
原审法院认为：本案争议的焦点是周建红行为是否构成表见代理。大壮公司主张周建红代表鸿森公司与其签订《电石供货协议》，大壮公司向鸿森公司支付货款240万元，鸿森公司未能全面履行供货义务，应承担返还货款责任。鸿森公司辩称，对《电石供货协议》不知情，是由周建红签订的，鸿森公司与周建红仅仅是租赁关系，协议上面的印章也不是鸿森公司的合同章，鸿森公司也没有收到大壮公司的货款，大壮公司转款的账户294l70001040002276也不是鸿森公司所有，大壮公司提供的收据上财务印章也不是鸿森公司的。
根据庭审调查事实：（一）关于《电石供货协议》的签订主体。《电石供货协议》甲方为大壮公司，乙方为鸿森公司，乙方由周建红签字并加盖鸿森公司合同专用章2。大壮公司主张周建红以鸿森公司员工身份代表鸿森公司签订合同，但未能提供鸿森公司授权周建红签订合同的相关证明材料。
（二）关于账户29—4170001040002276。2012年6月12日，鸿森公司向周建红提供的法定代表人身份证明、组织机构代码证、申请书及委托书，授权周建红在农行海原东郊分理处为鸿森公司开立专用账户（294170001040002276），后该账户由鸿森公司申请销户，鸿森公司对此是认可的。该账户在银行预留印鉴为“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”，据此，可以认为鸿森公司即为印章所有人，对该印章的存在是明知的，对该印章的使用也是认可的。大壮公司将22万元汇入鸿森公司的账户（294170001040002276），两次向周建红交付承兑汇票，现持有加盖“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”的收据三张，总金额为240万元。鸿森公司辩称没有收到款项，对加盖的“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”印章不予认可，其辩称与授权周建红开立账户，账户预留印鉴包含“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”的事实不符，不予支持。故大壮公司有理由相信买卖合同相对方是鸿森公司而非周建红个人。
（三）关于《电石供货协议》上的鸿森公司合同印章2是否属鸿森公司所有的问题。鸿森公司答辩称，不是鸿森公司所有，并申请对印章进行司法鉴定。据周建红所述，印章系鸿森公司法定代表人张树祥给他以鸿森公司名义使用的，且印章现在仍在周建红处，因鸿森公司在相关机构无印章的相关备案，故鉴定已无必要，合同专用章2无法查明其真实性。
综上，周建红以鸿森公司名义与大壮公司签订买卖合同，鸿森公司辩称其与周建红仅仅是租赁厂房及设备的租赁合同，根据鸿森公司与周建红签订的租赁合同中约定，“乙方（周建红）不具有电石生产的资质，由甲方（宁夏鸿森矿业有限公司）协助乙方办理相关电石生产立项、环评报告和安评报告，及行业准入。在前期生产过程中均使用甲方的设备资质。”及第六条第二项，“将营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、危险化产品许可证等正常生产，经营所需的相关证照公章、合同章、财务章由甲方保管以备乙方使用，如乙方有正当理由甲方不能及时提供证照及盖章，影响乙方生产，所造成的损失，由甲方负责”。综上，周建红与鸿森公司内部系租赁关系，鸿森公司不仅仅将厂房及设备租赁给周建红，在租赁合同中还约定协助周建红办理电石生产立项等，并提供营业执照、组织机构代码证等。大壮公司也自始认为是与鸿森公司签订买卖合同，大壮公司有理由相信其是与鸿森公司签订买卖合同，而不是周建红个人，周建红的行为符合表见代理的构成要件。故周建红的行为应由鸿森公司来承担，鸿森公司主体资格适格。至于鸿森公司与周建红之间的内部关系及约定，对大壮公司无约束力，大壮公司请求鸿森公司返还预付货款并承担违约责任的请求，于法有据，应予支持。鸿森公司承担责任后，可依据与周建红的合同约定，向周建红追偿。又因双方均举证2012年7月25日、26日由承运单位鸿森公司出具的过磅单两份，证明大壮公司从鸿森公司处拉运电石两车共105．34吨，共计316020元。大壮公司认可拉运两车电石，但其主张应将该笔款项折抵鸿森公司从大壮公司处拉运白石灰的款项，因石灰款系另一个买卖合同关系，鸿森公司抗辩不知情且不同意折抵，故应从货款总额中扣减交付的两车电石款额316020元。综上，经原审法院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、鸿森公司返还大壮公司货款2083980元及利息（自2012年7月26日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同类贷款利率计收），于本判决生效后十日内给付。2、驳回大壮公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27498元，大壮公司负担3355元，鸿森公司负担24143元。
一审判决送达后，鸿森公司不服提起上诉称：1、鸿森公司与周建红是企业财产租赁合同关系，一审不予认定，属于遗漏案件关键事实。本案签订合同的主体是周建红与大壮公司，并鸿森公司与大壮公司。鸿森公司提供的证据均可证明鸿森公司与周建红个人之间的关系是企业财产租赁合同关系，而非承包经营或挂靠经营的关系。鸿森公司与周建红开办的公司是相互独立的关系，鸿森公司无义务、无责任为周建红的经营行为承担责任。一审判决论理部分援引了租赁合同中的有关条款，认为鸿森公司与周建红不仅仅是租赁关系。按照相应条款的约定，也只能认定鸿森公司与周建红之间是租赁关系，如果属于内部承包，承包范围限于企业的经营范围。周建红的海原县建宏化工有限责任公司生产范围是电石生产、销售，不属于鸿森公司的经营范围。鸿森公司与周建红在租赁合同中约定鸿森公司协助周建红办理电石生产立项、提供营业执照、组织机构代码证等，鸿森公司是否提供并无证据证明，也与本案事实无关。2、大壮公司无证据证明周建红开办的用于缴纳电费账户预留印鉴与收据上的印鉴一致，一审对此事实认定错误。由于鸿森公司的用电线路是专线，无论谁经营，必须以鸿森公司名义开立帐户才能缴纳电费。为了周建红租赁设备后正常使用线路，周建宏要求开立了2276的帐户。该帐户是周建红租赁企业财产支付电费的专户。所预留印鉴中有“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”。大壮公司提供的三张收款收据也有“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”。但是经过辨认，该印章的制式、字体与银行预留印鉴有明显差异，与银行预留印鉴明显不属于同一印鉴。即使认定银行预览印鉴是鸿森公司明知的、使用时认可的，如何进一步认定鸿森公司对大壮公司提供的收款收据上使用的印鉴也是明知的、认可的，这么认定的前提是两个印鉴必须是同一印鉴。况且对内开立帐户的授权行为与对外签订合同的授权行为是两种不同的概念，不能等同对待。3、大壮公司与周建红签订的《电石供货协议》，是由大壮公司向周建红垫资，双方向第三方供货，属于合伙经营协议，并非买卖合同关系。4、一审认定周建红构成表见代理适用法律错误，没有证据证明大壮公司还与鸿森公司名义的企业发生过交易。鸿森公司企业公开注册的信息清楚，法定代表人是张树祥，企业经营范围是硅铁的生产与销售。大壮公司没有证据证明张树祥与其进行了接洽，并向周建红授权以鸿森公司名义对外签订合同，鸿森公司也不可能制造电石并向大壮公司销售电石。大壮公司当庭承认，其在签订合同前并未见到鸿森公司的营业执照，也没有查询工商登记。但基与周建红签订了先款后货的电石供货协议，向周建红支付了240万元的现金，说明大壮公司信赖的是周建红本人。没有证据证明周建红所持“宁夏鸿森矿业有限公司合同专用章2”、“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”是鸿森公司的真实印鉴。218万承兑汇票并未背书给鸿森公司，而是直接交付周建红。大壮公司能与周建红签订合同，并按先款后货方式交易，支付周建红240万元的现金，不能提供周建红有权以鸿森公司名义对外签订合同的授权委托书，不构成法律上的“有理由相信行为有代理权”。一审认定周建红构成“表见代理”，不符合合同法第四十九条的规定。5、一审审理程序违法，对鸿森公司提出的鉴定申请不予答复，在判决书中以“印章无备案、印章由周建红持有”为由，认为鉴定已无必要错误，对案件关键事实不予查明，违反程序规定。周建红在原一审中提出其于2012年6月被鸿森公司任命，在海原县安监局有任命书存档，一审法院对此进行了查询。此证据证明的内容属于案件事实，法庭在各方当事人均未申请的情况下，依职权欲调取对鸿森公司不利之证据，法庭未判之前已有鸿森公司承担责任的明确意见。本案发回后，一审法院仍由原审判庭处理。虽然审判人员均进行了调整，但原审与本次审理的判决都是由审判长苏军霞审核并签的，违反了同一法官不得两次参与同一案件审理程序的规定。请求撤销一审判决，驳回大壮公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由大壮公司承担。
大壮公司答辩称：周建红和鸿森公司的财产租赁关系与本案无关，鸿森公司交纳电费账户对外显示的是公司账户，其内部约定对大壮公司没有约束力。鸿森公司主张在开设账户时预留的印鉴与大壮公司向法庭出具的印鉴不一致，无任何证据证明，电石供货协议是鸿森公司与大壮公司之间的买卖合同关系，鸿森公司称大壮公司与周建红是合伙关系没有证据。大壮公司将货款支付于鸿森公司账户，且鸿森公司出具了相应的收据，大壮公司有事实证明双方缔结合同而非与周建红签订合同。一审审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审法院认定一致，予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是周建红以鸿森公司的名义与大壮公司签订《电石供货协议》是否构成表见代理。根据查明的事实，鸿森公司于2010年6月12日向海原农业银行南街分理处提交了一份开户申请书，申请开一个专户用于供电局交费、一般业务支付、收款及付货款等业务，与此同时，鸿森公司还向农行出具了一份委托书，授权周建红经理前来办理相关手续，周建红凭此以及鸿森公司提供的其他手续在农行为鸿森公司开立了账号为294170001040002276的账户，该账户在银行预留印鉴为“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”以及周建红的个人印章，周建红收款后在收据上加盖了“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”的印章，虽然鸿森公司上诉称其授权周建红开立的账户系给周建红用于支付电费的专户，但其开户申请书上列明该账户用于供电局交费、一般业务支付、收款及付货款等业务，账户名称亦为鸿森公司，他人无从得知该账户是给周建红用于支付电费的专户，且鸿森公司与周建红之间的约定对第三人不具有约束力。至于鸿森公司称其与周建红之间是企业财产租赁关系的上诉理由，从鸿森公司与周建红签订的承租合同的约定内容来看，因周建红不具有生产电石的资质，承租合同还约定周建红在前期生产过程中均使用鸿森公司的设备资质，将营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、危险化产品许可证等生产、经营所需的相关证照公章、合同章、财务章由鸿森公司保管以备周建红使用，故鸿森公司与周建红签订的承租合同不仅仅是出租财产，还具有出借危险化学品生产的资质的性质。本案的特殊情形在于鸿森公司向周建红出租的场地及设备系用于生产电石，鉴于电石属于危险化学品，在无相关资质的情况下不得进行生产销售，鸿森公司对此亦是明知的，结合鸿森公司与周建红签订的出租合同的约定内容以及其向周建红提供委托书及开立银行账户所需的相关手续的行为来看，周建红以鸿森公司的名义与大壮公司签订电石供销协议是得到鸿森公司许可和授权的，周建红个人租赁鸿森公司的场地、设备生产销售电石，其行为足以令大壮公司认为是在和鸿森公司进行交易，该合同的相对人是鸿森公司，直接对鸿森公司具有约束力，应由鸿森公司承担返还预付款的责任。原审法院对此认定正确，鸿森公司的上诉理由不能成立。
关于鸿森公司上诉称账号为294170001040002276的账户预留印鉴与收据上的印鉴不一致的问题，鸿森公司在本次二审中同时申请进行鉴定，但该收据上除了盖有“宁夏鸿森矿业有限公司财务专用章2”印章之外，周建红亦在收据上签名，其亦认可收到了款项，鉴于周建红有权代表鸿森公司签订合同，预留印鉴与收据上的印鉴是否一致的问题，并不影响对于案件事实的认定，且鸿森公司在原一审及本次一审中均未对此提出异议，故其上诉理由不能成立，其鉴定申请亦不予准许。
关于鸿森公司提出一审违反法定程序的上诉理由，根据查明的事实，周建红有权代表鸿森公司与大壮公司签订合同，相关合同责任应由鸿森公司承担，故鸿森公司认为原审法院应当对合同专用章2是否属其所有进行鉴定的理由不予采信。本案发回重审后，原审法院依法另行组成了合议庭进行审理，不存在同一法官两次参与审理的问题，故鸿森公司的上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23472元，由上诉人宁夏鸿森矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 肖新明
代理审判员 杨 波
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 魏万武