湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第31号
原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民法院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1970年5月25日出生。2012年5月30日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
辩护人谢力平，湖南居安律师事务所律师。
湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院起诉指控原审被告人唐某某犯受贿罪一案，于二○一三年十二月十三日作出（2013）雁刑初字第40号刑事判决。被告人唐某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成合议庭，经衡阳市人民检察院阅卷一个月后，并于同年3月24日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派代理检察员龙文浩依法出庭履行职务。上诉人唐某某及其辩护人谢力平到庭参加诉讼。现已审理终结。
经衡阳市雁峰区人民法院审理查明，被告人唐某某系湖南省衡阳市人民检察院（以下简称市检察院）检察员，2009年4月任正科级检察员，同年10月任该院公诉局案件审查二科副科长。2005年3月17日，衡阳市公安局将侦查终结的刘荣生案移送市检察院审查起诉。市检察院公诉科指定唐水恒承办该案。刘荣生的妻子何某某（另案处理）经市检察院干部李冉介绍认识唐某某，为了使刘荣生重罪轻判，案件交由基层检察院办理，何某某于同年10月初的一天中午，在衡阳市莲湖广场附近一酒店请唐某某吃饭，何某某在包厢内将2万元钱送给唐某某，被唐某某拒收。事后，同行的陈某某责备何某某送钱方法不对，并面授机宜。当天晚上9时许，何某某得知唐某某在院里加班，遂赶到市检察院，并打电话约唐某某出来，被唐某某拒绝，何某某便在市检察院办公楼处人行道等候，待唐某某下班回家时，何某某将2万元塞给唐某某即离开。过了约二、三天，唐某某与何某某在市检察院附近见面时，欲将2万元钱退给何某某未果。
2005年12月5日，唐某某将刘荣生案提交本科集体讨论，唐某某审查认为该案判不到无期徒刑，建议将案件移送基层人民检察院审查起诉。经公诉科集体讨论并报请院领导同意，市检察院将该案交由衡阳县人民检察院审查起诉。2006年3月21日，衡阳县人民检察院就刘荣生案的审查情况向市检察院公诉科请示汇报时，唐水恒在讨论中发表了有利于刘荣生的处理意见，同年4月24日，衡阳县人民检察院以刘荣生犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪提起公诉。同年6月9日，衡阳县人民法院以敲诈勒索罪判处刘荣生有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。2012年4月10日，唐某某因涉嫌受贿被中共衡阳市纪律检查委员会“两规”，唐某某交代了自己收受何某某2万元的事实，并退缴受贿款2万元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证，认证的下列证据予以证实：1、干部履历表，干部任免审批表、检察官等级变动审批表证明唐某某的身份和职务；2、市检察院讨论案件笔录、交办案件通知书、建议函证明被告人唐某某是刘荣生案的承办人和该案指定衡阳县人民检察院审查起诉的情况；3、证人何某某、陈某某的证言证明唐某某收受贿赂2万元的事实：4、衡阳县人民检察院蒸捡刑（2006）第25号《起诉书》、衡阳县人民法院（2006）蒸刑初字第62号《刑事判决书》证明对刘荣生案的起诉和判决情况；5、中共衡阳市纪律检查委员会调查笔录、情况说明和退赃收据证明唐某某在“两规”期间能主动交代其受贿事实和退赃情况。被告人唐某某在侦查阶段亦有供述，且与本案证明的内容相吻合，足以认定。
原审法院认为，被告人唐某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。唐某某在庭审中翻供，称其已退回贿赂款这与本案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据能相互印证，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条第二款的规定，其辩解不能成立。唐某某的辩护人提出唐某某没有收受他人财物，没有利用职务上便利为他人谋取利益，不构成受贿罪，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。鉴于唐某某在纪委调查阶段就坦白了受贿事实，并已退缴受贿款，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑，免予刑事处罚若干问题的意见》第三条第一款、第四条、第五条的规定，遂判决：被告人唐某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人唐某某不服，向本院提出上诉，其主要理由是：1、原判认定本案事实存在诸多不当之处。具体表现为：何某某不是李冉介绍与上诉人认识的，而是何某某请上诉人吃饭时，上诉人在不知情的情况下被李冉叫去吃饭的。上诉人不是欲退未果，而是将2万元已退还何某某了。衡阳县检察院的审查和请示及以后的处理均与上诉人无关。2、原判认定上诉人的口供与证人何某某的口供，作为定案的依据不当。因何某某是在被刑拘后交待，上诉人也是在“双规”后才被迫交待的，本案带有明显对证人和上诉人先入为主、有罪推定倾向。公安存在先入为主对羁押中的何某某所取得的口供，其真实性、完整性本身不客观。有人伪造衡阳县人民检察院《案件讨论记录》本案不符合受贿隐秘性特征，更违背了“权钱交易”本质特征。因何某某有请托却从未能表达请托。3、原判认定上诉人将何某某的钱欲退未果，无合法有效证据支持。综上，上诉人没有利用职务之便，更没有为他人谋利。故上诉人的行为不构成受贿罪。
其二审辩护人亦持同样的意见。
衡阳市人民检察院出具的书面审查意见认为，本案证据足以证实上诉人唐某某已构成受贿罪。其主要理由是：1、上诉人唐某某身为国家工作人员，根据证人何某某、陈某某为使犯罪嫌疑人刘荣生从轻处理，通过直接或间接的方式向唐某某表达请托意愿，由何向上诉人行贿现金2万元。唐某某明知何某某的请托意愿和送礼意图。显然，上诉人唐某某主观上具有接受他人请托及送礼时的故意。2、客观上上诉人唐某某利用了职务之便，为犯罪嫌疑人谋取诉讼利益的行为。唐某某作为案件的承办人，收受刘荣生家属财物后，不但未将所收钱财2万元上交，也未申请回避。根据本案中的案件讨论笔录等书证、被告人的供述和辩解，均能证实唐某某在收受他人财物后，发表的处理意见有利于当事人。故建议本院裁定驳回上诉，维持原判。
此外，上诉人辩称：①原审法院将纪委调查笔录作为刑事诉讼证据使用认定其构成受贿罪不当。实际上，一审法院认定唐某某犯受贿罪的事实依据是唐某某在检察机关的供述、相关证人证言、书证、辩认笔录等证据。该辩解理由不能成立。②上诉人上诉称迫于纪委的威慑和压力，才在检察机关作有罪供述的理由也不能成立。唐某某在纪委调查阶段被采取调查措施后，便移交检察机关处理。而检察机关在讯问时已对唐某某取保候审。检察机关在讯问时，上诉人的人身自由得到保障，其个人意志也能正确、真实表示，检察机关讯问程序合法、适当，没有刑讯、逼供、诱供的行为存在。故其在检察机关的供述和辩解可作为定案的依据。另外，上诉人唐某某辩称，证人何某某的证言是在何因涉嫌犯罪被羁押后所作出的证言不具有合法性，且证人证言与上诉人的供述存在矛盾的理由同样不能成立。因何某某具有双重的诉讼身份即作为涉嫌行贿罪的犯罪嫌疑人，也是上诉人受贿案案件的同案证人，其言辞证据，也具有上诉人供述及证人证言双重属实。犯罪嫌疑人被合法羁押后所作的证言的合法性于法有据。证人何某某的证言与上诉人的供述在细节上存在差异属实，但就行贿与受贿的事实而言，本质上是相互印证的。之所以存在差异，本案犯罪行为发生在2005年，言辞证据的取得是2012年，相隔7年之久，符合一般人的记忆遗忘规律。且案件证据可信度依据于全案证据的逻辑性和相符性。不能因言辞证据而否定证人证言的效力。
上诉人及其辩护人，以及衡阳市人民检察院在二审期间，均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人唐某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人唐某某上诉称，原判认定其受贿2万元的事实不当。因原判据此认定的证据不客观。上诉人已将2万元退还给何某某。且何某某有请托却从未表达请托，上诉人没有利用职务之便，更没有为他人谋利，其行为不构成受贿罪。其二审辩护人亦持同样的意见。经查，刘荣生故意伤害案衡阳市人民检察院为提高侦查效率，上诉人在公安机关侦查阶段受委派已提前介入。2005年3月17日，衡阳市公安局将侦查终结的刘荣生案移送衡阳市检察院审查起诉。衡阳市检察院原公诉科指定唐某某承办该案。同年10月初的一天中午，通过李冉介绍邀请，在衡阳市莲湖广场附近一酒店请唐吃饭，李因故离开，唐与何某某、陈某某等人就餐。此时，唐某某虽与何某某未交谈，但已初步接触，并拒收何某某2万元。根据侦查机关调取的证人何某某的证言和上诉人唐某某在侦查机关的供述和辩解，足以认定上诉人唐某某明知何某某送钱的意图和请托意愿，而非法收受何某某2万元欲退未果的事实。诚然，唐某某在检察机关的供述有反复，与证人何某某的证言所证实的细节有差异虽属实，但符合情理，因何某某送钱的时间和其所作证的时间，相隔达七年之久。但尚不足以否定唐某某收受2万元贿赂的事实，且无证据证实检察机关在讯问上诉人时，存在诱供或刑讯逼供等违法情形。证人何某某所作的证言是在侦查机关对其采取强制措施后调取的虽属实，但何某某系双重刑事诉讼身份即犯罪嫌疑人和证人身份，在此情况下，侦查人员调取何某某的证言并不违法。故侦查机关对上诉人唐某某的讯问笔录及调取证人何某某的证言经庭审质证，均具有法律效力，可作为定案的依据。同时，两次检察机关案件讨论笔录，尤其是2006年3月21日衡阳县人民检察院就刘荣生案的审查情况向衡阳市人民检察院公诉部门请示汇报时，上诉人唐某某也参与了此次会议，唐某某作为原交办该案的承办人，相对其科室的其他工作人员而言，对该案案情更了解，在讨论中却发表了有利于刘荣生的处理意见。且现无证据证实该讨论笔录系他人伪造的事实。当然，此时唐某某已将案件交办给衡阳县人民检察院，其审查起诉职责已完成属实。但唐某某毕竟是上级检察机关的工作人员，故尚不能否定其职务行为与非法收取他人钱财之间的刑法因果关系。完全符合受贿罪的构成要件。故上诉人唐某某及其辩护人辩称的上诉人的行为不构成受贿罪的理由不能成立，本院不予采纳。衡阳市人民检察院出具的本案书面审查意见，本院依法应予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘文斌
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一四年四月八日
书记员 汤晓兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰