陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00374号
上诉人（原审原告）刘晓伟（曾用名刘小伟）。
委托代理人张焦平，陕西唐烽律师事务所律师。
委托代理人李宪云，陕西唐烽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司（原系中国水电顾问集团西北勘测设计研究院）。
法定代表人廖元庆，该公司执行董事、总经理。
委托代理人韩小军，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人李飒，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人刘晓伟与被上诉人中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第05814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于1983年10月从部队退伍，1984年4月被分配至被告处从事司机工作。原告在被告处上班至1993年10月。原告称此后系被告让其待岗，但未提交证据予以证明。原告称被告给其发放工资至1994年10月，被告称�放工资至1993年9月，但均未提交证据予以证明。1993年12月27日，被告召开院五届职代会第十七联席会议（西设工发纪字（1993）09号），对包括原告在内的11名不在岗人员进行了通报并提出了处理意见。1994年1月5日，被告作出《关于对不在岗人员的处理决定》（西设人（1994）001号），载明：刘小伟，行政处工人，一九九三年十月至今擅自离院，下落不明，旷工已达两月余，按自动离职予以除名处理。原告于2012年5月30日前往被告处调取个人档案，并于2012年6月自行缴纳了1994年2月至2012年6月期间的养老保险。原告于2013年6月1日提起劳动争议仲裁。
原审上述事实，有西设工发纪字（1993）09号文件、西设人（1994）001号文件、雁劳仲案字（2013）683号裁决书等相关证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规�，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在劳动关系中，当事人双方必须实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为单位内部成员并接受管理，为用人单位提供有偿劳动，双方形成人身及经济上的从属关系。结合本案，根据原告自称，原告最后领取工资是在1994年10月。原告称其于1993年10月被通知回家待岗，但未提交证据证明，故对原告的该项辩称，本院不予采信。因此，从1993年10月起至今原告并未向被告提供过劳动，被告自1994年10月起亦未给其发放过工资及待遇福利，该期间被告并未对原告行使用工管理权，原、被告双方并未互相履行劳动法律规定的权利义务，双方劳动关系事实上处于解除的状态。因此，原告主张撤销1994年1月5日的除名决定、恢复劳动关系并基于劳动关系要求被告缴纳各项社会保险，并没有事实依据，本院不予�持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，遂判决：驳回原告刘晓伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告自行承担。
宣判后，上诉人刘晓伟不服一审判决提起上诉称，本案争议的焦点是被上诉人以上诉人旷工为由，对上诉人按自动离职予以除名的处理是否有事实依据，是否符合法律规定。1、从劳动仲裁到一审法院开庭审理，被上诉人始终没有举证证明上诉人旷工的证据，雁塔区劳动仲裁委曾要求被上诉人提供考勤表、工资表，以此证明上诉人是否旷工，但被上诉人拒不提供。若被上诉人能够提供考勤表、工资表，能够证明上诉人存在旷工行为，上诉人甘愿服判，永不再诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对除名引发的劳动争议的举证责任应当由被上诉人承担。被上诉人至今未举证证明上诉人存在旷工行为。一审法院将此举证责任强加给上诉人，以此驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。2、被上诉人对上诉人做出的除名决定不符合法律规定的程序。《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过80天的，企业有权予以除名”。根据该条规定，企业必须对职工进行批评教育无效后，职工又出现连续旷工超过15天，或者一年以内累计旷工超过80天的，才能对职工予以除名。根据被上诉人提供的西社人（1994）001号关于对不在岗人员的处理决定（第一批），被上诉人对包括上诉人在内的11人进行处理，对其余10人都给�了教育改正的机会，唯独对上诉人直接按照自动离职予以除名处理。《企业职工奖惩条例》第十九条规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。，’企业开除职工是一项非常严重的处分，法律规定要允许受处者本人申辩，被上诉人没有按照这一法定程序进行，也没有给予上诉人申辩的权利。《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定：“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”对于职工除名的处分无论如何必须以书面方式送达被处分者本人，这是法规的明确规定，同时应当告知被处分者法律救济的权利和途径，被上诉人至今未依照法律规定将除名决定书面通知上诉人，被上诉人做出的除名决定违反法定程序，应属无效。综上所述，被上诉人没有证据证明上诉人存在旷工行为，对上诉人做出的除名决定不符合法律规定的程序，严重违法。上诉人恳请二审法院责令被上诉人提供考勤表、工资表。应查明本案事实，应查明上诉人是否存在旷工行为，所以，上诉请求：l、请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。在劳动关系中，当事人双方必须实际履行法律规定的权利义务，劳动者事实上成为单位内部的成员并接受单位管理，为用人单位提供有偿劳动，双方形成人身及经济上的从属关系。从1993年10月起至今，被答辩人并未向答辩人提供过劳动，答辩人亦未向被答辩人发放过工资及福利待遇，该期间答辩人与被答辩人双方未互相履行劳动法律法规的权利义务，双方劳动关系事实上处于解除状态。综上，答辩人认为，原审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，驳回被答辩人诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确。二、答辩人对被答辩人作出的除名决定符合法律规定的程序被答辩人于1983年10月退伍，1984年4月至答辩人处工作。1993年10月1日起，因被答辩人连续旷工下落不明，已经符合《企业职工奖惩条例》规定除名的条件，答辩人遂召开院长办公室会议【会纪（1993）29号】、院五届职工代表大会第十七次联席会议【西设工发纪（1993）09号】研究讨论被答辩人在内的不在岗人员的处理意见，最终通过西设人（1994）001号文件对被答辩人在内的长期不在岗人员作出除名决定。因被答辩人长期下落不明，答辩人无法将书面除名决定直接送达被答辩人，鉴于此，答辩人通过以下方式：将书面除名决定文件送达被答辩人，即公开发文，抄报水利水电规划设计总院、陕西省人事厅、劳动厅、人才交流中心、各院长、书记、总工、院劳务市场办公室、院党委、院直属各职工代组、分工会、专门工作组和人事处等。因此，答辩人对被答辩人作出的除名决定符合法律规定的程序。三、被答辩人的请求超过仲裁时效。被答辩人1993年10月起离岗，之后再未向答辩人履行劳动义务且答辩人也未给其发放工资。1994年1月5日，答辩人通过西设人（1994）001号文件对被答辩人在内的长期不在岗人员作出除名决定。现事隔接近20年之久，被答辩人应当知道其权益受到侵害，故根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被答辩人的诉请已超仲裁时效，应当予以驳回。综上，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人对被答辩人作出的除名决定符合�律规定的程序，且被答辩人之诉请已经超过仲裁时效。因此，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审中本案原审被告中国水电顾问集团西北勘测设计研究院提供了从陕西省工商行政管理服务中心调取的企业工商登记，证明该公司的名称在2014年6月12日发生了变更，变更为：中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司。上诉人刘晓伟对公司名称发生变更的事实不持异议。
本院认为，劳动关系是否存在应从以下几个方面进行考察：一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求。二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系。三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动。四�必须由劳动法律法规调整。在二审中，刘晓伟自称从1993年10月后不再到单位上班，并且从1994年底之后再也未从单位领过工资。并且实际上，在2012年根据刘晓伟本人申请，并经过养老保险经办机构审批，刘晓伟已经按照陕人社发（2011）145号文件规定自行补缴了养老保险。而该145号文件政策的适用范围是：“我省城镇户籍（实施户籍试点的市以试点前户籍为准），曾与我省国有企业、城镇集体企业、机关事业单位建立劳动关系或形成事实劳动关系累计工作满3年（含）以上，未参加企业职工基本养老保险的人员。”由此可见，刘晓伟当时之所以能根据该文件补缴养老保险，是因为刘晓伟曾经与中国水电顾问集团西北勘测设计研究院存在劳动关系，而不是补缴养老保险时双方劳动关系一直存续，否则刘晓伟就不符合适用该文件补缴社保的条件。而且实际上刘晓伟与单位�间多年来不存在相互间的权利义务关系，在此期间刘晓伟未给单位提供过任何劳动，用人单位也没给刘晓伟发放过任何工资及福利待遇，双方间的劳动关系已经失去了存在的基础，原审认定双方劳动关系事实上处于解除状态符合客观事实，并无不当。所以，上诉人刘晓伟认为其与单位劳动关系存续的理由与其已实际按照145号文件享受相关待遇的事实自相矛盾，刘晓伟的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人刘晓伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 师 丹