浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义上溪民初字第55号
原告义乌××工艺品有限公司，住所地义乌市××特色
工业园区。
法定代表人宋甲。
委托代理人朱甲。
被告浙江××建设有限公司，住所地东阳市××花园×
×工××区。
法定代表人朱乙。
委托代理人宋乙。
委托代理人何某某。
原告义乌××工艺品有限公司为与被告浙江××建设有
限公司建设工程施甲同纠纷一案，于2010年3月10日向本院提
起诉讼，本院受理后，依法由审判员周寒冰独任审判，于2010
年7月7日公开开庭进行了审理。原告义乌××工艺品有限公司
的法定代理人宋甲及其委托代理人朱甲，被告浙江××建设有
限公司的委托代理人宋乙、何某某到庭参加了诉讼。本案现已
审理终结。
原告义乌××工艺品有限公司诉称，原告义乌××工艺
品有限公司与被告浙江××建设有限公司于2006年4月8日签订
关于义乌××工艺品有限公司综合楼（一）、厂房（一、五、
六）的工程施甲同及施某某包协议各一份。双方约定，以包某某的形式承包施工，工程日期为230个日历天。被告到2008年4
月才竣工。原告已将全部工程款（包括10%的保修金）结算给
被告。但发现厂房（一）与综合楼楼顶漏水严重，四幢楼中的
卫生间（计九十多间）全部漏水，并已造成外墙涂料脱落。依
据施工合同附件3“工程乙保修书”被告负有保修责任，但原
告多次电话通知被告进行修缮，并正式发函告之，被告均置若
罔闻。为此原告要求判令被告对其承建的厂房某某合楼楼顶及
卫生间漏水及外墙涂料脱落进行修缮，维修费用由被告承担。
原告向本院提供以下证据：
1、提供原、被告在06年4月8日签订的工程丙包施某某同
一份、工程丁同施工协议书各一份，证明原、被告间是按包某
某承包，工程的质量是按合同书中附件三来约定。
被告质证：1、建设工程丙包施某某同的三性没有异议，
且这个合同也是在市城建档案馆备案的，这个合同可以证明该
工程的承包内容是土建主体，按包工包料、固定价的方式。补
充条款第47条约定（详见合同64页，第47条），均有甲方负责
。合同69页，保修金的约定是3%。保修内容是保修时间是1年
，屋面防水是3年但不是我们的范围。根据建设工程管理条例
第6章第40条第二款的规定，房屋建筑工程乙保修办法第7条第
二款规定，屋面防水并不包括有防水要求卫生间、房间和外墙
面的防渗漏。2、工程丁同施工协议书三性均有异议，签订该
协议的主体并没有经过我公甲盖章确认，发包方是两家公甲，
承包人的签名是杜某某个人，杜某某既没有以我公甲的名义也
没有经我公甲的授权就签名，更没有经过我公甲的盖章确认。该协议对我公甲是无效的。从该协议的内容上看是一份劳务的
承包协议，作为劳务的承包，依照法律规定个人是可以作为承
包主体的，也不需要到行政主管部门备案，也没有约定承包人
承担保修的责任。因此这个协议与我公甲没有关联性。因此，
以上两份合同是并列的，且在同一天签订的，是不同的主体签
订的，履行的主体也是不同的，所以我公甲履行的是包工包料
的建设工程施甲同。
2、提供义乌市建设工程戊工验收表3份，证明了该工程
在2009年7月15日竣工备案。
被告质证，对该证据的真实性、关联性没有异议，用备
案表来证明竣工的时间是不合理的。原告的竣工时间是整体的
竣工时间而不是我们承包的部分工程的竣工时间。我们是2007
年10月20日已经竣工。备案的义务都是建设单位的义务，施工
单位没有义务。
3、原、被告间的结算清单和被告公甲的楼芝仙提供的收
据各一份，证明了我们已将工程款包某某的工资全部结清。
被告质证，清单的真实性没有异议，其他两性有异议。
从这个结算单可以看出双方是原告和杜某某，不是与我公甲。
结合原告的说法楼芝仙是工程的负责人，也可以看出楼芝仙只
是一个见证人，因此我公甲也只是个见证人。收款收据从我公
甲经手，我公甲有义务监管控制民工的工资，所以我们是来监
督防范杜某某，配合原告来出具了一个收据，而不是正规发票
。杜某某完全是个人关系而不是我们公甲的员工。杜某某与原
告签订的协议和这份结算单是对应的，说明杜某某作为个人根本没有一个保修义务，就是个打工的。
4、原告向被告发出的维修函并已送达，证明了原告要求
被告维修。
被告质证，这个维修函我们没有收到过。且我们与原告
是包工包料的，也不属于我公甲承包某围，因此与我公甲无关
。
5、提供义乌市人民法院（2009）金甲初字第1849号民事
判决书复印件和义某某思味特食品有限公甲与被告签订的工程
丙包施工协议复印件各一份，证明杜某某是被告公甲的员工。
被告质证，上述证据系复印件不予质证。
6、提供鉴定报告一份，证明了工程存在质量问题及原告
维修所需的费用是329056元。
被告质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异
议。这个鉴定机构不具有鉴定工程乙的资质，因此他作出的结
论不具有关联性。
7、提供鉴定费发票一份，证明鉴定的费用。
被告质证，没有异议。
被告浙江××建设有限公司辩称，1、2006年4月8日，原
告于我公甲签订的只有一份包工包料，按固定价结算工程款的
建设工程施甲同。没有签订其他包某某的合同，但是合同约定
承包某围只有土建主体工程，不包括室内外粗装修，卫生间属
于粗装修范围，不属于我公甲的范围，我们没有义务承担修缮
责任。2、原、被告间的承包价不含税金是788.1430万元，被
告除工资等还欠我公甲500万元及税金未付。如果有发生承包某围内应承担保修责任的费用，以实际发生的费用为准，不是
预算的价款。原告即便认为确实有支付实际费用产生的情况下
，也可以从未付的工程款中扣除，没有必要进行起诉。现在我
公甲郑重向原告要求尽快付清工程款，否则我公甲对未付工程
款和税金保留另案起诉的权利。综上，原告的诉讼请求没有事
实和法律的依据，请求法院驳回原告诉请。
被告向本院提供以下证据：
1、提供示范某某《建设工程施甲同》一份，证明了这个
工程是包工包料，不含税金价款788.1430万元及第47条约定承
包某围为土建主体工程。
2、提供工程乙竣工验收记录一份，证明了工程已在07年
12月20日竣工验收的事实。以上两份均已备案。
原告质证，《建设工程施甲同》真实性没有异议，但是
双方并没有按照这个合同来施工，是按照后来的工程甲协议来
履行的。工程乙竣工验收记录真实性没有异议，证明目的有异
议，这个不是整体竣工的验收，是部分工程戊工验收。但从证
据上看，施工单位是被告，负责人是杜某某，充分证明杜某某
是被告的职工。
本院认证如下：对原告提供的第1、3、4、6、7组证据及
被告提供的证据与本案具有关联性，予以认定。对原告提供的
第2组证据的竣工时间是整体的竣工时间而不是被告承包的部
分工程的竣工时间，被告承包的部分工程戊工时间为2007年10
月20日，因此对该证据本院不予认定。对原告提供的第5组证
据系复印件，不符合证据的形式要件，本院也不予认定。经审理查明，2006年4月8日，原告义乌××工艺品有限
公司与被告浙江××建设有限公司签订了一份关于义乌××工
艺品有限公司综合楼（一）、厂房（一、五、六）的工程施甲
同。合同约定被告包工包料承建原告公甲综合楼（一）、厂房
（一、五、六），承包某围为土建施工，合同工期为230个日
历天，合同总价款7881430元。合同中约定的项目经理为金乙
。双方还对其他的权利义务进行了约定。同时在合同的附件3
中对工程乙保修问题进行了约定，土建工程的保修期限为一年
；屋面防水工程的保修期限为三年；工程乙保修金为施工合同
价款的3%。同日，杜某某代表被告公甲与原告签订了一份包某
某的工程施乙包协议，约定一、原告的上述厂房某某合楼以包
某某的方某某包给被告施工，承包施工的范围为土建（基础、
主体、屋面、初装修）、水电安装；二、工程期限为230个日
历天；三、工程乙分部分项工程均须达到国某合格，竣工验收
综合评定一次性通过验收合格。另外双方还就承包款结算方式
及安全生产、工程违约等进行了约定。但双方未对工程乙保修
作出另行约定。该主体工程于2007年10月20日竣工并经验收，
在该验收记录施工单位一栏中加盖有被告单位的公乙，同时在
该栏中签有杜某某的姓名。原告在使用中发现厂房（一）与综
合楼楼顶漏水严重，四幢楼中的卫生间（计九十多间）全部漏
水，并已造成外墙涂料脱落，原告为此要求被告进行修缮。经
浙江宏誉工程咨询有限公甲鉴定，厂房（一）及综合楼屋顶漏
水和四幢楼的卫生间漏水及由此造成外墙脱落修缮费用为3290
56元。本院认为，原告义乌××工艺品有限公司与被告浙江×
×建设有限公司于2006年4月8日签订的关于义乌××工艺品有
限公司综合楼（一）、厂房（一、五、六）的工程施甲同系双
方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性
规定，应为合法有效。当日原告与被告公甲的杜某某就土建及
水电等工程另行签订的包某某工程施乙包协议，也系双方当事
人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，也应为
合法有效。工程施乙包协议中对工程施甲同中包工包料部分内
容重新进行了约定，而双方对工程施甲同附件中的质量保修内
容未作变更，故工程施甲同附件中的质量保修内容仍对双方具
有约束力。现原告的工程经鉴定确实存在质量问题，需维修，
被告依合同应负有维修义务。原告的诉讼请求合法有据，本院
予以支持。被告主张没有与原告签订其他包某某的合同，与原
告签订的合同约定承包某围只有土建主体工程，不包括室内外
粗装修，卫生间属于粗装修范围，不属于被告公甲的范围，没
有义务承担修缮责任，与事实不符，本院不予采纳。据此，依
照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百七十五条、二百
八十一条的规定，判决如下：
被告浙江××建设有限公司于本判决生效后十日对原告
义乌××工艺品有限公司的厂房（一）及综合楼屋顶漏水和四
幢楼的卫生间漏水及由此造成的外墙脱落进行修缮。
案件受理费3275元，鉴定费5000元，由被告浙江××建
设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省金华市中级人民法院。
审判员 周寒冰
二〇一〇年八月十二日
书记员 楼芝兰