江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终258号
抗诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1957年4月18日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，个体户，住淮安市经济技术开发区。因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪，于2016年3月17日被刑事拘留，2016年3月24日转取保候审，2016年6月14日被刑事拘留，2016年6月28日被逮捕，2017年10月5日刑满释放。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人张某犯行贿罪一案，于2017年9月27日作出(2017)苏0803刑初113号刑事判决。宣判后，淮安市淮安区人民检察院及原审被告人张某均不服，分别提起抗诉和上诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员李玥出庭支持抗诉，上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：2010年11月至2012年春节前，被告人张某在竞标及建设淮安区顺河镇渔滨河南段（集镇段）景观及居民住房安置工程的过程中，为谋取不正当利益，先后3次给予淮安区顺河镇党委书记朱某1贿赂共计人民币13万元。具体事实如下：
1、2010年11月的一天，被告人张某宴请朱某1及其特定关系人汪某。席间，在朱某1在场的情况下，张某以“小孩见面礼”名义给汪某人民币2万元。事后，汪某将张某所给现金的具体数额告知朱某1，并请朱某1在渔滨河工程招标时对张某予以关照。
2、2011年4月的一天，被告人张某为感谢朱某1在渔滨河工程招议标过程中给予帮忙，和于某一起至朱某1家，送给朱某1人民币5万元。
3、2012年春节前的一天，被告人张某为感谢朱某1在渔滨河工程中给予照顾并希望朱某1继续予以关照，在朱某1家中送给朱某1人民币6万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人汪某证言证明，其与朱某1系情人关系。2010年11月的一天，其接到张某电话说请朱某1吃饭，并请其带小孩一起参加。吃饭的有朱某1、张某、于某。饭前，于某出去时，张某拿出两个信封说是给两个小孩的见面礼，一共是2万元。事后，其对朱某1讲张某给了小孩2万元，张某想请朱某1在招标事情上多关照。几天后，其又到朱某1办公室，请朱某1为张某帮忙。
2、证人于某证言证明，2010年11月的一天，张某打电话说请朱某1吃饭，让其作陪。吃饭的有张某、朱某1、汪某及汪某的两个孩子。中途，张某对其说，准备给汪某双胞胎孩子一人一万元，当其面怕人家不要。于某便提出上厕所回避。回来后，张某讲给了汪某两个孩子一人一万元。后在渔滨河工程招标过程中，张某对其说标底他已得知。2011年4月，其和张某一起至朱某1家中，送给朱某15万元，感谢朱某1在渔滨河工程招议标过程中的帮忙。
3、证人朱某1证言证明，其与汪某保持多年的情人关系。2010年11月的一天，张某请其和汪某吃饭，张某的合伙人于某也参加的。饭间，张某给汪某小孩见面礼。事后汪某告知是2万元，并要其在渔滨河工程招标时多关心。后在该工程招标前，其让张某到测算部门了解测算情况，还将张某没有了解到的相关数据、系数、标底计算方法等都告诉了张某。2011年4月的一天，张某和于某到其家中，张某说感谢帮忙，还请以后多关照，送了5万元。2012年春节前的一天，张某到其家中说感谢对项目的关心，送了6万元。
4、被告人张某供述证明，2010年下半年，其想承建顺河镇渔滨河堆堤安置小区工程，知道朱某1和汪某关系亲密，遂请朱某1和汪某吃饭，并让汪某将小孩带着。饭桌上，其给汪某家小孩2万元见面礼。给钱后，其对朱某1和汪某说想做渔滨河工程，请他们多关心帮忙，后在朱某1的帮助下提前知道了标底。2011年4月的一天，其和于某到朱某1家中，将事先准备好的装有5万元的黑色袋子放在朱某1家桌上，对朱某1说感谢在项目的帮忙。2012年春节前的一天，工程已经施工，其又到朱某1家中，感谢朱某1在项目上给予的帮助，并请朱某1继续帮忙，送给朱某16万元。
5、中共淮安市楚州区委员会楚委〔2009〕47号任免通知、中共淮安市淮安区委员会淮委〔2012〕84号任免通知，证明2009年2月至2012年4月，朱某1任淮安区顺河镇党委书记。
6、江苏省人民政府关于批准淮安市2009年度第11批次城镇建设用地的通知（挂钩）、中共顺河镇委员会、顺河镇人民政府关于顺河镇渔滨河集镇段南侧景观及居民住房安置工程建设的会议纪要、顺河镇人民政府报告、河镇渔滨河南侧（集镇段）景观及居民住房安置建设工程招（议）标公告、报名表、签到簿、标底、建筑工程单价分析表、投标报价表、中标确认表、合同书、介绍信、授权委托书、企业法人营业执照、顺河镇渔滨河南侧（集镇段）景观及居民住房安置建设工程招（议）标会议记录、欠条、缴费票据等书证证明，渔滨河工程的开发、招标、中标情况。该工程招标标底为3713016元，投标要求为在标底上浮20%、下浮10%范围内投标，以上限（即3713016元×120%=4455619.2元）范围内的最高者中标，超出上下浮动范围内的为废标。后张某以4455500元中标。
7、顺河镇村镇建设服务站出具的停工整改通知、淮安市国土资源局楚州分局茭陵国土资源服务中心制作的询问笔录及关于制止楚州区教育建筑工程公司违法占地行为的报告、淮安市国土资源局楚州分局责令停止土地违法行为通知书、淮安市楚州区土地法规监察大队关于淮安市楚州区教育工程公司非法占地建住宅的调查报告、立案呈批表、淮国土资楚发字〔2011〕84号国土资源行政处罚决定书、罚没款专用收据、淮安市国土资源局没收非法建筑物移交单、违法用地案件查处情况登记表、淮安市规划局淮安分局出具的关于顺河镇渔滨河堆堤建房问题的规划意见，证明渔滨河工程违法用地并被行政处罚的情况。
8、淮安市国土资源局楚州分局出具的国土资源行政处分建议书、中共淮安市楚州区顺河镇委员会关于给予高建香通知党内警告处分的批复，证明相关责任人员因渔滨河工程受行政处分情况。
9、被告人张某和于某的合作协议，证明张某和于某合伙开发渔滨河工程，于2010年12月28日签订书面合作协议。
10、发破案经过，证明本案线索系群众举报，后检察机关在调查中找张某谈话，张某主动交代了本案行贿事实。
11、居民基本信息表，证明被告人张某身份信息。
原审法院认为，被告人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，以行贿罪判处被告人张某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
淮安市淮安区人民检察院的抗诉意见及淮安市人民检察院的支持抗诉意见认为，一审法院适用法律错误，量刑不当，上诉人张某的行贿行为发生在2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行以前，应当遵循“从旧兼从轻”原则，适用刑法修订前的规定，不应对张某判处罚金人民币十万元。
上诉人张某的上诉理由为，其未向朱某1行贿13万元，曾作出认罪供述的原因是2016年3月检察机关非法将其关押在淮安区静都大酒店内进行逼供诱供。
二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人张某所提其未向朱某1行贿的上诉理由，经查，第一、张某某2作过三次认罪供述，第一次供述的地点在淮安区人民检察院办案工作区讯问室，另二次供述的地点均在淮安区看守所，上述讯问地点符合法律规定，讯问笔录反映，在每次讯问过程中张某某1称不存在非法羁押、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他方法获取供述的情形，且上述笔录亦经张某核对修改并签字捺印予以确认，故张某的认罪供述不属于应当排除的非法证据，该供述具有证据效力。第二，虽然上诉人张某在二审庭审中提供了淮安区人民检察院对张某的传唤通知书及拘留通知书，但这两份文书证明张某于2016年3月17日被通知到淮安区人民检察院接受讯问，后于当日被刑事拘留，该证据并不能证明张某所辩称其被刑讯逼供诱供的事实，对于张某提供的其住院记录、淮安区顺河镇人民政府关于于某和潘广明私自出售渔滨河工程房屋的报案书的复印件以及潘某系执行失信人的网上查询资料，与本案并无关联性，上述材料均不能作为证据使用。第三，上诉人张某供认，因渔滨河工程中朱某1给予其关照，故向朱某1行贿13万元，该供述在行贿的时间、地点、金额及谋取利益等细节上分别得到了证人朱某1、汪某、于某证言及相关书证的印证。虽然上诉人张某辩称其未向朱某1行贿，但该辩解并无证据证明。综上，应当认定2010年11月至2012年春节前，张某向朱某1行贿共计13万元的犯罪事实成立。该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。对于检察机关所提原审判决不应对张某判处罚金的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，……”。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》在该条款自由刑的基础上增加了财产刑，加重了对行贿罪的刑罚。上诉人张某行贿时间发生于2010年至2012年期间，按照从旧兼从轻原则，应适用1997年《中华人民共和国刑法》，不予判处罚金。原审判决对上诉人张某判处罚金人民币十万元不当，应予纠正，该抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，但适用法律及量刑不当。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮安区人民法院(2017)苏0803刑初113号刑事判决的定罪部分，撤销该判决的量刑部分。
二、上诉人张某犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年十二月十三日
书记员 史瑞琪
附:相关法律条文
一、1997年《中华人民共和国刑法》
1、第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
……
2、第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
3、第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……