云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第265号
上诉人（原审被告）施树荣，男，1964年9月13日生，汉族，居民。
委托代理人付树文、管峻，云南通隆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张明，男，1967年1月20日生，汉族，农民。
委托代理人李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李正有，男，1963年3月29日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）刘树华，男，1977年2月17日生，汉族，农民。
上诉人施树荣与被上诉人张明、李正有、刘树华提供劳务者受害责任纠纷一案，云南省澄江县人民法院于2014年4月16日作出（2014）澄民一初字第100号民事判决，施树荣不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月5日公开开庭进行了审理，上诉人施树荣及委托代理人付树文、管峻，被上诉人张明及委托代理人李浏贵，被上诉人李正有、刘树华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年7月3日，刘树华将位于澄江县右所镇矣旧村委会洪家冲三组的民房主体工程三层半以包工不包料的形式承包给李正有施工，为此双方签订了《建房主体施工合同》。在施工过程中，李正有又私自将浇灌楼板的混凝土工程以1000元承包给施树荣。后施树荣雇请张明等人帮其做工，工价每人每天80元。2013年8月30日上午9时许，张明在支搅拌机小脚架时，因其未将脚手架固定好，在转身过程中被搅拌机砸伤，致第12胸椎爆裂性骨折。其受伤后被送至澄江县人民医院住院治疗19天，医疗费共计29359.78元，扣除新农合已报销的20893.50元，张明实际支付医疗费8566.28元。2014年1月1日，张明的损伤经玉溪市第二人民医院司法鉴定中心鉴定达九级伤残，需后期治疗费10000元。张明为此支付鉴定费1300元。在张明住院期间，施树荣为其垫付过医疗费1000元。另查明，李正有在澄江县境内从事建筑行业已有二十余年，其曾于1991年5月10日取得建筑行业施工员的岗位合格证书。施树荣在澄江境内专门从事混凝土浇灌已有七年，未取得相应建筑施工资质。
2014年2月18日，张明诉至原审法院要求施树荣、李正有、刘树华连带赔偿其医疗费29359.78元、残疾赔偿金21668元、后期治疗费10000元、误工费11520元、住院期间伙食补助费950元、护理费1197元、鉴定费1300元、交通费500元，合计76495元，并连带赔偿其精神抚慰金6000元。
原审法院审理认为，本案争议的焦点问题是：一、赔偿责任主体的确定；二、赔偿项目及数额的确定。针对争议问题一，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错应的责任。本案中，虽然施树荣辩称其与张明之间不存在雇佣关系，但从庭审查明的事实可以认定施树荣长期雇请随其到承揽工地做工的小工，且张明的工作任务、工资报酬、施工设备等均由施树荣安排、支付和提供。因此，张明与施树荣之间形成明确的劳务关系，张明在提供劳务过程中受伤，接受劳务的施树荣应当承担赔偿责任。李正有未经房主同意，私自将浇灌楼板的工作交由未取得任何施工资质的施树荣完成，因此，作为定作人的李正有在承揽人的选任上存在过失，应当承担与其过失相适应的赔偿责任。李正有作为个体工匠，曾于1991年取得建筑行业施工员的岗位合格证，且李正有客观上已经在澄江境内从事建筑施工二十余年，拥有相关设备和技能，其建房经验和技术能力已经得到房主及建房工人的普遍认可。刘树华将其房屋承包给李正有建盖，已尽到合理的选任和注意义务，其主观上并不存在任何过错，在本案中无需承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生有重大过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，倒塌的搅拌机系张明亲自搭建，其在搭建搅拌机过程中，对搅拌机的脚架是否固定负有高度的注意义务，而庭审查明，搅拌机的倒塌正是由于张明自身的疏忽大意所致，因此，张明对于自身的过失行为造成的损害后果应承担与其过错相适应的民事责任。针对争议问题二，依法核定如下：1、医疗费，虽然张明主张其因此次事故支付住院费及门诊费29359.78元，但其提交的医疗费结算单显示其在办理出院手续时，扣除新农合已报销的20893.50元，张明实际支付的住院费仅为8262.08元。因此，张明的医疗费依单据核算为8466.28元；2、残疾赔偿金，参照2012年农民人均年纯收入5417元计算，即21668元（即5417元／年×20年×0.2）；3、后期治疗费按鉴定意见10000元予以支持；4、误工费，结合张明长期帮施树荣打工的收入情况，其主张的误工费标准予以支持，并依法计算至定残前一日，即11520元（80元／天×144天）；5、住院期间伙食补助费，参照本地国家机关工作人员出差伙食补助标准30元／天计算，即570元（30元／天×19天）；6、护理费，因张明住院期间主要由其妻子护理，而其妻子长期在家务农，故护理费参照2012年农民人均纯收入15元计算，即285元（15元／天×19天）；6、鉴定费按鉴定发票1300元予以支持；7、交通费，根据张明的就医时间、就医地点、次数等情况，酌情核定为100元。以上各项费用共计53909.30元。本案不存在严重的精神伤害，故对张明主张的精神抚慰金不予支持。遂判决：“一、张明因伤实际产生的医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费共计人民币53909.30元，其中由施树荣赔偿30189.30元，扣除施树荣已支付的1000元外，施树荣实际还应支付29189.30元；由李正有赔偿7547元，剩余16172.70元由张明本人承担。（定于本判决生效之日起十日内一次性支付）二、驳回张明对刘树华的诉讼请求。三、驳回张明的其他诉讼请求。”
一审宣判后，施树荣不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与张明不存在雇佣关系，李正有因缺少施工人员就叫上诉人帮其找人为李正有施工，于是上诉人就联系了张明。施工过程中，工作任务均是刘树华、李正有分配、指挥，上诉人只是负责搅拌混凝土。报酬是由李正有发放，上诉人代为领取后，转交给其他人员，上诉人的报酬与其他人一样，没有从中获利。搅拌机和运输搅拌机的拖拉机是上诉人租赁给李正有，并非是上诉人提供。2、李正有于1991年5月10日取得的建筑行业施工员岗位合格证书，并非《建筑法》所规定的资格证书，不代表李正有可以承包建筑工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，李正有、刘树华应对张明承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原判，驳回张明对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张明答辩称，刘树华将房屋主体建盖工程发包给李正有，李正有将房屋浇顶的混凝土浇灌工程包给被答辩人施工，被答辩人雇佣答辩人做工，答辩人与被答辩人是雇佣关系。刘树华将房屋建盖工程承包给没有工程施工资质的李正有，刘树华、李正有和被答辩人应承担连带赔偿责任。本案中的赔偿责任与答辩人在新农合报销医疗费用分属两个不同的法律关系，在本案中不可以进行扣减，请二审纠正。一审判决答辩人承担30%的责任错误，答辩人在为被答辩人做工期间受伤，答辩人没有任何责任。综上，请求撤销原判，对医疗费进行改判，并判决由被答辩人与李正有、刘树华对答辩人的全部损失承担连带赔偿责任。
被上诉人李正有答辩称，张明受伤时答辩人不清楚，没有任何人告诉过答辩人，出事后答辩人同意对张明适当补偿，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘树华答辩要求驳回上诉，维持原判。
二审中，施树荣申请董继才和李绍成出庭作证，欲证明其与张明之间不存在雇佣关系。董继才陈述，其平时是跟施树荣浇灌混凝土的，一般都是有活计做了施树荣就打电话叫工人，人员不固定，谁有时间谁就去，一般是七、八个人一起做，也不固定在某一家做，做完一家又去另一家；雇主把钱拿给施树荣后，施树荣再拿给工人，其在上面推小车是85元／天，在下面的是80元／天；浇灌一个房屋混凝土是1000元左右；李正有有一个房屋的屋顶需要浇灌，也就是刘树华家在洪家冲三组的房屋，李正有就打电话给施树荣，施树荣又打电话问工人有没有时间去，其和张明等工人就跟施树荣一起去，张明受伤当天，其把东西拿到屋顶上去，下来的时候听说搅拌机的小脚架砸到人，其看见张明坐在搅拌机上休息，后来张明就骑着电动车回去了；工资是施树荣代领后拿给工人，其不清楚老板如何算工钱给施树荣。李绍成陈述，其是搞混凝土浇灌的，一般施树荣有活计就叫其去做，偶尔也会有其他人叫其去做，浇灌时需要几个人一般是老板决定，由施树荣喊来，平时大概是喊八个左右；刘树华家的房子要浇灌混凝土，李正有是盖房子的，李正有叫施树荣来浇灌混凝土，施树荣叫其和张明等工人去，张明受伤时其在现场的，是搅拌机的脚架打到他，浇灌的工具吊机和搅拌机是施树荣带来的，其是负责混凝土兑料的，工资是80元／天，施树荣的工资与其他工人不一样，因为施树荣还有搅拌机的钱，工资是李正有拿给施树荣，施树荣拿给工人，施树荣拿到多少钱就付多少给工人。经质证，施树荣对证人陈述没有异议，认为证人陈述可以证明施树荣和张明之间不是雇佣关系。张明认为证人陈述属实，但不能证实施树荣的证明目的，证人陈述是施树荣喊的工人，施树荣付的工钱，施树荣带来的工具，证人陈述能够证明施树荣与张明之间是雇佣关系。李正有和刘树华同意张明的质证意见，另，李正有陈述，其包给施树荣是1200元一层，是柱子连着顶一起浇灌，施树荣要喊几个人来做，每个人多少钱其都不管。
经审理，二审查明的案件事实与原判相一致，本院对原判认定的案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中，刘树华将宅基地自建民房工程交给李正有建盖，李正有又将其中的浇灌混凝土工程分包给施树荣，张明系施树荣经常雇请随其到工地做工的小工，浇灌混凝土工作由施树荣联系，搅拌机等设备均由施树荣提供，张明的工作由施树荣安排、劳动报酬由施树荣支付，双方之间的关系符合劳务关系的法律特征。据此，一审认定张明与施树荣之间形成劳务关系并无不当。张明在提供劳务过程中即支搅拌机小脚架时未将脚手架固定好，导致其受伤，施树荣作为接受劳务一方，未提供相应的安全条件，也未尽到安全教育及警示义务，应承担相应的赔偿责任，张明作为提供劳务一方，未注意自身安全，也存在一定的过错，亦应承担相应的责任，根据本案实际，结合双方过错程度，本院认定张明承担30%的责任，施树荣承担70%的责任。施树荣上诉主张其与张明之间不存在劳务关系依据不充分，不予支持。李正有将浇灌楼板的工程分包给没有相应资质的施树荣，未尽到合理的审查义务，应与施树荣承担连带赔偿责任。李正有作为个体工匠，已在澄江境内从事建筑施工二十余年，作为房主的刘树华已尽到合理的选任和注意义务，原判认定其不应承担责任正确，本院予以维持。对于赔偿费用的认定，因施树荣、李正有、刘树华对原判确定的赔偿项目及金额均无异议，张明在答辩时虽对医疗费和护理费提出异议，但其未上诉，故不予审查。据此，对原判认定的医疗费8466.28元、残疾赔偿金21668元、误工费11520元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费570元、护理费285元、交通费100元、鉴定费1300元，合计53909.30元，本院予以确认。根据双方各自应承担的责任比例，本院确定由施树荣、李正有连带赔偿张明37736.51元，扣除施树荣已支付的1000元外，还应支付36736.51元。综上，对上诉人施树荣的上诉主张，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省澄江县人民法院（2014）澄民一初字第100号民事判决；
二、由施树荣、李正有于本判决生效后十五日内连带赔偿张明医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计37736.51元，扣除施树荣已支付的1000元外，还应支付36736.51元；
三、驳回张明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费919元，由张明负担275.7元，由施树荣、李正有负担643.3元；二审案件受理费1838元，由张明负担551.4元，由施树荣、李正有负担1286.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
代理审判员 吴析咛
代理审判员 吴晓琳
二〇一四年八月十九日
书 记 员 邹 欣