杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱商初字第2742号
原告杭州广兴建筑设备租赁有限公司，住所地杭州市拱墅区金华路242号-61。
法定代表人吴永良。
委托代理人（特别授权代理）陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告浙江恒宸建设集团有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路160号国际花园B座9楼。
法定代表人王士云。
委托代理人（特别授权代理）陈建国，杭州市大民法律服务所法律工作者。
原告杭州广兴建筑设备租赁有限公司（以下简称原告）为与被告浙江恒宸建设集团有限公司（以下简称被告）建筑设备租赁合同纠纷一案，于2015年8月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序于2015年9月22日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈鹏和被告的委托代理人陈建国到庭参加诉讼。后本案组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈鹏和被告的委托代理人陈建国到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称，被告因浙江金通汽配城三期工程施工需要向原告租赁钢管、扣件，双方签订有《租赁合同》一份，合同对租赁单价、租赁期限、履行方式、违约责任、管辖法院等事项进行了约定。合同签订后，原告依约向被告提供了所需的租赁物，但是被告并未按合同约定履行付款以及归还租赁物的义务，截止2015年8月31日尚欠原告租金及其他费用共计360666.55元，并有部分租赁物未归还。原告遂起诉至法院，诉讼请求为：一、判令被告支付截止至2015年8月31日的租金及其他费用360666.55元，违约金348491.49元（计算至2015年8月24日，按日千分之一的标准计算）。2015年8月25日起至上述款项付清之日止的违约金按每日千分之一的标准继续计付。二、判令被告归还原告钢管套713只（按每只5元计算，共3565元），如被告不能归还的则按上述价款折价赔偿。2015年9月1日起至上述租赁物归还或者折价赔偿前的租金按每天每只0.006元的标准计付。三、本案诉讼费用由被告承担。
原告对其诉称提供下列证据材料：1、租赁合同一份，证明合同的承租方为被告，所涉工程为浙江金通汽配城三期，汪云斌为被告代表人，被告对该合同加盖项目章的形式进行确认。2、结算清单一份，证明被告代表人汪云斌确认，到2014年9月30日未归还的钢管套713只，拖欠的租费为359290.37元。3、违约金计算统计表，证明根据双方的对帐确认，结合被告的付款，被告截止2015年8月底拖欠的租金和违约金。4、杭州市场价格信息证明，证明原告诉请第二项的价格依据。5、转帐支票复印件，证明2012年3月27日涉案工程被告支付了1万元，被告是确认原告的付款，双方的合同均有履行。6、钢管扣件收（发）清单，证明涉案合同已实际履行，有被告工作人员的签字。7、工程质量竣工验收记录，证明到2014年被告的工程还有零星工作没有完成，原告向被告提供的材料符合工程的实际需求。
被告辩称，双方从未有任何业务往来，也未签订钢管租赁合同。1、该租赁合同涉及的项目部章系私刻，本案涉嫌虚假诉讼的可能。本案事实是：被告因浙江金通汽配城三期施工需要，于2011年9月20日与以汪云斌为代表（即项目负责人）的杭州东庄建筑劳务有限公司（以下简称东庄公司）签订一份《脚手架搭设劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），东庄公司以包工包料方式承包本工程脚手架搭设施工任务，2014年6月20日双方的合同已履行完毕，结清所有承包款项。2、汪云斌系东庄公司代表，并非是被告工作人员，无权代表被告签署任何文件，李世高也是如此。3、从本案来看，假设原告主张成立，其诉讼时效已过。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。
被告向法庭提交以下证据：1、《劳务承包合同》一份，证明以汪云斌为代表东庄公司与被告存在劳务合同关系。2、结算单一份，证明被告与东庄公司所有款项已结算清楚。3、承诺书一份，证明工程款已结清，所涉债务由汪云斌承担清偿责任，与被告无关。4、对外合同（包括《防水施工合同》等），证明被告对外签订的合同项目章，与原告提交的租赁合同的项目部印章不一致。5、与东庄公司的合同，证明原告提交租赁合同所盖项目章系伪造。6、业务方联系手续，证明所涉合同的项目章系伪造。7、被告项目部公章，证明原告提交合同的章系伪造。8、借条、领款凭证、记账凭证一组，证明被告和汪云斌在合同履行期间内于2013年3月27日汪云斌向被告借款1万元。9、工程质量竣工验收记录，证明工程是2014年1月21日竣工验收。10、领付款凭证、工程结算清单、情况说明、法人授权委托书一组，证明被告和东庄公司存在劳务关系，汪云斌、李世高不是被告员工。
经开庭审理，对原、被告提供的证据，认证如下：1、对原告提交的证据1，被告对其三性均提出异议，认为项目部章不是被告公司的，是他人私刻的。2、对原告提交的证据2，被告对其三性均提出异议，认为汪云斌不是被告公司员工，其签收的材料与被告无关。3、对原告提交的证据3，被告认为是原告的单方制作。4、对原告提交的证据4、5，真实性无异议，但认为1万元不是被告支付给原告的，而是汪云斌向被告借款，由被告代向汪云斌支付。5、对原告提交的证据6，被告对其三性均有异议，认为汪云斌、李世高不是被告公司员工，其签收不能证明被告已收到原告的租赁物。6、对原告提交的证据7，被告对其三性无异议，但认为涉案工程实际在2014年1月21日验收。
1、对被告提交的证据1、2、3，原告认为与本案无关，不能抗辩合同的形成。2、对被告提交的证据4、5、6、7，被告认为不能证明本案所涉合同项目部印章是伪造，只能证明被告有多个印章。3、对被告提交的证据8，原告对其三性均有异议。4、对被告提交的证据9、10，原告对其真实性均无异议，但认为竣工时间和原告提供的竣工时间出入很大，同时能证明双方存在合同关系。本院对原、被告提交的上述证据的真实性均予以确认。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2015年7月30日之前，被告的名称为浙江金成建设集团有限公司，现更名为浙江恒宸建设集团有限公司。浙江金通汽配城三期的工程系被告承建。汪云斌系东庄公司的全权代表，又系杭州云斌钢结构安装有限公司的法定代表人。2011年10月12日，原告与汪云斌协商，汪云斌以被告（乙方、出租方）名义与原告（甲方、出租方）签订一份《租赁合同》，汪云斌在该份合同乙方代表人栏签字，并加盖“浙江金成建设集团有限公司金通汽配城三期项目部”印章。经审查，该印章与被告对外公开使用的印章明显不符（明显小）。合同对租赁期限、租金、违约责任等作了约定。合同签订后，自2011年10月28日至2014年3月14日，原告根据汪云斌的要求进行发货。在原告提交的钢管扣件收（发）清单中，收货处均由汪云斌、李世高签字。在原告提交的租费清单中显示：2011年10月12日-2014年9月30日，应付租金总计579290.37元，已付租金总计220000元（其中2012年3月付10000元，2013年2月付150000元，2014年8月付50000元，2014年9月付10000元），上述支付款项中，原告明确除2012年3月支付的10000元由被告支付，其余款项均由汪云斌个人支付，总计仍欠租费359290.37元。该租费清单的复核人处有汪云斌签字。嗣后，原告一直向汪云斌催讨，至起诉前未向被告催讨，但至今款项仍未支付清。原告遂向本院起诉。
另查明，2011年9月20日，被告与东庄公司签订一份《脚手架搭设劳务承包合同》，汪云斌作为东庄公司的全权代表，并在合同的委托代理人处签字。该合同约定：工程名称为浙江金通汽配城三期，承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包文明施工、包治安达标，以包工包料的方式承包本工程的脚手架搭设施工任务，承包工期为2011年9月20日至2013年1月30日，合同还对其他事项作了约定。2014年6月20日，被告与汪云斌进行决算，确认：人工费、材料费及租赁费总计为206万元。同日，汪云斌向被告出具一份承诺书，承诺结算金额为206万元，收款金额为206万元，全部结清，合同履行完毕，若以后发生劳务纠纷、材料纠纷等一切经济纠纷，完全由本人负责，与浙江金成建设集团有限公司无关，所涉债务由汪云斌承担清偿责任。
再查明，2012年3月27日，汪云斌向李新军（李新军系浙江金通汽配城三期项目部经理）出具一份借条，确认借款1万元，并在该借条上有“金成转支02458455工商银行”字样。同日，汪云斌在被告的领付款凭证中作为领款人在领款人处签字，金额为1万元。用途借款。在被告的记账凭证中显示：李新军代收代付材料款，杭州广兴建筑设备租赁费10000元。在号码为10203330-02458455，出票日期为2012年3月27日的中国工商银行转帐支票存根中显示：杭州广兴建筑设备租赁，金额1万元，用途汪云斌。
本院认为，本案的争议焦点是汪云斌的行为是否构成职务行为、有权代理行为或是否构成表见代理，被告基于此是否为租赁合同适格主体而承担合同责任。首先、职务行为是以劳动关系为基础关系而产生的行为。从本院查明事实来看，汪云斌与被告无劳动关系，汪云斌无权以被告名义与原告签订合同，原告仅以汪云斌在工地负责脚手架搭设即认为其为被告员工而未作进一步查明，原告存在过错。因此，本院认为，汪云斌的行为系其个人行为，不构成职务行为，原告以汪云斌与被告存在职务关系而要求被告承担合同责任，依据不足，本院不予支持。其次，汪云斌的行为是否是有权代理的行为。原告并未提交证据证明汪云斌与被告之间就租赁合同缔结、履行存在委托代理关系，本院也查明汪云斌的行为未得到被告授权，事后又未得到被告追认，系无权代理，不构成有权代理。在此情况下，被告是否承担汪云斌无权代理的民事责任。关键是看汪云斌行为是否构成表见代理。本案中，浙江金通汽配城三期工程由被告承建是事实，汪云斌应与被告签订《劳务承包合同》而系该工程的脚手架负责人，致使原告有理由相信汪云斌的行为有代理权。对此本院认为，表见代理的相对人在签订合同时候应尽到善良合理注意义务，考虑无权代理人享有代理权之事实，具有不容怀疑的代理权认识。在发生交易行为时，原告应对汪云斌的身份进行认真审查，审查其是否是被告的委托代理人，且此前原告与被告并没有交易行为，本案中双方的租赁行为是首次也是唯一一次，作为首次的交易对象，原告更应该尽到谨慎的审查义务，但原告对此未进行审查，原告对此存在过错，未能在交易上尽到必要的善良无过失注意义务，不构成表见代理。根据查明的事实，案涉合同加盖的项目部印章与被告使用的项目部印章明显不符，而原告又未能举证证明租赁合同所盖印章系被告私刻或被告有2枚以上印章也或被告曾使用过租赁合同上的该枚印章等的事实。另，庭审中，原告陈述22万元租金中其中1万元系被告向原告支付，表明被告用行动在履行合同。被告陈述上述1万元系汪云斌借款且以票据走帐的方式转入汪云斌指定的原告账户，被告的陈述有被告与汪云斌的劳务承包合同、汪云斌出具承诺书、借条、领款凭证、记账凭证等证据相互印证，结合原告在庭审中陈述22万租金中21万元租金均由汪云斌支付，且原告也一直向汪云斌催讨而至起诉前从未向被告催讨的事实，本院认为，该1万元虽然是被告向原告支付，但这仅是票据形式上的反映，并不能由此推定被告追认其与原告存在租赁合同关系并履行合同的意思表示，1万元应当认定汪云斌向被告所借，被告代为支付汪云斌欠原告的租金。综上，汪云斌的行为即不是职务行为，也不是有权代理行为，也无法构成表见代理，原告主张汪云斌的上述行为代表被告而要求其承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州广兴建筑设备租赁有限公司的诉讼请求。
案件受理费10928元，保全费4120元，由原告杭州广兴建筑设备租赁有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
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审 判 长 楼妙娥
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 王敏华
二〇一六年一月十五日
代书 记员 包婷婷