签发人拟稿人审判长意见庭长意见校对人吉林省吉林市龙潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第482号
原告（反诉被告）：吉林市铭山实业有限责任公司，住所地：吉林市龙潭区天太经济管理区榆树街顺山路5号。
法定代表人：倪士富，该公司董事长。
委托代理人：杨娜，吉林市丁凤礼律师事务所律师。
被告（反诉原告）：佛山兴中信工业窑炉设备有限公司，住所地：佛山市南海区罗村广三铁路路边新村围塘明进工业区二之一号。
法定代表人：胡松林，该公司董事长。
委托代理人：何延清，广东广立信律师事务所。
第三人（反诉第三人）：�林市亿成石油焦有限公司，住所地：吉林市龙潭区徐州西路。
法定代理人：倪士权，该公司董事长。
委托代理人：李山，该公司办公室职员。
原告（反诉被告）吉林市铭山实业有限责任公司（以下简称铭山公司）诉被告（反诉原告）佛山兴中信工业窑炉设备有限公司（以下简称兴中信公司）、第三人吉林市亿成石油焦有限公司（以下简称亿成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）铭山公司的委托代理人杨娜，被告兴中信公司的委托代理人何延清，第三人亿成公司的委托代理人李山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告铭山公司诉称：2009年5月26日，被告采取非法的手段与原告签订了《窑炉工程承包合同书》，并于2009年6月6日签订了《技术补充�议》，而后原告向被告支付了部分工程款并投入了巨大的资金，现造成了原告巨大的经济损失。现上述两份合同于2011年11月23日被吉林市龙潭区人民法院确认无效，虽被告向吉林市中级人民法院提起上诉，但吉林市中级人民法院于2012年3月16日判决驳回上诉，维持原判，该判决已经发生法律效力。原告依据《中华人民共和国合同法》规定向被告主张返还工程款及赔偿经济损失的请求，均被被告拒绝。故原告向贵院提起诉讼，请求人民法院判令：1、被告返还原告所交付的工程款72万元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告兴中信公司辩称：首先，答辩人与被答辩人系相隔几千公里的两个企业，被答辩人是在充分了解、走访、考察答辩人技能、经营、信誉等状况后，自愿以包工不包料的方式将本案所涉及窑炉工程发包于答辩人承建。为此，双方经多次友好协商�自愿签订《窑炉工程承包合同》及《技术补充协议》。其次，双方所签订的合同生效后，答辩人是从千里之外积极的组织人力、设备进驻施工场地进行承建工程的施工，于2009年9月整体工程竣工即依约全面履行了自己的合同义务。2009年10月份，被答辩人遂开始投入使用由被告承建的这座窑炉并进行（试）生产。但被答辩人并没有约定向被告付清工程款（报酬）90万元，仅支付了72万元。其三，本案所涉的窑炉工程竣工后，被答辩人未经双方验收即单方擅自投入使用，按照双方合同约定，本窑炉工程视为合格。现双方所订立的合同虽被确认无效，但根据国家有关法律及司法解释之规定，作为承包人的答辩人请求支付工程价款（报酬）的诉讼请求是于理于法无据。综上所述，被答辩人的起诉即违背事实，也予法不符，其理由不能成立，故恳请人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。
第三人亿成公司述称：同意原告的诉请。
反诉原告兴中信公司诉称：2009年5月26日，反诉被告经充分了解后自愿与反诉原告签订了《窑炉工程承包合同》并于同年6月6日签订了《技术补充协议》。按照双方约定：由乙方（即反诉原告）以包工不包料的方式为甲方（即反诉被告）承包建筑一条120米碳素高温煅烧优质高效石油焦隧道窑，工程总造价（报酬）为90万元；反诉被告须自合同签订时起，根据工程进度分六期向反诉原告支付工程款（报酬），至窑炉主体工程全部完成时应付至总价款的90%即81万元，余款10%即9万元在窑炉试生产正常一年内付清。合同生效后，反诉原告遂积极组织人力、设备进驻施工场地进行承建工程的施工。时至2009年7月主体工程就已完工，2009年9月整体工程竣工。2009年10月，反诉被告遂开始投入使用由反诉原告承�的这座窑炉并进行（试）生产。但反诉被告却不按约定向反诉原告支付工程款（报酬）。截止至反诉被告最后一笔款项的支付之日（2009年8月11日）止，反诉被告仅向反诉原告支付工程款（报酬）72万元，余下工程款（报酬）18万元却一直未予支付。综上所述，反诉原告依约履行了承建窑炉义务，反诉被告却未履行支付工程价款（报酬）之义务。现反诉被告在未经验收、单方擅自投入使用由反诉原告承建的窑炉已久后，竟以反诉原告“未取得资质采取欺骗手段签订合同”为由，请求确认双方合同无效。这实属转嫁责任于反诉原告，为自己拖欠工程款（报酬）不符寻找借口。现双方所订立合同虽被确认无效，但反诉被告主张由反诉原告返还工程款（报酬）72万元的诉讼请求是于理于法无据。根据国家有关法律及相关司法解释之规定，参照双方合同约定，反诉原告不仅不�向反诉被告返还已收的工程款（报酬），而且反诉被告还应向反诉原告支付尚欠的工程款（报酬），故反诉原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、反诉被告立即付清所欠反诉原告的工程价款（报酬）18万元；2、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
反诉被告铭山公司辩称：一、反诉原告提出的反诉请求已经超过法定的诉讼时效。本案中双方是2009年5月26日签订的合同及进行施工的，而本案答辩人对合同效力早已起诉，在2011年11月23日被吉林市龙潭区人民法院确认无效，虽反诉人向吉林市中级人民法院提起上诉，但吉林市中级人民法院于2012年3月16日判决驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。所以反诉人提起主张工程款的时间是在2014年6月6日，不管从任何时间来看，都已经超过法定的诉讼时效。二、反诉原告与答辩人签订�合同已被法院判决确定无效，所以答辩人依据《中华人民共和国合同法》规定向反诉人主张返还工程款及赔偿经济损失的请求，应当得到支持，而反诉人提出反诉其理由是为了拒绝返还答辩人的工程款及赔偿经济损失。2009年5月26日，反诉人采取非法的手段与答辩人签订了《窑炉工程承包合同书》并于2009年6月6日签订了《技术补充协议》，而后答辩人向反诉人支付了部分工程款并投入了巨大的资金，现造成了答辩人巨大的经济损失。现上述两份合同于2011年11月23日被吉林市龙潭区人民法院确认无效，虽反诉人向吉林市中级人民法院提起上诉，但吉林市中级人民法院于2012年3月16日判决驳回上诉，维持原判，该判决已发生法律效力。原告依据《中华人民共和国合同法》规定向反诉人主张返还工程款及赔偿经济损失的请求，均被反诉人拒绝。故答辩人根据《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法由答辩人返还工程款，赔偿各项经济损失，并承担本案的诉讼费用。综上，反诉人提出的理由不能成立，又没有事实及法律依据，并早已超过法定的诉讼时效，故应当予以驳回反诉请求。以维护答辩人的合法权益。
第三人亿成公司述称：同反诉被告一致。
根据各方当事人的陈述和答辩，本案争议的焦点问题是：1、本诉原告的诉请是否有事实及法律依据；2、反诉原告的诉请是否超过诉讼时效；3、反诉原告的诉请是否有事实及法律依据。
针对本案的焦点问题，各方当事人进行了举证、质证，本院进行了认证。
针对本诉，原告铭山公司向本院提交证据如下：
1、《窑炉工程承包合同》�《补充协议》、72万元付款凭证及《民事判决书》两份，证明双方签订的合同已经龙潭区法院判决无效，并经中级人民法院判决维持原判。原告已向被告支付工程款72万元，故被告应当返还给原告工程款72万元并赔偿经济损失。
被告经质证后表示对真实性、关联性均无异议，对证明问题有异议，不能证明原告要证明的事实，虽判决书已经确定合同无效但并没有判决被告向原告返还工程款72万元，更不能证明应由被告向原告赔偿损失，恰恰证明被告已经全面履行了制作窑炉的施工任务，已经全面履行了合同。原告对已经竣工的工程在未经验收后，单方擅自使用工程，按双方约定该工程应为合格工程。原告没有全部履行支付工程款的义务，只付了72万元工程款，还欠18万元工程款尚未给付。
第三人经质证后表示无异议。
本院经审查后认为，该证据能够证明原、被告之间签订的关于涉案工程的《窑炉工程承包合同》及《补充协议》已经法院生效判决确认为无效合同，原告支付给被告工程款72万元以及该窑炉工程未经竣工验收的事实。
2、照片41张、生产技术部出具的《120米高温隧道窑存在问题》、《大裂纹事件汇报》、《关于120米高温隧道窑汇报提纲》，证明该窑炉由于被告无相应资质设计不合理，因此存在过多问题，导致不能使用。
被告经质证后表示对《120米高温隧道窑存在问题》、《大裂纹事件汇报》、《关于120米高温隧道窑汇报提纲》及41张照片的关联性、真实性有异议，从形式上说该证据都是复印件是原告单方制作的与被告无关，如果该证据是原件，我们也对真实性不予认可，从证据内容上也不能反映5年前被告向原告提供窑炉时的真实情况，这不是原告擅自使用被告为原告所�窑炉工程的实际情况。证据跟原告向法庭提交的第一份中的两份民事判决书所认定的事实是相背的。
第三人经质证后表示无异议。
3、《吉林市亿成石油焦有限公司120米高温炭化隧道窑改造方案》，证明由于被告设计施工不合理导致无法进行也不能进行生产，需要进行改造，改造的费用将高达692.65万元。
被告经质证后表示对真实性、关联性有异议，证据跟原告无关，该证据没有任何签字盖章，与被告为原告承建的工程无关，被告为原告所建的窑炉工程已经交付给原告，原告已经使用多时，原告对被告所承建的交付工程是否改造与被告无关，跟本案也无关。更不能证明被告已经因双方涉案的施工合同造成了原告损失600万元。
第三人经质证后表示无异议。
本院经审查后认为，该证据2、3能够形成证据链证明涉案工程存�质量问题的事实。
4、2009年10月21日及2009年11月18日第三人出具的通知2份，证明因在被告擅自撤离现场后双方没有进行竣工验收，故第三人通知被告应进行配合烘窑点火及被告已派田某参与烘窑的过程，该工程并非是原告擅自使用，被告所述没有事实及法律依据。
被告经质证后表示对真实性、关联性均有异议，该证据是第三人单方制作的文件，被告从未收过这两份文件。文件本身也不能证明被告为原告所承建窑炉工程存在质量问题，因为窑炉已经被原告擅自使用了，使用了的窑炉就不能反映被告所建窑炉的真实情况更不能证明被告为原告所建的窑炉造成了原告的损害，田某拿走第三人的相关财产更与本案无关。
第三人经质证后表示无异议。
本院经审查后认为，该证据因系第三人单方出具的，且被告对该证据的真实性和关联性均表示异议，故本院对该证据不予采信。
5、购销风机发票及工矿产品购销合同各一份，证明购买窑炉使用的风机花销金额为108，000.00元，为窑炉不能使用的损失金额。
被告经质证后表示对真实性不予确定，关联性有异议，与被告无关，是原告自己购置物品的凭证，是否用在本案所涉窑炉无法确认，即使是用在涉案的窑炉工程上这也是原告擅自使用窑炉的后果跟被告没有关系。
第三人经质证后表示无异议。
6、河南省新密市青屏耐火材料有限责任公司与原告签订的耐火材料供货合同及河南省新密市人民法院民事判决书、上诉状各一份，证明由于被告设计施工不合理导致无法进行使用生产，造成的材料损失费用、数额，因该诉讼程序尚未终结损失数额尚未固定。
被告经质证后表示证据五质证意见。
第三人经�证后表示无异议。
7、河南郑州中科耐火材料有限公司合同、付款票据一组，证明由于被告设计施工不合理导致无法进行使用生产造成的材料损失费用数额，因该诉讼程序尚未终结损失数额尚未固定。
被告经质证后表示同证据五质证意见。
第三人经质证后表示无异议。
8、2010年8月至2010年10月修窑人工费，证明由于被告的过错，造成修窑所支付的费用。
被告经质证后表示对真实性无法确认，关联性及证明问题不予确认，与本案及被告无关。不能证明原告说为了维修窑炉的人工费，即使是花在该工程上的人工费也是原告擅自使用后的后果。
第三人经质证后表示无异议。
9、2010年7、9月份水、电费发票一组，证明由于被告的过错造成修窑期间的水、电费损失金额为194，834.91元。
被告经质证后表示对真实性无法确认，关联性及证明问题均有异议，该证据与被告无关。
第三人经质证后表示无异议。
本院经审查后认为，证据5、6、7、8、9虽能够证明原告为修复涉案窑炉产生了相应的损失，但该证据与本案无关，本院不予采信。
针对本诉，被告兴中信公司向本院提交证据如下：
1、企业法人营业执照及组织代码证、企业机读档案登记资料各一份，证明双方主体资格。
原告经质证后表示该证据能够证明被告没有取得窑炉工程专业承包企业资质，对原告主体身份无异议。
第三人经质证后表示同原告质证意见。
本院经审查后认为，该证据能够证明被告所要证明的问题，本院予以采信。
2、设计说明书、论证会议纪要、纪国胜出具的工程介绍、责任承担书各一份，证明1.涉案工程是由被告、原告等多家企业及其负责人、技术专家共同构思设计的，被告只是具体制作或实施这个设计方案，且这种设计方案已经发包方即原告等会审核定，其方案的技术参数均来源于此；2.涉案工程在被告负责实施时，其基础、立柱等均已由原告自行设计做好；3.原告在签订合同之前，对被告已充分了解。
原告经质证后表示对真实性、合法性及关联性均有异议，该证据存在相关资料图纸而本案涉及说明中并没有图纸出现，是被告单方面出具没有原告方签字确认，针对证据一体现出被告没有相关资质，已被法院确认所签合同无效。针对证据论证会议纪要没有原告盖章签字确认，其论证会如果真实存在不能开脱被告没有资质进行涉及施工所造成的损失承担责任。对证据纪国胜的工程介绍是复印件而且是个人出具，需要出庭作证才能确认真实性。对责任承担书有异议，�承担书是被告单方面出具，没有原告及第三人确认，而且原告与第三人均没有收到及承诺，故不能开脱被告承担责任。
第三人经质证后表示同原告质证意见。
本院经审查后认为，该证据能够证明涉案窑炉需要进行烘炉程序以及试调、试生产的事实。
3、窑炉工程承包合同及补充协议各一份，证明1、承包人即被告以包工不包料方式承包建筑涉案窑炉，其包工总价款90万元；2、发包人即原告如果对未经验收的窑炉投入使用，即按（视）合格工程交付。
原告经质证后表示双方签订的合同已经龙潭区法院判决无效，并经中级人民法院判决维持原判。原告已向被告支付工程款72万元，故被告应当返还给原告工程款72万元并赔偿经济损失。
第三人经质证后表示同原告质证意见。
本院经审查后认为，该证据能够证明原�被告之间签订的关于涉案工程的《窑炉工程承包合同》及《补充协议》已经法院生效判决确认为无效合同，原告支付给被告工程款72万元以及该窑炉工程未经竣工验收的事实。
4、分部工程质量验收表、验收记录及收条、（2011）龙民一初字第569号、（2012）吉中民一终字第217号民事判决书各一份，证明1、被告已全面履行了自己的窑炉设计、制作、案装、调试等到合同义务，即已依约完成涉案窑炉工程的建筑；2、原告对已竣工但未验收之窑炉单方擅自投入使用；3、原告未完全履行支付工程价款之义务，仅向被告支付72万元，尚欠工程价款18万元。
原告经质证后表示只是单方面签字不具有说服力，证据中有改动的地方，更无法证明被告已履行合同中的全部义务，结合（2011）龙民一初字第569号民事判决书第6页，该证据已经被法院确认与本案不具有关联性，法院对其证明力不予以确认，所以被告用此证据无法证明其所要证明问题。
第三人经质证后表示同原告质证意见。
本院经审查后认为，该证据中的（2011）龙民一初字第569号民事判决书能够证明涉案工程并未经过竣工验收的事实；分部工程质量验收表、验收记录及收条，因原告对其真实性表示异议，且被告并未提供其他证据证明该工程已经经过了竣工验收，故本院对该证据不予采信。
第三人亿成公司未向本院提交证据。
针对反诉，反诉原告兴中信公司向本院提交证据同本诉所举证据及证明内容一致，综合证明1.本案所涉建筑施工合同已经履行完毕；2.所涉建筑工程是合格的；3.反诉原告所应得的工程款90万元实际只得到72万元，反诉被告尚欠18万元未支付。
反诉被告经质证后表示双方签订的合同已经确认为无效合�，其理由已经在法院判决书中详细阐述，被告没有举出能够证明其已按合同履行全部义务并交付验收合格的工程，故其应返还反诉被告工程款并赔偿损失，其反诉请求不应得到支持。
第三人经质证后表示同反诉被告意见一致。
针对反诉，反诉被告铭山公司向本院提交证据同本诉所举证据一致，证明由于合同无效责任在于反诉原告兴中信公司，反诉原告应当返还工程款并赔偿损失，故反诉请求不应得到支持。
反诉原告经质证后表示同本诉质证意见，不能证明反诉被告要证明的问题，恰恰能够证明本案的建设施工合同反诉原告已经履行完毕，反诉被告未全额支付工程款，工程款尚欠18万元。反诉被告的证据不能证明办案所涉工程是不合格工程，已经生效的判决书已经印证合同已经履行，反诉被告无任何证据证明所涉窑炉工程不合格。
第三人经质证后表示无异议。
本院经审查后对反诉证据的审查意见同本诉证据。
根据当事人在庭审中的举证、质证和本院的认证，本院确认如下事实：2009年5月26日，原、被告之间签订窑炉工程承包合同，2009年6月6日，双方之间又就涉案工程签订补充协议，约定由被告兴中信公司承包涉案窑炉工程的建设施工工作，合同价款为90万元。后该窑炉承包合同及补充协议经（2011）龙民一初字第569号及（2012）吉中民一终字第217号生效民事判决书判决为无效合同。原告已经支付工程价款72万元，剩余18万元未付，涉案窑炉工程未经竣工验收，现已经灭失。
本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，原告依据《中华人民共和国合同法》的相关规定向本院主张返还已经支付的合同价款，但根据特别法优于普通法的规则，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。首先，根据被告提供的证据“论证会议纪要”第十一项“工期：2009年5月26日
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2009年8月底点火烘炉。2009年9月初—10月中旬烘炉完毕。2009年9月中间—2009年9月底调试、试生产”，能够认定涉案窑炉是需要经过点火烘炉程序的，故烘炉行为不能认定为原告擅自使用未经验收的工程的行为。其次，虽生效判决认定涉案窑炉未经过竣工验收，但根据原告提供的证据能够认定，经过烘窑程序后涉案窑炉出现一定质量问题，但是不能证明该工程是修复后仍不合格工程，故根据上述法律规定及相应立法精神，原告应通知被告对该工程进行修复。现原告并未向本院提供充分有效的证据证明其进行过修复通知行为，也未向本院提供证据证明修复后的涉案工程仍属于验收不合格工程，不能投入生产使用，故对于原告要求被告返还其已经支付的72万元工程款的诉讼请求，本院不予支持，对于因质量不符合规定给原告造成的损失，原告可另行提起诉讼。
二、根据《中国人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案反诉原、被告于2011年起就开始涉案相关的民事诉讼，期间反诉原、被告之间对于合同效力及价款的问题一直处于诉讼阶段。故对于反诉被告称反诉原告诉请超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。
本案中，虽反诉原告诉称反诉被告对于涉案窑炉工程已经擅自使用了，故根据双方签订的合同，应视为该工程已经全部完成且竣工验收合格，但通过庭审调查以及被告提供的证据“论证会议纪要”等，能够认定涉案工程在建设过程中是需要进行试烘窑的，且被告并未向本院提供相应竣工验收报告等证据对涉案工程已经全部完工以及反诉被告擅自使用涉案窑炉的事实予以充分有效的证明，故本院对于反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款18万元的反诉请求，本院不予支持。
综上，依据《中国人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告吉林市铭山实业有限责任公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告佛山兴中信工业窑炉设备有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费11，000.00元，由原告吉林市铭山实业有限责任公司承担。反诉案件受理费1，950.00元，由反诉原告佛山兴中信工业窑炉设备有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者法定代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李 赞
代理审判员 ? 杨 兵
人民陪审员 李 国 茹
二〇一五年六月二日
代理书记员 ?翟青青