重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2325号
上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人程甦，总经理。
委托诉讼代理人：熊道习，四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新津县新平镇万街空心页岩砖厂，住所地四川省成都市。
投资人罗学芳，厂长。
委托诉讼代理人：黄海成，男，住四川省新津县，系新津县新平镇万街空心页岩砖厂办公室主任。
被上诉人（原审被告）：徐金明，男，1963年3月15日出生，汉族，居民，住四川省简阳市。
上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通建设(集团)公司）因与被上诉人新津县新平镇万街空心页岩砖厂（以下简称新平万街页岩砖厂）、徐金明买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）开法民初字第04039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
恒通建设(集团)公司上诉请求：1、请求撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04039号民事判决，改判由徐金明支付转款73340元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审法院在徐金明未到庭的情况下，仅根据一张有徐金明签名及标注新津县新平镇五斗渠整治工程项目的欠条，就确认此欠条欠款系上诉人承包项目欠款证据不足。1、在徐金明未到庭对欠条质证或对该欠条字迹与徐金明字迹比对鉴定的情况下，直接作为本案主要证据使用不当。本案欠条是否为徐金明本人所写，欠条项下的空心砖是否用于上诉人承包项目等均无法查明。2、新平万街页岩砖厂提供的欠条欠款来历不明。在一审审理镇南关，新平万街页岩砖厂未提供欠条欠款形成的任何依据，如送货签收单据、价款结算方式、已结货款、下欠货款等，更没提供送货时间、交货地点、数量、价格、签收人等。3、除真实性无法核实的欠条本身表述用于上诉人承包的项目外，再没有其他任何证据证明本案欠条项下的空心砖用在了上诉人承包的工程项目。二、加入本案欠条属实，新平万街页岩砖厂在明知徐金明为本项目实际承包人的情况下，仍然与其进行交易，其法律后果也理应由其自行承担，更不能排除恶意串通损害上诉人利益的嫌疑。1、新平万街页岩砖厂为项目所在地企业，并与本项目甲方关系密切，非常清楚该项目承包模式，并多次主动为徐金明联系供货，也从未通知过上诉人，上诉人并不知晓。本案中的欠条没有使用上诉人公司名称或加盖上诉人公司任何印章的事实也得到了印证。2、查清本案事实的关键人徐金明始终不到庭，导致本案的相关事实无法查清，证据存疑，如该合同是什么条件下签订的、合同项下砖是否用于本案项目工地（注：徐金明在新津还有其他工地），以及所用供砖的数量、价格、验收人等都无法核实。完全根据新平万街页岩砖厂提供的欠条来确认。因此，在直接当事人不到庭的情况下，不排除合同双方有恶意串通损害上诉人公司利益的嫌疑。三、假如本案欠条属实，徐金明的行为也不能代表上诉人，其行为也不能构成合同法上的表见代理。1、根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条的规定：表见代理制度“不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要件，而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”2、根据上述指导意见第14条的规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，才外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的设备、所借款项的用途、建筑单位是否知道该行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”新平万街页岩砖厂在明知徐金明为项目实际承包人、没有以上诉人单位名义、没有加盖上诉人任何印章，仅以个人名义与其交易的情况下，仍然与其交易，在主观上不具表见代理所要求的善意无过失地相信行为人有代理权的要件。
新平万街页岩砖厂答辩：一、一审判决认定由上诉人与徐金明连带支付我厂尚欠砖款73340元是正确的。上诉人招标承建的工程委托其经理徐金明以上诉人的名义签订比选文件、签订合同协议、执行一切与此有关事项。徐金明在执行该工程事项时欠下的债务，理应由上诉人与徐金明承担连带清偿责任。二、上诉人以徐金明未到庭，仅根据一张欠条就确认系上诉人承包项目的欠款证据不足的论点是错误的。徐金明系上诉人的经理，徐金明故意不出庭应诉，系上诉人的安排。即便徐金明不到庭，上诉人的经历已在欠条上注明：“新津县新平镇五斗渠工程整治项目”。上诉人招标承建的是新津县新平镇五斗渠工程整治项目，与其经理在欠条上的注明完全一致，且上诉人的经历在新津县并无其他工程，因此欠款证据确实充分。三、上诉人以徐金明未到庭，自己未经比对鉴定，一审将欠条作为主要证据不当的论点是错误的。上诉人理应促使其经理出庭应诉。上诉人明知此欠条系其经理徐金明所书写，故意指使其经理不出庭应诉，其目的就在于给法院办案造成困难。一审中我方提供了有68处徐金明亲笔签字的原件，上诉人认为本案的欠条不是其经理徐金明的字迹，一审中又不申请字迹鉴定。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张不是徐金明的字迹，就应当申请字迹鉴定，不申请就要承担败诉的后果。上诉人在一审中不愿申请字迹鉴定，二审应当申请字迹鉴定。四、上诉人以未提供发货单达到否认欠条的目的是错误的。新平万街页岩砖厂系私营企业，原聘请的王会计几年前被解聘后到外省务工区了，现无法联系。一审中未找到账目和记账凭证，发货单与上诉人经理徐金明结账后，徐金明付了10万元将余下的73340元出了欠条后，徐金明收回运单。双方当面将运单销毁后才把欠条交给新平万街页岩砖厂。一审审结及上诉人上诉之后，我方派人查找到了账目，只要欠条是真实的，债权债务就是明确的。一审判决并无不当。五、上诉人上诉称“假如本案欠条属实，新平万街页岩砖厂明知徐金明为项目实际承包人，仍然与其交易，其法律后果也理应由其自行承担，更不能排除恶意串通损害上诉人利益的嫌疑”，这种说法极为不妥。上诉人的经理所出欠条无虚假，上诉人是完全清楚的。这也是上诉人不让其经理到庭，不敢申请笔迹鉴定的原因。新平万街页岩砖厂赊销砖前道新平镇政府走访，知道上诉人委托其经理具体修建五斗渠工程。正因有上诉人的委托书，我方才向五斗渠工程送砖。现在上诉人不仅不支付下欠砖款，还想方设法找出若干理由予以否认，其理由不应采信。六、上诉人称：“假如欠条属实，徐金明的行为也不能代表上诉人，其行为也不能构成合同法上的表见代理”，这种说法欠妥。如果没有上诉人于2009年5月4日的法定代表人授权委托书或者其委托书没有委托执行一切与五斗渠工程有关的事项，才能说以上说法。委托书中委托其经理徐金明以上诉人的名义签署比选函和比选相应文件，与比选人（或业主）协商签订合同协议以及执行一切与此有关的事项。实际上上诉人的法定代表人与上诉人的经理共同与新平镇签订承建五斗渠工程整治项目的承包合同。徐金明只是委托代表人。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为造成了善意第三人相信其有代理权的表象。上诉人的法定代表人授权委托书清楚地载明：上诉人委托其经理徐金明与新平镇政府签订合同协议，以及执行一切与此有关的事项。上诉人与新平镇政府签订的是泗江堰五斗渠整治工程，也就是修水沟，修水沟要用空心砖砌边墙。徐金明在新平万街页岩砖厂购空心砖是执行与该工程有关的事项。上诉人关于不构成表见代理的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、使用法律正确，程序合法，应依法予以维持。
新平万街页岩砖厂向一审法院起诉请求：请求依法判令恒通建设(集团)公司、徐金明连带支付新平万街页岩砖厂尚欠砖款73340元；本案诉讼费由恒通建设(集团)公司、徐金明负担。
一审法院认定事实：2009年5月4日，恒通建设（集团）公司作为比选响应人，向新津县新平镇人民政府出具法定代表人授权委托书。授权经理即徐金明为代理人，在工程的比选活动中，以单位名义签署比选函和比选响应文件，与比选人（或业主）协商签订合同协议以及执行一切与此有关的事项。2009年9月22日，恒通建设（集团）公司与新津县新平镇人民政府签订《新津县新平镇现代农业示范园蘑菇基地泗江堰五斗渠整治项目施工合同》。徐金明以恒通建设（集团）公司委托代表人身份在该合同落款处签字。合同约定新津县新平镇人民政府将新平现代农业示范园蘑菇基地泗江堰五斗渠整治项目发包给恒通建设（集团）公司承建。嗣后，徐金明以恒通建设（集团）公司名义进行施工。期间，新平万街页岩砖厂曾向该工程送砖。2011年1月17日，徐金明经手向新平万街页岩砖厂出具欠条1份。欠条载明：“今欠到新平镇万街砖厂砖款73340.00元（大写柒万叁仟叁佰肆拾元正。欠款人：徐金明2011年1月17日2011年4月10日付清注：新津县新平镇五斗渠整治工程项目。”至今新平万街页岩砖厂未收到该欠条载明款。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式或其他形式。本案中，新平万街页岩砖厂、徐金明、恒通建设（集团）公司之间虽未签订书面买卖合同，但新平万街页岩砖厂将砖送至恒通建设（集团）公司承建的新平现代农业示范园蘑菇基地泗江堰五斗渠整治项目工程使用，有由徐金明经手出具的欠条在卷佐证，一审法院予以确认。由于恒通建设（集团）公司认可与徐金明就该工程存在挂靠合同关系，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”规定，新平万街页岩砖厂请求恒通建设(集团)公司、徐金明连带支付欠条载明砖款73340元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：重庆恒通建设（集团）有限公司、徐金明于该判决生效后十日内连带支付新津县新平镇万街空心页岩砖厂尚欠砖款73340元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1634元，由重庆恒通建设（集团）有限公司、徐金明负担。
二审中，上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司向本院提交了如下证据：一、工程项目承包协议一份。
被上诉人徐金明在二审中未向本院提交新的证据。
二审中，被上诉人新平万街页岩砖厂向本院提交了如下证据：二、用砖记录的草稿本一份；三、销售空心砖的明细账一份；四、拖拉机驾驶员盛云章的证实材料一份；五、拖拉机驾驶员陈洪的证实材料一份；六、陈洪及盛云章的当庭证言各一份。
上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司对一审法院查明的事实有异议，其认为法定代表人授权委托书表述不清楚，徐金明只是和业主方签订合同执行事项。
被上诉人新平万街页岩砖厂对一审法院查明的事实无异议。被上诉人徐金明对一审法院查明的事实未发表意见。
本院对一审法院查明的事实各方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，恒通建设(集团)公司上诉主张一审法院仅依据欠条就确认欠条款项系上诉人承包工程项目欠款证据不足。新平万街页岩砖厂除了举示徐金明出具的欠条之外，还举示了五斗渠整治项目施工合同、法定代表人授权委托书、销售多孔砖明细账、用砖记录的草稿本以及盛云章、陈洪的证言等证据，并对买卖空心砖的过程及欠条形成过程进行了说明，以上证据能够证实徐金明以恒通建设(集团)公司委托代理人的身份与新津县新平镇人民政府签订五斗渠整治工程项目施工合同以及徐金明与新平万街页岩砖厂之间存在真实的空心砖买卖合同关系。恒通建设(集团)公司虽然上诉主张欠条的真实性无法核实，但其在一审中对欠条的真实性并未提出异议，现在也无确切证据证明该欠条并非徐金明所书写，故本院对其主张不予采信。综上，恒通建设(集团)公司的该项上诉理由与本案证据和客观事实不符，本院不予采信。
恒通建设(集团)公司上诉主张即使欠条属实，新平万街页岩砖厂在明知徐金明为本案所涉工程项目实际承包人的情况下，仍然与其进行交易，其法律后果也理应由其自行承担。恒通建设(集团)公司对其该项主张并未举证证明，新平万街页岩砖厂对此也予以否认，故现在并无证据证明新平万街页岩砖厂有明知徐金明为本案所涉工程项目实际承包人而与其交易的主观恶意。恒通建设(集团)公司的该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。
恒通建设(集团)公司上诉主张即使欠条属实，徐金明的行为也不能代表上诉人，其行为也不能构成表见代理。徐金明并非恒通建设(集团)公司的职工，但恒通建设（集团)公司向新津县新平镇政府出具授权委托书，对外称徐金明为该公司经理，并授权徐金明为该公司代理人在工程的比选活动中以该公司名义签署比选函和比选相应文件、与比选人（或业主）协商、签订合同协议以及执行一切与此有关的事项。之后，徐金明又以恒通建设(集团)公司委托代表人的身份与恒通建设(集团)公司共同与新津县新平镇人民政府签订了五斗渠整治项目的施工合同。恒通建设(集团)公司对徐金明进行授权的授权委托书虽然送达对象是新津县新平镇人民政府，但其在签订施工合同时仍将徐金明称为委托代表人，仍旧表达了委托徐金明作为恒通建设(集团)公司的代表对五斗渠整治项目工程进行施工建设的意思表示。恒通建设(集团)公司的上述行为，证明徐金明得到该公司的授权。徐金明作为恒通建设(集团)公司的委托代理人在进行施工建设时对外购买了空心砖，并在欠条上加注“新津县新平镇五斗渠整治工程项目”，证明所购空心砖用于了五斗渠整治工程，其责任应当由恒通建设(集团)公司承担。恒通建设(集团)公司在承担责任之后可依据其与徐金明之间的合同关系向徐金明追偿。承担连带责任需要有法律的明确规定，一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定认定恒通建设(集团)公司与徐金明承担连带责任不符合法律规定。但本案仅有恒通建设(集团)公司上诉主张其不承担责任，徐金明应否承担责任不是本案二审审理的范围，故本院对一审判决结果予以维持。
综上，重庆恒通建设（集团）有限公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1634元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 杨晓婷