广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第265号
上诉人（一审原告）：欧XX。
上诉人（一审原告）：黄XX。
两上诉人的共同委托代理人：李天恒，广西金大地律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：玉林市XX房地产开发有限公司。
委托代理人：吕文龙，广西鸿州律师事务所律师。
上诉人欧XX、黄XX因承揽合同纠纷一案，不服玉林市玉玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员邱汉荣、陈劲松参加的合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。书记员梁伟成担任法庭记录。上诉人欧XX、黄XX及委托代理人李天恒，被上诉人玉林市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）的委托代理人吕文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月21日，欧XX、黄XX作为乙方与作为甲方的XX公司签订了《承包玉林市（恒盛小区）混凝土搅拌承包工程合同》。双方在合同中约定，承包时间自2011年6月21日至恒盛混凝土工程完工止；承包方式为包工不包料，所需有关混凝土的原料由甲方负责，有关混凝土搅拌站及泵送的所有一切机械设备由乙方负责，乙方按甲方工程所需的搅拌砼、强度等级等要求进行搅拌；在合同期内，如遇政策变动和政府行为而导致乙方中途退场的，由甲方支付乙方50000元作赔偿损失；双方没有对机械闲置和误工所造成的误工、窝工损失进行约定。合同签订后，欧XX、黄XX配合XX公司的工程进度为XX公司提供了混凝土搅拌、泵送。玉林市建筑工程质量监督管理站在日常检查工作中发现XX公司开发建设的“恒盛小区”未经批准在施工现场搅拌混凝土，依照玉林市人民政府会议精神和玉林市住房和城乡规划建设委员会《关于建设工程严格推行使用预拌混凝土的通知》，于2013年5月15日向XX公司下发通知，要求XX公司必须在2013年5月21日前拆除现场搅拌混凝土的全部机械设备。2013年5月20日，XX公司向欧XX、黄XX下发通知，要求欧XX、黄XX在3天内拆除另外两只水泥罐。2013年6月9日，玉林市建设工程质量安全监督站认为恒盛小区施工现场使用自拌混凝土存在重大安全隐患，向恒盛小区施工单位下发建筑工程安全隐患停工整改通知书，责令施工单位于2013年6月9日11时起停止对本工程的一切施工活动。2013年6月13日，恒盛小区工地经整改，向玉林市建设工程质量安全监督站申请复工，玉林市建设工程质量安全监督站同意了XX公司的复工申请。2013年6月25日、7月2日，XX公司两次书面通知欧XX、黄XX，要求欧XX、黄XX把搅拌站所有设施设备搬离场地。后欧XX、黄XX与XX公司双方经协商，欧XX、黄XX同意在2013年7月19日前全部搬拆走搅拌站设备，清理好场地交给XX公司，XX公司则一次性补助欧XX、黄XX搬拆费20000元。欧XX、黄XX将搅拌设备搬离XX公司场地后，XX公司依约将20000元支付给欧XX、黄XX。另查明，2004年3月29日中华人民共和国商务局发布了《散装水泥管理办法》（商务局等七部局2004年第5号）第十四条规定：“县级以上地方人民政府有关部门应当鼓励发展预拌混凝土和预拌砂浆，根据实际情况限期禁止城市市区现场搅拌混凝土”。2006年12月11日，原玉林市建设局印发了《玉林市建设局关于建设工程使用预拌混凝土的暂行规定》，明确有下列情况，经玉林市建设局批准后，方可在施工现场搅拌混凝土：1、预拌混凝土生产企业无法生产的特种类型混凝土；2、因道路交通原因，运送预拌混凝土专用车辆确实无法到达施工现场的；3、一次性现浇量小于6立方米混凝土的。2010年3月15日，玉林市住房和城乡规划建设委员会再次印发了《关于建设工程严格推行使用预拌混凝土的通知》（玉住建管（2010）4号），强调禁止在现场搅拌混凝土。
2013年3月27日，欧XX、黄XX向一审法院提起诉讼，请求：1、判令XX公司赔偿欧XX、黄XX因机械闲置造成的窝工损失1120307.94元；2、判令XX公司支付逾期付款利息（以1120307.94元为基数，自起诉之日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计）。
一审法院认为：欧XX、黄XX与XX公司双方所签订的合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的承揽合同；本案承揽人欧XX、黄XX自带机械，按照定作人玉林XX地产公司的要求（所需搅拌砼、强度等级等要求）进行混凝土加工，由定作人支付加工费用，其合同关系属承揽合同关系。因建筑工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，XX公司不是建设工程的发包人，欧XX、黄XX亦不是建设工程合同的承包人，欧XX、黄XX与XX公司的合同关系不符合建设工程合同的特征，不能认定为建筑施工合同关系。欧XX、黄XX与XX公司双方签订承揽合同，在XX公司施工现场进行混凝土搅拌，违反了《散装水泥管理办法》（商务局等七部局2004年第5号）、原玉林市建设局《玉林市建设局关于建设工程使用预拌混凝土的暂行规定》及玉林市住房和城乡规划建设委员会《关于建设工程严格推行使用预拌混凝土的通知》的政策规定，因此双方签订的《承包玉林市（恒盛小区）混凝土搅拌承包工程合同》属无效合同，欧XX、黄XX与XX公司双方对造成合同无效均有过错。欧XX、黄XX请求XX公司赔偿因机械停滞造成的窝工损失没有法律依据，双方在合同中也未约定XX公司需对欧XX、黄XX的机械中途停滞进行赔偿，对欧XX、黄XX的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、五十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法）》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回欧XX、黄XX的诉讼请求。案件受理费14883元，由欧XX、黄XX负担。
上诉人欧XX、黄XX不服一审判决，上诉称：1、本案应定性为建筑工程合同纠纷，因为上诉人的工作是紧密依附于恒盛小区的土建施工工程的，且本案承包合同约定被上诉人不得将混凝土搅拌工程另行发包给第三人，上诉人也不能转交由第三人完成，这是承揽合同所不具备的特征；2、一审判决认定双方签订的《承包玉林市（恒盛小区）混凝土搅拌承包工程合同》无效是错误的，认定合同无效不能以地方性法规、行政规章作为依据，本案合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；3、上诉人提供的搅拌混凝土确认单已证实从2012年4月15日起上诉人的搅拌站一直停工至双方解除合同止，完全停工401天，被上诉人在合同履行期内无法连续开工又不及时通知上诉人退场，对造成上诉人的窝工损失应予赔偿。被上诉人称其方于2013年5月21日已补偿上诉人5万元，此款实际是当时双方达成协议计划再增加购买设备，上诉人借支的购买设备款，后由于上诉人要求拆除搅拌站，新设备尚未购回。请求：撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第88号民事判决，判决被上诉人赔偿上诉人损失1120307.94元，并支付逾期利息（利息计算办法：以1120307.94元为基数，从起诉之日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计）。
被上诉人XX公司答辩称：1、本案应定性为承揽合同。上诉人交付的就是一种加工结果即水泥混凝土，上诉人的工作具有独立性，被上诉人只提供原料，不参与其中任何管理工作，而是根据上诉人提供的混凝土结果和完成工作量来支付报酬；2、被上诉人没有存在违约行为，不应承担违约责任，即使法院认定存在违约行为，被上诉人也按照合同约定支付了赔偿金，不应再承担任何责任。双方在合同中并没有约定中途造成上诉人的机械窝工需要赔偿损失及应如何计算赔偿的问题，被上诉人解除合同是因为符合合同第十三条约定即因政府行为导致合同无法履行下去，对此，被上诉人已于2013年5月21日支付了5万元给上诉人作为赔偿解除合同的损失；从2011年8月9日至2012年4月14日止，上诉人完成混凝土加工项目共应支付的加工费为248756.90元；但被上诉人共支付了423880.9元给上诉人，已经多付了175124元（含2万元搬迁费及前述的5万元），3、上诉人没有证据证明其持续停工了401天，其所称的损失没有取得被上诉人的认可，也未经法院委托有资质的评估机构来评估，故其主张的损失没有依据。上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人欧XX、黄XX在二审诉讼期间提供如下证据：证据1—4、2011年8月9日至2012年4月14日期间恒盛小区搅拌砼确认单。证据5、申请拨款报告四份及活期存款明细查询单，欲证明上诉人于2011年8月9日至2012年4月14日完成混凝土搅拌的工作量及XX公司已付清上诉人停工之前应付款项的情况，但自2012年4月14日起，上诉人就再也没有混凝土搅拌工作，处于停工的状态。证据6、《（恒盛小区）混凝土搅拌承包工程合同补充协议书》，欲证明2013年5月21日被上诉人支付给上诉人的5万元，实际是当时双方达成协议计划再增加购买设备，上诉人的借支购买设备款，只是由于上诉人要求拆除搅拌站，新设备尚未购回。
被上诉人XX公司在二审诉讼期间提交如下证据：1、申请拨款报告，欲证明两上诉人2011年8月9日至2012年4月14日完成的混凝土加工量，被上诉人共应付款248756.90元；2、银行转账业务凭证9张，欲证明被上诉人共支付了混凝土加工费423880.90元给上诉人，已经多付了175124元（含2万元搬迁费），其中2013年5月21日支付的5万元实际上是按合同约定赔偿上诉人的损失，被上诉人不应再承担违约责任。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1-5的真实性没有异议，但认为被上诉人已按约定支付了混凝土加工费给上诉人，并且基于合同解除的原因，上诉人已经赔偿了5万元损失给被上诉人，现被上诉人再主张赔偿停工损失没有事实依据；对证据6有异议，认为该补充协议中并未写明购买设备的数量及金额，不能说明上诉人支付的5万元是增加购买设备款，且后来实际并未购买。
上诉人对被上诉人提交的补强证据证实上诉人已付清全部混凝土加工费没有异议，但认为2013年5月21日支付的一笔5万元是当时双方达成协议计划再增加购买设备，被上诉人给上诉人的预付款项。
本院认为：上诉人与被上诉人提供的证据与本案事由具有关联性，本院作为认定事实的参考依据。
二审经审理查明：一审判决查明事实除“另查明：”部分属于政府规章规定，不能作为案件事实认定外，其余事实属实，本院予以确认。
另查明：欧XX、黄XX按双方合同约定进场搅拌混凝土后，XX公司即按合同第三条第4款的约定，于2011年8月18日预付了100000元款给欧XX、黄XX。之后，自2011年10月5日至2012年4月20日间，欧XX、黄XX按完成混凝土工作量的情况，四次向XX公司提交申请拨款报告，要求拨付进度款，XX公司也按要求四次共向欧XX、黄XX支付了201153.50元款。2013年4月27日，黄XX又向XX公司提交申请拨款报告，明确自2011年8月9日起至2012年4月14日共完成的混凝土总量，总计应拨付款248756.90元，已拨款四次共201153.50元，还欠拨款47603.40元，要求XX公司支付。XX公司于当日又付款47603.40元欧XX、黄XX。2013年5月15日，玉林市建筑工程质量监督管理站通知XX公司必须在2013年5月21日前拆除现场搅拌混凝土的全部机械设备后，XX公司即要求欧XX、黄XX拆除现场搅拌机械及水泥罐，双方并就搬离搅拌机械设备补偿费用的有关问题进行了协商。2013年5月21日，XX公司又支付给欧XX、黄XX5万元款。2013年7月17日，双方签订了一份《协议书》，明确欧XX、黄XX需在2013年7月19日前全部搬拆运走设备，清理好场地交给XX公司，XX公司则一次性补助欧XX、黄XX搬拆费20000元。对于2013年5月21日支付给欧XX、黄XX的5万元款，XX公司确认是作为本案合同第十三条约定的因政府行为导致合同解除而赔偿给欧XX、黄XX的损失。
本院认为：一、关于本案定性问题。从上诉人欧XX、黄XX与被上诉人XX公司签订的合同内容及实际履行情况分析，双方之间是由被上诉人提供原料，上诉人负责加工搅拌，被上诉人按上诉人完成的工作量来支付报酬的关系，并非是由被上诉人将建筑工程发包给上诉人承建，故本案应定性为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。二、关于合同是否无效的问题。根据合同法及相关司法解释规定，认定合同无效不能以地方性法规、行政规章作为依据，而应以法律、行政法规为依据，双方签订的《承包玉林市（恒盛小区）混凝土搅拌承包工程合同》违反的是部门规章及地方性规范文件规定，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故一审判决认定合同无效不当，应认定本案合同为有效合同。三、关于被上诉人应否赔偿上诉人窝工损失的问题。本案合同约定被上诉人的义务为提供混凝土的原料，上诉人的义务则为负责有关混凝土搅拌站及泵送的所有一切机械设备，按甲方工程所需的搅拌砼、强度等级等要求进行搅拌，而上诉人并没有证据证明被上诉人将混凝土搅拌业务又交给他人完成，被上诉人并无违约行为；被上诉人因政府要求致使双方签订的合同不能继续履行而终止合同，对此，被上诉人已确认2013年5月21日支付给上诉人的5万元，作为按双方合同第十三条约定的情形赔偿给上诉人的损失，已按合同规定履行了赔偿义务；被上诉人也已经按照上诉人完成的混凝土加工数量支付了全部报酬。因双方为承揽合同关系，被上诉人的义务是按上诉人完成的工作量来支付报酬，对于上诉人主张的因机械闲置造成窝工损失、误工损失问题，双方在合同中并无约定，事后双方也没有就此达成协议，故上诉人要求被上诉人赔偿窝工损失及相应利息，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款认定本案合同无效属于适用法律错误，但适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条判决驳回上诉人欧XX、黄XX的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14883元，由上诉人欧XX、黄XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 坚
审判员 邱汉荣
审判员 陈劲松
二〇一四年十月十七日
书记员 梁伟成