江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）婺民一初字第477号
原告中承国际工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区三店西路22号。
法定代表人邓东林，系该公司董事长。
委托代理人韩鹭，江西华星律师事务所律师。
委托代理人蔡小寿，系该公司职员。
被告张万福，农民。
委托代理人潘金华，婺源县城郊法律服务所法律工作者。
原告中承国际工程有限公司与被告张万福劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月28日立案受理。依法由审判员汪红霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中承国际工程有限公司的委托代理人韩鹭，被告张万福及其委托代理人潘金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中承国际工程有限公司诉称，2015年7月5日，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书，原告认为该裁决书的裁决是错误的，缺乏事实与法律依据，主要理由如下：1、根据《工伤保险条例》第三十条之规定，工伤保险待遇中没有护理费与鉴定费两个项目，可是婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书裁定原告承担被告护理费3184元，承担被告鉴定费260元，该两项裁决缺乏法律依据；2、婺源县劳动人事争议仲裁委员会超范围裁决。在劳动争议仲裁过程中，被告在仲裁申请书中并未要求解除与原告的劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，未解除劳动合同关系，不享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。可仲裁委却超范围裁决解除原、被告的劳动关系，被告可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇；3、原告已为被告支付了住院期间的全部医疗费用，可是事后发现被告治疗费中有许多是非伤用药，且医院还为被告治疗了肺炎。原告已当庭向仲裁委提出进行司法鉴定，剔除非伤用药，可裁决书却只字未提非伤用药的情况，也未对原告的申请是否准许作出答复。另外，原告依法只承担符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录的医疗费用，不符合标准的医疗费用不予承担；4、婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出的婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书适用的标准也是错误的，应当按每月30天的标准计算日平均工资，可裁决书却按每月21.75天来计算日平均工资，该裁决与客观事实及婺源县的司法习惯不相符，应当予以纠正。另外，认定被告停工留薪期6个月过长。综上，原告为维护自身的合法权益，向本院提起诉讼，请求依法判令：1、原告无须支付被告护理费、鉴定费合计人民币3444元；2、原告无须支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计人民币67939元；3、依法剔除被告的非伤用药及退回按医保多支出的医疗费；4、依法纠正裁决书适用标准的错误。
被告张万福辩称，婺源县劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月5日作出的婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书事实清楚，程序合法，适用法律准确，主要理由如下：
1、裁决书裁决原告承担被告护理费3184元，承担鉴定费260元，有充足的法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第三款对护理费作出了明确规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。另根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。同时《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第八条也明确规定了工伤保险基金用于支付的项目包括劳动能力鉴定费；2、婺源县劳动人事争议仲裁委员会未超范围裁决，其所裁决的事项与内容均在法律规定的范围内。被告虽在仲裁申请书中未书面提出解除与原告的劳动合同关系，但在仲裁事项中提出了要求原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，这实际上包含了被告解除劳动关系的意愿，同时被告也没有向原告提出继续保留劳动关系的请求。另2015年9月30日被告邮寄了一份《解除劳动关系通知书》给原告，证明被告在诉讼阶段已书面向原告提出解除双方的劳动关系；3、原告认为为被告支付了非工伤用药的医疗费，即所谓治疗肺炎不属于工伤用药。需要说明的是，被告在住院期间如何治疗，用什么药，完全取决于医生，病人没有选择权。另外，被告右肺有炎症，也是因此次工伤引起的。因为被告工伤部位是腰椎第1、2、3右侧横突骨折，右侧第5、6、7肋骨骨折，前后压迫导致右肺发炎。退一步讲，即使被告右肺有炎症与此次工伤没有因果关系，依据《工伤保险条例》第三十条第五款规定，工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。据此作为用人单位的原告也应按法律规定，承担被告的医疗费用；4、婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书适用的标准准确无误。依据劳动法的相关规定，被告享有法定节假日，故每月按21.75天计算被告的日平均工资正确。另依据医疗机构的证明和《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被告腰椎第1、2、3右侧横突骨折所对应的腰部椎骨骨折S32.0停工留薪期为6个月，据此，仲裁委裁决被告的停工留薪期为6个月符合相关法律规定。综上，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出的婺劳人仲裁字（2015）10号裁决书事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持，并依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩意见以及庭审中的质证意见，本院认为本案双方当事人争议的焦点为：一、原告是否应当向被告支付护理费、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金？二、被告的各项工伤保险待遇的核定数额为多少？
一、关于原告是否应当向被告支付护理费、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。
1、关于原告是否需要向被告支付护理费的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第三款对护理费作出了明确规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。另根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。虽然婺源县人民医院没有为被告开具停工留薪期内需要护理的证明，但被告因工伤住院治疗确需护理，而原告单位又未派人护理，故被告要求原告支付护理费的主张符合法律规定，本院予以支持；2、关于原告是否需要向被告支付劳动能力鉴定费的问题。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第八条明确规定了工伤保险基金用于支付的项目包括劳动能力鉴定费。另根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费按照国家规定从工伤保险基金中支付，故被告向原告主张劳动能力鉴定费依法有据，原告应支付被告劳动能力鉴定费；3、关于原告是否需要向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。被告在原告的工地因工受伤后已离开原告工地，在申请仲裁时也明确提出了要求原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，足以推定被告同时提出了与原告解除或者终止劳动关系的要求。并且被告于2015年9月30日邮寄了一份《解除劳动关系通知书》给原告，证明被告在诉讼阶段已书面向原告提出解除双方的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此，双方的事实劳动关系已终止，原告应当向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
二、被告的各项工伤保险待遇的核定数额为多少的问题。
1、医疗费。原告的医疗费合计人民币14685.1元，被告认为除其本人支付1000元以外，其余的医疗费均由原告支付，另被告到上饶市东方医院花费伤情诊断费100元，故被告向仲裁委主张医疗费1100元，婺源县仲裁委对被告的此项请求未予支持。本院认为，被告认为其垫付了医疗费1000元及到上饶市东方医院花费伤情诊断费100元，原告不予认可，被告也没有提供充分证据证明其主张，故对原告要求被告支付医疗费1100元的主张，本院不予支持。另在本案审理阶段，原告向本院提出被告此次工伤之前已有陈旧性骨折损伤，故向本院申请鉴定被告医疗费中非工伤用药的药品名称、数量及价款。本院依法委托上饶市司法鉴定中心对被告的非工伤用药情况进行鉴定，2016年1月8日该鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人张万福住院费用中非医保用药为468.56元，不合理用药为4158.28元。根据《工伤保险条例》第三十条的有关规定，治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。本院认为，基本医疗保险与工伤保险属不同的保险范畴，被告现要求原告支付的是各项工伤保险待遇，与基本医疗保险无关，故原告认为应剔除被告的非医保用药468.56元的请求，本院不予支持。被告的不合理用药均是与其伤情不符或对其治疗无使用指征的用药，应当依法予以剔除。现原告已为被告支付了全部的医疗费用，对其不合理的用药4158.28元应当在原告支付给被告的其他工伤保险待遇中扣减；2、护理费。被告在仲裁时向原告主张护理费6000元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告护理费3184元（3298元/月÷21.75天30天70%）。被告在婺源县人民医院住院治疗期间原告未派人护理，根据相关法律规定，原告应按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向被告支付护理费。本案中，被告2014年10月2日因工受伤，被告工伤的统筹地区为上饶市，根据江西省统计局官网，2013年度上饶市在岗职工月平均工资为3298元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。职工月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。故上饶市2013年在岗职工日平均工资计算为151.63元（3298元÷21.75天）。被告于2014年10月2日入住婺源县人民医院至2014年11月1日出院，住院共30天，原告应支付给被告的护理费计算为3184元（3298元/月70%÷21.75天30天）；3、住院伙食补助费。被告在仲裁时向原告主张住院伙食补助费360元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告住院伙食补助费300元（30天10元/天）。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《上饶市工伤保险实施细则》（饶府发［2014］18号）第二十七条第四款规定，住院伙食补助费标准每天为本人缴费工资的0.5%。由于原、被告对按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数均无异议，本院予以确认。被告住院治疗30天，故原告应支付被告的住院伙食补助费计算为495元（3298元0.5%30天）；4、停工留薪期工资。被告在仲裁时向原告主张停工留薪期工资27000元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告停工留薪期工资19788元（6个月3298元/月）。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告因工受伤后需要暂停工作接受治疗，故被告向原告主张停工留薪期工资依法有据。但原告认为仲裁委确定的被告的停工留薪期过长，应当通过劳动能力鉴定委员会确认被告的停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。而被告的停工留薪期未超过12个月，没有规定必须要通过劳动能力鉴定委员会确认，可通过其他相关法律规定确认。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发［2012］49号）第五条的规定，对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。本院认为，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期。本案中，被告的停工留薪期应当以出院诊断认定的伤害部位为准。婺源县人民医院对被告的出院诊断为：⑴、腰椎第1、2、3右侧横突骨折；⑵、右侧第5、6、7肋骨骨折；⑶、右侧头部血肿；⑷、右侧头皮挫伤；⑸、右侧肺炎。据此，对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位和停工留薪期，其中被告诊断中的“腰椎第1、2、3右侧横突骨折”对应分类目录中的伤害部位为“腰部椎骨骨折S32.0”，相应的停工留薪期为六个月，超过了被告其他部位器官伤害所对应的停工留薪期，故应以被告伤害部位中的腰椎骨折对应的六个月的停工留薪期来确定被告的停工留薪期。由于本院已确定按照2013年度上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数。故原告应支付被告的停工留薪期工资计算为19788元（6个月3298元/月）；5、一次性伤残补助金。被告向原告主张一次性伤残补助金40500元（9个月4500元/月），婺源县仲裁委裁决原告应支付被告一次性伤残补助金29682元（9个月3298元/月）。2015年3月31日上饶市劳动鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》（上饶市劳鉴2015年57号），确认被告的伤残等级为九级。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残的一次性伤残补助金是9个月的本人工资，故被告向原告主张一次性伤残补助金依法有据。由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性伤残补助金计算为29682元（3298元/月9个月）；6、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告在仲裁时向原告主张一次性工伤医疗补助金31500元和一次性伤残就业补助金76500元，婺源县仲裁委裁决原告应支付被告一次性工伤医疗补助金23086元（7个月3298元/月）和一次性伤残就业补助金44853元［17个月3298元/月（1-20%）］。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告的伤情被评定为九级伤残，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》（省政府令第204号）第二十二条规定一次性工伤医疗补助金标准为：九级7个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为：九级17个月的本人工资。该条还规定五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。被告于1957年12月10日出生至2015年9月30日提出解除劳动关系时距法定退休年龄60岁不足三年，每差一年扣减10%，故被告的一次性伤残就业补助金应扣减20%，由于本院已确定按照2013年度的上饶市在岗职工月平均工资3298元作为计算被告各项工伤保险待遇的计发基数，故原告应支付被告的一次性工伤医疗补助金计算为23086元（3298元/月7个月），一次性伤残就业补助金计算为44853元［17个月3298元/月（1-20%）］；7、劳动能力鉴定费。被告在申请仲裁时向原告主张劳动能力鉴定费260元，婺源县仲裁委根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项的规定支持了被告的该项仲裁申请。本院也已认定被告向原告主张劳动能力鉴定费依法有据，故原告应支付被告劳动能力鉴定费260元。综上，被告合法的各项工伤保险待遇合计为121348元，扣除原告为被告支出的不合理的医疗费4158.28元，原告还应支付被告各项工伤保险待遇合计人民币117189.72元。
经审理查明，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
2014年10月2日，被告到原告承建的婺源县行政服务中心大楼工地从事钉模板工作。当天下午1时20分许，被告在上梁底时从4米高的钢管架上摔下受伤，当即被送入婺源县人民医院住院治疗，伤情经该院诊断为：⑴、腰椎第1、2、3右侧横突骨折；⑵、右侧第5、6、7肋骨骨折；⑶、右侧头部血肿；⑷、右侧头皮挫伤；⑸、右侧肺炎。被告于2014年11月1日出院，住院计30天。被告的医疗费14685.1元已由原告支付。2015年2月4日上饶市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（饶人社伤字［2015］181号），认定被告在事故中造成的伤害为工伤。2015年3月3日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出九级伤残的鉴定结论。被告张万福于2015年4月9日向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告中承国际工程有限公司支付以下费用：1、医疗费1100元；2、住院伙食补助费360元；3、护理费6000元；4、车费600元；5、停工留薪期工资27000元；6、一次性伤残补助金40500元；7、一次性工伤医疗补助金31500元；8、一次性伤残就业补助金76500元；9、劳动能力鉴定费260元；10、营养费2000元，合计人民币185820元。2015年7月5日婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲裁字［2015］10号裁决书，裁决原告中承国际工程有限公司解除与被告张万福的事实劳动关系并一次性支付被告张万福：1、住院伙食补助费300元；2、护理费3184元；3、劳动能力鉴定费260元；4、停工留薪期工资19788元；5、一次性伤残补助金29682元；6、一次性工伤医疗补助金23086元；7、一次性伤残就业补助金44853元，合计人民币121153元。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令：1、原告无须支付被告护理费、劳动能力鉴定费合计人民币3444元；2、原告无须支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计人民币67939元；3、依法剔除被告的非伤用药及退回按医保多支出的医疗费；4、依法纠正裁决书适用标准的错误。
另查明，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方对事实劳动关系没有异议，原告没有为被告缴纳工伤保险费。
上述事实有原告的营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明书复印件一份，被告的身份证复印件一份，被告就诊的婺源县人民医院的出院记录、病人费用清单、疾病证明书、CT诊断报告书、MR诊断报告书、检验报告单、临时医嘱记录单、长期医嘱记录单、首次病程记录、查房记录单、上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字［2015］181号工伤认定决定书及劳动能力鉴定费票据复印件各一份，上饶市劳动鉴定委员会劳鉴2015年57号初次（复查）鉴定结论书、婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲裁字［2015］10号裁决书复印件各一份及本案庭审笔录为证，以上证据真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，劳动者因工受伤，依法认定为工伤的应当按照法律法规的规定享受工伤保险待遇。本案中，被告到原告承建的婺源县行政服务中心大楼工地务工，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作期间致腰椎、肋骨骨折，已经劳动部门认定为工伤。由于原告作为用工单位没有依法为被告缴纳工伤保险费，办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告应享有的各项工伤保险待遇应由原告承担，扣除原告已支付的医疗费及被告应当返还的不合理的用药费用，原告还应支付被告各项工伤保险待遇合计人民币117189.72元。本案在审理过程中，被告表示因身体被评定为九级伤残，已无法胜任原告的工作，故要求解除与原告之间的劳动关系。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告因工致残被鉴定为九级伤残，享有提出解除劳动合同的待遇和权利，由于本院已认定原、被告之间存在事实劳动关系，故本院对于被告要求解除与原告之间事实劳动关系的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告中承国际工程有限公司与被告张万福的事实劳动关系；
二、原告中承国际工程有限公司支付被告张万福各项工伤保险待遇合计人民币十一万七千一百八十九元七角二分，限本判决发生法律效力后十五日内履行完毕；
三、驳回原告中承国际工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告中承国际工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 汪红霞
二〇一六年四月六日
书记员 郎燕玲