广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第3397号
上诉人（原审原告）谭志锋。
委托代理人詹启平，广东鹏浩律师事务所律师。
委托代理人王建军，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）富智精密五金（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道万丰万丈埔工业区第226号，组织机构代码565716962。
法定代表人富山昌彦，总经理。
委托代理人胡志高，广东法广律师事务所律师。
上诉人谭志锋因与被上诉人富智精密五金（深圳）有限公司（以下简称富智公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
工作岗位：职工。
二、签订劳动合同情况：双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2012年11月1日起至2015年10月31日止，试用期三个月。
三、离职时间：2013年8月27日。
四、谭志锋的仲裁请求：1、富智公司支付谭志锋违法解除劳动合同的赔偿金72，800元；2、富智公司支付谭志锋律师费3，000元。
五、仲裁结果：驳回谭志锋的全部仲裁请求。
六、谭志锋的一审诉讼请求：1、富智公司支付谭志锋违法解除劳动合同的赔偿金72，800元；2、富智公司支付谭志锋律师费3，000元。
原审判决认为，富智公司以谭志锋在上班时间在废纸皮区抽烟，违反了富智公司奖励制度中第十二条（九）“合同期内或一年中行政扣分达10分为由解除劳动合同”。
首先，富智公司提供的《员工手册》虽规定合同期内或一年中（从第一次处罚的日期开始计算），行政扣分达10分者，可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。但富智公司没有提供证据证实该《员工手册》经过民主程序制定并进行公示。其次，谭志锋否认看到过上述《员工手册》。富智公司也没有提供证据证实其将上述《员工手册》送达给谭志锋，并组织谭志锋学习。第三，谭志锋仅对2013年1月14日下午上班时间在垃圾场旁边吸烟的事实予以认可，否认2013年8月23日上午在废纸皮区抽烟。虽然富智公司申请的证人甲某某出庭证实其亲眼看到谭志锋在废纸区抽烟，但另一证人周某某并未目睹谭志锋在废纸区抽烟，且两位证人均为富智公司的员工，与富智公司存在一定的利害关系，富智公司也没有提供其他证据予以佐证，故对富智公司的该项主张，原审法院不予采纳。综上，富智公司没有提供证据证实谭志锋两次在废纸区抽烟的事实，其作出解除合同的依据也并未经过民主程序制定并公示，也没有证据显示将该《员工手册》送达给谭志锋，故富智公司以此解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向谭志锋支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于违法解除劳动合同赔偿金的具体金额问题，由于双方于2012年11月1日签订补充协议书，约定2011年11月1日前的工龄补偿金金额为9，517.5元，该款富智公司也已支付给谭志锋，故计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应当从2011年11月1日起计算，即为已满一年半未满两年。经双方确认的工资表核算，谭志锋离职前12个月的月平均工资为4，608.74元，则违法解除劳动合同的赔偿金为18，434.96元（4，608.74元／月×2个月×2倍）。
关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额为759.68元。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、富智公司应于本判决生效之日起五日内向谭志锋支付违法解除劳动合同的赔偿金18，434.96元；二、富智公司应于本判决生效之日起五日内向谭志锋支付律师费759.68元；三、驳回谭志锋的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由富智公司承担。
上诉人谭志锋不服上述判决，向本院提起上诉称，一审法院判决适用法律错误。违法解除劳动合同赔偿金的计算方法是《劳动合同法》第四十七条、第八十七条明确规定的，不属于劳动者与用人单位可以协议约定的内容。其立法目的就是为了防止用人单位利用其优势地位侵害劳动者的合法劳动权益。本案中，富智公司要求谭志锋签订《补偿协议书》，但双方既未解除劳动关系，也未实际支付经济补偿金。直至富智公司于2013年8月27日对谭志锋违法解除劳动合同后，谭志锋才于2013年8月27日收到补偿金9517.5元。如果将谭志锋2011年11月1日之前的工龄不予计算，那么在赔偿金的计算基数以及计算年限方面都明显违法。对谭志锋不公平，违背了立法的原意。根据《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第89条的规定，“对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。”因此，本案应当以谭志锋2007年5月22日入职起连续计算工作年限，将富智公司已经支付的补偿金予以扣减。综上，请求二审法院判令：一、富智公司支付谭志锋违法解除劳动关系的赔偿金72800元；二、富智公司支付谭志锋维权支出的律师费3000元。
经二审审理查明，本案双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查，深圳市宝安区贸易工业局于2011年1月27日作出深外资宝复（2011）108号《关于设立外资企业“富智精密五金（深圳）有限公司”的通知》，同意将来料加工企业“宝安区沙井某某电子五金厂”转型为外资企业“富智精密五金（深圳）有限公司”。
又查，2012年11月1日本案双方当事人签订一份《补偿协议书》，约定：一、谭志锋于2007年5月22日入职宝安区沙井某某电子五金厂，在该厂的工龄自入职时计算至2011年10月31日，双方确认工龄补偿总额为人民币9517.5元；二、富智公司承诺谭志锋离职时支付谭志锋所得的以上工龄补偿金总额为人民币9517.5元（急辞工时需提前1周通知富智公司，富智公司予现金支付，不能提前通知富智公司的，在辞职日开始七个工作日内富智公司将补偿金转入个人帐户）……。该工龄补偿款富智公司已经在双方劳动关系解除后向谭志锋支付完毕。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于上诉人谭志锋的上诉请求，本院具体分析认定如下：
本案双方当事人对于原审判决认定的富智公司违法解除其与谭志锋劳动合同关系并应当向谭志锋支付违法解除劳动合同赔偿金的相关事实均无异议。双方当事人争议的焦点为违法解除劳动合同赔偿金的计算年限问题，即谭志锋2011年10月31日前的工龄是按照双方约定由用人单位支付补偿金，抑或违法解除劳动合同赔偿金的计算年限由谭志锋2007年5月22日入职宝安区沙井某某电子五金厂时开始计算。
本院认为，富智公司由来料加工企业宝安区沙井某某电子五金厂转型而成。本案双方当事人在上述企业转型期间，以书面协议的方式约定谭志锋自2007年5月22日入职宝安区沙井某某电子五金厂至2011年10月31日期间的工龄补偿总额为人民币9517.5元。该约定不违反法律的强制性规定，应属合法有效，且富智公司亦已根据双方的约定，在双方劳动关系解除后将相关款项向谭志锋支付完毕。原审判决据此认定富智公司违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应当从2011年10月31日之后开始计算，并根据谭志锋离职前12个月平均工资为4608.74元的相关事实，判令富智公司支付违法解除劳动合同赔偿金18434.96元（4608.74元／月×2个月×2倍），符合法律规定，计算无误，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人谭志锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
审 判 员 张 永 彬
代理审判员 张 士 光
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘春阳（兼）
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……