福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）莆刑终字第516号
抗诉机关（原公诉机关）仙游县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陆某某，男，1976年11月16日出生于仙游县。
辩护人陈新云，福建升恒律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人陆某某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二〇一三年十月二十五日作出（2013）仙刑初字第552号刑事判决。仙游县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，莆田市人民�察院指派代理检察员林志强、陈娟出庭支持抗诉。原审被告人陆某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、玩忽职守
被告人陆某某于2012年5月始任仙游县国土资源局某甲镇国土资源所副所长，负责分工包片该镇7个村的国土资源违法违规执法。
2012年5月29日，被告人陆某某带领郑某甲、林某甲、司机余某某巡查到其管辖的村时发现该村村民陈某甲在村塔边小组违法建房，被告人陆某某当即送达停止违法通知（由被告人陆某某和林某甲签名送达)给违建户陈某甲，口头告知陈某甲应当停止违法建设行为，之后没有继续对该户进行跟踪巡查、有效制止违法建设。被告人陆某某没有按规定以周报表的形式上报陈某甲违法建房的信息给镇主要领导、分管领导、包片领导。2012年5月间，陈某甲在仙游县某某酒店宴请某甲镇国土所所长杨某甲、被告人陆某某�土管所朱某甲、刘某、林某甲、郑某甲等人吃饭，被告人陆某某自认为陈某甲与其所长杨某甲存在个人私情关系。
2012年7月间，被告人陆某某带领朱某甲、林某甲、刘某巡查时发现陈某甲未经审批又在第一幢违法建房的旁边下地基建第二幢房，被告人陆某某口头制止其违法行为，并当场送达停止违法通知书(由被告人陆某某和林某甲签名送达)，之后也没有进行跟踪巡查、有效制止违法建设，没有专项报告，并在报送给镇政府“两违”建设周信息动态报表时，出于陈某甲跟自己及其所长杨某甲私情关系不错的考虑，故意将陈某甲的违建信息隐瞒不报，致使某甲镇党委、政府领导无法及时掌握陈某甲的“两违”动态，无法及时制止陈某甲的“两违”行为，导致陈某甲“两违”在继续建设中。
2012年8月19日下午，某乙镇模板一工人范某甲在陈某甲违法建第二幢厂房施工期间从二层高处摔下，经抢救无效死亡，该施工队系无资质建筑队。陈某甲与死者范某甲家属经协商，支付赔偿金人民币70余万元。事后，陈某甲通过某甲镇国土资源所所长杨某甲约全所人员在仙游县某甲大酒店用餐，当晚在场的有陈某甲、杨某甲、被告人陆某某及刘某、朱某甲、郑某甲、林某甲。被告人陆某某明知是违章建房户陈某甲的邀请，不但没有拒绝而是欣然赴约。
2012年9月间，某甲镇国土资源所所长杨某甲、被告人陆某某及刘某、林某甲、朱某甲对村进行巡查时，发现陈某甲又在前两幢违法建筑边上建第三栋房，当时地基圈梁已建好，被告人陆某某当即予以口头制止，又发放停止违法通知书(由被告人陆某某和林某甲签名送达)，之后也没有进行跟踪巡查、有效制止违法建设。2012年10月6日，被告人陆某某以周报的形式将陈某甲违章建设第三幢房子的违建情况�报给镇主要领导及分管、包片领导，被告人陆某某在上报陈某甲“两违”动态周报时没有如实、全面汇报陈某甲之前已经违法建成两幢房屋的事实，而是在“两违”动态周报里含糊其辞填写“厂房改民房”。
截至2012年底，陈某甲已建成3幢“两违”房屋，第一幢为占地约460㎡三层的厂房，第二幢为占地约700㎡的厂房，第三幢为占地约260㎡五层的房屋。
2013年3月6日，仙游县人民检察院在调查陈某甲户“两违”案件时，某甲镇国土资源所提供了经过伪造不符事实情况的2012年第20期（2012年5月26日至6月1日)、第27期（2012年7月21日至30日)动态信息报表应付调查，以逃避司法机关对其追究责任。经查，被告人陆某某在2012年第20期的信息报表内添加陈某甲的“两违”信息，在2012年第27期的信息报表中将吴某某违建的信息替换成陈某甲的“两违”信息。
二、受贿
1、2011年6、7�间，被告人陆某某在某丙镇村巡查时收受村土地协管员郑某乙为感谢陆对其叔叔陈某乙在耕地上取粘土的关照而送的人民币1000元。
2、2012年中秋节间，被告人陆某某在仙港大道某某某出口处收受陈某甲为感谢陆对其“两违”建设的照顾而送的两张永辉超市购物卡(面额1000元，计2000元)。
3、2012年11月间，被告人陆某某在家中收受村党支部书记陈某丙为感谢陆对其超期建房的关照而送的人民币5000元、2条中华牌香烟。
4、2012年间，被告人陆某某在其办公室收受某甲镇村为感谢陆对其超审批面积建房的关照而送的人民币1000元、紫檀笔筒1个。
5、2013年春节间，被告人陆某某在某某店某某路边上收受陈某甲为感谢陆对其“两违”建设的照顾而送的人民币1000元、2条中华牌香烟。
2013年6月25日，被告人陆某某在仙游县人民检察院初查期间主动交待该检察院尚未掌握的其收�陈某丙、郑某乙、蔡某甲贿赂的事实。
原判另查明，2013年1月间，被告人陆某某等人到陈某甲违法建设现场，对陈某甲户进行停电，并没收违法建房工具一部搅拌机、铲车，之后将一部搅拌机、铲车放在某甲镇指定的停车场，还有对陈某甲进行停电措施。同年1月28日、2月间某甲镇组织两次（被告人陆某某均参加）对陈某甲违法建设的建筑物进行联合执法，采取敲平板的方式进行执法。基层国土资源所动态信息报表均由某甲镇国土资源所所长杨某甲审核。2013年6月25日，被告人陆某某下乡，其同事朱某甲电话通知被告人陆某某，告知其检察院办案人员要找其了解情况，叫其马上回来。被告人陆某某接完电话后回到办公室，办案人员将被告人陆某某带到检察院接受审查，被告人陆某某交代其玩忽职守及收受陈某甲款物的行为。次日如实供述收受陈某丙、郑某乙、蔡某甲贿赂的事实。案发后，被告人陆某某向仙游县人民检察院退出赃款10000元。
原判认定上述事实，被告人陆某某在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被告人陆某某的户籍资料、任职文件、投案证明、赔偿协议书、扣押通知书、查封/扣押财物、文件清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、基层国土资源所动态信息报表、某甲镇国土资源所人员分工表、中共莆田市委、莆田市人民政府关于印发建立健全国土资源执法共同责任制规定的通知、关于建立健全国土资源执法共同责任制规定、责令停止国土资源违法行为通知书存根、关于尽快组织联合执法拆除违法占地违法建设的通知、国土资源执法监察巡查工作记录表、现场照片、讯问笔录、归案经过，证人杨某甲等20人证言，被告人供述和辩解及讯问同步录音录像光盘等证据证实。
原判认为，被告人陆某某身为国�工作人员，在工作中不认真履行监管职责，致违章建房三幢，且在违章建房期间发生一人死亡的事故，其行为已构成玩忽职守罪。被告人陆某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币10000元，其行为侵犯了国家的正常管理活动和国家工作人员职务的廉洁性及公私财产所有权，构成受贿罪。鉴于被告人能主动投案，并如实坦白犯罪事实，可以按自首论，且被告人玩忽职守所造成后果系一果多因，犯罪较轻，对被告人犯玩忽职守予以免予刑事处罚。对被告人陆某某犯受贿罪，鉴于其有自首情节，且已全部退赃，犯罪较轻，对被告人陆某某犯受贿罪予以免予刑事处罚。被告人陆某某犯数罪，应予数罪并罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人陆某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人陆某某退在仙游县人民检察院的赃款一万元予以没收，上缴国库。
仙游县人民检察院抗诉和莆田市人民检察院支持抗诉意见：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二款第（四）项之规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用免予刑事处罚。2、在全市严查“两违”建房高压态势下，被告人陆某某顶风作案，多次收受当事人的宴请及财物，且始终辩解自己的行为不构成玩忽职守罪，认罪、悔罪态度较差，主观恶性较深。3、被告人隐瞒事实真相，多次虚报“两违”信息动态表，导致一人死亡及违法违建房总面积达1420㎡，造成恶劣的社会影响。
原审被告人陆某某对原判认定的犯罪事实和判决结果均无意见。原审被告人陆某某的辩护�提出：1、被告人陆某某对陈某甲的违建行为有当场送达停止违法通知书，造成一人死亡的结果与被告人的玩忽职守行为没有刑法上的因果关系，被告人陆某某不构成玩忽职守罪。2、被告人陆某某受贿1万元，我市司法实践是以受贿3万元为追诉起点，不应当追究其刑事责任。3、虽然认为原审被告人不构成玩忽职守罪，但鉴于原判免予刑事处罚，愿服从一审法院判决，检察机关抗诉意见不能成立，应当驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原公诉机关指控的原审被告人陆某某犯玩忽职守罪、受贿罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陆某某虽然履行了部分职责，但在执法过程中多次接受违建户陈某甲的吃请和财物，隐瞒不报、虚报，纵容“两违”行为持续进行，造成在短期内违建户陈某甲公然违建三幢房子面积达1420㎡，严重地损害了整治“两违”行政执法行为权威性、严肃性，且在违建过程中发生1人死亡的事故，造成恶劣的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，原审被告人陆某某构成玩忽职守罪。原审被告人陆某某身为仙游县某甲镇国土资源所副所长负有对其所包片辖区内的“两违”行为进行巡查、制止以及按照相关规定报告的法定职责，但违建发生1人死亡的后果与原审被告人的玩忽职守行为没有刑法上的因果关系，原判认定二者存在刑法上的因果关系不当，应予纠正。原审被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币10000元，其行为又构成�贿罪。综合考虑原审被告人陆某某玩忽职守行为造成的恶劣影响系多因一果，犯罪情节轻微，受贿犯罪情节轻微，数额不大，且具有自首、退赃等量刑情节，依法可免予刑事处罚，原判量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关关于原审被告人陆某某的玩忽职守行为造成恶劣的社会影响，构成玩忽职守罪的意见成立，予以采纳。其他抗诉意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论研究决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
审 判 员 郑文贤
代理审判员 毛乃木
二〇一四年三月三日
书 记 员 黄梅珠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条�第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。