新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌中民再字第97号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：赵冬生，男，汉族，1963年11月22日出生，乌鲁木齐市德鼎影像文化传播公司经理。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：徐红，女，汉族，1970年12月16日出生，个体工商户。
委托代理人：张军，新疆百丰天圆律�事务所律师。
原审第三人：新疆教育学院。
法定代表人：赛依散·撒迪克，该院院长。
委托代理人：张军，新疆百丰天圆律师事务所律师。
申请再审人赵冬生因与被申请人徐红、原审第三人新疆教育学院（以下简称教育学院）房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2011）乌中民四终字第166号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年7月18日作出（2012）新民申字第456号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人赵冬生、被申请人徐红的委托代理人张军、原审第三人教育学院的委托代理人张军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年6月10日，一审原告赵冬生起诉至乌鲁木齐市天山区人民法院称：2008年9月18日，我与徐红签订一份《协议书》，约定由我租用徐红位于�明路XX号门面房一间，面积290平米。后我按协议约定向徐红支付了一年房租620000元。在我装修时发现该门面房的面积远远不够协议约定的290平方米，为此我多次找徐红协商，徐红迟迟不与我解决此事。后经我了解该门面房属于教育学院，徐红无权转租。徐红在签订协议时有隐瞒事实的欺诈行为，事后又未向我按协议约定交付房屋面积。故诉至法院，请求解除双方鉴订的《协议书》，判令徐红及教育学院返还多收房租230000元，赔偿装修损失费120000元，判令教育学院退还多收的暖气费2240元，由徐红、教育学院承担本案的诉讼费。
一审被告（反诉原告）徐红答辩称：我不同意赵冬生的诉讼请求，我给赵冬生出租房屋是经过教育学院同意的，不存在隐瞒事实和欺诈的行为。双方于2008年9月18日签订的协议是双方真实意思表示，没有违反法律及相关规定，协议现已实际自行�除。2008年7月16日，我与教育学院商谈租赁涉案房屋时，赵冬生即与我协商要从我处转租该房屋，并向我预交了定金80000元。2008年9月15日，我从教育学院租得涉案房屋，上下两层分两个合同租赁给赵冬生，其对承租的一楼房屋进行了装修、使用，其在装修、入住直至起诉期间，一直没有向我提出过关于面积的异议，表示其对房屋面积是认可的。双方签订合同后，赵冬生支付了540000元，加定金80000元，共计620000元。赵冬生投入的装修应当在3年的租赁期内折旧完毕，赵冬生要求返还多交租金及赔付经济损失350000元的请求没有依据。另，协议约定赵冬生必须在协议期满前两个月支付下一年的租金620000元，如不按时缴纳租金，每迟延一天按应交租金200%支付违约金，赵冬生仅缴纳了2008年至2009年的租金，尚欠2009年10月至12月三个月的租金154999元未缴纳。我提出反诉，要求判令赵冬生支付拖欠租金154999元，支付违约金309999元，由赵冬生承担本案反诉费用。
一审反诉被告赵冬生针对徐红的反诉答辩称：徐红在签订合同过程中存在欺诈行为，徐红先行违约，故其反诉请求不能成立。请求法院驳回徐红的反诉请求。
第三人教育学院答辩称：作为房屋所有权人，我方与徐红的租赁合同合法有效。我方与赵冬生、徐红之间的纠纷没有直接的关系，本案与我方无关，赵冬生将我方列为第三人是不适当的。请求驳回赵冬生对我方的起诉。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明：2008年9月18日，赵冬生与徐红签订一份《房屋租赁协议书》，约定：甲方（徐红）同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号的一层平面图的横轴（13）-（16），纵轴（A）-（C）一间门面房290平方米，联营给乙方（赵冬生）经营。未经甲方书面同意，乙方不得改变用途或转租、转借等。甲方�在2008年9月12日起将所经营的场地交于乙方，由乙方进行装修，装修费用由乙方全部承担，装修期间所发生的所有费用由乙方承担，免去9月12日至10月10日装修期间的联营回报款。联营期限共计3年，自2008年9月12日至2011年9月11日止。联营场地用于乙方从事（德鼎影像文化传播有限公司）经营。乙方按每年620000元作为联营回报，该金额应由乙方在签合同当日一次付给甲方，以后乙方每年在协议期满前两个月时付清下一年的联营回报金，直至协议期满。第二年的联营回报额与第一年相同为620000元整，第三年以第二年租金为基数上浮10%。乙方须按时缴纳联营回报金，若逾期不缴，每延长一天按联营回报金的200%支付违约金。在联营期限内，在不破坏单方原有建筑物的前提下，乙方提前将安装方案报甲方审核备案，甲方书面同意后方可安装，由此发生的相关安装费由乙方自行承担，联营期间甲、乙双方对以上条款都必须遵守不得违约，乙方如发生违约应承担给对方造成的损失，除赔偿损失外，并支付联营总额的百分之三的违约金。联营期间，乙方按本协议约定按时交纳联营回报金，延迟交纳的，每天向甲方支付联营回报金总额百分之三的违约金，超过十天，甲方有权单方解除合同……。协议签订后，徐红将房屋交于赵冬生租赁使用，赵冬生分别于2008年7月16日付房租80000元，9月18日付房租540000元，合计支付一年房租620000元，2008年11月14日，徐红按240平方米面积收取赵冬生暖气费5280元后将该款交于教育学院。赵冬生于2009年6月11日以徐红所交付房屋面积与协议约定面积290平方米不符为由起诉至原审法院，请求解除双方签订的《协议书》，判令徐红及教育学院返还多收房租230000元、赔偿装修损失费120000元及判令教育学院退还多收的暖气费2240元�庭审中，2009年11月26日赵冬生将承租房屋钥匙交于徐红，徐红出具收条一张写明：应赵冬生先生要求于2009年11月26日收到光明路XX号门面房（德鼎传播）钥匙一把，装修已全部折旧完毕。徐红由此提出反诉，请求判令赵冬生支付拖欠租金154999元并偿付违约金309999元。
另查明：赵冬生所租赁房屋的产权系教育学院。2008年9月27日，教育学院与深圳市海博特置业有限公司（以下简称海博特公司）签订一份《房屋租赁合同》，约定教育学院同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号层、二层房屋合计697.23平方米（其中一层中部188平方米，二层中部509.23平方米，上述二层面积已含91.83平方米的公摊面积）及一楼西侧门厅（含值班室，此部分仅作为楼内值班使用）43.7平方米租赁给海博特公司用于文化及相关产业公司经营范围内项目，未经教育学院书面同意，海博特公司不得改变用途或转租。2008年10月12日，徐红与海博特公司签订协议，约定：海博特公司将承租人变更为徐红。庭审中，教育学院对海博特公司将承租人变更为徐红，及徐红将房屋转租赵冬生的行为认可。
另，庭审中，2009年8月20日，徐红申请对其持有《协议书》中第一条租赁面积“290”的形成时间及赵冬生持有的《协议书》中租赁面积“290㎡”是否系徐红书写进行鉴定，同时要求对《申请书》中“赵冬生”字迹和第五条上图画的笔迹是否同一支笔所为进行鉴定。原审法院遂委托西南政法大学司法鉴定中心对其申请进行鉴定。2009年11月21日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、倾向认定赵冬生提供的2008年9月18日赵冬生与徐红签订的《协议书》原件上第一条处的“290㎡”手写字迹是徐红书写；2、不能确定徐红提供的2008年9月18日赵冬生与徐红签订的《协议书》原件上第一条�的“290”手写字迹的书写形成时间。3、不能确定徐红提供的署名“赵冬生”的《申请书》原件上“赵冬生”手写字迹与“第五条”上的涂改笔迹是否同一支笔书写形成。
另，庭审中，赵冬生、徐红、教育学院三方均认可赵冬生所租房屋的使用面积为188平方米，对建筑面积三方各持己见，均不申请测量鉴定。经一审法院核算该房屋的建筑面积为202平方米。庭审中，赵冬生对其主张的装修损失120000元提供其与案外人张晋华签订的《装修合同》一份及张晋华出具的收条三张，张进华出具的收条两张，对此徐红不认可，张晋华未出庭作证。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为：教育学院将涉案房屋租赁给海博特公司后，徐红又与海博特公司签订协议将承租人变更为徐红，徐红又将房屋转租给赵冬生，庭审中教育学院对徐红的转租行为予以追认。故赵冬生与徐红签订的《�议书》系双方当事人真实意思表达，系有效合同，双方应严格履行。合同中约定房屋面积为290㎡，而徐红交付给赵冬生的房屋面积仅为202㎡，徐红未按合同中约定的面积交付房屋，根据合同公平原则，徐红应按比例将多收取房屋面积的房租予以退还。徐红应退还多收赵冬生房租188138元（620000元-620000元÷290㎡×202㎡）。因租赁费系徐红收取，教育学院不应承担退还房租费的责任。关于赵冬生主张的装修损失，因其仅提供案外人张晋华签订的《装修合同》及张晋华出具的收条三张，张进华出具的收条两张，对此证据徐红均不认可，并称张晋华与张进华是否同一人也不予确认，因张晋华未出庭作证，对赵冬生主张的装修损失120000元之诉讼请求，不予支持，赵冬生、徐红双方已于2009年11月26日实际解除了房屋租赁合同，故对赵冬生主张解除合同的诉讼请求予以准许。暖气费�红系按240㎡向赵冬生收取，因其已将暖气费交与教育学院，故教育学院应将多收取暖气费836元（240㎡×22元-202㎡×22元）予以退还，徐红不再承担返还责任。赵冬生与徐红签订合同后，赵冬生已交纳2008年9月12日-2009年9月11日房租费，其实际使用该房屋至2009年11月26日，应当交纳2009年9月12日—2009年11月26日租金88739元（620000元÷290㎡×202㎡÷365天×75天）。赵冬生、徐红双方在履行合同过程中发生纠纷，赵冬生诉至法院，在法院裁决期间，其占用房屋不属恶意违约。故徐红主张的要求赵冬生支付违约金309999元之反诉请求，不予支持。
乌鲁木齐市天山区人民法院于2010年11月2日作出（2009）天民三初字第609号民事判决：一、解除赵冬生、徐红于2008年9月18日签订的《房屋租赁协议书》（已于2009年11月26日实际解除）；二、徐红返还赵冬生租赁费188138元；三、新疆教育学院返还赵�生暖气费836元；四、驳回赵冬生其他诉讼请求；五、赵冬生给付徐红房屋租赁费88739元；六、驳回徐红的其他反诉请求。
赵冬生不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决确认涉案房屋面积为202平方米无依据；2、原审判决确认的应计收租金时间错误，导致判决我方多支付房租费31934元；3、因一审判决确认承租房屋面积错误，徐红应向我返还全年多支付的房租费41862元并应返还我多支付其2009年10月16日至2009年11月26日的房租费11559元。教育学院应向我方返还多收的暖气费1144元。4、徐红和教育学院应赔偿我装修费损失120000元。请求二审法院纠正一审错误判决。
徐红不服一审判决上诉并对赵冬生的上诉答辩称：我对赵冬生的上诉请求不予认可。一审判决按照面积来计算租金错误，双方在签订协议时是以间数而非面积为单位租赁涉案房屋的，一审判决以房屋面积为202平方米为依据计算租金错误，故一审判决我退还租金188138元属重大错误。因债务主体的原因，我对一审判决部分支持赵冬生暖气费的诉讼请求未提出上诉，并非是对其一审诉讼请求认可，对赵冬生要求我退还暖气费1114元的上诉请求不予认可。赵冬生与我所签协议约定，我将位于乌鲁木齐市光明路XX号一楼的一层平面图的横轴（13）-（16），纵轴（A）-（C）一间门面房交由赵冬生承租，协议对面积并未约定，联营回报款也是按间支付，赵冬生从实地看房、签订合同、装修、经营，直至其要求解除合同，均未对房屋面积提出任何异议，双方签订合同时并不是按照面积来核算租金。故对赵冬生的全部诉讼请求应予驳回。另外，一审判决认定双方所签《房屋租赁协议书》解除时间错误，双方合同解除时间应为2009年12月底，赵冬生应当支付2009年10月、11月、12月共计三个月的租�154999元。因赵冬生严重违约，根据协议约定，其应承担迟延支付租金的违约赔偿责任，依据合同约定我要求赵冬生承担违约金309999元的反诉请求应当予以支持。请求二审法院撤销一审错误判决，依法予以改判。
赵冬生针对徐红的上诉答辩称：徐红的上诉与我无关，故不作答辩。
教育学院答辩称：我院对一审判决没有提出上诉，对赵冬生上诉要求我学院返还多收取的暖气费1144元不予认可。赵冬生、徐红的其他上诉事实和理由与我方无关。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为：教育学院作为涉案房屋的所有权人，对徐红向赵冬生转租房屋的行为表示认可，故赵冬生与徐红签订的《协议书》合法有效，双方应严格履行。该《协议书》内容名为联营实为房屋租赁，双方之间的法律关系应受房屋租赁相关规定的调整。对本案双方当事人争议的�心问题，即涉案房屋计付租金的标准问题，双方当事人对此存在重大争议，本院认为，《协议书》中虽然有手写载明房屋面积为290㎡的内容，但从《协议书》第一条对房屋面积及用途约定为“甲方同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号一楼的一层平面图的横轴（13）-（16），纵轴（A）-（C）一间门面房联营给乙方经营”，即双方约定以房屋的轴距之间的“间”作为合同的标的物，在合同履行过程中赵冬生亦按双方约定的联营回报款的标准向徐红支付了房屋租赁费，且赵冬生对其2008年10月委托张晋华对涉案房屋进行装修以及徐红于2008年11月14日按240平方米收取其暖气费5280元，均未提出房屋面积的异议，即赵冬生在实地看房、装修及租房过程中均未对租赁房屋的面积提出异议，同时，承租人对其承租的房屋面积误差达其所承租房屋面积的三分之一以上而在租赁初期不提异议亦与常理相悖，故一审判决按照协议书打印完毕之后手写添加的房屋面积内容作为涉案房屋的租金计付标准有悖于双方签订合同时的真实意思表示，亦有悖于常理。对此，本院二审认为涉案房屋的联营回报款即实为房屋租赁费的计算标准，应以合同约定的轴距之间的“间”为单位。原审判决以手写添加的房屋面积为计付租金单位错误，应予纠正。徐红和赵冬生关于原审判决确认房屋租金的计算标准错误的上诉理由成立，二审予以支持。依照双方合同约定的租金计付期间，即自2008年10月11日起计算租金以及赵冬生的实际租赁期间即2008年9月12日至2009年11月26日止，赵冬生应交纳租金为（620000元÷365天=1698.63元）×412天=699835.56元，赵冬生实际交纳租金620000元，赵冬生对其实际承租期内欠付的租金79835.56元应承担给付责任，故赵冬生称徐红应向其退还多交纳房屋租金230000元的�讼请求不能成立，不予支持。原审法院判决徐红向赵冬生返还租金188138元错误，予以纠正，赵冬生请求判令徐红返还合同面积多支付的房租费41862元的上诉请求亦不予支持。因徐红未对其所称赵冬生于2009年12月将所承租的涉案房屋交回的上诉主张提供充分有效的证据证实，而赵冬生提交的徐红于2009年11月26日收到所承租房屋的钥匙时所载收条并未注明该门面房尚有剩余钥匙未予交付，徐红在诉讼中对房屋的全部装修折旧处理问题已作意思表示，而对剩余钥匙的交付未予明确与常理相悖，且赵冬生否认其持有门面房之外的其他房门钥匙，故本院对徐红称赵冬生应向其交纳2009年11月26日之后的租金的上诉请求不予支持。
对赵冬生请求判令教育学院返还多收取的暖气费1144元的诉讼请求，因本案诉讼中三方当事人均不申请对涉案房屋的面积进行测量，而在双方合同履行过程中，赵冬生对徐红按240平方米的面积向其收取暖气费表示认可，未提出异议，徐红收取此款后已转交教育学院，教育学院对原审法院判决其向赵冬生返还暖气费836元未提起上诉，且本院确认赵冬生应按轴距之间的“间”为单位交纳房屋租赁费，故本院对原审法院判决教育学院向赵冬生返还暖气费836元予以确认，赵冬生称教育学院应向其返还多收取的暖气费1144元的上诉请求不能成立，本院不予支持。对赵冬生有关徐红应向其赔偿装修费损失120000元的上诉请求，因赵冬生提供的其与案外人张晋华签订的《装修合同》，徐红不予认可，因张晋华未出庭作证，且2009年11月26日赵冬生将所承租房屋钥匙交于徐红，徐红出具收条一张写明：应赵冬生先生要求于2009年11月26日收到光明路XX号门面房（德鼎传播）钥匙一把，装修已全部折旧完毕，赵冬生对此未提出任何异议，认可此收条并提交给原审法院，故本院对赵冬生所称徐红应赔偿其装修损失120000元的上诉理由不能成立，不予支持。
对徐红称赵冬生应承担逾期交纳租金309999元的上诉请求，因赵冬生于2009年6月11日即诉至原审法院提起本案诉讼，请求解除与徐红所签房屋租赁协议，在法院裁决期间，其占有房屋未予交纳下年度租金不属恶意违约，故原审法院对徐红请求法院判令赵冬生向其偿付逾期付款违约金309999元的反诉请求未予支持并无不当，徐红称赵冬生应承担逾期付款的违约金的上诉请求不能成立，不予支持。
本院于2011年8月16日作出（2011）乌中民四终字第166号民事判决：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2009）天民三初字第609号民事判决第一项，即解除赵冬生、徐红双方于2008年9月18日签订的《房屋租赁协议书》（已于2009年11月26日实际解除）；第三项，即新疆教育学院返还赵�生暖气费836元；第四项，即驳回赵冬生的其他诉讼请求；第五项，即驳回徐红的其他反诉请求；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2009）天民三初字第609号民事判决书第二项，即徐红返还赵冬生租赁费188138元；三、赵冬生给付徐红租赁费79835.56元。
赵冬生申请再审称：二审判决中关于“打印合同书完毕之后手写添加的房屋面积内容作为涉案房屋租金计付标准有悖于双方签订合同时的真实意思表示，亦有悖于常理”的表述，有悖于双方依法签订《合同书》的真实意思表示，违背双方当事人的平等自愿原则。教育学院与徐红签订的《房屋租赁合同》明确房屋面积为188平方米。因为该188平方米房屋面积是从4000多平方米的大厅面积中分割出来，所以我认为188平方米就是建筑面积，一审法院认定本案房屋面积为202平方米有误，与事实不符。一审判决对装修期的租金未扣除有误；对退还暖气费的数额计算有误。因装修费用事实存在，徐红应当赔偿。综上，请求撤销二审判决，对一审判决予以改判。
被申请人徐红辩称：赵冬生的诉讼请求不能成立。合同约定的是一间门面房，没有对面积约定，联营回报是按间支付的，并不是按照面积计算租金，赵冬生也认可此事实。合同中手写部分并不是双方签订合同时的真实意思表示。房屋是按间收取租金，所以暖气费也应该是按间收取，并不是再另外计算收取。
第三人教育学院辩称：赵冬生与徐红签订的合同约定是按间收取租金，对于赵冬生要求我方返还暖气费不认可，暖气费也应该按照间来收取，并不存在多收取。
本院再审查明：除“2008年9月18日，赵冬生与徐红签订一份《房屋租赁协议书》，约定：甲方（徐红）同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号一楼的一层平面图的横轴（13）-（16），纵�（A）-（C）一间门面房290平方米，联营给乙方（赵冬生）经营”外与原一、二审认定事实一致。
另查明：2008年9月18日，赵冬生与徐红签订一份《房屋租赁协议书》，约定：甲方（徐红）同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号一楼的一层平面图的横轴（13）-（16），纵轴（A）-（C）一间门面房，联营给乙方（赵冬生）经营
本院再审认为：根据双方当事人再审中的诉、辩主张，本案争议焦点为：涉案房屋计付租金的标准问题，双方当事人对此存在重大争议。本案中双方持有的《协议书》内容不一致，赵冬生持有的《协议书》中有手写“290㎡”的内容，徐红持有的《协议书》中只有手写“290”的内容。从《协议书》第一条对房屋面积及用途约定为“甲方同意将位于乌鲁木齐市光明路XX号一楼的一层平面图的横轴（13）-（16），纵轴（A）-（C）一间门面房联营给乙方经营（上�内容均为打印）”，即双方约定以房屋的轴距之间的“间”作为合同的标的物。在合同履行过程中，赵冬生实地查看过房屋状况后才按双方约定的联营回报款的标准向徐红支付了房屋租赁费，且赵冬生对其2008年10月委托张晋华对涉案房屋进行装修以及徐红于2008年11月14日按240平方米收取其暖气费5280元，均未提出对房屋面积的异议，即赵冬生在实地看房、装修及租房过程中均未对租赁房屋的面积提出异议。同时，承租人对其承租的房屋面积误差已达约定面积的三分之一以上，却在租赁初期不提异议亦与常理相悖，因此，应认定涉案房屋的联营回报款即实为房屋租赁费的计算标准，应以合同约定的轴距之间的“间”为单位。综上，赵冬生关于涉案房屋是按面积出租的再审理由不能成立，本院不予支持。
赵冬生关于徐红应向其赔偿装修费损失120000元的再审请求，因2009年11月26日赵冬生将所承租房屋钥匙交于徐红，徐红出具收条一张写明：应赵冬生先生要求于2009年11月26日收到光明路XX号门面房（德鼎传播）钥匙一把，装修已全部折旧完毕。赵冬生对此收条未提出任何异议，认可此收条并提交给原审法院，由此应认定双方解除合同时对装修问题已协商完毕即装修全部折旧完毕，故赵冬生该项再审理由不能成立，本院不予支持。
赵冬生关于教育学院返还多收取的暖气费数额有误的再审请求，因在双方合同履行过程中，赵冬生对徐红按240平方米的面积向其收取暖气费表示认可，未提出异议，徐红收取此款后已转交教育学院，教育学院对原审法院判决其向赵冬生返还暖气费836元未提起上诉，且本院确认赵冬生应按轴距之间的“间”为单位交纳房屋租赁费，故本院对原审法院判决教育学院向赵冬生返还暖气费836元予以确认，赵冬生该项再审请求亦不能成立，本院不予支持。
赵冬生关于原审未扣除装修期间租金的再审理由，经查与事实不符，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院再审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）乌中民四终字第166号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 于 翔
审判员 刘雪花
审判员 王 晴
二〇一三年八月六日
书记员 朱 源