江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2065号
上诉人（原审被告）李帅。
上诉人（原审被告）李明江，系李帅父亲。
被上诉人（原审原告）吕健。
委托代理人吕士祥，男，1957年12月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘祥信。
被上诉人（原审被告）ＸＸ。
被上诉人（原审被告）刘根峰。
以上二被上诉人共同委托代理人马伟。
上诉人李帅、李明江因机动车交通事故责任纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2014）睢民初字第0404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月26日12时许，被告李帅驾驶苏C×××××号重型厢式货车沿S251线由北向南行驶至54KM＋575M处时，与同方向在其前方行驶的原告吕健驾驶的苏03N56**号大中型拖拉机相撞，致吕健受伤，两车不同程度损坏。该事故经睢宁县交巡警大队认定，被告李帅负事故的全部责任，原告吕健无责任。事故发生后，吕健先被送往徐州仁慈医院抢救治疗，后转入徐州医学院附属医院住院治疗，共花费医药费457093.52元。肇事车辆仅投保交强险，原告已与保险公司庭外就交强险医药费及车损费达成调解协议。另查明，肇事车辆的登记车主为刘根峰，实际车主为李明江、刘祥信，刘根峰已于事故发生前将车辆卖给李明江、刘祥信。李帅为李明江雇佣的驾驶员，且二人系父子关系。事故发生后，从李明江提供的银行汇款小票及李明江交到睢宁县交警队的押金上显示，李明江已经赔偿原告85000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。睢宁县公安交巡警大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，定责适当，法院予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本次事故被告李帅负全部责任，存在重大过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。
被告李明江认为肇事车辆系其与刘祥信、刘根峰、ＸＸ合伙所有，其提供的售车合同上仅写明购车方为李明江、刘祥信，且刘祥信亦承认车辆为李明江与其共同出资购买，故肇事车辆应为李明江、刘祥信共同共有。而ＸＸ、刘根峰在庭审中陈述仅是为肇事车辆提供介绍业务服务，从中收取介绍费，购买车辆时二人未出资，车辆损坏维修时二人也未共同出钱，驾驶员李帅的工资二人也未支付，二人未参与肇事车辆的日常经营、管理、控制等。因此，认定肇事车辆为李明江、刘祥信、刘根峰、ＸＸ合伙所有，证据不足，法院不予支持。故对原告的合理损失，应由李帅、李明江、刘祥信按全部责任承担连带赔偿。
原告主张前期医药费458797.79元，其提供的票据经法院核查，为458971.6元，其中一张2013.11.26-2013.11.30日徐州医学院附属医院开具的1878.08元票据，载明“农保”，且为第三联，本院不予支持。故本院认定原告的前期医药费为457093.52元。原告主张车损费18600元、评估费930元，有车损评估鉴定书及评估费发票予以证明，法院予以支持。
综上，被告李明江、刘祥信应当赔偿原告各项损失379623.52元（医药费457093.52元＋车损费18600元＋评估费930元-保险公司已付医药费10000元-保险公司已付车损费2000元-李明江已付医药费85000元），被告李帅承担连带赔偿责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告李明江、刘祥信赔偿原告吕健各项损失379623.52元，于本判决生效后十日内付清（赔偿款汇至：户名：睢宁县国库支付中心-
执行款；账号：3203240011010000018039；开户行：江苏睢宁农村商业银行股份有限公司营业部），被告李帅对上述赔偿承担连带责任；二、驳回原告吕健的其他诉讼请求。
上诉人李帅、李明江不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误，上诉人李帅系李明江、刘祥信、ＸＸ、刘根峰雇佣的驾驶员，本案应适用《侵权责任法》）第三十五条规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，上诉人李帅不应承担连带责任。
1、上诉人李帅的雇主是李明江、刘祥信、ＸＸ、刘根峰。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人李帅作为李明江、刘祥信、ＸＸ、刘根峰的雇主，应由李明江、刘祥信、ＸＸ、刘根峰四人承担赔偿责任。
2、从立法阶位上讲，《中华人民共和国民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人民代表大会常务委员会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。但是，由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》施行之后多年来司法实践的丰富积累和完善的结果。因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，应适用《侵权责任法》的规定。
《侵权责任法》相对于《人身损害赔偿解释》是新法，且《侵权责任法》位阶高于《人身损害赔偿解释》，故无论是按法律阶位还是按新法优于旧，都应优先适用《侵权责任法》，现有《人身损害赔偿解释》与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。
综上，一审法院不应适用《人身损害赔偿解释》第九条第一款之规定，而应适用《侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人李帅作为雇工在本案中不应承担连带责任。
上诉人李明江认为：一审法院认定肇事车辆仅系李明江、刘祥信共同共有是错误的，在本案中，ＸＸ、刘根峰参于提成，对车辆进行日常经营、管理、控制，按照权利与义务一致原则，ＸＸ、刘根峰不能在合伙中只享有权利，而不尽义务；不能只参与分配利润，而不承担肇事赔偿责任。
1、在一审庭审中，上诉人李明江提交的《售车合同》最后由被上诉人ＸＸ执笔所写的补充条款：“自购车之日起，待苏C×××××车的本钱陆万挣清后，今后再挣的利润由ＸＸ、刘根峰按1／3提成，从6月1日执行，此车归公司管理拉货配货，公司要合理安排，如有其他事项，三方协商解决，个人服从公司调配，任何人不得随意干活，如有其他事宜，合伙人一起协商，司机按月准时报账单上交公司。”
2、在上述《售车合同》补充条款中“ＸＸ、刘根峰参于提成；车辆归公司管理；有事情合伙人一起协商。”而且上述补充条款是ＸＸ所写，一审法院认定肇事车辆系仅系李明江、刘祥信共同共有是错误的，ＸＸ、刘根峰参于提成，对车辆进行日常经营、管理、控制，按照权利与义务一致原则，ＸＸ、刘根峰不能在合伙中只享有权利，而不尽义务。不能只想参与分配利润，而不承担肇事赔偿责任。
3、从确定交通事故责任主体的“运行支配和运行利益”来看，ＸＸ、刘根峰既对肇事车辆的运行进行支配，也对肇事车辆的运行利益即利润由ＸＸ、刘根峰按1／3提成，因此本案中ＸＸ、刘根峰理应承担赔偿责任，一审法院判决ＸＸ、刘根峰不承担赔偿责任是错误的。
综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人吕建、ＸＸ、刘根峰辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人刘祥信未到庭也未提交答辩状。
本案争议焦点：一、一审法院适用最高人民法院人损解释是否正确。二、ＸＸ、刘根峰在本案中是否应该承担责任。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于法律适用问题。本案是雇员在从事雇佣活动过程中造成他人人身损害的案件，对此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行了规定。比较《人身损害赔偿解释》第九条与《侵权责任法》第三十五条，前者首先规定了雇主在一般情形下应承担无过错责任，其立法原意既是考虑了权利义务相一致的基本民法精神，其一，因为致害行为是发生在受雇人从事职务活动中的。其行为是为雇主服务，其设备是由雇主提供，其工作时间，地点都为雇主所指定。其二，雇员被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然可被看作是雇主自己的行为。雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，因此雇佣活动中所产生的风险应由雇主承担。同时，雇员在从事雇佣活动时，亦有恪守职责，认真完成雇主所指示的工作的义务，若雇员因故意或者在重大过失致人损害，此时一味让雇主承担责任则不符合法律的公平原则，《人身损害赔偿司法解释》第9条对于该种情形下雇员与雇主连带责任的规定较好的平衡了各方当事人的利益。该规定虽然是人身损害赔偿解释的规定，但最大限度地使受害方的利益得到恢复与补偿。而《侵权责任法》第三十五条的规定则未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，此时应优先适用《人身损害赔偿司法解释》第九条之规定。一审法院的判决法律适用是正确的。
二、关于ＸＸ、刘根峰在本案中是否应该承担责任的问题。
上诉人提供的售车合同以及上诉人及被上诉人的庭审陈述可以证明，涉案肇事车辆是李明江、刘祥信于2013年6月1日从刘根峰处以60000元的价格购买，故肇事车辆应为李明江、刘祥信共同共有。售车合同第六条约定：“甲乙双方签订此售车合同之日2013年6月1日之前的一切与车辆有关的交通事故、违章、民事、刑事责任及车辆纠纷由甲方（刘根峰）承担，签订此售车合同之日2013年6月1日之后的一切与车辆有关的交通事故、违章、民事、刑事责任及车辆纠纷由乙方（李明江、刘祥信）承担。”事故发生于2013年7月26日，此时肇事车辆属于李明江、刘祥信所有，根据售车合同的约定，刘根峰不应对本期事故承担责任。虽然上诉人李明江认为肇事车辆系其与刘祥信、刘根峰、ＸＸ合伙所有，但是没有提供有力的证据证明，且ＸＸ、刘根峰陈述仅为肇事车辆提供介绍业务服务，从中收取介绍费，购买车辆时二人未出资，车辆损坏维修时二人也未共同出钱，驾驶员李帅的工资二人也未支付，二人未参与肇事车辆的日常经营、管理、控制等。因此，上诉人如有证据证明肇事车辆为李明江、刘祥信、刘根峰、ＸＸ合伙所有，可另行主张权利。
综上，上诉人李帅、李明江的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人李帅、李明江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一四年八月十二日
书 记 员 刘硕