甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第821号
上诉人（原审原告）刘志荣，男，汉族，1985年5月10日出生，农民，宁夏盐池县人。
委托代理人刘志军（系刘志荣胞兄）。
委托代理人李含杰，甘肃振华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂。住所地：甘肃省庆阳市庆城县庆城镇人民路。
负责人吴宗福，该厂厂长。
委托代理人马春辉，该厂企管法规科职工。
委托代理人杜德利，该厂企管法规科职工。
上诉人（原审被告）庆城县第二建筑有限公司。住所地：甘肃省庆阳市庆城县兴庆路***号。
法定代表人高长海，该公司经理。
委托代理人夏新，该公司副经理。
上诉人（原审被告）子洲县创伟建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省榆林市子洲县工业品公司二号门市。
法定代表人郭登磊，该公司经理。
委托代理人任率前，甘肃至行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘化文（系刘志荣岳父），男，汉族，1959年9月6日出生，陕西省定边县人。
上诉人刘志荣、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂（以下简称长庆采油十厂）、庆城县第二建筑有限公司（以下简称庆城二建公司）、子洲县创伟建筑工程有限责任公司（以下简称子洲创伟公司）因与被上诉人刘化文提供劳务者受害责任纠纷一案，华池县人民法院于2014年12月10日作出（2014）华民初字第130号民事判决。宣判后刘志荣、长庆采油十厂、庆城二建公司、子洲创伟公司提起上诉，本院于2015年4月20日作出（2015）庆中民终字第270号民事裁定，撤销原判，发回华池县人民法院重审。华池县人民法院重新审理后于2015年9月11日作出（2015）华民初字第385号民事判决。宣判后，刘志荣、长庆采油十厂、庆城二建公司、子洲创伟公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志荣的委托代理人刘志军、李含杰、长庆采油十厂的委托代理人马春辉、杜德利、庆城二建公司的委托代理人夏新、子洲创伟公司法定代表人郭登磊及其委托代理人任率前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2011年长庆采油十厂与庆城二建公司签订建设工程施工合同，将元11增20人前线生活保障点工程交由庆城二建公司承建，庆城二建公司第五项目部负责人张余堂又与子洲创伟公司签订工程协作承包合同，将该工程的土建分包给子洲创伟公司，子洲创伟公司又将工程的门窗和吊顶交给刘化文，刘化文让其女婿即刘志荣干活，2012年7月31日，刘志荣在干活时，由于脚手架损坏从架上摔下，头部着地受伤。2、事故发生后，刘志荣被送往长庆石油医院抢救治疗56天，后又在盐池中医院、长庆石油医院四次住院治疗70天，诊断为：（1）、重型颅脑损伤；（2）、右颞颅骨缺损、左额颅骨缺损；（3）、大面积脑软化；（4）、外伤性癫痫；（5）、脑出血后遗症，并做了左右两侧的颅骨修补术；（6）颅骨修补术后，偏瘫，（7）、吸入坠积性肺炎。前后住院126天，共花去医药费255448.41元，扣除其在盐池县医疗保险事务管理中心报销的74068.81元，医药费支出为181379.6元。3、2014年3月20日，刘志荣商得子洲创伟公司法定代表人郭登磊及刘化文同意，委托宁夏恩知律师事务所在宁夏证泰司法鉴定所进行了鉴定，经鉴定刘志荣伤残等级为3级伤残，附一项7级伤残，大部分护理依赖。在原审期间，受原审法院委托，本院委托甘肃省庆阳市人民医院司法鉴定所于2014年4月28日作出（2014）庆医司鉴4W003号《司法鉴定意见书》1份，鉴定结果证明刘志荣伤残等级为3级，护理依赖程度为大部分护理依赖，残疾用具种类适宜轮椅。本案重新审理中，子洲创伟公司申请对刘志荣的伤残等级重新鉴定，后本院通知刘志荣参加鉴定时，其亲属提出刘志荣以前的两次鉴定都是原审被告同意的，现在刘志荣病情严重，生活不能自理，以前作了鉴定后癫痫病经常发作，又打又闹，如果对方执意要求再做鉴定，则应对病人的一切平安负责。故未作重新鉴定，本院写明情况将案卷退回原审法院。4、子洲创伟公司在事发后共给刘化文19万元医疗费，刘化文给子洲创伟公司出具了收款证明，但刘化文只给付刘志荣16万元，其余3万元未给付。5、刘志荣的各项费用及支出认定如下：（1）医药费181379.6元。（2）伤残赔偿金、被扶养人生活费。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定”。刘志荣住所地为宁夏回族自治区，而宁夏回族自治区的农村居民人均纯收入和生活消费支出高于案发地甘肃省，所以其残疾赔偿金和被扶养人生活费应参照宁夏回族自治区标准执行，其他费用参照受诉法院所在地标准即甘肃省标准执行，刘志荣住所地宁夏回族自治区2014年农村居民人均纯收入为6931元、生活消费支出6465元。故残疾赔偿金为6931元×20年×80%＝110896元，被扶养人刘子钰生活费为6465元×17年×80%÷2＝43962元。（3）误工费44626.5元（从2012年7月31日计算至定残前一日2014年4月27日，共633天×70.5元／天=44626.5元）。（4）护理费，根据刘志荣三级伤残的伤情及病历记载，应当按2人计算至定残前一日，633天×70.5元／天×2人＝89253元；残疾护理费25733元×20年×40%＝205864元。合计295117元。（5）住院伙食补助费，参照当地国家机关一般人员的出差伙食补助标准计算，含陪护人员2人共计3人，126天×3人×50元＝18900元。（6）住宿费5000元，就医交通费10000元。（7）营养费126天×40元＝5040元。（8）鉴定费4772元。以上共计719693.1元。
原审法院审理认为：1、长庆采油十厂将工程承包给庆城二建公司，庆城二建公司将土建工程分包给子洲创伟公司，子洲创伟公司将门窗和吊顶分包给不具备资质的个人刘化文。刘化文陈述转包给刘志荣，但未提供证据证实，故应认定刘志荣在为刘化文提供劳务过程中受伤，此案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘化文为接受劳务一方，刘志荣在干活中对自身安全没有尽到注意义务，故双方均有过错，应承担相应责任。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”子洲创伟公司将门窗和吊顶部分分包给不具备资质的个人刘化文，其分包合同无效，又未对刘化文在施工中的安全生产进行监督管理，自身有违法行为，应当对刘志荣受伤所造成的损失承担责任。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。长庆采油十厂与庆城二建公司签订合同，虽约定不得分包、转包，但作为建设单位，对庆城二建公司、子洲创伟公司以及刘化文之间层层转包分包的违约违法行为未予监督，处于放任状态，应承担监管过失责任。庆城二建公司将工程违法分包给子洲创伟公司，故长庆采油十厂、庆城二建公司与子洲创伟公司除自身应承担责任外，还应对刘化文承担连带责任。5、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”的规定，原审法院确定责任分担比例如下：子洲创伟公司40%，庆城二建公司、刘化文各20%，长庆采油十厂与刘志荣各10%。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款之规定，判决：一、刘志荣的各项经济损失：医疗费181379.6元、误工费44626.5元、护理费295117元、交通费10000元、住宿费5000元、住院伙食补助费18900元、营养费5040元、残疾赔偿金110896元、被扶养人生活费43962元、鉴定费4772元，共计719693.10元。由子洲县创伟建筑工程有限责任公司赔偿40%即287877.24元（含已付190000元），庆城县第二建筑公司、刘化文各赔偿20%即143938.62元，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂与刘志荣各负担10%即71969.31元；二、刘化文将子洲县创伟建筑工程有限责任公司预付医疗费30000元给付刘志荣；三、庆城县第二建筑公司、子洲县创伟建筑工程有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂对刘化文承担的20%负连带责任；四、驳回刘志荣的其他诉讼请求。案件受理费13424元（刘志荣预交2500元），庆城县第二建筑公司、刘化文各负担2684.80元，子洲县创伟建筑工程有限责任公司负担5369.60元，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂负担1342.4元，刘志荣负担1342.40元。
刘志荣上诉称：1、一审判决被扶养人1人，扶养费依据农村居民生活消费性支出标准计算错误，被扶养人应为刘子钰和刘忠东2人，计算依据应为城镇标准；2、医疗费用不应剔除新农合报销款74068.81元；3、一审未支持其残疾用具费114920元错误；4、一审判决其承担10%的赔偿责任错误，其不承担任何责任；5、应由长庆采油十厂、庆城二建公司、子洲创伟公司承担本案诉讼费用和鉴定费用。综上，要求二审依法改判并支持其上述请求。
长庆采油十厂上诉称：1、采油十厂非本案适格被告；2、一审判决采油十厂承担赔偿责任没有法律依据，采油十厂是本案受害人，不应承担赔偿责任；3、刘志荣、刘化文均有重大过错，应承担相应的法律责任。综上，要求撤销一审判决，改判采油十厂不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由刘志荣、刘化文承担。
庆城二建公司上诉称：1、一审审判程序违法，诉讼主体错误，未启动重新鉴定程序，采信鉴定意见严重错误。2、庆城二建公司不是法定赔偿义务人，不承担赔偿责任。3、一审判决事实不清，证据不足，应查清事实改判。（1）伤残等级应重新鉴定；（2）刘子钰抚养费应依重新鉴定伤残等级计算；（3）护理费应以1人计算确定，计算时间过长，定残后不需要护理；（4）住宿、交通费应酌情支持5000元；（5）医疗费无票据原件应做进一步核实，外购药品过多应严格审查；（6）住院伙食补助费超诉请判处，应以住院期间1人每天50元计算为6300元。综上，要求对刘志荣的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，请求撤销一审判决，驳回起诉或查清事实改判庆城二建公司不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由刘志荣、刘化文承担。
子洲创伟公司上诉请求及理由同庆城二建公司，要求对刘志荣的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，请求撤销一审判决，驳回起诉或查清事实改判子洲创伟公司不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由刘志荣、刘化文承担。
刘化文答辩称：其与子洲创伟公司的法定代表人郭登磊是朋友关系，郭将室内吊顶和门窗的活交给其干，其将工程转让给女婿刘志荣，其并不是雇佣刘志荣干活。
二审查明的事实与原审查明事实一致，有各方当事人陈述、住院病历、诊断证明、司法鉴定意见书、住院医疗费用票据、新农合报销票据、盐池县医疗保险事务管理中心证明、刘志荣、刘子钰、刘忠东身份信息、庆城二建公司第五项目部与子洲创伟公司签订的《工程协作承包合同》、长庆采油十厂与庆城二建公司签订的《二〇一一年建设工程施工合同》等证实，以上证据均经一审法院庭审质证，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、原审伤残鉴定程序是否合法，鉴定意见是否正确；2、原审法院对刘志荣的各项赔偿费用核算是否正确；3、原审判决对各当事人的责任划分是否适当。
关于焦点1，上诉人子洲创伟公司、庆城二建公司、长庆采油十厂均对原审鉴定意见提出异议，认为原审未通知其参加选定鉴定机构，鉴定意见对刘志荣伤残等级及护理依赖程度评定明显偏高，与事实不符。二审中，经调阅原审鉴定卷宗，本院技术处委托市人民医院对刘志荣伤情鉴定前，电话通知了郭登磊委托代理人，未通知其他当事人。对刘志荣伤残等级及护理依赖程度结合刘志荣先后五次住院诊断情况（颅脑外伤、偏瘫、外伤性癫痫），宁夏证泰司法鉴定所鉴定意见与庆阳市人民医院司法鉴定意见基本一致，在庆阳市人民医院的鉴定程序上虽存在瑕疵，但不足以影响鉴定意见的客观性，因此，对庆阳市人民医院的鉴定意见予以采信。子洲创伟公司提交了其公司2015年3月10日至3月15日对刘志荣日常活动情况所拍摄视频资料，以证实刘志荣可独立跛行，可独自外出锻炼，三级伤残及大部分护理依赖的鉴定意见与事实不符，因该视频的真实性无法查证，且据刘志荣住院医嘱，刘志荣出院应加强功能锻炼，不排除刘志荣在出院后因后期护理、功能锻炼，身体残疾有好转的可能。
关于焦点2，刘志荣医疗费用总计为255448.41元，通过盐池县新农合报销74068.81元。人身损害赔偿是损失填补赔偿，刘志荣在新农合报销医疗费属国家政策已补偿部分，应在赔偿医疗费中扣减。扣减后刘志荣的医疗费用为181379.6元。关于护理费，刘志荣被评为三级伤残及大部分护理依赖，另行计赔残疾赔偿金及残后护理费，因此，对其定残前护理时间应以住院期间为准计算，即126天×70.5元／天×2人=17766元。关于住院伙食补助费，应以刘志荣（患者）1人计算赔偿，即126天×50元／天=6300元。关于刘志荣被扶养人的确定及被扶养人生活费计算标准问题，刘志荣父亲刘忠东出生于1962年7月，未年满60周岁，尚有劳动能力，不属被扶养对象，刘志荣请求赔偿刘忠东扶养费的请求不能成立。刘志荣为农村户口，其虽提供了在盐池县城生活居住的证明，但未提供其收入来源主要来自于城镇的相关证明，因此，对其被扶养人生活费原审以农村居民人均消费性支出标准计算并无不妥。原审关于刘志荣其他赔偿费用的计算正确。综上，刘志荣属于赔偿范围的各项费用总计为635606.1元。
关于焦点3，长庆采油十厂将工程发包给有合法承建资质的庆城二建公司进行建设，在刘志荣受伤事故上无过错，不应承担责任。子洲创伟公司将分包工程的门窗和吊顶部分分包给不具备资质的个人刘化文，刘化文让刘志荣干活时受伤，子洲创伟公司与刘化文应对刘志荣受伤承担主要责任；刘志荣作为成年人，在干活时未尽到安全注意义务，其自身也有一定的过错，应承担相应的责任；庆城二建公司在与发包方长庆采油十厂约定工程不得转包、分包的情况下，擅自将工程分包给子洲创伟公司，子洲创伟公司又再次违法分包，庆城二建公司也应承担相应的责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，子洲创伟公司、庆城二建公司应与刘化文承担连带赔偿责任。根据子洲创伟公司、庆城二建公司、刘化文各自责任大小，本院确定各责任人的赔偿比例如下：子洲创伟公司承担45%，刘化文承担25%，庆城二建公司承担20%，刘志荣自负10%。原审对各当事人责任划分不当，二审予以纠正。
综上，原审判决对刘志荣护理费、住院伙食补助费计算有误，对各当事人责任划分不当，二审予以纠正。其他判处事项正确，予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持华池县人民法院（2015）华民初字第385号民事判决第二项（即：二、刘化文将子洲县创伟建筑工程有限责任公司预付医疗费30000元给付刘志荣。）。
二、撤销华池县人民法院（2015）华民初字第385号民事判决第一项、第三项、第四项（即：一、刘志荣的各项经济损失：医疗费181379.6元、误工费44626.5元、护理费295117元、交通费10000元、住宿费5000元、住院伙食补助费18900元、营养费5040元、残疾赔偿金110896元、被扶养人生活费43962元、鉴定费4772元，共计719693.10元。由子洲县创伟建筑工程有限责任公司赔偿40%即287877.24元（含已付190000元），庆城县第二建筑公司、刘化文各赔偿20%即143938.62元，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂与刘志荣各负担10%即71969.31元；三、庆城县第二建筑公司、子洲县创伟建筑工程有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂对刘化文承担的20%负连带责任。四、驳回刘志荣的其他诉讼请求。）及诉讼费承担部分。
三、刘志荣的各项经济损失：医疗费181379.6元、误工费44626.5元、护理费223630元、交通费10000元、住宿费5000元、住院伙食补助费6300元、营养费5040元、残疾赔偿金110896元、被扶养人生活费43962元、鉴定费4772元，共计635606.1元。由庆城县第二建筑公司赔偿20%即127121.22元，子洲县创伟建筑工程有限责任公司赔偿45%即286022.75元（含已付190000元），刘化文赔偿25%即158901.53元，刘志荣自负10%即63560.61元。
四、庆城县第二建筑公司、子洲县创伟建筑工程有限责任公司与刘化文承担连带赔偿责任。
五、驳回刘志荣的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务限本判决生效后30日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40272元，由刘志荣承担4027.2元，庆城县第二建筑公司承担8054.4元，子洲县创伟建筑工程有限责任公司承担18122.4元，刘化文承担10068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵会娥
二〇一六年二月三日
书 记 员 杨 柳