江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终565号
上诉人（原审被告）：溧阳市四达物资有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路45号0904D座。
法定代表人：毛科峰，该公司经理。
上诉人（原审被告）：毛献彬，男，1952年8月15日生，汉族,住江苏省溧阳市。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：王俊，江苏常明律师事务所律师。
两上诉人共同的委托诉讼代理人：石昕，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏欣恩工程机械有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道环科园岳东路南侧。
法定代表人：周玉伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张田清，溧阳市东方法律服务所法律工作者。
上诉人溧阳市四达物资有限公司（以下简称四达公司）、毛献彬因与被上诉人江苏欣恩工程机械有限公司（以下简称欣恩公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2017)苏0481民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四达公司、毛献彬上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由欣恩公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定欣恩公司依约完成四达公司定作的模具样品开发并交付工作成果是主观臆断，违背客观事实。庭审中，欣恩公司没有提供证据证明工作成果的交付。欣恩公司提供的证人周某陈述其为项目负责人，但四达公司从未收到加工的模具及产品。首先，周某与本案有利害关系，其陈述不应为证人证言。其次，其为项目负责人，知悉项目的履行情况，其对相关事实的认可应为欣恩公司的陈述。再者欣恩公司生产模具超出其经营范围，自行生产出的不合格模具造成的损失由其自行承担。即使欣恩公司生产出了一套合格模具，也应当交付给四达公司，否则应视为未交付，且交付的模具应当与协议书的约定相符。最后，根据约定，产品不符合图纸要求的，要退模具费，根据周某的陈述可以明确即便欣恩公司交付了，也与约定的型号不符。2、一审中欣恩公司提供的借条为复印件，不能证明借条为张志德所写，在主合同即借条由于张志德没有签名不成立的情况下，从合同的担保人不应当承担担保责任。通过一审庭审可以明确协议书与借条的内容是同一项目、同一笔款项，根据借条的内容来看，系对协议书履行情况的结算，故应当回到本案案由，应当查明模具费产生的相关事实。事实上，协议未履行，四达公司没有支付报酬的义务。二、一审判决适用法律错误。1、本案案由为定作合同纠纷，在欣恩公司未交付工作成果的情况下，四达公司不应支付报酬。2、一审法院既将毛献彬的签名视为四达公司对加工费结算的认可，又认定为个人担保行为，不符合法律规定。协议书为四达公司与欣恩公司签订的，毛献彬在借条上签字的行为是否为职务行为值得商榷。3、毛献彬不应承担保证责任，假设借条真实有效，但借条载明相关费用由张志德承担，与四达公司无关，债务人为张志德，担保人为张志德与毛献彬，在张志德未签名的情况下，仅有毛献彬的签名不应将毛献彬视为担保人。借条内容与欣恩公司一审诉称也不符。
欣恩公司辩称，1、四达公司与欣恩公司签订的加工协议合法有效。2、协议签订之后欣恩公司按照协议履行了义务，且对加工的模具进行了检测，检测合格，2017年1月27日由四达公司和欣恩公司、周某通过双方协商结算，由欣恩公司通过微信转给张志德，张志德确定后通过微信转给毛献彬，毛献彬确认之后将欠条转给证人周某，之后把欠条从手机上复制出来再经过毛献彬确认签名，因此该欠条虽然是复印件但是毛献彬在复印件上签字确认是完全符合证据三性的。3、四达公司和欣恩公司签订的合同由法定代表人毛献彬进行了结算和签名确认，从证据的关联性看，毛献彬是四达公司97%的大股东，因此一审判决四达公司承担偿还加工费的责任是完全正确的。4、借条是上诉人毛献彬签名确认，欠条是毛献彬的手机微信转入的，因此一审判决毛献彬承担保证责任也是正确的，毛献彬的上诉理由不能成立。5、一审中证人作为四达公司和欣恩公司模具开发的介绍人，从开发到最后的结算、借条的形成均是知情者，证人在陈述加工到结算的构成中和一审中欣恩公司向法庭提供的证据完全吻合，说明证人的陈述是真实的。6、双方于2017年1月27日就模具进行了结算并且向欣恩公司出具欠条，欣恩公司已全面履行了合同义务，四达公司认为欣恩公司没有完全履行合同义务可另行主张。7、欣恩公司全面履行合同义务并且对产品检测合格后双方进行结算，由四达公司向欣恩公司出具欠条，因此本案是定作合同非买卖合同，定作合同由上诉人提供图纸，由欣恩公司进行模具的开发，并非买卖合同材料的交付，因此四达公司认为产品没有交付的抗辩意见不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回四达公司、毛献彬的上诉请求，维持原判。
欣恩公司向一审法院起诉请求：1、四达公司、毛献彬支付欣恩公司模具加工开发费计17.6万元；2、本案诉讼费由四达公司、毛献彬承担。
一审法院认定事实：2014年6月23日，甲方四达公司与乙方欣恩公司签订了一份《协议书》，主要内容为“由四达公司和欣恩公司达成意见，加工轨道数据传输箱，由甲方出资给乙方模具费，共几套，消失泡沫1套，沙箱，不锈钢振动筛1套，耐热提升机1套，冷却机1套，振实台1套，除尘器1套，磁筛机1套，共计模具费到账时2个工作日。乙方按图纸要求做出产品，产品为钢制，型号25-35#钢，做出成品上没有气孔沙眼，光洁度要好，产品重量95公斤-105公斤之间，产品到北京设计院做有关事项的数据检测，产品合格对乙方签正式合同，乙方做出的产品不符合图纸要求，乙方要退给甲方模具费，共计20万元，产品合格，按乙方生产能力，付钱按每月的生产数量定，总的生产量5万件，乙方一定按要求保质保量的生产，现在只是协议书，乙方还没有做出合格产品，上次做的产品还没出来数据。模具费到账后，乙方多长时间做出产品，甲乙双方本着互惠互利的原则，把事情做好，有什么问题共同协商。甲方溧阳市四达物资有限公司加盖公章.毛献彬签名、乙方江苏欣恩工程机械有限公司加盖公章.周玉伟签名”。后欣恩公司完成了模具样品开发并已交付，但该模具费未结算。
2017年1月27日，经欣恩公司催要，由张志德书写借条通过微信转给了毛献彬，主要内容“本人张志德铁路通信铸钢由周玉伟开发项目铸钢模具样品开发费用合计17.6万元整，在2017年5月28日返回费用。还款人.保证人：张志德.2017年1月27日”。同日，周玉伟通过电脑将上述微信内容形成打印件后，由毛献彬在该借条打印件上签署保证人毛献彬，并书写了毛献彬、张志德的身份证号码。2017年4月14日，周玉伟委托溧阳市经济开发区法律服务所向毛献彬发送《司法函告》，要求毛献彬在2017年5月28日前归还欠款17.6万元。因欣恩公司多次催要未果，引起诉讼。
另查明，毛献彬与毛科峰系父子关系。四达公司于1998年5月25日设立，股东为毛献彬（持股比例96.67%），毛科峰（持股比例3.33%）。2015年5月27日，四达公司法定代表人由毛献彬变更为毛科峰。
审理中，欣恩公司发表意见，1、欣恩公司提供的双方2014年6月23日签订的协议书及毛献彬向欣恩公司出具的借条，能够证明四达公司、毛献彬欠欣恩公司加工费的事实，且符合证据三性（即真实性、合法性、关联性）要求。2、欣恩公司的证人证言与本案的事实及双方之间的加工由来，以及毛献彬向欣恩公司出具借条的情况，进一步证明四达公司欠欣恩公司模具加工费的事实。3、欣恩公司提供由毛献彬出具的借条虽然复印件，但该复印件是毛献彬通过自己的微信从手机中交由证人复制，然后由毛献彬对欠款的金额在复印件上签字确认，且书写了自己的身份证号码和保证人三个字，该借条是真实的，完全能够证明双方之间的加工模具协议是真实的，法庭应当支持欣恩公司的主张。
欣恩公司的证人周某在庭审中的证词称“1、我是溧阳市双良摩托车销售有限公司法定代表人，我和史清寿（市场监督局工作人员）是多年的朋友，是通过史清寿认识的毛献彬。有一天，毛献彬接手一个铁路铸钢件的项目找到史清寿，史清寿问我有没有人做，我说我弟弟周玉伟可以做。2、我清楚这份《协议书》内容的，毛献彬提供一个产品开发铸钢件的数据，这个模具一共开发五套，这个模具的规格300mm*300mm*1000mm，模具开发单价每一套35200元，合计176000元。对铸钢件要求的重量是90公斤至104公斤，经过数月开发，铸钢件的样品出来了，铸钢件的成品规格是250mm*250mm，一共是25只，单价是每只760元，一共是19000元，一共发出去3只，其中有2只发往北京，济南发1只，另22只在原告仓库。3、2017年1月27日，由毛献彬、周玉伟在茶酒一家签订了借条，承诺在5月28日之前付清。到了5月份，我多次提醒毛献彬时间到了，借条176000元的款项一定要付清。在微信聊天中，毛献彬让我放心。4、因自2014年做业务一直到2017年未付钱，到了2017年1月27日，我和周玉伟找到毛献彬，在茶酒一家，周玉伟要求毛献彬把借条写一下，毕竟时间这么久了，然后毛献彬让周玉伟写草稿，周玉伟按照毛献彬的意思写了一个借条，然后将借条给毛献彬看了以后，没有问题就用手机拍照发微信给在北京的张志德，让张志德按照该内容写借条，张志德写好后签上了名字，又通过微信发给毛献彬，毛献彬收到微信确认。由我和周玉伟、毛献彬共同见证，毛献彬通过微信转到周某手机微信上，然后我和周玉伟把它复印出来，我们把微信复制件交给毛献彬，毛献彬看后，签了自己的名字和身份证号码，还有张志德的身份证号码。当时三个人在一起没有喝酒，是中午一直到下午3点多才结束。5、从2014年到2017年一共开发了五套模具，周玉伟定了单价后告诉毛献彬，毛献彬认可的，相关借条上写的很清楚。该业务的整个流程我清楚，因为自从周玉伟做这个业务起，整个业务的流程都是我亲身经历。该业务是周玉伟做的，我帮他负责，由周玉伟自己生产的。6、协议上是没有写模具5套，最后结束的时候是按照5套结算的，每套35200元，是毛献彬和周玉伟商定的。前面四套一直达不到要求，直到第五套才满意。前面的四套已经没有了，它是铸钢模具，不好的都处理掉了。模具有两次是去北京送检的，一次是去济南送检的，具体要毛献彬确认是否合格，毛献彬和我们说过是合格的，那边领导很满意。
四达公司、毛献彬发表意见，1、欣恩公司与四达公司签订的合同未履行，欣恩公司既未提供证据证明实际加工或委托加工模具的事实，也未提供向四达公司交付模具、产品的证据，事实上，双方签订的协议根本就没有履行。根据协议约定，即使欣恩公司提供证据证明交付产品亦需要交付的产品符合协议约定，否则，欣恩公司无权取得模具费。2、欣恩公司提供的借条无法确定其真实性，主合同不存在的情况下，担保合同无效。假设借条是真实的，那么与借条约定的内容也不相符，应查明借条中模具费产生的相关事实，由欣恩公司提供模具费产生的证据。没有真实交易而张志德出具借条，再由毛献彬担保，很显然该借条系双方当事人恶意串通欺骗保证人提供的担保，违反了担保法第30条的规定，担保合同无效，保证人不承担责任。3、借条中载明相关费用由张志德承担，由此看出本案与四达公司无关。假设借条真实有效，从借条的内容看，债务人应该为张志德，担保人是张志德与毛献彬，暂且不论张志德既是还款人又是担保人的问题。借条的内容与诉状所称不符，诉状称发生加工关系的双方系欣恩公司与四达公司，张志德、毛献彬系担保人，而借条中却没有欣恩公司诉称的债务人即合同相对方四达公司盖章予以确认。欣恩公司庭审中也未能提供证据证明与四达公司关于模具加工的合同履行情况，主债务不存在的情况下担保人无需承担担保责任。请依法驳回欣恩公司诉讼请求。
欣恩公司补充意见，四达公司、毛献彬违背了一个客观的事实，就是双方于2017年1月27日双方已通过结算且四达公司、毛献彬向欣恩公司出具欠条，欠条的内容明确是欣恩公司为四达公司开发的费用，且明确的加工费17.6万元，由此证明欣恩公司已经履行了合同，否则毛献彬作为四达公司的法定代表人，是不可能在欠条上面签字确认。
毛献彬补充意见，1、本案是加工合同关系，欣恩公司提供的借条也是围绕加工合同这个基本的法律关系，暂且不论合同的效力问题，通过庭审包括欣恩公司的证人作证均可反映出本合同未得到履行。2、欣恩公司的证人是欣恩公司在本合同的实际负责人，其与本案有利害关系，虽然其证言不能采信，但证人如实陈述本案讼争的模具以及产品，从未向四达公司以及毛献彬交付过。证人陈述17.6万元的金额是由5套模具构成，事实上，5套模具与加工合同的约定明显不符，合同中也没有约定模具的单价。证人陈述共生产了5套模具，4套没有达到要求，按照证人的陈述也仅有1套模具合格，且代理人以上意见不代表认可第5套模具符合约定。按照合同约定模具必须合格，否则欣恩公司应当退还模具费用。3、需要明确自2015年5月27日四达公司法定代表人已变更为毛科峰。四达公司、毛献彬在庭审中曾经问欣恩公司的项目负责人（证人），借条与协议是否同一个项目同一笔款项，证人回答是的。也就是说借条上面金额的组成需要有法律依据，就是加工合同实际履行的部分。最后暂且不论毛献彬为何以保证人身份签字，该借条当中张志德既是借款人又是担保人，与事实以及正常交易习惯不符，该借条系双方恶意串通恶意欺骗保证人的担保。4、欣恩公司举证的借条是按照加工合同以及证人陈述的模具的数量及单价组成的，然而事实上加工合同并未履行，欣恩公司及证人均未提供证据证明已向四达公司、毛献彬交付模具产品，更不要说合格的产品，加工合同作为主合同未履行，借条作为从合同，主合同不存在的情况下从合同也不存在。
一审法院认为，欣恩公司与四达公司之间签订的《协议书》，不违反相关法律规定，应属合法有效，对双方均有拘束力。协议书签订后，欣恩公司依约完成了四达公司定作的模具样品开发并交付工作成果。根据毛献彬、张志德出具的借条，四达公司欠欣恩公司模具加工开发费176000元，应于2017年5月28日前付清。需要指出的是，虽然四达公司在涉案借条上未加盖公章，但毛献彬作为涉案合同订立、履行的主要参与者，其作为四达公司的主要股东之一，应当知道其在借条上签名的行为就是对四达公司与欣恩公司之间的加工模具费的结算行为。故四达公司未能履行合同义务，已构成违约，欣恩公司要求四达公司支付价款176000元的诉讼请求，该院予以支持。毛献彬在涉案借条上以担保人的身份签字，则保证合同成立，毛献彬应按照《担保法》规定的连带责任保证承担保证责任。
对于四达公司、毛献彬抗辩“借条系双方当事人恶意串通欺骗保证人毛献彬提供的担保，违反担保法规定，担保合同无效，保证人不承担责任”的意见，因其未能提供足够的证据证明，该院不予采信。对于四达公司、毛献彬认为“原告与四达公司的主债务不存在的情况下，担保人毛献彬无需承担担保责任”，因该意见与本案事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四达公司于判决生效之日起十日内支付欣恩公司价款176000元。二、毛献彬对四达公司上述第一项的义务，承担连带清偿责任。三、驳回欣恩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，由四达公司负担，于给付履行款时一并支付。
二审中，当事人未提交新证据。
本案二审的争议焦点为：四达公司是否应当向欣恩公司支付模具款，如需支付，毛献彬是否应当承担担保责任。
本院认为，欣恩公司与四达公司之间签订的协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效。首先，根据毛献彬在保证人栏签字的借条，借条的款项内容为“由周玉伟开发项目铸钢模具样品开发费用”，则表明借条中所载明的款项与案涉协议书中载明的模具费具有关联性。其次，虽然该借条未有四达公司盖章确认，但有毛献彬在保证人栏签字。毛献彬既是协议书签订时四达公司的法定代表人，其在协议书上签字确认，在借条签订时亦为四达公司的股东，毛献彬作为保证人签字的前提是其对借条中所涉款项的确认，故毛献彬在借条上签字确认了四达公司应当向欣恩公司支付加工款的金额及付款期限。同时毛献彬作为个人，其对四达公司的债务承担连带责任保证。
综上所述，上诉人四达公司、毛献彬的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3820元，由四达公司、毛献彬共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 艳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一八年四月九日
书记员 吴倩楠