山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终978号
上诉人（原审被告、反诉原告）：仇红革。
委托诉讼代理人：郭仕清，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄绪启。
委托诉讼代理人：周森，山东森扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙翠翠，山东森扬律师事务所律师。
原审第三人：仇金峰。
原审第三人：仇方爱。
上诉人仇红革因与被上诉人黄绪启，原审第三人仇金峰、仇方爱建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282民初10253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仇红革及其委托诉讼代理人郭仕清，被上诉人黄绪启的委托诉讼代理人周森、孙翠翠,原审第三人仇金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇红革上诉请求：1、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282民初10253号民事判决，改判驳回黄绪启的诉讼请求；2、支持仇红革的反诉请求，判决黄绪启赔偿仇红革经济损失49万元；3、一二审案件受理费、反诉费和鉴定费由黄绪启承担。事实与理由：一、原审判决违反法定程序。1、原审判决，不仅遗漏高文峰作为第三人参加诉讼，而且仇红革提交的付给高文峰砂石、水泥款项的证据更是未经质证，原审判决不从总工程款中扣除仇红革已付高文峰砂石、水泥款11.9万元错误。2、原审法院在双方当事人没有申请的情况下错误委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，属于程序违法。3、原审法院不向第三人仇金峰宣告判决，也未向其送达判决书，剥夺了仇金峰的诉讼权利。4、黄绪启没有证据证明其完成追加工程价款285688元，在黄绪启不能提供签证文件的情况下，应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，由黄绪启承担不利后果，而原审法院不顾仇红革强烈反对违规委托鉴定机构对涉案工程总价款及增加工程款进行了鉴定。
二、原审判决认定黄绪启应得工程价款数额错误，仇红革不欠黄绪启工程款，黄绪启反欠仇红革工程款149038元，因此,应驳回黄绪启诉讼请求。1、原审判决违反举证责任承担的法律规定，错误认定仇红革已向黄绪启支付工程款数额为82.53万元。2、原审判决关于仇金峰施工工程款数额的认定缺乏事实和法律依据。（1）第三人仇金峰向黄绪启出具的材料价格表，仅指材料单价，不含人工安装费。（2）黄绪启未在材料价格表上签名，合同未成立。（3）该材料价格表仅是黄绪启向仇金峰购买门窗等材料咨询价，不包含安装费，仇红革与第三人仇金峰在材料价格表基础上加人工安装费60元/平方米并无不当。（4）仇红革与仇金峰根据协议约定价和实际工程量结算工程款为335985元符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条之规定，符合双方约定及客观实际，原审判决在未否定《承制安装协议》无效的情况下，部分采用评估价、部分采用协议价，错误认定第三人仇金峰工程款248827.2元明显错误。3、原审判决计算涉案总价款及追加工程款有误，违法认定黄绪启应得工程价款，原审法院应当委托鉴定机构评估黄绪启已完成的涉案房屋主体框架工程量占全部工程量的比例，再按照合同约定的总价款176万元计算确定黄绪启的工程款。4、原审判决未将追加工程款285688元、《调解书》中记载的10万元、仇红革已支付高文峰砂石、水泥款11.9万元、黄绪启施工负责人王某自愿接受的罚款15000元、仇红革代付民工工资及材料款131100元、黄绪启自认少建工程面积抵扣款62160元从总工程款中扣减，少扣减第三人仇金峰工程款87158元。仇红革应付黄绪启工程款数额应为：工程总价款1948022.6元-仇红革已付925300元-追加工程款285600元-仇方爱工程款233000元-仇金峰工程款335900元-高文峰砂石、水泥款119000元-质量罚款15000元-仇红革代付工资、材料款131100元-少建工程面积款62160元=-149038元，黄绪启尚欠仇红革工程款149038元。5、黄绪启不能提交其追加工程量的证据，合同约定内的工程量也未完成，原审判决却将涉案工程作为七年前的工程进行工程量及价款鉴定，且无视鉴定报告关于合同外追加工程量及价款存在争议的事实，以总工程价款减除部分第三人完成的部分工程价款，计算为黄绪启应得工程价款是错误的。
三、原审判决驳回黄绪启反诉请求错误。原审判决以双方存在变更、增加工程量为由认定涉案工程延期交付的过错不在黄绪启，从而不予支持仇红革的反诉请求，系认定事实错误。原审判决无视黄绪启中途停工、违反施工合同约定及图纸擅自少建房屋等客观事实，未准许仇红革提出的鉴定申请，驳回仇红革的反诉请求是错误的。
黄绪启辩称，黄绪启虽不认同一审法院依据仇红革出具的施工范围及价格，认定仇方爱人工费的数额，但就仇红革上诉的事实与理由，黄绪启认为一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，因此,请求二审法院驳回仇红革的上诉请求，维持一审判决。
仇金峰到庭未作陈述。
仇方爱未到庭陈述。
黄绪启向一审法院起诉请求：1、依法判令仇红革支付黄绪启工程款900214.9元、评估费33880元、鉴定费8800元，及以工程款900214.9元为基数，自2011年1月1日起至2012年5月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息89256.9元；并以工程款900214.9元为基数，承担自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息；2、诉讼费用由仇红革承担。
仇红革向一审法院提起反诉请求：1、请求判令黄绪启因违约造成的工程质量不合格以及逾期竣工造成仇红革的损失共计490000元；2、黄绪启承担本案的反诉费用、鉴定费用。
一审法院查明事实：2010年4月22日，黄绪启作为乙方与仇红革作为甲方签订承建合同。合同主要约定：经甲乙双方协商，甲方以包工包料形式包给乙方以下工程，乙方严格按照图纸及约定施工，乙方垫资为40%。一、工程为框架结构，现浇楼面，包括项目：土建、门窗、上下水、照明电、设电话线、电视线、内墙抹细灰、外墙拉细毛、门窗一般为优质茶色、铝合金单层玻璃带纱窗。地面为10公分砼垫层贴地砖。洗浴客房部分贴全磁600×600地砖，一层地面为水磨石，其余部分全磁600×600地面砖。卫生间、洗浴间墙面均为墙面磁砖到顶，洗浴更衣室之隔断为塑钢材料，客房洗浴办公室均为座便盆，价格定为400元左右，每间设一个普通洗手盆，水阀为不锈钢冷热水阀。电器部分，每间灯线为1.5平方米、插座线为4平方米、主线为8平方米（国标）。灯具为白炽灯泡，内门部分客房办公室洗浴为实木包框门，其他部分为铝合金或塑钢门。二、工程，甲方保证三通一平，水电费由甲方承担，乙方电器部分引至室外，清污水引至第一古力井或第一水表，乙方设所有开关。外墙粉刷，上顶防水必须用较好材料。保质期必须为三至五年。三、经双方协商定价为每平方米560元，建筑面积3176平方米，共计176万元。四、付款方式：工程开工后，甲方预付15万元，一层主体结束付15万，二三层主体结束付20万，装修期间协商付款，工程结束后共计付款80万元，余款1-2年付清。五、安全方面均由乙方承担，甲方不承担任何责任。六、工期为2010年4月25号至8月20号。七、工程质量，保修期为二年。八、工程交付使用后，一月内双方进行工程结算。
合同签订后，黄绪启组织人员施工。在施工过程中，仇红革又追加变更了部分工程，且将部分工程又分别发包给仇方爱、仇金峰。2011年3月份，黄绪启施工结束后撤离施工现场。
庭审中，仇红革称因黄绪启无力施工，其将门窗、楼梯扶手、隔断安装包给仇金峰，双方于2010年11月10日签订协议，其于2011年1月21日付给仇金峰120000元，2011年5月17日付给仇金峰120000元；将抹内墙灰、贴墙面砖、地砖等部分工程包给仇方爱施工，双方于2010年9月8日签订施工协议，2011年1月20号，仇方爱收其工程款60000元，2011年12月21号收其工程款80000元，2012年3月27日收其工程款43000元，2011年4月28日收其工程款40000元。另外其还支付部分材料款。经质证，黄绪启对仇红革称的工程价款不予认可，根据仇金峰提供给他的价格明细，应抵减安装门窗等工程款162362元，仇方爱的人工费应为60145.75元，另认为仇红革提供假证据，申请对其提供的收条上载明的付款时间是否是同一时间形成进行笔迹鉴定。
审理过程中，仇红革称其已付给黄绪启工程款82.53万元，并代付材料款及工资款13.11万元及支付高文峰材料款11.9万元，为此提交:1、2010年9月29日黄绪启收条一份，款项70.53万元；2、2011年11月18日黄绪启收条一份，款额20000元；3、2011年11月28日黄绪启收条一份，款额100000元；4、代付材料款及工资明细表一份，款额13.11万元；5、高文峰出具的收条三份，款项为11.9万元；6、2011年12月28日在村委会主持下，达成调解书一份，支付工程款100000元。黄绪启认可收到工程款82.53万元，对仇红革称的代付材料款及工资不予认可，另称2011年12月28日在《调解书》上载明的10万元与2011年11月28日收到仇红革款项10万元,事实上仇红革仅支付给黄绪启一笔10万元,即于2011年12月28日支付黄绪启10万元,2011年11月28日收条所载10万元即为该10万元,但黄绪启写收条时误将12月写为11月。因此黄绪启请求一审法院依法委托相应鉴定机构对该两份证据是否为同一支笔书写进行鉴定。对黄绪启申请的笔迹鉴定，经一审法院委托，青岛青大司法鉴定所于2012年12月24日作出退卷说明，超出其技术条件和鉴定能力，终止鉴定；一审法院又重新委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定结论，鉴定意见：1、落款标注日期为“2011年11月28号”的《收条》原件上手写字迹与日期为“2011年12月28日”的《调解书》原件上签名字迹应是同一支笔书写。2、落款标注日期为“2011年7月2号”的《收条》原件上手写字迹与日期为“2011年1月3日”的《收条》原件上手写字迹应为同期书写形成。3、落款标注日期为“2011年12月21号”的《收条》原件上手写字迹与日期为“2012年3月27号”的《收条》原件上手写字迹应为同期书写形成。4、落款标注日期为“2011年1月20号”的《收条》原件上手写字迹与日期为“2011年4月28号”的《收条》原件上手写字迹应为同期书写形成。黄绪启支付鉴定费8800元。
原审一审中，黄绪启申请法院委托相关机构对变更及追加的工程量价款进行评估。经一审法院委托，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司于2014年10月20日出具造价鉴定报告，结论为工程造价为251740.3元。黄绪启支付评估费3800元。经质证，仇红革对追加工程价款有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员遂出庭对仇红革的异议作出回答。一审法院认为，该造价鉴定报告只是依照黄绪启单方制作的工程量明细进行工程造价鉴定评估，依据不足，对该造价报告证明效力，一审法院不予确认。
审理中，黄绪启对仇红革主张的车间少建了面积，应抵减工程款62160元予以认可。
黄绪启申请对涉案工程的工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托青岛誉光建筑工程咨询有限公司（以下简称誉光公司）进行了鉴定，经誉光公司鉴定，涉案工程的合同内（图纸范围内）工程造价为：1746736.77元；现场勘查超出图纸部分为：201285.92元（双方有争议）。黄绪启对仇红革主张的车间少建了面积，应抵减工程款62160元予以认可，但上述评估结果系现有工程的评估价格，该少建工程款62160元，不应从总工程款中扣除。本次鉴定黄绪启支付鉴定费30000元。
庭审中，仇红革提交租赁合同复印件四份，用以证实其房屋租金损失为316000元；黄绪启的质证意见为：对仇红革提交的租赁合同复印件四份，因仇红革提交的系复印件，对真实性不予认可，具体意见我们在原审一审中提交的反诉答辩状中有陈述，黄绪启提交的证人刘某、金某、王某，在原审一审中出庭作证均已陈述仇红革在2010年秋天时将门头房及其他房屋出租，不可能存在租金损失。
一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。黄绪启未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，黄绪启与仇红革订立的施工合同违反了法律禁止性的规定，属无效合同。
一、关于黄绪启主张工程款900214.9元及逾期付款利息的诉讼请求。
1、关于黄绪启主张工程款900214.9元的诉讼请求。一审法院认为，根据查明事实，涉案工程的工程总造价为1948022.6元，其中涉案工程的合同内（图纸范围内）工程造价为：1746736.77元；现场勘查超出图纸部分为：201285.92元。黄绪启认可仇红革已付工程款825300元，对该笔已付款项，一审法院予以确认；对于仇红革支付第三人仇方爱施工部分工程的劳务费为22.3万元，由仇红革提交的施工协议及仇方爱出具的收条等证据予以佐证，对该笔款项一审法院予以确认；关于第三人仇金峰承制、安装涉案工程的门窗、楼梯扶手、隔断工程款为335985元，从《工程造价咨询报告书》的评估价格来看，涉案工程的铝合金门的单价为260元/平方米、塑钢窗的单价为150元/平方米，这与黄绪启提交的由第三人仇金峰所列明的该三项门窗的价格相吻合，虽然仇红革和第三人仇金峰对黄绪启提交的价格均不认可，但一审法院结合黄绪启与仇红革所签合同约定包工包料和评估机构的评估结果及第三人仇金峰向黄绪启出具的价格表等事实，认定涉案工程的门窗、隔断、扶手的价格应以仇金峰所出具的价格表记载的为准；对于仇红革与第三人仇金峰安装协议约定的安装项目中，仇金峰所出具的价格表没有列明的，应以安装协议载明的为准。据上，涉案工程的仇红革与仇金峰的安装协议的工程款以在仇红革与仇金峰结算的门窗、隔断、扶手等项目的工程量基础上，依据仇金峰所列明的各项单价计算为准。依据相关工程量，一审法院确认涉案工程由仇金峰所施工的门窗、隔断、扶手等工程总价款为：248827.20元【铝合金窗：39186元（217.7平方米×180元）、铝合金门：48152元（185.2平方米×260元）、塑料隔断：40240元（201.2平方米×200元）、不锈钢扶手：17766元（126.9平方米×140元）、塑钢窗：55410元（369.4平方米×150元）、玻璃钢化门：21265.20元（64.44平方米×330元）、纱窗：18048元（225.6平方米×80元）、防火铁质楼梯：8760元（7.3平方米×1200元）】。对于仇红革多主张的部分，一审法院不予支持。
关于仇红革已支付工程款情况，黄绪启认可已收取仇红革支付的工程款82.53万元，对该笔款项一审法院予以确认。仇红革关于其代付材料款及工资款13.11万元的主张，因其提交的证据不足以证实其该主张，对仇红革该主张，一审法院不予采信；关于2011年12月28日调解书载明的10万元已付工程款与2011年11月28日收条载明的10万元是不是同一笔款项问题，通过司法鉴定，调解书和收条上的字迹系一支笔书写，一审法院认定该10万元款项系同一笔款项，仇红革的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。关于仇红革主张的支付高文峰沙和水泥款11.9万元的主张，因黄绪启与仇红革所签合同约定的承包方式是包工包料，仇红革向高文峰支付材料款的行为不符合合同约定，且也未得到黄绪启的认可，故对该笔款项一审法院不予确认，不应从总工程款中扣除。
综上，依据鉴定结论1948022.69元的工程总造价，扣除已支付黄绪启的工程款82.53万元及第三人仇方爱施工部分的工程款223000元和仇金峰的工程价款248827.20元，即为本案仇红革应支付黄绪启的工程款，即1948022.69元-825300元-223000元-248827.20元＝650895.49元。
2、关于黄绪启主张的逾期付款利息的诉讼请求。因涉案工程仇红革未提交证据证实实际交付的日期，且双方亦未实际结算，故本案应以黄绪启起诉之日为逾期付款利息的起始时间，即2012年6月8日，计算至本案判决生效之日止。
二、关于本案相关鉴定费的承担问题，本案原审一审中，黄绪启申请对增加的工程量进行鉴定支付鉴定费3800元，因该鉴定未被一审法院采纳，故该笔鉴定费应由黄绪启自行承担；对于委托西南政法大学司法鉴定中心进行的鉴定，经鉴定2011年11月28日的收条原件上手写字迹与日期为2011年12月28日的《调解书》原件上签名字迹应是同一支笔书写，一审法院认定该笔10万元款项为同一笔款项。另根据仇红革、仇金峰的实际施工情况并结合形成时间的鉴定结果，一审法院酌情认定该笔鉴定费8800元，由黄绪启与仇红革均担。对于涉案工程的总造价鉴定，一审法院已确认仇红革承担支付工程款的数额为650895.49元，黄绪启自认已收取仇红革支付的工程款825300元，依据工程总造价的金额1948022.69元，一审法院确认该30000元的鉴定费由仇红革承担22734元【（650895.49元＋825300元）/1948022.69元×30000元】，余款7266元由黄绪启自行负担。据上，仇红革应承担本案的鉴定费金额为27134元。
三、关于仇红革（反诉原告）要求黄绪启（反诉被告）赔偿经济损失49万元的反诉请求。
涉案工程通过司法鉴定，确认存在超出图纸部分的工程，双方存在变更、增加工程量的事实，导致涉案工程黄绪启施工部分延期交付，其过错不在黄绪启，故仇红革要求黄绪启赔偿经济损失49万元的反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、仇红革于判决生效后十日内支付黄绪启工程款650895.49元，及以650895.49元为基数，自2012年6月8日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；二、仇红革于判决生效后十日内支付黄绪启鉴定费27134元；二、驳回黄绪启的其他诉讼请求；三、驳回仇红革对黄绪启的反诉请求。案件受理费13834元（黄绪启预交），由黄绪启负担3254元，由仇红革负担10580元；反诉费4325元由仇红革负担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，第一、关于一审法院是否违反法定程序的问题。人民法院在诉讼过程中，为了查明案件事实，根据案情需要可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，追加第三人参与诉讼。本案中，一审法院在审理过程中认为有必要追加仇金峰、仇方爱为本案第三人参与诉讼，以便查明案件事实，而不追加高文峰为本案第三人参与诉讼，不影响查明案件事实，故一审法院不违反法律规定。根据本案卷宗材料显示，一审法院将所有诉讼文书依法送达了所有本案当事人，包括原审第三人仇金峰，故仇红革关于一审法院未向仇金峰送达判决书的上诉理由无事实依据。关于一审法院对涉案工程造价鉴定的问题，一审法院根据黄绪启的申请，双方同意由法院指定的相关鉴定机构以摇号的方式选择的鉴定机构对案涉工程的工程总量及工程造价进行鉴定，双方当事人并在庭审中对鉴定结论进行了质证，因此，一审法院委托鉴定的程序合法，不违反法律规定。
第二、关于仇红革应付黄绪启工程款的数额。本案中，虽然仇红革对一审认定应扣除支付仇方爱施工部分的工程款223000元、仇金峰的工程价款248827.20元不予认可，主张应扣除仇方爱工程款223000元、仇金峰的工程价款335900元，以及仇红革代付材料款及工资款13.11万元，因仇红革没有提供有效证据予以证实，一审法院不予采信，并无不当。关于应扣高文峰的砂石、水泥款11.9万元，因黄绪启对该笔款项不予认可，结合黄绪启与仇红革所签合同约定的承包方式是包工包料，仇红革向高文峰支付材料款的行为不符合合同约定，一审法院不予采信并无不当。黄绪启认可已支付的工程款82.53万元，仇红革主张还有10万元没有认定，即2011年12月28日调解书载明的10万元已付工程款与2011年11月28日收条载明的10万元，系已支付的两笔不同的款项，为此，一审法院通过司法鉴定所做出的的结论为，调解书和收条上的字迹系一支笔书写，结合仇红革在原审庭审中称其已付给黄绪启工程款82.53万元的事实，一审法院认定2011年12月28日调解书载明的10万元已付工程款与2011年11月28日收条载明的10万元系同一笔款项，本院予以确认。因此，一审法院依据鉴定结论的工程总造价1948022.69元，扣除黄绪启认可已支付的工程款82.53万元、已支付仇方爱的工程款223000元和仇金峰的工程价款248827.20元，判令仇红革支付黄绪启的工程款650895.49元，本院予以确认。
第三、仇红革的反诉请求应否支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通过卷宗材料及案涉工程的司法鉴定，能够确认双方在施工过程中存在变更、增加工程量的事实，由此导致案涉工程延期交付的原因不在黄绪启，仇红革要求黄绪启赔偿经济损失49万元的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，仇红革的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14634元，由仇红革负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 徐镜圆
审判员 孙秀强
二〇一八年五月十五日
书记员 王庆光
书记员 原 野