新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1633号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏华生医疗科技有限公司，住所地:江苏省南京市雨花台区凤台南路152号02栋3层317室。法定代表人：季加俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆新姿源生物制药有限责任公司，住所地：新疆伊犁州新源县218国道252公里处。法定代表人：陶亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张维锋，该公司营销经理。委托诉讼代理人：骆峰，该公司法务专员。上诉人江苏华生医疗科技有限公司（以下简称华生公司）因与被上诉人新疆新姿源生物制药有限责任公司（以下简称新姿源公司）委托合同纠纷一案，不服新源县人民法院作出的（2017）新4025民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华生公司的委托诉讼代理人鞠建荣、被上诉人新姿源公司的委托诉讼代理人张维锋、骆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华生公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持其公司的一审诉讼请求，驳回新姿源公司的反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费用由新姿源公司承担。事实与理由：1、原审程序严重违法，允许新姿源公司当庭反诉，然后逼迫其公司当庭应诉，否则就休庭，另行通知开庭，其公司代理人被逼无奈，只好同意当庭应诉；2、原审判决认定本案案由为委托代理合同纠纷是错误的，双方是合作合同关系，委托书及任命书是新姿源公司与曹煜个人之间的委任关系，不能据此得出双方是委托合同关系的结论；3、原审判决认定事实错误，其公司不应承担违约赔偿责任的。（1）2015年2月9日国务院办公厅出台了《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》（国办发(2015)7号），影响市场准入，上述国家政策重大变动、新姿源公司违约纵容串货（未经华生公司书面确认或同意的发货）及擅自大幅度调整提高产品零售价等导致其公司无法完成合同约定销售任务；（2）新姿源公司没有任何损失；（3）原审判决参照双方协议书约定的前两各工作年度销售任务（共9000万元）认为200万违约金是对未完成销售任务给新姿源公司造成的预期收益损失是错误的，因违约金与预期收益是两个不同的法律制度，不能等同。（4）原审判决对《协议书》第十三条的运用和理解是错误的。该条约定的是”否则，毁约方赔偿对方违约金200万元整”，毁约是指一方完全不履行合同，而不是不完全履行合同，才要承担违约金200万的违约责任：其公司无法完成合同约定销售任务，属于”不可归责于该当事人的事由”，新姿源公司辩称：1、一审程序合法，关于反诉，一审法庭是在征询了华生公司的意见后并在华生公司的要求下合并审理的；2、双方之间的法律关系是委托关系，3、截止2016年7月华生公司仅完成销售256万元，完成率为2.84%。华生公司在履行合同期间不存在国家相关政策重大变化情形及串货等事由，华生公司没有完成合同约定任务是由其单方原因造成，理应承担违约责任。国办发(2015)7号指导意见是”完善公立医院”并不是”彻底改变”，所以特别是该指导意见中”妇女非专利药品目录”相关内容是”实行集中挂网，由医院直接采购”相较以往是放宽的采购条件并不是限制集中采购。关于价格变化问题，华生公司在诉状中称是”欲”涨价。其公司与华生公司的结算价没有进行过涨价；3、华生公司的违约行为给其公司造成的实际损失为400.05万元。《协议书》签定后，基公司开始积极采购生产原料，安排工人加班加点的完成生产任务，但由于华生公司违约，造成其公司的产成品、原材料、包装物、半成品等库存大量增加，因此而造成的资金占用损失，2014年12月31日其公司存货结余1698万元，按人民银行公布贷款基准利率6%计算，资金占用损失50.94万元（1698万元×6%/12×6个月=50.94万元,2014年6月至2014年12月)，截至2015年12月31日，其公司存货结余1920万元，按人民银行公布贷款基准利率6%计算，资金占用损失192万元（1920万元×6%/12×20个月=192万元，2015年1月至2016年8月)，华生公司未能达到销售预期，造成产品过期损失71745.15元，己在食药监局监督下销毁，华生公司还有第二年的150万元销售保证金未交纳，《协议书》约定，截止2016年8月，华生公司应完成的销售任务（按最低开票价计算）为11000万元，依据《协议书》第十条第5项约定：其公司的”净利润为最低开票价的10%”。故在华生公司未违约的情况下，截止2016年8月，其公司可获得的利益为1100万元。华生公司的违约行为给其公司造成的损失合计1500.05万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。华生公司一审诉讼请求：1.新姿源公司于2016年8月5日解除合同无效；2.本案诉讼费用由新姿源公司承担。新姿源公司一审反诉请求：1.华生公司与新姿源公司签订的协议及补充协议已依法解除；2.华生公司支付新姿源公司违约金200万元。一审法院查明：2014年6月9日，华生公司与新姿源公司签订一份协议书，约定由华生公司负责新姿源公司生产的”红丽来”结合雌激素片剂（0.3mg和0.625mg两款）和结合雌激素乳膏三种药品营销部的筹建、组织、运营和管理事务，协议有效期为10年。协议书第一条约定：结合雌激素片剂（0.3mg）零售价为45.40元/盒，结合雌激素片剂（0.625㎎）零售价为79.60元/盒，结合雌激素乳膏零售价为56.30元/盒；第三条”销售任务”条款约定华生公司的前两个工作年度销售任务分别为3000万元、6000万元，每季度分解销售任务为:第一年度[2014年（一审判决书写为2016年，系笔误）6月-8月，无任务；9月-11月，750万元；12月-2015年2月，750万（一审判决书写为750元，系笔误）元；2015年3月-5月，150万元]；第二年度（2015年6月-8月，1200万元；9月-11月，1500万元；12月-2016年2月，1500万元；3月-5月，1800万元）。协议书第九条”市场秩序及规范”条款约定：未经双方书面认可，甲方（新姿源公司）不得就本协议约定产品与任何第三方进行任何形式的营销合作；在合作期内，未经乙方（华生公司）书面确认或同意的发货均视为串货，发生串货，甲方负责出资收回所有串货货品，且甲方须按串货零售价格的三倍赔偿乙方的市场损失。协议书第十条”销售保证金”条款约定：前二年每年销售保证金为150万元，第三年为200万元，任何一年未完成任务将全额扣除当年保证金；前两年销售任务达到80%或以上，但未达到100%，扣除当年保证金，并在交纳次年保证金的情况下可履行次年协议；如乙方销售任务完成率低于80%，甲方将扣除乙方所交纳当年的保证金并有权终止合作。只要有两个季度加权完成任务不足50%，甲方将视同乙方未完成年度任务，扣除当年销售保证金，并有权终止合同。合同第十二条约定：甲方提供销售约定产品所必需的相关资质文件，为乙方出具营销事务所必要的各类授权委托书；乙方为甲方实施约定产品的宣传、推广、服务和管理，不得以甲方名义或利用甲方品牌从事其他经营活动。合同第十三条约定：双方因合同约定或不可抗力因素（如战争、地震、瘟疫、国家相关政策重大变动等）造成一方或双方无法继续执行本协议时，本协议自行终止，双方互免违约责任，否则违约方赔偿对方违约金200万元。新姿源公司于签订合同同日出具一份加盖公章的”法人代表委托书”，委托书主要内容为：”本委托书声明：新疆新姿源生物制药有限公司董事长高晓黎代表本公司委托曹煜为公司的合法代理人，负责在中国大陆地区进行结合雌激素片剂及乳膏的销售及回款工作，以本公司名义处理与之有关的事务。”2014年6月10日，新姿源公司又出具一份加盖公章的”任命书”，内容为”兹任命江苏华生医疗科技有限公司曹煜先生为本公司新姿源红丽来结合雌激素片剂及乳膏剂营销部总经理，按双方签订的《协议书》履行相关责权利。”华生公司于签订协议书后按合同约定向新姿源公司支付了当年的销售保证金150万元，并开展了新姿源公司三款药品的代理营销工作。2015年4月2日，新姿源公司向华生公司发出”关于价格调整的通知”，通知华生公司将结合雌激素乳膏零售价调整为148.00元/盒。2016年1月1日，新姿源公司又向华生公司发出”关于雌激素价格调整的通知”，通知华生公司将结合雌激素片剂（0.625g）零售价调整为168.00元/盒。2015年3月10日，华生公司和新姿源公司签订一份”补充协议（二）”，对协议书中三种药品的代理价和二级供货价进行了约定。截至2016年8月初，华生公司共完成合同约定三款药品销售额200余万元（华生公司主张为280万元，新姿源公司主张为256万元）。2016年8月5日，新姿源公司向华生公司发出”关于终止合同的函”，通知华生公司解除双方先前协议，终止关于结合雌激素产品的合作。另查明：双方协议书约定的三种药品均需要通过集中采购向医院及药店进行销售工作。华生公司在三种药品的集中采购招投标及销售工作中，均是以新姿源公司代理人名义开展工作。2010年7月7日，国家卫生部、财政部等7部门联合颁布《医疗机构药品集中采购工作规范》，对医疗机构的药品集中采购工作进行了行为规范。2015年2月9日，国务院办公厅颁布了《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》（国办发[2015]7号），对于公立医院药品集中采纳工作的完善提出指导意见。经一审法院庭审释明，华生公司明确如果认定其存在违约行为，新姿源公司反诉主张的违约金200万元亦过高，应予调整；新姿源公司明确其依据双方协议书第十三条向华生公司主张违约金。一审法院认为，根据华生公司和新姿源公司之间协议书内容、新姿源公司出具的委托书及任命书内容综合分析，双方之间成立委托合同关系，本案性质为委托合同纠纷。本案双方有两个争议焦点：一、新姿源公司解除合同是否符合约定解除条件或法定解除条件。双方协议书第十条”销售保证金”条款明确约定了华生公司在未能按期（包括每两个工作季度和前两个工作年度）完成华生公司约定药品销售任务情况下，新姿源公司均享有解除合同的权利，该约定解除权条款明确具体，该约定合法有效。华生公司在新姿源公司提出解除合同前的二个工作年度，只完成了200余万元销售任务，未达到协议书约定的销售任务的80%，即7200万元（9000万元×80%），双方协议书约定解除权条件已成就。尽管新姿源公司在2015年4月、2016年1月分别对协议书约定的两款药品零售价进行了调整，但协议书并未明确约定新姿源公司药品价格调整与销售任务调整的变动关系，应视为协议履行中药品价格调整不影响约定解除权条件；国务院2015年2月颁布的政策文件，仅是对先前医疗机构药品集中采购工作规范的完善意见，并不构成影响双方协议书履行的重大政策调整，而属于正常的商业风险范畴。况且不管是新姿源公司调整部分药品零售价格还是国务院颁布新政策，均发生在2015年2月-4月。而华生公司在前二个工作年度完成的总销售额200余万元，甚至达不到上述调整行为发生前双方协议书约定的任何一个工作季度销售任务的80%，因此华生公司未能完成协议约定的销售任务与部分药品零售价格调整及国家相关政策调整，不存在任何必然联系。华生公司主张新姿源公司存在药品串货行为，并没有任何证据予以证实，且协议书亦没有约定串货行为对约定解除权行使条件有阻却作用，故华生公司该项理由，无事实依据，不予采纳。另外，委托合同是基于委托人和受托人之间特殊信赖关系为基础而成立的合同，双方之间基于信赖关系的变化均有权随时解除委托合同关系。我国《合同法》第四百一十条规定，”委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，本案中新姿源公司因华生公司销售业绩的不理想而对华生公司履约能力丧失信赖，其亦有权依法解除与华生公司的委托合同。二、新姿源公司在解除合同后是否有权向华生公司主张违约金200万元。华生公司未按合同约定完成约定季度及约定年度的销售任务，并且任务完成率尚不到3%，已构成根本违约。双方协议书第十三条规定了违约金责任，新姿源公司选择依据该条款向华生公司主张违约金200万元，有事实依据，予以支持。参照双方协议书约定的前两个工作年度销售任务（共9000万元）衡量，协议书第十三条约定的违约金200万元并未超过因华生公司未完成销售任务的根本违约行为给新姿源公司造成的预期收益损失。因此华生公司提出的违约金过高应予调整的理由，于法无据，不予支持。综上，新姿源公司向华生公司通知解除合同，符合双方合同约定解除权行使条件，亦符合法定解除权行使条件，该通知解除行为合法有效，双方签订的协议书及补充协议已于2016年8月5日新姿源公司通知华生公司通知时，依法解除。华生公司未完成销售任务的行为，已构成根本违约行为，依合同约定应支付新姿源公司违约金200万元。华生公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、华生公司与新姿源公司签订的协议书及补充协议于2016年8月5日已依法解除；二、华生公司于本判决生效之日起十日内支付新姿源公司违约金200万元；三、驳回华生公司的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取35元，反诉案件受理费减半收取11400元，由华生公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以采信。本院另查明，一审法院于开庭前15日即2017年2月24日将反诉状等诉讼文书向华生公司寄出。本院认为，本案争议焦点是：1、一审审理程序是否合法；2、双方之间是委托合同关系还是合作合同关系；3、新姿源公司是否违约，是否应承担违约责任，4、双方约定的违约金是否过高。关于一审审理程序是否合法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，一审法院已于开庭前15日将反诉状等诉讼文书寄出，故新姿源公司不是当庭提出反诉，且法律并不禁止被告当庭提出反诉，答辩期是被告（反诉原告）依法享有的诉讼权利，被告（反诉原告）也有放弃该项权利的权利。华生公司称新姿源公司当庭提出反诉与事实不符，华生公司在知悉新姿源公司提出反诉后，未提出需要答辩期，应视为自愿放弃答辩期，故一审程序不违反法律规定，华生公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于双方之间的法律关系。双方签订了的《协议书》约定：”一致同意由乙方（华生公司）负责甲方（新姿源公司）红丽来结合雌激素片剂、乳膏剂营销部的筹建、组织、运营和管理等一切事务，”依据前述书授权委托书及任命书，华生公司工作人员曹煜为新姿源公司红丽来结合雌激素片剂及乳膏剂营销部总经理，据此，华生公司是以新姿源公司名义从事业务活动，故双方之间的法律关系是委托合同关系，不是合作关系。关于华生公司是否违约。华生公司抗辩其公司未能完成销售任务，是因国家政策重大变动、新姿源公司违约纵容串货及擅自大幅度调整提高产品零售价造成的，国办发（2015）7号指导意见于2015年2月9日公布，新姿源公司调整结合雌激素乳膏零售价也是在2015年4月，而双方约定的2014年9月至2015年2月期间的销售任务是1500万元；而截止2016年8月，华生公司仅完成200余万元。故华生公司未完成销售任务与国办发（2015）7号指导意见及新姿源公司调整零售价均无关联。一审中，华生公司向一审法院提交了双方工作人员之间的QQ聊天打印记录及其公司制作的”河南雌激素市调报告”拟证明串货行为严重，是其公司未能完成销售任务的原因之一，对于该证据，新姿源公司不予认可。本院对QQ聊天记录及河南雌激素市调报告”的内容的真实性无法确认，故本院对该两份证据的证明力不予确认，据此，华生公司主张是串货行为导致其公司未能完成销售任务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于违约金是否过高。双方约定2014年6月至2016年5月即前两个工作年度的销售任务是9000万元，其预期收益远远超过200万元，故华生公司关于双方约定违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《协议书》第十三条中约定：”双方因本合同约定或不可抗力因素（如战争、地震、瘟疫、动乱、国家相关政策重大变动等）造成一方或双方无法继续执行本协议时，本协议自行终止，双方互免违约责任，否则，毁约方赔偿对方违约金200万元整。”依照该约定”毁约方”是指因本合同约定或不可抗力因素以外的因素造成协议无法继续履行的一方，故这里的”毁约方”应理解为”违约方”。综上所述，华生公司未完成销售任务属于违约行为，新姿源公司解除合同合法有效，华生公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22870元，由江苏华生医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 凤审 判 员  芦海龙代理审判员  杨 静二〇一七年十一月一日书 记 员  于 洋