宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终760号
上诉人（原审被告）：田彦明，男，住宁夏回族自治区海原县，现住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：栾志凌，宁夏大光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰正亮，男，住宁夏回族自治区中卫市海兴开发区。
委托诉讼代理人：杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师。
上诉人田彦明与被上诉人兰正亮建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人田彦明及其委托诉讼代理人栾志凌、被上诉人兰正亮及其委托诉讼代理人杨聪到庭参加诉讼。本案在审理过程中，兰正亮于2016年11月20日向本院申请撤回上诉，本院于2016年11月25日作出（2016）宁05民终760号民事裁定书，准许兰正亮撤回上诉。本案现已审理终结。
上诉人田彦明上诉请求：1.撤销海原县人民法院（2015）海民初字第2450号民事判决；2.驳回兰正亮的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由兰正亮承担。事实及理由：一审判决认定“田彦明完成全部工作任务，按照每平方米600元计算，总工程价格为2288280元（3813.8㎡×600元/㎡），防水、外墙保温、外墙涂料工程系兰正亮完成，该部分的费用不应计算在田彦明的工程款中，应在总工程款中扣除防水工程10元/平方米、外墙涂料10元/平方米、外墙保温扣除10元/平方米”不符合实际情况，兰正亮给田彦明仅仅是以570元/平方米承包了大劳务施工，根据当时建筑市场的行情，大劳务以570元/平方米承包，任何人都无法完成。本案的事实情况是，兰正亮允许施工班组大劳务按780元/平方米承包取费，这虽然是口头约定，但有好多证人可以证明，也符合当时建筑市场的行情。以此大劳务价格计算，兰正亮应当给田彦明支付2974764元（3813.8㎡×780元/㎡）劳务款，除去兰正亮已支付的2646916元和尚未完成的电器工程价款15960元，兰正亮还欠田彦明311888元（2974764元-2646916元-15960元）劳务款，根本不存在兰正亮给田彦明多付款的问题。一审认为“原被告均未提出对该部分已完工程鉴定，也没有提供相应证据证实，但根据本院对施工现场的实地勘验，原告主张事实存在。为解决本案，化解双方矛盾，减少诉累和诉讼成本，本院酌情分别按10元/平方米进行扣除76276元（3818.8×20）”这更是一种歪曲事实的认为，田彦明没有完成电器工程，已被兰正亮扣除了15960元，其余工程全部是田彦明完成，兰正亮又要扣除“管理人员工资…施工利润（奖金）…等”是典型的“即打又罚”，“双重剥削”下苦人的行径。本案牵扯到两个协议，一个是海原新区公租房、廉租房协议，一份是项目部内部劳务分包合同书，是兰某某和田彦明2014年签订的，本案最主要的证据就是这两份协议，这两份协议是兰某某和田彦明签的，兰正亮没有签字，要算账必须是兰某某和田彦明来算，这两份协议有无效力及如何履行，只能对田彦明和兰某某有约束力，对兰正亮没有约束，兰正亮作为诉讼主体是不适格的，因此我们认为一审判决最主要的问题是原告主体资格的问题。为此，田彦明认为，本案一审判决认定事实不清，从而导致适用法律不当，请求二审法院撤销原判，支持田彦明的上诉请求。
被上诉人兰正亮辩称，1.2014年4月1日，兰正亮委托其侄子兰某某与田彦明签订了分包责任制合同书和人工费单价清单，上述两份协议是双方当事人的真实意思表示，双方应当严格按照合同的约定履行各自的义务，人工费单价清单共计每平米600元，田彦明主张的每平米780元没有任何事实依据。2.2016年4月25日，田彦明在法庭的询问笔录中，认可人工费单价清单中约定的外墙保温每平方米10元，外墙涂料每平方米10元，防水及卫生间的吊顶均是兰正亮雇佣他人完成的，一审认定扣除上述未完成项目的每平方米30元是真实的，吊顶的费用兰正亮自愿承担。田彦明未对一审法院扣除的每平方米30元以及电器工程中未完成的费用提出异议，请二审法院予以确认。3.双方在工程费单价清单16小项中明确约定，管理人员工资、门窗安装配合费等每平方米30元，由于其未全面履行合同义务，兰正亮请求扣除这一块的费用每平方米15元，有事实和合同依据。由于一审法院只扣除了每平方米10元，兰正亮请求增加扣除每平方米5元。合同单价清单中第三大项约定“工程主要责任人的施工义务等费用共计每平方米68元”，因田彦明未全面完成工程任务，兰正亮请求扣除每平方米20元也有事实和合同依据，一审法院只扣除了每平方米10元，兰正亮请求增加扣除每平方米10元。4.单价清单第12小项，约定内墙涂料每平方米30元，但该项工作是案外人王某某施工的，至今未竣工，工程款也是兰正亮向其支付的，该部分费用应当从田彦明承包的工程款中予以扣除。5.田彦明共计领取工程款2646916元，有田彦明本人的签字确认，田彦明也在一审中予以确认。6.田彦明在一审中认可兰某某是兰正亮的代理人，在上诉状中也认可兰某某是兰正亮的代理人，所有的款项均是兰正亮向田彦明支付的，因此兰正亮的主体资格是合法的。综上，田彦明的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
兰正亮向一审法院起诉请求：1.依法解除兰正亮、田彦明签订的建设工程承包合同；2.田彦明向兰正亮返还工程款765916元（扣减未完成的工程量价款7613.2平方米×90元/平方米﹢多领取的工程款389716元，具体以核实为准）；3.田彦明向兰正亮承担违约金2万元。一审法院查明事实：2012年9月20日，兰正亮与银川三建工程有限公司签订《单项工程施工承包合同》，约定：海原县工业物流园区公共租赁住房一、二标段及廉租住房工程承包给兰正亮施工，施工期限2012年9月19日至2013年6月15日。后兰正亮将该标段14、15号楼的部分工程承包给田彦明完成，田彦明便组织人员进行了施工，2014年3月28日，兰正亮主持召开海原县工业物流园区公租房及劳务移民周转房工程银川三建项目部会议，会议参会人员达成一致意见，签订了项目部内部劳务分包责任制合同书，确定了分项工程价格等，田彦明缺席。2014年4月1日兰正亮委托其侄子兰某某与田彦明补签了《项目部内部劳务生产分包责任制合同书》，约定：海原县工业物流园区公租房14、15号楼工程所有砌体、模板制作安装、钢筋制作安装、内外架搭设、混凝土浇筑养护、内外墙刷白油漆、抹灰、屋面及墙体保温粘贴、地面瓷砖、墙砖粘贴、基坑（槽）的清理、水暖安装、电气安装及工程竣工前后的清理等分部分项工程由田彦明完成。工期2013年4月16日至2014年6月1日，合同价款及结算方式，按施工图纸建筑面积计算（结算价格见分部分项工程人工费单价清单），同日签订了《海原县新区公租房、廉租房、移民周转房分部分项工程人工费单价清单》，记载：1.砌筑工程（基础垫层以上、主体、地沟）80元/㎡；2.支护模板安装拆除（含零星材料、施工机械）70元/㎡；3.钢筋制作与绑扎（扎丝、制作，下料、绑扎、加工机械）30元/㎡；4.混泥土工程（含上料机械）20元/㎡；5.脚手架搭拆15元/㎡；6.屋面工程（找平、保温、铺瓦、雨水管安装全部工序）按建筑面积10元/㎡；7.楼地面工程（楼梯、台阶、地板砖）30元/㎡；8.防水工程由兰正亮统一组织施工，按建筑面积10元/㎡；9.外墙保温工程及砂浆抹面、外墙裙瓷砖全部工序20元/㎡（按建筑面积计算）；10.内墙抹灰工程（内墙抹灰及厨房卫生间贴瓷砖吊顶和外墙抹灰）全部工序按建筑面积55元/㎡；11.外墙涂料按建筑面积10元/㎡；12.内墙涂料按建筑面积折算30元/㎡；13.散水工程含在楼地面工程中不再另行计算；14.水暖工程18元/㎡；15.电器工程14元/㎡；16.管理人员工资、运杂费、卫生清理费及成品保护费、门窗安装配合费等30元/㎡。工程主要责任人施工利润（奖金）及预留工程保修费和市场价格调整、安全事故和未列入项目的辅助材料费用等68元/㎡。以上价格为双方作为工人工资及双方竣工结算的依据，不再做任何调整。施工期间兰正亮先后支付田彦明计2646916元，该数额有田彦明在兰正亮分账上的签字确认。田彦明就双方约定的施工内容中，认可防水工程、外墙保温、外墙涂料及卫生间吊顶是兰正亮完成，其余工程除电器工程部分未完成外，田彦明均完成并经兰正亮验收，但完成的工程中部分工程存有瑕疵，需整改维修。对田彦明未完成的电器工程，兰正亮申请鉴定，经双方共同协商同意由宁夏众业工程造价司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年5月27日作出鉴定，鉴定报告送达兰正亮、田彦明后，田彦明提出异议，该鉴定所于同年6月6日作出补充资料说明后，兰正亮、田彦明无异议，鉴定结论：14号楼建筑面积1531.55平方米，田彦明完成了69.53%，15号楼建筑面积2282.25平方米，田彦明完成了70.49%，两栋楼按照合同约定价计53393.2元，田彦明实际完成工程造价计37432.83元，兰正亮为此支付鉴定费5000元。同时查明，施工过程中，机械设备，木材田彦明提供，其他材料由兰正亮提供。另外，兰正亮与田彦明之间的合同面积为3762平方米，但实际施工面积为3813.8平方米。
一审法院认为，关于兰正亮主体是否适格的问题，兰正亮从银川三建工程有限公司签订《单项工程施工承包合同》，将海原县工业物流园区公共租赁住房一、二标段及廉租住房工程承包来后，将该工程中14、15号楼的部分工程委托其侄子兰某某与田彦明签订承包合同，田彦明明知是兰正亮的工程，且所有工程款也是由兰正亮支付，故兰正亮诉讼主体适格。关于所签合同效力的问题，依据法律规定，违反法律、法规的强制性规定，合同无效。本案中，由于田彦明是自然人，其未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，且兰正亮将工程分包后，以肢解的方式将部分工程分包给田彦明，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同，现兰正亮主张解除合同，因合同为无效合同，自始就不具有约束力，无需解除。由于田彦明在履行合同过程中，将剩余部分工程至今没有完工，经本院多次告知，田彦明也以实际行为表明不再履行合同，因此，兰正亮、田彦明签订的合同终止履行。合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案属建设工程分包合同纠纷，田彦明将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，兰正亮应向田彦明折价补偿，对于田彦明劳务的价格计算，虽合同无效，其他内容并不当然无效，因此，兰正亮应按约定的价格进行补偿。合同约定，田彦明完成全部工作任务，按照每平米600元计算，即总工程价格为2288280元（3813.8×600），但防水、外墙保温、外墙涂料工程兰正亮完成，该部分的费用不应计算在被告的工程款中，应在田彦明总工程款中扣除防水工程10元/㎡、外墙保温20元/㎡、外墙涂料10元/㎡，计152552元（3813.8×40），对田彦明尚未完成的电器工程，经鉴定，尚未完成的电器工程价格15960元（53393.2－37432.83），应予扣除，另，兰正亮主张在管理人员工资、运杂费、卫生清理费及成品保护费、门窗安装配合费30元/㎡中，田彦明对该项内容未完成，每平方米扣除15元，施工利润（奖金）及预留工程保修费和市场价格调整、安全事故等68元/㎡中，田彦明未全面履行合同义务，工程利润部分扣除每平方米扣除20元，对此，根据一审法院对施工现场的实地勘验，兰正亮对该两项主张的扣除数额比较合理，一审法院酌情两项按25元予以扣除即95345元（3813.8×25），兰正亮主张的其他扣除内容没有证据，不予支持。另兰正亮完成的房屋吊顶费用，自愿自己承担，予以确认。综上，田彦明应得工程款为2024423元〔2288280－（152552＋15960＋95345）〕，兰正亮支付田彦明2646916元，多支付622493元，田彦明应予返还兰正亮。鉴定费5000元，该费用是由于田彦明不履行合同所致，由田彦明承担。兰正亮主张的违约金，因双方签订的合同无效，该条款没有约束力，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、田彦明返还兰正亮工程款622493元，承担鉴定费5000元，计627493元；二、驳回兰正亮的其他诉讼请求。案件受理费8459元，兰正亮负担1523元，田彦明负担6936元。
二审期间，上诉人田彦明向本院提交以下证据：
证据一，2014年8月10日的项目工程付、借款审批单，公租房14、15号楼贴砖人工费1万元，是兰某某签字同意支付的，证明田彦明和兰某某之间结算人工费用，兰某某也是本案的当事人。
证据二，2014年9月10日，兰正亮在王某的借条上签字，人工费由兰正亮转给兰某某，再由兰某某支付给工人，证明兰正亮和兰某某的关系。
对田彦明提交的证据，兰正亮的质证意见为：证据一是算账的单据，领款人是王某，与田彦明没关系，兰某某的签字是代理行为，不能成为当事人；证据二是王某出具的借条，已算过账，与田彦明没关系，不能证明兰某某是本案当事人。
被上诉人兰正亮申请证人王某某出庭，证明田彦明承建的工程中内墙涂料每平方米30元是王某某完成的。
对兰正亮提交的证据，田彦明的质证意见为：王某某的陈述不真实，是田彦明给兰正亮打的条子，兰正亮直接把钱给王某某，这笔钱包含在2288280元中。内墙粉刷是田彦明叫王某某干的，这里面只有人工工资不带材料费。
对田彦明、兰正亮提交的证据，本院认证如下：田彦明提交的证据一、证据二是王某与兰正亮的结算单据，兰某某的签字并不能直接证明兰某某是本案的当事人，且该证据不属于二审新的证据，本院不予采纳；兰正亮申请出庭证人的证言，待证事实与其上诉请求相关，因兰正亮已撤回上诉，对该证据本院不作评判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，1.关于兰正亮的主体资格问题。案涉工程系2012年9月20日兰正亮从银川三建工程有限公司承包，施工时兰正亮又将案涉工程14、15号楼的轻工承包给田彦明实施，工程款也是由兰正亮直接与田彦明结算、支付，兰正亮的侄子兰某某与田彦明签订《项目部内部劳务生产分包责任制合同书》、《海原新区公租房、廉租房、移民周转房分部分项工程人工费单价清单》以及兰某某在部分结算单据上签字的行为是代理兰正亮所为，该代理行为兰正亮也予以认可，故兰正亮是本案适格主体。田彦明认为兰正亮不是本案适格主体、兰某某才是本案适格主体的上诉意见无事实依据，本院不予采纳。2.关于案涉工程承包价格。田彦明签订的《海原新区公租房、廉租房、移民周转房分部分项工程人工费单价清单》约定工程单价为600元/㎡，此价格为工人工资及双方竣工结算的依据，不再作任何调整。田彦明认为其与兰正亮口头约定的工程单价为780元/㎡，但未提交证据予以证实，且兰正亮不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，田彦明的该上诉意见证据不足，本院不予采纳。3.关于一审判决对田彦明未完成工程项目的扣除是否适当。田彦明认可防水、外墙保温、外墙涂料工程系兰正亮完成，电器工程部分未完成，一审判决在田彦明总工程款中对防水工程10元/㎡、外墙保温20元/㎡、外墙涂料10元/㎡以及田彦明尚未完成的电器工程按鉴定造价15960元予以扣除符合双方约定；管理人员工资、运杂费、卫生清理费及成品保护费、门窗安装配合费30元/㎡和施工利润（奖金）及预留工程保修费和市场价格调整、安全事故等68元/㎡属于综合取费项目，工程全部完工后方可按此标准取费，因田彦明未完成全部工程项目，一审法院结合对施工现场的实地勘验，酌定该两项费用按25元/㎡予以扣除计95345元符合本案实际情况，并无不妥。田彦明关于一审法院对田彦明未完成工程项目的扣除数额不当的上诉理由不能成立。
综上，上诉人田彦明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8459元，由上诉人田彦明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
审 判 员 张国宏
代理审判员 杨 涛
二〇一六年十二月九日
书 记 员 谈 雪
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。