湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5150号
上诉人（原审被告）：马锐，男，1985年10月11日出�，汉族，武汉市人，住武汉市江夏区，
委托诉讼代理人：马维，系马锐之兄，1984年1月10日出生，汉族，住武汉市武昌区，
被上诉人（原审原告）：于兴华，男，1974年5月22日出生，汉族，山西省应县人，住武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：周长生，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：武汉满懿房地产咨询有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第2幢8层7、8号房。
法定代表人：梅虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈芳，该公司员工。
上诉人马锐因与被上诉人于兴华、武汉满懿房地产咨询有限公司（以下简称满懿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017�8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马锐上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案上诉费由于兴华承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、马锐与于兴华及中介三方之间口头达成一致意见，约定于兴华应提前支付部分购房款以便马锐还清房屋的银行贷款及办理房屋抵押注销手续，一审法院并未对该事实予以认定。2、于兴华向满懿公司支付20000元，但马锐仅收到满懿公司支付的15000元定金。3、马锐从未收到于兴华邮寄的上述两份通知，一审法院直接认定该事实应属错误。二、马锐在房屋合同履行过程中并不存在违约行为，并且在积极履行合同约定。1、马锐在房屋买卖合同签订后积极主动向洪山区房管局申请办理房产证和土地证，但因当时恰逢洪山区房管局开展不动产证的试点，办证手续极为复杂，为�提高效率，三方达成口头协议，约定由于兴华支付部分购房款用以马锐偿还银行贷款，以便马锐注销抵押登记，尽快办理好不动产权证。2、马锐在合同约定的时间内己向贷款银行浦发银行光谷支行申请了提前还贷，并填写了提前还贷申请单，但因于兴华没有及时将购房款支付给马锐，导致马锐不能及时提前偿还房屋贷款。三、本案系因于兴华的违约行为，导致双方己协议解除该房屋买卖合同。根据满懿公司所出具的证人证言可知，于兴华在合同签订后一个月之内，向满懿公司致电表示不想购买该房屋，于兴华同时也将不愿买房这一想法电话告知马锐，马锐口头上表示同意于兴华不愿购房的决定，双方已口头协议解除了房屋买卖合同。
于兴华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
满懿公司辩称，本案与我公司无关，同意一审判决的意见。
于兴华向一审法院起诉请求：1、解除于兴华与马锐签订的房地产买卖合同；2、判令马锐向于兴华返还定金20000元；3、判令马锐向于兴华赔偿违约金87000元（经过市场价值评估房屋市场价值与合同总价的差额大于约定的违约金的，于兴华要求赔偿差价款）；4、判令马锐赔偿于兴华已经支付的居间服务费10000元；5、判令马锐承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年5月22日，于兴华与马锐在满懿公司提供居间服务下签订《房地产买卖居间协议》、《房地产买卖协议》，其中《房地产买卖协议》约定马锐将其所有的位于武汉市洪山区爱家国际华城二期皇家公馆11栋2单元1503号房出售给于兴华，总价为1740000元，于兴华于合同签订当日支付定金20000元，过户当日支付第一部分房款940000元（包含定金），第二部分房款800000�办理商业贷款，合同还对违约责任进行了约定：“如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除本协议。若守约方解除本协议的，违约方应按照总房价款的5%向守约方支付违约金。”《房地产买卖居间协议》约定马锐应于合同签订后30日内自筹资金向原按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并办理抵押注销手续。合同签订后，于兴华按约定向马锐支付了定金20000元，并支付了满懿公司居间服务费10000元。此后，因马锐未按约定期限办理抵押注销手续，2016年9月9日，于兴华向马锐寄发《关于催告履行房地产买卖协议的通知》，要求马锐履行买卖协议中约定的相关义务；此后马锐仍未履行合同，2016年10月1日，于兴华向马锐寄发《关于解除房地产买卖协议的通知》，通知其解除买卖协议，并要求其按合同约定承担违约责任。
一审法院认为，于兴华与马锐签订的《房地产买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。于兴华依约向马锐支付了20000元的定金，马锐经于兴华催告后拒不履行合同义务，已构成违约。在于兴华提起诉讼后，马锐仍拒不履行合同义务。根据《房地产买卖协议》的约定，“如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除本协议。若守约方解除本协议的，违约方应按照总房价款的5%向守约方支付违约金”，据此，于兴华作为守约方有权解除合同，并要求马锐支付违约金。双方约定的违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，且并未违�《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，故一审法院对于兴华要求解除合同并要求马锐支付违约金87000元的诉讼请求依法予以支持。于兴华主张如房屋经评估确定的市场价值与合同总价的差价高于合同约定违约金的，要求马锐按差价赔偿没有事实和法律依据，一审法院不予支持。马锐辩称其停止履行合同义务是因为于兴华先提出解除合同，但其提交的证人证言无其他证据相印证，不足以证明其主张的事实，一审法院不予采信。关于于兴华要求马锐返还定金20000元的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，于兴华选择适用违约金条款，马锐应当返还于兴华的定金20000元，一审法院对�兴华该项诉讼请求依法予以支持。关于于兴华要求马锐赔偿其已经支付的居间服务费10000元的诉讼请求，该费用于兴华系依其与马锐及满懿公司签订的《房地产买卖居间协议》向满懿公司支付的佣金，属于居间合同法律关系中的权利义务，与本案审理的买卖合同不属于同一法律关系，一审法院在本案中不予审理，关于佣金的支付，双方及满懿公司可根据《房地产买卖居间协议》另行主张权利，故一审法院对于兴华该项诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除于兴华与马锐于2016年5月22日签订的《房地产买卖协议》；二、马锐于一审判决生效之日起十日内向于兴华返还定金人民币20000元；三、马锐于一审判决生效之日起十日内向于兴华支付违约金人民币87000元；四、驳回于兴华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1320元，由马锐负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人马锐提交如下证据：
证据一、微信记录一份，拟证明马锐催促于兴华协助办理抵押注销手续，而于兴华消极购房；
证据二、微信个人信息截图一份及网页截图一组，拟证明证据一微信记录中的何国红是爱屋吉屋的工作人员，马锐和何国红的聊天记录属实。
经质证，于兴华对马锐提交的证据的意见为：证据一不是新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二的真实性有异议，且与本案没有关联性。满懿公司对马锐提交的证据的意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，且不能达到其证明目的。本院认为，马锐提交的证据一、证据二均不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，于兴华与马锐签订的《房地产买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定享有权利和履行义务。合同签订后，于兴华按合同约定支付了20000元定金，而马锐未按合�中“于合同签订后30日内自筹资金向原按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并办理抵押注销手续”的约定履行自己的义务，在于兴华催告后，马锐仍未履行合同约定的义务，马锐的行为已经构成违约，应当承担违约责任，于兴华有权按照合同的约定解除合同，一审法院判决马锐向于兴华返还定金20000元及向于兴华支付违约金87000元并无不当。关于马锐认为其与于兴华及满懿公司三方口头约定由于兴华提前支付部分购房款以便马锐还清房屋的银行贷款及办理房屋抵押注销手续的上诉理由，因马锐提交的证据并不足以证明该事实，本院不予采纳。关于马锐认为因于兴华违约先提出解除合同，马锐同意解除合同，双方已经口头协议解除合同的上诉理由，因马锐提交的证据并不足以证明其主张的事实，本院不予采纳。
综上所述，马�的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2640元，由马锐负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年九月十一日
书记员 肖宇晴