安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）池刑终字第00041号
原公诉机关青阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴益贵，男，因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年12月20日被青阳县公安局决定监视居住；2013年2月25日由青阳县人民检察院决定取保候审；同年4月28日经青阳县人民法院决定并由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人王伟，安徽王伟律师事务所律师。
青阳县人民法院审理青阳县人民检察院指控原审被告人戴益贵犯合同诈骗罪一案，于2013年5月13日作出（2013）青刑初字第00030号刑事判决。原审被告人戴益贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派代理检察员李彪出庭履行职务。上诉人戴益贵及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：位于青阳县新河镇工业园区的安徽省大九华酒业有限公司（以下简称“大九华酒业公司”）成立于2004年6月1日，公司法定代表人为被告人戴益贵。2011年11月7日，大九华酒业公司企业法人营业执照被青阳县工商局吊销。
2009年12月至2010年8月期间，被告人戴益贵在签订、履行合同过程中，虚构该公司生产车间工程、综合办公楼扩建工程等事实，以议标保证金、预约保证金、投标保证金名义，分别骗取方某36.2万元、胡某某30万元，至案发尚有30.2万元未归还。具体事实如下：
（一）2009年8月份，戴益贵在大九华酒业公司未取得土地使用许可证、未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，也没有建设资金的情况下，虚构大九华酒业公司生产车间工程，聘请郭某、龚某某为大九华酒业公司基建办成员，提供大九华酒业公司建设用地规划许可证、企业法人营业执照、总体规划平面图等相关资料给郭某、龚某某，让郭某、龚某某以发包大九华酒业公司生产车间建设工程为由对外寻找施工单位。
2009年12月份，郭某、龚某某介绍挂靠江西中恒建设集团公司（以下简称“中恒公司”）的方某承建大九华酒业公司生产车间工程。戴益贵与方某见面商谈后，邀请方某参加议标，并要求其交纳议标保证金6万元。同年12月30日，方某交纳2000元图纸资料费给戴益贵。2010年1月7日，方某通过银行将6万元议标保证金汇至大九华酒业公司并于次日参加了在该公司召开的议标会，在确定虚构的生产车间工程由方某承建后，方某于2010年1月27日通过银行将30万元预约保证金汇至大九华酒业公司。在收到上述36.2万元后，戴益贵除将部分资金用于公司生产外，大部分资金用于归还借款及其他开支。
2010年2月8日，戴益贵在大九华酒业公司没有资金，无实际履行能力的情况下，代表大九华酒业公司与方某代表的中恒公司之间签订了“安徽省大九华酒业有限公司生产车间”建设工程施工合同，双方约定：中恒公司以293.8万元的价格承建大九华酒业公司生产车间钢结构工程；开工前七日大九华酒业公司支付总价50%的预付款；议标保证金6万元转为合同履约保证金，待基础完工后退还；30万元预约担保金，待工程开工三天内退还。之后，方某见工程迟迟不能开工，便向戴益贵讨要被骗款，案发前，戴益贵先后分八次退还方某36万元。
（二）2009年11月份，陶某某通过郭某认识了戴益贵，后戴益贵书面聘任陶某某任大九华酒业公司厂长助理兼基建办总工。2010年四五月份，戴益贵在大九华酒业公司未取得土地使用许可证、未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，也没有建设资金的情况下，虚构大九华酒业公司综合办公楼扩建工程，让陶某某对外寻找施工单位，并将大九华酒业公司建设用地规划许可证、企业法人营业执照、总体规划平面图及伪造的建设工程规划许可证［青建工字（2005）024号］等相关资料提供给陶某某。
2010年6月份，陶某某通过他人结识了章某某及其合伙人胡某某（挂靠怀宁县高河建筑安装工程有限公司），在得知章、胡二人愿意承建大九华酒业公司综合办公楼扩建工程后，陶某某将该工程图纸交给胡某某，要其根据图纸制作工程项目预算书。6月底，胡某某将工程项目预算书交给陶某某。同年7月份，陶某某安排章某某、胡某某与戴益贵见了面，后戴益贵带章、胡二人到大九华酒业公司查看了场地。7月中旬，戴益贵到望江县找到胡某某，将大九华酒业公司银行开户许可证复印件和伪造的扩建项目议标文件交给胡某某，并谎称该工程已经确定由胡某某承建，要求胡某某交纳合同保证金30万元。8月上旬，章某某、胡某某来到大九华酒业公司，与戴益贵商谈施工方案和工程造价，并达成口头协议。8月17日，章、胡二人携带25万元现金再次来到大九华酒业公司，将25万元现金作为投标保证金交给戴益贵，戴益贵以公司名义出具30万元收据，并约定一周后签订合同。次日，胡某某又通过银行汇款5万元至戴益贵个人的账户，补齐30万元合同保证金。在收到胡某某30万元后，戴益贵除部分用于归还方某被骗款外，大部分用于归还借款和利息。之后，为隐瞒真相，戴益贵编造工程图纸需要修改、图纸没有修改好等理由，一直不与胡某某签订合同。
2010年12月份，被告人戴益贵将自己使用的手机停机，先后逃匿至广东佛山、东莞、惠州等地躲藏。2011年12月19日，戴益贵主动到青阳县公安局投案。
上述事实，有被害人方某、胡某某陈述，证人陶某某、龚某某、张某某、汪某某、曹某某、郭某证言，建设工程施工合同、议标文件、开户许可证、收据复印件、中国建设银行客户回单、收条复印件、中国工商银行个人业务凭证、龚某某和陶某某提供的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等资料复印件、协议书、青阳县新河镇政府出具的关于大九华酒业地块的情况说明、青阳县国土资源局出具的说明、青阳县住房和城乡建设委员会出具的说明和证明、账户交易查询记录、企业基本信息查询下载资料、人口信息下载资料等书证，被告人供述等证据予以证实。
一审法院认为：被告人戴益贵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人戴益贵主动投案，如实供述主要犯罪事实，其虽在开庭审理时对自己行为的性质进行辩解，但不影响自首的成立，可对其从轻或减轻处罚。关于被告人提出其没有骗取他人财物的主观故意的辩解，经查，被告人在与他人签订建设工程施工合同时，明知其对外发包的工程未取得建设工程规划和施工许可，却故意隐瞒真相、提供虚假建设工程规划许可证，收受合同对方的担保财产后用作它途，后逃匿，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗，故对此辩解不予采纳。关于辩护人提出被告人收取方立36万元保证金后陆续予以退还，该笔保证金不应计入犯罪数额的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人戴益贵有期徒刑四年，并处罚金30000元。
原审被告人戴益贵上诉提出：一、上诉人没有参与伪造建设工程规划许可证；二、上诉人主观恶性不大，社会危害性较小，系初犯，认罪态度较好；三、上诉人具有自首情节。请求二审法院依法改判缓刑。
经审理查明：2009年12月至2010年8月期间，上诉人戴益贵在签订、履行合同过程中，虚构该公司生产车间工程、综合办公楼扩建工程等事实，以议标保证金、预约保证金、投标保证金名义，分别骗取方某36.2万元、胡某某30万元，至案发尚有30.2万元未归还的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以认定。
本院认为：上诉人戴益贵以非法占有为目的，在与他人签订建设工程施工合同过程中，明知其对外发包的工程未取得土地使用许可证，也未取得建设工程规划和施工许可证等情况下，虚构安徽省大九华酒业有限公司生产车间工程、综合办公楼扩建工程等事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。戴益贵在收受合同对方当事人款项后，大部分用作他途并逃匿，其非法占有的目的明显。戴益贵上诉提出其未参与伪造建设工程规划许可证，此节事实因有证人陶某某、龚某某证言在卷证实，该上诉理由不能成立；戴益贵另上诉提出自己具有自首情节，主观恶性不大，社会危害性较小，系初犯且认罪态度较好，一审法院量刑时已予综合考虑，对其要求改判缓刑的上诉请求本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐学明
审 判 员 李郑传
代理审判员 康启林
二〇一三年七月十一日
书 记 员 陶 亮