山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1967号
上诉人（原审原告）：陈水财，男，1972年10月8日出生，汉族，住滨州市。
委托诉讼代理人：王海信，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东滨州东力电气有限责任公司贵苑大酒店，住所地：滨州市渤海九路522号。
负责人：戴佃侠，该公司经理。
委托诉讼代理人：施磊、王广娜，山东元格律师事务所律师。
上诉人陈水财因与被上诉人山东滨州东力电气有限责任公司贵苑大酒店（以下简称贵苑酒店）劳动争议一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈水财的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金180000元，双薪工资、加班费、休息日双倍工资、法定节假日三倍工资350000元；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处的工作岗位系西厨厨师长，工作职责并没有夜间稽核这一项。2015年8月11日，上诉人在值班时因电脑发生故障而离开去找人维修，并非违规授意他人代为夜间稽核，且未打印“在住客出租入账报表”系电脑故障所致。即便如被上诉人所述，上诉人的行为也并非严重违反用人单位的规章制度，只是轻微的违规行为，更没有给上诉人造成严重后果。被上诉人于2015年8月13日即强令申请人交接工作，令上诉人将西厨厨房钥匙交出，并安排他人负责西厨工作，通知上诉人于2015年8月13日解除双方劳动合同。因此，解除劳动合同的时间是2015年8月13日。因被上诉人解除劳动合同的时间是2015年8月13日，上诉人2015年8月18日的行为就不应用来评价被上诉人是否可以单方解除劳动合同的事由。总之，上诉人的行为不是劳动合同法第三十九条第（二）项规定的情形，被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同不符合法律规定。二、被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同，并没有听取职工代表的意见，被上诉人提交的会议纪要系伪造的证据，依法不应采纳。用人单位单方解除劳动合同，应就实体和程序的合法性同时承担举证责任。本案在2015年11月4日仲裁开庭、2016年5月23日一审第一次开庭、2016年8月12日一审第二次开庭时，被上诉人均没有提交该会议纪要，没有就程序合法性举证，只是在2016年8月12日一审第二次庭审法庭辩论时，上诉人的代理人在提出被上诉人单方解除劳动合同没有征求工会的意见，属于程序违法后，被上诉人才于2016年8月19日一审第三次开庭时提交该会议纪要。上诉人有充分理由确信这份会议纪要是2016年8月12日后被上诉人伪造的。被上诉人提交该证据时已超过了举证期限，参会人员多系其管理层人员，且存在职工代表能否代表职工的意见等疑问。三、被上诉人单方解除劳动合同，没有征求工会的意见，违反法定程序，属于违法单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。而在本案中，被告在单方解除劳动合同时并未征求工会的意见，也未对此程序按时补正，违反法定程序，属于违法单方解除劳动合同。一审时，被上诉人辩称没有建立工会组织，这与事实不符。实际情况是滨州电业系统早已成立了工会组织，其名称为国网山东省电力公司滨州供电公司工会委员会，原滨州贵苑大酒店有限责任公司及其他滨州电业系统的企业的工会组织即属于该工会委员会，因此，被上诉人辩称没建立工会组织不成立。四、上诉人在被上诉人处工作时加班加点，被上诉人应支付上诉人加班费、休息日双倍工资、法定节假日三倍工资。
贵苑酒店辩称，请求二审法院查明事实，依法维持。一、关于工作职责。上诉人担任MOD值班经理，负责夜间稽核工作，是经上诉人本人同意的，并且被上诉人对其进行了岗位培训，且上诉人也以多年的实际工作行为证实了其同意担任MOD值班经理的事实。原审中被上诉人提交的MOD值班经理培训签到表、排班表等证据足以证实。且原审中上诉人对担任MOD值班经理事实已经予以认可。二、关于事发原因。2015年8月11日，上诉人是因自身原因没有履行夜间稽核的工作职责，而非上诉人辩称的电脑故障。原审中被上诉人提交的陈水财本人签字认可的事情经过和处罚同意书足以证实。此外，从该上诉理由可以看出，上诉人一方面辩称是因电脑故障，另一方面在原审中却辩称是因电脑程序改变，不会操作，明显前后矛盾，存在不符。三、关于2015年8月11日违反规章制度的认定。首先，被上诉经过充分的调查，并经上诉人本人同意，对上诉人2015年8月11日的行为作出的是扣过失分7分的处罚，并非解除劳动合同；其次，上诉人违规授意他人稽核，且未填写入账报表，导致酒店财务系统出现漏洞，酒店的机密财务信息外泄。该行为后果对酒店的正常运行和核心财务安全造成严重后果，上诉人对此是明知的，故其对酒店的处罚决定作出了签字认可的表示。四、关于劳动合同解除的时间。被上诉人与上诉人解除劳动合同的时间为2015年8月28日，并非2015年8月13日。原审中被上诉人提交的解除劳动合同通知书、公证书、工资发放明细、录音等证据足以证实。截止2015年8月13日，被上诉人虽要求上诉人停职接受调查，但从未通知上诉人解除劳动合同，否则，也不会出现扣过失分的处罚决定，以及后续双方多次的沟通和协商事实，特别是，原审中上诉人亦认可工资发放截止时间为2015年8月28日。上诉人在收到被上诉人向其出具的解除劳动合同通知书后也没有向滨州市劳动争议仲裁委员会申请撤销该通知，也证实了上诉人是以该行为作为了认可。五、关于听取职工意见的会议记录的效力问题。首先，虽然上诉人对该证据的真实性有异议，但是在原审法院明确示明对该证据可以做文检鉴定的情况下，上诉人却放弃申请鉴定。其次，该证据是在法庭调查期间提出，不存在超过举证期限的事实。再次，上诉人认为被上诉人在原审第一次和第二次开庭中没有出示该证据，进而推论该证据系伪造证据。该推论存在明显逻辑错误，理由有二：一是在仲裁和原审第一次开庭时均没有提出该异议，可以证实，在此之前上诉人对解除劳动合同的程序没有异议；二是该会议记录系被上诉人处的内部文件，在上诉人没有异议的前提下，被上诉人认为没有出示必要。六、关于解除劳动合同的程序问题。被上诉人事实上没有设立工会组织，且上诉人解除劳动合同已经通过听取职工意见，保障了上诉人的合法权益，不存在程序违法的事实。并且，上诉人主张被上诉人已建立工会并未提交证据予以证实。且事实上确实没有工会。七、被上诉人已向上诉人足额支付了工资、加班费等全部劳动报酬，不存在任何未依法支付的款项，该事实有被上诉人提交的考勤表、工资发放明细等证据予以证实。
陈水财向一审法院提起诉讼请求：请求判令贵苑酒店支付违法解除劳动合同赔偿金180000元；支付加班费、休息日双倍工资、法定节假日三倍工资共计350000元；承担本案诉讼费用及其他一切费用。
一审法院认定事实:陈水财于2006年1月入贵苑酒店工作，工作岗位系西厨厨师长，双方签订了劳动合同。陈水财入职后贵苑酒店曾多次组织陈水财在内的酒店员工参加包括酒店《应知应会》、《员工奖惩制度》等规章制度的培训和考试，陈水财对贵苑酒店处制定的管理规章制度系熟知。陈水财主张2015年8月13日贵苑酒店与其解除劳动合同的时间，经贵苑酒店质证有异议，陈水财对其主张的解除劳动关系的时间未提交证据证实。贵苑酒店提交了MOD培训签到表、陈水财本人签字确认的事发经过和处罚同意书，值班经理（MOD）排班表、录像光盘、手机通话录音光盘及书面记录，2015年8月18日贵苑酒店做出GYGW04032号文、GYGW12001号文，解除劳动合同通知书及保全送达解除劳动合同通知书的公证书，2015年8月11日陈水财在工作期间违规授意他人实施夜间稽核处理，且未打印“在住客出租入账报表”，导致财务审核无法正常进行，造成严重后果，8月12日贵苑酒店根据《员工奖惩制度》做出给予陈水财最后警告处分一次，并扣过失分7分的处罚；2015年8月17日贵苑酒店相关领导人多次找陈水财对相关处罚进行谈话，先后给予了调整岗位或者自行离职的选择，陈水财均不接受；2015年8月18日凌晨陈水财在接受酒店停职处理期间醉酒后先后两次到酒店滋事，期间不停地电话滋扰相关人员，严重扰乱了酒店的经营管理秩序，同日贵苑酒店做出给予陈水财扣过失分10分，并与陈水财解除劳动合同的处罚决定，于8月28日贵苑酒店在公证人员的监督下向陈水财留置送达该解除劳动合同通知书，主张其与陈水财解除劳动合同证据充分、程序合法、内容真实有效，符合法律规定。陈水财对贵苑酒店提交的以上证据的真实性均无异议，主张其2015年8月11日当班时系因电脑发生故障离开去找当值人员维修，并非违规授意他人代为夜间稽核，2015年8月13日贵苑酒店与其解除劳动合同的主张，但陈水财对此未提交证据证实。同时陈水财提出其系西厨厨师长不是值班经理，贵苑酒店随意安排陈水财值班与劳动合同不符，贵苑酒店有异议，提交MOD培训签到表，主张经陈水财同意后由其担任MOD值班经理对其进行了岗位培训，陈水财以实际工作行为证实了其担任MOD值班经理事实，陈水财对该培训签到表真实性无异议。陈水财在收到贵苑酒店向其出具的解除劳动合同通知书后未向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请撤销该通知书。庭审中贵苑酒店提交的陈水财在其处工作的工资发放表及考勤表，陈水财虽部分有异议，但对其异议未提交证据证实。以上工资发放表中明确载明了贵苑酒店已向陈水财支付了加班费。陈水财作为申请人，以贵苑酒店为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金180000元；2、裁决被申请人支付申请人双薪工资、加班费、休息日双倍工资、法定假日三倍工资共计350000元。2015年12月21日，滨劳人仲案字【2015】第692号仲裁裁决书，裁定：驳回申请人的仲裁申请。陈水财不服向一审法院提起诉讼。
一审法院认为,劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系。本案中贵苑酒店提交的MOD培训签到表、本人签字确认的事发经过和处罚同意书，值班经理（MOD）排班表、录像光盘、手机通话录音光盘及书面记录，2015年8月18日贵苑酒店做出GYGW04032号文、GYGW12001号文、会议纪要，解除劳动合同通知书及保全送达解除劳动合同通知书的公证书，经陈水财质证对会议纪要有异议，对其他证据的真实性无异议，提出2015年8月11日当班时，陈水财系因电脑发生故障离开去找当值人员维修，并非违规授意他人代为夜间稽核，2015年8月13日贵苑酒店与其解除劳动合同，会议纪要系后补，日期系倒签的主张，经贵苑酒店质证有异议，陈水财对此未提交证据证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈水财应承担举证不能的不利后果。结合贵苑酒店提交的以上证据能够相互印证，形成证据链条，能够证实陈水财因严重违反贵苑酒店方规章制度，贵苑酒店在听取职工代表意见后与陈水财解除劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，故对陈水财要求贵苑酒店支付违法解除劳动合同赔偿金180000元的诉请，依据不足，不予支持。陈水财提出要求贵苑酒店支付陈水财加班费、休息日双倍工资、法定节假日三倍工资共计350000元的诉请，贵苑酒店有异议，提交陈水财在贵苑酒店处工作期间的考勤表、工资发放表，陈水财虽对部分存有异议，但就异议未提交证据证实，陈水财应承担举证不能的不利后果。法院对贵苑酒店提交的考勤表、工资发放表予以确认，该工资发放表中明确载明已发放的工资中包含加班费，故对陈水财的这一诉请，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回陈水财的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈水财负担。
二审诉讼中，上诉人陈水财提交了关于滨州市总会文件两份，证明滨州鲁能动力集团有限公司于2008年7月10日成立工会组织，2013年8月30日前国网滨州供电公司成立工会组织，提交了工商登记查询结果一份，证明贵苑酒店的开办单位系滨州东力财产管理有限公司，系国网滨州供电公司的下属单位，贵苑酒店的工会组织与国网滨州供电公司的工会组织是一致的。
被上诉人贵苑酒店质证称，对证据一的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，认为两份文件载明的公司与其不存在隶属关系，不具有同一个工会。对于证据二的真实性无异议，但对其关联性有异议，证据二证实的贵苑酒店的出资公司为滨州东力财产管理公司，与国网滨州供电公司无关。上诉人提交的证据不能证实其主张。
上诉人提交的两组证据，本院审查认为，未能证实滨州鲁能东力集团有限公司工会、国网滨州供电公司工会与被上诉人贵苑酒店之间的关联性，故对以上两组证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案涉及三个争议焦点，一是陈水财是否严重违反公司规章制度；二是贵苑公司单方解除劳动合同的程序是否合法；三是贵苑公司应否向陈水财支付加班工资。
关于第一个争议焦点，陈水财签订劳动合同约定为厨师长的岗位，但是在劳动合同的履行过程中，陈水财实际也担任MOD值班经理，并负责夜间稽核工作，该工作虽系贵苑公司的安排，但是陈水财以其实际行为表示了认可，并接受了相关的指导培训，在陈水财接受了岗位安排和业务培训并实际从事了夜间稽核工作后，以其劳动合同未进行约定为由主张不应从事该工作有违诚信原则，本院不予支持。陈水财对于贵苑酒店基于其在值班过程中出现的未打印“在住客人房租入账报表”的工作流程后果，并根据员工惩罚条例对其的处罚，已经书面签字确认，因此陈水财关于并非其过错的主张，本院不予支持。陈水财主张2015年8月18日发生的行为属于劳动合同解除后的行为，但是对于2015年8月13日贵苑酒店与其解除劳动合同的事实，陈水财未提交证据予以证实，相反贵苑酒店提交的劳动解除合同通知书、回执单、公证书、及两份内部管理文件，工资表均证实双方正式解除劳动合同的时间为2015年8月28日。根据《贵苑大酒店管理模式与运作实务》第三章处罚制度，工作失职或违反操作程序，造成不良后果，给予最后警告的处理（扣68分），对于宾客和同事进行威胁、报复打击、恐吓、制造谣言，恶意中伤，严重影响团结及影响他人的声誉，给予劝退或解除劳动合同处理（扣10分）的规定，陈水财的行为属于严重违反公司的规章制度，贵苑公司据此单方解除劳动合同并无不当。
关于第二个争议焦点，陈水财主张贵苑公司提交的会议纪要系伪造证据的理由为会议纪未在第一次开庭时间提交，而无其他的证据初步证实贵苑酒店具有伪造证据的行为，况且该组证据与贵苑公司提交的其他证据互相印证，并未存在矛盾之处，因此本院对陈水财关于贵苑公司伪造证据的主张不予采信。陈水财未能提交证据证实贵苑公司成立了工会组织，亦未提交证据证实贵苑公司与其他公司同属于同一工会组织，其关于贵苑公司解除劳动合同未通知工会，存在程序违法的主张，本院不予采信。贵苑公根据其内部管理规定和流程，由综合部向总经理汇报，在听取了职工代表的意见后，由总经理办公会研究决定，解除与陈水财的劳动合同，并未存在违法解除劳动合同的情形。
关于第三个争议焦点，陈水财主张其在法定节假日、双休日、8小时工作之外加班，应支付加班工资，贵苑公司提交的考勤表、工资表证实，其对于陈水财加班的情况进行了报酬发放和休息时间调整的处理，故陈水财的该项主张亦无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈水财负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年一月六日
书记员 张 智