青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第340号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人吴根来，男，1967年1月31日出生于山西省沁源县，汉族，小学文化，系青海根来矿业有限公司法定代表人，户籍所在地山西省沁源县沁河镇洪沟村，暂住西宁市城中区香格里拉小区3号楼。因涉嫌合同诈骗于2014年5月25日被刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人乔木，青海汇元律师事务所律师。
被告人王某某，因涉嫌合同诈骗于2014年6月5日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审。
辩护人张辉利，青海同光律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）345号起诉书指控被告人吴根来、王某某犯合同诈骗罪于2014年11月19日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员乔海琴出庭支持公诉，被告人吴根来及其辩护人乔木、被告人王某某及其辩护人张辉利到庭参加诉讼。现已审理终结。
西宁市城西区人民检察院指控：1、2013年1月28日，被告人吴根来以开采“青海省德令哈市灶火沟煤矿”为名与杨某某在本市城西区新宁路新宁花苑小区青海根来矿业有限公司办公室签订了一份关于德令哈市灶火沟煤矿的《合作探矿采剥施工议项书》，以工程保证金为名骗取被害人杨某某工程保证金40万元。赃款挥霍。
2、2013年2月至6月间，被告人吴根来又以“天峻县木里煤矿有工程”为名骗取杨某某工程保证金160万元。赃款挥霍。
3、2013年5月21日，被告人吴根来、王某某以“承包木里煤矿聚乎更矿区八号井南采区的开挖工程”为名与闵某某在本市城西区新宁路新宁花苑小区青海根来矿业有限公司办公室签订《聚乎更矿区八号井南采区施工合作协议书》，以收取工程保证金为名骗取被害人闵某某工程保证金30万元。赃款追回，已发还被害人。
针对上述指控的事实，公诉人出示了报案材料，常住人口基本信息，抓获经过，在逃人员信息登记表，情况说明，扣押、发还清单，取保候审决定书，施工合作协议，合作探矿采剥施工议项书，收据，收条，证明，存款凭条，企业法人营业执照及相关资料，聘书，工程施工承包合同等，证人张某某、黄某某、马某某、刘某某、朱某甲、朱某乙的证言，被害人闵某某、杨某某的陈述，被告人吴根来、王某某的供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人吴根来、王某某的行为，已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，提请本院依法惩处。
被告人吴根来在庭审过程中辩称，该工程确实存在，不构成诈骗。其辩护人辩称，公诉机关指控被告人吴根来犯合同诈骗罪证据不足。公诉机关的证据不能证明施工项目不存在、所签订的合同不真实；指控犯罪的数额事实不清；本案订立合同、收取工程保证金均为公司行为，不能认定被告人个人行为。并当庭出具了企业法人营业执照，灶火沟委托承包探矿协议，收据、建行转账凭条、邮政储蓄银行转账凭条，进场通知书，合作探矿采剥议项书，灶火沟租用机械费用表、回程表、员工工资表，（清算）便条、收条，委托书，聚乎更矿区八号井南采区施工合作框架协议，聚乎更矿区八号井南采区施工协议，进场通知，承诺书，照片以及2012年12月25日至2014年3月间被告人吴根来给苏某、崔某某、康某某转款的银行凭条和业务回单7张、宋某某收到根来公司赔偿款19万元的收条、灶火沟机械费用表三张等证据，以证实灶火沟煤矿及聚乎更矿区南采区工程确实存在，被告人吴根来确已得到该工程的事实。
被告人王某某对起诉书指控的事实及罪名没有异议，其辩称，已全额退清了被害人的经济损失，应从轻处罚。其辩护人提出被告人王某某没有非法占有的故意和行为，其是受委托履行职务与闵某某签订的聚乎更八号井南采区的协议且在签订此协议是立足于公司已经与上家公司签订协议获得了该地区采挖施工权。故，其行为不构成诈骗，以诈骗罪追究王某某的刑事责任缺乏事实根据，恳请法院充分体现疑罪从无的原则，不予追究王某某的刑事责任。并当庭出示了2013年2月28日户名为彭某的中国农业银行存款20万元的业务回单，2013年6月21日被告人王某某付款10万元给吴根来的中国建设银行转账凭条，2013年7月13日拉某某1万元存款的中国农业银行业务回单以及2013年6、7、8月间黄某某、刘某某、王某某、顾某某、何某某等人的借条、收条十一份。以证明王某某所收款项用于公司及工地开支的事实。
经审理查明：1、2012年6月10日，青海省德令哈市人民政府与中商财富信用担保有限公司达成战略合作框架协议，7月6日，中科财富管理有限公司与德令哈市城乡投资控股有限公司共同出资成立了德令哈中德矿业开发有限公司（以下简称中德公司），公司类型是其他有限责任公司。8月中旬，中德公司向德令哈市国土资源局申请德令哈市灶火沟铜矿探矿权。青海根来矿业有限公司（以下简称根来公司）于2012年7月18日注册成立，法定代表人是吴根来，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2012年12月10日中德公司在尚未取得灶火沟铜矿探矿权的情况下与根来公司签订了《委托风险探矿协议》，协议规定中德公司将合同范围内探矿采剥工程以流包方式承包给根来公司，根来公司需向中德公司支付200万元保证金，12月14日中德公司书面通知根来公司进场。12月19日，因根来公司未在约定时间内向中德公司支付保证金，中德公司书面通知根来公司解除了协议。2013年1月28日，被告人吴根来在明知中德公司已终止协议的情况下以根来公司的名义与杨某某、王某某签订了德令哈市灶火沟探矿采剥工程的协议，杨某某给付保证金现金20万元，2月2日杨某某通过吴根来个人账户转款20万元。收取杨某某保证金共计40万元。
2、天峻县木里煤矿的矿权属木里煤田管理局，木里煤矿聚乎更8号井的生产经营权属于中铁资源集团海西煤业有限公司。中铁资源集团海西煤业有限公司对木里煤矿聚乎更8号井南采区尚未进行开采。2013年2月20日，根来公司聘请王某某为公司总经理。2月26日，被告人吴根来以可以承揽到天峻县木里煤矿的工程，且保证金需要2000万元为由要求杨某某交纳工程保证金，并经协商，先前在灶火沟所交保证金折抵成木里煤矿的保证金，被害人杨某某于当日给吴根来交了现金20万元，被告人吴根来以根来公司名义出具了60万元的收条。2013年3月1日，根来公司与青海虹宇公司签订《聚乎更矿区八号井南采区施工合作协议》。被告人吴根来在明知聚乎更矿区八号井的采矿权属于中铁公司，其并没有实际拿到该工程的情况下，以此工程为由，继续要求杨某某交纳保证金，至6月，被害人杨某某陆续交纳工程保证金197万元。所收款项用于吴根来个人及公司支出和还账。2013年5月21日，被告人王某某在明知根来公司没有聚乎更矿区八号井采矿工程的情况下，受被告人吴根来指使以承包“木里煤矿聚乎更矿区八号井南采区的开挖工程”为名与闵某某签订《聚乎更矿区八号井南采区施工合作协议书》，并收取被害人闵某某工程保证金30万元。案发后，被告人王某某主动退回30万元，已发还被害人。
上述事实有下列经当庭质证的证据证实：
1、报案材料，被害人杨某某、闵某某的陈述，证实被告人杨某某、闵某某被骗的事实、经过；
2、企业法人营业执照及相关资料，聘书，工程施工承包合同，证实根来公司、中德公司的注册情况及企业性质；
3、探矿权申请核查表，战略框架合作协议，会议记录，灶火沟委托承包探矿协议，进场通知书，解除协议书，柴达木日报，证实中德公司申请德令哈市灶火沟铜矿探矿权并与根来公司签订了灶火沟《委托承包探矿协议》，后书面通知根来公司解除了协议并在柴达木日报郑重申明与根来公司解除协议的实施；
4、德令哈市国土资源局证明，证人朱某甲、朱某乙证言，证实灶火沟地区尚未设立任何煤炭资源矿业权以及中德公司尚未取得灶火沟煤矿探矿权的事实；
5、合作探矿采剥议项书，收据，转账凭据，杨某某银行明细查询，证实根来公司与被害人杨某某签订灶火沟煤矿探矿采剥协议及杨某某给被告人吴根来转账、给付现金总计197万元的事实；
6、聚乎更矿区八号井南采区施工合作协议书，王某某银行存款凭条，收据，证实根来公司与青海虹宇矿业有限公司、被害人闵某某签订聚乎更矿区八号井南采区施工合作协议书并收取了闵某某保证金30万元的事实；
7、证人黄某某、马某某、刘某某证言，证实被害人闵某某与被告人吴根来、王某某签订合同并交纳保证金的事实；
8、青海省国土资源厅证明，青海省木里煤业开发集团有限公司证明，证人张某某证言，证实木里煤矿聚乎更矿区八号井没有南采区施工项目，中铁资源集团海西煤业有限公司与根来公司无任何业务往来的事实；
9、聘书，扣押、发还清单，证实被告人王某某系根来公司总经理的事实以及案发后案发后，被告人王某某主动退回30万元，已发还被害人的事实；
10、在逃人员信息表、到案经过，证实二被告人上网追逃后抓获的事实；
11、常住人口基本信息，证实二被告人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实；
被告人吴根来、王某某的供述能够与上述证据相互印证。
本院认为，被告人吴根来、王某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，其中被告人吴根来多次诈骗财物，价值220余万元，数额特别巨大，被告人王某某诈骗财物，价值30万元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人吴根来提出工程确实存在及辩护人提出本案证据不足的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采信。其辩护人提出诈骗主体错误的辩护意见，经查，被告人吴根来于2012年7月18日注册成立青海根来矿业有限公司后开展的业务仅仅是上述两起，且均构成合同诈骗罪，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故，不能以单位犯罪论处。其辩护意见亦不予采信。关于王某某的辩护人提出被告人王某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人王某某在明知根来公司及吴根来并未实际得到木里煤矿的情况下，受吴根来指示与闵某某签订合同收取保证金，其虚构事实主观表现明确，客观上收取了他人财物，非法占有他人财物的行为已经完成。其行为符合合同诈骗的构成要件，其辩护意见不予采信。被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚，其归案后主动退还了所骗取的赃款，未给被害人造成太大的经济损失，且认罪态度好，确有悔罪表现，没有在犯罪的危险，对其判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
被告人吴根来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年。并处罚金一百万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月25日起至2025年5月24日止。罚金自判决生效后一个月内一次性缴纳）。
被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马永坚
审 判 员 马志峰
人民陪审员 沙成方
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 田航远
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。