甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终258号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司,住所地金昌市永昌县河西堡镇永电大道。
负责人：许虹，该公司经理。
委托诉讼代理人：李祥敏，甘肃维正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛尔林，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵积忠，男，1942年6月30日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：赵得贤（赵积忠儿子），男，1974年7月6日出生，汉族，住金昌市。
原审被告：杨东浩，男，1967年3月23日出生，汉族，住永昌县。
原审被告：屠发俊，男，1974年6月8日出生，汉族，住永昌县。
原审被告：永昌县银路汽车出租有限公司，住所地永昌县河西堡镇中医院对面综合楼1口2楼。
法定代表人：代公玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：代洪森，该公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司（以下简称人寿财险河西堡支公司）因与被上诉人赵积忠、原审被告杨东浩、屠发俊、永昌县银路汽车出租有限公司(以下简称银路汽车出租公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2017）甘0321民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险河西堡支公司的委托诉讼代理人李祥敏、毛尔林，被上诉人赵积忠的委托诉讼代理人赵得贤，原审被告杨东浩、屠发俊，原审被告银路汽车出租公司的委托诉讼代理人代洪森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险河西堡支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：1、驳回被上诉人赵积忠的误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求；2、被上诉人赵积忠的护理费应按居民服务业标准计算。
事实与理由：1、被上诉人赵积忠不存在误工损失，其本身就是砖厂的合伙人，赵积忠是否到厂工作，其应得利润即分红款项不会因交通事故因病在家休养而减少，振奋砖厂出具的证明材料以及一审法院所作的调查笔录都是主观方面的叙述，没有真实的客观记录，无赵积忠受伤前的考勤表、工资发放表以及领取工资的凭证等，一审法院以制造业核算赵积忠的误工损失19581.80元，与事实不符；2、根据金昌地区的生活水平和审判实务，赵积忠所受伤害为十级伤残，并且在本次交通事故中承担次要责任，有一定过错，其损害尚未达到精神抚慰赔偿的标准，赵积忠的该项请求不能成立；3、一审法院判令上诉人赔偿赵积忠护理费23178.15元依据不足。赵积忠出院后虽医嘱半年内拄拐行走，但并不能证明赵积忠在吃饭、穿衣、洗漱、大小便、行动等方面存在护理依赖；护理人员赵得贤既然是永昌县汽运公司的员工，应当举证证明自2015年3月28日起因护理赵积忠实际减少的工资收入，否则，被上诉人对护理费，应当以居民服务业标准每天117元核算。
被上诉人赵积忠辩称，赵积忠是砖厂的职工，具体负责发砖，全年在砖厂上班，年工资60000元。发生交通事故后赵积忠在家卧床养病，实际造成了误工损失，应得到赔偿，一审法院按照制造业核算误工损失正确。赵积忠因事故致残，造成精神损害，应当以30000元的标准赔偿精神损害抚慰金。发生交通事故后赵积忠吃饭、穿衣等行动存在护理依赖，由其子赵得贤护理，因赵得贤是客运司机，护理期间雇佣他人替代，一审法院按照交通运输业核算误工损失正确。
原审被告杨东浩述称，出租车是全额保险的，人寿财险河西堡支公司应当在保额范围内赔偿。
原审被告屠发俊述称，同杨东浩意见一致，另鉴定费和诉讼费由人寿财险河西堡支公司承担。
原审被告银路出租公司述称，同屠发俊意见一致。
赵积忠向一审法院起诉请求：判令杨东浩、屠发俊、银路出租公司、人寿财险河西堡支公司赔偿各项经济损失126082.32元。
一审法院认定事实：2015年3月27日19时许，杨东浩驾驶屠发俊承租银路出租公司所有的×××号力帆牌小型轿车，沿河西堡镇区玉河路由西向东行驶至河雅路交叉路口左转弯时，与沿河雅路由南向北转弯进入玉河路的非机动车驾驶人赵积忠驾驶的二轮自行车相刮，致使自行车向左倒地，造成赵积忠受伤，两车受损的交通事故。赵积忠受伤后到金昌市第一人民医院住院治疗4天，诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折。后赵积忠转院至金川集团职工医院继续住院治疗18天，诊断为：左侧股骨粗隆间粉碎性骨折；原发性高血压。赵积忠共住院治疗22天，产生医疗费28777.23元，其中杨东浩垫付17000元，屠发俊垫付了11777.23元。2015年4月9日，经永昌县公安局河西堡交通警察大队认定，杨东浩负本次事故的主要责任，赵积忠负本次事故的次要责任。经赵积忠委托，甘肃津伟司法医学鉴定所于2015年8月14日对赵积忠的伤残等级作了司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵积忠为十级伤残；2016年7月5日对赵积忠三期鉴定意见为：误工225日、护理135日、营养135日。
另查明，杨东浩驾驶的×××号力帆牌小型轿车在人寿财险河西堡支公司投保了交强险、50万元的商业三者险，不计免赔。事故发生在保险期内。
还查明，赵积忠住院治疗期间，由其子赵得贤护理，赵得贤护理前系永昌县汽车运输公司驾驶员。赵积忠被扶养人妻子王有兰，生于1945年12月15日。有四个子女。
一审法院认为，杨东浩驾驶机动车违规造成交通事故应负主要责任，给赵积忠造成的经济损失，承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”杨东浩系屠发俊所雇司机，在雇佣期间,非杨东浩故意或重大过失发生交通事故，所以由屠发俊承担赔偿责任，杨东浩不承担责任。赵积忠、杨东浩、屠发俊、人寿财险河西堡支公司均未提供证据证明银路汽车出租公司对损害的发生有过错，银路汽车出租公司不承担赔偿责任。杨东浩驾驶的车辆在人寿财险河西堡支公司投保了交强险、商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，赵积忠的各项经济损失，应先由人寿财险河西堡支公司在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内赔偿；仍有不足的，由屠发俊赔偿。赵积忠要求屠发俊、人寿财险河西堡支公司赔偿经济损失的请求，应予支持。
赵积忠主张的误工费，人寿财险河西堡支公司以赵积忠已达到法定退休年龄，无劳动能力为由，拒绝赔付，对其抗辩不予采纳。赵积忠因伤住院时已到退休年龄，并不意味着达到退休年龄的人不能从事劳动或其从事的劳动不受法律保护，法律并未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定。赵积忠提交的河西堡镇振奋砖厂出具的证明，以及法庭依职权所作的调查笔录，证明赵积忠在发生交通事故前在砖厂上班，有工资收入，以上两份证据与待证事实相关联，来源符合法律规定，应予认定。故对赵积忠主张参照甘肃省制造业上一年度人均工资51052元/年计算其误工费，应予支持。但赵积忠的误工时间应从2015年3月27日受伤之日计算到2015年8月14日定残日前一天，共140天，误工费应为19581.80元（51052元/年÷365天×140天）；对赵积忠主张的护理费，四被告抗辩按赵积忠受伤住院22天计算，不予采纳。赵积忠受伤构成十级伤残，住院期间需要他人护理，出院医嘱：半年内拄拐行走，说明赵积忠出院后未完全恢复生活自理能力，仍需他人继续护理照顾其生活。赵积忠主张护理费参照甘肃省交通运输业上一年度人均工资62667元/年，除法定节假日，每日为249.67元计算，于法无据，不予支持。考虑到赵积忠的年龄、健康状况，结合医嘱、鉴定意见，护理天数认定为135天，参照甘肃省交通运输业上一年度人均工资62667元/年计算，赵积忠的护理费为23178.15元（62667元/年÷365天×135天）；残疾赔偿金，根据赵积忠的伤残等级，按甘肃省城镇居民上一年度人均可支配收入23767元/年的标准，自赵积忠定残之日起计算7年，为16636.90元（23767元×7年×10%）。四被告抗辩按5年计算的主张，没有法律依据，不予采纳；被扶养人生活费3839.22元符合法律规定，予以采纳；营养费，因赵积忠提供的病历及出院证明中均没有”加强营养”的医嘱，故对其主张的6750元营养费，不予支持；精神损害抚慰金，根据赵积忠的伤残等级，酌情认定为2000元；交通费，是指受害人及其必要的陪护人员因就医、转院实际发生的费用。赵积忠虽提交了金额为600元的交通费票据，但不能证明是因就医、转院实际发生的费用。四被告认可赵积忠交通费220元，故交通费按220元认定；鉴定费，赵积忠支出的鉴定费2200元，不属于保险理赔范围，应按责任分担。
赵积忠的各项损失认定为：医疗费28777.23元（杨东浩垫付17000元、屠发俊垫付11777.23元）、误工费19581.80元、护理费23178.15元、住院伙食补助费880元、残疾赔偿金16636.90元、被扶养人生活费3839.22元、精神抚慰金2000元、交通费220元，合计95113.30元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、赵积忠因伤造成的医疗费28777.23元、误工费19581.80元、护理费23178.15元、住院伙食补助费880元、残疾赔偿金20476.12元（包括被扶养人生活费3839.22元）、精神抚慰金2000元、交通费220元，合计95113.30元。由中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司在交强险责任限额范围内赔偿75456.07元(其中付赵积忠46678.84元、付杨东浩垫付的17000元、付屠发俊垫付的11777.23元)，剩余19657.23元，赵积忠自己承担5897.17元，由中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司在商业三者险内赔偿赵积忠13760.06元；二、屠发俊赔偿赵积忠鉴定费1540元；三、驳回赵积忠的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，经各方当事人一审中提交的证据及在一、二审中陈述等情况的综合审查，本院认定事实除误工费的认定外，其他事实与一审认定一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：1、被上诉人赵积忠的误工费是否判赔；2、被上诉人赵积忠的精神损害抚慰金是否判赔；3、被上诉人赵积忠的护理费按什么标准判赔。
本院认为，关于争议焦点1，被上诉人赵积忠在事故发生时虽已超过70岁，但认定误工费要以被上诉人赵积忠有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本案中，一审法院认定被上诉人赵积忠误工费的主要证据是河西堡镇振奋砖厂出具的证明及法庭依职权所作的调查笔录。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条的规定”单位向人民法院提供的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”河西堡镇振奋砖厂出具的证明只有单位印章，而无单位负责人及经办人员签名或者盖章，不符合形式要件，其证明材料没有证据效力。一审法院依职权所作的调查笔录，被调查人孟向东、肖朝瑞、肖仁年称，”与赵积忠是河西堡镇振奋砖厂的合伙人，除年终分红外，赵积忠全年上班，发年薪工资60000元，其他人上六个月的班，发年薪工资30000元，发工资都是现金，无工资卡、也无工资表。”赵积忠委托诉讼代理人称，”我父亲每年的工资是60000元，其他人是40000元，砖厂有财务，发工资写的是收条。”砖厂是企业，有自己的财务，发生经济往来，须以凭证为据，领取数额较大的工资无凭无据，不符合财务规定。被上诉人赵积忠未提供前几年领取工资的凭据以及证实发放年工资的证据，且以上证人证言和当事人陈述相互矛盾，其证人证言不能作为定案的依据。一审法院认定赵积忠误工费的证据不足，应予纠正。关于争议焦点2，因被上诉人赵积忠发生交通事故后，经公安交警部门认定，其负本起交通事故的次要责任，并造成了其自身十级伤残，此损害结果的发生，对被上诉人赵积忠的身体上、精神上均产生了不同程度的影响，一审判决确定被上诉人赵积忠的精神损害抚慰金2000元，应无不当。关于争议焦点3，被上诉人赵积忠出院医嘱：半年内拄拐行走。根据其受伤部位、年龄、健康状况，结合医嘱、鉴定意见，一审法院确定护理期限135天符合本案实际，赵积忠受伤后由其子赵得贤护理，赵得贤系客运经营者，护理费参照甘肃省交通运输业上一年度人均工资62667元/年计算并无不当，予以支持。
综上，人寿财险河西堡支公司上诉不应认定赵积忠误工费的理由成立，其上诉请求予以支持。上诉不支付赵积忠精神损害抚慰金、护理费的理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永昌县人民法院（2017）甘0301民初518号民事判决第一项，维持第二项、第三项；
二、赵积忠各项经济损失医疗费28777.23元、护理费23178.15元、住院伙食补助费880元、残疾赔偿金20476.12元（包括被扶养人生活费3839.22元）、精神抚慰金2000元、交通费220元，合计75531.50元。由中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司在交强险责任限额范围内赔偿56754.27元(其中付赵积忠27977.04元、付杨东浩垫付的17000元、付屠发俊垫付的11777.23元)，剩余18777.23元，赵积忠自己承担5633.17元，由中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司在商业三者险内赔偿赵积忠13144.06元。
一审案件受理费1130元，减半收取565元，由赵积忠负担169.50元，屠发俊负担395.50元。二审案件受理费200元，由赵积忠负担80元、中国人寿财产保险股份有限公司河西堡支公司负担120元。
本判决为终审判决。
审判长 梁俊天
审判员 李伟玲
审判员 叶志卫
二〇一七年九月六日
书记员 强欣彤