北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终733号
上诉人（原审原告）北京伽讯国际贸易有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人李彦东，经理。
委托代理人王自强，北京德宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱红，该委员会审查员。
上诉人北京伽讯国际贸易有限公司（简称伽讯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3732号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系第10647622号“壹品EPGO”商标（详见附件），由伽讯公司于2012年3月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类的货物展出、广告、广告宣传、广告空间出租、计算机网络上的在线广告、商业管理顾问、商业信息、市场营销、计算机数据库信息系统化、对购买订单进行行政处理服务上。
引证商标二系第G1068894号“ERGO”商标（详见附件），申请日为2011年3月26日，核定使用服务为第35类的广告、实业经营、实业管理、办公室事务。该商标专用期限至2020年8月5日，现注册人为ERGOVERSICHERUNGSGRUPPEAG。
针对申请商标的注册申请，商标局于2012年12月3日作出编号为ZC10647622BH1的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
伽讯公司不服上述驳回通知，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年11月26日作出商评字［2015］第33297号《关于第10647622号“壹品EPGO”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标；鉴于第4573777号商标（简称引证商标一）已被商标局撤销，故引证商标一不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
伽讯公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标二已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会在被诉决定中的相关认定正确。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回伽讯公司的诉讼请求。
伽讯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标二未构成近似商标；二、引证商标二权利人已出具同意书，同意申请商标的注册与使用，应据此认定申请商标与引证商标二未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
另查：在二审诉讼阶段，伽讯公司向本院补充提交了以下证据：
1、经公证认证的《同意书》，其中显示：安顿保险集团股份公司（ERGOVERSICHERUNGSGRUPPEAG）作为第35类第G1068894号“ERGO”商标（即本案引证商标二）延伸至中国的国际注册拥有人，出具此同意书，确认第10647622号“壹品EPGO”商标（即本案申请商标）与引证商标二不会产生混淆误认，不构成近似商标，该公司同意且不反对伽讯公司在中国使用和注册申请商标；
2、商标局于2016年3月25日作出的商标撤三字第[2016]第Y001502号《关于第G1068894号第35类“ERGO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件，其中显示：商标局撤销ERGOVERSICHERUNGSGRUPPEAG第G1068894号第35类“ERGO”商标（即本案引证商标二）在实业经营、实业管理服务上的注册，并予公告。
商标评审委员会对《同意书》、撤销决定的真实性和合法性表示认可，并认为申请商标标志与引证商标标志并不完全相同，结合考虑引证商标二权利人已出具《同意书》，同意申请商标的注册，认为申请商标与引证商标二未构成近似商标，认可引证商标二在实业经营、实业管理服务上的注册已被撤销。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、伽讯公司在商标评审阶段和二审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述、工作记录等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：申请商标所有人与引证商标二权利人已签订《同意书》，是否应据此认定申请商标与引证商标二未构成近似商标。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
商标评审委员对伽讯公司提交的《同意书》的真实性和合法性予以认可，本院经审查予以认可。判断两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断标准。引证商标权利人出具的《同意书》可以作为初步排除混淆的依据。本案中，首先，申请商标标志主要由汉字“壹品”及英文字母“EPGO”构成，“EPGO”字体较大，突出显示，引证商标二标志由英文字母“ERGO”构成。二者相比，尽管申请商标与引证商标二标志的英文部分均由四个字母构成，仅第二个字母不同，但申请商标标志还包括汉字“壹品”，且较易识别，二者存在一定区别。其次，引证商标二的权利人出具的《同意书》真实、合法、有效且不存在损害公共利益、故意规避法律等情形，且明确表示同意申请商标在指定服务上的注册，表明其认为申请商标与引证商标二共存于类似服务上引起混淆的可能性较低。再次，无其他证据证明申请商标与引证商标二足以导致相关公众对服务的来源发生混淆。综上，申请商标与引证商标二未构成近似商标。伽讯公司的上诉理由成立，本院予以支持。
伽讯公司提交的商标撤三字第[2016]第Y001502号《关于第G1068894号第35类“ERGO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》可以证明引证商标二在实业经营、实业管理服务上的注册已被撤销。鉴于依据《同意书》，申请商标与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标，本院对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的广告，办公室事务是否构成类似服务不再予以评述。
本案二审诉讼阶段伽讯公司提交的《同意书》所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据伽讯公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由伽讯公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3732号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2015］第33297号《关于第10647622号“壹品EPGO”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第10647622号“壹品EPGO”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京伽讯国际贸易有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 倪