山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终483号
上诉人（原审原告）：姚小平，男，1973年6月26日出生，汉族，住万荣县。
委托诉讼代理人：陈军，山西诚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西康特尔精细化工有限责任公司。住所地：万荣县城恒磁工业园区（华康南路*号）。
法定代表人：杨锐成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛霜，山西河东律师事务所律师。
上诉人姚小平因与被上诉人山西康特尔精细化工有限责任公司（以下简称康特尔公司）案外人执行异议之诉一案，不服万荣县人民法院（2017）晋0822执异1488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姚小平上诉请求：1.撤销一审法院错误判决；2.改判上诉人就执行标的（万荣县城五一东街东段南2××号土地及房产）享有足以排除强制执行的民事权益，并不得执行该（土地房产）执行标的；3.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、上诉人与贾清泰、徐玲燕之间的债权债务客观真实，双方所签《调解协议》应确认合法有效。1、2016年4月至2016年11月，债务人贾清泰从上诉人处借款260万元，并于2016年11月23日出具借款借据，有贾清泰出具的借条、银行打款记录及短信记录可以证实债权债务的真实性。2、2017年3月9日，上诉人与贾清泰、徐玲燕经万荣县矛盾调解中心调解，达成用万荣县五一东街东段南2××号面积为660平米的房产土地及其他设施，以2108000元的价格抵顶给上诉人的《调解协议》，是当事人的真实意思表示，内容合法，应当确认合法有效。二、上诉人对抵顶的房产已经交付并实际占有。2017年3月9日，上诉人与贾清泰、徐玲燕之间达成了《调解协议》后，贾清泰就将该房屋的房产证等手续交给了上诉人，并承诺随时配合办理过户手续，之后，上诉人与贾清泰到承租人万荣县汇民村镇银行有限责任公司，告知承租人该房屋已抵顶给上诉人，所有权已归上诉人所有，相关房屋租赁权利由上诉人具体行使。三、抵顶房屋未办理过户手续不是因上诉人自身的原因造成的。2017年3月9日，上诉人与贾清泰、徐玲燕之间达成了《调解协议》后，双方即到有关土地、房产部门办理过户手续，由于该土地只有政府的批文没有办理土地使用权证书，暂时不能办理过户，无奈之下，上诉人又到万荣县法院立案庭，申请司法确认该调解协议，被告知这类案件法院不予受理。2017年3月15日，被上诉人康特尔公司即申请法院对该房产土地进行了查封保全，上诉人更无法办理过户手续。因此，造成该房产不能过户的原因并非上诉人。四、上诉人以民间借贷为由对贾清泰、徐玲燕提起民事诉讼，实属无奈之举。上诉人以民间借贷纠纷为由起诉贾清泰、徐玲燕，与提出执行异议之诉并不冲突，上诉人在房管部门不能过户，到法院申请司法确认调解协议也不许，法院对上诉人提出的查封保全异议也没有及时答复，上诉人只能向法院提起民间借贷的民事诉讼并申请轮候查封，这也是唯一能够维护自己权益的救济行为，因此，该民事诉讼行为并无不当之处。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。上诉人姚小平在二审中当庭补充上诉理由：一、一审法院违反回避规定，严重影响案件的公正审理。一审法院审理本案的承办法官罗冰，既是本案的承办法官，同时也是康特尔公司诉贾清泰民间借贷一案的承办法官。罗冰作为承办人应当自行回避，而未进行回避，严重违反法定程序，影响本案公正审理。二、一审法院漏列当事人，程序严重违法。本案中，一审法院既不列被执行人贾清泰为本案当事人，也不对其进行询问征求意见，程序违法。
被上诉人康特尔公司辩称，一、上诉人的上诉事实不能成立。1、2017年3月9日，上诉人与贾清泰、徐玲燕达成的调解以房抵债协议，真实性无法确认，且没有发生法律效力，更不产生物权变动效力；2、上诉人于2017年6月16日向万荣县人民法院以民间借贷为由起诉贾清泰还款，且通过法院达成分期归还借款的调解协议，已经发生法律效力，其本身就是对2017年3月9日调解协议效力的否定；3、上诉人称其已经通过2017年3月9日的调解协议实际占有贾清泰房产，根本不是事实，否则已经抵债完毕何须另行起诉。4、我公司于2017年3月15日申请人民法院查封贾清泰涉案房产时，该房产还在贾清泰夫妇名下，且由其实际控制，我公司查封合法正确。二、原审程序合法。1、上诉人知道罗冰法官是我公司与贾清泰民间借贷纠纷案件的承办人，但其未申请回避，本案的核心关键是上诉人是否办理房产过户手续，该事实与罗冰法官审理民间借贷案件无关，所以不存在回避的事实依据。2、贾清泰与上诉人达成的所谓以房抵债协议在前，上诉人起诉贾清泰民间借贷纠纷案在后，且已发生法律效力，更何况上诉人申请查封财产是在我公司申请查封之后的轮候查封，所以不存在列贾清泰为第三人的理由。三、上诉人与贾清泰是否达成以房抵债协议，均不产生物权变动的法律效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人姚小平向一审法院起诉请求：1.判令法院停止对位于万荣县城五一东街东段南2××号土地及房产进行强制执行，并解除对上述财产查封保全措施（价值210.8万元）；2.依法确认2017年3月9日原告与贾清泰、徐玲燕达成的调解协议合法有效，并确认协议中双方抵顶的房产、土地及其他设施的所有权归原告所有；3.判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年2月27日，为抵押贷款，贾清泰委托运城市元兴房地产评估有限公司对其所有并出租给万荣县汇民村镇银行有限责任公司使用的位于万荣县城五一东街东段南2××号【房产证号：万房权证（2000）字第008**号】的商住两用小院及房产价值进行了评估，评估结果：房地产价值为210.8万元。2017年3月9日，因贾清泰于2016年11月23日向原告借款260万元未还一事，双方经万荣县矛盾纠纷人民调解委员会调解，自愿达成调解协议书，约定：贾清泰用上述评估房地产抵顶原告借款210.8万元,剩余49.2万元，由贾清泰写出还款计划分期分批归还或用其他抵顶方式归还。第二条约定：贾清泰将房屋所有权证、集体土地使用证等证件原件交给姚小平，房产交付姚小平占有使用，姚小平取得该房屋的所有权及土地使用权及其他收益权。第八条约定：双方如需司法确认，于本协议签订后30日内到万荣县人民法院申请司法确认，一经司法确认，本协议即具有法律效力，乙方拒绝履行或未全部履行的，对方可向作出确认的人民法院申请强制执行。协议达成后，贾清泰将房权证、房地产评估报告交给原告，因土地手续不完善，原告与贾清泰既没有办理过户手续，也未对调解协议进行司法确认。原告仅向万荣县汇民村镇银行有限责任公司申请了房屋所有权。再查明，因贾清泰向康特尔公司借款350万元未能归还，2017年3月15日，本院依据申请人康特尔公司的申请，作出（2017）晋0822财保1号民事裁定书，依法查封了被申请人贾清泰出租给万荣县汇民村镇银行有限责任公司使用的的全部宅基及房产。被申请人贾清泰在收到该民事裁定书后，并未向本院申请复议。后康特尔公司以民间借贷纠纷为由将贾清泰诉至本院，2017年5月17日，本院作出（2017）晋0822民初661号民事调解书，内容：贾清泰于2017年6月17日前归还康特尔公司350万元及利息（利息按汇民银行同类同期贷款利率计算，从2015年9月11日算至还清之日）。另查明，2017年6月，贾清泰因涉嫌违规出具金融票据及违规发放贷款罪被运城市公安局立案侦查，现侦查并未结束。2017年6月16日，原告以民间借贷纠纷为由将贾清泰及其妻子徐玲燕诉至本院，同年6月19日，本院作出（2017）晋0822民初1020号民事调解书，内容：贾清泰、徐玲燕于2017年8月26日前归还原告60万元；2017年9月16日前归还原告100万元；剩余的100万元在2017年10月16日前全部归还。如其中有一笔未按期归还，则原告有权立即向法院申请执行全部剩余案款（260万元减去已支付的案款），剩余未还款的案款利息按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，算至本金全部付清为止。同日，本院依原告申请，作出（2017）晋0822民初1020号民事裁定书，对贾清泰位于万荣县城五一东街东段南2××号【房产证号：万房权证（2000）字第008**号】的房产进行了轮候查封。本院在执行申请人康特尔公司与被执行人贾清泰民间借贷纠纷一案中，案外人即本案原告于2017年7月11日向本院提出执行异议，同年8月24日，本院作出（2017）晋0822执异12号执行裁定书，驳回了案外人即本案原告的异议请求。原告随后诉至本院。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。原告虽然提供了万荣县矛盾纠纷调解中心的以房抵债协议书及五一东街东段南2××号房产的房权证，但该房产自2015年1月起至今一直由万荣县汇民村镇银行有限责任公司承租，原告并未实际占有，且协议达成后，该房产并未过户到原告名下，故原告所称该房屋已归其所有，没有事实和法律依据。另从本院作出的（2017）晋0822民初1020号民事调解书及（2017）晋0822民初1020号民事裁定书内容来看，原告借给贾清泰的260万元，已从法律层面进行了处理，且本院根据原告的申请对该房屋还进行了轮候查封，故原告称该房屋已归其所有，令人难以信服。综上，本院作出的（2017）晋0822财保1号民事裁定书并无不当，原告作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其所主张均不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条之规定，判决：驳回原告姚小平的诉讼请求。案件受理费23664元，由原告姚小平承担。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十四条规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。本案中，上诉人姚小平请求人民法院确认其与案外人贾清泰、徐玲燕之间于2017年3月9日达成的调解协议书。由于申请司法确认属于民事诉讼的特别程序，法律规定由签订解调协议的各方当事人依照人民法院调解法等法律予以申请，且申请期限为自调解协议生效之日起三十日内。经查，上诉人姚小平与案外人贾清泰、徐玲燕经万荣县矛盾纠纷人民调解委员会达成的调解协议为2017年3月9日，上诉人姚小平向一审法院请求确认该调解协议系2017年9月12日。上诉人姚小平请求司法确认该调解协议不仅当事人列称有误，而且明显超出法律规定的司法确认期限，故，上诉人姚小平关于确认其与案外人贾清泰、徐玲燕之间达成解调协议书的主张，人民法院不应予以受理。再者，上诉人姚小平因调解协议书所涉款项，已向万荣县人民法院提起诉讼，该院并于2017年8月16日作出（2017）晋0822号民事调解书。综合上述事实分析，上诉人姚小平以案外人贾清泰、徐玲燕为被告提起民间借贷纠纷之诉，万荣县人民法院依法作出（2017）晋0822号民事调解书后，上诉人姚小平又基于同一事实在本案中请求确认调解协议，该诉实质上是否认前诉的裁判结果，亦应驳回其起诉。本案一、二审中，上诉人姚小平均未提供其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的充分证据，故应承担举证不利的法律后果。上诉人姚小平的其他上诉理由，均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人姚小平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人姚小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 溥
审判员 林学武
审判员 梅智勇
二〇一八年二月二十二日
书记员 杨 琴