福建省泉州市丰泽区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0503民初4197号原告招商银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街煌星大厦，统一社会信用代码913505007729173291。代表人郭夏森，该分行行长。委托代理人赖文婷、李凯，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被告余全庆，男，1986年6月10日出生，汉族，住福建省泉州市安溪县。被告汤慧，女，1984年8月21日出生，汉族，住四川省武胜县。被告泉州市万科北峰房地产有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区西门外丰惠道边北峰街道办事处607室，统一社会信用代码913505000665735818。法定代表人薛峰，该公司董事长。委托代理人陈红梅、纪君萍，福建旭丰律师事务所律师、实习律师。原告招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称招行泉州分行）与被告余全庆、汤慧、泉州市万科北峰房地产有限公司（以下简称万科北峰公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年5月25日受理后，依法由代理审判员梁超毅独任审判，公开开庭进行了审理。原告招行泉州分行的委托代理人李凯，被告万科北峰公司的委托代理人陈红梅、纪君萍到庭参加诉讼。被告余全庆、汤慧经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告招行泉州分行诉称,2015年1月9日，其与三被告共同签订《个人购房借款及担保合同》，约定原告招行泉州分行向被告余全庆提供总额为89万元贷款用于支付购房款，贷款期限为240个月，自2015年1月21日起至2035年1月21日止。贷款年利率为6.15%，还款方式为按月结息，按月还本，等额本息的方式归还贷款本息。被告万科北峰公司为被告余全庆在《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、付息、违约金、损害赔偿金和原告实现债权的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费、执行费等）。同时，为担保被告余全庆在《个人购房借款及担保合同》项下所欠原告招行泉州分行的所有债务能得到按时足额清偿，被告余全庆、汤慧共同向原告招行泉州分行提供房产作为《个人购房借款及担保合同》项下的贷款本息及其他一切相关费用的抵押担保，并于2015年1月23日依法办理了抵押预告登记。抵押担保的范围为原告招行泉州分行向被告余全庆提供的《个人购房借款及担保合同》项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金和原告实现债权的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费、执行费等）。2015年1月21日，被告余全庆在原告招行泉州分行出具的《个人贷款借款借据》上签字确认原告招行泉州分行已依约履行了放款义务。贷款后，被告余全庆未按合同约定按期足额偿还贷款本息，被告万科北峰公司亦未承担连带清偿责任。根据合同约定，三被告的行为已构成违约，原告招行泉州分行有权提前收回全部贷款本息，并以被告余全庆、汤慧提供的抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款在被告余全庆的上述全部债务范围内优先受偿，同时要求被告万科北峰公司承担连带保证责任。另被告余全庆、汤慧系夫妻关系，本案诉争主债务发生在二人婚姻关系存续期间，应当按照夫妻共同债务处理，故被告汤慧应对被告余全庆的上述债务承担共同清偿责任。为此，请求判令：1、被告余全庆、汤慧立即共同偿还《个人购房借款及担保合同》项下的借款本金870635.17元，并按前述合同约定向原告招行泉州分行支付至实际还清全部本息之日止的利息、罚息、复息（暂计至2016年4月19日利息、罚息、复息为16892.85元）；2、被告余全庆、汤慧立即共同偿付原告招行泉州分行因本案诉讼支付的律师代理费33000元；3、原告招行泉州分行有权以被告余全庆、汤慧提供的抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物价款在被告余全庆、汤慧上述第1项、第2项的全部债务范围内优先受偿；4、被告万科北峰公司就被告余全庆、汤慧所提供的抵押物的折价或拍卖、变卖价款不足清偿上述第1项、第2项所列款项的部分向原告招行泉州分行承担连带保证责任。5、本案受理费由三被告共同承担。被告余全庆、汤慧未作答辩。被告万科北峰公司辩称，1、原告招行泉州分行请求被告万科北峰公司承担连带担保责任没有事实与合同依据。原告招行泉州分行提供的证据不足以证明被告余全庆、汤慧存在逾期还款并达到合同约定情形。2、即便被告余全庆、汤慧存在逾期还款情形，原告招行泉州分行应当就涉案房产先行主张抵押权，被告万科北峰公司就涉案房产担保物权之外的债权承担保证责任。根据被告万科北峰公司与原告招行泉州分行签订的《招商银行个人购房贷款合作协议书》第8.3条约定，购房人未能按约定还款付息，原告招行泉州分行有权先行处分购房人的房产，处分房产金额不足以清偿购房人债务的，原告招行泉州分行可书面通知被告万科北峰公司履行连带保证责任。此外《中华人民共和国担保法》第二十八条也作同样规定。本案被告余全庆已就借款向原告招行泉州分行提供房产抵押，因此原告招行泉州分行应就抵押房产先行主张权利。3、尽管抵押物的产权证尚未办理，但原、被告已办理预购商品房预告登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项对顶的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该条款所称的“抵押登记”应当包含“抵押权预告登记”这种形式，因为该条款系针对包括“正在建造的建筑物抵押”的财产抵押所作的特别规定；如果该条款“抵押登记“仅限于产权办出后方办理的抵押登记，该条款特别规定“正在建造的建筑物抵押”则无意义，该条款的设置就会存在矛盾之处。因此，究其立法本意，从条款立法目的来理解，完全可以得出，该条款所称的“抵押登记”包含“抵押权预告登记”这种形式。如此，“在建建筑物”抵押的，自抵押预告登记抵押权设立。另外《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”该条规定也认可了尚未取得不动产权属证书的在建建筑物可以办理抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。本案抵押物正是“正在建造的建筑物”，其抵押权应自抵押预告登记时设立，原告招行泉州分行享有对预告登记抵押物的优先受偿权。至于《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权晓利。”该条规定是授权性规定，只在授予预告登记的权利人排除或对抗他人对抵押房屋的处分的权利，并非限制性或禁止性规定，更不能得出“预告登记权利人对抵押物不享有抵押权”这样的结论。因此，被告万科北峰公司认为，原告招行泉州分行应当就被告余全庆、汤慧所提供的抵押物先行主张抵押权，被告万科北峰公司就抵押物（房产）折价或拍卖、变卖价款不足清偿的部分承担保证责任，有充分的合同与法律依据。司法实践中，支持预告登记权利人对在建建筑物上设立抵押权的优先受偿权的判例并不少见，如被告万科北峰公司的上述意见不被支持，势必也会造成司法适用不统一与混乱。综上所述，请求依法驳回原告招行泉州分行要求被告万科北峰公司承担连带担保责任的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原告招行泉州分行的陈述一致。另查明，被告余全庆、汤慧系夫妻关系。原、被告签订的《个人购房借款及担保合同》约定借款人未按约定还款，贷款人对逾期借款自逾期之日起在执行借款利率基础上浮50%计收罚息；对应付未付利息，按罚息利率按日计收复利。被告万科北峰公司的保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用等，保证期间为借款到期日起两年。原告招行泉州分行与被告万科北峰公司签订《招商银行个人购房贷款合作协议》，约定在购房人未能按借款合同约定偿还借款本息、原告招行泉州分行解除借款合同时，原告招行泉州分行先行处分购房人的房产，处分房产金额不足以清偿购房人债务的，原告招行泉州分行可书面通知被告万科北峰公司履行连带保证责任。原告招行泉州分行诉至本院后，支出律师代理费33000元。以上事实，有原告招行泉州分行提供的结婚证、《个人购房借款及担保合同》、房屋抵押预告登记证、逾期明细、委托代理合同、律师代理费发票，被告万科北峰公司提供的《招商银行个人购房贷款合作协议》及庭审中原告招行泉州分行、被告万科北峰公司陈述为证。被告余全庆、汤慧未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其自愿放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。原告招行泉州分行、被告万科北峰公司对对方提供的证据未提出异议。本院对上述事实予以确认。综上所述，本院认为，原告招行泉州分行与被告余全庆签订的借款合同，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应按合同约定履行义务。被告余全庆在履行借款合同期间未按时足额还款付息，已构成违约。原告招行泉州分行据此要求与被告余全庆清偿借款，具有事实与法律依据，本院予以支持。被告汤慧与被告余全庆存在婚姻关系。根据有关法律规定，在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，由夫妻双方共同偿还，债权人有权要求两被告共同偿还债务。原告招行泉州分行请求被告汤慧共同偿付本案借款具有法律依据，本院予以支持。被告万科北峰公司辩称原告招行泉州分行未举证被告余全庆、汤慧存在逾期还款情形，因对偿还借款的举证责任在三被告处，其主张并无法律依据，本院不予采纳。被告万科北峰公司自愿为被告余全庆的上述借款提供阶段性连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。原告招行泉州分行在保证期限内向被告万科北峰公司主张权利，应予支持。原告招行泉州分行另主张对被告余全庆、汤慧提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告余全庆名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告招行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告招行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。原告招行泉州分行应在办理抵押权证后再行主张优先受偿权。同理，被告万科北峰公司主张原告招行泉州分行应先行处理涉案房产，因房屋所有权尚未转移，其主张不能成立。被告余全庆、汤慧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：一、被告余全庆、汤慧应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司泉州分行借款本金870635.17元，利息、罚息、复息合计16892.85元，并支付自2016年4月20日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复息；二、被告余全庆、汤慧应于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司泉州分行律师代理费33000元；三、被告泉州市万科北峰房地产有限公司应对被告余全庆的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告余全庆追偿；四、驳回原告招商银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13005元，减半收取6502.5元，由被告余全庆、汤慧、泉州市万科北峰房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。代理审判员  梁超毅二〇一六年七月十八日书 记 员  张佳婷附注所引用的法律条文：《中华人民共和国物权法》第二十条第一款当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。