四川省都江堰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）都江刑初字第312号
公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
被告人晏XX，男，1987年2月28日出生，居民，汉族，初中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2013年2月4，因涉嫌非法持有枪支罪被成都市公安局温江区分局取保候审。2013年9月25日，因犯非法制造枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从2013年10月6日起至2016年10月5日止）。
被告人李XX，男，1986年5月12日出生，居民，汉族，高中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2013年2月4，因涉嫌非法持有枪支罪被成都市公安局温江区分局取保候审。2013年9月25日，因犯非法制造枪支罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从2013年10月6日起至2016年10月5日止）。
都江堰市人民检察院原审指控被告人晏XX、李XX犯非法制造枪支罪一案，本院于2013年9月25日作出（2013）都江刑初字第434号刑事判决，分别判处被告人晏XX、李XX有期徒刑三年，缓刑三年。该判决发生法律效力后，成都市人民检察院于2014年8月15日按照审判监督程序向成都市中级人民法院提出抗诉，2014年12月8日，成都中院以再审过程中出现新证据，可能影响原判事实认定和案件的公正审理为由，裁定撤销本院（2013）都江刑初字第434号刑事判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行审理，并报经本院审判委员会讨论。都江堰市人民检察院指派检察员吕晨光、熊树杉出庭履行职务，被告人晏XX、李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关原审指控，2012年10月，被告人晏XX、李XX在本市二环路流动五金店购买射钉枪和钢管，回到聚源镇普星村8组67号，先后使用电焊机将射钉枪和钢管焊接，制造成可以用火药为发射动力的枪支。2013年1月27日，被告人晏XX、李XX在温江区万春镇国色天香附近打鸟时被公安机关挡获。经鉴定，被告人晏XX、李XX所制造的枪支属《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
被告人晏XX、李XX到案后如实供述上述事实。
原审公诉机关认为，被告人晏XX、李XX不具有配枪资格，非法制造枪支各一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法制造枪支罪追究刑事责任。
成都市人民检察院抗诉认为，1、有证据证明原审被告人晏XX除自己制造一支枪外，还帮助另案被告人周X（注：制造一支枪，即非法制造枪支的数量应为二支。原审判决未认定晏XX帮助周X制造枪支的事实，属于认定事实不清；基于错误的事实认定判处晏XX有期徒刑三年，缓刑三年，属于适用法律错误，量刑畸轻；上述错误还导致原审对犯罪情形不相同的李XX判处和晏XX相同的刑罚，违背罪责相适应的原则。2、原审承办法官在审理过程中，收受晏XX、李XX贿赂，即原审判决晏XX、李XX缓刑与法官收受贿赂之间存在直接因果关�，致使原审判决显失公平。
重审中，公诉机关对原审指控的事实作变更起诉决定，指控：2012年10月，被告人晏XX帮助周X购买制造枪支所需的射钉枪、钢管、引发弹等材料，收取周X人民币380元，帮助周X制造枪支。
被告人晏XX辩解称，1、自己所持枪支是自己制作用于打鸟；2、自己帮周X购买制枪的材料，即射钉枪和钢管，周X所持枪支不是自己帮助制造的；3、原审法官向自己要过钱。
被告人李XX辩解称，对公诉机关原指控的事实及抗诉意见和罪名无异议。
重审中，公诉机关对原审指控被告人晏XX、李XX非法制造枪支各一支的事实，提供的证据材料与原审一致；对变更指控被告人晏XX帮助周X制造一支枪的事实，未提供新证据，仅宣读、出示了原审中被告人晏XX、李XX以及周X的供述。对于公诉机关变更起诉指控被告人晏XX帮助周X制造�支枪的事实，本院在庭审前多次与公诉机关交换意见并在庭审中要求公诉机关提供证据，公诉机关均表示没有新证据。
（一）、书证、物证
1、接受刑事案件登记表、《到案经过》。证实2013年1月27日21时许，温江区万春派出所民警接110指令：万春镇国色天香附近有5人持枪打鸟。民警到达现场后，挡获5名男子，遂带回派出所接受调查。
2、被告人晏XX、李XX的常住人口详细信息。证实二被告人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；
3、辨认笔录。证实被告人晏XX、李XX系2013年1月27日晚在温江区万春镇国色天香附近林子里持枪打鸟的人。
4、现场指认笔录。证实都江堰市聚源镇普星村8组67号系被告人晏XX、李XX制枪地点及使用的电焊机。
5、枪支指认照片。证实标号为3、4号的枪支，分别系被告人李XX、晏XX制造，并在案发当日用于打鸟。
6、检查笔录、证据保全清单。证实2013年1月27日案发当晚，从被告人晏XX、李XX等人身上收缴的自制枪支、弹药、钢珠弹等物品已被扣押。
7、成都市公安局物证鉴定所的鉴定书。证实被告人晏XX、李XX所使用的枪支系在射钉枪基础上改制而成，击发原理为：通过扳机释放击锤，撞击枪弹底火，从而实现击发。属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支。
（二）、原审被告人的供述与辩解
1、⑴、周X2013年1月27日的陈述及2月4日当天的3次供述。2013年1月27日20时许，我和几个朋友到国色天香附近的林子里用自己带的打钢珠弹的抢打鸟，21时许我们在林子的路边就被警察挡获了。
我使用的打鸟的枪是我自己制作的。我以前看见过我朋友做过，所以自己在都江堰城里的五金店买的配件、钢管和射钉枪，铁砂子是我从收破烂的地方买来的，用来击发铁砂子的“泡儿”也是在都江堰城里的五金店买的。买好配件后我自己用电焊焊的。射钉枪用作抢把，钢管用作枪管，枪长大概1米。
今天和我一起打鸟的有4名男子，叫李X（李XX）、赵X、星哥、赵贵强，还有2名女子叫唐X、何XX。李X（李XX）、赵X、星哥、赵贵强和我各有一把这种自制的枪，李X（李XX）、赵X、星哥、赵贵强的枪都是他们自己制作的。
⑵、被告人周X2013年5月9日的供述。我使用的打鸟的枪是我叫晏XX帮我买的，他买好后我到他的修车铺去拿的。
大概2012年10月，我看见晏XX和李XX拿枪在打鸟，觉得好玩，跟着我就让晏XX帮我弄一支枪，晏XX就答应了。开始我不晓得那种枪是他们自己做的，后来听我朋友说是他们自己做的。过了几天，我到晏XX开的修车店耍，晏XX把一支枪给了我�跟着我把他帮我买枪的380元给了他，然后我在铺子上耍了会儿就拿着枪离开了。
这把枪是谁制造的我不晓得，我到修车铺的时候枪已经做好了。因为这种枪做好只要几分钟，所以我当时就没有问是哪个把这枪做好的，我当时把380元买材料的钱交给了晏XX。我把钱交给晏XX时，还有李XX在场。
（是谁把枪交给你的？）当时枪放在铺子头的，我去的时候就没问过其他人，直接就拿了。
2、⑴、被告人李XX2013年1月28日的陈述及2月4日、5日、7日的3次供述。2013年1月27日大约19时许，我和朋友赵龙凯、赵X、周X、晏XX，以及我老婆唐X和另一女子何XX相约开车从都江堰到温江农村打鸟。我和赵龙凯、赵X、周X、晏XX每人拿一把自己用射钉枪改装的鸟枪开车到万春镇。赵龙凯将我们带到他老婆娘家附近的农家院子，我们几个在林子里用电筒寻找小鸟来打。22时许，我们就被赶来的警察抓住了。
打鸟的枪是把射钉枪加装一个钢管改装的自制长枪。我的枪是我自己在一个星期前改装的，其他人的枪我就不知道是谁改装的。
我们都是自己制作的，具体他们是在哪做的我就不晓得了。我的是在建材市场里买的。买好后，我就在外面随便找了一个电焊点就把枪和射钉枪焊接起，然后就打鸟了。
⑵、被告人李XX2013年5月9日的供述。我和晏XX合伙在沙西线开的修车铺，铺子上只修小轿车，各种证照齐全，没有门牌号。
晏XX的枪是他自己做的，但是我没看见他是咋做的。周X做枪的材料是晏XX帮周X买的，周X做枪的当天我也在铺子上，当时晏XX把从建材市场买回来的射钉枪、钢管、“泡儿”拿了出来，拿出来后周X自己把钢管焊在射钉枪上，焊好以后大家就都离开了铺子。
周X的枪是谁帮�做的我不晓得，晏XX是帮周X买的射钉枪、钢管、泡儿，但是是哪个做的我就不晓得了。
3、⑴、被告人晏XX2013年1月28日的陈述及2月4日、5日、7日的3次供述。今天（2013年1月27日）我和赵永虎、赵龙凯、周X及其女朋友何XX，李XX及其女朋友唐X一起在万春镇打鸟被挡获后到派出所接受调查。
我们5个男的一人带一把枪，警察从我们手上收缴了5把枪。收缴的5把枪外观都差不多。我们自制的枪是由钢管和射钉枪组成的。枪管大约长1米左右，后部是射钉枪的尾部。
我的枪是我自己做的，他们的是从什么地方来的我不清楚。我制枪的材料是在建材市场买的。买好后，在外面随便找个电焊点就把钢管和射钉枪焊接起，然后就打鸟了。我采用这种方式只做了这一把，大概在一个月前。
⑵、被告人晏XX2013年5月9日10时40分至11时20分的供述。我使用的打鸟的枪是我自己制作的。
我买了二次制枪材料，除了我自己买了一次，我还帮周X买过一次。当时我帮他买了一把射钉枪和一根钢管，买成300多元，具体好多记不清楚了。
（周X的那把枪是谁制造的？）我不晓得，那天我把射钉枪和钢管买好后就放在修车铺里我就出去了，过了一会周X拿着一把好的射钉枪在铺子头耍，我以为是他自己做的，因为制造这种枪很简单，几分钟就能造好，所以我就没在意是谁把周X的枪造好的。
（当时是谁把枪交给周X的？）我不晓得，他在我们铺子里来拿的。
（周X拿枪的时候，是否有其他人在现场？）没有了。
4、赵永虎2013年1月27日的陈述及2月4日、5日、7日的3次供述。今天（2013年1月27日）我和晏XX、赵龙凯、周X及其女朋友何XX，刘泳涛及其女朋友唐X一起在万春镇打鸟被挡获后接受�查。
我们5个男的一人带一把枪，还有打鸟用的子弹。枪都是我们自己做的。
我自制的抢是由钢管和射钉枪组成的。枪管大约长1.5米，口径可能有1厘米；后部是射钉枪的尾部，黑色塑料把子，大概有30厘米长。
我是在建材市场买了一根长约1.5米宽约1厘米的钢管后，再买一把射钉枪，然后到电焊门市上把这两部分焊接起来就做成了。
5、赵龙凯2013年1月28日0时56分至1时50分的陈述。2013年1月27日下午4、5点的时候，我侄儿赵X问我到温江不，晚上好到温江找我去打鸟。我从都江堰到温江时，李某和鑫哥就把两支自制火药枪放在我的汽车后备箱，我自己也放了一支。在温江老丈人家吃完晚饭赵X打电话说他来打鸟了。过了一会儿赵X就和李某、周X、鑫哥、唐X、何XX开车把我找到，赵X他们又带来两支自制的枪。之后，我们7人就去附近林�里打鸟。打了一会儿，我们准备回家时就被警察当场抓获了。当时，我们5个男的每人都拿一支自制火药枪。
我自己就只有一支枪，是我自己买材料来做的。买一支射钉枪，再买一根普通钢管，把钢管焊接在射钉枪上面就做成了我现在的枪。枪大约1.4米长，枪管大约1.2米长，枪把约30厘米长，是射钉枪的枪把做的，整个枪就是钢管焊接在射钉枪上面做成的。
我做成的枪主要用来打鸟，没有进行买卖，都是做来自己耍的。另外4支枪都是自己买材料来自己做的，因为很简单都知道怎么做。
（三）、证人证言
1、证人何XX2013年1月28日01时50分至02时25分的询问笔录。证实2013年1月27日晚8点过，我和朋友李XX、赵X、晏XX、赵龙凯、周X、唐X共5男2女一起到万春镇国色天香附近林子里打鸟，他们5个男的每个人带一把枪，我和唐X就跟着他们后�看。大概9点过，我们跟着林子里的小路走，路上遇见警察，就被带到派出所来了。
他们5个各有一把自制的枪，大概1米多长，枪是黑色的，枪筒大概有1米长，是一根钢管做的。
他们使用的打鸟的枪是他们自己制作的，每日一把，听他们说是他们自己买枪把和钢管焊接出来的。
2、证人唐X2013年1月28日01时10分至45分的询问笔录。证实2013年1月27日晚上8点过，我和我老公李XX还有几个朋友，我们5男3女，一起到温江万春镇国色天香附近打鸟耍。李XX他们5个男的就每人用一把枪在林子里打鸟。到了晚上9点半的样子，警察就把我们一起带到派出所来了。
他们使用的打鸟的枪是他们自己制作的，每人一把枪。李XX是我老公，他用的枪是他在一个星期前自己买材料来用电焊焊接的。
上述证据经公诉机关在法庭上当庭出示和宣读，并经当庭质证，被告人李XX对以上指控其制造枪支的证据无异议，被告人晏XX对以上指控其所持枪支是其制造的证据无异议，否认周X所持枪支是自己制造。本院对上述来源合法、客观真实的证据予以采信，确认起诉书指控被告人晏XX、李XX非法制造枪支各一支的犯罪事实。
另查明，温江法院以非法持有枪支罪判处周X有期徒刑七个月，缓刑一年。
本院认为，非法制造枪支，包括制作、加工、组装、拼装、改装、修理等方式，无论采取哪种方式制造，也无论是否制造成功，抑或自用或者出售，只要实施了制造的行为，即构成本罪。
一、对公诉机关指控被告人晏XX、李XX非法制造枪支各一支的事实。在该指控中，被告人晏XX、李XX明知自己不具备制造枪支的资格，而购买材料制造枪支，在主观上具有非法制造枪支的直接故意，客观上也实施并完�制造枪支的行为，构成非法制造枪支罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
二、对公诉机关变更指控被告人晏XX帮助周X非法制造枪支的事实。在该指控中，公诉机关未提供新证据，着重出示了原审中被告人晏XX、李XX以及周X的供述。在该三人的供述中，被告人晏XX供述较为稳定，辩解其帮助周X购买了射钉枪、钢管等材料放在其修车铺内，不知是谁帮周X制作的枪支。周X的几次供述前后矛盾，一会儿称“我使用的打鸟的枪是我自己制作的。我以前看见过我朋友做过，所以自己在都江堰城里的五金店买的配件、钢管和射钉枪。买好配件后我自己用电焊焊的”，一会儿又称“我使用的打鸟的枪是我叫晏XX帮我买的，他买好后我到他的修车铺去拿的”；“这把枪是谁制造的我不晓得，我到修车铺的时候枪已经做好了。因为这种枪做好只要几分钟，所以我当时就没有问是哪个把这枪做好的，我当时把380元买材料的钱交给了晏XX。我把钱交给晏XX时，还有李XX在场”；“当时枪放在铺子头的，我去的时候就没问过其他人，直接就拿了”。被告人李XX的供述亦前后矛盾，先称“周X做枪的材料是晏XX帮周X买的，周X做枪的当天我也在铺子上，当时晏XX把从建材市场买回来的射钉枪、钢管、“泡儿”拿了出来，拿出来后周X自己把钢管焊在射钉枪上”，后又称“周X的枪是谁帮他做的我不晓得，晏XX是帮周X买的射钉枪、钢管、泡儿，但是是哪个做的我就不晓得了”。根据上述晏XX、周X、李XX的供述，1、可以证实是晏XX帮周X购买了射钉枪、钢管等材料，但不能证实周X所持枪支是由晏XX制造或者周X所持枪支就是由晏XX所购买的射钉枪、钢管等材料制作而成。2、同时，在庭审中晏XX明确表示不清楚周X让他帮忙购买射钉枪、钢管等材料是用来�枪，且射钉枪、钢管等材料在市场上也属普通商品，晏XX代周X购买射钉枪、钢管等材料的行为，不必然违法。3、温江法院以非法持有枪支罪对周X判处刑罚，该生效判决证实周X所持枪支不是周X本人制造，在本案中，公诉机关出示的指控证据不能证实周X所持枪支是晏XX制造，亦不能证实另系他人制造。综上，在公诉机关未提供新证据的情况下，晏XX、李XX以及周X的供述相互未能形成证据锁链，没有达到确实、充分的证明要求，不能证实周X所持枪支是晏XX帮助制造的。因此，公诉机关的该项指控缺少证据支撑，本院不予支持。
被告人晏XX、李XX归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人晏XX犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三�。
（缓刑考验期限，从2013年10月6日起至2016年10月5日止）。
二、被告人李XX犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。
（缓刑考验期限，从2013年10月6日起至2016年10月5日止）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的自制火药枪一支（射钉枪改制、枪长86.5CM、枪管直径6.0MM、钢铁结构）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 立
审 判 员 马明林
人民陪审员 汪 刚
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 陈 捷