广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5113号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市东凤镇铭发电器厂，住所地广东省中山市东凤镇民乐村同吉路（万事顺生活电器公司侧）四楼。
主要负责人：彭镜泊，男，1975年2月15日出生，汉族，住广东省揭西县。
上诉人（原审被告）：彭镜泊，男，1975年2月15日出生，汉族，住广东省揭西县。
上述上诉人的委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。
上述两名上诉人的委托诉讼代理人：刘玉琴，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：中山市纳宝电器科技有限公司，住所地广东省中山市南头镇升辉南工业区宏业路16号。
法定代表人：黄建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡冬勤，广东登都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。
上诉人中山市东凤镇铭发电器厂（以下简称铭发厂）、彭镜泊因与被上诉人中山市纳宝电器科技有限公司（以下简称纳宝公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初13572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
铭发厂、彭镜泊上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项判决；二、驳回纳宝公司要求铭发厂、彭镜泊支付模具费70000元及利息的诉讼请求；三、判令纳宝公司接收铭发厂、彭镜泊价值108018元的瑕疵产品及经销商退货产品，退货货款在未付货款中予以扣除或发回重审。事实和理由：一、一审判决铭发厂、彭镜泊应支付模具费70000元及延期履行利息，属认定事实和适用法律错误。（一）铭发厂与纳宝公司已通过口头形式将鼓形电陶小茶炉模具费变更为100000元，非一审判决认定的170000元，该以口头形式作出的变更协议合法有效，同时从双方的实际行为、交易习惯等亦可印证，故铭发厂已全额支付该套模具的费用，无需向纳宝公司支付70000元模具费及利息，纳宝公司亦不享有留置权。1.从协议中不同模具定价用词的差别可知，双方对170000元模具费用的本意是估价，并非最终确定的价格，即双方将根据模具实际制造成本对模具费用作出变更。2.双方根据实际情况，通过口头形式将鼓形电陶小茶炉模具费变更为100000元，符合双方的交易习惯和法律规定。3.退一步讲，即使无法考证双方是否作出口头协议，纳宝公司此后的行为亦足以表明其知悉且同意费用的变更，根据相关法律规定，该变更协议亦已经成立。首先，根据交易习惯及常理，如铭发厂未足额支付模具费用，纳宝公司将通过对账单等书面形式予以主张，但在鼓形电陶小茶炉模具制作完成且铭发厂支付了100000元模具费后，纳宝公司从未以任何形式向铭发厂主张鼓形电陶小茶炉模具费余款70000元。其次，即使铭发厂在2015年6月向纳宝公司发函，要求纳宝公司返还其全部专用模具，纳宝公司也未主张要求支付鼓形电陶小茶炉模具费余款70000元。最后，基于信任，铭发厂与纳宝公司更多达成的是口头协议而非书面协议。（二）退一步而言，即使该套模具费用为170000元，纳宝公司在向铭发厂作出支付余额70000元的请求已超过诉讼时效。1.自铭发厂应支付模具费之日的2014年5月1日起两年内，纳宝公司未向铭发厂作出支付70000元的请求。2.铭发厂委托纳宝公司生产加工零部件，进而提供模具给纳宝公司使用，纳宝公司因而占有该套模具，在（2016）粤2072民初6811号案开庭前，纳宝公司从未主张铭发厂拖欠模具费，亦未主张其占有该模具是基于留置权，因此不能认定纳宝公司持续占有该模具就视为其积极主张债权，不构成诉讼时效中断的事由。首先，纳宝公司占有该模具是基于双方另行设立零部件加工合同关系，而非纳宝公司行使留置权。其次，如纳宝公司占有该模具是基于行使留置权，则应当通知铭发厂在合理期间内支付模具费余款，然而纳宝公司在2014年5月1日至2016年4月30日期间从未以任何形式通知铭发厂支付余款70000元，甚至在收到铭发厂要求返还模具的函件后也未主张其行使留置权。最后，即使纳宝公司享有留置权，也不能认为其持有留置物而导致时效持续中断。（三）铭发厂已就鼓形电陶小茶炉模具的价值向一审法院提交价值评估，一审法院不予处理，导致认定事实不清，且违反法定程序。二、一审判决铭发厂及彭镜泊支付货款205014.45元及利息错误。（一）纳宝公司交付了货款总值108018元的不合格产品和瑕疵产品，纳宝公司应接收该部分产品的退货并在未付货款中予以抵扣。1.铭发厂在收到纳宝公司交付的零部件后，需组装测试后方可知悉零部件是否存在质量问题。且铭发厂发现产品存在质量瑕疵和不合格后，一直就退货问题与纳宝公司协商，纳宝公司也在2015年1月接收货值77872元的不合格产品和瑕疵产品，但纳宝公司拒绝接收剩余不合格产品的退货。2.由于纳宝公司交付的不合格产品和瑕疵产品数量庞大，铭发厂无法提供所有产品实物，但已经提交货值108018元包括遥控器、风扇的不合格产品和瑕疵产品的照片，外包装显示纳宝精密字眼及纳宝公司的名称、地址、股东谭亚生的联系电话等信息，足以认定。3.铭发厂在一审中强调由于设计问题，遥控器无法更换电池，以及风扇存在不转动等问题，同时铭发厂在庭审中曾提出并在庭后以书面提出，如双方对此存在争议的，申请中立第三方鉴定机构进行质量鉴定及对不合格产品的货值进行评估，但一审法院未对此进行回应、调查和审理。三、彭镜泊并非适格被告，一审法院将彭镜泊与铭发厂列为共同被告，并判令彭镜泊承担连带清偿责任，属于程序违法及适用法律错误，应当撤销一审判决并发回重审。
纳宝公司辩称，一、鼓形电陶小茶炉模具费为170000元并非100000元，铭发厂应支付余款70000元给纳宝公司。首先，模具制作合同反映鼓形电陶小茶炉的模具费为170000元，铭发厂仅支付100000元，仍拖欠70000元。其次，双方在合同中对每种模具的模具费用均作出约定，如在交易过程中对约定的模具价格进行变更，则双方在对账单中特别列明。铭发厂认为鼓形电陶小茶炉模具费没有明确约定而应对其价值进行评估的观点错误。二、合同未约定模具费的给付期限，纳宝公司有权随时向铭发厂追讨，剩余模具费用70000元未超过诉讼时效。纳宝公司一直持有鼓形电陶小茶炉，在纳宝公司发函通知终止合作后，该模具亦由纳宝公司持有，纳宝公司持续不放弃留置权，是积极主张债权的行为。三、涉案配件产品不存在质量问题，铭发厂不得退回产品、不得抵扣货款。纳宝公司根据铭发厂的委托制作模具，并使用该模具为铭发厂加工配件产品，该配件属特定物而非种类物，仅供铭发厂使用。铭发厂收货至今达两年之久，从未提出质量异议，铭发厂在本案中不仅未举证证明配件存在质量问题，甚至未举证其生产的成品本身存在质量问题。另外，纳宝公司加工的产品属配件而不是成品，而造成成品质量问题的原因众多，如生产装配时操作不当、运输途中受挤压、保管不当等。一审法院对此处理正确，应予维持。四、铭发厂是个体工商户，其经营者彭镜泊应以其个人财产对铭发厂的债务承担连带清偿责任，故彭镜泊是本案适格被告。
纳宝公司向一审法院起诉请求：1、铭发厂、彭镜泊支付模具费70000元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月1日起计至款项全部清偿之日止）；2、铭发厂、彭镜泊支付货款209160元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月1日起计至款项全部清偿之日止）。铭发厂提出反诉请求：1、解除铭发厂与纳宝公司的承揽合同关系；2、纳宝公司接收铭发厂价值为108018元的瑕疵产品及经销商退货产品，退货货款在未付货款中予以抵扣。
一审法院认定事实：2013年5月3日，纳宝公司与铭发厂签订模具开发清单，约定由纳宝公司制造模具四套，其中“铝合金(245×195×45)”、“抽水(245×195×45)”、“风扇（超薄）”为双方共用，“不锈钢圆型（?180×高70）为铭发厂专模。2014年3月2日，纳宝公司与铭发厂又签订了生产模具清单，约定铭发厂委托纳宝公司生产铭发厂专用的模具四套，该清单还列明了生产模具的费用，其中“风扇（新款改板风扇）”模具费10000元，“鼓形电陶小茶炉”初定模具费170000元，“铝合金遥控器”模具费10000元，“铝合金保温座”模具费10000元。
模具制作完成后，铭发厂委托纳宝公司使用上述模具为其加工对应的茶炉配件，但双方未形成书面协议。2015至2016年间，纳宝公司以铭发厂以及铭发厂的经销商为被告向广州知识产权法院提起多起专利侵权诉讼，后一审均被驳回诉讼请求。2016年6月22日，铭发厂以承揽合同纠纷为案由向一审法院提起诉讼，请求判令纳宝公司立即返还铭发厂出资委托其制造的全部模具，并支付自2015年6月2日起至2016年6月1日止的模具使用费、经济损失以及合理维权费用共计200000元，一审法院立案案号（2016）粤2072民初6811号。2016年6月29日，铭发厂又以不正当竞争纠纷为案由向一审法院提起诉讼，请求判令纳宝电器立即停止侵犯铭发厂商业信誉和商品声誉的行为，以书面形式向铭发厂及铭发厂的经销商澄清事实、赔礼道歉，赔偿铭发厂经济损失以及合理维权费用共计200000元，一审法院立案案号（2016）粤2072民初7094号。2016年11月9日，纳宝公司向一审法院提起本案诉讼，铭发厂随后提出反诉。
关于模具费用，双方确认约定由纳宝公司生产的其他模具费用均已实际支付，双方只对“鼓形电陶小茶炉”模具的实际应付费用有争议。其中纳宝公司认为应按170000元支付，铭发公司只支付了100000元，应支付余款70000元；铭发公司认为170000元只是初定费用，不是最终确定价格，并且纳宝公司在收取100000元后并无追索其余款项，是默认100000元为最终确定价格。
关于尚欠货款的数额，纳宝公司提供单方制作的2014年8月至2015年1月共计6个月的对账单六份及相应送货单、进仓单，收款收据，退货明细，主张纳宝公司共计向铭发厂供货价值627936.05元，铭发厂支付了344914元，另外铭发厂退货73862元。铭发厂质证确认送货单、进仓单、收款收据、退货明细的真实性，对己方已支付货款金额为344914元确认，但认为纳宝公司部分统计数字有问题：1、2014年8月对账单所列货款为207014元，后双方确定支付的具体金额时，已经修改为201914元，铭发厂也按照201914元的金额支付了相应货款；2、2014年11月的对账单所列货款为54059.2元，双方曾经约定在该金额里扣除该月份有关于铜板费、电池费的退货金额975.2元，该款纳宝公司未扣除；3、除73862的退货以外，另外还有4010元的货物未有统计，货款还应扣除4010元；4、2014年9月18日还有货值135.2元的货物退货未有统计。
铭发厂所指出的纳宝公司统计数字三点错误，对前两点，铭发厂未提供证据证实纳宝公司同意扣减货款或是应该扣减货款；对第4点，纳宝公司同意在原统计的基础上扣减货款135.2元；对第3点铭发厂提供仓库领料单三份，主张里面部份退货纳宝公司没统计在退货明细内。因纳宝公司提供的退货明细上的配件名称为汉字品名，铭发厂提交的仓库领料单上的配件名称为数字加英文代号并且没有配件单价，两者之间无法进行匹配核对，为查明事实，一审法院要求双方在庭后七天内提交材料说明中文品名和数字品名之间的对应关系并列出配件单价，在期限内纳宝公司未有提交材料，铭发厂提交盖有纳宝电器的送货单一份说明配件“300×390”配件每套24元，“60T+0280×360”配件每套26.8元，“45T280×360”配件每套25.8元，据退货数量计算出未统计的退货金额为24元×26套+26.8元×84套+25.8元×44套=4010.4元。
庭审中，纳宝公司述称，按现证据材料纳宝公司在2015年1月份只送货9641.8元，大部份货物送货时间均在2014年12月23日前，铭发厂在2017年1月提出反诉货物存在质量问题已超过诉讼时效。铭发厂辩称在（2016）粤2072民初6811号案中，因纳宝公司提出反诉，铭发厂就已提出退货的请求，后因纳宝公司撤回反诉请求而撤销，因此于2016年9月8日有诉讼时效中断的情形，纳宝公司确认铭发厂曾于上述时间提出过退货请求。
另查明，铭发厂工商登记类型为个体户，彭镜泊为其个体经营人。
一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。对“鼓形电陶小茶炉”模具的制作费用，双方列明初定为170000元，铭发厂主张事后双方将该项模具费更改为100000元，但未提供证据证明，且纳宝公司不予认可，因此铭发厂应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对其主张不予采信。对2014年8月份货款、2015年11月份的货款，铭发厂称纳宝公司同意分别扣减5100元、975.2元，亦未提供证据证明，且纳宝公司不予认可，一审法院亦不予采信。对扣减货款135.2元，庭审中纳宝公司已同意，应进行扣减。铭发厂提供退货签收凭证和双方以往交易的单据，证明“300×390”、“60T+0280×360”、“45T280×360”三项配件的退货数量和单价，因纳宝公司提供的退货明细为自己单方统计，又不能提供证据证明退货明细中的统计数字已包含上述三项配件，因此一审法院采纳铭发厂主张，退货金额应相应增加。据此确定，铭发厂欠模具款为70000元，欠货款为:627936.05元（总送货）-344914元（已付货款）-73862元（纳宝公司统计退货）-135.2元（纳宝公司同意增加退货）-4010.4元（一审法院确认有发生的退货）=205014.45元。铭发厂答辩称纳宝公司超过诉讼时效主张模具款，因纳宝公司一直持有上述模具，持续不放弃留置权，应视为积极主张债权，因此不存在超过诉讼时效的情形。另外《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中双方没有达成补充协议，亦无法从合同条款和交易习惯确定支付时间，则可依法确定纳宝公司交付工作成果的时间即为铭发厂应该支付模具款和货款时间。另外，涉案模具虽未有形式上的交付，但该工作成果已投入用于生产，铭发厂应向纳宝公司支付模具款及货款。纳宝公司要求从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，因铭发厂迟延支付款项确给纳宝公司造成利息损失，应予支持。
关于铭发厂要求退货的反诉请求，虽然铭发厂曾因2016年9月8日提出过退货要求形成诉讼时效中断，本次提出反诉未过诉讼时效，但其并未提供证据证明其所称的产品质量问题真实存在并与纳宝公司有关联，应承担举证不能的不利法律后果，一审法院不予支持。
关于铭发厂要求解除与与纳宝公司的承揽合同关系。双方并没有约定委托生产配件要达到一定数量或一定期限，同时《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从上述法律条文可以看出，定作人要求解除承揽合同，无须承揽人同意，纳宝公司答辩称要双方协商一致，付清模具款、货款方能解除承揽合同，一审法院不予采纳。
铭发厂为彭镜泊个人经营，铭发厂的债务彭镜泊应以个人财产承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》一百一十二条，第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、铭发厂应于判决生效之日立即向纳宝公司支付模具费70000元、货款205014.45元并赔偿迟延履行利息损失（以275014.45元为基数，从2015年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率计付）；二、彭镜泊对铭发厂上述债务承担连带清偿责任；三、铭发厂与纳宝公司的承揽合同关系；四、驳回纳宝公司其余诉讼请求；五、驳回铭发厂其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5858元，财产保全费2040元，合计7898元，由纳宝公司负担117元，铭发厂、彭镜泊负担7781并于判决生效之日起七日内迳付纳宝公司。反诉费2460元，由铭发厂、彭镜泊负担。
本院二审期间，纳宝公司向本院提交了（2017）粤2072民初6811号民事判决，以证明该案民事判决认定鼓形电陶小茶炉模具费为170000元，铭发厂、彭镜泊质证称该案已经提起上诉，尚未生效，不能作为认定事实的依据。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于上诉人铭发厂、彭镜泊的上诉请求及理由，综合评判如下：
一、双方在合同中约定鼓形电陶小茶炉模具的制作费用虽然初定为170000元，铭发厂、彭镜泊称此后双方口头约定该模具费用变更为100000元，但纳宝公司对此不予认可，而铭发厂、彭镜泊又没有提交其他证据予以佐证，故铭发厂、彭镜泊应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定涉案模具制作费用为170000元，并无不当，本院予以维持，综上所述，也没有必要对涉案模具的价值进行评估。涉案模具在双方终止合作后，一直由纳宝公司持有，且按照法律规定，纳宝公司对此享有留置权，且铭发厂、彭镜泊在上诉亦陈述在2015年6月2日发函要求纳宝公司归还涉案模具，但纳宝公司没有归还，应视为纳宝公司主张债权的行为。故一审法院认定该70000元模具费用没有超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。
二、铭发厂在收取纳宝公司加工的模具产品后，并没有在合同履行期限内向纳宝公司提出质量异议。铭发厂在一审中提交的照片并不足以证明纳宝公司生产的模具产品存在质量问题，也没有提交证据证明其所称的不合格产品或瑕疵产品与纳宝公司之间存在因果关系，故一审法院不支持其主张108018元不合格产品和瑕疵产品在货款中抵扣的请求，也没有支持其进行质量鉴定的请求，并无不当，本院予以维持。
三、铭发厂是彭镜泊个人经营的工商户，因此，彭镜泊应对涉案债务以其个人财产承担责任，一审法院判令彭镜泊以负责人身份对涉案债务承担连带清偿责任，合法有据，本院予以维持。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人铭发厂、彭镜泊的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7045元，由上诉人中山市东凤镇铭发电器厂、彭镜泊负担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 梁以劲
审判员 蔡惠群
二〇一八年二月二十八日
书记员 陈淑华