云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终5号
上诉人（原审原告）：徐诚厚，男，汉族，1942年11月1日生，小学文化，东川矿务局水泥厂退休职工，住昆明市东川区。
委托诉讼代理人：石贵荣，云南同乐律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：段惠仙，女，汉族，1947年2月4日生，初小文化，农民，住陆良县。
委托诉讼代理人：张云飞，云南东新律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人徐诚厚因与被上诉人段惠仙排除妨害纠纷一案，不服陆良县人民法院（2017）云0322民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐诚厚及委托诉讼代理人石贵荣、被上诉人段惠仙及委托诉讼代理人张云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐诚厚上诉请求:撤销一审判决，依法改判被上诉人拆除设置于上诉人家围墙、大门外长22.01m、高2.65m的围墙，排除妨害，恢复原状；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人新砌围墙属环城居委会六组新修东小街北延线道路占用徐林顺秧田剩余面积的事实错误。被上诉人设置障碍物围墙的地点是在公共道路上，不是设置在徐林顺享有使用权的土地上。徐林顺享有使用权约l50平方米的土地与上诉人的房屋、土地围墙没有连在一块，已被转让给了季小孬、季争启、季国平三家；一审中被上诉人提供的徐林顺与环城居委会六组订立的两份协议，因协议中约定的徐林顺享有使用权的150平方米的土地与被上诉人设置围墙的地点不一致，两份协议与案件事实没有关联性，不能作为认定案件事实的依据；二、一审裁判错误，应予以纠正。上诉人是以物权保护纠纷主张权利，被上诉人无权在上诉人的房屋、土地外的公共道路上设置障碍物围墙，其行为属违法行为，妨害或者可能妨害上诉人享有的物权，即对房屋、土地享有的占有、使用、收益、处分的权利。导致上诉人不能正常从临街围墙开门通行，妨害了上诉人对房屋、土地的正常使用，严重损害了上诉人的利益；被上诉人的行为客观上已经妨害了上诉人享有的物权或可能妨害上诉人享有的物权，被上诉人是否占有上诉人的房屋、土地并不影响其行为构成妨害或可能妨害上诉人享有的物权。
被上诉人段惠仙辩称：1、上诉人认为被上诉人占用了公共道路属违法行为、被上诉人所围土地范围不是村集体分配给被上诉人的主张不能成立。无证据证明被上诉人的围墙占用了公共道路，被上诉人管理的土地面积没有其他人主张权利；2、上诉人根据物权保护和侵权的区别认为原审裁判错误，是对法律理解错误。被上诉人是管理自己的土地，没有占用公共道路，也没有妨碍上诉人的合法权益，上诉人无权要求排除妨害。上诉人有历史通道可以通行，不需要使用被上诉人的土地。原围墙小门是徐林顺的通道而非上诉人的通道，本案争议焦点是物权保护还是相邻关系。原审认定事实清楚、适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。
上诉人徐诚厚向一审法院起诉请求：一、请求依法裁判段惠仙拆除设置于徐诚厚家围墙、大门外长22.01米、高2.65米的围墙，排除妨害、恢复原状；二、本案受理费由段惠仙承担。
一审法院认定事实：徐诚厚原籍陆良县，其本人在昆明市东川区工作、生活。徐诚厚与段惠仙原系夫妻关系，双方于1969年离婚，生育一子一女，儿子徐林顺（1965年12月生，妻子徐艳萍，夫妇二人现在监狱服刑），女儿徐梅丽（1968年生）。徐诚厚在陆良县中枢街道环城社区居委会六组季家村45号有祖遗房屋二间，房产证号为陆房权证中枢镇字第××号，房屋所有人为徐诚厚。徐诚厚之子徐林顺应徐诚厚要求，大约于2008年在围墙上开了一道侧门。2009年清明节，徐诚厚回陆良上坟，得知徐林顺、徐艳萍夫妇居住在前述房屋内，徐诚厚于2010年9月2日向陆良县人民法院起诉徐林顺夫妇返还上述祖遗房屋，2010年11月19日陆良县人民法院作出（2010）陆民初字第1275号民事判决，判决由徐林顺、徐艳萍将上述二间房屋返还给徐诚厚，该判决于2017年7月26日由陆良县人民法院执行完毕。2014年1月12日，环城居委会六组新修东小街北延线道路，占用徐林顺的秧田，与徐林顺达成协议，“除占用面积外，剩余面积约150平方米归徐林顺所有、自行处理，……如徐林顺重建老房子（指上述祖遗房子），在东小街北延线不妨碍主干道的情况下，或者占用着几个平方，环城六组不再收取任何费用，不影响总体规划的情况下可以拆旧翻新。原集体所有排水沟在不影响排水的情况下归徐林顺使用”。2017年7月26日陆良县人民法院执行腾房后，段惠仙拉砖在徐林顺的秧田剩余面积砌周长约20余米、高约2.65米的砖墙，该墙在徐诚厚开侧门的围墙外面。徐诚厚于2017年8月30日以物权保护纠纷起诉段惠仙，要求段惠仙拆除新砌的围墙。徐诚厚在开庭前于2017年11月3日为祖遗的房屋办理了《不动产权证书》，证实该房产共有宗地面积190.7平方米、建筑面积99.78平方米，并确定了徐诚厚房产分户图、宗地面积的四至界限图。
一审法院认为，双方争议的焦点在于:段惠仙所新砌的围墙是否妨害或者可能妨害徐诚厚享有的物权。根据现有证据，其一、徐诚厚所有的房屋属与其兄徐谨厚分家所得的祖遗房屋，祖遗房屋应当有其自行的通道，徐诚厚围墙上的侧门是徐林顺应徐诚厚要求后开的一道单门，并非徐诚厚祖上自建房以来的固有通道。其二、农民集体所有土地属村农民集体所有，根据协议，段惠仙新砌围墙属环城居委会六组新修东小街北延线道路占用徐林顺秧田后的剩余面积。徐诚厚主张的物权保护，只能是对其享有所有、受益、处分权利的房屋、土地来行使，徐诚厚以物权保护为由，要求段惠仙拆除围墙，证据不足。据此。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐诚厚的诉讼请求。本案受理费200元，由徐诚厚承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐诚厚提交了证人储某、徐某、刘某、戴某的证言及照片两张、土地转让合同书一份，证明被上诉人所砌围墙的地点属公共道路，与徐林顺享有土地使用权的秧田不是同一地点。徐林顺享有土地使用权的秧田已转让给季国平、季争启、季小孬。经庭审质证，被上诉人段惠仙认为以上证据不属于法律规定的新证据，证人必须出庭作证，未出庭作证证言无效；土地转让合同、照片与本案无关联。本院认为，证人储某、徐某、刘某、戴某并不是证实土地权属的主体，其证言不具有证明效力；照片及土地转让合同书与本案争议的事实无关联，也不具有证明效力，本院不予采信。本院二审期间到现场进行了实地查看，并制作了现场草图。双方当事人签字并在庭审中予以认可。
经二审审理查明：上诉人徐诚厚与被上诉人段惠仙原系夫妻关系，双方于1969年离婚，生育一子一女，儿子徐林顺、女儿徐梅丽。徐诚厚在陆良县中枢街道环城社区居委会六组季家村45号有祖遗房屋二间。2009年4月28日，陆良县人民政府向徐诚厚颁发了房屋所有权证，房产证号为陆房权证中枢镇字第××号，房屋所有人为徐诚厚。徐诚厚之子徐林顺在房屋西面围墙上开了一道门。徐诚厚于2010年9月2日向陆良县人民法院起诉徐林顺夫妇返还上述祖遗房屋，2010年11月19日陆良县人民法院作出（2010）陆民初字第1275号民事判决，判决由徐林顺、徐艳萍（徐林顺之妻）将上述二间房屋返还给徐诚厚。2017年7月26日陆良县人民法院执行腾房后，段惠仙在徐诚厚房屋西面原围墙外又新砌了周长约20余米、高约2.65米的围墙，并在对应原围墙小门处开了一道门，将徐诚厚房屋原西面围墙及门围住。徐诚厚于2017年8月30日诉至法院，要求段惠仙拆除围墙，排除妨害、恢复原状。徐诚厚在一审期间于2017年11月3日办理了云（2017）陆良县不动产权第0002120号《不动产权证书》，登记共有宗地面积190.7平方米、房屋建筑面积99.78平方米。
本院认为，本案的案由应为排除妨害纠纷。本案争议焦点为：被上诉人段惠仙对所砌围墙地点是否享有使用权？段惠仙所砌围墙是否妨害了上诉人徐诚厚依法享有的物权？
关于段惠仙对所砌围墙地点是否享有使用权的问题。一审中，段惠仙提交了2014年1月12日环城居委会六组与徐林顺签订的协议及一份未签署时间的协议，并在二审中明确未签署时间的协议能够证明所砌围墙地点属徐林顺所有。2014年1月12日协议的内容为原环城社区六组新修东小街北延线道路，占用徐林顺的秧田，与徐林顺达成协议，除占用面积外，剩余面积约150平方米归徐林顺所有；未签署时间的协议内容为“如徐林顺重建老房子，在东小街北延线不妨碍主干道的情况下，或者占用着几个平方，环城社区六组不再收取任何费用，不影响总体规划的情况下可以拆旧翻新（备注：原集体排水沟在不影响排水的情况下归徐林顺使用）”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”故两份协议并不能证明段惠仙对所砌围墙地点享有使用权，争议地点的权属问题应由相关部门解决。
关于段惠仙所砌围墙是否妨害了上诉人徐诚厚依法享有的物权问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”排除妨害请求权，是指当财产权的圆满状态受到侵占以外的方式的妨害时，财产权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的权利。本案中，上诉人徐诚厚对房屋及土地依法办理了云（2017）陆良县不动产权第0002120号《不动产权证书》，其对自己的土地面积190.7平方米、房屋建筑面积99.78平方米享有物权。二审中，被上诉人段惠仙亦认可徐诚厚的房屋及土地范围西至老围墙，根据本院现场实地查看，老围墙的门通往东小街北延线（也为春光路北延线，未命名），方便出入通行。段惠仙在徐诚厚房屋西面原围墙外新砌的围墙将徐诚厚房屋原西面围墙及门围住，导致徐诚厚对其房屋及土地使用的圆满状态受到侵占以外的方式的妨害，影响了其正常通行，对房屋及土地的使用造成了妨害，且段惠仙无充分证据证明其对新砌围墙地点享有权属，故徐诚厚有权请求排除妨害，段惠仙应排除妨害。上诉人徐诚厚认为一审判决认定被上诉人新砌围墙属环城居委会六组新修东小街北延线道路占用徐林顺秧田剩余面积的事实错误、裁判错误的理由成立，应予支持。因徐诚厚对段惠仙所砌围墙地点不具有使用权，故其要求恢复原状的理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人徐诚厚的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陆良县人民法院（2017）云0322民初1963号民事判决；
二、被上诉人段惠仙于判决生效后十日内拆除在上诉人徐诚厚原围墙外所砌围墙（周长约20余米、高约2.65米）；
三、驳回上诉人徐诚厚的其他诉讼请求。
一审案件受理费200元、二审案件受理费200元由被上诉人段惠仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑛
审判员 谭永慧
审判员 丁 敏
二〇一八年二月二十七日
书记员 杨海燕