广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第381号
上诉人（原审被告）：陈凤京，男，1973年10月1日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
委托代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳西县富和房地产开发有限公司。住所地：广东省阳西县新城区农贸批发市场*幢*号楼。
法定代表人：陈国进，该公司总经理。
委托代理人：招金泳，广东晨光律师事务所律师。
上诉人陈凤京因与被上诉人阳西县富和房地产开发有限公司（以下简称富和房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服阳西县人民法院于2014年6月16日作出的（2013）阳西法民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2012年5月25日，陈凤京与富和房地产公司签订了《房屋租赁合同》一份。其中合同第二条约定：1、甲方（富和房地产公司）出租给乙方（陈凤京）的房屋位于阳江市阳西县富和山水华庭南45、47、48至65、67号。2、出租房屋面积共约993平方米（以实际面积为准）。第四条：1、该房屋租赁期共144个月。自2012年9月1日起至2024年9月1日止。2、乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为乙方商业经营使用。如未经甲方同意，乙方擅自改变租赁用途，甲方有权提前收回租赁权，由此产生的损失概由乙方自行承担。第五条：1、租金实行按两年5%递增法计算，即：（1）2012年9月1日至2013年9月1日该房屋每月租金为壹万零玖佰贰拾叁元整（￥10923）。（2）2013年9月1日至2014年9月1日该房屋每月租金为壹万零玖佰贰拾叁元整（￥10923）。（3）2014年9月1日至2015年9月1日该房屋每月租金为壹万零玖佰贰拾叁元整（￥10923）……第六条：……（2）租赁期间，乙方根据物业管理的规定，在每月5日前支付当月的物业管理费，物业管理费为1元／㎡（如遇国家调整或物价局部门核准调整收费标准，则按新的收费标准执行）总计为993元。第十二条：......2、在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用的，每逾期一天，则应按上述费用总额的1%支付甲方滞纳金......4、乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则乙方须按日租金的5倍支付滞纳金。2012年7月26日，陈凤京又与富和房地产公司签订了《房屋租赁合同》一份。其中合同第二条约定：1、甲方（富和房地产公司）出租乙方（陈凤京）的房屋位于阳江市阳西县富和山水华庭南66、68、69号。2、出租房屋面积共约168平方米（以实际面积为准）。第四条：1、该房屋租赁期共144个月。自2012年10月1日起至2024年10月1日止。2、乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为乙方商业经营使用。如未经甲方同意，乙方擅自改变租赁用途，甲方有权提前收回租赁权，由此产生的损失概由乙方自行承担。第五条：1、租金实行3年之后按每2年5%递增法计算，即：（1）2012年10月1日至2013年10月1日该房屋每月租金为壹仟捌佰肆拾捌元整（￥1848）。（2）2013年10月1日至2014年10月1日该房屋每月租金为壹仟捌佰肆拾捌元整（￥1848）……第六条：……（2）租赁期间，乙方根据物业管理的规定，在每月5日前支付当月的物业管理费，物业管理费为1元／㎡（如遇国家调整或物价局部门核准调整收费标准，则按新的收费标准执行）总计为168元。第十二条：......2、在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用的，每逾期一天，则应按上述费用总额的1%支付甲方滞纳金......4、乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则乙方须按日租金的5倍支付滞纳金。合同签订后，富和房地产公司即按合同约定将上述房屋交付给陈凤京使用，但陈凤京只按第一份合同即2012年5月25日合同约定支付了一个月租金10923元及物业管理费993元并交付两份合同的押金25600元给富和房地产公司。后陈凤京没有再支付款项，故富和房地产公司向法院起诉，请求判决陈凤京立即支付从2012年10月至2013年6月的租金114939元（月租金12771元×9个月）、从2012年10月至2013年6月物业管理费10449元（月物业管理费1161元×9个月）；支付逾期支付租金的滞纳金［按逾期金额日千分之三计至2013年6月（12771元×36个月×30日×3‰）暂为41378元，并请求计至还清之日止。
原审法院认为：富和房地产公司与陈凤京之间签订的两份《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且无违反有关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的，依法应受保护。合同签订后，富和房地产公司已按照两份合同约定将相关商铺交由陈凤京使用，陈凤京也按2012年5月25日的合同约定支付了一个月房租及物业管理费共11916元，但陈凤京自2012年10月1日起并未能按照两份合同的约定履行支付租金和物业管理费，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。现富和房地产公司请求陈凤京支付自2012年10月1日后拖欠的租金、物业管理费及违约金，合法有理，应予支持。计至2013年7月1日止，陈凤京尚欠租金为（10923＋1848）×9=114939元和物业管理费（993＋168）×9=10449元，共125388元。由于双方约定逾期支付租金的违约金以每逾期一天按日租金的5倍计算，该约定明显过高，依法应予调整，故原审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。陈凤京经原审法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，也不作任何答辩，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、限陈凤京在判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的租金、物业管理费共款125388元（计至2013年7月1日止，后续租金及物业管理费按合同约定履行，违约金则以每天欠费总额按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的给付之日止）给富和房地产公司；二、驳回富和房地产公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3635元，由陈凤京负担。
上诉人陈凤京不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院不准许陈凤京参与诉讼，严重剥夺了陈凤京的权利，属程序违法。陈凤京在2013年6月因患“禽流感”而住院治疗5个多月。住院期间，陈凤京不知道富和房地产公司为租赁合同起诉其，也没有收到原审法院的应诉通知书和开庭传票。在2014年5月，陈凤京经朋友口中得知本案诉讼，多次联系主审法官，要求原审法院重新开庭审理。但原审法院对陈凤京的请求置之不理，而直接作出判决。原审法院对案件的处理明显剥夺了陈凤京的诉讼权利，也导致原审法院单方面采信富和房地产公司的诉请，从而作出损害陈凤京合法权益的错误判决。二、原审判决认定的事实错误。1、原审判决认定富和房地产公司已按照两份合同的约定将商铺交付陈凤京使用错误。根据《房屋租赁合同》第十条第1项的约定，甲方（即出租方）应保证租赁房屋本身及附属设施、设备处于正常使用状态。合同签订后，富和房地产公司出租的房屋没有门窗，无水无电，也无法提供下水道的图纸，以致陈凤京无法进行装修。另外，租赁房屋的实际面积与合同约定的面积不符，导致富和房地产公司多计租金，双方为此一直协商了五个多月，均无结果，因此至今富和房地产公司仍未提交房产证等证明文件及交付房屋给陈凤京使用。2、原审认定按合同约定的面积计算租金错误。经陈凤京本人实地丈量，诉争的25间商铺的实际面积与合同约定的面积相差150m2以上。《房屋租赁合同》第二条第2项明确约定，出租房屋的面积以实际面积为准。按每平方米12元计算（含物业费），150m2每月的租金相差1800元，12年的租金相差259200元（未计算递增租金），误差如此之大，明显对承租人不公。经多次协商，富和房地产公司的负责人胡业明在2012年12月12日通过其QQ邮箱（906027769）发送一份新的《商铺租赁合同》给陈凤京，同意租金每月减少1200元。原审判决不顾客观事实，仅凭富和房地产公司的一面之辞，按合同约定的面积计算租金，明显损害了陈凤京的合法权益。3、陈凤京已支付2012年10月份的租金，原审判决认定陈凤京尚欠2012年10月份的租金有误。三、富和房地产公司迟迟未交付房屋给陈凤京使用，目的是想逼陈凤京提出解除合同。第一，合同注明的电费是每度电1.27元，但富和房地产公司支付供电部门的电费是每度0.8元，每度电相差约0.5元，对于从事旅业、沐足等行业来说，产生的电费差额巨大。富和房地产公司的法定代表人陈国进向陈凤京解释，公司在2013年将变压器移交供电局后则按正常标准收费，但富和房地产公司一直没有采取行动，双方至今就电费计费标准未能协商一致。第二，合同约定，拖欠租金累计2个月以上的，富和房地产公司有权终止合同，但富和房地产公司没有提出中止合同的请求，目的明显。第三，富和房地产公司的陈国进、吴业明、薛乐中均有陈凤京的联系电话和邮箱，但富和房地产公司不通知法院与陈凤京联系，非要进行公告。第四，陈凤京没有与物业公司签订任何物业管理合同，法院判决陈凤京支付物业管理费没有依据。第五，富和房地产公司明知其出租的房屋已抵押给银行，却没有将房屋抵押的事实如实告知陈凤京。以上种种事实证明，富和房地产公司迟迟不将房屋交付陈凤京使用，其目的是想逼陈凤京违约，提出解除合同，以达到其一箭双雕的目的。四、原审判决认定《房屋租赁合同》合法有效，理据不足。讼争的房屋已于2008年5月30日抵押给阳江市江城区岗列农村信用合作社，抵押期限至2015年4月20日止。依照《物权法》第一百九十条和《城市房地产抵押管理办法》第三十七条的规定，富和房地产公司将已抵押的房地产出租，必须经抵押权人同意。依照《城市房屋租赁管理办法》第6条规定，已抵押的房屋，未经抵押权人同意，不得出租。富和房地产公司擅自将已抵押的房屋出租，违反法律、行政法规的规定其与陈凤京签订的《房屋租赁合同》应为无效合同。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回富和房地产公司的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人富和房地产公司答辩称：一、陈凤京认为原审法院采用公告程序违法不成立。1、陈凤京所提供的证据没有原件核对，无法查实陈凤京是否住院，且住院并非法定的不开庭理由。2、富和房地产公司提供的地址以及联系电话都是正确的。原审法院因电话无法联系陈凤京来收取应诉材料，在7月份才通过邮政投递应诉等材料给陈凤京身份证登记的地址。因陈凤京拒收快递，原审法院于9月份又将材料按新地址寄送，但也无法送达，因此原审法院才采用公告送达，原审送达程序合法。3、陈凤京在一审申请重新开庭没有法律依据。庭审结束后，原审法院曾重新通知富和房地产公司去调解，富和房地产公司按通知时间到原审法院等候，但陈凤京当天一直没有出现。陈凤京的所作所为实际是在故意拖延时间，在整个诉讼过程中，原审公告程序完毕之后已正常开庭，并无存在违法情形。二、陈凤京主张原审法院认定事实错误，依据不足。1、商铺已经交付给陈凤京使用是事实。2、陈凤京主张交付商铺实际面积与约定不符，没有事实依据。合同并没有约定租金按面积来计算。实际上，从富和房地产公司提供的房地产权证看，即使按套内面积计算，面积也没有减少。三、陈凤京认为合同无效是对法律的理解错误。《城市房地产抵押管理办法》于1995年5月9日由建设部颁布，但是该办法在2011年2月1日已由《商品房建设房屋租赁管理办法》废止。况且该办法只是部门规章，本案应优先适用《物权法》，而《物权法》中没有规定已经抵押的物权不能出租，因此陈凤京认为双方签订的合同无效是不成立的。四、陈凤京主张已支付2012年10月的租金不属实。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。一审庭审中，富和房地产公司口头提出增加诉讼请求为：请求陈凤京支付租金和物业管理费至解除合同时止。富和房地产公司提交的《房地产权证》显示，讼争房屋的总建筑面积和套内面积分别为2280.20㎡、2210.48㎡，讼争的房屋为两层式商铺。二审期间，陈凤京提交了以下证据：一、中山大学附属第三医院疾病证明书等病历资料，拟证明陈凤京因患病毒性肝炎（即“禽流感”），于2013年9月22日至2013年11月16日在中山大学附属第三医院住院治疗，其后门诊治疗5个月，无法得知开庭事宜。二、再次开庭申请书、邮政快递回证，拟证明曾书面申请原审法院再次开庭。三、房屋租赁合同，拟证明双方约定出租房屋的面积以实际面积为准，出租方保证租赁房屋本身及附属设施、设备处于正常使用状态。四、关于核实房屋实际面积的函，拟证明陈凤京书面要求富和房地产公司对出租房屋的面积进行核实。六、房屋现场照片，拟证明讼争的房屋没有门窗、无水无电，不符合合同约定的正常使用的条件。本院在审核陈凤京的委托代理人提交的证据时，陈凤京的委托代理人主张，由于陈凤京委托其代理该案件后，陈凤京使用的手机在国庆时已停机，至今一直失联，因而部分证据无法提供原件核对；富和房地产公司提供的联系电话原为陈凤京一直使用。富和房地产公司对陈凤京二审提供的证据拟证明的事实不予认可，并认为关于核实房屋实际面积的函反而证明富和房地产公司已经交付房屋给陈凤京。
二审期间，本院对讼争的房屋进行实地勘查。现场所见，讼争的房屋（商铺）相连且户形基本相同，部分商铺的门口安装有大门，全部商铺的窗户均没有安装窗门；与陈凤京右边相邻的一间商铺正常营业，与陈凤京商铺左边相邻的是富和房地产公司的办公场所。富和房地产公司主张商铺是按当时的状态出租，由于部分商铺以前曾出租给其他商户，因此门口有大门，其他尚未出租的商铺则门口没有安装大门；所有的窗户出租时均有窗门，由于陈凤京现在没有使用，富和房地产公司担心窗门被盗而临时拆下，可随时重新安装上去。
本院认为：富和房地产公司与陈凤京分别于2012年5月25日、2012年7月26日签订的《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，也没有违反法律的规定，合同是合法有效的。依法成立的有效合同，对双方均具有约束力，双方均应依照合同的约定履行。本案陈凤京在签订合同后，没有按照合同的约定支付租金给富和房地产公司，因而引起本案的诉讼，则本案争议的焦点是陈凤京拒付租金是否正当合法。本案中，陈凤京主张富和房地产公司出租的房屋面积不能核实，房屋未达使用标准及未交付给其使用，因而拒交租金。根据双方庭审的陈述及提交的证据分析：一、合同并没有约定按面积计算租金，即使按陈凤京所言，从富和房地产提供的房产证看，富和房地产公司出租给陈凤京的房屋面积与约定也没有重大差异，陈凤京主张因面积不符而拒交租金的理据不足。二、关于房屋是否已交付及是否可以正常使用问题。1、陈凤京在2012年5月25日与富和房地产公司签订合同后，在2012年7月26日又与富和房地产公司签订了一份《房屋租赁合同》，而两份合同租赁的房屋在位置相邻，户型相同；2、从陈凤京给富和房地产公司的复函看，陈凤京曾对房屋进行丈量，证明陈凤京已对讼争的房屋进行管理使用；3、陈凤京签订合同后也已实际支付房租和物业管理费给富和房地产公司；4、本院实地勘查所见，相邻的商铺和富和房地产公司均能正常办公和营业。上述证据相互联系、能互相印证，形成证据链，证明讼争的房屋已经交付给陈凤京且符合使用标准。因此，陈凤京拒付租金的理据不足，本院不予支持。
至于一审的程序是否合法问题。本案一审期间，原审法院根据富和房地产公司提供的地址和联系电话依法送达了相关法律文件，且该联系电话经陈凤京的委托代理人确认正确，在陈凤京没有签收法院寄送的法律文书的情况下，原审采取公告形式送达相关法律文书符合法律规定。陈凤京还主张其曾请求原审法院重新开庭而被原审法院予以拒绝。但根据富和房地产公司的陈述，原审法院曾联系双方调解，但陈凤京并没到庭；而在二审期间，陈凤京在委托代理人上诉后又出现失联情况，由于陈凤京自身的原因以致法院难以联系，原审法院在整个诉讼过程中的处理并无不妥，程序合法。陈凤京主张原审程序违法的理据不足，本院不予支持。关于已支付租金问题。陈凤京主张已支付10月份租金，富和房地产公司对此不予认可，陈凤京也没有提供证据证明，对其该主张，本院不予支持。另外，本案富和房地产公司在庭审时才提出增加诉讼请求，程序不合法，且其请求陈凤京支付租金和物业管理费至解除合同时止，而其本案中也没有提出解除合同的诉请，该诉请不具有确定性，对其临时增加诉讼请求的申请应不予准许。原审对2013年7月1日后的租金及物业管理费进行处理不妥，判决主文欠科学，本院予以纠正。上诉人陈凤京的上诉理据不足，应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳西县人民法院（2013）阳西法民初字第643号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更阳西县人民法院（2013）阳西法民初字第643号民事判决第一项为：限陈凤京在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的租金、物业管理费共125388元及违约金（违约金从2012年10月开始，以每月尚欠的租金、物业管理费总额为基数，按中国人民银行同类贷款利率的四倍，从当月6日起计至本判决确定的给付之日止）给阳西县富和房地产开发有限公司。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费3635元，由上诉人陈凤京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 林 宗 发