广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗云法民一初字第330号
原告张森，男，汉族，住河南省项城市。
被告广东新邦物流有限公司（以下简称新邦物流），住所地广州市白云区石井街新广花路夏茅路段路仔边20号（自编）。
法定代表人石浩文，总经理。
委托代理人梁飞雁，该公司职员。
委托代理人张振春，该公司职员。
原告张森与被告新邦物流劳动争议纠纷一案，本院于2013年1月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张森，被告新邦物流的委托代理人梁飞雁、张振春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张森诉称，2009年10月23日我入职被告处，双方签订了书面劳动合同。2012年11月3日被告与我协商调整工作岗位未果，被告于同月10日在未与我协商确定异动后职位和岗位工作内容的情况下，单方决定将我调整至广州汽运中心仓管四处（夜班），虽被告承诺工资待遇相当，但未提前征询我的意见，未就异动后职位和工作内容进行协商，不考虑我的职业发展和作息调整影响，显然有失公平合理。同月12日至14日我均正常出勤上班，但被告将我的电脑打卡系统锁死，并以此为由认定我连续旷工三日，于同月15日单方解除了劳动合同，因此原告属于违法解除劳动合同。现请求法院判令被告向我支付单方解除劳动合同的赔偿金42935元，并承担本案诉讼费。
被告新邦物流辩称，不同意原告的诉讼请求。原告严重违反公司的规章制度，我方依法解除双方劳动关系，是按劳动合同约定进行，不存在违法解除劳动关系的行为，因此无需支付原告赔偿金。
经审理查明，原告2009年10月23日入职被告，先后担任安全部经理和行政部经理，负责行政费用管控、工作环境管控、工厂清洁及员工考勤等工作。双方订立的最后一份劳动合同期限为2012年10月23日至2015年10月31日，约定：“基本工资每月2000元，转正后绩效奖金（根据个人贡献浮动），具体标准按公司《绩效管理规定》执行。……在合同有效期内，甲方（被告）可根据业务发展需要、乙方（原告）的工作能力与绩效考核结果，对乙方的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇，乙方同意甲方调整乙方工作或薪酬待遇……无正当理由不服从人力资源管理部门工作调整或超过3日（含）不报到的情形，甲方可按严重违反公司的规章制度及时与乙方解除劳动合同，且不用支付经济补偿金。”
2012年11月7日被告向原告发出《工作调动单》：“因公司经营生产需要，你部门12个人，有1名总监，3名经理。管理人员过多，不利于公司生产，需要效益提升。根据双方于2012年10月23日签订的劳动合同第九条第（二）款第四点及任职承诺书第一点，现将您调入广州汽运中心仓管四处。工作调动后和原待遇相当。请您于2012年11月10日到调入后部门报到上班。未按时报到视为旷工，旷工连续达3日以上视为自动离职。”原告称在新的工作岗位达不到其原来的工资水平，且需要上夜班，故其不同意调动，拒绝前往新岗位报到，仍继续在原岗位上班。被告于2012年11月15日向原告发出《解除劳动合同通知书》：“您与公司于2012年10月23日签订了劳动合同，因公司经营生产需要，公司于2012年11月7日根据劳动合同任职承诺书相关约定对您进行调整，调入仓管四处，待遇和原来相当。并口头、电话及EMS通知您于2012年11月10日前到达新岗位报到，时至今日仍未到岗，连续旷工达到3日以上，属于严重违反公司规章制度，亦违反了双方签订的合同规定和您本人的入职承诺。现公司通知您，自2012年11月15日起，公司与您正式解除劳动合同，自解除劳动合同之日起广东新邦物流有限公司及其母子公司、总分公司与您不再存在劳动关系……”但被告向原告支付了2012年11月12日至14日的工资。
双方确认被告每月25日左右发放上月工资。原告提交了民生银行借记卡客户对账单及2012年10月份工资单，被告对上述证据的真实性予以确认。上述对账单及工资单显示原告2011年12月至2012年11月工资分别为4204.04元、2674元、4495.93元、4667.7元、4639.83元、3828.88元、3163.24元、2747.66元、4835.01元、5770.42元、4909.64元、2345.26元。原告对上述2012年9月至11月的工资数额确认，但对其余月份的工资数额不予确认，其主张2011年12月工资为5850元、2012年1月工资为3674元、2012年2月-7月工资为6158元、2012年8月为6368元，2012年9月以前被告以现金方式支付绩效奖金，故绩效奖金未体现在银行对账单中。
2012年11月21日，原告向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金42935元。2013年1月5日，仲裁委作出仲裁裁决：驳回申请人（原告）的仲裁请求。
以上事实，有劳动合同、任职承诺书、聊天记录、工作调动通知单、送达证明、解除劳动合同通知书、EMS快递查询信息、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，原告入职被告处并签订劳动合同，双方形成劳动关系。本案争议焦点一，被告解除与原告劳动合同的行为是否违法。双方的劳动合同虽约定“甲方（被告）有权调整乙方（原告）工作岗位，调岗后薪酬按照公司薪资管理制度进行调整，乙方据此要求与甲方解除劳动合同的，甲方有权不予任何经济补偿。”但该劳动合同是由用人单位即被告制定的，上述条款免除了用人单位在劳动者依法解除劳动合同、双方协议解除劳动合同及其违法解除劳动合同时应当支付经济补偿的法定责任、排除了劳动者的权利，故依据《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，应属无效。原告在被告处的工作岗位是安全部经理和行政部经理负责行政费用管控、工作环境管控、工厂清洁及员工考勤等工作，2012年11月7日被告向原告发出《工作调动单》，通知原告到广州汽运中心仓管处工作，属于变更原告的工作岗位，根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。被告与原告在协商不成的情况下就擅自变更了原告的工作岗位。被告在与原告就调整工作岗位不能达成一致意见的情况下，应当依照劳动合同法的规定，提前三十天书面通知被告解除劳动关系或额外支付原告一个月工资，但被告却以原告自2012年11月10日未到新岗位报到、连续旷工三日为由解除与原告之间的劳动关系，根据双方确认的打卡记录及2012年10月工资单，原告在上述期间实际并未旷工，据此，被告以原告违反劳动合同约定及公司规章制度为由解除原告劳动关系无事实依据，属违法解除。被告应按照《劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本案争议焦点二，被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金计算基数的认定。双方确认原告2012年10月、11月工资分别是4909.64元、2345.26元，本院予以认定。原告确认2012年9月的绩效奖金是被告通过银行转帐方式向其支付，故原告当月的工资总额应与对账单显示的金额一致，即5770.42元。关于原告2011年12月至2012年8月的工资数额，原告主张被告以现金方式支付绩效奖金，银行对账单的金额不包括绩效奖金的工资构成，被告对此不予确认，但被告未能提交每月工资构成的支付明细及签收台账，应承担不利后果，故本院采纳原告的主张。原告2011年12月至2012年9月的工资总额分别为：5850元、3674元、2012年2月-7月均为6158元、2012年8月工资为6368元。因此，原告离职前十二个月月平均工资为5488.78元。原告的赔偿金为5488.78×3.5×2=38421.25元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：
广东新邦物流有限公司于本判决生效之日起5日内向张森支付违法解除劳动合同的赔偿金38421.25元。
本案受理费10元，由广东新邦物流有限公司负担（于本判决生效之日起5日内向本院交纳受理费10元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 吴彤彤
人民陪审员 陈景荣
人民陪审员 林广群
二〇一三年九月十六日
本件与原件核对无误
书 记 员 曾小敏