云南省广南县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云2627刑初40号
公诉机关云南省广南县人民检察院。
附带民事诉讼原告人陆某，男，1958年3月27日生，壮族，云南省广南县人，农民，住广南县。
委托代理人陆正昌，男，1981年8月13日生，壮族，云南省广南县人，住广南县，系陆某的侄子（特别授权）。
被告人陆寿山，男，1948年8月24日生，壮族，小学文化，云南省广南县人，住广南县。因本案于2016年10月19日被取保候审。
委托代理人陆恩龙，男，1980年6月20日生，壮族，云南省广南县人，住广南县，系陆寿山之子（特别授权）。
广南县人民检察院以广检公诉刑诉〔2017〕35号起诉书指控被告人陆寿山犯故意伤害罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陆某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。广南县人民检察院指派检察员农学敏、书记员ＸＸ伟出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人陆某及其委托代理人陆正昌，被告人陆寿山及其委托代理人陆恩龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
广南县人民检察院指控，2016年3月8日16时许，被告人陆寿山与被害人陆某因琐事在广南县者兔乡者兔村委会西维小组活动室下面公路边发生打架，期间陆寿山将陆某左耳耳垂咬掉，左脸部咬伤。经鉴定，陆某的伤情为轻伤二级。
为证明指控事实，广南县人民检察院列举了户口证明，前科查询，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录，视听资料等证据在案为证。
广南县人民检察院认为，被告人陆寿山的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。建议判处被告人陆寿山有期徒刑六个月至一年。
附带民事诉讼原告人陆某诉称，被告人陆寿山将其打伤住院12天，请求判令被告人陆寿山赔偿其治疗费5457.92元、误工费948元（79元/天×12天）、护理费1440元（120元/天×12天）、营养伙食补助费1200元（100元/天×12天）、伤残补助费15052元、鉴定费1800元、交通费440元、后续治疗费10000元，共计36337.92元。
附带民事诉讼原告人陆某向法庭列举了以下证据：
1.伤残等级、后续医疗费用评估鉴定书，用以证明陆某的伤残等级鉴定为十级，后续医疗费用评估需人民币10000元。
2.入院、出院记录，医疗费票据，用以证明陆某受伤在广南县人民医院住院治疗12天，支出医疗费4328.33元。
3.鉴定费票据，用以证明陆某后续医疗费用评估、伤残等级、伤情鉴定共支出鉴定费1800元。
4.收款收据，用以证明陆某伤后支出救护车费410元。
被告人陆寿山辩称其先被陆某殴打，在斗殴中咬伤陆某耳朵，没有咬陆某的脸，属正当防卫，不构成故意伤害罪。
委托代理人陆恩龙提出，附带民事原告人陆某的误工费、护理费计算标准过高，不符合农村标准，伤残费、后续治疗费、鉴定费不应由被告人陆寿山承担。对医疗费票据、营养伙食费、救护车费、交通费无异议，愿意赔偿附带民事原告人陆某6000元。
经审理查明，2016年3月8日16时许，被告人陆寿山与被害人陆某因琐事在广南县者兔乡者兔村委会西维小组活动室下面公路边发生打架，斗殴中陆某额面部受伤，左耳耳垂被被告人陆寿山咬缺损。陆某受伤后到广南县人民医院住院治疗12天，支出医疗费4328.33元。经鉴定，陆某的伤情为轻伤二级，支出鉴定费1800元。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1.书证
（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2016年3月8日17时4分，广南县公安局者兔派出所接到报警，本案于当日受理为行政案件，同年9月17日改为刑事案件立案侦查。
（2）户口证明、前科查询，证实被告人陆寿山生于1948年8月24日，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。
（3）事实情况说明，证实被告人陆寿山出具事实情况说明一份，反映本案是由陆某故意生事端而起，其也受伤属正当防卫行为。
（4）情况说明，证实广南县公安局者兔派出所出具情况说明，本案于2016年3月8日立为行政案件查处，陆某伤情鉴定为轻伤二级后，于同年9月25日转立为刑事案件。
2.证人证言
(1)陆某1证言，证实2016年3月8日16时许，其在活动室交养老保险，听见有人在公路边打架，下来看时，才知道是其老公陆某与陆寿山。当时陆某还抱着家里的孙女，陆寿山右手拿着一块不完整的砖块，想打陆某的头部，其就叫不要打呀不要打呀。其还没有走到，陆某已把小孙女放在公路边上，与陆寿山相互打起来了。在相互扳腰时两人一起倒在公路上，两人脸面都朝上，陆寿山在陆某的下面，陆寿山双手紧紧抱住陆某的脖子。其和儿媳妇及边上的人就把双方拉开，就看见陆某左边耳朵下方和额头处出血，近看才发现耳朵下方处破了一个像大拇指指头大的口子，这个伤是陆寿山咬的，劝开双方后陆寿山承认的。
(2)陆某2证言，证实2016年3月8日16时许，其从活动室下来，看到其父亲抱着孙子站在公路边，陆某正从他家楼梯走下来说：“以后不要再来我家乱了”，他们两个在那里发生争执。其说你们两个不要闹了，快点回家，但其父亲还在那里和陆寿山对骂。陆寿山到他家院子捡起一块瓷砖来追，其父亲就把孙子放在路边准备捡瓷砖，陆寿山就用手里的瓷砖扔过去，其当时害怕被打就跑开，不知道瓷砖具体打着哪个部位。接着他们两个就在陆寿山家院子前面的公路上相互拉扯，倒在公路边的田里，双方手上都没有拿东西。陆寿山坐在其父亲胸口上，其父亲用拳头不断殴打陆寿山身上，陆寿山低头用嘴巴咬其父亲的头部并用拳头打身上，当时见陆寿山嘴巴有鲜血流出。后来旁边的人劝开，才知道其父亲的耳朵被陆寿山用嘴巴咬掉。
(3)陆某3证言，证实2016年3月8日下午4点多，其在村里的活动室旁，听到有人在活动室的凉亭下吵架，就跑去看，见其丈夫陆寿山和陆某相互扳腰跤在地上滚着。就和在场的陆某妻子“爹而高”(小名)叫他们不要打架帮他们拉开。他们都站起来后其拉着陆寿山，陆某被他老婆拉着，但是他们两个还在相互骂对方。约2、3分钟后，陆某甩开了他的老婆冲过去把陆寿山推倒地，骑坐在陆寿山的肚子上，双手击打陆寿山的胸部、头部，夹着陆寿山的脖子，陆寿山被压在地上，双手抱住陆某的脖子往下拉。过了约2、3分钟就被其、陆某的老婆和“爹金花”拉开。等他们起来后就看见陆寿山的嘴巴和面部都沾着血，陆某的左耳和额头都在流血。陆某的老婆就问陆某是否耳朵被咬掉了，陆某摸了下说耳朵被陆寿山咬掉了，其就让陆寿山跑回家。其不清楚他们为什么打架，回家后陆寿山说陆某说他这样的年龄什么都没有，儿子不成器所以才发生打架。在打架过程中被压在下面动不得，还被打了脸部、胸部，脖子被夹着，当时怕被陆某弄死，就顺势抱住陆某的脖子往下拉，嘴乱咬就把陆某的耳朵咬掉了。
(4)陆某4证言，证实2016年3月8日16时许，其看到陆寿山和陆某两个人在活动室下面的公路上发生争执，相互扳腰跤倒在公路边上，用拳头相互殴打对方身上，当时是谁在上面谁在下面其记不清楚了。殴打得两三分钟之后，其把他们劝开，双方还在相互对骂，又捡起石头来，又被周边的人劝开。之后陆某的老婆就说陆某耳朵被咬掉了，陆寿山被他老婆拉回家，不知道是否受伤。在打架之前陆某抱着孙子去陆寿山家，不知道具体做什么，后来看到陆某和陆寿山对骂着从陆寿山家里出来。
(5)王某1证言，证实2016年3月8日16时许，看到陆寿山和陆某在公路边争吵，其进去房子里面出来时就看见他们在路边拉扯，扳腰跤倒在公路边上，被陆某4拉开。旁边也有好多人在劝架，听陆某的老婆说陆某的耳朵被陆寿山咬掉了。
(6)陆某5证言，证实2016年3月8日16时许，其走到活动室下面公路时，看见陆某和陆寿山倒在公路边相互用拳头乱殴打对方，陆寿山当时是坐在陆某的上面。其担心他们两个打架压到坐在路边的陆某的孙子，就把小娃抱到活动室那里，对陆某的老婆说，你老公和陆寿山在下面打架了，你还不去劝，他老婆说他们想打就让他们相互打死算了，其也就没有下去看了。
3.被害人陆某陈述，证实2016年3月7日其在地里挖红薯，陆寿山经过说，你儿子憨包才娶得这个儿媳妇。次日，其去陆寿山家问他为什么那样说，在他家发生争执。其从他家出来走到公路沟边，陆寿山也跟起出来，拿一块砖头打着其左眼眉毛处。其就和陆寿山扳腰跤，被陆寿山在上面压住，双手扭住其脖子，用嘴咬着脸部左边耳朵旁一下。其用力推开陆寿山的头，他又低头再次咬着左耳。这时候“爹金花”就跑过来劝开，陆寿山就跑躲了。受伤的只有其一个人，其左眼眉毛处被陆寿山用一块红色的半截砖头打伤，左脸和左耳垂是被陆寿山用嘴咬伤的，其没有打着陆寿山。
4.被告人陆寿山的供述及辩解，证实2016年3月8日下午16时许，者兔村民委里更村的陆陆某6到西维村收保险费，到其家喝茶，陆某背着孙子也跟着进家。坐了两三分钟，陆某6去收保险费，陆某就说：“你看，我孙子都这么大了，你儿子都30多岁了还没找到一个老婆，你是怎么当爷的?”。其说：“各家有各家的事，你不要来管我家的事，你马上给我滚回去你家”。他又说：“你长期都是穿得破破烂烂的，自己儿子都管不了，来我帮你”，边说边打着其胸口一拳，其跑开到客厅中间。这时他的孙子哭，其说：“你别这样，到时吓着你孙子请先生帮你解花的钱更多”，他就抱起孙子下楼，他儿媳“保妹”刚好路过楼脚，得知陆某闹事也说他抱起孙子来人家闹什么闹。然后其去活动室交保险费，途中被陆某从背后抱扑倒地，压在身上，用拳打头好几下。其拼命的想站起来，站起来到一半时陆某从其背上翻滑跌地上，头撞着地流了一点血。其走开被陆某撵，他一只手抱孙子，一只手拉起其的衣服说：“今天不给你死我不算”。在边上的“乜万红”就劝说：“你们说不听就把孙子交给我”，“乜万红”接过陆某的孙子，陆某就把其绊倒地，想继续打，又被在场的陆某的老婆“乜的刘”和儿媳“保妹”及“乜的良”劝开。其站起来说：“你别做得过分多”，然后又被陆某抱住一起滚下路边的沟里，其被陆某左手抓脖子，右手打头，其用右手抓他的脖子，用嘴巴咬着他的耳朵。后“爹金花”来拉劝开，其就跑回家，当天其胸部受内伤，吐了三次血。
5.鉴定意见，证实陆某额部、左面部皮肤裂伤；额部头皮血肿；额部及左侧面部皮肤软组织挫伤；左耳垂缺损。陆某伤情鉴定为轻伤二级，伤残等级鉴定为十级，后续医疗费用评估需人民币壹万元整。
6.现场勘验笔录、现场示意图及照片，证实现场位于广南县者兔乡者兔村委会西维村道路的路口(即活动室下面)，现场中心为广南县者兔乡者兔村委会西维村道路的路口左侧边。经勘验，在现场未发现任何痕迹物证。
7.出警视频资料，证实2016年3月8日17时侦查人员到现场调查的情况。
上列证据互为印证，客观反映案件主要事实，且证据来源合法，属有效证据，予以确认。
本院认为，被告人陆寿山故意伤害他人身体健康致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。本案系双方系互殴行为，被告人陆寿山辩解自己属正当防卫不能成立，不予支持。鉴于双方为邻里关系因生活琐事矛盾激化引发斗殴，被害人陆某对案件的发生也存在过错，可酌情对被告人陆寿山从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议与被告人陆寿山的罪行相适应，本院予以采纳。被告人陆寿山的行为给附带民事诉讼原告人陆某造成了经济损失，应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人陆某对本案的发生有过错，可适当减轻被告人陆寿山的赔偿责任，由陆寿山承担80%的赔偿责任为宜。附带民事诉讼原告人陆某的诉讼请求中，残疾赔偿金不属于附带民事诉讼赔偿范围，后续治疗费并非必然发生，可待实际产生后另行起诉，对上述赔偿请求本院不予支持；对附带民事诉讼原告人陆某的赔偿金额为：医疗费4328.33元、护理费1440元（120元/天×12天）、住院生活补助费1200元（100元/天×12天）、误工费948元（79元/天×12天）、救护交通费440元、鉴定费1800元、共计人民币10156.33元，由被告人陆寿山承担80%即为8125元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、被告人陆寿山犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、由被告人陆寿山赔偿附带民事诉讼原告人陆某医疗费等经济损失人民币8125元（限判决生效后20日内履行完毕）。
三、驳回附带民事诉讼原告人陆某的其他附带民事诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 余光武
审 判 员 吴永光
人民陪审员 秦瑞云
二〇一七年四月十二日
书 记 员 张佳佳