广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤06行终119号
上诉人（原审原告）陈仁兵，男，1967年7月19日出生，汉族，户籍所在地四川省西充县。
委托代理人梁立云，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区公安局，住所地佛山市顺德区大良街道凤南路1号。
法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人吴晓平、冯立敏，该局工作人员。
上诉人陈仁兵因诉佛山市顺德区公安局（以下简称顺德公安局）治安行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈仁兵是广东汤浅蓄电池有限公司的员工。2015年12月16日12时许，谭远军等40人在广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼更衣室利用扑克牌以“三公”大吃小的方式进行赌博。在此期间，顺德公安局所辖大良派出所民警到该更衣室进行检查，现场查获涉嫌赌资15570元、弃置赌资6150元，抽头渔利款100元，赌具扑克牌一副。顺德公安局民警随即采取了证据保全措施，对上述查获的涉案物品进行扣押，并将在场的陈仁兵等41人传唤至大良派出所接受调查，同时对上述人员涉嫌赌博的案件进行受案登记，以电话形式将传唤内容通知其家属。经调查，同案人黄善财反映陈仁兵为赌博提供扑克牌，并抽取100元作为提供赌具的劳务费。陈仁兵在询问笔录中也承认涉案的扑克牌由其提供，同时收取了100元的渔利款。原顺德公安局认为陈仁兵的行为涉嫌违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，于2015年12月17日对其制作了《行政处罚告知笔录》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及陈述、申辩的权利。陈仁兵没有提出陈述申辩。当日，顺德公安局对其作出佛顺公行罚决字[2015]22424号《行政处罚决定书》：认定陈仁兵于2015年12月16日12时许在广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼3K更衣室内为赌博提供条件，现场查获谭远军等涉赌人员40人，查获涉嫌赌资15570元，弃置赌博款6150原，查获陈仁兵抽水款100元，赌具扑克牌一副。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款及第二款、第七十条之规定，决定对陈仁兵处以行政拘留十五日，并处罚款500元，收缴赌具扑克牌一副，追缴违法所得100元。该处罚决定向陈仁兵宣告及送达，同日，顺德公安局将陈仁兵送佛山市顺德区拘留所执行拘留，拘留期限从2015年12月17日至2016年1月1日。2015年12月18日，顺德公安局向陈仁兵的家属邮寄送达了行政拘留家属通知书。
另查，涉案赌具扑克牌一副已被顺德公安局收缴。该局同时收缴了现场查获的涉嫌赌资15570元、弃置赌资6150元、抽头渔利款100元，并上缴国库。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，顺德公安局具有对本辖区内违反治安管理的违法行为作出行政处罚的职权。该局在受理登记案件后及时进行调查取证，作出处罚决定前告知当事人拟作出处罚的事实、理由及依据，以及陈述和申辩的权利，在作出行政处罚决定后，当场向当事人宣告送达，并将其被传唤及行政拘留的情况通知家属，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序，程序合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，陈仁兵为谭远军等40人赌博提供赌具扑克牌，并抽头渔利100元，被现场抓获，有同案人黄善财的《询问笔录》、《查获赌博现场记录》、《检查笔录》、陈仁兵对赌博现场、弃置赌资、渔利款、赌具的指认照片等证据可证实。陈仁兵在询问笔录中对上述事实亦予以确认。顺德公安局根据上述证据，认定陈仁兵实施了以营利为目的，为赌博提供条件的违法行为，事实清楚、证据充分。又因参与赌博的人数多达40人，且弃置赌资高达6150元，顺德公安局认为陈仁兵的违法行为情节严重，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款及第二款、第七十条之规定对其作出行政拘留十五日，并处罚款500元，收缴赌具扑克牌一副，追缴违法所得100元的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。陈仁兵认为其在现场只是出于好奇围观，没有参与赌博。经查，陈仁兵没有提供证据证明其主张，且从顺德公安局提供的《行政处罚告知笔录》反映，该局作出行政处罚决定前告知陈仁兵有陈述、申辩权利时，其已明确表示不提出。另顺德公安局亦未认定陈仁兵有参与赌博的行为。因此，陈仁兵的主张与事实不符，应不予采信。
综上，顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2015]22424号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，应予支持。陈仁兵要求撤销上述处罚决定以及返还渔利款100元的理由不成立，应予驳回。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈仁兵的诉讼请求；案件受理费50元由陈仁兵负担。
上诉人陈仁兵不服原判，提起上诉称：一审法院查明的事实与实际情况不符。上诉人在2015年12月16日12时在用人单位广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼更衣室内，因属于中午休息时间，见他人在小额的怡情娱乐、赌博中出于好奇而围观，但没有参与赌博，被上诉人却不听上诉人的辩解就作出行政处罚。另外，被上诉人作出的行政处罚没有经过公安机关负责人的集体讨论决定，是一个明显程序错误的处罚。综上，一审法院在没有查明事实的基础上作出判决，是违反程序的。故请求依法撤销（2016）粤0606行初23号行政判决，并改判撤销被上诉人作出的佛顺公行罚决字[2015]22424号《行政处罚决定书》。
被上诉人顺德公安局在二审期间未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称与一审答辩意见一致。
经审查，上诉人对一审判决中关于其有参与赌博的事实认定有异议，本院在判决主文中对该争议予以论述。上诉人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，诉讼双方当事人对被上诉人顺德公安局作出本案被诉之行政处罚决定行为的主体资格的合法性以及法律适用的正确性并无异议，二审中诉讼当事人争议的焦点是上诉人是否有参与赌博的行为以及涉案行政处罚决定的作出是否需要履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的行政机关负责人集体讨论决定的程序。经查，上诉人虽然没有直接实施赌博，但其为同事谭远军等40人赌博提供了赌具即扑克牌一副，并从中抽头渔利100元，该事实有同案人黄善财的《询问笔录》、《查获赌博现场记录》、《检查笔录》、上诉人对赌博现场、弃置赌资、渔利款、赌具的指认照片等证据可证实。而且上诉人在询问笔录中对其提供赌具并渔利100元的事实亦予以确认。综合上述材料，被上诉人认定上诉人实施了以营利为目的，为赌博提供条件的违法行为，基本证据充分，事实基本清楚，应予确认。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”根据该条规定，行政处罚是否需要行政机关负责人集体讨论决定须以情节复杂或重大违法给予较重处罚为前提，而关于该前提要件的内涵法律并无明确具体规定，行政机关有一定的自由裁量权。结合到本案具体情况，本院认为虽然上诉人所涉赌博行为的人数较多、赌资总额较大，但该赌博行为的情节并不复杂，而被上诉人针对其违法行为情节所给予的十五日拘留和五百元罚款也不属于对重大违法给予较重的处罚。因此，上诉人认为对其所作的行政处罚应履行被上诉人的负责人集体讨论决定程序的主张理据不足，本院不予支持。至于本案被诉处罚决定其他方面合法性要件的审查判断，原审判决已作充分的论述和正确的判定，诉讼当事人亦无异议，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人陈仁兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
审 判 员 潘华容
代理审判员 王 慧
二○二○一七年三月二十七日
书 记 员 孔艳玲