河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民一终字第2771号
上诉人（原审被告）安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会。住所地：安阳市龙安区烧盆窑村。
法定代表人孙润海，村委会主任。
委托代理人杨保木，许宪铭，安阳市殷都区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）冀辉喜，男。
委托代理人崔国华，河南上合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊丙寅，男。
委托代理人周金枝，河南禹铭律师事务所律师。
樊丙寅诉安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会（以下简称烧盆窑村委会）、安阳市郊区新城建筑队（以下简称新城建筑队）、第三人冀辉喜建设工程施工合同纠纷一案，樊丙寅于2011年8月29日向河南省安阳市龙安区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判决被告给付工程款235192.75元。原审法院于2012年6月18日作出（2011）龙民初字第821号民事判决。各方当事人均不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2012年11月12日作出（2012）安中民二终字第450号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。2014年8月17日原审法院作出（2013）龙东民重字第7号民事判决。烧盆窑村委会和冀辉喜不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人烧盆窑村委会主任孙润海及其委托代理人杨保木、许宪铭，冀辉喜及其委托代理人崔国华，被上诉人樊丙寅的委托代理人周金枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1994年初，安阳市郊区房地产开发公司（以下简称开发公司）与烧盆窑村委会口头约定，烧盆窑村委会提供土地，不负责投资，共同建房屋商住楼，并确定由新城建筑队负责施工。随后，新城建筑队将该工程施工承包给冀辉喜。1994年7月2日，冀辉喜又与樊丙寅就该工程签订一份承包协议，双方约定的主要内容为：冀辉喜以新城建筑队承包该商住楼，全托给樊丙寅施工，工程造价2000000元，垫资基础，基础完工后拨基础款；工程完工后，按有关规定建筑队抽4%-5%管理费，除此之外，工地不再出其他费用等。协议签订后，樊丙寅开始负责垫资施工。1994年10月18日，商住楼基础工程完工，但开发公司拒付工程款。后新城建筑队与烧盆窑村委会将开发公司诉至安阳市中级法院，审理后判决：一、开发公司支付新城建筑队基础工程款350405.95元，烧盆窑村委会支付新城建筑队基础工程款70081.19元；二、开发公司支付新城建筑队工地看守人员工资、工程款利息93404.79元，烧盆窑村委会承担48036.7元。案件受理费及鉴定费18141元，开发公司负担10582.3元。后开发公司不服上诉至河南省高级人民法院，该院审理后，判决维持了判决的第一项，将判决第二项改判为开发公司、烧盆窑村委会分别支付新城建筑队看守人员工资5940元，利息26084.50元。1998年6月1日，开发公司、新城建筑队、烧盆窑村委会就判决的执行达成和解协议：一、开发公司欠新城建筑队工程款410405.95元，利息26084.50元，工地看管费5940元，开发公司已支付给新城建筑队工程款100000元。开发公司与新城建筑队经友好协商，同意用南韩现代牌小轿车（车牌号为豫E033**）顶180000元欠款，该车过户费由开发公司承担，在6月20日前办理；二、任何一方在原基础上建设，办理有关手续的建设方为主，其他方协助，所需费用由建设方承担；三、任何一方在原基础上建设，负责开发公司、烧盆窑村委会和新城建筑队所投入的资金；四、经对账，烧盆窑村委会已用钢材将欠新城建筑队的工程款、工地看管费、利息结清，双方互不追究；五、开发公司除按判决书确定数交纳诉讼费、鉴定费外，自愿替村委会交纳4842.30元的诉讼费和鉴定费，新城建筑队除按判决书确定数交纳诉讼费、鉴定费外，自愿替村委会交纳4842.30元的诉讼费和鉴定费；六、执行费由郊区房地产开发公司承担1000元，新城建筑队承担1500元。1998年6月4日，新城建筑队和开发公司又签订补充和解协议：一、关于铁西路南段1楼，根据1998年6月1日在中级法院执行庭所签订协议，经开发公司与新城建筑队商定，新城建筑队所剩余的基础工程款，以后，谁在原基础上建设，谁负责剩余的工程款，双方根据1998年6月1日所定的和解协议书，互不追究，双方签字后生效；二、豫E033**轿车过户到樊丙寅名下。樊丙寅、冀辉喜以新城建筑队代表人身份在上述两份协议上签字。1999年8月1日，烧盆窑村委会与安阳市亚泰建材有限责任公司（以下简称亚泰公司）就基础和楼房的继续建设签订了协议，烧盆窑村委会将基础和土地以980000元价格转让给了亚泰公司。工程完工后，亚泰公司按约定给付烧盆窑村委会980000元。后樊丙寅与烧盆窑村委会、冀辉喜、新城建筑队就剩余工程款给付与否协商未果。
另查明，新城建筑队作为企业法人，系集体企业，由烧盆窑村委会开办。因新城建筑队未按期年检，安阳市工商行政管理局郊区分局于2001年11月3日作出安工商郊处字（2001）第55-124号行政处罚决定书，吊销新城建筑队营业执照。在审理期间，樊丙寅撤回对新城建筑队的起诉，原审法院予以准许。
上述事实，有樊丙寅提供的证据：1、1994年7月2日承包协议书1份；2、1998年6月1日执行和解协议书1份；3、1998年6月4日补充协议书1份；4、1998年8月1日合同书复印件1份；5、（1997）豫经终字第516号经济判决书复印件1份；6、新城建筑队的工商登记材料。第三人冀辉喜提供的证据：1、冀辉喜、新城建筑队承包协议书1份；2、工程垫资的票据。原、被告的当庭陈述。上述证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，开发公司与烧盆窑村委会达成协议，由双方共同建房屋商住楼，并确定由烧盆窑村委会开办的新城建筑队负责施工，而新城建筑队将该工程施工承包给冀辉喜，冀辉喜又与樊丙寅就该工程签订一份承包协议，约定由樊丙寅施工、垫资基础，后在合同履行中因工程款发生纠纷，新城建筑队与开发公司、烧盆窑村委会据此产生诉讼。案件经安阳市中级人民法院、河南省高级人民法院先后判决并进入执行程序后，开发公司、新城建筑队、烧盆窑村委会就判决的执行达成了和解协议，确认开发公司欠新城建筑队工程款为省高院（1997）豫经终字第516号经济判决书认定的开发公司做决算工程造价为480487.14元-村委会应承担的70081.19元=410405.95元，利息26084.50元，工地看管费5940元，诉讼费及鉴定费4842.3元，执行费1000元，合计448272.75元，开发公司已支付给新城建筑队工程款100000元，并同意用轿车一辆顶180000元，谁在原基础上建设则负责开发公司、烧盆窑村委会和新城建筑队所投入的资金。烧盆窑村委会已用钢材将欠新城建筑队的工程款等共计102105.69元（工程款70081.19元、利息26084.50元、工程看管费5940元）结清，樊丙寅、冀辉喜代表新城建筑队在该协议上签字认可。随后，樊丙寅、冀辉喜代表新城建筑队和开发公司又签订了补充和解协议：新城建筑队所剩余的基础工程款，以后谁在原基础上建设，谁负责剩余的工程款，轿车归樊丙寅所有。此后，烧盆窑村委会与亚泰公司就上述基础和楼房的继续建设签订了协议，工程完工后，亚泰公司按约定给付烧盆窑村委会980000元。据此说明，开发公司、新城建筑队、烧盆窑村委会、亚泰公司之间就所欠实际施工及垫资人的基础工程的款项，达成的执行和解协议、补充和解协议、继续建设协议，实际系债务转移合同，而樊丙寅系该商住楼基础工程施工及实际垫付人，故烧盆窑村委会系商住楼工程的最后受益人及债务转移合同的债务人，原告系债务转移合同的债权人，烧盆窑村委会应给付樊丙寅工程款项448272.75元-开发公司已支付工程款100000元-180000元（轿车）=168272.75元。对于开发公司已支付新城建筑队的工程款100000元，鉴于该部分工程款应归原告所有，而新城建筑队作为独立承担责任的企业法人，系烧盆窑村委会开办，现因新城建筑队被工商行政管理部门吊销营业执照，但其并未被注销也未清算，仍应由新城建筑队承担给付义务。依据承包协议，工程完工后，按有关规定建筑队抽4%-5%管理费，除此之外，工地不再出其他费用等，烧盆窑村委会应扣除樊丙寅同意向新城建筑队支付的管理费410405.95元×4%管理费=16416.24元；该管理费应从新城建筑队应付樊丙寅工程款中扣除。因此，应由烧盆窑村委会对新城建筑队资产及债权债务进行清算后，以新城建筑队剩余资产对其所欠原告的工程款83583.76元（100000元-16416.24元=83583.76元）承担责任。税金是向国家缴纳的费用，被告烧盆窑村委会、新城建筑队、冀辉喜未提供缴纳税金的相关票据，烧盆窑村委会不应予以扣除；关于樊丙寅主张利息（从欠款之日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。鉴于上述执行和解协议、补充和解协议均未约定剩余工程款利息，后樊丙寅于2010年7月26日向法院主张权利，故樊丙寅主张的利息应自2010年7月26日起计算。烧盆窑村委会辩称，樊丙寅陈述垫资并非事实，所诉主体不对，诉讼请求与其无关，鉴于提樊丙寅供的承包协议书、执行和解协议书、补充协议书、合同书复印件足以证明其系商住楼基础工程的实际施工及垫资人，开发公司、新城建筑队、烧盆窑村委会、亚泰公司之间所达成的债务转移合同的债权人，烧盆窑村委会系商住楼工程的最后受益人及债务转移合同的债务人，故烧盆窑村委会的辩解理由，不予支持；烧盆窑村委会辩称，该案已经处理过，原告、被告不具有诉讼主体资格，应依法驳回原告起诉，鉴于安阳市中级人民法院、河南省高级人民法院先后的判决系对开发公司、新城建筑队、烧盆窑村委会三方之间纠纷的处理，原告樊丙寅个人基于债务转移合同关系，要求烧盆窑村委会履行义务并无不妥，故其辩解理由，不予支持；第三人冀辉喜所辩称理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会于本判决生效之日后十日内一次性给付原告樊丙寅工程款168272.75元及利息（利息自2010年7月26日起至判决确定的履行之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会于本判决生效之日后一百八十日内，依法负责对被告安阳市郊区新城建筑队进行清算，并在清算结束十日内，以被告安阳市郊区新城建筑队剩余资产对该队所欠原告樊丙寅的工程款83583.76元承担给付责任；逾期清算或给付，被告安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会给付原告樊丙寅工程款83583.76元；三、驳回原告樊丙寅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5078元，由被告安阳市龙安区文昌大道街道办事处烧盆窑村村民委员会负担。
宣判后，烧盆窑村委会不服一审判决上诉称：1、原审合议庭成员没有全部到庭，程序违法。2、新城建筑队诉开发公司和我村委会建筑承包纠纷一案，已经由省高级法院作出判决，且在执行中达成和解协议，当时樊丙寅和冀辉喜就是新城建筑队的诉讼代理人，现樊丙寅起诉，违法了一事不再理的原则。樊丙寅和冀辉喜、建筑队帐没有算清，樊丙寅只能起诉冀辉喜和新城建筑队。3、原审法院认定樊丙寅是实际垫资人错误。原审仅凭1994年7月2日樊丙寅和冀辉喜签订的协议就认定樊丙寅是实际垫资人，而不顾1994年6月30日新城建筑队和冀辉喜签订的承包协议，且樊丙寅和冀辉喜签订的协议有多出涂改，很不正规，不能作为定案依据。3、执行和解协议第四条：烧盆窑村委会已用钢材（40吨＊3000元=120000元）将欠新城建筑队的工程款（70081.19元）、工地看管费（5940元）、利息（26084.50元）（共计102105.69元）结清，双方互不再追究，这说明我村委会垫资价值12万多元的钢材，应从基础造价420487.14元中减掉我村委会的垫资102105.69元，剩下的318384.16元才能是垫资。4、开发公司已经支付新城建筑队10万元，用汽车顶18万元，从总工程款420487.14元中减掉我村委会的垫资102105.69元再减去18万元，还剩下138381.46元，如果新城建筑队的10万元也用于工程上，我村委会只需要在给樊丙寅38381.46元就行了。原审法院应当查明新城建筑队的10万元是否用于工程当中。请求依法撤销原审判决，驳回或改判被上诉人对上诉人的诉讼请求。
冀辉喜不服一审判决上诉称：樊丙寅提供的1994年7月2日我和樊丙寅签订的协议有多出涂改字体新旧不一，有明显瑕疵，很不正规，不能作为定案依据。且我和建筑队签订的协议是建筑队抽12%的管理费，而在樊丙寅提供的协议中，其只要缴纳4%-5%的管理费，明显不正常。樊丙寅是否投入工程款，需要大量票据印证，但其没有提供该方面的证据。建筑队被吊销营业执照后，应当清算。在没有清算之前法院作出判决不符合公平原则，税金亦应当扣除。樊丙寅变更了诉讼请求，原审法院没有立案把关，要求依法改判。
被上诉人樊丙寅答辩称：1、原审法院认定答辩人是涉案房屋基础工程的实际施工人是正确的。1994年7月2日我和冀辉喜的协议虽然有多出涂改，但是该协议是双方当事人的真实意思表示，答辩人作为商住楼基础工程的实际施工人及垫资人，按照约定垫资机械设备、工具、人员、材料等，包工包料建设了该商住楼的基础工程。2、冀辉喜称新城建筑队抽12%的管理费，但其与我签订的协议是缴纳4%-5%的管理费，他可能赔7%的管理费吗？3、原审判决认定村委会系商住楼工程的最后受益人及债务转移合同的债务人应当给付答辩人工程款的事实确实充分，适用法律正确。4、新城建筑队已经不复存在，烧盆窑村委会系其开办和主管单位，工商档案显示，新城建筑队的财产亦由村委会全部接受，故原审判决认定村委会以新城建筑队清算后的资产清偿所欠答辩人的工程款是正确的。综上，原审判决认定事实的证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定基本一致。
本院认为，本案二审的焦点是案涉基础工程的实际施工人是谁，垫资人是谁，原审程序是否合法，原审判决计算方法是否正确？本案与新城建筑队诉开发公司和烧盆窑村委会的案件虽然基于同一个事实，但是诉讼主体不同，诉求亦不同，故原审法院受理本案并不违反一事不再理的原则。关于基础工程的实际施工人问题。案涉工程已经施工结束，两上诉人均称原审法院不应当仅凭樊丙寅和冀辉喜签订的协议就认定樊丙寅是实际施工并垫资人，但两上诉人没有主张谁是实际施工人，更没有提供相应的证据证明自己的主张。虽然樊丙寅和冀辉喜签订的协议中有涂改现象，但并不影响该协议的效力和真实性，原审法院据此认定樊丙寅是实际施工并垫资人正确。关于原审判决的计算方法，虽然烧盆窑村委会已经用钢材顶抵了102105.69元，但该款项不是垫资，是其应付的工程款、工地看管费及利息。烧盆窑村委会上诉称其支付的102105.69元是垫资款，该上诉理由是混淆了其应当支付的工程款和垫资款，也将其应当承担的工地看管费和利息混为其垫资，该上诉理由不能成立。关于开发公司给付新城建筑队的10万元，该10万元新城建筑队并没有给付樊丙寅，鉴于新城建筑队营业执照已经被吊销，烧盆窑村委会系其开办和主管单位，工商档案显示，新城建筑队的财产亦由村委会接受，故原审法院判决烧盆窑村委会对新城建筑队进行清算，并用清算财产承担83583.76元工程款并无不当（扣除樊丙寅应当缴纳的管理费16416.24元）。该10万元已经进入工程款当中，对烧盆窑村委会应当承担的工程款不构成影响。由于烧盆窑村委会是案涉工程的承接者和受益人，依据开发公司、村委会、新城建筑队1998年6月11日达成的和解协议，其余工程款应当由村委会承担。村委会应当承担的工程款计算方法为480487.14元（总工程价款）-70081.19元（本院（1996）安经初字第222号经济判决书判决村委会应当给付的工程款）＋260840.5元（利息）＋2940元（工地看管费）＋5842.3元诉讼费和执行费-10万元（已经给付的10万元）-18万元（汽车抵款）=168272.75元，上述事实认定和计算方法并无不当。关于税金，待实际发生后可由缴纳人向樊丙寅主张相应的税款，本案不予处理。综上，烧盆窑村委会和冀辉喜的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5078元，由上诉人烧盆窑村委会负担3953元，冀辉喜负担1125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晖
审 判 员 张国伟
代理审判员 张建斌
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 桢