福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终949号
上诉人（原审被告）：中国外运福建有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路97号。
法定代表人：程文明，总经理。
上诉人（原审被告）：中国外运福建有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐东路国际商厦六楼。
负责人：杨炳炎，总经理。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈彧、何山，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国轻工业对外经济技术合作福建公司，住所地福建省福州市鼓楼区省府路1号。
法定代表人：赵天舒，总经理。
委托诉讼代理人罗秋榕、陈文艺，福建亚太天正律师事务所律师。
原审第三人：泉州兆丰物流有限公司，住所地福建省泉州市泉港区前黄镇工业小区前烧村。
法定代表人房龙宝。
原审第三人：厦门兆千集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路167号6层。
法定代表人：郑忠才。
上诉人中国外运福建有限公司（以下简称中外运福建公司）、中国外运福建有限公司泉州分公司（以下简称中外运泉州分公司）因与被上诉人中国轻工业对外经济技术合作福建公司（以下简称中轻公司）、原审第三人泉州兆丰物流有限公司（以下简称兆丰公司）、厦门兆千集团有限公司（以下简称兆千公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第934号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中外运福建公司、中外运泉州分公司的委托诉讼代理人陈彧、何山，被上诉人中轻公司的委托诉讼代理人罗秋榕、陈文艺到庭参加诉讼。原审第三人兆丰公司、兆千公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中外运福建公司、中外运泉州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中轻公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由中轻公司承担。事实和理由，一、一审判决认定“中轻公司主张中外运福建公司、中外运泉州分公司对其货物损失承担赔偿责任符合合同约定”，违反《合同法》公平、等价有偿的原则，显属错误。虽然讼争《物流委托协议》总则部分作出了“乙方（中外运泉州分公司）将依据双方约定履行义务，承担货物的代理保管责任，如货物短少、毁损、灭失，乙方承担甲方（中轻公司）实际损失的赔偿责任”的约定，但针对该部分合同陈述内容，也应依法结合合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，用以确定该条款所表达的双方真实意思。结合讼争《物流委托协议》之上下文，可见中外运泉州分公司与中轻公司双方对“协议履行风险承担”的约定应系仅限于中外运泉州分公司与中轻公司之间委托合同关系，并且该约定中的“赔偿责任”系基于中外运泉州分公司在履行此委托合同中的受托事项中确有存在过错，而非“无条件”的连带担保责任。中轻公司主张中外运泉州分公司、中外运福建公司应承担所谓“代理责任”实际上在中轻公司与两第三人确认货值并建立仓储合同关系后即已解除。而一审法院将委托合同关系中的“代理责任”认定为仓储合同关系中的“无限连带担保责任”，明显违反《合同法》公平、等价有偿的原则。中外运泉州分公司在履约过程中不存在任何过错，依法不应当承担赔偿责任。二、一审判决错误认定中轻公司损失的赔偿主体，将中外运泉州分公司、中外运福建公司视为《仓储保管协议》的无限连带责任保证人，没有事实和法律依据。本案中，中外运泉州分公司只是作为中轻公司的受托人与第三人兆丰公司、兆千公司订立《仓储保管合作协议》；同时，在订立协议时，中外运泉州分公司已明确向两第三人披露了中轻公司的存在。因此，依据《中华人民共和国合同法》第402条之规定，由此之后所建立的仓储合同关系应直接约束中轻公司与两第三人，因履行《仓储保管合作协议》所产生的非代理人原因产生的中轻公司货物短少风险，应由中轻公司自行承担。根据泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1291号民事判决对涉及本案同一事实可知，第三人兆千公司确属无合同依据的情况下擅自让保管方兆丰公司违约放货给其指定的提货人，造成中轻公司损失，两第三人负有重大的过错及侵权责任，亦应由两第三人承担赔偿责任。一审判决既错误的将中外运泉州分公司、中外运福建公司视为仓储合同的无限连带保证人，却又在判决主文中作出“即使《仓储保管合作协议》项下所产生的权利义务依法应直接约束中轻公司与第三人，也不意味着中外运泉州分公司对中轻公司负有的合同义务得以免除”的认定，导致中轻公司既可要求中外运泉州分公司、中外运福建公司承担无限连带担保赔偿责任，又可以另一侵权为由向两第三人主张直接损失，从而使其可以获得额外求偿权。三、一审判决错误计算了中轻公司实际损失金额。中轻公司诉请的货物原系兆千公司所有，第三人兆千公司已经通过其他方式返还中轻公司4964500元。中轻公司的实际损失应扣除其之前已收取兆千公司支付的4964500元，而一审仅以货物短少数量加之市场评估价值来计算总额，是错误的。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判支持上诉请求。
中轻公司辩称，一、中轻公司货物发生短少造成损失，按照《物流委托协议》的约定中外运泉州分公司应承担赔偿责任，本案不具备适用合同法第四百零六条的前提条件，中外运泉州分公司主张免责不能成立。本案中，判断中外运泉州分公司是否应承担赔偿责任，应根据《物流委托协议》采取何种归责原则而定。合同法奉行合同意思自治原则，合同采取何种归责原则，可以由当事人事先自由约定，如无特殊约定或约定不明，再按合同法第四百零六条关于委托合同归责原则的规定，认定为采取过错责任原则。本案中中轻公司与中外运泉州分公司在协议中明确约定“在双方合作中，由乙方（中外运泉州分公司）代理负责甲方（中轻公司）货物保管业务，乙方将根据双方约定履行义务，承担货物的代理保管责任，如货物短少、毁损、灭失，乙方承担甲方实际损失的赔偿责任”，该条款的表述非常清晰，没有任何歧义，意思就是只要达到货物发生短少、毁损、灭失这个前提条件，中外运泉州分公司就应当承担中轻公司损失的赔偿责任。该约定采用的是无过错责任即不论中外运泉州分公司主观上有没有过错，对于中轻公司的货物损失都应当承担赔偿责任。该约定没有违反法律强制性规定，是双方在公平自愿基础上达成的，是合法有效的条款。因此，本案应适用该约定，而不应适用合同法第四百零六条。中外运泉州分公司辩称该条款显失公平，应在协议签订后1年期限内（即2014年1月17日之前）提起诉讼要求撤销协议，但中外运泉州分公司并未行使撤销权，该撤销权已消灭。协议是否有偿不能以中轻公司是否已经支付费用作为认定依据，而应根据协议约定及双方的意思表示进行认定。中外运泉州分公司称该协议为无偿协议，且其不存在故意或重大过错，故该公司无需承担赔偿责任，也不能成立。二、根据《物流委托协议》，中外运泉州分公司对中轻公司货物不仅负有代理仓储的义务，还负有保管、监管的义务。中外运泉州分公司未能举证证明存在法定或约定的免责事由，并且中外运泉州分公司在履行《物流委托协议》过程中存在重大过错，中轻公司要求中外运泉州分公司承担赔偿责任合情合理合法。我国合同法违约归责原则采用的是过错推定原则，即不考虑违约人是否有过错，只要有违约事实存在，并且不存在法定或约定的免责事由，即应承担违约责任。中外运泉州分公司既无法证明存在免责事由也无法证明适用合同法第四百零六条的前提条件已经具备，因此，该公司不能免责。而且，中外运泉州分公司在履行《物流委托协议》过程中存在重大过失，应对中轻公司货物损失承担赔偿责任。三、中轻公司是讼争货物的合法所有权人，中外运泉州分公司自2013年双方签订《物流委托协议》至本案二审开庭前对该事实从未提出任何异议。中外运泉州分公司在二审庭审中主张中轻公司并非讼争货物所有权人，毫无根据。四、一审法院以市场评估价值来认定本案讼争货物的赔偿价格合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
中轻公司的一审诉讼请求：请求判令：一、中外运福建公司与中外运泉州分公司赔偿中轻公司货物损失人民币10345600元，并赔偿利息损失742297元（按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2013年5月31日起暂计算至2014年7月31日，实际应计算至清偿货物损失赔偿款之日止）；二、中外运福建公司、中外运泉州分公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年1月18日，中轻公司与中外运泉州分公司签订《物流委托协议》，约定由中外运泉州分公司代理负责中轻公司货物保管业务，保管品种为聚乙烯、聚丙烯、聚苯乙烯等化工原料、产品，双方对仓储物的进仓、出仓及法律责任进行了约定。协议中载明“甲方（中轻公司）经过多方面的考察，决定在泉州兆丰物流有限公司仓库（具体地址为泉州市泉港区前黄镇工业小区前烧村）开展代理保管业务。存储甲方（中轻公司）物资，仓储物流服务由乙方（中外运泉州分公司）负责，并由乙方（中外运泉州分公司）直接管理和支付相关费用……在双方合作中，由乙方（中外运泉州分公司）代理负责甲方（中轻公司）货物保管业务，乙方（中外运泉州分公司）将依据双方约定履行义务，承担货物的代理保管责任，如货物短少、毁损、灭失，乙方（中外运泉州分公司）承担甲方（中轻公司）实际损失的赔偿责任。”协议第四条约定：中外运泉州分公司凭中轻公司出具的《出仓通知单》办理出仓手续；第六条约定：中外运泉州分公司应于每个工作日的上午十点之前将截至前一工作日24点的库存报表发至中轻公司指定邮箱。每月月底向中轻公司提供书面的当月库存报表。
同日，中外运泉州分公司与兆丰物流签订《仓储保管合作协议》，约定在兆丰物流仓库存储保管中外运泉州分公司物资，保管品种为聚乙烯、聚丙烯、聚苯乙烯等化工原料、产品。双方对仓储物的进仓、出仓及法律责任进行了约定，《仓储保管合作协议》第四条第一款记载“经甲方（中外运泉州分公司）签章确认的《出仓通知单》为乙方（兆丰物流）办理出库、发货操作的唯一有效凭证。”第七条记载“由甲方（中外运泉州分公司）委托乙方（兆丰物流）仓储保管的货物，在各种运输方式中均须注明收货人为：‘中国外运福建有限公司泉州分公司（代中国轻工业对外经济技术合作福建公司）’。”
2013年1月21日、3月5日、3月26日，中外运泉州分公司分别向中轻公司出具《进仓确认单》，确认货物进仓情况如下：2013年1月21日聚乙烯500吨，2013年3月5日聚乙烯550吨，2013年3月26日聚乙烯300吨、聚丙烯250吨。
2013年5月30日《中外运泉州分公司泉州兆丰物流库存清单》显示：中轻公司存货为聚乙烯1350吨、聚丙烯250吨；线性低密度聚乙烯库存13.5t，高密度聚乙烯库存433t，聚丙烯305.5t（聚乙烯446.5吨，少903.5吨；聚丙烯多55.5吨）。
2013年5月31日，中外运泉州分公司《库存报表》显示：截止2013年5月31日10时00分，中轻公司的存货中聚乙烯重量446.5吨，聚丙烯重量305.5吨。货物状态显示“正常”。
2013年6月3日，中轻公司向中外运泉州分公司发出《关于归还短少货物的催告函》，要求中外运泉州分公司在2013年6月10日前补齐短少货物；2013年6月17日，中轻公司向中外运泉州分公司发出《要求归还短少货物的律师函》。
一审过程中，中轻公司、中外运泉州分公司确认货物进仓后至中轻公司发现货物短少前，中轻公司未向中外运泉州分公司发出《出仓通知单》。
一审另查明，基于本案同一事实，中轻公司于2013年10月9日以中外运福建公司、中外运泉州分公司为被告向一审法院提起仓储合同纠纷诉讼。该案追加兆丰公司、兆千公司为第三人。2014年4月10日，一审法院作出（2013）泉民初字第1291号民事裁定书，裁定驳回中轻公司的起诉。
一审再查明，高密度聚乙烯在2013年5月31日的评估单价为人民币11150元/吨，在2014年7月1日的评估单价为人民币11750元/吨；线性低密度聚乙烯在2013年5月31日的评估单价为人民币10100元/吨，在2014年7月1日的评估单价为人民币11400元/吨。
本案双方当事人的争议焦点为中外运福建公司、中外运泉州分公司是否应就中轻公司货物短少承担赔偿责任。如应承担赔偿责任，金额为多少。
一审法院认为，一、中轻公司主张中外运福建公司、中外运泉州分公司对其货物损失承担赔偿责任符合合同约定，应予支持。首先，中轻公司与中外运泉州分公司签订《物流委托协议》，系双方当事人的真实意思表示。协议约定由中外运泉州分公司承担货物的代理保管责任，如货物短少、毁损、灭失，中外运泉州分公司承担中轻公司实际损失的赔偿责任。该约定未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。中外运泉州分公司辩称该约定有违公平原则，但无证据证明其在法定期间内行使撤销权，对该辩解不予采纳。根据意思自治原则，本案中，合同当事人权利义务的确定应优先适用合同约定。案涉货物进仓后，中轻公司未发出《出仓通知单》，货物发生短少，中轻公司主张中外运泉州分公司对其货物损失承担赔偿责任，符合合同约定，予以支持。中外运泉州分公司辩称应适用《中华人民共和国合同法》第四百零六条关于“受托人的损害赔偿责任”的规定，理据不足，不予采纳。其次，委托合同关系中，受托人履行披露义务后，委托人与受托人之间的权利义务关系并未灭失，受托人并不必然免除其基于与委托人之间订立的合同而负有的义务。虽然根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条第一款的规定，特定情形下，委托人有权向与受托人订立合同的第三人主张权利，但委托人并不因此丧失直接向受托人提出主张的权利，委托人有权选择向谁主张权利。本案中，中轻公司依据与中外运泉州分公司签订的《物流委托协议》提起本案诉讼，并未向第三人兆丰物流、厦门兆千公司提出诉讼请求，因此，即使中外运泉州分公司关于《仓储保管合作协议》项下所产生的权利义务依法应直接约束中轻公司与第三人的主张成立，也不意味着中外运泉州分公司对中轻公司负有的合同义务得以免除。《仓储保管合作协议》、《声明函》等证据不足以证明中外运泉州分公司不承担责任的主张，中外运泉州分公司的辩解不予支持。再者，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条的规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。《物流委托协议》第六条约定，中外运泉州分公司应于每个工作日上午十点之前将截至前一工作日24点的库存报表发至中轻公司指定邮箱。每月月底向中轻公司提供书面的当月库存报表。根据该内容，中外运泉州分公司负有定期盘点并向中轻公司报告货物库存情况的义务。综观本案，《进仓确认单》显示2013年1月21日首批货物进仓，中外运泉州分公司并未提交证据证明其依照约定每天对货物进行盘点，并向中轻公司发送日库存报表；也无证据证明其自2013年1月份起逐月向中轻公司提供书面的当月库存报表。2013年5月31日中轻公司的存货发生短少后，中外运泉州分公司提供的库存报表仍显示货物状态为“正常”。综上，中外运泉州分公司无证据证明其依约履行合同义务，其主张已按中轻公司指示完成受托事项理据不足，不予采信。
二、中外运福建公司、中外运泉州分公司应承担的赔偿金额的计算。中轻公司、中外运泉州分公司对库存聚乙烯剩余446.5吨、聚丙烯剩余305.5吨均无异议。中轻公司主张将多出的55.5吨聚丙烯抵扣短少的903.5吨聚乙烯，短少的货物按聚乙烯848吨计算，中外运泉州分公司未提出反驳证据，一审法院予以采纳。中轻公司主张按照单价较高的高密度聚乙烯认定价值，但未举证证明短少的货物品种为高密度聚乙烯，对该主张不予采纳。短少货物的价值应依2013年5月31日线性低密度聚乙烯的市场评估价值来认定，具体金额为8564800元（10100元/吨×848吨）。
综上，一审法院认为，中轻公司与中外运泉州分公司之间签订的《物流委托协议》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应依约履行。中外运泉州分公司向中轻公司出具《进仓确认书》确认收到案涉货物，但在合同履行过程中，并未依约履行相应义务。现中轻公司之存货发生短少，其主张中外运泉州分公司承担赔偿责任符合合同约定，应予支持。中轻公司诉请货物损失为10345600元过高，本院予以调整，短少货物的价值为8564800元。中轻公司主张中外运泉州分公司按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息损失，符合情理，鉴于中轻公司同意中外运泉州分公司于2013年6月10日前补齐货物，一审法院将利息起算时间酌情调整为2013年6月11日。中外运泉州分公司为中外运福建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任依法由中外运福建公司承担。综上所述，一审法院认为，中轻公司的诉讼请求部分成立，依法对成立部分予以支持。中外运泉州分公司辩解不承担责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。第三人兆丰公司、兆千公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中外运泉州分公司应于判决生效之日起十日内在其经营管理的财产范围内赔偿中轻公司货物损失8564800元及相应利息（自2013年6月11日起至清偿之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；二、若中外运泉州分公司经营管理的财产不足清偿，则由中外运福建公司对不足部分承担赔偿责任；三、驳回中轻公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88327元，由中轻公司负担11327元，由中外运泉州分公司、中外运福建公司共同负担77000元。鉴定费60000元、公告费650元，均由中外运泉州分公司、中外运福建公司共同负担。
本院二审期间，中外运泉州分公司、中外运福建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中外运福建公司、中外运泉州分公司对一审查明事实没有异议，但认为一审遗漏查明货物短少的原因、货物被谁提走，货物短少后中轻公司有无向兆丰公司、兆千公司主张过权利，兆丰公司、兆千公司有无对中轻公司进行赔偿等事实；中轻公司对一审查明事实没有异议。双方当事人对一审查明事实无异议部分，应予确认。对当事人二审提交的证据和二审争议的事实，本院将结合争议焦点的分析予以综合认定。
本案二审争议焦点是：一、中外运福建公司、中外运泉州分公司是否应对中轻公司的损失承担赔偿责任；二、中轻公司损失数额是多少。
一、关于中外运福建公司、中外运泉州分公司是否应对中轻公司的损失承担赔偿责任的问题。
本院认为，中外运福建公司、中外运泉州分公司应对中轻公司的损失承担赔偿责任。首先，本案中中轻公司存放于兆丰公司仓库内的货物发生短少是双方当事人均无异议的事实，根据中轻公司与中外运泉州分公司签订的《物流委托协议》中有关“乙方（中外运泉州分公司）将依据双方约定履行义务，承担货物的代理保管责任，如货物短少、毁损、灭失，乙方承担甲方实际损失的赔偿责任”的约定，中轻公司要求中外运泉州分公司承担损失赔偿责任，有充分的合同依据。中外运泉州分公司主张上述条款有违公平原则，但从合同确定的权利义务内容来看，该损失赔偿责任是与中外运泉州分公司负有货物保管责任相对应的，并不存在显失公平的情形，且中外运泉州分公司也未在法定期间内行使撤销权，故该条款合法有效，对中外运泉州分公司具有法律约束力。一审根据意思自治原则，认定本案合同当事人权利义务的确定应优先适用《物流委托协议》的约定是正确的。其次，中外运泉州分公司在履行合同过程中也存在违约的事实。尽管中外运泉州分公司在本案中一直强调其仅是代理中轻公司与兆丰公司建立仓储合同关系，其所承担的责任也仅限于委托合同中的代理责任而非仓储保管合同中的保管责任，但该主张明显与双方之间《物流委托协议》的约定不符。双方在《物流委托协议》中不仅明确约定由中外运泉州分公司代理负责中轻公司货物的保管业务，承担货物的代理保管责任，还详细约定了货物交给中外运泉州分公司验收后，中外运泉州分公司应按验收结果向中轻公司出具《进仓确认单》，货物出库时，中外运泉州分公司应凭中轻公司出具的《出仓通知单》办理出仓手续，中外运泉州分公司应按日向中轻公司指定邮箱发送货物库存日报表，按月向中轻公司书面报送货物库存月报表等中外运泉州分公司应履行的合同义务，这些内容均表明中外运泉州分公司在履行合同过程中并非仅是代理中轻公司与兆丰公司签订仓储保管合同，其对货物还负有保管、监管义务。根据合同相对性的原则，中外运泉州分公司对中轻公司负有的合同义务并不因中外运泉州分公司与兆丰公司另行签订了《仓储保管合作协议》而得以免除或转嫁给兆丰公司。现中外运泉州分公司负责监管的货物在无中轻公司出具的《出仓通知书》的情况下被他人提走，中外运泉州分公司应对其监管不力造成中轻公司货物短少损失承担赔偿责任。
二、关于中轻公司损失数额是多少的问题。
本院认为，中外运泉州分公司虽辩称讼争货物的实际货主是兆千公司，兆千公司已通过其他方式返还中轻公司496.45万元，但从其二审提交的证据中来看，并没有直接证据证明讼争货物属于兆千公司所有，三份《采购合同》和三份《定向采购合同》的签订主体不同，中轻公司所收取的496.45万元是厦门市泉一进出口有限公司、江苏华诺塑胶有限公司、厦门亿原塑胶有限公司为履行《定向采购合同》向中轻公司支付定金和货款，没有证据证明三公司是受兆千公司的指示或委托向中轻公司付款，故本院对中外运福建公司、中外运泉州分公司提交的该三组证据与本案的关联性均不予采信。一审认定中轻公司短少货物的价值为856.48万元并无不当。中外运福建公司、中外运泉州分公司主张中轻公司的实际损失中应扣除496.45万元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，中外运泉州分公司、中外运福建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77000元，由中国外运福建有限公司、中国外运福建有限公司泉州分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一七年二月十三日
书 记 员 高海宁
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