甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甘刑终字第27号
原公诉机关得荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许凤英，女，1963年7月25日出生。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月19日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于泸定县看守所。
辩护人余旺，四川华楚律师事务所律师。
得荣县人民法院审理得荣县人民检察院指控原审被告人许凤英犯受贿罪一案，于2015年11月1日作出（2015）得荣刑初字第04号刑事判决。原审被告人许凤英不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案，甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员ＸＸ良出庭履行职务，原审被告人许凤英及其辩护人余旺到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2005年至2013年之间，被告人许凤英在担任甘孜州渔政站站长期间，利用职务之便先后收受泸定天定水电开发有限责任公司支付的报告编制及审查费人民币5万元和收受由四川中海水电开发有限公司（即巴塘巴久河水电开发有限责任公司）委托做水电设计工作的四川省西点电力设计有限公司支付的报告编制及审查费6万元，共计人民币11万元贿赂；2015年2月15日，被告人许凤英主动联系甘孜藏族自治州人民检察院反贪局干警投案，归案后主动退缴赃款15万元；被告人许凤英在取保候审期间，伪造编号为NO.0021271、NO.0021298L两张收据，企图推翻原供词，后于2015年4月22日，在巴塘县看守所中主动承认伪造收据，并供述伪造收据的全过程。
认定上述事实的证据有经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据。
1.归案说明。证实该案的来源系许凤英主动到检察机关投案自首，即2015年2月15日许凤英主动联系甘孜州人民检察院反贪局干警接受询问。
2.交办函。证实甘孜州人民检察院反贪局于2015年3月3日将甘孜州渔政站站长许凤英任职期间存在的经济问题的线索移送给得荣县人民检察院。
3.线索登记表、线索备案表、提请初查报告、初查结论报告。证实得荣县人民检察院于2015年3月4日，对该案进行初查。
4.提请立案报告、立案备案登记表、立案决定书。证实得荣县人民检察院于2015年3月4日对该案进行立案侦查。
5.取保候审决定书、取保候审执行通知书、保证书。证实2015年3月4日得荣县人民检察院决定对许凤英取保候审。
6.拘留决定书、拘留证、拘留通知书、罪犯收监身体检查表。证实2015年4月19日得荣县人民检察院对许凤英刑事拘留，同日得荣县公安局执行拘留，并于当日电话通知其家属。
7.报请逮捕书、报请审查逮捕告知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、收据情况说明。证实许凤英在取保候审期间涉嫌提供虚假证据，2015年4月27日甘孜州人民检察院以许凤英涉嫌受贿罪决定予以逮捕，同日得荣县公安局执行逮捕，并电话通知其家属。
8.身份证、户籍证明。证实许凤英基本身份信息，犯罪时达到法定刑事责任年龄，并具有完全刑事责任能力。
9.任职通知、任免审批表、干部履历表、专业技术职务任职资格评审表、年度考核登记表、四川省专业技术人员年度考核表、毕业证。证实许凤英于1988年8月正式被吸收录用为水利局干部；1997年11月至2005年10月期间任甘孜州渔政站副站长；2005年11月至2013年7月期间任甘孜州渔政站站长。2007年4月7日晋升为高级工程师。
10.渔政管理岗位职责表、四川省水利厅文件。证实甘孜州渔政站及站长负责全州渔政执法监督和鱼类资源及其栖息环境影响评价的审查和拟采取补救措施审批，且公务员和参公管理人员不得入选专家库专家。
11.法人证书、组织机构代码。证实甘孜州渔政站的主体资格。
12.提取说明、《四川省甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水域的水生生物现状及保护方案专题报告》、《〈甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水域水生生物现状及保护方案专题报告〉评审意见》、《关于〈甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水域的水生生物现状及保护方案专题报告〉的批复》、泸定县磨河沟流域水电开发影响水域水生生物多样性调查评价专题报告审查人员名单。证实许凤英借用四川农业大学的资质，以“严某某”的名义，为泸定县天定水电开发有限责任公司编制了《四川省甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水域的水生生物现状及保护方案专题报告》，利用渔政站站长职权对该份报告出具了评审意见，草拟了批复文件，并参与了专家评审，最后报甘孜州水务局获得甘水函（2010）227号批复文件。
13.提取说明、单据报销清单、现金日记账、收据、发票、银行存款日记账、记账凭证、电汇凭证。证实泸定天定公司委派财务人员李某某到康定支付5万元现金“水资源审查费”。
14.证人谢某某的证言。证实谢某某介绍泸定天定有限公司柳某某给许凤英编制《甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水生生物现状报告及保护方案专题报告》。
15.证人李某某的证言。证实泸定县天定有限公司会计李某某受柳某某指派向许凤英支付了5万元编制费的事实。该证言和许凤英供述及相关书证相互印证。
16.证人柳某某的证言。证实泸定天定有限公司柳某某经谢某某介绍，找许凤英编制《甘孜州泸定县磨河沟流域水电开发影响水生生现状报告及保护方案专题报告》事宜，并指派公司会计李远红向许凤英支付了5万元编制费的事实。
17.证人严某某的证言。证实许凤英借四川农业大学资质，以“严某某”的名义，编制相关涉渔报告的事实。
18.被告人许凤英供述和辩解。证实许凤英经谢某某介绍为泸定县天定公司柳某某编制相关涉渔报告事宜，许凤英借四川农业大学资质，以“严某某”的名义，利用职务便利编制了泸定磨河沟流域涉渔报告、审批意见和批复，并于2010年收受泸定县天定水电开发公司贿赂款5万元的事实。
19.提取说明、《甘孜州巴塘县波戈溪河流域水电开发影响水域的水生生物现状及保护方案专题报告》、《〈甘孜州巴塘县波戈溪河流域水电开发影响水域水生生物现状及保护方案专题报告〉评审意见》、《甘孜州水务局关于对〈甘孜州巴塘县波戈溪河流域水电开发影响水域水生物现状及保护方案专题报告〉的批复》、水电开发影响水域水生生物多样性调查评价专题审查人员名单。证实许凤英借用四川农业大学的资质，以“严某某”的名义，为巴塘巴久河水电开发有限公司（即四川省西点电力设计有限公司）编制《甘孜州巴塘县波戈溪河流域水电开发影响水域的水生生物现状及保护方案专题报告》，利用渔政站站长职权对该份报告出具了评审意见，草拟了批复文件，并参与了专家评审，最后报甘孜州水务局获得甘水函（2011）195号批复文件。
20.调取证据通知书（副本、回执）、《甘孜州巴塘县波戈溪、桑龙西水电站工程专题报告补充协议》四川省西点电力设计有限公司财务资料、情况说明。证实巴塘巴久河水电公司是四川中海公司的关联公司；四川中海水电开发有限公司委托四川省西点电力设计有限公司承担甘孜州巴塘县波戈溪专题报告编制和评审工作；西点电力设计有限公司在2011年10月8日支付波戈溪一二级报告费6万元人民币。
21.提取说明、四川中海水电开发公司记账凭证、资金汇划补充凭证。证实中海水电开发公司在2010年至2013支付给四川西点电力设计有限公司设计费281.5748万元。
22.证人谢某某的证言。证实谢某某介绍西点设计公司员工李某给许凤英编制涉渔报告。
23.证人雷浩的证言。证实巴塘巴久河水电开发公司将巴塘波戈溪河流域水电设计工作水生生物调查专题报告委托四川省西点电力设计有限公司实施，并支付编制费及评审费。
24.证人李某的证言。证实中海公司（即巴塘巴久河水电公司关系公司）委托西点设计公司承担报告编制和评审事宜，西点设计公司员工李某经谢某某介绍联系许凤英编制涉渔报告，并支付6万元编制费的事实。
25.被告人供述和辩解。证实许凤英经谢某某介绍西点电力公司员工李某，为西点电力公司编制涉渔报告事宜，许凤英借用四川农业大学资质，以“严某某”名言，利用其渔政站站长职务便利编制巴塘波戈溪河流域涉渔报告、评审意见和批复，并于2011年收受西点电力设计有限公司贿赂款6万元的事实。
26.中国农业银行扣款客户回单、四川省行政事业单位资金往来结算票据。证实许凤英在2015年3月5日，主动退缴涉案赃款15万元。
27.编号NO.0021271收据、编号NO.0021298收据。证实许凤英交给办案人员两张编号分别为：NO.0021271、NO.0021298收据，合计收款金额为15万元。
28.收据情况说明。证实许凤英向得荣县检察院提供了两张收据，合计金额15万元。其目的是为证实泸定县磨河沟报告编制费、九龙县磨房沟和巴塘波戈溪电站报告编制费是张书功收取的。
29.证人张书功的证言。证实许凤英教唆张书功出具虚假证据，逃避处罚的事实。
30.证人方建的证言。证实许凤英教唆张书功出具虚假证据，逃避处罚的事实。
31.被告人供述和辩解。证实许凤英提供虚假证据，两张编号分别为：NO.0021271、NO.0021298收据，以希望减少自己的涉案金额，减轻责任，逃避处罚的事实。
原审认为，被告人许凤英利用其作为甘孜州水务局渔政站站长的便利条件，收受巴塘巴久河水电开发有限公司贿赂款人民币6万元、收受泸定县天定水电开发有限责任公司贿赂款人民币5万元，共计人民币11万元的行为，构成受贿罪。得荣县人民检察院指控其犯受贿罪的事实和罪名成立，被告人许凤英具有自首情节，决定对其减轻处罚；被告人许凤英归案后主动退还赃款人民币15万元，具有酌定从轻情节，结合其在庭审中认罪、悔罪态度较好，决定对其从轻处罚。依法判决被告人许凤英犯受贿罪，判处有期徒刑五年；已退缴人民币15万元，判决生效后将其中犯罪所得赃款人民币11万元上交国库，剩余人民币4万元退还本人。
原审被告人许凤英上诉称：1.本案犯罪金额应当扣除其支付给评审专家的评审劳务报酬1.1万元，因为支付评审费是代收代支行为；2.本案应当适用2015年11月1日正式实施的刑法修正案（九），关于受贿犯罪的法律规定，并依据从旧兼从轻的原则判处。
其辩护人除提出以上相同辩护意见外，还补充辩护称：1.许凤英做报告是实事求是的，其犯罪行为社会危害性较小，有酌定从轻处罚的情节；2.许凤英无犯罪前科，在工作中尽职负责，深受领导同事好评，案发后主动向领导和有关部门说明自己的犯罪问题，退还全部赃款，有积极的悔罪表现和意愿；3.许凤英有自首情节。综上，恳请法庭对许凤英适用缓刑。
甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为：1.支付评审劳务报酬是被告人实施犯罪所必须支付的费用，不应当从犯罪所得中扣除；2.本案应当依据从旧兼从轻的原则判处，建议根据刑法修正案（九）新的司法解释适用法律。综上，建议二审法院结合本案的事实、证据、情节、社会危害性、认罪态度、适用法律等，作出公正、合理的判决。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一、二审当庭出示、宣读并进行了质证，查明属实，本院予以确认。
二审期间上诉人的辩护人向法庭提交了以下新的证据：1.四川省政府采购评审专家管理实施细则；2.甘孜州工程建设项目评标专家评标劳务费用支付标准的指导意见；3.四川省财政厅关于政府采购评审专家劳务报酬支付标准指导意见；4.四川省水利厅关于印发《四川省水利厅生产建设项目水土保持方案评审专家库管理办法（试行）》的通知；5.甘孜州水务局出具的许凤英同志工作表现材料。拟证实专家获取评审报酬是合法的，许凤英向专家支付评审费是有法可依的合法报酬，是代收代支行为，故应当从其受贿金额中予以扣除；许凤英在单位上工作一贯表现良好，无前科劣迹。
对上诉人的辩护人提交的以上证据，本院经审查后认为：1.许凤英犯罪时间在2010年和2011年，其辩护人提交的证据是2014年和2015年出台的相关文件，与本案没有关联性；2.甘孜州水务局出具的许凤英工作表现材料，与本案没有关联性。综上，对上诉人的辩护人在二审中提交的新证据，不予采信。
综合二审审理中原审被告人许凤英提出的辩解理由和其辩护人当庭发表的辩护意见以及出庭履行职务的检察人员发表的出庭意见，对双方争议的焦点问题，本院作如下评析：
1.是否应该在犯罪金额11万元中扣除其支付给评审专家的评审劳务报酬1.1万元的问题。本院认为，许凤英收受的贿赂金额本就是违法收入，扣除相关劳务费于法无据，该辩护意见不予采纳。
2.是否应该适用刑法修正案（九）具体司法解释，并依据从旧兼从轻的原则，选择法律适用进行判处的问题。本院认为，根据刑法从旧兼从轻的原则，本案应该适用两高关于刑法修正案（九）实施后关于贪污贿赂案件新的司法解释进行量刑处罚。本院对该上诉理由和辩护意见，予以采信。
本院认为，原审被告人许凤英利用其作为甘孜州水务局渔政站站长的便利条件，收受巴塘巴久河水电开发有限公司贿赂款人民币6万元、收受泸定县天定水电开发有限责任公司贿赂款人民币5万元，共计人民币11万元的行为，构成受贿罪。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原公诉机关得荣县人民检察院指控其犯受贿罪的事实和罪名成立，依法应予惩处，追究其刑事责任。原审被告人许凤英具有《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首情节，决定对其从轻处罚；原审被告人许凤英归案后主动退还赃款人民币15万元，具有酌定从轻情节，结合其在庭审中认罪、悔罪态度较好，决定对其从轻处罚。原审法院在2015年11月1日对其作出判决，但适用修正前的法律，系适用法律错误，并导致量刑错误，应予纠正。为了严肃法纪、维护国家的廉洁秩序、惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销得荣县人民法院（2015）得荣刑初字第04号刑事判决书第一项，即被告人许凤英犯受贿罪，判处有期徒刑五年；
二、维持得荣县人民法院（2015）得荣刑初字第04号刑事判决书第二项，即被告人许凤英已退缴人民币15万元（暂存于得荣县人民检察院），判决生效后将其中犯罪所得赃款人民币11万元上交国库，剩余人民币4万元退还本人；
三、原审被告人许凤英犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月19日起至2016年6月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 邵 苓
审判员 侯 亮
审判员 林彬彬
二〇一六年五月十二日
书记员 杨 丽
附：本案涉及的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。