宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终831号
上诉人（原审原告）：马幸福，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：李风宝,代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：海原县人民医院。住所地：宁夏回族自治区海原县。
法定代理人：黄录宁，系该院院长。
委托诉讼代理人：王国宁，代理权限为特别授权代理。
上诉人马幸福与上诉人海原县人民医院（以下简称海原县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初898号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人马幸福及其委托诉讼代理人李风宝，上诉人海原县医院的委托诉讼代理人王国宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马幸福上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马幸福一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由海原县医院负担。事实与理由：1.一审法院对马幸福主张的残疾辅助器具费判决错误。残疾辅助器的配置、更换周期、赔偿期限应参照配置机构的意见确定，我国现人均寿命为74周岁，马幸福出生于1961年2月9日，至74周岁，其残疾器具赔偿周期按照3年计算应当为7次，一审法院按照5次计算错误。维修费用属于应当发生的费用，也应该按照7次计算，一审仅支持首次1000元不当。2.定残后的护理费一审没有支持有误。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，马幸福现为五级伤残，应支持其护理费。3.营养费虽然医嘱中没有注明，但马幸福被截肢，营养费是必须的，请求二审对此予以支持。4.马幸福主张的银川住院期间的住宿费、生活费1万元及海原治疗期间的生活费2635元有法律依据，马幸福后期治疗与海原县医院造成的损害具有因果关系，且海原县医院要求马幸福将所有开支的票据保存以便赔偿，故该部分费用应当由海原县医院全部承担。5.一审判决支持2万元精神损害抚慰金过低，不足以弥补海原县医院的侵权行为给马幸福造成的精神损害。
海原县医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判海原县医院按照医疗过错比例赔偿马幸福各项损失，包括：残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计83526.50元，对于残疾辅助器具费待马幸福实际产生后按过错比例向马幸福支付；2.本案诉讼费用由马幸福负担。事实及理由：1.一审法院判决海原县医院对马幸福的损害结果承担全部赔偿责任无法律依据。本案中，就海原县医院的治疗行为有无过错，过错与损害后果之间是否有因果关系、以及因果关系的程度，通过当事人申请，第三方委托宁夏某司法鉴定中心做出明确的司法鉴定结论，即：海原县医院对马幸福的诊疗行为中存在过错，为“临界型”因果关系，过错参与度为50%，海原县医院与马幸福对该鉴定结论均给予认可，在此基础上一审法院判决海原县医院对马幸福的损害结果承担全部赔偿责任没有任何法律依据，与侵权责任法基本原则相违背。2.本案一审法院对马幸福诉求的赔偿事项计算有误。（1）马幸福为农村户口，残疾赔偿金应该为8140元／年×20年×60%=97680元，而非一审判决的279420元；（2）一审查明马幸福有兄妹五人，被抚养人生活费应该为7676元／年×5年÷5人×60%=4605元，而非一审判决认定的5757元；（3）一审法院确定误工时间为158天没有任何依据，马幸福诉请的误工天数为148天，一审法院应该确定误工天数为81天。据此，马幸福的各项赔偿应该为：残疾赔偿金97680元、被抚养人生活费4605元、误工费7955元、护理费7955元、住院伙食补助费8100元、交通费76元，以上共计127053元，海原县医院按责任比例承担127053元×50%=63526.50元，精神抚慰金2万元，合计83526.50元。3.一审法院支持马幸福残疾辅助器具费的诉请缺乏事实依据。在本案一审时，该费用并没有实际产生，对该项费用能产生多少，并不明确，该项费用应待实际产生后由海原县医院按责任比例承担。4.一审法院适用法律错误。本案是《中华人民共和国侵权责任法》适用后发生的医疗损害赔偿案件，依《中华人民共和国侵权责任法》规定，医疗损害赔偿案件属一般民事侵权案件，民事责任承担认定的原则为过错原则，在证据的分配上是谁主张，谁举证，在此之前《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》中“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在医疗过错承担举证责任”的规定已经不适用了，本案一审法院依然依据该条规定审理该类案件，必将造成对该类案件处理的混乱，同时与《中华人民共和国侵权责任法》的精神相违背。
马幸福针对海原县医院的上诉请求答辩称，1.海原县医院应承担马幸福的全部损害赔偿。海原县医院在马幸福的诊疗活动中存在多处错误，马幸福在此过程中无过错，海原县医院应对马幸福的损害承担全部赔偿责任。2.对于马幸福所诉赔偿事项：（1）残疾赔偿金应当按照城市居民标准计算，马幸福在煤矿打工，经常在煤矿居住，现我国已取消农村户口，一审法院对此认定正确；（2）被抚养人生活费由4人分担有证据证明，应予维持；（3）一审确定马幸福护理期为158天并不为过。3.残疾辅助器具费是马幸福必然发生的费用，应予支持。4.民事诉讼证据的若干规定与侵权责任法二者之间并不矛盾，一审法院适用法律正确。
海原县医院针对马幸福的上诉请求答辩称，马幸福不应该有护理依赖，其伤残程度为五级，一般不需要护理依赖。
马幸福一审诉讼请求：1.海原县医院赔偿马幸福各项损失1536909元，其中：（1）残疾赔偿金23285元×20年×60%，计279420元；（2）被抚养费人生活费5年×7676元÷3人×60%，计7676元；（3）误工费（2015年3月26日至2015年8月31日)148天×117元，计17316元；（4）护理费148天×98.21×3人，计43605元，定残后20年×35848元∕年，计716960元，共计760565元；（5）住院伙食补助费90天×100元，计9000元；（6）残疾辅助器具费48000×7次，计336000元；残疾辅助器具维修费用336000元（48000元×7）×8%，计26880元；维修期间交通费7次×1000元，计7000元；住宿费7次×200元，计1400元；生活费7次×300元，计2100元，共计373380元；(7)营养费2000元；(8)银川住院期间住宿费、生活费10000元；(9)交通费6181元；(10)住宿费736元；(11)海原生活费2635元；(12)精神损害抚慰金5万元；2.本案诉讼费由海原县医院承担。
一审法院审理查明：2015年3月26日，马幸福因创伤性关节病在海原县医院住院治疗，次日海原县医院方对马幸福进行了右踝骨关节融合加螺钉内固定术。后因右踝关节融合术后切口皮肤坏死马幸福于2015年5月27日在宁夏某某总医院住院进行治疗，并于2015年6月3日进行了右股骨远端截肢术。2016年1月20日，经海原县法律援助中心委托宁夏某司法鉴定中心对海原县医院在马幸福病情的诊治过程中是否存在过错进行鉴定，鉴定结果为海原县医院存在过错，为“临界型”因果关系，过错参与度50%。2015年8月31日经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定马幸福伤情为五级伤残。另查明马幸福父亲马德俊，生于1928年9月14日，马幸福兄弟共4人。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人身体健康的，应当承担民事责任。本案中，马幸福因创伤性关节病于2015年3月26日在海原县医院处住院进行治疗，双方形成了医疗服务关系。海原县医院于马幸福入住的次日对其进行了右踝骨关节融合加螺钉内固定术。但因海原县医院医务人员疏忽，对马幸福的病情未及时进行对症检查和治疗，使其丧失了早发现、早诊断、早治疗的先机，且对马幸福已出现的症状未尽到确切告知义务，更未及时转上级医院进一步明确诊断及治疗，以致酿成了右下肢截肢的恶果。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本案中，海原县医院提出的证据不足以证明其诊疗行为与马幸福损害结果之间不存在因果关系及不存在过错，且宁夏某司法鉴定中心就海原县医院对马幸福的诊疗行为是否存在过错、过错的因果关系及过错参与度，于2016年2月4日作出了［2016］鉴（临床）字第0012号司法鉴定意见，认为：海原县医院在对马幸福的诊疗行为中存在过错，为“临界型”因果关系，过错参与度为50%。马幸福、海原县医院对该鉴定意见均无异议，应予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。海原县医院应当对因此给马幸福造成的损失承担赔偿责任。关于马幸福主张的残疾赔偿金、被抚养费人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用均可参照《关于2015年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算。因海原县医院对马幸福的诊治存有过错导致其在宁夏某某总医院进行右下肢自膝上截肢，所以误工费、护理费、住院伙食补助费的起算时间应从马幸福在海原县医院第一次住院的时间算起；马幸福主张的定残前3人护理费及定残后是否需要护理及护理依赖程度均未向法庭提供证据证明，对该部分护理费不予支持；住院伙食补助费，马幸福在海原县医院第二次住院是因为贫血，且马幸福未向法庭提供证据证明此次住院与海原县医院的过错诊治行为有必然关联，故对马幸福主张在海原县医院第二次住院的伙食补助费不予支持。综上，马幸福的残疾赔偿金为23285×20年×60%=279420元；被抚养人生活费5年×7676元÷4人×60%=5757元；误工费为158天×98.21元=15517.18元；护理费为81天×98.21元=7955.01元；住院伙食补助费为81天×100元=8100元。关于残疾辅助器具费，马幸福提供的宁夏悦康残疾人康复中心出具的假肢安装诊断证明书一份，证明马幸福需要安装的假肢为国产普通型，价格为48000元，每三年更换一次，三年内维修费为假肢总价的8%的事实，海原县医院质证无异议，但其认为该证明书所载明的内容与事实不符，认为国产中等水平大腿假肢价格应该在两万元左右，其使用年限为五年，维修费用不超过假肢费用的5%。对此，海原县医院并未向法庭提供证据予以证明，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定”，结合马幸福的年龄及健康状况及我国人均寿命等因素，并参照辅助器具配置机构的意见，综合确定赔偿期限参照中国人均寿命以马幸福年满70周岁为宜。按照假肢的使用寿命为3年、维修费为假肢总价的8%计算，马幸福现年55岁，至70周岁应更换5次，残疾辅助器具费为48000元×5次=240000元，维修费为48000×8%×5次=19200元。马幸福主张的维修期间的交通费、住宿费、生活费无法律依据，但考虑到马幸福为安装假肢实际会产生必要的相关费用，酌情支付首次安装假肢将产生的交通费、住宿费、生活费共计1000元。关于营养费，马幸福提供的相关病历中均未有加强营养的医嘱记载，不予支持。关于马幸福主张的银川住院期间的住宿费、生活费1万元，因该项主张属重复且无法律依据，不予支持。关于马幸福主张交通费6181元，因马幸福首次在海原县医院治疗是为治疗其原发病的，在银川住院产生的交通费按照马幸福陈述是由海原县医院安排接送的，马幸福并未实际支出该费用；马幸福第二次在海原县医院住院是因贫血，马幸福未提供相关证据证明此次住院因截肢引起的，故该项主张不予支持。关于马幸福主张的住宿费736元，系庭前因和海原县医院调解赔偿产生的费用，予以支持。关于马幸福主张的海原县生活费2635元，其陈述为截肢后第二次因贫血在海原人民医院住院期间发生的餐饮费，因未提供相关证据证明此次住院与海原县医院对其第一次的过错诊治有关，不予支持。综上，海原县医院对马幸福的诊疗行为存在过程，导致马幸福正当的经济损失确定为：577685.19元。马幸福因创伤性关节病在海原县医院进行诊治，却因医院工作人员在诊疗中未尽其责并导致马幸福右下肢自膝上截肢的恶果，因此给马幸福以后生活上造成的负面影响及心理上的创伤和痛苦是显而易知的。综合马幸福的伤残程度及海原县医院所承担的过错责任，酌情确定海原县医院赔偿马幸福精神损失费2万元。综上，海原县医院共计赔偿马幸福各项损失为597685.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条一款八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：1.海原县医院赔偿马幸福残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失597685.19元；2.驳回马幸福的其他诉讼请求。案件受理费7985元，由海原县医院负担。
二审期间因双方当事人对宁夏某司法鉴定中心的鉴定意见分歧较大，本院依法要求宁夏某司法鉴定中心对鉴定意见进行进一步说明，宁夏某司法鉴定中心向本院出具了《宁夏某司法鉴定中心回复函》（以下简称《复函》）一份。
马幸福对《复函》质证认为《复函》不能客观公正的反应海原县医院在全部诊疗活动中存在的过错行为。第一、马幸福在做第一次手术之前海原县医院已经知道马幸福患有脉管炎，能否做手术以及手术中可能存在的风险应当由海原县医院告知马幸福，并经马幸福书面同意；第二、马幸福在截肢之前病情是否非要做截肢手术才能解决应当由海原县医院提供证据证明。因此，不应采信该证据。
海原县医院对《复函》的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该复函客观公正的评价了海原县医院的医疗行为与马幸福伤残之间的关系。
本院对于《复函》认证如下：一审中双方对于宁夏某司法鉴定中心出具的鉴定意见均无异议，《复函》是宁夏某司法鉴定中心对于鉴定意见作出的进一步说明，来源合法，内容真实，能够反映海原县医院对于马幸福伤残后果的过错参与度，对其证明效力予以确认。
依据各方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。
另查明：宁夏某司法鉴定中心出具的《回函》记载：二、独论“临界型”因果关系：医疗过错行为作用于既往存在伤、病的个体，两种因素共同作用，相互促进、引起组织、器官解剖学结构联系性、完整性及功能障碍，导致了不良后果。换言之，单独医疗过错因素，或者单纯的患方的既往伤、病或潜在性病变和病理基础，通常都不至于达到现存后果的程度。意即对目前后果的作用而言，医疗过错与患方个体之既往伤、病或者潜在性病变和病理基础两者兼而有之，作用基本相等，亦可谓同等因素。故医疗过错参与度45%-55%，均值50%，其损害承担民事赔偿责任为50%。
本院认为，对于海原县医院提出一审确定赔偿比例有误的上诉意见，受海原县法律援助中心委托，宁夏某司法鉴定中心就海原县医院对马幸福的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行法医临床学评定，认定海原县医院在对马幸福的诊疗行为中存在过错，为“临界型”因果关系，过错参与度为50%，并在《复函》中明确记载马幸福截肢的不良后果系其自身疾病与海原县医院的医疗过错共同作用而成，医疗过错参与度的均值为50%，承担的民事赔偿责任为50%，该鉴定意见是由具有资质的专业鉴定机构所出具，双方对于鉴定意见并无异议，应按照鉴定意见记载的内容确定本案赔偿比例，一审法院判决海原县医院对于马幸福损失承担100%的赔偿责任认定不当，应予纠正，本案海原县医院应该按照50%比例向马幸福承担赔偿责任。
对于双方当事人提出一审确定马幸福各项赔偿金有误的上诉意见，第一，对于残疾赔偿金，马幸福在一审中出示了宁夏某某餐饮管理有限公司出具的证明及工资表，证实自2012年2月其居住、收入均来源于城镇，对其主张的残疾赔偿金应该按照城镇标准计算；第二、对于误工期的确定问题，因海原县医院对于马幸福的诊疗存在过错，因此，马幸福的误工期应从马幸福入住海原县医院开始计算，马幸福自2015年3月26日入住海原县医院治疗至定残为158天，马幸福起诉时主张的误工期从2015年3月26日至2015年8月31日共计158天，未超过此标准，一审法院按照马幸福的主张予以支持计算得当，应予维持；第三、对于定残后的护理费问题，依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见>》第二十一条三款“受害人残疾后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置参加辅助器具的情况确定护理级别”之规定，本案中，马幸福未能提供证据证明其护理依赖程度，其主张的护理费因证据不足，不予支持；第四、对于残疾辅助器具费，事故造成马幸福右下肢自膝上截肢，安装假肢是其必要的、合理的开支，一审法院将马幸福的残疾辅助器具及维修费用计算至其70周岁适当，70岁之后产生的相关费用马幸福可按照责任比例向海原县医院主张；第五、对于精神损害抚慰金，海原县医院因其诊疗不当，造成马幸福截肢的后果，给马幸福造成了一定的精神损害，应当向马幸福支付精神损害抚慰金，一审法院在综合考虑各方责任的基础确定精神损害抚慰金为2万元适当，应予维持；第六、关于被抚养人生活费计算问题，马幸福虽兄妹5人，但其中一人已去世，一审法院按照4人抚养标准计算马幸福父亲的被抚养人生活费适当，应予维持；第七、马幸福主张的银川住院期间住宿费、生活费1万元及海原治疗期间的生活费2635元，一审法院对此认定清楚，处理得当，应予维持；第八、对于营养费，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见>》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，医疗机构在马幸福的诊疗记录中未有加强营养的相关医嘱，马幸福主张营养费因证据不足不能成立；第九、对于维修假肢期间产生的交通费、住宿费、生活费，因未实际产生无法确定，不予支持。
马幸福各项经济损失为577685.19元，按照鉴定机构确定的过错参与度，海原县医院应该按照50%的比例向马幸福承担赔偿责任，即赔偿马幸福经济损失288842.60元，精神损害抚慰金2万元，以上共计308842.60元。
综上，海原县医院的部分上诉理由成立，予以支持，马幸福的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初898号民事判决；
二、海原县人民医院于本判决生效之日起30日内赔偿马幸福各项损失共计308842.60元。
三、驳回马幸福的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7985元，由海原县人民医院负担；二审案件受理费7467元，由海原县人民医院负担2671元，由马幸福负担4796元。
本判决为终审判决。
审判长 徐青山
审判员 张瑞花
审判员 董 瑶
二〇一六年十一月二十四日
书记员 于 鑫
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。