新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1607号
上诉人（原审被告）：江西卓茵园林景观工程有限公司。
法定代表人：李园，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：疏勒县金丰建材租赁站。
经营者：ＸＸ，该租赁站业主。
委托代理人：张婷，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称卓茵公司）与被上诉人疏勒县金丰建材租赁站（以下简称金丰租赁站）租赁合同纠纷一案，不服疏勒县人民法院（2016）新3122民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓茵公司的委托代理人杨玉萍，被上诉人金丰租赁站的委托代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告金丰租赁站诉称：1、解除原告与被告的租赁合同；2、判令被告向原告支付租金380082元；3、判令被告向原告支付丢失设备赔偿金269310元；4、判令被告向原告支付违约金150000元；5、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实与理由：2012年5月2日，原告与被告的项目部签订了《租赁合同》，合同对租赁物的价格、租赁物丢失赔偿、违约责任均作了明确约定。原告依约将钢管、扣件、顶托等建筑材料租赁给被告使用，在使用过程中被告归还了部分建材，至今仍有部分建材未归还、结算。截止2016年6月，被告尚欠原告租金753302元，丢失租赁物应赔偿269310元，共计1022612元。2012年至2014年期间，被告已支付原告租金373220元，尚欠原告租金及赔偿金649392元未支付，故原告诉至法院。
一审被告江西卓茵公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
一审法院认为，原告金丰租赁站与被告江西卓茵公司于2012年5月2日签订的《疏勒县金丰建材租赁站租赁合同》，由被告江西卓茵公司项目部盖章确认，并在合同中明确指定刘吉元为专职材料员，是被告江西卓茵公司的真实意思表示，双方租赁合同关系成立，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应恪守诚信按约履行。对于原告要求被告支付租赁费380082元及货物丢失赔偿费用269310元的诉讼请求。本院认为，原告已按约定向江西卓茵园林公司喀什市班超纪念公园工程交付租赁物，被告江西卓茵公司应当履行向原告返还租赁物及支付租赁费的义务。被告江西卓茵公司公司在原告处租赁钢管、扣件等材料使用后未支付租赁费及未归还部分钢管、扣件等材料的事实清楚、且有原告提供的领退料单、租金结算明细表为证，故对原告以上诉讼请求，本院予以支持。
对于原告要求解除与被告签订的《疏勒县金丰建材租赁站租赁合同》的诉讼请求。本院认为，合同约定解除，是指合同当事人自行协议解除合同，或者是在合同约定的解除条件成就时，当事人因行使合同解除权而解除合同。本案中，原、被告双方签订的租赁合同中第十条明确约定，被告逾期不交租赁费，拖欠五天以上，原告有权解除合同。被告未按约定按期支付租金已构成违约，原告有权解除合同。故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。
对于原告主张被告支付违约金150000元的诉讼请求。本院认为，原、被告双方签订的《疏勒县金丰建材租赁站租赁合同》中第十条明确约定，如到期未能按合同及时付款，每天按所欠租金金额的1%收取滞纳金的同时，被告还应按应付租金总额的两倍向原告支付违约金。本院认为，原告按合同约定交付租赁物，被告未交付租赁费，且有部分设备至今未退还，已构成违约，应承担违约责任。原告认为按照合同约定要求被告支付违约金过高，现主动降低为150000元，是对自己权利的处分，本院依法予以确认。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。故本院依法予以调整380082×30%=114024.6元，超出部分本院不予支持。被告江西卓茵公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃质证和抗辩的权利，本院将依法缺席判决。据此，疏勒县人民法院作出（2016）新3122民初1076号民事判决书，判决如下：一、解除原告疏勒县金丰建材租赁站与被告江西卓茵园林景观工程有限公司签订的《疏勒县金丰建材租赁站租赁合同》；二、被告江西卓茵园林景观工程有限公司在判决生效后二十日内一次性支付原告疏勒县金丰建材租赁站租赁费380082元及丢失货物赔偿款269310元，以上合计649392元；三、被告江西卓茵园林景观工程有限公司在判决生效后二十日内一次性支付原告疏勒县金丰建材租赁站违约金114024.6元；以上二、三项共计763416.6元。四、驳回原告疏勒县金丰建材租赁站的其他诉讼请求。案件受理费5897元，减半收取计5897元，由原告疏勒县金丰建材租赁站负担897元，被告江西卓茵园林景观工程有限公司负担5000元。
一审宣判后，上诉人江西卓茵公司向本院提起上诉称，1、一审法院认定的基本事实错误。被上诉人出租的钢管扣件等是用于上诉人施工的喀什市班超纪念公园改扩建工程-
纪念馆，该工程在2013年12月19日竣工验收；自工程完工上诉人就不再使用钢管扣件等，出租物丢失此时就已经发现，双方对丢失出租物的数量进行了确认，工程竣工验收并核对结算后，实际上双方的租赁合同已经解除。2、因认定的基本事实错误导致一审判决的判项错误。上诉人应付租赁费为180830.37元，加上上诉人丢失租赁物的赔偿269310元，共计450140.37元，上诉人对租金和丢失租赁物的赔偿额在2012年9月28日至2014年11月30日陆续支付了款项369878元；现在未付清的款项为80262.37元。被上诉人在明知并确认租赁物丢失后，租赁合同已经解除后，继续计算租金至2016年6月，有违生活常理和诚信原则。3、一审法院对违约金的计算，依据事实和适用法律均错误。即便是上诉人没有付清尾款，要承担违约责任，一审法院计算违约金的数额也错误，被上诉人的实际损失不是租金额，而且不是造成的损失，一审对一笔380082元的所谓欠款计算出114024.6元的违约金不公正。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的第一、三、四、五项诉讼请求；改判第二项诉讼请求，判决上诉人支付被上诉人80262.37元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金丰租赁站针对上诉人卓茵公司的上诉理由及请求答辩称，租赁合同中并没有明确工程只能用于约定的工程；租赁合同中约定将全部租金付清，或全部租赁物退还后租赁合同才予以解除，并不是进行结算后租赁合同就解除，故在上诉人未付清租金的情况下，合同是继续履行的，一审计算违约金也是正确的。
二审中上诉人卓茵公司向法庭提交如下证据：证据一，付款清单1份、付款凭证11份（提交复印件，原件核对后收回）。证实上诉人向被上诉人共计付款369878元，其中2013年12月31日一笔10万元票据是支付的赔偿款，双方在2013年6月份就发现有部分建筑材料丢失，因此上诉人在年底向被上诉人支付了10万元的赔偿款。经被上诉人质证，对证据的真实性、合法性认可，认可上诉人向其支付了369878元货款，但对证明问题不认可，结算凭证中用途写的货款，其认为10万元一笔支付的是租金而并不是赔偿款。本院对该证据的真实性及上诉人已向被上诉人支付369878元的事实予以确认。证据二，租赁业务对账汇总表6张、租赁物资期间平衡表1张（提交复印件，原件核实后收回）。证明2012年5月2日至2012年11月15日应付租赁费281527.47元，2013年3月15日至2013年6月15日应付租赁费59422.9元。这就是双方对账的凭证，上诉人使用租赁物就截止到2013年6月15日，上诉人出具的单据是被上诉人向我们提供的。至于票据中写的是宏达租赁站的问题，一审中被上诉人提供的计算租赁费的票据中写明就是宏达租赁站，联系方式也是相同的。就是同一部机器打印出来的。双方都是按照这种方式进行结算的。经质证，被上诉人对证据的真实性、合法性认可，但是证明租赁物结算时间截止到2013年6月15日不认可，因上诉人并没有支付完租赁费也没有返还租赁物，双方租赁合同仍在继续履行。本院对证据的真实性予以确认。证据三，喀什市建设工程质量安全监督站出具意见书一份（提交复印件，原件在喀什市档案馆）、2013年12月19日竣工验收证明一份（提交复印件，原件核对后收回），证明班超公园项目在2013年12月19日竣工验收，在工程验收之前的2013年6月份，工程主体完工时租赁物已经不在使用了，而且合同约定了租赁费一月一结，如果还在继续使用，就会有相应的还货单、出货单。经质证，被上诉人认为证据是复印件，无法与原件核对，真实性无法认定；对于竣工验收证书，真实性认可，合法性认可，证明问题不认可，认为与本案无关，租赁合同中并没有约定租赁物只能使用在班超公园工程中，上诉人在周边同样有在建工程，租赁物用在哪里都可以，并不能证实这个工程竣工后上诉人就不再使用租赁物了。本院对喀什市建设工程质量安全监督站出具意见书的真实性不予确认，因是复印件，对竣工验收证书，真实性、合法性予以确认。证据四上诉人提供的梁春锋证人证言，经质证，被上诉人对证人证言不认可，认为证人系上诉人公司员工，与上诉人存在利害关系。因证人是上诉人公司的员工，存在利害关系，故本院对该证人证言结合其他证据后予以认定。
本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案的争议焦点问题一是上诉人是否应当向被上诉人支付租赁费380082元及丢失租赁物赔偿款269310元，有何事实及法律依据；二是上诉人是否应向被上诉人支付违约金114024.6元，有何事实及法律依据。关于本案的争议焦点问题一，因双方在租赁合同中并没有约定合同解除的条件，合同第二条明确约定”租赁物资从出库之日起到退还甲方库房当日止，按日历天数计算租金及费用”，截至目前上诉人尚欠被上诉人租金，仍有租赁物没有退还，且截至本案二审开庭时双方对租金及丢失租赁物赔偿数额亦没有进行结算，因此，对上诉人提出的关于工程已竣工其不再使用租赁物双方对丢失出租物的数量进行了确认，双方的租赁合同已经解除的上诉理由，显然与事实不符，亦无法律依据，本院不予采信。故上诉人负有继续履行租赁合同向被上诉人支付租金的义务。至于从2012年6月4日至2016年6月30日产生的租金具体数额是多少。被上诉人计算的租金是753302.78元，丢失物赔偿款269310元，本院经对合同约定的租赁物价格、赔偿标准、出料单、收料单及租赁费期间对账单进行核对后，认为上诉人计算的租金、赔偿款金额正确。被上诉人虽认可其收到上诉人支付的租金369878元，但上诉人称369878元中包含10万元的丢失租赁物赔偿款。本院经审查，上诉人提供的付款凭证中，其中2013年12月31日一笔10万元票据中的票据用途一栏中写的是货款，其余凭证中用途均写明是租赁费或运费，结合证人证言，本院认定上诉人2013年12月31日支付的10万元是丢失租赁物赔偿款。但该赔偿款是赔偿的钢管、扣件还是顶托的损失，双方当事人均未提供证据证明，结合被上诉人提供的结算明细表及上诉人的陈述，本院确定该10万元赔偿的是5000米钢管的损失。既然上诉人对该钢管损失进行了赔偿，则自赔偿之日该5000米钢管就不应再计算租金，故应从上诉人计算的租金中相应的予以扣减。因双方在租赁合同中约定的钢管租金为每天每米1.8分，从2013年12月31日至2016年6月30日共计910天，租金应为81900元。折减后上诉人应向被上诉人支付租金为753302.78元－81900元－（369878元-100000元）＝401524.78元。上诉人向被上诉人支付丢失租赁物的赔偿款也应相应调整为269310元-100000元（已付赔偿款）＝169310元。
关于本案争议焦点问题二上诉人是否应向被上诉人支付违约金114024.6元，有何事实及法律依据的问题。因双方在租赁合同中第十条明确约定，如到期未能按合同及时付款，应按应付租金总额的两倍支付违约金。上诉人拖欠被上诉人的租金时间长达三年多未支付，已构成违约，应承担违约责任。一审法院根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按照未付租金380082元的百分之三十计算违约金的处理并无不当，但因未付租金的数额为401524.78元，故违约金的数额应相应的调整为401524.78元×30%＝120457.43元。
综上所述，对上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司提出的上诉理由中成立的部分，本院予以支持。一审法院判决程序合法，适用法律正确，但认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持疏勒县人民法院（2016）新3122民初1076
号民事判决书中的判项第一项即”解除原告疏勒县金丰建材租赁站与被告江西卓茵园林景观工程有限公司签订的《疏勒县金丰建材租赁站租赁合同》；第四项即”驳回原告疏勒县金丰建材租赁站的其他诉讼请求”。
二、撤销疏勒县人民法院（2016）新3122民初1076
号民事判决书中的判项第二项即”被告江西卓茵园林景观工程有限公司在判决生效后二十日内一次性支付原告疏勒县金丰建材租赁站租赁费380082元及丢失货物赔偿款269310元，以上合计649392元；第三项即”被告江西卓茵园林景观工程有限公司在判决生效后二十日内一次性支付原告疏勒县金丰建材租赁站违约金114024.6元”。
三、上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后二十日内一次性向被上诉人疏勒县金丰建材租赁站支付租赁费401524.78元、丢失租赁物赔偿款169310元、违约金120457.43元，共计691292.21元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5897元（被上诉人疏勒县金丰建材租赁站已预交）、二审案件受理费11434元（上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司已预交），共计17331元，由上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司负担15348元，由被上诉人疏勒县金丰建材租赁站负担1983元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海芸
代理审判员 杨光耀
代理审判员 刘春光
二〇一七年二月八日
书 记 员 张墨川