浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟商提字第1号
申请再审人（原审原告）张某某。
委托代理人邵某。
被申请人（原审被告）毛甲。
被申请人（原审被告）陈某某。
被申请人（原审被告）毛乙。
上述三被申请人的委托代理人，毛丙。
原审被告浙江××水产集团有限公司，住所地舟山市普
陀区××工业区。
法定代表人毛甲。
申请再审人张某某为与被申请人毛甲、陈某某、毛乙和
原审被告浙江××水产集团有限公司（下简称国泰某某）民间
借贷纠纷一案，于2009年4月23日向舟山市定海区人民法院起
诉。同年6月，舟山市定海区人民法院作出（2009）舟定商初
字第519号民事判决。判决发生法律效力后，张某某向本院申
请再审。本院经复查，以（2009）浙舟民申字第18号民事裁定
，该案由本院提审。2010年3月1日，本院再审立案受理，同月
23日公开开庭进行了审理。申请再审人张某某的委托代理人邵
某到庭参加诉讼，被申请人毛甲、陈某某、毛乙、国泰某某均
未到庭参加诉讼。案经院审判委员会讨论决定，本案审理终结
。原审法院审理查明，2009年1月19日，浙江省舟山市阳某
某证处对原告张某某与被告毛甲、陈某某之间的借款及与被告
毛乙之间的房产抵押签订余额抵押借款协议书进行公证。该协
议约定，被告毛甲、陈某某向原告借款400万元，借款期限为2
009年1月19日至2009年5月18日，利率为月息3%，被告毛乙自
愿将其名下坐落于舟山市定海区临城街道桂花城南屏苑a26幢
住宅【产权证号：舟房权证定字第××号，建筑面积：398
.18平方米，土地证号：舟国用（2007）第02020**号，该房屋
已在中国工商银行股份有限公司舟山分行抵押贷款298万元】
产权抵押余额为被告毛甲、陈某某的借款提供400万元内的抵
押，抵押担保范围为主债权、利息、违约金及实现债权和抵押
权的费用，违约金为未偿还部分的5%，若被告毛甲、陈某某到
期未归还，原告可就该房屋行使抵押权在支付中国工商银行股
份有限公司舟山分行贷款后优先受偿。同日被告国泰某某作出
股东会决议同意被告国泰某某对原告张某某和被告毛甲、陈某
某的400万元借款承担连带保证责任。2009年1月20日，原告张
某某向被告毛甲在中国工商银行账户存款140万元，次日存入2
60万元，被告毛甲出具收条。2009年1月21日，被告毛甲、毛
乙、国泰某某与原告签订借款及保证合同，被告毛乙及国泰某
某愿意以其全部财产为被告毛甲、陈某某与原告之间的400万
元借款承担连带保证责任。借款到期后，四被告未支付任何款
项。另查明原告张某某为本案支付律师费44400元。
原审法院认为：原告张某某与被告毛甲、陈某某、毛乙
之间的余额抵押借款协议书系三方的真实意思表示，亦经公证机关公证，三方均应按照合同的约定履行自己的义务。原告已
按合同约定将借款400万元交付被告毛甲，现借款期限已届满
，被告毛甲、陈某某理应按照合同的约定归还该借款，故对原
告提出要求被告毛甲、陈某某归还借款400万元的诉讼请求，
予以支持。至于利息和违约金，双方在协议书中约定为月息3%
及违约金为未偿还借款的5%即20万元，两者系责任某合，经本
院释明，原告选择利息，故对原告提出要求被告按月息3%支付
利息，放弃对违约金的诉讼请求，予以支持。被告毛乙在余额
抵押协议书中自愿将其名下位于舟山市定海区临城街道桂花城
南屏苑a26幢的房产在中国工商银行股份有限公司舟山分行298
万元抵押余额后对该借款设置额度为400万元的抵押，符合法
律规定。现被告毛甲、陈某某在借款期限届满后仍未能支付借
款本息，故对原告提出要求被告毛乙在将桂花城南屏苑a26幢
拍卖或变卖后的价款在支付中国工商银行股份有限公司舟山分
行298万元贷款后在400万××内对本次400万元借款的本息及
实现债权、抵押权的费某某有优先受偿权，亦予以支持。2009
年1月19日被告国泰水产的股东会决议及2009年1月21日被告毛
甲、毛乙、国泰某某签订的借款及保证协议中，被告毛乙、国
泰某某愿意以其全部资产为被告毛甲、陈某某与原告之间的本
次借款本息、违约金、实现债权的费用（律师费、诉讼费、保
全费等）承担不可撤销的连带保证责任，故对原告要求被告毛
乙、国泰某某对被告毛甲、陈某某的债务承担连带清偿责任的
诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百三十条、《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华某某共和国担保法》
第十八条、第二十一条第一款、第四十六条的规定，判决：一
、被告毛甲、陈某某在本判决生效之日起十日内返还原告张某
某借款400万元并支付律师费44400元及利息（该利息以400万
元为本金，从2009年1月20日起按月息3%计算至本判决确定的
履行之日止）；二、若被告毛甲、陈某某未按第一项某某支付
某某，原告可就被告毛乙所有的位于舟山市定海区临城街道桂
花城南屏苑a26幢的房产拍卖或变卖后的价款在归还中国工商
银行股份有限公司舟山分行298万元贷款本息之后的余额在400
万××内优先受偿；三、若被告毛甲、陈某某未按第一项某某
支付某某，被告毛乙、国泰某某对被告毛甲、陈某某的上述款
项承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百
二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费38800元，减半收取19400元，由被告毛甲、陈某某、毛乙
及国泰某某共同承担。
判决生效后，张某某向本院申请再审，其主要理由：原
审法院认定事实错误，在2009年1月19日，张某某与毛甲、陈
某某、毛丁三方签订余额抵押借款协议时，双方约定毛丁提供
位于临城桂花城的房屋（当时该房屋已抵押给工商银行，故作
余额抵押担保），作为借款400万的担保，担保的范围包括主
债权、利息、违约金、及实现债权和抵押权的费用，而原审法
院错误地认定担保的范围仅在400万××内，不包括利息、违
约金等，有损申请再审人的合法权益。故请求：1、依法撤销原审判决第（二）项；2、判令若被申请人毛甲、陈某某未按
判决第（一）项某某支付某某，申请人可就被申请人毛丁所有
的位于舟山市定海区临城街道桂花城南屏苑a26幢的房产拍卖
或变卖后的价款在归还中国工商银行股份有限公司舟山分行29
8万元贷款本息后优先偿还。
再审中，当时办理（2009）××证经字第××号公某某
的浙江省舟山市阳某某证处向本院出具情况说明，就《余额抵
押借款协议书》中协议内容第四项说明如下：一、当事人的真
实意思，抵押受偿的范围应为主债权、利息、违约责任及甲方
（张某某）实现债权和抵押权的费用，不受余额价值的限定。
二、实务中，房屋余额抵押借款协议书中应注明房屋权利余额
价值，且应与他项权证中的权利价值相一致。由于借款利息及
违约责任和其它费用均具有不确定性，因此房屋他项权证中的
权利价值只登记为借款本金。根据该精神，我处在办理的余额
抵押借款协议书内容中均有“余额设定为##万元”的表述（余
额价值与他项权证中的权利价值相一致）。三、本案的抵押借
款协议书中“余额价值设定为肆佰万元整”的表述，这仅仅是
在当时条件下对格式的要求，而非当事人的真实意思，也非当
事人之间的特别约定。
申请再审人张某某对（2009）××证经字第××号公某
某的舟山阳某某证处向本院出具情况说明表述没有异议，认为
可以证明和支持其申请再审的请求。
经再审审理，本案的申请再审人张某某对原审认定的基
本事实，即借款形成的时间、余额抵押借款协议书的内容和以及抵押的经过和国泰某某的股东会决议等事实均无异议，故对
原审法院认定的事实予以确认。又，本院对舟山市阳某某证处
向本院出具的情况说明的内容予以确认。
本院认为，张某某与毛甲、陈某某之间借款400万元的事
实清楚，借款人毛甲、陈某某理应按期归还。毛乙以其所有的
房屋在抵押给中国工商银行舟山市分行后，以余额为该400万
元借款作抵押担保，张某某亦办理了相关抵押登记手续，该余
额抵押有效，抵押权人在抵押物的拍卖或变卖的价款中先支付
中国工商银行舟山市分行298万元本息后优先受偿。又根据相
关法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物
的担保以外的债权承担保证责任。本案的主要争议在于当事人
之间就借款400万元以毛乙名下的房屋设立余额抵押，余额抵
押是以400万元为限还是借款本金400万元及相应利息、实现债
权和抵押权的费用，即如何理解《余额抵押借款协议书》中协
议内容第四项中“余额价值设定肆百万元整”载明的意思。该
协议书中同时载明“抵押担保范围为主债权、利息、违约责任
及甲方（张某某）实现债权和抵押权的费用。”，又结合出具
该公某某的舟山市阳某某证处的说明，足以认定抵押担保的额
度不以400万元为限，其文字表述仅是为与房屋他项权利中权
利价值（或债权数额）一致，而非当事人之间就房屋余额抵押
限额的特别约定。原判决认定基本事实清楚，但对该协议中载
明“余额抵押的金额为400万元整”认定为当事人之间的特别
约定，即就抵押额度以400万元为限，有违当事人之间的真实
意思表示，与设立抵押担保有利于保障债权充分实现的合同目的不相符合，故原审判决第二项不当，应予纠正。原判第一、
三项应予以维持。申请再审人的申请理由予以采纳，请求予以
支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、一
百五十三条第（三）项和一百八十六条之规定，判决如下：
一、维持原判第一、三项；
二、变更原判第二项为：若被申请人毛甲、陈某某未按
原判第一项某某支付某某，申请人张某某可就被申请人毛乙所
有的位于舟山市定海区临城街道桂花城南屏苑a26幢的房产拍
卖或变卖后的价款在归还中国工商银行股份有限公司舟山分行
298万元贷款本息后优先偿还。
原审案件受理费38800元，减半收取19400元，由原审被
告毛甲、陈某某、毛乙及国泰某某共同承担。再审案件受理费
10000元，由申请再审人张某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立东
审判员 张 娜
审判员 李培福
二〇一〇年四月十四日
书记员 岑锦山