山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2871号
上诉人（原审被告）公司1
委托代理人朱磊，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人刘。
委托代理人冯兴云，内蒙古诺敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）公司2
委托代理人刘淑闽，山东佳仕特律师事务所律师。
委托代理人王宏伟，山东佳仕特律师事务所实习律师。
上诉人公司1因地下设施损害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告公司2作为发包方，被告公司1作为承包方，双方于2012年3月30日签订了建设工程施工合同，将被告公司2开发的五洲祥城8#、11#商住楼承包给被告公司1，合同约定：工程名称为五洲祥城8#、11#商住楼；工程内容为土建、安装、9层，框剪结构，建筑面积（约）12000㎡；工程承包范围为设计图纸内全部土建及安装工程（含地下车库）。2014年7月3日16时许，原告刘某骑自行车在公司2某商城8#、11#商住楼地下停车场进出通行的主干道上通行时，因有一处集水井没有井盖，原告连人带车掉进该井，致使原告受伤，原告先被送往嘉祥县人民医院治疗，后由于伤势严重转至济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为颈椎损伤，脊椎损伤，椎管狭窄、四肢瘫痪、右眼睑裂伤缝合，肺部感染等，在济宁医学院附属医院住院治疗114天，花医疗费210374.30元，被告公司2垫付了其中的25000元。上述费用，原告通过医疗保险和大额救助报销169971.04元。后原告于2014年11月7日～2015年2月10日在嘉祥县人民医院住院治疗95天，2015年6月2日～2015年7月29日在嘉祥县人民医院住院治疗57天，原告在嘉祥县人民医院共花医疗费56875.34元。2015年3月13日，济宁祥诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告刘某四肢瘫属一级伤残、面部瘢痕属十级伤残、需完全护理依赖，原告支付鉴定费2600元。被告公司2对该鉴定意见提出异议，经山东金盾司法鉴定所鉴定，原告刘某的伤情分别构成二级、十级伤残、护理依赖程度为部分护理依赖。被告公司2交纳鉴定费4500元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，原告刘某在某商城8＃、11＃商住楼地下停车场掉进没有井盖的集水井，致使原告受伤，地下车库的施工人应当承担责任。根据被告公司2与被告公司1签订的建设工程施工合同的约定，被告公司1所承建的施工项目包含了地下车库，为地下车库的施工人，应对原告的损害承担相应的责任。被告公司1辩称，地下车库的集水井属消防工程的一部分，而消防工程又被被告公司2甩项分包给他人施工，其辩称理由不符合合同约定，也未提供证据证明，本院对该辩解不予采纳。被告公司1辩称“让永建公司承担既要保证施工和又要保证空间封闭的责任是无理的”，本院认为，在建筑施工过程中，施工人保证施工工地的相对封闭，避免非施工人员进入施工现场，是施工人应当采取的必要的安全措施，原告刘某能够骑自行车从出入口进入正在施工的地下车库，足以说明被告公司1没有采取必要的安全措施，这种过错行为与原告的受伤存在因果关系，应承担相应的责任。被告公司1辩称，在原告受伤时，部分商住房的业主经分户验收已经上房，说明施工人已经交房，管理权也已转移，本院认为，部分业主上房入住，说明商住房已经达到了入住条件，但即便如此，在原告受伤时，被告公司1仍在对地下车库进行施工的事实足以说明了施工人对地下车库并没有移交给开发商被告公司2，其辩称的管理权已经转移的观点，本院不予采纳。在本案中，原告刘某作为具有完全行为能力的成年人，进入正在施工的地下车库骑车通行，应当预见可能存在的危险而没有避免危险的发生，对事故的发生具有一定的过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任，根据本案的实际，本院酌情确定按照20%的比例确定原告的过错责任。根据原告提供的证据，本院认定原告刘某的损失如下：1、医疗费97278.60元（210374.30169971.04+56875.34）；2、住院伙食补助费10260元（114天×50元／天+152天×30元／天）；3、营养费7980元（30元××266天）；4、护理费，定残前为40000元（2人×80元／天×250天），定残后为73000元（80元／天×5年×1人×50%），合计113000元；5、残疾辅助器具费2350元；6、精神损害抚慰金15000元；7、鉴定费2600元；8、残疾赔偿金537684.80元（29222元／年×20年×92%）；9、交通费（酌定）1000元。原告要求的误工费，因原告未提供扣发工资的证据，本院不予支持。被告公司2交纳鉴定费4500元，亦按照责任比例由原告承担20%计款900元。上述损失共计787153.40元，按照80%的比例计算，为629722.72元。上述款项，扣减900元和垫付的25000元，原告应得赔偿款603822.72元。关于被告公司2所垫付的款项，由被告公司2从欠付的工程款中与被告公司1自行结算，不再由原告返还。经调解，双方未达成协议。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定，判决：被告公司1于判决生效之日起十日内赔偿原告刘某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失603822.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由原告负担8025元，由被告公司1负担8025元。
宣判后，上诉人公司1不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一审法院认定上诉人是集水井的施工人及管理人，属于认定事实不清，适用法律错误。并且漏列被告，属于程序错误。涉案集水井处在正在施工的施工场所，相对封闭，并非公共道路或场所。被上诉人作为成年人擅自进入该施工现场，其应承担事故的全部责任。虽然涉案工程是由上诉人总承包，但是，通风消防工程是欧隆公司自行分包，上诉人并非该工程的施工人。涉案工程所在项目已经使用，部分业主已上房入住，在此情况下，施工项目的管理权已发生转移。上诉人没有义务对已经交付的项目承担安全防护义务。上诉人是施工企业，并非开发公司的保卫科。本案中的项目已经由浙江南都物业管理有限公司进行物业管理，该公司应当在本案中被列为被告。
被上诉人刘某答辩称：根据上诉人与欧隆公司之间签订的工程施工合同的内容看，上诉人为地下车库施工人，应对刘某的损害承担相应责任，上诉人称地下车库集水井已经甩项承包给他人施工，其辩称理由不符合双方合同约定，也没有提供甩包证据。上诉人施工工程中对地下车库没有采取必要的防护措施，导致刘某骑车掉入深水井造成伤害后果，上诉人的过错行为与刘受伤存在因果关系，因此一审法院判决上诉人承担责任并无不当。部分业主上房入住只能说明商品房已经达到入住条件，不能说明地下车库已经交付，不能说明已经施工完毕，刘在受伤时上诉人承建的地下车库正在施工期间，说明施工人对地下车库并没有移交开发商欧隆公司，因此上诉人称管理权已经转移的理由不能成立。本案审理程序合法，本案是地面施工，地下设施损害纠纷，属于地下车库施工过程中致人损害，本案涉及不到物业公司责任，上诉人也没有证据证明物业公司在本案中有责任，因此无需追加物业公司为被告，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧隆投资置业有限公司答辩称：本案刘某在事件发生过程中存在过错，现场立有警示牌，而刘某作为有充分认知能力成年人，对警示牌警示内容没有注意或已经注意到而闯入，其过错明显。本案现场属于上诉人施工区，并无疑问，刘某闯入施工区之后跌入集水井，上诉人对事件的发生负有一定责任。欧隆公司没有责任，无论警示牌由谁设立，都不影响所起的警示作用，不能因为由谁设立就认定谁负有责任。涉案工程地上住房部分有部分房屋交付使用，但地下车库在施工过程中是事实，因此，欧隆公司认为一审法院作出的判决总体正确，在责任认定上，刘某应负有更多的责任，一审程序并无瑕疵。
经审理查明，2016年8月23日，公司2出具说明一份，内容为：公司1于2012年3月30日与我公司签订建设工程施工合同，合同约定由山东永建建筑有限公司承建我公司发包的某商城小区8号、11号商住楼的土建及安装工程（含地下车库）。在其施工过程中，我公司没有甩项的事实，地下车库的所有工程（包括地下集水井等工程）均由公司1施工。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据公司2与公司1签订的建设工程施工合同约定以及公司2于2016年8月23日出具的说明内容，公司1所承建的施工项目包含了地下车库，为地下车库的施工人，应对被上诉人的损害承担相应的责任。上诉人称地下车库的集水井属消防工程的一部分，而消防工程又被被告公司2甩项分包给他人施工，未提供充分证据证明，而且与其签订的建设工程施工合同内容不符。上诉人的该项上诉理由不能成立。在建筑施工过程中，施工人保证施工工地的相对封闭，避免非施工人员进入施工现场，是施工人应当采取的必要的安全措施。但是，被上诉人刘某能够骑自行车从地下车库的出入口进入，说明上诉人没有采取必要的安全措施。一审判决已经考虑到被上诉人自身过错问题，而判决其自行承担20%的责任，该责任认定并无不当。上诉人关于被上诉人作为成年人进入没有施工完毕的施工现场，应承担事故的全部责任的主张，亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9838元，由上诉人公司1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
代理审判员 张 芳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 李梦琦