湖南省岳阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳刑初字第146号
公诉机关岳阳县人民检察院。
被告人刘某某，男，1964年3月26日出生，汉族，湖南省岳阳县人，高中文化，全民制企业职工。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年4月3日被岳阳县公安局刑事拘留；经岳阳市人民检察院决定，于2014年4月18日由岳阳县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人龚畅华，湖南忠民律师事务所律师。
岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉（2014）140号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪、受贿罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。岳阳县人民检察院指派检察员钟雄辉出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人龚畅华律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳县人民检察院指控：一、2010年元月至2012年9月，被告人刘某某利用担任岳阳县汽车运输总公司副总经理的职务便利，伙同陈某某等人，采用虚报、冒领的手段，贪污城乡道路客运成品油价格补助专项资金77208元，被告人刘某某个人分得该专项资金1.6万元；二、2008年11月至2013年9月，被告人刘某某利用担任岳阳县汽车运输总公司副总经理、总经理的职务便利，索取或非法收受王某某、孙某某、冯某某、万某等人所送钱财共计人民币79700元，并为他们谋取利益。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘某某利用职务上的便利，伙同他人骗取城乡道路客运成品油价格补助专项资金并非法占有，数额较大；又利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，应当以贪污罪及受贿罪追究刑事责任；公诉机关还认为，被告人刘某某在贪污罪的共同犯罪中起主要作用，是主犯；其在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚；其具有自首、坦白情节，可以从轻处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯贪污罪、受贿罪的部分事实和罪名无异议，但认为：1、我没有收受王某某3万元钱；2、冯某某送钱一事我记不清楚；3、我在贪污犯罪中不是主犯。其辩护人龚畅华律师提出的辩护意见是：1、被告人刘某某在公诉机关指控的贪污犯罪中不具备法定的职务便利，且没有犯意，故其不构成贪污犯罪，只是放纵了他人的犯罪，从中获取了部分利益，故即使被告人刘某某参与的行为构成其他犯罪，也只是从犯。2、（1）、关于受贿金额，只应认定被告人刘某某收受王某某贿赂款4700元、冯某某贿赂款1万元、万某贿赂款1万元，共计24700元。（2）、被告人刘某某收受孙某某所送钱物时具有法定职务便利，但在纪委“双规”前已主动退还给孙某某本人，不应认定为受贿；被告人刘某某收受王某某现金4.5万元是为了帮助王某某营运班线办理配载手续，被告人刘某某没有职务上的便利，故不应认定为受贿。3、被告人刘某某有自首情节，可以减轻或从轻处罚。
经审理查明：岳阳县汽车运输总公司（以下简称“汽运公司）”为全民所有制企业，经营范围包括省际班车客运（二类）、市际班车客运（二类）、县际班车客运、县内班车客运、县内包车客运、县际包车客运、市际包车客运、省际包车客运；客运站经营、客运站代理（二级乙等）；货运站（场）经营、货运站（场）经营（综合）、货运配载信息服务（三级甲等）；一类机动车维修（大中型客车维修，大型货车维修，小型车维修）。被告人刘某某在担任汽运公司副总经理期间，利用职务便利，进行贪污、受贿犯罪。具体事实如下：
一、贪污罪：
2010年元月至2012年9月，被告人刘某某在担任汽运公司副总经理期间，伙同陈某某等人，串通岳阳县道路运输管理所国家工作人员，采用虚报、冒领的手段，共同贪污国家城乡道路客运成品油价格补助专项资金（以下简称为“油补资金”）77208元，刘某某共分得赃款人民币l.6万元。具体事实如下：
（一）2009年，陈某某申请了岳阳县茶田至饶村的短途客运线路，经营数天后，由于客源稀少而停运，但其没有按照规定办理停运手续。2010年元月的一天，陈某某向刘某某提出用停运的茶田至饶村线路虚报油补资金，刘某某表示同意。随后陈某某持茶田至饶村线路油补资金申报资料向岳阳县道路运输管理所（以下简称为“运管所”）进行申报并顺利通过审核。2010年7月，2009年度的油补资金下拨后，陈某某从运管所领取茶田至饶村的油补资金人民币8569.5元，被告人刘某某分得人民币2千元。
（二）2011年元月，陈某某向刘某某提出继续用停运的茶田至饶村线路虚报油补资金，刘某某表示同意。随后陈某某持油补资金申报资料向运管所进行申报，再次顺利通过了审核。2011年6月，2010年度的油补资金下拨后，陈某某发现油补资金申报系统中存在误差系数，多出了9个座位的油补资金。经刘某某同意，陈某某将多出的9个座位的油补资金加到茶田至饶村线路的客车上，由时任生产科科长张某将虚报的油补资金人民币55142.5元领取出来，被告人刘某某分得人民币8千元。
（三）2012年9月，2011年度的油补资金下拨后，陈某某发现油补资金申报系统中存在误差系数，多出了64个座位的油补资金。经刘某某同意，陈某某将其中57个座位的油补资金从财政套取到汽运公司，并将其余7个座位的油补资金加到存仁至岳阳线路的客车上。之后，刘某某要该线路承包人熊某某将7个座位的油补资金人民币13496元领取出来，被告人刘某某分得人民币6千元。
认定上述事实的证据有：
1、书证：（1）、《企业法人营业执照（岳阳县汽车运输总公司）》，证明汽运公司为全民所有制企业；《政审登记表（刘某某）》，证明被告人刘某某为全民合同制职工；《岳阳县汽车运输总公司关于2010年度人事安排的通知》、《关于刘某某等同志职务任免的通知》、《岳阳县交通运输局关于刘某某同志职务任免的通知》、《刘某某同志简历》、《关于刘某某、张某、陈某某三人的任职说明》、《关于油补资金申报和发放流程及刘某某、陈某某、张某等人在其中的岗位职责的说明》，证明被告人刘某某的任职情况。（2）、《2010年燃油补贴款领取履行表》、《2011年燃油补贴款领取履行表》，证明被告人刘某某在油补资金申报过程中，负有审核职责；在油补资金发放过程中，负有审批职责。（3）、《湘F412**客车的道路运输证》、《关于茶田至饶村线路情况的说明》、《关于湘F412**客车的道路运输证年检情况的证明》、《茶田至饶村线路油补资金的申报资料》、《岳阳县农村客运班线（油补资金发放）明细表》，证明国家燃油补贴款被被告人刘某某等人骗取的事实。
2、证人证言：（1）、袁某某的证言，证明审核油补资金是刘某某的职责。（2）、陈某某的证言，证明被告人刘某某参与2010年、2011年、2012年骗取国家油补资金并进行分赃的事实经过。（3）、童某的证言，证明汽运公司的燃油补贴申报工作由陈某某负责、陈某某冒领了2010年和2011年的部分燃油补贴款及陈某某的车不能享受燃油补贴的事实。（4）、张某的证言，证明陈某某是生产科副科长，负责燃油补贴的申报和发放，2011年陈某某告诉张某有台车经刘某某同意套取了燃油补贴，要张某到财务室将虚报的燃油补贴领出来，燃油补贴领取出来后，张某分得6千元。（5）、游某某的证言，证明陈某某在2010年和2011年领取燃油补贴款后，游某某二次分别分得2千元和8千元，共计1万元，并证明被告人刘某某参与了分赃。（6）、何某的证言，证明茶田班的燃油补贴是冒名领取的。（7）、熊某某的证言，证明2012年9月其帮助刘某某领取2011年7个虚增座位燃油补贴的事实经过。
3、被告人刘某某的供述，其供述与本院审理查明的事实相一致。
以上证据，均经庭审举证、质证，足以认定。
二、受贿罪
2008年11月至2013年9月，被告人刘某某利用担任汽运公司副总经理的职务便利，非法收受万某、冯某某、王某某等人所送的钱财共计人民币24700元。具体事实如下：
1、2008年11月，被告人刘某某利用担任公交车采购小组成员的职务便利，在与萍乡安源客车公司协商签订公交车采购合同过程中，收受安源客车销售公司副总经理万某所送人民币1万元。
上述事实有被告人刘某某的供述，《公交车销售合同》、购买公交车发票，证人袁某某、万某、何某卫的证言等相关证据予以证明，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。
2、2011年9月，被告人刘某某利用担任汽运公司总经理办公会议成员的职务便利，在讨论支付冯某某引资奖金时，帮助冯某某争取了较高的引资奖金。事后，被告人刘某某收受冯某某所送人民币l万元。
上述事实有被告人刘某某的供述，《会议记录》、《请求兑现引资业务费的报告》、2011年9月支付冯某某引资50万元的奖金的相关会计凭证等书证，证人冯某某、袁某某、江泽红的证言等相关证据予以证明，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。
3、2012年6月，被告人刘某某利用担任汽运公司副总经理的职务便利，帮助王某某从汽运公司争取承包押金利息人民币9630元。事后，被告人刘某某在自己的办公室收受王某某所送人民币4700元。
上述事实有被告人刘某某的供述，王某某领回押金和利息的记账凭证，王某某送钱给刘某某的账目登记，证人袁某某、王某某的证言等相关证据予以证明，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。
另查明：2013年2月，王某某请被告人刘某某帮忙办理配载手续（即增加客运班线停靠站点），二人经协商，被告人刘某某同意帮助王某某办理过境配载手续，王某某愿意支付被告人刘某某费用6万元。当即，王某某送给被告人刘某某现金3千元。2013年4月，王某某以办理配载手续需要开支费用的名义送给被告人刘某某现金2千元。2013年6月，被告人刘某某以办理配载手续开支了费用为名，通过何某卫向王某某讨得现金1万元。2013年7月，王某某经营的上海至常德线路因违规在岳阳县荣家湾站配载被查处，售票窗口关闭。被告人刘某某在王某某找其协调的过程中，向王某某讨要之前办理配载的费用，王某某按照被告人刘某某的要求将3万元汇至何某卫提供的账户上。
上述事实有被告人刘某某的供述，证人王某某、何某卫、何欢等人的证言，湖南省道路运输管理局《关于认真核查处理上海至常德客运班线违规经营相关问题的函》等相关证据予以证明，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。
又查明，孙某某拥有荣家湾至上海客运班线“优先承包经营权”，王某某也想获得该客运班线的营运权，由被告人刘某某以岳阳县汽车运输总公司名义出面协调，三方于2013年6月24日达成协议：孙某某放弃荣家湾至上海客运班线经营权，由王某某补偿孙某某人民币5.8万元。2013年8月3日，王某某通过中国建设银行支付孙某某补偿款4万元。事后，孙某某为感谢被告人刘某某，经何某卫银行账户送给被告人刘某某人民币1万元。2014年3月8日，被告人刘某某与何某卫一起在岳阳市岳阳楼区南岳坡金象茶楼将收受的1万元现金退还给了孙某某。
上述事实有被告人刘某某的供述，证人孙某某、王某某、何某卫的证言，岳阳县汽车运输总公司、孙某某、王某某三方签订的协议书，王某某在中国建设银行存款凭条等相关证据予以证明，且证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，足以认定。
本院认为：
一、关于贪污罪
被告人刘某某在担任岳阳县汽车运输总公司副总经理期间，利用其审核本单位管理的客运车辆申报国家成品油价格补助专项资金的便利，采取虚报、冒领等手段，串通具有主管、审批职能的相关部门工作人员，与他人共同骗取国家油补资金共计人民币77208元，被告人刘某某分得赃款人民币1.6万元，其行为已触犯刑法，构成了贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某某犯有贪污罪的事实与罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人刘某某起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；考虑到该犯罪的起意、与职能部门工作人员的串通系其他同案人实施，被告人刘某某系共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚；被告人刘某某如实交代办案机关未掌握的贪污犯罪事实，与办案机关已掌握其受贿罪行属不同种罪行，按照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第四款第（一）项之规定，是自首，可以减轻处罚；案发后，被告人刘某某已退缴了赃款，亦可酌情从轻处罚。
被告人刘某某的辩护人龚畅华律师提出被告人刘某某不具备法定的职务便利，不构成贪污罪。经查证：同案人陈某某提出骗取国家专项油补资金，经当时分管岳阳县汽车运输总公司运营客车油补资金申报工作的副总经理即本案被告人刘某某同意，陈某某与岳阳县交通运输管理所负责呈报油补资金的工作人员串通并骗取国家油补资金，被告人刘某某从中分得部分赃款，其行为符合贪污罪的犯罪特征，应以贪污罪定罪处罚。
二、关于受贿罪
被告人刘某某身为岳阳县汽车运输总公司副总经理，在职权范围内，在为王某某争取押金利息、为冯某某争取引资奖金及促成公交车采购合同签订过程中，收受他人财物共计人民币2.47万元，其行为已触犯了刑法，构成了受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某某的部分事实与罪名成立，本院予以支持。被告人刘某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，且在法庭上自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚；其家属帮其退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人刘某某为王某某办理客车配载手续时收受王某某4.5万元属受贿，辩护人龚畅华律师认为收受该款被告人刘某某没有利用职务上的便利，不构成受贿犯罪。经查证：1、岳阳县汽车运输总公司为全民所有制企业，经营范围为省、市、县际及县内班车客运，省、市、县际及县内包车客运，客运站、货运站经营及货运配载信息服务，车辆维修等，其经营范围没有代办客车过境配载手续业务，被告人刘某某作为该公司分管生产的副总经理，其职权是在该公司经营范围内行使管理权，没有代办客车过境配载手续的职权。2、客车配载手续的审批、许可，属道路运输管理部门（即国家行政机构）的职权范围，王某某经营的常德至上海客运班线，属省际班线，申请客运配载（即增加停靠点）应由省级道路运输管理行政部门批准，岳阳县道路运输管理所批准同意已超越其职权范围，其该项行政许可行为无效。3、本案申请办理配载手续程序错误、获取的配载手续无效、王某某以新国线集团上海旅游服务有限公司名义与岳阳县汽车运输总公司违反道路运输管理相关法律法规签订的客运配载合同无效，造成王某某在岳阳县非法配载，严重扰乱当地客运市场秩序，上述违规行为已被湖南省道路运输管理局查处。公诉机关以无效的配载手续、无效的客运配载合同书等书证，用以证明被告人刘某某因合同约定具有职务便利，但无效的配载手续自批准时即不具有法律效力、无效的客运配载合同自签订时起即不具有法律约束力，不能证明被告人刘某某在该项事务中具有职权。综上，被告人刘某某帮助办理客车配载行为不是职务行为，其身份不具备该项指控的主体资格，不应认定为受贿，辩护人龚畅华律师的辩护理由成立，本院予以采纳。
公诉机关指控被告人刘某某收受孙某某1万元构成受贿，辩护人龚畅华律师认为被告人刘某某收受该款后在案发前退还，不应计入犯罪数额。经查证，被告人刘某某收受孙某某款物后，已于其被岳阳县纪委查处前退还，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于印发﹤关于办理受贿刑事案件使用法律若干问题的意见﹥的通知》第九条第一、二款规定，被告人刘某某该次行为不应以受贿定罪。
综合本案，被告人刘某某犯有贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第二、三款，第六十九条第一、二款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第四款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于印发﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥的通知》第九条第一、二款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期即自2014年4月3日起至2016年10月2日止；没收财产款限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李先来
审 判 员 张建明
人民陪审员 续留良
二〇一四年十月八日
书 记 员 周 娜
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》
一、关于自首的认定和处理
第四款没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于印发﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥的通知》
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。