广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1780号上诉人（原审原告）：广州正和药业连锁有限公司侨灵分店，住所地广州市海珠区。负责人：沈荣昌。上诉人（原审原告）：沈荣昌，男，1959年6月14日出生，汉族，住广州市海珠区。两上诉人共同委托诉讼代理人：袁耀鸿，广东佳思特律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：程路，广东佳思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东扬帆药房连锁有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：江丽玲。委托诉讼代理人：程鹏宇，广东金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雪，广东金鹏律师事务所律师。上诉人广州正和药业连锁有限公司侨灵分店（以下简称正和药业侨灵分店）、沈荣昌因与被上诉人广东扬帆药房连锁有限公司（以下简称扬帆药房公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。正和药业侨灵分店、沈荣昌上诉请求：1.维持一审民事判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.支持正和药业侨灵分店、沈荣昌本案一审的全部诉讼请求；4.扬帆药房公司承担本案一、二审的诉讼受理费。事实和理由：（一）一审判决违反法定程序。1.本案最基础的、最关键的事实就是，扬帆药房公司单方提前“毁约”，并自主地、自愿地及自行地搬离了案涉店铺。因此，扬帆药房公司依法及依判例，均必须承担“自证其没有根本性违约”的举证责任。2.一审法院没有将正和药业侨灵分店、沈荣昌的陈述及举证、质证和辩论意见准确、真实、全面地表述在一审判决中，这严重地损害了正和药业侨灵分店、沈荣昌的诉讼权利及辩论效果，也误导了贵院及其他没有全面知悉本案事实及证据的部门或个人。3.本案一审前后经过了3次庭审，但合议庭的全体组成人员仅参与了第1次的庭审，之后的两次庭审，仅有经办法官参与。4.本案一审虽然经过了3次庭审，但经办法官一直没有归纳本案的争议焦点，更没有进行法庭辩论。5.“案外人”陈煜绵不是证人却出庭，并以证人证言的方式陈述并佐证案涉关键事实及过程。（二）一审判决认定事实错误且不清。1.正和药业侨灵分店、沈荣昌认为，在本案中，扬帆药房公司的案涉行为已经构成了根本性违约，扬帆药房公司在案涉协议尚未到期届满的2016年9月1日，就单方提前“毁约”，并自主地、自愿地及自行地搬离了案涉店铺，更为关键的是，扬帆药房公司自认“……导致协议无法继续履行……”；扬帆药房公司没有按照案涉协议的约定，支付3万元的“店铺设备金”给正和药业侨灵分店、沈荣昌，扬帆药房公司没有按照案涉协议的约定，结清水电费及物业管理费给正和药业侨灵分店、沈荣昌，扬帆药房公司没有按照案涉协议的约定，足额支付承包费24129元给正和药业侨灵分店、沈荣昌。2.正和药业侨灵分店、沈荣昌的《致广东扬帆药房连锁有限公司的函》及《(2016)粤佳函字第44号律师函》可以确证，扬帆药房公司已经构成本案的根本性违约。(三)根据本案事实，一审判决显属适用法律错误。综上所述，正和药业侨灵分店、沈荣昌认为，正和药业侨灵分店、沈荣昌本案一审所提的诉讼请求具备事实根据及法律依据，应当予以支持；一审判决错误，应当予以改判。因此，正和药业侨灵分店、沈荣昌特依法向贵院提起上诉，恳请贵院根据本案事实及证据支持正和药业侨灵分店、沈荣昌本案二审的上诉请求。扬帆药房公司辩称，不同意正和药业侨灵分店、沈荣昌的上诉请求。一审判决事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，不存在正和药业侨灵分店、沈荣昌所述的违法情形，请求法院驳回正和药业侨灵分店、沈荣昌的全部上诉请求。正和药业侨灵分店、沈荣昌向一审法院起诉请求：1.扬帆药房公司立即清付其在经营广州市海珠区侨诚花园侨诚路31号33号铺期间产生的水费、电费等费用2339.9元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计付从2016年9月1日起至款项实际清偿之日止的利息；2.扬帆药房公司立即清付其在经营案涉店铺期间销售属于正和药业侨灵分店、沈荣昌的库存药品的售药款50000元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计付从2016年9月1日起至款项实际清偿之日止的利息；3.扬帆药房公司立即清付因其违反《2016年7月18日药店承包协议书》的违约金300000元给正和药业侨灵分店、沈荣昌；4.扬帆药房公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月18日，正和药业侨灵分店（沈荣昌）作为乙方与扬帆药房公司（甲方）签订《药店承包协议书》，约定，药店地址：海珠区侨诚花园侨城路31号33号铺，药店所有权归乙方所有，甲方承包乙方药店经营管理权，每月按规定支付一定的承包费给乙方；合作期限：自2016年7月18日起至2020年7月17日，共4年；甲方应遵守乙方与业主签订的租赁合同，并按该合同指定期限把租金交由乙方转交业主，如果出现因不及时缴租而致业主要求执行违约金或收回店铺，则全部责任由甲方承担；甲方每月10-15日期间支付承包费（按第十四条），逾期不交每日收取百分之二的滞纳金；承包期间药店正常营运产生的费用，铺租、人员工资、水电费、员工宿舍租金、国地税、药师费、店铺物管费、记账费、网费、电话费、卫生费等所有费用均由甲方负责；甲方接手乙方药店的经营权前3天，甲方按3万元整支付给乙方作为店铺设备金，合同期满若不再续约，乙方应对店内设备设施进行验收，如无损坏应退回甲方3万元整；以签订合同的时间为限，合同期内如甲方中途违约需赔付乙方违约金30万元整；（第十四条）托管费用以保底加提成的方式计算，每月门店销售基础量定为8万元，保底基数8000元，销售量超出8万元部分，按10%计算，自签订合同开始后当月开始执行（该月从接手日开始计算）；乙方作为对甲方的支持，乙方在得到原经营合作方提前解约赔偿金（约80000元或者时100000元货物，以与原经营合作方商定数额为准）后，转付给甲方作为启动资金及医保申请的办理费用，该资金不能在日后承包过程中承担任何的抵扣作用，若甲方经营期间成功通过本店医保申请，则甲方亦无须偿还该笔费用；等。签订协议书当日，扬帆药房公司进驻涉案店铺进行经营，并于2016年8月31日退出店铺，原告于2016年9月1日收回涉案店铺。收回店铺后，正和药业侨灵分店、沈荣昌要求扬帆药房公司结清水电费、清付售药款、承担违约行为，未果，遂成本诉。一审另查，正和药业侨灵分店系正和药业公司属下领有营业执照的分支机构。正和药业侨灵分店、沈荣昌为证明其主张，提交了如下证据：1.正和侨城店盘结清单一份，拟证明扬帆药房公司进驻涉案店铺时店铺内存有128400.31元的药品，该清单为打印体，正和药业侨灵分店、沈荣昌主张系从扬帆药房公司电脑处打印，另，该份清单上无正和药业侨灵分店、沈荣昌、扬帆药房公司双方签章，清单最后一页载明库存成本额为128400.31元；2.补充说明，该补充说明正文处盖有“广东扬帆药房连锁有限公司”印章，其内容为：“本次正和侨灵分店交接盘点中，盘得总库存金额为90778.13元（包贵细）备注此次盘点中有部分商品包括效期六个月内商品以及部分包装破损影响门店二次销售的西药品种并未盘入总金额中，这部分商品已经被正和公司回收，另外有部分不常用没有合格证的中药品种，也交由正和处理”，正和药业侨灵分店、沈荣昌提交该证据拟证明扬帆药房公司退出涉案店铺时店铺内仅剩余90778.13元的药品；3.侨诚花园物业管理处出具的证明，拟证明涉案店铺7、8月份水电费系由沈荣昌缴纳，该证据载明，2016年7月至9月电费为13146.28元、水表损耗分摊为80.63元、水费为1612.49元，2016年8月至10月管理费C为231元，正和药业侨灵分店、沈荣昌主张涉案店铺系四个不同的场地使用人细分而出，扬帆药房公司使用涉案店铺期间产生的水电费金额为2339.9元。经一审质证，扬帆药房公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1的三性不予确认，该份证据是复印件，而非扬帆药房公司电脑的打印件，且该证据上没有扬帆药房公司或扬帆药房公司员工的盖章或签名；2.对证据2的三性不予确认，该补充说明上的公章并非扬帆药房公司所盖，扬帆药房公司申请对该公章的真实性进行鉴定；3.如果正和药业侨灵分店、沈荣昌缴纳了该费用，应由管理处出具收款收据，同时，正和药业侨灵分店、沈荣昌不能证明该证据上手写体内容是由该管理处员工所写。扬帆药房公司为抗辩其司已通过其司监事陈煜绵账户向沈荣昌妻子胡洪账户转账24124元用于缴纳承包涉案店铺期间的承包费，提交了广州农村商业银行的转账凭证一份，该凭证载明，账户名称为陈煜绵、对方账户名称为胡洪、交易金额为24124元、交易时间为2016年8月4日。经质证，正和药业侨灵分店、沈荣昌对该证据的质证意见为，胡洪确实是沈荣昌的配偶，但扬帆药房公司承租涉案店铺期间的承包费应为24129元，而非24124元。一审诉讼中，正和药业侨灵分店、沈荣昌与扬帆药房公司一致确认涉案店铺的承包费计算方法与金额为：17000元/31天×13天+17000元=24129元（其中17000元包括房屋租赁费9000元、承包费8000元）。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，其他组织包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。就本案而言，《药店承包协议书》乙方处为正和药业侨灵分店、沈荣昌，乙方签约代表处为沈荣昌签名，其亦是正和药业侨灵分店的负责人，故该协议书的相对方分别为正和药业侨灵分店、沈荣昌与扬帆药房公司。正和药业侨灵分店、沈荣昌作为合同的当事人，根据上述规定，理应具有诉讼主体资格，享有相应的诉讼权利，故可以作为正和药业侨灵分店、沈荣昌提起本案诉讼，扬帆药房公司抗辩正和药业侨灵分店、沈荣昌主体不适格，于法无据，一审法院不予采纳。正和药业侨灵分店、沈荣昌与扬帆药房公司签订的《药店承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应恪守履行。关于扬帆药房公司承租涉案店铺期间产生的水电费的问题。协议书约定，承包期间药店正常营运产生的费用，水电费等所有费用均由扬帆药房公司负责。正和药业侨灵分店、沈荣昌主张扬帆药房公司承包涉案店铺期间共产生2339.9元水电费，提交了侨诚花园物业管理处出具的证明为证。该证明显示沈荣昌已于2016年11月10日缴清包括涉案店铺在内的2016年7月至9月期间的水电费，现正和药业侨灵分店、沈荣昌要求扬帆药房公司支付该笔水电费，并从2016年9月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%的标准计付逾期付款利息，有理，一审法院予以支持。关于正和药业侨灵分店、沈荣昌要求扬帆药房公司支付其经营涉案店铺期间销售的属于正和药业侨灵分店、沈荣昌库存药品的金额的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在本案中，正和药业侨灵分店、沈荣昌主张扬帆药房公司经营涉案店铺期间销售了属于正和药业侨灵分店、沈荣昌价值50000元的库存药品，需要举证证明扬帆药房公司接手涉案店铺时库存药品金额及扬帆药房公司搬离涉案店铺时尚存的库存药品金额。对此，一审法院的意见是，第一，正和药业侨灵分店、沈荣昌提交的正和侨城店盘结清单中没有载明盘点时间亦没有扬帆药房公司的签章确认，该份证据不足以证明扬帆药房公司接收涉案店铺时库存药品的金额；第二，正和药业侨灵分店、沈荣昌提交的补充说明中亦没有载明交接盘点的日期，且从该补充说明的内容上看，是部分临近保质期或影响二次销售等存在瑕疵的药品被正和公司回收，双方并未就涉案店铺的其他药品的归属问题进行处理，与正和药业侨灵分店、沈荣昌主张的该补充说明是扬帆药房公司搬离涉案店铺时与正和药业侨灵分店、沈荣昌的交接清单明显不符。综上，正和药业侨灵分店、沈荣昌既未举证证明其将涉案店铺交由扬帆药房公司时涉案店铺的库存药品金额，亦未提供证据证明扬帆药房公司搬离涉案店铺时尚存的药品金额，对此，正和药业侨灵分店、沈荣昌应承担举证不能的法律后果，故正和药业侨灵分店、沈荣昌要求扬帆药房公司清付其在经营案涉店铺期间销售属于正和药业侨灵分店、沈荣昌的库存药品的售药款50000元，没有事实依据，一审法院不予支持。鉴于此，扬帆药房公司要求对补充说明的公章的真实性进行鉴定已无必要，一审法院不予准许。关于扬帆药房公司是否应向正和药业侨灵分店、沈荣昌支付违约金的问题。扬帆药房公司向正和药业侨灵分店、沈荣昌支付违约金的前提是扬帆药房公司存在不履行《药店承包协议书》约定的义务或者履行协议书义务不符合约定的行为。首先，正和药业侨灵分店、沈荣昌与扬帆药房公司签订上述协议书的目的在于将涉案店铺交付给扬帆药房公司使用从而收取相应的承包费。协议书约定，扬帆药房公司应在每月10-15日期间支付承包费，扬帆药房公司已按照约定于2016年8月4日通过陈煜绵账户向沈荣昌配偶支付了24124元承包费，该承包费金额与正和药业侨灵分店、沈荣昌计算出的金额基本一致，可以认定扬帆药房公司已按照协议书的约定履行了己方义务。其次，鉴于侨诚花园物业管理处不是按月收取水电费，且水电费的缴纳并非属于扬帆药房公司的主要义务，故扬帆药房公司未及时缴纳该笔费用不足以构成根本违约。再次，正和药业侨灵分店、沈荣昌未举证证明其与扬帆药房公司于2016年8月31日解除协议书收回涉案店铺系由扬帆药房公司原因导致。鉴于此，正和药业侨灵分店、沈荣昌要求扬帆药房公司支付违约金30万元，无理，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、广东扬帆药房连锁有限公司在本判决生效之日起十日内向广州正和药业连锁有限公司侨灵分店、沈荣昌支付水电费2339.9元，并以2339.9元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计付从2016年9月1日起至款项实际清偿之日止的利息给广州正和药业连锁有限公司侨灵分店、沈荣昌；二、驳回广州正和药业连锁有限公司侨灵分店、沈荣昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6605元，由广州正和药业连锁有限公司侨灵分店、沈荣昌共同负担6555元，广东扬帆药房连锁有限公司负担50元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，涉案《药店承包协议书》的第五条约定“扬帆药房公司每月10-15日期间支付承包费（按第十四条），逾期不交每日收取百分之二的滞纳金，超30天不交，视扬帆药房公司违规，按第十一条处理”；第十一条约定“以签定合同的时间为限，合同期内如扬帆药房公司中途违约需赔付上诉人违约金，三十万元整，（不可抗因素除外）”；第十八条约定“托管期间扬帆药房公司不得将该店进行抵押、质押、担保，如出现以上行为应视为扬帆药房公司违约，按十一条处理”。一审法院在审理本案过程中，第一次是以开庭形式进行审理，其后两次则是以问话形式进行审理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点之一是被上诉人是否应向上诉人支付售药款50000元。上诉人为证明双方当事人在2016年7月中旬进行了进场交接的盘点，提交了进场盘结清单，但上述盘结清单没有载明盘点时间亦没有扬帆药房公司的签章确认，该份证据不足以证明被上诉人接收涉案店铺时库存药品的金额。上诉人为证明双方当事人在2016年8月下旬进行了撤场交接的盘点，提交了补充说明一份。该补充说明上加盖了被上诉人的公章，但同时注明“此次盘点中有部分商品包括效期六个月内商品以及部分包装破损影响门店二次销售的西药品种并未盘入总金额中，这部分商品已经被正和公司回收，另外有部分不常用没有合格证的中药品种，也交由正和处理”，对于补充说明注明的多个部分商品的金额，上诉人未能提供具体数字。本院认为，双方当事人在涉案的《药店承包协议书》中没有约定被上诉人退场时需清付原上诉人的库存药品的售药款，上诉人提交的补充说明同样没有约定被上诉人还负有清付药款的义务，且上诉人提交的盘结清单没有被上诉人的确认，上诉人提交的补充说明上除了写明了总库存金额，还注明有多个其他的不知具体金额的部分商品。上诉人提交的证据既未能充分证明被上诉人负有支付药款的义务，也未能充分证明被上诉人需支付药款的金额。上诉人上诉要求被上诉人清付5万元药款，理据不充分，本院不予支持。本案二审的争议焦点之二是被上诉人是否应向上诉人支付违约金30万元。双方当事人在合同中约定了多款违约责任，其中第十一条约定被上诉人违约时，需向上诉人支付违约金30万元，但整个协议中只有第五条及第十八条特别约定“按第十一条处理”。故本院认定双方约定的是被上诉人在违反协议的第五条及第十八条约定时，才需按第十一条的约定向上诉人支付违约金30万元。事实上，被上诉人没有超过30天向上诉人交纳承包费，也没有将该店进行抵押、质押、担保，不存在违反协议约定第五条及第十八的情形。另，一审法院认定被上诉人未及时缴纳水电费用不足以构成根本违约及上诉人未举证证明其与被上诉人于2016年8月31日解除协议书收回涉案店铺系由被上诉人原因导致，并无不当，本院予以维持。故上诉人上诉要求被上诉人支付违约金30万元，理据不充分，本院不予采信。上诉人上诉称一审法院违反法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6555元，由上诉人广州正和药业连锁有限公司侨灵分店、沈荣昌负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  张纯金二〇一八年五月十七日书记员  张佳乐张蔚