四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终457号
上诉人（原审原告）：广西兴地建设工程有限公司，住所地北海市北京路桂成花园大厦B座804号，统一社会信用代码91450500282894590D。
法定代表人：龙再权，该单位总经理。
委托诉讼代理人（一般授权）：周小淇，四川睿桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张琴，男，1976年12月13日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄玉成，四川浩典律师事务所律师。
上诉人广西兴地建设工程有限公司（以下简称广西兴地公司）因与被上诉人张琴劳动争议一案，不服四川省大英县人民法院（2016）川0923民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西兴地公司的委托诉讼代理人周小琪、被上诉人张琴及其委托诉讼代理人黄玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西兴地公司上诉请求：1.请求撤销四川省大英县人民法院（2016）川0923民初949号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致裁判结果错误。1.原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系错误，于法无据。（1）根据劳动部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。首先，被上诉人并非上诉人聘用，其次，被上诉人并不受上诉人的劳动管理，上诉人的各项劳动规章制度并不适用于被上诉人；最后，被上诉人的工资并非由上诉人发放。（2）依照四川省高级人民法院民事审判第一庭川高法民一[2016]1号关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答》的通知第13条“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，上诉人与被上诉人同样不存在劳动关系。首先，上诉人将承包工程项目转包给了ＸＸ等人，本案的实际施工人是案外人ＸＸ等人；其次，被上诉人系ＸＸ等人招用，而非上诉人所招用。（3）原审法院认为案外人ＸＸ系上诉人的代理人身份错误，虽然案外人ＸＸ以委托代理人身份在《建设工程施工合同》及《解除建设施工合同协议书》上签字，但按照建设施工的惯例及《建设工程项目内部承包合同》的该项目由案外人ＸＸ自筹资金，自己组织施工，自主经营自负盈亏约定和被上诉人举示的一系列证据，完全可以判定，该项目上诉人实际上已经转包给了案外人ＸＸ，ＸＸ系该项目的实际施工人，而非上诉人的代理人。2.原审法院认定上诉人与业主方于2015年7月20日签订合同错误。涉案工程项目实际上是案外人ＸＸ于2015年1月28日以海南国爱建设工程有限公司的名义与业主四川丰侨房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，在合同履行过程中，应业主方的要求，才将承包单位变更为上诉人，ＸＸ以上诉人的名义施工的开始时间在2015年9月30日以后，合同签订的时间与ＸＸ以上诉人名义施工的时间不一致。二、一审法院判决金额无证据证明且自相矛盾。
被上诉人张琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：ＸＸ是上诉人的内部分包人，并非是分包的实际施工人，ＸＸ与上诉人的关系是企业的内部承包方式，ＸＸ在雇佣被上诉人的行为是在代理上诉人雇佣的行为，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，且欠被上诉人的工资属实。
广西兴地公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2.判令原告不应向被告支付工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及解除劳动关系的经济补偿金；3.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月20日，原告与四川丰侨房地产开发有限公司（下称四川丰侨公司）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“发包方（全称）四川丰侨房地产开发有限公司，承包方（全称）广西兴地建设工程有限公司。工程概况：1.工程名称：中国.大英道地中药材全球交易中心项目一期。2.工程地点：四川省遂宁市大英县。3.工程立项批准文号：川投资备X号。4.资金来源：自筹。5.建筑面积：约26万平方米（最终以结算为准）。6.结构方式：框架、框剪结构。7.工程范围：（1）施工图、图纸会审相关纪要、设计变更及二次深化涉及所含的全部土建、幕墙（外墙）装饰、室内装饰、各类安装及市政绿化园林（河道整治及政府投资招标项目除外）工程等全部工作内容（注：除合同约定的分包项目外的全部工程）。（2）发包人自行发包项目：自来水安装工程（入户表前部分）、强电安装工程（供电局安装部分）、燃气安装工程、室外的通讯及有线电视安装工程。合同工期：计划开工日期：2015年7月28日（注：以批准开工令为准）。计划竣工日期：2017年3月30日。工期总日历天数：610天。合同价款：1.签约合同总价暂定为：人民币叁亿元。2.本合同价款最终以结算为准：计价方式：按2009《四川省建设工程量清单计价定额》及相关定额和配套文件（包含施工过程中颁布实施的最新相关定额和配套文件）执行；由于本工程为垫资施工工程，所以本工程取费类别按相应类别执行取费，低于二类的按二类执行取费，税前总价上浮1%。（注：详见专用条款第12.1条）。……”，毛兴忠在四川丰侨公司的委托代理人、ＸＸ在原告公司的委托代理人处签有各自姓名，原告公司的法定代表人龙再权在法定代表人处盖有私人印章，且两公司在各自位置处均加盖有公司印章。2016年2月4日，四川丰侨公司与原告签订了《解除建设工程施工合同协议书》解除了双方于2015年7月20日签订的《建设工程施工合同》，四川丰侨公司的法定代表人在甲方法定代表人处盖有私人印章、ＸＸ在乙方授权委托人处签有其姓名，同时加盖了两公司的公司印章。2015年7月21日，原告的四川分公司与ＸＸ签订《建设工程项目内部承包合同》，该合同约定：“甲方（发包方）广西兴地建设工程有限公司（四川分公司），乙方（承包方）ＸＸ。为了进一步加强公司对建设工程项目的管理，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》及其他相关法律、行政法规相关规定。为明确双方权利与义务，经协商一致，订立本协议。承包工程名称中国.大英道地中药材全球交易中心一期工程。工程地点四川省大英县。承包范围设计图范围（以主合同为准）。承包合同暂定价款《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》约定为准。承包合同工期《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》约定为准。内部承包合同方式乙方包工包料包质量包工期包安全、自负盈亏。承包管理费、税费和履约保证金：管理费-
乙方按工程最终结算总价的1%向甲方缴纳管理费（不含税费）。乙方在开工进场3日内暂时按照10万元/月预交管理费，直到建设方支付工程款时止，并从管理费中扣除。在每次收到建设方拨付的工程款时，甲方依据建设方每次拨付工程款计收管理费并逐笔扣除前期预交的管理费，待工程竣工结算后与乙方结算管理费，多退少补。承包费支付方式：按工程进度款逐笔提取。建设方支付的每笔工程款到甲方账户后，甲方按约定的承包费收取比例逐笔计提，但在建设方将工程款付至合同造价的80%时，乙方承包费必须按合同造价全部缴纳完毕。待工程竣工结算后甲乙双方再结算承包费，甲方在扣除承包费余额及其他应扣款项后，将工程款计提给乙方。甲方权利与义务甲方有权指派驻项目经理、安全员、技术管理人员到施工现场，对工程质量、安全、进度进行指导、监督、检查，乙方无条件配合。甲方有权派驻项目经理、安全员、九大员及财物员等支持乙方工作，具体人员甲方双方商议，（乙方支付甲方建造师8000元/每人每月；施工员4000元/每人每月；安全员3000元/每人每月；其他人员3000元/每人每月）每月按时发放。乙方权利与义务：负责对项目进行管理，根据项目建设需要聘用人员（所有人员必须持证上岗）、配备资金和确定施工班组、材料供应商、机械设备等。按项目建设规模、进度，按时支付人工工资、材料费、机械费等一切工程费。……”，ＸＸ在该合同上签有其姓名，原告的四川分公司加盖了分公司印章。2015年8月10日，被告到大英道地中药材交易中心工程项目受聘，被项目经理刘开富招聘在该项目从事施工员，约定工资12000元/月，并在次月15日发放工资，工作至2016年2月6日。2016年2月5日，项目负责人ＸＸ签字确认道地中药材全球交易中心项目民工工资明细表载明：“张琴，身份证号码，联系电话，银行账号，应领工资62300.00元，已领工资0元，剩余工资62300.00元，签名张琴，备注施工员”，广西工地娄方红、杨宗艺等人在表上签有各自姓名，项目负责人ＸＸ签有其姓名。次日，ＸＸ向大英中药材项目所有管理人员作出承诺，该承诺书载明：“1.剩余工资于2016年3月5日前支付清；2.2月份工资补偿等春节过后上班给所有人一个相应补偿标准，并于2016年3月5日前付清。”，ＸＸ、娄方红在该承诺书签有各自姓名并捺有手印。2016年3月16日，被告以其虽未与原告签订《劳动合同》但构成事实劳动关系、原告未按时足额支付劳动报酬、也未与被告签订劳动合同、也未为被告依法办理社会保险及缴纳社会保险费为由向大英县劳动人事争议仲裁委员会请求裁决1.请求解除与原告的劳动关系；2.请求裁定原告立即支付所欠工资74300元；3.请求裁定原告支付未签订劳动合同的双倍工资12000元/月×6月＝72000元；4.请求裁定原告支付经济补偿金12000元。该仲裁委于同年4月20日作出大劳人仲案（2016）25号仲裁裁决书裁决：一、同意解除原、被告之间的劳动关系；二、原告在仲裁裁决书送达15日内支付被告拖欠的工资74300元；三、原告在仲裁裁决书送达15日内支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资72000元（2015年9月10日-2016年3月16日）；四、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿9474元（3158元/月×1月×3倍）。并于同日将该裁决书向被告的代理人、同月25日以邮寄方式向原告委托代理人分别送达，且原告的委托代理人在同月29日签收。原告对该裁决不服，向法院起诉。被告在庭审中表明从2016年3月16日要求与原告解除劳动关系。
一审法院认为，ＸＸ以原告公司委托代理人名义与四川丰侨公司签订的《建设工程施工合同》以及《解除建设施工合同协议书》后，原告均加盖了公司印章对ＸＸ的行为予以确认，因此应认定其行为系原告公司行为。尽管原告又以分公司名义将所承包的工程以内部承包方式承包给ＸＸ，但ＸＸ聘用被告等人在施工过程中仍以原告名义进行施工，双方之间虽未签订书面劳动合同，但因原、被告各自符合法律、法规规定的主体资格，且被告提供的劳动是原告业务的组成部分，因此双方之间建立了事实劳动关系。但双方在履行事实劳动关系过程中，由于原告拖欠被告工资和存在怠工情况及原告与四川丰侨公司解除了《建设工程施工合同》，引发劳动争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的”之规定，被告根据该条规定并在庭审中明确表明从2016年3月16日要求解除双方劳动关系，因此应认定双方于此日即行解除劳动关系。原告项目部负责人签名确认拖欠被告62300元，应当向被告支付。从2016年2月6日至解除劳动关系止的1个月工资12000元，由于被告未履行劳动义务，不应支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并与劳动者订立书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，被告从2015年8月10日在原告处上班，因此应在2015年9月9日前签订书面劳动合同，从2015年9月10日起至2016年2月6日止，被告在原告处工作4个月零26天，因此原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资为12000元/月×4个月＝48000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，截止劳动关系解除之日，被告在原告处工作了7个月，原告应向被告支付经济补偿金12000元/月×1个月＝12000元。被告仅主张9474元，予以支持，超出部分视为其自愿放弃。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、解除原告广西兴地建设工程有限公司与被告张琴于2015年8月10日建立的事实劳动关系；二、原告广西兴地建设工程有限公司向被告张琴支付拖欠工资62300元；三、原告广西兴地建设工程有限公司向被告张琴支付未签订书面劳动合同双倍工资拖欠工资
48000元；四、原告广西兴地建设工程有限公司向被告张琴支付经济补偿金9474元。上列一至四项，均限在本判决生效后5日内履行。若被告广西兴地建设工程有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告广西兴地建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行质证。本院认为：上诉人提供的三方协议中丙方ＸＸ的职责为组织施工，完成政府和业主合同项下的各项任务，甲、乙、丙三方互不承担他方联合经营前和经营期间的一切债权、债务。结合《建设工程项目内部承包合同》看，能证明丙方ＸＸ为工程的实际施工人，本院对该证据予采信。
本院对一审查明的2015年7月20日广西兴地公司与四川丰侨房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，广西兴地公司与ＸＸ签订的建设工程项目内部承包合同，将其工程项目承包给ＸＸ施工，ＸＸ在施工过程中招用被上诉人在该工地务工的事实予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人与被上诉人是否存在事实上的劳动关系，一审判决是否正确。2015年7月20日，四川丰侨房地产开发有限公司与广西兴地公司签订建设工程施工合同，约定由广西兴地公司承包修建大英道地中药材全球交易中心项目工程，广西兴地公司将其承包的工程项目于2015年7月21日与ＸＸ签订了建设工程项目内部承包合同，该合同约定承包方式为：包工包料包质量，自负盈亏；ＸＸ按工程最终结算价的1%向广西兴地公司缴纳管理费。ＸＸ承包该工程后，由其自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，作为发包方的广西兴地公司只收取工程总造价1%的管理费，不参与管理。根据相关规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，人民法院不予支特。ＸＸ作为该工程的实际施工人在施工过程中招用被上诉人在该工地务工，其人员安排、工资确定都由ＸＸ决定。因此，本案的一审被告与广西兴地公司之间不存在劳动关系。一审法院以双方存在劳动关系而判决由广西兴地公司支付被上诉人的工资、双倍工资及经济补偿金是错误的，本院应予纠正。广西兴地公司在一审中请求确认与一审被告之间不存在劳动关系是正确的，应予支持。
综上所述，广西兴地公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：
撤销四川省大英县人民法院（2016）川0923民初949号民事判决；
广西兴地建设工程有限公司与张琴之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由张琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐克洪
代理审判员 赖 力
代理审判员 梁 燕
二〇一七年六月十七日
书 记 员 刘秀蓉