吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）四民三终字第116号
上诉人（原审被告）四平市高斯达纳米材料设备有限公司。住所地四平市铁东区。
法定代表人王志平，董事长。
委托代理人刘永学，吉林辅民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四平市兴中液压件厂。住所地四平市铁东区。
法定代表人姜晓忠，厂长。
委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。
委托代理人解元海，四平市兴中液压件厂副厂长。
原告四平市兴中液压件厂（以下简称兴中厂）与被告四平市高斯达纳米材料设备有限公司（以下简称高斯达公司）土地使用权合同纠纷一案，原告于2011年9月27日向铁东区人民法院提起诉讼。该院于2012年5月31日作出（2011）东民二初字第117号民事判决。被告高斯达公司不服，提出上诉。本院于2012年10月15日作出（2012）四民三终字第112号民事裁定，将案件发回原审法院重新审理。原审法院于2013年7月25日作出（2003）东民二重字第1号民事判决。高斯达公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高斯达公司的委托代理人刘永学，被上诉人兴中厂法定代表人姜晓忠，委托代理人臧志军到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审原告兴中厂在原审诉称：原、被告于2004年4月15日签订了《合作协议书》，被告高斯达公司作为甲方，原告兴中厂作为乙方。协议第1条约定：甲乙双方共同出资以甲方的名义整体购买四平液压件厂西厂区厂房、设备及土地使用权。乙方出资350万元（其中：建筑新厂房200万元、竞拍设备50万元、购买土地100万元）余下款项由甲方出资。第2条约定：乙方出资350万元，按甲方指定时间分两批汇入甲方账户，甲方凭银行收款单据给乙方出具出资证明或收据，甲方获得拥有土地使用权的土地，分割出12500平方米归乙方所有，其位置位于液压件厂西厂区西南角，具体见厂区土地示意图。第3条约定：双方均可为乙方构建厂房（约2400平方米），如果甲方负责构建厂房，乙方资金多退少补，如果乙方自行构建厂房，甲方将乙方出资的款项扣除购买土地及部分设备款（华融资产公司抵押设备）外退给乙方。第5条约定：甲方获得四平液压件厂土地使用权后，一年内为乙方办理相应的土地使用手续，费用各自承担。第13条约定此协议自双方签字盖章之日起生效，有效期截止到新厂区落成止。协议签订后，原告依约将购买土地及建造厂房资金300万元汇入了被告账户；购买设备50万元，约定竞拍四平液压件厂抵押在华融资产公司设备成功时，原告以现金或银行转账汇入被告账户，被告当时同意并与原告一起参加竞拍会，但未竞拍成功，设备没买成，从此《合作协议书》生效。被告在2005年获得四平液压件厂的土地使用权后，按照《合作协议书》一年内为原告办理土地使用手续及建造新厂房，但被告至今未履行双方签订的《合作协议书》第3条及第5条的约定，为原告办理12500平方米土地面积的使用手续，及为原告构建新厂房（约2400平方米）或为原告退还198.75万元由原告自行建造新厂房。期间，原告多次通过各种方式与被告协商，但被告总以国家项目没有验收完为借口，不给原告办理。一直推脱等国家项目验收合格后给以办理。直到2010年9月被告在给原告土地上新建四平市宏兴加油站，原告才知道被告不想履行《合作协议书》。办理土地使用手续与国家项目验收没有关系。原告又与被告多次协商不妥。原告认为，被告不给原告办理土地使用手续及建造新厂房是欺骗行为。为此，原告诉至法院，请求法院依法判令被告履行《合作协议书》的约定，为原告办理12500平方米土地使用权的手续或为原告提供12500平方米的土地使用面积；为原告建造新厂房2400平方米，或退还198.75万元由原告自行建造新厂房。
被告高斯达公司答辩称：一、双方签订的《合作协议书》中约定原告“出资350万元，分割出12500平方米归乙方所有”的内容既违法无效又无法履行，并由借款变成参股，依法应当驳回“为原告办理12500平方米土地使用权手续或为原告提供12500平方米的土地使用面积”的诉讼请求。1、双方约定“出资350万元，分割出12500平方米归乙方所有”的内容因违法无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下称房地产法）第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。未依法登记领取权属证书就约定“分割”属无效行为。《房地产法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金。”未交土地出让金就约定转让属无效行为。约定分割土地归乙方（指原告）“所有”，更是无效的民事行为。众所周知，城市土地属于国家所有，任何单位和个人只有使用权没有所有权。2、双方签订的《合作协议书》约定“出资350万元，分割出12500平方米归乙方所有”的内容无法履行。被告整体购买原四平市液压件厂破产企业的土地使用权，是在政府的主导下，通过会议记要的行政形式由政府及相关部门共同确定的，并且只能用于承担国家发改委“金属纳米粉制取设备技术及产业化示范工程项目”。四平市工业和信息化局及四平液压件厂破产清算组出具的《情况说明》、四平市发改委文件，四发改高技字（2006）324号，吉林省发展和改革委员会文件，吉发改审批字（2007）10号）等，足以证明四平液压厂的土地出让只能用于特定项目。因此，被告没有权力改变土地使用用途，更无权再进行“分割”。3、由共同出资购地变成借贷关系。被告与原告在2004年4月15日签订《合作协议书》约定“甲方将所获得拥有使用权的土地，分割出12500平方米归乙方所有”，但双方均认识到“分割”土地无法实现，便多次口头商量将“共同出资”，变成借款。2005年6月27日被告签订《关于四平市液压件厂有偿转让协议书》，整体转让已成定局。被告分别于2005年6月28日、7月2日、9月5日、9月20日为原告出具4张《借据》，合计172万元，并为姜晓忠三人出具三张《借据》，被告共计借款300万元。被告给原告出具的《借据》作为书证，原告收到后没有提出异议，原告在原审法庭审理中并不否认这一事实。如果原告汇给被告的是出资款，被告理应为其出具“出资款”的收据，原告不可能认可《借据》，足以说明《合作协议书》约定原告出资350万元，实际已经变更为借款300万元。4、由借贷变成“参股”。2006年3月2日，经双方协商重新签订了新的《协议书》。《协议书》第一条第3款就原告“参股”问题进行约定：甲、乙双方组成新公司。《协议书》第二条第2款约定：原告以现金300万元和21台设备及非专利工业技术为投资组成。《协议书》第二条第4款约定：在新公司工商登记完结前，甲方暂认可乙方的实有资产投资为550万元，其中300万元现金投资、250万元设备投资。足以证明双方的法律关系由借贷变成参股，也证明参股《协议书》已经部分履行。应该指出的是原告和被告之间就存在一个300万元现金的往来，《协议书》中双方确认原告实有资产投资现金为300万元，就是被告为原告出具借据的300万元。《协议书》作为重要书证，充分证明原告的300万元已不是出资购买土地款，也不是借款，而是变成了参股。二、“为原告办理12500平方米土地使用权手续或为原告提供12500平方米的土地使用面积”的诉讼请求也超过了法定诉讼时效，依法不应当支持。被告于2005年就取得了土地使用权证书，当时原告是明知的，至原告一审起诉时已经六年多时间，原告在两次变更协议的情况下，还依据已变更《合作协议书》提起诉讼，主张为其办理12500平方米土地使用权手续，不仅没有事实根据，而且超过了法定的诉讼时效。三、原告请求“提供12500平方米的土地使用面积”，超出“人民法院调整范围”，人民法院依法不应当支持。《房地产法》第十条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”。第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第七条规定：“城市国有土地使用权出让转让合同必须附具规划设计条件及附图。”土地使用权转让是要式法律行为，在没有办理土地使用权手续的情况下，怎么能够“提供土地面积”。到目前为止，原告没有一份土地使用权的行政审批手续，人民法院不能用司法权代替行政权判决“提供土地面积”。四、被告同意立即履行原告起诉状第二项诉讼请求中的“判令被告退还198.75万元建房款”的诉请。五、被告根据双方在2006年3月2日签订《协议书》部分履行后，没有到工商部门办理变更登记又没有共同组建新的公司的事实，因失去信任，无法继续履行，没有变更工商登记、没有共同组建成新的公司，只能是解除合同的理由，而不是合同无效的理由。况且，变更工商登记以及没有共同组建成新公司，不是被告一方的责任，“参股协议”已签订6年之久，没有组建新公司的可能，原告起诉“判令被告退还198.75万元建房款”的诉请，也说明《协议书》应当解除，因此法院应当确认《协议书》实际已经解除。六、为了方便重审法院及时审结本案，被告在本案重审中放弃要求原告腾迁和给付租金等诉讼请求，待本案审结后原告愿意就被告300万元退还198.75万元后的余款及租金问题与被告自行协商解决，协商不成，另行告诉。综上，答辩人认为：双方签订的《合作协议书》中约定原告“出资350万元，分割出12500平方米归乙方所有”的内容既违法无效又无法履行，并由借款变成参股。原告主张“提供12500平方米的土地使用面积”的诉讼请求，不仅超出“人民法院的调整范围”，也超过了法定诉讼时效，人民法院依法应当驳回“为原告办理12500平方米土地使用权手续或为原告提供12500平方米的土地使用面积”的诉讼请求。
原审法院查明：原、被告于2004年4月15日签订了《合作协议书》，被告四平市高斯达纳米材料设备有限公司作为甲方，原告作为乙方。协议第1条约定：甲乙双方共同出资以甲方的名义整体购买四平液压件厂西厂区厂房、设备及土地使用权。乙方出资350万元（其中：建筑新厂房200万元、竞拍设备50万元、购买土地100万元）余下款项由甲方出资。第2条约定：乙方出资350万元，按甲方指定时间分两批汇入甲方账户，甲方凭银行收款单据给乙方出具出资证明或收据，甲方获得拥有土地使用权的土地，分割出12500平方米归乙方所有，其位置位于液压件厂西厂区西南角，具体见厂区土地示意图。第3条约定：双方均可为乙方构建厂房（约2400平方米），如果甲方负责构建厂房，乙方资金多退少补，如果乙方自行构建厂房，甲方将乙方出资的款项扣除购买土地及部分设备（华融资产公司抵押设备）外退给乙方。第5条约定：甲方获得四平液压件厂土地使用权后，一年内为乙方办理相应的土地使用手续，费用各自承担。第13条约定此协议自双方签字盖章之日起生效，有效期截止到新厂区落成止。协议签订后，原告依约将购买土地及建造厂房资金300万元汇入了被告账户；购买设备50万元，约定竞拍四平液压件厂抵押在华融资产公司设备成功时，原告以现金或银行转账汇入被告账户，被告当时同意并与原告一起参加竞拍会，但未竞拍成功，设备没买成，从此《合作协议书》生效。被告在2005年获得四平液压件厂的土地使用权后，至今未履行双方签订的《合作协议书》第3条及第5条的约定，为原告办理12500平方米土地面积的使用手续，及为原告构建新厂房（约2400平方米），或为原告退还198.75万元由原告自行建造新厂房。2006年3月2日，原、被告签订《协议书》，被告发展原告为股东成员，双方组成新公司（新公司的名称仍为四平市高斯达纳米材料设备有限公司）。四平市高斯达纳米材料设备有限公司以土地、厂房、地下工程设施、电力公用工程设施、通用机加设备、纳米加工专用设备、相关车辆、地上附属物及纳米技术专利（无形资产）为投资组成。四平市兴中液压件厂以现金300万元，21台通用机械加工设备及液压系列非专利工业技术为投资组成；在新公司的工商变更没有完结前，被告暂认可原告的实有资产投资额为550万元（300万元现金投资＋250万元设备投资），并认可原告投资额的0.6%为每个月的利润受益，此认可数值至到工商变更登记月份为止。但此协议并未实际履行。2011年6月29日，四平市人民政府批准在被告同意给原告的土地上建四平市红星加油站有限责任公司。
原审法院认为，原、被告于2004年4月15日签订的《合作协议书》，是双方真实意思表示，合法、有效，双方应按照协议约定的内容履行。2005年11月10日被告获得四平液压件厂的土地使用证。按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。双方所签订的《合作协议书》第5条虽约定：甲方获得四平液压件厂土地使用权后，一年内为乙方办理相应的土地使用手续。但办理土地使用手续应由行政相应的管理部门进行调整，不属法院调整范畴。原告已按约定将购买土地及建厂房的300万元汇入被告账户，被告在取得四平液压件厂的土地使用面积后，应按《合作协议书》的约定为原告提供12500平方米土地使用面积。《合作协议书》第3条约定：双方均可为乙方构建厂房（约2400平方米），如果甲方负责构建厂房，乙方资金多退少补，如果乙方自行构建厂房，甲方将乙方出资的款项扣除购买土地及部分设备外退给乙方。庭审中，原告要求被告退还198.75万元，被告表示同意，故被告应退还原告人民币198.75万元。2006年3月2日，原、被告签订《协议书》，被告发展原告为股东成员，双方组成新公司（新公司的名称仍为四平市高斯达纳米材料设备有司）。四平市高斯达纳米材料设备有限公司以土地、厂房、地下工程设施、电力公用工程设施、通用机械加工设备、纳米加工专用设备、相关车辆、地上附属物及纳米技术专利（无形资产）为投资组成。四平市兴中液压件厂以现金300万元，21台通用机械加工设备及液压系列非专利工业技术为投资组成；在新公司的工商变更没有完结前，被告暂认可原告的实有资产投资额为550万元（300万无现金捐资＋250万元设备投资），并认可原告投资额的0.6%为每个月的利润受益，此认可数值至到工商变更登记月份为止。因此协议未在工商部门变更登记，新组建的公司也不存在，且该协议并未实际履行。原告认为此协议无效，被告认为法院应认定此协议已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故此协议应予解除。2010年9月，被告在给原告的土地上建加油站，原告知道后就与被告多次协商，协商不成，原告于2011年9月向本院提起诉讼。可见，原告主张被告为其提供12500平方米的土地使用面积的诉讼请求未超过法定诉讼时效。遂判决：一、被告高斯达公司于判决生效后立即为原告兴中厂提供12500平方米的土地使用面积。二、被告高斯达公司自判决生效后十日内退还原告建房款人民币198.75万元。三、解除原告与被告于2006年3月2日签订的《协议书》。四、驳回原告兴中厂的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告高斯达公司承担。
宣判后，高斯达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人高斯达公司上诉称：一、原审判决“为原告兴中厂提供12500平方米的土地使用面积”没有事实根据，双方2004年签订的《合作协议书》中没有任何条款约定上诉人为“原告四平市兴中液压件厂提供12500平方米的土地使用面积”。《合作协议书》约定分割出12500平方米归乙方所有，上诉人为其办理相应的土地使用手续的内容因无法履行而变更。上诉人分别于2005年6月28日，7月2日、9月5日，9月20日为被上诉人出具了4张借据，并为姜晓忠三人出具三张借据，上诉人共计借款300万元。上诉人给被上诉人出具借据作为书证，被上诉人收到后没有提出异议，被上诉人在原审法庭审理中并不否认这一事实。因此，足以说明《合作协议书》约定被上诉人出资350万元，实际已经变更为借款300万元。2006年3月2日，经双方协商重新签订了新的协议书。协议书第二条第2款约定：被上诉人以现金300万元和21台设备及非专利工业技术为投资组成。该协议足以证明双方的法律关系由借贷变成参股，也证明该协议书已经部分履行。原审判决解除双方于2006年3月2日重新签订的协议书，也证明合作协议书关于转让土地使用权的内容已经变更的客观事实存在。被上诉人的300万元已不是出资购买土地款，由借款变成了参股，原审判决“为原告四平市中兴液压件厂提供12500平方米的土地使用面积”违背了本案的基本事实。二、原审法院判决为被上诉人提供12500平方米的土地使用面积，内容无法履行。上诉人整体购买破产企业的土地使用权是在政府的主导下，通过会议纪要的行政形式，由政府及相关部门共同确定的，并且“只能用于承担国家发改委金属纳米粉制取的设备技术及产业化示范工程项目”，四平市工业和信息化局及四平液压件厂破产清算组出具的《情况说明》，《四平市发改委》四发改高技字（2006）324号，《吉林省发展和改革委员会》吉发改审批字（2007）10号等，足以证明诉争的土地只能用于特定项目。上诉人的“金属纳米粉制取设备技术及产业化示范工程项目”国家发改委已批准，并拨付1000多万元的专项基金扶持该项目。同时，合作协议书中约定的12500平方米土地位于原液压件厂区西南角，该地块已被政府收回另行出让给他人（建红星加油站用地）。上诉人受让的土地中不包含约定分割的土地面积。因此，上诉人没有权利改变土地用途，也无法履行提供12500平方米的土地使用面积的判决。三、被上诉人的诉讼请求超过了法定诉讼时效，人民法院不应当支持。上诉人于2005年就取得了土地使用权证书，当时被上诉人是明知的，至被上诉人一审起诉时已经六年多时间，被上诉人在两次变更协议的情况下，还依据已变更的《合作协议书》提起诉讼主张为其办理12500平方米土地使用权手续，不仅没有事实根据，而且超过了法定的诉讼时效。四、原审判决“提供12500平方米的土地使用面积”没有法律根据，超出了人民法院调整范围。房地产管理法第十五条规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。因此，土地使用者与政府土地管理部门签订书面出让合同才能取得土地使用权。被上诉人在没有与政府土地管理部门签订书面出让合同及履行相关法定程序的情况下，原审法院判决上诉人提供12500平方米土地使用面积，没有法律根据，即然原审判决书已确认“双方所签订的《合作协议书》第五条虽约定：甲方获得四平液压件厂土地使用权后，一年内为乙方办理相应的土地使用手续。但办理土地使用手续应由行政相应的管理部门调整，不属法院调整范畴”。为何又判决提供土地使用面积，判令上诉人提供“土地使用面积”就是用司法权干预行政权。综上，请二审法院撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人要求上诉人提供12500平方米的土地使用面积的诉讼请求。
被上诉人兴中厂辩称：原审判决“提供12500平方米的土地使用面积”认定事实正确。2004年4月15日《合作协议书》第5条约定：甲方获得四平液压件厂土地使用权后，一年内为乙方办理相应的土地使用手续，费用各自承担。表明双方约定明确，并非没有任何约定。出资变成借款，借款变成参股的事实不存在。从2006年3月2日《协议书》使用的词句，有关条款上看，根本不能体现出两个协议书有任何关联，该《协议书》对2004年4月15日签订的《合作协议书》没有任何明确变更的字样和内容。二、原审判决“提供12500平方米的土地使用面积”完全可以履行。土地使用用途是由国土资原部门作出规划和分类。四平市工业和信息化局虽证明“只能用于承担国家发改委金属纳米粉制取设备技术及产业化示范工程项目”。但也没有否认“政府统一规划占用部分除外”。2011年7月21日，四平市发展和改革委员会四发改产业字（2011）267号文件，对被上诉人年产4.2万件液压主件和8200台液压成套设备项目准予备案。2011年8月9日，四平住房和城乡建设局规划委员会第8次例会研究，同意被上诉人在高斯达纳米公司院内建设办公楼与厂房。四平市城市规划管理处下发了《建设项目规划意见通知单》。即政府已经进行了规划，且在事实上，如果分割无效，上诉人不是也就同一块地分割给了红星加油站吗。三、本案并不超过诉讼时效。《合作协议书》第13条约定：协议书自双方签字盖章之日生效，有效期截止到乙方新厂区落成为止。因此，本案不存在超过法定诉讼时效问题。四、原审判决“提供12500平方米的土地使用面积”，并未超出法院的调整。国土资源部令第40号《土地登记办法》第四十五条规定，因人民法院，仲裁机构生效的法律文书或因继承，受遗赠取得土地使用权，当事人申请登记的，应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱等相关证明材料，申请土地使用权变更登记，由此可知，人民法院只有判决提供土地使用面积后，才能持生效的法律文书，申请办理土地使用权变更登记。因此，判决上诉人提供12500平方米土地使用面积，完全可以操作，不存在司法权干预行政权的问题，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》在未履行的情况下双方又于2006年3月2日签订了新的《协议书》，该协议约定“上诉人发展被上诉人为股东成员，双方组成新公司（新公司的名称仍为四平市高斯达纳米材料设备有限公司）。被上诉人以现金300万元，21台通用机械加工设备及液压系列非专利工业技术为投资组成；在新公司的工商登记变更没有完结前，上诉人暂认可被上的人的实有资产投资额为550万元”。被上诉人明确承认该协议中所称的现金300万元投资即是《合作协议》中出资购买土地及建厂房的300万元。原审判决在被上诉人没有诉讼请求的情况下，判决解除2006年3月2日签订的《协议书》属程序错误。上诉人与被上诉人于2006年3月2日签订的《协议书》是客观存在的，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该协议能够证明被上诉人当初出资购买土地及建厂房的300万元已变更为组建新公司的投资款。至此，双方当事人于2004年4月15日签订的《合作协议书》已被2006年3月2日签订的《协议书》变更。《合作协议书》中约定的兴中厂出资购买土地，建造厂房的300万元，已变更为2006年3月2日签订的《协议书》约定的与高斯达公司共同组建新公司的出资入股款。兴中厂要求高斯达公司提供土地使用面积诉求的事实依据已变更。兴中厂可依据2006年3月2日签订的《协议书》另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。经本院审判委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四平市铁东区人民法院（2013）东民二重字第1号民事判决；
二、驳回原审原告四平市兴中液压件厂的诉讼请求。
一、二审案件受理费61600元，由四平市兴中液压件厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 初雨田
审判员 徐晋国
二〇一四年五月二十日
书记员 郝一凝