上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1564号
上诉人(原审原告)：陆继庚，男，1950年12月27日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：黎妙英，女，1951年2月19日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陆敏捷，男，1987年12月17日生，汉族，住上海市嘉定区。
被上诉人(原审被告)：王熠，男，1974年7月28日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：张曼丽，女，1976年5月27日生，汉族，住河南省。
上诉人陆继庚因与被上诉人王熠合伙协议纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初25526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆继庚上诉请求：撤销一审判决，改判支持陆继庚的全部一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定涉案人民币(以下币种均为人民币)80万元全部亏损完无证据证明，实际店铺亏损的原因系经营管理不善。同时，一审法院对于王熠主张库存的证据不予采纳，对于亏损却予以采纳，这是一审法院的自我矛盾。2、王熠在涉案协议签订之后，不实际投资，且领款不签字，从不向陆继庚出示财务账目，也不向陆继庚提供合作协议约定的资金流向财务账以及财务明细报表，但一审法院偏袒王熠，对此事实不予认定。3、本案争议的焦点是“亏或盈”，但一审法院却认定为“合作经营终止后亏损的确定”，而本案实际经营应当是盈利的。4、一审法院认定陆继庚儿子陆敏捷在担任合作店铺出纳时领取的工资亦算作返还合作款项是错误的。5、一审法院认定由陆继庚儿子陆敏捷向案外人支付店铺租金与事实不符。6、合作协议约定双方的投资比例为50%，但王熠实际未投资，则亏损部分应当承担更多。但本案事实是王熠未投资违约在先，却判决双方共同承担亏损是错误的。7、本案店铺记录是有据可查的，但一审法院却未查清，并对陆继庚举证王熠卷走店铺款项的证据不查不审。店铺两张银行卡内没有钱是事实，但钱大部分被王熠转入自己腰包的事实有据可查。
王熠辩称：不同意陆继庚的上诉请求以及理由，其认为一审法院所查明的事实属实，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆继庚向一审法院起诉请求：判令王熠返还陆继庚投资款80万元。
一审法院认定事实：2015年8月1日，陆继庚(乙方)与王熠(甲方)签订《经济投资合作协议书》约定，为了充分利用杭州四季青服装市场地区在全国拥有最具规模的服装研发、生产加工基地以及销售平台一条龙的配套服装优势，并在甲方的建议下，邀请好友(乙方)共同在杭州四季青参与服装研发与销售的投资合作。乙方在经过一番认真考虑后，认为甲方和自己是多年的好友，在人品、人格上也没有太大的问题，而且在对服装研发和开拓上有较强的专业性和能力，因此双方在本着有利有弊的原则下，乙方愿意接受甲方的建议，决定投入资金到甲方的账上，共同合作开拓在杭州的四季青地区服装市场工作，双方经过协商并达成了如下共识和条款。一、甲方因在服装开发和销售上是内行，因此在采购原料、服装开发、加工生产、销售以及经费使用支配均由甲方组织布局。乙方虽然是投资人，因对服装研发的感知比较肤浅，因此在服装的具体开发事务上只能起到一个投资合作、资金流向和财务监管的作用。二、双方开发服装产品一条龙投资总额为人民币壹佰捌拾万元整。由于近期甲方家庭郑州、上海购买了商品房，目前在服装投资上存在一定的资金困难，在首期的资金投资上先由乙方拿出双方投资款的百分之五十玖拾万元整，分期分批将资金款投资到甲方的账上和名下，作为先期投资为生产女色春装和建立销售平台进行备用，然后等甲方资金松下来了，甲方再逐步投入他的百分之五十的投资款。三、乙方的玖拾万元的投资款分三个阶段进行投入。第一阶段作为流动资金的开发费用，乙方以现金的方式投入甲方名下。第二个阶段乙方通过银行转账的方式打入甲方账上，作为原料采购费和春装生产加工费用。第三阶段在杭州四季青意法服装城找到合适的销售铺位和其他各种费用开支，乙方再通过银行转账的方式打在甲方账上。依甲方现金收款凭证和乙方银行转账单为投资依据。四、双方本着诚信及得利和风险共存的合作原则，产品在开发销售如产生盈利除去成本和各类开发后双方按投资比例各得利润百分之五十。如发生产品滞销或亏损，双方应各承担百分之五十的亏损部分。甲方应按投资比例，除去亏损部分，其余款返还乙方。五、甲方在双方的投资款项上，本着对乙方负责，应建立明显的资金流向财务帐供乙方对甲方的资金流向拥有知情权和财务监管权。甲方应在每月向乙方提供财务明细报表，使乙方对自己的投资款流向及使用上做到心知肚明。六、为了使乙方真正起到对资金流向的知情和监管作用，铺位的银行刷卡机的银行卡应使用乙方的银行卡，售货款均由乙方代为保管，甲方可以支配售货款的资金，但在每笔提取现金和转账前都要有账目、标明用途的凭据。
2015年7月30日的收款条载明：今收到陆继庚在杭州四季青开发服装生意投资款(现金)贰拾万元整。收款人：王熠。2015年10月2日，陆继庚向王熠尾号为9441的工行卡转账20万元。2015年10月21日，陆继庚向王熠尾号为9441的工行卡转账40万元。一审庭审中，王熠认为收款条不是其出具，也未收到过陆继庚20万元现金，但是确认陆继庚共计投资80万元，王熠未投资。
2016年1月19日，案外人陆某某(甲方)与陆继庚儿子陆敏捷(乙方)签订《营业房转租协议》约定，甲方同意将甲方承租的杭州四季青服装市场0232号营业房壹间转租给乙方经营服装。转租期自2016年2月8日至2017年1月27日。乙方应向甲方支付租金385,000元。租金方式为转账。根据市场规定，乙方需向市场缴纳押金(含质量保证金)3,000元。合同期满后扣除应扣或欠缴款项后，经市场审核后在转租期满一个月后予以退还。
一审庭审中，陆继庚与王熠均确认：店铺经营过程中，陆继庚与王熠以陆继庚儿子陆敏捷的名义开设尾号为3275的中国农业银行银行卡及尾号为8872的杭州联合农村商业银行银行卡用于管理店铺的收入和开支，两张卡的密码陆继庚与王熠均知晓。2016年2月至2016年8月期间两张卡由陆敏捷掌握，2016年9月至2017年1月期间两张卡由王熠掌握，目前两张卡已返还至陆敏捷处。店铺经营自2016年2月17日起至2017年1月25日止，双方签订的《经济投资合作协议书》亦于2017年1月25日终止。店铺停止营业时，用于店铺经营管理的两张银行卡、店铺的现金收入及陆继庚的80万元投资款均已没有余额。
一审法院认为，陆继庚与王熠签订的《经济投资合作协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应属有效，双方应予以恪守。现双方当事人均确认《经济投资合作协议书》已于2017年1月25日终止。陆继庚根据协议书第四条的约定，主张王熠全额返还投资款80万元，王熠则辩称应当按照投资比例各半负担亏损后再向陆继庚返还相应投资款。一审法院对此认为，协议书第四条明确约定，如发生产品滞销或亏损，双方应各承担百分之五十的亏损部分，甲方应按投资比例，除去亏损部分，其余款返还乙方。则本案的争议焦点为双方合作终止后经营亏损的确定，以及王熠应向陆继庚返还的投资款数额。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的相应不利后果。首先，协议书第六条明确约定，为了使陆继庚真正起到对资金流向的知情和监管作用，铺位的银行刷卡机的银行卡应使用陆继庚的银行卡，售货款均由陆继庚代为保管，王熠可以支配售货款的资金。因此，基于该约定，陆继庚与王熠双方对于通过该银行卡产生的店铺资金的使用和流向情况均是可以控制和知晓的，应当视为双方合意的结果。根据陆继庚与王熠在一审庭审的陈述，店铺经营期间，2016年2月至8月店铺账目由陆继庚儿子陆敏捷记载，用于店铺经营的以陆敏捷名义开设的两张银行卡由陆敏捷持有；2016年9月至2017年1月店铺账目由王熠记载，用于店铺经营的两张银行卡由王熠持有。故虽然不同阶段银行卡的持有人有变化，但并不影响双方掌握店铺的资金使用情况。其次，经一审庭审质证，陆继庚与王熠对彼此记载的店铺账目互不认可，双方在店铺的营业收入、支付加工厂货款、工资开支、现金支取等方面的数额存在较大差异，店铺账目仅有手写账册，缺乏相应的原始凭据，现金流转、银行流水记录也无法与账册内容予以对应，故根据店铺账目不能客观判断双方合作期间的实际经营状况。因此，陆继庚与王熠对于自己所主张的合作期间经营亏损均未能提供充足、有效的证据，应承担举证不能的相应后果。陆继庚与王熠双方均确认，店铺停止营业时，陆继庚的80万元投资款、以陆继庚儿子陆敏捷名义开设的用于店铺经营的两张银行卡、店铺现金收入均已没有余额。故一审法院酌情认定，陆继庚与王熠合伙结束时店铺的亏损金额为陆继庚的投资款80万元，双方当事人应当各自负担的亏损金额为40万元。关于王熠主张店铺目前尚有库存，合计作价137,724元，陆继庚称对该批库存不予认可，认为该库存有可能系王熠经营的河南郑州店铺的库存。对此一审法院认为，仅凭王熠提供的库存照片及自行记载的库存数量和单价，无法确认该批库存是否为陆继庚与王熠合作店铺的库存及该批库存的数量及价值，对王熠该意见，一审法院不予采纳。因王熠辩称合伙期间及结束后共计支付陆继庚51,487元，其中包括支付陆继庚的现金31,000元，向陆继庚儿子陆敏捷转账18,000元，陆继庚从店铺拿货作价2,000元及本应由陆继庚分摊但由王熠先行垫付的租住房屋处水、电费487元，另外陆继庚还应当支付王熠合伙期间租住的位于杭州市商教苑23幢1单元401室的房屋租金。陆继庚称认可于2017年1月25日至4月5日期间共收到王熠支付的现金31,000元，也认可从店铺拿货作价2,000元，但该笔2,000元及王熠向陆敏捷转账的18,000元共计20,000元，均算作陆敏捷在店铺工作期间的工资，不属于王熠向陆继庚返还的款项，并且不同意向王熠支付租住房屋的租金及水、电费，双方之间并未对此费用分摊进行过约定。对此一审法院认为，关于陆继庚确认收到的现金31,000元，应当从王熠应返还陆继庚的投资款中扣除；关于陆继庚所称算作陆敏捷工资的20,000元，未提供相应证据证明该笔款项的性质属于工资，且陆继庚与王熠均确认支付陆敏捷的20,000元未记录在店铺账册的工资支出内，故对陆继庚该意见，一审法院不予采纳，该笔20,000元也应从王熠应返还陆继庚的投资款中扣除；关于陆继庚是否应当支付王熠租住房屋的租金及水、电费，王熠称曾与陆继庚就该费用分摊进行过口头约定，但陆继庚予以否认，且王熠未提供相应证据予以证明，故对王熠该意见，一审法院不予采纳。综上所述，王熠还应返还陆继庚投资款349,000元(800,000元-400,000元-31,000元-20,000元)。据此判决：王熠应于判决生效之日起十日内返还陆继庚投资款349,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,800元，由陆继庚负担6,652元，由王熠负担5,148元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案争议焦点的问题，虽然陆继庚在本案诉讼中坚称争议焦点是“亏或盈”，且认为合作店铺实际是“盈利的”，但其就“盈利”的主张并未提供任何证据予以证明，故本院对陆继庚的该项上诉意见不予支持。
关于本案合作店铺亏损数额的问题，本院认为，一审法院以“协议书第六条明确约定，为了使陆继庚真正起到对资金流向的知情和监管作用，铺位的银行刷卡机的银行卡应使用陆继庚的银行卡，售货款均由陆继庚代为保管，王熠可以支配售货款的资金。因此，基于该约定，陆继庚与王熠双方对于通过该银行卡产生的店铺资金的使用和流向情况均是可以控制和知晓的，应当视为双方合意的结果……店铺经营期间，2016年2月至8月店铺账目由陆继庚儿子陆敏捷记载，用于店铺经营的以陆敏捷名义开设的两张银行卡由陆敏捷持有；2016年9月至2017年1月店铺账目由王熠记载，用于店铺经营的两张银行卡由王熠持有。故虽然不同阶段银行卡的持有人有变化，但并不影响双方掌握店铺的资金使用情况……陆继庚与王熠对彼此记载的店铺账目互不认可，双方在店铺的营业收入、支付加工厂货款、工资开支、现金支取等方面的数额存在较大差异，店铺账目仅有手写账册，缺乏相应的原始凭据，现金流转、银行流水记录也无法与账册内容予以对应，故根据店铺账目不能客观判断双方合作期间的实际经营状况”为由，作出“陆继庚与王熠对于自己所主张的合作期间经营亏损均未能提供充足、有效的证据，应承担举证不能的相应后果……一审法院酌情认定，陆继庚与王熠合伙结束时店铺的亏损金额为陆继庚的投资款80万元，双方当事人应当各自负担的亏损金额为40万元”的处理是正确和恰当的，本院予以维持。
关于王熠实际未投入款项是否构成违约的问题，本院认为，陆继庚与王熠签订的《经济投资合作协议书》已经明确约定了“由于近期王熠家庭郑州、上海购买了商品房，目前在服装投资上存在一定的资金困难，在首期的资金投资上先由陆继庚拿出双方投资款的百分之五十玖拾万元整，分期分批将资金款投资到王熠的账上和名下，作为先期投资为生产女色春装和建立销售平台进行备用，然后等王熠资金松下来了，王熠再逐步投入它的百分之五十的投资款”，因此，陆继庚在本案诉讼过程中主张“王熠需承担其未实际投资的违约责任”的意见与协议书约定内容相悖，本院对此上诉意见不予支持。
关于陆继庚上诉认为“其儿子陆敏捷向案外人支付店铺租金与事实不符”的问题，本院认为，一审法院在其查明事实部分客观描述“2016年1月19日，案外人陆某某与陆继庚儿子陆敏捷签订《营业房转租协议》”的内容与本案双方当事人提供的证据相符。至于是“陆敏捷向案外人支付店铺租金”、还是本案协议合作方对外支付并不构成本案争议的内容。
关于陆继庚上诉主张“王熠在涉案协议签订之后，不实际投资，且领款不签字，从不向陆继庚出示财务账目，也不向陆继庚提供合作协议约定的资金流向财务账以及财务明细报表”的问题，本院持上述关于“合作店铺亏损数额问题”相同意见，不再赘述。
关于陆继庚上诉认为“一审法院认定陆继庚儿子陆敏捷在担任合作店铺出纳领取的工资亦算作返还合作款项是错误”的问题，本院认为，一审法院以“陆继庚所称算作陆敏捷工资的20,000元，未提供相应证据证明该笔款项的性质属于工资，且陆继庚与王熠均确认支付陆敏捷的20,000元未记录在店铺账册的工资支出内”为由，作出“对陆继庚该意见，一审法院不予采纳，该笔20,000元也应从王熠应返还陆继庚的投资款中扣除”的处理是正确的，本院予以维持。陆继庚上诉坚持该项主张，但未提供任何事实依据，本院对此不予支持。
据此，陆继庚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,065元，由上诉人陆继庚负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 王逸民
二〇一八年五月四日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……。