江苏省扬中市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民初字第316号
原告朱学红。
委托代理人张志成，江苏江洲律师事务所律师。
被告江苏金波新材料科技有限公司，住所地扬中市永胜工业区。
负责人陈德明，该公司董事长。
委托代理人刘士刚，江苏民脉律师事务所律师。
原告朱学红与被告江苏金波新材料科技有限公司委托合同纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序分别于2014年6月18日和2014年9月26日公开开庭进行了审理。原告朱学红及其委托代理人张志成，被告江苏金波新材料科技有限公司的委托代理人刘士刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱学红诉称，2006年5月，原告与中盐吉兰泰盐化集团有限公司（以下简称吉兰泰公司）就玻纤增强聚丙烯FRPP管材料及相关业务达成初步合同意向。2006年10月，为了争取该笔业务，应原告要求，被告出具了《签订经济合同授权证书》、授权原告代理被告公司与吉兰泰公司洽谈、签订FRPP管材料管件合同等事宜。此后，原告为了此业务，长期在内蒙古几个月时间，经过多次沟通、工作，在付出了大量的精力和经费支出后，最终于2006年11月23日以被告单位名义与吉兰泰公司签订了《中盐吉兰泰盐化集团有限公司玻纤增强聚丙烯FRPP管材料、设计基础和技术文件及技术服务合同》及买卖合同，合同号：PVC公用-17，合同金额336.6万元。合同签订后，该合同因吉兰泰公司解除而未履行，被告随后对吉兰泰提起了要求赔偿可得利益损失的诉讼，该案经扬中市法院、镇江中级法院二审判决：“中盐吉兰泰盐化集团有限公司赔偿镇江金波机电管材厂336000元”，经法院执行，案款已经支付给被告。签订合同的目的系为获得经济利益，最终在销售价格与生产成本之间形成价差、获得利润，被告与吉兰泰公司的合同虽未履行，但经诉讼判决和执行、吉兰泰公司实际上已向被告支付了可得利益的损失336000元。如果不是原告的付出，被告将无据诉讼，也就不可能获得经济利益。按照原被告结算业务酬金的惯例，被告应当按照所得利润的65%的标准向业务员结算业务费，原告应得业务酬金为218400元，原告为此向扬中市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请、请求裁决被告支付业务费218400元，但仲裁委以超过仲裁时效为由不予受理。
被告江苏金波新材料科技有限公司辩称，首先不应当结算业务费给原告，因为该笔合同没能实际履行，双方签订供销员销售合同，明确约定是销售成功后分成，该笔合同签订之后对方就悔约。其次，该案所谓的可得利益336000元不是利润，因为在我们诉讼时也向法庭提供了证据，合同签订后公司就组织了生产，这笔生产产生的损失为148000元；（2）该案经过一审和二审，产生了8895元的诉讼费；（3）企业应交纳该合同所得税25%；（4）该案在诉讼和执行过程，法院两次出差，支出的费用约为20000元；（5）销售员即使享受分成，也应依法交纳个人所得税；（6）即使分成原告应按合同提供60%的有效票据。3、我们认为供销员要享受利润分成，除了销售合同，还要履行过程中，相关过程中的协调、催款等事宜，而本案争议合同，原告仅仅是签订了合同，以下所有的事情都是公司完成的，诉讼过程供销员并未参与。综上，我们认为供销员在本合同中不应该享受分成，因为该笔合同未能销售成功，可得利益并非是销售利润。
经审理查明，被告江苏金波新材料科技有限公司原名镇江金波机电管材厂，长期从事电工器材、塑料制品的制造、自营等业务，被告授权原告朱学红在2006年10月9日至2006年12月31日期间代表被告与中盐吉兰泰盐化集团有限公司签订FRPP管材、管件等的合同签订事宜。原被告约定，合同签订前的各项运作费用由原告自行承担，货款到账后，被告按照合同价格扣减销售基价后给付原告65%的个人报酬。
2006年11月23日，经招投标，原告朱学红代表被告与中盐吉兰泰盐化集团有限公司签订《玻纤增强聚丙烯FRPP管材料、设计基础和技术文件及技术服务合同》一份，被告向吉兰泰公司出售玻纤增强聚丙烯FRPP管、管套、焊条等产品，合同标的共计为3366000元，同时约定2006年12月30日前完成交货。2006年11月25日，被告又与吉兰泰公司就买卖合同订立技术协议一份。合同订立后，被告即组织生产，2006年12月4日吉兰泰公司致函给被告，提出由于设计变更，合同标的物部分管件规格、型号存在变更。2006年12月10日，吉兰泰公司又以被告在投标文件中未阐明FRPP排污管在冬季施工中还需增加防冻保温措施为由单方提出解除合同，经审计，该合同被告履行后的可得利益为398010.57元，因被告已生产部分产品，为防止损失扩大，被告将生产的部分产品及时处理所产生的损失为148000元。2007年5月15日，被告以违约为由将吉兰泰公司诉至法院，要求解除双方的合同并赔偿其可得利益损失336000元并赔偿由此造成的损失153000元。一审法院判决吉兰泰公司赔偿被告公司484000元并解除双方签订的买卖合同和技术协议。判决作出后，吉兰泰公司不服判决，上诉于镇江市中级人民法院，在二审审理过程中，被告明确放弃了要求吉兰泰公司赔偿其已生产产品造成损失148000元的主张，二审法院对一审法院查明的事实予以认定，并依法判令解除被告与吉兰泰公司2006年11月23日订立的买卖合同和2006年11月25日的技术协议。吉兰泰公司返还被告公司的金额为60000元的汇票一张。吉兰泰公司赔偿被告336000元可得利益损失。一审及二审诉讼中原告共计花去诉讼费8895元。判决生效后，经法院强制执行，吉兰泰公司已经实际履行了赔偿义务。原告认为，该笔合同系自己代表被告公司与吉兰泰公司签订，故可得利益损失应视为合同实际履行后的利润，故要求参照合同实际履行后的销售规定，获得65%即218400元的个人所得业务费。为此双方发生争议协议未果，故引发本案诉讼。
另查明，2005年被告公司出台产品销售规定，其中分成制结算方式为：个人所得业务费=（开票总额-
销售基价）×65%。2007年销售规定中规定个人所得业务费=（开票总额-销售基价-运杂费）×65%。
再查明，2014年5月8日原告朱学红向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同日，劳动争议仲裁委员会作出扬劳人仲不字（2014）第11号不予受理案件通知书。
以上事实有原告提供的买卖合同、技术协议、授权委托书、（2007）扬八民二初字第116号民事判决书、（2007）镇民二终字第251号民事判决书、（2014）第11号不予受理案件通知书、收条、2005、2007年被告与销售员制定的产品销售规定、员工证明一份等证据以及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，原告朱学红与被告江苏金波新材料科技有限公司之间的委托合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人具有约束力。双方约定了个人所得业务费的计算方式为（开票总额-
销售基价）×65%，但由于该合同因中盐吉兰泰公司的违约而未能履行，故不能适用约定的计算方式。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，双方对该种情形下报酬计算未作约定或约定不明确的，可以协议补充，现双方协商不成的，可参照双方就个人所得业务费的约定进行计算。被告江苏金波新材料科技有限公司因吉兰泰公司违约获得的收益为33.6万元，但被告在合同签订后即组织生产导致的扩大损失148000元以及（2007）扬八民二初字第116号及（2007）镇民二终字第251号民事诉讼所产生的诉讼费8895元。原告朱学红对被告公司的损失148000元不予认可，认为被告公司组织生产必须由原告本人签字的确认单方可进行生产，但原告并未向法庭举证证明双方就该事实进行过约定，且该事实在（2007）扬八民二初字第116号及（2007）镇民二终字第251号民事判决书及2007年5月12日的评估报告中均明确六项已生产的管材共计耗用成本总额为680200元，故对被告的该项辩称意见本院予以采信。被告公司还称，除了上述损失外，还支出了企业应交纳该合同所得税25%、该案在诉讼和执行过程，法院两次出差，支出的费用约为20000元、销售人员即使享受分成，也应依法交纳个人所得税等其他费用。但就诉讼、执行费用等实际花费，被告方并未提供相应的证据予以证明，故依据“谁主张谁举证”原则，对该笔损失被告承担举证不能的不利后果。对因该笔合同所产生的税费，因扬正会审（2007）第096号审计报告在计算可得利益时已经考虑了税费支出，且被告未提供相应的税费缴纳凭证，故对被告的该项辩称意见本院不予采信。因此，被告因此次合同解除可获得的利益应当为：336000元-148000元-诉讼费8895元=179105元，参照双方约定的分成比例，则原告朱学红应分得179105元×65%=116418.25元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条、第三百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
被告江苏金波新材料科技有限公司给付原告朱学红116418.25元。
案件受理费4576元，由原告朱学红自行负担2200元，由被告江苏金波新材料科技有限公司负担2376元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）。
审 判 长 常 红
人民陪审员 傅同宏
人民陪审员 孙人鸿
二〇一四年十月二十日
书 记 员 钱 薪