湖南省高级人民法院
� � 事 判 决 书
（2016）湘民终292号
上诉人（一审原告）：湘西土家族苗族自治州工程公司，住所地湖南省吉首市红旗门。
法定代表人：张新志，总经理。
委托诉讼代理人：胡良水，项目部负责人。
委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司，住所地湖南省永顺县石堤镇前进村茶福组。
法定代表人：丁贤发，董事长。
被上诉人（一审被告）：丁贤发，男，1963年4月21日出生，土家族，住湖南省永顺县。
被上诉人（一审被告）：丁煜玲，女，1988年11月4日出生，土家族，住湖南省永顺县。
上述永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司、丁贤发、丁煜玲共同委托诉讼代理人：周倜，湖南君安律师事务所律师。
上诉人湘西土家族苗族自治州工程公司（以下简称州工程公司）与上诉人永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司（以下简称传奇公司）、被上诉人丁贤发、丁煜玲、彭本清建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院受理后，州工程公司申请撤回对彭本清的起诉，一审法院裁定准许。一审法院作出(2015)州民二初字第15号民事判决后，州工程公司、传奇公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人传奇公司的法定代表人丁贤发及当事人的委托诉讼代理人胡良水、周倜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
州工程公司上诉请求：撤销一审判决第一、第五至七项，改判按承包总价3%赔偿违约损失并支持其全部诉讼请求。（一）一审认定事实错误，停工损失费应计入欠付款。一审时其申请了损失鉴定，但法院委托鉴定事项中却未有记载，并非一审判决认定的原告不同意鉴定。施工过程中，发生两次停工都是传奇公司的原因，因此造成工人及管理人员工资、设备、材料闲置费用损失，该损失可见其一审提交的6、8-21-23证据。（二）一审以本案工程为“三无工程”为由认定合同无效错误，与实际不符。
传奇公司、丁贤发、丁煜玲共同辩称：州工程公司知晓工程未经招投标、未经行政审批不能施工，因此应对合同无效承担主要责任。州工程公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉。
传奇公司上诉请求：改判一审判决第二项并减少工程款411101.1元、撤销第三项材料费22000元、第四项工程垫款利息。（一）工程未完工，已完工部分未经验收合格，其可以不支付工程款。州工程公司至今未提交已完工部分的材料试验报告、验收合格签证单、竣工备案资料，要求支付工程款于法无据。州工程公司使用传奇公司综合楼办公和起居，鉴定计入的临时设施费尚未发生，未提供该临时设施费有效证据佐证，一审认定临时设施费185566.21元错误。综合楼装修工程系传奇公司用相应建筑材料(木材、砂石、小切块等)与施工方对价交换，该项计入的168068.27元属重复计算。张家寨停车公路堡坎未就质量问题整改，未经验收合格，一审判决该部分工程量及价款50805.01元不公。定做的桥面拉杆、垫板、螺母等建筑材料费用22000元已纳入工程成本核算，一审另行认定于法无据。（二）传奇公司不应承担垫资利息。双方没有约定工程借款及支付利息，一审认定80万元工程垫款按24%年利率计息不合法。
州工程公司答辩称：传奇公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉。
州工程公司向一审法院起诉请求：1、解�双方签订的施工合同；2、由传奇公司支付工程款2286888.84元,并按银行同期同类贷款利率计息(自起诉日至付清之日止)；3、由传奇公司赔偿停工损失914000元(含补偿农民工工资66000元、管理人员工资69万元、机械设备闲置损失及租赁钢管架租金158000元)；4、由传奇公司支付违约产生额外借款80万元利息损失78000元(按月息3分计算,起诉日至付清之日止的利息另算)；5、由传奇公司按合同总价3%赔偿违约损失。一审中，州工程公司增加诉讼请求：由传奇公司支付鉴定费13405元、支付额外租金损失141350元，由丁贤发、丁煜玲按出资份额对本案承担责任。
一审法院认定事实：2014年3月27日，州工程公司与传奇公司通过邀标的方式签订了一份建设工程施工合同，约定:州工程公司承包永顺县洞潭河旅游景区索拉桥工程，完成100万元工程量后，传奇公司按月支付已完工程量70%作为进度款，其他拟建工程按月支付已完工程量70%作为工程进度款；索拉桥、房建、仿古、其他市政工程分别按湖南省桥梁、房建、仿古、其他市政工程的当时最新定额进行结算后下浮10%为结算工程款，税费由传奇公司负责；若违约无法按期支付工程款造成停工，传奇公司承担一切损失。
合同签订后，施工人员进场施工。2014年8月至11月传奇公司对建筑施工材料、桥墩钢筋及浇注进行了质量检测，并盖章认可质量合格。期间，8月12日，湖南猛洞河风景名胜管理处就工程未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证下达违法建设停工通知；11月，州工程公司退出施工场地。2015年2月，州工程公司要求对已完工程量核算并支付工程款，传奇公司两次审核以未达到工程量为由拒付工程款和农民工工资。潭河项目民工多次到当地政府部门上访要求支付民工工资，湘西自州信访接待中心协调并要求州工程公司支付农民工工资50%，管理人员工资45%。11月1日，州工程公司按月息3分在张畅借款10万元，11月20日按月息2分在湘西大众民间借贷服务中心有限公司借款30万元、12月31日借款10万元，2015年2月15日按月息5分在胡志军借款30万元。
一审中，州工程公司申请对已完工程量造价进行鉴定，湘西州吉顺司法鉴定所经依法委托后对工程造价作出如下鉴定意见：第一、依据双方工程量签证单、设计图纸及现场实际测量部分的工程量为919106.37元；第二、签证内容有争议的工程量为411101.1元;其中：（1）张家寨停车公路保坎（双方有签证）工程量为50805.01元，传奇公司认为质量不合格，但没有质量检验不合格文件。（2）泽龙至张家寨土方，签证单没有经传奇公司认可，鉴定的工程量10361.92元，但传奇公司在签证单上只同意补三个机械台班费6661.61元。第三、综合楼外墙、第一层、第二层室内装修工程量为168068.27元；第四、临时设施工程量185566.21元。州工程公司申请的另5个鉴定项目即⑴洞潭河人行悬索桥工程茶福桥墩土石方的转运；⑵洞潭河人行悬索桥工程塌方石方的解小；⑶洞潭河人行悬索桥工程桥台身后增加的混凝土；⑷洞潭河人行悬索桥工程钢筋、水泥、砂子及碎石材料的运费；⑸洞潭河人行悬索桥工程发生的材料二次转运费。上述五项未有双方当事人签证，现场亦无法核实，是否发生或如果发生的工程量无法确定。
州工程公司为修建悬索桥工程，在鼎鑫元（湖南）化工机械制造有限公司（以下简称“鼎鑫元公司”）加工桥面拉杆40根，加工单价为500元每根，1#、2#桥面索垫板2块，加工单价为500元/块，高强度螺母50件，加工单价为20元/件，费用合计22000元，由于未结算转运的，鼎鑫元公司按300元/月收取场地租金。州工程公司主张损失的金额大，部分损失需鉴定才能确认，州工程公司对法院释明的应就该项损失申请鉴定，明确表示不同意鉴定。
2014年2月27日，传奇公司注册成立，经营范围为旅游产品开发、旅游商品销售、乡村旅游，注册资本800万元，公司股东为丁贤发、丁煜玲、彭本清。丁贤发、丁煜玲、彭本清认缴出资日为2016年2月26日，丁贤发认缴出资为560万元、丁煜玲为160万元、彭本清为80万元。至一审开庭审理时止，丁贤发、丁煜玲、彭本清在公司的出资额显示为0。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案合同的效力；二、传奇公司应否支付工程款；三、应如何认定本案工程价款；四、传奇公司应否承担损失费用；五、丁贤发、丁煜玲、彭本清应否在未缴出资额的范围内承担责任。
关于焦点一。涉案工程至今未办理规划许可证和建设工程施工许可证等行政审批手续，建设工程应招标而未招标，属“三无工程”，施工过程中被政府部门下达了违法建设停工通知，双方签订的建设施工合同，因违反行政法规的强制性规定，应认定为无效。
关于焦点二。州工程公司施工完工部分所使用的建筑施工材料、桥墩钢筋及浇注均进行了质量检测，传奇公司盖章确认质量合格。本案工程属“三无工程”，州工程公司不能继续施工合同约定的工程量，也无法进行正规的质量验收，传奇公司作为建设方应就已完工部分的工程质量是否合格，组织相关部门进行检测，但传奇公司未举证证明州工程公司施工的工程不合格，应视为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，州工程公司要求传奇公司支付工程价款，应予支持。
关于焦点三。第一、鉴定机构依据双方工程量签证单、设计图纸及现场实际测量部分的工程量为919106.37元；该部分有双方签证单，予以认定；第二、签证内容有争议的工程量为411101.1元。其中：（1）张家寨停车公路保坎（双方有签证）工程量为50805.01元，传奇公司认为质量不合格，但没有提供质量检验不合格的证据加以证明，故认定该款。（2）泽龙至张家寨土方，鉴定的工程量为10361.92元，传奇公司在签证单上只同意补三个机械台班费6661.61元，应以传奇公司认可的数额为6661.61元为准；（3）综合楼外墙、第一层、第二层室内装修鉴定工程量为168068.27元；该项虽无传奇公司签证，但传奇公司认可是州工程公司施工，故该项工程款予以认定；（4）临时设施工程量鉴定为185566.21元。因涉案工程为违法建筑被停工，责任在传奇公司，其应当支付州工程公司临时设施工程款。以上工程款合计为1330207.47元。州工程公司诉请的洞潭河人行悬索桥工程茶福桥墩土石方的转运、洞潭河人行悬索桥工程塌方石方的解小、洞潭河人行悬索桥工程桥台身后增加的混凝土、洞潭河人行悬索桥工程钢筋、水泥、砂子及碎石材料的运费、洞潭河人行悬索桥工程发生的材料二次转运费，因无双方签证，且现场无法核实该工程量的存在，故不予支持。
关于焦点四。1、州工程公司诉请因停工要求赔偿农民工2个月的工资66000元和4个月的管理人员工资690000元。州工程公司只提供了其单方制作的施工日志，无法证明停工后，其民工、管理人员一直在施工现场待工，故对州工程公司该项主张，不予支持�2、机械设备、材料及钢管架的损失。州工程公司虽提供了部分购买机械设备收据，但无正规发票，且其作为专业建筑施工企业，所购买的机械设备不是一次性消耗品，在以后建设施工中仍可以继续使用。租赁钢管架是施工过程中所必需设备，该部分费用应包含在工程价款中。故对州工程公司主张赔偿所有购买机械设备、租赁钢管架费用，不予支持。州工程公司向鼎鑫元公司定作的桥面拉杆、垫板、螺母等建筑材料及其费用22000元，系州工程公司为施工本案工程专门定作费用。因该设备不是通用设备，不能在其他工程中使用，且工程因传奇公司违法原因无法继续施工，州工程公司向鼎鑫元公司定作的桥面拉杆、垫板、螺母等建筑材料无法使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬”和第二百六十八条关于“定作�可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，州工程公司要求传奇公司赔偿该定作损失，予以支持。3、州工程公司借款利息损失。工程停工后，州工程公司为支付农民工资和管理人员工资于2014年11月20日按月息2分向湘西大众民间借贷服务中心有限公司借款30万元、同年12月31日又向湘西大众民间借贷服务中心有限公司借款10万元，2014年11月1日按月息3分向张畅借款10万元，2015年2月15日按月息5分向胡志军借款30万元，共计80万元。因该利息损失是因传奇公司拒付工程款造成的，应由传奇公司承担。但州工程公司与第三人的借款利息约定高于年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支�”的规定，对高于年利率24%的部分不予支持。余下工程欠款530307.47元的利息，自2015年3月18日起自付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。州工程公司主张按合同总价3%赔偿违约损失，因本案合同无效，不具有约束力，不予支持。
关于焦点五。丁贤发应出资560万元占公司70%的股份、丁煜玲应出资160万元占公司20%的股份、彭本清应出资80万元占公司10%的股份，因工商登记显示股东丁贤发、丁煜玲、彭本清未缴出资额，传奇公司也未提供证据证明股东已认缴出资，依照《中华人民共和国公司法》若干问题解释（三）第十三条关于“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”的规定，股东丁贤发、丁煜玲、彭本清应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。州工程公司撤回了对彭本清的起诉，即放弃了要求彭本清承担的10%清偿责任，丁贤发承担对本案欠款公司不能清偿的70%的补充赔偿责任，丁煜玲承担对本案欠款公司不能清偿的20%的补充赔偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》若干问题解释（三）第十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、州工程公司与传奇公司2014年3月27日签订的湖南省建设工程施工合同无效，终止履行；�、由传奇公司支付州工程公司工程款1330207.47元；三、由传奇公司支付州工程公司建筑材料加工费22000元；四、由传奇公司支付州工程公司80万元的利息损失（其中：向湘西大众民间借贷服务中心有限公司借款30万元的利息损失从2014年1月20日开始按年利率24%计算至付清30万元之时止；向湘西大众民间借贷服务中心有限公司借款10万元的利息损失从2014年12月31日开始按年利率24%计算至付清10万元之时止；向张畅借款10万元的利息损失从2014年11月1日开始按年利率24%计算至付清10万元之时止；向胡志军借款30万元的利息损失从2015年2月15日开始按年利率24%计算至付清30万元时止）；五、传奇公司支付州工程公司工程欠款530307.47元的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年3月18日起开始计算至付清之日止；六、以上应付款项在传奇公司不能清偿的本息范围内，由丁贤发在认缴出资560万元的本息范围内承担70%的补充赔偿责任，由丁煜玲在认缴出资160万元内承担20%的补充赔偿责任；七、驳回州工程公司其他诉讼请求。如在判决生效之日起十五日内不履行上述给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决生效后规定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。一审案件受理费51552.22元，鉴定费13405元，合计64957.22元，由传奇公司负担43405元，州工程公司负担21552.22元。
二审中，州工程公司提供了以下证据：1、隐蔽工程验收资料一册；2、湘西自治州建设局出具的《关于市政公用工程施工总承包资质承包范围有关事项的说明》；3、全国各地招投标承建人行悬索桥案例；4、《洞潭河悬索天下第一桥》、2014年6月玛拉河大峡谷景区建设开发项目（报批稿）《环境影响报告表》、《变更说明》各一份；5、丁贤发在施工现场的照片共31张，拟证明州工程公司市政公用工程总承包二级资质可以承建本案工程，施工前，传奇公司对项目委托测评、设计，施工过程中，传奇法定代表人丁贤发到现场监工，已完工部分（包括隐蔽工程）施工签证资料上有传奇公司签字确认，工程质量验收合格。
传奇公司、丁贤发、丁煜玲质证认为：上述证据不能反映已完工部分经地勘、设计院、质监站、监理、甲方等五方验收，传奇公司法定代表人在施工现场，不能视为认可工程质量验收合格。建筑企业资质标准区分了市政公用工程设施承包资质和桥梁工程承包资质，州工程公司系市政公用二级资质，不能适用桥梁工程施工，根据桥梁工程专业承包标准，二级资质只能承建单跨150米以下、桥梁总长1000�以内的工程，本案桥梁单跨230已超过该范围。
本院认证认为：证据1隐蔽工程签证资料上虽有传奇公司签字，证据5反映丁贤发在施工现场，但均与工程质量验收合格无关，不能达到所证目的，不予采信。证据3与本案无关，不予采信；证据2、证据4需结合本案其他证据综合进行认定。
根据双方当事人一审中提供的证据，本院二审另查明：州工程公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包二级，公路路面工程专业承包二级。一审开庭审理过程中，鉴定机构出庭接受询问并解释称：隐蔽工程系结合设计图纸、签证资料、现场核实情况审价，钢筋水泥沙子碎石运费取费、材料二次转运费计量按照州发布的信息来鉴定，信息价已经包含25公里的运费（当时的距离只有23公里，发布价与计算价差不多），材料二次转运费无资料体�无法核算，停工期间管理人员工资、工地材料损失设备积压计取费用，不在法院委托鉴定事项中。州工程公司在一审中当庭陈述其诉请3%的违约责任是依据双方口头约定，传奇公司当庭否认。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点是：（一）本案合同的效力；（二）传奇公司在本案中应否支付工程款；（三）本案应如何结算。
关于本案合同的效力。州工程公司上诉认为本案工程经过邀标无需招标，一审以本案工程系“三无工程”认定合同无效错误。州工程公司在二审中提交吉政发（2015）1号吉首市人民政府文件，试图说明本案工程属于政府允许自主发包的范围，但从该文件规定的内容看，允许建设单位自主选择招标发包或直接发包范围明确为房地产项目，而本案工程系桥梁工程，建设于旅游�点，事关公共安全、公众利益，且合同约定价款超过200万元以上，根据《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目招标范围规模标准规定》的规定，属于必须招标工程项目。本案工程未经招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方施工合同应认定为无效。一审认定本案合同无效正确。
关于传奇公司在本案中应否支付工程款。传奇公司上诉提出应由地勘、设计院、质监站、监理、甲方对工程质量验收合�的情况下，其才予支付工程款。施工过程中，双方就已完工量的建筑施工材料、桥墩钢筋及浇注进行了质量检测，传奇公司在相应签证资料上盖章确认质量合格。根据建设工程验收规范要求，在工程未竣工时，尚不存在地勘、设计院、质监站、监理、甲方参与验收的情况。如果传奇公司认为州工程公司已完工部分存在质量问题，可依据《中华人民共和国建筑法》相关规定进行处理。本案工程已经立项，传奇公司作为项目建设方或受益人，应对本案工程价款承担付款责任。
关于本案工程应如何结算。一审中，鉴定机构确认双方签证、设计图纸及现场测量的部分工程价款为919106.37元，签证内容有争议价款为411101.1元。在该两款中，价款919106.37元，已经双方签证确认，应予认定。传奇公司认为一审认定工程款411101.1元错误。经查，该款中的50805.01元系张家寨停车公路保坎施工，双方对该工程量均有签证确认，泽龙至张家寨土方工程量10361.92元，传奇公司签字同意只计取6661.61元，综合楼外墙、第一层、第二层室内装修鉴定工程量168068.27元，传奇公司认可系州工程公司施工，临时设施工程量185566.21元，系鉴定机构经现场勘查确认，传奇公司对此未提供其他证据推翻。一审认定传奇公司欠付工程款为1330207.47元，并无不当。本案合同双方未约定欠付工程款计付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程欠款应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。涉案工程既未交付，又未结算，根据上述法律第十八条第三项关于“……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程欠款利息，应从起诉日即2015年3月18日起计算。传奇公司上诉认为材料费一审认定22000元错误。经查，该款系工程定作费用，传奇公司对桥面拉杆、垫板、螺母等定作事实没有表示异议。鉴于本案定作建筑材料难以在其他工程中使用，本案工程项目设计方案已报审批备案，传奇公司作为建设方最终能有效利用该定作构件，酌情由传奇公司承担该定作费用。传奇公司上诉认为一审判决其承担80万元工程垫款的利息错误。本案中，虽有民工到政府上访要求支付工资，州工程公司向案外人借款80万元的事实，但本案合同无效，州工程公司作为合同相对方应负一定责任，本院前述已经认定本案工程欠款按同期同类贷款利率计息，州工程公司施工损失已得到部分弥补，传奇公司要求不承担借款利息的理由成立，本院予以支持。州工程公司上诉称传奇公司应承担停工损失。鉴定机构在一审接受质询并解释法院委托鉴定事项不包括损失鉴定，该意见说明鉴定机构未就工程损失部分进行鉴定或收取该项服务费，一审判决未支持州工程公司要求赔偿停工损失，是以州工程公司未申请鉴定以及证据不足为前提的，并无不妥。
综上，一审判决认定事实部分错误，州工程公司上诉理由不能成立，传奇公司上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》若干问题解释（三）第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2015)州民二初字第15号民事判决第一、三、六项；
二、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2015)州民二初字第15号民事判决第四、五、七项；
三、变更湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2015)州民二初字第15号民事判决第二项为：由永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司支付湘西土家族苗族自治州工程公司工程款1330207.47元，并自2015年3月18日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；
四、驳回湘西土家族苗族自治州工程公司的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务自本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51552.22元�鉴定费13405元，合计64957.22元，由湘西土家族苗族自治州工程公司负担21552.22元，由永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司负担43405元，二审案件受理费22316.52元，由湘西土家族苗族自治州工程公司负担14520元，永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司负担7796.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
审 判 员 周春梅
代理审判员 肖 芳
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 胡翔俊