江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6535号
上诉人（原审被告）：徐州华厦商务管理有限公司，住所地徐州经济开发区蟠桃路北侧。
法定代表人：陈玉珍，该公司经理。
委托诉讼代理人：王振兴。
被上诉人（原审原告）：魏玉玲
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
原审被告：江苏协鑫硅材料科技发展有限公司，住所地徐州市经济开发区杨山路88号。
法定代表人：张祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦双凤。
委托诉讼代理人：张利娟。
上诉人徐州华厦商务管理有限公司（以下简称华厦商务公司）因与被上诉人魏玉玲、原审被告江苏协鑫硅材料科技发展有限公司（以下简称协鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6649号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
华厦商务公司的上诉请求：1、依法改判上诉人、被上诉人、协鑫公司之间属于劳务外包服务合同关系，上诉人是合法解除与被上诉人之间的劳动合同关系或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与协鑫公司签订《劳务外包协议》，上诉人自行安排人员按照协鑫公司要求完成相应的业务或者工作，并实际对劳动者和生产工作进行指挥、管理、监督，并发放报酬。协鑫公司只是辅助对上诉人负责的劳务工作进行监督，与上诉人员工之间不存在管理与被管理的关系，故两公司与被上诉人三者之间属于劳务外包服务合同关系，并非一审法院认定的劳务派遣关系；2、上诉人于2016年9月26日通知被上诉人报道并办理复工手续，因被上诉人拒绝报道、复工，长期不提供劳动，严重违反公司规章制度，上诉人依法解除与被上诉人劳动合同，不存在一审认定的违法解除情形；3、被上诉人仲裁时并未主张违法解除赔偿金，在没有仲裁前置的情况下，一审法院不应当对解除是否合法进行程序上的实体审查，故一审法院违反仲裁前置程序。
魏玉玲答辩称，1、一审诉讼请求是要求上诉人支付提前解除合同的通知金及经济赔偿金，对该两项请求的认定均以判断解除合同是否合法为前提，因此一审认定符合法律规定，不存在程序违法。2、对于上诉人主张的是劳务外包关系不是劳务派遣关系，在一审中均已查明，而且上诉人的主张对其明显不利，其主张外包关系加重了上诉人的责任，不符合常理，因此，上诉人是受协鑫公司操控，为协鑫公司主动揽责任，其诉请无事实依据。
协鑫公司答辩称：一审法院将劳务外包关系认定为劳务派遣关系是认定事实错误，理由如下：1、从程序上看，一审法院审理程序严重违法，被上诉人在劳动争议仲裁的时候，是申请主张经济补偿金，而向一审法院起诉时却未经劳动仲裁前置程序就变更诉讼请求为经济赔偿金。一审法院在我方提出审理程序违法的前提下，仍然对该部分事实进行实体审理并作出判决，属于违法；2、从实体上看，我公司与华厦商务公司是外包关系非劳务派遣关系，双方依法签订了劳务外包协议，并且在协议中明确约定，华厦商务公司应承担业务外包相关的全部责任，包括承担用人单位应承担的所有法律责任，华厦商务公司与其员工之间的任何劳动争议均与我公司无关，同时，在外包费用结算上，我方是严格按照华厦商务公司完成的外包工作量进行结算；3、华厦商务公司对于其外包业务均实行自行负责、自行管理与我公司无关，我公司与华厦商务公司之间自2016年3月1日起，建立的是劳务外包关系非劳务派遣关系，徐州市中级人民法院第（2017）苏03民特25号生效裁定书已经给予了明确的认定，同时与本案相类似的十余起案例均已经在徐州劳动争议仲裁委员会和徐州经济技术开发区劳动争议委员会，及开发区人民法院进行了仲裁和一审的审理，均没有认定我公司与华厦商务公司是劳务派遣关系；4、一审法院对本案的被上诉人所认定的工龄提出异议，我公司认可一审法院查明的“被上诉人于徐州外事服务有限公司派遣至我公司工作的期间的工龄。”对于被上诉人所陈述的在徐州外事公司之前被徐州盛世金源商务有限公司派遣至我公司的工龄的计算不予认可。根据我公司在一审法院向法院提交的以及在本庭中再次提交的被上诉人于徐州外事服务有限公司因其个人原因提出辞职，被上诉人于徐州外事服务有限公司在离职时没有任何劳动及其他经济纠纷，故该段时间虽然在我公司，但是该工龄明显不能作为被上诉人要求我公司支付经济赔偿金的工龄作为计算依据；5、2016年3月1日起，被上诉人与华厦商务公司签订了全日制劳动合同，其在华厦商务公司上班期间，与我公司无任何关系，综上，请求二审法院对一审法院认定的错误事实依法予以纠正。
魏玉玲向一审法院诉请：1、判令华厦商务公司、协鑫公司支付经济赔偿金58500元、2016年9月待岗工资4500元；2、华厦商务公司协助办理领取失业金手续（向魏玉玲交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明并去劳动局办理手续）、支付未提前解除劳动合同通知金4500元；3、诉讼费用由华厦商务公司、协鑫公司承担。
一审法院查明，2010年9月1日，徐州盛世金源商务管理有限公司（用人单位）（以下简称盛世商务公司）与魏玉玲（劳动者）签订《全日制劳动合同书》，约定盛世商务公司根据工作需要安排魏玉玲到协鑫公司工作，属劳务派遣工，劳动合同期限自2010年9月1日至2012年8月31日，并为魏玉玲缴纳了2010年9月至2012年9月的社会保险。2012年10月，魏玉玲的用人单位变更为徐州外事服务有限责任公司，由徐州外事服务有限公司为魏玲缴纳了2012年10月至2016年2月的社会保险。2016年3月，魏玉玲的用人单位变更为华厦商务公司，工作地点仍为协鑫公司，华厦商务公司为魏玉玲缴纳了2016年3月至2016年8月的社会保险，2016年9月，华厦商务公司以解除了与魏玉玲劳动关系为由停缴了魏玉玲的社会保险。2016年6月13日，魏玉玲参加了协鑫公司组织的体检，体检人员信息单位一栏填写的为江苏协鑫硅材料科技发展有限公司—劳务工，总工龄为5年10个月。魏玉玲在协鑫公司工作期间的考勤、培训由协鑫公司管理。
另查明，2016年4月25日华厦商务公司发放魏玉玲工资3608.72元、5月25日发放3416.93元、6月24日发放4231元、7月25日发放4140.6元、8月25日发放4560.96元。还查明，协鑫公司与华厦商务公司签订《劳务外包协议》约定，协议期限自2016年3月1日至2017年2月28日，甲方将料粉厂、切片车间、砂浆车间、硅片检验的相关业务委托乙方进行外包服务，乙方与所聘任的劳动者直接签订劳动合同，并进行直接管理，负责劳动者的入职、培训、出勤、纪律、绩效考核、职业生涯规划、调任升迁、离职、经济补偿与赔偿、工伤赔偿等与劳动者有关的所有用人单位应履行义务，承担用人单位应承担所有法律责任，与甲方无关。2016年12月8日，魏玉玲向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求协鑫公司、华厦商务公司支付经济补偿金29250元、失业金损失19200元、2016年9月待岗工资4500元、未提前解除劳动合同通知金4500元，2016年12月26日该委作出徐劳人仲不字[2017]第4-1号不予受理通知书，以不符合受理条件，决定不予受理。庭审中，华厦商务公司在法庭要求其核实后，仍未能就魏玉玲工作的切片车间负责管理的人员、班组、人员数等作出明确说明。魏玉玲自认是劳务派遣，用工单位是协鑫公司，用人单位是华厦商务公司。
一审法院认为，一、关于华厦商务公司与协鑫公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系的问题。劳务外包是指企业将公司内部的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容；劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。虽然华厦商务公司与协鑫公司之间签订了《劳务外包协议》，但实际用工过程中，协鑫公司对员工进行了员工体检、培训、考勤等管理，华厦商务公司除发放工资、缴纳社会保险之外，未对员工的日常工作内容、岗位培训、考勤等进行管理，由此可见，华厦商务公司与协鑫公司之间仅有劳务外包之名，而无劳务外包之实。华厦商务公司与魏玉玲签订劳动合同后，将魏玉玲派遣至协鑫公司工作，接受协鑫公司工作制度的管理，华厦商务公司与协鑫公司之间实为劳务派遣关系，华厦商务公司为用人单位，协鑫公司为用工单位。二、关于华厦商务公司是否存在违法解除劳动合同的问题及应否支付赔偿金的问题。华厦商务公司在未明确工作岗位及薪酬待遇且未与劳动者充分协商的情况下，以劳动者不同意调整岗位为由单方解除了劳动合同，不符合劳动合同法规定的可以解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同。魏玉玲主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金，因魏玉玲该项诉请并未经过仲裁前置程序，故对魏玉玲该项诉请法院不予处理。三、对于魏玉玲主张的解除劳动合同的通知金。华厦商务公司与魏玉玲解除劳动合同的情形不符合劳动合同法第四十条规定的给付通知金的情形，故魏玉玲该项诉请法院不予支持。四、对于魏玉玲主张的待岗工资，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资，魏玉玲月平均工资为3991.64元，故法院支持魏玉玲待岗工资3991.64元。五、对于魏玉玲主张的由华厦商务公司协助办理领取失业金手续，向魏玉玲交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明，符合法律规定，法院予以支持。本案中，魏玉玲在主张与华厦商务公司存在劳动合同关系的情况下，要求用工单位协鑫公司承担解除劳动合同的相关责任，无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第三十九条、第四十八条、第五十条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第八十七条之规定，遂判决，一、徐州华厦商务管理有限公司于本判决生效之日起三日内给付魏玉玲待岗工资3991.64元；二、徐州华厦商务管理有限公司于本判决生效之日起三日内向魏玉玲交付领取失业金告知书及解除劳动合同的证明并协助原告魏玉玲办理领取失业金手续；三、驳回魏玉玲的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人华厦商务公司提交的徐州市中级人民法院（2017）苏03民特25号裁定书、徐州市经济技术开发区法院（2017）苏03民初2060号民事判决书，因（2017）苏03民特25号裁定书，仅是对仲裁裁决适用法律及法定程序是否正确作出认定，对涉及的实体问题未作出认定；（2017）苏03民初2060号民事判决书尚未生效，故以上两份证据无法直接证明其主张，本院不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、协鑫公司与华厦公司之间存在劳务外包关系。理由如下：协鑫公司与华厦商务公司签订的《劳务外包协议》是当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。《劳务外包协议》第一条规定，协鑫公司不对华厦商务公司承揽岗位的工作人员进行直接管理，与华厦商务公司的工作人员不存在劳动合同和事实劳动关系；华厦商务公司与工作人员直接建立劳动关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常管理，履行用人单位的义务、承担用人单位法律责任。结合协鑫公司出具的劳务外包费用结算清单，及当事人的庭审陈述，可以认定，协鑫公司与华厦商务公司之间存在业务承包关系，协鑫公司与华厦商务公司也实际履行了《劳务外包协议》。被上诉人的工作场所虽然在协鑫公司，但从事的是华厦商务公司的业务，受华厦商务公司的管理，工资由华厦商务公司发放，两者之间存在劳动合同关系。就本案而言，华厦商务公司与协鑫公司之间无论是劳务派遣关系还是劳务外包关系，均不影响华厦商务公司作为用人单位应承担法律责任。
二、华厦商务公司作为用人单位以劳动者不同意调整岗位认定劳动者旷工，并据此解除双方的劳动合同关系，属于违法解除。理由如下：根据协鑫公司、华厦商务公司的一审庭审陈述，上诉人与被上诉人因调换岗位未达成一致意见，被上诉人未按上诉人的要求到指定岗位上班。据此，上诉人认为被上诉人旷工，并以此为由解除双方劳动合同关系，不符合用人单位单方解除劳动合同关系的法定情形，缺乏法律依据。同时，由于被上诉人一审诉讼请求系要求协鑫公司与华厦商务公司支付经济赔偿金，该诉讼请求的法律事实基础在于是否存在违法解除劳动合同的事实，故一审对华厦商务公司解除与被上诉人之间的劳动合同关系是否违法作出评价，符合法定程序，并无不当。
综上，上诉人徐州华厦商务管理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 胡元静
代理审判员 张 璟
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 杭恒宇