安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终337号上诉人（原审原告）：怀远县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇颐景花园小区1单元401室，统一社会信用代码913403211672620376X。法定代表人：姜在款，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐兴飞，怀远县龙亢镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汪永生，男，1966年5月7日出生，汉族，居民，户籍地安徽省巢湖市居巢区，经常居住地安徽省怀远县，被上诉人（原审被告）：巢湖市滨湖建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖中路467号，组织机构代码73300717-0。法定代表人：刘安平，该公司董事长。上诉人怀远县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）与上诉人汪永生、被上诉人巢湖市滨湖建筑工程有限公司（以下简称滨湖公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人朱志昊、徐兴飞，上诉人汪永生到庭参加诉讼。被上诉人滨湖公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。宏鑫公司上诉称：请求撤销原判，查清事实后依法改判增加455877元。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、依据安徽省高院的判决，汪永生领用宏鑫公司12660元毛竹费用，在该案中未进行审理，可以另行起诉。本案诉讼中宏鑫公司举证证明签收人员是汪永生聘用的工作人员，且一审判决书也认定了有关人员身份，结合凭证上签收人员身份和记载金额，能够认定汪永生领用宏鑫公司提供的毛竹，故毛竹费用12660元应予返还。2、涉案工程除七项以外均为汪永生施工总承包，其电费应由汪永生承担，本次诉讼依据提供电源的户主出庭作证，电费系宏鑫公司交纳，作为实际应承担电费的汪永生，应将电费24580元返还给宏鑫公司。3、一审判决认定砖款、水泥款、砂石、水管四种材料费部分费用与原审中已扣减金额存在部分重复为由，扣减了418367元，认定事实错误。宏鑫公司在本次诉讼中，举证了汪永生的工作人员签字的收料单据，属于新证据，砖款、水泥款、砂石、水管四种材料款合计扣减了418367元。宏鑫公司持有收料凭证，即享有债权，依交易习惯，如果与原审扣减金额重复，汪永生不可能不在单据中备注或将收料凭证收回，汪永生也没有合理的理由抗辩，一审认定金额重复，不符合事实。二、一审判决以“白条”等不合法为由驳回宏鑫公司的诉讼请求，完全没有理解高院裁判本意和法律规定，法律适用错误。原审中，宏鑫公司持有关凭证合计约300万元，证明代付了汪永生的工程材料款和费用，原审未进行实体处理，而是告知另行主张，是因为凭证上签收人员身份不明，尚不足以认定为涉案支出，而不仅仅因为是“白条”的形式。本次诉讼中宏鑫公司举证了签收人员是职务行为，能够证明宏鑫公司代付的材料款等涉案支出。本案中“白条”是书证，是在汪永生及其工作人员签收过程中形成，具有客观真实性和本案关联性，符合证据三性原则，应作为证据使用，结合凭证上签收人员的身份证据，能够证明待证事实的存在。现依法提起上诉，判如所请。针对宏鑫公司的上诉，汪永生答辩称：宏鑫公司陈述不属实。宏鑫公司所举证据中的款项已在蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00006号和安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00223号案件中扣除，宏鑫公司提交的证据不属于新证据。宏鑫公司一审提交的证据除部分原件外，很多都是拼凑的复印件，对其证据三性均有异议，其中部分原件被安徽省高级人民法院驳回，认定为虚假证据。我不欠付宏鑫公司材料款、砂石款等。汪永生上诉请求:撤销原判，依法改判驳回宏鑫公司的其他诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、汪永生除主体工程以外的项目均不承担施工义务，宏鑫公司购买的石子、砂子、水泥等建筑材料是给自己的工程及附属工程使用，不应由汪永生承担。一审判决认定事实错误，应驳回宏鑫公司的诉讼请求。二、一审法院关于汪永生、滨湖公司应返还宏鑫公司红砖款、水泥款、砂石款、水管材料款计360629.35元的认定错误。一审中，汪永生当庭提交的购买红砖、水泥、沙子、水管等建筑材料的原件票据及账目复印件，已被蚌埠中院一审和高院二审认定，但未被怀远法院一审认定。而宏鑫公司在只有电费租房人胡家恒到场作证的情况下，认定所送其他建筑材料真实，而且当庭也没对证据进行逐一甄别，是不公正和错误的。三、原蚌埠中院一审和省高院二审认定汪永生水电工程只干了极少部分穿线管，绝大部分是宏鑫公司自己施工（未施工部分已扣除），而且一审时汪永生当庭提交未用完的水电材料交给宏鑫公司员工胡家安、胡家辉接收并亲手立字据为凭，一审认定该材料款错误。四、一审中汪永生提交的安徽永和工程咨询有限公司司法造价鉴定意见书确认该工程总共用水泥1832吨，总价46万多元，砂子4773吨，价22万多元，石子4940吨，价164800元，而汪永生自己购水泥42万多元，石子19万多元，砂子22万多元，这些材料原件票据和复印件都交与一审法院。而宏鑫公司提交的水泥、砂子、石子、水电材料和红砖，显然与该工程实际用量不符，是用在工程以外的附属工程如下水道、混泥土路面、广场、配电房等工程。综上，一审认定事实不清，请求二审法院查明案件事实，支持汪永生的上诉请求，维护汪永生的合法权益。针对汪永生的上诉，宏鑫公司答辩称：原判确认的是汪永生和滨湖公司承包的除七项工程以外施工图范围内的所有工程量，并不存在汪永生在上诉状中所述其承包范围仅仅是主体工程。宏鑫公司持汪永生签章，其聘用人员等签收材料进行举证，且在一审笔录中汪永生及其代理人也认可胡生和汤圣勇等系其管理人员，故以上人员的签字、收取宏鑫公司的材料系汪永生和滨湖公司的行为。就宏鑫公司代付的材料款，原蚌埠中院和省高院判决未给予扣除。汪永生实际领用的材料和按图纸鉴定的数量是两个概念，汪永生自认存在浪费及大量返工情况，原审卷宗均有体现，故汪永生应按实际收取宏鑫公司有关材料凭证返还相应价款。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还原告多支付的工程材料款及代付的电费共计816506.35元；2.被告承担本案的诉讼费。一审法院查明：2007年2月，怀远县国土局挂牌转让怀远县魏庄镇商贸步行街项目所占土地的使用权。蚌埠市耐特置业发展有限公司摘牌。2008年3月，胡家技以其弟名义设立宏鑫公司。该公司未取得项目用地《土地使用证》及《建设工程规划许可证》的情况下即进行建设。同年，汪永生借用滨湖公司名义从宏鑫公司处承接了怀远县魏庄镇商贸步行街A#、B#楼工程，双方未签订正式书面合同。汪永生任涉案工程项目经理，胡生系材料员，汤圣勇为文明施工负责人。工程完工后，被告滨湖公司、汪永生于2011年10月向安徽省蚌埠市中级人民法院起诉，要求宏鑫公司支付工程款为4355035.82元、利息为796971.56元。蚌埠市中级人民法院作出的（2014）蚌民一初字第00006号民事判决认定，宏鑫公司赔偿滨湖公司、汪永生工程款损失4283035.82元。宏鑫公司对安徽省蚌埠市中级人民法院判决不服，上诉于安徽省高级人民法院，2015年1月9日，安徽省高级人民法院作出的（2014）皖民四终字第00223号民事判决，判令宏鑫公司向滨湖公司、汪永生支付2747117元工程款，且判决书确认涉案工程除塑钢窗、卷帘门、进户钢制门、外墙面砖、SBS防水、内墙批腻子乳胶漆、线管管线、每户闸阀及水表七项以外均由汪永生和滨湖公司实际总承包施工。宏鑫公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2015）民申字第3338号裁定，驳回怀远县宏鑫房地产开发有限公司的再审申请。2008年6月27日，汪永生向胡家朋出具欠条，欠胡家朋砖款、工资、借款总计30000元；2008年8月2日，汪永生向胡家朋出具欠条，欠到胡家朋砖款13500元；2009年1月2日，汪永生向胡家朋出具结账凭证，欠到胡家朋砖款29558元；上述款项均从原告应支付汪永生的工程款中予以扣除。2008年5月27日，汪永生借胡家技20000元付胡志尚水泥款，该借款已从原告应付汪永生的工程款中予以扣除；2008年10月1日，汪永生向胡志尚出具欠条一张，内容为今欠到胡志尚水泥款64340元，2008年10月1日晚以前账结过所欠，该款已从原告应付汪永生的工程款中予以扣除。2009年10月18日，原告给付曹明星沙石款353550元，其中含汪永生的砂石款欠条227400元，该款已从原告应付汪永生的工程款中予以扣除。在工程施工过程中，原告替被告代付砖款10546元、水泥款240873.75元、沙石款47044元、水管材料款62165.6元，共计360629.35元，尚未从原告应付被告的工程款予以扣除。一审法院认为，宏鑫公司虽未与滨湖公司签订书面建设工程合同，但汪永生借用滨湖公司的资质承接并实际施工，应认定宏鑫公司与滨湖公司形成事实上的建设工程施工合同关系。在涉案工程施工过程中，宏鑫公司代汪永生、滨湖公司垫付砖款10546元、水泥款240873.75元、沙石款47044元、水管材料款62165.6元，共计360629.35元，上述款项在（2014）蚌民一初字第00006号民事判决及（2014）皖民四终字第00223号民事判决中未予处理，未从宏鑫公司应付汪永生、滨湖公司工程款中予以扣除。故被告汪永生、滨湖公司应返还原告宏鑫公司上述款项360629.35元。原告的其他诉请无事实依据，不予支持。被告汪永生辩解，原告属重复起诉，因原告在本次诉讼中提供了新的证据，故对该辩解不予采信；被告汪永生辩解涉案工程材料系其自己购买，但原告提供的票据中，有汪永生或其公司员工胡生、汤圣勇签收，可见汪永生在案涉工程施工中从原告处用建筑材料，汪永生辩解领取的材料款已结清，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生于判决生效之日起十日内返还原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司工程款360629.35元。二、驳回原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11966元，由原告怀远县宏鑫房地产开发有限公司负担5268元，被告巢湖市滨湖建筑工程有限公司、汪永生负担6698元。经本院审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。二审中，宏鑫公司与汪永生针对各自的上诉主张，除一审举证外，均未向本院提供新的证据。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00223号民事判决书，本院另查明：宏鑫公司在该案二审中提出了约331万元的付款问题，所涉凭证基本属白条形式，汪永生未签字。白条涉及款项、用途包括钢材料、水泥款、工人工资、借款，甚至包括窨井盖、香烟等费用，时间跨度从2007年底延续至2011年底。安徽省高级人民法院认定其中408527元属于宏鑫公司代付的工程款，并计入宏鑫公司已付款中。对剩余款项，安徽省高级人民法院认为，由于白条形式不合法，又无汇款凭证予以佐证，且相关证人未到庭，在汪永生不予认可的情况下，宏鑫公司主张该款项属于涉案工程支出，依据不足。如有新的证据，宏鑫公司可另行主张权利。综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：宏鑫公司是否为汪永生、滨湖公司垫付材料款及电费816506.35元，该垫付款数额如何认定，汪永生和滨湖公司是否负有返还义务？本院认为：根据安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00223号民事判决书，其中明确载明宏鑫公司就其主张的付款问题，在有新的证据的情况下可另行主张权利。本案中，宏鑫公司主张其为汪永生和滨湖公司供应材料款及代付电费816506.35元，依法应由宏鑫公司承担举证证明责任。宏鑫公司为证明其事实主张，一审提供了毛竹收料凭证、小砖收料凭证、水泥收料凭证、石子等收料凭证、水管收取凭证、电费发票等证据。经审查，毛竹收料凭证中，2008年9月9日收据和2008年10月18日收条此前已经过安徽省高级人民法院审理且未予认定，宏鑫公司对此也未提供新的证据佐证，而汪永生也不予认可，本院不予认定；关于2008年10月24日的两张单据，属白条形式，汪永生不予认可，宏鑫公司也不能证明单据中“胡生”签名的真实性，本院不予认定。因此，宏鑫公司主张毛竹款12660元，依据不足，本院不予支持。关于小砖收料凭证，单据中存在凭证重复现象，有的凭证属于白条形式，对重复凭证和白条均不予认定；此外，由于汪永生和送砖人胡家朋对于2009年1月2日之前的砖款已进行结算，并在此前诉讼中已从宏鑫公司应付工程款中扣除，宏鑫公司无权再重复主张，故对日期为2009年1月2日之前的收料凭证不予认定。排除上述证据后，对于其余的小砖收料凭证予以认定，金额共计10546元，本院对此部分予以支持。关于水泥收料凭证，其中重复凭证和白条形式的凭证，均不予认定；由于汪永生与送料人胡志尚对于2008年10月1日之前的水泥款已进行结算，并在此前诉讼中已从宏鑫公司应付工程款中扣除，宏鑫公司无权再重复主张，故对日期为2008年10月1日之前的凭证均不予认定。排除上述证据后，对于其余的水泥收料凭证予以认定，金额共计240873.75元，本院对此部分予以支持。关于石子、砂子等收料凭证，本院对其中重复凭证及白条形式的凭证，均不予认定；因2009年10月18日宏鑫公司付曹明星砂石款353550元中包括汪永生砂石款欠条227400元，该款在此前诉讼中已从宏鑫公司应付工程款中扣除，表明该日期之前曹明星送的砂石款已作结算，故对2009年10月18日之前曹明星所送砂石款不予认定。排除上述证据后，对于其余砂石收料凭证予以认定，款项共计47044元，本院对此部分予以支持。关于水管凭证，对于其中胡生签字收取的部分予以认定，对于张夕照签字的部分不予认定，本院据此认定汪永生应承担的水管款项共计62165.6元。关于电费发票，虽然票据真实，但涉案工程并非全部由汪永生施工，尚有其他人的施工部分，该电费支出不能证明是汪永生施工用电，且汪永生对此也不予认可，故本院不予认定。综上，本院认定汪永生和滨湖公司应当偿还的上述材料款数额为360629.35元。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。宏鑫公司和汪永生的上诉主张均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11966元，由怀远县宏鑫房地产开发有限公司负担5983元（已交纳），由汪永生负担5983元（已交纳）。本判决系终审判决。审 判 长  张 凯审 判 员  陈二伟审 判 员  胡松涛二〇一七年八月十六日法官助理  丁刘女书 记 员  贡雪洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。