云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第167号
上诉人（原审被告）罗志华，男，彝族。
委托代理人陈先林，云南东陆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南众新交通物资有限公司。法定代表人高明，该公司董事长。
委托代理人李斌，云南治国律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告昆明腾建商贸有限公司。法定代表人罗志华，该公司总经理。
委托代理人王晶，云南东陆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告杨扬，女，汉族。
上诉人罗志华因与被上诉人云南众新交通物资有限公司（以下简称众新公司）、原审被告昆明腾建商贸有限公司（以下简称腾建公司）、杨扬追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民四初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理本案后，依法组成合议庭于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人罗志华的委托代理人陈先林，被上诉人众新公司的委托代理人李斌，原审被告腾建公司的委托代理人王晶到庭参加诉讼。本院依法向原审被告杨扬送达开庭传票，其未出庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院确认以下案件事实：2010年3月31日，腾建公司与上海浦东发展银行股份有限公司昆明分行（以下简称浦发银行）签订《流动资金借款合同》，约定腾建公司向浦发银行借款1500万元，借款期限一年，合同中还对利息、逾期利息、复息等作出了具体约定。众新公司以其所有的固有土地使用权为上述债务提供抵押担保，罗志华提供连带保证责任担保。杨扬作为罗志华配偶向浦发银行出具《关于同意执行共同财产的承诺函》，表示已知悉罗志华提供保证的事宜，对发生承担保证责任情形时处分夫妻共同财产无异议。上述借款到期后，被告腾建公司未按约清偿借款，浦发银行诉至人民法院，要求腾建公司归还借款本息及众新公司、罗志华各自履行担保义务，经原审法院判决支持浦发银行上述诉讼请求。该判决生效后，经强制执行程序，以拍卖众新公司抵押物所得价款清偿了上述债务，浦发银行于2013年6月6日收到执行款17820117.26元。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点是罗志华、杨扬承担连带清偿责任能否成立根据《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定，众新公司已履行其抵押担保责任，依法取得对腾建公司的求偿权，众新公司主张腾建公司支付代偿款17820117.26元及自代偿之日起按照同期银行贷款利率计算的资金占用利息的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于罗志华应否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款的规定，针对腾建公司与浦发银行之间的债务，众新公司作为第三人提供物的担保、罗志华作为第三人提供连带保证担保，均系独立地为上述债务提供担保，众新公司与罗志华虽无直接的意思联系，但二者对上述债务形成共同担保关系。现众新公司已完全履行其抵押担保责任，有权要求作为保证人的罗志华承担其应当分担的债务份额。众新公司与罗志华在各自的担保合同中并未约定担保份额，事后也未达成一致，二者均是对全部债务提供担保，根据我国《担保法》及其相关司法解释的立法精神及公平合理的原则，二者应当平均分担上述债务份额，即罗志华应对代偿款及相应利息承担50%清偿责任。至于责任承担方式，腾建公司是上述债务最终的、本位上的承担者，为避免日后的追偿权诉累，罗志华对腾建公司不能清偿部分承担补偿清偿责任较为公平合理。众新公司要求罗志华承担连带清偿责任的主张不能成立，不予支持。罗志华对其主张已在执行过程中支付3130900元，保证责任己履行完毕的观点并未举证证明，对该抗辩主张不予采纳。杨扬并非《最高额保证合同》的当事人，其出具的《关于同意执行共同财产的承诺函》并无提供保证担保的意思表示，而是承诺在罗志华需承担保证责任时不提出夫妻共有财产的抗辩，故众新公司要求杨扬对本案债务承担连带清偿的诉讼主张缺乏事实与法律依据，该项主张依法不能成立。据此，判决：一、腾建公司于判决生效之日起十日内偿还众新公司代偿款17820117.26元及以17820117.26元为基数，自2013年6月6日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、罗志华对腾建公司上述债务不能清偿部分的二分之一承担清偿责任；三、驳回众新公司的其他诉讼请求。案件受理费129200元，由腾建公司负担。
原审判决宣判后，罗志华不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项，查清事实后依法改判。其事实和理由如下：原审时因未能提交原审法院执行局执行了罗志华3130900元的资料，故主张不能得到支持。现向二审法院提交（2012）昆民执字第15-2号《民事裁定书》，证明罗志华已经履行了担保义务，对本案就不应该再承担责任。
众新公司答辩称，罗志华的上诉理由不能成立。并且执行问题是程序问题，并不影响本案判决的内容。其次，根据最高法院担保法司法解释第三十八条第一款的规定，混同担保的代表人之间形成连带法律责任，原审判决由罗志华承担不能清偿责任部分的二分之一正确，应当予以维持。
腾建公司陈述称，认可罗志华的全部上诉意见。
二审庭审中，各方当事人对原审法院认定事实均无异议。本院对无争议的事实予以确认。
归纳本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：罗志华是否应承担腾建公司不能清偿本案债务的二分之一部分承担清偿责任？
罗志华向本院提交了（2012）昆民执字第15-2号《民事裁定书》，用以证明其全部财产已经进行了拍卖，而与浦发银行签订的是最高额担保合同，因此罗志华已经承担了担保责任。
众新公司质证认为，认可（2012）昆民执字第15-2号《民事裁定书》的真实性，但不能证明罗志华的观点。在于浦发银行签订的抵押担保合同中，罗志华是在1700万元内提供担保，而不是以其全部资产提供担保，因此，其并不能免除担保责任。
腾建公司同意罗志华的意见。
本院认为，本案实际存在二个层次的追偿权法律关系。第一，在生效判决判令众新公司履行担保责任并被予以执后，众新公司依法向主债务人即腾建公司追偿担保责任的追偿权诉讼。第二，众新公司和罗志华均提供了担保，但未约定担保比例，按照公平原则应各自承担一半的担保责任。即众新公司认为其超出承担一半担保责任时，可以要求另一担保人罗志华承担该超出部分的担保责任。实际也是一种追偿权的法律关系。
而在本案中，众新公司选择先向腾建公司主张追偿权后，其可以再向罗志华主张其承担超出本案主债务二分之一部分的追偿权。由于原审法院直接判令腾建公司承担众新公司代偿款17820117.26元，腾建公司也未提起上诉，该项判决本院以支持。而罗志华应依法承担的是众新公司超出其承担主债务部分二分之一的责任，但原审为了避免诉累判令罗志华承担腾建公司不能归还该债务的二分之一的责任，并不不当，本院予以支持。至于罗志华作为担保人已经被执行了的款项，属于其应承担担保责任的范围，其可以依法向腾建公司主张追偿权，但不能抵消众新公司要求罗志华承担超出众新公司承担担保责任部分的权利。因此，其上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费129200元，由罗志华负担。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 杨 宏
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 赵小云