广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民二终字第37号
上诉人（原审被告）：信宜市亘德房地产开发有限公司。
法定代表人：卢彦敏，该公司董事长。
委托代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。
委托代理人：李国明，广东泰的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温保洪。
委托代理人：温业丰。
被上诉人（原审原告）：温业丰。
上诉人信宜市亘德房地产开发有限公司（以下简称亘德公司）因与被�诉人温保洪、温业丰商品房销售合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法民二初字第357号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人亘德公司的委托代理人李创彬，被上诉人温业丰（温保洪的委托代理人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：原告温保洪与温业丰是父子关系。被告亘德公司成立时间是2007年6月15日，营业期限至2015年6月14日。亘德公司的经营范围是房地产开发、销售；小区物业管理、园林绿化；房地租赁咨询服务、林业种植开发。
2010年11月22日，原告温保洪、温业丰与被告亘德公司签订《商品房买卖合同》一份，该合同中写明：合同双方当事人：出卖人为亘德公司，买受人温保洪、温业丰。根据国家和省法律、法规和有关规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一�的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条项目建设依据。出卖人取得位于信宜市东镇教育路陈锦垌编号为信府国用（2009）第00XXX84号和信府国用（2009）第00XXX32号的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》。该地块土地面积为19234㎡，规划用途为住宅，土地使用权年限自2009年10月19日至2079年9月29日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房【现定名】亘德.育龙湾。建设工程规划许可证号为（2010）080号、（2010）081号和（2010）082号，施工许可证号为（2010）032号。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为信宜市建设局，商品房预售许可证号为信房预售（2010）23号。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为预售商品房，（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）�该商品房为本合同第一条规定的项目中的第X座X幢X层X号房。该商品房的用途为住宅，属框剪结构，层高为3.1米。该商品房非封闭式的阳台3个。该商品房合同约定建筑面积共147.59平方米，其中套内建筑面积131.69平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.9平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）。买受人在签订本买卖合同时，应与出卖人或其委托的物业管理公司签订《物业管理服务协议》。第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款。1、该商品房属预售，按套出售。双方约定如下：A：按投影面积＋分摊面积计算销售总价，销售面积160.2㎡，单价2501.7元／㎡，总金额400772元。B：总金额折入建筑面积147.59㎡（即产权登记面积）。单价2715.44元／㎡，总金额400772元。（产权登记面积以房产局测量建筑面积为�）。……。第八条交付期限。出卖人应当在2012年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合�的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，买受人接到出卖人交楼通知30天内未能按期交接的，双方同意按以下方式处理：（1）逾期在30日之内，买受人按累计应付款3%向出卖人支付违约金。（2）逾期超过60日后，买受人按累计应付款5%向�卖人支付违约金，双方的验收交接视为通过。第二十三条本合同自双方签订之日起生效等内容。原告温保洪、温业丰已按订立的《商品房买卖合同》中的约定向被告亘德公司支付了购房款400772元（其中2011年6月23日支付120772元，同年12月14日通过银行按揭贷款方式支付250000元，2012年4月22日支付30000元）。根据原告提交的《收楼确认书》及《房屋验收情况反馈表》显示，被告于2013年4月25日将涉案商品房交接给原告接收，被告对《收楼确认书》及《房屋验收情况反馈表》的真实性无异议。由于原、被告对违约金的支付问题意见不一，原告于2014年11月17日起诉至原审法院，请求：一、被告支付原告违约金43042.91元；二、被告退还已收取原告的2013年4月25日之前的物管费和电梯费共1485.60元；三、被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院另查明：信宜市亘德育龙湾物业服务中心于2013年4月25日收取了原告从2012年4月至2013年6月的物管费1107元、电梯费750元共1857元。原告确认2012年5月至2013年4月25日的物管费、电梯费为1485.60元。被告认为原告收楼是自己延迟收楼的，并不是其方延期交楼，因此，不同意退款，至于是否应退由法院依法判决。
原审法院再查明：被告于2014年12月10日向原审法院提出申请，要求原审法院对涉案房屋同地段的同类房屋租金标准进行鉴定，以确定违约金数额。
庭审中，被告称自楼房于2012年1月13日通过验收合格后，便以电话方式通知各业主前来交接楼房，买受人在接到被告方的电话通知后便视为已通知其接收楼房，至于具体时间何时接收楼房，由买受人安排时间。而与原告同幢楼房的张某某于2012年12月1日确认收楼、罗某某于2012年12月27日确认收楼、高某某于2012年11月14日确认收楼，因而就算被告违约，对原告的违约时间�只能算到2012年11月30日为7个月。同时，被告表示由于是电话通知，而无法提供证据予以证明。
庭审结束后，原告于2014年12月11日向原审法院提出申请，认为其诉讼请求中的第二项是要求被告退还已收取原告的2013年4月25日之前的物管费和电梯费共1485.60元，由于收取物管费及电梯费的是信宜市亘德育龙湾物业服务中心，而在本案中并没有起诉信宜市亘德育龙湾物业服务中心，故在本案中申请对该请求暂时予以放弃。
原审法院认为：原告与被告亘德公司签订的《商品房买卖合同》主体适格，双方意思表示真实，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行合同。原告已按该《商品房买卖合同》中的约定向被告支付全部的购房款，被告理应按合同约定的期限及标准向原告交付涉案的房屋。本案争议的焦点为：关于涉案商品房逾期交付的时间�定及违约金计算标准问题。
关于涉案商品房逾期交付的时间认定及违约金计算标准问题。原告与被告亘德公司签订的《商品房买卖合同》中约定被告亘德公司应当在2012年5月1日前将经验收合格的涉案商品房交付给原告，根据被告在庭审中的陈述，其自楼房于2012年1月13日通过验收合格后，便以电话方式通知各业主前来交接楼房，买受人在接到被告方的电话通知后便视为已通知其接收楼房，至于具体时间何时接收楼房，由买受人安排时间，只是原告没有按被告的电话通知来接收房屋。但依《商品房买卖合同》的约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于被告没有按上述约定的期限将涉案商品房交付给原告，同时被告又没有出具书面通知给原告，且被告也没有提供证据证实其已在相应的时间电话通知了原告，故对被告的该辩称�原审法院不予采信，应认定被告已构成违约，应承担违约的民事责任。根据原告提交的《收楼确认书》及《房屋验收情况反馈表》显示，被告于2013年4月25日将涉案商品房交接给原告接收，被告也对《收楼确认书》及《房屋验收情况反馈表》的真实性无异议，故原审法院确认涉案商品房的交付时间是2013年4月25日。按合同约定，涉案商品房的交付时间为2012年5月1日前，至2013年4月25日交付时止，被告实际迟延交付商品房时间为358天。根据合同约定，逾期交付房屋出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，故被告因迟延交付房屋的违约行为而应支付给原告的违约金应为43042.91元（已付房款400772元×0.3‰×358天）。原告请求被告支付违约金43042.91元，依据充分，原审法院予以支持。
被告认为本案合同双方约定的违约金计算标准严重偏高于实际损失，且对违约�数额没有作出具体约定，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应按涉案房地产同地段同类房屋租金标准进行确定违约金数额。对上述主张，原审法院认为，涉案合同明确约定迟延交付房屋按已付总房款日万分之三计付违约金，该违约金计付标准并未超过法律规定的范围。被告主张违约金应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理，即按同地段同类房屋租金标准进行确定违约金数额。上述“解释”第十七条的主要内容是针对商品房买卖合同中没有约定违约金数额计算方法的，可参照同地段房屋租金标准确定。而本案双方已明确约定违约金的计付标准，并不适用上述“解释”第十七条的规定，故对被告要求委托相关部门对同地段同类房屋租金标准进行鉴定以确定违约金数额的申请，原审法院不予采纳。
对原告在庭审结束后申请在本案中暂时放弃要求被告退还已收取原告的2013年4月25日之前的物管费和电梯费共1485.60元的问题，由于这是原告对自己实体权利的处分，并无损害他人利益，且符合法律规定，原审法院依法予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：限被告亘德公司于本判决发生法律效力后十日内支付违约金人民币43042.91元给原告温保洪、温业丰。案件受理费457元（原告预交），由被告亘德公司负担438元，原告温保洪、温业丰负担19元。
亘德公司不服原判，上诉称，一、上诉人开发的房地产在2012年1月13日取得信宜市城建局的《建设工程验收合格证》，上诉人即时安排通知被上诉人来交接房产。根据信宜市的房产交易习惯，在房产开发商办理了验收合格手续后，开发商第一时间就通知业主来交接楼房，上诉人作为开发商，没有理由在取得验收合格证后不通知业主来收楼。原审判决认定上诉人没有通知被上诉人办理交楼手续是错误的。二、原审判决适用法律严重错误，是对法律条文的错误理解。首先，亘德公司没有任何的违约之处，即使是存在违约情形，也应当是依照实际的损失数额来确定违约金数额。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，对于没有确定违约金数额的，应当按照同地段同类型房屋租金作为违约损失的参考。该法律条文第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资�的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。明显该条文是要求违约金要有约定数额，损失赔偿金要有约定计算方法。而原审法院明知该情况仍然故意混淆违约金与损失赔偿的适用情形。三、原审判决亘德公司要支付过高违约金给温保洪、温业丰是不正确的。根据法律规定，对于合同违约金明显过高于实际损失的，应当以实际损失为准。本案即使亘德公司违约了，给温保洪、温业丰造成的损失也仅是3200元的租金损失，何来40000多元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条文明确违约金与损失赔偿金是不同的两个概念。本案既然没有“一定数额”的违约金，那么就要适用最高人民法院上述司法解释第十七条的规定。四、原审判决程序违法。亘德公司申请法院委托相关部门对同地段同类房屋租金标准进行鉴定，以确认违约金数额，原审法院对此不予采纳是不合理和不合法的。亘德公司申请鉴定是行使诉讼权利的表现，原审法院对申请不予采纳，就是剥夺当事人的权利，属于程序违法。请求二审法院撤销原审判决。
温业丰、温保洪答辩称：按照合同约定，交房时间是在2012年5月1日前，是要用书面形式通知交房，但在此之前温保洪、温业丰没有收到亘德公司发出的通知。亘德公司迟延交房的行为已构成违约，应当承担违约责任。关于违约金计算问题，合同有明确约定，应按约定进行计算。原审法院查明事实清楚，适用法律和判决正确，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是：涉案商品�是否逾期交付以及违约金计算是否过高。
温业丰、温保洪与亘德公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规强制性规定，合同合法有效，双方应依约履行合同。合同明确约定，亘德公司应于2012年5月1日前将经验收合格的商品房交付给温业丰、温保洪，从《收楼确认书》及《房屋验收情况反馈表》显示，温业丰、温保洪收房的时间是2013年4月25日，显然亘德公司并未按约定期限交付商品房，构成违约，应承担违约的民事责任。亘德公司迟延交付商品房时间为358天，根据合同约定，逾期交付房屋出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，故亘德公司因迟延交付房屋的违约行为而应支付的违约金应为43042.91元（已付房款400772元×0.3‰×358天）。亘德公司上诉认为违约金明显超过了法律规定的范围，根据《最高人民法院�于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本案应按涉案房地产同地段的房屋租金标准确定违约金的数额。对该主张，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，是针对商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，可参照同地段房屋租金标准来确定违约金。而本案双方已明确约定违约金的计付标准，约定出卖方迟延交付房屋按已付总房款日万分之三计付违约金，违约金数额明确，该违约金计付标准并未超过法律规定的范围，故不适用上述“解释”的规定。因此，亘德公司该上诉主张依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，判决正确，予以维持。亘德公司上诉理由不充分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费914元，由信宜市亘德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾维海
审判员 韦业飞
审判员 邓秀芬
二〇一五年四月十六日
书记员 庞巧文
速录员 谢金峰