安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终61号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮某甲（曾用名阮巧英），女，汉族，1962年8月12日出生于南陵县，南陵县华山水泥有限责任公司股东，户籍所在地安徽省南陵县，现住安徽省南陵县。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年4月14日被南陵县公安局刑事拘留，同年5月12日被南陵县公安局取保候审，同年9月15日经南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局监视居住。
辩护人李建祥，安徽籍山律师事务所律师。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人阮某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月29日作出（2015）南刑初字第00346号刑事判决。宣判后，原审被告人阮某甲不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员金蓓蓓出庭履行职务，上诉人阮某甲及其辩护人李建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年期间，被告人阮某甲在未经金融部门许可的情况下，以其经营的南陵县华山水泥有限责任公司需要资金周转为由，承诺以支付1.2%至1.5%月息的方式作为回报，向下列人员吸收资金：向黄某甲吸收资金12.5万元；向吴某吸收资金10万元；向花某吸收资金8万元；向周某甲玉吸收资金4万元；向张某甲吸收资金5万元；向张某乙吸收资金5万元；向周某甲能吸收资金3.5万元；向张某丙吸收资金11万元；向李某乙吸收资金4万元，向黄某乙吸收资金13万元；向李某丙吸收资金4万元；向黄某丙（夏银秀）吸收资金16万元；向周某乙吸收资金5万元；向潘某吸收资金2万元；向周某丙吸收资金16.2万元；向夏某吸收资金9万元；向张某丁吸收资金15万元；向张某戊吸收资金15万元；向张某己吸收资金4万元；向张海荣吸收资金24万元；向孙某吸收资金30万元；向杨某吸收资金50万元；向阮某乙吸收资金14万元。阮某甲均向上述人员出具欠款条据，其在条据上署名，并加盖南陵县华山水泥有限责任公司公章。上述非法吸收资金共计280.2万元被阮某甲用于南陵县华山水泥有限责任公司筹建、购买生产设备、支付被害人利某。
2015年4月14日，被告人阮某甲经公安机关传唤到案。
另原判查明，被害人吴某等向公安机关出具谅解书。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人阮某甲的供述，证实2008年，其与前夫肖某开始筹建华山水泥厂，2010年起开始陆续向本案中的23名被害人借款共计200多万元，肖某也对借款知情，借款时均出具了借条，由其签名并加盖企业公章。2014年7月，其将所有个人借款制作一份清单交由公司会计李某甲入公司帐目，其在公司任出纳，上述借款由其保管，如有购买设备、工程款等支出项目，由其与肖某共同将这些钱支出。2013年7月前其与肖某都审批发票，2013年7月之后的大多数发票由其来审批。借款都用于公司的投资建设和经营。
2.被害人黄某甲、吴某、花某、周某甲玉、张某甲、张某乙、周某甲能、张某丙（牧阿娣）、李某乙、黄某乙、李某丙、黄某丙（夏银秀）、周某乙、潘某、周某丙、夏某（卜明俊）、张某丁、张某戊、张某己、张海荣等二十人的陈述与借条，共同证实了被告人阮某甲本人或通过其舅舅黄某甲、表弟等介绍以经营的南陵县华山水泥有限责任公司需要资金周转为由，以支付1.2%的月息为回报，向上述被害人借款，支付了被害人部分利某。
3、证人孙某、杨某、阮某乙等三人的陈述与借条等，共同证实了被告人以经营的南陵县华山水泥有限责任公司需要资金周转为由，以支付1.5%的月息为回报，向上述被害人借款，支付了被害人部分利某。
4、证人李某甲的证言，证实其从2013年11月起在华山水泥有限公司任会计，公司的现金由阮某甲管理，公司人都叫阮某甲为董事长，阮某甲是公司的实际负责人。2014年7月，阮某甲将其向同学、朋友等人借款的一些借条及借款清单交由其入账。
5、证人阮某丙的证言，证实2011年3月至2012年12月期间，其在华山水泥有限公司任会计，公司资金、公章、财务章由肖某、阮某甲共同管理，期间两人没有将相关借款借条交由其入公司帐目。
6、证人肖某的证言，证实其为华山水泥有限公司法定代表人，其与阮某甲曾为夫妻关系，2014年10月两人离婚。2005年其购买了原华山水泥厂，公司原股东为其与阮某甲两人，后增加肖亚蓓与肖亚男（系两人的两个女儿），肖亚蓓与肖亚男只是挂名。2013年12月将公司法人代表变更肖亚男，2014年8月份又变更为其，其在公司任总经理，阮某甲在公司任董事长兼出纳。从2012年4月起阮某甲就不让其管事，前期阮某甲在其舅舅黄某甲村里借了三十几万元是两人共同去的，后来阮某甲在其舅舅黄某甲村里借款，其不清楚，借款均用于公司的建设。
证人肖某于2015年12月1日又出具证词，证实阮某甲以公司名义向本案被害人借款是由其安排的，其也知情。
7、扣押清单及芜振会专审字（2015）第82号审计报告，证实南陵县华山水泥有限责任公司资金来源与使用情况。
8、被告人阮某甲个人帐户明细表及协助冻结财产通知书，证实阮某甲个人银行帐目及房产状况。
9、民事判决书若干份，证实被告人阮某甲曾以经营的南陵县华山水泥有限责任公司需要资金为由向方翠霞、王桂香、李慧婷、邹阳、高成玲、洪阳、周逢树、韩红妹等借款，上述借款因经民事判决，均未计入本案犯罪数额内。
10、南陵县华山水泥有限责任公司基本注册信息与变更信息单，证实企业基本状况。
11、被告人阮某甲的户籍证明及到案经过，证实被告人阮某甲身份情况及其归案经过。
12、本案部分被害人出具的谅解书，证实部分被害人对被告人表示谅解。
13、企业租赁合同，证实南陵县华山水泥有限公司现状。
14、南陵县华山水泥有限公司个人借款汇兑表，证实借款事实。
原判认为：被告人阮某甲作为南陵县华山水泥有限责任公司的股东与实际经营者，未经有关部门依法批准，以其经营的南陵县华山水泥有限责任公司需要资金周转为由，承诺以支付高于银行的利某回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金达280.2万元，其行为属变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的事实和罪名均成立。被告人阮某甲以南陵县华山水泥有限责任公司的名义吸收资金，且吸收资金主要用于单位经营、使用，应以单位犯罪论处，阮某甲作为公司股东兼出纳，所有吸收资金的行为均由其直接实施，所吸收资金由其管理、支配，应依法按单位犯罪中的直接责任人员追究其刑事责任。被告人阮某甲到案后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人向被害人支付了部分利某款，并获得部分被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。综合其犯罪事实、对社会的危害程度、无挥霍资金等情节，决定对其从轻处罚，并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项的规定，判决：被告人阮某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币80000元。
被告人阮某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定的非法吸收公众存款对象23人，其中有15人系与阮某甲有亲戚关系，另8人与阮某甲有业务关系或朋友关系，该23人不属于非法吸收公众存款的不特定对象；2、一审判决认定以高息为诱饵无事实依据，因所借资金支付的大部分利某为月息1.2%，少部分1.5%，此利某大大低于一般民间借贷的利某，仅略高于银行贷款利某，该部分借款应属于民间借贷性质；3、一审判决认定单位犯罪，但未追究单位法人刑事责任，单独判处阮某甲刑罚，明显不公；4、阮某甲事后积极采取措施，清偿借款，得到债权人的认可，未造成重大损失，若定罪量刑违反罪刑相适应的刑罚原则。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
出庭检察员意见：阮某甲以单位名义向不特定对象募集资金用于生产经营，其作为单位直接负责人定罪处罚并无不当，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：阮某甲在一审判决后二审审理期间，于2016年2月5日在南陵县家发镇人民政府主持下，向本案中的被害人归还了部分借款，共计人民币191000元。
针对上诉人阮某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于阮某甲及其辩护人提出一审判决认定事实错误，非法吸收公众存款的对象23人不属于不特定对象的意见，经查，第一，根据安徽省高级人民法院和安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条：“非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众，即社会不特定对象。非法集资刑事案件中的亲友，包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员，又有其他社会人员的情形，如果均为非法集资行为指向的对象，均应纳入社会公众的范围。”的规定，本案中，在案证据表明该23人借款人中，除黄某甲、阮某乙分别为阮某甲舅舅和侄子外，其余均与阮某甲无亲属关系，对上述人员的认定属于社会不特定对象范畴；第二，黄某甲、阮某乙属于阮某甲的其他亲属，两人借款的目的是为了获取比银行贷款高得多的利某，其中阮某乙的利率比其他大多数人都高，且阮某乙的借款时间为2013年，此时，阮某甲借款已向社会公开宣传，借款的性质应属非法吸收公众存款；第三，根据多名被害人的陈述表明阮某甲通过其舅舅黄某甲向其村子的村民进行宣传，承诺会给付高利某而借款，黄某甲属于明知阮某甲向不特定公众借款而向社会公众宣传，其借款数额也应作为非法吸收公众存款数额予以认定。故阮某甲及其辩护人提出借款对象不属于不特定公众的辩解意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2、关于阮某甲及其辩护人提出一审判决认定其以高息为诱饵无事实依据以及借款属于民间借贷纠纷的意见，经查，本案中阮某甲未经国务院银行业监督管理机构批准，承诺按月利率1.2%至1.5%向借款人支付利某，明显高于银行同期同种类存款利率，且非法吸收公众存款罪所侵犯的客体为国家的金融管理制度，只要其从事了吸收公众存款的行为即构成本罪。故阮某甲及其辩护人提出本案属于民间借贷纠纷的辩解意见于法无据，本院不予采纳。
3、关于阮某甲及其辩护人提出一审判决认定单位犯罪，但未追究单位法人刑事责任，单独判处阮某甲刑罚，明显不公的意见，经查，第一，本案中，南陵县华山水泥有限责任公司是一个以家庭经营模式的单位，股东分别是阮某甲及其丈夫肖某、两个女儿肖亚男和肖亚蓓，肖某系该公司的法定代表人，负责生产销售，阮某甲系公司实际经营管理者兼出纳。2010年，该公司因扩大经营规模需要资金购买设备等，由阮某甲、肖某两人以公司名义向多名自然人募集资金，阮某甲在借条上签名，并加盖公司印章，并将募集的资金用于公司经营、使用以及支付利某。根据安徽省高级人民法院和安徽省人民检察院《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条：“对于集资者原先已注册成立单位并实际经营，之后为解决资金困难、扩大经营规模等，经单位集体研究决定，以单位名义募集资金的，或者单位主要负责人未经集体研究决定，以个人或者单位名义募集资金，但主要用于单位经营、使用的，一般以单位犯罪处理。”的规定，阮某甲和肖某作为公司股东及主要经营者，以公司名义吸收资金，并主要用于单位经营使用，应当以单位犯罪论处；第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对单位犯罪补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”的规定，阮某甲作为公司股东兼出纳，负责资金的管理、使用和支配，且向23人募集资金均由阮某甲出具借条并签名和加盖公司印章，因本案中检察机关并未对单位犯罪作出补充起诉，仍然是以自然人起诉，一审法院将阮某甲按照单位犯罪中的直接责任人员追究其刑事责任符合法律规定。故阮某甲及其辩护人的该上诉意见，不予采纳。
本院认为：阮某甲作为南陵县华山水泥有限责任公司的股东和实际经营者，未经中国人民银行批准，以公司需要资金周转为由，以公司名义向社会不特定对象募集资金261.1万元，扰乱了国家金融管理秩序，且吸收的资金主要用于公司经营、使用，其行为应以单位犯罪论处，其作为单位犯罪中的直接责任人员应构成非法吸收公众存款罪。一审定罪正确。阮某甲上诉提出其不构成非法吸收公众存款罪、对其定罪量刑违反罪刑相适应并要求改判无罪的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院根据阮某甲的犯罪情节、犯罪性质、犯罪手段、犯罪数额以及社会危害性等，对其定罪科刑并无不妥，虽阮某甲在二审审理期间提出其又归还了191000元，但非法吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故该数额的认定不影响本案的定罪量刑。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年四月五日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。