山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3970号
上诉人（原审被告）：山东科信达建筑安装有限公司，住所地山东省济阳县。
法定代表人：高俊海，董事长。
委托诉讼代理人：靳士海，山东海那律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南九久实业有限公司，住所地山东省济南市商河县。
法定代表人：钟波，董事长。
委托诉讼代理人：陈清沛，山东舜天律师事务所律师。
上诉人山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）因与被上诉人济南九久实业有限公司（以下简称九久实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2015）商民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
科信达公司上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审?；2.一、二审诉讼费由被上诉人九久实业公司承担。事实与理由：一、商河县贾庄镇工业园钢结构厂房工程法院认定上诉人违约事实不清：1、根据工程施工进度，一审法院认定上诉人已完成围护工程，按照合同约定被上诉人应向上诉人累计付款78.77万元。而被上诉人至2014年6月份实际付款为74.22万元，并未按照合同约定完全履行合同义务。工期逾期并非上诉人的过错，上诉人按照法律规定行使先履行抗辩权，主张权利合法合理。2、在施工中由于甲方及其他原因导致工期逾期，过错非上诉人原因造成。第一，签订合同后上诉人勘察现场发现现场存放30万块红砖，施工现场无法达到施工条件，施工队伍无法进入施工；第二，上诉人自2014年5月份完成工程基础，由于当地政府修桥修路近两个月时间，工程被迫停工；庭审中，上诉人向一审法院申请调查取证，但一审法院认为该情形非法定调查取证情形，未予准许。上诉人认为一审法院违反法律规定，上述事实是认定上诉人是否违约的关键依据。基于以上理由，上诉人认为法院认定事实不清，适用法律错误。二、法院判决违约金标准过高，违约时间认定过长。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定：发包方负责平整施工场地，施工场地具备施工条件；施工中如发生停水、停电、中断道路交通等情形，施工期限相应顺延。按照合同约定上述事由导致的逾期期限应当予以延期，而法院认定的违约期限未将顺延期限进行扣除。法院对于合同的违约金标准认定过高，参照最高人民法院关于民间借贷利率的约定，上诉人认为此参照无法律依据，明显超出被上诉人损失。
九久实业公司辩称，原审认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人不享有先履行抗辩权。《建设工程施工合同》第三条约定：合同签订后，付总造价的10%，即14.32万元；基础工程和钢结构材料进场付总造价的10%，即14.32万元；主钢架安装完（验收后）付总造价的15%，即21.48万元；维护结构完成付总造价的20%，即28.65万元。根据该约定维护结构完成被上诉人才有义务付总造价的20%，即28.65万元，但由于上诉人的逾期施工，并没有完成维护结构工程，被上诉人所付款项74.22万元已超出约定付款，因此，上诉人不享有先履行抗辩权。二、科信达公司属于典型的逾期违约。《建设工程施工合同》第一条第八项约定：2014年2月1日开工，总工期70天，如无故延期造成发包企业不能按时使用按合同总额每天0.5%扣除工程款，发生自然灾害不可抗力工期顺延。根据该约定只有发生自然灾害、不可抗力工期才能顺延，所谓不可抗力主要包括：一是自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震等；二是社会现象，如战争、动乱、罢工等。在本案中，被上诉人按照合同约定为上诉人提供了良好的施工条件，上诉人的逾期施工不存在任何法定或约定的免责情形，属于典型的逾期违约。三、原审法院判决的违约金不高，且不足以弥补被上诉人的损失。《建设工程施工合同》第七条第二项第三款约定：工程不能按合同规定的工期交付，按合同总额每天0.5%偿付逾期违约金。根据合同约定的工期，截止到2014年12月19日双方解除合同，逾期200多天，按约定上诉人应承担的违约金高达140万元以上。在本案中，被上诉人仅主张了部分违约金即实际损失48万元，根据《合同法司法解释》规定，被上诉人主张的金额不存在过高的问题，恰恰相反，该金额还不足已弥补被上诉人的损失，鉴于被上诉人为了定纷止争没有提起上诉，对一审法院判决的金额予以认可。
九久实业公司向一审法院起诉请求：判令科信达公司向其支付违约金48万元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月31日，原告济南九久实业公司与被告科信达公司签订《建设工程施工合同》，由被告科信达公司承包原告九久实业公司钢结构厂房钢结构工程施工任务，工程地点在商河县贾庄镇工业园，工程造价暂定总价为1432326元，承包方式为包工包料，2014年1月2日开工，总工期为70天，如无故延期造成发包方企业不能按时使用，按合同总额每天0.5%扣除工程款，发生不可抗力工期顺延。如施工中发生停水、停电、中断道路等情形，经双方签证施工期限相应顺延。
双方约定工程款支付方式，原告支付总造价10%即14.32万元；基础工程和钢结构材料进场同时原告支付总造价款的10%即14.32万元；主钢架安装完后支付总造价价款15%即21.48万元；围护结构完成支付总造价款20%，即28.65万元；门窗及通风器安装完毕支付总造价款25%及35.8万元；竣工验收一个月后质量无问题支付总造价款15%即21.48万元。剩余5%作为质保金，质保期满后一个月内结清，质保金不计利息。发包方拨付工程款应以承包方财务出具的正规发票作为唯一有效凭证，工程款需打入承包方指定账户（开户单位：山东科信达建筑安装有限公司，开户银行中国建设银行股份有限公司济阳支行，账号3700161708050000140），若不按此约定将工程款拨付至承包方指定账户，视为发包方未支付工程款，发包方必须重新支付工程款并承担支付工程款30%的违约金。
双方约定违约责任，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或者其它问题，由发包方承担责任。不按合同规定拨付工程款，按相关法律规定处理。工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，按合同总价0.5%偿付逾期违约金。如给发包方造成损失，承包方全部承担。保修期内因施工原因发生的质量问题，由承包方无偿进行返修。工程不能按合同规定的工期交付使用的，按合同额每天0.5%偿付逾期违约金。合同附则约定，合同签订后，承、发包方如需提出修改，经双方协商一致后，可以签订补充协议，作为本合同的补充合同。原告九久实业公司与被告科信达公司在合同发包方及承包方处分别加盖公章，原告加盖有法定代表人白立新的名章，被告有委托代理人许荣学和沈建华的签名。2014年1月6日，原告九久实业公司向被告的指定账户汇入143200元。被告科信达公司于2014年4月初进场施工。2014年4月18日，原告九久实业公司与济南屹顺弘钢结构有限公司签订《钢结构制作加工合同》，约定原告九久实业公司委托济南屹顺弘钢结构有限公司制作车间钢结构，协议生效后原告支付工程款150000元，预付款到帐后7日内完成钢柱工期完工验收装车，12日内完成钢梁工期完工验收装车，济南屹顺钢结构有限公司完成后，原告支付全部工程款。济南屹顺弘钢结构有限公司装车后，由项目承包方负责人沈建华负责运输到商河县贾庄镇原告的厂区。2014年4月19日，被告科信达公司工作人员沈建华与原告签订钢构补充协议，因被告逾期违约，由沈建华指定该工程项目的主钢结构由济南屹顺弘钢结构有限公司生产制造，并由济南屹顺弘钢结构有限公司与原告签订生产制造合同（参见合同），所产生的费用承包方负责人沈建华同意由原告直接支付给济南屹顺弘钢结构有限公司，并同意原告将该生产制作费用的款项从应付被告科信达公司合同总款中扣除。原告2014年4月18日向济南屹顺弘钢结构有限公司汇款150000元，2014年5月7日向济南屹顺弘钢结构有限公司分两笔汇款120000元，2014年5月12日向济南屹顺弘钢结构有限公司汇款29000元。被告科信达公司于2014年5月初完成了基础工程和钢结构材料进场，原告向被告账户汇款100000元，此后被告完成围护工程，原告于2014年5月15日及26日向被告账户分别汇款100000元。2014年9月16日，原告公司名称由济南九久投资有限公司变更为济南九久实业有限公司。2014年12月19日原告九久实业公司出具解除合同通知书，2014年12月20日被告科信达公司签收了原告的函件。
一审法院认为，本案原、被告对双方于2013年12月31日签订的《建设工程施工合同》签订的时间、地点、内容等均无异议，该合同不违反法律强制性规定，法院认定该合同合法有效，对合同的签订及内容予以确认。本案的审理焦点问题为：一、被告员工沈建华签署的《钢构补充协议》是否有效；二、被告科信达公司是否构成违约；三、被告科信达公司应该支付原告九久实业公司的违约金的数额。
关于焦点问题一，被告员工沈建华签署的《钢构补充协议》是否有效。关于沈建华2014年4月19日签署的《钢构补充协议》，原告认为该协议签署人沈建华被告科信达公司的委托代理人，该协议是对《建设工程施工合同》的补充，具有法律效力。被告主张沈建华是公司职工，但是并非本项目的负责人，没有公司授权，无权代理签署协议。原合同已经明确了施工方式为包工包料，收款账户为被告指定账户，该协议作出的变更应属无效。本案中《钢构补充协议》是由被告科信达公司的工作人员沈建华签署，作为《建设工程施工合同》的补充协议。签署人沈建华在《建设工程施工合同》的签订过程中，以被告科信达公司的委托代理人的身份在《建设工程施工合同》的承包方下签名，法院认为，原告九久实业公司有理由相信沈建华在本次项目的合作中代表被告科信达公司。关于被告指定工地代表为焦龙的抗辩理由不予采信，因为合同中注明工地代表作用是组织现场施工，并非项目负责人。
根据《钢构补充协议》和原告与济南屹顺弘钢结构有限公司签订的《钢结构制作加工合同》，由原告向济南屹顺弘钢结构有限公司支付工程款，相应款项在原、被告之间的工程款中扣除。原告九久实业公司已经向济南屹顺弘钢结构有限公司支付了299000元，济南屹顺弘钢结构有限公司制作完成了钢结构，并由沈建华负责运输到工地。被告科信达公司称其2014年5月初已经完成了钢结构入场，5月底完成围护工程，但是并未提交钢结构来源的相应证据，应视为被告科信达公司知道了该补充协议及《钢结构制作加工合同》，并使用原告购买的钢结构继续施工，应视为被告对《钢构补充协议》的追认。故法院认为沈建华签署的《钢构补充协议》对被告科信达公司有约束力，原、被告应该按照《建设工程施工合同》和《钢构补充协议》履行各自的义务。
关于焦点问题二，被告科信达公司是否构成违约。
被告科信达公司未能按照约定时间入场施工，被告辩称因为合同签订后发现现场存有约30万块红砖而不具备施工条件，2014年5月份完成围护工程，因镇上修路致使无法施工，但是均未提供证据予以证明。被告科信达公司就镇上修路问题申请本院调查取证，该情形并非法律规定的当事人申请法院调查取证的情形，故本院对被告的申请不予接受。被告主张原告未按照合同约定支付工程款，因此延迟施工是行使先履行抗辩权，法院已经对《钢构补充协议》作出认定，协议已经对支付方式已经作出更改，未能约定明确的部分，应该按照交易习惯履行，依据原告提交的汇款凭证，原告已经支付给被告科信达公司及济南屹顺弘钢结构有限公司工程款共计74.22万元，原告于2014年5月26日汇入被告最后一笔款项后，被告没有进行施工，故被告主张先履行抗辩权无事实依据。故法院对被告延迟施工并非违约的抗辩理由不予采信，被告科信达公司构成违约。原告九久实业公司解除合同，符合合同法第九十四条之规定，合同自通知到达对方时解除，被告科信达公司应当承担相应的违约责任。
关于焦点问题三，即被告科信达公司应该支付原告九久实业公司的违约金的数额。
原告主张其2014年4月2日与山东普丰进出口有限公司签订了厂房出租合同，约定将被告承建的厂房出租给山东普丰进出口有限公司，原告承诺于2014年5月1日交付厂房，年租金为48万元，如逾期交房10个月以上山东普丰进出口有限公司有权解除合同，并以年租金为据要求赔偿损失。因为被告科信达公司逾期完工致使原告无法按照合同约定交付厂房给山东普丰进出口有限公司，2015年4月21日，山东普丰进出口有限公司书面通知原告解除合同。因为被告的违约行为给原告造成了重大损失，原告酌情主张违约金48万元。提交土地使用权证、山东普丰进出口有限公司营业执照、厂房出租合同、山东普丰进出口有限公司催告函。经质证，被告对原告证据真实性不予认可，主张原告起诉状中与证据中签订合同的日期矛盾，约定的租赁价格明显超出当地土地租赁价格，且原告在工程按期施工完成有客观困难的情况下仍签订出租厂房合同，属于故意违约，故对原告证据不认可。如果法院认定被告需承担违约金，请求法院依法调减违约金数额。
违约方应该依据法律规定和合同约定支付违约金，本案中《建设工程施工合同》约定，不能如期施工完毕，则每逾期一日支付总合同价款0.5%的违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“约定的违约金过分高于造成的损失”。本案中被告在履行合同中存在违约行为，并致使合同目的未能实现，应当承担相应的违约责任。根据当事人约定计算的违约金数额超出了合同本身的总金额，应当认定为法律规定的约定违约金过分高于当事人损失，被告请求调整违约金数额，法院应予以调整。原告提交租赁合同等证据证明其损失，并以此主张违约金为48万元。原告提供的证据是其与案外人山东普丰进出口有限公司的租赁合同和山东普丰进出口有限公司的催告函，并不能证明原告已经因为被告的违约行为产生了48万元的实际损失，并且原告在与山东普丰进出口有限公司签订合同时，仍有大量不确定的因素可能会影响租赁合同的履行，故法院对原告依据其损失而主张的违约金48万元不予支持。原告在履行付款义务时共计支付了74.22万元，相比建设工程施工合同中围护工程完毕后应支付的78.77万元，实际并未完全履行原告的合同义务，故确定违约金时应加以参考。根据原、被告合同履行情况、原告预期利益得失，参考最高人民法院关于民间借贷利率的约定，以合同总额为基数，计算自违约之日起至合同解除时的利息作为违约金，酌情认定被告应承担的违约金数额为263704.95元。判决：被告山东科信达建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付原告济南九久实业有限公司违约金263704.95元；驳回原告济南九久实业有限公司的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8500元，原告济南九久实业有限公司负担3830元，被告山东科信达建筑安装有限公司负担4670元。
本院二审期间，当事人没有新的证据提交。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为科信达公司就涉案工程应否承担及如何承担违约责任。本案科信达公司与九久实业公司双方于2013年12月31日签订《建设工程施工合同》，该合同不违反法律强制性规定，一审法院认定该合同合法有效，并无不当，本院予以确认。本案中，科信达公司主张逾期竣工系因九久实业公司未按合同约定支付工程进度款、施工现场存放30万块红砖不具备施工条件，以及其2014年5月份完成工程基础后，因当地政府修路工程被迫停工所致，工程逾期并非其自身原因造成的，但均未提供有效证据证实，且九久实业公司对此亦不予认可，故上诉人该主张，证据不足，本院不予支持。故此，一审法院认为科信达公司应就涉案工程承担违约责任，并无不当，本院予以确认。
关于科信达公司主张一审判决违约金标准过高，违约时间认定过长问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方合同约定，工程逾期按合同总额每天0.5%支付逾期竣工违约金。虽然如果按此计算，违约数额远远大于九久实业公司主张的48万元的违约金数额，但九久实业公司并未提供有效证据证实因科信达公司的违约行为已经造成其48万元损失，故一审法院根据双方约定、合同履行情况及九久实业公司的预期利益，参考最高人民法院关于民间借贷利率的相关规定，以合同总额为基数，计算自科信达公司违约之日起至合同解除之日止的利息数额，酌定科信达公司应承担的违约金数额为263704.95元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，科信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人山东科信达建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一六年八月二十五日
书记员 孙 娜