浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第345号
上诉人（原审原告）：上海丝绸集团品牌发展有限公司。
法定代表人：徐伟民。
委托代理人：陈文扬，上海华浦律师事务所律师。
委托代理人：张春林。
被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：程鹏、郑白，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王莹。
上诉人上海丝绸集团品牌发展有限公司（以下简称丝绸公司）为与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、王莹侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人丝绸公司委托代理人陈文扬、张春林，被上诉人淘宝公司委托代理人程鹏到庭参加诉讼。被上诉人王莹经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年1月14日上海丝绸集团股份有限公司经受让取得了注册号为1541510号“LILY”注册商标，核定使用商品为第25类，包括衬衫，服装，套装，裤子，针织服装，裙子，大衣，茄克，t恤，皮制服装，外套，汗衫，有效期至2021年3月20日止。2012年12月3日，上海丝绸集团股份有限公司授权丝绸公司使用上述“LILY”注册商标，使用期限为2013年1月1日起至2015年12月31日止。2014年1月15日，上海丝绸集团股份有限公司授权丝绸公司可以丝绸公司名义起诉任何侵犯“LILY”注册商标专用权的行为人。
2013年11月5日，丝绸公司申请上海市卢湾公证处对其在网上购物办理证据保全公证。同日，丝绸公司的委托代理人张春林在公证员的监督下使用公证处电脑打开360安全浏览器6.2，在地址栏中输入网址www.taobao.com进入淘宝网首页，在店铺搜索栏中输入“小x妖”搜索，点击搜索结果中的“小x妖专柜正品代购”，进入相应页面，查看该页面的相关信息，显示店招为“XIAOYAO-
FASHIONLILY／fiveplus（5＋）专柜正品代购”，该页面个性化宝贝分类项下栏目有“查看所有宝贝”、“LILY2013冬款”、“LILY2013秋款”、“LILY按属性分类”。点击“查看所有宝贝”下的“按销量”，显示搜索到312个符合条件的商品。选择其中“皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购风衣113410H1521”进入相应的商品页面，显示销量为“30天内已售出41件，其中交易成功33件”。页面宝贝详情中描述品牌为“LILY”，“好评秀”项下的产品名称中多处出现“LILY”字样，宝贝详情左侧出现栏目“LILY专区”，热销推荐项下四款服装产品名称均包含“LILY”字样。以用户名stevenpan▁sh及相应密码登陆淘宝网后，选中上述“皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购风衣113410H1521”后加入购物车。再选中“现货皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购毛衣113410D1601”，显示价格438元，销量为“30天内已售出22件，其中交易成功16件”，并将其加入购物车。最后选中“皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购裤子113410F5710”，显示价格299元，销量为“30天内已售出24件，其中交易成功19件”，并将其加入购物车。点击“去购物车结算”并进行相应支付，共付款1502元。订单显示货物寄送至上海市黄浦区马当路383号202室张春林收。2013年11月27日，上海市卢湾公证处出具了（2013）沪卢证经字第3426号公证书。
2013年11月26日，在公证人员的监督下，丝绸公司的委托代理人张春林使用公证处电脑打开360安全浏览器6.2，在地址栏中输入网址www.taobao.com进入淘宝网首页，以用户名stevenpan▁sh及相应密码登陆，点击“我的淘宝”下的已买到的宝贝，找到前述购买的三件商品，显示订单号为450097659819497，该订单相应的物流信息显示物流公司为圆通速递，运单号为6412474968。同日，公证人员在公证处现场监督了申请人的委托代理人张春林对由圆通速递承运的运单号为6412474968的物品进行查验的全过程。公证人员在检查上述物品外包装无破损的情况下将包裹拆封，并使用公证处相机对上述物品进行拍照，共得照片二十张。之后由公证员对该包裹进行封存交丝绸公司保存。2013年11月27日，上海市卢湾公证处出具了（2013）沪卢证经字第3427号公证书。
原审庭审中，原审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内含黑色女裤一条、黄色女装一件。丝绸公司确认生产过前述涉案款式的产品，但无法提供其生产的同款服装供法庭进行比对。
淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、发布国内广告等。注册资本为人民币6500万元。2014年2月28日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，其中协议第四条第1点第c）项规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”，淘宝规则第四十条规定，出售假冒商品的或者不当使用他人权利属于违规行为，淘宝有权删除有关信息。2013年12月19日，丝绸公司委托上海华浦律师事务所向淘宝公司发送律师函，律师函载明了涉案店铺的侵权商品链接，并要求淘宝公司披露涉案店铺经营者的身份信息、有效联系方式及该店铺自设立以来的历年销售记录。淘宝公司向丝绸公司告知了涉案店铺经营者的身份信息、有效联系方式，但未披露相关商品销售记录。原审庭审中，丝绸公司确认涉案店铺已无被控侵权信息。淘宝公司确认用户名为“小x妖”的淘宝店铺由王莹注册设立。
丝绸公司于2015年4月24日将淘宝公司、王莹诉至原审法院，请求判令：一、王莹、淘宝公司赔偿丝绸公司经济损失及为维权支出的合理费用合计20万元；二、王莹、淘宝公司承担本案的诉讼费用。原审庭审中，丝绸公司明确表示不再主张合理费用与公证购买的费用。
原审法院认为，丝绸公司经授权取得第1541510号“LILY”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。丝绸公司主张王莹侵犯其商标专用权，具体表现为：一、王莹在淘宝店铺店招中使用“LILY”字样侵犯丝绸公司涉案商标专用权；二、王莹未经丝绸公司许可在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样侵犯丝绸公司涉案商标专用权。
一、关于王莹在淘宝店铺店招中使用“LILY”字样是否侵犯丝绸公司的涉案商标专用权。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案店铺店招为“XIAOYAO-
FASHIONLILY／fiveplus（5＋）专柜正品代购”，王莹在店招中对“LILY”字样仅作描述性使用，明确系正品代购，并不会使相关公众误认为涉案店铺系丝绸公司设立或经丝绸公司授权设立。因此，王莹在该店招中使用“LILY”字样并未侵犯丝绸公司的涉案商标专用权。
二、关于王莹在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样是否侵犯丝绸公司的涉案商标专用权。王莹在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样，属于在商品宣传、交易文书中使用相关标识，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。王莹的上述商标使用行为应是为展示其所销售商品的品牌信息，如果其展示销售的商品本身系丝绸公司或经丝绸公司授权的第三方所生产，则王莹在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定王莹的涉诉行为是否构成侵权之前，首先应确定该些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品。本案中，丝绸公司主张其购买的涉案商品属于侵权商品，但并未提供相应证据证明，亦未提供丝绸公司生产的同款商品供法庭进行比对；丝绸公司也未提供证据证明含有“LILY”字样的其他宝贝信息所对应的商品为侵权商品。根据“谁主张谁举证”原则，丝绸公司应承担举证不能的法律后果。因此，在无法认定商品名称等信息所对应的商品本身侵权的情况下，亦无法认定王莹在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样构成侵权。综上，丝绸公司关于王莹侵犯其注册商标专用权的主张，证据不足，不能成立。因王莹的行为并不构成侵权，故丝绸公司关于淘宝公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。丝绸公司要求王莹、淘宝公司赔偿损失的诉请，证据不足，原审法院不予支持。淘宝公司抗辩称其不构成侵权，该抗辩理由成立，原审法院予以采信。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年8月20日判决：驳回丝绸公司的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由丝绸公司负担。
上诉人丝绸公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。丝绸公司为被授权的“LILY”商标的专用权人。一审中，丝绸公司已经提供了公证购买的商品，并经鉴定为假冒产品。但原审法院却以王莹在店铺中使用涉案商标的行为为指示性使用为由回避其侵权的事实。王莹并未被授权在其店铺中使用“LILY”商标字样，且其根本就不是“LILY”商标服饰的授权代理商。丝绸公司在诉状中已经主张王莹商标侵权（存在销售假冒丝绸公司商标服饰行为），一审法院并未审查此项并以需要对比为由，认定王莹不构成商标侵权，实属不当。本案中，只要王莹存在销售未经授权使用涉案商标的商品行为，即为侵权，既不受销售数量的限制，也不需要比对。2、丝绸公司已经履行了相应的举证义务，足以证明王莹存在侵犯商标权的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，王莹应举证证明其被授权使用“LILY”商标及其销售涉案产品的合法来源。另，王莹未到庭应诉，理应承担举证不能的不利后果。3、丝绸公司发现王莹侵权后，及时发律师函给淘宝公司，淘宝公司虽删除王莹的网店链接，但并未提供王莹的销售记录，构成共同侵权。综上，丝绸公司认为一审判决有误，请求：1、撤销（2015）杭余知初字第267号民事判决；2、改判淘宝公司、王莹赔偿丝绸公司经济损失及为维权支出的合理费用20万元；3、淘宝公司、王莹承担本案一审、二审费用。
被上诉人淘宝公司答辩称：1、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，而非涉诉信息的发布者，未实施侵权行为。淘宝公司在收到本案的起诉材料后，已及时检查并确认涉案商品信息已经不存在，故丝绸公司针对淘宝公司的诉请无事实依据。2、涉案商品的商标使用均是商标的正常使用，丝绸公司也未提供证据证明涉案商品为假冒商品，原审法院认定所涉商品不构成商标侵权的判决事实清楚、适用法律正确，淘宝公司请求维持原判，驳回丝绸公司的上诉请求。
被上诉人王莹书面答辩称：1、其在淘宝网站做代购，在淘宝商品的标题和详情里有非常详细的说明，向消费者说明了商品来源，并不会误导消费者。通过互联网从事代购行业的人非常多，在淘宝网从事LILY品牌代购的商家也很多。代购行业并不违法，其向消费者说明系代购及商品来源，使用LILY商标，只是向消费者说明其可以代购该品牌，不会误导消费者，此种商标使用不构成商标侵权。2、其代购的产品主要是来自于北京崇文门香港新世界百货商场。其只在商场活动时进货，平时都是先在淘宝网上进行预售，等商场活动时，才去进货发货，因此代购折扣较高。2013年下半年，丝绸公司的代理商也开始在网上销售，冲击很大，所以在2013年底其停止LILY产品的代购，代购小票已遗失。其不认可销售的是假冒产品。消费者的评价均认为不是假冒产品，LILY品牌知名度不高，仿制风险大，与常理不合；不认可丝绸公司提供的公证材料。丝绸公司无法保证被检测的产品系其销售的产品，公证处可信度不高。3、丝绸公司主张的20万元的损失无依据。代购行为帮助丝绸公司销售，维持了大批的消费者，增加丝绸公司的销售额。综上，请求法院驳回丝绸公司的所有上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人丝绸公司提交下列证据材料：
1、上海市著名商标证书。证明丝绸公司的商标具有较高的知名度，淘宝公司、王莹应当具有高度的注意义务，其销售无法说明合法来源，不具有主观善意。
2、鉴定书。证明王莹在其开设的“小x妖”店铺中出售的涉案商品是假冒的侵权产品。
被上诉人王莹提交下列证据材料：
1、淘宝买家评价截图。证明王莹代购的商品为正品。
2、“135××××8805”电话号码归属地截图。
3、联系对话截图。
证据2-3，证明王莹代购商品的来源是丝绸公司北京新世界百货专柜。
被上诉人淘宝公司未提交新的证据材料。
被上诉人王莹经传票传唤未到庭，视为放弃对证据质证的权利。上述证据经质证，结合双方当事人的质证意见，本院对上述证据的认证如下：
关于丝绸公司的证据材料。证据1，淘宝公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，表示涉案商标即使为上海市著名商标，也不代表淘宝公司有更高的注意义务；本院认为该证据，能证明涉案商标的知名度，真实、合法，至于证明对象则应结合其他证据综合评判。证据2，淘宝公司对真实性、合法性无异议，但鉴定书是由丝绸公司自行出具，并且未就两者真假作细致比对，淘宝公司无法作出涉案商品即为假冒商品的结论，不具有证明力；本院认为该证据系原件，虽然系丝绸公司自行出具，但与案件具有密切的关联性，对该证据的证据效力予以确认。
关于王莹的证据材料。证据1，丝绸公司对真实性、合法性、关联性均有异议；淘宝公司无异议；本院认为该证据系淘宝截图，无法就此确认王莹在“小x妖”所卖的商品系正品。证据2-3，丝绸公司对真实性、合法性、关联性均有异议，表示丝绸公司未在北京新世界百货设有专柜；淘宝公司无异议；本院认为上述证据的真实性无法核实，不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，丝绸公司员工在公证处，对收到包裹现场拆封的实物进行鉴定后，拍摄相关照片，再由公证人员对实物进行封存。之后，丝绸公司员工做出鉴定书：经我司品质管理部在公证处现场查验获知，淘宝卖家小X妖通过圆通快递（圆通物流单号为：6412474968）出售的上述产品吊牌与洗唛不符合我司标识规范的要求，且有多处商品信息与我司生产的商品信息不一致。经鉴定系侵犯我司注册商标专用权的侵权商品。
丝绸公司确认其产品中并无本案所涉的公证实物中的黑色女裤，公证实物中的黄色女装系假冒产品，但无法提供其正品实物。
根据上诉人丝绸公司的上诉请求和理由以及被上诉人淘宝公司、王莹的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、王莹在其淘宝店铺“小x妖”的店招中使用“LILY”字样是否侵犯丝绸公司的注册商标专用权；二、王莹在淘宝店铺“小x妖”的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示中使用“LILY”字样是否侵犯丝绸公司注册商标专用权；三、本案民事责任的确定。
关于焦点一。二审中，丝绸公司认为王莹销售的“LILY”商品均系假冒产品，因此王莹在其淘宝店铺中所有使用“LILY”字样均侵犯了丝绸公司的商标专用权。本院认为商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果不是商标意义上的使用，仅系描述性使用，则该行为并不构成侵权。本案中，涉案店铺店招为“XIAOYAO-
FASHIONLILY／fiveplus（5＋）专柜正品代购”，王莹在其店招中对“LILY”字样的使用仅为描述性使用，明确其系专柜正品代购的店铺，并不会使得相关公众误认为涉案店铺系丝绸公司设立或经丝绸公司授权许可，并非商标意义上的使用。因此，王莹在其淘宝店铺的店招中使用“LILY”字样并未侵犯丝绸公司商标专用权。
关于焦点二。王莹在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样，属于在商品宣传、交易文书中使用相关标识，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。王莹的上述商标使用行为系为指明其销售商品的来源，如王莹有合法的进货渠道，则对商标的上述使用行为，不会使相关公众产生商品来源的混淆，也不会对商标产生贬损；反之，则应认定其上述行为构成侵权。因此认定王莹的上述行为构成侵权的前提是确定宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌所对应的商品本身是否系侵权商品。对于商品是否系侵权商品，在本案中，丝绸公司虽然在原审中提供了鉴定书，但仅提供了鉴定书复印件，原审法院认为该证据不符合证据形式要件，且无其他证据相印证，故未予确认。在二审庭审中，丝绸公司提交了该鉴定书的原件，结合丝绸公司关于鉴定书形成的说明、公证实物的情况，庭审中，丝绸公司确认其产品中并无本案所涉的公证实物中的黑色女裤，公证实物中的黄色女装系假冒产品，本院认为，丝绸公司已就王莹所销售的黑色女裤、黄色女装系假冒他人注册商标的侵权产品尽到其举证责任，在王莹提出异议但未能就其销售的被控侵权产品有合法来源提出反证的情况下，本院确认王莹在淘宝店铺“小x妖”涉及本案的黑色女裤即“皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购裤子113410F5710”、黄色女装即“皇冠女装LILY2013冬新款专柜正品代购风衣113410H1521”的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌中使用“LILY”字样，侵犯了丝绸公司商标专用权。丝绸公司未能提供证据证明含有“LILY”字样其他的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌所对应的商品本身侵权，故无法认定王莹淘宝店铺其他的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样构成侵权。
关于焦点三。王莹销售侵害丝绸公司商标专用权的商品，丝绸公司据此要求其赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持。
淘宝公司系网络交易平台提供者，淘宝网站上的有关商品交易信息，均由其会员自行发布，淘宝公司并未参与。淘宝公司对卖家主体身份进行了核实并要求不得销售侵权商品，在淘宝店铺首页标注了与实际经营者主体身份信息一致的信息，并及时删除了侵权产品信息链接，已经尽到合理的协助义务。淘宝公司对于王莹的涉案侵权行为并无过错，无需承担共同侵权责任。对淘宝公司的相应诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因丝绸公司没有向本院提供其因被侵权所受到的具体损失或王莹因侵权获得的具体利益的相关证据，且丝绸公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，本院将根据王莹侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，王莹关于帮助丝绸公司销售产品的抗辩不成立，本院对丝绸公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，本院注意到如下事实：丝绸公司的涉案商标知名度；王莹作为销售者对于商品来源应承担的注意义务、销售对象、时间及范围；王莹销售的黄色女装的单价为765元、交易成功33件、库存5件，黑色女裤的单价为299元、交易成功19件、库存26件。在原审庭审中，丝绸公司表示不再主张合理费用与公证购买的费用。
综上，鉴于二审中出现新证据导致本案事实发生变化，因此对原审判决应予以改判。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第267号民事判决；
二、王莹赔偿上海丝绸集团品牌发展有限公司经济损失人民币6000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回上海丝绸集团品牌发展有限公司的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4300元，由上海丝绸集团品牌发展有限公司负担人民币2021元，王莹负担人民币2279元；二审案件受理费人民币4300元，由上海丝绸集团品牌发展有限公司负担人民币2021元，王莹负担人民币2279元。
上诉人上海丝绸集团品牌发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人王莹于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
代理审判员 梁 琨
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张天马