北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2498号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，经理。
委托诉讼代理人：高殿民，北京市普贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南军海建设有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院1号楼4层0405。
负责人：官宗祥，经理。
委托诉讼代理人：万钧，女，海南军海建设有限公司北京分公司财务总监。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人海南军海建设有限公司北京分公司（以下简称军海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初13399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中太公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回军海公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院对于合同性质认定错误。应当属于专项劳务施工，不属于再次分包，因此合同有效。2.工程款的数额认定错误。李红光收取的5万元工程款系合同内工程量对应的工程款。一审法院未经鉴定，认定增项工程造价，没有依据。工程零工应当扣除而未予扣除。3.对于竣工时间认定错误。4.工程虽经验收，但埋设管道埋深不足多次损坏，一审法院未准予鉴定明显不妥。
军海公司辩称，同意一审法院判决，不同意中太公司的上诉请求。
军海公司向一审法院起诉请求：判令中太公司给付拖欠的工程款510610.2元。
一审法院认定事实：2013年8月5日，鞍钢建设集团有限公司（承包方）与中太公司(分包方)签订《建筑安装工程分包合同》，约定由中太公司分包鞍钢未来钢铁研究院一期研发办公楼等五项综合景观绿化工程，分包工程范围包括：一标段、景观绿化工程；二标段、园区道路工程；三标段、大门、围栏工程。施工要求依据图纸及招标文件技术要求。分包合同价款为7600000元，其中包含设计费10000元；本工程实行全额包工包料；合同价款为固定总价合同，合同费用总额一次性包死，不做任何追加和调整（设计变更和工程洽商除外）；计划开工时间为2013年8月30日，计划竣工时间为2014年5月30日。合同还约定分包方不得将本工程整体或化整为零再次进行分包。工程款结算与支付：合同签订后，承包方向分包方支付合同总价的20%作为预付款，……工程款累计支付至应决算金额的80%时停止付款，剩余工程款待双方办理完竣工验收手续，并共同确认签订《工程施工分包决算书》，扣除质量保证金（5%）和审计预留金(5%)后，办理财务转款手续。在工程完工后七日内分包方向承包方提出验收申请，承包方在15日内组织相关方进行联合验收，经验收合格后，双方办理决算手续。此外，合同双方还对工程质量及技术要求、双方权利义务、违约责任等条款进行了约定。
2014年4月14日，中太公司（承包人）与军海公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方就鞍钢未来钢铁研究院一期工程综合景观绿化工程中的室外照明工程劳务分包事项达成一致，其中室外照明工程承包范围：一期园区包括但不限于室外照明工程中所包含的所有分部分项工程，管线开槽铺设回填夯实，电路安装调试，灯具安装调试，配电箱安装及相应智能调控系统。劳务分包内容：包括但不限于放线、控制标高、开挖沟槽，线管敷设、沟槽回填分层夯实、各种电井砌筑设备安装、智能照明系统设备安装调试、与动力中心供电系统连接安装、配电柜安装调试、相应配电井砌筑安装连接，各种庭院灯基础施工安装。合同中室外照明工程为包工包料固定综合单价合同（一次性包死价，工程款不再做任何调整），结算时单价不作任何调整。该部分劳务分包总价款为600000元；劳务分包工程的开工日期与竣工日期以承包方的合理要求为准；质量标准：验收时必须一次性合格。劳务分包工程合同外零星用工的计价办法为150元/天。对于施工过程中的设计变更和洽商，单个项目一次增减直接费金额在1000元以内的，合同价款不予调整；费用超过1000元的，合同价款在劳务分包工程结算时相应调整。同日，中太公司（承包人）与军海公司（分包人）还就鞍钢未来钢铁研究院一期工程综合景观绿化工程中的灌溉工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定灌溉工程承包范围：一期园区包括但不限于所有灌溉工程的所有管线设备敷设安装，坑道开挖回填夯实，设备调试及与市政管连接，集水池水泵系统安装，各种管井砌筑安装，井盖放置施工等施工图纸中所有灌溉工程设备安装调试项目。劳务分包内容：包括但不限于放线、控制标高，开挖沟槽……等所有施工图中所要求的设备安装系统项目。本合同中灌溉工程为包工包料固定综合单价合同（一次性包死价，工程款不再做任何调整），结算时单价不作任何调整。劳务分包总价款为人民币210000元。质量标准：验收时必须一次性合格。本工程所有材料、机械设备均由分包人负责。并约定劳务分包工程合同外零星用工的计价办法为150元/天。对于施工过程中的设计变更和洽商，单个项目一次增减直接费金额在1000元以内的，合同价款不予调整；费用超过1000元的，合同价款在劳务分包工程结算时相应调整。分包人按时完成劳务分包工程并通过验收后，分包人应向承包人提交分包工程完整的劳务报酬结算资料。承包人与建设单位办理完成全部工程结算手续后，在28日内与分包人办理完成分包工程结算。待承包人收到建设单位支付的工程结算尾款后10日内，承包人将除分包工程保修金和其他应扣款项外的劳务报酬结算尾款支付给分包人。
签订上述建设工程施工劳务分包合同后，军海公司按照约定和设计要求进行了施工。在施工过程中，因其他施工方整理地形，造成已埋水电管线破坏，军海公司进行维修额外消耗工日。此外，军海公司对门卫室北侧、1#楼西侧被廊架基础开挖施工造成灌溉水管破坏维修及4#楼南侧灌溉接水点移位进行合同外施工。2014年7月1日，中太公司现场工作人员姬忠为对上述维修及施工进行确认：其中，针对维修被破坏的水电管线累计实际消耗工日19个，并注明“结算时以劳务市场信息价为准”；针对灌溉水管被破坏，在工程量确认单上注明“现场实测，总包挖特色钢架之处共破坏管道9+13+7=30米。详见照片①、②、③”；针对灌溉接水点移位，确认为“现场实测，扣除增减量，新增管道44.8米;土方44.8×0.5×1.5=33.6m??,结算参照施工合同”。同时，姬忠为还在《工程量确认单》、《派工单》上“确认人”处签名和书写日期。诉讼中，中太公司认可姬忠为是其公司工作人员。2014年8月，军海公司分包的鞍钢未来钢铁研究院一期工程综合景观绿化工程中的室外照明工程和灌溉工程竣工。2015年2月1日，姬忠为在军海公司提交的水电分包工程结算审核单上签名，并注明“未完成工程已承诺完成”，但并未在该结算单的“审核合价”处书写审核金额。军海公司报请审核的“管道安装、挖填土、管线维修”数额是根据未确认前的数额计算。中太公司陈述2015年2月1日姬忠为已经从其公司离职，但并未提供证据证明。军海公司提交了2016年10月15日，由施工单位（军海公司）、验收单位（鞍钢建设集团有限公司）及总包方（未来科技城鞍钢未来钢铁研究院）相关负责人签字的《工程施工竣工交接单》，其中验收单位意见为“同意验收”，总包方为“正常使用”。军海公司陈述2014年8月竣工后，就将工程施工竣工交接单交付中太公司，但中太公司不签字，2016年10月15日竣工交接单实际为其后补的。
另查，军海公司认可已收到中太公司给付工程款380000元。2016年3月4日，军海公司的施工现场负责人李红光收取了中太公司给付的50000元，李红光出具一份“收条”，载明“今收到鞍钢未来钢铁学院2楼长沙广大调电班组工人班费50000元。2016年3月31日，李红光出具《证明》，载明“附加电缆300米（挖沟回填人工）合计45000元”。中太公司的工作人员黄战略在该证明上签字认可。军海公司认可黄战略带领李红光领取了上述收条上载明的50000元,但陈述该款项系合同外更改电缆预付工程款，上述45000元是实际结算费用，认可差额为5000元，并同意该5000元折抵中太公司欠付工程款项。
经军海公司申请，法院依法向鞍钢建设集团有限公司调取其公司就鞍钢未来钢铁研究院一期研发办公楼等五项综合景观绿化工程与中太公司之间的分包合同及双方工程款结算情况。2017年8月25日，鞍钢建设集团有限公司出具《付款情况》，载明：“我公司与中太建设集团股份有限公司于2013年8月5日签订合同额为7600000元，分包工程名称为鞍钢未来钢铁研究院一期研发办公楼等五项综合景观绿化工程。截止2017年8月24日我公司共支付工程款金额为7197200元。根据分包合同约定，工程进度款按审核后已完工程量的80%支付，竣工验收合格后按90%支付，预留5%质保金和5%审计金，质保期为2年。现已支付合同值的94.7%。该工程尚有质量缺陷未处理完，所以工程未决算。”
上述事实，有2013年8月5日建筑安装工程分包合同、付款情况“说明”、2014年4月4日两份建设工程施工劳务分包合同、工程施工竣工交接单、分包工程结算审核单、工程量确认单、派工单、2016年3月31日证明、2016年3月4日“收条”及当事人当庭陈述在案佐证。
一审法院认为，：中太公司（分包方）与鞍钢建设集团有限公司（承包方）于2013年8月5日就分包工程名称为“鞍钢未来钢铁研究院一期研发办公楼等五项综合景观绿化工程”签订《建筑安装工程分包合同》，该合同中明确约定“分包方（中太公司）不得将本工程整体或化整为零再次进行分包。而中太公司却于2014年4月4日就其分包的鞍钢未来钢铁研究院一期工程综合景观绿化工程中的室外照明工程和灌溉工程再次分包给军海公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定的“禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此双方于2014年4月4日分别就鞍钢未来钢铁研究院一期工程综合景观绿化工程中的室外照明工程和灌溉工程签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》均无效。虽上述建设工程施工劳务分包合同无效，但军海公司施工的两项工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中太公司应该参照合同约定支付军海公司相应的工程款。
因双方签订的两份建设工程施工劳务分包合同均为固定综合总价（一次性包死价），分别为210000元和600000元，故对于合同内工程量依据建设工程施工合同约定予以计算。同时，双方在建设工程施工劳务分包合同中还约定施工过程中发生设计变更、洽商情形，且承包人签证认可，单个项目一次增减直接费金额超过1000元的，合同价款在劳务分包工程结算时相应调整；劳务分包合同外零星用工的计价办法为150元/天。在施工过程中，中太公司现场工作人员姬忠为于2014年7月1日签认的派工单和两份《工程量确认单》系履行职务行为，相应的法律后果应由中太公司承担，此工程量不属于合同约定的一次性包死价范围，应该按照相关司法解释规定据实结算。双方签认的零工为19个，参照合同中约定的零工单价（150元/天），此部分款项为2850元。对于洽商的挖填土、新增管道工程量经双方签认分别为33.6立方米和44.8米，并约定结算时参照建设工程施工劳务分包合同，而且军海公司于2015年2月1日就将分包工程结算审核单提交给中太公司现场工作人员姬忠为，中太公司并未在合同约定的合理期限内做出审价和答复，依据司法解释规定视为中太公司认可该单价；且军海公司报审的土方和管道单价参照合同较为合理，基本符合当时的市场价格，故法院参照该单价，计算此两项工程款分别为33.6m??×32元/m??=1075.2元和44.8m×260.78元/m=11682.94元。中太公司辩称姬忠为在2015年2月1日之前已经离职，但并未提供证据予以证明，对此法院不予采信。经计算，中太公司应付军海公司合同内与合同外工程款总额为825608.14元。根据鞍钢建设集团有限公司出具的“付款情况”显示，就鞍钢未来钢铁研究院一期研发办公楼等五项综合景观绿化工程，截止2017年8月24日其公司已累计支付中太公司合同价款的94.7%，中太公司应该支付军海公司相应的施工款项。对于中太公司已支付军海公司工程款的数额380000元，双方均认可，对此法院不持异议。关于2016年3月4日军海公司施工负责人李红光收取的50000元，中太公司陈述此款项系军海公司就合同约定内容未施工完毕而支付款项，该款项也是已付军海公司合同价款的一部分，但涉案工程已于2014年8月左右竣工，中太公司工作人员姬忠为2015年2月1日在军海公司报审的结算单签字，故法院对中太公司的辩称不予采信。同时根据2016年3月31日，李红光及中太公司工作人员黄战略签字确认的“证明”内容，实际该款项系合同外因总承包方临时作出的变更项目，由军海公司预支费用后施工结算，对于超出施工费用45000元的差额5000元，军海公司同意该5000元折抵中太公司未付工程款项，对此法院不持异议。综上，中太公司尚欠军海公司工程款数额为合同内、外工程款总额（825608.14元）减去已经支付的工程款数额（380000元）和同意折抵数额（5000元），经计算为440608.14元。
关于中太公司认为军海公司在施工中对隐蔽工程没有通知其公司验收而擅自覆盖，存在质量问题，并在诉讼中提出鉴定申请，要求对军海公司施工的景观绿化工程灌溉水管埋深是否符合设计施工规范进行鉴定一节，法院认为，军海公司施工的室外照明工程和灌溉工程已经发包方鞍钢建设集团有限公司和总包方鞍钢未来钢铁研究院验收，其并未提出质量异议，且工程早已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，即使建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院都不予支持，更何况军海公司施工的工程已经竣工验收，并交付使用多年，故中太公司以军海公司灌溉水管埋深存在质量问题申请鉴定，于法无据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告海南军海建设有限公司北京分公司剩余工程款人民币四十四万六百零八元一角四分。二、驳回原告海南军海建设有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院经审理认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，鞍钢建设集团有限公司与中太公司签订的《建筑安装工程分包合同》明确约定分包方不得将本工程整体或化整为零再次进行分包。而中太公司却将其中室外照明工程和灌溉工程分别与军海公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，且两份分包合同均为包工包料固定综合单价合同，并非单纯的劳务再分包行为，因此中太公司与军海公司就照明工程和灌溉工程分别签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。一审法院对此认定正确，本院予以维持；中太公司所持合同性质和合同效力认定错误的上诉理由，本院不予采信。
虽两份《建筑安装工程分包合同》归属无效，但军海公司实际进行了施工，且建设工程经竣工验收合格，现军海公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于工程价款的具体数额一节。首先，对于增项工程造价部分，中太公司现场工作人员姬忠为分别对于水电管线破坏维修、灌溉水管破坏维修以及灌溉接水点移位三处合同外施工进行了确认，中太公司认可姬忠为是其公司工作人员，主张其于2015年2月1日离职，但并未对此提供证据予以证明。本院认为姬忠为对于增项工程进行确认的行为应当认定为职务行为，对中太公司发生法律效力，应当视为中太公司对增项部分进行了确认。中太公司所称工程造价未经鉴定不得确认的理由，本院不予采信。其次，对于李红光收取的5万元工程款部分，由于中太公司工作人员姬忠为于2015年2月1日在军海公司报审的结算单上签字，而李红光出具的收条和证明均在此后，中太公司主张该部分工程款为合同内工程量对应的工程款，但并未就此提交证据予以证明，本院对此不予采信。一审法院对于工程款数额计算正确，本院予以维持。
对于中太公司上诉所称埋设管道埋深不足多次损坏，应予鉴定一节。由于鞍钢建设集团有限公司和鞍钢未来钢铁研究院已就军海公司所施工程签订《工程施工竣工交接单》表示同意验收和正常使用，中太公司所称存在质量问题应予鉴定一节，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，中太公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7909元，由中太建设集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 刘新泉
审 判 员 范 磊
二〇一八年三月二十六日
法官助理 刘 瑾
书 记 员 杨 帆