福建省南平市延平区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0702民初3392号原告：南平祥生房地产开发有限公司，住所地福建省南平市延平区福泽路1号。法定代表人：朱建国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓长昌，福建九越律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓长春，福建九越律师事务所律师。被告：张小建，男，1973年10月10日出生，汉族，住福建省建瓯市。第三人：中国建设银行股份有限公司南平分行，住所地福建省南平市东山路2号。负责人：张庆文，该行行长。委托诉讼代理人：黄红，女，该行员工。委托诉讼代理人：胡宗杯，男，该行员工。原告南平祥生房地产开发有限公司（以下简称祥生公司）与被告张小建商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院于2017年9月28日通知中国建设银行股份有限公司南平分行（以下简称建行南平分行）作为第三人参加诉讼。第三人建行南平分行于2017年10月17日提起诉讼，本院决定与本案合并审理。本院于2017年11月1日公开开庭审理本案。原告祥生公司的委托诉讼代理人邓长昌、邓长春，第三人建行南平分行的委托诉讼代理人黄红、胡宗杯到庭参加诉讼。被告张小建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥生公司向本院提出诉讼请求：1.解除祥生公司与张小建于2016年8月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201503306）；2.张小建于判决生效之日起七日内协助祥生公司办理解除《商品房买卖合同（预售）》备案登记及预购商品房预告登记手续；3.张小建于本判决生效之日起七日内向祥生公司支付代为偿还的按揭贷款本金、利息、罚息合计23141.23元（计算至2017年10月18日）；4.张小建于本判决生效之日起七日内向祥生公司支付违约金57539元；5.张小建、建行南平分行协助祥生公司办理解除预购商品房抵押权预告登记手续。事实和理由：2016年8月30日，祥生公司与张小建签订一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201503306）。合同约定：张小建购买祥生公司开发的坐落于南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧金轿椅地块的“祥生·御江湾”L5幢603室房产；房产建筑面积118.15平方米，单价每平方米4870元，合同总价575391元。附件十一《补充协议》第二条约定：本条所注明的买受人的“地址”即为买受人的有效通信地址。买受人在本条中注明的通信地址发生变化时，应当自该事由发生同时书面通知出卖人；否则，出卖人在未接到买受人的书面通知之前只须按本合同中注明的通信地址发送通知或文件，即视为送达买受人（即使退件也不例外），出卖人寄出日起第五日视为送达日，由此产生的一切责任和后果由买受人承担。第五条第五款约定：出卖人承担按揭贷款担保期内，买受人不按时归还贷款本息，致使按揭银行从出卖人账户扣款的，买受人应在出卖人书面通知送达之日起七日内，将出卖人被扣款项金额归还出卖人。买受人超过30日还未归还出卖人被扣款项的，出卖人有权解除本合同，并有权从买受人已经支付的购房款中直接扣回出卖人被扣金额并扣除本合同总价款的10%作为违约金及已经发生的相关费用。第十二条第二款约定：本合同解除时，如果已办理预售登记、备案或买受人名下的房产证已在办理中，双方应在通知送达后10日内共同到房地产管理部门撤销预售登记、备案或撤回房地产权证的申办手续，因此而发生的费用由过错方承担。《商品房买卖合同（预售）》签订后，祥生公司与张小建在南平市房地产交易登记服务中心为前述《商品房买卖合同（预售）》办理合同备案登记和预购商品房预告登记。2016年9月30日，祥生公司、张小建与建行南平分行签订一份《个人住房借款合同》（合同编号：350676111-2012-20161000238）。合同约定：张小建向建行南平分行借款，用于购买“祥生·御江湾”L5幢603室房产。张小建将上述房产在南平市房地产交易登记服务中心办理预告抵押登记（南房预字第201605897号），由祥生公司为张小建的借款提供阶段性保证担保。借款期间，张小建未依约偿还借款本息。截止至2017年10月18日，祥生公司代张小建向建行南平分行23141.23元。经催告后，张小建至今不还。祥生公司认为，祥生公司与张小建签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应恪守。张小建违反约定未按时归还银行贷款，致使祥生公司代垫，且经催告后拒不返还，根据《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第五条第五款、第十二条第二款约定，祥生公司有权解除《商品房买卖合同（预售）》，并有权要求张小建按合同总价款的10%支付违约金57539元，同时有权要求张小建协助办理解除《商品房买卖合同（预售）》备案登记、预购商品房预告登记及预购商品房抵押权预告登记手续。建行南平分行依法应予以协助。为此，祥生公司特提起诉讼。张小建未作答辩。建行南平分行述称，对于祥生公司的诉讼请求无异议。建行南平分行向本院提出诉讼请求：1.解除建行南平分行与张小建于2016年9月30日签订的《个人住房借款合同》（合同号为：350676111-2012-20161000238）；2.张小建一次性偿还建行南平分行借款445337.30元及借款利息、罚息（从2017年10月9日起至借款本金还清之日止的利息、罚息按《个人住房借款合同》约定计算）；3.祥生公司对张小建的上述债务承担连带清偿责任；4.《商品房买卖合同（预售）》和《个人住房借款合同》同时解除后，祥生公司返还的购房款，应在优先返还张小建所欠建行南平分行的上述借款本息后，剩余款项再返还给张小建。事实和理由：2016年9月30日，建行南平分行与张小建签订一份《个人住房借款合同》（合同号为：350676111-2012-20161000238）。合同约定：张小建向建行南平分行借款46万元，用于购买南平市延平区祥生·御江湾L5幢603室房产，借款期限为20年，即从2016年10月9日起至2036年10月9日止。双方对贷款利率、还款方式、违约责任等事项均作了约定。祥生公司为上述借款提供阶段性连带保证责任，并在《个人住房借款合同》保证人处签字盖章。2016年10月4日，建行南平分行与张小建就上述房产共同到南平市房地产交易登记服务中心办理了预售房抵押登记。合同签订后，建行南平分行依约向张小建发放贷款46万元。但张小建却未按合同约定及时还款，经多次催讨，祥生公司为张小建代偿了借款23141.23元。截止至2017年11月1日，张小建尚欠建行南平分行借款本金445337.30元。建行南平分行认为，张小建的行为已构成违约。根据双方签订的《个人住房借款合同》第十六条、第十七条约定及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条之规定，建行南平分行有权解除《个人住房借款合同》，并提前收回全部贷款本息。鉴于祥生公司系上述债务的连带保证人，应与张小建共同清偿上述债务。现祥生公司诉请解除《房屋买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房买卖合同解除后，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保权人和买受人。建行南平分行特提起诉讼。张小建未作答辩。祥生公司辩称，对建行南平分行的诉讼请求无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。祥生公司提交了如下证据：证据1.《商品房买卖合同（预售）》（合同号：201603256）一份，证据2.《南平市商品房买卖合同备案信息表》一份、《房屋预告登记证明》（南房预字第201605399号）一份，证据3.《个人住房借款合同》（合同号为：350676111-2012-20161000238），证据4.《催告函》一份、顺丰速运寄件单一份、顺丰速运寄件单查询结果一份、《中国建设银行单位客户专用回单》一份，证据5.中国建设银行《现金交款单》一份、《确认书》一份、《授权委托书》一份。建行南平分行提交了如下证据：证据1.《个人住房借款合同》（合同号为：350676111-2012-20161000238）一份，证据2.中国建设银行《个人贷款支付凭证》一份、中国建设银行《贷款账户基本信息》二份、《中国建设银行个人贷款对账单》三份证据3.预购商品房抵押权预告登记证明（南房预字第201605897号）一份。本院认为，张小建未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证和质证的权利。建行南平分行对于祥生公司提交的证据除证据5外均无异议，祥生公司对于建行南平分行提交的证据均无异议。对上述无异议的证据，本院予以采信。祥生公司提交的证据5中的《现金交款单》有中国建设银行的盖章确认，该证据载明的款项金额与张小建出具的《确认书》一致；证据5的三份证据之间能相互印证，对于祥生公司代张小建支付购房首付款115391元的事实具有证明力，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：祥生公司以出让方式取得位于南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧金轿椅地块的土地使用权。经批准，祥生公司在上述地块建设商品房，定名为祥生·御江湾。后经南平市住房和城乡建设局批准，祥生公司取得了商品房预售许可证，证号为南房预售证第2015001号。2016年8月30日，祥生公司与张小建签订一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201603256）。合同约定：祥生公司将南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧金轿椅地块祥生·御江湾L5幢603室房屋出售给张小建；该房屋建筑面积为118.15平方米；房屋单价为4870元，房屋总价款为575391元；张小建应于2016年8月31日前支付首期购房款115391元，余款46万元向银行申请贷款支付。该合同的附件十一《补充协议》第四条约定：“……5、出卖人承担按揭贷款担保期内，买受人不按时归还贷款本息，致使按揭银行从出卖人账户扣款的，买受人应在出卖人书面通知送达之日起七日内，将出卖人被扣款项金额归还出卖人，并以被扣款项金额为基数，自按揭银行扣款日起至买受人归还日止以每日万分之贰标准另向出卖人计付违约金。买受人超过30日还未归还出卖人被扣款项的，出卖人有权解除本合同，并有权从买受人已经支付的购房款中直接扣回出卖人被扣款项金额并扣除本合同总价款的10%作为违约金及已发生的相关费用（包括但不限于代收并已向有关部门缴付的税费等），由此引发的按揭银行和买受人之间的经济和法律责任（包括但不限于本金、利息损失等）均由买受人承担，与出卖人无关。”该合同的附件十一《补充协议》十二条约定：“……2、本合同解除时，如果已办理预售登记、备案或买受人名下的房产证已在办理中，双方应在通知送达后10日内共同到房地产管理部门撤销预售登记、备案或撤回房地产权权的申办手续，因此而发生的费用由过错方承担。……”合同签订后，祥生公司于2016年8月31日代张小建支付了首付款115391元。2016年9月12日，双方在南平市房地产交易登记服务中心（现更名为南平市不动产登记中心）为前述《商品房买卖合同（预售）》办理了合同备案登记（业务宗号：101608300026）。2016年9月20日，双方又办理了预购商品房预告登记手续，《房屋预告登记证明》证号为南房预字第201605399号。2016年9月30日，祥生公司、张小建与建行南平分行三方签订一份《个人住房借款合同》（合同号：350676111-2012-20161000238）。合同约定：张小建向建行南平分行借款46万元用于购买南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧金轿椅地块祥生·御江湾L5幢603室房屋；借款期限为240个月，即从2016年10月9日起至2036年11月9日止；祥生公司为该笔借款提供阶段性担保，保证期间从合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。该合同的《特别签订条款》第三十一条约定：“一、借款利率。……（二）本合同项下的商业性借款执行以下第壹种：壹：借款年利率为基准利率下调10％。该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及前述浮动比例（上浮/下调幅度），在本合同约定的每个利率调整日调整同时借款同意，在不违反国家利率政策前提下，贷款人有权根据市场变化对前述浮动比例进行调整，并在经贷款人公告后适用本合同项下的借款，此时本合同利率的调整不受每年只能调整一次的限制。……”同年10月4日，前述三方办理了预购商品房抵押权预告登记手续，预告登记号码为南房预字第201605897号，预告登记权利人为建行南平分行，预告登记义务人为张小建，房屋坐落为南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧湖尾片区金轿椅地块（祥生·御江湾）L5幢6层603室，担保债权数额为46万元，债务履行期限为2016年9月30日至2036年9月30日。借款合同签订后，建行南平分行于2016年10月9日向张小建发放了按揭贷款46万元，该款转入祥生公司的银行账户。张小建从2017年3月份起未按照借款合同约定偿还按揭贷款。建行南平分行从2017年3月28日起直接从祥生公司的账户内扣划当月应付的按揭贷款本息。截止至2017年10月18日，扣划按揭贷款本息合计23141.23元（利息计算至2017年10月8日）。2017年8月9日，祥生公司向张小建发出一份《催告函》，要求张小建归还祥生公司被扣款项，并按万分之二标准支付违约金。张小建收到通知后，未将被扣款项支付给祥生公司。祥生公司遂诉至本院。截止至2017年11月1日，张小建尚欠建行南平分行按揭贷款本金为445337.30元。本院认为，祥生公司与张小建签订的《商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》，张小建、祥生公司与建行南平分行签订的《个人住房借款合同》，均系合同当事人的真实意思表示，其主要内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于祥生公司主张解除《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求。《商品房买卖合同（预售）》的附件十一《补充协议》第四条第五款约定：“出卖人承担按揭贷款担保期内，买受人不按时归还贷款本息，致使按揭银行从出卖人账户扣款的，买受人应在出卖人书面通知送达之日起七日内，将出卖人被扣款项金额归还出卖人，并以被扣款项金额为基数，自按揭银行扣款日起至买受人归还日止以每日万分之贰标准另向出卖人计付违约金。买受人超过30日还未归还出卖人被扣款项的，出卖人有权解除本合同，……”本案中，张小建在建行南平分行发放按揭贷款后，未依照《个人住房借款合同》的约定及时归还按揭贷款，导致祥生公司被扣款。在祥生公司发出催缴通知后，张小建仍未归还祥生公司被扣款项。双方合同解除条件已成就，祥生公司主张解除《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，具有合同依据，予以支持。关于祥生公司主张张小建偿还因阶段性保证被银行扣划的按揭贷款的诉讼请求。祥生公司作为《个人住房借款合同》项下的住房借款的阶段性担保人，在张小建未按期履行偿还银行按揭贷款的义务时，承担了保证责任。祥生公司承担保证责任后，有权主张张小建返还该垫付款项。经计算，2017年3月至2017年10月期间，祥生公司共被代扣了银行按揭贷款23141.23元，该款张小建应当予以返还。祥生公司主张张小建偿还被扣划的按揭贷款23141.23元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，予以支持。关于《商品房买卖合同（预售）》解除后的法律后果的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因祥生公司与张小建已办理《商品房买卖合同（预售）》备案登记及房屋预告登记手续，在双方合同解除后，张小建应当协助祥生公司办理解除《商品房买卖合同（预售）》备案登记及房屋预告登记手续，故对祥生公司的该项诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”因本案购房首付款是由祥生公司代张小建垫付，故祥生公司无需将购房收款退还给张小建。关于祥生公司主张张小建支付违约金的诉讼请求。《商品房买卖合同（预售）》的附件十一《补充协议》第四条第五款约定祥生公司在解除《商品房买卖合同（预售）》时有权扣除合同总价款的10%作为违约金。故祥生公司主张张小建支付购房款总额的10%的违约金57539元的诉讼请求，具有合同依据，予以支持。关于建行南平分行主张解除《个人住房借款合同》的诉讼请求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”本案中，因本院已对祥生公司主张解除其与张小建之间的《商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求予以支持，故根据前述规定，建行南平分行有权解除《个人住房借款合同》。建行南平分行主张解除《个人住房借款合同》的诉讼请求，具有法律依据，予以支持。因涉案房屋已办理预购商品房抵押权预告登记手续，在《商品房买卖合同（预售）》和《个人住房借款合同》均解除时，张小建、建行南平分行应当协助祥生公司办理解除商品房抵押权预告登记手续。关于建行南平分行主张张小建偿还借款本金、利息、罚息，祥生公司对张小建的债务承担连带清偿责任，以及《商品房买卖合同（预售）》解除后，祥生公司返还的购房款，应在优先返还张小建所欠建行南平分行的上述借款本息后，剩余款项再返还给张小建的三项诉讼请求。根据建行南平分行提供的《中国建设银行个人贷款对账单》，截止至2017年11月1日，张小建尚欠建行南平分行按揭贷款本金445337.30元。根据《个人住房借款合同》的约定，该款本应由借款人张小建予以返还，并由祥生公司承担阶段性担保责任。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”即《商品房买卖合同（预售）》和《个人住房借款合同》解除后，祥生公司应当将购房贷款的本金及利息返还建行南平分行。因此，张小建尚欠的按揭贷款本息（不含罚息，利息按照《个人住房借款合同》约定计算），应由祥生公司直接偿还给建行南平分行。因张小建已通过祥生公司代垫方式向建行南平分行支付了2017年10月8日前的借款本息，尚未欠付罚息，故建行南平分行主张张小建支付罚息的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第一款规定，判决如下：一、解除南平祥生房地产开发有限公司与张小建于2016年8月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201603256）；二、解除中国建设银行股份有限公司南平分行与南平祥生房地产开发有限公司、张小建于2016年9月30日签订的《个人住房借款合同》（合同号：350676111-2012-20161000238）；三、张小建于本判决生效之日起七日内协助南平祥生房地产开发有限公司办理解除《商品房买卖合同（预售）》备案登记及房屋预告登记手续；四、张小建、中国建设银行股份有限公司南平分行于本判决生效之日起七日内协助南平祥生房地产开发有限公司办理解除南平市延平区浦南高速公路南平北互通南侧金轿椅地块祥生·御江湾L5幢603室房屋的预购商品房抵押权预告登记手续；五、南平祥生房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内偿还中国建设银行股份有限公司南平分行借款445337.30元，并支付利息[从2017年10月9日起至借款445337.30元清偿之日止，按《个人住房借款合同》（合同号：350676111-2012-20161000238）约定的标准计算]；六、张小建于本判决生效之日起七日内偿还南平祥生房地产开发有限公司2017年3月至2017年10月期间垫付的借款本息23141.23元；七、张小建于本判决生效之日起七日内支付南平祥生房地产开发有限公司违约金57539元；八、驳回中国建设银行股份有限公司南平分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9156元，由张小建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审判员  徐华强二〇一七年十一月二日书记员  陈 芳本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一期起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。