贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终206号
上诉人（原审被告）：四川远华建筑工程有限公司，住所地:成都市武侯区。
法定代表人：陈远忠，总经理。
被上诉人（原审被告）：吴永成，男，1964年9月22日生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市新都区，
原审原告：柏继学，男，1973年4月7日生，汉族，四川省遂宁市人，大专文化，住四川省蓬溪县，
上诉人四川远华建筑工程有限公司因与被上诉人吴永成、原审原告柏继学合同纠纷一案，不服龙里县人民法院(2017)黔2703民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川远华建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审法院民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，一审法院未予以确认，存在错误。一审中，原审原告柏继学提供一份建筑工程内部承包合同，拟证明上诉人与被上诉人之间系内部承包关系，亦即挂靠关系，上诉人当庭予以认可，被上诉人亦认可，一审法院未对各方当事人认可的事实予以认定，属于事实错误。同时，一审法院认定被上诉人吴永成收取100万元保证金的行为系代表上诉人的职务行为，存在错误。根据《水电安装承包协议》约定，原审原告柏继学应将保证金支付给上诉人，且上诉人一公司2014年10月11日预先出具的收条亦明确约定：“——本款以转账票据为准，2014年10月11日到账60万元，2014年10月15日到账40万元”，而“以转账票据为准”显然上诉人要求保证金款项须向其支付，否则视为未支付。事实上，原审原告柏继学将保证金支付给了被上诉人吴永成，而被上诉人吴永成无权代为收取前述保证金。第二、一审判决上诉人承担连带清偿责任，与事实不符，亦无法律依据。一审法院确认《水电安装承包协议》无效，其法律后果是承担返还责任。本案中，原审原告柏继学未按《水电安装承包协议》约定将保证金支付给上诉人，而是支付给了被上诉人吴永成，被上诉人吴永成作为收款方，其应承担退还保证金的责任。况且，2015年7月22日，被上诉人吴永成与原审原告柏继学达成协议，约定同意终止《水电安装承包协议》，且原审原告柏继学缴纳的保证金100万元及40万元借款（实为保证金产生的利息）由被上诉人吴永成分三次退还并支付适当利息。原审原告柏继学收到前述名为承诺的书面协议后，给上诉人提供一份并签名，上诉人亦表示认可。综合，上诉人与被上诉人吴永成系挂靠关系，本案保证金实际由被上诉人吴永成收取的客观事实，在《水电安装承包协议》未实际履行或无效的情况下，各方于2015年7月22日就终止前述协议、返还保证金、赔偿原审原告柏继学损失达成的协议，合法有效。为此，被上诉人参与签订上述协议的行为法律性质为债的承担，而非仅仅为债的参与，上诉人则退出了上述债的关系，故不应承担责任。第三、一审法院在审理过程中没有履行释明职责，违反了民事诉讼法规定，影响了包括上诉人在内的当事人诉讼权利行使，从而影响了判决结果。一审法院认定《水电安装承包协议》无效时，其依法有释明职责，向当事人释明《水电安装承包协议》的效力，以便当事人依法、正确地行使诉讼权利。但一审法院没有履行释明职责，程序违法。综上，为维护合法权益，四川远华建筑工程有限公司提出前述上诉请求。
被上诉人吴永成、原审原告柏继学二审期间未答辩。
柏继学向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2014年10月11日签订的《水电安装承包协议》；2、判令被告退还原告保证金100万元;3、判令被告赔偿原告损失15万元;4、判令被告支付原告利息10.5万元（按同期银行贷款利率从2014年10月15日至保证金还完为止）；以上共计125.5万元。
一审法院认定事实：2014年7月24日，远华建筑公司在成都市新都区市场和质量监督管理局登记注册了远华建筑公司一公司，吴永成担任远华建筑公司一公司的负责人。2014年11月10日，柏继学与远华建筑公司一公司签订《水电安装承包协议》，协议约定:远华建筑公司一公司将贵州龙里天竺雅苑工程的水电安装工程施工任务承包给柏继学；合同签订后柏继学向远华建筑公司一公司提供100万元保证金作为履行合同的保证，保证金从提供之日至退还之日不计利息。协议签订后，柏继学于2014年10月11日、10月15日两次将100万元保证金汇入吴永成的银行账户，远华建筑公司一公司于2014年10月11日出具收条一份，内容为：“今收到柏继学交来贵州省龙里县中新房天竺雅苑项目保证金100万元，本款以转帐票据为准，2014年10月11日到帐60万元，2014年10月15日到帐40万元”。此后，《水电安装承包协议》未履行，保证金未退还。2015年12月23日远华建筑公司一公司注销。吴永成分别于2015年5月19日、2015年5月21日、2015年5月25日三次向柏继学银行帐户汇入11万元。2015年7月22日，吴永成与柏继学通过协商，书面同意终止协议，承诺柏继学交纳的保证金100万元及40万元借款由吴永成分三次退还并支付适当利息。因吴永成未按承诺退还保证金，柏继学提起本案诉讼。
另，远华建筑公司以吴永成涉嫌经济诈骗为由向本院提出申请，要求中止本案审理。
一审法院认为，作为远华建筑公司一公司负责人的吴永成是否构成刑事犯罪，不影响本案的审理，亦不符“先刑后民”的原则，本案不应中止审理，故对远华建筑公司庭后申请本案中止审理的请求不予支持。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定。柏继学与远华建筑公司一公司签订的“水电安装承包协议”违反了自然人不得承包建设工程的强制性规定，属无效合同。合同解除是在合同有效的前提下主张，柏继学要求解除“水电安装承包协议”的诉请，因合同无效而不存在解除之说，故对该诉讼请求，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由此，远华建筑公司一公司应当返还柏继学100万元保证金。吴永成辩称已于2015年5月退还柏继学11万元保证金，应予扣减。因吴永成在2015年1月20日向柏继学借款40万元，对11万元系返还借款或是保证金，吴永成未举证加以证明，且吴永成在2015年7月22日的承诺中未对11万元的性质加以注明，也未予扣减，这与常理不相符，故对吴永成关于11万元系保证金的抗辩主张不予采纳。远华建筑公司一公司属远华建筑公司的分支机构，现已注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，远华建筑公司一公司不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事法律行为产生的法律后果应由远华建筑公司承担，故远华建筑公司应承担返还柏继学100万元保证金的民事责任。远华建筑公司抗辩与吴永成系挂靠关系，柏继学交纳的保证金未到达公司帐户为由主张吴永成为保证金的返还责任主体。对该抗辩主张，一审法院认为，吴永成系远华建筑公司一公司的负责人，其与柏继学签订水电安装承包协议并收取保证金的行为系职务行为，柏继学有理由相信吴永成的行为代表远华建筑公司一公司，至于吴永成与远华建筑公司的真正关系，属远华建筑公司内部管理问题，其可通过其他方式予以处理。柏继学作为合同相对人没有过错，远华建筑公司应承担返还保证金的责任。因吴永成在远华建筑公司一公司注销后书面承诺对柏继学的100万元保证金承担返还义务，故吴永成应与远华建筑公司对返还100万元保证金承担连带责任。因柏继学对自己不具备水电安装的相应资质是知晓的，对于合同无效存在过错，故对柏继学主张的15万元损失，不予支持。柏继学交纳保证金的目的旨在能够顺利履行合同，以期获得更大利益，远华建筑公司一公司将水电安装工程分包给没有资质的柏继学，对合同无效存亦在过错，合同未履行，应向柏继学支付保证金占用期间产生的法定孳息，故对柏继学要求按照同期人民银行贷款利率计算2014年10月15日至保证金返还日利息的诉请，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决如下：一、四川远华建筑工程有限公司与吴永成互负连带责任，于本判决生效后十日内返还柏继学保证金100万元；并以100万元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，支付2014年10月15日至本判决确定的履行期限届满日止的利息。二、驳回柏继学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8048元（已减半收取），由柏继学负担934元，四川远华建筑工程有限公司与吴永成负担7114元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人四川远华建筑工程有限公司一公司与原审原告柏继学2014年10月11日签订《水电安装承包协议》，将贵州龙里天竺雅苑工程的水电安装工程施工任务承包给原审原告柏继学，该协议因违反自然人不得承包建设工程的强制性法律规定，一审法院认定无效。一审中，原审原告柏继学主张解除《水电安装承包协议》，而解除前提是协议有效，为此，原审原告柏继学主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依照法律规定应向当事人释明。结合查明的案件事实，一审法院未依照法律规定向当事人释明，尽管程序存在瑕疵，但并不属于法律规定严重违反法定程序的情形，故上诉人四川远华建筑工程有限公司提出因一审程序违法为由要求将本案发回重审的上诉意见，本院不予采纳。
关于保证金100万元退还及其利息支付主体的问题。结合查明的案件事实，《水电安装承包协议》签订当日，原审原告柏继学通过银行转账支付保证金60万元，尽管前述款项的收款人是被上诉人吴永成，但四川远华建筑工程有限公司一公司并未提出异议，且于当日出具《收条》，认可收到保证金60万元的事实，并要求剩余保证金40万元于2014年10月15日支付。2014年10月15日，原审原告柏继学按约定再次通过银行转账支付了剩余保证金40万元，收款人仍为被上诉人吴永成。为此，原审原告柏继学已按协议约定向四川远华建筑工程有限公司一公司支付了保证金100万元，尽管上诉人四川远华建筑工程有限公司不认可被上诉人吴永成收取保证金100万元的行为，但这与四川远华建筑工程有限公司一公司出具《收条》证据相矛盾，故本院不予采纳。由于《水电安装承包协议》已被依法认定无效，根据法律规定，协议无效后，依该协议取得的财产，应予以返还。同时，考虑四川远华建筑工程有限公司一公司系上诉人四川远华建筑工程有限公司分公司，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，且已注销，故上诉人四川远华建筑工程有限公司应承担保证金100万元退还及其利息支付责任。关于被上诉人吴永成是否承担保证金100万元退还及其利息支付主体的问题。本案中，被上诉人吴永成曾于2015年7月22日书面作出承诺，表示愿意承担保证金100万元的退还责任，这是当事人真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。为此，被上诉人吴永成亦是保证金100万元退还及其利息支付主体。而上诉人四川远华建筑工程有限公司主张《承诺书》形成债的承担，其已退出债务的上诉意见，这与《承诺书》所载内容不一致，本院不予采纳。综上，一审法院认定上诉人四川远华建筑工程有限公司与被上诉人吴永成连带承担保证金100万元退还及其利息支付责任，并无不当，予以确认，上诉人四川远华建筑工程有限公司的前述上诉意见因无事实、法律依据，本院不予采纳。
综上，四川远华建筑工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持判决。
二审案件受理费16096元，由四川远华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆育义
审 判 员 王 军
审 判 员 莫玉魁
二〇一八年三月二十一日
法官助理 吴美岭
书 记 员 张 红