广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3554号
上诉人（原审原告）麦丽栈，女，1977年4月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人卢健衡，广东顺迪律师事务所律师。
委托代理人曹伟君，广东顺迪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区美的房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办府又社区居民委员会南国东路388号美的广场108号商铺。
法定代表人郝恒乐。
委托代理人谭奔，该公司职员。
委托代理人张思扬，广东禅都律师事务所律师。
原审第三人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行，住所地广东省佛山市顺德区大良街道五、八坊区22-2地块康湖名苑。
负责人颜学。
委托代理人陈海轩，该公司职员。
委托代理人霍永强，该公司职员。
上诉人麦丽栈因与上诉人佛山市顺德区美的房产有限公司（以下简称美的房产公司）、原审第三人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称兴业银行顺德支行）商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年6月30日麦丽栈与美的房产公司签订了2份《商品房认购书》，约定麦丽栈自愿认购开发的位于佛山市顺德区大良街道办府又社区居民委员会南国东路388号的美的广场A区商业楼1107号、1108号的2间房产。2012年7月12日麦丽栈与美的房产公司签订了2份编号分别为Y154339、Y154345的《商品房买卖合同》。麦丽栈购买上述2间房产，2间房产的总价格为7040477元，麦丽栈于2012年7月12日前交首期款3530477元，余款3510000元同时办理银行按揭，并于2012年8月14日前到达美的房产公司账户。美的房产公司应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已办理竣工验收备案手续，符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准并能正常使用的商品房交付麦丽栈使用。除因遭遇不可抗力的特殊情况外，美的房产公司如未按合同规定的期限将该商品房交付麦丽栈使用，逾期超过90天后，麦丽栈有权解除合同。麦丽栈解除合同的，美的房产公司应当自麦丽栈解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按麦丽栈累计已付款的2%向麦丽栈支付违约金。麦丽栈应缴商品房售价1%的住房专项维修资金，款项应付入佛山市美的物业管理有限公司。
合同签订后，麦丽栈分别于2012年4月24日向美的房产公司付款704047元，于2012年6月29日付款800000元，于2012年6月30日付款950000元，于2012年7月3日付款168360元，于2012年7月4日付款908070元。
2012年8月27日麦丽栈向佛山市美的物业管理有限公司帐户汇入维修资金70405元。
2012年8月27日麦丽栈、梁举成与兴业银行顺德支行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》两份，约定分别借款1730000元及1780000元，合共3510000元。借款利率为基准利率上浮10%，贷款期限从2012年9月25日至2022年9月25日。后麦丽栈通过向银行贷款，向美的房产公司支付了余下购房款3510000元。
2014年2月14日麦丽栈以美的房产公司未能按合同约定交付房产为由，向美的房产公司发出《解除合同通知书》称，因其严重违约，即日起解除原美的房产公司签订的关于美的广场11楼1至12号商铺的《商品房买卖合同》。
至2014年8月10日，麦丽栈已向兴业银行顺德支行给付案涉房屋的贷款本金503964.54元及利息410706.15元，尚欠兴业银行顺德支行本金3006035.46元。
庭审中，美的房产公司表示因案外第三方原因，至庭审时仍未能向麦丽栈交付案涉房产。
2014年4月22日，麦丽栈向原审法院提起本案诉讼，请求：1.确认双方签订的编号分别为Y154339、Y154345的《商品房买卖合同》自2014年2月15日解除；2.美的房产公司返还麦丽栈已支付的购房款及住房维修资金共计7110882元；3.美的房产公司赔偿麦丽栈截止2014年4月21日的损失830841.09元；4.美的房产公司向麦丽栈支付违约金142217.64元；5.美的房产公司向麦丽栈支付逾期利息，从立案之日起以7110882元为本金按中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍计算逾期利息计付至债务全部清偿之日止；6.本案诉讼费由美的房产公司承担。
原审判决认为：本案争议焦点在于，一、案涉《商品房买卖合同》是否已解除；二、合同解除后的处理。围绕上述争议焦点分析如下：
一、案涉《商品房买卖合同》是否已解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《商品房买卖合同》约定，美的房产公司应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已办理竣工验收备案手续，符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准并能正常使用的商品房交付麦丽栈使用。除因遭遇不可抗力的特殊情况外，美的房产公司如未按合同规定的期限将该商品房交付麦丽栈使用，逾期超过90天后，麦丽栈有权解除合同。据庭审查明，美的房产公司于2013年12月30日尚未能依合同约定，向麦丽栈交付案涉房产。依合同约定，麦丽栈有权单方解除合同。麦丽栈于2014年2月14日向美的房产公司发出《解除合同通知书》，自通知书到达之日，案涉《商品房买卖合同》即告解除。原审法院确认案涉《商品房买卖合同》自2014年2月15日解除。美的房产公司称因案外第三方原因，至庭审时仍未能向麦丽栈交付案涉房产。案外第三方的行为不能成为美的房产公司不履行合同义务的违约阻却事由，麦丽栈于合同中的合法权益不受美的房产公司与案外人的纠纷影响。美的房产公司的辩解，于法无据，法院不予采纳。
二、合同解除后的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《商品房买卖合同》约定，麦丽栈解除合同的，美的房产公司应当自麦丽栈解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按麦丽栈累计已付款的2%向麦丽栈支付违约金。
1．购房款的返还及损失、违约金、逾期利息的给付。（1）依据《商品房买卖合同》的约定，合同解除后，美的房产公司应退还麦丽栈已付的全部购房款。麦丽栈已向美的房产公司给付购房款合共7040477元，美的房产公司应向麦丽栈返还。（2）约定违约金过低，应作调整。《商品房买卖合同》约定，麦丽栈解除合同的，美的房产公司应按麦丽栈累计已付款的2%向麦丽栈支付违约金。美的房产公司未于约定时间向麦丽栈交付房产，应向麦丽栈支付违约金。麦丽栈已于2012年9月12日前向美的房产公司给付全部购房款，即使按中国人民银行同期同类贷款利率计算，麦丽栈的实际损失已超过2%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。麦丽栈要求按实际损失调整违约金，合法有理，应予支持。（3）损失、违约金、逾期利息不应超过麦丽栈的实际损失。《商品房买卖合同》仅约定了违约金，并无约定利息损失及逾期利息。麦丽栈要求美的房产公司给付利息损失、违约金等应以其实际损失为限。美的房产公司主张实际损失按租金损失计算，但其提供的租赁合同仅为复印件，麦丽栈对其真实性表示异议，亦无其他证据与之印证，故不予采信。另，若预期租金收益低于其利息损失，应给予当事人选择的权利。综上，实际损失的计算，非银行贷款部分的损失，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，银行贷款部分的损失，按商业银行贷款合同约定利率计算。麦丽栈诉请超出部分，法院不予支持。（4）麦丽栈及兴业银行顺德支行给付分配。因本案购房款麦丽栈一部分以自有资金支付，一部分以向兴业银行顺德支行贷款方式支付。为保障各方当事人的合法权益，麦丽栈以自有资金支付的购房款及已偿还兴业银行顺德支行的购房款，美的房产公司应直接归还麦丽栈。麦丽栈尚未归还兴业银行顺德支行的部分购房款，美的房产公司应直接归还兴业银行顺德支行。利息计算有合同约定的按合同约定，没有约定按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。若在麦丽栈起诉后，因拖欠兴业银行顺德支行的借款本息而产生纠纷，因与本案属不同的法律关系，应另行处理。
麦丽栈以自有资金支付的购房款为3530477元，该部分利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。至2014年8月10日，麦丽栈已向兴业银行顺德支行给付案涉房屋的贷款本金503964.54元及利息410706.15元。该部分贷款本金及利息美的房产公司应返还麦丽栈。尚欠本金3006035.46元及利息，应由美的房产公司直接给付兴业银行顺德支行。
2．美的房产公司应否返还麦丽栈维修基金及其损失。（1）《商品房买卖合同》中虽有维修基金的条款，但关于维修基金的收退法律另有规定，合同中涉及维修基金的条文目的在于明确相关规定，而非当事人自由意志之选择。维修基金并非美的房产公司收取，麦丽栈要求美的房产公司退还，于法无据，本院不予支持。美的房产公司并非维修基金缴款人，若美的房产公司直接把维修基金退回麦丽栈，美的房产公司可能无法取回维修基金。若从下一手业主中扣除，房产证办理与维修基金给付相关，下一手业主则可能无法办理房产证。现有合同及相关法律规定并没有限制麦丽栈直接退回维修基金，从有利于问题妥善解决考虑，本案中不宜直接处理维修基金的退款问题。（2）维修基金产生的返还及损失，与案外人佛山市美的物业管理有限公司相关。但经原审法院释明，麦丽栈于本案中仍坚持只要求美的房产公司承担责任。因没有当事人的主张，依据不诉不理原则，法院对佛山市美的物业管理有限公司与麦丽栈之间的债权债务关系不作处理。维修基金的返还与损失计算相关，不宜分开处理。故本案对麦丽栈关于维修基金的利息损失不作处理，麦丽栈可另行主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认麦丽栈与美的房产公司于2012年7月12日签订的2份编号分别为Y154339、Y154345的《商品房买卖合同》于2014年2月15日解除；二、美的房产公司于判决发生法律效力后三十日内返还麦丽栈购房款3530477元及损失、利息、违约金（计算方式：依欠款额按中国人民银行同期同类贷款利率，计至2014年3月15日为368765.11元，此后损失顺延计算至美的房产公司清还本案欠款之日止）；三、美的房产公司于判决发生法律效力后三十日内返还麦丽栈已付购房贷款本金503964.54元及利息（计算方式：利息计至2014年8月10日为410706.15元；若2014年8月10日后，麦丽栈依与兴业银行顺德支行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定继续归还本金及利息的，该部分本金和利息由美的房产公司按本项判文要求直接返还麦丽栈；按《个人购房抵押（保证）借款合同》约定利率，以麦丽栈向兴业银行顺德支行支付各期款项的时间和金额计至清还款项之日止）；四、美的房产公司于判决发生法律效力后三十日内给付兴业银行顺德支行麦丽栈未付购房贷款本金3006035.46元（计算方式：未付购房贷款本金3006035.46元是计算至2014年8月10日。如2014年8月10日后，麦丽栈依与兴业银行顺德支行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》约定继续归还本金及利息的，美的房产公司实际应给付兴业银行顺德支行的麦丽栈未付购房贷款本金，应予相应扣减）；五、驳回麦丽栈的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费68387.58麦丽栈负担787.58元，美的房产公司负担67600元。
麦丽栈与美的房产公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
麦丽栈上诉称：一、依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，美的房产公司应当于麦丽栈解除通知到达之日起30日内退还全部已付款项。但本案中美的房产公司没有依约向麦丽栈退还相关的款项，属于二次违约行为。虽然合同没有约定逾期付款的处理方法，但根据公平合理的处理方式，针对美的房产公司的二次违约行为应有惩罚性赔偿。根据《最高人民法院关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》中的规定，如果双方约定了违约金，按照约定；没有约定违约金的，逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息即银行同期贷款利率加收30%-50%的标准计算。二、对于违约金问题，根据《商品房买卖合同》第十条第一款的约定，麦丽栈有权要求美的房产公司按麦丽栈累计已付款总额的2%支付违约金。对于损害赔偿问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。因此，麦丽栈在原审中所主张的利息损失实际是美的房产公司违约行为所造成的实际损失。对于违约金是否能够与损失赔偿同时支持的问题，麦丽栈认为，首先合同法中没有明确排除违约金和损失赔偿金同时主张的规定；其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，只有要求增加违约金以后当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院才不予支持。而本案中，麦丽栈并非要求增加违约金，而是要求美的房产公司除应按照合同约定支付违约金外，仍应就其违约行为赔偿麦丽栈的实际损失。综上，请求：1.变更原审判决第一项为“此后损失按中国人民银行同期同类贷款利率加倍计算至美的房产公司清偿所有款项之日止”；2.撤销原审判决第五项，并判令美的房产公司按照合同约定向麦丽栈支付累计已付款2%的违约金；3.一、二审诉讼费用均由美的房产公司承担。
美的房产公司上诉称：美的房产公司于2013年9月30日已依法获得竣工验收备案表，办理完毕竣工备案，已符合该商品房的交付条件，且于约定交付当日向麦丽栈邮寄发送了《交楼通知书》通知麦丽栈办理交楼相关事宜。麦丽栈无正当理由未进行收楼，美的房产公司不构成逾期交付，麦丽栈原审诉讼主张解除合同的事由不成立。原审判决认定事实错误，造成错判，请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回麦丽栈的诉讼请求；2.本案诉讼费由麦丽栈承担。
兴业银行顺德支行答辩称：只希望法院能保障兴业银行顺德支行的债权，当事人在判决后能偿还贷款。
美的房产公司在二审诉讼期间向本院提供了如下证据：
证据一、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》一份，拟证明美的房产公司于2013年9月30日已经取得建设工程竣工验收备案，涉案房屋已具备交付条件，该证据原件在美的房产公司初次确权时提交给佛山市顺德区国土城建和水利局；
证据二、《房屋使用说明书》、《房屋质量保证书》各一份，拟证明美的房产公司交楼时应当配置的文件已经齐备；
证据三、《收楼通知书》、邮政快递单和邮局出具的签收回执各一份，拟证明2013年9月30日，美的房产公司已经向购房者发出收楼通知。
麦丽栈质证认为，上述证据不属于新的证据，在一审中已存在，美的房产公司却不提供，法院不应采纳。另外，麦丽栈已通过行政诉讼起诉要求撤销竣工验收备案表。对上述证据的真实性和合法性均有异议。兴业银行顺德支行对上述证据无异议。
对于上述证据，本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”虽然美的房产公司在一审诉讼期间没有提供上述证据，属于逾期提供证据，但该部分证据与本案基本事实有关，足以影响案件事实的认定，故根据上述规定，应当予以采纳。根据本院二审期间向原审法院调取麦丽栈诉佛山市顺德区国土城建和水利局行政诉讼一案［顺德区人民法院（2014）佛顺法行初字第141号，麦丽栈在该案二审期间撤回上诉，（2014）佛顺法行初字第141号行政裁定已生效］的卷宗材料，与上述证据一的竣工验收备案表相符，可以确认其真实性；对于证据二，属于美的房产公司向购房者出具的资料，其也说明未能提供原件的理由，故亦应予采信；而证据三中的《收楼通知书》、邮政快递单和邮局出具的签收回执，有原件核对且相互印证，应当予以采信。
麦丽栈、兴业银行顺德支行在二审期间没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2012年7月14日，双方当事人签订了《商品房买卖合同补充协议》，该协议第一条约定：“本合同项下相关事宜的通知送达方式以本合同所记载的电话、传真、通信地址为准，一方联络方式如有变更，应在变更后七日内以书面方式通知对方，如因联系方式错误引致的后果，由责任人自行承担。”
2013年9月30日，美的房产公司就美的大良顺峰山项目（A、C1区）工程向佛山市顺德区国土城建和水利局申请竣工验收备案，并提供了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、建筑工程施工许可证（编号44060201107130201）、《建筑工程竣工验收报告》等资料。佛山市顺德区国土城建和水利局经审核，在美的房产公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中加具“该工程的竣工验收备案文件已于二○一三年九月三十日收讫，文件齐全、有效。根据《建设工程质量管理条例》，对照该工程质量监督机构提出的《建设工程质量监督报告》（编号：4406062011071302201）核查，予以工程备案”的意见。同一日，美的房产公司以麦丽栈在购房合同中所留的地址、电话，用特快专递寄送了《收楼通知书》。
2014年11月17日，麦丽栈因不服上述佛山市顺德区国土城建和水利局作出的备案行为于2014年11月17日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2015年2月12日作出（2014）佛顺法行初字第141号行政裁定，对上述事实予以认定，并以佛山市顺德区国土城建和水利局作出的竣工验收备案合法与否，与麦丽栈无法律上的利害关系，麦丽栈不具有起诉备案行为的原告诉讼主体资格为由，裁定驳回麦丽栈的起诉。麦丽栈不服该裁定，向本院提起上诉，后在二审诉讼期间撤回上诉。
本院认为：本案二审争议的焦点是双方签订的《商品房买卖合同》是否符合解除条件。
《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”据此，当事人根据上述规定通知对方要求解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或者第九十四条规定的条件，即符合约定解除或法定解除条件才能发生解除合同的法律效力。本案中，麦丽栈以美的房产公司逾期90天仍未交付案涉房屋为由，于2014年2月14日发出书面通知解除双方签订的《商品房买卖合同》，因而，判断该通知是否发生合同解除之法律效力的关键在于美的房产公司是否存在逾期90天交付房屋的行为。虽然美的房产公司一审诉讼期间对于麦丽栈主张其逾期交楼不持异议，但其在二审期间提交了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》等证据，可以证实案涉房屋已竣工，并且包括建筑工程质量、规划、消防、人防等项目已经在2013年9月30日前通过验收和备案，符合《商品房买卖合同》第九条约定的交付条件。麦丽栈虽然对《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故对其异议本院不予支持。同时，美的房产公司也于2013年9月30日以麦丽栈在合同中记载的联系方式，用特快专递形式寄送《收楼通知书》，麦丽栈虽否认收到该通知书，但该通知形式符合双方《商品房买卖合同补充协议》第一条的约定，可以认定美的房产公司已履行了通知收楼的义务。
综上，根据本案证据，案涉房屋已符合约定的交付条件，虽然美的房产公司在约定的收楼期限最后日才向业主履行通知收楼义务，其行为有可能导致业主迟于约定期限收楼，但不至于存在超过逾期90天的情形，故麦丽栈以此为由提出解除合同的理由不成立，其通知行为不发生合同解除之效力。此外，麦丽栈又未能提供证据证实美的房产公司存在其他足以解除合同的违约行为，因此，其起诉请求解除案涉合同以及返还购房款和相应的违约金、损失，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决处理不当，本院予以纠正。但由于美的房产公司在二审才提供与案件基本事实相关的证据，而导致原审判决被改判，原审裁判依法不属于错误裁判，并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，二审案件受理费应由美的房产公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民一初字第123号民事判决；
二、驳回麦丽栈的诉讼请求。
一审案件受理费68387.58元，由麦丽栈负担；二审案件受理费71531.93元，由佛山市顺德区美的房产有限公司负担（麦丽栈已向本院预交的上诉费用3144.35元，由佛山市顺德区美的房产有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内迳付给麦丽栈，本院不作收退）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 邱雪碧