四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终207号
上诉人（原审原告）：陈培焕，男，汉族，1949年12月4日出生，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：邓成华（系陈培焕之表弟），住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：苟峨峰，四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐袋富，男，汉族，1964年3月27日出生，住四川省射洪县。
被上诉人（原审被告）：刘祖林，男，汉族，1969年11月30日出生，住四川省遂宁市船山区。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘洋，四川斗城律师事务所律师。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：尤鹏远，四川汇韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省射洪建设集团有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇沱牌大道99号。
法定代表人：江德贵，董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，四川斗城律师事务所律师。
上诉人陈培焕因与被上诉人唐袋富、刘祖林、四川省射洪建设集团有限责任公司（以下简称射洪建设公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈培焕及其委托诉讼代理人邓成华、苟峨峰，被上诉人唐袋富、刘祖林及其与射洪建设公司共同的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈培焕上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。陈培焕对“在水一方”项目合计投资10189267元，而唐袋富、刘祖林利用其控制项目财务资料的有利条件，故意提供不完整的鉴定资料，导致一审法院委托的四川建业会计师事务所有限公司无法作出鉴定意见，该举证不能的法律后果应当由唐袋富、刘祖林承担；2.一审判决程序违法。一审法院未将双方当事人提供的鉴定资料组织质证后再移交四川建业会计师事务所有限公司进行鉴定，并在四川建业会计师事务所有限公司作出无法鉴定的结论后，不将相关结论意见送达陈培焕即作出一审判决，系剥夺陈培焕申请鉴定的权利。同时，一审法院未就陈培焕在判决宣告前提供的部分证据组织双方当事人质证，系剥夺陈培焕的举证权利；3.一审判决适用法律错误。陈培焕对“在水一方”项目不仅具有合伙人的形式要件，也具有合伙人的实质要件，故本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，而非适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
唐袋富、刘祖林、射洪建设公司共同辩称，陈培焕未对“在水一方”项目进行任何投资，也未参与项目的经营管理，且项目土地使用权亦未办理在陈培焕名下，故陈培焕不具有项目合伙人身份，其上诉请求应予驳回。
陈培焕向一审法院起诉请求：1.对位于四川省射洪县太和镇滨江路北段的“在水一方”项目进行结算，唐袋富、刘祖林连带向其支付应得项目利润约500万元；2.唐袋富、刘祖林赔偿因挪用项目资金给陈培焕造成的损失1300万元（按月息3%的标准计算）；3.唐袋富、刘祖林向其支付违约金50万元；4.诉讼费用由唐袋富、刘祖林承担。
一审法院认定事实：2009年3月28日，刘祖林作为甲方、唐袋富作为乙方、陈培焕作为丙方共同签订《联合购买土地协议书》，约定“由甲方刘祖林全权代表三方举牌参加购买位于射洪县太和镇平安村××、××、3社的一宗国有土地（土地面积：29.776亩）……1.联合购买土地出资比例及股份：甲、乙、丙三方共同出资拥有该项目的全部权益，其中刘祖林拥有40%的股权，唐袋富拥有40%的股权，陈培焕拥有20%的股权；2.出资按各自股份的比例筹资，筹资时间前后不超过10个工作日；3.购买土地相关税费及办证费用按股份比例投入分担”。该协议还就土地使用权的转让进行了约定。
2009年4月8日，射洪县国土资源局、射洪县土地储备供应中心发出《射洪县国有土地使用权成交确认书》，确认射洪县太和镇平安村××、××、3社的土地使用权竞得人为刘祖林、唐袋富、陈培焕，地块面积为19850.60平方米，地块用途为商业、住宅，成交价款总额（地价总额+手续费）为16471339元。
2009年6月11日，刘祖林作为甲方、唐袋富作为乙方、陈培焕作为丙方共同签订《联合购买土地及开发建设协议书》，约定“一、联合购买土地开发建设的地点和面积：三方联合购买位于射洪县太和镇平安村××、××、3社的一宗土地，总面积28329.10平方米，其中出让宗地面积为19850.60平方米（折合29.776亩），该宗土地的用途为商业、住宅（详见射洪县国土局国有土地使用权出让合同）。二、联合购买土地的出资比例及股份：1.甲、乙、丙三方共同出资拥有该项目全部权益，其中刘祖林拥有40%的股权，唐袋富拥有40%的股权，陈培焕拥有20%的股权；2.本宗土地出让价款为16227920元，交易手续费为243419元，合计支出16471339元，刘祖林出资6588535元，占40%的股份，唐袋富出资6588535元，占40%的股份，陈培焕出资3294269元，占20%的股份；3.本宗土地所涉及的相关出让金、交易费以及国家相关的税费、建设费用均由合伙方按各自股份负担，其收益按出资股份进行分配……三、联合购买土地开发建设的方式：本宗土地实行统一购地、统一规划设计、统一销售的方式进行整体打造。合作三方共同组织设立房地产开发项目部，建立独立账户，实行专款专用，按照出资额比例实行‘同股、同权、同利、同风险’的原则，进行独立核算，自负盈亏。四、土地证办理约定：为方便办证及融资需要，该土地的土地使用证分叁个证办理，第一个证以刘祖林的名义办理10亩，第二个证以陈培焕的名义办理9.776亩，第三个证以唐袋富的名义办理10亩。办理的土地证不是土地的实际分割，土地的实际拥有仍然按实际的出资比例享有……五、工程修建事项：合作三方拥有的29.776亩土地使用权上的建设由刘祖林、唐袋富进行开发建设，各自建设总工程的50%，建设范围为土建工程、附属工程、装饰工程、安装工程等……七、违约责任：1.任何一方违约，应向守约方赔偿50万元，同时还应赔偿由此造成的全部损失……”。
自2009年4月28日起，刘祖林、唐袋富分别以其个人名义或者以两人共同名义向射洪县国土资源管理部门缴纳土地出让金。2009年11月16日，射洪县人民政府向刘祖林颁发射国用（2009）第07851号《国有土地使用权证》，其中记载土地座落于“太和镇平安村××、××、3社”，地类为商住用地，使用权面积为6666.67平方米。2011年3月15日，射洪县人民政府向刘祖林颁发射国用（2011）第02440号《国有土地使用权证》，其中记载土地座落于“太和镇平安村××、××、3社”，地类为城镇住宅用地，使用权面积为3333.33平方米。
2010年10月25日，射洪县国土资源局发出《建设用地批准书》，其中载明土地座落于“太和镇平安村××、××、3社”，用地单位为唐袋富、陈培焕，用地面积为19850.60平方米。2010年10月27日，射洪县城乡规划管理局发出《建设用地规划许可证》，其中载明用地单位为刘祖林、唐袋富、陈培焕，用地项目名称为“在水一方”，用地面积为24412.80平方米。2010年12月27日，射洪县城乡规划管理局发出《建设工程规划许可证》，其中载明建设单位为射洪建设公司，建设项目名称为“在水一方”。2011年3月4日、2011年5月26日，射洪建设公司与四川惠昌建设有限公司先后签订两份《建设工程施工合同》，约定射洪建设公司分别将“在水一方”项目的一期、二期工程发包给四川惠昌建设有限公司进行施工建设，唐袋富、刘祖林作为射洪建设公司的委托代理人在两份合同上签字。2011年7月7日，射洪建设公司作为甲方，与刘祖林、唐袋富、陈培焕作为乙方（项目责任人）签订《项目管理责任书》，约定“甲乙双方决定将‘在水一方’项目工程实行项目管理……乙方负责开发房屋的销售（房价自定）及办理开发建设的有关手续……乙方按工程总造价向甲方上缴18万元的管理费项目……甲方责任：……负责向相关部门提供有关房产开发建设资质等证件……”。
目前，“在水一方”项目的主体工程已经完工，房屋也已经大部分销售。
在审理过程中，经陈培焕申请并经各方当事人共同选定，一审法院委托四川建业会计师事务所有限公司对陈培焕的出资、唐袋富和刘祖林是否挪用项目资金以及“在水一方”项目的盈亏情况进行鉴定。2016年8月15日，四川建业会计师事务所有限公司经审查认为该委托鉴定无法进行，遂退回委托鉴定。
一审法院认为，关于陈培焕是否具有联合开发建设“在水一方”项目的合伙人身份。刘祖林、唐袋富、陈培焕签订《联合购买土地协议书》、《联合购买土地及开发建设协议书》，约定三人共同出资竞买土地联合进行开发建设，确立了三人合伙经营的范围和方式等事项；陈培焕、唐袋富、刘祖林与射洪建设公司签订《项目管理责任书》，约定三人共同以射洪建设公司的名义从事房地产开发建设；射洪县国土资源局、射洪县土地储备供应中心向刘祖林、唐袋富、陈培焕发出《射洪县国有土地使用权成交确认书》，确认三人竞买取得相关土地；射洪县国土资源局向唐袋富、陈培焕发出《建设用地批准书》，射洪县城乡规划管理局向刘祖林、唐袋富、陈培焕发出《建设用地规划许可证》，确认三人对相关土地享有开发建设的权利。以上事实和行为能够证明，刘祖林、唐袋富、陈培焕具有联合开发建设“在水一方”项目的真实意思表示，三人对合伙出资数额、盈余分配、债务承担等事项也进行了约定，且三人实际取得了项目的土地使用权，三人对项目的商业开发建设也已经相关行政主管部门审批同意，三人挂靠射洪建设公司实际进行了开发建设。因此，以上情形符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，陈培焕具有联合开发建设“在水一方”项目的合伙人身份。
关于陈培焕是否实际出资以及如果实际出资，出资额是多少的问题。陈培焕诉称其第一笔出资额为300万元，并提供邱开富与射洪县农村信用合作联社太乙分社（以下简称太乙分社）在2009年4月7日签订的《个人借款合同》、陈培焕与太乙分社签订的《抵押合同》、射洪县土地储备中心开具的《四川省非税收入通用票据》、射洪县国土资源局开具的《四川省非经营性结算统一票据》、太乙分社开具的《四川省农村信用社（农村合作银行）贷款收回凭证》、邱开富出具的《关于在射洪县太乙信用社贷款还款的说明》等证据，以证明邱开富帮助陈培焕在太乙分社借款300万元，陈培焕以其个人资产为该借款提供抵押担保，之后陈培焕以刘祖林的名义向射洪县土地储备中心、射洪县国土资源局分别缴纳土地出让金和土地交易手续费，作为陈培焕、唐袋富在“在水一方”项目中的共同出资。刘祖林、唐袋富对邱开富在太乙分社借款300万元并以刘祖林的名义向相关部门缴纳土地出让金和土地交易手续费的事实予以认可，但否认该款系陈培焕、唐袋富对“在水一方”项目的共同出资。同时，刘祖林、唐袋富也提供射洪县土地储备中心开具的《四川省政府非税收入通用票据》、射洪县国土资源局开具的《四川省非经营性结算统一票据》、“在水一方”项目部开具的《收款收据》、《记账凭证》、《收款单》等证据，以证明陈培焕的身份仅仅是借款经办人，300万元借款系由唐袋富开办的射洪县唐成天和商贸有限公司（以下简称天和商贸公司）负责偿还本息，该款属于唐袋富的个人出资。
为查明300万元借款的偿还情况，一审法院依职权向遂宁市商业银行调取了天和商贸公司的账户流水清单。据流水清单记载，天和商贸公司于2010年3月3日分别以业务费的名义向邱开富转账50万元、以还借款名义向任道裕转账250万元。一审法院认为，陈培焕所举证据能够证明邱开富向太乙分社借款的300万元，通过陈培焕的银行账户转入了刘祖林的银行账户，之后又以刘祖林的名义向相关部门缴纳土地出让金和土地交易手续费300万元。但是，因陈培焕未提供偿付300万元借款本息的资金来源证据，故不能证明该300万元属于陈培焕、唐袋富对“在水一方”项目的共同出资。而刘祖林、唐袋富所举证据以及天和商贸公司的账户流水清单，虽然能够证明天和商贸公司向邱开富转账50万元、向任道裕转账250万元的事实，但上述转账是否属于偿还邱开富向太乙分社的借款300万元，还需进一步的证据予以证实。且据陈培焕陈述，天和商贸公司的资金实际上属于其与唐袋富联合开发建设“富成花园”、“罗马假日”、“盛唐国际”三个项目的滚存资金。该陈述事实是否成立，由于缺乏充分证据支撑，一审法院亦无法确认。因此，在现有证据下，一审法院无法确认该300万元借款是否属于陈培焕、唐袋富对“在水一方”项目的共同出资。
陈培焕诉称其后续出资额为873万元，资金来源是其与唐袋富联合开发建设“富成花园”、“罗马假日”、“盛唐国际”三个项目的滚存资金。而陈培焕与唐袋富联合开发建设“富成花园”、“罗马假日”、“盛唐国际”三个项目的事实是否成立；如果该事实成立，三个项目是否已经结算并产生盈利以及陈培焕能够分配多少利润；陈培焕对“在水一方”项目的实际出资额是多少，其中部分问题须通过审计、鉴定才能够解决。
关于“在水一方”项目是否存在经营利润以及唐袋富、刘祖林是否挪用项目资金，如果存在挪用，挪用额度是多少的问题，均须通过审计、鉴定才能够解决，而司法鉴定机构已明确表示不能作出相关审计、鉴定。由于陈培焕对其所主张的事实负有举证责任，在其没有提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张时，陈培焕应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈培焕的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈培焕提供如下几组证据：
第一组证据为中国建设银行《个人汇款凭证》、邱开富的《询问笔录》、董华昌出具的《证明》、邱开富、董华昌、任道裕三人的证言以及邱开富、任道裕与遂宁市商业银行分别签订的《个人借款合同》、《遂宁市商业银行储蓄取款凭条》、《成都农商行借款情况支出》等，拟证明陈培焕于2009年4月8日通过以邱开富的名义向太乙分社借款300万元，之后将该300万元借款转给刘祖林，再以刘祖林的名义向射洪县国土资源管理部门缴纳土地出让金、土地交易手续费合计300万元的方式，向在“在水一方”项目出资300万元，并拟证明偿还该300万元借款的资金来源于陈培焕委托董华昌向邱开富转款200万元及其本人向邱开富转款100万元，而非天和商贸公司于2010年3月3日向邱开富转账的50万元及向任道裕转账的250万元；同时，陈培焕与唐袋富自合伙开发“富成花园”项目起，二人对于合伙项目所需的拆借资金，采取各自归还借款本金，借款利息由合伙项目收入进行偿还。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对其证明目的不予认可。本院认证意见为，该组证据与陈培焕一审提供的证据即邱开富与太乙分社签订的《个人借款合同》、陈培焕与太乙分社签订的《抵押合同》、陈培焕的《取款凭条》、刘祖林的《存款转贷贷方凭条》、太乙分社出具的《四川省农村信用社（农村合作银行）贷款收回凭证》等能够形成证据锁链。太乙分社出具的《四川省农村信用社（农村合作银行）贷款收回凭证》显示，邱开富分别于2011年8月29日、2011年9月6日向太乙分社偿还200万元、偿还100万元，上述时间与董华昌向邱开富转款200万元、陈培焕向邱开富转款100万元的时间相互吻合，可以确认陈培焕向“在水一方”项目出资300万元的事实，本院对陈培焕的该笔出资予以确认。
第二组证据为“在水一方”项目部于2011年9月9日开具的《借支单》、中国建设银行《个人汇款凭证》和“在水一方”项目部2011年9月30日的《记账凭证》，拟证明陈培焕于2011年9月13日向“在水一方”项目出资100万元，用于向四川惠昌建设有限公司支付工程款。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对该组证据的真实性无异议，但认为该笔款项的资金来源系唐袋富向案外人ＸＸ所借，借款本金及利息由唐袋富负责偿还，故不属于陈培焕的出资。本院认证意见为，陈培焕持有《借支单》原件，其按照《借支单》的要求向四川惠昌建设有限公司转款100万元，属于“在水一方”项目部财务凭证的《记账凭证》亦明确记载预付四川惠昌建设有限公司100万元工程款的垫支人为陈培焕，至于资金来源于何处以及唐袋富与陈培焕、ＸＸ之间如何结算借款事宜因系另一民事法律关系在所不问，本院对陈培焕的该笔出资予以确认。
第三组证据为“在水一方”项目部于2012年1月20日开具的《收款收据》、“在水一方”项目部2012年1月30日的《记账凭证》，拟证明陈培焕于2012年1月20日向“在水一方”项目出资200万元，用于向四川惠昌建设有限公司ＸＸ支付工程款。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证认为，该笔款项系由唐袋富转账支付给ＸＸ，《收款收据》、《记账凭证》之所以记载成是陈培焕的出资，系因陈培焕瞒着唐袋富到“在水一方”项目部财务处将该笔款项的出资人开具成其本人。本院认证意见为，陈培焕持有《收款收据》原件，该原件明确记载“收到陈培焕借给在水一方项目部人民币贰佰万元支付ＸＸ工程款”，《记账凭证》亦记载“在水一方”项目部向四川惠昌建设有限公司预支工程款500万元，资金来源构成包括陈培焕支付200万元、刘祖林支付200万元、唐袋富支付100万元。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司虽有异议，但未提供否定上述财务凭证真实性的反驳证据，故本院对陈培焕的该笔出资予以确认。
第四组证据为中国建设银行《客户回单》、《四川农村信用社进账单（回单）》、《证明》、“在水一方”项目部开具的三张《收款收据》，拟证明陈培焕于2011年10月12日向“在水一方”项目出资223万元。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对中国建设银行《客户回单》、《四川农村信用社进账单（回单）》的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院认证意见为，中国建设银行《客户回单》、《四川农村信用社进账单（回单）》显示陈培焕及其女儿陈凤霞于2011年10月12日向刘祖林转款合计200万元；三张《收款收据》虽然记载唐袋富向“在水一方”项目出资223万元，但三张《收款收据》原件均由陈培焕持有，结合陈培焕关于该223万元资金结算由来的陈述，本院对陈培焕的该笔出资予以确认。
第五组证据为四川金泽房地产开发有限公司出具的《情况说明》、中国工商银行《个人业务凭证》，拟证明四川金泽房地产开发有限公司于2009年10月27日向唐袋富支付的“盛唐国际”项目土地转让款150万元属于陈培焕、唐袋富共有，其中50%的权益即75万元属于陈培焕对“在水一方”项目的出资。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对该组证据的关联性不予认可，认为该笔款项属于唐袋富所有。本院认证意见为，该笔款项50%的权益即使属于陈培焕所有，但因陈培焕未提供唐袋富将该笔款项实际投入“在水一方”项目的证据，故本院对该笔出资不予确认。
第六组证据为陈培焕与唐袋富签订的“罗马假日”项目《土地使用权分割协议》、《土地使用权证》、《个人房屋信息查询情况表》、绵阳市家福来电器有限公司与陈培焕、唐袋富签订的《房屋租赁合同》及其补充协议、绵阳市家福来电器有限公司《费用报销单》及其开具的《关于罗马假日及物业管理费的说明》、四川省射洪县人民法院（2017）川0922行初4号行政裁定书、“在水一方”项目部开具的《借支单》、《收款单》及“在水一方”项目部《记账凭证》，拟证明陈培焕、唐袋富将共同所有的“罗马假日”项目房屋出租给绵阳市家福来电器有限公司，该公司于2010年6月21日支付租金35万元，其中50%的权益即17.50万元属于陈培焕所有，之后唐袋富于2010年7月8日向“在水一方”项目部借款60万元用于缴纳土地出让金，陈培焕于2010年9月9日代唐袋富向“在水一方”项目部归还该笔借款，故陈培焕就该两笔款项向“在水一方”项目出资77.50万元。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，除对四川省射洪县人民法院（2017）川0922行初4号行政裁定书、《借支单》的真实性无异议外，对其余证据的关联性或者真实性持异议。本院认证意见为，《收款单》、《记账凭证》来源于唐袋富、刘祖林一审时向四川建业会计师事务所有限公司提交的审计资料，其真实性应当予以确认，可以证明唐袋富于2010年7月8日向“在水一方”项目部借款60万元用于缴纳土地出让金，陈培焕于2010年9月9日代唐袋富向“在水一方”项目部归还了该笔借款，故本院对该笔出资予以确认。而根据《关于罗马假日及物业管理费的说明》，绵阳市家福来电器有限公司支付的35万元租金系转账支付给天和商贸公司，陈培焕所提供的证据不能证明该笔款项实际投入了“在水一方”项目，故本院对17.50万元的出资不予确认。
第七组证据为中国工商银行《进账单》、“在水一方”项目部《记账凭证》等，拟证明陈培焕向“在水一方”项目出资（150万元+671339元）×其合伙占比份额20%=434267元。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对陈培焕的举证目的不予认可。本院认证意见为，该组证据结合唐袋富、刘祖林一审时提供的证据《四川省政府非税收入通用票据》，显示“在水一方”项目部于2010年10月26日、2013年5月7日分别以刘祖林的名义和刘祖林、唐袋富的名义向射洪县国土资源管理部门缴纳土地出让金150万元、671339元，以上金额属于“在水一方”项目本身产生的利润收入，不属于合伙人的出资金额，本院对该笔出资不予确认。
第八组证据为《在水一方项目用于大英项目的报销》、《在水一方项目列入成本费用的过节费》、《在水一方项目退土地款》、《在水一方项目唐袋富借支》、《在水一方项目刘祖林、刘军借支》和部分“在水一方”项目部的财务凭证，拟证明唐袋富、刘祖林将“在水一方”项目的销售收入挪用于二人合作的其他经营项目，且二人通过发放过节费、退还土地投资款以及个人借支的方式私分“在水一方”项目销售收入121126898元。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对“在水一方”项目部财务凭证的真实性无异议，但认为“在水一方”项目部未向陈培焕退还土地投资款恰好证明陈培焕没有进行出资的事实。本院认证意见为，从“在水一方”项目部财务凭证反映的内容看，唐袋富、刘祖林确实存在陈培焕所主张的上述行为，本院对该事实予以确认。
第九组证据为《联合开发城南停车场协议书》、《合伙协议》、《售房协议》、《关于富成花园项目资产未分配的说明》、《房屋买卖协议》、《联合卖地协议》等，拟证明陈培焕与唐袋富自2001年起共同合伙开发了“富成花园”、“罗马假日”、“盛唐国际”三个房地产项目。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证，对其真实性、关联性不予认可。本院认证意见为，该组证据因与本案认定陈培焕与唐袋富、刘祖林之间是否就“在水一方”项目构成合伙关系无关，不予采信。
第十组证据为《授权委托书》、《射洪县保护消费者权益委员会消费者争议调解协议书》及《协调会座谈会记录》，拟证明射洪建设公司曾委托陈培焕前往射洪县工商管理和质量监督局处理“在水一方”项目部销售房屋所引发的消费者合同纠纷，表明陈培焕实际参与了合伙项目的经营管理。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司经质证认为，陈培焕处理该纠纷属于其履行“在水一方”项目部办公室工作人员的职务行为。本院认证意见为，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，至于其是否能够达到陈培焕的举证目的，结合全案事实予以综合评判。
唐袋富、刘祖林、射洪建设公司为反驳陈培焕所提供的证据，也提供如下几组证据：
第一组证据为遂宁市商业银行与任道裕签订的《个人借款合同》、遂宁市商业银行进账单、房屋所有权证、《委托书》等，拟证明邱开富向太乙分社偿还的300万元借款利息系由唐袋富支付，唐袋富于2011年3月8日以任道裕的名义向遂宁市商业银行借款220万元，之后任道裕和邱开富委托射洪县才伦建材有限责任公司向陈培焕转款265万元，陈培焕向邱开富转款的100万元亦来源于唐袋富的卖房资金。陈培焕经质证，除对《个人借款合同》的真实性无异议外，对其余证据的真实性及关联系不予认可。本院认证意见为，该组证据与唐袋富在一审中关于300万元借款的偿还系由天和商贸公司于2010年3月3日向邱开富转款50万元、向任道裕转款250万元的主张无论在时间或者金额上均发生明显变化，也与邱开富偿还太乙分社300万元借款的时间不相吻合，亦不能证明陈培焕向邱开富转款的100万元来源于唐袋富的卖房资金。同时，唐袋富对于300万元借款利息偿还方式的陈述，似间接印证陈培焕关于二人对合伙项目所需的拆借资金，采取各自归还借款本金，借款利息由合伙项目收入进行偿还的陈述，本院对该组证据不予采信。
第二组证据为《借条》、中国建设银行流水明细及存款凭条、中国工商银行个人业务凭证、ＸＸ出具的《承诺书》等，拟证明陈培焕所主张的2011年9月9日向“在水一方”项目出资100万元、陈培焕及其女儿陈凤霞于2011年10月12日向刘祖林转款合计200万元的资金来源是唐袋富向ＸＸ的借款450万元，该笔借款本金及利息均由唐袋富负责偿还。陈培焕经质证，对其关联性不予认可。本院认证意见为，即使陈培焕的该两笔出资来源于唐袋富向ＸＸ的借款，但如前所述，“在水一方”项目部的财务凭证明确记载陈培焕系100万元工程款的垫支人，“在水一方”项目部开具的三张合计223万元的《收款收据》原件亦由陈培焕持有，上述资金来源于何处以及唐袋富与陈培焕、ＸＸ之间如何结算借款事宜因系另一民事法律关系在所不问，故本院对该组证据不予采信。
第三组证据为唐袋富的中国工商银行流水明细、“在水一方”项目部于2010年10月25日、2013年5月6日开具的《借支单》等，拟证明唐袋富将四川金泽房地产开发有限公司支付的“盛唐国际”项目土地转让款150万元用于其个人消费，同时唐袋富、刘祖林于2010年10月26日、2013年5月7日向射洪县国土资源管理部门缴纳的土地出让金150万元、671339元来源于二人向“在水一方”项目部的借款。陈培焕经质证，除对中国工商银行流水明细的真实性无异议外，对其余证据的真实性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，结合本院对陈培焕提供的第五组、第七组证据的认证意见，该组证据恰好证明唐袋富未将四川金泽房地产开发有限公司支付的“盛唐国际”项目土地转让款150万元投入“在水一方”项目，同时唐袋富、刘祖林于2010年10月26日、2013年5月7日向射洪县国土资源管理部门缴纳的土地出让金150万元、671339元亦属于“在水一方”项目本身产生的利润收入，以上资金均不属于陈培焕的出资。
陈培焕对一审判决认定的射洪县人民政府于2011年3月15日向刘祖林颁发射国用（2011）第02440号《国有土地使用权证》的事实提出异议。本院经审查，射国用（2011）第02440号《国有土地使用权证》载明的土地使用权人为唐袋富，一审判决认定该事实错误，本院予以纠正。各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院另认定如下事实：
《联合购买土地及开发建设协议书》第五条“工程修建事项”约定，“建设期间，合作三方应尽力保障建设资金，其销售收入开支原则上按照规划费用、开工手续费用、建设费用、土地购买费用、相关税费、利润的顺序进行安排和支付”。
“在水一方”项目运作过程中，陈培焕实际出资金额合计为883万元。2014年5月8日，射洪建设公司委托陈培焕前往射洪县工商管理和质量监督局处理“在水一方”项目所售房屋引发的消费者合同纠纷。庭审中，陈培焕亦陈述，其主要负责“在水一方”项目的外围协调工作，唐袋富、刘祖林负责项目的工程建设及财务管理。
还查明，射洪建设公司除就“在水一方”项目的主体工程与四川惠昌建设有限公司签订有《建设工程施工合同》外，还就“在水一方”项目的附属工程与遂宁市江源实业有限公司、成都九门科技有限公司、四川宏源燃气股份有限公司等签订有《在水一方供电工程电气安装工程施工合同》、《安防系统设备安装合同补充协议》、《民用天然气工程安装合同》。
庭审中，各方当事人均认可“在水一方”项目截至目前尚未全部销售完毕。唐袋富、刘祖林、射洪建设公司陈述，“在水一方”项目的主体工程已经结算，但工程款尚未全部向四川惠昌建设有限公司支付完毕；其余附属工程尚未结算，相应工程款亦未支付。陈培焕陈述，其未参与结算过程，对工程结算情况不清楚。
“在水一方”项目部的财务资料显示，项目部向唐袋富、刘祖林退还了部分土地投资款并发放了过节费等。
本院认为，按照《联合购买土地协议书》、《联合购买土地及开发建设协议书》的约定，刘祖林、唐袋富、陈培焕共同出资购买土地，联合开发建设“在水一方”房地产项目，三方按照各自确定的出资比例对联合开发项目实行“同股、同权、同利、同风险”，即共同出资、共担风险、共享收益。两份协议的约定内容符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和最高人民法院《关于＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，其性质属于刘祖林、唐袋富、陈培焕之间就联合开发建设“在水一方”项目所达成的合伙协议，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。协议签订后，陈培焕向“在水一方”项目实际出资883万元，射洪县国土资源局射洪县城乡规划管理局亦先后确认陈培焕竞买取得相关土地及享有所购买土地的开发建设权利。故唐袋富、刘祖林、射洪建设公司关于陈培焕未参与实际出资、未参与项目经营管理，不具有合伙人身份的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院认定陈培焕具有合伙人身份正确，本院予以维持。
《联合购买土地及开发建设协议书》第五条“工程修建事项”约定，“建设期间，合作三方应尽力保障建设资金，其销售收入开支原则上按照规划费用、开工手续费用、建设费用、土地购买费用、相关税费、利润的顺序进行安排和支付”。根据该约定内容，“在水一方”项目具备收支盈余是合伙人分配合伙收益的前提条件。现陈培焕请求对“在水一方”项目进行结算，由唐袋富、刘祖林向其支付合伙利润约500万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人应当对自己所提出的诉讼请求所依据的事实提供证据并加以证明，否则应当承担对其主张不利的法律后果。即本案中，陈培焕应当就其分配合伙收益的结算条件已经成就之事实承担举证责任。就查明事实看，陈培焕虽然在审理过程中申请对“在水一方”项目未销售房屋的价值进行司法评估，以确定项目的收入情况，但却未提供证据证明项目规划费用、开工手续费、土地出让金等支出费用已经结算完毕之事实。特别是对于工程建设费用，陈培焕明确表示对工程结算情况不清楚，而按唐袋富、刘祖林、射洪建设公司的陈述，部分工程的建设费用截至目前尚未结算完毕。故本院根据民事诉讼证据规则，认定陈培焕分配“在水一方”项目收益的结算条件尚未成就。陈培焕可待结算条件成就后，另行主张其权利。
关于唐袋富、刘祖林应否赔偿因挪用项目资金给陈培焕造成损失1300万元的问题。陈培焕主张唐袋富、刘祖林违背合伙协议约定，将项目收入挪作他用及私分项目收入合计121126898元，并申请对挪用金额进行司法审计。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，存在损失后果是违约赔偿损失的构成要件之一。就查明事实看，陈培焕并未提供1300万元损失已经实际发生的相应证据。同时，唐袋富、刘祖林即使存在挪用及私分项目资金的行为，也因陈培焕分配合伙收益的结算条件尚不成就，致使陈培焕主张的应当分配合伙利润而未及时分配合伙利润所产生的资金占用利息损失即可得利益尚未实际发生。因此，陈培焕请求唐袋富、刘祖林赔偿其损失1300万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈培焕申请司法审计也因缺乏损失后果这一违约赔偿损失的构成要件而无必要，本院对其申请不予准许。
关于唐袋富、刘祖林应否支付违约金50万元的问题。本院认为，合伙系基于信任关系而结成的组织体，其具有高度人合性，各合伙人对于合伙利益具有共同性。就查明事实看，《联合购买土地及开发建设协议书》第七条“违约责任”明确约定违约方应当向守约方赔偿50万元，该约定属于概括性的违约金约定。唐袋富、刘祖林在“在水一方”项目的建设过程中，确实存在提前退还土地投资款及发放过节费等违反《联合购买土地及开发建设协议书》第五条“工程修建事项”关于项目销售收入支出安排约定之行为，违反合伙组织体的人合性特征。因此，二人应当按照协议约定向陈培焕支付违约金50万元。
综上所述，陈培焕的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中民初字第55号民事判决；
二、唐袋富、刘祖林于本判决生效之日起十五日内向陈培焕支付违约金50万元；
三、驳回陈培焕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费132800元，由陈培焕负担129214元，由唐袋富、刘祖林共同负担3586元。二审案件受理费132800元，由陈培焕负担129214元，由唐袋富、刘祖林共同负担3586元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨鲁静
审 判 员 李海昕
代理审判员 刘燕萍
二〇一七年六月二日
书 记 员 彭扬梅