江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终3454号
上诉人（原审被告）：中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司，住所地在扬州市经济开发区江阳苑10-07A。
负责人：陆善钰。
委托诉讼代理人：马蓉，江苏马蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:中京保安服务（北京）有限公司，住所地在北京市海淀区学院路志新路8号北京曲园宾馆204室。
法定代表人：张学新，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高展，北京市中调律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王其斌，男，1975年5月4日出生，汉族，住扬州市开发区。
委托诉讼代理人：杨青，江苏唯是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周德时，江苏唯是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李兴旺，男，1976年10月14出生，汉族，住扬州市邗江区
春晖巷11号春晖苑5幢1006室。
上诉人中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司（以下简称中京公司扬州分公司）、中京保安服务（北京）有限公司（以下简称中京公司）与被上诉人王其斌、李兴旺民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
中京公司扬州分公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判中京公司扬州分公司不承担责任。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1.借据中所盖的中京公司扬州分公司印章真实性存疑。借据上所加盖的公章极有可能是李兴旺为逃避个人债务私自用备用�加盖的。如果是这样，借据所载内容就不是公司真实意思表示，因此再次申请对借据上的印章真伪进行鉴定。2.即使印章真实，也不能推定盖章行为系中京公司扬州分公司对债务的确认。借据的形成行为与印章加盖行为具有相对独立性。王其斌和李兴旺关于借据中担保人和借款人两处公章形成先后时间点的陈述相互矛盾，且同一份借据中既在借款人处盖章又在担保人处盖章，明显不合常理，不能仅根据加盖公章直接推定中京公司扬州分公司对该债务进行了确认。3.涉案借款直接汇入李兴旺个人账户，并没有汇入中京公司扬州分公司或中京公司账户，不能仅凭李兴旺个人陈述该笔借款用于公司经营就认定为公司借款。同时，中京公司扬州分公司工商登记资料载明的负责人为陆善钰而不是李兴旺，李兴旺是分公司的实际负责人，只有李兴旺与中京公司签订的特许经营协�能够证明李兴旺是中京扬州分公司的实际负责人，但一审过程中王其斌代理人一直否认王其斌知道该协议的存在。因此，李兴旺以中京扬州分公司名义对外借款并无公司授权表象，王其斌也不是善意的相对人，李兴旺的借款行为不能构成表见代理。根据民法总则第一百七十一条第四款规定，应当由王其斌和李兴旺各自承担过错责任。4.中京公司扬州分公司仅仅是挂靠中京公司开展经营，不是真正意义上的分公司。在涉案借款系李兴旺个人借款还是中京公司扬州分公司借款亦或是李兴旺与中京公司扬州分公司共同借款这一争议焦点未查明的情况下，一审法院判决李兴旺和中京公司扬州分公司承担还款义务，中京公司承担补充清偿责任，没有理清总公司和分公司的经济关系，缺乏事实和法律依据。
上诉人中京公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或直�改判中京公司不承担民事责任。事实与理由：一、一审案件事实不清，认定事实错误，定案主要证据不足且存在矛盾。1.中京公司扬州分公司不存在所谓的行政用章（备用章），中京公司不知道也从未许可任何人私刻分公司印章，李兴旺持有的备用章是假章，一审法院未对“备用章”来源、制作主体进行核实就认定其具备公章效力，认定不当。2.王其斌和李兴旺对涉案借据上加盖两处印章形成过程的陈述存在明显矛盾。即使涉案借条上加盖的印章是中京公司扬州分公司的印章，分公司充其量只是担保人，而其对外提供担保因未经总公司授权而无效。3.本案属于虚假诉讼。涉案借据是李兴旺与王其斌签订的虚假借据，有关钱款给付至李兴旺个人而非分公司，分公司负责人陆善钰对该借款也不知情。该借款没有实际发生或没有用于分公司经营，本案是李兴旺和王其斌恶�串通虚构或转移债务风险提起的虚假诉讼。一审法院未查清涉案借款的实际流向，仅依据借款人处有分公司真假未辨的印章就认定涉案债务是分公司所欠缺乏事实依据。4.中京扬州分公司经营期间一向盈利，无需对外举债。王其斌明知扬州分公司不具备法人资格，明知李兴旺不是分公司负责人，明知中京公司与李兴旺之间的协议，明知涉案借款未征询总公司中京公司意见，与李兴旺签订借款协议并将数额巨大的钱款转移至李兴旺个人账户，明显是对李兴旺个人的出借行为。5.涉案借据签订时，中京公司与李兴旺之间的特许经营协议已经终止。李兴旺谎称分公司公章遗失拒绝返还。双方纠纷期间，李兴旺明知无权代表分公司继续经营的情况下，故意隐瞒中京公司及扬州分公司负责人，随意在其个人借条上加盖假的分公司印章，不能认定为分公司对涉案债务的确认，应�李兴旺个人承担借款偿还责任。中京公司作为虚假诉讼的受害方，判决其承担偿还责任也不符合民法公平原则。二、一审判决适用法律错误。1.本案存在民间借贷司法解释第十九条第一、二、六、九项所列可能构成虚假诉讼的情形。一审法院未按司法解释规定，严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，进而判断是否属于虚假诉讼。王其斌、李兴旺对借贷事实的发生没有任何争议明显不符合常理。2.一审法院根据《公司法》第十四条判决中京公司承担责任，但中京扬州分公司投资人是李兴旺，中京公司没有对扬州分公司进行投资，没有委派人员，也没有限制分公司的业务开展及参与盈余分配，两公司财务和管理相互独立，不是《公司法》规定意义上的总公司、分公司概念，这种情况下的分公司应�对其债务独立承担责任。一审法院未能在明确认定涉案债务是个人债务还是公司债务的情况下，判决李兴旺和扬州分公司偿还借款，中京公司承担补充清偿责任，对案件的责任界定存在矛盾，中京公司承担补充责任缺乏法律依据。
被上诉人王其斌辩称，李兴旺向王其斌借款用于中京公司扬州分公司经营，分公司作为借款人加盖了公章，应当承担还款责任。而根据《公司法》规定，分公司的责任由总公司承担，没有例外情形，故中京公司也应对涉案借款承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李兴旺辩称，服从一审判决，涉案借款确实用于中京公司扬州分公司周转，不是个人借款。
王其斌向一审法院提出诉讼请求：判令李兴旺、中京公司扬州分公司和中京公司偿还王其斌借款本金30万元及利息（自2017年1月12日起至实际还款之日止，以30万元本金为基数，按年利率24%计算）。
一审法院认定的事实：王其斌持有的2016年借款借据载明：“今借到王其斌人民币30万元。自2016年12月12日至2017年1月11日止，共计一个月。注：如逾期还款，利息按银行同期贷款利率四倍计算……”李兴旺在借款人处签字并加盖中京公司扬州分公司公章。该借条尾部担保人处同样加盖中京公司扬州分公司公章。同日，王其斌通过银行向李兴旺转账30万元。
另查明，2013年7月29日，李兴旺与中京公司签订《中京保安服务（北京）有限公司特许经营协议》（以下简称《特许协议》，约定李兴旺加盟为分公司，在扬州地区范围内经营保安业务，期限自2013年7月29日至2016年7月28日。
又查明，中京公司扬州分公司的工商登记负责人为陆善钰，实际负责人为李兴旺。中京公司扬州分公司除工商登记的公章外，李兴旺另持有一枚行政用章（备用章）。
一审法院认为：王其斌主张借贷法律关系并提供借款借据及打款记录予以证明，应认定借贷关系存在。该借据上分别在借款人处及担保人处加盖中京公司扬州分公司的公章，中京公司扬州分公司辩称借款人处公章应系后盖且公章极有可能是中京公司扬州分公司的备用章而非工商备案章，其与王其斌应成立担保关系而非借贷关系。一审法院认为，王其斌及李兴旺均陈述“虽然中京公司扬州分公司在担保人处加盖公章，但借款系用于公司，故在借款人处亦盖章，”故即便该枚公章的形成时间晚于借款借据的形成时间，中京公司扬州分公司在借款人处加盖公章的行为也系其对公司债务的确认，而在中京公司扬州分公司加盖公章对债务进行确认的情况下，该借款是否进入中京公�扬州分公司的账户并不构成双方借贷关系成立的必要条件。同一法律主体在同一法律关系中不可能同时具有借款人及担保人的双重身份，故王其斌与中京公司扬州分公司之间成立的应系借款关系。行政用章（备用章）亦是李兴旺对外开展业务使用，对外具有代表公司的法律效力。综上，中京公司扬州分公司及中京公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。
王其斌与李兴旺、中京公司扬州分公司之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现借款已到期，王其斌要求李兴旺、中京公司扬州分公司返还借款本金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。李兴旺、中京公司扬州分公司逾期还款，应支付逾期还款的利息，双方关于逾期还款月利率按银行同期贷款利率四倍计算的约定不违反法律规定，一审法院予以支持。
公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任
由公司承担。李兴旺与中京扬州公司关于财务独立，自负盈亏的协议系其内部约定，不能对抗第三人。故，中京公司关于中京公司扬州分公司与中京公司财务独立，中京公司不应对中京公司扬州分公司的债务承担清偿责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。中京公司另抗辩其与李兴旺的特许协议于2016年7月28日终止，故其对2016年12月12日的借据不承担清偿责任，一审法院认为，特许协议终止后，中京公司未采取相应措施收回公章或注销中京公司扬州分公司的营业执照，其在一定程度上放任李兴旺继续代表中京公司扬州分公司从事对外活动，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。判决：一、李兴旺、中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司于判决生效之日起十日内，向王其斌偿还借款30万元及利息（以30万�为本金，按照年利率24%，从2017年1月12日起计算至实际给付之日止）；二、中京保安服务（北京）有限公司就上述第一项确定的中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司的还款义务承担补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，依法减半收取2900元，由李兴旺、中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司、中京保安服务（北京）有限公司负担。（王其斌同意其预交案件诉讼费用由李兴旺、中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司、中京保安服务（北京）有限公司向其直接支付，一审法院不再退还，由李兴旺、中京保安服务（北京）有限公司扬州分公司、中京保安服务（北京）有限公司在判决生效之日起十日内向王其斌支付）。
本院二审期间，上诉人中京公司扬州分公司围绕上诉请求提供了扬州市公安局出具的关于中京公司扬州分公司印章备案情况的书面证明一份，拟证明案涉借条上加盖的印章不是中京公司扬州分公司合法印章。被上诉人李兴旺提供了中京公司扬州分公司印章两枚，拟证明案涉借条上加盖的印章为中京公司扬州分公司的合法印章。本院依职权向扬州经济技术开发区工商管理局调取了中京公司扬州分公司的工商登记资料，取得该公司负责人陆善钰书面情况说明一份、陆善钰女儿陆爱民谈话笔录一份。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于中京公司扬州分公司提供的公安机关证明，被上诉人王其斌认可其真实性，但否认其与本案具有关联性，并认为该证明说明中京公司扬州分公司在2017年9月22日之前并无印章在公安机关备案，涉案借条上加盖印�的真实性王其斌无法分辨。被上诉人李兴旺亦否认该份公安机关证明与本案的关联性。对于李兴旺提供的两枚印章，上诉人中京公司扬州分公司认为涉案借条上加盖的印章与案外人孙彩宏（原中京公司扬州分公司会计）所称两枚印章中的备案章形态吻合，但该印章并未备案。上诉人中京公司认为李兴旺提供的两枚印章均未备案，应由李兴旺提供证据证明涉案借条上的印章由哪枚印章加盖形成以及加盖的印章是否为经备案的合法印章，而不是仅凭李兴旺的单方陈述判断。被上诉人王其斌对李兴旺提供两枚印章的真实性、合法性和关联性予以认可，确认涉案借条上加盖的是中京公司扬州分公司的备案章，并认为不论涉案借条上加盖的是备案章还是备用章，因李兴旺为中京公司扬州分公司实际负责人，其在涉案借条上签字盖章是代表分公司对外借款。对于本院依职权调查取证获得的陆善钰书面情况说明及其女儿陆爱民的谈话笔录，上诉人中京公司对两份证据的真实性、关联性均予以认可，并认为李兴旺借用陆善钰资质开设了中京公司扬州分公司，是分公司的实际经营人，扬州分公司与中京公司不是公司法意义上的总公司与分公司之间的关系，两者是相互独立、独自经营的，李兴旺个人对外借款或以分公司名义对外借款和担保，均没有与分公司负责人陆善钰进行沟通获得其同意，是其个人行为。上诉人中京公司扬州分公司对上述两份证据的真实性予以认可，认为上述证据说明李兴旺是中京公司扬州分公司的实际负责人，但王其斌未能证明其与李兴旺签订借款合同时知晓李兴旺是该公司实际负责人，同时认为中京公司扬州分公司只是挂靠中京公司开展经营，其对外借款不应由中京公司承担还款责任。被上诉人李兴旺对上述情况说明和谈话笔录的真实性、合法性予以认可。被上诉人王其斌对上述两份证据的真实性、合法性予以认可，认为其可以说明中京公司扬州分公司的实际负责人是李兴旺。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.上诉人中京公司扬州分公司二审提交的公安机关证明只能说明2017年9月22日该公司进行印章备案的情况，无法证明涉案借款发生时该公司印章备案情况，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。2.被上诉人李兴旺二审提交的两枚印章，因上诉人中京公司扬州分公司认可涉案借条上加盖的印章与两枚印章中的一枚形态吻合，本院对其证据资格予以采纳，对其证明力大小将在裁判理由部分进行综合阐述。3.对本院依职权调查形成的情况说明和谈话笔录，因各方当事人均对其真实性、合法性无异议，且两份证据能够说明中京公司实际负责人情况，与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院二审查明，李兴旺在设立中京公司扬州分公司时因保安行业特殊的资质要求，经人介绍取得陆善钰的相关资质材料，并在登记时将陆善钰登记为该分公司名义负责人，陆善钰从未参与过该公司经营管理。
另查明，李兴旺持有的两枚中京公司扬州分公司印章形态高度相似。中京公司扬州分公司认可涉案借条上加盖的印章与李兴旺所持有两枚中京公司扬州分公司印章中的一枚形态一致。中京公司扬州分公司在2017年9月22日之前并无印章在公安机关备
案。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中京公司扬州分公司对诉争借款是否承担责任以及承担何种责任；二、中京公司对诉争借款是否承担责任以及承担何种责任。
关于争议焦点一。本院认为，中京公司扬州分公司对诉争借款应当承担共同还款责任。理由如下：
1.王其斌与李兴旺之间存在借款关系。王其斌提供了借款借据以及2016年12月12日向李兴旺转账30万元的银行交易明细，足以证明涉案借款的真实发生。上诉人中京公司虽然主张涉案借据是王其斌与李兴旺恶意串通签订的虚假借据，但未能提供任何反驳证据推翻该借据的证明力，故本院对中京公司该上诉理由不予支持。
2.王其斌一审中明确表示基于中京公司扬州分公司是共同借款人主张其承担还款责任，而未主张该分公司承担担保责任，一审法院亦判决该分公司作为共同借款人而非担保人承担还款责任，故本院对中京公司扬州分公司是否应当承担担保责任不予理涉。
3.中京公司扬州分公司对涉案借款应承担共同偿还责任。首先，王其斌有理由相信李兴旺有权代理中京公司扬州分公司对外借款。本案中，中京公司扬州分公司与中京公司均认可，李兴旺是扬州分公司投资人和实际负责人，且扬州分公司印章由李兴旺安排刻制、实际控制和管理使用，故李兴旺在与中京公司特许经营关系存续期间，有权使用扬州分公司印章并代理扬州分公司对外开展经营活动，且在此期间李兴旺对扬州分公司对外经营活动的代理权是不受限制、连续且稳定的，而扬州分公司工商登记的负责人陆善钰则从未参与过公司的经营管理。特许经营协议终止后至涉案借贷关系发生时，李兴旺依然持有扬州分公司印章，中京公司并未及时收回扬州分公司印章或采取其他方式向社会公示李兴旺已无权代理扬州分公司开展对外经营活动。两上诉人亦未举证证明李兴旺在涉案借据上加盖分公司印章时，王其斌对李兴旺无权代理分公司对外开展经营活动属明知�应当知道。因此，王其斌有理由相信李兴旺有权代理中京公司扬州分公司对外借款，王其斌与扬州分公司之间形成了借贷合意。其次，涉案借据上加盖印章是否为备案章以及印章是否为借据形成时加盖不影响分公司共同借款意思表示的认定。两上诉人主张涉案借据上加盖的扬州分公司印章是李兴旺私刻的备用章，不能对外代表扬州分公司。对此，本院认为，中京公司在与李兴旺签订特许经营协议至涉案借款发生时，并未对扬州分公司的印章进行过任何控制。根据李兴旺陈述，其持有两枚中京公司扬州分公司印章，一枚是正式用章，另一枚是备用章。中京公司扬州分公司亦认可涉案借据上加盖的印章与李兴旺提供的两枚印章中的一枚形态吻合。即使涉案借据上加盖的是所谓备用章，但该枚印章与扬州分公司正式印章一样，均为李兴旺安排刻制、持有控制和管理使用�且两枚印章外观高度相似，分公司外部的相对人在尽到合理注意义务的情况下亦难以分辨。李兴旺刻制使用两枚印章的行为虽然不符合法律规定，但此属于公司内部管理的问题，不能对抗善意第三人。两上诉人还主张涉案借据上的印章是李兴旺、王其斌为转移债务风险在借据形成一段时间后加盖的，故不能依据借据上的扬州分公司印章认定涉案借款为分公司借款，中京公司扬州分公司还申请对借据上加盖的印章进行鉴定。对此，本院认为，即使涉案借据上借款人处加盖的印章是借据形成后加盖，也是李兴旺代理扬州分公司对借款进行的确认，不影响对分公司具有向王其斌借款意思表示的认定，故本院对中京公司扬州分公司申请鉴定印章的请求不予支持。再次，王其斌已经完成了向中京公司扬州分公司的款项交付义务。两上诉人主张涉案借款并未进入扬州分公司或中京公司账户，故不能认定为扬州分公司借款。对此，本院认为，王其斌按照李兴旺的指示，向共同借款人之一的李兴旺转账30万元，应认定为履行了款项交付义务。
综上，王其斌与中京公司扬州分公司之间既有借贷的合意，也完成了款项交付，中京公司扬州分公司应与李兴旺作为共同借款人应对涉案借款承担偿还责任。
关于争议焦点二。中京公司应当对诉争借款承担补充清偿责任。理由如下：两上诉人均主张扬州分公司实际只是挂靠中京公司经营，不是中京公司投资设立，两者之间经营管理、财务、人员均相互独立，故两者不是《公司法》意义上的总公司、分公司关系，即使中京公司扬州分公司应对涉案借款承担责任，也应独立承担该责任，而不应由中京公司承担责任。对此，本院认为，根据李兴旺与中京公司签订的《特许经营协议》，由李兴�采取设立扬州分公司的形式加盟中京公司开展经营。从工商登记资料看，扬州分公司确实是以中京公司分公司形式设立。不论李兴旺与中京公司之间就扬州分公司的经营管理和对外行为责任承担作出何种特别约定，均不影响扬州分公司通过工商登记对外公示的作为中京公司分公司的法律性质。中京公司作为商事主体，对特许经营加盟方采取分公司的经营模式可能产生的法律后果应当能够预见。本案中，中京公司扬州分公司不是中京公司投资设立，且中京公司不介入扬州分公司的人事任命、经营管理事务。在这种情况下，中京公司依然许可李兴旺以分公司形式加盟，且在特许经营协议终止后，中京公司也未及时注销扬州分公司或收回分公司公章，应当承担由此产生的法律后果。两上诉人亦未举证证明涉案借贷关系发生时，王其斌对上述特许经营协议的终止为明知或应当知道，故中京公司仍应作为扬州分公司的总公司对分公司所负债务承担责任。根据《民法总则》第七十四条第二款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，因此，一审法院判决中京公司就中京公司扬州分公司对王其斌的借款承担补充清偿责任并无不当。
综上，上诉人中京公司扬州分公司、中京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人中京公司扬州分公司、中京公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 江�良
审 判 员 莫 俊 秀
审 判 员 陈 晓 珺
二〇一八年一月二十六日
法官助理 曹 玥
书 记 员 姜 旸