浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0304刑初314号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人暨小某，务工。因本案于2015年12月18日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月22日被取保候审，经本院决定，于2016年4月15日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人池万浩，浙江开盛律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]316号起诉书指控被告人暨小某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年4月15日的法庭审理中发现本案不宜适用简易程序，后转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员方晓东、邱朝通出庭支持公诉，被告人暨小某及辩护人池万浩到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市瓯海区人民检察院指控，2015年11月以来，被告人暨小某在其位于温州市瓯海区娄桥街道东耕村榕兴路北7幢8号的住处等地，通过QQ向他人零散出售淫秽视频文件，同时以提供百度云盘账号和密码的方式向他人批量出售淫秽视频。2015年12月18日11时许，被告人暨小某被公安机关抓获，并被扣押作案工具手机一部。经鉴定，从涉案手机上获取的10部疑似淫秽视频均属淫秽物品；从涉案云盘内获取的849部疑似淫秽视频中，781部视频文件属淫秽物品。公诉机关提供的证据有被告人暨小某的供述与辩解，证人陈某甲、陈某乙的证言，扣押决定书，涉案手机检查情况记录，涉案网盘检查情况说明及百度云盘截图，手机QQ聊天记录及截图，电子证物检查工作记录，淫秽物品初审意见书和审查鉴定书，抓获经过，人口信息等，指控认为，被告人暨小某的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定予以惩处。被告人暨小某在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律无异议。其辩护人在法庭上提出如下辩护意见，被告人暨小某通过QQ向他人销售存储有淫秽视频的百度云网盘账号及密码，涉案百度云网盘内的淫秽视频数量累计已达到相关司法解释规定的情节特别严重的追诉标准，考虑到相关司法解释出台当时尚未有百度云网盘这一新事物，对视频文件大小无量的规定等，结合该类犯罪相较其他暴力犯罪，社会危害相对小，建议法庭认定一个百度云网盘视为一个视频光盘，否则罪责刑不相适应。本案犯罪情节较轻，被告人暨小某归案后有坦白表现，因法律意识淡薄而涉案，且系初犯偶犯，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明，2015年11月以来，被告人暨小某在其位于温州市瓯海区娄桥街道东耕村榕兴路北7幢8号的住处等地，通过QQ账号（号码为38×××03和33×××64）发布淫秽物品贩卖信息，向他人零散出售单个淫秽视频文件，同时以提供百度云网盘账号和密码的方式向他人出售存储于百度云网盘内的批量淫秽视频。2015年12月18日11时许，被告人暨小某被公安机关抓获，并被扣押作案工具手机一部，经检查，从涉案手机QQ上获取10部疑似淫秽视频及一个用于贩卖的存储有疑似淫秽视频的百度云网盘账号及密码。经鉴定，从涉案手机上获取的10部疑似淫秽视频均属淫秽物品；从涉案网盘内获取的849个数据文件（疑似淫秽物品），其中781个视频文件属淫秽物品。证明以上事实的证据有：1、被告人暨小某的供述，证实其自2015年11月以来先后使用两个QQ账号（号码号码为38×××03和33×××64）专门向他人直接贩卖单个淫秽视频及存储批量淫秽视频的百度云网盘账号，其QQ收藏夹内的百度云网盘账号（账号为ynwfx××密码为××）已贩卖给他人使用等事实。2、证人陈某甲的证言，证实其向一个QQ账号（号码为38×××03）购买淫秽视频三四次共计十余部的事实。3、证人陈某乙的证言，证实其向一个QQ账号（号码为38×××03）购买淫秽视频三部的事实。4、扣押决定书，证实作案工具手机一部已被公安机关扣押在案的情况。5、电子证物检查工作记录、涉案手机检查情况记录、手机QQ聊天记录及截图、电子数据光盘，证实被告人暨小某利用手机QQ账号（号码为33×××64）向“宋先生”、“宋先生@”、“爱（3）-的那么真”等多个QQ账号传输淫秽视频并以QQ红包方式收取他人支付的好处，其QQ账号收藏夹内收藏有视频销售广告、百度云网盘账号等信息，公安机关已提取手机QQ聊天记录中的疑似淫秽视频十部及百度云网盘账号（密码）一个等情况。6、电子证物检查工作记录、网盘检查情况说明、百度云网盘账号和存储内容截图、电子数据光盘，证实涉案百度云网盘（账号为ynwfx××密码为××）内存储包含视频、图片、小说等资料的文件夹七个，公安机关最终成功下载提取849个文件（其中视频文件848个、文本文件1个）并刻录光盘51张的情况。7、淫秽物品初审意见书、淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定，公安机关从被告人暨小某手机QQ中提取的疑似淫秽视频十部均为淫秽物品，另从查获的百度云网盘账号内提取的849个数据文件中的781个视频文件属于淫秽物品的事实。8、抓获经过，证实被告人暨小某的归案情况。9、人口信息，证实被告人暨小某的身份情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。对辩护人在庭上提出在淫秽物品的数量认定中，存储有淫秽电子信息（包括视频、图片、文本等）的涉案百度云网盘应比照淫秽光盘（碟），视为一个淫秽物品等辩护意见，经查认为，被告人暨小某在本案中既有出售单个电子淫秽视频，又有以出售百度云网盘账号的形式“打包”出售批量电子淫秽视频等，一个淫秽视频在交易实践和观念上相当于一张淫秽光盘（碟），视为一个淫秽物品，故应以具体可分的电子淫秽视频数量认定为淫秽物品数量，对该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人暨小某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；公诉机关指控的罪名成立。被告人暨小某在归案后能如实供述自己的罪行，结合具体案情，对其从轻处罚。辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人暨小某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2018年6月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、作案工具手机一部（扣押于公安机关）予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 川人民陪审员  王爱华人民陪审员  黄相华二〇一六年八月二十三日代书 记员  娄彬彬判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。