浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬余刑初字第702号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人涂志新。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕，同月29日被余姚市公安局取保候审，经余姚市人民检察院决定，于2014年1月13日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人虞晖，浙江古道律师事务所律师。
被告人潘某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月29日被余姚市公安局取保候审。
被告人江某。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月6日被余姚市公安局取保候审。
余姚市人民检察院以余检刑诉（2014）179号起诉书指控被告人涂志新、潘某甲、江某犯非法经营罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，因有不宜适用简易程序的情形出现，依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员沈婷婷，被告人涂志新、潘某甲、江某，辩护人虞晖到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年5月至8月27日期间，被告人涂志新为牟取非法利益，违反国家烟草专卖法规，采用银行汇款、快递发货等手段，多次从一位自称“张老板”（名不详、在逃）的福建人处购得假冒“休闲利群”、“软长嘴利群”、“软中华”、“硬中华”、“南京（九五）”、“大重九”等卷烟，并向被告人潘某甲、江某和潘某乙、谭某、邹某和等人销售上述卷烟，其中，销售给被告人潘某甲价值人民币880元的“硬中华”、“南京（九五）”、“休闲利群”卷烟，销售给被告人江某价值人民币900元的“硬中华”、“阳光利群”卷烟，销售给潘某乙价值人民币2000元的“硬中华”、“软中华”卷烟，销售给谭某价值人民币1000元的“硬中华”、“软中华”卷烟，销售给邹某和价值人民币310元的“南京（九五）”、“阳光利群”卷烟。2013年8月27日，余姚市烟草专卖局工作人员会同余姚市公安局民警在本市阳明街道长元路和二高路交叉口从被告人涂志新雇用的三轮车上查获100条假冒“硬中华”卷烟，后又在被告人涂志新位于本市阳明街道富巷居委寺后41号、本市阳明街道二高村于巷18＊5号两处租房中查获其藏匿的各类假冒卷烟473条。经鉴定，上述查获的573条卷烟共价值人民币246160元。
2012年11月至2013年9月27日期间，被告人潘某甲为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从俞某、史某、吴某、黄某处购入合计价值人民币72000余元的“中华”、“冬虫夏草”、“和天下”等卷烟以及从被告人涂志新处购入合计价值人民币880元的“硬中华”、“南京（九五）”、“休闲利群”等假冒卷烟，并在本市阳明西路至尊国际KTV门口的一家副食店内销售上述卷烟。2013年9月27日，余姚市烟草专卖局执法人员在上述副食店内查获2条“硬中华”、1条“软中华”、1.3条“硬芙蓉王”、0.6条“南京（九五）”、0.6条“休闲利群”、0.8条“蓝芙蓉王”卷烟。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2011年1月至2013年9月5日期间，被告人江某为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从俞某、丁某处购入合计价值人民币70000余元的“中华”、“阳光利群”、“利群”、“芙蓉王”、“白沙”、“云烟”等卷烟以及从被告人涂志新处购入合计价值人民币900元的“硬中华”、“阳光利群”等假冒卷烟，并在本市凤山街道文山路新锦港大酒店门口的报刊亭内销售上述卷烟。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人涂志新违反国家烟草专卖法规，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人潘某甲、江某违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人涂志新对指控的罪名和事实均无异议。
被告人涂志新的辩护人的意见是：1.被告人涂志新不构成非法经营罪，应定销售伪劣产品罪，理由是：依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，对被告人涂志新应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；2.浙江省烟草专卖局出具的卷烟价格证明程序违法，且该价格明显高于2013年卷烟的市场零售价，故以该卷烟价格对被告人涂志新定罪处罚有失公平公正。综上，建议对被告人涂志新以销售伪劣产品罪，在二至七年有期徒刑的量刑档次内从宽处罚，并建议适用缓刑。
被告人潘某甲对指控的罪名和事实均无异议。
被告人江某对指控的罪名和事实均无异议。
经审理查明：
2013年5月至8月27日期间，被告人涂志新为牟取非法利益，违反国家烟草专卖法规，采用银行汇款、快递发货等手段，多次从一位自称“张老板”的福建人处购得假冒“休闲利群”、“软长嘴利群”、“软中华”、“硬中华”、“南京（九五）”、“大重九”等卷烟，并向被告人潘某甲、江某和潘某乙、谭某、邹某和等人销售上述卷烟，其中，销售给被告人潘某甲合计人民币880元的“硬中华”、“南京（九五）”、“休闲利群”卷烟，销售给被告人江某合计人民币900元的“硬中华”、“阳光利群”卷烟，销售给潘某乙合计人民币2000元的“硬中华”、“软中华”卷烟，销售给谭某合计人民币1000元的“硬中华”、“软中华”卷烟，销售给邹某和合计人民币310元的“南京（九五）”、“阳光利群”卷烟。2013年8月27日，余姚市烟草专卖局工作人员会同余姚市公安局民警在本市阳明街道长元路和二高路交叉口从被告人涂志新雇用的三轮车上查获100条假冒“硬中华”卷烟，后又在被告人涂志新位于本市阳明街道富巷居委寺后41号、本市阳明街道二高村于巷18＊5号两处租房中查获其藏匿的各类假冒卷烟473条，价格合计人民币246160元。经鉴定，上述查获的573条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2012年11月至2013年9月27日期间，被告人潘某甲为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从俞某、史某、吴某、黄某处购入合计价格人民币72000余元的“中华”、“冬虫夏草”、“和天下”等卷烟以及从被告人涂志新处购入合计价格人民币880元的“硬中华”、“南京（九五）”、“休闲利群”等假冒卷烟，并在本市阳明西路至尊国际KTV门口的一家副食店内销售上述卷烟。2013年9月27日，余姚市烟草专卖局执法人员在上述副食店内查获2条“硬中华”、1条“软中华”、1.3条“硬芙蓉王”、0.6条“南京（九五）”、0.6条“休闲利群”、0.8条“蓝芙蓉王”卷烟。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2011年1月至2013年9月5日期间，被告人江某为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，从俞某、丁某处购入合计价格人民币70000余元的“中华”、“阳光利群”、“利群”、“芙蓉王”、“白沙”、“云烟”等卷烟以及从被告人涂志新处购入合计价格人民币900元的“硬中华”、“阳光利群”等假冒卷烟，并在本市凤山街道文山路新锦港大酒店门口的报刊亭内销售上述卷烟。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：（1）烟草专卖零售许可证、营业执照，证实余姚琴辉烟杂店、余姚市波湖烟酒超市、余姚市坚强烟酒店、余姚市城区明东烟杂店、余姚市吴某烟酒店、余姚市城区家新国产卷烟店、余姚市彩珍香烟店均有烟草专卖零售许可证的事实；（2）先行登记保存通知书，证实余姚市烟草专卖局将从被告人涂志新、潘某甲处查获的卷烟予以先行登记保存的事实；（3）调查回复函，证实江西省余干县烟草专卖局回复浙江省余姚市烟草专卖局，经调查核实，被告人涂志新、潘某甲、江某并未在江西省余干县申领得烟草专卖许可证的事实；（4）暂扣物品专用票据、照片，证实被余姚市烟草局从被告人涂志新、潘某甲处查获的卷烟及从被告人潘某甲处查获的账本被暂时扣押并以照片形式固定的事实；（5）开户申请表、银行客户交易明细，证实客户名为赖国辉的建设银行账户和客户名为曾秀敏的工商银行账户的开户情况及资金来往明细的事实；（6）快递单，证实经查询，共有505件由福建省云霄县发至浙江省余姚市的快件，收件人为“小张”、收件地址为“余姚市二高村”的事实；（7）记账本，证实被告人潘某甲在其店中销售各类香烟并予以记录的事实；（8）“证明”，证实被告人潘某甲、江某在余姚市辖区内未领有烟草专卖零售许可证的事实；（9）邮件收寄查询单及“说明”，证实EQ424685527CS、EQ422383775CS、5039177742700等共505件邮件寄件人信息均挂靠在原老客户方坤国、吴毅文上，实际为寄件人窗口个人现金交寄，与该两人无关的事实；（10）浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实涉案烟草专卖品共7个品牌规格，数量合计573条，金额合计人民币246610元的事实；（11）烟草专卖局受理上门咨询、投诉记录表，证实2013年5月9日余姚市烟草局受理程某关于前一晚在余姚市锦江大酒店门口报刊亭内购买香烟怀疑是假烟的投诉，后经鉴定该包香烟为真烟的事实；（12）人口信息，证实三被告人的出生年月等身份信息的事实；（13）“到案情况说明”，证实被告人涂志新于2013年8月27日被余姚市烟草专卖局工作人员查获，并于同月28日移交至余姚市公安局经侦大队，被告人潘某甲于同年9月28日被余姚市烟草专卖局移交至余姚市公安局经侦大队，被告人江某于同年9月5日被本市公安局经侦大队民警抓获归案的事实。
2.证人证言：（1）证人杨某证言，证实其系邮政EMS快递员，自2013年5月起，收件人为“余姚市二高村小张”的无具体收件地址和收件人姓名的快件都是其送的，其是以电话联系的方式将快件送至指定地点，快件每次都是长约30厘米、高和宽约10厘米的长方形盒子，外包装是硬板纸，每个盒子都是一个单独的邮件，邮件单上写的是工艺品，其共投递过九次这样的快件，其中2013年8月27日这批快件原应是其同事周某投递的，因“小张”给其打电话后其从周某处将该批单子接走的事实；（2）证人周某证言，证实2013年8月27日下午，其从公司拿到50个长约30厘米、高和宽约10厘米的长方形盒子的快件，收件地址为“余姚市二高村”、收件人为“小张”，准备投递时，其同事杨某给其电话并将该批单子接走的事实；（3）证人方某证言，证实其系福建省云霄县邮政速递物流公司的工作人员，一个叫“阿大”的人投递过10余次香烟，每次是二条一件，少的时候有10多箱、多的时候有50多箱的事实；（4）证人谭某证言，证实其在余姚市子陵路14号开设“余姚琴辉烟杂店”，其从老乡“志力”处进得假冒的硬壳中华牌香烟和软壳中华牌香烟各10条，共给“志力”人民币2000元的事实；（5）证人邹某和证言，证实其在余姚市长城路43号开设一家副食品店，其从老乡“小涂”处进得假冒的“南京（九五）”香烟1条、“阳光利群”5条、“软长嘴利群”1条，共给“小涂”人民币640元的事实；（6）证人潘某乙证言，证实其在余姚市阳明西路355号开设“余姚市波湖烟酒超市”，其从被告人涂志新处进得假冒的硬壳中华牌香烟和软壳中华牌香烟各10条，共给被告人涂志新人民币2000元的事实；（7）证人俞某证言，证实其在余姚市舜北菜场外面经营“余姚市坚强烟酒店”，被告人潘某甲向其购买香烟总额约人民币3万余元，被告人江某向其购买香烟总额约人民币4万余元的事实；（8）证人史某证言，证实其在余姚市城区南门副食品市场内开设“余姚市城区明东烟杂店”，被告人潘某甲向其购买香烟总额约人民币21000余元的事实；（9）证人吴某证言，证实其在余姚市阳明街道丰山前村经营“余姚市吴某烟酒店”，被告人潘某甲向其购买香烟总额约人民币5000余元的事实；（10）证人黄某证言，证实其在余姚市副食品市场经营“余姚市城区家新国产卷烟店”，被告人潘某甲向其购买香烟总额约人民币16000余元的事实；（11）证人丁某证言，证实其在余姚市舜北菜场外面经营“余姚市彩珍香烟店”，被告人江某向其购买香烟总额至少人民币70000余元的事实；（12）证人程某证言，证实其于2013年5月9日至余姚市锦江大酒店门口的报刊亭内购买一包硬壳中华香烟，因怀疑香烟为假冒，其于次日至余姚市烟草局投诉，经工作人员鉴定该包香烟为真烟的事实。
3.检查、勘验、辨认笔录：（1）检查笔录，证实余姚市烟草专卖局于2013年8月27日对被告人涂志新雇用的三轮车及其两处租房进行检查，并查获卷烟共573条；于2013年9月27日对被告人潘某甲所经营的副食品店内进行检查，并查获卷烟若干的事实；（2）辨认笔录及照片，证实杨某辨认出被告人涂志新就是那个接货的“小张”，谭某辨认出被告人涂志新即“志力”，邹某和辨认出被告人涂志新即“小涂”；被告人潘某甲辨认出俞某、黄某、吴某系其向对方购买香烟的人，俞某、史某、黄某、吴某分别辨认出被告人潘某甲系在其处购买香烟的人的事实；被告人江某辨认出俞某、丁某、涂志新系其向对方购买香烟的人，俞某、丁某分别辨认出被告人江某系在其处购买香烟的人的事实。
4.鉴定意见：浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
5.被告人供述与辩解：被告人涂志新、潘某甲、江某均对上述事实作了如实供述。
被告人涂志新的辩护人提出浙江省烟草专卖局出具的卷烟价格证明程序违法，且该价格明显高于2013年卷烟的市场零售价，故以该卷烟价格对被告人涂志新定罪处罚有失公平公正的意见。经查，该卷烟价格证明系由省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格，该份证据提取程序上的瑕疵不影响该份证据的客观性、真实性和关联性，故，辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人涂志新违反国家烟草专卖法规，非法经营假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚，即其行为构成非法经营罪。被告人潘某甲、江某违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人涂志新的辩护人提出被告人涂志新不构成非法经营罪，应定销售伪劣产品罪的意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。被告人涂志新、潘某甲、江某归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法均可以从轻处罚。庭审中，被告人涂志新的辩护人提出对被告人涂志新从轻处罚的意见，本院予以采纳；但建议对被告人涂志新适用缓刑的意见，理由不足，本院不予采纳。鉴于被告人潘某甲、江某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法均可对其宣告缓刑。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人涂志新依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，对被告人潘某甲、江某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人涂志新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押一个月三日，即自2014年1月13日起至2018年12月9日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、涉案假冒伪劣卷烟，均予以没收（由原扣押单位负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄宁幸
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 黄永明
二〇一四年五月九日
代书 记员 岑 炜