江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）赣行终字第36号
上诉人（原审原告）江西欣众医药有限公司，住所地：南昌市青山湖大道105号。
法定代表人余克勤，该公司总经理。
委托代理人熊书泉，江西秦风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市食品药品监督管理局，住所地：南昌市红谷滩新区碟子湖大道299号。
法定代表人唐旭平，该局局长。
委托代理人眭燕，该局法制监督处处长。
委托代理人徐建章，江西豫章律师事务所律师。
上诉人江西欣众医药有限公司（以下简称欣众公司）因其诉南昌市食品药品监督管理局（以下简称市药监局）药品行政处罚一案，不服南昌市中级人民法院于2014年10月9日作出的（2014）洪行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人欣众公司委托代理人熊书泉，被上诉人市药监局委托代理人眭燕、徐建章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，欣众公司于2009年8月27日取得《药品经营许可证》。2010年3月5日，欣众公司通过赣州市粤海医药有限公司（以下简称粤海公司）购进虫草清肺胶囊（标示青海普兰特药业有限公司生产，批号为20100105）（以下称涉案药品）共计40000盒，购进价格2元／盒，销售价格23.5—36.26元／盒不等，已全部销售完。2011年3月，余干县食品药品监督管理局执法人员到欣众公司调查其涉嫌销售假冒虫草清肺胶囊，欣众公司召回上述药品10402盒（其中抽验用27盒，核查及办案用8盒）。后案件移交至市药监局立案调查。经青海省西宁市食品药品监督管理局及青海普兰特药业公司协助核查，证实青海普兰特药业有限公司未生产过上述批次的涉案药品，且样品包装及说明书均不是该公司生产的。2011年6月24日，涉案药品经江西省食品药品检验所检验：［性状］、［鉴别］、［检查］、［含量测定］等项目均不符合规定。因涉嫌犯罪，市药监局将该案移交公安机关调查处理。2013年8月26日，南昌市青山湖分局治安管理（巡警）大队出具《情况说明》，已对欣众公司业务员陆亚丽涉嫌销售假药立案侦查，尚未有证据证明单位犯罪，但单位违反行政法规行为明显，遂将案件移回市药监局。市药监局调查终结后，认定欣众公司违法销售药品货值金额为1064691.90元（其中有销售票据的37600盒药品，按实际销售价格计算为993219.90元，没有销售票据的2400盒药品，按实际销售价格的平均价29.78元／盒计算为71472元）；召回药品10402盒，金额为267550.50元予以扣减，实际违法所得797141.40元。市药监局经合议、审理决议后，于2013年9月29日向欣众公司送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，于2013年11月22日依申请进行了听证，并经局长办公会再次讨论决定，于2013年11月26日作出（洪）药行罚（2011）14号行政处罚决定：没收违法销售的药品虫草清肺胶囊（批号20100105）共计10367盒，没收违法所得797141.40元；并处违法销售药品货值金额4倍罚款4258767.60元，罚没款合计5055909.00元。欣众公司不服，向江西省食品药品监督管理局提出行政复议，复议机关于2014年3月24日作出（赣）食药复字（2014）3号行政复议维持的决定。
原审法院认为，一、《药品流通监督管理办法》第五条：“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任”。该条款并不以药品经营企业主观上是否有销售假药的故意为适用前提。欣众公司在药品经营中，未严格执行购进药品检查验收制度，使公司销售员与身份不明的人员“曾杰”签订了销售合同，并通过粤海公司过票，虚开增值税发票和购进单据的方式，隐瞒涉案药品的真实购进途径，违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）及《药品经营质量管理规范》的有关规定，且涉案药品经检验多个项目均不符合规定。市药监局作为药品监督管理部门，认定欣众公司销售假药，对其作出行政处罚符合上述规定。二、市药监局经调查核实、案件合议、处罚告知、听证等程序，依据《药品管理法》第七十四条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称《药品管理法实施条例》）第七十九条第（五）项，参照《江西省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量权细化标准》关于《药品管理法》第七十四条的细化标准第4条、第7条、第10条之规定，认为欣众公司曾因销售假、劣药，多次受到药监部门行政处罚，系经处罚后重犯，符合从重处罚情形，不属于《药品管理法实施条例》第八十一条免除其他行政处罚的情形，从而作出的（洪）药行罚（2011）14号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿、适用法律正确、程序并无不妥，该院予以支持。市药监局在进行案件合议及审理决议时，参会人员没有签名，存在工作不规范的瑕疵，但该瑕疵程度尚不能影响市药监局行政行为的合法性。欣众公司以此认为处罚行为程序违法，应撤销的主张，该院不予支持，但市药监局今后应进一步规范相关工作程序。三、针对违法销售药品货值金额的计算，市药监局对有销售票据的药品，按实际金额认定；没有销售票据的药品，按其销售价格23.5—36.26元／盒的平均价29.78元认定，并对召回的药品，在认定违法所得的金额中予以扣除，符合“过罚相当”原则。欣众公司认为处罚过当，还提出不应从重处罚，应从轻、减轻或免除处罚，均无事实及法律依据，该院不予支持。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：维持南昌市食品药品监督管理局于2013年11月26日作出的（洪）药行罚（2011）14号行政处罚决定书。
上诉人欣众公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、一审判决完全以江西省药检所出具的药品检验报告径直认定涉案药品为假药，在证据上是不充分的，最终导致案件认定事实不清，因为一审证据材料中没有相关鉴定部门的法定资质和鉴定人员的资质，因此在证据形式上严重不符合《药品检验所实验室质量管理规范（试行）》的要求。2、一审判决以所谓的一些未公布的行政处罚决定书或一些在涉嫌违法行政行为后的检查笔录来认定上诉人违反了药品经营管理的相关法规，从而认定被上诉人对上诉人作出从重处罚的决定属于事实清楚、证据确凿，适用法律正确，是错误的也是于法不符的。3、一审判决对没有销售票据的涉案药品按照其销售价格23.5—36.26元／盒的平均价29.78元／盒认定，不符合行政处罚法定原则。4、被上诉人将销售金额认定为违法所得是错误的，应当至少扣除成本及已交纳的税费。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人作出“合议意见书”没有合议人员的亲笔签字，没有《重大案件集体讨论记录》，“审理决议书”也没有参会人员的亲笔签字，被上诉人对上诉人作出的具体行政处罚行为存在严重违法，一审判决将此认定为瑕疵属于认定错误。2、上诉人主动召回涉案药品10402盒，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条关于“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的……”一审判决无视客观事实且不顾法律明文规定，认定上诉人不具有从轻、减轻处罚的情节。因此，原审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，并改判被上诉人重新作出行政处罚决定。
被上诉人市药监局答辩称：一、被上诉人对上诉人所作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分。1、江西省食品药品检验所通过了中国实验室国家认可委员会对全所整体实验室的认可和监督评审，具备药品检验检测的法定资格，其所出具的检验报告书是合法有效的。被上诉人对涉案药品认定为假药，除涉案药品的药品成份与国家药品标准规定的成份不符外，还存在依法必须批准而未经批准、所表明的适应症或者功能主治超过规定范围等多个违法事实，依照《药品管理法》应当认定为假药或按假药认处。2、上诉人自2009年成立以来，曾因严重违反《药品经营质量管理规范》和经营“甲硝唑注射液”、“妇科止带片”、“牛黄解毒片”、“板蓝根”等假劣药品，多次受到药监部门行政处罚。3、被上诉人对未开具销售票据的2400盒药品按照销售中间价29.78元／盒进行折算，符合《药品管理法》第一百零四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，且对上诉人被责令召回的10402盒涉案药品退货金额在计算违法所得时进行了扣减，符合过罚相当的原则。二、被上诉人作出的行政处罚决定，完全符合有关法律、法规等规定，并符合法定程序。1、被上诉人现场检查、调查询问、提取证据均由2名执法人员参与并出示证件且有当事人在场，进行了听证，经过了合议和集体讨论决定，符合《行政处罚法》、《药品监督行政处罚程序规定》规定的处罚程序。2、召回不合格药品是法律、法规规定的企业应尽的义务，且上诉人销售假药和屡次因销售假劣药受到药监部门的行政处罚，符合从重处罚的情节。因此，被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由缺乏依据，请求法院依法维持被诉行政行为。
一审期间当事人向法院提供的主要证据材料有：2009年9月10日市药监局作出的（洪）药行罚（2009）67号《行政处罚决定书》，2010年6月8日市药监局作出的（洪）药行罚（2010）22号《行政处罚决定书》，2010年11月3日市药监局作出的（洪）药行罚（2010）61号《行政处罚决定书》，2011年6月24日江西省食品药品检验所作出的《检验报告》（报告编号：YPWT20111132），2011年7月7日赣州市食品药品监督管理局作出的（赣市）药行罚（2011）14号《行政处罚决定书》，2013年9月12日市药监局《合议意见书》，2013年9月18日市药监局《审理决议书》，2013年9月29日市药监局《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，2013年10月22日《听证笔录》，2013年11月22日市药监局《局长办公会抄告单》（洪食药监抄字（2013）6号），2013年11月26日市药监局作出的（洪）药行罚（2011）14号《行政处罚决定书》等。上述证据材料随案卷移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。
二审查明的事实与原审基本一致。另查明，2009年9月10日，欣众公司因销售劣药“甲硝唑注射液”被市药监局处罚，2010年6月8日，欣众公司因销售劣药“妇科止带片”被市药监局处罚，2010年11月3日，欣众公司因销售劣药“牛黄解毒片”和假药“板蓝根”被市药监局处罚。2011年7月7日，粤海公司因其实施了为欣众公司以粤海公司的名义经营涉案药品提供票据等便利条件的行为，被赣州市食品药品监督管理局处罚。
本院认为，关于市药监局认定涉案药品为假药的证据是否充分的问题。江西省食品药品检验所出具的《检验报告》封面页上方印有表明检验机构取得资质认定证书的CMA标识，同时印有表明检验机构的检测能力和设备能力通过中国合格评定国家认可委员会认可的CNAS标识和国际互认联合标识ILAC-
MRA／CNAS，上述标识已经表明江西省食品药品检验所的法定资质，市药监局无需再就江西省食品药品检验所对涉案药品进行检验的法定资质提供资质文件。同时，国家药品监督管理局《药品检验所实验室质量管理规范（试行）》第三十三条规定：“检验报告书是对药品质量作出的技术鉴定，是具有法律效力的技术文件……”该管理规范的附件3《检验记录与检验报告书的书写细则》规定：“药品检验报告书是对药品质量作出的技术鉴定，是具有法律效力的技术文件；药检人员应本着严肃负责的态度，根据检验记录，认真填写‘检验卡’，经逐级审核后，由所领导签发‘药品检验报告书’。”“‘药品检验报告书’系指药品检验所对外出具对某一药品检验结果的正式凭证。”“‘检验卡’系指药品检验所内部留存的检验报告书底稿。”上述规定明确，检验报告书是对药品质量作出的技术鉴定，是具有法律效力的技术文件，且药品检验报告书作为对外出具的正式凭证，不同于作为内部留存的检验报告书底稿的‘检验卡’，药品检验报告书只要求由所领导签发，并不要求药检人员签名及载明药检人员资质。因此，欣众公司以市药监局未提供江西省食品药品检验所的法定资质和药检人员的资质文件，以及《检验报告》没有药检人员签名为由，主张该《检验报告》不能作为行政处罚的依据，于法无据，市药监局依据该《检验报告》认定涉案药品为假药并无不当。
关于市药监局作出（洪）药行罚（2011）14号《行政处罚决定书》程序是否合法的问题。《行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《药品监督行政处罚程序规定》第二十七条规定：“承办人提交案件调查终结报告后，药品监督管理部门应当组织3人以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序等进行合议，并填写《案件合议记录》……”第二十九条第二款规定：“对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由药品监督管理部门负责人集体讨论决定，并填写《重大案件集体讨论记录》。”上述条文明确，对重大、复杂行政处罚案件要求进行合议和负责人集体讨论。作为重大复杂行政处罚案件，市药监局就案件处理进行了合议并制作了合议意见书，且按照《南昌市食品药品监督管理局行政处罚案件审议制度（试行）》（洪食药监字（2012）262号）规定，就案件处理进行了负责人集体讨论并制作了“审理决议书”，并就案件听证后再次进行负责人集体讨论的决定向其流通处下发了《局长办公会抄告单》（洪食药监抄字（2013）6号）。虽然市药监局在合议意见书和审理决议书上没有参加人员的签字，存在不规范之处，但欣众公司仅以此为由主张案件处理应视为未经合议和负责人集体讨论决定从而构成行政处罚程序违法，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。
关于市药监局作出的行政处罚是否过重的问题。一，《药品管理法》第七十四条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款……”《药品管理法实施条例》第七十九条第（五）项规定：“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚：……（五）生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的……”《江西省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》关于《药品管理法》第七十四条的细化标准第7条规定：“二年内因生产、销售假药被处罚过又被发现生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品，并处违法生产、销售药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款……”上述条文，对违法销售假药的处罚幅度进行了明确的规定。本案中，欣众公司在2011年3月16日被发现销售涉案药品之前的二年内因销售劣药、假药多次被市药监局处罚，系经处理后重犯，属于从重处罚情形，虽然欣众公司召回了部分涉案药品，但市药监局在法律法规规定的销售药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款幅度内处于4倍的罚款，符合处罚法定原则和过罚相当原则。二、根据《药品管理法》第一百零一条规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。”市药监局对欣众公司没有销售票据的2400盒涉案药品按照其他涉案药品销售价格23.5—36.26元／盒的平均价29.78元／盒计算，并无不当，原审判决对此予以认定正确，依法应予维持。三、卫生部《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条第（一）项规定：“本规定有关名词和用语解释如下：（一）违法所得：系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。”国家食品药品监督管理局《关于﹤药品管理法﹥、﹤药品管理法实施条例﹥“违法所得”问题的批复》（国食药监法（2007）74号）规定：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。”上述条文明确，违法所得系指实施违法行为的全部经营收入（包括成本和利润）。市药监局按照经营收入计算欣众公司的违法所得，符合上述规定，上诉人要求从销售金额中扣除成本及已交纳的税费计算违法所得的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江西欣众医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芬
代理审判员 饶晓燕
代理审判员 万进福
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张建平