贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终521号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谭正仙，女，1964年11月18日生，布依族，贵州省罗甸县人，住罗甸县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈祖祥，男，1964年12月4日生，布依族，贵州省罗甸县人，住罗甸县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：龙欲祥，男，1965年6月8日生，汉族，贵州省平塘县人，住平塘县，现住罗甸县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒙华荣，女，1968年10月12日生，布依族，贵州省平塘县人，住平塘县。
上诉人谭正仙、陈祖祥因与被上诉人龙欲祥、蒙华荣房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2017）黔2728民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭正仙、陈祖祥上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审认定谭正仙与龙欲祥先后签订的两份合同无效错误，龙欲祥一审中提出的2014年农历一月二十日双方签订的《土地房屋转让协议》自始不存在，当时双方系口头协议，并无该书面协议。二、一审适用土地管理法第四十三条认定合同无效，属适用法律错误。合同无效应符合合同法第五十二条的五种情形之一，谭正仙与龙欲祥2014年达成的口头协议及2017年3月签订的《房屋转让协议》均不违法此五种情形，应当有效。一审认定该协议违反合同法第五十二条第五项之规定，但相关行政部门并未对该土地上的房屋作出任何认定为违法建筑的处理决定，根据物权法关于不动产取得之规定，因事实行为取得房屋所有权，也无案外人对该房屋主张物权。因此，一审认定该建筑物违法与本案房屋转让协议是否有效并无关联性。
龙欲祥、蒙华荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2014年正月20日，龙欲祥、蒙华荣与谭正仙、陈祖祥签订《土地房屋转让协议书》，约定转让款299800元，龙欲祥分两次共支付了109800元给谭正仙，尚欠190000元未支付，因龙欲祥经济不宽裕以及谭正仙不能将《土地使用证》和《房屋产权证》办理给龙欲祥，故龙欲祥没有支付余款。2017年3月24日，双方重新签订《房屋转让协议书》，扣除已支付的109800元，故该协议转让价格只写了190000元。签协议前，两次支付房款的收条原件及前份协议原件均被谭正仙撕毁。因案涉住房未依法办理《土地使用证》和《产权证》，谭正仙、陈祖祥出卖的标的物不合法，一审据此认定两份协议无效适用法律正确，既然合同无效，一审判决龙欲祥、蒙华荣退还房屋，谭正仙、陈祖祥返还购房款处理得当，龙欲祥二人为装修房屋花费的34600元就视为支付给谭正仙二人的房租款，对此龙欲祥、蒙华荣无异议。
谭正仙、陈祖祥向一审法院起诉请求：1、依法解除谭正仙、陈祖祥与龙欲祥、蒙华荣于2017年3月24日签订的《房屋转让协议书》；2、依法责令龙欲祥、蒙华荣搬出居住在谭正仙、陈祖祥家位于罗甸县龙坪镇盘龙巷鸡嘎寨的房屋（四间一层）。
龙欲祥、蒙华荣向一审法院反诉请求：1、依法判决龙欲祥、蒙华荣与谭正仙、陈祖祥（反诉被告）先后签订的《土地房屋转让协议书》、《房屋转让协议书》无效；2、依法判决谭正仙、陈祖祥返还龙欲祥、蒙华荣房屋转让费109800元；3、依法判决谭正仙、陈祖祥赔偿龙欲祥、蒙华荣经济损失34600元；4、诉讼费由谭正仙、陈祖祥承担。
一审法院认定事实：2014年农历正月20日，双方当事人签订《土地房屋转让协议书》，谭正仙、陈祖祥将位于罗甸县龙坪镇盘龙巷鸡嘎寨的四间一层房屋转让给龙欲祥、蒙华荣，转让费299800元，分三年付清，龙欲祥、蒙华荣在2015年正月20日付90000元、2016年正月20日付100000元、2017年正月20日前付100000元。若龙欲祥、蒙华荣在三年未付清房款，谭正仙、陈祖祥有权收回房屋，龙欲祥、蒙华荣不得提出任何条件。协议签订后，龙欲祥、蒙华荣将房屋进行装修入住并开通水电。2015年3月19日，龙欲祥支付了89800元，后又支付了20000元，总共支付了109800元。由于龙欲祥、蒙华荣未按照合同约定支付剩余房款，2017年3月24日，双方又重新签订一份《房屋转让协议书》，约定房屋总价格190000元，龙欲祥、蒙华荣在2017年10月15日前付清转让费，若到期不付，谭正仙、陈祖祥有权收回房屋，龙欲祥、蒙华荣无权提出任何条件阻拦。双方签订《房屋转让协议书》后，将《土地房屋转让协议书》和收条原件销毁。龙欲祥、蒙华荣未按合同约定在2017年10月15日前支付转让费，谭正仙、陈祖祥于2017年10月25日起诉要求解除合同。一审另查明，谭正仙、陈祖祥转让的位于罗甸县龙坪镇盘龙巷鸡嘎寨的四间一层房屋无房屋产权证，也无任何建房审批手续。龙欲祥又名龙老三。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”谭正仙、陈祖祥所修建的位于罗甸县龙坪镇盘龙巷鸡嘎寨的四间一层房屋，没有房屋产权登记，也没有任何的建房规划许可手续，违反了国家的法律、行政法规的强制性规定。谭正仙、陈祖祥将违反法律、行政法规强制性规定修建的房屋转让给龙欲祥、蒙华荣，其行为是无效的，因此，双方之间签订的《土地房屋转让协议书》、《房屋转让协议书》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”龙欲祥、蒙华荣向谭正仙、陈祖祥支付了购房款109800元，谭正仙、陈祖祥依法应当予以返还，因此，对于龙欲祥、蒙华荣要求退还购房款109800元的主张予以支持。龙欲祥、蒙华荣现实际占有着该房屋，应当搬出，将房屋返还谭正仙、陈祖祥。龙欲祥、蒙华荣主张其装修房屋花费34600元，要求谭正仙、陈祖祥赔偿其装修损失，谭正仙、陈祖祥也辩称其有租金损失，鉴于双方在履行合约的过程中均有过错，对各自的损失，由各自承担，均不予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、谭正仙、陈祖祥与龙欲祥、蒙华荣分别于2014年正月20日、2017年3月24日签订的《土地房屋转让协议书》、《房屋转让协议书》无效；二、龙欲祥、蒙华荣于判决生效后十五日内搬出位于罗甸县龙坪镇盘龙巷鸡嘎寨的四间一层房屋；三、谭正仙、陈祖祥于判决生效后十五内返还龙欲祥、蒙华荣购房款人民币壹拾万玖仟捌佰元（￥109800.00）；四、驳回谭正仙、陈祖祥的其他诉讼请求；五、驳回龙欲祥、蒙华荣的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币60元，由龙欲祥、蒙华荣负担；反诉案件受理费人民币3188元，由谭正仙、陈祖祥负担人民币2496元，龙欲祥、蒙华荣负担人民币692元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为谭正仙、陈祖祥与龙欲祥、蒙华荣先后签订的《土地房屋转让协议》及《房屋转让协议书》的合同效力如何认定的问题。所谓违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，为领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对违法建筑认定的主体属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。在行政机关未对涉案房屋作出是否违法建筑认定的前提下，龙欲祥、蒙华荣主张该房屋系违法建筑，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”规定，故关于龙欲祥、蒙华荣提出的案涉房屋没有房屋产权证亦无任何建房审批手续，属于《城市房地产管理办法》第三十八条规定禁止转让的主张，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，只有违法了效力性强制性规定才能认定合同无效，一审对此认定有误，本院予以纠正，案涉合同效力应属有效。对龙欲祥、蒙华荣关于合同无效的主张本院不予支持。
在合同有效的情况下，龙欲祥、蒙华荣在双方约定的支付购房款的履行期限届满后仍不支付剩余购房款，且因案涉房屋无相关手续无法办理房屋产权致使合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，故对谭正仙，陈祖祥关于解除合同的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，龙欲祥、蒙华荣应搬出案涉房屋，将房屋返还谭正仙、陈祖祥，谭正仙、陈祖祥亦应向龙欲祥、蒙华荣返还已支付的购房款109800元。关于谭正仙、蒙华荣主张的房屋租金损失以及龙欲祥、蒙华荣主张的房屋装修损失，因双方对合同不能继续履行均存在过错，故各自的损失应由各自承担，对双方关于赔偿损失的主张本院均不予支持。
综上所述，谭正仙、蒙华荣的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省罗甸县人民法院（2017）黔2728民初892号民事判决第二、三项；
二、撤销贵州省罗甸县人民法院（2017）黔2728民初892号民事判决第一、四、五项；
三、解除谭正仙、陈祖祥与龙欲祥、蒙华荣分别于2014年正月20日、2017年3月24日签订的《土地房屋转让协议书》与《房屋转让协议书》；
四、驳回龙欲祥、蒙华荣的其他反诉请求。
若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费60元，由龙欲祥、蒙华荣负担；反诉案件受理费3188元，由谭正仙、陈祖祥负担人民币2496元，龙欲祥、蒙华荣负担692元。二审案件受理费2496元，由谭正仙、陈祖祥负担496元，由龙欲祥、蒙华荣负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
审 判 员 倪 安
审 判 员 李颖敏
二〇一八年六月四日
法官助理 裘文昕
书 记 员 黄佑荣