新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙民二初字第489号
原告：哲军，男，回族。
委托代理人：祁军业（一般代理）。
被告：王建中，男，汉族，个体。
委托代理人：郑晓亮（一般代理），沙湾县三元法律事务所法律工作者。
原告哲军诉被告王建中农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年6月26日立案受理，由助理审判员李瑛适用简易程序于2015年8月6日公开开庭审理，原告哲军的委托代理人祁军业，被告王建中到庭参加诉讼。之后，本案的承办人变更为助理审判员陈雪飞，助理审判员陈雪飞于2016年3月3日、3月11日、4月5日适用简易程序三次公开开庭审理本案。原告哲军的委托代理人祁军业，被告王建中及其委托代理人郑晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告哲军诉称：2014年4月11日原、被告签订《建房施工合同》，被告为原告承建位于新疆沙湾县金沟河镇南头道河子村清真寺旁的住宅楼一栋。合同约定由被告包工包料，工程造价为每平方米1100元。原告先向被告提供施工图纸，双方后签订合同。在合同中双方对使用的混凝土标号进行了变更，由图纸上的C20变更为C30。合同签订后被告开始施工，被告没有施工资质，部分工程施工质量存在严重缺陷，影响安全使用。原告已经给付被告部分工程款共计13.6万元。现因工程施工部分不合格，现申请对工程质量是否合格以及不合格工程量的价值进行司法评估、鉴定，根据《合同法》第二百八十一条的规定，以评估鉴定结果作为要求被告退还房款的依据。原告现依法起诉，请求依法判决：1、被告退还房款1万元（以实际评估鉴定结果作为要求被告退还房款的最终确定依据）。2、被告承担本案的诉讼费用。司法鉴定报告出来后，原告以《鉴定意见书》和答复《函》中的鉴定意见为依据变更诉讼请求，要求被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失共计51340.86元（包括《鉴定意见书》中确认的房屋修复费用39420.65元和答复《函》中确认的11920.21元）。
被告王建中辩称：我与原告在2014年4月11日签订《建房施工合同》，为原告承建位于新疆沙湾县金沟河镇南头道河子村清真寺旁的住宅楼一栋。原告知道我没有施工资质，按照《建筑法》第八十三条的规定，农民自建底层住宅不需要施工资质。原告是先跟我签订合同后再给我提供施工图纸，我是严格按照图纸进行施工的，无任何质量问题。虽然合同上约定的混凝土标号为C30，但是图纸上标注的混凝土标号为C20，施工的时候使用标号为C20的混凝土也是经过原告许可的。超出图纸范围的施工是原告自行对图纸的修改，相应质量问题应由原告自行承担。双方之间的建房施工合同已经（2015）沙民二初字第123号民事判决书解除。2014年8月停工以后，因使用、设计缺陷造成的质量问题由原告自行承担。如果原告认为工程质量不合格，可以对工程质量进行鉴定。原告起诉无事实和法律依据，请求依法驳回原告的起诉。
原告哲军、被告王建中在庭审中的举证、质证及本院的认证如下：
原告哲军：书证一，2014年4月11日建房施工合同（出示原件，提供复制件），证明原、被告存在建设施工合同关系。双方约定地基混凝土的型号为C30拌合料，并约定房屋经双方验收合格后才能交付。被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。但是被告对工程地基应当使用标号为C30混凝土的约定有异议，认为图纸上标注的混凝土标号是C20，施工时用的也是标号为C20的混凝土。书证二，鉴定费票据一张，证明原告申请司法鉴定先行垫付鉴定费10000元，被告对其真实性无异议，本院予以确认。
被告王建中：书证一，施工图纸一份（出示原件，提交复制件），证明原告提供的图纸上所有的混凝土等级都是C20拌合料。原告对图纸的真实性无异议，承认是其向被告提供的，本院对证据的真实性予以确认。原告对其关联性有异议，认为该份图纸设计在先，双方签订建房施工合同在后，双方对图纸中地基混凝土的标号进行了协商变更，由图纸上的C20变更为合同中约定的C30，包括合同书中其他内容的数据如果与合同不符均是双方在签订合同时对设计图纸数据的变更。认为施工图纸中的部分内容双方是可以通过签订合同的方式变更的，被告按照图纸施工，是违反合同约定。书证二，照片两张、新司鉴所司鉴字〔2015〕第016号《鉴定意见书》一份、（2015）沙民二初字第123号民事判决书一份（出示原件，提交复制件），证明原告对一层的门窗进行破坏，改成了大门，对二层屋顶的女儿墙进行破坏，加盖了彩钢房，证明本案中的鉴定范围与（2015）沙民二初字第123号案件中的鉴定范围存在差异。第123号案件的判决书中认定是原告先签订的合同后提供的图纸，然后被告才按照图纸施工的。原告对两张照片的证据三性均有异议，对第016号《鉴定意见书》和第123号民事判决书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，本院对第016号《鉴定意见书》和第123号民事判决书的真实性、合法性予以确认。
对本院依职权调取的沙湾县建筑规划设计室出具的证明一份、收条一份，证明施工图纸（标号为：建设证字第A265003121）由沙湾县建筑规划设计室于2014年4月设计并交付原告使用，原告于2016年3月31日向沙湾县建筑规划设计室支付制图设计费。原、被告对该证据均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的《新司鉴所司鉴字〔2015〕第174号鉴定意见书》，原告哲军、被告王建中对部分鉴定意见均提出异议。2016年3月2日，该司法鉴定机构对原告提出的书面异议给予书面答复《函》。该《鉴定意见书》及异议答复《函》属于司法委托，形式合法。同时，鉴定机构具有相应的鉴定资质，《鉴定意见书》中的鉴定范围也是经过原、被告双方签字确认的，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
经本院审理查明，2014年4月11日原告哲军（甲方）与被告王建中（乙方）签订建房施工合同。合同中约定：“一、甲方建房工程以砖混方式承包给乙方修建，按实际施工建筑面积以每平方米1100元计价。二、工程施工内容为基础、主体、屋内80×80的地板砖，单价在40元左右.....五、房屋地基深1.7米、宽80厘米、地圈梁高30厘米、宽50厘米、钢筋为12的圆钢、固筋6个圆钢，间距25厘米，地基混凝土C30拌合料，上下水道由乙方负责接通.....十、付款方式，开工基础槽子挖好现付3万元；第一层封顶后各支付3.5万元，贴地板砖前付2万元；工程完工后付2万元，验收合格补贴到位后付完所有的工程款，大概时间1月份左右。建筑标准按城建局图纸建筑”。施工图纸（标号为：建设证字第A265003121）由沙湾县建筑规划设计室于2014年4月设计并交付原告使用。被告按照原告提供的施工图纸组织人员进行施工，被告实际开工日期为2014年4月8日。施工中原告变更了图纸设计，将二楼上的露台变更成房屋，并增加了锅炉房的面积。在施工过程中，原告称被告的施工质量不合格，使用的水泥不是双方合同中约定的C30标号的水泥。因此，原告不再向被告付款并要求被告停工，被告于2014年8月底9月初停工。施工图纸上“结构设计总说明第三条第二款上注明：“混凝土强度等级，基础为C20，外露构件为C20，梁、板C20，未注明者均为C20”。经司法鉴定部门现场勘验，房屋建筑面积约292.24平方米，为地上二层，局部三层的砖混结构房屋。现在该建房工程主体建设完工，整体工程未完工，原告已经另行雇人施工。原告已经向被告支付工程款13.6万元，现双方当事人均同意解除合同。
原告对被告已完成的施工部分的工程质量有异议，认为部分工程质量不合格。在2015年8月6日第一次庭审中，原告向本院提出对被告已完工部分的工程质量以及不合格工程量的价值进行司法评估、鉴定，被告同意鉴定，双方当事人共同委托本院指定鉴定机构。本院依法指定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为本案的司法鉴定机构。在司法鉴定过程中，因原告提出其申请鉴定的范围存在遗漏部分，要求重新申请鉴定。2015年11月9日，原告重新向本院递交鉴定申请书，申请对以下部分建筑是否合格进行鉴定：1、基础强度及规格；2、一层至三层墙体、构造柱、全梁强度及规格；3、一层至三层屋顶平面强度及规格；4、电器线路材料、施工布置，地暖材料、施工铺设，上下水材料及施工；5、一层至三层现浇面，房屋地基使用水泥标号是否符合C30商品砼。2015年9月18日、2015年12月1日、12月3日，司法鉴定机构三次对被告为原告承建的房屋进行现场勘验。2016年1月15日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的《新司鉴所司鉴字〔2015〕鉴字第174号鉴定意见书》，《鉴定意见书》认定被告给原告承建的房屋存在质量问题，并提出修复意见，提出的修复费用为39420.65元。本次鉴定的鉴定费用为10000元。
原、被告双方对鉴定意见均提出异议。原告提出以下异议：1、《鉴定意见书》第十三页第六条修复费用，对第三项现浇板（过道及客厅板底石膏板吊顶）的鉴定意见有异议，认为不应当采取修复方法，应当将平整度不符合要求的过道及客厅现浇板石膏板吊顶拆除重做，按照重做的价值进行评估；2、《鉴定意见书》第十四页第七条说明中，遗漏了一、二层内墙未设置圈梁及三层后加房屋（鸽子房）无构造柱，要求对一、二层内墙圈梁及三层后加房屋（鸽子房）构造柱的工程造价进行评估。同时，对基础、上下圈梁、构造柱、现浇板均采用C20商品砼与合同约定的C30商品砼，对两种标号的商品砼的差价没有进行评估。被告提出以下异议：对鉴定意见中提出的修复费用39420.65元有异议，认为修复费用应当为20915.33元。对以下鉴定部分不认可，认为超范围鉴定：《鉴定意见书》第十三页第六条修复费用中第一项墙体部分；第四项梁中第一小项配电箱拆除及安装，第二小项增设过梁部分；第六项卫生间（一、二层卫生间未做混凝土翻边处理）。同时，被告认为工程停工后，原告又雇佣其他人进行后续施工，对女儿墙进行了破坏，认为《鉴定意见书》中对女儿墙的鉴定意见不真实。
2016年2月26日，原告对《鉴定意见书》中的部分鉴定意见提出书面异议要求鉴定机构对异议部分进行答复。2016年3月2日，针对申请人（即原告）提出的异议，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出书面答复《函》。
以上查明的事实，有原、被告的举证、质证及当庭陈述在案佐证。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包建筑工程的单位（即承包人）应当具有施工资质。同时，按照国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中，原告哲军与被告王建中签订的建房施工合同属于农村建房施工合同，施工人（即被告）是自然人，不属于建筑法中规定的具有施工资质的建筑工程单位。被告属于在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，只能承担房屋修缮，被告为原告承建的房屋为地上二层，局部三层的砖混结构房屋，不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的“农民自建低层住宅”。因此，被告应当依法办理施工资质审批手续，获得相应的施工资质后才能进行施工，而被告并没有相关的施工资质。原、被告双方签订的建房施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。虽然合同无效，但是被告已经为原告完成了建房工程的主体建设，原告取得了建设成果并向被告支付了部分工程价款。现在原告认为，被告已经完成的施工部分质量不合格、使用的水泥标号不是双方合同中约定的标号，申请对工程质量是否合格以及不合格工程量的价值进行司法评估、鉴定，并要求以评估鉴定结果作为要求被告赔偿损失的依据。
原、被告双方对鉴定意见均提出异议。
对原告提出“不应当对现浇板（过道及客厅板底石膏板吊顶）采取修复的方法，应当将平整度不符合要求的过道及客厅现浇板石膏板吊顶拆除重做，按照重做的价值进行评估”的异议。鉴定机构已经认定过道及客厅的现浇板平整度不符合规范要求，也已经在《鉴定意见书》中给出修复意见和具体修复费用。同时，鉴定机构在答复《函》中明确告知原告“如果对处理意见仍有异议，其可向原设计单位或专业设计单位进行复核，并出具相应修复方案，我机构可作相应调整”。但是，原告并没有向施工图纸的设计单位进行复核，也没有向鉴定机构出具相应的修复方案。因此，本院对原告提出的异议不予采纳。对原告提出“《鉴定意见书》中遗漏了一、二层内墙未设置圈梁及三层后加房屋（鸽子房）无构造柱，要求对一、二层内墙圈梁及三层后加房屋（鸽子房）构造柱的工程造价进行评估”的异议，通过《鉴定意见书》中的勘测记录和鉴定分析，可以证明一、二层内墙未设置圈梁，不符合设计要求，三层后加房屋（鸽子房）无构造柱，不符合规范要求。《鉴定意见书》修复费用中对以上部分没有进行列明，鉴定机构在答复《函》中作出了处理意见，认定一、二层内圈梁，三层后加房屋的修复费用为5985.31元。该鉴定意见与事实相符，本院予以采纳。
对原告提出“《鉴定意见书》中对基础、上下圈梁、构造柱、现浇板均采用C20商品砼与合同中约定的C30商品砼标号不符，对两种标号的商品砼的差价没有进行评估”的异议。原告在鉴定申请书中提出了该申请鉴定事项，《鉴定意见书》中的勘测记录和鉴定分析也认定房屋基础、上下圈梁、构造柱、现浇板均采用C20商品砼。虽然原告给被告提供的施工图纸上标注的混凝土使用标号为C20，原、被告双方签订的建房施工合同中约定的混凝土使用标号为C30，C20商品砼与C30商品砼均是符合建筑质量标准的混凝土等级，但是根据原、被告双方在合同中关于使用C30混凝土的约定以及C30混凝土的强度等级高于C20混凝土的客观事实，可以证明因为C20混凝土的强度等级低于C30混凝土，原、被告双方决定采用C30混凝土，并在合同中予以约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。原、被告双方在履行合同过程中对合同约定的混凝土使用标准是C30还是C20存在争议，使用C20混凝土是合同的一般交易习惯，本案合同中特别约定使用C30混凝土，对合同履行目的的规格有更高要求，在合同中有特殊要求下，根据合同目的，使用强度等级更高的C30混凝土能使工程质量达到更优质的标准。因此，使用C30混凝土才是原、被告双方在合同中约定的真实意思表示。被告没有按照合同的特殊约定使用C30混凝土，仍然使用C20混凝土进行施工，使工程质量要求不符合双方合同的约定，也使合同目的无法实现，被告已经构成违约，应当承担违约责任。同时，C20和C30两种混凝土的市场价格存在差价。因此，被告应当向原告赔偿因违约给原告造成的经济损失，即向原告赔偿两种混凝土的差价款。鉴定机构在答复《函》中给出了C20和C30两种混凝土的市场差价即5934.90元。该鉴定意见与事实相符，本院予以采纳。
对被告提出的，认为存在超范围鉴定的异议。在对本案争议建房工程进行司法鉴定的过程中，鉴定机构组织原、被告双方当事人到场对原告申请鉴定的范围（即对被告已完工但是原告认为存在质量问题的部分）进行了确认，原、被告双方也在现场勘验记录表上签字认可，现场还有本院工作人员在场监督。因此，被告提出《鉴定意见书》存在超范围鉴定与事实不符，本院不予采纳。
对被告提出的，认为原告对争议建房工程进行后续施工对女儿墙进行了破坏，认为《鉴定意见书》中对女儿墙的鉴定意见不真实的异议。首先，《鉴定意见书》中对女儿墙的鉴定是在原、被告双方确认的鉴定范围内的项目，不存在超范围鉴定。其次，《鉴定意见书》中的勘测记录和鉴定分析认定女儿墙未设置压顶及构造柱，不符合设计要求。被告仅以两张照片为依据认为原告对女儿墙进行了破坏，并没有其他证据相互佐证，其证据缺乏证明力。因此，被告提出的异议与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，本案的鉴定机构是双方当事人共同委托本院指定的，鉴定机构具备建设工程司法鉴定、修复方案及费用评估的鉴定资质。鉴定机构是依照鉴定申请人（即原告）和被申请人（即被告）在勘验现场共同确认的鉴定范围的基础上，经过现场勘查、勘测、鉴定分析做出的鉴定意见，修复费用的鉴定意见也是参照施工之时当地的市场价格进行的计算，该鉴定意见与事实相符。同时，鉴定机构做出的答复《函》是对申请人（即原告）提出异议部分的处理意见，也是对《鉴定意见书》内容的补充。因此，本院对《鉴定意见书》中确认的房屋修复费用39420.65元和答复《函》中确认的房屋修复费用、混凝土差价款11920.21元的鉴定意见予以采纳。被告为原告承建的房屋的确存在质量问题且施工中使用的混凝土标号也不符合合同约定，被告已经构成违约，应当承担违约责任。原告依据《鉴定意见书》和答复《函》中确定的房屋修复费用和混凝土差价款要求被告承担违约责任，即要求被告赔偿原告经济损失共计51340.86元有事实和法律依据，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告王建中于本判决生效后十五日内赔偿原告哲军经济损失51340.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的51340.86元，案件受理费1084元，因适用简易程序减半收取542元，由被告王建中负担；鉴定费10000元，由被告王建中负担（案件受理费、鉴定费已由原告哲军预交，被告王建中在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
代理审判员 陈雪飞
二〇一六年五月十九日
书 记 员 陈 静