广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终123号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴寿海，男，1975年6月30日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1988年2月24日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
原审被告人刘东生，男，1982年10月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
原审被告人陆华新，男，1995年2月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。2017年3月17日，由广西壮族自治区北流市人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新犯诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）桂0981刑初473号刑事判决。原审被告人戴寿海、刘鹏不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月24日立案并依法组成合议庭，同年4月7日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员李玥出庭履行职务，上诉人戴寿海、刘鹏及原审被告人刘东生、陆华新到庭参加诉讼。在本院审理期间，上诉人刘鹏以服从一审判决为由，申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年9月22日17时许，戴寿海、刘鹏、陆华新伙同甘某、戴某1、戴某2（三人均另案处理）经商量后，决定以设赌局并在赌局中互相配合出千的方式实施诈骗。之后，由陆华新将被害人陈某诱骗到北流市大坡外镇新安村平田组戴某1家中喝酒，戴寿海、刘鹏、陆华新等人便诱骗陈某参与赌博。在赌博过程中，戴寿海、刘鹏、陆华新等人通过合伙出千来控制赌局赢输的方式，诱骗陈某向其几人借款12000元赌博。事后，陈某已经支付了赌债8000元，陆华新分得400元，其余赌债4000元，陈某没有支付给戴寿海、刘鹏、陆华新等人。
原判认定上述事实有受案登记表，被害人陈某的陈述及辨认笔录、照片，被告人陆华新的供述及辨认笔录、照片，同案人甘某的供述及辨认笔录、照片等证据证实。
二、2015年11月13日12时许，戴寿海、刘鹏、陆华新伙同甘某、戴某1、戴某2经商量后，决定继续以上述方法实施诈骗。之后，由陆华新将被害人李某诱骗到北流市大坡外镇新安村平田组戴某1家中饮酒，戴寿海、刘鹏、陆华新等人便诱骗李某参与赌博，并在明知李某身上没携带有现金的情况下，主动借款4000元给李某参赌。在赌博过程中，戴寿海、刘鹏、陆华新等人通过合伙出千来控制赌局赢输的方式，骗取了李某的4000元。事后，李某没有向戴寿海、刘鹏、陆华新等人支付该4000元。
原判认定上述事实有受案登记表，被害人李某的陈述及辨认笔录、照片，被告人陆华新的供述及辨认笔录、照片，同案人甘某的供述及辨认笔录、照片等证据证实。
三、2016年2月18日12时许，戴寿海、刘东生伙同甘某、戴某2、戴某1、陆某某（另案处理）经商量决定以设赌局并在赌局中互相配合出千的方式实施诈骗，之后，由陆某某将被害人梁某诱骗到北流市大坡外镇新安村平田组戴某1家中饮酒，戴寿海、刘东生等人诱骗梁某参与了赌博。在赌博过程中，戴寿海、刘东生等人通过合伙出千来控制赌局赢输的方式，骗取了梁某的10000元。事后，刘东生分得600元。
四、2016年2月19日6时许，被害人梁某去到戴某1家中，戴寿海、刘东生伙同甘某、戴某2、戴某1、陆某某便诱骗梁某参与赌博，并在明知梁某身上没携带有现金的情况下，主动借款53000元给梁某参赌。在赌博过程中，戴寿海、刘东生等人通过合伙出千来控制赌局赢输的方式，骗取了梁某欠下赌债53000元。梁某至今未支付该53000元赌债。
原判认定上述事实有受案登记表，被害人梁某的陈述及辨认笔录、照片，被告人刘东生的供述及辨认笔录、照片，同案人甘某的供述及辨认笔录、照片等证据证实。
综上所述，戴寿海参与诈骗4次，诈骗金额合计79000元，骗得现金18000元；刘东生参与诈骗2次，诈骗金额合计63000元，骗得现金10000元；刘鹏参与诈骗2次，诈骗金额合计16000元，骗得现金8000元；陆华新参与诈骗2次，诈骗金额合计16000元，骗得现金8000元。
原判另认定，刘东生归案后，于2016年5月17日带领公安民警去到北流市大坡外镇三板村，将同案人刘鹏抓获。该事实有北流市公安局陶瓷城派出所出具的抓获经过等证据证实。
一审法院审理期间，刘东生的亲属主动代其退款5000元至法院，作为退赔被害人梁某的经济损失。该事实有收据等证据证实。
原审法院认为，戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，戴寿海、刘东生诈骗的数额巨大，刘鹏、陆华新诈骗的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新伙同他人共同实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新与同案人分工合作，相互配合实施诈骗犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新在实施诈骗犯罪过程中，由于其意志以外的原因部分未能得逞，该部分是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘东生、陆华新归案后，如实供述自已的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。刘东生归案后，协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。刘东生主动退赔被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。综上，原审法院决定对刘东生予以减轻处罚，对戴寿海、刘鹏、陆华新予以从轻处罚。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令退赔。刘东生已经退赔的5000元，待本案判决生效后发还给被害人梁某。刘东生、陆华新的违法所得，依法应予追缴，没收上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人戴寿海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人刘东生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人陆华新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；五、追缴被告人刘东生违法犯罪所得的人民币六百元、陆华新违法犯罪所得的人民币四百元，予以没收，上缴国库；六、责令被告人戴寿海、陆华新、刘鹏共同退赔被害人陈某经济损失人民币八千元；责令被告人戴寿海、刘东生共同退赔被害人梁某经济损失人民币五千元。
戴寿海上诉提出：其没有参与原判认定的第三起诈骗犯罪；在原判认定的第一起诈骗犯罪中，其只是参与赌博，没有参与商量诈骗，也没有实施骗取他人钱财的行为；在本案中其不是主犯。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回戴寿海的上诉，维持原判；刘鹏在二审审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，建议本院准许其撤回上诉。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间,上诉人戴寿海、刘鹏均没有提交新的证据。
对于上诉人的上诉理由，本院综合评析如下：
戴寿海上诉提出，其没有参与原判认定的第三起诈骗犯罪；在原判认定的第一起诈骗犯罪中，其只是参与赌博，没有参与商量诈骗，也没有实施骗取他人钱财的行为；在本案中其不是主犯。经核查，被害人陈某、梁某的陈述和辨认，同案人陆华新、甘某、刘东生的供述和辨认，均指证了戴寿海参与了上述两次诈骗犯罪，且证实戴寿海在诈骗作案前参与商量，作案过程中与同案人互相配合出千，共同骗取被害人的钱财，因此，上述证据相互吻合、相互印证，原判认定戴寿海参与了上述两次诈骗犯罪，且在共同诈骗犯罪中亦起到了积极、主要的作用，是主犯的事实清楚、证据确实充分。
综上所述，戴寿海的上诉理由不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）戴寿海、刘鹏及原审被告人刘东生、陆华新伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，戴寿海、刘东生诈骗的数额巨大，刘鹏、陆华新诈骗的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新伙同他人共同实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新与同案人分工合作，相互配合实施诈骗犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新在实施诈骗犯罪过程中，由于其意志以外的原因而部分未得逞，该部分属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘东生、陆华新归案后，如实供述自已的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。刘东生归案后，协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。刘东生主动退赔被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。综上，原审法院决定对刘东生予以减轻处罚，对戴寿海、刘鹏、陆华新予以从轻处罚，符合法律的规定。戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令退赔。刘东生已经退赔的5000元，待本案判决生效后发还给被害人梁某。刘东生、陆华新的违法所得，依法应予追缴，没收上缴国库。原审法院根据戴寿海、刘东生、刘鹏、陆华新犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持；戴寿海提出的上诉理由不成立，依法予以驳回；刘鹏在二审审理期间表示服从一审判决，申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）戴寿海的上诉，维持原判；
二、准许上诉人（原审被告人）刘鹏撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 温 文
审判员 彭嘉崎
审判员 粟春雄
二〇一七年四月七日
书记员 黎理琳