江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9508号上诉人(原审被告）：南京青和物业管理有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇大东门商业步行街2B-2-2号。法定代表人：褚志群，南京青和物业管理有限公司执行董事。委托诉讼代理人：张本清，男，1969年4月28日生，汉族，南京青和物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：杨漾，女，1983年12月16日，汉族，南京青和物业管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：浦双贵，男，1957年8月11日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：刘宁，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人�王飞，江苏石城律师事务所律师。上诉人南京青和物业管理有限公司（以下简称青和物业公司）因与被上诉人浦双贵工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初9496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人青和物业公司上诉请求：1.依法改判其不予支付浦双贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2.依法改判浦双贵返还其垫付的工资5180元。事实和理由：1.不愿缴纳社会保险的责任在于浦双贵，依据过错原则及公平原则，故青和物业公司不应当承担浦双贵相应工伤保险待遇的责任。2.因浦双贵的工伤认定书于2015年7月15日作出，故应当适用2015年6月1日实施的《江苏省实施办法》,而不应适用2005年4月1日实施《江苏省实施办法》。3.因浦双贵已经在侵权案中已经获得误工费，故浦双贵应当返还青和物业公司已经支付的停工留薪期工资5180元。浦双贵受伤前月平均工资应当按照1680元计算。被上诉人浦双贵辩称，1.工伤保险待遇责任承担问题。因缴纳社会保险是强制性规定，用人单位和劳动者不能以任何方式规避或放弃。因青和物业公司未缴纳工伤保险费用，故应当承担相应的工伤保险待遇的责任。2.关于赔偿标准的问题。因双方解除劳动合同的时间为2015年3月31日，故应当适用2005年4月1日实施《江苏省实施办法》。3.关于返还停工留薪期工资问题。按照规定，因第三人侵权造成劳动者工伤的，在获得民事赔偿后，劳动者有权再次主张相应工伤保险待遇。且其在侵权案中并未重复主张相应的返工费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。浦双贵向一审法院起诉请求：1.依法判决青和物业公司向其支付一次性伤残补助金31728.15元（70507元×60%/12月×9月）、一次性工伤医疗补助金58756元[（82.17岁-58岁）×0.4×70507元/12月]、一次性伤残就业补助金11751元（2月×70507元/12月），合计102235.15元；2.劳动能力鉴定费400元。青和物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判决其不予支付浦双贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2.浦双贵返还其5180元。一审法院认定事实：浦双贵于2014年4月8日�职青和物业公司，从事保安工作。双方签订了劳动合同，青和物业公司未为浦双贵缴纳社会保险费。2014年6月4日，浦双贵于上班途中发生交通事故受伤。2015年7月15日，南京市江宁区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字〔2015〕JN0874号认定工伤决定书认定浦双贵为工伤。2016年1月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴字〔2016〕JN0202号劳动能力鉴定结论通知书，认定浦双贵工伤致残程度为玖级。2015年3月31日，浦双贵与青和物业公司解除劳动关系。2016年4月13日，浦双贵向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决青和物业公司支付其一次性伤残补助金31728.15元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、劳动能力鉴定费400元。该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2016）第1198号仲裁裁决后，浦双贵与青和物业公司先后诉至一审法院。另查明，2014年11月24日，经南京医科大学司法鉴定所鉴定，浦双贵误工期限为伤后120日。2014年12月20日，青和物业公司大里·觅秀园管理处出具证明载明，浦双贵于2014年6月14日发生交通事故，住院治疗及在家休养至2014年10月12日，在此期间，青和物业公司共向浦双贵支付工资5180元。浦双贵在交通事故责任纠纷中，主张误工费4020元（2300元/月×4个月-5180元）。经审理，一审法院作出（2015）江宁淳民初字第71号民事判决，对浦双贵的请求予以支持。该判决于2015年4月20日生效。一审法院认为，劳动者因工负伤，依法享受工伤待遇。用人单位应当按时为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未按照法律规定为劳动者缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待�项目和标准支付费用。本案中，青和物业公司未为浦双贵缴纳工伤保险费，浦双贵因工伤所应当享有的工伤保险待遇，依法应由青和物业公司负担。浦双贵因工负伤，伤残玖级，双方于2015年3月31日解除劳动关系。故青和物业公司应当依法支付浦双贵一次性伤残补助金31728.15元、一次性工伤医疗补助金56405.6元和一次性伤残就业补助金11751元，故对浦双贵的该项诉请，予以部分支持。青和物业公司辩称浦双贵自愿放弃缴纳工伤保险，应由浦双贵自行承担工伤责任，该意见缺乏法律依据，不予采纳。故对青和物业公司不予支付浦双贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请，不予支持。浦双贵未提供劳动能力鉴定费发票证明其主张，故对其主张的劳动能力鉴定费，不予支持。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。青和物业公司要求浦双贵返还工资5180元的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁，但该诉讼请求与本案讼争的劳动争议均基于工伤的事实，故对该诉讼请求予以审理。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合青和物业公司出具的证明及浦双贵交通事故误工期限，认定浦双贵的停工留薪期为4个月，青和物业公司支付的工资5180元为停工留薪期工资，未超过浦双贵应得数额。青和物业公司主张浦双贵应返还该5180元，于法无据，且与法律规定相悖，不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条、第六十�条，《江苏省实施办法》（2005年4月1日）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南京青和物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付浦双贵一次性伤残补助金31728.15元、一次性工伤医疗补助金56405.6元、一次性伤残就业补助金11751元，合计99884.75元；二、驳回浦双贵的其他诉讼请求；三、驳回南京青和物业管理有限公司的全部诉讼请求。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。本院二审期间，浦双贵为证明其受伤前月工资为2300元，提供中国工商银行南京上元支行出具的账户历史明细清单。该清单载明2014年5月14日、2014年6月21日，浦双贵分别入账2300元、2800元。经质证，青和物业公司对该证据的真实性不持异议，认可该两笔款项系由其公司向浦双贵支付的2014年4月、5月份的工资，其中2800元包含相应的加班工资。另查明，南京市2014年城镇非私营单位从业人员年人均收入为70507元，人口平均预期寿命为82.17岁。以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第1198号仲裁裁决书、劳动合同、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、工资单、考勤表、劳动合同、夜班补贴方案及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.青和物业公司是否应当承担浦双贵工伤保险待遇责任及相应数额；2.浦双贵是否应当返还青和物业公司停工留薪期工资5180元。关于第一项争议焦点。《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。该法律规定中明确用人单位为职工缴纳工伤保险费系其法定的义务，即使浦双贵明确表示青和物业公司无需为其缴纳工伤保险费，但该行为因违反强制性法律、法规的规定，应为无效。故青和物业公司仍然要为浦双贵依法缴纳工伤保险费。关于工伤保险待遇的数额问题。《工伤保险条例》六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，因浦双贵受伤前青和物业公司为其支付2个月的工资共计5100元（2300元+2800元），月平均工资为2550元，南京市2014年城镇非私营单位从业人员月平均工资的60%为3525.4元（70507元/年÷12月/年×60%），故浦双贵月平均工资低于2014年统筹地区平均工资的60%，故应当按照3525.4元计算浦双贵相应工伤保险待遇。另，因双方于2015年3月31日解除劳动关系，新的《江苏省实施办法》于2015年6月1日实施，故应当仍然适用2005年4月1日实施的《江苏省实施办法》第二十四条的规定，计算浦双贵的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因浦双贵的劳动能力于2016年1月21日被鉴定为九级，故应当依据2011年1月1日修改后的《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，计算浦双贵的一次性伤残补助金。因青和物业公司未依法为浦双贵缴纳工伤保险费用，故一审据此判决青和物业公司向浦双贵支付相应的工伤保险待遇，符合行政法规的规定。青和物业公司关于应按照2015年6月1日实施的《江苏省实施办法》计算浦双贵的工伤保险待遇费用的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事�或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，青和物业公司上诉主张浦双贵已经在第三人侵权案中获得误工费赔偿，故不应再支付其停工留薪期工资5180元。经查，浦双贵仅在第三人侵权案中主张误工费4020元（2300元/月×4月-5180元），已经将青和物业公司支付的5180元予以扣减，且其按照受伤前月平均工资2300元主张误工费，并未超过其实际月平均工资2550元。故本院对青和物业公司的该项主张，亦不予支持。虽青和物业公司认为浦双贵受伤前月平均工资为1680元，但浦双贵于二审中提供的银行账户历史明细清单能够证明其月平均工资不低于2300元，故对青和物业公司关于浦双贵受伤前月平均工资为1680元的意见，不予采纳。综上所述，青和物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青和物业公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年一月十一日书记员 莫欣欣