湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民再26号
抗诉机关湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）吴辞炳，男。
委托代理人刘焱国，湖北志民律师事务所律师。
被申诉人（再审被申请人）肖绪梅，女。
被申诉人（再审被申请人）陈琴琴，女，系肖绪梅继女。
被申诉人（再审被申请人）陈涛，男，系肖绪梅之子。
陈琴琴、陈涛的共同委托代理人肖绪梅，女。
原审第三人陈启付，又名陈啟付，男。
申诉人吴辞炳因与陈道勤（被申诉人肖绪梅之夫、陈琴琴、陈涛之父（已死亡））房屋买卖合同纠纷一案，枣阳市人民法院受理后，在审理过程中，依职权追加陈启付为本案第三人参加诉讼，并于2010年11月20日作出（2010）枣民初字第565号民事判决，宣判后，陈道勤不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2011年5月27日作出（2011）襄中民三终字第284号民事裁定，撤销枣阳市人民法院（2010）枣民初字第565号民事判决，发回重审。枣阳市人民法院重审后，于2013年4月18日作出（2012）鄂枣阳民二初字第00046号民事判决。宣判后，吴辞炳不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年8月27日作出（2013）鄂襄阳中民三终字第00318号民事判决。该判决发生法律效力后，吴辞炳不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2014年12月10日作出（2014）鄂民申字第01281号民事裁定，驳回其再审申请。吴辞炳仍不服，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院于2015年9月15日作出鄂检民（行）监（2015）42000000150号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2015年11月3日作出（2015）鄂民监二抗字第00052民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人吴辞炳及其委托代理人刘焱国，被申诉人肖绪梅到庭参加了诉讼。原审第三人陈启付经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告（反诉被告）陈道勤在一审中诉称：2008年4月11日，原告和被告经协商签订《房屋及加工设施买卖合同书》，约定：原告将其所有的房屋8间及加工设施、田地等作价55000元出售给被告。在签订合同时付10000元，在2008年10月20日付30000元，在2009年6月1日前全部付清。如买主到期后拒付，卖主有权收回房屋；若卖主反悔，买主有权拒迁；如有违约，由违约方赔偿守约方违约金10000元。合同签订后，原告即将合同中约定的房屋等财物交付给被告，而被告仅于2008年4月11日付10000元，2008年5月付10000元。下欠35000元，经原告多次追要未果，故请求法院判决被告给付下欠35000元购房款；并支付违约金10000元。
一审被告（反诉原告）吴辞炳在一审中辩称：原告的诉请不符合情理和法律：2008年4月11日，原告和被告签订了《房屋及加工设施买卖合同书》，合同中对标的数量、价款、履行方式、期限、违约责任等做了相应的约定。在该合同履行中，原告属瑕疵履行，即对所出售房屋及宅基地没有相应的证件，也没有其他的合法手续，更甚者对其所售的8间房屋中位于该组西侧2间房屋所有权及土地使用权为第三人享有，是原告故意隐瞒以上客观事实，致被告在签订合同时作出错误的意思表示。为此，被告依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，依法享有先履行抗辩权。故原告在瑕疵履行即没有采取任何补救措施的情况下草率起诉，依法不享有诉权，请求法院依法驳回原告的起诉。并在一审中反诉称：2008年4月11日，反诉人和被反诉人协商签订《房屋及加工设施买卖合同书》，合同签订后，反诉人履行了合同义务，而被反诉人却未能全面履行合同义务，即被反诉人卖给反诉人的房屋共两处，一处位于该组东侧。该房屋原属于枣阳市琚湾镇吴湾村委会办公室，没有土地使用证、房产证。1991年吴湾村卖给张守国，后几经转卖给被反诉人，2007年被反诉人又卖给反诉人。另一处位于该组西侧，距东侧的房屋距离约500米，该两间平房建在名为“架子地”的0.89亩土地上，房屋原属于该组村民李孝明1998年自建，没有办理土地使用证、房产证。2008年3月，李孝明卖给被反诉人后，被反诉人又卖给反诉人。由于被反诉人对西侧的一处2间房屋不享有所有权及土地使用权（该房屋及土地价值在1.5万元以上），实为第三人享有，被反诉人对该房屋进行买卖行为构成无权处分，故被反诉人依法应予赔偿并承担违约责任。请求法院依法判令被反诉人赔偿不能交付的房地产价款15000元，并承担违约金10000元。本诉与反诉的费用由被反诉人承担。
针对吴辞炳的反诉，反诉被告陈道勤在原审中辩称：发回重审的案件不得反诉，反诉只是一个抗辩理由。请求驳回反诉人的诉讼请求。
第三人陈启付述称：第三人不知道原告和被告买卖房屋的事情。所涉及的两间平房是李孝明建造的，但没有办理建房证件，并且建房场地是属于第三人的。在2005年土地二轮承包时，村委会将该土地发包给第三人承包经营。
枣阳市人民法院一审判决认定：2008年4月11日，陈道勤出售房产、加工设施、转让土地给吴辞炳（移民），由高望成、裴昌辉作为担保人，同时，还有原吴湾村六组担任多年的组长陈启付作为写约执笔人，陈道勤和吴辞炳协商后签订一份《房屋及加工设施买卖合同书》。合同主要约定：一、陈道勤出售房屋8间、太阳能设备一套；二、加工设施有15吨标米机一台、四十面粉机一台、51型粉碎机2台、喘麦机一台、（18.5电机2部、13点电机一部、10点电机3部、5点电机一部及小电机6部）；三、30千瓦变压器一部及与房屋、加工设备相配的电力设施；四、田地一份、手扶拖拉机一部。以上条款经双方协商，价值人民币伍万伍千元整，立合同时暂交人民币壹万元整。二00八年十月二十日付叁万元，二00九年六月一日前全部付清。上述条款双方共同遵守，如有一方违约，违约方赔偿守约方违约金壹万元整。在双方签订合同后，吴辞炳依合同约定付给陈道勤10000元，陈道勤依合同约定将房屋8间及加工设施、土地经营权等全部交付给吴辞炳。吴辞炳亦按合同约定接受房屋8间、加工设施等，后吴辞炳于2008年5月20日向陈道勤付款10000元。吴辞炳在该组西侧2间房屋周围种植两季农作物，直到2009年春，与陈道勤、吴辞炳同组的村民陈启付以述称的理由要求吴辞炳不要在其住房西侧2间平房周围种植，吴辞炳便以该组西侧2间房屋所有权及房屋周围土地使用权为陈启付享有，陈道勤无处分权为由未付下余欠款。陈道勤在催要无果的情况下，后吴湾村民委员会多次组织陈道勤、吴辞炳、陈启付调解仍无果。
枣阳市人民法院一审另认定：陈道勤卖给吴辞炳的房屋共两处，一处位于该组东侧。该房屋原属于枣阳市琚湾镇吴湾村委会办公室，没有土地使用证、房产证。1991年吴湾村卖给张守国，后几经转卖给陈道勤，2007年陈道勤又卖给吴辞炳。另一处位于该组陈启付住房西侧，房屋为两间平房，房屋原属于该组村民李孝明1998年自建，没有办理土地使用证、房产证。2008年3月，李孝明将其所有的上述房屋卖给陈道勤后，陈道勤又卖给吴辞炳。吴辞炳购买陈道勤出售的房屋后，因原来无房产证，双方未能办理房屋产权过户手续。
枣阳市人民法院一审认为：陈道勤、吴辞炳系同一集体经济组织成员，陈道勤将属其所有的房屋出卖给吴辞炳，并将房屋和机械设备等一并交付吴辞炳，同时，还将李孝明流转给其的土地又流转给吴辞炳，故陈道勤与吴辞炳签订的房屋及加工设施买卖合同双方意思表示真实，且不违背国家法律法规强制性的规定，应属有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，陈道勤按约定履行了交付义务，截止2008年吴辞炳已付款20000元，剩余款未按约定付清，已构成违约，经陈道勤催要，吴辞炳未付清，后经吴湾村民委员会调解，吴辞炳仍未付。故陈道勤要求吴辞炳支付欠款35000元，并支付10000元违约金的请求有理，对其主张予以支持。陈道勤向吴辞炳交付位于该组西侧2间房屋后，吴辞炳还在该房屋周围种植两季农作物，无任何人提出异议。故吴辞炳辩称位于该组西侧2间房屋所有权及土地使用权为第三人享有，是原告故意隐瞒以上客观事实，致被告在签订合同时作出错误的意思表示，与法院查明的事实不符，法院不予采信。吴辞炳的反诉请求因无证据证实，且与法院查明的事实不符，陈道勤对反诉不予认可，故法院对吴辞炳的反诉请求不予支持。陈道勤针对吴辞炳的反诉辩称发回重审的案件不得反诉，无法律依据，法院不予采信。陈启付述称“第三人不知道原告和被告买卖房屋的事情”，与本案查明的事实不符，不予采信。据此判决：一、吴辞炳向陈道勤支付欠款35000元；二、吴辞炳向陈道勤支付违约金10000元；三、驳回吴辞炳的反诉请求。上述判决第一、二项均于本判决生效后五日内付清。
上诉人吴辞炳不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认定“吴辞炳在该组西侧2间房屋周围种植两季农作物……吴辞炳、陈启付调解仍无果。”事实上吴辞炳住房西侧2间房屋及土地陈道勤根本不享有所有权，实属将他人财产进行处分，一审判决将该违约行为定性为合法行为显然认定事实错误。（二）一审判决适用法律错误。一审判决将上诉人先履行抗辩权定性为违约违法行为显然不符合法律规定。（三）上诉人吴辞炳依法提起反诉符合法律规定。由于被上诉人陈道勤对西侧的一处房屋及土地（该房屋及土地价值在1.5万元以上）没有所有权。实为第三人所有，被上诉人陈道勤对该房无权处分，被上诉人陈道勤依法应予赔偿并承担违约责任，为此，上诉人的反诉请求应予支持，一审判决驳回其反诉请求，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决；改判驳回原审原告、反诉被告陈道勤的诉讼请求，并判令被上诉人陈道勤赔付不能交付的房地产价款15000元，并承担违约金10000元。本案诉讼费用由陈道勤承担。
二审查明的事实与原一审判决认定一致。
本院二审认为：陈道勤与吴辞炳签订的房屋及加工设施买卖合同系缔约双方真实意思表示，合法有效。位于该组陈启付住房西侧的两间房屋原属于该组村民李孝明于1998年自建，2008年3月，李孝明将其所有的上述房屋卖给陈道勤后，陈道勤又转卖给吴辞炳，吴辞炳已实际占有使用。该房周边的土地吴辞炳也已种植两季农作物并收获。本案出卖方陈道勤已完全履行了合同义务，购买方吴辞炳应依约支付全部价款，否则将依法承担相应法律责任。吴辞炳上诉提出其所购西侧的两间房屋及土地实为第三人所有，陈道勤对该房无权处分，没有事实和法律依据。其不能正常使用该房周边的土地系第三人陈启付干预所致，陈道勤没有过错，不能构成吴辞炳拒绝履行合同义务的法定事由。据此判决：驳回上诉，维持原判。
湖北省人民检察院以鄂检民（行）监（）2015）42000000150号民事抗诉书抗诉认为，原审判决认定吴辞炳提出其所购西侧的两间房屋及土地实为第三人所有，陈道勤对该房无权处分，没有事实和法律依据，吴辞炳不能正常使用该房周边的土地系第三人干预所致，陈道勤没有过错属认定事实错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包合同经营权”。《湖北省农村土地承包经营条例》第二十条“承包合同、土地承包经营权证登记簿、土地承包经营权证记载的事项应当一致；记载不一致时，除有证据证明土地承包经营权证登记簿确有错误外，以土地承包经营权证登记簿为准”。根据以上规定，土地承包经营权的确定，除有证据证明土地承包经营权证登记簿确有错误外，以土地承包经营权证登记簿为准。本案，陈启付的土地承包经营权证载明架子地0.89亩（即诉争之地）为其家庭承包土地，诉争土地承包经营权为陈启付所有，陈道勤对该地无权处分。陈道勤对出卖给吴辞炳的部分土地无权处分，从而导致吴辞炳不能正常使用该房周边的土地。以致《房屋及加工设施买卖合同书》无法继续履行，陈道勤对此存在过错，应承担相应违约责任。
本院再审过程中，申诉人吴辞炳称其申请再审的理由与检察机关抗诉理由一致。
肖绪梅辩称，其已依合同约定将房屋和田地全部交付给吴辞炳，且吴辞炳接受后已在争议的土地上种植两季农作物。而且经管站档案上记载的土地经营权证上注明的架子地面积与陈启付提供的土地经营权证注明不一致，应该以经管站的档案为准。
本院再审查明：本案一审原告陈道勤于2013年11月遇矿难事故死亡，其家庭成员有妻子肖绪梅、女儿陈琴琴、儿子陈涛。
再审另查明：枣阳市琚湾镇农村经济经营管理站（下称枣阳经管站）保存的档案显示，第三人陈启付的二轮土地承包合同记载的承包地总面积为12.43亩，与农村土地家庭承包合同分户汇总表记载的承包总面积一致。与吴辞炳提供陈启付的土地承包经营权证记载的面积为15.70亩不一致。
再审还查明：陈道勤与吴辞炳签订合同的写约执笔人陈启付与本案第三人陈启付系同一人。其它事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议房屋系陈道勤2007年从李孝明处购买，该房屋系李孝明1998年所建，即2005年二轮延包时，本案第三人陈启付与村委会重新签订土地承包合同之前，李孝明已将争议房屋建好，将房屋周围的窑场、坑地等处进行了平整，并使用多年。陈道勤将从李孝明处购买的争议房屋出卖给吴辞炳时，陈启付是陈道勤、吴辞炳双方买卖合同的执笔人，即使争议房屋占用了陈启付承包的土地，陈启付应当知道其权利受到侵犯应提出异议，其未提出异议应视为其对自己权利的处分。同时，本院再审时查明，陈启付提供的土地承包合同有涂改和添加内容，合同上记载的承包总面积与农村土地家庭承包合同分户汇总表记载的承包总面积不同，且与枣阳经管站备案的内容不一致。故吴辞炳再审主张其所购西侧两间房屋的土地系第三人陈启付所有，陈道勤无权处分，并拒绝支付剩余款项的理由与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
维持本院（2013）鄂襄阳中民三终字第00318号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王明兰
审判员 杨 文
二〇一六年六月二十七日
书记员 李 庆