广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7762号上诉人(原审被告)：谢军，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：周晓，广东康浩律师事务所律师委托诉讼代理人：彭丽丽，广东康浩律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨少玲，身份证住址广东省广州市越秀区，现住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：罗筱琪，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪国富，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢立群，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：潘文何，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河益建小额贷款有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：杨少玲。委托诉讼代理人：龙世雄，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人谢军、杨少玲因与被上诉人谢立群、广州市天河益建小额贷款有限公司（下称益建公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年9月6日，杨少玲向谢立群出具一张《借款借据》，内容为：现收到谢立群向杨少玲出借的金额为1000万元的款项，借款期限自2010年9月8日至2011年9月7日止，借款利率为月利率1.5%（即15万元）。付息日为每月第十个工作日。谢军作为保证人在该《借款借据》上签名确认。该《借款借据》还载明了借款人收款帐户为杨少玲在上海浦东发展银行尾号为5748的银行账户。谢立群于2010年9月8日将1000万元转账至杨少玲的上海浦东发展银行尾号为5748的账户内。杨少玲于2011年9月7日向谢立群支付200万元。2011年11月2日，谢立群委托徐某将200万元转入杨少玲的上海浦东发展银行尾号为5748的账户内。2011年4月13日，益某公司作为借款人向谢立群出具一张《借款借据》，内容为：现收到谢立群向广州市天河益某小额贷款有限公司出借的金额人民币1000万元的款项，借款期限自2011年4月13日起至2012年4月12日止，借款利率为月利率1.5%（即15万元）。付息日为每月第13个工作日。特立此据为凭证。该借据加盖了益某公司的公章、谢军作为借款人在该借据上签名确认，杨少玲作为保证人在该借据上加盖个人私章予以确认，并注明借款人收款帐户（户名杨少玲、帐号62×××48、开户行上海浦东发展银行广州东山支行）。同日，谢立群将300万元转账至杨少玲在上海浦东发展银行尾号为5748的银行账户，另委托邵某汇款700万元至杨少玲在上海浦东发展银行尾号为5748的银行账户内。2013年8月31日，益某公司作为借款人向谢立群出具一张《借款借据》，内容为：兹收到谢立群向广州市天河益某小额贷款有限公司出借的金额人民币2000万元的款项，借款期限自2013年9月1日起至2014年8月31日止，借款利率为月利率1.8%（即36万元）。付息方式为月结，付息日为下个月的第一个工作日。特立此据为凭证。该借据加盖了益某公司的公章以及杨少玲的私章，谢军作为保证人在该借据上签名确认。庭审期间，杨少玲主张2011年9月7日向谢立群借款1000万元已全部归还，为此提交2010年9月6日的《借款借据》原件为证，该借据上注明“已于今天收到还款人民币1000万元整，谢立群，2011年9月7日”。经质证，谢立群认为该《借款借据》原件上附加的字体时间较久，谢立群不清楚是否有添加该字体，亦不清楚“谢立群”的签名是否本人亲笔签名，但表示不申请笔迹鉴定。另：谢立群、谢军、杨少玲、益某公司均确认2014年5月-7月期间，益某公司的职员许某从其个人账号汇入30万元/月至谢立群账号内。庭审期间，杨少玲提交了下列三组证据：一、四份《使用帐户付款说明》，证明：1、益某公司书面确认5748号银行帐户被用作理财帐户，进出资金均由该公司支配；2、益某公司以理财名义使用5748号银行帐户向借款人丁某汇出2700050元，向借款人郝某汇出4100050元，向借款人周某甲汇出500万元，向借款人赵某汇出500万元，以上合计16800100元。二、杨少玲5748号银行帐户显示收款人的流水单，证明：1、2010年9月9日，杨少玲的帐户分别汇给蔡某3200050元，汇给丁某2700050元，汇给郝某4100050元；2、2010年9月14日，杨少玲帐户汇给周某甲500万元；3、2011年4月14日，杨少玲帐户汇给赵某500万元。三、杨少玲5748号银行帐户不显示收款人的流水单，证明谢立群2014年4月份的1000万元在入帐后，马上被转出，其中500万元汇给借款人赵某，另外500万元至今查询不到收款人。经质证，谢立群对上述三组证据的真实性均有异议。其认为杨少玲是益某公司的法定代表人，也是实际控制人之一，无法判断该《使用帐户付款说明》是否真实，且认为该份证据也不具有相关的证明力，因为这是杨少玲与益某公司内部关系，与谢立群无关，不能因此对抗谢立群。益某公司对上述证据均无异议。谢军对上述证据的真实性均有异议。谢立群提起本案诉讼过程中，向原审法院提出财产保全申请，要求冻结谢军、杨少玲以及益某公司人民币21635000元的银行存款或查封、扣押其等值财产。谢立群为此委托广州衡鼎房地产土地与资产评估有限公司对其提供担保的房屋进行评估，为此支付评估费36000元。被上诉人谢立群向原审法院提起本案诉讼的具体诉讼请求为：1、益某公司、杨少玲立即偿还借款本金人民币2000万元。2、益某公司、杨少玲立即向谢立群支付利息（其中拖欠2014年5月、6日和7月利息各6万元，共计18万元；从2014年8月1日起至实际清偿完毕之日止，以2000万元为本金，按月息1.8%计算）。3、益某公司、杨少玲支付谢立群为主张债权支付的人民币36000元（为本案诉讼保全房产评估费）。4、谢军对上述债务承担连带清偿责任。5、益某公司、谢军、杨少玲承担本案的诉讼费。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，谢立群主张益某公司、杨少玲、谢军拖欠借款，提交了三份《借款借据》，出具的时间分别为2010年9月6日、2011年4月13日和2013年8月31日，其中2010年9月6日、2011年4月13日的借据分别由杨少玲和益某公司出具，该借据均载明向谢立群借款1000万元、合共2000万元；杨少玲、益某公司借款后，未按约归还借款，现谢立群主张2013年8月31日由杨少玲、益某公司继续借用上述2000万元，并由杨少玲重新出具借款2000万元的《借款借据》，该《借款借据》不仅加盖了益某公司的公章、还加盖了杨少玲的私章以及由谢军作为保证人签名，上述《借款借据》的出具不存在欺诈或胁迫的情形，应为益某公司和谢军的真实意思表示，故益某公司于2013年8月31日重新确认向谢立群归还款项后，未按约归还款项，显属违约，谢立群要求益某公司归还借款2000万元及利息有理，原审法院予以支持。杨少玲于2010年9月6日向谢立群借款1000万元以及益某公司于2011年4月13日向谢立群借款1000万元时，上述款项2000万元均汇入杨少玲在上海浦东发展银行尾号为5748的银行账户内，杨少玲虽提交了益某公司出具的四份《使用帐户付款说明》以及《流水单》等证据，证明益某公司确认用杨少玲的该账户作理财账户使用、以及杨少玲的帐户曾向蔡某等人转账1680多万元，但仍无法证明借款用于公司经营。一、益某公司作为专门的小额贷款公司、杨少玲作为小额贷款公司的法定代表人，对贷款合同及相关材料的收集、保管有于常人更高的保护意识，更应妥善保管相关的贷款合同或付款、收款凭证。二、益某公司仅出具《使用帐户付款说明》证明其用杨少玲的帐户作理财账户、而未能提交其与蔡某等人之间存在贷款合同关系的证据，显然不合情理。杨少玲仅提交转账给蔡某等人的部分流水单，未能提交其账户的连续交易明细，无法证实其代益某公司将理财款项支付给蔡某等人，故应承担举证不能的不利后果。三、杨少玲作为益某公司的法定代表人，违反法律规定，将公司的款项转移到其个人账户，表明其与公司财产存在混同。综上，杨少玲无法举证所借款项用于公司经营，应作为实际使用人，与益某公司承担共同还款责任，故谢立群要求杨少玲承担共同还款责任有理，原审法院予以支持。谢军在2011年4月13日的《借款借据》中作为借款人签名确认，同时均在2010年9月6日和2013年8月31日的《借款借据》上作为保证人签名确认，如前所述，2013年8月31日的《借款借据》是对之前两张《借款借据》的重新确认，故谢军在该《借款借据》上自愿作为保证人签名，应为其真实意思表示，现谢立群要求谢军承担连带清偿责任有理，原审法院予以支持。谢军承担保证责任后依法有权某建公司、杨少玲追偿。至于谢军辩称2013年8月31日出具的《借款借据》双方没有实际履行，如前所述，2013年8月31日，益某公司出具的借据应为对2010年9月6日、2011年4月13日所出具的两张《借款借据》的重新确认，故对谢军的辩称，该院不予采信。对于杨少玲辩称2011年9月7日已归还2010年9月6日的借款1000万元问题：杨少玲提交了2010年9月6日出具的《借款借据》，谢立群在该借据上载明“已于今天收到还款人民币1000万元整，谢立群，2011年9月7日”，谢立群对该添加的字体及签名表示不清楚是否其本人书写，亦未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果，原审法院确认为谢立群本人所为。如前所述，原审法院确认益某公司于2013年8月31日出具的2000万元的《借款借据》为其对之前的两张《借款借据》的重新确认，且杨少玲主张于2011年9月7日向谢立群归还金额达1000万元，但仅提交该《借款借据》为证，未提交如银行转账、银行提现凭证等证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。对于谢立群主张的利息方面。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，益某公司于2013年8月31日出具的《借款借据》中承诺按月息1.8%计算利息，双方的约定没有超过年利率24%，故谢立群要求益某公司、杨少玲、谢军按月息1.8%支付利息有理，原审法院予以支持。庭审期间，谢立群主张益某公司自2014年5月至7月期间，通过其职员许某的个人账号每月支付30万元至谢立群账号用于支付上述借款2000万元的利息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，谢立群承认对己方不利的事实，该院予以确认，故益某公司、杨少玲、谢军应向谢立群支付2014年5月至7月的利息差额6万元/月，合共18万元；自2014年8月1日起至款项付清之日止，以2000万元为本金、按月息1.8%计算。对于谢立群申请财产保全，委托评估公司就其提供担保的房屋进行评估支付的费用承担方面，谢立群与益某公司、杨少玲、谢军并没有就为实现债权产生的费用达成一致协议，且该费用的发生并非诉讼所必须发生的费用，故谢立群要求益某公司、杨少玲、谢军支付该费用缺乏依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、广州市天河益某小额贷款有限公司、杨少玲于判决发生法律效力之日起五日内，共同向谢立群偿还借款本金2000万元及其利息（截止至2014年7月31日止的利息为18万元，自2014年8月1日起至款项付清之日止、以2000万元为本金、按月息1.8%计算）。二、谢军对广州市天河益某小额贷款有限公司、杨少玲的上述借款本息承担连带清偿责任；其承责后，依法有权向广州市天河益某小额贷款有限公司、杨少玲追偿。三、驳回谢立群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150080元、财产保全费5000元，合共155080元，由谢立群负担700元、广州市天河益某小额贷款有限公司、杨少玲、谢军共同负担154380元。原审法院判后，谢军不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定2013年8月31日《借款借据》是对之前两张《借款借据》的重新确认，属于认定事实错误。（一）谢立群主张本案债权依据的是三份分别于2010年9月6日、2011年4月13日、2013年8月31日出具的《借款借据》（以下依据签订时间的先后顺序简称第一、二、三份《借款借据》）。这三份《借款借据》在事实和法律上均无关联。1、从权利义务上看，三份《借款借据》的借款人主体、保证人主体等各不相同，各主体在不同借据项下承担的权利义务完全不同。第一份《借款借据》载明杨少玲为借款人、谢军为保证人；第二份《借款借据》载明益某公司为借款人、杨少玲为保证人；第三份《借款借据》载明益某公司为借款人、谢军为保证人。原审判决对第二份、第三份《借款借据》的借款人认定有误。2、从时间上看，三份《借款借据》的借款期限并不连续。三份《借款借据》的借款期限分别是2010年9月8日至2011年9月7日，2011年4月13日至2012年4月12日，2013年9月1日至2014年8月31日。如果认定第三份《借款借据》是对之前两张《借款借据》的重新确认，则就常理而言，时间上应该是连续的。3、事实上，本案涉及的第一份《借款借据》是谢军基于对杨少玲财产情况的信任为该笔借款提供保证；第二份《借款借据》则系杨少玲安排谢军作为益某公司的授权代表签名，从前两份《借款借据》项下的款项迅速被转走可见杨少玲为实际用款人。第三份《借款借据》是杨少玲要求谢军为益某公司拟新借的2000万元提供保证而出具，第三份《借款借据》谢军保证担保的对象是益某公司，该《借款借据》列明的只有谢立群收款账户而无指定借款人收款账户，则必然要求该笔借款必须划至借款人益某公司账户而非杨少玲个人账户才是依法履行，但嗣后此笔借款并未实际发生。（二）原审判决未认定谢立群已收到第一份借据项下的1000万元，属于认定基本事实不清。杨少玲提交的第一份借据上谢立群载明“已于今天收到还款1000万元整，2011年9月7日”，原审判决认为“谢立群对添加的字体及签名表示不清楚是否由其本人书写，亦未申请笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院确认为谢立群本人所写”，却在判决中未体现由谢立群承担任何不利后果。该笔款项谢立群自认在2011年9月7日借款期限届满时已收到指定退到邵某账户的200万元。因杨少玲与谢立群存在其他经济往来，谢立群确认的还款1000万元绝不可能凭空形成。（三）原审判决称“原、被告均确认益某公司的职员许某从其个人账户汇入30万元/月至原告账号内”属认定错误，谢军从未对此予以确认。许某为杨少玲侄女，听从杨少玲指示行事，其使用个人账户的行为不能代表益某公司。许某转账的金额与三张借据的时间、利率完全不相吻合。二、第三份《借款借据》丝毫未得到履行，尚未生效，原审判决谢军承担本案担保责任属于适用法律错误。（一）第一份《借款借据》项下谢军的保证责任已经免除。谢军系第一份《借款借据》项下杨少玲借款1000万元的保证人，双方未约定保证期间，依据《担保法》第二十六条的规定，谢军的保证期间至2012年3月6日届满。更何况杨少玲已举证证明谢立群签字确认该笔借款已经清偿，故谢军对此笔借款依法无需承担保证责任。（二）第二份《借款借据》，谢军仅系益某公司授权带代表进行签字，借据内容也载明借款人为益某公司，谢军并非该笔借款的借款人，自不应承担还款责任。（三）第三人《借款借据》并未实际履行，并未生效。保证合同是对保证人设定债务和责任的法律行为，需要得到保证人的明示同意。即使是贷款展期，也应得到保证人的明示同意。杨少玲、谢立群、益某公司主张该借据系由前两份《借款借据》项下借款自动滚动后的延续或者确认所形成，显然应当得到谢军的明示同意。但第三份借据中并未载明第三份借据与前两份借据的关系，也未载明第三份借据已经履行。同时谢立群、杨少玲、益某公司也无证据证明谢军为此笔借款提供保证担保时知晓并明确同意。三、原审判决在证据认定方面存在重大程序违法情形，导致裁判结果错误。（一）本案原审判决确认未出庭作证、未签署保证书的证人证言效力属程序违法。谢立群主张其履行前两份借据的证据包括证人邵某、徐某、周某乙分别代其划付的700万元、200万元、300万元的款项。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十条的规定，证人未签署保证书的，不得作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据，应由谢立群承担举证不能的法律后果。邵某、徐某、周某乙出具的代付款项确认书均属于证人证言，无法证明涉案款项是代谢立群所付。原审既未核实邵某、徐某、周某乙的身份及签名是否真实，也未要求其出庭作证，签署保证书，却完全采纳了上述证人证言。（二）涉案借贷的双方当事人谢立群、杨少玲均无正当理由拒不到庭参加诉讼，其各自委托代理人对涉案借贷事实则陈述不清或者前后矛盾。在事实不清的情况下，负有举证证明责任的谢立群、杨少玲应到庭接受询问。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定，谢立群拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书的，人民法院对其主张应不予支持。综上，谢军请求本院判令：1、撤销原审判决第二项；2、驳回谢立群要求谢军承担案涉债务连带清偿责任的诉讼请求。原审法院判后，杨少玲亦不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未甄别法定代表人专用章的属性，原审判决第7页、第8页错误将益某公司的法定代表人专用章查明为杨少玲的个人私章，导致本案2011年4月13日、2013年8月31日两行《借款借据》均被认定为杨少玲个人签署。1、“杨少玲”方某是法定代表人专用章，该方某只可处理公司公务。杨少玲本人并没有个人私章，本案中《借款借据》的所有“杨少玲”方某均系益某公司的法定代表人专用章，系办理工商登记、银行财务、授权委托等公司业务的特定用章。因此，法定代表人专用章具备对公事务性，其盖章效力只能与法定代表人的公司职务行为有关，代表益某公司。盖方某与杨少玲的私人事务无关，不代表杨少玲个人。2、“杨少玲”方某不得兼备对公、对私两种不相容的属性。原审判决查明“杨少玲”方某系杨少玲的个人私章，然而该章明显属于系益某公司的法定代表人专用章，因此原审判决的认定出现了该章既有对公属性又兼备对私属性的重大谬误。3、自然人签署合同以签名为准，原审法院认章不认签名无法律依据。本案中2011年4月13日、2013年8月31日的《借款借据》均无杨少玲个人签名，但原审法院擅自认定杨少玲作为保证人或借款人，表明原审法院在缺乏个人签名的情况下，认为“杨少玲”方某等同于杨少玲签名，但该认定的法律依据缺失。4、将“杨少玲”字样的方某视为杨少玲的个人签名应同时满足具备三大条件，否则不应认定加盖“杨少玲”方某等同于杨少玲个人签名，《借款借据》对杨少玲不应具备法律约束力。（1）益某公司必须同意“杨少玲”方某私用。谢立群必须出示证据，证明益某公司向谢立群出具证明，同意公章私用，即同意该“杨少玲”方某可以用于杨少玲个人私人事务，替代杨少玲个人签名。（2）以“杨少玲”方某代替杨少玲亲笔签名必须存在约定。由于以“杨少玲”方某代替签名并非一般日常行为习惯，因此谢立群必须出示证据，证明杨少玲与谢立群之间有书面确认，双方确认该盖章可以替代杨少玲的个人签名。（3）必须有证据证明该方某系杨少玲个人亲自加盖的。退一步讲，“杨少玲”方某系个人私章的假设成立，也必须由杨少玲亲自加盖才视为杨少玲亲笔签名。二、原审判决无视谢立群在2010年9月6日的借据原件注明“已于今天收到还款人民币壹仟万元整，谢立群，2011年9月7日”的字样，在出借人谢立群明确将1000万元借款结清的情况下，原审法院仍错误认为杨少玲未提交银行转账、提现凭证证明该笔1000万元已经归还，应承担举证不能的不利后果。原审法院最终判决杨少玲应对该笔1000万元承担还款责任，是不公平的。1、谢立群做出了明确的免除杨少玲1000万元债务意思表示。根据《合同法》第九十一条的规定，债权人可以免除债务人。谢立群系完全民事行为能力人，其完全知悉该字样将起到消灭1000万元债权的后果，而谢立群主动书写该段文字，说明谢立群主动追求对杨少玲该笔1000万元灭失的法律效果，只要谢立群主动要求消灭其对杨少玲的1000万元债权，可以视为债务免除。债务免除后，杨少玲不应再次对该笔1000万元借款承担清偿责任。2、该笔1000万元的债务人由杨少玲变更为益某公司。该笔1000万元原借款人为杨少玲个人，后由益某公司作为借款人承接，所以借款人由杨少玲变更为益某公司，谢立群的1000万元债权仍存在，只是更换债务人，因此谢立群与2011年9月7日签字确认杨少玲已经归还1000万元。三、本案具有特殊性，除2010年9月6日的《借款借据》系杨少玲本人所签，其他《借款借据》中的益某公司公章及“杨少玲”方某均被谢军冒用，而杨少玲的5748号个人银行账户也被谢军冒用。原审法院并未查清该事实，原审判决中错误认定杨少玲无法证明所有借款用于公司经营，且认定杨少玲的个人财产与公司财产存在混同，认定杨少玲系款项实际使用人。杨少玲请求本院查清以下事实：1、益某公司的公章、法定代表人专用章被谢军冒用。益某公司的公章、法定代表人专用章、5748号账户均由出纳许某保管，谢军通过控制许某，擅自对2011年4月13日、2013年8月31日的《借款借据》加盖公章。2、杨少玲的5748号账户由许某保管，被谢军用于理财。2010年8月，谢军劝说杨少玲将名下浦发银行东山支行账户（62×××48）（简称5748号账户）交给其打理，由谢军进行理财操作，谢军负责所有理财资金进出操作。出于将财富增值保值的目的，杨少玲同意其要求，同时将自有巨额资金存入该账户用于理财操作。杨少玲向谢军说明5748号账户的每一笔资金操作必须征得杨少玲本人认可。杨少玲将5748号账户的网上银行“U盾”交给许某，要求许某随时通报、监控5748号资金进出往来。3、掌握公章、专用章、5748账户的许某被谢军利用操作，杨少玲本人对于借据、资金走向并不知情。4、对于以上情况，杨少玲目前正在向有关部门举报处理。综上所述，原审法院错误认定杨少玲系借款人，且错误认定杨少玲的个人财产与益某公司混同，故请求本院判令：1、撤销原审判决第一、第二项；2、驳回谢立群针对杨少玲的所有诉讼请求。被上诉人谢立群答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判；2、杨少玲在一审时确认其私章是真实的；3、在2011年4月13日出具的借款借据中，有加盖杨少玲的私章来确认作为保证人，涉案的款项是打入杨少玲的账户，故杨少玲主张该私章是谢军盗用或是借用都是没有事实依据。本案中，所有款项都是打到杨少玲的个人账户，利息也是由益某公司的财务偿还。在一审庭审中，杨少玲未提供证据证明其财产与益某公司财产并非混同，且杨少玲是益某公司的法定代表人与实际控制人，其应当承担清偿责任。对于杨少玲提及已经清偿的1000万元，杨少玲并未提交任何证据证明其还款的事实。被上诉人益某公司答辩称：益某公司在一审期间确认借款2000万元的事实，是根据借款借据上的盖章进行的自认。但目前客观情况已经发生变化，公安机关已经对谢军挪用公司资产立案侦查，故益某公司认为本案应中止审理。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年5月3日，广州市公安局对谢军等人涉嫌挪用广州市天河益某小额贷款有限公司资金的犯罪事实立案侦查。杨少玲向本院申请中止本案审理。本院认为，对于本案是否应当中止审理的问题。现谢军所涉刑事案件是挪用益某公司的资金，而本案系民间借贷纠纷，二者并非同一事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，本案民间借贷的基本案件事实并非必须以刑事案件审理结果为依据，故杨少玲的中止审理申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。综合双方之间的诉辩意见，本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、2013年8月31日的《借款借据》是双方对以往借贷款项的总结，还是重新订立的新借款；二、杨少玲是否需要承担还款责任；三、谢军是否需要承担保证担保责任。针对争议焦点一，对于2013年8月31日的《借款借据》，谢立群及益某公司均确认该借据是对于双方之间过往借款的结算，杨少玲对此亦未提出异议，仅谢军认为该借据是双方重新订立的新借款且未实际履行。对此，本院认为，在2013年8月31日益某公司向谢立群出具《借款借据》之前，包括益某公司、谢某与谢军在内的三人均与谢立群之间发生过借款及担保关系，三人均曾作为主债务人。在此情况下，本院认定该《借款借据》是双方对于之前借款关系的结算。理由如下：第一，谢立群已确认2013年8月31日的《借据借据》是对双方之前债权债务的结算，而且并未依据落款时间在该借据之前的债权凭证向各债务人分别主张权利。第二，益某公司亦确认愿意承担该借据记载的2000万元债务，应视为双方结算借贷款项后的债务承继。第三，在现有证据无法证实双方之前的借款合同已经履行完毕的情况下，该借据与先前的数张借据具有时间上的延续性，谢军主张该《借款借据》是双方拟重新成立另外的借贷关系，没有事实依据。第四，2013年8月31日的《借款借据》记载的金额能够与双方之前发生的数笔借款金额总和相互对应，故谢立群的主张合理，本院予以采信。第五，2014年5月至7月期间，益某公司每月已向谢立群固定还款30万元，表明双方已经开始履行该借款借据，佐证了该借款借据是双方对于之前债权债务的结算。综上，本院认定该《借款借据》是双方之间对于之前债权债务的结算。针对争议焦点二，各方当事人均未否认2013年8月31日的《借款借据》的真实性，故本院认定该《借款借据》成立并生效。如前所述，2013年8月31日的《借款借据》系各方当事人就之前的债权债务经结算达成新的约定，则各方当事人均应当严格依照该《借款借据》的约定享有权利并履行义务。首先，该《借款借据》的主文明确记载谢立群向某公司出借款项，表明借款人是益某公司，尽管借款人处加盖有杨少玲私章，由于杨少玲是益某公司的法定代表人，在公司与他人结算时，同时加盖法定代表人私章与公司公章的情况并不违反常理，不能因《借款借据》上加盖有杨少玲私章认定杨少玲系本案的共同借款人。其次，杨少玲个人账户存在经常性的大额对外支付，而之前由益某公司作为债务人的《借款借据》记载的借款收款账户同为杨少玲的该个人账户，可见益某公司通过杨少玲个人账户进行收支存在可能性，益某公司对此亦出具《使用账户付款说明》，因存在委托收款的可能，故本案借款直接进入杨少玲的账户不足以证实杨少玲系借款人。再次，对比2010年9月6日《借款借据》，该借据的借款人一栏有杨少玲的签字，可见谢立群与杨少玲之间发生借款关系确有杨少玲签字作为确认的做法，对该笔借款谢少群确认已偿还。如果2013年8月31日《借款借据》的借款人仍有杨少玲，谢立群却未要求杨少玲签字确认，与日常生活经验及双方之前的做法相悖。最后，谢立群确认2014年5月至7月期间益某公司每月固定向其还款30万元，可以佐证益某公司是实际借款人。综上，本院认为，2013年8月31日《借款借据》明确记载益某公司为借款人，谢立群据此提起本案诉讼，又主张杨少玲亦为借款人，与该《借款借据》的记载不符，不足以采信，原审法院认定杨少玲承担共同还款责任不当，本院依法予以纠正。针对争议焦点三，本院认为，由于2013年8月31日的《借款借据》是双方对于之前债权债务关系的结算，谢军作为保证人在该借据上签名确认，其作为具备完全民事行为能力且长期从事商事经营活动的职业经理人，清楚知晓其对此应承担的相应法律责任，故可认定对涉案20000000元借款承担保证责任系其本人的真实意思表示，因此，原审法院认定谢军承担保证责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人谢军的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。上诉人谢某的上诉请求及理由有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2698号民事判决第三项；二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2698号民事判决第一项为：广州市天河益建小额贷款有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向谢立群偿还借款本金2000万元及其利息（截止至2014年7月31日止的利息为18万元，自2014年8月1日起至款项付清之日止、以2000万元为本金、按月息1.8%计算）；三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2698号民事判决第二项为：谢军对广州市天河益建小额贷款有限公司的上述借款本息承担连带清偿责任；其承责后，依法有权向广州市天河益建小额贷款有限公司追偿；四、驳回谢立群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费150080元、财产保全费5000元，合共155080元，由谢立群负担700元，广州市天河益建小额贷款有限公司、谢军共同负担154380元；二审案件受理费150080元，由谢军负担141800元，由谢立群负担8280元。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  董斯颍二〇一六年十二月十日书 记 员  徐施阮