山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民再32号
上诉人（一审被告）：田某某，男，1989年12月3日出生，汉族，住曲阜市。
委托诉讼代理人：孔某某，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）:孙某某，男，1967年10月17日出生，汉族，中华人民共和国济宁海关退休职工，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：孔某某，山东曲圣地律师事务所律师。
原审第三人：田晶，男，1984年1月15日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：李某某，山东民桥律师事务所律师。
原审第三人：王某某，男，1962年10月13日出生，汉族，住邹城市。
上诉人田某某与被上诉人孙某某及原审第三人田某、王某某采矿权转让合同纠纷一案，济宁市任城区人民法院于2014年12月12日作出（2014）任民初字第4194号民事判决，被告田某某不服，向本院提出上诉，本院于2015年6月10日作出（2015）济商终字第314号民事判决，已经发生法律效力。孙某某不服，向本院申请再审，本院于2016年4月6日作出（2016）鲁08民再11号民事裁定，撤销本院（2015）济商终字第314号民事判决及济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第4194号民事判决，发回济宁市任城区人民法院重审。济宁市任城区人民法院于2016年12月12日作出（2016）鲁0811民初7038号民事判决。田某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人田昭建及其委托诉讼代理人孔某某，被上诉人孙某某及其委托诉讼代理人孔某某，原审第三人田某的委托诉讼代理人李某某到庭参加了诉讼。原审第三人王某某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙某某诉讼请求，一、判令解除原、被告所签订的协议书；二、依法判令被告返还原告其所收取的固定收益款190万元，并支付违约金38万元；三、一、二审诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年10月28日，原、被告签订协议，约定被告将其名下的曲阜市某石料厂及全部生产设备、设施。场地交予原告合作开采，由原告全部经营并自负盈亏，被告不承担任何经营风险，每年原告应向被告支付固定收益190万元，同时协议约定了被告负有保证石料厂能够正常生产经营等合同义务。协议签订后，原告按照约定向被告支付固定收益款190万元，并另行投资添加了相应的生产设备及基础设施，但因被告未能及时取得安全生产许可证、负责扩大开采储量等违约行为，致使原告一直无法正常经营，无法实现合同目的，为维护原告合法权益，请求依法解除原、被告所签订的协议书，判令被告返还所收取的固定收益款190万元，原告保留要求被告赔偿因违约造成原告损失的权利。
田某某辩称，原告请求解除协议返还收益款及违约金无任何依据，应依法驳回。一、答辩人与原告签订合作协议时已具备开采生产的所有条件，并履行了合作协议的全部义务。具体如下：1、原告诉状中所称无安全生产许可证与事实不符，答辩人于2013年10月28日与原告签订合作协议前即2013年9月8日就得到曲阜市安全监督管理局的批复，内容为安全生产许可证正在办理中，并按“三同时”手续可以生产，视为已具备安全生产的条件，曲阜市安监局并于2014年3月4日向答辩人颁发了安全生产许可证。2、该批复从2013年9月至2014年3月4日下发期间没有经过任何行政撤销，即该批复合法有效。3、原告在与答辩人合作之前就已经知道该批复且当时已认可。4、该批复属于行政批复，撤销和认定违法不属于本案民事处理范畴，且违法主体不应是本案答辩人。二、原告诉状中称答辩人隐瞒承包给案外人高运根从而没有保证原告的资源储备没有任何依据更不符合当时的事实情况。1、合作前答辩人就向原告告知了此事并得到原告的认可。2、答辩人按照当时的事实情况根本无法隐瞒承包给高某某的事实，合作前原告就多次上山考察，应该看到高某某的塘口，原告与答辩人签订合作协议时高某某已在山上正常生产一年之久。3、答辩人与原告合作的塘口与案外人高某某的塘口是面对面，双方地磅相距仅3米，因此原告在生产的第一天就能看到。原告与合作人从开始合作的第一天到合作期满均未提高某某的任何异议，应视为对其认可。4、原告合作协议期间资源储备量十分充足，直至合作期满后资源也未开采完毕。三、诉状中所称无农用地审批手续被土管局告知违法是因为原告在经营过程中私自与当地大队签订用地合同，非法占用耕地，没办任何审批手续，实属原告个人违规行为，与本案无关。四、曲阜市国土局2014年41号文责令停止违法行为通知书不能说明是停工通知书，只能说明原告在生产过程中有界外开采的违法行为，其通知顾名思义是要求原告停止界外开采行为，回到界内继续生产。以上两个国土局的通知均未罚款。综上所述，原告一直正常生产至合作期满后，要求解除协议并返还所有收益款，还要求被告在收益款外承担违约责任没有任何依据，也就是说答辩人花钱承包了山，花钱支付了国家山上资源购买权，并投资了近千万的设备及固定设施，原告无偿使用一年，所有收益款都由原告拿走，合同到期后原告要求答辩人把自己所交的190万元全部拿走再要求被告支付38万元违约金，自己一年在山上开采资源石子所有收益款也放入自己腰包，因此原告诉请于情于理于法均无依据，请求法院依法驳回原告的诉请，维护答辩人的合法利益。
田某述称，与田晶没有任何关系，第三人不了解情况。
王兴宝未作陈述。
济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决认定，一、关于孙全胜与田某某签订的《协议书》的性质和效力问题。2013年10月28日，孙某某（作为乙方）与田昭建（作为甲方）签订《协议书》，双方约定：一、甲方将石料厂及全部生产设备与使用设施和所有场地等资产参股与乙方合作，乙方再全资建设一台二米的箱破生产线及设备设施，双方合作后由乙方全权经营，自负盈亏，石料厂的内部管理事宜如员工的聘任、解除劳动关系、管理及薪资待遇等相关事宜的决策权属于乙方。甲方不承担经营风险，每年固定所得：壹佰玖拾万元整（190万元整），甲方不再参与石料厂的股份分红。二、合作后石料厂成立董事会，孙某某、王某某、田某、田某某为董事会董事，董事会负责石料厂全面工作。不经董事会同意任何人不得私自签署与石料厂有关的法律文书，否则视为违约。三、甲方资产包括：美国DK380和现代225挖掘机各一部，柳工50C和徐工50GL装载机各一部、空压机两台、厂内房屋十二间、变压器500KVA一台、1.4米石子生产设备一套、江淮皮卡车一辆、厂内现有附属设施、设备。四、甲方责任：1、甲方保证合作后石料厂能正常生产，石料厂所在山体及四周任意开采，甲方负责当地土管、安检、林业、土地乡镇、村委以及爆炸物品的联系协调工作，负责开采证内的开采范围和资源储量的扩大工作，所需资源储量费由乙方缴纳，保证石料厂所需要的场地、道路征地以及所使用的道路畅通，不得发生阻拦、砸车等事件，否则视为违约。2、甲方与曲阜市房山镇双山口村委签订的山场土地承包合同一并转让给乙方经营，承包费用已由甲方全部一次性交清，乙方无需缴纳。3、以签订协议生效之日起为限，之前债权、债务以及当地政府要求缴纳的所有税费归甲方负责，与乙方无关，签订本协议之后由石料厂全体董事负责。4、合作后，甲方要保证石料厂正常的生产经营，不得耽误生产，否则视为违约。五、交款方式：自签订协议后，由乙方支付甲方人民币：壹佰玖拾万元正（190万元），甲方收款后，石料厂的所有证件统一管理使用，如有其他单位或个人使用石料厂证件的，须经董事会研究同意方可使用并交纳相关费用，所得收益归石料厂所有。六、本协议未经董事会同意任何人不得随意解除本协议，否则视为违约。七、任何一方违约，由此所造成的损失，由违约方双倍赔偿给对方。……本院认为，根据矿产资源法和相关行政法规的规定，双方的行为是以合作经营的方式转让采矿权的行为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。《探矿权采矿权转让管理办法》（中华人民共和国国务院第242号令）第三条第（二）项规定：“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿”，第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。原、被告应当依法向地质矿产行政主管机关办理采矿权转让批准手续，转让采矿权的合同自批准之日起生效。因双方在一审法庭辩论终结前仍未办理批准手续，孙全胜和田昭建于2013年10月28日所签协议书成立未生效。关于孙全胜的诉讼请求是否成立。虽然双方于2013年10月28日签订的《协议书》系成立未生效，但孙全胜、田昭建已经按照该《协议书》实际进行了部分履行，从诚实信用的原则出发，应尊重当事人的意思自治，对本案已经履行的部分按照协议执行，既能降低诉累，也符合公平原则。协议书虽然未约定期限，但从双方支付和接受固定所得款190万元可以认定期限为一年。不生效的合同自始对双方无约束力，孙某某要求解除合同的诉讼请求不能成立。田昭建与孙某某签订协议是将石料厂所在山体及四周交给孙某某任意开采，孙某某支付田某某每年固定所得190万元。田某某却在2013年6月3日已将矿山西塘口转让给案外人高某某开采，田某某违反诚实信用原则和公平原则，田某某应返还孙全胜已支付的固定所得款的一半。因田某某已将部分山体交由孙某某开采，孙某某再要求田某某返还全部固定所得款190万元，本院不予支持。孙某某主张的2014年3月7日因曲阜市国土资源局责令停止违法行为通知书而停产，与行政处罚的性质不符且与其后缴纳电费、购买炸药及与田某某交接并发生矛盾的事实不符，对孙某某的该项主张不予支持。孙某某依照未生效的合同主张违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项、第十条第三款的规定，判决：一、被告田某某于本判决生效之日起十日内返还原告孙某某95万元。二、驳回孙某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25040元、保全费5000元，合计30040元，由原告孙某某负担11740元，被告田某某18300元负担。
田某某上诉请求，1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、本案协议书中未约定采矿权转让事项。本案件不适用《探矿权采矿权转让管理办法》。如上诉人、被上诉人约定办理采矿权转让，合同也不可能是期限一年。一审认定协议无效，无事实和法律依据。二、被上诉人经营的山与案外人高某某经营的山是双山。一审法院以案外人高某某经营的山认定本案山体是错误的。上诉人与被上诉人签订协议前就已告知高某某的西塘口有关事宜，并得到被上诉人的认可后，双方才签订的本案协议书。一审法院认定上诉人应返还被上诉人固定所得款95万元，属于认定事实不清，适用法律错误。
本院经审理查明的事实与济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决认定的事实基本相同。
本院认为，根据2013年10月28日曲阜市某石料厂田某某与孙某某签订的《协议书》约定的内容：“双方合作后由乙方（孙全胜）全权经营，自负盈亏，石料厂的内部管理事宜……决策权属于乙方（孙全胜）。甲方（曲阜市某石料厂田昭建）不承担经营风险，每年固定所得190万元。”“石料厂所在山体及四周任意开采。”曲阜市某石料厂田某某实际上是在合同期限内将采矿权转让给孙某某。《中华人民共和国矿产资源法》第六条（二）“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”
国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条（二）：“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。”第十条第三款：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”第十五条：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”根据以上法律、行政法规的规定，参照国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条：“矿业权转让是指矿业权人将矿业权转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押、按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”第三十八条：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”曲阜市文建石料厂田昭建实际上是在合同期限内将采矿权转让给孙全胜应当由原发证机关审查批准，但本案中并无原发证机关审查批准的相关证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定合同未生效；”因此，2013年10月28日曲阜市文建石料厂田昭建与孙全胜签订的《协议书》无效。2013年10月28日曲阜市文建石料厂田某某与孙某某签订的《协议书》约定“石料厂所在山体及四周任意开采。”但在孙全胜对曲阜市某石料厂山体开采期限内，曲阜市某石料厂的双山体中的西塘口由案外人经营，曲阜市某石料厂田某某在孙某某对曲阜市某石料厂山体开采期限内未能将西塘口交由孙某某经营，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院重审判决“田某某于本判决生效之日起十日内返还原告孙某某95万元”并无不当。田某某上诉提出案外人高某某经营西塘口是得到孙某某的认可，但田某某并未对该主张提供相关证据加以证明，对田某某的该主张，本院不予采信。上诉人田某某的上诉理由欠当，对其上诉请求，本院不予支持。济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决结果并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初7038号民事判决。
二审案件受理费13300元，由上诉人田昭建负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦绪启
审判员 张 鹏
审判员 韩圣秋
二〇一七年五月四日
书记员 孙衍慧