北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第04866号
上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人尹向东，董事长。
委托代理人陈晓凯，男，1974年1月7日出生。
委托代理人邱琳，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王海，男，1968年11月18日出生。
委托代理人杨冬梅，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人苗林，北京金诚同达律师事务所律师。
上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人南通启益公司之委托代理人陈晓凯、邱琳，被上诉人王海之委托代理人杨冬梅、苗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王海在原审法院起诉称：2011年12月2日，北京国信嘉业房地产开发有限公司（以下简称国信嘉业公司）与南通启益公司签订了《门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目施工总承包合同》，约定由南通启益公司承包该项目。后南通启益公司将该项目中小园10#地块1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库的所有水电安装工程以包工包料的方式分包给我。我已按约定完成了所有安装工程，且门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目已于2012年11月14日通过了竣工验收，即我班组完成的该项目水电安装工程也通过了竣工验收且合格。2013年9月18日，南通启益公司为我出具《证明》，确认我应得工程款总额为29760704.6元，南通启益公司已给付11143448元，尚欠工程款18617257元未给付。后我得知该项目水电班组安装工程价款经总发包方国信嘉业公司审计后调整确认的工程款为27341653.64元，现我同意按照上述调整后的工程款作为南通启益公司向我支付工程款的依据。另按照《工程施工总承包合同》，南通启益公司应按照2001年《北京市建设工程费用定额》确定的税率标准3.41%替我代扣代缴工程款税费，我同意在工程款中扣除上述税金。因此，我起诉要求南通启益公司给付我工程款15265855.25元，并支付自项目竣工验收日2012年11月14日起至付清之日（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的利息。
南通启益公司在原审法院答辩称：第一，我公司与王海之间是劳务分包关系，不是工程转包关系，王海无权依据我公司与甲方的计价标准要求工程款。第二，我公司尚未与甲方进行结算，故王海目前亦无权要求与我公司结算。第三，门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目水电安装工程并非全部由王海施工，部分工程是由金坛市金鼎建设工程有限公司施工的。第四，现场临时设施是我公司自行建设的，各项规费也需要由我公司缴纳，王海作为无资质的违法劳务施工班组，无权要求规费、安全文明施工费及企业利润，其主张的工程款中包含上述费用，缺乏法律依据。第五，我公司已经超额支付王海工程款。综上，我公司不同意王海的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年12月2日，国信嘉业公司（发包人）与南通启益公司（承包人）签订《门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目施工总承包合同》，约定：工程名称为门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目工程，工程地点位于门头沟区永定镇小园安置房地块，承包范围包括图纸范围内的建筑工程、装饰工程、电气工程、弱电工程（预留预埋）、给排水工程、采暖工程、消防水工程（预留预埋套管）、通风工程（预留预埋孔洞及密闭套管），合同价款为262148319元。合同中还包括《中标通知书》、《投标函及其附录》、《已标价的工程量清单》，其中包括水电安装工程的具体报价。
合同签订后，该项目的部分水电安装工程由王海水电班组进行施工。
2012年11月14日，门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目工程竣工验收合格，验收内容包括王海所做水电安装工程。
2013年1月，南通启益公司出具《安装工程施工范围说明》，载明：门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目10号地块安装工程施工范围：小园10#地块1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库安装工程按原投标报价中所有安装工程均由王海水电班组完成施工。签字栏由施工班组王海，现场负责人李文星、朱星星、刘凤有、吴亚楠，工程部张珍，经营部管威，项目经理黄春雷签字。该《安装工程施工范围说明》上加盖了“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章，落款处由南通启益公司职员陈晓凯签署“情况属实”并签字确认。南通启益公司另制作《南通启益小园10#地块项目部管理人员》，记载陈晓凯系商务经理，黄春雷系生产经理，张珍系技术总工，刘凤有系质检员，李文星、朱星星、吴亚楠系施工员，管威系安装预算员，龚挺威系财务负责人。该管理人员表上加盖了“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章。
2013年3月15日，南通启益公司财务负责人龚挺威与王海签订《王海安装班组北京项目明细》，确认王海就小园10#地块安置房工程从南通启益公司预借款为11143448元。
2013年7月6日，南通启益公司为王海出具《情况说明》，载明：今收到王海安装班组施工的门头沟区东辛称等村综合改造定向安置房10#地块安装工程竣工资料一套及竣工图电系统一套（1#-8#楼、地下室及车库、商业1、商业配电室1、配电室2）。该《情况说明》上加盖了“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章。
2013年9月18日，南通启益公司为王海出具《证明》2份。一份《证明》载明：门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目小园10号地块安装工程由王海水电班组完成施工，1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库安装工程按原投标报价中所有安装工程及按与建设方约定的计价原则计价，已付工程款11143448元，尚欠工程款金额以王海提交的结算报告为准。另一份《证明》载明：门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目小园10号地块安装工程由王海水电班组完成施工，1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库安装工程按原投标报价中所有安装工程及按与建设方约定的计价原则计价，已付工程款11143448元，尚欠工程款金额18617256.6元。
诉讼中，王海向法院提交其自行制作的《结算书》3册，主张其已将该《结算书》送交南通启益公司，前述《证明》即以该《结算书》为依据。《结算书》中“结算汇总表”载明：一、工程施工费32309611.15元；二、原有班组施工费405055.00元；三、总价（一）-（二）29760704.60元。南通启益公司否认收到过该《结算书》，对其真实性不予认可。
南通启益公司对2013年9月18日的两份《证明》及王海提供的其他材料中加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章均不认可，并申请对2013年9月18日《证明》（内容为尚欠工程款金额以王海提交的结算报告为准）上加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文的真实性及该印章印文与落款签章处字迹朱墨时序进行鉴定。经双方确认，鉴定样本材料为2011年12月14日《南通启益建设集团有限公司印章申领备案表》中加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文。经北京市高级人民法院随机确定，法院依法委托北京华夏物证鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。2014年1月20日，北京华夏物证鉴定中心做出华夏物鉴中心（2013）文检字第330号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材上“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文与样本上“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文不是由同一枚印章盖印形成。2、检材落款签章处“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”手写字迹先形成，“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文后形成。南通启益公司支付鉴定费6万元。
经质证，南通启益公司对上述鉴定结论没有异议，王海提出书面异议，认为鉴定意见书没有考虑到印章使用过程中磨损变形的客观事实，检材与样本比对位置不正确等。北京华夏物证鉴定中心做出回复：我中心出具的鉴定意见是在现有送检材料基础上，根据检材与样本印章尺寸大小、印文字迹相对位置的差异性做出的。如果当事人认为印章在长期使用过程中发生磨损或变形，可以再向法院提交与检材标称时间相近的材料作为样本，经法院确认后，我中心可以对本案进行补充鉴定。此后，王海自行委托中天司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为《证明》上的印章印文与样本一致。据此，王海向法院申请对2013年9月18日《证明》（内容为尚欠工程款金额以王海提交的结算报告为准）上加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文的真实性进行重新鉴定，同时申请对2013年9月18日《证明》（内容为尚欠工程款金额18617256.6元）上加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文的真实性进行鉴定。法院对王海的上述鉴定申请予以准许。经双方确认，本次鉴定样本材料为：1、2011年12月14日《南通启益建设集团有限公司印章申领备案表》中加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文；2、法院从国信嘉业公司调取的2011年11月20日《工程技术文件报审表》中加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文；3、法院从国信嘉业公司调取的2013年9月6日《单位工程竣工移交证明书》中加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章印文。经北京市高级人民法院随机确定，法院依法委托法大法庭科学技术鉴定研究所对上述事项进行司法鉴定。2014年12月11日，法大法庭科学技术鉴定研究所做出法大（2014）物鉴字第344号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材落款处的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印文（共2枚）与样本中的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印文是同一枚印章盖印。王海支付鉴定费93200元。经质证，王海对上述鉴定结论没有异议，南通启益公司以鉴定检材不合法、鉴定样本可能存在修改、重新鉴定无依据为由，对上述鉴定结论不予认可。
王海主张，两份证明的文字是其所写，印章是南通启益公司负责现场管理的施工员李文星所盖。南通启益公司认可“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章由其公司项目部保管，但否认其公司在王海提供的两份证明上盖章的事实，主张该印章平时放在项目部的办公桌里，无专人保管，本案中王海提供的两份证明上加盖了上述印章，极有可能是因其公司管理不善导致印章被他人私自加盖。为证明上述主张，南通启益公司申请证人李文星出庭作证。证人李文星当庭陈述：其是南通启益公司施工员，王海提供的证明上加盖的印章并非由其所盖，其也没有在结算材料上盖章的权限，2013年3月之前该印章由项目经理保管，2013年3月之后该印章由南通启益公司北京办事处保管，加盖印章需要经过办事处批准。经质证，王海认为证人与南通启益公司存在利害关系，对证人证言的真实性不予认可。
诉讼中，南通启益公司对王海主张的施工范围没有异议，但主张其公司与王海之间是劳务分包关系，安全文明施工费、规费、税金均系其公司支付和缴纳，王海按照其公司与国信嘉业公司的结算标准计算工程款缺乏事实和法律依据，申请对王海实际完成的劳务分包工程的造价进行鉴定。王海主张，南通启益公司将部分水电安装工程整体分包给其，双方约定按照南通启益公司与国信嘉业公司约定的计价原则计算工程款，并已经签订结算协议，不同意进行鉴定。南通启益公司未就双方是劳务分包关系、其公司缴纳规费的主张提供证据证实。
截至本案最后一次开庭时，国信嘉业公司尚未与南通启益公司进行最终结算，但已经对南通启益公司所交工程结算资料进行了审核，核减了部分工程款。王海同意扣除国信嘉业公司核减的工程款及需由南通启益公司代缴的税金（按3.41%计算），要求南通启益公司给付工程款15265855.25元。
上述事实，有双方当事人的陈述、《门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目施工总承包合同》、《安装工程施工范围说明》、《南通启益小园10#地块项目部管理人员》、《王海安装班组北京项目明细》、《情况说明》、《证明》2份、《结算书》、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据在案佐证。
原审法院判决认定：关于王海与南通启益公司之间的关系。虽然王海与南通启益公司未签订书面合同，但根据南通启益公司向王海出具的《安装工程施工范围说明》、《情况说明》、《证明》，南通启益公司确认王海水电班组的施工范围为南通启益公司与建设方国信嘉业公司原投标报价中所有安装工程（小园10#地块1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库），计价方式为按南通启益公司与国信嘉业公司约定的计价原则计价，且南通启益公司收到了王海水电班组的安装工程竣工资料和竣工图电系统，上述事实充分说明王海与南通启益公司之间就小园10#地块1#-8#楼、商业1#、商业2#、配电室1#、配电室2#、车库安装工程形成了专业分包合同关系。南通启益公司主张双方是劳务分包合同关系，缺乏证据证实，法院不予采信。王海作为个人并不具备相应法定资质，南通启益公司与王海之间的建设工程分包合同关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。虽然合同无效，但工程已经竣工验收合格，王海作为实际施工人，享有工程款给付请求权。
关于鉴定意见。北京华夏物证鉴定中心所做鉴定的检材和样本各只有1份，且时间相隔近2年，结合该鉴定中心所做异议回复，不能排除因样本所限而致鉴定意见产生误差的可能性。法大法庭科学技术鉴定研究所所做鉴定检材为2份，样本为3份，且增加的2份样本均系法院调取的南通启益公司与国信嘉业公司之间的工程往来文件，双方对样本的真实性均无异议，鉴定机构经比对检验确认检材和样本中的5枚印文均系同一枚印章盖印，其鉴定依据更充分、更客观，故法院对法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见予以采信，确认王海提供的两份《证明》中所加盖的“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章是真实印章。
关于工程款数额。南通启益公司对王海提交的两份《证明》的真实性不予认可，但该《证明》中加盖了“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章，且上述印章经鉴定是真实印章，南通启益公司主张王海私自加盖印章缺乏证据证实，故法院对上述《证明》的真实性予以确认。南通启益公司向王海出具的《证明》内容包括施工范围、计价标准、已付工程款、尚欠工程款，结合南通启益公司向王海出具的《安装工程施工范围说明》等证据，法院认定该《证明》可以作为涉案工程的结算依据，南通启益公司应当给付王海的工程款总额为18617256.6元。鉴于南通启益公司出具《证明》后，国信嘉业公司核减了南通启益公司部分工程款，且南通启益公司需要就涉案工程缴纳税金，现王海自愿扣除国信嘉业公司核减的工程款和税金，仅要求南通启益公司支付工程款15265855.25元，法院不持异议，对其上述请求予以支持。关于王海要求南通启益公司支付逾期付款利息的诉讼请求，法院认为，南通启益公司无正当理由拒付工程款，给王海造成了损失，应当向王海支付逾期付款利息，但因双方未约定工程款的给付时间和利息计付标准，故法院确定南通启益公司自双方结算工程款之日即2013年9月18日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向王海支付逾期付款利息。因王海与南通启益公司在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，故南通启益公司申请对工程造价进行司法鉴定，缺乏事实及法律依据，法院予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南通启益建设集团有限公司于本判决生效之日七日内向王海支付工程款一千五百二十六万五千八百五十五元二角五分；二、南通启益建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向王海支付逾期付款利息（以工程款一千五百二十六万五千八百五十五元二角五分为基数，按同期人民银行贷款利率从二零一三年九月十八日计算至本判决生效之日止）；三、驳回王海的其他诉讼请求。
南通启益公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审判决，依法改判驳回王海的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉费由王海承担。上诉理由是：1、一审法院非法重新启动鉴定程序，对未经质证的检材进行鉴定，并在认定双方系建设工程分包法律关系的情况下，无视我公司提出的工程造价鉴定申请，严重违反法定程序。2、我公司与王海之间系劳务分包法律关系，一审法院认定我公司与王海之间属于建设工程分包关系在事实认定及法律适用上均存在错误。3、我公司与王海之间因承包产生的劳务费应按照双方约定的标准，即参考定额工支付方式计价计算。4、一审法院采信两份《证明》并将其作为认定欠付工程款的依据，违反了证据认定的基本原则。5、一审判决遗漏了我公司提交的部分证据，而该部分证据对确定双方权利义务和责任有实质性影响。
王海服从原审法院判决，针对南通启益公司的上诉理由答辩称：我同意一审判决，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有以下三点：一、王海与南通启益公司之间的法律关系是劳务分包合同关系还是建设工程分包合同关系；二、如果双方之间系建设工程分包合同关系，那么该合同的效力如何认定；三、王海提供的盖有“南通启益建设集团有限公司小园10号地项目部”印章的《证明》能否作为双方合同的结算依据。
针对上述焦点一，首先应当区分劳务分包合同关系与建设工程分包合同关系的区别，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体结构的施工必须由承包人自行完成，且承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，也就是说建设工程分包合同是指承包人将其与发包人订立的合同中主体工程以外的部分工程与第三人订立的合同；劳务分包合同是指承包人将其承包工程的劳务作业发包给第三人所订立的合同。劳务分包合同关系与建设工程分包合同关系的区别较为明显，二者在标的种类、履行方式、价款结算等方面均有所不同。本案中，王海主张双方系建设工程分包合同关系，而南通启益公司则主张双方系劳务分包合同关系。对此本院从以下几点来分析：第一，从南通启益公司与王海签订的《王海安装班组北京项目明细》中可以看出南通启益公司就小园10#地块安置房工程已向王海支付了11143448元。但在二审中，南通启益公司陈述小园10#地块安置房工程中的水电安装工程全部的劳务费用为800余万元，与其已向王海支付的工程款数额有明显的出入，说明王海班组的施工不仅仅是提供劳务。第二、南通启益公司于2013年7月6日向王海出具《情况说明》中认可收到王海安装班组就诉争安装工程的竣工资料一套及竣工图电系统一套。上述材料亦非劳务分包单位所能向承包人提供的，亦能说明王海班组并非是单纯的劳务施工。第三、南通启益公司于2013年9月18日为王海出具的《证明》中明确王海班组的安装工程按原投标报价中所有安装工程及按与建设方约定的计价原则计价，这种计价方式也不符合劳务分包的计价方式。综上所述，王海与南通启益公司之间应系建设工程分包合同关系，原审法院对此所作认定正确，本院予以确认。
针对上述焦点二，如前所述，王海与南通启益公司之间属于建设工程分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。王海作为个人不可能取得建设施工企业的资质，王海在原审法院及本院审理中均认可其不具备相应的施工资质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定认定无效。故南通启益公司与王海之间的建设工程分包合同关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。原审法院对此所作认定正确，本院予以确认。
针对上述焦点三，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。南通启益公司与王海之间的建设工程分包合同关系虽因王海不具备施工资质而被认定无效，但南通启益公司承建的门头沟区东辛秤等村综合改造定向安置房项目工程已于2012年11月14日经竣工验收合格，验收内容包括王海所做水电安装工程，故王海有权向南通启益公司主张相应的工程价款。关于工程价款的结算依据，王海主张依据南通启益公司于2013年9月18日为王海出具的《证明》中的数额进行结算，但南通启益公司对上述《证明》的真实性予以否认。故首先应当对《证明》的真实性进行认定。上述《证明》在原审法院审理过程中先后进行了两次鉴定，所得出的结论截然相反，南通启益公司上诉主张原审法院重新鉴定程序违法，对此本院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许。原审法院第一次鉴定之后，王海即对鉴定提出异议，结合鉴定中心所做异议回复，不能排除因样本所限而致鉴定意见产生误差的可能性，且根据王海就同一份检材自行委托鉴定得出与鉴定意见相反的结论来看，确有可能出现鉴定结论依据不足的情况。在此情形之下，经王海申请，原审法院进行了重新鉴定，第二次鉴定的检材为2份，样本为3份，且增加的2份样本均系法院从诉争工程发包人处调取的工程往来文件，双方对样本的真实性均无异议，故重新鉴定程序相对于第一次鉴定在检材与样本的选取上更加充分、客观，原审法院采纳重新鉴定的意见正确，本院予以确认。关于工程款的具体数额问题，因南通启益公司向王海出具的《证明》经过鉴定程序认定为真实，该《证明》系双方对于结算的约定，应当依据该约定进行结算，王海自愿扣除国信嘉业公司核减的部分工程款和税金，仅要求南通启益公司支付工程款15265855.25元于法有据，原审法院判决支持王海的该项诉讼请求正确，本院予以确认。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案诉争工程已于2012年11月14日竣工验收，王海以此时间作为向南通启益公司主张欠付工程款利息的起算时间于法有据，但王海未对原审法院判决认定的以南通启益公司于2013年9月18日向王海出具《证明》的时间作为利息起算时间提出上诉，本院予以确认。
综上所述，南通启益公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项、《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款第（五）项、第三十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十一万三千三百九十五元，由南通启益建设集团有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
第一次鉴定费六万元，由南通启益建设集团有限公司负担三万元（已交纳）；由王海负担三万元（本判决生效后七日内交纳）。第二次鉴定费九万三千二百元，由南通启益建设集团有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费十一万三千三百九十五元，由南通启益建设集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 黄 闯
代理审判员 朱文君
二〇一五年十二月七日
书 记 员 舒 妍