云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云26刑初78号
公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
被告人邓汝开，男，1963年10月8日生，傣族，云南省文山市人，大专文化，户籍所在地昆明市盘龙区，住昆明市西山区。因本案于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人邓文杰，云南天信律师事务所律师。
辩护人祁正平，云南乾鹏律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以文州检公诉刑诉（2016）68号起诉书指控被告人邓汝开犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员林高荣、书记员钱丽羽出庭支持公诉，被告人邓汝开及其辩护人祁正平、邓文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年11月30日，被告人邓汝开在云南省文山市新平街道办事处里布嘎社区石桥村注册成立云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社。2013年9月至2015年7月期间，邓汝开在没有获得政府金融办、银监局等金融部门的审批许可并获得相关融资资质的情况下，以投资云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社为由，用开具《云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社借凭证》、《投（融）协议书》的形式，向1325名自然人非法募集资金250680748.30元人民币，并向投资人承诺给付高额利息。邓汝开在签订融资协议和借款凭证中，隐瞒担保财产已抵押给银行贷款和融资资金用于偿还文山开开药业有限公司；邓汝开个人的债务偿还以及云南天开药业有限责任公司开开生物分科技的日常开支及公司运作等支出，致使集资款129462063.60元不能返还。经云南汇通司法鉴定所检验鉴定，2013年9月至2015年7月期间，云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社共计向1325名自然人借款250680748.30元，上述期间退还借款人借款本金99299663元，支付利息21919021.70元。
为证明指控事实，公诉机关当庭列举了受案登记表、立案决定书、证人证言、相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人邓汝开的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。
被告人邓汝开认为公诉机关指控其犯集资诈骗罪，事实不清、证据不足，其行为不构成集资诈骗罪。
辩护人邓文杰、祁正平的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人邓汝开犯集资诈骗罪，事实不清、证据不足；2、邓汝开非法集资的行为属云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社单位犯罪，非邓汝开个人行为。
经审理查明，被告人邓汝开于2002年注册成立文山开开药业有限责任公司（以下简称“开开公司”），2006年注册成立云南天开药业有限责任公司（以下简称“天开公司”），2010年注册成立云南天开药业有限责任公司开开生物科技分公司（以下简称“生物科技分公司”）。2012年11月30日邓汝开与文山市新平办事处里布嘎石桥村81户村民在该村发起成立云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社（以下简称“合作社”），主要业务种植、销售本社种植的中药材，法定代表人为邓汝开。合作社章程规定，社员大会是合作社最高权力机构，决定合作社重大财产处置、对外投资、担保和生产经营活动中的其他重大事项。2013年9月至2015年7月期间，被告人邓汝开未经合作社社员大会讨论同意，未经国家金融监管部门审批许可，擅自以投资合作社中药生物谷能获取高额利润为由公开向社会不特定人群吸收资金。经鉴定，上述期间共向社会1325名不特定自然人吸收资金共计人民币250680748.30元。其中，已支付融资户本金共计人民币99299663元、利息共计人民币21919021.70元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.受案件登记表、立案决定书、到案经过，证明2015年5月28日9时32分被害人易某向文山市公安局报案称，其向合作社融资10万元，期限6个月、月息4分，期限届满未获本金及利息，文山市公安局于同日立案侦查。同年7月13日公安机关将邓汝开列为网上在逃人员，同月17日邓汝开在贵州凯里开往湖南怀化的动车上被湖南怀化铁路民警抓获。
2.《投资回报方案》的巨幅广告，该广告长3.5米、宽2米。证明该广告载明向合作社投资公益性道路年回报率为0%-5%，投资生物谷种植年回报率6%-18%，投资高端产品加工回报率15%-30%。该广告系公安机关在生物科技分公司办公地点文山市螺锋路8号院墙内提取。
3.《云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社借款凭证》（简称《借款凭证》）、《投（融）资协议书》（简称《协议书》）共计1325份，证明被告人邓汝开以合作社的名义向社会公众融资的书面凭证为《借款凭证》和《投（融）资协议书》。《借款凭证》记录了不特定投资人的姓名、身份证号码、借款金额、借款期限、借款资金占用费（利率）。期限有三个月、四个月、半年、一年，利率有二分五、三分、四分、五分。借款凭证上盖有合作社财务专用章或公章，法定代表人邓汝开签名或签章。《投融资协议书》上记录投资人（甲方）的姓名、身份证号码、电话，被投资人（乙方）合作社（加盖公章），法定代表人邓汝开签名或签章，约定投资事项为中药生物谷。
4.云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社营业执照、章程、机构代码、税务登记证，证明合作社于2012年8月20日由开开公司董事长邓汝开和文山市新平办事处里布嘎石桥村獭自贵、张海江、獭自富等81个村民在石桥村发起成立，村民以集体林地和承包土地出资，邓汝开以资金、种苗、技术出资，同年11月30日经文山市工商局注册成立农民专业合作社，法定代表人为邓汝开。合作社章程规定，社员大会是本社最高权力机构，由全体成员组成，大会决定合作社重大财产的处置、对外投资、对外担保和生产经营活动中的其他重大事项。
5.云南汇通司法鉴定司法会计检验报告云汇司鉴字（2016）第019号及鉴定意见，证明被告人邓汝开于2013年9月至2015年7月间以合作社的名义向社会1325名不特定自然人吸收资金人民币25068.07483万元，并于上述期间退还借款人本金人民币9929.9663万元、支付利息2191.90217万元。
6.银行查询记录，证明合作社账户、邓汝开名下公司账户以及邓汝开个人在各银行开设的账户均无大额资金留存。
7.户籍证明，证明被告人邓汝开的自然身份情况，已达完全刑事责任年龄。
8.易某、柏兴涛、孙嘉琳、王保荣等946位投资人的陈述，证实其等人通过邓汝开本人及亲戚、朋友、员工等介绍以及设置在开开公司办公地点、公司药店内的广告等，知道投资合作社生物谷项目可获取高额利息，即与邓汝开签订《借款凭证》或《投（融）资协议》进行投资。易某等人因投资期限到期没有收到投资本金和利息而报案至公安机关。
9.证人证言：
（1）任正美的证言，证实自2013年初至2015年3月底其任合作社出纳，从2013年9月份开始，合作社先后与客户签订《云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社借款凭证》和《投（融）资协议书》的形式吸收资金。融资款有的转账到生物科技分公司对公账户、有的转到邓汝开的个人银行账户用以偿还邓汝开欠小贷公司的贷款、有的发放合作社员工工资、有的支付融资户本金及利息。转款到生物科技分公司的账户上是因为合作社成立时的资金是从开开公司的对公账户转到开开生物科技分公司账户上，再从开开生物科技分公司账户提款或转款用于合作社基地建设。
（2）黄晓英的证言，证实其任合作社会计期间该社就一直向群众吸收资金并给付利息，2014年下半年提高利率后投资者增加到1000多人。合作社在物资大厦门口有大幅宣传画，在财务室门口有调整利率的通知，一般是口口相传。合作社成立至今一共吸收资金2亿多元，从合作社账户上的融资款转至生物科技分公司的资金除该公司开支一部分外，很多资金又从生物科技分公司转到开开公司的账户上和天开公司账户。
（3）姚建兴的证言，证实其任合作社的会计期间，合作社从2013年9月开始就一直向社会吸收资金并给付利息。以合作社名义吸收资金的实际决策者是邓汝开，有的融资户转款至合作社开设在建设银行文山分行盘龙分理处的对公账户，有的是到合作社出纳室交现金。《云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社借款凭证》和《投（融）资协议》规定的利率是邓汝开决定的。合作社吸收社会资金的过程中没有银监部门的审批手续。
（4）黄蕊的证言，证实其于2015年3月任合作社出纳。合作社向不特定人员融资的过程中合作社员工也参与融资，因为邓汝开说公司资金困难，号召员工将自有资金借给公司使用，公司支付一定利息。
（5）陈某、周某、王某1的证言，证实其三人的身份证和建设银行卡被公司财务总监黄某1拿去，不知做什么。邓汝开以合作社的名义向社会融资，合作社理事会和社员大会不清楚。
（6）黄某1的证言，证实其根据邓汝开安排，负责合作社和开开公司、生物科技分公司三家公司的资金调度。2013年9月开始，合作社向社会融资并给付利息。2014年下半年，投资人数增加是因为提高了利率，由原来的1分、2分、3分提高到4分、5分。融资款存入合作社的建行对公账户。根据邓汝开的指示，融资资金分别用于合作社工人工资、物资采购、修路以及退还融资户的本金及利息，因合作社成立时使用着开开公司和生物科技分公司的资金，所以转了一些资金到两个公司的账上。融资款转到陈某、周某、王某1的建行个人账户上的资金累计有几千万，这些资金又转到邓汝开在建行的个人账户上，邓汝开又从他的个人账户上划资金用于归还小贷公司老板的本金及利息。
（7）陆远照的证言，证实其任合作社的副总经理，合作社和开开公司、生物科技分公司的实际决策者是邓汝开。以合作社的名义向不特定群众融资是邓汝开决定的，决策人是邓汝开。《云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社借款凭证》和《投（融）资协议书》是邓汝开安排起草的。合作社吸收的融资款除用于支付本金和利息外就是用于偿还小贷公司的本金和利息、支付公司的员工工资和水电等日常开支以及开开公司的药款。融资款的开支都是邓汝开私自直接安排财务人员办理。
（8）刘本芸的证实，证实其是开开公司办公室主任。合作社和开开公司的财务人员都是一班人。合作社成立以来就一直在做吸收存款的事，开始是员工和亲戚朋友，后来延伸到社会人员。在公司门口有大幅宣传画。前期融资户只有一张借款凭证，约定时间、利率，到期一次性还本付息，不到期的按照活期利息七厘（0.7%）办理。2014年下半年才开始有《投（融）资协议书》，协议有约定到期一次性还本付息的，也有约定按月计息的。《投（融）资协议书》格式是邓汝开定稿的。
（9）何春吉的证言，证实其是开开公司办公室人员。2013年春节后合作社一直在向社会吸收资金并给付利息。2014年下半年合作社突然提高了利率，由原来的1分多、2分、2分多提高到4分。
（10）秦铭涓的证言，证实其是开开公司财务总监。合作社和开开公司、生物科技分公司三家公司的决策者是邓汝开。合作社向社会不特定人群融资没有经过国家相关监管部门批准。2014年下半年，到合作社投资的人突然增加的原因是因合作社提高了利率，由原来的1分多、2分、2分多提高到3分、4分、5分。
（11）李俊楠的证言，证实其是开开公司的网银操作员。主要负责网上银行转账操作，按照财务主管的指令，从合作社账户转钱到周某、陈某的个人建行账户，又从他们账户转到其他账户。
（12）尚某、黄某2和、邓某1、催宗科的证言，证实其四人受开开公司董事长邓汝开的委托，垫钱为开开公司收购三七。后公司直接打款到其各自的银行账户，尚某估计有三千多万元、黄某2和估计有六千多万元、邓某1估计有四百多万元、催宗科估计有一千多万元。
（13）祁正梅的证言，证实其未参与开开公司的经营，其和邓汝开离婚后将生物科技分公司和合作社公司的股份分给邓汝开是因其未参与两家公司的经营管理，邓汝开把天开公司作为合作社的担保方，其并未同意。天开公司与开开公司是供货交易关系，两公司账目往来频繁。
（14）曹仁春的证言，证实其是天开公司财务人员。天开公司销售药品给开开公司，两家公司业务往来产生的资金是通过银行的对公账户转账。开开公司经常有大额资金转至天开公司对公账户，是因为天开公司资金周转不过来，要求开开公司转款维持正常开支。天开公司没有向合作社融资户退款的情况。
（15）史某、张某2、秦某、李某1、黄某3、卢某、梁某、李某2、邓某2、马某的证言，证实其等人系文山地区部分投资公司负责人，分别出借大额资金给邓汝开以还银行贷款，后来邓汝开陆续返还借款本金并支付高额利息，但还尚欠部分本金。
（16）王某2、胡某、獭自贵、代金芬的证言，证实其等人是石桥村民，有的还担任合作社理事，均不清楚邓汝开以合作社的名义向社会吸收资金一事。
10.被告人邓汝开对未经国家金融监管部门批准、个人决定并指使、安排下属工作人员以合作社的名义向社会不特定人群吸收资金的犯罪事实供认不讳。
上述证据，已经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人邓汝开，违反国家金融管理规定，未经金融监管部门审批许可，擅自向社会1325名不特定自然人非法吸收资金共计人民币250680748.30元，其行为已严重扰乱国家金融管理秩序，造成严重危害后果，构成非法吸收公众存款罪。应依法惩处。本案中，涉案资金已退还99299663元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条之规定“非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”故被告人邓汝开非法吸收公众存款犯罪所得余款人民币151381085.30元予以追缴，返还被害人。关于公诉机关指控被告人邓汝开构成集资诈骗罪的意见。经查，被告人邓汝开是否具有将融资款占为己有的主观故意，从到案直至庭审其始终未作供述，证人证言也没有证实；邓汝开创立的开开公司、生物科技分公司、合作社是文山民营企业，是客观存在的经济实体，其向社会吸收资金的行为区别于其他利用空壳公司吸收资金的行为。根据司法鉴定，吸收的2.5个多亿资金中，其按照协议约定，返还了近1个亿的本金和2千多万的利息，这与邓汝开所说的“与其向小贷公司借款支付更高的利息，还不如直接把利息给融资户”相符，反映出邓汝开不具有非法占有融资款的主观故意；同时，投融资协议上明确表示“如发生经营风险，由邓汝开个人及名下公司的资产承担担保责任”，不论担保是否具有法律效力，其资产是否实际能抵债，均不能证明邓汝开具有侵占融资款的故意。虽然借款凭证和协议上明确表示，融资资金用于投资中药生物谷，具有欺骗性质，但欺骗方式吸收资金不是认定行为人构成集资诈骗罪的本质要件。邓汝开作为发展经济实体投资人，将社会不特定人群的融资款分别用于合作社的建设发展、偿还小贷公司及银行借款以保障其个人及名下公司的发展，属于其主观上追求营利而进行资本运作的一种形式。故认定邓汝开具有非法占有融资款的主观故意，证据不足，而认定其不具有侵占融资款之目的，有证据证明。综述，公诉机关指控邓汝开犯集资诈骗罪，证据不足。辩护人对此提出被告人邓汝开的行为不构成集资诈骗罪的意见予以采纳。但是，邓汝开未经国家金融监管部门审批许可，通过与社会不特定人群签订《借款凭证》或《投（融）资协议书》，凭证和协议完全仿照国家银行吸收存款的方式，以确定的存款期限、利率吸收资金高达2.5个亿，其行为已严重违反国家金融秩序，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。关于辩护人提出邓汝开非法集资非个人行为，应系云南开开石桥珍稀植物种植专业合作社单位行为的意见。经查，合作社章程规定，社员大会是最高权力机构，决定合作社重大财产处置，决定对外投资、担保和生产经营活动中的其他重大事项。在案证据证明，被告人邓汝开以合作社的名义向社会不特定人群吸收资金，均未经合作社成员大会讨论同意，向社会不特定人群非法集资的发起人、决策者系邓汝开，其个人安排、指使手下财务人员具体实施，是其个人意志的体现，非合作社单位意志，且吸收资金主要用于邓汝开个人及名下公司所欠债务，非法集资属个人行为而非合作社单位犯罪。故辩护人对此提出系合作社单位犯罪的意见，不予采纳。据此，根据被告人邓汝开的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二项的规定，判决如下：
一、被告人邓汝开犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2022年7月16日止）。
二、追缴被告人邓汝开犯非法吸收公众存款罪犯罪所得余款人民币151381085.30元返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 董品斌
审判员 杨 宏
审判员 黄敏丽
二〇一七年七月二十四日
书记员 马茂茜