山东省乳山市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）乳银民初字第130号
原告于希海。
委托代理人王瑞殿，威海正德法律服务所工作人员。
委托代理人倪伟，山东北斗星辰律师事务所律师。
被告威海市鸿图房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市市区青山路79号。
法定代表人姜福亭，董事长。
委托代理人黄志杰，公司职工。
被告山东兴昌建设工程有限公司，住所地山东省昌邑市利民街47号。
法定代表人潘学法，董事长。
委托代理人明建伟，山东大本律师事务所律师。
委托代理人潘胜涛，副总经理。
原告于希海诉被告威海市鸿图房地产开发有限公司（以下简称鸿图开发公司）、被告山东兴昌建设工程有限公司（以下简称兴昌建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于希海及其委托代理人王瑞殿、倪伟，被告鸿图开发公司委托代理人黄志杰，被告兴昌建设公司委托代理人明建伟、潘胜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于希海诉称，2006年7月10日，原告从被告兴昌建设公司处承包由其承建的被告鸿图公司开发的位于乳山银滩山海天贵族花园小区5#、9#楼住宅工程,原告自已亦承包了被告鸿图公司开发的同一地点的商品房工程，随后原告组织人员施工至2007年4月份完工，被告以资金紧张为由拖欠工程劳务款1944022.97元(含庭审中另增加的350000元)至今未付。现起诉要求被告给付原告劳务费1944022.97元及利息，并负担本案诉讼费用。
被告鸿图开发公司辩称，我公司作为被告参加诉讼没有事实与法律依据。我公司与被告兴昌建设公司于2006年7月3日签订建设工程施工合同，在履行过程中，兴昌建设公司只实际施工了其中三栋楼(5#、9#、15#)工程，合同约定建筑面积总计为11500平方米，每平方米580元，合计合同价款为6670000元，我公司已经实际支付兴昌建设公司工程款7150000元，现不欠工程价款。另外，原告与兴昌建设公司是何法律关系我公司不清楚，综上，要求驳回原告对我公司的起诉。
被告兴昌建设公司辩称，我公司与原告之间是挂靠关系，不是承包关系，工程款应当由开发商鸿图开发公司支付。开发商应当作为被告参加诉讼并承担责任，我公司在本案中不应承担责任。因工程款没有与鸿图开发公司进行帐目核对，原告诉讼请求的数额事实不清，应予驳回。
经审理查明，2006年7月13日，被告兴昌建设公司与乳山市鸿图房地产开发有限公司（现鸿图开发公司更名前的名称）未经招投标程序即签订了《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)一份，约定承包工程名称：山海天·贵族花园5#、6#、9#、10#、16#；工程内容：部分砖混结构、地上六层、带阁楼、建筑面积18000平方米；承包范围：总承包。承包施工图设计范围内的土建、安装等全部内容(不含土石方工程)，合同约定开工日期为2006年7月10日，竣工日期为2007年4月10日。合同价款为10440000元。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付23.2款中，对合同价款约定采用可调价格合同，合同价款调整方式：地上六层建筑按580元/㎡（不含暖气部分，弱电部分只含配管）；阁楼按规定计算面积，地下室、车库按实际计算面积，以实际竣工的建筑面积结算，鉴证变更及现行政策性调整，结算时另行调整，建筑安装17元/工日，装饰19元/工日；丙级取费，Ⅲ类工程。第六条26款工程款支付的方式和时间约定：所施工栋号全部±0.00完成后7天内按已完工程量的75%付款，±0.00以上按形象进度所有施工栋号每两层封顶拨付一次按已完工程量的75%，主体完付至已完工程量的75%，装饰装修及安装工程按月形象进度完成工程量的75%于次月3日内拔付工程款，竣工付至80%，尾款一年内付至结算造价的95%，余5%的质量保修金待工程竣工满一年后14日内付剩余款的80%，余款20%满五年付清。合同附件4约定580元/平方米不包括以下工作内容：1、室外工程结算时据实结算；…5、室内钢梯由甲方统一制作，结算时据实结算。6、强电（指照明电）进户只计入配管预留，其电缆敷设结算时据实结算；…。合同签订后，在实际履行中被告兴昌建设公司只承建了5#、9#、15#三幢楼的部分工程，其中5#、9#楼除窗、楼梯扶手、外墙涂料外的主要建筑工程及5#、9#楼、15#的临时设施由本案原告于希海组织人员以被告兴昌建设公司的名义和资质进行施工，被告兴昌建设公司从中收取总工程款的2%数额的管理费用。原告于希海作为实际施工人另自行承建了被告鸿图开发公司的两个门市房，并以自己的名义进行施工。原告施工完毕后，原、被告之间对该工程一直未进行总结算。2009年12月10日，被告兴昌建设公司将制定的5#、9#、15#楼的工程结算书以特快专递的形式邮寄给被告鸿图开发公司，被告鸿图开发公司一直未回应，也未向法院提交其他证据予以证实。
诉讼中，原告于希海与被告鸿图开发公司对下列事项达成一致意见，均认可原告于希海施工的5#楼、9#楼建筑主体工程面积为7416.77平方米，原告另施工了5#楼、9#楼的基础部分，5#、9#、15#楼的临时设施及5#楼、9#楼暖气部分，及该小区内的2个门市房。5#、9#、15#楼的临时设施总造价56768.40元，5#楼、9#楼暖气部分总造价为370838.50元，门市房工程款余额为10万元。
2011年7月28日，被告鸿图开发公司财务人员王洪章、孙文君及被告兴昌建设公司财务人员徐迎香、元成共同对5#、9#、15#楼的账目进行比对，对无异议的账目数额出具对帐表，由双方在场财务人员签字确认，该对账表中确认已给付和抵兑的工程款的总计数额为4090590.54元，包括给付的工程款现金为2360733.35元，供料折款1558148.52元，代扣税137021.67元，电费15777元，卫生费（奖励）-110元，罚款19020元，合计4090590.54元；后原告于希海与被告兴昌建设公司、被告鸿图开发公司经查实认可了2007年6月3日被告鸿图开发公司给付的由原告收料员宋峰经办的材料款602317.47元，2007年6月30日付给原告施工的门市房款15000元，2008年8月23日付原告施工的门市房款5623元。以上合计已付工程款为4713531.01元（4090590.54元+602317.47元+20623元）。
被告兴昌建设公司依据被告鸿图开发公司的计账凭证及收、付据出具了往来结算明细统计表，对其应收帐款结转材料双方有争议部分列出表1至表5及表7中计有54笔的款项，计款727292.85元（201468.5元+50579.52元+13573.6元+17725.55元+324342.68元+119603元），被告兴昌建设公司所列争议款项中2007年11月3日付的材料款66419元，被告兴昌建设公司认为该材料款只有“宋峰”签字，没有盖公司技术章，且缺少13918元的原始单据，被告鸿图开发公司提供了有原告收料员“宋峰”签字的拨付材料明细表，原告于希海称其材料员“宋峰”签单时从不用山峰的“峰”，都用锋利的“锋”，被告鸿图开发公司为此提供了原告认可的2007年6月29日和6月12日付原告工程款的支票存根两份，其上均有“宋峰”签字；表一中“2007年8月3日所付的施工用电9676.80元”，原告与被告兴昌建设公司予以否认，被告鸿图开发公司向本院提供了2007年4月27日至6月27日山海天小工区各施工单位的施工用电表，其中原告的施工用电是8075度，当时每度电0.9元，计算电费为7267.50元，15号楼的施工用电为2677度，计电费为2409.30元，合计为9676.80元；2009年5月份，被告鸿图开发公司向乳山市银滩工程检测有限公司代交检测费5378元。2007年11月3日(表五)，由经办人梁玉建、宋峰过付的材料款324342.68元，原告和被告兴昌建设公司认为其中的电线款107010元不在合同附件4第6项约定的造价范围内，应予以扣除此款；2007年7月4日，被告鸿图开发公司付被告兴昌建设公司二期人工费57630元，原告及被告兴昌建设公司不予认可，称二期工程是7﹟和8﹟楼，与本案无关。被告鸿图开发公司则称写“二期人工费”系笔误，承认被告兴昌建设公司没有施工过二期工程；2008年1月5日至4月10日之间被告鸿图开发公司的12次付款131997元，其中有暖气片款12216.20元(供料款为52632.2元、退料40416元，差价为12216.20元)，有原告工作人员签字，其余拨付单上既没有被告兴昌建设公司公章也没有经办人签字，计款为119780.80元；2008年1月2日，被告鸿图开发公司付5﹟、9﹟和15﹟购配电箱款108329元，原告施工的5﹟、9﹟楼配电箱决算数为81878.95元，15﹟楼的决算数为46888.70元，三幢楼配电箱总决算数为128767.65元，原告予以认可；被告鸿图开发公司后期所付的38次维修款项为86528.37元，被告鸿图开发公司未向法院提交证据证实是在原告或被告兴昌建设公司拒不履行维修义务的情况下，另行请他人进行的必要维修。原告称被告鸿图开发公司的经理刘建军借水泥16吨，价款4000元，被告鸿图开发公司予以否认，原告没有提供证据。
对于基础造价和甲方外委项目原、被告存有争议。被告鸿图公司称基础部分包含在合同约定的每平方米580元之内，当时给三幢楼第一次付款356426元为全部基础款，5﹟、9﹟楼的基础造价是237617.32元；原告则称基础造价应当另行结算，认可被告鸿图公司所付基础款356426元中5﹟、9﹟的基础款为237617.32元，但称此只是基础总造价316823元（237617.32÷75%）的75%。被告鸿图开发公司称工程款的数额为1474892.69元应包含在图纸设计范围内即在580元每平方米的施工造价之内，原告否认称此系被告鸿图公司另行分包的，属于甩项，与原告没有关系，该部分属于施工图纸范围，但不属于原告承包范围，应另行结算。被告鸿图开发公司对甲方外委项目工程款包含在580元每平方米的施工造价之内的主张未向法院提交充分证据予以证实。
另查明，原告施工的一期工程住宅楼，已由被告鸿图开发公司接收，并进行了销售，税款按总工程造价的3.44%由被告鸿图房地产代缴。被告兴昌建设公司替原告垫付工程款452396.80元。
再查明，2011年12月28日，被告兴昌建设公司出具关于《于希海已支取的工程款、材料及于希海应分摊的费用》的书面材料中，对无争议的4090590.54元工程款扣除原告于希海建设门市房用料抵款83020.2元及支取工程款68972.86元后与15#楼工程款分配比例确定为65.25%，原告对此无异议。
以上事实有原、被告的陈述、建设工程施工合同、协议书、对帐表，收、付据等证据在案为据。
本院认为，《招标投标法》第3条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；…以及法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目，必须进行招标。参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，商品住宅楼属于《招标投标法》第3条规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，法律规定必须进行招标的建设工程项目未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。故被告鸿图开发公司与被告兴昌建设公司所签订的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)因未进行招标与投标，故为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。就本案而言，被告兴昌建设公司将其承建的被告鸿图开发公司的住宅楼转让给无建筑施工资质的原告于希海并允许原告于希海借用其公司的资质进行施工，其签订的协议违反了法律和行政法规的强制性规定，属于无效协议。
针对5#、9#楼与15#楼的工程款分配比例为65.25%，虽属于原告、15#楼承包者及被告兴昌建设公司的内部约定，对被告鸿图房开发公司不产生约束力，对被告鸿图开发公司来说欠三栋楼的工程款总数是不变的，此分配比例对被告鸿图开发公司不产生任何影响，因此该比例可溯及到被告鸿图开发公司对工程款的分配不失公平。故亦应用于本案原、被告。
对于5#、9#楼的甲方外委项目。因被告鸿图开发公司对甲方外委项目工程款包含在每平方米580元的施工造价之内的主张，没有充分的证据予以证实，结合合同附件四的约定，本院对被告鸿图开发公司的该项抗辩主张不予支持。
对于原告于希海施工的5号楼、9号楼的工程款问题。虽然所签订的合同为无效合同，但由于原告于希海作为实际施工人已组织人员进行了施工，完成了全部工程量，其劳务作业已经物化到被告鸿图开发公司的建筑产品中，且被告鸿图开发公司已接收并对外售销，原告于希海的利益应予合理保护，被告应当按已完成的工程量参照合同约定向原告支付相应的工程价款。且被告鸿图开发公司接收涉案工程超过5年，故应返还全部剩余的工程款。原告建设5#、9#楼应得的工程款应包括涉案楼房的基础部分、地上六层的部分工程，阁楼部分，水暖部分，5#、9#楼的临时设施部分，门市部分。关于基础造价，被告鸿图公司称基础部分包含在合同约定的每平方米580元之内，且三幢楼第一次付款356426元为全部基础款，5﹟、9﹟楼的基础造价是237617.32元；原告认为该基础款另行结算并认可被告鸿图开发公司5﹟、9﹟的基础款为237617.32元，称此只是基础总造价的75%。因建设施工合同对地上六层建筑的价款进行了约定，进度款支付条款约定所施工栋号±0.00完成后约定是按已完工程量的75%的比例付款，因此原告有关基础款应当另行结算且首付款比例为75%的主张，应当采信。故被告鸿图开发公司应给付基础工程款为316823元（237617.32元÷75%），本院予以确认。关于5#、9#两栋楼地上六层的工程款，根据合同约定及诉讼中达成的协议，5#、9#两栋楼地上六层的工程款为4301726.60元（7416.77㎡×580元）。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付23.2款中“对合同价款约定采用可调价格合同，合同价款调整方式中地上六层建筑按580元/㎡（不含暖气部分，弱电部分只含配管）；阁楼按规定计算面积，以实际竣工的建筑面积结算”的约定，阁楼不计算在每平方米580元之内，应另行计算。原告与被告兴昌建设公司称已于2009年12月10日邮寄给被告鸿图开发公司三份结算资料，被告鸿图开发公司无相应的证据予以反驳，故原告与被告兴昌建设公司的该项主张，本院予以认可，根据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。故本院确认5#、9#楼阁楼的工程款数额应以被告兴昌建设公司提交的结算书中阁楼的工程款结算数额368961.2元(185634.80元+183326.40元)为准。关于临时设施的价款37845.60元（56768.40÷3栋楼×2栋楼），暖气的价款370838.50元及门市房价款100000元，综上，原告施工的5#、9#楼应得的工程款为5496194.9元（316823元+4301726.60元+368961.2元+37845.60元+370838.50元+100000元）。对此原告应当支付的管理费为107923.89元［(5496194.9元-100000元)×2%］。原告应缴税款为52047.43元(5496194.9元×3.44%-137021.67元)
关于原告支取的工程款的数额及认定。对账表中确认已给付和抵兑的工程款的数额为4090590.54元中，按比例，原告于希海从中支取5#、9#的工程款1407782元，分摊工程款、税、电费、罚款、材料款分别为116487.46元、89420.34元、10296.07元、12340.67元和962668.74元，合计工程款2598995.28元(不含门市房款)，原告于希海另支取5#、9#楼工程款602317.47元(以材料抵款)，对于配电箱款，被告鸿图开发公司已付三栋楼的配电箱款108329元，按比例计算配电箱款中5﹟、9﹟楼所占款项为68882元（81878.95元÷128768.65元×108329元）。2007年11月3日被告鸿图开发公司付的材料款66419元，因被告鸿图开发公司向本院提供的证据证明该材料单上的签字是原告的材料员“宋峰”的签字，而原告于希海无相应的证据予以证实，故对原告已支取66419元材料款的事实本院予以认定，对于2007年8月3日所付的施工用电费9676.80元，被告鸿图开发公司提供的证据足以证明该用电系原告施工期间所用，故本院认定原告使用电费数计算电费为7267.50元(8075度×0.9元)。被告对原告所建设的工程检测时交纳检测费5378元，按分摊比例65.25%计算，5﹟、9﹟楼的检测费为3509元(5378×65.25%)；2007年11月3日由梁玉建、宋峰过付的材料款324342.68元，因其中的电线款107010元(103950元+3060元)不在合同附件4第6项约定的造价范围内，应予以扣除，故本院认定原告支取217332.68元；2007年7月4日，被告鸿图公司付二期人工费57630元系二期工程7﹟和8﹟楼，与本案无关，对该笔款项本院不予确认。2008年1月5日至4月10日之间被告鸿图开发公司的12次(表一、表二)付款131997元，其中有暖气片款12216.20元有原告工作人员签字，本院对此款予以确认，其余款因拨付单上既没有被告兴昌建设公司公章也没有经办人签字，对其真实性本院无法确认，故对被告鸿图开发公司的该项抗辩主张不予支持。综上，原告于希海支取5#、9#号楼工程款为3576939.05元（2598995.28元+602317.47元+68882元+66419元+7267.5元+3509元+217332.6元+12216.20元）。原告称被告鸿图开发公司的经理刘建军借水泥16吨，价款4000元，因原告无证据证实，被告鸿图开发公司予以否认，故本院不予确认。
综上，被告鸿图开发公司应给付原告5﹟、9﹟楼的工程款与已付工程款的差价为1759284.53元(5496194.9元-107923.89元-52047.43元-3576939.05元)，故原告要求被告鸿图开发公司给付工程款的部分诉讼请求，本院予以支持。被告兴昌建设公司系承包单位，原告与其存在借用资质关系，无相应的债权债务关系，故被告兴昌建设公司不应代被告鸿图开发公司承担责任，因此原告要求被告兴昌建设公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。因本案系原告于希海起诉被告鸿图开发公司，故利息应从起诉之日起计算较为合理。被告兴昌建设公司与原告于希海之间的垫付工程款的纠纷与本案不是同一法律关系，应另案诉讼。对原告于希海的诉讼请求及被告鸿图房地产公司、被告兴昌建设公司的其它抗辩主张，因没有事实根据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：
一、被告威海市鸿图房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告于希海工程款1759284.53元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计至本判决确定的执行之日止）。
二、驳回原告于希海要求威海市鸿图房地产开发有限公司承担其他工程款的诉讼请求。
三、驳回原告于希海要求被告山东兴昌建设工程有限公司承担责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19146元，保全费5000元，由原告于希海负担1819元，由被告威海市鸿图房地产开发有限公司负担22327元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 李长广
人民陪审员 宋吉波
人民陪审员 张胜夕
二〇一六年二月三日
书 记 员 宋玉静