河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终421号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李有福，男，1965年10月17日出生，汉族，初中文化程度，户籍地：山西省太原市杏花岭区，住山西省太原市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2015年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。
辩护人任合生、路铠铭，河南新天河律师事务所律师。该所住所地：河南省安阳市。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人李有福犯合同诈骗罪一案，于2016年9月18日作出（2016）豫0581刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人李有福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年9月份，被害人陈某经人介绍认识山西省恒嘉房地产开发有限公司经理被告人李有福。李有福在不具备开工条件且不具备履行合同能力的情况下以开发山西省交口县塔上村“鑫塔上苑”为由和陈某签订施工协议，陈某于2013年9月28日、29日、30日多次汇给李有福施工保证金100万元，其中40万元经林州市汇到李有福提供的账户上。李有福未能在双方约定的时间内让陈某进场施工，陈某等人到交口县塔上村施工现场查看后发现李有福所称的项目只是拆迁了几户老房子并没有实质性的进展，陈某发现自己被骗并多次向李有福催要保证金，李有福以种种理由推诿拒不退还保证金。案发后，李有福两次退还陈某保证金30万元。
认定上述事实的证据有：
1、李有福常住人口基本信息，证明李有福的身份情况。
2、营业执照，证明山西恒嘉房地产开发有限公司法人代表是李有福及公司历史变动情况。
3、施工协议，证明李有福作为恒嘉公司法人代表与陈某、路某于2013年9月25日、9月30日签订工程协议及补充协议，需交纳保证金100万，工程为2栋12层面积9000平米的事实。
4、山西省农村信用社回单2张、收据1张、林州市农行信用合作联社现金收讫传票，证明陈某向李有福转款保证金100万元。
5、高某收陈某100万流水明细，证明资金的去向。
6、塔上旧村拆迁改造开发建设协议书，证明刘某1刘某甲代表交口县水头镇塔上村委与李有福代表山西恒嘉房地产开发有限公司签订旧村拆迁改造开发合作协议的事实。
7、交口县人民政府（2012）103号文，证明塔上村实施旧村征收改造经县政府批复的事实。
8、房屋征收协议书及收款凭证，证明刘某2刘某乙、王双虎、王生玉三户经李有福拆迁补偿共计款项170万元。
9、收款条。证明陈某收到李有福儿子李伟华退款10万元。
10、短信记录，证明陈某、路某向李有福发短信催要保证金的事实。
11、调解协议，证明刘红昌代表李有福与陈某于2014年9月12日签订分期退还保证金的事实。
12、证人路某的证言，证明其听说在山西省交口县塔上村有工程对外承包，该工程的负责人是李有福。2013年9月25日其和陈某找李有福了解情况，李有福表示项目没有问题，已有两个证，再办个选址意见书就能开工。其代表林州市八建建筑安装工程有限公司和李有福签订了协议，但要求先交100万元保证金。其和陈某到工地现场了解情况，陈某愿意干此项工程，将100万元的保证金汇给李有福。保证金交过后，“鑫塔上苑”的工程迟迟未能开工，其和陈某多次找李有福，李有福一直往后拖，保证金也不予退还。当时交保证金没有签订协议，其、陈某和李有福又补签了一份协议，协议书上的时间为2013年9月25日。
13、证人高某（恒嘉公司会计）的证言，证明“鑫塔上苑”项目位于交口县塔上村改造，该项目没有向当地政府的相关部门报批。该项目承包给陈某两栋。陈某的100万元其中25万元挪用到交口县水头村工程上了，20万元还给王学斌，35万元还给王毅，10万元还给刘小兵，6000元用于李有福的儿子李伟华审车了，5万元付了挖土费，1500元给了李有福，1500元的差旅费，剩下4.1万元用于公司的日常开支。借王学斌、王毅的钱是用于拆迁，给王毅的钱还是还的借款和利息。公司在塔上村共投入550万元左右，钱大部分都是从银行贷的款和李有福从朋友那借的。恒嘉房地产开发有限公司现在处于负债状况，先期运作的项目及水头建好的楼房都是从银行贷款和李有福从朋友那借的款。
14、证人张某1张某甲的证言，证明其是塔上村的支部书记。李有福2012年5月22日和村里签订协议，在塔山村旧城改造。是村主任刘某1刘某甲和李有福签订的协议。2012年协议签订后李有福出了200多万元在塔上村拆迁了12户的老房，后由于李有福的资金不到位，致使该项工程搁置至现在。该项目计划涉及拆迁户有100多户。该项工程规划没有经有关部门批准。该工程项目手续应有村委负责办理，李有福负责提供相关费用，近期该工程没有任何进展。
15、证人刘某1刘某甲的证言，证明其是塔上村的村主任。2012年5月22日李有福和村里签订协议，进行拆迁改造，该项目的名称是塔上村“鑫塔上苑”。协议签订后李有福出了二百万或三百万元拆迁款和50万元的保证金，拆迁款已包赔给老百姓，50万按当时所说装修了村部办公室。后由于办不下土地和工程建设手续，李有福也没有钱致使该项工程搁置至现在。
16、证人宋某的证言，证明其是交口县水头镇塔上村的村民，村里的项目是2013年开始拆迁的。拆了三户听说承包商没钱拆不下去了，近期还是老样子。2014年6月又来了个承包商开发村里的二期工程。
17、证人刘某2刘某乙的证言，证明其家的房子是2013年6月拆迁的，包赔损失70万元。
18、被害人陈某陈述，证明其通过路某认识李有福。路某告诉其李有福在山西交口县有工程项目对外承包。其和路某去了解情况，李有福表示该项目没有任何问题，手续齐全，只差一个选址意见书就能开工。其愿意承包该项目，并汇给李有福100万元保证金。汇钱后，一直不能进场施工，其要求退还保证金，李有福都以各种理由推脱。2014年7月李有福按协议还20万元，审理期间李伟华还10万元。
19、被告人李有福供述，证明其于2012年5月22日和交口县塔上村签订了该村的旧村拆迁改造开发建设协议书。2013年5月底6月初，其将拆迁款交给塔上村后开始拆迁，拆迁了20小户左右，由于要的拆迁费高，致使该工程被搁置。该项目没有正式的法律手续，只有交口县政府的批复文件。2013年9月25日路某、陈某等人找其谈工程，其对他们说该项目没有问题。之后和他们签订了协议，他们交了100万元的保证金。这100万元用到水头村拆迁工程25万元，剩余的钱还了以前的借款。工程一直没有进展，他们提出退还保证金，其让他们等等，后陈某一直催要，其就躲避不见。交口县塔上村“鑫塔上苑”项目投的钱都是从朋友那借的。其公司大概有3000多万的债务，没有资产。山西恒嘉房地产开发有限公司成立于2009年7月，其现是法人代表，公司成立以来正式的项目未能推进没有做成。2013年9月和陈某、李某2李某乙签协议，是想用他们的保证金退还杨某和薛某的保证金。目前没有偿还能力。
二、2013年6月份，被害人杨某经人介绍认识了被告人李有福。李有福在不具备开工条件且不具备履行能力的情况下，以开发山西省交口县塔山村“鑫塔上苑”为由，于2013年6月17日和杨某签订施工协议，2013年6月18日杨某汇给李有福施工保证金50万元。李有福在双方约定的时间内未能让杨某进场施工，杨某向李有福催要保证金时，李有福以种种理由拒不退还。
认定上述事实的证据有：
1、协议书，证明李有福于2013年6月17日以公司名义同杨某签订施工合同，约定：工程为3栋楼，先行支付工程保证金50万元。
2、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书及业务收费凭证，证明杨某向李有福电汇保证金50万元。
3、证人姚某的证言，证明2013年6月17日其老板杨某和李有福签订一份工程协议，并交给李有福50万元的保证金，到约定的时间没有让杨某进场施工，向他要保证金不给，之后就联系不上他了。李有福当时没有出示审批、规划等手续。
4、证人李某1李某甲的证言，证明李有福在塔上村有工程，其和李有福是发小，就介绍给了杨某。其和杨某、郭奋军、姚某到工地看了情况，李有福说施工每幢楼要交保证金50万元，可以让杨某承建3栋楼。2013年6月17日杨某和李有福签了协议，交了50万元保证金，李有福保证一星期可以进场。一个星期后联系李有福，他一直往后拖。9月份杨某让李有福提退保证金，李有福到现在也没退。
5、被害人杨某陈述，证明李某1李某甲介绍其和姚某到塔上村李有福的办公室谈工程，李有福说可以干，每幢楼需交50万元保证金，并拿出图纸让其看。其问他有无相关手续，他说一礼拜左右就办下来了。6月16日其和李有福签了协议，6月18日汇的保证金，李有福承诺一个礼拜后就可以进场，如果进不了场就退保证金。一礼拜后其给他联系何时进场，他说手续没有办好，就这样一直拖了三个月。9月底其要他退保证金，他说钱已经花出去了，过几天给。10月份就联系不上他了。
6、被告人李有福供述，证明其和杨某于2013年6月签订关于交口县塔上村“鑫塔上苑”项目施工协议。收取杨某的保证金是50万元，部分用于还别人的借款，部分用于公司的日常开支。其长时间没有让他们进场施工，他们要求退还保证金，因资金紧张没有退给他们。
三、2013年6月份，被害人薛某经王某1王某甲、尉云飞介绍认识了被告人李有福。李有福在不具备开工条件且不具备履行合同能力的情况下，以开发山西省交口县塔山村“鑫塔上苑”为由，于2013年7月2日和薛某签订施工协议，2013年7月5日薛某汇给李有福施工保证金100万元。李有福在双方约定的时间内未能让薛某进场施工，后薛某向李有福催要保证金时，李有福以种种理由拒不退还。
认定上述事实的证据有：
1、协议书，证明薛某与李有福于2013年7月2日签订施工协议。约定：建设4栋楼，2013年7月20日开工，先行支付100万元保证金，2013年9月1日前不能开工，连本带利返还。
2、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书，证明薛某向李有福汇款保证金100万元。
3、证人王某1王某甲的证言，证实2013年6月份尉云飞向其介绍了李有福公司在塔上村有项目，其告诉了薛某。7月初，薛某和李有福签了协议，薛某先交100万元保证金。我们要求李有福出示项目相关手续，但李有福没有出示过。10月份薛某要求退还保证金，李有福一直不给。
4、证人尉云飞的证言，证实其介绍薛某承包塔上村项目。2013年7月初薛某与李有福签了合同，薛某交了100万元保证金。事后薛某没有进场施工。
5、被害人薛某陈述，证实2013年6月其和李有福谈工程，他办公室一个姓郭的工作人员让看了交口县政府的红头文件，并说手续基本完善，马上就能开工，一幢楼需交保证金50万元。2013年7月其和李有福签了协议，支付了100万元保证金。到10月份还没有任何进展，其要求退还保证金，李有福一直拖，后就联系不上了。
6、被告人李有福供述，证明其和薛某签订了施工协议，收取薛某的保证金是100万元。这些钱部分用于还别人的借款，部分用于公司水头村项目工程，因资金紧张没有钱退他们。
四、2013年9月份，被害人李某2李某乙经人介绍认识了被告人李有福。李有福在不具备开工条件且不具备履行合同能力的情况下，以开发山西省交口县塔山村“鑫塔上苑”为由，于2013年9月28日和李某2李某乙签订施工协议，2013年10月1日、2013年10月22日李某2李某乙分两次汇给李有福施工保证金共计200万元。李有福在双方约定的时间内未能让薛某进场施工并以种种理由拖延拒不退还李某2李某乙保证金。
认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照，证明李某2李某乙成立建筑劳务公司经过工商登记。
2、中国银行客户回单，证明2013年10月1日、2013年10月22日分两次向李有福汇款200万元。
3、协议，证明李某2李某乙与李有福公司于2013年9月28日签订工程施工合同，约定：承建8栋楼交400万元的保证金，11月底进场，如不能进场延至来年3月15日，若不能施工退还所有保证金并按2分计息。
4、证人龚某的证言，证明经刘亚男、巩纪董介绍知道李有福的公司在塔上村有工程项目。2013年9月28日李某2李某乙与李有福签了合同，并交了200万元的保证金，李有福保证让2013年11月份进场。到期后没能进场，其电话多次催李有福，他一直往后拖，到2014年7月李有福就失去联系。其到工程工地查看，只拆了几户老房，没有进展，感到被骗了，就来报警。
5、被害人李某2李某乙陈述，证明李有福向其介绍了“鑫塔上苑”的建设规模的情况，要合作就先交纳保证金400万，巩纪董也说李有福实力雄厚，其相信了就和李有福签了工程承包协议。两三天后，按照李有福的要求先交了200万元的保证金。到期其要求进场施工时，李有福一直往后拖，到了2014年7月其就联系不上他了。
6、被告人李有福供述，证实其以公司名义和李某2李某乙签订了协议，李某2李某乙给其200万元保证金。款到公司账上是通过公司财务付出去的，大部分用于公司周转、还贷、还借款及利息，一小部分用于塔上村工地、水头村工地。其和李某2李某乙签订施工协议，就是想用李某2李某乙的400万元退还前面几个人的保证金。
另查明，被告人李有福将上述诈骗资金部分用于偿还贷款、借款及利息和公司周转，部分用于塔上村及水头村项目和个人购买房屋事项。
认定上述事实的证据有：
1、借据，证明李有福向胡某分三次借款共计50万元，其中40万元用李有福的晋Ａ×××××奔驰车作抵押。
2、借记卡明细查询，证明王某2王某乙收到拆迁款78万元。
3、照片四张，证明李有福开发“鑫塔上苑”项目的现状。
4、补偿协议书，证明郭某和刘某3刘某丙签订，赔偿水头村刘某3刘某丙幼儿园损失25万元。
5、山西省太原市中级人民法院民事调解书【（2013）并民初字第357号】，证明李有福公司欠孟金双借款及违约金1350万元达成还款调解书。
6、协助查询财产通知书回执，证明李有福收取四被害人保证金的流向。
7、协助冻结通知书回执，证明李有福所有卡号账户仅有小额或无现金留存。
8、证人胡某的证言，证明2013年10月李有福在其公司小区购房并转账50万元，后没有再交款，并要求退款。2014年其妻子转给李有福25万元，2014年6月27日李有福借其现金40万元，6月28日借其现金5万元，9月26日借其现金5万元。
9、证人王某2王某乙的证言，证明其家的老房子在水头镇水头村，郭某以78万元购买其的老房子。
10、证人冯某的证言，证明其家的老房子在水头村，郭某以32万元购买该老房子。
11、证人郭某的证言，证明其于2013年和李有福合伙开发水头镇水头村改造项目工程。其出地块，李有福出钱，收益其占30%，李有福占70%。李有福和其合伙时在项目上投了200多万，都用在拆迁房屋上了。
12、证人刘某3刘某丙的证言，证明其是水头村的，自家开幼儿园，李有福和郭某包赔其损失25万元。他们的工程是2013年开工，现在盖了8层停工了。
13、证人张某2张某乙的证言，证明其是水头村村主任，该村的是15层全框架结构大楼14000平米，是李有福和我村的郭某合伙开发。2013年6月开工，2014年5月停工至现在，原因是听说他们的资金链断了。
14、林州市公安局经侦大队情况说明，证明2013年9月30日，李有福汇给王毅15万元，王毅电话称是李有福还他的借款。
15、证人刘来富的证言（太原市佳宏房地产开发有限公司法人代表），证明李有福从2010年开始到2013底借其1000余万元，是纯本金。他借的钱都是用于还债了。
16、证人王某3王某丙的证言，证明其是安阳市世丰投资有限公司的法人代表，2010年10月10日李有福向其公司借款850万元，连本带利1080万元未还。
17、被告人李有福供述，证明其转到刘某1刘某甲工商银行卡上300多万，转到中信银行、兴业银行、光大银行、华夏银行、交通银行等信用卡上的钱都是还银行信用卡的钱，转给巩纪董、张敏等人的钱都是借款和贷款利息，是用的薛某和李某2李某乙的保证金。购买胡某开发的房屋是用的李某2李某乙的保证金，由于资金紧张没有再交，退给的钱还了银行贷款利息及王毅的借款利息。水头村其投进去200多万元，一部分是薛某的保证金。其占水头村项目70%的收益权，因李建军主体封顶后其资金不到位，将70%的收益权转给了李建军。
原判认定，被告人李有福以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，虚构项目已被相关部门审批的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，严重扰乱市场经济秩序，侵犯他人财产所有权，其行为已构成合同诈骗罪。李有福退赃30万元，可酌情从轻处罚。违法所得，予以退赔。根据李有福的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李有福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李有福于本判决生效后一个月内，退赔被害人陈某违法所得人民币70万元；退赔被害人薛某人民币100万元；退赔李某2李某乙人民币200万元；退赔杨某人民币50万元。
上诉人李有福的上诉理由，其不认识陈某，未诈骗陈某钱财。另上诉人李有福的上诉理由和其及辩护人的辩护意见：1、本案的工程项目是真实存在的，李有福没有采取欺诈手段，不具有非法占有的目的，与被害人之间属经济纠纷，不构成合同诈骗罪。2、按照刑事诉讼法相关规定，本案被告人户籍地、犯罪地都是山西，应该由主要犯罪地进行管辖，林州司法机关无权管辖。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人李有福所提“其不认识陈某，未诈骗陈某钱财”的上诉理由，经查，根据证人路某的证言、恒嘉公司会计高某的证言、被害人陈某的陈述、被告人李有福的供述及施工协议、汇款凭证、短信记录等证据，均证明实际承包人及支付保证金的人是陈某，李有福实施诈骗的对象及实际被害人即为陈某。故上诉人李有福该上诉理由不予支持。
关于上诉人李有福及其辩护人所提“本案的工程项目是真实存在的，李有福没有采取欺诈手段，不具有非法占有的目的，与被害人之间属经济纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，李有福在自无资金又身负巨额债务的情况下，与山西省交口县塔上村签订拆迁改造工程，其先用借款对该村的少数住户进行拆迁，形成即将开工的假象，再对外隐瞒该项目未经审批、根本无法实际施工的事实，骗取承包方先缴纳巨额保证金，待保证金到手后其用保证金偿还前期债务及利息、公司运营、购买私人房产等，李有福采取这种“拆东墙补西墙”的方式，最终导致多笔保证金不能退还的结果，足以证明其非法占有的目的，应构成合同诈骗罪。故上诉人李有福的该上诉理由和其辩护人的该辩护意见不予支持。
关于上诉人李有福及其辩护人所提“林州司法机关无权管辖”的上诉理由和辩护意见，经查，被害人陈某汇给李有福的保证金，其中40万元是经林州市农行信用合作联社汇出，林州市属于诈骗犯罪的行为地之一，依法具有司法管辖权。故上诉人李有福的该上诉理由和其辩护人的该辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人李有福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李有福的上诉理由和其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张歆梅
审判员 杨如意
审判员 申江波
二〇一六年十月二十八日
书记员 刘 琪