山东省武城县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁1428行初13号
原告武城县城区ＸＸ火锅店。
经营者孙民华，地址武城县城区。
委托诉讼代理人尹旭峰，男，武城广运法律服务所法律工作者。
被告德州市人力资源和社会保障局。
住所地德州市德城区东风东路****号。
法定代表人何连生，局长。
行政机关负责人刘洪君，副局长
委托诉讼代理人傅志江，男，武城县人力资源和社会保障局工作人员。
第三人陶庆顺，男，1964年9月13日出生，汉族，住山东省武城县。
委托代理人孟庆兰，山东恒信德律师事务所律师。
原告武城县城区ＸＸ火锅店不服被告德州市人力资源和社会保障局、第三人陶庆顺工伤行政确认一案，于2016年11月16日向德州市中级人民法院提起行政诉讼，德州市中级人民法院于2016年11月16日受理后，于2016年11月17日裁定指定本院审理。本院于2016年11月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2016年11月29日向第三人送达了起诉状副本及参与诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人尹旭峰，被告德州市人力资源和社会保障局行政机关负责人刘洪君及其委托代理人傅志江，第三人陶庆顺及其委托代理人孟庆兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告德州市人力资源和社会保障局于2016年5月13日作出德人社（9）伤字【2016】9号《工伤认定决定书》，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定死者张某为工亡。
原告武城县城区ＸＸ火锅店诉称，被告于2016年3月16日受理了第三人陶庆顺的工伤认定，2016年5月13日作出认定死者张某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》的规定，予以认定为工亡。一、死者张某不是原告的正式员工。张某是我单位聘请的临时工，每天中午和晚上到我单位刷洗餐具，干完工作就走，每天的工作时间不超过4小时。二、2016年2月21日23时许张某发生交通事故的时间已超出合理的时间。原告单位晚9时30分下班，如有客人未走，仅留下值班人员，从原告单位晚9时30分下班到其发生交通事故23时许，时隔一个半小时之久，从我单位到张某居住的凤凰台小区骑电动车大约30分钟，两者时间相差太久，不应认定为下班途中发生交通事故。三、张某2016年2月21日在原告单位不值班，张某发生交通事故当晚并没有在原告单位干活。经查，她只是等她的一个老乡，一块回家。综上所述，被告认定张某为工亡而作出的德人社（9）伤字（2016）9号工伤认定决定书认定事实和适用法律错误，请求依法撤销。
原告未向本院提交证据，认为证据均在被告的卷宗中。
被告辩称，一、被告德州市人力资源和社会保障局作出的德人社（9）伤字【2016】9号《工伤认定决定书》符合法律程序。经调查，张某系武城县城区ＸＸ火锅店的职工，于2016年2月21日下班途中发生交通事故死亡。申请人（张某的丈夫）于2016年3月14日向本机关提出工伤认定申请，经补正材料后，本机关于2016年3月16日正式受理申请人的工伤认定材料。申请人在工伤认定表中称张某系于2016年2月21日23时许下班途中发生交通事故死亡。被告德州市人力资源和社会保障局于2016年3月18日向武城县城区ＸＸ火锅店下达了“工伤认定限期举证通知书”，武城县城区ＸＸ火锅店于4月5日向本机关提交了举证材料“情况说明”，“情况说明”中辩称：1、其属于个体工商户，并未与张某签订劳动合同，双方系雇佣劳务关系而非劳动关系。2、其正常下班时间分为两段：一是上午9时上班至下午2时下班，二是下午4时30分上班至晚9时30分下班，而张某发生交通事故死亡的时间为晚上11时，超出了回家的合理时间，不应认定为下班途中发生交通事故。3、2016年2月21日王爱英在厨房值班，除此之外左淑惠、耿玉娟、陈秀菊在单位值班。张某不在单位值班。被告德州市人力资源和社会保障局调查得知：1、张某系武城县城区ＸＸ火锅店的勤杂工，每天工作在8小时以上，按月领取工资，并接受武城县城区ＸＸ火锅店的管理，有相关证人证言为凭证，另外，申请人还提供了“工作证明”一份，以上证据，完全可以认定张某与武城县城区ＸＸ火锅店之间具有劳动关系，2、证人陈某1、邢某与张某同为武城县城区ＸＸ火锅店的员工，三人于2016年2月21日晚同一时间，即晚上10时30分左右，一起离开工作单位结伴回家，两人亲眼目睹了张某发生交通事故死亡。
二、被告德州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定事实清楚、证据确凿。被告德州市人力资源和社会保障局通过对张某在武城县城区ＸＸ火锅店的同事陈某1、邢某的调查询问，证实张某是在2016年2月21日晚10时30分左右下班回家的事实。被告德州市人力资源和社会保障局通过对武城县城区ＸＸ火锅店提供的证人即张某在武城县城区ＸＸ火锅店的其他同事左淑惠、耿玉娟、温国威、李振宇、田桂英的调查询问，证实他们均不知道张某2016年2月21日晚是在什么时间离开饭店下班回家的事实。另外，本机关要求武城县城区ＸＸ火锅店提供饭店门口的监控录像以便于查清事实，原告以时间太久无法调出为由拒绝提供，武城县城区ＸＸ火锅店也没有其他证据证明张某是在2016年2月21日晚9时30分左右下班回家的事实。根据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其他近亲属认定为工伤，用人单位不认定是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，本机关对申请人提出的主张予以支持。
因此，被告德州市人力资源和社会保障局认定，张某的受伤时间、受伤地点、受伤原因等事实清楚，属于合理的下班时间、合理的下班路线。所以被告德州市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡，火车事故的”，应当认定为工伤的规定，予以认定为工亡。综上所述，被告德州市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（德人社（9）号【2016】9号）的认定，事实清楚，程序合法。适用法律正确，请武城县人民法院予以维持，驳回原告的行政诉讼。
被告德州市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据、依据：
证据一：德州市人力资源和社会保障局作出的德人社（9）伤字【2016】9号工伤认定决定书。
证据二：德州市人力资源和社会保障局作出的德人社伤举证字【2016】1号工伤认定期限举证通知书。证明被告要求原告限期举证。
证据三：工伤认定申请书。证明陶庆顺等人向武城县人力资源提出书面申请。
证据四：证明一份。证明陶庆顺是当事人的丈夫，证明当事人的居住地点。
证据五：亲属关系的证明。证明申请人具备主体资格。
证据六：德州市公安局交通警察支队武城大队作出的武公交认字【2016】第0122号道路交通事故认定书。证明张某出事故的时间地点责任承担的大小，张某在事故中不承担任何责任。
证据七：受害人行走路线图。证明了当事人的行走路线，认定为合理路线。
证据八：工作证明。当事人的劳动关系以及工作时间。
证据九：中国移动通信客户通信详单。证明受伤的时间，当事人发生交通事故的时间，目击证人在现场的事实。
证据十：病人选择医院告知书。证明当事人发生交通事故后接受抢救的事实。
证据十一：调查笔录一宗。笔录一证明当事人的目击证人直接询问，证明了当事人发生事故下班离开回家的事实，目击了交通事故发生的事实，目击证人打的电话。笔录二证明没有人能证明张某是9.30离开单位的，并且对经理询问，监控拒绝提供，工伤保险条例规定，原告负有举证不利的责任。
证据十二：送达回证两组及照片，一是送达限期举证通知书，二是工伤认定决定书的回证。证明我局已经送达法律文书。
第三人述称原告所诉无事实和法律依据，被告作出的认定张某为工伤的决定书认定事实清楚，适用法律正确，望法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交的证据提出如下质证意见：对证据二、三、六无异议。对证据一工伤认定决定书不予认可，认为与事实不符，违反法定程序。对证据四夫妻关系的证明无异议，对居住的地点有异议，她居住的地点是凤凰台而不是邢坟台村。证据五在证据的内容不完整，应当加以上四人为张某的全部第一顺序继承人，并且该证据应有单位的签字，形式不合法。对证据七有异议，我不清楚被告是依据什么做出的合理的行走路线，走什么路线被告是无法确定，该证据是被告的主观臆断。对证据八工作证明不予认可，证据形式不合法，单位出具证明应加盖公章和签字，但该份证据不是单位公章，签字也不是负责人签字，证明内容不具体，不明确。对证据九通信详单证据形式不合法，应当加盖移动公司的公章，而不是复印件，对其真实性的内容有异议，不认可被告的证明意图，证明意图是被告的主观推断。对证据十有异议，该证据的内容不完整，没有医生的签字，该告知书证据形式不合法，内容不予认可。对证据十一调查笔录总的质证意见为证据的形式不合法，调查笔录中在场人员证明签字都没有，并且该笔录中也没有询问人的签字，被询问人签字的位置也有疑问；被询问人应注明看过无误，笔录对事实可能存在歪曲，很难让原告信服。对陶庆顺的询问笔录的内容没有异议，其说明了下午上班时间16点30分，对于晚上下班时间不确定不予认可，对邢某的询问笔录的内容中关于单位规定上下班的时间无异议，其余的有异议；对陈某1的调查笔录有异议，不予认可，内容不真实，张某发生事故的当天晚上是等陈某1回家，但是陈某1不干了；对左淑惠的调查笔录无异议，能证明上下班的时间，其中晚上下班的时间是晚上9点30分，当天晚上张某不值班；对耿玉娟的调查笔录无异议，对温国威的调查笔录无异议，但不能证明被告所述的证明意图；对李振宇的调查笔录无异议；对田贵英的调查笔录无异议。对被告证据十二回证有异议。第一，对工伤限期举证通知书文书送达回证有异议，没有送达单位的盖章，没有负责人签字，第二签名部分其行为代表不了原告的单位，并且也未注明送达的方式，该法律文书视为未送达，即使温国威签收应为代收人，该法律文书应视为未送达。第二，工伤认定送达回证不予认可，作为原告的代理人向被告送了授权委托书，身份证复印件，原告授权给我，应当给我送达，却不予给我送达签字，我相当于没有收到。因为原告交的手续在被告处有，应当由本代理人签收送达，不应当留置送达。
针对被告的证据，原告综合质证如下：被告违反法定程序，原告代理人作为武城城区ＸＸ火锅店代理人参与被告的工伤认定的过程，但是本代理人并未能收到法律文书，德州市人力资源和社会保障局应送达给代理人，但是没有送达，代理人没有签过字。第二，被告所调查的人员武城县ＸＸ火锅店所交的证明也属于证人证言，被告应对证人证言进行开庭质证，并且被告调查的证人证言有相互矛盾的地方，像这种有矛盾的证言，被告必须对证言询问，进行到庭质证，而不能草率的做出决定。
针对原告的质证意见，被告反驳称：第一，文书送达，被告多次通知原告及代理人前来签收文书，原告方一直没有来，被申请人方2016年5月24日由傅志江和董英晓送达饭店，我方认为是合法的送达，并有照片为证。第二，被申请人的证人证言都进行了调查，以当面调查的证言为准，被告只认可自己调查的内容，原告提供的人员我们都进行了调查询问，是否需要开庭法律没有明确的规定，那是仲裁的事，被告认为没有必要调查的不调查。第三，下班时间存在争议，饭店的监控录像不予提供，没有一个人证明张某是9点半下的班，而我们有两个证人证明是10点半下的班。被告的认定从程序到实体都没有问题。
第三人及其委托代理人对被告的证据无异议，认为被告提交的证据可以相互印证，证实张某为工伤的事实。本院对上述证据认证如下：被告提交的证据是真实的、合法的，与本案具备关联性，认定为有效证据。
经审理查明，死者张某生前系原告武城县城区ＸＸ火锅店的职工，于2016年2月21日晚23时许骑电动自行车行至武城新甲路高坟台村第六加油站东，被马传宾驾驶大众途锐越野车（当时悬挂津Ｋ×××××）撞倒，张某经医院抢救无效死亡。德州市公安局交通警察支队武城大队作出武公交认字【2016】第0122号道路交通事故认定书。张某在事故中不承担任何责任。第三人陶庆顺（张某的丈夫）于2016年3月14日向被告德州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告德州市人力资源和社会保障局于2016年3月16日受理申请人的工伤认定材料。被告于2016年3月18日向原告武城县城区ＸＸ火锅店下达了“工伤认定限期举证通知书”，武城县城区ＸＸ火锅店于4月5日向被告提交了举证材料“情况说明”。被告调查核实后认为，张某发生事故当晚受伤的地点、时间、受伤原因等事实清楚，属于合理的下班时间、合理的下班路线，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项，遂作出了死者张某系工亡的认定。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五条和《工伤保险条例》第五条、第十八之规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工和用人单位之间是否存在劳动关系的职权。被告德州市人力资源和社会保障局调查了受到伤害的职工在原告武城县城区ＸＸ火锅店工作的情况，认为死者张某系原告职工，每天在原告处工作，接受原告的管理，在原告处领取报酬，综合调查情况后得出了死者张某与原告系劳动关系的结论，本院予以认定。原告认为死者是“临时工”不存在劳动关系的理由，本院不予支持。死者张某在2016年2月21日16时30分至晚上21点30分在原告武城县城区ＸＸ火锅店处上班这一事实各方均无异议，也与相关证人证言相印证，应当予以采信。原告称张某在当晚21点30分离开原告处，至发生事故时是11时许，不在合理时间内，但对于张某何时离开原告处并没有提供出相应的证据予以佐证。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告认为死者张某于当晚9时30分离开工作单位，原告对于自己的主张负有举证责任，但其没有举出相关证据，应当承担举证不能的法律后果。被告在调查中，证人邢某、陈某2证实当时张某是在当时10时30分左右下班，并亲眼目睹了事故的发生，与发生交通事故的时间11时许吻合，从而认为是在合理时间，行走在上下班的合理路线上。在合理的时间内往返于工作地和住所地、经常居住地的合理路线的上下班途中，“在上下班途中”受到非本人主要责任的交通事故的伤害。至于原告所称，被告在工伤认定程序上存在违法行为，送达上不严格，没有送达给代理人，但被告提供的卷宗上可以看到被告进行了合法的送达，原告的意见可以作为被告工作整改的建议，但不能作为撤销被告所作决定的依据。
综上所述，被告德州市人力资源和社会保障局作出的德人社（9）伤字【2016】9号《工伤认定决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，原告所诉应当驳回。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告武城县城区ＸＸ火锅店的诉讼请求。
案件受理费50元由原告武城县城区ＸＸ火锅店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 田瑞波
审 判 员 卜庆勇
人民陪审员 董 雯
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨 柳