广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1867号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。住广东省湛江市海滨大道***号。
主要负责人：冯海胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈春安，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李贞华，男，1946年9月4日出生，汉族，住廉江市，
原审被告：梁郁伟，男，1985年12月26日出生，汉族，广东省高州市人，住廉江市，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（下称人保湛江公司）因与被上诉人李贞华及原审被告梁郁伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11年9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人保湛江公司的委托诉讼代理人陈春安、原审被告梁郁伟到庭参加诉讼，被上诉人李贞华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保湛江公司上诉请求：1、变更原审判决主文第一项，依法改判我司只需赔偿李贞华30953.6元；2、本案的上诉费全部由李贞华承担（注：我司不服原审判决的金额为16517元）。事实和理由：一、原审法院认定并计算李贞华超出住院期间的营养费、护理费错误，依法不应支持其该项请求并应驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条以及第二十四条之规定，护理费、营养费赔偿的前提是住院，且赔偿计算应参照医疗机构出具的意见（医嘱）。显然，护理费、营养费的赔偿天数应根据住院天数来计算，李贞华第一次起诉时已经将其住院期间的护理费以及营养费计算入其诉讼请求，第一次起诉时没有要求进行司法鉴定，重新要求鉴定其营养期、护理期。且根据廉江市人民法院2017年3月1日作出的（2017)粤0881民初171号生效民事判决确认的权利义务，其没有就该判决上诉，已经得到其住院期间的护理费、营养费的赔偿，证明其已经认可了护理营养期限。而判后其又在2017年4月17日单独请求廉江交警大队委托进行司法鉴定，鉴定中重新要求鉴定其营养期、护理期，且该鉴定活动没有通知各赔偿义务人参加，明显是其为第二次诉讼做准备。原审法院确认生效判决事实，却又重新计算出新的护理费和营养费是错误的，没有任何法律依据，原审法院无法律依据判决李贞华超出住院时间且明显违法的护理费、营养费明显违法，依法应当予以改判驳回李贞华护理费、营养费的诉讼请求。
二、原审核定的精神损害抚慰金数额过高，依法应当调整为1500元。李贞华的伤残等级为一项十级伤残，按照司法实践以及最高人民法院司法解释的规定，其精神损害抚慰金至多为5000元，而肇事车辆在本次事故中仅承担次要责任，其过错程度理应与次要责任相当的30%，则精神损害抚慰金应至多为1500元。综上，原审判决认定事实有误、有违反法律规定，核定的损失赔偿错误，请二审依法予以纠正，支持我司的上诉请求。
梁郁伟述称，同意人保湛江公司的上诉意见。
李贞华没有到庭参加诉讼，亦没有提交陈述意见。
李贞华向原审法院的起诉请求：1、判令赔偿义务人赔偿其76762.88元；2、由赔偿义务人承担本案诉讼费用。
原审法院认定的事实：2016年12月20日，李贞华驾驶无牌轻便二轮摩托车由石岭往石颈方向行驶，16时0分，行至线××村路段时，与对向梁郁伟的粤Ｋ×××××号轿车相撞，造成两车损坏，李贞华受伤的交通事故。
2017年1月5日，廉江市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认为李贞华无机动车驾驶证驾车上路且遇对向来车时不减速靠右行驶，其行为是造成事故的主要原因；梁郁伟驾车不注意安全行驶，其行为是造成事故的次要原因。该认定书认定梁郁伟承担事故的次要责任、李贞华承担主要责任。
事故发生当日，李贞华被送到廉江市人民医院住院治疗。从2016年12月20日至2017年1月5日出院，共住院了17天，李贞华经诊断为：1、左股骨中段、远端粉碎性骨折；2、右手、双足部多处皮肤挫裂伤并皮瓣撕脱伤；3、右第1跖趾关节脱位；4、右第2跖骨头粉碎骨折；5、左第6—8肋多发肋骨骨折；6、外伤性头晕；7、高血压2级、极高危组；8、外伤性湿肺；9、慢性胃炎。
2017年4月17日，经廉江市交警大队委托，广东正和法医临床司法鉴定所对李贞华的进行伤残程度、后续治疗费及护理期、营养期予以评估鉴定，其鉴定意见为：1、评定被鉴定人李贞华左股骨多段粉碎性骨折内固定术后，左髋及左膝关节活动受限，构成九级伤残；右第1跖趾关节脱位及右第2跖骨头粉碎性骨折治疗后，右趾僵硬，构成十级伤残。2、评定被鉴定人李贞华后续折除左股骨骨折内固定物费用为10000元。3、综合评定被鉴定人李贞华2016年12月20日交通事故受伤后的护理期为120日、营养期为90日。李贞华为此而支付鉴定费3200元。
李贞华属农业劳动者，其因交通事故受伤后的医疗费已向廉江市人民法院起诉赔偿，该院于2017年3月1日作出（2017）粤0881民初171号民事判决，判决人保湛江公司赔偿李贞华20824.30元（其中交强险医疗费赔偿限额内赔偿了1万元、死亡伤残限额内赔偿了4580元、财产限额内赔偿了2000元，在商业第三者责任险限额内赔偿了4244.30元），该判决已生效。
另认定，肇事粤Ｋ×××××号车辆为梁郁伟所有，并由其在人保湛江公司处购买有交强险（法定责任限额共122000元。其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业险（其中第三者责任保险的责任限额为1000000元且不计免赔率）。上述交通事故发生在保险期间，且没有免赔事由。
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。廉江市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定的事实清楚，且各方当事人均无异议，予以采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，李贞华因本次交通事故受伤的损失及赔偿项目有：
1、营养费2190元。李贞华住院期间的医嘱需加强营养，考虑到李贞华已构成伤残，营养费可按30元/天计算，因李贞华尚需后续治疗，李贞华经司法鉴定的营养期为90天，减除李贞华第一次起诉已主张17天，故营养费为30元/天×（90-17）天＝2190元。
2、护理费12630元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员无收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”，李贞华住院17天，医嘱住院期间陪护二人，但李贞华没能提供足够的证据证明是谁给予护理，护理人员的工资可按其请求的120元/天计算。李贞华经司法鉴定的护理期为120天，因李贞华尚需后续治疗，确定李贞华的护理期按120天计算。李贞华第一次住院出院后护理人员原则上为一人，减除李贞华第一次起诉已主张17天，护理费为120元/天×（120-17）天＝12630元。
3、交通费0元。李贞华的交通费已赔偿500元，其再次请求没有理由，不予支持。
4、残疾赔偿金26453.60元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”李贞华至伤残评定时已71周岁，其构成一项九级、一项十级伤残，其伤残赔偿系数为22％，根据广东省农村居民人均纯收入13360.40元/年计算，残疾赔偿金为13360.40元/年×9年×22%=26453.60元。
5、精神抚慰金5000元。李贞华请求赔偿精神抚慰金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。考虑到李贞华已构成九级伤残，李贞华所得的残疾赔偿金不足以弥补其精神伤害，赔偿义务人应支付适当的精神抚慰金给李贞华，李贞华请求赔偿精神抚慰金5000元合理，予以支持。
6、后续治疗费10000元。李贞华的后续治疗费经鉴定为10000元，人保湛江公司对此有异议，虽然该费用未实际发生，但鉴于后续治疗费是折除内固定物的费用，且必然发生，故认定李贞华的后续治疗费为10000元。
7、司法鉴定费3200元。该费用是李贞华因交通事故自行委托伤残鉴定的支出，该费用可作为李贞华的损失予以赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任”。交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
本案李贞华属于交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括后续治疗费10000元、营养费2190元，合计12190元；因人保湛江公司已在医疗费限额内赔偿10000元；李贞华超出交强险部分即为12190元，根据交通事故的责任分担，梁郁伟应赔偿李贞华该损失的30％即3657元。因李贞华驾驶粤Ｋ×××××号车在人保湛江公司购买商业第三者责任险（保额100万元、不计免赔），故人保湛江公司应在商业险中赔偿李贞华3657元。
本案李贞华属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费12360元、残疾赔偿金26453.60元、精神损害抚慰金5000元，合计43813.60元；该款未超出交强险项下的死亡伤残赔偿限额，应由人保湛江公司赔偿给李贞华。
本案李贞华请求赔偿的鉴定费3200元，该损失不属保险赔偿范围，根据交通事故的责任分担，梁郁伟应赔偿李贞华该损失的30％即960元。人保湛江公司应赔偿李贞华的损失合计为3657元+43813.60元=47470.60元。
原审法院《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条的规定，作如下判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿47470.60元给李贞华。二、限梁郁伟在判决发生法律效力之日起十日内赔偿960元给李贞华。三、驳回李贞华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，由梁郁伟负担545元，李贞华负担315元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：李贞华在本案中请求的护理费、营养费、精神损害抚慰金是否应支持。
李贞华因交通事故受伤，已向原审法院起诉，原审法院于2017年3月1日作出（2017）粤0881民初171号民事判决，判决人保湛江公司赔偿李贞华20824.30元（其中交强险医疗费赔偿限额内赔偿了10000元、死亡伤残限额内赔偿了4580元、财产限额内赔偿了2000元，在商业第三者责任险限额内赔偿了4244.30元），该判决已于2017年4月29日发生法律效力。2017年4月14日，廉江市公安局交通警察大队委托广东正和法医临床司法鉴定所对李贞华的进行伤残程度、后续治疗费及护理期、营养期予以评估鉴定，2017年4月17日，广东正和法医临床司法鉴定所经作出的鉴定意见为：1、评定被鉴定人李贞华左股骨多段粉碎性骨折内固定术后，左髋及左膝关节活动受限，构成九级伤残；右第1跖趾关节脱位及右第2跖骨头粉碎性骨折治疗后，右趾僵硬，构成十级伤残。2、评定被鉴定人李贞华后续折除左股骨骨折内固定物费用为10000元。3、综合评定被鉴定人李贞华2016年12月20日交通事故受伤后的护理期为120日、营养期为90日。李贞华为此而支付鉴定费3200元。据此，对李贞华所作的鉴定意见是在原审法院作出（2017）粤0881民初171号民事判决之后，李贞华住院期间的医嘱需加强营养，考虑到李贞华已构成伤残，营养费可按30元/天计算，因李贞华尚需后续治疗，李贞华经司法鉴定的营养期为90天，减除李贞华第一次起诉已主张的17天，故李贞华因本次交通事故受伤的营养费为30元/天×（90-17）天＝2190元。李贞华住院17天，医嘱住院期间陪护二人，护理人员的工资可按其请求的120元/天计算，李贞华经司法鉴定的护理期为120天，李贞华第一次住院出院后护理人员原则上为一人，减除李贞华第一次起诉已主张17天，李贞华因本次交通事故受伤的护理费为120元/天×（120-17）天＝12630元。本次事故造成李贞华九级伤残，赔偿义务人应支付适当的精神抚慰金给李贞华，故原审判决对李贞华请求赔偿精神抚慰金5000元予以支持合理，综上，原审判决对李贞华的护理费、营养费、精神损害抚慰金的判决并无不当。上诉人人保湛江公司关于原审判决核定的上述损失赔偿错误应予以纠正的上诉主张，理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。人保湛江公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎振华
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一七年十二月十二日
书记员 梁树杏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。