河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1221刑初130号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人马振雷，男，1978年1月3日出生，汉族，初中毕业，农民，案发前租住河南省渑池县城关镇孟岭村五里河组（户籍地：渑池县）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月20日被渑池县公安局刑事拘留，2016年5月28日被逮捕，2016年6月21日被渑池县公安局取保候审。2016年9月2日经渑池县人民检察院决定被渑池县公安局取保候审。2017年1月22日经本院决定被取保候审。经本院决定于2017年5月19日被渑池县公安局执行逮捕。
辩护人王少先，河南锐达律师事务所律师。
被告人马雷红，曾用名马爱红，男，1971年9月4日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省渑池县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月27日被渑池县公安局取保候审，同年9月1日经渑池县人民检察院决定被渑池县公安局取保候审。2017年1月22日经本院决定被取保候审。
辩护人祝京子，河南锐达律师事务所律师。
被告人邵刚，曾用名邵玉钢，男，1970年3月9日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省渑池县东门（户籍地：渑池县）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月27日被渑池县公安局取保候审，同年9月2日经渑池县人民检察院决定被渑池县公安局取保候审。2017年1月23日经本院决定被取保候审。
被告人张丽丽，女，1980年8月6日出生，汉族，小学毕业，农民，住河南省渑池县城关镇孟岭村五里河组（户籍地：渑池县）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月22日被渑池县公安局取保候审，同年9月2日经渑池县人民检察院决定被渑池县公安局取保候审。2017年1月22日经本院决定被取保候审。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉〔2016〕226号起诉书指控被告人马振雷、马雷红、邵刚、张丽丽犯生产、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院2017年1月19日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，分别于2017年2月27日、5月19日、10月30日三次公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟出庭支持公诉，被告人马振雷及其辩护人王少先、被告人马雷红及其辩护人祝京子、被告人邵刚、张丽丽到庭参加诉讼。审理期间于2017年4月12日退回渑池县人民检察院补充侦查一次，8月2日渑池县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：2015年11月至2016年4月，被告人马振雷租用卫某在渑池县城关镇孟岭村野狐沟组的院子一所，和被告人马雷红各投资2万共4万元，生产、销售假性保健药。马振雷与被告人邵刚商量后，由马振雷提供资金，邵刚从广州美博城购买散装性保健药品、空药瓶、包装盒、标签、说明书等通过物流运到渑池五里河长通物流和渑池复烤厂南鸿泰物流，马振雷用豫Ｍ×××××面包车运至租住院，邵刚负责传授生产技术和联系购买假性保健药品人员，马振雷伙同妻子被告人张丽丽将散装药品生产成“力加力”等15种性保健药品，马振雷通过邦德、鸿泰、宇鑫物流销售性保健药品643153元。张丽丽用自己和朋友李彦明身份信息办理三张银行卡交给马振雷、马雷红保管，专门用于接收货款。三家物流将代收款分别转账到三张银行卡上，其中张丽丽农行卡6218487079194399970现金184201元、张丽丽农行卡6210812540002295691现金283826元、李彦明农行卡622848207942387119现金175126元，马雷红将钱取出用于再生产，邵刚从中获利15000元。2016年４月19日晚，渑池县公安局接举报对该犯罪场所进行检查，次日扣押生产的15种性保健药品186444粒或片。2016年5月10日，经洛阳市黎明化工研究院化工新材料检测中心鉴定，该15种性保健药品中均含有非法添加物质西地那非成分。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了书证扣押物品清单；鉴定意见；现场勘查笔录；四被告人的供述与辩解等证据,据此认为，被告人马振雷、马雷红、邵刚、张丽丽生产、销售含有非法添加西地那非成分性的食品，其中已生产、销售643153元，生产未销售186444粒或片，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百四十四条之规定，均应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人马振雷自愿认罪，辩称销售金额没有指控那么多。其辩护人认为:指控生产、销售有毒有害食品数额不能仅凭涉案三张银行卡进账数额确定；马振雷有坦白情节，犯罪持续时间较短，建议从轻处罚。
被告人马雷红自愿认罪，辩称销售金额没有指控那么多。其辩护人认为：公诉机关指控销售金额64万余元不实，应将被告人卖粉条、辣椒的27万元予以扣除；马雷红有自首情节，主观上没有恶意，建议从宽处罚并适用缓刑。
被告人邵刚对起诉书指控的事实与罪名均无异议。
被告人张丽丽自愿认罪，辩解自己作用较小。
经审理查明：2015年，被告人马振雷在广州市白云区某制造假性保健品的工厂打工期间，了解到经营假冒性保健品利润较大，并知道相关的制作方法，后马振雷返回渑池。2015年11月至2016年4月，马振雷租用卫某位于渑池县城关镇孟岭村野狐沟组闲置院落一所，并和被告人马雷红（马振雷哥哥）经预谋后各出资25000元用于生产、销售假性保健品的资金周转。期间，马振雷除自己“进货”外，还提供资金让被告人邵刚帮忙从广州美博城购买散装的多种假冒性保健品及空药瓶、包装盒、标签、说明书等通过物流以配件、服装名义发到渑池长通、鸿泰物流，马振雷再用车运至其租住院子，邵刚亦告诉马振雷如何简单包装，并帮忙联系部分购买假性保健品的客户以供马振雷销售所需。马振雷伙同其妻被告人张丽丽将购买的散装性保健品手工贴贴、装说明书、叠盒、组装后加工成“力加力”等15种性保健品，后马振雷联系需要够买的客户后通过邦德、鸿泰、宇鑫物流向新疆、广西等部分地区销售假冒性保健品。马振雷还安排张丽丽以其本人及借用的李彦明身份证办理了三张银行卡用于接受货款（马雷红保管其中的两张银行卡接收货款）。货款回来后，上述物流公司将代收款分别转账到该三张银行卡上，经公安机关查询，2015年11月至2016年5月4日三家物流公司共计向该三张银行卡存入643153元，该包含马振雷、张丽丽等向广西等地销售辣椒、粉条等所得款项270000万元。马雷红将销售性保健品所得货款取出后交给马振雷用于持续进货、生产，其中邵刚帮马振雷联系进货时从中赚取差价获利共15000元。2016年春节前，马振雷、马雷红经算账每人“分红”10000元，支付张丽丽“工资”1800元。2016年４月19日晚，渑池县公安局治安大队接举报对该犯罪场所进行查处，当场查获马振雷及已生产加工但尚未售出的15种性保健药品共计186444粒（片），后将查扣相关性保健品移交渑池县食品药品监督管理局稽查队。2016年5月10日，经鉴定，涉案取样送检的15种性保健药品中均含有非法添加物质西地那非成分。
另查明，截止案发，被告人马振雷、马雷红共计非法获利80000余元。2016年４月27日，被告人马雷红、邵刚到渑池县公安局投案；2016年4月22日被告人张丽丽被抓获归案。2016年10月21日，渑池县食品药品监督管理局出具证明：涉案物品经鉴定均含有西地那非成分，依据《中华人民共和国食品安全法》及《国家食品药品监督管理局》保健食品中可能非法添加的物质名单，属有毒、有害食品。2017年3月31日，涉案查扣物品已在渑池县城关镇十里铺垃圾填埋场全部销毁。案发后马振雷退缴违法所得55000元，马雷红退缴违法所得25000元，邵刚退缴违法所得15000元，均已由公安机关罚没；审理期间张丽丽向本院退缴违法所得1800元。
上述事实，有书证渑池县公安局受案登记表，扣押物品清单、照片，提取样本笔录、照片，张丽丽、李彦明银行交易明细，渑池县食品药品监督管理局出具的证明，破案报告，罚没款票据，渑池县公安局出具的情况说明及四被告人的身份证明；证人卫某的证言；被告人马振雷、马雷红、邵刚、张丽丽在侦察机关的供述与辩解及庭审陈述；现场勘查笔录、照片；黎明化工研究院化工新材料检测中心出具的检测报告等证据证实，足以认定。
对于公诉机关指控四被告生产、销售有毒有害食品643153元，被告人马振雷、马雷红及其各自辩护人认为销售金额没有指控那么多，其中有卖辣椒粉条所得27万元应予扣除的相关控辩意见，结合查明事实和在案证据，评判如下：公诉机关据以支持指控销售金额为643153元的主要证据是涉案张丽丽、李彦明的三张银行卡交易明细查询单与主要负责发货、收货的被告人马振雷的供述等，但马振雷在侦察机关的供述前后矛盾，庭审辩称收到货款的银行卡中包含有自家卖粉条、辣椒的27万款项，且该与马雷红、张丽丽的相关供述能够相互印证，另邵刚佐证涉案几个月时间销售金额不可能那么多，公安机关亦未对收货后支付货款的相关人员予以核实取证，故依据现有证据，依照对被告人有利的原则，应认定本案销售金额37万余元为宜。
对于被告人马振雷辩护人认为其有坦白情节，本案持续时间较短，建议从轻处罚；被告人马雷红的辩护人认为其有自首情节，建议从宽处罚，被告人张丽丽辩解自己作用较小等相关辩解辩护意见，经查，被告人马振雷归案后如实供述主要犯罪事实，可以认定坦白；被告人马雷红犯罪后即主动到案并如实供述主要罪行，可以认定自首；被告人张丽丽在本案中只帮助马振雷参与生产加工，且仅获取少量工资，起辅助作用，系从犯，作用较小。故上述相关辩解与辩护意见理由正当，本院予以采纳。
本院认为，被告人马振雷、马雷红、邵刚、张丽丽以非法营利为目的，加工、销售明知掺入有毒、有害的非食品原料西地那非的性保健食品，销售金额37万余元，属有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立。在本案共同犯罪中，被告人马振雷首先提议并积极出资、租赁犯罪场所，负责生产加工销售，系主犯，应对全部犯罪行为负责。被告人马雷红事先参与预谋，与马振雷分赃、出资比例相当，只是分工不同，其负责支付部分发货款及接受大部分销售所得款项，故应当认定为主犯，但较马振雷作用要小，量刑时予以考虑。被告人邵刚负责帮马振雷联系相关部分“货源”并从中牟利，教马振雷如何包装，对整个犯罪起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人张丽丽亦起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，但同为从犯，邵刚较张丽丽作用要大，量刑时亦应考虑。被告人马雷红、邵刚犯罪后主动到案并如实供述主要罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人马振雷、张丽丽归案后能够如实供述自己主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于各被告人庭审认罪、悔罪，已退缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪事实、情节及作用大小，对被告人马振雷从轻处罚，对被告人马雷红、邵刚、张丽丽均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人马振雷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金450000元；
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月19日起至2023年3月17日止）
被告人马雷红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元；
被告人邵刚犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金60000元；
被告人张丽丽犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元；
（上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）
（上述罚金，均于判决生效后十日内缴纳）
二、退缴在案的违法所得依法予以没收，上缴国库；
三、禁止被告人马雷红、邵刚、张丽丽在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 峰
审 判 员 刘韶兴
人民陪审员 谢 咪
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 卢芬芬