吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终242号上诉人（原审被告）:孙文庆，自由职业者，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：刘建民，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:高彦会，1967年9月21出日生，住吉林省长春市九台区。委托诉讼代理人:孙殿庆，吉林庆合律师事务所律师。原审被告：珲春建工集团有限责任公司，住所地吉林省珲春市河南街。法定代表人：韩顺，该公司经理。委托诉讼代理人:何杉，吉林何晓明律师事务所律师。原审第三人：何富林，自由职业者，住江苏省海安县。上诉人孙文庆因与被上诉人高彦会、原审被告珲春建工集团有限责任公司（以下简称“建工集团公司”）、原审第三人何富林建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙文庆及其委托诉讼代理人刘建民，被上诉人高彦会及其委托诉讼代理人孙殿庆，原审被告建工集团公司的委托诉讼代理人何杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙文庆上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决程序违法，本案所涉四小学工程系孙文庆和其合伙人张晓辉、刘文举共同协商确定的，高彦会应向全体合伙人主张权利，一审判决没有追加另外两位合伙人参加诉讼直接将应由三位合伙人共同承担的给付义务全部确定由孙文庆承担，属于漏列当事人，违反法定程序。2.涉案工程中双方结算应以建设主管部门实际测绘面积为准，而不应以图纸面积进行结算。3.高彦会自认收取的建设单位拨付的的工程款40万元系其向建设单位借取的款项，不应计入高彦会应付工程款的额度。4.高彦会未施工部分数量巨大，孙文庆虽未能提供相关证据，但一审法院没有向高彦会释明鉴定权利，违反法律规定。高彦会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建工集团公司述称本案与其无关。何富林未发表陈述意见。高彦会向一审法院起诉请求：判令孙文庆给付工程款987936.45元及利息，建工集团公司对孙文清所欠工程款承担连带责任。一审法院认定事实：建工集团公司前身为珲春市建筑工程股份合作公司，成立于1997年7月24日，主要经营范围为土木工程建筑、混凝土生产销售。2014年2月13日，企业名称变更为珲春市建筑工程有限责任公司。2014年2月27日，企业名称又变更为珲春建工集团有限责任公司。2012年7月19日，孙文庆以建筑合作公司十九项目部的名义与高彦会签订《龙源华府A1、A2、A5土建工程清包合同书》，主要内容为：“发包人（甲方）：建筑合作公司十九项目部，承包人（乙方）：高彦会。…双方就龙源华府A1、A2、A5项目土建工程清包项目协商一致，订立本合同。一、工程概况。工程名称：龙源华府A1、A2、A5栋；工程地点：珲春市基督教会北侧；工程内容：总建筑面积约78054㎡。其中A1栋23776.5㎡，二十三层框架；A2栋23481.85㎡，二十三层框架；A5栋18366.7㎡，十五层框架；A1（2区）6154.3㎡；地下室6275㎡。人工费结算按国家标准工程量计算规则图纸实际面积计算。二、承包范围：包括：工程图纸中要求的所有土建工程项目；不包括项目：机械挖土；门窗工程；外墙保温；外墙瓷砖；楼梯扶手、大白、电梯安装、屋面防水（SBS、铁皮防水）、地下室防水。三、工期：2012年4月15日-2013年10月31日，工期每延迟一天将扣除人工费5000元；2012年10月31日前A1、A2、A5栋完成主体封闭（包括模板拆除部位砌筑工程）；若不能封闭，将按主体完成量70%作为最终结算价款。…五、合同价款：按建筑面积计算，每平方米305元人民币（综合价格，地下室不单加；夹层造型不另计面积；包括泵送费用，按砼实际量计算），按工程图纸实际面积为准。六、工程款支付：1.整体地下室顶板封闭支付乙方人工费50万元。2.地上部分主体封闭（A1、A2）每栋号付乙方人工费200万元；A5主体封闭付100万元；A1（2区）主体封闭付50万元。工人回家时保证乙方总人工费70%。3.主体验收合格后支付已完工程量95%（暂定190元/㎡）。4.抹灰工程完成50%后，付已完工程量70%。5.抹灰、粘贴工程结束验收合格后拨付已完工程量90%。6.竣工验收合格后一个月内付清全部工程款的97%；剩余3%作为保修金，一年后返还。…”2012年7月19日，双方签订补充协议，其中第一条约定内容为“主合同未尽事宜以施工图纸为准，图纸变动（大项目）工程量减少按实际发生扣除”。2012年11月21日，孙文庆的技术员贺荣华、孙文明对高彦会和何富林施工的龙源华府A1、A2、A5楼施工面积签字确认。具体面积为地上面积：A1楼：22386.81㎡；A2楼：22084.10㎡；A5楼：17517.61㎡；A1（2区）：5822.29㎡。小计：67810.81㎡。地下室面积：11810㎡（何富林施工的地下室面积为6943.02㎡；高彦会施工的地下车库面积为4867㎡）。合计：79620.81㎡。2012年11月21日，孙文庆的技术员贺荣华、孙文明对高彦会施工的龙源华府办公楼、第四小学人工费签字确认。其中第四小学面积：9493㎡×320元/㎡=3037760元；办公楼面积：7767.51㎡×300元/㎡=2330253元；合计5368013元。孙文庆在该人工费清单下侧书写字据，内容为“支付90%减去借款350万应付1331211.7元，验收合格后付5%。项目部：孙文庆，11月22日”。另查明，孙文庆挂靠建工集团公司承建龙源华府A1、A2、A5、A1二区、主体工程及地下室工程，并将该工程土建工程分包给高彦会。高彦会并不具备劳务分包资质。高彦会承包该工程后与何富林一同施工，约定何富林施工部分工程单价为190元，由何富林直接与孙文庆结算。2014年8月，何富林工人因人工费问题进行上访，在有关部门协调下，孙文庆与何富林对何富林施工部分的工程进行结算，最终给付何富林170万元后全部结清。2014年8月17日，建工集团公司第十九项目部代表、工程实际承包方合伙人（张晓辉）、工长（孙文明）与清包工负责人高彦会、何富林签订龙源华府A1、A2、A5、A1二区、主体工程及地下室工程人工费结算协议，主要内容为“经珲春市建工集团有限责任公司第十九项目部代表、工程实际承包方合伙人（张晓辉）、工长（孙文明）、清包包工负责人协商，龙源华府A1、A2、A5、A1二区、主体工程及地下室工程（实际施工面积总计74753.83㎡，每㎡人工费190元）剩余人工费，大家一致同意按170万元进行结算，至此，双方上述主体工程项目的工人工资（包括计时工和钢筋工）已全部结清。此款项于2014年8月17日前由建设单位吉兴房地产开发公司交到市人社局，由市人社局监督发放。…”该结算协议中，何富林实际施工面积总计747533.83㎡，与2012年11月21日双方确定的何富林施工面积747533.83㎡（地上面积67810.81㎡加何富林施工地下室面积6943.02㎡）相吻合。现龙源华府工程和第四小学工程已实际交付使用。本案在审理中，孙文庆提出已向高彦会给付工程款14071677元，对此高彦会予以认可。另外，高彦会自认于2015年1月份，建设单位通过劳动局向高彦会拨付工程款40万元。孙文庆提出龙源华府A1、A2、A5、A1二区以及龙源华府办公楼、第四小学卫生间防水等其他未施工工程款为531467元。高彦会认可未施工范围为卫生间防水、地面、地下室保温层，该部分自认扣除工程款71475元，但孙文庆提出的其他未施工部分不予认可。高彦会主张的施工工程总价款为：1.龙源华府A1、A2、A5、A1二区工程款7798243.15元（地上面积67810.81元×115元/㎡）及地下室工程款2282882.30元（6943.02㎡×115元/㎡＋4867㎡×305元/㎡），共计10081125.45元。2.第四小学工程款3037760元（9493㎡×320元/㎡）和龙源华府办公楼工程款2330253元（7767.51㎡×300元/㎡），共计5368013元。3.工程以外用工及地下室加深用工、机械费用共计81950元。以上合计15531088.45元。现高彦会主张扣除孙文庆已拨付的工程款14071677元和建设单位拨付的工程款40万元，再扣除未施工部分工程款71475元，孙文庆应付剩余工程款为987936.45元，由建工集团公司承担连带责任。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”本案中，孙文庆以建工集团公司名义承建龙源华府A1、A2、A5、A1二区、主体工程及地下室工程，并将该工程分包给无劳务资质的高彦会进行施工。据此，高彦会与孙文庆签订的《龙源华府A1、A2、A5土建工程清包合同书》违反上述法律规定无效。关于高彦会施工的工程总价款问题。高彦会主张其施工的工程价款应按合同约定的工程单价和双方确认的实际施工面积来计算。孙文庆则提出高彦会施工的工程面积应以珲春市昂通房产测绘中心最后的测绘面积进行结算，但高彦会对此不予认可，孙文庆亦未能提供相应证据加以证实，故结合孙文庆与何富林结算工程款时核定面积的事实，本院认定高彦会施工的龙源华府A1、A2、A5、A1二区及地下室工程款10081125.45元、第四小学工程款3037760元、龙源华府办公楼工程款2330253元，共计15449138.45元。高彦会提出工程以外用工及地下室加深用工、机械费用共计81950元，但孙文庆对此不予认可，高彦会亦未提供相应证据，故高彦会的该部分主张不予支持。关于高彦会主张孙文庆应付工程款及建工集团公司应否承担连带责任问题。本案在审理中，双方均认可孙文庆已付工程价款为14071677元，故应从工程总价款中予以扣除。另外，高彦会自认收取建设单位拨付的工程款40万元，要求从工程总价款中予以扣除。据此，孙文庆应付工程款为977461.45元（15449138.45元-14071677元-40万元）。高彦会要求建工集团公司对孙文庆欠付工程款承担连带责任的主张于法无据，不予支持。关于高彦会未施工部分工程价款问题。本案中，高彦会自认未施工项目为卫生间防水、地面、地下室保温层工程，自愿扣除该部分工程款71475元。孙文庆则提出未施工项目除了高彦会自认部分之外还有其他项目，且未施工工程价款达到531467元，但高彦会对此不予认可，孙文庆亦未在本院指定期限内提供相应证据，故在本案中不予确认，对此孙文庆可另行主张权利。高彦会自愿扣除未施工项目部分的工程款，予以准许。综上所述，孙文庆应付工程款为905986.45元（977461.45元-71475元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、孙文庆自本判决发生法律效力之日起五日内支付给高彦会工程款905986.45元及利息（自2016年1月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回高彦会的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13679元，由高彦会负担819元，孙文庆负担12860元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于孙文庆主张的一审判决漏列当事人的问题，因孙文庆挂靠建工集团公司与高彦会签订施工合同，该合同中没有体现出孙文庆存在合伙人，且高彦会施工的没有包含在前述合同内的工程亦由孙文庆签字确认工程量，应认定高彦会的合同相对方系孙文庆，高彦会可以向孙文庆一人主张权利。如果孙文庆存在其他合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，在其履行了全部债务后，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额，故本案不存在漏列当事人的问题，孙文庆的主张不能成立。关于孙文庆主张涉案工程款应以建设主管部门实际测绘面积来进行结算的问题，因双方已对施工面积进行签字确认，现主张依据其他面积进行结算依据不足。且根据房产测绘面积的标准，有部分建筑会因高度不足等原因不被计入测绘面积，但这部分建筑同样需要耗时耗力建设，故依据测绘面积计算人工费明显不公，孙文庆的该项主张亦不能成立。孙文庆主张高彦会自认收取的建设单位拨付的工程款40万元系不应计入高彦会应付工程款的额度，根据一审判决的计算方式，该40万是计入了孙文庆已付工程款内，而非计入应付工程款的额度，故其主张不能成立。孙文庆的其他主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孙文庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,679元，由孙文庆负担。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  朴美兰审判员  刘晓娟二〇一七年七月二十五日书记员  徐 妍