广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1328号上诉人（原审原告）：袁忠绍，男，1964年8月16日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人（原审原告）：梅正兵，男，1973年3月16日出生，汉族，住重庆市綦江县。上诉人（原审被告）：陈川云，男，1966年8月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：付磐磊，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅方韦，广东广鸿律师事务所实习律师。上诉人袁忠绍、梅正兵因与上诉人陈川云合伙企业纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理�本案，现已审理终结。袁忠绍、梅正兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令现存合伙人袁忠绍、梅正兵、陈川云为无法确定各方出资比例，中山市小榄镇川达电子电器厂以下简称川达电子厂利润分配及亏损分担由袁忠绍、梅正兵、陈川云平均分配、分担。事实和理由：川达电子厂为合伙企业，合伙人数变化时利润分配、债务分担比例必须由现有全部合伙人共同协商重新制定新的合伙协议，各方未能达成协议起诉至法院，应依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定处理。一审法院认定陈川云占35%的比例，该比例显然不是袁忠绍、梅正兵、陈川云协商的结果。一审法院以100000元实缴出资为5%来推定陈川云的技术管理出资为35%显然违背了上述法条“无法确定比例的，需全体合伙人协商认定”的规定，即使陈川云的劳务出资是35%，也不�就此推定陈川云占84.3%的份额，该认定违反了上述法条的规定，请二审法院依法改判，认定川达电子厂利润分配及亏损分担由袁忠绍、梅正兵、陈川云平均分配、分担。陈川云的答辩意见与其上诉意见一致。陈川云上诉请求：撤销一审判决，驳回袁忠绍、梅正兵的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定陈川云向黄燕平、袁锦华支付20000元是代川达电子厂支付的退股款与（2014）中中法民一中字第367号生效判决认定的事实不符，是对案件事实的错误认定。2.一审法院认定陈川云占原合伙协议书约定的川达电子厂股份的35%与（2011）中二法东民一初字第79号及（2011）中中法民一终字第1314号案认定的事实不符；3.袁忠绍、梅正兵请求法院确认其实际出资比例为35%却未提供证据予以证实，一审法院仅依据陈川云提交的证据复印件认定陈川云未履�现金出资100000元的义务，严重违反证据规则。综上，请二审依法改判。袁忠绍、梅正兵的答辩意见与其上诉意见一致。袁忠绍、梅正兵向一审法院起诉请求：1.陈川云实际出资比例为35%；2.已经退伙合伙人所占股权及未实际履行合伙义务的合伙人所占股权由现有合伙人依法平均分配；3.法院向川达电子厂归属的工商行政管理部门提交法律强制变更文书还原川达电子厂的合伙制企业性质；工商行政等企业性质变更相关费用由陈川云承担。一审法院认定事实：2004年2月10日，案外人黄秀平申请设立个人独资企业——川达电子厂。同年2月22日，川达电子厂作为甲方（黄秀平作为甲方代表签名）与“陈静坤”、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、赵红波、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等九方签订了一份合作协议书，约定：由“陈静坤”、黄燕平�袁忠绍三方共同投资300000元，合作成立川达电子厂，总股份数100%；其中，“陈静坤”以100000元出资及技术管理出资共占40%的股份，黄燕平以100000元出资及技术管理出资共占30%的股份，袁忠绍以100000元出资占5%的股份，而邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵均以技术管理作价出资各占4%的股份，赵红波以管理公关技能作价出资占6%的股份，袁锦华以技术管理作价出资占3%的股份；川达电子厂由九方独立经营核算、自负盈亏，与法人（实际应为工商登记的投资人）黄秀平无任何关系，即黄秀平不承担任何债务，不参与任何利益分配；合作协议书还就其他事项进行了相关约定。2004年3月29日，川达电子厂被工商行政管理机关核准登记成立。2004年8月1日，“陈静坤”、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等八方与川达电子厂签订了一份协议书，约定：黄燕平、袁锦华退出川达电子厂的合伙经营，并由川达电子厂于2005年2月1日前支付退股款20000元给黄燕平、袁锦华。在川达电子厂经营期间，其工商登记的投资人经过几次变更，2004年6月28日由黄秀平变更为任廷芬，2005年3月3日由任廷芬变更为达庆军，2005年9月28日由达庆军变更为陈川云；其工商登记的企业住所也经过几次变更，最后于2011年6月28日变更为中山市小榄镇宝丰宝诚路19号8-9幢。2010年12月28日，袁忠绍、梅正兵、邓先真以川达电子厂实际系合伙经营企业，其三人均为川达电子厂的合伙人为由将陈川云诉至一审法院[案号为（2011）中二法民一初字第79号]，并将陈静坤、黄燕平、梁小聪、黄灿林、赵红波、袁锦华列为第三人参加诉讼。在该案庭审中，梁小聪称，其在川达电子厂任职至2006年，但每年均领取固定工资，没有领取分红�退出时也没有签订退伙协议；黄灿林称，其在川达电子厂任职至2010年，期间一直领取固定工资，离职时也未办理退伙手续；赵红波称，签订协议后一直未履行；陈静坤称对合伙不知情。该案经两审终审，由中山市中级人民法院于2012年8月28日作出（2011）中中法民一终字第1314号终审判决（已生效），查明、认定：川达电子厂是由陈川云（以陈静坤的名义）、黄燕平、袁锦华、袁忠绍、梅正兵等人通过合作协议书合伙成立的企业，并一直由陈川云负责经营；签订合作协议书的九方中部分未实际出资（梁小聪、黄灿林、赵红波）或已退伙，不影响合伙的效力；黄燕平、袁锦华已履行实际出资义务后退伙；袁忠绍实际履行出资50000元，为该厂的合伙人之一，占2.5%的股份；梅正兵已以技术管理作价出资，为该厂的合伙人之一，占4%的股份；邓先真未以技术管理作价出资，驳回其关于确认其为该厂合伙人及占有股份的诉讼请求。2013年4月22日，袁忠绍、梅正兵又以陈川云未履行出资义务为由诉至一审法院[案号为（2013）中二法民一初字第645号]，请求确认陈川云在川达电子厂无实际出资。该案经两审终审，由中山市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）中中法民一终字第367号终审判决（已生效），认定袁忠绍、梅正兵要求确认陈川云在川达电子厂无实际出资缺乏依据，对其诉讼请求予以驳回。另该判决查明了如下事实：陈川云原审期间提供了黄燕平、袁锦华出具的证明一份，内容为黄燕平、袁锦华于2004年9月收到陈川云支付的退股款20000元；川达电子厂与黄秀平没有关系，只是借用其名字进行工商登记。2015年9月21日，袁忠绍、梅正兵再次诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院另查明：一审庭�中，袁忠绍、梅正兵及陈川云均一致确认到目前为止川达电子厂的合伙人只有其三人，其他合伙人或没有实际出资或已退股。陈川云的代理人述称：确认在签订合作协议书的合作初期，按照约定陈川云（以陈静坤名义）占40%的股份，但在2005年9月由达庆军转让给陈川云后，陈川云享有川达电子厂100%的股权；法院判决认定袁忠绍、梅正兵有股份，陈川云也尊重，但因自2005年9月开始川达电子厂一直由陈川云经营，故没有真正出资或已经退伙的合伙人的股份比例均应归陈川云所有；陈川云在前案中提供的证明可以说明，陈川云实际购买了黄燕平、袁锦华的股份。袁忠绍、梅正兵述称：陈川云向黄燕平、袁锦华支付退伙款的行为是代表川达电子厂支付的，并非代表其个人。一审法院认为，本案中，根据与本案相关的两个前案生效判决所确认的事实及判决�果可知：川达电子厂是由陈川云（以陈静坤的名义）、袁忠绍、梅正兵等九方通过合作协议书合伙成立的企业，并借用案外人黄秀平的名义进行工商登记，登记为个人独资企业；在原参与签订合作协议书的九个合伙人中，“陈静坤”只是陈川云的挂名代表，陈川云方为实际合伙人，并一直负责川达电子厂的经营，但对其是否已全部履行其出资义务，其所占合伙体的股份比例应为多少，前案生效判决均未作出明确认定；袁忠绍和梅正兵均已部分或全部履行其出资义务，分别占合伙体2.5%、4%的股份；黄燕平、袁锦华已履行实际出资义务后于2004年8月1日签订协议书退伙；梁小聪、黄灿林、赵红波、邓先真均未履行出资义务或已退伙。则如上所述，因对陈川云履行出资义务的情况及其所占合伙体的股份比例，前案生效判决未作出明确认定，故袁忠绍、梅�兵现请求确认陈川云的实际出资比例为35%，不构成重复起诉，陈川云以此为抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。根据原九方签订的合作协议书的约定，“陈静坤”即陈川云系以100000元出资及技术管理出资共占40%的股份，故认定陈川云履行出资义务的情况应从现金出资及技术管理出资两方面进行判断。首先，如上所述陈川云一直负责川达电子厂的经营，则由此可认为陈川云已履行技术管理出资的义务。其次，对于现金出资100000元的问题，无论在前案还是本案，陈川云提供的相关证据只有手续交接清单复印件和账目明细表复印件，其中显示陈川云有现金出资的是账目明细表复印件，但该证据没有原件可供核实，又未经袁忠绍、梅正兵确认其真实性；前案生效判决虽对该证据进行了一定的分析，但并未对其证明效力作出明确认定。一审法院认为，在没有其他�据佐证的情况下，该复印件证据不能采纳作为定案的依据。因此，一审法院认定陈川云未实际履行现金出资100000元的义务。同时，由于合作协议书未明确陈川云的技术管理出资与现金出资（100000元）各自所占的股份比例，只约定共占40%的股份，故依据公平合理的原则，应参照同样约定现金出资100000元的袁忠绍所占之股份比例即5%，确定陈川云的现金出资100000元所占股份比例亦为5%。因此，在陈川云已履行技术管理出资义务未履行现金出资义务的情况下，应扣除其未履行出资义务部分的股份比例5%，即认定陈川云已履行技术管理出资义务，应占合伙体35%的股份。综上，因在原参与签订合作协议书的九个合伙人中，除已部分或全部履行出资义务并分别占合伙体2.5%、4%、35%股份的袁忠绍、梅正兵、陈川云外，其余六个合伙人均未履行出资义务或履行出资义务后又退出了合伙，故对于合伙体的整体而言，其现存的三个合伙人袁忠绍、梅正兵、陈川云依据合作协议书的约定及实际出资情况而占有的股份总计仅为41.5%（2.5%+4%+35%）；而其余58.5%的股份均因相应的合伙人未履行或全部履行出资义务或退伙而处于没有归属的状态。然而，对任何一个真实存在的企业主体而言，其之所成为一个100%的整体存在，是由各投资人或合伙人出资构成的。在初始约定出资及股权占比时，应是全体投资人或合伙人在综合考量各投资人或合伙人之出资（无论是现金出资、技术管理出资或技术出资等其他形式出资）对企业主体的整体构成之价值贡献的情况下作出的约定。故在初始约定各投资人或合伙人的出资及股权占比，达到整体股权的100%后，在实际履行出资义务的过程中，出现了部分投资人或合伙人未履行或未全部履行其出资义务或退伙（但未转让其股份）的情况下，原来约定的100%股权即出现了不足。此时，作为一个现实的存在整体，则应将现存的全体已实际出资的投资人或合伙人的实际出资之和回归确定为实际的100%股权整体，并依据初始约定的处理原则（如有相关约定），或由现存的全体已实际出资的投资人或合伙人协商一致，重新确定现存的已实际出资的各投资人或合伙人之股份比例。故应认为，川达电子厂的上述股权状态，是因现存的三个合伙人袁忠绍、梅正兵、陈川云上述所占股份比例（2.5%、4%、35%）均是依据原合作协议书的约定及各自实际出资情况确定的，而在原合作协议书约定的其他合伙人未履行出资义务或退伙后，未及时对合伙体的各现存合伙人股权占比进行相应调整，使其回归为100%的状态所致�而川达电子厂的上述股权状态，因并非一个100%的状态，已不能真实反映各现存合伙人占有股份的情况。因此，袁忠绍、梅正兵现请求对处于没有归属状态的58.5%股份在各现存合伙人之间进行分配调整有理，一审法院予以支持。但对于重新确定现存的已实际出资的各合伙人之股份比例的具体分配调整方案，因合作协议书的初始约定中并没有作相关约定，而现存的全体已实际出资的合伙人即袁忠绍、梅正兵、陈川云三人又未能就此协商一致。故一审法院认为，应依据公平合理的原则，根据现存的已实际出资的各合伙人的实际出资所占现存的全体已实际出资的合伙人的实际出资之和的比例，确定现存的已实际出资的各合伙人之股份比例。依此，因本案中现存的已实际出资的合伙人仅为袁忠绍、梅正兵、陈川云三人，其三人所占原约定股份比例分别为2.5%、4%、35%，即现存的全体已实际出资的合伙人的实际出资之和为原约定股份比例的41.5%，则将该占原约定股份比例41.5%的实际出资之和回归确定为实际的100%股权整体后，应认定现存的已实际出资的袁忠绍、梅正兵、陈川云所占川达电子厂之实际股份比例分别为6.02%、9.64%、84.34%。至于袁忠绍、梅正兵与陈川云各自主张的如下股份分配调整方案均不能成立，一审法院均不予采纳：第一，袁忠绍、梅正兵主张根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条关于“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，处于不确定状态的58.5%股份应由各现存合伙人进�平均分配。但因股份的分配调整并非利润分配或亏损分担，故袁忠绍、梅正兵主张根据上述法律关于合伙企业的利润分配或亏损分担的规定对股份进行分配调整不能成立。第二，陈川云主张合伙协议已经明确约定了利润分配、亏损分担，故合伙企业的利润分配、亏损分担应按照约定办理。但如上所述，因原参与签订合作协议书的九个合伙人在实际履行合作协议书时所导致的川达电子厂的上述股权存在状态，并非一个100%的存在状态，已不能真实反映各现存合伙人占有股份的情况，故陈川云该主张不能成立。第三，陈川云还主张，川达电子厂在2005年9月由达庆军转让给陈川云后，陈川云享有川达电子厂100%的股权；法院判决认定袁忠绍、梅正兵有股份，陈川云也尊重，但因自2005年9月开始川达电子厂一直由陈川云经营，故没有真正出资或已经退伙的合伙人的股份�例均应归陈川云所有。因根据前案生效判决所确认的事实及判决结果，川达电子厂是由陈川云（以陈静坤的名义）、袁忠绍、梅正兵等九方通过合作协议书合伙成立的企业，并借用案外人黄秀平的名义进行工商登记，登记为个人独资企业，即黄秀平只是川达电子厂名义上的投资人，并非实际权利人。故在川达电子厂经营期间其工商登记的投资人的几次变更（2004年6月28日由黄秀平变更为任廷芬，2005年3月3日由任廷芬变更为达庆军，2005年9月28日由达庆军变更为陈川云），均只能认为是其登记形式的外在变更，对外可能产生相应的法律效力，但对内不能构成其实际股权的变更。同时，因陈川云在川达电子厂以技术管理出资占35%的股份，故其对川达电子厂的经营行为，应视为履行技术管理出资义务的行为，不能认为其由此即取得了川达电子厂的全部股权。第四，陈川�还主张其实际购买了黄燕平、袁锦华的股份。如已查明的事实，在黄燕平、袁锦华于2004年8月1日退伙时，陈川云（以陈静坤的名义）、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等八方与川达电子厂签订了一份协议书，明确约定其二人退出川达电子厂的合伙经营，并由川达电子厂于2005年2月1日前支付退股款20000元。即该份经相关合伙人协商一致签订的协议书只约定了黄燕平、袁锦华退伙，并未约定其二人退伙后相应股份的归属。故结合陈川云一直负责川达电子厂的经营之事实，陈川云在前案提供的证明所示的黄燕平、袁锦华于2004年9月收到陈川云支付的退股款20000元，完全符合上述协议书的约定，应认为系陈川云代表川达电子厂向黄燕平、袁锦华支付协议书约定支付的退伙款。而陈川云主张其购买了黄燕平、袁锦华的股份，既没有相应的协议或合同予以佐证，亦没有取得其他合伙人的同意，不能成立。关于袁忠绍、梅正兵请求一审法院向川达电子厂归属的工商行政管理部门提交法律强制变更文书还原川达电子厂的合伙制企业性质的问题。一审法院认为，因企业主体登记为何种企业性质涉及设立该企业主体的全体投资人之合意取向问题，以及相关工商行政管理机关的行政核准权利问题，故其最终登记的企业性质，应由其全体投资人作出取向合意并提交相关工商行政管理机关，再由相关工商行政管理机关核准确定。而现实中，如本案川达电子厂设立之初，虽然原签订合作协议书之九方已达成合伙经营川达电子厂的意向，却合意借用九方之外的案外人黄秀平之名义，将川达电子厂设立为个人独资企业，导致川达电子厂登记的企业性质与其实际性质不符，是其九方内部对自己权利的处分。故在实际经营过�中，是否对此作出变更，应由现存的合伙人达成合意，并提交相关工商行政管理机关核准确定。至于该情形是否违反相关工商行政管理的法律法规，是否应予以强制变更，属行政管理权的范畴。因此，袁忠绍、梅正兵现请求一审法院对此进行强制变更，没有全体现存合伙人的合意作为基础，同时也超出了法院的职权范围，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、确认陈川云的实际出资比例占原合作协议书约定的中山市小榄镇川达电子电器厂股份的35%；二、确认袁忠绍、梅正兵和陈川云分别实际占有中山市小榄镇川达电子电器厂6.02%、9.64%、84.34%的股份；三、驳回袁忠绍、梅正兵的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由陈川云负担（该款已由袁忠绍、梅正兵垫付，陈川云应于判决生效之日起7日内迳付给袁忠绍、梅正兵，一审法院不另行收退）。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院另查明：一审法院对陈川云补充提交的账目明细表组织质证，质证笔录记载，袁忠绍、梅正兵称没有见过证据原件。对账目明细表上的签名，梅正兵称“签名是我的笔迹，但不确认这份证据，这签名也不一定直接签在这份证据上的”。一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为合伙企业纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”综合双方上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.陈川云是否有现金出资；2.目前各当事人所占合伙体财产份额如何认定。关于焦点一，陈川云是否有现金出资的问题。陈川云上诉认为其履行了出资义务理由有两点，一是黄燕平、袁锦华于2004年9月收到的退股款20000元由其支付；二是账目明细表上有其现金出资的记载。根据一审查明的事实，2004年8月1日“陈静坤”、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等八方与川达电子厂签订了一份协议书，约定黄燕平、袁锦华退出川达电子厂的合伙经营，并由川达电子厂于2005年2月1日前支付退股款20000元给黄燕平、袁锦华。陈川云对上述协议的真实性无异议。虽然陈川云提供的黄燕平、袁锦华出具的证明显示该退股款由陈川云支付，但上述协议明确约定系川达电子厂支付退股款给黄燕平、袁锦华，结合陈川云一直经营管理川达电子厂的事实，本院认为该份证明不足以证明黄燕平、袁锦华退伙后所占合伙体财产份额系出让给陈川云，该20000元不能认定为陈川云现金出资。另，陈川云提交的账目明细表为复印件，袁忠绍、梅正兵对该份证据真实性不予确认，根据一审质证笔录的记载，梅正兵明确表示对账目明细表上笔迹的真实性不予确认，故一审法院对账目明细表不予采信正确。综上，陈川云提交证据不足以证明其履行了现金出资义务，一审认定其未现金出资，履行技术管理出资占合伙体35%股份并无不当，本院予以维持，对陈川云的该点上诉意见不予采纳。关于焦点二，目前各当事人所占合伙体财产份额如何认定的问题。袁忠绍、梅正兵上诉认为，在合伙人出现变化，无法确定当前合伙人出资比例时，应对合伙体财产份额平均分配。�据前案生效判决认定的事实及当事人的陈述，2004年2月22日陈川云、袁忠绍、梅正兵等九方签订合作协议后，部分合伙人没有按照协议约定出资，部分合伙人又中途退伙。目前现存的三位合伙人中袁忠绍出资占合伙体财产份额2.5%，梅正兵出资占合伙体财产份额4%。根据本院前述分析，陈川云出资占合伙体财产份额35%，因此，三人财产份额仅占合伙体财产41.5%。本院认为，在三位合伙人未有证据证明其余合伙人所占财产份额转让给现有合伙人的情形下，合伙体剩余财产份额58.8%应归属合伙体，该部分合伙体财产应按照合伙人实缴出资比例进行分配，故一审法院认定目前袁忠绍、梅正兵、陈川云所占川达电子厂财产份额分别为6.02%、9.64%、84.34%正确。袁忠绍、梅正兵上诉请求按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业利润分配、�损分担的规定平均认定合伙人在合伙企业中财产份额，理据不足，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人陈川云、袁忠绍、梅正兵的上诉理据不足，本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元（陈川云已预交200元，袁忠绍、梅正兵已预交200元），由上诉人陈川云负担200元，上诉人袁忠绍、梅正兵负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  陈爱玲代理审判员  马燕清二〇一七年二月二十四日书 记 员  龙战江