河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终54号
上诉人（原审被告）李庆斌。
被上诉人（原审原告）董安利。
原审被告申富强。
上诉人李庆斌因与被上诉人董安利、原审被告申富强提供劳务者受害责任纠纷一案，董安利于2015年5月25日向河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：申富强、李庆斌赔偿其各项损失共计60861.1元。原审法院于2015年11月9日作出（2015）获民初字第956号民事判决。李庆斌不服原判，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。李庆斌、董安利到庭参加了诉讼，申富强经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：李庆斌承包申富强养猪厂彩钢棚搭建工程，董安利受雇于李庆斌，负责该工程的焊接工作。2014年10月18日，董安利在焊接过程中不慎从彩钢棚上坠落受伤，随即被送往新乡市中心医院，经诊断为：一、重型开放性颅脑损伤，二、左眼钝挫伤，左侧眼眶骨折，左眶上挫裂伤，三、多发软组织损伤，四、吸入性肺炎。于2014年11月4日出院，住院期间陪护一人，花去医疗费11653.43元。2014年12月9日，董安利在新乡市中心医院门诊作CT检查、化验，花费342元。2015年4月1日，董安利在获嘉县人民医院住院，诊断为颅骨缺损修补，于2015年4月12日出院，花去医疗费14016.45元。2015年7月17日，董安利在新乡市中心医院门诊花去费用25.6元。董安利在治疗过程中，花去交通费用426元。董安利诉至原审，要求赔偿医疗费等暂定30000元，并申请伤残等级鉴定。原审委托新乡医学院司法鉴定中心鉴定，2015年9月14日该中心出具鉴定意见为董安利颅脑损伤遗留颅骨缺损评为十级伤残，其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟为60日。鉴定费用1900元。董安利遂增加诉讼请求，要求申富强、李庆斌连带赔偿董安利各项费用60861.1元，赔偿明细为：1、医疗费14016.45＋11653.43＋342＋25.6=26037.48元；2、误工费（2014.10.18-2015.9.14计10个月零26天）9416.1÷12×10＋9416.1÷365×26=8517.49元；3、护理费78×（16＋11）=2106元、78×60×50%=2340元；4、伙食补助费：（16＋11）×30=810元；5、营养费：（16＋11）×30=810元；6、伤残赔偿金：9416.1×20×0.1=18832.2元；7、交通费426元；8、精神抚慰金5000元；9、被抚养人生活费2008年9月15日6438.12×（18-6）×0.1÷2=3862.87元，2006年4月28日6438.12×（18-8）×0.1÷2=3219.06元；10、鉴定费1900元。合计73861.1-13000=60861.1元。
另查，1、董安利女儿董千千，2006年4月28日出生，董安利儿子董子旭，2008年9月15日出生；2、2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元、2014年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元、2014年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元；3、董安利在本案工作过程中无任何安全防护措施，李庆斌在董安利治疗过程中垫付医疗费13000元。
原审认为：依李庆斌为申富强搭建的彩钢瓦棚的实际情况，应视为农村自建房范畴，不受《中华人民共和国建筑法》调整，即李庆斌、申富强之间认定为承揽合同法律关系较为适当。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，申富强作为定作人，无证据显示其存在过错，故其不应承担赔偿责任。董安利为李庆斌提供劳务，双方之间形成劳务关系。董安利在工作过程中，李庆斌理应提供安全网、安全绳、安全服等安全防护措施确保施工安全，但其并未提供导致董安利受伤，李庆斌存在明显过错，其应承担90%的过错责任。董安利作为完全民事行为能力人，明知施工无安全措施，施工中也未尽必要的注意义务，董安利自身也存在过错，其应承担10%的过错责任。董安利要求赔偿60861.1元，并列明赔偿明细。该明细表中医疗费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费计算并不违背法律规定，予以支持。误工费应从2014年10月18日董安利受伤计算至定残日前一天即2015年9月13日共331天，误工费为8538.98元（9416.1元÷365×331=8538.98元），董安利只要求8517.49元，系其对自己实体权利的处分，予以支持。住院伙食补助费应参照《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》规定的出差人员伙食补助费标准每天15元计算，营养费按每天15元计算，董安利在新乡市中心医院住院17天，在获嘉县人民医院住院11天，故住院伙食补助费为420元【（17＋11）×15=420元】，营养费为420元【（17＋11）×15=420元】，对多计算部分不予支持。被告代理人认为精神抚慰金过高，结合董安利受伤程度、当事人的过错程度、当地的生活水平和负担能力等因素，认为精神损害抚慰金酌定为4500元为宜。结合董安利二子女的出生状况，董安利女儿年龄为9周岁，儿子年龄为7周岁，被抚养人生活费为6438.12×【（18-9）＋（18-7）】×10%÷2=6438.12元，对董安利多计算部分不予支持。综上，董安利的各项赔偿费用为：26037.48元＋8517.49元＋4446元＋420元＋420元＋18832.2元＋426元＋6438.12元＋1900元=67437.29元，67437.29×90%=60693.56元，加上精神损害抚慰金4500元，扣除李庆斌已垫付费用13000元，李庆斌应承担的赔偿责任为52193.56元。原审判决：一、李庆斌应于判决生效后五日内向董安利赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计52193.56元；二、驳回董安利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1322元，由董安利负担188元，李庆斌负担1134元。
李庆斌上诉称：董安利明确认可自己有从业资格证，由于脚不慎登空导致受伤，董安利自身存在重大过错，一审判决承担90%责任过重。请求撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费用由董安利负担。
董安利辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
申富强未答辩。
根据双方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：责任如何划分。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李庆斌作为接受劳务方在施工过程中应确保安全作业，因其未在施工现场采取安全防护措施以确保提供劳务者人身安全，导致董安利受伤，李庆斌应承担相应的民事赔偿责任，以70%为宜。董安利作为完全民事行为能力人且具有电焊资质，在未采取任何安全保证措施的情况下施工，自身不注意安全，存在一定的过错，也应承担相应的民事责任，原审判决董安利承担10%的责任过低，以30%为宜。一审对责任划分欠妥，本院予以纠正。结合李庆斌的受伤程度、当事人的过错程度、当地的生活水平和负担能力等因素，本院认为精神损害抚慰金以3500元为宜。
据此，董安利的损失为67437.29元，李庆斌负担70%的民事责任即47206.10元（67437.29元×70%），加上精神损害抚慰金3500元，扣除李庆斌已垫付费用13000元，李庆斌还应赔偿董安利37706.10元。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第956号民事判决第二项；
二、变更河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第956号民事判决第一项为：李庆斌应于本判决生效后五日内向董安利赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计37706.10元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1322元，由董安利负担503元，李庆斌负担819元；二审案件受理费1105元，由董安利负担306元，李庆斌负担799元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一六年四月十九日
书 记 员 王俊杰