湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终2217号
上诉人（原审原告、被告）：丹江口市远太劳动服务有限公司。住所地：湖北省丹江口市。
法定代表人：张远红。
委托诉讼代理人：张富龙，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告、原告）：梁发成。
委托诉讼代理人：李正瑞（系梁发成的妻子）。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：饶丹斌。代理权限：一般代理。
上诉人丹江口市远太劳动服务有限公司（以下简称：远太公司）因与被上诉人梁发成劳动争议一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
远太公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回梁发成的诉讼请求。事实和理由：1.梁发成2012年11月8日进入我公司工作，约定试用期6个月，试用期满胜任工作后双方签订劳动合同，梁发成在试用期内因第三人原因受伤致残，故双方未签订劳动合同。我公司提交的职工考勤表亦明确证明2013年3月18日之后没有梁发成的出勤记录。梁发成自2004年至2008年期间陆续给张远红（现我公司法定代表人）提供劳务，2008年10月，我公司注册成立后，梁发成嫌工资低，于2009年5月离开公司，直到2012年11月8日之前与我公司之间没有劳动合同关系。一审判决认定双方自2008年10月建立劳动关系没有证据证实。2.梁发成请求的经济补偿金应当自2012年11月起计算，而不应自2008年10月公司成立时计算。3.我公司作为劳务派遣单位，对被派遣劳动者在工作过程中造成的损害，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。梁发成诉汉江丹江口铝鑫运输公司堆放物倒塌致害责任纠纷一案中，汉江丹江口铝鑫运输公司要求追加我公司为被告，梁发成当庭表示不同意追加，视为其放弃了权利。梁发成请求我公司支付支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金属重复赔偿。
梁发成答辩称：我于2004年受远太公司法定代表人张远红的指派到张远红承包的汉江丹江口铝鑫运输公司工作，远太公司没有与我签订劳动合同。我于2013年3月18日因公受伤，期间劳动关系一直存续，工资从2004年每月几百元一直涨到2013年的每月2350元，从未中断。远太公司认为我2012年11月进入公司工作，还约定试用期无任何事实依据。远太公司并不属于劳务派遣单位，该公司承揽了汉江丹江口铝鑫有限公司的碎料工作，我在该公司工作是受远太公司指派和管理，工资也由远太公司支付，远太公司不是劳务派遣单位。我提起侵权之诉与本案主张工伤赔偿并不矛盾，远太公司依法应承担工伤赔偿责任。远太公司以我当庭表示不同意追加，视为对远太公司责任的放弃与法律规定相悖，依法不应支持。
远太公司向一审法院请求：1.确认其公司与梁发成之间不存在劳动合同关系；2.判令其公司不承担梁发成工伤保险待遇的各项费用。
梁发成向一审法院请求：1.解除其与远太公司之间的劳动关系；2.判令远太公司支付其一次性伤残补助金21150元、一次性医疗补助金23280元、一次性伤残就业补助金34920元、医疗费661.50元、二次手术医疗费5189.26元、交通费208元、鉴定费50元、住院伙食补助费560元；3.判令远太公司支付其解除劳动关系经济补偿金27025元；4.判令远太公司为其建立养老保险账户，并补缴自2004年3月至2015年5月期间的社会保险费。
一审法院认定：远太公司于2008年10月13日注册成立，该公司经营范围为：劳务承揽（不含出入境劳务输入、输出）服务、装卸搬运服务。梁发成自远太公司成立时起即在该公司工作，双方未签订书面劳动合同，远太公司也未为梁发成缴纳各项社会保险费。后因远太公司承揽了铝鑫公司的碎料工作，梁发成由远太公司安排到铝鑫公司电解四车间从事碎料工作，自2013年1月起，远太公司每月向梁发成支付工资2350元。2013年3月18日，铝鑫公司员工驾驶叉车将残极导杆撞倒，将梁发成砸伤，致其头部外伤、颈椎骨折、椎体多处压缩性骨折。梁发成受伤后在汉江集团汉江医院住院治疗135天。同年12月26日，经丹江人社局认定梁发成所受伤为工伤。2014年5月26日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，梁发成的工伤劳动能力鉴定结论为玖级（伤残）。后梁发成以堆放物倒塌责任纠纷为由对铝鑫公司提起诉讼，该案经一审法院作出（2014）鄂丹江口民初字第00259号民事判决以及十堰市中级人民法院作出的（2014）鄂十堰中民四终字第00457号民事判决确认，由铝鑫公司赔偿本案梁发成医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费（上述费用均为第一次住院治疗期间所产生的费用）、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计109303.23元。2015年3月26日，梁发成因进行二次手术取出内固定，共支付医疗费5850.76元（包括门诊费用661.50元）。梁发成受伤后，未再回到公司上班。因双方就上述工伤赔偿事宜经协商未能达成一致意见，梁发成于2015年6月向丹江仲裁委申请仲裁，请求依法解除双方的劳动关系,并要求远太公司支付其一次性伤残补助金21150元、一次性医疗补助金23280元、一次性伤残就业补助金34920元、医药费661.50元、二次手术医疗费5189.26元、交通费208元、鉴定费50元、住院伙食补助费105元、护理费498元，为其补缴自2004年3月至2015年5月期间法定社会保险费，支付其解除劳动关系经济补偿金27025元；丹江仲裁委经审理于2016年3月2日作出丹劳人仲裁字（2015）第25号仲裁裁决，裁决：解除远太公司与梁发成之间的劳动关系，由远太公司向梁发成支付住院伙食补助费105元、护理费498元、交通费208元、鉴定费50元、一次性医疗补助金19032元、一次性伤残就业补助金28548元，驳回了梁发成的其他仲裁请求。双方对上述裁决均表示不服，遂先后于2016年5月11日和同年5月26日分别起诉。
在本案庭审过程中，梁发成当庭表示自愿放弃要求远太公司支付其二次手术医疗费5189.26元、医药费661.50元以及住院伙食补助费560元的诉讼请求。因梁发成起诉要求远太公司为其建立养老保险账户，并为其补缴自2004年3月至2015年5月期间的各项社会保险费的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院已另行裁定驳回了梁发成的该项起诉。
一审法院认为：自远太公司于2008年10月注册成立后，梁发成即为该公司员工，后由远太公司安排到铝鑫公司工作，远太公司每月向梁发成支付固定工资，双方之间存在事实劳动关系。梁发成在工作中因发生事故遭受到伤害，已被劳动行政部门认定为工伤，且经鉴定劳动能力鉴定结论为玖级（伤残）。铝鑫公司作为用工单位在本案梁发成另案起诉的堆放物倒塌致害责任纠纷一案中已赔偿本案梁发成因伤所产生的各项损失和费用共计109303.23元（其中包括二次手术的相关费用即后期治疗费10000元）；但远太公司作为用人单位，并未向梁发成支付各项工伤保险待遇，虽然梁发成在另案起诉的堆放物倒塌致害责任纠纷一案中已获得了相应赔偿，但梁发成另案起诉的堆放物倒塌致害责任纠纷一案与本案并不属同一法律关系，由于远太公司作为用人单位未依法为梁发成缴纳相应的工伤保险，梁发成因第三人侵权受伤且被依法认定属于工伤，虽然梁发成已经获得侵权赔偿，远太公司作为用人单位仍应向梁发成支付除医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、误工费等实际发生的费用之外的其他相关工伤保险待遇，即应向梁发成支付一次性伤残补助金21150元（2350元/月×9个月）、一次性医疗补助金19032元（2379元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金28548元（2379元/月×12个月）。综上所述，远太公司要求确认该公司与梁发成之间不存在劳动关系，与庭审查明的事实不符，不予支持；远太公司要求依法判决该公司不承担梁发成的各项工伤保险待遇，亦与法律规定相悖，亦不予支持。梁发成要求远太公司支付其一次性伤残补助金21150元、一次性医疗补助金23280元、一次性伤残就业补助金34920元，应以依法核定的数额为准，超出部分于法无据，不予支持；梁发成自愿放弃要求远太公司向其支付二次手术医疗费5189.26元、医药费661.50元、住院伙食补助费560元的诉讼请求，属于对其民事权利的自愿处分，且不违反法律规定，对此予以确认；梁发成要求远太公司支付其到十堰市进行劳动能力鉴定所支付的交通费208元、鉴定费50元，结合本案实际酌情由远太公司支付梁发成交通费160元（二人往返二次的费用），超出部分无证据证实，亦无合理依据，不予支持；鉴定费50元属梁发成进行劳动能力鉴定的实际支出，对该费用依法予以支持；远太公司一直未为梁发成缴纳社会保险费，梁发成要求解除其与远太公司之间劳动关系的诉讼请求，系其真实意思表示，亦不违背法律规定，对此予以支持；梁发成要求远太公司支付其解除劳动关系经济补偿金，亦有相应的法律依据，但具体时间应自远太公司注册成立之日起算，即远太公司支付梁发成解除劳动关系经济补偿金的时间应自2008年10月13日起计算至2015年5月，支付经济补偿金的数额应为16450元（2350元/年×7年），超出部分无事实依据,不予支持。远太公司提出“梁发成签收仲裁裁决书的时间为2016年4月12日，而其向法院起诉时间为同年5月26日，已明显超过了法定起诉期间”的抗辩理由，因仲裁机构在送达仲裁裁决文书时，并未写明领取仲裁裁决文书的受送达人名称及送达份数，受送达人不明确，相关送达回证仅有梁发成的委托代理人饶丹斌签字,送达存在瑕疵，梁发成在2016年5月26日签收仲裁裁决书后即起诉，并未超过法定起诉期间。远太公司提出“梁发成是在2012年11月15日进入该公司工作，后在试用期内受伤，因需在试用期满后确定是否合格才能与其签订合同，因此梁发成与该公司之间不存在劳动关系”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符,且与法律规定相悖，对此不予采纳；远太公司提出“梁发成在2008年曾在该公司工作过几个月,后离职，直到2012年11月15日才又重新进入该公司工作”的抗辩理由，无相应证据证实，依据庭审查明的事实确认双方自2008年10月远太公司注册成立时起即建立了劳动关系，对远太公司提出的该项辩解理由不予采纳；远太公司提出“本案用工单位是铝鑫公司，该公司是派遣单位，依照劳动合同法的规定，该公司作为派遣单位应当和用工单位承担连带赔偿责任，而一审法院和十堰市中级人民法院另案审理的梁发成起诉铝鑫公司堆放物倒塌致害责任纠纷一案中，本案梁发成当时明确表示不同意追加该公司参与诉讼，应视为对该公司应承担连带责任的自愿放弃；梁发成再次要求赔偿属于重复主张权利，应依法驳回其诉讼请求”的抗辩理由，与庭审查明的事实不符，亦与法律规定相悖，对此亦不予采纳；远太公司提出“梁发成要求为其建立社会保险账户，并为其缴纳社会保险，不属于民事诉讼的受案范围，而属于行政征收的范畴”的抗辩理由，符合法律规定，对此予以采纳，一审法院已另行裁定驳回了梁发成的该项起诉；在本案庭审过程中，远太公司提出“该公司没有收到有关梁发成的工伤认定书”的抗辩理由，因远太公司在丹江仲裁委向该公司送达梁发成的仲裁申请书后，应当已知道梁发成所受的伤已被劳动行政主管部门认定为工伤，但此后该公司并未提起相应的行政复议或行政诉讼，未行使相应的权利救济，视为该公司认可劳动行政主管部门作出的工伤认定决定，对上述抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第六十一条、第六十三条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条和《中华人民共和民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六第一款之规定，判决：一、远太公司与梁发成双方之间存在事实劳动关系；二、解除远太公司与梁发成之间的事实劳动关系；三、远太公司在判决生效后十日内向梁发成支付一次性伤残补助金21150元、一次性医疗补助金19032元、一次性伤残就业补助金28548元、交通费160元、鉴定费50元、解除劳动合同经济补偿金16450元，共计85390元；四、驳回远太公司的其他诉讼请求；五、驳回梁发成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由远太公司负担。
本院二审期间，上诉人远太公司和被上诉人梁发成均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：梁发成于2013年3月18日在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，后经湖北省丹江口市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会审定王梁发成的工伤劳能鉴定结论为九级。其依法应当享受各项工伤保险待遇。
关于远太公司上诉提出梁发成主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属重复赔偿的问题，虽然梁发成以堆放物倒塌致害责任纠纷已经提起诉讼并经一、二审法院作出判决，但该案是基于第三人的侵权行为而发生，本案梁发成是因工伤请求用人单位远太公司支付工伤保险待遇而引发，两者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围亦不相同，用人单位以外的第三人承担民事责任并不能免除用人单位支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务。且参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》精神及《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。故，梁发成主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于远太公司应当支付工伤职工的工伤待遇，并不属于重复赔偿。上诉人远太公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于远太公司上诉提出梁发成于2012年11月与其公司建立劳动关系，其经济补偿金不应从2008年10月起计算的问题，根据一审法院（2014）鄂丹江口民初字第00259号民事判决及本院（2014）鄂十堰中民四终字第00457号民事判决所认定的事实，梁发成于2004年已在远太公司工作，因该公司于2008年10月注册成立，一审法院据此认定经济补偿金的起算点并无不当，其公司认为2012年11月双方建立劳动关系并无相关证据证实，且与已生效判决认定的该事实不符。该上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人远太公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人丹江口市远太劳动服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一七年二月七日
书记员 黄 霞
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……