安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00144号
上诉人（原审原告）：陈恩龙。
委托代理人：夏臣法，无为县严桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢业宏。
委托代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴祥。
委托代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。
上诉人陈恩龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2013年10月24日作出的（2013）无民一初字第00866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人陈恩龙及其委托代理人夏臣法、被上诉人谢业宏的委托代理人李福林、被上诉人吴祥的委托代理人宣玉洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈恩龙一审中诉称：吴祥因在庐江县城开办“有意思连锁二店”，遂对店面进行装璜，由于人手不足，委托谢业宏和陈家寿（已故）雇佣我和其他四人为其做工，并约定工资每天为150元，包吃住，自今年8月20日开始。未料2012年8月23日下午，我们按谢业宏、吴祥的指令施工，施工过程中，店内墙体倒塌，砸倒我所施工支架，致我和另一工友魏百根受伤，造成我骨盆骨折，尿道损伤。在庐江县中医院住院治疗，后因无钱医治被迫出院，出院后医嘱尿道定期扩张，卧床休息。嗣后，我多次找谢业宏、吴祥协商赔偿事宜，均无人问津，为此故起诉，请求判令谢业宏、吴祥连带赔偿陈恩龙医疗费、伤残赔偿金、误工费等共计269096.11元，诉讼费由谢业宏、吴祥承担。
谢业宏一审中辩称：一、陈恩龙在雇佣过程中受伤是事实，但陈恩龙是陈家寿邀请过来的，陈恩龙遗漏了诉讼主体陈家寿的法定继承人；二、已赔付陈恩龙18210.51元，其中陈家寿赔付1500元，剩余均是我赔付的；三、关于陈恩龙损失具体数额待质证，陈恩龙变更诉讼请求，应当补缴诉讼费用。
吴祥一审中辩称：一、吴祥没有与陈恩龙形成雇佣关系，只与谢业宏形成工程承包关系；二、吴祥在庐江开办的是羊蝎子火锅店，而不是有意思连锁二店；三、陈恩龙在受雇佣过程中受伤自身存在过错，应当承担相应的责任。综上，吴祥不存在过错，请求驳回陈恩龙对吴祥的诉讼请求。
原审法院查明：谢业宏系从事装修施工的个体户，吴祥系个体工商户。2012年7月，吴祥在庐江县注册经营庐江县有意思休闲餐厅。因门店改造需要，吴祥于2012年8月17日与谢业宏签定书面施工协议，约定将位于庐江县军二路的原羊蝎子火锅店上下两层拆除清理工程承包给谢业宏承包施工。2012年8月19日，谢业宏通过陈家寿（已故）介绍，雇请了陈恩龙和证人许玉忠、魏百根等四人到庐江为其施工。谢业宏与陈恩龙等受雇人员口头约定，日工资为150元∕天，包吃住。2012年8月23日下午，陈恩龙在进行拆墙作业时，墙体突然倒塌，砸倒陈恩龙所施工支架，致陈恩龙和与另一施工人员受伤。当日陈恩龙被送入庐江县中医院救治，经住院手术治疗16天后，于9月7日出院，期间共花去医疗费18210.51元。陈恩龙之伤经安徽正邦司法鉴定所鉴定为：1、因外伤致尿道损伤引起尿道狭窄，构成IX（玖）级伤残；2、建议给予休息期至评残日前一日，营养60日，护理60日。陈恩龙受伤后，谢业宏从吴祥处借款2万元（受伤两人，1万元∕人）垫付了陈恩龙全部医疗费（其中陈家寿支付1500元），对陈恩龙的其他相关损失，谢业宏、吴祥未作任何赔付。鉴于在赔偿问题上，无人问津，陈恩龙遂于2013年3月12日诉至原审法院。
陈恩龙因鉴定伤情，还支付鉴定费1500元。
原审法院认为：公民享有的生命健康权受法律保护，陈恩龙作为受雇人员在从雇佣活动中遭受人身损害，雇主依法应承担赔偿责任。关于本案陈恩龙与谢业宏之间的法律关系，谢业宏庭审中辩称，陈恩龙系由陈家寿（已故）雇请，应将陈家寿的法定继承人列为被告首先承担责任，而后由其（谢业宏）和吴祥承担连带责任，庭审中谢业宏虽提交了一份协议书，但由于该协议书的真实性无法得到确认，故其抗辩主张不能成立，相反原审法院所认证的其他证据，足以认定谢业宏与陈恩龙之间存在雇佣劳务关系，对此谢业宏应承担雇主的赔偿责任。陈恩龙作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知雇主未提供任何安全防护措施，其他受雇佣人员认为盲目施工危险性太大，明确拒绝施工的情况下，冒然施工，以致被倒塌墙体砸伤，其自身亦存在较大过错，依法应承担相应责任。吴祥作为承揽关系中的定作人，在对承揽人谢业宏的选用上，要求不严，其选任行为存在过失，对此应承担相应的赔偿责任。关于陈恩龙的赔偿标准适用和诉求谢业宏、吴祥承担被扶养人生活费问题，陈恩龙提交的有关证据，虽不能证明其在城镇有相对固定的工作和收入，且已连续居住、生活满一年，但因同一起事故中另一受害人为城镇居民（证人魏百根），依照安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见第二十一条四款规定的精神，陈恩龙的赔偿标准应适用城镇居民标准。由于陈恩龙已构成伤残，可以得到伤残赔偿金，此费用可以补偿被扶养人生活问题，另劳动能力鉴定属工伤鉴定，本案系雇员受害赔偿，依据的是伤残鉴定，陈恩龙要求谢业宏、吴祥赔偿被扶养人生活费主张于法不符，原审法院不予支持。因陈恩龙未提供交通费、住宿费方面证据，原审法院对此予以酌定。鉴于陈恩龙、谢业宏、吴祥在该起陈恩龙受伤的事故中所应负的责任和过错程度各不相同，原审法院结合相关法律和司法解释规定的精神，确定谢业宏承担损害赔偿总损失的50％，其先期垫付的18210.50元医疗费在其应赔偿数额中予以扣减，吴祥承担损害赔偿总损失的20％，陈恩龙自身承担损害赔偿总损失的30％。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条一款的规定，原审法院判决：一、谢业宏对陈恩龙医疗费18210.50元、住院伙食补助费480元（16天×30元∕天）、护理费4200元（60天×70元∕天）、误工费18000元（150天×120元∕天）、残疾赔偿金84096元（21024元∕年×4年）、交通住宿费500元、鉴定费1500元、营养费1800元（60天×30元∕天）、精神损害抚慰金12000元，共计人民币140786.50元，按50％予以赔偿，计人民币70393.25元，扣减已垫付的医疗费8210.50元，剩余62182.75元，此款于判决生效后五日内一次付清；二、吴祥对陈恩龙医疗费18210.50元、住院伙食补助费480元（16天×30元∕天）、护理费4200元（60天×70元∕天）、误工费18000元（150天×120元∕天）、残疾赔偿金84096元（21024元∕年×4年）、交通住宿费500元、鉴定费1500元、营养费1800元（60天×30元∕天）、精神损害抚慰金12000元，共计人民币140786.50元，按20％予以赔偿，计人民币28157.30元，扣减已垫付的医疗费10000元，剩余18157.30元，此款于判决生效后五日内一次付清。案件受理费1500元，陈恩龙负担450元，谢业宏负担750元，吴祥负担300元。
陈恩龙上诉称：1、谢业宏与吴祥没有资质，没有安全设施，没有安全防护措施，对房屋的结构根本不清楚，盲目指挥雇佣的工人蛮干，陈恩龙没有过错，一审判决陈恩龙自身承担30%的责任，没有事实根据。2、安徽正邦司法鉴定所鉴定陈恩龙的休息期间为截至评残日前一日，一审认定陈恩龙的误工期限为150天无依据。3、无为县医院的护工收费一般为每日120元-150元，陈恩龙诉请护理费90元／天，一审判决70元／天，显然错误。4、一审判决交通费、住宿费500元显然过低，应为6000元。5、一审用残疾赔偿金抵销了被抚养人生活费错误，一审未支持陈恩龙有关被抚养人生活费的诉请于法无据。6、陈恩龙预缴了1600元的诉讼费，而非1500元，一审判决诉讼费的负担错误。综上，陈恩龙请求二审法院撤销原判，依法改判支持陈恩龙的全部诉讼请求。
谢业宏辩称：1、一审关于过错比例的认定正确。2、误工费150元／天、护理费70元／天均符合法律规定。3、一审判决的交通费也合情合理。4、一审判决不支持陈恩龙的被抚养人生活费正确。综上，谢业宏请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴祥辩称：1、陈恩龙自身存在重大过错，一审认定其自负30%的责任正确。2、一审认定误工费正确。3、陈恩龙是农民，按照农村居民收入标准计算护理费为70元／天正确。4、陈恩龙未提交证据证明其实际支付的交通费、住宿费。5、以工伤鉴定要求被抚养人生活费不合理。综上，吴祥请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：2013年4月23日安徽正邦司法鉴定所出具了陈恩龙的伤残鉴定结论。二审查明的其他事实同一审。
本院认为：陈恩龙作为完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动中应尽充分注意及谨慎义务，且应具有风险防范意识，但其在明知施工现场未有任何安全防护措施，其他受雇人员认为盲目施工危险性较大、明确拒绝施工的情况下，贸然施工以致被倒塌墙体砸伤，故其自身存在明显过错，一审依据案情酌定其自负30%的责任正确，本院予以支持。陈恩龙因受伤致残导致持续误工的，其误工期限应计算至定残前一日，陈恩龙定残日为2013年4月23日，故陈恩龙的误工期限应为241天，陈恩龙的误工费为150元／天×241天=36450元，陈恩龙的此项上诉理由，本院予以采信，一审的相应判决，本院予以纠正。一审根据当地护工收入情况，认定陈恩龙的护理费标准为70元／天正确，本院予以支持。根据陈恩龙的伤情及本案案情，本院酌定陈恩龙的交通费为1000元，陈恩龙未提交证据证明其因看病产生了住宿费，故陈恩龙有关住宿费的上诉请求，本院不予支持。陈恩龙因受伤导致丧失部分劳动能力，因此其诉请小孩的抚养费63050.40元应得到支持。鉴于陈恩龙的父母均系农村居民，依据常理，他们仍可依据农业生产获得生活来源，现陈恩龙并无证据证明陈恩龙的父母均无其他生活来源，因此其主张父母的被抚养人生活费不应得到支持。综上，陈恩龙的各项经济损失为222786.9元，陈恩龙自负30%的责任，谢业宏应赔偿222786.9元×50%=111393.45元；吴祥应赔偿222786.9元×20%=44557.38元。扣除谢业宏垫付的8210.5元、吴祥垫付的1万元，谢业宏尚应支付陈恩龙赔偿款103182.95元，吴祥尚应支付陈恩龙赔偿款34557.38元。综上，陈恩龙的上诉请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2013）无民一初字第00866号民事判决；
二、被上诉人谢业宏自本判决生效之日起十日内一次赔偿上诉人陈恩龙各项经济损失103182.95元；
三、被上诉人吴祥自本判决生效之日起十日内一次赔偿上诉人陈恩龙各项经济损失34557.38元；
四、驳回上诉人陈恩龙的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，由上诉人陈恩龙负担450元，被上诉人谢业宏负担810元，被上诉人吴祥负担340元；二审案件受理费1600元，由上诉人陈恩龙924元，由被上诉人谢业宏负担482元，由被上诉人吴祥负担194元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 邓 侠
代理审判员 李广磊
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。