山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潍刑二终字第220号
抗诉机关昌邑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某，男，2014年5月17日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人左爱民，山东万信律师事务所律师。
昌邑市人民法院审理昌邑市人民检察院提起公诉的原审被告人程某挪用公款、职务侵占、非国家工作人员受贿一案，于2015年10月15日作出（2014）昌刑初字第367号刑事判决书，以挪用资金罪判处被告人程某有期徒刑四年；以职务侵占罪判处有期徒刑三年；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年，所追缴的赃款，由扣押机关发还被害人及上缴国库。宣判后，原审被告人程某不服，提出上诉；昌邑市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务，上诉人程某及其辩护人左爱民到庭参加了诉讼。因案情疑难、复杂，分别经山东省高级人民法院、最高人民法院批准，延长审理期限各二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占
2013年1月至2014年1月，被告人程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利，与社区党支部副书记杨万军、会计程光军、出纳杨洪禄（以上三人均已判刑）共谋，趁杨家场社区北山公墓绿化之机，虚列支出骗取经管站代管的社区集体资金24000元，趁组织社区老年人到临朐县东城医院查体之机，虚开门诊收据骗取经管站代管的社区集体资金21800元；趁杨家场社区新办公楼购买办公家具之机，虚开发票骗取经管站代管的社区集体资金12371元；趁老年房土建工程之机，虚开收据、虚列工资支出骗取经管站代管的社区集体资金68000元。以上被告人程某等四人合伙骗取集体资金共计126171元，除留用公共支出外，其余84888元共同分赃挥霍，被告人程某个人分得物品、现金折合人民币共计22672元。
二、非国家工作人员受贿
2013年春节前，被告人程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利，非法收受太阳能安装工程施工方王忠杰贿赂人民币10000元，并为其谋取利益。
三、挪用资金
2013年2月，程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用其协助政府发放粮食补偿款的职务之便，支取县政府征用该社区土地拨付的2012年度秋季粮食补偿款593169.20元，因当年的粮食补偿款已由社区其他资金先行发放，被告人程某即将该款挪用于个人扩建钢结构大棚和偿还银行贷款本息，从事营利活动。
另查明，本案系昌邑市人民检察院在调查程某社区土地征用款去向，接触程某时，其主动供述了挪用集体资金归个人使用及非国家工作人员受贿问题，通过与临朐检察院配合，又发现了其他犯罪问题，程某亦供认不讳。检察机关在办案过程中已扣押被告人程某家属主动为其退缴的赃款450000元。
再查明，2014年12月2日，临朐县人民法院以职务侵占罪对同案犯杨万军判处有期徒刑三年缓刑四年，对程光军、杨洪禄均判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，赃款予以追缴。
原审判决认定的证据有书证东城街道办事处农村经济管理指导站杨家场村账目、杨洪禄个人记录、杨家场村支出凭证、东城街道卫生院收入凭证、东城街道经管站杨家场村支出凭证、潍坊市渤海物流有限公司临朐中泰办公室家具营销店复印账本、主体证明、户籍证明、太阳能供货安装协议、支款凭证和收据、记账凭证、秋季补偿明细表、程某在临朐农村商业银行的交易记录、扣押清单、部分征地手续、办案说明、刑事判决书，证人证言，同案犯供述，被告人程某的供述与辩解。
原审法院认为，被告人程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人程某从街道办事处领回并挪用的粮食补偿款，因当季的粮食补偿款在其领回之前，已由社区内其他集体资金先行支付给了社区居民，其协助政府从事粮食补偿款的发放活动已经基本结束，其所领回的款项应补充回集体资金，被告人程某将该款挪作他用，构成挪用资金罪，公诉机关指控其犯挪用公款罪不能成立。被告人程某还利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为还构成非国家工作人员受贿罪。被告人程某犯数罪，应予并罚。被告人的违法所得应予追缴和退赔。鉴于被告人程某归案后如实供述了犯罪事实，并在庭审中自愿认罪，且其挪用资金罪及非国家工作人员受贿罪均系自首，还退缴了部分赃款，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人程某有期徒刑四年；以职务侵占罪判处有期徒刑三年；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑六年，所追缴的赃款，由扣押机关发还被害人及上缴国库。
宣判后，原审被告人程某不服，以“原审认定其在担任杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利实施犯罪，证据不足，其没有被任命过负责人，也没有任何职务，其行为不是职务行为。一审认定的挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪均不成立”为由，提出上诉，要求二审法院依法撤销一审判决，改判其无罪。
上诉人程某的辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。
昌邑市人民检察院以“原审判决将起诉书指控的挪用公款犯罪事实认定为挪用资金罪，认定事实错误，适用法律不当，导致定罪错误，挪用公款罪量刑畸轻，判决未依法责令被告人程某应退赔赃款，属适用法律遗漏事项”为由，提起抗诉。
经二审审理查明：
一、职务侵占
2013年1月至2014年1月，被告人程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利，与社区党支部副书记杨万军、会计程光军、出纳杨洪禄（以上三人均已判刑）共谋，趁杨家场社区北山公墓绿化之机，虚列支出骗取经管站代管的社区集体资金24000元，趁组织社区老年人到临朐县东城医院查体之机，虚开门诊收据骗取经管站代管的社区集体资金21800元；趁杨家场社区新办公楼购买办公家具之机，虚开发票骗取经管站代管的社区集体资金12371元；趁老年房土建工程之机，虚开收据、虚列工资支出骗取经管站代管的社区集体资金68000元。以上被告人程某等四人合伙骗取集体资金共计126171元，除留用公共支出外，其余84888元共同分赃挥霍，被告人程某个人分得物品、现金折合人民币共计22672元。
二、挪用资金
2013年2月，程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用其协助政府发放粮食补偿款的职务之便，支取县政府征用该社区土地拨付的2012年度秋季粮食补偿款593169.20元，因当年的粮食补偿款已由社区其他资金先行发放，被告人程某即将该款挪用于个人扩建钢结构大棚和偿还银行贷款本息，从事营利活动。
另查明，临朐县人民政府（2011）第6号专题会议纪要载明：自2010年1月1日起，凡属旧城改造、城市建设占用村集体土地的，自集体土地腾出之日起，按每亩每年950斤玉米、950斤小麦标准，以当年市场价折算成现金补偿。其中，800斤玉米、800斤小麦直接补偿给村民，其余部分补偿给集体经济组织，专项用于村级基础设施建设和居民小区物业管理费用开支。东城街道杨家场社区被占用集体土地至今未办理国有土地使用权证。
再查明，本案系昌邑市人民检察院在调查程某社区土地征用款去向，接触程某时，其主动供述了挪用集体资金归个人使用及非国家工作人员受贿问题，通过与临朐检察院配合，又发现了其他犯罪问题，程某亦供认不讳。检察机关在办案过程中已扣押被告人程某家属主动为其退缴的赃款450000元。
再查明，2014年12月2日，临朐县人民法院以职务侵占罪对同案犯杨万军判处有期徒刑三年缓刑四年，对程光军、杨洪禄均判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，赃款予以追缴。
经二审审理查明的证据，除出庭的检察员提供的书证临朐县人民政府（2011）第6号专题会议纪要以外，与原审认定的证据一致。
关于上诉人程某及其辩护人提出的上诉理由，以及昌邑市人民检察院提出的抗诉理由，本院综合评判如下：
一、关于上诉人程某用其辩护人提出的“原审认定其在担任杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利实施犯罪，证据不足，其没有被任命过负责人，也没有任何职务，其行为不是职务行为。一审认定的挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪均不成立”的上诉理由。经查，上诉人程某虽然未被任命为杨家场社区负责人，但其实际履行了该社区负责人职责，其利用履行职务形成的便利条件，实施了挪用集体资金及侵占集体财产的行为，均达到数额较大的标准，分别构成挪用资金罪、职务侵占罪。因二审期间相关法律规定出现新变化，其利用职务便利收取王忠杰人民币10000元的行为，达不到非国家工作人员受贿罪数额较大的标准，不应认定为犯罪。该上诉理由及辩护人辩解意见成立，本院予以支持。
二、关于昌邑市人民检察院提出的“原审判决将起诉书指控的挪用公款犯罪事实认定为挪用资金罪，认定事实错误，适用法律不当，导致定罪错误，挪用公款罪量刑畸轻，判决未依法责令被告人程某应退赔赃款，属适用法律遗漏事项”的抗诉理由。经查，上诉人程某从街道办事处领回并挪用的粮食补偿款，因当季的粮食补偿款在其领回之前，已用社区内其他集体资金先行支付给了社区居民，其协助政府从事粮食补偿款的发放活动已经基本结束，其所领回的款项应补充回集体资金，该资金性质应属集体资金。而且检察机关提供的临朐县人民政府专题会议纪要证实，该粮食补偿款本身就包含应属村集体组织部分，与应发放给村民部分混同，无法区分，从有利于被告人原则，原审认定上诉人程某利用职务便利，将该款挪用进行营利活动，构成挪用资金罪并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，违法所得应予追缴或责令退赔，原审判决只对追缴在案部分予处理确有不当，该抗诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人程某在担任临朐县东城街道杨家场社区负责人期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人从事营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人程某还利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为另构成职务侵占罪。上诉人程某犯数罪，应予并罚，违法所得应予追缴和退赔。
鉴于上诉人程某归案后如实供述了犯罪事实，且其挪用资金罪系自首，退缴部分赃款，可依法对其从轻处罚。因本案二审期间相关法律规定出现新变化，本院根据上诉人的犯罪数额、犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，犯罪后的态度和表现等因素，综合考虑进行量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第十二条、第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昌邑市人民法院（2014）昌刑初字第367号刑事判决；
二、上诉人程某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月17日起至2016年5月16日止）；
三、扣押在案的赃款人民币四十五万元，由扣押机关发还临朐县东城街道杨家场社区；责令上诉人程某继续退赔其余赃款人民币十六万五千八百四十一元二角；违法所得人民币一万元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 吴进元
审判员 崔德志
审判员 金利民
二〇一六年四月二十八日
书记员 张雅涵