云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3206号
上诉人（原审原告）刘春，男，1973年2月21日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
委托诉讼代理人刘华，男，1972年6月13日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，系上诉人刘春之兄。
委托诉讼代理人郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨云，男，1950年12月23日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人钱世银、沙建国，云南万捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府。住所地：云南省昆明市禄劝县撒营盘镇中大街*号。
法定代表人角述顺，该镇镇长。
委托诉讼代理人李忠法，禄劝彝族苗族自治县法律援助中心律师。
原审被告杨庆坤，男，1974年8月18日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人钱世银、沙建国，云南万捷律师事务所律师。
上诉人刘春因与上诉人杨云、上诉人禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府（以下简称“撒营盘镇政府”）以及原审被告杨庆坤财产损害赔偿纠纷一案，均不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭于2016年8月11日对本案进行了审理。上诉人刘春及其委托诉讼代理人刘华、郭肇平、上诉人杨云的委托诉讼代理人钱世银、上诉人撒营盘镇政府的委托诉讼代理人李忠法、原审被告杨庆坤及其委托诉讼代理人钱世银到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2003年，撒营盘镇政府委托企业办与杨云签订砖厂承包协议，将三蒙砖厂承包给杨云经营，承包期10年，承包金每年5万元。2007年，杨云向撒营盘镇政府提出重新签订一次性连续承包三十年的申请。2007年6月27日，撒营盘镇政府经会议决定，将砖厂承包给杨云经营，承包期30年，每年租金5万元、由镇政府负责逐年租赁20亩土地给承包方（土地租用费不超过1500元/亩），租地费用由政府承担，从承包金中扣抵，在承包期内，根据生产需要，如果承包方另行租用土地，土地租用费每亩多于1500元以上的超出部分由承包方承担。2007年7月4日，为满足砖厂制砖取土需要，企业办与三蒙村委会四组及张德学等13户村民签订《三蒙砖厂土地租赁协议》，租赁土地范围：东至砖厂侧沟，南至三面光水沟，西至机耕路，北至陈自东土地沟边。租金47336元，租期40年，自2007年7月4日起至2047年7月3日止。2008年1月1日，撒营盘镇政府、镇企业办与杨云重新签订《撒营盘镇三蒙红砖厂承包经营合同》，将三蒙红砖厂承包给杨云进行生产经营和管理，承包期限三十三年，自2008年1月1日起至2041年1月1日止。合同约定，在承包期内，若遇制砖用土资源缺乏，甲方负责提供乙方制砖用土的地方，资源费由甲方负责。但不负责制砖用土的开采和运输。砖厂四至界线有争议的地方由甲方负责协调解决。在生产经营期间，若现有的生坯晒场和成砖制品堆放场地不够则由甲方负责解决。甲方协调红砖厂和相邻村与当地群众的关系。承包金每年50000元，30年总计1500000元，另三年为补偿乙方投入而免费。承包金按年度付给，乙方付给的承包金每年分两次付清。撒营盘镇政府及镇企业办在合同上签字盖章。2011年4月4日，镇企业办将位于三蒙砖厂已征用过的土地约28.50亩租赁给刘春，租赁期限20年，自2011年4月4日至2031年4月3日，每年租金1000元，共20000元，当天刘春交纳租金20000元。四至界线与租赁给杨云取土用的范围一致。2013年2月份，刘春在承包的22亩地块用4年生木苗以6m×7m株行距种植漾濞核桃树。2015年3月，刘春种植的核桃树被杨云的雇员即杨云之子杨庆坤损坏283株，其中233株完全损毁、50株主干受损后萌发新枝条。2015年11月14日，云南林海森林资源资产评估有限公司受刘春委托对其核桃树283株的损失价值评估后作出评估意见，损失价值为264845元，刘春支付评估费4000元。后刘春诉至一审法院，请求：一、由杨云、杨庆坤、撒营盘镇政府赔偿各项经济损失268845元；二、本案诉讼费由杨云、杨庆坤及撒营盘镇政府承担。
一审法院认为：公民、法人由于过错侵害集体、他人财产的，应当承担民事责任。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，杨庆坤损坏刘春的核桃树，其行为侵害刘春的合法财产，属于侵权行为，造成刘春的损失，应由杨庆坤承担民事赔偿责任。鉴于杨庆坤系杨云的雇员，故依法应由其雇主杨云承担民事赔偿责任。撒营盘镇政府、镇企业办指定承包的土地由杨云取土使用，而后将指定的土地再次承包给刘春使用，属于重复转让土地使用权的行为。对此，应与杨云承担连带民事赔偿责任。从租金上可反映出来，撒营盘镇政府支付村民的租金高于企业办租给刘春的租金。企业办只是撒营盘镇政府的一个职能部门，无独立法人资格，其行为产生的法律后果由撒营盘镇政府承担。刘春的核桃树产生稳定的收益，每年需要施肥、除草、浇水等相应的管理，需要投入大量人力、物力，需要投入成本支出，才会产生稳定的收入，但该投入在鉴定时没有相应的扣除。刘春在签订协议时应进行核实该地是否租给砖厂取土，刘春没有了解，对此，刘春有一定的过失。杨云、杨庆坤没有与刘春协商就把刘春的核桃树损坏，故应承担268845元的60%的民事赔偿责任，即161307元。对于刘春的其余诉讼请求，一审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告杨云于判决生效后十五日内赔偿原告刘春损失161307元，被告禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府承担连带赔偿责任。二、驳回原告刘春对被告杨庆坤的诉讼请求。三、驳回原告刘春的其余诉讼请求。”
一审判决宣判后，刘春、杨云及撒营盘镇政府均不服，向本院提起上诉。刘春上诉请求：依法撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初163号民事判决第一项，改判由杨云赔偿经济损失268845元，并由撒营盘镇政府承担连带赔偿责任。主要事实和理由为：一、原判认定事实不清。首先，一审法院认定2007年，杨云向政府提出重新签订一次性连续承包三十年合同的申请并无相应证据支持。其次，一审法院认定2007年6月27日撒营盘镇政府经会议决定将砖厂承包给杨云经营，承包期30年的相应事实所依据的证据为《撒营盘镇人民政府关于三蒙砖厂对外承包事宜的会议纪要》，但该份会议纪要是虚假的，且与镇企业办、撒营盘镇政府、三蒙村委会四组、张德学等13户村民及杨云所签订的《三蒙砖厂土地租赁协议》、《撒营盘镇三蒙红砖厂承包经营合同》有冲突，具体表现如下：1、张照祥系企业办主任，三蒙红砖厂所有权属企业办，对于撒营盘镇政府对外承包砖厂等重大事宜，张照祥并未参与，且撒营盘镇政府无法提供该份会议纪要的原始记录，故该份会议纪要系撒营盘镇政府为诉讼而伪造。2、如会议纪要为真实，则抵扣撒营盘镇政府需承担的租金后，镇政府收取的承包费仅为20000元每年，且违反云龙水库保护区不准取土的禁令。镇企业办之所以将向村民承租的土地出租给刘春，系因三蒙红砖厂并未生产经营，一直闲置。三蒙红砖厂及企业办承租的土地属于云龙水库保护区，政府严禁取土而提倡植树造林。刘春认为，撒营盘镇企业办不存在“一地两租”的事实。同时，一审法院遗漏认定：三蒙砖厂未办理任何营业执照，是非法经营的企业；省、市政府已经发文明令禁止云龙水库保护区取土，但撒营盘镇政府还违背禁令精神，让三蒙砖厂在保护区取土制砖，严重影响了水库用水的水质。二、一审法院适用法律有误。刘春在与企业办签订《土地承包协议》前未看到有任何人在该土地范围内取土，故签订协议不存在任何过失，不应承担任何责任。一审法院判令由刘春承担40%的责任于法无据。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判由杨云承担268845元经济赔偿，并由撒营盘镇政府承担连带赔偿责任。
杨云、杨庆坤针对刘春的上诉共同答辩称：一审认定事实正确，上诉人刘春的上诉于法无据，其未办理林权证，没有取得林权的依据，请求驳回其上诉。
撒营盘镇政府未针对刘春的上诉单独发表答辩意见。
杨云上诉请求：一、依法撤销（2016）云0128民初163号民事判决第一项，改判认定刘春与企业办张照祥、李锐签署的《土地承包协议》无效，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回一审法院重审。二、本案一审、二审诉讼费由刘春承担。主要事实和理由为：杨云系依据与撒营盘镇政府、企业办签订的《三蒙红砖厂承包经营合同》，经镇政府的安排合法、依约进行制砖取土，并未侵犯任何人的权利。二、在上诉人合法使用土地的期限内，刘春为套取国家退耕还林补贴，以合法形式掩盖非法目的，与张照祥、李锐恶意串通，签订《土地承包协议》，损害上诉人在先的合法土地使用权。三、刘春向撒营盘镇政府承包的位于三蒙红砖厂旁的约28.5亩土地的四至界限与镇政府承租后用以保证杨云制砖取土的荒地为同一块土地。上诉人一直从镇政府提供的土地取土，周围留有痕迹。张照祥、李锐和刘春对于该地块属于杨云使用权范围系明知，故签订的协议应属无效。2013年2月，刘春在使用诉争土地时，砖厂工人多次出面劝阻，但刘春不听劝告，强行耕种。三、一审判决忽略了上诉人杨云申请证人出庭作证的事实，遗漏证人证言这一关键证据，属于审理程序违法。四、本案处理结果与张照祥和李锐有法律上的利害关系，一审法院未将其追加为被告，属程序瑕疵，二审法院应将其二人列为本案被上诉人。五、刘春提交的评估结论系其单方委托鉴定的结果，出庭的鉴定人员亦明确其对委托人提交的资料只做形式审查，不做实质审查。经一审法官现场调查，涉案地块为荒地，此外，评估结论当中的假定条件均无法满足，故评估意见不应被采信。综上，刘春对涉案土地不享有任何权利，该地块上种植的核桃树系非法财产，不应受到法律保护，请求二审法院支持杨云的上诉请求。
刘春针对杨云的上诉答辩称：杨云与撒营盘镇政府签订了承包经营合同，签订时间是2008年1月1日，2007年市政府已经对保护云龙水库专门下发条例，刘春的行为是在保护区内植树造林，杨云的行为是在保护区内取土制砖，因此杨云与镇政府的承包经营合同违反了水库保护条例，是非法的，杨云的上诉没有依据。
原审被告杨庆坤同意上诉人杨云的上诉请求及事实和理由。
撒营盘镇政府未针对杨云的上诉单独进行答辩。
撒营盘镇政府针对刘春、杨云的上诉答辩并提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。撒营盘镇政府并非本案适格被告，杨庆坤申请追加撒营盘镇政府为本案被告无事实及法律依据，因为撒营盘镇政府并非本案侵权行为的实施者，刘春的损害结果与撒营盘镇政府无任何关系，同时，本案审理的为侵权责任纠纷，而非合同纠纷，两种纠纷属不同法律关系。企业办工作人员张照祥与刘春签订《土地承包协议》的行为未经撒营盘镇政府的授权，属其个人行为，对撒营盘镇政府不产生法律效力，其擅自签约的法律后果应由其自行承担。刘春亦未在一个月期限内催告撒营盘镇政府予以追认。根据昆明市人民政府昆复【2004】57号关于《禄劝彝族苗族自治县人民政府机构改革方案》的批复，2004年11月撤销禄劝县乡镇企业局，其职能并入县发展和经济贸易局，依据该文件，禄劝县各乡镇人民政府也相应撤销了乡镇企业办。此外，企业办是撒营盘镇政府的一个内设机构，无权代表撒营盘镇政府对外独立实施民事法律行为。2011年4月4日张照祥、李锐擅自与刘春签订《土地承包协议》时，企业办早已被依法撤销，故撒营盘镇政府不应承担责任。一审法院认为刘春的种植需投入成本，但该投入在鉴定时未相应扣除，同时，一审判决又依据鉴定意见，作出了自相矛盾的判决。二、原审程序违法。一审法院遗漏张照祥与李锐为本案被告，并判令由撒营盘镇政府承担二人擅自签约的法律后果，程序违法且显失公平。三、原审判决适用法律错误。根据民法通则及合同法的相关规定，没有代理权及超越代理权实施的行为只有经被代理人追认，被代理人才承担责任。综上所述，请求二审法院支持撒营盘镇政府的上诉请求。
刘春针对撒营盘镇政府的上诉答辩称：一、撒营盘镇政府经杨庆坤申请，依法追加为本案被告，程序合法；二、正是因为撒营盘镇政府与杨云签订了承包经营合同，杨云才实施了侵权行为，撒营盘镇政府作为本案被告主体适格；三、企业办是撒营盘镇政府的内设机构，撒营盘镇政府与村民签订土地租赁协议的时候也是以企业办的名义，企业办又将租来闲置的土地租赁给了刘春，这并非无效的超越职权的行为，而是表见代理；四、会议纪要系撒营盘镇政府为应对本案诉讼，临时制作的，刘春要求镇政府提供整套领导签发的手续供核对；五、2008年之前三蒙红砖厂已经被叫停、废弃，但撒营盘镇政府又重新将砖厂承包给杨云，违反了云龙水库保护条例。
杨云及杨庆坤针对撒营盘镇政府的上诉答辩称：撒营盘镇政府与杨云签订的承包经营合同合法有效，张照祥、李锐与刘春签订的租赁协议是无效的，不构成表见代理，应当将张照祥、李锐追加为本案当事人并发回重审，该两人签订的租赁协议未经撒营盘镇政府追认，超越其代理权限实施的行为应属其个人行为。而杨云的行为系自救行为，而非侵权行为。针对撒营盘镇政府的主体是否适格、代理行为是否合法有效，由人民法院依法认定。同时，提请法庭注意，上诉人刘春不持有林权证，无法证明其拥有合法的物权，且本案中损失的林木数量系上诉人单方主张，杨庆坤实际上只损坏了20余株树木。此外，租用他人土地，实施退耕还林，不符合国家相关规定。撒营盘镇政府向村民承租土地的租金标准低于出租给刘春的租金标准，存在利益输送之嫌。
二审中，上诉人刘春向本院提交如下新证据：一、卫星影像图三份，欲证明刘春所承租土地与三蒙红砖厂的土地不存在重合。二、撒发【2007】9号文件；禄办通【2011】49号文件，欲证明企业办被撤销后，又设立了平安创建办公室，职能与之前的企业办是一致的；2011年机构改革后，又增加了经济发展办公室的牌子，但是一直沿用企业办的公章，三个机构的工作人员均相同。三、《昆明市云龙水库保护条例》、《云南省云龙水库保护条例》，欲证明云龙水库一级保护区的范围以及政府明令禁止的事项。
经质证，杨云、杨庆坤对证据一的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可；证据二因无原件核对，故对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可；证据三与本案无关联性，亦不能证明刘春所主张的证明内容，故不发表质证意见。
撒营盘镇政府对证据一的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可；证据二因无原件核对，故对其真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，2007年企业办已经被撤销；证据三与本案无关联性，不能证明上诉人的证明内容，故不发表质证意见。
杨云在二审中再次申请证人夏某出庭，欲证实刘春准备种树时，因土地为杨云制砖取土之用，故证人夏某进行了劝阻；同时证实张照祥与刘春系亲戚关系。
经质证，刘春对证人夏某的身份予以认可，对其证言的真实性不予认可，2011年企业办才与刘春签订合同，但证人陈述2001年就阻止刘春种树，故其证言不实。
撒营盘镇政府对证人身份以及其证言的真实性、合法性及关联性均予以认可。
杨庆坤对证人夏某的证言无异议。
撒营盘镇政府在二审中提交如下新证据：一、昆政发【2004】57号文件；二、禄政发【2004】26号文件。欲证明：1、自2004年12月30日起撤销禄劝县乡镇企业局，其职能并入禄劝县发改局；2、撒营盘镇政府根据该两份文件要求，在规定的时间内撤销了禄劝县乡镇企业局。
刘春对两份文件的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可撒营盘镇政府的证明内容，该份文件并非撤销企业办的文件，企业办现在挂了三块牌子，其中仍包含企业办的牌子，2007年刘春租地时加盖的仍是企业办的公章。
杨云、杨庆坤对两份文件的真实性、合法性及关联性均予以认可，证明内容由法院依法查明。
杨庆坤在二审中无新证据向本院提交。
本院认为，上诉人刘春、上诉人杨云以及上诉人撒营盘镇政府二审中提交的新证据均与本案处理结果无关，故本院对上述新证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。
经审理，上诉人刘春认为一审法院认定2003年撒营盘镇政府企业办将三蒙砖厂承包给杨云经营以及2007年杨云再次申请连续承包三十年并无相应依据，此外，对于2007年6月27日的会议及形成的相应会议纪要均不予认可。
杨云及杨庆坤对于一审法院确认的杨庆坤损毁的核桃树数量、价值等持异议，认为鉴定结论系刘春单方委托做出。此外，要求补充确认刘春并不持有涉案土地的林权证。
撒营盘镇政府对一审法院认定的杨庆坤损毁核桃数量有异议，认为该认定无事实依据，且未经各方当事人认可。
本院认为，上诉人刘春认为杨云承包三蒙砖厂并申请连续承包无相应事实依据，但因该事实与其无关，故本院对其所提异议不予采信。上诉人杨云、撒营盘镇政府对杨庆坤的侵权行为所造成的损害后果持有异议，本院对其所提异议将在其后一并进行评述。此外，杨云及杨庆坤要求补充确认刘春并不持有诉争土地的林权证，但该事实并不影响杨庆坤基于其侵权行为而应承担相应损害赔偿责任的法律后果，同时，刘春是否取得林权证，被损毁的核桃树均系其个人合法财产，故本院对杨云、杨庆坤要求补充确认的事实不予审查。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案侵权责任的承担主体。二、侵权责任承担主体应如何承担相应责任。
本院认为：2011年4月4日，刘春与撒营盘镇政府企业办签订《土地承包协议》，取得涉案28.5亩土地的使用权，该份《承包协议》合法有效，双方均应当按照该份协议的约定履行各自的义务。刘春在依据该份协议使用涉案土地的过程中，遭到杨云父子的阻挠，种植的核桃树遭到损毁，故根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，杨云、杨庆坤理应承担相应损害赔偿责任。
对此，杨云、杨庆坤认为其行为并非侵权行为，而是其已在先取得涉案土地的使用权，并有2008年1月1日与撒营盘镇政府及其企业办订立的《撒营盘镇三蒙红砖厂承包经营合同》、企业办与三蒙村委会四组及张德学等13户村民签订的《三蒙砖厂土地租赁协议》为证。同时，撒营盘镇政府亦认可向三蒙村委会四组及张德学等13户村民承租的土地系为扩大三蒙红砖厂取土范围。本院认为，即使杨云认为已在先取得涉案土地的使用权，在他人侵犯自身财产权利时，亦应通过合法途径维护自身合法权益，而不能通过损毁他人财产的方式，故不论杨云是否取得涉案土地的使用权，均不影响杨云、杨庆坤侵权事实的成立。尽管刘春系基于企业办与其他村民签订的《三蒙砖厂土地租赁协议》才与企业办签订《土地承包协议》，且与村民签订的《三蒙砖厂土地租赁协议》载明租地用途系为满足砖厂制砖取土需要，但刘春基于对企业办有权出租土地的合理信赖与企业办签订合同并无过错，在本案中不应承担相应过错责任。
至于上诉人刘春上诉提及的砖厂设立的合法性、会议纪要的真实性等问题，因本案审理的是财产损害赔偿纠纷，而非合同纠纷，故刘春的上述上诉理由与本案处理结果无关，本院不作为本案争议事实进行审理及认定。
此外，针对撒营盘镇政府关于企业办已于2004年12月30日被撤销，早于与刘春签订《土地承包协议》的时间，故该份《土地承包协议》属其工作人员的个人行为的上诉主张，依据前述分析，本院对于合同的签订究竟为张照祥等人的个人行为抑或职务行为，撒营盘镇政府是否存在“一地两租”，针对涉案土地所签订的几份合同的效力以及应当履行哪一份合同等问题亦不予评判。同时，鉴于撒营盘镇政府并非本案中的直接侵权行为人，在刘春基于杨庆坤的侵权行为提起财产损害赔偿之诉时，撒营盘镇政府不应承担侵权责任。撒营盘镇政府的该项上诉主张成立，本院予以支持。
对于损失苗木数量、金额问题，杨云、撒营盘镇政府虽均不予认可，但在无相反证据反驳的情况下，仍无法推翻刘春单方委托的损失鉴定结论，故本院对鉴定结论中苗木损失金额的部分予以采信，对杨云、撒营盘镇政府对一审法院的该部分事实认定所提异议不予采信。
至于鉴定结论中市级退耕还林补助损失73001.5元，因退耕还林补助的领取需满足诸多条件，并非杨庆坤的侵权行为所致实际损失，故本院对该部分损失不予支持。对于刘春因主张损害赔偿所做鉴定产生的鉴定费4000元，本院亦予支持。
综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初163号民事判决第二项，即：“二、驳回原告刘春对被告杨庆坤的诉讼请求”。
二、撤销禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初163号民事判决第一、三项，即：“一、被告杨云于判决生效后十五日内赔偿原告刘春损失161307元，被告禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府承担连带赔偿责任”；“三、驳回原告刘春的其余诉讼请求”。
三、上诉人杨云于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人刘春赔偿损失195843元。
四、驳回上诉人刘春一审其他诉讼请求。
一审案件受理费5333元，二审案件受理费5333元，共计10666元，由上诉人刘春承担3200元，由上诉人杨云承担7466元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 郑会利
代理审判员 邓林春
代理审判员 符圆圆
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 寸杨杰