湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）州刑一终字第26号
抗诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年6月14日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于吉首市看守所。
原审被告人向某某，男。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年6月14日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人张涛、向某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年一月十七日作出（2014）吉刑初字第32号刑事判决。吉首市人民检察院提出抗诉。原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院指派代理检察员杨薇出庭履行职务，上诉人张涛、原审被告人向某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省吉首市人民法院认定，其审理查明的事实与公诉机关指控的一致。即：向某某于2013年4月至6月间，共计4次向吸毒人员龙某某、张涛、王某某贩卖共计价值700元的冰毒。在向龙某某贩卖冰毒时被当场抓获，收缴冰毒疑似物1.9克；张涛于2013年6月，三次从周某处购买冰毒，转卖给向某某，从中获利。其中前两次购毒花费3000元，获利400元。最后一次即2013年6月14日，系由向某某配合公安机关抓捕张涛，主动向张涛购毒。张涛被抓捕时，从其身上收缴冰毒疑似物0.42克。认定上述事实的证据有：证人龙某某、王某某、周某的证言，报警案件登记表，抓获经过，物证检验报告，指认照片，物证冰毒疑似物照片，扣押物品清单，毒品入库记录及被告人供述。该院认为，公诉机关指控的罪名成立。被告人张涛明知周某贩卖毒品，却仍居间贩卖毒品，从中谋取利益，在贩卖毒品的犯罪行为中，起主要作用，系主犯。在2013年6月14日与向某某尚未交易就被抓获，系未遂，对该次贩卖毒品的行为可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。张涛两次卖给向某某3400元的冰毒，因缺乏对毒品数量认定的足够证据无法认定，辩护人提出贩卖15克毒品缺乏证据的意见予以采纳。被告人向某某配合公安机关将张涛抓获，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。向某某对部分犯罪事实予以承认，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十八条、《最高人民法院审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人张涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人向某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
吉首市人民检察院抗诉提出，一审判决对张涛的量刑畸轻。张涛贩卖毒品15克的事实，有被告人张涛、向某某的供述及证人周某的证言证实，且能相互印证，足以认定。一审法院对张涛的部分犯罪事实应当认定而未认定，导致法律适用不当，量刑畸轻。出庭履行职务的检察人员当庭提交《湘西自治州人民检察院支持刑事抗诉意见书》，提出：1、支持吉首市人民检察院的抗诉；2、张涛两次向向某某贩卖冰毒，虽有张涛、向某某的供述明确表述为共计15克，但证人周某的证言陈述为一次4克多，一次9克多，故根据有利于被告人的原则，应认定为13克，即三次贩卖的总数量为13.42克。
张涛上诉提出：1、2013年6月14日系被公安诱捕，且未交易，不应认定为贩卖毒品，故张涛只贩卖毒品两次，不属于情节严重；2、两次向向某某贩卖毒品，虽双方约定为15克，但并未经称量，且无公安机关检验鉴定，故认定15克证据不足；3、张涛并无毒品货源，给向某某购买的冰毒都是从周某手上得到的，张只起到中介跑腿作用，应认定为从犯。综上，一审量刑过重，请求改判。
经审理查明：
（一）原审被告人向某某贩卖毒品的事实
1、2013年4月下旬的一天，向某某在吉首市游泳中心门口向吸毒人员龙某某贩卖一小包冰毒，得毒资200元。
2、2013年5月的一天晚上，向某某在吉首市五小门口向张涛贩卖200元的冰毒。
3、2013年6月13日18时许，向某某在吉首市马坡岭向吸毒人员王某某贩卖100元的冰毒。双方约定将钱打到向某某建行卡上，但王某某尚未打款，向某某即被公安机关抓获。
4、2013年6月13日24时许，向某某在吉首市萧煌宾馆6318号房间向吸毒人员龙某某贩卖约200元的冰毒，被当场抓获。从向某某身上收缴净重为1.9克的冰毒疑似物。经检验，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实：
1、报警案件登记表、抓获经过、指认照片、疑似物照片、扣押物品清单证明，2013年6月13日24时许，公安机关根据举报，在吉首市萧煌宾馆6318号房间当场抓获正在进行毒品交易的向某某、龙某某。从向某某身上收缴冰毒疑似物4小包。
2、物证检验报告及毒品入库收据证明，从向某某身上收缴的冰毒疑似物净重1.9克，从中检出甲基苯丙胺成分。已按照毒品相关管理规定入库。
3、辨认笔录证明，经公安机关组织辨认，王某某、龙某某均准确辨认出向其贩卖冰毒的就是向某某。
4、证人王某某的证言证明，向某某于2013年6月13日18时许，在吉首市马坡岭向其贩卖100元的冰毒。
5、证人龙某某的证言证明，2013年4月下旬的一天，向某某在吉首市游泳中心向其贩卖200元的冰毒；2013年6月13日24时许，向某某在萧煌宾馆向其贩卖200元的冰毒，被当场抓获。
6、上诉人张涛的供述证明，2013年5月的一天晚上，向某某在吉首市五小门口向其贩卖200元的冰毒。
7、原审被告人向某某的供述证明，其于2013年4月下旬的一天，在吉首市游泳中心门口卖给龙某某200元的冰毒；于2013年4、5月份的一天晚上，在吉首市五小门口向张涛贩卖200元的冰毒；2013年6月13日18时许，在吉首市马坡岭向王某某贩卖100元的冰毒；同日24时许，在吉首市萧煌宾馆6318号房间向龙某某贩卖200元的冰毒，被当场抓获。
（二）上诉人张涛贩卖毒品的事实
1、2013年6月初的一天晚上，向某某联系到张涛表示想购买5克冰毒。张涛便以1000元的价格从周某（另案处理）处购得约4克多冰毒，在吉首市五小附近以1100元贩卖给向某某，从中牟利100元。
2、2013年6月的一天晚上，向某某联系到张涛表示想购买10克冰毒。张涛以2000元的价格从周某处购得约9克多冰毒，在吉首市的士街金山宾馆附近，以2300元贩卖给向某某，从中牟利300元。
3、向某某被抓获后，配合公安机关，电话联系张涛表示想购买300元冰毒。2013年6月14日中午，张涛从周某处拿到冰毒后，与周某一起找到向某某进行交易。尚未交易就被公安机关抓获。当场从张涛身上收缴净重为0.42克的冰毒疑似物。经检验，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实：
1、抓获经过、冰毒疑似物照片、指认照片、扣押物品清单证明，2013年6月14日晚，公安机关在向某某的配合下，于金煌宾馆将前来进行毒品交易的张涛、周某抓获。从张涛身上收缴冰毒疑似物一小包。
2、物证检验报告及毒品入库收据证明，从张涛身上收缴的冰毒疑似物净重0.42克，从中检验出甲基苯丙胺成分。已按照毒品管理相关规定入库。
3、证人周某的证言证明，张涛于2013年6月初的一天在其手中一次购买1000元约重4克多的冰毒，两天后在其手中又购买1800元约重9克多的冰毒。2013年6月14日，周某在与张涛一起与向某某进行交易时被抓获。
4、原审被告人向某某的供述证明，其向张涛两次购买冰毒。一次是在2013年5月的一天晚上，他向张涛提出购买5克冰毒，张涛在吉首市五小附近向其交货，价格为1100元；另一次是在2013年6月初的一天晚上，他向张涛提出购买10克冰毒，张涛在吉首市的士街向其交货，价格为2300元。
5、上诉人张涛的供述证明，其从周某处购买冰毒后再贩卖给向某某，其计三次：2013年6月初的一天，张涛主动联系周某购买5克冰毒，以1000元的价格在新吉大体育馆成交，后加价100元卖给向某某；2013年6月中旬的一天，张涛主动联系周某购买10克冰毒，以2000元的价格在新吉大体育馆成交，后加价300元卖给向某某。2013年6月14日，其在接到向某某的购毒电话后，从周某手中购买了冰毒，与周某一起去找向某某交易，尚未交易就被抓获，携带的毒品被收缴。
本院认为，上诉人（原审被告人）张涛、原审被告人向某某违反国家毒品管理规定，明知是冰毒而多次贩卖，情节严重，且张涛贩卖冰毒达13.42克，其行为均已构成贩卖毒品罪。张涛虽系居间贩卖，但周某对张涛的贩卖对象缺乏认知因素，张涛与周某之间并未达成贩卖的共同犯意，不成立共同犯罪。张涛在犯罪后能如实供述自己的罪行，虽对定罪量刑提出异议，但不影响该情节的成立，依法可以从轻处罚。原审被告人向某某具有立功表现，并能如实供述自己的罪行，依法可以减轻处罚。
湖南省吉首市人民检察院抗诉提出，张涛贩卖毒品15克，一审判决对张涛的量刑畸轻。《湘西自治州人民检察院支持刑事抗诉意见书》，提出张涛三次贩卖的总数量为13.42克。经查，张涛、向某某的供述均证实，两次交易的数量分别为5克、10克，其关于交易时间、地点、价款等情节的陈述均一致，且能与证人周某“两次的数量分别为4克多、9克多”的证言基本吻合。周某证实两次交易总量为13克多，第二次交易金额为1800元，与张涛、向某某陈述的两次交易总量15克，第二次交易金额2000元，有一定出入，系因证人之间的个体差异性所致，符合记忆规律。根据有利于被告人的原则，本院采信周某的证言，并以张涛、向某某的供述为佐证，认定该两次交易总量为约13克多。综上，吉首市人民检察院抗诉意见及湘西自治州人民检察院支持刑事抗诉意见成立，予以采纳。
张涛上诉提出三点理由。经查，张涛2013年6月14日给向某某贩卖毒品，虽存在特情引诱，但张涛此前曾两次贩卖，其贩卖毒品的犯罪意图早已存在，侦查机关仅仅为了抓捕张涛，并非诱发无罪者犯罪，且不存在数量引诱，该次行为应以贩卖毒品犯罪论处。故张涛的上诉理由1无法律依据，不予采纳。毒品系消耗品，因吸食行为而灭失，本案中同案犯的供述与证人证言相互印证，已形成证据锁链，足以认定。故张涛的上诉理由2，无法律依据，不予采纳。张涛的上诉理由3不予采纳，理由如前文关于本案不成立共同犯罪的分析所述。
原审对张涛贩毒的数量认定有误，认定张涛被抓获时尚未交易的0.42克冰毒系未遂有误，张涛为销售毒品已从周甲处购卖，依法应认定为既遂。原审适用法律错误，对张涛量刑不当，应予纠正，吉首市人民检察院抗诉成立。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人张涛的上诉；
二、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉刑初字第32号刑事判决第（二）项即对被告人向某某的定罪量刑及第（一）项关于被告人张涛的定罪部分；
三、撤销湖南省吉首市人民法院（2014）吉刑初字第32号刑事判决第（一）项关于被告人张涛的量刑部分；
四、上诉人张涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月14日起至2020年6月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云峰
审 判 员 曾 瑞
代理审判员 杨向路
二〇一四年五月三十日
书 记 员 杨 芳