广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2843号
上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市浩瀚商务酒店有限公司，住所地：惠州市河南岸南岸路131号。
法定代表人：朱华，该公司经理。
委托代理人：丁志云，广东梦想律师事务所律师。
委托代理人：甘德辉，该公司部门经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：游文玲，女，汉族，1979年2月21日出生，住址：广东省博罗县。
上诉人惠州市浩瀚商务酒店有限公司与被上诉人游文玲因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年1月05日，上诉人惠州市浩瀚商务酒店有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、限期被告10天内立即履行《施工合同》关于墙面、墙纸、天花板、墙体低灰材料等出现问题要求上门无偿维修、修缮的义务；2、被告向原告赔偿因其未履行合同要求的保修义务而给原告造成的客房直接经济损失50000元（酌情暂定)，并判令被告按合同总价的10%向原告支付违约金（毁约金）289000×10%=28900元；3、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2014年12月份原告（甲方）与被告（乙方）之间签订了《施工合同》，由被告承包浩瀚商务酒店内墙扇灰、墙纸工程，合同约定了“承包方式：包工、包料、包机械、包安全及包文明施工等；单价：综合包干单价人民币壹拾柒元整/平方米，按实际施工墙面结算。综合包干单价主要包括墙面、找平、铲旧墙、基膜、煮胶、双飞粉、墙面阴阳护角、旧墙扫胶、贴墙纸、修补工程的人工费、工人工伤安全保险费、材料费、机具费、其他材料费等，工程保修期内，墙面、墙纸等出现掉色，脱落等，乙方接到甲方书面通知10日内上门无偿维修，超过10天不维修，甲方可另找他人维修，其费用由乙方承担并追究赔偿责任…”，合同还约定了双方的其他权利和义务。合同签订后，原告依约履行合同义务，工程实际完工日期为2015年4月底，工程虽然完工，但工程完工前后立即出现各种重大问题，工程无法验收，工程现状是墙纸发黑、发霉、开裂、松脱、起泡、黑斑、掉色、变色、脱落、天花板平面波浪状、凹凸不平、砂纸磨痕明显、基膜薄、少喷、漏喷现象严重，墙体底灰材料未按要求配比施工，阴阳护角漏做，基膜少喷、漏喷、没喷的现象严重等各种问题，原告多次通知被告上述出现的各种问题，并要求被告履行合同保修义务，但被告无理拖延至今，被告的行为构成违约，同时也造成原告客房流失的经济损失，原告与被告多次协商未果。
被上诉人游文玲一审辩称：一、原告所诉与事实不符。2014年3月初，我方施工人员一直配合原告加班加点进行施工，当中我方无数次提出因墙底不好，加上赶工期，到时会出现很多问题，但原告负责人说不碍事，因我方现场施工赵小伟与他是好友，继续进行施工。工程完工后，原告每次叫我们进行维修，我方都及时派人维修。但因原告的大楼是几十年的旧楼，墙身老旧，逢下雨或靠卫生间处都会渗水，导致墙纸开裂、松脱。我方从2015年5月一直配合维修，但因上述原因，一修再修，工人有意见，原告又拖欠工程款。在同年8月才进行工程结算，经双方协商，由原告做好墙面防水处理，我方进行有偿墙纸更换，共三层，4、6楼先进行，并且原告负责人承诺修一层付拖欠的工程款1万元，我们修好两层了，原告未履行承诺。关于批灰问题已在工程平方数的确认单上显示了。关于赔偿原告客户损失，既然已在使用就等于事实验收，原告恶意拖欠工程款，导致我无力支付工人工资，工人经常来我处闹事，加重社会负担，被告应负全责，至今为止，被告拖欠我工程款111958元（含保质金35245元）。因此，原告所述与事实不符，证据与待证事实无关联，请求驳回原告的诉求。
原审反诉原告游文玲的反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款111958元。2、本案诉讼费由反诉被告负担。事实与理由与其本诉答辩意见一致。
原审反诉被告惠州市浩瀚商务酒店有限公司辩称：原告已经按合同的约定，包括已经实际施工的工程量支付完毕工程款，共计289000元，实际已超支。被告提交的付款申请表里面的工程总造价，包括通知里面的平方数是打印错误，公司也没有加盖公章确认内容，其中被告提交的通知中所涉及的平方数存在重复计算，也是属于打印错误。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年11月29日，原告惠州市浩瀚商务酒店有限公司与被告游文玲签订《工程承包合同》，约定：原告将位于惠州市惠城区南岸路的浩瀚商务酒店的装修工程发包给被告，工程内容暂定为约10000平方米内墙天花、线条、扇灰及做7000平方米墙面墙纸（4、5、6楼房间、走廊），承包方式为包工包料等；工程造价按综合包干单价17元/平方米按实际施工墙面结算，综合包干单价主要包括墙面找平、铲旧墙、基膜、煮胶、双飞粉、墙面阴阳护角、旧墙扫胶、贴墙纸、修补工程的人工费、工人工伤安全保险费、材料费、机具费、其他材料费等，工程总造价暂定为289000元，如实际施工面积超过预算平方数时，超过部分按17元/平方米结算；工程款的10%作为保质金，一年后第一个星期内付清；工程的保修期自工程竣工之日起一年内；保修期内，墙面、墙纸出现质量原因而引起怕掉色、脱落，被告接到原告书面通知10天内上门无偿维修，若因原告使用不当或其他意外因素造成的损坏，被告可派人维修，维修费用由原告支付，具体费用标准由双方另行协商。
被告称于2014年12月底进场施工，2015年4月完工。原告称被告于2015年1月5日进场，因装修过程中一直出现质量问题，原告未对工程进行验收，被告于2015年4月份完工。2015年春节，浩瀚酒店的6楼开始试营业，4、5楼于2015年3月、4月份开始营业。原、被告对实际工程量及工程总造价发生了争议，被告称实际工程量为底灰、基膜13059平方米，墙纸8442平方米，工程总造价为352458元，并提交原告的法定代表人签名的函件（时间为2015年8月3日）及有原告的管理人员魏辉然签名的《付款申请表》（时间为2015年8月10日）为据。原告送达给被告的函件称：经我方复核你施工队所施工的工程量，具体如下：墙纸8442平方，底灰、基膜13059平方，《付款申请表》中载明的工程总造价为352458元，已付款240500元，备注栏中详细列明了工程款的计算方法，即墙纸8442㎡×17=143514元、墙体、墙面13059㎡×16=208944元，被告在该《付款申请表》中申请人签名处签名，原告的管理人员魏辉然在该《付款申请表》上签名并注明“工程质量存问题，待完善后逐步付款”。原告称实际工程量为13059平方米，包括墙面墙纸8442平方米，内墙天花、线条、扇灰4617平方米，对于上述函件及《付款申请表》上载明的工程量及工程总造价，解释称函件中的工程量系打印错误，魏辉然不了解情况，并称当时备注栏中是没有内容的。庭审中，被告表示申请对工程量及工程质量进行鉴定，但未在规定期限内提交书面鉴定申请书。截至2015年10月13日，原告共向被告支付工程款270500元。
因被告施工的墙纸工程出现发黑、脱落等情况，原告通知被告进行维修，在上述原告送达给被告的函件中，原告提出工程质量出现重大问题，并要求被告对墙纸发黑、发霉、开裂的部分，重新上基膜，进行更换修补，天花板因无法再修复，则按每平方1元从工程款计算中扣除，墙体底灰因基膜质量问题无法进行修复，则按每平方1元从工程款中计算扣除。被告认可原告所陈述的工程出现的问题，但仅承认墙纸开裂、翘边属于保修范围，其他问题均是因原告未做好防水，原告催促工程进度，在墙面未干时要求被告施工导致，原告认为因被告使用的施工材料质量不合格导致出现质量问题。
原审法院于2016年4月22日对惠州市浩瀚商务酒店中被告所列的装修工程存在质量问题的66间客房中的44间客房进行现场勘查，其他客房因有旅客入住而未能进行现场勘查。经勘查，大部分房屋外墙的墙纸损坏严重，有发霉、发黑、脱落情况；其中六楼（顶楼）损坏最严重，且六楼天花有水渍，六楼过道外墙壁角落潮湿，五楼多间房屋非外墙的墙纸发霉较严重；靠近卫生间的角落均有不同程度的发霉、脱落，翘边，酒店六楼房屋靠外墙的墙纸损坏严重，六楼天花有水渍；部分房屋墙纸起泡，本院将其中一处起泡的墙纸撕开查看，发现墙面有裂缝。第一次庭审中，被告称申请对工程质量进行司法鉴定，但未在规定期限内提交鉴定申请。第二次庭审中，原、被告均认为应由对方承担举证责任，且表示不申请对工程质量及原因进行司法鉴定。
原告提交的浩瀚酒店2015年6月至11月间未入住房间数量统计表，该表未注明房间号及房间类型。据该统计表，部分时间未入住房间数量少于原告所列存在装修质量问题的房间数，其中有六天未入住房间数量为0。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供举证，没有证据或证据不足以证明其当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，要据原、被告提交的证据，原告已在质保期内向被告提出工程存在质量问题并要求被告进行修缮，原告已完成初步的举证责任。被告游文玲作为涉案装修工程的施工方，认为工程出现发黑等问题并非质量问题，而是外墙渗水且原告未做好防水处理等原因所致，应当承担举证责任。但被告未提供任何证据证明可能存在外墙渗水且原告未做好防水处理的情形，而外墙是否渗水、是否进行防水处理等仅通过外部观察无法确定，应由具备专业知识的鉴定机构进行鉴定，被告在庭审中表示申请鉴定，但未按规定提交书面鉴定申请书。被告称施工过程中，原告为赶工期要求其在墙面未干时贴墙纸，但未提供相关证据予以证明。综上，装修工程出现上述问题的原因无法查明，应由被告承担举证不能的不利后果。原告要求被告承担修缮义务，可以支持。
原告在其致被告的函件中提出了修复要求，其后的《付款申请表》中墙体、墙面的工程款实际按16元/㎡结算，两者相吻合，可视为原、被告就修缮问题达成一致意见，即被告负担修缮墙纸工程，天花桥台及墙体底灰问题因无法进行修复，按降低单价处理。因此，被告的修缮范围应为墙纸工程中存在质量问题的部分，维修费用由被告承担。原、被告对修复期没有约定，根据需要修复的工程量，本院酌情给予被告一个月的修缮期。
原告要求被告承担其经营损失，应当举证证明存在经营损失且经营损失与装修质量问题存在因果关系。但其统计的未入住房间数量表中，未注明房间类型，无法计算未入住房间的经营收入，未注明房间号，无法确定其所列的未入住房间就是装修工程存在质量问题的房间，且部分时间未入住的房间数少于存在装修质量问题的房间数，甚至未入住房间数为零，说明部分房间虽存在装修质量问题，但仍可以入住。因此，其主张的经营损失，证据不充分，不予支持。
关于被告施工的工程量问题，原告致被告的函件中已明确墙纸工程量为8442平方米，底灰、基膜为13059平方米，该函件有原告的法定代表人签名，且该数量及原告所提的要求与《付款申请表》中的备注栏中的工程款计算内容一致，原告的管理人员仅对工程质量提出异议，未对工程量及工程款的结算方法提出异议。原告对该工程量有异议，应承担举证责任。原告称该数量为打印错误，但不申请对工程量进行评估，对其主张，不予采纳。被告实际完成的工程量，应确定为墙纸工程量为8442平方米，底灰、基膜为13059平方米，根据《付款申请表》，原告应付的工程款应为352458元（含质保金35245元），已付270500元，还应付81958元，但其中的质量保证金35245元可于被告完成修缮义务后再支付。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）游文玲应于本判决生效之日起十日内对原告（反诉被告）惠州市浩瀚商务酒店有限公司的浩瀚商务酒店墙纸工程进行修缮，三十日内修缮完毕。二、原告（反诉被告）惠州市浩瀚商务酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）游文玲支付工程款46713元。三、原告（反诉被告）惠州市浩瀚商务酒店有限公司应于被告游文玲完成修缮义务后三日内向被告游文玲返还质量保证金35245元。四、驳回原告惠州市浩瀚商务酒店有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告游文玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分受理费3938元，减半收取1969元（原告已预交），由被告游文玲负担。反诉部分受理费2538元，减半收取1269元（反诉原告已预交），由反诉被告惠州市浩瀚商务酒店有限公司负担928元，反诉原告游文玲负担314元。
当事人二审的意见
上诉人惠州市浩瀚商务酒店有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法维持一审判决第一项、第五项。2、请求依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项，查清事实，作出改判：①请求查清被上诉人实际完成的工程总量，对工程总量重新核实认定后，依据合同约定计算和认定正确的工程款数额，依法驳回被上诉人一审时的反诉请求；②判决被上诉人向上诉人赔偿因其未履行合同要求的保修义务而给上诉人造成的营业直接经济损失50000元（酌情暂定），并判决被上诉人按合同总价的10%向上诉人支付违约金（毁约金）289000×10%=28900元；③判令被上诉人未履行判决确定的维修、修缮费用由被上诉人承担；④判令被上诉人对上诉人的浩瀚商务酒店天花板、墙体底灰工程的质量问题进行修缮，并由被上诉人承担一切费用；⑤判令被上诉人向上诉人赔偿修缮期间给上诉人造成的营业经济损失30万元。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：
一、一审判决审理查明认定事实有错误：1、一审判决关于涉案工程款和工程总量的认定是错误的，完全背离了双方之间的合同即《工程承包合同》的约定，上诉人实际支付的工程款已超支。涉案工程未经验收合同，而且明显存在重大质量问题，涉案工程款和工程总量未经双方最后结算确认。在施工过程中形成的存在重大争议一方单独持有的《付款申请表》及函件不能作为本案工程款判决的依据。一审判决认定的总工程量21501平方米是错误的，与被上诉人实际完成的工程总量13059平方米是不相符合的，整个酒店的工程总量没有一审判决认定的21501平方米那么多，请求二审重新核实认定工程总量，依据合同约定计算和认定正确的工程款数额。因此请求二审法院改判。2、被上诉人施工的墙面、墙纸、天花板、墙体底灰材料存在严重的质量问题，被上诉人负有维修、修缮的义务。上诉人多次通知被上诉人出现的各种质量问题，并要求被上诉人履行合同保修义务，但被上诉人无理拖延至今，被上诉人的行为构成违约，同时客观上严重影响到上诉人的经营，造成上诉人客房流失的营业经济损失。因此，因装饰装修质量问题影响客房的入住是客观存在的，上诉人一审请求酌情判决赔偿该经济损失是合情合理合法的。因被上诉人多次通知至今未履行修缮义务理应按合同约定支付违约金28900元。3、一审判决认为天花板、墙体底灰无法修复为借口，为被上诉人解脱维修、修缮义务，显然一审判决做法有意偏袒被上诉人，这对上诉人来说是极其不公平的。一审判决的理由没有事实依据，没有法律依据。天花板、墙体底灰的质量问题通过合理正确的施工和规范施工，使用合格的材料完全可以维修好、修缮好的。4、一审判决遗漏了被上诉人履行维修、修缮义务时，酒店的经营必然会受到严重冲击，同时带来各种负面不利影响，上诉人在酒店维修、修缮期间的经济损失是非常巨大的，这些损失理应由被上诉人承担。按上诉人平时一个月35万元营业额的事实据此主张30万元的损失。如果被上诉人不履行判决确定的维修、修缮义务，被上诉人必须聘请第三方施工进行修缮费，由此产生的一切费用应由被上诉人承担。
二、一审判决查明认定事实有错误，致适用法律错误，处理结果显示公正。
被上诉人游文玲口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：1、涉案的工程量应如何确定；2、上诉人主张的营业损失与被上诉人的装修问题是否存在因果关系，以及损失应如何认定；3、被上诉人应如何履行维修义务。具体评述如下：
关于涉案的工程量应如何确定的问题。被上诉人为证明其完成的工程量提交了以下证据：1、《工程承包合同》第五条“单位，总价，结算”中第4项约定，单价：综合包干单价17元/平方米，按实际施工墙面结算，综合包干单价主要包括墙面找平、铲旧墙纸、基膜、煮胶、双飞粉、墙面阴阳护角、旧墙扫胶、贴墙纸、修补工程的人工费、工人工伤安全保险费、材料费、机具费、其他材料费等；暂定总价289000元，如实际施工面积超过预算平方米时，超过部分面积按17元每平方米计算。2、上诉人法定代表人朱华签名的2015年8月3日给被上诉人的函件，内容为：经我方复核你施工队所施工的工程量，具体如下，墙纸8442平方米，灰底、基膜13059平方米，……天花板因无法再修复，则按每平方米1元从工程款中扣除，墙体底灰因基膜质量问题无法进行修复，按每平方米1元从工程款中扣除；3、魏辉龄(2014年11月29日的《工程承包合同》、《工程安全协议书》中均作为上诉人代表签名)2015年8月10日签名的《付款申请表》，且魏辉龄在该表中亲笔注明：工程项目墙纸、墙面、墙体底灰，工程总造价352458元，已付款240500元，未付款76713+35245（保修金），并在备注中详细写明：墙纸：8442平方米×17=143514元，墙体、墙面13059平方米×16元=208944元，两项相加为352458元，352458元×10%=35245元（保修金），352458240500（已付）35245（保修金）=76713元。被上诉人据此主张完成的工程量为墙纸8442平方米，灰底、基膜13059平方米。在被上诉人对完成工程量完成举证责任的情况下，上诉人主张被上诉人实际完成的工程量为13059平方米，并认为、按《工程承包合同》第三条承包内容中双方约定的承包范围为10000平方米内墙天花、线条、扇灰、及做墙面墙纸7000平方米（4、5、6楼房间、走廊），及总共是17000平方米，即使超过也应是在合同约定的每平方米1.7元的包干价以内，不应另行再统计工程量。对于工程量异议，上诉人一审中曾表示要申请重新进行鉴定，但未在规定期限内提交书面申请书，二审期间亦未能提交相反证据予以反驳，对此上诉人应承担举证不能的法律后果。故此，一审采纳被上诉人提交的经上诉人签名确认的上述证据，认为双方对工程量进行了结算，认定被上诉人完成的工程总量为墙纸8442平方米，灰底、基膜13059平方米，有事实依据，本院予以维持。据此，上诉人应支付的工程款为352458元，截止到2015年10月13日已经支付270500元，尚欠工程款81958元（含质保金35245元）应支付给被上诉人。
关于上诉人主张的营业损失与被上诉人的装修问题是否存在因果关系，以及损失应如何认定的问题。对此本院认为，由于涉案楼房为上世纪八十年代的老房，存在建筑自身的自然老化现象。一审法院在现场勘查时亦发现墙面有裂缝的问题。目前上诉人酒店中出现的质量问题除了墙纸问题外，也还有六楼天花有水渍、外墙潮湿等情况。对于导致出现目前情况的原因，一审期间双方均认为由对方承担举证责任，均不申请对工程质量及原因进行司法鉴定。由于对于导致质量问题的部分原因力、以及原因力比例不明，且上诉人提交的证据不足以证明其所主张的经营损失与涉案墙纸工程质量问题存在直接的因果关系，因此一审以上诉人证据不充分为由，对该主张不予支持，是符合法律规定的，本院予以维持。对于上诉人超出一审诉讼请求之外提出的营业损失数额请求，本院依法不予审理。
关于被上诉人应如何履行维修义务的问题。如上所述，由于一审期间双方均认为由对方承担举证责任，均不申请对工程质量及原因进行司法鉴定。在此情况下，一审将被上诉人应修缮的范围限定为墙纸工程中存在质量的部分，符合现有证据查明的事实。上诉人一审诉讼请求为要求被上诉人限期上门无偿维修，二审提出在被上诉人未履行判决的维修义务时由上诉人聘请第三方人员进行维修，由此产生的费用由被上诉人承担，该请求已经超出上诉人一审诉讼请求的范围，本院依法不予审理。双方可待执行时视具体执行情况，再行处理。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6476元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二O二O一六年十二月一日
书记员 黄美静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。