江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00034号
上诉人（原审被告）季元海。
委托代理人邱允新、季栋栋，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通丰成建筑机械设备有限公司，住所地南通市通州区十总镇工业园区。
法定代表人郭长勋，该公司总经理。
委托代理人瞿张，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通一建集团有限公司，住所地南通市工农路111号华辰大厦3座4楼。
法定代表人丁晓清，该公司副董事长。
委托代理人陈刚，江苏晨刚律师事务所律师。
上诉人季元海因与被上诉人南通丰成建筑机械设备有限公司（以下简称丰成公司）、南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日、4月29日公开开庭进行了审理。上诉人季元海的委托代理人季栋栋及被上诉人南通一建公司的委托代理人陈刚参加了第一、二次庭审，上诉人季元海及其另一委托代理人邱允新参加了第一次庭审，被上诉人丰成公司的委托代理人瞿张参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
丰成公司一审诉称，2012年6月6日，其与南通一建准格尔旗广泽小区工程项目部订立销售合同一份，约定由项目部向丰成公司购买塔吊4台，计货款160万元。合同订立后，丰成公司按约履行了交货义务，至2014年5月31日，南通一建公司结欠丰成公司货款及利息949135元，季元海系该工程的实际施工人，应承担连带责任。请求法院依法判令南通一建公司立即给付丰成公司货款949135元，支付违约金189827元，季元海承担连带责任，本案诉讼费用由南通一建公司、季元海负担。
南通一建公司一审辩称，广泽小区工程确系南通一建公司总承包，但系其公司自己施工，项目经理为单凡犀，工程未给季元海承包；季元海不是南通一建公司职工，其行为不构成职务代理，南通一建公司也未委托季元海从事涉案商事行为，季元海在本案中不构成表见代理，该买卖与南通一建公司无涉；其次，丰成公司没有证据证明其已履行合同。请求法院依法驳回丰成公司对南通一建公司的诉讼请求。
季元海一审辩称，准格尔旗广泽小区工程是南通一建公司南京分公司交其承包，2014年未完工程由南通一建公司南京分公司继续施工，塔吊现还在工地上，所欠塔吊款项应由南通一建公司支付。
原审法院经审理查明，2012年6月6日，季元海经手与丰成公司订立销售合同一份，合同为打印字体，合同载明买受人为季元海，季元海上方为手写字体“南通一建准格尔旗薛家湾广泽小区项目部”，内容为由丰成公司供给买受人QTZ63塔吊4台，单价为40万元，总金额为160万元，付款方式为2012年6月7日给付定金20万元，7月份付款20万元，8月份、9月份分别付款30万元，10月至11月付款30万元，2013年5月底付清余款。逾期按合同总价款的20%支付违约金，还需按日万分之五支付滞纳金。季元海在合同上签字，合同上盖有“南通一建集团有限公司准格尔旗广泽小区工程项目部（以下简称“广泽小区项目部”）”印章（季元海陈述该印章在2012年7月份加盖）。合同订立后，季元海于2012年6月7日支付定金20万元。2014年1月29日，季元海以项目部名义与丰成公司订立附属合同，约定2014年6月至同年12月，每月还款10万元，2015年1月欠款全部结清，如不能按约还款，另需支付2014年2月1日至2014年5月31日止的利息119471元及欠款部分20%的违约金。同时，季元海以项目部名义向丰成公司出具欠条一份，确认至2014年1月31日结欠829664元（包含利息）。
审理中，季元海陈述其不是南通一建公司员工，南通一建公司将该项目交其承包，上交7%的管理费，工地上的管理人员及工人均由其聘请，施工现场标示牌注明其是项目副经理，具体负责人为单凡犀与曹正义。合同约定的4台塔吊已全部交付，其另购买了50个左右的标准节，每个标准节为8000元，欠条中含有利息，是按银行贷款利息的四倍计算。后季元海提交了向丰成公司支付货款的清单，合计150.8万元（含标准节货款），具体付款时间、金额为：2012年6月20万元，2012年8月14日2万元，2012年9月18日10万元，2012年9月28日20万元，2012年9月29日20万元，2012年10月9日5万元，2012年10月10日20万元，2012年12月7日5万元，2013年5月8日14.4万元，2013年6月30日20万元，2014年6月30日14.4万元。其中2012年8月14日的2万元与2013年5月8日的14.4万元系支付给供销员。丰成公司认可季元海购买了51个标准节，货款为40.8万元，对付款清单中2013年5月8日付款14.4万元有异议，认为其从公司原业务员卫有馀处仅拿到现金12.8万元，系标准节货款，另2012年10月10日支付的20万元中有13.6万元、2013年6月30日支付的14.4万元也是支付标准节的货款，对其余付款时间与金额均无异议。
原审法院认为，本案争议焦点为谁是买卖合同的相对方。原审法院认定季元海为买卖合同的相对方。虽然合同上注明买受人为“广泽小区项目部”，并盖有项目部印章，但项目部不具备民事主体资格，不能代表南通一建公司订立合同，且该印章并非南通一建公司刻制，该合同仅能证明行为人季元海以广泽小区项目部名义订立合同的事实；其次，季元海不是南通一建公司的员工，与丰成公司订立合同时也未取得南通一建公司的授权，之后也未得到南通一建公司的追认，其行为不构成有权代理；第三，虽然季元海以南通一建公司项目部的名义与丰成公司订立了合同，并陈述其承包了该项目，但其不具有南通一建公司的分公司负责人身份，也非该项目的项目经理，其陈述施工现场标示牌公示其是该项目的副项目经理，但南通一建公司对该事实未予认可，丰成公司及季元海对此也未举证证明。故丰成公司不能证明订立合同时存在季元海有代理权的表象，季元海的行为不构成表见代理。因此，买卖合同对南通一建公司不具有约束力，合同权利义务应由行为人季元海承受。关于欠款金额，根据证据规则，付款的举证义务在季元海，季元海提交了其单方书写的付款清单，丰成公司认可的部分构成自认，免除季元海的举证责任，丰成公司持有异议的付款因季元海未能举证证明，不予认定。塔吊货款为160万元，51个标准节货款为40.8万元，合计200.8万元，季元海已支付149.2万元，其中塔吊货款为108.4万元，尚欠货款本金为51.6万元。履行过程中，季元海未能按照合同约定的期限与金额支付货款，欠款部分按照季元海所述的银行同期贷款利率的4倍计算至2014年1月31日，违约金为160521元。双方结算时确认至2014年1月31日欠款本息为829664元，违约金显然过高，应予调整，至2014年5月31日，违约金认定为202833元。
综上，丰成公司与季元海订立的买卖合同除违约金条款违反了法律规定，超过部分应确认无效外，其余条款双方意思表示真实，合法有效。季元海未能按约付款已构成违约，应按同期银行贷款利率的4倍计算逾期付款违约金。丰成公司主张南通一建公司承担责任依据不足，对其主张不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条之规定，作出如下判决：一、季元海给付丰成公司货款516000元；二、季元海支付丰成公司违约金202833元；三、驳回丰成公司的其他诉讼请求。上述一、二两项，限季元海于判决书发生法律效力后十日内给付。案件受理费15050元，减半收取7525元，由丰成公司负担2031元，由季元海负担5494元。
上诉人季元海不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、案涉买卖合同的相对方分别为南通一建公司及丰成公司。1、“广泽小区项目部”印章虽未登记在南通一建公司新刻印章登记表中，但该印章在工程施工中对外公开使用，是经南通一建公司认可的对外使用的印章。2、上诉人与南通一建公司系内部承包关系，上诉人系广泽小区工程的实际施工人，并在工程施工中多次代表南通一建公司与工程发包方就工程施工及工程款事宜进行沟通协商，对此南通一建公司及南通一建公司南京分公司均未提出异议，并在相关文书上加盖单位公章予以认可。因此上诉人对外签订买卖合同的行为系履行职务的行为。3、案涉买卖合同中的塔吊及标准节一直在广泽小区工地上使用。二、上诉人于2013年5月9日付款14.4万元给丰成公司的业务员卫有馀，丰成公司称其从业务员处仅拿到12.8万元，现上诉人有银行转账明细可证明转账14.4万元给卫有馀的事实，丰成公司一审中认可卫有馀有收取货款的代理权限，则法院应认定上诉人本次付款为14.4万元而非12.8万元，至于丰成公司实际从其业务员处拿到多少款项则与上诉人无关。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人季元海为证明其上诉主张，向本院提交下列证据：
1、图纸会审记录、检验报告、设备备案登记证各一份，该三份证据中均盖有南通一建集团有限公司准格尔旗广泽小区项目部印章，并且此印章与案涉买卖合同的印章一致，证明被上诉人南通一建公司的该印章真实有效。
2、承诺协议及协议书各一份，证明上诉人与被上诉人南通一建公司存在内部承包关系，其系案涉工程的实际施工人。
3、内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书一份，该审查书中有被上诉人南通一建公司的盖章及其项目部的盖章，并且在该审查书现场主要机具设备情况中第一条中载明有塔式起重机六台，其中包括丰成公司提供的塔式起重机，从而证明该项目部的印章真实有效，案涉买卖合同已经实际履行。
4、汇款明细一份，证明2013年6月8日由广泽小区项目部会计颜星星汇往丰成公司法定代表人郭长勋案涉货款344400元，南通一建公司已实际履行了案涉买卖合同。
5、2015年4月7日内蒙古准格尔旗公证处出具的公证书一份，证明案涉四台塔式起重机在广泽小区项目部实际使用。
被上诉人南通一建公司答辩称：针对案涉买卖合同，上诉人季元海与被上诉人南通一建公司之间不存在职务代理或委托代理的关系，也不构成表见代理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人南通一建公司为证明其主张，向本院提交下列证据：
一、SC200-200施工升降机租赁合同及收据、报销单（电梯租赁费）、网银汇款凭证、支付凭证，证明案涉工地使用施工升降设备是西安某公司租赁的施工升降机，南通一建公司也支付了相应的租赁费，并未使用丰成公司的塔吊。
二、塔吊报销单、收据、转账凭证，证明案外人鄂尔多斯起重租赁有限公司出租3、4号塔吊给被上诉人南通一建公司使用，南通一建公司向其支付了相应的租赁费，并未使用丰成公司的塔吊。
三、南通一建公司印模图样，证明上诉人提交的内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书上加盖的印章与南通一建公司的印模不一致。
被上诉人丰成公司未答辩。
双方当事人对各自对方提交的证据，发表质证意见如下：
对上诉人提交的证据，被上诉人南通一建公司认为：1、证据1中图纸会审记录、检验报告上加盖的项目部印章系上诉人私刻，南通一建公司对此并不知情，也没有事后追认，且该印章加盖时间均滞后于案涉买卖合同的签订时间，丰成公司不能以此为由认定签订案涉买卖合同时上诉人有权代表南通一建公司，故对上述证据的关联性不予认定。设备登记证上加盖的印章也非南通一建公司真实的项目部印章，且该登记证载明的产权单位是上海长易建筑机械设备有限公司，并不能证明该塔式起重机属于南通一建公司，故该证据与本案没有关联性。2、证据2中承诺协议上的甲方并未在协议上签字，因此该承诺协议无效；承诺协议、协议均不能证明上诉人与南通一建公司之间存在内部承包关系。3、证据3建筑工程施工安全监督审查书中加盖的南通一建公司公章不真实，对其真实性、关联性不予认可。4、对证据4汇款明细的真实性无异议，但该证据只能证明颜星星与郭长勋之间存在34万多元的经济往来，不能证明是南通一建公司支付案涉货款给丰成公司，故对其关联性不予认可。5、对证据5公证书的真实性无异议，南通一建公司认可案涉塔吊在广泽小区工地，但南通一建公司并未使用案涉塔吊，而是通知季元海把塔吊领回，但其一直未领回。
对上诉人季元海提交的证据，被上诉人丰成公司对其真实性均无异议，认为上诉人向丰成公司购买设备时，明确说明其系代表南通一建公司购买，用于广泽小区工程，且案涉塔吊于2012年运到施工现场后，一直由南通一建公司使用；已付货款中的344000元系南通一建公司广泽小区施工现场的工作人员颜星星直接支付给丰成公司的法定代表人郭长勋；对上诉人给付卫有馀的14.4万元，丰成公司只从卫有馀处收到12.8万元。
对被上诉人南通一建公司提交的证据，上诉人季元海对其真实性均无异议，但认为证据一只反映南通一建公司租赁了施工升降机，并非塔吊，故与本案无关，证据二仅明确其租赁使用了3、4号楼两台塔吊，而全部工程使用了6台塔吊，除其租赁使用的两台之外的其余四台即为案涉塔吊；在南通一建公司提供的支出凭单及报销单中多次出现了颜星星的签名，恰好证明颜星星是项目的会计主管，其代表的是南通一建公司；上诉人提交的内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书上加盖的印章与南通一建公司的印模应该一致，况且该审查书中不仅出现了南通一建公司的公章，还出现了其他多个公司的公章。
被上诉人丰成公司的质证意见同上诉人。
本院认证如下：
上诉人季元海提交的证据1、2均系复印件，被上诉人南通一建公司对其真实性有异议，故对其真实性本院不予认定；证据3工程施工安全监督审查书加盖有多家单位公章，且有广泽小区项目经理单凡犀的签名，因此即使南通一建公司认为该审查书上加盖的南通一建公司的公章与其提交的公章印模不一致，也不能否认该审查书的真实性；对证据4、5的真实性南通一建公司均无异议，故对其真实性本院予以认定，至于其能否达到季元海的证明目的，本院将在理由部分一并阐述。
对被上诉人南通一建公司提交三组证据的真实性，上诉人季元海、被上诉人丰成公司均无异议，对其真实性本院均予以认定，相关证据可以证明：南通一建公司在广泽小区工地租赁使用了施工升降机及3、4号楼两台塔吊；颜星星系南通一建公司广泽小区项目部的会计主管。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实，除上诉人认为2013年5月8日其给付丰成公司业务员卫有馀14.4万元均应认定为已付货款，原审法院仅认定其中的12.8万元不当外，对其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明：
一、二审中被上诉人南通一建公司认可案涉四台塔吊在广泽小区工地，但否认使用过该塔吊。
二、内蒙古自治区建筑安全监督总站制作的建筑工程施工安全监督审查书载明，工地现场有两种型号塔吊六台，其中一种型号的塔吊生产厂家即为丰成公司。
三、2013年6月8日广泽小区项目部会计主管颜星星将344400元汇给丰成公司法定代表人郭长勋，丰成公司确认该款属案涉塔吊货款。
二审中，经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1、案涉塔吊买卖合同主体如何确定，其中主要涉及季元海与丰成公司订立塔吊买卖合同的行为能否对南通一建公司构成表见代理；2、欠款数额如何确定，其中主要涉及上诉人给付卫有馀的14.4万元是否应全额认定为已付货款。
本院认为：
关于案涉塔吊买卖合同的主体问题。要查明案涉买卖合同的主体，首先应当查明季元海行为的性质，即应当从季元海的行为能否构成职务行为、委托代理及表见代理三个方面分析。一、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案已查明的事实，季元海并非南通一建公司的工作人员，故其行为并不构成职务代理。二、季元海以广泽小区项目部名义签订案涉合同并未得到南通一建公司的明确授权，因此其行为并不构成委托代理。三、既然季元海的行为既非职务行为，又非委托代理，则需判断其行为是否构成表见代理。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：一、代理人无代理权；二、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由；三、相对人必须善意无过失。关于构成要件一，季元海未得到南通一建公司的明确授权是事实。关于构成要件二-
代理权表象问题，季元海及丰成公司均称签订销售合同时季元海是以南通一建公司广泽小区项目部的名义，工程现场公示牌也载明季元海为项目副经理，故丰成公司有理由认定季元海系代表南通一建公司。本院认为，虽然季元海以项目部名义与丰成公司签订了销售合同，但其签订合同时并不持有任何能代表南通一建公司的手续，合同中的项目部印章也系事后加盖，二审中季元海、丰成公司虽均称工地的公示牌中载明季元海系工程的项目副经理，但其均未能举证证明，南通一建公司对此亦予以否认，丰成公司、季元海并不能举证证明签订案涉销售合同时丰成公司有理由相信季元海有权代表南通一建公司。至于2013年6月8日广泽小区项目部会计主管颜星星向丰成公司法定代表人汇款，也因该汇款行为发生在案涉销售合同签订的一年之后，因此也不能据此得出合同签订时季元海有权代表南通一建公司的结论。关于构成要件三-
善意无过失问题，丰成公司在签订销售合同时未尽到审慎的注意义务，更未向南通一建公司进行了解，在季元海的身份判断上存在过失，故不能认定丰成公司为善意相对人。综上，季元海的行为不构成表见代理。
既然季元海的行为既不构成职务代理，又不构成委托代理和表见代理，则其行为的后果不应由南通一建公司负担。案涉塔吊应认定系季元海个人所购，尚欠货款也应由季元海个人支付。
但是，从二审中季元海提交的公证书、内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书可证明案涉四台塔吊已交付广泽小区工地，二审中南通一建公司也认可丰成公司的四台塔吊在广泽小区工地，只是其否认工程施工中使用了该四台塔吊，但从内蒙古自治区建筑工程施工安全监督审查书载明的内容看，工程中共有六台塔吊，其中四台为丰成公司生产，同时二审亦查明广泽小区项目部的会计主管颜星星将部分塔吊货款直接汇给丰成公司法定代表人，上述证据已形成证据锁链，足以证明南通一建公司在广泽小区工地实际使用了丰成公司的塔吊。由于本院已认定案涉塔吊系季元海所购，则其可基于塔吊的所有权另行主张相关权利。
关于欠款数额问题。上诉人季元海一、二审提交的证据均证明其曾委托他人向卫有馀付款14.4万元，上诉人认为该款均系货款，一审中被上诉人丰成公司认可卫有馀系其业务员，二审中其虽否认卫有馀系其公司员工，但称公司法定代表人郭长勋让卫有馀收取欠款，表明丰成公司授权卫有馀对外收款，因此卫有馀收取季元海的14.4万元应视为代丰成公司收取，至于卫有馀实际交付丰成公司多少款项，则系丰成公司与卫有馀之间的关系，与季元海无涉。因此一审认定丰成公司只收取了14.4万元中的12.8万元不当，本院应予纠正。即已付货款应认定为150.8万元，尚欠货款为50万元（200.8万元-150.8万元月）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00856号民事判决第二项，即“季元海支付南通丰成建筑机械设备有限公司违约金202833元”。
二、维持南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00856号民事判决第三项，即“驳回南通丰成建筑机械设备有限公司的其他诉讼请求”。
三、变更南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00856号民事判决第一项“季元海给付南通丰成建筑机械设备有限公司货款516000元”为“季元海给付南通丰成建筑机械设备有限公司货款50万元”。
如果季元海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15050元，减半收取7525元，由上诉人季元海负担4643元，被上诉人南通丰成建筑机械设备有限公司负担2882元；二审案件受理费10988元，由上诉人季元海负担10743元，被上诉人南通丰成建筑机械设备有限公司负担245元（二审案件受理费已由上诉人预交，本院不予退还，应由被上诉人负担的部分，于本案履行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 杨俊华
二〇一五年六月十六日
书 记 员 胡 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。