山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1105号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司太原城建支行，住所地太原市三墙路裕德东里10号。
负责人胡国辉，行长。
被上诉人（原审被告）张小旭，男，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人（原审被告）山西超世纪商贸广场有限公司，住所地太原市迎泽区桥东街M区1号。
法定代表人秦晋锋，董事长。
被上诉人（原审被告）太原银建房屋开发有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心A座205室。
法定代表人郝宇龙，董事长。
上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行（以下简称城建支行）与被上诉人太原银建房屋开发有限公司（以下简称银建公司）、山西超世纪商贸广场有限公司（以下简称超世纪公司）、张小旭借款合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，1999年4月29日，被告银建公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，合同约定由案外人山西国安实业发展有限公司出资购买被告银建公司开发的坐落于桥东街东口南侧规划中的M区的商品楼。2001年5月8日，被告银建公司、被告超世纪公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订《桥东开发区M小区商品楼购销合同补充协议》，协议约定案外人山西国安实业发展有限公司于1999年4月29日与被告银建公司签订的99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，因经营需要，将购置方变更为被告超世纪公司，就99-006号购销合同有关案外人山西国安实业发展有限公司权利的约定，一致协议同意转为被告超世纪公司享有，所约定的案外人山西国安实业发展有限公司义务由案外人山西国安实业发展有限公司与被告超世纪公司共同承担连带责任。2002年11月12日，原告工行太原城建支行与被告银建公司、被告超世纪公司三方签订了《委托监管协议》，协议约定：被告超世纪公司尚未依据99-006号购房合同及有关协议付清所欠被告银建公司款项，取得山西超世纪商贸广场的所有权，为扶持被告超世纪公司，双方同意该项目的销售按揭以被告银建公司的名义向原告申请办理，为保证被告超世纪公司优先偿还被告银建公司的欠款，双方一致同意委托原告监管该项目的招商销售按揭贷款的使用。三方具体协议：超世纪商贸广场前期1-4层招商销售和按揭贷款以被告银建公司的名义办理，所有超世纪商贸广场的招商销售房款和按揭贷款以及定金、首付款必须全部存入被告银建公司在原告处开立的账户；在超世纪商贸广场项目招商销售过程中，由于工程质量、装修标准、售房价款和延期交付、违约退房以及税费、按揭贷款等原因与购房户及其他方形成的一切纠纷及费用均由被告超世纪公司负责，为此，原告预留超世纪商贸广场项目总销售额的20%作为保证金，存入被告银建公司在原告方开立的保证金专户，由原告监控；在被告超世纪公司足额清偿欠付被告银建公司购房合同价款，并全额缴纳由被告超世纪公司承担的全部土地、规划、施工和房产手续的税费，及以被告银建公司名义销售商铺所应交纳的各项税费后，被告银建公司配合被告超世纪公司、原告工行太原城建支行根据按揭贷款要求，为购房户逐一办理商铺的房屋所有权和土地所有权转让手续及他项登记。2003年9月8日，被告银建公司与被告张小旭签订了《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人被告银建公司取得了位于桥东开发小区编号M区的土地使用权，经批准该地块上建设商品房，暂名超世纪商贸广场；被告张小旭买受该地块第M区1号1层1033号房，该商品房用途为营业，建筑面积为23.47平方米，商品房总价款为269010元；付款方式为合同签订之日买受人支付总房价款的40%，余款由银行提供十年按揭贷款；此外，三被告就被告张小旭与被告银建公司签订的购房合同签订有补充协议，协议约定：被告超世纪公司委托被告银建公司以被告银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责，被告张小旭对此知情并认可；若被告张小旭不能如期偿还银行购房按揭贷款，由被告超世纪公司承担相关连带责任，被告银建公司以超世纪广场项目的所有权作为被告超世纪公司向银行承担责任的保证。2003年9月27日，原告与三被告签订了编号为A（房信）字（太原市）行（城建）支行（2003）年（15476）号《个人购房借款合同》，合同约定，原告向被告张小旭发放贷款161406元，用于购买位于太原市迎泽区桥东街M区1号1层1033号房，贷款利率为月利率4.8‰。借款期限均为10年，自2003年9月27日至2013年9月26日，实际放款日与到期日以借款借据为准，借据为本合同附件，与本合同具有同等效力；借款发放方式为借款人不可撤销地授权贷款人在合同担保生效后，以借款人购房款的名义将贷款分一次划入售房者被告银建公司在贷款人处开立的账户，以购买合同项下的房屋；借款人应按期偿还贷款本息，共120期，如未按约定时间归还，贷款人将按国家规定对逾期贷款每日计收万分之二点一罚息；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利；借款人以其有权处分的合同项下的商品房全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款的担保，抵押担保范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用；保证人（被告超世纪公司、被告银建公司）自愿为借款人提供连带责任保证，保证责任范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用，保证担保期限为合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。《个人购房借款合同》签订后，原告向被告张小旭发放了贷款，被告至今尚欠原告贷款本金142741.25元。上述抵押物未在房地产管理部门办理抵押登记。2005年2月，太原市房地产管理局为坐落于桥东街桥东小区M区1幢的房产颁发了房屋所有权证，房屋所有权人登记为被告银建公司，被告超世纪公司实际占有和使用涉案楼房。2007年11月29日，案外人大商集团股份有限公司、超世纪公司、银建公司、案外人董利生及原告签订了房地产转让协议及补充协议，协议约定：由案外人大商集团股份有限公司购买涉案标的房地产山西超世纪商贸广场，原告同意超世纪公司向案外人大商集团股份有限公司转让在银建公司名下的涉案房地产，并由超世纪公司负责以银建公司名义与相关购房人协商解除购房合同。另查明，2003年12月10日，原告与被告银建公司签订了《商品房买卖合同》，购买了涉案商贸广场地下室夹层1号房屋，并与被告超世纪公司、被告银建公司就该《商品房买卖合同》签订了补充协议，协议约定被告超世纪公司委托被告银建公司以被告银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责。还查明，被告超世纪公司开庭后向本院递交《意见书》一份，上写：“山西超世纪商贸广场有限公司愿意按照本案中《个人购房借款合同》第三十四条的约定对涉案房屋予以回购，回购后，此房屋的产权及于此相关的一切债权债务均由山西超世纪商贸广场有限公司享有和承担”。
原审判决认定，根据被告银建公司与被告超世纪公司签订的《商品楼购销合同》及被告超世纪公司对外招商、销售广告等证据，可以认定涉案的超世纪商贸广场项目的实际投资人及所有人为被告超世纪公司。虽然目前涉案商品楼的所有权人登记为被告银建公司，但被告银建公司认可该楼为被告超世纪公司实际所有，且该商品楼自建成后，一直由被告超世纪公司占有、使用，并对外招商销售，故对涉案商品楼实际享有权益和承担义务的主体系被告超世纪公司，而非形式上的被告银建公司。为了使被告超世纪公司付清所欠被告银建公司款项、取得涉案商品楼所有权及被告超世纪公司对外招商、销售的需要，经原告、被告超世纪公司与被告银建公司三方协商达成了《委托监管协议》。从该协议内容来看，协议三方均认可涉案商品楼的招商销售和银行按揭以被告银建公司的名义办理，由此引发的纠纷及费用均由被告超世纪公司负责；由原告监管按揭贷款的使用。此外，根据在被告银建公司与购房人（被告张小旭）签订《商品房买卖合同》之后，由三被告签订的补充协议约定，被告超世纪公司借用被告银建公司的名义对外销售房产，被告银建公司只负责以自己的名义与客户签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责，购房人（被告张小旭）对此知情并认可；故被告银建公司是《商品房买卖合同》中名义的出卖方及《个人购房借款合同》中名义的担保人（不承担担保责任），三被告对此事也是认可的。另从原告作为购房人与被告银建公司、被告超世纪公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》来看，原告对上述事实也是知情并认可的，应当认定合同各方当事人对被告银建公司在购房合同和借款合同中的主体身份和责任义务是协商一致的，可以确认被告银建公司不享有和承担相关合同的权利义务是当事人之间的真实意思表示。在涉案楼房销售过程中，原告与三被告签订了《个人购房借款合同》，该《合同》不违反相关法律、法规，应属有效。该《合同》第34条约定“……在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。”，且被告超世纪公司已致函本院表示愿意按上述合同约定回购涉案房屋，相关债权债务由其承担。由此，可以认定在被告张小旭不履行借款合同还款义务时，被告超世纪公司作为保证人有权以回购房产的方式向贷款方承担直接的还款责任，被告张小旭不承担本案的还款责任。被告银建公司作为名义上的保证人，根据各方约定虽不承担保证责任，但其在购房合同和借款合同上签字盖章行为系促成涉案借款发放的因素之一，对造成涉案纠纷亦有一定的过错，应当据其过错承担部分民事责任，即在被告超世纪公司不能清偿原告借款本息的范围内，按5%承担赔偿责任。被告张小旭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院就依法查明的事实进行裁判。据此原审判决：1、被告山西超世纪商贸广场有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行借款本金人民币142741.25元、给付原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行利息人民币115447.55元（截至2013年1月17日），2013年1月18日起至本判决指定的给付之日止的利息按合同约定的利率计付；2、如被告山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，由被告太原银建房屋开发有限公司在被告山西超世纪商贸广场有限公司不能履行部分的范围内承担5%的赔偿责任；3、驳回原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行的其他诉讼请求。案件受理费5173元，由被告山西超世纪商贸广场有限公司负担。
上诉人城建支行上诉称，一、一审判决认定事实错误，本案的借款是被上诉人张小旭以按揭购房形式向上诉人申请的贷款，上诉人与被上诉人张小旭之间形成借贷法律关系，张小旭应承担还款责任。1、上诉人与被上诉人张小旭签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。2、被上诉人张小旭以对借款合同内容不知情且没有得到借款和房屋为由，抗辩不偿还上诉人的贷款的理由不能成立。3、根据合同相对性原理，被上诉人张小旭与被上诉人超世纪公司签订的回购协议对上诉人无法律约束力，被上诉人据此不承担还款责任无法律依据。二、一审法院错误地理解上诉人与被上诉人超世纪公司及银建公司之间《委托监管协议》的内容，并对上诉人与被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》内容毫无依据的作任意扩大解释，以此否定借款合同关于保证条款的约定，该判决明显错误，二审法院应予以撤销，改判被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司对借款本息承担连带清偿责任。1、被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司在借款合同中保证人栏签章系其真实意思表示，合法有效，故应承担连带清偿责任。2、该《委托监管协议》是对被上诉人超世纪公司与被上诉人银建公司的权利义务的约定，上诉人仅处于该协议中的监管人地位，该协议中主要权利义务并不约束上诉人。3、被上诉人银建公司为名义售房人不承担任何系三被上诉人在补充协议中的约定，对上诉人无约束力，当然不能免除被上诉人银建公司在借款合同中应承担的保证责任。三、一审法院判决被上诉人银建公司在被上诉人超世纪公司不能履行还款责任范围内承担5%的赔偿责任，无任何法律依据。1、本案中，三被上诉人为各自利益共同合谋与上诉人签订了借款合同，其各自应承担相应的责任。2、一审判决致使被上诉人实现实际逃避债务的目的，更使上诉人的权益架空，无法实现。3、一审判决第二项内容是在错误认定事实基础上，做出的无任何法律依据的判决。请求二审法院：1、依法撤销原审判决，并改判张小旭承担本案借款的还款责任，被上诉人超世纪公司、银建公司对本案借款本息承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张小旭、被上诉人超世纪公司和银建公司承担。
被上诉人银建公司辩称，一审判决银建公司承担赔偿责任，没有事实依据。在涉案合同履行过程中，银建公司完全是按照各方约定的内容履行合同义务，不存在违约及过错。一审判决仅以银建公司在涉案合同上签字盖章的行为是促成借款发放的因素之一，就认定该行为对造成本案纠纷的存在一定过错，存在逻辑判断错误。因为本案纠纷产生根本原因是借款人为依约履行还贷义务造成的，而银建公司在涉案合同上签字盖章行为是按照合同履行名义保证人的义务，与借款人逾期还贷而形成此次纠纷之间没有必然的因果关系。上诉人与被上诉人及二原审被告均有合同约定，仅仅是以银建公司的名义签订购房合同和按揭贷款合同，所有产生的责任均由超世纪公司承担，与银建公司无关。所以，银建公司在涉案合同上签字盖章行为是履约行为，不存在过错，不应当承担赔偿责任。一审认定银建公司有过错，属认定事实错误。请求二审法院依法改判银建公司不承担赔偿责任。对原审查明的事实无异议。
二审审理查明，超世纪公司在原审中主张，原告要求归还的本金、利息及罚息，我公司不予认可，系原告单方提出。被告张小旭未按照合同履行还款义务，根据借款合同，被告张小旭在2005年已不履行还款义务，已过借款合同约定的两年保证期限，被告超世纪公司的担保责任已过，被告超世纪公司不应承担保证责任；根据借款合同第36条，办理抵押登记的条件在2005年已成就，但由于被告张小旭未办理过户手续及原告的原因未办理抵押登记，故担保人即被告超世纪公司应免除保证责任。本案属于借贷关系无法查明的情形，故应裁定中止诉讼。其他事实与原审审理查明的事实一致，本院予以认定。当事人均未提供相关回购协议等证据。
在有关案件二审过程中，本院根据上诉人城建支行的申请，对上诉人银建公司名下的位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产进行了查封。上诉人银建公司表示愿意配合以楼抵债。
本院认为，本案争议焦点是：一、偿还工行借款本息的责任主体。二、银建公司是否应当承担保证责任。关于第一个焦点问题，根据现有证据，张小旭作为《商品房买卖合同》的买受人，为达到贷款买受商品房的目的与城建支行签订了《个人购房借款合同》，是本案的借款人。根据城建支行和张小旭签订的《个人购房借款合同》第34条“……在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。”的约定，可以认定在购房户不履行借款合同还款义务时，保证人有权以回购房产的方式向贷款方承担直接的还款责任。由于本案当事人之间并没有签订回购合同，故仍应由借款人张小旭承担还款责任。至于张小旭和实际开发商之间的《商品房买卖合同》纠纷可另行通过诉讼解决。
关于第二个焦点问题，1、根据99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》及《桥东开发区M小区商品楼购销合同补充协议》，银建公司在本案诉争的《个人购房借款合同》签订前已将涉案商品楼项目整体转让给超世纪公司。转让后，超世纪公司对商品楼实际投资兴建，并于楼房建成后一直占有、使用，银建公司亦认可该楼为超世纪公司实际所有。因此，超世纪公司对该商品楼实际享有权益并承担义务，银建公司仅是作为名义的开发商存在。2、从城建支行、银建公司、超世纪公司签订的《委托监管协议》的背景、目的和内容来看，均证明城建支行对超世纪公司实际承担该商品楼项目销售过程中的权利义务是明知的，并且承担了相应的账户监管责任。《委托监管协议》签订的背景是超世纪公司与银建公司签订合同受让涉案项目后，虽然超世纪公司作为实际投资人对商品楼进行投资兴建、占有使用，但由于没有付清转让款，因此所有权人并未直接登记为超世纪公司。《委托监管协议》签订的目的是为了超世纪公司付清所欠银建公司款项，取得商品楼所有权及其对外招商和销售的需要。因此，虽然按揭贷款进入了银建公司名下的账户，但实际上是在银行监管下用于清偿超世纪公司的债务或者以银建公司名义办理土地手续。该账户中还支付了超世纪公司与工程承包商直接签订的建设工程合同的价款。因此，城建支行对于超世纪公司是涉案商品楼项目的开发主体而银建公司作为项目出让方只享有债权是明知的。3、《委托监管协议》明确约定项目招商销售过程中因按揭贷款等原因形成的一切纠纷及费用均由超世纪公司负责。城建支行作为协议的签约方，依法应受约定内容的约束，并承担银建公司作为名义所有权人不承担相关责任的法律后果。同时，城建支行根据协议的约定不仅是所涉款项的监管人，同时也是按揭贷款的发放人，基于维护自身权益的需要，应当就按揭贷款中超世纪公司和银建公司的权利义务分配及责任承担方式尽到合理的审慎义务，其签署协议的行为即可认定是对约定内容的充分认知和接受。4、购房合同补充协议进一步约定银建公司对销售过程中产生的纠纷不承担任何责任。银建公司作为房屋的名义所有权人与购房户签订《商品房买卖合同》后，又与购房户及超世纪公司共同签订了补充协议，约定银建公司仅负责以自己的名义与客户签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被超世纪公司负责；如购房户不能按约偿还银行购房按揭贷款，则由超世纪公司向工行城建支行承担相关连带责任。而《商品房买卖合同》及补充协议的上述约定及银建公司在借款合同中的签字行为则是基于《委托监管协议》的整体约定做出的，是对《委托监管协议》中权利义务分配及责任承担方式的具体实施。城建支行作为《委托监管协议》的签约一方，对协议内容明知且认可，因此，其虽然并非其他购房户房屋买卖合同补充协议的直接签约方，但由于补充协议的内容是对《委托监管协议》约定的延续，因此可以认定仍然对其具有法律约束力。此外，城建支行购买超世纪公司商贸广场地下室夹层1号的《商品房买卖合同》及补充协议与其他购房户签订的补充协议属于同一格式文本下的类似合同，所有购房户在签订协议时适用完全相同的约定内容，因此城建支行签署的补充协议可以佐证其对于银建公司作为名义责任人不承担任何责任的事实的明知，具有证明力。在超世纪公司对超世纪商贸广场项目经营失败后的2007年11月29日，城建支行与银建公司、超世纪公司、董利生、大商集团股份有限公司签订的《房地产转让协议》对前述上述再一次进行了认定，证明上诉人城建支行对银建公司在本案中名义开发商和名义担保人的地位是明知的。
综上，原判根据本案的实际情况并根据当事人意思自治原则认定银建公司作为名义所有权人及保证人不承担担保责任的处理是正确的。但是，本案的借款合同约定银建公司以超世纪广场项目的所有权作为超世纪公司向银行承担责任的保证，即以银建公司名下的房产作为银行按揭贷款中的担保物，在城建支行发放的贷款不能清偿时以房产的变价款优先受偿，则是合同各方的真实意思表示。再者，银行贷款实际上也用于了该房产项目的开发建设，上诉人银建公司也表示愿意配合以其名下的相关财产处理本案的债务。因此，该房产折价、变卖或者拍卖的所得价款应优先用于清偿城建支行的贷款。原判认定事实有误，应予纠正。上诉人城建支行要求银建公司承担连带责任保证的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第374号民事判决；
二、被上诉人张小旭于本判决生效之日起十日内返还上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行借款本金人民币142741.25元，给付上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行利息人民币115447.55元（截至2013年1月17日）、从2013年1月18日起至本判决确定的给付之日止的利息按合同约定的利率计付；
三、被上诉人山西超世纪商贸广场有限公司对上述债务承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向被上诉人张小旭追偿；
四、如被上诉人张小旭和被上诉人山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，以被上诉人太原银建房屋开发有限公司名下位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产折价、变卖或者拍卖的所得价款用于清偿上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行的贷款；
五、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行的其他上诉请求。
一审案件诉讼费5173元由被上诉人张小旭和被上诉人山西超世纪商贸广场有限公司负担；二审案件诉讼费8704元由上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一五年六月二十三日
书记员 米 鑫