江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1217号
上诉人（原审原告）:盐城市金圣混凝土有限公司，住所地在江苏省建湖县经济开发区天津路888号。
法定代表人：金生林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪兵，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：盐城驰宇建筑工程有限公司，住所地在江苏省建湖县近湖街道秀夫南路666号。
法定代表人：胡习付，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨军，江苏营造律师事务所律师。
上诉人盐城市金圣混凝土有限公司（以下简称金圣公司）因与被上诉人盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称驰宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人金圣公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“其中货款3250341.86元由金圣公司在驰宇公司承建的江苏国创置业有限公司（以下简称国创置业）开发的象王城市花园房产销售中受偿，先买先付”的判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人买卖合同中虽有“总额的15%货款，拿本小区的房子（从垫资款中支付）先卖先付此款”的约定，但该约定不具有法律效力。首先，该约定是以物抵债约定，是对未到期的债务签订的以物抵债合同条款，未办理物权变更登记。同时该条款不仅是结算方式的约定，也是货款支付方式约定，属于对未到期的债务签订的以物抵债协议，依法不具有效力。其次，该约定没有具体房号、单价，被上诉人也不是法定所有权人，无法实际履行。二、判决第一项中“其中货款3250341.86元由金圣公司在驰宇公司承建的国创置业开发的象王城市花园房产销售中受偿，先买先付”的判决无法履行。首先，国创置业不是合同当事人，也不是本案当事人，判决国创置业承担义务不妥；其次，没有确定由谁销售房产；第三，销售房产单价未确定且双方也未达成合意，如上诉人销售，被上诉人不认可单价如何处理；第四，判决先买先付，未审查已售房款，如达到争议金额，应判决被上诉人直接支付货款等。
被上诉人驰宇公司答辩称：双方关于货款总额15%付款方式的约定，是双方真实意思表示，不是担保，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。15%货款的付款约定是双方协商一致确定的履行方式，不具有担保债权实现的目的，并未损害上诉人的权利。双方之间不存在担保合同和流质契约，担保应有明确的抵押物或担保物，本案不是以具体明确的物来抵充债务，没有担保的可操作性，不具有担保性质。总货款15%可以随时兑现，即上诉人随时可将相应的房屋销售，被上诉人将所形成的售房款作为货款支付给上诉人，没有明确的支付节点和时间，可能先付，也可能后付，实际支付时间取决于案涉小区房产的销售情况，故15%货款应当待约定的付款条件成就后，被上诉人才有支付货款的义务，上诉人之所以主张约定无效，是因为房子不好销售，明显违背诚信原则。上诉人如果认为上述条款不公平，损害其利益，可以根据法律规定请求撤销该条款，但是上诉人在法定除斥期间内并未行使撤销权。
金圣公司向一审法院起诉请求：判令驰宇公司给付货款4983829.05元，支付违约金50万元及2015年4月1日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率四倍计算的违约金。
一审法院认定事实：2013年10月8日，金圣公司与驰宇公司签订《预拌混凝土购销合同》1份，由金圣公司向驰宇公司承建的象王城市花园项目工程供应混凝土，总方量55000m3，合同对供货方式、质量要求、付款期限均作明确约定，合同还对付款方式：供方先发货，1、供方为需方先垫资20000㎡商砼，此20000㎡商砼等所有楼号主体封顶后七日除留200万元外结清其余款项，此200万元在主体回弹合格后两个月内结清。2、后续浇筑每月的10号、20号、30号结清前10日所供量的账再发货，依次类推。3、总额的15%货款，拿本小区的房子（从垫资款中支付）先卖先付此款，此房子的优惠条件与需方和国创置业签订的工程付款条件同步。合同还约定，如单方解除合同或不按合同约定及时付款及供方不按时供货，支付对方违约金50万元。需方不按约定支付货款，除承担违约金外另应按实际拖欠款每日千分之一付逾期付款利息。合同签订后，金圣公司实际向驰宇公司承建的工程供应混凝土65047.50m3，货款总金额为24226279.05元，驰宇公司向金圣公司支付货款19242450元，尚欠货款4983829.05元。嗣后，金圣公司要求驰宇公司支付全部货款，而驰宇公司主张按照合同中以房抵冲货款的约定方式履行付款义务，酿成纠纷，金圣公司遂向法院提起诉讼，要求驰宇公司给付差欠货款。
一审另查明，2015年1月1日，金圣公司在驰宇公司处销售一套商品房，驰宇公司将金圣公司销售的一套房款383600元已支付给金圣公司。
一审法院认为：金圣公司与驰宇公司签订的预拌混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。本案中，双方当事人对驰宇公司欠付金圣公司货款4983829.05元并无异议，驰宇公司主张按照合同中以房抵冲货款的约定方式来履行付款义务，与金圣公司诉请要求驰宇公司支付全部所欠货款有所不同，预拌混凝土购销合同中关于总货款的15%以房抵部分货款的约定，是一种结算方式的约定，不是以物抵债，不是对原债务的担保，是双方当事人的要约和承诺，也是双方的合意，是合同的基础性条款。且金圣公司已按合同的约定销售一套房子，并已得到该房款。金圣公司该行为实际也是在履行合同，由于现在房子不好出售而使金圣公司要求支付全部货款。故金圣公司要求支付以房抵冲部分货款中的货款即3250341.86元（24226279.05元×15%-383600元）不予支持。金圣公司应按合同约定以部分货款在驰宇公司承建的象王城市花园房产中受偿。剩余货款1733487.19元由驰宇公司支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：
一、驰宇公司于判决生效后十日内给付金圣公司货款人民币4983829.05元，其中货款3250341.86元由金圣公司在驰宇公司承建的国创置业开发的象王城市花园房产中受偿，先买先付。驰宇公司承担以货款1733487.19元为本金自2015年4月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期人民币贷款基准利率的4倍标准计算的违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回金圣公司的其余诉讼请求。案件受理费50187元，由驰宇公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院依法向建湖县住房管理办公室调取了吉林省高级人民法院协助执行通知书，吉林省高级人民法院民事裁定书（2017）吉民初77号之一，上诉人金圣公司与被上诉人驰宇公司对证据的真实性均无异议，案涉象王城市花园房产除了已经销售的房屋外，其余房屋均已经被查封、暂无可供出售的房产。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年11月22日，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民初77号之一民事裁定书，查封国创置业名下价值160097542元的财产。2017年12月13日，吉林省高级人民法院向建湖县住房管理办公室出具协助执行通知书，查封不动产登记证明中编号为“苏（2016）建湖县不动产证明第0005530号”，义务人为国创置业、权利人为中国华融资产管理股份有限公司吉林省分公司，坐落为建湖县建阳镇冠华西路北侧、234省道西侧的不动产。
本案二审主要的争议焦点：合同约定15%货款的付款方式是否有效，驰宇公司能否以房款冲抵货款？
本院认为：上诉人金圣公司与被上诉人驰宇公司签订的预拌混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人金圣公司与被上诉人驰宇公司对结欠货款总金额为4983829.05元无异议。上诉人金圣公司认为合同虽然约定以房抵款，但是双方并未约定房屋的具体价格及房号，导致实际无法履行。经查，预拌混凝土购销合同约定“总额的15%货款，拿本小区房子（从垫资款中支付）先卖先付此款，此房子的优惠条件与需方和国创置业签订的工程付款条件同步。”这种在债务未届清偿期前约定以房抵货款，系以物抵债协议。以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方并未全部履行以房抵债的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。2017年12月13日，吉林省高级人民法院向建湖县住房管理办公室出具协助执行通知书，查封了案涉房产，被上诉人驰宇公司认可目前没有可以出售的房屋，由于以房抵款的合同条款实际无法履行，故金圣公司有权要求驰宇公司继续履行支付混凝土货款的义务。上诉人金圣公司认为驰宇公司应当按照实际欠款数额直接支付15%货款的理由成立，本院予以支持。合同并未明确约定15%货款的给付时间及违约金计算标准，上诉人金圣公司主张从2015年4月1日起按照银行同期贷款利率四倍计算的违约金没有合同依据。由于法院依法查封了案涉房产导致合同履行不能，双方在履行过程中均有过错，故该15%货款应当从查封之日即2017年12月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，上诉人金圣公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。由于二审出现新的事实，导致一审判决部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初1541号民事判决；
二、盐城驰宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付盐城市金圣混凝土有限公司货款4983829.05元，并承担以3250341.86元为本金自2017年12月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，以货款1733487.19元为本金自2015年4月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍标准计算的违约金。
三、驳回盐城市金圣混凝土有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均为50187元，由盐城驰宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 陈 娴
二〇一八年五月十五日
书记员 刘 磊