江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终22号
上诉人（原审被告，反诉原告）：周相富，男，住江西省宜丰县。
委托代理人：熊许兴，江西崇文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：张家根，男，住江西省宜丰县。
委托代理人：徐浩，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人周相富为与被上诉人张家根买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员漆小飞担任审判长、审判员马文利、代理审判员徐斌参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年2月3日、3月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人周相富的委托代理人熊许兴、被上诉人张家根及其委托代理人徐浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年上半年，周相富借用江西赣水建设集团有限公司(下称赣水公司)的资质从宜丰县城市管理局处承接宜丰县渊明北大道北侧山体绿化防护林工程(下称防护林工程)，同年5、6月份开工。2012年至2013年期间，周相富在其他人处购树苗栽种。2014年元月，张家根出售第一批樟树苗木给周相富，该批苗木基本成活。2015年1月双方结清了第一批苗木款。2015年元月4日至17日期间，周相富分五次收到张家根第二批樟树苗总共689棵，含笑苗62棵。周相富工地人员黄敏出具五张收条给张家根，周相富在收条上签字确认。部分欠条还载明樟树苗直径为10cm。2015年2月16日张家根开出“樟树苗689、单价175、金额120575元；含笑苗62、单价215、金额13330元；合计133905元”的《收款收据》，周相富在该收据上签字确认。同日张家根收到周相富苗木款6万元。同年4月7日，周相富又在《收款收据》的背面签写“经协商同意在端午节前付清”的字样确定付款时间。6月8目，周相富以赣水公司名义与宜丰县城市管理局进行工程结算，死亡苗木审核价为231726.84元。同年6月20日端午节过后周相富并未付款。因追索苗木款未果，2015年6月25日，张家根诉至该院，请求判令周相富支付苗木款73905元，偿还欠款本金自2015年6月19日起至本金归还之日止按同期银行利率计算的逾期还款违约金，本案诉讼费由周相富承担。2015年7月21日周相富提起反诉，请求判令张家根赔偿周相富损失12万元，本案诉讼费由张家根承担。一审审理中，宜丰县县城园林绿化管理所于7月28日确认赣水公司承建防护林工程2014年下半年移栽樟树苗死亡苗木425棵。李金生以个人名义出具证明称本案樟树苗死亡原因为土球球径不合格。周相富伙计请的工作人员周建新、与周相富关系好的王珑均称，2015年1月张家根送樟树苗的那天，周相富认为苗木没用，不同意接收张家根的苗木，张家根反复保证包活，周相富才接收了苗木。2015年8月6日，周相富向该院申请对涉案樟树苗的死因进行鉴定，该院技术室与相关鉴定机构联系，相关鉴定机构表示涉案樟树苗死因无法鉴定，均不受理鉴定，该院技术室依法终结本次对外委托鉴定。2015年8月16日，周相富又提交涉案樟树苗的死亡损失鉴定申请。经该院委托，2015年9月14日，宜丰县价格认证中心作出鉴定为：鉴定标的为米径10公分左右的死亡樟树苗木为537棵，死亡樟树苗木款为573×175=100275元，苗木挖坑及人工栽插费573×175=100275元，标的认证价格为200550元。为此周相富支付鉴定费1000元。
原审法院审理认为，张家根与周相富之间的苗木买卖合同合法有效。双方未签订书面合同，双方是否按约履行合同只能根据其行为来判断。张家根向周相富交付苗木，周相富工作人员出具收条接收栽种张家根出售的苗木，周相富对收条确认，一个月后在苗木价款结算单(即《收款收据》)签字确认，同时支付60000元苗木款，两个月后又签字确认结清余款时间，周相富的上述行为可以认定为其对张家根所交付的苗木进行了验收，且苗木符合其要求。在周相富不能提供充足证据证明张家根所交付的苗木存在质量问题且又不能对死亡苗木的死因进行鉴定的情况下，该院确认张家根已履行好了其苗木交付义务。周相富未在约定的时间端午节即2015年6月20日前支付欠款，构成违约。因此，张家根要求周相富支付尚欠的苗木款73905元及自2015年6月20日起至欠款清偿之日止按同期银行利率计算的逾期付款违约金，理由正当，该院予以支持。李金生出具的证明因李金生缺少司法机关认可的鉴定资质而缺少证明力，该院不予采信。周建新、王珑与周相富有一定利害关系，其询问笔录中有关张家根承诺苗木包活的内容，该院不予采信。周相富反诉要求张家根承担12万元损失，因周相富工地苗木来源不只张家根一家，也不只2015年元月份一批次，所鉴定标的——死亡苗木并不能确定均为张家根2015年所售的苗木，且并无证据足够证据确定苗木死亡系张家根所售苗木土球不合格或取苗方式不正确或米径不够所致，因此该主张该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条第(一)项、第一百零七条、第一百五十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周相富于判决生效之日起十日内支付苗木款73905元及自2015年6月20日起至欠款清偿之日止按同期银行利率计算的逾期付款违约金给张家根。二、驳回周相富的诉讼请求。案件受理费1648元(张家根已预交)，反诉费1350元(周相富已预交)，均由周相富承担。
上诉人周相富不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、张家根严重违反了合同约定，交付的产品存在严重质量问题。首先，周相富与张家根之间是通过口头约定的树苗买卖合同，之前双方有过近五十万元的交易，树苗没有质量问题，周相富从来没有少过张家根一分钱。涉案樟树苗运到周相富工地时周相富明确表示了树苗有质量问题，不要这些树苗。张家根反复口头承诺树苗没有问题，他“包活”，这种情况下周相富才接收了树苗，周相富已提供了多名证人证言证实上述事实。其次，庭审中张家根的爱人也确认庭前双方协商中承认树苗有些问题，愿意周相富少付部分树苗款了结该纠纷，开庭后张家根的合伙人找到周相富的合伙人承认了部分树苗是在谭山镇用机械吊拔出来卖给周相富的事实。其三，周相富一审提供了证据证明张家根交付的树苗的土球直径只有30厘米左右，远远达不到张家根庭审中确认约定的树苗直径为50厘米。一审法院在张家根没有证据反驳的情况下认定该照片证据不能证实是该批树苗的，又不组织双方到现场去挖出死亡树苗确认该事实，严重违反证据适用法律规定，造成认定事实错误。二、死亡的树苗全部是张家根所交付的苗木。2015年9月经原审法院委托宜丰县价格鉴定中心进行死亡树苗损失鉴定，当天原审法院技术室法官、价格鉴定员、张家根、周相富一同到死亡树苗的移植现场，四方人员现场清点死亡的樟树树苗，现场核实死亡树苗537棵。当时张家根一直在现场，他只是反复表示死亡的树苗与他无关，但没有否认树苗是他自己提供的。一审法院认定死亡树苗不能确定是张家根提供的是认定事实错误。经价格鉴定周相富的树苗死亡造成的损失为200550元。三、张家根应当赔偿因提供产品质量不合格造成了周相富损失12万元。周相富在一审中提出了鉴定请求，要求鉴定出树苗的死亡原因，但因技术原因法院找不到相关鉴定机构。但周相富二年来移植了张家根的近万株各种树苗，树苗的成活率在95%以上，周相富从不少付张家根的树苗款。法院现在也可以到现场去核实张家根所交付的树苗土球不符合约定的事实。根据《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，张家根应该赔偿周相富的损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判原审判决第二项为判令张家根支付周相富各项赔偿款计12万元，本案反诉费及上诉费由张家根承担。
被上诉人张家根答辩称：一、张家根已经履行了买卖合同交付标的物的义务，并且所交付标的物无质量瑕疵。张家根在原审时提交了5张收条作为证据，收条上有周相富本人签字，根据《合同法》中有关买卖合同的规定，周相富签字的行为已经表明验收了买卖合同的标的物，并且对交付标的物的质量已经认可。周相富到庭审时才提出标的物质量有瑕疵，没有提交充分的证据证明，其主张无事实和法律依据。二、周相富自述死亡苗木与张家根有关，以及损失情况，与事实不符。首先，周相富没有举证证明死亡苗木系张家根提供。其次，张家根与周相富之间是买卖合同关系，并非加工承揽关系。张家根只需要承担所交付标的物交付时质量无瑕疵即可，苗木的死亡有多种原因，如采光、灌溉、环境、养护等，张家根基于买卖合同关系无需承担超出合同范围的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人周相富与被上诉人张家根在二审期间均未提交新的证据。
在本院二审过程中，张家根确认其诉讼请求中的利息主张系按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计算。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。周相富与张家根未签订书面买卖合同，周相富主张张家根向其承诺树苗“包活”，周相富在一审中提交的书面证人证言，因证人与周相富有利害关系，且未出庭作证，其证言不能单独作为认定事实的依据。根据交易习惯，在树苗出卖人包栽种、养护的情况下才会作出包活的承诺，且交易的价格也与仅出卖树苗不同，而根据本院查明的事实，本案中张家根的义务仅是将树苗交付给周相富，由周相富自行栽种，周相富也未能证明双方交易价款包括栽种、养护等费用，若根据周相富的主张，张家根在自己无法控制树苗栽种和养护风险的情况下作出包活的承诺，不符合常理。因此，周相富提交的证据不足以证实其与张家根有过树苗“包活”的约定。周相富自认已收到张家根交付的树苗，并已将树苗栽种，应视为其对树苗质量进行了确认，其后，周相富又主张张家根交付的树苗土球不符合约定，其在一审中提交的照片只能够反映出照片中几株树苗的土球大小，且周相富自认照片中的树苗是栽种后又挖出的，无法核实其土球大小与树苗交付时是否一致，另外，亦无证据证明照片中的树苗即是本案涉诉的张家根交付的树苗。因此，周相富提交的证据亦不足以证明张家根交付的树苗不符合双方的约定。周相富称张家根与原审法院法官、鉴定人员一同清点死亡树苗时未提出树苗不是自己提供的，但原审法院委托鉴定的项目系周相富因树苗死亡受到的损失，并不涉及树苗由谁提供的问题，张家根也未明确承认死亡的树苗是其交付的，双方当事人在鉴定过程中参与对检材的清点、确认，既是保障鉴定程序公开、透明，亦是当事人行使自己的诉讼权利，不能因张家根在鉴定过程中未提出异议就推定张家根默认了死亡树苗系其提供，故周相富提交的证据不足以证明其因树苗死亡受到的损失系因张家根交付的树苗造成。综上，周相富的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但原审判决未明确周相富应承担的逾期付款违约金按何种利率计算不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决第二项；
二、变更江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第93号民事判决第一项为：限上诉人周相富于本判决生效之日起十日内向被上诉人张家根支付苗木款73905元及自2015年6月20日起至欠款清偿之日止按中国人民银行同期同类存款利率计算的逾期付款违约金。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1648元，反诉费1350元，二审案件受理费2700元，合计5698元，由上诉人周相富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆小飞
审 判 员 马文利
代理审判员 徐 斌
二〇一六年三月三十日
书 记 员 管林健