山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终409号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高奉茹，女，1971年4月20日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，大学本科文化，贵州发耳煤业有限公司原财务科长，住贵州省贵阳市观山湖区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月12日被刑事拘留；同月28日被逮捕。
辩护人赵计峰，山东德亿律师事务所律师。
辩护人梁茂卿，山东德衡（济南）律师事务所律师。
梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告高奉茹犯贪污罪一案，于二O一七年九月八日作出（2016）鲁0832刑初235号刑事判决。宣判后，原审被告人高奉茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2003年11月，被告人高奉茹经兖矿集团介绍到兖矿贵州能化有限公司（以下简称贵州能化公司）工作，同年12月由兖矿贵州能化有限公司调入贵州发耳煤业有限公司（下称发耳公司）任财务科长。
原审判决认定上述事实的证据有：基本情况信息表、干部调配介绍信等书证，证人王某1、颜某等人的证言。
（二）2006年至2010年期间，发耳公司与电厂和承运人之间分别确定不同的运输价格，从而在发耳公司账户留存有运费差价款。2007年11月份，经于某、孟某、沈某、高奉茹等人共同商议将运费差价款私分，后被告人高奉茹利用职务便利，与供销科宰某共同将运费差价款607420元套出，并分发给该公司副总工程师以上人员及财务科、供销科、调度室的有关人员。被告人高奉茹个人得款40000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人许某、于某等人的证言，买卖合同、结算协议、燃煤采购合同及结算协议、账户明细等书证，被告人高奉茹的供述与辩解等。
（三）2007年11月、2008年8月，发耳公司两次发放上年度兑现奖时，被告人高奉茹利用职务便利，安排将两次所代扣的个人所得税款分别存入财务人员刘某1、张某名下，共计355591.20元。2009年初，被告人高奉茹与吴某商议后将355591.20元私分，被告人高奉茹得款179000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人吴某、刘某1等人的证言，个税形成明细（表格）、发耳煤业个人所得税缴纳明细等书证及高奉茹的供述与辩解等。
（四）2008年11月份，被告人高奉茹以财务工作突出为由申请发放财务管理奖。经公司领导于某等人研究同意，被告人高奉茹利用职务便利，虚构奖励人员名单，采取欺骗手段套取单位资金8.5万元，分发给公司领导于某、孟某、沈某。另外，被告人高奉茹在内的公司财务科人员共领取财务管理奖6.7万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人于某、孟某等人的证言，发耳公司计财科出具的证明、贵州能化公司关于2008年度会计工作规范化检查情况的通报等书证及被告人高奉茹的供述与辩解等。
综合上述（二）至（四）起犯罪事实，被告人高奉茹伙同他人，利用职务便利，以骗取、侵吞方式非法占有单位财物共计1048011.2元，个人得款共计219000元。被告人高奉茹的家人退缴219000元、吴某退缴165500元到梁山县人民检察院。
原审法院认为，被告人高奉茹作为国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，分别伙同他人利用职务便利，多次将本单位财物非法据为己有，数额巨大，应当以贪污罪定罪处罚。被告人高奉茹系兖矿集团介绍到贵州能化公司工作,贵州能化公司又安排其到发耳公司工作。兖矿集团所在地的司法机关对本案有管辖权。济宁市中级人民法院指定本院审理本案，本院依法取得本案的管辖权。被告人高奉茹被宣布刑事拘留后24小时内，侦查人员对其进行了讯问。被告人高奉茹系国有企业兖矿贵州能化公司安排到发耳公司从事管理工作，其身份符合国有公司委派到非国有公司从事公务人员的规定，应以国家工作人员论。被告人高奉茹参与非法占有的财物，均系本单位管理、控制中的财物，根据相关法律的规定，其行为应以贪污罪定罪处罚。被告人高奉茹伙同他人利用职务便利，采取虚构领奖人员名单的方式套取单位资金8.5万元，以财务管理奖的形式分发给公司领导,其行为构成贪污罪，贪污的数额应认定为8.5万元。在上述第（二）、（四）起共同犯罪中，被告人高奉茹所起作用相对较小，个人分赃较少，可酌情从轻处罚。案发后，被告人高奉茹委托其家人退出个人违法所得，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第十二条、第六十四条之规定，以被告人高奉茹犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人高奉茹被扣押于梁山县人民检察院的违法所得219000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人（原审被告人）高奉茹上诉提出，对原审判决的认定的第一、三起事实无异议；对认定的第二起犯罪事实有异议。认定其与吴某私分扣留的个税款与事实不符。吴某所得款是借款；其从单位支出的借款10万元、张某交付给其的7.9万元均已归还，不是私分的个税款，认定该起犯罪事实证据不足。自愿认罪。
其辩护人梁茂卿提出的主要辩护观点为：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.高奉茹不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件；2.认定高奉茹与于某等人分配607420元运费差价构成贪污罪，事实不清，适用法律错误；3.认定高奉茹参与贪污个人所得税355591.20元、个人贪污179000元，与卷宗的书证证实的内容明显不符；高奉茹从单位借款10万元已归还、财务人员张某交付给高奉茹的79000元系归还其垫付款。4.在发放财务管理奖过程中，认定高奉茹贪污8.5万元，属认定事实错误。建议二审法院查明事实，改判高奉茹无罪。
其辩护人赵计峰提出的主要辩护观点为：1.认定高奉茹贪污17.9万元个人所得税事实不清，证据不足；2.吴某因购房借款165000元不能认定为贪污个人所得税款，更不能认定高奉茹存在贪污行为；认定其贪污179000元证据不足。建议法院查清事实后改判。
经二审审理查明：
上诉人（原审被告人）高奉茹原系兖矿集团管理人员，于2003年11月经兖矿集团安排到国有公司贵州能化公司工作，同年12月由贵州能化公司委派到国有参股的发耳公司任财务科长。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）王某1（贵州能化公司人力资源部工作人员）证实，被告人高奉茹是2003年12月份被兖矿集团委派到下属公司的。
（2）颜某（时任贵州能化公司调度室主任）证实，其和被告人高奉茹于2003年12月同期到贵州能化公司工作。当时兖矿集团刚开始在贵州开发，从山东各煤矿选人，然后根据个人情况分到贵州各煤矿。因为当时时间紧，记得在贵州能化公司停了一晚，其和高奉茹等11人被直接派到发耳煤矿去了。
2、书证
（1）基本情况信息表证实，高奉茹2001年至2003年11月任山东华聚能源股份有限公司鲍店分公司（电力）经营室主任，副科级；2003年11月至2007年9月任发耳公司财务科长；2007年9月至2010年3月任发耳公司副总会计师兼财务科长。
（2）干部调配介绍信证实，2003年11月14日，兖矿集团介绍高奉茹到贵州能化公司另行分配工作。
（3）劳动合同书证实，高奉茹2003年12月18日与贵州能化公司签订劳动合同，合同期限自2003年12月18日起。
（4）发耳公司人力资源科出具的证实证实，2003年12月，高奉茹由兖矿贵州能化公司调入发耳公司工作，任财务科长。因时间较长且公司当时处在基建时期，未找到高奉茹调入时兖矿贵州能化公司开具的介绍信（函调）。
（5）发耳煤业[2004]4号文件证实，2003年12月27日（2004年1月2日印发）发耳公司根据工作需要，经公司经理办公会研究，总经理批准，决定聘任高奉茹为财务科科长。
贵发煤董发[2007]16号文件证实，2007年11月26日，发耳公司根据工作需要，经公司党政联席会研究，决定聘任高奉茹为副总会计师，负责公司财务管理工作。
（6）兖矿输入区域化公司员工基本信息登记表证实，2003年12月29日高奉茹在发耳公司进行员工登记。用工性质为全民合同制，职务级别为正科。
（7）营业执照复印件证实，2002年1月25日的营业执照记载，兖矿集团有限公司成立于1996年3月12日，类型为国有独资。兖矿集团有限公司2007年、2008年、2009年、2011年的营业执照均记载，兖矿集团有限公司为有限责任公司（国有独资）。
（8）公司变更登记申请书证实，2006年9月18日，兖矿集团有限公司股东由山东省人民政府变更为山东省人民政府国有资产监督管理委员会，后续2007、2008、2009年的三次变更登记申请书中均记载兖矿集团为国有独资公司。
（9）兖矿鲁南化肥厂营业执照复印件（2002年5月31日）证实，兖矿鲁南化肥厂经营期限自1993年7月23日，经济性质为国有经济。
（10）兖矿集团发[2002]417号文件证实，兖矿集团于2002年11月14日同意鲁南化肥厂投资2400万元参股贵州能化公司。
（11）公司设立登记申请书等证实，贵州能化公司董事长张立天2002年11月29日申请设立登记；股东有兖矿集团有限公司（96%）、兖矿鲁南化肥厂（4%）。
（12）贵州能化公司章程（2002年12月26日）证实，该公司系兖矿集团有限公司在贵州省投资建立并控股的独立法人实体。
（13）贵州能化公司营业执照（2007年5月14日）证实，贵州能化公司系有限责任公司。
（14）发耳公司营业执照（2007年12月24日）证实，发耳公司成立于2004年11月30日，类型为有限责任公司（国有控股）。
（一）2006年至2010年期间，发耳公司通过与电厂和承运人之间分别确定不同的运输价格，将运费差价资金放在发耳公司账户。2007年11月份，经于某、孟某、沈某、高奉茹等人共同商议将运费差价款予以私分，后高奉茹利用职务便利，与供销科原副科长宰某以虚假结算单将运费差价款607420元套出，并分发给该公司副总工程师以上人员及财务科、供销科、调度室的有关人员。高奉茹个人得款40000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）许某（经营运煤人员）证实，2006年至2009年其给发耳公司运输过煤炭，在供销科签订合同，到财务科备案，提供银行账户接收运费，持磅单到供销科核算开具结算单，领导签字后到财务科开具转账支票。
（2）于某（时任发耳公司董事长兼党委书记）证实，2007年11月高奉茹问之前结余的运输费怎么处理。经其和孟某研究，沈某可能在场，决定在副总以上、供销科、调度科和财务科的小范围内分发，让高奉茹造表；董事长、总经理一个标准，财务科长、供销科长、调度室主任按照董事长的50%发放，由沈某、高奉茹和宰某具体操作。其个人分得8万元。
（3）孟某（时任发耳公司总经理）证实，分运费差价时参与研究的人员有于某、沈某、唐成林、高奉茹、孟某。开始分的范围小，主要是董事长、董经理、总会计师、副总经理、分管生产的副总工程师和财务科、销售科的相关人员。2007年底，其个人分得8万元。分发时有表格，是高奉茹找其签的字。
（4）沈某（时任发耳公司总会计师）证实，其参与研究分发运费差价款，2007年底分到其银行卡上6万元。
（5）宰某（时任发耳公司供销科副科长）证实，将运费差价领出后给大家发奖金，是其和高奉茹具体实施的，其负责开假结算单，财务科负责具体分发。套取运费差价的程序是，供销科开假结算单给财务科，财务科找相关领导签字，开出转账支票把钱套出来。其找出11张假的结算单，其中2007年的4张。参与分钱的有于某、孟某、沈某，高奉茹、吴某、宰某等人。2007年11月30日其账户上存入7万元，取出2万元给了负责供应的副科长王某2，取出3万元分给了供销科的其他人员。
（6）颜某（时任发耳公司副总经理兼一矿矿长）证实，2007年11月份其担任副总经理不久，高奉茹称为其争取了2万元奖金汇入其银行卡内。
（7）王某2（时任发耳公司供销科副科长）证实，检察院开始调查后，宰某给其打电话说，2007年给其的2万元是不该发的钱。
（8）郝某（时任发耳公司副总工程师）证实，兖矿集团纪委调查运费的事找其谈话时，其才知道矿上分过运费，其账户内分到了1万元。
（9）丁某（时任发耳公司财务科出纳）证实，其以前不知道有运费差价，查找运费凭证时才知道。2007年开具了4张不正常的转账支票，同年11月28日开具的两张转账支票是其经手的。该4张转账支票分别转入刘某1名下1张，高奉茹名下3张。同年11月28日是高奉茹自己办理的手续。
（10）吴某（时任发耳公司财务科副科长）证实，2007年高奉茹把其叫到办公室，给其几千元钱现金和一张表格，让其发给其他几个科室。
（11）证人刘某1（时任发耳公司财务科会计）证实，高奉茹安排把运费差价款取出，且都交给高奉茹了。
2、书证
（1）买卖合同、结算协议、燃煤采购合同及结算协议等证实，发耳公司在签订煤炭买卖合同、结算协议时均约定了煤炭运费价格。
（2）账户明细，显示2007年11月29日高奉茹尾号5550的信用社账户内转账有折存款607420元，至12月12日全部取出。
（3）公司账目及信用社支票证实，发耳公司账目记载，2007年11月28日向周志强开具212058元的转账支票、向刘艳开具325150.50元的转账支票，2007年11月29日向徐先菊开具70211.50元的转账支票，共计607420元，转账支票的被背书人均为高奉茹。上述三笔款项分别于支票当日存入信用社账户内。同月29日高奉茹尾号5550的账户取款220211.50元，30日取出6.5万元；30日存入郝某账户1万元，颜某账户2万元，宰某账户7万元；12月4日取出16万元，当日存入于某账户8万元、孟某账户8万元；12月10日取款6万元，当日存入沈某账户6万元；12月12日先后取款19万元、6000元。
（4）沈某的账户明细证实，沈某尾号6689的信用社账户2007年12月10日存入6万元。
（5）账户明细证实，孟某尾号6130的信用社账户2007年12月4日现金无折存款8万元。
（6）人数汇总表等证实，2007年发耳公司期末人数为1320人，2007年副总工程师及以上人员有于某、孟某、张贵山、沈某等共16人。2007年财务科人员10人，调度室19人，供销科22人。
3、高奉茹供述，私分运费差价的事是于某安排财务科和供销科对账，看有多少运费差价，让取出一部分发，后确定了60万余元的数额。参与商量的有其和于某、孟某、沈某、宰某。2007年的3份支票共计套出607420元。发耳公司部分人参与了分运费差价，有的是现金，有的是打卡。发放名单是吴某做的，由出纳发放的，调度室是满忠水领回去的，供销科是宰某领回去的。于某、孟某每人8万元，沈某6万元，宰某和销售科一共7万元，颜某等五人各2万元，郝某等五人各1万元。其本人分得4万元。
（二）2007年11月、2008年8月，发耳公司两次发放上年度兑现奖时，上诉人高奉茹利用职务便利，安排将两次所代扣的个人所得税款等公款分别存入财务人员刘某1、张某名下，共计355591.20元。2008年年底，高奉茹与时任财务科副科长的吴某（另案处理）商议将上述代扣款予以私分。被告人高奉茹侵吞单位公款179000元。
认定上述事实的证据有：
2、证人证言
（1）吴某证实，2007年、2008年发耳公司财务科给副科级以上人员发年薪、年终奖时扣下的个税没有交到地税局，共扣下35万多元。高奉茹与其商议后，安排把扣留的个税款存到财务人员名下。2008年年底，高奉茹说扣下的个税时间也不短了，这么长时间没人问、没人管，发了算了，并告知其让刘某1给她取了10万、张某给了她7.9万元，就剩下丁某账户中的178500元了，并提到给刘某1、张某、丁某也分些。2009年1月初上班后，高奉茹说安排人把钱存到其账户了,看字迹是丁某于2009年1月6日向其账户存入165500元，后被其用于购房。高奉茹分的肯定比其多，剩余13000元可能分给刘某1、张某、丁某她们三人了。其辞职时没有提过165500元的事，没有还给公司。
（2）刘某1证实，2007年11月29日存入其账户的246391.2元是高奉茹安排其保管的代扣个人所得税。2008年6月份其休产假前将存有单位资金的存折交给高奉茹，让她把其保管的公款全部取出来，就算交差了。高把存折拿走，取完款将存折还给其，发现存折中的23×××80元被取走了。2008年6月5日其账户内取款23×××80是把存折交给高奉茹后取出的，应该是张某取的，张某交还存折时说借给高科长10万元，后来其做了记录，记录本后来被高奉茹留下了。其记录本上“高科长2008年6月5日借10万”的记录给高奉茹看了。高奉茹借的10万元没打借条，一直没还给其，其上班后都没有提此事。2009年1月份发过钱，但不知道是什么钱。并证实，通过查看其信用社账号交易明细，其保管的资金都是公款。
（3）张某证实，2008年的某天，高奉茹把其叫到吴某办公室，说经过他们商量，有一笔多出来的个税先让其保管，高奉茹的意思不用上交了，记得分两次取出来都交给高奉茹了。经过查看明细，2008年11月6日取出31500元，11月18日取出79000元，合计110500元；这两笔款是其保管的个税109200元加上保管的其他公款剩余款及利息组成的，所以数额多些。2008年6月5日从刘某1账户取款23×××80元是其办理的，记不清是高奉茹还是刘某1安排的了。每年能发一两次奖金，有时候领几百，最多的时候领三千元。
（4）丁某证实，2008年5月20日刘某1账户取款228545.46元、存入其名下账户178545.46元是其办理的，是高奉茹安排把刘某1存折上的钱取出来，让其暂时保管。其存折是2008年3月开的，存完钱后高奉茹便将存折要走，2009年1月6日其存折账取出178500元、存入吴某账户165500元。
（5）况力子（时任发耳公司政工科副科长、综合办副主任）证实，2009年1月10日购买食用油、金额79000元的验收单上是其签字。经回忆，单位没有发过食用油，当时是刘某2让其签的，刘某2称是解决什么费用或者领导的花费。
（6）刘某2（被告人高奉茹丈夫，时任发耳公司综合办主任）证实，2008年买车时给妻子高奉茹要了10万元，好像是高借的钱，不知道借的什么钱；后来高奉茹没提过，其也没问。2008年年底的一天，其因需要垫付单位走访费用给高奉茹要钱，过了一两天高奉茹给其79000元，后来其没有还给高奉茹，以为高奉茹给的是家里的钱。
（7）于某证实，发耳公司每年都扣个税，由财务科负责，所扣的税款应交地税局。高奉茹、沈某没有向其汇报过扣下个人所得税不上交的情况。
（8）孟某证实，其不清楚截留个人所得税不上交的情况，截留的个人所得税如何处理的不清楚。
2、书证
（1）个税形成明细（表格）证实，发耳公司2007年发2006年兑现奖时246391.2元的个税形成明细；2008年发2007年兑现奖时109200元的个税形成明细。
（2）发耳煤业个人所得税缴纳明细显示，2007年11月未缴纳个人所得税，2008年8月缴纳个人所得税的情况。
（3）发耳公司账目中的转账传票及名单显示，2007年11月29日传票摘要为“付工资”，转入刘某1名下账户246391.20元；2008年8月25日转账支票（奖金）及名单，显示张某名下有109200元。
（4）银行账户明细显示，刘某1尾号6001的信用社账户2007年11月29日现金无折存款246391.20元，后陆续存、取款。2008年6月5日现金有折取款23×××80元，余额259.41元。
（5）发耳公司账目证实，含刘某1名下24万余元的193万余元转账支票存根的用途记载为“工资”，附2006年副科级人员兑现明细表、年薪兑现明细表（均无刘某1的名字）；含张某名下10万余元的209万余元的转账支票存根的用途记载为“奖金”（名单中无张某名字）。
（6）储蓄（卡）业务凭证显示，2008年6月5日刘某1尾号6001的信用社账户取款23×××80元。同日，张某用尾号5375的账户向刘某2（高奉茹丈夫）尾号7514的账户汇款10万元。
张某尾号5216的信用社账户2008年8月26日转账无折存款109200元，后陆续存、取款。其中，2008年11月6日取款31500元、12月18日取款79000元。
（7）刘某2尾号7514的工商银行账户明细显示，2008年6月5日收到汇款10万元，6月6日在济宁P**消费199800元。
（8）购车发票、POS单复印件及说明证实，2008年6月6日，高奉茹丈夫刘某2以199800元购买轿车一辆，刘某2尾号7514的账户刷卡消费199800元。
（9）刘某1的记录本证实，刘某1记载了其保存款项的支出及交接情况：一是运费差额178545.46元，于2008年5月20日取出全部交丁某；二是零星煤款4.7元，全部交丁某；三是个税，期初总额246391.2元，走访等费用53730元，于某、孟某个税交税务局共19901元；四是保证金及招标余额6万元；上述四项款余额共计232760.20元。高科长于2008年6月5日借10万元，余额132760.2元。
（10）银行业务凭证等证实，2008年5月20日，刘某1尾号6001的信用社账户取出228545.46元，存入丁某账户178545.46元。2009年1月6日丁某尾号4364的账户取出178500元，当日存入吴某信用社账户内165500元。
（11）商品房买卖合同、发票证实，2009年4月18日，吴某与贵阳世纪金源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定总价款407358元。2009年8月20日开具金额为407059元的发票。
3、高奉茹供述，其在发耳公司财务科工作期间存在扣留个税款不上缴的情况，其安排把扣留的个税款存入刘某1账户，后来刘某1休产假又存入张某名下一次。2008年6月5日刘某2账户内存入的10万，是其安排张某办理的，是买车时从单位借的钱。借这10万元没打借条，也没还，和吴某商量把扣留的个税款分了,就不用还了。2009年1月6日前的一天，吴某说个税（扣留款）出来时间长了，也没人问，就不用交了，把这些钱处理了吧。其和吴某怎样确定数额的事记不清了。应该是其和吴某商量时，提到其借了10万元，还有张某给其取了79000元，其说都没还。二人商议后确定其分得179000元，吴某分得165500元，其余13000元应该是分给张某、刘某1和史进冉了。和吴某商量后，其安排把丁某账户上的178500元取出，给吴某存入165500元。张某给其取出的79000元，被其交给丈夫刘某2用了。
（三）2008年11月份，上诉人高奉茹以财务工作突出为由申请发放财务管理奖。经公司领导于某等人研究同意，被告人高奉茹利用职务便利，虚构奖励人员名单，采取欺骗手段套取单位资金8.5万元，分发给公司领导于某、孟某、沈某。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）于某证实，2008年公司财务科被集团公司评为先进单位，高奉茹向其汇报要求给领导和财务人员发奖金，其让高奉茹拿出方案。因为上级不允许公司领导享受奖金，高奉茹提出用其他人的名字把发给领导的钱支出来，其同意了。高奉茹用了高国忠等21人的名单，其在名单上签字了。这个事是其和孟某、沈某三人商量决定的。其和孟某各领了3万元、沈某领了2.5万元。
（2）孟某证实，因为公司财务科在上级检查中获得好名次，为了奖励财务科及相关管理人员发的财务管理奖。发放标准应该是经过领导研究后决定的，没有文件规定。
（3）沈某证实，2008年11月6日其账户内收到的25000元不知道是什么钱，感觉是正常的，后取出消费了。
（4）吴某证实，公司发过财务管理奖，其按照高奉茹的安排制作了相关名单，因为不允许发给领导，所以在账目上显示的名单中用了其他人的名字。
（5）刘某1证实，2008年11月6日财务管理奖名单的事情其不清楚，因为当时在休产假。经查看账户，名单上记载的2500元其收到了。
2、书证
（1）发耳公司计财科出具的证明证实，经查阅档案，发耳公司2007年、2008年均没有发放财务管理奖的相关文件。
（2）贵州能化公司关于2008年度会计工作规范化检查情况的通报证实，贵州能化公司组织在各控股子公司内进行了巡回检查。
（3）兖矿集团文件（兖矿集团财发[2007]196号）关于表彰2006年度先进财会单位和先进财会人员的通知证实，发耳煤矿被评为建设项目财务管理先进单位。
（4）2008年11月6日转账凭证及名单两份证实，财务科的转账凭证显示，应付职工薪酬（生产），财务管理奖，名单为高国忠等人，金额5500元至1500元不等，有于某签字，均写“打卡”。第一页87000元，为高国忠等虚假名单；第二页65000元，分别为高奉茹25000元、吴某20000元等财务人员领取数额。银付凭证显示为（基建），效益奖。信用社的实际发放名单为：于某30000元，孟某30000元，沈某25000元，张某4500元，其余同第二页。
3、高奉茹供述，公司发过财务管理奖，按规定只发给财务人员，实际发时包括了董事长、总经理、总会计师和财务人员。财务管理奖按规定不能发给领导，鉴于此就用了其他人的名单，后拿着变通以后的名单让于书记签字，然后按实际的发放名单发放。当时吴某打了报告，让于某签字后发的。
综上所述，高奉茹伙同他人，利用职务便利，以骗取、侵吞方式非法占有单位财物共计1048011.2元，其个人得款共计219000元。
另查明，被告人高奉茹的亲属代其退缴赃款219000元、吴某退缴赃款165500元到梁山县人民检察院。有被告人高奉茹的户籍信息、传唤证及查封、扣押清单在卷佐证。
上述证据均已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人高奉茹及其辩护人均未提出新的证据。
关于高奉茹辩护人提出的高奉茹不属于国家工作人员、不符合贪污罪的主体要件的辩护观点。经查，结合兖矿集团出具的干部调配介绍信、高奉茹与贵州能化公司签订的劳动合同、发耳公司人力资源科出具的证明及证人王某1、颜某的证言，可以认定高奉茹系因工作需要被贵州能化公司委派到发耳公司从事管理工作的人员，应以国家工作人员论。高奉茹的身份符合贪污罪的主体要件。
关于高奉茹辩护人提出的认定高奉茹与于某等人分配607420元运费差价构成贪污罪事实不清、适用法律错误及认定高奉茹在发放财务管理奖过程中贪污8.5万元属认定事实错误的辩护观点。经查，认定高奉茹参与上述犯罪事实的证据有证人于某、孟某、宰某等人的证言、账户明细等书证及被告人高奉茹的供述等，上述证据能够相互印证，形成完整证据链条，高奉茹对参与上述事实亦无异议，足以认定。
关于高奉茹及其辩护人提出的认定高奉茹参与私分代扣个税款355591.20元事实不清、证据不足、不应认定为犯罪及高奉茹从单位借款已归还的辩解和辩护观点。经查，结合证人吴某、张某等人证言，发耳公司账目、刘某1书写的记录等书证及高奉茹供述，可以认定高奉茹安排他人将代扣的个人所得税套出后存放在发耳公司财务人员名下，后经高奉茹与吴某商议决定予以私分；高奉茹以私分该款的名义侵吞单位资金179000元。高奉茹参与侵吞的单位资金，均系本单位管理、控制下的财物，无论该款是否完全来源于代扣的个税款，不影响对其贪污罪的认定。高奉茹及其辩护人提出高奉茹从单位借款10万元已归还、财务人员张某交付给高奉茹的79000元系归还其垫付款的辩解，高奉茹借支该款时未办理借款手续，现本案证人均未证实到高奉茹归还借款的情节；高奉茹在侦查阶段供认与吴某商量私分截留的个税款，吴某对此情节也予以证实，且转入吴某账户的165500元也印证了二人侵吞公款事实；现没有证据证实高奉茹归还了公款。
本院认为，上诉人（原审被告人）高奉茹作为国有企业委派到国有控股公司从事公务的人员，分别伙同他人利用职务便利，侵吞公款数额巨大，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控的部分贪污共同犯罪中，高奉茹所起作用相对较小，个人分赃较少，可对其酌定从轻处罚；案发后，高奉茹亲属代其退缴违法所得，可视为其具有一定悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。高奉茹及其辩护人提出的上诉及辩护观点均不能成立，不予采纳。高奉茹参与贪污公款的事实清楚，证据确实充分。原审判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 侯鸿波
审判员 汪忠玲
二〇一七年十一月二十三日
书记员 陈 攀