浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙知终字第42号
上诉人（原审被告）江苏豪瑞达环保实业有限公司（原盐城豪瑞达实业有限公司），住所地江苏省盐城市盐都新区。
法定代表人戴文成，总经理。
委托代理人朱爱军，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江佩洁尔医疗科技有限公司，住所地浙江省上虞市（倪家堡）。
法定代表人罗炳灿，总经理。
委托代理人翁霁明，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理人。
原审被告杭州市萧山区中医院，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人全仁夫，院长。
委托代理人（特别授权代理）陈宁，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王媛媛，浙江五联律师事务所律师。
上诉人江苏豪瑞达环保实业有限公司（以下简称豪瑞达公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人豪瑞达公司的法定代表人戴文成及其委托代理人朱爱军，被上诉人浙江佩洁尔医疗科技有限公司（以下简称佩洁尔公司）的委托代理人翁霁明，原审被告杭州市萧山区中医院（以下简称萧山中医院）的委托代理人陈宁、王媛媛到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原判认定：2003年10月31日，罗炳灿向国家知识产权局申请了一项“丝状等离子体反应器”实用新型专利，该专利于2004年11月3日获得授权，专利号为ZL200320109396.0（以下简称涉案专利）。其权利要求为：1.一种丝状等离子体反应器，它包括由正负电极构成的基本反应单元，其中的一侧电极为电极板，其特征是另一侧的电极是与该电极板平行的放电金属丝。2.根据权利要求1所述的丝状等离子体反应器，其特征是放电金属丝的直径在0.05-0.6毫米之间，端部设有收紧弹簧。3.权利要求1或2所述的丝状等离子反应器，其特征是放电金属丝平行排列成组，每根金属丝的间距为5-18毫米，由平行放电金属丝组形成的平面与电极板平行。4.根据权利要求1或2或3所述的丝状等离子体反应器，其特征是放电金属丝与另一电极板的间距5-20毫米。国家知识产权局于2011年11月22日出具的实用新型检索报告显示，涉案专利经初步检索，其全部权利要求符合修改前的专利法第22条有关新颖性和创造性的规定。2012年10月12日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第19372号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权利要求1以及引用权利要求1的权利要求4无效，在权利要求2、3以及引用权利要求2、3的权利要求4的基础上维持该专利权继续有效。豪瑞达公司不服该决定向北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）提起行政诉讼，北京一中院审理后于2013年4月19日作出（2013）一中行初字第697号行政判决，维持专利复审委作出的第19372号无效宣告请求审查决定。
2008年10月28日，罗炳灿（甲方）与佩洁尔公司（乙方）就涉案专利签订了一份专利实施许可合同，约定：甲方同意乙方以独占实施许可的方式获得实施本专利、制造和销售本专利产品；专利实施许可使用费为50万元；如发生第三方专利侵权，由乙方向法院起诉，并承担诉讼费用和承受诉讼结果；本协议有效期5年，自双方签字生效日计算，期限届满，可续签协议。
2010年11月，萧山中医院通过招投标方式向豪瑞达公司购买了28台等离子空气消毒净化机。佩洁尔公司以上述等离子空气消毒净化机侵害了其享有的涉案专利权，豪瑞达公司作为被诉侵权产品的制造者和销售者，萧山中医院作为被诉侵权产品的使用者应当承担侵权责任为由，于2011年12月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.豪瑞达公司立即停止制造和销售侵犯涉案专利权的产品；萧山中医院立即停止使用侵犯涉案专利权的产品；2.豪瑞达公司赔偿佩洁尔公司经济损失30万元，萧山中医院负连带赔偿责任；3.豪瑞达公司和萧山中医院共同赔偿佩洁尔公司因本案诉讼而支出的合理费用，并承担本案的其他诉讼费用。
豪瑞达公司答辩称：1.涉案专利不具有新颖性、创造性，其已向专利复审委请求宣告涉案专利权无效。2.被诉侵权产品使用的技术方案没有落入涉案专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵犯。3.即使被诉侵权产品与涉案专利的技术方案相同，其使用的也是现有技术，亦不构成侵犯涉案专利权。综上，请求驳回佩洁尔公司的诉请。
萧山中医院答辩称：其购买豪瑞达公司的产品系通过正常的招投标获得，没有侵权故意，不应承担侵权责任。佩洁尔公司认为其系明知侵权，没有事实依据，本案是因佩洁尔公司没有顺利中标而滥用了诉权，请求驳回佩洁尔公司的诉请。
原审庭审中，佩洁尔公司明确以涉案专利无效审查前的权利要求2（即无效审查后的权利要求1＋2）确定专利权保护范围，并认为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求2记载的全部技术特征相同。豪瑞达公司、萧山中医院认为其产品的弹簧位置、功能、结构等方面与涉案专利不一致，对佩洁尔公司的其他技术比对则无异议。
豪瑞达公司成立于2006年5月23日，注册资本为1586万元，经营范围：消毒器械类制造及销售等。豪瑞达公司在2012年4月15日出具的《等离子空气消毒净化机情况说明》中称：豪瑞达公司共销售等离子空气消毒净化机149台，每台平均利润为413元，主要销往浙江、江苏、吉林、辽宁、广东。豪瑞达公司为支持自己的现有技术抗辩，提交了公开编号为专2002-0049975公开专利公报，该专利公开日期为2002年6月26日，名称为具有易变电极的等离子反应体。该发明为变化电极的长度，根据尾气的流动性及浓度减少电耗，极大化尾气的排除效率，具有易变电极的等离子反应体。
原审法院审理后认为，涉案专利在本案起诉时尚处于有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，佩洁尔公司作为独占使用许可人取得对侵犯涉案专利权的行为之诉权。根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.豪瑞达公司提出的现有技术抗辩是否成立；3.本案责任的确定。
对于争议点1，该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”因此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的技术特征。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了专利权利要求的全部技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，反之，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则被诉侵权产品没有落入专利权的保护范围。本案中，佩洁尔公司以涉案专利权利要求2主张权利，其权利要求内容概括为：一种丝状等离子体反应器，它包括由正负电极构成的基本反应单元，其中的一侧电极为电极板，另一侧的电极是与该电极板平行的放电金属丝。其特征是放电金属丝的直径在0.05-0.6毫米之间，端部设有收紧弹簧。
经比对，各方当事人争议的焦点在于被诉侵权产品的弹簧装置与涉案专利的弹簧装置是否一致，两者所对应的技术特征是否相同或等同；各方当事人对其他技术特征相同无异议。对此，佩洁尔公司认为两者位置相同，所对应的技术特征相同；豪瑞达公司和萧山中医院认为，被诉侵权产品的弹簧装置在位置、结构、功能等方面与涉案专利不一致，两者不相同也不等同。该院认为，涉案专利权利要求2对其弹簧装置之技术特征所描述的技术内容为“端部设有收紧弹簧”，其功能在于调节金属丝的张力，可将金属丝的张紧力保持在比较合理的范畴内，较好地固定金属丝而不容易断，能够在获得增加的表面场强和产生较少的臭氧量的同时提高放电线电极的使用寿命。由于权利要求及说明书中均没有明确限定“设有”的具体方式，也没有对“端部”的内涵予以限定，因此，该技术特征所对应的技术内容均属于上位概念。被诉侵权产品的金属丝的两端均有一弹簧装置，并可以对金属丝进行拉紧、收缩和固定，应属于收紧弹簧。虽然该弹簧装置并未直接与金属丝的末端相连接，且金属丝系穿过弹簧装置固定在一金属球头上，弹簧装置上套有一绝缘装置。但正如前已所述，涉案专利权利要求及说明书并未限定收紧弹簧和金属丝的连接、固定方式及端部的位置关系，而被诉侵权产品中固定在球头上的金属丝及球头本身均与弹簧装置紧紧相连，故被诉侵权产品中弹簧装置的位置应属于“金属丝的端部”之范畴，而被诉侵权产品将金属丝末端穿过弹簧装置并与其紧密连接的方式亦应属于“设有”所涵盖的实施方式；同时，被诉侵权产品的弹簧装置之功能也是用于调节金属丝的张力，能够较好地固定较细的金属丝而不容易断掉，从而提高该金属丝的使用寿命。因此，两者属于技术手段相同，实现的功能相同，达到的效果相同，属于相同的技术特征。至于被诉侵权产品的弹簧装置具有其他功能，且带有一绝缘装置，均不影响两者技术特征之间的判定；对于豪瑞达公司和萧山中医院以涉案专利实施例作为保护范围并予以比对的抗辩意见，该院认为，涉案专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，而实施例仅仅例举了其中一种实施方式，自然不能作为确定专利权保护范围及比对的依据。综上，该院认为，被诉侵权产品已包含了涉案专利权利要求2的全部技术特征，已落入了涉案专利权的保护范围。豪瑞达公司和萧山中医院对该项技术特征所持有的异议，该院不予采信。
对于争议点2，该院认为，豪瑞达公司以现有技术进行抗辩，即负有举证之责任，即豪瑞达公司应当证明其所使用的落入涉案专利权保护范围的技术在涉案专利申请日之前已经存在。为此，豪瑞达公司提供了一篇韩国专利文献作为其现有技术抗辩的依据。经审查，该院认为，首先，该专利文献未体现“等离子反应器由正负电极构成的基本反应单元，其中一侧为电极板，另一侧的电极是与该电极板平行的放电金属丝”之技术特征；其次，该专利文献中未披露电极线（放电金属丝）的直径，从而无法判断该电极线是否在涉案专利权利要求所确定的0.05-0.6毫米之间；再次，该专利文献中电极线的左侧先与一加压板相连，再与一横隔膜相连后再与弹簧连接，其与涉案专利及侵权产品中的“金属丝的端部设有收紧弹簧”之技术特征所描述的连接关系明显不同，且该专利文献对该弹簧装置的功能未作描述，其能否实现调节金属丝的张力，使每根线电极的张紧力都在比较合理的范畴内，较好地固定金属丝而不容易断等功能，并不能确定。因此，综合上述因素，该院认为，豪瑞达公司基于前述韩国专利提出的现有技术抗辩，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于豪瑞达公司提出的将上述韩国专利与其他专利文献相结合作为现有技术的主张，因豪瑞达公司提供的证据尚不能证明其主张的技术组合已全面涵盖了涉案专利权利要求2的所有技术特征，且不能证明这种组合系该领域的普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的，故对豪瑞达公司的该项主张，该院亦不予支持。对于豪瑞达公司在原审法院第二次庭审后提交的据以支持其现有技术抗辩的另三份专利文献，该院经审查认为，上述专利文献的提交均超出举证期限且不属于新的证据，内容也未涵盖涉案专利权利要求2所包含的全部技术特征；豪瑞达公司在原审庭审中也未将其作为现有技术抗辩的依据，故该院对上述专利文献不予审查和评判。
对于争议点3，该院认为，豪瑞达公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权。因此，佩洁尔公司在起诉时提出的要求豪瑞达公司停止侵权、赔偿经济损失的理由正当，理应全部支持。但鉴于涉案专利权有效期至2013年10月31日已届满，且佩洁尔公司与专利权人签订的独占实施许可合同于2013年10月28日已届满，故豪瑞达公司于涉案专利有效期届满后实施的行为已不构成专利侵权，佩洁尔公司无权就涉案专利主张权利，故该院对佩洁尔公司起诉时提出的“停止专利侵权”的诉请不再支持。萧山中医院未经专利权人许可，为生产经营目的使用侵权产品，侵犯了涉案专利权。因此，佩洁尔公司起诉时提出的要求萧山中医院停止侵权的理由正当，理应支持。但同样基于上述原因，萧山中医院在涉案专利有效期届满后的使用行为已不构成专利侵权，故对佩洁尔公司起诉时提出的要求萧山中医院“停止专利侵权”的诉请不再支持。因萧山中医院使用的侵权产品是合法取得并能说明提供者，而佩洁尔公司未提供证据证明萧山中医院明知是侵权产品仍然进行使用，故萧山中医院对其使用行为可不承担赔偿责任。关于赔偿数额，该院认为，佩洁尔公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，也没有提供证据证明豪瑞达公司因侵权而获得的利益或可供参照的有效专利许可使用费，并明确要求适用法定赔偿，故该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品数量及其侵权行为的性质、持续时间、规模、范围、侵权人的注册资本及经营规模、涉案专利权利的种类、创新程度以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：（1）涉案专利为实用新型专利，申请日是2003年10月31日，授权公告日是2004年11月3日，该专利有效期现已届满；（2）豪瑞达公司实施了生产、销售侵权行为，在接受该院调查时称共销售了诉争等离子空气消毒净化机产品149台，每台平均利润为413元，主要销往浙江、江苏、吉林、辽宁、广东；（3）本案侵权产品系等离子空气消毒净化机产品中的一个部件，所占比例不大。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十一条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2013年12月20日判决：一、豪瑞达公司赔偿佩洁尔公司经济损失及合理费用90000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回佩洁尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由豪瑞达公司负担3770元，佩洁尔公司负担2030元。
宣判后，豪瑞达公司不服，向本院提出上诉称：1.被诉侵权产品与涉案专利存在诸多差异，并未落入涉案专利权的保护范围。2.被诉侵权产品采用的是现有技术，不构成专利侵权。3.其在答辩期内请求宣告涉案专利权无效，原审法院未等到北京市高级人民法院（以下简称北京高院）作出终审判决即恢复审理作出判决，未继续中止审理，违反了民事诉讼法关于中止诉讼之规定。4.原审法院认定其销售被诉侵权产品的数量错误，据此判定的赔偿数额过高，亦与涉案专利技术占整个产品技术的比例不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判其无需承担赔偿责任或发回重审，并由佩洁尔公司承担本案全部的诉讼费用。
佩洁尔公司答辩称：1.被诉侵权产品具备涉案专利权利要求2记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。2.豪瑞达公司提供的对比文件均未揭示被诉侵权产品的全部技术特征，其提出的现有技术抗辩不能成立。3.原审程序符合法律规定。4.原审法院认定豪瑞达公司销售被诉侵权产品数量的事实是根据其自认的内容，现豪瑞达公司认为数量有误也未提供相应的销售清单和发票予以证明，原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
萧山中医院发表意见称：对原审判决实体处理没有异议，但原审法院在豪瑞达公司就涉案专利提出无效宣告请求后，未等到北京高院作出终审判决即恢复审理作出判决，未继续中止审理，系程序违法。
二审中，豪瑞达公司向本院提交了如下证据：
1.申请号为98125390.3、名称为“电子式集尘器和带电子式集尘器的空调机”的发明专利申请公开说明书。
2.申请号为99240561.0、名称为“一种带静电除尘装置的空调器”的实用新型专利说明书。
3.申请号为00248852.3、名称为“静电除焦油器电极丝的拉紧装置”的实用新型专利说明书。
以上证据拟证明被诉侵权产品实施的是现有技术，不构成侵犯涉案专利权。
豪瑞达公司在庭后向本院提交了北京高院的（2013）高行终字第1368号行政判决书，拟证明原审判决所依据的专利复审委的无效宣告请求审查决定及北京一中院的行政判决均已被撤销而归于无效，涉案专利不具有新颖性、创造性和实用性。
经质证，佩洁尔公司对上述证据的真实性均没有异议，但认为豪瑞达公司据以主张现有技术抗辩的专利文献没有公开金属丝的直径，端部设置弹簧等技术特征，且上述专利均非等离子反应器，属于不同领域，因此不能作为本案现有技术抗辩的依据，与本案诉争事实缺乏关联性；对北京高院的判决不予认可，并明确已向最高人民法院提出再审申请。萧山中医院则对上述证据的真实性、关联性和合法性均无异议。
经审查，由于各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。本院二审查明，北京高院以佩洁尔公司的涉案专利要求2－4未得到说明书支持，不符合《中华人民共和国专利法》第二十六条第四款的规定为由，于2015年4月17日作出（2013）高行终字第1368号行政判决，撤销了北京一中院（2013）一中行初字第697号行政判决，同时撤销了专利复审委第19372号无效宣告请求审查决定，并要求专利复审委重新就豪瑞达公司针对涉案专利提出的无效宣告请求作出无效宣告请求审查决定，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”系起诉的必备要件之一。对于作为佩洁尔公司提出本案侵权诉请的权利基础即涉案专利权，专利复审委宣告该专利权利要求1以及引用权利要求1的权利要求4无效，在权利要求2、3以及引用权利要求2、3的权利要求4的基础上维持该专利权继续有效，并被北京一中院维持。但北京高院则明确认为该专利的权利要求2－4均得不到说明书的支持，撤销了专利复审委的无效审查决定和北京一中院的行政判决，并要求专利复审委重新作出无效宣告请求审查决定。鉴于涉案专利的权利效力尚处于不稳定状态，故佩洁尔公司的起诉不符合法定受理条件，予以驳回。若涉案专利权的效力明确后，佩洁尔公司可根据新的证据另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第48号民事判决；
二、驳回佩洁尔公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 陈 宇
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 潘晓灵