四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终11909号
上诉人（原审被告）：成都向阳花清洁服务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区少陵横街**号*栋*单元*楼***号。
法定代表人：文世长，总经理。
委托诉讼代理人：文雪谊，男，1989年7月13日出生，汉族，该公司职工。
委托诉讼代理人：黄晓萍，四川多元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兴洲，男，1946年11月6日出生，汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：施政，四川恒创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李昱霖，四川恒创律师事务所律师。
上诉人成都向阳花清洁服务有限公司（以下简称向阳花清洁公司）因与被上诉人李兴洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省郫县人民法院(2016)川0124民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
向阳花清洁公司上诉请求：撤销原审判决，驳回李兴洲对向阳花清洁公司残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、精神抚慰金的诉讼请求，诉讼费由李兴洲承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、李兴洲的配偶田某某在《医疗手术协议书》（以下称医疗协议）上捺印是有权代理，协议书对李兴洲具有法律效力。向阳花清洁公司基于李兴洲和田某某的夫妻关系，对李兴洲的医疗、护理问题进行协商，按照田某某的要求进行手术治疗，费用由向阳花清洁公司负担，手术康复后就不主张伤残的赔偿费用。李兴洲阅读了协议内容，未提出反对意见，因不便签字，才由田某某在协议上捺印。一审庭审时，李兴洲谎称订立协议时处于昏迷状态，但病历资料显示李兴洲并未昏迷，在清醒状态下对田某某的行为未作出否认表示，也就是同意协议内容，不存在事后追认的问题。2015年6月3日，李兴洲出院当天，双方又订立了《李兴洲受伤后期康复阶段协议》（以下称康复协议），向阳花清洁公司考虑到李兴洲已经同意康复后不主张伤残赔偿费用，便支付了不应该支付的3个月护理费。医疗协议和康复协议相辅相成，都是双方的真实意思表示，如果李兴洲否认医疗协议就不可能签订康复协议。2、李兴洲定残之日前的误工费不必然存在。李兴洲出院休息3个月之后，要求回公司上班，因其年近70又有腰椎间盘突出和骨质疏松症，已经不能适应向阳花清洁公司的工作，被拒绝后随即提出要继续领取工资和护理费。李兴洲到其他医院门诊治疗换取休息证明就是为敲诈向阳花公司。李兴洲是已经享受退休待遇的人，2014年入职时就隐瞒了真实年龄，向阳花清洁公司如果知道就不会录用李兴洲，因此误工费不必然产生。3、李兴洲清洗雨棚违反安全操作规程，对受伤的结果存在过错。李兴洲没有将人字梯拉开，而是靠墙放置，因违规背对梯子下地面时踩滑摔伤，应当承担相应的过错。
李兴洲辩称，向阳花清洁公司的上诉理由不成立，请求查明事实，维持原判。
李兴洲2016年4月14日向一审法院起诉请求：判令向阳花清洁公司赔偿住院期间误工费4375元、住院期间护理费2800元、康复期间的误工费和护理费33000元、住院伙食补助费1050元、营养费1050元、残疾赔偿金29257.2元、精神抚慰金3000元、鉴定费960元、交通费1000元，合计76492.2元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年1月3日，李兴洲在向阳花清洁公司申请入职，月工资1500元。2015年4月29日李兴洲接受指派从事雨棚清洗工作，在清洗过程中，李兴洲从楼梯上摔下致伤，当日被送至郫县中医院住院治疗。2015年5月7日李兴洲的配偶田某某在医疗协议上捺印，协议载明：“5月4日经骨科专家们会诊研究决定，尽快采取手术措施，恢复的快，方法为现代医疗方案，在背脊上开一个小孔，注入骨脊堆骨恢复原状，几天后就可以出院回家静养，经向阳花公司与李兴洲家属商议，赞同尽快采取手术，手术费用向阳花公司全力支持，术后康复，就不追加向阳花公司伤残定级、伤残补助等等费用，双方达成共识，在上面签字按下各自的手印”。2015年6月3日李兴洲出院，出院诊断为：“高坠伤、右肩胛骨骨折、腰1椎体压缩性骨折、腰4/5，腰5骶1椎间盘突出、骨质疏松”。出院医嘱为：“1、出院后建议休息3个月。术后加强营养支持。……6、住院期间需一人护理。”李兴洲共住院治疗35天，向阳花清洁公司支付了住院期间的护理费及医药费46900.38元及工资。出院当日，向阳花清洁公司的法定代表人与李兴洲签订康复协议约定：“经李兴洲本人同意回家静养恢复，其起居护理由他夫人负责。康复阶段李兴洲的工资由向阳花负责、护理费由向阳花负责，二项费用总计3000元”。向阳花清洁公司从2015年6月付至2015年8月，每月支付误工费1500元、护理费1500元。2016年1月18日，李兴洲的伤情经四川求实司法鉴定所鉴定为伤残等级为十级，鉴定费用960元。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、营业执照、当事人的一致陈述、出院病情证明书、医疗手术协议书、李兴洲受伤后期康复阶段协议、法医学鉴定意见书、医药费发票、护理费收据等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件争议的焦点在于田某某是否具有代理权或是否构成表见代理。向阳花清洁公司主张医疗协议成立并生效，应当对合同成立并生效的事实负有举证义务。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。向阳花清洁公司在明知李兴洲为完全民事行为能力人且在清醒的状态下，仍与无代理权的田某某商议并让其在协议上捺印，事后也未取得李兴洲的追认，田某某在协议上捺印的行为不具有代理权且也不构成表见代理，故医疗协议不对李兴洲产生法律效力。李兴洲与向阳花清洁公司构成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”向阳花清洁公司辩称李兴洲未严格按照操作流程清洗雨棚存在过错，但提供的证据不足以证明李兴洲存在过错，故应当承担完全民事赔偿责任。向阳花清洁公司辨称李兴洲在7、8月的时候已经在郫县三九八小区从事保安职业，提供的证据不足以证明，对其不应再支付误工费的辩称不予采信。一审法院认定李兴洲的损失如下：1、误工费，从2015年9月1日起计算至评残前一日共139天，为6852.7元（139天×49.3元／天）；2、营养费1050元（35天×30元／天）；3、住院伙食补助费1050元（35天×30元／天）；4、残疾赔偿金28825.5元（26205元／年×11年×10%）；5精神抚慰金3000元；6、交通费酌定500元；7、鉴定费960元。以上费用共计42238.2元。李兴洲主张的护理费，因未提交证据证明确需护理，故不予支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、向阳花清洁公司于判决生效后十五日内向李兴洲支付护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金营养费、误工费、交通费、精神抚慰金共计42238.2元；二、驳回李兴洲的其他诉讼请求。案件受理费人民币1712元，由李兴洲承担650元，向阳花清洁公司承担1062元。向阳花清洁公司履行给付义务时，一并向李兴洲支付1062元。
二审中，各方当事人均为提交新证据。根据经一审质证的工资表和二审询问，本院认定如下事实：2015年5月，向阳花清洁公司足额支付李兴洲工资1500元，2015年6月至8月，向阳花清洁公司每月支付伤休费和护理费各1500元。李兴洲因清洁雨棚时胶底鞋打湿，在合拢斜靠在墙边的人字梯踩滑而摔伤。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、双方的赔偿关系是否因协议而终止；2、误工期间如何确定；3、李兴洲是否存在减轻侵权人赔偿责任的过错。对争议焦点，本院分述如下：
协议与赔偿问题。向阳花清洁公司在生产经营活动中雇佣李兴洲，不属于个人因生活需要接受他人劳务的情形，不应适用自然人之间的劳务关系调整，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条自然人之间的劳务侵权法律规范不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”向阳花清洁公司对李兴洲从事雇佣活动中因劳务受到损害承担无过错损害赔偿责任。向阳花清洁公司与田某某订立的医疗协议中有“术后康复，就不追究向阳花清洁服务有限公司伤残等级、残疾补助等等费用”的约定，如果协议有效，即是李兴洲放弃侵权赔偿的债权。双方在案件对协议效力发生争议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”向阳花清洁公司提交的医疗协议并非与李兴洲本人签订，事后又得不到李兴洲的追认，一审判决已经对不构成表见代理进行详细阐述，本院赞同其观点。向阳花清洁公司主张李兴洲阅读了医疗协议后才由田某某摁指纹，没有事实依据。就协议内容看，主要是进行手术治疗后李兴洲就放弃伤残赔偿的权利，而为受伤的雇员治疗本就是雇主的义务，医疗协议具有强烈的免除自己义务，排除对方权利的意思，这种协议在法律上无效。医疗协议和康复协议不发生终结双方侵权赔偿法律关系的结果，对李兴洲的损害，向阳花清洁公司应当依照法律规定承担赔偿责任。向阳花清洁公司主张不再承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
误工期间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工时间首先根据医疗机构的证明确定，赔偿权利人主张因伤致残持续误工的，应当对持续误工的事实承担举证证明责任。郫县中医医院2015年6月3日的出院医嘱建议出院后休息3月，虽然李兴洲提交了医嘱休息期满后由郫县人民医院、成都中医药大学附属医院的病情诊断证明，但并未提交确实进行诊断和治疗的病历资料，从一审卷宗证据显示，李兴洲提交的郫县李健康盲人按摩店的收条的最后时间也只在2015年7月23日，诊断证明明显是为康复协议约定报销费用而出具，不能作为持续误工的证明。本院按郫县中医医院医嘱确定李兴洲的误工期间截止至出院后3个月即2015年9月3日，一审判决确定误工期限至定残前一日不当。向阳花清洁公司对误工期间的上诉理由成立，本院依法予以支持。因李兴洲2015年5月的工资足额领取，误工期间从2015年6月1日至9月3日，按其每月工资1500元计算为4650元
减轻侵权人赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李兴洲使用人字梯没有打开，在二审中解释为因进出的人多，进出的人多并不能作为其不正确使用人字梯的理由，李兴洲因自己的原因增加作业的危险，存在过错，应当适当减轻向阳花清洁公司的赔偿责任。因从事经营活动的雇主承担无过错责任，根据李兴洲的过错程度，本院酌情减轻向阳花清洁公司20%的赔偿责任。
向阳花清洁公司对已经支付的李兴洲住院期间的医疗费和护理费以及出院后按月支付的护理费共4500元没有提出上诉，按照二审法院根据当事人上诉请求有限审理的原则，本院不再处理。一审判决确定的营养费1050元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金28825.5元、交通费500元、鉴定费960元、精神损害抚慰金3000元，双方均未就数额提出上诉，本院予以确认，加上本院重新核定的李兴洲的误工费4650元，以上除精神损害抚慰金外的物质损失为37035.5元，由向阳花清洁公司按80%赔偿29628.4元，加上精神损害抚慰金3000元，总共应赔偿32628.4元，扣除已经支付伤休费4500元，实际应赔偿28128.4元。
综上所述，向阳花清洁公司上诉请求部分成立，合理部分应予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，规定，判决如下：
一、撤销四川省郫县人民法院（2016）川0124民初1450号民事判决第二项；
二、变更四川省郫县人民法院（2016）川0124民初1450号民事判决第一项“成都向阳花清洁服务有限公司于本判决生效后十五日内向李兴洲支付护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金营养费、误工费、交通费、精神抚慰金共计42238.2元”为：成都向阳花清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十五日内向李兴洲支付误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计贰万捌仟壹佰贰拾捌圆肆角（小写：¥28128.4元）；
三、驳回李兴洲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1712元，由李兴洲负担1082.4元，四川向阳花清洁服务有限公司负担629.6元。二审案件受理费400元，由四川向阳花清洁服务有限公司负担266.4元，李兴洲负担133.6元；多预交的1312元予以退回。当事人应承担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年一月十六日
书记员 童庆勇