安徽省枞阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0722民初2062号
原告：安庆市新洲建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市华中西路62号。统一社会信用代码9134080015142031X3（3-3）。
法定代表人：韩成国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韩可顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐维群，该公司法律顾问。
被告：枞阳县天利房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市枞阳县枞阳镇金山路88号。统一社会信用代码91340823790137078A。
法定代表人：疏胜祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐光敏，安徽枞城律师事务所律师。
原告安庆市新洲建筑安装工程有限公司（以下简称新洲建司）与被告枞阳县天利房地产开发有限公司（以下简称天利房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新洲建司法定代表人韩成国及其委托诉讼代理人韩可顺、徐维群，被告天利房地产公司法定代表人疏胜祥及其委托诉讼代理人徐光敏到庭参加了诉讼。审理过程中，原告新洲建司向本院申请财产保全，本院于2017年6月29日依法裁定冻结被告天利房地产公司银行存款150万元，或者查封、扣押其等值财产。本案现已审理终结。
新洲建司向本院提出诉讼请求：1.天利房地产公司立即返还新洲建司合同履约保证金120万元；2.天利房地产公司支付自2014年2月7日起至付清之日止的占用新洲建司40万元合同履约保证金期间的利息【40（万元）×中国人民银行同期贷款利率】；支付自2015年4月30日起至付清之日止的占用新洲建司80万元合同履约保证金期间的利息【80（万元）×中国人民银行同期贷款利率】；3.本案诉讼费用由天利房地产公司负担。事实和理由：2013年5月6日、2013年6月13日，新洲建司与天利房地产公司分别签订了《建设工程施工合同》（合计两份），约定了天利房地产公司将其开发的“天利明珠”二期5#、6#、9#楼和1#、2#、3#、4#、8#楼工程发包给新洲建司施工总承包。之后，双方就涉案工程具体事项分别签订了《协议书》（合计两份），该两份《协议书》的第41条第（4）项均明确约定：由承包方先支付80万元合同履约保证金；该保证金在签订合同后三日内到天利房地产公司指定账户，合同开始生效；该保证金返还：主体结构验收合格后返还50%，余下50%待工程预验收后返还，该保证金不计息。涉案工程主体结构于2014年2月7日竣工并经验收合格，2015年4月30日涉案工程预验收合格。天利房地产公司于2014年2月7日主体结构竣工验收合格后返还了40万元合同履约保证金，但还有120万元合同履约保证金至今未返还，双方多次协商未果。
天利房地产公司辩称，1、涉案工程系实际施工人张勋平、张复九借用新洲建司资质承建。2、160万元履约保证金并非新洲建司单独所有，其中25万元为张勋平支付，15万元为张复九支付，新洲建司实际支付120万元。3、新洲建司要求返还履约保证金及利息没有事实依据，不符合合同约定条件。涉案11#楼（原1#楼）工程至今未完工，仅完成了主体结构验收，未进行工程预验收；涉案其他工程已经完工，仅完成了主体结构验收，未交付工程也未预验收，返还履约保证金条件未成就。另实际施工人还存在工期延误、未开足额已付工程款的税务发票等违约事实，应承担违约责任，在履约保证金中应予以扣除。综上，请求驳回新洲建司的诉求。
新洲建司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、新洲建司营业执照一份，证明其主体身份情况
2、天利房地产公司信用信息表一份，证明其主体身份情况。
3、2013年5月6日《建设工程施工合同》及2013年4月13日《协议书》、2013年6月13日《建设工程施工合同》及2013年7月13日《协议书》各一份，证明新洲建司与天利房地产公司之间的合同关系及合同约定的权利义务。
4、电子银行交易回单三份（2013年4月17日张勋平支付天利房地产公司10万元保证金、2013年4月22日新洲建司支付天利房地产公司工程投保保证金60万元、2013年6月3日新洲建司支付天利房地产公司工程保证金80万元），证明新洲建司份三次汇给天利房地产公司150万元合同履约保证金的事实。
5、现金缴款单一份（2013年4月17日张勋平支付天利房地产公司10万元保证金），证明新洲建司用现金汇给天利房地产公司10万元合同履约保证金的事实。
6、2015年4月30日的工程预验收报告八份，证明涉案工程已经预验收了。
天利房地产公司为抗辩其主张，向本院提供如下证据：
天利房地产公司营业执照一份，证明其公司的基本信息情况，公司为法人。
2、2013年4月13日《协议书》、2013年7月13日《协议书》及《施工补充协议书》各一份，证明天利房地产公司将“天利明珠”住宅小区二期涉案工程发包给新洲建司施工，张勋平为新洲建司的委托代理人及其他约定。
3、2014年3月4日的“函”、2016年9月12日“限期履行《建设工程施工合同》义务的律师函”、2017年8月1日张勋平的律师调查核实笔录及张勋平身份证复印件各一份，证明天利房地产公司通知新洲建司将“天利明珠”住宅小区二期工程1#、2#、3#、4#、8#楼名称变更为11#、12#、13#、14#、17#楼；因新洲建司违约，以律师函方式告知新洲建司限期完成2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#楼的验收施工整改项目等，对1#楼限期回复施工；涉案工程除14#楼（原4#楼）张复九为实际施工人，其余涉案工程张勋平为实际施工人；160万元履约保证金中有25万元为张勋平所有，有15万元为张复九所有；涉案工程至今未全部完工，不具备返还保证金条件；新洲建司未开具足额的税务发票给天利房地产公司等。
4、2014年1月12日张勋平的申请报告、对账确认书、明细账查询分析结果表及收条、2014年1月28日银行电汇凭证各一份，证明涉案14#楼工程款支付223.6万元；涉案其余七栋楼工程款支付17729373元及履约保证金返还40万元。
经过庭审举证、质证，各方对对方提供的证据发表质证意见如下：
天利房地产公司对新洲建司提供的证据1、证据2，无异议。证据3中的2013年4月13日的《协议书》真实性持有异议，该协议书第三张承包签字盖章一栏不是事实，与天利房地产公司提供的不一致，对证据3中其他合同的真实性予以确认。证据4及证据5，真实性无异议，但天利房地产公司只收到新洲建司支付的140万元履约保证金，另20万元为案外人张勋平支付。证据6真实性无异议，但所有工程还没有验收合格，特别是1#楼还没有完工，可以到现场看看。
新洲建司对天利房地产公司提供的证据1无异议。证据2真实性无异议，但《协议书》与我方提供的是一致的。证据3中的“函”真实性无异议，但对其证明目的持有异议；证据3中的“律师函”没有盖章，不能作为证据，不发表质证意见；张勋平调查笔录真实性无异议，等会其亲自出庭作为证人作证。证据4均是复印件，不是原件，所有工程款应该汇款到新洲公司，才能开具发票给对方，付款与新洲公司无关。
经过庭审举证、质证，结合各方当事人的陈述，本院对各方提供的证据作以下认定：
对新洲建司提供的证据1、证据2，对方无异议，本院经审查，对其予以确认。对其提供的证据3中的2013年4月13日的《协议书》，与对方提供的《协议书》内容一致，对其真实性予以采信；对证据3中的其他证据，对方无异议，本院经审查，予以确认。对其提供的证据4至证据6，对方对其真实性均无异议，本院经审查对其予以确认。
对天利房地产公司提供的证据1、证据2，对方对其真实性无异议，本院经审查对其予以采信。对其提供的证据3中的“律师函”持有异议，认为律师事务所未盖章，本院认为，该份证据未有其他证据予以作证，未形成证据链，对其不予采信；对证据3中的其他证据，对方无异议，本院予以确认。证据4中银行电汇凭证，虽为复印件，但新洲建司认可160万元保证金已经返还40万元事实，故对2014年1月28日返还40万元保证金的电汇凭证真实性予以确认；证据4中的其他证据，因系复印件且无其他证据予以证实，且对方也不予认可，对其不予采信。
新洲建司申请的证人张某出庭作证，证明“天利明珠”二期涉案工程其是负责人，期间其以张勋平名义汇入天利房地产公司的20万元（分两次汇入）保证金系新洲建司委托其支付给天利房地产公司。双方对其陈述均未提出异议，本院经审查，对新洲建司委托张某汇入20万元给天利房地产公司的基本事实予以采信。
依据以上认定的证据材料，结合双方当事人的陈述，本院审理查明的事实如下：
2013年5月6日、2013年6月13日，新洲建司与天利房地产公司分别签订了《建设工程施工合同》（合计两份），约定：天利房地产公司将其开发的“天利明珠”二期5#、6#、9#楼和1#、2#、3#、4#、8#楼工程发包给新洲建司施工总承包；第三部分专用条款第十条35.1项均约定发包人违约应从逾期支付时起，按一年期银行贷款利率支付逾期付款利息。2013年4月13日、2013年7月13日，双方就涉案工程具体事项又分别签订了《协议书》（合计两份），该两份《协议书》的第41条第（4）项均明确约定合同履约保证金：由承包方先支付80万元合同履约保证金；该保证金在签订合同后三日内到天利房地产公司指定账户，合同开始生效；该保证金返还：主体结构验收合格后返还50%，余下50%待工程预验收后返还，该保证金不计息（合计160万元合同履约保证金）。2014年3月4日，天利房地产公司通知新洲建司，涉案工程中的1#楼变更为11#楼、2#楼变更为12#楼、3#楼变更为13号楼、4#楼变更为14#楼、8#楼变更为17#楼。2015年4月30日涉案工程预验收合格。
另查明：2013年4月17日，新洲建司委托张勋平向天利房地产公司支付20万元合同履约保证金、2013年4月22日、2013年6月3日，新洲建司分别支付天利房地产公司合同履约保证金60万元、80万元，合计新洲建司向天利房地产公司支付合同履约保证金160万元；另天利房地产公司于2014年1月28日向新洲建司返还了40万元合同履约保证金，尚有120万元合同履约保证金未返还。涉案工程系张勋平、张复九借用新洲建司资质承建。2015年4月30日，中国人民银行同期同类贷款基准年利率为5.75%（一年至三年）。
本院认为,张勋平、张复九借用新洲建司的资质与天利房地产公司签订的两份《建设工程施工合同》及两份《协议书》，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。涉案合同虽属无效合同，但涉案工程已完工并已预验收，其合同履约保证金可参照合同中约定的条件予以返还。从新洲建司提供的证据可以认定，2015年4月30日涉案工程预验收合格，则涉案工程返还全部剩余合同履约保证金的条件已成就。故对新洲建司要求天利房地产返还合同履约保证金120万元及利息诉求予以支持。关于利息，因新洲建司未提供证据证明涉案工程主体机构验收合格的具体时间。故对其利息诉求，可从2015年4月30日（即预验收合格之日）起，以120万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率支付利息,款清息止。关于天利房地产公司抗辩涉案工程仅进行主体结构验收，未完成工程预验收，本院认为，涉案工程新洲建司提供了“房屋建筑工程合同市政基础设施工程竣工验收备案表”，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位均同意验收、质量合格，故应认定涉案工程已经完成工程预验收。关于天利房地产公司抗辩涉案工程仅开具350万元税务发票，已经支付工程款还有未开具的税务发票，本院认为，此与返还履约保证金无关联，且庭审中查明天利房地产公司尚欠实际施工人工程款，天利房地产公司可以从尚欠的工程款中予以解决。关于天利房地产公司抗辩对方违约等，因未提供证据证实，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告枞阳县天利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告安庆市新洲建筑安装工程有限公司合同履约保证金120万元，并从2015年4月30日起，以120万元为基数，按照年利率5.75%支付该款利息，款清息止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17400元、保全费5000元，由枞阳县天利房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审 判 长 朱士标
人民陪审员 方 军
人民陪审员 翟枞霞
二〇一七年十一月三日
书 记 员 章 丽
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。