广东省高级人民法院执 行 申 诉 通 知 书（2017）粤执监18号申诉人（被执行人）：深圳市利保义实业发展有限公司。法定代表人：王保成，该公司董事长。申请执行人：湖南省建筑工程集团总公司深圳分公司，地址深圳市福田区。负责人：刘运武，总经理。申诉人深圳市利保义实业发展有限公司（以下简称利保义公司）不服深圳市中级人民法院（2007）深中法恢执字第418号-（07）审字第93号民事裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。湖南省建筑工程集团总公司深圳分公司（以下简称湖南建总）与深圳市利保义实业发展有限公司（以下简称利保义公司）建筑施工合同纠纷一案，深圳仲裁委员作出（2006）深仲裁字第1162号裁决书（以下简称1162号裁决），裁决如下：1.被申请人（利保义公司）向申请人（湖南建总）支付工程进度款人民币3,250,000元；增减部分工程款人民币1,576,379.11元；剩余工程款人民币6,319,180.85元；三项合计工程款人民币11,145,559.96元；2.被申请人向申请人支付拖欠工程进度款人民币325万元的利息人民币108.885元；3.被申请人赔偿申请人停工损失人民币606,837元；4.被申请人退还申请人施工图纸押金人民币50,000元；5.对于前述第（一）项中的工程款，申请人从生物工程大厦B栋折价或者拍卖所得价款中优先受偿；6、7（律师费、保全费、仲裁费裁决项……）8.驳回申请人的其他仲裁请求，驳回被申请人所有仲裁反请求。被申请人应在本裁决送达之日起15日内履行完上述支付义务，逾期按中国人民银行同期贷款利率加倍支付债务利息。利保义公司向深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）申请不予执行仲裁裁决。其主要理由为：1.仲裁裁决认定事实的主要证据不足。（1）没有查明先后两份施工合同签订的原因、目的和过程，没有查明内容的差异，错误认定两份合同均有效。实际上，2001年5月30日的合同是真实的，2001年12月1日的合同是无效合同。（2）认定工期延误的主要责任由利保义公司承担，证据不足。根据5月20日合同的约定，工程应于2001年12月8日竣工验收，而实际竣工验收时间为2004年6月21日，工期延误940天。因利保义公司没有办理施工许可证而延误的工期最多只能算355天，其余工期延误是由湖南建总造成的。（3）利保义公司已实际支付工程款9,713,158.92元，而裁决书认定为755万元，差额部分实际由湖南建总项目经理张英禄借支或领取，以及用于支付施工水电费等。裁决书认定张英禄的行为是个人行为与事实不符。（4）裁决书认定室内天棚装饰工程属于合同包干总价之外的项目，要求利保义公司额外支付。这与合同约定及其他事实不符，证据不足。（5）利保义垫付的施工用水用电费用499,731.92元，应从工程款中抵扣。2.仲裁裁决没有写明适用的法律依据。3.双方当事人没有约定仲裁条款，事后也没有达成仲裁协议，仲裁庭无权管辖。深圳中院审理查明：2001年5月30日和2001年12月1日，仲裁申请人湖南建总与被申请人（利保义公司）分别签订了《深圳市建设工程施工合同》、《生物工程大厦施工合同补充条款》和《深圳市建设工程施工合同》。合同约定了申请人承建被申请人的生物工程大厦工程、造价为1830万元人民币一次包定、工程承包范围、开竣工日期、合同工期、工程质量、付款方式等内容。合同签订后，申请人依约进场施工，完成了“生物工程大厦”工程，履行了合同的基本义务；被申请人没有按合同的约定提供基本的施工条件，延缓了施工工期；工程竣工后，被申请人也没有按合同约定支付工程进度款和其余工程款。工程没有依合同约定时间开工和完工。……建设工程直到2004年6月21日才竣工完成。工程竣工完成之日，经验收合格，双方当事人共同在《深圳市房屋建设工程竣工验收报告》上签字、盖章，确认工程已经竣工，评定工程等级为合格。……按合同约定，被申请人应在2004年6月21日工程竣工之日支付工程进度款人民币1100万元，一年后付清工程（包定价）人民币1830万元的余款人民币730万元。被申请人未依合同约定支付工程进度款和其余工程款。至本案庭审结束时，被申请人支付了工程进度款人民币775万元，尚余工程进度款人民币325万元和剩余工程款人民币6,319,180.85元（申请人主张剩余工程款数）未付。施工过程中，被申请人变更了图纸设计、增减了工程量。2004年12月10日，双方完成了主体工程和图纸设计变更、增减了工程量的结算。……2005年11月22日，根据申请人的申请，深圳仲裁委员会委托广东天平建筑工程造价司法鉴定所，对生物大厦B栋天棚抹灰工程及停窝工损失进行鉴定、评估审计。2005年12月31日，广东天平建筑工程造价司法鉴定所出具了粤天[2005]价鉴字第07号《鉴定书》，鉴定结论为：生物大厦B栋天棚抹灰工程造价为人民币354,756.09元；生物大厦B栋机械停滞及窝工损失费用为人民币498,548.41元；生物大厦B栋在用材料停工损失费用为人民币259,997.81元。2005年6月21日，深圳仲裁委员会委托深圳市物证检验鉴定中心，对两份《关于生物工程大厦B栋工程工期顺延的函》（二期顺延至2004年6月21日）的真实性进行鉴定。2005年6月29日，深圳市物证检验鉴定中心分别作出了深物证鉴文检字（2005）第056号、第057号《鉴定书》，鉴定结论确认了其中一份《关于生物工程大厦B栋工程工期顺延的函》的真实性……等事实。深圳中院另查明，2006年12月5日，利保义公司以双方没有约定仲裁管辖，深圳仲裁委员会无权受理双方纠纷，以及双方2001年12月1日合同系伪造是无效合同为由，向该院提出撤销仲裁裁决的申请，深圳中院经审理作出（2007）深中法民五初字第44号民事裁定书，裁定驳回了利保义公司撤销仲裁裁决的申请。深圳中院认为，本案中双方的争议是，深圳仲裁委员会[2006]深仲裁字第1162号裁决书认定两份施工合同的效力、工期延误及责任、已付工程款数额、工程款结算及垫付水电费事实的主要证据是否充足、仲裁裁决适用法律是否确有错误、当事人在合同中是否订有仲裁条款及仲裁庭是否有权管辖等问题。1.仲裁裁决认定事实的主要证据是否充分问题。（1）关于先后两份施工合同的真实性和效力问题。利保义公司在撤销仲裁裁决诉讼中提出2001年12月1日施工合同系虚假的主张，已被该院驳回，现又以同一理由申请不予执行，不予支持。两份施工合同都经双方当事人签字盖章，系真实意思表示，均为有效合同。仲裁庭认定此项事实的主要证据充分。（2）工期延误及责任问题。利保义公司2002年5月29日才取得争议工程的施工许可证，则争议工程至2002年5月29日才具备开工的必要条件。因利保义公司未办理施工许可证导致的工期延误，责任由利保义公司承担；双方对设计变更、增减工程量情况进行了确认，故因工程变更、增减的责任由利保义公司承担，相应延误工期的责任亦应由利保义公司承担；由于利保义公司未按约定支付工程进度款，应承担相应工期延误的责任；竣工验收后，利保义公司确认了湖南建总关于工期顺延的申请，故湖南建总不承担工期延迟的责任。（3）已付工程款数额问题。张英禄收取工程款项的行为不符合表见代理的构成要件，利保义公司主张张英禄收取工程款项而产生的法律关系，应另循法律途径解决。仲裁裁决认定此项事实的主要证据充分。（4）工程款结算问题。利保义公司2001年3月27日出具的《生物工程大厦招标书》，明确在图纸中取消了天棚抹灰工程，投标单位基于招标书确定的工程量出价，进而订立合同，招标书作为双方施工合同的组成部分，对双方具有约束力；在施工过程中，利保义公司向湖南建总发出《关于天棚装饰的通知》，其内容明确增加天棚装饰工程的要求，应视为双方在施工过程中达成关于天棚装饰工程的新合意，属协商增加工程量，对此部分增加的工程量，应另行核算并支付工程价款。（5）垫付水电费问题。利保义公司提交的水电费单据中绝大部分没有湖南建总的签字确认，湖南建总不予认可这些无签字确认的费用于法有据。利保义公司未提交其他证据证明上述费用应由湖南建总负担，仲裁裁决不予支持利保义公司抵扣主张并要求其另循法律途径解决，主要证据充分。2.仲裁裁决写明了仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期，不违反法律及仲裁规则，该裁决认定事实清楚、主要证据充分，不存在适用法律错误的情形。3.关于当事人在合同中是否订有仲裁条款及仲裁庭是否有权管辖的问题。深圳中院（2007）深中法民五初字第44号民事裁定书已经作出认定并驳回了利保义公司的申请，现利保义公司又以相同理由申请不予执行，不予支持。4.利保义公司未提交任何证据证明仲裁员在仲裁时存在收受贿赂、枉法裁决的行为，故其主张不予支持。深圳中院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年）第二百一十七条、第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定驳回深圳市利保义实业发展有限公司提出的不予执行仲裁裁决请求。利保义公司不服深圳中院（2007）深中法恢执字第418号-（07）审字第93号民事裁定，向本院申诉，请求：1.按照广东省高级人民法院（2010）粤高法立民抗字第1号民事裁定再审本案，依法撤销（2010）粤高法审监民再字第20号民事裁定；2.审查（2006）深仲裁字1162号案存在的七个问题，依法裁定1162号仲裁不予执行；3.按照广东省人民检察院（2009）317号民事抗诉书和检察建议书纠正（2007）深中法民五初字第44号民事裁定和（2007）深中法恢执字第418号—（07）审字第93号民事裁定；4.追究刘运武、张英禄私刻印章、伪造合同的刑事责任。其主要理由为：1.有关仲裁条款的合同是伪造的，仲裁认定事实的主要证据严重错误；2.利保义公司已付工程款971.3万余元，而仲裁仅认定775万元，没有对张英禄实际代理湖南建总领取的款项予以认定不当；3.仲裁裁决认为利保义公司对工程停工承担主要责任并支付损失没有事实依据。实际上，双方对工程停工均有责任；4.根据双方签订的《深圳市建设工程施工合同》、《生物工程大厦施工合同补充条款》和《深圳市建设工程施工合同》，工程造价1830万元为一次包定的包干合同，仲裁裁决利保义公司支付增量工程款没有依据。截止提交仲裁之日，湖南建总未能提交工程通过验收的证据，因此，仲裁庭直接裁决利保义公司向湖南建总支付工程进度款缺乏事实和法律依据。本院对深圳中院审理查明的事实和证据予以认定。本院另查明，关于申请执行人利保义公司与被执行人张英禄借款合同纠纷一案，龙岗法院作出的（2013）深龙法布民初字第292号民事判决书已经发生法律效力。利保义公司于2015年6月19日向龙岗法院申请恢复执行，请求强制张英禄偿还借款本金142.8608万元并承担一审案件受理费1.5556万元、保全费0.5万元及执行费1.6686万元。龙岗法院依法受理，案号为（2015）深龙法布执恢字第16号。龙岗法院执行该案期间，案外人湖南建总于2016年3月28日代被执行人张英禄向该院执行账户支付了执行款179.852518万元。2016年4月28日，龙岗法院通知利保义公司法定代表人及委托代理人到庭作笔录。负责该案执行的执行法官向利保义公司通告了湖南建总代张英禄将案款付至该院的事实以及案款对应的执行标的明细，利保义公司对此表示没有异议，同意结案。2016年4月29日，龙岗法院作出（2015）深龙法布执恢字第16号执行裁定书，裁定（2013）深龙法布民初字第292号民事判决执行完毕，予以结案。本院认为，执行监督案件审查的对象为执行法院的执行行为。利保义公司在本案中提出多项请求，其中包括：（1）按照广东省高级人民法院（2010）粤高法立民抗字第1号民事裁定再审本案，依法撤销（2010）粤高法审监民再字第20号民事裁定；（2）按照广东省人民检察院（2009）317号民事抗诉书和检察建议书纠正（2007）深中法民五初字第44号民事裁定（以下简称44号裁定）的请求。经查，（2010）粤高法立民抗字第1号民事裁定系由于广东省人民检察院对深圳中院作出的44号民事裁定抗诉而作出的，该44号裁定是深圳中院驳回利保义公司申请撤销深圳市仲裁委员会1162号仲裁裁决所做的民事裁定。当事人申请撤销仲裁裁决与申请不予执行仲裁裁决系不同的事由，深圳中院作出驳回利保义公司申请撤销仲裁裁决的裁定不属于执行行为。因此，利保义公司的该两项请求本案不予审查。同理，其提出的追究刘运武、张英禄私刻印章、伪造合同的刑事责任的请求，本案亦不予审查。利保义公司提出的审查深圳中院93号民事裁定以及深圳市仲裁委员会1162号仲裁裁决存在的问题，依法裁定1162号仲裁不予执行的请求及理由，主要集中在湖南建总提交仲裁的合同系伪造、已付工程款中应包括张英禄代湖南建总领取的款项、工程停工责任的认定不合理、支付增量工程款没有依据等方面，以下分别评述。1.关于两份合同的问题。利保义所称两份合同，其中湖南建总提请仲裁所依据的合同系伪造，实际上并无仲裁条款。经查，2001年5月30日，利保义公司与湖南建总签订《深圳市建设工程施工合同》和《生物大厦工程施工合同补充条款》，上述两份合同未对争议解决方式做出约定。2001年12月1日，双方又签订一套《深圳市建设工程施工合同》并报深圳市保税区管理局备案。在该份合同第38条中，在“申请仲裁”栏里有打“√”。湖南建总据此向深圳市仲裁委员会申请仲裁。后利保义公司提出管辖异议，仲裁庭仲裁员、秘书以及双方当事人的代理人共同到深圳市保税区管理局核查2001年12月1日签订并备案的《深圳市建设工程施工合同》，经查，在“申请仲裁”栏里有打“√”，在“法院起诉”栏里无打“√”。利保义在申诉中所述理由，其实质是为证明深圳市仲裁委员会无权仲裁。但上述事实经过仲裁委员会、深圳中院的审查，均有证据证明双方所签合同中有仲裁条款，现利保义并未提出新的证据。另外，《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十三条第一款规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。本案中，利保义公司在2005年1月23日仲裁庭开庭答辩时，未对仲裁管辖提出异议，且对湖南建总的仲裁申请进行了答辩，并提出仲裁反请求。再者，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发26号）第76条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，根据上述事实及相关规定，利保义公司提出没有仲裁条款以及合同系伪造的理由缺乏事实依据，不予支持。2.关于已付工程款的问题。利保义公司所提张英禄领取的款项应当作为已经支付给湖南建总的工程款一事，根据本院查明的事实，利保义公司已经另案提起诉讼，案外人湖南建总根据生效判决于2016年3月28日代被执行人张英禄支付了执行款。相关执行法院向利保义公司通告了这一事实，利保义公司对此表示没有异议，该相关案件已执行完毕，予以结案。利保义公司在申诉中就同一事实再次提出申诉，本院不予审查。3.关于停工责任的问题。根据法律法规规定及双方施工合同的约定，施工许可证应在开工前办理完毕，利保义公司2002年5月29日才取得争议工程的施工许可证，则争议工程至2002年5月29日才具备开工的必要条件；由于利保义公司未办理施工许可证，工程于2001年9月14日被深圳市福田区建设工程质量监督检验站责令全面停工整改，至该站2002年6月6日签发《复工通知书》时始得以复工。因利保义公司未办理施工许可证导致的工期延误，责任由利保义公司承担。此外，双方对设计变更、增减工程量情况进行了确认，根据双方施工合同第30.1条的约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期应相应顺延。故因工程变更、增减的责任由利保义公司承担，相应延误工期的责任亦应由利保义公司承担；利保义公司未举证证明其具有其他依双方施工合同不予支付工程进度款的合理理由，故由于利保义公司未按约定支付工程进度款，应承担相应工期延误的责任；竣工验收后，利保义公司确认了湖南建总关于工期顺延的申请，故湖南建总不承担工期延迟的责任。综上，利保义公司认为湖南建总对工期延误亦负有责任的理由，依据不足。4.关于增量部分的工程款结算问题。双方当事人的争议在于合同价款1830万元中是否包含了天棚抹灰工程的价款。案涉建设工程，系通过招投标程序而建设的。双方当事人亦按照招投标文件订立合同。根据利保义公司2001年3月27日出具的《生物工程大厦招标书》，招标书明确在图纸中取消了天棚抹灰工程，投标单位基于招标书确定的工程量出价，进而订立合同，招标书作为双方施工合同的组成部分，对双方具有约束力；在施工过程中，利保义公司向湖南建总发出《关于天棚装饰的通知》，其内容明确增加天棚装饰工程的要求，该通知对工程质量和工序都提出了新的要求，应视为双方在施工过程中达成关于天棚装饰工程的新合意，属协商增加工程量，对此部分增加的工程量，应另行核算并支付工程价款。利保义公司认为天棚抹灰工程包含在合同总价中的理由，没有事实依据。综上，深圳中院对利保义公司所提不予执行仲裁裁决的理由进行了全面审查，认定事实清楚，适用法律正确。利保义公司所提的申诉理由，均已经过仲裁庭和执行法院的审查，并没有新的事实和证据，申诉理由不成立，本院不予支持，对利保义公司的申诉请求，本院通知如下：申诉人深圳市利保义实业发展有限公司的监督申请不成立，驳回申请。二〇一七年十月二十日