中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2011）民一终字第81号
上诉人（一审原告、反诉被告）：榆林市凯奇莱能源投资有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区红山教育局家属院。
法定代表人：赵发琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚欢庆，男，陕西省榆林市榆阳区驼峰路办事处东岳路社区推荐。
委托诉讼代理人：林鸿潮，男，陕西省榆林市榆阳区驼峰路办事处东岳路社区推荐。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：西安地质矿产勘查开发院，住所地陕西省西安市长安区杜陵西路56号。
法定代表人：陈磊，该院院长。
委托诉讼代理人：刘坚，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛建伟，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。
榆林市凯奇莱能源投资有限公司（以下简称凯奇莱公司）与西安地质矿产勘查开发院（以下简称西勘院）合作勘查合同纠纷一案，陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）于2006年10月19日作出（2006）陕民二初字第24号民事判决。西勘院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月4日作出（2006）民二终字第245号民事裁定，撤销陕西高院一审判决，将该案发回重审。陕西高院重审后于2011年3月30日作出（2010）陕民一初字第2号民事判决。凯奇莱公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2013年6月25日开庭审理了本案。2013年9月2日，凯奇莱公司以其就本案重要证据之一陕西省国土资源厅作出的陕国土资办发〔2005〕65号《关于解决“榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查争议”的情况报告》被撤销一事申请行政复议为由，申请中止本案诉讼。本院于2013年11月25日作出（2011）民一终字第81号民事裁定，裁定中止本案诉讼。2015年10月，凯奇莱公司向本院申请恢复审理。本院于2017年1月12日公开开庭审理了本案。凯奇莱公司的法定代表人赵发琦及其委托诉讼代理人姚欢庆、林鸿潮，西勘院的委托诉讼代理人刘坚、牛建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯奇莱公司上诉请求：1.撤销（2010）陕民一初字第2号民事判决，确认凯奇莱公司与西勘院签订的《合作勘查合同书》有效；2.判令西勘院继续履行合同；3.判令西勘院将探矿权转入凯奇莱公司的名下；4.判令西勘院赔偿凯奇莱公司经济损失3000万元；5.诉讼费用由西勘院负担。事实和理由：（一）一审判决认定《合作勘查合同书》无效，属于认定事实和适用法律错误。1.一审判决认定《合作勘查合同书》的签订日期是2004年2月9日，属于认定事实错误。(1)凯奇莱公司虽然成立于2003年12月5日，但在双方当事人缔约时，凯奇莱公司已经处于筹建中，根据公司法理论，公司的发起人有权在公司成立前代表公司签订合同，如果最后公司未能成立，则相应的法律责任由发起人承担。(2)合同上的公章确实是事后加盖的，凯奇莱公司成立后，通过加盖公章的行为对筹备过程中发起人的行为进行追认，使其成为公司法人的行为。另外，出于备案的需要，也必须在合同上加盖凯奇莱公司的公章。(3)西勘院在合同签订后三年的时间里从未就合同签订时间提出过异议，其主张合同签订时间是2004年2月19日并无证据证明。西勘院原法定代表人及副院长作为与本案有直接利害关系的证人，其证言不应被采信。2.一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定认定合同无效，属于适用法律错误。首先，凯奇莱公司不具有与西勘院恶意串通的意图和可能。2003年陕西省人民政府第21次常务会议纪要属于秘密文件，凯奇莱公司在与西勘院缔约前无从了解该文件内容，因此谈不上与西勘院串通规避该文件；如果事先得知该文件精神，凯奇莱公司不会与西勘院合作。西勘院于2005年3月25日致函凯奇莱公司明确表示，双方签订的合作勘查合同由于与陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神不符而无法履行，也说明西勘院是此时才提出合同不能履行的原因，说明双方没有串通规避陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神。其次，陕西省人民政府第21次常务会议纪要本质上就是违法的，不能成为认定案涉合同因损害国家利益而无效的依据。第三，退一步说，即使陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神是正确的，但双方当事人在陕西省国土资源厅的主持下形成和解，后陕西省国土资源厅〔2005〕65号文表明，陕西省人民政府已经同意了双方当事人合作勘查，据此亦不应认定合同无效。第四，不设立新法人的合作勘探合同是法律允许的探矿权转让方式，仅以备案为必要手续。一审判决只引用《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》作为裁判依据，没有适用国土资源部〔2000〕309号《矿业权出让转让管理暂行规定》，属于适用法律错误。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十二条规定：“合作勘查或者合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源的行为。”第四十四条规定：“出售矿业权或者通过合作合资法人开采的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签订合作或者合资合同后，应当将相应的合同向登记机关备案。”因此，在不设立合作合资法人的前提下，采用合作勘查方式转让探矿权的，批准不是必备手续，只要备案即可。陕西省国土资源厅（2004）陕国土资勘便字第159号文直接引用《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十四条认为双方当事人之间的合作勘查合同只要备案即可，〔2005〕65号文也认为只要备案即可，为什么一审判决却认为必须经过审批。且在政府主管部门认为只需备案的情况下,要求当事人承担不办理探矿权转让审批手续的责任是错误的。（二）一审判决认定案涉合同未完成备案属于认定事实和适用法律错误。1.根据（2004）陕国土资勘便字第159号文，案涉合同备案所需的文件中缺少“双方认可的探矿权评估报告及按省政府2003年第21次常务会议纪要要求的省发改委同意的批准文件。”而在陕西省国土资源厅〔2005〕65号文中，陕西省国土资源厅明确了发改委的同意文件不是必须的：“2004年3月，西勘院与凯奇莱公司将签订的合作勘查合同及陕西横山县波罗—红石桥勘查区探矿权评估报告摘要送我厅备案。经审查，我厅认为，双方承诺愿意承担风险，也愿意按照陕西省政府有关规定进行合作勘查，符合国家法律、法规的要求，可同意其合作勘查。”该意见表明，陕西省国土资源厅对合同进行了全面的实质性审查和评价，并作出了同意的答复，也说明双方当事人实际完成了备案。2.陕西省国土资源厅的另一个协调意见就是“将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入榆林凯奇莱能源投资公司，进行后期开发”。(三)一审判决关于返还本金及利息的判项适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”对于当事人没有主张的权利，人民法院无权判决。凯奇莱公司一直主张合同有效，要求判决西勘院继续履行合同并赔偿因违约给凯奇莱公司造成的损失。在法院就合同效力问题释明后，亦未主张过合同无效后的返还，一审判决西勘院返还凯奇莱公司910万元，没有尊重当事人对自己实体权利的处分原则，属于适用法律错误。凯奇莱公司保留另行起诉的权利。
西勘院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉合同签订之时，凯奇莱公司尚未设立。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条之规定，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。2.一审判决认定案涉合同系为规避2003年陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神而倒签，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定而无效，适用法律并无不当。3.《合作勘查合同书》的性质是探矿权转让。一审判决认定双方当事人未完成探矿权转让报批程序，适用法律正确。依据《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，探矿权转让必须向地质矿产主管部门提出转让申请并经主管部门批准，而双方当事人并未取得主管部门批准，陕西省国土资源厅的《关于解决“榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查争议”的情况报告》并非案涉探矿权转让的批准文件。而且案涉煤田的面积为253.61平方公里，故根据《国土资源部关于规范勘查许可证权限有关问题的通知》第2项规定，其探矿权转让的审批权人不是陕西省国土资源厅而是国土资源部。
凯奇莱公司向一审法院起诉请求：1.判令西勘院继续履行合同；2.判令西勘院将探矿权转入凯奇莱公司名下；3.判令西勘院承担违约责任，赔偿凯奇莱公司经济损失3000万元；4.由西勘院承担诉讼费用。
西勘院反诉请求：判令凯奇莱公司赔偿西勘院32万元，案件受理费全部由凯奇莱公司负担。
一审法院认定事实：2002年2月24日，西勘院依法取得陕西省横山县波罗—红石桥地区煤矿探矿权。2003年5月15日其与山东鲁地矿业有限公司（以下简称鲁地公司）签订了《陕西省榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书》。2003年10月22日，陕西省人民政府常务会议纪要（第21次）确定，对由政府前几年已经给予一些煤田探矿权的单位，一律视作代表政府实施地质勘查，探矿权人无权处置矿权，其探矿权是否转让、转让给谁、如何转让，一律由省政府根据基地建设总体规划和转化项目落实情况作出决策。对在陕北已落实的转化项目，由省政府统一配置相应的煤炭资源；对已配置资源但又不能如期转化的项目，省政府将无条件收回探矿权和采矿权……。2003年10月25日，西勘院与鲁地公司鉴于陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神，达成终止合作勘查合同书备忘录。西勘院全额退还鲁地公司先期支付费用。
凯奇莱公司于2003年12月5日成立，领取了企业法人营业执照。2004年2月19日，凯奇莱公司与西勘院签订了落款时间为2003年8月25日的《陕西省榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书》（以下简称《合作勘查合同书》）。该合同约定，双方共同出资对陕西省榆林市横山县波罗—红石桥煤炭资源进行详查及精查。勘查许可证号为6100000210159（勘查面积为279.24平方公里），有效期自2002年5月23日至2005年4月25日。该勘查区探矿权由西勘院（甲方）依法取得，并由西勘院投资进行了煤矿普查，对已取得的探矿权，经法定评估机构进行评估，并报陕西省国土资源厅备案。双方协商确定其价值为1500万元。合同第四条合作方式及权益比例：凯奇莱公司（乙方）支付西勘院前期勘探费用1200万元，西勘院同意凯奇莱公司拥有该普查项目勘探成果80%的权益，在此基础上，西勘院与凯奇莱公司按2:8比例出资对该区煤炭资源进行合作详查及勘探。第五条权益分配及付款方式：一、经双方确定，在凯奇莱公司向西勘院支付探矿权总价款的80%即1200万元之后，凯奇莱公司即获得了该勘查项目80%的权益。二、此协议生效后，该勘查区无论升值、联合开发，还是矿权转让，所产生的利益，西勘院与凯奇莱公司均以2:8的比例分享。三、在协议生效后三十日内，凯奇莱公司向西勘院支付30%即450万元，详查工作施工前全部付清剩余款项，即1050万元。第六条合作勘查组织机构：1.由西勘院和凯奇莱公司双方成立合作勘查项目管理部。项目管理部设主任一名，由凯奇莱公司委派，全权负责勘查项目的日常工作；设副主任一名，由西勘院委派，协助主任工作，共同管理项目的勘查施工和勘查成果开发。2.本合作勘查项目的详查、精查工作按市场机制运作，原则上由西勘院具体实施。第七条合作勘查费用及技术要求：（一）合作勘查费用：1.详查工作阶段，双方初步估算，详查总投资400万元，西勘院出资80万元，凯奇莱公司出资320万元。2.精查工作阶段：在详查工作的基础上，选择15—20平方公里有利地段进行煤炭精查工作，初步估算精查工作总费用为400万元，仍按西勘院、凯奇莱公司双方所占探矿权比例共同出资。3.勘查费用的确定最终由双方共同确定的《设计》方案为准，若出现费用增减，则双方按比例分摊。（二）合作勘查项目管理部设立专用账户，双方必须按勘查工作结算及时足额注入所出资金，项目管理部按照工作进度支付项目工作费用。第八条双方责任、权利和义务：西勘院负责地质项目的设计编写、野外施工、成果报告的编写；对所获得的地质成果及价值有20%的权益；保质、保量、按时完成详查和精查工作；负责办理该勘查区探矿权的维护、变更、转让、延续等有关手续。凯奇莱公司按合同及时支付应付款项；对所获得的地质成果及价值有80%的权益；协助西勘院办理有关手续，处理外部关系等。第九条联合探矿期限：1.协议自双方签字之日起生效。2.详查与精查工作时间为2003年10月15日至2004年10月15日。3.西勘院按照双方商定的开工日期及时组织施工，并按约定时间提交详查报告和精查报告。第十条成果和资料的保密与归属：双方联合探矿期间和提交成果报告后，原始资料和成果归双方所用，所占矿权比例不得随意转让他人。第十一条勘查成果处置：双方约定由西勘院和凯奇莱公司按所占权益比例成立有限责任公司联合开发，或由西勘院、凯奇莱公司协商,西勘院将所占权益经法定评估机构评估后转让给凯奇莱公司，由其独自开发。第十二条违约责任：（一）若西勘院违约，应赔偿凯奇莱公司的前期项目费用和投入勘查费的1.5倍。如凯奇莱公司违约，将所支付的前期费用和投入的勘查费用不再收回；（二）……；（三）由于西勘院单方原因未能按时提交成果，每延迟一月，西勘院应承担凯奇莱公司已支付项目费用2%的违约金等。第十五条：本合同未尽事宜，双方可协商解决。相关补充协议与本合同具有同等法律效力。第十六条：本合同一式六份，双方各执两份，并报陕西省勘查登记主管部门两份备案。双方还对其他事项作了约定。该合同签订后，双方将合同一份报陕西省国土资源厅要求进行备案，除此而外，双方均无合同原件。
2004年3月25日，凯奇莱公司与西勘院又签订了《陕西省榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书》一份，约定双方共同出资对该勘探区煤炭资源详查，勘查面积为157.68平方公里，西勘院与秦煤实业公司合作南面121.4平方公里，该合同未报陕西省国土资源厅进行备案，未实际履行。
2004年6月10日，凯奇莱公司支付西勘院详查工作设计费10万元。2005年3月22日凯奇莱公司向西勘院转款1200万元，西勘院于同年3月25日将该款退回并致函凯奇莱公司称：“双方签订的合作勘查合同书由于与2003年10月22日陕西省人民政府召开的21次会议纪要有关政策不相一致，无法按合同约定实施，所以不能收取你公司款项。”后经双方多次协商，2005年5月26日凯奇莱公司向西勘院支付前期工作费用900万元，西勘院收款后向凯奇莱公司出具了收款收据。之后，西勘院提出不能履行合同，引发争议。经陕西省国土资源厅调查、协调，双方于2005年10月12日达成以下意见：（一）双方同意继续以2003年8月25日签订的榆林市横山县波罗—红石峡（红石桥）地区煤炭资源合作勘查合同书进行合作勘查。并同意合作勘查工作结束后，将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入凯奇莱公司，进行后期开发。（二）经查，双方“合作勘探”的范围与省发改委上报国家发改委的榆横矿北区波罗井田规划方案范围基本一致，周边部分超出。（三）西勘院应按照国务院有关规定，向省主管机关汇交前期完成的“详查工作”地质资料，并将“合作勘查”的勘探（精查）合作设计报省国土资源厅进行审查。（四）按照国家、省政府的有关法律规定，合作勘查的探矿权人为西勘院，双方依照合同的有关条款维护权利，依法履行义务。
2005年12月8日，凯奇莱公司向西勘院《郑重致函》，恳请西勘院立即履行合同义务，尽快提供详查设计和预算，明确凯奇莱公司还应支付履行勘查合同的履行数额。西勘院于2005年12月14日复函凯奇莱公司：鉴于双方未拿到下游产业立项批准，不能履行合同。对于有关遗留问题，希望和凯奇莱公司尽早协商解决。
一审法院又查明，西勘院在6100000210159号勘探许可证原有效期限届满后，已获准续期并仍然为该勘查区块的探矿权人。凯奇莱公司、西勘院在诉讼过程中，多次表明落款时间为2003年8月25日的合作勘查合同就是探矿权转让合同。
一审法院认为，双方当事人所签的落款时间为2003年8月25日的合作勘查合同，名义上是合作勘查陕西省横山县波罗—红石桥地区的煤炭资源，实质上是探矿权转让。该合同第四条、第五条和第十一条等内容均涉及探矿权转让，且双方在诉讼过程中均认可案涉合同性质就是探矿权转让合同。既然双方明知签订合同是为了将西勘院依法拥有的探矿权转让给凯奇莱公司，那么就应按照相关法律、法规的规定，向审批管理机关提出探矿权转让申请，提供相关资料，待审批管理机关批准后方可履行合同。但双方当事人只是将所签合同报送陕西省国土资源厅备案，并未完成备案。由此可见，双方签订合同并报送备案等一系列行为，与其实现探矿权转让的真实意思不相一致。目的是规避探矿权转让必须经过审批管理机关审批的法律、法规的相关规定。
另，双方当事人明知陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神即没有下游转化项目，不得转让探矿权，而互相串通达成一致意见，于2004年2月19日签订了《陕西榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查合同书》，为规避陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神，双方将签约日期倒签为2003年8月25日。对此凯奇莱公司工商档案（显示该公司成立于2003年12月5日）、证人证言等相关证据相互印证。
综上所述，双方当事人明知自己所签合同违反陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神，以报送合作勘查合同备案代替探矿权转让合同审批程序，故意规避法律、法规。其行为的实施将损害国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的情形，案涉合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任”的规定，西勘院因该合同取得的910万元，应当返还给凯奇莱公司。对于凯奇莱公司的诉讼请求，因案涉合同已经被确认为无效，其不得再基于该合同主张任何权利，故其诉讼请求应予驳回。对于西勘院的反诉请求，因其在签订合同时存在过错，故其所受损失应自行承担，对其该项反诉请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条，《中华人民共和国矿产资源法》第六条和国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第五条、第八条、第十条的规定，判决：1.凯奇莱公司与西勘院签订的落款时间为2003年8月25日的合作勘查合同无效；2.判决生效后十日内，由西勘院返还凯奇莱公司910万元及利息（其中10万元从2004年6月10日计息，900万元从2005年5月26日计息，均以中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；3.驳回凯奇莱公司的诉讼请求；4.驳回西勘院的反诉请求。一审本诉案件受理费160000元，由凯奇莱公司、西勘院各半负担，反诉案件受理费6100元由西勘院负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。1.2013年7月29日国土资源部国土资复议〔2013〕338号行政复议告知书；2.2014年1月29日国土资源部国土资复议〔2014〕56号行政复议决定书；3.2014年6月20日北京市第一中级人民法院（2014）一中行初字第3782号行政判决书；4.2014年9月22日北京市高级人民法院（2014)高行终字第2521号行政判决书；5.西勘院营业执照副本。本院组织当事人进行了证据交换。本院认定如下事实：1.2003年陕西省人民政府第21次常务会议纪要的密级为：秘密。送达范围中有陕西省地矿局。凯奇莱公司不在该文件发送范围内。2.陕西省国土资源厅陕国土资办发〔2005〕65号文件即《关于协调解决“榆林市横山县波罗-
红石桥地区煤炭资源合作勘查争议情况”的报告》协调处理意见部分载明：“我厅勘察处多次召集双方代表，进行协调，终于形成了以下意见：（一）双方同意以2003年8月25日签订的榆林市横山县波罗-
红石峡地区煤炭资源合作勘查合同书进行合作勘查。并同意合作勘查工作结束后，将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入榆林市凯奇莱能源投资公司，进行后期开发。（二）经查，双方合作勘查的范围与省发改委上报国家发改委的榆横矿区北区波罗井田规划方案范围基本一致，周边部分超出。（三）陕西省地质矿产勘查开发局西安地质矿产勘查开发院应按照国务院有关规定，向省主管机关汇交前期完成的详查工作地质资料，并将合作勘查的勘探（精查）工作设计报我厅进行审查。（四）按照国家、省政府的有关法律、法规、政策规定，合作勘查的探矿权人为陕西省地质矿产勘查开发局西安地质矿产勘查开发院，双方依照合同的有关条款维护权利，依法履行义务。”3.陕西省国土资源厅陕国土资发〔2010〕67号《关于撤销陕国土资办发〔2005〕65号文的报告》对凯奇莱公司不发生法律效力。4.西勘院提交的有关《合作勘查合同书》签订时间为2004年2月19日的证人证言，证人未到庭接受庭审质证。5.西勘院的名称由陕西省地质矿产勘查开发局西安地质矿产勘查开发院变更为西安地质矿产勘查开发院。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、《合作勘查合同书》的性质、效力；二、《合作勘查合同书》中约定的探矿权转让条件是否已经成就；三、西勘院拒绝履行《合作勘查合同书》的行为是否构成违约，应如何承担违约责任。
一、关于《合作勘查合同书》的性质和效力问题
1.关于《合作勘查合同书》的性质。一审期间双方当事人均多次表示，案涉《合作勘查合同书》的性质是探矿权转让，一审法院对此予以确认。本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同当事人在诉讼中的主张确认。一审判决将《合作勘查合同书》认定为探矿权转让合同是不妥的。从《合作勘查合同书》的内容看，其基本性质是合作勘查合同。因为合同的主要内容是有关由西勘院和凯奇莱公司合作勘查陕西省榆林市横山县波罗—红石桥勘查区的煤炭资源的约定，即确定在合作勘查过程中双方各自所享有的权利和应承担的义务。同时，合同中也涉及了关于探矿权转让的问题。但转让探矿权的相关内容仅仅是作为对合作勘查成果的处置出现在《合作勘查合同书》第十一条中，即取得勘查成果后，由双方按所占权益比例成立有限责任公司联合开发或者西勘院将其所享有的权益评估后转让给凯奇莱公司，由后者单独开发。因此，将《合作勘查合同书》定性为合作勘查合同，是根据该合同表述的双方权利和义务特点，对合同性质的客观认定。至于该合同第十一条所涉及的探矿权转让，是双方对合作勘查成果的处置，是双方下一步订立探矿权转让合同的意向性表示。《合作勘查合同书》第十一条所嵌入的这一意向性表示，不能影响案涉合同表述的合作勘查合同的性质。合同性质的确认，直接关系到合同效力的认定。由于国家法律对矿产资源的合作勘查与探矿权转让条件的规定存在重大区别，因此一审判决对《合作勘查合同书》的性质认定错误，导致适用法律错误。对此，本院依法予以纠正。
2.关于《合作勘查合同书》的效力。本院认为，案涉《合作勘查合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国相关法律法规要求对于矿产资源的合作勘查合同进行备案而非审批。法律规定某些合同签订后需要向政府主管部门备案的目的在于方便政府主管部门掌握信息、进行必要的监督。备案本身并不创设权利，因而也不是合同生效的要件，故该合同备案与否，并不影响其效力。只要是双方的意思表示真实、一致，即发生法律效力。一审判决认定案涉合同无效的两点理由没有根据。第一，一审判决以案涉合同未经主管部门审批为由认定合同无效不成立。如果合同性质为探矿权转让，政府主管部门审批就成为案涉合同生效的必要条件。但如前所述，案涉合同应为合作勘查合同，其生效条件应为双方平等自愿，依法达成协议即可，无须政府主管部门审批。故一审法院认定合同未经审批无效的理由不能成立。第二，一审判决以双方倒签合同日期规避2003年陕西省人民政府第21次常务会议纪要精神，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定作为案涉合同无效的理由，没有根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”陕西省人民政府常务会议纪要不属于法律和行政法规，不能作为认定合同无效的依据。如果双方订立合同时恶意串通，损害国家利益，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定认定合同无效是正确的。但是在本案中，双方订立的合同是合作勘查合同，不是探矿权转让合同，未涉及国有资产的大量流失，未出现损害国家利益情形，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项认定合同无效属于适用法律错误。基于此，双方是否倒签合同，只涉及合同成立生效的起始点，不涉及合同有效无效，与双方争议焦点并无关联。
在诉讼中，双方当事人就案涉合同签订于凯奇莱公司成立之前是否导致合同无效存在争议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”可见西勘院与凯奇莱公司签订的《合作勘查合同书》，不因缔约时凯奇莱公司尚未设立而无效。而且，即使是按照西勘院的主张，在2014年2月19日，双方当事人才在《合作勘查合同书》上加盖公章，也只能证明西勘院在凯奇莱公司依法成立后，通过补正合同缺陷的行为再一次与凯奇莱公司确认了合同的效力。
综上，一审判决认定《合作勘查合同书》无效，是在错误认定事实的基础上错误适用法律得出的结论，本院依法予以纠正。
二、关于案涉《合作勘查合同书》中约定的探矿权转让条件是否已经成就的问题
《合作勘查合同书》第十一条约定：对双方所取得的勘查成果，由西勘院、凯奇莱公司按双方所占权益比例成立有限责任公司联合开发，或由双方协商，西勘院将所占权益经法定机构评估后转让给凯奇莱公司，由凯奇莱公司独自开发。由此可知，合同所涉探矿权转让是有条件的，即首先由双方当事人合作完成波罗井田煤矿的详查与精查，提交详查与精查报告。探矿权转让的内容，只是作为“勘查成果处置”规定于《合作勘查合同书》第十一条。而双方当事人在履行《合作勘查合同书》的初始阶段即发生争议，致使双方合作的详查和精查工作均未依合同实际启动。因此，合同约定的转让探矿权的前提条件尚不具备。虽然双方当事人在陕西省国土资源厅的协调下，经过多次协商，就继续合作勘查达成一致意见，在陕西省国土资源厅起草的《关于解决“榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查争议”的情况报告》底稿上签字确认“同意上述处理意见”，且凯奇莱公司一直将上述报告作为其有关探矿权转让已经获得政府批准的主要证据，但此份文件中有关探矿权转让的内容表述为：“双方同意继续以2003年8月25日签订的榆林市横山县波罗—红石桥煤炭资源合作勘查合同书的有关条款进行合作勘查，并同意合作勘查工作结束后，将探矿权转入双方合资成立的新公司或转入凯奇莱能源投资有限公司，进行后期开发。”可见，即使是在陕西省国土资源厅协调期间，双方一致的意思表示仍然是首先进行合作勘查，待勘查结束后，才进行探矿权的转让。
同时，鉴于《合作勘查合同书》第十一条对探矿权受让人未予确定，其所述探矿权转让只能是双方的意向性表示，而不是正式的合同权利义务。只有在双方确定探矿权受让人以后，再由转让人与受让人平等自愿协商并达成一致，探矿权转让合同才能依法成立。在陕西省国土资源厅协调期间，双方仍未能就探矿权受让人作出最后决定，其探矿权转让合同显然没有成立。
当事人之间转让探矿权，除了要符合合同约定条件外，还要遵守国家法律、行政法规的相关规定。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第八条规定：“探矿权人或者采矿权人在申请转让探矿权或者采矿权时，应当向审批管理机关提交下列材料：（一）转让申请书；（二）转让人与受让人签订的转让合同；（三）受让人资质条件的证明文件；（四）转让人具备本办法第五条或者第六条规定的转让条件的证明；（五）矿产资源勘查或者开采情况的报告；（六）审批管理机关要求提交的其他有关资料。国有矿山企业转让采矿权时，还应当提交有关主管部门同意转让采矿权的批准文件。”第十条第一款规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。”该条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”在整个诉讼过程中，当事人未向法院提交过以合资成立的新公司或者凯奇莱公司为受让人，西勘院为转让人，双方共同协商、平等自愿达成的探矿权转让合同；也未见当事人以探矿权转让合同为依据的探矿权转让申请书；更未见国家相关行政审批机关根据探矿权转让合同和申请书等材料所作出的批准转让文件。为此，按照国务院《探矿权采矿权转让管理办法》有关探矿权人申请转让探矿权时必须提交的“转让人与受让人签订的转让合同”和“受让人资质条件的证明文件”等规定要求，凯奇莱公司有关陕西省国土资源厅的《关于解决“榆林市横山县波罗—红石桥地区煤炭资源合作勘查争议”的情况报告》即是对双方当事人转让探矿权的批准的主张，不能成立。凯奇莱公司关于判令西勘院向其转让陕西省榆林市横山县波罗—红石桥煤矿探矿权的上诉请求，缺少探矿权转让的合同依据，不符合法律、行政法规对于探矿权转让的规定，本院不予支持。
三、关于西勘院的行为是否构成违约的问题
如前所述，案涉《合作勘查合同书》的性质是合作勘查合同而非探矿权转让合同。合作勘查合同的成立、生效、履行，均不需要政府主管部门的批准，备案亦不是该合同生效的条件。双方订立的合同生效后，西勘院以“未拿到下游产业立项批准，不能履行合同”为由拒绝履行与凯奇莱公司签订的合同，构成违约，应当按照双方在《合作勘查合同书》第十二条第一项规定，赔偿凯奇莱公司投入的前期项目费用和投入勘查费总额的1.5倍，即910万元×1.5=1365万元。凯奇莱公司请求判令西勘院向其支付3000万元违约金，并提出其请求依据是根据《合作勘查合同书》第十二条第一项、第三项约定的违约金计算方式相加后酌减得出。本院认为，《合作勘查合同书》第十二条第一项中有关违约金的计算办法是针对违约确定的，符合本案中西勘院违约行为的具体情况，而该条第三项是专门针对双方完成合作勘查后，西勘院迟延交付成果订立的专门条款，与违约条款不应叠加。而本案中的情况是，双方当事人尚未合作到取得勘查成果的阶段，故不存在因西勘院单方原因未按时向凯奇莱公司提交成果的情形。本院在已经支持凯奇莱公司提出的西勘院的行为违约，应依照案涉合同第十二条第一项的规定承担违约责任之上诉请求的同时，对于凯奇莱公司超出1365万元部分的赔偿主张不予支持。
另外，鉴于双方当事人在诉讼中均未提出解除《合作勘查合同书》的诉讼请求，故案涉合作勘查合同应当继续履行。
综上所述，一审判决认定事实、适用法律均有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院（2012）陕民一初字第2号民事判决第四项；
二、撤销陕西省高级人民法院（2012）陕民一初字第2号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、西安地质矿产勘查开发院与榆林市凯奇莱能源投资有限公司签订的《合作勘查合同书》有效，双方继续履行；
四、西安地质矿产勘查开发院于本判决生效后十五日内，向榆林市凯奇莱能源投资有限公司支付违约金1365万元；
五、驳回榆林市凯奇莱能源投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费160000元，由榆林市凯奇莱能源投资有限公司负担32000元，西安地质矿产勘查开发院负担128000元；反诉案件受理费6100元，由西安地质矿产勘查开发院负担。二审案件受理费160000元，由榆林市凯奇莱能源投资有限公司负担32000元，西安地质矿产勘查开发院负担128000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 孙 延 平
代理审判员 沈 丹 丹
二〇一七年十二月十六日
书 记 员 唐倩（兼）