河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫15刑终255号
抗诉机关潢川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1964年6月15日出生，汉族，中共党员，系潢川县××党委副书记。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月12日经潢川县人民检察院决定，同日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪，2014年8月28日经信阳市人民检察院决定，同日被潢川县公安局逮捕；经潢川县人民法院决定，于2016年5月26日被取保候审。
辩护人陈中江，河南××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付某甲，男，1945年10月6日出生，汉族，中共党员，潢川县××龙乡农机厂工作人员。因涉嫌犯贪污罪，经潢川县人民检察院决定，2014年8月22日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污罪，2014年9月5日经信阳市人民检察院决定，2014年9月6日被潢川县公安局逮捕；经潢川县人民法院决定，于2015年11月5日被取保候审。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控的被告人王某甲犯贪污罪、行贿罪，被告人付某甲犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）潢刑初字第195号刑事判决。宣判后，王某甲、付某甲不服，提出上诉。本院于2015年6月18日作出（2015）信刑终字第21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。潢川县人民法院于2016年5月18日作出（2015）潢刑初字第00151号刑事判决。一审宣判后，王某甲、付某甲不服，提出上诉；潢川县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员梁宏伟出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人陈中江、上诉人付某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
1、2007年，被告人王某甲利用其担任潢川县来龙某组织委员的职务便利，在负责××潢川县来龙乡乡镇企业职工养老保险的过程中，通过虚假材料为其母亲王某丙以该乡砖瓦厂正式职工的身份办理了企业职工养老保险，从2012年3月至2014年8月王某丙总计领取34787元，扣除其个人缴费2403.08元，实际领取养老保险金32384元。
2007年，被告人王某甲明知被告人付某甲等人向来龙乡党委、政府递交的高某甲合、刘具荣（付某甲的妻子）、陈某华三人以潢川县来龙某农机厂正式职工的身份申报企业养老保险申报材料是虚假的，仍同意向潢川县企业养老保险中心上报材料，致使该三人以来龙农机厂正式职工的身份享受企业养老保险金。至案发时，刘具荣缴费11718.01元，2011年9月至2014年8月总计领取31867元；陈某华缴费12781.54元，2011年9月至2014年8月总计领取32126元；高某甲合缴费18570.51元，2011年9月至2014年8月总计领取33807元。三人共计领取养老保险金97800元，扣除缴费部分43070.06元，实际非法领取企业养老保险金54729.94元。
2、2007年，被告人王某甲利用其担任中共潢川县来龙某组织委员的职务便利，为其母亲王某丙在该乡府庙村办理虚假的户口和身份证，骗取农村低保金共计人民币6510.80元。
案发后，被告人王某甲共计向检察机关退缴43757.8元，陈某华退缴32126元，高某甲合退缴33807元。
上述事实，有中共潢川县委组织部潢组干（2005）112号通知、潢组干（2013）38号任免通知，潢川县信访局、潢川县劳动和社会保障局《关于乡镇企业正式职工参加养老保险的意见》，王某丙申请农村低保时所使用的户籍证明及原始户籍证明，高某甲合、陈某华参保时所使用的户籍证明，潢川县企业养老保险中心《关于来龙某参保人员缴费及领取退休金情况的证明》，伪造的潢川县劳动服务公司潢劳服（1987）06号《关于招收樊某等十六同志为集体所有制工人的通知》，刘具荣、陈某华、王某丙、高某甲和的《劳动合同制工人审查备案登记表》、《一代身份证（复印件）》、《潢川县集体所有制企业职工套、升新工资标准审批表》、《一九八九年企业职工审批表》、《申请》、《参保报告》，《河南省企业职工退休（退职）审批表》、《河南省企业职工基本养老保险待遇核定表》等书证；证人付某乙、付某丙、付某丁、高某乙、宋某乙、刘某、涂某、张某甲、吴某甲等人证言；被告人王某甲、付某甲供述等予以证实。
（二）行贿事实
1、2011年秋，被告人王某甲伙同付某戊（已判刑）为了取得潢川县魏岗乡和平村农开项目及在该项目具体实施、验收、决算等方面获得帮助，由付某戊送给时任潢川县农办主任高某丙现金2万元。
2、2012年春，被告人王某甲伙同付某戊为了取得潢川县踅孜镇八里村农开项目及在该项目实施、验收、决算等方面获得帮助，由被告人王某甲送给高某丙浪琴手表一块，价值人民币1.8万元。
3、、2012年秋，被告人王某甲伙同付某戊为了取得潢川县魏岗乡双围孜村农开项目及在该项目实施、验收、决算等方面获得帮助，由被告人王某甲送给高某丙现金3万元。
4、2013年初，被告人王某甲伙同付某戊为了取得潢川县魏岗乡高楼村农开项目及在该项目实施、验收、决算等方面获得帮助，由付某戊送给高某丙现金10万元。
原审另查明，在侦查阶段被告人王某甲主动交代了侦查机关未掌握的其伙同付某戊向高某丙行贿15万元和价值人民币1.8万元浪琴手表一块的事实。在法庭审理期间，其能够如实供述第二、三起行贿的事实。
上述事实，有中共潢川县委组织部干部任免审批表、中标通知书、施工合同、施工协议、分组工程量清单报价表，发破案经过等书证；证人高某丙、张某乙、付某戊等人证言，被告人王某甲供述等予以证实。
原审认为，被告人王某甲在担任中共潢川县来龙某组织委员期间，利用负责收集、申报、审核该乡乡镇企业职工养老保险的职务之便，采取虚报档案材料的方式为不符合条件的高某甲合、刘具荣、陈某华在潢川县××龙农机厂××了乡镇企业职工养老保险，骗取养老保险金共计54729.94元，同时为其母亲以来龙砖瓦厂职工的身份办理乡镇企业职工养老保险，共计骗取养老保险金32383.92元；利用职务之便指使他人伪造其母亲的户籍，骗取农村低保金6510.80元，共计骗取公共财物93624.66元，其行为已构成贪污罪。被告人王某甲伙同他人为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿168000元，其行为已构成行贿罪。王某甲在行贿犯罪中处于起次要和辅助作用，应当认定为从犯，其中第二、三起行贿事实系其主动交代，依法可以认定为自首。被告人付某甲利用负责申报来龙农机厂职工养老保险的机会，与身为国家工作人员的被告人王某甲预谋，通过伪造虚假招工文件和相关职工档案的方式，为其妻子刘具荣等三人以来龙农机厂正式职工的身份申报企业养老保险，共计骗取养老保险金54729.94元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百八十三条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款和最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条的规定，认定被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑一年零九个月十五天，并处罚金人民币200000元。认定被告人付某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零两个月十五天；并处罚金100000元。同时判决对相关赃款予以追缴。
抗诉机关潢川县人民检察院提出，一审判决对被告人王某甲行贿罪并处罚金刑属适用法律错误，违反了从旧兼从轻原则的规定。
上诉人王某甲上诉称，其行为构不成贪污罪构成要件，原判认定其行为构成贪污罪无事实和法律依据；原判认定事实不清、证据不足，程序违法；其行为不构成行贿罪，原判对其判处罚金没有法律依据。请求依法改判或发回重审。
上诉人付某甲上诉称，原判认定事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪。请求依法判决其无罪。
经二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某甲在担任中共潢川县来龙某组织委员期间，利用负责收集、申报、审核该乡乡镇企业职工养老保险的职务之便，采取虚报档案材料的方式为不符合条件的高某甲合、刘具荣、陈某华、王某丙办理乡镇企业职工养老保险，骗取养老保险金；利用职务之便指使他人伪造其母亲王某丙的户籍，骗取农村低保金6510.80元，共计骗取公共财物93624.66元，其行为已构成贪污罪。王某甲为谋取不正当利益伙同他人向国家工作人员行贿168000元，其行为已构成行贿罪。被告人付某甲与王某甲预谋，利用负责申报来龙农机厂职工养老保险的机会，通过伪造虚假招工文件和相关职工档案的方式，为其妻子刘具荣等三人以来龙农机厂正式职工的身份申报企业养老保险，共计骗取养老保险金54729.94元，其行为已构成贪污罪。关于上诉人王某甲、付某甲的上诉理由及辩护人提出的辩护理由，经查，原判认定王某甲、付某甲虚报档案材料为不符合条件的高某甲合等人办理乡镇企业职工养老保险，骗取养老保险金的事实，有相关书证，证人付某乙、付某丙、付某丁、高某乙、宋某乙、刘某、涂某、张某甲、吴某甲等人证言及王某甲、付某甲在侦查机关的供述等予以证实；王某甲为谋取不正当利益伙同他人向国家工作人员行贿的事实，有相关书证，证人高某丙、张某乙、付某戊等人证言及王某甲供述等予以证实。且上述证据能够相互印证，足以认定。关于潢川县人民检察院提出不应当对王某甲犯行贿罪判处罚金的抗诉理由，经查，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对《中华人民共和国刑法》第三百九十条关于行贿罪的规定增加了附加刑，对于行贿罪定罪及主刑部分均未作出修改。且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）9号）关于行贿罪处罚的规定轻于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）的规定。本案被告人王某甲的行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施之前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）9号）的规定，不应判处罚金。故潢川县人民检察院抗诉及王某甲上诉称不应对王某甲所犯行贿罪判处罚金的理由成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，本院依法予以纠正。根据吴某乙、付某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款和最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持潢川县人民法院（2015）潢刑初字第00151号刑事判决第一项对被告人王某甲犯贪污罪的定罪量刑部分及犯行贿罪的定罪主刑量刑部分；维持潢川县人民法院（2015）潢刑初字第00151号刑事判决二、三、四项。
二、撤销潢川县人民法院（2015）潢刑初字第00151号刑事判决第一项对被告人王某甲犯行贿的附加刑量刑部分，即“犯行贿罪，并处罚金人民币100000元”。
三、上诉人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月十五天，并处罚金人民币100000元。（罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 董 全
代理审判员 韩 坤
二〇一六年九月八日
书 记 员 熊晓梅