湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0891刑初4号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人刘彩云，女，1973年12月出生，汉族，大专文化，出生于广东省湛江市市辖区，家住湛江市市辖区，无业。因本案于2015年10月3日被刑事拘留，同年10月4日被公安机关取保候审，2016年9月9日被检察机关取保候审，2017年1月4日被本院取保候审。
辩护人谢耀蔚，广东万维律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉[2016]220号起诉书指控被告人刘彩云犯开设赌场罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人刘彩云及其辩护人谢耀蔚到庭参加了诉讼，现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：自2012年4月开始，被告人刘彩云和金培栋（已被判决）共谋贩卖私彩票，商定由金培栋在湛江经济技术开发区民安街道金家东村金培栋家经营的小卖部摆摊贩卖私彩票，然后在每期私彩开奖当天19时许，金培栋通过传真机将贩卖的私彩票汇总传真给刘彩云，刘彩云负责兑付中奖奖金和支付贩卖私彩金额的6%回扣费给金培栋。该私彩是以国家公彩“七星彩”开奖号码的前四位数字的第一位数字和第四位数字作为博彩号码，博彩投注和中奖金额比例是1:90。私彩开奖当天20时30分许开奖后，刘彩云与金培栋通过手机联系核实贩卖出的私彩票的中奖情况，如果当期扣减中奖奖金和金培栋贩卖私彩票所得赌资总额的6%提成后所剩下的赌资很少，刘彩云吩咐金培栋记下尾数，在累积赌资金额较多后再通过银行账户转账等方式转交给刘彩云。如果中奖金额较大，金培栋在当期贩卖私彩票收取的赌资不足够支付中奖奖金，刘彩云就通过银行转账等方式将中奖金额不足部分付给金培栋，或者要求金培栋提供中奖彩民的银行账号，刘彩云直接将中奖奖金转账给中奖彩民。其间，金培栋向金某1、金某2等人销售私彩，并通过金某2向其他彩民贩卖销私彩。刘彩云使用其本人和梁某、陈李雅、蒙那轻等人名下的银行卡接收金培栋转汇的贩卖私彩票赌资和支付彩民中奖奖金。2015年7月24日公安民警查获金培栋销售私彩票，现场扣押销售私彩票工具手机、传真机、银行卡以及私彩票、银行交易凭单、私彩汇总表、记账本等物品。经对查扣的贩卖私彩票汇总表清点统计并经金培栋确认，自2015年4月3日至2015年7月24日止，刘彩云通过金培栋贩卖私彩票总金额人民币414179元，支付给金培栋的提成回扣费约人民币60000元；扣押金培栋持有的笔记本记录金月球向金培栋购买私彩票赊欠赌资人民币404254元，金某2向金培栋购买私彩票赊欠人民币171330元，以及记录金某2在3月至7月向金培栋购买私彩票累计金额人民币176060元，中奖总金额人民币187650元。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人的供述、同案人供述、证人证言、扣押物品清单、现场勘查与辩认记录、现场及作案工具照片等证据，认为被告人刘彩云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘彩云开设赌场的行为属情节严重。请求本院依法判处。
被告人刘彩云对公诉机关指控的事实及确定的罪名均无异议。
辩护人谢耀蔚对公诉机关的指控不持有异议，其辩护认为被告人刘彩云认罪态度较好，且无前科、劣迹，建议对其从轻判处，并适用缓刑。
经审理查明：自2012年4月开始，被告人刘彩云和金培栋（已被判决）共谋贩卖私彩票，商定由金培栋在湛江经济技术开发区民安街道金家东村金培栋家经营的小卖部摆摊贩卖私彩票，然后在每期私彩开奖当天19时许，金培栋通过传真机将贩卖的私彩票汇总传真给刘彩云，刘彩云负责兑付中奖奖金和支付贩卖私彩金额的6%回扣费给金培栋。该私彩是以国家公彩“七星彩”开奖号码的前四位数字的第一位数字和第四位数字作为博彩号码，博彩投注和中奖金额比例是1:90。私彩开奖当天20时30分许开奖后，刘彩云与金培栋通过手机联系核实贩卖出的私彩票的中奖情况，如果当期扣减中奖奖金和金培栋贩卖私彩票所得赌资总额的6%提成后所剩下的赌资很少，刘彩云吩咐金培栋记下尾数，在累积赌资金额较多后再通过银行账户转账等方式转交给刘彩云。如果中奖金额较大，金培栋在当期贩卖私彩票收取的赌资不足够支付中奖奖金，刘彩云就通过银行转账等方式将中奖金额不足部分付给金培栋，或者要求金培栋提供中奖彩民的银行账号，刘彩云直接将中奖奖金转账给中奖彩民。其间，金培栋向金某1、金某2等人销售私彩，并通过金某2向其他彩民贩卖销私彩。刘彩云使用其本人和梁某、陈李雅、蒙那轻等人名下的银行卡接收金培栋转汇的贩卖私彩票赌资和支付彩民中奖奖金。2015年7月24日公安民警查获金培栋销售私彩票，现场扣押销售私彩票工具手机、传真机、银行卡以及私彩票、银行交易凭单、私彩汇总表、记账本等物品。经对查扣的贩卖私彩票汇总表清点统计并经金培栋确认，自2015年4月3日至2015年7月24日止，刘彩云通过金培栋贩卖私彩票总金额人民币414179元，支付给金培栋的提成回扣费约人民币60000元；扣押金培栋持有的笔记本记录金月球向金培栋购买私彩票赊欠赌资人民币404254元，金某2向金培栋购买私彩票赊欠人民币171330元，以及记录金某2在3月至7月向金培栋购买私彩票累计金额人民币176060元，中奖总金额人民币187650元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
公安民警扣押同案人金培栋和金月球的涉案手机、私彩票、银行交易凭单、传真机一部、私彩汇总表、记账本等物品。金培栋和金月球均签名确认被扣押物品；扣押刘彩云持有的三星手机一台、苹果6机一台、邮政储蓄卡一张（卡号62×××02）、农村信用社银行卡一张（卡号62×××14）、电子银行口令卡一张、钥匙包一个及挂包一个。刘彩云指认了被扣押的物品。
（二）书证
1、受案登记表，到案经过，证明公安民警现场抓获金培栋，然后通过金培栋查获其上家刘彩云，并对刘彩云进行网上追逃，于2015年10月3日将刘彩云抓获。
2、搜查笔录、扣押清单、销售私彩票汇总表、清点记录，证明经清点核算，金培栋被扣押的218张私彩汇总表记录2015年4月3日至2015年7月24日私彩销售总额为414179元；金培栋被扣押的加多宝封面记账本记录金月球投注私彩赊欠金培栋404254元，金某2投注私彩赊欠金培栋171330元以及记录金某2在3月至7月向金培栋投注总金额为176060元，中奖总金额为187650元，获利11590元。
3、银行个人账户明细，证明金培栋的名下银行账户与刘彩云、梁某、何进宏、金月球、金某2、郭海生、陈丽雅、蒙那轻、刘家辉等人名下银行账户汇款和接受汇款的相关记录。
4、电话通话清单，证明金培栋名下登记的手机号码158××××5722与金月球名下登记的手机号码135××××7036、刘彩云名下登记的手机号码157××××4654通话联系情况，以及金培栋使用的传真机2925079与刘彩云使用的传真机2979399联系情况。
5、常住人口信息，证明刘彩云出生于1973年12月。
6、行政处罚决定书，证明公安机关以金某2购买私彩违反治安管理法，决定对其行政拘留八日。
7、侦查说明，证明多名涉赌人员曾多次分别向金培栋、金月球投注购买私彩，但因暂未能查明基本情况和去向，故未有相关材料附卷；查找刘彩云交代的陈丽雅、蒙那轻无果。
8、刑事判决书，证明金培栋犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年；金月球犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（三）证人证言
1、证人邓某的证言：我知道我妻子刘彩云曾经贩卖私彩，但是具体情况我不清楚。我家的电话是刘彩云用我的身份证报装的，有否报装传真机我不清楚。
2、证人梁某的证言：我读书时曾经办理一张信用社银行卡，是让我母亲刘彩云汇寄生活费给我使用的。后来我将该张银行卡给我母亲使用，具体使用情况我不清楚。
3、证人宋某的证言：我平时生病长期在外治疗，我丈夫金培栋在家里经营小卖部，小卖部是否有传真机我不清楚。我的身份证平时是我丈夫保管。
4、证人金某1的证言：我自从2015年6月份开始就向我村金培栋购买私彩，我一般是通过手机短信向金培栋购买私彩，在2015年7月21日我向金培栋购买4000元私彩，中奖160元，欠金培栋3840元，后来在2015年7月23日我通过银行汇款3840元到金培栋的信用社银行账户。
5、证人金某2的证言：2015年我去我哥金培栋家做客，那时候我在金培栋家发现金培栋在卖私彩，因为之前我听别人说打私彩赔率高，能赚钱，所以我就向他购买私彩。一开始的时候，我都是打1000元左右，后来我中奖次数多之后，我就买私彩上瘾，每期就打4000元，甚至6000元。具体输赢我没有计算过，我觉得到目前为止我买私彩还是赢钱。我都是在私彩开奖日向我哥金培栋买私彩的，一般是在18时许通过手机135××××3529发私彩号码及注数给我哥。我每期都会给他对账，对账日一般都是在下一期开奖日的前一天，如果我输钱，我就用现金通过柜台存入金培栋的账户，如果我赢钱，金培栋就会汇款到我的账户。自从金培栋被抓后，我不知道找谁人打私彩，有一次在市场遇到一个中年妇女叫兰姐，她说她有办法帮我打私彩，所以之后我都叫她帮我买私彩。我打私彩赚来的钱都用作我的生活费，因为买菜每天获利太少，根本维持不了生活，所以我每一期都打私彩赚钱过生活。
（四）被告人和同案犯的供述与辩解
1、被告人刘彩云供述：2012年初，我通过我的亲戚金广冲认识了金家东村开设小卖部的金培栋，之后我就联系金培栋，希望他能够在其自己的小卖部里卖私彩票，然后我作为庄家再支付提成给他，金培栋同意了。2012年4月份，金培栋就开始贩卖私彩票，然后在每一期开奖日19时许，就通过传真机把统计好的私彩票汇总表传真给我。到20时30分许开奖后，我与他就相互通过手机联系核实中奖情况，如果中奖的奖金与赌资差不多持平的话，我就会叫金培栋记下尾数，等累计多一点现金再交给我。但如果赌资剩余比较多的话，他就会在二三天内交给我。有人中奖后，如果中奖金额不多，我就交代金培栋从赌资中扣除，如果中奖金额比较大的话，我就让金培栋把对方的账号提供给我，然后我再用现金转账给对方。我贩卖的私彩票只是有头尾一种赌法，也就是头、尾分别由09的数字组成，每注头尾1元就中90元，也就是翻90倍。同时是每星期日、二、五就开奖一次。我给金培栋的提成是经营额的百分之六。有时候我会通过银行转账的方式与金培栋结账，有时候会通过现金的方式结账。我用我自己的中国邮政银行、农村信用社银行卡与金培栋结过账，还用过我女儿梁某、陈丽雅、蒙那轻的银行卡与金培栋结过账。
2、同案人金培栋的供述：我自2012年4月份开始在我家小卖部门口卖私彩，我在每期开奖当天19时45分左右就停止卖私彩票，然后将当期卖出的私彩汇总到私彩汇总表，再利用传真机把汇总表传真给我的上线庄家刘彩云（她的传真机号码是2979399），刘彩云是给我所卖出私彩的总金额的6%作为回扣提成给我。销售私彩所得的钱在支付中奖金额后，如果剩下的金额较小就暂时存放在我家，如果金额较大，我就用现金汇款或者直接用我的银行卡转账给刘彩云，我用于向刘彩云汇款或者接受汇款的银行卡是信用社银行卡62×××89，户名金培栋，而刘彩云提供给我汇款的账户分别有62×××36，刘彩云；6217995800001739998，刘家辉；80010001327991625，刘家辉；62×××25，陈丽雅；62×××92，何进宏；62×××82，何进宏；62×××96，梁某；62×××66，郭海生；6×××83，郭海生；60×××65，蒙那轻；80010000471478181，蒙那轻。我与刘彩云只有销售私彩账务往来，没有其他经济往来。2015年7月24日17时30分许，公安到场将我抓获，并扣押了我的手机一部、传真机一台以及私彩票893张、私彩汇总表218张、中奖情况统计表24张、记账本三本。根据我被扣押的218张私彩汇总表计算，今年4月份至我被抓获，我销售的私彩总金额为414179元。自2012年4月份至今年4月份每个月我销售私彩的金额平均为1000多元。金月球、金某2是我的亲妹妹，他们二人都住在霞山，自从我卖私彩后，她们二人为了帮我拉更多客户，让我赚更多钱，就向身边熟悉的群众宣传说她们也可以接受私彩投注，很快，就有群众向金月球和金某2投注购买私彩，她们接受群众购买私彩投注后，汇总再转投注给我。他们二人一般是通过手机投注，有时是短信投注。她们每期向我投注的金额是1000元以上不超过5000元，具体数额我都记录在记账本中，记录“球”字的就是记录金月球投注情况，记录“花”字的就是记录金某2投注的情况。经过民警和我核对计算，其中金月球投注总金额是404254元，金某2投注总金额是171330元。
3、同案人金月球的供述：2014年1月开始，我为了让我三哥金培栋贩卖私彩能多赚点钱，我就在绿林市场个体户之间宣传我自己也可以帮忙购买私彩投注，并开始拉客户转投注给我三哥金培栋。每逢开奖当天18时至19时段，绿林市场的个体户就有人写好需要购买的私彩号码和数量在纸条上，然后交给我，有时我会当场收取赌资，有时会在次日再收取投注赌资。我收到个体户购买私彩投注的私彩后，就简单分类汇总，然后在19时30分许就用手机联系我三哥告诉他当期我所转投注私彩号码、注数。开奖后，我和我三哥核对中奖号码和中奖金额后，如果中奖金额少，我就直接用接受投注赌资兑付给中奖客户，如果中奖金额大，我就让我三哥通过他的信用社账户汇款给我，我再支取钱兑付给中奖客户。我帮我三哥接受客户购买私彩投注没有得到什么好处，我是为了让我三哥多赚点钱改善他的生活。
（五）现场勘验、辨认笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证明金培栋销售私彩的现场位于湛江开发区民安街道金家村金培栋的小卖部。
2、辩认笔录，证明经对照片进行辩认，经对照片辨认，证人金某1指认出金培栋；证人金某2指认出金培栋；同案人金培栋指认出向其投注购买私彩人员金某1、金月球、金某2及指认了销售私彩现场。
（六）视听资料、电子数据
银行营业厅调取的监控视频和涉案手机中提取的数据证明金培栋通过银行账户转账汇款给刘彩云，以及手机接收金月球、金某2投注私彩情况。另外，公安机关在金某1的手机中提取金某1向金培栋购买私彩信息。印证金培栋、金月球、金某1及金某2的言词证据。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
本院认为，被告人刘彩云无视国家法律，以营利为目的，结伙以销售私彩票招引他人购买投注进行赌博的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人刘彩云开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘彩云对公诉机关指控的事实及确定的罪名亦无异议。被告人刘彩云开设赌场销售私彩票，接受群众投注赌资累计超过人民币50万元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。在本案中，被告人刘彩云为获取提成，主动与下家开设赌场，接受他人投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人刘彩云归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。且被告人刘彩云庭审后能够主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，对被告人刘彩云适用缓刑不致危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。辩护人谢耀蔚认为被告人刘彩云认罪态度较好，且无前科、劣迹，建议对其从轻判处并适用缓刑的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。扣押刘彩云持有的三星手机一部、苹果6手机一部，属于供犯罪所用的工具，应予以没收。
为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人刘彩云的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人刘彩云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳，由本院上缴国库）。
二、扣押刘彩云持有的三星手机一部、苹果6手机一部，予以没收，上缴国库（由湛江市公安局经济技术开发区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 胜
代理审判员 陈俊杰
代理审判员 赵君鸿
二〇一七年一月十八日
书 记 员 符家奉
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。