云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云29刑初111号
公诉机关大理白族自治州人民检察院。
被告人张磊，男，1987年10月1日生，四川省泸州市人，汉族，初中文化，无业，家住云南省怒江州。曾因犯盗窃罪于2010年3月12日被大理市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月28日被大理市公安局刑事拘留，同年5月12日被释放，次日变更强制措施为取保候审。2015年11月24日，又因涉嫌贩卖毒品罪被大理市公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人尹静，云南辉进波律师事务所律师。
大理白族自治州人民检察院以大州检公诉刑诉〔2016〕125号起诉书指控被告人张磊犯贩卖毒品罪，于2016年7月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日在本院公开开庭审理了本案，大理白族自治州人民检察院指派检察员赵正洪、吕德军出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人尹静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张磊在大理市辖区内长期向吸毒人员贩卖毒品。2015年4月27日18时50分许，公安民警在大理市下关镇里后山村一出租房内将被告人张磊抓获，当场从该出租房内查获甲基苯丙胺片剂2袋，经称量净重24.9克；晶体状甲基苯丙胺2袋，经称量净重20.3克。2015年11月24日11时35分，被告人张磊到大理市下关镇开发区天富快捷酒店向杨军（另案处理）等人购买毒品。12时40分，当被告人张磊离开天富快捷酒店时，在该酒店门口被公安局民警抓获，当场从其随身携带的灰色挎包内的一个木盒子里查获甲基苯丙胺一袋，共计198片，经称量净重19.09克；使用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺16片，经称量净重1.53克。
针对指控，公诉机关提交了物证照片、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张磊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人张磊在办案期间，向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功，可从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张磊对公诉机关指控其构成贩卖毒品罪的罪名无异议，辩解其于2015年11月24日购买的毒品不是用于贩卖，是自己吸食。
辩护人提出张磊于2015年11月24日购买毒品的行为不应认定为贩卖，针对该起事实应当认定为非法持有毒品罪；张磊归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；有立功表现，可以从轻或减轻处罚的辩护意见。
经审理查明，被告人张磊在大理市辖区内长期贩卖毒品。2015年4月27日18时50分许，公安民警根据举报在大理市下关镇里后山村一出租房内将被告人张磊抓获，当场从该出租房内查获甲基苯丙胺片剂2袋（净重24.9克）、晶体状甲基苯丙胺2袋（净重20.3克）。2015年11月24日11时35分，被告人张磊到大理经济开发区天富快捷酒店向杨军（另案处理）等人购买毒品。12时40分，当被告人张磊购得毒品离开天富快捷酒店时，在该酒店门口被公安局民警抓获。民警当场从其随身携带的灰色挎包内的一个木盒子里查获用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂一袋（共计198片，净重19.09克），用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂一袋（共计16片，净重1.53克）。
上述事实，有下列证据证实：
1.户口证明、刑事判决书。证实被告人张磊的基本身份情况及前科情况。
2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、电话记录。证实（1）大理市公安局禁毒大队于2015年4月27日10时许接到匿名举报称住在大理市下关镇里后山村的李浩明、张磊贩卖毒品，公安民警于当日18时30分许在大理市里后山村将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李浩明抓获，并从李浩明驾驶的黑色轿车上查获透明晶体状毒品可疑物1袋、枪支可疑物1支，后在里后山村一出租房抓获张磊，并从张磊处查获红色片剂毒品可疑物2袋，透明晶体状毒品可疑物2袋。民警将二人带回审查。之后在张磊积极配合下抓获吸毒人员李智X、吴才X、李雪X、熊X、黄X、杨X、张秀X、杨银X。（2）2015年11月24日10时许，大理市公安局禁毒大队民警在工作中获悉，张磊将要到开发区天富快捷酒店找人购买毒品。11时35分，张磊驾驶车牌号为云L586**的黑色别克轿车到达天富快捷酒店，12时40分，张磊走出天富快捷酒店，民警将其抓获，当场从其随身携带的灰色挎包内的一个木盒子里查获用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物一袋、用透明塑料袋包装的毒品可疑物一袋及吸食毒品的马壶一个。
3.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、物证照片、现场照片、称量记录及照片。证实（1）2015年4月27日，公安民警对张磊人身、随身携带物品和租房进行搜查，依法查获、提取并扣押了以下物品：白色直板MEIUMX手机一部；冰毒片剂可疑物2袋，合计净重24.9克，晶体状冰毒可疑物2袋，合计净重20.3克；白色二轮摩托车一辆。（2）2015年11月24日，公安民警抓获张磊时查获、提取并扣押了如下物品：白色三星手机一部，号码为1398726****，黑色vivo牌手机一部，号码为1332495****；装在木盒子里的用蓝色塑料袋包装的红色片剂状甲基苯丙胺可疑物一袋，共198片，净重19.09克，用透明塑料袋包装的红色片剂状甲基苯丙胺可疑物16片，净重1.53克；吸食毒品的“马壶”一个；云L586**号黑色别克轿车一辆，放在该车副驾驶座位上的小型电子秤一个及小型塑料封口袋70个。
4.机动车信息查询结果单。证实车牌号为云L586**的黑色别克轿车所有人为杨瑞X。
5.发还清单、领条。证实2015年5月13日，大理市公安局已将张磊的白色直板MEIMX手机及白色二轮摩托车发还张磊。
6.取样记录及照片。证实（1）2015年4月28日，在见证人见证下，民警当着张磊的面从2015年4月27日查获的2袋冰毒片剂可疑物中各提取检材1份，共2份，每份1片，约0.1克，用纸包装，以备送检；从查获的晶体状冰毒可疑物2袋中各提取检材1份，共2份，每份约0.2克,用纸包装，以备送检。（2）2015年11月24日，在见证人见证下，民警当着张磊的面从当日查获的用透明塑料袋包装的16片甲基苯丙胺片剂可疑物中随机取样1片，用纸包装，以备送检；从用蓝色塑料袋包装共198片甲基苯丙胺片剂可疑物中随机取样2片，用纸包装，以备送检。
7.鉴定委托书、受理鉴定登记表、鉴定聘请书、毒品检验报告、鉴定意见通知书。证实（1）2015年4月28日，大理市公安局禁毒大队委托大理州公安司法鉴定中心对2015年4月27日从张磊处查获的毒品可疑物取样样品进行鉴定，经鉴定，送检样品中均检出甲基苯丙胺。（2）2015年11月26日，大理市公安局禁毒大队委托大理州公安司法鉴定中心对2015年11月24日从张磊处查获的毒品可疑物取样样品进行鉴定，经鉴定，送检样品中均检出甲基苯丙胺。
8.证人证言。（1）证人李浩X陈述：2015年4月27日中午其去找张磊，张磊交给其十多颗小马（麻黄素），说一会儿有人要来买小马，其回到张磊的出租屋后就有一个女的来敲门，其给了那个女的十颗小马，那个女的给了其320元，过了一会儿又有一个男的来说要纯冰，其说没有。其走后，张磊打电话让其把吸小马的瓶子送到张磊出租房去，其到车上刚拿了瓶子就被警察抓了。其于2015年春节过后开始帮张磊送毒品，有时是将毒品送到张磊指定的地方，有时是在张磊的出租房里，买毒品的人来取，都是张磊事先联系好，其只负责送毒品，收到的钱交给张磊，张磊每次会给其一、二百元钱，送得多时给四五百元。（2）证人杨X陈述：其于2011年8月就开始吸食毒品红色药丸小马，毒品是向张磊买的，一共买过四、五次。（3）证人李智X陈述：其吸食的麻黄素是在大理市西窑菜市场附近向张磊购买的，张磊的电话是1398726****，2015年3月至4月份一共向张磊买过三次麻黄素。（4）证人吴才X陈述：其于2014年6月份开始吸毒品小马，毒品是向张磊购买的，一共买过三次。（5）证人杨银X陈述：其于2012年10月份开始吸毒品小马，卖给其小马的那个人的电话是1398726****（该号码为张磊持有），总共买了十多次。（6）证人李雪X陈述：其吸食的毒品是向张磊买的，买过两次冰毒，第一次是2015年4月10日左右，其打电话给张磊买10颗冰毒，讲好280元钱，后来张磊让其到洱河南路里后山村路口等，张磊从里后山村出来，拿给其用锡纸包着的10颗冰毒片；第二次是2015年4月27日晚上9点左右，其给张磊打电话要买10颗冰毒，张磊让其去洱河鱼庄门口等，还没见到张磊就被抓了。（7）证人李娟、熊X、张秀X、黄X证实，四人系吸毒人员。（8）证人杨军陈述：2015年11月23日，老高到酒店找其，让其把一袋甲基苯丙胺贩卖给张磊。老高将一袋甲基苯丙胺放在其处。24日其和佳琪在天富酒店闲，大约上午11点左右，阿德来到酒店，过了一会张磊打电话给阿德，张磊上来后先吸食了六片冰毒，随后其让佳琪将冰毒拿出来交给张磊，张磊将11000元钱给佳琪，阿德和张磊先离开，就听到他俩在楼下被警察抓了。（9）证人汪兆洁陈述：其小名叫佳琪，黄加强的小名叫阿德。2015年11月24日上午10时许，其和杨军在天富酒店201房间里，黄加强来了，三人就吸毒，11点左右，黄加强接到张磊的电话，说要过来，12点左右，张磊到达201房间，并问杨军有没有东西，杨军回答有，张磊说要一袋。杨军让其到卧室把蓝色包装的冰毒拿给张磊，张磊接过那包冰毒后打开袋子闻了一下，看了看，放在他的灰色挎包里，然后从挎包里取出一沓钱摆在客厅的茶几上。随后四人在一起吸食冰毒，黄加强、张磊离开房间到楼下，就听见他们被抓。（10）证人黄加强陈述：2015年11月24日11点左右，其去到天富商务酒店201房间向杨军买了3颗麻黄素，吸食了2颗，离开房间后，在酒店大堂被警察抓了。
9.被告人张磊供述：2015年4月27日之前半年多时间里其都在贩卖小马，平均每天贩卖几十颗，有时上百颗甚至一袋，每天大约有5千至6千元的交易，自己每天能赚到1千元左右。因自己吸食，就以贩养吸。贩卖对象有泡夜店的人员、生意人及社会青年。4月27日其去凤仪镇找何路平买来小马共计两百多颗，纯冰两小袋17-18克到家之后就被公安民警抓了。经毒友介绍，电话联系，约定地点，有时是在其住处附近交易，有时其骑摩托车送到约定的地点。开始时，是与李浩明合伙，李浩明帮其送小马，李浩明也有自己的客源，赚得的钱会分给李浩明一些。2015年4月27日被公安民警抓获时所使用的手机号码是1398726****，还有1332495****，但该号码用的少，这个号码在登记时因其本人的身份证没带身上，就借用李浩明的身份证进行登记。2015年11月24日上午10时许，其打电话与黄加强联系帮买点甲基苯丙胺，黄加强回话能买到，到天富快捷酒店交易，黄加强先到酒店等候。11时许，其就到达天富快捷酒店，黄加强在电话中说在201房间，其在房间里见到黄加强、杨军和汪兆洁，将钱付给杨军后，杨军就让汪兆洁去房间里拿甲基苯丙胺，其从蓝色袋子里取出20片，自己吸食了4片，剩下的16片装在了一个透明的小塑料袋里。之后，其就统一把毒品放在了一个木盒子里，又把木盒子放在随身携带的灰色挎包里，当与黄加强离开房间行至天富快捷酒店门口时被警察抓获。
10.辨认笔录、辨认对象照片、辨认对象名单。证实（1）张磊辨认出李浩明就是与其合作贩卖毒品的人；吴才X、李智X、杨X是向其买过毒品的男子；杨军就是2015年11月24日向其贩卖毒品的男子；黄加强就是介绍其向杨军买毒品的男子；汪兆洁就是11月24日交给其毒品的女子。（2）李浩明辨认出张磊；辨认出杨X是其曾经见过的人。（3）杨X辨认出张磊是向其贩卖毒品的人；李浩明是帮张磊送毒品的男子。（4）吴才X辨认出张磊是向其贩卖毒品的男子。（5）李智X辨认出张磊是向其贩卖毒品的人；李浩明是帮张磊送毒品的男子。（6）李雪X辨认出张磊是向其贩卖毒品的男子。（7）汪兆洁辨认出张磊就是2015年11月24日前来天富快捷酒店201房间向杨军购买毒品的人；杨军就是当天在天富快捷酒店201房间让其将毒品交给张磊的人；黄加强就是当时在天富快捷酒店201房间向杨军购买毒品吸食的人。（8）杨军辨认出张磊就是2015年11月24日在天富快捷酒店201房间向其购买毒品的男子；黄加强就是当天在天富快捷酒店201房间向其购买毒品吸食的男子；汪兆洁就是当天在天富快捷酒店201房间其安排把毒品交给张磊的女子。
11.调取证据通知书、通话清单、情况说明。证实经依法调取，张磊被抓获时所持的手机号码1398726****的机主为杨瑞婷，于2013年10月9日建档。因通讯记录只保留三个月，故只调取到该号码于2015年9月至11月的通话清单。张磊所持的另一号码1332495****的登记机主为李浩明。该号码于2015年3月2日、3月20日、3月21日分别与吸毒人员杨银X所持的号码1512516****、吸毒人员杨X所持的号码1568721****有过通话，并在2015年2月10日、2月12日、2月14日、2月25日、3月17日、3月18日与李浩明所使用的号码1821338****有过通话；在2015年11月24日10时07分到11时45分，与黄加强所持的号码1581220****有4次通话。
12.通讯记录提取笔录。证实公安民警于2015年11月24日，对张磊持有的1398726****、1332495****手机通话记录进行了提取。其中号码1332495****与黄加强持有的1581220****手机于当日10时07分至11时43分通话四次。
13.现场检测报告书及照片、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书。证实2015年4月28日，公安民警对张磊、李浩明尿液进行现场胶体金法检测，二人的检测结果均为吗啡、甲基安非他明阳性；2015年11月24日，公安民警对张磊尿液进行现场检测，检测结果呈吗啡、甲基安非他明阳性；公安机关于2015年4月29日对李娟尿液进行胶体金法检测，结果呈甲基安非他明阳性，公安机关决定对其社区戒毒；2015年5月12日，大理市公安局对李浩明作出强制隔离戒毒二年的决定；2015年11月24日，大理市公安局因黄加强吸食毒品对其作出行政拘留10日、强制隔离戒毒二年的决定。
14.立案决定书、逮捕证、刑事判决书、情况说明、拘留证、起诉意见书。证实（1）2015年5月25日，张磊在取保候审期间向大理市公安局禁毒大队民警提供了马立建贩卖毒品的线索，后在张磊的协助下，民警将涉嫌贩卖毒品的马立建抓获。马立建于2015年6月19日因涉嫌贩卖毒品被大理市人民检察院批准逮捕。2015年10月12日，大理市人民法院以贩卖毒品罪对马立建判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。（2）2015年11月24日，杨军被大理市公安局刑事拘留。2016年2月24日，大理市公安局将杨军、汪兆洁以涉嫌贩卖毒品罪移送大理市人民检察院审查起诉。
上述证据来源合法，内容客观，与本案有关联性，本院予以采纳。
本院认为，被告人张磊违反国家毒品管理法规，从事零星贩毒活动，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。在案证据相互印证证实张磊从事贩毒活动，查获的毒品数量均应当认定为其贩卖毒品的数量，对于以贩养吸的情节，在量刑时予以考虑，故张磊辩解其于2015年11月24日购买的毒品不是用于贩卖的意见以及辩护人提出的张磊于2015年11月24日购买毒品的行为不应认定为贩卖，针对该起事实应当认定为非法持有毒品罪的意见，本院不予支持。辩护人的其余辩护意见符合本案客观实际，本院予以采纳。张磊归案后如实供述第一起犯罪事实，依法可以从轻处罚；配合公安机关破获其他刑事案件，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。为了打击毒品犯罪，维护社会稳定，保护人民身心健康，根据张磊犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2015年11月24日起至2030年11月8日止。）
二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺65.82克、白色三星牌手机1部、黑色vivo牌手机1部、小型电子秤1台依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨义娥
审判员 杨 明
审判员 张寿清
二〇一六年九月一日
书记员 杨 凯