海南省海口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼01刑终323号
原公诉机关海口市秀英区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎玉教，女，1965年6月5日出生，公民身份号码×××，汉族，文盲，无业，住海南省儋州市。2006年8月8日因犯诈骗罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年4月21日因本案被公安机关抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于海口市第二看守所。
上诉人（原审被告人）林少文，男，1975年10月25日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，农民，住海南省儋州市。2006年8月8日因犯诈骗罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年4月21日因本案被公安机关抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于海口市第一看守所。
原审被告人曾梅英，女，1960年5月28日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业，住海南省儋州市。2016年4月21日因本案被公安机关抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于海口市第二看守所。
辩护人许后生，海南天皓律师事务所律师。
原审被告人黎国奇，男，1983年5月11日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，住海南省儋州市。2009年5月6日因犯赌博罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑六个月，2009年6月1日刑满释放。2016年4月21日因本案被公安机关抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于海口市第一看守所。
海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇犯诈骗罪一案，于2017年4月18日作出判决。宣判后，被告人黎玉教、林少文不服，提出上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。海南省海口市人民检察院指派检察员刘磊、代理检察员严巍出庭履行职务。上诉人黎玉教、林少文及原审被告人曾梅英、黎国奇，曾梅英的辩护人许后生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月10日至2016年4月15日，被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇交叉结伙，经预谋后，分饰不同角色在海口市区骗取他人财物。具体事实如下：
（一）2016年3月10日上午8时许，被告人黎玉教、林少文伙同陆海兰（另案处理）、”阿国”（另案处理）等人，经过预谋后驾驶一部黑色丰田卡罗拉小轿车（车牌号×××）到海口市寻找目标实施诈骗。在秀英区长信路和长怡路交叉路口看到被害人王某走在路上后，其中一人上前假装向王某打听附近的老中医，陆海兰则假扮路人上前谎称知道老中医住处，并指引王某一同前往，途中，陆海兰通过聊天了解了王某家的情况并告知同伙黎玉教。当沿着长怡路来到天海苑小区西门入口处时，假扮”神医孙媳妇”的黎玉教接上三人进入作案车辆。在车上，黎玉教说出王某的家庭情况，并谎称王某家人会有病灾，需要做”法事”消灾。王某上当相信后，在陆海兰的陪同下回到长信海景花园家中取出银行卡，随后，王某和陆海兰二人乘坐出租车来到海口市××区交叉口农业银行金鼎支行两次支取现金共计147812.68元。王某取钱后和陆海兰来到海口汽车西站处打的，因没有打到车，陆海兰先行离开，王某便独自一人步行离开。王某行至海港路和丘海一横路交叉路口时，先行到达该地的陆海兰在路边等到王某后，二人在该处坐上作案车辆并来到丘海一横路和东方洋路交叉口。在车上时，黎玉教叫王某将身上的财物放进黑色塑料袋里交给她做法事，并叫王某闭上眼睛默念保佑家人平安的话语，随后叫王某打开车门洗手。趁王某不注意，黎玉教等人将王某装在黑色塑料袋里的财物调包，并诱骗王某拿着已经被调包的黑色塑料袋下车。王某下车后，黎玉教等人逃离现场。作案时，林少文负责跟踪被害人并向同伙报告被害人的行踪。
（二）2016年4月4日上午9时许，被告人黎玉教伙同陆海兰等人，经过预谋后驾驶一部黑色小轿车到海口市寻找目标实施诈骗。在龙华区豪苑路看到被害人朱某走在路上，其中一人便上前假装向朱某打听附近的老中医，陆海兰则假扮路人上前谎称知道老中医住处，并指引朱某一同前往，途中，陆海兰通过聊天了解了朱某家的情况并告知同伙黎玉教。当三人沿着豪苑路拐进博南巷腾达公寓路段时，假扮”神医孙媳妇”的黎玉教接上三人进入作案车辆。在车上，黎玉教准确说出朱某的家庭情况，并谎称朱某家人会有病灾，需要做”法事”消灾。朱某上当相信后，在陆海兰的陪同下，回家拿出银行卡并到金濂路工商银行支取20000元，又在陆海兰陪同下到明珠广场买了2条黄金项链。随后，陆海兰、朱某二人来到豪苑路宝顺营销中心门口坐上作案车辆。在车上时，黎玉教叫朱某将身上的全部现金20000元、2条黄金项链等放进黄色布包内交给她做法事，并叫朱某默念保佑之类的话语，随后叫朱某打开车门洗手。趁朱某不注意，将朱某放在黄色布包里的现金、项链调包，并诱骗朱某在该处拿着已经被调包的黄色布包下车。朱某下车后，被告人逃离现场。经鉴定，朱某被骗的两条项链价值31830元。经DNA检验鉴定，被告人交给被害人的黄色布包里的黑色塑料袋上，检出黎玉教的DNA分型。
（三）2016年4月14日上午8时许，被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇伙同”王三女”（另案处理）、陆海兰等人，经过预谋后驾驶一部白色丰田卡罗拉小轿车（车牌号×××）到海口市寻找目标实施诈骗。在金盘开发区金花路和中沙路交叉路口看到被害人裴某走在路上，”王三女”便上前假装向裴某打听附近的老中医，曾梅英则假扮路人上前谎称知道老中医住处，并指引裴某和”王三女”一同前往，途中，曾梅英和”王三女”通过聊天了解了裴某家的情况并告知同伙。当三人行至金盘路海口广播电视台对面旺佳旺超市路段时，假扮”神医孙媳妇”的黎玉教接上三人进入作案车辆，并行驶至金花路吉宝花园小区门口对面路段处停车。在车上，黎玉教谎称裴某被鬼魂缠身导致家人会有病灾，需要做”法事”消灾。裴某上当相信后，回家拿出银行卡去多家银行共支取现金148655.32元。被告人林少文、陆海兰则负责跟踪被害人并向同伙报告被害人的行踪，黎国奇开车尾随。裴某从金盘路建设银行处出来行走在路上时，曾梅英将裴某带上作案车辆离开。在车上时，黎玉教叫裴某将身上的现金148000元等财物放进黄色袋子里交给她做法事，并叫裴某闭上眼睛默念保佑之类的话语。趁裴某不注意，被告人将裴某放在黄色塑料袋里的现金等财物全部调包，并在金垦路黄流老鸭店对面路段诱骗裴某下车。裴某下车后，被告人逃离现场。
（四）2016年4月15日上午11时许，被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇伙同”王三女”、陆海兰等人，经过预谋后驾驶一部黑色小轿车到海口市寻找目标实施诈骗。在琼山区振发路海岛幼儿园对面路段看到被害人荆某走在路上，黎玉教便上前假装向荆某打听附近可以治病的柳树叶，陆海兰则假扮路人上前谎称知道柳树叶在何处，并指引荆某和黎玉教一同前往，途中，黎玉教和陆海兰通过聊天了解了荆某家的情况并告知同伙。当三人行至海岛幼儿园后面路段时，假扮”神医孙媳妇”的曾梅英接上三人进入作案车辆。在车上，曾梅英谎称有一个鬼跟着荆某，需要做法消灾。荆某上当相信后由陆海兰陪同回家取钱。被告人林少文和同伙”王三女”跟踪被害人向同伙报告被害人行踪，黎国奇开车尾随。当荆某走出小区行至振发路和振发横路交叉口基督教堂对面路段时，陆海兰诱骗荆某坐上作案车辆离开。在车上，曾梅英叫荆某将身上的现金11300元等财物放进红色塑料袋子里，当作案车辆行驶至白驹学校路段围墙处时，曾梅英叫荆某打开车门洗手。趁荆某不注意，被告人将荆某放在红色塑料袋里的现金等财物全部调包，并在该处诱骗荆某下车。荆某下车后，被告人逃离现场。
2016年4月21日，被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇伙同”王三女”、陆海兰六人再次来海口市时，公安民警在华海路华银大厦停车场处将黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇抓获，扣押租赁的×××本田思域牌小轿车一辆。抓获过程中，从被告人黎玉教处扣押手机二部、中国银行卡一张、现金3200元、灰色天王女式手表一块、金色细圈手镯三个、金色戒指二枚；从被告人林少文处扣押手机一部；从被告人曾梅英处扣押金戒指二枚、项链一条、手机二部；从被告人黎国奇处扣押小轿车一辆、手机二部。
原判认为，被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇以非法占有为目的，交叉结伙，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，其中，被告人黎玉教参与诈骗四起，诈骗金额共计358942.68元，数额巨大；被告人林少文参与诈骗三起，诈骗金额共计307112.68元，数额巨大；被告人曾梅英、黎国奇参与诈骗二起，诈骗金额共计159300元，数额巨大。四被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人黎玉教、曾梅英行为积极，作用相当；被告人林少文、黎国奇作用相对较小，可酌情对被告人林少文、黎国奇从轻处罚。被告人曾梅英、黎国奇认罪态度较好，可酌情对该二被告人从轻处罚。四被告人的亲属积极代为退还部分赃款，可酌情对四被告人从轻处罚。被告人黎玉教、林少文、黎国奇曾因犯罪被刑罚处罚，有犯罪前科，可酌情对该三被告人从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条第一款的规定，判决：一、被告人黎玉教犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元；二、被告人林少文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；三、被告人曾梅英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；四、被告人黎国奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元；五、被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇已退缴的赃款共计8.5万元按比例分别发还本案各被害人；扣押在案的被告人黎玉教手机二部、现金3200元、灰色天王女式手表一块、金色细圈手镯三个、金色戒指二枚，被告人林少文手机一部，被告人曾梅英金戒指二枚、项链一条、手机二部，被告人黎国奇手机二部等财物折价后按比例发还本案各被害人。继续追缴被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇尚未退缴完毕的非法所得，按比例分别发还本案各被害人。扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。
上诉人黎玉教上诉提出：1.原判中第二项关于被害人朱某的案件，其虽同车去过案发现场，但案发之前有事已离开，其没有参与这宗犯罪，也没有分钱；2.原判中第三项关于被害人裴某的案件，其虽同车去过案发现场，但在遇到被害人之前因头晕提前下车去买药，没有参与这宗犯罪。
上诉人林少文上诉提出：原判量刑过重，请求改判。理由是：1.其三次参与诈骗的过程都是受同伙安排的，在犯罪过程中所起作用最小，且其对诈骗金额无法控制，以此金额作为量刑依据对其不公平；2.其在第三起犯罪中其未分到赃款，且前两次分到的2万元已由家属代为退还给被害人；3.其到案后主动配合公安机关调查取证，坦白交代自身的犯罪行为。
海南省海口市人民检察院的出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定2016年3月10日至4月15日期间，上诉人黎玉教、林少文伙同原审被告人曾梅英、黎国奇等人，经预谋后分饰不同角色，以假装寻找老中医为由接近被害人，借机了解被害人的家庭情况后，谎称被害人及其家人将会有病灾，以做”法事”为被害人及其家人去病消灾为幌子，诱使被害人拿出钱财用于做”法事”，并趁机”调包”，拿走被害人财物，先后在海口市区窃取被害人王某、朱某、裴某、荆某财物的事实清楚。其中，上诉人黎玉教参与作案四起，涉及金额共计358942.68元，数额特别巨大；上诉人林少文参与作案三起，涉及金额共计307112.68元，数额特别巨大；原审被告人曾梅英、黎国奇参与作案二起，涉及金额共计159300元，数额巨大。
原判所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实。二审期间，控辩双方均未向法庭提出新证据。本院经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人黎玉教提出其案发前已离开，未实际参与第二起、第三起事实的上诉意见。经查：1.被害人朱某的陈述及辨认笔录证实，朱某被三名女子及一名男子以做法事化解灾难为由”骗走”现金2万元及金项链等财物，并辨认出黎玉教就是其中一名假扮老中医孙媳妇的女子；上诉人黎玉教也供认其到过现场，并有其手机通话记录相佐证；鉴定意见证实，在被害人财物被调包的黑色塑料袋表面检出的DNA分型与黎玉教的DNA分型相同。以上证据相互印证，足以认定上诉人黎玉教实际参与了本案第二起事实，并在其中起重要作用。2.被害人裴某的陈述及辨认笔录证实，裴某被三名女子及一名男子以做法事化解灾难为由”骗走”现金14万余元及金项链等财物，并辨认出黎玉教就是其中一名假扮老中医孙媳妇的女子,且有现场照片相佐证，证实黎玉教当时就在案发现场；上诉人黎玉教亦供认其到过作案现场，并有手机通话记录、同案人黎国奇供述及指认、视听资料等证据证实黎玉教参与该起犯罪事实。以上证据相互印证，足以认定黎玉教参与了本案中第三起事实，并在其中起重要作用。因此，上诉人黎玉教提出其未实际参与该两起犯罪事实的上诉意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人林少文提出原判量刑过重，请求改判的上诉意见。经查，林少文在本案中主要负责跟踪被害人并向同伙报告被害人的行踪，配合同伙的行动，共同非法占有被害人的财物，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原判考虑到林少文在共同犯罪中所起作用相对较小，并退还部分赃款，可以酌情从轻处罚，并结合林少文具有犯罪前科，可酌情从重处罚等量刑情节，对其以诈骗罪判处相应的刑罚，量刑适当。因此，林少文诉请再行从轻处罚缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黎玉教、林少文、原审被告人曾梅英、黎国奇等人以非法占有为目的，交叉结伙，采用秘密手段窃取他人财物，其中黎玉教、林少文参与盗窃的数额特别巨大，曾梅英、黎国奇参与盗窃的数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法惩处。黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇等人在共同犯罪中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物，后又乘机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不当，应予纠正。上诉人黎玉教、林少文的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据上诉不加刑的原则，对上诉人黎玉教、林少文及原审被告人曾梅英、黎国奇的量刑，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第五十二条、第六十四条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持海口市秀英区人民法院（2017）琼0105刑初74号刑事判决中的第五项，即被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇已退缴的赃款共计8.5万元按比例分别发还本案各被害人；扣押在案的被告人黎玉教手机二部、现金3200元、灰色天王女式手表一块、金色细圈手镯三个、金色戒指二枚，被告人林少文手机一部，被告人曾梅英金戒指二枚、项链一条、手机二部，被告人黎国奇手机二部等财物折价后按比例发还本案各被害人。继续追缴被告人黎玉教、林少文、曾梅英、黎国奇尚未退缴完毕的非法所得，按比例分别发还本案各被害人。扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。
二、撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105刑初74号刑事判决中的第一至四项，即被告人黎玉教犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元；被告人林少文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；被告人曾梅英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；被告人黎国奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。
三、上诉人（原审被告人）黎玉教犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2025年4月20日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）林少文犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2022年10月20日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
五、原审被告人曾梅英犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2020年10月20日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
六、原审被告人黎国奇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2020年2月20日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹永明
审 判 员 温智勇
审 判 员 尚宏涛
法官助理 詹少明
法官助理 詹少明
速 录 员 侯 静