江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9371号
上诉人（原审被告）：上海市园林工程有限公司，住所地上海市广中路668号。
法定代表人：黄勇强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢忆琳，该公司员工。
委托诉讼代理人：李允治，江苏李允治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州集台房产发展（集团）有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇人民路500号2幢1101。
法定代表人：裴安庆，该公司总经理。
委托代理人：余家义，江苏恒渊律师事务所律师。
上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人苏州集台房产发展（集团）有限公司（以下简称苏州集台公司）建设工程施工合同纠纷一案中，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2015）吴江民初字第02785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人严格按照被上诉人要求施工，该工程已经验收合格。不存在质量问题，即使有质量问题，上诉人承担的也是保修义务；2、原审程序违法，《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告》形成非法，叶语无权出具情况说明，鉴定报告未经质证，不能采用。
苏州集台公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
苏州集台公司向一审法院起诉请求：1、园林公司支付因工程质量导致的修复费用4606370.55元；2、园林公司返还多支付的415978.11元；3、本案诉讼费用由园林公司承担。
一审法院认定事实：2007年，吴江集台房产发展有限公司（以下简称吴江集台公司）作为发包人与园林公司作为承包人签订《工程施工合同》，约定园林公司承建吴江集台公司开发的“东方臻园”别墅区的景观绿化工程，工程承包范围包括景观建筑工程及绿化配套设施工程，具体工作量见附件。合同约定的开工日期为2007年10月8日，竣工日期为2008年8月15日。合同价款为包干价1300万元，并采用固定单价合同方式确定。沈培良为发包人派驻的工程师，负责现场事务代表业主，钱火保为承包人的项目经理。合同还约定，若因承包人原因不能按约竣工的，工期每延期一天应按合同总额的万分之二支付违约赔偿，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。如工程质量未能一次性达到国家验收标准的，则工程价款结算应在工程结算总价款基础上下浮5%进行支付。另约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定对交付使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，景观建筑工程、桥为15年，绿化种植工程为1年，其他工程及附属工程为3年，质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。合同签订后，园林公司进场并进行了施工。“东方臻园”别墅区土建项目的施工单位为吴江市新华建筑工程有限公司，约定的施工期限为2007年6月15日至2008年6月15日，2010年10月10日，土建项目经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收合格，且“东方臻园”别墅区项目已对外销售，并自2011年9月-10月期间开始陆续交房。
另查明：经（2011）吴江民初字第1367号民事案件中司法鉴定查明园林公司为吴江集台公司施工的涉案工程总造价为10035812.52元，吴江集台公司已支付的工程款为9950000元。（2011）吴江民初字第1367号生效判决认定吴江集台公司提出园林公司的施工未达到约定的质量标准，工程款应下浮5%，由于吴江集台公司未提交任何证据，故对吴江集台公司的该项主张，原审法院不予支持。
又查明：2013年4月22日，吴江集台公司再次起诉园林公司，案号为（2013）吴江民初字第0484号，该案审理中，吴江集台公司向法院申请司法鉴定，东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年11月26日向法院出具了《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》。工程质量及对安全使用影响分析评价为：根据上述针对性现场检查结果，依据国家相关规范标准的规定，吴江芦墟镇东方臻园景观配套存在以下工程质量问题：1、入户门斗、廊道、四角亭、六角亭、圆亭、半亭、庭院内水榭等木构件存在较多油漆涂层裂缝、起皮、脱落，2、围墙存在墙体裂缝、墙面涂层起皮和脱落、瓦片脱落，3、直接入户门斗顶部与房屋脱开，50幢门斗严重倾斜，4、围墙基础做法均不符合设计要求，5、木亭基础做法均不符合设计要求，6、驳岸基础做法均不符合设计要求；因法院提供图纸中未见直接入户门斗的基础做法，故无法评价实际做法是否存在施工质量问题；经分析，造成上述质量问题的主要原因为施工过程质量控制不当，但油漆和墙面的裂缝、起皮、脱落与风吹日晒等自然因素和长期无人维护亦存在一定的因果关系；上述第1、2、3（50幢门斗）、4、6条质量问题影响了景观配套的安全使用，抽查的除50幢外的其余直接入户门斗未见明显沉降现象，故第3（除50幢外）条质量问题未对其造成显著影响，抽查木亭基础做法虽与原设计不符，但现有基础结构系亦较为合理，且未见木亭存在明显沉降现象，故第5条质量问题未对其造成显著影响。鉴定结论为：根据上述现场检查及分析评价结果，针对委托检查、评价的项目，对吴江芦墟镇东方臻园景观配套可以得出以下鉴定结论：1、景观配套工程存在第五节中的六条质量问题，2、造成上述质量问题的主要原因为施工过程中质量控制不当，但油漆和墙面裂缝、起皮、脱落与风吹日晒等自然因素和长期无人维护亦存在一定的因果关系，3、油漆涂层和墙面裂缝、直接入户门斗倾斜、围墙和驳岸基础不符合设计要求等的第1、2、3、4、6条质量问题影响了景观配套的安全使用，4、第5条质量问题未对景观配套的安全使用产生显著景程。修复方案为：修复原则：在考虑安全性、经济合理性和适用性的基础上，对影响景观配套的安全使用的施工质量问题进行修复，针对虽达不到设计要求，但仍能够满足结构安全和使用功能的质量问题，依据《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.6条的规定，本次将不提出修复（加固）方案，该类问题如何赔偿请法院裁定；修复方法：1、油漆工程。根据木构件油漆涂层裂缝、起皮、脱落的程度、位置等，共采有下列两种方法进行修复处理，详见附件二油漆工程修复示意图。方法A：（1）铲除该柱、梁、靠椅、门或栏杆表面现有涂料层至木材基层，（2）按原设计要求重新施工涂料层。方法B：（1）按鉴定报告图10所示铲除油漆裂缝、起皮、脱落区域表面现有涂料层至木材基层，（2）对该柱未铲除区域的面漆进行打磨处理，清除表面浮灰等杂质，（3）对铲除区域按原设计要求重新床裹布、批刮腻子，新裹布与原布重叠50MM，（4）按原设计要求对该柱重新施工面漆。2、围墙。综合围墙墙体裂缝、墙面裂缝、瓦片脱落及基础实际做法现状，对围墙采取拆除后按原设计要求重建的方法进行处理，拆除施工中未损坏的砖块等在重建时可以重复使用。3、直接入户门斗。（1）拆除50幢直接入户门斗及其现有基础，（2）按原设计要求重新施工上述被拆除的基础和门斗。4、驳岸。（1）拆除现有驳岸及其现有基础，（2）按原设计要求重新施工上述被拆除的基础和驳岸，（3）对因加固施工造成的河道底部构造层的破损，应按原设计要求进行恢复，（4）拆除施工中未损坏的砖块等在重建时可以重复使用。为此，吴江集台公司支付了鉴定费180000元。
（2013）吴江民初字第0484号案件审理过程中，2014年9月30日，园林公司向原审法院出具了情况说明载明：关于吴江集台房产发展有限公司诉上海市园林工程有限公司一案，因实际情况需要，对于（2013）吴江民初字第0484号案件中形成的《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告》，我们认可，若吴江集台房产发展有限公司再次起诉，我们同意将上述《报告》作为证据采用，由双方质证，不再要求重新组织鉴定。
本案审理中，原审法院书面释明给予吴江集台公司和园林公司针对《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》异议期限，吴江集台公司和园林公司在异议期限内分别提交了书面的异议书，针对吴江集台公司和园林公司的异议，东南建设工程安全鉴定有限公司于2016年2月25日分别出具了答复函。其中关于“关于《东方臻园》景观工程质量鉴定报告未涉及项目提案材料”的答复函的主要内容为：贵院转来吴江集台房产开发有限公司“关于《东方臻园》景观工程质量鉴定报告未涉及项目提案材料”收悉，该材料主要是针对“木亭基础做法均不符合设计要求”的工程质量问题的修复方案存在异议，现就相关事项答复如下：一、涉案木亭截止现场检查时已建成5年时间，未见木亭存在明显沉降现象，结合法院提供的勘察材料、设计资料，经综合分析，现有的基础结构仍然能够满足安全使用要求；二、对于不影响安全使用的质量问题，参照《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.6条规定，未提出修复方案，该问题如何赔偿请法院裁定。其中关于“关于上海市园林工程有限公司的鉴定异议书”的答复函的主要内容为：贵院转来上海市园林工程有限公司对《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告》的“鉴定异议书”收悉，现就相关异议答复如下：一、“涉案工程已经验收合格，且已被实际使用多年……鉴定报告已无法鉴定出工程实际交付时的情况……而属工程保修内容……。”答复：鉴定结论中对工程质量问题与时间、维护的关系已做出明确表述，基础做法不符合设计要求等的质量问题与里间的变迁无关。二、“……部分工程至今已有七、八年……，不能反映现在仍存在该问题或该问题是否已经通过后期保修进行了完善……。”答复：1、现场检查时，仅极少数房屋有住户入住，双方当事人亦均未提及涉案工程已经进行过后期保修等处理；2、根据上述情况，我单位对涉案工程当时的现状进行了检查、鉴定，该工程是否进行了后期保修等处理超出了鉴定范围。三、“……50#房门斗地基紧靠道路，且紧靠地基旁边有其他单位埋设的给水管道，因该单位没有按照施工规范进行回填夯实，对50#门斗地基沉降造成重大影响……。”答复：1、造成该质量问题的原因是根据房屋结构现状、周边散水和道路等附属设施现状综合判断的；2、除“施工过程质量控制不当”的主要原因外，是否存在其他人为因素（如当时管道单位没有按照施工规范进行回填夯实）的影响由当事人向法庭举证。四、“……木亭基础做法不符合设计要求……不影响安全使用，故不存在质量问题。”答复：是否影响安全使用不是评价是否为工程质量问题的依据。五、“……根据合同约定，驳岸工程保修期已过，故异议人不承担该责任。”答复：工程质量问题修复责任的归属超出了鉴定范围。
本案审理中，经吴江集台公司申请，原审法院依法委托苏州新一造价师价格事务所进行司法鉴定，该所于2016年10月10日出具了《关于吴江集台房产发展有限公司与上海市园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷案价款评估的鉴定结论书》，鉴定结论为：需修复的工程造价为4606370.55元。经法院书面咨询，该所于2017年5月2日出具了咨询函回复，主要内容为：涉案工程需修复的工程总造价为4606370.55元，其中油漆修复工程为296039.64元，驳岸修复工程为1325379.57元，围墙修复工程为2945548.45元，50#门斗修复工程为39402.89元。为此，吴江集台公司支付了鉴定费55544元。
以上事实，有吴江集台公司提供的工程合同书、初验检查记录、律师函、回复函、《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》、（2011）吴江民初字第1367号民事判决书、鉴定费发票，东南建设工程安全鉴定有限公司出具的答复函，东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《关于吴江集台房产发展有限公司与上海市园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷案价款评估的鉴定结论书》、咨询回复函，原审法院调取的（2013）吴江民初字第0484号案卷资料以及双方的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应予受理。
原审法院认为：（2011）吴江民初字第1367号案件中吴江集台公司起诉要求园林公司返还多支付的工程款并要求承担违约责任，后因证据不足被依法驳回诉讼请求，现吴江集台公司依据《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》向法院提起诉讼，属于出现了新情况，不属于一事不再理，故应予受理。
二、吴江集台公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。
原审法院认为：吴江集台公司于2011年7月19日向法院起诉园林公司已构成诉讼时效的中断，后吴江集台公司于2013年4月22日再次起诉园林公司，虽于2014年10月14日撤回起诉，但已构成诉讼时效的再次中断，诉讼时效应从2014年10月15日重新计算两年，故至本案起诉之日即2015年11月25日尚未超过诉讼时效，故认定本案中吴江集台公司的诉讼请求未超过诉讼时效。
三、园林公司是否应当向吴江集台公司赔偿涉案工程修复款项。
原审法院认为：（2013）吴江民初字第0484号案件审理过程中已对涉案工程进行了质量鉴定并由鉴定机构出具了《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》，园林公司已出具书面情况说明同意将上述鉴定报告作为证据采用，由双方质证，不再要求重新组织鉴定，原审法院在本案的审理中已书面释明给予双方针对上述鉴定报告的异议期，虽双方均向法院提交了书面的异议书，但东南建设工程安全鉴定有限公司已给予了书面答复，后在原审法院已委托苏州新一造价师价格事务所针对上述质量鉴定的修复方案进行造价鉴定后，园林公司在超出异议期的情况下再次以书面方式对上述《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》提出新的异议，因已超过异议期，原审法院已无法理涉，故认定，《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》应予采纳作为本案定案依据。对于苏州新一造价师价格事务所出具的《关于吴江集台房产发展有限公司与上海市园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷案价款评估的鉴定结论书》，吴江集台公司表示没有异议，园林公司认为该份鉴定结论基于《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》作出，故对其真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，原审法院认为，因《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》应予采纳作为本案证据使用，故园林公司针对《关于吴江集台房产发展有限公司与上海市园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷案价款评估的鉴定结论书》的异议理由不成立，该份鉴定结论亦应予以采纳。
吴江集台公司对涉案工程虽未经竣工验收擅自使用，应视为质量合格，但园林公司仍应对地基基础工程和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，并且仍应按施工合同约定承担保修责任，2013年4月22日吴江集台公司向原审法院起诉时尚未超过施工合同约定的保修期，故园林公司依约依法仍应承担修复责任。另外，因施工过程质量控制不当是木构件上油漆的裂缝、起皮、脱落的主要原因，但与使用过程中的风吹日晒等自然因素及长期无人维护亦存在一定的因果关系，故油漆修复工程所产生的损失296039.64元应由双方按各自责任比例承担，原审法院酌情确定由吴江集台公司承担其中的40%，由园林公司承担其中的60%即177623.78元（296039.64元*60%）。因驳岸、围墙、50#门斗均系由于施工质量问题影响了其安全使用而须拆除重建，故由此产生的修复损失均应由园林公司承担，故园林公司应向吴江集台公司赔偿上述修复工程损失4310330.91元。综上，园林公司应向吴江集台公司赔偿涉案工程修复款项共计4487954.69元。
四、园林公司是否应当向吴江集台公司返还已付工程款。
原审法院认为：本案所涉工程并未办理竣工验收手续，吴江集台公司擅自使用涉案工程应视为质量合格，怠于行使验收的权利应承担相应不利法律后果，虽经司法鉴定确认涉案工程的施工存在质量问题，但此并非进行了实际的竣工验收，故并未满足施工合同约定的工程款下浮的约定条件，故原审法院认为，吴江集台公司主张工程款下浮没有事实依据，依此要求园林公司退还多付工程款的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院认为：吴江集台公司与园林公司之间签订的《工程施工合同》依法成立并合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。吴江集台公司向园林公司支付了工程款，园林公司已向吴江集台公司交付了涉案工程，园林公司依法应在合同约定的保修期内对涉案工程承担保修责任且应依法对存在的质量问题进行修复，故园林公司应向吴江集台公司赔偿修复损失共计4487954.69元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、上海市园林工程有限公司应赔偿吴江集台房产发展有限公司涉案工程修复损失共计4487954.69元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回吴江集台房产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46956元、鉴定费235544元，合计282500元，由吴江集台房产发展有限公司承担其中的5674元，由上海市园林工程有限公司承担其中的276826元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。园林公司提交在吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0484号案件卷宗中情况说明、授权委托书各一份，证明该说明的出具人叶语，没有相关授权，原审法院程序上出现了错误。苏州集台公司质证认为，对两份证据真实性认可。对证明观点有异议。（2013）吴江民初字第0484号案件撤诉之前。各方当事人都有顾虑，对已完成的鉴定在本案撤诉以后，下次诉讼是否可以继续使用。所以基于这个顾虑，当时的法官要求对方当事人出具本案撤诉以后本案中所形成的鉴定材料在下个案件中可以继续使用的情况说明。所以我们认为这个情况说明是上诉人一方当初的真实的意思表示。不应当因为更换代理人对前任代理人的行为是全部予以否认。
二审另查明，吴江集台公司于2016年4月22日经核准名称变更为苏州集台公司。
本院认为，苏州集台公司与园林公司签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，其主要内容不违反法律和有关行政法规的强制性规定，该合同应为有效，双方当事人应依照合同约定全面履行合同中的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该规定应理解为：工程经竣工验收合格或视为验收合格，施工方主张工程款，建设方以质量问题抗辩不付或少付工程价款，原则上不予准许，但建设方认为地基基础工程和主体结构工程存在质量问题并提供初步证据的，应允许建设方提出司法鉴定申请，鉴定工程存在质量问题的，施工方应履行工程质量维修义务或赔偿质量维修费用。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定，施工方对其施工的工程质量不合格，负有修复义务。修复后仍不合格的，建设方可不支付工程价款。本案中，根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《吴江芦墟镇东方臻园景观配套工程质量及修复方案鉴定报告（第SF201311089号）》，认定吴江芦墟镇东方臻园景观配套存在工程质量问题。园林公司上诉认为原代理人叶语无权出具情况说明，不能采用鉴定报告。本院认为，首先，该鉴定报告系原审法院根据苏州集台公司的申请，依法委托具备合法资质的东南建设工程安全鉴定有限公司对工程质量、修复方案进行鉴定。在（2013）吴江民初字第0484号案件审理过程中，园林公司代理人叶语出具书面情况说明，同意将上述鉴定报告作为证据采用，由双方质证，不再要求重新组织鉴定。虽然在授权委托书中未明确叶语的委托权限，存在瑕疵，但叶语作为园林公司的委托代理人，全程参与该案的审理，其出具情况说明的行为应认定为代表园林公司的行为，其行为的法律后果应由园林公司承担。其次，原审法院在本案的审理中，又书面释明给予双方针对上述鉴定报告的异议期，园林公司虽提出书面异议，但未对该鉴定报告继续使用提出异议，应视为同意将鉴定报告作为证据采用。第三，针对园林公司提出的书面异议，东南建设工程安全鉴定有限公司已作出书面答复，原审法院已记录在案，故不存在未质证的情形，并未违反法定程序。第四，经审查，东南建设工程安全鉴定有限公司按照公认的鉴定方法和程序，对委托事项进行鉴定，该鉴定结论并不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，上诉人认为现场采样不客观、不科学，但未能提供有效的事实依据，故本院对其上诉主张不予采纳，该鉴定报告可以作为认定本案事实的依据。
鉴定报告中的鉴定意见已明确列明了涉案工程存在问题的事实及原因，认为涉案工程是由于在施工过程中质量控制不当，存在质量问题。因此，园林公司作为施工单位，应承担过错责任，对不合格工程项目进行修复，系其法定义务。双方自2011年诉讼至今，矛盾较大，已无合作基础。鉴于双方当事人已失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见修复方案，判令由园林公司承担因工程质量问题产生的修复费用有事实和法律依据，本院予以维持。至于维修费用，原审法院考虑到木构件上油漆的裂缝、起皮、脱落与使用过程中的风吹日晒等自然因素及长期无人维护存在一定的因果关系，酌定油漆修复工程所产生的损失由园林公司承担其中的60%系司法裁量权的有效行使，相关依据和结果并无不当。
综上所述，园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46956元，由上海市园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 刚
审判员 周 红
审判员 沈军芳
二〇一八年一月八日
书记员 吴茂程