河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4263号
上诉人（原审被告）：马吉奎，又名马奎，男，汉族。
委托诉讼代理人：杜建斌，汝阳县汝河法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）：李朵，男，汉族。
委托诉讼代理人：姚合兴，汝阳县法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘书强，男，汉族。
上诉人马吉奎与被上诉人李朵、刘书强侵权责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人马吉奎及其委托诉讼代理人杜建斌，被上诉人李朵的委托诉讼代理人姚合兴到庭参加了诉讼。被上诉人刘书强经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
马吉奎上诉请求：依法撤销原判决第一项、第三项或发还重审。理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。该案的事实是，上诉人将垒墙工程以小包形式，包给了被上诉人刘书强，刘书强以雇佣方式或合伙形式又雇佣被上诉人李朵等7人施工，这是不争的事；而上诉人不管是工程质量或进度以及工资结算，只对准被上诉人刘书强，与其他人无任何联系。况且，李朵在一审起诉时，是以刘书强为雇主主张权利的，但一审法院确武断地将雇主强加给上诉人，属认定事实错误，理应依法纠正。其次，这是一起健康权纠纷，一审按照侵权责任纠纷，也存在不妥。另外，一审法院适用（2003）20号司法解释的规定，让上诉人承担赔偿责任，属适用法律不当，故此，请二审法院依法查明事实真相，做出公正的判决结果。
李朵答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。上诉人马吉奎认为，他将垒墙工程以小包形式包给了被上诉人刘书强，刘书强以雇佣方式或合伙形式又雇佣李朵等7人施工，针对这一事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条等规定，上诉人马吉奎应举证证明自己的观点和主张成立，若举不出证据，应当承担败诉责任。故李朵请求洛阳市中级人民法院依法驳回上诉人马吉奎的上诉请求，维持原判。
刘书强未到庭进行答辩。
李朵向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、二次手术费等共计15万元，诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为185416元。
一审法院经审理查明：马吉奎在嵩县承租房屋开浴池，马吉奎与刘书强照头，由刘书强为马吉奎找人砌墙。刘书强找了李朵、案外人吕新军等人为马吉奎砌墙。每砌一顶砖砌墙人得工资40元，工作的人得工资10元，和灰的人得工资10元。2015年5月22日，李朵在砌墙的过程中，从铁架子上摔下受伤。李朵受伤后被送往汝阳县人民医院住院治疗，经诊断为：1.右侧硬膜下血肿，颅底骨折，蛛网膜下腔出血2.肺挫伤3.多发擦挫伤4.窦性心动过缓。住院治疗53天，出院医嘱：1.院外注意休息，加强营养及陪护。2.继续口服保肝药物，1周后复查肝功能。3.定期门诊随诊，头痛头晕，精神差，抽搐及时随诊。4.3-6个月行颅骨缺损修补。该院依李朵的申请，委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对李朵的伤残等级及出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年12月10日作出洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第956号鉴定意见书，鉴定意见为：1.李朵为八级伤残；2.李朵出院后应属部分护理依赖（在一定时间内）。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年12月10日作出洛鑫正司鉴所[2015]医评字第321号医疗评估意见书，评估意见为：李朵出院后需一人护理9个月。另查明，李朵长子李约瑟2004年3月30日生。刘书强向李朵垫付400元医疗费，马吉奎向李朵垫付3000元医疗费。当天共有李朵及刘书强等8人在场干活。
一审法院认为：李朵与其他砌墙人以提供劳务的方式，每砌一顶砖40元的价格，为马吉奎承租的房屋施工，每个砌墙人按干活多少计酬，各砌墙人之间应视为松散式合伙关系。各合伙人在施工中有相互提醒安全的义务，而李朵所站的铁架子系李朵本人与工友吕新军共同搭建，站在架子上施工应注意安全，故合伙体及李朵应对此次事故承担相应的责任。马吉奎为李朵等干活的人提供沙、水泥、砖、架子等材料，李朵等人只携带尺子、瓦刀等工具进行施工，马吉奎与李朵等人应为雇佣关系，马吉奎对李朵的损伤也应当承担相应的责任。具体责任的划分，该院酌定由李朵承担10%的责任，其他砌墙人共同承担20%的责任，马吉奎承担70%的责任。刘书强应在其他砌墙人共同承担20%责任中承担七分之一的责任。关于李朵的损失，住院53天，住院医疗费用50781.28元、门诊票据1016.24元，有医疗票据证明，予以认定，门诊外购药3710元，虽然不是正规发票，但结合李朵病历治疗情况，该院予以支持，医疗费合计55507.52元。李朵要求的住院伙食补助费1590元（住院53天×30元/天）、残疾赔偿金56496.6元（9416.10元/年×20年×30%）计算符合相关规定，该院予以支持。李朵要求误工费100元/天，其误工费要求偏高，应按上一年度农林牧渔业工资标准即79.04元/天为宜，误工期自受伤之日至定残前一日计算为14859.52元（79.04元/天×188天）。护理费住院期间一人护理，出院后一人护理9个月，部分护理依赖，护理费计算为15040元[住院期间护理费4240元（80元/天×53天）+出院后护理费10800元（80元/天×270天×50%）]。被抚养人生活费依规定计算为6760.03元（6438.12元/年×7年×30%÷2人），营养费计算为530元（10元/天×53天），交通费，依本案实际情况，该院酌定支持500元。鉴定费1900元及鉴定检查费280元，有相关票据该院予以支持。以上合计：153463.67元。马吉奎承担70%的责任，即马吉奎赔偿李朵107424.57元，刘书强承担20%责任中的七分之一即4384.68元。临时合伙体中其他人员应承担的责任李朵庭审中表示予以放弃，该院不予处理。精神抚慰金15000元过高，依本案实际情况及当地生活水平，该院酌定10000元。具体划分马吉奎赔偿李朵精神损害抚慰金9000元，刘书强赔偿李朵精神损害抚慰金1000元。刘书强及马吉奎已垫付的费用应当予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告马吉奎于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等共计107424.57元。二、被告刘书强于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等共计4384.68元。三、被告马吉奎于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵精神损害抚慰金9000元。四、被告刘书强于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵精神损害抚慰金1000元。五、被告刘书强向原告李朵垫付400元，被告马吉奎向原告李朵垫付3000元在履行时予以扣除。六、驳回原告李朵的其它诉讼请求。如果没有按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4008元，由原告李朵承担1332元，被告马吉奎承担2176元，被告刘书强承担500元。受理费已由原告垫付，待执行时一并清结。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的核心问题是各方当事人的责任分配问题，本案马吉奎给刘书强约定报酬结算方式是每砌一顶砖干活的人共得60元钱，刘书强找人共同完成砌墙工作，刘书强等人与马吉奎实际上形成了一种劳务承包关系，马吉奎提供生产材料及生产工具，但其与刘书强、李朵之间并非典型的雇佣关系。故原审让马吉奎承担70%的责任偏高，根据本案案情，本院认为刘书强等共同施工人应承担40%（153463.67×40%×1/7=8769.35元）责任更为公平，相应的马吉奎应承担50%（153463.67×0.5=76731.84元）的责任。根据上述原则，关于精神抚慰金，本院亦相应予以调整。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决的第一项为：被告马吉奎于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等共计76731.84元。
二、变更河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决的第二项为：被告刘书强于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵医疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等共计8769.35元。
三、变更河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决的第三项为：被告马吉奎于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵精神损害抚慰金5000元。
四、变更河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决的第四项为：被告刘书强于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告李朵精神损害抚慰金2000元。
五、维持河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第947号民事判决的第五项、第六项。
本案一审受理费维持；二审受理费1082元，由上诉人马吉奎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 邵羽菲