安徽省五河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）五刑初字第00212号
公诉机关安徽省五河县人民检察院。
受害人张某某，住五河县。
受害人邹某某，住五河县。
被告人樊光喜，男，1988年3月26日出生，汉族，小学文化，农民，住安徽省五河县。被告人樊光喜因犯盗窃罪，于2013年1月29日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。2014年2月21日，被告人樊光喜因涉嫌诈骗罪被五河县公安局刑事拘留。同年3月28日经五河县人民检察院批准逮捕，同日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。
五河县人民检察院以五检公诉刑诉（2014）172号起诉书指控被告人樊光喜犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。五河县人民检察院代理检察员李江涛出庭支持公诉，受害人张某某、邹某某，被告人樊光喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
五河县人民检察院指控：
一、盗窃罪
2014年2月7日晚，在五河县水立方洗浴中心，被告人樊光喜以借戴金项链为由，将宋某某的金项链（23.68克）戴在自己的身上。次日早晨，被告人樊光喜趁宋某某熟睡之际，将宋某某的金项链盗走，并以5346元的价格将金项链卖给五河县中国黄金专卖店。经五河县价格认证中心鉴定，被盗金项链的价值为7056元。
二、诈骗罪
1、2014年1月27日至2月1日，在五河县朱顶镇河口村，被告人樊光喜以做工程需要送礼为由，先后从张某某经营的超市内骗取八箱古井年份原浆（献礼版），八条硬中华香烟。经五河县价格认证中心鉴定，八条硬中华香烟价值人民币3280元、八箱古井年份原浆（献礼版）价值人民币2560元。
2、2014年1月24日至28日，在五河县朱顶镇河口村，被告人樊光喜以做工程需要送礼为由，先后三次从邹某某鱼摊共骗取210斤鲜鱼，每斤11元，共计2300元。
3、2014年2月10日至16日，在五河县城关镇今世佳百味坊饭店，被告人樊光喜在无钱支付饮食费用的情况下，以忘记带钱为由，先后三次消费共计2960元，拒不付款。
检察机关认为，被告人樊光喜以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大；被告人樊光喜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条的规定，构成盗窃罪、诈骗罪；被告人樊光喜在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，被告人樊光喜一人犯数罪应当分别依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第六十九条第一、二款的规定处罚。检察机关向本院提供了被告人供述、受害人陈述、证人证言、户籍证明、归案经过、价格鉴定结论、现场图、现场照片等证据。
被告人樊光喜当庭对指控的犯罪事实供认，但辩称宋某某的金项链是借着带的，不是盗窃；对于吃饭的是没有带钱，是赊帐的，不应当构成诈骗。
经审理查明：一、盗窃罪
2014年2月7日晚，在五河县水立方洗浴中心，被告人樊光喜以借戴金项链为由，将宋某某的金项链（23.68克）戴在自己的身上。次日早晨，被告人樊光喜趁宋某某熟睡之际，将宋某某的金项链盗走，并在当日中午以5346元的价格将金项链卖给五河县中国黄金专卖店。经五河县价格认证中心鉴定，被盗金项链的价值为7056元。
二、诈骗罪
1、2014年1月27日至2月1日，在五河县朱顶镇河口村，被告人樊光喜以做工程需要送礼为由，先后从张某某经营的超市内骗取八箱古井年份原浆（献礼版），八条硬中华香烟。经五河县价格认证中心鉴定，八条硬中华香烟价值人民币3280元、八箱古井年份原浆（献礼版）价值人民币2560元。
2、2014年1月24日至28日，在五河县朱顶镇河口村，被告人樊光喜以做工程需要送礼为由，先后三次从邹某某鱼摊共骗取210斤鲜鱼，每斤11元，共计2300元。
3、2014年2月10日至16日，在五河县城关镇今世佳百味坊饭店，被告人樊光喜在无钱支付饮食费用的情况下，以忘记带钱为由，先后三次消费共计2960元，拒不付款。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人樊光喜的供述；受害人宋某某、张某某、邹某某、张甲的陈述；证人张乙、樊甲等人的证言；五河县价格认证中心的价格鉴定结论；现场图、现场照片；归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人樊光喜以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人樊光喜以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中被告人樊光喜的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究被告人樊光喜的刑事责任；被告人樊光喜一人犯数罪，应数罪并罚；被告人樊光喜在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚；关于被告人提出是借受害人的金项链戴的，不构成盗窃罪的辩解，因被告人在睡觉前戴受害人的金项链，虽经受害人的同意，但受害人没有产生处分财产的认识错误，同时金项链也在受害人的控制范围内，但第二天早晨，被告人樊光喜在趁受害人熟睡之际，将受害人的金项链盗走，脱离了受害人的控制，同时又将项链变卖，属于秘密窃取，符合了盗窃罪的构成要件，因此被告人此项辩解不成立，本院不予采信；关于被告人樊光喜辩解在今世佳百味坊吃饭是赊账，不构成诈骗罪的辩解，因被告人樊光喜无支付餐饮费的意思，且又隐瞒自己没有钱的事实，在今世佳百味坊骗取他人餐饮费用，符合诈骗罪的构成要件，因此被告人樊光喜该项辩解意见，本院不予采信；鉴于被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，本院依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人樊光喜犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；被告人樊光喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月21日起至2015年5月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人樊光喜的犯罪所得赃款予以追缴，返还给受害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑞菊
审 判 员 陈 曦
人民陪审员 陈 艳
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王阳阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。