浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭淳刑初字第299号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人方嫩平。1982年10月因犯奸淫幼女罪被淳安县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2009年5月31日被淳安县公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人邵建安、胡林娟。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2009）262号起诉书指控被告人方嫩平犯诈骗罪、赌博罪，于2009年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年12月22日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员严承优、代理检察员赵戬出庭支持公诉，被告人方嫩平及其辩护人邵建安、胡林娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
淳安县人民检察院起诉指控：被告人方嫩平以帮胡月英介绍承包唐山一高速公路工程建设为名，骗取胡月英的信任，并以合伙为名，于2008年7月和2009年1月先后两次从胡月英处骗得投资款65万元。后被告人方嫩平将所得赃款用于赌博及挥霍。
2009年2月至3月，被告人方嫩平伙同徐高秋、夏嫩志、夏跃文等人，在本县千岛湖镇云村、东庄村等地，以麻将牌押“筒子功”的方式，组织他人聚众赌博20余次，参与抽头渔利12万余元。
公诉机关向法庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、存款帐户明细帐等证据。起诉认定被告人方嫩平的行为已构成诈骗罪、赌博罪。被告人方嫩平赌博犯罪具有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人方嫩平对起诉指控的赌博事实和罪名无异议；但对起诉指控的诈骗事实，当庭辩称他与胡月英关系密切，2008年7月和2009年1月他是收到过胡月英汇给的人民币65万元，该款也被他用于赌博与家中造房等，且他是向胡月英提起过有一亲戚在唐山包高速公路工程，但其中的50万元是胡月英托他跑关系用的，并不是合伙投资款，也与胡月英提过他是不会去跑关系，打算还钱给胡月英的，还有15万元是胡月英主动汇给的，认为是胡月英给他化用，故他的行为不构成诈骗罪。
辩护人对起诉指控被告人方嫩平犯赌博罪的事实和罪名无异议，但提出指控被告人方嫩平犯诈骗罪，证据不足；被告人方嫩平在共同赌博犯罪是从属地位，系从犯，以及有自首情节，依法从轻处罚；被告人方嫩平的亲属为其退出部分赃款，可对被告人酌情从轻处罚。
经审理查明：
㈠诈骗罪
2008年7月，被告人方嫩平以帮胡月英介绍承包河北唐山一高速公路工程建设为名，骗取胡月英的信任，并以合伙为名，于2008年7月18日和2009年1月21日先后两次从胡月英处骗得投资款人民币65万元。后被告人方嫩平将所得赃款用于赌博等。
案发后，被告人方嫩平的亲属为其赔偿被害人人民币6万元。
认定上述事实经庭审质证的证据有：
被害人胡月英的陈述，证实在2008年7月至2009年1月份，方嫩平以在唐山合伙投资建设高速公路工程为名，先后2次骗取她的人民币共计65万元钱的事实。
查询存款、汇款通知书、活期存款帐户明细帐，证实在2008年7月18日和2009年1月21日，胡月英先后汇给方嫩平人民币50万元和15万元，共计65万元的事实。
证人宋国芳的证言，证实方嫩平与他是老乡，但平时无任何联系，方嫩平没有向他联系过承包唐山高速公路项目的事实。
证人吴青娅、吴云锋的证言，证实吴青娅是被告人方嫩平的妻子，她家在2008年8月开始建造房子，到了当年12月10日才完工，材料费和人工费共化了37-38万元，其中材料费为20万余元，人工费为10万余元，该款是她从妹妹吴娅丽和弟弟吴云锋处各借了15万元，共计30万元，再加上她前些年打工所赚的钱，人工费10万余元她于当年年前已付清。吴云锋的证言证实2008年他姐吴青娅因造房，先后向他借款计15万元的事实。
证人宋德川、方亮中的证言，证实方嫩平家的新房造价应该还不到二十万元，人工费平时都是由吴青娅支付，于去年年前已付清，以及人工由于有好多是亲戚，多数是不用支付工资的事实。
证人方全中、夏胜贤的证言，证实方嫩平好赌，且赌的比较大的事实。
扣押物品清单及收条，证实案发后，被告人方嫩平的亲属为其赔偿被害人人民币6万元。
刑事判决书，证实被告人方嫩平的前科情况。
户籍证明，证实被告人方嫩平的有关身份情况。
被告人方嫩平在公安侦查阶段的供述与辩解，供认2008年7月份，他对胡月英提起有个老乡国芳在唐山做高速公路，利润很高，胡月英就让他到唐山去看看，当月胡月英将50万元钱汇到他农行帐户上，后胡月英过问他时，他回答在唐山已承包工程等事实，后他以支付工程人工工资为由，于2009年1月12日由胡月英向他的建行帐户上汇款15万元，这些钱他用来赌博输掉了，还有部分是用来造房子用掉了。
上述证据经当庭查证属实，本院予以确认。
㈡赌博罪
2009年2月下旬至3月中旬，被告人方嫩平伙同徐高秋、夏嫩志、夏跃文（均已判刑）等人，在本县千岛湖镇云村、东庄村、金峰乡锦溪村等地，以麻将牌押“筒子功”的方法，组织他人聚众赌博20余次，参与抽头渔利12万余元，被告人方嫩平得赃款17000元。
2009年5月31日，被告人方嫩平主动向公安机关投案，如实供述了参与赌博的犯罪事实，并退出赃款17000元。
认定上述事实经庭审质证的证据有：
同案人徐高秋、夏嫩志、夏跃文的供述，分别供认2009年2月中旬至3月中旬，他们与被告人方嫩平等人在本县千岛湖镇云村、东庄村、金峰乡锦溪村等地，合伙以筒子功的方式聚众赌博20余次，抽头渔利12万余元的事实。
活期存款帐户明细帐，证实被告人方嫩平参与赌博抽头获利的有关事实。
刑事判决书，证实同案人徐高秋、夏嫩志、夏跃文均因犯赌博罪被科以刑罚。
归案经过，证实被告人方嫩平于2009年5月31日主动向公安机关投案，如实供述了参与赌博的犯罪事实。
扣押物品清单，证实案发后被告人方嫩平退出赌博获利款17000元。
被告人方嫩平的供述，对参与赌博的犯罪事实供认不讳，且与其他证据相互印证。
上述证据经当庭查证属实，本院予以确认。
关于被告人方嫩平在法庭上辩解，胡月英汇款给他65万元，其中50万元是胡月英托他跑关系用，并不是合伙投资款，且他想归还该款的，另外15万元是胡月英主动给的，因而自己的行为不构成诈骗罪的意见。审理认为，被告人方嫩平在公安侦查阶段曾多次供述，其曾向胡月英虚构自己在宋国芳处承包了唐山高速公路工程的事实，胡月英提出合伙承包工程，并先后汇款65万元到其帐户上，可以证明被告人方嫩平有虚构事实的行为；在收到胡月英汇给的款项后，被告人方嫩平并未将该款用于所谓的“工程建设”或帮助胡月英“跑关系”，而是用于赌博等，在案发前未能归还该款项，由此可以认定被告人方嫩平具有非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。被告人方嫩平的辩称，既不符合事实，也不符合情理，本院不予采信。辩护人提出指控被告人方嫩平犯诈骗罪，证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，本院亦不予采信。
关于辩护人提出被告人方嫩平在赌博犯罪中是从犯的辩护意见，审理认为，被告人方嫩平以获利为目的，结伙徐高秋等人组织他人聚众赌博，抽头渔利，其在共同犯罪中所起的作用与徐高秋等人基本相当，故不应认定为从犯。前述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采信。
本院认为：被告人方嫩平以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相等手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人方嫩平还以营利为目的，结伙聚众赌博，并抽头渔利120000余元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人方嫩平犯两罪，依法实行并罚。被告人在赌博犯罪后主动向公安机关投案，归案后如实供述赌博罪行，属自首，依法对其犯赌博罪予以从轻处罚。被告人方嫩平的亲属为其退出部分赃款，可对被告人酌情从轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采信。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人方嫩平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元。决定执行有期徒刑十二年零六个月，剥夺政治权利三年，罚金65000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月31日起至2021年11月30日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、现扣押于淳安县公安局的被告人方嫩平赌博犯罪所得17000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 童爱珍
人民陪审员 管士英
人民陪审员 章真忠
二〇〇九年十二月二十二日
书 记 员 叶元聪