河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洛刑一终字第169号
原公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付兴武，男，1967年11月8日出生，汉族，大专文化。因涉嫌贪污、受贿犯罪于2011年4月17日被洛阳市公安局南昌分局刑事拘留，同年4月23日被洛阳市涧西区人民检察院取保候审，2012年4月22日被监视居住，2013年3月11日被洛阳市公安局天津路分局刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人宋景亮、贾高峰，河南卓大律师事务所律师。
原审被告人丁某某，男，1961年3月6日出生，汉族，大专文化。因涉嫌贪污犯罪于2011年4月17日被洛阳市公安局南昌分局刑事拘留，同年4月23日被洛阳市涧西区人民检察院取保候审，2012年4月22日被监视居住。
原审被告人陈某某，男，1969年12月2日出生，汉族，小学文化。因涉嫌行贿犯罪于2011年7月28日被洛阳市涧西区人民检察院取保候审，2012年7月26日被监视居住。
洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控被告人付兴武犯受贿罪、贪污罪，被告人丁某某犯贪污罪，被告人陈某某犯单位行贿罪一案，于2013年8月30日作出（2013）涧刑公初字第85号刑事判决。宣判后，被告人付兴武不服，提出上诉，本院审理后，于2013年11月25日作出（2013）洛刑一终字第171号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涧西区人民法院重新审理后，于2014年10月18日作出（2014）涧刑重字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人付兴武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2005年、2006年春节前，被告人付兴武在担任洛阳供电公司输电公司经理及洛阳龙羽集团有限公司输电分公司经理期间，利用其负责承揽工程和工程结算的职务便利，先后两次收受卫辉市电力建筑安装工程有限公司的被告人陈某某送来的贿赂各10万元，共计20万元，付兴武将这20万元占为己有，为陈某某承接工程和结算提供便利。2009年，付兴武在供电公司开展的廉政教育活动中，主动找到供电公司纪委，将收受陈某某的20万元现金上交，已退赃。
原审认定上述事实的证据有被告人付兴武、陈某某的供述，中共河南省电力公司洛阳供电公司纪律检查委员会在2013年3月19日出具的情况说明，2009年2月26日中共河南省电力公司洛阳供电公司纪律检查委员会对付兴武的谈话记录，卫辉市电力建筑安装工程有限公司于2011年4月8日、2014年9月19出具的两份证明，卫辉市电力建筑安装工程有限公司党支部书记张文才的证言，洛阳供电公司于2004年2月16日向公司属各部门下发洛供公司人（2004）2号文件，国网河南省电力公司洛阳供电公司的证明；洛阳龙羽集团有限公司名称变更信息，洛阳龙羽集团有限公司营业执照、组织机构代码证、章程、股东会决议、变更信息、注册资本变更前后对照表、股东出资转让协议书、洛阳龙羽集团有限公司输电分公司营业执照、河南省电力公司洛阳供电公司营业执照、洛阳供电公司洛供公司人劳（2002）2号文件、中共洛阳供电公司委员会洛供公司党（2002）8号文件、洛供公司党（2004）06号文件、付兴武统一分配工作登记表、被告人的身份证明等证据在案资证。
二、2006年，被告人付兴武、丁某某在担任洛阳供电公司输电公司经理、副经理及洛阳龙羽集团有限公司输电分公司经理、副经理期间，利用其负责承揽工程和工程结算的职务便利，在王某某所承揽的220kv新安电厂至合金铝厂线路工程结算中，故意虚增工程量，虚开工程款20万元。结算后，王某某将20万元交给被告人丁某某。付兴武、丁某某商议从这20万中拿出8万元给公司的管理层付兴武、丁某某、张某甲、张某某各发2万元作为年终奖。其余12万元，付兴武、丁某某用于公司的公务开支。后付兴武、丁某某、张某甲、张某某将分得的8万元已退赃。
原审认定上述事实的证据有被告人付兴武、丁某某的供述，证人王某某、张某某、张某甲的证言，洛阳供电公司洛供公司人（2004）2号、（2004）3文件，转帐凭证、发票、工程决算书、退赃票据，被告人的身份证明等证据在案资证。
原审根据以上事实和证据认定，被告人付兴武犯受贿罪，判处有期徒刑八年，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；被告人丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人陈某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
上诉人付兴武上诉及其辩护人辩护称：（1）其职务行为既没有公共事务内容，也没有管理、监督国有财产的职责，依法不具备“以国家工作人员论”的条件。（2）其在司法机关追溯之前的两年前即主动承认错误，主动上交所收的20万元，不应追究其受贿罪的刑事责任；即使构成受贿罪，也量刑过重。（3）其主观上没有非法占有的故意，客观上是根据输电分公司班子会议的共同决定领取的奖金，其行为不构成贪污罪。
经本院审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
关于上诉人付兴武及其辩护人提出的其职务行为既没有公共事务内容，也没有管理、监督国有财产的职责，依法不具备“以国家工作人员论”的条件的辩护意见，经查，国有企业洛阳供电公司于2004年2月16日下发洛供公司人（2004）2号文件，经公司党政联席会研究，总经理决定聘（任）用付兴武为洛阳供电公司输电公司经理，当日，洛阳供电公司又下发洛供公司人（2004）3号文件，经公司党政联席会研究，同意非国有公司龙羽电力集团有限责任公司聘任（用）付兴武为该公司输电分公司经理。付兴武系国有公司洛阳供电公司委派到非国有公司龙羽集团有限公司输电分公司中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。故辩护意见不能成立。
关于上诉人付兴武及其辩护人提出的其在司法机关追溯之前的两年前即主动承认错误，主动上交所收的20万元，不应追究其受贿罪的刑事责任的辩护意见，经查，本案证据能够证实，付兴武利用其担任洛阳龙羽集团有限公司输电分公司经理的职务便利，收受陈某某送的20万元，占为己有，并为行贿方谋取利益，其行为已构成受贿罪，故辩护意见不能成立。
关于上诉人付兴武及其被害人提出的其主观上没有非法占有的故意，客观上是根据输电分公司班子会议的共同决定领取的奖金，其行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，本案证据能够证实，付兴武、丁某某利用其在洛阳龙羽集团有限公司负责承揽工程和工程结算的职务便利，故意虚开由该公司支付的工程款20万元，经其和丁某某决定，将该款中的8万元由其和丁某某、张某甲、张某某四人私分，各自占为己有，其行为已构成贪污罪，故辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）付兴武作为国有公司洛阳供电公司委派到非国有公司洛阳龙羽集团有限公司输电分公司从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。付兴武、原审被告人丁某某作为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。原审被告人陈某某挂靠在卫辉市电力建筑安装工程有限公司，为谋取不正当利益而行贿，其行为已构成单位行贿罪。付兴武关于受贿罪量刑过重的意见，本院予以采纳；其他上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2014）涧刑重字第4号刑事判决中对上诉人付兴武犯受贿罪的定罪部分，对上诉人付兴武犯贪污罪的定罪、量刑部分，对原审被告人丁某某、陈某某的定罪、量刑部分。
二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2014）涧刑重字第4号刑事判决中对上诉人付兴武受贿罪的量刑及数罪并罚部分。
三、上诉人付兴武犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2019年3月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长 孔海建
审判员 李俊峰
审判员 左 鹏
二〇一四年十二月九日
书记员 张迎超