山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00377号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，山西省临县，汉族，初中文化，户籍地山西省临县，住太原市迎泽区。2012年3月6日因犯非法拘禁罪被吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年4月2日因吸食毒品被太原市公安局万柏林分局行政拘留5日。2014年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年12月23日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2015年4月10日因一审刑期届满经太原市小店区人民法院决定被取保候审。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人王某犯盗窃罪一案，于2015年4月10日作出（2015）小店刑初字第00218号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市小店区人民法院判决认定，2014年12月11日10时许，被告人王某与单位同事外出办事，在路过本市小店区真武路恒济巷红芳烟酒店时，被告人王某进该店买口香糖。被告人王某趁被害人张某甲不备之际，将放在店内柜台上的一部苹果5C手机盗走后离开该店。被告人王某与同事在办事途中，因该手机多次响起，在同事的追问下，被告人王某从其上衣右口袋里掏出该手机，被同行的同事认出疑似为被害人张某甲的手机。后被告人王某将该手机交给同事徐某甲，现赃物已追归被害人张某甲。经太原市小店区价格认证中心鉴定，该手机价值人民币2230元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲的报案材料及陈述笔录证实，2014年12月11日10时，我从单位出来到旁边的红芳烟酒店找老板聊天，当时我的手机在我手里拿着。进去店里后，老板娘正抱着孩子在柜台上给一个陌生男子卖口香糖，因为老板娘是熟人，我就过去柜台边帮忙了。我站在陌生男子的右边，把我的手机放在柜台上，老板娘拿我右侧货架上的一个口香糖给了陌生男子，陌生男子给老板娘50元，老板娘给他找了40元，我回头把右侧的口香糖顶盒帮忙放回原处，等我扭过头来发现放在柜台上的手机不见了。我知道肯定那名陌生男子偷走了，我就赶紧往外跑找那个陌生男子，结果我跑出去后人已经不见了，随后我就报了警。
2、证人郝某甲的证言笔录证实，我在小店区建筑安装总公司大门左侧开了一家红芳烟酒店，我是店主。2014年12月11日10点左右，在我店里我抱着孙子和建筑安装公司的张某甲聊天。当时，我在柜台里面坐着，张某甲在柜台外面靠右侧货架坐着，他把他的手机放在了柜台上面。没过几分钟，店里进来一个陌生男子说要买桶装的口香糖。因为我抱着孩子，所以张某甲站起来帮我把放在柜台右侧货架上装口香糖桶子的顶盖打开，陌生男子自己取了一瓶口香糖，陌生男子给了我50元，我收好钱给他找了40元。后来张某甲帮我把口香糖顶盖又盖回去了，陌生男子就拿上口香糖走了。结果陌生男子刚走，张某甲就摸自己的身上说，我的手机哪里去了。我一看张某甲放在柜台上的手机已经不见了。张某甲就往外跑去追那个陌生男子，结果没追到。那个陌生男子，小平头，身材瘦高，外套穿黑色上衣，我可以认出他来，因为上午10点那会儿，就他来我商店来。
3、证人徐某甲的证言笔录证实，2014年12月11日10时左右，我们单位司机王师傅开上我们单位的车，在太原市小店区建设局门口拉上我以及我三个同事到了小店区真武路恒济巷建筑安装总公司我们单位门口，王师傅把车停在单位门口，我先下车直接去公司办公楼办事。过了几分钟，我又下楼回到车上，然后王师傅就拉上我们去小店区许西村办事了。在去许西村的路上，我和我同事都听到车上有苹果原始手机的铃声，我和我同事都没在意，一直到手机铃声结束，我还说，谁的手机响呢也不接。过了一会儿，有手机铃声响了，还是没人接。我和我同事就分别开始查自己的身上和车内附近位置，结果也没发现，手机铃声响完了。没过几分钟，手机铃声又响了，我说王师傅把车靠边，咱们找找看手机在哪里响呢。王师傅从他外套右口袋掏出一个带套的手机，他翻开手机套，这时手机不响了。王师傅就把手机握在手里面开着车继续走。过了几分钟，手机又响了，王师傅接起电话，并且把手机放在汽车刹车扶手位置。这时，坐在汽车后面的三个女同事她们把放在扶手上的手机拿起看了一下，其中一个名叫李某丙的女同事说这手机好像我张某甲舅舅的手机。我当时听到这话后，我就问王师傅这手机是哪来的？他说他也不知道。李某丙就把手机又放到手刹扶手位置了。后来我们到了许西村，我和三个女同志下车去办事。等我们办完事上车后，我看见放在扶手位置的手机不见了，我看见手机放在了驾驶室旁车门上的盒子里。汽车在我们快回小店建设局的时候，我问王师傅那个手机怎么处理呀。他说他也不知道。我说那你把手机先给我吧，万一失主打电话，我就把手机还给人家。说完之后，王师傅就把手机给了我。然后我就回建设局了。因为我心里怀疑是王师傅偷的手机，我就想把手机先要下，等失主联系我时，我就把手机还给人家，而且我还有同事作证，可以把事情说清楚。
王师傅，全名不清楚，男，30来岁，山西临县人，小平头，身材瘦高。他是2014年10月份左右来单位工作的。他是我们分公司的司机，平时我们联系不多，其他情况不清楚。
4、证人李某丙的证言笔录证实，2014年12月11日10时左右，我们单位司机王师傅开上我们单位的车，在太原市小店区建设局门口拉上我以及我三个同事（徐某甲、何某、郝某乙）到了小店区真武路恒济巷建筑安装总公司我们单位门口，徐某甲先下车去公司办公楼办事，然后我就下车去门房倒了杯水喝。过了几分钟，我和徐某甲先后都回到了车上。然后王师傅就拉上我们去小店区许西村办事了。在去许西村的路上，我和我的同事都听到车上有苹果原始手机的铃声，我和我同事都没在意，一直到手机铃声结束。我和徐某甲都还说谁的手机响呢也不接。过了一会儿，有手机铃声响了，还是没人接。我和我同事就分别开始查自己的身上和车内附近位置，结果也没发现，然后手机铃声就不响了。没过几分钟，手机铃声又响了，徐某甲说，王师傅把车靠边，咱们找找看手机在哪里响呢。王师傅把车靠边后，何某说，王师傅好象是你这边的手机响呢。王师傅从他外套右口袋掏出一个带皮套的手机，他说了一句：“这是谁的手机放在我口袋里了。”他翻开手机套，这时手机不响了，王师傅就把手机握在手里面开车继续走。过了几分钟，手机又响了，王师傅接起电话，结果是卖东西的语音播报，王师傅就挂了，并且把手机放在汽车刹车扶手位置。没过一会儿，手机又响了，王师傅右手拿起手机翻开皮套，结果还没接起电话，对方就挂了。王师傅看了看手机说：“这是什么破手机。”我看了一眼，看见手机是苹果的，而且侧边是蓝色的。我说：“这手机和我的一样，这肯定是个男人的手机，因为是黑皮套。”我又瞄了一眼手机，看见手机皮套很老款，说：“这手机好像张某甲舅舅的手机。”徐某甲问王师傅这手机是哪来的。他说，他也不知道。后来我们到许西村，我和三个同事下车办事了。等我们办完事上车后，我就一直玩手机，汽车开到许西口附近时，我就下车回家了。
张某甲，全名叫张某甲，也是我们单位的，因为他和我妈妈关系很好，所以我一直叫他舅舅。张某甲舅舅的手机外套也是黑色的，很老款，他的手机也是苹果5C，手机背后和侧面也是蓝色的。我以前见过，并且给他弄过手机设置，所以当时我就随口说了一句“好像张某甲舅舅的手机”。
王师傅，全名不清楚，男，30来岁，山西临县人，小平头，身材瘦高，其他情况我不清楚。
5、证人何某的证言笔录证实，2014年12月11日10时左右，我们单位司机王师傅开上我们单位的车，在太原市小店区建设局门口拉上我以及三个同事（徐某甲、李某丙、郝某乙）到了小店区真武路恒济巷建筑安装总公司我们单位门口，王师傅把车停在单位门口，徐某甲和李某丙下车去公司办公楼办事，我和郝某乙没下车，王师傅下车不知道干嘛去了。过了几分钟，王师傅先回到车上，他手里拿着一塑料瓶口香糖，还给郝某乙吃来。过了一会儿，徐某甲和李某丙也回到了车上。然后王师傅就拉上我们去小店区许西村办事了。在去许西村的路上，我和我同事都听到车上有苹果原始手机的铃声，我和我同事都没在意，一直到手机铃声结束。我们几个同事都说，谁的手机响呢也不接。过了一会儿，有手机铃声响了，还是没人接。我和我同事就分别开始查自己的身上和车内附近位置，结果也没发现，手机铃声响完了。没过几分钟，手机铃声又响了。徐某甲说，王师傅把车靠边，咱们找找看手机在哪里响呢。王师傅把车靠边后，我说，王师傅你口袋里的手响呢。王师傅从他口袋外套右口袋掏出一个带套的手机，他翻开手机套，这时手机不响了。王师傅说：“这是谁手机放我口袋里了。”就把手机握在手里面开着车继续走。过了几分钟，手机又响了，王师傅接起电话是卖茶叶、酒之类的语音播报，完了王师傅就挂了，并且把手机放在汽车刹车扶手位置。这时，我拿起手机和李某丙、郝某乙看了看，翻开了手机皮套，我看见是一部苹果5C手机，手机后壳及侧面机身都是蓝色的。看完手机，徐某甲说，把手机放下吧，等手机响了再接。我就把手机放到了手刹扶手位置。后来，我们到了许西村，我和三个同事下车去办事。等我们办完事上车后，我就没有没有再留意手机的事情，一直玩手机。汽车走了一会儿，李某丙就下车了。直到汽车把我们快拉回小店建设局时，徐某甲问王师傅那个手机怎么处理呀。他说，他也不知道。徐某甲说：“那你把手机给我吧，万一失主打电话，我就把手机还给人家。”说完之后，王师傅就把手机给了徐某甲。然后，我和徐某甲、郝某乙就回建设局了。
6、证人郝某乙的证言笔录证实，2014年12月11日10时左右，我们单位司机王师傅开上我们单位的车，在太原市小店区建设局门口拉上我以及三个同事（徐某甲、李某丙、何某）到了小店区真武路恒济巷建筑安装总公司我们单位门口，王师傅把车停在单位门口，徐某甲和李某丙下车去公司办公楼办事，我和何某没下车，王师傅下车不知道干嘛去了。过了几分钟，王师傅先回到车上，他手里拿着一塑料瓶口香糖，还给我吃来。过一会儿，徐某甲和李某丙也到了车上，然后王师傅就拉上我们去小店区许西村办事了。在去许西村的路上，我和我同事都听到车上有苹果原始手机的铃声，我和我同事都没在意，一直到手机铃声结束。我们几个同事都说谁的手机响呢也不接。过了一会儿，有手机铃声响了，还是没人接。我和我同事就分别开始查自己的身上和车内附近位置，结果也不发现，手机铃声响完了，没过几分钟，手机铃声又响了，徐某甲说，王师傅把车靠边，咱们找找看手机在哪里响呢。王师傅把车靠边后，何某说，王师傅你口袋里的手机响呢。王师傅从他外套右口袋掏出一个带套的手机，他翻开手机套，这时手机不响了。王师傅说：“这是谁的手机放我口袋里了。”就把手机握在手里面开着车继续走。过了几分钟，手机又响了，王师傅接起电话，结果是卖茶叶、酒之类的语音播报，完了王师傅就挂了，并且把手机放在汽车刹车扶手位置。这时，何某拿起手机和我、李某丙看了看，翻开了手机的皮套，我看见是一部苹果5C手机，手机后壳和侧面机身都是蓝色的。看完手机，徐某甲说，把手机放下吧，等手机响了再接。何某就把手机放到了手刹扶手位置，我就一直玩手机。后来，我们到了许西村，我和三个同事下车去办事。等我们办完事上车后，我就没有再留意手机的事情，一直玩手机。汽车走了一会儿，李某丙就下车了。后来我就一直玩手机，直到汽车停到建设局门口，我就先下车关好门，在车外等他们。
7、被害人张某甲及证人郝某甲、李某丙的辨认笔录，分别证实了辨认出被告人王某的过程。
8、太原市公安局小店分局小店责任区刑警队出具的抓获经过，证实了被告人王某被抓获的过程。
9、接受证据材料清单及赃物照片，证实了徐某甲将涉案手机交到公安小店分局小店责任区刑警队，并附有照片证实该手机的外观特征。
10、发还物品、文件清单证实，涉案手机已发还被害人。
11、小店价认鉴字（2014）187号鉴定结论书证实，涉案手机价值人民币2230元。
12、（2011）离刑初字经201号刑事附带民事判决书证实，被告人王某因犯非法拘禁罪，于2012年3月6日，被吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
13、吕梁市离石区人民法院出具的情况说明证实，被告人王某的缓刑考验期自2012年3月17日起至2014年3月16日止。
14、太原公安局小店分局小店责任区刑警队出具的情况说明证实，2014年12月11日我队破获张某甲手机被盗案，犯罪嫌疑人王某被成功抓获，涉案赃物被及时追回，认定涉案赃物是一部苹果牌型号为5C的手机。而在案件文书中接受证据材料清单及发还物品清单中所写手机型号为4C，系笔误。
15、被告人王某在侦查阶段的供述证实，2014年12月11日上午10点多，我开着单位的车，拉着我们单位4个同事（何某、小郝、李某甲、徐某甲）准备出去办事，路过单位大门口的一个商店，我就进去买口香糖，我拿出一张50元的人民币，买了一桶10元的口香糖，商店女老板也是我的老乡（50多岁，她老公姓高）。我买口香糖的时候，在柜台外面坐的一个男子（40多岁），闲聊几句后，我就拿上找给我的钱就走了。上了车以后，我开车拉着同事走了10分钟后，听见有手机声音响了，其他同事们也都没有打电话，我的同事徐某甲告诉我说我身上响了。我就在我上衣右口袋里掏出一部手机，我准备接电话的时候，手机就挂了。后来又响，接通是卖茶叶的，我就挂了。挂了之后，我准备回电话，但是上面有密码，我回不了电话。我们在许西村检查完以后到了住建局，我把手机给了徐某甲说，有人找手机的话，就给了人家。到了中午12点整，徐某甲给我打电话说，丢手机的是你们单位的人。我问徐某甲说，那个人是谁了我告诉徐某甲，既然那个人是咱们单位的，你就把手机给了人家，下午我还有事了。徐某甲说，咱们办公室主任李某乙打电话说，丢手机的已经报案了，现在公安局的已经到了住建局找他了。小徐说，让我过去一趟，现在公安局的叫我过去了。我说，我在小店法院还有事了，我就在法院门口等他们。后来，我就被公安机关的带回来了。
我的手机在车上充电了，是三星999，翻盖的，当时一万多块钱买的。从我身上找出来的手机是黑皮，直板智能机子。我当时着急，可能把手机当成是我的就拿上走了。
16、被告人王某的户籍证明，证实其身份情况。
原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币2230元，数额较大，其行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，作出判决：被告人王某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。
上诉人王某的上诉理由是：1、其没有犯罪的动机和目的。上诉人有固定的工作单位和稳定的收入，且与被害人是同事，与烟酒店老板也熟悉，案发当天上诉人只是到红芳烟酒店买口香糖，并未实施盗窃手机的行为，而上诉人在侦查阶段所作的有罪供述系被侦查人员刑讯逼供及诱供的情况下作出的；2、原判认定涉案赃物为苹果5C手机，而侦查机关提供的证据材料清单及发还物品清单所写为苹果4C手机，以及侦查人员在讯问上诉人及询问被害人时存在同一办案人员同一时间进行（讯）询问的情况，该两份证据存在瑕疵不能作为定案依据，但原审法院错误的予以采信，导致认定事实不清、证据不足，请二审改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人王某所提原判认定事实不清、证据不足，应改判其无罪的上诉理由，经查，被害人张某甲的陈述，与证人郝某甲的证言及辨认笔录印证，上诉人王某于2014年12月11日10时许到郝某甲经营的红芳烟酒店购买口香糖，当时张某甲的苹果5C手机正置于该店柜台上；在王某出店后，张某甲与郝某甲即发现该柜台上放置的张某甲手机被盗。同时通过证人徐某甲、李某丙、何某、郝某乙的证言及上诉人王某的供述，证人李某丙的辨认笔录证实，上诉人王某在该时间段从红芳烟酒店购买口香糖出来后，便驾车与上述四人前去办事，途中因张某甲的苹果5C手机多次响铃而无人接听，在车上人员的查找下，王某从其所着衣服口袋内拿出该苹果5C手机并当场认可手机不属其所有，上述证据指向的犯罪对象明确，证据间能够相互印证，据此原判认定王某的行为构成盗窃罪，事实清楚，证据充分。关于上诉人王某所提原判采信的部分证据存在瑕疵的问题，经查，原侦查机关在一审时已出具情况说明就询问笔录、讯问笔录填写的询（讯）问人情况，侦查机关提供的证据材料清单及发还物品清单所写涉案手机型号情况作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条、第八十二条之规定，瑕疵证据经补正或者做出合理解释的，可以采用该证据，故原判证据采信并无不当。关于上诉人王某所提其在侦查期间的有罪供述系被侦查人员刑讯逼供及诱供下形成的上诉理由，经查，上诉人王某在侦查阶段共作三次讯问笔录，其中二次笔录系在羁押场所市第二看守所所作，上述笔录中王某均对其在烟酒店购买口香糖及从其口袋内拿出被害人之手机的事实予以供认，且笔录上均有王某的签名与捺印，现二审期间王某又提出在侦查期间的讯问笔录系被刑讯逼供及诱供所作，而未能提供相应证据，故对该上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李 娜