山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）运盐刑二初字第120号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人员某某，又名贠某某、贠某甲，男，1972年11月23日出生，汉族，中专文化，出生地山西省平陆县，系平陆县红旗灌区副主任。2011年12月9日因涉嫌抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年12月23日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，同日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕，羁押于盐湖区看守所。2012年5月25日经本院决定取保候审，同日被取保候审。
辩护人李太康，山西民友律师事务所律师。
辩护人王建军，山西晋华律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2012）112号起诉书指控被告人员某某犯抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪，于2012年3月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。经本院审查，本案不适用简易程序审理，决定按一审普通程序重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派代检察员张瑞娜依法出庭支持公诉，被告人员某某及其辩护人李太康、王建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2009年11月15日，被告人员某某在平陆县工商局办理了新盛矿业有限公司的登记手续，注册资金是1000万元。2009年12月31日，公司成立后将注册资金分八笔转出公司账户，其中归还北京表叔何某某借款250万元，转给跟公司无业务往来的太原弟媳妇白印红150万元。
2009年初至2011年8月期间，被告人员某某面向社会公众及亲戚借款1228万元，其中向亲戚4人借款（共计：180万元）；向朋友19人借款（共计：901万元）；向公司员工及公司员工亲戚、朋友12人借款（共计：147万元），其中598万元已归还，剩余630万元未归还。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院向本院移交的证据有：被告人的供述、证人证言、新盛矿业有限公司验资报告、平陆县铝矾土煅烧厂改制登记审核表、法人代表证明、营业执照、年检报告、审计报告、资产负债表、收款收据、转账凭证、搬迁补偿协议、领条、常住人口详细信息等。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人员某某在成立新盛矿业有限公司之后将注册资金中的400万元用于归还个人借款，而没有用于公司经营，造成公司处于亏损状态，其行为已构成抽逃出资罪；被告人员某某没有吸收公众存款的资格而向不特定的人员变相吸收存款1228万元，其行为构成吸收公众存款罪。被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第一百七十六条之规定，应当以抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚，追究其刑事责任，请依法判处。
被告人员某某对公诉机关指控的事实没有异议，但对定性提出异议，辩称我的行为属于违规行为，是违反财务规定的行为，是在公司经营过程中，因为经验不足犯了错误，但不认为我的行为构成犯罪，请求依法从轻处罚。被告人员某某的辩护人辩称：盐湖区人民检察院起诉书指控被告人构成抽逃出资罪和非法吸收公众存款罪均不成立。第一、被告人员某某没有抽逃出资的犯罪故意，将出资款中的400万元归还亲戚，是出于临时周转，而不是抽逃而置公司的实际偿债能力于不顾，这一点可以从之后又给该公司追加投资1000余万元，用于矿区移民搬迁补偿、河道整治及资源价款的缴纳中得以印证。第二、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条规定，有限责任公司股东抽逃资金额在30万元以上并占实缴出资额的60%以上才构成本罪，予以立案追诉。本案注册资金1000万元、400万元显然达到60%的立案标准。当然法院更不应该判有罪；第三、公诉机关的起诉中没有指控因被告人抽逃资金的行为造成公司亏损，亦没有因抽逃出资造成公司亏损或不能正常经营的证据；相反，根据所举的证据来看，该新盛矿业有限公司不仅正常经营，而且因实力较强作为非煤矿山整合的主体，并非被其他矿山整合的对象。该公司的营业执照至今仍正常年检，公司正常营业；第四、目前，我国贷款由银行等金融机构垄断经营，而银行对企业的资金需求明显供应不足，企业要生存发展必然要另寻其它途径。合同法、最高人民法院的司法解释对民间借贷进行了规定并加以保护，只是对超出银行利率4倍的部分不予保护，本案借款均没有超出相关规定。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条的规定，只有同时具备该条规定的四个条件，才能认定为非法吸收公众存款。同时指出未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定的对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。被告人没有面向社会公开宣传，也没有针对社会公众吸收存款，因而不构成此罪。辩护人提供了平陆县人民政府文件平政发（2011）7号文件，即关于平陆县非煤资源进一步开发整合工作有关情况的报告，新盛矿业有限公司企业法人营业执照2010年度年检情况等；第五、辩护人认为被告人非法吸收公众存款罪名不能成立，在公安机关立案时以抽逃出资罪侦查的，非法吸收公众存款没有进行侦查，是后来才加上的，并没有一个债权人要求清偿债务，也没有向公安机关报案；辩护人认为被告人的行为不构成抽逃出资罪、非法吸收公众罪，请求人民法院宣告被告人无罪。
经审理查明：（一）、平陆县新盛矿业有限公司是由平陆县铝矾土煅烧厂改制后，于2009年11月15日登记注册，法人代表为员某甲，实际负责人为被告人员某某（系员某甲之子）。2009年12月份，员某甲委托原平陆县工商局的退休人员令狐宏佳办理新盛矿业有限公司的注册登记手续，注册资金1000万元。2009年11月20日至12月31日间，被告人员某某让该公司出纳吴某某将注册资金分八笔转出公司账户，其中归还员某某表叔何某某借款250万元，转给与公司无业务往来的弟媳白印红150万元，转给员某某本人邮政储蓄卡380万元，转给洛阳开矿老板孙某某70万元、，湖北开矿老板伍昌义49.99万元，归还给员某某的朋友赵某某借款40万元，支付给刘某某、曹某某各30万元，用于收铝矿。
上述事实，经公诉机关当庭举证并质证的下列证据予以证实：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、被告人员某某讯问笔录，证实新盛矿业有限公司的股东是我父亲员某甲，但只是应个名不参与，公司的事情由我来处理我，因为我成立了四个公司，这几个公司的出纳都是吴某某，她经常在这几个公司来回倒钱，新盛矿业有限公司注册资金1000万元，其中从我叔何志民处借了250万元，从我弟媳妇白印江处借了150万元，办理采矿证时曾给太原科瑞通公司汇了500万元，由于公司成立我让对方把该款转回用于注册资金，剩余100余万元，是我委托令狐某某和公司出纳吴某某办理的，注册完后何志民和白印红的款就直接还回去了，另外380万元吴某某将钱打入我个人的账户，我个人的卡都放在吴某某处。我并没有授意让吴某某从注册资金中转出，哪个公司有钱就把钱转给何志民。转到我银行卡上的380万元，应该是用于这几个公司的经营，具体干什么我也说不清楚，公司之间相互支款很频繁。新盛矿业有限公司成立后一直在花钱，还没有开始经营盈利。在我管理新盛公司时向38人借款，用于收购曹川铁厂付了200多万元，其中一部分已还，剩余的用于公司经营了；2、证人员某甲询问笔录，证实新盛矿业有限公司、齐力、同力等几个公司都是我儿子员某某在投资经营，因为最早成立齐力公司时法人代表是我，这几个公司的法人都是我，法人变更比较麻烦，所以就没有换。但我不参与经营，对于公司的经营状况、资金往来不清楚；3、证人相某某询问笔录，证实新盛公司是2009年7、8月份成立的，公司的注册资金也是员某某找的，员某某是投资人，法人代表是其父亲，只是应个名不管公司的经营，新盛公司因为国家资源整合一直没有正常经营，公司一直亏损。公司的相关手续是令狐某某办理的。新盛公司所属有曹河、朝阳坡、郝刘庄等五个矿区，由于公司没有资金一直没有经营，员某某联系了福建人做郝刘庄矿区住户的搬迁事宜，其他矿区一直没有投入；4、证人令狐某某询问笔录，证实2009年12月份员某甲委托我对平陆县新盛公司进行变更登记，新盛公司的相某某把公司的资料给我，吴某某把出资证明凭据给我，后我去办理新盛公司注册登记的相关手续，注册资金是1000万元，资金的来源我不知道，员某甲是出资人，为公司股东；5、证人吴某某询问笔录，证实其在员某某的齐力矿业、同力铝矾土煅烧、新盛矿业有限公司担任出纳。新盛矿业公司注册成立后1000万元共分八笔支出了，支给员某某的弟媳妇白印红150万元，员某某的表叔何志民250万元，员某某本人邮政储蓄账户380万元，孙某某70万元，伍昌义499900元，员某某的朋友赵某某40万元，刘某某30万元，曹某某30万元，公司的钱是员某某说了算，新盛公司成立后由于矿产资源的整合就没有运营，所以转出的380万元用于员某某的其他公司业务，具体花在哪里，因我没记账不清楚；6、证人何某某询问笔录，证实2009年11月左右，员某某打电话让我帮他借些钱，然后我分几次给他汇了250万元，2009年12月31日员某某将这250万元还给我了，之后还借过几次；7、证人员某乙询问笔录，证实我没有参与他们的业务往来，是我大舅哥委托我妻子白印红在和员某某的生意往来中进行资金周转，通过我妻子互相借钱；8、证人赵某某、刘某某、曹某某询问笔录，证实2009年11、12月员某某曾向其借款、让收矿等情况；9、山西克瑞通实业有限公司证明，证实我公司曾为员某某做过勘察资料，有业务往来，并于2009年12月25日向其借款500万元，用途为矿山拍卖保证金。后于2009年12月28日还款；10、平陆县工商行政管理局公司改制登记审核表、非公司企业法人改制登记申请书、平陆新盛矿业有限公司董事监事任职决定、平陆县新盛矿业有限公司验资报告书、法定代表人信息、营业执照、平陆县新盛矿业有限公司变更登记申请书、平陆县新盛矿业有限公司年检报告书、审计报告书、资产负债表、会计报表附注、现金缴款单等证据材料，证实新盛矿业有限公司注册登记、注册资金、转款、2009年度、2010年度公司处于负债状况情况。
（二）、2009年初至2011年8月期间，被告人员某某面向社会公众及亲戚借款1228万元，其中向亲戚4人借款（共计：180万元）；向朋友19人借款（共计：901万元）；向公司员工及公司员工亲戚、朋友12人借款（共计：147万元），其中598万元已归还，剩余630万元未归还。
上述事实，经公诉机关当庭举证并质证的下列证据予以证实：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、证人焦某某、员某某、刘某某、孙某某、荆某某、刘某甲、李某某、张某某、贺某、姚某某、钟某某、王某某、李某甲等人询问笔录，证实员某某分别向其借款、付息、还款等情况；2、非法吸收公众资金明细表、收款收据、领款单、转让协议书，证实被告人员某某向亲戚、朋友公司员工及员工亲戚借款付息等情况；3、平陆县新盛矿业有限公司王运英、关党生、关学胜、王春红、王银定、王一孝、王明锁、王三刚等人搬迁补偿协议。
（二）证明被告人身份的证据
常住人口详细信息，证实被告人员某某的个人基本情况。
上述证据经当庭质证，相互印证，予以确认。
本院认为，被告人员某某受新盛矿业有限公司法人代表员某甲委托，在负责该公司业务期间，将注册资金中的400余万元抽回作为他用，而其经营的新盛矿业有限公司处于亏损状态，其行为已构成抽逃出资罪，依法应负刑事责任。根据查明的事实及相关证据证实被告人的犯罪情节较轻，依法可酌情从轻处罚；被告人员某某在负责公司经营过程中，未经有关金融管理部门依法批准，虽没有通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，但具有通过员工向其亲友及社会不特定对象吸收存款的行为，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应负刑事责任。但认定被告人吸收公众存款的数额应从1228万元中应减去向亲戚、朋友、本公司员工的借款1160万元，剩余部分是向员工的亲戚、朋友即不特定的社会公众人员借款68万元，应认定为非法吸收存款的款额。鉴于本案没有债权人向司法机关报案，也未给实际出资人造成损失，犯罪情节显著轻微，依法可免予刑事处罚。公诉机关指控犯罪的基本事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人员某某的辩护人辩称其不构成抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪，请求宣告其无罪等辩护意见，与所查明的事实及相关证据不符，理据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百七十六条第一款、第三十七条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人员某某犯抽逃出资罪，单处罚金8万元。（限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人员某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 牛丽生
审 判 员 董晓芬
代理审判员 梁晋芳
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 渠燕燕