福建省南平市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第46号
原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游某戊，男，出生于建瓯市，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某乙，女，出生于建瓯市，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游信乾，男，出生于建瓯市，汉族，农民。
上列上诉人的共同诉讼代理人王坚，建瓯市法律援助中心律师。（特别授权）
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游复建，男，出生于建瓯市，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余德姬，女，出生于建瓯市，汉族，农民。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游儒基，男，出生于建瓯市，汉族，农民。
法定代理人游复建、余德姬，系游儒基的父母亲。
上列上诉人的共同诉讼代理人俞华森，福建知新律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游复明，男，出生于建瓯市，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江萍，女，出生于建瓯市，汉族。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游明秀，女，出生于建瓯市，汉族。
法定代理人游复明、江萍，系游明秀的父母亲。
上列上诉人的共同诉讼代理人胡芝庭，福建启新律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）游益成，男，出生于建瓯市，汉族，农民。
诉讼代理人林丽兴，福建启新律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告人）游土荣，男，出生于建瓯市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2013年11月28日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。（特别授权）
建瓯市人民法院审理的建瓯市人民检察院指控原审被告人游土荣犯故意毁坏财物罪、非法经营罪、故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人游某戊、陈某乙、游益成等10人提起的附带民事诉讼一案，于2014年12月19日作出（2014）瓯刑初字第217号刑事附带民事判决。原审宣判后，公诉机关提出抗诉，原审被告人、原审附带民事诉讼原告人亦不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中南平市人民检察院向本院申请撤回抗诉。本院依法公开开庭审理了本案，南平市人民检察院指派代理检察员林志伟出庭履行职务，原审被告人游土荣及其辩护人暨附带民事诉讼代理人徐巧英、原审附带民事诉讼原告人游益成及其诉讼代理人林丽兴、原审附带民事诉讼原告人游某戊、陈某乙、游信乾的诉讼代理人王坚、原审附带民事诉讼原告人游复建、余德姬、游儒基的诉讼代理人俞华森、原审附带民事诉讼原告人游复明、江萍、游明秀的诉讼代理人胡芝庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：建瓯市龙村乡龙溪村上地自然村20号房屋系被告人游土荣父亲游学元与被害人游某戊、陈某甲两家共有。两家以厅堂中心线为界各占一边，该房屋为土木结构，四周为土坡、空地，只有游某戊夫妇居住，被告人游土荣一家已移居他处。2012年上半年开始，陈某甲采取记账购买的方式先后多次向被告人游土荣购买“六合彩”，欠下二十余万元债务。被告人游土荣多次向陈某甲催讨“六合彩”债务未果。2013年11月27日15时许，被告人游土荣再次到上地自然村20号房屋找陈某甲催债，并以焚烧房屋相威胁，陈某甲不予理睬。被告人游土荣遂用打火机点燃自己一边房屋的可燃物，火势随即蔓延，整栋房屋被烧毁。经建瓯市价格认证中心鉴定，龙村乡龙溪村上地20号房屋被焚毁直接经济损失价值为人民币101418元。后经南平市价格认证中心复核裁定，该房屋市场价格为人民币93617元。当日，被告人游土荣在家中被传唤归案。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据证实：1、被害人陈某甲的陈述，证实2012年上半年开始先后多次以记账的形式向被告人游土荣购买“六合彩”，欠下二十余万元“六合彩”债务。游土荣有多次向其催讨债款。2013年11月27日下午，游土荣再次上门索债，并扬言要焚烧房屋，其未予理睬。游土荣遂从属于其所有的一边房屋放火，整栋房屋被烧毁。其家内的财物和生活用品等也一并被烧毁。该房屋系与游土荣两家共有。周围没有其他房屋，是一栋单独的老房子。房屋着火后，游土荣与游某丁发生争吵，游土荣还拔出一把匕首，游木成持木棍前来帮忙，后游某丁受伤。
2、证人游某戊的证言，证实其与陈某甲是夫妻关系，陈某甲几乎每一期都向游土荣购买“六合彩”，欠了游土荣很多钱无法还。因为这个原因，2013年11月27日下午，游土荣放火焚烧了房屋。
3、证人张某、游某乙的证言，证实游土荣在经营“六合彩”，陈某甲经常向游土荣购买“六合彩”，并欠下了巨额“六合彩”债务。证人游某丙、游某乙的证言亦证实，游土荣有经营“六合彩”行为。游某乙的证言还证实，陈某甲有欠游土荣巨额“六合彩”债务。
4、证人余某的证言，证实有听其婆婆陈某甲说欠了游土荣二十余万元的“六合彩”债务。就是因为此事，游土荣放火焚烧房屋的，家中的家俱、电器等生活用品等也一并被烧毁。
5、证人游某丁的证言，证实2013年11月27日下午，听说游土荣放火焚烧其兄游某戊的房屋，赶到现场想制服游土荣，游土荣从身上拿出匕首，见此情况，游木成持一根柴火棍上前一起制服游土荣，后其手臂受伤。游木成的证言也证实上述情节。
6、现场勘查笔录、图、照片，证实被焚毁的房屋现场及周围环境情况。
7、估价鉴定结论，证实被焚毁的房屋市场价格为人民币93617元。
8、上地20号房屋登记材料，证实被焚毁的房屋系游土荣的父亲游学元与游某戊两家以厅堂中心线为界各占一边。
9、归案情况说明，证实被告人游土荣系在家中被当面传唤到案。
10、户籍证明，证实被告人游土荣的自然身份情况。
11、被告人游土荣的供述与辩解，证实系因陈某甲欠其“六合彩”债务不归还，而放火焚烧了房屋。
原判认为，被告人游土荣的行为已构成故意毁坏财物罪、非法经营罪。被告人游土荣一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人游土荣故意毁坏财物，造成附带民事诉讼原告人的损失应予赔偿。其中：赔偿给游某戊、陈某甲房屋焚毁损失46809元；房屋内的财产损失因游某戊等九原告人没有提供任何证据，但考虑到原告人游某戊、陈某甲确实在该房屋内居住，必须的日常用品和农村耕作用具确实存在，酌情确定人民币20000元赔偿给游某戊等九原告人。对附带民事诉讼原告人游某丁提出的赔偿诉求，因认定游土荣故意伤害罪的事实不清、证据不足，故对其诉求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二百二十五条、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款之规定，判决：一、被告人游土荣犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年并处罚金人民币一万元。二、被告人游土荣赔偿附带民事诉讼原告人游某戊、陈某甲人民币46809元。三、被告人游土荣赔偿附带民事诉讼原告人游某戊、陈某甲、游信乾、游复建、余某、游儒基、游复明、江萍、游明秀人民币20000元。四、驳回附带民事诉讼原告人游某戊、陈某甲、游信乾、游复建、余某、游儒基、游复明、江萍、游明秀的其他诉讼请求。五、驳回附带民事诉讼原告人游某丁的诉讼请求。
上诉人游土荣及其辩护人诉、辩称：1、被焚毁的房屋已居住使用了46年之久，实际价值约为26748元，原审认定该房屋价值为46809元与实际不符；即便该房屋按46809元计算，也不应将无证据证明而酌情支持的屋内财物损失20000元计算在内；故本案被毁坏的财物未达到数额巨大，依法应在有期徒刑三年以下处刑，并改判上诉人赔偿游某戊、陈某甲26748元和撤销原审判决第三项。2、原审认定上诉人构成非法经营罪，缺乏相关的书证和物证，仅凭几份利害关系人的证人证言，推定上诉人构成该罪，显属错误，应改判上诉人不构成非法经营罪。对民事部分其诉讼代理人提出1、原审附带民事诉讼原告人游某戊、陈某甲等9人诉求的财物损失达433360元与事实不符，应为36748元（屋内的损失为10000元）。2、原审附带民事诉讼原告人游某丁的伤情不是游土荣造成，其诉求应予驳回。
上诉人游某戊、陈某甲、游信乾等9人上诉称：应以放火罪从重追究原审被告人游土荣的刑事责任，并判令游土荣赔偿经济损失433360元。上诉人游某戊、陈某甲、游信乾的诉讼代理人提出游土荣焚烧房屋的行为应定性为放火罪；本案被焚毁的房屋内的损失的举证在侦查机关而非被害人，原审仅认定游某戊、陈某甲等一家九口的财物损失66000多元，金额过低，应为43万余元。上诉人游复建、余某、游儒基的诉讼代理人提出1、刑事部分同意游某戊、陈某甲、游信乾的诉讼代理人的意见；2、原审酌情认定被焚毁的房屋内的财物价值2万元太低。上诉人游复明、江萍、游明秀的诉讼代理人提出1、侦查机关未收集被焚毁房屋内未燃尽的物证，并进行鉴定，该不当行为造成原审附带民事诉讼原告人举证不能，放纵游土荣的犯罪行为。2、原审被告人游土荣的行为构成放火罪，被焚毁的房屋内的财物原判认定2万元偏低。
上诉人游某丁上诉称：依法追究游土荣故意伤害的刑事责任，并赔偿经济损失183825元。其诉讼代理人提出1、南平市人民检察院对游土荣犯故意伤害罪撤回抗诉，致使上诉人游某丁的合法权益难以得到应有的救济，程序上存在问题，请求发回重审；2、在案的证据形成完整的证据链，足以证实游土荣构成故意伤害罪，并应赔偿上诉人游某丁经济损失183825元。
南平市人民检察院出庭检察员认为：1、原判认定原审被告人游土荣犯故意毁坏财物罪、非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。2、原判认定游某丁左肱骨中上段粉碎性斜型骨折的依据不足，应为左肱骨中上段开放性长斜型骨折。建议二审法院综合本案的事实、情节和证据依法判决。
经审理查明，原判认定原审被告人游土荣犯故意毁坏财物罪、非法经营罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人游土荣的辩护人提交了游土荣的借款凭证和借条，证明游土荣借款，游某戊系担保人，游某戊借款，游土荣系担保人，故游土荣与游某戊、陈某甲系利害关系人，游某戊、陈某甲的证言不足为信，且放火焚烧房屋系游土荣与游某戊合谋为消灭借款而产生。本院认为，辩护人所提交的证据系复印件，证据的形式要件不合法，且从内容上看，游土荣、游某戊对外的借款，互为担保人，但担保人并非仅此二人，还有其他人，故其二人合谋不可能就此消灭借款，此诉辩理由无事实依据，且不符情理，不足采信。游土荣、游某戊虽系借款合同的利害关系人，但不影响游某戊及其妻子陈某甲对本案事实的陈述，二人证言的真实性可结合其他证据判断。故辩护人提交的上述证据，与本案的发生不具有关联性，本院不予采信。
上诉人游某戊、陈某甲、游信乾的诉讼代理人提交游奇泉、游长盛等10人的证明书及其10人签名的房屋（包括屋内财物）损失清单，证明上诉人游某戊、陈某甲等9人的财产损失达43万余元。本院认为，对于游奇泉、游长盛等10人的证明书，诉讼代理人未提交相关的身份证明情况，故该10人的身份不清，证明书的来源不明，对于财产损失清单系被害方单方罗列相关财物和价格，游奇泉、游长盛等人在该书证上签名，并无实质证明内容，不具有证明效力，对本案焚毁房屋内财物价值的认定无实质意义，故本院对上述证据均不予采信。
针对上诉人游土荣及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的诉、辩意见和上诉人游某戊、陈某甲等9人、上诉人游某丁的上诉意见及诉讼代理人的代理意见，综合评判如下：
关于上诉人游土荣及其辩护人提出的被故意毁坏房屋价值过高及毁坏财物数额较大等意见。经查，被焚毁的房屋经鉴定市场价格为人民币93617元，该鉴定程序合法，内容客观，可予以确认。鉴于该房屋为游土荣、游某戊两家以厅堂中心为界共有，故原判确定属于被害人游某戊、陈某甲被焚毁的房屋价格为46809元，并无不当，上诉人游土荣及其辩护人提出该房屋实际价值约为26748元，依据不足，不予采信。由于被焚毁的房屋游某戊、陈某甲居住其中，相关的生活用品及劳动生产用具等物件必然具有一定的价值，如在笔录中有体现的电视机和现场勘查中被焚毁的绞菇机、磨粿机。故鉴于此，原审认定游土荣故意毁坏财物达5万元以上，属数额巨大，并无不当，上诉人游土荣及其辩护人诉、辩提出游土荣故意毁坏财物数额较大的意见，依据不足，不予采纳。
关于上诉人游土荣及其辩护人提出游土荣不构成非法经营罪的诉、辩意见。经查，证人陈某甲、游某戊、张某、游某丙、游某乙的证言与上诉人游土荣的原供述相互印证，足以认定上诉人游土荣向陈某甲出售“六合彩”，且销售额20余万元的事实，其行为符合非法经营罪的构成要件，上诉人游土荣及其辩护人的上述诉、辩意见，与事实及法律不符，不予采纳。
关于上诉人游某戊、陈某甲、游信乾等9人及诉讼代理人提出，以放火罪从重追究游土荣的刑事责任，并赔偿经济损失433360元的意见。经查，经公安机关现场勘查，涉案房屋四周为土坡、空地，系独门独户，上诉人游土荣焚毁该房屋，未危及公共安全，不符合放火罪的构成要件，故上述上诉人及诉讼代理人要求以放火罪追究游土荣的刑事责任，与事实及法律不符，不予采信。原判根据被焚毁房屋的价格鉴定及该房屋系游某戊、陈某甲与游土荣共有，且游某戊、陈某甲居住其中等情况，判令游土荣赔偿给游某戊、陈某甲房屋焚毁损失46809元，并无不当。对于被焚毁房屋内财物的损失，无论是侦查部门核查还是附带民事诉讼，上诉人游某戊、陈某甲等9人均负有举证的责任，应提供相关的购置发票等证据证明财产受损情况以备侦查机关核查或证明其民事诉求，否则应承担举证不能的责任，原判鉴于本案实际情况从公平合理的角度酌情支持该部分损失20000元，并由游土荣赔偿给上述9名上诉人，同时表述如上述9名上诉人有超出20000元财物损失的证据，可另行起诉，保留其应有的诉权，原审对此处理正确，本院予以确认，故上述9名上诉人及诉讼代理人要求游土荣赔偿经济损失433360元，证据不足，不予采信；上诉人游土荣及其辩护人要求撤销原判第三项，应认定被焚毁的房屋及房屋内的财物损失为36748元的意见，亦不予采信。
关于上诉人游某丁及其诉讼代理人提出应追究游土荣故意伤害罪的刑事责任，并赔偿经济损失的意见。经查，法医鉴定证实，游某丁系外力作用致左肱骨中上段开放性斜型骨折，并未说明锐器可形成。且根据游某丁的住院、出院病历记载，游某丁的左上臂中段皮肤见一长约2厘米的创口，不能证实该创口有深达肌体的表征并直接作用于患处造成骨折。同时公安机关未提取游土荣案发时使用的刀具、游某丁被刺时所穿的衣服和固定游某丁伤情的照片等客观性证据予以佐证，现场的目击证人亦无法证实游某丁的伤情系游土荣使用锐器造成，故原公诉机关指控游土荣用匕首刺中游某丁造成左肱骨骨折，构成故意伤害罪的事实不清、证据不足，原判对游土荣故意伤害罪的指控不予认定，并驳回上诉人游某丁的民事赔偿请求正确，本院予以确认，上诉人游某丁及其诉讼代理人对此上诉理由和代理意见，不能成立，均不予采信。上诉人游土荣的诉讼代理人提出游土荣不构成故意伤害罪，且不应赔偿游某丁经济损失的意见，与查明的事实相符，予以采纳。
关于上诉人游某丁的诉讼代理人提出南平市检察院撤回抗诉使游某丁合法权益得不到救济，程序上存在问题的意见。经查，原审被告人游土荣是否构成故意伤害罪，原公诉机关向本院提出抗诉，经南平市人民检察院依职权审查后向本院申请撤回抗诉，该申请程序合法，但是否准许须经审判机关对全案审查后确定，并无损害游某丁的合法权益。故上诉人游某丁的诉讼代理人此代理意见，于法无据，不予采信。
本院认为，上诉人游土荣因催讨非法债务未果而故意焚烧他人房屋，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。未经国家有关部门批准非法经营“六合彩”，情节严重，其行为又构成非法经营罪。依法应数罪并罚。上诉人游土荣及其辩护人暨诉讼代理人的诉、辩意见及上诉人游某戊、陈某甲、游信乾等9人及其诉讼代理人、上诉人游某丁及其诉讼代理人的上诉和代理意见，如前所述，与查明的事实及法律不符，均不予采信，出庭检察员建议对本案依法判决的意见，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，民事赔偿亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍景鹰
审判员 王宏涛
审判员 郑福晋
二〇一五年四月二十四日
书记员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……