福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4974号上诉人（原审原告）：罗冬梅，女，1967年12月10日出生，汉族，住福建省连城县。委托诉讼代理人：林继华，福建天人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福州鑫添贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路五里亭46号，组织机构代码746365882。法定代表人：张敏。委托诉讼代理人：邱健涛，福建建达律师事务所律师。上诉人罗冬梅与上诉人福州鑫添贸易有限公司（以下简称“鑫添公司”）因劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗冬梅委托诉讼代理人林继华、上诉人鑫添公司委托诉讼代理人邱健涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗冬梅上诉请求：改判支持罗冬梅一审诉讼请求；本案上诉费由鑫添公司承担。事实和理由：1.鑫添公司在一审所向法庭提交的打卡记录及《工资表》都是不真实的，属于鑫添公司自行出具的，罗冬梅不予认可。鑫添公司应向罗冬梅支付2013年9月至2015年9月期间双休日、节假日加班工资差额68736元而非一审判令的52元。2.一审判令鑫添公司向罗冬梅支付2015年8月1日至9月3日期间的工资3276元，罗冬梅予以认可，这也证明罗冬梅的月工资应为3066元/月。3.按月工资3066元计算，2014年9月3日至2015年9月3日应休未休年休假工资应为4278元而非一审判令的1396元。4.按月工资3066元计算，经济补偿金应为12264元而非一审判令的9310元。5.双方实际未签订劳动合同，鑫添公司应给予11个月的双倍工资。在过失性辞退的情况下，鑫添公司还应当额外给予罗冬梅一个月工资。一审驳回罗冬梅其他诉讼请求，是错误的。鑫添公司辩称：1.并非鑫添公司辞退罗冬梅，事实上是罗冬梅主动提出解除劳动关系。2.双方约定按每日60元标准计算休息日加班费，一审判令鑫添公司尚欠罗冬梅加班工资差额52元正确。3.自2014年9月3日起，罗冬梅每年享有5天年假，罗冬梅已休了2014年9月3日至2015年9月3日期间的5天年假。4.罗冬梅主动请求解除劳动关系，鑫添公司无需支付补偿金。5.双方于2013年9月3日建立劳动关系，罗冬梅至迟应于2015年9月3日提出双方支付未订立劳动合同期间工资的主张，罗冬梅于2015年9月6日才提起相关主张，已超过诉讼时效，一审未予支持正确。鑫添公司上诉请求：撤销一审判决第一项有关“2013年9月3日至2015年9月3日的经济补偿金9310元”的判决；本案诉讼费由罗冬梅承担。事实和理由：1.罗冬梅先通过劳动行政部门向鑫添公司转达了解除劳动关系的意思，之后鑫添公司才应其请求将解除劳动关系证明提交劳动行政部门，因此并非鑫添公司违法解除与罗冬梅的劳动关系。2.一审判令鑫添公司向罗冬梅支付双倍经济补偿，适用法律错误。3.罗冬梅未提前三十日将解除劳动合同的意思通知鑫添公司，在鑫添公司未同意罗冬梅离岗或解除劳动关系的情况下，罗冬梅自2015年9月4日起旷工，2015年9月6日才通过劳动行政部门将拒绝履行劳动合同的意思传递给鑫添公司。罗冬梅拒绝履行劳动合同，对本案劳动关系的终止存在明显过错。罗冬梅辩称：1.罗冬梅于2016年8月20日以鑫添公司未与罗冬梅签订劳动合同和未为罗冬梅依法缴纳医社保为由向福州市劳动监察保障支队进行投诉。因罗冬梅的投诉，鑫添公司于2016年9月3日禁止罗冬梅上班，罗冬梅无奈，于2016年9月6日再次向监察支队投诉，因此，不存在罗冬梅旷工的事实。2.鑫添公司于2015年9月22日向罗冬梅出具解除劳动关系证明，告知其已于2015年9月7日辞退罗冬梅。但鑫添公司并未在仲裁时、一审时提交任何证据证明鑫添公司曾将单位相关辞退规则的规章制度告知罗冬梅，也没有提交任何证据证明鑫添公司曾将辞退一事报工会批示，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，鑫添公司辞退罗冬梅程序违法。3.罗冬梅对本案劳动关系的终止并无过错。罗冬梅向一审法院起诉请求判令：1.鑫添公司向罗冬梅支付2013年9月至2015年9月两年的经济赔偿金12264元；2.鑫添公司向罗冬梅支付未签订劳动合同的双倍工资报酬36792元；3.鑫添公司向罗冬梅支付双休日加班费59324元［计算标准：（3066元/月÷21.5天）×104天×２年×２倍]；4.鑫添公司向罗冬梅支付节假日加班费9412元［计算标准：（3066元/月÷21.5天）×11天×２年×3倍]；5.鑫添公司向罗冬梅支付年休假工资报酬人民币4278元［计算标准：（3066元/月÷21.5天）×10天×２年×300％]；6.鑫添公司未提前三十日以书面形式通知罗冬梅解除劳动合同，应向罗冬梅支付无过失性辞退赔偿3066元（罗冬梅一个月工资）；7.鑫添公司向罗冬梅支付2015年８月１日起至2015年9月３日的工资3493元；8.鑫添公司为罗冬梅补办自2013年9月起至2015年9月期间的社会保险及公积金。一审法院认定事实：罗冬梅于2013年9月3日进入鑫添公司在福州市仓山万达沃尔玛设置的专区担任促销员。罗冬梅月工资构成为基本工资(1200-1300元)、津贴、加班费以及奖金。2014年1月份，罗冬梅调至福州市仓山区江南水都永辉超市担任促销员，工资不变。鑫添公司于每月15日通过银行转账方式发放罗冬梅上个月工资。双方没有签订劳动合同，鑫添公司没有为罗冬梅办理社会保险。自2015年9月3日起，罗冬梅未到鑫添公司处上班。鑫添公司尚未向罗冬梅支付2015年8月1日至9月3日的工资3276元。罗冬梅在与鑫添公司发生劳动争议纠纷前十二个月的平均工资(工资总额减去加班工资)为2327.7元。罗冬梅于2013年9月3日至2015年9月3日期间休息日共加班119.5天，应得休息日加班工资14392元（60元/天×106.5天×2＋62元/天×13天×2倍），鑫添公司在罗冬梅的工资中支付了休息日加班工资14340元(60元/天×119.5天×2倍)，余下52元未支付。该段时间罗冬梅法定节假日共加班13天，应得节假日加班工资2340元（60元/天×13天×3倍），鑫添公司已经足额支付了相应的法定节假日加班工资。原、鑫添公司劳动关系存续期间，鑫添公司未安排罗冬梅休年假。2015年8月20日，罗冬梅以鑫添公司未与其签订书面劳动合同且未为其缴纳社会保险为由向福州市劳动保障监察支队投诉，请求鑫添公司向罗冬梅支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2015年9月6日，罗冬梅以其于2015年9月4日已经被鑫添公司无故辞退为由向福州市人力资源和社会保障局投诉告，请求鑫添公司出具解除劳动合同的书面通知并支付罗冬梅2015年8月1日至9月3日的工资。2015年9月22日，鑫添公司以罗冬梅自2015年9月4日起未到鑫添公司处上班为由向罗冬梅出具了《解除劳动关系证明》。罗冬梅于2015年9月6日向福州市仓山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月14日，福州市仓山区劳动争议仲裁委员会作出闽榕仓劳仲案【2015】决字116号裁决书。一审法院认为：双方当事人之间的劳动关系应予确认。在劳动关系存续期间，罗冬梅依照鑫添公司的安排提供了正常劳动，鑫添公司应依法向罗冬梅支付劳动报酬，故罗冬梅请求鑫添公司支付2015年8月1日至9月3日工资，符合法律规定，予以支持。罗冬梅请求鑫添公司支付2013年9月3日至2015年9月3日期间休息日加班工资的诉讼请求，因鑫添公司安排罗冬梅在休息日工作，且未安排罗冬梅调休或足额支付罗冬梅休息日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，扣除鑫添公司已经支付给罗冬梅的休息日加班工资，鑫添公司还应向罗冬梅支付休息日加班工资差额52元。罗冬梅请求鑫添公司支付2013年9月3日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资的诉讼请求，因鑫添公司已经在罗冬梅的工资中支付了相关费用，故罗冬梅的该项诉讼请求，不予支持。罗冬梅请求鑫添公司支付2013年9月3日至2015年9月3日期间应休未休年休假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，因2013年9月3日至2014年年9月2日期间罗冬梅在鑫添公司处工作未满一年，不能享受带薪年假，罗冬梅2014年9月3日至2015年9月3日期间应享受的带薪年休假天数为5天，应得应休未休年休假工资1396元。鑫添公司辩称已经安排罗冬梅年休假，但并未提交证据证明，故鑫添公司的辩称不予采信。罗冬梅请求鑫添公司支付未签订劳动合同另外一倍工资的诉讼请求，已经超过了申请仲裁时效一年的规定，不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十三条、《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，社会保险及公积金应当由社会保险费征收机构或住房公积金管理中心依法征收，故罗冬梅请求鑫添公司为罗冬梅补办自2013年9月起至2015年9月期间的社会保险及公积金的诉讼请求，不属于法院的受理范围。罗冬梅主张鑫添公司违法解除劳动合同，而不是无过失辞退，故罗冬梅请求鑫添公司支付未提前三十日书面通知而辞退罗冬梅的无过失性辞退赔偿3066元的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。2015年9月6日，罗冬梅以其于2015年9月4日已经被鑫添公司无故辞退为由向福州市人力资源和社会保障局投诉，请求鑫添公司出具解除劳动合同的书面通知;2015年9月22日，鑫添公司以罗冬梅自2015年9月4日起未到鑫添公司处上班为由向罗冬梅出具了《解除劳动关系证明》，但鑫添公司未提交证据证明其是按照法律规定及单位的规章制度依法解除双方之间的劳动合同，鑫添公司辩称其是应罗冬梅请求向罗冬梅出具《解除劳动关系证明》，但即使是罗冬梅请求解除劳动合同，罗冬梅已经于2015年8月20日以鑫添公司未为其缴纳社会保险为由向福州市劳动保障监察支队投诉，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第一款第三项、第三十九条、第四十六条、第四十七条及第八十七条的规定，无论是罗冬梅请求解除劳动合同还是鑫添公司提出解除劳动合同，鑫添公司都应当向罗冬梅支付自2013年9月3日至2015年9月3日的经济补偿金9310元（2327.7×2×2）。一审判决：一、福州鑫添贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向罗冬梅支付：1、2013年9月3日至2015年9月3日期间休息日加班工资差额52元；2、2015年8月1日至年9月3日的工资3276元；3、2014年9月3日至2015年9月3日应休未休年休假工资1396元；4、2013年9月3日至2015年9月3日的经济补偿金9310元。以上四项合计14034元。二、驳回罗冬梅其他诉讼请求。案件受理费10元，由罗冬梅负担9元，由鑫添公司负担1元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：罗冬梅依照鑫添公司的安排提供劳动，鑫添公司应依法向罗冬梅支付劳动报酬，故罗冬梅请求鑫添公司支付2015年8月1日至9月3日工资3276元，符合法律规定，本院予以支持。2013年9月3日至2015年9月3日期间，鑫添公司安排罗冬梅在休息日工作，且未安排罗冬梅调休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，鑫添公司应向罗冬梅支付2013年9月3日至2015年9月3日期间休息日加班工资14392元。鉴于鑫添公司已向罗冬梅支付休息日加班工资14340元，故鑫添公司还应向罗冬梅支付休息日加班工资差额52元。2013年9月3日至2015年9月3日期间，鑫添公司安排罗冬梅在法定节假日工作13天，应向罗冬梅支付节假日加班工资2340元。鉴于鑫添公司已足额支付前述法定节假日加班工资，故罗冬梅请求鑫添公司支付2013年9月3日至2015年9月3日期间法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，因2013年9月3日至2014年年9月2日期间罗冬梅在鑫添公司处工作未满一年，不能享受带薪年假，罗冬梅2014年9月3日至2015年9月3日期间应享受的带薪年休假天数为5天，应得应休未休年休假工资1396元。罗冬梅请求鑫添公司支付未签订劳动合同另外一倍工资的诉讼请求，已经超过了一年的申请仲裁时效，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十三条、《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，社会保险及公积金应当由社会保险费征收机构或住房公积金管理中心依法征收，故罗冬梅请求鑫添公司为罗冬梅补办自2013年9月起至2015年9月期间的社会保险及公积金的诉讼请求，不属于法院的受理范围。鑫添公司于2015年9月22日以罗冬梅自2015年9月4日起未到鑫添公司处上班为由向罗冬梅出具了《解除劳动关系证明》，但鑫添公司未提交证据证明其是按照法律规定及单位的规章制度依法解除双方之间的劳动合同，应承担举证不能的不利后果，故鑫添公司辞退罗冬梅的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“过失性辞退”单方解除劳动合同的法定条件。因此，鑫添公司关于罗冬梅“严重违反用人单位的规章制度”其有权解除劳动合同的主张，缺乏依据，据此，鑫添公司存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向罗冬梅支付经济补偿标准二倍的赔偿金9310元。罗冬梅依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条和第八十七条规定请求鑫添公司支付经济补偿标准二倍的赔偿金的同时，又请求鑫添公司依照《中华人民共和国劳动法》第四十条规定支付未提前三十日书面通知而辞退罗冬梅的额外一个月工资，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗冬梅负担9元，由鑫添公司负担1元。本判决为终审判决。审判长  雷晓琴审判员  王燕燕审判员  田始凤二〇一七年三月九日书记员  施 炜（2016）闽01民终4974号共10页