山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第955号
上诉人（原审原告）王春霞。
委托代理人董方军，山东金润通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛双星轮胎工业有限公司。
法定代表人李勇，董事长。
委托代理人刘冰，青岛双星轮胎工业有限公司职工。
上诉人王春霞因与被上诉人青岛双星轮胎工业有限公司（以下简称双星公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第4853号民事判决，于2015年3月19日向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员高仁青参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年5月7日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人王春霞的委托代理人董方军，被上诉人双星公司的委托代理人刘冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王春霞在原审中诉称，王春霞系双星公司职工，双方自1998年12月起签订第一份劳动合同，期间连续签订劳动合同至今，劳动合同已演变成为无固定期限劳动合同。2013年9月1日起，王春霞因身体××连续请假至2013年10月底，可双星公司却无视王春霞的病假及国家有××医疗期的规定，以王春霞旷工为由违法解除了与王春霞之间的劳动合同。王春霞认为，双星公司的行为违反了劳动合同法的规定，应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付王春霞经济补偿金。另，双星公司一直拖欠王春霞2012年10月、11月的工资未付，自2008年起至今一直没有安排王春霞带薪年休假，双星公司也应当支付该拖欠工资及带薪年休假工资。为此，王春霞于2013年10月15日向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，可由于王春霞委托的代理人没有按时出庭，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会对王春霞的仲裁请求按撤诉处理。之后，王春霞又于2014年4月4日向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会再次提出仲裁申请，该委员会作出青黄劳仲案字（2014）第218号决定书不予受理王春霞的仲裁申请。因此，王春霞向法院提出起诉，要求双星公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金83200元；2、2012年10月、11月工资3200元；3、2008年至2013年带薪年休假工资19862元；4、本案诉讼费由双星公司承担。
双星公司在原审中辩称，因王春霞旷工不正常上班，双星公司向王春霞下发了限期上班通知书，王春霞仍未回厂上班，根据公司管理规定，双星公司通知王春霞解除劳动合同。双星公司是依法与王春霞解除的劳动合同，不应向王春霞支付经济赔偿金，2012年10月份、11月份的病假工资因王春霞休班，所以不能支付病假工资。2013年的带薪年休假工资双星公司早已经支付给王春霞。
原审查明，王春霞系双星公司员工，双方签订劳动合同，双星公司为王春霞投缴社会保险。王春霞自2013年9月1日开始未回双星公司工作。2013年10月7日，双星公司向王春霞邮寄送达了限期上班通知，王春霞并未回双星公司上班，但是向双星公司邮寄了请假条，双星公司收到王春霞邮寄的两份病假条及药单收据。2013年10月12日，双星公司经该单位工会同意解除了与王春霞之间的劳动合同，并办理解除劳动合同手续。2014年10月24日，双星公司向王春霞邮寄送达解除劳动合同通知。王春霞对于工资表中应发工资和实发工资数额没有异议，可以得出其解除劳动合同前的平均工资为1505元（因本案中王春霞2012年10月、11月存在争议，该平均工资系除2012年10月、11月以外2012年7月至2013年8月的平均工资）。王春霞享受的带薪年休假天数为15天。
双星公司制定的《劳动人事管理制度》第三章劳动合同管理第二节劳动合同解除和终止第三十二条“员工有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同：2、员工违纪5）月内连续无故不到厂上班15天（含15天）以上或者年度内累计无故不到厂上班30天（含30天）以上的；”在王春霞与双星公司2009年1月2日签订的劳动合同第二十九条双方约定的其他事项王春霞写明：“我已熟知并认真遵守公司《劳动人事》等各项规章制度。”2008年3月25日该规章制度通过职工代表大会讨论通过。
另查明，2013年10月，王春霞向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双星轮胎支付：1、经济补偿金41600元并办理解除劳动合同手续；2、支付2012年10月、11月工资3200元；3、带薪年休假工资19862元。2013年11月4日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会以王春霞无正当理由未到庭超过三十分钟为由，对王春霞的申请按撤诉处理。2014年4月4日，王春霞再次向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双星轮胎支付：1、经济赔偿金83200元；2、支付2012年10月、11月工资3200元；3、2008年至2013年带薪年休假工资19862元。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会对王春霞的仲裁申请不予受理。王春霞对此不服，诉至原审法院。
王春霞主张其2013年9月1日到双星公司送过病假条，但是并没有交证据证明；双星公司否认王春霞2013年9月1日请过假，认为其自2013年9月1日起旷工。王春霞主张其2012年10月、11月请病假，要求双星公司支付工资；双星公司主张其休班，没有工资，并提交工资表和考勤表予以证明；王春霞对工资表和考勤表的真实性有异议，且认为在考勤表的9种考勤并没有休班这一种，且应该正常发工资。王春霞主张2008年至2013年的带薪年休假工资19862元；双星公司主张其已经休过带薪年休假，且工资是按照满勤发的，并提交工资表、考勤表予以证明。
原审认为，一、关于王春霞主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。
王春霞称，2013年9月1日其到双星公司送过病假条，但是没有证据证明，原审不予采信。王春霞自2013年9月1日开始未到双星公司上班，虽然王春霞在收到双星公司于2013年10月7日寄出的限期上班通知书后向双星公司邮寄了两份病假条，但是此时王春霞旷工已经超过一个月，严重违反公司劳动纪律和劳动合同的约定，与其解除劳动合同并不违反法律规定。因此，王春霞要求双星轮胎支付赔偿金无事实和法律依据，原审不予支持。
二、关于王春霞主张的2012年10月、11月工资。
双星公司主张王春霞2012年10月、11月在休班中，仅提交了考勤表予以证实，在考勤表中9种考勤也不存在休班这种，且如此长时间的休班也不符合常理，双星公司并未提交充分的证据予以证明，应当承担不利的举证后果，因此，原审认可王春霞在此期间正在病假中的主张，双星公司应当支付其病假工资。数额为：1505元／月×70%×2=2107元，扣除2012年10月、11月已经发放的工资182元、301元，双星公司还应支付1624元。
三、关于王春霞主张的带薪年休假工资问题。
双星公司提交的考勤表没有王春霞的签名，原审不予采信，双星公司并未提交其他证据证明王春霞已经休过带薪年休假，因此，双星公司应当支付王春霞2012年、2013年的带薪年休假工资。因王春霞自2013年9月1日再未到双星公司上班，其2013年的带薪年休假为10天。王春霞并不能提交证据证明其并未休2008年至2011年的带薪年休假，其主张的2008年至2011年带薪年休假工资，原审不予支持。双星公司应支付王春霞的带薪年休假工资为
1505元／月÷21.75天×（15天＋10天）×2=3460元。
综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条（二）、第四十三条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《青岛市企业工资支付条例》第二十条（二）之规定，判决：一、双星公司于判决生效之日起10日内付给王春霞2011年10月、2012年11月工资1624元；二、双星公司于判决生效之日起10日内付给王春霞2012年、2013年带薪年休假工资3460元；三、驳回王春霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由双星公司。
宣判后，王春霞不服原审判决，上诉至本院。
上诉人王春霞上诉称，原审判决认定王春霞自2013年9月1日至2013年10月7日期间旷工超过一个月与客观事实严重不符，完全错误。原审中，王春霞已提交门诊病历两份，证明王春霞自2013年9月1日至2013年10月12日期间王春霞一直在治疗椎间盘突出。双星公司在王春霞××医疗期内解除与王春霞劳动合同的行为构成违法，应依法向王春霞支付赔偿金。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决第三项，改判双星公司支付王春霞违法解除劳动合同赔偿金83200元；二、一、二审诉讼费由双星公司负担。
被上诉人双星公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王春霞的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，自2013年9月1日起，王春霞未到双星公司上班。王春霞主张其未上班的原因是一直在治疗椎间盘突出，其已向双星公司请过假。但对请假事实王春霞未提交有效证据予以证实，双星公司对此也不予认可，故，本院对王春霞的该主张不予认可。2013年10月7日，双星公司向王春霞邮寄送达了限期上班的通知，王春霞收到该通知后，并未按双星公司的要求到公司上班或办理请假手续，只是向双星公司邮寄了两份病假条及药单收据。此时，王春霞已旷工近40天，已严重违反了双星公司的规章制度，双星公司依据双方合同约定及相关规章制度与王春霞解除了劳动合同，符合法律规定。王春霞要求双星公司支付违法解除劳动合同赔偿金83200元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人王春霞的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王春霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年五月十一日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 李珊珊