福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0922刑初25号
公诉机关福建省古田县人民检察院。
被告人袁有钟，男，1991年3月8日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地古田县，住古田县。因涉嫌销售假药罪，于2016年9月1日被古田县公安局取保候审。现在家。
辩护人张国辉，古田县法律援助中心律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉[2016]384号起诉书指控被告人袁有钟犯销售假药罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院指派检察员陈海燕出庭支持公诉，被告人袁有钟及其辩护人张国辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
古田县人民检察院起诉指控：2015年7月至2016年7月间，被告人袁有钟租用古田县城西街道跃进路五巷16号店，销售从网上向陌生男子“张浩”（另案处理）购买的“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”“天然伟哥”等性用保健品。同年9月1日，袁有钟主动到古田县公安局城西派出所投案。经宁德市食品药品监督管理局认定，上述四种性用保健品均按假药论。
公诉机关为支持指控，向本院提交了相应证据。
公诉机关认为，被告人袁有钟违反药品安全管理法规，以营利为目的，明知假药而购买并销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人袁有钟系自首，依法可从轻处罚。
被告人袁有钟对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。但辩解事先不知“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”“天然伟哥”系假药，被古田县食品药品监督管理局告知后才知道。
辩护人辩护认为，1、被告人袁有钟有自首情节，系初犯；2、宁德市食品药品监督管理局作出的《关于硬九天等五种物品是否认定为假药的复函》直接认定“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”系假药是不合法；3、销售的假药未对社会造成危害，可适用缓刑或免除处罚。
经审理查明，2015年7月至2016年7月，被告人袁有钟租用古田县城西街道跃进路五巷16号门面开设成人用品店，在该店铺销售从网上向陌生男子“张浩”购买的“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”等四种性用保健品，销售所得人民币（币种，下同）4000元，获利1400元。2016年7月7日15时30分许，该店铺被古田县市场监督管理局、古田县公安局联合执法查获，古田县市场监督管理局从现场扣押到“藏鞭宝”8盒、“蚁力神”2盒、“硬九天”10盒、“天然伟哥”17盒。经宁德市食品药品监督管理局认定，上述四种性用保健品均按假药论。同年9月1日，袁有钟主动到古田县公安局投案。
认定上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人刘某证言证实，大概2016年3月份，他在袁有钟开设在古田县城西街道跃进路五巷14号隔壁店的成人用品店购买过“天然伟哥”十几个。
2、证人朱某证言证实，被告人袁有钟系他表弟，袁有钟在位于古田县城西街道跃进路14号旁边（东侧）一栋民房后门改造店面销售性药品，他共三次到该店铺购买性药品，分别为2015年3月份、2015年10月份、2016年5月份，每次均购买两小盒“天然伟哥”。
3、证人吴某证言证实，被告人袁有钟承租其房屋北侧大厅做为店面，每月租金500元，从2015年7月28日承租至2016年7月23日。袁有钟承租下她大厅后不久就开始开店了。
4、古田县市场监督管理局实施行政强制措施决定书、物品清单及照片证实，古田县市场监督管理局依法对被告人袁有钟在销的“藏鞭宝”8盒、“蚁力神”2盒、“硬九天”10盒、“天然伟哥”17盒予以扣押。
5、笔记本证实，被告人袁有钟性用品销售情况。
6、辨认笔录、现场勘验笔录、示意图及照片证实，现场位于古田县城西街道跃进路五巷16号。
7、受案登记表、古田县市场监督管理局案件调查终结报告、涉嫌犯罪案件移送书、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单证实：2016年7月7日15时30分，古田县市场监督管理局、古田县公安局联合执法，查获被告人袁有钟销售疑似性用保健品物品。同年8月23日，古田县市场监督管理局将袁有钟涉嫌销售假药案移送古田县公安局侦查。
8、古田县市场监督管理局对产品认定的请示、物品清单、宁德市食品药品监督管理局复函证实，涉案的四种药品经宁德市食品药品监督管理局认定均按假药论。
9、被告人袁有钟供述与辩解，证实被告人袁有钟对销售“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”的事实没有异议，他向陌生男子“张浩”购买上述性药品，“张浩”没有向他提供具有销售性药品资格证明。他自己也没有销售药品的合法手续。
10、户籍证明、查询违法情况证实，被告人袁有钟达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。
11、到案经过证实，被告人袁有钟于2016年9月1日主动到古田县公安局城西派出所投案。
庭审后，被告人袁有钟退出违法所得1400元。
关于被告人袁有钟辩解事先不知涉案药品系假药的意见。经查，被告人袁有钟系心智正常成年人，随意从不具有药品销售资质的网络上购买药品，并进行销售，应认定主观上知道涉案药品属于假药。故被告人袁有钟此项辩解意见不予采纳。
关于辩护人认为宁德市食品药品监督管理局作出的《关于硬九天等五种物品是否认定为假药的复函》直接认定“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”系假药是不合法的意见。经查，《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；第三十九条规定，药品进口须经国务院药品管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书；《中华人民共和国药品管理法实施条例》第三十六条第二款规定，进口药品，应当按照国务院药品监督管理部门的规定申请注册。宁德市食品药品监督管理局依据上述法律法规认定被告人袁有钟在售的“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”属于未经批准生产的药品范畴，“天然伟哥”属于未经批准进口的药品范畴。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的药品按假药论处。故宁德市食品药品监督管理局作出的《关于硬九天等五种物品是否认定为假药的复函》认定“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”系假药的意见，于法有据。辩护人此项辩护意见不予采纳。
关于辩护人认为被告人袁有钟具有自首的意见。经查，被告人袁有钟始终辩解其事先不知所销售“藏鞭宝”、“蚁力神”、“硬九天”、“天然伟哥”系假药，未能如实供述犯罪事实。故辩护人此项辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人袁有钟违反药品安全管理法规，以营利为目的，明知假药而购买并销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关认定被告人袁有钟具有自首情节。经查，被告人袁有钟未如实供述犯罪事实。故不认定袁有钟具有自首情节。被告人袁有钟主动投案，无前科劣迹，已退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人袁有钟销售假药时间较长，不具备适用缓刑或免除处罚条件，故辩护人认为袁有钟可适用缓刑或免除处罚的意见，不予采纳。关于辩护人认为袁有钟可从轻处罚的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁有钟犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月30日起至2017年9月29日止。罚金已缴纳。）
二、被告人袁有钟退出的犯罪所得人民币1400元予以没收，上缴国库；随案移送的硬九天10盒、天然伟哥17盒、蚁力神2盒、藏鞭宝强效浓缩丸8盒，依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄晓芬
审 判 员 游顺智
人民陪审员 余丽春
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 卢珊珊
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。