山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第163号
抗诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘增胜，乳名“小伟”，农民。2003年12月1日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2005年10月20日因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被沂南县人民法院判处有期徒刑九年。2012年6月22日被临朐县公安局刑事拘留。2012年12月18日因犯盗窃罪被潍坊市临朐县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，在山东省潍北监狱服刑，2013年6月5日因抢劫罪被沂南县公安局押回再审。现羁押于沂南县看守所。
辩护人伏广前，山东衡正源律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陆文浩，高二学生。
法定代理人陆汉华，系陆文浩之父。
原审附带民事诉讼原告人陆汉华，驾校教练员。
原审附带民事诉讼原告人高连美，农民。
诉讼代理人陆汉华，系高连美之子。
山东省沂南县人民法院审理山东省沂南县人民检察院指控原审被告人刘增胜犯抢劫罪，合并审理附带民事诉讼原告人陆文浩、陆汉华、高连美提起附带民事诉讼一案，于二O一四年三月十一日作出（2013）沂南刑初字第466号刑事附带民事判决。山东省沂南县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人刘增胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一四年八月七日公开开庭审理了本案，临沂�人民检察院指派检察员李军磊出庭履行职务。原审被告人刘增胜及其辩护人伏广前到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2012年1月16日21时许，被告人刘增胜与同案人徐永前、徐兴标（以上二人已判刑）、徐兴奇等人酒后驾车窜至沂南县辛集镇张家屯村，撬门别锁进入该村村民高连美家中实施盗窃时，被回家的高连美之子陆汉华及其孙陆文浩发现，徐永前、徐兴标为逃跑在院内将陆汉华打倒，被告人刘增胜等人在大门口持木棍将陆文浩头部打伤，又将随后闻讯赶来的高连美打伤，并采用倒车压人的方式威胁高连美等人。经鉴定，陆汉华、陆文浩、高连美之损伤均构成轻微伤。
2005年10月20日被告人刘增胜因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被沂南县人民法院以（2005）沂刑初字第218号刑事判决书判处有期徒刑九年，并处罚金20600元。2010年1月29日临沂市中级人民�院裁定对刘增胜准予假释。假释考验期自2010年1月30日至2012年6月18日，共计二年四个月二十天。2012年12月18日因犯盗窃罪刘增胜被潍坊市临朐县人民法院以（2012）临刑初字第297号刑事判决书判处有期徒刑二年零六个月，现处于在山东省淮北监狱服刑期间。本案刑期执行期限应从（2012）临刑初字第297号刑事判决书执行完毕时第二日起计算。
另查明，附带民事诉讼原告人陆汉华、陆文浩、高连美已在其他同案犯审理时提起了附带民事诉讼，获得了赔偿。三附带民事诉讼原告人虽在本案提起了附带民事诉讼，但未提交民事赔偿证据，被告人也不同意赔偿。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人陈述
（1）被害人陆汉华的陈述，案发当晚我们在本村妹妹家吃饭后回家，我骑三轮摩托驮带儿子、外甥在前，我母亲、家属步行在后。晚上9点左右，我到大门口时见屋西山墙停一辆轿车，大门敞着，我把车放在门口进院子，见堂屋门也敞着，屋内未开灯有手电的光和翻东西声，我说了句：“谁呀”？接从屋里出来两男青年，其中一个把手里拿的东西一扔，对我拳打脚踢，我边和他们抓挠，边喊抓贼，二人往外跑，其中一个磕倒，被我摁地上，另一个到车上拿根木棍，朝我儿子头打一棍子，又朝我母亲腿部打几棍子，后跑回车上。我摁那个男的，车往回倒想压我们来，也没压着跑了。我儿子电话报警派出所工作人员将他带走。
（2）被害人陆文浩的陈述，2012年1月16日晚和我爸爸骑三轮车到奶奶家时，发现家里大门开着，爸爸下车到院子，我没下车听到院子里有声音，下车想进去看看，在大门口看到二人打我爸爸往外跑，我拦没拦住，和爸爸在后面追，朝西跑的那个人被绊倒，被我们抓住带回家门口，这时一个青年朝我头打一棍子。
（3）被害人高连美的陈述，2012年1月16日晚上9点左右，我和儿子陆汉华、孙子陆文豪到本村闺女家吃饭，临走将屋门、大门上锁。饭后，儿子、孙子先骑三轮车走了，我步行回家。走到家大门口时，见儿子拽一穿黄色夹克袄的青年质问把大门撬开干什么，二人相互抓挠，一瘦高个青年从旁边一辆白色轿车拿出一根搞把威胁，不撒手就揍他，并将陆文豪的左额头打淌血，我过去护着，被青年砸在左腿上，这青年上车掉头走时将车尾顶在我右腿部，我往后退时撞儿媳身上，还威胁“你找死，我压死你”，后开车跑了。儿子逮住穿黄夹克袄的青年，后报警被公安人员带走。回家见屋门锁不见了，桌子上用方便袋装着50余个鸡蛋被摔在门口，价值50元，西里间的床铺被掀乱七八糟。
2、书证
（1）现场勘验检查笔录及照片11张证实，勘验时间2012年1月17日8时30分，现场情况：陆汉文住宅大门铁皮门外侧中部挂锁缺失；门内过道地面上有破碎的手电筒等物品。堂屋玻璃门门板中部门鼻处有新鲜缺口。院内堂屋门口南侧40厘米处地面上有散落的、破碎的鸡蛋及塑料袋等物。
（2）接受刑事案件登记表证实，2012年1月16日21时20分许，辛集镇张家屯村陆文浩电话报警称：其抓住一名小偷，小偷反抗时将其头打破了。
（3）辨认笔录一组。
2013年8月27日，侦查人员组织同案人徐兴标、徐永前分别对刘增胜的照片进行混杂辨认，二同案人均分别辨认出刘增胜是与其参与抢劫的犯罪嫌疑人。
2013年9月25日，侦查人员组织同案人徐兴奇对刘增胜的照片进行混杂辨认，徐兴奇辨认出刘增胜是与其参与抢劫的犯罪嫌疑人。
2013年11月5日，侦查人员组织证人徐兴彪、徐兴超分别对刘增胜的照片进行混杂辨认，该二证人均辨认出刘增胜是与徐兴�一起于2011年腊月23日晚参与盗窃（后转化为抢劫）的犯罪嫌疑人。
（4）沂南县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书三份证实，陆汉华的损伤为轻微伤。陆文浩的损伤为轻微伤（偏重）。高连美的损伤为轻微伤。
（5）关于同案人徐兴标的（2012）沂南刑初字第197号判决书和关于同案人徐永前（绰号陆子）的（2013）沂南刑初字第73号刑事判决书各一份，证实本案犯罪事实已经该刑事判决书确认。
3、证人证言
（1）证人刘京花的证言证实，2012年1月16日晚9点来钟有几个小青年上我婆婆家偷东西，叫我丈夫陆汉华和我儿子陆文浩发现后，他们就打了他爷俩和我婆婆高连美。停在我婆婆山墙旁的轿车往我婆婆门口倒，一下子撞到我婆婆腿上接着猛刹住车，我婆婆叫车撞的往后倒退了好几步远，正好撞到我身上，把我撞倒在地。这时开车的司机叫把人放了。我说打了�怎么着？他说给二百块钱看看。还有一个小青年拿着一根木棍在车旁乱打。我丈夫不放人，不知谁说你等着，我回去拿枪去。接着这车来回倒了好几次，最后这车朝北走了。
（2）证人高日华的证言证实，其目睹了陆汉华家被抢劫的过程，与刘京花证实的过程基本一致。
（3）证人徐兴彪（徐兴标之弟）的证言证实，被告人及其同案人在一起饮酒后相约去偷狗的事实。
（4）徐兴超的证言证实，被告人及同案人作案后去找他，说了偷狗时人被被害人扣住的事实。
（5）证人王艳的证言，其系同案人刘增胜的妻子，证实了案发后刘增胜带她一起去看过现场，并听说他们偷狗有人被当场抓住的事实。
（6）证人李彦同的证言，证实了刘增胜的妻子王艳让其带着去看现场、并让打听这件事情的事实。
（7）证人陆汉川、陆杰的证言，证实二人知道的陆汉华家被抢劫的事实。
（8）证人刘金升的证言，证实了其与被告人及其他同案人一起喝酒，他们相约去偷狗，自己没有参与，听说徐兴标被人抓住了，后来还联系着协调这件事。
4、同案人的供述
（1）同案人徐兴奇的供述，2011年农历腊月23日晚上九点左右，我去徐兴标家，当时陆子、小伟（刘增胜）、徐兴标坐在他家里，徐兴标和“小伟”说晚上出去偷狗吃，我就跟着去了。“小伟”拉着我们。“小伟”说这家锁着门，得去偷点东西。徐兴标叫我在车上看人望风。还叫我发现情况后快发动车准备跑，“小伟”从工具箱里拿了一把手灯，徐兴标拿了一把活头扳手，陆子下车拿着螺丝刀，他们三个撬开锁进去。过了会儿院子里有打仗的声音，这时“小伟”跑出来叫我下车，看到徐兴标叫一个男子摁了门口外边，“小伟’指着他们说：把人放了，不放的话就收拾你们。“小伟”拿了一根�把和劈柴给我，我也拿了一根劈柴过去。“小伟”拿着镐把朝这些人身上乱打，我也拿着劈柴照着人乱打，但是没有打着人，一个老妈妈哭着，我就把手里的劈柴给扔了站在一旁，这时我看到穿黑衣服的青年捂着头，可能头被打破了。“小伟”跑车上往后倒车，边倒车边吆喝说快放人，不放人的话就压死你们。当时车速很快，倒到徐兴标跟前，当时一个男子摁着他，差点压着徐兴标和这个男子，接着“小伟”来回三四次，每次倒车都差点碰到人，当时人不少。“小伟”看到人越来越多，救不出徐兴标，就叫我上车快跑，“小伟”拉着我上了他家。我们就是偷东西来，没想到叫人发现，打了人变成了抢劫。徐兴标叫人抓住了，为了徐兴标就打了人。我们开去的车是“小伟”开的，车是银白色的，车牌号我没有看，当时他在路上换了两次，车牌号我不知道。
（2）同�人徐永前的供述，2012年1月16日晚上10点左右，我跟徐兴标、“小伟”还有徐兴奇在徐兴标家喝酒来，喝完酒之后“小伟”要开着他的海马轿车说要出去玩玩弄点东西，就是出去偷东西或抢东西，我们三个人就跟着去了。
“小伟”开一辆白色的海马牌轿车拉着我们三个人，徐兴标当时坐在副驾驶座上，我和徐兴奇坐在后座上。到了一个叫张家屯村，大约晚上10点来钟，在一条南北大街路东，看见一家大门外锁着，“小伟”说就上这家。然后停下车放到那家门口，徐兴标叫徐兴奇在车上看着人，我和小伟还有徐兴标下了车。小伟从车里拿出一把活头扳子给我，徐兴标拿着一把手电，徐兴标和我、“小伟”三人就上这家门口，把锁捌开以后，就进了那户人家的院子。到了堂屋，堂屋里没有人，小伟在外间里翻东西，我和徐兴标就上堂屋西里间，翻了翻床上的被子，没有翻着东西，又上了外间，徐兴标从桌子上拿了一包鸡蛋，提着鸡蛋就要走。这时我们发现那家回去了一个男子有40多岁，已经走到院子里，“小伟”已经跑了出去。徐兴标对我说：来人啦，快跑。徐兴标把手里的鸡蛋扔在地上接着就往外跑。在院子里这个中年男子问他是干什么的。徐兴标说：我们来找人来。徐兴标往外跑，那个中年男子抓住徐兴标的衣服领子不让走，徐兴标就用手灯砸那个男子的头，用脚踢那个人的腿，我从屋里也跑出来上去就朝这个男子的的肩膀、胸部捣了二、三拳，又用脚踢了二、三脚，把那个男子打倒在地上后就往外跑。刚跑到大门口，这时又来一个小青年，在门口迎上来拦着我。又过来一个妇女，我把一个妇女的胸部推了一把，被我推到一边，接着我就沿着那家门口一条朝西的胡同朝西跑了。后来发生什么事我就不知道了。到了第二天，�伟找到我说我跑了后，他又拿着镐把回去救徐兴标事把一个青年的头部打伤了，接着他坐车跑了。
（3）同案人徐兴标的供述，2012年1月16日下午，本村的“陆子”、北于村的“小伟”、门庵子村刘金升等人在我家喝酒，酒后“小伟”走后又打电话说晚上闲着出去逛逛（偷东西）。“小伟”开轿车接我、“陆子”、徐兴奇逛游到庙岭村，我看见路东一家用挂锁锁大门，决定偷这家。我们把车停在这家屋西山墙头上，车头朝北停着，徐兴奇坐在驾驶座上，“陆子”从工具箱拿活头扳子，我拿手电。我、“陆子”、“小伟”三人下车撬开大门、堂屋门的锁进去的。“小伟”在外间，我和“陆子”进西里间翻没有发现东西，二人又到外间发现小伟出去了，我提一方便袋鸡蛋要走，发现一个人在院子里，我随手把鸡蛋扔在门口地上，接着用手电照他眼往外跑，被其一把抓住�领，“陆子”打男子几拳，我挣开后，二人把他打倒在地，又往外跑到大门口有人过来拦我，我闪过去朝西边胡同跑，“陆子”往北车跟跑。在胡同头我被抓住带回大门口摁地上，被打倒男子骑我身上，“小伟”拿一根木棍子过来乱打，不知谁开车倒车到门口，后他们三人开车跑了，我被带到派出所。
5、被告人刘增胜的供述
我的小名叫小伟，外号小老鼠、老鼠、伟哥。我确实不认识徐兴标、徐永前、徐兴奇，也没有和他们在一起喝过酒。我没有参加该起抢劫犯罪，他们纯属诬告我。
6、综合证据
（1）（2005）沂刑初字第218号刑事判决书一份。
刘增胜因抢劫、盗窃、寻衅滋事罪，于2005年10月20日被判处有期徒刑九年，罚金20600元。
（2）发破案经过
2013年1月16日21时20分许，沂南县公安局接到辛集镇张家屯村陆文浩电话报警称：其抓住一名小偷，小偷反抗时将其�打破了。当日立为入户抢劫案件侦查，并将涉案人徐兴标刑事拘留。2013年6月5日因涉嫌该起抢劫罪被告人刘增胜被沂南县公安局从山东省潍北监狱押回沂南县看守所再审。
（3）（2012）山东省临朐县人民法院（2012）临刑初字第297号刑事判决书一份。
证实2003年12月1日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2005年10月因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被沂南县人民法院判处有期徒刑九年并处罚金20600元。2010年3月22日被假释，假释考验期至2012年6月18日。2012年6月22日被临朐县公安局刑事拘留。2012年12月18日因犯盗窃罪被潍坊市临朐县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金11700元。
（4）（2010）临中法刑执字第447号刑事裁定书一份。
对罪犯刘增胜准予假释。假释考验期自2010年1月30日至2012年6月18日，共计二年四个月零二十�。
附带民事原告人陆文浩、陆汉华、高连美就民事赔偿诉讼未提供相关证据。
原审法院认为，被告人刘增胜以非法占有为目，与他人结伙入户实施盗窃，因盗窃行为被发现为抗拒抓捕而当场使用暴力，致附带民事诉讼原告人陆文浩、陆汉华、高连美轻微伤，其行为侵犯了公民的人身权利和财产所有权，构成抢劫罪，且为入户抢劫。因入户抢劫未遂，可对被告人减轻处罚。被告人作案时是被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人有前科，作为从重情节在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第二十五条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，撤销（2010）临中法刑执字第447号刑事裁定书对被告人刘增胜裁定的假释部分，即被告人刘增胜尚未执行的刑期为二年四个月二十天，并处罚金20600元；被告人刘增胜犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金25600元。驳回附带民事诉讼原告人陆文浩、陆汉华、高连美要求被告人刘增胜赔偿经济损失的诉讼请求。
宣判后，沂南县人民检察院以“被告人刘增胜无减轻处罚的情节，综合全案看，其犯罪情节恶劣，对其减轻属适用法律错误；比照同案人徐兴标，其量刑显失公平；其主观恶性大，有多次前科，屡教不改；在共同犯罪中起主要作用；拒不认罪，社会危害性大”为由提出抗诉。临沂市人民检察院出具支持抗诉意见书提出“与同案犯徐兴标相比原审被告�刘增胜量刑畸轻；虽系未遂犯，但有多次盗窃被判刑，假释期内犯新罪，情节恶劣，不足以对其减轻处罚”的意见，并派员出庭支持抗诉。
原审被告人刘增胜不服，以“我没有参与该起抢劫，认定我参与抢劫的均是言词证据，且我和已判决的三个同案人所在村的人打过架，他们有诬陷我的可能，轿车、扳子等作案工具没找到，证据链不完整”为由提出上诉；其辩护人提出“未告知辨认人虚假辨认应负的法律责任，辨认人系亲戚关系，被告人与辨认人所在村的村民有矛盾，部分同案人供述存在反复，本案证据未达到确实充分的标准”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，被告人刘增胜以非法占有为目，与他人结伙入户实施盗窃，因盗窃行为被发现为抗拒抓捕而当场使用暴力，致附带民事诉讼原告人陆文浩、陆汉华、高连美轻�伤，其行为侵犯了公民的人身权利和财产所有权，构成抢劫罪。
上诉人刘增胜所提“我没有参与该起抢劫，认定我参与抢劫的均是言词证据，且我和已判决的三个同案人所在村的人打过架，他们有诬陷我的可能，轿车、扳子等作案工具没找到，证据链不完整”为由提出上诉；其辩护人提出“未告知辨认人虚假辨认应负的法律责任，辨认人系亲戚关系，被告人与辨认人所在村的村民有矛盾，部分同案人供述存在反复，本案证据未达到确实充分的标准”的辩护意见。
经查，虽上诉人刘增胜对该起犯罪事实未作有罪供述但三名同案人徐兴标、徐永前、徐兴奇均供认上诉人刘增胜参与了该起犯罪并进行了混杂辨认，证人徐兴彪证实案发当晚刘增胜与同案人一起饮酒并相约偷狗的事，证人徐兴超证实刘增胜作案后去找他并说偷狗时同伙被扣的事，该二证人均有混杂辨认笔录，同时证人王艳（系上诉人刘增胜之妻）、李彦同（王艳的朋友）的证言与证人徐兴超的证言相互印证，故原审判决认定上诉人刘增胜参与并构成抢劫罪，事实清楚，证据充分，足以认定，上诉人刘增胜及其辩护人所提上述意见并不影响证据链条的形成，且部分意见系主观推测并不证据支持，故不能成立，本院不予认定。
关于抗诉机关所提“一审判决量刑畸轻，确有错误，被告人刘增胜无减轻处罚的情节，综合全案看，其犯罪情节恶劣，对其减轻属适用法律错误；比照同案人徐兴标，其量刑显失公平”的抗诉意见，经查，上诉人刘增胜在本起犯罪中属入户盗窃未遂后有暴力行为而转化为抢劫，属抢劫未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚，原审法院对其减轻处罚，判处其有期徒刑八年，符合法律规定，不属量刑畸轻，故该抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关所提“刘增胜主观恶性大，有多次前科，屡教不改；在共同犯罪中起主要作用；拒不认罪，社会危害性大”为由提出抗诉。经查，上诉人刘增胜不供认犯罪事实，不能成立为对其从重处罚的理由，其他抗诉理由也均属在量刑时综合考量的酌定情节，不是法定从重处罚情节，原审法院依照法律规定对其量刑，并针对其在假释期内犯新罪，对其假释予以撤销，与新罪并罚，并无不当之处，故上述抗诉意见均不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，驳回上诉和抗诉，维持原判。
审 判 长 郑 华
审 判 员 彭善成
代理审判员 高俊峰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘文青