杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西商初字第1686号
原告：卢鸣雷,男,1984年8月20日出生,汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：吕涛，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
被告：浙江嘉乐置业有限公司,住所地杭州市西湖区天目山路178号五鑫宾馆6002室。
法定代表人：裘灵燕，董事长。
委托代理人：谢兴华，浙江中宙律师事务所律师。
第三人：杭州天方夜谭文化娱乐有限公司，住所地杭州市江干区艮山西路288号。
法定代表人：卢培初，总经理。
委托代理人：邓文丽，系该公司员工。
原告卢鸣雷诉被告浙江嘉乐置业有限公司、第三人杭州天方夜谭文化娱乐有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。原告卢鸣雷及其委托代理人吕涛，被告浙江嘉乐置业有限公司的委托代理人谢兴华，第三人杭州天方夜谭文化娱乐有限公司的委托代理人邓文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年开始，被告多次向第三人借款，截至2010年8月31日，被告合计向第三人借款13017043.68元，并造成第三人资金周转困难，第三人于2010年10月8日向原告借款1000000元，10月12日借款3060000元，至今尚未归还。因第三人未向原告履行还款义务，也未向被告提起诉讼，对原告的债权造成损害，故诉请判令：1、被告归还给原告借款本金4060000元，支付利息4818032.22元（按同期银行贷款利率4倍即25.6%计算，暂计至2015年5月31日，此后按同利率计算至实际付清之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：第三人系被告股东，曾持有被告9％的股权。被告成立之初卢培初持有被告49%股权，后卢培初先后将其所有股权转出。被告与第三人不存在债权债务关系。原告系卢培初之子，卢培初系第三人的法定代表人，本案并非正常的借贷关系，被告和第三人没有款项往来。原告提供的2010年9月2日的债权凭证不具有证明效力，该债权证明系卢培初出具给第三人，原告及第三人不能提供13017043.68元的付款凭证，仅有9450000元的付款凭证，原告应负有提供第三人对被告存在到期债权的证据。原告起诉超过诉讼时效期间，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人陈述称：其对原告的诉请没有异议。
原告为证明其主张，提供了下列证据材料：
1、还款计划书、银行转账凭证，证明第三人向原告借款的事实。
2、被告和第三人的借款协议、银行转账凭证、审计报告、债权证明，证明被告与第三人之间存在借贷关系。
3、企业询证函，证明被告尚欠第三人借款未还。
4、审计报告，证明被告尚欠第三人借款未还。
5、收款收据，证明被告和第三人之间的借贷关系。
被告为证明其主张，提供了下列证据材料：
1、债权转让通知、收据，证明2010年10月8日，第三人将其对被告的债权10191866.77元转让给浙江东方豪生大酒店有限公司，并办理了相关的具结手续。
2、工商注册变更登记情况，证明2004年6月至今，卢培初系第三人的法定代表人；2005年12月12日至2013年5月5日期间，卢培初系被告的法定代表人。
第三人未提供证据。
上述原告提供的证据，经被告及第三人质证。被告认为，对证据1不清楚，系原告和第三人之间的款项往来，原告和第三人的法定代表人系父子关系，借款应当出具借据，该笔借款并不真实。证据2，对转账凭证、借款协议的真实性无异议，证明对象有异议，款项的往来不能证明系借贷关系；对债权证明的真实性有异议，系卢培初出具，内容与付款凭证及被告计算的数字均不符。证据3，真实性有异议，卢培初当时系被告的法定代表人，且代位权必须为到期债权，不能证明债权已到期。证据4，系复印件，真实性有异议，不具有证明效力。证据5，不能证明系借贷关系，且第三人出具收据显示收到还款，故债权债务已消灭。第三人对上述原告提供的证据均没有异议。
上述被告提供的证据，经原告及第三人质证。原告对证据1的真实性无异议，恰能证明被告欠第三人借款未还，通知和收据仅证明被告偿还部分款项，被告偿还部分款项后又向第三人借款4060000元。证据2，真实性无异议，被告并非一人公司，可以证明原告提供的证据3系真实。第三人对上述被告提供的证据均没有异议。
本院经审查，对上述证据认证如下：原告提供的证据1，予以认定，内容显示第三人向原告共计借款4060000元，现已到期尚未归还。证据2，真实性予以认定，两份借款协议书显示被告于2008年期间向第三人借款的事实，债权证明显示截至2010年8月31日，被告尚欠第三人13017043.68元。证据3，予以认定，显示截至2012年12月31日，被告尚欠第三人5196293.91元。证据4，虽系复印件，该审计报告系被告的年度审计，与证据3相互印证，显示被告欠第三人5196293.91元。证据5，真实性予以认定。对被告提供的证据真实性均予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2008年4月30日，被告向第三人出具《借款协议书》，确认向第三人借款3000000元。2008年8月18日，被告向第三人出具《借款协议书》，确认向第三人借款1298160.68元。2010年9月2日，被告出具《债权证明》一份，载明：截至2010年8月31日，被告欠第三人13017043.68元。2013年4月2日，被告向第三人出具《企业询证函》，载明：被告聘请会计师事务所正在对2012年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则和财政部、中国人民银行《关于做好企业银行存款借款及往来款项函证工作的通知》的要求，应当询证本公司与贵单位的往来账项等事项。下列数据出资被告账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，截至2012年12月31日，被告欠第三人5196293.91元。第三人盖章确认无误。2012年4月23日，被告2011年度的审计报告中显示因短期借款欠第三人5196293.91元。审理期间，原告提供了第三人向被告打款凭证共计9450000元，其中2010年10月8日，第三人向被告转账1000000元；2010年10月12日第三人向被告转账3060000元。
2013年4月30日，第三人向原告出具《还款计划书》，约定第三人于2010年10月8日及2010年10月12日先后向原告借款1000000元和3060000元，借款周期一个月，现对4060000元借款及利息作如下还款计划：1000000元借款利息677523元（自2010年10月8日至2013年5月31日），3060000元借款利息2064636元（自2010年10月12日至2013年5月31日）自2013年6月1日起，第三人每月向原告还款1000000元及相应利息，直至2013年10月1日前最后还款60000元及相应利息，利息按同期银行贷款利率4倍即25.6％计算。
另查明，2010年10月8日，第三人向被告发出通知，载明：第三人享有的对被告债权中3463801.51元用于抵偿第三人对浙江东方豪生大酒店有限公司的负债。同日，第三人又向被告发出通知，载明：第三人享有的对被告债权中的6728065.26元用于抵偿第三人对浙江东方豪生大酒店有限公司的负债。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于第三人尚欠原告的款项金额以及被告尚欠第三人的款项金额。关于第三人尚欠原告的款项。根据第三人向原告出具的《还款计划书》显示，第三人尚欠原告借款本金4060000元，利息按年利率25.6％计算，该利息约定明显过高，本院调整至按年利率24％，分段计算至2015年5月31日，为4522245元。故被告应归还给原告借款本金4060000元，支付利息4522245元。关于被告尚欠第三人的款项金额。根据被告与第三人于2013年4月2日通过《企业询证函》确认的欠款金额，截至2012年12月31日被告欠第三人5196293.91元，该金额与被告2011年度的审计报告中显示其欠第三人的款项金额亦一致，被告未能提供证据证明其在此后已归还上述款项，故本院据此确认被告尚欠第三人5196293.91元。现有证据不能证明第三人与被告之间就借款期限及借款利息进行了约定，故第三人可要求被告于合理期限内返还。因第三人怠于行使其对被告的到期债权，导致原告对于第三人的到期债权至今仍未实现，故对原告以自己名义代位行使第三人的债权的行为，本院予以支持。关于被告认为原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见，因第三人对其所欠原告的债务不持异议，而被告尚欠第三人的债务并未约定还款时间，第三人可随时向被告进行主张，故原告的起诉并未超过诉讼时效期间，本院对被告的上述抗辩意见不予采信。因第三人对于被告的到期债权金额为5196293.91元，而原告对第三人的到期债权高于第三人对被告的债权，故被告应在其债务责任范围向原告承担偿还责任。据此，被告应支付给原告5196293.91元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江嘉乐置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给卢鸣雷5196293.91元。
二、驳回卢鸣雷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73946元，由卢鸣雷负担30666元，由浙江嘉乐置业有限公司负担43280元，浙江嘉乐置业有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈甲骏
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 朱湘江
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 鲁 琳