湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民一终字第00145号
上诉人（原审第三人）：童义峰。
委托代理人：张传军。
上诉人（原审原告）：李艮忠。
上诉人（原审原告）：张贤和。
以上二上诉人的委托代理人：刘先锦，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：华奥建设集团有限公司。住所地：江陵县郝穴镇建设路****号。
法定代表人：陈权全，该公司董事长。
委托代理人：汤凡，湖北荆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江陵县六合垸管理区初级中学。住所地：江陵县六合垸管理区。
法定代表人：肖敦满，该校校长。
上诉人童义峰、李艮忠、张贤和因与被上诉人华奥建设集团有限公司（以下简称华奥公司）、江陵县六合垸管理区初级中学（以下简称六合垸中学）建设工程合同纠纷一案，不服江陵县人民法院（2015）鄂江陵民初字第00326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人童义峰及其委托代理人张传军，上诉人张贤和以及李艮忠、张贤和的共同委托代理人刘先锦，被上诉人华奥公司的委托代理人汤凡到庭参加诉讼，被上诉人六合垸中学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李艮忠、张贤和诉称：我俩系建筑施工包工头。2013年7月25日，我俩与六合垸幼儿园综合楼项目负责人童义峰签订施工合同，就其中标的六合垸幼儿园施工工程达成协议。合同约定，初步预算造价130万元，按华奥公司投标内容组织施工，包工包料。工程范围包括：土建、安装、辅助及配套工程；工程变更、增加工程量，以实际工程量结算，并最终以审计部门的标准确认表为准。合同签订后，我俩按照合同约定组织施工。在施工过程中，我俩应华奥公司负责人的要求，在原工程量基础上增加工程量204510.62元，最终送审计部门确认工程造价1899410元。同时，施工期间华奥公司的负责人童义峰先后以质保押金、工人工资保障及质检站安全文明施工名义向我俩收取20万元。工程完工后，华奥公司的负责人童义峰仅支付工程款140万元，新增工程款及保证押金费用未予退还，致使我俩无法得到应有的工程款。为维护自身合法权益，故诉请法院判令：华奥公司、六合垸中学、童义峰连带给付工程款49万元，保证押金、劳动保障金、安全文明措施费等共计20万元，总计69万元；要求童义峰赔偿保证押金、劳动保障金、安全文明措施费利息损失（从2014年1月7日至该三项费用退还之日，按银行同期贷款利息计付）；由华奥公司、六合垸中学、童义峰承担本案诉讼费。
原审被告华奥公司辩称：一、童义峰不是我公司项目负责人，我公司与其是转包关系，我公司与童义峰的合同已经履行完毕，工程款已经结清。二、我们与李艮忠、张贤和并没有签订合同，根据合同相对性，李艮忠、张贤和的工程款应该与童义峰结算。三、公司未收取李艮忠、张贤和的任何费用，故不承担任何责任。
原审被告六合垸中学辩称：一、我校与李艮忠、张贤和无任何合同关系。六合垸幼儿园项目工程是国家专项资金建设工程，该工程经江陵县招投标中心投标后发包，中标单位是华翔公司，现变更为华奥公司。我校与华奥公司签订了工程施工合同，与李艮忠、张贤和无任何关系。李艮忠、张贤和系华奥公司聘请的施工人员，在施工工程中，我校没有与其签订任何合约。童义峰也是该公司委派的工程代理员，是包工头，代表的是华奥公司行为。二、我校已经付清了全部工程款包括追加的工程费用，有附件为证。工程完工后，我校委托了湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对全部工程进行了审核，工程造价确认为1899410元。此款项已通过县财政全部拨付到华奥公司账户。三、我校未向李艮忠、张贤和收取任何费用，也没有这方面的约定。四、本案的实质是李艮忠、张贤和与华奥公司的一种劳务纠纷，与我校无关。我校与李艮忠、张贤和无合同关系，连带给付69万元的诉讼请求不应得到支持。
原审认定：2013年，六合垸中学与华奥公司（曾用名荆州市华翔建设公司工程有限公司）签订了一份协议。六合垸中学将六合垸管理区中心幼儿园综合楼工程发包给华奥公司，合同价款为1694899.38元。2013年7月18日，华奥公司将上述工程全部转包给童义峰，约定工程造价150万元。2013年7月25日，童义峰又将上述工程全部转包给李艮忠、张贤和，约定工程造价为130万元，并签订了承包合同。工程款支付方式：工程基础和一楼完工后付50万元，主体完工后付50万元；全部工程完工付总价的75%；剩下的款项待工程验收合格递交工程资料后约15天付总工程款的95%，剩余5%的保质金，一年后付清。在决算时，若在原有的工程项目中增加工程量或者金额超出招投标价款的，童义峰有权保留增加款项的10%。签订合同后，李艮忠、张贤和即开始组织施工，该工程于2013年11月7日竣工。2014年11月24日，经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司工程造价编审，该工程审核工程造价为1899410.81元，并经建设单位六合垸中学、施工单位华奥公司、编审单位湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司确认。2015年1月21日，报送江陵县住房和城乡建设局工程竣工备案。六合垸中学将上列审核工程价款全部支付给华奥公司；从2013年9月9日至2015年2月10日，华奥公司支付童义峰工程款1653107.04元；童义峰分14次支付李艮忠、张贤和工程款1406243元。在施工过程中，工程有所变更，导致工程量及价款有所增加。2013年7月26日，为保证施工，童义峰于2013年7月26日向李艮忠、张贤和收取工程保证押金5万元、劳动保障金5万元，并约定工程完工后，上列费用返还。童义峰与李艮忠、张贤和均无相关建筑资质。黄志强是童义峰的堂兄，黄志强有时代童义峰领款。
原审认为：一是六合垸中学与华奥公司、华奥公司与童义峰、童义峰与李艮忠、张贤和之间签订的工程承包合同效力问题。六合垸中学与华奥公司经过招投标签订工程承包合同，符合法律规定，合法有效。但是，华奥公司在取得工程承包权后，没有履行合同义务，将其承包的建设工程全部转包给不具有建筑资质的童义峰，构成非法转包。同时，童义峰又将工程全部转包给李艮忠、张贤和，也构成非法转包。上述华奥公司与童义峰、童义峰与李艮忠、张贤和之间签订的两个工程承包合同均违反法律的规定，属于无效合同。二是建设施工合同被确认无效后工程验收合格工程价款的结算问题。该工程经江陵县住房和城乡建设局工程竣工备案，为竣工验收合格工程。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。李艮忠、张贤和作为工程建设的实际施工人付出的劳动、投入资金等费用已通过施工活动全部物化到建设工程之中，因此只能根据合同法第五十八条的规定进行折价补偿，也即对工程价款进行补偿。关于工程价款是参照合同约定进行结算还是据实结算。对于合同无效的工程价款的计算原则上应当参照合同约定的计算方式计算工程价款。原因如下：本案中承包合同的无效是基于合同双方的行为均违反了法律的强制性规定，应当予以禁止，但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的私益，法律没有必要强行干预，故合同无效并不必然否定结算条款。其次，合同约定的结算原则在双方签订合同时均出于双方当事人的真实意思表示，是双方当事人经过利害权衡确定的交易，符合当事人对合同利益的预期。虽然合同被认定无效，但工程已经竣工验收合格，如不参照合同约定结算工程价款，不符合诚实信用原则。同时，也会导致施工人依据合同无效取得的利益高于合同有效取得的利益，这不符合市场的一般规律，也不利于维护市场经济条件下的公正与效率，故本案应当参照合同约定计算工程价款。参照童义峰与李艮忠、张贤和签订的合同，约定的合同工程价为130万，但在实际施工中，工程有所变更，工程价有所增加。但对增加的工程量没有进行核算也没有进行鉴定，参照发包方六合垸中学与华奥公司的合同价1694899.38元，实际编审造价1899410.81元，中间的差价204511.43元，应为工程增加的价款。李艮忠、张贤和在提交证据中，主张的增加工程量为104510.62元，与其诉讼请求、法院调取证据核实的204510.62元不一致，应以其诉讼请求、法院调取证据核实的数额为准。故李艮忠、张贤和应取得工程价款为1504510.62元（合同价130万元＋增加价款204510.62元），而李艮忠、张贤和已经实际领取1406243元，故童义峰还应支付98267.62元（应取得工程价款为1504510.62元-已经实际取得1406243元）。最后，本案系非法转包，转包行为无效，根据民法通则第一百三十四条的规定，应收缴当事人的非法所得。华奥公司因为非法转包获得的非法利益为246303.77元（审计工程造价1899410.81元-支付给童义峰工程款1653107.04元），童义峰获得的非法利益148596.42元（华奥公司支付给童义峰工程款1653107.04元-李艮忠、张贤和应得工程价款1504510.62元），依法应当收缴。原审将另行制作民事制裁决定书。同时，童义峰收取李艮忠、张贤和的工程保证押金5万元、劳动保障金5万元，应当予以返还。三是六合垸中学、华奥公司与童义峰是否应负连带责任。根据合同相对性，实际施工人应向与其签订合同的转包人主张工程款。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在非法转包合同中，只要后手付清了工程款则应免除前手的付款责任，而且前手直接支付的工程款应计入后手的结算中。本案经审理查明，发包人六合垸中学及华奥公司均已经付清其应支付的款项，不应再承担付款责任，故童义峰承担付清剩余工程款的义务。对李艮忠、张贤和要求六合垸中学、华奥公司承担连带支付的义务，不予支持。四是保证金、劳动保障金的利息应否得到支持。根据童义峰向原告出具的保证金、劳动保障金收条内容载明：上述款项应当在工程全部完工后予以返还，但关于逾期返还的责任，双方无约定。且原告承接的工程在2015年1月21日才备案竣工，2015年3月童义峰向原告发出办理决算通知书，原告在收悉后并没有做出处理。现原告要求被告支付保证金、劳动保障金的利息无事实与法律依据，不予支持。综上，原审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、第三人童义峰支付原告李艮忠、张贤和工程款98267.62元。二、第三人童义峰返还原告李艮忠、张贤和工程保证押金5万元、劳动保障金5万元。三、驳回原告李艮忠、张贤和的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10700元，由原告李艮忠、张贤和负担7626元；第三人童义峰负担3074元。
宣判后，童义峰不服，向本院提起上诉称：一、原审判决违背证据审查判断的原则，以上诉人不能证明领款人与本案的关系为由，不予采信上诉人代李艮忠、张贤和已实际支付的材料款、人工工资等。原审在认可并采信上诉人提交的证据五（即建筑业统一发票、税收通用完税证）的前提下，认定上诉人应付被上诉人工程款98267.62元，并返还两金10万元，属事实认定不清。1、上诉人已经代被上诉人支付了应缴纳的税金款98684.19元，应在工程款中予以扣减，但原审在计算应付工程款时，并未予以扣减。2、上诉人在原审提交的证据四（即代李艮忠、张贤和支付的材料款、工人工资及其他开支条据），两被上诉人在质证时，对所有条据的真实性均未提出异议，条据中载明的领款主体均无异议，而所有条据载明的领款主体均是两被上诉人在施工过程中的施工人员和材料供应商。特别是2015年2月14日在上诉人处领取PVC材料款和工程款的钟ＸＸ与两被上诉人提交的证据系为同一人，因此，上诉人本着实事求是的原则，提交的所有代原告支付的材料款、工人工资及其他开支条据均是符合客观事实的，而且，两被上诉人对真实性也是认可的，原审判决以上诉人不能证明领款人与本案的关系为由而不予采信，显然是违背证据审查判断的原则。3、按照上诉人已经实际代缴的税金加上代付工人工资、材料款以及增加工程量结算中双方约定的应保留上诉人应得的20451元结算款，在扣减两金后，上诉人已经多支付了117879元。在当事人认可上诉人证据真实性以及已经采信上诉人证据的前提下，对证据的证明力未作出正确的评判和采信，从而导致错误认定工程款结算数额。二、原审违反我国民事诉讼法不告不理的诉讼原则。两被上诉人提交的证据证明，增加工程量为104510.62元，在两被上诉人没有申请增加、变更诉讼请求的情况下，原审法院直接以调取的证据认定增加的工程款数额为204510.62元，显然是严重的程序违法。三、原审判决在违反证据审查判断的原则前提下，导致工程款结算数额认定不清，继而又作出收缴上诉人非法所得的认定，与法相悖。建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作，应由建设行政主管部门进行行政管理，人民法院对此进行制裁处理，实际上是由一个居中裁判者的角色去扮演建设行政主管部门行使行政职权的主体，与立法本意相违背。中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年8月4日颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条明确规定：住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。按此规定，很显然，建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作为行政管理行为，其查处手段对应的也是行政处罚，并不是人民法院的民事制裁司法行为。而且在司法实务当中，法院基本不采取这样的强制措施，这与司法理念的更新和诉讼价值论的进步有关，毕竟《民法通则》制定于1986年，当时还是计划经济体制，占主导地位的是国家对经济的强力干预以及市场经济的刚刚起步，经过近二十年的发展，市场经济、平等主体、合同自由等观念已经深入人心。根据相关法律规定，对于非法转包行为的行政处罚相对人不是个人，童义峰并不是该民事制裁的相对人。如照此逻辑，李艮忠、张贤和的非法所得也应予以收缴。而更为重要的是，该法条规定的处罚措施是选择性的方式，对于没有先前违法行为的初次违法行为，应以教育为主的方式处罚，先责令限期整改，如未按期整改的，再进行更严厉的处罚措施。因此，对于没有先前任何违法的上诉人直接予以民事制裁，于法不符。在司法实践中，一般把承包人获得的工程价款扣除承包人实际支出的工程成本部分作为承包人的非法所得，也可以简单地理解为利润。而上诉人在原审中提交的所有经对方认可的证据显示，上诉人至今并没有获取分文利润，相反在支付税费等成本费用后，反而已经多支付了李艮忠、张贤和117879元。依据最高人民法院的相关司法解释的原意，即便是有违法所得，违法所得的对象仅仅限于是实际已经取得的所得，并不是约定的或是未取得的利益。因此，原审认定的非法所得148596.42元，并不存在。请求依法撤销原判，支持上诉人的全部上诉请求。
李艮忠、张贤和辩称：我方与童义峰签订的合同被确认无效后，工程款不应按合同约定价款结算，应当据实结算。本案工程完全是上诉人施工完成的，六合垸中学、华奥公司和童义峰应当承担连带责任。一审法院以没有银行凭证为由不予支持上诉人交付的工程保证押金、劳动保障金20万元是错误的。法院收缴了童义峰和华奥公司非法所得，这其实是上诉人的劳动成果，该罚款应当给付上诉人。
华奥公司辩称：一、我公司已将工程款付给了童义峰，李艮忠、张贤和的工程款应当由童义峰参照双方合同约定支付，不能要求我公司承担连带责任。二、我公司没有收取李艮忠、张贤和任何费用，不应承担返还义务。三、一审对非法所得的认定是不妥当的，我方将工程发包给童义峰后，公司派员参与施工管理，准备资料，缴纳了税款及支付了相关的人工工资费用，一审认定非法所得20多万元没有依据。
李艮忠、张贤和亦不服，向本院提起上诉称：一、原审关于工程价款参照合同约定进行结算的认定错误，应据实结算。一审关于合同效力的认定问题，上诉人无异议。该工程经江陵县住房和城乡建设局工程竣工验收备案，是合格工程。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。李艮忠、张贤和作为工程建设的实际施工人付出的劳动、投入资金等费用已通过施工活动全部物化到建设工程之中，其没有请求参照合同约定支付工程价款，因此只能根据合同法第五十八条的规定进行折价补偿，上诉人对此认定无异议。二、本案工程应以湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司审计的实际造价1899410.81元进行结算。并由六合垸中学、华奥公司和童义峰共同连带给付尚欠工程款49万元。三、原审对上诉人保证押金、劳动保障金、安全文明措施费认定时遗漏了证据。上诉人在原审中出示了三张童义峰收取上诉人保证押金、劳动保障金各5万元，原审对此予以了认定，但对童义峰所写的收取上诉人质检站文明措施和劳动保证金各5万元未予认定，损害了上诉人利益。请求：1、撤销原判决，改判六合垸中学、华奥公司和童义峰共同连带给付两上诉人尚欠工程款49万元；2、改判童义峰返还保证押金、劳动保证金、安全文明措施费合计20万元；3.本案上诉费用由被上诉人承担。
童义峰答辩称：一、上诉人要求三方连带给付其工程款49万元及返还其保证押金等费用20万元，没有任何事实及法律依据，上诉人自己提交的收条上已明确备注实际款项数额以银行回单为准。二、我与上诉人签订的承包合同明确约定为包工包料，工程造价为130万元包干价。加上增加的工程量，共计给付上诉人工程款1406243元，代上诉人缴纳税金98684.19元，代上诉人支付人工工资及材料款共计178680元，扣减应该返还的两金10万元，实际上两上诉人已经多领取了工程款117879元。三、对于增加的工程量，上诉人在一审中提交的证据证明只有104510.62元，上诉人没有申请增加、变更诉讼请求，一审对此不应该审理。上诉人要求据实结算与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定相违背。四、两上诉人将工程再次违法肢解分包，一审为何只制裁童义峰和华奥公司，而不对李艮忠、张贤和的行为予以制裁。请求二审依法驳回两上诉人的上诉请求，支持我的上诉请求。
二审中，上诉人李艮忠、张贤和提交了一张增值税发票复印件，拟证明2万多元的税金是其缴付的。
童义峰对上诉人李艮忠、张贤和提交的该份证据发表如下质证意见：这是一张普通增值税发票复印件，应当提交原件核对，如不能提交原件不予认可；对其关联性有异议，是购买水泥的发票，不是建设工程中缴税发票；对其合法性有异议。
华奥公司对该份证据发表如下质证意见：要求其提交原件，对复印件不予认可。
上诉人童义峰向本院提交了以下证据：
证据一：沙市区联邦装饰材料经营部与李艮忠、张贤和签订的《PVC塑胶地板材料供货及施工合同》、江陵县宏凯港埠装卸运输有限公司证明，拟证明童义峰代李艮忠、张贤和支付了材料款148900元。
证据二、证人钟ＸＸ的证言，证明内容同上。
证据三、证人李远平、华文楠的证言，拟证明童义峰代李艮忠、张贤和支付分包工程款的事实。
证据四、建筑业统一网络代开发票，拟证明童义峰代李艮忠、张贤和代付应缴税款的事实。
李艮忠、张贤和对童义峰提交的证据发表如下质证意见：证据一的合同不属于新证据，材料款已由我方支付了。证据二中证人钟ＸＸ所说的材料款，我们向童义峰打了8.5万元的领款条，童义峰从应付工程款中予以了扣除。对证据三的真实性不予认可，该护栏款和工资款我们与童义峰进行了结算，钱是童义峰付的，但我们向童义峰打了领条。对证据四的真实性无异议，但是上面没有记载工程，对其关联性表示异议。
华奥公司对童义峰提交的上述证据的真实性及证明内容无异议。
综合双方举证、质证意见，本院对双方提交的证据作如下评析：童义峰、华奥公司对李艮忠、张贤和提交的该份证据的真实性不予认可，且其不能提交发票原件予以核对，本院对此不予采信。李艮忠、张贤和认可证据一中的合同是其与钟ＸＸ签订的，也认可证据二该材料款已由童义峰代付，但认为童义峰从应付工程款中扣除了，其于2015年2月14日向童义峰出具的领条注明了此款用于PVC工程款8.5万元，童义峰从应付工程款中只扣除了8.5万元材料款，本院对证据一、证据二予以采信。李艮忠、张贤和对童义峰提交的证据三的真实性不予认可，该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。李艮忠、张贤和对证据四的真实性无异议，且童义峰提交了缴付税款的原件，本院予以采信。
二审查明：2013年7月12日，六合垸中学经过招投标将其中心幼儿园综合楼工程发包给华奥公司承建，中标固定单价1694899.38元。2013年7月18日，华奥公司将该工程以包工包料的形式转包给童义峰，双方签订了一份《工程项目经济承包合同书》，约定工程造价150万元。2013年7月25日，童义峰将该工程以包工包料的形式转包给李艮忠、张贤和，双方签订了一份《承包合同》，约定工程造价130万元。李艮忠、张贤和承包本案争议工程后，将其承包工程的多个施工项目采取肢解的方式违法分包给他人施工。本案工程于2013年11月7日竣工，并报江陵县住房和城乡建设局竣工备案。该工程经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司编审确认工程造价1899410.81元，六合垸中学按编审造价将工程款支付给了华奥公司。华奥公司参照与童义峰合同约定的价款，已经给付童义峰工程款1653107.04元，华奥公司二审陈述，因存在增补工程，应当给付童义峰工程款170多万元，华奥公司代童义峰缴纳了5万多元税款就扣除了。童义峰参照与李艮忠、张贤和合同约定的130万元，已履行完该工程款给付义务，因存在增补工程，其在一审中举证证明增加工程量为104510.62元，编审确认增补工程总价款为204510.62元，童义峰共计已经给付李艮忠、张贤和1406243元。童义峰代缴本案工程税款98684.19元，童义峰还主张代付了本案工程的部分材料款。华奥公司在本案工程招投标及施工过程中，公司派员参与本案工程施工管理、技术监督、准备资料、组织本案工程竣工验收等，支付了相关开支及人工费用。
本案双方争议的焦点问题是：1、上诉人李艮忠、张贤和主张的工程款金额应当如何认定；2、工程保证金、劳动保障金、安全文明措施费应当如何认定；3、一审认定上诉人童义峰、华奥公司非法所得是否有事实依据。
本院认为：一、关于上诉人李艮忠、张贤和主张的工程款金额应当如何认定的问题。六合垸中学经过招投标将其中心幼儿园综合楼工程发包给华奥公司承建，双方签订的合同合法有效。华奥公司中标承建该工程后，将该工程转包给童义峰，童义峰又将该工程转包给李艮忠、张贤和施工，李艮忠、张贤和又将其承包工程的多个施工项目肢解后分包给他人施工。一审认定华奥公司与童义峰以及童义峰与李艮忠、张贤和签订的施工合同为无效合同符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李艮忠、张贤和与童义峰签订的合同约定工程造价为130万元，因施工过程中增加了工程量，关于增加的工程量，双方在合同中明确约定，增加工程量根据设计变更单及签证据实调整计算，最终以审计部门为准。一审结合湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司编审的造价，确认增加工程量价款为204510.62元，同时参照双方合同约定的工程价款，据此认定李艮忠、张贤和所承包工程的总价款为1504510.62元并无不当。上诉人李艮忠、张贤和请求按照审计总造价据实结算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案二审中，华奥公司陈述已经给付童义峰工程款1653107.04元，因存在增补工程，应当给付童义峰工程款170多万元。童义峰已经支付李艮忠、张贤和工程款1406243元，还应当支付李艮忠、张贤和工程款98267.62元（1504510.62-1406243）。因华奥公司和童义峰均属非法转包方，华奥公司在童义峰欠付工程款范围内应承担连带责任。一审认定华奥公司已经付清工程款，不应承担连带给付义务不当，本院予以纠正。二、关于工程保证金、劳动保障金、安全文明措施费应当如何认定的问题。2013年7月26日，童义峰给李艮忠、张贤和出具了二张收条，该收条载明收到六合垸工程保证押金5万元和劳动保障金5万元。一审依据童义峰出具的收条，判令童义峰退还李艮忠、张贤和工程保证押金和劳动保障金10万元符合法律规定。本案诉讼中，李艮忠、张贤和并未举证证明其向童义峰缴付了保证押金、劳动保障金及安全文明措施费20万元，其上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审认定上诉人童义峰、华奥公司非法所得是否有事实依据的问题。虽然本案转包、分包合同无效，但本案建设工程竣工验收合格，除增补工程价款外，且华奥公司、童义峰均参照合同约定已履行工程款给付义务。童义峰在施工过程中，缴纳本案工程税款98684.19元，代付了部分材料款。华奥公司在本案工程招投标及施工过程中，公司组织招投标及派员参与工程施工管理、技术监督、组织本案工程竣工验收等，支付了相关开支及人工费用。一审认定童义峰因非法转包获得非法利益148596.42元以及认定华奥公司因非法转包获得非法利益246303.77元依据不足。综上，一审对本案的部分事实认定不清，适用法律错误。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江陵县人民法院（2015）鄂江陵民初字第00326号民事判决第二项、第三项，即第三人童义峰返还原告李艮忠、张贤和工程保证押金5万元、劳动保障金5万元；驳回原告李艮忠、张贤和的其他诉讼请求。
二、撤销江陵县人民法院（2015）鄂江陵民初字第00326号民事判决第一项，即第三人童义峰支付原告李艮忠、张贤和工程款98267.62元。
三、童义峰支付李艮忠、张贤和工程款98267.62元，华奥建设集团有限公司在童义峰欠付工程款范围内承担连带给付义务。
上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12941元，由上诉人童义峰负担4265元，由上诉人李艮忠、张贤和各负担4338元。
本判决为终审判决。
审判长 杨权
审判员 杨燕
审判员 王茜
二〇一六年一月二十四日
书记员 张莹