青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1666号
上诉人（原审被告）：青海红十字医院，组织机构代码：44000XXXX，住所地：青海省西宁市城中区南大街55号。
法定代表人：甘立军，院长。
委托诉讼代理人：曹翠莲，医疗纠纷办公室主任。
委托诉讼代理人：陈辉，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李奎福，公民身份证号：×××，男，1945年7月5日出生，汉族，退休职工，住西宁市。
委托诉讼代理人：李涛，男，1973年12月28日出生，汉族，住广东省佛山市。（李奎福之子）
委托诉讼代理人：李佳，女，1979年2月20日出生，汉族，住西宁市。（李奎福之女）
上诉人青海红十字医院因与被上诉人李奎福医疗损害责任纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人青海红十字医院的委托诉讼代理人曹翠莲、陈辉，被上诉人李奎福的委托诉讼代理人李涛、李佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人青海红十字医院的上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实理由：一、原审不准许申请重新鉴定属程序违法。一审中，上诉人认为西宁市法医学会司法鉴定所作出的”宁法司法鉴定所（2017）临鉴字第060号”鉴定意见明显依据不足，对鉴定意见提出异议并申请进行重新鉴定，但原审法院却未予准许。申请重新鉴定是医疗损害责任纠纷案件当事人的一项重要权利，原审法院不准许进行重新鉴定，并以上诉人持有异议的唯一的一次鉴定意见作为裁判依据，属于程序违法。二、原审认定事实不清，判决上诉人承担75%的赔偿责任过高。被上诉人于2016年10月14日18时45分因”突发言语含糊不清，口角歪斜1天”入院，入院当晚即出现左侧口角阵发性抽搐症状。被上诉人系一老年人，有高血压病史。判决上诉人承担75%的赔偿责任显属不当。三、原审对于”出院后护理费”的认定错误。被上诉人经鉴定，评定为”大部分护理依赖”，应该按照80%认定，原审在认定”出院后护理费”时按100%而未乘以比例系数进行计算，属认定错误应予纠正。最高法院的司法解释最高护理期限不超过20年，被上诉人72岁，根据护理期限，护理期限不超过2年，原审计算至80岁不当。综上，请求二审人民法院撤销原判决，依法发回重审或依法改判。
被上诉人李奎福答辩称:1.上诉人申请重新鉴定没有法定依据。本案系人民法院依法委托的鉴定，鉴定过程中上诉人充分发表了自己的意见。2.一审认定上诉人承担75%的责任正确。2016年10月14日进行CT检查，有脑脓肿和脑梗死症状，当天如果做了脑血管造影检查，就能确诊，但是只在第三天做了脑血管造影检查，如果第三天再做CT检查也能够确诊，上诉人没有尽到注意义务。上诉人在诊疗期间将被上诉人的一级护理降为二级护理，并且要求被上诉人出院。3.护理期限主张到80岁合理，最高人民法院人身损害司法解释说明不应该按照工伤80%计算。一审认定事实清楚，证据确实、充分，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院审理查明:2016年10月14日，李奎福以突发言语含糊、口角歪斜1天后到青海红十字医院就诊。经初步诊断为：1、脑梗死；2、高血压3级（很高危）。自入院后起至10月27日，青海红十字医院给予李奎福心电图、头颅CT等相关检查，并给予口服药物治疗。10月27日，李奎福病情加重，出现右侧颞部疼痛症状，颈部僵硬感，左侧上肢无力症状明显加重，不能抬起，左侧下肢出现无力，不能站立行走，伴麻木不适等。经医院组织会诊诊断为：1、右侧额叶占位；2、高血压3级（很高危）。10月27日，医院对李奎福施行”开颅探查、右颞叶占位切除+去骨瓣减压术”，术中诊断为脑脓肿。10月28日行”右侧颞叶脑脓肿切除术后、颅内迟发性血肿清除术”。李奎福于2017年1月25日出院，共花费医疗费189799.22元，其中个人支付37037.93元。出院后，李奎福出现左侧肢体偏瘫的症状，后于2017年3月20日向法院申请诉前司法鉴定，要求对青海红十字医院对其的诊疗行为是否存在医疗过失？如存在医疗过失，医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及责任程度、伤残等级、护理依赖程度及残疾用具费辅助器具费用进行鉴定。经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，于2017年5月5日作出宁法司法鉴定所（2017）临鉴字第060号司法鉴定意见书，确认青海红十字医院在对李奎福的医疗行为存在医疗过失，并确认青海红十字医院的医疗行为与李奎福的左侧肢体偏瘫的后果之间存在一定的因果关系，医疗过失在李奎福的左侧肢体偏瘫的后果中负主要责任，参与度拟为75%左右。李奎福的左侧肢体偏瘫，伤残等级评定为四级伤残，因疾病所致的护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。建议给予残疾辅助器具费为3000元左右，具体费用以实际发生额为准。为此，李奎福支付鉴定费14700元。2017年5月5日和5月19日，李奎福购买步行辅助器、矫正器、肩托，花费4650元。2017年1月23日，李奎福为复印相关病例支付427元。另查，李奎福的妻子周俊已退休，每月领取社保退休工资。青海红十字医院以鉴定机构作出的参与度与实际情况不符为由，要求对此重新进行鉴定。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。李奎福因病到青海红十字医院就诊，入院后医护人员虽对李奎福进行了相关的检查，明确了初步诊断结果，也给予李奎福相关的药物治疗，但对于李奎福经治疗后出现病情加重的症状未予重视，也未采取进一步的检查明确诊断，而是在李奎福病情进一步加重后才采取相关检查并进行会诊，在采取手术治疗时才明确李奎福的病情诊断结果，该行为证明青海红十字医院未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务及高度注意义务，以至于延误了对李奎福病情的最佳治疗时机，造成李奎福身体残疾的后果。对此，李奎福申请诉前司法鉴定，经人民法院委托具有资质的鉴定机构鉴定，确认了青海红十字医院在对李奎福的诊疗过程中未尽到高度注意义务，医疗行为存在医疗过失，青海红十字医院的医疗行为与李奎福左侧肢体偏瘫的后果之间存在一定的因果关系，医疗过失在李奎福的左侧肢体偏瘫的后果中的参与度为75%左右。同时确认了李奎福因此造成的伤残等级、护理依赖程度、残疾辅助器具费等。青海红十字医院虽对此鉴定结论提出异议，并要求重新进行鉴定，但其未能提交重新鉴定的法定依据，对青海红十字医院的该项请求不予准许。青海红十字医院因其医疗过失给李奎福造成身体伤害及经济损失，应当承担相应的赔偿责任。遂判决：青海红十字医院赔偿李奎福因医疗过失给李奎福造成的经济损失医疗费37037.93元、残疾辅助器具费4650元、住院伙食补助费7210元、住院护理费14344.47元、出院后护理费用423370.66元、残疾赔偿金168569.10元、交通费2060元、鉴定费14700元、复印费427元，合计672369.16元的75%，计504276.87元，支付李奎福精神损害抚慰金5000元，共计509276.87元，上述款项于判决发生法律效力后二十日内给付李奎福。案件受理费9421元，减半收取4710.50元，由李奎福承担424元，青海红十字医院承担4286.50元。
二审审理查明案件事实与一审查明案件事实一致。
根据双方的诉辩主张，本案从以下三方面分析认定：
一、关于上诉人青海红十字医院主张一审不准许重新鉴定属程序违法是否成立的问题。
本院认为，李奎福申请人民法院就青海红十字医院对李奎福的诊疗行为是否具有过错进行司法鉴定，经人民法院委托具有资质的鉴定机构鉴定，确认了青海红十字医院在对患者李奎福的诊疗过程中未尽到高度注意义务，对李奎福的医疗行为存在医疗过失，青海红十字医院的医疗行为与李奎福左侧肢体偏瘫的后果之间存在一定的因果关系，医疗过失在李奎福的左侧肢体偏瘫的后果中的参与度为75%左右。同时确认了李奎福因此造成的伤残等级、护理依赖程度、残疾辅助器具费。青海红十字医院申请重新鉴定并提出异议，鉴定机构针对异议已作出答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，申请重新鉴定应当具有以下情形：1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；2.鉴定程序严重违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，青海红十字医院对鉴定结论申请重新鉴定不符合重新鉴定的法定要件，一审对青海红十字医院重新鉴定申请不予准许认定正确。二审中，青海红十字医院未提交新证据证实鉴定机构程序严重违法及鉴定结论明显依据不足的情形，因此青海红十字医院主张一审未准许重新鉴定属程序违法的上诉请求不能成立，应予驳回。
二、关于一审判决按照过错参与度75%的比例，判决青海红十字医院因医疗过失赔偿李奎福经济损失是否适当的问题。
本院认为，医疗过错参与度是人民法院委托具有专门知识的鉴定机构，对患方所诉医疗损害结果与医疗行为过错行为有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断。青海红十字医院在诊疗过程中对李奎福的病情变化未予充分注意，在2016年10月16日患者李奎福病情加重后，未行进一步的相关检查（如头部CT、MRI片），其辩称患者及家属不配合检查，但未提供相关证据证实患者及其家属有拒绝检查的相关证据。至2016年10月27日，在患者李奎福病情再次加重时才采取复查头颅CT，显示右侧颞顶叶占位伴水肿，经会诊确诊为脑脓肿。青海红十字医院对李奎福病情演变的后果认识不足，在诊疗行为中未尽到高度注意义务。青海红十字医院认可在治疗过程中存在过失行为。西宁市法医学会司法鉴定所《司法鉴定意见书》中亦明确，因疾病的不可预测性，即使及时进行对症治疗，也难免进行开颅手术，术后仍可能出现肢体偏瘫后遗症的情况。因此认定青海红十字医院过错参与度为75%。该鉴定意见综合了青海红十字医院诊疗过失行为以及李奎福所患疾病病情的不可预测性，结合两者的关联度，综合判断青海红十字医院医疗行为在李奎福左侧偏瘫的后果中应负主要责任，参与度拟为75%的评定意见客观真实，应为合法有效证据予以采纳。青海红十字医院主张过错参与度过高的上诉理由不能成立。
三、关于李奎福”出院后护理费”及护理期限应如何认定的问题。
本院认为，西宁市法医学会司法鉴定所《司法鉴定意见书》认为李奎福伤残等级为四级，李奎福其所在左侧肢体偏瘫，评定为大部分护理依赖。青海红十字医院主张按照80%比例折算护理费用。本案中李奎福经鉴定为大部分护理依赖，理应按照完全护理依赖的80%计算护理费用。一审中对李奎福出院后的护理费用已经按照75%计算，考虑到李奎福偏瘫的实际状况，一人护理不符合李奎福的现实状况，青海红十字医院主张护理费用再扣减80%的上诉请求不予支持。一审对李奎福出院后的护理费按照75%比例计算并无不当。关于青海红十字医院主张李奎福出院后护理期限应计算两年之理由。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。一审根据李奎福年龄状况计算护理期限至八十岁，未超过最长二十年的规定，一审对此认定正确应予维持。青海红十字医院主张计算两年护理费的上诉请求不能成立。
综上所述，一审认定事实清楚，青海红十字医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9421元，由青海红十字医院负担。
本判决为终审判决。
审判长王鹏
审判员纳敏
审判员张洁琼
二○一七年十二月二十一日
书记员马馨