四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终627号
上诉人（原审原告）文成旭，男，1957年2月17日出生，汉族，住四川省新津县。
被上诉人（原审被告）晋取，男，1962年11月16日出生，汉族，住四川省简阳市。
上诉人文成旭与被上诉人晋取不当得利纠纷一案，前由四川省简阳市人民法院于2016年4月13日作出（2016）川2081民初805号民事判决。宣判后，文成旭不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文成旭、被上诉人晋取到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2016年3月3日，一审原告文成旭起诉至四川省简阳市人民法院称，文成旭的朋友于2014年4月许诺高利息诱惑文成旭，欺骗文成旭将投资款汇入晋取账户。2014年4月17日文成旭将230000元现金汇入晋取账户6212264402018xxxxxx。晋取收到汇款后，既不支付利息，也不归还本金。故诉请判决晋取返还文成旭不当得利230000元，并按中国人民银行同期同档借款利率赔偿利息损失。
原审法院认定，刘兴玉与文成旭及晋取均系朋友，但文成旭与晋取双方并不认识。2014年4月17日刘兴玉临时借用晋取中国工商银行账号为621＊＊＊＊＊5228的银行卡后，文成旭按刘兴玉的要求将230000元现金汇入晋取上述银行卡后，刘兴玉随即将该款取走。
原审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。文成旭将230000元现金汇入晋取账户系按刘兴玉的指示汇入，到帐后刘兴玉已将该款取走，晋取没有因此获得利益，文成旭要求晋取返还现金230000元及利息的请求，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：驳回原告文成旭的诉讼请求。本案一审受理费2375元，由原告文成旭承担。
宣判后，原告文成旭不服一审判决，向本院提起上诉称，晋取收到文成旭的230000元汇款，就已经取得对该汇款的占有、使用、收益、处分的权利，即取得不当得利，应当返还不当得利。鉴于一审认定事实不充分，审理程序违法，请二审法院撤销一审判决，改判支持文成旭一审诉讼请求【即判决晋取返还文成旭不当得利230000元，并按中国人民银行同期同档贷款利率赔偿利息损失（自2014年4月18日起至归还止）】。本案一、二审诉讼费用全部由晋取承担。其事实和理由为：1、一审法院审理查明的部分事实与实际情况不相符。一审法院审理查明的事实仅根据晋取的陈述、一份工行取款流水单及证人刘兴玉的证言，证据证明力太弱。晋取作为利害关系人，否定文成旭的诉讼请求。可以理解，但不足信；工行取款流水单仅证明晋取账户中有230000元现金被转出事实，但并不能证明将款转给刘兴玉的事实；刘兴玉出庭证明借用晋取的银行卡，晋取账户收到230000元现金系归还刘兴玉本人的借款，难以自圆其说，纯粹是颠倒黑白，罔顾事实。2、一审法院作出的判决不合法。一审法院仅凭晋取一份工行取款流水单现金流转情况和刘兴玉的证言就推定晋取没有取得利益，未免太牵强。既然证据真实性存疑，判决自然就不合法。文成旭坚持认为晋取收到文成旭的230000元汇款，就已经取得对该汇款的占有、使用、收益、处分的权利，即取得不当得利，至于晋取与证人刘兴玉是否共谋获取不当得利，不是文成旭需要证明的事实，而是晋取需要澄清的事实，这直接涉及到是由晋取个人归还不当得利，还是由晋取与刘兴玉共同归还不当得利。因此，一审判决证据不充分，判决结论不合法。3、一审法院审理程序违法。一是一审法院未明确是否追加刘兴玉。举证阶段，因晋取向法庭提供刘兴玉书面言辞证据，称借用晋取的银行卡，晋取账户收到230000元现金系归还刘兴玉本人的借款。文成旭即申请追加刘兴玉为共同被告，法庭置之不理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”一审法院既然认定刘兴玉借用晋取的银行卡，就应追加刘兴玉作为本案共同被告参加诉讼，查明事实后，对晋取与刘兴玉的法律责任予以确认，而不是直接驳回文成旭的诉讼请求。二是一审法院未遵循民事诉讼举证规则审理本案。晋取未在举证期限内申请证人出庭作证，应当承担举证不得后果。庭审中，晋取向法庭提供刘兴玉书面言辞证据，文成旭的代理律师当庭质疑言辞证据的真实性。主审法官临时要求晋取书写证人出庭作证申请书，传证人刘兴玉出庭作伪证。显然，一审庭审违背了居中裁判的基本原则，沦为晋取的代理人，有悖公正审判原则。
被上诉人晋取答辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。并请求法院判决文成旭给付晋取误工费、精神损失费，并当面赔礼道歉。刘兴玉于2014年4月17日临时借用晋取工行银行卡，进账两笔钱，一笔2万元，另一笔23万元共计25万元，当天刘兴玉就从POS机上刷走了这25万元。文成旭提到晋取在高利非法吸收其资金，但双方也没有签订投资协议，也没有出具收据。文成旭不是将钱错打入晋取的账户，若是错误打入其也没有向公安机关报案，两年后才起诉不当得利是不成立的。一审诉讼中，晋取提交了工行卡当日进出的流水账清单，申请了证人刘兴玉出庭作证，证明该款不是不当得利。文成旭一审中提出其向晋取多次催收未果，根本没有此事。文成旭与晋取之间不熟悉，从来没有通过一次电话和信息，没有谈论过生意，没有借贷关系和经济往来，起诉状中的电话号码都是错误的。本案230000元是文成旭与刘兴玉间的经济往来，晋取不构成不当得利。
二审诉讼中，文成旭、晋取均未提交新的证据。
文成旭在一审庭审中陈述：文成旭以前在经商，文成旭与刘兴玉是通过中介认识的，2008年之前双方是男女朋友关系。后双方也在往来，刘兴玉叫文成旭投资理财。文成旭就把拆迁房卖了，刘兴玉就叫文成旭将钱汇到晋取的账户，由晋取来操作。文成旭就将230000元汇入了晋取在工商银行的账户上，文成旭不认识晋取，双方只是见过一面，是在晋取的门市上，聊过一次，晋取说有很多高科技，赚的利息也很不错。汇款后，文成旭也是一直跟晋取的爱人邓燕电话联系的，邓燕的电话也是刘兴玉告诉的，有通话记录。二审庭审中，文成旭陈述：文成旭是通过刘兴玉认识晋取的，晋取的工商银行账号是刘兴玉给的，文成旭是在成都青羊区晋取诊所附近的工商银行汇的款。刘兴玉给文成旭说晋取有一个高科技项目需投资，说给5分利息。其在汇款凭证上未记载用途。其转款给晋取是与刘兴玉商量的，没有与晋取商量，其与晋取不是借贷，而是由晋取给文成旭操作投资。事后也没有向晋取索取230000元的依据。晋取在二审庭审中陈述：晋取是开办个体诊所的医生，其以前不认识文成旭，是这次诉讼才认识文成旭的，晋取的妻子邓国燕与刘兴玉是朋友。230000元刘兴玉当天就通过POS机将钱转走了。
文成旭在一审提交的中国工商银行汇款凭证载明，文成旭在2014年4月17日向晋取在中国工商银行的6212264402018xxxxxx银行卡汇款230000元，但凭证上未载明该款的性质或用途。晋取在一审提交的中国工商银行账户历史明细清单载明，晋取的中国工商银行6212264402018xxxxxx银行卡于2014年4月17日当天账户汇入现金两次分别为柜面交易汇款230000元、ATM交易转账20000元，共计250000元，当天通过POS交易消费了250000元。一审诉讼中，晋取申请刘兴玉出庭作证，刘兴玉的证言内容为：2014年4月17日文成旭汇到晋取的账户上的230000元，是刘兴玉借用了晋取的银行卡。230000元是文成旭还刘兴玉的借款。文成旭是什么时间借的刘兴玉的230000元刘兴玉记不清楚了，借的现金，有借条，文成旭还了钱刘兴玉就把借条还给文成旭了。刘兴玉不记得是当天还是第二天晋取已经就通过转账将钱给了刘兴玉。文成旭对刘兴玉的作证的证言不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案的事实，有汇款凭证、银行账户历史明细清单及证人刘兴玉的证言及双方当事人的陈述等。
本院认为：本案文成旭以不当得利提出诉讼，但一、二审诉讼中，从文成旭陈述的事实看，庭审，文成旭陈述汇入晋取中国工商银行账户的230000元是刘兴玉叫其汇给晋取投资款用于投资，其所主张的法律关系应为投资纠纷，而非不当得利纠纷；同时，文成旭受刘兴玉的指示于2014年4月17日汇款230000元给晋取，在时隔近两年的2016年3月3日以不当得利提起诉讼，与日常生活经验不符。因此，文成旭以不当得利提出诉讼，请求晋取返还230000元的理由不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。刘兴玉文成旭提出一审判决不合法的理由不能成立，二审不予采信。文成旭对230000元的返还，可另行提起诉讼。因本案文成旭是以不当得利纠纷提起的诉讼，其直接的利害关系人为晋取，刘兴玉不是本案必须共同进行诉讼的当事人，因此，一审法院对文成旭请求追加刘兴玉为本案共同被告的申请不予准许正确，本院予以确认。在一审诉讼中，晋取向法庭提交了刘兴玉的书面“情况说明”，但刘兴玉未出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”的规定，因此，一审法院责令晋取书面申请刘兴玉出庭作证，以查明案件事实，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。文成旭称文成旭关于一审法院未遵循民事诉讼举证规则审理本案的理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人文成旭文成旭的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4750元，由上诉人文成旭文成旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一六年六月十五日
书 记 员 刘 学