贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终340号
上诉人（原审被告）：何西南，男，1984年8月12日生，汉族，贵州省思南县人，高中文化，系美平方家装公司总经理，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审原告）：兴义市洞捌伍久汽车租赁行，经营地：兴义市桔山街道办事处笔山村双峰路路口。
经营者：杨佳，男，1986年5月9日生，汉族，贵州省安龙县人，高中文化，住兴义市。
上诉人何西南因与被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行汽车租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2015）黔义民初字第02407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何西南上诉请求：1.依法撤销（2015）黔义民初字第02407号民事判决书第二项内容；2.请求二审法院在依法查清本案事实的基础上，依法驳回被上诉人的其余诉讼请求；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人已向上诉人交付了租赁的车辆，该项认定完全是事实不清、证据不足。一审法院用以认定上诉人交付车辆的证据有三份，一份是双方签订的《汽车租赁合同》；一份是上诉人与被上诉人的通话清单；一份是证人杨佳的证言。但以上三份证据均不能证实被上诉人已向被上诉人交付了租赁车辆。首先、双方签订的《汽车租赁合同》第三条第二款约定并没有在合同上签字即视为开走车的意思，一审法院认为只要上诉人在合同上签字就视为被上诉人已将车辆交付给上诉人，这是完全不符合事实的。其次、一审法院认为上诉人与被上诉人之间没有任何经济往来，那么双方在2015年6月至7月就不应有多次通话，这也完全不符合事实。一审法院在不知道双方通话内容的情况下，认为双方没有业务往来就不应当通话，否则就视为上诉人收到被上诉人的租赁车辆，这显然是错误的，而是因为被上诉人发现租赁车辆停放在兴仁县修理厂内，才根据租赁合同上的电话找到上诉人，双方才出现多次通话。上诉人在没有收到车辆的情况下，遭到被上诉人多次电话索要车辆，上诉人是为了说明事情的原委，因此双方出现多次通话是符合常理的。再次、证人朱某与被上诉人是老战友存在重大利益关系，上诉人对其证人证言真实性提出异议，其证人证言不应当作为定案依据。因此本案中没有任何证据证实被上诉人将租赁车辆交付给了上诉人。二、一审法院依据优势证据原则，确信被上诉人将车交付给上诉人的待证事实存在高度可能性，认定被上诉人交付了租赁车辆。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，被上诉人应当提供证据证明其将车辆交付给被上诉人有高度可能性时方可做相应的事实认定。本案中被上诉人未提供直接有效的证据证实其已将车交付给上诉人。故本案待证事实“被上诉人是否将车交付给上诉人”是真伪不明的，应认定该待证事实不存在。综上，恳求二审法院依法撤销认定事实错误的一审判决，在查清本案事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求。
二审中，被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行未作答辩。
被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.判令被告归还原告车牌号：贵Ｅ×××××、车辆识别代码：LVSFBFAC76F084472、发动机号码：6A06280的福特蒙迪欧小轿车一辆；3.判令被告按合同约定每天300元支付从2015年4月16日至解除合同及归还车辆之日全部车辆租金；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月16日，原告与被告签订《汽车租赁合同》，约定原告将贵Ｅ×××××号（车辆识别代码/车架号：LVSFBFAC76F084472，发动机号码：6A06280）福特蒙迪欧小轿车出租给被告使用，租赁起始时间从2015年4月16日13时10分起，未约定截止时间，租金为300元/天，押金为500元。同时，该合同第三条第二项约定“乙方（被告）认真检查并掌握租赁车辆的各种性能和操作方法，点清车辆附件，确保承租车辆车况良好后验收签字，方可驶离……”合同签订后，原告即将租赁的车辆交付被告使用。事后，该车由案外人罗凯交付给易立松使用，于2015年5月5日在兴仁县××启白村发生交通事故，后修理厂将该车拖至兴仁县关林汽车修理场进行修理，该车现已经修复完毕，因未支付修理费，现被留置于兴仁县关林汽车修理场内。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行合同义务。原、被告于2015年4月16日签订的《汽车租赁合同》，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立并生效，应当受到法律保护。对于本案的第一个争议焦点“原、被告签订汽车租赁合同后，租赁的车辆是否交付给被告”的问题，首先，原、被告在《汽车租赁合同》第三条第二项对车辆交付的条件和时间进行了约定，即在作为承租人的被告验收车辆后才签订合同；其次，根据车辆租赁市场的交易习惯，出租人在签订租赁合同时即将车辆交付承租人使用；最后，本案汽车租赁时被告缴纳了500元押金，若原告未交付车辆，被告为何不索回已缴纳的押金，综合合同约定及交易过程，被告辩称车辆未交付不符合常理。因此，综合本案的证据及交易习惯，确信原告是否将车辆交付被告的待证事实的存在具有高度可能性，依法认定原告已经向被告交付了租赁的车辆。对于本案的第二个争议焦点“若车辆已经交付，车辆是否已返还原告”的问题，首先，作为履行义务的一方，被告未举证证明车辆已经交还原告，由被告承担举证不利的法律后果；其次，涉案车辆由案外人罗凯交付给易立松使用，并被留置于兴仁县关林汽车修理场内，被告并未举证证明案外人罗凯和易立松是原告委托接受车辆的人员或是原告将车辆出租给罗凯和易立松；最后，原、被告间成立车辆租赁合同关系后，被告自己使用租赁车辆或是交由他人使用均不影响双方车辆租赁合同权利义务的履行。因此，从本案的证据及客观事实来看，被告并未将租赁的车辆交还原告。综上所述，原告已经按照合同约定履行了交付租赁车辆的义务，被告在支付了500元的押金后，未继续支付车辆租金，已构成违约，应当承担继续履行义务、赔偿损失等违约责任。因被告在原告多次催告后均未继续履行支付租金的合同义务，故原、被告签订的《汽车租赁合同》依法应当解除，合同解除后租赁的车辆应当返还原告；同时，因被告已经支付了500元押金，折抵租赁费后，被告应当按照300元/天支付原告从2015年4月18日起至实际返还车辆之日止的车辆租赁费。据此，判决：一、解除原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行与被告何西南于2015年4月16日签订的《汽车租赁合同》；二、限被告何西南于本判决生效后十日内返还原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行贵Ｅ×××××号（车辆识别代码：LVSFBFAC76F084472，发动机号码：6A06280）福特蒙迪欧小轿车一辆，并按300元/天支付原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行从2015年4月18日起至车辆返还之日止的租赁费。案件受理费536元，减半收取268元，由被告何西南承担。
二审期间，本院到兴仁县丁甲汽车销售有限公司依职权调取了如下证据：江永林《执业证》、《兴仁县光林汽车修理厂预结算单》、《收条》、何坤伟《调查询问笔录》。经本院组织质证，兴义市洞捌伍久汽车租赁行质证意见为：江永林是谁不清楚，结算单上载明的修理费比我们实际付的钱贵了，我们实际支付了1万零点的修理费，收条是我们打的，就是打收条那天把车子开走的。本院经审查认为，江永林《执业证》与本案不具备关联性，不予认定；《兴仁县光林汽车修理场预结算单》、《收条》、何坤伟《调查询问笔录》能够证实2016年1月6日，兴义市洞捌伍久汽车租赁行经营者杨佳支付修理费后从兴仁县关林汽车修理场内贵Ｅ×××××9号福特蒙迪欧小轿车开走的事实。
本院二审查明：2015年4月16日，被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行与上诉人何西南签订《汽车租赁合同》，约定被上诉人贵Ｅ×××××9号（车辆识别代码/车架号：LVSFBFAC76F084472，发动机号码：6A06280）福特蒙迪欧小轿车出租给上诉人何西南使用，租赁起始时间从2015年4月16日13时10分起，未约定截止时间，租金为300元/天，押金为500元。同时，该合同第三条第二项约定“乙方（何西南）认真检查并掌握租赁车辆的各种性能和操作方法，点清车辆附件，确保承租车辆车况良好后验收签字，方可驶离……”合同签订后，何西南向被上诉人缴纳500元汽车租赁押金，被上诉人亦将车辆交付与何西南。事后，该车由案外人罗凯交付给易立松使用，于2015年5月5日兴仁县××启白村村发生交通事故，2015年5月6日西关修理厂将该车拖至兴仁县关林汽车修理场，2015年6月15日经易立松及车主杨佳在《中国太平洋财险机动车拆检报告单》上签字同意后对该车进行修理，约二十日后该车现修理完毕，因未支付修理费，被留置于兴仁县关林汽车修理场内。2015年6月4日至2015年7月10日双方多次通话协商此事。2015年12月30日，贵州省兴义市人民法院作出（2015）黔义民初字第02407号民事判决。2016年1月6日，被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行经营者杨佳支付修理费后从兴仁县关林汽车修理场内贵Ｅ×××××9号福特蒙迪欧小轿车开走。
本院认为，本案二审审理的焦点为：一、被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行是否将租赁车辆交付与上诉人何西南；二、上诉人何西南是否有义务返还租赁车辆；三、车辆租金如何计算。
关于被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行是否将租赁车辆交付与上诉人何西南的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中负有交付车辆义务的当事人为出租方兴义市洞捌伍久汽车租赁行，为证实其已履行车辆交付义务而提交了《汽车租赁合同》、《通话记录》朱某鑫《证人证言》三份证据。综合审查，《汽车租赁合同》与汽车交付义务有关的为该合同第三条第二项约定“乙方（何西南）认真检查并掌握租赁车辆的各种性能和操作方法，点清车辆附件，确保承租车辆车况良好后验收签字，方可驶离……”，该约定是对承租方何西南在租车时对车辆的审查义务，亦即签字的行为表示其已对租赁车辆的各种性能、操作方法、车辆附件、车辆状况进行了合理的审查义务，而进行一系列审查行为的前提在于租赁车辆的交付行为，结合其在合同上签字后交付500元押金的行为，更能印证何西南已对车辆性能、状况确认后并通过交付押金的行为巩固车辆租赁关系。虽证朱某鑫与被上诉人存在利害关系，但其证言能够与租赁合同相印证，亦符合交易习惯。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，故根据当事人的陈述及经审查认定的证据，能够确信兴义市洞捌伍久汽车租赁行已履行了车辆交付义务这一待证事实的存在，故原审法院对此认定正确。
关于上诉人何西南是否有义务返还租赁车辆的问题，因被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行经营者杨佳已于2016年1月6日付清修理费后将租赁车辆开走，现处于其实际管理使用中，故何西南已无返还车辆的可能。
关于车辆租金如何计算的问题。何西南租赁车辆的起始日为2015年4月16日，发生事故后经易立松及兴义市洞捌伍久汽车租赁行经营者杨佳同意于2015年6月15日对车辆进行修理，杨佳亦自认兴仁县关林修理厂20多日后将车辆修理完毕并通知其取车，但因修理费问题导致车辆被留置至2016年1月6日。因车辆修理完毕后兴仁县关林修理厂已通知杨佳取车，而何西南与兴义市洞捌伍久汽车租赁行经营者杨佳最后一次通话时间为2015年7月10日，结合杨佳的自认及双方通话时间，可以印证双方在车辆修理完毕后于2015年7月10日对此事协商未果，双方均应采取积极措施将车辆取回而避免租金损失的进一步扩大，因车辆系何西南租走，其在租赁期间负有将完好车辆返还兴义市汽车租赁行的义务，本院认定何西南对2015年7月11日起至2016年1月6日期间扩大的租金损失承担主要责任，兴义市洞捌伍久汽车租赁行承担次要责任，故何西南应承担的租金计算为：2015年4月16日起至2015年7月10日期间的租金25400元（84天×300元/天）；2015年7月11日至2016年1月6日租金为32220元（179天×300元/天×60%）；扣减何西南已支付押金500元，本案租金为57120元。
综上所述，本案在二审中出现新的证据导致事实认定发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第02407号民事判决第一项，即解除原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行与被告何西南于2015年4月16日签订的《汽车租赁合同》；
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第02407号民事判决第二项，即限被告何西南于本判决生效后十日内返还原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行贵Ｅ×××××号（车辆识别代码：LVSFBFAC76F084472，发动机号码：6A06280）福特蒙迪欧小轿车一辆，并按300元/天支付原告兴义市洞捌伍久汽车租赁行从2015年4月18日起至车辆返还之日止的租赁费；
三、变更（2015）黔义民初字第02407号民事判决第二项为限上诉人何西南于本判决生效后十日内支付被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行租金57120元；
四、驳回被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行其余诉讼请求。
一审案件受理费536元，二审案件受理费536元，合计1072元。由上诉人何西南负担872元，由被上诉人兴义市洞捌伍久汽车租赁行负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
二〇一六年十一月二十日
书记员 岑周鸿