湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终556号
上诉人（原审原告）舒绚，男，1966年2月12日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
委托代理人谢田，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石门县广发房地产开发有限责任公司，住所地湖南省石门县。
法定代表人ＸＸ勇，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）李振波，男，1972年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
上述二被上诉人的共同委托代理人刘楚双，湖南前进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱以维，男，1963年4月8日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托代理人覃佐堂，男，1963年2月22日出生，石门县先河法律服务所法律工作者。
上诉人舒绚因与被上诉人石门县广发房地产开发有限责任公司（以下简称广发公司）、李振波、邱以维民间借贷纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2015）石民简初字第104号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒绚及其委托代理人吕舒，被上诉人广发公司、李振波的共同委托代理人刘楚双，被上诉人邱以维及其委托代理人覃佐堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李振波因商业投资需向舒绚借款。2014年8月19日，舒绚与李振波签订《担保借款合同》，约定借款2000000元，借期3个月，借款人将其位于怡鑫苑二楼的1000平方米在建房产作为借款抵押担保，双方签订商品房预售合同并以商品房预售备案登记的方式办理抵押登记。邱以维作为担保人在《担保借款合同》上签名，并备注如借款人不能返还借款，由邱以维承担。广发公司在该合同借款人栏目上加盖了公司印章。当日，舒绚以银行转账方式向李振波支付借款2000000元。合同签订后，抵押人和抵押权人双方至今未就抵押房产办理登记手续。借款到期后，因借款方未返还借款，舒绚遂诉至法院，请求判令广发公司、李振波及邱以维立即返还其借款2000000元。
原审法院认为：广发公司、李振波向舒绚借款的意思表示真实，且双方已形成合法的借款合同关系。广发公司、李振波未按约向舍绚返还借款，应承担继续履行的违约责任，对舒绚要求广发公司、李振波返还借款2000000元的诉讼请求，应予支持。本案中既有保证又有物的担保，邱以维承诺借款人不能返还借款，由其承担。该保证方式为一般保证，即在对广发公司、李振波的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，由邱以维承担保证责任。但舒绚在与广发公司、李振波签订借款合同时约定了抵押，广发公司既是债务人，又是抵押人，该抵押合同不存在无效、撤销或者解除的情形，抵押人和抵押权人都应积极全面的履行抵押合同，办理抵押登记，促成抵押权有效设立，最大限度地维护交易安全，以实现担保债权。本案中，舒绚支付借款后，至今未与广发公司办理抵押登记，导致抵押权未能设立，抵押人和抵押权人均存在过错，应视为抵押权人放弃抵押权，保证人可以在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。由于抵押合同约定房产抵押担保的是全部债权，故应免除邱以维的全部保证责任。邱以维辩称其不应承担担保责任的抗辩主张于法有据，对其抗辩观点应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款（五）项、第一百八十七条之规定，判决：一、被告石门县广发房地产开发有限责任公司、李振波返还原告舒绚借款2000000元，限于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告舒绚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22800元，由被告广发房地产公司、李振波负担。
宣判后，舒绚不服一审判决，向本院提出上诉称：邱以维在合同中明确承诺对本案借款债务承担共同偿还责任，其担保方式为连带责任保证；舒绚与广发公司、李振波关于“抵押担保”的约定，因双方未发生买卖合同法律关系，亦不应发生抵押担保法律关系，且双方未对抵押房产依法办理抵押登记，其约定的担保条款无效，故不应免除邱以维的担保责任。原判认定邱以维的保证方式为一般保证，并免除其保证责任错误，请求二审法院依法改判广发公司和李振波对本案借款承担共同偿还责任，邱以维承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广发公司、李振波共同答辩称：上诉人对一审判决关于其与广发公司、李振波之间的借贷关系及相关事实未提出上诉，故答辩人对其上诉理由不发表抗辩意见；关于本案的事实，以二审法院查明的为准。
被上诉人邱以维答辩称：一审判决邱以维不承担担保责任正确，且本案借款资金来源于套取金融资金高利转贷，石门县公安局以舒绚涉嫌高利转贷决定立案侦查，并已对其执行刑拘。根据相关法律规定，本案借款合同和担保合同均属无效合同，请求二审法院依法驳回上诉人对邱以维的上诉请求。
二审举证期内，上诉人舒绚向本院提交了李振波的证明和舒绚与邱以维的短信聊天记录，拟证明上诉人催促邱以维履行担保责任的事实。被上诉人邱以维向本院提交一份石门县公安局立案决定书和一份拘留证，拟证明本案借款资金来源于套取金融资金高利转贷，上诉人的行为已由公安机关立案侦查、并对其个人执行刑拘。广发公司和李振波均未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，广发公司和李振波对舒绚二审提交的李振波出具的证明不持异议，对短信聊天记录不发表质证意见；对邱以维提交的证据真实性、合法性及关联性均不持异议。邱以维对舒绚提交的证据不予认可，认为李振波因刑拘未到庭，其证明的真实性和合法性均无法确认；短信聊天记录与上诉人的上诉无关联性，且短信内容是上诉人要求邱以维协助其收回借款，并非要求其承担担保责任。舒绚对邱以维提交的证据真实性及合法性不持异议，但对关联性有异议，认为公安机关立案侦查的案件中并不涉及本案借款，且公安机关只是立案侦查，对舒绚的行为并未定性，故不能作为认定本案事实的依据。本院认为，上诉人舒绚及被上诉人邱以维二审提交的证据均与其上诉和抗辩的理由不具有关联性，均不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人舒绚与被上诉人广发公司、李振波签订的抵押担保合同是否合法有效，被上诉人邱以维对本案借款是否应当承担共同清偿或连带保证责任。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于合同效力和物权效力的区别中规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，上诉人舒绚与被上诉人广发公司及李振波之间订立的，且经双方签字盖章的抵押担保合同，系采用合同书形式签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，舒绚与广发公司及李振波之间签订的抵押担保合同已经依法成立。合同签订后，当事人双方虽对抵押房产未办理登记手续，导致抵押权未生效，但并不影响抵押担保合同的效力。因此，舒绚与广大发公司、李振波之间签订的抵押担保合同合法、有效。抵押担保合同中关于“借款人将其位于怡鑫苑二楼的1000平方米在建房产作为借款抵押担保，双方签订商品房预售合同并以商品房预售备案登记的方式办理抵押登记。”的约定，事实上是抵押人与抵押权人之间对抵押房产办理抵押登记手续的一种方式，而非房屋买卖法律关系。因此，舒绚关于抵押担保合同第四条的相关约定，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的法律关系，系民间借贷法律关系，不应认定其抵押真实、有效的上诉理由不能成立。且本案一审受理时间为2015年4月22日，上诉人引用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日颁布实施，根据最高人民法院关于认真学习贯彻《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知精神，该规定对颁布实施之前立案受理的案件不具有溯及力。舒绚在与广发公司和李振波签订抵押担保合同后，双方未办理抵押登记手续，导致抵押权未能设立，应视为抵押权人放弃抵押权。原审法院认为本案既有保证又有物的担保，邱以维作为保证人应在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任，但本案抵押合同约定房产抵押担保的是全部债权，故应免除邱以维的全部保证责任符合法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律及实体处理正确。上诉人舒绚的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人舒绚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 卜玉苹
代理审判员 彭珊珊
二〇一六年六月十七日
书 记 员 陈 琳
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。