四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通川刑初字第180号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人李波，男，绰号“波儿”，生于1982年5月2日，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省达州市通川区，住达州市通川区。2014年12月7日因涉嫌诈骗罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人杨翼，达州市通川区法律援助中心律师。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2015）150号起诉书指控被告人李波犯诈骗罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员周家才出庭支持公诉，被告人李波及辩护人杨翼到庭参加了诉讼。期间，公诉机关建议公诉机关补充材料一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年，被告人李波和被害人卢某在广东省东莞市相识。2014年5月，两人商议准备在达州合伙开办游戏厅，随后，被告人李波返回达州市通川区要求卢某缴纳入股游戏厅的资金，卢某返回达州后，于2014年5月4日到达州市通川区双狮宾馆对面的工商银行向李波指定的账户内汇款14000元；2014年8月，李波以能帮助被害人卢某包揽工程，但需要交纳30000元的保证金为由，要求卢某汇款，卢某于2014年8月10日分三次向李波账户汇款共计30000元；李波以包揽工程需要给做开发商舅舅的女儿买包，后以买包的钱不够，“国儿”帮忙抢包被抓需要办理取保为由骗取卢某14500元；后李波以包揽工程需要卢某在公司挂职，否则不能顺利承包为由，要求卢某交纳20000元作为保证金，卢某分别于2014年8月16日、2014年8月22日向李波指定的账户共计汇款18000元；2014年8月14日，李波以在武汉解放军457医院住院为由，要求卢某向其汇款，卢某分三次给李波汇款13200元；李波以开设游戏厅去成都办证、去菲律宾学习澳门博彩坐庄需要路费、到菲律宾后被绑架等理由骗取被害人卢某96500元。被害人卢某回到达州经过实地走访调查，发现李波所说的游戏厅、工程等根本不存在，发觉自己被李波共计骗取了198300元人民币。
公诉机关认为，被告人李波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗。提请本院依法判处。
被告人李波辩称，以开游戏厅为由骗卢某14000元属实，其他的钱是他与卢某搞赌博输了的，不是诈骗。另退了他800元的机票钱。他是自己回来在与卢某谈的过程中，卢某报警被抓的。回来前给民警打了电话的。
辩护人杨翼提出的意见是，对指控被告人李波犯诈骗罪的罪名无异议。但被告人李波犯罪的金额应是14000元，为数额较大。对于被害人所述的金额被告人住院、结婚的数额应予剔除，因为被告人与被害人系朋友关系，应属朋友间的馈赠。对于绑架的部分，以工程名义掩饰网络赌博的部分也不应当认定，被绑架一般是借钱，不是诈骗；包工程汇30000元没有见到一份合同是违反常理的，公诉机关指控的证据不能排除合理怀疑。对于被告人李波到案的情况，若被告人所说属实，就应是自首。建议对被告人李波在三年以下量刑。
经审理查明，一、2011年，被告人李波与被害人卢某在广东省东莞市相识后成为朋友。2014年5月两人商议准备在达州合伙开办游戏厅，后被告人李波返回达州市通川区要求卢某缴纳合伙开办游戏厅的资金，卢某到达州市后，于2014年5月4日在达州市通川区双狮宾馆对面的工商银行给李波指定的账户内汇款14000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人李波的供述，他和卢某四、五年前就认识了，2014年底他在东莞那边提议回达州开一家游戏厅，卢某也比较感兴趣，就约定一起投资开一家游戏厅。2014年5、6月份，他回到达州市，发现他们的实力很难在达州市开得起游戏厅，后他到宣汉去找朋友合伙，那朋友说不行，他就发现游戏厅开不成了，加上以前他差卢某的钱，就叫卢某打钱，说游戏厅开起的，这个事情是骗卢某的。卢某是打到工商银行他的卡上的，数额是14000元。
2、银行交易明细清单，证实2014年5月4日，卢某给李波工商银行的账户两次汇款14000元的事实。
3、被害人卢某的陈述，他与李波2011年就认识了，后成为了朋友。在东莞的时候，李波说合伙做游戏厅生意，后回达州在双狮宾馆对面的工商银行给他转了14000元。说的做游戏厅生意，要他出资2.67万元，因为李波欠他1万元现金，所以给他转的一万多元。
4、微信语音聊天记录，证实开游戏厅亏钱的情况。
上列证据，本院予以确认。
二、2014年8月，被告人李波以能够帮助被害人卢某包揽工程，需要交纳30000元保证金为由，要求卢某汇款，卢某于2014年8月10日分三次向被告人李波的账户汇款30000元。
上述事实，有下列经举证、质证的证据予以证实：
1、被告人李波的供述，当时他吸冰毒过量了，这3万元就是卢某给他汇的所谓工程红包费。
2、被害人卢某的陈述，2014年8月10日，李波以给他发包工程需要交保证金为由，骗取他现金3万元。
3、微信记录，证实李波以包揽工程为由，要求卢某交纳保证金的情况。
4、银行交易明细清单，证实被害人卢某2014年8月10日三次向李波汇所谓工程保证金30000元的事实。
上列证据，本院予以确认。
三、2014年8月16日，被告人李波以帮助被害人卢某在公司挂职，需要交纳保证金20000元为由，要求卢某汇款，卢某于2014年8月16日、8月22日向李波指定的账户汇款共计18000元。
上述事实，有下列经举证、质证的证据予以证实：
1、被告人李波的供述，因为搞网络赌博又输了钱，和卢某在网络上不能讲实话，而以搞工程的名义来说，所以说的要2万元的保证金。
2、被害人卢某的陈述，李波说的搞挖土石方的工程需要本人到公司上班，并且要安排职位，要向公司交纳保证金。他在2014年8月16日分三次给李波汇款15400元，8月22日又给他汇款2600元，共计18000元。
3、银行交易明细清单，证实2014年8月16日、8月22日卢某给李波汇款共计18000元的事实。
4、微信记录，证实被告人李波与被害人卢某之间通过微信交流交纳保证金2万元的情况。
上列证据，本院予以确认。
上述一至三次事实，还有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、接受证据材料清单，证实侦查机关接受被害人卢某移交的相关证据材料。
3、调取证据通知书、银行交易明细清单及自动柜员机客户凭条原件，证实转款的情况。
4、微信聊天记录、微信记录，证实被告人与被害人之间的交流情况。
5、证人李某某的证言，证实被告人李波是他儿子，他已经很久没有回家了。李波成年后在广州那边打工。李波是结了婚的，老婆叫王某某，通川区魏家的人。他问李波是不是骗了别人26万元钱，李波说是因为和别人做生意的事情。
上列证据，本院予以确认。
另查明，被害人卢某还多次给被告人李波汇款136300元。
上述事实，有下列经举证、质证的证据予以证实：
1、被害人卢某的银行交易明细，证实汇款给李波的事实。
2、机票记录，证实卢某到武汉，但未见到被告人李波。
3、微信记录，证实被告人李波与被害人卢某及他人谈及李波住院、结婚、为国儿取保的情况。
4、被害人卢某的陈述，他认为李波住院是假的，因为李对他说生病住院后，他就从深圳坐飞机到武汉去看他，李一直不和他见面，给李汇款后，李说款汇少了，还骂他，他到李说的医院去查询，没有李波住院记录。李住院给他汇了13200元，是8月14日汇的。送礼的事情是因为李波旅游结婚，他当时只给李送200元，他就说给他送少了，后一个叫“大少”的给他发短信，说礼送少了大家都没有面子，这么好的关系，所以他们要求汇12000元。后他也不好说明这个情面，给他汇款12100元。是8月29日分两次汇的。但他了解，李波在几年前就结婚了。8月25、26日这两天，李波说那工程有他妹妹的股份，要他妹妹同意才行，因为“国儿”抢包被取保，他妹妹垫付了15000元，要还这笔钱才能揽下这个工程，他给李波汇款15000元。8月27日，“国儿”开车撞了人，他们认为是他引起的，强制性叫他汇款1000元。8月12日分两次汇款8000元给李波，是李波说的讨好他妹妹，买个包；8月13日汇款10500元，是李波说的买包的钱不够，国儿就将包抢走了，后被公安抓获，取保费要28万元，要他汇款，就给李波汇的。他没有与李波一起参与网络赌博，李波自称他搞网络赌博输了很多钱，还准备到菲律宾去“坐庄”，所以发生他说的在菲律宾被绑架的事情，要求给他汇款，后他回达州两次，要求查看这些东西，李波都以其他理由搪塞。后他回来实地了解，发现这些事情不存在，他认为被骗了，到2014年11月26日向公安机关报案。12月6日晚上，他与李波见面，李波主动说退还他13万元，他不愿意，就联系的公安机关，将李波抓获了的。
5、被告人李波的供述，他所说的关于办理游戏厅证件的这个事情并不是说的他开的这个游戏厅需要办理证件，而是给卢某解释的关于他朋友开办游戏厅的过程需要给相关人员打点。他给卢某发的微信，要求三天内准备2百万元美金，否则杀是与卢某开玩笑的，是恶作剧。卢某给他汇款1万元，他没有住院，只是他重庆沙坪坝的一个医院检查了一下，医院说的医病要花20多万元，是因卢某卖冰毒给他吃后导致的病，卢某害了他，要求他赔钱，才骂他的。“国儿”被抓要取保的事情是卢某自己在处理。他与卢某是合伙搞网络赌博，他与卢某约好了的不在电话中谈赌博的事情，所以就说的各种名目，搞工程、挂职、入股等都是卢某教给他说的。
上列证据中，被害人卢某陈述的有关李波结婚汇款的部分，仅有卢某的陈述，现有的微信记录无法反映出是李波结婚还是其朋友结婚，李波否认此事，且卢某知晓李波多年前已结婚，故对其部分证言不予采信；关于“国儿”被抓取保的部分，买包汇款的陈述，李波被绑架汇款的陈述，到菲律宾搞赌博的陈述，仅有卢某的个人陈述，微信记录无法全面真实反映，被告人李波对这些事实进行否认，且无其他证据予以证实，故对此陈述，本院不予采信；关于李波住院汇款的陈述，事实虽然存在，但双方系交往多年的朋友，不排除朋友间互相帮助馈赠的合理怀疑，无法证实李波以此实施诈骗行为，对这笔汇款的证据不确认为定罪依据。被告人李波对以上事实的供述，没有其他证据证实，且与被害人的陈述不一致，故也不予采信。其他证据，本院予以确认。
本院认为，被告人李波以非法占有为目的，采取虚构事实，编造谎言的方法，骗取他人财物62000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李波辩解的，除14000元是骗的外，其他部分是与卢某一起搞网络赌博输了的，退了800元机票款及自首的意见，与审理查明的事实不符，也无其他证据予以证实，对此意见不予采信；辩护人提出的意见，对承包工程部分，与本案查明的事实及相关证据不符，不予采信。关于被告人李波有自首的情节，无证据证实，且从被告人李波的供述看，李波未主动投案，被抓获后也未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的法定要件，故对此意见，也不予采信。公诉机关指控的“国儿”帮忙抢包被抓需要取保骗取卢某14500元；李波在武汉住院骗取卢某13200元；李波以结婚为由骗取卢某12100元；李波以开始游戏厅办证、去菲律宾学习澳门博彩被绑架等骗取卢某96500元的事实，仅有卢某的陈述及汇款记录，二人间的微信记录不全面，无法真实反映事实经过，被告人李波予以否认，被告人的供述与被害人的陈述存在有矛盾及疑点，在证据之间存在无法排除的合理怀疑，故认定这部分事实为诈骗犯罪的证据不充分确实。根据被告人李波的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年12月7日起至2018年10月6日止；罚金限本判决生效后二个月内缴清）。
二、责令被告人李波退赔被害人卢某人民币62000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈淑良
审 判 员 潘红伟
人民陪审员 李长明
二〇一五年九月二日
书 记 员 江晓霞
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。