浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民终字第28号
上诉人（原审原告）浙江同心建筑工程有限公司，住所地丽水市莲都区丽青路2号。
法定代表人叶爱芬，董事长。
委托代理人季明环，男，1966年1月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）龙游县佳美置业有限公司，住所地龙游县龙洲街道广和大厦六楼。
法定代表人楼国辉，执行董事。
代表人浙江南孔律师事务所，系龙游县佳美置业有限公司破产管理人，住所地衢州市柯城区新桥街18号1幢5楼。
委托代理人叶国平、翁盈，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人浙江同心建筑工程有限公司（以下简称同心公司）为与被上诉人龙游县佳美置业有限公司（以下简称佳美公司）建设工程施工合同纠纷一案，同心公司不服衢州市中级人民法院（2009）浙衢民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2011年8月31日公开开庭审理了本案，上诉人同心公司的委托代理人季明环，被上诉人佳美公司的委托代理人叶国平、翁盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年12月21日，佳美公司作为发包人与同心公司就龙游佳美·福景湾酒店及福景湾度假村、会所的建设工程分别签订了《建设工程施工合同》各一份，约定：由同心公司作为承包人，承包施工佳美公司酒店、度假村和会所的土建、安装、室外市政工程及附属工程。开工日期为2007年12月30日，竣工日期为2008年10月26日，合同工期总日历天数为300天。合同价款按合同专用条款第23条结算。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、总承包单位的施工进度达到主体工程全部完成（包括屋面结构），经中间结构验收合格后，10天内支付实际完成工程量的50％进度款；2、后续所完成的工程，按月上报形象进度（每月25日上报本月完成的工程量），经监理与业主审核后，在次月15日前支付当月实际完成工程量的80％进度款，工程全部竣工验收合格后，在15日内支付到80％进度款；3、余款待全部单位工程完成，验收合格结束并经审计部门审核后，在15天内付至结算造价的95％，留存结算的5％作为保修金，在履行保修责任期满后退还，不计利息，其中留有1％上交建设行政主管部门作为本项目的物业维修基金。双方还对违约责任等作了约定。合同签订后，同心公司按照合同的要求向佳美公司交纳了工程保证金300万元。酒店实际于2008年3月27日开工，度假村、会所实际于2008年4月5日开工。施工过程中，2008年7月17日，同心公司向佳美公司送达《关于对龙游·福景湾项目建设情况的通报》，认为佳美公司财务状况恶化以来，现场工程部管理人员开始人心涣散，导致项目内部往来联系单、签证单累计39份未回复，佳美公司现场管理人员不到岗、不到位，整个现场管理已经处于瘫痪状态，严重影响了整个项目的施工进度，致使同心公司无法施工。同心公司要求佳美公司在十个工作日内将上述文件处理完毕。同心公司在尚未得到签证确认的相关幢号从即日起暂停施工。2008年8月1日，同心公司向佳美公司送达《关于对福景湾工程实施暂停施工的告知书》，决定在佳美公司提供可靠的履约保证或足够的履约担保前，自2008年8月4日起对承包的两个项目实施暂停施工。暂停施工期满五十六天仍然未恢复正常状况，或未提供可靠的履约担保的，同心公司将终止承包合同的履行。同心公司于2008年8月4日停止施工。
另查明：杭州市中级人民法院于2008年8月29日受理中国农业银行杭州市西湖支行诉佳美公司借款合同纠纷一案，并作出（2008）杭民二初字第201号民事判决，判决由佳美公司归还中国农业银行杭州市西湖支行借款本金及利息等合计62962000元。中国农业银行杭州市西湖支行于2009年6月29日向龙游县人民法院申请对佳美公司进行破产清算。龙游县人民法院于2009年7月15日作出（2009）衢龙商破字第3－1号民事裁定：一、受理中国农业银行杭州市西湖支行要求对佳美公司破产清算的申请；二、指定浙江南孔律师事务所为佳美公司管理人。
本案诉讼过程中，同心公司申请对已完工工程造价进行司法鉴定。经原审法院依法委托，衢州市联合工程咨询有限公司作出衢联合司（2010）建鉴字第11号《工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），认为已完工工程建安工程费用为35162058元。其中：裸露钢筋部分造价为1857121元。具体建安工程费用：土建工程34051169元；安装工程485302元；设备、脚手架租赁费575569元；停工后现场维护电费50018元。
原审法院认为：同心公司与佳美公司订立的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方均应全面履行，不完全履行合同义务，应承担违约责任。从合同成立的目的来看，当事人订立合同，都是为了能够实现合同的内容，而合同内容的实现，有赖于合同义务的履行。本案所涉工程施工过程中，由于佳美公司财务状况恶化，且管理不善，导致未能按照约定及时全面履行合同义务，佳美公司应承担相应违约责任。同心公司根据佳美公司在工程施工中的实际情况，两次向佳美公司送达书面告知书，要求佳美公司履行合同义务，但是佳美公司未能恢复履行，又未能证明履行能力并未丧失，也未能提供能够履行的担保或者及时对待给付，同心公司中止合同的履行，暂停施工，系行使不安抗辩权的体现，并无不当。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。佳美公司因他人申请，由法院裁定进行破产清算，客观上已经无法继续履行合同，同心公司要求终止双方之间合同的履行、支付工程款、返还履约保证金并赔偿相应损失，理由正当，合理部分应予支持。
关于设备、脚手架租赁费问题。鉴定结论为575569元，同心公司认为应当计算至法院确定对方赔偿之日。同心公司根据佳美公司的实际状况暂停施工后，就应当预见合同继续履行已经客观不能，此时就应当采取适当措施防止设备、脚手架的租赁损失。鉴定单位在鉴定该部分损失时，除钢管、扣件的计算天数参考双方2009年12月21日确认的《函》，其余设备的计算天数计算至起诉之日，属于合理范围，亦充分考虑了同心公司的损失。关于停工后现场维护电费，鉴定单位根据同心公司出具的电费缴费发票，计得电费50018元，该部分属于同心公司的实际损失，予以支持。经鉴定单位鉴定，裸露钢筋部分造价1857121元，对该部分损失，佳美公司认为属于同心公司扩大的损失。原审法院认为该抗辩不能成立。本案工程施工由于佳美公司原因造成停工，双方合同无法继续履行，钢筋部分已经由同心公司进行施工，成为建筑的一部分，对于该部分损失应当予以支持。关于临时道路商品砼的差价问题，经双方协商，一致认可按照每立方米30元补差价，立方数按照《鉴定报告》计算，总计差价金额83352元。因此，本案所涉工程造价为建安工程费用35162058元，加上临时道路商品砼的差价83352元，合计35245410元。
关于停工损失问题。停工损失按照同心公司主张分为两部分。第一部分是因停工造成的固定损失，即钢筋部分损失。鉴定单位已将该部分计入建安工程费用，原审法院已列入工程造价。第二部分包括设备、脚手架租赁费损失、水电费、财务费用利息损失、中断停工损失、管理人员工资、现场保卫人员工资、管理人员差旅费、通讯费、人工窝工费、临时住房租金等。原审法院认为设备、脚手架租赁费、停工后现场维护电费，鉴定单位已将该部分计入建安工程费用，原审法院也已列入工程造价。
关于财务费用利息损失问题。同心公司主张由于工期延误造成利息增加，要求佳美公司按月息1.5％计算利息损失。原审法院认为双方对利息的计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算相应利息，佳美公司对此也予以认可。欠付工程款的利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息。本案所涉工程未交付，工程价款也未结算，利息应从同心公司起诉之日开始计算，同心公司要求工程款利息的合理部分，予以支持。根据双方合同约定，承包方履约后发包方在工程竣工验收15天内退还工程履约保证金，本案由于佳美公司原因，工程施工停止，合同终止，佳美公司对同心公司主张的履约保证金利息损失，应当承担赔偿责任。关于农民工工资保障金、劳保统筹、技术服务费等款项的利息损失，根据几种款项的性质，原审法院认为同心公司要求利息损失于法无据，不予支持。
关于管理人员工资、现场保卫人员工资等其他人工费用问题。由于同心公司提供的材料不充分，鉴定单位无法鉴定。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该部分损失，同心公司要求赔偿，依据不足，理由不充分，不予支持。
关于同心公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。佳美公司抗辩认为本案工程没有实际竣工，只能依照合同约定的日期作为优先权的起止日，同心公司起诉已经超过六个月，丧失了优先权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案工程虽未竣工，但优先权的行使并非以竣工为唯一要件，因佳美公司未按约履行合同义务，本案工程因此停工，佳美公司行为已构成根本性违约，为此同心公司有权要求终止建设工程施工合同，本案工程施工终止，同心公司在此情况下行使工程款优先权维护其合法权益，应予支持。本案工程优先权的期限应从工程款数额确定之日起计算，而该已完工工程造价系在诉讼过程中通过司法鉴定所确定，显然本案同心公司就承建的工程享有工程价款优先受偿权，但因佳美公司违约所造成的损失不属于建设工程价款之范围。
综上，同心公司诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、同心公司与佳美公司就龙游佳美·福景湾酒店及福景湾度假村、会所签订的《建设工程施工合同》合法有效，终止履行；二、佳美公司支付同心公司工程款35245410元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年6月17日起计算至判决确定之日止）；三、佳美公司返还同心公司工程履约保证金300万元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2008年8月5日起计算至判决确定之日止）；上述第二、三项佳美公司限于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、同心公司在工程款35245410元范围内对所建工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回同心公司的其他诉讼请求。案件受理费358535元，鉴定费390000元，合计748535元，由同心公司承担164678元，佳美公司承担583857元。
同心公司不服一审判决，向本院上诉称：一、原审判决存在错误和遗漏。1、《鉴定报告》未对同心公司的人工工资进行补差。同心公司与佳美公司签订的《建设工程施工合同》虽约定使用94定额，但94定额人工工资仅为16.5元／日，与衢州市2008年4-7月份的市场信息价42元／日相差25.5元／日。根据浙江省权威人士对94定额使用的综合解释中的第33项的规定，编制施工图或标底时，均按1994年材料预算价格、台班单价、人工单价编制，在施工过程中按市场信息价计补差价，应对同心公司人工单价进行补差。同心公司总用工工日为12.75万日，每日差价为25.5元，总计应补差价为3251250元。2、钢管、扣件使用量存在重大差异。鉴定人对钢管、扣件的使用量，仅仅是根据已完工工程量的定额进行计算的，而同心公司工程施工过程中是需要提前搭好脚手架的，实际用量远远超过预算定额。而在鉴定过程中，无论是现场照片，还是同心公司提供的钢管、扣件的租赁合同等证据材料均证实了这一点，实际使用量与鉴定结果存在2595177元的差价。3、商品混凝土价格存在每立方39元的差价，同心公司在工程中商品混凝土的总用量为17万立方，总差价达663000元。4、农民工工伤保险费按有关文件规定执行，应列入工程总造价内，其费用是按照总造价的1.32‰计取，本工程总合同价为6960万元，即费用是91872元。二、对机械设备、活动房、脚手架租赁费，应当计算至法院判决双方解除合同之日止。同心公司停止施工是处于一种暂时的状态，如果佳美公司一旦要求恢复施工或由新的业主接收该楼盘，同心公司均可以即时恢复施工，所以在法院判决双方解除合同之日前，同心公司均处于等待施工状态，不可能也没有必要将全部机械设备、活动房、脚手架撤离。因此，同心公司认为应将该费用计算至法院判决解除合同之日止，该项差额达633587元。三、双方停工后，同心公司确实有如此多的管理人员和现场保卫人员留守，并向原审法院提供了停工期间的费用单据。鉴定单位应当就这些费用存在的合理性进行鉴定，法院也可以根据项目的实际情况作出合情合理的判决，仅以证据不足作出判决是完全错误的。根据同心公司的统计，同心公司每月的支出最少达3万元，而鉴定结果仅显示了50018元，此项金额相差1078628元。综上，由于《鉴定报告》对工程造价审计的偏差，致使同心公司工程造价少计算了6601299元，同时，《鉴定报告》对停工损失未作出合理的鉴定及原审对同心公司停工损失的计算期限有误，造成同心公司的实际损失达1712215元，请求：1、增加工程造价6601299元，且该工程造价享有优先受偿权；2、佳美公司赔偿同心公司因停工造成的经济损失1712215元。
佳美公司辩称：一、关于人工工资，双方签订的合同中约定适用94定额，94定额与市场价的差额，需双方结算时协商，如果没有协商，只能按合同约定计算。同心公司要求按照衢州市市场信息价和94定额说明的解释来调整是不对的，《鉴定报告》按94定额计算正确。二、关于钢管、扣件使用量差异，由于同心公司对钢管、扣件的实际使用量超过定额的使用量没有提供证据，只是提供了现场照片和租赁合同，不足以证明现场有这么多的钢管、扣件，所以还是应该按照94定额来计算。三、关于商品混凝土的差价，《鉴定报告》中已经算进去了，实际上并没有差额。四、农民工工伤保险费，鉴定单位认为由双方协商，但是工程没有完工，所以这项费用不能计算。五、关于机械设备、活动房、脚手架租赁费，原审法院将钢管、扣件计算至2009年12月21日，其余设备计算至起诉之日是正确的。在同心公司已经向佳美公司要求终止合同的情况下，同心公司应当预见到此项目已经无法再继续下去了，按照原审法院的观点，机械设备、活动房等损失应该进行合理避免，不能仍然放在现场，不闻不问。六、关于工程停工后的管理费问题，鉴定单位和原审法院一再要求同心公司提供这方面的证据，但同心公司提供的都是间接证据，而且不能证明这些费用都是因为本案工程而支出的。工程造价35245410元本身就包括财务费用、管理人员费用，不能重复计算。现在佳美公司已经进入破产程序，双方进行了移交，由管理人委派现场保卫人员，保卫人员费用是从管理费用中支出的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审判决后，佳美公司也提起上诉，但其未在指定期限内交纳上诉案件受理费，根据相关法律规定，按其自动撤回上诉处理。
二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据材料，同心公司提出申请要求对钢管、扣件的使用量和停工后的损失进行重新鉴定。本案二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、关于是否应增加工程造价6601299元及该增加部分是否享有优先受偿权的问题。具体包括人工工资补差3251250元，钢管、扣件差价2595177元，商品混凝土差价663000元，农民工工伤保险费91872元；二、关于是否应增加停工损失1712215元的问题。具体包括机械设备、活动房、脚手架租赁费计算至法院判决双方解除合同之日止的数额与原审判决确定的数额之间的差额633587元及停工后的损失1078628元。
本院认为：争议焦点一，关于人工工资补差问题。同心公司要求按照浙江省建设厅建建发（2008）163号文件和浙江省权威人士对94定额适用解释的《建设工程费用问答》中的第33项“编制施工图预算或标底（标书）时，均按1994年材料预算价格、台班单价、人工单价编制，在施工过程中按市场信息价计补价差，计取税金一并列入决算”进行补差。浙江省建设厅建建发（2008）163号文件“（二）调整方法”第4条规定，发承包双方根据人工、材料要素价格上涨、下降幅度的比例作为调价的参考依据，在工程施工过程中要及时签订补充合同或协议。但是双方既未在合同中签订人工工资调价的参考依据，也未在合同履行过程中签订如何进行调价的补充协议，故同心公司要求对人工工资进行补差的依据不足。原审法院依据双方合同约定的94定额确定人工工资，并无不当，应予维持。
关于钢管、扣件的使用量问题。同心公司上诉称，钢管、扣件实际使用量远远超过定额用量，在二审中请求根据租赁合同和现场照片进行重新鉴定。佳美公司不同意进行重新鉴定，并称钢管、扣件的现场照片和租赁合同不足以证明现场钢管、扣件的数量，况且，钢管、扣件租赁后，也可以用于其他地方。本院认为，同心公司提供的现场照片和租赁合同并不足以证明该钢管、扣件均用于涉案工程，在没有实物的情况下，鉴定单位依据双方合同约定的94定额来计算钢管、扣件的使用量，原审对此予以确认，并无不当，应予维持。同心公司二审中申请对此项内容进行重新鉴定，不予采纳。
关于商品混凝土差价问题。同心公司称《鉴定报告》中的计算方式和2000年12月8日浙江省建设工程造价管理总站印发的《浙江省商品混凝土配合比等补充定额及配套结算办法的通知》中的计算方式不同，前者是按平均价计算，后者是按实际的差价计算，其认为应按后者来计算，佳美公司应支付其差价663000元。经查，双方在合同中约定涉案工程的工程款结算按照94定额，但在2008年第4-7期的《衢州造价信息》上均未体现与94定额相对应的商品砼配合比单价，鉴定单位根据《衢州造价信息》上的商品砼信息价格的组价说明，计算出商品砼配合比平均值单价，原审对此予以确认，并无不当，维持原审对此项内容的认定。
关于农民工工伤保险费问题。衢州市人劳局、建设局、地税局、财政局2007年12月17日联合下发的《关于推进建筑施工企业参加工伤保险工作的实施方案》第二条规定，新开工的建设工程项目（含改、扩建项目），建设单位应将工伤保险费用（工程总造价的1.5‰）单项列入工程造价，作为《浙江省建设工程施工取费定额费》中规费项目，属不可竞争费用，在办理施工许可证前一次性拨付给施工承包单位。同心公司在庭后提供了日期为2008年1月29日的二份浙江省政府非税收入一般缴款书（收据）1（100），该二份缴款书共计缴纳社会统筹费835200元。同心公司称其已按照上述文件第二条规定缴纳了农民工工伤保险费，包含在社会统筹费835200元中，请求将农民工工伤保险费按照本涉案工程合同总价款6960万元的1.32‰计91872元列入工程总造价，由佳美公司支付。本院认为，该二份缴款书中并未明确载明农民工工伤保险费交费项目，同心公司也未提供证据证明其已按照上述文件缴纳了农民工工伤保险费且该费用包含在社会统筹费835200元中。故对同心公司的此项请求，不予支持。
争议焦点二，关于机械设备、活动房、脚手架的租赁费应计算至何时的问题。同心公司认为应将该费用计算至法院判决解除合同之日，佳美公司认为在同心公司已经向其要求终止合同的情况下，应当预见到这个项目已经无法再继续下去，原审计算至起诉之日是正确的。本院认为，在同心公司于2008年7月17日、2008年8月1日向佳美公司分别发出《关于对龙游·福景湾项目建设情况的通报》和《关于对福景湾工程实施暂停施工的告知书》的情况下，应当预见到涉案工程客观上已经不能继续履行，应及时采取措施避免机械设备、活动房、脚手架的租赁损失，但其并没有采取有效的措施加以避免。原审确定将机械设备、活动房、脚手架的租赁费计算至起诉之日，已经对同心公司的利益进行了充分的保护，应予维持。
关于停工后的损失问题。虽然同心公司在鉴定过程中向鉴定单位提供了停工期间项目管理人员、现场保卫人员的工资、管理人员的差旅费等单据材料，但以上单据材料仅是同心公司单方制作的证据材料，并没有第三方监理公司的签字确认，鉴定单位认为仅凭其提供的现有材料无法进行鉴定，原审据此认定同心公司的此项请求依据不足，不予支持，并无不当，应予维持。同心公司二审中申请对停工后的损失进行重新鉴定，本院也不予采纳。
综上，同心公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69995元，由浙江同心建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 王富新
二〇一一年十月二十日
书 记 员 王 妍