文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第100号上诉人（原审被告）：临沂华太电池有限公司。住所地：山东省临沂市河东区汤头镇。法定代表人：王文升，董事长。委托代理人：郭春飞，北京明诚律师事务所律师。委托代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州轻工工贸集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区沿江西路。法定代表人：宋木祥，董事长。被上诉人（原审原告）：广州市虎头电池集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道中。法定代表人：胡守斌，董事长。两被上诉人共同委托代理人：高全龙，广东唯杰律师事务所律师。上诉人临沂华太电池有限公司（以下简称华太公司）因与被上诉人广州轻工工贸集团有限公司（以下简称广州轻工集团）、广州市虎头电池集团有限公司（以下简称虎头电池公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民三初字第783号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、关于“虎头牌”电池的事实：“虎头牌”电池及其“红黄色”电池包装装潢是解放前炎光电池厂始创的，于1951年进行工商登记，后该厂并入兴华电池厂。“虎头牌”商标于1964年由兴华电池厂注册，到1968年8月，兴华电池厂与其他电池厂合并为广州电池厂，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢亦即归入广州电池厂所有。1999年，广州电池厂与广州肥皂厂组建成立广州电池有限公司。2000年，再由广州电池有限公司与广州轻出集团属下的广州轻出集团电器进出口有限公司的电池科合并为虎头电池公司，“虎头牌”商标及“红黄色”电池包装装潢同时并入虎头电池公司。同年，广州轻工集团与广州轻出集团合并，虎头电池公司变成了广州轻工集团的下属企业。由于原告广州轻工集团统一收回集团下属企业商标权等知识产权集中管理、运营，2006年9月14日，原告虎头电池公司将“虎头牌”商标及转让给广州轻工集团，2006年10月1日，广州轻工集团将“虎头牌”商标许可虎头电池公司使用。二、关于“虎头牌”电池知名度的事实：第一、1980年“虎头牌”商标获广东省著名商标，1988年获得全国轻工业优质产品，1999年被评为中国驰名商标，2005年“虎头牌”获国家商务部重点培育和发展的出口名牌，2007年“虎头牌”被认定为广东省外经贸厅重点培育和发展的出口名牌，2008年“虎头牌”数种型号的电池产品被国家质监总局批准为出口免验产品，“虎头牌”自1999年至今连续被广东省、广州市认定为著名商标。第二、“虎头牌”电池面向海外市场，从2008年至2010年，“虎头牌”电池出口额年均超过15亿人民币，在国内电池行业享有盛誉。第三、原告虎头电池公司提交的历届广交会费用发票表明，参加广交会是虎头电池公司宣传推广“虎头牌”电池的途径之一。第四、从《人民日报》到《南方日报》、《广州日报》以及《电池工业》刊物等，均有对“虎头牌”电池的多次宣传和报道。三、关于“虎头牌”电池的“红黄色”电池包装装潢的事实：2008年1月，原告广州轻工集团向国家商标局将“红黄色”申请注册为指定颜色商标，2010年4月7日获得商标注册证（注册证号6502106）。2011年3月，广州轻工集团将“虎头牌”商标以及上述颜色商标许可给虎头电池公司使用。在1990年1月、1991年1月出版的《电池》（国内统一刊号CN-1129）封面明确显示出“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用。“虎头牌”电池所使用的包装装潢设计采用了“红黄”的颜色搭配，以红色为主、黄色为点缀。该包装与虎头商标一起使用，此包装设计以红色为主色，该装潢设计中长方形为红色部分，金黄色的“虎头”商标置于其中，上下两对红色凸半圆，窄长的黄色部分由白色边缘包裹。四、关于两原告主张侵权的事实：2008年原告在第104届广交会上发现被告“双虎”牌电池侵犯“虎头牌”电池池身包装纸版权，向大会知识产权投诉机构投诉，该机构对其违规产品进行过处理。2011年4月18日，广东省广州市南方公证处应原告广州轻工集团申请，指派公证员唐毅、公证员助理陈欣会同申请人的委托代理人梁伟雄来到位于广州市海珠区阅江中路的中国进出口商品交易会展馆10.3分馆，公证员唐毅对展位号位10.3F11-12，名为“临沂华太电池有限公司”的参展企业的展台状况及有关展品/资料进行拍照，共取得照片七张，同时在公证员的现场监督下，梁伟雄取得临沂华太电池集团宣传资料一本，“丁旭”名片一张、“尹磊”名片一张，参展商名录一本。从以上照片可以证实被告在第109届广交会展销了“双虎牌”电池，其底色为红黄两色，上面有文字，中间两只老虎抱着PT文字，其正上方有白色英文字体“PairTiger”，其正下方有英文字体的“superquality”。经当庭实物对比，被告展销的涉嫌侵权的“双虎牌”电池的包装装潢与原告“虎头牌”电池的包装装潢的对比情况如下：（一）相同之处：均以红色和黄色为主色调；字体都为白色，其中英文字体一样，图案均为老虎，且文字、图案的排列及其顺序一致；窄长的黄色部分由白色边缘包裹。（二）不同之处：“虎头牌”电池包装的图案为虎头，“双虎牌”电池包装的图案为双虎相抱；“虎头牌”电池包装中有中英文字体，“双虎牌”电池包装中仅有英文字体。五、其他事实：2002年6月24日，“双虎”及图商标（注册号：625476）由国家商标局核准转让给被告。2008年11月4日，被告就红黄“双虎”包装向国家商标局申请外观设计专利权，并于2009年11月25日获得授权（授权公告号：CN301067720D）。2011年10月27日，广州轻工集团、虎头电池公司向原审法院起诉，请求法院判令：1.华太公司立即停止侵权，立即停止在其生产、销售的“双虎”牌干电池上使用知名商品“虎头牌”干电池特有包装装潢，并销毁库存的侵权包装纸；责令华太公司在以后的生产、销售过程中应当使用与本案知名商品“虎头牌”电池商品有显著区别的包装装潢。2.华太公司为其侵权行为赔偿广州轻工集团、虎头电池公司经济损失、制止侵权的合理费用共计人民币200万元；3.华太公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：涉案的“虎头牌”电池是否知名商品；其包装装潢是否特有包装装潢；被告是否构成不正当竞争。关于第一个问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，广州轻工集团公司、虎头电池公司为证明“虎头牌”电池是知名商品，提交了“虎头牌”电池获得国内的多项荣誉证书、2008年至2010年的销售量及销售额的专项审计报告、历届广交会的参展费用发票、国内新闻报纸宣传报道等。综合考虑上述证据，广州轻工集团公司、虎头电池公司的“虎头牌”电池是知名商品，具有充分的依据。关于被告主张知名商品认定不等同知名商标认定的问题。本院认为，一种商品具有知名商标，日积月累，必然会深入人心，这对该商品成为知名商品必然有促进作用，两者是相辅相成的关系，故对该主张不予支持。关于被告主张两原告提交的专项审计报告中的销售额与“虎头牌”电池缺乏关联性的问题，显然是对专项审计报告缺乏认识，该主张不能成立。至于被告主张“虎头牌”电池均为外销的问题，经查，广州轻工集团公司、虎头电池公司提交的历届广交会参展费用发票表明，“虎头牌”电池有在广交会销售，而被告的“双虎牌”电池也有在广交会展销，这就表明双方的商品市场不仅在国外，在国内都有市场，显然被告的该主张不能成立，本院不予采信。关于第二个问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有的包装、装潢。根据查明事实，“虎头牌”电池的“红黄色”包装装潢于1990年前已经由广州轻工集团控股子公司广州电池厂使用，后经过广州轻工集团公司、虎头电池公司的长期持续使用该种红黄结合的包装装潢，也即该“红黄色”包装装潢与“虎头牌”电池长期结合使用，使这种“红黄色”包装装潢的显著性和识别性也随之增强，已经将“红黄搭配”的包装装潢和“虎头牌”电池这一商品紧密联系起来，该包装装潢已经具有区别商品来源的显著特征，相关公众已经将具有该包装装潢的“虎头牌”电池与广州轻工集团公司、虎头电池公司联系在一起。综上所述，本院认定“虎头牌”电池的“红黄色”包装装潢是“虎头牌”电池该知名商品的特有包装装潢。对于被告主张其“双虎牌”电池红黄色包装图纸享有使用在先的问题，本院认为，现有证据表明，广州轻工集团控股子公司广州电池厂至少自1990年1月已经开始在“虎头牌”电池上持续使用红黄结合的包装装潢图纸，时间早于被告自认的1996年3月开始在“双虎牌”电池上使用红黄色的包装装潢图纸，故可认定广州轻工集团公司、虎头电池公司对“红黄色”包装装潢图纸享有使用权利在先，故对被告该主张不予采纳。关于第三个问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为，构成不正当竞争。本案中，当庭将广州轻工集团公司、虎头电池公司提交的“虎头牌”电池和被告提交的“双虎牌”电池的包装装潢进行对比，相同之处：两者均以红色和黄色为主色调，字体都为白色，其中英文字体一样，图案均为老虎，且文字、图案的排列及其顺序一致，窄长的黄色部分由白色边缘包裹；不同之处：“虎头牌”电池装潢的图案为虎头，“双虎牌”电池装潢的图案为双虎相抱，“虎头牌”电池装潢中有中英文字体，“双虎牌”电池装潢中仅有英文字体。而上述区别相对于整体而言，其差异是微小的，该两款装潢在整体视觉效果上无差异，容易造成相关公众的误认和混淆，应认定两者构成近似。被告在2011年4月第109届广交会上展出的“双虎牌”电池宣传册上未经许可擅自使用了与广州轻工集团公司、虎头电池公司的“虎头牌”电池这一知名商品近似的特有包装装潢，造成和该知名商品相混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成不正当竞争，依法应承担停止使用、赔偿损失等民事责任。至于两原告主张“销毁被告库存的侵权包装纸及责令其在以后的生产、销售过程中应当使用与原告知名商品虎头牌电池有显著区别的包装装潢”这一诉请，已被包含在被告承担停止使用与“虎头牌”电池这一知名商品近似的特有包装装潢的民事责任里面，故本院对该诉请不再作处理。关于被告的赔偿损失数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在本案中，广州轻工集团公司、虎头电池公司未能举证证明被告因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的损失而请求法院酌定赔偿数额，故本院综合考虑被告的侵权行为的性质、期间、后果、被侵权商品的知名度以及两原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，确定赔偿数额为400000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、第二款、第四条、第十七条第一款的规定，判决如下：一、临沂华太电池有限公司自判决发生法律效力之日起停止实施对广州轻工工贸集团有限公司、广州市虎头电池集团有限公司的不正当竞争行为，即停止在生产、销售的“双虎牌”干电池包装上使用与广州轻工工贸集团有限公司、广州市虎头电池集团有限公司“虎头牌”干电池包装装潢相近似的包装装潢。二、临沂华太电池有限公司自判决之日发生法律效力之日起十日内赔偿广州轻工工贸集团有限公司、广州市虎头电池集团有限公司经济损失400000元。三、驳回广州轻工工贸集团有限公司、广州市虎头电池集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由广州轻工工贸集团有限公司、广州市虎头电池集团有限公司共同负担18240元，临沂华太电池有限公司负担4560元。华太公司不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，改判驳回广州轻工集团、虎头电池公司的全部诉讼请求，诉讼费用由广州轻工集团、虎头电池公司承担。理由如下：1.“虎头牌电池”不是知名商品。根据司法解释，是否为知名商品应考虑该商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。从广州轻工集团、虎头电池公司提交的荣誉证书、销售资料等可见，虎头牌电池主要面向出口，不在国内市场销售，并不为相关公众普遍知悉，不能认定为知名商品。2.“红黄色”不是虎头牌电池特有包装装潢。虎头牌电池种类繁多，包装多种多样，“红黄色”包装不是其唯一的包装，红黄颜色只占包装的一小部分，不能与虎头牌电池建立起唯一的、密切的关联性。而且红黄色是电池行业通用的颜色，两种颜色的拼接是电池包装的通用形式，故不能认定为虎头牌电池特有包装装潢。3.被诉侵权包装与广州轻工集团、虎头电池公司所主张的虎头牌电池的特有包装不构成近似。两者的颜色主色调虽然均有红黄颜色，但两者主图案分别是“虎头”和“双虎”，相关公众观察时显然会从主图案着眼，视觉效果上不会产生误认或混淆，更何况两者在颜色的比例、文字上均不完全相同。4.“虎头牌电池”与本案被诉侵权商品均是外销商品，双方的竞争市场在国外，被诉侵权商品没有在中国境内给广州轻工集团、虎头电池公司造成任何损失，不应当承担赔偿责任。即使虎头牌电池在国内有销售，但华太公司参加广交会只是展示宣传册，没有销售行为，广州轻工集团、虎头电池公司国内市场份额并未因参展行为遭受直接或间接损失。广州轻工集团、虎头电池公司答辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，合法有据，请求依法维持原判。理由如下：1.“虎头牌电池”符合知名商品认定要件。虎头牌电池在数十年的时间里凭借优良的质量累积了大量荣誉，在电池行业享有极高的知名度。虎头牌电池积极参加国内的各种展销会，并在国内期刊、杂志上进行宣传，且绝大部分订单在国内完成。据此足以认定“虎头牌电池”属于反不正当竞争法中规定的知名商品。2.“红黄”包装是虎头牌电池的特有包装装潢。其特有性主要体现在两个方面，一个方面是权属“特有”，即广州轻工集团、虎头电池公司对包装装潢享有在先著作权及颜色商标专用权；另一个方面是在实际使用中获得特有性，即红黄结合的包装自虎头品牌创立以来就一直使用，后经细微调整于1990年形成目前正在使用的设计。该包装装潢通过与驰名商标“虎头牌”长期结合使用，显著性和识别性不断增强，已深入人心。3.被诉侵权包装与虎头牌电池的特有包装构成近似，足以引起相关公众的混淆误认。两者的颜色排布完全一致，英文字体相同，英文TIGER以及与虎有关的图案、文字排列次序也如出一辙。4.华太公司侵权的主观恶意明显，已给权利人造成巨大损失。权利人多次收到客户投诉后于2008年向广交会进行投诉，后于2011年再次发现侵权商品参展。权利人与华太公司存在直接竞争关系，涉案侵权行为严重影响了权利人的生产和销售。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审诉讼期间，广州轻工集团和虎头电池公司在第一次开庭时，明确其主张的权利包括商标权、著作权、知名商品特有包装装潢，其中包装装潢的内容为虎头牌电池商品红黄颜色搭配、商标及文字的组合。2013年12月12日法庭调查时，广州轻工集团和虎头电池公司重新明确并最终确定在本案中主张的权利为知名商品特有包装装潢。本院认为，本案系擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷。综合上诉请求及事由、答辩意见，以及相关事实和证据，二审争议焦点为：1.广州轻工集团和虎头电池公司主张权利的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢；2.华太公司生产销售被诉商品使用的包装装潢是否构成不正当竞争；3.若构成不正当竞争，华太公司是否应承担相应的赔偿责任。（一）广州轻工集团和虎头电池公司主张权利的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。受反不正当竞争法保护的知名商品特有包装装潢，应同时具备以下要件：1.该商品属于知名商品，即在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；2.该包装装潢具有区别商品来源的显著特征，或虽然本身缺乏显著特征，但经过使用取得了显著特征，已足以区别商品来源。本案中，广州轻工集团和虎头电池公司的虎头牌电池的包装装潢，是否属于反不正当竞争法所指的知名商品特有包装装潢，是其诉讼的权利基础问题，应当审查其是否具备以上两个要件。本案涉讼的知名商品指的是“虎头牌电池”，其中“电池”属于此类商品的通用名称；“虎头牌”指向始于1964年注册的“虎头图案＋虎头牌汉字及英文”组合商标，属于特有名称。“虎头牌电池”是否构成知名商品，应当以中国境内为地域标准，以相关公众是否知悉为主观标准，综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素作出认定。“虎头牌电池”知名的地域是否在中国境内，是当事人争议的焦点之一，华太公司主张虎头牌电池主要面向出口，不在国内市场销售，在中国境内不具有知名度。对此本院认为，对地域范围的认定，应综合考虑销售地点、宣传范围、获得荣誉的范围等因素，其中销售地点不仅限于销售对象所在地，还包括销售行为发生地。从广州轻工集团和虎头电池公司所举证据来看，“虎头牌电池”出展历届广交会。广交会是中国非常重要并具有国际影响力的进出口商品交易会，举办地在中国境内，大量进出销售合同订立于展会活动期间，据此可以判断“虎头牌电池”虽然主要为出口商品，但大量销售行为发生在中国境内。另外，“虎头牌电池”在《电池》、《广州日报》《南方日报》等报刊上均有宣传，宣传的受众人群包括国内公众。此外，“虎头牌电池”获得的荣誉包括中国驰名商标、国家商务部重点培育和发展的出口名牌、广东省著名商标等。综合以上因素，可以认定“虎头牌电池”符合知名商品的地域标准。关于是否为相关公众所知悉的主观标准，本院认为，“虎头牌电池”指向的注册商标，早在1964年就已注册，并常年持续使用，历史久远。广州轻工集团和虎头电池公司提交的审计报告、销售相关票据、相关宣传报道、荣誉等证据，进一步证明“虎头牌电池”经过长期经营，已取得良好的生产销售业绩，获得较高商誉，已深入人心，为相关公众普遍知悉。综上所述，本院认定“虎头牌电池”属于知名商品。关于“虎头牌电池”包装装潢是否特有的问题，关键是看该包装装潢是否本身或经过长期使用而具备显著性，足以产生区别商品来源的效果。“虎头牌电池”包装装潢的内容为红黄颜色搭配、商标及文字的组合（下以“虎头牌电池”红黄包装装潢代称，具体见附图）。其中红黄颜色为固定色标，色彩鲜明，图案简洁，覆盖了商品的整个包装，该色彩及其构成的图案并非商品的通用图形，而是经创作产生的，本身具有一定的显著性。从1990、1991年的《电池》期刊封面刊登的“虎头牌电池”照片可知，至少在上个世纪90年代，“虎头牌电池”已将该红黄颜色搭配、虎头牌商标作为包装装潢使用。“虎头图案＋虎头牌汉字及英文”的商标图形亦为包装装潢的组成部分，位于红色图案之上，该商标本身具有较高知名度，其与红黄色图案紧密结合，长期使用，使“虎头牌电池”红黄包装装潢具有较强的识别性和显著性。华太公司一审提交了其它电池产品的包装彩图，主张红黄颜色是行业通用色彩。但从其提交的证据来看，其中没有一个电池上采用了本案“虎头牌电池”固定色标的红黄颜色组合，也没有相同或近似的红黄颜色的构图，该证据恰恰反向证明了“虎头牌电池”红黄包装所具有的显著性。华太公司还主张“虎头牌电池”旗下还有其它包装的电池，红黄包装不能与虎头牌电池建立起唯一密切联系，故不具有特有性。对此，本院认为，企业使用同一注册商标生产销售不同包装装潢的多款商品，在经营活动中是非常普遍的，其中某一款商品的包装装潢并不必然因此而不具有显著性，其它商品的包装装潢也不必然对该商品的包装装潢产生淡化效果。商品的包装装潢是否特有，关键还是看该商品包装装潢是否具备了足以让相关公众区别其来源的显著性。华太公司未能举证否认涉案的红黄包装装潢是“虎头牌电池”极为重要的畅销商品，也未能举反证证明其不具有区别来源的识别性，故如前所述，本院综合考虑涉案“虎头牌电池”红黄包装装潢本身的设计特点、使用时间、商品生产销售规模、商誉等因素，认定其构成特有包装装潢。综上所述，“虎头牌电池”在中国境内具有较高市场知名度，为相关公众所知悉，“虎头牌电池”红黄包装装潢具有区别商品来源的显著特征，构成知名商品特有包装装潢。（二）华太公司生产销售被诉商品使用的包装装潢是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。被诉侵权的商品为电池，与本案主张权利的商品类别相同。将“虎头牌电池”包装装潢与被诉商品包装装潢（见附图）进行对比：将完整覆盖于电池上的包装平展开，从整体上看，两者均为长方形，采用固定色标的正红和正黄色为主色调，图案均为四个半圆凸出的红色长方形和与之匹配的四个半圆凹进的黄色长方形，红黄图案之间以白色线条分割；图形和文字组合商标位于红色图案中部。从主要部分来看，红黄色图案覆盖整个商品，占据面积较大，色彩简明突出，是包装装潢的主要部分，两者在此基本无差别；图形和文字组合商标位于商品视觉显著部位，两者的文字均为白色，英文字体相同，并均含“Tiger”一词，图形均以老虎为元素，色彩均为黄黑白三色。考虑到“虎头牌电池”包装装潢是知名商品特有包装装潢，具有较高的显著性和知名度，相关公众施以一般注意力时，容易对商品的来源产生误认，或者误认为两者具有许可使用、关联关系等特定联系，两者构成近似。故华太公司生产销售被诉侵权商品，擅自使用与“虎头牌电池”包装装潢近似的包装装潢，使相关公众误认为来源于“虎头牌电池”或与之有特定联系，其行为构成不正当竞争。（三）华太公司是否应当承当赔偿责任的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，对于擅自使用知名商品特有包装装潢不正当竞争行为的损害赔偿额的确定，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿方法进行。本案，广州轻工集团、虎头电池公司作为权利人，享有排除他人擅自使用相同或近似的包装装潢，维护其正当竞争利益的权利，当其权利遭受侵害并产生损害时，侵权人应当承当损害赔偿责任。华太公司主张“虎头牌电池”与本案被诉侵权商品均是外销商品，没有在中国境内给广州轻工集团、虎头电池公司造成任何损失，不应当承担赔偿责任。对此本院认为，从“虎头牌电池”参加历届广交会、在国内报刊的宣传、获得的全国性和省市级荣誉等情况来看，“虎头牌电池”的销售行为发生在中国境内，商品在中国境内具有知名度，其包装装潢为国内相关公众知悉，而从公证侵权证据保全内容来看，被诉侵权商品也参加广交会，其侵权行为的地域与之有重合，对广州轻工集团、虎头电池公司的市场必然产生影响，给权利人造成了经济损失。华太公司主张没有任何损失的理由不成立，本院不予支持。原审法院判决华太公司承担赔偿责任，并综合考虑侵权行为性质、期间、后果、知名度、合理维权费用等因素，确定相应的赔偿数额，于法有据，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。华太公司的上诉主张不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7300元，由上诉人临沂华太电池有限公司负担。临沂华太电池有限公司二审多预交的案件受理费人民币15500元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  欧丽华代理审判员  李泽珍代理审判员  郑 颖二〇一五年一月十九日本件与原本核对无异书 记 员  陈中山江绿泓附图“虎头牌电池”包装装潢：被诉电池包装装潢：