广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂11刑终26号
原公诉机关富川瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭懂其，男，1980年10月23日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月15日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨艳婷，女，1980年1月11日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年7月19日被逮捕，因怀孕，当日由富川瑶族自治县公安局决定取保候审，同年12月3日由富川瑶族自治县人民法院决定取保候审。因被告人杨艳婷在取保候审期间未经执行机关批准擅自离开所居住的市（县），去向不明，拒不到案，致使公诉机关对被告人杨艳婷的犯罪指控无法继续审理，富川瑶族自治县人民法院于2012年12月20日裁定对被告人杨艳婷的犯罪指控中止审理。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月15日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
富川瑶族自治县人民法院审理富川瑶族自治县人民检察院指控原审被告人杨艳婷犯贩卖毒品罪一案，因原审被告人杨艳婷在取保候审期间去向不明，拒不到案，富川瑶族自治县人民法院于2012年12月20日裁定对该案中止审理。在中止审理期间，贺州市八步区人民法院审理了贺州市八步区人民检察院指控原审被告人杨艳婷、彭懂其犯贩卖毒品罪一案，并作出（2016）桂1102刑初181号刑事判决。原审被告人彭懂其不服，提出上诉。本院受理后，发现富川瑶族自治县人民法院审理的原审被告人杨艳婷贩卖毒品一案尚未作出判决，裁定将上诉人彭懂其、原审被告人杨艳婷贩卖毒品一案发回贺州市八步区人民法院重新审判，并指定将该案并入富川瑶族自治县人民法院审理的原审被告人杨艳婷贩卖毒品一案一并审判。富川瑶族自治县人民检察院以富检公刑追诉[2016]1号追加起诉决定书，向富川瑶族自治县人民法院追加起诉。富川瑶族自治县人民法院于2017年5月4日作出（2017）桂1123刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人杨艳婷、彭懂其不服，认为一审判决事实不清，证据不足，提出上诉。2017年8月11日，本院作出(2017)桂11刑终128号刑事裁定：一、撤销富川瑶族自治县人民法院(2017)桂1123刑初1号刑事判决；二、发回富川瑶族自治县人民法院重新审判。富川瑶族自治县人民法院另行组成合议庭并于2017年11月14日作出（2017）桂1123刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人杨艳婷、彭懂其不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉状，并依法讯问了上诉人，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2012年5月至6月20日，被告人杨艳婷从他人处购买毒品海洛因。除部分自己吸食外，被告人杨艳婷将另一部分海洛因以每小包100元的价格贩卖给吸毒人员甘某1，共12次12小包。同年6月20日，被告人杨艳婷在富川瑶族自治县“聚和宾馆”与甘某1进行毒品交易时被人赃俱获，当场缴获毒品海洛因四包。另查明，被告人杨艳婷被抓获后，协助公安机关将贩卖毒品的刘某抓获。
原判认定此节事实的证据，有证人唐某、刘某、李某1、甘某1、孔某、侯某、李某2的证言，刑事科学技术鉴定书，被告人杨艳婷指认现场照片、证人甘某1辨认现场照片，户籍证明，抓获经过，扣押物品、文件清单及照片，现场检测报告书，通话清单，（2012）富刑初字第191-1号刑事裁定书和刑事判决书以及被告人杨艳婷的供述、辩解和辨认笔录等证据。
二、2015年9月初的一天，被告人彭懂其、杨艳婷在贺州市八步区“盛某”前路边，贩卖100元毒品海洛因给谢某1吸食。2015年9月初的一天，谢某1打电话向被告人彭懂其购买毒品海洛因。被告人彭懂其打电话叫与其同住幸福公寓501号房的被告人杨艳婷送货。后被告人杨艳婷在贺州市八步区“八达大厦”对面的街边，贩卖100元毒品海洛因给谢某1吸食。
原判认定此节事实的证据，有通话记录清单，证人谢某1的证言及辨认笔录，被告人彭懂其、杨艳婷的供述、辩解和辨认笔录等。
三、2015年9月14日晚，被告人彭懂其在贺州市八步区“大众网吧”前街边，贩卖200元海洛因给谢某1后被公安机关人赃俱获。公安机关在谢某1处查获其向被告人彭懂其购买的海洛因0.05克。随后，公安机关在被告人彭懂其租住的幸福公寓501号房查获了甲基苯丙胺265.18克，含量为79.2%。海洛因0.62克。
原判认定此节事实的证据有户籍证明，扣押决定书、扣押物品笔录、扣押物品清单,谢某1昌使用的手139××××87400与彭懂其使用的手133××××30533的通话记录清单,提取笔录,收条,罚没款收据,到案说明,幸福公寓证明，证谢某1昌的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、提取物证登记表、现场示意图、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片,贺公（刑）鉴（理化）字〔2015〕201号检验报告,贺公（刑）鉴（理化）字〔2015〕202号检验报告,贺公（刑）鉴（理化）字{2015}210号检验报告,贺公（刑）鉴（DNA）字〔2015〕255号生物物证鉴定书,以及被告人彭懂其的供述、辩解和辨认笔录等。
原判认为，被告人彭懂其、杨艳婷违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而贩卖，其中被告人彭懂其贩卖少量海洛因和265.18克甲基苯丙胺，被告人杨艳婷贩卖少量海洛因，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人彭懂其、杨艳婷犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭懂其、杨艳婷均积极实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨艳婷多次贩卖少量毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，属情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨艳婷在富川瑶族自治县贩卖毒品被抓获后协助公安机关抓获贩毒人刘某勋，有立功表现，依法可以从轻处罚。根据被告人彭懂其、杨艳婷各自的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四款及第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人彭懂其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人杨艳婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人彭懂其提出，其没有贩卖甲基苯丙胺，公安人员在其租住的幸福公寓501号房查获的甲基苯丙胺265.18克不是其而是杨艳婷的；原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人杨艳婷提出，其没有贩卖毒品海洛因谢某1昌；其具有立功情节，原判量刑过重，请求依法改判。
检察机关出具书面意见，认为原判认定上诉人彭懂其、杨艳婷单独或共同贩卖毒品海洛因谢某1昌甘某1军以及在幸福公寓501房查获265.18克毒品甲基苯丙胺、0.62克毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，但认为在幸福公寓501房查获的毒品系杨艳婷共同持有，原判未认定该节事实属于部分事实认定错误，建议本院在查明事实的基础上予以纠正；原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人彭懂其的量刑适当，但对杨艳婷的量刑畸轻，鉴于上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。富川瑶族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由和检察机关的意见，结合本案的事实及证据及法律规定，本院综合评判如下：
1、对于上诉人彭懂其提出，在幸福公寓501出租房查获的甲基苯丙胺不是其而是杨艳婷的，其没有贩卖甲基苯丙胺的意见。经查，《最高人民法院关于印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的通知中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”及“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”，本案中，侦查人员在上诉人彭懂其租住的幸福公寓501房查获了甲基苯丙胺，生物物证鉴定亦证实送检的装毒品甲基苯丙胺的香烟盒、塑料袋检出彭懂其的生物痕迹，且在案证据亦证实彭懂其系贩毒人员，而目前没有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，故在幸福公寓501房查获的甲基苯丙胺应当计入彭懂其贩卖毒品的数量中。上诉人彭懂其提出的上述意见，与在案证据及法律规定不符，本院不予采纳。
2、对于上诉人杨艳婷提出其没有贩卖毒品海洛因谢某1昌的意见。经查，证谢某1昌证实杨艳婷通过电话与其联系向其贩卖了100元毒品海洛因，证谢某1昌的证言与上诉人彭懂其、杨艳婷在侦查阶段的供述相互吻合，且有通话清单予以佐证，上述证据之间能够形成证据链，足以证实杨艳婷贩卖毒品海洛因谢某1昌的事实，故上诉人杨艳婷提出的上述意见，与在案证据不符，本院不予采纳。
3、对于检察员提出在幸福公寓501房查获的毒品系杨艳婷共同持有，原判未认定该节事实属于部分事实认定错误，建议本院予以纠正的意见。因本案系被告人提出上诉的二审案件，检察机关并未对本案提出抗诉，根据上诉不加刑原则，本院不得加重上诉人的刑罚。
本院认为，上诉人彭懂其、杨艳婷违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。对于二上诉人提出原判量刑过重的意见，经查，原判对二被告人各自的犯罪事实，在共同犯罪中的地位、作用，犯罪性质、情节及社会危害程度，予以了全面综合地考量，对上诉人彭懂其、杨艳婷所判处的刑罚，量刑适当。故二上诉人提出原判量刑过重，请求予以改判的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 毅
审判员 陈润娥
审判员 梁秀娟
二〇一八年三月十六日
书记员 欧枝剑