辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第539号
上诉人（原审原告）：沈阳铭郡置业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：窦娟，该公司董事长。
委托代理人：游会荣，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：魏晓双，女，1986年6月19日出生，汉族，住址：沈阳市。
委托代理人：马博克，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳亿科房地产经纪有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：魏晓双，该公司总经理。
委托代理人：马博克，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人沈阳铭郡置业有限公司（以下简称铭郡公司）与上诉人魏晓双、沈阳亿科房地产经纪有限公司（以下简称亿科公司）竞业限制纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员王卉担任审判长，审判员贺新发（主审）、刘风霞组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
铭郡公司向原审法院起诉称：2012年7月5日到2013年8月4日期间原告与被告魏晓双签订《劳动合同》，被告魏晓双任铭郡、铭门项目销售经理一职，基本工资12500元。2013年8月4日劳动合同期满后，又与沈阳威佳置业有限公司重新签订劳动合同，2013年11月18日被告魏晓双主动辞职。在劳动合同履行期间，原告与被告魏晓双签订了《保密协议》，约定被告在聘用期间不得直接地或间接地从事同原告业务具竞争性的业务，不聘用原告的任何其他职工为自己工作等。2013年5月13日，被告同在职人员张筝、何扬共同设立并经营沈阳亿科房地产经纪有限公司，拥有50%的股权，经营范围与原告一致。被告开设公司后，带走原告整个铭郡项目的销售团队，只有4个人没被带走，致铭郡销售业绩下滑1.2亿。期间，原告为铭郡项目投入广告费3208899.54元，没有任何效果，造成间接损失。故请求：1、要求被告退还2013年5月13日至2013年8月4日工资与绩效42833.52元，赔偿律师费15000元，交通费500元，查档费110元，招聘费5060元；2、赔偿广告经营损失1764894元、销售业绩下滑经济损失11万元。
二被告共同辩称：1、本案被告不适格，本案为劳动争议纠纷案件，被告亿科公司与原告没有任何劳动关系，其作为被告是不适格的，应予驳回。2、原告要求退还工资及绩效的诉求没有任何法律依据。原告将劳动报酬等同于直接损失，要求退还没有任何法律依据，是违反劳动法的。3、本案原告提交的《保密协议》系格式合同，关于违约责任中第四条原告在协议时没有合理的提示及说明，并且加重对方责任，该条款无效。4、被告的行为没有违反竞业条款，原告的经营范围系对自有房产开发后的销售，被告亿科公司系对第三方房产销售，完全没有竞争关系。至于被告亿科公司作为独立公司代理其他公司销售房产更与原告没有任何关系。50万出资人和经营者系苏宇，魏晓双、何扬、张筝至今未出资，被告与原告完全不构成竞争关系，也没有因为注册公司造成铭郡任何直接和间接的损失。5、原告主张的广告费及业绩下滑损失与原告没有法律上的因果关系，房产的销售的业绩受很多因素的影响，包括整个地产市场环境，国家限制政策，工序关系，市场饱和度，企业形象，员工凝聚力等等。原告不能证明业绩下滑与被告有任何关系。6、原告主张的广告费及业绩下滑损失，依法应予驳回。法律规定的间接损失系能够估算预期利益，广告费不属于法律规定的间接损失。7、关于“带走员工”和“招聘费”。系原告擅改《沈阳地区薪酬管理方案》，降低置业顾问提成造成的，在公司，随意被降职和开除是常事。原告自愿花费9200元招聘，更与被告无关。综上所述，本案主体不适格；要求退还劳动报酬没有法律依据；签订的违约条款违反法律规定无效；被告没有任何违反协议的行为；被告的行为与原告的损害没有因果关系；原告的主张过高，不属于法律上的间接损失。请求法院依法处理，驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：原告与被告魏晓双于2012年7月5日签订劳动合同，约定合同期限为2012年7月5日至2013年8月4日，被告魏晓双任销售经理，月工资12500元。《劳动合同书》第三十条规定：“乙方负有保密义务的，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。”2013年5月被告魏晓双因考勤扣工资181.82元。2013年8月4日，劳动合同到期，被告魏晓双从原告处离职。
2013年1月11日，原告与被告魏晓双签订《保密协议》，协议第二条第7项约定：“乙方（即被告魏晓双）同意，自己在受甲方（即原告）聘用期间，绝不直接或间接地从事同甲方业务具竞争性的业务，即绝不到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，决不向甲方竞争对手提供咨询性、顾问性服务，决不聘用甲方的任何其他职工为自己工作，也不唆使甲方的任何其他职工接受外办聘用。”第四条规定：“如果乙方违反上述义务，应依照中华人民共和国《劳动法》、《合同法》、《民法通则》及其他相关法律法规的规定承担违约责任，构成犯罪的甲方将向有关司法机关检举。给甲方造成损失的，乙方应当赔偿所有损失，包括直接损失、间接损失、甲方因追究乙方的违约行为而支付的合理费用、诉讼费、律师费以及期得利益等。”
2013年5月13日，被告魏晓双与何扬、张筝等设立亿科公司，注册资本50万元，其中被告魏晓双出资55%，何扬出资10%，张筝出资5%，法定代表人为魏晓双。此前，何扬、张筝分别与原告签订有劳动合同，在原告处从事房产销售业务。原告经营范围为：房地产开发；商品房销售；自有房产租赁。被告亿科公司经营范围为：房地产经纪与代理；商品房策划及销售代理；广告设计、代理、发布；礼仪庆典服务，会议服务，展览展示服务；企业营销策划；企业管理咨询。
另查明：原告于2013年12月17日调取亿科公司工商档案，缴纳查档费16元。原告为进行本案诉讼与辽宁百联律师事务所签订委托代理合同，于2014年7月1日支付法律服务费15000元，原告为进行本次诉讼支付交通费130元。
又查明：被告亿科公司于2013年5月20日与营口德润置业有限公司签订项目策划代理合同，约定由被告亿科公司为营口德润置业有限公司构台位于营口西市区的德润峰汇项目进行策划代理。营口德润置业有限公司分别于2013年6月13日向被告亿科公司支付10万元，2013年7月17日向被告亿科公司支付5万元。
2014年7月11日，原告向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出不予受理通知书。原告不服，诉至法院。请求：一、直接经济损失：1、退还本人工资与绩效42833.52元及63074.97元；2、律师费15000元；3、交通费500元；4、调档费200元；5、招聘费9200元；二、间接损失：1、广告经营损失3208899.54元；2、销售业绩下滑经济损失20万元。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告退还2013年5月13日至2013年8月4日42833.52元，律师费15000元，交通费500元，查档费110元，招聘费5060元；2、广告经营损失1764894元、销售业绩下滑经济损失11万元，同时撤回其他诉讼请求。
原审法院认为，关于被告魏晓双是否违反竞业限制义务的问题。本案中，原告与被告魏晓双签订的《劳动合同书》和《保密协议》均系双方的真实意思表示，合法有效。被告魏晓双在职期间即与他人共同出资注册成立亿科公司，且该公司与原告的经营范围中都包含销售房地产，显然存在竞争关系，被告魏晓双的行为已经违反了《保密协议》的相关约定，故认定被告魏晓双的行为违反竞业限制义务。被告主张该《保密协议》为格式合同及无骑缝签名应无效的主张，不予采信。
关于原告主张被告退还2013年5月13日至2013年8月4日工资与绩效42822.52元的问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。对劳动者而言，应对用人单位承担忠实义务，即在劳动关系存续期间负有不得经营与用人单位相同业务的合同义务。本案中，被告魏晓双作为原告的管理人员，在劳动合同履行期间即出资成立与原告存在竞争关系的公司，该行为严重违背劳动合同义务，侵害原告作为用人单位的合法权益，故被告魏晓双应赔偿原告支付其的工资42822.52元。
关于原告主张的律师费15000元、交通费500元、查档费110元的问题。本案中，原告与被告魏晓双在《保密协议》中约定：“给甲方造成损失，乙方应当赔偿所有损失，包括直接损失、间接损失、甲方因追究乙方的违约行为而支付的合理费用、诉讼费、律师费以及期得利益等。”依照该约定，原告因追究被告魏晓双的违约行为而支付的合理费用，被告魏晓双应予以赔付。原告为本案实际支付律师费15000元、交通费130元、查档费16元，故被告魏晓双向原告赔偿律师费15000元、交通费130元、查档费16元。
关于原告主张招聘费5060元的问题。本案中，原告并没有提供证据证明其实际支出了该项费用，故对原告的该项请求，不予支持。
关于赔偿广告经营损失1764894元问题。广告是正常的经营行为，不能将广告投入等同于经营损失。本案中，原告提交的证据未能证明其主张的损失实际存在，亦未能证明其主张的损失与被告违反竞业限制义务的行为存在因果关系，故对原告的该项请求，不予支持。
关于销售业绩下滑经济损失11万元的问题。竞业禁止的地域范围不能随意扩大，应依据用人单位经营产品的影响力确定，而房地产销售具有较强的地域性。本案中，《保密协议》中未就竞业限制的地域范围进行约定，原告开发的房地产在沈阳市，而被告亿科公司策划代理的项目在营口市，不能认定被告的收入与原告主张的损失之间存在因果关系，故对原告的本项诉讼请求，不予支持。
关于亿科公司作为本案被告是否适格的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本案中，被告魏晓双于在职期间即与他人一同出资，注册成立亿科公司，且其股份占注册资本的55%，并成为该公司法定代表人，且另两名股东何扬、张筝同为原告的员工，三人的股份占亿科公司注册资本的70%，应认定被告亿科公司对招用原告尚未解除劳动合同员工为明知。故对亿科公司不是本案适格主体的主张，不予采信，根据相关法律规定，被告亿科公司应承担连带赔偿责任。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏晓双于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳铭郡置业有限公司工资损失42822.52元。二、被告魏晓双于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳铭郡置业有限公司律师费15000元。三、被告魏晓双于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳铭郡置业有限公司交通费130元。四、被告魏晓双于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳铭郡置业有限公司查档费16元。五、被告沈阳亿科房地产经纪有限公司对本判决主文第一项、第二项、第三项、第四项承担连带赔偿责任。六、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告魏晓双承担。
宣判后，铭郡公司不服，向本院提起上诉称：请求判令魏晓双和亿科公司共同赔偿因违反竞业限制造成的间接损失11万元，按照亿科公司开业之日至2013年8月4日营业收入20万元赔偿原告11万（20万×55%股份比例收益）。事实与理由：魏晓双作为铭郡公司销售总监，是企业高管，年薪达30万。在2013年5月13日魏晓双与案场经理张筝、何扬共同设立并经营亿科公司，拥有55%的股权。亿科公司的经营与上诉人一致。根据《公司法》第一百四十八条第（五）项之规定，亿科公司收入应当归上诉人公司所有。亿科公司与魏晓双承担连带责任。
魏晓双针对铭郡公司上诉，答辩称：1、铭郡公司要求魏晓双赔偿违反竞业限制造成的间接损失11万元，没有事实根据和法律依据。2、铭郡公司依据《保密协议》中的条款主张间接损失，依据法律规定该条款是无效的。在民事诉讼中，如果没有其他约定，仅支持直接损失。铭郡公司在协议中约定的间接损失业绩下滑、律师费等完全属于法律规定的格式条款，加重对方责任。依据《劳动合同法》第三十九、四十条，《合同法司法解释二》第六条之规定，人民法院应认定该条款无效。3、竞业限制的地域范围不能扩大，亿科公司与营口公司的合作收入与铭郡公司在沈阳的地产开发损失，没有因果关系。
亿科公司针对铭郡公司上诉，答辩称：1、亿科公司不应当承担连带责任，原审法院适用法律错误。《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，亿科公司系魏晓双、何扬成立的公司，不属于上述法条规定的用人单位。2、民事诉讼中并不支持间接损失，间接损失的依据是魏晓双与铭郡公司之间的协议约定，亿科公司对间接损失也不应承担连带责任。
魏晓双不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定事实错误，上诉人没有任何违反竞业限制的行为。双方的经营范围不同。铭郡公司经营范围系对自有房产开发后的销售，亿科公司系对第三方房产的销售。魏晓双注册的公司与铭郡公司是纵向的顺位关系，而不是横向的竞争关系。2、原审判决适用法律错误，在劳动合同法对于公司和员工签订的合同条款有严格的限制，原审判决对违法的格式条款予以确认并作为证据使用是错误的。本案铭郡公司提交的《保密协议》是格式合同，关于违约责任中第四条铭郡公司在签订协议时没有任何法律规定的合理的提示及说明，并且加重对方责任，依法应认定该条款无效。3、魏晓双领取工资是合法的劳动报酬，原审判决没有任何法律依据要求魏晓双返还工资。4、与本案同样的事实及法律关系的案件在沈阳市沈河区人民法院对于工资部分的判决与本案一审判决截然不同。
亿科公司不服原审判决，上诉称：与本案同样事实及法律关系的案件在沈河区人民法院对于上诉人的判决为“关于宝地公司要求亿科公司承担赔偿责任，于法无据”。其它意见与魏晓双的上诉意见一致。
铭郡公司针对魏晓双、亿科公司上诉，答辩称：1、魏晓双与答辩人签订了《保密协议》，该协议是双方真实意见表示，合法有效，上诉人主张属于格式条款，没有法律依据。2、亿科公司的经营业务就是为与之签约的地产公司服务，销售商品房、网点等，答辩人的经营范围为商品房销售，不能以因为答辩人销售自己公司的房屋，亿科公司销售其它开发公司的房屋，就认定不存在竞业禁止了。3、魏晓双在2013年5月8日违反约定设立亿科公司，之后分别为设立、经营亿科公司不断请假，同时担任亿科公司法定代表人，实际经营亿科公司，故原审法院判决魏晓双返还这期间在答辩人公司所领工资并无不当。4、另案的张筝与魏晓双职务不同，张筝只是普通工作人员，而魏晓双是公司的高级管理人员，两案不具有对比性。综上，魏晓双、亿科公司上诉意见没有事实根据和法律依据，请求驳回其上诉请求。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、魏晓双与铭郡公司关于在劳动合同期间，魏晓双不得直接或者间接从事同铭郡公司有竞争性的业务约定是否属于劳动合同法关于竞业限制的约定。2、魏晓双成立亿科公司的行为是否违反法律规定和双方之间的约定；魏晓双是否承担责任，承担什么责任问题。3、亿科公司是否应对魏晓双的行为承担连带责任。根据双方的陈述和答辩，本院结合案件事实，论证如下：
（一）关于魏晓双与铭郡公司的劳动合同履行期间，魏晓双不得直接或者间接从事同铭郡公司有竞争性业务的约定是否属于劳动合同法关于竞业限制的约定问题。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第二十四条规定二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十四条一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。可见，法律未统一规定劳动者在职期间的竞业限制问题，但是不排斥双方约定在职期间的竞业限制，用人单位和劳动者可以协商确定在职期间的竞业限制。魏晓双与铭郡公司签订了劳动合同及保密协议，约定魏晓双在职期间绝不直接或间接从事与铭郡公司业务具有竞争性的业务，绝不到与铭郡公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者直接开业生产或经营同类产品，从事同类业务等等。因此，魏晓双应当按照约定履行合同义务，同时魏晓双也负有在职期间的竞业限制义务。
（二）关于魏晓双成立亿科公司的行为是否违反法律规定和双方之间的约定；魏晓双是否承担责任，承担什么责任问题。魏晓双在铭郡公司工作期间，与他人设立亿科公司，任亿科公司法定代表人，该公司注册资本50万元，魏晓双个人出资占55%。铭郡公司和亿科公司的经营范围均有商品房销售业务，两公司的经营地点均在沈阳。魏晓双既任铭郡公司的销售经理，又任亿科公司的法定代表人，两公司之间有竞争关系。根据魏晓双与铭郡公司签订的保密协议和法律规定，以及魏晓双在铭郡公司的重要职位，魏晓双在职期间，掌握铭郡公司商品房销售渠道和技术秘密，未经铭郡公司允许，成立与铭郡公司有竞争业务的亿科公司，并且与其他公司签署与铭郡公司同类业务的策划协议，其行为违反了保密协议约定义务，更违反劳动者在职期间竞业限制义务，是一种不诚信行为，侵害了铭郡公司的合法权益。劳动合同法第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。关于损失的计算问题。魏晓双与铭郡公司签订的保密协议约定了违约责任，即按照劳动法、合同法、民法通则及相关法律规定承担违约责任，造成损失应赔偿直接或间接损失等。铭郡公司主张魏晓双应赔偿直接损失即魏晓双在铭郡公司工作期间的工资收入，间接损失11万元（亿科公司获利20万元×55%魏晓双的股份额）。劳动者造成用人单位损害，包括有形损失或无形损失，魏晓双违反保密协议约定成立亿科公司，利用铭郡公司销售经理的职务所获得的经营信息和技术秘密，经营与铭郡公司同样的业务销售商品房业务，必然会给铭郡公司带来损失，其直接经济损失即在为亿科公司工作获得了铭郡公司的工资收入，因此一审法院裁判魏晓双赔偿铭郡公司42822.52元并无不当。铭郡公司主张间接损失11万元，但是没有提供证据证明，故对该主张不予支持。
（三）关于亿科公司是否应对魏晓双的行为承担连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本案中，魏晓双于在职期间即与他人一同出资，注册成立亿科公司，且其股份占注册资本的55%，并成为该公司法定代表人，且另两名股东何扬、张筝同为铭郡公司的员工，三人的股份占亿科公司注册资本的70%，应认定亿科公司对招用铭郡公司尚未解除劳动合同员工为明知。根据上述法律规定，亿科公司应承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共30元，由上诉人魏晓双、沈阳铭郡置业有限公司和沈阳亿科房地产经纪有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 卉
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 石 双