山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2002号
上诉人（原审被告）：王木金，男，1959年10月17日出生，汉族，湖北省云梦县，现住闻喜县。
委托诉讼代理人：王建林，山西德明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ卫，男，1980年6月25日出生，汉族，闻喜县。
委托诉讼代理人：魏富强，山西旭辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文虎，男，1970年3月7日出生，汉族，闻喜县。
上诉人王木金因与被上诉人ＸＸ卫、张文虎民间借贷纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王木金及其委托诉讼代理人王建林、被上诉人ＸＸ卫委托诉讼代理人魏富强、被上诉人张文虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王木金上诉请求：撤销(2017)晋0823民初93号民事判决，驳回ＸＸ卫对上诉人的诉讼请求。诉讼费由ＸＸ卫和张文虎负担。事实与理由：一、一审判决认定ＸＸ卫提供上诉人借款40000元的事实错误，上诉人没有从ＸＸ卫处得到借款40000元。上诉人实际只得到36000元借款，并且来源于张文虎。上诉人出具了一张借ＸＸ卫现金肆万元整条具属实，但是实际得到钱款是36000元。一审中，张文虎陈述：ＸＸ卫于2016年3月12日交给我37200元，扣了第一个月利息2400元和卡费400元，我给了王木金36000元，扣了第一个月利息3600元和卡费400元，与上诉人的陈述相一致。虽然ＸＸ卫对此不认可，但对于借款本金40000元是怎么给付到上诉人手中的事实，没有提供证据支持自己的主张。一审判决仅依借条来认定被上诉人ＸＸ卫给付了上诉人借款本金40000元的事实不能成立，与客观事实相悖。二、对于张文虎主张的已返还ＸＸ卫2万元的事实应予认定。一审中，ＸＸ卫也认可收到了张文虎2万元的事实，只是辩称是张文虎归还的其他钱，还提供了一份欠条为证，对此张文虎予以否认并提出合理的异议。此时，张文虎给予ＸＸ卫的2万元的性质，举证责任应转化为ＸＸ卫。一审判决无视ＸＸ卫已认可收到张文虎2万元的事实，以张文虎提供的证据不足以证明还款2万元的事实，而没有认定张文虎已返还给ＸＸ卫2万元的事实是错误的。三、一审判决适用法律错误。1、张文虎的行为构成表见代理。上诉人向张文虎给付借款的行为即完成了向ＸＸ卫归还借款的行为。上诉人的借款是张文虎直接给付的，利息是张文虎与上诉人约定的，每月利息也是张文虎索要，上诉人将利息交给张文虎且ＸＸ卫没有异议，到期后是张文虎向上诉人索要借款，而ＸＸ卫没有要过，只到借期满后第四个月ＸＸ卫才跟上诉人要借款。同时，上诉人与ＸＸ卫并不熟识，借款是上诉人找张文虎借钱，张文虎介绍了ＸＸ卫。因此，张文虎和ＸＸ卫的行为，让上诉人有理由认为张文虎是ＸＸ卫的代理人，构成表见代理。上诉人向张文虎履行归还借款行为，即是向ＸＸ卫归还了返还借款义务。ＸＸ卫没有得到借款，表见代理人张文虎应依法承担返还的法律责任，而不是上诉人。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定:借贷双方约定的利率超过年利率3.6%，超过部分的利息约定无效。可是本案中张文虎跟上诉人要了四个月的108%利息(9分利率)，ＸＸ卫跟张义虎要了7个月的72%的利息(6分利率)。对于超过法定利息范围以外的利息，一审判决却没有予以否定返还，与法不合。3、ＸＸ卫没有直接给付上诉人借款，没有和上诉人约定过利息，而是将钱交给张文虎，和张文虎约定的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，上诉人与ＸＸ卫之间的借条没有履行，双方之间没有实际的借贷法律关系。
被上诉人ＸＸ卫辩称，本案的关键证据是借条，该借条明确了各方的主体地位及金额，借条上的签字是自愿的且是合法的。借款合同履行期间，借款人王木金和保证人张文虎均未支付过任何款项，因此一审法院判决借款人与保证人承担4万元的债务及利息认定正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张文虎辩称，一、王木金实际得到借款是36000元，ＸＸ卫借给王木金4万元是我介绍的，并且我作为担保人在条据上签字。利息是私下口头约定的，我和ＸＸ卫约定的是每月6分利息，我又和王木金约定的是每月9分利息。借款是ＸＸ卫交给我，我又交给王木金的。ＸＸ卫交给我借款是37200元，扣了第一个月利息2400元和卡费400元，我把借款交给王木金是36000元，扣了第一个月利息3600元和卡费400元。二、借款到期后，我向王木金索要借款，王木金汇款给我4万元。我交给ＸＸ卫2万元，另外2万元，征得ＸＸ卫同意，又借给了他人挣利息。之后我每月都交给ＸＸ卫利息1200元(注6分利)，之前借王木金4万元时我每月都给他2400元利息。后来，他人不能还本付息，而王木金的借条还在ＸＸ卫手里，ＸＸ卫就以王木金的借条起诉王木金了。虽然借条没有抽回，但是王木金借款本息已经清偿完毕。三、但是，借款确实在出条第二天ＸＸ卫交给我，我转给的王木金，每月利息是我跟王木金要的，再交给ＸＸ卫，借款到期也是我向王木金要的。所有该笔借款出条后的行为都是我跟王木金发生，ＸＸ卫没有直接跟王木金发生接触。在我拖延给他付每月1200元利息时，他威胁我说如果不给，就找王木金要4万元。综上，ＸＸ卫的借款王木金已经偿还，与王木金没有关系，只是ＸＸ卫和我之间结算的事情。借款应依法按实际出借资金计算，ＸＸ卫所得利息超过法定利息范围，应予返还。我只欠ＸＸ卫2万元。请法庭明察秋毫，依法裁决。
被上诉人ＸＸ卫向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告王木金立即归还原告借款40000元以及利息（自起诉之日起至履行完毕，按照年利率6%计算）；被告张文虎承担连带清偿责任；由二被告承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2016年3月11日，被告王木金从原告ＸＸ卫处借款40000元，并出具借条一张，载明“今借到ＸＸ卫现金肆万元整（40000元）担保人张文虎（叁个月可延长一个月）”。被告张文虎作为担保人在该借条上签名。当时原告与被告张文虎口头约定月息6分，张文虎又与被告王木金口头约定月息9分，借款后，王木金将每月利息3600元付给张文虎，张文虎再付给原告2400元利息，已付清四个月利息。2016年7月10日，被告王木金通过其妻子郭足贵账号向张文虎汇款40000元用于归还原告借款,被告张文虎称7月11日从海天时代广场邮政储蓄所提取现金2万元已归还原告，但原告予以否认。诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，要求对被告王木金、张文虎名下42000元存款予以冻结或查封同等价值的财产，并已提供担保。本院于2017年1月11日作出（2017）晋0823民初93号民事裁定书，裁定对被告王木金、张文虎名下42000元存款予以冻结或查封同等价值的财产，因余额不足，现已冻结王木金、张文虎名下存款38594元，尚未冻结3406元。原告支付保全费440元。上述事实有原告提供的借条两张、被告王木金提供的银行汇款收据一张、被告张文虎提供的银行交易明细七张及当事人陈述在卷予以证实。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告王木金向原告ＸＸ卫借款40000元，并出具借条，双方之间债权、债务关系明确，根据合同相对性原则，被告王木金作为借款人，理应向出借人ＸＸ卫履行还款义务，故原告要求被告王木金归还借款40000元的诉求，本院予以支持。原告主张利息自起诉之日起按照年利率6%计算的诉求，符合法律规定，本院予以支持。被告王木金辩称原告预先在借款本金中扣除利息、加急费共计4000元，仅收到借款本金36000元，因其未提供相关证据予以证明且原告予以否认，故本院对其抗辩理由不予采信。被告张文虎辩称收到王木金妻子银行汇款40000元后，于2016年7月11日从海天时代广场邮政储蓄所提取现金2万元直接给付了原告，但其提供的证据不足以证明还款事实，且原告予以否认，故本院对其辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告张文虎在借条上以保证人的名义签字，同意对该笔借款进行担保，其与原告之间形成保证合同关系，但双方没有对如何承担保证责任作出明确约定，被告张文虎应当对该笔借款承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王木金于本判决生效后五日内偿还原告ＸＸ卫借款40000元及利息（利息按照年利率6%计算，自2017年1月6日起至款付清之日止）。二、被告张文虎对上述借款及利息承担连带清偿责任。案件受理费800元减半收取400元，保全费440元，共计840元，由被告王木金负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。
经阅卷，原审卷第66页：被上诉人ＸＸ卫当庭陈述与张文虎口头约定利息6分；原审卷68页：上诉人王木金回答法庭提问，2016年3月11日借条由其出具，ＸＸ卫与张文虎都在场，在东湖新村仁和嘉苑打的条；被上诉人张文虎承认ＸＸ卫给了其37200元现金，扣除了一个月的利息2400元及信用卡费用400元；原审卷68页，上诉人王木金承认收到36000元现金。
本院认为，上诉人王木金向被上诉人ＸＸ卫借款并出具40000元借条，债权债务关系明确。借款到期后出借人ＸＸ卫要求归还，上诉人王木金理应履行还款义务。依据一二审查明的事实，被上诉人ＸＸ卫实际支付37200元，故借款本金应以实际支付为准。关于王木金汇给张文虎4万元，张文虎返还ＸＸ卫2万元的情况，因提供的证据不足以证明本案，同时结合借条还在被上诉人ＸＸ卫手上，故不能认定借款已归还。且本案系出借人ＸＸ卫起诉借款人王木金及担保人张文虎的民间借贷纠纷，根据合同的相对性原则，出借人ＸＸ卫与担保人张文虎、借款人王木金和担保人张文虎之间的经济纠纷，可分别另行解决。关于利息计算，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被上诉人ＸＸ卫与上诉人王木金约定的利息，高于法律规定的年利率36%，借款人王木金要求返还超过部分，本院予以支持。返还利息：3*[2400－（37200*0.03）]＝3852元，应还本金：37200－3852＝33348元。
综上所述，上诉人王木金的上诉请求部分成立，予以支持。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初93号民事判决第二项；
二、撤销山西省闻喜县人民法院（2017）晋0823民初93号民事判决第一项；
三、上诉人王木金于判决生效后十日内偿还被上诉人ＸＸ卫33348元及利息（利息按照年利率6%计算，自2017年1月6日起至款付清之日止）；
四、驳回上诉人王木金的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元减半收取400元，保全费440元，共计840元，由上诉人王木金负担350元，被上诉人张文虎负担350元，被上诉人ＸＸ卫负担140元。二审案件受理费800元，由上诉人王木金负担300元，被上诉人张文虎负担300元，被上诉人ＸＸ卫负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一七年九月十三日
书记员 张竞丹