杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第204号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人黄某某，农民。2005年12月19日因犯非法经营罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四百元，2006年9月6日刑满释放。因本案于2013年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吕硕（法律援助），浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1630号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2014年2月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员袁琳出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人吕硕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2013年7月至9月间，被告人黄某某在未取得烟草专卖管理部门经营许可的情况下，冒用“陈某”的身份证，通过物流公司从福建泉州等地购进大量假冒且伪劣卷烟至本市销售，期间高某（另案处理）受被告人黄某某雇佣多次帮助送货给黄某甲、黄某乙、袁某等下家。同年9月15日，被告人黄某某采用上述相同方式，通过盛辉物流公司又从福建购进24箱假冒且伪劣卷烟，并再次雇佣高某驾车到位于本市余杭区乔司街道五星村鹰达物流基地新东区的盛辉物流公司内提货时，被余杭区公安分局会同余杭区烟草专卖局的执法人员抓获。经现场清点，共查扣“牡丹”、“利群”、“中华”等7个品种1900条卷烟。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述1900条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局证明：该1900条香烟的非法经营数额为人民币184288元。
据以指控的证据有：证人证言、香烟照片、扣押笔录、扣押清单、卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明、现场检查笔录及照片、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明、抓获破案经过、被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人黄某某的行为已构成非法经营罪，部分行为系未遂，提请本院依照《刑法》第二百二十五条、第二十三条之规定惩处。
被告人黄某某辩称1）其并不认识驾驶员高某，其未曾雇佣过高某帮忙运送假烟销售给黄某甲、黄某乙、袁某等人；2）其系为“陈某”打工，2013年9月15日查获的香烟系“陈某”所有，驾驶员高某系“陈某”叫来的。
辩护人提出1）被告人黄某某主观恶性不大；2）被告人黄某某的部分非法经营行为系未遂。综上，请求对被告人黄某某从轻处罚。
经审理查明：2013年7月至9月间，被告人黄某某在未取得烟草专卖管理部门经营许可的情况下，冒用“陈某”的身份，从福建泉州等地通过物流公司购进假冒且伪劣卷烟至本市销售。期间，高某（另案处理）受被告人黄某某雇佣多次帮忙送货给黄某甲、黄某乙夫妻及袁某等下家。同年9月15日，被告人黄某某采用上述相同方式，通过盛辉物流公司从福建购进24箱假冒且伪劣卷烟，并再次雇佣高某驾车到余杭区乔司街道五星村鹰达物流基地新东区的盛辉物流公司内提货时，被余杭区公安分局会同余杭区烟草专卖局的执法人员抓获。经现场清点，共查扣“牡丹”、“利群”、“中华”等7个品种1900条卷烟。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述1900条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局证明：该1900条香烟的非法经营数额为人民币184288元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人高某的证言、辨认笔录，证实其驾驶浙A×××××的小箱式货车跑运输，2013年7月的一天，黄某某让其去接货，这次在一家物流公司接了20多箱货物，后黄某某带路让其送到勾庄、滨江等多家香烟店内，黄某某在每家店卸几箱货，从此双方留下了电话号码，过了十多天，黄某某打电话又让其去接货，后按照上次的路线一家家送货，此后其又帮黄某某运送了三次货，最后一次就是2013年9月15日被抓的这次，其运了2次之后觉得黄某某每次都让其送货到香烟店，还偷偷摸摸的，便怀疑这些货是假烟，但具体品种、价格不详，其辨认出其曾帮黄某某运送货物到黄某甲夫妇开设的位于余杭区良渚镇运河村16组顾家湾7号香烟店及袁某开设的位于西湖区萍水街三坝农贸市场三坝香烟店，以及153××××1055系其手机号码的事实；
2、证人黄某甲的证言、辨认笔录，证实2013年5月19日，其在余杭区良渚镇运河村16组顾家湾7号开了个小店，2013年7月开始从同村人黄某某处买假烟用于销售，其共从黄某甲处购进过2次香烟，每次都是黄某甲跟一个看起来70多岁的男驾驶员（经辨认系高某）开一辆小货车送过来，香烟的品种有黄鹤楼、白沙、南京、大红鹰、红塔山、云烟等，最后一次从黄某某处购买假烟是2013年9月5日的事实；
3、证人黄某乙的证言、辨认笔录，证实其和老公黄某甲在余杭区良渚镇运河村16组顾家湾7号开了食品店，并从同村人黄某某处陆陆续续购买了几次香烟用于销售，有一年纪很大的驾驶员（经辨认系高某）跟随黄某某一起送货的事实；
4、证人袁某的证言、辨认笔录，证实2011年10月份其在西湖区萍水街三坝农贸市场租了个店面，开了一家“三坝香烟食品店”，2013年2月份开始卖假烟，其总共从黄某某处进过2次假烟，假烟的品种有利群、蓝白沙、红双喜等的事实；
5、证人陈某的证言、身份证复印件，证实2012年5月其到杭州萧山打工，同年9月份的一天，其在网吧上网时将身份证丢了，2012年11月到老家的派出所补办了身份证，但其未到派出所办理过挂失手续，其从未在杭州盛辉物流公司收寄过东西，且不认识一个叫黄某某的人，其未曾患有银屑病，以及其所提供的身份证显示该是身份证有效期从2012年11月22日至2032年11月22日的事实；
6、举报记录表、余杭区烟草专卖局现场检查笔录、证据先行登记保存批准书、保存处理通知书、案件移送函、移交财物清单，证实2013年9月15日余杭区烟草专卖局接群众电话举报，后会同余杭公安部门于当日下午16时在杭州盛辉物流公司内查获一辆车牌为浙A×××××的小箱式货车，现场查获正在装运的84全软中华（白包）香烟138条、牡丹（软）香烟750条、利群（软红长嘴）香烟150条、白沙（精品二代）香烟187条、利群（新版）香烟65条、南京（红）香烟200条、利群（老版）香烟410条，因涉嫌非法经营将上述7个品种，1900条香烟先行登记保存，以及现场查获货主黄某某及货车驾驶员高某；
7、扣押笔录、扣押决定书、清单及照片，证实公安机关从被告人黄某某处扣押“陈某”身份证一张、盛辉物流交货单2张（发货人为“林鸿”，发货地址为福建泉州，发货时间2013年9月9日、11日，共24件货，收货人“陈某”，收货人手机151××××0756）、纸条1张（内容为长利2件=5200，老利1件=1600，白沙1件=1400，南京1件=1400，塔1件=1400，上次200，共计11200元）、农业银行卡1张、邮政储蓄卡2张、三星手机1部（号码为151××××0756）、coolpad手机1部；
8、手机通讯记录照片，证实被告人黄某某被扣押的号码为151××××0756的手机通讯录内存有高某的电话号码（153××××1055，联系人为高师傅），且在2013年8月19日、21日、9月5日以及9月15日双方均有通话的事实；
9、调取证据清单、交货单5张、视频录像，证实2013年9月15日下午16时许，被告人黄某某和高某在杭州盛辉物流公司提货时被抓获，杭州盛辉物流公司提供的5张交货单（发货时间分别为2013年7月10日、7月22日、8月17日、9月9日、9月11日）上显示收货人均为“陈某”，收货人手机号均为151××××0756，发货人均为“林鸿”，发货地点为福建泉州；
10、黄某某在浙江省旅馆住宿记录，证实案发前3、4天，被告人黄某某并未入住新世纪宾馆；
11、卷烟鉴别检验报告，证实经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，从被告人黄某某处查扣的1900条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；
12、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证实从被告人黄某某处查扣的7个品种香烟的零售价格及按此价格计算涉案1900条香烟的非法经营额为184288元；
13、余杭区烟草专卖局现场检查笔录及照片、证据先行登记保存批准书、保存处理通知书、案件移送函、移交财物清单、卷烟鉴别检验报告，证实2013年9月15日余杭区烟草专卖局分别在良渚街道运河村16组顾家湾7号黄某甲、黄某乙夫妇开设的香烟店、西湖区萍水西路优盘时代姜家门7号袁某开设的香烟店内查获假烟若干；
14、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人黄某某的前科；
15、户籍证明，证实被告人黄某某的身份情况；
16、抓获破案经过，证实被告人黄某某系被动归案；
17、被告人黄某某的供述和辩解、人物辨认（辨认出高某系2013年9月15日和其一起去提货的司机），证实其在宜春医院住院治疗银屑病时认识一个叫“陈某”的人，案发前3、4天前“陈某”让其入住在石桥新世纪宾馆，后其系受“陈某”要求前去提货，其并不认识“陈某”叫来的一起去提货的驾驶员，其未曾销售过假烟给黄某甲、黄某乙、袁某等人以及151××××0756的手机号系其本人手机号码的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人黄某某辩称其并不认识驾驶员高某，其未曾雇佣过高某帮忙运送假烟销售给黄某甲、黄某乙、袁某等人。经查，证人高某、黄某甲、黄某乙的证言相互印证，证人高某、袁某的证言相互印证，结合在案手机通讯记录照片证实的被告人黄某某手机中存有高某的手机号码且双方在2013年8月至9月间有多次通话、杭州盛辉物流公司提供的5份交货单证实的2013年7月至9月间该公司曾5次运送收货人手机号码为被告人黄某某手机号码的货物的事实，足以认定2013年7月至9月间被告人黄某某通过物流公司购进假冒且伪劣卷烟，雇佣高某帮忙运送销售给黄某甲、黄某乙夫妻及袁某等下家的事实。上述辩解，本院不予采纳。
被告人黄某某辩称其系为“陈某”打工，2013年9月15日查获的香烟系“陈某”所有，驾驶员高某系“陈某”叫来的。经查，被告人黄某某的上述辩解得不到证人陈某、高某的印证，结合在案的从被告人黄某某处扣押的交货单显示的收货人手机号码为被告人黄某某手机号码，及浙江省旅馆住宿记录证实的被告人黄某某关于案发前3、4天入住石桥新世纪宾馆的辩解不成立等事实，足以认定该批假烟系被告人黄某某本人购买，且准备用于销售的事实。上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额达人民币184288元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某已经着手实施的部分非法经营犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于被告人黄某某主观恶性不大的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第（二）项、第四条第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月16日起至2016年9月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人黄某某非法经营的假冒伪劣卷烟84全软中华（白包）香烟一百三十八条、牡丹（软）香烟七百五十条、利群（软红长嘴）香烟一百五十条、白沙（精品二代）香烟一百八十七条、利群（新版）香烟六十五条、南京（红）香烟二百条、利群（老版）香烟四百一十条，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 群
人民陪审员 蒋雪莲
人民陪审员 沈国华
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 孟 斌