江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）京刑初字第165号
公诉机关镇江市京口区人民检察院。
被告人张林锋，无业。因本案于2015年1月25日被羁押于湖北省荆州市荆州区第一看守所，同月30日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，2015年11月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘雁松，江苏江成律师事务所律师。
被告人郭某，无业。因本案于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2015年11月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
被告人刘某，无业。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2015年11月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人闵云贵，江苏江成律师事务所律师。
被告人杨某甲，无业。2013年1月因犯故意伤害罪被判处拘役三个月零十五日。因本案于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2015年11月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
被告人张某甲，无业。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2015年11月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉（2015）157号起诉书指控被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲犯诈骗罪，于2015年7月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派代理检察员刘丽萍出庭支持公诉，被告人张林锋及其辩护人刘雁松、被告人郭某、被告人刘某及其辩护人闵云贵、被告人杨某甲、张某甲到庭参加诉讼。在审理期间，镇江市京口区人民检察院于2015年10月12日以本案需要补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理。同年11月3日，镇江市京口区人民检察院补充侦查完毕，申请恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年10月22日至27日，被告人张林锋伙同或安排被告人刘某、张某甲、杨某甲、郭某等人先后至本市京口区金海岸大舞台、丹阳市东进大酒店、句容市丹桂大酒店等处，通过在人员聚集的场所向中老年人发放宣传单，以参加××知识讲座可以免费发放鸡蛋的名义，吸引数百位中老年人参加，在讲课过程中以人民币110元的价格推销廉价“蔷薇刀”，并宣称“蔷薇刀”包装内的VIP卡是继续参加后续活动并享受优惠的凭证，在卖出“蔷薇刀”后当日即撤离现场。上述××知识讲座中共卖出“蔷薇刀”900余把，计价值人民币98000余元。其中被告人张林锋参与诈骗3起，卖出“蔷薇刀”900余把，计价值人民币98000余元；被告人郭某参与诈骗2起，卖出“蔷薇刀”640余把，计价值人民币70000余元；被告人刘某、杨某甲参与诈骗1起，卖出“蔷薇刀”430余把，计价值人民币47000余元；被告人张某甲参与诈骗1起，卖出“蔷薇刀”260余把，计价值人民币28000余元。
案发后，被告人张林锋退出人民币70000元。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人张林锋、郭某数额巨大，被告人刘某、杨某甲、张某甲数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时提出，被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人张林锋、刘某、杨某甲对起诉书指控的事实及定性均无异议。
被告人郭某对起诉书指控的定性没有异议，提出起诉书指控的在本市京口区金海岸大舞台卖出的“蔷薇刀”数量不应计算为其犯罪数额。
被告人张某甲对起诉书指控的定性没有异议，提出在丹阳卖出“蔷薇刀”只有100余把。
被告人张林锋的辩护人提出：1、被告人张林锋的行为不构成诈骗罪。理由为：被告人张林锋主观上只是想通过销售廉价刀具来获取利润，是合法的销售行为，没有非法占有的故意；客观上在销售过程中对于身份信息及产品质量、外形等基本事实没有虚构和隐瞒，对于一些夸大的宣传和没有兑现的承诺只是民事违约行为；2、关于数额的认定，应当以回收的刀具数额认定；3、被告人张林锋如实供述自己的罪行，认罪态度好；4、如果最终认定被告人张林锋有罪，建议对被告人张林锋适用缓刑。
被告人刘某的辩护人提出：1、本案被告人的目的为销售刀具，取得一定的利润，是民法上的合同行为。他们在履行合同中有不当和夸大的承诺，属于民法上的欺诈行为，不构成刑法上的诈骗罪。2、关于数额的认定，应当以回收的刀具数额认定；3、被告人刘某处于支配、从属的地位；4、如果认定被告人有罪，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2014年10月22日至27日，被告人张林锋伙同或安排被告人刘某、张某甲、杨某甲、郭某等人先后至本市京口区金海岸大舞台、丹阳市东进大酒店、句容市丹桂大酒店等处，通过在人员聚集的场所向中老年人发放宣传单，以参加××知识讲座活动可以免费发放鸡蛋的名义，吸引数百位中老年群众参加，在讲课过程中虚高宣传廉价的“蔷薇刀”，并宣称每把“蔷薇刀”的包装内有一张VIP卡，获取VIP卡是继续参加后续活动并享受更大优惠的凭证，给付110元的价格可以获取一张VIP卡及一把“蔷薇刀”，诱使参加活动的群众付钱获取VIP卡及廉价的“蔷薇刀”，在收钱给付“蔷薇刀”后当日即撤离现场。上述活动共中共发出“蔷薇刀”690余把，收取参加活动群众人民币75800余元。其中被告人张林锋参与3起，发出“蔷薇刀”690余把，收取人民币75800余元；被告人郭某参与2起，发出“蔷薇刀”590余把，收取人民币64800余元；被告人刘某、杨某甲参与1起，发出“蔷薇刀”380余把，收取人民币41800余元；被告人张某甲参与1起，发出“蔷薇刀”100余把，收取人民币11000余元。分述如下：
1、2014年10月22日至23日，被告人张林锋伙同被告人刘某、杨某甲、郭某等人至本市京口区金海岸大舞台，通过上述方式发出“蔷薇刀”380余把，收取人民币41800余元。
2、2014年10月22日至23日，在被告人张林锋等安排下，被告人张某甲伙同李某甲、邹某等人（均另案处理）至江苏省丹阳市东进大酒店，通过上述方式发出“蔷薇刀”100余把，收取人民币11000余元。
3、2014年10月26日至27日，在被告人张林锋等安排下，被告人郭某伙同张某丙等人（均另案处理）至句容市丹桂大酒店，通过上述方式发出“蔷薇刀”210余把，收取人民币23000余元。
案发后，被告人张林锋退出人民币70000元。
另查明，镇江市公安局京口分局将被告人张林锋退赔的人民币70000元，退还给镇江金海岸大舞台550**元折抵该单位先行垫付给被害人的赔偿款。
为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲，并出示了被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲的供述，被害人沃某、陈某丙、贡某、丁某、魏某、张某丁、王某乙、杨某乙、赵某、张某戊、郑某某等人的陈述，证人敖某、陈某甲、周某、张某乙、张某丙、李某乙、于某、黄某、狄某、李某甲、王某甲、梁某、邹某、唐某、陈某乙、潘某、余某的证言，辨认笔录，清点笔录，住宿登记表，扣押清单，协议书，花名册，退还群众被骗款登记表，发还物品清单，收条，情况说明，临时羁押证明，刑事判决书，案发及抓获经过，户籍证明等证据，上述事实足以认定。
本院认为：被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财产，其中被告人张林锋、郭某诈骗数额巨大，被告人刘某、杨某甲、张某甲诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲的行为构成诈骗罪，罪名成立。
关于被告人张林锋的辩护人提出“被告人张林锋主观上没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪，应认定为民事违约行为”，被告人刘某的辩护人提出的“被告人刘某的行为属于民事欺诈行为，不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲的供述及不同区域的十多名被害人的陈述均证实，被告人经过事先预谋，以会销的形式诱骗群众，其中主要为老年人参加会销活动后，在活动的第二日虚假承诺活动的第三日有更大的惊喜，并以获取更大的惊喜必须花费110元获取蔷薇刀从而获得可以参加活动的VIP贵宾资格为条件，诱骗参与活动的群众付钱获取VIP卡及廉价的蔷薇刀，且在给刀收钱后就立即撤离。本院认为，被告人以虚假的第三日有更大惊喜为诱饵，诱骗参加活动的群众花110元“购买”一个参加第三日活动的资格，骗取数百名群众数万元，且在不同区域进行的三场会销活动中均是在给刀收钱后就立即撤离，主观上具有非法占有目的，客观上实施了以虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财产的行为，其行为特征符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对五被告人定罪处罚。辩护人提出的有关辩护意见，不予采纳。
关于被告人张林锋的辩护及被告人刘某的辩护人提出的“应当以回收刀具的数量认定犯罪数额”的辩护意见，被告人张某甲提出的“在丹阳‘卖出’的蔷薇刀只有100余把”的辩解，经查，对于在本市金海岸大舞台活动中涉及的蔷薇刀数量，经公安机关重新清点为380余把，骗取人民币41800余元，公诉机关当庭亦变更指控为380余把，骗取人民币41800余元，被告人的辩护人据此提出的辩护意见，可以采纳；对于在丹阳市东进大酒店活动中涉及的蔷薇刀数量，虽有公诉机关当庭出示的情况说明、花名册、协议及证人唐某的证言予以证明，但是，丹阳市东进大酒店活动中的组织者被告人张某甲的供述及协助者证人王某甲的证言均证实涉及的刀具只有100余把，协助者证人邹某的证言证明不足200把，协助者证人梁某证言证明收到的款项为一二万元。有关花名册上登记的被害人及涉及的刀具数量与被告人的供述及证人证言存在差额，公安机关对个别被害人进行核实的证据中，存在被害人的陈述与协议上登记的内容相矛盾的情况，公诉机关对该起犯罪涉及的刀具数量的指控，证据不足。根据被告人张某甲的供述及证人王某甲、梁某、邹某的证言，均证实在丹阳市东进大酒店进行过诈骗活动，且涉及的蔷薇刀数量不低于100把，骗取人民币11000余元，公诉机关当庭亦变更指控为100余把，骗取的人民币11000余元，被告人张某甲据此提出的辩解及辩护人据此提出的部分辩护意见，可以采纳。对于在句容丹桂大酒店活动中涉及的刀具数量，虽然公安机关没有收缴并扣押相关的刀具，但被害人向公安机关进行了报案，公安机关对被害人的报案进行了登记造册，且报案登记涉及的刀具数量与活动组织者被告人郭某的供述及协助人员张某丙的证言能够相互印证，被告人的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于被告人郭某提出的“在镇江金海岸大舞台‘卖出’的蔷薇刀数量不应认定为其犯罪数额”的辩解，经查，被告人郭某明知被告人张林锋等人在镇江金海岸大舞台进行诈骗活动，在被告人张林锋的纠约下仍带领其小组成员赶到镇江金海岸大舞台协助进行发放刀具收受钱款活动，与被告人张林锋、刘某、杨某甲构成共同犯罪，应对该起犯罪的数额承担责任。但是，在该起犯罪中，被告人郭某起辅助作用，是从犯。
关于被告人刘某的辩护人提出的“被告人刘某处于支配、从属的地位”的辩护意见，经查，在镇江金海岸大舞台进行的犯罪中，被告人刘某积极联系场地、签订合同、组织人员参与诈骗，其地位、作用与被告人张林锋相当，均系主犯，被告人刘某的辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人张林锋、刘某的辩护人提出的建议对被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，综合本案犯罪的情节、手段、对象以及造成的后果，不应对各被告人适用缓刑，被告人的辩护人据此提出的辩护意见，不予采纳。
在第一起镇江金海岸大舞台的共同犯罪中，被告人张林锋、刘某、杨某甲起主要作用，系主犯；被告人郭某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张林锋、郭某、刘某、杨某甲、张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张林锋退出部分非法所得，酌情从轻处罚。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张林锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月（自2015年11月9日起至2018年12月29日止），并处罚金人民币三万元。
二、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（自2015年11月9日起至2017年7月9日止），并处罚金人民币二万元。
三、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月（自2015年11月9日起至2017年1月8日止），并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月（自2015年11月9日起至2017年1月9日止），并处罚金人民币一万五千元。
五、被告人张某甲诈骗罪，判处拘役四个月（自2015年11月9日起至2016年2月6日止），并处罚金人民币三千元。
（上述两被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
六、扣押于镇江市公安局京口分局正东路派出所的人民币一万五千元予以追缴；尚未退赔的人民币一万九千元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史友兴
人民陪审员 樊小玲
人民陪审员 伍云蓉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 魏传娣
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。