焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）解民二初字第10号
原告（反诉被告）魏海章，男，1954年4月1日出生，汉族。
委托代理人刘振华，河南明耀律师事务所律师。
委托代理人魏胜卫。
被告（反诉原告）邵泽勇，男，1962年8月29日出生，汉族。
被告周兰颖，女，1963年1月18日出生，汉族。
二被告的委托代理人翟宝红，河南隆成律师事务所律师。
被告河南国基建设集团有限公司。住所地：郑州市郑花路**号。
法定代表人高兴文，董事长。
委托代理人张红光，河南华凌律师事务所律师。
原告魏海章与被告邵泽勇、周兰颖、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏海章的委托代理人刘振华、魏胜卫，被告邵泽勇及邵泽勇、周兰颖的委托代理人翟宝红，到庭参加诉讼。被告国基公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告魏海章诉称，2014年5月23日，在焦作市解放区普济路王村地段，为城市道路及截污管道改造工程中，包工头邵泽勇、周兰颖夫妻二人手下劳务提供者魏海章施工收工时，从地下改造坑下往上上时，从梯子上坠落摔伤，住入焦作市中医院四个月，陪护一人，好转出院。诊断为颅脑损伤（颅骨开放性骨折）、肋骨骨折、右面侧神经损伤、右外耳道狭窄（外伤性）。2014年11月27日，魏海章经司法鉴定，构成五级伤残。另涉案工程施工单位为国基公司。因被告拒绝赔偿原告为此起诉，要求：1、判令被告邵泽勇、周兰颖夫妻二人共同赔偿原告安全生产事故人身损害损失医疗费39611.56元、误工费17241.72元、护理费13797.26元、住院伙食补助费24800元、营养费3680元、交通费967元、鉴定费1040元、残疾赔偿金101704.08元、精神损害抚慰金60000元，合计262841.62元；2、判令被告国基公司承担连带责任；3、被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，原告将诉讼请求中的误工费由17241.72元变更为17907.92元、残疾赔偿金由101704.08元变更为112993.20元、另增加证人出庭作证费用1695.14元。
被告邵泽勇、周兰颖辩称，1、被告邵泽勇、周兰颖与原告魏海章之间无任何法律关系，不应承担赔偿责任；2、本案遗漏必要共同诉讼主体，即原告的实际雇主闫某甲；3、原告魏海章在施工中未按规定确保安全，未系安全绳、未戴安全帽，自身未尽到合理的安全谨慎义务，其自身存在重大过错，是造成此事故的主要原因，自己应承担主要责任；4、原告诉请中的各项费用不实，被告邵泽勇出于人道主义为其垫付了48955.78元，此费用应由魏海章予以返还；5、残疾赔偿金应按双方共同选择的鉴定机构出具的伤残等级十级进行计算。原告主张证人出庭费用于法无据，应予以驳回。
被告邵泽勇反诉称，在魏海章诉邵泽勇、国基公司等提供劳务者受害赔偿一案，因伤者魏海章是包工头闫某甲找来的临时工，工资也是包工头闫某甲结算的，其应对事故负责，邵泽勇不认识魏海章，但出于人道主义帮助，替包工头闫某甲垫付了48955.78元。为此，邵泽勇要求：原告魏海章返还邵泽勇垫付的48955.78元。
原告魏海章辩称，驳回被告的反诉，理由如下：原告与二被告之间形成劳务关系，在提供劳务过程中原告因安全事故受到伤害，应该由劳务接受者即三被告承担法律责任。被告反诉中提及的闫某甲与其他两个证人是共同的劳务提供者，不是邵泽勇、周兰颖认为的包工头。二者的区别是包工头不从事具体的劳务，仅仅是劳务的指派者和劳务工资结算者及工资发放者。反诉中提及的工资是闫某甲结算的，与事实不符。闫某甲是介绍人，同时也是提供劳务者，包工头闫某甲找人的这句话是不成立的。邵泽勇是否认识魏海章不影响劳务关系的成立。原告受伤住院，邵泽勇、周兰颖垫付费用的事实我方认可，这是其二人应尽的义务，不是人道主义帮助。原告受伤构成五级伤残，损失巨大。综上，请求驳回邵泽勇的反诉请求。
被告国基公司未发表答辩意见。
原告魏海章为支持自己的主张，在庭审中提交下列证据：1、魏海章身份证复印件、邵泽勇身份信息及车辆情况、周兰颖身份信息及车辆情况、国基公司企业基本注册信息查询单，证明原告的诉讼主体资格。2、工程概况牌照片，证明涉案工程施工单位为河南国基建设集团有限公司。3、证人证言3份（闫某乙、闫某甲、王某），证明涉案工程包工头为邵泽勇、周兰颖夫妻，证明2014年5月23日魏海章在施工中发生安全生产事故坠落摔伤头面部住入焦作市中医院。4、住院病历、诊断证明、陪护证明、住院发票，证明魏海章受伤住入焦作市中医院四个月，陪护1人。诊断：颅脑损伤（颅骨开放性骨折）、肋骨骨折、右侧面神经损伤、右外耳道狭窄（外伤性）；医疗费39611.56元。5、交通费票据967元、司法鉴定及检查费1040元，证明原告支出的交通费、鉴定及检查费用。6、司法鉴定意见书，证明魏海章此次事故致身体构成五级伤残。7、照片四张，证明原告受伤时的工作环境。8、证人出庭产生的相关费用票据，证明证人出庭支付的交通费、住宿费、就餐费等。
被告邵泽勇、周兰颖对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1无异议。对证据2中的工程概况牌照片无异议，对证据3证人证言有异议，闫某甲的证人证言，由于其给我们提供的证言与原告提交的证言不一致，不应采信。证人证言中原告是跟着邵泽勇一块干活，没有提及周兰颖，所以与周兰颖没有关系；闫某甲证言笔迹与我们提供的证人证言笔录不一致，请法庭予以核实。对证据4真实性无异议，但医嘱中显示护理一人，医疗费发票中已包含护理费，不应重复计算。对证据5，交通费票据请法院酌定，但原告提供的票据中含有与本案无关的交通费票据。对证据6鉴定意见书不予认可，系原告单方委托，我方申请对原告的伤残进行重新鉴定，故该部分费用我方不予认可，由原告自行承担。对证据7，对照片有异议，不能显示事件发生的时间、地点，与本案无关。对证据8票据不予质证，属于原告自行承担的费用。
被告邵泽勇、周兰颖为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、医疗费票据、检查费用单据，证明被告邵泽勇代包工头闫某甲为原告垫付了40455.78元。2、收条，证明原告收到被告邵泽勇垫付的生活费8500元。3、证明、身份证复印件，证明包工头闫某甲认为本次事故的发生主要由于原告没有戴安全帽、没有系安全绳，不小心掉下来的，工资结算是闫某甲与邵泽勇进行结算的，与原告没有任何关系。
原告魏海章对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1、2无异议。对证据3有异议，证人应出庭作证。
由于被告邵泽勇、周兰颖对原告单方所做的鉴定不认可，向本院申请对原告的伤情重新进行鉴定。应被告的申请，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2015年8月5日作出郑华美法医司鉴所（2015）临鉴字第570号司法鉴定意见书，认定原告魏海章右侧面神经损害，面瘫评定为十级伤残。
原告魏海章对鉴定意见书质证后，发表如下质证意见：对鉴定结论有异议。原告起诉时已经做过鉴定，是五级伤残，鉴定时也通知过被告周兰颖。上次开庭时周兰颖也准备认可但被邵泽勇打断，原告之前的鉴定是符合相关程序的。原告第一次做的鉴定是原告出院时双方协商选定的，被告申请的鉴定，原告代理人魏胜卫要求摇号选择鉴定机构，但选择的时候没有摇号，该鉴定程序不合法。两次鉴定的检查的项目和结论是一致的，但鉴定意见结论不同。第二次鉴定结论中没有对重度变为轻度损伤进行解释，原告不予认可。
被告邵泽勇、周兰颖对该鉴定结论均无异议。
被告国基公司未对原、被告提交的证据以及鉴定意见书发表质证意见也未向本院提交证据。
对原告提交的证据1，被告无异议，本院予以确认。对原告提交的证据2，被告对工程照片无异议本院对照片予以采信。关于证据3证人证言，证人证言能证明原告与闫某甲、王某、闫某乙共同干活，劳务费用是邵泽勇支付，该四人均分。干活时工地有安全帽，事故发生时原告没有佩戴安全帽。对原告提交的证据4，对交通费票据原告无法证明与本案的关联性，本院不予采信，对证据4中其余证据真实性无异议。对证据5、6以及郑州华美法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，本院对真实性予以采信。但洛阳宜中法医临床司法鉴定所并非原、被告双方共同委托，其出具的鉴定意见书所作出的鉴定结论为原告的伤情构成五级伤残。而被告申请重新鉴定后，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所作出的鉴定结论为原告的伤情构成十级伤残。郑州华美法医临床司法鉴定所是经原、被告双方共同选择，本院委托，因此本院采信该所作出的鉴定结论，对洛阳宜中法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书不予采信。对原告提交的证据7，原告无法证明该四张照片与本院的关联性，本院不予采信。对原告提交的证据8，三位证人均是河南省宜阳县人，因此，在宜阳至焦作区间往返交通费票据本院予以采信。关于住宿费和餐饮费的票据，被告称与本案没有关联性，但证人从外地来本市作证，产生住宿费和交通费是符合常理的，且原告主张住宿费110元、餐饮费105元符合实际情况，因此本院对该两项费用予以支持。
本院根据当事人的陈述、举证和诉辩意见，确定本案事实如下：位于焦作市普济路的大修工程，工程建设主要内容包括：破除现状车行道、侧分带、人行道，新建侧分带，新建车行道，新建侧石、平石、改造路灯、改造车行道外侧雨水口；新建公交站台及与人民路、丰收路交叉口北导流岛等附属工程；改造箱桥下游排水设施。该工程施工单位为被告国基公司。被告邵泽勇承接了普济路王村地段城市地下污水管道安装工程，并组织原告魏海章及闫某甲、闫某乙、王某四人进场施工，被告邵泽勇向该四人支付报酬。2014年5月23日，原告从地下改造坑顺着梯子向上爬时从梯子上坠落，造成原告面部摔伤，当时原告没有戴安全帽。原告于当日被送往焦作市中医院治疗，被诊断为：1、颅脑损伤；2、肋骨骨折；3、右侧面神经损伤；4、右外耳道狭窄。经过治疗，原告于2014年9月24日出院，实际住院124天，住院期间陪护一人。出院医嘱：1、避风寒，畅情绪，加强营养；2、继续营养神经，促进面神经损伤修复治疗；3、定期复诊、不适随诊；4、休息一月。原告住院期间支出医疗费38851.78元。2014年8月19日原告在河南省人民医院门诊支出治疗检查费共计759.78元。因证人闫某甲、闫某乙、王某出庭作证，原告支出该三人的交通费共计461元。被告邵泽勇为原告垫付费用共计48955.78元。
应被告的申请，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2015年8月5日作出郑华美法医司鉴所（2015）临鉴字第570号司法鉴定意见书，认定原告魏海章右侧面神经损害，面瘫评定为十级伤残。原告为此支付检查费438元。
另查明，2014年度河南省农村居民年人均纯收入为9416.10元／年；2014年度河南省农林牧渔业职工平均工资为25402元／年；2014年度河南省居民服务业职工平均工资为28472元／年。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案原告认为邵泽勇、周兰颖系涉案工程的包工头，国基公司系涉案工程的建设单位将工程分包给没有资质的邵泽勇、周兰颖，应当与邵泽勇、周兰颖承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，首先原告的证据不能证明周兰颖系涉案工程的包工头，本院确定涉案工程的包工头系被告邵泽勇，对原告要求周兰颖承担赔偿责任的诉讼请求不予支持；其次原告也没有提供证据证明邵泽勇承接这类工程需要哪些资质，而邵泽勇并不具备这些资质。因此，在原告不能举证证明国基公司在与邵泽勇发包关系中存在过错的情况下，本院对原告要求国基公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。邵泽勇作为劳务接受方，没有提供证据证明其在安全生产方面尽到管理、监督职责，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任，因此被告邵泽勇反诉要求原告返还其垫付的费用本院不予支持。而原告作为劳务提供方，在施工过程中没有佩戴安全帽也是导致其受伤的因素之一，原告在本次事故中存在一定过错，其应对自己的损失承担相应的责任。本院划分原告应当自担的责任比例为20%，被告邵泽勇应当承担的责任比例为80%。
接下来是原告损失的确定。1、医疗费：原告主张的医疗费有票据印证，共计39611.56元，本院予以支持。2、住院伙食补助费：原告住院124天，按照河南省国家机关工作人员省内出差补助标准30元／天计算为3720元。3、营养费：原告住院124天，按照每天10元计算，营养费共计1240元。4、误工费：原告住院124天，出院医嘱休息一月，原告没有证据证明其持续误工，本院确定原告的误工天数共计154天。原告主张按照2014年度河南省农林牧渔业职工平均工资25402元／年计算为25402元÷365天×154天＝10717.56元。5、护理费：原告住院124天，住院期间陪护一人。本院按照2014年度河南省居民服务业职工平均工资28472元／年计算为28472元÷365天×124天＝9672.68元。6、交通费：根据原告的伤情及住院天数，本院酌定按每天10元计算，交通费为1240元。7、鉴定费：该鉴定费系原告单方委托鉴定机构所支付的费用，且本院对该鉴定结论不予采信，因此该鉴定费本院不予支持。8、残疾赔偿金：原告系农业家庭户口，定残时不满60周岁。原告的伤情构成十级伤残。本院按照2014年度河南省农村居民年人均纯收入9416.10元／年计算为：9416.10元×20年×10%＝18832.20元。9、精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度，本院酌定为3000元。10、证人出庭作证的费用：本院采信的费用共计461元，本院予以支持。综上，原告的损失最终确定为：医疗费39611.56元、住院伙食补助费3720元、营养费1240元、误工费10717.56元、护理费9672.68元、交通费1240元、残疾赔偿金18832.20元、精神损害抚慰金3000元、证人出庭作证的费用461元，以上合计88495元。被告邵泽勇对该损失承担的赔偿责任比例为80%即70796元。其中被告邵泽勇预付给原告的费用48955.78元，应当从其承担的赔偿款中扣除，被告邵泽勇实际支付给原告的费用共计21840.22元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）邵泽勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）魏海章医疗费39611.56元、住院伙食补助费3720元、营养费1240元、误工费10717.56元、护理费9672.68元、交通费1240元、残疾赔偿金18832.20元、精神损害抚慰金3000元、证人出庭作证的费用461元，以上合计88495元的80%即70796元。扣除被告邵泽勇预付的48955.78元后，仍应支付21840.22元；
二、驳回原告（反诉被告）魏海章的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）邵泽勇的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5447元、保全费1120元共计6567元，由原告魏海章承担4824元，被告邵泽勇承担1743元。被告承担的诉讼费暂由原告垫付，待执行时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 苗滋滨
审判员 贾若男
审判员 原 琳
二〇一五年十二月三日
书记员 郭慧娟