湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00954号
上诉人（原审原告）：李同钻，农民。
委托代理人（特别授权）：谭德富，湖北施南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李子军，居民。
委托代理人（一般代理）：夏勇、黄艾，湖北勇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会。住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道**号。
法定代表人谭智勇，主任。
被上诉人（原审被告）：向啟志，农民。
上诉人李同钻为与被上诉人李子军、巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会、向啟志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第00355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李同钻诉称：2014年8月10日，被告李子军作为乙方与作为甲方的被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会签订工程施工合同，承包施工巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会维修改造工程，建设内容为：宣传橱窗、场坝等、西侧消防通道。2014年8月25日上午原告李同钻受包工头李子军的雇佣到该工地做工，施工过程中的现场管理由李子军的堂弟李子俊负责，工作任务采取分班划块的方式，李同钻、向啟志、徐某某三人为一组，负责完成两车人工沙及河沙的背运工作，工资报酬为每车计14立方，每立方120元，背完后按人均核算工资报酬。李润堂、谭云响、秦士东等四人为另一组，负责调砂浆等工作。第二天下午三点钟左右，李同钻在倒河沙的过程中，因土石坎垮塌，连人带背篓、竹筐一起坠落于阴沟处，致左小腿粉粹性骨折。事故发生后，在场做工的李润昌、秦士东、谭云响立即施救。李子军接到向啟志的电话后及时到工地处理，并打120让巴东县人民医院救护车来事故现场将李同钻接到该医院抢救治疗，六天后即2014年9月1日因原告伤情严重由李子俊包车将其转入宜昌市第一人民医院继续治疗，治疗36天后即2014年10月7日又转入巴东县人民医院继续治疗，期间于2014年12月25日至2014年12月31日在宜昌市第一人民医院做拆除外部支架手术。2015年1月2日从巴东县人民医院出院，并先后到恩施州中心医院、恩施市中医院进行复查及门诊治疗。一年半后还需进行取钢板手术治疗。现已花医疗费73888.59元，李子军支付了43325.75元。原告虽已出院，但治疗未终结，不仅需要康复治疗，还需行内钢板固定取出术。2015年3月11日恩施州鸿翔司法鉴定中心作出州鸿翔司鉴（2015）法医临床鉴字第206号司法鉴定意见书，评定原告之伤的伤残程度为九级，行内钢板固定取出术需10000元，需住院治疗一月。综上所述，原告在被告李子军承包的巴东县信陵镇白土坡社区维修改造工程的背沙倒沙的工作中受伤致残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告李子军应赔偿原告的经济损失，并由被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会承担连带赔偿责任。恳请法院依法判决被告李子军赔偿原告李同钻医疗费、后续治疗费、误工费、生活补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、法医鉴定费等共计222350.59元，由被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会承担连带赔偿责任。诉讼过程中，原告李同钻请求增加赔偿医疗费2396.48元，并将诉讼请求总额224639.70元变更为222350.59元。
原审被告李子军辩称：1、原告李同钻诉称的部分事实不客观，原告李同钻受被告李子军雇佣以及因土石坎垮塌导致原告李同钻受伤不属实。原告李同钻与被告李子军没有建立直接或间接的雇佣关系，原告李同钻实际与本案追加的被告向啟志建立了雇佣关系，被告向啟志与被告李子军之间建立了发包承包关系；2、原告李同钻在从事被告向啟志安排的活动中，因倒沙的操作方式不当，其没有尽到安全注意义务，在本案中应承担主要责任，被告向啟志作为雇主，疏于管理，对原告李同钻的人身损害应当依法承担赔偿责任。被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会在本案中是否承担责任，请求法庭依法认定；3、根据原告李同钻近段时间的生活及起居情况来看，被告李子军认为其伤残等级够不上九级，故被告李子军申请法院就原告李同钻的伤残等级委托重新鉴定；4、原告李同钻的部分诉讼请求的项目及数额的计算有明显不合理的部分，应当予以剔除；5、被告李子军实际支付原告李同钻医疗等费用共计49105元，在本案责任划分后如果被告李子军应当承担责任，应当予以抵扣。综上，被告李子军在本案中不应承担责任。如法庭判决其承担责任，其承担责任的比例应当在10%以内，请求法庭依法驳回原告请求不当的诉讼请求。
原审被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会辩称：1、被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会系自治组织，无经济来源，不能承担本案的责任；2、被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会与被告李子军签订有施工合同，明确约定相关安全责任由被告李子军承担；3、被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会要求李子军完成的劳动系简单的劳动，不是严格意义上的工程承包，是提供劳务的形式，李子军将其中部分劳务转由其他人，应当由李子军及其他承包劳务的人承担责任；4、原告起诉的项目和计算标准不符合相关法律规定。故被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会不承担相关赔偿责任。
原审被告向啟志辩称：1、对原告李同钻起诉的受伤的事实及过程没有异议；2、本案的雇主应当是被告李子军，而不是向啟志，向啟志也是给李子军做工的工人，被告向啟志给被告李子军背沙的过程中是由李子军支付工资的，被告向啟志的工资也是与其他工人平均分配工资的，没有收取管理费等其他费用，故向啟志不是本案的被告；3、原告李同钻的诉讼请求部分不符合法律的规定，请求法院依法予以判决；4、本案被告向啟志在本案中不应承担责任，请求法院依法驳回原告李同钻的诉讼请求。
原审法院认定：2014年8月10日巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会（甲方）与李子军（乙方）签订工程施工合同，承包巴东县信陵镇白土坡社区维修改造工程。具体的建设内容为：宣传橱窗、场坝等、西侧消防通道。双方还对工程期限、合同价款、工程质量、安全管理、工程竣工验收与保修、违约等予以了约定。同年8月18日李润堂、谭云响、秦士东到被告李子军承包的巴东县信陵镇白土坡社区维修改造工程工地做调砂浆的工作，约定150元／天，向啟志、徐某某负责背沙的工作，由向啟志负责从李子军处结算工资并均分给背沙的同伴，向啟志未提取任何费用。8月25日，被告向啟志叫来原告李同钻，给被告李子军承包的巴东县信陵镇白土坡社区维修改造工程工地背人工沙和河沙。第二天下午，原告李同钻在倒沙过程中，连人带背篓、竹筐一起坠入坎下的阴沟处，在场做工的李润昌、谭云响、秦士东立即施救，李子军在接到向啟志的电话后赶到现场处理，并拨打120叫来巴东县人民医院救护车将其接到医院住院治疗。诊断为：1、左颈腓骨下端粉碎性骨折及踝关节失稳；2、左足跟骨、舟状骨骨折。住院治疗至2014年9月1日，住院6天，花医疗费3825.75元，当日转入宜昌市第一人民医院继续住院治疗至2014年10月7日，住院37天，花医疗费57214.26元，诊断为左下肢PILON骨折，建议：（1）继续于当地医院治疗，若左胫前结痂下肌腱外露，则行手术治疗；（2）全休三个月，加强营养支持治疗；（3）出院三个月内患肢勿负重，三个月后视骨折愈合情况开始完全负重，期间逐渐行患肢功能锻炼；（4）定期复查X线片（术后第3、6、12个月）术后三个月左右若骨折愈合满意可取出外固定支架，一年半以后视骨折处愈合情况住院取出内固定物；（5）不适随诊。当日再次到巴东县人民医院住院治疗至2015年1月2日出院，住院87天，花医疗费9115.59元，期间于2014年12月25日至12月31日到宜昌市第一人民医院进行外部支架手术治疗，花医疗费2190.56元。原告出院后于2015年3月11日到恩施州中心医院门诊做CT检查，花检查费270元，同年3月13日、23日、4月3日到恩施市中医医院东门田先彩门诊检查治疗，花医疗费3668.91元。2015年3月12日，恩施自治州鸿翔司法鉴定中心出具（2015）法医临床鉴字第206号鉴定意见书，结论为：1、李同钻的伤残程度为九级；2、李同钻后期行再次手术取内固定物预计需10000元，住院治疗时间为1月，花鉴定费1680元。原告李同钻受伤后，被告李子军为其支付了医疗费用44700元。因后续赔偿事宜双方多次协商未果。2015年3月15日，原告李同钻诉至本院，请求法院依法判决被告李子军赔偿原告李同钻医疗费、后续治疗费、误工费、生活补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、法医鉴定费等共计222350.59元，由被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会承担连带赔偿责任。
另查明，被告李子军无任何建筑施工资质。
原审法院认为：结合原、被告双方当事人的诉辩意见、庭审陈述及辩论观点，本案争议的焦点为：1、原告李同钻与三被告之间及三被告之间的法律关系如何认定；2、责任主体及责任比例如何确定；3、本案的赔偿范围和数额如何确定。现依次作如下评判：
关于第一个争议焦点：2014年8月10日被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会（甲方）与被告李子军（乙方）签订工程施工合同，承包巴东县信陵镇白土坡社区维修改造工程。具体的建设内容为：宣传橱窗、场坝等、西侧消防通道的维修改造，双方之间的法律关系符合承揽关系的构成要件，应定性为一般承揽合同关系。被告向啟志给被告李子军进行河沙及人工沙的背运工作，被告向啟志仅仅以自己的劳动完成相应工作任务，被告李子军按相应单价支付劳动报酬，不符合承揽合同的构成要件，应认定被告李子军与被告向啟志之间形成劳务关系。被告向啟志邀约原告李同钻进行河沙及人工沙的背运工作，被告向啟志、原告李同钻同工同酬，被告向啟志、原告李同钻同属给被告李子军提供劳务。被告李子军辩称被告李子军与被告向啟志形成承揽合同关系，被告向啟志与原告李同钻形成劳务关系的理由不能成立，法院不予支持。
关于第二个争议焦点：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告李子军雇佣原告李同钻等人进行河沙及人工沙的背运工作，在组织安排背运过程中应提供相应的劳动安全设施而未提供，没有尽到安全注意和安全保护的义务，存在主要过错。原告李同钻作为完全民事行为能力人，自身缺乏防护意识，未尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定过错。被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会明知被告李子军没有相应资质，将工程承揽给被告李子军承建，对定作、指示或者选任有过失，在施工过程中未尽到安全监督义务，对事故的发生存在一定过错，亦应承担相应的责任。根据被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会、被告李子军和原告李同钻的过错程度，酌定被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会应对原告李同钻遭受的损失承担20%的赔偿责任，被告李子军承担50%的赔偿责任，原告李同钻对其损失自行承担30%的责任。被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会将工程发包给无施工资质的被告李子军，导致原告李同钻在提供劳务过程中受伤，被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会与被告李子军对原告李同钻的损失应相互承担连带赔偿责任。
关于第三个争议焦点：对原告李同钻的损失，法院认定如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗费发票及相关病历资料和司法鉴定意见书，原告李同钻的医疗费认定为86285.07元（含后续治疗费10000元）。2、护理费。依照法律规定，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。对于护理人员的数量，确定为1人。原告系农业人口，住院166天（含行取内固定物手术需住院1月时间），护理费计算标准应参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入居民服务和其他服务业平均工资收入标准28729元／年计算，护理费应为166天×（28729元／年÷365天）＝13065.79元，本案原告李同钻只主张12542.27元护理费，法院遵从其意思表示。3、住院伙食补助费，应参照当地国家机关工作人员出差伙食补助的标准确定，原告主张每天按50元的标准计算，主张住院伙食补助费7950元，没有超出法律规定的标准，予以支持。4、残疾赔偿金。原告为农业人口，受伤程度构成九级伤残，其主张的残疾赔偿金43396元，符合法律规定，予以认定。5、误工费。原告自2014年8月26日住院至2015年3月12日定残，其误工时间可计算至定残日前一天即3月11日，加之行取内固定物手术需住院1月时间，共误工228天，原告系农业人口，仍应以2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业人均年平均工资收入标准26209元／年计算，即228天×（26209元／年÷365天）＝16371.65元，对原告主张50497.25元误工费的超出部分，不予支持。6、鉴定费。鉴定开支系原告因本次事故造成的经济损失，应当获得赔偿，原告主张1680元，有鉴定意见书及发票为证，予以支持。7、精神损害抚慰金。原告李同钻受伤后的伤残程度构成九级伤残，其精神和肉体确已遭受了一定程度的痛苦和折磨，综合考虑过错责任、年龄及伤残程度等因素，对其精神损害抚慰金，酌情认定2000元。在确定2000元精神损害抚慰金已考虑了双方的过错，故在判决中原告李同钻不再按比例分担。8、原告主张的交通费1550元、住宿费500元，酌情认定1000元。9、原告主张营养费7950元，原告虽提供了伤残程度为九级的司法鉴定意见和医疗机构出具的加强营养的意见，但未向法院提交购置营养品的票据，对其营养费的主张不予支持。综上，对原告李同钻因受伤所遭受的经济损失共计认定为171224.99元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、原告李同钻的医疗费86285.07元（含后续治疗费10000元）、鉴定费1680元、护理费12542.27元、住院伙食补助费7950元、误工费16371.65元、残疾赔偿金43396元、交通费、住宿费1000元共计经济损失169224.99元。由被告李子军赔偿50%即84612.49元（执行时扣减被告李子军已支付的44700元）；由被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会赔偿20%即33845元；由原告李同钻自理30%即50767.50元。被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会与被告李子军相互承担连带赔偿责任。二、原告李同钻精神损害抚慰金2000元，由被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会赔偿500元，被告李子军赔偿1500元。被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会与被告李子军相互承担连带赔偿责任。三、被告向啟志在本案中不承担民事赔偿责任。四、驳回原告李同钻的其他诉讼请求。以上一、二项限本判决生效后30日内履行。案件受理费4670元，减半收取2335元，由原告李同钻负担700元，被告李子军负担1168元，被告巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会负担467元。
宣判后，李同钻对上述判决不服，向本院提起上诉称：第一，上诉人不应自负30%的损失。一审法院认为上诉人自身缺乏防护意识、未尽到安全注意义务、对事故的发生有一定的过错，系认定事实错误，缺乏证据证实。上诉人背沙、倒沙的位置、地点都是承包人安排的现场施工员指定的。李同钻倒沙地点突然垮塌造成连人带背篓等坠入坎下致上诉人受伤，该事故显然属于安全生产事故，上诉人作为雇工自身根本不存在过错。安全生产法规定的“从业人员”、劳动合同法规定的“劳动者”、最高人民法院司法解释规定的“雇员”，在从事劳动过程中遭受人身损失均适用无过错责任原则。而侵权责任法规定的“提供劳务者”在提供劳务过程中遭受人身损害适用的是过错责任原则。前后不能混为一谈。上诉人来自农村，处于社会底层，不能过多强调其注意义务。故不能应由上诉人承担30%的责任。第二，误工时间应为703天。上诉人虽然于2015年3月12日定为九级伤残，但从定残后至2016年6月30日的一年半内，没有取出内固定物，完全不能正常劳动，处于持续误工状态，该段期限应当计入误工时间。宜昌市第一人民医院诊断证明书及出院医嘱均明确规定“一年半后视骨折处愈合情况住院取出内固定物”。根据最高人民法院有关司法解释的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，故上诉人的误工时间应认定为703天。另外，一审法院适用法律错误，应适用安全生产法、劳动合同法、和最高人民法院有关司法解释的相关规定，而不应适用侵权责任法。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李子军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分、损失计算及误工时间应以一审认定的为准。
被上诉人巴东县信陵镇白土坡社区居民委员会辩称：上诉人提出的上诉请求不成立，一审判定的事实依据是准确的，在与李子军签订合同时，已约定了安全责任，应由李子军负责。
被上诉人向啟志辩称：我只是给李子军下力的人，我要求维持原判。
二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。
二审查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审中的主要争议焦点有两个，即上诉人有无过错责任及误工时间怎样确定，本院结合有关法律规定和本案查明的事实作如下评析。
第一，上诉人有无过错。被上诉人巴东县信陵镇白土坡社区居委会将场坝、消防通道等维修改造工程发包给被上诉人李子军后，被上诉人向啟志邀约上诉人李同钻为李子军工地背运人工沙和河沙，按运沙量在李子军处结算工资。从这一基本事实来分析，李同钻与李子军形成个人劳务关系，李同钻属于提供劳务的个人，李子军为接受劳务方。故本案符合我国《侵权责任法》第三十五条规定的个人之间形成劳务关系的法律关系特征，应按该条的有关规定划分各自的责任。上诉人李同钻作为完全民事行为能力人，对提供劳务过程中潜在的不安全因素有谨慎注意的义务，本案事发地点砂石松散，李同钻应当预见到在此倾倒泥沙存在的危险并采取相应防范措施，李同钻置潜在危险于不顾，在此倾倒泥沙并导致连人带背篓坠入坎下摔伤的事故发生，应推定李同钻自身存在一定过错。上诉人认为应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，系上诉人对法律适用原则的误解，一般而言，司法解释有关规定与法律规定不一致的，应优先适用法律的相关规定，故本案应适用《侵权责任法》的相关规定确定各方权利义务。本案亦不符合适用我国《安全生产法》的相关规定，我国《安全生产法》第二条规定，在我国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法。本案相关劳务活动的组织者系自然人李子军，李子军显然并非该法规定的生产经营单位，故不能适用该法来划分各自责任。上诉人主张原审适用法律错误、上诉人本人无责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
第二，误工时间怎样确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，上诉人自受伤之日至定残前一日共计时间为228天，按前述规定，该时间段确定为上诉人的误工日期是正确的。上诉人认为其定残后至取出内固定物的期间仍处于持续误工状态，完全不能劳动，其依据为宜昌市第一人民医院出院记录医嘱：“一年半以后视骨折处愈合情况住院取出内固定物”，本院认为，从该医嘱表述的内容来分析，该医嘱主要是强调下次取出内固定物的时间，并不能看出该医嘱说明取出内固定物前需持续误工、不能从事劳动。故上诉人认为内固定物取出前亦应计算误工时间的主张没有法律和事实依据，其要求计算703天误工日的上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2828元，由上诉人李同钻负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一五年十二月八日
书记员 张特立