山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第519号
上诉人（原审原告）李翠祥，女，1959年9月4日生，汉族，现住昔阳县。
委托代理人陈明录，昔阳法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审原告）李瑞斌，男，1981年9月14日生，汉族，现住昔阳县。
委托代理人赵云书，昔阳法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）李文斌，男，1986年5月22日生，汉族，现在和顺县农业银行工作。
上诉人（原审被告）山西隆源达选煤有限公司（以下简称隆源达公司）。
法定代表人刘虎虎，任董事长。
委托代理人高敢，山西立新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵爱军，男，1968年1月9日生，汉族，现住昔阳县。
委托代理人赵玉卿，山西至一律师事务所律师。
上诉人李翠祥、李瑞斌、李文斌、隆源达公司因侵权纠纷一案，不服昔阳县人民法院作出的（2014）昔民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法公开开庭进行了审理，上诉人李翠祥及其委托代理人陈明录，上诉人李瑞斌及其委托代理人赵云书，上诉人李文斌，上诉人隆源达公司委托代理人高敢，被上诉人赵爱军及其委托代理人赵玉卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月2日，赵爱军雇佣李翠祥之夫，李瑞斌、李文斌之父李素平驾驶车辆到隆源达公司装煤，在等装车期间即晚上八时左右，李素平从驾驶室出来后，跌入了隆源达公司内的水泥建筑坑内，经住院治疗无效死亡。后死者家属即李文斌与赵爱军等四人共同与隆源达公司负责人高亮有、杜海青共同订立了资助协议，由隆源达公司一次性给予李翠祥、李瑞斌、李文斌经济资助六万元，并言明本协议一经签字立即生效，任何一方均不得反悔或纠缠。
原审认定：李翠祥、李瑞斌、李文斌、赵爱军以及隆源达公司所述事实及证据能够证明李素平在受雇佣期间，掉入隆源达公司院内的坑里致伤死亡之事实存在，对于李素平是如何跌入坑内，双方各持己见，但均无证据提供，且不能否认李素平跌入隆源达公司未加防护设施的坑内受伤死亡这一客观事实。本案在赵爱军申请追加隆源达公司为被告后，实际存在有两个法律关系，其一是雇主与雇员的雇佣关系，其二是第三方隆源达公司与雇员之间的侵权法律关系，那么这两个关系在竞合后，应当如何进�处理呢？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”。由此可见，司法解释对两个法律关系并存的情形做了明确的规定，本案中，隆源达公司未在院内的坑边设立明显标志，致使李素平死亡，本身就存有过错，在其未提供是李素平故意或者有重大过失证据的情况下，其应当依法承担损害赔偿责任，其以已经签订“资助协议”为由，来推脱自身的过错，明显理由不足，也缺乏事实和法律依据，因此其辩称的无责任之主张，不予采纳，其已支付的六万元应从赔偿中折抵。赵爱军做为雇主对李素平受伤死亡无过错，故不再承担责任。李素平作为成年人，到了陌生地方，对自身安全未尽注意义务，其本人对其受伤死亡也有一定过错应承担相应的责任，依双方所述事实及举证质证的情况应确定隆源达公司承担60%的责任,剩余40%由李翠祥、李瑞斌、李文斌自负。对李翠祥、李瑞斌、李文斌诉求的赔偿的项目、数额应以法院认定的275260.54元为宜，对赵爱军已支付的款项，李翠祥、李瑞斌、李文斌认可4000元，而赵爱军对其所述支付1万余元的主张无相应证据证明，法院不予采信。且赵爱军明确表示已付款项不予追要，属自愿处分。
原审判决山西隆源达选煤有限公司于本判决生效后十五日内赔偿李翠祥、李瑞斌、李文斌经济损失165156.32元，除已支付的六万元外，实际再支付105156.32元。二、其余之诉不予支持。
宣判后，李翠祥、李瑞斌、李文斌以及隆源达公司均不服提起上诉。李翠祥、李瑞斌、李文斌上诉的主要理由为：一、一审判决案由不当。本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，不应为提供劳务者受害责任纠纷。二、一审判决事实不清。1、车主的管理过错责任没有调查清楚。2、没有确实证据证明受害人下车究竟是做什么，不能推断确定受害人对造成自己的伤亡有过错责任。三、一审判决认定车主无过错、受害人有过错证据不足，车主应当承担管理过错责任，受害人无过错不应当承担一定比例的过错责任。四、一审判决认定不准。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，车主赵爱军作为雇主，对雇员没有提供安全生产条件，没有履行告知安全保�的职责，车主赵爱军的管理过错行为与隆源达公司的管理过错行为竞合造成受害人伤亡，车主赵爱军和隆源达公司都有过错，应当承担连带责任。并在一审判决赔偿款额的基础上，再增加赔偿款额110104.22元。
隆源达公司上诉的主要理由为：一、一审判决并非判如所请，违反了不告不理的原则，在李翠祥、李瑞斌、李文斌不向上诉人诉请的情况下，将赔偿责任强加于上诉人是错误的。二、一审判决认定事实错误。上诉人在一审中举出了由三方签订的《资助协议》，证明上诉人与李翠祥、李瑞斌、李文斌已就李素平死亡一事一次性解决，该资助协议是资助为名赔偿为实。上诉人对李素平的死并无过错，即使有过错，也已对其家属进行了一次性的赔偿。赵爱军在明知已解决的情况下将上诉人追加为本案被告已违约。三、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷判决上诉人承担侵权责任适用法律错误。上诉人虽明确提出不应作为被告参加诉讼，一再提出事发地点系生产区且正在建设，并非装车区，李素平擅入本身是错误的。但一审法院以上诉人未在院内坑边设立明显标志执意判决上诉人侵权并承担赔偿责任属适用法律错误。四、赵爱军作为李素平的雇主，理应承担一定的赔偿责任。赵爱军称李素平是临时雇佣，因此李素平对所驾车辆的经常装车的地点不熟悉。赵爱军作为雇主，在相跟外出的情况下并未给李素平提醒应注意的安全注意事项及配备相应的夜间作业照明工具，致李素平在不明情况的陌生地点在夜间不慎掉入坑内致伤经抢救无效死亡，赵爱军作为雇主应承担过错赔偿责任。故请求改判上诉人不承担赔偿责任，依法改判赵爱军承担赔偿责任。
针对李翠祥、李瑞斌、李�斌以及隆源达公司的上诉理由，被上诉人赵爱军辩称，一、受害人李素平在煤车排队等待装车时，因无法等候下车闲转，跌入距停车处三、五十米远的隆源达公司无任何防护设施和标志的水泥坑内致死。其下车闲转的行为不属于“从事雇佣活动”的范畴，这一情节有见证人李某1和李某2的证明材料以及隆源达公司提供的现场照片可以相互印证。因此，一审法院不认定李素平的死亡是在从事雇佣活动过程中死亡是正确的，是有事实依据的。被上诉人对李素平的死亡无过错，不承担赔偿责任是符合法律规定的。二、上诉人隆源达公司未在坑边设置防护设施和设立明显标志，导致李素平跌入坑内死亡。因此对李素平的死亡应承担主要责任是有事实和法律依据的，一审法院这样认定是正确的，请求予以维持。三、受害人李素平本身是具有正常思维�成年人，在陌生地方对自身的安全未尽到注意安全的义务。因此，其对自己的死亡存有一定得过错，应承担相应的次要责任是正确的，一审判决并无不当之处。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：赵爱军的雇佣司机李素平在等待装煤期间掉入隆源达公司未设置警示标示的水泥坑内受伤后经抢救无效死亡是本案不争的事实，应予认定。针对本案的争议焦点：一是关于本案定性问题。李翠祥、李瑞斌、李文斌以赵爱军为被告提起诉讼时，原审法院将案件定为提供劳务者受害责任纠纷并无不妥，但在追加隆源达公司为本案被告后，案件性质发生变化，案由应当予以调整，应变更为侵权责任纠纷。二是关于责任应当如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务关系自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，隆源达公司认可该公司涉事水泥坑事发时属于在建工程，并未设置有警示标示也没有照明设施，导致李素平掉入该水泥坑受伤。隆源达公司没有对涉事水泥坑尽到管理义务，存在过错应承担赔偿责任。而李素平一方，虽然没有充分证据证明李素平到涉事水泥坑的目的，但李素平作为一名成年人，对可能存在危险的环境没有保持足够的安全意识也是导致事情发生的重要原因，也存在过错，可以减轻隆源达公司的责任。另李素平虽是在车外发生的事故，但发生在等待装煤期间，不能认定不是从事雇佣活动期间受伤。赵爱军作为李素平的雇主，虽主张其已向李素平尽到了安全提示义务，但未能提供充分证据加以证实，应承担举证不能的法律后果，赵爱军也应承担一定的责任。综合全案，从公平角度考虑，因李素平死亡产生的损失应由隆源达公司承担40%的赔偿责任，即110104.22元，由赵爱军承担30%即82578.16元。剩余损失由李翠祥、李文斌、李瑞斌自行承担。上诉双方签订的《资助协议》虽是双方真实意思表示，但该协议并不能作为免除隆源达公司责任的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昔阳县人民法院（2014）昔民初字第6号民事判决第二项。
二、撤销昔阳县人民法院（2014）�民初字第6号民事判决第一项。
三、上诉人山西隆源达选煤有限公司于本判决生效后十五日内赔偿李翠祥、李瑞斌、李文斌经济损失110104.22元，除已支付的60000元外，实际再支付50104.22元。
四、被上诉人赵爱军于本判决生效后十五日内赔偿李翠祥、李瑞斌、李文斌经济损失82578.16元，除双方认可的4000元，实际再支付78578.16元。
一审案件受理费5941元，由李翠祥、李瑞斌、李文斌承担1782.3元，赵爱军承担1782.3元，山西隆源达选煤有限公司承担2376.4元。二审案件受理费9032元，由李翠祥、李瑞斌、李文斌承担2709.6元，赵爱军承担2709.6元，山西隆源达选煤有限公司承担3612.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
助理审判员 侯建伟
助理审判员 范光伟
二〇一五年六月十二日
书 记 员 张燕红