天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0026号
上诉人（原审被告）：何景秋，男，汉族，住天津市河北区。
委托代理人：王金立，天津轶才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼25层2903。组织机构代码10192646X。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托代理人：杨晓琼，该公司职员。
委托代理人：张倩，该公司职员。
上诉人何景秋与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2015年2月16日作出(2014)二中民三知初字第164号民事判决。何景秋不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案,上诉人何景秋委托代理人王金立、被上诉人北京鸟人公司委托代理人张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，北京鸟人公司是在北京注册的一家从事音像制品制作等经营的自然人独资有限责任公司。2010年前后，北京鸟人公司制作《好歌天天唱》专辑，内含编号为A、B、C、D、E的光盘5张，上海音像有限公司出版，版号ISRCCNE021034800/VJ6，专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”。涉案57首曲目分布在上述光盘中，封面标注与实际歌曲相同，歌曲画面中或单独标注“鸟人”Logo、或标注“鸟人艺术”+“鸟人”Logo、或标注“北京鸟人艺术推广有限责任公司摄制出品”、或仅标注“出品人/监制周亚平”，还有的歌曲采用上述方式组合标注。
2014年8月10日，天津市北方公证处作出（2014）津北方证经字第2633号《公证书》，该《公证书》记载：2014年5月21日，公证员周彦敬与该处工作人员李正青同北京鸟人公司指派的工作人员来到位于天津市河西区平山道水映兰庭商业楼三层的好乐迪，以普通消费者的身份进入该娱乐会所标有“A13”字样的房间内进行消费。由北京鸟人公司指派的工作人员在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了以下歌曲：《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《丽丽》、《老了》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱走远》、《爱情果》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《我要唱》、《遇见你》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《往日时光》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《因为是你》、《给我的挚友火天》、《人在世上飘》、《我们的初恋》、《无情的背叛》、《我要抱着你》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《当雪花爱上梅花》、《打工十二月》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《YESTERDAY》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《遇上你是我的缘》、《纤夫的爱》、《FLYAWAY》等共计60部歌曲。在上述60部歌曲播放过程中，由北京鸟人公司指派的工作人员全程录像，同时还对该KTV的房内设施等进行了现场拍摄录像。最后，北京鸟人公司指派的工作人员对该KTV外部的“天津金麦克好乐迪量贩式KTV”门头标牌进行了现场拍摄录像。北京鸟人公司指派的工作人员将上述取证的摄像机交于天津市北方公证处的公证员周彦敬，并由该公证处的工作人员李正青将上述摄像所得内容制作光盘一式三张。该次消费共164元，并在现场取得了盖有“天津好乐迪餐饮娱乐有限公司”印章的天津市地方税务局通用定额发票7张。北京鸟人公司为本案支出公证费1500元。
北京鸟人公司主张权利的57部音乐电视作品与《好歌天天唱—鸟人群星132首畅销金曲原人原唱卡拉OK全集合》光盘中相应作品的影像、声音等内容均一致。在公证光盘中的电视屏幕上方滚动显示“欢迎光临金麦克好乐迪量贩式KTV，订座电话2353****。”
何景秋经营的天津市河西区金麦克歌城成立于2014年1月20日，地址：天津市河西区平山道西段南侧水映兰庭1—底商7号增1、2号301号；经营范围为：KTV。（国家有专项、专营规定的按国家规定执行）（涉及行业审批的经营有效期限以许可证或资质证有效期截止日为准）。在何景秋的经营地外的招牌上亦写有“天津金麦克好乐迪量贩式KTV”。
何景秋自述其在接受天津好乐迪餐饮娱乐有限公司转让后，经营了天津市河西区金麦克歌城。2014年4月份正式营业，营业面积2000平方米，有44个单间。北京鸟人公司认可何景秋关于营业时间、面积和单间的陈述。
原审法院认为，关于北京鸟人公司是否是诉请的57部音乐电视作品的著作权人的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”因合法出版物《好歌天天唱》光盘能够证明北京鸟人公司是本案中《两只蝴蝶》等57部音乐电视作品的著作权人，且何景秋未提供证据证明涉案歌曲著作权属于其他权利人，因此认定北京鸟人公司是本案《两只蝴蝶》等57部音乐电视作品的著作权人。
关于何景秋是否存在擅自播放北京鸟人公司享有著作权的音乐电视作品行为的问题。何景秋未经北京鸟人公司和案外人中国音像著作权集体管理协会许可，在其经营的天津市河西区金麦克歌城使用点歌机放映涉案的《两只蝴蝶》等57部音乐电视作品，该行为属于擅自播放北京鸟人公司享有放映权的音乐电视作品的行为。
关于北京鸟人公司请求何景秋赔偿80000元是否有事实和法律依据的问题。何景秋侵犯了北京鸟人公司依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。但北京鸟人公司未能提供证据，证明因何景秋的侵权行为所受到的实际损失或何景秋的侵权所得。原审法院综合考虑经营地区的消费水平、侵权行为持续时间、涉案音乐电视作品的知名度、何景秋经营的天津市河西区金麦克歌城的经营规模、北京鸟人公司为维权支出的合理费用等因素，并根据相关性、合理性和必要性的原则，酌情支持北京鸟人公司赔偿经济损失的诉请。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告何景秋于本判决生效之日起在其经营的天津市河西区金麦克歌城内立即停止使用并在点歌系统中删除涉案的《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《丽丽》、《老了》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱走远》、《爱情果》、《蹦蹦吧》、《吹眼睛》、《我要唱》、《遇见你》、《杯水情歌》、《家在东北》、《啷咯情歌》、《两只蝴蝶》、《午夜玫瑰》、《幸福誓言》、《给我的挚友火天》、《人在世上飘》、《我们的初恋》、《无情的背叛》、《我要抱着你》、《给爱人的倾诉》、《如果你嫁给我》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《一错再错》、《一间小屋》、《谁是谁的谁》、《当雪花爱上梅花》、《打工十二月》、《龙》、《傻瓜》、《追求》、《负心人》、《站着坐着都想你》、《YESTERDAY》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《遇上你是我的缘》、《FLYAWAY》，共计57部音乐电视作品；二、被告何景秋于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失40000元；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告何景秋负担1350元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担450元。”
何景秋不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销天津市第二中级人民法院（2014）二中民三知初字第164号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由：一、原审法院认定《两只蝴蝶》等57部音乐作品的著作权人为被上诉人证据不足。首先，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。根据上述规定，被上诉人应当对其制作出版的音乐作品已经取得合法授权承担举证责任，否则，不能认定其对涉案的音乐作品享有合法的著作权。本案原审审理过程中，被上诉人并未就其制作出版涉案音乐作品是否取得合法授权提供任何证据，因此，不能确认涉案音乐作品的制作出版是否取得相关著作权人的合法授权。虽然涉案音乐作品显示有被上诉人的相关标识，但该等标识并不能代表其已经取得其他相关著作权人的合法授权。故原审法院认定《两只蝴蝶》等57部音乐作品的著作权人为被上诉人证据不足。二、原审法院关于经济损失数额的认定是错误的。首先，如前所述，现有证据并不能认定被上诉人系涉案音乐作品的著作权人，因此，不能认定上诉人存在侵犯被上诉人著作权的行为，上诉人依法不应承担任何赔偿责任。其次，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述规定，原审法院在认定侵犯著作权赔偿损失数额时，应首先以权利人的实际损失为标准，只有在权利人的实际损失、侵权人的违法所得不能确定时，原审法院才有权行使其自由裁量权，在五十万元以下酌情确定赔偿数额。在本案审理过程中，被上诉人已经当庭表示，其已就涉案的音乐作品与中国音像著作权集体管理协会签署相关委托合同，委托中国音像著作权集体管理协会代其行使相关权利。因此，原审法院应依法以被上诉人与中国音像著作权集体管理协会约定的费用标准作为认定侵权损失的数额，而不应在可以确定被上诉人实际损失的情况下违法行使自由裁量权。另外，上诉人的点唱系统中有歌曲10万余首，涉案音乐作品占上诉人点歌系统全部歌曲数量的比例不足万分之六。若按原审法院认定的经济损失40000元计算，上诉人的经营所得应为近7000万元，显然这不符合实际。再有，涉案音乐作品表演者，除庞龙外其他人均为知名度较低的艺人。因此，即使被上诉人确实不能提供其实际损失的相关证据，原审法院认定40000元损失数额也是明显过高，其并未充分考虑涉案音乐作品的数量及表演者的知名度较低的实际情况。
被上诉人北京鸟人公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何景秋上诉。北京鸟人公司是涉案音乐电视作品著作权人，有权起诉。自2005年以来，北京鸟人公司投资拍摄涉案音乐电视作品，并发行合集《好歌天天唱》，在包装封面、光盘上均标注信息，涉案音乐电视作品的著作权应受到保护。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，予以确认。
本院认为，双方当事人争议焦点为：一、被上诉人北京鸟人公司是否享有涉案音乐电视作品的著作权；二、上诉人何景秋是否侵害北京鸟人公司涉案音乐电视作品的著作权；三、原审法院判令上诉人何景秋承担的赔偿数额是否适当。
一、关于被上诉人北京鸟人公司是否享有涉案音乐电视作品的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”根据已查明的事实，《好歌天天唱》专辑封面及光盘标注“本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”，该专辑包括涉案57首音乐电视作品，其中有的涉案音乐电视作品画面中或单独标注“鸟人”Logo或标注“鸟人艺术”+“鸟人”Logo或标注“北京鸟人艺术推广有限责任公司摄制出品”或仅标注“出品人/监制周亚平”，还有的涉案音乐电视作品采用上述方式组合标注。上诉人何景秋虽上诉主张被上诉人北京鸟人公司不享有涉案音乐电视作品的著作权，但并未提供相反证据证实。据此，被上诉人北京鸟人公司依法享有涉案音乐电视作品的著作权，其上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人何景秋是否侵害被上诉人北京鸟人公司涉案音乐电视作品著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”2014年8月10日，天津市北方公证处作出的（2014）津北方证经字第2633号《公证书》载明，上诉人何景秋在其经营的天津市河西区金麦克歌城内，放映了被上诉人北京鸟人公司享有著作权的涉案音乐电视作品。经对比，涉案音乐电视作品与被上诉人北京鸟人公司提交的《好歌天天唱》光盘中相应的音乐电视作品的影像、声音等内容均一致。公证书还载明，在公证光盘中的电视屏幕上方滚动显示“欢迎光临金麦克好乐迪量贩式KTV，订座电话2353****。”根据上述法律规定，上诉人何景秋在其经营的金麦克歌城内未经被上诉人北京鸟人公司许可，擅自放映被上诉人北京鸟人公司享有著作权的音乐电视作品，其行为侵害了被上诉人北京鸟人公司涉案音乐电视作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
三、原审法院判令上诉人何景秋承担的赔偿数额是否适当。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因被上诉人北京鸟人公司的实际损失及上诉人何景秋的违法所得均难以确定，原审法院根据上述法律规定，综合考虑经营地区的消费水平、侵权行为持续时间、涉案音乐电视作品的知名度、上诉人何景秋经营的天津市河西区金麦克歌城的场所规模、被上诉人北京鸟人公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。上诉人何景秋关于原审法院认定的赔偿数额错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人何景秋的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费800元，由上诉人何景秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄耀建
代理审判员 张 胜
代理审判员 裴 然
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 楠