河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终576号
上诉人（原审被告）：河南省兴城建筑有限公司，住所地：焦作市太行西路河阳新村1号楼。
法定代表人：周太顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦作市鑫勤建筑劳务有限公司，住所地：焦作市山阳区建设东路18号楼。
法定代表人：王长海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫小毛，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
上诉河南省兴城建筑有限公司（以下简称兴城公司）因与被上诉人焦作市鑫勤建筑劳务有限公司（以下简称鑫勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）焦民三初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴城公司的委托诉讼代理人杨延鸣，被上诉人鑫勤公司的委托诉讼代理人闫小毛、胡军拥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴城公司上诉请求：撤销一审法院判决（不服金额150万元），判决驳回鑫勤公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未将鑫勤公司的外墙面砖从应付鑫勤公司的款项中扣除错误，该项就多判了847498.72元。1、鑫勤公司承建的工程范围包括施工图纸、图纸会审纪要，还包括兴城公司提出的变更范围内的外墙面面砖。外墙面面砖粘贴工程属于兴城公司提出的变更内容，应当由鑫勤公司完成。此事实有2013年3月13日的工程变更单为证。兴城公司提交的“焦作市鑫园.一代天骄3＃、4＃、5＃楼施工图纸及效果图”证实了鑫勤公司承揽的三栋楼的建筑面积为45032.92平方米且外墙面全部（一至十七层）是面砖粘贴。楼宇的现状亦证实了一至十七层外墙全部是墙面砖，原设计图纸一至二层就有外墙面砖的粘贴，变更后三至十七层都要粘贴外墙砖。由于鑫勤公司对一至十七层都没有粘贴，兴城公司不得不另付钱款由其它人施工，该费用应该从兴城公司应付款中扣除。二、一审法院认定“鉴定机构已经将鑫勤公司外墙面未粘贴瓷砖部分的劳务款扣除”没有事实依据。鉴定意见并没有说将外墙面砖扣除。鉴定意见只是扣除了未施工的一至二层外墙面砖金额，没有扣除三至十七层（即6.3米以上部分）的外墙面砖部分。兴城公司对鉴定意见有异议，一审法院未通知鉴定人员出庭作证，该鉴定意见不能作为证据使用。三、鑫勤公司对空调板底部未粉刷、电梯井粉刷未施工总金额为138180.43元，该部分金额应从兴城公司应付款中扣除。四、一审判决兴城公司支付利息错误。未按期竣工造成工期拖延是鑫勤公司造成的，兴城公司履行先合同义务抗辩符合法律规定。另外，一审法院对诉讼费承担判决错误。
鑫勤公司答辩称，一、鑫勤公司与兴城公司签订的《建筑工程施工劳务合同》约定的承包范围不包括三层以上外墙面面砖。兴城公司交给鑫勤公司的图纸显示，一层、二层为外墙面砖，三层以上不粘帖瓷砖。兴城公司称三层以上是后来对原图纸的变更，也可以说明双方施工合同不包含三层以上的瓷砖粘贴。正是因为兴城公司变更增加工程量后，想强行免费加在鑫勤公司身上，才发生了合同的不再实际履行。二、鉴定机构出具的鉴定意见事实清楚、程序合法，应该作为定案依据。鑫勤公司因兴城公司在三至十七层外墙砖变更增加而不增加相关费用的情况下，与兴城公司发生纠纷，导致合同范围内的一、二层外墙砖没有粘贴，鉴定机构将该部分扣除合理合法。除此之外的三至十七层增加的工程量并不在双方约定之内，该部分费用不应从其劳务分包价中扣除。三、空调板底部鑫勤公司施工后很平整，不用粉刷，电梯井常规做法也不用粉刷。空调板及电梯井属于变更部分，该两项不在总劳务分包价内。四、因兴城公司逾期支付工程款，造成鑫勤公司损失，一审判决鑫勤公司支付利息符合法律规定。工地多次停工是因为开发商与附近居民有纠纷造成堵门造成，并非鑫勤公司的原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴城公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
鑫勤公司向一审法院起诉，请求判令：1、兴城公司支付鑫勤公司工程款4466990.79元及利息（自起诉之日至判决确定的还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、兴城公司支付因停工给鑫勤公司造成的损失共计1844909.26元；3、本案一切诉讼、鉴定费用由兴城公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月20日，鑫勤公司和兴城公司签订一份《建筑工程施工劳务合同》，约定由鑫勤公司承包“焦作市鑫园·壹代天骄3#、4#、5#楼”的劳务，承包方式为：劳务大清包（包人工、包周转材料、包施工机械、包常用工具、耗材等及安全生产、文明施工所需要的各种费用），工期为480天。合同约定：“三、工程施工范围：3.1按照施工图纸、图纸会审纪要以及甲方提出的变更范围内的土建工程…。3.2劳务清包方所需工作内容：劳动力、施工机械…。四、承包单价及结算依据4.1本工程采用固定单价的承包方式。4.2本合同内容按照焦作市鑫园·壹代天骄3#、4#、5#楼图纸标注建筑面积，约45000平方米。单价350/㎡。建筑面积以实际竣工面积计算为准。4.3变更部分按实际结算。…九、工程停建或缓期因兴城公司工程款不到位、材料供应不及时或因停水、停电、地方干扰每月超过三天的，工期顺延，不增加费用。”，2013年4月1日，涉案工程下达开工令，工程已在开工令下达前已开始施工。在施工中，因地方干扰等多种因素影响，工期延误。2014年下半年，双方对合同不再履行，后其他单位将剩余工程施工完毕。截止2015年3月27日，兴城公司累计支付给鑫勤公司工程款14534347元。因剩余工程款问题，双方发生争执，在本案审理过程中，经一审法院委托，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司（以下简称瑞华公司）对本案涉案工程鑫勤公司施工部分进行了造价审核，审核结论为：工程变更结算为424207.78元，停工损失（现场签证单）为1289641.33元，劳务分包价为15668659.00元。工程审核费用为40000元。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，鑫勤公司与兴城公司签订的《建筑工程施工劳务合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，依法成立，双方应当按照合同的约定行使自己的权利，履行各自的义务。鑫勤公司已按合同约定将施工范围内的部分工程完工，兴城公司应按合同约定支付工程款。
关于兴城公司应支付鑫勤公司工程款数额问题。虽然鑫勤公司未将约定工程施工完毕，但在本案中，兴城公司已将剩余工程交由其他施工队伍完成，双方的施工合同已实际解除，兴城公司也未提交证据证明鑫勤公司施工的工程存在质量不合格的情况，可以视为兴城公司接收了鑫勤公司施工的工程，而且工程延期的主要原因在于地方干扰等因素，兴城公司应当按照鑫勤公司的实际施工量计算工程款，依鉴定机构提供的结论，劳务分包价为15668569.00元，工程变更结算（劳务）为424207.78元，即鑫勤公司施工工程总劳务分包价为16092776.78元。扣除兴城公司已支付工程款14534347.00元，兴城公司还应支付鑫勤公司工程劳务款1558429.78元。至于兴城公司所提外墙面瓷砖粘贴的问题，兴城公司认为鑫勤公司没有按全墙面粘贴瓷砖，从本案施工图纸可以看出，原设计图纸二层以上并未要求粘贴，而且鉴定时鉴定机构已将鑫勤公司外墙面未粘贴瓷砖部分的劳务款扣除，因此，兴城公司的这一理由不能成立。
关于鑫勤公司请求的损失问题。双方签订的合同合法有效，就应按合同约定进行。双方签订的和第九条明确约定了“工程停建或缓期、因兴城公司工程款不到位、材料供应不及时或因停水、停电、地方干扰每月超过三天的，工期顺延，不增加费用”，从本案证据看，停工时间较长，超过了约定的三天，因此，鑫勤公司要求支付损失的请求不能支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、兴城公司支付鑫勤公司工程款1558429.78元及利息（利息自2014年12月2日起计算至判决确定的支付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、驳回鑫勤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55983元，由鑫勤公司负担37157元，由兴城公司负担18826元，鉴定费40000元，由双方各承担20000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、鑫勤公司提供与兴城公司签订的一份《建设工程施工劳务合同》没有显示具体的签订日期，鑫勤公司主张该合同于2013年2月签订；兴城公司提供与鑫勤公司签订的一份《建设工程施工劳务合同》显示签订日期为2013年3月20日。二审中，双方当事人及出庭的鉴定人员均认可双方提供用于鉴定的施工图纸显示一、二层系贴外墙砖，三至十七层系涂料。兴城公司主张三至十七层外贴墙砖属于设计变更的内容，案涉工程发包人焦作市金田置业有限公司（以下简称金田公司）与兴城公司、监理公司于2013年3月13日签订设计变更单后，兴城公司在与鑫勤公司签订劳务合同时已将该设计变更单交给鑫勤公司，双方签订的劳务合同第三条第3.1款“按照施工图纸、图纸会审纪要以及甲方提出的变更范围内的土建工程”中的“甲方”即为案涉工程的发包人金田公司。鑫勤公司提出从工程开始施工到主体竣工时从未收到兴城公司所称将三至十七层变更为外贴面砖的通知，双方签订的劳务合同第三条第3.1款“按照施工图纸、图纸会审纪要以及甲方提出的变更范围内的土建工程”中的“甲方”应为兴城公司。
二、二审中，鉴定机构瑞华公司函复本院：1、假如按照鑫勤公司的主张，三至十七层的外墙面砖不是图纸设计的工程，属于后来变更增加的工程，且其认可对该变更工程没有施工，对图纸设计内的一至二层外墙面砖也没有施工。那么鑫勤公司已施工的工程造价应为多少？瑞华公司答复：鑫勤公司已施工的工程变更劳务结算应为424207.78元。鑫勤公司已施工的工程造价应为：15668569元（按建筑面积结算的劳务分包价）+424207.78元（工程变更劳务结算）=16092776.78元。2、假如按照兴城公司的主张，三至十七层的外墙面砖粘贴属于图纸设计内的工程，属于鑫勤公司的图纸施工范围，那么鑫勤公司对一至十七层的外墙面砖都没有粘贴，鑫勤公司已施工的工程造价应为多少？瑞华公司答复：三至十七层的外墙面砖未施工部分，金额847498.72元。鑫勤公司已施工的工程造价应为：15668569元（按建筑面积结算的劳务分包价）+424207.78元（工程变更劳务结算）-847498.72元（三至十七层外墙面砖）=15245278.06元。3、对《审核报告书》第九项其他有关情况说明中“（2）空调板等底部粉刷未施工部分，金额27106.83元；（3）电梯井粉刷未施工部分，金额111073.60元”，从鉴定过程中双方提供的施工图纸看，能否判断出该两项工程是否属于鑫勤公司图纸施工的范围？瑞华公司答复：电梯井粉刷，在变更通知单中，明确其粉刷取消，在大清包结算中扣除。空调板等底部粉刷，在变更通知单中明确其底部粉刷未完成，由甲方另派施工队完成，在结算中扣除。因施工图纸我公司未留，故从施工图纸上看，现不能确定该两项工程是否属于鑫勤公司图纸施工的范围。本院已组织当事人对上述函复意见以及该复函意见第3项所涉空调板底部、电梯井粉刷相关的变更通知单的真实性进行了质证，双方当事人对该复函意见及上述变更通知单的真实性均表示无异议。
三、鑫勤公司于2014年12月1日向一审法院提起诉讼。
本院认为，鑫勤公司与兴城公司签订的《建筑工程施工劳务合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。在该合同履行过程中，鑫勤公司未对合同约定的工程施工完毕，兴城公司另行找其它人进行了施工，双方以实际行为对未履行的合同部分已解除，且工程已交付兴城公司使用，故一审判决认定兴城公司应就鑫勤公司已完成的工程支付工程款并无不当。
关于鉴定意见能否作为认定案件事实依据的问题。一审法院将鉴定意见交双方当事人质证，双方当事人均提交了书面质证意见，鉴定机构针对双方异议作出了书面答复并对鉴定意见进行了调整。一审中，双方当事人均未要求鉴定人员出庭，而且双方已对鉴定意见进行了质证，鉴定机构对质证意见已经答复，因此，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。
关于三至十七层外墙面砖价款应否从鉴定的工程造价中扣除的问题。兴城公司与鑫勤公司签订的《建筑工程施工劳务合同》第二条约定的承包方式为“劳务大清包”，根据该合同第四条第4.1款“本工程采用固定单价的承包方式。承包人已充分考虑到法律、政策及市场风险，价格不会因签订后任何因素影响而发生变化”；第4.2款“本合同内容按照焦作市鑫园.一代天骄3＃。4＃、5＃楼图纸标注建筑面积，约45000平方米，单价350元/平方米。……建筑面积以实际竣工面积计算为准”；4.3款“变更部分按实际结算”的约定，合同约定的单价350元/平方米针对的是图纸标注的工程范围，对于变更部分需要按实际结算。该合同第三条第3.1款“按照施工图纸、图纸会审纪要以及甲方提出的变更范围内的土建工程”确定鑫勤公司承包的工程范围中虽约定包含“外墙面面砖粘贴”，但对于“外墙面面砖粘贴”的范围约定并不明确。二审中，双方均认可鑫勤公司持有且双方提交给鉴定机构的施工图纸中显示一、二层贴外墙砖，三至十七层为涂料。兴城公司主张三层十七层外墙面砖粘贴属于案涉工程发包人金田公司设计变更的工程，在合同签订前兴城公司已将设计变更单交给鑫勤公司，但未提供将设计变更单交给或已告知鑫勤公司的相关证据，且鑫勤公司不予认可，故兴城公司主张鑫勤公司承包的案涉劳务工程中一至十七层均为外墙面砖粘贴的证据不足，双方合同约定的外墙面砖粘贴的范围应认定为一至二层为外贴面砖。鑫勤公司已施工的总建筑面积为44767.34平方米，按照固定单价350元/平方米计算，劳务分包价为15668569元。关于施工图纸范围内鑫勤公司未施工的一至二层外墙面砖价款128139.55元，鉴定意见已在工程变革结算（劳务）价424207.78元中予以扣除。关于三至十七层外墙面砖粘贴，鉴定意见单列计算金额为847498.72万元，由于三至十七层外墙面砖粘贴属于变更工程，按照双方合同约定，该部分工程不应包括在350元/平方米固定单价对应的图纸工程范围内，故一审判决认定三至十七层外墙面砖粘贴价款847498.72元不应从15668569元的劳务分包价中扣除并无不当，本院予以维持。
关于兴城公司主张扣除空调板底部未粉刷的价款27106.83元、电梯井粉刷未施工部分的价款111073.60元，根据鉴定机构的函复意见，以及相关变更通知单的内容，鑫勤公司对该两部分工程没有施工，应该从鑫勤公司的工程款中扣除上述未施工的款项共计138180.43元。故鑫勤公司已施工的劳务价款应为15954596.35元（16092776.78元－138180.43元）。双方对兴城公司已付款数额14534347.00元没有争议，本院予以确认。综上，兴城公司欠付鑫勤公司的工程劳务款应为1420249.35元（总价款15954596.35元－已付款14534347.00元）。
关于一审法院判令兴城公司支付工程款利息的问题。由于鑫勤公司施工的只是劳务分包，而且将已施工的工程交付给兴城使用，故兴城公司主张因鑫勤公司原因导致工程延期的证据不足。关于兴城公司因欠付工程款给鑫勤公司造成的损失，一审判决从鑫勤公司起诉主张权利之日即2014年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算欠付工程款的利息并无不当。
综上所述，兴城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民三初字第00056号民事判决第二项；
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2014）焦民三初字第00056号民事判决第一项为：河南省兴城建筑有限公司于本判决生效后十日内支付焦作市鑫勤建筑劳务有限公司工程款1420249.35元及利息（利息自2014年12月2日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；
三、驳回焦作市鑫勤建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费55983元，由焦作市鑫勤建筑劳务有限公司负担42983元，河南省兴城建筑有限公司负担13000元；鉴定费40000元，由双方各负担20000元。二审案件受理费18300元，由河南省兴城建筑有限公司负担17000元，由焦作市鑫勤建筑劳务有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
审 判 员 林春霞
代理审判员 高海娟
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 马亚亚