福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2347号
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州香江房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内），统一社会信用代码91350600757369686L。
法定代表人：杨孙西，董事长。
委托诉讼代理人：刘蔚然，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：黄宝婷，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢云玉，女，1977年7月3日出生，汉族，住福建省南靖县，
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈继源，男，1976年8月26日出生，汉族，住福建省南靖县，
上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称“香江公司”）因与被上诉人卢玉云、陈继源商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人香江公司的委托诉讼代理人刘蔚然、黄宝婷、被上诉人卢云玉、陈继源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香江公司上诉请求：一、追加福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南公司”）为第三人，改判由闽南公司承担逾期交房违约金；二、变更原判第（一）项为我方支付卢玉云、陈继源逾期交房违约金0元。事实和理由：1、原审违反法定程序。我方违约系因闽南公司逾期竣工所致，故应追加其为无独立请求权的第三人。原审未予追加，明显不当。2、原审认定我方应支付逾期交房违约金51653元，事实有误。依照补充协议第五条的约定，在出卖人收到买受人依约应付的全部款项之前，出卖人有权顺延交房而不构成违约，故本案逾期交房违约责任起算日应为出卖人收取买受人全部购房款的2013年6月7日，而不是合同约定的交房时间2012年12月31日。经计算，我方实际逾期0天，我方无须支付逾期交房违约金。
卢玉云、陈继源辩称：原判程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
卢玉云、陈继源向一审法院起诉请求：依法判令香江公司支付逾期交房违约金73298.54元(自2012年12月31日起至2014年10月1日止，每日按已付房款577083元的万分之二计付)；本案诉讼费由香江公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月6日，卢玉云、陈继源与香江公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，卢玉云、陈继源向香江公司购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢1017号房屋，建筑面积为83.49平方米，房屋总价款为577083元。关于房屋的交付，合同第八条约定，出卖人即香江公司应于2012年12月31日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人即卢玉云、陈继源使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工限工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。合同签订后，卢玉云、陈继源已支付上述购房款。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》上载明香江新城一期1#楼工程开工日期为2009年12月12日，竣工日期为2013年7月30日。2014年7月11日，漳州市公安消防支队出具漳公消验字【2014】第0089号《建设工程消防验收意见书》，该意见书载明香江新城1#楼及地下室工程消防验收合格。2014年10月1日，香江公司将上述房屋交付卢玉云、陈继源。
关于购房款的支付方式及违约责任，双方约定合同签订当日，买受人付清首付款117083元，余款460000元以按揭贷款的方式支付买受人应在出卖人发出书面通知的60日内办妥所有按揭贷款手续，否则，买受人应支付违约金。
另查明，从双方签订合同之日2012年8月6日起至实际交房之日2014年10月1日，日降水量≥40.0毫米天数为22天，六级风以上天数为20天，37.0℃以上高温天数为15天，台风天气天数为22天，中高考天数为10天，停电天数为4.5天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计），共计94.5天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
另查明，香江公司在（2014）芗民初字第6664号一案中向本院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，本院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元/套*月至670元/套*月，单层01-17单元的租赁价格合计为175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，卢玉云、陈继源所购买的1幢1017号房屋的月平均租赁价格为670元/套。
一审法院认为：本案的争议焦点为逾期交房的天数计算及逾期交房违约金的标准。
关于逾期交房的天数，双方签订的《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。香江公司主张依据合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”香江公司可据实延期交房，且未约定香江公司须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故香江公司在未通知卢玉云、陈继源的情况下主张扣除部分逾期天数，本院予以支持。对于香江公司可主张扣除的天数，依照合同第八条的约定结合香江公司提供的关于延期交房情形的证据，可以计算出交房具体顺延期限的截止日，该时间应为香江公司承担违约责任的起点。至于香江公司具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因本案商品房买卖合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。从本案合同的约定看，相对于实体后果，本案再界定出交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。卢玉云、陈继源主张合同第八条属于减轻或者免除了本案香江公司的责任的条款，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。综上，香江公司应于2012年12月31日前将房屋交付卢玉云、陈继源使用，香江公司逾期至2014年10月1日才将房屋交付卢玉云、陈继源，超过合同约定的时间共计639天，扣除香江公司因“特殊原因”可据实延期交房的天数共计94.5天，香江公司实际逾期交房的天数为544.5天，已构成违约。
关于逾期交房违约金的标准，合同第九条约定，香江公司逾期交房超过90日，合同继续履行的，香江公司应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向卢玉云、陈继源支付已付款万分之二的违约金，对此，香江公司主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。在本案中，香江公司逾期交房给卢玉云、陈继源造成的损失应为卢玉云、陈继源租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定卢玉云、陈继源所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为670元/套，按此计算合同约定的违约金超过该租金标准30％，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，香江公司要求调整减少违约金的请求，予以支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130％计算违约金标准，即月租赁价格为871元/套（670元/套×130％＝871元/套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。卢玉云、陈继源作为买受人，已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若香江公司支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则的出发，本案逾期交房违约金应参照卢玉云、陈继源已支付购房款在香江公司逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6％。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以中国人民银行在香江公司逾期交房期间的贷款基准利率即6％进行计算。
关于逾期付款的违约责任问题，依合同约定卢玉云、陈继源应在出卖人接到发出的书面通知后60日内办妥按揭贷款手续，香江公司在本案中并没有提供其已发出书面通知且卢玉云、陈继源已接到上述通知的证据，因此，无法计算卢玉云、陈继源逾期付款的起算日期，香江公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，香江公司应支付的逾期交房违约金为51653元（577083元×6％÷365天×544.5天≈51653元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告卢玉云、陈继源逾期交房违约金51653元；二、驳回原告卢玉云、陈继源的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告漳州香江房地产开发有限公司的诉讼请求；若被告漳州香江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1632元，由被告漳州香江房地产开发有限公司负担1091元，由原告负担541元；本案反诉受理费180元，由反诉原告漳州香江房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。除遗漏查明买受人何时付清购房款的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有异议，对于没有异议的事实本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、双方《商品房买卖合同》补充协议第四条对原合同第六、七条补充约定，买受人以按揭贷款方式付款的，出卖人仅承担协助办理义务。补充协议第五条对原合同第八条补充约定，在出卖人全额收到买受人根据原合同及补充协议约定的所有应付款项（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。2、双方《商品房买卖合同》约定卢玉云、陈继源付款方式为签订合同当日支付首付款，余款按揭。2012年8月6日、8月14日卢玉云、陈继源分别支付首付款87083元和30000元，合计117083元，2012年9月21日通过公积金付款82600元，2012年9月29日付款400元，2013年6月7日按揭款377000元放款支付给香江公司，但2013年5月2日香江公司提前开具收到该377000元购房款的发票。3、从2013年6月7日起至实际交房之日2014年10月1日，日降水量≥40.0毫米天数为19天，六级风以上天数为19天，37.0℃以上高温天数为17天，台风天气天数为21天，中高考天数为10天，停电天数为1天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计），共计88天，扣除重叠天数9天后为79天（2013年7月13日、2014年6月16日、7月24日台风、降水扣除3天，2013年9月21日、22日六级以上风、台风扣除2天，2013年9月23日降水、六级以上风、台风扣除2天，2013年8月9日、2014年7月31日六级以上风、高温扣除2天，合计扣除9天）。4、二审庭审中，香江公司撤回要求卢玉云、陈继源支付逾期付款违约金17342元的上诉请求。
上述事实有双方当事人均举证的《商品房买卖合同》及其补充协议，双方当事人均无异议的卢玉云、陈继源2012年8月6日、8月14日、2012年9月29日付款凭证、2012年9月21日POS签购单、银行解款单、公积金支取凭证、2013年5月2日香江公司开具的收到卢玉云、陈继源377000元购房款的发票（发票号码015××××3143），香江公司一审提交、卢玉云、陈继源质证对证据的真实性没有异议的证据2013年6月7日《中国建设银行联网业务入账通知》（摘要“给卢玉云的贷款”）、《气象报告》、漳州市环境保护局和漳州市城市行政执法局《通告》、漳州市弘立信公证处《公证书》，二审庭审中香江公司有关撤回要求卢玉云、陈继源支付逾期付款违约金的上诉请求的陈述，以及双方当事人二审庭审一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序；二、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任；二、香江公司违约责任主要是起算日应如何认定。
一、原审是否违反法定程序。虽然香江公司主张其违约系因闽南公司逾期竣工所致，但根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。香江公司主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。
二、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任。因卢玉云、陈继源对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司也不是本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。香江公司主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。
三、香江公司违约责任主要是起算日应如何认定。根据双方《商品房买卖合同》补充协议的约定，对于以按揭贷款方式付款的，香江公司仅承担协助办理义务，在香江公司全额收到买受人根据原合同及补充协议约定的所有应付款项之前，其有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担逾期交房违约责任。虽然香江公司提前于2013年5月2日开具收到377000元购房款的发票，但卢玉云、陈继源该笔377000元按揭款实际是2013年6月7日放款支付给香江公司。因卢玉云、陈继源系于2013年6月7日付清按揭款，故该日之前，香江公司依约无须承担逾期交房违约责任，但次日起至实际交房之日2014年10月1日止则应当承担。原审该部分判决与法与约不符，应予纠正；香江公司该部分上诉理由与法与约相符，应予采纳，但其对于违约天数的计算有误，应据实认定，经查香江公司实际违约天数为402天（481－79＝402天），故其应承担的违约金为香江公司应支付的逾期交房违约金为38135元（577083元×6％÷365天×402天≈38135元）。
综上，香江公司关于违约责任的起算与认定的上诉主张，部分有理，对此部分应予支持；其余部分上诉主张没有依据，应予驳回；撤回部分上诉请求，其行使处分权的行为并不违反有关法律法规的规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2280号民事判决第二项、第三项；
二、变更漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初2280号民事判决第一项为：上诉人漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人卢玉云、陈继源逾期交房违约金38135元。
若漳州香江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费1632元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担849元，由被上诉人卢玉云、陈继源负担783元；一审反诉案件受理费180元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1525元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担839元，由被上诉人卢玉云、陈继源负担686元，上诉人漳州香江房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一六年十二月二日
书记员 卢 杰