山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终3085号上诉人（一审被告）：山东红昇建筑安装工程有限公司，住所地：山东省德州市平原县官道小区商铺。法定代表人：王红新，该公司经理。上诉人（一审被告）：王红新，男，1960年1月22日出生，汉族，户籍所在地：山东省平原县。现住山东省平原县城区。系山东红昇建筑安装工程有限公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈海春，平原龙门法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：崔志霞，女，1964年2月27日出生，汉族，户籍所在地：山东省平原县城区，现住平原县。委托诉讼代理人：褚爱民，平原博厚法律服务所法律工作者。上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新因与被上诉人崔志霞民间借贷纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新上诉请求：依法撤销山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初1320号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定崔志霞给上诉人王红新转账695218元，上诉人王红新向崔志霞转账975600元，扣除水泥款100000元及2016年3月30日的借款本息，是638200元，是没有道理的。一审法院错误认定双方的借款总数额导致认定事实不清。一审法院采信伪造的借条，错误的认定是单位借款，从而错误判决利息的承担。二、一审程序错误。一审中，上诉人书面请求人民法院指定鉴定机构对被上诉人伪造虚假的借条进行鉴定，但法院置之不理，导致错误认定事实和判决，依法应发回重审。崔志霞辩称：上诉人的上诉内容无事实及法律依据，其所讲水泥款100000元及2016年3月30日的借款均与本案四张借条无关。上诉人所讲的被上诉人伪造欠条及申请鉴定也无任何依据，现上诉人提出请求对被上诉人提供的借据进行鉴定，不符合民诉法的规定。原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审依据维持原判决。崔志霞向一审法院起诉请求：1.判令山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新偿还借款640000元及利息；2.由山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：崔志霞在山东红昇建筑安装工程有限公司任副经理期间，分管招投标、施工管理。2015年至2016年期间，崔志霞与山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新发生多笔借款往来。其中2015年4月15日山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新向崔志霞出具100000元借条一张，约定月息1分3厘；2015年5月1日山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新向崔志霞出具300000元借条一张，约定月息1分3厘，崔志霞称该借据是先借款后补的借条；2015年9月1日山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新向崔志霞出具200000元借条一张，约定月息1分3厘；2016年1月30日山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新向崔志霞出具40000元，没有约定利息。2015年4月13日王红新通过手机（工作小号666688）向崔志霞发送张玉宏的建行62×××59卡号，同日崔志霞向张玉宏卡号转账100000元；2015年5月14日王红新又向崔志霞发送徐京国的建行62×××48卡号，同日崔志霞向徐京国银行卡号转账200000元。2015年4月15日崔志霞在银行支取现金100000元；2015年9月4日崔志霞在建行支取现金140000元，中行支取现金30000元，崔志霞称其丈夫拿现金30000元凑足200000元；2016年1月31日崔志霞通过建设银行转账给王红新400**元。另查明，2015年至2017年2月，崔志霞通过银行转账方式向王红新个人银行账户内转帐695218元（包括2016年1月30日借条40000元）；山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新通过王红新个人银行账户向崔志霞银行账户内转账975600元（注明用途还款），其中2015年12月30日向崔志霞转账220000元中包括100000元的水泥款。2016年12月6日付款100000元，2017年1月6日付款117400元，为偿还的2016年3月30日王红新从崔志霞处借款200000元本息。一审法院认为，崔志霞现持有四张借条向山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新主张权利，山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新只是认可2016年1月30日的40000元借款，否认收到其余三张借条600000元的款项。从崔志霞提供王红新向其发送手机短信（张玉宏、徐京国银行卡号）及当天崔志霞向张玉宏、徐京国银行账户转帐共计300000元，可证实崔志霞按照王红新的要求支付了款项。落款时间为2015年5月1日，山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新向崔志霞出具300000元借条一张，为山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新后补形成具有高度盖然性，一审法院予以确认。2015年4月15日的100000元借条，崔志霞在当天从银行支取现金100000元也相吻合，故一审法院对该借款予以确认。2015年9月1日的200000元借条，崔志霞提交银行交易明细记载，2015年9月4日分两次提取现金170000元，结合双方交易习惯，崔志霞的经济能力，其称另外是30000元现金凑足200000元，该笔借款具有高度盖然性，一审法院予以确认。因此，一审法院认定该四笔借款是真实的。山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新辩称没有收到600000元的借款不予采信。关于山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新是否尚欠640000元。首先，崔志霞现持有该债权凭证。其次，山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新不承认收到崔志霞600000元的现金，其也不会偿还该600000元，因此，足以认定该三张借条计款600000元山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新没有偿还。第三、崔志霞通过银行转账方式向王红新个人银行账户内转帐695218元（包括借条40000元）；山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新通过王红新个人银行账户向崔志霞银行账户内转账975600元，扣除100000元的水泥款。扣除2016年3月30日王红新从崔志霞处借款200000元的本息217400元（该笔债务消灭），即955600元-317400元=638200元。崔志霞向王红新账户转账款695218元减去王红新向崔志霞账户转账638200元为57018元。也能反映崔志霞主张的40000元没有偿还。与崔志霞持有的债权凭证相符，足以认定该640000元借款没有偿还。关于还款责任主体。王红新出具借条并加盖公司印章，王红新既是公司法定代表人也是自然人，在没有注明谁是借款人的情况下，山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新应共同承担还款责任。关于利息问题，双方约定利息为月息1分3厘不违反法律规定，应予以支持。关于40000元的借款没有约定利息是否支付利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。该借款山东红昇建筑安装工程有限公司为借款人，双方在其他借条均约定利息为1分3厘，因此崔志霞要求原审被告按1分3厘支付利息，一审法院予以支持。根据第一百一十条的规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。王红新经一审法院传票传唤且明确告知其到庭接受询问而拒不到庭，承担对己不利的法律后果。综上所述，崔志霞要求山东红昇建筑安装工程有限公司和王红新偿还借款本金640000元及利息的主张，一审法院予以支持。判决：山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新于本判决生效后五日内偿还崔志霞借款本金640000元及利息（四笔借款均按月利率1.3%计，其中100000元自2015年4月15日计算；300000元自2015年5月1日计算；200000元自2015年9月1日计算；40000元自2016年1月30日计算，均至借款清偿之日止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元，财产保全费5000元，共计10100元，由山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提出其另外通过网银转账向被上诉人还款7笔的银行往来明细。其中，2015年6月29日还款20000元，2015年7月29日还款13500元并注明“还代付的泵送费”，2015年8月6日还款84700元并注明“劳动保险费”，2015年8月24日还款10000元，2015年10月5日还款5000元并注明“代付荆材料费”，2016年4月15日还款30000元并注明“还款”，2017年1月6日还款30315元并注明付款用途“商砼款”。用以证明上诉人在一审认定其通过王红新个人银行账户向被上诉人崔志霞银行账户内转账还款975600元之外，还有还款的事实和数额。被上诉人崔志霞质证认为，上诉人提供的7笔还款证据属于逾期证据，不属于新证据，且均与本案被上诉人提供的4张借据无任何关联性。其中，对上诉人2015年6月29日还款20000元，相关借款是被上诉人于2015年6月23日通过建设银行取得现金借给上诉人的，此有被上诉人一审提交的其建行活期账户明细（个人2015年）中2015年6月23日记录证实；对上诉人2015年7月29日还款13500元并注明“还代付的泵送费”，相关借款是被上诉人于2015年7月27日和2015年7月29日为上诉人垫付给李薇(7500元)和宋生友（6000元）的泵送费，后上诉人偿还给被上诉人，此有被上诉人一审提交的个人建行活期账户明细（个人2015年）中其向李薇和宋生友转账的相关记录证实；对上诉人2015年8月6日还款84700元并注明“劳动保险费”，其原因是当时上诉人无法应急缴纳公司人员劳动保险费，向被上诉人借款，即先是被上诉人网上转账给王红新另外一个银行卡50000元，后被上诉人又提取现金34680元，再添了20元现金，共借给上诉人84700元，上诉人当天网上转账还款，此有被上诉人一审提交的中国银行交易流水明细清单2015年8月6日记载证实；对上诉人2015年8月24日还款10000元，系上诉人为公司投标所借被上诉人10000元，并当天偿还被上诉人，此有被上诉人一审提交的其建行活期账户明细（个人2015年）相关记录证实；对2015年10月5日还款5000元并注明“代付荆材料费”，相关借款系被上诉人当天提出并给付荆，此有被上诉人一审提交的其中国银行交易流水明细清单同日记录为证；对2016年4月15日还款30000元并注明“还款”，此与上诉人一审举证重复，且该款系2015年8月12日被上诉人借给上诉人30000元，当天上诉人偿还被上诉人的款项，此有被上诉人一审提交的中国银行交易流水明细清单同日记录为证；对2017年1月6日还款30315元并注明付款用途“商砼款”，系被上诉人于2016年11月16日以转账方式分三次给付董配君商砼款，此有被上诉人一审提交的建设银行个人账户支出交易明细同日记录证实。经审查，被上诉人崔志霞对上诉人还款7笔的银行往来明细之真实性没有予以否认，且对逐笔还款的相关事由均能作出合理说明，并均有相关银行流水明细记录予以佐证，能够认定上诉人此7笔还款证据的真实性，证明上诉人提出的一审认定王红新向被上诉人转账累积975600元事实不清的主张，于事实有据。同时，此7笔银行往来明细与被上诉人崔志霞陈述的双方业务交易习惯相互印证，能够证明上诉人与被上诉人之间存在账户转账、替代垫付、现金给付等业务交易习惯，本院予以采纳。但是，上诉人此还款7笔的证据与本案双方争议的被上诉人所持4张借据无关联性，上诉人和被上诉人均予认可。二审中，经本院询问，被上诉人崔志霞就涉案四张借条的相关借款给付方式、时间、地点、经过等情况进行陈述。其中，1、关于2015年4月15日100000元的借据，系王红新当天在上诉人公司打的条，王红新和崔志霞一起去平原县农村信用社提的现金并直接给付王红新，王红新说是买保温材料，“人家说不给钱不给卸车”。2、关于2015年5月1日300000元的借据，是后来合并打的条，其中2015年4月13日崔志霞通过建设银行转账给张玉宏100000元，说是买防水材料；当年5月14日崔志霞通过平原县农村信用社转账给徐京国100000元、电汇100000元，因为转账有限额、电汇有手续费，为了省钱才这么做的，当时王红新说是公司购买混凝土暂借徐京国的钱，徐京国催要的急，王红新让崔志霞先代还给他。3、关于2015年9月1日200000元的借据，这个条是三笔款合起来打的条。其中，同年8月12日下午王红新在崔志霞办公室拿走其丈夫收回的、丈夫在别人那里承包的工程款现金30000元，王红新说是买材料，王红新当即打了30000元借条。另外二笔是当年9月4日上诉人公司会计和办公室科员高金清拿着崔志霞的卡和身份证先后到平原建行提取140000元、平原工商银行提取30000元，这些现金直接由账务保管，当年9月5日王红新和崔志霞等人去衡水，当天从衡水回来后，王红新出具了借条，并且为了好计算利息，将借条时间写到当年9月1日。当年9月5日打条时，崔志霞将王红新300**元借条还给他了。4、关于2016年1月30日40000元借条，是因为上诉人公司工人受工伤了，王红新当时没有钱，王红新打电话找崔志霞借钱，让其将钱直接转给受伤的人，崔志霞当时不放心，就将钱直接转给王红新本人账户了。对以上被上诉人崔志霞的陈述，上诉人的委托诉讼代理人当庭表示其本人不清楚，上诉人王红新经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦不接受本院调查或提供质证意见。本院根据日常生活经验和社会习惯，结合被上诉人提供的涉案借据、上诉人王红新的有关手机信息、崔志霞个人账户信息记录以及其一审相关陈述等证据，认为崔志霞本人关于涉案借款事实的陈述真实性具有高度盖然性，本院予以采信。另，对一审认定崔志霞通过银行转账方式向王红新个人银行账户内转账695218元（包括借条40000元），经审查，被上诉人崔志霞不能说明其计算来源，且上诉人不认可，故一审对该事实的认定，无证据支持，属认定事实错误，本院予以纠正。另查，上诉人于2017年9月11日，即一审法院于2017年9月9日作出本案一审民事判决之后，向一审法院提交了《指定鉴定申请书》，请求依法对崔志霞提供证据上的字迹、印章的形成时间予以鉴定。该申请书系在本案一审诉讼卷宗正卷的证据袋中存放。本院对二审中上诉人提交的其他证据，经审查不属于新证据，且逾期提交，被上诉人亦拒绝质证，故本院不予组织质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人的争议焦点问题：一是涉案四笔借款640000元有无事实和依据；二是一审是否审理程序错误。关于焦点问题一：出借人以借据主张债权，借款人抗辩称借款载明的借款没有交付，需结合审查借贷金额、款项交付、出借人自身的经济实力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯等情况综合判断。对被上诉人崔志霞主张其借给上诉人四笔借款共640000元及约定利息为月息1分三厘，第一、上诉人在一审中虽不认可涉案四张借据的真实性，但对借据均系王红新所写没有异议，其仅主张四张借据加盖的上诉人公司印章是被偷盖上的，又无证据足以推翻四张借据上公司印章的真实性、合法性。故能够认定被上诉人持有的四张借据真实性。第二，对被上诉人崔志霞主张2016年1月30日其给付上诉人40000元借款、没有约定利息，一审中上诉人认可，且被上诉人有上诉人王红新出具的借据，及崔志霞通过建设银行个人账户于2016年1月31日向王红新银行账户转款的相关活期账户明细为据，事实清楚，本院予以确认。第三，关于被上诉人崔志霞主张的另外三张借据的款项是否实际支付上诉人，因被上诉人一审提交了涉案四张借据，崔志霞在中国银行、中国建设银行和山东平原农商银行的个人账户流水明细，以及上诉人王红新给被上诉人崔志霞所发的手机信息和案外人张玉宏、徐京国的银行卡号，并由崔志霞本人结合其银行个人账户明细、上诉人已清偿的2016年3月30日借据复印件、上诉人有关手机信息等证据，就双方工作关系、交易方式、交易习惯、涉案每笔借款的资金来源、给付借款方式作当庭陈述，二审中崔志霞又就上诉人王红新为其出具涉案四张借据的背景、缘由、借据出具经过、借款给付方式等再次作较为详细的当庭陈述。且其在一、二审的陈述内容稳定、相互印证，亦有其个人银行账户流水明细、上诉人王红新手机信息等证据佐证，可以说，被上诉人已经尽到举证义务。综上，并结合双方当事人的工作关系、现金交易习惯、被上诉人的经济能力以及崔志霞在借款发生期间为上诉人公司副总经理并分管招标、施工管理的事实进行分析，被上诉人主张给付上诉人借款四笔共640000元且均未偿还本息具有高度盖然性。一审对此予以确认，并无不当，本院予以维持。关于还款责任主体问题，一审认定两上诉人均为涉案四笔借款的还款责任主体，有事实依据，并无不当。关于利息问题，上诉人与被上诉人约定利率为月息1分3厘，不违反法律规定，一审予以支持，并无不当。关于本案中40000元借款的利息是否支付的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十九条第（一）项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，被上诉人提供的40000元借据中没有约定利息，并非属于利息约定不明的情形，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定支持被上诉人主张的利息为月息1分3厘，属于适用法律错误，本院予以纠正。即，对被上诉人主张的借期内利率为月息1分3厘，于法无据，本院不予支持；对自被上诉人主张权利之日2017年7月3日提起民事诉讼以后上诉人不予还款期间的利率，本院认定为年利率6%。对一审认定被上诉人崔志霞通过银行转账方式向被上诉人王红新银行账户内转账695218元（包括借条40000元），上诉人通过王红新个人银行账户向崔志霞银行账户内转账975600元且扣除水泥款100000元、2016年3月30日王红新从崔志霞处借款本息217400元（该笔债务消灭），因为双方当事人均不认可，且关于695218元金额无证据证实，关于975600元金额亦与上诉人提交的转账证据金额相悖，本院不予采信。对一审认为此两金额数据之差57018元（已扣除水泥款100000元和217400元）反映上诉人主张的40000元没有偿还，与上诉人持有的债权凭证相符，进而认定涉案640000元借款没有偿还的意见，本院予以纠正。对上诉人二审庭审中提出的只有清算上诉人与被上诉人的全部借款和还款的总金额才能认定涉案借款是否还完的主张，根据被上诉人崔志霞陈述及其对上诉人二审提交7笔还款凭证的质证意见，能够证明上诉人与被上诉人之间存在大量业务资金往来，并有账户转账、帮助垫付、现金给付等交易方式和交易习惯，且上诉人与被上诉人又均不能在举证期限内举证证实全部借款和还款的总金额情况，上诉人的此主张于事实无据，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一款规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”第三款规定“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”据此，对上诉人王红新既是本案上诉人公司法定代表人也是自然人，其在一审和二审中经合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼、接受询问，其委托代理人在质证中对崔志霞所作涉案陈述又表示其不清楚，故依法应由上诉人承担对自己不利的法律后果。关于焦点问题二：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人系于一审法院作出判决之后、判决送达之前向该法院提交《指定鉴定申请书》，属逾期申请司法鉴定，一审对上诉人的申请鉴定不予准许，于法有据。上诉人二审中没有以书面形式申请鉴定，且上诉人的申请鉴定对证明待证事实无实际意义，二审亦不予准许。因上诉人无其他证据足以推翻涉案四张借据及其上面加盖上诉人公司印章的真实性，故对其主张一审程序错误、导致认定事实错误、依法应发回重审的上诉请求，本院予以驳回。综上所述，上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初1320号民事判决为：上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新于本判决生效后五日内偿还被上诉人崔志霞借款本金640000元及利息（其中，三笔借款均按月利率1.3%计，100000元自2015年4月15日计算；300000元自2015年5月1日计算；200000元自2015年9月1日计算。另一笔40000元借款按月利率0.5%，即年利率6%计，自2017年7月3日计算。以上均至借款清偿之日止）；二、驳回被上诉人崔志霞的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5100元，财产保全费5000元，共计10100元，由上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新负担10050元，被上诉人崔志霞负担50元；二审案件受理费10200元，由上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新负担10150元，被上诉人崔志霞负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 郑春笋审 判 员 陈 涛审 判 员 王玉敏二〇一八年四月十二日法官助理 宋兆源书 记 员 许晓东