宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终467号
上诉人（原审被告）：平罗县天源好又多商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。
法定代表人：袁进谦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏开元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武�区。
法定代表人：石冬红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张世新、王虹艳，宁夏宁正律师事务所律师。
上诉人平罗县天源好又多商贸有限公司（以下简称好又多公司）因与被上诉人宁夏开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
好又多公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回开元公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由开元公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实错误，采信证据不当。首先，好又多公司在一审申请人民法院调取涉案承包经营场所房屋的出售情况来看，开元公司确实在承包期内对外出售了房屋，一审判决也对该事实进行了认定，依据双方《承包经营合同》第五条”合同期间，甲方如将商铺售出，承包费相应较少，减少数额相等于所售出商铺的租金额”的约定，应当扣减承包费。其次，一审判决关于无证据证实开元公司出售房屋的行为导致好又多公司承包范围内的房屋减少的认定，不符合基本的生活常理。开元公司在一审中认可其与好又多公司签订合同后再未向任何业主支付过承包费，而业主在购买�屋后不可能存在不收取任何租金再将房屋交由好又多公司经营，即业主购买房屋后一定会享受收益，或自己经营，或向好又多公司收取租金，但均可以按照合同约定免去好又多公司的承包费。再次，按照《承包经营合同》的约定，好又多公司应交纳的承包费是由石嘴山市富嘉商业发展有限公司向经营户代收，之后再进行冲顶，故好又多公司无相应的账目，且开元公司在好又多公司与其发生纠纷后将石嘴山市富嘉商业发展有限公司代收的全部账目收回，导致好又多公司无法向法庭提交。一审审理过程中，好又多公司申请追加石嘴山市富嘉南业发展有限公司作为案件当事人参加诉讼，但一审法院予以准许，明显程序错误。最后，开元公司在起诉解除合同之前就已违反合同约定单方终止合同的履行并与案外人签订新的《承包经营合同》，导致本案合同无法继续履行，其根本违约行为给好又多公司带来了巨大的经济损失，其应当承担违约责任。同时，由于开元公司单方解除合同并收回经营权，导致好又多公司价值几十万元的装修全部被开元公司所占有，其应当承担违约责任并赔偿好又多公司的损失。但一审判决不但未予考虑，相反还支持开元公司要求的违约金，明显认定错误。综上，好又多公司认为一审判决认定事实错误，请求二审支持其上诉请求。
开元公司辩称，一审判决正确，应当予以维持。
开元公司向一审法院起诉请求：1.解除开元公司与好又多公司签订的《承包经营合同》；2.判令好又多公司立即向开元公司支付拖欠承包费3008888元并承担违约金150444元；3.本案诉讼费由好又多公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月11日，开元公司（甲方）、好又多公司（乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方将位于平罗县城步行街南侧开元公司开发的石嘴山市富嘉商业发展有限公司经营管理的1-6号楼（包括所有门面房，不包括4号楼现经营新天地音乐广场的租金）、生活区、大圆球商场及东、西停车场、市场（东至东风路、西至文艺巷、南至前进东路、北至步行街）所有房产、物业的经营权、管理权集中承包给乙方，承包期五年，自2013年10月1日至2018年11月30日止，其中自2013年10月1日至2013年11月30日为甲方免费为乙方提供的装修期限；2013年10月1日前双方完成交接；承包费用第一年度为2200000元，从第二年度开始每年递增200000元，即第二年度2400000元、第三年度2600000元、第四年度2800000元、第五年度3000000元；乙方所有承包费交由石嘴山市富嘉商业发展有限公司代收，合同签订后15日内乙方先支付1000000元，2013年12月31日前支付第一年度剩余的1200000元，以后每年承包费于本年度10月1日前付清。乙方如不能按时交纳租金，超过合同约定的期限30日，甲方有权解除合同。该合同第四条约定�已售出商铺的租金，乙方直接支付给商铺业主，数额不包含在乙方交给甲方的承包费内。该合同第五条约定，合同期间，甲方如将商铺售出，承包费相应减少，减少数额相等于售出商铺的租金额；乙方不得以投入设施设备为由影响甲方销售房产。该合同第十条约定，承包期内，甲乙双方均不得随意终止本合同，一方要提前终止本合同，需提前一个月向对方提出并说明理由，经双方同意方可终止本合同。否则，单方终止本合同时，需向对方承担经营损失和未履行合同期间承包费总额5%的违约金。合同签订后，在2013年10月1日前，好又多公司接收了承包范围内的所有房产、物业的经营权、管理权，并在承包期内陆续交付承包费共计6700000元。在承包期内，开元公司将承包范围内的部分房产出售给他人。2017年8月23日，开元公司接管了其承包给好又多公司的所有房产、物�的经营权、管理权。在一审开庭审理之前，开元公司又与其他公司签订了合同。现开元公司以好又多公司拖欠其承包费为由，提起本案诉讼。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，开元公司和好又多公司签订的《承包经营合同》合法、有效。好又多公司在接收开元公司承包给其的房产、物业的经营权、管理权后，应当依约履行向开元公司交付承包费的义务。双方的争议焦点之一是：在承包期内，开元公司将承包范围内的部分房产出售给他人，应否扣减相应承包费。涉案《承包经营合同》第五条约定：合同期间，开元公司如将商铺售出，承包费相应减少，减少数额相等于售出商铺的租金额。适用该约定扣减承包费的前提是开元公司出售房产的行为导致其承包给好又多公司的商铺数量、面积减少，若开元公司只是在承包期内出售承包范围内的房产而未实际将被出售的房产交付给买受人，被出售的房产仍由好又多公司经营、管理，商铺的数量、面积并没有减少，就不应扣减承包费。因好又多公司未能举证证实因开元公司出售承包范围内房产的行为导致其在承包期内其承包的商铺数量、面积减少，故对好又多公司的辩解意见，不予采纳。关于好又多公司下欠承包费的金额，开元公司是以2013年10月1日至2017年8月23日的期间来确定承包费总额，再减去好又多公司已支�的6700000元。因《承包经营合同》明确约定，2013年10月1日至2013年11月30日期间为开元公司免费为好又多公司提供的装修期限，此约定中的”免费”应理解为免除该段时间的承包费，故好又多公司应付承包费的总额应当从2013年12月1日起计算至2017年8月23日开元公司接管其承包给好又多公司的所有房产、物业的经营权、管理权时的前一天（2017年8月22日）止，总额为9240548元（其中：2013年12月1日至2016年11月30日，承包费为7200000元；2016年12月1日至2017年8月22日，计266天，承包费为2040548元），扣减好又多公司已付的6700000元，其还应支付承包费2540548元。因双方约定，单方终止本合同时，需向对方承担经营损失和未履行合同期间承包费总额5%的违约金。开元公司未能举证证实好又多公司存在单方终止合同的事实，故对开元公司按好又多公司下欠承包费金�的5%主张违约金的意见，不予采纳。因双方对于逾期支付承包费没有明确约定违约责任，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准按每天万分之二点一计算。因好又多公司已付的6700000元承包费未达到其应当于2016年10月1日前向开元公司交付承包费的总数额7200000元，还差500000元，故好又多公司向开元公司承担违约金的数额以500000元为基数，自2016年10月1日计算至2017年10月23日开元公司提起本案诉讼之时，计388天，为40740元。按双方约定，2016年12月1日至2017年11月30日期间的承包费，好又多公司应于2017年10月1日前支付，而开元公司在好又多公司支付该年度承包费的期限届满前，已于2017年8月23日接管其承包给被告的所有房产、物业的经营权、管理权，并于2017年10月23日提起本案诉讼，故对好又多公司下欠该期间的承包费的违约金，不予考虑。因好又多公�同意解除合同，故对开元公司要求解除双方签订的《承包经营合同》的诉讼请求，予以支持。好又多公司辩解，在承包合同期内，开元公司又将涉案标的物的部分租赁给他人经营，该部分也应当从承包费用中予以扣除的意见，无事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除开元公司与好又多公司于2013年7月11日签订的《承包经营合同》；二、好又多公司于判决生效之日起十五日内支付开元公司承包费2540548元、违约金40740元，合计2581288元。案件受理费16037元，由开元公司负担2312元，由好又多公司负担13725元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案诉争双方对一审判决关于双方存在�包经营合同法律关系且好又多公司在合同履行过程中陆续向开元公司支付承包费合计6700000元的认定均无异议，故本院对一审判决的上述认定予以确认。本案二审争议的是好又多公司是否欠付开元公司承包费以及欠付承包费金额的认定问题、好又多公司是否应承担违约金以及违约金金额认定的问题。
关于好又多公司是否欠付开元公司承包费以及欠付承包费金额的认定问题。好又多公司于2017年8月23日之前放弃对案涉资产的经营管理，其理由是开元公司强行收回，但其未能提交证据证实该事实主张成立，且其该事实理由有悖于常理（案涉资�在其实际控制下开元公司根本无法强行收回），故本院对其该项事实主张不予支持。按照《承包经营合同》约定，2013年12月1日至2014年11月30日期间的承包费为2200000元，2014年12月1日至2015年11月30日期间的承包费为2400000元，2015年12月1日至2016年11月30日期间的承包费为2600000元，2016年12月1日至2017年11月30日期间的承包费为2800000元，故截止2017年8月22日（开元公司接管案涉资产的前一天），好又多公司应支付的承包费为9240548元，一审判决对该期间好又多公司应支付承包费金额的认定正确，本院予以维持。好又多公司以《承包经营合同》关于”合同期间，甲方如将商铺售出，承包费相应减少，减少数额相等于售出商铺的租金额”的约定以及开元公司在合同履行期间存在出售案涉资产中的部分商铺的事实为依据，要求相应减少承包费，因开元公司的出售行为系相关商铺的物权变动的原因行为，即开元公司在合同履行期间与他人签订商品房买卖合同的行为并不代表相关商铺在商品房买卖合同签订之时物权即已发生变动，开元公司在合同履行期间的出售行为并不必然导致《承包经营合同》项下的承包标的物的数量和面积减少，故好又多公司要求相应减少承包费的理由不能成立。一审判决认定好又多公司截止2017年8月22日尚欠承包费的金额为2540548元并无不当，本院予以维持。
关于好又多公司是否应承担违约金以及违约金金额认定的问题。一审判决按照《承包经营合同》”每年承�费于本年度10月1日前付清”的约定，以好又多公司在2016年10月1日前未能足额支付相应承包费为由认定好又多公司存在违约行为，并参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准按每天万分之二点一计算未足额支付的500000元承包费的违约金的金额为40740元（2016年10月1日计算至2017年10月23日开元公司提起本案诉讼之时）并无不当，本院予以维持。
鉴于案涉资产已于2017年8月23日由开元公司实际控制，且好又多公司在本案一审过程中同意解除双方的《承包经营合同》，故一审判决支持开元公司要求解除该合同的诉讼请�并无不当，本院予以维持。
石嘴山市富嘉商业发展有限公司非案涉《承包经营合同》合同当事人，其在《承包经营合同》中仅是开元公司委托的从好又多公司处代收承包费的主体，且双方对好又多公司已支付承包费的金额并不存在争议，一审对好又多公司要求将石嘴山市富嘉商业发展有限公司追加为本案第三人的申请未准许并无不当，故好又多公司以一审未准许其追加第三人参加诉讼而程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，好又多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27450元，由上诉人平罗县天源好又多商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王德俊
审判员韩少华
审判员周虎林
二〇一八年六月七日
书记员杨冠斌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。