山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终393号
上诉人（原审原告）：武星瑞，男，1944年4月16日生，汉族，山西省盂县人，现住山西省盂县。
委托诉讼代理人：张进铭（系武星瑞女婿），1979年3月28日出生，汉族，无业，住山西省盂县。
上诉人（原审被告）：石宝堂（又名石宝身），男，1965年8月12日生，汉族，现住山西省盂县。
委托诉讼代理人：崔海宏，盂县孙家庄镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘海英，男，1968年3月19日生，汉族，现住山西省盂县。
上诉人武星瑞、石宝堂因与被上诉人刘海英合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2016）晋0322民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，武星瑞申请回避后，本院另行组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武星瑞及委托诉讼代理人张进铭、上诉人石宝堂及委托诉讼代理人崔海宏、被上诉人刘海英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武星瑞上诉请求：1.撤销原判第二、三项；2.依法认定借款数额为117万元；3.判令石宝堂117万元的全部还款责任；4.诉讼费由石宝堂承担。事实和理由：2012年10月24日，上诉人在盂县农商银行金龙分理处给刘海英打款50万元，上次中院调查时取证不全；石宝堂在2012年11月27日的保证书中，既有抵押，又有保证，原判认定超过保证期间错误。
石宝堂辩称，自2012年11月27日，保证期间两年为2014年12月27日，武星瑞起诉为2015年4月8日，超过保证期间，本人不承担责任。
刘海英辩称，借款数额对，但没有查明我的还款数额，两次50万元共100万元，实际每次只支付40万元。
石宝堂上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判上诉人不承担连带清偿责任；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定债务人抵押事实，却未判决承担责任；2.上诉人提供的抵押未登记，质押财产未交付，原审认定抵押及质押合同效力，适用法律错误。
武星瑞辩称，不认可石宝堂上诉请求及事实理由。
刘海英辩称，钱是我借的，我承担还款责任，石宝堂的保证责任依法认定。
武星瑞向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告归还原告借款117万元及按照年利率24%支付利息；2.诉讼费由被告承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对以下事实予以确认：2012年9月24日，武星瑞、武某（原告之弟）作为甲方，刘海英及儿子刘某、儿媳田某、石宝堂作为乙方，双方签订了借款协议由甲方向乙方出借人民币50万元，借款期间为2012年9月24日至2013年1月23日，双方未书面约定利息。乙方刘海英、刘某、田某以锦绣家园一套房屋及地下室、东风轿车一部作为抵押，乙方石宝堂以其北关村两套房屋作为抵押，信用社股金、股金不良16万元作为质押，抵押物均未办理抵押登记，东风轿车登记在刘海英名下，未交付原告，股金及股金不良未办理出质登记。2012年10月24日，原告武星瑞作为甲方，刘海英作为乙方，又签订了一份借款协议，由甲方向乙方提供借款62万元，借款期间为2012年10月24日至2012年11月2日，约定乙方如不能按时归还，乙方愿将其铝矾厂全部设备及现有1000吨矾石熟料归甲方所有，担保人为被告石宝堂，铝矾厂全部设备及1000吨矾石熟料未交付原告。2012年10月25日，被告刘海英向原告武星瑞再次借款5万元，未约定还款期限。上述三笔借款共计117万元，双方口头约定月利息为5分。
2012年11月27日被告石宝堂为原告武星瑞书写保证书一份，载明对于刘海英的117万元借款，其愿以北关村两套房屋以及信用社股金、股金不良16万元作为担保，不管债务人怎样，由其负责给债权人归还。
2013年6月10日被告石宝堂又为原告武星瑞书写了承诺，保证当年7月份一定归还。
2014年4月16日被告刘海英之子刘某出具证明一份，载明刘海英向原告武星瑞的117万元借款已全部打入刘海英账户，担保人石宝堂分文未用此款。
2015年4月8日，原告以石宝堂为被告提起了诉讼。
本案争议的焦点是：一、实际借款人是否为二被告？实际借款数额及利息。二、被告石宝堂承担何种担保责任？三、被告刘海英提供的抵押物原告能否优先受偿？
一、关于实际借款人是否为二被告？实际借款数额及利息的问题。本案中刘海英、石宝堂均承认117万元借款为被告刘海英使用，并有2012年9月24日的借款协议、2012年10月24日的借款协议、2012年10月25日被告刘海英书写的借条以及刘海英之子刘某出具的证明在案佐证，故确认武星瑞与刘海英之间的借贷事实存在。庭审中刘海英对借款总数额117万元无异议，但其陈述在2012年9月24日向原告借款时，原告预先扣除了10万元利息，实际借款数额为40万元；2012年10月24日向原告借款时，原告又扣除了10万元利息，实际借款数额为40万元，故其实际向原告借款应扣除20万元。原告对此予以否认，其陈述第一次借款时把准备进货用的10万元先借给了刘海英，然后去孙家庄信用社又取了40万元借给了刘海英，实际借款应为50万元，第二次也是50万元。根据阳泉市中级人民法院2016年6月20日依法调取的盂县农商银行孙家庄支行以及金龙街分理处记账凭证显示，2012年9月24日，原告取款50万元后，被告刘海英入账40万元，原告又存款10万元，但结合原告陈述（50万元中有进货用的10万元，不排除此种可能），其不能有效地证明原告当日出借资金非50万元，故2012年9月24日原告出借资金应认定为50万元；2012年10月24日，原告取款50万元后，被告刘海英入账40万元，剩余10万元原告未说明来源，应认定为当日刘海英向原告的借款数额为40万元。被告刘海英辩称已归还原告本金130000元，因原告不予认可，被告对其主张未提供证据证明，对此辩称不予认可。综上，被告刘海英向原告借款数额应为107万元。
原、被告双方口头约定的月利息5分过高，庭审中原告主张按年利率24%计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，原告的主张应予支持。被告刘海英主张已付原告利息15000元，因原告不予认可，且未提供相关证据证实，对其主张不予支持。
二、关于被告石宝堂承担何种责任的问题。2012年9月24日签订借款协议时石宝堂虽为借款人，但根据上文一，石宝堂并未使用过该借款，石宝堂用其北关村两套房屋作为抵押，信用社股金、股金不良16万元作为质押，因抵押物、权利凭证未办理抵押登记、出质登记，致使抵押权、质权尚未设立，原告不能就该抵押房产及股金优先受偿，但双方的抵押、质押合同成立，被告石宝堂应承担合同责任。2012年10月24日再次签订借款协议时石宝堂明确以担保人身份签字，因当事人对保证方式没有约定，被告石宝堂应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，又保证期间不因任何事由中断，被告石宝堂承担保证责任到2014年11月2日止，因此被告石宝堂对62万元债务不承担保证责任。2012年11月27日被告石宝堂为原告武星瑞书写保证书，再次用其北关村两套房屋以及信用社股金、股金不良16万元作为担保，并承诺不管债务人怎样，由其负责给债权人归还，里面既有抵押、又有保证，因抵押物未办理登记，抵押权未设立，但抵押合同成立，被告石宝堂应在抵押物价值内承担合同责任；因保证期间到2014年11月27日止，故被告石宝堂不承担保证责任。综上被告石宝堂应在抵押物及质押财产价值范围内对涉案债务承担连带清偿责任。
三、关于被告刘海英提供的抵押物原告能否优先受偿的问题。被告刘海英在2012年9月24日的借款中以锦绣家园一套房屋及地下室作为抵押，因抵押物未办理登记，致使抵押权未设立，原告不能优先受偿；被告刘海英以东风轿车设立抵押，但因东风轿车现已不存在，原告也不能就该财产优先受偿。2012年10月24日，被告刘海英以铝矾厂全部设备及1000吨矾石熟料作为抵押借款，因该抵押物未交付原告，且抵押物因刘海英欠其他外债现已不存在，原告不能该财产优先受偿。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，本案中原告依约提供了借款，被告刘海英作为实际借款人应承担还款责任，并支付利息。被告石宝堂依约应在其抵押财产及质押财产内对被告刘海英的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条、二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第四十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘海英于判决生效之日起十日内归还原告武星瑞借款1070000元，利息以三部分计算，第一部分从2012年9月24日起以500000元为本金按年利率24%计算至付清之日止；第二部分从2012年10月24日起以520000元为本金按年利率24%计算至付清之日止；第三部分从2012年10月25日起以50000元为本金按年利率24%计算至付清之日止；二、被告石宝堂在抵押物及质押财产范围内对被告刘海英的上述债务承担连带清偿责任，承担担保责任后，其有权向被告刘海英追偿；三、驳回原告武星瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元，由被告刘海英负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审审理期间，武星瑞以本院上次调查证据不完整为由，提出查询申请，要求查询2012年10月24日其通过盂县农商银行金龙分理处给刘海英打款证据，本院经向盂县农商银行金龙分理处查询，在2012年10月24日，武星瑞存入现金46000元，刘海英无存取款记录。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：2012年10月24日，刘海英向武星瑞实际借款数额；石宝堂应否承担担保责任。
关于2012年10月24日刘海英向武星瑞实际借款数额问题。武星瑞称2012年10月24日，其通过盂县农商银行金龙分理处给刘海英打款50万元，但经本院查询，当日，并无武星瑞所称的相关记录，对此主张，本院不予支持。原审法院依据刘海英及武星瑞在盂县农商银行孙家庄支行存取款记录及双方无争议的12万元，认定2012年10月24日刘海英向武星瑞实际借款数额为52万元正确。
关于石宝堂应否承担担保责任问题。首先，石宝堂对2012年10月24日债务应否承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，2012年10月24日，武星瑞与刘海英签订借款协议时石宝堂明确以担保人身份签字，因当事人对保证方式没有约定，石宝堂应按照连带责任保证承担保证责任，该协议对保证期间没有约定，但在2012年11月27日石宝堂为武星瑞书写保证书中承诺不管债务人怎样，由其负责给债权人归还，故保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2014年11月27日止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”期间，武星瑞作为连带责任保证的债权人在2013年6月10日要求石宝堂承担保证责任。故武星瑞主张权利既未超过保证期间，也未超过保证合同的诉讼时效。上述解释第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”本案中，刘海英用以抵押的设备及1000吨熟石料，抵押权自抵押合同生效时设立，因武星瑞在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，至上述财产已不存在，考虑上述财产价值，应当免除石宝堂对2012年10月24日债务保证责任。其次，石宝堂对其余债务承担何种责任的问题。2012年9月24日签订借款协议时石宝堂虽为借款人，但石宝堂并未使用过该借款，石宝堂用其北关村两套房屋作为抵押，信用社股金、股金不良16万元作为质押，因抵押物、权利凭证未办理抵押登记、出质登记，致使抵押权、质权尚未设立，武星瑞不能就该抵押房产及股金优先受偿，但双方的抵押、质押合同成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故石宝堂应承担违约责任，即在上述财产范围内承担连带清偿责任。石宝堂上诉称抵押及质押合同未生效，不应承担责任的理由不能成立。
综上所述，武星瑞与石宝堂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定超出保证期间，石宝堂免除保证责任存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15330元，由武星瑞与石宝堂各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫华
审判员 胡旭辉
审判员 贾志强
二〇一七年五月十五日
书记员 翟文洁