浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3314号
上诉人（原审原告）：八方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路138号，统一社会信用代码：91330681720017062P。
法定代表人：周才明，总经理。
委托代理人：黄琦，浙江振业律师事务所律师。
委托代理人：徐苗全，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：兆丰（杭州）纺织品有限公司，住所地杭州市余杭经济开发区五洲路9号1幢。统一社会信用代码：91330100790933293D。
法定代表人：戚建伟，总经理
委托代理人：史忠兴，该公司员工。
原审第三人：范中明，男，1967年2月11日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）因与被上诉人兆丰（杭州）纺织品有限公司（以下简称兆丰公司）、原审第三人范中明建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2014)杭余民重字第2号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2008年10月30日，八方公司与兆丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由八方公司承建兆丰公司位于杭州市余杭经济开发区的新建厂房及附属用房工程。合同价款采用补充协议条款方式确定，采用可调合同，工程量变更、施工联系单、按实调整，及补充协议相关条款调整。双方约定合同价款的其他调整因素为兆丰公司代表确定的工程量增减及设计变更。工程预付款及进度款支付均详见补充协议。
2009年，八方公司与兆丰公司签订《兆丰（杭州）纺织品有限公司厂房及其附属用房工程施工补充协议》一份，补充确认工程总造价为18734096元，上述工程总造价未包括安装工程和室外总体附属工程及设备基础，同时约定了工程变更部分和室外总体附属工程、配合费的结算办法。对于工程进度款支付和工程款结算方式亦进行了约定，即分次支付工程进度款，直至外墙脚手架开始拆除后三天内支付工程总造价的50%。工程通过竣工验收，自竣工验收合格之日起兆丰公司请有关审计单位在30天内审查完毕，逾期不论任何原因，均按八方公司送审的结算书为准。自竣工验收日后六个月起兆丰公司开始支付剩余的工程款，按月等额付款，在六个月内付清等。
2009年5月27日，涉案工程开工，同日，建设工程施工许可证将施工单位从浙江光大建设有限公司变更为八方公司，涉案工程由范中明负责施工。2010年5月27日，涉案工程竣工，同年5月30日，涉案工程竣工验收合格。2010年11月11日，八方公司向兆丰公司提交《杭州兆丰纺织品有限公司新建厂区变更增加部分结算书》一份，载明变更、增加部分工程款为4898480元。期间，范中明以八方公司负责人的名义与兆丰公司签订《补偿协议》一份，载明因八方公司在施工过程中存在严重的质量问题导致兆丰公司无法进行正常生产，故赔偿兆丰公司594062.40元并从八方公司工程款中扣除。
自2008年11月10日起，兆丰公司陆续支付给八方公司账户工程款16526800元，支付给范中明个人3633060元。支付给范中明个人3633060元的过程为：在兆丰公司陆续支付给范中明一定款项后，2011年7月21日，兆丰公司与八方公司签订对账单一份，兆丰公司确认截止该日就涉案工程仅支付八方公司工程款10940000元，对于已经支付范中明的款项并未计算在内。2011年8月26日，八方公司向兆丰公司出具《再次告知（函）》一份，载明：涉案工程由八方公司承建，目前已收到工程款10940000元，剩余工程款必须汇入八方公司指定账户，否则，八方公司将不予认可，由此而引起的一切经济和法律责任均由兆丰公司承担。
另查明：双方对范中明系挂靠在八方公司名下施工，双方签订合同时即明知该事实无异议。双方均认可合同内工程价款为固定价，均曾明确认可为18734096元（现兆丰公司仍认可该陈述，八方公司现认为应按21550000元计算）；新增工程价款经鉴定无争议部分为1697142元，争议部分为483777元，根据八方公司意见，兆丰公司自认新增工程造价共为2203407元。另，双方确认：兆丰公司已支付八方公司账户工程款16526800元，兆丰公司已支付八方公司的1000000元保证金作为已付工程款扣除，经判决兆丰公司支付案外人的73555.16元也作为已付工程款扣除，八方公司自2012年11月14日起向兆丰公司主张工程款。如合同无效，八方公司同意以尚欠工程款为基数，按年息24%的标准自主张工程款之日计算利息损失，兆丰公司认为应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息损失。对兆丰公司支付范中明的3633060元（其中，收到函件前支付900000元，收到函件后兆丰公司支付数额为2733060元）和范中明同意因质量问题扣除的594062.40元，八方公司不予认可。
原审法院认为，兆丰公司将工程发包给不具有施工资质的范中明，因范中明并非八方公司职员而选择挂靠在八方公司名下施工，三方对此皆为明知，八方公司与兆丰公司之间的施工合同以合法形式掩盖非法目的，违反了法律有关禁止借用资质施工的规定等，故双方合同为无效合同。双方合同虽然无效，但工程经验收合格，故可以参照合同约定确定工程价款。一、关于工程价款的认定。根据当事人的陈述及相关证据，可以认定合同内工程造价为18734096元，就新增工程造价兆丰公司根据八方公司意见自认2203407元（超出鉴定意见），故上述工程造价合计为20937503元。需说明的是，双方均认可合同内工程造价为固定价，且双方曾明确达成一致意见，故对该部分工程款项实无鉴定之必要。二、关于已付款（含抵扣款）的认定。八方公司自认已收到（含抵扣款）17600355.16元（16526800元+1000000元+73555.16元），对范中明收取的3633060元和范中明认可的因工程质量问题扣除的594062.40元不认可。因各方均明知范中明系实际施工人，只是借用八方公司资质施工，故对范中明认可的因质量问题应扣除的594062.40元，宜据实从工程款中扣除。另，在兆丰公司收到八方公司有关《再次告知（函）》前支付范中明的900000元，也应作为兆丰公司的已付的工程款。至于兆丰公司在收到八方公司函件后仍支付给范中明的2733060元，因兆丰公司支付该款项明显缺乏善意，故对八方公司而言不宜认定为有效支付。综上，兆丰公司尚应支付八方公司的工程款为1843085.44元（20937503元-17600355.16元-594062.40元-900000元）。三、关于利息的认定。因合同无效，宜自八方公司主张工程款之日起算利息损失。本案中双方确认八方公司主张权利之日为2012年11月14日，据此，支持八方公司合理的利息损失（以1843085.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2012年11月14日起计至生效判决确定的履行之日止）。四、关于保全费用。保全费5000元，系八方公司的合理损失，予以支持。综上，八方公司诉请之合理部分，予以支持，兆丰公司抗辩之合理意见，予以采纳。第三人范中明经合法传唤拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、兆丰（杭州）纺织品有限公司支付八方建设集团有限公司工程款1843085.44元，于判决生效后十日内付清；二、兆丰（杭州）纺织品有限公司支付八方建设集团有限公司利息损失（以工程款1843085.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2012年11月14日起计至生效判决确定的履行之日止），于判决生效后十日内付清；三、兆丰（杭州）纺织品有限公司支付八方建设集团有限公司财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回八方建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99930元，由八方建设集团有限公司负担78542元，由兆丰（杭州）纺织品有限公司负担21388元。
宣判后，八方公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误：1、一审法院认定本案合同为“无效合同”，该认定与事实不符，认定错误。八方公司是聘请“范中明”担任施工现场管理人员。一审法院在事实查明中认定“双方对范中明系挂靠在八方公司名下施工，双方签订合同时即明知该事实无异议”，这一表述显然与事实不符，“范中明”只是管理人员，并非挂靠关系，八方公司根本不存在“明知”的情况。本案的相关合同及协议均是双方公司签署，且八方公司也指派了项目经理、技术人员、民工等相关人员到现场进行施工及管理，施工期间的对账、提交结算书、告知函等行为均以八方公司名义进行，故本工程项目并非挂靠，一审法院的“无效合同”认定是缺乏相应证据的。2、合同范围内价款的认定，一审法院采信了兆丰公司提交的《补充协议》作为认定事实的依据，认定错误。八方公司提交的2008年10月30日的《补充协议》是经建设主管部门登记备案的，是与《建设工程施工合同》相对应的。而兆丰公司提交的《补充协议》，是一份未经备案且有多处涂改的，不符合常理的一份书证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的《补充协议》为准。在原一审过程中，八方公司为了简便诉讼程序，在调解过程中同意在增加工程量确定为4898480元的前提下，合同范围内的工程价款确认为18734096元；在原二审过程中，基于原一审判决，八方公司也确认了合同价款为18734096元的调解情况。现双方对合同范围内的工程量有争议，故八方公司就合同范围的工程量申请法庭委托鉴定，但法庭以八方公司在原二审中已确认18734096元为由不予准许八方公司的鉴定申请。这显然是显失公平的，本案既然中院以事实不清为由发回重审，那么对于合同范围内的工程价款应当予以重新审核，以便查清事实。且按照一审法院“无效合同”的认定这一逻辑，那么对本案所涉工程更应当就工程造价全部予以委托鉴定评估。3、增加工程部分的价款认定，与事实不符。八方公司提交的《补充协议》第七条第2款约定了兆丰公司在90天内提出异议；兆丰公司提交的《补充协议》第七条第2款约定在30天内提出异议。该两份协议中均约定了在一定期限内兆丰公司有权提出异议，否则按照《结算书》为准。八方公司在2010年11月11日将《结算书》提交给兆丰公司法定代表人（签收），但兆丰公司均未在约定期限内（90天或者30天）提出异议，故应当按照《结算书》金额为准。兆丰公司向法庭提出对变更增加工程量的鉴定，八方公司一直是不予同意的，不论是哪份《补充协议》，双方均对《结算书》约定了异议期，且该约定并不违反法律规定，故对于法庭委托鉴定机构就此作出的《司法鉴定报告书》不予认可。4、一审法院认定在八方公司发《再次告知函》前，“范中明”有权领取90万元工程款的事实错误。八方公司在2011年7月21日与被上诉人的《对账单》中，兆丰公司也未将支付给“范中明”个人的款项作为工程款与八方公司进行核对，这显然表示，兆丰公司也自认支付给“范中明”的款项不是工程款。同时，由于“范中明”本人未到庭，对于“范中明”是否领取这些款项的真实性都无法予以确认，一审法院仅就兆丰公司提供的领款单，就此认定“范中明”领取了款项及数额的事实，显然是缺乏证据及事实基础的。5、一审法院认定“范中明”签署的《补偿协议》有效，应在本案中扣除的事实认定错误。该份《补偿协议》的真实性无法确认，既没有八方公司印章也没有项目经理的签名，也没有具体的签署时间，显然《补偿协议》的真实性是无法确认的。“范中明”虽然是该工地的管理人员，但其对工程量的增减、赔偿等事宜是无权代表八方公司签署任何协议的。6、利息计算的起始时间认定错误。一审法院认定八方公司主张权利的日期是2012年11月14日，这是八方公司起诉立案的时间，但这并非利息计算的起始时间，起始时间应当按照原一审认定的2011年6月1日起计算利息损失。二、一审法院审理程序（鉴定）错误：1、在八方公司向一审法院提交对合同范围内工程造价的鉴定申请后，一审法院仅就口头（笔录）告知：“以八方公司在原一审、二审中均以确认合同价为18734096元为依据，告知不予准许八方公司的评估申请”，这一理由及决定显然与事实不符，且剥夺了八方公司就鉴定一事的司法救济途径，随后在2014年9月，八方公司即向一审法院提出书面异议，但直至本案判决，一审法院就八方公司的异议没有任何书面材料告知八方公司。2、对于兆丰公司的鉴定申请，八方公司一直都不予同意及认可，但一审法院依职权予以准许鉴定，那么从公平原则及查明本案事实的角度出发，应当予以涉案全部工程量进行鉴定评估。3、同时，按照一审法院“无效合同”的认定这一逻辑，且本案系重审案件，更应当对本案所涉工程造价全部予以委托鉴定评估。综上，一审法院事实认定的错误导致了相关法律适用的错误，审理（鉴定）程序的错误导致八方公司的合法权益受损，造成实体处理的不公，请求撤销原判；依法改判支持八方公司一审诉讼请求并由兆丰公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人兆丰公司辩称：第一，原审认定合同无效，事实清楚。第二，原审以后一份补充协议作为认定事实的依据是正确的，后一份取代前一份。第三，相关价格有司法鉴定报告，八方公司在一审中也是确认的。第四，关于范中明领取90万元工程款的事实，原审认定正确，并且原审没有把其他的收款予以认定才是错误的，兆丰公司没有上诉，是因为诉讼费、律师费困难，从成本角度上没有上诉。原审判决其他认定正确。
原审第三人范中明未提交答辩意见。
上诉人八方公司和被上诉人兆丰公司及原审第三人范中明在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，八方公司和兆丰公司在一审审理期间均明确表示在签订合同时，均明知范中明并不具备施工资质，但兆丰公司仍将其工程发包给范中明，八方公司亦仍同意并非八方公司员工的范中明挂靠在八方公司名下施工，并与兆丰公司签订《建设工程施工合同》和《兆丰（杭州）纺织品有限公司厂房及其附属用房工程施工补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故原审法院认定八方公司与兆丰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同,具有法律依据。本案所涉合同虽然无效，但工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故八方公司有权要求兆丰公司支付工程价款。本案工程所涉为两部分，其中合同内的工程造价，八方公司和兆丰公司均认可为固定价，根据兆丰公司提交的其与八方公司签订的《兆丰（杭州）纺织品有限公司厂房及其附属用房工程施工补充协议》，确定该部分的工程造价为18734096元，八方公司对该补充协议的真实性并无异议，但对于增加部分的工程款认为应以八方公司提交的结算书为准。而最终对新增工程造价兆丰公司根据八方公司意见认可为2203407元，原审法院予以确认。虽八方公司对合同内的工程造价曾提出司法鉴定，但在之后撤回鉴定申请，确定了该部分的工程造价为18734096元，之后，八方公司又提出鉴定，原审法院认为双方已明确达成一致意见，故对该部分工程款项实无鉴定之必要并无不妥。故原审法院认定本案所涉工程造价确定为20937503元并无不当。由于本案所涉各方均明知范中明是实际施工人，挂靠在八方公司名下施工，故对于在八方公司发函前，支付给范中明的900000元，原审法院认定作为兆丰公司的已付的工程款并无不妥。因施工质量问题，范中明认可的工程款594062.40元，原审法院在本案的工程款中据实扣除亦并无不当。由于本案所涉合同无效，原审法院对于八方公司主张的工程款利息损失，确定从八方公司主张权利之日起算并无不当。综上，八方公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88872元，由八方建设集团有限公司负担。
上诉人八方建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 项 琳