山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）即刑初字第313号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人杜某，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人张需聪，北京市盈科（青岛）律师事务所。
辩护人孙骁勇，北京市盈科（青岛）律师事务所。
即墨市人民检察院以即检公刑诉（2015）241号起诉书指控被告人杜某犯诈骗罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，于同日向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年5月22日、7月9日公开开庭进行了审理。即墨市人民检察院指派检察员李霞出庭支持公诉，被告人杜某及辩护人张需聪、孙骁勇到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2015年5月31日建议延期审理一个月。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜某于2012年9月至12月份期间，在为被害人衣某某办理国内信用证期间，多次以送礼、办证及交付启动资金等名义骗取衣某某相关费用共计人民币11万元；该又以澳大利亚男子“杰森”（音译）的名义，与衣某某签订服务费用协议，骗取衣某某人民币37.5万元。
公诉机关认为，被告人杜某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。并提供接受刑事案件登记表、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、户籍证明等证据予以证实。
被告人杜某对公诉机关指控的犯罪罪名无异议，但辩称起诉书指控数额中的一部分系为衣某某办理国内信用证时的正常花销。
其辩护人的辩护意见是，被告人杜某主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施诈骗的行为，与被害人衣某某之间属于经济纠纷，因此不构成诈骗罪。
经审理查明，2012年9月份至12月份期间，被告人杜某假借为被害人衣某某办理国内信用证之机，以需给领导送礼、交付启动资金、为第三方收取办证服务费用等为由，多次骗取衣某某人民币共计48万余元。具体事实如下：
1、2012年9月份左右，被告人杜某通过赵某、刘某等人联系到辽宁某某钢材股份有限公司（以下简称某某公司）为衣某某的青岛某某有限公司（以下简称某某公司）出具申请办理国内信用证需要的购销合同等相关材料。期间，杜某分别以给某某公司办理具体业务的领导处理关系、需要办理《特殊经营许可证》等名义为由，向衣某某索要人民币9万元。衣某某分别于同年9月7日、9月16日、9月23日向杜某汇款共计人民币9万元。上述费用均被杜某挥霍、私吞。
2、2012年11月初至12月份，被告人杜某通过赵某等联系到林某某的公司为被害人衣某某出具申请办理国内信用证所需的相关材料。期间，杜某以林某某的公司需要启动资金为由向衣某某索要人民币2万元。在林某某与某某公司签订完协议后，杜某假借澳大利亚男子“杰森”之名，与衣某某签订一份劳务费用协议。2012年11月22日，衣某某按照上述劳务费用协议约定向杜某指定的“任某”的账户汇入人民币52.5万元。后因国内信用证没有办理下来，在衣某某的催要下，杜某退还给衣某某15万元，余款37.5万元被杜某挥霍、私吞。
被告人杜某于2014年8月19日被公安机关传唤到案。
另查明，案发后被告人杜某的亲属代替杜某向被害人衣某某退赔人民币37万元。双方达成和解协议。衣某某要求法院不予追究杜某的刑事责任。
上述事实，有以下经当庭举证、质证的下列证据予以证明：（一）书证
1、接受刑事案件登记表、抓获经过、报案材料，证实被告人杜某被传唤到案的事实。
2、户名为杜某的银行交易明细及客户回单，证实该账户于2012年9月7日进账1万元；2012年9月16日从其他账户转入30万元，后于当天转出25万元；2012年9月23日进账3万元；2012年11月6日进账2万元的事实。
3、户名为任某的银行交易明细及电汇凭证，证实衣某某于2012年11月22日向该账户汇入人民币52.5万元，11月24日该账户转出人民币26.25万元。
4、户名为某某的银行交易明细及个人取款凭证，证实2012年11月24日转入26.25万元，11月26日在理想佳车行消费4万元，2013年1月15日某某提现21万元的事实。
5、林某某与某某公司签订的协议书一份，证实林某某在合同中指定了户名为王某某、林某某的两个账户作为某某公司办理国内信用证交纳相关费用的存款账户。
6、“杰森”与某某公司签订的协议书一份，证实“杰森”在合同中指定“任某”的账户作为收取衣某某汇寄劳务费用的账户。
7、户籍证明，证实被告人杜某的身份情况及已达到刑事责任年龄的事实。
8、协议书及谅解书，证实案发后杜某的家人代杜某向衣某某退赔经济损失。衣某某对杜某的行为表示谅解，建议法院不予追究被告人杜某的刑事责任。
9、调查评估意见书，证实杜某的一贯表现，及其居住地的司法机关建议对其适用社区矫正的事实。
（二）被害人陈述
被害人衣某某的陈述，证实其让杜某帮忙为自己办理国内信用证业务。杜某同意。2012年9月，杜某告诉其已联系好辽宁抚顺的一家公司可以跟衣某某签订《废旧钢材购销合同》，签订合同后由对方公司向银行提交双方资料，银行就可以为衣某某的公司开具信用证了。其听说后，就委托杜某为其操作办理。杜某以没有路费为由向其要了1万元钱。其是通过银行转账的方式将该1万元钱于2012年9月7日汇入到杜某的卡号为24×××63的中国银行账户中。9月16日，杜某又以需要给对方办理业务的人送礼为由向其索要了5万元。9月20日左右，杜某打电话告诉其，说衣某某的公司注册资金太少，以需要办理一个《特殊经营许可证》向其索要10万元。其听说后，认为花销太大，就告诉杜某其不再办理国内信用证业务了，并让杜某把办事的钱退回来。过了两天，杜某又打电话告诉其，跟某某公司商议好了，由某某公司出资7万元，衣某某出资3万元，凑齐10万元去办理《特殊经营许可证》。其听说后，相信了杜某并给杜某的中国银行账户汇入3万元。9月25、26号左右，杜某告诉其业务已经办好，让其去抚顺那边开设一个银行账号，其到抚顺与杜某会和并在当地开设了银行账号。2012年国庆节前，杜某从抚顺返回青岛并跟其说国内信用证已经办好了，等过了“十一”就可以办出信用证了。过了国庆节假期，信用证没有办下来。之后其找杜某要求杜某退还支付的9万元钱，但杜某却以正在办理业务为由一直拒绝退钱。
还证实2012年11月份，杜某告诉其可以通过深圳的一家公司做成国内信用证业务。杜某以需要启动资金为由向其索要2万元。11月6日，其又往杜某中国银行账户上存入2万元钱。之后杜某跟深圳的林某某签订了协议书。后杜某给其三个账号让其汇款并告诉衣某某这些事情都是杰森安排好的，让其放心，肯定可以办出信用证。衣某某按照杜某的要求向户名王某某的账户转账100万元；向户名林某某的账户转账57.5万元；向户名任某的账户转账52.5万元。过了大约四五天，在杜某接电话的过程中，其听到对方说因为要过元旦了，信用证现在不能办了。其当时就要求杜某还钱。11月29日，因深圳那边办不了信用证，就把之前汇入到王某某和林某某账户中的157.5万元分三次给其退回来了。期间，其跟林某某通电话后得知林某某的公司对其汇入任某账户中的52.5万元根本就不知情。林某某让其找杜某核实。其找到杜某询问这笔钱的事情，杜某说是给加拿大朋友的。过后杜某就返还给其15万元，剩下的钱就没有给她。其催要这笔钱，杜某总是以这笔钱在帮忙办理信用证的中间人手里为由，一直没有退钱。
还证实其向办理信用证中间人刘某打听杜某是否花了5万元向某某公司的领导送礼。刘某告诉其没有这回事。并告诉其当时恰逢中秋节，杜某买了2条烟和2盒月饼，一共才花了1300元左右。后来因为事情没有办成，杜某回青岛时已经把东西带回去了。其还向刘某求证有无花10万元购买钢材经营许可证一事，刘某告诉其该证件不需要衣某某的公司购买，杜某也没有向刘某说起过要购买这个许可证。
亦证实其于2013年2月份到深圳找办理信用证的中间人赵某，向其询问有关给其办理信用证的相关情况。赵某告诉其杜某专门找过赵某，说日后衣某某问起来谁帮忙办理的国内信用证时，让赵某说是澳大利亚一个叫“杰森”的朋友给衣某某的公司办理的。
（三）证人证言
1、证人刘某的证言，证实2012年9月份时，杜某通过其联系某某公司，想跟这家公司签订《废旧钢材购销合同》，并使用该合同为衣某某的某某公司开具国内信用证。在签订合同过程中，因衣某某的公司注册资本太少，合同就没有签成。杜某为该公司负责此事的领导买了2盒月饼、2条中华烟。该公司领导没有要。后来东西让杜某拿走了。
2、证人任某的证言，证实其曾与杜某在一个单位工作过。其在北京工作期间，杜某以有业务需要银行卡为由让其帮忙办理。办好后，其将卡交给了杜某。
3、证人赵某的证言，证实杜某联系其让其帮忙办理国内信用证。后经其介绍，由林某某的公司为杜某帮忙办理国内信用证。具体事情是由林某某和杜某商议的，其不清楚。2012年12月底时，其和杜某一起吃饭时，杜某告诉其，说衣某某问起是谁介绍林某某帮忙办理信用证时，让其告诉衣某某是一个澳大利亚的朋友介绍的，不要说是赵某介绍的。后衣某某向其求证是否认识一名澳大利亚的介绍人，其说不认识。
并证实林某某在为衣某某办理国内信用证期间，并未向杜某收取过2万元的启动资金。
4、证人孙某的证言，证实2011年左右，衣某某通过其找到杜某帮忙办理国内信用证。期间，其听杜某说要去沈阳那边转机给衣某某办理国内信用证，需要让衣某某给其汇些路费。其告诉衣某某后衣某某跟杜某单独联系的，具体汇款多少自己不知道。后听杜某说在辽宁抚顺为衣某某办理国内信用证，因为要过节了，需要给对方领导送礼，让其跟衣某某要5万元。其当时打电话跟衣某某说了，但之后衣某某和杜某单独联系的，具体衣某某给了多少自己不清楚。之后又听杜某说要10万元办理证件，其转述给衣某某，衣某某觉得花钱太多就不想办了。其打电话将衣某某的意思告诉了杜某。之后其再没管这件事。2012年左右的时候，衣某某打电话给其说杜某一直没有办下国内信用证来，而且还跟她要了50多万元。她觉得杜某骗她，让其帮忙跟杜某把钱要回来。其找杜某。杜某告诉其衣某某给他的钱他都花了。之后再也没有联系。
并证实其不认识“杰森”，只是听杜某说起过。杜某在为衣某某办理国内信用证期间，说过他有个叫“杰森”的朋友，但其从来没有见过这个人，之前也没有听说过这个人。
（四）被告人供述
被告人杜某的供述，证实其于2012年8、9月份，应其姑父孙某的要求为衣某某的公司办理国内信用证。期间，其以需要路费为由索要1万元。之后，其在辽宁抚顺通过赵某和林俊认识了刘某。刘某告诉其他和某某公司有废旧钢材贸易，能够让某某公司为衣某某的某某公司开具国内信用证。之后刘某告诉其说衣某某的某某公司注册资本少了，开不出国内信用证，就让衣某某增加注册资本或是给某某的领导送礼。其就以需要给领导送礼为由向衣某某索要5万元。衣某某将钱汇入自己中国银行的账户中。其收到钱后，花了大约2800元左右买了4条中华烟和4盒月饼准备给领导送礼，但对方没有收。其把礼品拿了回来，剩下的钱自己留下了。后其又以需要办理特种钢材经营许可证为由索要3万元并收到对方汇给自己的3万元钱。其实刘某没有跟自己要办理许可证的钱，其把3万元留下了。
亦证实刘某最终没有将国内信用证办下来，其又跟赵某联系，让赵某为其办理国内信用证。赵某介绍了林某某的公司为其办理国内信用证。办理过程中，赵某告诉自己要先向林某某的公司交付2万元的启动资金。其告诉衣某某后，衣某某将2万元汇到其中国银行的账户上。大约3天之后，林某某通知赵某说现在可以开始办理国内信用证了。次日，衣某某到深圳与其会和。除去与林某某签订的协议外，其还拿出一份协议，该协议是其以“杰森”的名义拟定的，协议上注明衣某某一方需向“杰森”指定账户上支付服务费用共计人民币52.5万元。协议上约定的银行是其指定的，账户是其通过一个叫“任某”的同事从北京开的一个交通银行的账户。其实这个协议是其以“杰森”的名义向衣某某收取的，衣某某不知道是其收取的。其后，衣某某将52.5万元汇入到任某的账户上。收到钱后，其分出25.25万元汇入其妻某某的账户用于个人消费支出，剩余的钱留在自己的账户上。其离开深圳回青岛后接到林某某的电话，说国内信用证办不了了。衣某某听说后让其找林某某抓紧时间把钱退回来。之后又过了几天，衣某某打电话追要其给任某账户汇入的52.5万元。其跟衣某某撒谎说这些钱在“杰森”手中，并告诉衣某某这些钱已经办理信用证花了，要不回来了。在衣某某的催要下，其退给衣某某15万元。余款至今没有退还给衣某某。
（五）辨认笔录
证人赵某辨认让其向衣某某说是一名澳大利亚男子介绍朋友帮忙办理国内信用证的人系杜某的事实。
关于被告人杜某所提出的起诉书中指控的数额有一部分属于为衣某某办理国内信用证的合理花销的辩解意见，经查，衣某某委托杜某帮忙办理国内信用证时，杜某违背常理，虚构事实，隐瞒真相，编造各种理由向衣某某索要钱物，且将所得财物以办理信用证为名挥霍、私吞。上述事实由被告人杜某的供述、被害人衣某某的陈述、银行交易明细等证据予以证实，且供证一致，足以认定。虽然杜某的辩护人当庭提交了一系列的交通费票据及餐宿费单据，但上述单据无法证实系杜某为衣某某办理证件期间所花费的合理支出，且上述事实的真实性无法查实。因此，被告人杜某所提的辩解意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提出的被告人杜某不构成诈骗罪的辩解意见，经查，被害人衣某某的陈述、证人孙某、刘某、赵某、任某等人的证言、被告人杜某的供述、银行转账明细等均证实杜某借为衣某某办理国内信用证之机，编造以为某某公司的领导送礼、办理《特殊经营许可证》、需要启动资金等借口向衣某某索要各种费用，后衣某某按照杜某的要求将款项汇入杜某的账户，杜某将上述款项挥霍、私吞。在联系林某某为衣某某办理信用证期间，杜某又假借澳大利亚男子“杰森”名义向衣某某索要劳务费用，衣某某将约定的劳务费用汇入杜某指定的账户后，杜某将部分钱款转入其妻某某账户，部分款项留在自己账户中。在得知无法办理国内信用证时，衣某某向杜某催要已经支付的费用。但杜某坚持以钱款在“杰森”手中为由拒绝还钱，并将转入其妻某某账户的钱用于个人的日常消费支出。杜某借办理国内信用证的机会，虚构办理《特殊经营许可证》、为“杰森”收受办理国内信用证的劳务费用、需要启动资金等事实，隐瞒某某公司的领导没有收受自己所赠与的礼品的真相，编造各种理由向衣某某索要各种办证需要的费用，并将上述款项用于个人消费支出，达到了其非法占有他人财物的目的。综上，杜某主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗他人财物的行为，构成诈骗罪。辩护人所提的杜某不构成诈骗罪的辩护意见不符合法律规定，本院不予支持。
本院认为，被告人杜某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。鉴于被告人到案后自愿认罪，退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，积极缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院酌情从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 高 斐
人民陪审员 范广杰
人民陪审员 刘显春
二〇一五年七月九日
书 记 员 张文娇
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。