山西省晋中市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）晋07执复1号
复议申请人（被执行人）：河南鸿宸建设有限公司，地址为河南省安阳市殷都区梅东路87号。（以下简称鸿宸公司）
法定代表人：张天武，该公司总经理。
委托代理人：张存林，男，1970年11月20日生，汉族，现住太原市杏花岭区，系该公司项目经理。
申请执行人：林州市二建集团建设有限公司。（以下简称林州二建）
法定代表人：郭跃立，该公司经理。
委托代理人：郝长周，男，1966年12月9日生，汉族，现住天津市河西区，系该公司项目负责人。
复议申请人河南鸿宸建设有限公司不服山西省太谷县人民法院（2018）晋0726执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
由太谷县人民法院依法执行的申请执行人林州市二建集团建设有限公司与被执行人河南鸿宸建设有限公司合同纠纷一案中，太谷县人民法院冻结了被执行人河南鸿宸建设有限公司的相关银行账户（冻结金额以2693283.5元为限）。
复议申请人河南鸿宸建设有限公司称，申请人河南鸿宸建设有限公司与林州市二建集团建设有限公司在2016年12月26日在太谷县人民法院的主持下达成和解协议书，并由太谷县人民法院作出（2016）晋0726民初719号民事调解书。申请人一直按照和解协议书及民事调解书的内容正常履行义务，但林州二建在未履行和解协议书及民事调解书中“乙方在2017年3月10日前提供完整的主体工程资料，并以书面形式通知甲方”义务的情况下，向太谷县人民法院申请强制执行并查封、冻结申请人的银行账户2693283.5元，申请人认为执行行为违反法律规定，申请人自身的合法权益已受到侵害，故向太谷县人民法院提起执行异议，后被驳回异议请求。现申请人不服（2018）晋0726执异4号执行裁定书，向晋中市中级人民法院申请复议，理由如下：
林州二建未依约履行调解书交付主体资料的义务，申请人享有拒绝支付款项的抗辩权。（2016）晋0726民初719号民事调解书中第一条约定：“该工程款分五次付清，即于2017年1月28日前付100000元（申请人已按期支付该款项），于2017年6月30日前付200000元，于2017年12月31日前付600000元。”同时在第四条中约定：“乙方在2017年3月10日前提供完整的主体工程资料，并以书面形式通知甲方。”“如经第二次验收仍未合格，剩余工程款支付顺延，直至验收合格。”申请人已于2017年1月28日前按照约定给付林州二建100000元，但是直至今日林州二建仍未按照约定于2017年3月10日前将完整的主体工程资料提供给申请人。申请人曾于2017年10月13日、2017年10月20日及2017年12月12日三次书面通知林州二建依约向申请人提供完整的主体工程资料，以便申请人组织验收，但林州二建在收到通知后一直未依约履行上述义务。依据太谷县人民法院作出的（2016）晋民初719号民事调解书可知，申请人支付剩余工程款项的基础是工程验收合格，而验收以林州二建交付全部工程材料为前提，林州二建有交付全部工程资料的义务。在执行过程中，林州二建曾提过证据：张存林（申请人公司项目经理）于2016年7月7日从太古县戎同工程检测公司拿走工程试验资料用以证明其已向申请人提供了完整的主体工程资料。林州二建称张存林未经授权委托擅自取走试验资料不是事实，当时因林州二建一直拖欠太谷县戎同工程检测公司试验费致使试验资料被扣留，申请人迫于无奈只能先行向太谷县戎同工程检测公司垫付试验费11000元取出试验资料。这一事实林州二建是知情的，同意将试验费折抵工程款并且经该公司项目负责人郝长周签字确认。因此，申请人并不是未经授权取走试验资料。与林州二建的所有网络信函中，林州二建一直强调提供了全部主体资料，但事实并非如此，林州二建在信函中对试验资料只字未提，在其明知试验资料在村委会的情况下的这种说辞，明显不合常理，而是有意为之。
二、即使申请人将试验材料取走，也并不影响林州二建对剩余其他主体工程材料的交付义务。依据山西省住房和城乡建设厅发布的建筑工程施工资料管理规程，完整的主体工程资料包含的内容有100多项，而试验资料只是其中的7项，只是完整的主体工程资料中的一小部分。即使申请人将试验资料拿走，那么所剩余的大部分主体工程资料仍是由林州市二建集团建设有限公司所保存，但其一直未向申请人提供，导致申请人直至今日无法对房屋进行整体验收。因此，在林州二建首先违反调解书约定的情况下，申请人必然享有拒绝继续支付工程款项的权利。但执行法院却错误的冻结了申请人的银行存款，这不仅有违调解书之约定也与民法之公平公正的基本原则相悖。
三、即便依据太谷县人民法院作出的(2016)晋0726民初719号民事调解书，截止申请人申请复议之日，按照调解书内容只需向林州二建支付50万元（2017年6月30日前支付200000元，2017年12月31日前支付300000元）。而执行法院却在2017年12月14日冻结申请人2693283.5元存款，严重超额冻结申请人款项。此外，依据相关法律规定，承包人的已完工程存在质量问题，当质量问题涉及主体结构的，发包人可以不支付工程价款。林州二建已完工程的主体结构确有质量问题，故申请人完全有理由不支付其工程价款，但执行法院却错误的冻结了申请人的银行存款，显然不合法。
综上所述，执行法院作出的（2018）晋0726执异4号执行裁定书是错误的，为彰显法律的尊严，维护申请人的合法权益，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起复议申请，请求撤销上述裁定，依法解除查封、冻结申请人银行账户2693283.5元的执行措施。
申请执行人林州市二建集团建设有限公司称，一、鸿宸公司未在（2016）晋0726民初719号民事调解书约定时间内实际支付工程款事项，这是确定的事实。（2016）晋0726民初719号《民事调解书》第四条第二款明确约定，如果鸿宸公司未按约定时间和方式支付工程款或办理房屋交接手续，林州二建集团建设有限公司有权要求鸿宸公司以货币形式支付剩余全部未付工程款（包括未交付房产）。本案中，鸿宸公司除在《调解书》送达后支付10万元工程款后，未再按《调解书》约定的内容继续履行，所以林州二建申请执行完全系按照《调解书》约定内容履行，而一审执行庭受理执行申请及查封、冻结鸿宸公司账户完全符合客观事实及法律规定。
二、鸿宸公司以林州二建未交付全部主体工程资料为由拒付工程款，系恶意拖欠工程款，和（2016）晋0726民初719号《民事调解书》约定之内容相悖。首先，《调解书》第四条约定的系“两次工程验收仍未合格，剩余工程款支付顺延”所以工程款支付顺延的前提条件系“两次工程验收仍未合格”，而不是鸿宸公司强调的“林州二建提供全部主体工程资料”，因此鸿宸公司是以肆意偷换概念方式来达到恶意拖欠林州二建的工程款的目的。而现在的客观事实是，林州二建已经于2017年10月10日、2017年10月17日两次向鸿宸公司送达通知函，要求鸿宸公司进行主体验收，而鸿宸公司却没有在《调解书》约定的时间内履行组织相关部门之义务进行验收，所以根据《调解书》约定的内容应视为该主体工程已经验收合格。其次，《调解书》约定的林州二建提供主体工程的“完整资料”，其实际在于配合工程验收，所以说这里所说的“完整资料”系工程验收的“所需资料”，而这些资料鸿宸公司已经全部获得，已经完全具备组织相关部门进行验收的条件。退步讲，鸿宸公司应先组织相关部门进行验收协调，会同各方代表进行验收准备，经各方会同后确认所需资料的条目，然后审查确系有些资料在林州二建保存时，向林州二建下发通知书列明所需资料的条目，这才是正规且符合客观实际的主体验收程序，但鸿宸公司上述行为均未实施，而是一味以含糊其辞的口气要求林州二建交付所谓的“主体工程完整资料”，这完全是恶意的拒付工程款，只不过以偷换概念的方式貌似适用合法理由而已。再有，林州二建就承建的太谷县侯城县杜家庄乾福元小元E、F楼与太谷县戎同工程简写公司有委托试验协议，所以依据法律规定，任何单位未经林州二建同意不得取走试验资料，而鸿宸公司的项目经理张存林却擅自取走所有主体试验资料，这必然导致林州二建无法整理出相对完整的主体工程资料，主体工程验收也无法顺利进行。另外鸿宸公司在明知自己的项目经理取走主体工程试验资料的情况下，仍掩盖上述事实而故意向林州二建索要所谓的“完整的主体资料”，其恶意拒付林州二建工程款的意向则昭然若示。
三、本案所涉及工程主体，从法律事实上已经属于竣工验收合格。林州二建与鸿宸公司因欠付工程款发生纠纷后，鸿宸公司在工程主体还没有验收的情况下便擅自进行了所有的装饰、安装一系列工程的施工，导致现在主体工程基本被掩盖，造成客观上已经无法也不能进行实际的竣工验收。而鸿宸公司上述擅自进行后续施工的行为从法律意义上应属于对林州二建施工完成的工程主体项目的实际使用，所以根据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定之内容，完全可以推定该主体工程不再存在质量问题，属于验收合格。既然主体工程已经属于验收合格，那么鸿宸公司应依据《调解书》的约定内容履行付款义务，所以执行庭冻结鸿宸公司账户资金系适用法律正确的执行行为。
四、太谷县法院查封、冻结鸿宸公司2693283.5元资金完全符合法律规定，不存在超额冻结的情况。根据《调解书》约定，鸿宸公司应支付林州二建工程款2793283.5元，而后鸿宸公司支付10万元，所以鸿宸公司尚欠林州二建工程2693283.5元，而太谷县法院冻结鸿宸公司资金也仅仅2693283.5元，这还不包括因鸿宸公司未按《调解书》约定支付工程款而应产生的法定孳息，所以太谷县法院冻结鸿宸公司2693283.5元资金不仅不是超额冻结，而是冻结额度不足。
综上所述，鸿宸公司与林州二建成诉于太谷县人民法院，2016年12月26日双方达成和解，由太谷县人民法院出具（2016）晋0726民初719号民事调解书。可事后，鸿宸公司恶意拒付林州二建应付工程款，致使林州二建无奈申请执行，而太谷县法院受理后，依法对鸿宸公司进行冻结财产2693283.5元的执行行为完全符合客观事实，适用法律正确。
本院认为，根据太谷县人民法院作出（2016）晋0726民初719号民事调解书，同时结合案件执行情况，本案应审查的焦点:1、林州二建是否按照约定在2017年3月10日前将完整的主体工程资料提供给鸿宸公司。2、调解书中约定的主体工程完整资料包括哪些内容。3、调解书中约定“工程款支付顺延，直至验收合格”等内容是否赋予鸿宸公司后履行抗辩权并且太谷县人民法院是否应当在在先履行义务没有完成的情况下，冻结后履行一方的银行存款。经过研究，1、根据在复议审查期间林州市二建集团建设有限公司委托代理人的阐述：“由于鸿宸公司拿走涉案工程的检测报告（试验资料），导致林州二建公司无法组织完整的资料，也就无法提供给鸿宸公司完整资料。”我们认为这种情况实际上导致的法律后果就是林州二建在2017年3月10日前没有将完整的主体工程资料提供给鸿宸公司。同时，林州二建也无法提供已经提交资料的相关证据，应按照证据规则承担不利后果。至于导致该后果的原因“涉案工程的检测报告被鸿宸公司是否恶意取走”，由于在调解书中没有相关的约定责任后果，本案中不予解决，林州二建应通过其他程序维护其权利。2、关于调解书中约定的主体工程完整资料的内容，由于调解书中没有明确约定或明确参照，考虑目前由山西省住房和城乡建设厅发布的建筑工程施工资料管理规程是山西省工程建设地方标准，我们认为，当纠纷发生时，在没有事先明确约定的情况下，应当首先依照相关的法律、法规、规章、制度等予以处理。再加上调查询问中林州二建公司承认连施工过程中的一些记录性资料都没有给过鸿宸公司，综上认定，林州二建公司没有将完整的主体工程资料提供给鸿宸公司。3、关于鸿宸公司是否享有后履行抗辩权。根据《合同法》等相关法律规定，后履行抗辩权的发生需要由合同另一方当事人先为履行并且合同的履行顺序可以法律规定或者当事人约定予以确定。本案中调解书的约定已体现出双方所履行事项存在关联性，已经形成对价关系。故鸿宸公司因调解书约定内容享有后履行抗辩权，继而太谷县人民法院在林州二建未提交完整资料的情况下就冻结鸿宸公司2693283.5元资金不妥（根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四的规定，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人“应当履行义务部分”的财产），故应予以纠正。但考虑该调解书的履行发生重大困难，为社会效果和法律效果统一并实际解决双方当事人的矛盾。同时，结合林州二建公司是实际施工方并存在经营困难（农民工工资发放困难）的事实，暂冻结河南鸿宸建设有限公司调解书中已到期的50万元较为妥当，冻结后执行法院应当积极组织协调双方当事人进行调解、督促并按照调解书约定内容尽快履行权利义务。关于申请执行人所提，根据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”就推定该工程验收合格。我们考虑在太谷县人民法院作出（2016）晋0726民初719号民事调解书中显示，涉案工程发包方是侯城乡杜家庄村村民委员会及关于该工程是否擅自使用不属于执行程序认定的范围。故本案情形不适用该解释。申请执行人林州市二建集团建设有限公司应当另行按照其他程序救济权利。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省太谷县人民法院（2018）晋0726执异4号执行裁定。
二、将已冻结的被执行人河南鸿宸建设有限公司的银行存款2693283.5元中的2193283.5元解除冻结。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵建民
审判员 刘青山
审判员 王旭东
二〇一八年四月九日
书记员 张力耕