浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第24号
上诉人（原审被告）：顾炜。
上诉人（原审被告）：单华兵。
上列两上诉人的共同委托代理人：许戌枫。
被上诉人（原审原告）：韩国祥。
委托代理人：何建航。
上诉人顾炜、单华兵为与被上诉人韩国祥民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院作出（2008）绍中民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月21日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员余音参加评议的合议庭，于2009年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人顾炜及上诉人顾炜、单华兵的共同委托代理人许戌枫，被上诉人韩国祥的委托代理人何建航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年4月6日，顾炜向韩国祥借款人民币1000万元，并出具借据一份，借据载明：今因我家有急用，现借到韩国祥人民币大写壹仟万元，小写10000，000元，到2006年5月6日前归还，如逾期不还，债权人有权向绍兴市（县）人民法院起诉，特出此据，以作法律凭证”。落款借款人为顾炜，担保人为唐雪明。并在出具借据的同时亦已履行交付了款项。
2008年4月16日，韩国祥向原审法院起诉，称：顾炜因家庭需要，向韩国祥借款人民币1000万元，并于2006年4月6日立据，承诺于2006年5月6日归还，但至今未还，单华兵系顾炜丈夫，理应对该债务承担共同清偿责任。请求判令：顾炜、单华兵立即归还借款人民币1000万元，并支付付款违约金1457400元（仅算至2008年3月31日，2008年4月1日起按每日2100元计算）。庭审后，韩国祥撤回对逾期付款违约金的诉讼请求。顾炜、单华兵原审答辩称：1.借据中所列借款人顾炜并不是本案真实的借款人，而在担保人处签名的唐雪明才是真正的借款人；2.借条中的金额虽为1000万元，但实际所看到的金额为500万元，该款也从没有到过顾炜的手中，从头到尾都发生在韩国祥与唐雪明之间；3.据借款人唐雪明讲，该借款500万元已经归还了韩国祥；4.本案借款的具体情况已涉及刑事犯罪，只有经过公安机关侦察才能彻底查明，应将本案移送上海市公安局经济犯罪侦查总队（以下简称上海市公安局经侦总队）才能彻底查明，应将本案移送上海市公安局经侦总队侦查，在刑事案件查实结束后，再来审理本案民事案件的真实情况和责任的承担问题。
原审法院审理认为，民间借贷中的借据，既是借款关系成立的证据，也是借款实际发生的证据，具有较强的证明力。根据顾炜的抗辩意见看，也反映出双方之间�巨额的现金交易，故顾炜出具的借据完全可以证明顾炜向韩国祥借款人民币1000万元的事实，双方发生的民间借贷关系依法成立且有效。韩国祥向顾炜主张归还借款的诉讼请求，理由正当，应予支持。单华兵系顾炜丈夫，借贷关系发生在夫妻关系期间，一方以个人名义所负债务，应按夫妻共同债务处理，韩国祥要求单华兵共同归还上述借款，符合有关规定，亦应予支持。顾炜提出实际借款人为唐雪明，借款金额只有500万元，且唐雪明已将借款归还了韩国祥，并提出将本案移送上海市公安局经侦总队处理。该院认为，顾炜、单华兵的抗辩理由虽提供了唐雪明的询问笔录和调查材料及唐雪明公司的财务记帐凭证、公司财务人员的证人证言笔录，但这些材料均不能证明顾炜、单华兵的主张，首先，从借据载明的内容看，明确表明顾炜系借款人，唐雪明系担保人，在借款的�行交付时顾炜亦参与，并在其办公室出具借据，故应当认定顾炜是借款人；其次，唐雪明与韩国祥之间存在巨额资金的借贷关系，唐雪明的陈述及其公司财务人员的证言，均与本案有直接的利害关系，不足以采信。上海市公安机关虽对唐雪明以非法吸收公众存款罪、诈骗罪进行侦查，但并未涉及本案讼争的借款，故顾炜、单华兵要求将本案移送上海市公安局处理，理由不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2008年10月30日作出判决：顾炜、单华兵应归还韩国祥借款人民币1000万元，此款于判决生效后一个月内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90544元，财产保全费5000元，合计95544元，由顾炜、单华兵负担。
顾炜、单华兵不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，实体判决错误。1.一审判决在证据采信上的错误：在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在的借贷关系、借贷内容、借款人是否已将借款提供给借款人负有举证责任。如果出借方不能举出其确实履行了借款协议的证据且确无其他证据印证的情况下，应由出借方承担由此引起的相应法律后果。本案中，韩国祥一审仅出具了借据一份，至于其对合同是否已履行，履行了多少等都缺乏相关的材料予以佐证。因此，应当认定韩国祥出具的证据对于待证事实的证明力上存在一定缺陷。对于顾炜、单华兵提供的唐雪明的证言及其公司财务人员的证词，原审判决在未进行�何评定的基础上，一概以“存在利害关系，不予认定”。韩国祥提供的借据上唐雪明的签字出现在担保人栏中，且韩国祥2008年6月20日在上海市公安局经侦总队做的《询问笔录》中也明确表示了其在唐雪明的介绍下将款项借给了顾炜，从借据的签署到款项的支付，唐雪明都参与其中。因此唐雪明是本案借款当事人之外唯一一个全程参与并了解过程和内幕的人，他的证言证词至关重要，而原审法院仅仅以“与本案有直接的利害关系”，作出了“不予采信”的认定，这是非常不合理的，应当在结合本案其他证据材料的基础上，对于唐雪明的证人证言做出一个综合的评价。至于唐雪明公司的财务人员陶某、唐某与本案根本无任何利害关系，且两人均到庭作证并接受质证，其证人资格、证言内容中并不存在影响证明力的情形，应做为认定案件事实的依据。2.一审判决在事实�定上的错误：（1）对于本案实际的借款人身份的问题。唐雪明在2008年6月10日所做的《调查笔录》和6月18日《讯问笔录》都证明了当时的事实是唐雪明为了归还周伟勇借款而于2006年4月6日向韩国祥借款人民币伍佰万元。韩国祥表示同意，但提出要求由顾炜做担保。唐雪明征得顾炜同意后办理借款手续，但在韩国祥出具事先打印好的借据签字时要求由顾炜作为借款人。由于唐雪明借钱心切，顾炜在不得已且不情愿的情况下，在借据上签字。唐雪明同时在担保人处签字确认。该证据与证人陶某、唐某所做的《调查笔录》的内容正好吻合，即因唐雪明公司借款的需要，两人在2005年下半年-2006年上半年，多次替唐雪明从韩国祥处提取借款，涉及本案的伍佰万元也是由陶某、唐某从韩国祥处取得，顾炜并未实际取得借据项下的款项。因此本案的实际借款人应为唐雪明。（2）对于本案实际的借款数额问题。韩国祥并未提供证据证明本案合同是否已经履行，履行了多少。唐雪明的讯问笔录明确当时其向韩国祥的借款为伍佰万元，陶某、唐某的调查笔录证实当时两人受唐雪明的指派从韩国祥手中交接借款，两人实际清点的款项为伍佰万元现金，但韩国祥拿走了叁拾万元，实际收到的款项为人民币肆佰柒拾万元。该借款数额与从上海市公安局经侦总队调取的上海东兴置业集团有限公司（以下简称东兴公司）财务记帐凭证相吻合。（3）对于该款项是否已经得到了实际归还的问题。唐雪明的讯问笔录、陶某、唐某的证词以及东兴公司财务记帐凭证均证实本案所涉的肆佰柒拾万元借款已实际归还了肆佰伍拾万元。二、原审法院适用法律不当，审判程序违法。1.在法律适用的问题上：本案中的借款涉及到民间高利贷的性质，情况复杂，可能已涉及刑事�罪，韩国祥在庭审中亦表示其以唐雪明涉嫌诈骗其肆仟余万元向上海市公安局报案，故案件的真实状况只有经过公安机关侦察才能彻底查明。上诉人在庭审过程中多次提出了将本案移送至上海市公安局经侦总队侦察，但原审法院一直以“刑事案件并未涉及本案讼争借款”为由，拒绝移送，违反了最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定。2.在程序认定的问题上：在原审法院的审理过程中，上诉人为了使本案事实予以查清，曾请求原审法院向上海市公安局经侦总队调取韩国祥报案的相关材料以及案件中公安机关查实的相关证据。原审法院既未依申请调取相应的材料，又不出具书面的法律文书进行回复，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，剥夺了上诉人的合法权益。综上，请求判令：1.撤销原审判决；2.驳回韩国祥的原审诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由韩国祥承担。二审庭审中，顾炜、单华兵又补充上诉理由称：1.一审判决在证据的采信上违背了客观、公正的原则。判决书中对唐雪明、陶某、唐某的陈述和东兴公司财务凭证的认定错误；2.在认定事实部分，在判决书中“经本院审理查明中”的最后部分“交付的款项”认定不明，对原审被告所提交的证据展示的事实在查明部分未评述；3.判决书中说理部分违背了法律原则。借据是证据的一部分，不是证据的全部。认定顾炜借了1000万元的理由不充分，且原审判决在排除唐雪明的笔录和两证人的笔录的证据效力的方式不正确。对唐雪明与韩国祥之间存在巨额资金的借贷关系的认定没有依据。
针对顾炜、单华兵的上诉理由及补充上诉理由，韩国祥庭�中答辩称：一、关于一审判决在证据采信上是否存在错误的问题。上诉人在上诉状及庭审过程中对一审法院提出的观点是缺乏事实依据的。1.本案的两上诉人都是具有较高学历和完全民事行为能力人，其应当对其行为后果有全面的认识。上诉人提出的唐雪明作为借款人却在担保人处签字，借据中载明的是1000万元却只取得500万元，都不符合常理；2.双方当事人对借据真实性都没有异议，且借据中载明的是“借到人民币1000万元”，从文字字面理解，在出具借据时款项已经交付了；3.一审上诉人抗辩过程中谈到了双方在写借条前有交接过程，其只是对交接的数额有异议。可见本案中款项的交接过程确实存在。因此，一审法院确认借据是合法的债权凭证是合法的。二、关于上诉人提到的一审认定事实中的错误问题，我们认为借据中已经写得很清楚，足以证明本案的相关事实。上诉人的证据材料不足以证明顾炜已经归还了500万元的借款。1.上诉人一审提供的三组证据仅仅可以证明唐雪明与韩国祥个人之间存在巨额借款关系，韩国祥就唐雪明的借款向公安机关报案的情况也足以证明，且韩国祥与东兴公司之间没有款项往来；2.东兴公司的财务凭证不符合财务凭证的形式要件，且该凭证不是唐雪明个人的台帐，而是公司的台帐，与本案没有关联性；3.根据上诉人的陈述和提交的证据，因为两财务人员的交接，本案的款项少了500万元，可见两财务人员与本案确实有利害关系。另外，本案的借款是发生在2006年4月6日，本案的受理是在2008年5月4日，在此期间，上诉人对借款金额、借款人身份从未提出过异议。2008年6月16日，上诉人向公安机关报案，但公安机关至今没有立案。三、关于本案的程序问题。我们认为仅仅依据上诉人报案的材料，本案不应移送公安机关处理。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，韩国祥未提供新证据。在二审指定的举证期限内，顾炜、单华兵向本院提交《调查取证申请书》一份，申请调查收集韩国祥向上海市公安局经侦总队报案的相关材料及公安机关处理情况。合议庭经评议后，准许其申请，向上海市公安局经侦总队调取了以下材料，作为顾炜、单华兵二审提交的证据材料：1.韩国祥于2008年7月28日向上海市公安局经侦总队的报案笔录；2.2008年8月1日上海市公安局经侦总队对唐雪明的询问笔录；上述证据证明2006年4月6日，顾炜向韩国祥借款的借条（借据所称1000万元）实际支付的款项为500万元，于同年4月12日、13日归还。3.2008年8月13日，上海市公安局经侦总队对唐雪明《询问笔录》；证明内容：韩国祥与唐雪明之间借款发生在2005年至2006年，唐雪明（东兴公司）账面体现841万元，另有500万元没有记帐，归还韩国祥的借款为800万元左右。4.2008年8月9日，上海市公安局经侦总队对唐某《询问笔录》；5.2008年7月30日，上海市公安局经侦总队对唐某《询问笔录》；6.2008年7月30日，上海市公安局经侦总队对陶某《询问笔录》；证明2006年4月6日出具的借条，实际到手470万元，已于同年4月12日、13日归还。7.东兴公司财务记帐凭证（财务台帐）一组，共14页；证明东兴公司（唐雪明）在06年1月至4月与韩国祥发生的部分借款记录，其中本案借款均有记载。以上证据总的证明目的是：2006年4月6日当时只收到470万元，款项的实际使用人是唐雪明，其在4月12日、13日归还450万元。
韩国祥质证认为，对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，上诉人认为笔录中存在与6月20日韩国祥在上海市公安局经侦总队的笔录相矛盾的陈述，这是可以理解的，因为记忆上可能有差异，但两份笔录总体上是一致的，尤其是与本案相关的事实部分，而相矛盾的内容是与本案无关的内容。对证据2的证明内容和目的有异议。唐雪明在2008年6月18日的询问笔录中的表述认为其与韩国祥之间没有债权债务关系，而在8月1日的询问笔录中又陈述其欠500万元本金和590万元的款项没有还，可见两份笔录之间也存有矛盾。对证据3的关联性有异议。对证据4、5、6的质证意见与一审的质证意见相同，两财务人员与本案有重大的利害关系。对证据7的真实性、关联性有异议，东兴公司与本案无关，也不能证明本案1000万元款项的往来情况。
为进一步查明本案的事实，本院依职权通知证人陶某、唐某出庭作证，接受双方当事人的质询。
本院认为，本院依上诉人顾炜、单华兵的申请向上海市公安局经侦总队调取的这些证据材料，是一审庭审结束后新的证据，属于二审新的证据，可以反映韩国祥以唐雪明诈骗其3800余万元为由于2008年7月28日向上海市公安局经侦总队报案及上海市公安局经侦总队对相关人员进行调查的过程，对该事实予以确认，至于证明力应结合其他证据予以综合认定。对二审出庭作证的证人证言的证明力也应结合其他证据予以综合认定。
双方当事人对一审不持异议的事实部分，本院二审予以确认，另查明：1.2006年4月6日，韩国祥将款项送至顾炜公司的楼下，由顾炜和唐雪明过目后，开车至偏僻小巷，将全部款项一次性交付给东兴公司的两财务人员陶某和唐某最后接收，顾炜本人当天并没有直接收取款项，实际交付的款项为500万元。2.唐雪明系东兴公司的法定代表人，因非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、诈骗罪于2007年8月30日被上海市公安局刑事拘留，东兴公司的财务帐册同时被查封。3.根据证人陶某、唐某的陈述，2006年4月6日收款后在东兴公司的台帐上作了记载。东兴公司的台帐上记载，2006年4月6日，收到韩国祥500万元，代顾关华付韩国祥还款30万元。4.韩国祥以唐雪明诈骗其3800余万元为由，于2008年7月28日向上海市公安局经侦总队报案，提供的相关证据是三张借条：2006年1月28日载明借款金额为800万元借条一张、2006年3月1日载明借款金额为3000万元借条一张和载明借款金额为592万元借条一张。5.韩国祥接受一审法院调查时陈述其于2006年4月6日交付款项后拿走了30万元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：2006年4月6日借条中的实际借款人、实际发生的借款数额、该款项是否已经实际归还、原审法院适用法律是否正确、原审程序有无违法。
一、关于本案的实际借款人问题。顾炜对借据中借款人栏内的签名的真实性没有异议，应认定为系其真实意思表示，�其也参与了款项的交接过程，因此本案的借款人应为顾炜。虽然根据担保人唐雪明及证人陶某、唐某的陈述，该款项的实际使用人为唐雪明，但款项交由谁使用系顾炜对所借款项行使处置权，不能据此认定为唐雪明是本案款项的借款人。顾炜、单华兵提出唐雪明是实际借款人的上诉理由不能成立。
二、关于本案实际发生的借款数额问题。韩国祥一审仅以一张借条起诉，而且借条涉及的金额巨大，虽顾炜认可当日存在巨额现金的交付，但对交付的金额有异议，认为当日交付的金额为500万元，该款项的实际借款人为唐雪明，而且款项已经由唐雪明全部归还，并且提供了相应的反驳证据和证人证言。因此韩国祥仍应继续承担举证责任，对借款发生的原因、出借款项的来源、交付情况等事实继续举证，但韩国祥没有积极地履行其应尽的举证责任，对其出借的巨额资金的来�无法作出合理的解释，既没有提供从银行提款的相关凭证，也没有提供向他人借款的借条，甚至是证人证言也没有主动提供，并没有完成行为意义上的举证责任。其次，根据顾炜的陈述其在此前从不认识韩国祥，是唐雪明要向韩国祥借款，找她作担保人，但实际签借条时韩国祥要求以她为借款人，唐雪明作为担保人，而韩国祥也承认是经唐雪明介绍才将款项借给顾炜，因此本案借条上的担保人唐雪明与该款项的发生有密切关系，其自始至终参与了整个过程，包括借据的签订、款项的交付，是本案借款当事人之外唯一一个全程参与并了解过程和内幕的人，唐雪明因为涉嫌犯罪于2007年8月即在本案起诉之前已被公安机关拘留，东兴公司的财务账册也同时被查封，因此唐雪明在公安机关所作的陈述有一定的证明意义。第三，根据本案查明的事实，顾炜和韩国祥对于2006年4�6日韩国祥将其所送去的款项是一次性全部交由东兴公司的两财务人员陶某和唐某最后接收，顾炜本人在4月6日当天并没有直接接收款项的事实均无异议。韩国祥也自认2006年4月6日，只出借了本案借条项下的款项，并没有另外借给唐雪明或东兴公司500万元款项。第四，东兴公司的原财务人员陶某、唐某一、二审均出庭作证，2006年4月6日根据唐雪明的指示，从韩国祥处收到借款500万元，韩国祥另外拿走30万元，并在东兴公司的台帐上予以了记载。东兴公司的台帐虽记录得不规范，但也能反映出双方之间款项的往来情况，台帐上记载2006年4月6日收到韩国祥借款人民币500万元，结合唐雪明在公安机关的询问笔录以及陶某、唐某的证言，与被查封的东兴公司的台帐均可相互印证，可以形成完整的证据链，据此可以认定本案借据项下实际发生的借款数额为500万元。
三、关于本�的款项是否已经实际归还的问题。虽然顾炜、单华兵上诉认为东兴公司的台帐上记载的2006年4月12日归还韩国祥350万元，2006年4月13日归还韩国祥100万元即是归还本案借据项下的借款，但是并没有韩国祥收到该两笔款项的收条，且韩国祥对此不予认可。而唐雪明在公安机关两次询问笔录中陈述与韩国祥之间是否存有借款关系存在着矛盾，因此在不能排除韩国祥与唐雪明之间存有其他借款关系的情况下，直接认定该两笔款项系归还了本案借据项下的款项依据不够充分。一审期间，韩国祥接受原审法院调查时自认2006年4月6日曾拿回30万元，对于该笔款项应认定为顾炜归还了30万元本金，尚欠借款本金470万元未归还。
四、原审法院适用法律是否正确。上诉人认为本案中的借款涉及到民间高利贷的性质，情况复杂，可能已涉及刑事犯罪，韩国祥在庭审中亦表示其以唐雪明涉嫌诈骗其肆仟余万元向上海市公安局报案，故案件的真实状况只有经过公安机关侦查才能彻底查明。上诉人在庭审过程中多次提出了将本案移送至上海市公安局经侦总队侦查，但原审法院一直以“刑事案件并未涉及本案讼争借款”为由，拒绝移送，违反了最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定。本院认为，顾炜曾经向公安机关报案韩国祥和唐雪明诈骗其1000万元，韩国祥也向公安机关报案唐雪明诈骗其3800万元，公安机关均已进行了审查，认为都不存在犯罪事实的发生不予立案，也没有向原审法院发函要求移送，且公安机关对唐雪明的犯罪事实进行侦查时也没有涉及到本案讼争的借款，因此本案仍属于民间借贷纠纷，原审法院不予移送公安机关并未违反最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题�规定》的规定。
五、原审法院程序有无违法。上诉人提出在原审法院的审理过程中，曾请求原审法院向上海市公安局经侦总队调取韩国祥报案的相关材料以及案件中公安机关查实的相关证据。原审法院既未依申请调取相应的材料，又不出具书面的法律文书进行回复，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，剥夺了上诉人的合法权益。经审查，上诉人于2008年8月20日向原审法院提交了调取证据申请书，要求调取韩国祥向上海市公安局经侦总队报案的相关材料，又分别于2008年9月16日、10月16日提交了两份调查令申请书，向原审法院申请调查令，去调取韩国祥报案的相关材料。从案卷材料中反映，没有给当事人书面的回复，程序上确实存在瑕疵。但二审已经准许了上诉人的调查取证申请，并调取了韩国祥报案的相关材料，已经对原审法院程序上的瑕疵作了弥补。
综上，顾炜、单华兵提出的部分上诉理由成立，应予以支持。原判认定的事实部分不清，实体处理不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、顾炜、单华兵应于本判决生效后一个月内归还韩国祥借款人民币470万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回韩国祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费90544元、财产保全费5000元，合计95544元，由韩国祥负担47772元，由顾炜、单华兵负担47772元。二审案件受理费81800元，由韩国祥负担40900元，由顾炜、单华兵负担40900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 巍
审 判 员 汤玲丽
代理审判员 余 音
二〇〇九年四月××日
书 记 员 沈佩颖