西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0113民初48号
原告(反诉被告)：永明项目管理有限公司，统一社会信用代码：91610000737967961M，住所地：西安市高新区科技路30号合力紫郡大厦A1606室。
法定代表人：张宁军，该公司总经理。
委托代理人：邹辉，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
委托代理人：付颖哲，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
被告：陕西省文化厅，组织机构代码：01600040-0，住所地：陕西省西安市新城区西一路197号。
法定代表人：刘宽忍，该单位厅长。
委托代理人：杜娟，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人：童颖，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原告（反诉被告）永明项目管理有限公司（以下简称“永明公司”）诉被告（反诉原告）陕西省文化厅（以下简称“省文化厅”）建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永明公司的委托代理人邹辉、被告（反诉原告）省文化厅的委托代理人杜娟、童颖均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）永明公司就本诉诉称，2015年1月，省文化厅通过公开招标的方式选取陕西省艺术馆扩建工程的监理单位。原告投标并中标，2015年6月12日，双方签署了《建设工程监理合同》。2016年7月13日，省文化厅出具《解除合同告知函》通知原告解除《建设工程监理合同》。原告收到《解除合同告知函》后，于2016年8月26日向对方发出《不同意解除合同复函》，表示不认可解除理由，不接受解除行为。永明公司作为监理单位，实施工程监理职责。因该工程施工时未取得建设工程施工许可证等原因，致使土方开挖承包人原本60天的工期迟延完工，监理工期同样迟延，给永明公司造成巨大损失。根据《建设工程监理合同》专用条款6.2条之规定，省文化厅应支付永明公司的薪酬损失为167.73万元，扣除省文化厅已付的预付款37.4544万元，省文化厅还应向永明公司支付130.28万元，故诉至法院，请求：1.确认省文化厅解除《建设工程监理合同》的行为无效；2.判令省文化厅继续履行双方签署的《建设工程监理合同》；3.判令省文化厅向永明公司支付监理薪酬损失130.28万元；4.诉讼费由省文化厅承担。
被告（反诉原告）省文化厅答辩并反诉称，永明公司违约在先，省文化厅有权依约、依法解除监理合同。合同在履行中，永明公司在未告知省文化厅的情况下，总监理工程师长期旷工，其他监理人员无故变动，省文化厅多次就此提出异议，但永明公司至今未予改正，根据《合同法》第九十三条及监理合同约定省文化厅有权解除双方签订的《建设工程监理合同》，且就总监理工程师长期旷工一事已在反诉中追究其违约责任。另外监理合同实为委托合同，根据《合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同之规定，省文化厅亦有权解除合同。省文化厅已就解除合同履行通知义务，应当认定解除有效。省文化厅于2016年7月13日向永明公司递送《解除合同告知函》，函中明确表示与原告解除《建设工程监理合同》，且原告亦已签收，故省文化厅认为该解除行为合法有效，《建设工程监理合同》已于2016年7月13日解除。省文化厅已经依约预付监理酬金374544元，但因永明公司严重违约，应当承担违约责任。永明公司依据合同6.2条不能证明本合同期限发生延长，增加的诉请没有合同依据，应当驳回增加的诉请。另按照造价比例计算，省文化厅应当实际支付永明公司监理酬金25.6082万元，现已明显多付，永明公司应当就多付部分予以返还。故被告反诉请求：1.依法确认省文化厅解除《建设工程监理合同》行为有效；2.依法判令永明公司承担违约金83.1万元（计算依据：总监应在岗合计278天，实际在岗1天，旷工277天，每旷工一日承担违约金0.3万元，即违约金共计277*0.3=83.1万元）；3.判令永明公司返还多收的监理酬金11.8462万元；4.判令本案案件受理费用由永明公司承担。
原告（反诉被告）永明公司对反诉答辩称，反诉请求无事实法律依据。双方已就更换监理负责人形成一致意见，省文化厅无权依据法定或约定解除合同，监理工作始终正常进行，即便工作人员有瑕疵也不构成根本违约，省文化厅也没有委托合同上的任意解除权。合同终止与合同解除是两个不同的概念，省文化厅解除合同不符合合同条款约定。省文化厅请求判令永明公司承担违约金于法无据，对方对监理酬金的计算错误，应当驳回反诉请求。
经审理查明，永明公司于2015年9月1日将名称由“陕西永明项目管理有限公司”变更为现名称。
一、合同约定：
（一）工期。2015年1月，省文化厅发出《陕西省艺术馆扩建工程项目监理招标文件》，在第二章投标人须知上，载明的监理服务期为：与建设工期同步，暂按施工工期24个月计，最终以合同为准。投标报价规定一栏载明监理费结算时按项目实际工程结算造价调整监理费，但优惠比例不得调整。2015年3月2日，永明公司出具的投标文件中《陕西省艺术馆扩建工程项目监理商务部分》投标函附件中也载明：监理服务期与建设工期同步，暂按施工工期24个月计，最终以合同为准。同时载明总监理工程师为胡明理。投标文件中《陕西省艺术馆扩建工程项目监理技术部分》，项目监理机构人员组成为：总监理工程师胡明理，土建监理工程师吴玉平、陈浩、李继文、任铜军、给排水监理工程师原光、采暖通风监理工程师李天社、强电监理工程师宋继国、弱电监理工程师郭树理、安装监理工程师雷俊锋、舞台设备监理工程师雷文有、束从宾、造价工程师高强师、安全监理工程师王骕翔、监理员张伟、齐珈谊、张栋、资料员钱芝菊。
永明公司认为上述招标文件和投标附件中所载“最终以合同为准”系以省文化厅和施工单位签订的《施工合同》为准，省文化厅认为系以双方签订的《建设工程监理合同》为准。
2015年4月2日，《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程监理招标中标通知书》，载明涉案工程的招标给定概算价为30000万元，中标价为374.544万元，监理服务周期与建设工期同步，暂按施工工期24个月计，最终以合同为准。
2015年3月20日，省文化厅与陕西建工机械施工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》中第一部分协议书约定了：陕西省艺术馆扩建工程项目土方开发项目的总日历天数为60天。
（二）订立合同。2015年6月12日，省文化厅（委托人）与永明公司（监理人），签订了《建设工程监理合同》，合同第一部分协议书，约定工程名称为陕西省艺术馆扩建工程项目，工程概算投资额或建筑安装工程费3亿元，组成本合同的文件包括：1.协议书，2.中标通知书，3.投标文件，4.专用条件，5.通用条件，6.附录；总监理工程师胡明理，签约酬金3745440元，监理期限自2015年5月17日至工程竣工验收止。
（三）合同解除。第二部分通用条件第2.3.3约定，监理人可根据工程进展和工作需要调整项目监理机构人员，监理人更换总监理工程师时，应提前7天向委托人书面报告，经委托人同意后方可更换，监理人更换项目监理机构其他监理人员，应以相当资格与能力的人员替换，并通知委托人。第6.3.1约定了协议解除合同的条件，并约定解除本合同的协议必须采取书面形式，协议未达成之前，本合同仍然有效。
第6.3.3约定，当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正，若委托人在监理人接到通知后的7天内未收到监理人书面形式的合理解释，则可在7天内发出解除本合同的通知，自通知到达监理人时本合同解除，委托人应将监理与相关服务的酬金支付至限期改正通知到达监理人之日，但监理人应承担第4.1款约定的责任。
第三部分专用条件的补充条款9.2约定：监理人不得随意更换总监理工程师，否则，委托人有权终止监理合同，监理人如有更换专业监理工程师必须征得委托人同意，监理人更换监理技术人员数量超过投标文件所报人数的30%后，委托人有权终止监理合同。
永明公司认为上述“终止合同”的约定不是“解除合同”的约定，省文化厅无权依照该条款行使约定解除权。永明公司还认为省文化厅行使合同解除权应当根据6.3.3的约定，先通知永明公司限期改正。省文化厅对该意见不予认可。
（四）监理酬金。第三部分专用条件约定：监理酬金的支付为：正常工作酬金支付（1）预付款进场后支付合同总价款的10%，（2）完成施工总价的30%后，委托人支付至本合同总价的25%，（3）完成施工合同总价的60%后，委托人支付至本合同总价的50%，（4）完成施工合同总价的90%后，委托人支付至本合同总价的75%，（5）竣工备案完成后的20天内，甲乙双方办理监理工作酬金结算，委托人支付至结算酬金的95%，剩余5%，工程质保期满后一次付清。监理酬金的计算办法为按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》及陕西省物价局、省建设厅转发国家发展改革委建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知，按本工程施工竣工结算价调整监理酬金，但浮动比例不做调整，除双方另有明确约定外，监理人不得以工期延误或其他任何原因向委托人主张其他额外费用。合同第6.2.2约定了除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）*正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）；附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=善后工作及恢复服务的准备工作时间（天）*正常工作酬金÷协议书约定的监理及相关服务期限（天）；正常工作酬金增加额按下列方法确定：正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额*正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。
（五）违约责任。第三部分专用条件第4条约定了违约责任：监理人的违约责任：赔偿金=直接经济损失*正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）；委托人的违约责任：委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额*银行同期贷款利率*拖延支付天数。
补充条款9.1约定：总监理工程师随意离开工地，罚款3000元/天；施工现场满员满岗，休假人员超过30%时，委托人有权终止监理合同或有权支付违约金。
二、合同履行：
（一）会议纪要。双方均提交并确认了自2015年5月28日开始至2016年1月25日的《工地会议纪要》，在2015年5月28日第一次会议纪要中，省文化厅的参会人员包括：王凤翱、陈勇、齐荣军、刘西仓，永明公司的参会人员包括：胡明理、李林、刘大雄。在2015年6月2日的会议纪要中，省文化厅的参会人员同上，永明公司的参会人员增加了张晗剑。
（二）交底记录。2015年5月7日，陕西省艺术馆扩建工程项目基坑支护工程进行了施工安全交底，监理单位签字人员为张晗剑。
（三）工地例会纪要。双方均提交并确认了2015年6月11日的《工地例会纪要》，省文化厅的参会人员包括：陈勇、齐荣军、刘西仓，永明公司的参会人员包括：李林、刘大雄。省文化厅认为在该次会议中，建设单位提出，监理例会，项目总监和项目经理没有特殊情况必须组织和参加工地例会，该次会议纪要的签字人员为建设单位刘西仓，监理单位李林。2015年7月23日的例会纪要中，省文化厅的参会人员同上，永明公司的参会人员增加了张晗剑，签字人员同上。2015年8月6日的例会纪要中，省文化厅和永明公司的参会人员均同上，签字人员增加了刘大雄。该次纪要的监理单位意见中载明：本项目总监由于其身体原因不能到岗，我部已于7月10日向甲方递交了总监变更申请，请甲方予以考虑希尽快给予回复。之后自2015年8月20日至2016年1月25日的工地例会纪要中，永明公司的参会人员增加了令乃明，省文化厅的参会人员没有增加，签字人员为刘西仓和齐荣军。永明公司认为在之后的工地例会纪要中省文化厅未提出异议，即是同意了总监变更的申请，省文化厅对该意见不予认可，认为其没有同意总监变更一事。
永明公司提交了《总监变更申请》，落款日期为2015年7月10日，载明将胡明理变更为李林，并称将该申请由李林交由省文化厅的齐荣军，但未提交证据证明。省文化厅不认可收到上述申请，并认为没有书面回复同意，不应当视为同意。
省文化厅提供了2015年6月至2016年3月的《监理工作月报》，系永明公司出具，其中，2015年6月至9月、2016年2月的月报中，监理人员是3人，2015年10月至2016年1月、3月的月报中，监理人员是4人，封面的项目总监均为胡明理。
双方均提供了永明公司2016年6月23日的《陕西省艺术馆扩建工程项目监理部监理人员现场情况统计表》，根据该表，胡明理为总监，现场时间为不定期现场，李林为总监代表，现场时间为2015年3月20日-2016年6月20日现场，另有四名人员：陆国兴、刘大雄、令乃明、张晗剑。
（四）单方提交。永明公司提供了2015年5月20日至2016年7月25日的发文登记本、2016年7月25日监理通知单007号、2015年5月4日至2017年7月31日的《监理日志》，证明土方开挖工程于2016年7月25日完工，其在2015年2月10日至2017年7月25日一直履行监理义务、省文化厅对原告指派李林、张晗剑、刘大雄完全接受的事实。省文化厅认为上述证据系永明公司单方制作，不予认可。
永明公司提供了工地现场的晴雨表照片，证明其在工地提供监理服务至今，延期服务期间应计算附加酬金。省文化厅对该证据不予认可，认为不应当按照延期计算附加酬金。
省文化厅提供了2015年7月29日、2015年8月31日、2015年10月29日、2016年5月6日的四份《工程款支付证书》，该四份《工程款支付证书》中的总监理工程师的签字均为胡明理。省文化厅还提供了《唱标情况》和投标文件中《拟派本项目总监理工程师简历表》，证明在投标过程中，永明公司指派的总监理工程师为胡明理。省文化厅还提供了《工程量确认单》5份、《报审表》3份、《监理工程师通知单》3份、《监理通知回复单》4份、《工作联系单》4份，证明在该上述文件中监理单位处签字均为李林、刘大雄或令乃明。永明公司对上述证据的真实性予以认可，但不认可省文化厅的证明目的。
（五）监理酬金计算。省文化厅提供了2016年10月18日的《陕西省艺术馆扩建工程项目土方开挖项目工程结算总价》，结算总价为2051.149085万元，证明实际应付监理酬金应当为374.544万÷30000万*2051.149085万=25.6082万元。永明公司不认可该计算标准。永明公司认为应付监理酬金为按照《建设工程监理合同》专用条件第6.2.2的约定，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）*正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），本合同期限延长时间（天）计算办法为：“本合同期限”为省文化厅与陕西建工机械施工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的60天，实际监理时间自2015年5月17日至2016年6月23日共计395天，“本合同期限延长时间”=395-60天；“正常工作酬金”的计算办法为：《建设工程监理合同》约定的374.544万元，除以工程总造价30000万元，乘以土方开挖项目工程结算价2051.149085万元；“协议书约定的监理与相关服务期限”即省文化厅与陕西建工机械施工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的60天；上述公式代入为：（395-60）天*374.544万元/30000万元*2051.149085万元/60天=142.63万元。加上正常工作酬金25.6082万元，减去省文化厅已付的37.45万元，还应支付130.79万元。省文化厅不予认可，认为根据合同约定，原告不得以任何理由要求增加额外工作量，包括工期延长。
（六）施工和付款。涉案工程于2015年5月17日开工，省文化厅提供了胡明理作为总监理工程师签署的《工程开工令》、《开工报审表》以及施工单位陕西建工机械施工集团有限公司确认的《开工报告》进行证明。永明公司对上述证据予以认可。省文化厅提供了施工方施工记录，证明自2016年1月至6月份施工50日。永明公司予以认可，但认为其实际履行监理义务27个月。双方均认可工程的实际施工天数为278天。省文化厅于2015年8月25日向永明公司支付预付款37.4544万元。
三、合同解除：
2016年7月13日，省文化厅向永明公司发出《解除合同告知函》，载明：永明公司合同履行过程中，你公司于投标文件中确定的总监理工程师一直未到岗，派驻项目的也无一人是投标文件确定的人员，鉴于此，我单位多次提出要求改正，但你公司一直未落实，已构成严重违约，符合合同专用条款第9.1、9.2条关于单方终止合同的约定，函告如下：1.解除与你公司签订的上述合同，2.已完成工作的结算事宜双方另行协商确定。2016年8月26日，永明公司向省文化厅发出了《不同意解除合同复函》，认为涉案工程至今未办理施工许可证等手续，不具备按合同约定开展监理工作条件，永明公司不存在违反监理合同专用条款第9.1、9.2条约定的情形，不构成违约。2016年9月1日，省文化厅再次发《告知函》给永明公司，再次通知解除合同。
永明公司提供了李林、刘大雄、陆国兴、令乃明、张晗剑的执业证书，证明上述人员有履行监理职责的资格和能力，原告仅更换了4人，不符合招投标文件中30%更换率的解除合同条件。省文化厅不予认可，并提供《全国建筑市场监管公共平台资质查询结果》，认为陆国兴、令乃明并未查询到资质，并提供投标文件中永明公司承诺派驻热源岗位职责中明确了总监理工程师的职责。永明公司认为上述证据不能证明省文化厅就总监变更提出异议。
省文化厅并未提交证据证明因永明公司违约给其造成的实际损失。永明公司申请对违约金进行酌减。
上述事实，有《陕西省艺术馆扩建工程项目监理招标文件》、投标文件、《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程监理招标中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程监理合同》、《工地会议纪要》、《工地例会纪要》、交底记录、《总监变更申请》、《监理工作月报》、《陕西省艺术馆扩建工程项目监理部监理人员现场情况统计表》、《监理日志》、晴雨表照片、《陕西省艺术馆扩建工程项目土方开挖项目工程结算总价》、《工程款支付证书》、《唱标情况》、《工程量确认单》、《报审表》、《监理工程师通知单》、《监理通知回复单》、《工作联系单》、《工程开工令》、《开工报审表》、《开工报告》、《解除合同告知函》、《不同意解除合同复函》、《告知函》、执业证书、《全国建筑市场监管公共平台资质查询结果》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误。
本院认为，永明公司与省文化厅之间签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，双方均应依照该合同履行各自义务。《建设工程监理合同》中约定组成合同的文件包括1.协议书，2.中标通知书，3.投标文件，4.专用条件，5.通用条件，6.附录，故上述文件也应作为双方之间订立的合同内容，双方应当依照该上述文件的约定履行各自义务。
《建设工程监理合同》约定了总监理工程师胡明理，并在第三部分专用条件的补充条款9.2约定了“监理人不得随意更换总监理工程师，否则，委托人有权终止监理合同”。在合同履行过程中，永明公司通过《总监变更申请》申请将总监理工程师由胡明理变更为李林，并在2015年8月6日的例会纪要中提出了递交《总监变更申请》希望对方答复。永明公司在本诉的起诉状和反诉的答辩中均认可了总监理工程师实际变更为李林，故本院能够确认，涉案建设工程监理合同在实际履行过程中，总监理工程师进行了变更。永明公司主张其将变更申请交予对方，对方在之后的施工过程中和施工文件中均未提出异议，说明对方同意了总监理工程师已经变更的事实。该推论没有事实依据，加之省文化厅对该意见不予认可，故永明公司变更总监理工程师一事，并未得到省文化厅的认可。省文化厅据此根据《建设工程监理合同》第三部分专用条件的补充条款9.2的约定解除合同于法有据。永明公司认为第三部分专用条件的补充条款9.2约定的是“合同终止”而不是“合同解除”，根据我国合同法中关于合同终止的情形规定，上述“合同终止”的约定即代表“合同解除”，永明公司的上述意见没有法律依据，本院依法不予采纳。省文化厅向永明公司发出《解除合同告知函》符合《建设工程监理合同》中约定解除的情形，其依法行使解除权，《建设工程监理合同》在该《解除合同告知函》到达永明公司时即告解除。永明公司认为省文化厅应当根据6.3.3的约定，先通知永明公司限期改正，因省文化厅并未依据6.3.3的约定解除合同，故永明公司的该意见没有事实依据，本院依法不予采纳。
永明公司变更总监理工程师未取得省文化厅同意，其违反合同约定，导致合同解除，应当承担相应违约责任。省文化厅认为应当按照补充条款9.1约定计算违约金，本案查明的事实，不符合该条中的违约情形。省文化厅未提交证据证明其实际损失，永明公司申请对违约金进行酌减，本院依法予以采纳，根据涉案合同的实际履行情况、永明公司的违约情形和公平原则，本院酌情认定违约金为10万元。
《建设工程监理合同》依法解除，永明公司应当根据已经履行的监理义务收取相应监理费用。《建设工程监理合同》约定的监理酬金按照工程施工竣工结算价调整，第6.2.2约定了附加工作酬金。省文化厅认为合同中约定的“除双方另有明确约定外，监理人不得以工期延误或其他任何原因向委托人主张其他额外费用”表明永明公司不能以工期延误要求增加监理酬金，但因合同第6.2.2约定了“除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金”的计算办法，故永明公司有权就延长的工期要求附加工作酬金。双方均认可涉案工程的实际施工时间为278天，故监理酬金应当按照278天计算。永明公司认为应当按照省文化厅与陕西建工机械施工集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的60天为“本合同期限”和“协议书约定的监理与相关服务期限”符合《建设工程监理合同》的实际履行情况，本院依法予以采纳。永明公司认为“正常工作酬金”的计算办法为：《建设工程监理合同》约定的374.544万元，除以工程总造价30000万元，乘以土方开挖项目工程结算价2051.149085万元，符合合同约定，本院依法予以采纳。永明公司认为延长的工期应为395-60天，因实际施工时间为278天，故延长工期应为278-60即218天。根据合同约定的计算方法，附加工作酬金应当为93.0430759万元，加上正常工作酬金25.6082万元，减去省文化厅已经向永明公司支付了37.4544万元，还应当向永明公司支付的监理酬金应当为81.1968759万元。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）永明项目管理有限公司与被告（反诉原告）陕西省文化厅于2015年6月12日签订的《建设工程监理合同》解除；
二、被告（反诉原告）陕西省文化厅于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）永明项目管理有限公司监理酬金81.1968759万元；
三、原告（反诉被告）永明项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）陕西省文化厅违约金10万元；
四、驳回原告（反诉被告）永明项目管理有限公司的其余诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）陕西省文化厅的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费共53786元，其中本诉部分47138元由被告（反诉原告）承担39088元，由原告（反诉被告）承担8050元；反诉部分6648元，由原告（反诉被告）承担1300元，由被告（反诉原告）承担5348元。因双方已预交，故各方应将该款与上述款项一并支付对方。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 郝 杰
人民陪审员 罗 琼
人民陪审员 王 艳
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 王景涵