四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终2472号
上诉人（原审被告、反诉原告）：绵阳利奥房地产开发有限公司，住所地：绵阳市游仙经济实验区华兴上街37号一幢一楼。
法定代表人：孙勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宗茂，四川川飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙林，该公司经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜军其，男，1972年，汉族，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：敬长君，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北川羌族自治县鸿飞建设有限公司，住所地：北川羌族自治县永昌镇梓梁街。
法定代表人：高飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王跃桦，该公司经理。
上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司（以下简称利奥房地产公司）因与被上诉人杜军其、被上诉人北川羌族自治县鸿飞建设有限公司（以下简称鸿飞建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利奥房地产公司的委托诉讼代理人王宗茂、孙林，被上诉人杜军其及其委托诉讼代理人敬长君，被上诉人鸿飞建设公司的委托诉讼代理人王跃桦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人利奥房地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杜军其的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或依法发回重审。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定杜军其挂靠鸿飞建设公司对案涉工程进行施工，属于认定事实错误。本案工程是上诉人发包给鸿飞建设公司，与鸿飞建设公司签订施工合同，工程由鸿飞建设公司施工完成并办理竣工验收手续，且由该公司进行工程决算并确定决算金额。一审中，上诉人和鸿飞建设公司均未认可挂靠事实，杜军其也未提供任何证据。杜军其仅是鸿飞建设公司委派在该工程的负责人，代表鸿飞建设公司工作，其不是施工合同的相对方，不能取代鸿飞建设公司的权利义务。2.一审法院认定杜军其代表鸿飞建设公司从工程款中借支88040元，因《商品房买卖合同》解除后，该笔款项未实际支付，不能作为已付工程款，属于事实认定错误，该款应认定为已付工程款。该笔款项88040元于2008年由杜军其代表鸿飞建设公司从工程款中借支，用于支付《商品房买卖合同》中的购房首付款，上诉人出具了购房首付款收据并交付到指定银行由房管局进行监管，该款虽未支付但已由借款人借到后进行处分用于购房，该款的性质已发生变化。虽然《商品房买卖合同》因购房人违约于2012年解除，但解除后其纠纷案由是商品房买卖合同纠纷，属另一法律关系，不能改变从工程款中借支88040元即该款作为已付工程款的法律性质。3.一审法院对土方回填检测费用15520元不予认定，属认定事实错误，该费用应从应付工程款中扣除。土方回填工程是鸿飞建设公司施工，回填工程是否合格，国家要求必须进行检测，在验收时要出具土方回填的报告，但鸿飞建设公司一直拖延，迫使上诉人代付检测费用，上诉人实际支付的费用是7760元，只出具了1760元的票据，其余6000元未出票，当时和被上诉人口头约定，由其支付该费用7760元，如未支付，则需双倍承担该费用即15520元。该土方回填检测是针对附属工程中被上诉人施工的架空层下面的土方回填进行检测，不涉及主体工程的土方回填。4.一审法院对工程款审减部分的审核费用26125.285元不予认可，属事实认定错误，该费用应由鸿飞建设公司承担。四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》（川价发[2008]141号）明确规定了工程款审减部分的审核费用的承担，鸿飞建设公司（杜军其）报审价款为1543124元，审减金额为550006元，被上诉人应承担审减部分的审核费用26125.285元（550006元×5%×95%），该款应从工程款中扣除。5.一审法院对本案工程相关税费58495元不予认定，属于认定事实错误，该费用应由鸿飞建设公司承担并从工程款中扣除。6.一审法院认为上诉人对反诉请求未尽到举证责任以及工程质量问题已超过法定或约定的质量期限，属事实认定错误。一审中上诉人列举了大量证据，充分证实被上诉人的施工存在质量问题，且在2009年12月就已发生，上诉人便不断地电话催促鸿飞建设公司及工程负责人杜军其前来维修，杜军其来公司办理工程资料、收款、决算等任何事务时均要求公司派人前来维修，上诉人并于2009年12月7日、2011年9月6日、2013年9月2日几次书面通知维修，但其一直拖延至今，上诉人的请求未超过时效。
被上诉人杜军其答辩称：1.杜军其挂靠鸿飞建设公司进行本案工程的施工属实，一审中鸿飞建设公司当庭予以认可，杜军其是该工程的实际施工人，工程施工中，上诉人的相关施工通知对象均为杜军其本人。2.《商品房买卖合同》解除后，杜军其借支的购房首付款88040元在商品房买卖合同纠纷案件中并未处理，上诉人并未退还该款。3.土方回填的检测费用1760元上诉人给杜军其说过，另外6000元无票据证明，土方回填涉及主体工程和附属工程，检测费用应按比例分摊，不应由杜军其全部承担。4.本案的施工合同无效，杜军其是实际施工人，没有承担工程造价审减部分的审核费用的合同依据，也不应当承担该费用。5.工程相关税款并未实际发生，上诉人未提供相关票据，且合同无效，上诉人及鸿飞建设公司无代扣代缴的义务，也无合同约定，税费不应从工程款中扣除。6.该工程已经于2009年9月竣工，上诉人主张的质量问题超过了质量保证期，且其主张的质量问题没有因果关系的鉴定意见，没有证据证明是杜军其施工造成的，杜军其也没有接到整改通知，鸿飞建设公司是上诉人为杜军其指定的挂靠单位，其所收到的整改通知不具有真实性，如果确有质量问题，上诉人也不会等到杜军其起诉本案后才提起反诉，其应在2009年直接提起诉讼，并不予支付工程款，不予办理结算和审计。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人鸿飞建设公司答辩称，一审中鸿飞建设公司并未认可与杜军其是挂靠关系，只是委派杜军其施工，杜军其是施工负责人；上诉人通知对质量问题进行整改属实，质量问题是存在的，责任应依法承担。
杜军其向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款、质保金、违约金共计231467元[工程造价款993118元（该款已经包含3%的质保金），已付工程款879346元（含利奥·紫藤源2栋4单元6楼2号房屋首付款88040元），已领工程款20000元，尚欠的工程款181812元，由于房屋已退，首付款88040元应该作为工程款予以支付，故尚欠的工程款为993118-879364+88040-20000=181812元；违约金993118元×5%=49655.9元]。2.被告从2013年2月5日起至付清之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率支付原告工程款181812元的相应利息。3.本案诉讼费由被告承担。
利奥房地产公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告鸿飞建设公司、反诉被告杜军其向反诉原告立即支付维修费用2.2万元；2.二反诉被告立即对利奥·紫藤源室外附属工程质量问题（架空平台不平、严重积水；架空平台梯踏板结构断裂、漏水；车辆过道混凝土标号不够，起壳、脱皮等）进行维修、整改；3.二反诉被告向反诉原告支付违约金49655.9元；4.诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2008年10月23日，利奥房地产公司（甲方）与鸿飞建设公司（乙方）签订《‘利奥·紫藤源’附属工程施工合同》，约定甲方将“利奥·紫藤源”部分室外附属建设工程发包给乙方，工程内容：1.基础挖土、挖孔桩、浇砼、架空平台、支模、钢筋制作、路面工程、堡坎、围墙、化粪池等工程。2.工程所需的材料由乙方自购。发包方式为包工、包料、包交工验收。付款方式：1.此工程乙方必须在甲方抵购两套（跃层）利奥紫藤源商品房，房位在工程抵款房内选择，但房价按销售部房价表执行，并享受同等售房优惠政策，抵房方式，可一次性购或按揭贷款。乙方抵购房屋的首付款可现款支付，也可在甲方公司开具现金借据，以完善购房合同的相关手续。2.乙方需办理购房按揭贷款后，贷款划到甲方账户上以后，甲方可按逐项工程进度的80%支付工程款，在支付工程款时首先扣除一次性购房款或首付款，工程款抵购房款后，甲方可按月、按工程量分期分批支付。工程结算：工程完工验收合格后，按审计部门审查属实的工程款总额按3%留置质量保证金，其余部分一次性付清。质保金按竣工证书日期起计算，满一年后质量未出现问题，一次性付清质量保证金。九、工程抵款房的房号是：“利奥·紫藤源”1幢2单元6层1号、2幢4单元6层1号。十、质保责任：乙方在质保期内严格履行责任，若工程有质量问题，乙方及时派人维修，若接到通知48小时内未派人维修，甲方可另安排人员维修，但所产生的费用双倍在乙方质保金中扣除。违约责任：双方约定按总造价5%作为违约责任金，任何一方不按合同条款执行，都应承担该违约责任，并承担相应违约造成的损失。杜军其作为乙方工程负责人在该份合同上签字。
上述合同签订后，杜军其实际组织进行了“利奥·紫藤源”部分室外附属建设工程施工。2011年6月8日，“利奥·紫藤源”《工程竣工结算备案书》办结，显示：建设单位为利奥房地产公司，施工单位为鸿飞建设公司，中标总金额311万元，合同总金额311万元，甲、乙双方确认结算金额为583万元（含室外附属）。该工程于2011年8月16日经审查同意取得了《建设工程竣工验收备案证书》，竣工验收合格时间载明为2009年9月。
2013年1月5日，杜军其与利奥房地产公司的法定代表人孙勇共同签字确认了《未计价工程价格确认单》一份，内容为：1.检查井按150元每口计价，含材料及人工。2.靠2号楼巴壁柱植筋人工及辅材按50元/根柱子计价。3.波纹管排污、排水管安装人工费按10元每米计价。4.沈家坝围墙按150元/m计算人工及材料价。孙勇还注明“以上4项：同意按上项结算。”同月10日，杜军其在根据前述《确认单》单价而作出《紫藤苑附属雨污管、围墙等计价表》上签字确认，载明：一、附属1.1管道井19口，综合单价150元，合计2850元1.2污水管164.6米，综合单价10，合计1646元1.3雨水管108.7米，综合单价10，合计1087元。1.4巴壁柱植筋7个，综合单价50，合计350元。二、沈家坝围墙包干价22500元。杜军其及利奥房地产公司均认可沈家坝围墙系‘利奥·紫藤源’附属工程之外的项目，2013年1月14日支付的2.07万元即是围墙工程款，该款项与案涉工程款无关。
2013年2月4日，四川省卓正工程咨询有限公司出具《紫藤源工程附属工程竣工结算审核报告》，审核结果显示：紫藤源工程附属工程项目结算审核结果如下：1.送审结算金额1543124元。2.审定结算金额993118元。3.审减金额550006元。其他情况说明：本工程包括利奥紫藤源平台部分建筑面积约1513平方米及其签证部分。利奥房地产公司主张因审减率超过了5%应由杜军其及鸿飞建设公司共同承担审计减部分审核费用的95%，即550006元×5%×95%=26125.3元。杜军其以该审核系利奥房地产公司单方委托为由对此不予认可。
杜军其当庭陈述：共从利奥房地产公司处收到案涉工程款转账及现金计81.0194万元，另有杜军其从利奥房地产公司处领取材料的折价款计1.1112万元。利奥房地产公司主张扣除以下款项：1.杜军其施工中损坏排水管导致损失1284.16元，为此提交了水电班组负责人黄明聪签字确认的损坏修复清单及相应费用领条。2.利奥房地产公司代付回填检测费。杜军其对该两笔费用的承担均持异议。
利奥房地产公司主张从应付工程款中扣除营业税993118×3%=29793.54元、城建税29793.54元×7%=2085.55元、教育费附加29793.54元×3%=893.81元、地方教育费附加29793.54元×2%=595.87元、印花税993118×0.03%=297.94元，合计33667元，另有所得税993118×2.5%=24828元。杜军其当庭仅认可其应承担税费，但未同意抵扣，并陈述只应按照1%的比率承担所得税。
另查明，杜军其（乙方）与利奥房地产公司（甲方）签订有《室外附属工程款抵房协议》及相应的《商品房买卖合同》各一份，落款时间均为2008年3月19日。《室外附属工程款抵房协议》载明：根据利奥房地产公司“紫藤源”室外附属工程，乙方已向甲方签订合同，将此合同的工程款抵购甲方位于绵阳游仙实验区工业园华兴上街八号“利奥紫藤源”商品住宅房。房号为2幢4单元6层1号，建筑面积为81.61平方米，房款单价4006.02元，总价293040元。抵款房方式按揭贷款购房。同日，杜军其向利奥房地产公司出具款项借支条88040元，该借支款项直接作为杜军其付给利奥房地产公司的购房首付款，其余款项通过按揭贷款方式支付。后杜军其与利奥房地产公司所签订的《商品房买卖合同》经绵阳市中级人民法院于2015年6月18日作出的（2015）绵民终字第815号民事判决书认定：利奥房地产公司按照合同约定回赎房屋并代杜军其偿还贷款的原因在于杜军其逾期偿还按揭贷款，导致利奥房地产公司承担担保责任。因此，包括贷款利息在内的各项损失应当由杜军其承担。……上诉人（利奥房地产公司）出卖房屋所取得的购房款为293040元。其中，首付款88040元为杜军其向利奥房地产公司借款（双方是否另有工程欠款已另案处理）；其余205000元为农行按揭贷款。利奥房地产公司返还购房款293040元时，依法应扣除利奥房地产公司代杜军其偿还的按揭款本金、利息、罚息、复利共计219663.49元（29228.92元+190434.57元）以及首付款88040元。经债务抵消后，杜军其尚欠利奥房地产公司14663.49元。遂判决撤销原审判决，驳回杜军其要求利奥房地产公司支付购房首付款88040元、垫付的按揭款31000元、保险费1843元及资金利息10000元共计130883元及相应利息的诉讼请求。
利奥房地产公司为了证实杜军其施工工程存在质量问题，提交了以下证据：1.工程照片16张，显示：架空平台不平、积水及梯踏板断裂、漏水，单元门外通道塌陷、车辆过道混凝土起壳、脱皮的情形存在；杜军其认可照片真实性，但主张系由于利奥房地产公司遗漏平台基础设计致梯踏板断裂、擅自改动图纸施工导致积水存在、设计花坛未组织有效排水造成通道塌陷，自己施工并无质量问题。2.利奥房地产公司作出的《关于利奥·紫藤源附属工程维修、整改通知》三份，时间为2009年12月7日、2011年9月6日、2013年9月2日，每份通知上均有鸿飞建设公司的盖章确认；杜军其称从未收到上述整改通知。3.2013年7月3日华兴上街37号紫藤源小区《关于杜军其投诉问题现场勘验、签到表》及现场测定勘查情况，显示杜军其向市质监站投诉紫藤苑小区质量问题，经勘查确认存在有前述照片所示问题。
以上事实，有当事人当庭陈述、《‘利奥·紫藤源’附属工程施工合同》、《室外附属工程款抵房协议》、商品房买卖合同、工程竣工结算备案书、建设工程竣工验收备案证书、紫藤源工程附属工程竣工结算审核报告、未计价工程价格确认单、紫藤源附属雨污管、围墙等计价表、民事判决书两份、付款及材料领取凭证、造价咨询费票据、照片、维修整改通知、关于杜军其投诉问题现场勘验签到表及勘验记录等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。
一审法院认为，原、被告均当庭认可杜军其系挂靠鸿飞建设公司进行了案涉工程的实际施工。杜军其作为个人，不具有建筑施工企业资质，但由于案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杜军其有权请求参照合同约定支付工程价款。
关于支付工程款的责任主体认定。从利奥房地产公司与杜军其达成的《室外附属工程款抵房协议》的内容来看，利奥房地产公司以杜军其作为工程款的权利人进行工程款抵扣购房款，且该协议签订时间早于利奥房地产公司与鸿飞建设公司签订的《‘利奥·紫藤源’附属工程施工合同》，再结合工程款实际结付情况，利奥房地产公司作为发包人知道或者应当知道杜军其系挂靠鸿飞建设公司施工（即合同权利义务的实际归属于杜军其），能够认定利奥房地产公司系与杜军其建立建设工程施工合同关系，杜军其要求利奥房地产公司直接承担工程价款支付责任应予支持。鸿飞建设公司不再作为工程款支付责任承担主体。
关于工程价款，杜军其与鸿飞建设公司之间关于工程价款的结算并无具体约定，结合杜军其与鸿飞建设公司之间的挂靠关系，以及施工过程中的杜军其以鸿飞建设公司委托工程款结付人身份实际取得了利奥房地产公司支付的工程价款这一实际情况，杜军其工程款结算应当参照利奥房地产公司与鸿飞建设公司签订的《‘利奥·紫藤源’附属工程施工合同》中约定的款项结算方式确定。利奥房地产公司提交的四川省卓正工程咨询有限公司作出的《紫藤源工程附属工程竣工结算审核报告》，系有资质的鉴定机构依照合同约定及法律规定作出的价款审核评估结果，应予采信。杜军其诉请也是以该金额评估结果作为工程总价款，故据此确定案涉工程款总额为99.3118万元。关于已付工程款的认定，杜军其认可收到工程款转账及现金计81.0194万元，另有杜军其从利奥房地产公司处领取材料的折价款计1.1112万元，共计82.1306万元，应予确认。存有争议的三笔款项为：1.杜军其施工中损坏排水管导致损失1284.16元，利奥房地产公司为此提交的证据证明力充足，该笔费用应予认定。2.利奥房地产公司代付回填检测费用，因无相应证据表明该回填检测费与案涉工程款的关联性，也无证据表明该检测费用应由杜军其承担，该笔费用不予认定。3.关于以房抵款协议所涉的借支款项88040元，双方原协商该款项直接用购房首付款，但在双方为抵款房签订的《商品房买卖合同》解除之后，该笔款项并未实际借付，不应作为已付工程款认定。综上，杜军其已领工程款总额为：821306元+1284.16元=822590.16元，现未付工程款为：993118元-822590.16元=170527.84元。
关于利奥房地产公司的要求反诉杜军其支付维修费并进行工程质量维修的问题。利奥房地产公司所提交证据仅为照片一组，关于照片所展示平台积水、结构断裂、通道塌陷的问题成因存在设计缺陷、构配件质量缺陷、施工缺陷等多种可能性，其对此未尽到举证责任，不能据此确定杜军其应承担相应工程质量责任。对于车辆过道起壳、脱皮的问题，虽然属于杜军其施工过程中地面浇筑材料不符合标准导致该现象的可能性较高，但照片上显示拍摄日期为2013年6月28日，距登记备案载明的竣工验收合格时间2009年9月已经近四年，参照《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第五条第3项“3．正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期：……墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年”之规定，照片拍摄所展示的地面质量问题时间已超过了法定或约定的质保期限，也不能作为杜军其应承担质量责任的依据。故对利奥房地产公司要求杜军其支付维修费并进行质量问题维修、整改的请求不予支持，相应的违约金请求也不能成立。因竣工验收合格至今无论质保期限的约定还是法定标准均已届满，如前所述现不能认定质量问题的存在，则杜军其请求支付质保金的诉请应予支持。
利奥房地产公司要求扣除税费及工程款审减部分的审核费用。杜军其对抵扣主张没有明确同意，而利奥房地产公司也未提交付款凭据显示其已实际支付该笔税费及审核费用，也无证据显示利奥房地产公司具有代扣代缴的权利、义务，故对利奥房地产公司的抵扣请求本案不作处理，税费可协商解决或由相关权利人另行主张。
杜军其要求支付工程总价款5%的违约金，前述已分析认定杜军其作为不具建设施工企业资质个人挂靠鸿飞建设公司施工签订的合同为无效合同，相应的违约金条款不应适用，故违约金请求予以驳回。
关于利息的支付方式，参照合同约定，结算审计于2013年2月4日完成，应当从次日起付工程款利息。
综上，一审法院遂判决：一、绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向杜军其支付工程款及返还质保金共计170527.84元及相应利息，利息的计算方法为：以本金170527.84元为基数，从2013年2月5日起至本判决确定的本金支付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按照本判决指定期限支付本金，则上述利息支付至本金付清之日为止。二、驳回杜军其的其他诉讼请求。三、驳回绵阳利奥房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收本诉案件受理费4770元、反诉案件受理费770元，由杜军其负担本诉案件受理费1060元，由绵阳利奥房地产开发有限公司负担本诉案件受理费3710元（该费用杜军其已预付，由绵阳利奥房地产开发有限公司在履行判决义务时一并支付给杜军其）。
二审查明：1.2008年8月4日，利奥房地产公司所发出的《开工令》载明：杜军其同志，你承包我公司“利奥紫藤源”附属工程，合同业已生效，望你接通知即日开工，必须在2008年10月31日将此项工程全面完工，现令你急速组织材料及施工人员进场施工，否则将按双方签约的合同条款执行。
2.上诉人利奥房地产公司提供的四川省卓正工程咨询有限公司出具的造价咨询费发票共计两张，一张载明收款金额为15000元，收款项目明细为利奥紫藤源的造价咨询费，另一张收款金额为90000元，收款项目明细为工程造价咨询-
利奥璟都咨询费；上诉人称其将利奥紫藤源（包括主体工程和附属工程）和利奥璟都两个项目均委托该咨询公司，利奥璟都只是预算咨询，本案附属工程部分的咨询费是30107.8元（系按案涉工程审核金额，根据《四川省工程造价咨询服务收费标准》计算得出），收款发票是一起开具的，当时未注意分别开具发票。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、杜军其与鸿飞建设公司是否为挂靠关系，杜军其是否为本案工程的实际施工人；二、2008年3月19日杜军其与利奥房地产公司签订的《商品房买卖合同》解除后，杜军原借支的购房首付款88040元应否认定为已付工程款；三、利奥房地产公司主张的土方回填检测费如何承担；四、利奥房地产公司主张的工程款审减部分的审核费如何承担；五、利奥房地产公司主张的相关税费58495元应否从工程款中扣除；六、利奥房地产公司主张的工程质量问题如何认定。
一、关于杜军其与鸿飞建设公司是否为挂靠关系的问题。案涉建设工程施工合同由发包方利奥房地产公司和承包方鸿飞建设公司签订，但在施工过程中，实际施工事务均由杜军其安排，利奥房地产公司所发的开工令、施工进度安排通知均以杜军其作为通知对象，工程款的支付亦是由利奥房地产公司支付给杜军其，奥房地产公司和鸿飞建设公司无实质上的工程款收付关系，鸿飞建设公司也无证据证明杜军其系其公司员工，无证据证明杜军其收款后将款支付给了鸿飞建设公司，无证据证明其实际进行了组织材料、安排人员等工程施工事务，无证据证明其支付了工程施工中的相关费用，故本案应当认定杜军其系挂靠鸿飞建设公司进行施工，杜军其系案涉工程实际施工人。
二、关于购房首付款88040元是否作为已付工程款问题。利奥房地产公司与杜军其签订的《室外附属工程款抵房协议》和《商品房买卖合同》表明，2008年利奥房地产公司和杜军其经商议由杜军其购买利奥房地产公司开发的该“利奥·紫藤源”项目2幢4单元6层1号住房，应付首付款88040元由杜军其向利奥房地产公司借支，利奥房地产公司可将该购房首付款从应付杜军其的工程款中扣除；但在履行过程中，该《商品房买卖合同》已解除，房屋由利奥房地产公司回购，在杜军其起诉的商品房买卖合同纠纷案件中，生效判决并未将该首付款88040元作为杜军其实际已支付的款项处理，故并未判决利奥房地产公司返还杜军其该购房首付款，本案中利奥房地产公司仍主张将该款计入已付工程款，明显与事实相悖，其主张不能成立，该款应作为工程欠款由利奥房地产公司支付给杜军其。
三、关于土方回填检测费承担问题。利奥房地产公司提供的土方回填检测费票据载明金额为1760元，其所称另支付检测费6000元无票据证明，本院不予采信，其所称杜军其未支付该检测费7760元则应向其按双倍支付15520元亦缺乏依据。对于该1760元检测费，杜军其陈述其对此是知情的，杜军其也无证据证明该检测费涉及的检测范围包含了主体工程的土方回填，故该费用应由杜军其承担。
四、关于工程款审减部分的审核费承担问题。利奥房地产公司提供的发票载明利奥紫藤源项目造价咨询费为15000元，且利奥房地产公司陈述该造价咨询包括了利奥紫藤源项目主体工程和附属工程，其所提供的另一金额为90000元的发票所载明的项目为利奥璟都；上诉人称其将利奥紫藤源（主体工程及附属工程）和利奥璟都两个项目均委托该咨询公司，咨询公司是一起开具发票，涉及本案附属工程部分的咨询费是30107.8元，但该30107.8元是其根据《四川省工程造价咨询服务收费标准》计算得出，从实际收款票据上看，咨询公司已将两个项目的咨询费分别开具发票，利奥紫藤源项目造价咨询费共计15000元，该项目咨询费总额低于利奥房地产公司所称的30107.8元，也低于其所主张的应由被上诉人承担的审减部分的审核费用22165.285元，且不能确定其中附属工程部分的咨询费，故利奥房地产公司主张按审核报告确定的审减金额550006元所计算的应由被上诉人承担的工程造价咨询费用22165.285元，与其实际支付的工程造价咨询费不符，对其该请求，应不予支持。
五、关于工程款税费问题。利奥房地产公司支付工程款，杜军其应按规定提供发票，对杜军其不能提供发票导致利奥房地产公司多承担的税费，杜军其应当向利奥房地产公司赔偿损失。但对于具体纳税项目和纳税金额，应由税务机关审核认定，利奥房地产公司可在税费发生后向杜军其另行主张，其在本案中主张将其计算的税费从应付工程款中扣除，缺乏事实和法律依据，应不予支持。
六、关于利奥房地产公司主张的工程质量问题。该工程《竣工验收备案证书》载明的竣工验收合格时间为2009年9月，合同约定的质保期为一年，利奥房地产公司提供的照片显示时间（2013年6月28日、29日）已超过质保期，不能证明质量问题发生在质保期内，且利奥房地产公司亦缺乏证据证明其就出现的质量问题通知了杜军其，故利奥房地产公司主张由杜军其对工程质量问题承担维修责任，因其证据不足，不予支持。
综上，上诉人利奥房地产公司的上诉理由仅有部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持，对其余上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更四川省绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第1244号民事判决第一项为“一、绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向杜军其支付工程款及返还质保金共计168767.84元及相应利息，利息的计算方法为：以本金168767.84元为基数，从2013年2月5日起至本判决确定的本金支付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算。
二、维持(2015)游民初字第1244号民事判决第二项、第三项。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4770元、反诉案件受理费770元，由杜军其负担1060元，由绵阳利奥房地产开发有限公司负担3710元（该费用杜军其已预付，由绵阳利奥房地产开发有限公司在履行判决义务时一并支付给杜军其）；二审案件受理费4770元，由杜军其负担50元，绵阳利奥房地产开发有限公司负担4720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖小军
审 判 员 吴莹迪
代理审判员 胡义昕
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 薛亚春