江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1465号
上诉人（原审被告）：刘小兵，男，1974年1月13日出生，汉族，家住瑞金市。
委托诉讼代理人：刘红平，江西洪都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建云，男，1977年12月5日出生，汉族，家住会昌县。
委托诉讼代理人：钟小茂，江西赣瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许广州，男，1976年1月16日出生，汉族，家住会昌县。
委托诉讼代理人：许志城，会昌县西江法律服务所工作者。
上诉人刘小兵因与被上诉人王建云、许广州健康权、身体权纠纷一案，不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘小兵上诉请求：一、撤销原判，改判王建云承担60%的赔偿责任即11424元，许广州承担20%的赔偿责任即3808元，刘小兵承担20%的赔偿责任即3208元；二、被上诉人王建云承担重新鉴定费3500元；三、本案一、二审案件受理费由其他当事人承担。事实和理由：1.刘小兵禁止雇员上班期间喝酒，王建云擅自饮酒，以致酿成事故，具有较大过错，应承担主要责任。2.许广州自建房屋超过二层，却将相关工程发包给没有资质的刘小兵，且未在建造过程中提供充分的安全防护设施，对王建云的损害后果发生具有相应的过错，应承担相应责任。3.王建云是农村人口，长期从事农业生产，事故发生时系临时从事建筑业安装模板，王建云虽受伤接受治�，但未住院，一直在农村家里休养，因此其误工费、护理费应按农村农业人员误工费标准计算，参照2015年度城镇非私营单位分行业就业人员农林牧副渔业平均工资32849元/年（即每天90元）应认定误工费、护理费各为8100元（90元/天×90天）。4.王建云的伤残等级经刘小兵申请重新鉴定，被鉴定为不构成伤残，因此刘小兵为此支付的重新鉴定费3500元应由王建云承担。5.刘小兵垫付了600元费用，原判已查明，该费用应予核减。
被上诉人王建云辩称，请求二审法院查明事实，驳回刘小兵的上诉请求。事实和理由：一、关于事故发生的过程和过错。王建云上午没有饮酒的习惯，事故发生当天上午也确实没有饮酒。王建云安装模板时系由其他工人在地面扶住撑子，因其他工人未扶稳，导致王建云不慎摔伤。二、原判认定王建云的误工、护理、营养损失适用标准正确。王建云肋骨骨折，必然产生误工损失，也需要人员护理，康复需要营养补充。王建云虽是农村户口，但平时主要从事建筑业，收入来源主要为非农收入。三、原判适用道交标准认定伤残等级错误，相关鉴定违反法定程序。因刘小兵等人的过错造成王建云受伤，进而需要鉴定，且原判错误采信适用道交标准重新鉴定后所作出的鉴定意见，所以，刘小兵主张的鉴定费不应由王建云承担。四、原判确定的赔偿额低于应有的数额，王建云本打算就鉴定适用标准和伤残等级认定的问题提起上诉的，因故耽误未能及时上诉，所以只能无奈接受一审判决。这样的结局本就对王建云不公，刘小兵还不服判，真是没有责任心，也没有同情心。
被上诉人许广州辩称，请求二审法院驳回刘小兵的上诉请求。事实和理由：刘小兵曾说其经乡镇劳动部门培训过，就是上岗证没有领，且�乡镇建房未必需要挂靠公司或有资质的机构，那样会加重业主负担。王建云是刘小兵雇请，工资也是其发放。许广州与刘小兵只是承揽关系，所以相关责任应由刘小兵承担。关于鉴定费的问题，应根据谁主张谁举证的原则处理。
王建云向原审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告在从事雇工活动过程中受伤造成的损失：医疗费1039.91元、护理费7020元（117元/天×60天）、误工费18000元（150元/天×120天）、营养费1200元（20元/天×60天）、残疾赔偿金20234元（10117元/年×20年×10%）、被扶养人生活费28682.4元［父亲王角桃13586.4元（7548元/年×18年×10%）+儿子王淞斌6793.2元（7548元/年×9年×10%）+儿子王阳林8302.8元（7548元/年×11年×10%）］、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元，共计80476.31元。2.本案诉讼费由被告承担。
原判认定：2015年，被告�广州需新建四层房屋，在建至第一层需浇筑水泥时，将该层的模板安装工程以包工包料的方式承包给被告刘小兵，被告刘小兵遂雇请了原告王建云等人一起施工。2015年5月11日上午，原告王建云在安装模板时，由现场其他工人在地面扶住撑子，在未扶稳的情况下，导致原告王建云不慎从楼上摔下受伤。后由被告刘小兵送至会昌县西江镇卫生院诊治后，因治疗需要又转入瑞金市人民医院，入院诊断为：右胸第10、11肋骨骨折，花去门诊费642.7元。同年6月15日，原告在瑞金市人民医院做了CT检查，影像学诊断为：右侧后肋骨骨折（陈旧性）。花去门诊费397.21元。合计花费门诊费用1039.91元，被告刘小兵向原告垫付了600元费用。同年8月26日，原告在瑞金金剑司法鉴定中心鉴定进行了伤情鉴定，花去鉴定费1300元。
原判认为，一、关于原告是否构成伤残等级的问题。原�提交了瑞金金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书，该机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，对原告的伤情出具的鉴定意见是：1.受鉴人王建云伤残等级评定为十级伤残；2.受鉴人自受伤之日起，误工期120日，护理期60日。被告刘小兵对该鉴定意见提出异议，主张应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对原告的伤情进行鉴定。后原审法院委托江西赣州司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告的伤情进行重新鉴定，该鉴定中心作出的原告伤情鉴定意见为：王建云的伤残情况为不构成伤残等级。二被告均质证称应依据该鉴定意见驳回原告的诉讼请求，原告则坚持主张依据瑞金金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见要求二被告赔偿相应损失。关于原告的伤情应当依据何�标准以进行鉴定的问题。由于雇员与雇主之间的关系为狭义的雇佣关系，而不是劳动关系，而且工伤中伤残补助金与人身损害中伤残赔偿金的计算方法不同，不能既按照工伤的伤残鉴定标准确定伤残等级后，又按照人身损害赔偿的计算方法计算赔偿金，这显然是矛盾的。因此，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围，雇员在从事被雇佣活动中受伤的伤残等级鉴定不能适用该标准。据此，原审法院对瑞金金剑司法鉴定中心作出的鉴定意见不予采纳。参照《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害适用什么标准评定伤残的答复》[（2013）他8复函]中规定的“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度评定”的意见，对江西赣州司法鉴定中心�据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的原告王建云不构成伤残等级的鉴定意见予以采纳，认定原告王建云的伤残情况为不构成伤残等级。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告许广州与被告刘小兵口头约定将自建房屋中安装模板的工程采取包工包料的方式承包给被告刘小兵，由被告刘小兵自备材料，并组织人员施工，被告许广州与被告刘小兵之间形成承揽关系。原告王建云受雇于被告刘小兵，按照被告刘小兵的要求在工地上提供劳务，并由被告刘小兵发放工资，被告刘小兵与被告王建云之间形成雇佣关系。原告王建云在从事雇佣活动中受伤，在原告没有明显过错的情况下，被告刘小兵作为雇主应当承担全部赔偿责任，其之前垫付给原告王建云的600元费用可在赔偿总款中直接抵减。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告许广州作为房主无明显的选任过失，原告要求其承担赔偿责任，于法无据，故不予支持。关于原告主张的鉴定费用1300元的问题。因其提交的瑞金金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见未被采纳，该份证据为无效证据，其产生的费用自然应当由原告自身负担。原告的伤情虽然评定为不构成伤残等级，但其因务工造成右胸二根肋骨骨折确是不争的事实，该伤情必然造成原告误工及需要护理等损失。参照公安部关于人身损害受伤人员误工损失评定准则：胸部损伤下的多根肋骨骨折90日的意见，认定原告的误工损失日为90天。故对原告的合理损失核定如下：1.医疗费。人身损害赔偿解释第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。依据医疗发票，医疗费依法核定医疗费为1039.91元。2.护理费。人身损害赔偿解释第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照江西省2015年度城镇非私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资44868元/年计算，为122.93元/天（44868元/年÷365天）。原告主张按117元/天计算，系其对民事权利和诉讼权利的处分，于�有据，故予以支持。护理费核定为10530元（90天×117元/天）。3.误工费。人身损害赔偿解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照江西省2015年度城镇非私营单位分行业就业人员建筑业人员年平均工资46645元计算，为127.79元/天。误工费核定为11501.1元（90天×127.79元/天）。4.营养费。原告主张按20元/天计算，于法有据，故予以支持，营养费核定为1800元（90天×20元/天）。以上各项损失合计24871.01元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告刘小兵应赔偿原告王建云人身损害的损失24271.01元（24871.01元-刘小兵已垫付的600元），该款限于判决生效之日起七日内付清，并将相应款项打入原告王建云的银行账户（户名：王建云，开户行：中国邮政储蓄银行会昌西江支行，账号：62×××30）；二、被告许广州不承担赔偿责任；三、驳回原告王建云的其他诉讼请求。如果未按前述判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1812元，由被告刘小兵负担。
二审审理期间，各当事人均未提交新的证据。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，王建云对原判不服，但未依法提起上诉，故对其关于应适用工伤标准认定其伤情构成伤�的主张不予支持。刘小兵未提供充分证据证实王建云有饮酒作业的行为，故对刘小兵该事实主张不予支持。王建云系提供劳务一方，刘小兵系接受劳务一方。刘小兵作为接受劳务一方，应确保劳动场所安全，工作人员之间分工明确、协作到位，以确保提供劳务者的劳动安全。因王建云系与其他提供劳务者协同作业时撑子未扶好摔下受伤，故对事故的发生不具有过错，不承担本案责任。刘小兵系接受劳务一方，且未尽安全管理责任，导致本案损害后果发生，具有过错，故应当承担相应责任。许广州未选任具有相应安全生产和管理水平的民事主体承揽案涉工程，未尽相应安全管理义务，也是本案损害后果发生的原因，具有一定过错，应承担相应责任。综合事故各相关民事主体的过错程度和原因力大小等案件实际情况，王建云本案合理损失应由刘小兵承担85%，许广州�担15%为宜。关于误工费、护理费的认定问题，王建云长期从事建筑业工作，主要收入来源于非农生产，结合当地的生活消费水平等案件实际情况，原判对其误工费、护理费的认定并无不当。本案各当事人对刘小兵已支付3500元鉴定费的事实并无争议，仅对该费用的承担产生争议。因鉴定机构经鉴定出具的鉴定意见书为抗辩王建云诉请的证据，许广州虽不是相关鉴定申请人，但同为原审被告，结合王建云作为原审原告已经承担其举证产生的鉴定费1300元及司法实践对工伤标准与道交标准在伤残认定中的实际适用情况，刘小兵已支付3500元鉴定费应由刘小兵承担85%，即2975元，许广州承担15%，即525元为宜。综上，上诉人刘小兵的上诉部分成立。本案王建云的医疗费、护理费、误工费、营养费损失合计24871.01元，应由刘小兵承担85%，即21140元，许广州承担15%�即3731元。刘小兵垫付给王建云的600元应予核减，刘小兵多承担的525元鉴定费用应予核减。核减后应由刘小兵向王建云赔偿20015元，许广州向王建云赔偿4256元。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，但关于各当事人的过错认定及责任划分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销会昌县人民法院（2016）赣0733民初131号民事判决第二、三项；
二、变更会昌县人民法院（2016）赣0733民初131号民事判决第一项为：上诉人刘小兵赔偿被上诉人王建云医疗费、护理费、误工费、营养费损失合计20015元，此款限本判决生效之日起七日内付清；
三、被上诉人许广州赔偿被上诉人王建云医疗费、护理费、误工费、营养费损失合计4256元，此款限本判决生效之日起七日内付�；
四、驳回被上诉人王建云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1812元，二审案件受理费373元，合计2185元，由上诉人刘小兵负担1857元，被上诉人许广州负担328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年九月一日
代理书记员 甘美玉
代理书记员 曾 燕