天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5641号
上诉人（原审被告）：天津市恒增房地产开发有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）安阳道碧水庄园6-2-301。
法定代表人：高筱，经理。
委托诉讼代理人：杨东坡，湖南方照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宝升，男，1937年11月8日出生，汉族，天津沃德建设开发有限公司总经理，住天津市塘沽区。
原审被告：徐福庭，男，1958年4月24日出生，汉族，户籍地天津市塘沽区，现住天津开发区。
上诉人天津市恒增房地产开发有限公司（以下简称恒增公司）因与被上诉人张宝升、原审被告徐福庭民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日开庭进行了审理。上诉人恒增公司的委托诉讼代理人杨东坡到庭参加诉讼。被上诉人张宝升经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审被告徐福庭经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒增公司上诉请求：撤销一审判决，改判原审被告偿还被上诉人张宝升借款本金615万元，并以此本金为基数承担相应利息，上诉人在此范围内承担抵押担保责任。事实和理由：被上诉人于2014年1月13日打给原审被告徐福庭的360万元，在20分钟后转给了被上诉人指定的名叫赵志伟的名下，该笔款项不是借款。
张宝升、徐福庭未到庭发表答辩意见。
张宝升向一审法院起诉请求：1、判令被告徐福庭偿还原告借款1695万元；2、判令被告徐福庭向原告支付自借款之日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算的债务利息；3、判令被告徐福庭向原告支付自借款到期日至实际付款之日止，以借款1695万元为基数，按每月百分之二计算的违约金；4、判令被告恒增公司以其抵押财产为上述所有债务承担抵押担保责任；如不履行生效判决，可依法拍卖、变卖被告恒增公司提供的抵押物，原告对拍卖、变卖抵押物享有优先受偿权，不足部分由被告徐福庭继续承担；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月10日，原告作为甲方（贷款人），被告徐福庭作为乙方（借款人），被告恒增公司作为丙方（担保人），签订《借款及担保合同》，载明“乙方因流动资金短缺向甲方借款，甲方同意借款给乙方，用于碧水庄园三期项目建设；丙方愿以拥有所有权的在建房屋为乙方向甲方的本合同借款提供抵押担保；借款金额3400万元，借款期限为1年（2013年12月10日至2014年12月9日），甲方在收到丙方交付的针对本合同借款所设定抵押的他项权利证书后，在3日内将本合同借款支付给乙方；其中担保责任约定：本合同抵押担保范围包括但不限于本合同项下借款本金、逾期利息、违约金，甲方为实现本合同债权和抵押权而产生的律师费、仲裁费、执行费等所有费用；违约责任约定乙方逾期偿还上述借款，除应按人民银行人民币一年期贷款利率4倍之标准向甲方支付利息（自乙方收到上述借款之日起计算至实际偿还全部借款之日止），另外每日应按拖欠甲方本金部分日千分之三的标准向甲方支付逾期付款违约金；该违约金自乙方借款到期日起计算至乙方偿还全部债权之日止；违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权追偿；丙方以抵押房产为上述乙方的债务承担抵押担保责任；共同就附件中的房产进行房地产抵押登记，乙方收到甲方第一笔借款后本合同即生效等”。原告作为抵押权人，被告恒增限公司作为抵押人，双方签订《抵押合同》、《抵押物清单》2张，载明：为确保2013年12月10日被告徐福庭与原告签订的借款及担保合同项下借款人的义务得到确实履行，甲方同意提供抵押担保，抵押金额3400万元，期间2013年12月10日至2014年12月9日。《抵押物清单》载明碧水庄园三期56套住房的楼号。2013年12月10日，被告恒增公司向原告出具《不可撤销担保书》，其中第2条载明本保证的有效期限为自本担保书签发之日起至主合同项下最后一期债务履行期限届满之日后2个日历年。原告按照借款及担保合同约定向被告徐福庭出借3400万元（2013年12月11日出借1000万元、2013年12月13日出借1000万元、2013年12月13日出借720万元、2014年1月13日出借180万元、2014年1月13日出借200万元、2014年1月13日出借300万元），被告徐福庭在收到原告出借的上述款项后分别向原告出具载明时间、金额的收条。2014年1月16日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局出具《房地产他项权证》，载明：他项权利人原告，权利人被告恒增公司，土地使用类型出让，权利范围滨海××中心商务区迎宾大道以东6156.4平方米，记事一栏载明碧水庄园29/30号楼，本次土地抵押面积为本次抵押房产所占用范围内的建筑用地使用权面积。2014年9月19日，原告与二被告签订《补充协议》，载明“甲乙丙三方于2013年12月10日签订《借款及担保合同》；依该合同约定，甲方已向乙方支付了借款3400万元，同时丙方也将其提供的抵押物与甲方共同签订了《抵押合同》，并办理了抵押登记；现乙方确认无力于上述《借款及担保合同》约定的乙方的借款期限内偿还甲方上述3400万元借款；三方达成如下协议：如乙方能于2015年5月31日前全额还清上述本金3400万元借款，则甲方同意将乙方的上述3400万元的借款期限延长至2015年5月31日，且乙方只需向甲方支付170万元的利息；如乙方在2015年5月31日前全额偿还了上述本金及利息3570万元，则甲方放弃向乙方、丙方主张利息及损失的赔偿；如果乙方在本协议约定的到期还款日仍不能全额偿还甲方的上述借款本金及利息，则乙方除应归还借款本金外，还应按《借款及担保合同》中违约责任条款中的还款及计息时间、利息标准及违约标准，向甲方支付利息和违约金；部分同意为乙方借款本金及《借款及担保合同》、本《补充协议》所约定产生的利息承担抵押及连带责任保证担保；对《借款及担保合同》中原约定由天津市仲裁委员会管辖变更由人民法院管辖等”。被告徐福庭于2014年11月20日偿还原告借款135万元，2014年11月26日偿还1500万元，2014年11月27日偿还20万元，2015年2月15日偿还50万元，合计1705万元。剩余借款未向原告偿付，故成讼。另，2014年1月10日，原告作为甲方（贷款人），被告徐福庭作为乙方（借款人），被告恒增公司作为丙方（担保人），签订《借款及担保合同》，载明：乙方因流动资金短缺向甲方借款，甲方借款给乙方用于碧水庄园3期项目建设，乙方用其名下拥有的产权华纳豪园E座701、801、702号三套房产作为抵押，丙方愿以拥有所有权的在建房屋为乙方向甲方的本合同借款提供抵押担保，借款金额870万元，借款期限2014年1月13日到2015年1月12日。2014年1月13日至26日，原告依据2014年1月10日的借款合同经上海浦东发展银行天津浦惠支行向徐福庭出借870万元。2015年10月14日，天津仲裁委员会出具[2015]津仲裁字第267号《裁决书》，载明：申请人原告，被申请人被告徐福庭、被告恒增公司，裁决结果被告徐福庭一次性偿还原告870万元等。庭审中被告恒增公司变更答辩意见，实际借款中应扣除900万元，以及已经偿还1705万元，对剩余未付借款795万元同意承担担保责任。
一审法院认为，经原、被告的当庭陈述、举证、质证看，双方主要争议的焦点在：一、2013年12月10日，原告与被告徐福庭、被告恒增公司签订的《借款及担保合同》是否有效；二、对原告向被告徐福庭出借金额的认定；三、对原告主张诉请第2项自借款之日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算债务利息，以及诉请第3项支付自借款到期日至实际付款之日止，按每月百分之二计算的违约金是否符合相关规定是否应予保护；四、被告恒增公司作为抵押担保人的责任认定。针对第一个争议的焦点，原告与二被告签订《借款及担保合同》是当事人真实意思的表示，并不违反相关法律规定，合同签订后针对抵押物亦于2014年1月16日在天津市滨海新区规划和国土资源管理局办理《房地产他项权证》，原告依据该合同向被告徐福庭支付出借款项，据此《借款及担保合同》属有效合同，对合同主体均具有法律约束力。针对第二个争议的焦点，经庭审查明2013年12月13日原告向被告徐福庭出借720万元，后被告徐福庭又将720万元经银行转账给原告之女张爱民，张爱民又将该笔720万元转账至原告账户，庭审中原告主张因被告徐福庭与原告之女张爱民存在其他业务关系，才发生720万元的转账，与原告和被告徐福庭之间的借款无关，一审法院认为，基于原告与张爱民的父女关系，并且原告已实际收到被告徐福庭经其女张爱民转账的720万元，原告应对其主张负有举证责任，但庭审中原告并未就其女与被告徐福庭存在720万元业务关系提交证据予以佐证，故此原告该主张不予采信，应在借款总额中扣除720万元；被告恒增公司主张被告徐福庭在收到原告于2014年1月13日出借的360万元后转账给案外人赵志伟，案外人赵志伟又于当日转账给原告，此笔360万元应从借款中扣除，被告恒增公司对此主张并未举证，上海浦东发展银行天津浦惠支行于2016年4月8日出具案外人赵志伟《个人凭证项下指定活期账户历史明细清单》，载明2014年1月13日案外人赵志伟在2014年1月13日15时6分至23分分4次支取90万元，未显示转账给原告，故此被告恒增公司该主张不予支持，依据上述查明及认定事实确认原告依据《借款及担保合同》实际向被告徐福庭出借款项（3400万元-720万元）2680万元，庭审中双方确认现已偿还借款本金1705万元，尚欠借款本金（2680万元-1705万元）975万元。针对第三个争议的焦点，《借款及担保合同》约定“乙方逾期偿还上述借款，除应按人民银行人民币一年期贷款利率4倍之标准向甲方支付利息（自乙方收到上述借款之日起计算至实际偿还全部借款之日止），另外每日应按拖欠甲方本金部分日千分之三的标准向甲方支付逾期付款违约金”，该条款既约定借款期间及逾期付款的利息计算标准，又约定逾期付款违约金的计算标准，现原告作为出借人按合同约定的标准同时主张逾期利息及违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，认定原告主张的逾期利息及违约金经折算后过高，不符合上述规定，最终折算后认定逾期利息及违约金合计应按年利率24%标准计算，借期内的利息从合同约定。针对第四个争议的焦点，《借款及担保合同》、《房地产他项权证》可以确认原告为抵押权人，被告恒增公司作为抵押人，提供的抵押物为其享有所有权的碧水庄园29/30号楼的56套住房，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条的规定，认定被告徐福庭作为债务人不履行到期债务，原告有权就抵押的财产优先受偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐福庭于本判决生效之日起十日内偿还原告张宝升借款本金975万元，以及截至2014年12月9日的利息（2013年12月11日至2014年11月20日，以借款1000万元为基数；2014年11月21日至2014年11月26日，以借款865万元为基数；2013年12月13日至2014年11月26日，以借款1000万元为基数；2014年11月27日至2014年11月28日，以借款365万元为基数；2014年11月29日至2014年12月9日，以借款345万元为基数，2014年1月13日至2014年12月9日，以借款680万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍计算）；二、被告徐福庭于本判决生效之日起十日内给付原告张宝升自2014年12月10日起至2015年2月15日，以1025万元为基数；自2015年2月16日至实际付款日止，以975万元为基数，按年利率24%计算的逾期付款利息及违约金；三、如被告徐福庭不能清偿上述款项，原告张宝升有权依法折价或拍卖、变卖被告天津市恒增房地产开发有限公司提供的抵押物[坐落于滨海××中心商务区迎宾大道以东建筑面积6156.47平方米，碧水庄园29/30号楼（见附件）]，从所得款项中优先受偿；四、驳回原告张宝升其他诉讼请求。如果被告徐福庭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184474元（原告张宝升已交纳），由原告张宝升负担78360元，被告徐福庭负担106114元，于本判决生效之日起十日内直接给付原告张宝升。
本院二审期间，恒增公司申请本院调取案外人张爱民、张新民名下银行流水，拟证明被上诉人于2014年1月13日打给原审被告徐福庭的360万元，在20分钟后转给了被上诉人指定的名叫赵志伟的名下，赵志伟又将该款转到被上诉人张宝升子女名下。鉴于上诉人申请调取的案外人银行流水与本案没有直接关系，且上诉人不能向法庭提供证据证明其将360万元转给案外人赵志伟系受被上诉人张宝升指令所为，故上诉人的取证申请与本案不具有关联性，本院不予调取。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，恒增公司对一审法院认定的借款本金中的360万元不予认可，要求减除。理由是徐福庭在收到该笔款项后按照张宝升的指令打到案外人赵志伟的名下，赵志伟将该款又打回到张宝升或张宝升的子女名下。但恒增公司对此主张不能提供证据予以证明。恒增公司为此申请本院调取张宝升子女名下银行账户的清单，但恒增公司又不能举证证明徐福庭向赵志伟转账系受张宝升的指令，且赵志伟的银行账户明细显示为支取，不存在向外转账情形。据此，恒增公司的主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，恒增公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，公告费560元，由上诉人天津市恒增房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 李 铁
代理审判员 卢 伟
二○二○一七年三月二日
书 记 员 王兴哲