广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1431号
上诉人（一审被告）：佛山市汇典家具有限公司,住所地广东省佛山市顺德区龙江镇世埠社区龙首工业区龙首新路横巷3号A座2楼。
法定代表人：马宗清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人
被上诉人（一审原告）:中山市新力家居有限公司，住所地广东省中山市三角镇金三大道东2号2栋、3栋、4栋。
法定代表人：谢运园，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人佛山市汇典家具有限公司（以下简称汇典公司）因与被上诉人中山市新力家居有限公司（以下简称新力公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇典公司上诉请求：改判汇典公司不构成侵权，不承担赔偿责任，全部诉讼费用由新力公司承担。事实和理由：1.一审法院依据（2016）粤73民初610号案的相关证据认定该案被诉侵权产品由汇典公司提供，该案证据不能证明被诉侵权产品来源于汇典公司。2.被诉侵权产品与本案专利不相同不相似，不构成侵权。公证的被诉侵权产品图片不完整清晰，一审法院仅以该产品图片而非产品实物与本案专利进行比对，并认定两者构成近似属认定错误。被诉侵权产品与本案专利进行比对，除一审法院认定的不同点外，还有一个较大区别点，即本案专利茶几台面两边均有三条斜线，这表示为镜面平面，被诉侵权产品台面并非镜面平面，而是大理石材质，两者构成显著差异，且被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。3.一审判决数额过高，汇典公司获利很少，也没有给新力公司造成很大损失，本案专利保护期将于2018年届满，专利价值已基本丧失，一审判赔4万元明显过高。二审庭审中,汇典公司承认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，即对第一点上诉理由作出变更，此外，汇典公司当庭放弃关于现有设计抗辩的上诉理由。
新力公司辩称，被诉侵权产品与本案专利构成近似，侵害了新力公司本案专利权。一审判赔数额不足以弥补我方损失，并不过高。汇典公司在一审程序中经传票传唤拒不到庭，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
新力公司于2017年1月10日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.汇典公司立即停止侵犯专利号为200830106155.9外观设计专利的侵权行为，包括但不限于停止制造、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品；2.汇典公司赔偿新力公司经济损失及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共10万元；3.汇典公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：ＸＸ相于2008年4月9日向国家知识产权局申请名称为地柜（KA701F2.2）、专利号为ZL200830106155.9的外观设计专利，并于2009年9月16日获得授权公告。该专利按期缴纳了年费。2014年5月19日，ＸＸ相与新力公司签订《专利实施许可合同》，约定新力公司获得本案专利的普通许可，期限从2014年5月19日至2018年4月8日，许可费用100万元，并约定如出现第三方侵犯本案专利的情况，新力公司有权单独提起诉讼，有权自行委托代理机构并单独接受侵权人给付的赔偿金、补偿金、和解金等。
2015年11月25日，新力公司的委托代理人李碧燕在公证人员的见证下在京东商城上的“沃购官方旗舰店”购买了“DG208XT2.08×0.45×0.41”电视柜地柜一个。在公证网页上显示“精心选材专业生产”等字样，在付款成功的页面显示“状态：正在出库本订单由第三方卖方为您发货”等字样。2015年12月16日，在公证人员见证下，新力公司委托代理人在广州市越秀区*号*大厦一楼收取了购买的商品，并对收货过程进行拍照。快递单显示“佛山快速达物流货运单专线直达收货人李小姐联系方式150××××5633”。货物外包装显示型号为：A001-2C，货物内包装用的木质框架用黑色笔书写“A001-2C”等字样。上述过程经广东省广州市广州公证处公证，并分别制作了（2015）粤广广州第213798号公证书、（2015）粤广广州第213802号公证书。新力公司提交了物流信息打印件，上显示：“货物已由厂家自送请您准备收货收货地址：广东广州市越秀区*号*大厦收货人李小姐150××××5633”等信息。
新力公司没有提供实物供法庭比对，请求以公证书上的被诉侵权产品图片进行比对。经比对，新力公司认为，将被诉侵权产品与本案外观设计专利进行对比，二者构成近似。
另查明，广州知识产权法院已审结的（2016）粤73民初610号案中，新力公司为原告，被告为广州市益可洛家居用品有限公司（以下简称益可洛公司）。在该案中，益可洛公司主张合法来源抗辩成立，其提交了如下证据：汇典公司产品宣传册、QQ截图、产品采购订单、发货通知、对账单、收据等（上述证据新力公司在本案中已提交）。其中，产品宣传册图片上显示的A001-2C型地柜的图片与被诉侵权产品一致，宣传册尾页显示：“佛山市汇典家具厂厂址：佛山市顺德区龙江镇世埠社区龙首3号以及电话、传真等联系方式。”QQ截图上显示益可洛公司的跟单（QQ号：18×××05）与汇典公司小林（QQ号：13×××25）之间的往来聊天及传送文件记录，其中益可洛公司曾向汇典公司发送采购单151125011，该订单显示供应商为汇典公司，订单序号：151125011-01，型号：DG208，出货日期2015年11月28日，收货人信息：李小姐，150××××5633，广东广州市越秀区*号*大厦。对账单显示：“型号A001-2C、单价1350元、李小姐”等信息。收据上显示了2015年7月至2016年5月的付款情况，加盖有“汇典公司财务专用章”。
2017年4月13日，新力公司向一审法院补充提交了ＸＸ相对本案专利的情况说明，明确若本案专利出现第三方侵权，新力公司有权单独提起诉讼，并有权主张并单独接受侵权人给付的赔偿金、补偿金、和解金等款项。
另查明，汇典公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，经营场所为佛山市顺德区龙江镇世埠社区龙首新路横巷3号A座2楼，经营范围批发、零售家具。
新力公司对其因侵权所受损失和汇典公司的侵权获利数额均没有提供证据证明,请求法院酌定赔偿数额。另，在（2016）粤73民初610号案中，广州知识产权法院已判决益可洛公司支付新力公司维权合理开支8000元。
一审法院审理认为：ＸＸ相是名称为地柜（KA701F2.2）、专利号为ZL200830106155.9的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。新力公司是本案专利的普通许可方，且经ＸＸ相明确授权，其可提起本案诉讼。
关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与授权外观专利产品种类相同，均为电视地柜。将授权设计与被诉侵权设计相比较，相同之处为：整体呈长方体，并呈左右对称结构，柜体上面为薄面板，下面为抽屉，中间有镂空，左右两侧均由一长方形和一直角梯形组成的侧面板，且侧面板中间有一条呈长方型空隙。二者不同之处主要为：1.抽屉的个数不同，被诉侵权产品为4个，本案专利为2个；2.本案专利下方的四个角落均有支撑点，被诉侵权产品没有；3.本案专利中间镂空部分为一整体，被诉侵权产品镂空的中间多一个隔板。对此，一审法院分析如下：被诉侵权设计与本案授权设计虽存在以上不同，但二者整体形状基本一致，以上差别属于局部细微变化或者使用时一般消费者不易关注的部位，不会对整体视觉效果产生显著的影响。综合分析，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权设计落入新力公司本案专利的保护范围。
关于被诉侵权产品是否由汇典公司制造、许诺销售、销售的问题。根据本案的证据以及（2016）粤73民初610号案中的判定，可认定益可洛公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。根据益可洛公司提交的产品宣传册、QQ截图、产品采购订单、发货通知、对账单、收据等证据，可作如下分析：1.宣传册上型号为A001-2C的产品外形与被诉侵权产品一致，而新力公司收货时的外包装及内包装上均标明型号为A001-2C；2.新力公司公证购买的产品型号与采购单上的型号一致；3.公证购买的收货人信息与采购单一致；4.宣传册中佛山市汇典家具厂的地址与汇典公司工商登记的地址基本一致。再结合新力公司提交的物流信息打印件显示发货由第三方卖家进行发货、快递单显示货物从佛山发货、汇典公司的经营范围包括批发、零售家具、益可洛公司提交的QQ截图、收据等一系列证据，上述证据形成完整的证据链可证实被诉侵权产品来源于汇典公司。因此，一审法院认定益可洛公司许诺销售、销售的被诉侵权产品来源于汇典公司，即汇典公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。新力公司主张汇典公司实施了制造被诉侵权产品的行为，但从现有证据来看，尚不足以认定被诉侵权产品系汇典公司制造，对该主张一审法院不予采纳。
关于侵权责任的问题。汇典公司未经权利人许可许诺销售、销售侵害本案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。新力公司诉请汇典公司立即停止许诺销售、销售侵害专利权的产品，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，当事人未能提供证据证明新力公司因侵权受到实际损失或者汇典公司侵权获利的具体数额，又缺乏适合于本案的专利许可费可供参照。为此，综合考量本案专利权的类型、汇典公司侵权行为的性质与情节以及新力公司聘请律师出庭等合理开支因素，在考虑（2016）粤73民初610号案中一审法院已判令益可洛公司支付新力公司8000元合理开支的基础上，一审法院酌定汇典公司赔偿新力公司经济损失及合理开支共40000元。
此外，汇典公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，判决：一、佛山市汇典家具有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售、销售侵害名称为地柜（KA701F2.2）、专利号为ZL200830106155.9外观设计专利权的产品；二、佛山市汇典家具有限公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿中山市新力家居有限公司经济损失及合理开支共计40000元；三、驳回中山市新力家居有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由中山市新力家居有限公司负担1380元，佛山市汇典家具有限公司负担920元。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。ＸＸ相是名称为地柜（KA701F2.2）、专利号为ZL200830106155.9的外观设计专利权人，本案专利目前仍处于合法有效状态。新力公司获得本案专利普通实施许可且经权利人明确授权可以单独提起诉讼，其合法权利应受法律保护。汇典公司实施了被诉侵权产品的许诺销售、销售行为，双方对此均无异议，本院对该事实予以确认。综合汇典公司的上诉理由和请求、新力公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案被诉侵权产品为地柜，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者整体形状均为左右对称结构的长方体，柜体台面平整光滑，柜体分为上层镂空、下层抽屉的两层，柜体左右两侧面板中间均有一长方形空隙。两者的不同之处主要在于：1.被诉侵权产品的抽屉数为四个，本案专利的是两个；2.被诉侵权产品柜体上层中部有一个隔板，本案专利没有。根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有显著差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。汇典公司上诉称一审法院以被诉侵权产品图片与本案专利进行比对错误，且被诉侵权产品台面为大理石材质而非镜面材质，该区别点构成显著差异。对此本院认为，本案公证书所附相关图片已全面、客观反映了被诉侵权产品外观，可将该产品图片与本案专利外观进行比对。本案外观设计专利并未限定产品台面的材质，被诉侵权产品台面使用何种材质不属于本案外观比对范围。汇典公司称被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围的上诉主张理据不足，本院不予支持。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于新力公司因被侵权所受到的实际损失以及汇典公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利权类型、侵权行为性质和情节、新力公司合理维权费用以及本案与（2016）粤73民初610号案的关联关系等因素，酌情确定汇典公司赔偿新力公司4万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人汇典公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人佛山市汇典家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年七月三十一日
法官助理 李婵娟
书 记 员 梁淑娴