来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终974号
上诉人（原审原告）：黄志宁，
上诉人（原审原告）：黄志丽，
上诉人（原审原告）：黄志慧，
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：覃学聪，来宾市兴宾区法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：来宾市人民医院，
法定代表人：杨文彬，该院院长。
委托诉讼代理人：谭君，广西天际律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦有亮，医院医务科干事。
上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧与上诉人来宾市人民医院医疗损害责任纠纷一案，双方不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初第807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄志丽、黄志慧以及共同委托诉讼代理人覃学聪，上诉人的委托诉讼代理人谭君、韦有亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧的上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字807号民事判决书；二、请求改判来宾市人民医院赔偿黄志宁、黄志慧、黄志丽医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金合计人民币350288元；三、判令来宾市人民医院承担一、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定来宾市人民医院在对何秋菊死亡结果承担25%责任的认定错误，应该承担全部责任。因为来宾市人民医院在对何秋菊诊疗的过程中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。法院认定我方承担何秋菊死亡原因无法查明的责任错误。医疗过错应由医院方举证。二、一审法院没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定错误。根据该条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
上诉人来宾市人民医院辩称：一、上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧认为来宾市人民医院对何秋菊的诊疗过程中没有尽到义务或者存在过错没有事实依据。二、上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧不同意尸检的行为导致何秋菊的死亡原因不明，无法进行司法鉴定，查清本案事实。根据法律规定应当承担不利后果。三、一审法院认为我方在对何秋菊的诊疗过程存在不足没有事实依据。本案应依法驳回上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧的诉讼请求。
上诉人来宾市人民医院的上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判上诉人来宾市人民医院不承担赔偿责任。二、本案诉讼费由上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧承担。事实与理由：1.一审法院认定来宾市人民医院在何秋菊术后24小时内出现的“持续性低血压和少尿症状”重视不够，认定错误。医学上少尿与持续性低血压不必然是输液不足，心脏泵出功能不足也会导致少尿和低血压。2.一审法院适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》相关条文规定作出判决，忽视了这些条款的运用需要以医疗机构存在过错为前提。在无法证明来宾市人民医院存在过错的情况下判决其承担责任是错误的。
上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧辩称：第一，上诉人来宾市人民医院的上诉理由缺乏事实与法理依据，依法不应采信。第二，来宾市人民医院未能提交证据证明自己的诊疗行为没有过错，且未能尸检的原因存在过错，依法应该承担举证不能的法律后果。
上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧向一审法院起诉请求：1.责令被告赔偿原告医药费2700元、死亡赔偿金186440元、丧葬费21318元、精神抚慰金139830元，共计350288元；2.本案受理费由被告承担。
一审法院认定的事实，何秋菊系原告的母亲，因“上腹部疼痛3天，加重3小时”于2014年12月19日15时50分平车送入来宾市人民医院就医，何秋菊自诉入院前3天出现上腹部隐痛，但未做治疗，入院前3小时上腹部疼痛加剧，呈持续性刀割样疼痛，无明显缓解方式及放射痛，无发热，无呕吐，咳嗽、心悸、腹泻及肉眼血尿，无肛门停止排气排便。病后到来宾市医院诊治，经医院门诊检查，腹平片提示有气腹。为了进一步治疗，何秋菊入院，门诊拟“消化道穿孔”收入住院，何秋菊既往诉多年胃病，平素饮食欠规律，无吸烟相关性疾病，体查，患者何秋菊T：36.3℃；P：88次/分；R：20次/分；BP：106/67mmflg，神清，急性痛苦面容，心肺听诊未见明显异常，腹平坦，无胃肠型及蠕动波，全腹肌紧张，呈“板状腹”，全腹压痛及反跳动，以上腹部为甚，肝脾触诊不满意，肝浊音界消失，无移动性浊音，肠鸣音减弱。腹部立位片提示：气腹
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考虑消化道穿孔。医院初步诊断：1、上消化道溃疡穿孔；2、急性腹膜炎。何秋菊入院后，医院对何秋菊予以相关检查，与原告签订了手术同意书，安排急诊手术（腹腔镜探查术、穿孔修补术）。2014年12月19日18时10分至2014年12月19日18时50分，医院对何秋菊进行了手术，医院对何秋菊全麻下行腹腔镜探查，胃窦部溃疡穿孔修补术，腹腔冲洗术。术后抗感染，制酸，补液支持治疗等。手术顺利，术后病情恢复好，监测生命体征恢复正常，手术诊断为：胃窦部溃疡穿孔。何秋菊于2014年12月21日22时55分解大便时突发心跳，呼吸停止，呼之不答应，颈动脉波动消失，医院立即对何秋菊予以心肺复苏，静脉注射肾上腺素、阿托品、可拉明、阿拉明、利多卡因等抢救药品，并予胸外心脏按压，人工呼吸。经抢救至23时30分，何秋菊仍无自主心跳、呼吸，宣布临床死亡，死亡时间为2014年12月21日23时30分，死亡原因为急性心肺功能衰竭；死亡诊断为：1、胃窦部溃疡穿孔；2、急性化脓性腹膜炎；3、急性心肺功能衰竭。原告已向被告支付何秋菊的门诊检查及住院治疗费2700元。
因何秋菊家属（即原告）对何秋菊的死因存在怀疑，并质疑被告的医疗行为存在过错，为查明何秋菊的死因，原告黄志宁、黄志慧与被告于2014年12月22日凌晨2时20分左右签署了尸体解剖同意书并封存病历。同时原告方表示待天亮其家属到齐后再与被告一起向来宾市卫生局办理委托尸体解剖鉴定机构事宜。但到了2014年12月22日上午一直未见原告家属到医院与被告协商相关事宜，经被告电话反复催促，原告家属明确表示拒绝尸体解剖，被告要求原告家属到医院办理拒绝尸检的签字手续，但原告未作理会。之后，被告不再接听被告电话。
本案在审理过程中，原告申请对被告的医疗行为存在过错及对被告的医疗行为与何秋菊死亡的损害后果之间存在因果关系进行鉴定。同时，被告也申请对何秋菊的死因、何秋菊的死亡与被告的诊疗行为有无因果关系、被告在对何秋菊的诊疗过程中是否存在过错及过错参与度是多少进行司法鉴定。一审法院召集双方对鉴定机构进行摇号抽签，最后选定由广西金桂司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，并依法委托广西金桂司法鉴定中心对何秋菊的死因等进行司法鉴定，但广西金桂司法鉴定中心收到委托并经审查后复函，答复：因何秋菊死后未进行尸体解剖，病理检验，不能明确死因，故我中心无法受理该案的委托鉴定。于是将该案的鉴定材料退回一审法院。之后，原告要求一审法院另行选择其他鉴定机构进行鉴定，而被告认为何秋菊死亡时未进行尸检，没有必要再进行鉴定。何秋菊系城镇非农业户口。
一审法院认为，本案是一起医疗损害责任纠纷。医疗损害案件中确定造成损害的因果关系和过错问题专业性很强，需要相关的鉴定机构做出鉴定结论，原告和被告均申请做死因鉴定和因果关系、过错程度及过错参与度鉴定，这是举证的一种形式。但由于何秋菊死后未做尸检，鉴定机构无法做出因果关系的鉴定结论，致使双方的举证不能完成，无法查明何秋菊死亡的真正原因。也由于原告不同意尸检，致使何秋菊的死亡原因无法鉴定，作出结论，对此，原告应承担本起案件的主要责任。被告在对何秋菊诊疗过程中，被告诊断何秋菊“1、上消化道溃疡穿孔；2、急性腹膜炎”，该诊断正确，手术正确，且手术顺利，但被告在对何秋菊诊疗过程中也存在不足，首先，被告在对何秋菊进行手术前缺乏胸片影像学检查，也没有进行手术前心肺评估或请心血管专科会诊，对何秋菊心肺是否存在病变和功能状态缺乏全面了解；其次，被告在何秋菊手术当晚至术后24小时内出现持续性低血压和少尿症状重视不够，持续补液不当，没有置管监测CVP，无法判断心脏功能情况，以致未能及时调整注射液用药量，这些不足，给何秋菊的治疗造成也一定的不良效果，同时，受害者发病时已年满72周岁，发病后，其肌体抵抗力必然有所下降，加上病情严重，通过手术治疗后，何秋菊身体难以康复，导致心肺衰竭而死亡，这也与被告诊疗医治不当有一定关系，故被告对受害人何秋菊死亡的后果应根据被告过错行为的的原因力承担一定的责任，以25%为宜。
原告主张的医药费2700元、死亡赔偿金186440元（23305元/年×8年）、丧葬费21318元（3553元/月×6个月），符合法律规定，计算正确，予以认定；原告主张的精神损害抚慰金139830元过高，根据双方的过错程度和受害人的损害后果及当地的经济状况及生活水平，酌情认定为5万元；以上合计为260458元，由被告承担本次损害的25%，即65114.50元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告来宾市人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告黄志宁、黄志丽、黄志慧医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，共计65114.50元；二、驳回原告黄志宁、黄志丽、黄志慧的其他诉讼请求；案件受理费6554元，由被告来宾市人民医院承担1218元，由原告黄志宁、黄志丽、黄志慧承担5336元。
二审期间，双方都没有提交新的证据，双方对一审法院认定的事实没有异议的部分本院予以确认，有异议的部分双方已经在上诉状中充分说明。对于当事人争议的事实，本院认定如下：黄志宁、黄志慧与来宾市人民医院于2014年12月22日凌晨2时20分左右签署了《尸体解剖同意书》并封存病历。黄志宁、黄志丽、黄志慧表示待天亮其家属到齐后再与来宾市人民医院一起向来宾市卫生局办理委托尸体解剖鉴定机构事宜。但到了2014年12月22日上午一直未见死者家属到医院协商相关事宜，经来宾市人民医院电话反复催促，死者家属明确表示拒绝尸体解剖，医院方要求死者家属到医院办理拒绝尸检的签字手续，但家属方未作理会。
本院认为，２００２年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但是，2010年7月1日开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定中，并没有关于举证责任倒置的相关规定。根据新法优于旧法，基本法优于司法解释的原则，在医疗责任纠纷的诉讼中，除少数情形外，一般应当由主张权利受侵害的当事人负责举证证明医疗结构的诊疗行为存在过错。
具体到本案，上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧主张来宾市人民医院在对何秋菊的诊疗过程中存在过错，应当举证证明。由于医疗损害案件中确定造成损害的因果关系和过错问题专业性很强，需要相关的鉴定机构做出鉴定结论。根据来宾市卫生和计划生育委员会2015年4月13日开具的《证明》所陈述：“由于黄志宁表示其家属经反复商议后放弃进行尸体解剖，我委医政科要求黄志宁等家属配合医院补签拒绝尸检手续，但患者何秋菊的亲属不予配合。”因此黄志宁、黄志丽、黄志慧不同意尸检，导致来宾市人民医院在对何秋菊的诊疗过程中是否存在过错无法确定，所以应当承担相应的不利后果。综上，上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧的上诉请求没有事实与法律依据，依法不予支持。上诉人来宾市人民医院的上诉请求于法有据，依法应当支持。一审法院在没有证据的证明下判决来宾市人民医院存在过错承担赔偿责任错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第807号民事判决。
二、驳回上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧的起诉及上诉请求。
三、上诉人来宾市人民医院不向上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧赔偿任何损失。
一审案件受理费6554元，二审案件受理费7982元,共计14536元由上诉人黄志宁、黄志丽、黄志慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 罗永森
审判员 赵小丽
appoint
二〇一七年十一月十日
书记员 谢聪乐