湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终26号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周万能，男，1968年11月29日出生于湖南省安仁县，汉族，大专文化，住湖南省郴州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年7月16日被广东省珠海市拱北出入境边防检查站抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年8月4日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人黄平器，湖南星河律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人周万能犯信用卡诈骗罪一案,于二○一六年七月一日作出（2015）郴苏刑初字第283号刑事判决。原审被告人周万能不服，提出上诉。本院于二○一六年九月二十九日作出（2016）湘10刑终227号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第283号刑事判决，发回湖南省郴州市苏仙区人民法院重新审判。湖南省郴州市苏仙区人民法院依法另行组成合议庭，于二○一六年十二月十九日作出（2016）湘1003刑初248号刑事判决。原审被告人周万能不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2017年1月9日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月9日、3月29日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员邓原清出庭履行职务,上诉人(原审被告人)周万能及其辩护人黄平器等到庭参加诉讼。湖南省郴州市人民检察院阅卷一个月不计入审理期限。现已审理终结。本案二审审理时间53天。
原审判决认定：2011年9月，被告人周万能向中国农业银行股份有限公司郴州苏仙支行(以下简称农行苏仙支行)申领了一张授信额度为300,000元的金穗白金贷记卡(以下简称金穗卡)。截至2014年9月止，被告人周万能持该卡透支299,974.98元，用于境外赌博及日常生活开支。逾期后，被告人周万能未归还该透支款项。被害单位农行苏仙支行的工作人员多次采取电话催收或上门催收等方式对被告人周万能进行催收，因被告人周万能长期居住澳门，并停止使用预留在该行的手机号码，致使该行无法对其进行电话催收，但停止使用预留手机号码前，被告人周万能曾收到该行向其发送的催收短信。
另查明，2015年6月5日，被告人周万能归还农行苏仙支行欠款10,000元。案发后，被告人周万能又归还欠款本息356,432.11元。农行苏仙支行书面表示谅解，请求不予起诉被告人周万能。
上述事实有书证、证人证言、被告人的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人周万能的行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。被告人周万能案发后偿还被害单位欠款并获得被害单位书面谅解，具有从轻情节。遂判决如下：被告人周万能犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
原审被告人周万能上诉称，原判认定他以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支是认定事实错误，适用法律不当。
辩护人黄平器认为，原判认定上诉人周万能以非法占有为目的缺乏证据证明；原判认定经发卡银行对上诉人周万能多次催收后三个月仍不归还，是事实不清、证据不足，适用法律不当；侦查立案严重违法；请求改判上诉人周万能无罪。
湖南省郴州市人民检察院认为:原判认定事实清楚，证据确实充分；上诉人周万能改变住址、电话未告之银行导致不能正常催收，上诉人周万能于2015年6月5日归还透支款1万元并不影响其具有非法占有的故意。
经审理查明，2011年8月18日，上诉人周万能通过农行苏仙支行的刘某1向农行苏仙支行申领金穗卡时，提交了其身份证、结婚证及以妻子刘某名义购买的郴州市沁园山庄12幢-203、-204、-305、306号房的房权证、契证和买卖合同等材料，在申请表里填写了其身份证住址即郴州市北湖区国庆北路43号14栋1单元302号(该住房之前已出售他人)与联系手机号码、住宅电话号码，工作单位郴州市金磊房地产开发公司（以下简称金磊公司）及地址和电话号码，联系人刘某3及手机号码，邮寄地址为金磊公司。农行苏仙支行经审核后于同年9月向上诉人周万能发放了卡号为46×××97，授信额度为30万元的金穗卡。上诉人周万能持该卡频繁进行消费、交易、套现，用于日常经营、生活开支、澳门赌博等，截至2014年9月止，上诉人周万能持该卡透支299,974.98元。期间，上诉人周万能与妻子刘某2于2013年11月20日离婚，并于2014年1月14日与澳门女子郭某结婚，且频繁出入澳门。
逾期后，农行苏仙支行的工作人员多次拨打上诉人周万能的189××××8599号手机或到上诉人周万能已出售住房处寻找上诉人周万能，催收透支款。因上诉人周万能常住澳门，且前述手机号码经常因欠费停机，故未联系到上诉人周万能。2014年12月16日17时16分，农行苏仙支行工作人员李某用其手机向上诉人周万能正欠费单停的（指电话不能呼出、只能呼入）189××××8599号手机发送了催收短信。2015年3月4日及当月31日，农行苏仙支行的工作人员两次到郴州市沁园山庄上诉人周万能前妻刘某住处，让刘某2签收了催收透支款通知单，但刘某2并未将该通知转告上诉人周万能。
另查明，2015年4月1日、5月18日，农行苏仙支行向郴州市公安局苏仙分局报案，该局于5月21日以上诉人周万能涉嫌犯信用卡诈骗作出立案决定。2015年7月16日，上诉人周万能由澳门经广东省珠海市拱北入境时被抓获。上诉人周万能于2015年6月5日在澳门通过网上银行归还透支款1万元，归案后又归还透支款本息356,432.11元。被害单位农行苏仙支行书面表示谅解，请求不予起诉上诉人周万能。
上述事实，有下列经过法庭审举证、质证的证据证明：
1、农行苏仙支行白金信用卡操作文本证明：2011年8月18日，上诉人周万能申领金穗卡时，提交了其身份证、结婚证及以妻子刘某名义购买的郴州市沁园山庄12幢-203、-204、-305、306号房的房权证、契证和买卖合同等材料，在申请表里填写了其身份证住址即郴州市北湖区国庆北路43号14栋1单元302号(该住房之前已出售他人)与联系手机号码、住宅电话号码，工作单位郴州市金磊房地产开发公司（以下简称金磊公司）及地址和电话号码，联系人刘某3及手机号码，邮寄地址为金磊公司。农行苏仙支行经审核后于同年9月向上诉人周万能发放了卡号为46×××97，授信额度为30万元的金穗卡。
2、农行苏仙支行提供的申请卡片信息、账户信息明细、还款情况、交易记录证明：上诉人周万能的前述金穗卡频繁进行消费，最后一次还款时间与消费时间均为2014年9月13日，还款58,010元、消费58,022元，至此透支本金299,974.98元。
公安机关提供的上诉人周万能于2012年9月至2015年7月16日的出入境记录证明：在该期间内，上诉人周万能频繁出入澳门，在银行对其电话催收的2015年1月31日和同年2月27日及上门催收的2015年的3月份，上诉人周万能身处澳门。
3、农行苏仙支行提供的催收通知单、催收登记簿、情况说明和该行工作人员刘某1、黄某、李某的证言证明：农行苏仙支行为催收透支款，该行工作人员多次电话联系上诉人周万能预留在农行苏仙支行的手机号码，但该手机号码暂停服务或无法接通或是空号；多次到上诉人周万能已出售住房处寻找，亦未见到上诉人周万能。2015年3月4日及当月31日，农行苏仙支行的工作人员两次到郴州市沁园山庄上诉人周万能前妻刘某住处，刘某2称她亦联系不到上诉人周万能，刘签收了催收透支款通知单并答应转告上诉人周万能，但事后均称未能转告。
证人刘某1的证言还证明：他以前在农行安仁支行工作时认识了当时的行长同学即上诉人周万能，所以上诉人周万能找到他办理了金穗卡。如果信用卡欠款三个月不还款，农行就先电话催收，联系不上便上门催收。
4、中国电信郴州分公司出具的上诉人周万能的189××××8599号手机使用情况证明：2014年5月19日，该手机号码清卡重开后，至2015年4月25日，多次欠费单停、欠费双停（指电话不能呼出、呼入），尔后复机；其中2014年12月15日15时38分欠费单停，到2015年1月3日18时43分后欠费双停。
5、提取笔录及提取证人李某的13469202949号手机短信截图和证人李某的证言证明：2014年12月16日17时16分，农行苏仙支行工作人员李某用其手机向上诉人周万能预留的189××××8599号手机发送了催收短信。
6、证人刘某2的证言证明：她与上诉人周万能于2013年10月许离婚后就未见过面，她知道周在澳门结婚并常住澳门，知道周在澳门赌博。她打周留下的及以前的手机号码，但均打不通。2015年3月4日及当月31日，农行苏仙支行的工作人员两次来沁园山庄找到她，她签收了催收透支款通知单并答应转告上诉人周万能，但事后均未能转告。
7、农行苏仙支行提供的账户信息、催收登记簿、谅解书证明：上诉人周万能于2015年6月5日归还透支款1万元，归案后其亲友又还清全部透支款本金、利息等。被害单位农行苏仙支行书面表示谅解，请求不予起诉上诉人周万能。
8、房屋转让协及证人刘某2的证言证明：2010年3月25日，上诉人周万能夫妇将郴州北湖区国庆北路43号14栋1单元302号房屋转卖他人。
9、离婚证、结婚证证明：上诉人周万能离婚、结婚情况。
10、中国电信郴州分公司账户账单证明：2016年4月1日至同年10月21日，手机号189××××8599仍属于上诉人周万能。
11、珠海市拱北出入境边防检查站出具的查获经过证明：2015年7月16日，上诉人周万能入境时被查获。
12、常住人口基本信息证明：上诉人周万能的出生时间、户籍登记地。
13、上诉人周万能的供述证明：他与农行苏仙支行的刘某1认识二十年，都是他在申请表里填写的联系人即农行郴州分行刘某3的朋友。他于2011年8月到农行苏仙支行由刘某1办理了一张尾数是0897的金穗卡，信用额度是30万元。这张金穗卡均是他本人使用，主要是消费购物、经营、套现，在澳门套现的10多万用于消费及在澳门赌博。这张卡约在2014年10月后就没用过了，因为已经透支满额了，一直也没有还款。
他在农行苏仙支行预留的189××××8599手机号码，他因一直在澳门，手机漫游费用太贵，就换了手机号码，之前预留的号码就没有使用了。他之前有收到过农行苏仙支行工作人员的催款信息。（但后来供述称：他因为于2014年7、8月份手机遗失，就没有使用该号码，直到被抓获后才重新补卡）他遗失手机后没有与银行的工作人员联系，也没有告之新手机号码，因为他一直在澳门，听说澳门不能补卡，必须回郴州携带身份证才能办理，所以一直没有补办。他前妻刘某2没有转告银行催收透支款的事。他在澳门后，只有他打电话给前妻刘某2，一般是打前妻家里座机。
本院认为，上诉人周万能以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为确已构成信用卡诈骗罪。上诉人周万能案发后归还透支款并获得被害单位谅解，依法可以从轻处罚。关于上诉人周万能提出原判认定他以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支是认定事实错误，适用法律不当的上诉理由和辩护人黄平器提出，原判认定上诉人周万能以非法占有为目的缺乏证据证明；原判认定经发卡银行对上诉人周万能多次催收后三个月仍不归还，是事实不清、证据不足，适用法律不当；侦查立案严重违法；请求改判上诉人周万能无罪的辩护理由。经查，2014年12月16日17时16分，农行苏仙支行工作人员李某用其手机向上诉人周万能的预留手机号码发送了催收短信；
因上诉人周万能申领信用卡时填写虚假的住址，持信用卡透支后，长期居住澳门并停止使用预留手机号码，却不向发卡银行履行告知义务，致使发卡银行不能对其进行正常催收。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（三）项“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”规定，上诉人周万能具有非法占有之目的，系恶意透支。侦查机关立案亦未违反法律规定。故前述上诉理由、辩护理由与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。湖南省郴州市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分；上诉人周万能改变住址、电话未告之银行导致不能正常催收，上诉人周万能于2015年6月5日归还透支款1万元并不影响其具有非法占有故意的意见成立，本院予以支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年三月三十日
法官助理 唐双明
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。