甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终171号
上诉人（原审原告）甘肃宏海商业管理有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区拱星墩街道段家滩路***号。
法定代表人冉红斌，该公司总经理。
委托代理人王力，甘肃王力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃华泰地产开发有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区西大街***号。
法定代表人王敬华，该公司董事长。
委托代理人王伟杰，该公司副经理。
委托代理人银守安，该公司法律顾问。
上诉人甘肃宏海商业管理有限公司（以下简称宏海公司）、上诉人甘肃华泰地产开发有限公司（以下简称华泰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2015）武中民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏海公司委托代理人王力，上诉人华泰公司委托代理人王伟杰、银守安到庭参加诉讼。
原审法院审理查明：2012年10月初，华泰公司为销售其开发建设的太西欣宇小区住宅项目，委托宏海公司独家全程企划及代理销售。同年10月16日，宏海公司与华泰公司签订了《太西欣宇小区项目全程企业策划及代理销售合同》，约定：第一条，合作方式和范围。甲方（华泰公司）指定乙方（宏海公司）独家全程企划及代理销售其在甘肃武威市开发建设的“太西欣宇小区”项目，该项目为规模住宅区及相关配套商业，销售面积共计39690平方米（其中住宅为31736.80平方米，合计为288套；地下车位总面积5763.20平方米，合计119个，每个车位面积为19.80平方米；商业面积2100平方米）。第二条，合作期限。1、本合同代理期限为26个月，自本合同签订至2014年12月31日。在本合同到期前的15天内，甲方乙方双方可协商是否终止本合同。第三条，销售目标、结算价格、销售业绩佣金及溢价提成。l、销售价格：合作期限内乙方需为甲方整体销售完结合同所约定的标的销售面积，总体销售回款目标为人民币2亿元；2、2年内的销售标的结算平均价格为：人民币5000元／平方米；（对于一次性购买l0套以上的团购，甲乙双方可酌情商议具体优惠）；3、销售业绩佣金：全程企划及代理销售佣金为480万元人民币，即总体销售回款的2.4%；4、溢价提成：若乙方工作表现突出，2年内超额完成甲方回款目标，则超额完成部分，甲乙双方六四分成，即甲方六成，乙方四成。甲方工作进度及乙方销售进度任务分解：……（7）甲方“五证”（土地证、建筑工程规划许可证、建筑用地规划许可证、开工许可证、商品房预售许可证）全部办理完毕的时间为2012年10月31日前。3、乙方回款工作保证金：乙方前期应向甲方支付佣金130万元作为回款保证金，合同签订前向甲方预支付30万元，在前期佣金扣除剩余100万元。直至滚存至乙方回款至95%后，一次性返还给乙方。费用明细及费用负担、进度款项支付和佣金提成支付及其他：1、乙方主要承担的费用：户外广告牌、销售案场包装费用、样板房装修、企划费用（整体VI、CI，所有文案、所有平面设计、样板房设计方案、所有推广战略方案）、广告支出费用（DM单、楼书、销售手册、报纸、电视台、电台等)、企划及案场销售人员的开支及日常支出费用、销售案场办公费用（办公用品及电脑、差旅费、客户接送费、电话费、宽带费等费用）、各类推介会和大型活动费用（含演出及客户礼品）、售楼处日常消耗的水、电、暖费用。2、进度款项支付，（1）2010年10月1日前，合同签订7日内，甲方垫付乙方进场费用60万元。乙方的主要工作如下：完成售房部（一、二层）的装修、完成4套样板房的设计及装修、完成精品楼书、DM单、户型单页的设计和印刷、完成项目工作人员的驻场；完成案场设备配置；以上费用支出的不足部分、本年度的广告支出、预开盘活动及蓄客的各项支出均由乙方支出；（2）合作期间，乙方销售佣金2.4%每月结算一次（根据当月成交的面积结算；以客户签订正式购房合同并获得全额房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的全部代理佣金）；（3）前期甲方垫付的60万元进场费可在初次佣金返还款中先期扣除，扣除完毕后再支付后续佣金。3、甲乙双方同意按下列方式支付代理佣金，对于已签署《商品房买卖合同》并已按合同获得全额房款的，乙方每月30日前提供佣金请款明细单报甲方审核。甲方于收到请款明细单后的5个工作日内向乙方支付佣金，乙方提供等额的合法票据。第七条，甲方的责任。1、甲方应向乙方提供以下文件和资料：（1）甲方营业执照副本及资质复印件；（2）提供政府有关部门对开发建设项目批准的有关证件（包括：国有土地使用权证书、建设用地批准证书或规划许可证、建设工程规划许可证和开工证）和销售项目的商品房销售证书；第八条，乙方的责任。在合同期内，乙方应做到以下工作：……（4）按照甲乙双方议定的条件，在委托期内，进行广告宣传、策划并承担相应费用；（5）派送宣传资料、楼书；（6）在甲方的协助下，安排客户现场参观并介绍项目环境及情况；（7）利用各种形式开展多渠道的销售活动；按期完成销售任务。第九条，合同的终止与变更。违约责任：1、乙方两年内合同到期若不完成总体贰亿回款任务，则一次性赔偿壹佰万圆。合同签订后，宏海公司向华泰公司支付30万元回款保证金。并按照合同约定筹措资金，完成了小区项目户外广告、销售案场包装、样板房装修等工作。同时，宏海公司还支付了媒体广告费、楼书和销售手册制作费以及企划及案场销售人员工资和销售案场的全部办公器具、用品购置费和各类活动费用。2012年11月22日，宏海公司与华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：华泰公司预售许可证还未拿到，宏海公司要求华泰公司最迟于2012年12月15目前取得，否则无法预约销售。2012年12月12日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：华泰公司就销售许可证的取得争取12月31日前完成。2012年12月25日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：华泰公司就销售许可证的办理进一步跟进，并随时通报宏海公司。2013年1月18日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：1、华泰公司王总对于宏海公司前期的工作给予肯定。2、研判去年及今年的形势不容乐观，希望宏海公司能不断完善并创新思路和方法，以取得理想效果。对于宏海提出的蓄客方案表示赞同，并精细化后尽快执行。3、华泰公司方面积极配合，做好相关工作，相关售楼手续的办理要抓紧并及时通报宏海公司。本物业交房日期：根据合同为5月1日，实际在5月左右可交钥匙，为实际需要的客户进场装修。2013年2月26日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：宏海公司张涛提出，目前的工作处于整个营销阶段的蓄客阶段，蓄客水平基本达到预期设想。同时，经过精细化的客户分析报告，也看到依旧有很多摇摆客户流失的情况。究其原因，最主要还是在目前市场选择面较广的前提下，本案无法及时确认销售价格，造成客户预期及信心度不足，导致流失。考虑到本案的蓄客时间较短，同时为了保证5月份的销售进度及完成目标，张涛提出，在3月10日之前务必确认本案的销售执行价格及取得预售许可证。华泰公司王总表示赞同，并提出关于价格可以依照4280元/平米上浮7%的均价进行价格的确立。关于预售许可证也将尽快商后确定，对外放价，避免客户流失局面，保证有序完成项目营销工作目标。华泰公司王总对宏海公司上一阶段营销工作给予肯定，并同意宏海公司张涛的下一步营销方案，并表示全力配合。2013年4月7日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：宏海公司张涛提出，鉴于融城华府的开盘价及对市场的研判，通过测算，对本案销售价格及备案价格提出相关意见，鉴于目前武威市所有新盘的审核价格均不高，建议本案备案价格为4280元/平方米。考虑到按照备案价格销售，利润过低，为此将2#楼及3#楼4楼以下部分住宅备案均价拉低，从而拉高其他楼住宅的实际成交价格，保证实际成交价格高于4280元/平方米，一房一价，顺利实现销售。根据目前情况及前期客户储备的情况，建议在本月13日开始举行现房活动，与客户签订协议并收取定金。如不能抓住这段有利时机，随着竞争对手的各项信息逐步明确，将使客户会发生动摇，逐步流失，对后期的销售带来很大的困难。鉴于已进入实际的销售阶段，希望华泰公司方面能尽快将预售许可证办理下来，以保证销售工作的顺利进行。华泰地产王总对宏海公司近期的工作给予肯定，并对宏海公司张涛提出的销售价格方案给予肯定，并要求尽快拿出具体的一房一价表。2013年4月11日，宏海公司向华泰公司发工作联系函，该函指出，依据预售许可证的到位情况，制定项目开盘的具体时间。宏海公司希望最迟在4月底完成证件的取得，否则将影响整个5月份的营销工作安排和节奏。华泰公司王清于当日签署意见：同意，我公司尽快办理一切手续。2013年7月30日，宏海公司、华泰公司就合同履行进行协商达成如下意见：宏海公司提出，双方合作日久，项目也按照既定目标顺利推进，因前期投入较大，鉴于目前已经进入回款期，特提请华泰公司以原合同约定2.4%结算已成交佣金。目前宏海公司提出双方的结算底价为4480元/平方米，超出部分为溢价部分，溢价部分双方分成为宏海公司40%，华泰公司60%。请华泰公司徐主任如实汇报领导。后双方为佣金支付、溢价提成、装修广告费等支付，不能达成一致意见，引起诉讼。宏海公司起诉请求法院判令：1、解除宏海公司与华泰公司签订的《太西欣宇小区项目全程企业策划及代理销售合同》；2、判令华泰公司返还宏海公司交纳的保证金人民币300000元，并支付占用保证金期间的利息；3、判令华泰公司向宏海公司支付已垫付的案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用人民币5059315.40元；4、判令华泰公司向宏海公司支付委托售楼报酬人民币2152739.70元；5、判令华泰公司向宏海公司支付房屋销售溢价提成人民币2753021.50元；上述二至五项诉请总额为人民币10265076.60元。华泰公司提起反诉，要求宏海公司赔偿100万元的违约金。
原审法院另查明：2013年4月16日，华泰公司向武威市物价局上报了太西欣宇小区商品房备案申请，报备均价为4277元/平方米，武威市物价部门于同日对此进行了备案。宏海公司于2014年6月5日将太西欣宇小区售楼部财产等移交华泰公司。
本案一审争议的焦点为：1、宏海公司与华泰公司在履行商品房委托代理销售合同过程中有无违约行为？2、华泰公司应否支付占用30万元回款保证金期间的利息？3、华泰公司应如何向宏海公司支付委托售楼报酬？4、华泰公司应否向宏海公司支付案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用，如需支付，数额如何认定？5、华泰公司应否向宏海公司支付房屋销售溢价提成？
原审法院认为：关于焦点1，宏海公司与华泰公司之间签订的《太西欣宇小区项目全程企业策划及代理销售合同》属双方真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。宏海公司与华泰公司在履行合同期间，宏海公司未按照约定销售进度完成销售目标亦未按约定向华泰公司支付130万元的回款保证金，而华泰公司未按约定期限提供“五证”亦未依照合同约定垫付60万元的进场费，故双方均未严格按照该合同履行义务，华泰公司反诉要求宏海公司支付违约金100万元的反诉请求不能成立。现宏海公司与华泰公司均同意提前解除合同，属双方对民事权利义务的处分，符合法律规定，该院依法准许。关于焦点2，在合同履行中，华泰公司收取宏海公司的保证金30万元，是基于合同约定收取，且不违反法律的强制性规定，现双方均同意解除合同，华泰公司应当将收取的保证金退还宏海公司，但宏海公司要求华泰公司支付占用保证金期间的利息的主张于法无据，不予支持。关于焦点3，宏海公司主张其为华泰公司销售楼房178套，回款总额89697489.1元，庭审中又变更为实际销售楼房156套；华泰公司答辩认为宏海公司实际销售商品房139套，回款金额为68069620元，庭审中又变更为宏海公司实际销售楼房141套（华泰公司提交的销售统计表中的139套外加张刚、张剑花的2套），且有2户（秦龙、李帅辉）退房，应从回款中扣馀，原来统计的l56套房中包括了华泰公司自己销售的17套房屋。从双方提交的证据看，宏海公司仅能够提供141套房屋的订购协议或客户资料移交表，对其主张销售156套楼房，无相关证据证明，因此应认定宏海公司实际销售楼房为14l套，回款金额为69124155元（139户68069620元+张刚487743元+张剑花566792元)，华泰公司主张有2户退房，但退房系在宏海公司完成销售交接之后，不影响宏海公司销售房屋数量的计算。宏海公司主张另仅收取定金的有15户，但只能提交6份订购协议（何庆祥70万元、张惠玲5万元、顾荣5万元、秦峰山5万元、冯鸿林5万元、向秀莲5万元），共收取定金95万元，合同总价款为5989277元。华泰公司主张其中存在退定金、退房的情况且宏海公司也未能收回全款，不应支付佣金的理由，该院认为，宏海公司虽与客户签订订购协议，但并未按照合同约定完成全额回款，不符合支付销售佣金的条件，应不予支付。故依照合同销售业绩佣金按总体销售回款的2.4%提取之约定，宏海公司应获得佣金收入为1658979.7元（69124155元x2.4%）。关于焦点4，依照双方合同约定，宏海公司需承担户外广告牌、销售案场包装费用、样板房装修、企划费用、广告支出费用、企划及案场销售人员的开支及日常支出费用等，故该费用的支付属于宏海公司应承担的合同义务，应由宏海公司自行承担。但鉴于合同并未履行完毕，双方当事人自愿提前解除合同，宏海公司将太西欣宇小区售楼部装修样板房、空调、沙盘模型、窗帘、办公家具、办公用品、其他用品等财产移交华泰公司，其中样板房的装修、空调、沙盘模型、窗帘、办公家具等购置花费较大且仍有使用价值，对后续销售仍有广告宣传作用，基于公平原则，宏海公司应对华泰公司酌情给予补偿。关于样板房、二楼案场装装修、沙盘模型制作费用及门头灯和霓虹灯制作花费情况，依据宏海公司提交的装修合同、收据，能够证明宏海公司为装修样板房花费6l万元，为二楼案场装修花费35万元，为沙盘模型制作花费35000元，为门头灯和霓虹灯的制作花费75000的事实。华泰公司虽认为装修花费不实，沙盘模型制作其中的l万元系其支付，该院认为，依据宏海公司提供的装修合同、发票等证据及双方制作的财产移交表，能够证明装修花费的情况及支付沙盘模型制作费35000元的事实，对以上花费事实予以认定。关于空调及家具、窗帘购置花费情况，依据宏海公司提供的空调买卖合同、家具订货合同及收据、发票，能够证明宏海公司购买空调花费96000元、购买家具花费l89882.4元、购置窗帘花费7827元的事实，对该花费事实予以认定。宏海公司主张的其他广告费及工作人员的工资，均为宏海公司为履行合同应尽义务，不应由华泰公司补偿。综上，宏海公司为装修及制作沙盘、购置空调、家具窗帘共花费l363709.4元，由华泰公司酌情给宏海公司补偿30%即409113元（1363709.4元×30％)。关于焦点5，宏海公司与华泰公司之间对销售收入的溢价分成进行了约定，该约定附条件，现宏海公司的销售未达到约定的溢价分成的条件，宏海公司虽于2013年7月30日向华泰公司提出变更合同关于溢价分成的条件约定，但华泰公司方未作承诺，视为双方未就该事项达成合意，故宏海公司请求华泰公司向宏海公司支付房屋销售溢价提成人民币2753021.50元的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第四十五条、第七十七条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条之规定，原审判决如下：（一）解除宏海公司与华泰公司签订的《太西欣宇小区项目全程企业策划及代理销售合同》；（二）华泰公司退还宏海公司回款保证金人民币300000元；（三）华泰公司支付宏海公司销售业绩佣金人民币1658979.7元；（四）华泰公司补偿宏海公司为太西欣宇小区项目案场包装费、样板房装修费、沙盘模型及门头灯和霓虹灯的制作及空调、家具、窗帘购置花费409113元；（五）驳回宏海公司的其他诉讼请求；（六）驳回华泰公司的反诉请求。上述第二、三、四项给付义务，限于判决生效后三十日内履行完毕。如未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币83391元，由宏海公司负担66391元，华泰公司负担17000元；反诉案件受理费6900元，由华泰公司负担。
宏海公司、华泰公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
宏海公司上诉称：（一）原审判决认定部分事实有误：1、宏海公司售楼套数及应得售楼佣金认定有误。原审判决认定宏海公司为华泰公司销售楼房141套，回款金额为69124155.00元，按2.4%的约定提取的佣金为1658979.70元有误。宏海公司经统计，认为已替华泰公司销售楼房套171套，回款金额为89697489.10元，按2.4%的约定提取的佣金为2152739.70元。在原审法院重审期间，华泰公司于2015年9月25日向法院提交的《民事答辩状》，《民事反诉状》及《房屋销售统计表》中，确定宏海公司为其销售楼156套，售楼回款78220575元，可获得的佣金为1877293.80元。但在法庭审理中，华泰公司利用宏海公司后期管理混乱，未能将订购协议及客户移交表全部收集齐全之瑕疵，提出宏海公司仅为其售楼139套的抗辩，并称原确定的宏海公司为其售楼156套，是其将华泰公司自己销售的17套楼房统计在内，但其并没有向法庭提交自己的售楼凭据。华泰公司自己统计的由其自己销售的17套楼房的签约时间和收款时间均在2014年3月底以前，是原审法院查明的宏海公司于2014年6月5日将太西欣宇小区售楼部财产移交给华泰公司之前。原审法院在未责令华泰公司提交其自称的17套楼房由其销售的书面售楼合同的情况下，错误认定了宏海公司售楼141套及销售楼房回款数额及应得佣金数额。2、原审判决对宏海公司垫付的费用金额认定不当。原审判决仅认定宏海公司为太西欣宇小区项目垫付包装费、样板房装修费、沙盘模型及门头灯和霓虹灯的制作，及空调、家具、窗帘购置花费1363709.40元。而对宏海公司为太西欣宇小区项目垫付的其他办公家具及运费43582.40元，广告支出费用201953.30元及售楼人员工资1981826.90元和集体办公等业务费183583.80元未予认定不当；（二）本案所涉及合同部分条款无效。原审判决认为，本案所涉代理销售合同属双方真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，属有效合同。宏海公司认为，涉案的代理销售合同的部分条款违反了法律的强制性规定，应属无效条款。因本案是一起委托合同纠纷案，根据合同法第398条的相关规定，涉案代理销售合同的第五条第1项均约定处理委托事务的费用由受委托人承担，违反了法律的强制性规定，显失公平，违反公平原则，应属无效条款；（三）华泰公司不但应退还保证金并应支付占用期间的利息。合同法中无合同保证金规定。华泰公司违法收取宏海公司的300000元作为回款保证金，原审法院判令退还的同时未判令华泰公司支付违法占用300000元期间的利息不当；（四）华泰公司应如数向宏海公司支付代理售楼的佣金。原审判决判令华泰公司向宏海公司支付佣金数额与宏海公司应得的佣金数不符。根据宏海公司和华泰公司双方均曾认可的数据，宏海公司实际为华泰公司销售楼房156套，回收售楼款78220575元，按2.4%提取的佣金的约定，宏海公司应得的佣金为1877293.80元，原审判决判令华泰公司向宏海公司支付佣金1658979.70元错误；（五）华泰公司应偿还宏海公司为其处理其委托事务而垫付的全部费用和利息。根据合同法第398条规定，委托人应当偿还该费用和利息。本案中，双方当事人均同意解除涉案合同，华泰公司利用宏海公司垫付的大量资金购置的财产和装修的售楼部、样板房以及为售楼的前期策划、广告制作、宣传等形成的有形和无形资产继续售楼，华泰公司应全额偿还宏海公司为处理其委托事务而垫付的巨大费用及利息。原审判决仅判令华泰公司以补偿方式支付宏海公司垫付项目的全部费用中30%有失公允；（六）华泰公司理应向宏海公司支付楼房销售的溢价提成。从涉案合同看，双方约定了楼房销售溢价按四比六比例提成。尽管双方在合同中约定的销售标的结算均价为5000元/平米，销售面积总体回款目的为2亿元，但这一约定是一种预计和虚假约定。因在合同中诉列的销售总面积39690平方米仅是设计图纸的数据，而非楼房竣工后的实际面积数，且在该总面积中还包含了在武威地区根本无法取得所有权而不能按商品房销售的地下防空设施及所谓的地下车位面积5663.20平方米。若减去该面积，华泰公司依据设计图纸销售的面积约为34000平方米，即就是按其预计的5000元/平米计算，其回款目标也根本无法达到2亿元。另外，涉案合同预计的销售均价5000元/平米，华泰公司已根据当时当地政府对房地产行业的调控政策，自己做了变更，将原先预计的销售均价5000元/平米，变更为4277元/平米，并向政府主管部门进行备案。鉴于此，宏海公司在代理销售中凡高出均价4277元/平米的部分，就是楼房销售的溢价，华泰公司理应向宏海公司支付楼房销售的溢价提成2411673.80元；（七）华泰公司应向宏海公司支付收取的客户定金分成。原审判决认定宏海公司另与购房客户签订定购协议6份，华泰公司收取36户业主的购房定金950000元。根据订购协议，业主在约定的期限内未与华泰公司签订购房合同，业主构成违约，故缴纳的定金不予退还。在涉案合同的第五条第5项中约定，因客户违约不予退还的定金，合同甲、乙双方五五分成。故华泰公司理应向宏海公司支付定金分成款475000元。请求：1、维持原审判决第一、六项；2、撤销原审判决第二、三、四、五项；3、改判华泰公司向宏海公司退还保证金人民币300000元，并按人民银行同期贷款利率支付利息；4、改判华泰公司向宏海公司支付售楼佣金人民币1877293.80元；5、改判华泰公司向宏海公司偿还处理其委托事务而垫付的全部费用人民币4069315.00元，并按人民银行同期贷款利率支付利息；6、改判华泰公司向宏海公司支付售楼溢价款人民币2411673.80元；7、改判华泰公司向宏海公司支付收取售楼定金分成人民币475000元。
华泰公司针对宏海公司的上诉请求及理由答辩称：（一）原审判决认定华泰公司支付宏海公司销售业绩佣金人民币1658979.7元的事实清楚，应予维持。双方合同约定佣金的支付基础是已与客户签订的正式《商品房买卖合同》并以华泰公司获得全额购房款为依据计算。华泰公司截止2014年6月5日移交之日共计销售商品房156套，其中：宏海公司销售141套（二套早已退房），华泰公司收到的销售房款（包括按揭贷款）为69124155元，销售业绩佣金应当是为1658979.7元。宏海公司提供的《商品房订购协议》及《客户资料移交表》证实其销售的商品房也只有141套（包括二套已退的商品房）。原审判决认定华泰公司支付宏海公司销售业绩佣金人民币1658979.7元的事实清楚，应予维持；（二）根据双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》的约定，原审法院应当驳回宏海公司要求华泰公司支付案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用诉讼请求。一是，双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中约定“全程企划及代理销售佣金为480万元人民币，即总体销售回款的2.4%”。根据此约定，2.4%中包含两部分，一部是企划费用，一部分是代理销售的佣金。当时签订合同时对企划费用无法准确计算，在实际实施中华泰公司也无法具体控制，因此，双方协商同意企划的费用（案场装修、样板房装修。广告等费用）和代理销售的佣金，采取打包形式计算在佣金中。而且为明细费用的负担，合同又进一步明确“乙方（宏海公司）主要承担的企划费用：户外广告牌、销售案场包装费用、样板房装修、企划费用（整体VI、CI,所有文案、所有平面设计、样板房设计方案、所有推广战略方案)、广告支出费用、企划及案场销售人员的开支及日常支出费用、销售案场办公费用、各类推介会和大型活动费用、售楼处日常消耗的水、电、暖费用”。据此，合同约定明确，宏海公司诉求的案场包装等费用都应自行承担。二是，合同中将有关企划费用和佣金包含在一起的约定，并不违反《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定。根据合同法司法解释，只有违反效力性强制性规定，才导致合同无效，违反管理性强制规定并不当然导致合同无效，合同法第三百九十条规定并不属于任何强制性规定，更不是效力性强制规定，因此宏海公司所称双方签订的合同违反了合同法第三百九十八条规定属无效的说法不成立。依据约定优先法定的原则，上述费用理应由宏海公司承担。三是，宏海公司请求华泰公司支付各项费用5059315.40元也不符合实际。根据市场行情远没有这么多。（1）宏海公司在原一审中出示费用票据中，大部分不是税务发票，而是收据和白条，其真实性存在异议，也不具有证据的证明效力，而且也无法证明是否是在本案中的实际投入。（2）仅就案场二楼三间房170平方米的装修费用就是35万元。样板房两套，分别是面积99平方米（两室两厅）一套、面积104平方米（三室二厅）的一套，宏海公司要求的装修费61万元。宏海公司的装修样板房只是一般装修，装修费用确是市场装修房屋价格的二倍还要多。（3）宏海公司同装修公司签订的合同仅材料费就是61万元，是虚假的。出据发票的时间在前，装修工程峻工在后，出据发票后又有为该装修付款的条据，同时有些发票金额同实际付款金额不相符，根据上述事实其合同与部分发票都是虚假的，不能作为定案依据的；（三）宏海公司诉求分成溢价款是无理要求，请求法院依双方签订的合同约定予以驳回。双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中约定：若乙方（宏海公司）工作突出，2年内超额完成甲方（华泰公司）回款目标（2亿元），则超额完成部分，甲乙双方六四分成，约定2年内的回款目标是2亿元，对超过的部分才进行溢价分成。截止宏海公司单方终止合同，宏海公司销售商品房的合同价款只有69124155元，只占合同目标2亿元的34%。同时，合同签订后双方再未对溢价分成进行过变更（从合同签订至今的会议纪要均未对溢价款分成情况另行协商约定过）。根据原合同的约定，溢价的分成只与2年内回款是否超过2亿元有关，与房屋销售均价没有直接关系，宏海公司以其销售的房屋均价超过政府的指导价为由，主张溢价分成无合同依据；（四）宏海公司对其收取的客户定金要求分成的诉求没有事实依据。客户预定商品房后要求退房的客户只有六户，共收取定金95万元，其中5名客户的定金已退还，其中有部分是宏海公司决定退还客户的，只有一户何庆祥截止目前还未确定是否买房，因此宏海公司要求对定金的分成的诉求没有事实根据；（五）宏海公司在履行双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中，从2013年11月开始，就单方停止销售华泰公司的商品房，2014年6月5日单方决定撤离销售场所，现又提起诉讼要求解除合同，其已根本违约。综上所述，宏海公司上诉理由均无事实和法律依据支持，请求依法予以驳回。
华泰公司上诉称：（一）原审判决华泰公司补偿宏海公司为太西欣宇小区项目案场包装费、样板房装修费、沙盘模型及门头灯和霓虹灯的制作及空调、家具、窗帘购置费409113元，事实不清，同时不符合合同的约定。1、宏海公司装修的售楼部二楼和样板房二套分别为99平方米（两室两厅）和104平方米（三室两厅），都是一般装修，宏海公司分别报价30万元和61万元，均是市场价格的二倍。且宏海公司提供的发票不真实，发票注明的是正常完税，而工程并未结束就出具发票违背常理，发票反映的数额也不一致。空调发票未反映空调的数量，价格与市场价格差距过大。沙盘制作35000元，华泰公司支付了1万元，宏海公司支付了25000元。案场的窗帘是否用于案场不能确定。以上事实原审判决未查清，也未进行评估。2、华泰公司同宏海公司2012年10月16日签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》“费用明细及费用负担”明确约定宏海公司主要承担的费用，根据约定，原审判决补偿409113元，不符合双方真实意思表示及约定，显失公正；（二）原审判决驳回华泰公司请求判令宏海公司赔偿100万元违约金，没有依据。宏海公司在履行双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中，从2013年11月开始，就停止销售华泰公司的商品房，2014年6月5日单方决定撤离销售场所，现在又提起诉讼要求解除合同，已形成根本违约，给华泰公司造成巨大的经济损失。双方签订的《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中约定“乙方（宏海公司）两年内合同到期若完不成总体2亿元回款任务，则一次性赔偿100万元，据此约定，原审应依法判决宏海公司赔偿100万元的违约金。请求：1、维持原审判决第一、二、三、五项；2、改判补偿宏海公司案场包装、样板房装修、沙盘模型及门头灯和霓虹灯的制作及空调、家具、窗帘购置花费按合同约定由宏海公司承担；3、改判宏海公司赔偿100万元的违约金。
宏海公司口头答辩称：华泰公司的上诉请求及理由不符合本案事实及法律规定，请求驳回华泰公司的上诉请求。
本案二审查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案系华泰公司将其开发建设的太西欣宇小区的住宅项目委托宏海公司全程企划及代理销售，并按双方签订的《太西欣宇小区项目全程企业策划及代理销售合同》的约定向宏海公司支付佣金。根据本案诉争法律关系的性质，本案案由应确定为商品房委托代理销售合同纠纷更为准确，一审判决确定为委托合同纠纷不够准确，本院予以纠正。
结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点问题是：（一）宏海公司已支付的案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用应由谁承担且如何承担；（二）华泰公司向宏海公司支付售楼佣金的数额应如何认定；（三）华泰公司是否应向宏海公司支付占用还款保证金300000元期间的利息；（四）华泰公司是否应向宏海公司支付房屋销售溢价提成。（五）宏海公司是否应向华泰公司支付100万元违约金。
关于宏海公司已支付的案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用应由谁承担且如何承担的问题。本案中华泰公司委托宏海公司代理销售房屋的行为具有委托合同性质。虽《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事项的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，但该规定非效力性强制性规定，宏海公司与华泰公司在《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》中有关宏海公司承担代理销售过程中产生的相关费用的约定不因违反《中华人民共和国合同法》的上述规定而无效，一审判决确认案涉《太西欣宇小区项目全程企划及代理销售合同》的效力符合当事人的约定及法律规定，并无不当。依据案涉代理销售合同的约定，宏海公司上诉主张其已垫付的案场包装费、样板房装修费、广告费、办公费、人工工资等费用，共计4069315元应由宏海公司自行承担，宏海公司主张上述费用由华泰公司负担的上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。但因考虑到案涉代理销售合同未实际履行完毕，现经双方协商一致同意提前解除该合同，宏海公司向华泰公司已移交的太西欣宇售楼部的装修样板房、沙盘模型、空调、窗帘、办公家具等物品，在华泰公司继续销售太西欣宇小区房屋时仍具有使用价值等客观实际，对宏海公司购置上述物品支出的费用，原审法院酌情认定由华泰公司负担30%符合公平原则及本案所涉代理销售合同的实际履行情况。宏海公司为证明其装修样板房、沙盘模型、空调、窗帘、办公家具支出的费用提供了购买空调的买卖合同、家具订货合同及收据、发票等，能够证明其为购置上述物品花费1363709.4元，一审判决据此认定由华泰公司向宏海公司酌情补偿409113元（1363709.4元×30％）并无不当，华泰公司关于一审判决对宏海公司购置上述物品支出的费用有误的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于华泰公司向宏海公司支付委托售楼的报酬应如何认定的问题。宏海公司主张其销售房屋156套，但仅提交了141套房屋的订购协议及客户资料移交表，且华泰公司仅对宏海公司实际销售141套房屋予以认可，根据宏海公司提交证据仅能证明其已销售141套房屋的事实。对售出141套房屋的售楼回款金额69124155元双方均无异议，根据2.4%提取佣金的约定，宏海公司可得佣金应为1658979.7元。对宏海公司主张其销售的其余15套房屋的佣金因无相应证据支持，本院不予认定。
关于华泰公司是否应向宏海公司支付占用还款保证金300000元期间的利息的问题。华泰公司与宏海公司在案涉房屋代理销售合同中约定前期由宏海公司向华泰公司支付佣金130万元作为回款保证金。该约定不违反法律、法规的强制性规定，应为有效约定。宏海公司依约向华泰公司已支付300000元回款保证金，现双方解除案涉代理销售合同，华泰公司理应退还宏海公司300000元保证金。因华泰公司系依约占有该笔300000元，故宏海公司要求华泰公司按人民银行同期贷款利率支付占用300000元期间的利息的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于华泰公司是否应向宏海公司支付房屋销售溢价提成的问题。华泰公司与宏海公司在案涉房屋代理销售合同中对溢价分成的条件予以了约定，即2年内宏海公司超额完成2亿元回款目标，对超出部分宏海公司可享有溢价分成的权利。但现宏海公司的销售业绩并未达到约定的溢价分成条件，且双方对溢价分成条件的变更未达成一致意见，故宏海公司请求华泰公司向其支付售楼溢价款人民币2411673.80元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于宏海公司是否应向华泰公司支付100万元违约金的问题。虽宏海公司未按约定完成2亿元的回款销售任务，但房地产的销售不仅与代理销售方的销售策略和销售能力有关，很大程度上还受到销售市场等客观因素的影响。同时在本案所涉房屋代理销售合同的实际履行中，华泰公司确存在未按约定期限提供房屋预售许可证及未依约垫付60万元进场费等违约行为，对预定2亿元的回款销售任务未能达成亦存在过错，故华泰公司以宏海公司未按约定完成2亿元的回款销售任务要求宏海公司支付违约金100万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
本案中宏海公司在上诉期间提出要求华泰公司向其支付收取售楼定金分成人民币475000元的诉讼请求，因其在本案一审审理期间未提出，现二审双方又不能协商解决，故对宏海公司的该项上诉请求本院二审期间不予审查。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。宏海公司与华泰公司的上诉请求均依法不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宏海公司预缴的二审案件受理费59156元，由上诉人宏海公司负担。上诉人华泰公司预缴的二审案件受理费23900元，由上诉人华泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 张 妍
代理审判员 白 莉
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 王红娟