湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终999号
上诉人（原审被告）：卢爱华，男，1963年9月26日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审被告）：靳方凤，女，1962年3月27日出生，汉族，住当阳市。
被上诉人（原审原告）：闫先文，男，1964年11月25日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人卢爱华、靳方凤因与被上诉人闫先文民间借贷纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢爱华，被上诉人闫先文的委托诉讼代理人罗爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢爱华、靳方凤上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人闫先文的原审诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人闫先文承担。事实和理由：一、涉案借款本金50000元不是直接由闫先文交付卢爱华。借款是分两笔借入：第一笔30000元是由闫先文直接给姚某，第二笔20000元是闫先文直接给付卢爱华，借条由闫先文书写，由卢爱华签名。二、涉案债务借款时是经闫先文、姚某、卢爱华三方协商到期由姚某代为偿还。鉴于闫先文是学校基建的分管负责人，因学校工程基建所需，由闫先文、姚某、卢爱华三方协商，由姚某为卢爱华担保向闫先文借款，与闫先文的当庭陈述、律师冯友华对第三人姚某的调查笔录及法院对姚某的调查相一致。三、律师冯友华对姚某的调查笔录（附录音光碟），足以证实姚某代卢爱华偿还本案涉案债务本金50000元，利息15000元（后上诉人提出异议闫先文退还了3000元）。律师制作该份调查笔录时，由卢爱华儿子在场同步进行了录音，姚某对借款、还款的过程进行了详细陈述。该笔录与卢爱华在原审中提交的姚某的《付款明细》载明“友（姚某）担保老卢拿钱（友付）5万+1.3万（息），计63000元”相佐证。姚某代为向闫先文还款时，卢爱华因病尚在住院中，姚某和闫先文均电话告知了卢爱华还清借款的事实；因工程于2015年4月完工，利息算至2015年10月，卢爱华当即提出利息过高，后闫先文退还卢爱华利息3000元，退还利息3000元的事实原审中闫先文当庭认可。况且闫先文作为负责工程款支付的签批人，将卢爱华所借款项不在工程款中事先扣除而采用诉讼方式维权，且不及时冻结工程款也不符合常理。四、应当追加姚某作为第三人参加本案诉讼，一审法院采信法院对姚某的《询问笔录》，否定姚某代卢爱华向闫先文还款的事实，而认定姚某偿还了自身债务，导致加重了卢爱华从已经还款之日以后再次还款产生的利息损失，混淆两笔债务的存在。本案可能存在卢爱华、姚某分别向闫先文借款50000元的情形，因根据约定姚某在工程款中已经扣除卢爱华该笔借款及利息偿还给了卢爱华向闫先文的借款，姚某将向闫先文所借50000元的借条撕毁，而当着卢爱华的面所撕毁的是一张复印件。上述事实也与卢爱华、闫先文、姚某三方认可在场撕毁借条的陈述相一致。姚某的目的是混淆两笔借款事实，否定律师对其的调查优先偿还自身债务，从而加重卢爱华利息承担责任，免除自己应向闫先文还款的事实。五、涉案借款未用于夫妻共同生产和生活，上诉人靳方凤不应承担债务偿还责任。靳方凤未参与该借款，该借款用于卢爱华与姚某共同承包的工地，未用于家庭生产、生活，靳方凤不应承担责任。综上所述，一审法院认定部分事实错误，判决不当，依法应予以纠正。
闫先文辩称：一、涉案借款本金50000元是被上诉人闫先文直接用现金交付给卢爱华。对此一审卢爱华自认找闫先文借款50000元属实和一审闫先文提供卢爱华无异议的卢爱华的录音证据相印证。二、一审证据表明，涉案借款发生在卢爱华与闫先文之间。三、卢爱华主张其在一审提交的姚某的调查笔录（附录音光碟）足以证实姚某代卢爱华偿还涉案本息65000元的事实的主张不能成立：1.律师制作的调查笔录不属于民诉证据种类，且法律规定诉讼当事人应该申请证人出庭作证，陈述其亲身感知的客观事实。且根据最高人民法院关于视听资料是否有效的最新观点，对象必须是债务人或者承担义务的一方即当事人。内容必须完整反映债权债务的内容或者其他民事权利义务内容，应当真实完整。显然本案并非对直接当事人，该证据仍然属于证人证言。何况卢爱华与证人姚某同为承包工程的人员，与闫先文均存在借款的相对方，之间存在利害关系。从调查笔录内容本身存在诸多矛盾，且有不符合常理之处。也与一审法院向姚某调查核实时姚某的对时间上的陈述并不记得到日，从这一点说明卢爱华代理人记录伪造了事实。同时该调查笔录也与闫先文在一审提供的借条上主体、内容以及起诉前闫先文代理人在卢爱华没有防备时认可的录音，以及一审法院调查核实姚某的笔录和庭审卢爱华主张是要姚某代扣本息65000元，但其提供结算清单又是63000元的事实，以及卢爱华既然提供姚某笔录是代为偿还，而卢爱华在一审庭审时又说是债务转移等，均存在矛盾，该调查笔录不具有证据的合法和真实性。闫先文提供的借条作为直接证据，与案件中的待证事实具有直接联系，能够单独证明案件事实，而卢爱华提供的证人证言作为间接证据，是以待证事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实。何况一审法院为了查明事实依职权调查核实了卢爱华的代理人所作的调查笔录内容不属实。所以闫先文在一审提供的证据和法院调查核实的证据，相较卢爱华提供的单一证人证言以及所做的陈述的效力显然更高。2.一审证据表明，卢爱华和证人姚某并未在卢爱华找闫先文借款时与闫先文约定涉案借款由姚某代为偿还的事实。退一万步讲，即使卢爱华委托姚某代为偿还，但客观事实至今闫先文未收到卢爱华该笔借款本息。至于闫先文为何退卢爱华3000元，是基于卢爱华的欺诈和重大误解作出的，但因超过撤销权一年期限，闫先文放弃该权利，并只要求卢爱华支付本金和按年息24%计息，符合法律规定。3.卢爱华与闫先文的民间借贷法律关系和工程承包合同衍生的工程款支付是两个不同的法律关系，闫先文采取什么方式维权是当事人的权利，同时造成闫先文采取诉讼方式也是闫先文找卢爱华索要借款时卢爱华称姚某代扣并委托代为偿还，而闫先文找姚某时，姚某否认不得已为之。四、卢爱华主张追加案外人姚某为第三人的观点错误。姚某即不是本案参加诉讼的有独立请求权的第三人，也不是与本案的处理结果有法律上利害关系的无独立请求权的第三人，且卢爱华申请追加姚纪发为第三人参加诉讼程序不当。五、本案应该是二上诉人夫妻共同债务。1.二上诉人系夫妻，该借款发生在二上诉人夫妻关系存续期间，且双方长期居住生活在一起，根据日常生活经验，卢爱华在外承包工程其爱人靳方凤于情于理是知晓的，也是同意的，且卢爱华承包工程合法，属于夫妻共同生活所负的债务。何况该借款只是临时周转。也就是卢爱华己经收到全部劳务费。2.本案债务是典型的属于二上诉人夫妻关系存续期间共同生活，夫妻一方正常合法承包经营对外举债，为夫妻共同债务。3.根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，二上诉人也应当共同偿还该债务。同时二上诉人并未举证证明其在该举债期间未在一起共同生活和该债务并非举债的合意以及应该属于一方对外的债务。4.本案不具有不能认定夫妻共同债务的情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，卢爱华、靳方凤的上诉观点均不能成立，请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
闫先文向一审法院起诉请求：1.判令卢爱华、靳方凤共同偿还闫先文借款人民币50000元及从2014年12月16日起至2017年7月15日止按年利率24%支付闫先文借款利息31000元，合计81000元；2017年7月16日起至判决确定的偿还之日止按年利率24%支付闫先文借款利息；2.由卢爱华、靳方凤承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年12月16日，卢爱华向闫先文出具借条，内容为：“今借到闫先文人民币50000元，利息2.5分/月”。闫先文分两次将50000元交付给卢爱华。卢爱华与靳方凤系夫妻关系，该借款发生在双方夫妻关系存续期间。一审法院于2017年9月1日对案外人姚某进行询问，姚某表示其对本案所涉借款不清楚，姚某支付给闫先文的款项系偿还姚某向闫先文的借款。一审法院认为，被告卢爱华向原告闫先文出具借条借款50000元，闫先文将50000元交付给卢爱华，双方的借贷关系事实清楚，卢爱华应履行还款义务。关于利息，卢爱华、靳方凤抗辩利息约定过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；闫先文与卢爱华之间约定的利息过高，应按年利率24%计算，故卢爱华应偿还闫先文借款本金50000元及支付利息（利息计算方法：以50000元为基数，自2014年12月16日起至本判决确定给付之日止按照年利率24%计算）。卢爱华与靳方凤系夫妻关系，本案所涉借款发生在双方夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”靳方凤并未提交证据证明本案所涉债务系卢爱华个人债务或并未用于夫妻共同生产生活，故按夫妻共同债务处理，卢爱华、靳方凤应共同偿还上述债务。卢爱华、靳方凤抗辩本案所涉借款及利息已由案外人姚某偿还并申请追加其为被告参加诉讼，一审法院经审理认为，案外人姚某并非本案必须参加诉讼的当事人，卢爱华、靳方凤也未提交充分证据证明本案所涉借款已由姚某偿还，且根据对姚某的询问笔录，姚某表示其对本案所涉借款并不清楚，也未偿还该笔借款本息，故对卢爱华、靳方凤的申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：被告卢爱华、靳方凤共同偿还原告闫先文借款人民币50000元及支付利息（利息计算方法：以50000元为基数，自2014年12月16日起至本判决确定给付之日止按照年利率24%计算）。上列应给付款项限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元，减半收取913元（原告已预交），诉讼保全费870元，合计1783元，由被告卢爱华、靳方凤共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。卢爱华提交了2017年8月29日卢爱华和其一审委托的诉讼代理律师与姚某谈话录音光盘一张，用以证明其找闫先文的借款，前3万元是由姚某给卢爱华的，后2万元是闫先文给卢爱华的，并且姚某已代扣还给了闫先文。闫先文质证认为，1.录音仍然属于证人证言，证人应当出庭作证。视听资料必须是债务人和承担债务的人，能直接反应债权债务内容和民事权利义务内容。所以该证据不具有合法性。2、姚某作为大工头找闫先文也借了5万元，姚某在这个笔录中混淆了以他本人借款的交付。3、对该证据真实性有异议。录音存在诸多矛盾。一是卢爱华找闫先文借款时是姚某在场并且担保，但接着陈述2014年12月1日又是闫先文、姚某一起到农商银行取的三万元交给姚某，姚某出具了5万元的借条。是卢爱华借款不是姚某的借款，姚某不可能给闫先文打借条。2014年12月16日，闫先文给卢爱华2万元，卢爱华又给闫先文出具5万元借条，这是不符合常理的。二是这份笔录与卢爱华在原审自认的事实“现金交付”是发生在卢爱华与闫先文之间的借贷关系是矛盾的。三是一审法院依职权对姚某进行了调查核实，还原了客观事实，即卢爱华与闫先文之间的借贷5万元，姚某不知情，也未担保，也未委托其偿还。同时证明了姚某与闫先文存在5万元的借款，并连同本息偿还6.3万元的事实。而这一事实与卢爱华在原审中说偿还的6.3万元是其委托代扣，与卢爱华说的姚某结算时扣的6.5万元也存在矛盾，并且那个笔录上说的时间没有写清到日。综上，对这个笔录的真实性合法性有异议。本院认为，首先，根据法律规定，证人应当到庭接受质询；其次，一审中，卢爱华当庭提交了其委托代理人对姚某的调查笔录，庭审结束后，一审法院依职权找姚某对上述笔录内容进行核实，姚某明确表示上述调查笔录的内容不属实；其三，姚某所作陈述内容前后矛盾，且无其他证据予以佐证。因此，本院对姚某的证言不予采信。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、闫先文与卢爱华之间存在借款关系的事实，双方均无异议，且一审中闫先文提交了有卢爱华签名的《借条》予以佐证。卢爱华称该借款已由案外人姚某从卢爱华的劳务费中代扣，应由姚某支付给闫先文。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”卢爱华未提供证据证明其将本人应向闫先文履行的债务交由案外人姚某向闫先文履行，事先已征得闫先文同意。且闫先文否认已从姚某处收到案涉借款。因此，闫先文向卢爱华主张权利符合法律规定，卢爱华应当履行偿还借款的义务。至于卢爱华称姚某从卢爱华的劳务费中已扣除63000元的事实，属于卢爱华与姚某之间的问题，卢爱华可依法另行主张权利。二、卢爱华关于应当追加姚某作为第三人参加诉讼的问题。首先，姚某并非本案借贷关系的当事人；其次，卢爱华对“借款时经闫先文、姚某、卢爱华三方协商到期由姚某代为偿还”的主张亦未提交相应证据予以证实。故一审法院对卢爱华要求追加姚某参加本案诉讼的申请不予准许并无不当。三、关于案涉债务能否认定为夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”根据查明的事实，虽然卢爱华与靳方凤为夫妻，但诉讼中，闫先文和卢爱华均认可卢爱华的借款是用于支付工人工资，闫先文没有证据证明卢爱华向闫先文借款是卢爱华、靳方凤夫妻共同意思表示，故根据上述规定，不能认定案涉债务为卢爱华、靳方凤夫妻共同债务。卢爱华关于靳方凤不应承担债务偿还责任的理由成立，本院依法予以采信。综上，卢爱华、靳方凤的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初1263号民事判决；
二、卢爱华于本判决生效之日起十日内向闫先文偿还借款人民币50000元，并以50000元为基数，按年利率24%的标准支付自2014年12月16日起至实际清偿之日止的利息。
三、驳回闫先文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1826元，减半收取913元，诉讼保全费870元，合计1783元；二审案件受理费1826元,均由上诉人卢爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年五月三日
书记员 张 萍