广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终3017号
上诉人（一审原告）：梁谓祺，男，1941年8月18日出生，香港特别行政区居民，住加拿大哥伦比亚。
被上诉人（一审被告）：珠海市斗门商贸城联合发展有限公司。住所地：广东省珠海市。
法定代表人：贾永清，董事长。
委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。
上诉人梁谓祺因与被上诉人珠海市斗门商贸城联合发展有限公司（以下称斗门商贸城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法民初字第196号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁谓祺一审起诉请求：
1、判令斗门商贸城公司赔偿梁谓祺广告收益损失费（从2004年7月1日至涉案商铺实际移交日止，广告收益损失以评估为准）；2、本案诉讼费、评估费等费用由斗门商贸城公司承担。
一审法院查明：
1992年4月16日至同年7月14日，梁谓祺与斗门商贸城公司先后签了8份《合同条款》（其中6份是受让取得）。1998年7月16日，梁谓祺与斗门商贸城公司签订了《协议书》，约定：一、梁谓祺用原有的八个商铺抵顶斗门商贸城公司x区x分区x号楼东侧可利用面积198平方米，不除不补，并由斗门商贸城公司将198平方米建成永久性商铺（以原商铺使用时间相等）移交梁谓祺使用；二、建设和装修标准，以斗门商贸城公司原建商铺标准一致，如梁谓祺要提高标准档次，则超出资金部分由梁谓祺负责支付；三、水、电管线由斗门商贸城公司负责安装至商铺边，室内的管线由梁谓祺负责安装。《协议书》签订后，斗门商贸城公司将A区三分区五号楼东侧架空层用砖砌墙建好一间198平方米的商铺。
梁谓祺以斗门商贸城公司没有按约定的交房标准交付商铺为由，于2008年10月7日向珠海市斗门区人民法院提起诉讼，请求判令：1、斗门商贸城公司交付与合同约定标准相一致的8间商铺给原告（总面积为198平方米）及办理房地产权证，并判令斗门商贸城公司拆除该8间商铺的二层违章建筑及“金碧丽江”广告牌；2、斗门商贸城公司提供该8间商铺质量合格的证明、工程竣工验收证明书等法律文书；3、斗门商贸城公司支付逾期交付商铺的违约金约144,000元（从1998年8月起暂计至起诉日止，暂以每月租金150元计算，租金最终以法院委托的评估机构评定的商铺租金标准为准）；4、斗门商贸城公司承担公证费用525元；5、斗门商贸城公司承担本案全部诉讼费、评估费用。
珠海市斗门区人民法院于2009年4月27日作出（2008）斗法民一初字第859号民事判决：一、斗门商贸城公司于本判决生效之日起三日内向梁谓祺支付逾期交付商铺违约金29,525.47元；二、驳回梁谓祺的其他诉讼请求。
梁谓祺不服（2008）斗法民一初字第859号民事判决，向珠海市中级人民法院提起上诉。珠海市中级人民法院于2009年12月30日作出（2009）珠中法民一终字第1120号民事判决：一、变更珠海市斗门区人民法院（2008）斗法民一初字第859号民事判决书第一项为：斗门商贸城公司于本判决发生法律效力之日起三日内向梁谓祺支付逾期交付商铺违约金（计算时间段为：从2004年7月1日起计算至实际清偿日；每年租金计算标准为：2004年、2005年、2006年、2007年、2008年年租金标准分别为：5,253.34元、8,195.20元、8,195.20元、9,561.07元、9,561.07元；2009年年租金标准暂按9,561.07元执行。）；二、变更珠海市斗门区人民法院（2008）斗法民一初字第859号民事判决书第二项为：斗门商贸城公司于商铺交付之日起90日内协助梁谓祺办理房地产权属证书；三、驳回梁谓祺的其他诉讼请求。
珠海市斗门区人民法院于2010年4月13日受理梁谓祺申请执行斗门商贸城公司一案，执行案号为（2010）斗法执字第654号，执行依据为（2009）珠中法民一终字第1120号《民事判决书》。
珠海市斗门区人民法院于2012年2月28日向原告梁谓祺发出（2010）斗法执字第654号《告知书》，内容为：一、珠海市斗门区人民法院已将执行款66,126.95元划付给梁谓祺。二、珠海市斗门区人民法院于2010年7月5日作出（2010）斗法执字第654号之一民事裁定，确认斗门商贸城公司所有的位于珠海市××区白蕉镇××商贸城××号房屋产权归梁谓祺所有，并将上述民事裁定书及协助执行通知书送达珠海市房地产登记中心斗门分中心，但该中心经核查未发现上述房屋的权属登记信息，故无法办理房产的权属证书。三、为确保上述房屋地址准确，便于职能部门协助执行，珠海市斗门区人民法院于2011年10月10日作出（2010）斗法执字第654号之四民事裁定，确认斗门商贸城公司所有的位于珠海市××区白蕉镇××商贸城××号（××门牌地址××珠海市××区白蕉镇城东商贸城A区3分区5号楼东侧，确权地址是珠海市斗门区白蕉镇城东商贸城A区三分区3-1栋东大厅，现核准地址是珠海市××区白蕉镇××商贸城××号）房屋产权归梁谓祺所有，并将上述执行裁定书及协助执行通知书送达珠海市房地产登记中心斗门分中心，但该中心经核查仍未发现上述房屋的权属登记信息。因职能部门无法核实上述房屋的权属登记信息，故目前无法办理涉诉房产的权属证书。四、如梁谓祺有异议，可以在《告知书》送达之日起十日内，依法向珠海市斗门区人民法院提出书面异议。
珠海市××区白蕉镇××商贸城××号商铺正上方和墙壁两侧，设有广告为金碧丽江西海岸（住宅小区）、金碧丽江三期（住宅小区）、九品香粤菜馆食府。
梁谓祺于2015年3月19日申请对珠海市××区白蕉镇××商贸城××号商铺正上方和墙壁两侧广告每月收益、价值进行评估。一审法院委托的珠海荣正土地房地产与资产评估有限公司作出《资产评估报告》认定：珠海市××区白蕉镇××商贸城××号商铺的正上方和墙壁两侧商业广告位经营权从2004年3月至2016年3月的市场价值为229,000元。梁谓祺预交了评估费1万元。
一审法院认为：
本案原告梁谓祺为香港特别行政区居民，本案为具有涉港因素的商品房预售合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定选择解决本案争议的准据法。本案双方当事人没有明确选择适用法律，而本案合同履行地及被告住所地均在广东省，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，内地为与涉案合同有最密切联系地，因此，本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。
根据梁谓祺、斗门商贸城公司的诉辩意见，本案的争议焦点为在涉案商铺正上方和墙壁两侧所设立广告收益的归属。根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，涉案商铺的业主即所有权人对涉案商铺专有部分享有所有权，而涉案商铺上方及外墙属于商贸城建筑的公共部分，由全体业主共有，并共同管理。在全体业主共有的地方设立广告，是对公共建筑的使用，设立广告所产生的收益理应归全体业主所有，而不应归该商铺业主所有。因此，梁谓祺诉讼请求斗门商贸城公司赔偿广告收益损失，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回梁谓祺的诉讼请求。一审案件受理费1,232元、评估费1万元,由梁谓祺负担。
梁谓祺不服上述判决，向本院提起上诉，请求：⒈撤销一审判决；⒉判令重新评估广告牌原来价值，斗门商贸城公司赔偿梁谓祺广告收益损失费（从建设日期起至涉案商铺实际移交日止，广告收益损失以重新评估为准）；⒊由斗门商贸城公司承担一审评估费1万元和二审重估费用；⒋由斗门商贸城公司承担本案的全部诉讼费用。另外要求追加珠海市金碧丽江房地产有限公司、九品香粤菜会馆为第三人。
事实和理由如下：一审涉案商铺上方及外墙属于商贸城建筑的公共部分，设立广告所产生的收益理应归全体业主所有是错误的。案涉商铺是独立商铺，在登记机关没有登记，与小区确权商铺没有关系，与全体业主没有关联。广告招牌钉在案涉商铺的屋檐，属于梁谓祺商铺的专有部分，梁谓祺享有所有权，广告产生的收益应当归梁谓祺所有。广告招牌是斗门商贸城公司及其法定代表人贾永清与珠海市金碧丽江房地产有限公司向有关部门申请建设的。
斗门商贸城公司二审辩称：1、斗门商贸城公司与梁谓祺之间仅存在商品房预售合同关系，不存在广告合同关系，广告也非斗门商贸城公司设置，梁谓祺要求斗门商贸城公司支付广告收益无事实和法律依据。2、梁谓祺自认未取得涉案商铺的物权，其无权主张涉案商铺的广告费收益；3、即使涉案商铺的物权已属于梁谓祺，但广告牌位于商铺上方的骑楼外墙上，属于建筑物共有部分，梁谓祺也没有证明广告牌所在位置具有合法设置广告的许可，梁谓祺也未证明自己具有从事广告经营收益的主体资格，其只能要求拆除和恢复原状，而无权要求支付广告收益；4、梁谓祺二审要求支付从商铺建设之日起至商铺实际交付之日止的广告收益损失，超出其一审的诉讼请求范围，不属于二审的审理范围；5、梁谓祺陈述其于2004年已知道广告牌的存在，如其认为侵犯其权益并索赔广告费损失，应当在两年内提出，其在2015年才提出请求已超诉讼时效。请求驳回梁谓祺的上诉请求，维持原判。
双方二审中均未提交新证据。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院对此予以确认。
本院认为：
梁谓祺为香港特别行政区居民，本案系涉港商品房预售合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定选择解决本案争议的准据法。本案双方当事人没有明确选择适用法律，而本案合同履行地及被告住所地均在广东省，内地为与涉案合同有最密切联系地，因此，一审法院适用内地法律作为处理本案争议的准据法正确。
本案二审争议的问题是斗门商贸城公司是否应当赔偿梁谓祺涉案商铺的广告收益损失。对此本院认为，从梁谓祺请求的内容看，其起诉广告收益损失的理由是由于斗门商贸城公司没有依约和依法院判决将商铺交付予其使用以及办理产权登记，造成其无法向做商业广告的侵权者追究法律责任，从而造成广告收益损失。梁谓祺所主张的并不是直接违约损失，而是合同履行后其认为应该所得的收益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿应当相当于违约造成的损失。包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到可能造成的损失。”双方的协议书在1998年签订，梁谓祺主张涉案的广告牌是在2004年设立，也就是说双方签订协议书时是不可能预见到多年以后有人在涉案商铺上方竖立广告牌。因此，梁谓祺主张的涉案商铺的广告收益损失是不能预见到的，故梁谓祺请求斗门商贸城公司赔偿该项损失没有法律依据，一审法院不予支持正确。至于涉案商铺上方及外墙是否属于商贸城建筑的公共部分一审已有论述，本院不再赘述。另外，珠海市金碧丽江房地产有限公司、九品香粤菜会馆与本案没有法律上的利害关系，梁谓祺申请追加为本案第三人本院不予采纳。
综上所述，梁谓祺的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1232元，由梁谓祺负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年四月十八日
书记员 陈 钿