吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2832号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省三河矿业开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：李简，总经理。
委托诉讼代理人：韩丁，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：长春市忠德路桥有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区。
法定代表人：李忠德，总经理。
委托诉讼代理人：顾宏君，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王振华，男，该公司法律顾问。
上诉人吉林省三河矿业开发有限公司（以下简称三河矿业公司）因与被上诉人长春市忠德路桥有限公司（以下简称忠德路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三河矿业公司上诉请求：撤销(2016)吉0284民初465号民事判决，发回重审。事实和理由：一审判决审判程序违法，在鉴定机构没有出具鉴定结论之前就下判，侵害了三河矿业公司的合法权益、严重违反法定程序。一审判决对下列两项内容判决有误:忠德路桥公司应承担三河矿业公司因放坡不符合设计要求进行整改的费用59.5万元、应承担乱堆放石块造成植被受损恢复植被的费用334904.28元。忠德路桥公司施工的坡度不符合设计要求，导致工程存在重大安全隐患，且忠德路桥公司拒不整改，三河矿业公司进行了整改，这部分费用59.5万元(31.8695万元+28.4937万元+2.6985万元+1.4370万元+70元/平方米×8500平方米)应由忠德路桥公司承担。忠德路桥公司在施工中胡乱堆放石块，撤场前也没有清理导致植被大量的损坏，恢复植被的费用334904.28元应由忠德路桥公司承担。
忠德公司辩称，三河矿业公司上诉无法律依据，请求二审法院驳回三河矿业公司的上诉，维持原判。三河矿业公司的上诉理由第一项事实不存在，一审法院对司法鉴定已经充分给了三河矿业公司时间寻找鉴定机构，超过规定时间不能提供机构，导致申请鉴定不能实现，属于三河矿业公司的自身过错造成，也属于申请鉴定事项鉴定不能。要求赔付两项金额其理由不当，违背法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：“已经交付使用的工程项目，当事人以质量不合格或工程出现瑕疵等提出要求，法院不予以支持。”三河矿业公司赔偿依据不当，证据与争议标的无关，4、7、8高层属于爆破工程造成，与忠德路桥公司无关，不属于忠德路桥公司修复和应承担义务。石头堆放等于客观不符，争议标的为场平工程，该工程分5个平面，与海拔平面形成很大坡度，根据合同要求在五个平面平整出场面就已经可以使用，出现的坡石滚落属于滚落造成，不属于交付前，忠德路桥公司不应承担责任。
忠德路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令三河矿业公司给付工程款1547173.1元；2.判令三河矿业公司给付工程款的利息308661.05元（1547173.1元×6.65%×3，利息计算期间2013年3月1至2016年3月1日），此后利息按照年利率6.65%计算至判决生效之日。
三河矿业公司向一审法院提起的反诉请求：1.忠德路桥公司向我公司支付开工日期延迟违约金18000元、建设工程迟延违约金90900元；2.忠德路桥公司给付我公司工程修复费用318695元；3.忠德路桥公司承担因施工的坡度不符合设计要求所造成的损失920745元；4.忠德路桥公司承担植被损失334904元；5因工程与施工图纸不符要求德路桥公司承担违约金10万元。
一审法院认定事实：2012年5月28日，忠德路桥公司与三河矿业公司签订《三河矿业公司磐石市小红石砬子铅锌矿采矿、选厂、生活区场平及道路工程施工合同》（合同编号：JLSKY201202）,合同约定三河矿业公司将其工程名称为磐石市小红石砬子铅锌矿采矿、选厂、生活区场平及道路工程发包给忠德路桥公司承包，工程编号为：Y1102-401；工程地点为磐石市小红石砬子铅锌矿采矿区；工程内容为办公生活区场地、选矿厂场地、平洞坑口附近场地、混合井、东风井、西风井场地平整，高位水池场地平整及通往办公生活区和混合井、东风井、西风井的主要道路及附属道路修建；工程范围为图纸Y1102-401Z-2范围内的内容；建设工期为2012年6月1日开工，2012年8月10日完工。建设工期为70个日历天。建设工期每拖延一天，按合同总价的0.01%扣违约金，累计不超过合同价款的3%；工程质量标准为符合国家颁发的现行“工程施工及验收规范”和“建筑安装工程质量检验评定标准”及设计图纸等相应规定的要求，质量合格。合同专用条款在合同条款与支付中约定，本合同价款采用固定综合单价承包方式；支付方式为本工程没有预付款，按月工程量计算，经检验合格后的分部分项工程量支付该项工程款的70%，工程施工全部完成后，交工验收合格交付使用后支付已完工程款的80%；决算审批后一个月内结算全部工程款，不留质保金；工程清单注明（1）此工程量为暂定工程量，最终结算工程量以双方工程师现场实际计量的工程量为准;（2）平均运距为主要计算方的中心点距离;（3）石方挖运无论采用机械破碎还是爆破，一律按爆破计价。通用条款约定不可抗力为因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包方、承包方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。合同还约定双方的权利义务，合同附件双方签订了《环境保护协议》《廉政协议》《安全生产协议》等。合同签订后，忠德路桥公司按照约定进行施工准备工作，于2012年6月10日开工庆典日动土施工，于同年9月26日全部完成合同约定的工程量后撤离现场，交付工程。之后，三河矿业公司投入使用。三河矿业公司于2012年7月4日为忠德路桥公司出具了前期施工已完工程款明细表，于2012年8月3日第二期施工已完工程款明细表、2012年8月31日第三期施工已完工程款明细表、2012年9月25日出具了第四期施工已完工程款明细表，完工工程价款总计为2849359.10元。三河矿业分别于2012年7月23日向忠德路桥公司支付工程款138807元、于2012年8月30日向忠德路桥公司支付工程款659051元、于2013年2月7日支付50万元，共计1297858元。另查明，合同约定工程爆破部分应当由忠德路桥公司承担，在合同履行过程中忠德路桥公司提出变更合同，向三河矿业公司提出爆破部分忠德路桥公司不履行。三河矿业公司与案外人东德来公司签订爆破工程，并且该工程的爆破部分已经由东德来公司完成。庭审中，忠德路桥公司明确表示根据双方均认可的四期工程款明细表向三河矿业公司主张给付工程款1547173.1元（工程款明细表总额为2849359.10元，减去三河矿业公司已付工程款1297858元，减去合同约定作为双方的合作优惠条件由忠德路桥公司承担的5万元，加上签证部分工程款45672元），利息308661.05元（1547173.10元×6.65%×3，利息计算期间2013年3月1至2016年3月1日），合计1855834.15元，此后利息按照年利率6.65%计算至判决生效之日。庭审中，三河矿业公司申请了司法鉴定，鉴定的内容为：“1.鉴定盘山路路基质量是否合格；盘山路因工程质量存在缺陷需要修补的费用；2.鉴定附表1中1-9项各部位是否符合施工图纸要求，对10-22项各部位所列问题是否存在;3.鉴定因堆放石、土造成的植被损毁的损失以及清运石、土的费用。”一审法院按照法定程序，组织双方当事人进行鉴定。鉴定机构对第一项及第三项内容没有鉴定结论。
一审法院认为，三河矿业公司与承包人忠德路桥公司签订的三河矿业公司磐石市小红石砬子铅锌矿采矿、选厂、生活区场平及道路工程施工合同是双方当事人意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，承包人忠德路桥公司立即进行了施工准备，于2012年6月10日开工庆典动土施工，按合同约定完成了办公生活区场地、选矿厂场地、平洞坑口附近场地、混合井、东风井、西风井场地平整，高位水池场地平整及通往办公室生活区和混合井、东风井、西风井的主要道路及附属道路修建工程，并于2012年9月26日交工撤场。之后，三河矿业公司对忠德路桥公司平整的场地及修建的道路全面投入使用，并且双方根据实际施工量确认了四期工程的工程款数额。忠德路桥公司已经履行了建设施工的合同义务，三河矿业公司亦应当按照合同约定的期限履行支付工程款的义务。因此，忠德路桥公司根据双方认可的四期已完工程款明细表向三河矿业公司主张给付工程款1547173.1元（四期已完工程款明细表工程款总额为2849359.1元，减去三河矿业公司已付工程款1297858元，减去合同约定作为双方的合作优惠条件由原告承担的5万元，加上签证部分工程款45672元）有事实与法律依据，一审法院予以支持。本案虽然涉案工程交工并实际使用，但并未按约定决算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定，忠德路桥公司按照中国人民银行同期同类贷款利率主张欠付工程款利息本院对合理部分予以支持。
三河矿业公司反诉主张忠德路桥公司施工的工程质量存在问题或者存在安全隐患，三河矿业公司不应当向忠德路桥公司支付全部工程款，忠德路桥公司应当给付三河矿业公司工程修复费用、净化费用、工程坡度不符合设计标准所造成的损失，并承担因堆放石、土造成的植被损毁修复费用，并支付因工程建筑不符合设计图纸要求的违约金等请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人接收使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，且三河矿业公司亦未能向一审法院提供充足的证据证明上述主张，故被告（反诉原告）的上述诉讼请求及抗辩理由，一审法院不予支持。本案中，建设工程合同约定开工日期为2012年6月1日，而忠德路桥公司实际开工日期为2012年6月10日，但是，根据合同违约条款约定“承包人每延误一天向发包方支付按合同价款1‰的违约金，直到本合同结算价款的3%，超过3个月承包人仍不能竣工的，承包人应向发包人支付按合同结算价款10%的违约金。”延误应当理解为对竣工期的延误，故三河矿业公司主张忠德路桥公司支付开工日期迟延违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人接收使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故该建设工程竣工日应为忠德路桥公司实际交付建设工程之日即2012年9月26日，亦即三河矿业公司占有、使用建设工程之日。三河矿业公司反诉主张忠德路桥公司延误交工的请求按合同约定支付违约金，但磐石市地区2012年6、7、8、9月气象记录明细表、长春黄金设计院工程建设监理部施工记录，以及发包人三河矿业公司自己统计的晴雨天明细表载明承包人忠德路桥公司施工期间确有48天雨天，但并没有达到自然灾害的程度，根据双方合同的约定只有达到自然灾害的程度才能属于不可抗力，三河矿业公司反诉主张忠德路桥公司延误交工应按合同约定支付违约金85480.78元（工程款总数额为2849359.10元×3%）的诉求请求合理，一审法院予以支持，对于三河矿业公司诉请超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、三河矿业公司于判决发生法律效力之日给付忠德路桥公司工程款1547173.10及利息308661.05元（1547173.10元×6.65%×3，利息计算期间2013年3月1至2016年3月1日），合计1855834.15元，此后利息按照年利率6.65%计算至判决生效之日；二、忠德路桥公司于判决发生法律效力之日给付三河矿业公司迟延违约金85480.78元；三、驳回三河矿业公司其他反诉请求。本诉案件受理费36480元，由三河矿业公司承担14978元，由忠德路桥公司承担21502元；反诉案件受理费7710元，由忠德路桥公司承担1927元，由三河矿业公司承担5783元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于鉴定程序问题，依据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》（2007年）第三十条规定，“下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定；（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。”因三河矿业公司提出补充鉴定的申请并不符合以上规定，依法不应予准许。即便三河矿业公司提出的鉴定属于另行提出的鉴定申请，因鉴定所涉及的工程量，已经双方结算确认，应视为双方认可的事实，且一审法院已明确限定了三河矿业公司申请鉴定的时间，三河矿业公司未在限定的时间内提出相应的申请，视为对权利的放弃。故一审程序并无不当。关于整改费用及植被恢复费用问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人接收使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因双方无异议的事实为，三河矿业公司于2012年9月25日出具了第四期即最后一期已完工程款明细表，忠德路桥公司2012年于9月26日全部完成合同约定的工程量后撤离现场，虽三河矿业公司仅承认于2013年春实际使用涉案工程，但以上无争议的事实足以得出虽双方未竣工验收，但涉案工程于忠德路桥公司撤场时已完成交付，故对三河矿业公司的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，三河矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13099元由三河矿业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 姜 超
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