湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终339号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊，男，1992年10月28日出生于湖南省汝城县，汉族，初中文化，个体工商户，住湖南省汝城县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月25日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，2015年4月2日被该局取保候审，2016年2月1日经郴州市北湖区人民法院决定被执行逮捕，现羁押于郴州市看守所。
辩护人刘凌龙，湖南指点律师事务所律师。
辩护人张书贵，男，1965年11月6日出生，汉族，本科文化，住郴州市。系被告人张磊之伯父。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人张磊犯诈骗罪一案，于二〇一七年八月二十二日作出（2016）湘1002刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人张磊提出上诉。郴州市北湖区人民法院于2017年9月29日将本案全部案件材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，2017年12月6日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员黄玲娟出庭履行职务，上诉人张磊及其辩护人刘凌龙、张书贵到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人张磊在郴州市香雪路8号经营一家“瞧布思”窗帘店，该店自开业以来，基本处于亏损状态。为了维持窗帘店的运转及偿还所借的欠款，被告人张磊以借款为由，利用伪造“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同及其它房屋产权所有证作担保的方式，取得被害人信任，从而骗取被害人钱财。2014年11月以后，被告人张磊因无力还款，为躲避被害人的追债将原有的手机号码停机后离开郴州。被告人张磊在本案中共骗取被害人钱财计433,000元。案发后，上诉人张磊的母亲代为退赔了5000元、20,000元、3000元分别给被害人朱某甲、胡某甲、刘某甲，并取得了三被害人的谅解。
具体犯罪事实如下：
1、2014年3月25日，被告人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向被害人胡某甲借款170,000元，借期三个月。扣除利息后，张磊实际得到153,000元。约定还款时间到期后，因无力还款，张磊遂伪造一份“骆仙路碧水云天10栋1402的房屋所有权证”给胡某甲，用于暂缓还款。
2、2014年10月31日，被告人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向刘某甲借款60,000元整。
3、2014年8月29日，被告人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向被害人朱某甲借款250,000元，借期三个月，扣除利息后，张磊实际得到220,000元。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过等书证，辨认笔录，文件检验鉴定书，证人谢某、刘某2等人的证言，被害人胡某甲等人的陈述，被告人张磊的供述与辩解等。
原判认为，被告人张磊以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计433,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张磊的亲属代为退赔了部分损失共计28,000元给三被害人，并取得了三被害人的谅解，可酌情对被告人张磊从轻处罚。据此，原审法院判决：一、被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、依法追缴被告人张磊违法所得四十万零五千元发还被害人胡某甲十三万三千元，发还被害人朱某甲二十一万五千元，发还被害人刘某甲五万七千元。
上诉人张磊及其辩护人刘凌龙、张书贵提出：1、现有证据不能证明上诉人张磊在向被害人胡某2借款时提供了龙泉名邸南苑房屋买卖合同做担保，上诉人张磊在向胡某甲借款时有归还能力，被害人胡某甲案不构成诈骗罪。2、原审法院认定朱某甲、刘某甲被骗一案事实不清，证据不足。造成债权至今没有全部还清，系债权人非法索债造成，与上诉人没有因果关系，不符合关于非法占有为目的的认定。朱某甲、刘某甲并不是因为房子产权担保被骗为由借款给张磊。龙泉名邸的房子张磊具有处分权，张磊客观上没有诈骗的行为，主观上没有诈骗的故意。3、即便构成诈骗罪，原审法院也量刑过重，请求从轻处罚。
湖南省郴州市人民检察院的出庭意见：上诉人张磊主观上具有诈骗的故意，张磊在向三被害人借钱时，张磊的窗帘店基本处于亏损状况，在外有高息借贷没有偿还，名下无房产、车子等能可以担保或者抵押的财产，张磊无偿还能力。借款到期、事前败露之后，上诉人更换联系方式，并且跑到长沙；上诉人张磊在客观上有诈骗的行为，张磊伪造了公司印章、房屋购买合同等产权证明；建议二审法院维持诈骗罪的定性，量刑方面可根据张磊的退赃情况酌情处理。
经审理查明：2013年，上诉人张磊在郴州市香雪路8号经营一家“瞧布思”窗帘店，该店自开业以来，基本处于亏损状态。为了维持窗帘店的运转及偿还借款，上诉人张磊以借款为由，以伪造“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同及其它房屋产权所有证作借款担保的方式，骗取被害人信任，从而骗取钱财。2014年11月以后，上诉人张磊因无力还款，为躲避被害人的追债将原有的手机号码停机后离开郴州。上诉人张磊在本案中骗取被害人钱财共计433,000元。具体犯罪事实如下：
1、2014年3月25日，上诉人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向被害人胡某甲借款170,000元，借期三个月。扣除利息后，张磊实际得到153,000元。约定还款时间到期后，因无力还款，张磊又伪造一份“骆仙路碧水云天10栋1402的房屋所有权证”给胡某甲，用于暂缓还款。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
（1）受案登记表、立案决定书证明：2015年3月2日15时许，胡某甲报警称其被张磊诈骗170,000元。
（2）商品房买卖合同、借条、担保书、转账凭据、房屋所有权证、国有土地使用证复印件证明：上诉人张磊用伪造的商品房买卖合同及房屋产权证书作抵押和担保，骗取胡某甲170,000元，扣除利息后，实际转账153,000元。
（3）被害人胡某甲的陈述证明：2014年3月25日，张磊向胡某甲提供了一份伪造的郴州市龙泉名邸二期6栋301房屋的《郴州市商品房买卖合同》做抵押，骗得胡某甲的信任，胡某甲借给张磊170,000元，扣除利息后，实际转账153,000元至张磊账户。三个月后，张磊一直拖着未还钱，后张磊叫来邝群飞拿房屋所有权证和国有土地使用证出来给胡某甲看，胡某甲便相信了张磊，并让邝群飞写了一份担保书，此后胡某甲再也未联系上张磊。张磊借钱时，胡某甲的朋友谢某亦在场。
（4）证人谢某的证言证明：2014年3月25日中午，张磊、邝群飞到郴州市同心路骏源大酒店找胡某甲借钱，谢某当时亦在场，张磊和胡某甲双方商谈借170,000元（张磊以龙泉路龙泉名邸的房子做抵押，还要其老婆邝群飞担保），双方签好协议之后，邝群飞还写了一份担保书（以碧水云天的房子做担保），并约定三个月还钱，后胡某甲至银行汇给张磊153,000元，到期后张磊一直没有还钱，多次打电话给张磊，张磊只是一直给胡某甲讲好话而未还钱，张磊一直不接电话。
（5）上诉人张磊的供述与辩解证明：2014年3月左右，“瞧布思”窗帘店正缺资金，张磊通过朋友介绍认识了胡某甲并谈了借钱之事，张磊带胡某甲去了“瞧布思”窗帘店参观，之后胡某甲同意借钱，张磊写了一张借条给胡某甲，借条注明了是向胡某甲借款170,000元，实际拿到手中是153,000元，还款期限是3个月。一个月后，胡某甲找到张磊要利息未果，胡某甲要张磊将固定资产的证件抵押，张磊便想出来用假的房屋购房合同的办法应付胡某甲。2014年8、9月左右，胡某甲催着要张磊还钱，张磊无钱可还，张磊便想到利用朋友邝群飞的名字再去制作假房产证等证件骗胡某甲，并由邝群飞写了一份担保书给胡某甲。
2、2014年10月31日，上诉人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向刘某甲借款60,000元整。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
（1）受案登记表、立案决定书证明，2014年12月24日19时许，刘某甲报案称张磊以租房为由骗取刘某甲60,000元。
（2）刘某甲提供的商品房买卖合同、房屋租赁合同、电子银行回单、个人账户明细账单证明：①张磊提供了虚假商品房买卖合同给刘某甲作担保，骗取刘某甲60,000元；②张磊与刘某甲签订了租赁郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室给刘某甲为租期10年的租赁合同。
（3）被害人刘某甲的陈述证明：2014年10月31日，李某1告知刘某甲说李某1的朋友张磊缺钱用，张磊在龙泉名邸有房屋可以低价出租，刘某甲刚好准备租一个套房做宿舍，经李某1介绍，刘某甲与张磊见了面。张磊对刘某甲说龙泉名邸2期6栋301室是张磊自己的房产，后经双方商谈后签订了一份租期为10年的房屋租赁合同，刘某甲分两次从银行转账60,000元至张磊账户。2014年12月，刘某甲多次拨打张磊电话都打不通。后核实张磊提供的商品房买卖合同是假的，房产人也不是张磊。
（4）证人李某1的证言证明：2014年10月，张磊多次找李某1说再帮忙找人借点钱，李某1见张磊自称龙泉名邸有房屋，就联系了刘某甲，并介绍认识，之后张磊向刘某甲借了60,000元。
（5）上诉人张磊的供述和辩解证明：2014年10月，李某1要张磊还之前所借的60,000元，张磊说暂时没钱还。后李某1打电话给张磊说可帮张磊找一个人出钱，即将张磊与李某1的债务关系转为张磊与那个人之间的债务关系，后李某1带着一名男子即刘某甲到张磊的公司看了就说可以一起去龙泉名邸办理手续，刘某甲说借60,000元可以，但是为了怕张磊不还钱，还得签订一个租房合同，张磊和刘某甲便签了一份租房合同，甲方出租人是张磊，乙方承租方为刘某甲，租金60,000元。签订完合同后，刘某甲用手机转账到张磊账户，之后李某1就用张磊的银行卡刷走40,000多元作为张磊还给李某1的剩余欠款，张磊将刘某甲给的剩余10,000多元使用到自己窗帘公司开销上，后因追债追得急，张磊为了躲债去了长沙市，又不交话费让原手机号码停机，另重新办了一张长沙的电话卡使用，但未告诉刘某甲和李某1这个电话号码，也再没和刘某甲、李某1联系过。
3、2014年8月29日，上诉人张磊提供伪造的“郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室”房屋买卖合同作担保，向被害人朱某甲借款250,000元，借期三个月，扣除利息后，张磊实际得到220,000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
（1）受案登记表、立案决定书证明：2015年11月29日8时许，朱某甲报案称张磊以伪造的合同作担保向朱某甲借款250,000元，郴州市公安局北湖分局于2015年11月30日对该该案立案侦查。
（2）朱某甲提供的商品房买卖合同、借条、电子银行回单、个人账户明细账单证明：上诉人张磊用伪造的商品房买卖合同作抵押和担保，骗取朱某甲250,000元，扣除利息后，张磊实际所得220,000元。
（3）被害人朱某甲的陈述证明:2014年8月，张磊向朱某甲提供了一份伪造的郴州市龙泉名邸二期6栋301房屋的《郴州市商品房买卖合同》做抵押，骗得朱某甲的信任，朱某甲借给张磊250,000元，扣除利息后，张磊实际所得220,000元，后朱某甲多次打电话给张磊讨债未果。如果没有固定资产作为担保抵押，朱某甲是不会借钱给张磊的。
（4）上诉人张磊的供述与辩解证明：2014年8月，张磊打电话给朱某甲借钱，因张磊需急用，朱某甲便借了20,000元现金给张磊，张磊将龙泉名邸的房屋作为担保写进了借条，并称只有购房合同，朱某甲就说剩余的200,000元待张磊将合同给朱某甲后，朱某甲转账给张磊。8月29日晚，张磊将伪造的购房合同给了朱某甲，朱某甲看完合同后便将200,000元转账给了张磊。朱某甲、张磊约定借款期限为三个月，每月按4分利息计算。之后张磊将从朱某甲处借到的220,000元还给了胡某3、“李某3”等债主的高利贷及发员工工资。在向朱某甲借款时，还欠外债共计530,000元左右。
本案综合证据有：
（1）抓获经过证明:因网上追逃，上诉人张磊于2015年2月24日被长沙市公安局岳麓分局抓获。
（2）张磊提供的房屋租赁合同、执照复印件证明：张磊于2013年3月6日租赁马自仁位于郴州市香雪路8号2楼的商铺用于作销售窗帘，张磊无权将租赁物作抵押。
（3）公章盖印样本及情况说明证明：侦查机关依法提取了“郴州市振兴房地产开发有限公司销售合同专用章、欧某印及财务专用章”，依法提取了“郴州市国土资源信息中心、中华人民共和国国土资源部土地证书管理专用章、郴州市人民政府土地登记专用章”的公、私章盖印样本。
（4）郴州市房产档案馆出具的房屋产权情况证明：①邝群飞用来担保的骆仙路碧水云天10栋1402的房屋所有人为邓某2、李某4。②郴州市东风路龙泉名邸南苑6栋301室所有权人系黄某1。
（5）文件检验鉴定书证明：①侦查机关依法送检的《郴州市商品房买卖合同》、《中华人民共和国房屋所用权证》、《中华人民共和国国有土地使用证》上盖印的公章印文和私章印文与郴州市振兴房地产开发有限公司、郴州市房产管理局、郴州市国土资源局提供的相对应内容的印文样本分别不是同一印章所盖印。②侦查机关依法送检的《郴州市商品房买卖合同》和《收据》上盖印的公章印文和私章印文与郴州市振兴房地产开发有限公司提供的相对应内容的印文样本分别不是同一印章所盖印。
（6）辩认笔录证明：被害人刘某甲、证人李某1分别辩认出上诉人张磊的情况。
（7）手机信息记录照片证明：张磊借李某1的钱及李某1向张磊要债的经过。
（8）调取张磊在华夏银行、中国银行、工商银行、建设银行开户信息及账户交易明细证明：张磊在不同银行开户情况及账户交易情况。
（9）张磊向胡某3借款的借条证明：张磊借到胡某3现金壹拾贰万元整，借期为三个月，如不能及时归还愿用龙泉名邸6栋301房子做为抵押，落款时间为2013年3月6日。
（10）证人胡某3的证言证明：2013年年初，胡某3和张磊都是在郴州市燕某广场那里做生意的，张磊需资金周转所以找胡某3借钱，胡某3借了120,000元给张磊。2014年，“瞧布思”窗帘店还没关门时，张磊陆陆续续在还钱，但是到了2015年张磊就没再联系过胡某3，电话也打不通，张磊剩下40,000元左右没有还。
（11）证人黄满英证言证明：郴州市北湖区龙泉名邸二期6栋301房的所有权人是黄某1，该房子因张磊的债主向法院起诉，已被冻结。张磊是黄某1的儿子，张磊伪造其所有的龙泉名邸房子的合同给黄某4、刘某甲作抵押，分别向他们借钱20,000元和60,000元。张磊告诉黄某1其共欠他人140万元。
（12）证人李某2、谭某的证言证明：李某2、谭某于2014年3月开始到张磊的窗帘店上班。李某2在店里上班开始就一直生意不好，应该是每个月都在亏钱，每个月的工资都会晚几天才发，张磊经常借钱发工资。
（13）证人邓某1的证言证明：邓某1是于2013年在燕某广场开店做生意时与张磊认识的，张磊因做生意需资金周转向邓某1借款40,000元。
（14）上诉人张磊的供述与辩解证明：2013年“瞧布思”窗帘开店经营以后，一直都在亏损，为了“瞧布思”窗帘店周转及给员工发工资，加之张磊欠高利贷需还利息等原因，张磊决定向他人借钱。2014年初，上诉人张磊制作了假的龙泉名邸二期6栋301室的《郴州市商品房买卖合同》，将买受人黄某1的名字改为张磊，为了让合同更逼真，张磊找人制作了“郴州市振兴房地产开发有限公司”的公章及公司法人代表“欧某”的印章，后张磊将假印章加盖在了假房产合同上。张磊还制造、购买了龙泉名邸房产的假收据以及碧水云天10栋1402房的假《国有土地使用证》、《房屋所有权证》。张磊收到胡某甲、黄某4、刘某甲等人的钱后用于了交门面费、付供货商的货款、付员工工资、还高利贷利息等。张磊在向黄某4、刘某甲等人借钱时提供了伪造的龙泉名邸房屋的假购房合同，另外还给了黄某4三张假交款收据，并向黄某4提供了假《国有土地使用证》、《房屋所有权证》。在向刘某甲等人借钱时提供假合同的事情，刘某甲等人都不知道，如果知道就不会借钱给张磊。张磊于2014年3月开始向外借钱时已有200,000至300,000元的债务，且窗帘店一直在亏损。
（15）户籍资料证明：上诉人张磊系完全刑事责任能力人。
在开庭时，辩护人向法庭提交了以下证据材料：
（1）被害人朱某甲书写的抵账单和微信聊天记录截图拟证明：案发后，朱某甲到张磊的母亲处定做窗帘，抵扣张磊借款的情况。
（2）被害人胡某甲出具的收据拟证明：案发后，胡某甲到张磊的母亲处定做窗帘，窗帘款抵扣张磊借款11,630元，胡某甲在收据上签字确认。
（3）中国建设银行自动提款机客户通知书拟证明：2017年8月21日，张磊的母亲通过ATM向被害人胡某甲还款5000元，胡某甲在通知书上签字确认。
（4）黄某1、张战胜出具的证明拟证明：张磊手机没有停机，一直与债主有联系。
（5）张磊店面营业开支拟证明：张磊店面营业开支情况。
（6）胡某甲出具的与张磊借款事实的书面材料拟证明：张磊与胡某甲借款时的情况。
（7）张磊华夏银行转账给胡某甲的流水记录拟证明：借款后，张磊共两次转账给胡某甲，分别转账5500元和8500元。胡某甲指定张磊转账给黄从军和谢林军，共两次转账给黄从军，分别转账11,900元和7000元。转账给谢林军7000元。以上合计39,900元。
以上证据经当庭举证、质证。检察机关认为，辩护人提交的（1）（2）（3）（7）证据属于案发后上诉人张磊的还款情况，是否属实，请法庭依法核实；证据（4）（5）（6）与本案没有关联性。本院认为，辩护人提交的证据（1）（2）（3），经查证属实，本院予以采纳。关于辩护人提交的证据（7），张磊转账给黄从军和谢林军的事实，无其它证据佐证，本院不予采纳。张磊两次转账给胡某甲，分别转账5500元和8500元，有上诉人张磊华夏银行的流水记录，被害人胡某甲在记录上签字确认，本院予以采纳。关于辩护人提交的证据（4）（5）（6），与案件没有关联性，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计433,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张磊及其辩护人提出：“现有证据不能证明上诉人张磊在向被害人胡某2借款时提供了龙泉名邸南苑房屋买卖合同做担保，上诉人张磊在向胡某甲借款时有归还能力，被害人胡某甲案不构成诈骗罪”的辩解理由和辩护意见。经查，被害人胡某甲、证人谢某的证言、商品买卖合同等相关证据能相互印证证明上诉人张磊在经营“瞧布思”窗帘店处于亏损且已欠他人借款的状况下，以非法占有为目的，采取伪造商品房买卖合同及房屋所用权证等方式，骗取被害人胡某甲财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张磊及其辩护人提出：“原审法院认定朱某甲、刘某甲被骗一案事实不清，证据不足。造成债权至今没有全部还清，系债权人非法索债造成，与上诉人没有因果关系，不符合关于非法占有为目的的认定。朱某甲、刘某甲并不是因为房子产权担保被骗为由借款给张磊。龙泉名邸的房子张磊具有处分权，张磊客观上没有诈骗的行为，主观上没有诈骗的故意”的辩解理由和辩护意见。经查，债权人索债的行为不影响上诉人张磊构成诈骗罪。上诉人张磊采取伪造商品房买卖合同作担保的方式，骗取被害人朱某甲、刘某甲的信任，骗取被害人朱某甲、刘某甲财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
鉴于在二审期间，上诉人张磊的母亲代为退赔了被害人胡某甲16,630元，退赔了被害人朱某甲9856元，并与三被害人均达成了还款协议，可对张磊从轻处罚。关于上诉人张磊及其辩护人提出：“即便构成诈骗罪，原审法院也量刑过重，请求从轻处罚”的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。郴州市人民检察院的出庭意见本院予以支持。
综上所述，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初181号刑事判决第一项中对原审被告人张磊定罪部分的判决；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002刑初181号刑事判决第一项中对原审被告人张磊量刑部分及第二项的判决；
三、上诉人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月1日起至2019年12月25日止。罚金自本判决生效后三十日内缴清。）
四、依法追缴上诉人张磊违法所得发还给被害人胡华军102,370元，发还给被害人朱玉翠205,144元，发还给被害人刘力辉57,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 李诚诚
书 记 员 蔡 嫄