安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终31号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨保云（曾用名杨小付），男，1972年6月29日出生安徽省亳州市，汉族，小学文化，农民，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月4日被监视居住，同年9月24日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年10月28日被批准逮捕，同月31日被执行逮捕，同年11月28日被监视居住，2015年6月8日被取保候审。
辩护人袁金磊，天津得安律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人杨保云犯诈骗罪一案，于2015年8月4日作出（2015）谯刑初字第00346号刑事判决。杨保云不服，提出上诉。本院于2015年10月14日作出（2015）亳刑终字第00423号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2016年11月29日作出（2015）谯刑初字第00673号刑事判决。杨保云又不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员王文文、代理检察员杜明威出庭履行职务。原审被告人杨保云及其辩护人袁金磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年2月7日，被告人杨保云冒用“李雷某”的名义在亳州市原解放军像西侧附近向被害人鲁某1借款10万元，并在借条上署名李雷某。经亳州市公安局司法鉴定中心鉴定，该借条上，有杨保云的书写笔迹，且捺印指纹为杨保云所留。
（二）2012年12月份，被告人杨保云以开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵向鲁某1筹款。共骗取鲁某117万元，并有借条显示本息共计44万元。
（三）2013年1月底，被告人杨保云以在亳州市谯城区颜集镇温集开办老杨料场以及到淮北包山开料场资金紧张为由，向被害人许诺高额利息，骗取张某1借款50万元。
（四）2013年1月份，被告人杨保云以开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵骗取刘某1借款9万元。
（五）2013年2月16日，被告人杨保云开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵骗取鲁某2借款6万元。
（六）2013年1月份，被告人杨保云以开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵骗取鲁某3借款3万元。
（七）2013年2月20日，被告人杨保云以开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵骗取王某1借款3万元。
（八）2013年1月21日，被告人杨保云以开办料场需要周转资金为由，以高额利息回报为诱饵骗取杨某1借款56万元。
综上，被告人杨保云自2012年12月份至2013年2月份共骗取鲁某1等8名受害人借款154万元。2013年3月12日，杨保云将料场以32.6万元的价格转让给张某9后逃匿。
原判认定上述事实的证据有：杨保云向各被害人出具的欠条、亳州市公安局谯城分局刑事科学技术室（亳谯）公（痕）鉴字【2014】21号、（亳）公（司）鉴（文）字【2014】21号鉴定文书、银行流水、接受证据材料清单、亳州市公安局张店派出所出具的情况说明天津市滨海新区公安局塘沽分局新河派出所出具的抓获经过、天津市滨海新区第一看守所出具的羁押证明、户籍证明，被害人鲁某1、张某1、刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1、杨某1陈述；证人鲁某4、何某1、郝某1、丁某1、鲁某5、王某2、张某2、李某1、杨某2、张某3、彭某1、刘某2、张某11、杨某3、田某、杨某4、杨某5、杨某6、陈某1、张某4、杨某7、杨某8、李某2、朱某、魏某、冯某、李某3、彭某2、王某3、杨某9、杨某1张某5、罗某1、李某4、许某、姜某、张某6、张某7、张某8、杨某11、焦某、陈某2证言，鲁某1、郝某1辨认笔录，被告人杨保云供述等。
原审法院认为，被告人杨保云以非法占有为目的，诈骗他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人杨保云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金十万元；违法所得责令退赔。
杨保云上诉提出：原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足。主要包括：其没有非法占有的目的，都是投资或者借款，其也没有逃跑的行为；原判认定的第一起事实不属实，不存在该10万元借款；借鲁某1的17万中包含了刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1的借款；其料场的部分资金被杨某1占有。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人杨保云于2012年11月在亳州市谯城区温集开办了“老杨料场”，为经营料场，杨保云分别向张某9等多人进行借款，并约定了高额利息。由于料场盈利不足以偿还借款本息，杨保云迅速陷入资不抵债的境地，且负债日益加重，迫切需要大量资金填补漏洞。杨保云遂隐瞒自己的资产状况，谎称开办料场需要周转资金，并以高额利息（日息不低于1%）或者投资分红为诱饵，在明知自己没有偿还能力的情况下，大量骗取被害人借款。其中，2012年12月多次骗取被害人鲁某1借款16.35万元，2013年1月底骗取张某1借款50万元，2013年1月骗取被害人刘某18.85万元，2013年2月16日骗取被害人鲁某24.2万元，2013年1月骗取被害人鲁某32.8万元，2013年2月20日骗取被害人王某13万元。
2013年3月12日，杨保云资金链彻底断裂，由于仍欠张某9大量借款本息，遂与张某9签订了转让协议，将料场转让给张某9经营，抵扣了所欠张某9的32.6万元的借款本息。
2013年2月7日，上诉人杨保云冒用“李雷某”的名义在亳州市原解放军像西侧附近向被害人鲁某1借款10万元，并在借条上署名李雷某。经亳州市公安局司法鉴定中心鉴定，该借条借款内容部分为杨保云书写，署名上的指纹为杨保云所留。
综上，上诉人杨保云共诈骗鲁某1等6名受害人现金95.2万元。
上述事实有经一、二审庭审举证的书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证明，本院予以确认。
对杨保云的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于杨保云是否具有诈骗故意的问题
对杨保云上诉所称其没有非法占有的目的，也没有逃跑行为的上诉理由，经查，案发后杨保云外逃虽系事出有因，但杨保云在本案中确有诈骗故意，理由如下：
第一，案发前，杨保云大量向他人借款，并约定了高额利息。此节事实有如下证据证明：
1、上诉人杨保云供述：杨保云于2013年4月9日主动向公安机关报案，详细陈述了向张某9借高利贷进而导致资不抵债的整个过程；2013年11月6日，杨保云又详细陈述了向李某某借高利贷的过程。杨保云的上述供述与其料场实际抵偿给张某9的事实相印证。
2、证人张某9证言：张某9称杨保云借其160余万元，后杨保云用料场抵款，现杨保云仍欠几十万。但本案案发后，张某9并没有以被害人的身份报案，在公安机关调查的时候也未能提供任何银行转账凭证。经调取亳州市谯城区人民法院（2014）谯民一初字第00618号、（2013）谯民一初字第01108号民事判决书，判决书载明：张某9在诉杨保云借款纠纷案中，亦仅提供了欠条，亳州市谯城区人民法院以缺席判决的方式判决张某9胜诉。
3、被害人鲁某1陈述:张某9说杨保云欠他一百五六十万元，杨保云称实际只借了六七十万元。张某9每次要钱都带五六个年轻人，对杨保云进行辱骂。2012年腊月，鲁某1、李某某、姜某、杨保云四人在亳州瑞家宾馆，杨保云和李某某约定由李某某投资50万，一月返还5万，一年返60万分红。当时杨保云就给李某某打了60万分红的条子，又打了一张50万的借条。李某某给杨保云一张9万的卡，一个月后，也就是杨保云料场开业后，李某某在瑞家宾馆又给杨保云20万现金。2013年正月十九前后，焦某某堵住杨保云的车，要杨保云还8.5万元，否则就用杨保云的车抵，杨保云被迫写了一张8.5万元的借条，杨保云说这些都是利息。
4、被害人张某1、证人张某11等人的陈述和证言：2013年11月，在杨某1把杨保云带至张店派出所事件中，多名在场证人听到焦某某自称杨保云已经还了他40多万元。
张某11另证明：其听说杨保云借的钱都还张某9和焦某某的高利贷了。其为杨保云给张某9一张10万元欠条进行了担保，当时杨保云在车里写了一张欠条，没有看到张某9给杨保云钱，杨保云说这10万元都是利息。
5、证人许某等多名证人证明除涉案的被害人外，杨保云还向多人借贷，并许以高息，利息均为日息1%以上。
第二，杨保云在向被害人借款时，已经资不抵债，明知自己无还款能力。此节事实有如下证据证明：
1、上诉人杨保云供述：其共借了张某940万现金，按照和张某9第一次约好的十天一还利，不抽本的约定，每过十天就还4万元的利息钱。到了农历腊月初五（2013年1月16日），其资金实在周转不开了，又借不到钱，走投无路的情况下，又从张某9手中借了20万，日息是2万元，十天一还利，每次还利是20万，加上之前的借张某9的40万，每十天还利4万，每十天共要还张某9利息24万。
2、被害人张某1陈述：其听到焦某某说他得到的40多万就是从老张手里拿来的贷款钱。
3、被害人鲁某1陈述：2012年腊月里，其和杨保云在亳州河南一浴室洗澡，后张某9赶过去，在房间内对杨保云进行辱骂，骂杨保云不还钱，杨保云害怕就谎称上厕所跑掉了。后又来两个年轻人，和张某9一起找杨保云，没有找到。2013年正月二十前后，张某9给杨保云打电话要钱，实际上杨保云是从李某某的妹妹处刚借的2万元现金，杨保云就开车带着其和金某、方某四人去了一个唱歌的地方。张某9又骂杨保云，并让手下将杨保云的车开走了。后杨保云在外面打手机装借钱逃跑了。2013年2月16日，张某9找杨保云要钱，杨保云让其给他借，其从鲁小波处借了6万元。
4、被害人杨某1陈述：其听说料场光欠淮北送货的钱就有四五十万、欠加油站3万多。实际上这些钱一部分都是还给了张某9，另一部分给了焦某某，现在张某9还把整个料场占有了，总共加在一起杨保云借的有二百多万元，还给张某9有一百多万。
5、证人张某11证言：我听说大部分都还张某9和焦某某的高利贷了。
6、证人杨某7林证言：料场的铲车在2013年1月就已欠月供了。老杨料场在2013年正月十六开业后，干的有一二十天就转让给张某9了。当时在张店乡签的协议，杨保云叫其过去的，其带着张楼的张东海一块去的，当时俩人还拿着棍，怕张某9打他。
7、证人吴某1证言：杨保云还欠其开业燃放的烟花爆竹钱。
8、证人彭某2证言：杨保云还欠其加油钱4万多元。
第三，如果杨保云确为料场经营而进行借贷，其在主观上对借款及约定利息应认识到有偿还的可能。根据杨保云供述，其料场盈利每天约为1000元至2000元，但仅对张某1等被害人约定的利息就已经超过其盈利水平，故杨保云对其大量借款根本无力偿还，其盈利仅借款利息就入不敷出。
综上，杨保云为偿还高利贷，隐瞒自己的资产状况，谎称开办料场需要周转资金，以高额利息或者投资分红为诱饵，在明知自己没有偿还能力的情况下，大量骗取被害人借款，应当认定其具有诈骗的主观犯意，故对杨保云及其辩护人所提杨保云无诈骗犯意的相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
（二）关于杨保云冒用“李雷某”名义向鲁某1借款10万元的认定问题
对原判认定的第一起，即杨保云冒用“李雷某”名义在亳州市原解放军像西侧附近向被害人鲁某1借款10万元一节，杨保云上诉称不存在此笔借款，也不认识李雷某，经查，原判对此节事实认定并无不当。理由如下：第一，杨保云当庭辩称该欠条是其所写，也按了指印，但不是其签名，借条是鲁某1不知道什么时候从其身边偷走的。但根据杨保云在侦查阶段的笔录，在欠条没有作出鉴定之前，杨保云则对公安机关称其对该欠条一点都不知情。杨保云的当庭辩解既与其供述不一致，也不具有合理性；第二，根据在案的鉴定意见，足以认定欠条确系杨保云亲自书写，即使是鲁某1“偷”的欠条，鲁某1也不可能通过伪造“李雷某”签名而去诬告杨保云；第三，关于李雷某的身份问题，该“李雷某”实际为“雷某”，也就是何雷峰（何某2）。鲁某1称在案发前已经与何某2见过面，双方还发生了语言冲突，此节事实除鲁某1陈述外，还有证人鲁某4证言予以印证。另有关键证人郝某1能够证明鲁某1确实曾与杨保云、何某2发生语言争执，并辨认出何某2。此节事实表明：案发前，鲁某1、何某2、杨保云三人主观上均把“李某5”指向何某2，否则何某2不会以被讨债的身份出现在本案中。同时郝某1证言也提到杨保云在争执中说：“雷某不是在这吗”，亦表明欠条上的“李雷某”只是代号，当三方见面交涉时，李某5真实身份实际就是何雷某。综上，杨保云以“李某5”之名向鲁某1进行借款，现拒不承认，意图非法占有该款项，此节行为应认定为诈骗犯罪。对杨保云及其辩护人所提此节事实应不予认定的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
（三）关于各被害人被骗数额的认定问题
原判认定的第二起鲁某1被骗一节，本起一审判决认定诈骗数额为17万（并有欠条显示本息合计44万元），杨保云对数额没有异议，但当庭提出鲁某1所持的44万欠条包含刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1的钱。经查，根据鲁某1陈述，该44万由其个人的19万、鲁某5的6万彩礼钱、鲁某2的第一次借款5万元、王奎的借款1万元及利息13万元组成，欠条是由多个欠条累加后打的总欠条，其他分欠条已经撕掉。而刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1的欠条均是独立的欠条，且杨保云也不可能为鲁某1重复打借条，故应当认定本起诈骗数额并不包括刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1的被骗数额。由于杨保云在案发前归还了部分利息，按照有利于被告人原则，对杨保云已归还的6500元利息予以扣除。即杨保云此节诈骗鲁某1数额应为16.35万元。
原判认定的刘某1、鲁某2、鲁某3、王某1被骗一节，杨保云当庭辩解：其只借了3万元，长利长到9万元；其没有向鲁某2借钱，只是替鲁某1打的条子；其不认识王某1。经查，刘某1被骗一节，虽杨保云仅承认借了3万元，但刘某1陈述与鲁某1证言相印证，且有三张9万元欠条佐证。同时，该三张借条的落款时间前后分别间隔1天、6天，不存在长利到9万元的合理性，而且也没有一张借条数额是3万元；鲁某2被骗一节，在案有鲁某1证言和鲁某2陈述相印证，杨保云称是替鲁某1打欠条，亦不具有合理性；鲁某3、王某1被骗一节，鲁某3、王某1陈述与杨保云供述相印证，应予认定。因杨保云在案发前归还了部分利息，按照有利于被告人原则，对杨保云已归还鲁某2的1.8万元利息、归还鲁某3的2000元利息、归还刘某1的1500元利息予以扣除。即杨保云诈骗鲁某2数额为4.2万元，诈骗鲁某3数额为2.8万元，诈骗刘某1数额为8.85万元。
原判认定的杨某1被骗一节，杨保云辩称：其只借了15万元，56万元欠条是被迫写的；杨某1在其料场担任会计期间，私自要求部分料场欠款人将料款存入其个人账号；其在案发前已经与杨某1达成调解协议，杨某1也签字同意，其主观上没有非法占有杨某1财物的目的。经查，原判认定此节事实不清、证据不足，对杨某1被骗数额应不予认定。理由如下：杨某1陈述的取款过程与在案的银行单据及流水不一致，且杨某1所提供的欠条是后期杨保云补签的，并不是原始欠条，故杨保云从杨某1处实际获得多少借款无法确定；杨某1所持有的中国银行、亳州药都农村商业银行账户确有共计约25万元的汇款入账，杨某1无法说明原因，且其中有5万元清楚显示是“亳州市众成混凝土有限责任公司”网银转款。故原判认定杨保云诈骗杨某156万元的事实不清，尚不能排除合理怀疑，对杨保云及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见予以采纳。
（四）关于杨保云资金去向问题
杨保云当庭辩称：其借贷资金的用途是经营料场，出现亏空的原因是有拉料的欠账。本院认为，对杨保云的此节辩解应不予认定，理由如下：第一，杨保云至今不能提供原始欠条，也不能提供料场账目，没有任何证据表明这些欠款真实存在；第二，杨保云所称拉料欠款人包括罗某3（罗某1）、朱某、杨某9、何某2、李某2、花某，公安机关逐一核实了上述人员，均称不存在对杨保云的大额欠款；第三，在本案两次审理期间，本院反复向杨保云释明，如果存在对外债权，应积极协调归还钱款，或者通过司法途径解决，然而至今，杨保云对其所谓大额债权既未提起诉讼，也没有要求欠款人归还，更没有对被害人所借钱款有任何实质归还行为，而是通过所谓的还款计划、协议等试图减轻或者消灭其罪责，进一步印证了根本不存在大额债权的事实。故对杨保云及其辩护人的此节辩解和辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人杨保云以非法占有为目的，隐瞒自己资不抵债的真相，以高额利息为诱饵，骗取他人借款或投资款95.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00673号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨保云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）
三、责令杨保云将违法所得人民币九十五万二千元退赔给被害人。
本判决为终审判决。
审判长 韦潇轶
审判员 唐 峰
审判员 何宏民
二〇一七年八月四日
书记员 朱青峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。