青海省海东市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青02民终417号
上诉人（原审被告）：民和万康铝业有限公司，住所地青海省海东市民和县海东工业园区民和工业园。
法定代表人：夏广东，该公司经理。
委托诉讼代理人：张海生，青海知安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海略铜劳务有限公司，住所地青海省。
法定代表人：袁小波，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐光介，该公司职工。
上诉人民和万康铝业有限公司（以下简称万康公司）因与被上诉人青海略铜劳务有限公司（以下简称略铜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人万康公司的法定代表人夏广东及其委托诉讼代理人张海生、被上诉人略铜公司的委托诉讼代理人徐光介到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万康公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决上诉人支付被上诉人工程款180000元，保证金130000元认定有误。2.原审判决上诉人赔偿被上诉人停工损失126900元，无事实根据。3.原审判决上诉人支付被上诉人应该支付给刘福正的损失83000元,明显不当。
略铜公司辩称：上诉人所称已经支付了4833596元工程款，但是实际只收到了3595000元。2015年4月17日不是结算，只是在确定有争议的项目，实际算下来上诉人还欠100多万元工程款，上诉人扣留保证金，最后的工程尾款是78万元，不是18万元，当时上诉人答应要支付60万元，但是却只打了30万元，还有30万元没有打，上诉人的法定代表人夏广东和夏康杰说现在公司没钱，对于有争议的项目和损失以后再算。对于我们停工几个月的机械租赁损失129600元，有机械租赁合同、钢管扣件、塔吊等证据都能够证明。对于刘福正的损失是夏广东造成的，夏广东给我说先借给他的，我就先垫付给了刘福正，所以后来夏广东给我出具了同意支付的条子。直到现在我们双方对于有争议的项目一条都没有结算，他们就先起诉我们了。
略铜公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款2096402.4元，并自2015年4月1日起按银行同期利率承担利息至付清为止；2.被告承担因过错给原告造成的经济损失1123220元；3.被告返还原告垫付给刘福正的误工损失83000元；4.鉴定费50000元由被告承担；5.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月12日，被告万康公司对涉案的工程经案外人马吉云介绍与原告略铜公司签订了建设工程施工承包合同一份，该合同约定”工程面积：按实际面积，开工日期：2014年3月15日，施工范围：施工承包及提供机械材料、机具及辅材等内容3.1层地下屋及地上层施工图内所有土建工程从垫层基础到完工施工中所需的砼（含砌砖、室内抹灰、混凝土、打毛地面）模、钢、架四大项全部施工机械、机具、租赁周转材料及工具（含防护）预留钢筋、植盘的制作包括以滴水为界的散水（不含明沟）后浇带处理及施工，屋面找平层，公共部位地面抹光、粘贴、涂料、每道工序后的清扫整理。合同单价：每平方米1400元，工程封顶预付30%，完工验收合格后付35%，2015年3月底付30%，2015年12月30日付5%”。该合同中原告作为施工承包方承诺提供具有国家合法的施工承包资质证书，但原告在未取得国家合法的建设工程资质证书的情况下，对被告的办公楼和宿舍楼进行施工，2014年5月27日宿舍楼封顶，同年6月20日办公楼封顶。被告于2017年7月9日给原告支付工程款600000元，同年8月支付工程款500000元，9月支付100000元。之后被告陆续向原告支付工程款。后双方就工程量的结算、施工范围、支付工程款及交付发生争议，双方协商未果后被告向本院提起诉讼，要求解除合同。本院以（2015）民民初字第383号民事判决书判决原、被告签订的建设工程施工承包合同无效。2015年4月17日，原、被告就工程款及争议工程进行了结算，列举了11项争议工程项目，注明”除以上有争议的工程，其他全部结清，工程尾款18万加预支25万元保证金里面的12万元，剩余保证金总款13万元整。需要青海略铜劳务有限公司提供甲方（本案被告）做房产证需要的所有工程资料，所有工程资料必须在2015年7月底以前提供。提供完毕剩余保证金13万在2015年7月底退还”。双方所列争议工程中除地下一层外的其他工程原告未实施，由第三方进行了施工。原告申请要求对该涉案工程是否有地下一层和涉案工程（办公楼和宿舍楼）工程造价及建筑面积进行鉴定，本院委托青海白鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为该涉案工程没有地下一层，是地下基础，地下基础和土方等工程均包括在整个建筑面积中；办公楼的建筑面积为1856.31平方米，宿舍楼的建筑面积为1855.74平方米，共计3712.05平方米。按双方合同约定的单价1400元计算，办公楼的造价为2598834元，宿舍楼的造价为2598036元，二项共计5196870元。原告因申请鉴定支付鉴定费50000元。另查明，涉案工程被告于2015年4月起开始使用。一审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已实际施工建设并已使用，原告要求被告支付剩余工程款的合理诉求予以支持。但原告主张被告按鉴定的单方造价计算支付剩余工程款的请求没有事实和法律依据，因《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。依据上述法律规定，原、被告之间的合同第四条第二款约定单价为每平方米1400元对双方具有法律效力，并且双方对工程款及争议工程进行了结算，按结算清单除争议工程外被告尚欠原告工程款180000元及保证金130000元。且涉案工程经鉴定没有地下一层，其他争议工程原告未施工，故被告应按该结算结果给原告支付工程款，原告要求按申请鉴定的单价及工程造价重新计算后给付工程款的请求不成立。关于原告要求被告支付所欠工程款利息之主张，因双方在结算时约定剩余工程款在原告提供全部工程资料后支付，并未约定利息，原告至今亦未向被告提供工程资料，故不予支持。关于原告要求被告支付施工期间的停工损失之请求，按双方合同约定被告存在逾期支付工程款的事实，导致原告在施工期间停工并造成损失，但原告要求的数额过高，根据原告提供的验收材料涉案工程的装饰装修部分于2014年8月底完工，在此之后因被告原因致原告停工无事实根据，故原告的停工时间确定为2014年7至8月底。至于停工损失数额的计算，原告主张停工期间的民工及管理人员工资、生活费、机械设备租赁费，但工资及生活费原告未提供合法有效的证据予以证明，不予支持。机械设备的租赁费，由原告提供的证据证实，两个月的费用共计126900元（塔吊费用24000元×2=48000元、扣件费用35000×0.009元×60=18900元、顶托费用6000×0.08元×60=28800元、接管费用6500×0.08元×60=31200元，共计126900元）予以支持。关于原告要求被告返还其垫付给刘福正的误工损失83000元之请求，因被告出具的同意给付刘福正损失费83000元的单据由原告持有，且刘福正系原告在修建涉案工程中的负责人，故原告该项请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告民和万康铝业有限公司支付原告青海略铜劳务有限公司工程款180000元、保证金130000元，共计310000元；二、被告民和万康铝业有限公司赔偿原告青海略铜劳务有限公司停工损失126900元：三、被告民和万康铝业有限公司给付原告青海略铜劳务有限公司应该支付给刘福正的损失费83000元；四、驳回原告青海略铜劳务有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项被告民和万康铝业有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费32251.20元，由青海略铜劳务有限公司负担26993.20元，民和万康铝业有限公司负担5258元；鉴定费50000元，由青海略铜劳务有限公司负担25000元，民和万康铝业有限公司负担25000元。
本院二审期间，上诉人万康公司与被上诉人略铜公司均未向本院提交新证据。二审对于一审查明认定的事实予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案被上诉人略铜公司的委托诉讼代理人徐光介在二审庭审中提出，2015年4月17日双方除列明有争议的工程项目外，所结算的工程尾款并不是18万元，而是78万元。但是被上诉人略铜公司在之前三次的审理程序中均未陈述过双方最后结算的工程尾款是78万元的事实，而且在先后四次的审理程序中被上诉人略铜公司也从未向法庭提交过结算的工程尾款是78万元的相关证据，故，被上诉人略铜公司的委托诉讼代理人提出结算的工程尾款为78万元无事实依据，应不予采纳和认定。
根据上诉人万康公司的上诉请求和被上诉人略铜公司的答辩意见，双方当事人的主要争议焦点是：1.上诉人万康公司是否还应支付被上诉人略铜公司工程款180000元、保证金130000元；2.上诉人万康公司是否应赔偿被上诉人略铜公司的停工损失费126900元；3.上诉人万康公司是否应返还被上诉人略铜公司垫付给刘福正的损失费83000元。
（一）关于上诉人万康公司是否还应支付被上诉人略铜公司工程款180000元、保证金130000元的问题。
本院认为，2015年4月17日上诉人万康公司夏广东、夏康杰与被上诉人略铜公司袁小波、徐光介签字确认的内容，是在双方已经产生了争议和纠纷的情况下确定的，系双方自行协商结算的结果，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应认定为有效约定，故双方应以此为依据确定涉案的工程款数额。其中双方不但罗列了争议的工程项目，而且明确注明了”除有争议的工程，其他全部结清。工程尾款18万加预支25万保证金里面的12万元，剩余保证金总款13万元整。”据此足以认定双方结算的工程尾款为18万元，被上诉人辩解称工程尾款为78万元无事实依据，不予采纳。上诉人万康公司提出2015年4月17日当日向被上诉人的法定代表人袁小波转帐支付的30万元，是双方结算的工程尾款18万元和保证金12万元，且有2015年4月17日中国建设银行的转帐凭证相佐证。上诉人的此项上诉理由成立，予以支持。但，上诉人万康公司还应向被上诉人略铜公司支付剩余的保证金130000元。
（二）关于上诉人万康公司是否应赔偿被上诉人略铜公司的停工损失费126900元的问题。
本院认为，上诉人万康公司提供的支付被上诉人略铜公司工程款的转帐凭证上所显示的支付时间，足以证实上诉人未按双方合同约定在工程封顶时履行预付30%工程款的义务，确实存在逾期支付工程款的事实，其应承担导致上诉人略铜公司在施工期间造成的停工损失，上诉人万康公司提出不存在违约行为的上诉理由与客观事实不符，故，上诉人万康公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。
（三）关于上诉人万康公司是否应返还被上诉人略铜公司垫付给刘福正的损失费83000元的问题。
本院认为，被上诉人略铜公司不但持有上诉人万康公司的法定代表人夏广东出具的”我同意付刘福正工程损失费捌万叁仟元83000”字据原件,而且，此证据与被上诉人略铜公司所提供的刘福正的收条内容相互印证，能够证实被上诉人略铜公司为上诉人万康公司垫付了刘福正损失费83000元的事实。上诉人万康公司的法定代表人夏广东虽在二审庭审中辩称该损失费已支付给了刘福正本人，但是其不能提交证据证明其已支付的事实，同时，此辩解事实与其又向上诉人略铜公司所出具该字据之事实相互矛盾，且夏广东在法庭上对此亦不能作出合理性说明，其辩解违背一般通常人的生活常理，不予采纳，故，上诉人万康公司的该项上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人万康公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：
一、维持民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初706号民事判决第二、三项，即上诉人民和万康铝业有限公司赔偿被上诉人青海略铜劳务有限公司停工损失126900元、上诉人民和万康铝业有限公司给付被上诉人青海略铜劳务有限公司应该支付给刘福正的损失费83000元；
二、撤销民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初706号民事判决第一、四项，即上诉人民和万康铝业有限公司支付被上诉人青海略铜劳务有限公司工程款180000元、保证金130000元，共计310000元及驳回被上诉人青海略铜劳务有限公司的其他诉讼请求；
三、变更民和回族土族自治县人民法院（2017）青0222民初706号民事判决第一项为上诉人民和万康铝业有限公司给付被上诉人青海略铜劳务有限公司剩余保证金130000元；
四、驳回被上诉人青海略铜劳务有限公司的其他诉讼请求。
上述第一、三项上诉人民和万康铝业有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32251.20元，由原审原告青海略铜劳务有限公司负担29026.20元，原审被告民和万康铝业有限公司负担3225元；二审案件受理费8999元，由上诉人民和万康铝业有限公司负担5849元，被上诉人青海略铜劳务有限公司负担3150元。上诉人民和万康铝业有限公司多预交的二审案件受理费23252.20元退还上诉人民和万康铝业有限公司。鉴定费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长祁生奎
审判员祝玉芝
审判员刘静
二0一七年十一月二十九日
法官助理李强
书记员白莉