江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终919号上诉人（原审原告）：吉安市惠安建材有限公司，住所地吉安市井开区京九大道258号，统一社会信用代码913608050994737474。法定代表人：刘小松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王端，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗建军，男，1971年8月1日出生，汉族，住吉安县。委托诉讼代理人：刘夏香，江西文冠律师事务所律师。原审第三人：庄平波，男，1990年1月10日出生，汉族，住吉水县。上诉人吉安市惠安建材有限公司因与被上诉人罗建军及原审第三人庄平波劳动争议一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。惠安公司上诉请求：依法撤销原审判决第二、三项，改判惠安公司不赔偿罗建军有关工伤保险的各项损失。事实和理由：罗建军在惠安公司工作了两个月却只有一个月满额工作，一审以罗建军唯一满额工作的月工资2680元为基数计算其工伤保险待遇错误，本案应以罗建军的月平均工资即1986元为基数计算其工伤保险待遇。罗建军为八级伤残，伤情不严重，住院治疗41天后已经痊愈，一审酌定罗建军停工留薪期6个月与其身体状况不符；罗建军住院期间系由其无固定收入来源的亲属护理，护理费应按2015年度护理行业日工资77.71元/天计算，一审认定的住院护理费过高；罗建军受伤发生在2015年6月27日早上7点，并非惠安公司规定的上班时间，也不是从事惠安公司所安排的室内工作，其系在室外为他人做工受伤，惠安公司不应承担工伤赔偿责任。罗建军辩称，虽然惠安公司与庄平波是内部承包关系，但依据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，罗建军的工伤赔偿责任仍应由用人单位惠安公司承担；罗建军的月工资实际是3500元，一审采信惠安公司提交的证据认定罗建军的月工资基数偏低，惠安公司上诉提出月工资基数过高的意见，没有任何依据；另外，罗建军自行垫付了600元医药费，后续拆除钢板还要医疗费9000元，实际赔偿少了很多；罗建军鉴于家庭条件困难，希望早日得到赔偿，请求二审法院维持原判。庄平波述称，其是按照公司的要求内部承包夹胶玻璃的生产工作，罗建军在工作当中受伤，属于工伤，其不承担赔偿责任。惠安公司向一审法院起诉请求：判令其无须支付罗建军一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费134049.10元。诉讼费用由罗建军负担。一审法院认定事实：罗建军于2015年4月23日到惠安公司从事钢化玻璃生产工作。2015年6月27日7时许，罗建军在从事夹胶工作时，因玻璃倒塌导致受伤，先后被送至吉安市××字医院、××市中心人民医院住院治疗41天，惠安公司未派人护理。2016年5月23日，吉安市人力资源和社会保障局认定罗建军受到的伤害为工伤。2016年8月31日吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定罗建军为八级伤残。罗建军因工伤一事与惠安公司协商未果后，向吉安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉安市劳动人事争议仲裁委员会作出了吉劳人仲案字【2016】第93号仲裁裁决，惠安公司对此裁决不服，遂提起诉讼。另查明，第三人庄平波系惠安公司方钢化组组长，夹胶生产的内部承包人，双方约定由惠安公司负责为工人办理工伤保险。罗建军受伤前满额工作的月工资为2680元。一审法院认为，一、罗建军因工伤导致伤残八级，根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条之规定，罗建军可以获得11个月本人工资的一次性伤残补助金，罗建军提出解除劳动关系时可以获得以本人工资为基数的10个月一次性工伤医疗补助金和21个月的一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的职工发生工伤的，应由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。惠安公司在罗建军受伤前未为罗建军办理工伤保险，违反了相关的法律规定，因此造成的后果应由惠安公司承担。根据惠安公司提供的有罗建军签字认可的工资证明材料证实，罗建军发生事故前，只有一个月满额工作，且该月工资低于全市同类企业的缴费基数，故应以该月工资2680元为基数计算罗建军的工伤待遇。二、《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇是指职工在受伤或未被确诊患职业病前，原用人单位对职工按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。根据认定的证据，确定罗建军2016年5月的工资为2680元，罗建军的停工留薪期为6个月，故惠安公司应以月工资2680元的标准支付罗建军6个月的停工留薪工资。三、根据《江西省实施办法》第八条、第二十条及相关配套文件规定，用人单位应承担劳动者工伤医疗期间的医疗费、住宿费、交通费、护理费、伙食补助和劳动能力鉴定费，故惠安公司理应承担罗建军的此类损失。其中，住院护理费【（3506元／月×70％）/21.75天】为4739.1元，伙食补助费为410元（41天×10元/天），劳动能力鉴定费260元。四、第三人系惠安公司方钢化生产的负责人，其所承包的夹胶生产也系内部承包关系，并非罗建军的用人单位，且其与惠安公司间的合同中已明确约定由惠安公司为工人办理工伤保险，故对罗建军所受工伤，第三人不承担民事责任。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、解除惠安公司与罗建军的劳动关系。二、惠安公司于判决生效之日支付罗建军一次性伤残补助金29480元、一次性医疗补助金26800元、一次性伤残就业补助金56280元。三、惠安公司于判决生效之日支付罗建军停工留薪工资16080元、住院期间护理费4739.1元、伙食补助费410元、劳动能力鉴定费260元。案件受理费10元，由惠安公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于罗建军的月工资基数确定问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。但是本案中罗建军在惠安公司实际工作不足三个月，2015年4月仅工作7天，三次工资分别发放了794元、2680元、2484元，若按三个月平均计算确定其工资，明显不能反映其实际月工资水平，因此一审以罗建军满额工作的5月份工资2680元确定为月工资基数并无不当。关于罗建军的停工留薪期认定问题，罗建军因工伤致双前臂严重切割、双前臂伸指肌腱断裂、双前臂多处神经血管断裂、右桡骨远端骨折，构成八级伤残，对照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期6个月恰当，惠安公司上诉要求酌情核减罗建军的停工留薪期的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于罗建军的住院护理费认定问题，《工伤保险条例》第三十三条及《江西省实施办法》第二十条对工伤职工在停工留薪期间的护理费用负担作出了相关规定，惠安公司在罗建军住院期间并未派人护理，一审参照上述规定核定由惠安公司按本地区上年度月平均工资3506元的70%的标准向罗建军支付护理费，并无不当，故对惠安公司该项上诉理由，不予支持。关于罗建军的工伤认定及赔偿主体问题，经罗建军申请，吉安市人力资源和社会保障局依法作出工伤认定决定书，对罗建军受到的事故伤害认定为工伤，惠安公司在法定期限内对该决定书既未申请行政复议，也未提起行政诉讼。该决定程序合法、依据充分，可以作为本案定案依据。同时，虽然庄平波内部承包了惠安公司的夹胶玻璃生产工作，罗建军在该工作中受伤，但依据《工伤保险条例》第四十三条第二款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”之规定，罗建军的工伤赔偿责任仍应由用人单位惠安公司承担。惠安公司上诉关于其不承担罗建军的工伤赔偿责任的意见，本院不予采纳。综上所述，惠安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉安市惠安建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小平审判员  张雪春审判员  陈 晨二〇一七年七月三十一日书记员  陈利国