湖南省长沙市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）湘01行赔终16号
上诉人（原审原告）谢旭义。
委托代理人刘让龙，湖南亚元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市望城区雷锋街道办事处，住所地：长沙市望城区雷锋街道。
法定代表人鲁存良，主任。
委托代理人胡小林，该单位工作人员。
委托代理人ＸＸ刚，湖南华湘律师事务所律师。
上诉人谢旭义因与被上诉人长沙市望城区雷锋街道办事处（以下简称雷锋街道办）行政赔偿一案，不服长沙市望城区人民法院（2016）湘0112行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，谢旭义系雷锋街道雷锋村谢家湾村民组村民。谢旭义户在�家湾组有一处面积为188.75平方米的土木结构的平房和一处占地79.38平方米面积为158.76平方米的二层楼房,两处房屋建筑面积共347.51平方米。两处房屋均未办理建房用地、规划许可。2015年7月13日，长沙市望城区国土资源局作出（2015）042号《违法用地认定意见表》，认定意见为：谢旭义户未经批准在雷锋镇雷锋村谢家湾组私自搭建房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，该处房屋属非法占用土地，按违法用地性质处理。该认定意见表载明的占地面积为67.8平方米。2015年7月14日，长沙市城乡规划局高新技术产业开发区分局作出[2015]59号《关于对谢旭义所建建筑物认定意见书》，认定意见为：谢旭义在雷锋镇雷锋村谢家湾组土地上所建建（构）筑物（共计1处），未办理《建设工程规划许可证》�属违法建（构）筑物，建议依法处理。该认定意见书载明的建筑面积为135.6平方米。2015年7月20日，原雷锋镇政府对谢旭义作出《拆除违法建（构）筑物决定书》。一审法院于2015年10月19日作出（2015）望行初字第00088号行政判决，确认该决定书违法。2015年7月28日，原雷锋镇政府对谢旭义作出《违法建（构）筑物强制拆除决定书》。一审法院于2016年5月19日作出（2015）望行初字第00089号行政判决，确认该决定书违法。上述判决均已生效。《拆除违法建（构）筑物决定书》、《违法建（构）筑物强制拆除决定书》认定的谢旭义的违法建筑占地67.8平方米，建筑面积135.6平方米。
另查明，谢旭义的上述房屋位于长沙湘江新区雷锋湖片区2013年度第三批次项目征收范围内。该项目已于2014年11月3日经湖南省人民政府批准征收，长沙市望城区人民政府于2015年5月27日发布征收土地的公告。在房屋征收过程中，征收部门对谢旭义的房屋进行了调查并制作了《被拆迁房屋调查平面图及说明》，根据该调查表计算谢旭义户房屋占地面积为268.13平方米。负责房屋征收调查的工作人员及谢旭义在该图上签名确认。2015年6月8日，征收部门对谢旭义制作了《其他补助费明细表》，该表载明土木房屋188.75平方米，砖混房屋158.76平方米，并核算了相应的补助费用。在征收部门发布的《区征地补偿公示表》上公示了谢旭义户的房屋面积为347.51平方米。在征收过程中，谢旭义没有与征收部门就房屋征收事项达成协议。2015年9月雷锋街道办将谢旭义的涉案房屋强制拆除。2016年2月1日，谢旭义向雷锋街道办邮寄《行政赔偿申请书》，向雷锋街道办申请行政赔偿，雷锋街道办于2016年2月7日收到后申请书后未作出是否赔偿的决定。
再查明，谢旭义户原来在谢家湾组另有一处房屋，该处房屋于2007年被征收，其家庭人口得到了安置。征收时，涉案房屋未给予补偿。谢旭义的父母谢志强、刘尚元、哥哥谢红义、弟弟谢国义已于2007年征收时得到安置。后谢志强去世。2015年因征收，谢旭义的弟弟谢国义与长沙高新技术产业开发区拆迁事务所签订《征地补偿协议》，谢国义户的1987年以前的房屋得到补偿。刘尚元与谢国义在同一户。由于行政区划调整，原雷锋镇政府与长沙市望城区廖家坪街道办事处合并，更名为长沙市望城区雷锋街道办事处。
一审法院认为，雷锋街道办对谢旭义作出的《拆除违法建（构）筑物决定书》、《违法建（构）筑物强制拆除决定书》均被法院判决确认违法。2015年9月，雷锋街道办强制拆除谢旭义的占地67.8平方米、建筑面积135.6平方米的房屋，没有�法依据。雷锋街道办强制拆除的谢旭义户的除上述135.6平方米房屋外的211.91平方米房屋，没有被有权机关确认为违法建筑，也没有有权机关作出强制拆除的决定。雷锋街道办强制拆除谢旭义的347.51平方米房屋的行政行为违法，谢旭义有权申请国家赔偿。谢旭义于2016年2月1日向雷锋街道办邮寄送达《行政赔偿申请书》，雷锋街道办收到申请书后未在两个月内作出是否赔偿的决定，谢旭义于2016年4月19日提起诉讼，符合法律规定。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定，公民的合法权益被侵害的才能取得国家赔偿。雷锋街道办拆除谢旭义的占地67.8平方米、建筑面积为135.6平方米的房屋的行为违法，但这部分房屋已经被国土、规划部门认定为违法建筑，没有侵害谢旭义的合法权益，谢旭义对这部分房屋请求赔偿，不予支持。
关于雷锋街道办拆除的谢旭义的其他211.91平方米房屋是否应当赔偿的问题。一审法院认为，虽然这部分房屋均未取得国土、规划许可，但这部分房屋是合法建筑还是违法建筑仍需有权行政机关作出认定。对建筑物是否合法进行认定是行政机关的权力，人民法院不能直接介入行使行政权。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，谢旭义提供的证据不足以证明谢旭义的211.91平方米房屋是合法建筑，应承担举证不能的法律后果。谢旭义的该211.91平方米房屋系雷锋街道办违法强制拆除的，雷锋街�办应当积极协调有权行政机关对这部分房屋是否系合法建筑进行认定。对被认定为合法建筑的房屋雷锋街道办应当按照《长沙市征地补偿实施办法》（长沙市人民政府第103号令）规定的补偿标准向谢旭义支付补偿款。
综上，谢旭义请求雷锋街道办赔偿1043700元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回谢旭义的诉讼请求。
上诉人谢旭义上诉称：违法用地意见书及关于对谢旭义所建建筑物认定意见表不是合法文件，法院无权以此确认涉案房屋违法。上诉人自房屋建造事实即有物权。被上诉人不能证明上诉人房屋违法，即应认定为合法。房屋未被征收补偿前，上诉人对该房屋的合法权益继续存在。被上诉人的拆除行为已被确认违法，就应赔偿上诉人的房屋损失。涉案房屋�城市规划区核心区，当地房地产高市场价每平米4000以上，上诉人只要求按每平米3000元予以赔偿，合情合理。请求撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人1043700元。
被上诉人雷锋街道办的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款的规定，受损的须为合法权益方予国家赔偿。根据国家赔偿法第十五条第一款的规定，受损权益是否属合法权益，应由主张赔偿方提供证据证明。本案中，涉案房屋是否属合法房屋，上诉人并未提供证据予以证实，故对其要求对涉案房屋按合法房屋予以赔偿的请求，不予支持。上诉人认为拆除行为违法则应按合法房屋赔偿，理由不成立。一审以国土和规划部门的认定意见认定涉案房屋部分属违法建筑，证据不足，对未经有关行政机关进行合法性认定的其余部分，一审认为法院不应直接处理其赔偿争议，无法律依据，均应予以纠正。属违法建筑的，房屋本身的价值不属合法权益，依法不应赔偿，但建筑材料残值、违法拆除与合法拆除下可再次利用的材料价差，属无需单独证明的合法权益，处理赔偿争议时应予考虑。一审对此未予考虑，应予纠正。但对于相关的具体损失，上诉人在本案中并未提供证据证明，依法不予支持。事实上，根据上诉人此前拆迁安置时有多处房屋以及拆迁安置情况、涉案房屋的占地情况、建设年代、使用年限、房屋的实际状况等情况，即使有证据证明，上诉人可获得的赔偿也明显低于被上诉人在诉讼中明确的按同等情况同等标准对其�以补偿的标准。综上，上诉人的上诉理由不成立，其赔偿请求无事实根据和法律依据，不予支持。一审驳回上诉人的赔偿请求是正确的，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案不收取诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
代理审判员 陈丽琛
代理审判员 黄 姝
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 田景月
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。