广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南市刑二终字第15号
原公诉机关南宁市邕宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李道发。
辩护人栗占武，广西广益律师事务所律师。
南宁市邕宁区人民法院审理南宁市邕宁区人民检察院指控原审被告人李道发犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二０一三年十二月三日作出（2013）邕刑初字第59号刑事判决。原审被告人李道发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务。上诉人李道发及辩护人栗占武到庭参加诉讼�现已审理终结。
原判认定，2006年4月26日上林县人民政府批准上林县寨柳新城详细规划，明确容积率控制在2.0以下。2006年12月18日上林县人民政府批准同意以挂牌公开出让的方式出让寨柳庄土地，明确规划指标中的容积率小于或者等于2.0，并于当天向社会公告。2007年1月，龙盛公司通过竞拍取得寨柳庄旧城改造项目土地面积106.87亩（71246.67平方米），成交价款为3088万元，龙盛公司已缴纳100万元土地出让金。2007年3月5日龙盛公司获得上林县规划建设局核发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，审核总规划用地面积为71247平方米，总建筑面积为135880平方米，容积率为1.91。2008年4月上林县城2005－2020总体规划获得广西壮族自治区人民政府的批准，该规划确定开发控制区容积率控制的范围分有高、中、低三个档次，其中，高强度开发控制区容积率控制在1.8－2.5范围。
被告人李道发于2008年至2010年担任上林县住建局局长期间，在龙盛公司投资开发上林县寨柳庄旧城改造项目中，于2009年11月份，接受该公司申请要求，未按规定组织专家论证，便主持召开该局班子集体会议讨论，决定将该公司的上述项目二期工程用地面积为54888.63平方米的土地容积率从原定的2.0调整为3.5。后该局虽呈文上报上林县人民政府，但在既未取得上林县人民政府审议及县分管领导审批，也未按规定将变更后的规划条件容积率抄告土地管理部门备案的情况下，便擅自以调整为3.5的容积率给龙盛公司审批发放《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。调整容积率后，龙盛公司既没有向土地主管部门补办手续，也没有补交土地差价，致使国家利益遭受损失合计人民币1280.6056万元。
龙盛公司获得该局批准提高容积率后，该公司总经理覃某某为了感谢被告人李道发的关照，于2010至2011年间，分四次付给被告人李道发人民币合计50万元。该公司总经理覃某某还于2008年至2010年春节前，分四次付给被告人李道发感谢费合计人民币1.1万元。上述款项合计51.1万元，被告人李道发利用职务之便，均予以收受。
原判认定上述事实的证据有：案件交办通知、立案决定书、户籍证明、李道发简历、基本情况、公务员登记表、年度考核登记表、上林县规划建设局领导分工文件、内设机构和人员编制规定文件、单位性质证明文件、公务员登记表、年度考核登记表、上林县规划建设局领导分工文件通知、上林县县城2005－2020总体规划、建设强度控制图、广西壮族自治区政府批复、上林县人民政府上政函（2006）34号《上林县人民政府关于同意上林县寨柳新城详细规划的批复》、上林县规划建设局上规建函（2006）4号《关于寨柳庄旧城改造规划建设设计要点的函》、《上林县规划建设局建设项目规划设计条件审批表》、上林县寨柳庄旧城改造平面图、寨柳庄旧城改造拆迁、赔偿协议书、关于寨柳庄旧庄改造拆迁、安置赔偿的补充协议，上林县发展和改革局上发改项目（2006）32号、（2007）2号《关于寨柳庄旧城改造项目核准的批复》、土地估价报告（项目名称：上林县国土资源局拟公开方式出让位于上林县大丰镇皇周社区寨柳庄0200601号宗地的国有土地使用权价格评估）、上林县国土资源局上报的上林县2006年第一期国有土地使用权挂牌出让工作实施方案、上林县人民政府上政函（2006）107号批复、上林县国土资源局上国土挂告字（2006）1号《国有土地使用权公开出让公告》、龙盛公司向上林县国土资源局递交的《上林县2006年第一期国有土地使用权挂牌出让竞买申请书》、上林县国土资源局与龙盛公�签订《成交确认书》、《出让合同》、龙盛公司缴款回单、龙盛公司要求办理《国有土地使用证》的报告、请示、签订补充协议的请示、上林县政府公文处理卡、龙盛公司与上林县国土资源局签订的补充协议、土地登记流程表、土地登记审批表、国有土地使用证、宗地图、办理规划审批流程图、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、龙盛公司要求修改上林县寨柳城市花园（寨柳庄旧城改造）建筑规划总评设计的报告、上林县住建局会议记录、会议纪要、城乡规划公示及照片、发文稿纸、关于要求审批县城建设项目规划容积率的请示、文件投递簿、上林县政府公文处理卡、上林县政府证明、上林县住建局关于寨柳城市花园提高容积率等情况的说明、上林县国土局的文字说明、证明、建设工程规划许可证及附图《上林县寨柳庄旧城改造规划设计总平面图》、建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证、广西科桂司法鉴定中心出具的鉴定意见书、覃某某（龙盛公司董事长）证言、陆某某（住建局总工程师）证言、谢某某（住建局副局长）证言、李某某（龙盛公司副总经理）证言、被告人李道发供述和辩解等证据。
原审法院认为，被告人李道发身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。被告人李道发身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。被告人李道发犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人李道发如实供述自己滥用职权、受贿的罪行，且已全部退出受贿�款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款、第四条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人李道发犯滥用职权罪判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑十年。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年。二、被告人李道发违法所得款51.1万元，予以追缴，上缴国库（该款32万元已缴至南宁市邕宁区人民检察院，19.1万元已缴至南宁市邕宁区人民法院）
李道发上诉称：1、其为龙盛公司调整容积率的行为并属于滥用职权。理由在于：（1）为龙盛公司提高项目容积率得�上林县政府领导的口头同意，并非其个人擅自决定。（2）寨柳项目属于城中村整体改造，没有硬性规定调整容积率必须经过专家论证。即便需要专家论证，规划部门的很多工程师本身都是专家。（3）规划局在讨论决定调整容积率后，已经上报上林县人民政府，因当时上林县人民政府没有对口部门管理此事，才没有审批。（4）在调整容积率后，规划局虽没有及时通知上林县国土局。但对规划局规定负有通知义务的是南宁市人民政府地方行政规范文件，效率层级低。违反该文件规定不必然构成滥用职权犯罪。2、龙盛公司未补缴土地出让金不是其滥用职权的行为造成，也未给国家和政府造成实际经济损失。理由在于：（1）龙盛公司至案发前未缴纳寨柳项目地块的土地出让金事出有因。因为上林县政府与龙盛公司有协议，同意龙盛公司以在寨柳项目地上先期投入的拆迁、安置等费用抵扣应缴的土地出让金，目前龙盛公司先期投入的费用双方尚未核算清楚，故暂未缴纳土地出让金。（2）龙盛公司目前未缴纳土地出让金只是暂时的，并非已经实际给政府造成了损失。（3）政府通过招商引资的东森公司建设天龙湾大酒店占用龙盛公司项目用地25亩，原判将该酒店的面积包括在内计算龙盛公司应补交的土地出让金并不合理。3、其收到检察院电话通知后，在未被采取强制措施的情况下，主动前往办案机关交代了自己的犯罪事实，应认定为自首。4、其全部退赃、认罪态度好。请求二审法院对其依法改判，减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是：1、一审认定李道发构成滥用职权罪证据不足，适用法律错误。一是李道发为龙盛公司提高容积率没有违反法律法规规定，只是程序上存在一定瑕疵，是由于上林县政府当时对于容积率报批事项管理没�经验，认识不足的历史背景造成的，李道发的行为不属于滥用职权行为。二是李道发的行为没有造成直接经济损失。政府与龙盛公司核算后，龙盛公司就会缴纳土地出让金。目前，政府已经对寨柳项目下达停工通知，责令补办手续后再开工。可见，政府可以通过行政手段确保开发商缴纳土地出让金，并未有实际损失存在。2、上诉人构成自首。建议二审法院对李道发依法改判，减轻处罚。辩护人还向法庭提供《国有土地使用权出让合同补充协议》、《关于出让金的情况说明》、《建设局要求审批县城“明山花园”住宅小区等建设项目规划容积率的请示》、收文表格、公文处理卡、上林县国土局《关于给予广西龙盛房地产投资开发有限公司办理〈国有土地使用证〉的请示》，用于证明李道发不构成滥用职权罪。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据�实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一审庭审举证、质证属实。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）李道发未提供新的证据。对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对于辩护人提供的材料本院综合评判如下：
一、《国有土地使用权出让合同补充协议》一审庭审已经举证、质证，不属于新证据。且该份协议系上林县国土局及龙盛公司于2007年5月23日针对寨柳项目地挂牌出让成交价3088万元约定的支付方式，并不涉及2009年12月提高容积率之后应补缴的土地出让金。从在案证据看，上林县国土局对龙盛公司提高容积率及应补缴土地出让金的事实并不知情，如认为该上林县国土局与龙盛公司补充协议中约定的土地出让金的支付方式�已包含提高容积率后应补缴的土地出让金的支付方式，显然与国土局至案发前仍对提高容积率事项不知情的情节存在逻辑矛盾。
二、《关于土地出让金的情况说明》虽能证实龙盛公司目前未缴纳土地出让金事出有因及龙盛公司有补缴的能力和意愿，但不能否定龙盛公司在案发前仍未就调整容积率向土地主管部门补交土地差价，或补办相关手续的客观事实。
三、《关于出让金的情况说明》、《建设局要求审批县城“明山花园”住宅小区等建设项目规划容积率的请示》、收文表格、公文处理卡，证实调整容积率是需要经过政府的审批的事项，建设局确实也已向政府呈报审批。不能证实李道发是在已经取得政府同意批复的情况下为龙盛公司提高容积率。
四、上林县国土局《关于给予广西龙盛房地产投资开发有限公司办理〈国有土地使用证〉的请示》显示了“同意县�土局意见，予以办理。凌捷。2007.3.7”的内容，该份材料不能证实李道发为龙盛公司提高容积率已得到政府领导的同意，相反证实了县政府领导在有关的部门请示上签字审批的情况，并非上诉人及辩护人所称上林县政府在对寨柳项目的有关事项上没有对应的部门或领导进行审批。
综上，辩护人提交的材料所证明的事实对原判关于李道发构成滥用职权犯罪的事实认定并无影响，故本院不予采纳。
针对李道发及辩护人提出李道发为龙盛公司调整容积率的行为不属于滥用职权的上诉理由和辩护意见。经查，首先，李道发违反法律法规所规定的调整土地容积率的权限和程序，在没有对龙盛公司提高容积率的申请进行预公示、组织专家论证，没有获得县政府审批的情况下，为龙盛公司违规提高容积率，且过后不按规定将变更后的规划条件抄告土地主管部门，便为龙盛公司审批发放不符合控制性规划条件的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，李道发的行为属于滥用职权的行为。其次，李道发辩称其为龙盛公司提高项目容积率已得到上林县政府领导的口头同意，但除了李道发自己的辩解，并无其他证据予以证实。再次，李道发辩称寨柳项目属于城中村整体改造，调整容积率没有硬性规定必须经过专家论证，寨柳项目即便需要专家论证，规划部门的很多工程师本身都是专家。但《中华人民共和国城乡规划法》、《住房和城乡建设部、监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》（建规（2008）227号）及南宁市人民政府关于印发《南宁市出让土地容积率提高暂行办法》的通知（南府发（2009）49号）明确了对出让的国有土地容积率变更需经组织专家进行论证的程序。寨柳项目建设用地系龙盛公司以“招拍挂”方式竞拍取得的国有土地，对该块土地的容积率进行变更应遵守上述规定。同时《住房和城乡建设部、监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》还明确城乡规划主管部门应当从建立的专家库中随机抽调专家.可见，并非任意规划部门的工程师均可代替专家进行论证。最后，李道发辩称规划局在决定给龙盛公司调整容积率后，已上报上林县人民政府，但当时上林县人民政府没有对口部门管理此事，才没有审批。从行政法规和部门规章的规定来看，建设用地容积率调整，须经县人民政府批准，城乡规划主管部门方可办理后续的规划审批。不管上林县政府基于什么原因未对该事项进行审批，李道发在未取得县政府审批的情况下为龙盛公司审批同意提高容积率，便属于在职务范围内超越权力运用的前提和程序行使权力，是滥用职权的行为。第五，上诉人辩称在调整容积率后，规划局虽没有及时通知上林县国土。但规定规划局负有通知义务的是南宁市人民政府地方行政规范文件，效率层级低，违反该文件规定不必然构成滥用职权犯罪。经查，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，“变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”，可见，规划局对容积率调整的通报义务是由行政法规明确规定。《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》、《南宁市出让土地容积率提高暂行办法》的通知是对行政法规在操作层面进行细化的部门规章和地方性规范文件。故上诉人的相关上诉理由不能成立。本院不予采纳。
针对李道发及辩护人提出李道发的行为并未造成实际损失的问题。经查，龙盛公�在案发前未缴纳寨柳项目土地出让金3088万元，确因上林县国土局与龙盛公司有协议约定，同意龙盛公司用在寨柳项目地上先期投入的拆迁、安置等费用抵扣应缴的土地出让金，在对先期投入的费用尚未核算清楚的情况下，龙盛公司未对土地出让金进行缴纳确属事出有因。但原判并未将龙盛公司尚未缴纳3088万元认定为李道发行为所造成的后果，也未将该数额认定为损失。原判认定的损失是指李道发违规为龙盛公司将二期项目容积率由2.0提高至3.5而需补交的土地出让金1280.6065万元。李道发为龙盛公司调整容积率后，未将相关情况按规定通报国土局，龙盛公司也没有向土地局申请补交土地出让金，没有与国土局对原国有土地出让合同进行变更或者重新签订合同，国土局在案发前无法掌握龙盛公司需补缴土地出让金的情况。故即便土地局与龙盛公司进行核算，也仅能凭原�土地出让合同按土地出让金3088万元进行核算和收取。应补缴的土地出让金1280.6065万元在本案立案追诉前，国土部门既未能实际收取也未能与龙盛公司以任何形式进行确认，属于立案时已经实际造成的财产损失。即便案发后，上林县政府或规划局通过行政手段要求龙盛公司补缴土地出让金，也属于立案后被告人所在单位和上级主管部门挽回的经济损失。不能成为被告人不构成犯罪的理由。
针对李道发及辩护人提出将天龙湾大酒店占用的25亩面积包括在内计算龙盛公司应补交的土地出让金不合理的上诉理由和辩护意见。经查，李道发于2013年3月6日在南宁市检察院的供述证实，是龙盛公司引进东森公司在开发区内建造大酒店。龙盛公司办理变更规划得到上林县规划局审批后，才将建设用地分块转让给东森公司，东森公司重新向规划局办理建设工程规划许可，该局向东森公司又核发了《建设工程规划许可证》。该许可证的建筑面积包含在龙盛公司得到批准提高容积率的建设用地中。在案的书证印证了李道发的供述。龙盛公司董事长覃某某、总经理李某某的证言亦证实，寨柳城市花园项目地里的天龙湾大酒店的地是龙盛公司以300万元的价格转让给东森公司建设使用的。李道发及辩护人称天龙湾大酒店项目系政府引进的项目占用龙盛公司的地，该块地不应算在龙盛公司需补交土地出让金的面积当中的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
针对李道发及辩护人提出李道发构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，2013年1月31日南宁市检察院在贵港开展侦查工作中，就已从广西龙盛房地产投资开发有限公司董事长覃某某供述中，掌握了李道发为龙盛公司违规调高容积率并收受该公司贿赂等涉嫌滥用职权和受贿的线索。李道发是�2013年3月5日收到南宁市邕宁区检察院通知后才前往检察机关接受问话的。不属于自动投案。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。上诉人上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告）李道发身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。被告人李道发身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。被告人李道发犯滥用职权罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人李道发如实供述自己滥用职权、受贿的罪行，且已全部退出受贿赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，唯考虑到本案的具体情况，可对李道发酌情从轻处罚。原判量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款、第四条第二款的规定，判决如下：
一、维持南宁市邕宁区人民法院（2013）邕刑初字第59号刑事判决第二项，即被告人李道发违法所得款51.1万元，予以追缴，上缴国库（该款32万元已缴至南宁市邕宁区人民检察院，19.1万元已缴至南宁市邕宁区人民法院）。
二、撤销南宁市邕宁区人民法院（2013）邕刑初字第59号刑事判决第一项，即被告人李道发犯滥用职权罪判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑十年。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年。
三、上诉人李道发犯滥用职权罪判处有期徒刑三年；犯受贿罪判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月7日起至2023年9月6日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦璐明
审 判 员 樊海金
代理审判员 谢林伶
二〇一四年六月三日
书 记 员 吴建军
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【�决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人�物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
第一款根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
第三款没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
第一款犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪�实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
第二款受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。