江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终503号
上诉人（原审被告）：唐某。
法定代理人：唐明书，男，1979年8月25日出生，汉族，居民，住涟水县。
委托诉讼代理人：王春雷，江苏群汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涟水县浅集中心小学，住所地涟水县浅集乡街上。
法定代表人：严中祥，该学校校长。
委托诉讼代理人：刘树千，该校副校长。
委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。
原审原告：吴某。
法定代理人：王石林，女，1989年6月3日出生，汉族，农民，住涟水县。
委托诉讼代理人：沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。
上诉人唐某因与被上诉人涟水县浅�中心小学（以下简称浅集小学）、原审原告吴某健康权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人唐某的法定代理人唐明书、委托诉讼代理人王春雷，被上诉人浅集小学的委托诉讼代理人刘树千、朱燕东，原审原告吴某的法定代理人王石林、委托诉讼代理人沈建山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判吴某所受损失全部由被上诉人负担，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。侵权责任法第三十二条第一款规定的是监护人在一般情况下履行或应当履行监护责任时的无过错替代赔偿责任，而该法第三十八条规定的是特定情形下，具有教育、管理职责的教育机构因失职导致无民事行为能力人损害的过错赔偿责任。前者是一般条款，后者为特别条款，本案应当适用第三十八条，而不应适用第三十二条。2、一审法院划分责任比例错误。侵权责任法第三十八条只规定了承担责任与否的问题，而没有规定如何分担的问题。本案事故发生的唯一原因是被上诉人失职，虽然上诉人的监护人仍负有监护责任，但学生在校学习、生活期间，监护人对未成年人的监管、教育客观上受到制约，那么被上诉人对学生就负有更为严格的日常管理、教育职责，所以被上诉人应当承担全部赔偿责任。3、上诉人与原审原告共同就读于教育机构，被上诉人不但有责任保证原审原告不受侵害，也有责任保证不对他人侵害，而根据一审划分被上诉人只承担40%的责任，明显没有考虑被上诉人对上诉人及原审原告双方均存在同等保护义务。司法实践中，无民事行为能力人校园侵权案件中，校方承担的责任均是主要以上责任。4、一审法院审理程序违法。根据侵权责任法第三十二条第一款关于监护人承担侵权责任的规定，上诉人法定代理人应为案件被告，以承担实体义务和行使自己的权利和义务，而不是仅列为法定代理人。庭审中，上诉人认为，一审诉讼费为900元，而二审法院收取1295元，请求二审法院审查。
吴某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失108328.14元。
一审法院认定事实：2016年4月13日下午，被告浅集小学组织多个班级开展社团活动，活动过程中，被告唐某从其他小朋友处拿一玩具弓箭玩耍，无意致伤原告左眼。原告伤后至淮安市第一人民医院治疗，花费挂号费12元，转至江苏省中医院治疗，花费门诊费用452元，再转至南京医科大学眼科医院治疗，花费门诊费用共2517.7元，住院医疗费共16493.14元。在一审过程中，原告吴某申请对伤残等级、营养期限、护理期限进行鉴定。淮安市金湖县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人吴某左眼损伤行人工晶体植入构成十级伤残。2、被鉴定人吴某本次损伤后的护理期限以30日为宜，营养期限以15日为宜。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。无民事行为能力人在学校期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，原告因被告唐某的侵权行为所造成的损失应当获得赔偿，被告唐某实施侵权行为导致原告受伤，应当承担赔偿责任。因被告唐某系无民事行为能力人，应由其法定代理人承担侵权责任。本起事故发生在浅集小学所组织的社团活动过程中�社团活动学生较多，浅集小学既要对学生的行为进行教育又要对学生的安全进行管理。被告唐某在游戏过程中从其他同学处拿到玩具弓箭，并致伤原告，说明该校在活动的管理上存在疏忽，应当承担相应的责任。被告浅集小学虽辩称已尽到教育、管理职责，并提供平时的会议记录、老师签署的安全工作责任书、班队工作手册等证据予以证明，但就社团活动的组织、策划、管理以及上述教育活动的落实情况，该校未提供证据予以证明，如开展社团活动不做好准备工作，仅靠开会传达，则不足以说明该校已尽到教育、管理职责，故对被告浅集小学的抗辩，本院不予支持。对于原告的损失，一审认定如下：医疗费19474.84元、营养费450元、住院伙食补助费300元、护理费2400元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，以上共计102970.84元。综合考虑被告在本起纠纷中的地位，本院酌定由被告唐某的法定代理人承担60%的赔偿责任，即61782.5元，扣除其已垫付的2000元，应再赔偿59782.5元，由被告浅集小学承担40%的赔偿责任，即41188.34元，扣除其已垫付的28500元，应再赔偿12688.34元。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十二条第一款、第三十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：原告吴某因本起事故所造成的各项损失，由被告唐某的监护人唐明书自判决生效后十日内赔偿59782.5元，被告涟水县浅集中心小学自判决生效后十日内赔偿12688.34元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1354元（含检查费54元），由被告唐某承担813元，被告涟水县浅集中心小学承担541元。案件受理费900元，由被告唐某承担540元，被告涟水县浅集中心小学承担360元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
本院认为，关于本案适用法律及责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条是关于监护人承担侵权民事责任的规定，而第三十八条是无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身伤害，教育机构如何承担责任的规定，两者规定的责任主体侧重不同，一审法院根据本案事实适用第三十二条与第三十八条作为判决依据，适用法律正确，上诉人主张一审法院适用法律不当，没有法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，吴某在被上诉人浅集小学组织的社团活动中，被唐某使用的玩具弓箭伤害，由于吴某系无民事行为能力人，即推定浅集小学存在过错，换言之�浅集小学承担的系过错责任，而非无过错责任。由于被上诉人浅集小学已经证明实际侵权人系唐某，一审法院根据该事实，并结合浅集小学在社会活动组织过程中的管理疏忽等因素，判决上诉人承担60%、被上诉人浅集小学承担40%的责任，并无不当。
关于一审法院审理程序是否违法的问题。上诉人唐某认为，一审法院未将其监护人列为共同被告，审理程序违法。本院认为，上诉人系本案实际侵权人，其系本案适格被告，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，唐某造成吴某损害，责任应当由唐某的监护人承担。在一审法院审理期间，上诉人的监护人已经作为法定代理人参与诉讼，对于上诉人承担的责任依法应当由监护人承担。对于是否将上诉人的监护人列为被告，并不影响上诉人监护人的法定责任。一审法院未将上诉人的监护人列�共同被告，并未违反民事诉讼法的规定。上诉人据此主张一审法院审理程序违法，于法无据。
关于二审案件受理费数额如何确定的问题。上诉人唐某认为，一审法院收取案件受理费900元，而二审收取案件受理费1295元，请求二审法院审查。本院经审查认为，本案属于人格权纠纷案件，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，上诉人应当交纳案件受理费942元。对于多收取的费用353元，本院予以退回。
综上所述，唐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费942元，由上诉人唐某负担。上诉人唐某多交纳353元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 沙瑞新
审判员 田 庚
审判员 王琳琳
二〇一七年五月四日
书记员 李 景
孙静