湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00472号
上诉人（原审被告）：郑家财。
委托代理人：杨宇宙，湖北居正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹焱。
委托代理人：肖献忠，湖北荆楚律师事务所律师。
原审被告：荆州市伟业钢构有限公司。住所地荆州市沙市区关沮镇关沮村。
法定代表人：黄建羽，该公司经理。
原审被告：湖北润科建设集团有限公司。住所地荆州市航空路*号。
法定代表人：徐伟，该公司经理。
委托代理人：胡澎涛，该公司员工。
上诉人郑家财因与被上诉人邹焱、原审被告荆州市伟业钢构有限公司、湖北润科建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑家财及其委托代理人杨宇宙，被上诉人邹焱的委托代理人肖献忠，原审被告荆州市伟业钢构有限公司的法定代表人黄建羽，湖北润科建设集团有限公司的委托代理人胡澎涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告邹焱诉称，2013年12月29日，邹焱受郑家财雇佣在荆州市伟业钢构有限公司钢结构厂房施工作业时，从厂房顶上摔下受伤。邹焱受伤后即被送至荆州市第二人民医院治疗。经医院诊断为左胫骨下段开放性粉碎骨折、腰1腰2椎体压缩性骨折，其住院费已由郑家财支付。现邹焱经武汉爱民法医司法鉴定所鉴定：损伤程度为一处九级、一处十级，后续治疗费15000元，伤后休息时间210日，护理时间100日。荆州市伟业钢构有限公司厂房工程系由湖北润科建设集团有限公司承建，湖北润科建设集团有限公司又将该工程部分转包给郑家财，由于三被告无相关资质，因此三被告应承担连带赔偿责任。请求判令：1、判决三被告连带赔偿原告残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等合计196199.7元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审被告荆州市伟业钢构有限公司辩称，看对方如何解决。
一审被告湖北润科建设集团有限公司辩称，湖北润科建设集团有限公司和郑家财有协议，湖北润科建设集团有限公司不应该承担责任。
一审被告郑家财辩称，请法院驳回邹焱的起诉。1、我跟邹焱之间不存在雇佣关系，郑家财从道义上已经支付了全部医药费，其他的费用不应该由我来支付；2、根据侵权责任法的归责原则，邹焱有重大过错，邹焱应承担70%责任，其他被告承担30%责任；3、邹焱诉讼请求中主张住院伙食补助费用100元过高，应以50元为宜，残疾赔偿金的赔偿系数按照法律规定应是20%，误工费3000元每月过高，交通费1000元，无证据支持，精神抚慰金8000元要求过高。
一审认定，2013年12月29日，邹焱在荆州市伟业钢构有限公司钢结构厂房施工作业时，从厂房顶上摔下受伤。邹焱受伤后即被送至荆州市第二人民医院住院治疗66天。经医院诊断为左胫骨下段开放性粉碎骨折、腰1腰2椎体压缩性骨折，住院期间共花费医疗费30207.8元，已由郑家财支付，郑家财另向邹焱支付现金补助3000元。经鉴定邹焱伤残等级为一处九级、一处十级。
荆州市伟业钢构有限公司厂房工程系由湖北润科建设集团有限公司承建，湖北润科建设集团有限公司又将该工程部分转包给郑家财，邹焱于受伤前几日经人介绍进入郑家财工地工作。
一审认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。邹焱在郑家财承包的工地工作，受郑家财管理，服从其指挥，施工工具由郑家财提供，邹焱为郑家财提供持续性劳务而并非约定交付劳动成果，虽邹焱仅在郑家财的工地上工作几天就发生事故，但上述事实已符合雇佣关系特征，郑家财系邹焱劳务的实际获益者，故认可邹焱是郑家财所雇请的工人。郑家财作为雇主及工地的管理者，虽为施工的工人提供了一定的安全防护器材，但无健全的安全生产制度，安全监督管理缺失，致使发生邹焱摔伤的事故，郑家财应承担主要责任。邹焱在高处作业时未采取任何安全防护措施，将自己处于危险境地，邹焱对自己的受伤具有一定的过错，应承担相应责任。根据本案情况确定郑家财应承担邹焱因伤损失70%的赔偿责任，邹焱自担30%赔偿责任。湖北润科建设集团有限公司将厂房建设工程转包给没有建筑资质的郑家财，违反了相关法律规定，应与郑家财承担连带赔偿责任。荆州市伟业钢构有限公司作为工程的发包人，邹焱未提供相应的证据证明其知晓湖北润科建设集团有限公司的违法转包行为，故荆州市伟业钢构有限公司在本案中不承担赔偿责任。
邹焱总损失为：医疗费30207.8元；后续治疗费15000元；住院伙食补助费6600元（100元×住院66天）；护理费4702.82元（居民服务业平均工资26008元÷365天×住院66天）；误工费21000元（3000元×7个月）；残疾赔偿金100786.4元（22906元×20年×22%）；精神抚慰金8000元；交通费酌定500元；营养费酌定500元；第一次鉴定费1500元；第二次鉴定费1250元，以上共计190047.02元。按照本案责任比例，郑家财应承担133032.91元（190047.02元×70%），邹焱自担57014.11元（190047.02元×30%）。因郑家财先期垫付33207.8元，故扣除其先期垫付款郑家财还应承担99825.11元（133032.91元-33207.8元），湖北润科建设集团有限公司对郑家财应赔偿部分承担连带责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑家财于本判决生效之日起十日内向邹焱赔偿损失99825.11元；二、湖北润科建设集团有限公司对本判决第一项确定的赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回邹焱的其它诉讼请求。如果郑家财、湖北润科建设集团有限公司如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3560元，由邹焱负担1068元、郑家财负担2492元。
宣判后，郑家财不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人和被上诉人之间没有劳务关系，上诉人未聘请被上诉人。上诉人聘请杨辉强在工地上打工200元一天，杨辉强180元一天聘请被上诉人到工地上打工，被上诉人在上诉人的工地受伤应起诉杨辉强，被上诉人只起诉上诉人，法院应扣减杨辉强应承担的部分或驳回被上诉人的起诉。2、判令上诉人赔偿被上诉人住院伙食补助费每天100元没有法律依据，2015年湖北省公布的标准每天只有50元，误工费按每个月3000元计算缺乏有力的证据支持，被上诉人本身就是一个无固定职业的打零工的人每月有3000元的固定工资实在让人难以相信。请求：一、依法改判或发回重审；二、一、二审费用全部由被上诉人承担。
被上诉人邹焱辩称，1、原审已经查明被上诉人邹焱是在上诉人郑家财的工地工作，工具是上诉人郑家财提供的，上诉人郑家财与被上诉人邹焱之间存在雇佣关系。2、原审认定的住院伙食补助费、误工费符合法律规定。
原审被告荆州市伟业钢构有限公司陈述，本案与我公司无关系。
原审被告湖北润科建设集团有限公司陈述，本案与我公司无关系。
二审审理中，上诉人郑家财向本院提交了录音材料一份，拟证明上诉人郑家财与被上诉人邹焱之间不存在雇佣关系。
被上诉人邹焱质证认为，该证据不属于二审新证据，录音并不能证实讲话的就是杨辉强，对该证据应不予采信。
原审被告荆州市伟业钢构有限公司质证认为，感觉录音是真实的，但对杨辉强的声音不熟悉。
原审被告湖北润科建设集团有限公司质证认为，感觉是真实的。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料。”，因该录音材料并不能证明说话人就是杨辉强，且上诉人并未提交其他证据对此予以佐证，故对该证据不予采信。
二审查明的邹焱受伤经过等事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定郑家财与邹焱之间存在雇佣关系是否适当以及杨辉强是否是被上诉人邹焱的雇主。2、一审对住院伙食补助费的标准、误工费的计算标准的认定是否适当。
关于一审认定郑家财与邹焱之间存在雇佣关系是否适当以及杨辉强是否是被上诉人邹焱的雇主的问题。经查，上诉人郑家财向一审申请证人蔡某、陈某、宋某出庭，三证人的证词内容与被上诉人邹焱的陈述一致，证明被上诉人邹焱是在上诉人郑家财承包的工地作业时受伤。上诉人郑家财在一审中对上述证人证词无异议，在二审答辩中对邹焱在该工地受伤无异议。上诉人郑家财上诉主张杨辉强是被上诉人邹焱的雇主，但其未提交有效的证据证明杨辉强与被上诉人邹焱之间存在雇佣关系，上诉人郑家财系涉案工地转包人，其未举证证明其与杨辉强之间存在承包关系或者其他民事法律关系，应由其承担举证不能的法律后果。故一审依据本案的事实和证据认定上诉人郑家财系被上诉人邹焱的雇主并无不当，可予以维持。
关于一审对住院伙食补助费的标准、误工费的标准的认定是否适当的问题。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《荆州市市级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，省内出差的，伙食补助费为每人100元／天。一审参照上述标准认定被上诉人邹焱的住院伙食补助费为100元／天并无不当，可予以维持。关于误工费的标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经查，本案中被上诉人邹焱向一审提交了荆州市天娇建筑装饰工程有限公司出具的证明及荆州市工商行政管理局盖章确认的企业基本信息，拟证明被上诉人邹焱受伤前在城市务工及其收入情况，但被上诉人邹焱提交的该证据并没有单位负责人或者经办人的签名，不符合证据的形式要件，故一审采信该证据按照3000元／月计算被上诉人邹焱的误工费不当，因各方当事人对被上诉人邹焱在城镇居住的事实没有异议，故被上诉人邹焱的误工费按居民服务业的行业标准计算为宜，即误工费为14964元（26008元÷365天×7个月）。
被上诉人邹焱的总损失为：医疗费30207.8元；后续治疗费15000元；住院伙食补助费6600元（100元×住院66天）；护理费4702.82元（居民服务业平均工资26008元÷365天×住院66天）；误工费14964元（26008元÷365天×7个月）；残疾赔偿金100786.4元（22906元×20年×22%）；精神抚慰金8000元；交通费500元；营养费500元；第一次鉴定费1500元；第二次鉴定费1250元，以上共计184011.02元。按照本案责任比例，上诉人郑家财应承担128807.71元（184011.02元×70%），被上诉人邹焱自担55203.31元（184011.02元×30%）。因上诉人郑家财已垫付33207.8元，故上诉人郑家财还应承担95599.91元（128807.71元-33207.8元），原审被告湖北润科建设集团有限公司对上诉人郑家财应赔偿部分承担连带责任。
综上，一审对被上诉人邹焱的误工费的认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00129号民事判决；
二、上诉人郑家财于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邹焱95599.91元，原审被告湖北润科建设集团有限公司对上诉人郑家财应赔偿部分承担连带责任。
三、驳回被上诉人邹焱的其他诉讼请求。
上诉人郑家财、原审被告湖北润科建设集团有限公司如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3560元，由被上诉人邹焱负担1068元，上诉人郑家财负担2492元，二审案件受理费1281元，由上诉人郑家财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈雅丽