中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终511号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人任航，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）广州市宏装服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区体育西路103号4801房。
法定代表人瞿成竑，总经理。
委托代理人王汉彬，广东五羊律师事务所律师。
委托代理人廖伟坚，广东五羊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）英罗格纺织品公司，住所地西班牙王国蓬特韦德拉省拉林市罗多街。
法定代表人查赫德·洛佩兹·弗洛伦蒂诺，授权代表。
委托代理人李亚莉，北京康瑞律师事务所律师。
委托代理人郭泰，北京康瑞律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人广州市宏装服饰有限公司（简称宏装公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初784号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月16日，上诉人商标评审委员会的委托代理人柴玲，上诉人宏装公司的委托代理人廖伟坚，被上诉人英罗格纺织品公司（简称英罗格公司）的委托代理人李亚莉、郭泰到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11888562号图形商标（简称争议商标，见本判决附件）由广州市宏霆经贸发展有限公司（简称宏霆公司）于2012年12月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2014年5月28日核准注册，核定使用在第25类服装、婴儿全套衣、鞋、帽、手套（服装）、袜、游泳裤、领带、皮带（服饰用）、爬山鞋商品上，专用期限至2024年5月27日。2015年2月20日，经商标局核准，争议商标转让给宏装公司，争议商标现商标权人为宏装公司。
英罗格公司于2014年9月15日对争议商标提出无效宣告请求，主要理由为：争议商标是其指定使用商品的常用装饰性图案，缺乏商标应有的显著性，且已有英罗格公司引证商标在中国的领土延伸保护申请被驳回的事实。争议商标的注册使用系对英罗格公司在先使用并具有一定影响的图形商标的恶意抢注，宏霆公司行为恶意明显，应予以制止。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（三）项、第十五条、第三十二条、四十四条第一款、四十五条第一款等规定，请求对争议商标予以撤销。
为此，英罗格公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：相关文章中对菱形图形在服装上的使用的节选、英罗格公司广告宣传证据、英罗格公司商标注册证据、英罗格公司商品在中国报关单及翻译、宏霆公司恶意证据等相关证据材料。
宏装公司超期答辩的主要理由：争议商标本身具有强烈的显著特征，争议商标的注册合法，未违反商标法等相关规定，请求对争议商标的注册予以维持。
2015年8月27日，商标评审委员会作出商评字[2015]第63220号《关于第11888562号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称第63220号裁定），该裁定认定：英罗格公司提交的在案证据中，大部分系域外证据，部分未显现商标标识，部分证据亦无形成时间。结合英罗格公司提交的在案有效证据，尚不能证明其商标于争议商标申请日前在与争议商标指定使用的服装等相同或类似的商品上在中国大陆地区相关公众中在先使用并已具有一定影响，因而无法证明争议商标的注册构成商标法第三十二条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
本案中，争议商标系由三个菱形图案上下排列构成，目前尚不能证明争议商标本身缺乏商标应有的显著性，故争议商标的注册未构成商标法第十一条第一款第（三）项所指之不予注册的情形。英罗格公司其他理由缺乏事实及法律依据，商标评审委员会不予支持。
依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
英罗格公司不服第63220号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，英罗格公司向法院提交了西班牙大使馆商务处说明信、宁波和亿品牌管理有限公司证明信和其他商标档案，证明英罗格公司的品牌具有很高知名度，在争议商标申请日前就已经在国内使用。
北京知识产权法院认为：争议商标仅由三个菱形几何图案上下排列构成，图形组合过于简单，且为第25类服装行业上经常使用的图形样式，消费者在服装等商品上看到争议商标时，不易将其作为商标识别，而是更容易当作一种装饰性的图案和纹路，消费者不会仅凭这种图案就识别出商品的来源，故争议商标不具有商标所应有的显著特征，构成商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形，不应作为商标注册。
商标法第三十二条的适用前提是权利人主张的“已经使用并有一定影响的商标”不能违反商标注册的绝对理由。本案中，英罗格公司主张的在先使用的菱形图案过于简单，不具备商标应有的显著特征，不能起到区分商品来源的作用，违反了商标注册的绝对理由，故该图案不属于商标法可以保护的未注册商标。英罗格公司提交的大部分证据为域外证据，未履行公证认证手续，也不能证明在中国的使用情况，因此在案证据尚不足以证明其菱形图案在争议商标申请日前已经在先使用并有一定影响。因此，争议商标的注册申请并未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
此外，商标评审委员会未向英罗格公司交换宏装公司在评审阶段提交的答辩状和证据确属不妥，法院对此予以指出。英罗格公司的其他主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第63220号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会和宏装公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，驳回英罗格公司的诉讼请求，维持第63220号裁定。其主要上诉理由是：争议商标由三个菱形图案上下排列构成，目前尚不能证明争议商标本身缺乏商标应有的显著性，故争议商标的注册未构成商标法第十一条第一款第（三）项所指的不予注册情形。
宏装公司请求撤销原审判决，维持第63220号裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决对争议商标显著性的判断仅以争议商标的表面构图形式为依据，没有充分考量争议商标取得商标权的来由和争议商标的实际使用情况。争议商标是宏装公司第9601854号在先商标的延伸注册。2、争议商标作为商标标志已经长期在宏装公司的自有品牌服装上大量使用。3、以几何图形标志申请商标注册并获准的情况，实践中有多个案例支持。4、争议商标的几何图形作为商标标志使用与作为商品上的装饰性图案和纹路使用不同，具有本质区别。
英罗格公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第63220号裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，第9601854号“FLLORINTENO及图”商标由宏霆公司于2011年6月16日向商标局提出注册申请，于2012年10月28日核准注册，核定使用在第25类服装、婴儿全套衣、鞋、帽、手套（服装）、袜、游泳裤、领带、皮带（服饰用）、爬山鞋商品上，专用期限至2022年10月27日。2015年2月20日，经商标局核准，争议商标转让给宏装公司，争议商标现商标权人为宏装公司。
国际注册第896255号图形商标，申请人为英罗格公司，申请日期为2006年10月27日，指定使用在第25类的女装、男装或童装及鞋类（骨科类除外）等商品上。2007年7月16日，商标局作出驳回通知，以该标志不具有显著特征为由，依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第（三）项驳回其在中国的领土延伸保护申请。
上述第9601854号“FLLORINTENO及图”商标的图形部分、第896255号图形商标均与本案争议商标的图形基本相同。
以上事实，有第9601854号“FLLORINTENO及图”商标、国际注册第896255号图形商标的商标档案和当事人陈述在案佐证。
本院认为：商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，其本质是在商标标志与特定的商品或服务的来源之间建立固定联系。因此，判断争议商标是否属于前述规定的不得作为商标注册的标志，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。
争议商标是由三个同等大小的菱形图案上下排列构成的图形商标，核定使用在第25类的服装、鞋、帽、袜等商品上，易使相关公众将其仅识别为上述商品的常见纺织品纹路或装饰性图案，进而认为争议商标是对上述商品所具有的织物纹路、服饰图形等特点的描述，而非指向该商品的提供者。在市场上其他主体也在长期大量使用与争议商标标志相近似的图案的情况下，争议商标标志并未与宏装公司之间建立起稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别，不具备商标注册所必须的显著特征，违反了商标法第十一条第一款第（三）项的规定。商标评审委员会和宏装公司有关争议商标本身具有显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
在争议商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，宏装公司提交的证据不足以证明争议商标在核定使用的商品上经过宣传、使用，在相关产品和行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，宏装公司有关争议商标经过实际使用已获得商标注册所要求的显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。第9601854号“FLLORINTENO及图”商标与争议商标的标志不同，其在先注册情况并非本案争议商标应予维持注册的当然考量因素。宏装公司关于争议商标是其在先商标延伸注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
宏装公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案争议商标应予维持注册的当然理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会和宏装公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和广州市宏装服饰有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘 茜