浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第154号
上诉人（原审原告）：杨国新。
委托代理人：李越、王立明。
被上诉人（原审被告）：浙江新华期货经纪有限公司上海营业部。
负责人：陈干。
委托代理人：杨贵永。
被上诉人（原审被告）：浙江新华期货经纪有限公司。
法定代表人：李辉。
委托代理人：谢春林。
被上诉人（原审被告）：曹谷怀。
上诉人杨国新为与被上诉人浙江新华期货经纪有限公司上海营业部（下称上海营业部）、浙江新华期货经纪有限公司（下称新华公司）、曹谷怀期货交易纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2006）杭民二初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月1日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员范启其、孔繁鸿参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年11月20日，杨国新与新华公司签订期货经纪合同书一份，约定由杨国新委托新华公司按照杨国新的委托为杨国新进行期货交易，杨国新为指令下达人、资金调拨人，合同自双方当事人或代理人签字后，于杨国新开户资金汇入新华公司账户之日起生效。同日双方又签订电子化期货交易协议一份，约定新华公司向杨国新提供电脑自助委托、互联网自助委托和新华公司提供的电话委托查询系统等形式的电子化期货交易功能，初始密码为111111，开通电子化期货交易方式后，杨国新必须自行更改初始交易密码后方能按规定开始电脑自助委托期货交易，杨国新必须妥善保管交易密码并适时更换，如因交易密码泄漏而造成的一切损失均由杨国新自行承担，对电子化期货交易委托指令的确认以电脑记录资料为准，并具有法律效力。一切使用交易密码进行的，并合乎规定的委托指令，均视为杨国新的有效委托，杨国新对其交易结果承担全部责任。杨国新应办理电话委托等其他委托交易方式，以便在网络中断、高峰拥挤或网上期货交易方式暂时失效等情况下替代使用，新华公司在杨国新交易委托的同时进行同步录音或电脑记载相关数据，杨国新必须报清客户账号、电话下单口令、交易品种、买卖方向、手数、价格、开平仓及其他交易员要求的项目，并主动与新华公司保持联系，直至确认成交与否。等等。杨国新于同日在一份内容为“本人已在贵公司（新华公司）的期货交易委托系统上修改了交易密码，请予以正式开通自助委托”的申请书中签名。2003年12月17日至2004年2月23日，杨国新分六次向其资金账号20×××65中汇入资金计1774301.26元并开始交易，交易方式为通过自助委托方式登录218.79.233.62、218.79.219.165、218.79.225.188、218.79.232.127、218.79.218.62等IP站点进行操作。2004年1月9日，杨国新向新华公司出具授权书，授权邱利华代为签收其日账单和月账单，邱利华在至2004年11月30日的交易结算单中签字，至该日杨国新账户中客户权益为138587.28元。至2005年4月29日，杨国新资金账户中客户权益为23686.06元。杨国新认可2004年3月2日前的交易指令系其下达，该日成交记录单显示账户全部平仓，平仓后客户权益为3894720元，对于其后的交易杨国新认为并非其下达的交易指令，对交易结果不予确认并要求新华公司、上海营业部及曹谷怀予以赔偿。杨国新于2006年3月7日向上海市第二中级人民法院提起诉讼，因新华公司和曹谷怀在答辩期内提出管辖权异议，上海市第二中级人民法院于2006年4月5日裁定将本案移送杭州市中级人民法院审理。杨国新不服该裁定，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院于2006年5月31日裁定驳回上诉，维持原裁定。杨国新诉请：一、上海营业部、新华公司、曹谷怀共同赔偿杨国新经济损失393万元；二、上海营业部、新华公司返还多收的铜手续费20万元（从交易之日起计算至2004年3月2日止）；三、上海营业部、新华公司、曹谷怀承担本案诉讼费用。在庭审中，杨国新将第一项诉讼请求的金额变更为389万元。原审法院认为：杨国新与新华公司所签期货经纪合同及电子化期货交易协议合法有效，双方均应信守合同，诚实履行。根据新华公司通过公证方式调取的客户账户网上交易日志，本案所涉所有交易行为（包括杨国新认可系其下达交易指令的2004年3月2日前的交易）均通过登录IP站点进行，而所登录的IP地址相对固定且均有大量其他会员（包括采用自助委托方式操作的证人李某）甚至柜员登录，故杨国新关于上述IP地址在新华公司内的主张成立，但基于同一理由，可以认定上述IP地址虽在新华公司内但并非新华公司盘房IP地址，据此，杨国新关于其系通过电话委托方式下达交易指令的主张，不予采信。新华公司、上海营业部关于杨国新采用电脑自助委托方式下达交易指令的辩称与杨国新签署开通自助委托申请书的事实以及2004年3月2日前的交易方式印证，予以采信。鉴于杨国新认可的2004年3月2日前的交易中显示有修改密码、查询账单等行为，表明交易密码系由其本人或其授权的第三人掌握，而期间的交易方式、IP地址等与其不予认可的2004年3月2日后的完全一致，则根据双方所签电子化期货交易协议中关于“一切使用交易密码进行的，并合乎规定的委托指令，均视为杨国新的有效委托，杨国新对其交易结果承担全部责任”的约定，2004年3月2日后的交易所产生的后果亦应由杨国新本人承担。据此，杨国新以构成共同侵权为由要求新华公司、上海营业部及曹谷怀对其损失承担赔偿责任没有事实与法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2008年3月10日判决驳回杨国新的诉讼请求。案件受理费30660元，由杨国新负担。
杨国新不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院依法确认了双方提供的证据和证人证言，但对双方争议的焦点事实部分，却没有引用关键证据来阐述事实，造成判决书查明的事实与证据证明的事实之间严重不符。原审法院认定自助交易系统初始交易密码修改以及邱利华签收账单的事实，系认定错误。二、原审判决在任意选择证据的基础上导致本案的主要事实错误，掩盖了被上诉人的侵权行为。三、原审中没有关于“盘房IP地址”的证据和陈述，原审判决制造了“盘房IP地址”的说法，上诉人无法认同。四、上诉人在上海营业部进行铜交易，一直是以电话方式委托曹谷怀下单，本人从未使用过自助交易系统。五、上诉人确认2004年3月2日前的铜期货交易，是因为上诉人在2004年3月2日前曾以电话方式委托曹谷怀进行铜期货交易，但本人并没有使用过自助交易系统（包括开通、修改密码、查询账单、交易等）；也未确认2004年3月2日前全部在本人账户自助系统的交易行为；本案诉讼就是要求法院追究被上诉人擅自使用本人账户自助交易系统开通以来的全部侵权责任。请求：撤销原判，支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人上海营业部和新华公司辩称：一、上诉人在上诉中称只采取电话委托的方式是失实的。二、上诉人已经认可交易结果。请求：驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，各方当事人均未提供新的证据。
对原判认定的本案期货经纪合同及其履行情况，根据现有证据，二审予以确认。
本院认为：由于新华公司向杨国新提供电脑自助委托、互联网自助委托等形式的电子化期货交易服务，且根据双方约定：杨国新必须自行更改初始交易密码及妥善保管交易密码并适时更换，如因交易密码泄漏而造成的一切损失均由杨国新自行承担。而2003年11月20日杨国新在给新华公司开通自助委托交易系统的申请书中表明，杨国新已在新华公司的期货交易委托系统上修改了交易密码。对杨国新修改后的交易密码，又称私人密钥、私人密码，它是密码技术中与公共密钥相对应的一种密钥，它由本人生成并所有且只有本人知悉，除非本人泄密，他人不得知晓。在自动交易系统中，私人密码结合其他要素如交易编码、资金账号等，能够识别出交易者身份。在规范的自动交易系统中，私人密码不仅在操作员的微机中看不出来，即使到电脑主机也无法查到。私人密码的技术价值就在于私人密码一旦设定和输入，非经复杂的破译程序，否则不可再现。故杨国新修改后的密码具有私有性、惟一性和秘密性的特征，其具有对交易者身份进行鉴别即数字签名（电子签名）的功能。在传统的交易中，因其是直接或间接面对面的纸面上的交易，可以书面签字或盖章。而在通过计算机网络进行的电子交易中，数字签名的功能等同于书面签字，私人密码正是数字签名的基本方式，即通过加密技术而设定的包括私人密码在内的电子密码等数据电文，对交易者身份及对交易内容予以确认。根据密钥加密的原理可知，密钥持有者是知悉密钥的惟一人员，其在电子文件中使用私有密钥就如同在纸上签名一样。在应用私人密码的场合，因私人密码由本人生成并持有，只有本人知道，能读出加密信息的也只有他本人。
正是由于私人密码的上述特点和功能，这就决定了使用私人密码的法律后果：本人行为原则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。确立本人行为原则的理由在于：私人密码的使用者，只能是本人或者知晓私人密码的人。私人密码由本人生成而且在保密状态下由本人持有和使用，如果不是本人的原因，他人不得而知。或许本人可能会无意将私人密码泄露，或许在操作时被窥视，甚至可能就是自己使用了私人密码。但不论是哪一种情形，均是本人的行为所致，与交易对方无关，应由本人承担私人密码使用的责任。特别是交易指令通过数据电文而进行的“无纸化”交易过程，基于网络的虚拟特性，数据电文指令的真实性、合法性、公正性以及数据的安全性、有效性和完备性均无法像传统交易那样相对容易确认，在这种交易模式下，如何鉴别交易者身份、如何确认交易内容以及如何对交易的内容进行保密等是网络交易发展中的重要问题。而包括私人密码在内的电子密码在电子商务中的应用，可以说是目前解决以上问题的有效办法。事实上，只要有电子商务的领域，必定有包括私人密码在内的电子密码的应用。然而，使用私人密码必须有一定的规则，否则电子商务的“游戏”就无法进行，这个规则首先就是使用私人密码的本人行为原则。不然，谁都可以凭私人密码在自动取款机取款或凭私人密码从事期货交易亏损后予以否认。此外，现有技术也可以做到本人行为原则的安全性。在传统的期货交易书面下单中，对客户下单真实性的认证是可以通过书面签字来完成的。客户必须对签字确认的行为后果承担法律责任，这是因为签字意味着当事人对交易主体及交易内容的确认。那么通过私人密码等数据电文的形式而完成的数字签字，同样达到书面签字的认证功能。因为通过输入私人密码下达期货交易指令可以做到：除收发双方外别人无法知道指令内容；指令在传输过程中不被篡改；指令下达人能确信期货公司不是假冒的；指令下达人无法否认自己的发送指令行为。这样，期货交易指令下达人当然要对其行为负责。正是因为本案期货交易指令通过杨国新修改后的密码在网络上发出，原审法院根据私人密码使用中的本人行为原则，确认本案数据电文期货交易指令由杨国新下达，并判决其承担相应的交易后果，并无不当。
至于上诉人提出的原审法院证据认证不当问题。虽然双方当事人分别举出相反的证据和作出相反陈述，但结合本案具体案情，与争议焦点和事实相关的证据，原审法院采信新华公司的证据而未采信杨国新的证据，并无不当。理由是原审法院认定杨国新下达本案交易指令符合民事诉讼证据中“高度盖然性”的证明标准。质言之，如果杨国新对本案交易结算结果有异议，则按双方签订的《期货经纪合同》第十五条的约定，杨国新必须在次交易日开盘前提出书面异议，否则视为杨国新对交易结算单记载事项的确认。而经杨国新授权的邱利华在至2004年11月30日的交易结算单中已经签字，但杨国新并未在约定时间内向新华公司提出书面异议，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第二十九条的规定，应视为杨国新已经对交易结算结果予以确认。既然交易结算结果依法视为得到了客户的确认，则交易指令的下达者当然可以认定为客户杨国新。况且，杨国新亦未提供充分的反驳证据证明以下事实：其持有的本案交易密码所涉及的软件秘级程度过低，他人可轻易破译该软件生成的密码；交易密码失窃、失密后已经及时向被上诉人挂失；操作系统受到黑客攻击。因此，上诉人提出的原审法院证据认证不当等相关上诉理由，不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人杨国新提出其未下达讼争交易指令的上诉理由和被上诉人赔偿其损失等上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30660元，由上诉人杨国新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 范启其
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年九月十二日
书 记 员 周云芳