内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑二终字第14号
抗诉机关乌拉特中旗人民检察院。
原审被告人王某某，女，1954年5月24日出生于内蒙古自治区临河区，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区，现住巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月16日被乌拉特中旗人民检察院取保候审。2013年12月10日被乌拉特中旗人民法院取保候审。
乌拉特中旗人民法院审理乌拉特中旗人民检察院指控原审被告人王某某犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）乌中刑初字第144号刑事判决。宣判后，被告人王某某无异议，同级人民检察院提出抗诉。本院于2014年4月14日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民法院判决认定，被告人王某某经吕某某联系，给吕某某提供资金及照片，委托吕某某让刘某某（另案处理）为其办理社保。刘某某等人为王某某办理杭锦后旗农业局原种场职工虚假人事档案，缴纳参保金人民币6404元，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保。2010年，被告人王某某到杭锦后旗社保局以杭锦后旗农业局原种场职工身份进行年检并领取工资存折。2010年1月至2013年4月，被告人王某某领取退休职工社保金人民币58714元，从原种场领取刘某某退还的退休职工社保金人民币8400元，共计领取退休职工社保金人民币67114元，骗取退休职工社保金人民币60710元。案发后，被告人王某某退还赃款人民币60340元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实。
1、巴彦淖尔市人民检察院反贪污贿赂局案件交办函、立案决定书，证实2013年5月3日巴彦淖尔市人民检察院决定将王某某涉嫌参与并实施诈骗犯罪案件线索交由乌拉特中旗人民检察院查办。同年5月16日乌拉特中旗人民检察院决定立案侦查。
2、证人刘某某证言，证实通过吕某某认识王某某。2006年，将王某某以原种场职工身份建档案，通过农业局副局长郭某某办理进编，后到人事局建工资档案。“全民所有制单位招收合同制工人登记表、全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”是向段某某要的，填写的内容不真实。王某某没有在原种场上过班，她知道办理原种场职工社保是假的。杭锦后旗社保局代扣款人民币88800元自己领取后保管。案发前，建工资表退发给职工，其中包括王某某人民币8400元。
3、证人吕某某证言，证实王某某通过其认识刘某某，刘某某为王某某办理社保。王某某分两次共给刘某某人民币20000元。在社保办成后，因王某某不到退休年龄，需补缴参保金，从王某某处拿钱交给刘某某补缴参保金。
4、证人杨某某证言，证实其是杭锦后旗社保局退管股工作人员。2010年12月24日刘某某扣原种场人民币88800元并打领条。2012年3月，刘某某说郝某某的社保工资出了问题，扣下职工的钱已经发给职工，并拿来工资表。
5、证人段某某证言，证实王某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写内容及“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写内容为其书写。“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”及“全民所有制单位招收合同制工人登记表”中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”的印章是假的。
6、证人康某某证言，证实2008年起主持原种场工作，1992年原种场进行过退休补员招工。王某某不是原种场正式职工。
7、证人李某某证言，证实2004年起任原种场出纳。原种场属于事业差额单位，财政只给管理人员发工资，其他人员以承包地抵顶工资。王某某未参与分地。
8、巴彦淖尔市人民检察院检技鉴（2013）第115号、144号、196号检验鉴定文书，证实王某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文与内蒙古巴盟劳动人事处文件，巴署劳人发（94）83号、（93）43号中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文非同一印文；王某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写字迹及“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹为段某某书写；王某某档案中“机关、事业单位、企业、个人退休人员审核表”中前三行填写字迹、“行政事业单位离退休职工审批表”中“单位意见”及“本人意见”处签字字迹为刘某某书写。
9、招工档案、退休档案、杭锦后旗原种场编制及花名、机构编制委员会办公室证明、基本信息采集表、年检证、邮政储蓄银行存折，证实刘某某等人为王某某以杭锦后旗农业局原种场职工身份办理虚假人事档案，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，王某某纳入原种场编制并已领取社保金。
10、杭锦后旗原种场证明，证实王某某不是原种场正式职工。
11、领取社保金情况登记表、领款条、工资表、付款条、邮政储蓄银行活期明细，证实王某某缴参保金人民币6404元。2010年12月24日，杭锦后旗社保局付原种场代扣种子款（退休职工工资）人民币88800元，康某某、刘某某取款。2012年4月20日，刘某某又将该款退还原种场，其中王某某领取人民币8400元。2010年1月至2013年4月，王某某从邮政储蓄银行领取社保退休金人民币58714元，从原种场领取退还的社保退休金人民币8400元，共计领取社保退休金人民币67114元。
12、内蒙古自治区资金往来结算票据，证实被告人王某某退还赃款人民币60340元，已交巴彦淖尔市人民检察院。
13、常住人口信息，证实被告人王某某出生于1954年5月24日。
14、被告人王某某供述，证实2004年，吕某某联系其入社保，给吕某某提供资金及照片，吕某某通过其妻姐（刘某某）给办理社保，具体怎么办的不清楚。2007年，因当时年龄不到，需补缴参保金，又给吕某某钱补缴参保金。2010年，到杭锦后旗社保局年检并开始领取退休金。在原种场领过人民币8400元，说是领取的补发工资。
乌拉特中旗人民法院认为，被告人王某某明知自己不符合入社保条件，以非法占有为目的，通过刘某某等人帮助，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局原种场职工身份退休入社保，骗取国家社会化管理养老金人民币60710元，数额达到巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人王某某认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，乌拉特中旗人民检察院以“适用法律不当”为由，提出抗诉。
检查机关的出庭意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》解释的第三百六十六条第（一）项之规定，对违法所得应当判决予以没收，但一审判决并没有对此内容判决予以没收，属适用法律不当，应依法予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审被告人王某某明知自己不符合入社保条件，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家社会化管理养老金人民币60710元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚，且认罪、赃款已全部退还，可酌情从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人的违法所得未在判决列项中予以表述，实属不当，应予纠正。抗诉机关提出判决确有错误的抗诉理由，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院﹤关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释﹥》第一条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌拉特中旗人民法院（2013）乌中刑初字第144号刑事判决对原审被告人王某某的定罪及量刑部分，即被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金五千元。
二、原审被告人王某某退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决
审 判 长 乌日娜
代理审判员 焦世东
代理审判员 高永刚
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 浩
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。