湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终990号
上诉人（原审被告）：宜昌东湖国有资产经营有限公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道111号。统一社会信用代码9142050673713023XA。
法定代表人：陈传琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施聪，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：崔晓辉，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杜冬莲，女，汉族，1971年1月20日出生，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：王成，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵飞，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人：宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道111号。统一社会信用代码91420506573732049Q。
法定代表人：胡金桥，该公司董事长。
上诉人宜昌东湖国有资产经营有限公司因与被上诉人杜冬莲及原审第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司委托合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宜昌东湖国有资产经营有限公司的委托诉讼代理人施聪、崔晓辉，被上诉人杜冬莲的委托诉讼代理人王成、赵飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜昌东湖国有资产经营有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、依法改判上诉人不承担给付代持股转让收益及相应利息的责任；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人自始至终都是原审第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东成员。该公司设立之初，上诉人就是该公司原始股东，出资份额为3000万元；2014年6月16日，经原审第三人股东会同意，公司注册资本增加8000万元，上诉人增资3000万元（其中包含代被上诉人持股的1000万元）；2015年10月20日至22日，上诉人从闫程龙和刘敏处各收购1000万元股权、接受黄鼎的委托代持原审第三人500万元股权；2015年10月，以国资部门返还的国有收益增资300万，自此上诉人共持有原审第三人8800万元的股权。2016年3月15日，上诉人向夷陵经发集团转让6000万元股权后，仍持有原审第三人2800万元股权。2、上诉人转让给夷陵经发集团的6000万股权不包含代被上诉人持股的1000万元。作为上诉人持有的8800万元股权中的一部分，代被上诉人持有的1000万股权其并不是固化不变的，不能因上诉人转让了6000万股权就当然认为包含了被上诉人的1000万元股权。3、不能仅凭上诉人与闫程龙、刘敏之间的股权交易未立即支付相应对价、未办理工商变更登记就否定上诉人在向夷陵经发集团转让股权之前已经合法取得了闫程龙、刘敏所持有的2000万股权的事实。股权的变更应当依据公司内部的股东会议记录，工商变更登记只具有对外公示作用，不能反映真实的股权持有状况，且工商登记系行政管理行为，是在公司外产生的一种行政法律关系，并非设权性登记。虽然，工商登记未及时显示上述股权变更的真实情况，但其系因原审第三人内部管理不完善所致，但是2016年12月21日该公司已对其内部存在的股东变更登记疏漏问题进行了规范，对上诉人与闫程龙、刘敏、黄鼎之间的股权转让、持有事宜进行了工商变更登记。股权转让的完成是以股权转让合同生效、公司内部认可为准，并不当然要求立即支付相应对价。对于上诉人与闫程龙、刘敏之间的股权转让是否立即支付对价并不影响上诉人已经合法取得了闫程龙、刘敏所持有的原审第三人的2000万元股权，至于股权转让对价的支付方式及时间是交易双方之间权利的自由处分。同时，根据原审第三人的分红计算明细表也可以印证，原审第三人是按8800万股权计算分红。4、对于原审第三人提交的由湖北华审会计师事务有限公司出具的《审核报告》确定的2016年2月29日原审第三人的股权收益是合法、客观、真实的。原审第三人委托第三方专业机构对公司的股权收益进行评估是其当然享有的权利，第三方专业机构独立作出审核报告合法有效。对于股东之间以何种价格对股权进行交易系各自的自由经营处分行为，不能因此认定原审第三人的股权收益为“一元一股”。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院援引《公司法》第三十二条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”与本案没有关联性。反而，本案中原审第三人涉及的闫程龙、刘敏、黄鼎等人并未依据股东名册向上诉人主张权利，从侧面也印证了上诉人主张于2015年10月20日至22日已收购闫程龙和刘敏各1000万股权、接受黄鼎的委托代持原审第三人500万股权的事实。2、一审判决援引《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定与本案没有关联性。
杜冬莲辩称，一、上诉人的上诉理由与事实证据不符、与双方约定不符，其上诉主张不能成立。二、原审认定事实清楚，判决正确。三、本案的争议是2016年3月是否将涉案的名义股份予以转让问题、以及转让价格问题。上诉人认为其未转让名义股份、转让价格为0.7元/股，被上诉人认为已转让名义股份，转让价格为每股一元。三、上诉人认为一审适用法律错误。实名股东从本案发生争议主要是闫程龙、黄鼎、刘敏三人是实名股东，按上诉人陈述，股东实际持有人应该是宜昌东湖国有资产经营有限公司，这与本案无关联。若从其表述处理，这应该是闫程龙、黄鼎、刘敏代持了宜昌东湖国有资产经营有限公司的股份。所以一审法院用这条表明以股东名册主张行使权利，这个权利应该是闫程龙、黄鼎、刘敏行使，与本案无关联。另外，关于适用合同法第398条的问题，我们认为应当适用合同法406条的规定，受托人在执行委托事项中，损害了委托人利益，应当承担相应的违约责任。本案是上诉人作为受托人没有依照合同履行委托事项，构成违约，应当承担违约责任。综上所述，上诉人上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司二审没有提交陈述意见。
杜冬莲向一审法院诉讼请求：1、依法判令宜昌东湖国有资产经营有限公司立即给付代持股权转让款1101.95万元及违约金（自2016年3月19日起以1101.95万元为基数按同期银行贷款利率计算至付清之日）；2、依法判令宜昌东湖国有资产经营有限公司立即给付尚欠的分红款29.8万元及违约金（自2016年1月28起以118.7万元为基数按同期银行贷款利率计算至2016年5月12日；自2016年5月13日起以29.8万元为基数按同期贷款利率计算至付清之日）。
一审法院认定事实：2014年5月29日，杜冬莲通过银行转给宜昌东湖国有资产经营有限公司1000万元。同年6月13日，其与宜昌东湖国有资产经营有限公司签订《委托持股协议书》。协议约定：1、杜冬莲以宜昌东湖国有资产经营有限公司的名义向第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司出资认购获得1000万份股份委托宜昌东湖国有资产经营有限公司持股，由宜昌东湖国有资产经营有限公司代表杜冬莲行使股东权利。2、委托股份的所有权归杜冬莲，宜昌东湖国有资产经营有限公司仅作为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的名义股东。宜昌东湖国有资产经营有限公司因股东身份所获得的股权收益，应按杜冬莲出资获得股份的比例交给杜冬莲。3、因处置委托股份产生的收益，宜昌东湖国有资产经营有限公司在收到收益款项3日内划入杜冬莲账户，未及时交付的，应按人民银行同期同类贷款利率赔偿利息损失。4、委托期限约定：（1）杜冬莲主张以自己名义持有股份并办理完毕股份登记或备案手续；（2）宜昌东湖国有资产经营有限公司按杜冬莲要求将委托股份全部出售，并将股权转让款全部划到杜冬莲指定账户；（3）杜冬莲解除宜昌东湖国有资产经营有限公司代持股份权利；（4）宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司被终止或依法清算完毕。5、杜冬莲权利：（1）获取因委托股份而形成股权收益的权利；（2）解除宜昌东湖国有资产经营有限公司代持股份的权利，杜冬莲应提前10日通知。6、宜昌东湖国有资产经营有限公司方义务：（1）未经杜冬莲书面授权，不得处置股份，不得转委托第三方行使代持股份；（2）杜冬莲处置委托股份时，无条件配合办理。
2014年6月16日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司全体股东（应到17人，实到17人）召开股东会，由执行董事召集、主持。全体股东一致同意：公司注册资本由14800万元增资到22800万元，其中宜昌东湖国有资产经营有限公司新增货币出资3000万元后，变更为6000万元，出资比例占26.31%；通过修订后的公司章程。同年6月19日第三人完成工商变更登记。
2016年3月15日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司向工商行政管理部门申请变更登记，申请变更法人股东由宜昌东湖国有资产经营变更为湖北夷陵经济发展集团有限公司和公司住所地由宜昌市夷陵区黄金路26号变更为宜昌市夷陵区发展大道111号。次日，召开第二届六次股东会，应到股东17人，实到17人，会议就股权变更形成决议：1、增加湖北夷陵经济发展集团有限公司为公民新股东；2、同意宜昌东湖国有资产经营有限公司所持第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司6000万元（占比26.31%）的股权转让给湖北夷陵经济发展集团有限公司；3、公司注册地由原来的宜昌市夷陵区黄金路26号变更为宜昌市夷陵区发展大道111号。当天，宜昌东湖国有资产经营有限公司与湖北夷陵经济发展集团有限公司签订了一份《股权转让协议》，约定：1、宜昌东湖国有资产经营有限公司愿意将其在第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司26.31%的股权，即6000万元转让给湖北夷陵经济发展集团有限公司；2、湖北夷陵经济发展集团有限公司同意受让宜昌东湖国有资产经营有限公司在第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司26.31%的股权，即6000万元。2016年3月21日，完成工商变更登记。
第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司于2016年12月21日在工商办理变更登记。变更主要事项为：1、注册资本增加1210万元，注册资金达24010万元。其中湖北夷陵经济发展集团增资410万元，达到6410万元。2、宜昌东湖国有资产经营有限公司登记为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的股东，出资额2800万元。3、股东闫成龙减资1000万元、刘敏退股（原出资1000万元）。4、其他股东股权相应发生变化。
一审法院另查明：1、第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司第二次股东会决议2014年不分红，2016年1月25日，第七次会议决定2015年度利润分配方案载明：根据各股东出资比例按照11.87%比例分配红利,其中宜昌东湖国有资产经营有限公司分配红利564.02万元，包括2014年度应分而未分得的红利。2、2016年5月12日，宜昌东湖国有资产经营有限公司向杜冬莲支付2015年度分红利润88.9万元。
2、2015年7月2日，湖北夷陵经济发展集团有限公司向区国资局请示《关于宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司增资的请示》，2014年度，宜昌东湖国资产经营有限公司计划对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司增资3000万元，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司已完成注册增资登记。因资金问题只到位300万元，请同意2015年对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司落实增资2700万元，资金来源先从集团公司融资到位的资金中解决。同年8月7日，区财政局行资科提出建议：宜昌东湖国有资产经营有限公司持股26.31%，应出资6000万元，实际到位3300万元，还欠2700万元的资本金，因宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司欠宜昌东湖国有资产经营有限公司借款4600万元，抵扣宜昌东湖国有资产经营有限公司所欠的资本金2700万元。区国资局批示同意。
3、2015年10月20日，黄鼎向宜昌东湖国有资产经营有限公司转款500万元，委托宜昌东湖国有资产经营有限公司在第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司处认购股权。次日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司给宜昌东湖国有资产经营有限公司出具的一份500万元的收据，22日，银行流水显示第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司收到宜昌东湖国有资产经营有限公司500万元。当天，黄鼎与宜昌东湖国有资产经营有限公司签订一份《委托持股协议书》。协议约定黄鼎出资500万元委托宜昌东湖国有资产经营有限公司以宜昌东湖国有资产经营有限公司名义持有第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股权。同一天，宜昌东湖国有资产经营有限公司分别与刘敏、闫程龙签订《股权转让协议》，约定二人将其在第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司处各1000万元股权转让给宜昌东湖国有资产经营有限公司，股权自办理工商登记之日起正式转让。
4、第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司会计账目中实收资本明细账记载：2016年1月1日从上年度结转宜昌东湖国有资产经营有限公司在该公司的资本金为8800万元，2016年股权转给湖北夷陵经济发展集团后，尚余资本金2800万元。宜昌东湖国有资产经营有限公司2016年3月31日记账凭证载明：宜昌东湖国有资产经营有限公司对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司长期股权投资贷方金额为6000万元。
5、2016年11月18日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司向湖北夷陵经济发展集团有限公司《关于东湖国资公司增资2800万元及夷陵经济发展集团增资410万元的请示》，请示国资局同意宜昌东湖国有资产经营有限公司增资2800万元、经发集团增资410万元。同年11月28日，湖北夷陵经济发展集团有限公司向夷陵区国资局书面请示《关于理顺宜昌市夷陵区平湖小贷公司股权关系的请示》，请求同意宜昌东湖国有资产经营有限公司对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司增资2800万元，使宜昌东湖国有资产经营有限公司重新成为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的股东。宜昌东湖国有资产经营有限公司提供的2015年10月20至10月31日会计凭证显示，宜昌东湖国有资产经营有限公司对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司长期股权投资增加2500万元，加上2015年12月27日夷陵经发集团将作为被告增资的300万元直接转到第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司，宜昌东湖国有资产经营有限公司会计凭证记载其对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司长期股权投资达到8800万元。
6、诉讼过程中，要求宜昌东湖国有资产经营有限公司和第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司提交截止2016年3月16日第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司每股股权收益的有效文件。第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司委托湖北华审会计师事务有限公司对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司截止2016年2月29日（会计年度）的净资产情况进行审核并出具《审核报告》（鄂华审会专字[2017]128号）。结论：1、截止2016年2月29日每1元实收资本净值1.15元;2、参照《金融企业准备金计提管理办法》，经第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司风险部、业务部及财务部对贷款的可收回性进行评估而补提贷款损失而减少净资产11119.95万元。综上，每1元的实收资本金净值0.70元。对该《审核报告》，杜冬莲认为：1、宜昌东湖国有资产经营有限公司提供的《审核报告》程序违法，系第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司和宜昌东湖国有资产经营有限公司单方作出，没有经过利害关系人、案件当事人参与，报告所依据的会计资料不清楚，且过于片面，结果不具有客观性。2、《审核报告》在形式上不合法，不是审计报告；在内容上未对账务报表是否在所有重大方面按照《企事会计准则》编制，是否公允反映了经济事实作出的审计意见；在适用规定上，不符合《金融企业准备金计提管理办法》的适用范围。只有经中国银行业监督管理委员会批准的企业，才适用该办法。而第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司不是经该委员会批准的企业。该报告还载明税务机关不认可第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司按《金融企业准备金计提管理办法》计提贷款损失准备金，更证明《审核报告》适用规定违法；在主要方法上，《审核报告》采用“经第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司风险部、业务部及财务部对贷款的可收回性进行评估”，即以第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司内部部门意见作为审计方法，不具有客观性、独立性、全面性；在范围上仅涉及“贷款损失”一个科目，而不是对整套财务报表的全部科目和依据所有会计政策进行，审核范围缺乏整体性，结论违法。宜昌东湖国有资产经营有限公司和第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司提供证据已经能够证明涉案股权转让对价是“一股一元”，宜昌东湖国有资产经营有限公司也无法否定交易时财务资料和工商登记资料上反映的“一股一元”的事实，完全没有必要进行评估鉴定。
一审法院认为，杜冬莲与宜昌东湖国有资产经营有限公司签订的《委托持股协议》约定杜冬莲出资1000万元，由宜昌东湖国有资产经营有限公司以自己名义向第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司认购相应的股权，并获得股东身份，杜冬莲享有该1000万元的股权投资收益。此协议是双方真实意思表示，内容没有《合同法》第五十二条规定的情形，应当认定有效。杜冬莲与宜昌东湖国有资产经营有限公司在履行《委托持股协议》过程中发生分歧，二者的关系属于委托合同关系，应当根据《合同法》的有关规定来调整。根据《公司法》解释（三）第二十四条的规定，杜冬莲是该1000万元股权的实际出资人，宜昌东湖国有资产经营有限公司是该1000万元股权的名义出资人和名义股东。对此，双方当事人均不持异议。对争议的焦点，分别评判如下：
（一）宜昌东湖国有资产经营有限公司2016年3月16日将所持第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的6000万元股权转让给夷陵经发集团是否包含杜冬莲和张宜方委托代持的2000万元股权。对此，应当从以下几方面来分析：1、宜昌东湖国有资产经营有限公司6000万元出资的形成过程。根据庭审查明的事实，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司在2014年6月16日之前，注册资本为14800万元，其中宜昌东湖国有资产经营有限公司出资额为3000万元，实际出资到位的只有300万元。2014年6月16日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司召开股东大会决议增资，其中宜昌东湖国有资产经营有限公司增资3000万元，并完成工商变更登记。此前，杜冬莲与张宜方已与宜昌东湖国有资产经营有限公司分别签订了1000万元委托代持股协议，并将该2000万元通过银行转给宜昌东湖国有资产经营有限公司，宜昌东湖国有资产经营有限公司向第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司增资，可以证明宜昌东湖国有资产经营有限公司按双方的委托合同履行了代持股的义务。尽管宜昌东湖国有资产经营有限公司此时还有2700万元没有到位，是宜昌东湖国有资产经营有限公司与第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司之间根据《公司法》有关规定进行规整的事宜，与杜冬莲无关。2015年8月17日宜昌东湖国有资产经营有限公司经有关行政主管部门审批，以抵消第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司欠款2700万元债务方式，完成对下欠2700万元出资额的义务。2、2015年度的分红事实。2016年1月25日，第三人宜宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司第二届七次股东会对2015年度分红作出决议，各位股东按出资比例按照11.87%分红,宜昌东湖国有资产经营有限公司分红564.02万元后，将杜冬莲分红收益各88.9万元按委托持股协议于2016年5月22日通过银行转账支付。也可以证明宜昌东湖国有资产经营有限公司依据与杜冬莲和张宜方的委托持股协议，履行了名义出资人义务，向第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司认购了2000万元股权，并得到第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东会同意，即宜昌东湖国有资产经营有限公司所持有的6000万元股权中有2000万元是杜冬莲和张宜方实际出资。虽然宜昌东湖国有资产经营有限公司提供证据证实在2015年10月20日至22日已收购闫程龙和刘敏各1000万元股权、接收黄鼎的委托代持第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司500万元股权，但第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司没有认可宜昌东湖国有资产经营有限公司持股股权为8800万元，此次分红也仅以宜昌东湖国有资产经营有限公司出资6000万元、按出资比例26.31%为依据。3、股权及股东变更过程。宜昌东湖国有资产经营有限公司在2015年10月22日接受股东闫程龙转让的部分股权、接受股东刘敏转让的全部股权，符合《公司法》第七十一条第一款之“有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权”的规定，同时依照该法第三十二条第二款之规定，股东名册是股东主张行使股东权利的依据。宜昌东湖国有资产经营有限公司没有提供向闫程龙和刘敏支付对价的证据，也没有提供第三人注销原股东出资证明书及修改公司章程、股东名册及其出资额的记载等证据，用以证实前述股权转让的事实发生。同理，也不能证实宜昌东湖国有资产经营有限公司已经履行了与黄鼎之间的委托代持第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司500万元股权的义务。2016年3月21日，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司第二次股权变更时，双方提供证据只是显示宜昌东湖国有资产经营有限公司将其所持的6000万元股权转让给了夷陵经发集团，第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东名册不再记载宜昌东湖国有资产经营有限公司是第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的股东，股东闫程龙出资额仍为1500万元、刘敏仍为1000万元，注册资金仍为22800万元。第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司于2016年12月21日完成第三次股东和股权变更反映第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司增资1210万元，宜昌东湖国有资产经营有限公司再次成为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东，出资额为2800万元。从股东股权比例变化及宜昌东湖国有资产经营有限公司提供的证据可以证实，宜昌东湖国有资产经营有限公司出资的2800万元，其中接受闫程龙1000万元股权、刘敏1000万元股权，有双方股权转让协议为证，同时工商登记载明闫程龙股权由1500万元变更为500万元，刘敏不再是第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的股东也可以印证，加上宜昌东湖国有资产经营有限公司履行了黄鼎委托代持500万元股权的协议义务、夷陵经发集团转给宜昌东湖国有资产经营有限公司的300万元直接转到第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司账户，相互印证。
综上，宜昌东湖国有资产经营有限公司2016年3月16日将所持第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的6000万元股权转让给夷陵经发集团包含杜冬莲及张宜方委托代持的2000万元股权。根据双方委托持股协议约定，双方的委托民事法律关系终止。宜昌东湖国有资产经营有限公司再次成为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东而出资的2800万元与张宜方和杜冬莲委托代持协议中的2000万元没有关联。杜冬莲作为实际出资人以其履行了实际出资义务为由向名义股东即宜昌东湖国有资产经营有限公司主张1000万元投资权益，符合双方委托合同的约定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款之规定，应予支持。
（二）关于截止2016年3月16日止杜冬莲委托宜昌东湖国有资产经营有限公司持有第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股权收益的确定问题。一是杜冬莲主张其出资1000万元应获得股权转让价值为1101.95万元证据是否充分。杜冬莲根据第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司2015年度财务报告确认的公司净资产作为股权转让价格的依据虽然比较合理，但是股权转让首先是转让当事人之间进行协商，包括股权价值的商定，而且第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司自2014年6月16日至2016年12月21日期间发生了数次股权变更，均是将出资额作为股权价值的计价依据，其他股东均没有提出异议，也没有明显损害杜冬莲作为实际出资人的权益。故杜冬莲主张宜昌东湖国有资产经营有限公司转让1000万元应获得1101.95万元的股权转让收益，不予认可。二是宜昌东湖国有资产经营有限公司和第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司主张在2016年2月29日股权收益应每股0.70元依据是否充分，即《审核报告》是否可以作为确定该时点股权收益的依据。宜昌东湖国有资产经营有限公司提供的第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司单方委托湖北华审会计师事务有限公司出具的《审核报告》不予采信。理由如下：1、第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司委托评估所提供的会计资料未经利害关系人、杜冬莲认可。2、选择评估机构未经杜冬莲认可。3、第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司按照《金融企业准备金计提管理办法》计提贷款损失准备金没有依据。4、计提贷款损失准备金11119.95万元依据不足。5、从宜昌东湖国有资产经营有限公司和第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司提供财务会计凭证反映，涉案股权在财务上反映的是一股一元，表现在：（1）宜昌东湖国有资产经营有限公司2015年10月22日与黄鼎签订500万元委托持股协议、解除与栗冰峰1000万元委托持股协议、收购第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东闫程龙和刘敏各4.39%的股权,支付对价各1000万元,到2016年12月21日重新登记为第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东,出资2800万元,对应的是一股一元。（2）2016年12月21日，湖北经发集团增资410万元，也是按一股一元确定股权比例。（3）宜昌东湖国有资产经营有限公司对第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司长期投资会计凭证载明，对应的是一元一股。从第三人宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司2014年6月19日股东出资增持、转让、注册资金发生变化至2016年12月21日止，均没有对股权收益进行评估，每股对应股权价值就是1元。6、宜昌东湖国有资产经营有限公司没有提供湖北夷陵经发集团有关会计账簿反映受让宜昌东湖国有资产经营有限公司26.31%股权的情况。
（三）杜冬莲主张宜昌东湖国有资产经营有限公司应承担的违约责任是否成立。杜冬莲与宜昌东湖国有资产经营有限公司在庭审上已对1000万元股权的分红金额及宜昌东湖国有资产经营有限公司在约定的时间内将该分红款支付给杜冬莲，已没有异议。故在这个阶段，宜昌东湖国有资产经营有限公司没有违约行为。宜昌东湖国有资产经营有限公司在2016年3月21日将6000万元股权转让给夷陵经发集团，至今未向杜冬莲支付转让股权转让收益，构成违约。杜冬莲要求自宜昌东湖国有资产经营有限公司以1000万元为基数按期银行同类贷款利率计算利息至付清之日，符合双方委托合同的约定，且不违背法律规定，应予以支持。
经一审法院主持调解，双方当事人达不成协议。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告宜昌东湖国有资产经营有限公司于本判决发生法律效力后十日内立即向原告杜冬莲给付代持股权转让收益款1000万元，并以1000万元为基数按同期银行贷款利率自2016年3月19日起计算违约金至付清之日止。二、驳回原告杜冬莲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89706元，由原告杜冬莲负担10460元，由被告宜昌东湖国有资产经营有限公司负担79246元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、宜昌东湖国有资产经营有限公司与湖北夷陵经济发展集团有限公司于2016年3月16日签订的《股权转让协议》所转让的宜昌东湖国有资产经营有限公司持有的宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司6000万元股权（占比26.31%），是否包含杜冬莲委托宜昌东湖国有资产经营有限公司代持的1000万元股权？二、如包含委托代持的1000万元股权，宜昌东湖国有资产经营有限公司应按何标准向杜冬莲支付转让股权的收益？
一、关于2016年3月16日宜昌东湖国有资产经营有限公司向湖北夷陵经济发展集团有限公司转让其持有的宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司6000万元股权（占比26.31%）是否包含杜冬莲委托其代持的1000万元股权的问题。
根据宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的股东名册及工商登记记载，截止2016年3月15日，宜昌东湖国有资产经营有限公司在宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的持股比例为26.31%（6000万元），2016年3月16日，宜昌东湖国有资产经营有限公司将上述6000万元股权（占比26.31%）全部转让给湖北夷陵经济发展集团有限公司，自此，宜昌东湖国有资产经营有限公司已不被记载于宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司股东名册，也即宜昌东湖国有资产经营有限公司将包括其代持的股权均予以转让。宜昌东湖国有资产经营有限公司二审庭审称所转让的股权全部为其自有（不包含张宜方、杜冬莲委托代持的2000万元股权），与其一审及上诉状中陈述包含受让闫程龙与刘敏的2000万元股权和黄鼎委托代持的500万元股权、闫程龙与刘敏于2016年3月16日分别仍以1500万元股权（占比6.58%）、1000万元股权（占比4.39%）被记载于公司股东名册等内容相矛盾，也与其述称的数额及自此不被记载于公司股东名册不相符。宜昌东湖国有资产经营有限公司上述自相矛盾的陈述有违诚实信用原则，本院不予采纳；一审认定宜昌东湖国有资产经营有限公司所转让的6000万元股权包含杜冬莲的1000万元正确，本院予以维持。
二、关于宜昌东湖国有资产经营有限公司应按何标准向杜冬莲支付转让股权收益的问题。
1、本案案涉股权系宜昌东湖国有资产经营有限公司受杜冬莲委托代持，其与受让方对股权转让所协商的对价及于委托人，也即宜昌东湖国有资产经营有限公司应按协商的对价向杜冬莲支付转让股权的收益。因转让股权所支付对价的会计凭证在宜昌东湖国有资产经营有限公司控制之下，故应由其提交股权转让后受让方支付对价的凭证，以确定股权转让的收益，但宜昌东湖国有资产经营有限公司未提交相关凭证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本案可以认定杜冬莲所主张的宜昌东湖国有资产经营有限公司转让股权的对价为“一股一元”的内容为真实；
2、综观宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司的增资及股东间的股权转让、委托代持所确定的“一股一元”的标准，本案也可以认定宜昌东湖国有资产经营有限公司应按“一股一元”的标准向杜冬莲支付股权转让的收益；
3、宜昌市夷陵区平湖小额贷款有限责任公司委托评估机构作出的《审核报告》可以作为股东分红的依据，但股权转让收益应按转让方与受让方合意的价格为标准。
综上，一审确定宜昌东湖国有资产经营有限公司按“一股一元”的标准向杜冬莲支付股权收益正确，本院予以维持；上诉人宜昌东胡国有资产经营有限公司认为应按《审核报告》确定的标准认定股权收益的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，宜昌东湖国有资产经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89706元，由宜昌东湖国有资产经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年四月二十六日
书记员 张 萍