山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终48号
上诉人（原审被告）：山东炜烨镍业有限公司（原沾化县炜烨镍业有限公司）。住所地：山东省沾化县开发区恒业四路***号。
法定代表人：薄其珉，董事长。
委托代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司。住所地：山东省莱芜市莱城区赢牟东大街**号。
法定代表人：吴增禄，总经理。
委托代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人山东炜烨镍业有限公司（以下简称炜烨公司）因与被上诉人山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司（以下简称禄丰公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。炜烨公司委托代理人刘芳军，禄丰公司委托代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
禄丰公司一审诉称，禄丰公司与炜烨公司是多年的业务关系单位，禄丰公司多次为炜烨公司制作安装烧结机工程。2012年3月20日，禄丰公司与炜烨公司再次签订烧结机设备安装施工合同。合同约定：工程项目为36平方米镍烧结机的主机设备制作安装、调试；由禄丰公司为炜烨公司施工二条36平方米的镍烧结机生产线的制作、安装；禄丰公司负责设备的制作及外购件（详见报价表）；工期：土建施工完毕交付起，安装工期120天；合同总价款1238.3万元；付款方式：按照工程进度每月付款至70%（根据设备清单及价格明细表），烧结机正常运行，付至合同金额的90%；剩余10%为质保金，质保期为一年。合同签订后，禄丰公司如约积极组织施工，截至2012年8月15日，已经完成的工程量造价为6916898元，此款经我公司申请支付，炜烨公司审批同意暂支付640万元，对其余的工程款炜烨公司要求随后支付。640万元的款项由炜烨公司、监理方、我公司三方签字盖章确认，但炜烨公司未支付。
2012年8月15日，炜烨公司单方决定将工程停工下马，并通知我方解除合同。炜烨公司的行为构成根本违约。我方在施工过程中，为了组织施工，按照合同约定，与18家单位签订设备制作合同，并支付30%的预付款共3382064元。由于炜烨公司根本违约导致合同解除，炜烨公司应该在解除合同之日立即向我公司支付全部工程款，但是至今未付，应该立即偿还并承担逾期付款利息。对外购件涉及的设备款问题，禄丰公司已经承担湖南客户的索赔527897元（通过诉讼解决），此款经我公司与炜烨公司协商，炜烨公司已经承担40万元，具体为，炜烨公司于2014年1月15日，通过工商银行对我公司支付100万元，其中60万元为炜烨公司支付以往的工程拖欠我公司的工程款，其余40万元为炜烨公司承担我公司已经垫付的湖南客户的索赔款。其他客户的外购件索赔问题虽经原炜烨公司双方多次协商，尚未解决。我公司认为，双方签订的施工合同合法有效，炜烨公司单方解除合同，构成根本违约，依法应该承担违约责任。对我公司已经完成的工程量涉及的工程款，炜烨公司应该在解除合同之日立即付清，为此炜烨公司应该承担逾期付款的违约责任。因炜烨公司根本违约行为，导致我公司无法向外购件制作合同的制作方履行支付剩余合同价款及提货，因此类产品不能通用，无法向社会出售。炜烨公司应该支付该类设备的设备款并提货。该部分设备涉及尚未支付的货款计款2174897元。对通用产品，客户要求追加损失161.6万元，此款炜烨公司应该承担，因尚未确定数额，我方将另行处理。因协商未果，我方无奈通过诉讼解决，因此产生的聘请律师的费用，属于炜烨公司给我公司造成的损失，炜烨公司应该承担。
综上，请求法院判令：1、炜烨公司立即清偿工程欠款6916898元（包含已付预付款3382064元），并承担自2012年8月1日至还清之日按照同期银行贷款利率计算的利息；2、炜烨公司支付尚未结算的外购件（非标专用产品）设备款115.29万元并提货；3、炜烨公司承担因根本违约给我公司造成可得利益损失100万元；4、赔偿禄丰公司因处理纠纷的花费（律师代理费）损失7万元；5、诉讼费用由炜烨公司承担。庭审中，禄丰公司当庭撤回第二、三项诉讼请求。
炜烨公司一审辩称，1、禄丰公司诉求的案由不当。涉案标的的设计、制造、安装、调试都是禄丰公司完成，且计价方式也是按台计价，因此涉案合同应为买卖合同，而不是承揽合同，禄丰公司所称的外购件与我方无关，我方是整体购买禄丰公司的整套设备。2、炜烨公司不具备付款条件。禄丰公司未完成合同，付款方式是按合同约定完成工程量的70%付款，现不具备付款条件。涉案合同本应在2012年7月20日前完成，禄丰公司严重违约至今未完成，禄丰公司对涉案合同应继续履行，并承担违约责任。3、禄丰公司诉求的数额严重不实。在2014年11月28日，禄丰公司向我方提交的5、6号烧结机制作及安装费用清单中，自己的主张是已完成部分的货款及安装费用为3934834元，经核实，其清单上第5、7、8、10、11项尚未安装，设备也未到现场，因此若去掉上述部分，实际在现场的设备及安装费用应为3434834元。我方此前针对5、6号烧结机已经付款1106056元，因此两者只相差2228778元。4、禄丰公司所称的外购件和第三方的索赔我方不予认可。其一，合同具有相对性，我方只是和禄丰公司之间发生了设备买卖和安装合同关系，禄丰公司与他人的买卖合同关系与我方无关，我方从未认可过向第三方支付赔偿款；其二，禄丰公司主张的外购件尚未提供给我方，也不具备向我方要求支付货款的条件。综上，请求法院依法判决。
原审法院查明，2012年3月12日，禄丰公司与炜烨公司签订《36㎡烧结机工程实施合同》一份。合同约定：炜烨公司新建36㎡烧结机二台，委托禄丰公司制作主机系统、安装及调试工程；工程地点在炜烨公司厂区；禄丰公司负责技术资料的准备和设计、烧结机设备制作及外购件（附：设备清单及价格明细表）；炜烨公司负责烧结厂地平、土建基础、水电配套及派员监管安装质量；合同工期为合同签订之日起120天内完工，但如发生不可抗力、资金影响、停水停电、较大设计变更等工期可顺延；合同总价款：每台6**.152万元，二台共计1238.3万元，其中含安装费132万元；付款方式：炜烨公司根据禄丰公司的工程进度付款，每月按禄丰公司完成工程量价值70%付款（依据设备清单及价格明细表），烧结机达到正常运行工况，付款至合同金额的90%，剩余10%为质保金，质保期限为一年，无质量问题期满即付清。合同后附《设备清单及价格明细表》，该表详细列明了设备名称、数量、规格、价格，煤气发生炉和鳞板机系赠送，该表还注明：以上材料、设备如有遗漏由乙方（禄丰公司）负责。
同年3月20日，禄丰公司与炜烨公司签订《36㎡抽风带式烧结机技术协议》，对设备规格、数量、相关技术参数、售后服务均进行了约定。
合同签订后，禄丰公司开始施工。2012年7月16日，禄丰公司向工程监理单位发出工程款支付申请表。内容为：我方已完成三期5#6#烧结机部分工作，建设单位应在2012年5月20日前支付工程款640万元，现报上工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。同年7月28日，监理单位工程师在申请书上签字盖章，炜烨公司项目负责人周运忠签字并盖章。
2012年8月15日，项目监理单位通知禄丰公司：你单位施工的沾化县炜烨镍业有限公司的5#6#“36㎡镍烧结机的主机设备制作、安装、调试”工程，应业主要求，于2012年8月15日起停止一切施工作业。
2014年11月28日，禄丰公司向炜烨公司提交《5、6号烧结机制作及安装费用清单》一份。清单载明：主机钢材用量340吨，费用156.4万元；材料制作费61.2万元；设备制作安装费40万元；运费35万元；禄丰公司已付全款完成安装的设备包括2台旋风除尘器、8台重力除尘器、20台仓壁振动器，46万元；禄丰公司对外已付全款并提货的是头轮部和尾轮部各两套，价值50万元；禄丰公司对外已经付全款的是卸灰阀和空气调节阀，价值48834元。
2015年1月15日，炜烨公司向禄丰公司支付货款100万元。
另查明，为履行涉案施工合同，2012年3月29日，禄丰公司与陕西嘉惠风机机电成套制造有限公司签订烧结风机订货合同一份。合同约定，禄丰公司向陕西嘉惠风机机电成套制造有限公司订购2台烧结风机，合同总价款75万元，预付总货款30%，提货时付总货款65%，留5%质保金一年内付清。同日，禄丰公司向陕西嘉惠风机机电成套制造有限公司电汇22.5万元。
2012年6月2日，禄丰公司与淄博乾丰机械制造有限公司签订单棍破碎机购销合同一份。合同约定，合同总价款32万元，合同签订后预付10万元，提货时付到总价款的95%，留5%的质保金，设备正常运行一年后付清。同日，禄丰公司向淄博乾丰机械制造有限公司电汇付款9.6万元。
2012年6月3日，禄丰公司与博山新盛化工机械厂签订购销合同一份。合同约定，禄丰公司向博山新盛化工机械厂购买一混设备、二混设备各一套，合同总价款68万元，预付总价30%，设备提货前付至总价的95%，余5%的质保金运行一年后无质量问题付清。次日，禄丰公司向博山新盛化工机械厂转账付款20.4万元。
2012年6月14日，禄丰公司与湖南宇天机电科技有限公司签订36㎡烧结机头尾装置买卖合同，该合同价值50万元，即在《5、6号烧结机制作及安装费用清单》中载明的两套头轮部和两套尾轮部，由于炜烨公司通知停工，导致禄丰公司对湖南宇天机电科技有限公司违约，后经湖南省湘潭市岳塘区人民法院调解，禄丰公司向湖南宇天机电科技有限公司支付了全部货款50万，并赔偿其损失25000元。
原审法院认为，禄丰公司撤回第二、三项诉讼请求是对自己民事权利的处分，予以准许。
禄丰公司与炜烨公司签订的36㎡烧结机工程施工合同及附件是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。禄丰公司按照炜烨公司要求，以自己的设备、技术完成合同规定的工作，设计、制作、安装烧结机，向炜烨公司交付工作成果，故该施工合同性质属承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。炜烨公司于2012年8月15日要求炜烨公司停止施工，终止合同，并不构成违约，但应当向禄丰公司支付已经完成的工作报酬并赔偿由于合同解除给禄丰公司造成的损失。根据《5、6号烧结机制作及安装费用清单》，炜烨公司应向禄丰公司支付已经完成的工程价款338.6万元，具体包括：主机钢材费用156.4万元，材料制作费61.2万元，设备制作安装费40万元，运费35万元，已完成安装的设备46万元。扣除炜烨公司已支付的100万元，炜烨公司应向禄丰公司支付工程价款238.6万元。另外，炜烨公司还应赔偿禄丰公司损失，该损失包括238.6万元欠款产生的同期银行贷款利息（自合同解除的次日即2012年8月16日开始计算），包括禄丰公司已支付全款的设备价款548834元及同期银行贷款利息（自2012年8月16日开始计算），包括由于炜烨公司拖欠工程款，禄丰公司支付的律师费7万元。禄丰公司向湖南宇天机电科技有限公司支付的赔偿金25000元，因为该赔偿的产生属于禄丰公司怠于提货造成的扩大损失，应由其自行承担。禄丰公司向第三方支付的预付款52.5万元，因为禄丰公司没有提交与第三方是否达成和解还是由于根本违约预付款不能收回的证据，故预付款52.5万元不能作为禄丰公司的损失，但该预付款产生的同期银行贷款利息（自2012年8月16日开始计算）应属禄丰公司的损失，炜烨公司应当予以赔偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、被告山东炜烨镍业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司支付欠款2934834元及利息（自2012年8月16日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）；二、被告山东炜烨镍业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司赔偿损失（以52.5万元为基数，自2012年8月16日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算）；三、被告山东炜烨镍业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司支付律师费7万元；四、驳回原告山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83083元，由原告山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司负担55666元，由被告山东炜烨镍业有限公司负担27417元。
上诉人炜烨公司不服原审判决，上诉称：一、炜烨公司和禄丰公司之间合同实施过程中，禄丰公司未按约按时施工，后双方协议终止合同，核实工程量，协商善后事宜处理及工程款问题，从炜烨公司提供的禄丰公司2014年11月24日出具的费用清单可以看出上述陈述是真实客观的，因此不能认定炜烨公司违约，判决承担利息损失。二、禄丰公司一审诉求的第一项只主张工程款未主张其他付款及损失，因此依据不诉不理的基本民事审判原则，其超出工程款部分的主张付款及利息损失不应在判决范围内。另所涉关于湖南宇天机电科技有限公司两套头轮部和两套尾轮部设备一方面和本案关联性无法证实，另一方面既然禄丰公司主张付了全款，那么设备就应归还炜烨公司，如果此付款是真实的，那么禄丰公司的损失也不是50万元，因为禄丰公司得到了这些设备，如禄丰公司主张放弃这些设备不符合常理，放弃的结果也不应由炜烨公司承担。这些设备没有运到炜烨公司工地，一审未对此查明和处理，却让炜烨公司予以赔偿，显示公平。三、一审所称查明的238.6万元工程款没有全部完成，尚有多项没有安装，实际工程款少于此数额，禄丰公司的清单备注栏明确标注，应现场勘验查明。四、在本案开庭前，炜烨公司没有收到涉案律师费票据提供的律师事务所的任何函件，不能证明其参加了此前的工作。即使证明参加了，那也是禄丰公司单方工作方式的处理，律师费高低无法确定，既不是法律规定也不是双方当事人的约定，此律师费不应由炜烨公司承担。综上，请求二审法院查明事实：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审，查清所欠工程款（应少于238.6万元）；2、改判炜烨公司不予承担禄丰公司主张的律师费7万元、548834元付款损失及52.5万元利息损失；3、利息计算应从判决书确定付款之日起计算；4、一审诉讼费用在一审基础上再由禄丰公司分担一部分，二审诉讼费用由禄丰公司承担。
被上诉人禄丰公司答辩称：一、涉案合同并非炜烨公司所称的“双方协议终止”，而是炜烨公司单方解除合同。二、禄丰公司所述的工程欠款包括既包括一审判决的工程款，也包括一审未予支持的预付设备款，而且对该部分款项还主张对方应该承担利息损失，因而禄丰公司对已预付的设备款等涉及的损失在其诉求之内。三、湖南宇天机电科技有限公司头尾部设备与本案有直接关联，在双方的《施工合同》及所附的《设备清单及价格明细表》中有明确记载，禄丰公司与湖南宇天机电科技有限公司签订的《工业品买卖合同》也可证实禄丰公司向湖南宇天机电科技有限公司购买的设备无论规格、型号、价格还是购买时间上都与涉案工程施工合同及设备清单相符。鉴于禄丰公司购买这些设备是为了履行与炜烨公司的合同义务，而由于炜烨公司的违约导致我方遭受损失，这些损失由炜烨公司承担于情于法都是正确的。四、238.6万元工程款客观真实，直接确实充分，并且禄丰公司认为仅仅是总工程款的一部分。五、本案案情复杂，禄丰公司不熟悉诉讼程序和法律规定，完全有聘请律师的必要，也是完全合法的，且禄丰公司有代理合同、律师代理费发票、山东省律师服务收费标准为证，符合律师收费标准。六、2012年8月15日炜烨公司单方终止合同，对于合同履行期间的工程款，炜烨公司应该在终止合同时与禄丰公司结清，因此一审法院判决利息自2012年8月16日起算符合法律规定。综上所述，炜烨公司上诉的真实目的只是为了拖延时间，并无合法理由。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
本院二审审理查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决是否超出了禄丰公司的诉讼请求；2、原审判决认定的实际工程量是否正确；3、禄丰公司主张的律师费应否支持。
关于原审判决是否超出了禄丰公司的诉讼请求，本院认为：禄丰公司在一审起诉的第一项诉讼请求“被告立即清偿工程欠款6916898元”，在一审庭审中明确包括已安装完成的工程量及工程款和其已经支付的委托第三方加工设备的预付款，其中已安装完成的工程款中包含禄丰公司对外已付全款并提货的两套头轮部和两套尾轮部的款项50万元及卸灰阀和空气调节阀款项48834元。炜烨公司与禄丰公司签订的《36㎡烧结机工程施工合同》及所附的《设备清单及价格明细表》中均记载有头轮部和尾轮部的设备，在禄丰公司向炜烨公司出具的《#5、#6烧结机制作及安装费用清单》中也已注明头轮部、尾轮部已付全款提货，炜烨公司认可已收到该清单，且未向禄丰公司提出过异议，故应认定禄丰公司系依据施工合同向第三方支付了该部分设备款，炜烨公司单方提出终止合同，应当赔偿因合同解除给禄丰公司造成的损失，禄丰公司支付的该部分设备款应由炜烨公司承担，并应自炜烨公司提出合同解除之次日开始计算该部分设备款的同期银行贷款利息。因而原审判决认定了该548834元并未超出禄丰公司的起诉范围。炜烨公司主张原审判决超出原告起诉范围审理及利息应自判决书确定的付款之日起计算的理由并不成立，本院对此不予支持。
关于原审判决认定的实际工程量是否正确，本院认为：在本案诉讼之前，禄丰公司向炜烨公司出具了《#5、#6烧结机制作及安装费用清单》，炜烨公司收到该清单后，并无证据证明对该清单上记载的费用曾向禄丰公司提出过异议，并在本案审理时将其作为证据提交；在该清单上记载的部分设备虽未实际安装，但禄丰公司已实际支付了该部分设备款。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，定作人可随时解除承揽合同，由此给承揽人造成损失的应当赔偿其损失，故炜烨公司应赔偿禄丰公司已实际支付的设备款。故原审判决依据该清单认定禄丰公司的实际损失并无不当。炜烨公司主张应支付的设备款应少于原审判决认定的款项，但未提交相关证据予以佐证，对其主张本院不予支持。
禄丰公司诉请的其向第三方支付的预付款52.5万元，因禄丰公司提交的证据不能证明其能否收回及不能收回的原因，原审判决认定该部分款项因禄丰公司证据不足、不能作为其损失予以支持正确，但基于该部分款项由此产生的银行利息也不能作为禄丰公司的损失予以认定，原审判决对此认定有误，应予纠正。
关于禄丰公司主张的律师费应否支持，本院认为：本案纠纷系由于上诉人炜烨公司单方提出解除合同所致，被上诉人禄丰公司为此聘请律师处理该纠纷，并已实际支付了7万元的律师代理费，该部分费用应为禄丰公司的实际损失，应由炜烨公司承担。上诉人炜烨公司主张禄丰公司支付的律师费不应由其承担的理由不成立，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对禄丰公司诉请的其向第三方支付的预付款52.5万元的同期银行贷款利息予以认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商初字第216号民事判决第一、三、四项；
二、撤销山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商初字第216号民事判决第二项。
一审案件受理费83083元，由上诉人山东炜烨镍业有限公司负担16616元，被上诉人山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司负担66467元；二审案件受理费30838元，由上诉人山东炜烨镍业有限公司负担24671元，被上诉人山东莱芜建设集团禄丰电力建安有限公司负担6167元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 马 红
代理审判员 张秀梅
二〇一六年三月二日
书 记 员 石 磊