安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3875号上诉人（原审被告）：安徽省天龙建筑安装工程有限公司。法定代表人：时某，总经理。委托诉讼代理人：葛玉忠，安徽征宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：文晓恒，安徽皖国泰律师事务所律师(法援)。委托诉讼代理人：张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师(法援)。原审被告：卫某。原审被告：何某。原审被告：董某。上诉人安徽省天龙建筑安装工程有限公司（以下简称：天龙公司）因与被上诉人张某，原审被告卫某、何某、董某劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案，天龙公司委托诉讼代理人葛玉忠、张某及其委托诉讼代理人文晓恒、卫某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天龙公司上诉请求：1、请求二审撤销原判，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由张某负担。事实与理由：原审依据庭前对董某做的问话笔录及张某的片面之词做出判决，认定事实不清，证据不足。一、原审判决中“张某主张自己身兼多职，也提供了相应证据予以佐证，且从天龙公司的辩称中也能说明张某是最后的留守人员之一，多项工作都由其掌管。故对于张某应视为管理层人员”的说法逻辑混乱，与事实不符，张某是否为管理人员并不能简单以工作量的多少来衡量，工作职责范围及工资标准应当在雇佣双方达成合意的基础上约定，如张某不接受约定的工资标准，就不应再继续工作，更无权进行超越其职责范围的劳务。张某提供的证据均无法达到其证明目的，天龙公司从未认可张某的工资标准超出2200元／月。二、董某与天龙公司没有任何关系，也未支付过张某一毛钱工资，其无权就张某的劳务工资做出承诺，天龙公司亦没有认可张某自称的工资标准，原审法院在没有其他有效证据佐证的情况下，仅依据该份问话笔录认定张某的工资为4000元／月显然属于认定事实错误。张某在天龙公司工作期间的工资为2200元／月，且张某已经支付从2009年10月份开始按照上述标准计算的工资共计73600元，并于2013年10月通知张某离职。张某二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。卫某二审述称：同意天龙公司的意见。董某二审述称：没有意见。何某二审未发表意见。张某向一审法院起诉请求：1、判令天龙公司给付张某劳务费每月4500元自2009年10月至2016年3月的工资，共计358400元；2、卫某、何某、董某对上述款项承担连带给付义务；3、本案诉讼费用由天龙公司、卫某、何某、董某承担。一审法院认定事实：张某于2009年10月份经董某介绍到天龙公司承建的肥西县上派镇张郢二期安置点项目工地担任材料员，负责收材料和保管材料。张某与天龙公司未签订劳动合同，对于工资也未商定一致，2009年底，天龙公司支付张某6600元；2011年2月、7月分别支付5000元、2000元；2013年2月支付4万元，2014年通过银行转账2万元，后未再支付费用，以上天龙公司共支付张某劳务费73600元。张某认可上班期间实收租房款3.6万元。2011年10月份天龙公司将承建项目交付业主，张某负责交房交接登记以及保管钥匙等工作至今。另查明，张某于2011年4月4日达到法定退休年龄享受养老保险待遇。一审认为：本案的争议焦点以及需要理清的事实有以下几点：焦点一、张某与天龙公司之间属于什么法律关系？张某于2009年10月到天龙公司承建的项目工地担任材料员，因双方未签署劳动合同，且2011年4月4日张某达到法定退休年龄享受养老保险待遇，故双方不为劳动法律关系，而张某在此前后持续为天龙公司提供劳务，双方应属于劳务关系。焦点二、张某的工作职责及劳务费用是多少？在（2011）肥西民二初字第00226号民事判决书中，张某自述是工地上的材料员，负责收材料、看管材料，在肥劳人仲裁字[2015]第182号《仲裁裁决书》中，张某主张自己是材料员，还兼任收料员、会计等职，天龙公司应该按每月6000元支付自己多份工作的劳务费用。对于张某的该主张，天龙公司辩称为张某的工作职责是材料员，收材料是材料员的职责，会计只是统计收料工作的一部分，故张某只是材料员，而肥劳人仲裁字[2015]第182号《仲裁裁决书》是在天龙公司缺席的情况下作出的裁决，与实际不符，故对张某主张不予认可。张某主张自己身兼多职，也提供了相应证据予以佐证，且从天龙公司的辩称中也能说明张某是最后的留守人员之一，多项工作都由其掌管。故对于张某应视为管理层人员，予以认定；因为双方没有签订书面劳动合同，工资约定不明，天龙公司主张张某劳务费用是每月2200元，并提供有张某签字的2009年10-12月工资单（6600元工资）作为证据予以证明，而张某不予认可，称只是预支的部分工资，自己身兼多职应按每月劳务费用6000元支付。董某称：没有明确讲待遇。一个月4000元左右，不能超过项目部最高工资…这个（平时拿钱）属于预支的一部分工资。综合双方诉辩观点，张某向天龙公司主张每月6000元劳务费用实为要约，天龙公司并未承诺，故双方对张某每月6000元工资标准未达成合意。因此，支持张某劳务费应为每月4000元较为合理。2011年10月份天龙公司将承建项目交付业主，张某继续负责交房交接登记、保管钥匙等工作至今，天龙公司对此没有否认，故张某与天龙公司仍有劳务关系，天龙公司应按每月4000元支付张某劳务费用较为合理。从2009年10月起至2016年3月31日（上派镇人民政府发出交房通知）止。天龙公司应付张某劳务费308000元（77个月×4000元），由于天龙公司已付73600元，张某上班期间实收租房款36000元，应予扣除。尚欠198400元应由天龙公司给付张某。焦点三、卫某、何某、董某是否承担连带给付责任？在肥西县上派镇张郢二期安置点项目中，卫某、何某、董某只是天龙公司管理人员，所做的各项工作都是职务行为。因此，卫某、何某、董某对张某的劳务费不承担连带给付责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、安徽省天龙建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付张某198400元；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费6676元，减半收取3338元，由安徽省天龙建筑安装工程有限公司承担。二审期间，双方均未提供新证据。二审查明：2015年5月12日,张某向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与天龙公司的劳动关系及要求天龙公司支付工资等。安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会认为：因张某于2011年4月4日达到法定退休年龄且已享受养老保险待遇，故张某主张的2011年4月4日之后双方的关系,属于劳务关系，相关待遇问题也不属于劳动仲裁的受案范围等，遂驳回张某的仲裁请求。二审期间，董某称：“张某以前跟董某干过活，工资是2800元／月。后董某与卫某一起合伙干案涉工程，张某是董某经卫某同意聘请的，但卫某一直未明确张某的工资。董某对张某说，要想工资超过之前的标准，需要自己争取”。卫某否认其与董某系合伙关系,天龙公司否认董某系案涉工程项目部负责人。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方对张某于2009年10月进入案涉工程项目部为天龙公司工作的事实，均无异议。本案二审争议的焦点是张某的工资标准及张某工作的截止时间。上诉人天龙公司称张某的工资标准为2200元／月及工作截止时间为2013年10月；被上诉人张某称其工资标准为4000元／月及工作截止时间为2016年3月。现根据双方的举证分析如下：首先是工资标准的问题。天龙公司提供了张某签字收到三个月工资合计6600元的单据，而张某提供了董某在一审期间所作的笔录，董某在笔录中称张某的工资为4000元／月。董某系本案当事人之一，并非证人，在天龙公司不认可其系案涉工程项目部负责人的情况下，董某作出的陈述也应当提供证据加以佐证；另，董某在二审期间又明确表示张某的工资一直没有认定。因此，董某的陈述无证据佐证且前后不一，一审予以采纳并作为定案依据不当，应予纠正。鉴于张某主张的工资标准除了其陈述之外，没有证据可以佐证，故天龙公司提供的张某签名确认的单据的证明效力明显高于张某的单方陈述，本院对此予以采纳，确认张某的工资标准为2200元／月。其次是张某的工作截止时间。案涉工程早已完工，张某仅为项目部的留守人员。天龙公司称其于2013年10月即通知张某离职，虽未提供相关证据加以佐证，但可以说明天龙公司有单方面解除劳务关系的意思表示。2015年5月12日,张某向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与天龙公司的劳动关系，表明张某也有解除双方劳务关系的意思表示。至此，双方解除劳务关系的意思表示应当是一致的。另，张某未提供证据证明自2015年5月12日之后其继续为天龙公司工作且完成工作量仍然可以达到或者相当于之前的标准。因而，若仅以张某还拿有案涉小区钥匙即认定其仍然持续工作并要求天龙公司按照之前的标准继续支付工资，有失公允。故一审关于张某的工作截止时间认定有误，应予调整，本院确认张某的工作截止时间为2015年5月。因此，张某的工资标准应为2200元／月，其工作时间为2009年10月-2015年5月，天龙公司应付张某劳务费147400元（67个月×2200元），扣除天龙公司已付73600元及张某实收租房款36000元，尚欠37800元。综上，天龙公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初2572号民事判决；二、安徽省天龙建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付张某37800元；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6676元，减半收取3338元，由张某负担。二审案件受理费4268元，由安徽省天龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年八月三日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。