湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1369号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部，住所地宜昌市夷陵大道64号。
负责人：冯军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑书华，湖北百思特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭祥进，男，汉族，1949年11月29日出生，住枝江市。
委托诉讼代理人：郭华敏，女，汉族，1973年9月24日出生，系郭祥进之女，住枝江市。
委托诉讼代理人：袁晓翠，湖北演绎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王祖为，男，汉族，1978年6月27日出生，住枝江市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部（以下简称财保宜昌营销服务部）因与被上诉人郭祥进、王祖为机动车交通事故责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2016）鄂0583民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财保宜昌营销服务部上诉请求：撤销原审判决中关于医疗费、误工费、残疾赔偿金的错误认定，重新计算财保宜昌营销服务部赔偿总额为266505.8元。事实和理由：1、一审认定郭祥进的医药费用全部由财保宜昌营销服务部承担错误，其中有22212.7元非医保用药不应由财保宜昌营销服务部负担。财保宜昌营销服务部与投保人签订保险合同时，明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，并将该条对投保人进行了提示和说明，同时，财保宜昌营销服务部在一审时就郭祥进非医保用药申请鉴定，一审法院无故剥夺了财保宜昌营销服务部的权利。2、郭祥进已年满67周岁，一审法院支持其误工费错误。郭祥进提供的证明不足以证明其有误工损失。3、郭祥进提供的证据不足以证明其残疾赔偿金应按城镇标准进行计算，其残疾赔偿金应按农村标准进行计算。
郭祥进辩称，1、财保宜昌营销服务部一审中并未申请对郭祥进的医药费进行鉴定，对其提出的非医保用药22212.7元，是其单方面计算的，财保宜昌营销服务部也没有提交向投保人进行明确告知的证据，因为非医保用药核减属于免责条款，财保宜昌营销服务部未尽到告知义务，该免责条款无效。2、人身损害司法解释规定误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，并未对误工人的年龄作出规定，年满60周岁以上的人，一样可以通过提供劳动，争取报酬，而且老年人权益保护法规定，老年人的合法劳动收入应受法律保护。郭祥进受伤时，正以自己的劳动获得报酬，受伤后，原单位停发工资，该部分损失应该计入总损失之内。3、一审中郭祥进已经提交足够证据证明郭祥进为失地农民，其主要生活和居住地为城镇，收入来源地也为城镇，且已经工作生活一年以上，应该依城镇标准计算残疾赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
郭祥进向一审法院起诉请求：请求财保宜昌营销服务部、王祖为按80%的责任赔偿损失240995.07元（医疗费150926.8元、后续治疗费40500元、住院伙食补助费2750元、营养费10500元、护理费25592.88元、残疾赔偿金113614.2元、误工费30711.45元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元、住宿费2750元、财物损失2800元、司法鉴定费2200元）。
一审法院认定事实：本起交通事故的发生经过以及事故责任如郭祥进所述，王祖为、财保宜昌营销服务部认可，且有枝江市公安局交通警察大队的道路交通事故责任认定书为证，可予以确认。事故发生后，郭祥进被送往枝江市人民医院抢救治疗，诊断为：失血性休克；左肩关节脱位；骨盆多发骨折；L2压缩性骨折，L3右侧椎弓板骨折；左膑骨骨折；右大腿软组织损伤；脑外伤。枝江市人民医院确诊之后建议郭祥进转往上级医院继续治疗。当日郭祥进转入宜昌市中心人民医院治疗，总计住院治疗55天。伤情诊断与枝江市人民医院诊断基本一致，出院情况：…四肢肌肉萎缩。出院医嘱：全休三个月，加强营养；左髋关节术后4周、左膝关节术后5周开始行功能锻炼，根据复查结果确定后续治疗方案及二次手术与否；定期复查，不适随诊。现郭祥进仍在家继续卧床恢复治疗，需专人护理。2016年9月9日，枝江市人民医院法医司法鉴定所对郭祥进的伤情作出鉴定，评为八级伤残；伤后误工期360天；护理期300天；营养期210天；出院需后续治疗费40500元。上述期限均包含后续治疗时间，后续治疗费包含门诊医药、复查康复治疗4000元和二期手术取出多处内固定物36500元。
同时认定事实：鄂Ｅ×××××轿车的登记车主为熊婷婷，王祖为与熊婷婷为夫妻关系，鄂Ｅ×××××轿车在财保宜昌营销服务部投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保额为50万元，包含不计免赔。事故导致郭祥进驾驶的电动车损毁，该电动车于2015年9月26日购买，价值2800元。郭祥进为农村户籍，现为失地农民，随子女居住生活于董市镇董市社区居委会。事故发生时，郭祥进在宜昌铭盛保洁公司从事环卫保洁工作，月工资收入约1800元。事故发生后，王祖为已为郭祥进垫付各项治疗费用107261.96元。
一审法院认为，（一）郭祥进的损失认定。财保宜昌营销服务部对郭祥进的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费、医疗用药是否在医保范围内提出异议，但在指定期限内未提出重新鉴定申请，故对此异议不予采信。枝江市人民医院作出的司法鉴定意见书可以作为认定郭祥进损失的依据。据此，核定郭祥进所受损失为：1、医疗费157969.16元。2、后续治疗费40500元。财保宜昌营销服务部主张郭祥进已超过60周岁，此费用不必然发生，即使发生也应在发生之后另行起诉，实为回避责任，增加当事人讼累，对此不予支持；财保宜昌营销服务部辩解此费用应在司法鉴定意见的基础上下调40%，未能说明理由，且与鉴定结论不符，对此不予采信。3、住院伙食补助费2750元（50元×55天）。财保宜昌营销服务部主张按每天20元计算，于相关法律法规不符，不予支持。4、营养费6300元（30元×210天）。财保宜昌营销服务部主张按每天10元计付偏低，综合考虑郭祥进的出院医嘱以及病情，司法鉴定意见确定的营养期合理，标准以每天30元为宜。5、护理费25593元（31138元/年÷365天×300天）。依郭祥进医嘱以及现在生活状况，司法鉴定意见确定的护理期限合理，应予以支持。财保宜昌营销服务部主张按住院天数计付护理费，与郭祥进实际情况不符，对此主张不予支持。6、误工费10080元（1800元/月÷30天×168天）。误工费是指受害人因伤实际减少的收入。郭祥进主张按服务业标准计算，与事实不符，对此不予采信；财保宜昌营销服务部认为郭祥进已超过60周岁，且享受社保，不应计算误工费，该辩解理由与法不符，对此不予支持；财保宜昌营销服务部主张误工费应计算至定残前一日，符合相关法律规定，应予以支持。7、残疾赔偿金105499元（27051元/年×13年×30%）。郭祥进为失地农民，现主要生活居住地和收入来源地均在城镇，且已超过一年以上，其要求按城镇居民支付残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；财保宜昌营销服务部主张按农民居民标准计算，于事实不符，不予支持；郭祥进主张按14年计算，超过法定标准，不予支持。8、交通费。综合郭祥进伤情以及治疗经过，以1500元为宜。9、住宿费。郭祥进未能提供证据，且与法不符，对此不予支持。10、精神损害抚慰金。郭祥进主张10000元过高，依双方在事故中的过错程度以及财保宜昌营销服务部的答辩意见，综合考虑以2000元为宜。11、财产损失。郭祥进因事故导致电动车毁损，提供购置收据，不能直接证实其财产损失，为减少当事人讼累，经综合考虑，认定为1500元为宜。12、司法鉴定费2200元。以上合计355891.16元，其中属交强险赔偿的数额为121500元，属于商业三者险赔偿的数额为232191.16元，不属保险责任赔偿的数额为2200元。（二）责任承担。公民的身体健康权受法律保护。郭祥进因本起交通事故致身体受伤财物受损请求赔偿，符合法律规定。王祖为驾驶机动车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，负事故的主要责任，依法对郭祥进的损失应承担主要赔偿责任；郭祥进驾驶机动车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，负事故的次要责任，依法可减轻王祖为的赔偿责任。郭祥进请求按王祖为的过错承担80%的赔偿责任偏高，综合考虑事故双方过错程度，王祖为承担70%的赔偿责任为宜。因王祖为驾驶的机动车辆在人保财险宜昌营销部投保了交强险和商业三者险，故对郭祥进的损失依法应由财保宜昌营销服务部在保险责任范围内先行赔偿，不属保险责任的部分由王祖为与郭祥进按过错责任分担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条的规定，判决：一、郭祥进因本起交通事故所受损失355891.16元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部赔偿284033.81元（121500元+232191.16元×70%），王祖为赔偿1540元（2200元×70%），其他损失由郭祥进自负。扣除王祖为已经垫付的107261.96元后，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部赔偿郭祥进178311.85元，返还王祖为105721.96元；二、驳回郭祥进其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1356元减半收取678元，由王祖为负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、医药费部分是否应当核减22212.7元。2、郭祥进的误工费是否应当支持。3、郭祥进的残疾赔偿金计算标准问题。
对焦点1，财保宜昌营销服务部的赔偿金额中是否应将非医保类用药22212.7元进行扣减。虽然保险合同中有关于“保险人按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”之约定，由于该约定属于对保险公司的赔偿责任的限定，应属限制保险公司赔偿责任的责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中财保宜昌营销服务部并未就该条款已向投保人特别说明进行充分举证，且财保宜昌营销服务部未对该核减医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准进行举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。因此，因财保宜昌营销服务部的举证不充分，本院对财保宜昌营销服务部诉请将非医保类用药22212.7元予以扣除的诉讼请求不予支持。另财保宜昌营销服务部上诉称其在一审时就郭祥进非医保用药申请了鉴定，一审法院未予答复剥夺了其权利，但未提交证据证明，本院对此不予采信。
对焦点2，郭祥进的误工费是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案事故发生时，郭祥进虽已67周岁，但其提供的所在单位宜昌铭盛保洁有限公司出具的误工证明、工资表，足以证明事故发生前郭祥进仍在工作，一审法院判定误工费符合法律规定。财保宜昌营销服务部的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对焦点3，郭祥进的残疾赔偿金计算标准问题。郭祥进在一审中提交了董市镇董市社区居委会及董市镇平湖村民委员会的《证明》，宜昌铭盛保洁有限公司2016年1月、2月、3月的《工资表》，足以证明事故发生前，郭祥进在城镇工作及生活，财保宜昌营销服务部认为郭祥进举证不充分，但又没有提交足以反驳的证据，本院对财保宜昌营销服务部上诉称残疾赔偿金按农村标准计算的请求不予支持。
综上所述，财保宜昌营销服务部的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1633元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司宜昌营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 刘乾华
审 判 员 罗 娟
二〇一七年七月十一日
法官助理 张肖芳
书 记 员 张程程