宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2O16）浙0204民初1919号原告：卢强。委托代理人：杨林礼，浙江维知律师事务所律师。被告：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。委托代理人：周天风，浙江国良律师事务所律师。原告卢强为与被告华升建设集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，于2015年4月8日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员施益独任审理，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。原告卢强及其委托代理人杨林礼、被告华升建设集团有限公司的委托代理人周天风到庭参加诉讼。本院经庭外和解未成，现已审理终结。原告卢强起诉称：2015年9月2日，原告通过工友介绍到被告承建的宁波国家高新区工地，原告做钢筋工，原告月均工资6000元，2015年10月28日，原告在扛钢筋时，不慎绊倒地面钢梁，迎面扑到在钢管上面，造成左膝盖受伤，送进宁波市宁波第六医院治疗，医院建议休息97天。后经司法鉴定为伤残十级。原告认为，被告的工程存在层层转包，故应承担相应的工伤赔偿责任，请求判令：被告向原告支付：医疗费1005元；鉴定费1200元；交通费33元；误工费19400元、一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金8062元、一次性工伤医疗补助金8062元，合计79762元。被告华升建设集团有限公司辩称：被告确实承建了涉案工程，但原告并非是被告该工地上的钢筋工，原告就不可能在被告的工地上发生事故。因被告承包的该工程并不存在转包的情形，故原告的诉请无法律依据，原告应先向劳动部门申请工伤认定。另外对于原告主张的金额，原告的计算标准过高、主张的标准过高。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下:1.原告提供仲裁申请书、不予受理通知书一份（原件），拟证明案件经过仲裁前置。经质证，原告对真实性无异议，但认为原告应先向仲裁申请认定工伤，原告的程序有问题。本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。2.原告提供照片一组（打印件）并当庭出示手机拍摄的照片，拟证明被告主体适格。经质证，被告对证据的真实性有异议，但认可宁波高新区GX02-01-01恒春四季花园地块项目的承包人。本院认为，因被告认可其系宁波高新区GX02-01-01恒春四季花园地块项目的承包人，本院对上述事实予以确认。3.原告提供司法鉴定书、鉴定发票各一份（原件），拟证明伤残等级及鉴定费用。经质证，被告对上述证据的形式真实性无异议，关联性有异议。被告认为，原告单方申请鉴定，程序上不合法，被告对鉴定结果有异议，鉴定结论的依据不足。本院认为，被告虽对鉴定结论有异议，但未能提供充分反驳且未向本院申请重新鉴定，故本院对被告的辩称不予采信，对上述证据的真实性予以确认。4.原告提供门诊病历、诊断报告、医疗费发票一组（原件），拟证明原告就诊情况、受伤情况、治疗费用。经质证，被告对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，认为原告受伤与被告无关。本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。5.原告提供诊断意见书四份（原件），拟证明原告的医院建议休息时间。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，记载时间为2015年1月8日的内容表述有矛盾，不符合实际，对于其他三份证明系盖章打印件且并没有医师的签字确认。本院认为，上述四张诊断意见均由权威诊断机构盖章确认，该组证据与证据4相结合，可以证明原告因伤治疗需要休息的事实，被告虽对落款时间2015年1月8日的诊断证明书有异议，但从该份证明的内容来看，盖有医院公章、医师签字及盖章，从内容显示，应系笔误，故在被告并未提供充分反驳的前提下，本院对上述证据的真实性予以认定。6.原告提供赵伟、赵一涛的证人证言各一份（原件），拟证明赵伟和赵一涛能够证明原告在被告工地工作受伤，并向本院申请证人王某、张某出庭作证。王某陈述称本人是原告的朋友、也是老乡，本人并非第一时间见到原告受伤，但事后商量赔偿均是本人陪同原告进行，当时去找过项目部的顾经理后又去找代班的韩姓小老板，韩姓小老板之前让原告去做鉴定，后来其又不认可。后又去被告上虞的总公司协商，协商金额原告不能接受。证人张某陈述称，本人与原告曾是工友关系，原告之前有借给本人500元，原告出事当天，本人去被告工地找原告还钱，本人给原告打电话，但原告说受伤了，本人就把钱拿上去了，当时原告抱着腿坐在工地上，周围有其他人做工，没人管原告，本人跟原告说让其去医院检查。经质证，原告认为证人证言真实。被告认为证人证言出具人未出庭作证，两位证人都是原告朋友，无法达到证明目的，并且对原告受伤的过程、被告明确身份均无法描述。本院认为，因赵伟、赵一涛并未出庭接受质证，故本院对两份书面证人证言的真实性不予认定。两名出庭作证的证人证言本院需结合案件其他证据予以佐证，故对此暂不予认定。被告虽对原告在涉案工地受伤的事实有异议，但未能提供充分证据予以证明，亦未就涉案事实推翻原告的陈述，故本院对被告的辩称不予采信，对原告在涉案工地工作并受伤的事实予以认定。7.原告当庭提供工资结算单（原件）一份，拟证明原告是在被告工地做工。经质证，被告对真实性有异议，认为该证据无被告项目部的责任公章来确认原告工资的情况。本院认为，因上述证据系原告单方出具，证据上涉及的人员并未出庭作证，在原告未能提供充分证据佐证的情况下，本院对上述证据的证明力不予认定。8.被告提供考勤表一份（原件），拟证明涉案工程中不存在原告这一人员。经质证，原告对真实性合法性均有异议，认为被告将部分人员赵伟，赵一涛等除掉了，是被告公司自行制作的，无被告的盖章。本院认为，上述证据系被告单方制作并出具并无被告相关负责人及公司盖章，在被告未能提供充分证据佐证的情况下，本院对上述证据的证明力不予认定。本院经审理，认定事实如下：被告系宁波高新区GX02-01-01恒春四季花园地块项目承包人。2015年9月，原告经涉案工程钢筋班组负责人招用进入该工地，从事钢筋工作。2015年10月28日，原告在工作过程中不慎受伤，后被送往宁波市颐康医院及宁波市第六医院就诊，经诊断为左髌骨骨折。医院建议休息97天。原告为治疗共计支付医疗费1005元。2016年1月29日，原告经宁波天童司法鉴定所鉴定，该所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》的规定，评定原告因工受伤致左髌骨骨折经对症支持治疗的致残等级评定十级。原告为此支出鉴定费1200元。原告于2016年4月5日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以主体不适格为由作出不予受理案件通知书。本院认为，本案的争议焦点如下：一、原告是否可以要求参照工伤进行赔偿?虽被告主张原、被告间不存在劳动关系，原告在涉案工地工作过程中受伤，被告未举证证明原告系由分包涉案工程的具备用工主体资格的组织或者自然人所招用，故本院对被告的辩称不予采信。现被告与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，被告应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。故本案中，原告可以要求参照工伤赔偿。二、赔偿项目及标准。被告应当赔偿原告因伤治疗而实际支出的医疗费，经核算，原告的医疗费用为1005元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受标准为7个月本人工资的一次性伤残补助金。故对于原告主张的一次性伤残补助金的诉讼请求，本院予以支持，因双方均未举证证明原告的工资标准，本院参照2015年度宁波市同行业工资中位数，认定一次性伤残补助金为21833元。依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，十级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资2倍。因原告伤后未至涉案工地工作，故可视为解除，一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为8062元。鉴定费用系原告为主张自身权利而支出的必要费用，且被告未对此提出异议，本院予以支持。原告提供的诊断意见书载明原告的建议休息时间，可以证明原告因伤暂停工作接受医疗的时间，故本院认定停工留薪期为97天，原告的主张标准过高，本院依照上年度全省在岗职工平均工资计算原告停工留薪期工资为12855元。根据原告就诊的次数、时间等，原告主张的交通费33元，本院依法予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》第五条之规定，判决如下：一、被告华升建设集团有限公司支付原告卢强医疗费1005元、一次性伤残补助金21833元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、停工留薪期工资12855元、鉴定费1200元、交通费33元，合计53050元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告卢强的其他诉讼请求。如果被告华升建设集团有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务日万分之一点七五延迟履行期间）。本案受理费10元，减半收取5元，免于收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区兴宁东路568号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：3792，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员  施 益二〇一六年六月一日代书记员  章潮琳