四川省双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双流民初字第4507号
原告四川恒鑫达钢结构工程有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人张希德，董事长。
委托代理人余永波，四川蜀望律师事务所律师（一般代理）。
委托代理人郑宗明，该公司员工（一般代理）。
被告四川省中普建设有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人胡宗理，总经理。
委托代理人王劲夫，四川蓉城律师事务所律师（一般代理）。
委托代理人周俊，四川蓉城律师事务所律师（一般代理）。
原告四川恒鑫达钢结构工程有限公司（以下简称“恒鑫达公司”）诉被告四川省中普建设有限公司（以下简称“中普公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理。由代理审判员孙毅适用简易程序分别于2014年10月24日、2015年1月28日、2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告恒鑫达公司的委托代理人余永波、郑宗明、被告中普公司的委托代理人王劲夫、周俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒鑫达公司诉称，2012年下旬，被告承揽了位于成都市双流县西航港经济开发区兴发铝业有限公司钢结构厂房工程，同年12月底被告将其工程13#、15#厂房钢结构部分非法分包给原告。分包方式为双包工程，合同约定总价款为12520000元。合同签订后，原告即组织人员开始施工，于2013年5月4日对主体部分进行了竣工验收合格后交付业主。此后，业主增加了雨棚加宽项目，同年5月底全部完成施工任务。在施工过程中，业主和被告多次提出变更要求，原告同意按照变更方案保质保量的完成施工任务，并交付业主使用。根据双方签订合同约定，被告应当在工程完工后30日内与原告进行工程结算，但被告在此期间以根本不存在的事实对原告提供的结算金额大额扣减，致双方意见无法达成一致。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、原、被告签订的合同无效；2、被告向原告支付工程款3255400元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从完工验收之日起的资金占用利息。
被告中普公司辩称，原、被告签订的工程施工合同系合法有效的，原告未完工部分工程款应当予以扣除。该项工程经双方结算，工程造价为89517712.43元，中普公司已向原告支付工程款10040000元，并不存在拖欠工程款，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告系兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程总承包方。原、被告于2012年11月22日签订《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》，约定被告将位于成都市双流县西航港经济开发区兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程发包给原告。工程范围：13#、15#建筑（指业主审定的建筑施工图与结构施工图为准）施工图载明的、以及乙方提出的与钢结构、屋面分部工程、彩钢墙面、门窗及玻璃幕墙、轻钢雨篷分部工程等有关的工作为乙方的承包范围（含原材料的采购、复检抽样、各类检测检验、运输、吊装、以及与承包范围有关的相关法律法规、标准规范、地方标准的规定相关的各项内容和各项费用）；与承包范围有关的因现场施工而需要和发生的各项文明施工、安全施工的人工费、材料费、机械费等。各分部分项工程的中间及竣工交验费、资料费根据施工图要求，业主要求与承包上述施工范围有关的二次深化设计费、审查费、出图费、图纸费均属于承包范围。承包方式：本工程专业承包采取双包（即乙方包工包料、包安全文明施工、包工伤亡事故等）、固定总价的方式。合同价款金额：合同总价12520000元。合同价款的确定与调整：本合同价款采用固定总价方式确认（含税金）。设计变更造成工程量增减在原报价清单（原报价清单项为组成本合同固定总价的清单项）中有清单项的，按照原报价清单单价执行且不得计取措施费利润、管理费、税金规费等一切费用；设计变更造成工程量增减在原报价清单（原报价清单项为组成本合同固定总价的清单项）中没有的清单项，由乙方提供报价经甲方确认后施工。乙方向甲方出具材料委托付款和提供正规税票，甲方向乙方支付工程款。合同价款的支付：（1）乙方第一批主钢结构柱梁300吨进场后五日内甲方支付乙方200万元。（2）进度款：业主向甲方支付工程款后，甲方在15日内向乙方支付乙方已安装完产值80%的工程款（如春节前业主支付甲方款项，甲方也应按照节前业主支付的款项依比例向乙方支付适当的工程款支付乙方款项）。（3）工程结算的办理及工程款的支付：工程竣工验收合格后30天，甲方为乙方办理完竣工结算，且乙方按合同要求提交完整工程及归档资料。甲方从业主处收回相应工程款的前提下10日内向乙方支付工程款至结算金额的97%。（4）余3%作质量保修金，质量保修期满10日内支付完。（其中钢结构工程质量保证期为2年，质量保修期满后10日内支付；屋面工程质量保修期为5年，从质保金起算日第三年后10日内支付屋面质量保证金的40%,第四年后10日内支付屋面质量保修金的40%，第五年后10日内支付屋面质量保修金的20%）。施工发生的工程量变更、设计变更未经甲方的责任工长和项目经理签认的，不能作为变更合同价款的依据。甲方驻现场代表为张含东，职务项目经理。乙方驻现场代表为王毅，职务现场负责人，在履行本专业承包合同施工过程中，乙方驻现场代表的行为视为乙方的行为；制作安装工程师为郑宗明，职务技术负责人；安装施工工长魏晓勇；安全员王君君；质量检查员魏晓勇。原告在施工过程中，被告现场经理张含东与原告确认，夹芯板门推拉门在原来的清单报价新增90元/㎡，电动铝合金卷门230元/㎡。2013年5月4日，被告责任人周其胜与原告签订《外置雨篷专业承包协议》，约定“双方就成都兴发铝业有限公司13#、15#增加的外置雨篷制作、运输、安装、安全等相关事项达成如下协议：1、外置雨篷名称：13#、15#外置雨篷；......3、承包方式：双包，即包人工、包机械、包材料、包安全、包验收、包资料。4、承包单价：有柱雨篷按282元/㎡、斜拉雨篷按250元/㎡。5、雨篷面积的计算方式：按甲方与业主结算的面积乘以单价分别计算。6、付款方式：预付款30万元，主钢进场再付30万元，余下的款项按A、工程完工付工程总价的%，B、竣工结算完毕，资料完善并办理移交证书，20日内付到工程总价的95%，余5%，质保期满后20日内结算。
另查明，2014年1月，案外人四川成化工程项目管理有限公司出具《兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#建筑（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程竣工结算审核报告》载明，13#、15#外置雨篷（设计增加）面积为13#建筑1081.35㎡、15#建筑2229.77㎡；夹芯板推拉门（设计变更增加）面积13#建筑为730.8㎡、15#建筑为414.7㎡；15#建筑电动铝合金卷帘门面积为254.1㎡，在诉讼过程中，原告认可与被告签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》合同中包含的玻璃幕墙、铝塑板幕墙及铝合金平推窗、铝合金悬窗、玻璃金属固定窗、浅灰色金属百页工程并非由其完成，其中铝塑板幕墙对应的金额为103251.43元、铝合金平推窗对应的金额为188960元、铝合金悬窗68626.28元、玻璃金属固定窗对应的金额为156390元、浅灰色金属百页对应的金额为29221.3元，以上金额共计546499.01元。原、被告分别就玻璃幕墙和铝塑板幕墙的报价提供了一份《分部分项工程量清单报价表》，其中原告提供的《分部分项工程量清单报价表》载明玻璃幕墙价格为497000元，铝塑板幕墙为67800元、夹芯板平开门价格为250元/㎡。被告提供的《分部分项工程量清单报价表》载明玻璃幕墙价格为791397.14元，铝塑板幕墙为103251.43元、夹芯板平开门价格为250元/㎡，该清单报价表对应的报价书载明的工程造价共计12861300元。
同时查明，兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程已于2013年5月3日通过竣工验收，被告已向原告支付工程款共计10040000元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述原、被告身份信息、营业执照、《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》、《兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程竣工结算审核报告》、《分部分项工程量清单报价表》、《外置雨篷专业承包协议》等证据予以证明。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被告未经发包方允许，违法将工程分包给原告，双方就该工程签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》等合同无效。关于原告提出要求被告支付工程款3255400元的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因原告所承建的工程已经过竣工验收，故被告应当参照合同约定向原告支付工程款。现本院就本案争议焦点评论如下：
一、关于原告在施工过程中的增量部分工程款应当如何计算。原告主张的增量部分工程包括13#、15#增加的外置雨篷以及夹芯板门推拉门工程。根据原、被告的签订的《外置雨篷专业承包协议》约定，有柱雨篷按282元/㎡，斜拉雨篷按250元/㎡计算，但原告并未就有柱雨篷和斜拉雨篷的具体面积提交证据予以证明。虽然《兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程竣工结算审核报告》载明，13#、15#外置雨篷（设计增加）面积为3311.12㎡（1081.35㎡+2229.777㎡），但该面积并未就有柱雨篷和斜拉雨篷面积进行区分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，经本院释明后原告未申请鉴定，原告应当承担举证不能的法律后果。因原告在诉讼过程中同意按照斜拉雨篷价格进行计算，故该工程对应的工程价款应当按照827780元（3311.12㎡×250元/㎡）计算。
关于夹芯板门推拉门的增量工程的金额，根据原、被告提交的《分部分项工程量清单报价表》显示，夹芯板平开门的价格均为250元/㎡，根据被告确认该工程变更为夹芯板门推拉门后，单价在原来的清单报价基础上新增90元/㎡。根据《兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程竣工结算审核报告》载明，夹芯板推拉门（设计变更增加）面积13#建筑为730.8㎡、15#建筑为414.7㎡，故该部分增量工程价款应当按照389470元【（730.8㎡+414.7㎡）×340元/㎡）计算。
关于电动铝合金卷门的增量工程的金额，根据《兴发铝业成都生产基地年产5万吨新型复合铝合金型材生产项目（二期）生产基地（二标段13#简直（深加工车间）、15#建筑（制造车间二））工程竣工结算审核报告》载明，该部分面积为254.1㎡，根据双方确认的单价230元/㎡计算，该部分增量工程的金额应当为58443元（254.1㎡×230元/㎡）
二、关于原告未完工部分工程应当如何进行扣减的问题。被告在诉讼过程中提出原告未按照合同约定减少施工内容包括铝合金平推窗、铝合金悬窗、玻璃金属固定窗、浅灰色金属百页、玻璃幕墙、铝塑板幕墙、水电费分摊、吊车梁变小、建设单位所供吊车梁应扣款项等工程。原告在诉讼过程中已认可双方签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》合同中包含的玻璃幕墙、铝塑板幕墙及铝合金平推窗、铝合金悬窗、玻璃金属固定窗、浅灰色金属百页工程并非由其完成，故该部分对应的工程款应当予以扣除。根据谁主张，谁举证的原则，被告应当就扣减工程提供相应的证据予以证明。现被告仅提出扣减工程项目，但并未提交证据予以证明，且原告予以否认。经本院释明后，被告未申请对其主张的扣减工程进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告认可未完工部分的工程项予以认可，对被告提出其他应当扣除的工程项不予支持。在诉讼过程中，原告认可按照清单报价，铝塑板幕墙对应的金额为103251.43元、铝合金平推窗对应的金额为188960元、铝合金悬窗68626.28元、玻璃金属固定窗对应的金额为156390元、浅灰色金属百页对应的金额为29221.3元，以上金额共计546499.01元，该部分金额本院予以确认。同时，关于玻璃幕墙价格的问题，因被告提交的报价单所对应的工程造价并非双方合同确认的金额，故该报价单列明的金额不能作为扣减金额依据，被告应当承担举证不能的后果。同时，根据原告提供的报价清单，玻璃幕墙的价格为497000元，本院对该金额予以认可。综上，兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程增量部分工程金额为1275693元（827780元+389470元+58443元），扣减工程部分金额为1043499.01元（546499.01元+497000元）。根据双方签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》的约定，被告应当向原告支付的工程款金额为12752193.99元（12520000元+1275693元-1043499.01元），因被告已向原告支付工程款10040000元，故被告应向原告支付工程款2712193.99元。根据双方签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》和《外置雨篷专业承包协议》关于质保期和质保金的约定，被告应当将扣除质保金399121.42元【357732.42元{11924414元（12520000元-1043499.01元+389470元+58443元）×3%）}+41389元（827780元×5%）】后将剩余部分工程款2313072.57元支付给原告。
关于原告提出要求被告按照中国人民银行同期贷款利率支付从完工验收之日起的资金占用利息的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，因原告并未提交证据证明该工程的的实际交付日，故本院认定被告应当按照竣工验收时间，即从2013年5月3日起向原告支付资金占用利息，超出部分本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：
一、原告四川恒鑫达钢结构工程有限公司与被告四川省中普建设有限公司签订的《兴发铝业13#、15#钢结构厂房工程专业承包合同》及补充协议、《外置雨篷专业承包协议》无效；
二、被告四川省中普建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川恒鑫达钢结构工程有限公司支付工程款
2313072.57元并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2013年5月3日起至本判决生效之日止的资金占用利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16422元，由被告四川省中普建设有限公司负担8000元，原告四川恒鑫达钢结构工程有限公司负担8422元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 孙毅
二〇一五年四月十五日
书 记 员 刘丹