安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0223刑初297号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人王露萍，女，1990年4月8日出生于安徽省芜湖市镜湖区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，住安徽省芜湖市镜湖区。被告人王露萍曾因犯盗窃罪，于2011年7月8日被上海市奉贤区人们法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2600元，2011年10月13日刑满释放。被告人王露萍因涉嫌非法经营罪，于2016年11月23日被南陵县公安局取保候审，2017年10月14日经南陵县人民检察院决定取保候审，由芜湖市公安局镜湖分局执行取保候审。
被告人王梦琴，女，1994年10月12日出生于安徽省芜湖市镜湖区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，住安徽省芜湖市。被告人王梦琴因涉嫌非法经营罪，于2016年11月23日被南陵县公安局取保候审，2017年10月14日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2017）302号起诉书，指控被告人王露萍、王梦琴犯非法经营罪，于2017年11月9日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。南陵县人民检察院指派检察员张鹏出庭支持公诉，被告人王露萍、王梦琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：
1、×××年下半年至2016年11月，被告人王露萍在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、QQ发布国内外品牌卷烟的信息向全国各地销售卷烟，王露萍在接到订单后，通过微信（财付通）、支付宝收取购烟款，后再联系其上家“校长”（另案处理），由上家直接发货给购买者或本人收货后再转发给购买者，其中，肖某3（已判决）、樊某（已判决）等人多次从王露萍处购买卷烟，用于对外销售非法获利。期间，王露萍非法销售卷烟金额共计达120万余元，非法获利约12万元。
2、×××年下半年至2016年11月，被告人王梦琴在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、QQ发布国内外品牌卷烟的信息向全国各地销售卷烟，王梦琴在接到订单后，通过微信（财付通）、支付宝收取购烟款，后再联系其上家“顶峰仓库”（另案处理），以及王露萍介绍的“校长”等人，由上家直接发货给购买者或本人收货后再转发给购买者。期间，王梦琴非法销售卷烟金额共计达13万余元，非法获利约6万元。
2016年11月22日，被告人王露萍、王梦琴被公安机关抓获。同年11月25日，王露萍、王梦琴分别向公安机关退出赃款8万元、6万元。
公诉机关据此指控的证据有快递包裹袋等物证；被告人王露萍、王梦琴的户籍信息、到案经过等书证；证人奚某1、秦某1、吴某1等人的陈述；被告人王露萍、王梦琴的供述和辩解；扣押、提取等笔录；卷烟产品鉴别检验报告；支付宝、财付通账号登记信息、交易记录等电子数据等。公诉机关认为，被告人王露萍、王梦琴的行为构成非法经营罪。被告人王露萍系累犯。被告人王露萍、王梦琴系坦白。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人王露萍辩称，非法销售卷烟的金额应是105万元，而不是120万元，这120万元中有15万元是以前其做微商的钱，获利12万元是事实。其他无异议，也认罪悔罪。
被告人王梦琴对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：1、×××年下半年至2016年11月，被告人王露萍在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、QQ发布国内外品牌卷烟的信息向全国各地销售卷烟，王露萍在接到订单后，通过微信（财付通）、支付宝收取购烟款，后再联系其上家“校长”，由上家直接发货给购买者或本人收货后再转发给购买者，其中，肖某3、樊某等人多次从王露萍处购买卷烟，用于对外销售非法获利。期间，王露萍非法销售卷烟金额共计达119.73万余元，非法获利约12万元。
2、×××年下半年至2016年11月，被告人王梦琴在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、QQ发布国内外品牌卷烟的信息向全国各地销售卷烟，王梦琴在接到订单后，通过微信（财付通）、支付宝收取购烟款，后再联系其上家“顶峰仓库”，以及王露萍介绍的“校长”等人，由上家直接发货给购买者或本人收货后再转发给购买者。期间，王梦琴非法销售卷烟金额共计达11.2万余元，非法获利约6万元。
2016年11月22日，被告人王露萍、王梦琴被公安机关抓获，11月22日至11月23日被告人王露萍、王梦琴在南陵县执法办案中心接受讯问。同年11月25日，王露萍、王梦琴分别向公安机关退出赃款8万元、6万元。
另查明，被告人王露萍曾因犯盗窃罪，于2011年7月8日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2600元，2011年10月13日刑满释放。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、综合证据
（一）书证
1、被告人王露萍、王梦琴的户籍信息，证实其身份信息。
2、抓获经过，证实2016年11月22日，被告人王露萍、王梦琴被公安机关抓获。
3、南陵县烟草专卖局证明，证实被告人王露萍、王梦琴未办理烟草专卖零售许可证。
4、报案材料、监控截图、交易聊天记录、受案登记表、立案登记表，证实南陵县烟草专卖局向南陵县公安局报案的事实。
5、退赃情况说明，证实2016年11月25日，王露萍、王梦琴分别向公安机关退出赃款8万元、6万元。
（二）鉴定意见
1、南陵县公安局审计报告【芜振会专审字（2017）第101号】及南陵县公安局鉴定意见通知书【南公（经）鉴通字（2017）12号】，证实被告人王露萍网络平台交易资金来源有1208216.67元，被告人王梦琴网络平台交易资金来源有112118.24元，且将审计报告依法告知了被告人王露萍、王梦琴。
二、（王露萍犯罪部分）
（一）书证
1、上海市奉贤区人民法院（2011）奉刑初字第573号刑事判决书及释放证明，证实被告人王露萍曾因犯盗窃罪，于2011年7月8日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2600元，2011年10月13日刑满释放。
2、银行开户信息及交易记录、调取证据通知书及回执，证实王露萍所用银行卡的开户时间、地点及使用银行卡的情况。
3、支付宝、财付通账号登记信息、交易记录等电子数据及一览表，证实被告人王露萍开设支付宝、财付通及用秦某1身份信息办的银行卡的交易记录。
（二）证人证言
1、证人奚某1证言，证实其在2016年7月份的时候帮过妻子王露萍卖过假烟，上发假烟的照片。王露萍要其叔叔秦某1的身份证办理银行卡来做假烟生意，其开车带秦某1去的，跑了两趟，一个是邮储银行，一个是中国银行。
2、证人秦某1证言，证实2016年的时候，具体时间不记得了，奚某1让其办张银行卡，其就同意了，他要求其带上身份证，第一次是在火龙岗镇街道的中国银行办了一张。过了几天，奚某1讲办的那张银行卡没用，要再办一张，这次是奚某1、王露萍夫妻两个开车带其到奎湖街道的邮储银行办的。这两张银行卡其没有见过，也没有用过。
3、证人何某1证言，证实其系南陵县烟草专卖局工作人员，其在2016年4月前一段时间，接到举报，南陵县奎湖一带有人在微信上卖假烟，其就加了这个人微信，其微信号是：×××,昵称是AA主打超市货。他们注意了这个微信内容，全是在卖假香烟。他们就同对方联系，接电话的是个女的，对方称已卖了700多条，他们看数量比较大，就报案了。
4、证人樊某、肖某1、张某1、郭某、张某2、都某、朱某、曹某、王某、肖某2、刘某、方某的证言，均证实其向王露萍购买过假香烟的事实。
（三）被告人王露萍的供述和辩解，证实×××年8月左右，其看到人家在网上卖假烟，其就想搞，其就用了微信、QQ发了一些图片，这时也有人主动加其QQ，推销假烟，其看利润还好，其就卖香烟了，后来找其买烟的人就越来越多，其也有了固定的进烟渠道，就是从福建漳州那边一个开始QQ昵称为“领导”，后来昵称为“校长”的那里买假烟。其还有微信群和微信好友，基本都是做代理的。他们之间互相调剂，主要是缅甸、朝鲜、俄罗斯的外烟。“校长”他能提供国内各种品牌的假烟。有“中华”、“苏烟”、“冬虫夏草”、“荷花”等等。其的上线是“校长”，在他那里多少钱一条，其再加10元左右卖给下线。“校长”有两个QQ号，一个昵称是“校长”，QQ号是：26×××92，还有一个昵称是“领导[专发艾迪号]”，QQ号是：29×××87。其的微信号是“wxid-f5vam5h389e-k22”，这个微信号主要用于同下线联系用，也用于下线打款给其。其的QQ号也有两个，一个昵称是“悦悦”，QQ号是：19×××18，这个用于和“校长”联系。还有一个QQ号，昵称其也是用的是“校长”这个名称，QQ号是：17×××41，这个号是用来同其的下线联系。134××××7616这个支付宝绑定的是其个人银行卡，用于生活；17087686894绑定的有两张银行卡，一个尾号为7011289的是邮政储蓄银行，一个尾号是8394289是中国银行的，这两张卡都是用奚某1的叔叔身份证办的。17087686894支付宝是用来向下线收款的，有时也用来打款给“校长”。其三个交易记录收入合计134.73万，减去其微商销售其他商品的收入，其销售假烟的收入有119.73万元，获利大概有12万元。
三、（王梦琴犯罪部分）
（一）书证
1、银行开户信息及交易记录、调取证据通知书，证实王梦琴所用银行卡的开户时间、地点及使用银行卡的情况。
2、支付宝、财付通账号登记信息、交易记录等电子数据及一览表，证实被告人王梦琴开设支付宝、财付通交易及用吴某2身份信息办的银行卡记录。
3、扣押、发还清单及物证照片，证实扣押四条硬中华牌、三条软中华牌、一条芙蓉王牌等香烟、一个圆通速递包裹装；并将扣押的华硕X45V、海蓉牌电脑主机、七部手机予以归还吴某1。
（二）证人证言
1、证人吴某1证言，证实其妻子王梦琴在×××年年底的时候，通过微信在朋友圈中卖假香烟，赚取差价牟利，买家直接通过微信红包及微信转账的方式付款给王梦琴，王梦琴也以同样的方式支付“上家”货款。主要卖的“硬中华”、“芙蓉王”、“阳光利某”，零星的还有“软中华”、“荷花”之类的香烟。其父亲吴某2也有张银行卡在王梦琴那里用。
2、证人吴某2的证言，证实其儿媳妇向其提出要一张银行卡，具体时间不记得了。
3、证人李某、俞某、陶某、张某3、束某、卢某、赵某的证言，均证实其向王梦琴购买过假香烟的事实。
（三）被告人王梦琴的供述和辩解，其是×××年下半年开始在微信上卖高仿假烟的，主要有中华、芙蓉王、玉溪、利某等各种品牌的香烟，其在“格子慧，下单号”这个微信上发各种香烟图片，接受订单和收款。“A-静，自助”这个微信也对外发布信息，但基本没什么交易。其一开始是通过“顶峰仓库”的上家联系，大概做了有50条，后来“顶峰仓库”联系不上了。其就问王露萍，她给了一个QQ网名叫“校长”的上家，微信名叫“副校长”。其和这个人加了好友，后来其就一直从他手里拿货。其一般都是加个几十块钱一条卖出去，有的时候也不等，有的就加10块钱一条。如果是代理要的，就会少赚点，散户就会多赚点。其还用吴某2的身份申请了支付宝，收款其主要用的是吴某2的身份申请的支付宝。其大概获利约6万元。
（四）卷烟产品鉴别检验报告及南陵县公安局鉴定意见通知书【南公（经）鉴通字（2017）57号】，证实在被告人王梦琴家中扣押的中华等品牌卷烟是假冒注册商标且是伪劣卷烟。
（五）提取笔录，证实吴某1手机号码152××××0099进入微信号为“qingxiang220”,提取该微信号×××年12月5日至2016年12月16日的交易记录。
上述证据，经法庭举证、质证，本院均予以采信。
本院认为：被告人王露萍违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王露萍犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人王梦琴违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王梦琴犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人王露萍辩称其非法销售卷烟的金额应是人民币105万元。本院认为，被告人王露萍的供述中称其交易记录收入合计人民币134.73万元，减去其微商销售其他商品的收入人民币15万元，其销售假烟的收入有人民币119.73万元，且由审计报告审计为人民币120.8余万元，从有利于被告人原则出发，本院认定为人民币119.73万元。被告人王露萍前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人王露萍、王梦琴归案后在侦查机关能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人王露萍、王梦琴归案后分别退缴赃款人民币8万元、6万元，量刑时分别对被告人王露萍、王梦琴酌情从轻。现根据被告人王露萍、王梦琴犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对被告人王露萍从轻处罚，决定对被告人王梦琴从轻处罚并适用缓刑。对被告人王露萍、王梦琴均依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，另对被告人王露萍依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，对被告人王梦琴依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人王露萍犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币140000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月11日起至2023年12月9日止；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人王梦琴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴清）。
三、被告人王露萍、王梦琴分别退缴的违法所得人民币80000元、人民币60000元，均予以没收，上缴国库。对被告人王露萍未退缴的违法所得人民币40000元，继续予以追缴。
四、扣押的四条硬中华牌、三条软中华牌、一条芙蓉王牌等假香烟予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 潘礼银
人民陪审员 章 晔
人民陪审员 杨秀丽
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 吴丹丹
附：本判决书相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款第（一）项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。