江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7867号
上诉人（原审被告）南京市和平物业管理有限公司，住所地在南京市秦淮区太平南路58号五楼。
法定代表人顾建强，该公司总经理。
委托代理人戴海艳，江苏同帆律师事务所律师。
委托代理人范宁，该公司员工。
被上诉人（原审原告）南京市明发滨江新城一期业主委员会，住所地在南京市浦口区滨江大道1号。
负责人宋含江，该会主任。
委托代理人滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人南京市和平物业管理有限公司（以下简称和平物业）因与被上诉人南京市明发滨江新城一期业主委员会（以下简称明发业委会）物业服务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明发业委会原审诉称：和平物业原系南京市明发滨江新城一期的前期物业管理公司。自2006年起服务至2012年10月。和平物业因公司业务调整主动要求于2012年6月20日从明发业委会所在小区退出物业管理。2012年5月25日，由南京市浦口区泰山街道桥北社区组织，业主参与、管段民警组成明发滨江新城一期临时管委会，会同和平物业及南京市爱涛物业管理有限公司（以下简称爱涛物业）进行物业服务管理交接工作。和平物业在移交物业管理手续中明确，在和平物业提供物业服务管理期间，不履行物业服务合同约定义务，怠于对明发业委会所在小区的电梯、照明、消防、绿地、监控、门禁等公共设备设施的维修、养护、管理和维护，给明发业委会造成经济损失625540.41元。和平物业在服务期间，收取2008年至2012年车位费3065844.7元，预收2012年停车费242950.7元，服务性收入451620.7元、经营性广告收入229200元，合计3989616.1元。根据相关法律规定，物业管理公司利用物业共用部位、共用设施进行经营所得的收益的70%即2792731.27元返还给全体业主。和平物业收取上述费用后，从未向明发业委会及业主返还收益。故诉至法院，请求判令和平物业：1、赔偿经济损失625540.41元；2、返还收益2792731.27元；3、负担诉讼费。
和平物业原审辩称：1、应由和平物业承担的损失为3245元，对于其他损失有的应由公共物业维修基金支付，有的尚未实际发生，与和平物业无关。2、关于停车位收益应当区分专有车位还是公共车位，专有车位是否有收益与明发业委会无关，公共停车位应扣除和平物业合理运营成本、税费及和平物业应得的30%的收益，明发业委会应分得87425.408元。3、明发业委会主张返还预收停车费242950.7元的70%，超出明发业委会的法定职责范围，应由业主向和平物业主张权利。4、关于经营性广告收入229200元（含报亭收入120000元、电梯广告收入109200元），因报亭建设在小区外城镇道路上非属于小区公共部分，且报亭已由街道拆迁，和平物业支付街道拆迁费60000元。另小区大量业主拖欠物业费用达4000000余元，故电梯广告收入109200元用于补贴电梯运营。5、服务性收入451620.7元是物业管理为业主提供水、电、维修收入的费用，属劳务费用，明发业委会无权主张。6、和平物业于2012年10月前退出明发滨江新城，明发业委会于2014年10月29日提起诉讼，其起诉超过诉讼时效。
原审法院查明：
明发业委会系明发滨江新城一期小区业主委员会，成立于2013年9月28日。2006年10月18日，明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发集团）与和平物业签订《物业管理服务合同》，约定：服务管理事项为房屋建筑本体公共部位、附属设施设备（含电梯、楼宇消防设施等）、本物业规划的红线内属物业管理范围内的市政公共设施（包括道路、室外上下水管道、绿化、室外泵房、路灯等）的维修、养护、管理。合同期限自2006年11月1日起至本物业业主委员会成立后经委员会招标选聘新的物业管理公司并签订合同之日止。物业管理公共服务费的收取实行包干制。具备销售许可证的停车位，产权属于明发集团停车位的，已销售的车位由和平物业向车位产权人按原50元／位／月收取管理费，未销售部分由明发集团交由和平物业统一管理，经营收入由明发集团与和平物业7：3分成。小区广告费收入由明发集团与和平物业7：3分成。
2012年3月19日，和平物业发布《关于退出明发滨江新城（一）期物业管理的告示》。内容为：和平物业于2012年6月20日退出该项目物业服务，在此期间公司将竭力做好物业工作，并按物业管理相关程序做到平稳过渡，顺利交接。同年10月16日，和平物业与明发业委会签订交接备忘录，并陆续与明发业委会办理交接手续。
2012年11月2日，明发业委会与和平物业签订备忘录，约定：1、2012年10月19日前小区遗留生活垃圾、建筑垃圾的清理费用由管委会、和平物业、业主代表确认后由和平物业支付。剩余的建筑垃圾经11月2日下午现场查看后，划分时间节点，由和平物业负责清理，于11月6日之前清理完毕。2、明发一期121部电梯由和平物业修复。具体修复项目详见明发一期电梯设备维修估价单1、2。3、明发一期消防枪头、水龙带、消防由和平物业修复。4、所有坏损的路灯、背景音乐、地灯、景观灯、草坪灯全部由和平物业修复。5、小区绿化用水、消防用水需要有说明并经相关第三方核实（第三方包括自来水公司）。6、小区的廊桥木栈、楼台亭阁、休闲健身器材、休闲设施的安全隐患于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期现场确定。7、小区的草坪绿化的完好率情况于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期或整改方案现场确定。8、监控安防系统（监控探头、监控线路）的修复工作于2012年12月31日前由和平物业负责修复完好。9、周界报警另行协商修复方案及日期。10、小区西侧围墙的修复工作由和平物业于2012年11月3日至11月18日前完成。11、单元门损坏、门禁系统损坏由和平物业负责修复。12、地下停车库的道闸系统于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期或整改方案现场验收确认。13、空置房的查验和开发商提供的配套设施（可视对讲、钥匙、水、电、气卡、猫眼），管委会牵头与和平物业共同负责与开发商联系，管委会、和平物业、爱涛物业四方现场查看确认。14、弱电井锁、强电井锁、电表箱锁、单元楼道顶部锁，由和平物业负责修复。上述项目在约定的时间内由和平物业先行履约维修，在维修过程中发现超出和平物业责任之外的由三方协商处理。和平物业应严格按照上述约定，完成各项工作，如确有困难无法完成的，可与管委会协商，合理延长履约时间。但如和平物业故意拖延，拒不履约的，管委会有权委托第三方（包括爱涛物业）代为履约，所产生的费用及造成的损失全部由和平物业承担。
另查明，2012年，和平物业提供给明发业委会财务资料一份，该资料记载和平物业在服务合同期限内收取的以下相关费用：车位费3065844.7元、预收停车费242950.7元、经营性广告收入229200元（含报亭进场管理费120000元和电梯广告收入109200元）、服务性收入451620.7元。明发业委会垫付了电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元，明发业委会、和平物业对此均予以确认。
再查明，2012年11月21日，和平物业向南京市浦口区泰山街道办事处桥北社区居民委员会支付60000元报亭拆迁费。
原审法院认为：
明发集团建成明发滨江新城一期小区后，与和平物业签订物业管理服务合同，委托和平物业为该小区提供前期物业服务，和平物业与小区内的业主形成了物业服务合同关系。结合明发业委会的诉讼请求，原审法院分析如下：
一、明发业委会要求和平物业赔偿经济损失625540.41元（含污水曝气池、排水泵、路灯控制及照明、电力电源、电梯维护、监控室、未交付房屋、消防），和平物业对电梯维护部分中的电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元无异议，其余均不予认可。本院认为，和平物业与明发集团签订的《物业管理服务合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行。和平物业作为涉案小区的物业服务企业，应按合同约定对小区公用设施设备进行维修、养护和管理。根据双方签订的备忘录，和平物业移交时该小区存在部分设备设施损坏现象，因其已撤出该小区，无法承担继续改造、采取补救措施的违约责任，应承担赔偿损失的违约责任。对于明发业委会的主张，原审法院认为：1、关于污水曝气池、排水泵部分，根据双方2012年11月2日签订的备忘录，污水曝气池、排水泵并不在和平物业维修范围之内，明发业委会要求和平物业赔偿损失无事实和法律依据，故不予支持。2、关于路灯控制及照明（9个控制箱及473个高杆灯）部分，双方在2012年10月25日的备忘录中仅确认控制箱9处锈蚀严重，而明发业委会对此损失具体数额未举证证明。对于高杆灯，双方在备忘录中未能确认具体数量，结合明发业委会提供的工作联系函，明发业委会是因小区路灯亮化而进行的改造，明发业委会要求和平物业赔偿该项损失无事实和法律依据。3、关于电梯维护部分，对于双方认可的电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元，原审法院予以支持。另明发业委会提供了明发业委会、和平物业签字确认的电梯查验表、发票，证明了电梯房对讲机、轿厢应急照明、轿厢照明的损坏数量及维修费价格，根据双方2012年11月2日签订的备忘录，明发业委会在和平物业不维修的情况下有权委托第三方（爱涛物业）履行维修义务，费用由和平物业承担。现明发业委会在和平物业不维修的情况下，委托爱涛物业垫付资金进行维修，和平物业应当承担此项损失。但根据明发业委会提供的爱涛物业垫付资金明细表，爱涛物业实际为对讲机、轿厢应急照明分别垫付5120元、8100元，故原审法院认定对讲机、轿厢应急照明的维修费为5120元、8100元。对电梯维护的其他损失，明发业委会未提供证据，原审法院不予采信。综上，原审法院认定电梯维护费用总损失为16465元。4、关于电力电源、监控室、未交付房屋、消防部分，虽双方在备忘录中确认由和平物业维修，但明发业委会未举证证明损失的具体数额。综上所述，原审法院认定和平物业应赔偿的损失为16465元。
二、明发业委会要求和平物业返还收取的2008年至2012年车位费3065844.7元的70%即2146091.3元，和平物业认为该费用中公共部分车位费总收入仅为949760元，扣除非公共部分的车位费，还应扣除营业税及附加费53186.56元、运营成本771680元，余款124893.44元由明发业委会、和平物业分配。原审法院认为，根据《江苏省物业管理条例》第六十五条第一款规定，物业服务企业应当将汽车停放费单独列账，所得收益的70%纳入住宅专项维修资金，其余部分可以补贴物业服务费用。关于非公共部分的车位费，和平物业未提供充分的证据证明实际已销售车位的具体数额，故其主张扣减此部分费用无证据证明，不予采信。关于营业税及附加费，和平物业提供的是物业公司全体业务纳税的凭证，和平物业陈述物业公司不仅限于明发业委会所在小区这一部分业务，因无法区分和平物业在明发业委会小区的业务纳税数额，和平物业对此未能举证，不予采信。关于运营成本，和平物业作为停车管理服务的提供方，应当承担其扣除运营成本的举证责任，现和平物业未能提供证据，不予采信。即使和平物业提供了运营成本的证据，因其实行物业费用包干制，其为停车管理增加的成本应由其自行承担。综上，明发业委会的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。
三、明发业委会要求和平物业返还预收2012年停车费242950.7元的70%即170065.49元，和平物业认为物业公司曾公示过退费方案，在公示期内有的业主已办理过退费，而小区864户业主中有部分未交纳物业费，有部分业主向法院起诉要求返还停车费，因此该项收入的数额处于不确定状态。同时明发业委会未经业主授权，无权主张该项费用。原审法院认为，本案中和平物业已撤离该小区，不再为小区提供物业服务，则应当退还预收的停车费。和平物业提出部分业主已退费，部分业主提起诉讼，因未能提供证据，原审法院不予采信。和平物业提出明发业委会无权主张该费用，原审法院认为业主委员会是业主大会的执行机构，体现的是全体业主的意志，本案涉及的停车费与全体业主均有利害关系，作为代表全体业主意志的业主委员会有权提起诉讼，故明发业委会此项主张符合法律规定，原审法院予以支持。
四、明发业委会要求和平物业返还经营性广告收入229200元的70%即160440元，和平物业表示上述费用包含报亭进场管理费120000元和电梯广告收入109200元。报亭进场管理费不是广告收入，且报亭的位置并不在小区公共区域内，并已拆除，和平物业已为拆除支付了60000元拆迁费。电梯广告收入因小区业主欠物业费严重，故和平物业将电梯广告收入用于电梯的维修年检共计130000元，超出了电梯广告收入。原审法院认为，根据《江苏省物业管理条例》第六十五条第二款规定，利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，收益按照业主大会或者业主授权的业主委员会决定、物业服务合同约定使用，没有决定或者约定的，所得收益的70%纳入住宅专项维修资金。本案中，报亭的位置位于明发滨江新城一期小区建筑区划内道路上，属业主共有部分；楼道、电梯内属业主共有部分。和平物业在此从事经营性活动的，明发业委会、和平物业对收益没有约定，故和平物业利用业主共有部分从事经营活动所得收益的70%依法应当属于全体业主。关于和平物业主张已为拆除报亭支付了60000元拆迁费，原审法院认为明发业委会主张报亭进场管理费120000元依据的是和平物业制作的财务资料，和平物业已提供了收据及情况说明，证明2012年11月21日支出了此笔费用，该笔费用支出时间迟于财务资料制作时间，并未将此笔支出的费用纳入统计中，故关于报亭的收入实际获得的收益应为120000-60000=60000元。关于和平物业主张电梯广告费已用于电梯的维修年检，不应当返还的主张，原审法院认为和平物业采用包干制方式收取物业费，即由业主向物业服务企业支付固定的物业服务费用，盈亏均由物业服务企业承担的物业服务计费方式。根据《物业管理服务合同》的约定，和平物业负有电梯的维修、养护义务，故即使存在业主欠缴物业费情况，但和平物业无权擅自用广告收入以弥补其经营中的不足，因和平物业未经同意擅自处分属于全体业主共有的广告收入的行为侵犯了全体业主的共有权，对和平物业的主张不予采信。故明发业委会主张和平物业返还广告收入的应为60000＋109200=169200元的70%即118440元。
五、明发业委会要求和平物业返还服务性收入451620.7元的70%即316134.49元，和平物业表示该收入是物业管理为业主提供水、电、维修收入的费用，属劳务费用，明发业委会无权主张。原审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《江苏省物业管理条例》第六十五条的规定，占用业主共有的道路或场地停放车辆的停车费及利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营活动的收益，有合同约定按约定，没有约定的，所得收益的70%纳入住宅专项维修基金，其余部分可以用于补贴物业服务。本案中明发业委会未提供证据证明该项费用是和平物业占用业主共有部分的设施、道路进行经营活动所获得的收益，故其请求和平物业返还此款无事实和法律依据，原审法院不予支持。
六、关于诉讼时效。本案诉讼时效期间为二年，但诉讼时效期间应当从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据明发业委会、和平物业2012年11月2日签订的备忘录，和平物业履行义务的截止时间是2012年12月31日前，明发业委会于2014年10月29日向原审法院提起诉讼，故明发业委会提起本案之诉并未超过诉讼时效。
据此，原审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条第三款、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第五十五条，《江苏省物业管理条例》第六十五条之规定，判决：一、和平物业于本判决生效之日起十日内赔偿明发业委会经济损失16465元；二、和平物业于本判决生效之日起十日内返还明发业委会停车费2146091.3元、预收停车费170065.49元、广告收入118440元，合计2434596.79元；三、驳回明发业委会的其他诉讼请求。原审案件受理费34146元，由明发业委会负担9560.88元，和平物业负担24585.12元。
和平物业不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判和平物业只返还停车费87425.408元，不返还明发业委会预收停车费和广告收入，并由明发业委会承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决将明发滨江新城所有车位全部认定为公共部位车位，与事实不符，甚至违背了生活常识常理。明发滨江新城是新型商品房住宅小区，而同期的同态物业小区车位均有业主专用车位、地下人防车位、公共部位车位之分，此系生活常识。专有车位产权或长期使用权为业主个人购买所有；地下人防车位所有权依法属于开发商；地面公共部位车位，系业主共有的公共通道等部位划出。只有公共部位车位，才与被上诉人在原审中要求分享停车费用的诉讼请求有关。但原审判决将明发滨江新城的所有车位均认定为公共部位车位，违背了常识。上诉人在原审中提供了物价局批文，其中规定涉案小区不同种类的车位物业收取不同的停车费用。2、物业管理停车服务费用应由上诉人服务成本与合理利润两部分构成，且服务费用成本与利润依法系由物价局这一行政管理机关审核。原审判决将所有车位的全部费用，都错误地认定为被上诉人应当按70%的比例分享。3、另有部分车位属于开发商所有，这部分车位的车位费，按照开发商和物业公司的协商，实际上已经对冲和弥补了物业管理费。原审判决侵害了第三方的利益。二、原审判决适用法律不当。1、原审不扣减上诉人成本，将停车服务费用全额的70%判予被上诉人，于法无据，于理不合。2、原审分配举证责任不当。原审判决对于上诉人依法缴纳的税费，也不予以扣减错误。3、明发业委会只能代表全体业主（或通过业主大会决议）进行业主公益诉讼，在未取得个别业主授权的情况下，不能代表个别业主进行诉讼。原审支持被上诉人代表个别业主诉讼，适用法律不当。4、原审判决适用2013年实施的《江苏省物业管理条例》第六十五条不当。涉案《物业管理服务合同》的履行期限是在2006-2012年，上诉人主张适用2003年实施的《江苏省物业管理条例》第三十三条，2005年实施的宁价房（2005）058号《南京市物业服务收费管理实施办法》第十三条、第二十一条以及2010年实施的《江苏省物业服务收费管理办法》第十八条对本案进行判决。停车费只计算公共部位的停车费，然后再扣除物业公司运营成本以及物业公司应缴的税费后，按照70%的比例纳入专项维修基金。
明发业委会答辩意见为：和平物业上诉所陈述的事实和理由与原审的答辩意见一致，在原审中因其并未举证证明，已被原审法院予以驳回。在二审中，和平物业仍然没有提供证据对其主张返还的停车费的计算依据和数额予以证明，而明发业委会在原审中提供的数据来源于和平物业所提交的财务报表。故请求驳回和平物业的上诉请求。
本案二审争议焦点为：原审判决和平物业向明发业委会返还停车费2146091.3元、预收停车费170065.49元、广告收入118440元是否恰当。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。同时，上诉人和平物业认为原审遗漏了物价局2008、2009年的两份批文，该两份批文可以证明车位区分不同性质，并明确了不同性质车位的停车费的收费标准。
本院二审另查明：
二审中，明发业委会陈述，明发滨江新城一期小区内没有地下人防车位，只有业主自有产权车位和非自有产权车位之分，前者按照车位的面积收费并纳入物业管理费，后者收取停车费。关于预收停车费的返还，在个别业主提起的要求和平物业返还的诉讼中，和平物业均以明发业委会已主张返还为由而拒绝返还。
以上事实，有本院二审的谈话笔录在案为凭。
本院认为：
原审判决和平物业向明发业委会返还停车费2146091.3元、预收停车费170065.49元、广告收入118440元并无不当。理由如下：首先，根据和平物业提供给明发业委会的财务资料显示，和平物业在服务合同期限内收取车位费3065844.7元、预收停车费242950.7元、经营性广告收入229200元。原审法院以和平物业统计的财务报表资料中记载的相关数据确定其应当返还的停车费、预收停车费、广告收入的费用数额有事实依据。和平物业上诉认为，其应当返还的停车费只应计算公共部位车位的停车费，并且应当扣除运营成本、税费后，按照70%的比例纳入专项维修基金，其返还的停车费金额为87425.408元。本院认为，和平物业在原审和二审中均没有就其主张区分的公共部位车位的数额和费用充分举证，二审中，明发业委会陈述业主自有产权车位收取的费用已纳入物业管理费，并不包含在其主张返还的停车费之内。同时，对于和平物业主张应返还的停车费87425.408元，其既未举证证明该费用的具体计算依据，亦未举证证明其所主张应扣除的运营成本、税费等数据的来源及关联，故和平物业的该上诉意见没有事实依据，本院不予采信。
其次，根据涉案《物业管理服务合同》的约定，和平物业在明发滨江新城一期小区物业管理公共服务费的收取实行包干制，和平物业为小区内停车管理而支出的成本应由其自负盈亏。和平物业上诉认为，原审判决适用2013年实施的《江苏省物业管理条例》第六十五条不当。本案应根据涉案《物业管理服务合同》的履行期限适用2003年实施的《江苏省物业管理条例》第三十三条，即“利用物业设置广告等经营性设施的，应当在征得相关业主、业主委员会的书面同意后，由物业管理企业向有关部门办理报批手续。经批准设置的经营性设施的收益，在扣除物业管理企业代办费用后，应当将收益的30%用于补贴物业管理公共服务费，收益的70%纳入维修基金，但合同另有约定的除外。”本院认为，原审判决适用的《江苏省物业管理条例》自2013年5月1日起施行，本案物业服务合同纠纷发生于该条例施行之后；即便按照和平物业的意见，根据2003年12月1日施行的《江苏省物业管理条例》第三十三条的规定，和平物业也没有举证证明代办费用，其在涉案小区又实行包干制，故本院对和平物业的该上诉意见亦不予采信。
再次，关于和平物业认为明发业委会不能代表个别业主进行诉讼的上诉意见，本院认为，业主委员会是业主大会的执行机构，体现全体业主的意志。本案所涉及的停车费、预收停车费、广告收入与全体业主均有利害关系，关于预收停车费和平物业不仅没有提供证据证明其已向业主退还，明发业委会在二审中还陈述，在个别业主单独提起的主张返还预收停车费的诉讼中，和平物业以明发业委会已主张为由而拒绝返还。故本院认为，原审法院认定明发业委会有权提起本案诉讼并无不当，和平物业应当向明发业委会返还上述停车费、预收停车费和广告收入。
综上，和平物业的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币34146元，由上诉人南京市和平物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张 毅