河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第466号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文斌祥，男，1992年10月10日出生，汉族。2015年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人谢建宏，河南尤扬律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人文斌祥犯盗窃罪一案，于二〇一五年十一月十六日作出（2015）管刑初字第310号刑事判决。宣判后，原审被告人文斌祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，被告人文斌祥及其辩护人谢建宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年春节前，被告人文斌祥经人介绍为被害人李某乙开车，后文斌祥称李某乙为干妈，李某乙称文斌祥为干儿子。2014年6月，被害人李某乙将其工商银行卡（户名为豆某某，卡尾号为5818）的密码告知文斌祥让文斌祥帮忙取款49999元，文斌祥取款后将钱和银行卡交给李某乙。后文斌祥趁李某乙不备之际，将李某乙放于挎包内的工商银行卡盗走，于同年6月至10月间，通过取款、转账、POS机消费的方式，共取走卡内现金351897元，并将其中33万元现金存入其户名为文斌祥，卡尾号为4638的工商银行卡中。同年1月12日，文斌祥得知李某乙报案后，向李某乙的一建设银行卡汇款10万元，文斌祥的家属在案发后将剩余钱款偿还李某乙，李某乙对被告人文斌祥的行为表示谅解，希望法庭对其从轻处罚。
另查明，户名为豆某某的卡尾号为5818工商银行卡中的钱系李某乙所有，被害人李某乙系豆某某的表姐。
上述事实，有一审法庭查证属实的下列证据证明：
1、被告人文斌祥供述，证明其于2013年春节前经人介绍为被害人李某乙开车，并喊李某乙干妈；2014年因李某乙腿脚不方便，将一张工商银行卡给其，并将密码告知其，让其帮忙取了49999元，回家后其将银行卡给了李某乙，第二天，趁李某乙不注意将李某乙的该张银行卡盗走，后于同年6月先后通过转账、取款共取走36万元，并偷偷将该卡放回了李某乙包内的事实，其当庭对取走李某乙钱款的事实予以认可；
2、被害人李某乙陈述，证明其于2013年将50万元钱存在其表妹豆某某的工商银行卡上，想让帮忙在北京买房子。2015年1月，其让豆某某查查银行卡上剩余的钱数，豆某某查过之后称剩余9万元，其被盗了36万元。还证明其曾让文斌祥帮其取款5万元，并告知了密码，其2015年1月1日得知卡里少了36万元，并报案，文斌祥得知后给其打电话说要还钱请求不要报案，并发短信告知豆某某说是自己私用了钱，短信内容为：“舅妈、那时候私用你卡上的钱，也只是想过渡一下，没想到资金没有跟上，后期给你惹这么大个麻烦。你和俺妈想想看能不能先撤诉，钱我肯定会还，你看你和俺妈想想办法”，后文斌祥先后将钱偿还，并称文斌祥是其干儿子，对文斌祥的行为表示谅解，望法庭从轻处罚的事实；
3、证人豆某某证言，与被害人李某乙陈述的具体内容及细节相印证一致，证明了其表姐李某乙让其帮忙购买房子的银行卡内36万元被盗走的事实以及豆某某与李某乙报警后文斌祥发信息给豆某某，称私用了豆某某卡上的36万元，自己会还钱，希望李、豆二人撤案的情况；
4、证人李某甲证言，证明文斌祥曾给其说过想借其女儿李某乙的钱，并让其给其女儿说一声，但后来其未给其女儿说的情况；
5、书证
（1）到案经过，证明被告人文斌祥被抓获的情况；
（2）报案材料，证明2015年1月8日，李某乙报案至郑州市公安局商城路分局，其银行卡被盗36万元的事实；
（3）证人豆某某提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明2014年6月26日，户名为豆某某，卡尾号为5818的中国工商银行卡被取款1万元；7月15日被取款4万元；7月16日被取款49999元；7月16日被取款49999元；7月16日转账5万元；7月18日被取款49900元；7月21日转账5万元；7月21日被取走49999元；10月2日消费2000元的事实；
（4）中国工商银行取款凭证，证明2014年7月15日，户名为豆某某，卡尾号为5818的中国工商银行卡由文斌祥代取款40000元；7月16日，该卡由文斌祥代取款49999元；7月16日，由文斌祥代取款49999元；7月18日该卡由文斌祥代取款49900元；7月21日，由文斌祥代取款49999元的事实；
（5）河南正宏美业有限公司证明、POS机签购单及交易明细，证明河南正宏美业有限公司出具内容为“顾客文斌祥于2014年10月2日在我会所购买产品POS消费2000元整”的证明，该笔消费由文斌祥持卡尾号为5818的银行卡POS机刷卡消费的事实；
（6）被告人文斌祥出具的检查，显示文斌祥自己书写的对利用被害人李某乙让其用银行卡取款的机会，获知李某乙持有的工商银行卡的密码，后在郑州市管城区克拉城李某乙家中将银行卡盗走并取钱的事实比较后悔的情况；
6、郑州市公安局商城路分局案件侦办大队补充侦查情况说明，显示内容为：
（1）被告人文斌祥辩称其从李某乙卡中取出36万，其中
18.9万用于工程招标跑关系给领导了，但文斌祥拒绝提供给哪些领导，该笔款项无法落实具体去向；
（2）被告人文斌祥辩称其从李某乙卡中取钱的事李某乙知道，公安机关已于前期向李某乙、豆某某证实，二人不知道文斌祥取款的事实；
（3）经讯问文斌祥辩称其在取完36万元之后，未再使用该银行卡，补充侦查提纲中亦提到李某乙的银行卡在2014年10月2日、10月3日、10月4日有消费及ATM取款记录。经查，2014年10月2日该卡POS消费2000元，系文斌祥在河南正宏美业有限公司购买产品所消费，与文斌祥供述的不一致；
针对被告人文斌祥及辩护人提出，文斌祥在侦查机关的供述系办案民警非法所得，法庭在进行证据合法性调查程序中，公诉机关出示了如下证据：
1、2015年9月7日工作情况说明一份，证明公安机关对文斌祥在2015年1月15日笔录由于匆忙忘记注明时间，侦查员忘记签名及办案民警对文斌祥在讯问过程中没有采用打耳光、撕头发、用毛巾捂眼睛、用电棒击身体等刑讯逼供的行为；
2、郑州市第二看守所健康检查笔录，证明被告人文斌祥在2015年1月15日入所时经检查体表无伤的情况；
3、2015年5月25日情况说明，公安机关在郑州市第二看守所对文斌祥进行二次讯问后，因办案民警疏忽大意，未在笔录上注明时间，末尾侦查员未签名的情况说明；
4、证人王某、张某出庭证言，证明二人在对被告人文斌祥讯问时未采取刑讯逼供的行为，同步录音录像因装修更新系统无法找到的情况；
根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认定原审被告人文斌祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）文斌祥上诉及其辩护人辩称，文斌祥在银行是实名取款，是借被害人的钱，其行为不构成盗窃罪。
郑州市人民检察院出庭检察员的意见是，本案事实清楚，证据充分，应予维持。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人文斌祥上诉及其辩护人辩称，文斌祥在银行是实名取款，是借被害人的钱，其行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人陈述其没有借给文斌祥钱，也不知道文斌祥拿其卡到银行取了36万元。文斌祥在侦查机关及亲笔写的检查均供述其是从被害人处将被害人的卡盗走后再到银行取款。被告人文斌祥拿被害人的银行卡到银行柜面取钱，文斌祥必须亲笔签名，且根据银行规定取款时，如不出示银行卡主身份证件，每次取款数额不能超过五万。同时一审也启动了非法证据排除程序证明被告人的供述系合法取得。文斌祥的行为符合盗窃罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人文斌祥以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予判处。原判认定上诉人文斌祥犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一六年四月二十一日
书记员 张源洋