广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终4708号
上诉人（原审被告）：东莞市鑫森家居制品有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇下汴村汴康路正华成工业园之*号。
法定代表人：涂斌。
上诉人（原审被告）：涂斌，男，汉族，1983年10月21日出生，住广州市越秀区，
二上诉人的共同委托诉讼代理人：马宇雄，广东品济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦廷文，男，水族，1982年11月30日出生，住贵州省三都水族自治县，
委托诉讼代理人：李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市鑫森家居制品有限公司(以下简称“鑫森公司”)和涂斌因与被上诉人韦廷文劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初13743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认韦廷文与鑫森公司之间的劳动关系已解除；二、限鑫森公司于判决生效之日起三日内向韦廷文支付包括一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金137500元；三、限鑫森公司于判决生效之日起三日内向韦廷文支付停工留薪期工资差额11219.7元；四、限鑫森公司于判决生效之日起三日内向韦廷文支付劳动能力鉴定费436元；五、涂斌对上述债务承担连带清偿责任；六、驳回韦廷文的其他诉讼请求；七、驳回鑫森公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费5元，由鑫森公司承担。
鑫森公司、涂斌不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判。2.本案全部诉讼费用由韦廷文承担。事实与理由：鑫森公司和涂斌认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实并依法改判。一、团体人身保险是鑫森公司与平安保险公司签订合同的，且支付了保费。而一审法院以商业保险“该保险的被保险人及受益人均为韦廷文，与鑫森公司没有关联性，其所得的保险金不应在本案的工伤待遇中扣减”认定事实不清，使用法律错误。故，韦廷文收取保险金6万元应予抵扣赔偿款。1.团体人身保险投保人须单位企业并不是个人。一审法院认定该保险行为与鑫森公司没有关联与事实不符。一审法院判决书中也明确认定该保险的投保人为鑫森公司，在此事实面前仍认定鑫森公司与该保险行为没有关联性不符合事实。鑫森公司于2015年7月向平安养老保险股份有限公司购买《团体人身保险》，保费15020元，保险期间从2015年7月29日零时至2016年7月28日贰拾肆时止。而韦廷文是2015年10月10日入职，依据《团体人身保险》是以机关、团体、企事业单位的在职人员为保险对象，被保险人在保险期间因疾病死亡或意外事故伤残的，由保险人按规定给付全部或部分保险金的一种人身保险。团体人身保险为死亡残废保险，在保险期内被保险人死亡则给付全额保险金；若被保险人伤残则根据不同伤残程度按有关规定给付全额或部分保险金。该险种具有手续简便、收费低廉、经济保障较大及增减被保险人员手续便利等特点。团体人身保险的保险期限一般以1年为期，以被保险人在保险期限有限期内死亡或残废为条件，以团体单位为投保人，以团体单位在职员工为被保险人。因此，鑫森公司与平安保险公司签订合同，而韦廷文与平安保险公司没有签订合同。所以，鑫森公司签订保险合同并支付保费反而与该保险行为没有关联性明显不符合事实。2.保险法明确规定有劳动关系存在的，受益人必须是被保险人。根据《保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”及《最高人民法院关于使用〈保险法〉若干问题解释（3）》第九条规定：“投保人指定受益人未经被保险人同意的，人民法院应认定指定行为无效。”因此，一审认定被保险人及受益人均为韦廷文，与鑫森公司没有关联性是明显违反上诉法律规定的。综上，虽然鑫森公司扣了韦廷文保险费总计70元，但韦廷文支付的保险远远不足支付保费的，保费绝大部分均由鑫森公司支付的。且韦廷文没有与保险公司签订任何法律文件，均由鑫森公司向平安保险公司申请增员韦廷文并支付变更1418.88元保费。因此，鑫森公司为员工购买的商业保险，目的就是为了在员工收到意外伤害之时通过商业保险的补偿鑫森公司的应付赔偿责任。若一审法院在查明该保险为鑫森公司购买且投保人为鑫森公司及支付绝大部分保费的情况下仍认定该保险金不应当在工伤待遇中予以扣减，难道还有公司投保保险吗？所以，一审法院认定该保险的保险金不应当在工伤待遇中扣除是认定事实有错，适用法律错误，明显违反法律精神！二、韦廷文平均工资标准5500元是没有事实和法律依据的。从鑫森公司提交的证据证实双方约定韦廷文底薪2000元，且有韦廷文签名确认。且鑫森公司提交《工资明细表》证实基本工资、计件工资、加班工资构成的，其中2015年10月10日至31日实发3632元。2015年11月1日至12月8日实发5460元，《工伤保险条例》第六十一条规定，平均工资以实际工资收入计算的，并不是双方约定为准的。三、停工留薪期间工资计算错误的。根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪期的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。因此，停工留薪期的确定主要是依据医疗机构出具的病假单来确定。但韦廷文不能提交病假单，而一审法院认定第二次住院的医嘱为“带门诊病历，随访3月”为病假单是错误的，违反上述立法精神，应予改判。因此，鑫森公司和涂斌认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。故，鑫森公司和涂斌请求二审法院查明事实并依法改判。
韦廷文答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫森公司和涂斌的请求应予驳回。1.鑫森公司主张其投保的商业险中的保险金应抵扣其应承担的工伤赔偿款，没有法律依据。理由是：鑫森公司投保的团体意外伤害险属于商业保险，且被保险人、受益人均为韦廷文，并非鑫森公司。鑫森公司虽为投保人，但保险费却是从韦廷文的工资里扣除的。因此，鑫森公司与涂斌的主张与本案的工伤待遇赔偿没有任何法律上的关联性，原审的认定无疑是正确的。2.鑫森公司和涂斌主张韦廷文受伤前的平均工资不是5500元，没有事实依据。根据韦廷文和鑫森公司、涂斌双方提交的证据，均可证实韦廷文固定工资为5500元的事实。韦廷文领取的工资5460元（该实发工资系在应发工资5500元中扣除35元保险及转账手续费5元后所得）系韦廷文2015年11月的工资，非鑫森公司和涂斌主张的2015年11月1日到2015年12月8日的工资。鑫森公司和涂斌如要证实其主张为真，须提供其保存的韦廷文领取工资时签名的工资表即可证实，但鑫森公司和涂斌不敢提供，足见其主张的虚伪性。3.鑫森公司和涂斌声称停工留薪期工资计算错误没有事实依据。原审法院依据病历医嘱认定停工留薪期计算工资并无不当。综上，韦廷文认为，鑫森公司和涂斌的请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审庭审时鑫森公司、涂斌表示同意支付鉴定费用436元，且韦廷文亦未对此提起上诉，本院予以确认。围绕鑫森公司、涂斌的上诉，本案二审争议焦点为：一、韦廷文受伤前的月平均工资为多少；二、是否应将商业保险款在工伤待遇中扣除；三、韦廷文的停工留薪期时间如何认定。
焦点一。首先，双方均确认韦廷文2015年10月10日入职，当月上班20天，扣除35元保险费用后的工资为3632元，原审据此折算韦廷文全勤应得工资为5500.5元，并无不当，本院予以确认。其次，鑫森公司主张5460元是2015年11月1日至12月8日的工资，并提供工资明细表为证，但该工资明细表未经韦廷文签名确认，本院不予采纳，鑫森公司作为用人单位未能提供其他有效证据证明韦廷文的工资情况，应承担举证不能的不利后果，而韦廷文则主张5460元是2015年11月份的工资，在扣除保险费35元之前为5495元，另有5元是手续费，以上合计为5500元。综上，结合鑫森公司确认每月扣减35元为韦廷文缴纳商业保险的事实，原审采信韦廷文的主张，认定韦廷文受伤前的月平均工资为5500元，并无不当，本院予以维持。
焦点二。鑫森公司和涂斌主张韦廷文已领取商业保险金60000元，故应予以抵扣。本院认为，韦廷文于2015年12月8日在工作中受伤，并被认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，鑫森公司没有为韦廷文缴纳社会保险，应向韦廷文支付相应的工伤保险待遇。且商业保险与工伤保险待遇性质不同，鑫森公司和涂斌亦未提交证据证明其与韦廷文约定可抵扣，故鑫森公司和涂斌现主张该商业保险金应在工伤保险待遇中予以扣减没有事实和法律依据，本院不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。
焦点三。鑫森公司和涂斌主张韦廷文第二次医嘱带门诊病历，随访3个月不应计入停工留薪期期间。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的时间。韦廷文在2015年12月8日住院至2016年1月18日第一次住院，出院后医嘱休息1个月；后韦廷文在2016年4月12月至18日再次住院，第二次住院的医嘱为“带门诊病历随访3月”，结合其与2016年9月29日经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级的情况，原审认定韦廷文的停工留薪期从2015年12月8日至2016年7月18日止，停工留薪期为7.36个月，并无不当，本院予以维持。另原审据此计算韦廷文的停工留薪期工资，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，鑫森公司和涂斌的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10元，保全费1802.66元，共计1812.66元，由韦廷文负担5元，韦廷文向原审法院申请免交，原审法院已予准许，由东莞市鑫森家居制品有限公司、涂斌负担1807.66元；本案二审受理费10元，由东莞市鑫森家居制品有限公司、涂斌负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 雷德强
代理审判员 杨丽华
二〇一七年七月二十日
书 记 员 陈永钏
张明明