江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1575号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人徐隆昊，男，1991年7月26日生，，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市广丰区。2016�3月17日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月21日逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人戴元广，江苏金匮律师事务所律师。
辩护人张黎丽，江苏大桥律师事务所律师。
被告人李志文，男，1989年8月10日生，，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市广丰区。2016年3月16日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]1417号起诉书指控被告人徐隆昊、李志文犯诈骗罪，于2016年8月4日向本院提起公诉。本院受理后，经审查于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案，因被告人徐隆昊、李志文对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员毛钥出庭支持公诉，被告人徐隆昊、李志文及辩护人戴元广、张黎丽到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人徐隆昊、李志文经事先商量，共同采用伪基站发送诈骗短信的手段实施诈骗，由被告人李志文携带伪基站发送诈骗短信、领取固定工资，被害人点击短信中虚假的银行网站后，由被告人徐隆昊通过获取的被害人身份及银行卡信息、使用卡内金额购买充值卡并销售变现进行骗取钱财。2016年3月5日至3月16日期间，被告人徐隆昊安排被告人李志文携带伪基站乘坐汽车从江西省九江市出发，途经江苏省南京市、江阴市、镇江市等地，发送冒充工商银行显示号码为“95588”的诈骗短信和冒充招商银行显示号码为“95555”的诈骗短信。其中，被告人李志文在江苏省南京市发送诈骗短信109445条；2016年3月14日13时至17时之间，被告人李志文在江阴市澄江街道天鹤路、中山公园等地使用伪基站发送诈骗短信9148条。被告人徐隆昊从位于江阴市的被害人杨芳处骗取人民币4935元，从位于江苏省镇江市的被害人孙莉娜处骗取人民币2310元，从位于江苏省丹阳市的被害人周利琼处骗取人民币7245元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐隆昊、李志文以非法占有为目的，共同采用发送短信的手段实施诈骗，有其他特别严重情节，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人徐隆昊、李志文系犯罪未遂，被告人徐隆昊系主犯，被告人李志文系从犯，提请本院依法分别判处。
被告人徐隆昊在第一次开庭时提出，对起诉书指控的犯罪过程没有异议，但是发送诈骗短信条数没有起诉书描述的这么多；在第二次开庭时提出，对于起诉书指控骗取钱财共计人民币14490元不持异议，当庭自愿认罪，但辩称对被告人李志文发送给其的体现发送诈骗短信条数的截屏有异议，被告人李志文在南京发送的诈骗短信条数应该没有十万多条。
被告人徐隆昊的辩护人戴元广、张黎丽当庭提出：1、公诉机关指控被告人李志文经被告人徐隆昊安排在南京发送诈骗短信条数为109445条证据不足，指控在江阴市发送诈骗短信的条数为9148条证据不足；2、被告人徐隆昊诈骗数额为人民币14490元，属数额较大，其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，亲属已代为退赔，有悔罪表现，系初犯，作案时间较短，建议对其�轻处罚。
被告人李志文在第一次开庭时提出，对起诉书指控的犯罪过程没有异议，但发送诈骗短信的条数在三万条左右；在第二次开庭时提出，对于起诉书指控骗取钱财共计人民币14490元不持异议，当庭自愿认罪，但辩称其发送给被告人徐隆昊的体现发送诈骗短信条数的截屏是经过修改的，在南京发送的诈骗短信条数没有十万多条，最多发送了一两万条，总计发送的诈骗短信条数有两三万条。
经审理查明，2016年2月底至3月初，被告人徐隆昊为采用伪基站发送短信的电信技术手段实施诈骗，购买了服务器和域名并搭建了虚假的银行网站，从他人处获取了伪基站设备，后被告人徐隆昊又采用支付固定工资的方式指使被告人李志文携带伪基站设备至外地发送诈骗短信，短信内容为“尊敬的用户，你的账户已满10×××00积分，可兑换5%的现金，请登录XXXX（网址）查询领取”，被害人收到上述短信后点击虚假的银行网址链接输入姓名、身份证号码、银行卡账号、密码等个人信息，被告人徐隆昊则根据所获取的被害人个人信息使用被害人的信用卡购买充值卡，再将所购买的充值卡予以销售变现，即采用上述方式实施诈骗。2016年3月5日至16日间，被告人李志文携带伪基站设备雇佣他人驾驶车辆从江西省九江市出发，先后至安徽省芜湖市、安庆市及江苏省南京市、镇江市、丹阳市、江阴市、常熟市、苏州市等地发送诈骗短信，所使用的号码为冒充中国工商银行的“95588”和冒充招商银行的“95555”等。其中，因点击上述网址链接，江苏省江阴市的被害人杨某被骗取人民币4935元，镇江市的被害人孙某被骗取人民币2310元，丹阳市的被害人周某被骗取人民币7245元。
2016年3月16日，被告人李志文被公安机关抓获；2016年3月17日，被告人徐隆昊被公安机关抓获，归案后均如实供述了自己的上述罪行。案发后，公安机关从被告人李志文处扣押伪基站一套、伪基站遥控器一个、蓄电池一个及用于调频点的手机一部。
另查明，2016年4月14日，中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司网络部出具《伪基站测试报告》及《关于江阴市局抓捕伪基站数据证明材料解释说明》，反映手机在受到伪基站影响时会与正常运营商网络断开连接，数秒后返回网络时会上报伪基站位置区代码（LACID），伪基站代码根据位置设备类型不同也不同，通过移动后台网络数据统计从手机号码上报的异常位置区代码信息即可确定受伪基站影响用户条数。本案中，根据被告人李志文随身携带的手机占用移动基站信号的轨迹提取从2016年3月14日13时至17时许在江阴城区和部分乡镇的活动轨迹与江阴市伪基站活动轨迹进行匹配，两组轨迹基本吻合，通过对所有符合条件的异常伪基站位置区代码进行统计，最终认定有9148个移动用户符合被该伪基站影响特征，即认定在上述时间段内共计有9148个移动用户手机信号被伪基站中断。
本院审理期间，被告人徐隆昊亲属代为退赔人民币14490元，现扣押在案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据加以证明：
1、扣押清单、搜查笔录及照片，证明公安机关从被告人李志文处扣押用于测频点的诺基亚手机、蓄电池、伪基站及遥控器等作案工具。
2、账户交易记录，证明被告人徐隆昊、李志文在骗取被害人钱财过程中的资金流转情况。
3、中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司网络部出具的伪基站测试报告、解释说明、伪基站数据及证人吴某2的证言，证明受到伪基站影响�移动公司基站及用户情况。
4、辨认笔录及照片，证明被告人李志文辨认出被告人徐隆昊。
5、检查笔录及照片，证明公安机关对被告人李志文使用的手机进行检查情况。
6、人口信息，证明被告人徐隆昊、李志文的身份情况。
7、刑事案件侦破经过、抓获经过，证明本案案发经过。
8、证人陈某的证言，证明被告人李志文向其包车及其帮助被告人李志文开车的经过。
9、被害人杨某、孙某、周某的陈述，证明各自被诈骗钱财的时间、金额、经过等。
10、被告人徐隆昊、李志文的供述。
本院认为，被告人徐隆昊、李志文以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，二被告人的行为均确已构成信用卡诈骗罪，系共同犯罪。被告人徐隆昊、李志文通过发送短信发布虚�信息，对不特定多数人实施诈骗，予以从严惩处。被告人徐隆昊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后如实供述自己的罪行，已退赔被害人经济损失，予以从轻处罚。被告人李志文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合其归案后能如实供述自己的罪行，被害人的经济损失已得到退赔，予以从轻处罚。公诉机关指控被告人徐隆昊、李志文犯诈骗被害人杨某、孙某、周某钱财共计人民币14490元的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。
关于公诉机关指控被告人徐隆昊、李志文采用发送诈骗短信的手段实施诈骗，属有其他特别严重情节，本院认为：1、公诉机关为证明该指控提交了手机截屏照片等证据，结合被告人徐隆昊、李志文的供述以证明发送短信条数，但上述证据尚不能证明被告人徐隆昊、李志文发送诈骗短信的条数达到五万条以上，认定其二人的行为属有其他特别严重情节，进而以诈骗罪（未遂）定罪处罚证据不足；2、被告人徐隆昊、李志文以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，该行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。综上，对公诉机关的上述指控不予支持，对指控定性予以变更，对被告人徐隆昊、李志文及被告人徐隆昊的辩护人提出的相应辩解及辩护意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察�关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐隆昊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年3月17日起至2017年9月16日止），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
二、被告人李志文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年3月16日起至2017年7月15日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第2日起10日内一次性缴纳）。
三、扣押在案的退赃款人民币14490元，发还被害人杨芳人民币4935元，发还被害人孙莉娜人民币2310元，发还被害人周利琼人民币7245元。
四、扣押在案的扣押伪基站一套、伪基站遥控器一个、蓄电池一个及用于调频点的手机一部等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 成志昀
人民陪审员 姚耀芬
人民陪审员 倪志强
二〇一七年六月九日
书 记 员 马 磊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款第（三）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑�并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（三）冒用他人信用卡的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以�收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十�条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；