贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终143号
上诉人（原审自诉人）吴涛，男，1970年7月21日出生于贵州省凯里市，苗族，农民，家住凯里市。
原审被告人吴妹芝，曾用名哪言（苗名），女，1972年5月27日出生于贵州省凯里市，苗族，小学文化，农民，户籍所在地凯里市，现住凯里市。
辩护人吴跃，贵州七律律师事务所。
原审被告人吴玉春，男，1961年1月19日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，农民，户籍所在地凯里市，现住凯里市。
辩护人侯曾育，贵州天合律师事务所律师。
凯里市人民法院审理原审自诉人吴涛诉被告人吴妹芝、吴玉春重婚罪一案，于2016年3月30日作出（2016）黔2601刑初35号刑事判决。原审自诉人吴涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人和被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，自诉人吴涛与被告人吴妹芝于1993年8月4日按当地习俗举行婚礼后同居生活，同年9月16日到民政部门补办了结婚登记手续。婚后二人跟随吴涛的表姐夫即被告人吴玉春到凯里打工。2002年8月1日，吴妹芝生育长子吴某1明，2004年3月25日生育长女吴某1媛。2008年后，吴涛与吴妹芝租赁凯里市格兰美地C栋一楼居住。2011年，吴涛外出务工，断续回到夫妻二人共同租赁的房屋居住。在吴涛外出务工期间，吴妹芝与吴玉春时有来往。
上述事实，有经一审庭审质证的结婚登记申请、结婚证、身份证、户口薄等证据予以证实。
原审法院认为，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。自诉人吴涛控诉被告人吴妹芝、吴玉春�重婚罪，主要是基于两个事实，一是视频资料和证人证言，拟证明吴妹芝与吴玉春公开以夫妻身份在格兰美地C栋一楼居住生活，二是吴某1明、吴某1媛是吴妹芝、吴玉春同居生活的结果。而从吴涛提交的视频资料及申请出庭的证人所证明的事实看，吴涛、吴妹芝夫妻二人在格兰美地C栋一楼居住期间，特别是吴涛外出务工期间，不排除吴妹芝与吴玉春有不正常交往甚至有不正当两性关系的可能。但是，视频资料的制作不具有合法性，表现在该视频的取得方式不合法，不能作为证据使用。诸多证人中，吴某2、杨某、潘黄翠的证言仅能证实看见吴妹芝、吴玉春经常出入格兰美地，不能证明吴妹芝、吴玉春是以夫妻名义同居生活。即使如吴某2所述其中一次看到吴妹芝、吴玉春在睡觉，也只能说明二被告人可能有不正当两性关系，不能以此断定二被告人就是以夫妻名义同�。文绍山、王某、吴某3所证明的事实都是“听说”的，没有确切的来源，是传来证据，不能作为定案依据。姜某认为二被告人是夫妻，是以看见二被告人在九小那里“来来往往的”作出的判断，不能证明吴妹芝2008年搬到格兰美地居住以后的情况，同样不能作为认定二被告人犯重婚罪的证据采用。至于吴某1明、吴某1媛是否系吴妹芝、吴玉春同居生活的结果，该事实也只有吴妹芝的一面之词，吴玉春并不认可“借种生子”的事实，不能以吴妹芝一面之词而判断吴某1明、吴某1媛是“借种生子”的结果。即使吴妹芝所述“借种生子”成立，这种行为也只是封建残余思想作祟的结果，属于违背伦理道德的范畴，不能上升到犯罪的程度去评价。因此，吴涛提交的证据中，不能证明吴妹芝、吴玉春二人以夫妻名义持续、稳定同居生活，控诉不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款（四）项的规定，作出如下判决：一、被告人吴妹芝无罪；二、被告人吴玉春无罪。
一审宣判后，原审自诉人吴涛不服，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判被告人吴妹芝、吴玉春犯重婚罪，判处有期徒刑二年。其上诉理由如下：一审开庭时，本人提供的视频资料和证人证言足以证实被告人吴妹芝、吴玉春公开以夫妻名义同居生活，构成重婚罪。
原审被告人吴妹芝二审答辩称：我没有和吴玉春以夫妻名义同居生活，我是和我的两个小孩住在格兰美地出租房。
吴妹芝的辩护人提出辩护意见：自诉人吴涛在本案被发回重审之后再次开庭时，提供的证人是原二审开庭出庭作证的证人，这些�人已经参加原二审开庭，再次作证，其证词不具有客观性，不能真实反应案件事实，故吴涛指控吴妹芝重婚行为的主要证据既不合法，又违反法定程序，请求二审法院认定吴涛指控吴妹芝重婚的事实不清，证据不足，予以驳回。
原审被告人吴玉春二审答辩称：吴涛在一审时申请出庭的证人中，我多数不认识，少数面熟但不知怎么称呼，他们的证言大多数是“听说”、“有时看见走在一起”，根本不能证实我和吴妹芝“以夫妻名义同居”。吴涛提供的其代理人偷录的视频，录音内容进行了剪辑，不能客观反应真实情况。吴涛指控我犯重婚罪不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
吴玉春的辩护人提出的辩护意见：吴涛提供的证人，并不是生活在吴妹芝周围的邻居，皆是经过格兰美地小区的路人，他们的证言不能客观的证明出二被告人以夫妻名义同�生活在一起，故不能采用作为认定二被告人重婚的证据。出庭作证的证人证明吴玉春日常生活中都是与其母、妻、子生活在一起，他和吴妹芝没有重婚的行为。村民委员会是村民群众自治组织，不可能知晓他人在城市里的生活状况，也无权调查他人的婚姻、家庭生活。村主任吴某4是上诉人的亲兄弟，长坡村民委员会的《证明》，是吴某4借公权作了不真实的“证明”。上诉人提供的视频和录音光盘，不合法，内容也不真实。理由是：自诉人的代理人没有刑事案件取证权，其向他人问话、拍摄和录音的行为违法；光盘内容是偷录、偷拍的，不合法；代理人在询问时未表明其身份、取证目的和作伪证的法律后果，故证人的证言在严谨性上有欠缺，代理人的问话方式还存在“诱问”情况；偷录光盘对内容进行了剪辑，将不利自诉人的话删掉，将吴玉春女婿多次电话内容重新组合，代理人也认可。因此，录音不能反映客观情况；视频中，吴玉春之妻等人使用了“……听别人说，我不知道……”、“对情况不清楚”、“听说……”等不确定的语言，也达不到上诉人的证明目的。吴玉春不熟悉证人，有些不知姓名，又不在吴玉春附近生活，不可能看见吴玉春的生活、起居情况。吴玉春是否与吴妹芝发生性关系及小孩是否吴玉春所生，与指控罪名没有必然联系，即使吴玉春与吴妹芝发生性关系和生有子女，也不能说明二人“以夫妻名义同居生活”。因为根据吴妹芝的供述，两人的性关系是发生在十多年前，此后没有任何关系，上诉人认可2011年以前，其一直与吴妹芝生活在一起。综上，上诉人控告吴玉春犯重婚罪不能成立。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，本院二审期间，上诉人吴涛及原审二被告人均未提供新证据，本院�原判认定的事实予以确认。
上诉人吴涛为控诉被告人吴妹芝、吴玉春犯重婚罪，一审时提供了视频资料、吴某2等证人的证言等证据予以证实，其还提出吴妹芝、吴玉春同居生活生下了吴某1明、吴某1媛。经查，其提供的视频资料系其代理人偷录，内容被剪接过，该证据不符合民事诉讼证据规则对于录音证据提取的要求，依法不能作为判决依据采用。吴某2等证人，即非吴妹芝的隔壁邻居，也非吴妹芝居住小区的人员，故其证言不足以证实吴妹芝与吴玉春同居生活在一起的事实。此外，吴妹芝的两个孩子吴某1明、吴某1媛是否属于吴玉春的，无相关证据予以证实，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。上诉人吴涛控诉被告人吴妹芝、吴玉春犯重婚罪的事实不清，证�不足，控诉不能成立，其上诉所提请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 向 敏
审判员 潘年钢
审判员 陈生燕
二〇一六年六月二十八日
书记员 姚涓涓