云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1103号
上诉人（原审原告）周东，男，汉族，生于2008年10月11日，云南省镇雄县人，农村居民，家住镇雄县。
法定代理人周某，男，汉族，生于1984年6月19日，农村居民，籍贯，现为北京大地之光旅游文化发展有限公司临时工，系周东之父。
委托代理人方世贵、男，汉族，生于1978年1月7日，住云南省昭通市镇雄县，系周某所在单位北京大地之光旅游文化发展有限公司推荐，特别授权。
委托代理人杨娟，女，汉族，生于1982年11月27日，住云南省昭通市镇雄县，系周某所在单位北京大地之光旅游文化发展有限公司推荐，特别授权。
被上诉人（原审被告）郭旭，男，汉族，生于1986年10月8日，云南省威信县人，系云南能投威信煤炭有限公司职工，家住威信县。
被上诉人（原审被告）余海峰，男，汉族，生于1987年6月19日，云南省威信县人，农村居民，家住威信县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司威信支公司（以下简称威信支公司）。
住所地：威信县扎西镇人民路**号。
负责人李怀洪，总经理。
上诉人周东因与被上诉人郭旭、余海峰、中国人民财产保险股份有限公司威信支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇雄县人民法院(2016)云0627民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确定的法律事实：2016年3月20日，郭旭驾驶向余海峰借用的云Ｃ×××××号“名爵”小型轿车沿“凤大”公路从威信县城方向往昭通方向行驶。9时50分，该车行至镇雄“凤大”公路罗坎镇落尾村路段时，与行人即周东（属农村居民）接触，致周东受伤、车某，造成道路交通事故。事故发生后，周东即被送往威信县人民医院抢救、检查，用去门诊检查、治疗等费4561.99元（含到事故发生地接周东产生的救护车费400.00元和送周东到四川泸州西南医科大学附属医院治疗产生的救护车费1800.00元）系郭旭垫付。当日16时25分，周东转入四川泸州西南医科大学附属医院住院治疗。经该医院诊断，周东的伤情为：1.左股骨中上段骨折；2.颅底骨折；3.多处皮肤组织擦伤。同年4月2日，经治疗病情稳定出院。周东在该医院住院共13天，用去的门诊检查等费736.00元、住院治疗费22192.90元系郭旭垫付。同年4月2日17时，周东又到威信骨泰医院住院治疗，同年5月11日好转出院。周东在该医院住院共39天，用去的住院治疗费5391.13元系郭旭垫付。周东住院治疗期间，郭旭还付给其护理费、营养费共4000.00元。同年5月9日，镇雄县公安局交通警察大队作出镇公交认字（2016）第160320061号《道路交通事故认定书》，认定郭旭在行车过程中违反操作规范是造成此事故的主要原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款关于“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，应承担此起事故的主要过错，负事故主要责任。周东突然横穿公路是造成此起事故的次要原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条关于“行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过；没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后通过，不得在车辆临近时突然加速横穿公路或者中途倒退、折返”之规定，应承担此起事故的次要过错，负事故次要责任。2016年6月21日，经周东的法定代理人周某委托，云南鼎丰同法鉴定中心于同年6月28日作出云鼎（2016）临鉴字第70249号《法医学活体检验鉴定意见书》，确认周东的损伤构成十级伤残等级，其后续治疗费需12000.00元。为此，周东用去鉴定、评估费1300.00元。余海峰所有的云Ｃ×××××号“名爵”小型轿车已向威信支公司投保交强险和200000.00元的不计免赔商业三者险等险种，交强险的保险期间自2015年10月21日0时起至2016年10月20日24时止。商业三者险的保险期间自2015年5月12日0时起至2016年5月11日24时止。另外，周东伤受伤后还造成交通费损失共1367.00元。郭旭为急送周东到威信县人民医院救治还用去包车费360.00元。周东诉至原审法院，请求判决：郭旭、余海峰、威信支公司赔偿周东护理费9360.00元（52天×180.00元）、住院伙食补助费5200.00元（52天×180.00元）、营养费2600.00元（52天×50.00元）、残疾赔偿金16484.00元、后期治疗费12000.00元、交通费8000.00元、精神抚慰金30000.00元、鉴定费1300.00元、误工费17640.00元，合计102584.00元。
原审法院经审理认为：郭旭驾驶其向余海峰借用的云Ｃ×××××号“名爵”小型轿车行至镇雄“凤大”公路罗坎镇落尾村路段时，与行人周东接触，造成周东受伤、车某的道路交通事故，且经镇雄县公安局交通警察大队认定被告郭旭承担事故的主要过错，负事故主要责任，周东承担此起事故的次要过错，负事故次要责任的事实各方当事人不持异议。由于郭旭驾驶的云Ｃ×××××号“名爵”小型轿车已向威信支公司投交强险和200000.00元的不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期内，故本起道路交通事故给第三者周东造成的全部合理损失，按法律规定，应先由威信支公司在交强险责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分，按责任由威信支公司根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的才由侵权人承担。余海峰系肇事车辆出借人，因其出借车辆无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条关于“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，不应承担本案赔偿责任。对于本起道路交通事故给周东造成的全部合理损失，原审根据查明的事实，考虑周东尚年幼，一是其系左股骨中上段骨折和颅底骨折，即使经治疗好转出院，仍有必要继续护理和照顾，故其护理时间可酌情确定为90天；二是其损伤不但会给其肉体上带来一定程度的痛苦，而且对今后的成长有一定影响，故有必要给予适当的金钱以示抚慰。为此，原审参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准的通知》并结合当地生活实际，酌情确定为：门诊检查、治疗等费5657.99元（含救护车费及包车费）、住院治疗费27584.03元、护理费9000.00元（90天×100.00元）、住院伙食补助费5200.00元（52天×100.00元）、营养费2600.00元（52天×50.00元）、残疾赔偿金16484.00元（8242.00元×20年×10%）、后期治疗费12000.00元、交通费1367.00元、精神损害抚慰金3000.00元、鉴定费1300.00元，合计84193.02元。该损失中的残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金及交通费四项共计29851.00元，属交强险死亡伤残赔偿范围，因未超出110000.00元的责任赔偿限额，故应由威信支公司在该责任赔偿限额内赔付。门诊检查治疗费（含救护车费及包车费）、住院治疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费五项共计53042.02元，属交强险医疗费用赔偿范围，因超出该责任赔偿限额43042.02元，故未超出的10000.00元应由威信支公司在该责任赔偿限额内赔付。超出的43042.02元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及《机动车辆第三者责任保险条款》第二十四条关于“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人要据有关法律法规规定选择自行协商或由公安交通管理部门处理事故未确定责任比列的，按下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”的规定，因本起道路交通事故由郭旭负主要责任，周东负次要责任，故周东的该医疗费用应自行承担30%即12912.61元后，剩余的70%即30129.41元则由威信支公司在200000.00元的不计免赔商业三者险责任赔偿限额内赔付。由于周东的门诊治疗费、住院治疗费（含救护车费及包车费）共计33242.02元系郭旭垫付，而且郭旭还因此付给周东护理费、营养费共计4000.00元，故郭旭先行垫付的上述费用应在周东的实际赔偿额中扣除后，由威信支公司直接付给郭旭。需说明的问题是：1.周东属未成年人，其诉求赔偿误工费于法无据，不予支持；2.周东的法定代理人周某虽提出其为照料周东，向苍南县金和再生棉纺厂请假两个月被扣发工资11000.00元，但其提供的《证明》等证据不具有证明力，故其要求以每天180.00元计算赔偿护理损失，不予支持；3.周东诉求赔偿交通费8000.00元，因其提供的票据仅1367.00元，超出部分，不予支持；4.周东的损伤只构成十级伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金30000.00元明显过高，不予支持；5.威信支公司虽认为郭旭垫付的包车费360.00元过高，只认可60.00元，但考虑该费用是在情势所迫的情况下产生，故不予采纳。对于周东做伤残等级鉴定、后期治疗费评估产生的鉴定、评估费用1300.00元，因属诉讼费范围，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定处理。综上所述，为保护当事人的合法权益，明确侵权责任，以促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2012）19号第十六条、《机动车辆第三者责任保险条款》第二十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十七条一款、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条一款、二款的规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司威信支公司赔偿周东损失人民币32738.39元；二、由中国人民财产保险股份有限公司威信支公司赔偿郭旭为周东垫付的医疗、护理、营养等费用人民币37242.02元。上列给付事项均限判决生效后十日内付清；三、驳回周东的其他诉讼请求。案件受理费人民币2156.00元，由周东承担647.00元，郭旭交纳1200.00元，中国人民财产保险股份有限公司威信支公司交纳309.00元。鉴定、评估费人民币1300.00元，由周东承担390.00元，郭旭交纳800.00元，中国人民财产保险股份有限公司威信支公司交纳110.00元。
宣判后，周东不服，上诉请求撤销原判，依法改判或者发回重审。其主要上诉理由是：1.本案系交通事故，保险公司在交强险110000.00内足以赔偿上诉人的残疾赔偿金、后期医疗费用等，超出110000.00之外的交通事故责任，才应该由承担侵权责任大小的当事人来承担，原审对责任的划分侵害了上诉人的合法权益；2.上诉人周东的父亲周某提供其在浙江省苍南县金和再生棉纺厂相关证据，原审按每天100.00元护理费误工费计算过低，现再向二审法院提供新证据，即该棉纺厂2015年8月15日月份工资表，显示周某的月工资为4900.00元，其他共有5700.00元、5800.00元不等。
被上诉人郭旭、余海峰及威信支公司未作书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人周东对原审认定事实部分未提出异议，但对原审责任划分及护理费提出异议。被上诉人对原审认定事实均未提出异议。归纳各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.上诉人主张其损失应在交强险110000.00内予以赔偿，超出部分再按责任大小由当事人分担的上诉理由是否成立；2.上诉人主张护理费计算过低的上诉理由是否成立。
针对本案争议焦点，本院综合评判如下:
焦点1，关于上诉人主张其损失应在交强险110000.00内予以赔偿，超出部分再按责任大小由当事人分担的上诉理由是否成立的问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）,被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产保险，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000.00元；（二）医疗费用赔偿限额为10000.00元；（三）财产损失赔偿限额为2000.00元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000.00元；无责任医疗费用赔偿限额为1000.00元，无责任财产损失赔偿限额为100.00元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害赔偿金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”原审计算的死亡伤残赔偿项下范围包含残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金及交通费四项，医疗费用项下赔偿范围包括门诊检查治疗费（包含救护车费及包车费）、住院治疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费五项。原审对上诉人周东各项损失的计算完全符合上述保险条款的规定。上诉人主张其损失应在交强险110000.00内予以赔偿，超出部分再按责任大小由当事人分担的上诉理由不能成立，依法不予支持；
焦点2，关于上诉人主张护理费计算过低的上诉理由是否成立的问题。上诉人周东的法定代理人周某在原审中提交了苍南县金和再生棉纺厂的营业执照及一份内容为：“兹有我单位职工周某，男，汉族，云南省昭通市镇雄人，现在担任普工，税后工资5500.00元，2016年3月20日因其儿子车祸受伤请假两个月，已扣发其工资11000.00元，特此证明。”原审法院对该项证据的认定为：“《证明》无出具时间，加之该证明未加盖厂方财务科公章，故不能以此证明……。”对此，本院认为，该份《证明》上没有注明时间，也没有其他证据予以佐证，不足以证明周某的固定收入，同时也没有证据证明周东在住院期间完全由其父亲周某护理，且上诉人在二审中提交的单位推荐诉讼代理人的《单位推荐函》中已明确周某为北京大地之光旅游文化发展有限公司临时工。其在二审中提交的工资表系属复印件，并无该公司核对的印章，也不属于新证据，二审中不予审查。故原审法院参照当地服务行业的收入水平酌情考虑支持护理费每天100.00元并无不当。况且，本案在一审中，上诉人诉请的护理费为9360.00元（52天×180.00元），原审法院已根据周东的伤情，将护理期限酌情认定为90天、护理费按每天100.00元计算，合计为9000.00元，已基本达到了请求，故上诉人主张护理费计算过低的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2156.00元（已申请缓交），本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 王荣祥
审判员 宋明涛
审判员 戴红梅
二〇一七年六月二十六日
书记员 李 懋