广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终338号
上诉人（一审被告）南宁市邕宁区城市管理综合执法局。住所地：南宁市青秀区仙葫大道***号。组织机构代码：67246452-9。
法定代表人梁鸿涛，局长。
委托代理人陶林坚，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）梁庆框，男，1942年7月5日出生，壮族，住南宁市邕宁区。
一审被告南宁市邕宁区人民政府。住所地：南宁市邕宁区红星路**号。组织机构代码：79682114-5。
法定代表人邓娟娟,区长。
上诉人南宁市邕宁区城市管理综合执法局（下称邕宁区城市执法局）因被上诉人梁庆框诉南宁市邕宁区人民政府（下称邕宁区政府）、邕宁区城市执法局行政强制拆除行为及行政赔偿纠纷一案，对南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第27号行政判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组织合议庭进行审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：梁庆框系南宁市邕宁区蒲庙镇梁村利××队的村民，其原有一栋房屋位于南宁市龙岗大道××期工程项目范围内，因项目工程建设的需要，2011年8月5日，梁庆框与南宁市城市建设投资发展总公司签订了《南宁市集体土地上房屋拆迁货币补偿安置协议书》，约定由该公司付给梁庆框安置补偿款后，依法拆除梁庆框被征收的房屋及附属物。2011年年底，梁庆框未取得规划许可即在梁村利××队的荒地上建设一幢五层框架结构的房屋。
2014年4月25日，邕宁区城市执法局以需要对梁庆框建设的涉案房屋进行规划检查为由，对梁庆框发出《行政执法检查通知书》（邕城管检字[2014]第1297号），要求梁庆框在同年4月27日前携带有关规划审批手续、用地审批手续、单位（户籍）资料、书面说明等到该局接受检查。2014年4月28日，邕宁区城市执法局作出《责令停止违法占地建设行为通知书》（邕城管停字[2014]第473号），以梁庆框未经批准，擅自占用位于上述地段的土地进行施工建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十二条和《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十条、第四十一条的规定为由，责令梁庆框立即停止在该土地上的施工建设行为。同日，邕宁区城市执法局又作出《责令限期拆除所建建（构）筑物告知书》，要求梁庆框停止在占用的土地上的施工行为，并在本告知书发布之日起三日内自行拆除该建（构）筑物，退还所占用的土地，逾期不自行拆除的，将报请城区政府依法强制拆除。2014年5月9日，邕宁区政府、邕宁区城市执法局对位于上述地点的涉案房屋进行了强制拆除。梁庆框不服，向法院提起行政诉讼，请求确认邕宁区政府、邕宁区城市执法局实施的强制拆除行为违法并赔偿经济损失851100元。
另查明，梁庆框原位于南宁市龙岗大道××期工程项目内已被征收的房屋面积为345.99平方米,梁庆框已领取该房屋的补偿款，梁庆框当时的家庭人口为4人。
又查明，南宁市人民政府《关于邕江大学新校区和龙岗路网项目建设现场专题会会议纪要》（[2011]71号，以下简称《南宁市政府会议纪要》）就梁庆框所在的邕宁区梁村农民临时过渡周转房建设问题，明确了“由邕宁区政府牵头，以梁村被拆迁农户为试点，按照规划相对集中、方便农民生产、生活的原则、按被拆迁农民的意愿由其限期自行建设临时过渡周转房。”同时明确由邕宁区政府负责对被拆迁农户临时过渡周转房的建设地点、人均面积、建成搬迁时间等工作。2011年4月11日，南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会向南宁市北部湾（广西）经济区规划建设管理委员会办公室提交的《关于请求同意被征地拆迁农户在自有荒地上进行临时过渡周转房建设的请示》（龙管报[2011]10号）中提及“拟采取由被拆迁农户在荒地上自行建设临时周转房建设的方式进行临时安置。”根据该请示意见，自建户可按周转房建设面积40平方米/每人，建筑楼层不高于两层进行建设。但邕宁区政府至今未能按照《南宁市政府会议纪要》的要求，对被拆迁农户建设临时周转房的建设地点进行指定及明确建设面积。
南宁市中级人民法院认为：一、关于邕宁区城市执法局是否具有作出本案行政强制拆除行为法定职权的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第十三条第一款以及《城乡规划法》第六十八条的规定，邕宁区政府作为县级人民政府，具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等实施强制拆除的法定职权。同时邕宁区政府依据上述法律的规定，可以责成邕宁区城市执法局对涉案的房屋采取强制拆除的措施，因此，邕宁区政府和邕宁区城市执法局是本案被诉强制拆除行为适格的主体。二、关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。邕宁区属于南宁市城市总体规划的范围。本案中，梁庆框在其原有房屋被依法征用并予补偿后，依据政策规定自建周转房，在邕宁区政府未对被拆迁农户建设临时周转房的建设地点、人均面积、建成搬迁时间进行指定及明确的情况下，亦应严格根据相应规划要求进行建设，但梁庆框在建设中违反政策规定建至五层，违反了《城乡规划法》第四十条的规定。邕宁区政府、邕宁区城市执法局虽具备行政强制拆除的行政职权，但在对涉案房屋实施强制拆除前，未经调查核对及未履行限期改正的程序，未依法作出行政处罚决定及履行催告、作出行政强制执行决定、公告等程序，直接实施强制拆除，违反了《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条第一款及第四十四条的规定，实施的强制拆除行为应认定为程序违法。三、关于梁庆框应否获得赔偿的问题。《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”故邕宁区政府、邕宁区城市执法局对于在其规划区内的违法建筑，应当依照上述规定的法定程序，先责令建设人停止建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正，对逾期不改正的，才能强制拆除，且在实施强制拆除之前，应当尽可能采取适当措施避免当事人损失的扩大，确保当事人有机会对自己的财产及时作出处理，避免不必要的损失。本案中，梁庆框原有房屋在龙岗××××期工程建设项目中已被拆迁，当时邕宁区政府并没有安排临时过渡周转房对梁庆框进行临时安置，也没有按照《南宁市政府会议纪要》的要求对被拆迁农户建设临时周转房的建设地点进行指定及明确建设面积，故梁庆框在其自有荒地上建房并无不妥，其在政策范围内所建的两层、人均40平方米的建筑面积属于合法范围，邕宁区政府、邕宁区城市执法局应对该合法部分承担赔偿责任，但超过政策规定的楼层及面积不属于法律保护范围，对于该部分损失，梁庆框应自行承担责任。综合各方因素，以梁庆框家庭人口4人计算并参照《南宁市集体土地征收与补偿安置办法》（南府发[2013]10号）中有关集体土地上房屋拆迁重置价格及依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”等相关规定，判令邕宁区政府、邕宁区城市执法局对梁庆框财产损失酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第三十六条的规定，判决：一、确认南宁市邕宁区人民政府、南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局2014年5月9日对梁庆框建设的位于南宁市邕宁区蒲庙镇梁村利蚕4队的房屋实施强制拆除的行为违法；二、由南宁市邕宁区人民政府、南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局在本判决生效之日起30日内赔偿梁庆框经济损失25.8万元。
上诉人邕宁区城市执法局上诉称：1、一审法院认定被上诉人梁庆框自建房屋中的两层属合法建筑面积，属认定事实不清、证据不足、适用法律依据错误。一是《南宁市政府会议纪要》能否实际落实和推进、是否具有可行性，有待于邕宁区政府对相关问题进行研究讨论后才能确定。在未确定的情况下，一审法院依据上述会议纪要认定被上诉人的建房行为合法，证据不足。二是南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会的请示是单方行为，未经批示，没有取得相对单位的同意，不具有约束力。一审法院根据上述请示认定被上诉人所建两层楼房合法，证据不足。三是被上诉人未经批准所建房屋属于违法建筑，拆除后依法不应予赔偿。一审法院认定被上诉人在其自有荒地上的建房行为合法，违反法律规定。2、一审法院参照《南宁市集体土地征收与补偿安置办法》（南府发[2013]10号）中有关集体土地上房屋拆迁重置价格及依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条判决上诉人及邕宁区政府赔偿被上诉人经济损失25.8万元，适用法律错误。3、一审法院对赔偿金额25.8万元如何计算得出，没有在判决书中明确，应予纠正。请求：撤销一审判决，依法改判上诉人实施的强制拆除被上诉人房屋的行为合法，不予赔偿被上诉人的经济损失。
被上诉人没有向本院提交答辩意见。
经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1、关于被诉强制拆除行为是否合法问题。上诉人邕宁区城市执法局在本案被诉强制拆除行为作出前，虽然对梁庆框的建房行为作出《责令限期拆除所建建（构）筑物告知书》，但该告知书形式上不属于行政处罚决定，且邕宁区政府、邕宁区城市执法局也无证据证明对涉案房屋实施强制拆除行为是以该告知书为执行依据。因此，邕宁区政府、邕宁区城市执法局未依法作出行政处罚决定及未履行催告、作出行政强制执行决定、公告等程序，直接实施本案被诉强制拆除行为，属没有执行依据和程序违法。一审判决确认被诉强制拆除行为违法，有事实和法律依据。上诉人主张被诉强制拆除行为合法，理由不能成立。
2、关于被上诉人梁庆框涉案房屋中是否可以认定有合法建筑面积问题。本案中，被上诉人涉案房屋没有按照城乡规划法的规定申请并办理准建手续，也没有被生效的处罚决定认定为违法建筑。但是，被上诉人涉案房屋的建设有其特殊性，主要是：一是被上诉人原有住房因国家建设需要已经拆迁，根据《南宁市政府会议纪要》精神，被上诉人属政府允许建设临时周转房的情形；二是《南宁市政府会议纪要》明确要求邕宁区政府负责落实安排被拆迁户自行建设临时周转房，但邕宁区政府没有履行会议纪要确定的工作任务；三是被上诉人涉案房屋建房的地点属集体荒地，与南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会的请示中建议利用集体荒地安排建设临时周转房的措施相符；四是对涉案房屋的处理，邕宁区城市执法局没有按照城乡规划法的规定，充分考虑其特殊性，依法作出是否可以补办手续、限期改正的判断，未作出行政处罚决定即全部拆除，未给予上诉人依法行使对行政处罚申请行政复议或提起行政诉讼进行维权的权利。基于上述特殊性，在南宁市政策允许的范围内，被拆涉案房屋应当有受法律保护的权益。一审判决以南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会的请示允许建设建筑物二层以下、人均40平方米的标准，确定被拆房屋为合法面积予以保护，合情合理合法。上诉人邕宁区城市执法局以《南宁市政府会议纪要》的内容有待于邕宁区政府去落实才能确定、南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会的请示不具有约束力为由，主张被上诉人自建涉案房屋行为违法，因未考虑涉案房屋的上述特殊性，本院不予支持。
3、关于如何确定赔偿数额问题。由于涉案房屋已被拆除，客观上不具备委托法定评估机构进行价值评估的条件。根据涉案房屋性质、坐落位置等因素，一审法院参照《南宁市集体土地征收与补偿安置办法》中有关集体土地上房屋拆迁重置价格计算房屋价值，符合人民法院处理此类情况的一般做法。在具体确定赔偿数额上，一审法院按照南宁市邕宁区龙岗新区开发管理委员会的请示确定涉案房屋受法律保护的建筑面积，按被上诉人户实际安置人口计算临时过渡安置补助，根据被诉强制拆除行为违法实施客观上造成被上诉人其他财产损失等情况，酌情赔偿25.8万元，已经充分考虑了本案的特殊情况，属正常行使裁量权的情形，确定上述赔偿数额亦合情合理合法。虽然一审法院对上述赔偿数额的计算方式没有在判决书中写明，确有不当之处，但不影响实体处理的合法性。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人邕宁区城市执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人邕宁区城市管理综合执法局承担。
本判决为终审判决。
审判长 韦威助
审判员 宋玉杰
审判员 陆 海
二〇一七年八月三十日
书记员 孙宇欣