中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3319号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：程济中，男，1954年7月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东绿城房地产营销策划有限公司，住所地山东省济南市历城区洪家楼西路4号爱特公寓608室。
法定代表人：程济中，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：虹亚房地产开发（集团）有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道解放东路886号东氿大厦1幢25层。
法定代表人：吴祖亮，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虹亚集团。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：虹亚房地产开发集团有限公司五原分公司，住所地内蒙古自治区五原县东风路长线楼北侧。
负责人：倪柱，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴祖亮，男，汉族，1955年2月14日出生，住江苏省宜兴市。
再审申请人程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司（以下简称绿城公司）因与被申请人虹亚房地产开发（集团）有限公司（以下简称虹亚公司）、虹亚集团、虹亚房地产开发集团有限公司五原分公司（以下简称虹亚五原分公司）、吴祖亮侵害商业秘密纠纷一案，不服本院于2015年4月29日作出的（2013）民三终字第6号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
程济中、绿城公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（十三）项规定的情形，应当再审，并依法改判。原审判决将虹亚公司侵害涉案商业秘密所获得的约8亿元价值的基本事实，认定成相当于程济中、绿城公司为虹亚公司提供了一次房地产信息咨询服务的价值，缺乏证据证明。程济中、绿城公司付出了两年时间、大量人力和前期市场研究开发费用89万余元，作出两份被原审判决认定为商业秘密的《项目利润分析报告》。虹亚公司在虹亚新城项目开发中也是按照绿城公司《项目利润分析报告》中的论证和预案开发经营的。程济中与吴祖亮洽谈的是双方共同或分别投资合作开发涉案房地产项目，假如未发生吴祖亮的侵权，程济中有足够开发涉案房地产项目的资金，其与五原县人民政府签订的《开发项目协议书》会得到实施，能够实现涉案房地产项目预期利益。在原审诉讼程序中，程济中、绿城公司围绕涉案房地产项目利润提出的调查收集证据等四份申请均与本案审理有关，原审法院未进行调查收集，程序严重违法。在第一审程序中，程济中、绿城公司提交了《虹亚新城涉案侵权项目一期、二期、三期利润分析审计报告》，证明虹亚公司在虹亚新城项目中获得净利润8.03555亿元。根据法律规定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，原审判决却直接酌情确定本案的赔偿数额，适用法律确有错误。在第二审程序中，程济中、绿城公司对合议庭组成人员均提出过回避申请。原审法院未对回避申请作出决定，仍由原合议庭成员继续审理本案。审判人员有违法犯罪行为。此外，程济中、绿城公司还主张虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮侵害了程济中、绿城公司的商业秘密，属于适格被告，应当承担损害赔偿责任。原审判决商业秘密损害赔偿额100万元，减掉程济中、绿城公司承担的第一、二审案件受理费64.2259万元，余35.7741万元，无法弥补其涉案商业秘密的前期研发费用。
被申请人虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮没有提交书面意见。
本院认为，程济中、绿城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，所主张事由均不成立。
原审判决认定程济中、绿城公司因涉案商业秘密被侵害所遭受的可得利益损失，相当于其为虹亚公司提供了一次“房地产信息咨询服务”的价值，并无不当。首先，原审判决认定，程济中、绿城公司明确表示其据以主张权利的商业秘密，是以涉案的两份《项目利润分析报告》为载体的“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”。其次，程济中、绿城公司所提交的《专项审计报告》反映的是绿城公司2005年3月3日至2009年6月30日的经营亏损额892463.62元，而不全是为形成涉案商业秘密所支出的调研费用。再次，程济中与五原县人民政府于2006年10月31日就五原县隆兴昌大街东拓拆迁修建道路及两侧商业与住宅建设项目合作事宜签订《开发项目协议书》。协议签订后，程济中、绿城公司为尽快启动该项目，于2006年11月至2007年1月分别在《中国经营报》、《中国房地产报》刊登《开发房地产商业街项目诚邀合作投资伙伴》广告。此外，2006年3月23日，《内蒙古日报》第4版刊登了《五原县城隆兴昌大街东段开发建设招商公告》。综合分析上述证据能够得出如下结论：如果缺少必要的投资，程济中、绿城公司所持有的商业秘密价值无法实现；如果不使用该商业秘密，房地产项目开发投资仍可以通过公开渠道获得商机。程济中、绿城公司将“实施该项商业秘密的收益、可得利益”等同于投资开发涉案房地产项目可以获得的利益，缺乏事实根据。程济中、绿城公司在第一审程序中提交2012年9月28日《五原县隆兴昌东大街两侧商业、住宅楼虹亚新城涉案侵权项目一期利润分析审计报告》、《五原县隆兴昌东大街两侧商业、住宅楼虹亚新城涉案侵权项目二期、三期利润分析审计报告》，欲证明虹亚公司在虹亚新城商业、住宅楼一期开发项目中可获得净利润9766.84896万元，在二期、三期开发项目中可获得净利润70588.655478万元，并以此涉案房地产项目所获利润作为其可得利益损失的基础，主张损害赔偿。这项主张混淆了“实施该项商业秘密的收益、可得利益”与因投资开发房地产项目所获得利润的区别。虹亚公司虽然在投资开发房地产项目中使用了涉案商业秘密，但是，在涉案房地产项目开发所获利润构成中，就使用该商业秘密的收益与所投入资本的收益各自所占比例这一事实，程济中、绿城公司没有完成应有的举证证明责任。原审判决认定，程济中、绿城公司主张的可得利益即涉案房地产项目的利润，实际上是其取得涉案房地产项目开发权的预期利益。这种利益不属于通过掌握、使用涉案商业秘密本身就可以获得的利益。该认定非无理据。
原审判决认定程济中、绿城公司围绕涉案房地产项目利润向人民法院提出的调查收集证据书面申请，因与本案审理无关而不予准许，并不违法。民事诉讼法第二百条第（五）项规定适用的对象是“审理本案需要的主要证据”。程济中、绿城公司申请原审法院调查收集五原县人民政府与虹亚公司签订的《五原县隆兴昌大街东拓工程及开发建设项目合同》等七项证据，用于审计鉴定虹亚新城项目所获利润，以确定涉案商业秘密损害赔偿数额。如上所述，该七项证据并非程济中、绿城公司所主张的用于证明虹亚公司因侵害商业秘密本身所获利益的主要证据，亦非审理本案所必需。程济中、绿城公司的此项主张不成立。
原审判决根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，在涉案商业秘密权利人的损失、侵权人获得的利润等均难以确定的前提下，参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法酌情确定本案赔偿数额，并无不当。程济中、绿城公司主张，本案应当适用反不正当竞争法第二十条规定，即被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并参照适用专利法第六十五条第一款规定，即权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，而不应直接适用专利法第六十五条第二款规定酌情确定赔偿数额。本院认为，这种主张仍然建立在将虹亚新城项目开发利润视为虹亚公司因侵害涉案商业秘密所获得的利润这一事实基础之上。这一主张混淆了两种利润的实质区别，缺乏事实依据和证据支持。
程济中、绿城公司称，第二审程序中存在应当回避的审判人员没有回避的情形。经查，审判人员无法定回避情形，程济中、绿城公司提出的回避申请理由不成立，原审法院依法作出了口头决定，并电话通知了程济中及绿城公司。程济中、绿城公司又称，审判人员在审理本案时有违法犯罪行为，并提交了其拟写的《控告书》《法律监督申请书》，但没有提供证据予以证明，该项申请再审事由亦不成立。程济中、绿城公司还称，其提交的《证据保全申请》、《财产保全申请》、《审计鉴定申请》等未被准许，虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮为适格被告应当承担损害赔偿责任，上诉案件受理费不应由其承担。本院认为，此类事由不属于民事诉讼法第二百条规定的申请再审情形，本院不予审查。
综上，程济中、绿城公司申请再审的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 冯文生
代理审判员 田朗亮
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 钱雪娟