江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第0333号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京大方国际家居广场有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区建宁路**号。
法定代表人：杨建中，该公司董事长。
委托代理人：柴晓明，该公司法律部主任。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京皇冠装饰工程有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区湖南路***号。
法定代表人：盛卫东，该公司董事长。
委托代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：江苏大方经营有限公司。住所地：江苏省南京市龙蟠中路**号华山饭店*栋。
法定代表人：陆凤英，该公司执行董事。
委托代理人：田松龄，该公司职员。
委托代理人：高大刚，该公司职员。
再审申请人南京大方国际家居广场有限公司（以下简称大方家居公司）因与被申请人南京皇冠装饰工程有限公司（以下简称皇冠公司）、一审被告、二审上诉人江苏大方经营有限公司建筑装饰合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商再终字第8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
大方家居公司申请再审称：（一）依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款及建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，本案合同估算价在200万元以上，属于必须招投标而未进行招投标，涉案合同为无效合同。（二）皇冠公司提交的工程造价决算书，不是最高人民法院司法解释规定的竣工结算文件，且由于皇冠公司拒绝提供竣工图纸、现场签证等七项工程造价结算所需文件，恶意促成45天审计期限，加上属于不可抗力的特大暴雨导致大方家居公司委托的审计人员无法进行实地勘量，因此，导致涉案工程造价结算未能完成的责任应当由皇冠公司承担。（三）本案再审一审期间，一审法院决定鉴定人回避、胁迫大方家居公司再次摇号选定鉴定人，程序违法。大方家居公司再次提出对涉案工程进行造价鉴定，并予以配合，如皇冠公司拒绝配合则应当承担举证不能的法律后果。（四）一、二审法院的“酌定方案”与判决结果自相矛盾，相关计算存有失误。综上，请求撤销二审判决，对本案再审。
皇冠公司向本院提交书面意见称：（一）依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。大方家居公司以部门规章主张合同无效，于法无据。（二）双方当事人在补充协议（三）中仅约定提交竣工决算书，并未约定提交其他决算资料。大方公司在收到该决算书后，应当在约定的期限内确认或提出修改意见，否则，应当作为双方的结算依据。大方家居公司要求皇冠公司提供的竣工图等七项资料无合同约定，且大方家居公司委托北京建标工程咨询有限公司南京分公司（以下简称建标公司）审计的报告中已经持有上述资料，且特大暴雨不构成不可抗力，皇冠公司提交的大方家居陈咏宁调查笔录已经证实不存在施工图。（三）在双方当事人约定收到决算书45天后，未提出异议的情况下，应当以决算书确认工程造价，一审法院启动鉴定程序违法，且江苏建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）的鉴定费高达50万元，依据江苏省物价局核准的8万元高达6倍。同时，中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的该工程不具备鉴定基本条件的结论也证明建威公司作出的结论初稿不合法，因此，一审法院决定鉴定机构回避符合法律规定。综上，请求驳回大方家居公司的再审申请。
本院认为：（一）关于合同效力问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列工程建设项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，大方家居广场项目不属于上述法律规定的必须招标范围，亦不属于经国务院批准的、由国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》或国务院规定的其他招标范围所涉必须招标范围。建设部关于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》对招投标范围的规定，属于行政管理性规定，违反上述管理性规定，只涉及到是否应当承担相应的行政责任问题，但并不影响本案民事合同的效力。因此，一、二审法院认定涉案施工合同及补充协议合法有效，并无不当。
（二）关于工程造价鉴定问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中。首先，依据双方当事人在施工合同、协议条款和合同附言中的约定，大方家居公司应当在2003年9月30日前提交图纸3套，三条步行街的图纸由大方家居提供，1#-5#卖场的公共走道按大方家居公司的走道施工走法或大方家居公司认可的设计要点进行图纸设计。工程具备竣工验收条件，皇冠公司按国家工程验收有关规定，向大方家居公司提供完整竣工资料和竣工验收报告。按协议条款约定的日期和份数向大方家居公司提交竣工图。再审期间，大方家居公司不能提供证据证明其严格按照合同约定向皇冠公司提交了施工图及交接手续，皇冠公司亦未能提供证据证明其严格按照合同约定和施工惯例提交经对方认可的竣工图。在一审法院多次组织现场勘验，以便推进鉴定工作以确认工程价款期间，双方亦未能按照合同约定履行好协助义务，对现场的原始状况、变化项目、变化范围等各执一词，且均不能充分举证证明各自的主张，导致鉴定工作无法开展。一、二审法院据此认定双方对工程造价鉴定不能均负有责任，并无不当。其次，依据中国建设银行股份有限公司江苏省分行2012年7月30日给一审法院的退回鉴定函中载明的内容，鉴定机构在阅读了一审法院提供的资料、听取双方当事人介绍、并经现场勘验、确认，由于双方对现场的原始状况变化范围、变化的项目无法达成一致，差距甚大、且没有原始施工图、竣工图进行比对复核，工程不具备鉴定的基本条件，致使鉴定工作无法进行。因此，二审法院未支持大方家居公司再行鉴定的请求，亦无不当。大方家居公司在2012年6月25日给一审法院的函件中载明其同意重新选定鉴定单位，其现主张一审法院胁迫其重新选定鉴定人，程序违法的理由，不能成立。
（三）关于工程造价确认问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，皇冠公司提交的决算书系其单方制作，决算书中的甲供材取费标准及工程让利部分，均不符合合同约定；大方家居公司提供的建标公司审核报告载明，许多工程量只能靠实测和估测进行测量，部分项目既无施工图、竣工图，又无法丈量，待三方核对工作量时再据实计量。对独立费、材料费、电气部分费用待双方核对确认后再深化审核，对误工费未列入。因此，一、二审法院认定双方提供的工程造价依据均有一定程度的客观缺失，与案件事实相符。鉴于皇冠公司与大方家居公司均不能提供充分证据证明其主张，而建标公司审核报告与皇冠公司决算书又存在六个方面的共同之处，双方的证据可以作为工程价款的参考，一、二审法院酌定双方提供的工程造价之差额，分别扣除相关费用和已付工程款，由双方各半承担以平衡双方利益。该自由裁量权的行使，不违反法律规定。大方家居公司提出的一、二审工程款计算错误等实际是对皇冠公司决算报告中的计算方式提出异议，因此，对大方家居公司的该项异议，不予采信。
综上，大方家居公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回南京大方国际家居广场有限公司的再审申请。
审 判 长 张晓岚
审 判 员 罗有才
代理审判员 韩 祥
二〇一五年二月十二日
书 记 员 王 锴