广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4957号
上诉人（原审被告）：谢国义，男，住所地：内蒙古通辽市。
委托代理人：亓成杰，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾慎礼，男，住所地：广东省兴宁市。
委托代理人：胡德启，广东华商律师事务所律师。
上诉人谢国义因与被上诉人曾慎礼房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，原审第三人上品地产公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月2日，案外人黄某某作为买方，谢国义作为卖方，双方签署了《二手房买卖合同》，合同约定黄某某购买谢国义位于深圳市龙岗区XX路XXXXXX花园X栋XXX号房产（房地产证号：深房地字第XXXXXXXX**号），转让成交价为人民币160万元，该转让价不含税，因本次交易所产生的相关税费根据本合同第八条之约定各自承担；买方同意在本合同生效当日向卖方支付定金120000元，本条所约定的定金交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签订的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；经买卖双方协商一致，约定买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款：（A）买方须于2015年5月29日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款为准）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中；（B）买方须于2015年5月29日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件、抵押贷款金额以银行承诺的为准；（C）若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具银行贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足，如多于本合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求手续；合同第五条约定，在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已经取得房产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年7月10日（含当日）；涉案房屋处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起五日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他曾慎礼无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。合同第八条约定，买方自愿支付包括营业税、个人所得税在内的全部税费；合同第九条约定，卖方应当于收到全部房款（除交楼押金外）两日内将该物业交付予买方，并办理交接手续；双方同意在定金或首期款中预留5000元作为交楼押金，此款在卖方实际交付该物业时进行结算。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同第十四条约定，本房带客厅两盏灯出售；卖方在2015年4月5日前将该物业交付买方使用。
合同签订当日，谢国义向黄某某出具《收款收据》，载明收到XXXXXX花园X栋XXX房之定金120000万。
2015年4月2日，谢国义作为甲方（即卖方），曾慎礼作为丙方，案外人黄某某作为乙方（即买方），三方签订《买方主体变更确认书》，约定买卖双方于2015年4月2日共同签署了关于XXXXXX花园X栋XXX号房屋的《二手房买卖合同》，现经三方协商一致约定如下：三方同意在签署《二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为丙方名下，由丙方继续履行《二手房买卖合同》《资金托管协议》和《佣金支付承诺书》及相关附件补充协议等项下原买方（即乙方）未履行的义务，原买方（即乙方）对其（即丙方）承担连带保证责任。
2015年4月2日，谢国义作为委托人向深圳市融安融资担保有限公司等受托人出具《委托书》，受托人可以谢国义的名义到银行办理涉案房产的资金监管手续、房产赎楼贷款等手续。
2015年5月29日，曾慎礼作为甲方、谢国义作为乙方、XX银行股份有限公司深圳XX支行作为丙方签订《二手楼交易资金委托监管协议》，约定甲、乙双方自愿将涉案房地产交易的资金98万元委托丙方进行监管；本协议签订之日起三日内，甲方应到丙方处将房地产交易资金全额划入丙方的指定账户内：XX银行交易资金委托监管账户，账号：XXXXXXXXXXXX，开户行：XX银行股份有限公司深圳XX支行。当天，曾慎礼将上述监管资金98万元存入丙方账户。后XX银行股份有限公司深圳XX支行向曾慎礼与谢国义双方出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，承诺向借款人即曾慎礼发放金额为人民币50万元的贷款。
2015年6月20日，深圳市上品地产代理有限公司向谢国义发出《履约催告函》，告知：谢国义委托我司出售涉案房屋，并全权委托办理担保赎楼事宜，被谢国义终止，现经我司业务人员协商未果，谢国义仍未前来办理有关手续，请谢国义虑及个人声誉及将会产生的严重后果，尽快履行合同义务。2015年7月1日，曾慎礼向谢国义发出《履约催告函》，告知谢国义在收函后5日内重新办理赎楼贷款担保、房屋过户等事宜的授权委托手续。谢国义于原审当庭确认收到上述两份《履约催告函》。
原审另查明，涉案房产位于龙岗区坂田街道XXXXXX花园X栋XXX房，已于2012年12月10日登记至谢国义名下，现该房产抵押给XX银行股份有限公司深圳市分行。因（2015）深龙法民一初字第1308号案件于2015年7月13日被原审法院查封。
又查，2015年4月2日，谢国义将涉案房屋交给曾慎礼使用，曾慎礼并对该房屋进行了装修。2015年7月4日，谢国义收回涉案房产的使用权。
曾慎礼提供深圳市XXX土地房地产估价顾问有限公司出具的深同诚评字（2015A）09YQC第001号《房地产估价报告》，内容显示涉案房产2015年9月6日评估价值为2374400元。曾慎礼以该评估值减去涉案房产成交价的差价来主张再购房增加的成本、预期可得利益、因购买涉案房产而低价转让原有房屋的损失、家具损坏和遗失、搬家费、误工费等。
原审庭审中，曾慎礼陈述其装修是经过谢国义同意的，但谢国义不予认可。谢国义陈述其认为曾慎礼存在违约行为，故于2015年6月19日从担保公司处拿回了涉案房产的公证授权委托书，并通知担保公司暂停赎楼。曾慎礼与谢国义同意解除双方签订的涉案房产《二手房买卖合同》，并确认谢国义收到曾慎礼的《变更诉讼请求申请书》即2015年9月11日为合同解除时间。关于违约责任，曾慎礼认为谢国义无故终止办理赎楼手续并非法收回涉案房屋，谢国义构成违约；谢国义认为曾慎礼未经同意擅自装修，首期款应采用与定金相同的付款方式，即便首期款采取资金监管方式，则监管的时间未在合同约定的期限前签订资金监管协议。
曾慎礼原审诉讼请求：一、曾慎礼与谢国义于2015年4月2日签订的《二手房买卖合同》解除；二、谢国义三日内向曾慎礼返回定金人民币12万元；三、谢国义三日内至XX银行股份有限公司深圳XX支行协助曾慎礼办理终止购房款98万元的资金监管及取回的手续；四、谢国义向曾慎礼支付违约金人民币774000万元；五、谢国义承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为，案外人黄某某与谢国义于2015年4月2日签订《二手房买卖合同》，之后黄某某与曾慎礼、谢国义三方签订了《买方主体变更确认书》，确认由曾慎礼继续履行《二手房买卖合同》《资金托管协议》和《佣金支付承诺书》及相关附件补充协议等项下原买方（即黄某某）未履行的义务，故涉案《二手房买卖合同》中约定的权利义务转由曾慎礼行使和履行，该内容及约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应切实履行合同义务。合同签订后，曾慎礼按合同约定向谢国义支付了定金共计120000元，并于2015年5月29日将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至银行监管账号及办理按揭贷款相关手续，后曾慎礼取得XX银行股份有限公司深圳XX支行出具的《个人二手住房按揭贷款承诺书》，但谢国义在与担保公司办理赎楼的公证委托书后又于2015年6月19日从担保公司处拿回涉案房产的公证授权委托书，并通知担保公司暂停赎楼，并于2015年7月4日收回涉案房产的使用权，至原审辩论终结时，涉案房产仍然处于抵押状态，谢国义的行为构成根本违约，依法应当承担违约责任。谢国义辩称双方合同的解除系由曾慎礼违约所致无事实依据，原审法院不予采信。根据涉案买卖合同约定，谢国义违约，曾慎礼可解除合同并要求谢国义支付转让成交价百分之二十的违约金。现曾慎礼与谢国义双方均同意解除涉案二手房买卖合同，并确认2015年9月11日为合同解除时间，原审法院予以确认。涉案买卖合同因谢国义违约而解除，谢国义应向曾慎礼返还定金120000元，原审法院对曾慎礼的该项诉请予以支持，对谢国义的该项反诉请求不予支持。曾慎礼提供深圳市XXX土地房地产估价顾问有限公司出具的《房地产估价报告》，欲证明涉案房产于2015年9月6日评估价值为2374400元，并以该项评估值减去涉案房产的成交价来主张曾慎礼所受损害、再购房增加的成本或预期可得利益损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。曾慎礼认为谢国义收回涉案房产时致其家具损坏和遗失，但未提交相关证据予以证明，原审法院不予支持。综上，对于谢国义的违约行为，谢国义应依照合同约定向曾慎礼支付转让成交价百分之二十即320000元（1600000元×20%的违约金，曾慎礼提出高于上述数额部分的主张，于法无据，原审法院不予支持。
关于资金委托监管协议。该协议系曾慎礼与谢国义与案外人XX银行股份有限公司深圳XX支行三方签署，三方对监管期限及监管资金的划款条件进行了约定，本涉案买卖合同中并未约定曾慎礼与谢国义双方当事人有关终止资金监管协议时的义务，故对于曾慎礼诉请谢国义协助曾慎礼办理终止资金监管手续的诉请，无合同依据，原审法院亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认曾慎礼与谢国义于2015年4月2日签订的《二手房买卖合同》于2015年9月11日解除；二、谢国义于本判决生效之日起十日内向曾慎礼返还定金人民币120000元；三、谢国义于本判决生效之日起十日内向曾慎礼支付违约金人民币320000元；四、驳回曾慎礼的其他诉讼请求。案件受理费6370元（曾慎礼已预交9708元，剩余3338元予以退回曾慎礼），由曾慎礼承担3235元，谢国义承担3135元。
上诉人谢国义不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、判令曾慎礼承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定“涉案买卖合同因被告违约而解除”有误，双方合同是因客观不能继续履行导致的合意解除。原审开庭前，曾慎礼将诉讼请求变更为请求“判令”解除合同，但是自始至终不能向法庭说明其解除权的来源与依据，在不能说明解除权的情况下，法院依实际情况征求双方意见，以此原审法院才确认双方的二手房买卖合同解除。因此，该二手房买卖合同的解除是因庭审过程中双方同意而解除，是基于“承办法官向申请人释明涉案房屋买卖合同继续履行存在实质性障碍”，即客观上不能履行合同，曾慎礼在事实与理由部分也并非是以谢国义违约而主张解除合同。因此原审法院做出“涉案买卖合同因被告违约而解除”的认定是有误的，合同解除与是否违约没有关系。二、谢国义在二手房买卖合同中不存在根本违约，也不存在违约。（一）双方已以实际行为将付款方式由资金监管变更为直接付款，曾慎礼仍采用资金监管方式付款违反了约定，谢国义暂停赎楼并由此导致房产抵押没有取消不构成违约。根据《二手房买卖合同》第三条约定，交易定金共同13万元要进行监管，但是双方并没有遵守该约定，而是将支付方式变更为了直接支付方式。交易定金13万元也是在2015年3月29日、3月30日分二次支付，当日支付、当日收款，根本不存在监管。谢国义认为，双方对付款方式早已以实际行动变更为直接付款，在双方明知的情况下，曾慎礼又选择资金监管的方式，违反了双方的约定。由此，谢国义以上为由暂停赎楼并由此导致房产抵押没有取消并无不当。（二）原审法院对曾慎礼的装修行为已确认违约，因此，谢国义收回房屋不构成违约。谢国义于2015年4月5日将涉案房屋交由曾慎礼使用，但曾慎礼在未经谢国义准许的情况下擅自对房屋进行改造装修，房屋在没有完成所有交易手续及办理完变更登记之前，其物权都属于谢国义，曾慎礼在未经准许的情况下改造从物权角度而言是严重的侵权，谢国义事后对涉案房屋进行恢复原状的修复也是必要的。而从合同法角度而言，保持待交付标的物的完整及原状是曾慎礼的附随义务，曾慎礼的装修行为违反了该义务，当属违约行为。一审判决实际已确认了曾慎礼的该行为属于违约，即曾慎礼只取得了使用权但未取得所有权，自然曾慎礼没有处分权，而装修属于对标的物的处分权。因此，曾慎礼的装修行为是没有法律依据的。既然曾慎礼的装修行为属于违约，就必然要承担违约的法律后果，而这个后果不仅仅是曾慎礼自担装修费用，还应当包括由此引发的曾慎礼违约在先的一系列后果。三、谢国义撤回公证委托书并要求曾慎礼搬出房屋，是因曾慎礼改变房屋现状的违约行为在先而行使的合同履行抗辩权，而不属违约行为。既然曾慎礼改变房屋现状的行为属于违约行为，那么在该违约行为发生后，根据合同法的规定，谢国义理所当然地拥有合同抗辩权，同时也拥有防止损失扩大的权利，在此情况下，谢国义果断地撤回公证委托，暂停赎楼，双方再行协商解决履行中的争议，同时防止曾慎礼以违约行为继续侵犯谢国义对房产所拥有的占有、使用、收益与处分的合法权益，是有理有据的行为。原审法院认定谢国义的行为这是违约行为属于适用法律不当。四、曾慎礼存在违约行为。前已述，在付款方式，理应采取与定金相同的付款方式；在房屋所有权登记变更之前，曾慎礼只能使用房产，而不能行使房产处分权。曾慎礼采取监管支付并装修房产的行为构成违约，应当承担违约责任。因此，原审法院驳回谢国义的一审反诉请求是错误的。退一万步讲，即使谢国义在双方的合同履行过程中存在一定的过激行为，原审法院也应当同时考虑曾慎礼的行为是否对合同履行产生影响，从对违约金进行部分支持或驳回。在涉案房屋交易过程中，曾慎礼未经准许进行改造装修、在谢国义与其沟通交易过程中存在问题时不予配合、多次违反双方协商的结果、谢国义敲门不予应答、拒绝谢国义进入涉案房屋、第三人对资金监管等专业术语进行误导性的解释等，特别是双方争议发生后，曾慎礼鼓动部分媒体进行的片面报道，不仅仅不能解决问题，反而因为媒体反映的不客观导致谢国义名誉等受损，经济上受到重大损失，曾慎礼在原审也企图以媒体的片面报道左右法院的审判。原审法院未对曾慎礼存在一定的过错进行分析，未对曾慎礼的违约行为进行考虑，对过高的违约金没有进行调整，而机械地进行项格判罚是错误的。
被上诉人曾慎礼答辩称，一、涉案房屋买卖合同系因谢国义违约而被解除。二、谢国义以双方以实际行为将付款方式由资金监管变为直接付款，进而认为答辩人将除定金外的购房款采用资金监管方式支付构成违约，无任何事实依据和法律依据。三、原审法院并未确认答辩人装修行为构成违约，谢国义也无权就曾慎礼为满足居住使用条件进行的装修行为认为构成违约并解除涉案房屋买卖合同。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。涉案合同系合同双方真实意思表示，内容未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审关于合同效力的认定正确，本院予以确认。综合涉案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：违约方及违约责任的确定问题。
首先，关于涉案首期款的支付问题。涉案合同明确约定首期款的支付方式为资金监管，曾慎礼亦已依约于2015年5月29日将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至涉案各方约定的银行监管账号；前述曾慎礼以资金监管的方式支付剩余首期款符合合同双方的约定，亦符合当前二手房买卖中首期款支付方式的惯例。据此，曾慎礼在涉案首期款支付流程中未有违约行为，谢国义关于曾慎礼应向其直接支付剩余首期款的上诉主张理据不足，本院对此不予采纳。其次，关于涉案房产的装修问题。本院认为，认定曾慎礼对此是否具有过错应具体考察涉案合同约定及履行的情况。本案中，涉案合同明确约定谢国义于涉案房产过户前即将房产交付曾慎礼，曾慎礼由此得实际控制涉案房产并应依诚信原则妥善使用房产；在合同的实际履行过程中，曾慎礼亦已依约占有使用涉案房产，期间未有实施致涉案房产损毁贬值的行为，且已依约支付了涉案定金、首期款，并已取得按揭银行出具的贷款承诺函。在此情形下，未有证据显示曾慎礼有悖诚信、具有违约恶意或欠缺履约能力，在合同双方均恪守履行合同义务的情况下，曾慎礼可期待取得涉案房产的所有权，曾慎礼据此对涉案房产进行装修未有不妥，具有一定合理性，故本院认定曾慎礼的装修行为不具有过错。再次，如前所述，曾慎礼未有违约行为亦不具有过错，故谢国义暂停赎楼并强行收回房产有悖诚信原则，且至本案诉讼前谢国义未完成赎楼、配合过户，已构成根本违约，曾慎礼得据此解除合同并要求违约金。原审认定涉案合同因谢国义违约而解除正确，本院予以确认。另，综合考虑本案案情，结合谢国义未能举证合同约定的违约金标准过分高于曾慎礼因合同解除遭受的损失，故本院对谢国义申请调低违约金标准不予支持。原审处理得当，本院予以维持。
综上，谢国义的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6270元（谢国义已预交），由上诉人谢国义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王倚霖(兼)
附录相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。