广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2936号上诉人(原审被告、原审反诉原告)：姚跃飞，女，1981年6月30日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：曾志恒，广东红棉律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广州大洋传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：黎小平。委托诉讼代理人：朱国彬，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓燕，广东正平天成律师事务所律师。上诉人姚跃飞与被上诉人广州大洋传媒有限公司（以下简称大洋传媒）债权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民�12638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。姚跃飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大洋传媒一审诉讼请求，返还多收报款12563.2元予姚跃飞。2.一审、二审案件受理费全部由大洋传媒承担。事实和理由：一、大洋传媒至迟于2016年10月9日才发出《告知函》，单方面声称姚跃飞尚欠2016年3月-7月的报纸结算款。姚跃飞并无收到过该函件，也没有得到姚跃飞的确认。实际上，双方在2014年至2016年1月期间，没有对报纸款的结算、支付情况存在争议，2016年3月-7月期间的报纸款项，姚跃飞也已经支付完毕。一审法院仅凭邮件则认定数量并将审计责任强加给姚跃飞一方不当。二、本案中，大洋传媒提供的证据多为单方面制作，仅依据每学期订报人数的邮件往来即判定姚跃飞承担审计不能的责任，明显错误。本案争议阶段的报纸代理实际发行份数、报纸款项结算情况是两个主要的争议焦点。姚跃飞已经提供了相应的实际发行份数统计、报纸款项支付明细予以证实。双方除了通过邮件往来确认订阅人数外，没有证据证实报纸发行份数统计、结算情况。而大洋传媒作为专业发行报纸的企业，理论上具有更加全面、完善的报纸发行份数统计以及报纸款项结算明细。而姚跃飞仅是代理订报、派发报纸的个人。对报纸发行份数的统计和报款支付的明细自然会粗略，保存完整证据的能力更是悬殊。因此，审计报纸发行份数及结算明细的举证责任应当由大洋传媒承担。三、大洋传媒在2016年7月停刊后，内部需要审计，内部管理不规范导致了数目有出入，因此才企图将责任转嫁给姚跃飞。大洋传媒辩称，同意一审判决。大洋传媒向一审法院起诉，请求判�：1.姚跃飞向大洋传媒支付报款人民币102775.60元及违约金（以102775.60元为基数，从2016年8月16日起至实际全额支付之日止，按每天千分之一点五的标准计算）；2.本案诉讼费由姚跃飞承担。姚跃飞对大洋传媒提出反诉，反诉请求为：1.大洋传媒向姚跃飞返还款项12563.20元；2.本案的诉讼费用全部大洋传媒承担。一审法院认定事实：2014年1月15日，广州大洋传媒有限公司（岭南少年报社）（甲方）与姚跃飞（乙方）签订《2014年〈岭南少年报〉代理发行合同》，约定甲乙双方经友好协商，就2014年《岭南少年报-MINI周刊》报纸的代理发行达成共识，订立以下各款：本协议的有效期为2014年1月15日起至2014年12月31日止。甲方为《岭南少年报-MINI周刊》报纸发行的合法法人，现委托乙方协议期内在广州市海珠区、白云区、越秀区、黄埔区代理《岭南少年报-MINI周刊》报纸的收订、零售、分发等工作。报价按年固定，确有需要在年中变价的，应提前一个月通知乙方。逢每周二上午12时前，乙方要填写《报纸要报单》传真给岭南少年报社，以便甲方汇总付印。乙方负责《岭南少年报-MINI周刊》在代理区域范围内的发行收订工作，乙方每年新学期要报发行数的误差总数不得高于乙方收订总数的10%，高出部分由乙方负责支付印刷费。《岭南少年报-MINI周刊》零售价为2元/份。甲方以《岭南少年报-MINI周刊》报价的30%作为发行费付给乙方（含给学校报价的20%发行费），乙方向甲方交付报款时可采取直接坐扣的方式。乙方每月15日前必须交缴上月报款，每学期第四个月前五个工作日内，结清整学期的报款余额，乙方不得以任何理由延迟缴款及截留报款。未按合同规定期限上交报款，甲方有权向乙方按应收款项的总额以每天千分之一点五比�征收滞纳金。乙方在签订合同后五个工作日内，向甲方支付10000元作为合同履约金。双方停止合作的五个工作日后，乙方凭收据向甲方提出退回合同履约金申请，甲方将向乙方原数无息退还合同履约金等。双方确认上述合同到期后继续按原合同条款继续履行，未签新的合同，直至2016年7月合作结束。双方确认合作流程为：姚跃飞通过电子邮件、QQ、微信等方式向大洋传媒报送报纸征订数量，但主要是电子邮件。双方通过上述方式确认报纸数量后，大洋传媒按照姚跃飞报送的报纸数量及征订单位派送报纸。姚跃飞收取报款并按合同约定扣除30%的代理费用后，将剩余报款支付给大洋传媒。关于合作期间姚跃飞代理发行涉案报纸数量。大洋传媒、姚跃飞双方确认2016年3月至同年7月间，姚跃飞向大洋传媒订阅代理销售《岭南少年报-MINI周刊》报纸共计105312份，姚跃飞应向大洋传媒支付总报款147436.80元。双方对2014年2月至2016年1月姚跃飞代理销售的数量存在争议，大洋传媒认为姚跃飞在该期间代理销售涉案报纸575237份，应向大洋传媒支付该期间的报款为805331.80元，依据是姚跃飞向大洋传媒发送的电子邮件及姚跃飞自行统计的2014年2月的报纸数量。姚跃飞不同意大洋传媒的上述陈述，但对电子邮件的真实性无异议，坚持认为姚跃飞在2014年2月至2016年1月期间代理销售的报纸数量为486574份，主要依据也是电子邮件，还包括姚跃飞自行保存的数据。经本院释明，姚跃飞明确表示不对2014年2月至2016年1月期间代理销售的报纸数量进行审计。一审法院对上述争议事实认定如下：姚跃飞在不否认电子邮件真实性的前提下，虽否认大洋传媒依据电子邮件统计的数据，即不申请审计，也未提交其他相反证据足以反驳，故一审法院采信大洋传媒陈述的事实，认定姚跃飞在2014年2月至2016年1月期间代理发行涉案报纸575237份，姚跃飞应向大洋传媒支付该期间报款合计805331.80元。关于报款支付金额。姚跃飞提交了其向大洋传媒支付报款的银行流水及电子信息来往记录，证明姚跃飞向大洋传媒支付合作期间的报款合计875750元，其中截至2016年1月付款合计675750元，2016年3月-2016年5月付款合计200000元，姚跃飞并不拖欠大洋传媒款项，经核对，大洋传媒还应当返还姚跃飞多支付的报款及保证金合计12563.20元。大洋传媒对姚跃飞告提交的相关支付证据无异议，但仅确认收到855750元，其中截至2016年1月共支付655750元，因姚跃飞尚欠2016年1月之前的报款149581.80元，姚跃飞在2016年3月至同年5月支付的200000元冲抵前述欠款后，截至2016年7月，姚跃飞仍拖欠大洋传媒报款97018.60元，再扣除姚跃飞缴纳的10000元保证金，姚跃飞实际欠款金额为87018.60元。关于大洋传媒工作人员在电子信息来往记录中确认的16350元及3650元两笔款项，实际为2014年3月14日的转款20000元，大洋传媒仅是按照姚跃飞的要求将该笔20000元分开开具发票，故是分两笔回复姚跃飞，从姚跃飞提交的电子信息来往记录中也可证实大洋传媒仅遗漏了一笔3月21日的转款20000元。另外，大洋传媒也提交了上述对应两笔款项的发票。姚跃飞坚持认为上述两笔款项是现金支付，与2014年3月14日的银行转款无关，但未提交证据证明。姚跃飞提交的上述两笔争议款项的电子信息来往记录载明：2014年9月9日10:42，大洋传媒工作人员：“2014年.3月：黄花小学2200、黄花小学2150、水荫路小学3650、16350、50000。5月：60000；6月：40000.合计交款174350元。2014年9月9日下午1:21，姚跃飞工作人员：“傅主任还有一个3月14日交了2万，3月21日�2万没算对吗？”同日下午2:30分，姚跃飞工作人员回复：“是啊，漏着3月一笔20000元。”一审法院要求姚跃飞提交有关上述争议款项完整的电子信息来往记录，姚跃飞以时间久远未保存为由未提交后续完整聊天记录。对上述争议事实，综合双方陈述，一审法院认定如下：根据姚跃飞提交的电子来往信息可知，大洋传媒工作人员仅确认遗漏2014年3月21日的一笔20000款项，且大洋传媒对另一笔款项进行了合理的解释，而姚跃飞拒不提供完整的来往记录，故一审法院对姚跃飞的陈述不予采信，认定姚跃飞共向大洋传媒支付报款865750元（含保证金10000元），姚跃飞尚欠大洋传媒报款金额为87018.60元。另查，2017年3月30日，岭南少年报社（出让方）与大洋传媒（受让方）签订《债权转让协议》，约定出让方将与姚跃飞签订的《2014年代理发行合同》中2014年至2016年7月拖欠的报款无偿转让给大洋传媒，由大洋传媒向债务人姚跃飞追偿。2017年6月13日，大洋传媒通过特快专递向姚跃飞的住址寄送《债权转让通知》，姚跃飞陈述未收到上述通知，但表示在履行与岭南少年报社签订的涉案报纸代理发行合同中，均是将报款直接支付给大洋传媒，也是与大洋传媒进行结算。以上事实，由大洋传媒提交的《2014年代理发行合同》、电子邮件、债权转让通知及姚跃飞提交的付款凭证、电子信息来往记录等证据予以证明。一审法院认为，涉案合同系岭南少年报社与姚跃飞所签，本案庭审中，大洋传媒提交了其与岭南少年报社签订的《债权转让协议》及向姚跃飞送达的《债权转让通知》。即使姚跃飞未收到大洋传媒向其邮寄送达的《债权转让通知》，但姚跃飞�庭应诉，并收到了本案的证据副本等应诉材料，该应诉材料中已包括了大洋传媒提交的《债权转让通知》，视为姚跃飞已知晓了大洋传媒受让涉案债权的事实，故本案应认定为债权转让合同纠纷。综合庭审举证、质证，本案争议焦点为：1.2014年2月至2016年1月的报纸数量；2.姚跃飞已付款金额。一审法院评析如下：第一个争议焦点。大洋传媒、姚跃飞双方对2016年3月至206年7月的报纸数量105312份及应付报款147436.80元不持异议，一审法院予以确认。关于2014年2月至2016年1月期间的报纸数量，双方存在争议。一审法院认为，姚跃飞作为涉案报纸的代理发行方，负责代理发行区域涉案报纸的征订及收取报款，并主要通过电子邮件的方式向大洋传媒报送最终的报纸征订数量，而大洋传媒系按照姚跃飞报送的数量派送报纸。现大洋传媒陈述2014年2月至2016年1月期间的报纸数量是按照姚跃飞向大洋传媒发送的电子邮件中载明的数量及姚跃飞自认的2014年2与的报纸数量统计而来。既然姚跃飞不同意大洋传媒的上述统计数据，也应当持有涉案上述期间报纸发行数量的相应资料，就应该通过申请审计或提交相反的证据反驳大洋传媒的上述主张，但经一审法院释明，姚跃飞明确表示不申请审计，且也未提交充分的反驳证据，故姚跃飞应当承担举证不能的法律后果。另外，根据姚跃飞的陈述，其已付款金额与其统计的报纸数量也存在互相矛盾，故一审法院不予采信姚跃飞自行统计的报纸数量。一审法院认定姚跃飞在2014年2月至2016年1月期间代理发行涉案报纸数量为575237份，应付该期间报款合计为805331.80元。第二个争议焦点。双方对姚跃飞已支付的报款855750元无异议，一审法院予以确认。双方争议的付款金额是2014年3月份的16350元及3650元。首先，姚跃飞表示16350元及3650元均是现金支付，但未提交任何证据予以证明。其次，根据姚跃飞提交的关于上述争议款项的电子信息往来记录可知，姚跃飞认为大洋传媒遗漏两笔20000元，而大洋传媒回复仅遗漏一笔20000元。正常情况下，如果姚跃飞认为大洋传媒的回复与实际支付不一致时，双方肯定会继续进一步沟通确认，但姚跃飞并未提交之后的往来信息，且经一审法院告知后仍不提供完整的后续往来信息，故一审法院认为其举证不充分，对其辩解理由不予采信。最后，大洋传媒已对上述争议款项进行合理解释且提交证据予以证明，综合上述情况，一审法院对大洋传媒的陈述予以采信，认定上述争议的20000元实际是2014年3月两笔转款20000元中的其中一笔，姚跃飞已向大洋传媒支付报款的实际金额为865750元（包含保证金10000元）。综上所述，大洋传媒主张姚跃飞尚欠报款87018.60元（805331.80元+147436.80元-855750元-10000元）的事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。姚跃飞反诉要求大洋传媒返还款项12563.20元的依据不足，一审法院不予支持。根据涉案合同约定，姚跃飞每月15日前必须缴上报款，每学期第四个月前五个工作日内结清整学期的报款余额，否则按照应收款项每日1.5‰支付违约金。双方合作至2016年7月，姚跃飞未依约支付前述合作期间的报款，故大洋传媒除了主张欠款外，还有权要求姚跃飞支付违约金，故大洋传媒主张从2016年8月16日计算违约金符合合同约定，但大洋传媒主张按照每日1.5‰计算违约金的标准过高，一审法院调整为按照年利率24%计算。综上所述，一审法院判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，姚跃飞向大洋传媒支付款项87018.60元；二、在判决发生法律效力�日起十日内，姚跃飞向大洋传媒支付违约金（以87018.60元为本金，从2016年8月16日起至判决限定的付款之日止，按照年利率24%的标准计付）；三、驳回大洋传媒的其他诉讼请求；四、驳回姚跃飞的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2685元，大洋传媒负担726元，姚跃飞负担1959元。一审反诉案件受理费57元，由姚跃飞负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，姚跃飞、大洋传媒均认可签订《岭南少年报代理发行合同》并予以履行的事实，本院对此予以确认。二审中，双方争议的焦点是：1.姚跃飞是否拖欠报纸结算款未予支付？2.2013年3月姚跃飞是否在一�认定的金额之外还另行支付了2万元？3.一审法院对实际发报数量的认定是否恰当？4.一审对举证责任分配的处理是否正确？关于姚跃飞有无拖欠报纸结算款的问题。从发行合同履行的情况来看，双方并没有定期对账结算的习惯，而是各自单方面进行结算。大洋传媒收到姚跃飞的款项之后，也是自行对收取款项前的报纸结算款予以抵扣。因此，并不能以之前履行过程中没有发生过争议作为认定姚跃飞不拖欠款项的依据。此外，大洋传媒2016年10月9日发出《告知函》就拖欠款项的情况进行了说明，该函件显然是对款项支付提出了异议。即使姚跃飞没有收到2016年10月9日发出的《告知函》，大洋传媒也将有关款项的情况在本案诉讼中进行了解释。则，姚跃飞最终有无拖欠款项应结合本案证据进行分析。关于2013年3月姚跃飞是否在一审认定的金额之外还另�支付了2万元的问题。姚跃飞称其提交的聊天记录可以证明姚跃飞在3月份现金支付过2万，另分两次转账各支付2万元，共计6万元。经查，在聊天记录中，“财务付主任”认可收到16350+3650=20000元，但没有确认该两笔款项是现金支付。在面对还有两笔各2万元付款的质疑时，“财务付主任”仅认可遗漏了一笔共计2万元。可见，“财务付主任”关于3月份的付款认可的金额共计4万元，并非6万元。显然，该聊天记录不能印证姚跃飞主张的3月份共支付6万元的主张。则一审认定2013年3月姚跃飞并无另行支付2万元符合案件证据所证明的事实。关于实际发报数量的认定问题。诉讼中，姚跃飞和大洋传媒认可都是通过电子邮件的方式进行交易。一审中，大洋传媒以姚跃飞发出的订阅电子邮件以及姚跃飞自认的2014年2月的数量进行统计并提出本案的请求。而姚跃飞提交的�为自己统计的数量，来源不明。相对比而言，大洋传媒的证据更具高度可能性，一审予以采信正确。至于姚跃飞提出的邮件只是订阅数量，并非最终发报数量的问题。本院认为，首先，本案中，姚跃飞、大洋传媒没有形成对发报数量由双方对数并签名确认的交易习惯，因此本案中双方均不能提交得到对方认可的有关最终发报数量的证据。其次，双方确认涉案的《岭南少年报-MINI周刊》是以学期为征订周期。正常情况下，一旦在学期之初定下征订数量后，相对发报数量是稳定的。如果发生变化，应当有邮件或者其他形式的证据予以体现。本案中，以订阅邮件为基础，大洋传媒认为实际发报数量高于预定；姚跃飞则认为实际发报数量低于预定，但双方均无提交证据证实。再者，本案中并不存在双方签名确认的单据，组织审计缺乏基础。根据以上分析，一审法院最终以无争议的姚跃飞发出的邮件及其自认的数量酌情认定了涉案合同项下履行的发报数量亦为合理。而姚跃飞在二审中亦无提交证据予以推翻，则本院对一审作出的认定予以维持。至于举证责任的问题。本院认为，本案中，大洋传媒应当对所主张的发报数量进行举证。而姚跃飞提出了反诉，认为实际发报数量低于订阅数量，亦应当对其主张举证。如前所述，在双方提出的诉请均与发报数量有关且发报数量又存在争议的情况下，双方均应对发报数量进行举证。一审法院将申请审计的义务单独分配给姚跃飞欠妥，但是并未影响本案最终的处理。另，在诉讼中，当事人对自己的诉讼请求进行举证是民事诉讼法规定的义务。且本案中，多数证据均为电子形式，在现代科技环境下，电子证据并不存在保存困难的情形。可见，姚跃飞提出的双方保存完整证据能力悬殊并不是有效的辩解，本院不予采纳。姚跃飞还提出大洋传媒内部管理混乱，但其并无进一步提交证据证明所谓管理混乱给本案事实认定带来的障碍，因此，大洋传媒内部管理问题与本案并无关联，姚跃飞该上诉理由并不能成立。综上所述，上诉人姚跃飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2016元，由上诉人姚跃飞负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一八年三月三十日书记员  罗永娟潘威陶智斌