山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑二终字第128号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海洋，男，1981年9月29日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，系中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）西客站交通枢纽项目部商务经理，住济南市，因涉嫌犯受贿罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人孟凡湖、李坤，山东众成仁和律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人王海洋犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二O一四年十月二十六日作出（2013）历刑初字第276号刑事判决，原审被告人王海洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案，济南市人民检察院指派代理检察员郭承志、周翔出庭履行职务，上诉人王海洋及其辩护人孟凡湖、李坤到庭参加诉讼。审理期间，检察机关以该案需补充侦查为由，要求延期审理一次，2015年4月22日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
中建八局一公司系国有企业，被告人王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间，利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利，为分包施工队谋取利益，分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李某某、郭某好处费共计27.6万元，据为己有，具体事实如下：
2010年底，李某某、郭某、刘某某以山东水利工程总公司的名义与中建八局一公司签订合同，承包西客站客运枢纽工程的降水支护工程，在施工过程中与王海洋相识，郭某、李某某提出让王海洋在工程预、决算签发与审核、电费计算、工程款过付等方面给予关照，王海洋表示同意，并在工作中对施工队予以关照。为对王海洋表示感谢，2011年9月16日，李某某安排施工队工作人员颜某某向王海洋银行帐户内汇款12万元。2012年4月11日，李某某安排颜某某向王海洋银行帐户内汇款12万元。2013年初，郭某和李某某又向王海洋账户汇款3.6万元。案发后，王海洋的亲属代王海洋退缴赃款27.6万元。
原审认定上述事实，有经原审质证、确认的下列证据予以证实：
1、中建八局一公司出具的说明、企业法人营业执照、中建八局一公司人力资源部出具的证明、项目部商务人员的岗位职责、职工履历表、劳动合同等书证证明：中建八局第一公司系国有企业以及王海洋的身份、职责情况。
2、证人郭某的证言证明：2010年底，其与李某某、刘某某合伙承包了中建八局一公司发包的济南西客站客运枢纽降水支护工程。在施工的过程中，其为了感谢中建八局一公司商务经理王海洋对其在施工过程中的关照，分三次向王海洋账户中汇款27.6万元。
证人李某某的证言与郭某的证言基本一致。
3、证人刘某某的证言证明：其与李某某、郭某合伙承包济南西客站客运枢纽降水支护工程，其负责后勤保障。其听李某某、郭某说曾给中建八局一公司商务经理王海洋解决了部分费用。
4、证人颜某某的证言证明：李某某让其用银行卡二次给王海洋的账户转款，王海洋的账号是李某某给其的，其不知道为什么给王海洋转款。
5、户名为“王海洋”的中国农业银行卡交易明细、付款人名称为“李某某”的华夏银行个人转账凭证、中国农业银行提供的个人账户交易记录等书证证明：李某某名下华夏银行6226310630009981账户于2011年9月16日转入王海洋农业银行6228480252109052917账户12万元；李某某名下农业银行6228480251575531016账户于2012年4月11日转入王海洋农业银行账户12万元。2013年2月9日宋某某、郭和平二人名下农业银行账户分别转到王海洋农业银行账户3.6万元，王海洋该账户于同日分别转到宋某某和李某某农业银行账户各1.8万元。
6、建设工程劳务分包合同、工程结算书、图纸等书证证明涉案工程的相关情况。
7、侦查机关制作的扣押物品清单证明：案发后，王海洋的亲属帮其退缴受贿赃款27.6万元。
二、挪用公款事实
2011年9月14日，中建八局一公司会计张某将公款22万元转入被告人王海洋个人农业银行账户，由王海洋保管。同年11月10日，被告人王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利，将其中147850.65元用于个人购买农业银行理财产品，进行营利活动，同年12月12日归还，获利约700元。
原审认定上述事实，有经原审质证、确认的下列证据予以证实：
1、证人中建八局一公司会计张某的证言证明：2011年9月14日，其向王海洋的个人账户转款22万元，该款项为公款。
2、户名为“张某”的银行账户交易明细证明：2011年9月14日，张某名下的农业银行6228480251407486918账户向王海洋农业银行6228480252367940217账户中转款22万元。
3、户名为“王海洋”的农业银行账户交易明细证明：2011年11月10日，王海洋从其农业银行6228480252367940217账户中支出20万元用于购买理财产品，同年12月12日归还，获利700余元。
4、王海洋对其挪用公款事实的供述与上述证人证言、书证基本一致。
原审法院认为，被告人王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪。王海洋到案后如实供述了挪用公款的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。王海洋家属为其积极退缴全部受贿赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，被告人王海洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收，上缴国库。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人王海洋以“1、中建八局一公司是中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）的全资子公司，中建八局公司又是中国建筑股份有限公司（以下简称中建股份公司）的全资子公司，而中建股份公司2009年7月上市，从国有公司演变为国有资本控股公司，中建八局公司和中建八局一公司也随之转变为非国有公司，因此，其身份不属于国家工作人员；2、其没有在工程预决算签发与审核、电费交纳、工程款过付等方面为李某某、郭某谋取利益，一审认定其受贿的27.6万元实际是李某某、郭某委托其做工程结算书的劳动报酬；3、其单位会计张某向其账户转款22万元，是让其代为保管，其没有保管该款项的职责，因此其没有利用职务便利挪用本单位资金；4、一审判决依据的其部分供述是侦查机关采取威胁、恐吓、诱骗等非法手段取得的，应予以排除”为主要理由，提出上诉。
上诉人王海洋在二审庭审中提出的辩解与其上诉理由相同。其辩护人当庭提出以下辩护意见：1、王海洋不具有国家工作人员的主体身份。一是中建八局一公司不属于刑法意义上的国有公司。国有公司中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）原是中建八局公司的全资股东，2007年12月中建八局公司的股东变更为中建股份公司，中建八局公司成为中建股份公司的全资子公司，2009年中建股份公司成为上市公司，不再属于国有公司性质，按照公司股权确定资产性质的原则，作为中建股份公司的全资子公司的中建八局公司随之也不再是国有独资性质，且2009年之后中建股份公司曾三次对中建八局公司增资，也改变了该公司的所有制性质，由此，作为该公司全资子公司的中建八局一公司的所有制性质也不属于国有独资性质，而是属于刑法意义上的非国有公司；二是王海洋所任职务是经中建八局一公司总经理办公会研究决定，不属于经国有出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有出资企业及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员；2、认定王海洋利用职务便利为他人谋取到利益以及承诺为他人谋取利益的证据不确实、不充分，王海洋主观上不具有为他人谋取利益的主观故意，涉案27.6万元是其为郭某等人编制工程结算书所获劳动报酬，不应认定为受贿；3、王海洋在接受办案机关询问时，如实供述了办案机关不掌握的其挪用本单位资金的事实，因此，其挪用资金犯罪具有自首情节，且该罪情节较轻，建议免予刑事处罚。
辩护人向法庭出示了中建股份公司出具的《关于中国建筑股份有限公司股本结构的情况说明》，以证明中建股份公司2009年7月上市后的性质属于国有控股公司。
二审出庭的检察员认为，在案证据证实中建八局公司是国有公司，其股东中建股份公司的自身所有制性质虽然发生了变化，但中建八局公司的国有资产属性并未发生变化，相应地该公司的全资子公司中建八局一公司的所有制性质也应是国有公司，因此，一审认定上诉人王海洋的主体身份系国家工作人员是正确的。检察机关在传唤王海洋到案前已经掌握其挪用公款的事实，王海洋到案后如实供述该事实不属于自首。一审认定王海洋利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益以及挪用公款的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
检察员当庭出示了济南市槐荫区人民检察院出具的关于王海洋到案经过的补充说明。
经二审审理查明的上诉人王海洋收受郭某、李某某等人27.6万元贿赂以及挪用本单位资金147850.65元的事实和证据与一审相同。
另查明，2007年12月，经国务院国资委同意，中建总公司联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人（以上均为国有股东，其中中建总公司持股94%），发起设立中建股份公司。随后，中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部份投入中建股份公司，并与中建股份公司签订了股权转让协议，中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的一人有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，从2009年至2013年，该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司为中建八局公司增资9.65亿元。2010年12月，经中建股份公司同意，中建八局公司收购上诉人王海洋所在单位中建八局一公司49%的社会法人股及自然人股股权（另51%股权继续由中建八局公司持有），2011年3月10日，中建八局一公司工商登记注册变更为中建八局的一人有限公司。
上述事实有经原审和本院庭审质证、确认的国务院国资委文件《关于中国建筑股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》、《关于设立中国建筑股份有限公司的批复》，中建总公司文件《关于将中国建筑第八工程局有限公司100%国有法人股权作为出资投入中国建筑股份有限公司的决定》，中建总公司与中建股份有限公司签署的《中国建筑第八工程局有限公司股权转让协议》，中建股份公司出具的《关于中国建筑股份有限公司股本结构的情况说明》，中建股份公司文件《关于同意中国建筑第八工程局有限公司收购中建八局第一建设有限公司社会法人股及自然人股权的批复》以及中建八局一公司工商登记注册资料等书证予以证实。
关于上诉人王海洋提出的一审判决依据的其部分供述是侦查机关采取威胁、恐吓、诱骗等非法手段取得的，应予以排除的上诉理由，经查，王海洋没有提供相关线索据以查明其供述是在被威胁、恐吓、诱骗等情况下做出的，且依据相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于法律规定的采用刑讯逼供方法收集的被告人供述，依法应当予以排除，王海洋所称的非法取证也不属于法定的应予以排除情形。因此，王海洋提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王海洋及其辩护人提出的中建八局一公司属于非国有公司，王海洋不属于国家工作人员的上诉理由及辩护意见，经查，依据工商登记记载，2011年3月10日，中建八局公司收购王海洋所在单位中建八局一公司49%的社会法人股及自然人股股权后，成为中建八局一公司的全资出资公司。刑法意义上的国有公司应仅指国有独资公司，不包括国有控股公司、国有参股公司及其分支机构，上述时间节点之前，中建八局一公司的性质显然属于非国有公司；之后，中建八局公司作为一公司的唯一股东，其性质决定了一公司的性质。中建八局公司自身的性质演变情况如下：中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司，2007年12月，中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为出资的一部份投入中建股份公司后，中建八局公司成为中建股份公司的全资子公司，此时，由于中建股份公司的包括中建总公司在内的4个发起人股东均为国有股东，该公司仍是国有公司，相应地其全资子公司中建八局公司也是国有公司；2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，同年12月，中建股份公司为中建八局公司增资9.65亿元，由此，中建八局公司在性质上也不再是国有公司，而是转变为国有控股公司。中建八局一公司作为中建八局公司的全资子公司，其性质也应属于国有控股公司。因此，不能认定王海洋属于国有公司中从事公务的人员。另外，王海洋任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命，其担负的职责显然也不属于代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，因此，王海洋也不属于《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第二款规定的国家工作人员。综上所述，原审及二审出庭的检察员认为王海洋的主体身份是国家工作人员不当，王海洋及其辩护人所提该项辩解和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人王海洋及其辩护人提出的王海洋利用职务便利为他人谋取利益的事实不能认定，涉案27.6万元是王海洋为郭某等人编制工程结算书所获劳动报酬，不应认定为受贿的上诉理由和辩护意见，经查，郭某、李某某等人的证言均证明其是为了让王海洋在工程结算等事项上给予关照，而送给王海洋27.6万元的事实，并未证明该钱款是王海洋所称的因王海洋为其编制工程结算书而支付的劳动报酬；王海洋在一、二审庭审中均供认郭某等人向其提出过在工程结算等事项上给予关照的请托事项，在本案的审查起诉阶段和侦查阶段其也曾做过27.6万元是收受他人贿赂的供述，而在一审开庭前，王海洋并未做过27.6万元是所谓的正当劳动报酬的辩解。综合上述证据，王海洋及其辩护人所提的27.6万元是王海洋的劳动所得的理由既无事实依据，又与情理不符，认定王海洋明知他人有请托事项而收受他人财物的证据确实、充分，对此应视为承诺为他人谋取利益，至于客观上有无实际谋取到利益，并不影响为他人谋取利益这一要件的成立，因此，王海洋及其辩护人所提该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王海洋提出的其单位会计张某向其账户转款22万元，是让其代为保管，其没有保管该款项的职责，其没有利用职务便利挪用本单位资金的上诉理由，经查，证人张某的证言、王海洋的农业银行账户交易明细、王海洋在侦查阶段及原审庭审的供述等证据足以证实王海洋利用保管本单位资金的职务便利，挪用资金归个人使用的事实，王海洋的此项上诉理由无事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人王海洋身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，依法应数罪并罚，原审认定王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪有误，应予以纠正。关于辩护人提出的王海洋归案后如实供述了办案机关尚不掌握的其挪用本单位资金的事实，应认定其有自首情节的辩护意见，经查，侦查机关出具的关于王海洋到案经过的补充说明证明，在侦查机关传唤王海洋到案前，对王海洋挪用本单位资金和收受他人贿赂的事实均已掌握，该材料对侦查机关原先出具的破案经过所没有说明的问题，进行了补充说明，二者在内容上并不矛盾，且能与侦查机关对王海洋所做的第一份讯问笔录的相关内容相印证，因此，王海洋到案后虽然如实供述了挪用本单位资金的犯罪事实，但不属于自首，辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于王海洋受贿赃款已全部追回，归案后如实供述其挪用资金的事实，对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2013）历刑初字第276号刑事判决书第二项对扣押在案赃款的处理部分，即扣押在案的赃款人民币二十七万六千元予以没收，上缴国库。
二、撤销济南市历下区人民法院（2013）历刑初字第276号刑事判决书第一项对上诉人王海洋的定罪量刑部分，即王海洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。
三、上诉人王海洋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月26日起至2019年10月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张威力
代理审判员 李洪川
代理审判员 王国辉
二〇一五年六月一日
书 记 员 马绪乾