江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4461号
上诉人（原审被告）：远东控股集团有限公司，住所地在江苏省宜兴市高塍镇远东大道6号。
法定代表人：蒋锡培，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫智慧，江苏云崖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周伟，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州淮海农村商业银行股份有限公司，住所地在江苏省徐州市文亭街28号。
法定代表人：黄保华，该公司董事长。
委托代理人王飞，男，1979年11月1日生，汉族，该行职工，住江苏省徐州市泉山区。
委托代理人黄伟，江苏彭城律师事务所律师。
原审被告：徐州汉龙金属材料有限公司，住所地在江苏省徐州市煤港路11号。
法定代表人：蒋加平，该公司经理。
原审被告：蒋加平，男，1966年6月4日生，汉族，住江苏省宜兴市。
原审被告：潘迎九，女，1969年3月22日生，汉族，住江苏省宜兴市。
上诉人远东控股集团有限公司（以下简称远东公司）因与被上诉人徐州淮海农村商业银行股份有限公司（以下简称淮海农商行）、原审被告徐州汉龙金属材料有限公司（以下简称汉龙公司）、蒋加平、潘迎九金融借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人远东公司的委托诉讼代理人莫智慧、周伟，被上诉人淮海农商行的委托诉讼代理人王飞、黄伟到庭接受询问。本案现已审理终结。
远东公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回淮海农商行要求远东公司承担连带保证责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，淮海农商行与汉龙公司恶意串通，骗取远东公司提供担保。从账面往来看，2014年8月15日，案外人陈志刚借款4000万元给汉龙公司，汉龙公司归还淮海农商行贷款4000万元，淮海农商行在收到该4000万元还款后，当日又向汉龙公司发放新的贷款4000万元，该4000万元最终通过案外人江西金龙铜业有限公司（以下简称金龙公司，与汉龙公司系关联公司），于当日返还给陈志刚。整个过程均发生在2014年8月15日，经办人为淮海农商行员工贾淑薇，涉案借款实际是清偿陈志刚借款，并未用于所谓的“购货”。案外人戴钧之（原天地龙集团员工，涉案贷款经办人）能够证实淮海农商行对此是明知的，且是淮海农商行向汉龙公司推荐的资金提供商陈志刚。综上，淮海农商行不仅明知涉案贷款用途并非用于购货，而且与汉龙公司串通操作流程，虚构贷款用途，欺诈远东公司提供保证担保。二、一审判决适用法律错误，远东公司不应当承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。如前所述，汉龙公司虚构贷款用途，采取欺诈手段，使远东公司违背真实意思提供担保，淮海农商行对此不仅明知，且与汉龙公司串通操作，骗取远东公司提供保证担保，故远东公司不应承担保证责任。
淮海农商行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，远东公司的上诉请求无事实及法律依据。一、远东公司称淮海农商行与汉龙公司恶意串通骗取贷款没有依据。汉龙公司多次向淮海农商行申请贷款，包括本案贷款及之前贷款，均由远东公司提供担保。远东公司在提供担保时，出具了书面承诺，明确表示已对汉龙公司申请贷款所提供的材料真实性予以审核，所有证据材料均证明远东公司自愿为汉龙公司提供担保，是其真实意思表示。现远东公司主张被骗取提供担保，没有事实依据。二、借款企业改变借款用途不影响保证人承担保证责任。根据远东公司与淮海农商行签订的保证合同，远东公司对资金使用负有监督责任。远东公司主张淮海农商行与汉龙公司串通骗贷不成立，只要担保方有偿还能力，就应当认定主合同及担保合同有效，不能按照刑事案件处理。三、（2015）泉商初字第801号、（2016）苏03民终502号两份生效文书已经认定远东公司提供担保时，并不存在债权人明知并骗取其提供担保的情形。
被上诉人汉龙公司、蒋加平、潘迎九未到庭，亦未提交书面答辩意见。
淮海农商行向一审法院起诉请求：1、判令汉龙公司偿还借款本金4000万元，及按合同约定至实际支付之日止的利息（截至2015年9月24日暂为2892880.47元；以4000万元为本金，自2015年9月25日至实际给付之日，按照借款合同约定的逾期罚款利率标准计算）；2、汉龙公司承担律师费30万元；3、远东公司、蒋加平、潘迎九对汉龙公司的上述债务承担连带保证责任；4、案件受理费及其它诉讼费用由汉龙公司、远东公司、蒋加平、潘迎九承担。
一审法院认定事实：2014年8月15日，汉龙公司与淮海农商行签订《流动资金借款合同》一份，约定汉龙公司向淮海农商行借款人民币4000万元用于购货；借款期限为12个月，即自2014年8月15日起至2015年8月14日止，借款年利率为8.4%的固定利率，逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上加收50%；本合同属于担保人远东公司、江苏辰龙科技有限公司等与贷款人签订的保证合同项下的主合同；此外由蒋加平、潘迎九提供自然人连带担保，并签订相应的担保合同。合同还就其他权利义务作了明确约定。
同日，远东公司与淮海农商行签订《保证合同》一份，约定由远东公司为汉龙公司在淮海农商行处的借款4000万元提供保证担保，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同生效之日起至债务人履行债务期届满之日后两年；保证合同第五条第（四）款约定：保证人负有监督主合同债务人按主合同约定用途使用借款及主合同约定的期限还本付息的义务。本合同不因主合同债务人违反主合同约定使用借款而无效。远东公司并于2014年8月15日向淮海农商行出具股东（董事）会决议，同意为汉龙公司在淮海农商行4000万元贷款提供保证担保，担保义务与责任以实际签订的合同中有关约定为准。
蒋加平、潘迎九与淮海商业银行签订《自然人保证合同》一份，由蒋加平、潘迎九为汉龙公司在淮海农商行处的借款4000万元提供保证担保，保证范围包括主债务本金及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和债权人实现主债权的费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等）。保证期间自本合同生效之日起至主债务合同履行期限届满之日后两年止。
2014年8月15日，淮海农商行依据合同约定向汉龙公司发放贷款4000万元。借款到期后，汉龙公司未能按约向淮海农商行偿还贷款。各保证人亦未履行保证责任，故淮海农商行诉至一审法院。
一院认为：淮海农商行与汉龙公司签订的《流动资金借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。淮海农商行依据上述《流动资金借款合同》向汉龙公司发放贷款人民币4000万元，且还款期限已经届满，汉龙公司应按约还款，逾期还款的，应承担违约责任，按合同约定承担相应的利息、罚息及其他违约责任。汉龙公司拖欠贷款事实清楚，证据充分，对淮海农商行要求其偿还借款本金4000万元，利息2892880.47元（暂计算至2015年9月24日）的诉讼请求，一审法院予以支持。远东公司、蒋加平、潘迎九分别与淮海农商行签订了《保证合同》和《自然人保证合同》，保证合同均依法成立并有效。各保证人应当根据保证合同的约定对被告汉龙公司的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，各保证人承担责任后，有权向债务人汉龙公司追偿。关于律师费30万元的问题，因该项费用确为淮海农商行为实现债权支付的费用，且未超出《江苏省律师服务收费标准》的规定，依据合同的约定应当由借款人支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐州汉龙金属材料有限公司于判决生效后十日内偿还徐州淮海农村商业银行股份有限公司借款本金4000万元、利息2892880.47元（利息暂计算至2015年9月24日,之后按合同约定罚息利率计算至实际给付之日止）。二、徐州汉龙金属材料有限公司于判决生效后十日内支付徐州淮海农村商业银行股份有限公司律师费30万元。三、远东控股集团有限公司、蒋加平、潘迎九对上述债务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费257760元，由徐州汉龙金属材料有限公司、远东控股集团有限公司、蒋加平、潘迎九承担连带责任（淮海农商行已预交，汉龙公司、远东公司、蒋加平、潘迎九随案款一并给付淮海农商行）。
二审期间，上诉人远东公司为证明其上诉主张，提交以下证据：
证据一：淮海农商行记账单、客户回单，汉龙公司记账凭证（编号记121/1）复印件。证明：2014年8月15日陈志刚通过淮海农商行汇给汉龙公司4000万元，银行经手人为贾淑薇，2014年8月16日汉龙公司记账收到该款项。
证据二：收贷收息凭证复印件一份。证明：2014年8月15日汉龙公司归还淮海农商行于2013年9月16日发放的贷款4000万元及当期利息，银行经手人为贾淑薇。
证据三：淮海农商行借款借据，汉龙公司记账凭证（编号记161/1）复印件。证明：2014年8月15日淮海农商行向汉龙公司发放贷款4000万元，贷款用途为购货，经手人为贾淑薇，信贷员为史桂菊，8月16日，汉龙公司记账收到该款。
证据四：淮海农商行结算业务申请书四份。（1400020793/1400020794/1400020795/1400020796），汉龙公司记账凭证（编号记171/1）复印件。证明：2014年8月15日汉龙公司通过淮海农商行分四笔，每笔1000万元汇给金龙公司总计4000万元，经办人均为戴钧之。
证据五：江苏银行结算业务申请书复印件。证明：2014年8月15日金龙公司通过江苏银行开本票4000万元给陈志刚，上面注明“跟汉龙往来需调账”。
证据六：新干县人民政府网页打印件。证明：金龙公司是天地龙集团的下属企业，与汉龙公司是关联企业。
证据七：汉龙公司的工商材料复印件。证明：汉龙公司与金龙公司是关联企业，淮海农商行工作人员史桂菊是汉龙公司的设立的代理人。
证据八：调查笔录。证明：2016年9月10日，当时天地龙集团具体经办此事的戴钧之作调查笔录时证实了过桥资金一事，是其与淮海农商行工作人员史桂菊事先谈定，而且还是淮海农商行向其推荐了资金提供商陈志刚。
证据九：报案材料。证明：远东公司于2016年6月以汉龙公司、淮海农商行的工作人员史桂菊涉嫌骗取贷款等犯罪向宜兴市公安局报案，公安部门也对陈志刚、戴钧之等相关当事人做了调查。
被上诉人淮海农商行对上述证据的的质证意见为：证据一不是新证据，上诉人没有提供证据原件，对其真实性不予认可。
对证据二的真实性予以认可，该证据与本案不具备关联性。
对证据三的真实性予以认可，证明淮海农商行已经履行了发放借款义务。
对证据四的真实性予以认可，证明同证据三质证意见。
对证据五的真实性不予认可，该证据也不是新证据。
对证据六、七的质证意见同证据一。
对证据八形式真实性不予认可，对证据内容真实性不予认可。淮海农商行工作人员史桂菊根本不认识陈志刚，因此此证词完全是虚假的。
对证据九真实性、合法性、关联性均不认可，特别是对该证据合法性有异议，远东公司在应当承担法律责任时，歪曲事实，向司法机关作虚假报案，鉴于远东公司并未提供公安机关的立案证明，因此其书写的报案材料不具备影响本案诉讼正常进行的效力。
二审期间，被上诉人淮海农商行为证明其抗辩主张提交以下证据：
证据一：（2016）苏03民终502号民事判决书一份。证明：远东公司已就是否骗贷、是否欺诈其进行担保等事项，在（2016）苏03民终502号案件中提出过主张，终审判决已经生效，认定远东公司的主张没有证据支持。
证据二：任免通知、解除劳动合同协议书、员工招聘登记表。证明：2009年2月26日史桂菊为淮海农商行员工，在此之前史桂菊系江苏银行徐州分行的员工，于2009年2月25日与江苏银行徐州分行解除劳动关系。
上诉人远东公司对上述证据的质证意见为：对证据一，在该案件中，二审法院归纳双方争议焦点为淮海农商行是否明知贷款人借款用途虚假，而对保证人存在欺诈行为。该案审理结束后，远东公司已有充分新证据可证明淮海农商行不仅明知，而且积极参与借款人虚构借款事实，骗取保证人提供保证。
对证据二的真实性无异议，该证据能够证明涉案贷款办理期间史桂菊是代表银行行使相关行为。
二审期间，原审被告汉龙公司、蒋加平、潘迎九均未提交新证据。
为查明案件事实，根据上诉人远东公司的申请，本院向江苏省宜兴市公安局调取了汉龙公司涉嫌合同诈骗一案的刑事材料。上诉人远东公司对该材料的质证意见为：对该材料真实性、合法性、关联性均予以认可，该材料能够证明汉龙公司虚构贷款理由，采取欺诈手段使远东公司在违背真实意思情况下提供担保，同时，淮海农商行对汉龙公司欺诈事实是明知的，即淮海农商行明知汉龙公司的真实贷款用途，结合担保法第三十条及担保法司法解释第四十条，担保人远东公司不应承担担保责任。
被上诉人淮海农商行对本院调取材料的质证意见为：对该材料真实性、合法性、关联性均有异议。一、对合法性有异议，当事人之间的经济纠纷已经徐州市两级人民法院处理或正在处理，公安机关滥用职权介入经济纠纷，因此基于非法程序所调取的材料不能成为认定此案事实的依据。二、对真实性有异议，公安机关询问笔录中是否是陈志刚及戴均之的签名不能确认，即两人是否到宜兴市公安局去过，该笔录是否为这两人的笔录均不能予以确认。即使是陈志刚和戴均之的询问笔录，依据最高人民法院的规定，在刑事程序中对相关当事人的陈述笔录，不能当然作为证据在民事法律程序中使用。在公安机关已经做过证的证人，在民事诉讼程序中如作为证词使用仍然应当遵照民事证据的诉讼规则，要求证人到庭接受质证以核实证人身份和证词的内容。该份材料系远东公司的证据，目前，证人未到庭作证接受质询，在法律上应当视为远东公司举证不能。三、陈志刚、戴均之的证词内容不真实，陈志刚是通过何种方式与戴均之联系，并提供过桥资金，并非淮海农行工作人员介绍，淮海农商行工作人员也未参与，这纯粹是陈志刚、戴均之所做的虚假证词。陈志刚、戴均之证词间也相互矛盾，陈志刚陈述8月14日陈志刚、张慧敏及汉龙公司财务负责人一起到淮海农商行大厅，而戴均之的证词却说陈志刚是经史桂菊介绍认识，两位证人对主要事实的陈述相互冲突。四、远东公司的证明主张不能成立，这些证据既不能证明汉龙公司在贷款时对远东公司进行欺诈，也不能证明淮海农商行明知汉龙公司对远东公司进行欺诈。已经生效的徐州中院的裁判文书已经证明远东公司的担保是其真实意思表示，本案不存在欺诈以及淮海农商行明知欺诈的情形。在远东公司提供担保时，既提供了董事会决议又提供了书面承诺书，在承诺书中载明，远东公司了解和知悉汉龙公司所提供的一切材料，担保系远东公司的真实意思表示。五、在调取的材料中，有陈志刚的银行流水，其并未反映2014年8月15日有4000万元进出的记载。六、公安机关的材料中有汉龙公司设立登记的工商登记材料，该组材料显示汉龙公司设立于2007年，当时史桂菊代办了一些工商登记的事项，当时史桂菊并非淮海农商行的工作人员，因此，该组证据证明与本案不具有关联性，也无法证明远东公司的主张。
本院认为，对上诉人远东公司提交的证据二、四，淮海农商行真实性不持异议，本院予以确认。远东公司提交的证据一、五、六、七，因是复印件，淮海农商行对其真实性有异议，本院将结合调取的刑事案件材料等其他证据综合予以认证。远东公司提交的证据八，因是远东公司代理人单方制作，被调查人戴钧之亦未到庭接收质询，且淮海农商行对其真实性有异议，故本院不予确认。远东公司提交的证据九，因是远东公司向公安机关的报案材料，所举报情况亦是本案需要查证的事实，故不能直接作为认定案件事实的依据。远东公司提交的证据三，淮海农商行在一审中已作为证据提交，不是新证据。对被上诉人淮海农商行提交的证据一、二，远东公司对其真实性无异议，故本院予以确认。对本院调取的刑事案件材料，系公安机关所制作，真实性予以确认，对其内容及证明目的，本院将结合其他证据综合予以认证。
本院审理查明的案件事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2013年9月16日，汉龙公司与淮海农商行签订编号为（66）农商借字2013第091601号《流动资金借款合同》一份，约定汉龙公司向淮海农商行借款人民币4000万元，借款用途为购货；借款期限为12个月，即自2013年9月16日起至2014年8月15日止，借款年利率为7.8%，逾期还款的罚息利率为贷款利率水平上加收50%；本合同属于担保人远东公司与贷款人签订的保证合同项下的主合同；此外由蒋加平夫妻提供自然人连带担保，并签订相应的担保合同。合同还就其他权利义务作了明确约定。
同日，远东公司作为保证人与淮海农商行签订编号为（66）农商保字（2013）第091601号《保证合同》一份，约定由远东公司为汉龙公司在淮海农商行处的借款4000万元提供保证担保，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同生效之日起至债务人履行债务期届满之日后两年；保证合同第五条第（四）款约定：保证人负有监督主合同债务人按主合同约定用途使用借款及主合同约定的期限还本付息的义务。本合同不因主合同债务人违反主合同约定使用借款而无效。远东公司并向淮海农商行出具股东（董事）会决议，同意为汉龙公司在淮海农商行4000万元贷款提供保证担保，担保义务与责任以实际签订的合同中有关约定为准。
2013年9月16日，淮海农商行依据合同约定将4000万元贷款发放给汉龙公司，2014年8月15日，汉龙公司将该笔贷款全部偿还完毕。
还查明，2014年8月15日，案外人陈志刚通过其淮海农商行账户向汉龙公司淮海农商行账户汇款4000万元。当日，汉龙公司通过其淮海农商行账户分四笔向案外人金龙公司江苏银行账户汇款共4000万元。同日，金龙公司以开具银行本票的形式向陈志刚付款4000万元。
本院认为：保证人远东公司主张出借人淮海农商行与借款人汉龙公司在借款用途上对其存在欺诈行为，故本案应首先确定涉案贷款的实际用途。根据查明的事实，2014年8月15日当日，案外人陈志刚向汉龙公司汇款4000万元，汉龙公司偿还之前向淮海农商行的贷款4000万元，淮海农商行向汉龙公司发放涉案贷款4000万元，汉龙公司向金龙公司汇款4000万元，金龙公司支付陈志刚4000万元。从款项的流向来看，能够形成一个完成闭合的流动圈，其实质即为通过案外人陈志刚的“过桥”资金，将涉案4000万元贷款偿还之前汉龙公司在淮海农商行的4000万元贷款，这与涉案借款合同所约定的借款用途确有不同，而并未有证据显示淮海农商行或汉龙公司曾告知远东公司涉案贷款的实际用途。远东公司以此主张，汉龙公司欺诈远东公司，虚构贷款用途，淮海农商行对此明知，并与汉龙公司恶意串通，骗取远东公司提供担保，涉案贷款应适用《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定之规定，保证人不承担保证责任。虚构贷款用途确实存在，关键在于出借人淮海农商行对此是否知情及是否与借款人汉龙公司恶意串通，本院将从该事实存在与否两种情况分别予以论述。
第一种情况，上诉人远东公司主张的淮海农商行明知贷款用途并与汉龙公司恶意串通的事实不存在。在此情况下，远东公司与淮海农商行为涉案贷款签订的保证合同系双方真实意思表示，淮海农商行对贷款用途的变更不知情，在借款人汉龙公司未能按约偿还贷款的情况下，保证人远东公司应当承担保证责任。第二种情况，淮海农商行明知，且与汉龙公司串通更改贷款实际用途。在此情况下，贷款用途确有变更，但变更的贷款实际用途系为偿还汉龙公司之前的4000万元贷款，而该之前的4000万元贷款，远东公司亦作为保证人为其提供担保。淮海农商行与汉龙公司协议变更涉案贷款的实际用途，从某种意义上，亦能免除远东公司针对之前贷款的保证责任，最终并未加重远东公司的保证责任，不构成对保证人的利益损害。《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定系为保护保证人利益所定，在保证人利益受损的情况下所适用，而在上述设定的第二种情况下，贷款用途的实际变更，并未损害保证人利益，故该种情况下，不能适用《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条之规定。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”涉案贷款与之前贷款，远东公司均为保证人，故在上述第二种情况下，保证人远东公司仍应承担保证责任。即不论远东公司主张的事实是否存在，其均应当承担保证责任。
综上，上诉人远东公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费257760元，由上诉人远东控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 徐海青
二〇一七年二月二十日
书 记 员 李 璟