浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终331号
上诉人（原审原告）黄庆益，男，1955年4月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人赵传学、赵凤梅，北京市盛延律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。
法定代表人张海云，局长。
委托代理人叶俏依、林宏，该局工作人员。
上诉人黄庆益因诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鹿城区执法局于2016年9月27日作出温鹿城法限拆字[2016]第011-2030号《限期拆除决定书》，内容如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，本机关已于2016年9月7日对黄庆益未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明，黄庆益未取得建设工程规划许可证，于2000年后在本市滨江街道思芳路××号建成温州市勘察测绘研究院出具的房屋建筑面积测绘成果书（工程编号：LM2016-010）中标示的编号（1）（2）（3）（4）（6）部分，建筑面积分别为4.94平方米、6.99平方米、4.23平方米、10.06平方米及17.29平方米，建筑面积共计43.51平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》（温委办发[2011]89号）第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令黄庆益限期三日内自行拆除本市滨江街道思芳路××号建筑面积共计43.51平方米的违法建筑[以下简称涉案建筑，具体为温州市勘察测绘研究院房屋建筑面积测绘成果书（工程编号：LM2016-010）中标示的（1）（2）（3）（4）（6）]。
原判认定：黄庆益在温州市鹿城区思芳路××号有房屋（即思芳路××号房屋），并持有温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温集用（2001）字第16382号《集体土地使用证》，该房屋在村安置区保障性安居工程征地范围内。思芳路××号房屋的具体情况如下（结合房屋平面图）：1.第一层：编号（1）房屋面积为4.94平方米，94年航拍及2000年航拍均显示无建筑物（构筑物）；编号（2）房屋面积为6.99平方米，94年航拍显示无建筑物（构筑物），2000年航拍显示为简易房。2.第二层：编号（3）房屋面积为4.23平方米，94年航拍及2000年航拍均显示无建筑物（构筑物）。3.第四层：编号（4）房屋面积为10.06平方米，94年航拍及2000年航拍均显示无建筑物（构筑物）。编号（5）房屋面积为22.68平方米，94年航拍显示为砖混结构建筑；编号（6）房屋面积为17.29平方米，94年航拍及2000年航拍均显示无建筑物（构筑物）。4.上述房屋（面积共计66.19平方米）均未取得房屋所有权证或建设工程规划许可证，另有合法产权房屋（面积共计131.41平方米）。2016年9月6日，鹿城区执法局对黄庆益涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查，于2016年9月9日作出温鹿城法限拆告字[2016]第011-2030号《限期拆除告知书》并送达黄庆益。后黄庆益向鹿城区执法局提出陈述意见，鹿城区执法局经审查未予采纳。2016年9月27日，鹿城区执法局作出被诉限拆决定，并于当日送达黄庆益。黄庆益不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。
原判认为，1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项，《浙江省城乡规划条例》第七条，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，鹿城区执法局依法享有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。结合《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号）规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，但系与行政处罚并生的行政行为，鹿城区执法局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章规定，对城镇违法建筑实施行政处罚，即有权责令当事人限期拆除。黄庆益主张鹿城区执法局不具有作出被诉限拆决定的主体资格，于法不符。3.根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，1994年航拍图系上述第三条所规定的时限之后该地段最接近该时点的航摄底片。根据1994年航拍图显示，编号（5）房屋当时已建成，故不应当认定为违法建筑。涉案建筑[编号（1）（2）（3）（4）（6）房屋]均建于1994年以后，系未取得建设工程规划许可证建设，且不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，鹿城区执法局据此作出被诉限拆决定认定涉案建筑为违法建筑，并无不当。黄庆益虽持有建设用地规划许可证，但该建设用地规划许可证不能等同于建设工程规划许可证，且黄庆益未按照规定缴纳城市基础设施配套费，故无法视为合法建筑。黄庆益以部分违章建筑（面积为29.41平方米）已记载在产权证的附记上为由主张该部分建筑应视为合法建筑，无事实和法律依据。4.《中华人民共和国城乡规划法》施行前，按照《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，被《中华人民共和国城乡规划法》废止）第三十二条的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。如果此时的违法建设一直未处理，存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，对于此种情形，因违法建设的事实一直处于继续状态，且《中华人民共和国城乡规划法》也有关于在城市、镇规划区内进行建设的单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证的相关规定，故鹿城区执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案建筑作出被诉限拆决定，并无不当。5.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定并结合《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上述规定并未对建设建筑物、构筑物等所涉的土地性质进行限制或区分，即只要进行建设的，就要申领建设规划许可证。黄庆益以其持有集体土地使用证为由主张涉案建筑应由基层乡镇人民政府管理而非被告，无事实和法律依据。6.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案建筑在村安置区保障性安居工程征地范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。7.根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，本办法适用于本省行政区域内拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与听证相关的单位和个人。“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为，且不属于上述应当履行听证程序的任何一项。黄庆益主张鹿城区执法局作出被诉限拆决定无领导集体讨论、未告知其听证权并组织听证，程序违法，无事实和法律依据。8.鹿城区执法局作出温鹿城法限拆告字[2016]第011-2030号《限期拆除告知书》后通过张贴在思芳路××号房屋门上的方式送达黄庆益存在不当，但鉴于黄庆益实际居住在思芳路××号，且已在门上看到上述文书并提出陈述申辩意见，其合法权益未受到影响，故予以指正，建议鹿城区执法局在今后的工作中严格依照民事诉讼法的有关规定送达行政文书。9.法律法规对有权部门基于《中华人民共和国城乡规划法》所作出限期拆除决定的性质未予明确规定，在程序上也未作具体规制。行政处罚作为一种惩戒性措施，法律设定的程序比一般行政处理决定更为严格。鹿城区执法局参照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了调查、勘察、告知等程序后，作出被诉限拆决定并送达，符合正当程序要求。综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确。黄庆益要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据。据此判决：驳回黄庆益的诉讼请求。
上诉人黄庆益诉称：1.被诉行政行为属于行政处罚，原判认定有误。2.涉案建筑大多建成已逾20年，按照规定可以予以补办手续，不是属于必须拆除的违法建筑。3.本案已超过追诉时效。4.鹿城区执法局作出被诉限期拆除决定无领导集体讨论、未告知听证权并组织听证，程序违法。5.原判适用法律错误。请求改判撤销被诉限期拆除决定。
被上诉人鹿城区执法局辩称：1.国务院法制办的复函（国法秘研函[2012]665号）中明确指出，“责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为”，而《中华人民共和国城乡规划法》中的“限期拆除”即是一种责令限期改正的形式，其与行政处罚属不同类别的行政行为，因此不存在如上诉人所称的《限期拆除告知书》是责令期限改正，而责令拆除决定书是处罚的情形。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条本身就赋予行政机关在作出行政处罚时，行使“责令改正或限期改正”这项权利，同时《中华人民共和国城乡规划法》作为部门法也赋予行政机关作出“限期拆除”的权利。至于《限期拆除决定书》载明有《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条，并不能说明该份决定书就是行政处罚。第三十六条是被上诉人对上诉人的行为进行立案调查的法律依据。正因为限期拆除决定与行政处罚是并生的行政行为，所以被上诉人在对上诉人的行为进行行政处罚案件立案查处的过程中，对上诉人作了此项并生的处理决定。2.本案证据可以充分证明涉案房屋属于违法建筑且存在不可采取改正措施的情形，依法应当拆除。上诉人诉称可以补办手续产权的情况是针对城市规划区外的农村，不适用于本案。3.上诉人以涉案房屋已经建成二十年为由主张本案已过追诉时效，缺乏法律依据。4.限期拆除决定本身不是行政处罚，因此不必完全按照行政处罚程序进行。况且行政处罚几种适用听证程序的情形也未包括拆除行为。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。本案的争议焦点是：1.被诉限期拆除决定的性质。2.被诉限期拆除决定程序是否合法。3.涉案建筑物是否属于违法建筑且必须拆除。4.本案是否已经超过追诉时效。综合双方意见，本院认为：1.原判认定的事实有随卷证据证实，本院予以确认。2.《中华人民共和国行政处罚》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据上述规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，被上诉人依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款作出的限期拆除决定，不属于行政处罚行为。同时，正因为责令当事人改正或者限期改正违法行为是行政处罚的并生行为，故被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，对上诉人违反城乡规划的行为予以立案调查，并最终依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出被诉限期拆除决定，适用法律并无不当。上诉人主张被诉限期拆除决定为行政处罚行为，本院不予采纳。上诉人诉称被上诉人在作出被诉限期拆除决定前没有履行集体讨论、听证等行政处罚的有关程序，而构成程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第十一条第（六）项规定：“城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。”涉案建筑在温州滨江商务区黎明东路市政工程二期（府东路——三号路段）城中村改造征地范围内，属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。上诉人诉称涉案房屋不属于必须拆除建筑物，本院不予采纳。4.上诉人未取得建设工程规划许可证擅自建造涉案建筑，其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，该违法行为处于继续状态。因此被上诉人鹿城区执法局依据现行的《浙江省城乡规划条例》作出被诉限期拆除决定，适用法律正确且并未超出法定的追诉时效。上诉人主张涉案建筑已存在二十余年，已过最长追诉时效，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判驳回上诉人黄庆益的诉讼请求正确。上诉人黄庆益的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人黄庆益负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 存
审判员 来 敏
审判员 曾晓军
二〇一七年十月二十三日
书记员 谭敏娟
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附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。