广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终6297号
上诉人（一审被告）：广西城建建设集团有限公司，住所地：北流市北流镇。
法定代表人：周伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄可忠，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦宇春，广西国海律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：杨锦忠，男，1973年4月5日出生，壮族，住马山县。
委托诉讼代理人：蓝贤忠，广西明峻律师事务所律师。
一审被告：黄耀斌，男，1957年3月25日出生，瑶族，住马山县。
上诉人广西城建建设集团有限公司（以下简称“城建公司”）因与被上诉人杨锦忠、一审被告黄耀斌建设工程施工合同纠纷一案，不服马山县人民法院（2017）桂0124民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人城建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回杨锦忠的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由杨锦忠负担。事实和理由：一、重审判决并未查明争议工程的工程量、工程造价、工程质量，也没有扣除质量不合格部分的工程量。二、城建公司仅需在欠付黄耀斌工程款的范围内，对作为实际施工人的杨锦忠承担补充责任。城建公司所举的证据证明，城建公司已将全部涉案工程款支付给了黄耀斌，故无需向杨锦忠支付任何款项。
被上诉人杨锦忠答辩称：一、杨锦忠提供的证据已经证明了工程量及工程造价，且城建公司也已经按照该工程量及造价向马山县国土资源局结算和领取了工程款，说明该项事实并无争议。二、杨锦忠施工期间，城建公司每天都派施工员在场，杨锦忠是按照施工员的指令和要求进行施工的。城建公司以工程质量问题为由拒付工程款，于法无据：1.项目发包人马山县国土资源局并未向杨锦忠提出过任何质量异议；2.城建公司无证据证明质量问题的责任在于杨锦忠，更何况路面出现翻砂现象只占工程中的一小部分；3.该工程早已竣工并交付使用；4.城建公司早已按工程量和造价领取了工程款；5.城建公司并未就工程质量问题提出反诉。二、一审判决适用法律正确。首先，杨锦忠只知道马山县古零镇杨圩村及新杨村土地整治项目工程（以下简称“杨圩新杨土地整治项目工程”）土地整治项目经理部属于城建公司，不知道城建公司与黄耀斌之间因违法转包签订的内部协议。其次，工程完工后，城建公司已领取了工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，杨锦忠请求城建公司支付工程款依法有据。
一审被告黄耀斌未到庭亦未向本院提交书面陈述意见。
杨锦忠提出的诉讼请求是：判令城建公司支付杨锦忠劳务费631811.20元。本案诉讼费由城建公司、黄耀斌负担。
一审法院经重审查明：2013年8月7日，城建公司中标承建杨圩新杨土地整治项目工程。同年8月26日，城建公司与马山县国土资源局就城建公司中标承建的杨圩新杨土地整治项目工程签订一份《协议书》，该协议约定城建公司承包杨圩新杨土地整治项目工程包括项目设计图纸范围内的农田水利工程、田间道路工程及其他工程，合同价款26992961.92元，竣工日期为2014年12月31日。2013年9月1日，城建公司与黄耀斌订立一份《内部协议书》，合同约定：1．城建公司把杨圩新杨土地整治项目工程施工承包给黄耀斌，黄耀斌向城建公司支付劳力报酬540万元；2．在项目实施中，城建公司只有指导、监督和建议权，一般不对黄耀斌的具体操作进行干预；3．黄耀斌必须保证项目的施工全部达到政府要求的合格标准，保质保量按时完成项目工程，如有质量或超时等原因造成的任何损失和责任全部由黄耀斌承担，与城建公司无关。
2013年9月15日，城建公司出具一份《聘任书》，该聘任书载明：城建公司成立项目经理部实施杨圩新杨土地整治项目工程，黄耀斌为总负责人，李伟然为总工程师，莫宏升、杨孝松、唐奇民、韦汉业、蓝柳琴等为管理员，潘荣儒及黄耀珍为施工员。
2013年9月12日，李伟然以项目经理部名义与杨锦忠签订了一份关于由杨锦忠承包下伏羊屯、上伏羊屯、伏兰屯、弄尧屯等四个屯水泥道路硬化工程的《修建水泥道路合同》，李伟然、杨锦忠分别作为甲、乙方代表签字，但合同上未加盖项目经理部印章。《修建水泥道路合同》约定：1．项目经理部负责水泥、砂石等材料供应，杨锦忠负责混凝土、浇筑、铺平、振荡、夯实、伸缩缝、切割等，并负责施工机械设备（含运输机械、水、电等设备）；2．项目经理部按道路硬化14元/㎡结算工程款给杨锦忠，杨锦忠每完成一个屯工程点即结算一次；3．杨锦忠必须按项目经理部要求保质保量施工，并接受项目经理部施工员监督。合同订立后，杨锦忠依约组织了下伏羊、上伏羊、伏兰、弄尧等4个屯水泥道路硬化工程的施工，并应项目经理部的要求，承包了涉案杨圩新杨土地整治项目工程中的新杨村兑杨屯路、板务主道、马安山屯路、局物主道、龙突主道、龙突晒谷场、龙突屯内路、龙突主道晒谷场到村口、龙突更为屯路、韦甫屯内路、板务晒谷场、新圩晒谷场等工程。2014年5月30日，杨锦忠组织施工的上述工程全部完工。2015年9月2日，杨锦忠因催收工程余款631811.20元而与城建公司产生争议，遂向该院提起诉讼。该院于2016年3月15日作出（2015）马民二初字第129号民事判决，认定项目经理部应支付杨锦忠工程款1352196.20元，已付725000元，尚欠627196.20元未付。
诉讼中，杨锦忠明确表示不要求黄耀斌承担本案民事责任。城建公司依据项目监理机构于2017年5月8日向城建公司发出一份《监理工程师通知单》，主张杨锦忠负责施工的伏杨主道存在质量问题。该《监理工程师通知单》中载明：由于施工和材料问题导致伏杨主道2120米混凝土路面严重翻砂，未达到规划设计标准，城建公司应于2017年5月25日前投工投料进行整改。庭审中，对该院（2015）马民二初字第129号民事判决认定的案件事实，杨锦忠没有异议；城建公司除主张城建公司没有授权李伟然对外订立合同及杨锦忠施工的伏杨主道存在质量问题外，对（2015）马民二初字第129号民事判决认定的其他案件事实亦没有异议。
一审法院经重审认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。从城建公司与马山县国土资源局订立的上述《协议书》关于城建公司承包杨圩新杨土地整治项目工程包括项目设计图纸范围内的农田水利工程、田间道路工程及其他工程的约定内容上看，上述《协议书》具有建设工程施工合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款和《建设工程质量管理条例》第二十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案中，城建公司将承包的杨圩新杨土地整治项目工程全部交由黄耀斌施工，以城建公司名义成立项目经理部实施杨圩新杨土地整治项目工程，项目经理部工作人员李伟然以项目经理部名义，将涉案部分工程分包给杨锦忠，而黄耀斌及杨锦忠均没有建设施工资质。由此可见，上述转、分包行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，均属无效。一、关于本案诉讼主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。城建公司是杨圩新杨土地整治项目工程的中标承包人和转包人，黄耀斌是转承包人，杨锦忠是涉案工程的实际施工人，杨锦忠、城建公司、黄耀斌均是本案适格诉讼主体。二、关于本案民事责任的承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上述转、分包行为虽然无效，但实际施工人杨锦忠对涉案工程进行了施工，杨锦忠付出的劳动、投入的资金、发生的直接费用已经通过施工活动全部物化到建设工程之中，涉案工程在完工后已交付城建公司设立的项目经理部。由于项目经理部不具有法人资格，项目经理部对外实施的民事行为应归属于城建公司享有和承担。城建公司在庭审中自认涉案工程款已由城建公司向发包人马山县国土资源局申领，对项目经理部应支付杨锦忠工程款1352196.20元，已付725000元，尚欠627196.20元未付的事实也没有异议。基于此，杨锦忠要求城建公司支付工程余款627196.20元，于法有据，应予以支持。黄耀斌是杨圩新杨土地整治项目工程转承包人，应对本案债务承担连带责任。鉴于杨锦忠在诉讼中作出的不要求黄耀斌承担本案民事责任的意思表示，是对自己实体权利的处分，该意思表示没有违反法律规定，应予以采纳。三、关于涉案伏杨主道施工质量问题能否成为城建公司拒付工程款事由问题。经查，城建公司主张存在质量问题的伏杨主道2120米混凝土路面施工用的水泥、砂石等材料由项目经理部供应，杨锦忠按项目经理部施工人员要求进行施工，而城建公司提交的《监理工程师通知单》中载明导致伏杨主道2120米混凝土路面严重翻砂是由于施工和材料问题造成。在没有其他证据证明的情况下，仅凭《监理工程师通知单》不足以认定伏杨主道2120米混凝土路面翻砂是杨锦忠施工不符合规范造成，况且伏杨主道2120米混凝土路面工程只是杨锦忠施工的涉案工程中的一小部分，城建公司以此拒付工程款，理由不能成立，该院不予以采信。对城建公司主张伏杨主道2120米混凝土路面工程质量问题，本案不予一并处理，城建公司可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、城建公司应于本判决生效之日起十日内向杨锦忠支付工程款627196.20元；二、驳回杨锦忠的其他诉讼请求。案件受理费10118元，由杨锦忠承担47元，由城建公司负担10071元。
城建公司二审期间提供以下证据：1.马山县国土资源局《送达回执》；2.马山县信访局出具的《关于交办“杨冠军”信访事项的函》；3.马山县国土资源局出具的《关于伏羊片水泥路质量差信访件的答复》；4.《实名举报书》;5.现场路面照片六张。均用以证明杨锦忠施工质量不合格的事实。
杨锦忠质证认为，上述证据均不足以证实杨锦忠施工质量不合格的事实。
杨锦忠二审期间提供现场路面照片五张，用以证实城建公司自行使用不合格水泥的事实。
城建公司质证认为，上述照片并非城建公司堆放，且不足以证实水泥存在质量问题。
本院认证认为：城建公司提供的证据均为复印件，且没有原件以供核对，本身不具备证据效力；城建公司与杨锦忠提供的现场路面照片均无法直观反映堆放水泥的行为人以及责任人的情况，与其所主张的事实之间不具备证明的能力。故上述证据本院均不予采纳为本案证据。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院重审查明的法律事实。
本院另查明：2013年10月12日，黄耀斌出具一份《聘任书》，聘任刘忠文、黄金珍为项目施工员。
本院还查明：
马山县国土资源局与城建公司签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》通用条款第32.8条约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。
案涉的道路业已于2015年实际通行使用，但相关工程在使用前并未进行验收。
本院认为：本案系因道路施工合同所引发的纠纷，属于建设工程的范畴，应当适用与建设工程施工相关的法律法规进行认定和处理。
一、关于城建公司的诉讼主体资格问题
案涉的下伏羊屯、上伏羊屯、伏兰屯、弄尧屯等四个屯水泥道路硬化工程，属于马山县杨圩新杨土地整治项目工程的分项工程。城建公司从马山县国土资源局承包杨圩新杨土地整治项目工程之后即非法转包给了黄耀斌。现有证据表明，与杨锦忠签订《修建水泥道路合同》的李伟然，是城建公司在成立杨圩新杨土地整治项目工程项目部时聘任的总工程师。与李伟然同时聘任的，还有作为项目总负责人的黄耀斌。因此，在没有证据表明杨锦忠与李伟然存在恶意串通行为的情况下，对于杨锦忠而言，李伟然的签约行为所代表的是城建公司而非黄耀斌个人。而黄耀斌与城建公司的转包关系仅得以在其双方之间产生自认的约束力，不得用于对抗善意第三人。至于李伟然是否确实与城建公司存在劳动用工和工资发放的关系，以及城建公司是否实际向杨锦忠支付过工程款等事实，则不足以影响杨锦忠对于李伟然足以代表城建公司与其发生合同关系的判断和认知。故城建公司关于黄耀斌应当作为合同相对人承担本案债务的主张，本院不予支持。
二、关于工程量的计量和尚欠工程款的认定
一审法院经重审认定案涉工程款已由城建公司向马山县国土资源局申领，项目经理部应支付杨锦忠工程款1352196.2元、已付725000元，尚欠627196.2元。尽管双方当事人均未出示城建公司向马山县国土资源局申领工程款的资料证据，但本院综合本案的现有证据，对该尚欠工程款的金额予以认定。具体分析如下：
1.该申领工程款的原始资料证据，由城建公司制作并向马山县国土资源局提交，从举证能力的角度分析，该举证义务应当由城建公司承担。若城建公司不认可杨锦忠的主张但又不予举证，则应承担对其不利的法律后果。
2.城建公司重审时提交的《古零镇新杨杨圩2个村土地整治项目各施工组工程量统计表》显示，截至2016年2月20日，城建公司亦确认应付杨锦忠水泥路硬化等工程的工程款1355000元，已付725000元，尚欠630000元的事实。现杨锦忠起诉仅主张应付工程款1352196.2元、尚欠工程款627196.2元，均尚不及于城建公司在该表中确认的金额。
3.杨锦忠提供的工程量计价表中，均有黄金珍、杨孝松的签字确认。其中，黄金珍是黄耀斌自行聘请的施工员，而杨孝松则为城建公司聘任的管理员。对于杨锦忠而言，黄金珍、杨孝松均是城建公司下设工程项目部的人员，其行为均代表城建公司。
4.城建公司在二审期间亦确认了其已将案涉的全部工程款支付给了黄耀斌的事实。
因此，现有证据业已足以认定杨锦忠的实际施工工程量、应付工程款以及欠付工程款的金额。城建公司关于本案应对工程量进行重新计量的主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于工程质量问题
城建公司上诉主张杨锦忠施工的路段工程质量不合格，导致工程至今没有验收，工程款无法全额支付，应当相应扣减部分工程款。但城建公司并未就该主张举充分的证据予以证明。
首先，城建公司无法举证证实案涉道路工程无法验收的原因在于杨锦忠所施工的道路存在质量问题。
其次，现有证据表明案涉的施工路段未经验收即投入了实际使用。而施工路段的交付和使用是施工方城建公司与发包人马山县国土资源局之间的行为，没有证据表明提前使用道路是杨锦忠单方实施的行为。
第三，根据马山县国土资源局与城建公司签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》通用条款第32.8条的约定，案涉工程未经竣工验收马山县国土资源局不得使用，若强行使用则由此发生的质量问题及其他问题，由马山县国土资源局承担责任。
因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对于未经验收即实际使用的工程，发包人则不得再以工程存在质量问题为由主张拒绝支付工程款等要求。城建公司在不能举证证实马山县国土资源局已经对其提出杨锦忠所施工的工程存在质量问题，且其又已将工程非法转包无法直接保证施工质量的情况下，以质量问题为由对抗杨锦忠的工程款支付请求，缺乏充分的事实和法律依据。
此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定中所称的“发包人”，仅指工程的业主而非转包人。故尽管城建公司对于黄耀斌而言确实实施了以发包为形式的转包行为，但其应属于非法转包人而非案涉工程的发包人，其不得以发包人的身份请求依据上述规定认定其债务承担方式。即使城建公司确已将工程款全额支付给黄耀斌，但鉴于其不得拒绝杨锦忠的付款请求权，且杨锦忠没有自行厘清和甄别城建公司与黄耀斌之间关系的义务，城建公司仍应先向杨锦忠履行工程款支付义务，但其可以在付款后另行向黄耀斌追索。
综上所述，上诉人城建公司关于其不应向杨锦忠支付尚欠工程款627196.2元的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10118元（上诉人广西城建建设集团有限公司已预交），由上诉人广西城建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
二〇一八年三月二十九日
书记员 田应泉