广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇德法刑初字第175号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人谢某甲，曾用名：谢某光，男，公民身份号码：×××0072，广东省德庆县人，汉族，高中文化，居民，原德庆××水利水电工程公司经理。2015年6月11日因涉嫌挪用公款被德庆县人民检察院刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人李德汉，广东天量律师事务所律师。
辩护人李志敏。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2015）145号起诉书指控被告人谢某甲犯挪用公款罪向本院提起公诉。本院于2015年8月10日立案受理，于2015年8月26日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德庆县人民检察院指派代理检察员覃文治出庭支持公诉，被告人谢某甲及其辩护人李德汉、李志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
2009年2月至2010年，被告人谢某甲受上级主管领导黄某（男，时任德庆县副县长，另案处理）的指使，利用其担任德庆县水利水电工程公司经理的职务便利，个人决定挪用公款90万元给他人使用，具体事实如下：
一、2009年2月4日和7月14日，被告人谢某甲分两次将该公司的公款共40万元借给温某个人经营使用，直至2010年1月13日，温某才还清借款。
二、2009年9月2日，被告人谢某甲将该公司10万元公款借给吴某个人使用，自2010年5月份到2011年10月份，吴某才陆续还清借款。
三、2010年1月15日，被告人谢某甲将该公司40万元公款借给谢某乙个人经营使用，自2010年8月至2012年11月，谢某乙才陆续归还11.1万元，案发时尚有28.9万元欠款未归还。
被告人谢某甲在2014年8月5日被肇庆市纪委监察局谈话时，主动交代该单位尚未掌握的本人挪用公款的主要犯罪事实，并在2015年7月3日，通过其家人代谢某乙归还28.9万元借款。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人谢某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪。鉴于被告人谢某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；且其自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。诉请本院依法作出判决。
被告人谢某甲对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
被告人谢某甲的辩护人李德汉、李志敏提出如下辩护意见：首先，对起诉书指控被告人谢某甲的罪名及犯罪事实无异议；但被告人谢某甲具有自首情节，是从犯，且主动退赃退赔，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2009年2月至2010年1月期间，被告人谢某甲受上级主管领导黄某的指使，利用其担任德庆县水利水电工程公司经理职务上的便利，个人决定挪用公款90万元给他人使用，具体事实如下：
一、2009年2月4日和7月14日，被告人谢某甲分两次将该公司的公款共40万元借给温某个人经营使用，2010年1月13日，温某还清借款。
二、2009年9月2日，被告人谢某甲将该公司10万元公款借给吴某个人使用，2010年5月26日、2011年9月29日，吴某先后共归还借款2万元；2011年10月13日，岑某代吴某归还剩余的8万元借款。
三、2010年1月15日，被告人谢某甲将该公司40万元公款借给谢某乙个人经营使用，2010年8月31日、2011年1月27日、2012年11月10日，谢某乙先后归还5万元、6万元、1000元，案发时尚有28.9万元欠款未归还。
另查明，2014年8月5日，肇庆市纪委监察局就德庆县原副县长黄某涉嫌犯罪一案对被告人谢某甲进行谈话时，其主动供述了该单位尚未掌握的本人挪用公款的犯罪事实；2014年9月17日、12月4日，肇庆市人民检察院就黄某涉嫌犯罪一案对被告人谢某甲进行询问时，其交代了本人挪用公款的其他犯罪事实，属于自首。2015年6月11日，德庆县人民检察院对被告人谢某甲涉嫌挪用公款立案侦查。2015年7月3日，被告人谢某甲通过家人代谢某乙归还了28.9万元借款。
被告人谢某甲的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、综合材料、破案经过、立案决定书、关于谢某甲配合调查的情况说明、肇庆市纪委监察局谈话笔录、肇庆市人民检察院调查笔录等材料。证明：被告人谢某甲具有自首情节、侦查机关于2015年6月11日对被告人谢某甲涉嫌挪用公款立案侦查的情况。
2、户籍资料、德庆县农业委员会德农（1996）24号文件等任职文件材料。证明：被告人谢某甲的身份；被告人谢某甲于1996年至2011年任德庆县水利水电工程公司经理。
3、企业机读档案登记材料、企业法定代表人资历证明书、企业国有资产产权登记证等材料。证明：德庆县水利水电工程公司的前身为德庆县建筑水电安装工程公司（1996年变更名称），该公司为德庆县水务局主管的内资企业法人，占有、使用国有资本776万元。
4、借据、证明、收据、对公账户跨机构出（入）账通知书、德庆县水利水电工程公司会计记账等资料。证明：2009年2月4日和7月14日，被告人谢某甲分两次将该公司的公款共40万元借给温某个人经营使用；2009年9月2日，被告人谢某甲将该公司10万元公款借给吴某个人使用；2010年1月15日，被告人谢某甲将该公司40万元公款借给谢某乙个人经营使用。2010年1月13日，温某还清借款；2010年5月26日、2011年9月29日，吴某先后共归还借款2万元，2011年10月13日，岑某代吴某归还剩余的8万元借款；2010年8月31日、2011年1月27日、2012年11月10日，谢某乙先后归还5万元、6万元、1000元，案发时谢某乙尚有28.9万元欠款未归还。2015年7月3日，被告人谢某甲代谢某乙向德庆县水利水电工程公司归还剩余借款28.9万元。
5、证人黄某的证言证实：2009年，温某两兄弟和黄坚（黄某的弟弟）合伙开发双林水电站，因资金紧张，温某请黄某出面解决，于是黄某打电话给被告人谢某甲要求借钱给温某，被告人谢某甲将德庆县水利水电工程公司的公款40万元分两次借给温某；2009年，因黄某在吴某开的新南北酒楼欠餐费，在吴某的催收下，黄某让被告人谢某甲归还所欠餐费，但黄某不清楚具体是怎样归还的；2010年，谢某乙因收购柑桔资金紧张，请黄某出面解决，于是黄某打电话给被告人谢某甲要求借钱给谢某乙，被告人谢某甲将德庆县水利水电工程公司的公款40万元借给谢某乙。
6、证人温某的证言证实：2009年，温某两兄弟和黄坚合伙开发双林水电站，因资金紧张，温某请黄某出面解决，于是黄某跟被告人谢某甲打招呼要求借钱给温某，2009年2月4日和7月14日，被告人谢某甲分两次将该公司的公款共40万元借给温某，温某写了借据给该公司，2010年1月13日，温某还清借款。
7、证人吴某的证言证实：2009年，因黄某在吴某开的新南北酒楼欠餐费，在吴某的催收下，黄某让吴某去找被告人谢某甲要餐费。2009年9月2日，被告人谢某甲将该公司10万元公款交给吴某，但其要求吴某出具借条，吴某就写了借条给该公司。之后，被告人谢某甲要求吴某归还2万元，2010年5月26日、2011年9月29日，吴某先后共归还2万元；至于剩余的8万元，被告人谢某甲说他已经跟黄某搞定了，让吴某在黄某所欠的餐费里扣掉。
8、证人岑某、欧某的证言证实：2011年，黄某让岑某去德庆县水利水电工程公司代黄某支付吴某的餐费8万元。岑某就从该公司以借工程款的方式代吴某归还了该笔餐费。该公司向岑某出具了一张“吴某还借款”的收据。
9、证人谢某乙的证言证实：2010年，谢某乙因收购柑桔资金紧张，请黄某出面解决，于是黄某跟被告人谢某甲打招呼要求借钱给谢某乙。2010年1月15日，被告人谢某甲将该公司40万元公款借给谢某乙，2010年8月31日、2011年1月27日、2012年11月10日，谢某乙先后归还5万元、6万元、1000元，案发时尚有28.9万元欠款未归还。
10、证人莫某（系德庆县水利水电工程公司副经理）、谢某丙（系德庆县水利水电工程公司出纳）的证言证实：被告人谢某甲在任期间外借了很多款项，均未经过领导班子集体研究决定。被告人谢某甲曾将10万元公款借给吴某，吴某写了借条给公司，被告人谢某甲在借条上写了“按领导指示同意暂借壹拾万元整”。2010年5月26日、2011年9月29日，吴某先后共归还借款2万元，2011年10月13日，岑某以借工程款的方式代吴某归还剩余的8万元借款。
11、证人冯某（系德庆县水利水电工程公司会计、办公室主任）的证言证实：德庆县水利水电工程公司的工商登记虽然为集体企业，但其实际上是水务局下属的国有企业，该公司的资产都是国有资产。被告人谢某甲担任经理期间，曾个人签名同意将公款借给与公司业务无关的温某、吴某、谢某乙三人，没有经过领导班子开会讨论。分别是2009年的年初和下半年先后借给温某40万、2009年9月份借给吴某10万、2010年年初借给谢某乙40万，三人都出具了借条给公司。经手人都是谢某丙和冯某。温某和吴某借的钱已经归还，其中，吴某自己还了2万元，岑某通过向公司借工程款的方式代吴某还了剩余的8万元。谢某乙先后归还了11.1万元，经催收还有28.9万没有归还。
12、被告人谢某甲的供述。主要内容：德庆县水利水电工程公司是水务局下属的企业，我从1996年担任公司经理至2011年退休。我任职期间，黄某是主管农林水系统的副县长，他曾指示我将公司的公款借给了温某、吴某和谢某乙三人。具体情况是：2009年2月份和7月份，我分两次将公司的公款共40万元借给温某用于开办水电站；2009年9月份，我将公司10万元公款借给吴某；2010年年初，我将公司40万元公款借给谢某乙用于做柑桔生意。上述借款我都让三人出具了借条，在上面写明是经领导指示借款的，并签名同意，然后交待财务人员办理。2010年年初，温某还清借款；经我多次催收，吴某在2011年还清借款；在我退休前，谢某乙归还了11.1元，还有28.9万元欠款未归还。2015年7月3日，我代谢某乙归还剩余借款28.9万元。
综上，对被告人的辩护人提出的被告人谢某甲具有自首情节，主动退赃退赔的辩护意见，经查属实，本院予以认可；但其提出被告人谢某甲是从犯的辩护意见，经查，从现有证据材料来看，认定被告人谢某甲是从犯证据不足，因此，本院不予认可。
本院认为，被告人谢某甲无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还；挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人谢某甲自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚；并且在案发前挪用的公款已部分归还，依法可以从轻处罚；另外，被告人谢某甲在案发后将挪用公款的剩余部分全部归还，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，挪用公款罪名成立，本院予以支持；但其提出被告人谢某甲是从犯，理据不足，本院不予采纳。根据被告人谢某甲的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）、第（二）项、第三条第一款、第四条的规定，判决如下：
被告人谢某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张庆飞
代理审判员 张 婷
人民陪审员 梁燕芬
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 梁 潇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：……
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。……
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。……
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
第四条多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；……