河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1476号
上诉人(原审被告)张占威，男，1978年1月10日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人夏在强，河南荟智源策律师事务所律师。
委托诉讼代理人夏腾飞，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周汉臣，男，1966年6月20日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人张小萍，河南康鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江增丰建筑劳务有限公司，住所地河南省临海市上盘镇金杏灯村琅银坝。
法定代表人徐叨总。
委托诉讼代理人苏保超，河南善德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人罗世威，该公司董事长。
委托诉讼代理人叶俊庆，河南金学苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘东，男，1989年9月20日出生，汉族，住河南省中牟县。
上诉人张占威因与被上诉人周汉臣、浙江增丰建筑劳务有限公司（以下简称增丰劳务公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中牟县人民法院（2016）豫0122民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张占威的委托诉讼代理人夏在强、夏腾飞，被上诉人周汉臣的委托诉讼代理人张小萍，被上诉人增丰劳务公司的委托诉讼代理人苏保超，被上诉人中建一局的委托诉讼代理人叶俊庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张占威上诉请求：l.请求撤销（2016）豫0122民初2872号民事判决第一项，并改判增丰劳务公司支付周汉臣变更增加的工程款269560元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周汉臣、增丰劳务公司、中建一局承担。事实和理由：一、一审法院查明的事实不清，认定的基本事实错误。1、一审法院认为张占威与增丰劳务公司签订的结算单中包含签证和合同外增加的工程量与事实不符。增丰劳务公司与张占威的结算书中，增丰劳务公司并没有将增丰劳务公司直接交由董廷军施工的变更增加的工程量计算在内。该结算书中对张占威合同外增加的工程量和签证有明确的列举（第四、五项为合同外增加的工程量和签证），而增加的工程量结算金额仅是35200元，并不是陈耀伟、周汉臣、董廷军所诉请的836385元。对该部分增加的工程量的事实是：增丰劳务公司直接向周汉臣下发了变更施工图纸，要求周汉臣就变更增加的工程量进行施工，这点在庭审中周汉臣也已经确认。张占威作为证明人，在周汉臣的要求下，为其施工及工程量做了证明。就增加的工程量，周汉臣已经与增丰劳务公司直接建立起了劳务关系。更何况张占威也只是一个劳务承包者，其无权决定增丰劳务公司变更增加的劳务由谁施工，更无权反对增丰劳务公司将变更增加工程量的劳务交由别人施工。2、一审法院认定增丰劳务公司与中建一局之间的工程款已经结清的事实是错误的。本案中，增丰劳务公司与中建一局并没有提交充足的证据证明双方之间的工程款已经结清。本案中，增丰劳务公司与中建一局没有提交双方之间的结算书，没有证据证明中建一局应向增丰劳务公司支付多少工程款项。仅仅只是中建一局提交了其向增丰劳务公司支付工程款项的支付记录和部分支付凭证（该支付凭证只是复印件，没有加盖中建一局公章且复印不清晰，最后一页直接无法看清），该证据一是存在明显的证据瑕疵，二是不能证明其已向增丰劳务公司支付完所有工程款项，就连证明中建一局曾向增丰劳务公司支付过工程款的证明力都不充分。根据增丰劳务公司与中建一局的双方之间的承包合同可以看出：双方之间的合同价为二千五百一十四万六干三百二十二元零六角，而中建一局提交的支付记录却只有二千三百四十万元。很显然，中建一局与增丰劳务公司之间并没有结清工程款。一审法院在没有证据的情况下，仅凭增丰劳务公司与中建一局双方的口述，就认定双方之间的工程款已经结清，明显是认定错误。二、一审法院适用的法律错误。1、本案中，张占威不是本案的适格一审被告主体，张占威只是周汉臣与增丰劳务公司之间劳务关系的证明人。不应当成为周汉臣就变更增加工程量的劳务费的支付义务人。2、增丰劳务公司与中建一局的双方之间的工程款并没有证据证明已经结清。一审法院认定已经结清并据此认定中建一局不需要在欠付的工程价款内承担连带责任明显适用法律错误。三、结算书不是增丰劳务公司拒付劳务费的依据，相反恰恰证明其并未支付周汉臣诉求的劳务费。1、从数额看，结算书第四、五项为增加工程量内容，费用35200元，明显与陈耀伟、董廷军、周汉臣诉求的100多万不符，且结算书整体金额才100多万，张占威不可能自身不挣利润将结算金额全部给陈耀伟、董廷军、周汉臣，这个与日常逻辑严重不符。2、从庭审发问看，结算书第四、五项是张占威自己施工的增加工程量部分（陈耀伟、董廷军、周汉臣认可），周汉臣增加的工程量并未在结算书中显示和结算。3、从付款证据来看：从一审到二审，增丰劳务公司均未证明其已按结算书向张占威进行了支付，所以张占威才另行就结算书确定的金额起诉增丰劳务公司。4、从合同解释来看，结算书备注部分显示的：包含合同外增加的工程量，实质是这句话的含义是包含原来张占威施工的原合同内容和后来增加的由张占威自己施工的那部分工程量，通过法庭中我方对周汉臣的发问及结合结算书整体内容，可以确定前述事实。5、从计价方式来看，结算书的计价方式是面积乘以单价，而通过发问可知，周汉臣增加工程量的计价方式是按“柱子数量和车库数量”计算，与结算书计价方式明显不同。四、增丰劳务公司是周汉臣新劳务关系的发包人，应承担付款义务。周汉臣承认朱老八（朱玉玲）是增丰劳务公司的项目负责人，且因为增加的工程量事宜向董廷军出具欠条，又根据施工图纸的交付方式及结算书包含的内容，可以证实增丰劳务公司是周汉臣新劳务关系的发包人，应承担付款义务。五、周汉臣没有提供增加工程量的计算依据，一审判决径行认定该部分工程款数额，没有事实依据。周汉臣在一审中并未提供增加工程量工程量的计算依据。一审法院认定的张占威签字的单据，仅是张占威作为证明人证明周汉臣施工工程量的单据，至于该部分工程量的工程款是多少、如何计算，因该部分工程量系增丰劳务公司直接分包给周汉臣，张占威并不知情，周汉臣也未提供，故一审判决直接认定增加工程量的工程款明显没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，依据法律错误，请求二审人民法院依法查明事实，判如所请。
周汉臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
增丰劳务公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当判决驳回上诉，维持原判决。一、原判决认定“张占威与增丰劳务公司签订的结算书中包含签证和合同外增加的工程量”的事实清楚。增丰劳务公司与张占威于2016年3月16日签订的关于《绿博园一号地张占威F坑1#3#4#8#9#及地下车库二次结构工程结算书》中明确标注：以上结算包含签证和合同外增加的工程量。因此，张占威认为其与增丰劳务公司签订的结算书中未包含签证和合同外增加的工程量明显与事实不符，人民法院不应支持。二、张占威依法应单独承担向周汉臣支付工程款的义务。根据周汉臣与张占威签订的《劳务分包合同》，双方形成劳务分包合同关系。周汉臣与增丰劳务公司之间并没有丝毫的建立劳务关系的意思表示，更没有建立劳务关系的合意。按照合同相对性原则，张占威基于其与周汉臣之间形成的劳务合同关系，原判决认定张占威依法单独承担向周汉臣支付工程款的义务符合法律规定。况且，周汉臣作为原审原告对原判决未提出上诉，说明其亦认可应由张占威单独向其承担支付工程款的义务。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，依法应当判决驳回张占威的上诉，维持原判决，以维护增丰劳务公司的合法权益。
中建一局辩称，一审已经提交证据证明其与增丰劳务公司之间的工程款已经结清。中建一局与增丰劳务公司签订的劳务合同约定的工程造价只是一个暂定价，按照增丰劳务公司实际完成的工程量应为2340万元，此事在一审中已经得到增丰劳务公司的确认。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
周汉臣向一审法院起诉请求:1、要求张占威、中建一局、增丰劳务公司连带给付劳务费446892元；2、本案诉讼费用由张占威、中建一局、增丰劳务公司承担。
一审法院认定事实：中建一局（甲方）与临海市东海建筑劳务有限公司（后更名为“浙江增丰建筑劳务有限公司”）（乙方）签订《二次结构分包合同》，约定：“根据乙方投标情况，甲方决定将中牟绿博文化产业区绿博1号安置区项目二次结构施工任务交由乙方承担。本合同承包范围：中牟绿博文化产业区绿博1号安置区F地块”。后临海市东海建筑劳务有限公司（总承包人）（后更名为“浙江增丰建筑劳务有限公司”）与张占威（××）签订《二次结构工程合同书》，约定：“项目名称：中牟绿博文化产业园绿博一号地安置区，承包范围：1#、3#、4#、5#、8#、9#楼；合同价款：本合同单价为固定单价：90元/平米。总承包人驻工地代表：郭超华；××驻工地代表：张占威。”后张占威（甲方）与周汉臣（乙方）签订《劳务分包合同》，价格：按建筑面积35元/平方米（按国家现行规范计算面积，面积同大合同建筑面积，非图纸标注面积）；付款方式：随甲方和公司的大合同走，每月按已完成的工程量的70%付进度款（不整层的暂不进行计算），主体验收合格结束后付至95%，粉刷结束验收合格后半年内付清工程款。2016年8、9月份，该安置区已入住使用。张占威雇佣的工地负责人边占强为周汉臣出具的结算清单（该清单上显示签名为“边”）显示：张占威下欠周汉臣剩余10%工程款（及90%工程款的未付款项）等共计212797元，此部分款项周汉臣要求支付177332元。在施工过程中，张占威、中建一局、增丰劳务公司对施工图纸进行了部分修改，周汉臣按照张占威、中建一局、增丰劳务公司要求进行施工，后周汉臣出具《绿博1号地F坑变更后应付人工款
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依据项目部变更单》二份（4#、8#各一份，共计人工款269560元），张占威作为证明人，在该二份变更单上签字表示情况属实。周汉臣主张的工程款包含上述未付工程尾款177332元及变更工程量款项269560元，以上共计446892元。2016年3月16日，边战强、张兵怀代表张占威与增丰劳务公司签订《绿博园一号地张占威F坑1#3#4#8#9#及地下车库二次结构工程结算书》，显示双方签订该结算书时，增丰劳务公司下欠张占威1126090元，以上结算包含签证和合同外增加的工程量。后张占威与增丰劳务公司就双方工程款是否结清产生纠纷，张占威诉至该院，案件尚在审理过程中。增丰劳务公司与中建一局之间的工程款已结清。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，周汉臣与张占威签订《劳务分包合同》，双方形成劳务分包合同关系，现该工程已入住使用，依据合同约定，张占威应支付周汉臣全部工程款，周汉臣基于其与张占威签订的《劳务分包合同》要求支付未付工程尾款177332元，具有事实及法律依据，该院予以支持。对于变更工程量款项269560元，周汉臣称其与张占威、中建一局、增丰劳务公司均具有劳务合同关系，要求张占威、中建一局、增丰劳务公司承担连带责任，该院分析认为，周汉臣与张占威存在劳务合同关系，且张占威与增丰劳务公司签订的结算单中包含签证和合同外增加的工程量，故张占威应对周汉臣主张的变更工程量款项269560元承担清偿责任。由于增丰劳务公司对张占威是否存在未付工程款，张占威已另案起诉，目前案件尚在审理中；增丰劳务公司与中建一局之间的工程款已结清，故周汉臣要求增丰劳务公司、中建一局承担连带责任，于法无据，该院不予支持。判决：一、张占威于该判决生效之日起十日内支付周汉臣工程款共计446892元；二、驳回周汉臣的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8003元，由张占威负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张占威上诉称，一审法院认为张占威与增丰劳务公司签订的结算书中包括周汉臣主张的增加工程量款项与事实不符。本院认为，《二次结构工程合同书》是由张占威与增丰劳务公司签订，而本案所涉工程量的变更是对该合同所涉工程量的变更，故一审法院认为张占威与增丰劳务公司签订的结算书中备注的“合同外增加的工程量”包括本案所涉增加的工程量符合对该备注的通常理解。张占威主张该结算单不包括本案所涉增加的工程量，增丰劳务公司对该项事实主张不予认可，故张占威应承担相应的举证责任。张占威提供的证据不足以证明结算书中备注的“合同外增加的工程量”仅指张占威自己施工的增加工程量，故其应承担举证不力的不利后果。张占威的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。张占威又称，一审法院认定增丰劳务公司与中建一局之间的工程款已结清错误。本院认为，中建一局在一审中已提供证据初步证明其与增丰劳务公司的工程款已结清，增丰劳务公司亦对工程款结清的事实主张予以认可，张占威虽提出异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故张占威应承担举证不力的不利后果。张占威的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。张占威还称，增丰劳务公司是周汉臣新劳务关系的发包人，应承担付款义务。本院认为，张占威提供的证据不足以证明周汉臣与增丰劳务公司之间存在劳务合同关系，故对此项上诉理由不予支持。张占威再称，周汉臣未提供增加工程量的计算依据，一审判决径行认定工程款数额缺乏事实依据。本院认为，张占威已在周汉臣出具的《绿博1号地F坑变更后应付人工款
---依据项目部变更单》上签字表示情况属实，故对张占威此项上诉理由不予支持。
综上所述，张占威提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5343元，由上诉人张占威负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年四月十日
书记员 黄莉敏