内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内2223民初3314号
原告(申请执行人)：乌兰浩特市融海小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市和平街南红云花园住宅小区18-商业-2。
法定代表人：周雪峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被告（案外人）：曹秀妍，女，1983男9月21日出生，汉族，无业，住湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：曹俊峰（与曹秀妍系父女关系），男，1955年2月26日出生，汉族，退休工人，现住内蒙古自治区
被告（被执行人）：兴安盟久泰房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区2号楼6号门市。
负责人:吴鲜，该公司股东。
被告（被执行人）：吴鲜，女，1963年3月6日出生，汉族，久泰公司股东，住内蒙古自治区
原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司诉被告曹秀妍、吴鲜、兴安盟久泰房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年6月19日立案受理。依法适用普通程序，于2017年9月12日，公开开庭进行了审理。原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的委托诉讼代理人李杰、被告曹秀妍的委托诉讼代理人曹俊峰到庭参加了诉讼。被告兴安盟久泰房地产开发有限公司、被告吴鲜经本院传票传唤无正当理由拒不到到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌兰浩特市融海小额贷款有限公司向本院提出诉讼请求：准予执行坐落在扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区1号商住楼南侧单元一、二层1号（1-101,1-201），面积为184.56平方米门市楼房。事实与理由：2014年8月11日，乌兰浩特市融海小额贷款有限公司与兴安盟久泰房地产开发有限公司、吴鲜办理了公证债权文书，并办理了抵押登记。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司申请强制执行抵押财产，案外人曹秀妍于2017年5月10日提出书面执行异议，2017年5月24日，扎赉特旗法院作出（2017）内2223执异6号裁定书，裁决中止执行扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区1号商住楼南侧单元一、二层1号（1-101,1-201），面积为184.56平方米门市楼房。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司认为应准予执行该楼房，主要理由：1、曹秀妍与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订的购楼合同，未依法进行登记，二者之间只是债权行为，未形成实际意义的物权效力，无法与办理抵押登记的物权对抗，不享有足以排除强制执行的民事权益。2、兴安盟久泰房地产开发有限公司将乌兰浩特市融海小额贷款有限公司办理抵押登记的1号门市楼房变更为曹秀妍购买的2号门市楼房的行为，不能对抗抵押权，抵押权有效、优先。3、曹秀妍不具有消费者的身份，购买的楼房并非住宅，即商业用房，只能抵押权优先。
曹秀妍辩称，驳回乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的诉讼请求。理由如下：1、（2017）内2223执异6号裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，没有异议。2、乌兰浩特市融海小额贷款有限公司与兴安盟久泰房地产开发有限公司的抵押行为具有违法性，抵押合同无效行为。3曹秀妍未办理网签购房合同，是因为乌兰浩特市融海小额贷款有限公司与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订抵押合同，阻断了网签的路径，使债权不能向物权转化。4、购房在先，已交付了全部房款，抵押合同形成在后，乌兰浩特市融海小额贷款有限公司的抵押权只是债权的一种保证，属于债权的范围，对抗不了曹秀妍的占有权。
兴安盟久泰房地产开发有限公司、吴鲜未作答辩。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了当事人进行质证。证据：1、乌兰浩特市融海小额贷款有限公司提交的（2017）内2223执异6号民事裁定书1份（留存复印件）、2、曹秀妍提交的购楼房合同1份（留存复印件）、交款收据5份（留存复印件）、结算单1份（留存复印件）双方当事人无争议，本院予以确认并在卷佐证。
依据当事人提供的证据和当庭陈述，本院认定事实如下：2010年9月15日，曹秀妍与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订了购房合同，双方约定，兴安盟久泰房地产开发有限公司以总价款901,000元，将位于扎赉特旗音德尔镇光泰小区1﹟商住楼南侧单元一、二层2号门市，建筑面积170平方米，售予曹秀妍。按合同要求，曹秀妍分别于2010年9月16日、2013年7月27日、2015年8月11日、2015年10月25日向兴安盟久泰房地产开发有限公司交付房款及取暖费、物业费、有限电视入网费、电费、装潢保证金共计987,000元。曹秀妍已按房管所核定面积184.56平方米交足了全部房款。兴安盟久泰房地产开发有限公司向曹秀妍交付了房屋，该房由曹秀妍实际占有使用至今。
光泰世纪城小区1号楼开发施工时，与被拆迁人董平未达成协议，未按图纸实际施工，原1号门市未建。楼房竣工后，房管所对1楼序重新排号，原合曹秀妍购楼同中的2号门市楼由楼号由2号变为1号，其他门市按其排序顺延。
2014年8月11日，兴安盟久泰房地产开发有限公司在曹秀妍不知情的情况下将出卖给曹秀妍的房屋在建工程抵押的方式抵押给了乌兰浩特市融海小额贷款有限公司，抵押在建房屋10栋，建筑面积1713.68平方米（抵押面积），借款8,000,000元。债款到期后，乌兰浩特市融海小额贷款有限公司依据公正债权文书向本院申请强制执行抵押房屋，本院2017年2月7日，依法查封了扎赉特旗音德尔镇光泰小区1﹟商住楼南侧单元一、二层门市楼房1号门市楼房，2017年5月10日，曹秀妍提出执行异议，2017年5月24日，本院（2017）内2223执异3号民事裁定书认为按房屋消费者物权的期待权保护角度出发曹秀妍提出的执行异议请求成立，裁定中止执行，现尚有本院正在执行当中的商住门市楼5栋，建筑面积921.08平方米（抵押面积）。乌兰浩特市融海小额贷款有限公司不服该裁定，遂诉至法院
本院认为,曹秀妍与兴安盟久泰房地产开发有限公司签订购房合同，是双方当事人真实意思的表示，其无违反《合同法》第五十二条的规定的情形，虽然存在未建先售的行为，但兴安盟久泰房地产开发有限公司在本案起诉前已取得房屋预售许可证，该合同合法有效。该合同签订于兴安盟久泰房地产开发有限公司与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程能够抵押合同之前，并且曹秀妍已经交付了全部房款，兴安盟久泰房地产开发有限公司已向曹秀妍交付了房屋，由曹秀妍实际占有使用，基于”占有”的物权请求权，该房具有了物权属性，优于普通债权。曹秀妍没按《物权法》第九条规定进行物权登记，并非曹秀妍的过错，曹秀妍具备取得预告物权登记的条件，取得不动产物权，由于兴安盟久泰房地产开发有限公司在曹秀妍不知情的情况下与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程抵押合同，限制了曹秀妍物权请求权的实现。依据《房屋登记办法》第六十二条规定,在建工程抵押在竣工后须经房管所有权登记后，当事人应申请将在建工程抵押转为房屋抵押。由此可见，在建工程抵押不是一个完整意义的物权抵押，是具有风险的抵押合同，抵押权是否得以实现，要看房屋能否顺利竣工交付使用，由在建工程抵押转为房屋抵押。综上，基于法的价值取向，按公平原则解决纠纷，曹秀妍先于兴安盟久泰房地产开发有限公司与乌兰浩特市融海小额贷款有限公司签订在建工程抵押合同，通过合法的购房合同取得对诉争房屋的实际占有和使用，仅仅强调抵押权优于债权，显失公平，不利于对合法债权保护和对违法行为的民事制裁。参考《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于建设工程价款优先于抵押权和其他债权，消费者交付大部房款后，工程价款优先权，不得对抗买受人的规定，结合本案实际，既抵押人兴安盟久泰房地产开发有限公司提供的抵押财产远高于抵押权乌兰浩特市融海小额贷款有限公司人债权，本院正在执行中剩余的抵押财产足已偿还抵押权人全部或大部的债务，且尚有其他抵押诉争房屋的尾欠兴安盟久泰房地产开发有限公司房款可供执行，认为曹秀妍享有了足以排除强制执行的民事权益
综上所述，乌兰浩特市融海小额贷款有限责任公司提出的准予执行坐落在扎赉特旗音德尔镇光泰世纪城小区商住楼1号楼南侧单元一、二层1号门市楼房（1-101,1-201），面积为184.56平方米的门市楼的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国诉讼法＞的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
驳回原告乌兰浩特市融海小额贷款有限责任公司的诉讼请求
案件受理费100元（已减半收取），由原告乌兰浩特市融海小额贷款有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判长刘维东
审判员孟祥萍
人民陪审员赵桂香
二〇一七年十一月二十三日
书记员葛雪