吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1288号
上诉人（原审被告）：蛟河市罗门房地产开发有限责任公司，住所地蛟河市。
法定代表人：苏守君，经理。
委托代理人：迟殿武，吉林省蛟河市民主法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：栾忠秀，男，汉族，1960年2月2日生，无职业，住蛟河市。
委托代理人：王文军，吉林北国律师事务所律师。
上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民一初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司的委托代理人迟殿武，被上诉人栾忠秀的委托代理人王文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栾忠秀在原审时诉称：2012年4月22日，双方签订外墙、楼道涂料工程承包合同，约定栾忠秀以包工包料方式为罗门公司承包的大安市康景小区建筑工程粉刷涂料，价格为20元／平方米，付款方式为完工一栋楼后，经验收合格付80%的工程款，剩余17%的施工款待工程验收后30日内结清，3%保修金在保修期满时一次性付清。保修期为五年。栾忠秀按照约定履行了合同，罗门公司亦对工程款申请表签字确认。经核算，该项目罗门公司欠栾忠秀工程款240660元。栾忠秀另为罗门公司在大安市的康景新村及蛟河市水映花城建筑工程施工，工程款总计392724元，罗门公司以蛟河市水岸嘉园小区楼房一套抵顶工程款257126元，尚欠栾忠秀135590元。上述两项，罗门公司合计拖欠栾忠秀工程款376250元。现栾忠秀起诉来院，要求罗门公司支付工程款376250元，并按照银行同期贷款利率支付利息。
罗门公司原审时未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审判决认定：2012年4月22日，栾忠秀与蛟河市罗门房地产开发有限责任公司签订外墙、楼道涂料工程承包合同，约定由栾忠秀包工包料为罗门开发公司在大安市的康景小区1-12号楼外墙及楼道的涂料工程进行施工。价格按照实际建筑面积每平方米20元。付款方式为一栋楼完工后，经验收合格按实际工程量的80%支付工程款；剩余17%的施工款待工程验收后30天内结清；剩余的3%保修金在保修期满时一次性付清。该涂料工程保修期为五年。栾忠秀按照约定履行了合同，并经罗门开发公司验收完毕。罗门开发公司的审核人员分别于2013年9月11日（7#、8#、10#、11#、12#楼修补）、2013年11月8日为栾忠秀三份工程款申请表进行签字确认，并加盖项目部公章。该三份申请表显示工程款总计210900元。罗门开发公司于2013年9月11日（6#、9#楼涂料）、2013年9月16日为栾忠秀康景小区的两份工程款申请表进行签字确认，价款为318840元。该款项与罗门开发公司拖欠栾忠秀在蛟河市水映花城小区的工程款汇总为公司监事王洪霞出具的结算证据一份，载明：“欠人民币壹拾叁万伍仟伍佰玖拾元，135590元。上款系大安康景新村工程款及水映花城工程款合计392724元，顶水岸嘉园小区楼房一套257126元，余款待金色欧城房款顶抵，多退少补。”现栾忠秀已将蛟河市水岸嘉园7-1-1001号顶账房出售给案外人韩旭。
原审判决认为：一、罗门开发公司将大安市的康景小区1-12号楼外墙及楼道的涂料工程分包给栾忠秀进行施工，并与栾忠秀签订工程承包合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，现栾忠秀已经施工完毕，并经罗门开发公司验收合格，罗门开发公司应当按照承包合同约定履行给付工程款的义务，故对2013年9月11日（7#、8#、10#、11#、12#楼修补）、2013年11月8日三份申请表显示工程款总计210900元的97%，即204573元予以支持；对结算证据显示的尾款135590元予以支持，合计340163元。二、关于栾忠秀诉请利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故栾忠秀诉请利息于法有据，因栾忠秀未能明确工程实际交付日期及验收日期，对于利息按照逾期利息，即以340163元为本金，自起诉之日（2015年3月24日）计算至本判决确定的还款之日时止。三、关于2014年4月26日工程申请表显示的29760元，因没有加盖公章，且证人未能出庭作证接受质询，不予支持。关于剩余的3%保修金，因双方在合同中明确约定保修期为五年，保修金于保修期满后返还，故栾忠秀可待期满后另行主张权利。四、关于罗门开发公司庭后提交的鉴定申请，因工程量申请表及结算证据应当视为双方已经就工程量进行了审核结算，故对罗门开发公司的鉴定申请不予准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。
原审判决：被告蛟河市罗门房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告栾忠秀拖欠的工程款340163.00元及逾期利息（逾期利息以340163.00元为本金，自2015年3月24日起计算至本判决确定的还款之日时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6944.00元，由被告蛟河市罗门房地产开发有限责任公司负担。
原审判决后，上诉人罗门开发公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉请求为：1.撤销原审判决，改判驳回栾忠秀原审诉讼请求，或将本案发回重审；2.追加罗门建筑有限公司与我公司共同承担剩余工程款给付责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人栾忠秀负担。其主要理由为：一、原审程序违法，认定事实不清及适用法律错误。1.虽然是我公司与栾忠秀签订的施工合同，但《工程款申请表》中加盖的是罗门建筑公司的公章，原审应追加罗门建筑公司参加诉讼。2.《工程款申请表》中没有质检员、核对负责人、总经理的签字，不能视为验收合格。即便已经签字，只能证明工程量的问题。《工程承包合同》第九条约定：由乙方填写《工程款申请表》报送项目部，经技术员、楼号负责人、项目经理及监理验收合格并有以上四人签字确认，最终由总经理签字批复才能按照约定付款。原审认定工程验收合格错误。3.原审认定的保修金数额错误，假设工程验收合格，应当以合同总价款为基数确定保修金，而非以欠付工程款的数额为基数确定保修金。我公司有代扣代缴税金的法定义务，工程款中应当扣除我公司为其代扣代缴的税金38000元，或由栾忠秀持发票结算工程款。4.原审未扣除我公司垫付及已经抵账的工程款，应予改判。栾忠秀在大安市承包的8号楼没有施工，应当扣除工程款42240元，栾忠秀已经与我告诉协议用一处车库抵账，价值100800元，以上合计143040元应从工程款中扣除。二、我公司与栾忠秀签订的《外墙楼道涂料承包合同》仍在履行中，应驳回栾忠秀的诉讼请求。栾忠秀在原审中提供的收据证明我公司用水岸嘉园抵顶其部分工程款，同时我公司与栾忠秀约定用蛟河市金色欧城的楼房抵顶栾忠秀的剩余工程款，目前金色欧城楼房依然存在，没有进行顶账，该约定应继续履行。在原审开庭前，栾忠秀承诺到大安市与我公司商谈用金色欧城楼房抵顶工程款的事宜，告知我公司等候商谈结果，不必参见诉讼，导致我公司延误了开庭时间未到庭参加诉讼。三、栾忠秀在大安市施工的外墙涂料工程没有向当地质监部门送检，几经催办其搪塞至今，对我公司楼盘销售构成威胁，应追究其责任。
被上诉人栾忠秀答辩认为：原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回罗门开发公司的上诉请求。1.罗门开发公司是本案适格主体，罗门建筑公司不应成为本案工程款的给付主体。本案合同涉及的相对方是罗门开发公司及栾忠秀。罗门建筑公司与罗门开发公司是由关联性的公司，两公司的法定代表人是兄弟关系，王洪霞在两公司也均任职。对栾忠秀而言在履行与罗门开发公司签订的合同过程中，由罗门开发公司的工作人员对工程量签字验收完全符合合同约定的形式。加盖罗门建筑公司的印章，栾忠秀认为是罗门开发公司委托建筑公司对工程事项再次予以确认。根据《合同法》第49条的规定，罗门建筑公司的行为符合表见代理的规定，其后果应由罗门开发公司承担。本案不应追加罗门建筑公司作为被告参加诉讼。2.原审判决罗门开发公司给付栾忠秀工程款340163元，认定事实清楚，判决正确。栾忠秀施工的涂料粉刷工程已经验收合格，罗门开发公司于2013年9月11日、11月8日和2014年4月26日对《工程款申请表》签字确认的行为，就是罗门开发公司的验收行为。进行涂料粉刷的楼房已经接收并对外销售，且交付给了购房人。根据最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，罗门开发公司主张工程未验收合格的主张不应得到支持。3.栾忠秀已经对8号楼进行了施工，罗门开发公司的工作人员已经签字确认，不应扣除该楼的工程款。原审认定的保修金数额正确。工程的税金应由罗门开发公司负担，双方约定的工程单价不包括税金。4.罗门开发公司所称的车库抵账一事，双方只是达成了意向，因该车库没有合法手续，也未通过消防验收，双方已经将该抵账意向废止，转而用水岸嘉园楼房一套抵顶工程款257126元，该抵顶协议已经履行完毕。5.剩余工程款用楼房抵顶一事，双方没有正式达成协议，栾忠秀有权选择要求罗门开发公司给付工程款，栾忠秀提起诉讼就表示要求给付工程款，罗门开发公司应当给付工程款。6.栾忠秀使用的涂料是合格产品，已经将全部的资料按照罗门开发公司的要求给付罗门开发公司，所谓涂料未送检对罗门开发公司售楼造成威胁的主张纯属无稽之谈。
在本院审理本案的过程中，上诉人罗门开发公司向本院提供如下证据：大安市工程建设监理有限责任公司出具的证明材料一份，证明：本案工程从2010年6月至2015年8月未经有关部门竣工验收，其中2012年4月施工的水性外墙涂料未履行见证取样程序。
经质证，被上诉人栾忠秀认为：1.该证据不属于新证据，证明出具日期是2015年8月16日，一审时罗门开发公司已经放弃举证权利。2.该证明材料上没有出具材料人员及该公司法定代表人签字，不符合单位证明材料的形式要求。3.无法确认大安市工程建设监理公司同本案所涉及的房屋的相互关系，康景小区的楼房已经交付给了罗门开发公司，罗门开发公司已经将该楼对外销售并且交付给购房人。其行为已经表明认可了房屋外墙涂料的质量。
本院经审查认为：因该证明材料上仅有公章无出具人员的签字，且罗门公司无证据证明大安市工程建设监理公司系本案工程的监理单位，故本院对该证据不予采信。
二审中，罗门开发公司自认本案工程的总工程款数额为557500元，本院对罗门开发公司自认的事实予以确认。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中栾忠秀作为无资质的承包人，其与罗门开发公司签订的《工程承包合同》无效，但合同无效并不影响栾忠秀主张工程款。栾忠秀在一审中提供的若干份《工程款申请表》及抵账收据，能够证明本案涂料工程除4号楼外均已结算完毕，现门罗开发公司已实际使用涉案工程，栾忠秀据此向罗门开发公司主张工程款应予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于罗门开发公司在上诉中提出的因《工程款申请表》中加盖罗门建筑公司的公章，栾忠秀系借用罗门建筑公司资质施工，故原审应追加罗门建筑公司为被告，原审程序违法的主张。因本案《工程承包合同》的签订双方系罗门开发公司与栾忠秀，且《工程款申请表》中有罗门开发公司的法定代表人苏守君的签名，故应当确定本案工程系罗门开发公司发包给栾忠秀，罗门开发公司主张栾忠秀借用罗门建筑公司资质无证据证明，且依据罗门开发公司的主张，罗门建筑公司亦应作为原告参加诉讼，而非被告，故本院对罗门开发公司的该项上诉主张不予支持。关于工程代扣代缴税金的问题，因双方未在合同中约定由罗门开发公司代扣代缴税金，且罗门开发公司未提供证据证明其实际上已经替栾忠秀代扣代缴税金，故本院对罗门开发公司在上诉中提出的在工程款中扣除代扣代缴税金的主张不予支持。关于罗门开发公司在上诉中提出的大安市康景小区8号楼栾忠秀未施工，故应扣除工程款42240元的主张。因栾忠秀提供的《工程款申请表》可以证明8号楼已经由其施工完毕，罗门开发公司的该项主张无证据证明，故本院不予支持。关于罗门开发公司在上诉中提出的双方约定以车库抵顶工程款100800元的主张，因罗门开发公司二审中自认该约定未履行，故本院不予支持。关于罗门开发公司在上诉中提出的双方约定剩余工程款用蛟河市金色欧城楼房抵顶，现该楼仍存在，双方应按约定继续履行的主张，因栾忠秀有权主张工程款，且其一审的诉讼请求明确表示罗门开发公司给付工程款，而非用楼房抵顶工程款，故本院对罗门开发公司的该项上诉主张不予支持。关于罗门开发公司在上诉中提出的外墙涂料未经质检，影响其楼盘销售，故应追究栾忠秀赔偿责任的主张，因罗门开发公司一审未到庭参加诉讼，二审中罗门开发公司提出该主张本院不予审理，其可另行主张权利。关于工程保修金数额的问题，原审以欠付工程款为基数计算保修金不当，本院予以调整。因罗门开发公司二审中自认大安市康景小区1-12号楼外墙及楼道的涂料工程工程款总数为557500元，故保修金为16725元（557500元×3%），栾忠秀可待保修期满向罗门开发公司主张此款。因工程保修期未满，保修金应从罗门开发公司欠付工程款中予以扣除。故栾忠秀在本案中应得工程款数额为329765元（210900元＋135590元－16725元）。关于工程款利息的问题，因栾忠秀有权主张利息，但未提供证据证明工程的实际交付日期及双方结算日期，故利息应以329765元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自栾忠秀起诉之日计算至本判决确定的还款之日止。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以调整。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民一初字第392号民事判决；
二、上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即给付被上诉人栾忠秀工程款329765元；
三、上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即给付被上诉人栾忠秀工程款利息（以329765元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年3月24日起计算至本判决确定的还款之日止）。
四、驳回上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人栾忠秀的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计13344元，由上诉人蛟河市罗门房地产开发有限责任公司负担10675元，由被上诉人栾忠秀负担2687元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 陈思维