辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民一终字第02267号上诉人（原审原告）：刘绍民，住大连经济技术开发区。委托代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曲寿安，住大连市金州区。委托代理人：张鹏涛，辽宁华连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路138-1号-G。法定代表人：苏跃升，公司董事局主席。委托代理人：孙权，辽宁博学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：车秀珍。被上诉人（原审被告）：曲晓苹。被上诉人（原审被告）：李长宝，住大连市金州区。上列三被上诉人的共同委托代理人：王春治，辽宁华连律师事务所律师。刘绍民诉大连宜华建设集团有限公司（以下简称宜华公司）、曲寿安、车秀珍、曲晓苹、李长宝民间借贷纠纷一案，因宜华公司、曲寿安不服大连经济技术开发区人民法院于2014年6月13日作出的（2013）开民初字第4934号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月22日作出（2014）大民一终字第1601号民事裁定，以事实不清裁定发回重审。大连经济技术开发区人民法院经另行组成合议庭审理，于2015年9月6日作出（2015）开民初字第1147号民事判决，刘绍民、曲寿安不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人刘绍民及其委托代理人宋兆巍，上诉人曲寿安的委托代理人张鹏涛，被上诉人宜华公司的委托代理人孙权，被上诉人车秀珍、曲晓苹、李长宝的共同委托代理人王春治到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘绍民一审诉称：被告曲寿安系被告宜华公司第九分公司经理，也是承建金州福佳新天地广场项目的项目经理。被告车秀珍与曲寿安系夫妻关系。被告曲晓苹系车秀珍、曲寿安的婚生女。被告李长宝系曲寿安司机，也是曲寿安外甥。2010年，宜华公司与案外人大连金新房地产公司签订了金州福佳新天地广场土建总承包一、二标段的承包合同，曲寿安系该项目负责人，曲晓苹系该项目工程领款人。2010年11月23日，通过宜华公司下属电力安装公司经理张某某介绍，曲寿安为该项目施工资金周转临时向原告借用人民币200万元，曲寿安出具借条，承诺2010年11月30日前公司支付款项后立即偿还。2010年11月30日，曲寿安向原告交付了出票人为被告宜华公司的金额为200万元支票还清此笔借款。2010年11月25日，曲寿安以同一理由再次从原告处借款100万元，出具借条约定2010年12月4日前还清。2010年12月2日，曲寿安同样用宜华公司的支票还清本笔借款。2010年12月9日，曲寿安再次以资金周转为由向原告借款100万元，承诺在2010年12月20日还清。2010年12月24日，曲寿安用两张宜华公司支票予以还清。2010年11月29日，曲寿安以同样理由向原告借款200万元，承诺在2010年12月28日前还清，并向原告出具了《借据》,载明:若未能按期全额还清将按月8%支付利息及违约金。本笔借款曲寿安未能按期偿还。2012年1月18日，因工人要求支付工资到宜华公司进行维权行动，曲寿安再次向原告借款200万元，由于2010年11月29日借款至今未还，经协商确定该笔借款本金200万元及该笔借款计算至2012年1月18日的利息违约金100万元，按照银行转结做账的方式,连同本次出借的200万元，合并出具500万元《借据》，同时,原告向曲寿安出具收到200万元还款的收条。被告曲晓苹、李长宝向原告出具为此笔借款的《担保书》。借款到期后，被告未予偿还。原告认为被告曲寿安的借款行为系履行职务行为或构成表见代理行为，据此向宜华公司法定代表人主张还款，该法人代表认可借款事实，同意在曲寿安工程款进账后予以支付。曲寿安也表示尽快协调进行偿还。现因该笔款项至今未得清偿,原告遂起诉至法院,请求判令:1.被告宜华公司、曲寿安、车秀珍共同偿还借款人民币500万元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍给付自2012年3月17日始至欠款付清之日止的利息；2.被告曲晓苹、李长宝对上述欠款承担担保责任，即连带偿还借款500万元及4倍利息；3.诉讼费由被告承担。宜华公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。本案的审判应严格遵循合同相对性原则，曲寿安的个人借款行为既不属于表见代理，也不属于职务行为，更不属于曲寿安与宜华公司的共同借款行为，法院应依法驳回刘绍民对宜华公司的诉讼请求。理由如下：1.从原告举示的数个借条来看，案涉借贷合同法律关系的主体都是曲寿安和刘绍民，且刘绍民的每次借款都是给付曲寿安本人或通过曲寿安女儿曲晓苹账户给付曲寿安，曲寿安向出借人刘绍民还款时，刘绍民出具的收条也是针对曲寿安本人，可见，原告与宜华公司之间根本不存在原告所述的借贷事实和借贷合同法律关系。2.曲寿安个人对原告的借款行为不构成对宜华公司的表见代理，也不构成对宜华公司的职务行为。3.根据合同的相对性原则，曲寿安从原告处的借款用途与案涉争议焦点没有任何关系，无论曲寿安借款用途如何，均不能否认原告与曲寿安个人之间的借贷事实，也不能成为宜华公司需要对曲寿安的借款承担还款义务的理由。曲寿安一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告曲寿安虽然是实际施工人，但在施工福佳广场项目时是挂靠在宜华公司的名下，借款也是用于该工程项目，因此与原告之间发生的借款应当是职务行为。借款数额为160万元,并不是500万元。车秀珍一审辩称：案涉借款应该是公司行为,与被告车秀珍无关，不应当由其承担任何责任。曲晓苹一审辩称：案涉借款与被告曲晓苹无关，其所担保的借款已经还清，不应当对其他借款承担责任。李长宝一审辩称：原告诉请借款合同中不包含被告李长宝担保的事实，其所担保的款项已经偿还，不应当由其承担任何责任。一审法院经审理认定的事实：2010年11月23日,被告曲寿安向原告借款200万元，于2010年11月30日用被告宜华公司开具的金额为200万元的支票予以偿还。2010年11月25日,被告曲寿安向原告借款100万元，于2010年12月2日用被告宜华公司开具的金额分别为53万元、57万元、35万元的支票三张予以偿还，同日，原告将多余款项退还被告曲寿安。2010年12月9日被告曲寿安向原告借款100万元，于2010年12月23日用被告宜华公司开具的金额为的53万元、47万元的支票二张予以偿还。2010年11月29日，被告曲寿安再次向原告刘绍民借款，并出具《借据》，内容为“今收刘绍民现金贰拾万元，转账壹佰捌拾万元正（收款人曲晓苹），合计人民币贰佰万元正。该笔借款将于2010年12月28日前全额还清。若未能按期全额还清将按月8%支付利息及违约金”。该借据为手写体，被告曲寿安在落款处签字确认，案外人张某某在担保人处签字。2012年1月18日，被告曲寿安又一次向原告刘绍民借款，并出具《借据》一份，载明“大连宜华建设集团有限公司第九分公司及曲寿安在施工金州福佳新天地的施工合同中，拖欠工人工资无力偿还，故向刘绍民借款伍佰万元现金。大连宜华公司建设集团有限公司第九分公司及曲寿安承诺上述借款于2012年3月17日予以偿还。如逾期偿还，则自2012年3月17日开始至还清为止按每月5%给付补偿金。借款人：大连宜华建设集团有限公司第九分公司、曲寿安”该借据的以上内容系印刷体，被告曲寿安在借款人处签名，大连宜华建设集团有限公司及第九分公司未签章确认。被告曲寿安在该借据尾部手写“收到伍佰万元正”，并再次署名。同日,原告刘绍民出具收条,载明“今收曲寿安还清2010年11月27日（经庭审核实应为11月29日）借本人现款贰佰万元正。该笔借款本息已清”。庭审中,原告称2012年1月18日被告曲寿安出具了500万元借据，这500万元包括当天以现金形式支付给被告曲寿安的200万元和2010年11月29日的借款本金200万元及计算至2012年1月18日的利息100万元，因为此转结借据的形成，才向其出具此收条，当日并未收到曲寿安现金还款。被告曲寿安虽不认可原告的陈述，但未提供相反的证据。同日，被告曲晓苹、被告李长宝向原告出具《担保书》一份，载明“因宜华建设集团第九分公司及曲寿安借款偿还工人工资，我等愿为宜华建设集团第九分公司及曲寿安的借款承担连带担保责任。另外，我等自愿用自己名下的财产抵押给借款人刘绍民。具体为：所有的车辆（空白）；出票人（空白）、金额为（空白）元的支票一张。支票号为：00699122。担保人：曲晓苹、李长宝”。另查明，2010年金新房地产与被告宜华公司分别签订了《【金州福佳·新天地广场土建总承包】工程（一标段）加施工合同补充协议》和《【金州福佳·新天地广场土建总承包】工程（二标段）施工合同补充协议》，在上述两份协议中，被告宜华公司确认被告曲晓苹为以上两标段的工程款领款人，被告曲寿安在委托代理人处签名，宜华公司盖章确认。同时在上述两份协议的附件中，被告宜华公司分别出具了授权委托书，载明“本授权书声明：苏跃升是大连宜华建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托曲寿安为我公司代理人，身份证号×××，以本公司的名义处理金州福佳·新天地广场项目土建总承包（一标段/二标段）工程施工的相关事宜。代理人在合同谈判、签订、修改、履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，经加盖公章后，我均以承认。代理人无权再委托。特此委托。”被告宜华公司在一标段授权委托书上加盖法定代表人印章，在二标段授权委托书上加盖法定代表人印章和公司印章。被告曲寿安在两份授权书上分别签字确认。在上述工程施工合同实际履行过程中，被告曲寿安是被告宜华公司派驻该工地的项目施工负责人，被告宜华公司对该项目的管理方式为独立核算，自负盈亏。还查明，被告曲寿安与被告车秀珍系夫妻关系，被告曲晓苹系被告曲寿安、被告车秀珍的女儿。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，应围绕民间借贷法律关系进行审理。案涉争议焦点可归纳为两项：一、承担还款责任的主体认定；二、债务本金及利息的具体数额认定。其他事项因与本案审理的民间借贷纠纷无关，本案不予评判。一、承担还款责任的主体认定根据庭审查明的事实,借款过程中形成的五份借款凭证，出借人均为刘绍民，均由借款人曲寿安签字确认。虽然2012年1月18日的借据借款人处印有“大连宜华建设集团有限公司第九分公司及曲寿安”字样，但宜华公司或第九分公司均未签章确认。被告曲寿安亦未能提供宜华公司对其借款有明确授权或事后追认的证据。另据银行交易明细显示，前述五次借款,均系原告将所借款项直接支付给被告曲寿安或通过被告曲晓苹账户转给被告曲寿安。原告刘绍民出具的收条亦载明还款人为曲寿安。2010年12月2日，被告曲寿安以三张支票超额还款时，原告刘绍民将多余的款项退还给被告曲寿安。综上,案涉民间借贷关系发生在出借人刘绍民及借款人曲寿安之间，故被告曲寿安应承担还款责任。关于被告曲寿安的借款行为是否构成职务行为或表见代理行为,被告宜华公司应否承担还款责任的问题。本院认为,根据金州福佳新天地项目一、二标段的施工合同补充协议附件中授权委托书载明的内容,被告曲寿安是宜华公司金州福佳新天地项目一、二标段的委托代理人，其以宜华公司的名义处理工程施工的相关事宜所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，经加盖公章后，被告宜华公司方得承认。而五次借款中的四次均是以被告曲寿安个人名义出具借款凭证，未涉及宜华公司，亦未注明借款用途。2012年1月18日借据中虽印有“借款人大连宜华公司第九分公司及曲寿安”字样，但宜华公司或第九分公司未签章确认，只有被告曲寿安个人签名。案涉借款得到宜华公司明确授权、认可或追认的证据不足，故原告刘绍民、被告曲寿安关于曲寿安借款行为构成职务行为，被告宜华公司应承担还款责任的观点，本院不予支持。同理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被告曲寿安的借款行为不符合表见代理规定中行为人要以被代理人名义订立合同的构成要件。且原告刘绍民系房地产开发行业从业人员，对于该行业应较为熟悉，在未获得被告曲寿安代表被告宜华公司借款授权的情况下，多次与曲寿安以个人名义签订借款凭证，最后将转结后的借据中借款人增加被告宜华公司第九分公司，难以认定构成表见代理所需的相对人有理由相信行为人有代理权情形，故原告刘绍民主张被告曲寿安借款构成表见代理行为，被告宜华公司应承担还款责任的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于被告曲寿安以被告宜华公司出具的支票偿还借款能否视为被告宜华公司与原告刘绍民之间存在借贷关系的问题。根据庭审中查明的事实,被告宜华公司提供了曲寿安以支付施工材料款等其他名义申领相关支票并支付给原告刘绍民的相关证据。同时，2010年12月2日，被告曲寿安以被告宜华公司出具的支票超额还款后，原告将多余的款项退还给被告曲寿安，而不是退给被告宜华公司，据此可以判断被告宜华公司并不是用支票还款，而是被告曲寿安改变了支票申用款项的用途，不能据此证明原告刘绍民与被告宜华公司之间存在民间借贷关系，原告刘绍民以票据流转而认定借贷关系存在的观点，证据不充分，本院不予支持。关于原告刘绍民主张证人张某某、担某某和李某某证明他们是为被告宜华公司进行担保，应由宜华公司承担还款责任的问题。本院认为，证人张某某在之前庭审中曾明确表示是为被告曲寿安进行的担保，案涉借款事宜也是事后与被告宜华公司沟通的，具体的借款数额，被告宜华公司并不知情。被告曲晓苹和被告李长宝虽在本案中明确表示是为被告宜华公司进行担保，但考虑到二人在本案中与曲寿安同为被告，因诉讼地位、血缘及工作关系与被告曲寿安有一定利害关系，作为被告宜华公司第九项目部员工，在明知金州福佳项目独立核算、自负盈亏且被告曲寿安未得到被告宜华公司向外融资授权的情况下，还坚持认为自己是为被告宜华公司进行担保，证据不充分。故原告刘绍民以此主张被告宜华公司应承担还款责任的意见，本院不予采纳。关于被告曲寿安辩称案涉借款全部用于工程项目，被告宜华公司应承担还款责任的问题。本院认为,根据庭审查明的事实,本案四次借款凭证均未注明借款用途，仅2012年1月18日借据注明支付工资。庭审中,被告曲寿安提交了劳务费发放单据,其中2010年11月25日至2011年1月30日共支付管理人员、民工、分包人人工费合计3231831元，2011年末发放部分工人工资、2012年1月20日补开工资、发放管理人员工资、对外付款明细三项共计1243200元。被告宜华公司提交了曲寿安同期以劳务费、材料费等名义从公司领取款项的证据，其中2010年11月25日至2011年1月30日，共领取劳务费合计1430万元，2012年1月16日至2012年1月20日，共领取各类劳务费合计9264290元。如前所述,被告曲寿安提供的发放劳务费的单据本身并不能证明所发放的款项是从宜华公司领取还是从刘绍民处借来的款项，亦无法得出从原告刘绍民处所借款项全部用于案涉工程的唯一结论。因此，被告曲寿安的该项抗辩意见,缺乏证据支持,本院不予采纳。关于被告车秀珍应否承担共同还款责任的问题。本院认为,被告曲寿安与被告车秀珍系夫妻关系，案涉借款发生在双方夫妻关系存续期间，在无其他特殊约定和相反证据的情况下，被告车秀珍应对被告曲寿安所负债务承担共同偿还责任。故原告要求被告车秀珍与被告曲寿安共同偿还债务的诉请于法有据,本院予以支持。关于被告曲晓苹、被告李长宝应否承担连带保证责任的问题。本院认为,被告曲晓苹、被告李长宝作为案涉借款的担保人，在担保书中明确承担连带责任，但未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定,保证期限应自主债务履行期届满之日(即2012年3月17日)起六个月，鉴于本案原告未举证证明其在保证期内向保证人主张过权利，保证人应免除保证责任。故原告要求被告曲晓苹、被告李长宝承担保证责任的诉请，于法不合,本院不予支持。综上,案涉借款应由被告曲寿安与被告车秀珍共同偿还。二、债务本金及利息具体数额的认定依据本院查明的事实，原告主张500万元借款包括：2012年1月18日当天以现金形式支付给被告曲寿安的200万元和2010年11月29日的借款本金200万元及计算至2012年1月18日的利息100万元。庭审中,被告曲寿安辩称，2010年11月29日只收到转账的180万元而非200万元。本院认为被告曲寿安在借款时向原告出具的《借据》中明确载明收到原告现金20万元、转账180万元（收款人曲晓苹）。根据原告刘绍民提交的银行交易信息显示，原告已于2010年11月29日向被告曲晓苹的银行账户转账180万元，并于同日提取现金12万元。综合考虑原告的支付能力等因素，在没有相反的证据否定该《借据》所确定的事实情况下，被告曲寿安的抗辩意见缺乏证据支持,本院不予采纳。本院认定2010年11月29日的借款本金为200万元。关于被告曲寿安以原告刘绍民于2012年1月18日出具的收条，辩称2010年11月29日的200万元借款本息已还,应从500万元借据中扣除的意见。本院认为,当事人对自己的主张应提供证据加以证明。庭审中,原告刘绍民、被告曲寿安对200万元收条的形成各执一词,原告陈述因为被告曲寿安在2012年1月18日形成了转结的500万元借据，才向其出具此收条，当日并未收到曲寿安现金还款。被告曲寿安不认可原告的陈述,但除该收条外,未能举出取款凭证或其他证据佐证还款事实,亦未能就同日借款500万元、还款200万元,而不变更借据内容做出合理解释。故被告曲寿安的抗辩意见，本院不予采纳。关于被告曲寿安辩称的2012年1月18日当天只收到原告现金160万元的抗辩意见。本院认为,被告曲寿安在借款时向原告出具的《借据》明确载明借款金额为500万元,根据庭审查明的事实，结合出庭证人张某某的证言及其出示的银行交易明细，鉴于被告曲寿安未能提供有力的反证，本院认定,经双方转结，当日新出借的本金为200万元。被告曲寿安的该项抗辩意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于转结本金的计算标准和数额认定问题。本院认为,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称最高院民间借贷规定）第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息加入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。”的规定,原告主张的2010年11月29日至2012年1月18日利息100万元超过年利率24%，因此超过部分的利息不能计入后期借款本金。本院确定2010年11月29日的借款，以200万元本金为基数，自2010年12月29日起至2012年1月18日止按年利率24%计算385天的利息即506301元[（200万元×24%）/365天×385天]，结算后的本息及2012年1月18日当日借款本金之和作为后期借款本金，即4506301元（200万元+506301元+200万元）。被告曲寿安在2012年1月18日借据中承诺于2012年3月17日还款，如逾期则自2012年3月17日开始至还清为止按每月5%给付补偿金。原告诉请借款利息自2012年3月17日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率4倍计算。根据中国人民银行公布的2012年贷款利率标准,2012年3月17日当时一年期贷款利率为6.56%，原告主张的4倍利息超过最高院民间借贷规定的24%，故本院确定按4506301元本金，自2012年3月17日起至本判决确定的给付之日止按年利率24%计算利息,超过部分,本院不予支持。综上并依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院判决如下：一、被告曲寿安与被告车秀珍于本判决生效后十日内共同偿还原告刘绍民借款4506301元及利息（利息自2012年3月17日起按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告刘绍民的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元由被告曲寿安和被告车秀珍共同承担。刘绍民的上诉请求是：在维持原有判项的基础上增加判决被上诉人宜华公司承担共同还款责任及被上诉人曲晓苹、李长宝承担担保责任。理由是：1、原判没有采信大连市中级人民法院（2015）大民二初字第9号、大连市中级人民法院（2015）大民三初字第275号、大连市金州区人民法院（2014）金民初字第1879号、1384号、（2013）金民初字第1178号等已生效的民事判决及华农房地产与宜华公司施工合同2份、永乐宏业与宜华公司协议书一份等足以认定曲寿安的借款系履行职务行为的证据不当。2、原判论述“案涉借款得到宜华公司明确授权、认可或追认的证据不足，故不构成职务行为”的理由不充分。首先，因曲寿安借款没有明确的授权，借条上也没有法人印鉴，才使还款主体的确认成为本案争议的焦点，故是否有明确的印鉴不能作为判决是否系职务行为的唯一标准；其次，除没有加盖印鉴和明确授权外，下列事实均能证明曲寿安的职务行为：曲寿安系案涉工程总指挥、曲晓苹是案涉工程唯一的收款人、宜华公司第九分公司系在宜华大厦内挂牌的单位，也是曲寿安挂靠宜华施工其他项目的名称、案涉项目虽系曲寿安自负盈亏，但宜华公司在（2015）大民二初字第9号判决中仍以原告的身份取得了对建设单位5000余万元的债权、曲寿安提供了和宜华公司提供的并不矛盾的工资发放证明，并明确的说明这些发放款项就是从上诉人处借来的等事实。3、原判认定“曲寿安的借款行为不符合表见代理的要件”是错误的。建筑行业内的从业人员均知道建设公司的项目经理的行为基本都是职务行为，法院的判决也比比皆是，项目经理损害施工单位的利益时，施工单位首先应对外承担责任。4、原判对上诉人举证宜华公司支票的行为的理解是错误的。上诉人提供此支票证据是要证明曲寿安此前已经行使了职务行为，即用宜华公司的支票来进行还款，该证据足以证明曲寿安的行为就是宜华公司的行为。5、证人张某某系宜华公司的下属公司经理，其当庭作证的核心是证实曲寿安是宜华第九分公司经理、其介绍曲寿安向刘绍民借款是得到了宜华董事长的默许和支持，曲寿安借款的行为也是当时为了项目拖欠民工工资防止民工到公司及董事长处闹事而借，是职务行为。6、原审以不能证明曲寿安给农民工发放劳务费的款项唯一来源于上诉人处为由不认可曲寿安的借款行为是履行职务行为的观点是错误的，超出了民事审判的证明标准，上诉人事实上也无法做到证明该唯一性。宜华公司若对曲寿安提供的工资单等不认可，应举证证明曲寿安提供的工资单系虚假或总额超过了预算。7、本案完全属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的范围，原判不适用该条的规定系适用法律不当。曲寿安的上诉请求是：撤销原判，改判由被上诉人宜华公司承担还款责任，驳回刘绍民对上诉人曲寿安的诉讼请求；一、二审诉讼费用由宜华公司和刘绍民承担。理由是：1、借款数额不对，2012年1月18日上诉人已偿还200万元，有刘绍民的收条为证，应予扣除。2、不应认定曲寿安与车秀珍共同承担债务。曲寿安借款时是宜华公司金州福佳新天地项目的负责人，其借款是职务行为且该借款已全部用于案涉工程，依法应由宜华公司承担还款责任。案涉借款没有用于家庭生活，不属于夫妻共同债务。3、原判适用于表见代理的法律规定，但没认定为表见代理属适用法律错误。4、借款无利息，5%的补偿金应属于违约金，按法律规定过高。宜华公司二审辩称：1、我公司从未向刘绍民借款，原判不采纳刘绍民提供的大连市中级人民法院（2015）大民二初字第9号等民事判决正确，该判决既未生效也不能证明曲寿安向刘绍民借款是职务行为。2、原判对承担还款责任主体的认定有理有据，上诉理由不能成立。3、原判适用法律正确，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定并不适用本案，本案中曲寿安个人借款的行为并不符合该条的规定。车秀珍二审辩称：曲寿安的借款与福佳新天地工程有关，刘绍民既主张曲寿安是职务行为，又主张系夫妻共同债务相矛盾。曲晓苹、李长宝二审辩称，刘绍民虽请求由我二人承担担保责任，但没有陈述理由，不同意其请求。本院审理查明：原判认定事实属实。本院认为：二审各方争议的焦点与一审时一致，即各方仍对借款本金、利息及还款的主体存在争议。一、关于借款数额及利息。借据是体现借款双方真实意思表示及借贷事实存在的合法证据，曲寿安在借据中明确表示现金支付部分其已收到或借得现金若干等，诉讼中虽不认可原判认定的现金支付部分的借款，但没有提供足以反驳的证据证实其主张，原判依据借据、各方陈述及综合考察出借人的支付能力并参考出借人同期提取现金的相关证据，认定2010年11月29日及2012年1月18日分别出借的款项为200万元并无不当。至于曲寿安以刘绍民出具的收条为由，认为2010年11月29日借款已偿还的意见。因双方2012年1月18日的借款金额为200万元，而借据显示的是500万元，其中300万元系对2010年11月29日借款200万元及该借款至2012年1月18日的利息100万元尚未偿还的确认和转借，系汇总后出具的一张总的借据，故刘绍民辩称其因此为避免重复而向曲寿安出具了一份2010年11月19日借款200万元已归还的收据符合情理。而曲寿安诉称因2012年1月18日借款200万元没有使用又还给了刘绍民，因而刘绍民向其出具了该收条的意见不合常理，若如此，要不因2012年1月18日的借款未使用而不存在该日的借款，要不应当修改当日借条的借款金额为200万元或加上之前的利息为300万元，故对曲寿安的该意见，原判不予采纳并无不当。另外，关于利息部分，无论是利息、违约金还是补偿金，原判均未按双方约定的月息5%或刘绍民主张的银行利率的四倍计算，而是按年息24%计算，对此，因刘绍民并未提出上诉意见，本院不予调整。二、关于还款主体。本院认为，本案各方争议的是2012年1月18日所示借条中的借款应当由谁来承担偿还责任的问题。第一，该借条上借款人处虽印有“大连宜华建设集团有限公司第九分公司及曲寿安”的字样，但因无宜华公司或宜华公司第九分公司的签章确认，只有曲寿安本人的签字，曲寿安也未能提供宜华公司对该借款有明确授权或事后追认的证据，本案也没有证据证明宜华公司第九分公司登记设立及曲寿安系宜华公司第九分公司登记的分公司负责人，故原判结合刘绍民多次与曲寿安以个人名义签订借款凭证的事实,综合认定该借条的借款人为曲寿安并无不当，本案认定该借据的借款人为宜华公司或宜华公司第九分公司的事实依据均不足。第二，关于表见代理。代理人应当是无权代理并以被代理人的名义行为，而本案曲寿安是以自己的名义向刘绍民借款，其并未以宜华公司的名义向刘绍民借款，其虽有以宜华公司第九分公司的名义借款的意思表示，但因无签章及宜华公司第九分公司是否存在及其法律地位等原因，故也无法认定曲寿安是以宜华公司第九分公司的名义进行借款，且刘绍民在出具案涉争议的借据之前多次与曲寿安以个人名义签订借款凭证,其有理由相信曲寿安有代理宜华公司行使借款行为的事实依据不足，故本案不构成表见代理。第三，关于职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条所规定的企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员以企业法人的名义进行的经营活动，应当承担民事责任的规定，都首先是基于企业的法定代表人或其他工作人员应当以企业法人的名义进行活动，其次该活动应当是企业的经营活动，而本案中并不能认定曲寿安的借款行为符合以宜华公司或其第九分公司的名义进行，现有证据也不足以证实曲寿安的本案借款确实用于了宜华公司工程项目的经营活动，且曲寿安本人在本院庭审时曾称2012年1月18日的借款并未用于支付工人工资，与其以前的多次陈述相矛盾，同时案涉借款的实际受益人系宜华公司的事实依据不足，故认定曲寿安的借款行为系履行职务行为的依据不足。综上，原判认定本案借款系曲寿安个人借款并应当由其夫妻共同承担的意见于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93600元（上诉人刘绍民、曲寿安各已预付46800元），由上诉人刘绍民、曲寿安各负担46800元。本判决为终审判决。审判长  逄春盛审判员  毛国强审判员  刘婷娜二〇一六年三月七日书记员  唐蓉荣