浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行初384号原告傅跃进，男，1959年3月3日出生，汉族，住杭州市上城区海潮路***号，原告黄惠利，女，1969年3月19日出生，汉族，住址同上，两原告共同委托代理人姚世榜、姚品信，上海浩信（杭州）律师事务所律师。被告杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。法定代表人金承涛，区长。委托代理人赵纳佳，杭州市上城区人民政府法制办公室工作人员。委托代理人周瑜，浙江京衡律师事务所律师。原告傅跃进、黄惠利不服杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）作出的限期拆除违法建筑公告，于2017年9月7日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。原告傅跃进、黄惠利的委托代理人姚世榜、姚品信，被告上城区政府的委托代理人赵纳佳、周瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年6月14日，上城区政府对海潮路100号住户作出《限期拆除违法建筑公告》，内容为“你在位于上城区海潮路100号存在未取得建设工程规划许可证搭建的建筑物（构筑物或其他设施），违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市城乡规划条例》等法律法规的规定，属违法建筑。上城区人民政府已通告你于2017年3月17日前自行拆除该建筑，但你至今未予拆除。现上城区人民政府再次责令你户于2017年6月15日前，对该违法建筑进行自行拆除。逾期不拆除的，区政府将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、浙江省人民代表大会常务委员会《浙江省违法建筑处置规定》第十五条、第十六条及杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条之规定，对此建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。由此产生的费用及造成的经济损失，由你单位自行承担。”原告傅跃进、黄惠利起诉称：2017年6月14日，上城区政府向原告下发了《限期拆除违法建筑公告》，要求原告于6月15日之前拆除海潮路100号存在的未取得建设工程规划许可证搭建的建筑物，逾期将予以强制拆除。次日，被告派人强行将位于海潮路100号的最上层建筑进行强制拆除。被告在作出《限期拆除违法建筑公告》前，未告知原告享有陈述和申辩权，也未听取原告意见，未履行催告、公告程序，也未经相关部门认定原告的建筑系违法建筑，属违法行政行为，依法应予撤销。《限期拆除违法建筑公告》告知原告涉案的建筑属于违法建筑事实不清。一、原告的房屋第三层部分于2003年前就搭建，一直以来均无相关部门告知该部分系违法建筑要求拆除。被告应进行调查后组织相关部门进行认定。被告未作任何调查认定，系事实不清。二、被告认定原告违反《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市城乡规划条例》等法律法规的规定，但原告的房屋第三层部分于2003年前搭建，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，《杭州市城乡规划条例》于2011年10月1日起施行，原告不存在违反的情形。被告适用法律依据错误。三、被告违反《中华人民共和国行政强制法》第十三条、第三十四条、第三十五条、第四十四条和《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十六条的规定，违反法定程序。请求：1、依法撤销被告于2017年6月14日作出的限期拆除违法建筑公告；2、判令被告承担本案相关的诉讼费用。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1、《限期拆除违法建筑公告》，证明被告作出公告；2、案涉房屋被拆除前、拆除中、拆除后照片，证明被告在6月14日作出公告后，在6月17日拆除原告三楼建筑的行为，且未听取原告的意见；3、地图，证明被拆除的建筑至少在2007年前就已经存在。被告上城区政府答辩称：被告发布《限期拆除违法建筑公告》系依法履行法定职责，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条、《杭州市人民代表大会常务委员会》第五条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定。二、案涉房屋被拆除部分属违法建筑，事实认定清楚，依法应当拆除。案涉房屋被拆除部分的建造并未取得建设工程规划许可证，属违法建筑。根据《杭州市人民政府关于印发杭州市市区违法建筑处置办法的通知》第四点之文件精神，在国有土地上1983年12月10日前已建成的房屋（任何单位和个人在非本单位或个人的用地范围内搭建的未登记建筑除外），经城管执法部门经初步调查发现属历史遗留问题的未登记建筑，可不列入违法建筑认定与查处范畴。根据被告提供的材料证明被拆除违法建筑建设时间系2009年之后，即使按原告所称于2003年搭建，均晚于1983年12月10日，案涉被拆除建筑不属于“历史遗留问题”及上述法规规定的不列入违法建筑认定和查处范畴的情形。三、被告依据《中华人民共和国城乡规划法》作出《限期拆除违法建筑公告》，适用法律正确。四、被告发布《限期拆除违法建筑公告》程序合法。被告早在2017年3月10日针对案涉房屋所在区域内违法建筑的拆除内容发布了通告，要求原告限期内予以拆除的决定。原告一直未对案涉违法建筑予以拆除，亦未向被告提出过任何异议或申辩。2017年6月14日，被告发布《限期拆除违法建筑公告》再次通知原告限期自行拆除违法建筑。该公告的发布程序符合法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提供的证据有：1、通告，证明被告在2017年3月10日向原告等有违法建设行为的单位、住户发出要求自行拆除违法建筑通告；2、照片，证明案涉被拆除建筑为违法建筑及被拆除前的情况；3、案涉建筑房屋资料，证明案涉房屋合法建筑为1至2层，案涉房屋第三层部分系违法建筑；4、地形图，证明案涉被拆除部分建造应当在2009年以后。庭审中，原告对被告的证据提出如下质证辩论意见：对证据1的关联性、合法性、真实性提出异议，并认为从未收到过此通告；对证据2的关联性、真实性、证明对象提出异议；对证据3、4的证明对象提出异议。被告对原告的证据提出如下质证辩论意见：对证据3的关联性、合法性、真实性、证明对象提出异议。经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：被告提供的证据1为复印件，无张贴或送达的证据，且该通告与本案被诉行政行为的合法性判断无关，不予采信；被告提供的证据3为单页图纸，缺乏有效标注和说明材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（三）项对书证形式的规定，不予采信。原告提供的证据3与本案被诉行政行为的合法性判断无关，不予采信。被告提供的证据2及原告提供的证据1、2，内容真实，来源和形式合法，与本案具有关联性，予以采信。经审理查明：傅跃进、黄惠利是海潮路100号房屋的所有权人，房屋所有权证记载该房屋建成于1995年，地上层数二层，建筑面积99.46平方米。海潮路100号房屋第三层系傅跃进、黄惠利搭建。2017年6月14日，上城区政府对海潮路100号住户作出《限期拆除违法建筑公告》。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市城乡规划条例》第四十八条、第四十九条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（杭州市人民政府令第270号）第七条规定了对城镇违法建设行为的查处职权分配。法律法规均未授权县级以上人民政府对具体的违法建设行为作出认定或处置。上城区政府对海潮路100号住户作出《限期拆除违法建筑公告》，认定海潮路100号住户违法搭建建筑物并责令限期拆除，缺乏职权依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：撤销被告杭州市上城区人民政府于2017年6月14日对海潮路100号住户作出的《限期拆除违法建筑公告》。案件受理费50元，由被告杭州市上城区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  秦 方人民陪审员  朱志华人民陪审员  李 慧二〇一八年三月一日书 记 员  叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。??7?