江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第355号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：吴建武，男，汉族，1940年5月11日出生。
委托代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人：李群，江苏引航律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋林中，男，汉族，1959年6月3日出生。
委托代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：江苏青甫建设工程有限公司。
一审被告、二审被上诉人：淮安富康房地产开发有限公司。
申请再审人吴建武因与被申请人蒋林中、一审被告、二审被上诉人江苏青甫建设工程有限公司（以下简称青甫公司）、淮安富康房地产开发有限公司（以下简称富康公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中民终字第1293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
吴建武申请再审称：1.二审判决认定“约定面积计算以房管局测绘图纸上的建筑面积为准”，属于认定事实错误，应当以建筑外面积为准。2.二审判决认定合同到期后，超期使用费的举证责任分配给吴建武属于法律适用错误。蒋林中没有证据证明是吴建武原因造成延期，也没有证据证明在合同期满后吴建武仍然使用脚手架；蒋林中提供的证人都是青甫公司的生产管理人员，与蒋林中有利害关系，除皇甫某某外证人均未到庭，相关证明不具有证据效力；只有瓦工砌墙到三层才需要使用脚手架，以二层墙体验收合格之日作为搭建脚手架起始日期是错误的；证人杨某甲、杨某乙证实拆除脚手架是在2009年4月28日，皇甫某某在证明上签字是受到曹越军指使，不能以此认定在2009年6月2日拆除脚手架。综上，请求再审本案。
蒋林中提交意见认为，1.二审法院以淮安市房地产测绘事务所测算的涉案工程建筑面积作为工程款和超期使用费计算依据，既符合当事人约定又与客观事实符合，是正确的；2.吴建武在一、二审中没有证据证明脚手架拆除时间是在2009年4月底，皇甫某某当庭确认证明上的签名是其本人所签，所以应认定拆除时间为2009年6月2日；3.2008年5月22日蒋林中从吴建武处转租了418.8米钢管用于搭设脚手架，不会在未使用钢管的情况下就支付租金，吴建武称完成一层楼层施工需要一个星期左右，但从4月份进场，到8月27日才完成三层，显然矛盾，因此不应认定8月27日才开始搭设脚手架；4.吴建武提出超期使用脚手架是蒋林中造成，应当对此承担举证责任。综上，请求驳回再审申请。
富康公司提交意见认为，本案本质是吴建武是否要向蒋林中支付脚手架款及超期使用费，与富康公司无关；富康公司与吴建武没有合同关系，且已经足额向青甫公司支付了工程款，一、二审均判决富康公司无需承担责任。
青甫公司未提交意见。
本院审查查明：
2007年9月24日，富康公司与青甫公司签订《协议书》，约定：富康公司将其开发的淮安市洪福小区D组团一标段D1#、D2#、D3#楼发包给青甫公司承建，工程内容为土建及水电、砖混六层，承包范围为土建、水电安装。开工日期为2007年9月24日，竣工日期为2008年7月25日。合同总价款为9049223.6元，含预留金90万元、塑钢门窗573657.11元、入户防盗门90365.18元，双方约定按固定价格结算，扣除几项费用后，富康公司应付给青甫公司工程款7485201.31元。
2008年3月，青甫公司与吴建武签订《项目工程施工承包协议》，约定：青甫公司将其承包的淮安市洪福小区D组团一标段、二标段住宅楼分包给吴建武。工期为2008年3月28日至2008年7月30日。工程范围为土建、水电安装。工程合同价为1748.99万元（按工程招标文件要求执行，以洪福小区工程指挥部审定的本工程最终结算价扣除已经审核的进场前已完成的工程量）；包工包料……等等。吴建武于2008年4月进场施工，2010年1月，洪福小区D1#、D2#、D3#楼经验收合格，目前该工程已交付使用。吴建武不具备承建上述建筑物的相应资质，其承包工程系在安徽人承建的工程基础上建造。
2008年5月17日，蒋林中（乙方）与吴建武（甲方）就洪福小区D1#、D2#、D3#楼的脚手架搭设签订《劳务合同》，第一条约定：双排管外脚手架，包工包料承包给乙方，面积以房管局测绘图纸上的建筑面积为准，16元∕㎡。图纸如有变更，按实计算。第七条约定：使用期限自搭设之日起至拆除150天，如果因甲方原因延期，甲方将按市场价格另外支付钢管、扣件租金（钢管每天每米为1.2分，扣件为每天每只0.8分），如提前同等。第八条约定付款方式：跟大合同走。
洪福小区D1#、D2#、D3#楼建筑面积分别为4452㎡、3920㎡、3920㎡，合计12292㎡。蒋林中已经领取脚手架款135000元。
蒋林中一审诉称，2008年5月17日合同签订后，蒋林中组织人员施工，因青甫公司、吴建武的原因致使工期一再拖延，直到2009年6月2日才完工，脚手架也才予以拆除。在合同履行过程中，青甫公司、吴建武既未按合同约定付款，也未按约定承担工程延期租金义务，至今尚欠脚手架搭建工程款和超期租金共计206358元。现诉至法院，要求青甫公司、吴建武立即给付脚手架工程款61672元、超期使用费144686元，并按照银行同期贷款利率承担自2009年6月3日至2012年4月17日期间的利息，青甫公司、吴建武承担连带责任，富康公司在未付工程款范围内承担责任。
一审法院认为，蒋林中与吴建武于2008年5月17日签订的《劳务合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，亦不损害社会公共利益，属有效合同。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。该劳务合同的双方当事人是吴建武和蒋林中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人没有取得建筑施工企业资质或超越等级签订的合同无效。一、关于青甫公司是否应当承担付款责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。蒋林中与吴建武就脚手架搭建签订的合同并不符合上述规定，属劳务合同。该合同的双方当事人是吴建武和蒋林中，蒋林中无权向青甫公司主张权利。另外，因青甫公司将自己承包的洪福小区D1#、D2#、D3#楼工程非法转包给不具备建筑资质的吴建武，他们之间签订的《项目工程承包协议》无效，但青甫公司与吴建武之间工程款问题，已经法院审理、判决，并已生效。即使脚手架搭设的款项属工程款，青甫公司都不应当重复负担。故对蒋林中要求青甫公司承担责任的主张不予支持。二、关于富康公司应否在本案中承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任。本案中，蒋林中仅承包搭建脚手架，其提供的是劳务，并不是法律上的实际施工人，故蒋林中无权主张富康公司承担责任。三、关于吴建武是否尚欠蒋林中脚手架搭建款项。吴建武与蒋林中签订的《劳务合同》明确约定，双方按照图纸上的建筑面积面积计算，图纸如有变更，按实计算，故对吴建武主张按照外墙面积计算的抗辩理由，不予采信。洪福小区D1#、D2#、D3#楼建筑面积合计12292元，按16元∕㎡计算，共计196672元，扣除已经支付的135000元，吴建武尚欠蒋林中61672元。四、关于超期使用费问题。蒋林中主张超期使用费144686元，蒋林中与吴建武在《劳务合同》中约定，如果因吴建武原因导致延期，吴建武按市场价格另付蒋林中钢管、扣件租金。据此规定，只有吴建武原因导致延期，蒋林中才有权主张超期使用费，而蒋林中对此未提供证据证明。故对超期使用费的主张不予支持。五、关于利息问题。蒋林中与吴建武签订的《劳务合同》，只约定了使用期限为150天，未约定起、止时间及中止时间，也未明确约定脚手架劳务款的给付时间，只提及跟大合同走。故对蒋林中主张利息的要求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百二十八条的规定，该院于2012年9月19日作出（2012）河民初字第0235号民事判决：一、吴建武于判决生效后10日内一次性支付给蒋林中脚手架款61672元；二、驳回蒋林中其它诉讼请求。案件受理费4395元，由蒋林中负担3000元，吴建武负担1395元（已由蒋林中垫付，吴建武在判决生效后10日内将该款给付蒋林中）。
蒋林中不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。
该院认为，关于吴建武是否欠付蒋林中脚手架搭建款问题。双方所签《劳务合同》虽无效，但可参照结算条款确定总价款。《劳务合同》约定面积计算以房管局测绘图纸上的建筑面积为准，每平方米人民币16元整（不开发票，不刷油漆，图纸如有变更，按实计算），故吴建武所搭建脚手架总价款为176851.2元（11053.2㎡×16元／㎡），一审判决对建筑面积计算有误致总价款错误，予以纠正。洪福小区D1#、D2#、D3#楼于2010年1月竣工验收合格，至二审判决作出为止已竣工两年多，按照约定吴建武应付工程总价款的97%给蒋林中，扣除蒋林中已领款135000元，吴建武尚欠蒋林中脚手架搭建款36545.66元（176851.2×97%-135000）。
关于超期使用费问题。蒋林中主张以二层墙体验收合格之日即2008年6月13日作为搭建脚手架的起始之日，有洪福小区D1#、D2#、D3#楼二层墙体验收记录及钢管、扣件发货单相互印证，予以确认。吴建武主张以2008年8月27日作为脚手架搭建起始之日证据不足，不予采信。蒋林中主张涉案工程脚手架于2009年6月2日实际拆除，吴建武称2009年1月即口头通知蒋林中拆除脚手架但蒋林中不拆，同年4月书面通知蒋林中拆除但蒋林中拒签书面通知，脚手架实际拆除时间是2009年4月底。该院认为，蒋林中的主张有青甫公司的副总经理皇甫某某及项目经理曹越军所写证明为证，皇甫某某一审中作为青甫公司的委托代理人当庭确认该证明的真实性，而吴建武未提供其口头通知蒋林中拆除脚手架的证据，其所提供的要求蒋林中拆除脚手架的书面通知上仅单方注明蒋林中拒签，缺乏其他证据佐证，故蒋林中的主张较吴建武的主张更具证据优势，应予以采信。综上，涉案脚手架工程从2008年6月13日开始搭建，至2009年6月2日实际拆除，较之合同约定的150天工期，超期205天。对于超期原因，蒋林中主张因甲方以及吴建武资金不到位所致，吴建武主张系蒋林中有意拖延。二审法院认为，脚手架由吴建武使用，吴建武主张蒋林中有意拖延并未提供相关证据，故认定因吴建武的原因致脚手架使用超期205天，吴建武应按合同约定支付钢管、扣件的超期使用费。一审举证责任分配不当致未认定超期使用费，予以纠正。参照脚手架搭建规范及施工现状，酌定涉案脚手架工程使用钢管34187.8米、扣件29865只（即蒋林中提供的发货单上载明的数额）。因蒋林中二审中愿意自担20%的超期使用费，故吴建武应支付蒋林中钢管、扣件超期使用费106464.47元【（34187.8×0.012×205＋29865×0.008×205）×80%】，扣除蒋林中自认的租赁吴建武钢管418.8米的租赁款1894.65元（418.8×0.012×377，从2008年5月22日计算至2009年6月2日），吴建武还应支付蒋林中钢管、扣件超期使用费104569.82元（106464.47-1894.65）。
关于逾期付款利息问题。蒋林中主张吴建武欠付的脚手架搭建款及钢管、扣件超期使用费均应自2010年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。经查，截至2010年10月1日，吴建武尚欠付蒋林中脚手架搭建款33008.64元（176851.2×95%-135000）和钢管、扣件超期使用费104569.82元，合计欠付137578.46元。经计算，吴建武应支付蒋林中逾期付款利息19743.66元（以137578.46元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2010年10月1日计算至2013年1月20日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，该院于2013年1月20日作出（2012）淮中民终字第1293号民事判决：一、维持淮安市清河区人民法院（2012）河民初字第0235号民事判决第二项；二、撤销淮安市清河区人民法院（2012）河民初字第0235号民事判决第一项；三、吴建武于判决生效之日起10日内一次性支付蒋林中脚手架款36545.66元、超期使用费104569.82元和逾期付款利息19743.66元，合计160859.14元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4395元，由蒋林中负担1395元，吴建武负担3000元；二审案件受理费3194元，由蒋林中负担694元，吴建武负担2500元。
本院认为，吴建武的再审申请不能成立。理由是：
1.2008年5月17日蒋林中与吴建武订立的《劳务合同》第一条约定：面积计算以房管局测绘图纸上的建筑面积为准。二审判决以建筑面积作为计算脚手架价款的依据符合当事人的真实意思，并无不当。
2.本案所涉脚手架由吴建武实际使用，洪福小区D1#、D2#、D3#楼在2009年12月、2010年1月验收合格，此前的脚手架使用情况，蒋林中已经提交了相关证据，吴建武辩称是蒋林中原因造成超期使用，其作为使用人应提供监理日志等材料予以证明，否则应承担不利后果。
根据查明的事实，2008年6月10日、12日、13日，洪福小区D1#、D2#、D3#楼二层墙体分别完成质量验收，吴建武二审中当庭陈述建一层楼要一周左右，三层以上要使用脚手架，而其又主张2008年8月27日开始搭建脚手架，该日期距离二层墙体验收合格已经有两个多月，吴建武的主张与查明事实、庭审陈述明显矛盾；同时，蒋林中提交的钢管、扣件发货单标注时间均在2008年5月17日之后，故二审法院认定二层墙体验收合格日期，即2008年6月13日为搭建脚手架起始时间，具有事实和法律依据。洪福小区D1#、D2#、D3#楼系青甫公司分包给吴建武承建，青甫公司皇甫某某在一审庭审中出庭，认可在相关证明上签字、确认脚手架拆除日期为2009年6月2日系其本人行为。关于脚手架的拆除时间，吴建武未能举证证明系其主张的2009年4月28日，当事人在另一已经撤诉案件中的陈述和举证亦不应直接作为认定本案案件事实的依据，蒋林中所举证据能够形成证据优势，故二审法院认定脚手架拆除时间为2009年6月2日并无不当。
综上，吴建武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回吴建武的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 杨 艳
代理审判员 孔 萍
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王雪梅