青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第35号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马伟强，曾用名古拜、苏杰，绰号老大，男，回族，小学文化，无固定职业。2013年3月11日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）严发强，绰号“强强”，男，汉族，中专文化，无固定职业，住西宁市大通县煤矿家属院。2013年3月11日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）汪某某，绰号“光头”，男，汉族，无文化程度，无固定职业。2013年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，绰号“祥子”，男，汉族。2013年3月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某抢劫罪一案，由西宁市城中区人民法院于2013年11月4日作出（2013）中刑初字第235号刑事判决。西宁市城中区人民检察院提起抗诉；原审被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员刘平出庭履行职务，原审被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月1日5时许，被告人马伟强伙同严发强、汪某某、陈某某、尹某某（另作处理）在本市长江路金碧辉煌门口搭乘被害人沙某某的出租车前往小桥，车行至五岔路口时被告人马伟强对被害人进行殴打并强行要求将车开往南山，被害人将车行至南山后被告人马伟强、严发强、汪某某、陈某某对被害人无故殴打，且对被害人的出租车进行打砸。被告人马伟强强行将被害人随身携带的苹果四代手机一部要走，后在下山途中被被告人严发强砸毁。在下山途中，被告人汪某某、陈某某为逃离现场，先行去打出租车，被告人马伟强、严发强将被害人带至一平台处又对被害人进行殴打后让其脱去衣服，将其随身携带的人民币350元、三星I9308手机一部抢走，后被告人马伟强将350元与被害人的衣服一同丢弃。经鉴定，苹果四代手机一部价值人民币2900元，三星I9308手机一部价值人民币2600元，被砸丰田汽车等物品修复价格鉴定人民币5400元。案发后，三星I9308手机一部追回退被害人。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人的报案材料及陈述；证人尹某某的证言；四被告人的供述；西宁市价格认证中心价格鉴定意见；现场指认笔录及照片；辨认笔录；扣押及发还物品清单；户籍证明；抓获经过，证实公安机关抓获四被告人的经过。
原判认为，被告人马伟强伙同被告人严发强、汪某某、陈某某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫被害人的财物，抢劫财物价值人民币5750元，数额较大，四被告人的行为均已构成抢劫罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认，但认定罪名有误，应予更正。被告人汪某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，依法应当减轻处罚。鉴于四被告人归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人马伟强的辩护人提出的被告人马伟强的行为只构成寻衅滋事罪，不构成抢劫罪的辩护意见与事实及法律相悖，其提供的公安机关的情况说明，不足以证明被告人马伟强具有立功表现，故不予采纳。被告人严发强的辩护人提出的被告人严发强的行为属于逞强斗狠，没有非法占有的目的，不构成抢劫罪的辩护意见，与事实及法律相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十七条、第二十五条第一款之规定判决：被告人马伟强、严发强犯抢劫罪，分别判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；被告人汪某某、陈某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
宣判后，西宁市城中区人民检察院抗诉提出，该判决对四被告人的定性不准确，量刑不当。1、对被告人马伟强、严发强以抢劫罪定罪判处有期徒刑四年不适当。其先行无故殴打被害人且对被害人的车辆进行打砸，后又临时起意在平台处对被害人进行抢劫，应以寻衅滋事罪和抢劫罪进行数罪并罚。2、对被告人汪某某、陈某某以抢劫罪的共犯，判处有期徒刑二年不适当。其对被告人马伟强、严发强临时起意在平台处对被害人进行抢劫的行为既无事前通谋，也没有实施行为，不属于抢劫罪的共犯，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
二审检察员出庭意见认为，一审法院定性不准确，量刑不适当，西宁市城中区人民检察院提起抗诉的理由成立，故建议二审法院依法判决。
原审被告人马伟强、严发强、汪某某、陈永强均上诉提出自己的行为不构成抢劫罪，构成寻衅滋事罪；马伟强还提出协助公安机关抓获原审被告人陈某某，有立功表现。
经审理查明：2013年3月1日5时许，上诉人马伟强、严发强、汪某某、陈某某和证人尹某某一行在本市长江路金碧辉煌门口搭乘被害人沙某某的出租车前往小桥，车行至五岔路口时上诉人马伟强改变主意要求被害人将车开往南山，被害人不愿意，上诉人马伟强便对被害人进行殴打，被害人被迫将车开往南山，在上山途中上诉人马伟强让被害人坐到车后座，并强行让被害人将苹果四代手机一部拿出来并交给上诉人严发强，自己将车开至山顶公墓。在此，上诉人马伟强、严发强、汪某某、陈某某对被害人进行殴打，并强令其跪在一墓碑前磕头，对被害人进行侮辱。后上诉人马伟强开车下山，因路况不熟，出租车陷入沟里，各上诉人下车又对被害人进行殴打，且对出租车进行打砸后弃车带着被害人下山。途中上诉人严发强将被害人的苹果四代手机砸毁。在行至半山时，上诉人马伟强、严发强二人将被害人带至一平台处又对被害人实施殴打后让其脱去衣服，将其随身携带的人民币350元、三星I9308手机一部抢走，并将被害人的外套丢弃，此时，上诉人汪某某、陈某某和证人尹某某走在前面先行下山，马伟强、严发强抢完后追上三人并乘三人搭乘的出租车离开。经鉴定，苹果四代手机价值2900元，三星I9308手机价值2600元，被砸出租汽车等物品修复价格鉴定为5400元。案发后，三星I9308手机追回退被害人。
认定上述事实的证据有：
1、被害人的报案材料及陈述证明：2013年3月1日5时许四被告人搭乘其驾驶的出租车后被无故殴打，强行让其将车开至本市南山后，对其继续殴打、侮辱，并对车辆进行打砸，并将其随身携带的财物手机、现金抢走的事实经过。
2、证人尹某某的证言证明：其与四上诉人一同搭乘被害人驾驶的出租车，强行让被害人将车开至本市南山后，对被害人殴打，并对出租车进行打砸后下山及上诉人马伟强在出租车上说“这是我抢的手机和钱”。
3、四上诉人马伟强、严发强、汪某某、陈某某供述：2013年3月1日5时许四上诉人及尹某某搭乘被害人沙某某驾驶的出租车，对被害人殴打后强行让其将车开至本市南山，对其继续殴打、侮辱后下山，途中再次对被害人进行殴打并对车辆进行打砸。马伟强、严发强二又将被害人拉至半山一平台进行殴打，并将其随身携带的手机、现金抢走及上诉人马伟强在出租车上说“这是我抢的手机和钱”的事实经过。
4、西宁市价格认证中心价格鉴定意见：经鉴定苹果四代手机价值2900元，三星I9308手机价值2600元，被砸丰田汽车等物品修复价格鉴定为5400元。
5、现场指认笔录及照片证明：经四上诉人指认，本市南山公墓附近为案发现场的事实。
6、辨认笔录证明：经被害人沙某某辨认，四上诉人系对其殴打并抢劫其财物的人。
7、扣押及发还物品清单证明：公安机关从被告人马伟强处查获三星I9308手机并返还被害人的事实。
8、户籍证明证实四上诉人系完全刑事责任能力人。
9、抓获经过证明：公安机关抓获四上诉人的经过。
10、公安机关的情况说明证明：上诉人陈某某并非因上诉人马伟强提供线索而抓获的。
上述证据，经二审庭审质证，上诉人及出庭检察员均无异议，采信的证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
针对西宁市城中区人民检察院的抗诉理由、西宁市人民检察院的二审出庭意见、各上诉人的上诉理由及原判定性、适用法律，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、本案上诉人马伟强、严发强在酒后搭乘被害人驾驶的出租车，强行让被害人将车开至本市南山后，殴打并强令被害人跪在墓碑前磕头对其侮辱，对出租车进行打砸，后上诉人马伟强、严发强将被害人带至一平台处又对被害人实施殴打后让其脱去衣服，抢走随身携带财物的犯罪过程，是上诉人马伟强、严发强在寻衅滋事犯罪过程中实施的同一行为，其危害行为处于不间断的过程之中，上诉人为实现其犯罪意图而采用的具体作案手段的数量和所利用的具体作案环境发生变更后使用的不同作案方式，只是其所实施的一个危害行为的组成部分或构成因素，因此本案二上诉人的行为应认定为实质的一罪即抢劫罪。上诉人马伟强、严发强实施的行为属于一个危害行为的多种表现形式，不能因此而认定为数个危害行为，西宁市城中区人民检察院抗诉认为上诉人马伟强、严发强的以两种主观故意，实施两种行为，构成数罪，应以寻衅滋事罪和抢劫罪进行数罪并罚的意见，否定了一行为持续进行的属性，因而西宁市城中区人民检察院抗诉及西宁市人民检察院二审出庭认为应对二上诉人以抢劫罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚的抗诉理由及出庭意见均不能成立，不予支持；上诉人马伟强、严发强所提自己的行为不构成抢劫罪而构成寻衅滋事罪的上诉理由亦不能成立，不予采纳。
2、对于本案上诉人汪某某、陈某某为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，对被害人无故殴打、侮辱并对被害人的出租车进行打砸，其行为应认定为寻衅滋事罪。经查，在下山途中上诉人汪某某、陈某某和证人尹某某走在前面，对上诉人马伟强、严发强二人将被害人带至一平台处对被害人实施殴打后让其脱去衣服并抢劫其随身携带财物的行为事前并无抢劫的预谋，主观上也没有抢劫犯罪的共同故意，客观上也未实施抢劫的行为，根据主客观相一致的原则，应以寻衅滋事罪定罪处罚。西宁市城中区人民检察院的抗诉理由、西宁市人民检察院的出庭意见及上诉人汪某某、陈某某的上诉理由成立，予以采纳。
3、对于本案上诉人马伟强所提其具有立功表现的上诉理由。经查，根据西宁市公安局城中区公安分局南滩派出所出具的情况说明可证实，上诉人陈某某是在马伟强经营的茶艺里追赃时被发现而抓获的，而非上诉人马伟强提供线索或协助抓获，故其行为不构成立功。
本院认为，上诉人马伟强、严发强以非法占有为目的，在酒后随意殴打他人，当场劫取财物，其行为已构成抢劫罪；上诉人汪某某、陈某某伙同上诉人马伟强、严发强随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原判认定基本事实清楚，但对上诉人汪某某、陈某某定性不准，应予纠正。西宁市城中区人民检察院提出的上诉人马伟强、严发强应以寻衅滋事罪和抢劫罪进行数罪并罚的抗诉理由不能成立，不予支持。对上诉人汪某某、陈某某的行为应认定为寻衅滋事罪的抗诉理由成立，予以支持；上诉人马伟强、严发强认为自己的行为不构成抢劫罪而构成寻衅滋事罪的上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人汪某某、陈某某认为自己的行为不构成抢劫罪而构成寻衅滋事罪的上诉理由成立，予以采纳；上诉人马伟强认为自己有立功表现的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条的规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2013）中刑初字第235号刑事判决中对马伟强、严发强的判决部分即被告人马伟强犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元；被告人严发强犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2013）中刑初字第235号刑事判决中对汪某某、陈某某的判决部分即被告人汪某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人陈某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
三、上诉人（原审被告人）汪某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2015年3月10日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
上诉人（原审被告人）陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2015年3月10日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一四年三月十日
书记员 张婷婷