湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉刑初字第150号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人刘某，男，1969年12月26日出生于湖南省凤凰县，土家族，小学文化。1992年4月被凤凰县法院以犯抢劫罪判处有期徒刑九年、犯强奸罪判处有期徒刑三年，决定执行刑期十一年，剥夺政治权利一年；曾因犯开设赌场罪于2013年1月10日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，同年8月8日被我院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币二万元；又因涉嫌犯赌博罪，于2011年8月12日向凤凰县公安局投案，同日经凤凰县公安局决定对其取保候审。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月9日向湘西州公安局投案，同日被取保候审，2014年1月20日经吉首市检察院批准逮捕，现羁押于湘西州看守所。
辩护人王吉靖，湖南生元律师事务所律师。
被告人王某某，女，1983年11月4日出生于湖南省凤凰县，汉族，小学文化，住吉首市砖瓦厂。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月9日向湘西州公安局投案，同日被取保候审。2014年1月20日经吉首市检察院批准逮捕。同年1月27日，经吉首市检察院批准取保候审。同年7月2日，本院决定对其逮捕，同年7月8日，本院决定对其续保。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2014）49号起诉书指控被告人刘某、王某某犯非法经营罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案，吉首市人民检察院指派检察员顾雪梅出庭支持公诉。被告人刘某、王某某及其辩护人王吉靖到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控刘某、王某某非法经营73万元的烟叶，王某某系从犯，应依照刑法第三百零三条规定处罚。还指控刘某曾犯有赌博罪漏判，应一并处罚。
被告人刘某、王某某表示认罪，但认为其从云南所购买的三车烟叶均是给凤凰县阿拉镇、茶田镇完成当年的烟叶收购任务而购买的，想从中赚取烟草公司补给政府的差价。如果两个镇的政府没有收购任务，就不会发生到云南购买烟叶的事。刘某到腊尔山参赌只有一个小时，就被扑了，没有分得利润。
经审理查明：
一、2008年7月26日晚，刘某伙同杨某某、龙某某、龙XX、侯某某、黄某某、杨XX、龙Y（七人已另案处理）等人在凤凰县城吃宵夜时闲谈商议在凤凰境内组织一次赌博。经过商议，刘某等人决定将赌场设在凤凰县腊尔山镇，由龙某某和杨某某负责赌场的设立和安保事务，其他人员负责联系各自地方的赌客前来参赌，并按照各自责任大小分配赌场中抽收渔利的份额。刘某占10%的份额。
2008年7月27日上午，被告人刘某、龙XX、候某某、黄某某等人伙同各自联系的参赌人员数十人到赌场参与赌博。赌博方式为每桌一个庄家、三个闲家，每家发两张纸牌比点子大小，庄家可轮流坐庄，每次下注最低不得少于1００元，每桌庄家赢钱收局后按1０%的比例抽为水钱。赌博活动先后持续16小时，抽水渔利达22万余元，随后被凤凰县公安局查处。2011年8月12日，刘某主动到公安机关投案。
二、刘某与王某某系同居关系。2013年6月刘某认识了云南的王某洪（另案处理）。2013年9月刘某通过王某洪从云南购买了三车烟叶。第一车25152.6公斤，运到凤凰县阿拉镇存放，刘某和王某某支付了王某洪该车烟叶款277000元，经鉴定该车烟叶价值人民币369695.7元。第二和第三车烟叶共计804包，重39330公斤，刘某和王某某将烟叶存放在吉首市湾溪社区办公室。王某某按照刘某的安排从其银行卡上支付了216000元给王某洪，至案发尚欠王某洪烟叶款243000余元，经鉴定这804包烟叶价值为人民币1261706元。上述三车烟叶分别被湘西州公安局吉凤分局和凤凰县公安局查扣。2013年12月9日刘某、王某某到吉凤分局投案自首。
证明刘某犯赌博罪的证据有：
1、刘某在公安机关的供述；2、其他同案犯的供述；3、扣押物品清单；4、同案犯因犯赌博罪被处罚的判决书。
证明刘某、王某某犯非法经营罪的证据有：
1、刘某供述：2014年7、8月期间，刘某得知凤凰县有的乡镇每年都完不成烟叶收购任务，就通过凤凰县阿拉镇政府主管烟叶的黄副镇长、茶田镇政府主管烟叶的龙副镇长联系烟叶的事，政府同意他帮忙收购烟叶来充底烟叶收购任务，并口头承诺给刘某每公斤烟叶补助几毛钱，之后刘某即与他人筹借了57万元用于烟叶收购。与云南王某洪购买了三车烟叶，数量是1300余包，每包100斤，刘某教王某某付了王某洪两笔烟叶款：216000元和277000元，还差20余万元未付。所购买的这三车烟叶，第一车500多包是给凤凰县阿拉镇政府购买，第二车、第三车共800多包是给凤凰县茶田镇政府购买。第一车烟叶到吉首后，按阿拉镇的黄副镇长联系的地点，下货到阿拉镇粮站，下货一小时烟叶即被派出所查缴。第二车、第三车烟叶到吉首后，茶田镇龙副镇长，要求刘某自己找地方存放，刘某联系吉首湾溪社区一仓库存放，2013年10月26日，存放在湾溪社区的烟叶也被查缴。
2、王某某供述：她陪同刘某分别与主管烟叶的阿拉镇“黄大”副镇长、茶田“小龙”副镇长在餐馆吃饭时联系代政府完成收购烟叶任务的事。之后，刘某和他人借了50多万元用于收购烟叶。到王某洪处买的三车烟叶，一车下到阿拉粮站，货还没有下完就被收缴，之后几天发来的两车存放在湾溪社区，也被收缴。因刘某转不来银行帐，王某某代转帐给王某洪两笔烟叶款：216000元和277000元。
3、王某洪供述：2013年7月份，刘某与王某某等人来到云南找到王某洪，刘某说“到湘西那里烟叶部门已经联系好了，你帮我收烟过来，按等级给钱”。与刘某谈的价钱是：稍好点的每包（100斤）600元左右，一般的每包500元左右，包括运费。王某洪到云南收购了烟叶，在9月份时，王某洪发了三车烟叶到吉首，第一车500包，过了两天又发了两车，每车400包，包每烟叶100斤。刘某已通过银行转付了两车烟款：216000元和277000元，还差一车烟款243350元未付。
4、隆某陈述：隆某系茶田镇主管烟叶收购副镇长，2013年8月在吃夜宵时通过朋友介绍认识刘某，刘某讲“我搞点烟叶你帮我卖一下”，隆某讲“我们今年没有收外烟”。隆某向公安陈述，茶田政府的烟叶收购任务是30万斤，已经完成了29万斤，烟草部门的返回款按烟叶登记来定，平均下来大约每斤返回款1元左右。
5、李某涛（运输烟叶）司机陈述：2013年9月中旬，李某涛货到云南后为了拉回头货，朋友介绍拉烟叶，500元一吨，13000元保底，货到付款。货主在运货时讲是给这湖南这边政府运的。那天凌晨，在货快到阿拉的时候，李某涛“给货主打电话，货主说他和这边政府部门联系让人来接，开车到离阿拉不远的一个检查站前面，就有一个人骑着一个摩托车来和我们接头，他一来就问我是不是给政府拉的烟，我说是的，他就让我跟着他走，那个人就骑摩托车在前面带路，先把我们带到路边一个大酒店让我们先休息，早上九点左右，那个人就来敲门叫我们，然后又骑摩托车在前面带路，一直带着我们走到卸货的地方”。“因为车大开不进去，就把车掉头直接停在大门口，那个人就打电话联系什么，我就在那里等，等了几个小时，才来了几个卸货工人和一辆拖拉机，他们开始卸货后，我因为有事去怀化，就叫同车的刘岩峰看，我先走了。”
6、黄某清陈述：黄某清系阿拉营镇政府纪委书记，9月份的时候，经人介绍，在吃饭时认识了刘某，刘某说他生意人，9月18日10时许，黄某清接到刘某电话，刘某说有一车烟叶到阿拉了，要黄某清帮忙找个地方、找几个人下烟叶，黄某清就联系了几个人把烟叶下到阿拉营粮店仓库内。还讲之前不晓得刘某运输烟叶来阿拉的事。
7、证人杨吉某、林柏某、田福某、林合某证言，证实刘某、王某某到湾溪社区仓库存放烟叶的经过。
8、扣押存放在阿拉粮站的烟叶，重量25152.6公斤，湖南省烟草专卖局“湘烟价证（2014）0017”价格证明，案值369695.7元；扣押湾溪仓库烟叶804件（麻片打包）清单，湖南省烟草专卖局“湘烟价证（2013）0082”价格证明，烟叶等级X2F，重39330公斤，案值1261706元。
9、王某某银行卡转帐记录，王某洪银行卡转帐记录，辩认笔录，湘西州公安局吉凤分局对刘某、王某某投案自首的到案说明，户籍证明。
本院认为，被告人刘某以营利为目的，邀集他人并参与赌博，已经构成了赌博罪，鉴于其参与赌博后不久即去公安机关自首，赌博时间短，未获利，可减轻处罚；
被告人刘某、王某某违反国家烟草专卖管理规定，非法购买73万余元的烟叶，已构成非法经营罪，在共同犯罪中，刘某系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，王某某系从犯，可减轻处罚。鉴于涉案烟叶在存放期间已被烟草部门全部查获收缴入库，可按非法经营未遂从轻处罚认定，刘某、王某某在涉嫌犯非法经营罪期间，主动到公安机关投案自首，可减轻处罚。刘某、王某某收购烟叶过程中未产生违法所得，不宜并处罚金。由于本案证据无法确证刘某、王某某辩称的其为政府完成收购任务而购买烟叶的事实，其辩解不予采信。
被告人刘某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
根据被告人王某某的犯罪情节和平时表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）吉刑初字第146号刑事判决书第一项以开设赌场罪判处被告人刘某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万（已交）的执行部分；被告人刘某犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月；加原判刑罚二年，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人王某某犯非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人田景海的刑期从2014年1月20日至2017年4月21日止（已减去开设赌场罪被羁押的88天）。王美容的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金均限于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨光前
审 判 员 陈 伟
人民陪审员 陈万东
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 余 琼
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。