海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终711号
上诉人（原审被告）符发精，男，1982年6月13日出生，黎族，住海南省昌江黎族自治县。
委托代理人吴伯峰，昌江黎族自治县石碌法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）海南警锐押运护卫有限公司,住所地海南省儋州市。
法定代表人江基伦，董事长。
被上诉人（原审原告）海南警锐押运护卫有限公司昌江分公司，住所地海南省昌江黎族自治县。
负责人江基伦。
以上两被上诉人共同委托代理人赵峰，副经理。
以上两被上诉人共同委托代理人赵振义，法务人员。
上诉人符发精因与被上诉人海南警锐押运护卫有限公司（以下简称警锐公司）、海南警锐押运护卫有限公司昌江分公司（以下简称警锐公司昌江分公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2015）昌民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
综合警锐公司、警锐公司昌江分公司陈述、符发精答辩及对证据的认证，一审法院经审理查明和确认如下事实：2009年11月8日和2011年9月1日，双方当事人分别签订《劳动合同书》，劳动合同的期限分别为2009年11月8日至2010年11月8日和2010年11月9日至2016年8月31日，符发精的工作岗位是押运和守护。二份合同均约定符发精的工作时间采用不定时工作制，即经劳动保障部门审批，符发精所在岗位实行不定时工作制。2013年10月30日，符发精在《辞退制度责任书》上签名。2014年10月6日，符发精向警锐公司、警锐公司昌江分公司出具《承诺书》，表明其已领取并详细阅读警锐公司的《员工手册》，知悉并正确理解手册中一切内容及公司相关制度，在实际工作中按手册要求履行公司所规定的各项义务。2015年6月23日，警锐公司、警锐公司昌江分公司以符发精于2015年5月30日在工作期间饮酒，严重违反公司规章制度为由，决定给予符发精辞退处理。符发精对辞退处理不服，向昌江黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌江劳动仲裁委）提出仲裁，要求警锐公司、警锐公司昌江分公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33516元及支付休息日200%工资53912元。昌江劳动仲裁委于2015年9月22日作出昌劳人仲裁字[2015]第16号《仲裁裁决书》，裁决警锐公司、警锐公司昌江分公司向符发精支付解除劳动合同的经济赔偿金28728元及休息日的加班工资53912元。警锐公司、警锐公司昌江分公司不服仲裁裁决，于2015年10月23日诉至一审法院，请求判令:1.警锐公司、警锐公司昌江分公司无需向符发精支付违法解除劳动合同经济赔偿金28728元；2.警锐公司、警锐公司昌江分公司无需向符发精支付休息日加班工资53912元。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为警锐公司、警锐公司昌江分公司是否应向符发精支付解除劳动合同经济赔偿金的问题和警锐公司、警锐公司昌江分公司是否应向符发精支付休息日的加班工资。
一、警锐公司、警锐公司昌江分公司是否应向符发精支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。本案中，警锐公司、警锐公司昌江分公司提供了高智明、苏江宏、王光足3人的证人证言，并申请该3人出庭作证，该3人的证言均证实了符发精在工作期间具有饮酒的行为。警锐公司、警锐公司昌江分公司《员工手册》及《辞退制度责任书》均规定了工作期间饮酒，警锐公司、警锐公司昌江分公司可以对符发精进行辞退，符发精亦签字确认其知晓该二项规定。且考虑符发精系持枪上岗的工作性质，警锐公司、警锐公司昌江分公司以符发精严重违反公司规章制度为由，将符发精辞退有事实与法律依据，应予支持。符发精辩称，警锐公司、警锐公司昌江分公司没有足够的证据证明符发精违反其规章制度，其辞退符发精的行为系违法解除合同，应向符发精支付经济赔偿金的辩解意见，没有事实与法律依据，不予支持。
二、警锐公司、警锐公司昌江分公司是否应向符发精支付休息日的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”双方当事人签订的合同均约定符发精的工作时间采用不定时工作制，即经劳动保障部门审批，符发精所在岗位实行不定时工作制。符发精虽然每周工作6天,但符发精的工作时间系双方约定的不定时工作制。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”符发精辩称，其每周的工作时间超过40个小时，应提供证据予以证明。本案中，符发精提供的证据，均无法证明其每周的实际工作时间超出了法定范围，应承担举证不能的后果。故警锐公司、警锐公司昌江分公司诉称符发精每周的工作时间未超过40个小时，不应向符发精支付休息日的加班工资的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：海南警锐押运护卫有限公司、海南警锐押运护卫有限公司昌江分公司无需向符发精支付解除劳动合同的赔偿金28728元及休息日的加班工资53912元。案件受理费10元，由符发精负担。
符发精不服一审判决上诉请求，一、撤销一审判决，驳回警锐公司、警锐公司昌江分公司的诉讼请求；二、警锐公司、警锐公司昌江分公司按照经济补偿金的2倍向符发精支付违法解除劳动合同经济赔偿金28728元；三、警锐公司、警锐公司昌江分公司支付符发精休息日200%的工资报酬53912元。事实和理由如下：一、一审判决采信警锐公司、警锐公司昌江分公司证人证言违反法律规定，认定事实有误。（一）警锐公司、警锐公司昌江分公司申请出庭作证的证人与警锐公司、警锐公司昌江分公司有利害关系，且其证言无法证实符发精饮酒，证言不应被采信。（二）即使符发精饮酒，并不必然影响工作，一审判决应予查清饮酒的数量却没有查清，属遗漏查明关键事实。（三）一审判决认定辞退标准和警锐公司、警锐公司昌江分公司制定的辞退员工标准不一致。一审判决认定警锐公司、警锐公司昌江分公司规章制度规定员工工作期间饮酒可被辞退，但警锐公司、警锐公司昌江分公司制定的规章制度系规定值班中喝酒或酒后造成不良影响的可辞退；严禁工作期间酗酒。显然，工作期间饮酒不属于警锐公司、警锐公司昌江分公司规章制度规定的可以辞退员工的事由，符发精即使饮酒，没有造成不良影响亦未酗酒，明显未达被辞退的程度。二、警锐公司、警锐公司昌江分公司单方解除劳动合同程序违法，依法应按照经济补偿金的双倍支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，警锐公司、警锐公司昌江分公司未将处理结果告知工会已违法，符发精以警锐公司、警锐公司昌江分公司违法解除劳动合同为由请求警锐公司、警锐公司昌江分公司支付经济赔偿金，人民法院应予支持，一审未予支持错误。三、一审判决未能公正客观审查警锐公司、警锐公司昌江分公司据以解除劳动合同的规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国劳动法》第四条第二款的规定，警锐公司、警锐公司昌江分公司制定的《员工手册》、《辞退制度责任书》等规章制度涉及劳动者切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论。但警锐公司、警锐公司昌江分公司只是出示了规章制度，却没有证明经过法定议定程序。一审法院没有对警锐公司、警锐公司昌江分公司制定规章制度的合法性进行审查，有失法律尊严。四、警锐公司、警锐公司昌江分公司应当支付符发精休息日200%的工资报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当支付不低于200%的工资报酬。本案中，虽然双方约定符发精为不定时工作制、每天上班不超过8个小时、每周休息1天，但是实际情况是符发精从无休息日可言、每天上班11或12个小时，举证责任应当由警锐公司、警锐公司昌江分公司承担，一审判决要求符发精承担举证责任属分配举证责任不当。从2009年11月8日至2015年6月23日，警锐公司、警锐公司昌江分公司共占用符发精293个休息日，因警锐公司、警锐公司昌江分公司没有安排补休，应当支付200%的工资报酬。以解除劳动合同前符发精12个月平均工资2394元计算，符发精日均工资为92元[2394元÷26天（每月30天，休息4天）]，休息日工资报酬为53912元（92元/天×293天×200%）。
警锐公司、警锐公司昌江分公司辩称，一、警锐公司、警锐公司昌江分公司申请出庭的证人的证言可证明符发精上班期间饮酒，该行为违反了枪支使用管理条例及警锐公司、警锐公司昌江分公司规章制度。根据专职守护押运人员管理条例的相关规定，警锐公司、警锐公司昌江分公司经教育无悔改方解除与符发精的劳动合同，上班期间不得饮酒无需经职工大会讨论通过。符发精违反了警锐公司、警锐公司昌江分公司颁布的《员工手册》，《承诺书》、《奖惩制度责任书》、《辞退制度责任书》明确规定上班期间不得饮酒的规定，符发精亦签字确认。警锐公司、警锐公司昌江分公司解除与符发精的劳动合同合法，无需支付经济赔偿金。二、警锐公司、警锐公司昌江分公司有效上班时间为4、5个小时，中间间歇时间亦属于上班期间，仲裁及一审期间双方均认可符发精为不定时工作制，儋州市人力资源和社会保障局已批准同意警锐公司、警锐公司昌江分公司6个岗位实行不定时工作制。三、符发精每天工作强度低于8个小时，警锐公司、警锐公司昌江分公司按照不定时工作制向符发精支付劳动报酬，对于符发精请假没有严格限制亦未扣除工资，所以不应支付休息日双倍工资报酬。四、警锐公司、警锐公司昌江分公司给符发精出具《解除劳动关系证明》，符发精以将此材料交给社保局并领取失业救济金，证明其本人对警锐公司、警锐公司昌江分公司解除劳动合同是认可的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
二审期间，警锐公司、警锐公司昌江分公司提交儋州市人力资源和社会保障局儋人社审特工时[2016]2号《关于同意海南警锐押运护卫有限公司实行不定时工作制的批复》（以下简称《批复》），拟证明警锐公司、警锐公司昌江分公司一直按照不定时工作制的方式管理员工及支付工资，符发精的工资按照不定时工作制方式支付，警锐公司、警锐公司昌江分公司不应向其支付加班工资。经质证，符发精不认可《批复》真实性、关联性和证明内容，《批复》允许警锐公司、警锐公司昌江分公司执行不定时工作制的起始时间是2016年，晚于符发精任职期间，对符发精的劳动合同不具有溯及力，不能作为定案依据。经审查，本院认为，《批复》无原件核对，且无其他证据予以佐证，不予确认。
关于一审判决查明的事实，符发精对查明“符发精上班喝酒”有异议。经审查，警锐公司、警锐公司昌江分公司申请出庭作证的3名证人与符发精为同车组员，符发精为车长，3名证人作证证实，2015年5月30日同车4人完成早送任务后于用餐期间饮酒，用餐后同当地女性开包厢唱歌并再次饮酒，14时左右方返回宿舍休息。故一审判决认定符发精当班当天喝酒有事实根据，是否“上班期间”本院将综合全案予以审查。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
另查明，《辞退制度责任书》载明：“凡员工有下列违反劳动纪律和公司规章制度行为之一者，可予以辞退并解除劳动合同：……十四、值班中喝酒或者酒后造成不良影响的；……”。《员工手册》第六章考勤制度规定：守押人员实行不定时工作制，每月休息4天。警锐公司、警锐公司昌江分公司成立工会组织。
又查明，2015年6月23日，警锐公司昌江分公司作出《关于5.30七坊车组严重违纪事件的处理决定》，载明：符发精车组严重违反工作期间不许饮酒的禁令，喝酒过量导致网点晚收款箱交接不及时，给公司形象造成恶劣负面影响，给安全押运工作造成严重安全隐患。符发精未履行车长职责，带头违反公司规章制度，事情发生后瞒报，承担违规违纪主要责任。依据公司管理规定及“八条禁令”第一款，决定辞退符发精；给予驾驶员高智明，押运员王光足、苏江宏3人取消三优评比、罚款100元并书面检讨及保证的处理。决定于宣布时生效。高智明、王光足、苏江宏均就当天饮酒、酒后昏睡延误晚收任务作出检讨，符发精就午睡超时延误晚收认错。2016年7月2日，警锐公司出具《解除劳动关系证明》、《申领失业保险金的报告》，载明其于2015年6月25日解除与符发精的劳动合同。
还查明，符发精担任押运车车长一职，主要职责有严守工作纪律，是车组唯一领导，率领车组成员按照调度指令完成押运任务、按操作规范执行押运勤务。押运车组每天工作主要为上午早送和下午晚接两项任务，每次任务约2小时，车组对枪支和车辆的使用期间与任务期间同一，任务间隔可休息。符发精月工资数额为2394元，每月休息4天。
上述事实有业经质证的《员工手册》、《辞退制度责任书》、《关于5.30七坊车组严重违纪事件的处理决定》、《事情经过》、《保证书》、《检讨书》、《勤务派出单》、《解除劳动关系证明》、《申领失业保险金的报告》、证人证言，及双方当事人陈述在案为证，足资认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.警锐公司、警锐公司昌江分公司是否违法解除与符发精的劳动合同、应否支付经济赔偿金及数额是多少；2.警锐公司、警锐公司昌江分公司应否支付符发精加班工资。
关于解除劳动合同及经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同应事先将理由书面告知工会。劳动者的确严重违反规章制度而导致用人单位单方解除劳动合同，但用人单位未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由主张经济赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。符发精担任车长，持枪上岗，主要职责为指挥、领导同车组驾驶员高智明和押运员王光足、苏江宏完成押运任务。除符发精外，其他3名成员证言证实2015年5月30日当天晚接任务延迟交接的原因系早送任务与晚接任务间隔期间饮酒昏睡。据《勤务派出单》显示，早送与晚接分别持续约2个小时，枪支和车辆使用期间与任务持续期间同一。据此，任务间隔期间应属员工休息时间，不属上班期间，但押运任务期间须持枪上岗，该特殊性决定员工于任务间隔期亦应严格自律，符发精车组4人于该间隔期饮酒昏睡导致晚接任务延迟的行为与该工作性质和岗位职责要求严重相悖，属《辞退制度责任书》规定的“员工酒后造成不良影响，公司可辞退并解除劳动合同的情形”。但符发精拒绝承认饮酒及饮酒给工作造成不良影响，而其他3人均对此作出检讨，警锐公司、警锐公司昌江分公司区分不同情形后针对符发精作出辞退并解除劳动合同的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。据在案证据显示，警锐公司、警锐公司昌江分公司成立工会组织，但单方解除符发精劳动合同后至起诉前其未书面告知工会解除理由。因此，符发精以警锐公司、警锐公司昌江分公司违法解除劳动合同为由主张经济赔偿金，应予支持。双方于二审期间一致认可符发精月工资收入金额为2394元，劳动关系存续期间为2009年11月8日至2015年6月25日，工作年限为5年8个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，警锐公司、警锐公司昌江分公司应按照6个月经济补偿金的2倍支付符发精经济赔偿金，即警锐公司、警锐公司昌江分公司应当支付符发精经济赔偿金28728元（2394元/月×6个月×2倍）。
关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据符发精劳动合同约定内容及《员工手册》规定内容，守押人员符发精实行不定时工作制，每月休息4天。即符发精每月有4天休息时间，正常上班期间采不定时工作制，且早送和晚接任务间隔期间可休息。现符发精主张加班工资，其应就加班事实的存在承担举证责任或者举证证明警锐公司、警锐公司昌江分公司掌握加班事实存在证据却不提供，但其未能完成上述举证责任，应当承担不利后果，其加班工资的主张无法得到支持。一审判决以举证不能为由驳回符发精关于加班工资的请求有事实根据和法律依据，予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果存在部分不当之处，本院予以纠正。符发精上诉有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：
撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2015）昌民初字第602号民事判决；
被上诉人海南警锐押运护卫有限公司、海南警锐押运护卫有限公司昌江分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人符发精经济赔偿金28728元；
驳回上诉人符发精的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20元，由上诉人符发精与被上诉人海南警锐押运护卫有限公司、海南警锐押运护卫有限公司昌江分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄心宇
审判员 徐忠贵
审判员 张模金
二〇一六年八月十八日
书记员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。