湖北省武穴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武穴民初字第02118号
原告（反诉被告）:刘兆生，男，1968年4月20日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：张国，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：孙传爱，男，1965年12月11日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：陈少华，男，湖北永铭律师事务所律师。
原告刘兆生与被告孙传爱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，被告孙传爱于2016年1月6日提起反诉，本院依法适用普通程序，于2016年3月2日、2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告刘兆生及其委托诉讼代理人张国、被告孙传爱及其委托诉讼代理人陈少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘兆生向本院提出诉讼请求：要求孙传爱支付下欠工程款360258元。事实和理由：刘兆生与孙传爱于2013年8月22日签订一份《城南新区外墙包工合同》，孙传爱将其承包的城南新区外墙装饰工程转包给刘兆生施工。刘兆生完工后，应得工程款1090258元，孙传爱实际支付73万元。因孙传爱迟迟不支付下欠工程款，刘兆生遂诉至本院。
被告孙传爱反诉中向本院提出诉讼请求（辩称）：要求刘兆生赔偿维修损失及违约金623443.42元，后变更为643476.16元。事实和理由：刘兆生与孙传爱签订《城南新区外墙包工合同》属实，工程因质量问题，一直修修补补，至今没有完全完工，造成孙传爱很大损失。理由如下：1、刘兆生未按照合同约定施工，减少施工程序，导致工程质量极差，拒绝维修，孙传爱不得不另请他人维修，造成维修损失162300元；2、刘兆生未按照合同约定期限完工，2013年10月11日开工，2014年6月30日完工，其中晴天158天，减去约定的90个太阳工作日，延误工期68天，孙传爱要求刘兆生赔偿合同约定的违约金的10%，即670913.16元；3、刘兆生应得工程款986637元，孙传爱已支付796900元。综上所述，刘兆生应赔偿孙传爱643476.16元。
针对被告孙传爱反诉，反诉被告刘兆生辩称：1、刘兆生于2013年10月10日开始施工，2014年1月施工完毕，此前就有业主入住，没有超过90个太阳工作日，没有延误工期；2、施工完毕后，城南新区外墙装饰工程的发包方与孙传爱进行了结算，发包方和业主未提出质量问题，故刘兆生施工质量没有问题。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、刘兆生向本院提交了《石牛村城南新区外墙油漆面积表》、《城南居民楼外墙油漆面积汇总表》、《桑梓园村城南新区外墙油漆面积表》复印件各一份，拟证明刘兆生施工面积为85614㎡，其中油漆面积74452㎡（按13元/㎡计算）、大白面积11162㎡（按11元/㎡计算），工程价款共计1090658元。因该证据是复印件，不是刘兆生与孙传爱双方结算的结果，反映的是孙传爱与发包方结算的情况，且双方均认可孙传爱承包的外墙油漆工程并非全部由刘兆生施工的事实，故该证据不能达到刘兆生的证明目的，不予采信；
2、刘兆生向本院提交了《城南石牛段外墙油漆结算单》复印件一份、《城南建筑每栋建筑平方及各项总决算表》复印件十一份，拟证明孙传爱与发包方于2014年1月17日结算，说明发包方对工程进行了验收，没有质量问题，也没有拖延工期。因该证据是复印件，反映的是孙传爱与发包方（石牛段）于2015年2月5日结算的情况、发包方（桑梓园社区）与总承包方决算的情况，故该证据不能达到刘兆生的证明目的，不予采信；
3、孙传爱向本院提交了城南新区三村联建协调小组出具的《证明》、《关于梅川城南新区外墙涂料工程存在严重质量问题的报告》各一份，拟证明梅川城南新区外墙涂料工程由武穴市梅川镇从政村、桑梓园社区、石牛社区以包工包料的形式承包给孙传爱，孙传爱将施工部分承包给刘兆生。2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工，但明显存在质量问题，故口头通知孙传爱尽快完工，并维修有问题的部分。此后，由于孙传爱与刘兆生发生矛盾，城南新区外墙涂料工程一拖再拖，无法验收，直到2015年3月10日才组织验收，验收结果是该工程存在大量质量问题，出具了《关于梅川城南新区外墙涂料工程存在严重质量问题的报告》，分析了问题原因，并要求在2015年4月底前返修整改，达到合同要求。因该证据是工程发包方出具的，客观真实，与夏某、高某、刘某等人的证言互相印证，能证明刘兆生在2014年4月中旬未完工，直到2015年3月10日才组织验收。至于施工质量问题，城南新区三村联建协调小组虽然分析了原因，但不具有法律效力，而孙传爱申请鉴定刘兆生施工的外墙涂料是否按约定工序施工，因该申请事项无法鉴定，已被退回，故该证据不能证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题的原因，不能证明是否刘兆生施工不到位造成；
4、孙传爱向本院提交了夏某、高某、刘某、姜青山等人证明各一份，另证人夏某、高某、何某出庭作证，拟证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题，孙传爱找夏某、高某、刘某、姜青山等人维修，造成孙传爱维修损失16.23万元（包括维修工人工资和油漆款）。因证人已出庭作证，该证据能证明夏某、高某、刘某、姜青山等人维修城南新区外墙涂料工程，领取底漆22桶、面漆89桶，孙传爱支付工资6.9万元（其中刘某是刘兆生委托的，在孙传爱领取底漆2桶、面漆17桶，预支工资6000元），故予以采信；
5、孙传爱向本院提交了城南新区三村联建协调小组出具的《证明》一份，拟证明梅川城南新区外墙涂料工程由孙传爱承包，约定承包款为每平方米30元（包工包料），约定了施工工序。施工过程中，考虑到雨棚、走廊、空调架底等部分可以节约，改为刮大白，减少了工序，发包方扣减了该部分的承包款每平方米10元，拟证明该部分工程少了3道工序，按比例只能按每平方米8.66元计算工程款。刘兆生认为双方已口头约定按每平方米11元计算工程款，但没有提交证据。因双方合同约定施工工序有9道工序，双方协商不一致，按比例计算价款较为合理，故对该证据予以采信；
6、孙传爱向本院提交了工程款账单、《刘兆生领款明细表》各一份，拟证明孙传爱已支付工程款79.61万元。刘兆生认为2014年3月9日领款3.2万元中的2万元是弥补栏杆价格，因刘兆生没有提交证据佐证，故对其意见不予采纳；刘兆生认为刘某2013年11月4日、5日领款3.1万元已计入2014年1月25日出具的60万元条据之内，因刘某签字的条据尚在孙传爱处，刘兆生没有提交证据证明该条据已结算过，故对其意见不予采纳；刘兆生认为刘某领油漆（折款1.92万元）不应作为支付工程款，因刘兆生只是承包施工，孙传爱没有提交证据证明是因刘兆生施工不到位造成需要维修，故对其意见予以采纳。综上所述，该组证据能证明孙传爱已支付工程款77.69万元。
经审理查明：梅川城南新区工程是武穴市梅川镇从政村、桑梓园社区、石牛社区三村联合建设的，外墙涂料工程以包工包料的形式承包给孙传爱，约定承包款为每平方米30元（包工包料），约定了施工工序。后孙传爱（甲方）将施工部分承包给刘兆生（乙方），双方于2013年8月22日签订了《城南新区外墙包工合同》，合同约定：第一条、“工程工期为90个太阳工作日。”；第三条、“乙方验收所有外墙材料，墙面质量如有伪劣产品和墙面不平、空鼓等不好现象造成损失，按100%货款赔偿。”；第四条、“合同价款13元每平方米，按实际施工面积结算。”；第十条、“如乙方无故拖延工期罚10%滞纳金（每天计算）。”另双方在合同附件中约定了施工工艺要求，制定了施工工艺方案，要求施工工序如下：墙面基层检查清理打磨一遍、外墙专用腻子施工二遍、外墙打磨一遍、保色抗碱底漆一遍、涂刷面漆二遍、勾缝一遍、清理墙面一遍(与发包方要求一致)。刘兆生后于2013年10月10日开始施工，2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工，但明显存在质量问题，故口头通知孙传爱尽快完工，并维修有问题的部分。2014年6月，刘兆生基本施工完毕，此后，孙传爱与刘兆生发生矛盾，城南新区外墙涂料工程一拖再拖，无法验收，2014年底，孙传爱雇用夏某、高某、姜青山等人对城南新区外墙涂料工程进行了维修，使用底漆20桶、面漆72桶，孙传爱支付工资6.3万元，直到2015年3月10日才组织验收，验收结果是该工程存在大量质量问题，三村联建协调小组出具了《关于梅川城南新区外墙涂料工程存在严重质量问题的报告》，后刘兆生于2015年4月委托刘某组织维修，刘某还从孙传爱处领取了底漆2桶、面漆17桶，预支了6000元，但维修后，刘兆生与孙传爱仍未对该工程组织验收，也没有结算，而城南新区陆续投入使用。后刘兆生遂诉至本院。
另查明，施工过程中，孙传爱已陆续支付刘兆生及其个人工程款77.69万元（包括维修时刘某预支的6000元）。刘兆生于2016年3月7日申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后于2016年11月5日撤回鉴定申请。孙传爱认可刘兆生施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡（按13元/㎡计算）、大白面积11286㎡。孙传爱提供了黄冈市气象服务中心的气象证明，武穴市2013年10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月、4月的晴天分别为21日、20日、23日、19日、8日、11日、10日。
本院认为，本案的争议焦点为：一、工程款的结算。本案中，刘兆生与孙传爱迟迟未对刘兆生施工的工程量进行验收结算，刘兆生认为施工面积为85614㎡，诉讼过程中申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后撤回，其提交的证据不足以证明实际施工面积，只能按孙传爱认可的面积进行结算，即刘兆生施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡、大白面积11286㎡。大白部分减少了工序，孙传爱提出按比例计算价款较为合理，可按每平方米8.66元计算工程款，其余部分按约定的13元/㎡计算，故刘兆生施工的梅川城南新区外墙涂料工程的工程款为986637.76元；
二、已支付工程款的结算。根据孙传爱提交的证据，结合双方在审理中的陈述，可认定孙传爱已支付工程款77.69万元。刘兆生提出弥补栏杆价格2万元、3.1万元重复计算，孙传爱提出领油漆折款1.92万元，其意见没有证据佐证，不予采纳；
三、关于工程质量的问题。梅川城南新区三村联建协调小组是梅川城南新区建设工程的发包方，其发包给孙传爱的梅川城南新区外墙涂料工程存在质量问题，导致工程迟迟不能验收，三村联建协调小组已出具证明。但质量问题产生的原因是复杂的，不能臆断，而孙传爱申请鉴定刘兆生施工的外墙涂料是否按约定工序施工，因该申请事项无法鉴定，已被退回，故没有证据证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题是刘兆生施工不到位造成的。但在工程验收前，工程存在质量问题，刘兆生负有修理的责任，双方也在合同中注明了刘兆生有保修的义务。后夏某、高某、刘某、姜青山等人维修城南新区外墙涂料工程，孙传爱支付工资6.9万元，该款应当由刘兆生承担（其中刘某预支的6000元，已计入已支付工程款，不应重复计算），但修理使用的底漆、面漆等，不在刘兆生包工范围内，不应当由刘兆生承担；
四、关于拖延工期的问题。刘兆生与孙传爱在合同中约定“工程工期为90个太阳工作日”，刘兆生于2013年10月11日开始施工，结合孙传爱提供的黄冈市气象服务中心气象证明，截止2014年3月底，已有超过90日晴天，而2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工。2014年6月，刘兆生基本施工完毕。故虽然完工的日期无法准确确定，刘兆生施工的梅川城南新区外墙涂料工程明显存在拖延工期是明显存在的，违反了合同约定；
五、关于违约金计算的问题。刘兆生与孙传爱在合同中约定“如乙方无故拖延工期罚10%滞纳金（每天计算）”，该条款中的“滞纳金”，结合合同条文，实际上是约定了拖延工期的违约责任，应当视为“违约金”。双方约定的“10%滞纳金（每天计算）”，明显过高，而拖延工期的日期也无法准确确定，但因拖延工期给孙传爱造成损失是必然的，结合案件的实际情况，可以酌情按工程款的10%计算违约金，即98663.78元。
综上所述，刘兆生施工梅川城南新区外墙涂料工程，孙传爱应支付工程款986637.76元，已支付77.69万元，下欠工程款209737.76元。刘兆生违反合同约定，拖延工期，应当赔偿孙传爱维修损失63000元、支付违约金98663.78元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，判决如下：
一、被告孙传爱支付原告刘兆生下欠工程款209737.76元；
二、原告（反诉被告）刘兆生赔偿被告（反诉原告）孙传爱维修损失63000元、支付违约金98663.78元；
三、驳回原告刘兆生、被告（反诉原告）孙传爱的其他诉讼请求。
上述一、二项相抵，被告孙传爱应支付原告刘兆生48073.98元，限本判决生效之日起十日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6703元，反诉案件受理费5017元，共计11720元，由原告刘兆生负担5000元，由被告（反诉原告）孙传爱负担6720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。
审 判 长 张 庆
审 判 员 干运良
人民陪审员 夏 鹏
二〇一七年三月三十日
书 记 员 郭 强