贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民再终字第7号
抗诉机关：贵州省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李锦山，男，1963年6月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：贵州天源德广矿业有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路贵银大厦1单元19层7、8号。
法定代表人：杨建成，该公司总经理。
申诉人李锦山与被申诉人贵州天源德广矿业有限责任公司（以下简称天源德广公司）劳动争议纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2013年1月6日作出（2012）云民三初字第809号民事判决。李锦山不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2013年5月2日作出（2013）筑民终字第787号民事判决。李锦山不服，向本院申请再审。本院于2013年9月24日作出（2013）黔高民申字第553号民事裁定，裁定驳回李锦山的再审申请。李锦山仍不服，向检察机关申诉。贵州省人民检察院于2014年11月3日作出黔检民（行）监[2014]52000000050号民事（行政）抗诉书，以贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑民终字第787号民事判决具有适用法律错误的情形为由，对本案提出抗诉。本院于2014年12月18日作出（2014）黔高民抗字第17号民事裁定，裁定提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员薛莉、王倞出庭；申诉人李锦山，被申诉人天源德广公司的法定代表人杨建成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
贵州省贵阳市云岩区人民法院一审查明：李锦山于2011年4月到天源德广公司工作。2012年5月，天源德广公司调整李锦山工作岗位，要求李锦山6月到新岗位工作，工资为3700元。李锦山提交的2011年7月6日、2011年7月25日天源德广公司通知显示：李锦山作为公司代表，任矿山矿长，全面负责矿山管理工作，特别是负责矿山技术工作并代表公司巡视、监督施工单位的安全工作。2011年4月至7月，李锦山月工资为5528元、2011年8月至2012年2月李锦山月工资为7655元，2011年4月至2012年2月，李锦山已按月领取了工资。天源德广公司提交的2012年2月至8月考勤表没有李锦山的考勤记录，其提交的2012年8月20日至2012年10月19日的签到表也没有李锦山的签到记录。李锦山不服贵阳市云岩区劳动争议仲裁委员会作出的云劳仲[2012]裁字第206号裁决，诉至贵州省贵阳市云岩区人民法院，请求判令：一、天源德广公司支付其未签订劳动合同的二倍工资84205元；二、天源德广公司支付其拖欠的工资53585元；三、天源德广公司支付其经济补偿金11482.5元；四、天源德广公司为其补缴2011年4月至2012年9月的社会保险。
贵州省贵阳市云岩区人民法院审理认为，李锦山未全面履行管理职责，未组织本人及本单位员工签订劳动合同的责任在李锦山。李锦山未举证证明其要求与天源德广公司签订劳动合同，天源德广公司拒签的事实，故对其请求支付未签订劳动合同的二倍工资的诉请不予支持。对李锦山关于支付其拖欠工资的请求，至2012年2月之后3个月，因未支付李锦山劳动报酬，应予补发，即3个月×7655元/月=22965元。2012年6月，李锦山未到岗也没有提供其具体从事何种工作的证据，李锦山的工资基数按2011年贵阳市最低工资标准930元计算。对李锦山关于天源德广公司支付其经济补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，天源德广公司应支付李锦山一个半月的经济补偿金，即1.5个月×7655元/月=11482.5元。对李锦山关于天源德广公司为其补缴2011年4月至2012年9月的社会保险的请求，因不属人民法院受案范围，不予审理。据此，判决：一、天源德广公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李锦山工资22965元、经济补偿金11482.5元，共计34447.5元；二、驳回李锦山的其余诉讼请求。
李锦山不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。其上诉理由为：一、李锦山与其他劳动者一样，均系天源德广公司的员工，该公司不与李锦山签订书面劳动合同，依法应支付李锦山未签订书面劳动合同的二倍工资；二、李锦山于2012年5月3日应天源德广公司的要求回贵阳公司总部报到，由于双方对李锦山工作岗位及工资标准变更事宜未达成一致，天源德广公司口头辞退了李锦山，但该公司一直未付清拖欠李锦山的工资，故李锦山一直前往天源德广公司处坐班至2012年9月。天源德广公司提供的考勤表只针对在贵阳公司总部工作的员工，不能证明李锦山未到贵阳公司总部坐班的事实。
天源德广公司答辩认为，李锦山与天源德广公司之间不具有劳动关系，其是经人介绍在矿上做技术指导。因李锦山技术指导错误，造成天源德广公司经济损失200余万元，故天源德广公司于2012年3月起停发李锦山工资。对于原判漏判李锦山2012年6月的工资930元的事实，天源德广公司予以认可并同意支付。除此之外，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
贵州省贵阳市中级人民法院二审查明，李锦山与天源德广公司发生劳动争议后于2012年9月13日向贵阳市云岩区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，除此之外，该院对原判认定的事实予以确认。
贵州省贵阳市中级人民法院二审认为，李锦山与天源德广公司自2011年4月建立劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同，天源德广公司应当从2011年5月起至2012年4月向李锦山支付11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资。关于二倍工资的支付标准，贵州省贵阳市中级人民法院认为，李锦山作为天源德广公司的矿山矿长，全面负责矿山管理工作，对于建立劳动关系应当签订书面劳动合同，其与天源德广公司应负同等的注意义务。李锦山与天源德广公司在形成劳动关系一年多的时间里，双方均未就未签订书面劳动合同一事向对方提出异议，双方也不能提供一方要求对方签订书面劳动合同而对方拒绝签订的依据，故双方均有在建立劳动关系后怠于签订书面劳动合同的情形，对未签订书面劳动合同双方均有过失，故酌定按2012年贵阳市的最低工资标准计算天源德广公司支付李锦山的二倍工资为930元/月×11个月=10230元。天源德广公司自2012年3月停发李锦山工资，但李锦山仍在矿山继续履行工作职责至2012年5月3日，故天源德广公司应支付拖欠李锦山的工资16366元。此后至2012年9月13日李锦山离开矿山，双方未解除劳动关系，酌定按贵阳市最低工资标准计算拖欠工资，即930元/月×4个月＋930元/月÷21.75日×10日=9732元。上述两项相加为26096元。据此作出(2013)筑民终字第787号民事判决，判决：1、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院(2012)云民三初字第809号民事判决第二项，即：驳回李锦山的其余诉讼请求；2、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2012)云民三初字第809号民事判决第一项为：贵州天源德广矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李锦山未签订书面劳动合同的二倍工资10230元；拖欠李锦山的工资26096元、经济补偿金11482.5元，以上共计47810.5元。
贵州省人民检察院抗诉认为，贵州省贵阳市中级人民法院(2013)筑民终字第787号民事判决适用法律错误，理由是根据劳动合同法的规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，从本案的相关事实分析，天源德广公司在双方劳动关系的确立中，天源德广公司占据绝对主导地位，李锦山作为劳动者属于从属地位，故天源德广公司应就双方没有签订劳动合同的原因承担举证责任，但天源德广公司未能提供相应的证据，故李锦山作为劳动者对双方未签订书面劳动合同没有过错，不应承担责任，原判认定李锦山与天源德广公司对未签订书面劳动合同应负同等责任有失公允，属于适用法律错误。根据有关法律法规，双倍工资的计算基数，应当采用与劳动者本人所在工作岗位相对应的工资标准，即劳动者领取工资登记表上载明的实得月工资，因此天源德广公司应当按照李锦山之前的工资标准，即每月7655元支付李锦山11个月的双倍工资，生效判决在李锦山有明确月工资且明显高于贵阳市最低工资标准的情况下，仍然按贵阳市最低工资标准计算李锦山双倍工资于法无据。另贵阳市中级人民法院(2013)筑民终字第787号民事判决书原文：按贵阳市最低工资标准计算天源德广公司支付李锦山2012年5月4日至2012年9月13日的工资930元/月×4个月＋930元/月÷21.75日×10日=9732元，存在明显计算错误。
李锦山的申诉意见是同意抗诉机关的抗诉意见，请求改判。
天源德广公司辩称该公司与李锦山没有劳动关系，李锦山是贵州锦宏矿业公司聘请的，派到该公司做技术上指导，2012年3月、4月左右李锦山就没有在天源德广公司上班了。所以对方要求2012年9月都支付他工资是不合理的。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，根据双方当事人诉、辩意见，本案的争议焦点是：1、李锦山对未签订劳动合同是否有过错。2、李锦山11个月的双倍工资应以什么标准计算。
关于李锦山对未签订劳动合同是否有
过错的问题。李锦山是矿长，属于企业的高级管理人员，但其并非公司的股东，其与用人单位之间是劳动关系，李锦山属于劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资”的规定，签订劳动合同的义务在用人单位，对于是因劳动者的原因没有签订劳动合同，应当由用人单位承担举证责任，而本案中用人单位天源德广公司并未提供其要求李锦山签订合同的证据，且在本案的审理中，一直否认李锦山与该公司有劳动关系，故本案中没有证据证明李锦山对未签订劳动合同有过错，天源德广公司应当向李锦山支付因未签订劳动合同的11个月的双倍工资。
二、关于李锦山11个月的双倍工资应以什么标准计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的“应当向劳动者每月支付双倍的工资”，应理解为劳动者每月领取的实际工资的双倍，李锦山主张的11个月的双倍工资是从2011年5月起至2012年3月。2011年4月至7月，李锦山月工资为5528元；2011年8月至2012年2月，李锦山月工资为7655元，故李锦山11个月的双倍工资为5528元×3（2011年5至7月）+7655元×8（2011年8月至2012年3月）＝77824元。
另抗诉机关提出的原判计算错误的问题，经查，二审判决确定按贵阳市最低工资标准计算天源德广公司支付李锦山2012年5月4日至2012年9月13日的工资，此期间的工资应为4147.6元（930元/月×4个月＋930元/月÷21.75日×10日），原判计算成9732元，确属计算错误，应予以纠正。故天源德广公司拖欠李锦山的工资应为16366元+4147.6元=20513.6元。天源德广公司辩称其不应支付李锦山的工资，没有提供相应的证据证明，不能成立。
综上，二审判决按照贵阳市最低工资标准计算李锦山11个月的双倍工资，适用法律错误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持贵州省贵阳市中级人民法院(2013)筑民终字第787号民事判决第一项，即：驳回李锦山的其余诉讼请求。
二、变更贵州省贵阳市中级人民法院(2013)筑民终字第787号民事判决第二项为：贵州天源德广矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李锦山未签订书面劳动合同的二倍工资77824元；拖欠李锦山的工资20513.6元、经济补偿金11482.5元，以上共计109820.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审减半收取的案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由贵州天源德广矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
代理审判员 刘荟宇
代理审判员 周 映
二〇一五年六月九日
书 记 员 王筱婷