广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第123号
上诉人（一审被告）：宜州市兴源液化石油气有限公司
法定代表人：罗辉，总经理。
委托代理人：吕杰，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
委托代理人：韦佳秀
被上诉人（一审原告）：黎丽娟
委托代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。
上诉人宜州市兴源液化石油气有限公司（下称兴源公司）与被上诉人黎丽娟劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院于2014年7月3日作出（2014）宜民初字第179号民事判决，兴源公司不服该判决于2014年7月28日向本院提起上诉。本院于2014年9月25日立案受理，并依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员张桂生、韦媛参加的合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人兴源公司的委托代理人吕杰、韦佳秀、被上诉人黎丽娟及其委托代理人蒋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：黎丽娟于2009年9月初入职兴源公司，任兴源公司的门店接线员，2009年月工资为650元。自黎丽娟入职兴源公司至2010年10月份，兴源公司未与黎丽娟签劳动合同，2010年10月12日，兴源公司与黎丽娟签订了一份书面《劳动合同书》，合同期限自2010年10月12日起至2012年9月30日止。2012年10月22日，兴源公司又与黎丽娟续签订了一份为期二年的《劳动合同书》，合同期限自2012年10月22日起至2014年10月21日止。2009年9月1日至2009年12月31日，黎丽娟没有证据证实自已的相关出勤情况。根据兴源公司提供的考勤表证明，黎丽娟自2010年1月1日起至2013年10月29日止，黎丽娟2010年度双休日加班95天，2011年度双休日加班88天，2012年度双休日加班97天，2013年度双休日加班77天。根据兴源公司提供的工资表证明，黎丽娟自2010年1月至12月的月平均工资为741.73元（其中：1月份650元、2月份554元、3月份600元、5月份650元、6月份650元、7月份817元、8月份746元、9月份877元、10月份826元、11月份888元、12月份901元），黎丽娟自2011年1月至12月的月平均工资为917.39元（其中：1月份924元、2月份646元、3月份898元、4月份869元、5月份906元、6月份916元、7月份884.2元、8月份819.1元、10月份1120元、11月份969元、12月份1140元），黎丽娟自2012年1月至12个月的月平均工资为1158.25元（其中：1月份1151.6元；2月份1171.8元；3月份1194.5元；4月份1016元；5月份1013.6元；6月份1160元；7月份1171元；8月份1294元；9月份1003.5元；10月份1231元；11月份1262元；12月份1231元），黎丽娟自2013年1月至2013年10月的月平均工资为1262.57元（其中：1月份1233元；2月份961元；3月份1113元；4月份1347元；5月份1429.5元；6月份1395元；7月份1383.5元；8月份1270.3元；9月份1299.4元；10月份1194元）。黎丽娟的工资表还证明，2011年10月、12月份，兴源公司每月支付给黎丽娟加班工资140元，二个月加班工资共计280元，自2012年1月至2012年12月，兴源公司共支付给黎丽娟加班工资1485元（其中：1月份140元；2月份105元；3月份160元；4月份40元；5月份0元；6月份160元；7月份120元；8月份160元；9月份120元；10月份160元；11月份160元；12月份160元），自2013年1月至2013年10月，兴源公司共支付给黎丽娟加班工资1236元（其中：1月份120元；2月份120元；3月份0元；4月份160元；5月份176元；6月份176元；7月份176元；8月份88元；9月份176元；10月份44元）。黎丽娟自2010年1月起至2013年10月止的法定节假日为44天（其中：2010年11天、2011年11天、2012年11天、2013年11天）仍然上班，兴源公司只支付给黎丽娟2012和2013年春节加班工资每年260元。2013年10月23日，黎丽娟向宜州市劳动人事争议仲裁委员会（仲裁委）申请仲裁，要求：1、兴源公司未与黎丽娟签订劳动合同，兴源公司应支付双倍工资；2、黎丽娟入职以来，兴源公司支付双休日、法定节假日加班工资；3、兴源公司支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金；4、兴源公司自2009年9月起至2013年10月止，为黎丽娟补办社会保险。兴源公司于2013年10月29日暂停黎丽娟在公司的工作。仲裁委经审理后，以宜劳人仲案字（2013）第103号仲裁裁决书对黎丽娟的申请进行裁决，裁决为：1、自本仲裁裁决书生效之日起十日内，兴源公司向黎丽娟支付法定节假日加班工资人民币4224元。2、自本仲裁裁决书生效之日起十日内，本案双方当事人到社会保险经办机构按规定办理社会保险事宜。3、驳回黎丽娟的其他仲裁请求。黎丽娟收到仲裁裁决书后不服，在法定的时间内向本院提起诉讼。
一审法院认为，综合双方当事人的意见，本案的争议焦点为：
1、黎丽娟请求兴源公司支付未签订劳动合同的双倍工资是否有事实和法律依据2、黎丽娟请求兴源公司支付自其入职以来双休日、法定节假日的加班工资是否有事实和法律依据该请求是否超过仲裁时效？3、黎丽娟请求兴源公司支付解除劳动关系经济补偿金、赔偿金是否有事实和法律依据？4、黎丽娟请求兴源公司补办理自2009年9月至2013年10月的社会保险是否属法院审理范围？5、黎丽娟主张兴源公司支付其年工休假工资的请求未经劳动仲裁，法院是否能审理？
一、关于黎丽娟请求兴源公司支付未签订劳动合同的双倍工资是否有事实和法律依据问题。黎丽娟是2009年9月初入职兴源公司，兴源公司于2010年10月12日与黎丽娟签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”的规定，兴源公司自黎丽娟入职一个月后至一年内未与黎丽娟订立劳动合同，兴源公司应支付2009年10月至2010年9月的双倍工资差额7150元（650元／月×11个月）给黎丽娟。其过高部分请求，不予支持。
二、关于黎丽娟请求兴源公司支付自入职以来双休日、法定节假日的加班工资是否有事实和法律依据问题。黎丽娟自2010年1月1日起至2013年10月29日止在双休日加班，兴源公司应双倍支付工资；法定节假日加班，兴源公司应三倍支付工资。黎丽娟2010年度（1月至12月）双休日共加班95天，其双休日加班工资应补差额为1236元（95天×741.73元／30天），法定节假日加班工资应补差额为543.94元（11天×741.73元／30天×2）；黎丽娟2011年度（1月至12月）双休日共加班88天，其双休日加班工资应补差额为2691.01元（88天×917.39元／30天），法定节假日加班工资应补差额为672.75元（11天×917.39元／30天×2）；黎丽娟2012年度（1月至12月）双休日共加班97天，其双休日加班工资应补差额为3745.00元（97天×1158.25元／30天），法定节假日加班工资应补差额为849.38元（11天×1158.25元／30天×2）；黎丽娟2013年度（1月至10月）双休日共加班77天，其双休日加班工资应补差额为3240.60元（77天×1262.57元／30天），法定节假日加班工资应补差额为925.88元（11天×1262.57元／30天×2）。由于2011年度、2012年度、2013年度，兴源公司已分别支付给黎丽娟双休日加班工资为280元、1485元、1236元。2012年、2013年春节，兴源公司已分别支付给黎丽娟每年春节加班工资260元，因此，自2010年1月至2013年10月，黎丽娟的双休日加班工资实应补差额为7911.61元（1236元＋2691.01元＋3745.00元＋3240.60元-280元-1485元-1236元）；自2010年1月至2013年10月，黎丽娟的法定节假日加班工资实应补差额为2471.95元（543.94元＋672.75元＋849.38元＋925.88元-260元×2）。黎丽娟关于请求兴源公司支付双休日、法定节假日加班工资的请求有事实和法律依据，予以支持，但请求过高部分，不予支持。关于黎丽娟的请求是否超过仲裁时效问题？依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条笫一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出”的规定，黎丽娟因兴源公司未支付加班工资于2013年10月23日向仲裁委申请劳动仲裁，黎丽娟的仲裁申请是在与兴源公司劳动关系存续期间提起的，不受仲裁时效的限制，因此，黎丽娟主张双休日、法定节假日的工资报酬没有超过仲裁时效。
三、关于黎丽娟请求兴源公司支付单方解除劳动关系经济补偿金、赔偿金是否有事实和法律依据的问题。在本案中，黎丽娟是因兴源公司未支付加班工资及未为其办理社会保险，在与兴源公司劳动关系存续期间向仲裁机关申请仲裁，兴源公司为此暂停黎丽娟的工作，虽然事后兴源公司在仲裁庭仲裁调解时要求黎丽娟继续上班，但黎丽娟拒绝继续上班，视为黎丽娟单方解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》笫三十八条第一款第二、三项、笫四十六条、第四十七条的规定，黎丽娟可以与兴源公司解除劳动合同，兴源公司应支付给黎丽娟经济补偿金。由于兴源公司已要求黎丽娟继续上班（继续履行劳动合同），而黎丽娟拒绝继续履行劳动合同，而不是兴源公司单方非法解除黎丽娟的劳动合同，也不属于《劳动合同法》笫四十八条关于“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的”情形，兴源公司不应支付给黎丽娟赔偿金。根据黎丽娟自2009年9月初入职兴源公司至2013年10月29日止，黎丽娟在兴源公司工作4年多一个月，兴源公司应按4年的年限计算补偿金，每年支付一个月工资的经济补偿金给黎丽娟，黎丽娟应获得的经济补偿金为5669.40元［（1262元＋1231元＋1233元＋961元＋1113元＋1347元＋1429.5元＋1395元＋1383.5元＋1270.3元＋1299.4元＋1194元）÷12×4.5］。
四、关于黎丽娟请求兴源公司补办理自2009年9月至2013年10月的社会保险的问题。因社会保险属社会劳动保障部门管理，黎丽娟因社会保险问题可向社会劳动保障部门主张权利和反映情况，由社会劳动保障管理部门责令用人单位予以补办，黎丽娟的该请求不属法院受案范围，不予审理。
五、关于黎丽娟主张兴源公司支付年工休假工资的请求问题。因黎丽娟的该项请求未经劳动仲裁，根据法院受理的有关劳动争议案件，前置条件是请求事项必须经劳动仲裁委仲裁了的请求事项。黎丽娟关于年工休假工资的请求未经劳动仲裁委的仲裁，不予以审理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》笫七条、第十条、第三十八条、笫四十六条、第四十七条、笫四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，判决：一、兴源公司支付给黎丽娟未签劳动合同工资差额7150元；二、兴源公司支付双休日、法定节假日加班工资差额10383.56元给黎丽娟；三、兴源公司支付解除劳动合同经济补偿金5669.40元给黎丽娟；四、驳回黎丽娟的其他诉讼请求。本案受理费10元，由兴源公司承担。
上诉人兴源公司不服一审判决，上诉称：一、黎丽娟于2013年10月21日向仲裁委提出劳动争议仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，黎丽娟要求支付2009年10月至2010年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁申请时效。二、在黎丽娟与上诉人存在劳动关系期间，上诉人根据黎丽娟的实际加班时间，已按法律规定支付相关的加班费。1、上诉人是从事液化石油气供应的特殊行业，员工每天工作时间为6小时，每周不超过44小时，一周至少休息一天。上诉人对员工的工作安排符合《劳动法》的规定。2、上诉人提供黎丽娟在工作期间的《工资表》及加班人员签名《明细表》证明：黎丽娟在兴源公司加班的加班工资已全额支付，所以，上诉人不应当再支付任何加班费。三、黎丽娟在未离岗的情况下向仲裁委申请劳动仲裁，在仲裁庭组织调解时，黎丽娟当庭表示对上诉人的工作岗位调动不满，要求终止与上诉人的劳动合同关系。根据劳动法的相关规定，在黎丽娟自行离职的情况下，上诉人不应当支付任何经济补偿金及赔偿金。综上，请求二审法院：1、维持一审判决第四项；2、变更一审判决第二项为：兴源公司支付给黎丽娟节假日加班工资4224元；3、撤销一审判决第一项、第三项。
被上诉人黎丽娟辩称：1、《劳动争议调解仲裁法>；第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。被上诉人的仲裁申请是被上诉人与兴源公司存续劳动关系期间提起的，不受仲裁时效的限制。被上诉人要求兴源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额有事实依据和法律依据；2、一审法院根据兴源公司提交的《考勤表》证实，被上诉人自2010年1月1日起至2013年10月29日止，双休日共加班357天，法定节假日共加班44天，兴源公司应当按《考勤表》的记录支付双休日、法定节假日加班工资差额10383.56元。3、兴源公司未支付被上诉人加班工资及未为其办理社会保险，被上诉人在与兴源公司存在劳动关系期间申请仲裁，兴源公司为此停止被上诉人的工作，事后，兴源公司虽然要求被上诉人继续上班，但被上诉人认为难以继续在兴源公司工作而拒绝，依法属于被上诉人单方解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同，并要求兴源公司按《劳动合同法》第四十七条规定支付从2009年9月至2013年10月29日期间的经济补偿，按4年年限计算补偿金，每年支付一个月工资的经济补偿金，共计支付5669.40元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人兴源公司提交的新证据有：《宜州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》，证明黎丽娟在兴源公司上班的工作时间为每天6小时，每周工作没有超过40小时，上诉人依法可以每周安排黎丽娟只休一天。黎丽娟对兴源公司提交证据的真实性无异议，但认为不能证明兴源公司的主张。
在二审中，被上诉人黎丽娟没有提交新的证据。
对于上诉人兴源公司举出的证据，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，黎丽娟于2009年9月至2013年10月期间任兴源公司的接线员，其工作是从早上8点至下午2点，或者从下午2点至6点半，每天工作时间为6小时或6个半小时。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、黎丽娟要求未签订劳动合同的双倍工资7150元是否有法律依据？2、黎丽娟要求兴源公司支付双休日、节假日加班工资差额10383.56元是否有事实和法律依据？3、黎丽娟要求兴源公司支付解除劳动合同经济补偿金5669.40元否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于黎丽娟要求未签订劳动合同的双倍工资7150元是否有法律依据的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。黎丽娟于2009年9月到兴源公司工作；2010年10月12日，黎丽娟与兴源公司签订《劳动合同》；合同约定：工作期限从2010年10月12日至2012年9月30日；2012年10月22日，黎丽娟与兴源公司再次签订《劳动合同》；合同约定：工作期限从2012年10月22日至2014年10月21日。在工作期间，黎丽娟于2013年10月到仲裁委申请由兴源公司支付未签订劳动合同的加倍工资，因兴源公司在申请仲裁之前与黎丽娟已多次签订《劳动合同书》，且双方未签订劳动合同期间（即：2009年9月至2010年10月）距黎丽娟申请劳动仲裁时间（2013年10月）已超过法律规定为期一年的申请仲裁时效，据此，黎丽娟主张由兴源公司支付未签订劳动合同的加倍工资差额，本院不予支持。
二、关于黎丽娟要求兴源公司支付双休日、节假日加班工资差额10383.56元是否有事实和法律依据的问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项规定“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”；《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项规定“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。从黎丽娟从事的工种看，从2010年1月至2013年10月期间，黎丽娟是兴源公司的接线员，其工作分早班和夜班，早班从上午8点至下午2点，夜班从下午2点至8点半。据此计算，黎丽娟即使每周工作6天，工作时间亦为37.5小时，并没有超过每周40小时。黎丽娟每周实际上班7天，根据原劳动部《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一条的规定：“有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时，每周40小时这一标准工作制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天，有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时制等其他工作和休息办法”，应当认定黎丽娟每周加班一天。从兴源公司提交的《考勤表》看，黎丽娟2010年度（1月至12月）休息日共加班48天，节假日加班11天。其休息日加班工资应补差额为1186.77元（48天×741.73元／30天），节假日加班工资应补差额为543.94元（11天×741.73元／30天×2）；黎丽娟2011年度（1月至12月）休息日共加班44天，节假日加班11天，其双休日加班工资应补差额为1345.51元（44天×917·39元／30天），节假日加班工资应补差额为672.75元（11天×917·39元／30天×2）；黎丽娟2012年度（1月至12月）双休日共加班49天，节假日加班11天，其休息日加班工资应补差额为1891.81元（49天×1158.25元／30天），节假日加班工资应补差额为849.38元（11天×1158.25元／30天×2）；黎丽娟2013年度（1月至10月）双休日共加班38天，节假日加班11天，其休息日加班工资应补差额为1599.26元（38天×1262.57元／30天），节假日加班工资应补差额为925.88元（11天×1262.57元／30天×2）。由于2011年度、2012年度、2013年度，兴源公司已分别支付给黎丽娟休息日加班工资为280元、1485元、1236元。2012年、2013年春节，兴源公司已分别支付给黎丽娟每年春节加班工资260元，因此，自2010年1月至2013年10月，黎丽娟的休息日加班工资实应补差额为3022.35元（1186.77元＋1345.51元＋1891.81元＋1599.26元-280元-1485元-1236元）；自2010年1月至2013年10月，黎丽娟的节假日加班工资实应补差额为2471.95元（543.94元＋672.75元＋849.38元＋925.88元-260元×2）。兴源公司共计应支付给黎丽娟休息日和节假日加班费为5494.30元（3022.35元＋2471.95元）。兴源公司在上诉中称仅应支付给黎丽娟节假日加班费4224元的理由不能成立，本院不予采纳。黎丽娟主张兴源公司每周应当支付两天节假日加班工资的理由亦不成立，本院不予支持。
三、关于黎丽娟要求兴源公司支付解除劳动合同经济补偿金5669.40元否有事实和法律依据的问题。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第四十六条第（一）规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。《劳动合同法》第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。黎丽娟于2009年9月到兴源公司工作，至其于2013年10月终止与兴源公司的劳动关系时止，共计4年零1个月。兴源公司没有按法律的规定足额支付给黎丽娟休息日和节假日的加班工资，黎丽娟据此要求与兴源公司解除劳动合同并要求兴源公司支付经济补偿，依法有据。黎丽娟与兴源公司终止劳动关系之前，其12个月的平均工资为1260元［（1262元＋1231元＋1233元＋961元＋1113元＋1347元＋1429.5元＋1395元＋1383.5元＋1270.3元＋1299.4元＋1194元）÷12］。黎丽娟在兴源公司工作4年零1个月，按4年半计算，兴源公司应当支付给黎丽娟经济补偿为5669.40元。兴源公司认为黎丽娟主动离职不应当支付经济补偿的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，兴源公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、原劳动部《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2014）宜民初字第179号民事判决第（三）项、第（四）项；
二、撤销宜州市人民法院（2014）宜民初字第179号民事判决第一项；
三、变更宜州市人民法院（2014）宜民初字第179号民事判决第二项为：上诉人宜州市兴源液化石油气有限公司支付给被上诉人黎丽娟休息日、节假日加班工资差额5494.30元。
二审案件受理费10元，由上诉人宜州市兴源液化石油气有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 ：蒋林飞
审判员 ：张桂生
审判员 ： 韦 媛
二〇一四年十一月二十日
书记员 ：黄誉雅
附法律条款：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；
原劳动部《关于〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一条明确答复：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时，每周40小时这一标准工作制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天，有些企业不还可以实行不定时工作制、综合计算工时制等其他工作和休息办法；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。