惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠湾法刑一初字第11号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人罗某某，男，l981年5月24日出生，户籍地广东省惠州市，汉族，高中文化。因本案于2013年5月11日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于惠阳区看守所。无前科。
辩护人邱某某，广东铸铭律师事务所律师。
公诉机关以惠湾检刑诉（2014）3号起诉书指控被告人罗某某犯制造毒品罪、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员蔡瑜出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、2012年8月开始，被告人罗某某以制造冰毒为目的，决定自己购买材料提取麻黄素。罗某某于2012年8月3日、2012年9月16日通过支付宝在网上一商家共购买了200公斤麻黄草饮片，并陆续在网上购买了三角烧瓶、三口烧瓶等多种化学试验工具及多种化学品开始在其居住的大亚湾区澳头某某号家中一楼实验提炼麻黄素，但试验失败。
用麻黄草饮片试验提取麻黄素失败后，罗某某转而用麻黄草提取麻黄素。2012年10月，罗分三次在网上购买共约52千克麻黄草试验，后得知内蒙古赤峰市的麻黄草质量最好，便于2012年12月到内蒙古赤峰市意欲购买麻黄草，因下雪当地农户没有存货，罗在一个农户家院子拾取了约5公斤的新鲜麻黄草带回家中按网上搜索到的方法试验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此后罗某某从互联网搜索得知安徽省亳州市的麻黄草质量与内蒙古赤峰市的麻黄草质量相当，于是在2013年3月初乘火车到安徽省亳州市以现金人民币223OO元购回约800公斤麻黄草，先后存放于家中及大亚湾区西区某某号，后因麻黄草发霉未能成功提取麻黄素。
以麻黄草提取麻黄素后失败后，罗某某通过互联网搜索得知用溴代苯丙酮可提取麻黄素后，先从网上购买了少量溴代苯丙酮及其他辅助化学品实验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此次试验成功后，罗某某通过网络搜索“冰毒”（学名：甲基苯丙胺）的制作流程，并购买了约500克红磷等辅助化学品，意图制作“冰毒”。通过一番思想斗争后，罗某某最终还是放弃了继续制作“冰毒”。
二、20l3年4月5日，罗某某通过支付宝以27300元人民币在网上购买了100公斤溴代苯丙酮，并陆续购买了甲胺、甲苯及硼氢化钾等化学品及化学试验器材试图大量提炼麻黄素，企图将麻黄素掺入其存放于家中的约629.748千克普洱茶中，以达到提高销售金额、增加销售数量的目的，但三次试验都未成功。
20l3年5月11日9时30分许，被告人罗某某存放在家中一楼房间内剩余约2O公斤溴代苯丙酮、部分甲胺水、丙酮等化学品泄露产生化学反应释放出刺激性气味，被正在巡逻的公安民警查获。
公诉机关向法庭提供了书证、物证、证人证言、鉴定意见书、被告人的供述和辩解等证据予以证实。认为被告人罗某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百四十四条，应当以贩卖毒品罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人罗某某辩称其供述时谎称制造麻黄素掺入到茶叶中，其对制造毒品罪不持异议，但辩称其不构成销售有毒有害食品罪。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人罗某某未制造出任何毒品，系未遂，甚至可以认定为犯罪中止。2、被告人罗某某不构成销售有毒、有害食品罪，属于同一行为二次评价，无论从事实上讲，还是从刑法谦抑性、有利于被告人的刑法原则，故该罪名不成立。
经审理查明：一、2012年8月开始，被告人罗某某以制造冰毒为目的，决定自己购买材料提取麻黄素。罗某某于2012年8月3日、2012年9月16日通过支付宝在网上一商家共购买了200公斤麻黄草饮片，并陆续在网上购买了三角烧瓶、三口烧瓶等多种化学试验工具及多种化学品开始在其居住的大亚湾区澳头某某号家中一楼实验提炼麻黄素，但试验失败。
用麻黄草饮片试验提取麻黄素失败后，罗某某转而用麻黄草提取麻黄素。2012年10月，罗分三次在网上购买共约52千克麻黄草试验，后得知内蒙古赤峰市的麻黄草质量最好，便于2012年12月到内蒙古赤峰市意欲购买麻黄草，因下雪当地农户没有存货，罗在一个农户家院子拾取了约5公斤的新鲜麻黄草带回家中按网上搜索到的方法试验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此后罗某某从互联网搜索得知安徽省亳州市的麻黄草质量与内蒙古赤峰市的麻黄草质量相当，于是在2013年3月初乘火车到安徽省亳州市以现金人民币223OO元购回约800公斤麻黄草，先后存放于家中及大亚湾区西区某某号，后因麻黄草发霉未能成功提取麻黄素。
以麻黄草提取麻黄素后失败后，罗某某通过互联网搜索得知用溴代苯丙酮可提取麻黄素后，先从网上购买了少量溴代苯丙酮及其他辅助化学品实验提取麻黄素，并自认为成功提取了少量麻黄素半成品。此次试验成功后，罗某某通过网络搜索“冰毒”（学名：甲基苯丙胺）的制作流程，并购买了约500克红磷等辅助化学品，意图制作“冰毒”。20l3年4月5日，罗某某通过支付宝以27300元人民币在网上购买了100公斤溴代苯丙酮，并陆续购买了甲胺、甲苯及硼氢化钾等化学品及化学试验器材试图大量提炼麻黄素，但三次试验都未成功。20l3年5月11日9时30分许，被告人罗某某存放在家中一楼房间内剩余约2O公斤溴代苯丙酮、部分甲胺水、丙酮等化学品泄露产生化学反应释放出刺激性气味，被正在巡逻的公安民警查获。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于的报案。
2、被告人罗某某的供述：2012年8月3日，我通过阿里巴巴搜索麻黄草，购买了2次麻黄草饮片，每次100公斤，每次都是支付1030元。我又在网上购买了三次麻黄草，都是用来做制毒样品的。2013年4月8日，我从网上买了100公斤溴代苯丙酮，共花了28005元，买回来就开始制作麻黄素，在家一楼进行了三次试验，都没有成功。2012年11月，我到内蒙赤峰市想找当地农户购买麻黄草，但是因为下雪了没存货，就在一农户家院子里拾取约5公斤的麻黄草鲜草，带回家做试验，成功提取了麻黄素半成品。通过在网上搜索，谈好价格是22元／公斤，对方要求至少订一吨，总价是22300元，除了发霉丢弃的和适用的麻黄草，剩下的麻黄草约800公斤左右。谈好后，我3月初就坐火车到安徽毫州，对方将麻黄草分成40包通过物流快递给我，我发现麻黄草发热有水分，就叫人用三轮车将麻黄草拉回家里。过了几天，麻黄草开始发霉长虫，5月5日左右，我叫人用三轮车将麻黄草拉到大亚湾西区我姑姑家里存放。我在网上搜索麻黄素的提炼合成方法，我觉得提取麻黄素成功后，在网上看到有制作冰毒的资料，准备制作冰毒。经过一番思想斗争后，将三口烧瓶敲碎了，将碘和红磷丢到家旁边的垃圾堆。
3、证人周某某的证言：2013年5月11日早上，有四五个警察站在我家一楼门口叫开门，当我走到二楼的时候，闻到一股很刺鼻的臭味，我老公罗某某说没事，并叫我把四楼房间内的电脑硬盘及手机卡保管好，我回到房间就把硬盘拔开电源拆了下来，也把手机卡拆了下来。大概二个月前我发现有五六包草放在家里，大概四月初，那些草就没放家里了。罗某某是用我淘宝的账号购买的，也是用我登记的银行卡付款。我与罗某某于2011年11月到北京、内蒙赤峰旅游，停留了三四天，之后，罗某某一个人还去过内蒙赤峰。家中放有的十多箱圆饼状普洱茶，是罗某某在四五年前购买的。
4、证人罗某甲的证言：在案发十多天前，我进房子一楼，发现有刺激气味，我问我三儿子罗某某在干什么，他说是在搞实验。以前我惠东老家村里有很多人制毒被公安机关抓获，我看一楼停车库放有很多瓶瓶罐罐，就有担心，就问他是不是在制毒？他说没有。我曾警告他不能搞那些毒品。
5、证人罗某乙的证言：我看到家里一楼内堆放有一些物品，闻到有一股刺鼻的味道。
6、证人林某某的证言：2013年4月下旬，我闻到一股难闻的味道，我和旁边开档的人去新澳大道姓罗的家里找他，他说会注意并会处理好它，他做了排气扇并用一块布遮住，味道是少了点，但还是有。5月初，我们是在受不了才报派出所。
7、银行卡客户查询：证实罗某某在建设银行的账号上，于2013年1月29日转账23000元，2013年4月5日消费了28005元。
8、提取笔录、扣押、移送物品清单：在某某号罗某某家里提取三角烧杯1个、烧杯4个、玻璃瓶1个、不锈钢锅1个、铝锅1个、加热棒1个、硫酸铜1瓶、草酸1瓶、无水氯化钙1瓶、甲胺水溶液37瓶、溴代苯丙酮20公斤、白色胶罐1个、黄色陶瓷碗1个、蓝色圆铁罐1个、长颈圆形玻璃瓶1个、米黄色胶罐1个、银白色铁罐1个、白色圆形胶桶1个、电磁炉1个、电脑主机1台、电脑硬盘1个。在大亚湾西区提取麻黄草800公斤，侦查人员将上述物品依法扣押并随案移送。
9、现场勘验、检查笔录：证实现场位于大亚湾澳头罗某某住宅，在现场搜出物品详见扣押物品清单。罗某某对麻黄草存放地点和家里一楼进行指认。
10、电脑存有麻黄碱或其盐酸盐的制毒方法。
11、制毒工具及原料在阿里巴巴账号的交易记录，证实罗某某从2012年8月至2013年5月购买甲苯、麻黄草及漏斗、烧瓶等物品。
12、刑事化验检验报告：证实对现场桶装、瓶装液体抽样检测，检出乙酸甲酯、苯基丙酮、丙酮、甲胺、溴代苯丙酮、乙醚、三氯甲烷、甲苯及二甲苯等成分。
13、大亚湾区公安局妈庙派出所出具的《抓获经过》，证实2013年5月11日9时30分许，派出所民警在某某号巡查出租屋时发现屋内传出刺激性不明气味，民警进屋检查时发现一楼厕所内的铁桶装有溴代苯丙酮、甲胺水及甲苯等化学原料泄露产生化学反应，罗某某有涉嫌制毒的嫌疑，于是将罗某某传唤到派出所接受调查。
14、户籍证明，证实被告人罗某某的身份基本情况，其均已达刑事责任年龄。
以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为：被告人罗某某违反国家对毒品管理制度，利用麻黄草提炼麻黄素、溴代苯丙酮提炼意图制造冰毒，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人罗某某犯制造毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，被告人罗某某对制造麻黄素的目的口供存在反复，时而供认是制冰毒，时而否认制毒，称系掺入茶叶中进行销售，但在当庭中供认侦查阶段系为了避重就轻，谎称将制造麻黄素掺入普洱茶叶进行销售。结合被告人罗某某着手实施制毒的行为是在2012年8月后，而普洱茶叶系在2007年购入，并未发现被告人罗某某将麻黄素掺入普洱茶中，故认定被告人罗某某销售有毒、有害食品罪的证据不足，辩护人提出被告人罗某某不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，予以采纳。
被告人罗某某在侦查阶段多次供认在其住处一楼用麻黄草提炼麻黄素，试制冰毒，且公安机关在其住处中缴获制毒物品和制毒工具一批，以及网上购买制毒原料的书证，足以证实被告人罗某某已经着手实施制造毒品的犯罪行为，但由于意志以外的原因而未能制成冰毒，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人提出被告人罗某某构成制造毒品罪未遂的辩护意见，予以采纳。被告人罗某某已经着手实施制毒的犯罪行为，已经是犯罪未遂，且直至案发时，仍有制毒原料在进行化学反应产生刺激性气味，故被告人罗某某及其辩护人提出犯罪中止的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人罗某某对制造毒品罪当庭认罪，酌情从轻处罚。缴获的作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月11日起至2015年5月10日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、缴获的作案工具在某某号罗某某家里提取三角烧杯1个、烧杯4个、玻璃瓶1个、不锈钢锅1个、铝锅1个、加热棒1个、硫酸铜1瓶、草酸1瓶、无水氯化钙1瓶、甲胺水溶液37瓶、溴代苯丙酮20公斤、白色胶罐1个、黄色陶瓷碗1个、蓝色圆铁罐1个、长颈圆形玻璃瓶1个、米黄色胶罐1个、银白色铁罐1个、白色圆形胶桶1个、电磁炉1个、电脑主机1台、电脑硬盘1个、麻黄草800公斤，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 严雨行
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 曾保育
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。