广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）东中法刑一终字第259号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚波，男。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2013年1月17日被抓获，当日被刑事拘留，同年同月29日被逮捕。现押于东莞市看守所。
广东省东莞市第三人民法院审理的原审被告人姚波犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2013年9月27日作出（2013）东三法刑初字第1129号刑事判决。原审被告人姚波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，提讯了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月开始，被告人姚波租用网络服务器，利用CMS软件建立11个色情网站，将其他色情网站的淫秽图片及视频，放在网站上供用户浏览。并通过注册网络广告联盟在网站内植入网络广告联盟所提供的广告代码生成弹窗广告赚取广告费。自2012年4月5日至2013年1月16日止共牟利约人民币58000元。经营期间，姚波建立的上述11个色情网站经统计历史访问量约为1千万人次，其中2013年1月16日至17日的总访问量约为65万人次。2013年1月17日11时许，公安机关在东莞市常平镇袁山贝村豪苑广场7座6B室将被告人姚波抓获，并当场缴获用于传播淫秽物品的手提电脑一台。经鉴定，姚波所建立的色情网站内的414张图片截图，符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。
原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录、照片，扣押清单，物证手提电脑，淫秽物品检验鉴定书及照片，到案经过，原籍材料，网站截图，扣押、移交物品清单，工商银行卡的交易流水资料，后台管理系统截图，网上银行截图，从涉案的淫秽网站截取的黄色图片等证据证实。
原审判决认为，被告人姚波以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人姚波犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。
上诉人姚波上诉提出，其在没有建立色情网站之前已经开始建立网站，11个色情网站是2012年3月以后才陆续更改为色情网站的，但仍有3个非色情网站；广告费的收入包括非色情网站的收入；原审判决认定色情网站的访问量及牟利数均有误，原审判决量刑过重。
经审理查明：上诉人姚波在其租住的东莞市常平镇袁山贝村豪苑广场7座6B室内，租用网络服务器，利用CMS软件建立了14个网站，自2012年3月开始，先后将其中11个域名分别为poomv.com、poomv.info、18mv.info、noomv.com、noomv.info、dyso.info、gooomv.com、gooomv.info、hoomv.info、hoomv.com、xxqs.info的网站建立成色情网站。上诉人姚波通过CMS软件自动采集其他色情网站的淫秽图片及视频放在自己建立的色情网站上，用户无需注册即可登录网站浏览。为利用网站赚取广告费，上诉人姚波通过注册网络广告联盟在所有网站内植入网络广告联盟所提供的广告代码生成弹窗广告，用户每浏览1000次弹窗广告，获取广告费4元。网络广告联盟每周结算一次，并将姚波获得的广告费直接汇入姚波账号为＊＊＊＊的中国工商银行账户内。2013年1月17日11时许，上诉人姚波在出租屋内被抓获，并当场缴获了用于传播淫秽物品的手提电脑一台，截获色情图片414张及网上银行交易明细。据统计，自2012年4月5日至2013年1月16日，上诉人姚波的银行账户内共汇入广告费51443.83元。11个色情网站仅2013年1月16日至17日的总访问量约为65万人次。经鉴定，上诉人姚波建立的色情网站内的414张图片，符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。
上述事实，有经一审法庭出示，并经质证、认证的下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：案发现场位于东莞市常平镇袁山贝村豪苑广场7座6B室。当场查获一台内有大量淫秽图片及淫秽视频的电脑一台。
2、搜查笔录及照片：公安机关对被告人姚波位于常平镇袁山贝村豪苑广场7座6B室的住处进行搜查，当场搜得黑色手提电脑一部。
（二）物证
手提电脑一台：被告人姚波的作案工具。
（三）鉴定意见
淫秽物品检验鉴定书及照片：对在起获的姚波的电脑的色情网站里截图414张物品，符合淫秽物品的标准，认定为淫秽物品。
（四）书证
1、到案经过：被告人姚波于2013年1月17日11时许在东莞市常平镇袁山贝村豪苑广场7座6B室的住处内被抓获。
2、原籍材料：证实了被告人姚波的身份。
3、网站截图：网站色情照片截图、姚波的工商银行账户＊＊＊＊的使用情况截图、后台管理系统截图，显示有大量点击率。
4、扣押物品清单：公安机关扣押了被告人姚波的黑色手提电脑一部。
5、银行交易流水材料：被告人姚波的＊＊＊＊工商银行卡于2012年4月5日至2013年1月16日经营色情网站的广告收入。
（五）视听资料、电子数据
后台管理系统截图、网上银行截图、从涉案的淫秽网站截取的黄色图片等。
（六）被告人供述
姚波供述：2012年3月左右开始，我租用美国服务器，通过CMS软件先后建立了11个域名分别为：poomv.com、poomv.info、18mv.info、noomv.com、noomv.info、dyso.info、gooomv.com、gooomv.info、hoomv.info、hoomv.com、xxqs.info的色情网站，想通过建立网站赚取广告费。我通过CMS软件自带的采集功能，采集其他色情网站的图片和视频，现网站内共有图片约三万张，视频约上千个，用户无需注册，登录网站即可浏览。为赚取广告费，我注册网络广告联盟，并把网络广告联盟给的代码放到后台生成弹窗广告，一共有三个弹窗广告，每浏览一千次弹窗广告收费四元，根据网站的访问量进行结算，访问量越大，广告费越多，每月结算一次，网络广告联盟通过网上银行将广告费汇入我的账户。我每月可赚取广告费约两三千元，现共盈利了约三万元。以我的名字开的深圳工商银行＊＊＊＊账户上的收入都是来自网站的广告费收入。11个网站建立以来的总访问量是多少我没有统计过，但电脑里有1月16、17两日的访问量。域名为18mv.info和dyso.info的网站是2012年3月建立为色情网站的，其余的网站是2012年8月至11月注册为色情网站的。
对上诉人姚波上诉所提意见，经查，原审判决认定姚波设立的色情网站的访问量均系根据姚波的电脑中网站的“数据专家”里所反映的访问数统计出来的。虽然上诉人姚波辩称11个色情网站中，有两个是2013年3月设立的，其余9个是2013年8月后，在其他网站的基础上注册设立的，原审判决认定的访问量包括了其他非色情网站及色情网站在未转为色情网站前访问量。但“数据专家”显示，仅2013年1月16、17两日的访问量就高达约65万人次之多。原审判决认定上诉人姚波的11个色情网站的访问量在正确的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中规定，有传播淫秽视频文件20个以上、传播淫秽电子图片200件以上、传播淫秽电子信息，实际被点击数达1万次以上、利用淫秽电子信息收取广告费或者其他费用，违法所得1万元以上的等情形之一的，均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。达到上述数额规定标准5倍以上的，应当认定为情节严重，达到规定标准25倍以上的应当认定为情节特别严重。根据上诉人姚波的11个色情网站的访问量来看，均远远高于规定标准25倍的数量。又查，上诉人姚波的银行账户内共转入广告费51443.83元，上诉人姚波对广告的收入情况并无异议，但提出51443.83元并非全是色情网站的广告收入，其中包括了三个非色情网站的收入，色情网站的收入仅有两三万元。“数据专家”亦显示确有其他非色情网站的存在。根据上诉人姚波的供述，根据就低不就高的原则，以20000元的色情网站广告费收入计算，11个色情网站的访问量亦达到500万人次，已达到1万次的50倍之多。因此，原审判决认定上诉人姚波犯传播淫秽物品牟利罪，且犯罪情节特别严重正确，对其量刑亦并非过重。
本院认为，上诉人姚波以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，并利用淫秽电子信息收取广告费，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，依法应予惩处。上诉人姚波的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判裁定为终审裁定。
审 判 长 刘南盛
审 判 员 吕 宏
代理审判员 陈水明
二〇一四年一月三日
书 记 员 谢雪平
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