陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终12174号上诉人（原审原告）：西安乐居广告有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路2号恒天财智大厦23层12302号。法定代表人：贺寅宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：何靓，陕西格润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐哲，陕西格润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西英策投资管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区朱雀大街132号阳阳国际大厦1幢2单元21305室。法定代表人：霍改莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹小青，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人西安乐居广告有限公司（以下简称：乐居公司）因与被上诉人陕西英策投资管理有限公司（以下简称：英策公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人乐居公司委托诉讼代理人何靓、徐哲，被上诉人英策公司委托诉讼代理人曹小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐居公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判英策公司向乐居公司支付服务费30600元及至实际付款之日的利息；本案一、二审诉讼费用由英策公司承担。事实和理由：1.一审未认定成销统计单的效力，该统计单数据仅可能来源于开发商，陕西威龙企业集团有限公司（以下简称：威龙公司）提供该数据时必然已经确认，该成销统计单能够证明威龙公司已经确定楼盘成交清单并授权英策公司付款，英策公司对此核对无异议加盖公章则应依约付款。2.一审对于资金往来事实认定不清，三方虽未对账户进行确认，但合同约定收款账户为英策公司账户，乐居公司仅作为配合方，无审查义务；李某所作出的证人证言主观性极强，真实性难以认定，不能证明资金确实进入其个人账户，即使确由李某个人收款，也证明英策公司财务管理混乱，未尽账户管理义务，应赔偿其给乐居公司造成的损失。另外，一审也未查明认筹金在扣除应支付给乐居公司的额度后剩余部分资金的流向。3.英策公司认为涉案合同系在欺诈情况下签订，应当撤销，一审以证据不足且超过除斥期间为由未采纳，但未明确合同效力。一审判决是在合同有效的基础上作出的，乐居公司已经完全履行了合同义务，理应依约分取服务费用，一审仅以个别付款流程证据不足为由否定乐居公司获取服务费的诉讼请求有失公允。英策公司辩称：1.一审对于成销统计单的效力已经进行了确认，认为其不足以作为要求英策公司付款的依据，该成销统计单也不能证明威龙公司已经确认并授权英策公司付款。2.一审认定英策公司并未收取认筹金正确，英策公司所提交的证据足以证明认筹金由乐居公司实际收取并支出。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。乐居公司向一审法院起诉请求判令：1、英策公司支付乐居公司服务费30600元及至实际付款之日的利息（暂算至2016年11月30日利息为2347元），以上两项合计暂为32947元。2、英策公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2015年5月，威龙公司（甲方）、英策公司（乙方）、乐居公司（丙方）签订《合作协议》，协议约定甲方提供龙城铭园国际社区项目作为电商合作，合作期限为2015年5月8日至2015年7月8日；优惠内容为两房交4000元享2万元，三房交5000元享3万元的电商活动优惠方案，参与电商活动的购房者在三方共同确认的乙方账户存入两房交4000元，三房交5000元的认筹金后，即可享受两房交4000元享2万元，三房交5000元享3万元的活动优惠，在相应购房者购买成功后，该购房者存入的认筹金即转化为乙丙方共同向甲方收取的服务费；乙方应按最终成交套数，向丙方支付住宅按两房1800元/套，三房2250元/套的服务费，活动期间，本次活动所有成交客户均归入新浪乐居成销统计单，付款前，丙方应支付乙方合法等额发票，甲方确定楼盘成交清单并授权乙方支付后，乙方在15个工作日内向丙方、中介支付协议约定费用，因资金往来产生的税费自行承担。另查明，乐居公司未向英策公司开具发票，亦无威龙公司确定楼盘成交清单并授权英策公司向其付款的证据。庭审中，乐居公司提交排期清单、点击量清单等证明其履行了《合作协议》对龙城铭园项目广告进行了排期和发布，其已完全履行了合同义务。英策公司对此不予认可，称上述材料系乐居公司单方制作。乐居公司提交成销统计单证明英策公司应按合同约定向乐居公司支付服务费30600元。英策公司对成销统计单的真实性认可，但称成销统计单的打印内容是乐居公司制作的，其仅是为了给乐居公司帮忙才在成销统计单上盖章，《合作协议》未实际履行，其不知道成销统计单上数据来源，各方并未确认《合作协议》所约定的乙方收款账户，龙城铭园项目所有合同服务费都是由乐居公司收取、支出的。针对该意见，英策公司提交了《劳动合同》、邮件4截屏、销使费用结算明细、李某证人证言予以证明。李某当庭作如下陈述：其自2012年4月18日入职乐居公司，担任二手房部门主管，2016年1月，因该部门存在亏损，乐居公司总部北京怡生乐居信息服务有限公司派员来劝退该部门的所有员工，乐居公司为避税找到英策公司签订《合作协议》，但又担心英策公司卷走团购费，故乐居公司未让英策公司收取团购费，而是在李某名下办理了账户收取认筹金，《合作协议》实际并未履行。乐居公司认可李某原系其员工，但不认可其证言的真实性。一审法院要求乐居公司说明《合作协议》的履行情况，乐居公司称《合作协议》的经办人均已离职，其业务受其母公司北京怡生乐居信息服务有限公司统一管理，故北京怡生乐居信息服务有限公司及乐居公司指派彭飞来本院说明情况，彭飞作如下说明：涉案《合作协议》的经办人、执行人为李某及其下属苏劲男、AE专员史珊，上述人员离职时将资料全部拿走，故其不知晓《合作协议》约定的甲乙丙三方账户，也没有证据证明英策公司收到《合作协议》约定的认筹款。一审法院认为：英策公司辩称要求撤销涉案《合作协议》，但未提交充足证据予以证明，且超过法定撤销除斥期间，故对英策公司该辩称意见，依法不予采纳。乐居公司依据《合作协议》及成销统计单要求英策公司支付服务费，但未提交证据证明协议三方共同确认了英策公司收取认筹金的账户及英策公司实际收取了认筹金，亦未提交证据证明陕西威龙企业集团有限公司确定楼盘成交清单并授权英策公司付款，且乐居公司未依据《合作协议》向英策公司开具等额发票，英策公司提交的李某证人证言证明《合作协议》所涉的认筹金并未由英策公司收取，故乐居公司要求英策公司支付服务费及利息，证据不足，依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回乐居公司的诉讼请求。本案案件受理费624元，由乐居公司承担。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：英策公司是否应向乐居公司支付服务费及利息。乐居公司、英策公司及威龙公司所签订的涉案《合作协议》不违反法律法规的强制性规定，无充分证据证明该协议签订时存在违背任何一方真实意思的情形，因此该《合作协议》本身合法有效，但认定英策公司是否应当依据该协议向乐居公司支付服务费，仍需考虑涉案协议是否实际履行。根据《合作协议》的约定，乐居公司、英策公司及威龙公司应共同确认一个英策公司的账户收取认筹金，所收取的认筹金在威龙公司确定楼盘成交清单并授权英策公司付款后，按照合同约定的金额比例由英策公司向乐居公司付款。因乐居公司无法举证证明存在三方共同指定的收款账户，其无法证明英策公司实际收取了认筹金，且根据一审证人李某的证人证言，其作为乐居公司员工期间，参与了认筹金的收取，并称认筹金均转入以其个人名义开立的账户，并未由英策公司实际收取。对李某曾为乐居公司员工的身份乐居公司并无异议，在乐居公司为提供反证予以推翻的情况下，李某的证人证言本院予以采信，能够认定涉案认筹金并未实际进入英策公司账户，各方并未严格按照合同履行。乐居公司所提交的成销确认单虽有英策公司盖章确认，但根据涉案协议约定，“威龙公司确定楼盘成交清单并授权英策公司付款”应为乐居公司获取服务费的前提条件，该成销确认单无威龙公司盖章确认，威龙公司也未明确授权英策公司付款，乐居公司称该确认单可视为威龙公司的确认和授权付款行为依据不足。根据《合作协议》约定内容，乐居公司实际是为威龙公司的商品房销售进行广告服务，英策公司依据该协议向其支付服务费的原因是认筹金进入英策公司账户，英策公司在扣除自己所应获取的收益后按约定向乐居公司付款，但结合上述认定，各方并未按照《合作协议》的约定履行合同，现有证据无法证明英策公司实际收取认筹金，也无充分证据证明“威龙公司确定楼盘成交清单并授权英策公司付款”这一付款前提条件已经达成，乐居公司要求英策公司支付服务费及相应利息的上诉请求本院不予支持。综上所述，乐居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624元，由西安乐居广告有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐居文代理代理审判员  郑 蓉代 理 审 判 员  李沫雨二〇一七年十二月七日书  记  员  王 娇