甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民再26号再审申请人（原审被告）曾全凤，女，1972年1月29日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：崔金平，甘肃率诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。被申请人（一审原告）卯咏中，男，1963年1月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：蔡翔，甘肃经天地律师事务所律师。原审被告李四备，男，1974年5月6日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。原审被告王佛成，男，1962年9月27日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。再审申请人曾全凤与被申请人卯咏中、原审被告李四备、原审被告王佛成民间借贷纠纷一案，兰州市城关区人民法院作出（2014）城民三初字第652号民事判决。再审申请人曾全凤不服，向本院申诉，本院于2017年6月20日作出（2017）甘01民申114号民事裁定书，裁定”一、本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行”。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人曾全凤的委托诉讼代理人崔金平、被申请人的卯咏中委托诉讼代理人蔡翔、原审被告王佛成到庭参加诉讼。原审被告李四备经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾全凤申请再审称，1.撤销兰州市城关区人民法院（2014)城民三初字第652号民事判决书；2.裁定对本案依法进行再审；3.原审判决关于借款本金的认定没有扣除预扣的利息，应当以实际出借的金额认定出借的本金。事实与理由：第一、原审判决以申请人辩称偿还69200元、9500元、60000元三笔借款未提供相关证据为由，判决申请人向被申请人给付借款本金1576000元。申请人近日搬家过程中发现2013年12月25日向被申请人卯咏中通过工商银行汇款60000元的汇款凭单原件1份，同时申请人发现2013年11月25日其向卯咏中通过中国农业银行汇款69200元汇款凭单原件2份。现申请人发现了新的证据，故本案应当改判。第二、一审判决关于借款本金的认定实际上没有扣除预扣的利息。两笔借款出借的本金，第一笔实际到账是89.5万元、第二笔是57.6万元，应当以实际出借的金额认定出借的本金。卯咏中辩称：第一、申请人提交的证据不属于新证据，该证据是原审时已经存在的证据。申请人承认该证据始终在其掌握之下，只是由于找不到才未在原审时提交法庭，这属于当事人过失原因造成举证不能，应视为放弃举证权利，故该证据不属于新证据。第二、本案借款的形成过程如下，原审法院已经查明2013年6月14日原审被告李四备向王衍喃借款100万元，借款到期无法归还。卯咏中履行了担保义务归还了王衍喃本金100万元和利息87600元。为归还上述借款原审被告李四备又在卯咏中的担保下于2013年9月向王亚明借款70万元，用于归还王衍喃的借款，同时卯咏中又筹集30余万元归还上述借款。申请人再次在借款时限到期时无法归还，卯咏中在履行担保责任时又向王亚明归还了本金70万元、利息56000元。原审法院已确认共计产生利息143600元，因此卯咏中承担担保责任产生的借款为1143600元。后卯咏中又向李四备、曾全凤借款60万元，在计算担保代偿的利息13万元后签署了借款本金为173万元的借款合同。原审法院已查明借款60万元时扣除了首月利息24000元，实际借款金额为1706000元。第三、这三笔款项属于借款利息，不在原审判决内。协议借款本金为173万元，利息为月息4%，据此计算申请人每月应支付利息为69200元。申请人和被申请人在原审中均承认支付过两个月的利息，这三笔钱是申请人在借款后支付给被申请人2013年11月和12月的借款的利息。综上，请求法院依法驳回申请人的再审请求。王佛城辨称：曾全凤已还的一部分钱应以证据为准。卯咏中向原审法院起诉请求：1、被告李四备、曾全凤连带偿还原告借款1730000元（借款本金为1600000元，利息为130000元），并依约承担利息损失至还清为止；2、被告王佛成对被告李四备、曾全凤不能偿还的部分承担一般担保还款责任（诉状中不明确，庭审中确认）；3、本案的诉讼费由上列被告承担。原审法院认定事实：2013年10月23日，被告李四备、曾全凤与原告卯咏中签订借款合同，第一条约定：”甲方（本案被告李四备、曾全凤）向乙方（本案原告卵咏中）借款金额为人民币1730000元（大写壹佰柒拾叁万元整）”。第二条约定：”借款期限为一个月，自2013年10月23日起至2013年11月23日止。实际借款日与到期日以借款收据为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力”。第三条约定：”借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为4%”。第九条约定：”双方约定甲方如果不能按期归还借款，甲方自愿以陇南市武都区钟楼滩金开大市场A区9#门面户主李四备所有权和武都区城关镇教场村武国用（2005）第3-100号房权证转让给卯咏中所有并由李四备办理转让变更过户手续，此借款合同双方签字生效”。同日，被告曾全凤出具个人连带责任承诺书，载明：”为办理李四备个人向卯咏中借款壹佰柒拾叁万元整事宜，我同意将本人全部财产为卯咏中提供个人无限连带责任保证，若此笔贷款到期李四备未能履行借款合同约定而使卯咏中先生受到不必要的损失，本人愿意承担个人连带偿还法律责任。特此证明。签字：曾全凤（夫妻）。2013年10月23号”同日，被告李四备出具承诺书，载明：”本人李四备2013年10月23日向卯咏中借款人民币壹佰柒拾叁万元整（1730000）借期一个月，如逾期不能还此款，借款日期2013年10月23日-2013年11月23日，本人自愿以武都区钟楼滩金开大市场9#门面房和武都区教场村武国用（2005）3-100号名下所有权偿还给卯咏中，房屋具体面积和位置以房地产平面图为准。特此承诺，承诺人：李四备。2013年10月23号”。2014年8月1日，被告王佛成出具担保承诺书，载明：”本人郑重承诺：陇南市武都区籍人李四备以其位于陇南市武都区的私有房产（以抵押物清单为准）作抵押，向卯咏中先生借款人民币壹佰柒拾参万元整（1730000）用以工程施工。如此笔借款李四备到期违约无法偿还，由借款人卯咏中先生变卖抵押物偿还借款本息。如抵押物不足值，不足部分将由本人代行偿还。并自愿承担由此笔借款所产生的一切经济责任及法律责任。此承诺书有效期为两年。特此承诺。承诺人：王佛成。2014年8月11日”。另查，2013年6月14日，被告李四备与王衍喃签订借款协议书，约定，被告李四备向王衍喃借款1000000元，同时约定借款利息为3.5%，借款期限为三个月，借款用途为工程周转。同日，被告李四备出具借条一张，载明：”今借到王衍喃现金壹佰万元（￥1000000元），汇款账号兰州银行：。借款人：李四备。2013年6月14号”。同日，被告李四备与甘肃中启投资担保有限公司（以下简称：”中启公司”）签订担保合同，合同第一条约定：”甲方（本案被告李四备）申请贷款的个人王衍喃贷款金额大写壹佰万元整、期限3个月、用途工程周转”。合同第二条约定：”乙方（中启公司）同意为甲方上述贷款提供担保，担保方式、期限及范围以乙方与贷款行正式签署的保证合同为准”。第六条约定：”自乙方向贷款行承担保证责任之日起，乙方除依照本合同和反担保合同追偿外，还有权要求甲方和反担保人按照乙方承担担保责任的实际数额的3%支付月息，直至乙方追偿权利实现之日止”。同日，原告卯咏中及甘肃宏欣泰工贸有限公司（以下简称：”宏欣泰公司”）与中启公司签订反担保合同，约定，因乙方中启公司为借款人李四备在王衍喃贷款壹佰万元提供担保，甲方宏欣泰公司、卯咏中同意为乙方提供反担保，合同第二条约定，”反担保范围：借款人对于乙方应承担的一切责任，包括但不限于：乙方向贷款行承担担保责任的实际费用、乙方的资金占用费、利息、保管质物的费用、乙方为实现反担保权发生的费用、违约金、损害赔偿金等。提供反担保额期限：自乙方向贷款行承担担保责任之日起2年；以保证作为反担保方式的，保证期间自乙方向贷款行承担保证责任之日起2年”。该笔借款到期后，被告李四备未按约定偿还借款。2013年9月15日，王衍喃出具委托书，载明：”兹委托甘肃宏欣泰工贸有限公司及卯咏中将李四备借王衍喃人民币壹佰万元整汇入以下账号：收款人：方振臣，卡号，金额：伍拾万元整，开户行：中国建设银行股份有限公司兰州城关支行营业室；收款人：甘肃中启投资担保有限公司，账号：，金额：五十万元整，开户行：兰州银行股份有限公司穆斯林支行。授权委托人：王衍喃。2013年9月15号”。2013年9月16日，原告卯咏中向户名为甘肃中启投资担保有限公司、账号为的账户转账汇款400000元，同年9月18日，卯咏中再次向该账户转账汇款100000元，以上两笔汇款均附言为”还款”。同年9月17日，卯咏中向户名为方振臣帐号为的账户汇款500000元，汇款用途为还款。以上三笔代偿款数额共计1000000元。2013年9月5日、9月18日、9月25日、9月30日、11月25日，原告卯咏中分别向户名为中启公司的账户汇款39000元、4700元、10500元、15400元、18000元。2013年10月26日，李四备出具收条一张，载明：”今收到卯咏中现金人民币陆拾万元整（Y600000），特此为据。收款人：李四备”。同日，中国工商银行个人业务凭证显示户名为卯咏中的账户存入款项24000元，庭审中，原告卯咏中及被告及曾全凤均认可该24000元系从600000元借款中预扣的利息，故被告实际收到的该笔借款数额为576000元。以上代偿款及借款经原告多次催要，被告未履行还款义务，酿成纠纷。原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：1、原告代偿第一笔借款本金1000000元及利息是否符合相关法律规定；2、被告李四备、曾全凤向原告所借第二笔借款的实际借款数额是600000元还是576000元；3、被告李四备、曾全凤实际应偿还借款利息数额问题；4、原告诉请被告王佛成在被告李四备、曾全凤不能偿还的部分承担一般还款责任是否符合法律规定。审理中，涉案的第一笔借款为被告李四备向案外人王衍喃所借，该借款合同载明的借款本金数额为1000000元，原告卯咏中作为该笔款项的反担保人，其向借款担保人中启公司提供的反担保的借款本金亦为1000000元，借款到期后，在被告李四备、曾全凤未按约定偿还借款后，原告卯咏中履行反担保义务代被告向王衍喃指定的中启公司及方振臣偿还借款本金1000000元及利息，其举符合我国担保法中关于反担保的相关法律规定，故对原告卯咏中第一笔代偿借款1000000元及利息87600元的事实予以确认。关于被告曾全凤称在借款时借款人中启公司预扣了105000元的利息，其未提供证据予以证明，该部分也不属本案审理范围，被告李四备、曾全凤应另案进行主张。关于涉案的第二笔借款600000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。由于原、被告双方均认可借款时原告预扣利息24000元的事实，故涉案第二笔借款的实际数额应为576000元。关于被告李四备、曾全凤应偿还借款利息数额的问题，经查，原告卯咏中分别于2013年9月5日、9月18日、9月25日、9月30日、11月25日向户名为甘肃中启投资担保有限公司的账户汇款39000元、4700元、10500元、15400元、18000元，被告曾全凤对此辨称，原告卵咏中于2013年9月5日代偿利息39000元，此时第一笔借款尚未到期，不应代偿利息，原审法院认为借款自借款之日起计息，在借款尚未到期时借款产生利息，原告向借款人主张借款期限内利息，并无不当，被告曾全凤的辩由缺乏法律依据，故对被告的该项辩由不予支持，关于被告李四备、曾全凤偿还第二笔借款利息的问题，由于该笔借款系原告向案外人王亚明所借，然后出借给被告李四备、曾全凤。审理中，案外人王亚明向法院出具了其收到卯咏中向其偿还借款本息的收条，该证据与原告所提供的中国工商银行网上银行电子回单所记载的两笔28000元的汇款相吻合，故对原告以其向案外人王亚明所偿还借款利息数额向被告主张该笔借款的利息，并无不当，原审法院对原告主张的该56000元的借款利息的真实性予以认定。经对原告所主张的利息予以核算，原告主张的利息数额的计算办法，并未超过法律规定的上限，应依法予以保护。对原告主张被告王佛成在被告李四备、曾全凤不能偿还的部分承担一般担保还款责任的问题。经查，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，被告王佛成提供的是一般担保责任，原、被告在借款合同中约定了抵押担保条款，双方虽未在房地产管理部门办理抵押登记，但被告王佛成以自己的名义向原告出具了担保承诺书，即”如抵押物不足值，不足部分由本人代行偿还”，故原告依照该担保承诺书向被告王佛成主张在被告李四备、曾全凤不能偿还部分承担一般保证清偿责任的请求并未违反相关法律规定，予以支持。关于被告曾全凤辩称其曾向原告分别偿还过69200元、9500元、60000元三笔借款，因其并未提供相关证据予以佐证，且原告不予认可，故对其该辩由本院不予采信。关于被告王佛成辩称担保的期限是一个月，故之后产生的利息其不承担保证责任，依据2014年8月11日其向原告卯咏中所出具的担保承诺书所载明的内容，承诺书的有效期为两年，故对被告王佛成的该项辩由亦不予采信。对原告多诉借款本金24000元的诉讼费用应由原告自行承担。原审法院判决：一、被告李四备、曾全凤给付原告卯咏中借款本金1576000元、支付利息130000元（计算至2015年1月20日，以后利随本清）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20470元，原告负担284元，被告李四备、曾全凤负担20186元。以上被告李四备、曾全凤方给付的款项合计1726186元，由被告李四备、曾全凤于本判决生效后十日内给付原告卯咏中。如被告李四备、曾全凤的财产不能偿还以上款项，则被告王佛成对以上款项承担清偿责任。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定与原审基本一致。对原审认定有误的证据和事实，下文将做出评判。另，再审中对以下事实予以补充认定，2013年11月25日曾全凤向卯咏中汇款69200元；2013年12月25日曾全凤向卯咏中汇款60000元。再审庭审中，卯咏中的委托代理人认可曾全凤2013年12月曾向卯咏中汇款9500元的事实。本院再审认为，本案再审中，双方当事人之间存在的争议焦点是：1.申请人提交的证据是否可以认定为新的证据。2.本案借款的实际数额。3.曾全风、李四备已偿还的款项属于本金还是利息。4.关于利率应如何认定。第一、关于申请人提交的证据是否可以认定为新的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定”当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的......”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定”再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形......”本案再审过程中，申请人曾全凤提交证据证明2013年11月、12月其向卯咏中分别汇款69200元、60000元，申请人虽未能在原审中提交以上证据，但汇款事实的确存在，案件的处理结果应当以事实为依据，且曾全凤在再审中提交的汇款凭证符合上述法律关于新证据的规定，故可以将上述证据认定为新的证据。第二、关于本案借款的实际数额。再审中，申请人曾全凤出示王衍喃于2013年6月14日通过甘肃中启投资担保有限公司向其打款895000元的兰州银行进账单一份，以证明第一笔借款的本金实际为895000元。本院认为，2013年9月16日、9月18日，卯咏中向甘肃中启投资担保有限公司转账汇款400000元、100000元，同年9月17日，卯咏中向户名为方振臣的帐号汇款500000元，以上三笔共计1000000元系卯咏中代李四备、曾全凤偿还王衍喃借款本金的数额。2013年9月5日、9月18日、9月25日、9月30日、11月25日，原告卯咏中分别向户名为中启公司的账户汇款39000元、4700元、10500元、15400元、18000元，以上共计87600元系卯咏中代李四备、曾全凤偿还王衍喃借款的利息数额。原审中，王衍喃对卯咏中代李四备向其偿还借款1000000元及利息87600元的事实认可。根据以上事实，本院可以确认李四备与王衍喃签订的借款协议涉及的出借金额、反担保协议书中涉及的借款本金数额以及卯咏中代偿的借款本金数额均是1000000元，卯咏中作为反担保人按照约定履行了代偿义务，对该代偿行为李四备、曾全凤当时也予以认可，应以1000000元确定本金数额。原审中案外人王亚明向法院出具了其收到卯咏中向其偿还借款本息的收条，该证据与卯咏中所提供的中国工商银行网上银行电子回单所记载的两笔28000元的汇款相吻合，故原审法院认定卯咏中以其向案外人王亚明所偿还借款利息数额向李四备、曾全凤主张该笔借款的利息，并无不当。综上，卯咏中代李四备、曾全凤偿还借款共计1143600元（即1000000元+87600元+56000元=1143600元），因李四备、曾全凤与卯咏中签订借款合同时将卯咏中代偿的利息数额约定为130000元，属于双方自愿的意思表示，本院予以尊重，故认定卯咏中代李四备、曾全凤偿还借款1130000元；第二笔实际借款数额为576000元。第三、关于曾全风、李四备已偿还款项属于本金还是利息的问题。根据再审查明事实，截止目前曾全凤向卯咏中分别还款69200元、60000元、9500元，以上合计138700元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。因此，根据上述法律规定，该款项应属偿还借款利息。第四、关于利率的认定。本案再审中，申请人曾全凤要求对利率调整。经审查李四备、曾全凤与卯咏中签订的借款合同约定月利率为4%，明显高于法律规定，应当作出调整。最高人民法院于1991年8月13日公布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》现已被废止，但在本案借款合同签订及原审时为有效的法律规定。因本案属于再审案件，对于利率的认定，根据法无溯及力的原则，应适用原审时的法律规定，即最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。因此，本案所涉利率应调整为银行同期同类贷款利率的四倍。另，原审根据王佛成出具的担保承诺书，认定其对李四备、曾全凤不能偿还部分承担一般保证清偿责任，无不当之处，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实部分有误，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第二百零七条；《中华人民共和国合同法》第二百、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、第五十七条之规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院（2014）城民三初字第652号民事判决第二项；二、撤销兰州市城关区人民法院（2014）城民三初字第652号民事判决第一项；三、再审申请人曾全凤、原审被告李四备偿还被申请人卯咏中借款1706000元，并以银行同期同类贷款利率的四倍为基准承担借款期间的利息至本息清偿之日（支付利息时扣除已经支付的利息138700元）；四、再审申请人曾全凤、原审被告李四备的财产不能偿还上述款项时，由原审被告王佛成对债务本息承担一般保证清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20470元，原告负担284元，被告李四备、曾全风负担20186元。本判决为终审判决。审 判 长  魏燕峥审 判 员  田 晨代理审判员  马晓燕二〇一七年十二月二十二日书 记 员  魏泽卿????????1