湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终686号
上诉人（原审被告）：昆仑能源长航（武汉）天然气有限公司，住所地武汉市江汉区沿江大道69号长航大厦31楼，统一社会信用代码91420100059151751E。
法定代表人：文江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄强，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘军，男，1965年5月8日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：肖敏，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北中江顺能源有限公司，住所地宜昌市猇亭区猇亭大道180号，统一社会信用代码9142050005810876XG。
法定代表人：熊强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨默，湖北三峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜和平，湖北三峡律师事务所律师。
原审被告：王瑞建，男，1955年9月10日出生，汉族，住武汉市武昌区。
原审被告：程军，男，1975年8月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。
原审被告：高懿，男，1969年11月22日出生，汉族，住武汉市江汉区。
原审被告：程东明，男，1977年10月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。
原审被告：成都鹏瑞达石油天然气工程有限公司，住所地成都市成华区东三环路二段龙潭工业园成济路3号，组织机构代码67718840-4。
法定代表人：孙伯龙。
原审第三人：昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司，住所地宜昌市伍家岗区沿江大道特168-7号，组织机构代码35238317-2。
法定代表人：王瑞建。
委托诉讼代理人：黄强，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人昆仑能源长航（武汉）天然气有限公司（以下简称昆仑长航武汉公司）、刘军因与被上诉人湖北中江顺能源有限公司（以下简称中江顺公司）、原审被告王瑞建、程军、高懿、程东明、成都鹏瑞达石油天然气工程有限公司（以下简称鹏瑞达公司）、第三人昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司（以下简称昆仑长航宜昌公司）损害公司利益责任纠纷一案，双方不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑长航武汉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。二审案件受理费由中江顺公司承担。事实及理由：1、中江顺公司作为昆仑长航宜昌公司的股东，其在本案诉讼中只起诉了昆仑长航宜昌公司的部分高管人员，而对昆仑长航宜昌公司的其他高管人未起诉，昆仑长航武汉公司在一审中已申请追加昆仑长航宜昌公司的其他高管人员参与诉讼，但其申请未得到一审法院支持。同时，其申请证人到庭作证的申请也未得到一审法院支持。故一审法院审判程序违法。2、昆仑长航武汉公司与昆仑宜昌公司及鹏瑞达公司签订的《宜昌都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程采购施工总承包合同三方协议》并不违反公司章程，也未违反法律规定，因此，该协议合法有效。
刘军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。二审案件受理费由中江顺公司承担。事实及理由：1、一审法院在审理过程中遗漏了部分当事人，且不同意刘军申请证人到庭作证，其审判程序违法。2、刘军系履行职务，由此产生的后果应由公司承担。
中江顺公司针对昆仑长航武汉公司的上诉答辩称：一审法院在审理过程中并未遗漏当事人，且昆仑长航武汉公司也申请证人汤某到庭作证，其审判程序合法。另外，昆仑长航武汉公司滥用股东权力，致使中江顺公司的合法利益受到损害，因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对刘军的上诉答辩称：刘军作为公司的董事长，其对公司章程应当清楚，在未得公司董事会决议的情况下，其代表公司与他人签订协议，其行为损害了公司利益，依法应承担责任。
王瑞建、程军、高懿、程东明、鹏瑞达公司、昆仑长航宜昌公司均服从一审判决。
中江顺公司向一审法院起诉请求：1、鹏瑞达公司、昆仑长航武汉公司、昆仑长航宜昌公司于2016年11月29日签订的《宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程采购施工总承包合同三方协议》无效；2、王瑞建、程军、刘军、高懿、程东明、鹏瑞达公司、昆仑长航武汉公司连带赔偿昆仑长航宜昌公司损失1681100元；3、王瑞建、程军、刘军、高懿、程东明、鹏瑞达公司、昆仑长航武汉公司承担本案诉讼费。
一审法院判决认定事实：2013初，中江顺公司与昆仑长航武汉公司决定合资成立昆仑长航宜昌公司，并签订了合资协议书。2015年8月18日，昆仑长航武汉公司与鹏瑞达公司签订编号为KLCH-
PREDA20150814的《宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套管道工程施工总承包合同》，约定由鹏瑞达公司承包昆仑长航武汉公司宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程。2015年9月2日，中江顺公司与昆仑长航武汉公司共同出资注册了昆仑长航宜昌公司。昆仑长航宜昌公司的公司章程约定，昆仑长航武汉公司占总股比的60%，中江顺公司占总股比的40%；董事会对股东会负责，行使下列职权…（三）决定公司的经营计划和投资方案；…（十）决定重大对外投资（包括公司的各类对外经营业务，单笔金额超过100万元）和资产处理（超过5万元）等。昆仑长航宜昌公司选举王瑞建、程军、高懿、熊轶飞、熊强为董事。2016年7月22日，经昆仑长航宜昌公司股东会决议，聘任刘军、程东明为董事会董事，选举刘军为董事长(庭审时工商登记尚未变更)。股东会决议后，以前任命的王瑞建、程军不再担任公司董事，但未在工商部门变更登记。昆仑长航宜昌公司实际负责的是刘军、程东明、高懿、熊轶飞、熊强，王瑞建、程军不在公司负责。刘军、程东明、高懿、王瑞建、程军为昆仑长航武汉公司委派到昆仑长航宜昌公司，熊轶飞、熊强为中江顺公司委派到昆仑长航宜昌公司。
2016年7月22日，昆仑长航宜昌公司召开董事会，作出了《昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司第二届一次董事会会议决议》，决议第三条载明“审议了《关于尽快启动宜都项目工程造价审计工作的议案》。董事会同意聘请天职国际会计师事务所作为第三方审计机构，依法开展宜都项目工程造价审计，待宜都项目造价审计后，施工方协议及后续项目处理一并转入宜昌公司”，决议第四条第二款载明“尽快组织实施宜都项目工程造价评审工作。根据审计结果并结合公司经营发展提出宜都项目开发和处理意见，提交董事会审议后实施。”。刘军、程东明、高懿、熊轶飞（由付宇东代）、熊强均在该决议上签名。
2016年11月8日，天职(北京)国际工程项目管理有限公司应昆仑长航宜昌公司委托对宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套管道工程进行审核后出具了审核报告，审核结果为：送审总金额为3311757.81元，审核金额为1681129.71元，核减金额为1630628.10元。2016年11月8日，中江顺公司收到该审核报告，但对审核结果并不认可。
2016年11月29日，昆仑长航宜昌公司与昆仑长航武汉公司、鹏瑞达公司签订了《宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程采购施工总承包合同三方协议》（以下简称三方协议），合同约定，甲方昆仑长航武汉公司和乙方（鹏瑞达公司）签订了编号为KLCH-
PREDA20150814的《宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套管道工程施工总承包合同》及其附件（以下简称原合同）。经三方协商，一致同意甲方退出原合同，由丙方昆仑长航宜昌公司受让原合同的权利和义务，具体约定如下：一、甲方、乙方和丙方三方同意，甲方将其在原合同中的权利和义务一并转给丙方。丙方亦予以接受。二、本协议生效之日起，丙方即取得甲方在原合同项下的全部权利和义务，取代甲方成为原合同的需方，乙方与丙方应按照原合同及本协议的约定严格履行双方的权利与义务。三、甲方按原合同第四条第一款、第二款的约定，已向乙方支付合同款共计1044600元（人民币，下同），自本协议生效后5日内，丙方退还甲方已支付的款项。四、原合同执行截止2016年11月9日，经三方确认的第三方审计机构对工程项目造价审核确认为1681100元。剩余款项扣除已支付款及工程质量保证金后，三方确认约为536500元（以三方财务对账确认数为最终结算金额）由丙方于本协议生效的十日内支付给乙方。四（笔误）、鉴于原合同约定的施工总承包工程项目尚未全部竣工，乙方须于本协议签订之日起五日内提供未完工工程项目明细及工程量等清单，同等条件下，丙方后续工程建设将优先选择乙方。五、为了对乙方已采购施工总承包工程项目提供质量保证，三方约定暂时收取乙方的工程质量保证金共计100000元，质保期最长时间为一年半。刘军在该协议法定代表人（授权人）处签名，昆仑长航宜昌公司加盖了公章，昆仑长航武汉公司及鹏瑞达公司的法定代表人也签了名并加盖了公章。
2017年1月18日，昆仑长航宜昌公司按上述协议向鹏瑞达公司支付536500元。2017年1月20日，中江顺公司向一审法院申请诉前财产保全，一审法院冻结了昆仑长航宜昌公司账户款1587636.72元。
一审判决另认定，宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程至今未竣工验收。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点。
一、中江顺公司的起诉是否符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……”一审法院认为，根据三方协议，昆仑长航宜昌公司已按合同约定支付给鹏瑞达公司536500元，其向昆仑长航武汉公司支付1044600元存在极大的可能性，因此，中江顺公司的起诉符合情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的法定情形，故其有权提起诉讼。
二、刘军签订三方协议的行为是否得到董事会授权。昆仑长航宜昌公司作出的《昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司第二届一次董事会会议决议》中第三条约定“…待宜都项目造价审计后，施工方协议及后续项目处理一并转入宜昌公司”是对宜都项目如何处理的决定，第四条第二款约定“尽快组织实施宜都项目工程造价评审工作。根据审计结果并结合公司经营发展提出宜都项目开发和处理意见，提交董事会审议后实施。”是对如何具体操作第三条的决定，第四条已明确宜都项目的处理是还需经董事会审议后方能实施。同时董事会决议时项目尚未审计，对审计结果董事会是否认可等，尚存在诸多不确定性，不可能不经董事会审议而直接实施。结合昆仑长航宜昌公司章程中单笔金额超过1000000元的重大对外投资和超过50000元资产处理均需董事会决议的规定。一审法院认为，刘军签订三方协议的行为未得到昆仑长航宜昌公司董事会授权。昆仑长航武汉公司抗辩该决议第三条约定“待宜都项目造价审计后，施工方协议及后续项目处理一并转入宜昌公司”那么刘军就能直接签订三方协议，与董事会的决议相悖，对其主张不予以支持。
三、三方协议是否有效。一审法院认为，三方协议为部分有效、部分无效的合同。其中，合同有效部分为由昆仑长航宜昌公司向鹏瑞达公司支付536500元和合同中由鹏瑞达公司提供未完工程项目明细及工程量清单、收取鹏瑞达公司质保金等与鹏瑞达公司的约定。因为本案中并无证据证明鹏瑞达公司在三方协议签订中存在过错和恶意。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，应认定三方协议与鹏瑞达公司有关的上述部分内容有效。合同无效部分为昆仑长航武汉公司向昆仑长航宜昌公司转让宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程全部权利义务的部分、昆仑长航（宜昌）公司向昆仑长航武汉公司支付1044600元转让款的部分。因为昆仑长航武汉公司为昆仑长航宜昌公司的控股股东，刘军为昆仑长航武汉公司派驻昆仑长航宜昌公司的董事、董事长，对于2016年7月22日昆仑长航宜昌公司董事会作出的《昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司第二届一次董事会会议决议》内容是明知的，该决议并未明确由昆仑长航宜昌公司向鹏瑞达公司支付536500元，向昆仑长航武汉公司支付1044600元，昆仑长航武汉公司利用其控股地位，与其派驻昆仑长航宜昌公司的董事、董事长刘军签订三方协议的行为属于关联交易，且该关联交易是让昆仑长航武汉公司收回投资，对昆仑长航宜昌公司没有产生实质性的收益，损害了昆仑长航宜昌公司的利益。而刘军在没有召开董事会得到批准的情况下，签订了三方协议，其行为违反了公司章程，也损害了昆仑长航（宜昌）公司的利益。因此，三方协议中涉及昆仑长航武汉公司向昆仑长航宜昌公司转让宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程全部权利义务的部分、昆仑长航宜昌公司向昆仑长航武汉公司支付1044600元转让款的部分无效。
四、昆仑长航宜昌公司的受损金额。昆仑长航宜昌公司向鹏瑞达公司支付了536500元，其他损失尚未实际发生，因此，一审法院仅能确认昆仑长航宜昌公司损失为536500元。
五、王瑞建、程军、高懿、程东明是否承担赔偿责任的问题。昆仑长航宜昌公司没有提供证据证明其四人在三方协议的签订中存在过错，因此，其四人不应承担赔偿责任。
综上所述，三方协议的第一、二、三条无效，其余与鹏瑞达公司约定的协议内容有效。刘军利用其昆仑长航宜昌公司董事、董事长的身份，昆仑长航武汉公司利用控股股东的优势地位，与昆仑长航武汉公司进行关联交易，共同损害了昆仑长航宜昌公司的利益，并且致使昆仑长航宜昌公司向鹏瑞达公司支付了536500元。昆仑长航宜昌公司的536500元的损失应由刘军、昆仑长航武汉公司予以承担。
依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十条、五十六条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认昆仑长航宜昌公司、昆仑长航武汉公司、鹏瑞达公司签订的《宜都惠宜鑫宜LNG气化站及配套工程采购施工总承包合同三方协议》的第一、二、三条无效，其余的条款有效；二、刘军、昆仑长航武汉公司于判决生效之日起十日内连带赔偿第三人昆仑长航宜昌公司损失536500元；三、驳回中江顺公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19930元，保全费5000元，合计24930元，由昆仑长航武汉公司、刘军连带负担14165元，由中江顺公司负担10765元。
二审中，昆仑长航武汉公司向本院提交宜劳仲决字【2017】第034号劳动仲裁裁决书一份。拟证实汤某在涉案工程中参与了谈判，其行为应为职务行为，涉案工程系昆仑宜昌公司投资建设。经质证，各方当事人对该证据的真实性无异议，中江顺公司虽对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性。本案其他当事人均未向本院提交新证据。
本院认为：宜劳仲决字【2017】第034号劳动仲裁裁决书只能证实汤某与昆仑长航宜昌公司之间存在劳动关系，而不能达到昆仑长航武汉公司的证明目的，故本院对该证据不予采信。
经审理查明，一审法院判决认定的事实属实。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。就本案而言，因为昆仑长航武汉公司为昆仑长航宜昌公司的控股股东，刘军为昆仑长航武汉公司派驻昆仑长航宜昌公司的董事兼董事长，其对昆仑长航宜昌公司章程及董事会于2016年7月22日作出的《昆仑能源长航（宜昌）天然气有限公司第二届一次董事会会议决议》内容是明知的。从该决议内容来看，昆仑长航宜昌公司董事会决议并未明确决定其公司无条件接收涉案工程，而是决定待涉案工程进行审计后，根据审计结果由董事会讨论决定是否接收涉案工程。根据昆仑长航宜昌公司章程约定，公司在单笔金额超过1000000元的重大对外投资和超过50000元资产处理均需董事会决议的规定，在昆仑长航宜昌公司董事会或者股东会对涉案工程未作出决议之前，昆仑长航武汉公司利用其控股地位及昆仑长航宜昌公司董事长刘军的特殊身份与鹏瑞达公司签订三方协议，将涉案工程转让给昆仑长航宜昌公司，其行为既违反了昆仑长航宜昌公司的章程，也损害了昆仑长航宜昌公司的利益，应认定三方协议无效。因涉案工程系昆仑长航武汉公司投资建设，对外欠付工程款理应由昆仑长航武汉公司向承包方支付，但鉴于昆仑长航宜昌公司仅按三方协议约定向鹏瑞达公司支付了工程款536500元。因此，一审法院据此判决确认三方协议部分无效，并由昆仑长航武汉公司、刘军赔偿昆仑长航宜昌公司损失536500元并无不当。
综上所述，昆仑长航武汉公司、刘军的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39860元（昆仑长航武汉公司、刘军分别预交19930元），由昆仑长航武汉公司、刘军各自承担19930元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 张晓燕
审判员 胡建华
二〇一八年四月十六日
书记员 张鹏炜